贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0111民初字4504号原告：孙彩云，女，1968年11月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：董度，贵州腾辉律师事务所专职律师，执业证号：15201200210184086，特别代理。被告：贵州振阳工贸有限公司，住所贵州省贵阳市花溪区羊艾茶场。法定代表人：卢云继，该公司总经理。委托代理人：唐鶤，该公司科长。委托代理人：**，特别代理。原告孙彩云诉被告贵州振阳工贸有限公司（以下简称振阳公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月8日立案受理后，因本案与一同立案的（2019）黔0111民初4442号案件被告相同、案由相同，依法由审判员康志刚适用简易程序公开开庭进行了合并审理。原告孙彩云及委托诉讼代理人董度，被告贵州振阳工贸有限公司的委托代理人唐鶤、**到庭参加了诉讼。本案因原被告双方向本院申请庭外和解，已依法扣除相应审限。本案现已审理终结。原告孙彩云向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付原告2014年5月5日至2019年3月30日期间因未签订劳动合同的双倍工资56232元；2.请求依法判令被告支付原告2019年3月份工资2446元；3.请求依法判令被告赔偿原告因2014年5月5日至2019年3月30日期间未缴纳失业保险造成的经济损失40020元（含：失业保险金37620元；取暖费2400元）；4.请求依法判令被告赔偿原告因2014年5月5日至2019年3月30日期间未缴纳养老保险造成的经济损失17100元；5.请求依法判令被告支付给原告因其解除劳动关系的经济补偿金17100元。总计：132898元；6.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告曾系贵州振阳工贸有限公司派遣到羊艾监狱工作的职工，原告于2014年5月份入职，主要负责监狱后勤卫生工作，2019年3月30日已被辞退。被告在原告入职时未签订劳动合同，也未予原告购买法定保险项目。2019年3月29日，被告通知原告已将其调岗至天津汇智物业并让原告次日早晨及时到岗报到。因调岗后的工作较原岗位工作量更大、工作时间更长且工资待遇却不能相称，原告向被告提出异议。2019年3月30日，被告将原告辞退。2019年4月24日，原告向贵阳市花溪区劳动仲裁院申请劳动仲裁，贵阳市花溪区劳动仲裁院不予受理。对被告振阳公司答辩意见，原告认为：1.被告在其提交的答辩状中认可了原告自2014年5月起到其单位从事环境保洁工作，至2018年11月满50周岁后仍然在其单位工作至2019年3月的事实；2.由于被告未与原告签订书面劳动合同，所以不存在合同到期而终止的事实，本案中双方劳动合同是因劳动者达到法定退休年龄而终止，但由于被告单位未依法为原告办理社保手续，原告是无法享受基本养老保险待遇的，且原告与被告劳务合同不能继续履行，是因为被告单位将勤杂类事务外包，又不能很好地解决原告工作是否稳定等问题，从而导致合同解除，解除的原因是由被告导致的，根据相关的法律规定和鉴于被告单位存在过错，被告应当向原告支付经济补偿金。3.被告所举的工资及绩效发放表显示的是2019年2月的工资及绩效，因为本月发放上个月的工资，而原告的工资流水并没有显示2019年4月发放3月份工资，所以被告所举证据不能证明其向原告发放了2019年3月份工资，所以应当补发该月工资；4.由于用人单位未按规定为申请人办理失业保险及养老保险，导致申请人无法根据相关法律的规定，被告应根据本单位其他参与失业保险的劳动者领取待遇保准计算，而未缴纳养老保险，应按照被告在2014年至2018年期间应当为原告缴纳的部分予以赔偿。综上，原告为维护其自身合法利益，现诉至贵院，请求贵院依法保护原告作为劳动者的合法权益。被告振阳公司辩称，一、被告与原告已不存在劳动关系；2014年5月起，原告到被告处从事环境保洁工作，被告按约每月支付给原告相应报酬。因被告振阳公司系贵州省羊艾监狱管理的企业且与之合署办公，原告工作的区域与贵州省羊艾监狱有交叉的地方，故不存在被告派遣原告到羊艾监狱工作的情况。2018年11月5日，原告年满50周岁达到法定退休年龄，按照规定原告与被告的劳动合同关系终止，双方从2018年12月起就不存在劳动合同关系，但被告考虑到原告系公司干部家属又无固定收入来源，便接纳原告在公司从事环境保洁工作并按月支付原告报酬至2019年3月。2019年2月，被告为规范单位物业管理，拟将勤杂类事务外包给案外人天津汇智物业公司，考虑到原告等人的就业情况，被告将以不低于原工资待遇接收原告等到其公司上岗纳入物业服务外包的条件，并将该情况告知原告。2019年3月下旬，被告召集原告等几人开会，再次向与有关人员说明物业服务外包和人员接收及工作内容、报酬等情况，原告表示认可并在会后与物业公司进行了商谈。2019年4月1日，物业公司正式入驻，原告便未再到被告处工作。二、原告的诉讼请求于法无据，应予驳回；1.2014年5月开始，原告到被告处从事环境保洁工作，双方虽未签订书面劳动合同，但对原告的工作内容和报酬等进行了口头约定，从2015年5月起，应视为双方已订立无固定期限的劳动合同。