山东省兰陵县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1324民初2634号 原告（反诉被告）：胡敏敏，女，1988年11月6日出生，汉族，无固定职业，现住山东省兰陵县。 原告（反诉被告）：刘洋，男，1989年7月17日出生，汉族，公司职员，现住山东省兰陵县。 上述二原告的委托诉讼代理人：张文策，山东兰陵律师事务所律师。 被告（反诉原告）：兰陵县天运商贸有限公司。 住所地兰陵县城中兴路中段东侧。 法定代表人：马春梅，总经理。 委托诉讼代理人：沈剑，山东上和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘连荣，女，1962年10月10日出生，汉族，住山东省兰陵县，兰陵县天运商贸有限公司经理。 原告胡敏敏、刘洋（反诉被告）与被告兰陵县天运商贸有限公司（以下简称天运商贸公司，系反诉原告）租赁合同纠纷一案，本院于2018年7月18日做出（2017）鲁1324民初5651号民事判决书。被告天运商贸公司提起上诉后，山东省临沂市中级人民法院于2019年2月28日做出（2018）鲁13民终字7500号民事裁定书，裁定撤销山东省兰陵县人民法院（2017）鲁1324民初5651号民事判决书，发回山东省兰陵县人民法院重审。2019年4月19日，本院另行组成合议庭立案审理。本案在审理中，因调取证据耽误审判进程，报经院长批准，延长审限期二个半月。在公开开庭审理中，原告胡敏敏、刘洋及其委托诉讼代理人张文策到庭参加诉讼。被告天运商贸公司的委托诉讼代理人沈剑、刘连荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡敏敏、刘洋向本院提出诉讼请求：1、解除商场签订的《兰陵县天运商贸有限公司商铺经营管理承包合同》（以下简称商铺承包合同）。2、判令被告返还原告经营管理费3400000元及经营保证金1000000元。3判令被告赔偿原告装修损失费640000元及管理经营费用1360000元，经营利润损失5000000元。事实和理由：2017年2月24日，原告与被告签订商铺经营管理承包合同，原告承包坐落在兰陵县3800平方米，用于经营使用，经营期限为5年，经营时间自2017年8月1日至2022年8月1日止；原告第一年经营管理费分两次交纳，装修之前缴纳3000000元；合同第一条约定,签订承包合同时原告向被告交纳经营保证金1000000元等事项。合同签订后，原告按照约定向被告交纳了经营管理费3400000元及经营保证金1000000元，并投资对承租商铺进行装修，装修完毕后对外进行招租。此时，被告违反约定，无端解除与原告的经营管理承包合同，在商场门口张贴解除公告并将原告赶出商铺，而以自己的名义进行招租。被告的违约行为给原告声誉造成恶劣影响，经济造成巨大损失。被告已经单方面已公告的方式表明不再履行合同义务，并以实际收回商场自行管理。双方签订的承包管理合同已经无法实现。原告故要求解除合同。现提起诉讼,请支持原告的诉讼请求。 天运商贸公司辩称，原告诉讼请求没有事实和法律依据。根据原告与被告双方所签订的《商铺承包合同》，合同明确约定了经营期限是2017年8月1日开始计算。在此之前，给原告充分的装修时间，原告从第一次向外出租、收取租金应即为开业，而原告在收取房租后经被告多次催要，并闹到城关派出所和信访局。对此临沂市中级人民法院予以调查核实。所以原告拒不缴纳管理费的行为，已构成违约。兰陵县天运商贸有限公司按照合同约定，解除合同并按照合同约定没收履约保证金符合法律规定。原告在将租金和保证金共计606万元拿走，详见原一审的庭审笔录。同时，在兰陵县天运商贸有限公司没有解除实际租赁户合同的情况下，原告起诉天运商贸有限公司返还管理费，没有事实根据和法律依据。天运商贸公司与原告所签订的是为期5年的承包合同。且每年房租递增。因原告违约，而解除合同而带来的预期利益损失，理应由原告承担。另外，原告违约在先，要求天运商贸公司赔偿其所谓的装修损失没有法律依据。 天运商贸公司向本院提出反诉请求：1、请求法院判令二被反诉人支付2017年2月24日至2017年8月1日期间租金损失2638000元。2、请求法院判令二被反诉人交纳2017年8月1日至2018年8月1日的2600000元商铺租金。3、请求法院判令二被告反诉人支付违约金1000000元。4、请求法院判令二被反诉人支付预期利益损失4000000元。