山东省诸城市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0782民再8号 再审申请人（原审被告）：山东百世建设集团有限公司潍坊分公司，住所地：诸城市龙都街道人民西路格林学府小区11号楼商业网点168-23号。 法定代表人：黄密增，该公司经理。 委托诉讼代理人：董志仁，山东浩远律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：邱旺，男，1987年2月11日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：闫惠勇，山东隆湶律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：山东百世建设集团有限公司，住所地：菏泽市巨野县人民路256号。 法定代表人：仝保柱，该公司经理。 被申请人(原审被告)：诸城市宏运置业有限公司，住所地：诸城市龙都街道办事处辛庄子社区。 法定代表人：孙莲仙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄诗坤，男，1977年1月4日出生，汉族，该公司办公室主任，住。 再审申请人山东百世建设集团有限公司潍坊分公司（以下简称百世潍坊分公司）因与被申请人邱旺、山东百世建设集团有限公司（以下简称百世集团公司）、潍坊宏运置业有限公司(以下简称宏运置业公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）鲁0782民初4728号民事判决书，向本院申请再审。本院于2019年5月20日作出（2019）鲁0782民申4号民事裁定再审本案。本院另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人百世潍坊分公司委托诉讼代理人董志仁、被申请人邱旺委托诉讼代理人闫惠勇、宏运置业公司委托诉讼代理人黄时坤到庭参加诉讼。被申请人百世集团公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百世潍坊分公司申请再审称，1、请求撤销诸城市人民法院作出的（2016）鲁0782民初4728号民事判决书，判决驳回被申请人邱旺的诉讼请求；2、请求将诸城市人民法院（2016）鲁0782民初4728号民事判决书“鉴定费28万元，由被告山东百世建设集团有限公司潍坊市分公司负担”改判为“鉴定费28万元，由邱旺负担”。事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、一审判决认定：“本案中邱旺施工的工程为土建工程，不包括屋面防水等工程。”，不符合事实。再审申请人与被申请人于2012年8月15日签订的《工程施工合同（补充协议书）（高层）》第二条明确约定了被申请人的工程承包范围包含了屋面防水、有防水要求的卫生间和外墙面防渗漏等工程中所有的防水工程。而由被申请人申请法院指定山东中宇工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》中，也包含对工程中防水部分的造价鉴定。上述事实足以证明被申请人施工的工程包含了屋面防水等工程。而根据法律有关规定，防水工程的质保期限为5年。如按一审判决认定2016年3月11日为工程竣工验收时间。时至今日工程保修期限显然尚未满。一审法院无视上述事实，作出“工程已超出法律规定的保修期限，被告应当将质保金返还邱旺”的认定，从而作出再审申请人偿付被申请人工程款935336.84元的判决，显然是错误的。2、再审申请人与被申请人在施工合同第十三条明确约定：甲方材料、设备由乙方保管，不计保管费。在诸城市人民法院委托山东中宇工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》中含采购保管费工程造价为22672990.79元，不含采购保管费工程造价金额为22511470.17元。而一审判决无视合同的约定，以合同中未约定保管费视为计取保管费为由，以含采购保管费的金额为据作出判决，显然是不当的。3、在庭审中，再审申请人向一审法庭提交了直接支付给被申请人的工程款为2181万元。在庭审辩论前，再审申请人又提交了经被申请人同意为其垫付的款项23万元的证据，且该证据被申请人错误质证为包含在2181万元之内，被申请人的质证虽是歪曲事实的抗辩，但垫付款证据已经过庭审质证的事实是确实存在的。上述事实，足以证明再审申请人主张存在垫付款的请求是合理的，且再审申请人也并未违背诚实信用原则。因而一审判决以再审申请人违背了诚信原则为由不予认定该垫付款是错误的。二、原判决适用法律确有错误的。一审判决认定：鉴定费280000元由再审申请人负担，是不合理的。再审申请人与被申请人签订的《工程施工合同》补充协议书第六条备注说明第3项明确约定：“乙方承包工程需缴纳的其他各种费用在总价中已综合考虑，甲方不再另行承担”。