河南省洛阳市瀍河回族区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0304民初691号原告：刘加军，男，汉族，1975年8月14日生，住河南省潢川县。委托代理人：张宇宁，河南松皓律师事务所律师，特别授权。委托代理人：王孟强，男，汉族，1962年4月10日生，住河北省保定市清苑县，一般代理。被告：中铁十五局集团城市建设工程有限公司，住所地：洛阳市伊滨区科技大厦东塔楼8016室。法定代表人：马中卫，该公司执行董事。委托代理人：蒋川，河南焦点律师事务所律师，特别授权。第三人：郑州市富民建筑劳务分包有限公司，住所地：郑州市金水区丰产路36号412号。法定代表人：吴尚伟，该公司总经理。原告刘加军诉被告中铁十五局集团城市建设工程有限公司(以下简称十五局城建公司)、第三人郑州市富民建筑劳务分包有限公司（以下简称富民公司）合同纠纷一案，本院立案受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘加军及其委托代理人张宇宁、王孟强，被告中铁十五局集团城市建设工程有限公司委托代理人蒋川到庭参加诉讼,第三人郑州市富民建筑劳务分包有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告偿付所欠原告劳务工程款3694175.48元；2、依法判令被告承担原告的停工损失费共计646517元；3、依法判令被告向原告返还保证金300000元；4、案件受理费由被告承担。事实与理由：2014年被告中铁十五局集团城市建设工程有限公司承包了宽城华峰房地产开发有限公司开发的宽城滨河园二期工程，为此，被告组建了中铁十五局集团第七工程有限公司宽城滨河园二期项目经理部（现更名为中铁十五局集团城市建设工程有限公司），经理为周宏欣，被告项目经理部将滨河园二期相关工程中的1#、2#、3#、4#楼及其附属商业裙房、土建工程劳务作业分包给第三人郑州市富民建筑劳务分包有限公司,原告负责该项目的具体施工。2014年8月7日，原告与被告项目部签订了《宽城滨河二期合同书》，约定分包范围：1#、2#、3#、4#楼及其附属商业裙房主体、二次结构、砌筑、装饰装修（除门窗、楼梯栏杆、外墙保温、外墙涂料、楼道批白、防水、干挂石材以及钢材、混凝土、水泥、砌块、砖、砂、石子外）设计图纸范围内所有的土建工程；劳务作业内容：从基槽清理开始到工程竣工全部土建内容、包括为完成以上内容所需的人工、机械、设备、周转材料、工程其他材料（甲供材除外）。合同价款：综合单价480元/平方米，进度款支付：主体封顶付55%，二次结构及砌体完成付10%，土建工程全部完成累计付款比例达到90%，争议解决由甲方法人所在地人民法院管辖，合同总价款为13953744元。合同签订后，原告组织人员到被告承包工程工地进行施工，至2015年8月1#、2#、3#、4#楼主体相继封顶，后原告组织二次结构施工并已施工完毕。但被告未按照合同约定支付工程进度款，经原告多次交涉催促，被告仍未解决，导致工程不能正常运行，2016年5月原告带领部分施工人员离工地去向被告相关负责人反映诉求。同时将主要施工人员留在工地现场继续施工至2015年8月，将粉刷作业干至九层后，因被告强行驱赶，原告全体工作人员被迫离场。由上述可知，原告已按照合同规定完全履行了自己的主体、二次结构施工义务，同时完成了部分粉刷作业，共完成了30417.24平方面积的施工，劳务款价值14600275.27元，扣减去借支、代付租金、甲方罚款合计10736099元，尚欠原告劳务工程款3864175元。另，在原告施工过程中，由于被告土方开挖迟延，地基验槽时间推后和原告提供建材延误，导致原告施工停工损失严重，被告应当承担原告各项停工损失共计646517元，同时，涉案工程早已竣工验收，经原告多次催促，一直未能进行结算，原告提交的保证金30万元一直未予退还。综上所述，由于被告违约，尚有原告劳务工程款3692175元应予支付，造成原告停工损失646517元，被告应当承担，被告所收保证金30万元应予退还，为维护原告权益，诉至法院，望判如所请。被告中铁十五局集团城市建设工程有限公司辩称：一、三方主体均不适格，合同主体系被告与富民公司，富民公司与原告是借用资质、违法分包或者转包，按照建工一、建工二解释规定，被告亦不是本案适格主体。