广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2019)粤71行终4565号上诉人（原审原告）：陈明佳，男，1963年3月10日出生，汉族，身份证住址广州市番禺区***************，公民身份号码440************714。委托代理人：何志森，广东百健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市规划和自然资源局。住所地：广州市越秀区******。法定代表人：彭高峰，局长。委托代理人：肖光明，该局工作人员。委托代理人：梁菁，广东华誉品智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省自然资源厅。住所地：广州市天河区********。法定代表人：陈光荣，厅长。委托代理人：何隐亭，该厅工作人员。委托代理人：蔡诗敏，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人陈明佳因诉被上诉人广州市规划和自然资源局（以下简称市规划和自然资源局）、广东省自然资源厅（以下简称省自然资源厅）土地行政处罚纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初1947号行政判决,向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年12月，原广州市国土资源和规划委员会（以下简称市国规委）发现番禺区石碁镇亚运大道以北地铁四号线东侧（以下简称案涉地块）存在填土行为。2017年12月26日，原广州市番禺区国土资源和规划局（以下简称原番禺国规局）向广州市番禺区******（以下简称番禺土发中心）发出《国土资源违法案件告知函》（穗番国规函[2017]3827号），告知由于案涉地块为其储备用地，要求其迅速制止上述行为，并在2018年1月10日前恢复地块土地原状。2018年2月26日，原番禺国规局向陈明佳制作询问笔录，陈明佳陈述案涉地块面积约100亩，由陈明佳使用，陈明佳于2017年10月填建筑余泥，未建设建筑物或设施，番禺土发中心在办有关用地手续。经原番禺国规局委托，广东省国土资源测绘院对案涉地块进行勘测并于2018年8月24日出具《土地勘测定界技术报告书》。该报告显示，案涉地块建设行为涉及土地面积49489.05平方米，该地块在番禺区石碁镇土地利用总体规划局部图（2013-2020）中为城镇建设用地区，在2016年广州市土地利用现状图中为农用地41503.85平方米（其中耕地38536.04平方米，园地1236.31平方米，交通用地426.14平方米，水域及水利设施用地1282.13平方米，其他土地23.23平方米），建设用地1704.91平方米，未利用地6280.29平方米。2018年9月10日，原市国规委对陈明佳作出《土地违法案件行政处罚告知书》（穗番国土规划资罚告[2018]237号）及《土地违法案件行政处罚听证告知书》（穗番国土规划资听告[2018]237号），告知陈明佳其涉嫌非法占地的事实，拟对其作出的行政处罚，及其享有陈述、申辩、申请听证的权利。2018年9月29日，原市国规委向陈明佳邮寄送达上述两份告知书。2018年10月11日，原市国规委对陈明佳作出被诉处罚决定，内容为：“经查，你于2017年擅自在石碁镇亚运大道以北地铁四号线东侧填土。2018年5月，经广东省国土资源测绘院对该地块的实地测量（案号：391644433），上述建设行为涉及土地面积49489.05平方米，在番禺区石碁镇土地利用总体规划（2013-2020年）中为城镇建设用地区，在土地利用现状中为耕地38536.04平方米，园地1236.31平方米，交通用地426.14平方米，水域及水利设施用地1282.13平方米，其他土地23.23平方米，建设用地1704.91平方米，未利用地6280.29平方米。你在未完善用地手续的情况下实施上述行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第43、44条的规定，已构成非法占地。……你已放弃陈述、申辩、听证的权利。依照《中华人民共和国土地管理法》第76条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第42条的规定以及《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》，我委对你非法占用土地的行为作出如下行政处罚：一、自收到处罚决定书之日起15日内退还非法占用的49489.05平方米土地；二、对非法占用38536.04平方米耕地的行为处每平方米30元的罚款，对非法占用2967.81平方米园地、交通用地、水域及水利设施用地、其他土地的行为处每平方米20元的罚款，对非法占用7985.2平方米建设用地和未利用地的行为处每平方米10元的罚款，共处罚款1295289.4元。……”2018年10月12日，原市国规委向陈明佳邮寄送达被诉处罚决定。陈明佳不服，于2018年12月10日向省自然资源厅提起行政复议。省自然资源厅于2018年12月13日受理该复议申请，并于2019年2月1日作出《延长行政复议审查期限通知书》，决定对该案的审查期限延长30日。2019年3月11日，省自然资源厅作出被诉复议决定，认为原市国规委作出的被诉处罚决定认定违法事实清楚、证据充分，处罚正确，决定予以维持。陈明佳不服，诉至原审法院。