然而从2015年5月到2019年3月，在长达3年11个月的时间内，原告从未向被告提出过签订劳动合同及支付双倍工资的请求。故原告请求支付双倍工资的请求，已超过一年的仲裁时效。2.答辩人已于4月份将原告2019年3月的劳动报酬上账到申请人的银行卡上。3.被告提出的支付因未缴纳失业保险和养老保险造成的经济损失，于法无据。首先，因贵州振阳公司系省级统筹单位，自行聘用的人员不能参加省级统筹的社会保险，故被告与原告协商，由原告自行购买社会保险项目，费用由被告给予补助，但在2014年5月至2018年11月期间，原告未向被告提供过任何购买社会保险项目的费用票据；其次，原告2014年5月到被告处从事环境保洁工作时，已46周岁，再有4年就达到法定退休年龄，其本人属城镇灵活就业人员，之前不曾购买相关社会保险，也不能提供参加社保的相关凭证，要求被告理清原告的社保情况，为其开办社会保险，无疑对被告较为苛责。再次，被告未缴纳原告的社会保险，亦未对原告造成实际损失，不存在赔偿的问题。4.原告提出的支付解除劳动关系的经济补偿于法无据。因2018年11月5日原告已达到退休年龄，按规定原告与被告的劳动合同关系已于2018年11月终止，即便此后直至2019年3月被告仍接纳原告在公司从事环境保洁工作，双方也只能成立劳务关系，故不存在解除劳动关系，更不存在支付解除劳动关系的经济补偿问题。综上，被告与原告已不存在劳动合同关系，原告提出的诉讼请求与事实不符，于法无据。故请贵院审查明事实，驳回原告全部诉讼请求。原告孙彩云为证明其主张，提交了如下证据：1、原告的身份证复印件、被告营业执照、被告企业登记信息，证明原被告主体资格；2、劳动仲裁申请书、花溪区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书花劳人仲不字【2019】第36号、花溪区劳动人事争议仲裁委员会送达回证花劳人仲不字【2019】第36号，用于证明原告的诉请符合程序，仲裁委不予受理后，向人民法院起诉的事实；3、中国农业银行银行卡活期存折交易明细清单六份，用于证明原告自2014年5月份至2019年3月份期间双方存在事实劳动关系；证明原告自进入被告单位的工资标准，原告2014年5月份进入被告公司至2018年12月份的工资构成，基本工资每月1200元，加绩效，绩效基本是191元每月，最高是231元每月，最低是151元每月，基本是每月191元的标准计算绩效。2019年1、2、3月基本工资提高至1680元，再加绩效每月191元，从工资流水看出，在2015年2月13日发放2014年年终奖3212.84元。2016年2月5日发放2015年年终奖4900元，2017年2月20日发放2016年年终奖5000元。2019年1月29日发放2018年年终奖8000元，年终奖也是工资的组成部分，计算工资的时候年终奖分摊到每个月，原告的工资计算标准是基本工资、绩效、年终奖。经过计算，从2018年4月份至2019年3月份，这12个月的平均工资是2171元。4、贵州省羊艾监狱乘车证、体检报告、贵州省司法警察医院健康档案，用于证明原被告之间存在事实劳动合同关系。被告对原告提交的上述证据发表如下质证意见：对第1项证据无异议；对第2项证据的真实性、合法性、关联性无异议,同时证明原告于2018年11月5日已达到法定退休年龄，双方的劳动关系自2018年11月30日终止。对第3项证据的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，不能证明原被告之间从2018年12月至2019年3月期间存在劳动关系；对原告提出的奖金计入工资的计算标准不予认可，对其证明目的不予认可；对第4项证据的真实性、合法性、证明目的不予认可，与我方无关。被告振阳公司为证明其辩称，提交了如下证据：代发工资明细打印回单2张、工资发放签名表2张，用于证明原告于2019年3月份的劳动报酬已发放。原告对被告提交的上述证据发表如下质证意见：对证据真实性、合法性无异议。3月份发放的2月份工资，3月份的工资应当是4月份发放，被告提交的证据与原告提供的流水工资发放情况一致，即2019年3月份的工资并未发放。综合分析原、被告的证据和质证意见，本院认定以下事实：贵州振阳工贸有限公司于2010年12月7日成立，注册资本50万元，系一家致力于鞋业、制衣、毛织、电子元件加工经营范围的工贸有限公司。2014年5月原告孙彩云进入被告振阳公司就业，于2018年11月份被被告振阳公司派遣到羊艾监狱工作，主要负责监狱后勤卫生工作。工作期间，被告未与原告签订劳动合同，也未给原告缴纳社会保险。为此，原告因要求支付劳动报酬、双倍工资、经济补偿以及社会养老保险费用等问题与被告发生劳动争议，于2019年4月24日向贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。贵阳市花溪区劳动争议仲裁委于2019年4月24日作出了花劳人仲不字【2019】第36号不予受理通知书。故此，原告向本院提起诉讼，诉请如前。庭审中，原告认可其工作期限为工作期限从2011年11月至2019年3月，原告在被告处工作时距法定退休年龄只差7个月，被告未给原告缴纳养老保险。被告陈述其与原告达成口头协议，由原告自行缴纳社保，然后凭票据到被告处报销，但被告未能提交书面协议。