二、即使不存在适格问题，原告主张仍不应得到支持。原告主张其施工面积为30417.24平方米，合同约定的建筑面积为29070平方米，单价为480元/平方米。双方就本案最终结算并未达成一致意见，且本案存在综合单价对应工程量未完成事实，原告就其完成工程量及平方米面积均未完成举证义务。应当扣减土方回填、社保、临建、屋面施工等项目。被告找到相关证据证明工期延误并不是由于被告施工材料供应不及时导致，同时，本案原告关于工期计算起点、结点的表述均与事实不符，因此关于工期延误不能成立。按照目前测算，被告并未拖欠劳务费，而是超额支付，保留追回权利。第三人郑州市富民建筑劳务分包有限公司未到庭，无答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院予以核实，综合认定如下：（2018）豫0304民初88号民事判决认定如下事实：十五局城建公司（原中铁十五局集团第七工程有限公司、现更名为中铁十五局集团城市建设工程有限公司）承建位于河北省××城××滨河××期相关工程，并成立有宽城滨河园二期项目经理部（下简称：项目部）。项目部将滨河园二期1#、2#、3#、4#楼及其附属商业裙房土建工程劳务作业分包给富民公司，刘加军负责该项目的具体施工。2014年8月7日，富民公司负责人刘加军与项目部签订了《宽城滨河园二期合同书》，约定分包范围：1#、2#、3#、4#楼及其附属商业裙房主体、二次结构、砌筑、装饰装修（除门窗、楼梯栏杆、外墙保温、外墙涂料、楼道批白、防水、干挂石材以及钢材、混凝土、水泥、砌块、砖、砂、石子外）设计图纸范围内的所有土建工程；劳务作业内容:从基槽清理开始到工程竣工全部土建内容。包括为完成以上内容所需的人工、机械、设备、周转材料、工程其他材料（甲供材除外）。各种保险、税金等等；合同价款：综合单价480元/平方米；工期：2014年8月10日至2015年9月10日；进度款支付：主体封顶付55%、二次结构及砌体完成付10%。土建工程全部完成累计付款比例达到90%；工期迟延：富民公司按1000元/天向十五局城建公司承担违约责任，最高不超过合同总额1%；争议解决由甲方法人所在地人民法院管辖等。合同总价款为13953744元。合同签订后，富民公司代表人刘加军组织人员到十五局城建公司承包工程工地进行施工。2015年8月1#、2#、3#、4#楼主体相继封顶。后富民公司组织二次结构施工并已进行施工。但因工程款支付及甲方建材不到位一事，双方发生纠纷，2016年5月富民公司履约代表人刘加军组织施工人员撤场，工地停工。项目部全面接管涉案工程，十五局城建公司与其他作业班组签订了砌筑、二次结构、装饰装修劳务分包合同。另查明，2015年6月17日，富民公司与被告签订《滨河园1-4#楼主体施工遗留问题补充协议》一份，载明：1.工程没有按正常时间开工，给我方造成了直接损失（见清单）。答复（即被告）：甲方（即被告）周经理答应甲乙双方互相配合找业主补偿损失。2.钢筋等主材及机械设备能否及时到位，耽误正常施工该怎样处理。答复：钢筋由周经理协调，保证钢筋及时到位，确保主体工程正常施工。……6.主体封顶后，能不能正常拨款。答复：周经理答复主体封顶前，项目部做好资料准备工作，上报业主，让业主提前准备工程款。封顶后十日内所有工人工资由业主负责发放。剩余工程款及材料款业主应及时拨付给乙方，如不能及时支付，一切后果由业主承担。在施工过程中，开工工期合同约定为2014年8月10日，因被告土方开挖延迟，致使2014年9月9日才完成全部地基验槽，故开工时间最早应按2014年9月10日起计算。另外，APEC会议期间、冬休期、关于《建筑施工领域保障中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年活动空气质量实施方案》的通知要求均需停工（原、被告均认可施工中应予以顺延的工期为：2014年11月5日-12日APEC会议期间停工10日；2014年11月15日至2015年3月15日冬休期停工，共121天；2015年8月30日至9月4日，停工6日）。另外，1-4#楼屋面设计在施工中发生了变更。