再查明，原番禺国规局是原市国规委的派出机构，原市国规委的职责于2019年1月划入市规划和自然资源局。原审庭审中，陈明佳提供了两页网页截图证明南方出版传媒有限公司于2012年11月30日通过拍卖竞得番禺区石基镇亚运大道SQJ10-01地块一、番禺区石基镇亚运大道SQJ10-01地块二。陈明佳认为该两地块为案涉地块。市规划和自然资源局于庭后提供卫星影像图证明案涉地块位于上述两地块的北面，并非同一地块。原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”原市国规委具有查处其辖区内非法占用土地违法案件的法定职责。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《国土资源违法行为查处工作规程》9.2.2规定：“违法用地占用地类认定。判定违法用地占用地类，应当将违法用地的界址范围或者勘测定界坐标数据套合到违法用地行为发生上一年度土地利用现状图或者土地利用现状数据库上，对照标示的现状地类进行判定……”。案涉地块共49489.05平方米，在2016年土地利用现状图中为农用地41503.85平方米（其中耕地38536.04平方米，园地1236.31平方米，交通用地426.14平方米，水域及水利设施用地1282.13平方米，其他土地23.23平方米），建设用地1704.91平方米，未利用地6280.29平方米。陈明佳未经合法审批，于2017年10月在案涉地块填建筑余泥的行为，构成非法占用土地。陈明佳主张其在案涉地块进行农业耕作，没有事实依据，与询问笔录及现场照片不一致，原审法院不予采纳。陈明佳主张土地是政府储备用地，即已完成了征收等手续，且该地块为南方出版传媒有限公司通过拍卖竞得，因此本案不能适用农用地等相关规定。根据原审被告提供的红线图可以证明南方出版传媒有限公司通过拍卖竞得的土地不是涉案土地，且没有证据证明涉案土地已完成农用地转用及土地征收手续。对于陈明佳的上述主张，原审法院不予采纳。陈明佳在原番禺国规局的询问中称建筑余泥由陈明佳所填，但其在诉讼中称是由南方出版传媒股份有限公司建设开发产生的余泥，是农田的土地。陈明佳作为土地使用人，其堆填或允许他人堆填建筑余泥的行为，都是将农用地用于非农建设，对于陈明佳的上述主张，原审法院不予采纳。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；……”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定：“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。”根据《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》，违反《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，违法占用未利用地、建设用地，造成不良后果的，处每平方米10元以下罚款；违法占用一般农用地，造成不良后果的，处每平方米10元以上20元以下罚款；违法占用耕地（含基本农田），造成不良后果的，处每平方米20元以上30元以下罚款。本案中，陈明佳未经合法审批，于2017年10月非法占用土地，其中土地规划为未利用地、建设用地面积共6280.29平方米，一般农用地面积共2967.81平方米，耕地（含基本农田）共38536.04平方米。原市国规委查明陈明佳相关违法事实后作出责令退还非法占用的49489.05平方米土地并处依各处罚标准计得共1295289.4元罚款的行政处罚符合上述有关规定。原市国规委在作出被诉处罚决定前，告知了陈明佳享有陈述申辩及申请听证的权利，程序合法。陈明佳主张原审被告在作出被诉处罚决定前未作出《责令停止违法行为通知书》，程序违法。但是，行政命令并非行政处罚的法定前置程序，原市国规委未作出行政命令并未损害陈明佳的合法权益，对陈明佳的上述主张，原审法院不予支持。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”因此，陈明佳不服原市国规委作出的被诉处罚决定，向省自然资源厅提起行政复议申请，省自然资源厅有权予以受理。省自然资源厅受理陈明佳的复议申请后，在法定期限内作出维持被诉处罚决定的行政复议决定并依法送达，程序合法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回陈明佳的诉讼请求。上诉人陈明佳不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案土地的性质属于储备用地，不属于农业用地，原审判决认为没有证据证明涉案土地已完成农用地转用及土地征收手续，明显与法律规定相抵触。被上诉人市规划和自然资源局于2017年12月26日向番禺土发中心发出的《国土资源违法案件告知函》证明：涉案土地属于番禺区的储备用地，由番禺区土发中心管理。根据国土资源部、财政部共同制定的《土地储备管理办法》第八条的规定，成为储备用地的应当已办理已办理农用地转用、征收批准手续并完成征收的土地。该规定明确了“不合规、补偿不到位、土地权属不清晰、应办理相关不动产登记手续而尚未办理的土地，不得入库储备……”原审判决认为：“没有证据证明涉案土地已完成农用地转用及土地征收手续，是错误的。二、原审判决、两被上诉人认定事实及适用法律、法规错误。1.关于占用地类认定，应当认定为建设用地。