河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0702民初2818号原告：张贺，男，汉族，1979年6月21日出生，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：韩永强，河南宇华大众律师事务所律师，特别授权。被告：张乐东，男，汉族，1967年4月22日出生，住河南省新乡县。委托诉讼代理人：刘洪浩，河南捷出远律师事务所律师，一般代理。被告：新乡市厚德劳务有限公司，住所地新乡市牧野区中原路179号，统一社会信用代码91410711796799451K。法定代表人：张宗，该公司经理。委托诉讼代理人：刘鹏仁，男，该公司员工，特别授权。被告：河南隆祥药业有限公司，住所地新乡市卫滨区解放大道119号，统一社会信用代码91410700172924867R。法定代表人：李茵，该公司经理。委托诉讼代理人：曹峻，河南牧野律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：侯光敏，河南牧野律师事务所律师，特别授权。原告张贺诉被告张乐东、新乡市厚德劳务有限公司（以下简称厚德公司）、新乡市建筑（集团）有限责任公司、河南隆祥药业有限公司（以下简称隆祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张贺及其委托诉讼代理人韩永强，被告张乐东及其委托诉讼代理人刘洪浩，被告厚德公司的委托诉讼代理人刘鹏仁，被告隆祥公司的委托诉讼代理人曹峻到庭参加诉讼。原告当庭撤回对新乡市建筑（集团）有限责任公司起诉，本院经审查，认为原告的起诉符合法律规定，当庭口头裁定予以准许。案件审理过程中，被告张乐东对涉案工程劳务工程造价申请司法鉴定，本院经审查予以准许，2019年11月13日，鉴定机构出具鉴定结果。本案现已审理终结。原告张贺向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告张乐东、厚德公司共同支付原告建筑劳务费（人工费）277739.04元，并互负连带清偿责任；2、判令被告隆祥公司在欠付工程价款范围内对上述被告欠付原告建筑劳务费（人工费）承担责任；3、原告花费的鉴定费5000元由被告承担；4、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由:2018年，被告张乐东借用被告厚德公司的资质与新乡市建筑（集团）有限责任公司签订河南隆祥药业健康管理与康复中心地下人防项目劳务施工部分，被告隆祥公司是该项目的发包方。后被告张乐东将该项目中的部分建筑劳务分包给原告。原告于2018年4月1日开始进场施工，施工到2018年8月20日止，因被告张乐东未按约支付工资，原告无奈之下就向劳动部门反映。经劳动部门协调，由原告与被告张乐东共同委托河南永安工程管理有限公司对原告已经完成施工的“平整场地、基坑清底、松填方、垫层、保护层、现浇构件钢筋10mm、现浇构件钢筋18mm等7项施工费”进行鉴定（不包括管理人员工资及零用工工资）。2019年1月22日原告与被告张乐东对原告施工期间提供的零用工劳务工作量进行核对，经核对共计用工146.5个，连同上述人工费被告应付总建筑劳务费共计277739.04元。现因被告拒绝支付建筑劳务费，故向人民法院提起起诉，望法院判如所请。被告张乐东当庭向法庭提交答辩状称，1、施工期间，由张贺负责组织的各种工种施工人员一直未能按工程进度就位，导致工程不能按计划进行，并且因为施工人员不懂工程，导致反复返工，费工费料费时，严重拖延了工期。工程发包方对工程进度十分不满，多次因为施工人员不到位对我项目进行处罚，从开工至七月底，累计罚款达21000元。