中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1631号 上诉人（原审被告）：彭聪能，男，1965年3月5日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 委托诉讼代理人：曹阳，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡策，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都农村商业银行股份有限公司簇桥支行，住所地四川省成都市武侯区簇桥镇福锦路二段222-224号。 负责人：唐晓棠，该支行行长。 委托诉讼代理人：宋巍，该支行员工。 委托诉讼代理人：陈薪羽，该支行员工。 原审被告：陈飞平，男，1969年4月17日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托诉讼代理人：张良，四川明炬（巴中）律师事务所律师。 原审被告：周东海，男，1967年11月24日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：赵仕林，四川嘉冠律师事务所律师。 原审被告：何方，女，1971年10月11日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 原审被告：眉山市旗胜建材有限公司，住所地四川省眉山市金象化工产业园区。 法定代表人：王玉安，职务不详。 上诉人彭聪能因与被上诉人成都农村商业银行股份有限公司簇桥支行（以下简称成都农商行簇桥支行）、原审被告陈飞平、周东海、何方、眉山市旗胜建材有限公司（以下简称旗胜公司）保证合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2017）川民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。彭聪能的委托诉讼代理人曹阳、胡策，成都农商行簇桥支行的委托诉讼代理人宋巍、陈薪羽，周东海的委托诉讼代理人赵仕林，陈飞平的委托诉讼代理人张良到庭参加诉讼，原审被告何方、旗胜公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。 彭聪能上诉请求：撤销一审判决，改判驳回成都农商行簇桥支行对彭聪能的全部诉讼请求。事实和理由：（一）成都农商行簇桥支行未经彭聪能同意放弃抵押权，彭聪能也没有在成都农商行簇桥支行放弃抵押权的情况下依然承诺提供担保，彭聪能应当在成都农商行簇桥支行放弃抵押权的范围内免除责任。（二）彭聪能系基于成都上风港房地产开发有限公司（以下简称上风港公司）提供了超过借款金额的抵押物作为担保，才与成都农商行簇桥支行签订保证合同。成都农商行簇桥支行却在主债务到期后未积极行使抵押权，在未通知彭聪能的情况下延长还款期限，并提高贷款利率，且在上风港公司尚有抵押权的前提下，成都农商行簇桥支行申请对上风港公司终结执行，属于恶意串通，损害保证人利益。（三）2015年12月25日，上风港公司与成都农商行簇桥支行签订的《公司类贷款还款协议》中已载明利息、罚息、违约金为0，说明截止2015年12月25日，借贷双方的利息、罚息、违约金已经结清，一审法院计算2015年12月25日前的利息、罚息、违约金错误。（四）一审程序上漏列主体，未将上风港公司列为诉讼主体，只有将上风港公司追加为第三人才能查清案件事实。 成都农商行簇桥支行辩称，（一）成都农商行簇桥支行解除部分抵押物，并按照评估价格收回了部分本息。抵押物价值的减少不影响保证人承担保证责任。根据保证合同的约定，无论是否存在其他担保方式，成都农商行簇桥支行有权直接要求保证人承担保证责任。（二）成都农商行簇桥支行一直在积极维护债权的实现，解除部分抵押物是为了上风港公司项目建设回笼资金需要，对上风港公司还款期限的延长也是为了项目建设需要，不存在恶意串通，未损害保证人的利益。（三）上风港公司从2015年3月20日起就存在逾期还款行为，应当承担相应违约责任。《公司类贷款还款协议》是明确借款本金的还款时间延长，利息、罚息、违约金处的斜杠不代表利息、罚息等已经结清。（四）成都农商行簇桥支行已经对上风港公司申请强制执行，一审法院也查清了主债务的履行情况，故没有必要追加上风港公司为第三人。 陈飞平述称，（一）本案中对主债权既有人的担保、又有物的担保，且对实现的顺序约定不同，应当先实现物的担保，再实现人的担保。成都农商行簇桥支行同意解除部分抵押房产的抵押，但未将售房款全部用于偿还债务，属于放弃物的担保，陈飞平等保证人应当在放弃的范围内免责。（二）本案中，上风港公司与成都农商行簇桥支行签订的《公司类贷款还款协议》属于新的借贷，该协议的签订导致原《项目融资借款合同》效力丧失，原借贷关系上的担保责任也应当随之消灭。其他意见与彭聪能的上诉意见相同。 周东海述称，（一）上风港公司与成都农商行簇桥支行签订的《抵押合同》和案涉的《保证合同》属于有机整体，不能分开，一审法院仅以《保证合同》中违反公平原则的约定确定保证人承担保证责任认定错误，如果没有《抵押合同》，保证人不会为上风港公司1.5亿元的债务提供担保。