重庆市黔江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0114民初6712号 原告：沈朝志，男，生于1950年9月24日，汉族，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：黄太春，重庆中钦国彦律师事务所律师。 被告：重庆市博宏城市建设开发有限公司，住所地重庆市黔江区城西街道办事处新华大道西段849号，统一社会信用代码91500114793505155K。 法定代表人：张鹏程，该公司经理。 委托诉讼代理人：何安，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：徐文明，男，该公司法律顾问。 被告：重庆隆康置业发展有限公司，住所地重庆市黔江区城东街道办事处解放路大十字AB幢B单元11-9，统一社会信用代码9150011466358414X2。 法定代表人：周激，该公司总经理。 第三人：周激，男，生于1973年12月23日，土家族，住重庆市沙坪坝区。 原告沈朝志诉被告重庆市博宏城市建设开发有限公司（以下简称博宏公司）、重庆隆康置业发展有限公司（以下简称隆康公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，诉讼中，原告沈朝志提出追加周激为第三人参加诉讼。为查清案情，本院依法追加了周激为第三人参加诉讼并适用简易程序于2019年10月30日公开开庭进行了审理。原告沈朝志及其委托代理人黄太春，被告博宏公司的委托代理人何安、徐文明，被告隆康公司的法定代表人周激，第三人周激到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告沈朝志向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除原告与被告博宏公司于2014年1月17日签订的《重庆市商品房买卖合同》；2.判令被告博宏公司返还原告房款570024元，被告隆康公司承担连带返还责任；3.判令被告博宏公司赔偿原告违约金，被告隆康公司承担连带赔偿责任，违约金以570024元为基数从2014年1月17日起按每日万分之三支付至付清为止；4.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2010年11月二被告达成房地产联合开发协议，双方签订了《房地产联合开发协议书》，就博宏·大众家园项目的建设开发达成合作事宜，双方形成合伙联营关系，合同约定了二被告内部利润分配以博宏公司享有总建筑面积25%所有权（先以地下车库及一层商业门面分配给博宏公司，不足部分以二层商业门面及住房补足），隆康公司享有总建筑面积的其余75%所有权。2013年1月，隆康公司以联营建设的博宏·大众家园项目缺乏资金为由，向原告借款。后由于没有足够的资金归还借款，2013年10月二被告提出由原告购买二被告联营建设的房屋，原告房屋的支付以应收的借款抵扣，抵扣完毕就视为借款还清。后原告同意，隆康公司便出具了房款收条，后博宏公司也同意，原告便与博宏公司于2014年1月17日签订了《重庆市商品房买卖合同》，约定原告购买位于黔江区城东街道新华大道东段559号X栋XX层6号房屋，房屋价款570024元，房款一次性支付，交房时间2015年12月31日前。合同签订后博宏公司出具了收据，并为原告办理了网签。后由于博宏公司对外欠款，涉案房屋被查封强制执行。综上，二被告系合伙联营关系，对涉案房屋享有出售的权利，二被告出售给原告的房屋因博宏公司债务导致涉案房屋被查封并强制执行，导致原告无法实现合同目的，不能取得房屋及产权，因此原告有权解除合同，二被告应返还原告以借款所抵的房款，承担违约责任，并相互承担连带责任。现原告提起诉讼，请求判如所请。 被告博宏公司辩称，1.原告的诉求违背了一事不再理的原则。原告曾于2016年5月17日向黔江区法院提起诉讼，要求博宏公司履行合同并交付房屋，本次诉讼与前次诉讼的标的一致，并且前次诉讼结果已产生法律效力，请求请法院驳回。