而工程造价审计费是承包工程需缴纳的费用。按照该条约定该鉴定费（审计费）理应由被申请人负担。其次，对本案进行再次鉴定审计也是由被申请人造成的。再审申请人与被申请人达成口头协议，共同委托潍坊市衡正工程咨询有限公司对所承包工程的造价进行审计。且分别与衡正咨询公司签订了《工程审核委托书》，约定审计费用双方各承担一半。再审申请人亦按约承担了相关的审计费用。但由于被申请人违约，且拒不承认衡正咨询公司的审计结果，导致了该工程造价的再次审计（鉴定）。这均是由被申请人的过错造成的，由此产生的费用也应由被申请人承担。 邱旺辩称，1、工程施工合同补充协议书并未约定承包范围包含屋面防水等，答辩人施工工程为土建工程，一审法院判决认定正确；2、保管费用应当计入工程造价中；3、申请人所述的23万元包含在2181万元中；4、一审法院判鉴定费承担判决正确。 百世集团公司未到庭应诉、亦未答辩。 宏运置业公司述称，同意再审申请人的意见，公司拨给百世集团的建设款已经全部到位。 邱旺向原审法院起诉请求：1、判令被告百世潍坊分公司支付原告工程款2981.92万元及利息，被告百世集团公司对此承担连带责任；2、被告宏运置业公司在尚欠被告百世潍坊分公司工程款限额内承担责任；诉讼费由三被告承担。事实和理由：原告与被告百世潍坊分公司于2012年8月15日签订工程施工合同一份，合同约定由原告承包建设“格林学府”4号、16号楼，承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全生产。合同签订后，原告带领施工队于2012年9月入驻工地对16号楼进行施工，16号楼于2013年12月完工，主楼工程量建筑面积12655.09平方米，该楼于2014年3月份已向业主交房；因被告基础设施未达到施工条件，原告于2013年3月带领施工队对4号楼开始施工，在2014年6月份建设完毕，主楼建筑面积10065.95平方米，商业建筑面积1559.54平方米，该4号楼于2014年8月已向业主交房。被告宏运置业公司系“格林学府”项目开发商，应在尚欠被告百世潍坊分公司工程款限额内承担责任。上述项目均已验收完毕，但被告一直迟迟拖欠工程款，原告多次催促仍未支付款项，故诉至法院。 百世潍坊分公司辩称，1、双方签订的施工合同是无效合同，根据相关法律规定，应当按建筑工程施工合同无效的法律法规来处理；2、原告已对所承包的工程项目进行了基本的施工，但并没有实际完成。原告在施工过程中发生相关争议，多次通过诸城市信访局和诸城市建设局、清欠办对该双方的纠纷要求解决多次，诸城市信访办和建设局对双方的纠纷都存有记录，工程质量监督部门对原告的施工进度及完成的工程项目的内容都有记载，该记载充分证实了原告所施工的仅仅是施工合同中的部分工程，在原告不按合同进行施工时，由建设单位督促第一被告找其他人完善了相关工程项目，因而，原告所主张的全部完成合同，并达到交付使用与事实不符。3、由于原告聚众到信访办闹事，在信访办和清欠办的协调下，根据双方达成的施工合同对原告所承建完成的施工项目进行了审计，双方共同委托了潍坊市衡正工程咨询有限公司对所完成的工程项目进行了审计，并出具了咨询报告，原告已超支工程款。对此，被告要根据相关的合同约定追偿或反诉要求追回超支部分。 百世集团公司辩称，1、原告和宏运置业公司不存在任何合同关系，被告宏运置业公司不欠原告任何款项。2、宏运置业公司将涉案工程发包给被告百世潍坊分公司，双方签有相应的施工合同，并且宏运置业公司已按合同约定付清相应的工程进度款，且经过核对帐目，质保金也支付了一部分，因此，宏运置业公司已不欠百世潍坊分公司工程款，因此宏运置业公司不应在欠付工程款的范围内承担责任。原告的诉求应依法驳回。 宏运置业公司辩称，百世潍坊分公司具有相应的民事承担能力，百世潍坊分公司对外作为经济实体与相关单位和个人发生业务，因而应当在承担责任后不足的情况下由百世集团公司来承担相应责任。 本院原审认定事实，2011年11月29日，宏运置业公司向百世集团公司发出中标通知书。2011年12月5日，宏运置业公司与百世潍坊分公司签订建设工程施工合同一份，约定百世潍坊分公司承包格林学府12#、12-1#、13#、15#、16#楼土建、水电、暖、安装发包给百世潍坊分公司。 2012年8月15日，百世潍坊分公司、邱旺签订工程施工合同补充协议书（高层），合同主要内容为：一、工程地点格林学府项目4#、16#楼建设规模约为23800平方米建设工期：4#楼420天、16#楼390天承包方式包工包料，包质量，包工期，包安全生产的总承包方式。二、工程承包范围1、本工程以总承包的形式进行承包施工（二幢小高层建筑面积约为23800平方）。即施工图纸内的所有部分，另有约定的除外。2、以下工程由发包人制定发包：桩基工程；地暖工程；消防；电梯和通风；塑钢门窗；外墙保温和真石漆；入户门；车库门、楼宇门等不在本工程的承包范围内，甲方可对承包范围进行适当调整。四、合同价款根据实际工程量及实际施工内容，最终造价按甲方和有关中介机构审定的价格为准。