2、为保证工程质量，加快施工进度，从2018年5月份开始，答辩人不得不根据施工的需要自己寻找各工种人员充实到张贺班组，帮助张贺班组完成相应的施工任务，从2018年5月份至2018年8月份，答辩人共向张贺班组派工757.2个，完成了大部分的该标段施工工程量，答辩人为帮工共计支付了劳务费用203717元。3、2018年8月份，被答辩人怂恿部分施工人员向新乡市劳动监察大队申诉，要求答辩人支付工资。在案件处理过程中，作为工程项目的负责人，与部分施工人员达成协议，垫付了部分劳务费用35000元整。4、起诉前，答辩人曾与被答辩人就张贺班组从开工至退出工地的已完工工程人工费用造价进行鉴定，鉴定结果为张贺班组已完成工程的人工费用造价为251369.04元，该人工费用造价中包括答辩人在工程施工各阶段向张贺班组派出的帮工的人工费用。综合以上各项费用支付，答辩人为张贺班组完成上述项目的施工，已支付了254717元的各项费用。5、被答辩人虽然参与了建设工程施工的管理工作，但双方并未就工程的承包事项达成承包协议：既没有签订承包协议，也没有约定承包价格。在向劳动部门反映时，也是由施工人员向答辩人主张支付工资，而不是由被答辩人向答辩人主张支付工程款，所以被答辩人和答辩人之间不是劳务承包合同关系，被答辩人张贺只是和本项目的劳务承包人形成雇佣劳动关系。本案被答辩人无权代替其他提供劳务的人员向由答辩人代表的劳务承包方主张劳务费用，被答辩人不是本案适格的原告。综上，请求驳回被答辩人的诉讼请求。被告厚德公司在答辩期间内未向本院提交书面答辩状，其委托诉讼代理人当庭辩称，1、原告不是适格主体，因为厚德公司没有与原告发生劳务关系，厚德公司只是与新乡市建筑（集团）有限责任公司发生合同关系；2、原告诉讼的是工资、劳务费，劳务费发生是雇主与雇员之间的关系，也就是说原告只能以其个人名义为张乐东服务，应该向张乐东索要工资，我方没有义务更没有主体向原告支付工资，根据我国法律规定，雇员从事劳务是与雇主之间发生的关系，可以适用侵权责任法的规定，应由雇主承担。被告隆祥公司在答辩期间内未向本院提交书面答辩状，其委托诉讼代理人当庭辩称，1、我公司与原告没有法律关系，我公司也不欠付工程款，案涉工程尚未施工完毕，工程款尚未结算；2、请求驳回原告对我公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，将结合本案其他证据综合进行认定，并在本院认为部分进行分析论述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月15日，隆祥公司将河南隆祥药业健康管理与康复中心人防地下室二次工程发包给了新乡市建筑（集团）有限责任公司。2018年，张乐东借用厚德公司的资质，以厚德公司的名义同新乡市建筑（集团）有限责任公司签订《建设工程劳务承包合同》，约定厚德公司承包河南隆祥药业健康管理与康复中心人防地下室二次工程的劳务工程，约定计划开工日期为2018年8月10日，计划完工日期为2019年2月10日，张乐东为涉案工程的实际承包人。之后，张乐东和张贺口头约定，将涉案工程的部分劳务分包给张贺施工。张贺于2018年4月组织工人进场施工，于2018年8月20日退场。后双方因工程款支付纠纷，张贺及其工人向新乡市人力资源和社会保障局劳动保障监察支队（以下简称劳动监察支队）反映。2018年8月17日，甲方袁家河、乙方张乐东和张贺、张贺钢筋班组的工人代表宋俊利共同出具《证明》一份，载明“钢筋工撤场前实用钢筋271.76吨”。2018年8月24日，在劳动监察支队的协调下，张乐东（甲方）和张贺钢筋班组的工人代表宋俊利（乙方）达成《新乡市健康管理与康复中心1#楼人防钢筋班组工程款支付协议》，主要约定：甲方先行支付乙方3万元工程款，余款等工程造价审计结果出来后双方协商解决，如果张贺因钢筋班组工程款问题与甲方发生纠纷，由宋俊利负责解释。经劳动监察支队协调，张贺、张乐东申请河南永安工程管理有限公司（以下简称永安公司）就案涉工程劳务费进行鉴定。