因双方产生纠纷，被告曾诉至本院，请求刘加军及富民公司连带赔偿被告违约金、管理费损失、代付费用等各项经济损失共计2299026.4元及利息；（利息自起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算至完全付清之日止），本院曾作出（2018）豫0304民初88号民事判决，认为：从双方签订的《滨河园1-4#楼主体施工遗留问题补充协议》中可以看出，涉案工程未按正常时间开工责任在十五局城建公司，另APEC会议期间、冬休期等均需停工，十五局城建公司亦认可；1-4#楼屋面设计发生了变更，是否需要延迟工期、延迟多久十五局城建公司未提供。十五局城建公司供应的材料没有及时到位，致使富民公司无法正常施工而导致工期延迟，十五局城建公司对富民公司延误工期存在过错。另富民公司施工工程量应分为已完成的主体工程部分和未完成的二次结构部分。关于富民公司是否延误工期，首先看主体工程部分，按照合同约定，工程主体封顶支付合同总价款的55%，土建工程全部完成累计付款比例达到90%；由此推断，主体工程应占工程总造价的比例为：55%÷90%=61%；涉案工程总工期为396天，主体工程对应的合理施工期限为：396×61%=241天；富民公司施工主体工程完工时间最晚是2#楼，于2015年8月22日完工，故施工时间应自2014年9月10日起计算至2015年8月22日，共计347天，扣除期间应当顺延的工期137天，应计算210天，不超过合理施工期限。其次，对于二次结构部分，富民公司未完成施工，但富民公司的证据及证人证言均证实被告存在二次结构施工材料不到位情况，致使富民公司无法正常施工，被告对原告延误工期存在过错，故该案十五局城建公司要求富民公司及刘加军支付延期违约金，证据不足，理由不充分，本院不予支持。关于十五局城建公司请求富民公司及刘加军支付的的钢管扣件租赁费406000元、塔吊租赁费用70000元、施工电梯费用代付租金112000元及代付现场作业人员保险费，因涉案工程尚未结算，故本院在此暂不予处理，被告可待结算完毕后另案另诉。被告的其他诉讼请求于法无据，本院不予支持。判决驳回中铁十五局集团城市建设工程有限公司的诉讼请求。以上判决作出后，双方均未上诉，判决已经生效。本案另查明：根据被告2016年5月14日出具的《关于内墙抹灰的通知》载明：“郑州富民劳务队及所属1——4#楼施工班组：由你队负责的1—4#楼砌筑及二次结构工程已全部完工，具备抹灰条件，现通知要求你队积极组织人员、材料、机具开始内墙抹灰施工，确保2016年6月7日前（2016年5月15日-2016年6月7日，共计24天）内墙抹灰全部完成。若逾期未完成，我项目部将根据《施工合同》第三部分专用条款第29.2条因乙方自身延期完成合同节点的，每延误一日，应向甲方支付违约金1000元，最高不超过合同总金额1%的合同约定给予违约索赔，同时由你队承担工期滞后等原因造成的一切损失，中铁十五局集团第七工程有限公司宽城滨河园二期项目经理部”，据此认定富民公司完成的施工量如下：施工合同约定的1#、2#、3#、4#号楼的建筑面积共计27327.5平方米，涉案商业裙楼完成工程量为1516.3平方米，1S楼已完成工程量为1573.44平方米，其中1#、2#、3#、4#号楼及商业裙楼二次结构及砌筑部分富民公司已经完成，具备抹灰条件，1S楼完成工程量1573.44平方米为主体部分，未牵涉二次结构部分。以上主体部分，富民公司完成的施工面积为：30417.24平方米。其中二次结构部分完成工程量为28843.8平方米。被告收到原告富民公司30万元的质保金。原告认可被告已经支付的总金额为7174249元。原告请求支付的金额为：施工面积为：30417.24平方米，单价每平方米480元，共计14600275.2元。原告刘加军同意扣减被告已经支付的北京和信广源商贸有限公司租赁费406300元、甲方罚款及泵送费用180875元。十五局城建公司对秦志军、白立军、高永等班组进行的劳务承包，原告认为应当按照班组的承包单价每平方米103元扣除剩余价款，据此，原告应当得到的支付金额为：30417.24平方米×480元/平方米-30417.24×103元/平方米+172000元（原告刘加军认可的二次结构班组借支刘加军）-7174249元（被告已经支付富民公司部分）-租赁费406300元（十五局城建公司垫付）-罚款及泵送费用180875元+300000元保证金+418142.6元（2015年3月15日-6月1日停工损失费，包含塔吊钢管扣件架板管理费）+78411元（1#-4#9月-11月15日升降机钢管扣件及临边防护停工损失费）=4674429.08元。