江苏省扬州市邗江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1003民初8637号 原告：邗江区志刚建材经营部，住所地在扬州市江阳商贸城B2幢121号。 经营者：夏志刚，男，1989年12月1日出生，汉族，住兴化市。 委托诉讼代理人：朱小卫，江苏君奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴怡，江苏君奥律师事务所实习律师。 被告：扬州大平安全工程有限公司，住所地在扬州市邗江区望月路373号406室。 法定代表人：张爱梅，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王茜，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈霞，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。 第三人：张庭玉，男，1974年2月25日出生，汉族，住扬州市江都区。 原告邗江区志刚建材经营部（以下简称志刚经营部）与被告扬州大平安全工程有限公司（以下简称大平公司）、第三人张庭玉买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告志刚经营部经营者夏志刚及其委托诉讼代理人朱小卫，被告大平公司委托诉讼代理人王茜、陈霞到庭参加诉讼。第三人张庭玉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 志刚经营部向本院提出诉讼请求：1．大平公司给付志刚经营部货款468000元及逾期付款违约金（以468000元为基数，自2016年1月1日起至实际付清之日止，按年利率20%计算）；2．本案诉讼费用由大平公司负担。事实和理由：2014年7月20日，志刚经营部与大平公司签订《供货合同》一份，约定由志刚经营部向大平公司承包的扬州金地酩悦项目工地供应钢材、阀门等货物。合同签订后，尚宝罗公司按约供货。2015年12月30日，经双方对账，大平公司确认合同总价为1347599元，欠志刚经营部货款508599元。截至起诉之日，大平公司尚欠货款468000元。 大平公司辩称，大平公司承认志刚经营部主张的承包扬州金地酩悦项目消防通风工程的事实，但认为：1．志刚经营部与大平公司之间不存在买卖合同关系。志刚经营部是与第三人张庭玉之间发生的买卖关系，其与张庭玉签订的合同加盖的是项目资料章，张庭玉无权代表大平公司与志刚经营部签订买卖合同，其行为也不构成表见代理，大平公司也未向志刚经营部付过款，不排除志刚经营部与张庭玉串通迫使大平公司付款；2．志刚经营部主张的违约金明显过高，应予调低。综上，请求法院依法驳回志刚经营部的诉讼请求。 第三人张庭玉未到庭。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此，可以认定以下事实： 2014年5月，大平公司与金地集团扬州置业发展有限公司签订《金地扬州酩悦项目一期非样板区消防通风工程合同》一份，约定由大平公司承建金地酩悦项目消防通风工程。合同签订后，大平公司委派戴明华作为项目经理。 2014年7月20日，张庭玉（扬州大平安全工程有限公司金地酩悦一期项目部）作为甲方，与志刚经营部（作为乙方）签订《供货合同》一份，约定由甲方向乙方采购镀锌管、角铁、沟槽管件、镀锌管件、阀门及其他消防材料和辅料，合同货款暂定140万元。具体金额以乙方出具的材料清单价格为准，型号数量以甲方给乙方的材料单为准，乙方拿到材料单后出具价格给甲方，得到甲方认同之后乙方发货，货到现场甲方安排人员签收，签收的单据作为欠款的凭证。交货地点为扬州金地酩悦项目工地。结算方式及期限约定为前期30万元货款由乙方全部垫资，垫资金额达到30万元，甲方按进场材料付全款，所欠款项以拿到扬州市消防队验收报告为准后三个月之内甲方需一次性将所欠货款全部结算给乙方，最迟支付时间不超过2015年12月30日。甲方必须按照合同付款方式付款，如未按合同约定日期付款，每逾期一日甲方需按照合同总价的日千分之五支付违约金。合同甲方由张庭玉在委托代理人处签名，并加盖一枚方章。该章（以下简称大平公司第捌项目部资料章）的内容为“扬州大平安全工程公司第（捌）项目部。