2019年1月24日，在《新乡市隆祥药业健康管理与康复中心地下室人防项目局部工程》单据上列明了涉案工程的工程范围、工程量及金额，并载明“以上数据认可，零工本次未计算”，该单据有张贺、明长山、宋俊利、张乐东的签字。2019年1月24日，永安公司根据现场勘验和上述单据就案涉工程劳务费出具《鉴定意见书》，结果为：河南隆祥药业健康管理与康复中心地下人防项目已完工程造价张贺劳务主体施工人工费251369.04元。同日，在《张贺班零星用工》单据上载明“合计146.5个工”，张贺及张乐东在涉案工程上的项目管理人员王金起在单据上签字。2019年4月22日，本院受理本案。庭审中，被告张乐东对永安公司出具的鉴定意见不予认可，申请重新鉴定。2019年11月13日，河南众惠工程鉴定服务有限公司（以下简称众惠公司）就案涉工程劳务费出具《鉴定意见书》，结果为：1、以申请人（张乐东）所诉计算，申请人劳务费为垫付帮工工资、管理人员工资及垫付罚款共计255307元，被申请人（张贺）应支付申请人超额垫付资金3937.96元；2、以被申请人所诉计算，申请人劳务费为0元，被申请人劳务费为251369.04元。本院认为，一、张贺作为本案原告诉讼主任是否适格。张贺和张乐东之间是劳务分包合同关系而非雇佣关系。劳务分包合同是指施工总承包人或者工程承包人将承包工程中的劳务作业部分发包给劳务分包人完成并支付劳务报酬的合同，双方之间是基于约定产生的劳务合同关系，受我国《合同法》的调整。工程承包人和劳务分包人之间具有合同关系，和分包人组织的具体的劳务人员之间没有直接的合同关系。雇佣关系是指双方当事人约定，一方为对方提供劳务，对方给付报酬的社会关系。本案中张贺和张乐东口头约定，由张贺负责涉案工程的木工、钢筋工和打灰的施工。之后，张贺作为包工头按照约定组织工人完成了相关施工。涉案工程的劳务报酬由张乐东向张贺发放，张贺向其组织的劳务人员发放，张乐东和张贺组织的工人之间不存在直接的合同关系。故张贺和张乐东之间系劳务分包合同关系，而非雇佣关系。张贺作为自然人不具备建设工程施工的相关资质，其和张乐东之间的建设工程施工合同系无效合同，但张贺作为案涉工程的实际施工人，其有权依照和张乐东之间的约定主张工程价款。故张贺为本案适格原告。二、涉案工程张贺劳务费的数额。2019年1月24日，永安公司就案涉工程劳务费出具《鉴定意见书》，结果为：河南隆祥药业健康管理与康复中心地下人防项目已完工程造价张贺劳务主体施工人工费251369.04元。2019年11月13日，众惠公司就案涉工程劳务费出具的《鉴定意见书》，结果为：1、以申请人（张乐东）所诉计算，申请人劳务费为垫付帮工工资、管理人员工资及垫付罚款共计255307元，被申请人（张贺）应支付申请人超额垫付资金3937.96元；2、以被申请人所诉计算，申请人劳务费为0元，被申请人劳务费为251369.04元。原告张贺认为，永安公司就案涉工程造价的鉴定就是其应得的劳务费。被告张乐东认为，永安公司的鉴定造价是对整个已完工程进行的造价鉴定，其中包含了张贺班组撤场前其派遣的劳务帮工以及在张贺撤场后至达到鉴定条件期间其组织施工的劳务费。本院认为，首先，永安公司所做鉴定是在对现场进行勘察和实地测量的基础上，根据张贺和张乐东双方认可的钢筋使用量核算的。在鉴定机构对案涉工程进行实地勘验时以及出具《鉴定意见》前两次要求双方对工程范围和工程量进行确认时，张乐东均未表示鉴定的工程范围中有其施工的内容。其次，众惠公司依张乐东所述所做的鉴定，依据的是张乐东庭审提交的《外包钢筋组用张乐东工、甲方罚款明细》、《外包张贺组用张乐东工等明细》、罚款单、考勤表、工资表、张乐东施工日志等证据。张乐东称该两份明细表是根据罚款单、考勤表、工资表、张乐东施工日志等证据制作的，并经张贺的工作人员凡国利核对确认。第一，对于健康管理与康复中心工程项目部出具的罚款单，没有加盖单位公章，也不能证明张乐东已经实际缴纳了相应罚款，故对其证明效力不予确认。