河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀02民终7656号 上诉人（原审被告）：张立香，女，1974年9月25日生，汉族，住天津市河东区。 委托诉讼代理人：吕慧宾，天津击水（蓟州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵铮，河北渤澳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚兆宝，男，1959年9月3日生，汉族，住河北省唐山市曹妃甸区。 委托诉讼代理人：张建，河北庞晶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘广安，河北庞晶律师事务所律师。 上诉人张立香因与被上诉人姚兆宝民间借贷纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人张立香的委托诉讼代理人吕慧宾、赵铮,被上诉人姚兆宝及其委托诉讼代理人张建、刘广安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张立香上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项；2、改判驳回被上诉人对上诉人提出的全部诉讼请求；3、一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。（1）一审判决未对“以物抵债”事实予以认定，属于认定事实错误。上诉人为证明“以物抵债”清偿方式或清偿方案事实存在提供了以下充分的证据证明：关于以房抵债双方达成了协议。证据为2015年4月22日《借条》中注明“如姚兆宝需要过户，张立香必须两天内无条件配合过户手续”；以及2015年9月11日姚兆宝指派贾善刚将房屋所有权证取走。上述证据充分证明双方已经就上诉人名下古文化街文化小城7-214房产达成了以物抵债协议，因为房产只有在所有权已实际发生变动的情况下才涉及到过户的问题，房屋之所以未过户是因为被上诉人一直未要求，但过户只是以房抵债协议的履行问题，并不影响以房抵债的事实和协议的效力以及由此产生的法律后果。关于以收藏品抵债双方已实际达成了协议并已实际履行完毕。证据为2015年9月13日签字确认的收条，其上注明了收藏品的名称、价值，并且由黄震作为证人和执笔人。黄震出庭证实（笔录第11页）：“当时姚兆宝提到拿收藏品抵偿，后来张立香就把东西拿出来，当时摆在餐厅，我在场让我做见证人，让我执笔写下，要什么东西值多少钱……”；法庭问：“证人，当时双方有没有说拿走东西是做什么用？”证人答：“就说是抵顶债务”；证人在回答被上诉人提问时回答：“当时就说了这个钱两清了，还有说了房子过户的事，说以后不来往了”（庭审笔录第13页）。以上证人证言足以证实，双方就该收条所列藏品达成了以物抵债协议，被上诉人收取藏品的结果就是与上诉人之间债务两清，藏品已被被上诉人拿走，协议已实际履行完毕，双方之间相应的155万元债务已结清，而且证人还证实了双方提到了房子过户事宜，佐证了以房抵债事实，双方之间所有债务均已结清。设立见证人的目的就是为了双方对事件说法不一时，能够有第三方能够说明事情经过。黄震作为上诉人与被上诉人双方共同确认的见证双方以物抵债行为的见证人，对事件的经过所作的陈述具有较高的证明力，且证明力绝对大于被上诉人提交的证人证言，被上诉人认为黄震的陈述不具有真实性，被上诉人必须要为此进行举证，否则应当认定见证人陈述的事实，而本案一审中，被上诉人并没有对此进行举证说明，应当承担举证不能的责任。姚兆宝一审庭审中陈述：“……9月份我找她去要钱，他说没钱，把东西抵给我了……2015年年底没过春节的时候，他说要给我2万多房租，后来我拿了，还了2万。”其中关于“把东西抵给我了”的陈述，一般在白话口语中“抵”是“抵顶”、“抵偿”的意思，代表的是以物抵债；而关于“我去把象牙等物品拿回去，因为卖不出去……”的陈述，“卖”这一行为证明其已取得了物品的所有权，但根据我国法律规定，质权人是无法取得质押物的所有权的，只有在以物抵债后，被上诉人才能取得物品的所有权，才有资格拿自己的东西去卖。《证据规则》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，上诉人对于2015年9月13日的收条是以物抵债的举证明显大于被上诉人对收条是质押行为的主张，应当确认双方以物抵债的事实成立。而且以物抵债合同是诺成性、非要式合同，双方没有必要针对以物抵债行为签订专门的书面合同。担保法第65条规定：“质押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质物的名称、数量、质量、状况；（四）质押担保的范围；（五）质物移交的时间；（六）当事人认为需要约定的其他事项。”本案中，被上诉人为我方出具的是收条，其内容并不涉及质押合同应当包括的法定内容，所以该收条并非质押合同。在一审庭审中，被上诉人承认其确实收到了物品，且目前该收条中载明的物品仍由被上诉人所有，这证明上诉人已经转移了该收条中载明的特定物的所有。与一般收条不同的是，一般意义上的收条如果为了证明收到物品，仅会记载物品名称和数量，而不会记载价值，但是被上诉人与上诉人共同确认了该收条中所记载的物品的价值，这证明了被上诉人与上诉人的真实意思表示是被上诉人不仅接受了上诉人提供的物品，承认并接受了物品所代表的价值。