广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0306民初32671号原告（互为原被告）吴植明，委托代理人管铁流，广东华商（龙岗）律师事务所律师。委托代理人陈沁，广东华商（龙岗）律师事务所实习律师。被告（互为原被告）华生电机（广东）有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道红巷工业路45号，统一社会信用代码91440300587930484W。法定代表人叶润强。委托代理人徐瑶，系该公司员工。委托代理人曾倩，系该公司员工。原告吴植明与被告华生电机（广东）有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王辉独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人管铁流，被告委托代理人徐瑶、曾倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。（一）本案相关情况双方对以下事项无争议：入职时间：2008年5月20日。工作岗位：技术员。劳动合同签订情况：双方签订了有效期从2014年6月1日起的无固定期限劳动合同。四、工伤保险是否办理：是。五、职业病诊断情况：2017年12月19日，深圳市职业病防治院出具《深圳市疑似职业病告知卡》，诊断原告疑似职业病性肿瘤（苯所致白血病）。2018年8月30日，广东省职业病防治院出具粤职诊[2018]570号《职业病诊断证明书》，诊断结论：职业性肿瘤（苯所致白血病）。被告对职业病诊断结论有异议，向广州市职业病诊断鉴定委员会申请再鉴定。2019年1月24日，广州市职业病诊断鉴定委员会作出穗卫职鉴[2019]004号《职业病鉴定书》，鉴定结论：职业性肿瘤（苯所致白血病）。被告对鉴定结论仍不服，向广东省职业病诊断鉴定委员会申请最终鉴定。2019年5月10日，广东省职业病诊断鉴定委员作出粤卫职鉴[2019]001号《职业病鉴定书》，鉴定结论：职业性肿瘤（苯所致白血病）。2019年5月17日，深圳市人力资源和社会保障局作出深人社工认决字【2019】第070400563号《深圳市工伤认定书》，认定原告职业病属工伤。六、职业病治疗情况：2017年10月16日原告因身体不适在深圳市宝安区人民医院接受住院治疗，经确诊患有急性髓系白血病，2017年11月7日出院，住院共计22天。2017年11月14日在深圳市宝安区人民医院接受住院治疗，2017年12月9日出院，住院共计25天。2017年12月19日，原告在深圳市宝安区人民医院住院治疗，2018年1月12日出院，住院共计24天。2018年1月20日，原告在深圳市宝安区人民医院住院治疗，2018年2月8日出院，住院共计19天。2018年3月2日，原告在南方医科大学南方医院住院治疗，2018年3月6日出院，住院共计4天。2018年3月8日，原告在南方医科大学南方医院住院治疗，2018年3月21日出院，住院共计13天。2018年4月12日，原告在南方医科大学南方医院住院治疗，2018年5月17日出院，住院共计33天。2018年5月23日，原告在南方医科大学南方医院住院治疗，2018年6月2日出院，住院共计10天。2018年6月16日，原告在南方医科大学南方医院住院治疗，2018年7月1日出院，住院共计15天。2018年7月14日，原告在南方医科大学南方医院住院治疗，2018年7月31日出院，住院共计17天。2018年9月10日，原告在南方医科大学南方医院住院治疗，2018年9月11日出院，住院共计1天。2018年10月25日，原告在南方医科大学南方医院住院治疗，2018年10月26日出院，住院共计1天。2018年12月6日，原告在南方医科大学南方医院住院治疗，2018年12月7日出院，住院共计1天。2019年1月14日，原告在南方医科大学南方医院住院治疗，2019年1月16日出院，住院共计2天。2019年4月18日，原告在南方医科大学南方医院住院治疗，2019年4月20日出院，住院共计2天。庭审中，原被告双方确认原告共住院天数为189天。七、原告的仲裁请求：1.被告向原告支付2017年10月至2019年7月应发工资差额57754.43元（2017年10月至2019年7月实发工资为214512.29元，原告患病前12个月的月平均工资水平为12375.76元，工资差额12375.76×22-214512.29元=57754.43元）；2.被告向原告支付职业病确诊前住院医疗费121774.7元；3.被告向原告支付护理费119020.83元；4.被告向原告支付住宿、交通费4788.69元；5.被告向原告支付住院伙食补助费14560元（208天×70元/天）；6.被告向原告支付职业病诊断、鉴定材料打印费及快递费2057元；7.被告向原告支付职业病危害岗位津贴67500元；8.被告向原告支付律师费10000元。八、仲裁结果：1、确认原告工伤停工留薪期工资标准为人民币11181.57元；2.被告于仲裁裁决书生效之日五日内一次性支付原告2017年10月至2019年7月期间工资差额人民币957元、住院医疗费、外购药费用人民币119413.33元、护理费人民币40044.48元、住宿费、交通费人民币4788.69元、住院伙食补助费人民币13650元、2008年5月至2017年9月期间的职业病危害岗位津贴人民币4915.5元、律师费4742.97元；2.驳回原告的其他仲裁请求。九、原告的诉讼请求：同仲裁请求。十、被告的诉讼请求：被告无需向原告支付仲裁确认的赔偿项目。双方有争议的事项：十一、2017年10月至2019年7月应发工资差额：17186.18元。本院认为，根据原被告的诉辩意见，双方对停工留薪期工资标准争议在于2016年10月份的出差补贴8852.24元是否计入工资及被告是否已发放有毒有害岗位津贴。关于出差补贴8852.24元，本院认为，首先，被告主张该笔出差费用属于报销性质的款项，包括出差伙食补助费、交通费以及其他杂项费用。但被告仅提供大巴及机票的凭证，未提供原告报销该笔费用的其他凭证，且被告亦自认机票为被告提前为原告购买。