贵州省赫章县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0527民初2193号 原告：**星，男，1974年11月15日出生，汉族，住贵州省赫章县。 原告：刘定勇，男，1977年9月28日出生，汉族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人（特别授权）：于森，北京市中盾律师事务所律师。 被告：孔祝良，男，1978年1月19日出生，汉族，住浙江省温岭市。 被告：孔良冬，男，1980年1月18日出生，汉族，住浙江省温岭市。 二被告委托诉讼代理人（特别授权）：敖峰，赫章县律师事务所律师。 二被告委托诉讼代理人（特别授权）：刘璨，赫章县律师事务所律师。 第三人：赫章县宏谊建筑工程有限责任公司，住贵州省毕节市赫章县白果镇会展中心北楼，统一社会信用代码915205273222592773。 法定代表人：顾尚福，该公司董事长、总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：胡祖飞，贵州慧原律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘青，贵州慧原律师事务所实习律师。 原告**星、刘定勇与被告孔祝良、孔良冬，第三人赫章县宏谊建筑工程有限责任公司民间借贷纠纷一案，本院于2019年6月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**星及其委托诉讼代理人于森，被告孔良冬及孔良冬与孔祝良的共同委托诉讼代理人敖峰、刘璨，第三人赫章县宏谊建筑工程有限责任公司委托诉讼代理人胡祖飞、刘青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**星、刘定勇向本院提出诉讼请求：一、判令二被告偿还二原告借款本金1,650,000.00元；二、判令二被告向原告支付自2018年2月3日起至还清1,650,000.00元之日止的利息（以1,650,000.00元为基数按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算）；三、判决二被告向原告支付违约金100,000.00元；四、判决二被告承担律师费100,000.00元；五、判决第三人将二被告在赫章县会展中心广场项目的工程尾款支付给二原告；六、判决二原告对二被告的徐工牌旋挖钻机（产品型号：XR360）产品代码（XUG360RADHJ00461，发动机编号35316634）享有优先受偿权；七、本案诉讼费用由二被告承担。 事实和理由：二被告因工程需要，自2016年1月开始向二原告借款，因二原告当时无法筹集资金，故没有出借。2016年4月份，二原告向二被告出借1500000.00元，约定月利息2分，借期6个月，每月还款，超期还款每月利息按2分计算，并约定刘定勇的赫章县农村商业银行股份有限公司账号62×××60为结算本息账户，二原告当时筹集不到二被告要求的借款1500000.00元，2016年4月二原告出借给二被告现金款项1020000.00元，后二被告陆续向二原告借款，2016年5月份二原告出借给二被告现金款项200000.00元，2016年6月8日二被告偿还利息40000.00元、本金160000.00元，共计200000.00元。2016年6月至8月，二被告陆续向原告**星借款220000.00元，二被告于2016年8月15日偿还利息60000.00元、本金340000.00元，共计400000.00元。直到2017年7月，二被告陆续又向**星借款460000.00元。2017年8月3日经原、被告双方对账，截至2017年8月3日二被告尚欠原告借款本金1400000.00元，利息250000.00元，并于2017年8月3日二原告（甲方出借方）与二被告（乙方借款方）签订《借款合同》，《借款合同》约定：“甲方借款人民币1650000元给乙方，借款期限自2017年8月3日至2018年2月2日，共计6个月。乙方承诺将本人买的徐工牌旋挖钻机（产品型号：ＸＲ360，产品代码：ＸＵＧ360ＲＡＤＨＪ00461，发动机编号:35316634）抵押给甲方。