内蒙古自治区乌审旗人民法院 民 事 判 决 书 （2017）内0626民初2676号 原告：乌审旗荣德信劳务服务有限公司,统一社会信用代码91150626690067594D,公司住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：李某，公民身份号码×××，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 被告：中国化学工程第四建设有限公司，统一社会信用代码914306001837642996，公司住所地湖南省岳阳市。 法定代表人：刘某1，系公司董事长。 委托诉讼代理人：刘某2，湖南立华律师事务所律师。 被告：北京华福工程有限公司（下称北京华福公司），统一社会信用代码91110000746119630U，公司住所地北京市。 法定代表人：吴某，系公司董事长。 委托诉讼代理人：刘某3，公民身份号码×××，现住北京市。 原告乌审旗荣德信劳务服务有限公司诉被告中国化学工程第四建设有限公司、北京华福工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月21日受理后，依法适用普通程序于2018年6月15日第一次公开开庭进行了审理，原告乌审旗荣德信劳务服务有限公司委托诉讼代理人李某、被告中国化学工程第四建设有限公司委托诉讼代理人刘某2、被告北京华福工程有限公司委托诉讼代理人刘某3均到庭参加了诉讼。本案于2019年12月13日第二次公开开庭进行了审理，原告乌审旗荣德信劳务服务有限公司委托诉讼代理人李某到庭参加了诉讼，被告中国化学工程第四建设有限公司、北京华福工程有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。2017年10月9日，乌审旗荣德信劳务服务有限公司向本院提出诉讼财产保全申请，要求对被告北京华福工程有限公司在中煤鄂尔多斯能源化工有限公司的工程质量保证金中的400万元予以保全。本院于2017年10月16日，作出（2017）内0626民初2676号民事裁定书，对被告北京华福工程有限公司在中煤鄂尔多斯能源化工有限公司的工程质量保证金中的400万元予以保全。本案现已缺席审理终结。 原告乌审旗荣德信劳务服务有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告中国化学工程第四建设有限公司支付原告工程款人民币3221487元及利息（利息从2014年10月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款还清为止）；二、请求判令被告北京华福工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、请求判令二被告共同对原告所实施施工的土建工程进行工程结算并支付清工程尾款；四、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：2013年4月10日，原告乌审旗荣德信劳务服务有限公司与被告中国化学工程第四建设有限公司签订《专业分包合同》，合同约定了工程名称为中煤鄂尔多斯能源化工有限公司甲烷气液化装置土建工程，地点为乌审旗图克镇工业园区内，工程范围为土建工程施工图纸的内容，合同暂定价格为14000000元，开工日期为2013年4月10日，2013您8月31日竣工，分包方式为包工包料，合同同时约定了工程质量与安全、履行担保、合同价款、工程结算与工程款支付、双方一般权利义务、材料设备供应、工程变更、竣工验收、违约责任等内容。 合同签订后，原告已按照双方约定全部完成施工，现本案项目已交付使用三年零两个月之久，被告中国化学工程第四建设有限公司在支付部分款项后，对剩余工程款既未进行结算，更未进行支付。据原告所知，被告北京华福工程有限公司于2014年9月10日前已向被告中国化学工程第四建设有限公司向原告支付了工程款23833800元，而被告中国化学工程第四建设有限公司却仅向原告支付了工程款20612313元。后经原告多次催要未果，但被告至今再未履行付款义务。现原告诉至法院，望判如所请。 被告中国化学工程第四建设有限公司辩称，原告之诉遗漏了必要共同诉讼的主体。荣德信劳务公司所专业分包施工的土建工程系建设单位中煤鄂尔多斯能源化工有限公司所投资的甲烷气液化装置土建工程，该建设项目由北京华福工程有限公司总承包施工，我公司最初只是该项目液化装置的安装分包施工人，后总承包方又将工程剩余的土建工程纳入我公司的施工范围，双方签订了《甲烷气液化装置土建安装施工交由原告进行分包施工》。现该项目工程已全部完工并交付建设方投入运营使用。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告以实际施工人主张分包合同的结算及工程款权利，与发包主、转承包方有直接利害关系，故本案应当追加总承包单位北京华福工程有限公司和建设单位发包人中煤鄂尔多斯能源化工有限公司为本案共同被告，发包人和总承包人应当在欠付工程款范围内承担付款责任。二、原告之诉未达到诉讼时机和条件，应不予支持。我公司系国家一级总承包建筑资质，荣德信公司具有建筑专业的劳务分包资质，双方就土建部分所签订的《专业分包合同》合法有效，根据《专业分包合同》的约定分包价款1400万元已全部付清，工程进度款我公司已按发包人下拨款项比例支付到位，且大大超过了合同约定的合同初始额的80%的上限额。根据《专业分包合同》第3.1、3.2对工程款的约定，我公司在收到总承包商华福工程公司的结算款后，在14个工作日内同比例支付给原告，且需留5%质保金直至质保期满止。