结合被告提供的《出差津贴表》中关于每天出差标准及被告2016年10月工资支付中并未有出差津贴，故本院对被告主张的该笔费用属于报销性质不予采信；其次，原告10月份为满勤，且2019年9、10月份到国外出差，但该两月工资明显低于其他月份，与常理不符。综上，虽然银行流水显示该笔费用为“报销”，但被告提供的证据不足以证明该笔费用系用于报销差旅费。相反，根据被告提供的出差津贴表，该笔费用系被告支付原告出差的补贴更符合单位的习惯。故该笔出差补贴应纳入工资标准计算。关于有毒有害岗位津贴，虽然被告已经在工资中向原告支付了环境津贴，但被告并未提交证据证明双方已经约定该环境津贴就是《中华人民共和国职业病防治法》所规定的岗位津贴，因此，被告未支付的岗位津贴应列入停工留薪期工资标准。由于《中华人民共和国职业病防治法》对岗位津贴未做规定，故本院参照原化工部《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》所规定的最高补贴标准，认定岗位津贴为每月43.5元。综上，原告患病前12个月的平均工资为（8852.24+6935.03+8074.83+11133.04+9736.93+8657.33+13151.3+12681.73+12895.26+12890.39+12966.96+12444.26+12089.79+43.5×12）÷12=11919.26元。由于被告已按照11138.07元的标准支付及补发原告2017年10月至2019年7月期间停工留薪期工资，故被告应当补发2017年10月至2019年7月期间工资差额（11919.25-11138.07）×22=17186.18元。十二、2008年5月至2017年9月的职业危害岗位津贴：4915.5元。《中华人民共和国职业病防治法》第五十七条第四款规定，用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。由于被告并未提交证据证明其已支付《中华人民共和国职业病防治法》所规定的岗位津贴，故原告主张2008年5月至2019年7月的职业危害岗位津贴依法有据。由于原告主张的2017年10月至2019年7月期间的工资差额请求包含职业病危害岗位津贴部分，故被告应支付原告2008年5月至2017年9月的职业危害岗位津贴43.5×113=4915.5元。十三、2017年10月15日至2019年5月16日期间因治疗职业病发生的医疗费：119413.33元。《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条规定，用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。《广东省工伤保险条例》第十二条规定，用人单位应当在职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病后的第一个工作日，通知统筹地区社会保险行政部门及其参保的社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按照前款规定提出工伤认定申请的，该职工或者其近亲属、工会组织自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在提出工伤认定申请之前发生的符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由用人单位承担。本案原告2017年12月19日被诊断为职业性肿瘤（苯所致白血病），但原告直至2019年5月17日才被深圳市人力资源和社会保障局认定工伤，对此被告并未提供证据证明其在法定的期限内提交工伤认定申请，故原告在工伤认定申请之前发生的工伤待遇等有关费用由被告承担。原告于2019年5月16日申请工伤认定，因此，2019年5月16日以前的医疗费应由被告负责，此后的医疗费应由社保基金支付。根据原告提供的医疗费票据、医院证明及广东增值税发票核算原告产生住院医疗费193206.43元，外购药、外送检、移植仓内护工费自费部分46206.9元，该部分属于医疗费用范畴，应由被告承担。至于原告自行购买的消毒用品不属于医疗费用，本院对该部分不予支持。扣除被告已支付的120000元，被告应当支付原告2017年10月15日至2019年5月16日期间因治疗职业病发生的医疗费193206.43+46206.9-120000=119413.33元。十四、护理费：38815.5元。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。而《广东省工伤保险条例》第十七条则根据工伤职工生活自理障碍的等级，把需要护理的等级分为四级。本案中原告未作伤残等级鉴定，但其提交的出院记录、出院小结等证据显示，不足以证实原告在住院外期间达到生活不能自理之情形，因此，本院对原告请求的住院期间以外的护理费均不予支持。从2017年10月至2019年7月30日期间，原告年度住院时间为（从当年的1月1日计算至当年的12月31日）分别为60天、125天、4天。2017年至2019年广东省国有居民服务业在岗职工的年度平均工资分别为66426元、78931元、78931元（2019年尚未公布，参照2018年的标准），按照该标准计算，原告的护理费应为38815.5元。十五、住宿、交通费：4788.69元。《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条规定，用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。本案原告主张在疑似职业病病人在诊断、医学观察期间因就医、转院等发生住宿、交通费4788.69元，对此提供了交通费票据等予以证实，该主张并未超出合理范畴，故本院依法予以支持。十六、住院伙食补助费：13230元。根据《广东省工伤保险条例》第十二条第三款，用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在提出工伤认定申请之前发生的符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由用人单位承担。