因此，该份附有物品价值的收条是明显的以物抵债行为。抵偿的数额为收条中记载的物品总价值155万元。此外，上诉人还提交了与被上诉人事务代办人贾善刚的录音证据，录音时长24分28秒，在第14分10秒至20秒之间，贾善刚提到“你把东西给了，都齐了……”（详见2019年6月28日14:30质证笔录第二页及录音）。关于已经给付的24000元佐证了以房抵债的事实。证人李某出庭证明，张立香名下的位于天津市南开区文化小城7-214号房（以下简称案涉房屋）对外出租所得的房租24000元实际由被上诉人取得，以房抵债协议达成后，被上诉人作为房屋实际所有人收取房租，已实际行使了所有人的权利，佐证了以房抵债的事实。（2）一审判决认定20000付款系给付“利息”，属于认定事实错误。如前所述，已经给付的24000元性质应为房租，且双方并未针对案涉借款约定利息，上诉人依法无需向被上诉人支付利息，即便将该笔给付款项认定为已还款项，也应是偿还了本金而非利息。2.被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效，一审判决适用法律错误。一审判决认定的“借款未约定利息和还款期限，被上诉人有权随时向上诉人主张还款，故上诉人主张被上诉人诉讼请求已超过诉讼时效的答辩意见，本院不予采信”属于适用法律错误。上诉人与被上诉人之间借款确无还款时间约定，但在2015年9月13日，被上诉人向上诉人主张债权要求其还款，上诉人向被上诉人明确表示没有钱，无力偿还，故双方就藏品达成以物抵债协议。对于该事实，双方均认可。因此截至2015年9月13日上诉人告知无力还款时被上诉人就已明知其权利受到了侵害。此外，被上诉人在一审的诉讼过程中也主张自2015年9月13日开始计算利息，即被上诉人也认可其自2015年9月13日起权利受到侵害。《民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。”故本案的诉讼时效应当自2015年9月13日开始计算。《民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”《民法总则》第二百零六条规定：“本法自2017年10月1日起施行。”根据上述法律规定，自被上诉人权利被侵害之日即2015年9月13日起，至民法总则施行时已超过两年，被上诉人诉讼时效期间已经届满，应驳回其诉讼请求。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 姚兆宝辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。1.上诉人与被上诉人之间的民间借贷法律关系清楚明确且存续至今，被上诉人的起诉未超过诉讼时效。本案一审庭审中，上诉人当庭承认向被上诉人借款275万元的事实，双方未约定还款期限，被上诉人有权随时主张该笔债权，且上诉人于2018年6月24日承诺连本带息的给付被上诉人，故被上诉人的起诉未超过诉讼时效期间，上诉人应立即给付借款本息。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条的规定，上诉人提出的被上诉人超过诉讼时效的主张不能成立。2.上诉人关于以物抵债的主张没有事实和法律依据，依法不能成立。本案双方既没有书面协议，也没有双方认可的口头协议，故没有达成以物抵债的合意。被上诉人所举示的2015年9月13日的收条的真实意思表示是被上诉人代上诉人变卖其上载明的物品以偿还借款，且其上载明的物品价值总额与被上诉人的债权本金数额相差巨大，双方也不存在以物抵债的客观条件。被上诉人所举示的2018年6月24日双方电话录音中，张立香明确表示“我有钱连本带息给付你”以及“我得把它买回来”，佐证了双方不存在以物抵债的法律关系。此外，双方未约定还款期限，上诉人主张的以物抵债违反了《担保法》第40条和66条的禁止性规定。黄振作为见证人，其与上诉人具有利害关系，二人共同经历过生死，且黄振只是见证了上诉人与被上诉人物品交接的过程，故其证人证言具有倾向性和主观推断性不具有真实性。因此，上诉人仅以不符合《证据规定》的证人证言主张存在以物抵债的上诉，依法不能成立。3.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，被上诉人收取的20000元均系已给付的利息。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 姚兆宝向一审法院起诉请求：1.张立香给付姚兆宝借款本金2750000元；2.张立香支付姚兆宝资金占用期间利息585750元（按年利率6%，自2015年9月13日起计算至张立香偿清借款之日止，暂计算至2019年4月1日为585750元）；3.诉讼费用由张立香承担。 一审法院认定事实：2015年4月22日、23日、27日、28日、29日赵玉国代姚兆宝分五次通过农业银行分别向张立香转款200000元，计1000000元。2015年4月30日至5月23日，姚兆宝分六次通过农业银行向张立香转款1750000元。2015年4月22日张立香为姚兆宝出具1000000元借据（本案证据为复印件）一份，借据内容为：“今借姚兆宝人民币壹佰万元整《1000000》元，张立香名下南开区张自忠路水阁大街交口西北文化街文化小城7-214门门脸房做抵押。借款人：张立香，日期：2015年4月22日。如姚兆宝需要过户，张立香必须两天内无条件配合过户手续。