还款方式：乙方现与江西冰溪建设集团有限公司签订的赫章县水岸华府工程合同，乙方保证用此工程进度拨款按月还给甲方，若乙方未按月还款给甲方，则甲方可要求乙方提前偿还全部借款，甲方可以根据本合同第五条的约定对该抵押物进行处置。若一方违约，违约方需支付守约方违约金人民币壹拾万元整。若乙方违反本合同内容导致甲方为追讨该债务所产生的一切费用均由乙方承担（该费用包括但不限于诉讼费、律师费、交通费、拍卖费等相关费用）。《借款合同》签订后，二被告向二原告出具了“今收到**星、刘定勇二人现金壹佰陆拾伍万元整”的收条。在《借款合同》履行过程中，二被告违反约定，未将水岸华府工程进度拨款按月偿还二原告。2017年11月26日，原告及况忠敬、被告、第三人三方签订《三方协议》，《三方协议》约定：“乙方将本人买的徐工牌旋挖钻机（产品型号：ＸＲ360，产品代码：ＸＵＧ360ＲＡＤＨＪ00461，发动机编号:35316634）抵押给甲方，未还清甲方借款之前不再将该质押物质押给他人。乙方同意徐工牌旋挖钻机（产品型号：ＸＲ360〕所打孔的工程量由甲方直接找丙方（第三人）结算，结算方式：丙方监督乙方按200元／立方米的80%的工程款支付给甲方，如乙方不按该协议执行，则甲方可要求乙方提前偿还全部借款，甲方可以对该质押物进行处置。若乙方未经甲方书面同意，擅自将质押物移走，则由丙方负责扣除乙方的所有工程款尾款，支付给甲方，用以赔偿。本合同签订后甲乙丙三方不得违约，若一方违约，违约方需支付守约方违约金人民币五十万元整”但二被告及第三人未能履行《三方协议》，第三人未监督二被告按200元／立方米的80%的工程款支付给二原告，在二被告未经二原告书面允许擅自对抵押物移动至其他工地后，第三人未能依据《三方协议》扣除二被告的所有工程款尾款给二原告，导致二被告未能及时偿还借款，为此发生纠纷。原告与被告所签《借款合同》、《三方协议》合法有效，二原告依照约定完成出借义务，二被告理应按照约定和法律规定向原告支付借款本息，其未依照约定支付本息的行为违反了约定。原告为了自己的合法权益，依法提起诉讼，希望法院公正审理和判决，以支持原告的诉讼请求。 被告孔祝良、孔良冬辩称，1.我方没有收到原告方的借款1,650,000.00元，也没有收到所谓交付的1,400,000.00元借款；2.从原告的陈述可知约定的利率并不是月利率2%，而是月利率10%；3.本案中所涉及的1,650,000.00元的借款合同，三方协议都是原告采用威胁、暴力等违法手段胁迫被告签订的，请求人民法院不予认可；4.本案是一起虚假诉讼案件，原告陈述与客观事实不相符，双方所谓借贷关系及借款金额并不是原告说的1,650,000.00元或者1,500,000.00元，金额计算都是由本金每月10%利息计算为本金再重复计算利息。 第三人宏谊公司辩称，1.原告**星、刘定勇与被告孔祝良、孔良冬民间借贷纠纷与答辩人无关，原、被告双方是否存在借贷关系及是否承担还款责任？还款数额的多少等由人民法院依法审判，答辩人不发表意见；2.原告**星、刘定勇将答辩人列为第三人参加诉讼不符合法律规定，系错误的诉讼行为。根据《民事诉讼法》第56条之规定，答辩人与该借贷纠纷案件没有任何法律上的利害关系，答辩人不对原告承担任何责任，不对原告负有任何义务，不是民事诉讼法上所规定的第三人；3.答辩人并未欠付孔祝良、孔良冬任何工程尾款；相反，孔祝良、孔良冬因工程质量不合格，工程量少，答辩人己经超付等客观原因，答辩人并未欠付其任何工程款。故，答辩人亦不对原告负有任何责任。同时，根据《民事诉讼法》第501条“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持”之规定，如果原告认为答辩人对孔良冬、孔祝良二人负有未付工程款的情况的，原告是可以通过执行程序予以解决纠纷的，而不是通过将答辩人列为诉讼第三人参与诉讼来解决，原告因未理解法律规定而滥用诉权己经给答辩人造成了不必要的损失，对此应予以负责赔偿。且，现在在孔良冬、孔祝良二人并未有到期工程款未结算，在答辩人提出异议的情况下，人民法院不能就工程款是否欠付等事宜进行审理；4.人民法院以民间借贷纠纷进行立案审理，本案也仅仅是审理原、被告双方之间的民间借贷纠纷而已，关于答辩人与孔良冬二人的建设工程纠纷是属于另一法律关系和法律纠纷，况且现在孔良冬二人与答辩人没有纠纷产生，人民法院不能在一个案件中审理两个截然不同的纠纷。