河南省新乡市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）豫07刑终457号原公诉机关原阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴述文，男，汉族，1961年7月18日出生，高中文化，农民，户籍所在地河南省原阳县，捕前住原阳县。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年5月15日被原阳县公安局刑事拘留，因涉嫌犯过失致人死亡罪，同年5月29日转逮捕。辩护人李铁根、郭乃川，河南师大方正律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人孟某1，男，汉族，1943年10月14日出生，文盲，农民，住原阳县。系本案被害人孟某5之父。原审附带民事诉讼原告人孟某2，男，汉族，1986年3月5日出生，农民，住址同上。系本案被害人孟某5长子。原审附带民事诉讼原告人孟某3，男，汉族，1987年2月6日出生，农民，住址同上。系本案被害人孟某5次子。原审附带民事诉讼原告人孟某4，女，汉族，1999年1月1日出生，农民，住址同上。系本案被害人孟某5女儿。原阳县人民法院审理原阳县人民检察院指控原审被告人吴述文犯非法行医罪一案，于2019年8月15日做出（2018）豫0725刑初525号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人吴述文不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年12月18日公开开庭进行了审理，河南省新乡市人民检察院指派检察员冯秀勤、杨一帆出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人孟某2、孟某3，上诉人吴述文及其辩护人李铁根、郭乃川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被害人孟某5与被告人吴述文认识多年，知道吴述文有治疗面瘫的祖传秘方和药。2018年1月17日18时许，孟某5因嘴歪到原阳县城关镇曹庄吴述文家中看病，被吴述文诊断为面瘫，吴述文给了孟某5100粒自制药丸。当日19时许，孟某5服用20粒药丸，21时许，孟某5头晕并阵发性四肢颤动，23时许，孟某5被送到新乡市中心医院抢救，次日7时许，孟某5经抢救无效死亡。经湖北同济法医学司法鉴定中心法医毒物分析，从吴述文自制药丸、孟某5心血、肝脏中均检出马钱子碱和士的宁碱成分。经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，被害人孟某5的死亡原因符合士的宁急性中毒死亡。2018年5月15日，原阳县公安局治安管理大队民警在海南省三亚凤凰国际机场将主动投案的被告人吴述文带回，吴述文到案后未如实供述自己的罪行。被告人吴述文曾给其亲戚朋友药用于治疗面瘫。被害人孟某5家属支出抢救费1440.01元、尸检解剖费8000元、鉴定费7000元。认定上述事实的主要证据有：1.户籍证明载明：吴述文，男，汉族，1961年7月18日出生。2.归案情况说明载明：2018年5月15日，原阳县公安局民警在海南省三亚凤凰国际机场将投案的吴述文带回。3.扣押清单载明：2018年5月29日，孟某5的儿子孟某2将鉴定剩余的20粒药丸交给公安机关，公安机关予以扣押。4.原阳县食品药品行政处罚文书2018年1月19日询问调查笔录证实，吴述文承认2018年1月17日下午6点多给了孟某5100粒药丸，但辩称药丸是其父亲生前配制的，孟某5和一个女的去拿的药，给药时那个女的在厕所，不在现场，其没有收孟某5药钱，其还问过孟某5现在治疗了没有，孟某5说正在针灸，其说正在治疗就别吃药了，但孟某5非要不可，拿起来药就走，其就嘱咐孟某5每天1次，每次4粒，晚饭后服用。5.死亡医学证明书、新乡市中心医院急诊抢救病历载明：2018年1月18日，被害人孟某5经抢救无效死亡。6.新乡医学院司法鉴定中心【2018】病鉴字第18号司法鉴定意见书载明：孟某5的死亡原因符合士的宁急性中毒死亡。7.湖北同济法医学司法鉴定中心【2018】法医毒化D007号法医毒物分析报告书载明：1、送检中药丸中检出马钱子碱和士的宁碱成分（+），平均含量分别为马钱子碱：0.37mg/g、士的宁碱1.77mg/g。2、送检血液中检出马钱子碱和士的宁碱成分（+），含量分别为马钱子碱：0.65ug/ml、士的宁碱：3.63ug/ml。