山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2224号 上诉人（原审被告）：延晓，男，1982年7月1日出生，汉族，住山东省广饶县。 委托诉讼代理人：任青青，山东鲁成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:顾汉强，男，1971年5月25日出生，汉族，住山东省广饶县。 委托诉讼代理人：刘梦吉，广饶众鑫法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：任建亭，广饶众鑫法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）:耿晓胜，男，1971年3月15日出生，汉族，住山东省广饶县。 上诉人延晓因与被上诉人顾汉强、耿晓胜买卖合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院(2019)鲁0523民初3696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 延晓上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审全部诉讼费用由顾汉强、耿晓胜承担。事实和理由：一审判令延晓承担付款责任错误。一、顾汉强未提供证据证明延晓与顾汉强存在混凝土买卖合同关系。一审中的证据能证实顾汉强与耿晓胜之间存在混凝土买卖合同关系，与延晓无关，延晓从未与顾汉强形成过混凝土买卖协议，顾汉强也从未向延晓供应过混凝土。1、（2012）广大商初字第19号民事判决认定了耿晓胜与延晓之间为独立的分包合同关系，耿晓胜在施工中独立购买材料，独立提供机械、人工，独立施工，没有代表延晓的权限。此外，该案中耿晓胜作为原告曾向延晓主张9万元混凝土材料款，后又表示该费用不再该案中主张。这表明，一是耿晓胜在该案中自认作为买卖合同的一方向顾汉强购买了9万元混凝土；二是耿晓胜购买9万元混凝土的证据效力情况在该案中没有经过认定。2、在（2013）东民一终字第3号案件中，耿晓胜的答辩意见与其在（2012）广大商初字第19号案件中的陈述自相矛盾。3、涉案发票系2012年9月由东营华泰建筑安装有限公司开具给顾汉强，但延晓分包的广饶县大王镇集中供热管网安装工程在2011年11月已完工，无法证实发票中体现的混凝土是涉案的9万元混凝土。4、涉案录音中始终体现的是顾汉强将混凝土卖给耿晓胜，其应向耿晓胜主张混凝土款。且涉案混凝土材料单均是耿晓胜签字，能够确认混凝土系耿晓胜购买，而非延晓购买。二、一审判决认定“延晓辩称，顾汉强主张的9万元货款已经包含在延晓支付给耿晓胜的劳务费中”，系认定错误。延晓和顾汉强之间不存在买卖混凝土合同关系，而延晓和耿晓胜之间的分包工程款已经全部结清。三、一审法院审理程序不合法。延晓对顾汉强提交的录音证据的真实性提出异议，并对录音中所谓延晓父亲的身份提出异议，一审法院在未要求顾汉强提供证据以核实录音中人员身份的情况下采信该证据错误。 顾汉强辩称，一审判决认定事实，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 耿晓胜辩称，应维持一审判决。 顾汉强向一审法院起诉请求：1、判令延晓、耿晓胜连带偿还顾汉强商砼货款9万元；2、本案诉讼费用由延晓、耿晓胜承担。 一审法院认定事实：2011年8月份，广饶县通源热力有限公司将广饶县大王镇集中供热管网安装的一部分工程发包给延晓，延晓又将所承包工程中的挖方、填方等部分劳务工程发包给耿晓胜。施工期间，延晓联系顾汉强供应混凝土，顾汉强从案外人东营华泰建筑安装有限公司购买混凝土卖给延晓，并送到工地后由耿晓胜签字确认。货款共计9万元，延晓至今没有支付给顾汉强。 一审法院认为，顾汉强与延晓之间关于混凝土的买卖协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，系有效合同，对合同双方当事人均具有约束力，双方应全面履行自己的义务。顾汉强已经履行了自己的供货义务，延晓没有按约定时间支付顾汉强货款的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。延晓辩称，顾汉强主张的9万元的货款已经包含在延晓支付给耿晓胜的劳务费中，其该项抗辩主张与广饶县人民法院（2012）广大商初字第19号民事判决书、山东省东营市中级人民法院（2013）东民一终字第3号民事判决书认定的事实相互矛盾，因此，对延晓的该项抗辩主张一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决：一、延晓于判决生效后十日内支付顾汉强货款9万元；二、驳回顾汉强的其他诉讼请求。