综上，答辩人不是本案适格第三人，原、被告之间的纠纷与答辩人无关，答辩人并不欠付被告工程款。故此，答辩人特驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对于当事人没有争议的证据，本院予以采信并在卷佐证，这些证据包括：日期为2016年1月10日的《借款合同》、日期为2016年4月23日的《借款合同》、日期为2017年11月16日的《协议》。对于有争议的证据，本院认定如下：一、对于原告提供的日期为2016年8月3日的《借款合同》、日期为2017年11月16日的《三方协议》、日期为2017年8月3日的《收条》，被告及第三人对其真实性、合法性、关某均不予认可，本院对该三份证据进行审查后认为，该三份证据载有被告的签名及捺印，证据的内容能够相互印证，能够与被告自认其向原告出具《收条》与原告签订《借款合同》、原、被告及第三人签订《三方协议》的陈述相互印证，但达不到原告的证明目的；二、对于原告提供的借款单、借条、银行交易流水及证人陈某1、李某、陈某2、陈某3、陈某4、牛某的证言，被告及第三人对借款单、借条及证人证言的真实性、合法性、关某均有异议，本院对上述证据进行审查后认为，上述证据真实，但上述证据只能证明原告的资金情况及原告和证人之间的债权债务情况，不能证明原告实际交付给被告的借款金额，故上述证据与本案的关某无法得证，本院不予采信；三、对于原告提供的《民商事委托代理协议》、发票，被告认为该证据与本案没有关联，本院对该两份证据进行审查后认为，《民商事委托代理协议》和发票真实，但不能证明原告实际交付的代理费金额就是发票所载金额；四、对于被告提供的三份银行业务凭证及2016年12月9日的收条，原告质证称该证据真实，与本案不具有关联，本院对该证据进行审查后认为，被告提供的银行业务凭证上载明2016年6月8日孔祝良转账200000.00元到刘定勇的账户，2016年7月15日孔祝良汇款150000.00元到**星账户，2016年8月15日孔祝良转账400000.00元到刘定勇账户，2016年12月9日**星出具的凭证载明收到孔良冬100000.00元。因原告未提供证据证实原、被告之间还有其他债权债务关系，故本院依法认定上述银行业务凭证及收款凭证中载明的款项系偿还涉案借款；五、被告提供日期为2017年8月3日的《借款合同》及2017年11月16日的《协议》，原告对该证据的关某不予认可，本院对该证据进行审查后认为能够与原、被告提供其余《借款合同》印证，证明双方多次签订《借款合同》；六、被告孔良冬提供的照片及2018年4月21日在白果中医院的门口的录像，原告质证与本案不具有关联，本院对该证据进行审查后认为，该视频只能看到被告孔良冬受伤，但看不出为何受伤、受何人所伤，本院不予采信；六、第三人提供的《通知》，原告对证据的三性无异议，被告认为通知涉及的内容与本案无关，本院对该证据进行审查后认为，该通知真实、合法，本院予以采信。 根据当事人的陈述及依法采信的证据，本院认定事实如下：2016年1月10日，原告**星、刘定勇作为甲方，被告孔祝良、孔良冬作为乙方，双方签订《借款合同》，该《借款合同》载明：一、借款金额为1,087,000.00元；二、借款期限为2017年1月10日至2017年6月9日;三、被告用编号为XUG0360RADHJ00461的旋挖机作抵押；四、因被告违约导致原告为追讨债务所产生的一切费用由被告方承担。2016年4月23日，原告**星、刘定勇与被告孔祝良、孔良冬双方签订《借款合同》，该《借款合同》载明：一、出借人为刘定勇、**星；二、借款人为孔祝良、孔良冬；三、借款金额为1,500,000.00元；四、借款期限为2016年4月23日至2016年8月22日；五、被告用编号为XUG0360RADHJ00461的旋挖机作抵押；六、因被告违约导致原告为追讨债务所产生的一切费用由被告方承担。2016年4月25日，原告**星与被告孔祝良、孔良冬再次签订《借款合同》，该《借款合同》载明：一、出借人为**星；二、借款人为孔祝良、孔良冬；三、借款金额为270,000.00元；四、借款期限为2016年5月2日至2016年8月22日；五、被告用编号为XUG0360RADHJ00461的旋挖机作抵押。