抚顺市望花区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0404民初2581号原告：抚顺铭远装饰装修工程有限公司，住所地抚顺市望花区辽阳路海。法定代表人：孔令海，系该公司总经理。委托诉讼代理人：屈艳兴，该公司职员。委托诉讼代理人：曹波，辽宁铭鉴律师事务所律师。被告：辽宁鑫虎房地产有限公司，住所地抚顺市望花区和平路（东段）。法定代表人：潘善诚，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙旭，辽宁铭旗纳律师事务所律师。被告:上海亚泰建设集团有限公司，住所地上海市杨浦区隆昌路。法定代表人:杨亚军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王源平，该公司法务。原告抚顺铭远装饰装修工程有限公司与被告辽宁鑫虎房地产有限公司、上海亚泰建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告抚顺铭远装饰装修工程有限公司的委托诉讼代理人屈艳兴、曹波，被告辽宁鑫虎房地产有限公司的委托诉讼代理人孙旭，上海亚泰建设集团有限公司的委托诉讼代理人王源平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2014年7月15日，原告与二被告签订一份《建设工程施工合同》，约定原告承包建设由被告上海亚泰建设集团有限公司为总发包方，由被告辽宁鑫虎房地产有限公司为建设单位的位于望花区“帝景翰苑”小区住宅楼外墙保温及外墙涂料工程。三方约定每平方米单价为115元，总施工面积暂定18000平方米，总价款暂定为207万元人民币，施工期限为30日，包工包料。原告承包后开始组织施工，并按约定工期全面完成此项工程，并已投入使用。经竣工后按实际工程量测算，该工程总价款为6018798.02元，二被告先后给付原告工程款2613200元，经双方协议又用该小区楼房顶账折算工程款1930227元，尚欠工程款1475371.02元至今未给付。综上所述，表明被告无故拖欠工程款为违约行为，虽经原告反复多次催要，被告总以种种理由推托至今未支付，无奈原告诉至人民法院，诉讼请求：1、请求依法判令二被告连带给付拖欠工程款1475371.02元及从2014年8月18日起按银行同期贷款利率支付拖欠期间的利息；2、诉讼费由被告承担。被告辽宁鑫虎房地产有限公司辩称，1、被告认为欠原告的工程款为174105.45元，被告针对原告所做的保温工程进行了审计，审计的工程总额为5060732.45元，给的工程款中以房顶款是2273427元，给付现金2613200元，剩余的工程款应为174105.45元；2、关于利息的计算时间被告认为应该按审计后结算日计算；3、被告之所以审计是因为我方多次通知原告来进行结算及面积测算，在没有结算和测算的情况下我方进行的审计。被告上海亚泰建设集团有限公司辩称，1、我公司与原告签订的《建设工程施工合同》中约定的工程总价为207万元人民币，实际上二被告已经给付原告超过合同约定的金额207万元，原告亦承认收到工程款2613200元，因此二被告已经履行完毕了合同付款义务。2、对于原告主张的实际工程量造价为6018798.02元，是没有进行合法正规的工程审计的，同时原告也迟迟未将其主张的造价材料等证据递交给业主审核确认，对此我公司不予认可，也不承担付款义务。3、实际辽宁鑫虎房地产有限公司已经直接给付原告工程款项，按照惯例，如有剩余工程款未支付，则应当由辽宁鑫虎房地产有限公司持续直接承担支付义务。4、在二被告与原告签订的《建设工程施工合同》中第六条第5项规定：该项目为甲方房地产开发项目，有关合同项下总价款的各节点付款资金，由甲方在各付款节点前将应付资金及时支付给乙方，乙方在收到应收的钱款后，及时将款项支付给丙方，以确保工程项目（或采购事项)的完成。按照该条规定，我公司支付丙方抚顺铭远装饰装修有限公司工程款项的前提是：收到甲方辽宁鑫虎房地产有限公司的相应工程款。目前辽宁鑫虎房地产有限公司并无工程款给付我公司，因此按照合同约定，我公司也不应当支付原告相应工程款项。5、二被告实际上已经给付原告工程款超过合同约定金额207万元，原告承认为2613200元，对于其中多收取的部分，原告应当退还给我公司，并且在退还后进行撤诉。对于此次起诉给我公司造成的损失，我方将保留进一步追究其法律责任的权利。经审理查明，2014年7月15日，辽宁鑫虎房地产有限公司作为甲方、上海亚泰建设集团有限公司作为乙方、抚顺铭远装饰装修工程有限公司作为丙方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：该工程名称为帝景翰苑1#地、3#、6#、E#住宅楼外墙保温及外墙涂料项目工程；工程地点为望花区1#地块；经三方协商乙方将帝景翰苑1#地块3#、6#、E#住宅楼（3栋）四层及四层以上外墙外保温及外墙涂料工程以包工包料的方式承包给丙方；合同第三项约定：1、承包方式为1#地块3#、6#、E#三幢住宅从第四层（含)以上的外墙外保温及外墙涂料，乙方以包工包料的方式承包给丙方。2、工程量计算以外墙外保温发生的实际面积计算，施工面积暂定18000平方米、合同工程总价款人民币暂定为2070000元（207万元）。工程结束竣工决算按实际面积计算。合同第六项约定付款方式为：乙方所承包给丙方的帝景翰苑1#地块3#、6#、E#住宅楼四层及四层以上外墙外保温及外墙涂料工程款，经三方协商，丙方同意工程款总价的40%抵顶甲方商铺房。