福建省福州市台江区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0103民初5123号 原告：福建日月星辰健身管理有限公司，住所地福建省福州市台江区宁化街道望龙二路1号（原江滨西大道东北侧）海西金融大厦27层08办公，统一社会信用代码：91350100MA34AK2C6J。 法定代表人：李明权，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄明贵，福建韦达律师事务所执业律师。 被告：王琳琳，女，1992年1月17日出生，汉族，住辽宁省阜新蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：林克震，福建业尊律师事务所 原告福建日月星辰健身管理有限公司（以下简称日月星辰公司）与被告王琳琳劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告日月星辰公司的委托诉讼代理人黄明贵，被告王琳琳的委托诉讼代理人林克震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告日月星辰公司向本院提出诉讼请求：判决原告无须支付被告2018年12月1日至2019年1月16日工资76,667元、解除劳动合同的赔偿金30,624元及违约金200,000元。事实和理由：一、原告与被告间的劳动关系已于2018年11月30日与被告解除，故原告无须向被告支付2018年12月1日至2019年1月16日的工资，自2018年12月1日至2019年1月16日还存在劳动关系应由被告承担举证责任。在原告与被告劳动关系存续期间，被告在未经原告同意同时未办理请假手续的情况下以个人名义参加比赛，其行为已违反劳动纪律，基于此原告于2018年10月份已告知被告双方间的劳动关系于2018年11月30日解除，且业已告知被告。在解除的意思表示到达被告处即产生法律效力，故原告与被告间的劳动关系于2018年11月30日已解除。在原告与被告劳动关系解除后，原告即无向被告支付劳动报酬的义务，因此泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告需要向被告支付工资至2019年1月16日是缺乏事实依据的。同时根据“谁主张谁举证”的民事证据规则，被告认为其自2018年12月1日至2019年1月16日仍与原告间存在劳动关系并提供劳动，则应由被告承担举证责任，泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会关于举证责任存在分配错误。二、原告解除与被告间的劳动关系是有事实和法律依据的，系合法解除，依法无须向被告支付赔偿金，泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会认定系违法解除无事实和法律依据。根据泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会查明的事实及被告的陈述可以明确在原告与被告劳动关系存续期间被告以个人名义参加健身比赛，且长达数天，但被告参加比赛前并未向原告请假，比赛也并非是原告安排的，故被告参加比赛并非是履行职务的行为，而是其个人的行为。鉴于因被告参加比赛而无法提供劳动属于旷工，违反劳动纪律，那么根据原告与被告签订的《聘用合同》第五条第二款“乙方应遵守甲方规定的各项规章制度和劳动纪律，自觉服从甲方的管理”的约定，原告解除与被告间的劳动合同是有事实和法律依据的，并非是无故的违法解除，故依法原告是无须向被告支付赔偿金的，泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告应支付赔偿金无事实和法律依据，是错误的。三、在原告未违约的情况下泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告应按《聘用合同》的约定向被告支付违约金20万无事实和法律依据。首先原告解除与被告间的劳动合同是合法的，并不属于违约，故无须支付违约金。本案中原告之所以解除与被告间的《聘用合同》是因为被告出于个人利益而参加比赛，但违反了劳动纪律，系旷工，原告依据法律及双方间的约定而解除与被告间的劳动合同是合法解除的，并非是单方面无故解除，因此原告并无违约。而违约金产生的前提是基于违约，可本案中原告并未违约，故无须支付违约金。其次，假使原告的解除构成违约，那本案中原告与被告约定的违约金过高，且被告应提供证据证明其实际损失，法院亦应依法予以降低。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中《聘用合同》约定的违约金是为了弥补被告离开北京而造成的资源损失，但事实上被告离开北京的时间相对较短，且在与原告解除劳动合同后即回北京继续工作，实际上对其并未造成损失。即使有损失的话，被告亦应当提供证据证明其实际的损失，否则应承担举证不能的法律后果。但泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会在被告未提供证据证明其实际损失及原告主张违约金过高应予以降低的情况下仍机械的适用属于适用法律错误。综上所述，泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会作出的泉丰劳人仲案字〔2019〕第76号裁决书所认定的事实是没有依据的，适用的法律是错误的，为维护原告的合法权益，现依法向法院起诉，请求法院判如所请 被告王琳琳辩称，原告的诉讼请求不符合事实和法律规定，原告拖欠被告2018年11月1日至2019年1月16日的工资共计136782元，应当予以支付，其次，原告违反合同无故解除与被告的劳动关系，构成违约，应按照劳动合同法的规定支付赔偿金及根据合同约定支付违约金20万元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年5月12日，王琳琳（乙方）与日月星辰公司（甲方）双方签订《聘用合同》一份，约定：1.甲方聘用乙方，担任健身俱乐部店长，合同期限为2年，自2018年7月1日起至2020年7月1日止；2.每周工作40小时，每天工作8小时，星期六日休息，甲方可以根据工作需要组织乙方参加必要的业务知识培训，以及代表本单位参加比赛，甲方为乙方提供住宿条件；3.