六、工程款支付方式：（1）、甲方以转账支票或汇款形式支付工程款，乙方应设立单独帐户，保证专款专用。（2）、甲方委托相应资质的工程预算编制单位编制的预算造价，作为支付工程进度款依据。（3）、每期支付工程进度款时，乙方须提供工程进度款造价审核表，工程量计算公式，经监理单位脏乱工程部确认的工程形象进度。（4）、①单体工程完成至±0.00八层顶板，甲方按乙方已完成并经双方审核合格后的工程量一周内支付80%工程进度款。②其后每月30日前乙方向甲方书面申报月进度款，甲方应在下月10日前按乙方每月已完成并经甲方审核合格后的工程量支付80%工程进度款。③单体工程外架拆除完毕付至80%工程进度款。④全部工程竣工验收合格并收到竣工报告的30天内，甲方工程款付至工程承包价的85%，因设计变更、签证等引起工程量变化不列入进度款，在办理工程决算时一并列入。乙方在工程竣工后三个月内向甲方提供工程决算资料，甲方在收到工程决算资料之日起的30天内送审计部门审计，决算在三个月内审计完毕。经双方签证盖章确认后，扣除工程款的5%作为质量保修金，质保期按国家有关规定执行，质量保修金在质保期满后一次性付清。⑤乙方上报的结算额，不得高出最终审定的结算额的5%，否则，该部分增加的审计费用由乙方承担，一并在结算工程总价中扣除。备注说明：1、乙方在收取保修金外的最后一期工程款时，必须同时开据相当于含保修金部分的总工程额发票，以方便甲方财务结算。2、所有的工程款乙方必须提供甲方税务机关认可的当地建安发票（完税发票）甲方才给与支付，否则甲方有权拒绝支付相关款项。3、乙方承包需缴纳的其他各种费用在总价中已综合考虑，甲方不再另行承担。七、工程材料的采购与定价乙方须提前报送需采购的材料品牌，甲方在收到乙方报送的材料品牌10天内予以确认，过期视同甲方同意乙方所申报材料的品牌，若乙方未能按规定报送甲方确认，由此产生的后果由乙方负责，其实际结算按甲方认可的单价结算（合同另有约定的除外）。八、工程决算1、本工程按三类工程取费，套用《山东省建筑工程水泵量定额》、《山东省安装工程消耗定额》（2003年版）执行。2、本工程取费按照《山东省建筑工程费用定额》、《山东省安装工程费用定额》（2008年版）执行。3、本工程建筑材料价格参照《2012年潍坊市第3季度的信息价》及甲方实际签证执行。4、钢材及水泥价格按现场签证或由甲方指定的材料供应商提供的发票进行决算（钢材品牌为正厂济钢、莱钢、西王；水泥采用杨春山水牌）。5、本工程的水、电主材料、防水材料、楼梯间及其他场所的栏杆（所需材料另行确定）等材料由甲方指定品牌其价格由甲乙双方市场询价确认后参加取费并扣除合同中的各种优惠和折扣进行决算。十三、乙方责任6、负责本工程的甲方材料，甲供设备开箱验收，甲供设备由乙方进行保管，不计保管费。现场缺货（不含水泥）、场内搬运和移交后的保管，若发生损坏或损失乙方负责。对于甲供材料实物，乙方在施工中用加强控制管理，损耗率应控制在定额规定损耗率之内，领用量超过结算用量时，超过部分按甲方实际采购价加15%管理费在阶段工程进度款中扣回。或结算时扣回。14、自行负责施工界区以内场地的用水、用电、临时道路和临时设施，施工水电费由甲方代乙方收取。十四、材料采购1、乙供材料：由乙方采购的材料其品牌、规格、价格以及生产厂必须报甲方确认并按甲方确认的合格供应商组织采购；标有二种以上的材料品牌应在施工前做品牌确认。如擅自采购，甲方有权要求立即撤换，由此引起的经济损失和工期延误由乙方承担。若甲方提出要求，乙方有义务把其采购材料、设备的合同向甲方报备。 2014年3月6日，百世潍坊分公司格林学府项目部作为甲方，邱旺作为乙方，签订土建工程承包合同补充协议，约定：11、付款条件乙方在各自然月份内完成的工程量，上报甲方之日起，甲方必须在7日内审核完毕，并按85%付清乙方工程进度款，不得拖延时间。乙方所承包的单体工程项目全部完成后及监理、甲方验收合格后，付清乙方90%，且政府相关部门初验合格后，工程资料齐全交付甲方，且配合甲方竣工验收；甲方必须在90天内，付清乙方工程造价95%，余下5%维修金在工程竣工验收后，以国家标准年限执行，支付乙方。乙方必须负责所承包范围工程事项的政府相关部门验收，并保证合格。后期甲方交房后，由物业公司派遣维修单，以电话或书面通知乙方，乙方接到维修单后，24小时内派人跟踪维修，直到业主满意为止；乙方无派人维修，按物业公司针对维修单整改的费用，乙方一周内必须支付物业公司维修费用。如一周内未支付，双倍支付该维修费用。14、以上乙方所承包的土建工程项目完成，并通过甲方检验合格。乙方在竣工验收过程中，只负责整改当地政府相关质检部门验收标准，提出整改事项，进行维修，直到竣工验收通过为止，如果甲方验收时，未发现乙方的项目存在质量问题，而在验收后暴露出质量问题，由乙方处理到合格标准为止，并乙方保证不延误甲方交房。其他按维修期之内负责维修。16、本合同自签订之日起生效，具有原本合同相同的法律效力，如土建工程承包合同补充协议与原合同存在异议之处，在不违反原合同大原则前提下，以工程施工合同补充协议为准。