江苏省宜兴市人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0282刑初505号公诉机关宜兴市人民检察院。被告人郑海星，男，1983年4月27日生，汉族，福建省南安市人，初中文化，个体经营，户籍地福建省泉州市南安市，居住地江苏省宜兴市。曾因赌博，分别于2007年4月24日、2011年8月6日被常州市武进区公安局行政拘留三日、罚款人民币五百元；2012年12月25日因吸毒，被常州市武进区公安局行政拘留十日，并处罚款人民币二千元；2011年5月6日因犯诈骗罪，被安徽省宣城市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元；2013年4月17日因犯寻衅滋事罪，被常州市武进区人民法院判处有期徒刑一年，撤销安徽省宣城市中级人民法院（2011）宣中刑终字第0055号刑事判决书的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六万元，2015年4月10日刑满释放。因本案于2018年9月12日被抓获，次日被刑事拘留，10月18日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人应旭晖，江苏崇宁（宜兴）律师事务所律师。被告人李治领，男，1981年3月4日生，汉族，安徽省颍上县人，初中文化，驾驶员，户籍地安徽省阜阳市颍上县，居住地江苏省常州市。2015年3月12日因犯非法拘禁罪，被常州市武进区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2018年9月13日被抓获，次日被刑事拘留，10月18日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人万菁，江苏崇宁（宜兴）律师事务所律师。被告人伍明军，男，1983年3月13日生，汉族，四川省峨眉山市人，初中文化，个体经营，户籍地四川省峨眉山市，居住地江苏省宜兴市。2010年4月因殴打他人，被宜兴市公安局行政拘留十五日，并处罚款人民币一千元；因寻衅滋事分别于2010年9月、2015年10月被宜兴市公安局行政拘留十五日、行政拘留十四日。2017年6月因犯非法拘禁罪，被本院判处有期徒刑七个月，2017年12月29日刑满释放。因本案于2018年10月19日被刑事拘留，11月22日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人钱滔，江苏磊安律师事务所律师。被告人吴志勇，男，1987年12月16日生，汉族，福建省晋江市人，中专文化，个体经营，户籍地福建省晋江市，居住地江苏省宜兴市。因本案于2018年9月12日被抓获，次日被刑事拘留，10月10日被宜兴市公安局取保候审，2019年1月22日被宜兴市人民检察院取保候审。辩护人蒋惠亚，江苏崇宁（宜兴）律师事务所律师。被告人马强，男，1990年9月28日生，汉族，江苏省常州市人，大专文化，无业，户籍地江苏省常州市武进区。因本案于2018年9月13日被抓获，次日被刑事拘留，10月10日被宜兴市公安局取保候审，2019年1月22日被宜兴市人民检察院取保候审。辩护人华翡翡，江苏路修律师事务所律师。被告人**彪，男，1988年8月13日生，汉族，福建省南安市人，高中文化，个体经营，户籍地福建省南安市。因本案于2018年10月19日被宜兴市公安局取保候审，2019年1月22日被宜兴市人民检察院取保候审。辩护人杨烨，江苏荆溪律师事务所律师。被告人李荣超，男，1970年6月7日生，汉族，安徽省灵璧县人，初中文化，个体运输，户籍地安徽省宿州市灵璧县，居住地江苏省宜兴市。因本案于2018年10月18日被宜兴市公安局取保候审，2019年1月22日被宜兴市人民检察院取保候审。辩护人钱文琴，宜兴市法律援助中心律师。被告人吴长计，男，1977年7月20日生，汉族，安徽省灵璧县人，初中文化，打工，户籍地安徽省宿州市灵璧县，居住地江苏省宜兴市。2010年11月29日因犯交通肇事罪，被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因本案于2018年10月18日被宜兴市公安局取保候审，2019年1月22日被宜兴市人民检察院取保候审，12月9日经本院决定逮捕，同日由宜兴市公安局执行逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人林国征，宜兴市法律援助中心律师。被告人周亚军，男，1988年2月7日生，汉族，江苏省滨海县人，初中文化，打工，户籍地江苏省滨海县，居住地江苏省宜兴市。