我公司没有垫付工程款的义务和责任。现原告所完成的土建工程结算由原告自行与发包人协商处理，发包人北京华福工程有限公司仍在审核中，故我公司不存在拖欠其工程款。同时根据分包合同的2.3条款的约定，分包结算在我公司与发包人北京华福工程有限公司的结算后进行，因发包方尚未审计结算完毕，我公司与原告的结算条件未成就，故原告请求法院判令进行结算和支付工程尾款的第二项诉讼请求依法也不能支持。 被告北京华福工程有限公司辩称，一、追加北京华福工程有限公司为第二被告于法无据。1、原告以建设工程合同纠纷为由起诉第二被告，明显违反了合同相对性原则，属起诉主体错误。第二被告与原告之间不存在合同关系，原告合同的相对方中国化学工程第四建设有限公司（本案第一被告简称“中化四建”）不存在下落不明、破产、资信状况恶化等导致其缺乏支付能力的原因。2、原告与第一被告签订的系专业分包合同，并非劳务合同，原告并非实际施工人的身份，因此，原告并不符合《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的适用条件，不能依该条规定以实际施工人身份向第二被告追索工程款。3、第二被告已经超付中化四建土建工程进度款，不存在欠付中化四建土建工程款情况。第二被告与中化四建先后签订了两份合同，分别为安装合同和土建合同，涉及本案的土建施工合同暂定价款为1400万元，根据合同中关于付款与结算条款的约定，进度款应付至合同价80%，剩余工程款在完成结算审计后支付。截止目前，被告与中化四建已完成土建施工合同结算一审、二审工作，双方无争议部分土建结算价为2456.95万元，而被告己累计支付土建工程进度款2389.78万元，已远远超过合同约定80%的进度款额。故第二被告根本不存在欠付中化四建土建工程款情况。二、原告请求第二被告承担连带清偿责任于法无据。第二被告并不存在欠付第一被告应付工程款（按合同约定的付款节点已经超付），也无法律依据在第二被告不欠付第一被告工程款的情况下应向原告承担连带清偿责任。三、假如第二被告主题适格，也只在欠付范围内承担支付责任。但第一被告与第二被告就结算问题尚存争议（结算价款=合同造价一应扣款金额，合同价款及应扣款金额都存在争议），双方2012年签署合同时约定的纠纷解决机构为北京仲裁委（见合同19.2条），因此两被告之间的结算争议未经双方达成一致或北京仲裁委裁决前，贵院无权就第二被告尚应付第一被告多少金额进行裁判。在此前提下，法院也无法判定第二被告在该案中应承担多少支付责任。况且本案第二被告数次邮件、电话催促第一被告尽快对接结算，因第一被告中化四建明知根据合同约定已经超付进度款，且结算书需扣除357万元的反索赔费用。一旦结算书签署需要回扣超付部分，因此第一被告迟迟不配合进行结算。 综上所述，本案追加第二被告承担连带清偿责任于法无据。第二被告与原告之间不存在合同关系，第二被告根据合同约定并不欠付第一被告中化四建进度款，实际已经超付。原告与第二被告之间并不符合《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用条件。况且，第二被告与本案第一被告尚未完成结算工作。在第一被告和第二被争议部分的结算尚未确定数额的情况下，原告错误追加第二被告承担连带清偿责任并申请财产保全措施，扣留了业主对第二被告设定的工程质量保证金，既违反了《民事诉讼法》的相关规定，也背离了事实，给被告造成了经济损失，为此，请求贵院驳回原告要求北京华福承担支付工程款连带清偿责任的诉讼请求，判令由第一被告中化四建支付工程欠款，并由原告赔偿错误保全期间按中国人民银行同期贷款利率计算的经济损失（自2017年10月16日起暂计至2019年10月16日止为16.8万元），同时督促第二被告中化四建尽快与我公司对接完成工程结算工作。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对原、被告提供的证据，本院认证如下：对原告提供的《专业分包合同》、《甲烷气液化装置土建安装施工分包合同补充协议》、分包合同结算书、土建施工进度确认报告、总价下浮解释报告，因被告中国化学工程第四建设有限公司无异议，被告北京华福工程有限公司对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信；对原告提供的被告北京华福工程有限公司会议纪要、中煤图克化肥项目砼供应框架协议、北京华福向中化四建付款明细，因被告北京华福工程有限公司有异议，且真实性无法确认，本院不予采信；对原告提供的工程中间交接书，因二被均无异议，本院予以采信；对原告提供的工程结算书，其真实性无法确认，本院不予采信。对被告中国化学工程第四建设有限公司提供的《专业分包合同》，《甲烷气液化装置土建安装施工分包合同补充协议》，因原告及被告北京华福工程有限公司该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信；对被告中国化学工程第四建设有限公司提供的结算催款函、结算会议纪要、土建初审部分、请求紧急支付工程款的报告、华福的结算情况，其真实性无法确认，本院不予采信；对被告中国化学工程第四建设有限公司提供的华福公司结算情况说明、结算说明的回复意见，因原告及被告北京华福工程有限公司无异议，本院予以采信。