涉案工程于2016年3月11日进行了竣工验收，经当事人确认，三被告共向邱旺支付工程款2181万元，宏运置业公司向百世潍坊分公司、百世集团公司支付工程款5800万元，仅有工程质保金工程款5%未支付。百世潍坊分公司主张将合同范围内的工程承包给他人，未按合同约定完成工程量，但未提供证据证明。 后原告依据其与百世潍坊分公司签订的两份合同向本院申请对涉案工程造价进行鉴定，经本院委托，山东中宇工程造价咨询有限公司于2018年10月19日出具工程造价鉴定意见，对格林学府4#楼、16#楼建设工程造价进行司法鉴定。送鉴材料：本次鉴定材料由诸城市人民法院提供，具体情况详见交接清单及附件。该造价公司于2018年5月21日收到诸城市人民法院鉴定委托书和鉴定资料。2018年6月22日，同法院工作人员和原被告双方一同梳理双方送鉴资料，形成现场勘验记录。2018年7月13日收到法院转交的原告提供的送鉴结算书。2018年8月8日，同法院工作人员和原被告双方一同踏勘现场，形成现场勘验记录。事后对涉及本案的工程量和工程造价进行了详细的计算，经过仔细核对、分析，形成了《格林学府4#楼、16#楼建设工程工程造价鉴定意见书》（征求意见稿）。2018年9月25日，针对原被告双方关于《格林学府4#楼、16#楼建设工程工程造价鉴定意见书》（征求意见稿）提出的异议，同法院工作人员和原被告双方一同，进行核对。根据与原被告双方核对结果，调整涉案工程的工程造价，形成最终的工程造价鉴定意见书。鉴定依据有：1、《鉴定委托书》；2、诸城市人民法院提供的开庭笔录；3、法院组织的现场勘验记录；4、《工程施工合同补充协议书（高层）》；5、原被告双方提供的经质证的鉴定资料；6、国家、省、市颁布的与工程造价鉴定有关的法律、法规、标准、规范及规定；7、其他相关资料。根据现有送鉴资料，经计算，格林学府4#楼、16#楼工程造价： 包含采购保管费（建设单位批价材料计取采购保管费）工程造价为22672990.79元(人民币：贰仟贰佰陆拾柒万贰仟玖佰玖拾元柒角玖分)； 不包含采购保管费（建设单位批价材料不计取采购保管费）工程造价为22511470.17元（人民币：贰仟贰佰伍拾壹万壹仟肆佰柒拾元壹角柒分：）。本工程中所涉及的水电费均未扣除；本次鉴定系根据委托鉴定相关资料进行的，该资料的真实性、合法性和完整性由提供单位负责。本次鉴定提交后，如发现送鉴资料有误，导致了鉴定结果误差，应调整相关金额，以上鉴定工程造价为送达给本院及原告鉴定意见书内容。送达给百世潍坊分公司的鉴定意见书中工程造价为：一是含采购保管费金额22725831.34元，二是不含采购保管费金额22564310.72元。 邱旺质证后提出异议，要求鉴定人员出庭接受质询。针对邱旺提出的质询，鉴定人员作出质询意见：第1条，装饰脚手架工程量，此类工程咨询过省定额站，按抹灰工程量计算；第2条，墙面甩浆工程量，按原被告双方达成意见，按建筑面积计算；第3条，墙面抗裂网格布结算，根据图纸设计，无墙面抗裂网格布；第4条，密目网工程量，再进行核实；第6条，基础筏板工程量，经核实无误，已计取集水坑；第7条，基础垫层工程量，经核实无误，已计取集水坑下垫层；第8条，部分商砼价格，二次结构与装饰部分混凝土为现场搅拌混凝土；第9条，屋面丙纶材料单位5元/平方米，有双方确认的工作联系单；第10条，屋面做法中屋面板为65厚挤塑板，结算中为50厚，双方确认的防水做法屋面保温板厚度改为50厚；第11条，材料汇总表中无机械人工费，机械人工费包含在机械台班单价中；第12条，基础清槽工程量，基础清槽厚度有双方确认的资料，按10厘米计算；第14条，地下室外侧墙防水及20厚砂浆，均已计入鉴定造价中；邱旺提出第15条、16号楼土建结算在2014年1月4日双方已确认工程造价，无须鉴定，但鉴定人按法院委托的鉴定范围进行鉴定，包含4、16号楼。 针对山东中宇工程造价咨询有限公司作出的质询，邱旺认为：1、山东中宇工程造价咨询有限公司鉴定过程违反了建设工程鉴定规范的要求，该规范5.2.1要求，对鉴定范围、内容要求有疑问和分歧的，应某应及时提请委托人解释并将结果告知当事人，排除疑问，鉴定报告征求意见稿听证时，原告对鉴定意见稿提出了一系列的异议，但鉴定人没有向原告进行解释，结果也未告知原告，径行作出鉴定报告，尤其是对16号楼土建结算工程造价，双方亦然达成一致意见，在听证时原告向鉴定人提出了双方达成一致意见的格林学府16号楼土建结算造价清单，但鉴定人未及时回应疑问和分歧，原告也将这一异议向审判长进行了报告；2、根据该规范5.2.6要求，鉴定人收到当事人对鉴定意见书征求意见稿的复函后，应当根据复函异议对征求意见稿逐一进行复函，直至对复函中未解决的异议都能解答时才向委托人出具正式的意见书。山东中宇工程造价公司作为依法设立的建设工程造价机构，违反建筑工程造价规范要求的规定，该鉴定报告缺乏公允性，建议法庭要求其将所有异议问题重新更正逐一核实，另行出具鉴定报告。如不能对所有问题进行更正，解除原告提出的异议，建议法庭对其鉴定报告予以退回，要求返还鉴定费用，重新委托具有资质的鉴定机构进行鉴定；3、对上述鉴定人员的回答第8条问题，该混凝土与客观现实不符，全部为商品混凝土。