（二）案涉房产解除抵押后应当将全部购房款用于偿还债务，成都农商行簇桥支行仅以评估价格为限将部分转让款用于偿还债务没有依据。（三）王玉安作为上风港公司的法定代表人，对借款、抵押等事实清楚，应当列为本案当事人。其他意见与彭聪能、陈飞平的意见相同。 何方、旗胜公司未陈述意见。 陈飞平于上诉期内向本院提交上诉状，但未在本院指定的期间交纳上诉费，并且在本院向其发出《交纳诉讼费用通知书》后仍未按要求交纳上诉费，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条之规定，对陈飞平按自动撤回上诉处理。 成都农商行簇桥支行向一审法院起诉请求：1.判令陈飞平、周东海、彭聪能、何方、旗胜公司对上风港公司所欠成都农商行簇桥支行债务承担连带保证责任，其担保的债务包括借款本金97028089元及利息（罚息）14043075.32元、复利939338.23元。利息、复利、罚息暂计至2017年5月20日。2017年5月20日至全部本息还清之日止的利息、罚息、复利按照《项目融资借款合同》约定计算。2.本案诉讼费、保全费、公告费等诉讼费用及实现债权的费用由陈飞平、周东海、彭聪能、何方、旗胜公司承担。 一审法院认定事实：2013年9月29日，借款人（甲方）上风港公司与贷款人（乙方）成都农商行簇桥支行签订合同编号为[成农商簇一公项借20130042]号的《项目融资借款合同》，约定上风港公司向成都农商行簇桥支行借款1.5亿元，借款期限为2013年9月29日至2015年9月28日。该合同第四条第一款约定：贷款利率为年利率，利率为浮动利率，即起息日基准利率6.15%的基础上上浮100%，即执行利率为12.3%；本合同项下贷款发放后，如遇中国人民银行调整人民币贷款基准利率，自贷款基准利率调整之日起，乙方即按照调整后相应期限档次的基准利率和本合同约定的贷款利率浮动幅度确定新的贷款执行利率，不再另行通知甲方；第二款约定：本合同项下贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%，贷款利率若为浮动利率并按照本条第一款调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整；第四款约定：贷款利息自贷款转存到贷款发放账户之日起算。本合同项下的贷款按日计息，日利率=年利率/360；如甲方不能按照本合同约定的结息日付息，则自次日起计收复利；第五款约定：结息方式为按月结息，结息日固定为每月的第20日。该合同第七条“还本计划”约定：2014年3月31日还2000万元；2014年9月30日还3000万元；2015年3月31日还5000万元；2015年9月28日还5000万元。该合同第十条约定：借款逾期的，对甲方未按时还清的借款本金及利息，自逾期之日起至本息全部清偿之日止按照罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利。该合同还对贷款发放账户、双方的权利义务、违约责任等内容进行了约定。双方在协议尾部签字盖章。 同日，债权人成都农商行簇桥支行与保证人王玉安、陈飞平、周东海、彭聪能、何方、旗胜公司签订《保证合同》，约定：为保证成都农商行簇桥支行与上风港公司签订的《项目融资借款合同》的履行，保证人愿意为债务人与债权人依主合同所形成的债务提供连带责任保证。该合同第一条“保证方式”约定：保证人提供连带责任保证。保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其他保证人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，债权人可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人将不提出任何异议。该合同第二条约定：保证范围为人民币债权本金1.5亿元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向债权人支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等）、债权人实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。该合同第三条约定：保证期间为自本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止。合同还对保证责任等其他内容进行了约定，各方当事人均在合同尾部签字盖章。 2013年10月17日，成都农商行簇桥支行向上风港公司发放贷款1.1亿元；2014年1月26日发放贷款1000万元；2014年2月20日发放贷款2000万元；2014年3月10日发放贷款500万元；2014年5月28日发放贷款500万元。成都农商行簇桥支行共计向上风港公司发放贷款1.5亿元，并将所有款项转入上风港公司指定的银行账户。 2014年3月28日，上风港公司归还借款本金2000万元；2014年9月29日，上风港公司归还借款本金3000万元；2015年2月6日，上风港公司归还借款本金100万元；2015年3月31日，上风港公司归还借款本金100万元。 