西安铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）陕 7102 行初3074号 原告卢长林，男，1956年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市高新区XX街XX店XX村XX街XX号。委托代理人姬骏，陕西信予心律师事务所律师。被告西安市城市管理和综合执法局。住所地西安市XX城XX路XX号。负责人李平伟，局长。委托代理人张海强，该单位工作人员委托代理人夏青，陕西洪振律师事务所律师。原告卢长林诉被告西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管局）城建行政处罚一案，于2019年9月10日向本院提起行政诉讼。本院立案后向被告市城管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭审理了本案。原告卢长林及委托代理人姬骏，被告市城管局的委托代理人张海强、夏青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告市城管局于2019年3月18日作出西城管执罚字高新04（2019）第1044号《行政处罚决定书》。原告卢长林诉称，原告系西安市高新区XX街XX村土生土长的村民，1956年出生在本村，XX村XX基地，原告一直生活并居住在XX店XX村XX街，同时承包10亩果园及5亩口粮地，一直维持生活至2000年。2000年，因国家发展高新区，将原告居住的村组整村拆迁。在拆迁前，原告作为村民代表参与镇政府及拆迁机构的谈判。双方达成一致，原告等村民在本人新分得的宅基地上可以加盖房屋，以弥补失去土地的损失。后原告的老宅基地被依法征迁，2002年原告等村民被重新安置至新址。原告按建造成本价购得涉案的本院房屋，并陆续与本村其他村民一起在自己的宅基地上加盖房屋，用以出租以维持生计。被告在《行政处罚决定书》中引用的《中华人民共和国XX乡规划法》于2008年施行，《西安市XX乡规划条例》于2010年7月15日起施行。上述法律法规均晚于原告建造房屋的时间。房屋建造时并无规定必须申请乡村建设规划许可，此后的十余年间，被告及相关XX乡建设行政部门也没有要求原告补办任何手续，被告径直作出上述处罚决定的行为完全不顾农民生计，机械适用法律一刀切，不应得到法院的支持。原告请求法院：1.依法撤销被告出具的西城管执罚字高新04[2019]第1044号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费用由被告承担。原告提交照片4张，证明原告邻村的村民宅基地上的房屋是三层，被告行政处罚决定书对原告的二层房屋认定是违法建筑没有法律依据。被告在作出行政行为时应当客观地调查事实。被告市城管局辩称：一、原告未经审批所建房屋属于违法建筑物。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”之规定，原告的建设行为需要经规划部门审批，且应依法获得《建设工程规划许可证》等相关规划审批手续。涉案建筑物依据西安市规划局高新分局出具的西高规函（2019）79号《关于兴隆街道邓店村内违法建设认定的函》，其并未取得任何规划建设审批手续，因此，原告所建房屋应依法被认定为违法建筑物。二、被告具有合法的执法权。根据《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》（国办发〔2000〕63号）“…在城市管理领域可以集中行使的行政处罚权，主要包括：㈠市容环境卫生管理、规划管理、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理等方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权……”《城市管理执法办法》（中华人民共和国住房和XX乡建设部令第34号）第八条“城市管理执法的行政处罚权范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房XX乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权…”《西安市城市管理相对集中行政处罚暂行办法》（市政发[2005]70号）第十二条“未经城市规划行政管理部门许可，擅自建设的建筑物、构筑物和外立面装修，由区城市管理综合行政执法部门依照《中华人民共和国城市规划法》、《西安市城市建设规划管理办法》等有关法律、法规和规章予以处罚。城市规划行政管理部门应当密切配合。”《西安市XX乡规划条例》第六十八条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。”《西安市人民政府关于印发市级部门行政职权目录的通知》（市政发〔2016〕27号）第1052项“对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为；未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设的、临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的行为的处罚由市城管局”履行处罚权的等相关规定，被告是拥有合法的执法权的。三、本案西城管执罚字高新04[2019]第1044号行政处罚决定书，认定事实清楚，适用法律正确，处罚程序合法。2019年3月，被告接到西安市规划局高新分局移交的《关于兴隆街道邓店村内违法建设认定的函》，该函明确认定：位于韦斗路以南、西太路以东的邓店村内存在275户加建的情况（两层以上不含两层为违法加建），因未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设，且属于无法采取改正措施消除影响的，请被告予以拆除。后经被告核查，情况属实。据此，被告对现场进行勘验，制作了《现场勘验笔录》，于2019年3月15日向原告送达了《行政处罚预先告知书》，要求原告限期自行拆除违法建筑物，并告知了原告依法享有陈述和申辩的权利。在原告拒绝履行的情况下，被告于2019年3月18日向原告下发了《行政处罚决定书》，责令原告限期自行拆除违法建筑物，并告知了原告依法享有复议和诉讼的权利。被告在上述执法过程中，因原告拒绝配合，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，被告将相关法律文书留置于原告的住所，并采取了拍照、记录等方式记录了送达过程，整个文书的送达过程并未违反前述法律的规定，送达程序合法有效，全部法律文书的送达均应合法有效。综上，原告的建设行为并未取得任何审批手续，属于违建，被告作出的西城管罚字高新04[2019]第1044号处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法有效，原告诉请缺乏事实和法律依据，法院应依法驳回原告的全部诉讼请求，以维护社会的公平和稳定。被告市城管局提交以下证据：第一组证据：1.