2.2010年11月13日我司与隆康公司签订了《房地产联合开发协议书》，该协议中对债权债务作了明确约定，该协议签订后建设中所产生的所有费用均由隆康公司承担；3.原告并未实际交付房款，也没有实际履行合同义务，这是（2017）渝0114民初8126号民事判决书、（2018）渝04民终925号判决书已经认定的法律事实，该合同原告实际并未履行，同时原告没有按照合同约定交付房款，已经严重违约，我司保留主张要求原告承担违约责任的诉权；4.原告并没有向我司交付任何房款，这已在上述两个生效的判决中进行了认定，当然就不存在退回房款及支付违约金的问题。综上，请法院驳回我司的请求。涉案合同本身未实际履行，同意解除合同。 被告隆康公司辩称，同意原告解除合同和返还房款的诉求，对违约金希望原告放弃。 第三人周激述称，与隆康公司意见一致。 原告沈朝志围绕诉讼请求向本院提交了以下证据。 1.《房地产联合开发协议书》，证明二被告系合伙联营关系，就博宏·大众家园共同享有所有权，应对返还原告房款及承担违约责任承担连带责任。 2.2012年1月6日的承诺书、2013年1月22日的借条、2013年1月22日的承诺书、2013年1月22日的转账凭条、原告沈朝志与肖大芬的结婚证，证明原告与隆康公司法人周激之间存在借贷关系，隆康公司作为担保人对整个借款承担担保责任，后隆康公司提出以其建设的房屋抵给原告。 3.2013年10月30日的收条、1#2#一层平面图，证明隆康公司与原告初步达成以房抵债的意思，借款关系终止，隆康公司作为联营体之一为出售其与博宏公司共同所有的房屋并出具收到原告购房款的收条，原告支付房款的方式为将隆康公司作为担保人应归还的借款及本金转为应交的房款，并初步确定所购房屋及购房单价，具体以开盘后签订的合同为准。 4.《重庆市商品房买卖合同》、网签短信，证明博宏公司认可隆康公司已收房款的事实，博宏公司在签订合同后对该买卖事实进行了网签备案，双方签订的合同合法有效。 5.2014年1月20日的收据，证明合同签订并网签备案后隆康公司法人周激将加盖博宏公司财务专用章的收据给原告，该收据代表二被告的真实意思表示。 6.（2019）渝05执异75号执行裁定书，证明因二被告欠款，涉案房屋已被强制执行，原告执行异议被驳回，导致合同无法继续履行交付，原告无法实现合同目的，有权解除合同。二被告应当退还房款并承担违约责任。 被告博宏公司为证明其主张，向本院提交了以下证据： 1.营业执照、法人身份证明，证明被告是依法成立，是独立的法人企业，在营业执照经营范围内从事经营活动，并独立承担法律责任。 2.《房地产联合开发合作协议书》，证明该协议书真实有效，隆康公司是独立的法律主体，应承担在建设项目过程中的所有费用和责任，由此产生的债务与博宏公司无关。 3.民事起诉状及（2016）渝0114民初3077号判决书，证明本案实质系原告与第三人周激形成的借贷关系，原告并未向博宏公司支付房款，法院在该案中驳回了原告的诉讼请求。 4.（2017）渝0114民初8126号、（2018）渝04民终952号判决书，证明通过法院认定的事实，一是原告与周激形成借贷关系，隆康公司为其担保，二是原告要求博宏公司交付房屋，但原告并未履行支付购房款的合同义务。 5.（2019）渝民申1264号民事裁定书，证明对原告不服申请再审（2018）渝04民终952号民事判决已被重庆市高级人民法院驳回再审申请。 被告隆康公司未向本院提交证据。 第三人周激未向本院提交证据。 本院经审理认定事实如下：2010年11月13日，被告隆康公司与被告博宏公司签订《房地产联合开发合作协议书》，约定双方采用合作开发、自负盈亏的合作形式，合作开发博宏大众家园X区A块项目，被告隆康公司负责建设施工，承担该项目所需各项费用，并承担项目开发建设所发生的一切债权债务，博宏公司负责办理土地出让、红线图、方案图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续。 