甲方按月支付乙方工资为5万元，甲方按照劳动法每月为乙方缴纳社会保险金1200元，由乙方自行办理社保事宜。参加全国比赛的奖金：第一名2万元、第二名1万元、第三名5000元，第四至六名3000元，获得全场冠军3万元；4.聘用合同期间，甲方要求提前解除聘用合同时，应承担违约责任，向乙方支付违约金20万元。鉴于乙方为此失去了在北京的健身会员资源而制定本标准。5.聘用合同履行期间，乙方要求提前解除聘用合同时，应承担违约责任，向甲方支付违约金10万元。 2019年1月9日，日月星辰公司向王琳琳邮寄《辞退及工作交接通知书》，载明“我公司与你于2018年7月签订了《聘用合同》，双方建立了劳动关系。但在合同履行过程中，公司发现你不能胜任本职工作，劳动态度差，且持续多次多天未经请假无故旷工。故公司决定自2018年11月30日起，终止与你签订的《聘用合同》，解除与你的聘雇劳动关系，此前公司董事长已经委托沈铠森经理于2018年10月下旬向你发出解除通知，并且你也已经收悉，现再次向你函告如下：一、自2018年11月30日起，终止与你签订的《聘用合同》，解除与你的聘雇劳动关系；二、请你在收到通知书三日内在公司办公室办理相关离职手续及进行工作交接；三、同时，你不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担。”次日，王琳琳签收该通知。 2019年1月25日，王琳琳向泉州市丰泽区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.依法裁决于2019年1月17日解除双方的劳动关系；2.请求裁决日月星辰公司向其支付2018年11月1日至2019年1月16日的工资136782元；3.依法裁决日月星辰公司支付奖金补贴59000元；4.裁决日月星辰公司支付周末加班工资225287元及法定节假日加班工资89655元；5.裁决日月星辰公司支付2018年10月至2019年1月16日的社保补贴4200元；6.裁决日月星辰公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金30626元；7.裁决日月星辰公司支付提前解除聘用合同的违约金20万元。2019年3月20日，该委作出泉丰劳人仲﹝2019﹞第76号裁决，裁决：1.日月星辰公司应于收到本裁决之日起十五日内支付2018年11月1日至2019年1月16日工资126667元；2.日月星辰公司应于收到本裁决之日起十五日内支付违法解除劳动合同的经济补偿金30624元；3.日月星辰公司应于收到本裁决之日起十五日内支付支付提前解除聘用合同的违约金20万元；4.驳回王琳琳的其他仲裁请求。日月星辰公司不服该裁决，向本院提起诉讼。诉讼过程中，日月星辰公司与王琳琳确认工资已支付至2018年10月31日。 本院认为，2018年5月12日，日月星辰公司与王琳琳签订《聘用合同》，于2018年7月1日进入日月星辰公司工作，担任健身俱乐部店长一职，双方建立劳动合同关系。2019年1月10日收到日月星辰公司发出的《辞退及工作交接通知书》中明确约定于收到之日起三日内办理离职及交接手续，故本院认定双方于2019年1月14日（即王琳琳收到辞退通知三日后）双方解除劳动关系。关于工资问题。因日月星辰公司与王琳琳确认工资已支付至2018年10月31日，故日月星辰公司还应向王琳琳支付2018年11月1日起至2019年1月13日止的工资120689.66元（50000元/月*2个月+50000元/月÷21.75*出勤天数9天）。关于奖金补贴、加班工资问题。因王琳琳未提供证据证明其代表日月星辰公司获奖及加班的事实，其应承担举证不能的后果，故对王琳琳提出的奖金补贴、加班工资的主张，本院不予支持。关于社保补贴问题。依法缴纳社会保险费，系双方的法定义务，通过向劳动者支付社保补贴替代参与社会保险，不符合法律规定，应属无效条款，故对王琳琳提出社保补贴的主张，本院不予支持。关于违法解除劳动合同的经济赔偿及违约金问题。日月星辰公司虽主张王琳琳存在持续多次多天未经请假无故旷工的情形，但其未提交证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，其单方要求解除劳动关系，属于违法解除劳动合同，应向王琳琳支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，并依约向王琳琳支付提前解除聘用合同的违约金20万元。但鉴于王琳琳的月工资高于用人单位所在地即福州市上年度（即2017年度）职工月平均工资三倍的，结合福州市2017年度在岗职工平均工资为75133元/年及王琳琳工作时间超过6个月又不满1年的情况，日月星辰公司应向王琳琳支付违法解除劳动合同的经济赔偿金为37566.5元（75133元/年÷12月/年*3倍*2倍）,王琳琳主张30626元，未违反法律规定，本院予以照准。综上所述，依照依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、驳回福建日月星辰健身管理有限公司的诉讼请求； 二、确认福建日月星辰健身管理有限公司与王琳琳之间的劳动关系于2019年1月14日解除； 三、福建日月星辰健身管理有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性向王琳琳支付2018年11月1日起至2019年1月13日止的工资120689.66元； 四、福建日月星辰健身管理有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性向王琳琳支付违法解除劳动合同的经济赔偿金30626元； 五、福建日月星辰健身管理有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性向王琳琳支付提前解除聘用合同的违约金20万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由福建日月星辰健身管理有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林品兴 人民陪审员  刘行秀 人民陪审员  曾美芳 二〇一九年十二月二十八日 书 记 员  谢辰萱 附本案相关法律法规： 1.《中华人民共和国劳动合同法》 第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。