原告当庭对口头协议予以认可，但陈述实际未购买。原、被告均认可工资为每月1888元。原告2014年5月份进入被告公司至2018年12月份的工资构成，基本工资每月1200元，加绩效，绩效基本是191元每月，最高是231元每月，最低是151元每月，基本是每月191元的标准计算绩效。2019年1、2、3月基本工资提高至1680元，再加绩效每月191元，从工资流水看出，在2015年2月13日发放2014年年终奖3212.84元。2016年2月5日发放2015年年终奖4900元，2017年2月20日发放2016年年终奖5000元。2019年1月29日发放2018年年终奖8000元，年终奖也是工资的组成部分，计算工资的时候年终奖分摊到每个月，原告的工资计算标准是基本工资、绩效、年终奖。经过计算，从2018年4月份至2019年3月份，这12个月的平均工资是2171元。被告提交了工资发放签名表，载明：孙彩云3月份工资1680元和岗位绩效工资191元；又于2019年7月16日提交了中国农业银行《代发工资明细打印回单》，载明：被告于2019年3月12日支付给班世珍3月份工资1680元及绩效工资191元。另查明，1.原告3月份绩效实际发放时间为2019年4月12日。2.原告户籍为农转非的城镇户口。3.贵州省从2019年12月1日失业保险金标准统一为1432元/人˙月,深度贫困地区失业保险金标准调解为1611元/人˙月;贵阳市失业保险金领取标准:累计缴费时间满5年不满5年,失业保险金月发放标准为782元。以上事实，有当事人陈述、已经质证的与本案有关联的上述证据及庭审笔录予以证实。本院认为，原告孙彩云与被告贵州振阳工贸有限公司虽未签订书面劳动合同，但对原告的工作内容和报酬等进行了口头约定，且被告振阳公司在答辩中承认与原告孙彩云已订立无固定期限的劳动合同。用人单位主张其与招用的人员之间不存在劳动关系的，应举证证明该人员已达到法定退休年龄且与原用人单位解除劳动关系并按规定办理了退休手续。用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理。故对被告振阳公司主张与原告孙彩云不存在劳动合同关系，依法不予认可。未享受养老保险的劳动者，无论是否达到退休年龄，均与用人单位形成劳动关系。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达到法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达到法定退休年龄时就自然终止，法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要其未违反法律禁止性规定的有关劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。被告辩称原告因2018年11月5日原告已达到法定退休年龄，按规定原告与答辩人的劳动关系已于2018年11月终止。根据劳动合同法的相关规定，未享受养老保险的劳动者，无论是否达到退休年龄，均与用人单位形成劳动关系。用人单位主张其与招用的人员之间不存在劳动关系的，应举证证明该人员已达到法定退休年龄且与原用人单位解除劳动关系并按规定办理了退休手续。用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理。在本案中，原告虽然达到了退休年龄，但贵州振阳工贸有限公司未与其解除劳动关系，故本院认定2014年5月5日起至2019年3月30日存在事实劳动合同关系。关于原告要求双倍工资的诉请，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”、第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，本院双方就原告就业起点时间为2014年5月5日，考虑一个月的签约时间，即被告应当从2014年6月5日起承担未签订书面劳动合同的法律责任。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定,原告应于2015年6月5日前主张，但原告于2019年4月1日才向贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过仲裁时效，被告也提出该抗辩理由，故对该诉请不予支持。关于原告2019年3月份工资的诉请，被告提交了2019年3月份的《工资发放签名表》及银行流水证明工资支付的事实，予以采信，且3月份绩效也于4月12日发放，原告已领取该月工资，其重复主张不予支持。关于年终绩效部分，系考核后发放，未实际产生，不予支持。关于原告主张的因2014年5月5日至2019年3月30日期间未缴纳养老保险造成的经济损失17100元的请求，被告辩称因被告属于省级统筹单位，自行聘用的人员不能参加省级统筹的社会保险项目的辩解于法无据。职工社保，是国家强制险种，《中华人民共和国劳动法》第七十二条：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，原告虽然达到了退休年龄，但被告未与其解除劳动关系，故被告承担原告因未缴纳养老保险而造成的经济损失。在本案中，原告虽然达到了法定退休年龄，但是被告振阳公司未与原告解除劳动关系，故双方之间仍按劳动关系处理。