原告在诉状中要求被告十五局城建公司支付2015年3月15日冰冻期过后涉案工程未能按照正常时间开工，推迟至2015年6月1日开工期间停工损失646517元包含：支付北京和信广源商贸有限公司脚手架租赁费每天1773.32元/天×停工76天=134772元，塔吊租赁费每天1446.6元/天×76天=109941.6元，脚手板租赁费0.15元/块×1300块×76天=14820元，管理人员及后勤人员工资按照2015年3-5月份考勤表（原件在住建局），共计158609元，升降机租赁因被告供材不及时导致2015年9月21日至11月15日停工55天，每台租金8000元，共计4台升降机，损失32000元，楼内防护损失19671元，垫付二次结构施工班组172000元。原告刘加军提供了租赁合同、结算清单、工人出勤表复印件等证据证明自己的主张。被告认可已经支付原告的金额为：7993889元｛含代付（2018）京0112民初11772号民事判决确定的需要刘加军与十五局城建公司连带支付给北京和信广源商贸有限公司的租赁费406000元，该部分双方均认可，原告刘加军在起诉金额中已经扣减｝，另外需要扣减被告项目部临时建设彩钢板房的费用247169元，为施工队工人购买工伤保险的费用288000元。其他需要从总款项中扣除的款项为：第一笔为袁景智诉中铁十五局城建公司要求刘加军与十五局城建公司共同支付袁景智的建设器材租赁费｛含2014年至2015年10月31日欠付的租赁费82367.42元，（2017）冀0208民初834号民事判决书认定：其中2014年至2015年10月31日共计欠付82367.42元，十五局城建公司垫付42000元，2016年3月1日至2017年5月31日欠16859.20元，欠付建设器材租金需要支付违约金17168元（按照欠付价款30%进行计算），十五局城建公司与袁景智后达成执行和解协议，由十五局城建公司支付袁景智115000元｝，原告刘加军对于该问题的意见为：该笔款项刘加军只有25000元尾款未付，其他的款项不欠。唐山市丰润区众腾工程机械租赁有限公司因（2017）冀02民终6819号案件判决书判决因被告中铁十五局城建公司自2014年8月22日至2016年6月24日塔吊拆除之间的租赁费用314065元（租赁费273100元、违约金40965元），被告认为需要从总工程量中予以扣减，该部分刘加军不予认可，刘加军认可该部分牵涉刘加军需要支付的费用已经支付完毕，且已经超额支付，故不需要扣减。第三笔需要扣除的费用为李玉双回填土工程款24724.96元，扣除外墙粉刷费用，余款为6985905.46元。以上被告中铁十五局城建公司认为需要支付富民公司的价款为：单价应该按照480元/平方米×55%×｛（1-4#楼建筑面积）29707.3㎡）-该四栋楼顶层平面面积472.52㎡｝＋384439.5元（1S楼结算价款）＋300000元保证金-288000元（被告垫付的保险费）-247169元（被告垫付临建设施劳务费）-？856622元（被告垫付应当由富民公司支付的材料租赁费、诉讼费等各项费用，其中北京和信广源商贸有限公司406000元+8966元，袁景智115000元，众腾326626元）-24742.96元（李玉双回填土工程）-？元外墙粉刷费用=6985905.46元。被告认为富民公司完成工程的施工单价应当为264元/平方米，应当为施工节点比例主体封顶需要支付的55%。2016年6月17日十五局城建公司宽城滨河园二期项目经理部与宽城华峰房地产开发有限公司以及承德市负责此项目的监理公司共同出具证明：宽城滨河园二期工地1-4号楼工程土建施工部分原由富民公司劳务分包有限公司进行施工，负责人刘加军未经沟通2016年5月份恶意撤离劳务管理人员，材料停止供应，电梯强制上锁恶意停工，并在微信平台上发出放弃施工言论。为避免造成更大损失，拆除塔吊需支付的租赁费7万元（不足富民公司所欠租赁费），由十五局城建公司宽城项目部代富民公司支付，该费用在十五局城建公司与富民公司清账时，从郑州富民劳务工程款中扣除。