山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终3026号上诉人(原审被告)：山西富世德房地产开发有限公司，住所地：山西省太原市小店区晋阳街晋瑞苑2号楼1单元。法定代表人：张华伟，总经理。上诉人(原审被告)：山西富世德房地产开发有限公司霍州北环路项目分公司，住所地：山西省霍州市大众路东一巷5号。法定代表人：胡士太，经理。二上诉人共同委托代理人：**敏，山西师达律师事务所律师。二上诉人共同委托代理人：樊鹏鸣，山西师达律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：冯海波，男，55岁，1963年6月29日，住侯马市。原审被告：河南省豫兴建筑安装有限公司，办公地址：河南省郑州市郑东新区普济路福禄路交叉口连邦大厦26楼。法定代表人：魏加生，总经理。委托代理人：舒文，男，汉族，1965年7月15日出生，郑州市金水区，系该公司法务部主任。上诉人山西富世德房地产开发有限公司（以下简称富世德公司）、山西富世德房地产开发有限公司霍州北环路项目分公司（以下简称富世德分公司）因与被上诉人冯海波、原审被告河南省豫兴建筑安装有限公司（以下简称豫兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省霍州市人民法院（2018）晋1082民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人富世德公司、富世德分公司的委托代理人**敏、樊鹏鸣，被上诉人冯海波，原审被告豫兴公司的委托代理人舒文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：霍州市铁道兵旧营盘位于霍州市××路南，原系棚户区。2012年霍州市政府决定对铁道兵旧营盘进行棚户区改造。山西富世德房地产开发有限公司取得霍州市铁道兵旧营盘城市棚户区改造项目的开发权，河南豫兴建筑安装有限公司通过招投标取得该项目的承建资格。2013年3月22日，山西富世德开发公司与河南豫兴建筑安装有限公司签订《山西省建设工程施工合同》，将霍州市铁道兵旧营盘城市棚户区改造项目工程承包给河南豫兴建筑安装有限公司。合同约定开工日期为2013年3月25日，竣工日期为2015年3月25日，河南豫兴建筑安装有限公司中标后成立河南豫兴建筑安装有限公司北环路项目部，但是富世德公司却不按合同履行，没有让豫兴公司承揽工程。由于富世德公司和豫兴公司之间有分歧，豫兴公司中标后富世德分公司孙晓明与冯海波签订《劳务协议》两份即1#楼和商场协议，冯海波开始施工，当时由于富世德分公司没有资质，在与冯海波签订的《劳务协议》上补盖了河南豫兴公司霍州北环路项目部的章。同时查明：2012年8月16日河南豫兴建筑安装有限公司和冯海波补签《霍州市铁道兵旧营盘城市棚户区改造项目劳务协议》。该协议工程名称：霍州市铁道兵旧营盘城市棚户区改造项目1#楼住宅楼。工程内容：1#楼住宅楼基础主体清工大包（除门窗制作安装及屋面室内外防水），设计文件以内的全部工程内容及土方回填。劳务作业范围：1#住宅楼基础、主体的混凝土框架、二次砌体装修工程、室内外土方回填及碾压等。二期要求：2012年8月16日开工至2013年9月1日竣工。协议价款：1#住宅楼土建主体及水暖电安装二期要求：2012年8月16日开工至2013年9月1日竣工。协议价款：1#住宅楼土建主体及水暖电安装每平方米440元（工程量核算以实际完成确定）。2#楼双方没有签订劳务协议，但双方口头约定按1#楼标准进行施工和结算。2012年8月16日，冯海波与河南豫兴建筑安装有限公司补签霍州市铁道兵旧营盘城市棚户区改造项目《劳务协议》，工程名称：霍州市铁道兵旧营盘城市棚户区改造项目商场。工程内容：商场基础、主体清工大包（除门窗制作安装水、暖、电器安装及屋面、室内外防水）设计文件以内的全部工程内容及土方回填。劳务作业范围：商场基础、主体的混凝土框架、二次砌体等。工期要求:2012年8月16日开至2013年6月1日竣工。协议价款:商场土建主体每平方米356元(工程量核算以实际完成确定)。