事实与理由：2017年2月24日，原、被告在自愿协商前提下，达成商铺租赁合同（双方权利与义务详见所附合同），合同期限为五年，双方签订合同后，被告及时解除与原有承租户签订的租赁合同，并依法退回原承租户尚未履行的租金474000元，同时承担相应损失2638000元，两项合计金额3112000元。2017年3月12日前被告按合同约定将3800平方米商铺完整、全部交付给二原告，按照合同约定全部履行单方义务。2017年3月12日，二原告进驻商铺并进行简易装修（因为所租商铺此前已装修且在正常使用中）。合同第八条第五款明确约定：未经被告书面同意二原告不得将本合同权利、义务部分或全部转让、转租给第三方，事实上二原告已于2017年4月开始，私下陆续把商铺转租给第三人并开始营业，而且分别收取第三人租金及保证金若干。另外，二原告没有按照合同约定在商铺开始营业前交纳2017年至2018年度期间尚欠的2600000元租金。依据双方合同约定，由于二原告单方数次违约，被告有权没收其交纳的履约保证金1000000元。综上，二原告不信守承诺，单方严重违约，不但给被告造成巨大经济损失，同时带来诸多负面商业信誉。故提起反诉，请支持被告的反诉请求。 胡敏敏、刘洋辩称，双方签订的合同约定的承包期限是2017年8月1日至2022年8月1日。被告在2017年8月22日，在合同期限开始不到一个月的时间，就停止履行合同，并明确表示不再履行。根据《合同法》第94条规定，当事人可以解除合同。第一项因不可抗力致使合同不能实现合同目的。二项在履行期限届满之前当事人明确表示或者以自己的行为表明不履行自己的主要债务，本案被告已明确表示不再履行合同主要债务，原告依法要求解除合同，不存在违约。也没有义务在继续缴纳管理费。故反诉人要求被反诉人支付违约金和继续缴纳租金及赔偿所谓损失均不成立。根据双方约定，管理费缴纳时间是签订合同时缴纳3000000元，剩余部分在开业后缴纳。被反诉人已在签订合同时缴纳3000000元。后因双方发生争执，并且商城招商一直未结束，故未开业。不存在后期缴纳管理费的情形。反诉人称，被反诉人应在收取经营租金后缴纳全部租赁费，这一主张与合同约定不相符。我们理解的开业，应是举办开业仪式，双方在合同中对开业的时间没有约定，应视为约定不明。第一年收取承包费应当是在第一合同年度结束以前。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院综合认证。 就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年2月24日，被告天运商贸公司（甲方）将自己正常对外承包经营的一楼部分商铺承包给原告刘洋、胡敏敏（乙方）管理经营，双方签订《商铺承包合同》，约定：“一、甲方同意将天运商贸公司一楼部分商铺（以图纸为准），建筑面积共计约3800平方米，承包给乙方经营，经营期限为5年，经营时间自2017年8月1日起至2022年8月1日止；二、乙方承包商铺用于经营除男装、女装、童装、童鞋外的，经营管理费第一年6000000元，第二年6400000元，第三年6800000元，第四年7200000元，第五年7600000元。经营管理费的支付期限与方式：第一年分两次交纳，装修之前乙方需缴纳3000000元经营管理费，剩余3000000元于开业前一次交清。以后每年合同到期前一个月应提前缴纳下一年的管理费，逾期将视为自动放弃，甲方收回店铺。如乙方在约定期限内拒绝缴纳费用，甲方将给乙方书面通知，双方所签订的合同将自动解除，合同到期后甲方有权将商铺另行承包；三、乙方向甲方缴纳经营保证金，押金1000000元作为乙方忠实履行本合同各项条款的保证金，如乙方违反该合同的任何一项条款，甲方将保证金抵偿由乙方违约而给甲方带来的损失，保证金不足赔偿部分由乙方补足，乙方需在接到通知后七日内将保证金补足到约定的数额，如乙方无任何的违约，合同到期后，乙方不再续约，甲方一次性将押金（不计利息）退还给乙方；……八、为了提高商场的知名度、信任感，给广大消费者一个优雅的购物环境和购物场所，也从业主利益出发，在本合同有效期内，乙方如有以下违约情形之一，甲方有权收回店铺经营权。合同解除后，甲方有权没收乙方交纳的履约保证金，履约保证金不够扣除的还应进行补交，给甲方或第三方造成损失的还应承担全部损失及违约责任。1、商场内严禁占道经营，每位业主只能在店铺内经营，不得……；2、业主必须按合同约定项目进行经营，不得……；5、未经甲方书面同意擅自将本合同权利、义务部分或全部转租给第三方的，视为违约，没收乙方缴纳的履约保证金……。九、本合同终止后，乙方应在合同终止的当天将租赁商铺内的设施、设备撤出承包的场地并负责将场地恢复到进驻之日的初始状态。