湖北省武汉市蔡甸区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0114民初2520号原告暨被告：武汉昱力建材有限责任公司，住所地武汉市蔡甸区张湾街白湖工业园7号。法定代表人：严施，董事长。委托诉讼代理人：高艳萍，女，该公司总经理。委托诉讼代理人：余开梅，湖北德淦律师事务所律师。被告暨原告：梅华松，男，1969年8月12日出生，汉族，无业，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：樊丹，湖北泓峰律师事务所律师。原告武汉昱力建材有限责任公司与被告梅华松（2019）鄂0114民初2520号劳动争议一案，本院于2019年8月28日立案，原告梅华松与被告武汉昱力建材有限责任公司（2019）鄂0114民初2554号劳动争议一案，本院于2019年8月30日立案。2019年9月17日，本院裁定（2019）鄂0114民初2554号案件并入（2019）鄂0114民初2520号案件审理。本院依法适用简易程序，于2019年10月28日、11月15日、12月12日公开开庭进行了审理。原告暨被告武汉昱力建材有限责任公司（以下简称昱力公司）的委托诉讼代理人高艳萍、余开梅，被告暨原告梅华松及其委托诉讼代理人樊丹参加了10月28日庭审活动，高艳萍、樊丹参加了11月15日、12月12日庭审活动。本案现已审理终结。原告暨被告昱力公司向本院提出诉讼请求：1、判决昱力公司无须支付梅华松经济补偿金12933.68元；2、判决昱力公司无须支付梅华松工资6193.34元。事实与理由：武汉市蔡甸区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月20日作出的蔡劳人仲裁（2019）第116号裁决关于支付给梅华松的经济补偿金和工资的裁定是错误的，与事实不相符。2019年1月26日，昱力公司与梅华松协商将劳动关系转移至武汉中村砼制品有限公司，双方未达成一致。昱力公司按原劳动条件安排梅华松工作和学习，并按时发放工资，但梅华松无故旷工，严重违反公司规章制度，后于3月9日离开公司，无故旷工。昱力公司依法解除与梅华松的劳动合同。被告暨原告梅华松辩称，1、昱力公司应支付经济补偿金，且支付的年限从梅华松2003年9月入职固力公司起算。根据劳动合同法46条规定，因为用工单位拖欠工资、降低劳动待遇及没有缴纳社保，劳动者可以单方解除劳动关系，且用工单位需要支付经济补偿金。用人单位的员工守则第2章第3条也有相应规定。2、关于劳动年限，用人单位的员工守则上总则载明昱力公司自认固力公司为其前身，也宣传了自己公司历史有22年，实际上昱力公司是2015年正式成立，22年的历史包括了固力公司的年限。从昱力公司和固力公司的工商信息可以看出，易福来是该两个公司的大股东，这两个公司系关联公司，且劳动者从固力公司到昱力公司之间，并没有开除和离职等现象，在工作岗位、工作地点都没有变化的情况下，用人单位名称发生变化，这属于非劳动者原因被用人单位安排到新的用人单位工作，工作年限应持续计算。3、梅华松提供了劳务，用人单位就应支付工资。4、昱力公司诉称梅华松多处违法行为，均不是事实，且昱力公司与梅华松解除劳动关系的时间是在梅华松提出辞职之后，故请求驳回昱力公司的诉请。被告暨原告梅华松向本院提出诉讼请求：1、请求确认梅华松与昱力公司在2003年9月至2019年3月12日期间存在劳动关系；2、请求判令昱力公司支付经济补偿金70400元（4400元×16月）；3、请求判令昱力公司补发2018年10月车贴800元及补发2019年1月1日至2019年3月11日工资11025元（4400元÷21.75×11天+4400+4400）；4、请求判令昱力公司支付梅华松周六加班费69995元（从2015年6月至2019年2月）（4400÷21.75×173天×200%）；5、请求判令昱力公司为梅华松出具解除劳动关系书面证明；6、请求判令昱力公司赔偿梅华松2003年9月至2006年8月期间自行缴纳的养老保险费用4878.42元；7、请求判令昱力公司为梅华松办理失业金申领手续；8、本案诉讼费用由昱力公司承担。事实与理由：梅华松于2003年9月到武汉固力建材有限责任公司工作，2015年6月左右，固力公司经营发生转变，梅华松在工作岗位及地点未发生改变的情况下，用工主体被变更为被告，昱力公司延续为梅华松缴纳社会保险，双方签订劳动合同，解除劳动关系前原告工作岗位是副站长及调度，月平均工资约4400元，每月10日前签字领取现金，昱力公司每周六通知梅华松加班开会却不支付加班费。昱力公司2019年2月要求梅华松与案外人签订劳动合同，且拖欠1、2月工资不发放。