甲方签字为孙晓明，盖章为河南豫兴建筑安装有限公司霍州北环路项目部。2015年12月30日冯海波和富世德分公司代表人胡士太签订《2015年12月份工程价款结算单》，工程名称:铁道兵旧营盘城市棚户区改造(商场、人防工程项目)，总价为1552.819万元。双方在履行合同过程中，由于被告富世德分公司没有按约定给付工程款，造成工期拖延。双方经过协商，达成协议。原告将部分工程甩项，由被告富世德分公司委托其他人代为完成。原告诉讼要求被告豫兴公司、富世德分公司按照施工合同给付劳务款816.003788万元。双方在诉讼中，对给付劳务款发生争议，双方申请要求对工程造价进行鉴定。2018年11月26日，本院委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，该公司于2019年5月28日出具晋涌鑫造咨(2019)HZFY-0004号工程造价鉴定意见书，申请人冯海波申请的消防水池人工费、消防水池材料费、机械费工程造价为140361.12元(其中人工费73203.79元，材料费67157.33元)。该公司同时出具晋涌鑫造咨(2019)HZFY-003号工程造价鉴定意见书:(一)冯海波建设的山西富世德房地产开发有限公司霍州北环路项目分公司1号楼、2号楼的工程量及清工大包费13854018.5元。(二)当事人双方存在争议部分项目。1、项目争议部分，因当事人双方对该部分项目存在争议，鉴定人无法确定，鉴定人仅根据现有鉴定资料单独列出该部分项目的工程造价。供法庭审理认定。2、价格争议部分。因当事双方对该项目存在争议，鉴定人无法确认，鉴定人仅根据现有鉴定资料单独列出该部分项目的工程造价，供法庭审理认定。2019年4月22日，山西涌鑫工程造价咨询有限公司作出晋涌鑫造咨(2019)HZFY-0001号工程造价鉴定意见书，美华商场广场地面塌陷修复工程造价为140215.17元。2019年4月22日，山西涌鑫工程造价咨询有限公司作出晋涌鑫造咨(2019)HZFY-0002号工程造价鉴定意见书，霍州市北环路美华商场外墙保温脱落层修复工程造价为923200.10元。鉴定机构作出鉴定结论后，原告在庭审时变更诉讼请求：一、劳务费为6937173元。其中1#楼、2#楼工程量及清工大包费为13854018元。消防水池人工费、材料费、机械费为140361元。商场和消防人工费13903493元。填埋多地三钢费用8295元。北涧河排水人工费280425元。以上合计28186592元。除被告已付款21249419元，剩余未付工程款为6937173元。二、要求被告给付迟延支付人工费的利息，从2016年1月1日至付清之日止，按年利率24%支付。三、诉讼费、鉴定费15万元由被告负担。原审认为：根据双方当事人提供证据和庭审陈述事实，本院对争议焦点问题做如下分析评判：一、关于被告河南豫兴公司的责任问题。豫兴公司通过招投标取得项目承建权，并与富世德公司签订《山西省建设施工合同》，合同约定开工日期为2013年3月25日，竣工日期为2015年3月25日，但是在豫兴公司中标前富世德分公司副经理孙晓明就同意冯海波开始施工。豫兴公司中标后成立了霍州市北环路项目部，由于富世德分公司与豫兴公司之间有分歧，豫兴公司不同意让冯海波施工，要求终止合同，因合同无法终止，富世德分公司将劳务清包给冯海波，并因富世德分公司没有资质，就与冯海波补签了《劳务协议》，并补盖了河南豫兴建筑安装有限公司霍州市北环路项目部印章，由公司副经理孙晓明代表签字。富世德分公司认可两份劳务协议。山西省临汾市中级人民法院（2017）晋10民终1510号民事判决书经审理确认：一、豫兴公司并未实际从富世德公司承建项目，项目实际施工人为富世德分公司。二、豫兴公司在工程项目上，未收取管理费，未向富世德分公司提供账户，未与冯海波签订劳务协议，豫兴公司不承担责任。从上述分析可以清晰看出，富世德分公司为项目实际施工人，富世德分公司将项目工程清包给原告冯海波，虽然两份《劳务协议》签订时甲方为豫兴公司，代表为孙晓明。从协议外观上看，劳务协议和豫兴公司相关联，但是实质是富世德分公司事后补签，富世德分公司对此无异议。因此，本院认为豫兴公司和冯海波签订1#楼住宅楼和商场人防工程两份《劳务协议》，应认定为富世德分公司与冯海波之间的协议，双方应当遵守这一协议，对彼此有约束力。