因本案于2018年10月18日被宜兴市公安局取保候审，2019年1月22日被宜兴市人民检察院取保候审。辩护人林佳雯，宜兴市法律援助中心律师。被告人何正旺（别名何旺），男，1987年3月10日生，汉族，湖北省鄂州市人，初中文化，打工，户籍地湖北省鄂州市鄂城区，居住地江苏省宜兴市。因本案于2018年10月18日被宜兴市公安局取保候审，2019年1月22日被宜兴市人民检察院取保候审。辩护人欧婕，宜兴市法律援助中心律师。宜兴市人民检察院以宜检诉刑诉〔2019〕500号起诉书指控被告人郑海星、李治领、伍明军、吴志勇、马强、**彪、李荣超、吴长计、周亚军、何正旺犯开设赌场罪，于2019年5月5日以简易程序向本院提起公诉。本院受理后因本案案情复杂，于5月24日变更为普通程序，并依法组成合议庭，于8月1日、12月9日公开开庭审理了本案。宜兴市人民检察院指派检察员蒋奇飚出庭支持公诉，被告人郑海星、李治领、伍明军、吴志勇、马强、**彪、李荣超、吴长计、周亚军、何正旺及其辩护人应旭晖、万菁、钱滔、蒋惠亚、华翡翡、杨烨、钱文琴、林国征、林佳雯、欧婕到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。宜兴市人民检察院指控，2018年3月至6月期间，被告人郑海星、李治领先后伙同被告人伍明军、吴志勇、吴长计、马强、**彪、李荣超、周亚军、何正旺，经事前预谋，在宜兴市洲国际酒店、博艺石刻店、祥和石业、福星石业、洪福石业、旺达石业等处开设赌场，利用麻将“牛牛”形式进行赌博。该赌档由代华江（另案处理）等人负责望风，周二庆（另案处理）等人在赌档里放水，汤莽莽（另案处理）和被告人李治领负责抽庄风，开设赌场约50余场，非法抽头获利约130余万元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据材料。公诉机关认为，被告人郑海星、李治领、伍明军、吴志勇、马强、**彪、李荣超、吴长计、周亚军、何正旺合伙开设赌场，均应当以开设赌场罪追究刑事责任。被告人郑海星、伍明军系累犯，应当从重处罚；被告人马强、**彪具有立功情节，可以从轻处罚；被告人伍明军、**彪、李荣超、吴长计、周亚军、何正旺犯罪后能自首，均可以从轻处罚；被告人郑海星、李治领、吴志勇、马强归案后能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人郑海星、李治领、**彪、吴长计、周亚军、何正旺对公诉机关的指控未提出异议。被告人伍明军、吴志勇、李荣超对公诉机关指控的事实无异议，但认为其行为构成赌博罪，理由是：大家都是认识的，其自己也参与赌博，获利用来喝酒消费了。被告人马强对公诉机关指控的罪名无异议，但认为其具有自首情节。十名辩护人对公诉机关指控的赌博罪均提出异议，认为各被告人的行为构成赌博罪，主要理由是：1.开设赌场罪具有规模性，本案赌博规模较小、成员固定、圈子封闭，各被告人通过自己的人际关系组织参赌，自己也积极参与到赌博中，参赌人员都是认识的；2.开设赌场通常有固定场所，本案赌博地点不固定，频繁更换场地，具有很强的隐蔽性；3.开设赌场具有稳定性、持续性，本案中每一次赌博需要重新组织，具有临时性，持续时间不长，赌博方式单一。关于量刑方面，被告人郑海星的辩护人未发表意见，其余九名辩护人分别发表辩护意见如下：被告人李治领的辩护人提出：被告人李治领归案后如实供述罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人伍明军的辩护人提出：被告人伍明军有自首、坦白、当庭认罪的情节，是家庭主要劳动力，孩子年幼，希望法庭予以从宽处罚。被告人吴志勇的辩护人提出：被告人吴志勇归案后如实供述罪行，是初犯、偶犯，希望法庭从轻处罚，适用缓刑。被告人马强的辩护人提出：被告人马强到案后能如实供述罪行，当庭自愿认罪；劝说同案犯投案，有立功表现；系初犯、偶犯，入股时间较短，请求法庭对其从轻处罚。被告人**彪的辩护人提出：被告人**彪主动去派出所报案并自首，可以从轻处罚；劝说伍明军、李荣超等人投案，提供了同案犯的具体信息，协助抓捕了其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，可以从轻处罚；是初犯、偶犯，悔罪态度较好，请求法庭从轻处罚，对其宣告缓刑。被告人李荣超的辩护人提出：被告人李荣超投案自首，可以从轻处罚。其妻子不久前因车祸去世，赔偿问题尚未解决，家中还有两个年幼的孩子，希望对其适用非监禁性刑罚。被告人吴长计的辩护人提出：被告人吴长计案发后能自首，当庭自愿认罪，请求对其从轻处罚，适用缓刑。被告人周亚军的辩护人提出：被告人周亚军犯罪后能自首，认罪态度好，没有前科劣迹，涉案时间较短，希望对其从轻处罚。