2015年12月25日，借款人（甲方）上风港公司与贷款人（乙方）成都农商行簇桥支行，担保人（丙方）上风港公司、罗筱泉、王玉安签订《公司类贷款还款协议》，载明：鉴于协议各方于2013年9月29日签订的合同编号为[成农商簇一公项借20130042]号的《项目融资借款合同》及其担保合同，订立本协议。该协议第一条约定：截止2015年12月25日上风港公司尚欠贷款本金9800万元整，利息、罚息、违约金均为0元。经甲乙双方协商，借款合同项下的还款日期变更为2016年9月28日，变更后的还款计划表请见附件。第三条约定：贷款年利率为固定利率，即15%。第十二条约定：甲方若不履行或不完全履行合同约定的给付义务，丙方又未履行担保责任时，甲方、丙方愿意接受乙方依法申请强制执行；当甲方、丙方不履行本协议及相关合同义务时，乙方优先申请强制执行。协议各方在尾部签字盖章。该协议附件的《还款计划表》载明：2016年5月31日前归还800万元，2016年6月30日前归还800万元，2016年7月31日前归还800万元，2016年8月31日前归还800万元，2016年9月28日前归还6600万元。 2015年12月28日，四川省成都市国力公证处出具（2015）川国公证字第132089号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对《公司类贷款还款协议》进行公证并赋予上述合同强制执行效力。 2016年4月18日，成都铁路运输中级法院作出（2016）川71执24号执行裁定，裁定：一、被执行人上风港公司、罗筱泉、王玉安收到本裁定书之日起向成都农商行簇桥支行支付履行债务人民币99470132.52元，并应当支付迟延履行期间债务利息等实现债权的合法费用；同时负担案件受理费人民币166870元。二、查询、冻结、扣划被执行人上风港公司、罗筱泉、王玉安应当履行上述义务的银行存款；查封、冻结、扣押、拍卖、变卖被执行人上风港公司、罗筱泉、王玉安应当履行上述义务的财产。 2016年6月28日，上风港公司归还借款本金50万元；2016年7月14日，上风港公司归还借款本金5万元。 2016年8月4日，成都铁路运输中级法院作出（2016）川71执24号之一《执行裁定书》，载明：执行中查明双方当事人已达成和解协议，鉴于本案暂无执行条件，申请人成都农商行簇桥支行于2016年8月2日向该院申请终结本次执行程序，遂裁定终结该院（2016）川71执24号案的本次执行程序。 2017年4月13日上风港公司通过第三方归还借款本金421911元。截止一审判决作出前，上风港公司共计归还借款本金52971911元，尚欠借款本金97028089元。 成都农商行簇桥支行与上风港公司均确认：第一笔发放的1.1亿元贷款中的5000万元本金已按还本计划归还，所有截至2015年3月20日的利息均已按时结清，从2015年3月21日起利息开始逾期后仅偿还部分利息共计5494285.21元；第二笔发放的1000万元从发放至2015年8月20日的利息均按时按期结清，从2015年8月21日起利息开始逾期后仅归还部分利息共计354891.44元；第三笔发放的2000万元从发放至2015年3月20日的利息均按时按期结清，从2015年3月21日起利息开始逾期后仅归还部分利息共计1644076.43元；第四笔发放的500万元从发放至2015年8月20日的利息均按时按期结清，从2015年8月21日起利息开始逾期后仅归还部分利息共计177445.74元；第五笔发放的500万元从发放至2015年3月20日的利息均按时按期结清，从2015年3月21日起利息开始逾期后仅归还部分利息共计410997.10元。还款期限调整后，利息均未按期归还，仅归还部分利息共计1161722.71元。 一审法院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、陈飞平、周东海、彭聪能、何方、旗胜公司是否应当对上风港公司所欠成都农商行簇桥支行的债务承担连带偿还责任；二、主债务人上风港公司尚欠的借款本金为多少，利息、罚息及复利应当为多少；三、本案是否漏列上风港公司及王玉安为被告。具体评述如下： 一、关于陈飞平、周东海、彭聪能、何方、旗胜公司是否应当对上风港公司所欠成都农商行簇桥支行的债务承担连带偿还责任的问题 根据本案查明的事实，成都农商行簇桥支行与上风港公司签订的《项目融资借款合同》，成都农商行簇桥支行与上风港公司、罗筱泉、王玉安签订的《公司类贷款还款协议》，成都农商行簇桥支行与王玉安、陈飞平、周东海、彭聪能、何方、旗胜公司签订《保证合同》是各方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，协议签订的各方当事人均应按照协议约定履行各自的义务。 周东海、何方主张《保证合同》第一条关于保证方式及债权实现顺序的约定系格式条款，加重了保证人的责任，应属无效。对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）的相关规定，保证人和债务人可以对保证的方式进行约定。本案中，周东海、何方与成都农商行簇桥支行签订的《保证合同》第一条明确约定，保证人提供连带责任保证。保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，债务人可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任。