3、送检肝脏中检出马钱子碱和士的宁碱成分（+），含量分别为马钱子碱：0.38ug/g、士的宁碱：1.96ug/g。8.现场检查笔录载明：2018年1月19日12时30分至13时30分，原阳县食品药品监督管理局检查吴述文家，未发现吴述文家有医疗机构执业许可证及医疗设施设备，在现场未发现举报人所举报的药丸及其他药品。9.原阳县卫生和计划生育委员会证明证实，经医疗机构注册联网管理系统查询，未查询到被告人吴述文有《医疗机构执业许可证》、《医师执业证》。10.票据证实被害人家属支出尸检解剖费8000元、鉴定费7000元、抢救费1440.01元。11.物证药丸20粒，证实被告人吴述文交给被害人孟某5药丸的形状、颜色等情况。12.证人张某证言称，2018年1月17日下午6点左右，其和孟某5到吴述文家，没有见到招牌和药柜，其先去了厕所，出来后在客厅见到孟某5和吴述文，此时吴述文已经把药丸给了孟某5，俩人在互相推让药钱，之后其和孟某5就回新乡市了。晚上7点半左右，孟某5把药丸吃了，晚上9点多孟某5说难受、头晕的厉害，孟某5给吴述文打电话问吃药后有啥反应，吴述文问吃了多少粒，孟某5说吃了20粒，吴述文让喝凉水，喝了凉水还不行，又给吴述文打电话，吴述文让喝绿豆水，孟某5说晚上找不到绿豆水，吴述文让赶紧去医院。其在晚上10点半左右把孟某5送到了新乡市中心医院，随后又联系了孟某5家人和吴述文，吴述文说药丸里有马钱子成分，其给医生说了，之后吴述文提着绿豆水来了，孟某5的家人也来了。其是听孟某5说药丸每天晚上吃1次，一次吃20粒的。13.证人孟某2证言称，其是孟某5长子，在2018年1月17日晚上12点10分左右赶到医院，次日凌晨1点左右，吴述文和他儿子也来到了医院，吴述文还带来了绿豆水。其听张某说1月17日下午5点左右，孟某5从吴述文处购买了100粒药丸，当天晚上孟某5吃了20粒，其在孟某5遗体上发现了剩余的80粒，其将60粒送到武汉做鉴定，剩余的20粒送到公安机关了。14.证人堵某证言称，吴述文是其妻子的舅舅，四五年前，其女婿面瘫，吴述文给其三、四十粒黑褐色黄豆粒大小药丸，吴述文说一天吃3次，每次6粒，其女婿吃了一段时间面瘫就好了。15.证人朱某1证言称，吴述文没有什么固定职业，平时打麻将，还卖药，吴述文卖的是黄豆大小的药丸，都是他自己做的，说治疗全身疼痛和面瘫。二十年前，其女儿朱某219岁，有点中风，其带着女儿找吴述文，吴述文卖给其几十粒药丸，还说了吃法和用量，其女儿吃了吴述文的药没啥效果。吴述文卖药连哄带骗，说什么病都治，吴述文的药丸谁都卖。16.证人朱某2证言称，其不认识吴述文，听父亲朱某1说其十八、九岁时中风在吴述文处看过病，看病的情况现在想不起来了，当时是面瘫，在医院针灸治疗好的，是否吃过吴述文的药丸没有印象了。17.被告人吴述文供述称，其父亲是个老中医，十多年前已经去世了，其保存了其父亲去世前制作的治疗面瘫的药丸。其与孟某5相识多年，2018年1月17日孟某5打电话说其面瘫，想要治疗面瘫的药。当天下午孟某5和一个女的来了，进家后那个女的就去厕所了。其给了孟某5100粒药丸，因为是朋友，其没有收孟某5的钱，孟某5说不收钱药吃了就不会有效果，非要扔下1元钱，其与吴述文相互推让，其也没有见到钱，之后孟某5开车和那个女的走了。当天晚上11点半左右，孟某5给其打电话说吃了20粒，其让孟某5赶紧去医院，其还在家煮了绿豆水，在次日凌晨3点左右送到了医院。其给孟某5的药丸是其父母生前配制的，这药丸里有马钱子成分，其给孟某5说过每天吃1次，每次4粒，睡觉前吃，其没有给孟某5说过每次吃20粒。案发前其一直在海南打工，不行医，其不认识朱某1，可能是其父亲给朱某1女儿治疗的。根据上述事实和证据，原阳县人民法院认定被告人吴述文犯非法行医罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人吴述文应于判决生效后十五日内赔偿附带民事诉讼原告人孟某1、孟某2、孟某3、孟某4（孟路瑶）医疗费、丧葬费、鉴定费等各项经济损失共计41654.01元；驳回附带民事诉讼原告人孟某1、孟某2、孟某3、孟某4（孟路瑶）的其他诉讼请求。上诉人吴述文上诉称，其没有非法行医，原判认定其犯非法行医罪错误，已赔偿被害人近亲属经济损失，取得对方谅解，请求依法改判。