最后以实际发生的工程量计算，不足之处由现金互补，此商铺房价按建筑面积每平方米13500元签订合同，最终价格以甲方市场商铺成交价格为准。乙方按丙方的施工进度外墙保温全部完工，并验收合格符合要求后，支付丙方总工程款的80%，（其中要扣除30%的顶房款，实际只要支付给丙方50%的工程款现款，计人民币103.5万）。待外墙涂料施工完工后，经验收合格符合要求后，乙方支付给丙方总工程款20%。竣工验收合格交付使用后支付总价款的20%（其中要扣除10%顶房款，本次仅需支付5%，计人民币10.35万）。余款5%的工程款留作保修金（保修金分外保温2年、外墙涂料5年）。2年到期退还保修金，不及时保修乙方可扣留此款雇人维修，外墙涂料必须保持5年不褪色，期满后按约定结清。该项目为甲方房地产开发项目，有关合同项下总价款的各节点付款资金，由甲方自在各付款节点前将应付资金及时支付给乙方，乙方在收到应收的钱款后，及时将款项支付给丙方，以确保工程项目（或采购事项）的完成。合同第九条约定：1、丙方承包方式为包工、包料、包安全、包质量、包工期。2、按实际施工图纸外立面结合局部实际测量面积计算（扣除门、窗洞口面积，门口、窗边洞口按实际施工面积结算）施工员开具工程量单，技术总工审核，项目经理签字。2019年辽宁鑫虎房地产有限公司委托华诚博远工程咨询有限公司对帝景翰苑1#地块3#、6#、E#住宅楼外墙外保温及外墙涂料项目工程进行了结算审核，2019年1月8日华诚博远工程咨询有限公司出具HCBY-2018A072-27号《结算初步审核意见》一份，该报告显示:“四、审核结论：帝景翰苑1#地块3#、6#、E#住宅楼外墙外保温及外墙涂料项目工程，送审金额为6025166元，审定金额为5060732.45元，审减金额为964433.55元，审减率为16%。2017年7月6日，辽宁鑫虎房地产有限公司与抚顺铭远装饰装修工程有限公司签订《工程款质押房协议》一份，约定辽宁鑫虎房地产有限公司用E#1单元1607、1608、1609、1701、1702、1705、1706、1707、1708、1709室共计十套房屋质押给抚顺铭远装饰装修工程有限公司，质押价格为3000元/㎡。辽宁鑫虎房地产有限公司在《铭远抵账帝景翰苑商品房自然情况一览表》上盖章确认，该表显示顶账房屋为1#地块4号楼2701、803、903、1003、2103、3003室共计六套房屋，顶账时间均为2015年6月1日，2701号房屋顶账343317元、剩余五套房屋均为386022元，六套房屋合计金额为2273427元。另外，辽宁鑫虎房地产有限公司与上海亚泰建设集团有限公司已向抚顺铭远装饰装修工程有限公司支付工程款2613200元。2019年12月17日，辽宁鑫虎房地产有限公司与抚顺铭远装饰装修工程有限公司签订《建设项目工程结算审核定案表》一份，该表显示：帝景翰苑1#地块3#、6#、E#楼及D裙房外墙外保温涂料及真石漆工程，送审金额6596789元，审减金额为657938元，审定金额5938851元。本院认定的上述事实，有《建设工程施工合同》、《结算初步审核意见》、《工程款质押房协议》、《建设项目工程结算审核定案表》、《铭远抵账帝景翰苑商品房自然情况一览表》以及原、被告双方签字确认的庭审笔录在案佐证，上述证据经庭审质证及法院核实，足以采信。本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告请求判令二被告连带给付拖欠工程款1475371.02元一节。根据《建设项目工程结算审核定案表》可以确认工程款总金额5938851元，二被告已经支付工程款2613200元，用房屋顶账2273427元，因此本院认定剩余未支付工程款为1052224元，对于原告要求给付工程款，本院予以支持1052224元。另外，在《建设工程施工合同》中已经约定该项目为上海亚泰建设集团有限公司房地产开发项目，有关合同项下总价款的各节点付款资金，由上海亚泰建设集团有限公司自在各付款节点前将应付资金及时支付给辽宁鑫虎房地产有限公司，辽宁鑫虎房地产有限公司在收到应收的钱款后，及时将款项支付给抚顺铭远装饰装修工程有限公司，以确保工程项目（或采购事项）的完成，在案件审理期间，被告上海亚泰建设集团有限公司也并未提供相应证据证明其已经支付全部工程款，因此本院认为应当由被告辽宁鑫虎房地产有限公司向抚顺铭远装饰装修工程有限公司支付剩余工程款，被告上海亚泰建设集团有限公司应当对上述工程款承担连带给付责任；对于原告主张的由被告承担从2014年8月18日起按银行同期贷款利率支付拖欠期间的利息一节，本院认为在本院审理期间即2019年12月17日，辽宁鑫虎房地产有限公司与抚顺铭远装饰装修工程有限公司才审定完成确定工程款金额为5938851元，因此对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告辽宁鑫虎房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告抚顺铭远装饰装修工程有限公司工程款1052224元；二、被告上海亚泰建设集团有限公司对上述工程款承担连带责任；三、驳回原告抚顺铭远装饰装修工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费18078元，由原告抚顺铭远装饰装修工程有限公司负担3808元，由被告辽宁鑫虎房地产有限公司负担14270元，与上述款一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至抚顺市中级人民法院。审 判 长 唐    纯    生人民陪审员 杨宝魁人民陪审员于景秋二〇一九年十二月三十日书 记 员 单         哲