该条款虽是格式条款，但连带责任保证本就是担保法规定可由当事人选择的一种保证方式，周东海及何方对该条款约定承担连带保证责任的内容是清楚的，选择该种保证方式并未不当加重周东海及何方的责任或排除二人的主要权利，不属于《中华人民共和国合同法》第四十条规定的格式条款无效的情形；且该条关于多种担保方式并存的情形下债权人如何实现担保权的约定内容，亦不违反《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定。因此，《保证合同》第一条的约定并不因系格式条款而无效，陈飞平、周东海、彭聪能、何方、旗胜公司均应当按照《保证合同》的约定为上风港公司所欠成都农商行簇桥支行的债务承担连带保证责任。 此外，根据上述法律规定，仅在当事人未就物保与人保的实现顺序进行约定或约定不明时，债权人才应当先就债务人自己提供的物保实现债权。本案中《担保合同》已约定债务人自己提供物保也不减免第三人在保证范围内承担保证责任，主债务人上风港公司提供的抵押物是否减少并不影响周东海、何方连带保证责任的承担范围。周东海、何方申请一审法院出具调查令调查涉及本案的《抵押合同》、抵押物清单、解除抵押物情况等内容并无必要；而其他涉及强制执行的相关材料成都农商行簇桥支行已作为证据提交，亦无出具调查令进行调查的必要，对其申请一审法院依法不予准许。 贷款人成都农商行簇桥支行与借款人上风港公司，担保人上风港公司、罗筱泉、王玉安于2015年12月25日签订的《公司类贷款还款协议》将五笔贷款的还款期限合并调整至2016年9月28日，还款期限的调整并未经过陈飞平等五名保证人的同意，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第三十条第二款关于“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，陈飞平等五名保证人承担保证责任的期间仍为原合同约定的主债务履行期限届满之日后两年，即2015年9月29日至2017年9月29日。成都农商行簇桥支行于2017年8月10日提起本案诉讼，保证期间并未经过，陈飞平等保证人仍应承担保证责任。 二、关于主债务人上风港公司尚欠的借款本金为多少，利息、罚息及复利应当为多少的问题 成都农商行簇桥支行按约分五笔向上风港公司发放了贷款本金共计1.5亿元，上风港公司共计归还了借款本金52971911元，尚欠借款本金97028089元。关于利息、罚息、复利的计算，因《公司类贷款还款协议》将五笔贷款的还款期限合并调整至2016年9月28日，因此利息、罚息、复利应当分调整前后两个阶段分别计算。 第一阶段（还款期限调整前）： 根据《项目融资借款合同》的约定，执行利息利率系浮动利率，为基准利率上浮100%；罚息利率为执行利率再上浮50%，因《公司类贷款还款协议》将五笔贷款的还款期限合并调整至2016年9月28日，成都农商行簇桥支行将2015年12月29日起至2016年9月28日期间所有贷款的利息调整为正常期内利息，不计算罚息。《项目融资借款合同》约定对未按时还清的借款本息按罚息利率收取复利，合同并未明确约定对罚息也应计收复利；且按照中国人民银行《人民币利率管理规定》第二十条、第二十一条、第二十八条以及中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条第二款的相关规定，复利的计算基数应仅为合同期内的正常利息。复利应以欠付的正常期内利息为基数，按照罚息利率标准计算。对于成都农商行簇桥支行主张对罚息计收复利缺乏法律依据及合同依据，一审法院不予支持。 1.2013年10月17日发放第一笔1.1亿元贷款，按照《项目融资借款合同》中“还本计划”的约定，上风港公司对该笔贷款中5000万元的本金已按还款计划偿清，剩余6000万元中的5000万元应于2015年3月31日归还，实际只归还200万元；1000万元应于2015年9月28日归还。所有截至2015年3月20日的利息均已按时结清，从2015年3月21日起利息开始逾期。利息=6000万元×执行利率/360×10天（2015.3.21-2015.3.30）＋1100万元×执行利率/360×1天（2015.3.31）+1000万元×执行利率/360×181天（2015.4.1-2015.9.28）-5494285.21元。罚息=4800万元×罚息利率/360×181天（2015.3.31-2015.9.28）+5800万元×罚息利率/360×92天（2015.9.29-2015.12.29）。复利=每日产生的复利累加，每日复利=利息×罚息利率/360（利息逾期第二天开始计收复利）。 2.2014年1月26日发放1000万元，按“还本计划”的约定应于2015年9月28日归还本金，该笔贷款从发放之日至2015年8月20日期间的利息均按时按期结清，从2015年8月21日起利息开始逾期。利息=1000万元×执行利率/360×39天（2015.8.21-2015.9.28）-354891.44元。罚息=1000万元×罚息利率/360×92天（2015.9.29-2015.12.29）。复利=每日产生的复利累加，每日复利=利息×罚息利率/360（利息逾期第二天开始计收复利）。 