2017年8月3日，原告**星、刘定勇与被告孔祝良、孔良冬双方又签订《借款合同》，该《借款合同》载明：一、出借人为刘定勇、**星；二、借款人为孔祝良、孔良冬；三、借款金额为1,650,000.00元；四、借款期限为2017年8月3日至2018年2月2日；五、被告用编号为XUG0360RADHJ00461的旋挖机作抵押；六、因被告违约导致原告为追讨债务所产生的一切费用由被告方承担。2017年11月26日，原告**星、刘定勇及案外人况忠敬作为甲方，被告孔祝良、孔良冬作为乙方，第三人赫章县宏谊建筑工程有限责任公司赫章县会展中心广场项目部作为丙方，三方签订《三方协议》，该《三方协议》载明：一、被告用编号为XUG0360RADHJ00461的旋挖机质押给原告，在质押期间，原告同意将质押物移至第三人的工地给第三人打孔；二、质押物所打孔的工程量由原告直接找第三人结算，第三人监督被告按200元/立方米的80%工程款支付给原告，如被告不按协议执行，原告可要求被告提前偿还全部借款，原告可对质押物进行处置；三、若被告未经原告书面允许，擅自将质押物移走，则由第三人负责扣除被告所有工程尾款，支付给原告用以赔偿；四、合同签订后三方均不得违约，若一方违约，违约方需支付守约方违约金人民币伍拾万元整。 原告起诉后，于2019年6月27日向本院申请财产保全，本院于2018年6月28日作出（2019）黔0527民初2193号民事裁定书，裁定：查封或扣押、冻结被告孔祝良、孔良冬的价值2,200,000.00元的财产或银行存款，查封或扣押、冻结的期限从2019年6月28日起至2020年6月27日止。原告**星、刘定勇因申请财产保全支付保全费用5,000.00元。 另查明，除本案外，二原告同时于2019年6月13日诉至本院的还有（2019）黔0527民初2196号与二被告的民间借贷纠纷案。在该案中，二原告主张二被告从2017年开始向二原告借款，经对账截至2017年11月26日二被告尚欠原告借款540,000.00元，2017年11月26日二被告出具借条，借条约定借款限至2018年3月26日。另原告**星于2019年6月27日诉至本院的还有（2019）黔0527民初2391号与孔良冬的民间借贷纠纷案，于2019年7月19日诉至本院的还有（2019）黔0527民初2777号与孔祝良的民间借贷纠纷案，上述两个案件中原告**星主张的借款发生在2016年6月至2017年1月。 本院认为，本案的争议焦点为：一、借款本金的数额是多少？借款利率是多少？二、被告已经偿还的借款是多少？三、第三人是否构成违约？是否承担违约责任？四、原告诉请的律师代理费是否真实？是否应当由被告承担？五、原告对编号为XUG0360RADHJ00461的旋挖钻机是否享有优先受偿权？ 关于第一个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，即自然人之间的借款合同是实践合同，该合同仅有双方当事人的合意还不能成立，必须要有实际的交付行为，即合同是在贷款人提供借款时生效。本案中原、被告双方签订了四份《借款合同》，原告主张其向被告提供了1,400,000.00元借款，借款月利率为2%。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，并根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规，以及根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定，原告有责任提供证据对其提出的借款1,400,000.00元事实主张予以证明。原告提供的证据不足以证明其向被告提供了1,400,000.00元借款，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，原告应当承担举证不能的不利后果。被告孔良冬在2019年6月26日本院第一次向其询问时自认其实际得到原告提供的借款数额为700,000.00元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，本院对被告自认的前述事实予以确认，故本案借款本金数额本院依法认定为700,000.00元。