根据上述事实，本院认为豫兴公司不是项目的实际施工人，并未参与工程建设，未取得任何利益，根据公平原则，豫兴公司在本案中不承担责任。二、关于山西富世德房地产开发有限公司和富世德分公司关系。《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”第十四条规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”结合到本案，诉争项目实际施工人为富世德分公司，富世德分公司将工程劳务分包给原告冯海波，拖欠其劳务款，冯海波诉讼到法院，冯海波将富世德公司和富世德分公司列为共同被告。因此，根据公司法的规定，拖欠原告冯海波的劳务工程款应当由富世德公司和富世德分公司共同承担民事责任。三、关于被告富世德分公司提出美华商场外墙保温层质量和美华广场部分地面塌陷问题。本案在庭审过程中，被告富世德分公司提出美华商场保温层脱落和美华广场部分地面塌陷的问题，要求原告进行重新修复，并对商场外墙保温层修复工程造价提出鉴定申请，鉴定工程造价为923200.10元。同时提出对美华商场广场地面塌陷工程造价鉴定申请，鉴定工程造价为140215.17元。庭审时原告冯海波抗辩称：“首先，导致美华商场外墙保温层脱落这一情况发生的原因是被告富世德分公司提供的保温材料进场时间是2013年10月份，施工时间是2014年3月份，保温材料的保质期是三个月，施工时材料已超过保质期。原告施工时已向被告提出此问题，被告仍然坚持使用，造成保温层脱落的责任应当由被告承担，原告无责任或者由鉴定机构对保温材料质量问题进行鉴定，分清责任。其次，本案原告的诉讼请求是劳务工程款纠纷，但是被告反驳的外墙保温层质量问题应当是建设工程质量纠纷，和本案不是同一个法律关系，被告如主张权利应当另行提起建设工程质量诉讼。第三，关于美华商场广场部分塌陷问题，当时在商场结算时被告提出此问题，双方已于2015年12月30日商场结算时扣除劳务工程款75046元，双方对此无异议。”本院认为，关于美华商场保温层质量问题，双方之间对发生质量问题原因曾存在较大争议，各执一词，难以达成共识。因本案诉讼请求是劳务工程款纠纷，保温层质量问题是建设工程质量问题，两个纠纷不是同一个法律关系，并且被告在庭审法庭辩论结束前，没有提出反诉请求。因此，被告关于保温层质量问题本院难以合并审理，被告富世德分公司可另行主张权利。关于美华广场部分塌陷问题，根据双方商场结算单，当时已扣减原告道路下沉修复费用75046元，该结算扣减是双方意思真实表达，本院予以确认。因此，关于商场广场塌陷问题应视为双方已自行解决，本院不再进行调整。四、关于被告富世德分公司已支付原告冯海波劳务工程款问题。关于已付劳务工程款问题，2018年9月21日经过第二次开庭，原告冯海波和被告富世德分公司确认付款金额为21249419元。五、关于鉴定报告中项目争议部分和价格争议部分的问题。关于1#楼、2#楼的工程量及清工大包费用工程造价鉴定意见书出台后，鉴定意见书中列出了“项目争议部分汇总表”，争议金额为1169311.50元。备注说明：霍州美华认为该项目冯海波未施工，冯海波认为该项目已施工，当事双方对此产生争议，鉴定人无法确认，鉴定人单独列出，供法庭审理认定。同时列出“价格争议部分汇总表”，价格差额为195895.00元，备注中说：当事双方对工程量及单价有争议，鉴定人无法确认，鉴定人单独列出，供法庭审理认定。关于争议部分，本院组织一次庭审、组织一次鉴定专业人员参加的听证会。双方各执一词，仍有部分问题难以达成一致共识。根据双方的证据和陈述，本院本着解决纠纷的原则，作出如下分析确认:（一）关于项目争议部分。1、1#楼外围回填土。工程量225，单价350元，金额78750元。原告提出是夏文超负责回填，被告并没有提供证据为自己所施工。本院确定为原告工程量。2、1#楼门厅抹灰、电梯口等12项零散活。工程量18，单价600元，金额108000元。原告陈述按设计图纸已完成验收，本院确认为原告施工量。3、1#楼清理建筑垃圾。工程量19，单价3500元，金额66500元。原告质证不存在垃圾，工程随时进行垃圾清理工作。