其辩护人辩称，本案涉案药丸是吴述文父母遗留，并非吴述文本人制作，吴述文没有向社会不特定的人行医，被害人孟某5因为与吴述文相识知道吴述文家有治疗面瘫的药丸才向吴述文求药，吴述文自认为孟某5按量服用没有危险才将药丸交给了孟某5，吴述文的过于自信导致本案发生，吴述文的行为应当认定为过失致人死亡罪;吴述文主动投案，对其将药丸交给孟某5的事实供认不讳，依法应当认定自首；吴述文赔偿被害人近亲属经济损失，取得对方谅解，鉴于吴述文是过失犯罪，没有再犯危险，建议对吴述文适用缓刑。河南省新乡市人民检察院出庭意见是，原判认定上诉人吴述文构成非法行医罪事实不清，建议发回重审。经本院审理查明：被害人孟某5与被告人吴述文相识多年，知道吴述文有祖传治疗面瘫的药。2018年1月17日18时许，孟某5因嘴歪到原阳县城关镇曹庄找到吴述文，吴述文给了孟某5100粒药丸。当日19时许，孟某5服用20粒药丸，21时许，孟某5头晕、难受被送到新乡市中心医院救治，次日孟某5经抢救无效死亡。经湖北同济法医学司法鉴定中心法医毒物分析，从送检的药丸、孟某5心血、肝脏中均检出马钱子碱和士的宁碱成分。经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，被害人孟某5的死亡原因符合士的宁急性中毒死亡。2018年5月15日，原阳县公安局民警在海南省三亚凤凰国际机场将主动投案的被告人吴述文带回，吴述文对其给被害人孟某5100粒药丸的事实予以供认。被害人孟某5家属支出抢救费1440.01元、尸检解剖费8000元、鉴定费7000元。另查明，在本院审理期间，上诉人吴述文自愿赔偿原审附带民事诉讼原告人经济损失共计人民币32万元，原审附带民事诉讼原告人对吴述文表示谅解，建议对吴述文从轻、减轻处罚。经原阳县社区矫正工作领导小组调查评估，认为吴述文具备适用社区矫正条件。认定上述事实的证据有一审开庭举证、质证的证据和本院开庭时辩护人提供的和解协议、谅解书、委托书以及本院调取的调查评估意见书等证据。上述证据经查证属实，足以认定，本院予以确认。关于上诉人吴述文的上诉理由及其辩护人的辩护意见、河南省新乡市人民检察院的出庭意见，结合本案事实和证据，综合评判如下：关于上诉人吴述文的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，吴述文供述其父母遗留的药丸其只给亲属服用，没有向社会不特定人行医；证人堵某与吴述文有亲戚关系，被害人孟某5因为与吴述文相识知道吴述文家有治疗面瘫的药丸才向吴述文求药；吴述文否认曾给朱某1的女儿朱某2治病，证人朱某2对此没有印象，故证人堵某、朱某1、朱某2等人证言不足以证实吴述文非法行医。吴述文明知马钱子有毒，已经预见到大量服用含有马钱子的药丸会致人死亡，但轻信被害人孟某5不会大量服用，将药丸交给了孟某5，孟某5大量服用药丸后死亡，吴述文的行为符合过失致人死亡罪的犯罪构成；案发后吴述文自动投案，对孟某5从其处取得涉案药丸的事实予以供认，依法可以认定自首；二审期间吴述文自愿赔偿原审附带民事诉讼原告人经济损失，取得对方谅解，确有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可对其依法宣告缓刑，故上诉人及其辩护人的意见成立。关于河南省新乡市人民检察院认为原判认定上诉人吴述文构成非法行医罪事实不清，建议发回重审的意见，经查，在原阳县人民法院审理期间，针对吴述文有无面向社会不特定人行医的行为原阳县人民检察院已经两次进行补查，发回再次补查已无实际意义，故本院决定不再将该案发回重审。综上，本院认为，上诉人吴述文明知马钱子有毒，已经预见到大量服用含有马钱子的药丸会致人死亡，但轻信被害人孟某5不会大量服用，将药丸交给了孟某5，孟某5大量服用药丸后死亡，吴述文的行为符合过失致人死亡罪的犯罪构成。吴述文犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。二审期间吴述文自愿赔偿原审附带民事诉讼原告人经济损失，取得对方谅解，确有悔罪表现，依法可以酌定从轻处罚。根据上诉人吴述文犯罪事实和自首、取得对方谅解等情节，宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销原阳县人民法院（2018）豫0725刑初525号刑事附带民事判决；二、上诉人吴述文犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、上诉人吴述文赔偿原审附带民事诉讼原告人孟某1、孟某2、孟某3、孟某4（孟路瑶）经济损失共计人民币32万元。本判决为终审判决。审判长 姚 铭审判员 王 丽审判员 蔡永广二〇一九年十二月二十六日书记员 崔 超