本章仅用于：1、项目资料报验；2、工程变更签证；3、其他用途一律无效”。 2015年12月30日，应收账款对账单记载，“至：张庭玉（扬州大平安全工程有限公司金地酩悦一期项目部），合同总金额1347599元，2014年付款539000元，2015年付款300000元，余款508599元”。该对账单由张庭玉签名并加盖大平公司第捌项目部资料章。2016年12月20日和2017年12月30日的应收账款对账单其他形式与2015年12月30的对账单形式相同，但仅有张庭玉签名。其中2017年12月30日的应收账款对账单确认尚欠货款468000元。 志刚经营部提供的江苏省扬州市中级人民法院作出的（2018）苏10民终828号民事判决书载明：关于被告大平公司是否应该承担连带清偿责任的问题，被告大平公司辩称其没有将工程发包给被告润龙公司扬州分公司，其与原告、张庭玉无任何合同关系，是由项目经理周栋聘请张庭玉进行现场管理，并由张庭玉通过原告找人进行施工的，对此，原审认为，被告大平公司从发包人处承包案涉工程，其作为直接责任单位，有义务按合同约定进行施工并对工程进行全面监督管理，其明知原告不具有施工资质却将案涉工程通过张庭玉（或润龙公司扬州分公司）交由原告施工，存在明显的过错，应对其过错承担不利后果。原告作为实际施工人将验收合格的工作成果交给被告大平公司（被告大平公司已据此申请支付进度款），其主张包括人工费在内的工程价款合情合理。至于被告大平公司是以张庭玉还是润龙公司扬州分公司名义与原告签订承包合同，都改变不了大平公司系违法分包（或转包）的事实，根据相关法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，故被告大平公司应就本案工程欠款承担连带清偿责任。 本案的主要争议焦点在于志刚经营部与大平公司之间是否存在买卖合同关系。 针对争议焦点，本院认为，志刚经营部与大平公司之间不存在买卖合同关系。具体理由如下： 一、第三人张庭玉无权代表或代理大平公司与志刚经营部发生交易。志刚经营部不能提供第三人张庭玉在签订《供货合同》时的授权依据，该供货协议的甲方也写明为“张庭玉（扬州大平安全工程有限公司金地酩悦一期项目部）”，而大平公司也否认第三人张庭玉是其公司员工并有权代表公司签订合同，志刚经营部亦不能举证证明大平公司事后明示或以自己的行为确认张庭玉具有结算货款的代理权。因此，张庭玉的行为属于无权代理。 二、张庭玉签订《供货合同》的行为不构成表见代理。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”首先，志刚经营部不能举证证明在交易时足以使其相信张庭玉有权代理大平公司的表象，不能举证证明大平公司做出了使志刚经营部相信张庭玉有代理权的明示积极行为、知道张庭玉以大平公司名义签订合同而未作反对表示的默示消极行为、在表面授权范围之内等事实；其次，志刚经营部也不能举证证明大平公司进行付款或事后承诺付款等足以使其相信是与大平公司进行交易的事实，应承担举证不能的不利后果；最后，江苏省扬州市中级人民法院作出的（2018）苏10民终828号民事判决书为志刚经营部事后获得，其记载的事实也是关于违法分包的问题，志刚经营部在与张庭玉签订《供货合同》时加盖的大平公司第捌项目部资料章明确说明其他用途一律无效，志刚经营部有重大过失，没有审查张庭玉的身份，没有要求大平公司出具委托书或加盖公章，没有尽到合理注意义务。 综上所述，张庭玉以大平公司名义与志刚经营部签订合同的行为是无权代理行为，志刚经营部未能举证证明大平公司对张庭玉的无权代理行为进行了追认，张庭玉的行为又不符合表见代理的构成要件，故志刚经营部不能举证证明其与大平公司之间存在买卖合同关系，应承担举证不能的法律后果。志刚经营部的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告邗江区志刚建材经营部的诉讼请求。 案件受理费11176元，减半收取计5588元，保全费4270元，合计9858元，由原告邗江区志刚建材经营部负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。 审 判 员 曹保山 二〇一九年十二月十七日 法官助理 左 慧 书 记 员 黄潇潇