被告质证原告抹完灰后，剩余垃圾没有清理。本院认为原告没有及时清理部分垃圾，由被告进行清理。本院酌定扣减原告劳务费20000元。4、1#楼主线部分穿线。工程量1，单价70000元，金额70000元。原告质证户内穿线一部分是其干的，一部分不是。备用电缆没有穿，被告没有提供电缆，室内的电缆没有做，户外的1#楼到配电室的电缆线图纸上没有，经协商我们做了，费用互相抵消，70000元不存在。本院认为因相互折抵，不应当扣减原告劳务费70000元。5、2#楼外围回填土。工程量185，单价530元，金额98050元。原告质证外围回填是起主体的活，是原告所干。被告质证为刘兵喜所干。原告反驳外墙回填是起主体时的活，和主体一起完成，刘兵喜是后期干的剩余活，和他无关。本院认为，主体回填土为原告所施工。6、2#楼踏步抹灰。工程量40，单价750元，金额30000元。原告质证没有干，认为是重复扣除，但没有提供证据。本院认为应当扣减原告劳务费30000元。7、2#楼踏步贴砖。工程量396，单价45元，金额17820元。原告质证没有干。本院确认扣减原告劳务款17820元。8、2#楼3-18层内墙抹灰。工程量27778，单价16.5元，金额458337元。原告质证没有干。但是鉴定机构于2019年9月10日向本院出具工作联系函，证明已在2#工程量及清工大包费用（室内抹灰人工费）中扣除518246.82元，属于重复扣除。本院确认不予扣减原告劳务款458337元。9、2#楼负1层--2层内墙抹灰。工程量6173，单价16.5元，金额101854元。原告质证没有干。本院确认，应当从原告劳务款中扣减101854元。10、2#楼清理垃圾。工程量20，单价2500元，金额50000元。原告质证2#楼砌完砖后抹灰属于甩项，抹灰后的建筑垃圾应当由被告清理，和原告无关。本院认为原告质证意见有道理，应予以确认，不应扣减原告工程款50000元。11、2#楼内墙装修抛磨人工电机修理费。工程量18，单价5000元，金额90000元。原告质证不存在这一项目。本院认为电机修理费90000元，被告没有对修理费的产生进行合理举证，本院不予确认。根据上述分析，项目争议部分金额1169311.50元。本院确认应当扣减原告劳务工程款的为：1#楼清理垃圾20000元，2#楼踏步抹灰30000元，2#楼楼梯贴砖17820元，2#楼1-2层内墙抹灰101854元。以上共计169674元，应当扣减原告劳务工程款169674元。二、关于价格争议部分。1、1#楼采光井人工费。原告质证15个，做了9个，剩余的6个为被告刘兵喜所做，单价600元，6个为3600元，应当扣减3600元。被告质证单价1100元，应扣减6600元，本院确定扣减3600元。2、2#楼施工洞填加气块人工费。原告质证没有做，一层两个，数量差一半，不应扣四个，单价430元。本院确定扣减11160元。3、2#楼电梯施工洞填窗户加气块人工费。原告质证没有做。本院确认扣减原告6660元。4、2#楼消防通道平台抹灰。原告质证没有做。本院确认应当扣减原告675元。5、2#楼消防通道-1、2层踏步抹灰。原告质证没有做。本院确认扣减原告300元。6、2#楼阳台人工费。原告质证没有做。本院确认应当扣减原告30940元。7、2#楼采光井人工费。原告质证没有做。本院确认应当扣减原告4500元。8、2#楼楼顶地面垫层。原告质证没有做。本院确认应当扣减原告36000元。9、2#楼地下室填空心砖。原告质证没有做。本院确认应当扣减原告40200元。10、吉小龙临时支费用。争议差额为41400元。双方经过事后对账，确认吉小龙所支费用为153000元。本院对于扣减41400元不予确认。根据上述分析，本院认为应当扣减的项目为：1#楼采光井人工费3600元，2#楼电梯施工洞填窗户加气块人工费11160元，2#楼电梯施工洞填窗户加气块人工费6660元，2#楼消防通道平台抹灰675元，2#楼消防通道负1、2层踏步抹灰300元，2#楼阳台人工费30940元，2#楼采光井人工费4500元，2#楼楼顶地面垫层3600元，2#楼地下室填空心砖40200元，以上共计101635元，应当在原告劳务工程款中扣减101635元。