姚兆宝借给张立香转账账号：农行6228480028374971878”。姚兆宝、张立香间形成借贷关系，借款金额2750000元。2015年9月11日贾善刚代姚兆宝收取张立香古文化街文化小城7-214号房本一本。2015年9月13日，原姚兆宝从张立香处取走张立香收藏的字画等物品并出具收条一份。张立香已向姚兆宝付款20000元。 一审法院认为，张立香向姚兆宝借款2750000元事实清楚，证据充分，法院予以确认，对该笔借款张立香应予偿还。本案的关键是该债务是否以张立香名下的案涉房屋及姚兆宝取走的张立香藏品抵顶清偿了全部债务。以物抵债应有债权人及债务人双方的以物抵债的合意，这种合意或体现在以物抵债的书面协议上，或体现在双方认可的口头协议上。张立香2015年4月22日为姚兆宝出具的借据载有“如姚兆宝需要过户，张立香必须两天内无条件配合过户手续”的内容，但从整个借据分析，并不能体现用该房抵顶借款1000000元的合意。原告姚兆宝为张立香出具的取走字画等藏品的收条记载了物品名称，标注了价值（价值为1550000元），该行为是基于张立香对姚兆宝负债的事实，取走物品出具收条，但该收条并未体现上述物品的抵债性质或抵押性质。因此，张立香主张案涉房屋是抵押性质，藏品为质押性质，被告张立香主张案涉房屋及藏品一并抵顶全部债务，从双方提供的证据分析，法院对上述主张均无法确认。对该笔借款，双方未约定利息和还款期限，姚兆宝有权随时向张立香主张还款，张立香应及时履行还款的义务，故张立香主张姚兆宝的诉讼请求已超过诉讼时效的答辩意见，法院不予采信。姚兆宝主张应自2015年9月13日其催要借款之日起按年利率6%计付利息至债务全部履行之日止的诉讼请求，于法无据，应自起诉之日起（即2019年4月10日）按年利率6%计付利息至债务全部履行之日止。一审庭审中，姚兆宝认可张立香曾给付款项20000元，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用、利息、主债务。对于该笔20000元款项，法院依法认定为张立香已给付的利息。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，判决如下：一、张立香于本判决生效之日起五日内偿还姚兆宝借款本金2750000元，并自2019年4月10日起以2750000元为基数，按照年利率6%计付利息至实际偿还之日止，张立香已给付的20000元，从上述利息金额中扣减；二、驳回姚兆宝的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29816元，减半收取计14908元，由张立香负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于张立香与姚兆宝之间是否存在以案涉房屋及2015年9月13日的收条所载明物品的所有权代为清偿案涉借款的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”上述条文是关于民事诉讼“谁主张谁举证”的举证责任分配原则以及“高度盖然性”举证证明标准的规定。依据上述规定，在出借人姚兆宝已经就双方之间的借贷关系提供证据予以证明的情况下，本案应由张立香就其主张的，案涉借款已经由张立香名下的房屋以及收条所载明的物品代为清偿，并履行完毕承担举证责任。因姚兆宝对张立香上述主张不予认可，且就本案所涉及的房产，2015年4月22日借条中，明确写明为用案涉房产做抵押，现案涉房产仍登记在张立香名下。姚兆宝虽认可其曾收取20000元，姚兆宝作为张立香的债权人，张立香对其负有履行债务的义务，张立香将案涉房屋租金用于向姚兆宝清偿债务的行为，亦是履行债务的一种表现，不能据此认定双方存在以房抵债的法律关系。另，姚兆宝为张立香出具的收条，仅记载了物品名称，标注了价值（价值为1550000元），并未体现上述物品的抵债性质或抵押性质，故一审法院结合张立香举证情况，对张立香主张的案涉借款已经以以物抵债方式清偿完毕，未予确认，并无不当。关于张立香已经向姚兆宝给付的20000元性质问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案借款未约定利息和还款期限，一审法院亦判令张立香自2019年4月10日起按年利率6%计付利息至债务全部履行之日止。因本案所涉及的20000元还款发生在2015年底，还款时，案涉借款并未开始起算利息，故该20000元应认定为是偿还的借款本金。关于本案诉讼时效问题。姚兆宝与张立香之间的案涉借款均未约定还款期限，姚兆宝有权随时向张立香主张债权，且张立香未对其已于2015年9月13日明确表示拒绝履行债务的主张提供证据予以证实，故一审法院认定本案并未超过诉讼时效，并无不妥。 综上所述，张立香的上诉请求部分成立，本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初1385号民事判决； 二、张立香于本判决生效之日起五日内偿还姚兆宝借款本金2730000元，并自2019年4月10日起以2730000元为基数，按照年利率6%计付利息至实际偿还之日止； 三、驳回姚兆宝的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变，二审案件受理费28800元，由姚兆宝负担300元、张立香负担28500元。 本判决为终审判决。 审判长 王 健 审判员 孙乾辉 审判员 刘蒙蒙 二〇一九年十二月十二日 书记员 郑明璐