双方在合同中约定的支付方式及节点比例为：主体封顶支付比例为55%，二次结构及砌体完成累计支付65%，内外粉刷完成之后累计支付80%，土建工程全部完成之后需要支付90%，和业主完成竣工决算后累计支付达到95%，质量保修期满支付100%。除了1#、2#、3#、4#号楼完成的29070.3平方米施工量之外，富民公司另施工了1S楼的主体工程项目，被告十五局城建公司对此予以确认。但是被告认为富民公司工程甩尾，构成违约。且被告十五局城建公司认为原告刘加军诉讼主体不适格。北京市通州区人民法院2019年6月27日作出（2018）京0112民初11772号民事判决书第8页第二段认定如下：“本院结合双方论述及双方提交的证据，本院判定，刘加军挂靠于劳务公司承接了涉案建设工程，刘加军非劳务公司员工，原告在庭审中曾明确陈述劳务公司与刘加军关于建设工程为挂靠关系，即原告清楚涉案工程实际施工人为刘加军”。关于本案原告与被告是否存在违约行为，原告提交证据系原告刘加军与被告十五局城建公司宽城滨河园项目部经理周宏欣的微信聊天记录，显示内容如下：周宏欣：“想照顾你，竟然不听话”，刘加军：“我几百万扔宽城我不甘心，我走你唱吧”，周宏欣：“说这个话不脸红？你不懂工程我们不懂？你挣多少钱我们清楚”，刘加军：“我多少钱扔宽城我自己知道，赚钱，逃命去吧”，“不明白”，周宏欣：“@邵飞翔，通知张浩，邀请吴华义来宽城”，刘加军：“你自己玩吧”，周宏欣：“@嘉君茗筑，最多俩月光剩下要钱了，你不明白还是谁不明白，你傻吗？你郑州工地缺钱，跑我这里要来了”。刘加军：“我就傻，我也不是吓大的，我没有退路了”，周宏欣：“你随便，我看看你这戏怎么唱”，周宏欣“好，等谢宁回来新账老账一起算！竟然你是来捣乱的，那我就公事公办，行一起死”，刘加军：“我是来要钱的，反正是死不对，我们，没法做下去了？”，周宏欣：“@嘉君茗筑，那就撤场”，刘加军：“是的，帐算清我们滚蛋”等内容。被告出具显示日期为2016年6月2日被告出具的公示一份，内容如下：2016年5月19日，富民公司委托滨河园二期项目负责人（××）刘加军未经任何沟通情况下单方撤离滨河园二期项目施工现场劳务管理人员，停止材料供应，停止施工电梯等施工机具使用，微信发送停工语音，造成施工现场全面停工。十五局城建公司宽城滨河园二期项目经理部即启动应急机制，针对富民公司授权委托人刘加军做法及撤场行为，2016年5月19日当即向富民公司发《公函》，通知解除劳务合同（公函中明确解除日期为2016年5月19日上午8时），2016年5月23日富民公司收到公函，根据《滨河园二期合同书》第二部分通用条款：14、送达：“本合同履行过程中相关书面文件。对方应在收到之日起7日内予以书面答复，逾期未答复或无人接收、拒收的，视为同意对方要求”之合同约定，在答复期限内，富民公司未予以书面答复，视为同意《公函》内容要求，合同自动解除。自2016年5月19日起后续施工内容由十五局城建公司宽城滨河园项目经理部自行组织施工。该公示同时送达宽城华峰房地产开发有限公司和承德市筑元工程建设监理有限公司。据此，被告认为原告刘加军有严重违约行为。项目部与其他作业班组（白立军、秦志军、高永三个班组）签订了砌筑、二次结构、装饰装修劳务分包合同。刘加军认为其未违约，2016年8月原告刘加军工人还在现场施工，租赁的电梯及粉刷设备还在使用，原告撤场时间应该是在2016年8月以后。工程完工时间2016年11月1日，竣工验收及投入使用时间为2017年8月14日。富民公司于2019年11月28日出具情况说明一份，内容如下：一、涉案宽城滨河园二期项目土建工程劳务分包虽以富民公司名义与被告十五局城建公司签订合同，但整个项目工程自始至终由原告刘加军完全负责施工，刘加军对该工程劳务自主经营，独立核算，自负盈亏，系实际施工人。与该项目工程相关的各项事宜包括劳务工程款的核算，支付也均由被告直接针对刘加军，富民公司未介入。本案诉讼事务由刘加军自行自主进行，与富民公司无关，再次明确：原告所主张的被告所欠劳务款及其他债务均由被告十五局城建公司直接向刘加军支付，富民公司放弃接受本案裁判结果。被告对此不予认可，认为刘加军不具备原告主体资格。被告同时认为原告刘加军主张的因基槽验槽迟延导致工期损失与事实不符，即便迟延，也是富民公司清理基槽不及时导致。