依据《国土资源违法行为查处工作规程》9.2.2规定：“违法用地占用地类认定：判定违法用地占用地类，应当将违法用地的界址范围或者勘测定界坐标数据套合到违法用地行为发生上一年度土地利用现状图或者土地利用现状数据库上，对照标示的现状地类进行判定。”违法用地发生时，该用地已经批准转为建设用地的，应当按照建设用地判定。本案涉案土地已于2011年变更为储备用地，属于建设用地性质。因此，依据《国土资源违法行为查处工作规程》9.2.2规定,按照建设用地判定涉案土地的用地类为建设用地。2.按“石基镇土地利用总体规划”认定涉案土地为建设用地。被上诉人市规划和自然资源局提交的《土地违法案件调查报告》《土地违法案件行政处罚听证告知书》《土地违法案件行政处罚决定书》均明确了涉案的土地在番禺区石基镇土地利用总体规划（2013-2020年）中为城镇建设用地区。因此，依据《国土资源违法行为查处工作规程》9.2.3规定：“是否符合土地利用总体规划的认定：判定违法用地……与乡（镇）土地利用总体规划纸质图件（或者数据库矢量图件）进行套合比对，违法用地位于规划乡建设用地区域的，应当判定为符合土地利用总体规划；……用地项目已列入土地利用总体规划重点建设项目清单的，应当判定为符合土地利用总体规划。”在作出处罚决定前，土地利用总体规划依法作出了重大调整，违法用地的规划土地用途发生重大变更的，可以按照从轻原则判定是否符合土地利用总体规划。三、被上诉人从未向上诉人送达《土地勘测定界技术报告报告书》，而且报告书所引用的文件、数据与土地现状及性质存在重大错误，因此，该报告书不能作为认定事实及作出处罚的依据。该报告书中用来评定涉案土地为农用地、耕地的依据是番禺国规局制作的《番禺区2015年土地利用现状变更调查》《番禺区2016年土地利用现状变更调查》，但这两份调查完全与土地实际情况不相符合，其中“石基镇亚运大道SQJ10-01案涉地块一、地块二”已于2012年11月30日通过招拍挂的方式转让给了南方出版传媒有限公司，而上调查文件中仍记载这两块土地为“设施农用地（代码为：122）”是错误。原审判决以及两被上诉人在行政处罚过程中，均未依法查明涉案土地的性质以及未向土地权属人、管理人查明土地的使用现状，存在严重的错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。综上，上诉请求：上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.撤销市规划和自然资源局作出的穗番国土规划资罚[2018]237号《土地违法案件行政处罚决定书》；3.撤销省自然资源厅作出的粤自然行复[2018]116号《行政复议决定书》。4.本案一、二审案件受理费用由两被上诉人承担。被上诉人市规划和自然资源局在二审期间答辩称：一、案涉地块中的农用地部分是于2018年1月15日才取得转为建设用地的批复，被上诉人依据该客观事实，认定违法行为发生时，案涉地块中的农用地部分未转为建设用地，从而以非法占用农用地的处罚标准作出涉案处罚决定，符合法律规定。（一）土地类型是农用地还是建设用地，取决于是否已经办理农转用的审批手续。根据《中华人民共和国土地管理法（2004修正）》第四十四条：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”规定，农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。2018年1月15日，经广东省人民政府同意，广东省国土资源厅作出《关于广州市番禺区2015年度第二十五批次城镇建设用地的批复》（粤国土资（建）字[2018]23号），批复同意将包括案涉地块农用地部分在内的12.4596公顷集体农用地转为建设用地，同意包括案涉地块建设用地、未利用地部分在内的14.0865公顷集体建设用地、未利用地办理征收为国有土地手续。因此，违法行为发生时，案涉地块依然是农用地，直至2018年1月15日，才取得农用地转为建设用地的批复。在此客观事实下，被上诉人以非法占用农用地的处罚标准，对上诉人作出涉案处罚决定，符合法律规定。（二）上诉人错误、歪曲理解被上诉人在《告知函》中提到的储备用地的意思，将“储备用地”等同于“已完成办理农用地转用、土地征收批准手续的建设用地”。上诉人引用的是2018修订的《土地储备管理办法》，而被上诉人是于2017年12月26日将《国土资源违法案件告知函》（穗番国规函[2017]3827号）发给番禺区土发中心的，因此，应当引用《土地储备管理办法》（国土资发[2007]277号）。《土地储备管理办法》（国土资发[2007]277号）第二条规定：“本办法所称土地储备，是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。土地储备工作的具体实施，由土地储备机构承担”；第十条：“下列土地可以纳入土地储备范围：（一）依法收回的国有土地；（二）收购的土地；（三）行使优先购买权取得的土地；（四）已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地；（五）其他依法取得的土地”。被上诉人的《告知函》仅仅是把案涉地块存在平整土地、工程建设等违法用地现象等情况告知作为土地储备机构的番禺区土发中心。该《告知函》中“储备用地”的表述，其意思仅指纳入政府储备计划土地的概称，根本没有对案涉地块的收储程序处于何种状态（是纳入储备计划正在实施收储的土地，还是已完成收储程序的储备土地）做出任何确认。