3.2014年2月20日发放2000万元，按“还本计划”的约定应于2015年9月28日归还本金，该笔贷款从发放之日至2015年3月20日期间的利息均按时按期结清，从2015年3月21日起利息开始逾期。利息=2000万元×执行利率/360×39天（2015.3.21-2015.9.28）-1644076.43元。罚息：1000万元×罚息利率/360×92天（2015.9.29-2015.12.29）。复利：复利=每日产生的复利累加，每日复利=利息×罚息利率/360（利息逾期第二天开始计收复利）。 4.2014年3月10日发放的500万元，按“还本计划”的约定应于2015年9月28日归还本金，该笔贷款从发放之日至2015年8月20日期间的利息均按时按期结清，从2015年8月21日起利息开始逾期。利息=500万元×执行利率/360×39天（2015.8.21-2015.9.28）-177445.74元。罚息=500万元×罚息利率/360×92天（2015.9.29-2015.12.29）。复利=每日产生的复利累加，每日复利=利息×罚息利率/360（利息逾期第二天开始计收复利）。 5.2014年5月28日发放的500万元，按“还本计划”的约定应于2015年9月28日归还本金，该笔贷款从发放之日至2015年3月20日期间的利息均按时按期结清，从2015年3月21日起利息开始逾期。利息=500万元×执行利率/360×39天（2015.3.21-2015.9.28）-410997.10元。罚息=500万元×罚息利率/360×92天（2015.9.29-2015.12.29）。复利=每日产生的复利累加，每日复利=利息×罚息利率/360（利息逾期第二天开始计收复利）。 第二阶段（还款期限调整后）： 根据成都农商行簇桥支行与上风港公司、罗筱泉、王玉安于2015年12月25日签订的《公司类贷款还款协议》约定，将上风港公司尚欠贷款本金9800万元的还款日期延长至为2016年9月28日，贷款利率变更为固定利率，即15%，相关罚息、复利参照原借款合同约定的方式执行。该协议的附件《还款计划表》还约定了还款计划，即2016年5月31日前归还800万元，2016年6月30日前归还800万元，2016年7月31日前归还800万元，2016年8月31日前归还800万元，2016年9月28日前归还6600万元。因陈飞平等五名保证人未在该还款协议上签字，协议约定的固定年利率15%已超过原贷款合同约定的基准利率上浮100%的执行贷款利率，加重了陈飞平等保证人的保证责任，陈飞平等五名保证人只需对按照《项目融资借款合同》约定的计算标准计算的执行利息、罚息及复利承担保证责任。 2016年6月28日，上风港公司归还借款本金50万元；2016年7月14日，归还借款本金5万元；2017年4月13日上风港公司通过第三方归还借款本金421911元。 利息=9800万元×执行利率/360×154天（2015.12.29-2016.5.30）+9000万元×执行利率/360×30天（2016.5.31-2016.6.29）+8200万元×执行利率/360×31天（2016.6.30-2016.7.30）+7400万元×执行利率/360×31天（2016.7.31-2016.8.30）+6600万元×执行利率/360×28天（2016.8.31-2016.9.27）-1161722.71元。 罚息=800万元×罚息利率/360×28天（2016.5.31-2016.6.27）+750万元×罚息利率/360×2天（2016.6.28-2016.6.29）+1550万元×罚息利率/360×14天（2016.6.30-2016.7.13）+1545万元×罚息利率/360×17天（2016.7.14-2016.7.30）+2345万元×罚息利率/360×31天（2016.7.31-2016.8.30）+3145万元×罚息利率/360×28天（2016.8.31-2016.9.27）+9745万元×罚息利率/360×196天（2016.9.28-2017.4.12）+97028089元×罚息利率/360×实际借款天数（2017.4.13-实际还清之日）。 复利=每日产生的复利累加，每日复利=利息×罚息利率/360（利息逾期第二天开始计收复利）。 三、关于本案是否漏列上风港公司及王玉安为被告的问题 《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”。上风港公司系案涉债务的主债务人，王玉安系保证人，成都农商行簇桥支行已通过办理赋予强制执行效力的公证债权文书并申请人民法院强制执行的方式要求上风港公司及王玉安承担责任，上风港公司及王玉安不是本案中必须共同进行诉讼的当事人，没有必要追加作为本案被告以确定其应承担的责任。此外，上风港公司虽不是本案当事人，但已提交《情况说明》对已偿还本金及利息的金额予以确认，通过成都农商行簇桥支行提交的还款依据并结合上风港公司的《情况说明》已能查清主债务的履行情况，亦无必要追加其作为本案第三人，周东海、何方关于本案漏列当事人的主张不能成立。 