《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》，2.《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》市规发（2017）50号，3.《西安市人民政府关于印发市级部门行政职权目录的通知》（市政发(2016)27号）（节选）。证明被告具有对“未取得建设工程规划许可证违法建设行为”的合法执法权。第二组证据：4.《关于兴隆街道邓店村内违法建设认定的函》，5.现场勘验笔录等情况，6.违建现状照片。证明西安市规划局高新分局已查证确认原告的房屋行为未经任何审批，且经被告核实原告未经规划审批建设房屋情况属实，事实清楚，证据确凿。原告该违法行为已违法了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，被告根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条，对原告作出了的处罚决定完全合法有据。第三组：7.行政处罚预先告知书及送达回证、照片，8.行政处罚决定书及送达回证、照片，9.催告通知书及送达回证、照片。证明被告向原告的送达及相关程序合法有效，被告违法事实确凿，证据充分，使用法律正确，法院应依法予以维持。经庭审质证，原告对被告提交的第一组证据真实性认可，证明目的不认可，认为被告不具有相应职责。第二组证据真实性、证明目的不认可，认为违法建筑的面积认定不一致，且认定单位也有异议，查处面积不清楚，被告作出行政处罚事实不清。第三组证据真实性认可，证明目的不认可，被告对原告留取的拆除违法建筑的时间只有一天，目的存疑。被告对原告证据真实性、证明目的不认可，照片中无法说明原告的证明目的，与本案无关。本院对上述证据认证如下:被告提交本院的全部证据真实性予以确认，证明目的不予确认。原告提交本院的证据客观真实、来源合法，与本案具有关联性，予以确认。经审理查明，2019年3月14日，西安市规划局高新分局作出西高规函（2019）79号《西安市规划局高新分局关于兴隆街道邓店村内违法建设认定的函》，“……位于韦斗路以南、西太路以东的邓店村内存在275户加建的情况（两层以上不含两层为违法加建），总建筑面积约140244㎡”“未取得建设工程规划许可证进行建设；违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第四十条之规定，属于违法建设。”“该情况属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除。XX街道XX村内违法建设统计表。本案原告卢长林列在表内第30项，即：西一3排6号，2层以上不含2层。2019年3月15日，被告市城管局执法人员对涉案建筑进行了现场勘验，制作了勘验图和现场勘验笔录，并于同日作出西城管执告字高新04[2019]第1044号《行政处罚预先告知书》。2019年3月18日，被告作出西城管执罚字高新04[2019]第1044号《行政处罚决定书》，责令原告于决定书下达之日起一日内自行拆除违法建筑物。本院认为，《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。市规发[2017] 50号《西安市规划局 西安市城市管理局 关于违法建设查处职责分工的通知》也根据《西安市XX乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告认定意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。地方性法规已经授权城市管理部门行使相应行政职权，故被告市城管局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。在本案中，原、被告双方虽未对被诉责令限期拆除的性质产生分歧，但人民法院在审理行政案件的过程中有必要将该行政行为的性质厘清，以便正确适用法律。国务院法制办公室在《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）和《对陕西省人民政府法制办公室“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示>的复函》（国法秘研函[2012]665号）中均明确指出:“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”同时，《中华人民共和国行政处罚法》和原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第三条规定的行政处罚也仅包括警告、罚款、没收违法所得、行政拘留、没收违法所得、没收非法财物、没收违法建筑物、构筑物和其他设施、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产、停业、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、吊销资质证书、吊销职业资格证书和其他许可证、执照等，不包括责令限期拆除，因此责令限期拆除不属于行政处罚而是行政决定。关于涉案强制拆除决定的合法性。行政法的基本原则包含合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、高效便民原则、诚实守信原则和权责统一原则。其中合理行政原则，包括以下三个内容：同等情况同等对待、考虑相关因素、符合比例原则。本案中，西安市规划局高新分局在《西安市规划局高新分局关于兴隆街道邓店村内违法建设认定的函》中所列附表共含275户，对其中240户的违建范围认定为2层以上不含2层，对另外35户的违建范围则认定为3层以上不含3层。同时在庭审中，XX村XX房XX层。至此，行政机关即应对上述240户违建范围的认定，承担更高的举证责任，即证明上述240户存在与其他35户不同的违法行为或情节。被告市城管局未能就上述问题举证证明，应由其承担举证不能的不利后果。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（六）项之规定，判决如下：撤销被告西安市城市管理和综合执法局于2019年3月18日作出的西城管执罚字高新04（2019）第1044号《行政处罚决定书》。本案受理费50元，由被告西安市城市管理和综合执法局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。    审 判 长  翟汉卿人民陪审员  张亚美人民陪审员  孙玉革 二○一九年十二月二十六日 书  记  员    卢晓蕊         附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条  行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的；(二)适用法律、法规错误的；(三)违反法定程序的；(四)超越职权的；(五)滥用职权的；(六)明显不当的。 1