从3月1日起，安排梅华松学习，不再安排原岗位，2019年3月12日，梅华松向昱力公司提交辞职信。昱力公司拖欠工资、未经协商调换岗位，梅华松不服仲裁结果，特提起诉讼。原告暨被告昱力公司辩称，1、梅华松与昱力公司的劳动合同是2015年签订的，昱力公司与固力公司是两个不同的法律主体，梅华松在固力公司工作的年限不能延续至其与昱力公司的工作年限。2、梅华松多次旷工、违纪，严重违反昱力公司《员工守则》及公司制度，梅华松在其离职通知书中所述的公司的行为，与事实不符，梅华松单方违反劳动合同法规定，解除与公司的劳动合同，依法不应支付经济补偿金。3、梅华松请求公司补发2018年10月车贴800元及补发2019年1月1日至2019年3月11日工资11025元不成立，其2018年10月不再担任车队长一职，故不享受相关职务车贴，2019年1月工资已扣抵其拖欠的备用金及相关违纪处罚款，2月至3月工资，因其多次旷工行为等违纪行为严重违反公司规章制度，按规定扣发当月全部工资并不作任何补偿。4、因行业特点，梅华松与公司签订的是不定时劳动合同，总的工作时间并未超过法定工作时间，故无需支付加班费。5、公司已于2019年3月18日出具了解除（终止）劳动合同证明书。6、2003年9月至2006年8月期间双方不存在劳动关系，不应赔偿梅华松2003年9月至2006年8月期间自行缴纳的养老保险费用。7、公司已到社保部门备案，同时通过电话及书面告知梅华松，但其未按规定时间前往办理。综上，梅华松的诉请没有事实法律依据，请求驳回。本院经审理认定事实如下：2006年9月至2015年7月期间，梅华松入职武汉固力建材有限责任公司（以下简称固力公司），固力公司为其缴纳社会保险费至同年8月。2015年8月1日，梅华松入职昱力公司，同日双方签订了劳动合同，约定梅华松的工作岗位为“车队长”，期限2015年8月1日至2016年7月31日；2016年8月1日双方续签劳动合同，约定梅华松的工作岗位为“车队长”，期限2016年8月1日至2019年7月31日，实行不定时工作制。自2015年9月至2019年2月期间，昱力公司为梅华松缴纳社会保险费。2015年7月29日，梅华松在昱力公司处借支2000元备用金。昱力公司对有车的管理层每月发放车贴800元，2017年4月后，发放的方式由原来提供票据报销改为现金，梅华松先后任职的车队长和副站长均属管理层。昱力公司陈述2018年10月起，将梅华松工作岗位调整为调度，停发车贴，梅华松认为调整岗位的时间为同年11月，公司未发其10月车贴。2019年元月，昱力公司将生产设施出租给武汉中村砼制品有限公司（以下简称中村公司），向梅华松提出解除劳动合同，另行与中村公司建立劳动关系，双方协商未果。2019年2月12日、19日，梅华松旷工两天。2019年2月27日，昱力公司给予梅华松严重警告，留用察看的处罚。2019年3月9日后，梅华松再未到公司上班。2019年3月12日，梅华松以昱力公司未发工资、未提供工作岗位，没有交通班车、中晚餐，不能正常工作为由，于13时许在该公司微信工作群中发布书面辞职信，于13时42分通过邮政快递向昱力公司提出书面辞职。昱力公司办公室主任王开红，于同日20时47分在微信中对梅华松拖欠工资的辞职理由先作出否定回复，后告知梅华松公司与其解除劳动合同，昱力公司3月19日收到梅华松邮寄的书面辞职信。昱力公司以梅华松旷工违纪为由，于3月11日晚在调度室和食堂张贴解除与梅华松劳动合同的通知，但通知落款时间为3月12日。2019年4月2日，梅华松申请劳动仲裁，因双方均对仲裁裁决不服，双方均提起诉讼。梅华松2018年3至2019年2月期间，月平均工资收入4177.35元。昱力公司在终止与梅华松的劳动合同之后，已经为梅华松准备了办理失业金领取手续的相关材料，并在武汉市蔡甸区社保局备案，梅华松认为昱力公司解除劳动合同的理由不成立，而未去昱力公司领取相关资料。固力公司成立于1995年5月19日，住所地武汉市硚口区建设大道101号，法定代表人涂会洪，易福来为公司股东。昱力公司成立于2013年7月17日，住所地武汉市蔡甸区张湾街白湖工业园7号，法定代表人严施，2015年10月20日，昱力公司办理变更登记，易福来不再担任股东，也未在公司任职。2017年元月10日，昱力公司召开员工代表大会，讨论通过了《员工守则》，包括梅华松在内的员工领取了《员工守则》。《员工守则》第五章《奖惩制度》规定，旷工三天以上，在征求职工代表意见后，公司即予解除合同，毋须作任何补偿。2018年3月3日昱力公司召开驾驶员会议，要求驾驶员遵守《员工守则》的各项规章制度，上下班按时打卡，梅华松在会议纪要上签名。昱力公司配有电子指纹打卡机，2019年2月19日因打卡机出现不能输出数据的故障，为保证考勤真实性，昱力公司当日开始实行电子指纹打卡和员工签名并行的考勤方式。