被告人何正旺的辩护人提出：被告人何正旺犯罪后能自首，当庭自愿认罪，是初犯、偶犯，希望法庭对其从轻处罚，适用缓刑。经审理查明：2018年3月至6月期间，被告人郑海星、李治领先后与被告人伍明军、吴志勇、吴长计、马强、何正旺、**彪、李荣超、周亚军等人，在宜兴市洲国际酒店、博艺石刻店、祥和石业、福星石业、洪福石业、旺达石业等处用麻将“牛牛”形式聚众赌博，100起克，门头300元封顶，搭角600元封顶。2018年3月，该赌档先由被告人郑海星、李治领二人负责，后被告人伍明军、吴志勇、吴长计、马强与董亭泉（另案处理）入股该赌档；2018年3月底，被告人马强与董亭泉退出赌档，将股份转让给被告人何正旺；2018年5月，被告人**彪、李荣超、周亚军又入股该赌档至2018年6月。该赌档由代华江等人负责望风，周二庆等人在赌档里放水，汤莽莽及被告人李治领负责抽庄风，按上下家赢钱的5%抽取庄风。前述人员纠集他人聚众赌博约50余次，共计抽头获利约人民币130余万元。其中：1.2018年3月6日晚上，被告人郑海星、李治领、伍明军、吴志勇、吴长计、马强等人，在宜兴市聚众赌博，抽头获利约人民币2.5万元。2.2018年3月8日晚上，被告人郑海星、李治领、伍明军、吴志勇、吴长计、马强等人，在宜兴市聚众赌博，抽头获利约人民币6.5万元。3.2018年3月18日晚上，被告人郑海星、李治领、伍明军、吴志勇、吴长计、何正旺等人，在宜兴市聚众赌博，抽头获利约人民币3万元。4.2018年5月9日晚上，被告人郑海星、李治领、伍明军、吴志勇、吴长计、何正旺、**彪、李荣超、周亚军等人，在宜兴市石材市场的博艺石刻店聚众赌博，抽头获利约人民币2万元。5.2018年5月15日左右的一天晚上，被告人郑海星、李治领、伍明军、吴志勇、吴长计、何正旺、**彪、李荣超、周亚军等人，在宜兴市石材市场的博艺石刻店聚众赌博，抽头获利约人民币5万元。6.2018年5月20日左右的一天晚上，被告人郑海星、李治领、伍明军、吴志勇、吴长计、何正旺、**彪、李荣超、周亚军等人，在宜兴市石材市场的博艺石刻店聚众赌博，抽头获利约人民币2万元。2018年6月25日，被告人**彪主动至宜兴市公安局投案，后又劝说被告人吴长计、李荣超主动至公安机关投案。2018年7月2日，被告人伍明军、周亚军、何正旺主动至公安机关投案。2018年9月12日，被告人郑海星、吴志勇被公安机关抓获；次日，被告人李治领、马强至新庄派出所门口询问被告人郑海星的情况时，被公安机关抓获。被告人马强在取保候审期间劝说共同行为人董亭泉主动至公安机关投案。归案后，十被告人均如实供述了上述事实。本案审理过程中，被告人吴志勇退出违法所得人民币6万元，被告人马强退出违法所得人民币1.67万元，被告人**彪、李荣超、周亚军分别退出违法所得人民币1.5万元，被告人何正旺退出违法所得人民币2万元，前述款项均暂扣于本院。上述事实，有证人蔡士春、张芬梅等人的证言，共同行为人周二庆、汤莽莽等人的供述，相关辨认笔录，宜兴市公安局制作的提取笔录、电子证据检查工作记录及现场平面示意图、现场照片，侦查人员出具的刑事案件侦破经过，并与十被告人的供述相印证，足以认定。此外，相关行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明，证实了被告人郑海星、李治领、伍明军、吴长计曾因违法犯罪行为分别受行政、刑事处罚的情况。本院认为，被告人郑海星、李治领、伍明军、吴志勇、马强、**彪、李荣超、吴长计、周亚军、何正旺以营利为目的聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且属于共同犯罪，均应予惩处。公诉机关指控十被告人构成开设赌场罪，本院认为开设赌场罪的基本特征包括场所的固定性、赌场的组织性和控制性、运营的公开性和专业性、时间的持续性和稳定性。本案中，被告人郑海星等人聚众赌博的场所不固定，频繁更换，赌博具有临时性、短暂性，参赌人员在一次临时聚集赌博结束后，下一次赌博需再次组织，组织较松散，持续时间较短，专业化程度较低，不具有相当的公开性。故十被告人的行为不符合开设赌场罪的构成要件，应当以赌博罪定罪量刑，本院对公诉机关指控的罪名予以更正；对相关被告人及辩护人提出的构成赌博罪的辩解和辩护意见，予以采纳。被告人郑海星、伍明军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人**彪劝说被告人吴长计、李荣超主动投案；被告人马强劝说共同行为人董亭泉主动投案，均属有立功表现，均可以从轻处罚。被告人**彪的辩护人提出其还有协助抓捕同案犯的立功行为，本院认为，被告人**彪仅提供了同案犯的姓名、车牌号码等基本信息，属于其如实供述罪行的内容，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。