且“已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地”仅是可以纳入土地储备范围其中一种类型，因此“储备用地”不等同于“已完成办理农用地转用、土地征收批准手续的建设用地”。二、原审判决认定上诉人未经合法审批，于2017年10月在案涉地块填建筑余泥的行为，构成非法占用土地，认定事实清楚，适用法律正确。如前所述，违法用地行为发生时，即2017年10月，案涉地块中的农用地部分尚未被批准转为建设用地。广东省国土资源测绘院作出的《土地勘测定界技术报告书》符合《国土资源违法行为查处工作规程》第9.2.2条：“判定违法用地占用地类，应当将违法用地的界址范围或者勘测定界坐标数据套合到违法用地行为发生上一年度土地利用现状图或者土地利用现状数据库上，对照标示的现状地类进行判定。违法用地发生时，该用地已经批准转为建设用地的，应当按照建设用地判定。”的规定，依法可作为认定事实和作出处罚的依据。根据《中华人民共和国土地管理法（2004修正）》第七十六条：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违法土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其仡设施，可以并处罚款；……”结合上述《国土资源违法行为查处工作规程》第9.2.2条可知，判定违法用地行为所占用的土地的地类，依据的是土地利用现状用途，而非土地利用总体规划用途。是否符合土地利用总体规划的用途，仅仅是对非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的处罚方式产生影响。可见，在案涉地块的土地利用现状用途仍然是农用地的情况下，上诉人未经批准擅自在案涉地块堆填建筑余泥的行为已构成非法占地，根据《中华人民共和国土地管理法（2004修正）》第四十三条、第四十四条第一款、第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条以及《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》，被上诉人作出的涉案《土地违法案件行政处罚决定书》内容符合法律规定，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。三、《勘测定界技术报告书》作为国土资源行政处罚的证据，无需送达上诉人，原审判决认定涉案《土地违法案件行政处罚决定书》程序合法，符合法律规定。从《国土资源行政处罚办法》第十七条：“依法取得并能够证明案件事实情况的书证、物证、视听资料、计算机数据、证人证言、当事人陈述、询问笔录、现场勘测笔录、鉴定结论、认定结论等，作为国土资源行政处罚的证据。”第二十二条：“现场勘测一般由案件调查人实施，也可以委托有资质的单位实施……”可知，《勘测定界技术报告书》是作为国土资源行政处罚的证据来使用的，无需送达上诉人。对于拟处罚的违法事实，被上诉人已通过《土地违法案件行政处罚告知书》（穗番国土规划资罚告[2018]237号）和《土地违法案件行政处罚听证告知书》（穗番国土规划资听告[2018]237号）告知上诉人，充分保障了上诉人陈述、申辩和听证的权利，因此，涉案《土地违法案件行政处罚决定书》程序合法。被上诉人省自然资源厅在二审期间答辩称，被上诉人作出的《广东省自然资源厅行政复议决定书》（粤自然行复[2018]116号）符合法定程序，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。经审查，原审法院查明的事实清楚并有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点为被诉行政处罚决定的证据是否确凿，适用法律法规是否正确。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”被上诉人市规划和自然资源局通过委托有相应资质的机构对案涉地块进行勘测并出具《土地勘测定界技术报告书》。该报告显示，案涉地块建设行为涉及土地面积49489.05平方米，该地块在2016年广州市土地利用现状图中为农用地41503.85平方米（其中耕地38536.04平方米，园地1236.31平方米，交通用地426.14平方米，水域及水利设施用地1282.13平方米，其他土地23.23平方米），建设用地1704.91平方米，未利用地6280.29平方米。上诉人陈明佳在无证据材料显示案涉地块已办理农用地转用审批手续并合法取得土地使用权证的情况下，于2017年10月在案涉地块填建筑余泥的行为，构成非法占用土地。故原市国规委依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定作出案涉行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确。原审判决已对被诉行政行为及复议行为的程序合法性进行阐述分析，本院不再赘述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理妥当，应依法予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈明佳负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  林 彦审 判 员  易鸣娟二〇一九年十二月三十一日法官助理  陈嘉祥书 记 员  张 凡