第1条工程量错误回答也是没有依据的，装饰脚手架可以按抹灰计算规则，但不能扣除门窗洞口的面积，同时还要加上瓷砖的面积；第2条鉴定人员答复正确，没有异议；第3条墙面抗裂网格布结算未计取，已经计取，没有意见；第4条密目网工程量错误，应为（建筑面积的外围周长加1.5乘以8）乘以（建筑物脚手架高度加1.5），鉴定人员质询意见原告提出的公式正确，具体的量需要回去核实；鉴定人称对第6条基础筏板工程量和第7条基础垫层工程量，均已计取，邱旺认为没有计取，鉴定人员称图集（即设计标准）不明确的以设计为准，建筑图中已明确了放坡角度，除非邱旺提供证据证明对涉案工程进行了变更，否则应当以建筑图进行鉴定，但其未提供证据证明存在变更，对邱旺的异议，本院不予支持；邱旺第8条异议为部分商砼价格未调，即实际使用的为商品混凝土鉴定时用的现场混凝土，鉴定人员质询意见称，根据2018年8月8日现场勘验记录第5条，双方确认除资料注明外，二次结构及装饰部分均为现场搅拌，提供现场勘验记录；邱旺认可勘验笔录确实是其签字，但实际使用的商品商砼；现场勘验时当事人已经签字确认为现场混凝土，对邱旺的异议本院不予认定；邱旺还提出第9条异议屋面丙纶材料单位5元/平方米，鉴定人中称系根据工作联系单作出鉴定，邱旺质证后无异议；邱旺提出异议第10条，屋面做法中屋面板为65厚挤塑板，结算中为50厚，邱旺质证后认为，鉴定人员提供的联系单中有记载，不再提出异议；对于第11、12、14条异议，因鉴定人员进行答复，不再提出异议。 开庭审理时，因鉴定人出具的评估报告数字不一致，山东中宇工程造价咨询有限公司出具关于“格林学府4#楼、16#楼”工程造价鉴定意见书的澄清说明，本公司出具的“格林学府4#楼、16#楼”工程造价意见书[鲁中宇鉴审字（2018）第016号]，由于办公室人员工作疏忽，错将一份过程稿报告装订发送至贵单位。根据现有送鉴资料，经计算，格林学府4#楼、16#楼工程造价： 包含采购保管费（建设单位批价材料计取采购保管费）工程造价为22672990.79元（人民币：贰仟贰佰陆拾柒万贰仟玖佰玖拾元柒角玖分）； 不包含采购保管费（建设单位批价材料不计取采购保管费）工程造价为22511470.17元（人民币：贰仟贰佰伍拾壹万壹仟肆佰柒拾元壹角柒分）。 三被告质证认为，工程总造价项目表中有两个价格，分别第一是含采购保管费金额22725831.34元，二是不含采购保管费金额22564310.72元。根据双方签订的协议书第十三条第6项的约定，甲方供材由乙方保管，不计保管费用。合同约定甲方材料，理解为甲方供材，但实际是甲方批价材料。 邱旺还认为应按其提交的16号楼土建结算报告确定16号楼工程造价，百世潍坊分公司、百世集团公司质证意见为，开庭过程中，原告没有向法庭提交这份报告，原告在要求申请鉴定过程中已将鉴定的内容明确在所出具的申请书中，申请书已包含了需要鉴定的这部分内容。即提交申请书的过程中，双方实质上已经否定了这份16号楼土建结算。根据双方签订的合同，应当以审计部门审核的结算依据为准。原告向法庭提交的申请鉴定书遵行了合同意见，两被告在默示的情况下也认可了原告的申请书的意见。所以，双方应当以合同为准，对双方的工程量进行鉴定是符合双方当事人意思表示的。因此，应当以法院指定的鉴定机构的鉴定结论为准来认定本案的案情。宏运置业公司质证意见为，该结算书没有建设单位宏运置业公司的盖章，更没有法定代表人的同意，基于没有建设单位认可该决算书的前提下，原被告在2014年10月份又重新委托了潍坊衡正工程资询有限公司。鉴于该案出现多次数字，应以通过法院委托的山东中宇造价公司出具的决算书为准。 百世潍坊分公司、百世集团公司称对上次开庭核实认证的付给原告2181万元工程款，不包含经邱旺同意由百世潍坊分公司转账给黄桃云的工程款20万元，转账给郭胜的2万元，加上经邱旺同意转账的工程款应该是2203万元。 另查明，第4条密目网工程量错误，应为（建筑面积的外围周长加1.5乘以8）乘以（建筑物脚手架高度加1.5），鉴定人员质询意见认为原告提出的公式正确，具体的量需要回去核实。2018年11月13日中宇公司出具关于诸城市格林学府“格林学府4#楼、16#楼”增加密目网工程造价的说明，对于2018年11月12日庭审中邱旺提出密目网工程量的异议进行了核实，调整如下：4#楼密目网垂直封闭工程量增加面积1209平方米，增加造价10304.5元；16#楼密目网垂直封闭工程量增加面积1079.53平方米，增加造价9201元；合计增加工程造价19505.5元。 本院原审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，百世集团公司承包涉案工程后将该工程非法转包给邱旺，邱旺与百世潍坊分公司及其格林学府项目部签订的合同均为无效合同。庭审过程中，百世潍坊分公司辩称合同内的工程项目存在分包情形，邱旺仅施工部分工程，并未按合同约定施工完毕。