第二、考勤表、工资表、施工日志均系张乐东单方制作，没有其他证据予以佐证，故对上述证据的证明效力不予确认。第三、明细表中载明的“凡国利工资17133元、朱军安工资15000元”和2018年9月19日《保障农民工工资支付协议书》中载明的“朱军安工资15360元”以及2019年1月21日《证明》中载明的“凡国利工资26900元，已借10000元；朱军安工资13766元”均不符。第四，在明细表上签字的“凡国利”，原告张贺称不是其工作人员，被告张乐东称系张贺的技术人员。即便如张乐东所称凡国利是张贺工作人员，但在张贺无授权事后又不追认的情况下，凡国利无权代张贺进行工程结算性质的行为。再次，如按众惠公司依张乐东所述所做的鉴定，原告张贺在完成涉案工程后，只有其钢筋组工人宋俊利得到3万元之外，张贺不仅没有拿到工资，还需向张乐东返还超额垫付的资金3937.96元，这显然也不符合常理。综上所述，涉案工程张贺劳务费应该按照永安公司出具的鉴定意见即251369.04元。三、被告张乐东应当支付工程价款的数额。如前所述，案涉工程张贺应得工程价款251369.04元，张乐东已经支付给张贺的工人宋俊利30000元。在永安公司出具的鉴定意见所依据的确认工程量单据上载明了“零工本次未计算”，故张贺应得工程价款中应当包含鉴定的数额和零工工资。在王金起和张贺签字确认的《张贺班零星用工》上载明“合计146.5个工”，虽然张贺没有提供双方对工价进行约定的证据，但张贺主张零工工资每人180元的标准符合行业惯例，本院予以支持。零工工资为26370元即156.5工×180元/工。综上，张乐东还应支付张贺工程价款251369.04元+26370元-30000元=247739.04元。四、被告厚德公司和隆祥公司是否应当承担支付工程款的责任。首先，隆祥公司作为案涉工程的发包人，只在欠付工程款的范围内向张贺承担支付工程款的责任，但因案涉工程尚未进行决算，原告张贺没有提供证据证明隆祥公司欠付工程款的数额，故对其要求隆祥公司承担支付工程款的责任不予支持。其次，关于张贺所述的依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，要求厚德公司承担连带责任的诉讼请求。本院认为，该条只是从诉讼程序上规定挂靠人和被挂靠人可以作为共同诉讼人，无法得出两者在实体上一定承担连带责任的结论。连带责任属于法定连带之债或者约定连带之债。本案中，张贺和厚德公司之间并无直接的合同关系，故不存在约定承担连带责任的情形。虽然，张乐东借用厚德公司资质承包涉案工程的劳务施工，但张乐东并非厚德公司的代理人，也没有以厚德公司的名义和张贺签订合同，张乐东的行为不是职务行为。同时，张贺对张乐东借用厚德公司资质承包工程是明知的，张乐东的行为也非表见代理。综上，对原告要求厚德公司向其承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。五、鉴定费用应该由被告承担。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定“诉讼费用由败诉方负担”，经庭审查明，本院对原告张贺的诉讼请求基本予以支持，故张贺向永安公司支付的鉴定费用5000元由被告张乐东承担。综上所述,本院对原告张贺的诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告张乐东于本判决生效之日起五日内向原告张贺支付工程款247739.04元；二、驳回原告张贺的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5466元，因本案适用简易程序减半收取计2733元以及张贺因本案支付的鉴定费用5000元均由被告张乐东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 员 裴梅玲二〇一九年十二月三十一日代书记员 高 飞