2013年1月22日，周激向沈朝志出具借条一张，载明：“原借沈朝志贰拾叁万柒仟元整（237000元）利息按1.5%计取，从借款之日起计算（原借款时间2008.10.28），计划于2013年5月30日归还，承诺用我司开发的‘博宏大众家园X区’一期、二期楼盘、住宅按建面作价2500元每㎡作为抵押偿还本息”。隆康公司作为担保单位在借条上盖章。 同日，周激向沈朝志之妻肖大芬出具借条一张，载明：“今借到肖大芬现金壹佰万元整（1000000元）借款期限壹拾个月。承诺用‘博宏大众家园’一期、二期住宅作价，按建面贰仟伍佰元每㎡作为抵押偿还借款本息。借款利息按月息3.5%计算”。隆康公司作为担保单位在借条上盖章。 同日，周激出具承诺一份，载明：“原欠沈朝志、李继才借款壹佰万元整（本金以拮据为准）原约定在2012年底归还本息，现未归还，计划于2013年5月30日之前归还本息（原借款2008年10月29日起按1.5%月息计算）。承诺用我司开发的‘博宏大众家园X区’一期楼盘住宅按建面作价2500元每㎡作抵押偿还借款本息。隆康公司作为担保单位在借条上盖章。 2013年10月30日，周激、隆康公司向沈朝志出具收条一张，载明：“今收到沈朝志预交购房款叁佰柒拾伍万元整（该笔购房款为原借款转为），该笔款用于购买‘大众家园X区’1#楼第七层建筑面积628.74㎡，第8层建筑面积308.76㎡，购房单价按4000元/㎡建筑面积。开盘通知登记，如违约造成停工及其它损失自行负责，如违约按原2013年1月22日借条执行（开盘时间暂定2013年11月30日）。此款付款为现金及转账”。 2014年1月17日，原告沈朝志（乙方）与被告博宏公司（甲方）签订《重庆市商品房买卖合同》（合同编号QJDZXXXXX），由原告购买被告开发的位于重庆市黔江区城东街道新华大道东段559号博宏大众家园X区X栋XX层6号商品房屋一套，建筑面积109.2平方米（套内面积91.56平方米、公摊面积17.64平方米），建筑面积单价5220元∕平方米，套内建筑面积单价每平方米6225.69元，房屋总成交价款为570024元。该《重庆市商品房买卖合同》第五条对付款方式及期限的约定“乙方必须在签订《商品房买卖合同》时付该商品房总房款给甲方，即伍拾柒万零贰拾肆元整”。第七条对交房期限及条件约定“2.预售商品房的，甲方应当在2015年12月31日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用”。第九条对逾期交房的违约责任约定“甲方如未按本合同约定的期限将该商品房交付乙方使用，逾期超过90日（与本条第1款第1项约定的日期相同）后，乙方有权解除合同，乙方要求解除合同的，甲方应当自解除合同通知达到之日起30日内退还全部已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算）。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交房之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金（该比率应不小于本条第1款第（1）项中的比率），并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金”。第十一条甲方关于房屋产权状况的承诺约定“甲方保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷，保证本商品房没有销售给除乙方以外的其他人，保证该商品房没有司法查封或其他受到限制交易的情况。如因甲方隐瞒上述情况，导致乙方不能办理预售合同登记备案、产权登记或发生债权债务纠纷的，乙方有权退房，甲方应于乙方解除合同书面通知到达之日起30日内，将乙方已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算）退还给乙方，乙方有权要求甲方支付不超过已付房价款一倍的赔偿金，为已付房价款1%”。第十三条对办理产权登记约定“4.