逾期，甲方有权进入乙方承包的商铺内将乙方财产封存后撤离，并将乙方的设施及装修拆除，所需费用由乙方承担。……十一、违约责任：乙方如违反本合同任一条款，甲方有权解除合同，并责令乙方支付违约金1000000元。……等十四项内容”。合同签订后，刘洋、胡敏敏即按合同约定，分多次向天运商贸公司交纳经营保证金1000000元及经营管理费340000元。天运商贸公司解除了前期与卖童装商户的租赁合同30份，退回尚未履行完的租金474000元。清理场地，将天运商城一楼3800平方米商场（有部分商铺）指定交付给刘洋、胡敏敏租赁使用。刘洋、胡敏敏接管涉案商场，并于2017年3月12日进驻商场，对商场中原存留的商铺重新进行了装修。其装修费用为626953.5元（该装修工程承揽给案外人高俊军具体施工，总费用480000元，刘洋、胡敏敏自行购买商场装修用料支出146953.5元）。刘洋、胡敏敏在装修商铺期间，拆除了商城内原有的部分商铺,装修了几条消防通道。发现有21个商铺（所占面积220平方米）已被商户买断使用权，商铺需要拆除装修消防通道。刘洋、胡敏敏与其中11个商户签订了的转租合同，刘洋、胡敏敏支付了部分返租费358000元反租使用。刘洋、胡敏敏在租赁使用商场过程中，未经天运商贸公司书面同意，以“兰陵县新天运商城管理办公室”的名义与商场内商户重新签订租赁管理合同，由商户继续经营，租期到2018年8月1日。截止至2017年8月21日，刘洋、胡敏敏已经与83家商户续签或新招商户签订《新天运商城租赁合同》，一次性实际收取83家商户租金5804400元，收取保证金193000元。另有35户商铺，没有招商完毕。自2017年6月份开始，天运商贸公司向刘洋、胡敏敏索要第一年度下欠的承包费未果。2017年8月份，双方发生争吵，并经兰陵县公安局城关派出所多次出警安排。2017年8月21日，天运商贸公司认为刘洋、胡敏敏逾期交纳第二期的管理费构成违约，遂将刘洋、胡敏敏的管理办公室上锁。2017年8月22日，天运商贸公司在天运商城门口张贴公告，内容：天运商城一楼于2017年8月21日，因胡敏敏、刘洋违约未交齐租金，经公司研究决定与胡敏敏、刘洋解除商城一楼经营合同，由公司正常经营特此公告兰陵县天运商城2017年8月22日。公告发出后，刘洋、胡敏敏未再进入商场管理经营，未再继续招商，已招商的83户商户继续正常营业。2017年9月1日开始，所有商城内商铺由天运商贸公司管理经营，未另行收取83户商户的租金。2018年8月1日后，天运商贸公司开始收取商场内所有商铺的租金，管理经营所有商铺。刘洋、胡敏敏在接收涉案租赁商场后，共支出商场管理经营费用共计1117467元（1.公关、图纸费用170000元；2.生活开支、办公用品费用23650元；3.充电费用89888元；4.管理人员工资103159元；5.样板房装修及未收租金144630元；6.监控支出28690元；7.买断反租费358000元；8.办公室装修费用107450元；9.微售APP推广费用12000元；10.广告费80000元）。 本案在审理过程中，原、被告均主张对方构成根本违约。刘洋、胡敏敏认为，天运商贸公司交付的商铺面积远不足3800平方米。但未要求鉴定机构进行现场勘验承包商场总面积、原告已招商面积、未招商面积并对其可得利益损失进行鉴定或评估。天运商贸公司主张已将涉案《商铺承包合同》中约定的商场面积3800平方米足额交付给刘洋、胡敏敏，其实际丈量了面积，经确认后才正式订立合同，后进行装修、承包管理经营使用。 本案争议的焦点是：1、被告抗辩原告存在两个根本违约行为;原告主张被告构成根本违约行为，是否成立；2、原告诉求解除与被告签订的商铺承包合同是否支持；3、原、被告所主张的各项损失应如何认定，原、被告的诉讼请求应否支持。 本院认为，被告将商场商铺交付给承租人原告使用、收益，原告支付租金，并签订《商铺承包合同》。签订该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效合同，双方形成租赁合同关系。 关于焦点1，被告抗辩原告存在两个根本违约行为不成立；原告主张被告构成根本违约成立。理由如下： 第一，根据原、被告的陈述及被告提供的《商铺承包合同》，从合同所附的图纸及被告提供的证人证言来看，天运商城一楼分布的都是一个个的商铺，被告在将涉案商铺承包给原告之前就是由一个个的商户向被告交纳租金后，商户以被告的名义对外经营，税款由被告统一缴纳。原告承包后，仍然沿用了被告的管理经营方式，由原告以新天运商城管理办公室的名义与被告原有的商户续签合同，对未招商的空房进行招商，收取商户租金、电费、维持业户经营秩序。