上述事实，有昱力公司提交的营业执照，梅华松与昱力公司2015年8月1日、2016年8月1日分别签订的劳动合同，2019年1月26日昱力公司通告，中村公司2019年5月15日、5月10日出具的证明，夏卫兵、罗文胜、刘力出具的证明，梅华松2018年1月至2019年3月工资单，2019年2月电子指纹考勤表，2019年2月、3月考勤表，2019年2月19日至3月12日员工上班签名表，2019年2月23日会议纪要，2019年2月20日通告及违规违纪处罚通知单，借支单和通知，2019年2月23日通告，2019年2月27日通告及违规违纪处罚通知单，2019年2月28日通告，昱力公司微信工作群聊天记录截图、2019年3月3日通告，王建平搬动空调录像，2019年3月12日通告及违规违纪处罚通知单，张贴2019年3月12日公告的照片，王开红与梅华松微信聊天记录截图，解除合同证明书，2019年4月1日通知，2018年9月30日通知，2018年3月3日驾驶员会议纪要，2017年元月1日决议案，2017年2月《员工守则》下发登领表；梅华松提交的武汉市职工社会保险缴费明细查询单，《员工守则》，委托书，会议纪要，2018年培训内容摘要照片，辞职信、邮政快递单，网络查询单，昱力公司微信工作群聊天记录截图，录音，昱力公司微信会议群聊天记录截图，车贴补助表照片，仲裁裁决书及送达回证，招聘简章照片，企业信息咨询报告，以及双方当事人陈述等经庭审质证、认证的证实所证实。本院认为，本案争议的焦点为：（一）梅华松与昱力公司在2003年9月至2019年3月12日期间是否存在劳动关系《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”固力公司与昱力公司系不同的企业法人，2006年9月至2015年7月期间，梅华松就职于固力公司，2015年8月开始梅华松就职于昱力公司。依据上述规定，梅华松在固力公司工作的年限合并计算到昱力公司的工作年限，必须排除以下两种情形：第一，非因梅华松本人原因从固力公司被安排到昱力公司工作；第二，固力公司未向梅华松支付经济补偿。关于固力公司是如何终止或解除与梅华松的劳动关系，是否向梅华松支付经济补偿金的证据，只有梅华松和固力公司才可能持有，昱力公司不可能持有，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条关于“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”的规定，梅华松应当承担固力公司是如何终止或解除与其劳动关系，是否向其支付经济补偿金的举证责任，梅华松未提交相关证据，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，梅华松应当承担不利的后果，即梅华松在固力公司工作的年限不能合并计算到昱力公司的工作年限，2015年8月1日至2019年3月12日，梅华松与昱力公司存在劳动关系。（二）昱力公司是否应支付经济补偿金劳动合同的解除权属于形成权，在劳动合同履行过程中，出现双方当事人均可以行使解除权的法定事由时，只要一方当事人解除劳动合同的意思表示到达对方，劳动合同就已被解除，另一方当事人已失去解除合同之前提与基础，该方当事人再提出解除劳动合同之行为不成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”昱力公司的《员工守则》系通过民主程序制定的规章制度，内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，包括梅华松在内的全部员工均签字领取，可以作为本案处理依据。《员工守则》第二章2.4条载明定于每月10日发放员工上月薪资，昱力公司未支付梅华松2019年元至2月工资，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”2019年3月12日，梅华松通过微信和邮政快递向昱力公司提出书面辞职，王开红同日对梅华松辞职理由作出否定答复，故可以推断梅华松辞职的意思表示已到达昱力公司，即梅华松实施的关于解除劳动合同之行为已生效。《员工守则》第五章《奖惩制度》规定，旷工三天以上，在征求职工代表意见后，公司即予解除合同，毋须作任何补偿。昱力公司提交了解除与梅华松劳动合同的通告，但未提交该通告内容经过职工代表大会讨论决定的证据，故昱力公司作出解除与梅华松劳动合同的决定违反公司相关制度；且昱力公司将解除合同的通知张贴于调度室和食堂，张贴公告并非法律规定或双方约定的送达形式，双方均认可梅华松3月9日后再未到公司，故不能证明梅华松收到或知晓上述通知，昱力公司提出解除与梅华松劳动合同之行为不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”昱力公司应支付梅华松经济补偿。