对被告北京华福工程有限公司提供的《中煤鄂尔多斯能源化工有限公司甲烷气液化装置安装施工合同》、《甲烷气液化装置土建安装施工分包合同补充协议》，因原告及被告中国化学工程第四建设有限公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信；对被告北京华福工程有限公司提供的中华四建剩余款项预算表、华福公司与中化四建至今就结算问题的邮件、与中化四建中煤图克项目结算情况说明，因没有中化四建公司的签字确认，其真实性无法确认，本院不予采信；对被告北京华福工程有限公司提供的进度款明细表，本院部分予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月20日，被告中国化学工程第四建设有限公司与被告北京华福工程有限公司签订《中煤鄂尔多斯能源化工有限公司甲烷气液化装置安装施工合同》，合同约定被告北京华福工程有限公司将中煤鄂尔多斯能源化工有限公司甲烷气液化装置工程分包给中国化学工程第四建设有限公司，双方约定如发生争议可向北京仲裁委进行仲裁。2013年4月，被告中国化学工程第四建设有限公司与被告北京华福工程有限公司签订《甲烷气液化装置安装施工分包合同补充协议》，合同约定本合同采用固定费率承包方式，甲烷气液化装置剩余土建工程暂定合同价14000000元，甲烷气液化装置安装合同暂定合同价为15000000元，两者相加合同总价为29000000元。2013年4月10日，原告乌审旗荣德信劳务服务有限公司与被告中国化学工程第四建设有限公司签订《专业分包合同》，合同约定被告中国化学工程第四建设有限公司将中煤鄂尔多斯能源化工有限公司甲烷气液化装置土建工程分包给原告乌审旗荣德信劳务服务有限公司，分包合同价款为14000000元，工期144天，工程质量必须符合承包人与发包人签订的主合同规定的标准规范要求。工程结算的取费程序执行承包人与发包人合同内的取费程序，扣除税金后总价下浮5%；分包结算在承包人与发包人的结算后进行，分包结算需经承包人项目管理单位对量价初审并报公司经营部和审计部审定后方可生效。工程进度款累计不得超过合同初始额的80%。该工程项目未进行结算，原告乌审旗荣德信劳务服务有限公司称被告中国化学工程第四建设有限公司支付其工程款20612313元，被告中国化学工程第四建设有限公司称被告北京华福工程有限公司已向其支付工程款40117067.95元，尚欠工程款数额无法确定。 另确认，2018年11月9日，被告中国化学工程第四建设有限公司向北京仲裁委员会提出仲裁申请，2018年11月21日，北京仲裁委员会对被告中国化学工程第四建设有限公司的仲裁申请予以受理，现北京仲裁委员会未作出有效裁决结果。 本院认为，关于原告请求判令被告中国化学工程第四建设有限公司支付原告工程款人民币3221487元及利息（利息从2014年10月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款还清为止），并由被告北京华福工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求，原告要求被告支付工程款人民币3221487元的计算依据是其庭审中提供的中国化学工程第四建设有限公司与北京华福工程有限公司的结算单，但因该结算单注明上述结算价款只是暂定价，且下面附有相应的争议项，中国化学工程第四建设有限公司与北京华福工程有限公司在庭审中也不认可上述结算单为最终结算结果，而上述二被告之间的结算并非本案审理内容，故在二被告对该结算单不认可且原告亦认可其并未与被告中国化学工程第四建设有限公司进行过结算的情况下，不能依据该结算单来确定原告应得的工程款。另外，本案中，原告与被告中国化学工程第四建设有限公司签订的《专业分包合同》中约定工程结算的取费程序执行承包人与发包人合同内的取费程序，扣除税金后，总价下浮5%，即执行中国化学工程第四建设有限公司与北京华福工程有限公司合同内的取费程序，同时约定分包结算在中国化学工程第四建设有限公司与北京华福工程有限公司的结算后进行，分包结算须经中国化学工程第四建设有限公司项目管理单位对量价初审并报公司经营部和审计部审定后方可生效，本案受理后，被告中国化学工程第四建设有限公司已于2018年11月9日向北京仲裁委员会提出仲裁申请，2018年11月21日，北京仲裁委员会对被告中国化学工程第四建设有限公司的仲裁申请予以受理，现北京仲裁委员会尚未作出有效的裁决结果。原告虽认为被告中国化学工程第四建设有限公司怠于向被告北京华福工程有限公司主张权利，原、被告的结算可不需等待被告中国化学工程第四建设有限公司与被告北京华福工程有限公司之间的结算结果，但在原告与被告中国化学工程第四建设有限公司未结算的情况下，只能通过鉴定来确定原告应得的工程价款，本案中，原告并未申请对其施工的工程价款进行鉴定，故原告现有证据不能证明其主张。应承担举证不能的不利后果。关于原告要求二被告共同对原告所施工的土建工程进行工程结算并支付工程尾款的诉讼请求，因该诉讼请求并非一个实体诉讼请求，故本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告乌审旗荣德信劳务服务有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费32572元、保全费5000元，共计37572元由原告乌审旗荣德信劳务服务有限公司负担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。 审 判 长 杨海堂 审 判 员 戴文会 审 判 员 乌宁其 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 谢小梅 书 记 员 杨 静 法条链接： 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。