综合以上项目争议扣减额为169674元、价格争议扣减额为101635元，两项共计扣减额为271309元。六、关于被告应支付原告劳务款总额。1、根据山西涌鑫工程造价公司评估报告，1#、2#楼工程量及清工大包费用为13854018.52元。2、消防水池人工费、材料费、机械费工程造价为140361.12元。3、商场和消防人工费13903493元，双方签字无异议。4、填埋三钢费用8295元，双方签字无异议。5、北涧河排水人工费280425元。以上合计28186622.64元，减去被告已付工程款21249419元，减去项目争议和价格争议部分271309元，被告应给付原告劳务工程款为6665864.64元。七、关于被告应付原告工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方在签订劳务协议时，并没有对逾期支付劳务工程款利息进行约定。根据上述司法解释，本院认为逾期支付劳务工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明，下列时间应视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付为交付之日。（二）建设工程没有交付为提交竣工结算文件之日。（三）建设工程未交付工程价款也未结算为当事人起诉之日。”结合到本案，商场人防工程劳务款于2015年12月30日结算。1#、2#楼由于双方工程价款未结算，劳务工程款6665864.64元应当从本案起诉之日2018年7月11日起计算利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第九条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告山西富世德房地产开发有限公司、山西富世德房地产开发有限公司霍州北环路项目分公司在本判决生效之日起十五日内给付原告冯海波劳务工程款6665864.64元及相应利息（利息从2018年7月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。二、驳回原告冯海波对被告河南豫兴建筑安装有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费58461元，司法鉴定费150000元，共计208461元，由被告山西富世德房地产开发有限公司、山西富世德房地产开发有限公司霍州北环路项目分公司承担。上诉人富世德公司、富世德分公司上诉请求：1、请求撤销霍州市人民法院作出的（2018）晋1082民初506号民事判决书判决内容第一项；2、请求改判驳回被上诉人原审诉讼请求，或者发还原审法院重审；3、本案一审、二审诉讼费、司法鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.被上诉人冯海波与上诉人山西富世德房地产开发有限公司霍州北环路项目分公司的法律关系不是劳务关系，而是工程承揽关系。虽然冯海波与豫兴公司签订的合同为劳动合同，实际上冯海波履行的是承揽人的行为。冯海波要求结算的是工程款，而非劳务款，工程款按照提供劳务的数量来支付，本案判决上诉人支付的款项内容实质上是工程款。从合同内容上来看，很明显冯海波履行的是工程清包合同，应按照建设工程合同来处理，而不应认定为劳务合同。在诉讼标的款的计算上，在鉴定意见书的价格计算方式上是按照工程量、工程承包合同的规定来进行计算价款取费的，而在认定上诉人与被上诉人之间的劳务合同的情况下却按照建设工程施工合同的结算方式予以结算是完全错误的。在整个建设工程施工过程中，完全是由冯海波独立完成，其工作成果已经物化到建筑物上，提交的工作成果而非劳务本身。原审认定是劳务合同是完全错误的。2.原审对各方责任及违法行为的认定错误。豫兴公司是通过招投标取得了承包权，以劳务分包的方式将工程予以转包给无资质的个人，违反了法律规定，造成安全隐患。3.冯海波的部分工程未完工，尚未进行竣工验收也未交付上诉人。原审对工程款的结算没有事实和法律依据。4.冯海波向上诉人交付的部分工程虽经竣工验收，但由于工程质量不符合国家规定，应依法承担保修义务。