扣减梅华松借支的2000元备用金，昱力公司应向梅华松支付经济补偿金4177.35元×4年－2000元=14709.4元。（三）昱力公司应否补发梅华松2018年10月车贴800元及补发梅华松2019年1月1日至2019年3月11日期间工资《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”调整工作岗位属于变更劳动合同内容，双方对此无争议，但对变更的时间有争议。昱力公司提交的工资表证实停发梅华松车贴和降低工资始于2018年10月，虽然梅华松认为调整岗位时间为11月，但未提交反驳证据，应承担不能举证的责任，故昱力公司不应给梅华松发放2018年10月车贴800元。昱力公司未发放梅华松2019年1月至3月11日期间工资，双方对应发工资金额无异议，扣除昱力公司已经代梅华松缴纳的社会保险费用以及旷工期间工资，昱力公司欠发梅华松1月工资3364－357=3007元；2月梅华松旷工2天，昱力公司欠发工资2967－2967÷21.75×2（272.83）－357=2337.17元；3月梅华松上班8天，欠发工资2900÷21.75×8=1066.67元，昱力公司应支付其工资6410.84元（3007元＋2337.17元＋1066.67元），梅华松超出此数额之请求，本院不予支持。（四）昱力公司应否支付梅华松2015年6月至2019年2月周六加班费69995元根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”梅华松不能提交证明其在2015年6月至2019年2月期间加班的证据，其关于支付加班工资的请求，无事实依据，本院不予支持。（五）昱力公司应否为梅华松出具解除劳动关系书面证明《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明……”梅华松关于昱力公司出具解除劳动关系书面证明的请求，符合上述规定，予以支持。（六）昱力公司应否赔偿梅华松2003年9月至2006年8月期间自行缴纳的养老保险费用4878.42元2003年9月至2006年8月期间，梅华松与昱力公司不存在劳动关系，昱力公司没有为梅华松缴纳养老保险费用的义务，故梅华松要求昱力公司支付其自行缴纳的养老保险费用4878.42元，不予支持。（七）昱力公司应否为梅华松协助办理失业金申领手续《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。”《失业保险金申领发放办法》第五条规定：“失业人员失业前所在单位，应将失业人员的名单自终止或者解除劳动合同之日起7日内报受理其失业保险业务的经办机构备案，并按要求提供终止或解除劳动合同证明、参加失业保险及缴费情况证明等有关材料。”梅华松关于昱力公司协助办理失业金申领手续的请求，符合上述规定，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第三十八条第一款第二项、第三十九条、第四十六条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第六十九条第三项、第四项之规定，判决如下：一、原告暨被告武汉昱力建材有限责任公司与被告暨原告梅华松自2015年8月1日至2019年3月12日期间存在劳动关系；二、原告暨被告武汉昱力建材有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付被告暨原告梅华松经济补偿金14709.4元（已扣除被告暨原告梅华松借支的2000元备用金）；三、原告暨被告武汉昱力建材有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付被告暨原告梅华松2019年1月1日至2019年3月11日期间工资6410.84元；四、原告暨被告武汉昱力建材有限责任公司于本判决生效之日起七日内为被告暨原告梅华松出具解除劳动关系书面证明，协助被告暨原告梅华松办理失业金申领手续；五、驳回被告暨原告梅华松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由原告暨被告武汉昱力建材有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  张继林二〇一九年十二月十七日法官助理张蕾书记员张蕾