《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。本案中，原告于2019年5月16日申请工伤，因此2019年5月16日以前的住院伙食补助费应由被告负责，此后的住院伙食补助费应由社保基金支付。从2017年10月16日至2019年5月16日，原告在该期间共住院189天，参照《深圳市市直机关和事业单位差旅费管理办法》及《深圳市市直党政机关和事业单位差旅费管理办法》的相关规定，被告应当向原告支付上述期间的住院伙食补助费为13230元（189天×70元/天）。十七、职业病诊断、鉴定材料打印费及快递费：该请求缺乏无事实与法律依据，本院不予支持。十七、律师费：5000元。关于用人单位应否支付劳动者已支出的律师代理费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，劳动者的诉讼请求并未全部获得支持，故应按其诉讼请求成立部分占其全部诉讼请求的比例确定用人单位应支付的金额为5000元。（二）裁决结果综上，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条、第五十七条，《广东省工伤保险条例》第十二条、第二十五条、第二十六条、第四十九条，《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告华生电机（广东）有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告吴植明支付2017年10月至2019年7月期间的工资差额17186.18元；二、被告华生电机（广东）有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告吴植明支付2008年5月至2017年9月的职业危害岗位津贴4915.5元；三、被告华生电机（广东）有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告吴植明支付2017年10月15日至2019年5月16日期间因治疗职业病发生的医疗费119413.33元；四、被告华生电机（广东）有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告吴植明支付护理费38815.5元；五、被告华生电机（广东）有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告吴植明支付住宿、交通费4788.69元；六、被告华生电机（广东）有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告吴植明支付住院伙食补助费13230元；七、被告华生电机（广东）有限公司应于本判决生效之日起五日内向原告吴植明支付律师费5000元；八、驳回原告吴植明的其他诉讼请求；九、驳回被告华生电机（广东）有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由被告华生电机（广东）有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。审判员 王    辉二〇一九年十二月三日书记员 薛晓媚（兼）书记员 王  昭  贤附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。第五十七条用人单位应当保障职业病病人依法享受国家规定的职业病待遇。用人单位应当按照国家有关规定，安排职业病病人进行治疗、康复和定期检查。用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置。用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。《广东省工伤保险条例》第十二条用人单位应当在职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病后的第一个工作日，通知统筹地区社会保险行政部门及其参保的社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按照前款规定提出工伤认定申请的，该职工或者其近亲属、工会组织自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在提出工伤认定申请之前发生的符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由用人单位承担。第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第四十九条工伤保险基金用于下列支出项目：（一）工伤保险待遇；（二）职业康复费用；（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；（四）工伤预防费。前款第二项按照不超过上年度结存的工伤保险基金三分之一的比例，第三项按照不超过上年度工伤保险基金实际收缴总额百分之二的比例，由社会保险经办机构于每年九月提出下年度的用款支出计划，报同级社会保险行政部门和财政部门审核同意后，列入下年度工伤保险基金支出预算，下年度据实列支。在保证本条例第四十七条第二款规定的储备金足额留存和本条第一款第一项、第二项、第三项规定的费用足额支付的前提下，可以按照不超过上年度工伤保险基金实际收缴总额百分之五的比例，提取工伤预防费。提取的费用由社会保险经办机构会同安全生产监督管理部门于每年九月提出下年度的用款支出计划，报同级社会保险行政部门和财政部门审核同意后，列入下年度工伤保险支出预算，下年度据实列支。工伤预防费、工伤取证费和劳动能力鉴定费作为专项经费管理使用，专项经费管理使用按照国家和省的有关规定执行。任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或者挪作其他用途。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。