但涉案工程已经进行了竣工验收，如果邱旺未施工完毕，涉案工程不可能进行竣工验收。因此，本院认定邱旺已经按合同约定施工完毕。百世潍坊分公司辩称邱旺对涉案工程未施工完毕或存在分包情形，但其未提供相应证据，应承担举证不能的法律责任。 关于涉案工程价款，被告认为应当按衡正公司委托的评估报告进行确定，但邱旺并未签收评估报告，该评估报告未产生证据效力。并且，双方在工程施工合同补充协议书（高层）约定最终造价按甲方和有关中介机构审定的价格为准，但在土建工程承包合同补充协议中仅约定按合同进度付款，实质上是当事人以后一份合同对前一方合同进行了变更，应按土建工程承包合同补充协议确定合同权利义务。开庭审理时，当事人对工程价款无法达成一致，邱旺申请进行鉴定，符合法律规定。被告辩称工程施工合同补充协议书（高层）约定应当在邱旺开具相应发票后支付工程款，但土建工程承包合同补充协议的该约定与前一份合同付款条件的约定并不矛盾，不存在异议之处，是对原合同进行变更的方式。合同变更后，应当按土建工程承包合同补充协议确定当事人的权利义务。因此，被告应按土建工程承包合同补充协议的约定向邱旺支付工程款。对鉴定意见书进行质证时，邱旺主张应以16号楼土建结算报告确定该楼工程款，且在价格评估报告听证时已经提出，已将16号楼土建结算发送给鉴定人。邱旺已经申请对涉案工程进行鉴定，以行为对16号楼土建结算报告进行了变更，应以本院委托作出的鉴定意见书为准确定涉案工程价款。鉴定机构出具鉴定意见书数额不一致。三被告及鉴定机构均未提出异议，且本案系邱旺提出鉴定申请，本院认定应按工程价款高者确定涉案工程价款：含采购保管费金额22725831.34元，不含采购保管费金额22564310.72元。对于是否包括保管费，补充协议（高层）第13条约定的系甲供材料，由乙方保管，不计取保管费。第十四条第1项约定乙供材料系指由乙方采购的材料其品牌、规格、价格以及生产厂必须报甲方确认并按甲方确认的合格供应商组织采购。甲供材料不计保管费进行了明确约定，对于乙供材料没有约定是否计取保管费，但根据举重以明轻的原则，不计保管费的在合同中进行了明确约定，未约定保管费视为计取保管费。因此，涉案工程造价为计取保管费金额22725831.34元。另外，4#楼密目网垂直封闭工程量增加造价、16#楼密目网垂直封闭工程量增加造价19505.5元，亦应为邱旺工程款，共计22745336.84元（22725831.34元+19505.5元）。被告已支付工程款2181万元，尚欠邱旺工程款935336.84元。 关于保修期限或保修金，合同约定余下5%维修金在工程竣工验收后，以国家标准年限执行，涉案工程于2016年3月11日竣工验收。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。本案中，邱旺施工工程为土建工程，不包括屋面防水等工程。根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，邱旺施工工程保修期为2年，均已超出法律规定的保修期限，被告应当将质保金返还给邱旺。 综上所述，百世潍坊分公司、百世集团公司应向邱旺返还工程款935336.84元。关于宏运置业公司是否承担还款责任，从本案查明的事实来看，宏运置业公司拖欠百世潍坊分公司、百世集团公司的工程款仅为质保金，质保金的用途特定，除质保金外宏运公司已不欠百世潍坊分公司、百世集团公司工程款，对邱旺要求宏运置业公司在欠付百世潍坊分公司、百世集团公司工程款范围内承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。邱旺还要求被告按银行同期贷款利率计算，自2014年8月实际使用之日计算至付清为止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。当事人约定付款时间为甲方验收及竣工验收之日，因此，利息应从甲方验收及竣工验收之日即2016年3月11日开始计算。涉案工程价款为22745336.84元，5%质保金为1137266.842元，被告未支付的工程款935336.84元均为质保金，利息应自竣工验收之日2016年3月11日满两年后即2018年3月12日起开始计算，至被告还清之日止。本案在开庭审理过程中，已经指定举证期限让当事人对付款情况进行核实，双方一致确认三被告向邱旺付款2181万元。现三被告又主张还存在其他付款，违背了诚实信用原则，本院不予认定。若确存在前述情形，可待提供证据后另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，本院原审判决如下： 一、被告山东百世建设集团有限公司潍坊分公司、山东百世建设集团有限公司偿付原告邱旺工程款935336.84元，于本判决生效后10日内履行完毕； 二、被告山东百世建设集团有限公司潍坊分公司、山东百世建设集团有限公司向邱旺支付以欠款935336.84元为基数，自2018年3月12日起至还清欠款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息； 三、驳回原告邱旺的其他诉讼请求。