综上所述，成都农商行簇桥支行的诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十一条规定，判决：一、保证人陈飞平、周东海、彭聪能、何方、旗胜公司在判决生效之日起十五日内，对上风港公司所欠成都农商行簇桥支行的借款本金97028089元及相应利息、罚息、复利（具体计算方式见附表）承担连带清偿责任；陈飞平、周东海、彭聪能、何方、旗胜公司承担保证责任后，有权向上风港公司进行追偿；二、驳回成都农商行簇桥支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费601853元，保全费5000元，共计606853元，由成都农商行簇桥支行负担6853元，陈飞平、周东海、彭聪能、何方、旗胜公司负担600000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 彭聪能提交了以下证据：1.上风港公司和成都农商行簇桥支行于2014年1月8日签订的《抵押合同》复印件，该《抵押合同》第二条约定：当债务人未按主合同约定履行其债务或发生本合同第九条约定的实现抵押权的情形时，无论抵押权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、抵押权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，抵押人在本合同项下的保证责任均不因此减免，抵押权人均可直接要求抵押人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，抵押人将不提出任何异议。拟证明案涉借款既存在人的担保又存在物的担保，而《保证合同》和《抵押合同》中均约定了“无论”“不论”“是否”“也不论”等大量不可预测信息，应属于约定不明的情形，按照物权法第一百七十六条的规定，成都农商行簇桥支行应当先就抵押物实现债权，而不能先向保证人主张承担保证责任。2.强制执行申请书、抵押物清单复印件，拟证明成都农商行簇桥支行将剩余抵押物又为另一笔借款设定抵押，其行为相当于放弃案涉债权的抵押担保，保证人应当在放弃的抵押物价值范围内免除责任。 成都农商行簇桥支行质证认为，对证据1真实性无异议，但不影响成都农商行簇桥支行与上风港公司之间《保证合同》约定的成都农商行簇桥支行可直接向上风港公司主张承担保证责任的约定。对证据2的真实性无异议，但上风港公司系用案涉债权剩余抵押物向成都农商行簇桥支行另一笔债务设定的轮候抵押，并不影响案涉债权的抵押担保。 陈飞平、周东海质证称，同意彭聪能的意见。 对于以上证据，相关当事人均认可其真实性，本院对其真实性、合法性予以确认，对关联性本院将综合全案予以分析认定。 此外，彭聪能向本院提交调查取证申请，请求调取成都农商行簇桥支行历次解除抵押物的情况。 成都农商行簇桥支行向本院提交三份《抵押变更协议》和《估价报告书》（复印件），拟证明解除抵押的情况，以及成都农商行簇桥支行要求上风港公司按照房地产的评估价格将解除抵押房地产的销售款用于了清偿债务。 彭聪能质证认为，根据《抵押合同》的约定，成都农商行簇桥支行应当要求上风港公司将所有售房款用于清偿债务，按照房地产评估价3000余元/平方米的价格用于清偿债务不符合《抵押合同》的约定，属于变相放弃抵押权。 陈飞平质证称，同意彭聪能的意见。 周东海对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为上述《估价报告书》系成都农商行簇桥支行单方作出，没有反映抵押物的客观价值。 本院认为，因以上证据系复印件，相关当事人对证据的真实性存有异议，故本院不予采信。 陈飞平举示（2017）川0107民初11660号民事判决书，拟证明案涉抵押房产的市场销售价格为1万元/平方米以上，成都农商行簇桥支行同意解除抵押登记的抵押物价值已经足以清偿所有债务，但其并没有要求上风港公司将所有的销售款用于清偿债务，且解除抵押后剩余的抵押物价值也足以清偿债务，成都农商行簇桥支行在抵押物价值能够清偿债务的情况下不能向保证人主张承担保证责任。 成都农商行簇桥支行质证认为，该价格不具有代表性，不能作为参考。 彭聪能、周东海质证意见同陈飞平意见，且认为商业门面的价格远高于该价格。 本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，对关联性将综合全案予以分析认定。 本院二审审理中，成都农商行簇桥支行认可解除抵押的房产销售款没有全部用于归还借款。 本院二审认定事实：2013年9月29日成都农商行簇桥支行与王玉安、陈飞平、周东海、彭聪能、何方、旗胜公司签订的《保证合同》第三条约定：“如果债权人与债务人协议变更主合同条款（包括但不限于变更偿还币种、还款方式、贷款账号、还款账号、用款计划、还款计划、起息日、结息日、在债务履行期限不延长的情况下债务履行期间的起始日或截止日变更），保证人同意对变更后的主合同项下债务承担连带保证责任。但未经保证人事先同意，债权人与债务人协议延长债务履行期限或增加债权本金金额的，保证人仅依照本合同的约定对变更前的主合同项下债务承担连带保证责任。”在订立《保证合同》时，彭聪能、陈飞平、周东海、何方均为上风港公司股东。 