虽未经被告书面同意，但是被告对此知情一直未提出异议。原告的行为并不是将合同约定的权利义务转让给第三人，而是代表被告对商场进行管理的一种方式。原告对外招商并不构成根本违约，被告以此主张原告违反了合同第八条第五款的约定，构成根本违约，不能成立，本院依法不予采信。 第二，被告抗辩“原告没有按照合同约定在商铺开始营业前交纳齐第一年的租金，构成根本违约”问题。《合同法》第二百二十六条规定：“承租人应当按照约定的期限支付租金，对支付期限没有约定或约定不明的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付”。本案中，合同第二条约定：第一年管理费分两次交纳，装修之前缴纳300万元，剩余300万元于开业前一次交清，以后每年合同到期前一个月应提前缴纳下一年的管理费。在合同签订后，原告在装修之前已向被告超额支付了半年的管理费3400000元，而合同约定“交清”剩余管理费的时间是在“开业前”。但合同对“开业”的具体时间、“开业”的方式未作明确约定，应视为约定不明。涉案合同承包期为5年，那么，依照合同法第条二百二十六的规定，对剩余的管理费原告在届满一年提前一个月的时间内支付，即在2018年7月1日前支付就不构成违约。本案实际情况是，在2017年8月21日，原告还有35家商铺没有招商，被告交付的商铺面积中有220平方米已买断，原告支付的返租费问题双方还未协商解决。截止至2017年8月21日，原告没有举行开业仪式，原告未向被告交足第一年剩余的管理费，不构成根本违约。 合同第一条约定，经营时间自2017年8月1日起至2022年8月1日止，由此看出2017年8月1日是被告开始计算第一年管理费的时间，并不是开业时间，被告主张截止2017年8月1日大多数业户均已开业经营，就应视为原告已经开业不能成立。被告抗辩原告未在2017年8月1日交齐管理费，构成根本违约，证据不足，本院依法不予采信。 第三，《合同法》第二百二十七条规定，承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，承租人可以要求承租人在合理期限内支付；承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。本案中，被告在单方认为2017年8月1日是开业时间，应当交齐租金，在原告不认可，且有正当理由的情况下，被告未给原告书面通知交纳租金，亦未给原告预留一定的时间期限支付租金，便单方认为原告未在2017年8月21日前交齐第一年租金，构成根本违约，擅自将原告的管理办公室上锁，并张贴公告决定解除双方签订的《商场承包合同》，自行对商场进行管理经营。被告的行为违反了合同法第二百二十七条的规定及合同约定，原告主张被告构成根本违约成立，本院依法予以采信。 关于焦点2，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限雇届满之前，当事人方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。” 本案中，因被告在合同履行不到一个月的时间内，将原告的管理办公室上锁，并向商场内的商户发出公告明确表示不再履行与原告的承包合同，被告以实际行为表明不履行合同义务，致使原告承包期限5年的目的不能实现，原告要求解除与被告的商铺承包合同，符合法律规定，本院依法予以支持。 关于焦点3，《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一、关于原告各项损失的认定及被告应否赔偿问题： 1、原告诉求赔偿装修损失费640000元，被告所举高俊军（装修人）的证言证明其装修费为480000元，原告举证证明自行购买装修材料支出146953.5元，其商铺装修费总金额为626953.5元。涉案装修的商铺由被告经营继续使用，属被告受益，故对其装修费用626953.5元，被告应予赔偿。 2、原告诉求管理经营费用1360000元，本院已查明其支出的管理经营费用为1117467元，其中买断反租费358000元。因一楼商场商铺面积中，有220平方米的商铺已经买断，原告不能整体装修承包经营。原告为装修消防通道与其中的11家商户签订了租赁合同进行了反租使用，由此所支付的返租费358000元，属于原告的损失。因涉案装修的商铺，由被告经营继续使用，属被告受益，故对其买断反租费358000元，被告应予赔偿。