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 2011年11月29日，宏运置业公司向百世集团公司发出中标通知书。2011年12月5日，宏运置业公司与百世潍坊分公司签订建设工程施工合同一份，约定百世潍坊分公司承包格林学府12#、12-1#、13#、15#、16#楼土建、水电、暖、安装发包给百世潍坊分公司。 2012年8月15日，百世潍坊分公司、邱旺签订工程施工合同补充协议书（高层）一份，合同第二条工程承包范围第2项约定：以下工程由发包人制定发包：桩基工程、地暖工程、消防；电梯和通风；塑钢门窗；外墙保温和真石漆；入户门；车库门，楼宇门等不在工程的承包范围内。该条明确约定，除车库门、楼宇门排除在本工程内，由此，应包含防水工程。该补充协议第八条第5项约定：本工程的水、电主材料，防水材料等材料由甲方指定品牌。原审本院指定的山东中宇工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》中也包含对工程中防水部分的造价鉴定。 关于保管费，补充协议备注说明第3项乙方（邱旺）承包工程需缴纳的其他各项费用在总价中已综合考虑，甲方不再另行承担；第十三条乙方责任第6项：负责本工程的甲方材料甲供设备开箱验收，甲供设备由乙方进行保管，不计保管费。以上约定明确，工程承包期间，乙方不计提保管费。 补充协议第十四条材料采购第1项：乙供材料、由乙方采购的材料其品牌、规格、以及生产厂必须报甲方确认并按甲方确认的合格供应商组织采购；标有二种以上的材料品牌应在施工前做品牌确认。如擅自采购，甲方有权要求立即撤换，由此引起的经济损失和工期延误由乙方承担。若甲方提出要求，乙方有义务把其采购材料设备的合同向甲方报备，该项仅约定乙方采购材料的限制和要求，不是保管费的约定。 关于鉴定结论，经原审本院委托山东中宇工程造价咨询有限公司于2018年10月19日出具《工程造价鉴定意见书》：根据现有材料，经计算，格林学府4号楼、16号楼工程造价，包含采购保管费（建设单位批价材料计取采购保管费）工程造价为22672990.79元(人民币：贰仟贰佰陆拾柒万贰仟玖佰玖拾元柒角玖分)； 不包含采购保管费（建设单位批价材料不计取采购保管费）工程造价为22511470.17元（人民币：贰仟贰佰伍拾壹万壹仟肆佰柒拾元壹角柒分：）。本工程中所涉及的水电费均未扣除；本次鉴定系根据委托鉴定相关资料进行的，该资料的真实性、合法性和完整性由提供单位负责。本次鉴定提交后，如发现送鉴资料有误，导致了鉴定结果误差，应调整相关金额，以上鉴定工程造价为送达给本院及原告鉴定意见书内容。送达给百世潍坊分公司的鉴定意见书中工程造价为：一是含采购保管费金额22725831.34元，二是不含采购保管费金额22564310.72元。 由于鉴定所出具的评估报告数字不一致，山东中宇工程造价咨询有限公司又出具关于“格林学府4号楼16号楼”工程造价鉴定意见书的澄清说明：本公司出具的“格林学府4#楼、16#楼”工程造价意见书[鲁中宇鉴审字（2018）第016号]，由于办公室人员工作疏忽，错将一份过程稿报告装订发送至贵单位。根据现有送鉴资料，经计算，格林学府4#楼、16#楼工程造价：包含采购保管费（建设单位批价材料计取采购保管费）工程造价为22672990.79元（人民币：贰仟贰佰陆拾柒万贰仟玖佰玖拾元柒角玖分）；不包含采购保管费（建设单位批价材料不计取采购保管费）工程造价为22511470.17元（人民币：贰仟贰佰伍拾壹万壹仟肆佰柒拾元壹角柒分）。 综上，被申请人邱旺与再审申请人百世潍坊分公司签订的补充协议和本院委托山东中宇公司鉴定意见书中均涉及防水工程，原审认定土建工程不含防水工程不妥。对于保管费，补充协议书也在“备注说明”中阐明不计保管费。乙供材料中又说明对乙方购置材料的界限与限制，是约束条款，不能就该项认定属于保管费的约定。 山东中宇工程造价咨询有限公司的最终鉴定结论为含保管费工程总造价为22672990.79元，不含保管费工程总造价为22511470.17元。由此，工程造价以中宇公司未确认的最高额22725831.34元计算，理由不当。 关于工程款的支付，双方在原庭审中核实认定为2181万元，在庭审辩论前又确认了经邱旺同意由百世潍坊分公司转帐给黄桃云的工程款20万元，转帐给郭胜的2万元，共计2203万元。 本院再审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，百世集团公司承包涉案工程后将该工程非法转包给邱旺，邱旺与百世潍坊分公司及其格林学府项目部签订的合同均为无效合同。庭审过程中，百世潍坊分公司辩称合同内的工程项目存在分包情形，邱旺仅施工部分工程，并未按合同约定施工完毕。但涉案工程已经进行了竣工验收，如果邱旺未施工完毕，涉案工程不可能进行竣工验收。因此，本院认定邱旺已经按合同约定施工完毕。