2014年1月8日上风港公司与成都农商行簇桥支行签订的《抵押合同》第二条约定：“当债务人未按主合同约定履行其债务或发生本合同第九条约定的实现抵押权的情形时，无论抵押权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、抵押权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，抵押人在本合同项下的保证责任均不因此减免，抵押权人均可直接要求抵押人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，抵押人将不提出任何异议。” 上风港公司与成都农商行簇桥支行签订的《公司类贷款还款协议》第一条约定：截止2015年12月25日甲方尚欠贷款本金9800万元整，利息/，罚息/，违约金/。经甲乙双方协商，借款合同项下的还款日期变更为：2016年9月28日，变更后的还款计划表请见附件。第七条约定：本协议是借款合同、担保合同的有效组成部分，与前述合同具备同等法律效力，在各方签章后生效。 本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：一、彭聪能应否向成都农商行簇桥支行承担连带保证责任及责任范围；二、一审判决关于利息、违约金、罚息等的计算是否正确；三、一审是否遗漏诉讼主体。 一、关于彭聪能应否向成都农商行簇桥支行承担连带保证责任及责任范围的问题 根据当事人的上诉请求、答辩意见，对其争议点具体分析如下： 关于当事人对实现担保权的顺序约定是否明确的问题。物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条规定体现了在物的担保和人的担保的关系问题上，应当遵循当事人意思自治与债务人提供的物的担保优先相结合的原则。因此，本案中，判断当事人对实现担保权的顺序约定是否明确，是认定彭聪能应就全部债务还是物的担保以外的债务承担保证责任的关键问题。彭聪能等保证人与成都农商行簇桥支行签订的《保证合同》第一条约定：“保证人提供连带责任担保。保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，债权人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人将不提出任何异议。”上风港公司与成都农商行簇桥支行于2014年1月8日签订的《抵押合同》中也有相似约定，即无论发生何种情况，成都农商行簇桥支行均可直接要求上风港公司依照《抵押合同》约定在其担保范围内承担担保责任。对于上述条款关于人的担保和物的担保实现顺序的约定是否明确，本院认为，根据物权法第一百七十六条的立法目的及文义理解，该条中“应当按照约定实现债权”旨在确定或者限制混合共同担保中债权人为实现其债权而行使担保权的顺序，故此处的“约定”系指当事人关于实现担保权的顺序的约定，而非当事人关于如何实现担保物权的约定。所谓约定的“明确”，系指该约定表述清晰，足以达到让当事人对约定的内容在认识上没有分歧的程度。通常而言，此种明确约定的形式既可以是约定物的担保优先，人的担保劣后；人的担保优先，物的担保劣后；当然也可以是当事人约定无论在何种情况下，债权人均有权直接要求某一担保人承担担保责任。最后一种约定方式赋予了债权人选择实现担保的权利，经由债权人选择，担保人承担担保责任的顺序得以确定，这种约定方式与债权人直接向保证人主张承担保证责任之间并不排斥，也不会因在另外的《抵押合同》中存在类似约定内容而产生理解上的冲突或者改变其含义。只要当事人之间的约定内容明确指向实现担保权的顺序且达到前述程度，即可认定当事人之间对于债权人实现担保权存在明确的约定。而从前述案涉合同的约定看，当事人约定了包括债务人提供的物的担保在内的担保与保证人提供的人的担保之间的清偿顺序。《保证合同》约定表明，保证责任的主张不以是否可以主张其他担保为条件，也就是可以优先主张保证人承担保证责任。《抵押合同》约定亦表明，抵押权的实现不以是否可以主张其他担保为条件，同样意味着债权人可以优先主张抵押人承担担保责任。由此呈现出来的当事人的真实意思是明确的，内容是清晰的，即通过该约定，意在使得债权人可以任意选择人的担保和物的担保以确保自己债权的实现。对此，任何一个处于同样地位的担保人均应能够明白无误地理解这一含义，而不至于引起认识上的分歧或者混乱。因此，成都农商行簇桥支行有权直接要求彭聪能承担保证责任。 关于保证人可否在抵押权人放弃抵押权而丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任的问题。物权法第一百九十四条第二款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”尽管该款规定仅明确将“抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位”作为适用第三人免除担保责任的条件，但由物权法第一百七十六条与第一百九十四条第二款的体系解释可知，在混合共同担保情形下，该款的适用还存在一个隐含的前提条件，即在当事人明确约定债务人自己提供物的担保优先，或者当事人对实现担保权的顺序没有约定或者约定不明确的情形下，也就是债权人应当就债务人自己提供的物的担保优先实现债权时，抵押权人放弃该抵押权、抵押顺位或者变更抵押权的，保证人始得在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任。