本院认为：关于本案争议的问题一：该工程实际施工人刘加军作为原告主体是否适格问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案原告刘加军的实际施工人身份已经北京市通州区人民法院2019年6月27日作出（2018）京0112民初11772号民事判决予以认定，且富民公司出具书面声明，愿意放弃接受裁判结果，款项直接向刘加军支付。被告出具的《公示》也明确了刘加军××的身份，故本院支持刘加军作为原告向被告中铁十五局城建公司主张权利。被告认为刘加军主体不适格的理由，本院不予采信。争议问题二：本案原告刘加军是否存在违约行为，本院认为，已经生效的（2018）豫0304民初88号民事判决认为：从原、被告签订的《滨河园1-4#楼主体施工遗留问题补充协议》中可以看出，涉案工程未按正常时间开工责任在被告，另APEC会议期间、冬休期等均需停工，被告亦认可；1-4#楼屋面设计发生了变更，是否需要延迟工期、延迟多久被告未提供。十五局城建公司供应的材料没有及时到位，致使富民公司无法正常施工而导致工期延迟，十五局城建公司对富民公司延误工期存在过错。在施工合同双方发生纠纷后，根据微信聊天内容及双方行为可知，双方对于刘加军撤场均有过错，纠纷发生后，被告亦并没有及时沟通解决问题，而是单方面向富民公司发函，通知解除合同，在未得到书面答复的情况下，认为合同已经解除。该行为亦存在不当。被告据此认为系刘加军单方有严重违约行为的辩解理由，本院不予采信。关于本案争议问题三：工程量及工程单价、总价计算问题，本院认可原告实际施工总量为：1#、2#、3#、4#及附属商业裙楼的工程实际施工至砌筑和二次结构完成，1S号楼实际施工至主体完工，故关于二次结构及砌筑完成部分实际工程量为1#、2#、3#、4#共计楼27327.5平方米、商业裙楼1516.3平方米，完成至主体部分的工程量为：1S楼1573.44平方米。被告不认可其出具的《通知》中认可的“富民公司已经完成二次结构及砌筑，具备抹灰条件”的表述，认为春节后富民公司负责人刘加军拒绝施工，白立军班组春节后即入驻施工，该说法本院不予采信，根据被告出具的通知内容中“现通知要求你队积极组织人员、材料、机具开始内墙抹灰施工，确保2016年6月7日前（2016年5月15日-2016年6月7日，共计24天）”及被告2019年6月2日出具的《公示》中“2016年5月19日，富民公司委托滨河园二期项目负责人（××）刘加军未经任何沟通情况下单方撤离滨河园二期项目施工现场劳务管理人员，停止材料供应，停止施工电梯等施工机具使用，微信发送停工语音，造成施工现场全面停工。十五局城建公司宽城滨河园二期项目经理部即启动应急机制，针对富民公司授权委托人刘加军做法及撤场行为，2016年5月19日当即向富民公司发《公函》，通知解除劳务合同（公函中明确解除日期为2016年5月19日上午8时），2016年5月23日富民公司收到公函，根据《滨河园二期合同书》第二部分通用条款：14、送达：“本合同履行过程中相关书面文件。对方应在收到之日起7日内予以书面答复，逾期未答复或无人接收、拒收的，视为同意对方要求”之合同约定在答复期限内，富民公司未予以书面答复，视为同意《公函》内容要求，合同自动解除。”等内容相结合，可以认定5月19日双方发生纠纷，被告当日通知原告合同解除，被告以自己的行为表明其后将不再履行合同。而内墙抹灰的工期自2016年5月15日即开始，共计24天，此时原告刘加军作为实际施工人仍在工地施工。故本院认定1#、2#、3#、4#共计楼27327.5平方米、商业裙楼1516.3平方米，二次结构与砌筑在2016年5月15日前已经完成，且由原告组织人员完成。1S楼只完成主体部分。关于应当结算的金额，原告认为应当为总工程量扣减秦志军和白立军、高永班组的施工量，被告认为应当按照单价264元/平方米，本院认为均不科学，因为施工图纸在后期施工中有所变更，有平改坡项目，被告未提供该部分总量，但因该部分数量较小，根据被告与白立军、秦志军之间后期的合同，1、2、3、4号楼及商业裙楼的总计价面积为28843.8平方米，与原告施工面积相等。故关于该部分本院不予支持扣减或者增加。