百世潍坊分公司辩称邱旺对涉案工程未施工完毕或存在分包情形，但其未提供相应证据，应承担举证不能的法律责任。对其主张本院不予采信。 关于涉案工程价款，百世潍坊分公司认为应当按衡正公司委托的评估报告进行确定，但邱旺并未签收评估报告，该评估报告未产生证据效力。并且，双方在工程施工合同补充协议书（高层）约定最终造价按甲方和有关中介机构审定的价格为准，但在土建工程承包合同补充协议中仅约定按合同进度付款，实质上是当事人以后一份合同对前一方合同进行了变更，应按土建工程承包合同补充协议确定合同权利义务。开庭审理时，当事人对工程价款无法达成一致，邱旺申请进行鉴定，符合法律规定。经本院委托山东中宇工程造价咨询有限公司进行鉴定，山东中宇工程造价咨询有限公司最终确认鉴定结论为含保管费工程总造价为22672990.79元，不含保管费为2251147017元；关于保管费补充协议已明确在“备注说明”中说明甲方不再承担任何费用，应以不含保管费确认工程总造价。原审根据举重以明轻的原则，以含保管费的未经中宇公司确认的笔误的最高核定价22725831.34元确定工程造价不当，应予纠正。另，4号楼密目网垂直封闭工程量增加造价、16号楼密目网垂直封闭工程量增加造价19505.5元，亦应为邱旺工程款，由此工程总造价为22530975.67元（22511470.17元+19505.5元）。关于已支付工程款，原审已查明为2203万元，而以第一次庭审确认的2181万元为准，后再审申请人又举证被申请人同意转付给他人的22万元视为不诚信，不予认定不妥，应以付款2203万元计算。由此，被告百世潍坊分公司实欠原告工程款为500975.67元。 关于保修期限或保修金，合同约定余下5%维修金在工程竣工验收后，以国家标准年限执行，涉案工程于2016年3月11日竣工验收。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。本案中，原、被告签订的补充协议中关于承包范围已确定有防水工程，鉴定报告中非常明确的列明防水工程造价，防水工程保质期为五年，其他工程为两年，再审中经本院释明，再审申请人百世潍坊分公司提出申请，变更再审请求，放弃单独五年后返还防水工程质保金的要求，同意一并给付被申请人，但被申请人的质保义务不能免除。 综上所述，百世潍坊分公司、百世集团公司应向邱旺返还工程款500975.67元。关于宏运置业公司是否承担还款责任，从本案查明的事实来看，宏运置业公司拖欠百世潍坊分公司、百世集团公司的工程款仅为质保金，质保金的用途特定，除质保金外宏运置业公司已不欠百世潍坊分公司、百世集团公司工程款，对邱旺要求宏运置业公司在欠付百世潍坊分公司、百世集团公司工程款范围内承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。邱旺还要求被告按银行同期贷款利率计算，自2014年8月实际使用之日计算至付清为止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。当事人约定付款时间为甲方验收及竣工验收之日，因此，利息应从甲方验收及竣工验收之日2016年3月11日满两年后即2018年3月12日起开始计算，计算额度为500975.67元，至再审申请人和百世集团公司还清之日止。 本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第一款第一项、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 一、撤销本院（2016）鲁0782民初4728号民事判决书； 二、再审申请人山东百世建设集团有限公司潍坊分公司、原审被告山东百世建设集团有限公司偿付被申请人邱旺工程款500975.67元，于本判决生效后十日内履行完毕； 三、再审申请人山东百世建设集团有限公司潍坊分公司、原审被告山东百世建设集团有限公司向被申请人邱旺支付以欠款500975.67元为基数，自2018年3月12日起至还清欠款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息； 四、驳回被申请人邱旺的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费190896元，由被申请人邱旺承担182087元，由再审申请人山东百世建设集团有限公司潍坊分公司承担8809元，再审案件受理费190896元，由再审申请人山东百世建设集团有限公司潍坊分公司承担8809元，由被申请人邱旺承担182087元；鉴定费28万元，由被申请人邱旺承担14万元，由再审申请人山东百世建设集团有限公司潍坊分公司承担14万元，财产保全费5000元，由再审申请人山东百世建设集团有限公司潍坊分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判长  周家江 审判员  王洪芳 审判员  崔兆在 二〇一九年十二月二十七日 书记员  吴丽丽