换言之，该款规定应当适用于混合共同担保中担保人对债务人自己提供的物的担保享有顺位利益的情形。如果保证人在承担担保责任的顺序上与债务人所应承担的物上担保责任并无先后顺序之别，则债权人放弃债务人自己提供的物的担保即与保证人的利益无涉，此时无物权法第一百九十四条第二款的适用空间。需要注意的是，在债权人选择以某种担保方式实现债权后，债权即告消灭，主债权消灭，作为从权利的其他担保权随之消灭。由于我国现行法律并未规定担保人的代位权，担保人在承担担保责任后，并不能够代位取得债权人对债务人提供的抵押物的抵押权，因此，从体系解释的角度看，仅在保证人对债务人提供的抵押担保享有顺位利益的情况下，债权人放弃债务人提供的抵押担保，保证人才享有在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任的权利，在保证人没有顺位利益或者放弃顺位利益的情况下，无该条款的适用空间。本案中，彭聪能等人在《保证合同》中承诺无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接向其主张承担保证责任。可见，当事人对于在担保权实现时保证人承担保证责任的顺序约定是明确的；且彭聪能、陈飞平、周东海、何方在订立《保证合同》时均系上风港公司的股东，其对该公司的经营状况、偿债能力有合理、充分的认知，因此，彭聪能对上风港公司提供的抵押担保并不具有在担保权实现时的顺位利益。那么，在债权人放弃债务人提供的抵押担保时，债权人主张由保证人承担保证责任，没有超出彭聪能签订《保证责任》时对承担保证责任风险的合理预期，也没有加重保证人承担责任的负担，彭聪能主张在成都农商行簇桥支行丧失抵押权益范围内免除责任，于法无据。而且，还需注意的是，本案中，《保证合同》签订时间在前，《抵押合同》签订时间在后，在《保证合同》签订时，其担保的债权上本就不存在其他担保方式，签订在后的《抵押合同》只是为债权人实现其债权提供的额外担保，与保证人无涉，即使《抵押合同》中也有债权人可以直接向抵押人主张承担抵押责任的约定，该约定也不构成对《保证合同》中债权人有权向保证人直接主张实现担保权约定的变更。故成都农商行簇桥支行放弃部分抵押权系对其权利的自行处分，并没有因此而加重保证人的保证责任。换言之，作为保证人的彭聪能在案涉混合共同担保中没有顺位利益，因《保证合同》签订在前，其甚至不存在顺位利益的合理预期，成都农商行簇桥支行放弃上风港公司提供的部分抵押担保，并不会对彭聪能的权利义务产生任何影响。彭聪能主张其应当在债务人提供的物的担保之外承担保证责任，那么其可以在《保证合同》中约定在担保权实现时物的担保优先，而不应当约定债权人有权选择保证优先；其欲通过取得对债务人的特定财产的追偿权而实现对自己承担保证责任后对债务人享有的债权的保障之目的，亦可通过要求债务人设定反担保等方式实现，但其并未实施相应的法律行为，而主张对应的法律后果，因而没有事实和法律依据。鉴于此，当事人举示的有关成都农商行簇桥支行放弃抵押权的相应证据，均与本案没有关联性；彭聪能申请本院调取抵押物的解除抵押情况，也与本案没有关联性，本院不予准许。 关于成都农商行簇桥支行和上风港公司之间是否存在恶意串通损害保证人权益的问题。承上所述，成都农商行簇桥支行放弃部分抵押权系对其权利的自行处分，其直接向保证人主张承担保证责任符合保证合同双方当事人的真实意思表示，没有加重保证人的保证责任，也没有损害保证人的权益。此外，成都农商行簇桥支行延长上风港公司还款期限，属于债权债务人对还款计划的重新安排，对保证人产生的法律后果是保证人仅在原合同约定的期间内承担保证责任，成都农商行簇桥支行提起诉讼没有超过原合同的保证期间，彭聪能等保证人应当承担保证责任，故延长上风港公司还款期限的行为并不能构成成都农商行簇桥支行和上风港公司恶意串通侵害保证人权益的情形。 二、关于一审判决计算利息、违约金、罚息等是否正确的问题 本院认为，当事人对自己权利的放弃应当以明示的方式为之，《公司类贷款还款协议》的该条款系对尚欠贷款本金的还款日期作出变更，其中载明的“利息/，罚息/，违约金/”不能视为双方已对利息、罚息、违约金进行结清。且根据上风港公司的还款情况来看，上风港公司并未按照《项目融资借款合同》的约定还款，一审法院对其在2015年12月25日前应承担的利息、罚息、复利依法核算，并无不当。 三、关于一审法院是否遗漏诉讼主体的问题 上风港公司系案涉债务的主债务人，成都农商行簇桥支行已通过办理赋予强制执行效力的公正债权文书并申请人民法院强制执行的方式要求上风港公司承担责任，故无需将上风港公司再作为本案被告确定其应承担的责任。上风港公司已向一审法院提交《情况说明》对案涉债务已偿还本息的情况进行确认，通过成都农商行簇桥支行提交的还款依据结合该《情况说明》能够查清主债务的履行情况，故无必要追加其作为第三人，彭聪能关于漏列诉讼主体的主张不能成立。 综上所述，彭聪能的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费601853元，由彭聪能负担。 本判决为终审判决。 审判长 司 伟 审判员 马成波 审判员 叶 欢 二〇一九年十二月五日 法官助理陈泫华 书记员罗映秋