若未履行判决书确定的给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，减半收取1025元，由延晓负担。 二审中，延晓向本院提交如下证据： 证据一、（2012）广大商初字第19号民事判决书复印件一份。证明：首先，耿晓胜与延晓之间为独立的分包合同关系，耿晓胜在施工中独立购买材料，独立提供机械、人工，独立施工，没有任何代表延晓的权限。其次，在该案中耿晓胜举证时主张耿晓胜属于包工包料，耿晓胜购买的混凝土。 证据二、（2013）东民一终字第3号民事判决书复印件一份。证明：耿晓胜在该案的答辩意见与其在（2012）广大商初字第19号案件中的陈述自相矛盾，但在（2013）东民一终字第3号案件中耿晓胜对其陈述并未提供任何证据予以证实。 证据三、（2019）鲁0523民初785号《民事裁定书》复印件一份。证明：顾汉强在2019年初就本案向广饶县人民法院提起诉讼，案号为（2019）鲁0523民初785号，广饶县人民法院在该案中以“顾汉强无法证实涉案商砼系其所供”为由，驳回了顾汉强的起诉。耿晓胜作为本案被告为了推脱自己的责任，将不属于延晓的责任强加给延晓，且耿晓胜多次在庭审中出现表述互相矛盾的情形不能自圆其说。 顾汉强质证认为，对三份证据的真实性无异议，但上述三份证据均不属于新证据，对证明目的有异议。证据一、二能够证实涉案9万元混凝土材料款并未在该案中一并处理，顾汉强可以另案向延晓主张。涉案混凝土是延晓联系，由顾汉强送至其工地，并由耿晓胜签字收取。故一审判决认定顾汉强与延晓之间存在买卖合同关系正确。对证据三的真实性无异议，该案中法院认为顾汉强提交的相关证据不能证实涉案的9万元商砼是顾汉强向延晓交付的，此后顾汉强补充了相关商砼的发票，并以延晓和耿晓胜为被告重新起诉，该证据不能证实延晓的证明目的。 耿晓胜质证认为，对三份证据的真实性无异议。 因各当事人对延晓提交的三份证据的真实性均无异议，本院依法确认该三份证据的真实性，对其证明效力将结合全案予以分析认定。 顾汉强与耿晓胜均未提交新证据。 二审查明，（2013）东民一终字第3号案庭审中，延晓主张混凝土材料是其替耿晓胜联系的，其与耿晓胜约定在耿晓胜施工款中扣除并代为支付；本案一、二审中，延晓主张其与顾汉强不存在买卖混凝土关系。 （2012）广大商初字第19号案庭审中，耿晓胜主张其从延晓处分包工程，系包工包料，工程所用混凝土系耿晓胜购买；（2013）东民一终字第3号案庭审中，耿晓胜主张涉案混凝土是延晓去购买并直接拉到工地的；本案一审中，耿晓胜主张混凝土款已由延晓扣除，耿晓胜不应承担；本案二审庭审中，耿晓胜主张其分包工程的形式系包清工，延晓让其联系顾汉强送料，耿晓胜只是代延晓签字收料，但耿晓胜未提交证据证明该主张。 本案一审庭审中，顾汉强主张延晓与耿晓胜多次向其购买商砼用于施工，顾汉强将商砼送至工地后，由耿晓胜签收；本案二审庭审中，顾汉强主张是延晓与其联系要的混凝土。 另查明，延晓与耿晓胜之间未签订书面工程分包合同。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，延晓的上诉请求成立。理由如下：1、关于与顾汉强形成买卖混凝土合同关系的相对方是谁，各当事人存在分歧。延晓虽认可联系过顾汉强，但主张系替耿晓胜联系，始终否认其与顾汉强存在买卖合同关系；而顾汉强与耿晓胜对谁是购买人均作过不同陈述。2、耿晓胜在（2012）广大商初字第19号案庭审中主张其从延晓处分包的工程的施工方式是包工包料，工程所用混凝土系耿晓胜购买，但在（2013）东民一终字第3号案及本案中又主张混凝土系延晓购买，耿晓胜只是代延晓收货，耿晓胜的主张前后矛盾。耿晓胜作出对己方不利的事实，后又反悔，但未能提交相反证据足以推翻已认“工程所用混凝土系耿晓胜购买”的事实。3、各当事人陈述存在分歧，但均无证据证明各自主张。耿晓胜曾作出过对己不利的自认,且涉案混凝土确认收货并签字的是耿晓胜，在此种情况下，一审判决认定涉案混凝土系延晓购买，证据不足。 综上所述，延晓的上诉请求成立，应予以支持；一审判决认定事实不清，导致判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省广饶县人民法院(2019)鲁0523民初3696号民事判决； 二、被上诉人耿晓胜于本判决生效后十日内支付被上诉人顾汉强货款9万元； 三、驳回被上诉人顾汉强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2050元，减半收取1025元，二审案件受理费2050元，均由耿晓胜负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇一九年十二月二十五日 法官助理王玉凤 书记员赵丹荑