264元/平方米的单价虽在计价表中有显示，但是该单价为进度款，根据双方在合同中约定的支付方式及节点比例：主体封顶支付比例为55%，二次结构及砌体完成累计支付65%，内外粉刷完成之后累计支付80%，土建工程全部完成之后需要支付90%，和业主完成竣工决算后累计支付达到95%，质量保修期满支付100%。从以上约定可以看出，全部工程完工后支付比例为90%，合同约定施工综合单价为480元/平方米，故富民公司完成的施工总量所占工程总造价的比例应当为：1#、2#、3#、4#计算至二次结构及砌筑已完成，计算方法为（27327.5+1516.3）平方米×480元/平方米×65%÷90%=9999184元，1S楼主体已经完成，计算方法为1573.44平方米×480元/平方米×55%÷90%=461542.4元，以上总价款为：10460726.4元。争议问题四：本案实际支付款项及需要扣减的款项，关于实际支付款项：原告认可被告实际支付7174249元，被告认可已经支付7993889元（其中包含十五局代付刘加军与十五局城建公司需要连带向北京和信广源商贸有限公司支付的409000元租金），扣除该应该支付北京和信广源商贸有限公司的租赁费，双方关于款项支付的差距为：7993889元-7174249元-406300元=413340元，该部分是否支付，原告发表的质证意见认为：原告对此不予认可，同时认为被告十五局城建公司提供的付款明细中有3.2万元、28.64万元的账目实际由原告刘加军或者其代表签字，但十五局城建公司并未支付到账，该理由因刘加军未提供证明自己未收到款项，但其本人或者其管理人员签有收款凭证的证据，故本院不予支持，本院认可该部分已经支付。其中7万元塔吊租赁费用是否应当在总工程款中扣除，被告提供的监理公司及房地产开发公司加盖公章的书面材料，且已经书面发布通知，故本院予以支持。故7993889元本院认可被告已经支付原告刘加军。争议问题五：第一、被告垫付的保险费288000元是否应当扣除，本院认为，该保险费为十五局城建公司为刘加军组织的作业队购买，且合同中明确约定劳务作业项目包含保险，故该部分应当作为刘加军的施工成本予以扣除。第二、关于十五局支付袁景智的115000元是否应由刘加军支付，本院认为：虽然（2017）冀0208民初字834号民事判决已经生效，十五局城建公司与袁景智后达成执行和解协议，由十五局城建公司支付袁景智115000元，但是刘加军已经于2019年5月19日撤场，刘加军对此不予认可，认为自己撤场时只欠25000元，刘加军亦不是此案的共同被告，是否需要刘加军支付费用、需要刘加军支付多少费用，需要双方对账之后进行明确，故不予支持。第三、关于唐山市中级人民法院（2017）冀02民终6819号案件判决书判决因唐山市丰润区众腾工程机械租赁有限公司与被告中铁十五局城建公司租赁合同中需要中铁十五局城建公司支付自2014年8月22日至2016年6月24日塔吊拆除之前的租赁费用314065元（租赁费273100元、违约金40965元），因刘加军或者富民公司并不是本案当事人，且对此不予认可，因刘加军施工队中途撤场，双方并未对租赁费的支付进行对账结算，刘加军是否已经支付及支付多少费用被告并未提供明晰账务予以佐证，亦未让刘加军进行质证，故第二、第三项十五局城建公司要求刘加军承担支付责任的请求本院不予支持，十五局可待账务计算清楚后再行处理。第四、关于十五局城建公司称需要扣除的临建设施劳务费247169元，因该部分费用明细为项目部办公区彩钢板房安装费用，根据双方签订的合同，第2.2中包含项目部临建用工分摊，刘加军认为已经请自己的工人配合临建施工，本院认为，彩钢板房安装并不包含在富民公司与刘加军签订的施工合同1、2、3、4号楼及实际已经履行的1S楼具体施工项目中，也不包含在本案刘加军的施工成本中，而属于十五局城建公司宽城滨河园项目的办公用房，故本院不支持该部分费用由刘加军支付。争议问题六：原告请求的停工损失646517元应否得到支持，（2018）豫0304民初88号民事判决认为：“从原、被告2015年6月17日签订的《滨河园1-4#楼主体施工遗留问题补充协议》载明：1.工程没有按正常时间开工，给我方造成了直接损失（见清单）。答复（即被告）：甲方（即被告）周经理答应甲乙双方互相配合找业主补偿损失。2.钢筋等主材及机械设备能否及时到位，耽误正常施工该怎样处理。