其他管理经营费用，属原告经营必要的支出，应由原告自行承担。 第二、关于涉案履约保证金1000000元是否返还问题。根据合同约定，原告向被告缴纳的经营保证金1000000元，是为了约束原告在合同履行期间违约而交纳的履约保证金。本案中原告作为守约方，在解除合同后，所交纳的保证金被告应当予以退还。故原告要求被告返还保证金1000000元的主张，符合法律规定，本院依法予以支持。被告抗辩原告存在两个根本违约行为，不能成立，被告作为违约方诉求“没收保证金1000000元，抵作违约金支付给被告”，无事实和法律依据，本院依法不予支持。 第三、关于原告主张的第一年管理费3400000元返还及被告反诉主张的要求原告交齐第一年管理费2600000元是否成立问题。 《商铺承包合同》在履行中，原告对83家商铺进行招商，尚有35家商铺未招商，履行了部分合同内容。本案在审理过程中，双方对已招商的、未招商的商铺所占商场面积、公共通道、公共设施所占商场面积均未举证证明。故对合同履行中承包费的计算，按已招商的、未招商的商铺户数所占比率计算。即第一年度承包费6000000元X(83户除118户)=4220338.98元。反诉被告已缴纳3400000元不予退还，再缴纳820338.98元。故对原告诉求返还已缴纳3400000元管理费的诉讼请求，本院不予支持。对反诉原告主张交齐第一年管理费2600000元的诉讼请求，本院不予支持。 第四，关于反诉原告主张的支付2017年2月24日至2017年8月1日期间租金损失2638000元问题。 从原、被告签订的合同内容来看，合同签订日期是2017年2月24日，开始计算租金日期是2017年8月1日，这个期间属于让利期，因导致合同解除，系被告的违约行为造成的，对被告的该项反诉请求，本院依法不予支持。 第五，关于原、被告主张的可得利益损失是否支持问题。合同法第一百一十三条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。由此可见，可得利益损失是违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案被告是违约方，其请求原告赔偿可得利益损失4000000元，不符合法律规定，本院依法不予支持。对于守约方的原告而言，虽然主张因被告违约给其造成可得利益损失5000000元，但未提供出相关鉴定机构作出的有权威的鉴定报告佐证，仅凭自己推算的数据主张损失，被告对此又不认可，故对该项主张，本案依法不予审理。 综上，对原告刘洋、胡敏敏的诉讼请求及反诉原告天运商贸公司的反诉请求，合理部分，本院依法予以支持。过高请求，于法无据，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十五条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、解除2017年2月24日，原告刘洋、胡敏敏与被告兰陵县天运商贸有限公司签订的《兰陵县天运商贸有限公司商铺经营管理承包合同》。 二、被告兰陵县天运商贸有限公司返还原告刘洋、胡敏敏缴纳的履约保证金1000000元。 三、被告兰陵县天运商贸有限公司赔偿原告刘洋、胡敏敏装修损失626953.5元。 四、被告兰陵县天运商贸有限公司赔偿原告刘洋、胡敏敏已支付的返租费358000元。 五、反诉被告刘洋、胡敏敏付给反诉原告兰陵县天运商贸有限公司2017年8月1日至2018年8月1日第一年度下欠承包费820338.98元（总承包费4220338.98元-已缴纳3400000元）。 六、驳回原告刘洋、胡敏敏的其他诉讼请求。 七、驳回被告兰陵县天运商贸有限公司的其他反诉请求。 上述判决第二至五项履行内容，扣减已支付的款项，相互折抵后，被告兰陵县天运商贸有限公司付给原告刘洋、胡敏敏人民币1164614.52元，于本判决生效后十日内一次付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费90200元，由原告刘洋、胡敏敏负担74200元，由被告兰陵县天运商贸有限公司负担16000元；反诉案件受理费41794元，由反诉原告兰陵县天运商贸有限公司负担38444元，由反诉被告刘洋、胡敏敏负担3350元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  陈国军 人民陪审员  袁俊堂 人民陪审员  钟 伟 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  宋淑怡