关于借款利率，原告自认双方约定月利率为2%，被告陈述借款月利率在借款之初口头约定为10%，结算时以月利率9%结算，同理，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款的规定，本院认定涉案借款利率原、被告双方口头约定为月利率9%。 关于第二个争议焦点。被告庭审中提供的银行业务凭证载明被告给付原告的款项共计850,000.00元，被告自认所付款均系按照月利率10%计算而来的利息，故本案中被告给付原告的款项均为借款利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，被告最后一次支付原告借款利息是在2016年12月9日，故依据本院认定的借款本金，从2016年4月23日借款之日起被告已经支付的利息中超过月利率3%的部分为691,100.00元【850,000.00元-（700,000.00元×0.03×7个月＋700,000.00元×0.03÷30×17天）】。被告应从2016年12月10日起以未还借款本金为基数按照月利率2%计算支付原告借款利息及逾期至借款本金还清之日止，原告**星、刘定勇应当返还给被告的691,100.00元，按照先抵扣利息后抵扣借款本金的顺序在该项债务中予以抵扣。 关于第三个争议焦点。原告提供的《三方协议》中约定第三人系“监督被告按200元/立方米的80%的工程款支付给原告”，本案中被告与第三人是否结算？如结算，结算后第三人是否欠被告款项？欠款数额多少？原告均未提供证据予以证明。且第三人并非涉案借款的共同借款人或担保人，故原告诉请第三人承担还款责任没有法律依据，本院不予支持。 关于第四个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，本案中原告请求按照月利率2%计算支付借款利息及逾期利息至借款本金还清之日止，同时又请求判令被告支付违约金及律师费，本院已经依法支持原告对借款利息的请求，故对原告违约金及律师费的主张不予支持。 关于第五个争议焦点。原、被告双方在四份借款合同及《三方协议》和《协议》中均约定被告用徐工牌旋挖钻机（产品型号：XR360，产品代码：XUG360RADHJ00461，发动机编号:35316634)抵押给原告，但未办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”之规定，双方的抵押合同生效，原告对被告用于抵押的徐工牌旋挖钻机（产品型号：XR360，产品代码：XUG360RADHJ00461，发动机编号:35316634)折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿，但不得对抗善意第三人。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第二项、第九十二条第一款之规定，判决如下： 一、被告孔良冬、孔祝良于本判决生效之日起十日内偿还原告**星、刘定勇借款本金700,000.00元，并从2016年12月10日起以未偿还的借款本金为基数按照月利率2%向原告**星、刘定勇支付利息及逾期利息至借款本金还清之日止，原告**星、刘定勇应当返还给被告孔良冬、孔祝良的691,100.00元，按照先抵扣利息后抵扣借款本金的顺序在该项债务中予以抵扣； 二、原告**星、刘定勇对徐工牌旋挖钻机（产品型号：XR360，产品代码：XUG360RADHJ00461，发动机编号:35316634)折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿，但不得对抗善意第三人； 三、驳回原告**星、刘定勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22,440.00元，保全申请费5,000.00元，由原告**星、刘定勇负担11,640.00元，由被告孔祝良、孔良冬负担15,800.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 一方拒绝履行的，对方当事人可在本判决规定履行期间的最后一日起二年内向本院或者被执行的财产所在地基层人民法院申请执行。 审 判 长  朱 奕 审 判 员  徐义芬 人民陪审员  吴道华 二〇一九年十二月十日 法官助理曾驯 书记员苏莉莎