被告贵州振阳工贸有限公司应该为原告缴纳社保。故对于未缴纳养老保险造成的经济损失本院予以支持。被告未依法向社保部门缴纳养老保险，应当向原告支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，被告应当向原告支付5.5个月的经济补偿金，故应按照每满一年发给一个月工资标准,因为双方均认可工资标准为每月1888元，加上上年年终绩效8000元(每月为666.67元)，故工资标准应当为2554.67元,原告主张按2171元计算，从其自愿。故被告应当一次性支付原告养老保险待遇损失计11940.5元。关于原告主张被告支付2014年5月5日至2019年3月30日未缴纳失业保险造成的经济损失40020元（含：失业保险金37620元；取暖费2400元），根据劳动法的相关规定，用人单位应当按时足额为职工缴纳失业保险费，因原告未为被告缴纳失业保险费，导致被告不能领取失业保险金，原告应承担赔偿责任。《失业保险条例》第17条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满５年不足１０年的，领取失业保险金的期限最长为１８个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。《失业保险条例》第六条规定，城镇企业事业单位按照本单位工资总额的百分之二缴纳失业保险费。城镇企业事业单位职工按照本人工资的百分之一缴纳失业保险费。《失业保险条例》第十八条规定，失业保险的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。《失业保险条例》第十四条规定:“具备下列条件的失业人员,可以领取失业保险金:(一)按照规定参加失业保险,所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已办理失业登记,并有求职要求的。”《贵州省失业保险办法》第十四条第（四）项规定:“累计缴费时间满4年不满5年的，领取失业保险金的期限为12个月；以后每增加1年，领取失业保险金的期限增加1个月，但最长不超过24个月。”该办法第十六条规定:“失业保险金的标准，按失业人员失业前单位所在县（市、区、特区）最低工资标准的70%执行”。首先,双方劳动关系存续期间,被告没有为原告缴纳失业保险费，其次,如前所述，被告将原告安排在新公司就业，已实际解除了双方的劳动合同关系，但原告不认可该安排并未到新公司就业，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项规定的用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形,属非因本人意愿中断就业。再次,被告未为原告参加失业保险的时间为2014年5月至2019年3月,,满4年不足5年,共计59个月。如前所述，原告可以领取的失业保险金为782元/月×12个月=9384元，扣除原告自行应缴纳的59个月工资的1%部分，因原告2014年至2019年平均工资未能提供，本院酌定按贵州省2019年缴纳标准计算，即59个月×1432元×1%=844.88元,故被告应支付给原告的失业保险损失为8539.12元。前述失业保险损失，无论原告失业后是否再就业,失业保险经办机构均不会支付其未缴纳失业保险费期间的失业保险待遇。因此,依据上述法律规定,被告应当赔偿原告由此产生的失业保险待遇损失8539.12元，本院予以支持。对于取暖费，原告在庭审中已表示是笔误，不在主张，从其自愿，对其不再予以处分。对于原告主张被告支付给原告引起解除劳动关系的经济补偿金17100元的诉请，在本案中，原被告之间形成事实上的劳动关系，本院予以确认。根据《中华名共和国劳动合同法》相关规定用人单位主张其与招用的人员之间不存在劳动关系的，应举证证明该人员已达到法定退休年龄且与原用人单位解除劳动关系并按规定办理了退休手续。用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原告虽然出现了法定退休年龄，但与被告仍未解除劳动关系，双方之间仍按劳动关系处理。故被告振阳公司应支付原告经济补偿金11940.5元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第十四条、第四十七、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第七十二条判决如下:一、被告贵州振阳工贸有限公司在本判决生效之日起十五日内支付给原告班世珍养老保险待遇损失人民币11940.5元；二、被告贵州振阳工贸有限公司在本判决生效之日起十五日内支付给原告班世珍失业保险待遇损失人民币8539.12元；三、被告贵州振阳工贸有限公司在本判决生效之日起十五日内支付给原告班世珍解除劳动合同经济补偿金人民币11940.5元;四、驳回原告孙彩云的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵州振阳工贸有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  康志刚二〇一九年十二月二十五日书记员  张晓燕