答复：钢筋由周经理协调，保证钢筋及时到位，确保主体工程正常施工。……等内容中可以看出，涉案工程未按正常时间开工责任在原告”。故本案原告请求自2015年3月15日（冬休期结束之日）至2015年6月1日期间工期延误损失，因工期延误确实存在，租赁器材确实存在且无论施工与否，租赁费系按时间支付，不会因为停工而减少，故原告请求被告支付的停工损失费：2015年3月15日至6月1日期间的塔吊、钢管、扣件架板等租赁费，本院予以支持。明细如下：北京和信广源商贸有限公司脚手架租赁费每天1773.32元/天×停工76天=134772元，塔吊租赁费1446.6元/天×76天=109941.6元，脚手板租赁费0.15元/块×1300块×76天=14820元，以上共计259533.6元予以支持。原告请求的管理人员及后勤人员工资按照2015年3-5月份考勤表（原件在住建局），共计158609元，该部分因停工期间不涉及实际施工问题，故不予支持。升降机租赁因被告供材不及时导致2015年9月21日至11月15日停工55天，每台租金8000元，共计4台升降机，损失32000元，因该部分刘加军并未提供被告签认的书面材料，亦无其他证据予以佐证，故本院不予支持。楼内防护损失19671元，因延误工期确实存在，防护费用亦需要增加，故本院予以支持。以上共计279204.6元。刘加军请求垫付二次结构施工班组支付172000元，被告对此不予认可，认为该说法系刘加军的单方说法，与本案无关，真实存在也是刘加军与秦志军、白立军之间的争议，不应在本案一并解决。本院认为被告主张成立，故原告请求被告负担，本院不予支持。被告主张“基槽验槽迟延导致工期损失与事实不符，即便迟延，也是富民公司清理基槽不及时导致”，因原告主张并非基槽清理不及时导致工期延误部分损失，而是依据原、被告2015年6月17日签订的《滨河园1-4#楼主体施工遗留问题补充协议》中双方认可部分及之后2015年9月21日至11月15日停工损失，且本院做出的（2018）豫0304民初88号生效判决查明部分显示：“在施工过程中，开工工期合同约定为2014年8月10日，因原告土方开挖延迟，致使2014年9月9日才完成全部地基验槽，故开工时间最早应按2014年9月10日起计算”，而根据被告提供的证据，土方开挖部分由被告承包给李玉双所施工，故该理由本院不予采信。争议问题七：保证金30万元应否退还，合同第30条约定：合同签订后3日内富民公司向被告交纳保证金30万元，其中进度保证金10万元，工人工资保证金10万元，安全文明施工及质量保证金各5万元，主体封顶退还履约保证金60%，具备竣工验收条件退还剩余履约保证金。现工程已经竣工，被告认为保证金已经退还且超额支付工程款，且刘加军有违约行为的主张，本院不予采信，故30万元保证金应当予以退还。被告应当支付原告刘加军的工程款为：已经施工工程的总价款10460726.4元-7993889元（已经支付的工程款，含十五局城建公司垫付和信广源的租赁费406000元及工地塔吊租赁费70000元）-288000元保险费+279204.6元损失+保证金300000元-原告认可的泵送费用及罚款180875元-300元（原告请求扣除的和信广源的租赁费为406300元，被告提供的为406000元，误差300元）=2576867元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告中铁十五局集团城市建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘加军劳务工程款、保证金、损失费等各项费用共计人民币2576867元；二、驳回原告刘加军的其他诉讼请求。如果被告中铁十五局集团城市建设工程有限公司未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费43926元、晒图费580元，共计44506元，由原告刘加军负担20000元，被告中铁十五局集团城市建设工程有限公司负担24506元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  杨晓桥人民陪审员  刘巧玲人民陪审员  吕秀霞二〇一九年十二月十六日法官助理陈寿卫代书 记员  杜亮玉