对其辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。被告人伍明军、**彪、李荣超、吴长计、周亚军、何正旺案发后能主动至公安机关投案，并如实供述罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人郑海星、李治领、吴志勇、马强归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，均可以从轻处罚。被告人马强提出其构成自首，经查，被告人马强是在公安机关询问同案人员情况时被抓获归案的，不具有投案的主动性，不能认定为自首。对被告人马强关于自首的辩解不予采纳。被告人吴志勇、马强、**彪、李荣超、周亚军、何正旺自愿退出部分违法所得，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑建议恰当，本院予以采纳。对十被告人的辩护人提出的与上述相同的辩护意见均予以采纳。根据被告人吴志勇、马强、**彪、李荣超、周亚军、何正旺的犯罪情节和悔罪表现，可以宣告缓刑。被告人吴长计不符合缓刑适用条件，对其辩护人提出的适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人郑海星犯赌博罪，判处有期徒刑二年（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月12日起至2020年9月11日止），并处罚金人民币三万五千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。二、被告人李治领犯赌博罪，判处有期徒刑一年七个月（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月13日起至2020年4月12日止），并处罚金人民币二万五千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。三、被告人伍明军犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月19日起至2020年6月18日止），并处罚金人民币二万五千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。四、被告人吴志勇犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元（罚金于本判决发生法律效力第二日缴纳）。五、被告人马强犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年三个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元（罚金于本判决发生法律效力第二日缴纳）。六、被告人**彪犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。七、被告人李荣超犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元（罚金于本判决发生法律效力第二日缴纳）。八、被告人吴长计犯赌博罪，判处有期徒刑一年五个月（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月9日起至2021年5月8日止），并处罚金人民币二万五千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。九、被告人周亚军犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元（罚金于本判决发生法律效力第二日缴纳）。十、被告人何正旺犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万五千元（罚金于本判决发生法律效力第二日缴纳）。十一、暂扣于本院的被告人吴志勇、马强、**彪、李荣超、周亚军、何正旺的违法所得共计人民币14.17万元，予以没收，上缴国库。继续追缴十被告人的违法所得，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  刘红英审 判 员  庄 妍人民陪审员  唐建平二○一九年十二月九日书记员吴佳鑫本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。