如因甲方的责任，未能按期向房屋所在地房屋登记机构提交办理本商品房《房地产权证》的申请，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，双方同意按下列方式处理：（2）逾期超过90日后，乙方有权解除合同。乙方要求解除合同的，甲方应当自合同解除通知到达之日起30日内退还全部已付房价款及利息（按银行同期贷款利率计算），并按乙方已付房价款百分之一向乙方支付违约金。5.如因乙方的责任，导致甲方未能按期向房屋所在地土地房屋登记机构提交办理本商品房《房地产权证》的相关资料，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，甲方不承担违约责任”。合同及附件一尾页甲方签章处有被告博宏公司及法定代表人陈浩的印章，乙方签章处有沈朝志个人签名。 《重庆市商品房买卖合同》及附件签订后，沈朝志未缴纳涉案房屋的大修基金、契税等。沈朝志陈述，涉案的《重庆市商品房买卖合同》及购房款收据均是其接到周激通知后在博宏·大众家园售房部拿到的，博宏公司签订合同并出具收据证明其认可债务抵房款购房的事实。被告周激陈述其跟博宏公司说过以债务抵房款购房之事，当时博宏公司表示同意。被告博宏公司陈述关于以债务抵房款购房之事，博宏公司不清楚且从未同意，若是同意了该约定，博宏公司肯定会出具正式购房款发票。 关于购房款，原告沈朝志与被告博宏公司之间有争议，原告认为其用本案被告周激所欠原告的借款抵扣了涉案房屋的购房款570024元，其并未另行向博宏公司支付购房款，并提交了被告博宏公司于2014年1月20日为原告出具的编号为00XXXXX的收据，收据上加盖了“重庆市博宏城市建设开发有限公司财务专用章50023910XXXXX”并有博宏公司财务人员李姓员工的签字，收款事由载明“博宏大众家园X区X栋11-6房款”。被告博宏公司认为，博宏公司的该枚编号为50023910XXXXX的财务专用章，在2011年10月14日已经更换缴销、停止使用，原告提交的该购房款收据是在2014年1月20日出具的，是虚假的，其在（2017）渝0114民初8126号一案中提供了重庆市黔江区公安局印章缴销原因及结果之证据予以证明，重庆市黔江区公安局的该证据显示，被告博宏公司的该枚编号为50023910XXXXX的“重庆市博宏城市建设开发有限公司财务专用章”，因印章损坏，已于2011年10月14日更换缴销。周激庭审中陈述其并未将购房款交给博宏公司。 另查明，涉案房屋仅于2014年1月17日进行了网签，没有提交资料，未在国土房管部门办理产权登记备案，未取得登记备案受理单。该涉案房屋所在的博宏大众家园X区一期工程项目已进行竣工验收登记备案，涉案房屋未实际交付给原告沈朝志。同时，涉案房屋从2014年11月6日起已先后被重庆市第五中级人民法院、四川省广安市公安局、重庆市黔江区人民法院、重庆市第一中级人民法院等多家单位轮候查封，现已被重庆市第五中级人民法院司法拍卖。 沈朝志提交的重庆市第五中级人民法院（2019）渝05执异75号执行裁定书本院查明中载明，沈朝志与被告博宏公司于2014年1月17日签订八份《重庆市商品房买卖合同》，沈朝志向博宏公司购买位于博宏大众家园X区X栋7-1、7-6、8-2、9-2、9-5、9-6、11-5、11-6八套房屋。原告在本案庭审中陈述该八套房屋为其与周激、隆康公司之间的借款用来以房抵债的房屋，本案中的11-6号房屋为其中一套。原告沈朝志曾于2016年就上述八套房屋中的11-5号房屋将博宏公司诉至本院，要求确认合同合法有效、进行竣工验收备案登记并交付房屋。本院于2016年8月25日作出驳回其诉讼请求的（2016）渝0114民初3077号民事判决，沈朝志不服，向重庆市第四中级人民法院提起上诉，该院于2016年12月26日作出（2016）渝04民终1658号民事裁定书，发回重审。重审案件本院立案后，依法追加周激及隆康公司为被告，于2018年4月28日作出（2017）渝0114民初8126号民事判决书，驳回沈朝志的诉讼请求。