二、原审法院适用法律错误，既然认定上诉人与冯海波之间属于劳务合同，但却使用《建设工程司法解释（一）》作出判决，上诉人与冯海波既然是劳务合同关系不是建设工程施工合同，就不应当按照上述司法解释作出判决。事实上冯海波是没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订完成质量不合格的建设工程。由于建设工程不合格，冯海波无权要求支付工程价款，对已经取得的价款应依据相关法律规定，收缴取得的非法所得。被上诉人冯海波辩称，原审认定事实清楚，其与上诉人、豫兴公司系建设工程劳务合同关系，而非工程承揽关系，其带领的工程队以提供劳务为主，参与了三个楼盘工程的建设，三个楼盘已开张营业或业主已入住，上诉人欠下的几百万劳务工程款未支付，给其带领的众多施工人员造成生活困难，陷入困境。原审根据司法鉴定意见、相关证据材料查明了客观事实。原审适用法律正确，其与上诉人是劳务合同关系，所欠的款项主要是劳务费用，故原审适用法律正确。其与豫兴公司并未结算过劳务费，而是与上诉人结算，上诉人既是开发商又是实际施工组织人，有施工协议、结算手续、实际完成的工程量为证，（2017）晋10民终1510号民事判决也确定了豫兴公司不承担责任。恳请二审法院驳回上诉、维持原判。原审被告豫兴公司述称，一审判决对豫兴公司不承担责任的认定理由充分，事实清楚，结论正确。上诉人在上诉状中前后陈述互相矛盾，互相冲突，而且上诉人经过多次开庭调查，上诉人即是开发商实际又是施工人，他们自己开发自己施工，我公司即不是施工方也不是参与人，也不是受益人，也没有收过管理费，前期工程款都是被上诉人与上诉人直接结算的，我公司是局外人，也是受害方，所以一审法院认定事实非常清楚，每一项陈述都非常有条理，我公司坚持一审的判决结果，我公司不承担责任。经审理本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，案涉工程系由上诉人富世德分公司发包给被上诉人冯海波进行的施工，该事实已被本院生效的（2017）晋10民终1510号民事判决所确认。冯海波的施工范围为1#、2#楼及商场等三项工程，从双方签订的《劳务协议》的内容及冯海波的施工过程来看，冯海波的施工具有独立性，未受富世德分公司的指挥、管理，亦不存在身份上的支配和从属关系，在完成案涉工程过程中冯海波自行解决工具设备，且雇佣他人完成工程项目，并以完成一定的主体工程为工作成果，故富世德分公司与冯海波应为承揽合同关系，而非劳务关系。同时因双方所签的协议违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，故该劳务协议属无效合同。虽然合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，冯海波作为实际施工人在案涉工程1#楼及商场验收合格并投入使用以及2#楼已具备结算条件的情形下，向上诉人主张工程款的诉求依法有据，一审法院依据上述法律规定判令上诉人支付拖欠的工程款并无不当，应予维持。就上诉人富世德公司、富世德分公司应支付冯海波的工程款数额，一审法院委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定，并根据造价鉴定对双方有争议的工程款项进行了核算扣减，认定上诉人应付冯海波的工程款为6665864.64元，同时对该工程款的计算过程予以了详细阐述，本院予以采信。关于上诉人主张的商场及2#楼的工程质量问题，因工程质量问题涉及到实体责任的认定和承担事宜，而上诉人在本案中未提起反诉，故本院对上诉人的该项主张不予处理。综上，上诉人富世德公司、富世德分公司的请求不能成立，应予驳回，原判认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58461元，由上诉人山西富世德房地产开发有限公司、山西富世德房地产开发有限公司霍州北环路项目分公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡宇霞审判员  张 涛审判员  申 龙二〇一九年十二月三十一日书记员  韩民慧