沈朝志不服，再次上诉，重庆市第四中级人民法院于2018年11月1日作出（2018）渝04民终952号民事判决书，撤销本院作出的（2017）渝0114民初8126号民事判决，确认沈朝志与博宏公司签订的《重庆市商品房买卖合同》及附件有效，驳回沈朝志的其他诉讼请求。后沈朝志向重庆市高级人民法院申请再审，该院于2019年9月17日作出（2019）渝民申1264号民事裁定书，载明沈朝志主张该案存在以房抵债的事实，而博宏公司对此予以否认，沈朝志应对该事实承担举证责任，在该案一、二审中，沈朝志举示的证据不足以证明该事实的存在，应承担举证不能的法律后果，驳回了沈朝志的再审申请。 本案诉讼中，沈朝志提出司法鉴定申请，要求对其提交的编号为00XXXXX的收据上的博宏公司财务章的真实性及形成时间、收据上的李姓人员签字进行鉴定。 本院认为，沈朝志与博宏公司签订的《重庆市商品房预售合同》及其附件，有双方当事人签名盖章，合同内容明确具体，系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，故该合同合法有效。现因涉案房屋已被重庆市第五中级人民法院司法拍卖，合同目的不能实现，沈朝志要求解除合同，博宏公司认为合同未实际履行，亦同意解除合同，本院予以确认。关于沈朝志要求博宏公司在合同解除后返还购房款的问题，依据《重庆市商品房买卖合同》沈朝志必须在签订《商品房买卖合同》时付该商品房总房款570024元给博宏公司。沈朝志为证明其已向博宏公司交付了前述约定的购房款570024元，举示了编号为00XXXXX的收据以及周激、隆康公司于2013年10月30日向沈朝志出具收条，其主张编号为00XXXXX的收据载明的购房款系由周激、隆康公司出具的收条中所涉的借款转化而来，而博宏公司出具了证据证明该收据上加盖的博宏公司财务专用章在出具合同之前就已进行了缴销，沈朝志及周激均认可其未另外向博宏公司支付购房款，据此，沈朝志仅凭其举示的收条和收据不能达到其已按合同约定支付了购房款的证明目的，也不足以证明博宏公司知晓或同意以房抵债的事实，应承担举证不能的不利后果，本院在此情况下只能认定沈朝志未按约向博宏公司支付购房款570024元，故对沈朝志请求博宏公司返还购房款的诉讼请求不予支持。关于沈朝志主张博宏公司向其赔偿违约金的诉讼请求问题，因沈朝志未按约履行向博宏公司支付购房款的主合同义务，该义务为先行义务，故其该项诉讼请求亦不能成立，本院不予支持。至于博宏公司抗辩一事不再理的问题，因本案与沈朝志于2016年5月17日提起诉讼的标的与诉讼请求均不相同，故原告提起本案诉讼并不构成重复诉讼。关于沈朝志提出对收据上的博宏公司财务章及李姓人员签字进行鉴定的问题，因沈朝志及周激均认可未向博宏公司另行支付购房款，故其鉴定申请已无必要，不予准许。 关于隆康公司的责任承担问题，虽然隆康公司的法定代表人周激在庭审中对原告请求解除《重庆市商品房买卖合同》及返还购房款的请求均无异议，但由于原告在本案中是要求博宏公司返还购房款及承担违约金，隆康公司承担清偿连带责任，而本院已驳回其对博宏公司返还购房款及承担违约金的诉讼请求，隆康公司也已无承担连带责任的基础，加之沈朝志、周激、隆康公司三方在2013年10月30日的收条中约定了借款转房款，同时约定了如违约按原2013年1月22日借条执行，故其可按照三方的约定就以房抵债履行不能另行向周激及隆康公司主张权利。故对本案中原告要求隆康公司承担连带清偿责任的请求一并予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下: 一、解除原告沈朝志与被告重庆市博宏城市建设开发有限公司于2014年1月17日签订的《重庆市商品房买卖合同》（合同编号QJDZXXXXX）及附件； 二、驳回原告沈朝志其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9500元，减半收取计4750元，由原告沈朝志负担4710元，被告重庆市博宏城市建设开发有限公司负担40元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。 审判员 罗 帆 二〇一九年十二月三十一日 书记员 帅卫华