辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽行终664号上诉人（一审原告）：大连市中山区人民政府，住所地大连市中山区一德街83号。法定代表人：曲寿巍，该区政府区长。委托诉讼代理人：蔡宝银，辽宁阳光律师事务所律师。上诉人（一审第三人）：白玉珍，女，1941年4月20日出生，汉族，住址大连市中山区。委托诉讼代理人：李洋，北京大成（大连）律师事务所律师。上诉人（一审第三人）：杨向东，男，1971年11月5日出生，汉族，住址大连市中山区。被上诉人（一审被告）：大连市中山区城市广场小区第一届业主委员会，住所地大连市中山区城市广场。负责人:王萍，该业委会主任。委托诉讼代理人:宋慧芳，辽宁海星律师事务所律师。委托诉讼代理人:唐建民，男，1943年7月7日出生，汉族，住址大连市中山区。一审第三人：王振国，男，1974年9月22日出生，汉族，住址大连市中山区。大连市中山区城市广场小区第一届业主委员会诉大连市中山区人民政府行政复议决定一案，不服大连市中级人民法院（2017）辽02行初218号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，并对各方当事人进行了询问。上诉人中山区政府的委托诉讼代理人蔡宝银，上诉人白玉珍的委托诉讼代理人李洋，被上诉人广场小区业委会的委托诉讼代理人宋慧芳、唐建民到庭参加询问。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2016年9月19日，城市广场业主委员会筹备小组第一次会议在大连市中山区青泥洼桥办事处会议室召开，会议选举产生了由大连市中山区青泥洼桥办事处、大连市中山区青泥洼桥青泥居民委员会的工作人员和城市广场的部分业主组成的筹备小组，并确定了城市广场业主委员会候选人的人数、制定了《管理规约》和《业主大会议事规则》草案。2016年10月25日，大连市中山区青泥洼桥青泥居民委员会对上述内容进行了公告。2016年11月17日，城市广场业主委员会筹备小组第二次会议在大连市中山区青泥洼桥青泥居民委员会办公室召开，大连市中山区青泥洼桥办事处、大连市中山区青泥洼桥青泥居民委员会的工作人员和城市广场的部分业主参加，会议对业主委员会委员的选举条件形成决议。2016年11月24日，大连市中山区青泥洼桥青泥居民委员会对上述内容进行了公告。2017年5月18日，大连市中山区青泥洼桥青泥居民委员会发布《城市广场业主大会会议公告》，主要内容为：2017年5月12日下午3点，在青泥洼桥××会议室召开城市广场业主委员会筹备小组第四次会议，街道、社区、业主代表及业主法律顾问参加会议。会议决定于2017年5月22日至2017年6月2日进行城市广场业主委员会委员投票，以及《城市广场管理规约》、《城市广场业主大会议事规则》投票，请全体业主届时家中留人，准备参与投票。业主因故不能参加城市广场业主委员会换届会议的，可以书面委托代理人参加，委托书在城市广场2602室领取。逾期不参加投票及弃权的业主的投票数计入已表决的多数票数。投票方式分为三种：投票箱投票、入户走访、电话访问。投票时间：2017年5月22日至2017年6月5日。2017年7月3日，大连市中山区青泥洼桥青泥居民委员会发布《城市广场小区（大厦）业主大会决议公告》。主要内容为：2017年5月22日至2017年6月5日以书面征求、电话咨询形式召开了城市广场业主大会会议，就《管理公约》、《议事规则》、《选举业委会候选人》等事项进行了表决。2017年7月1日，在青泥洼桥（社区）监督指导下，经现场唱票表决如下：小区总投票权数214票，总建筑面积74049.46平方米。表决项一：同意204票，占总投票数的95.3%；同意票数合计建筑面积59918.35平方米，占小区总建筑面积80.9%。表决项二：同意204票，占总投票数的95.3%；同意票数合计建筑面积59918.35平方米，占小区总建筑面积80.9%。表决项三：同意204票，占总投票数的95.3%；同意票数合计建筑面积59918.35平方米，占小区总建筑面积80.9%。以上表决事项同意结果符合《物业管理条例》、《物权法》规定要求，本次业主大会通过如下事项：1、选举业委会成员；2、确定《管理规约》；3、确定《议事规则》。而据选票统计表显示，赞同票的票数为148票，建筑面积为15768.27平方米；反对票的票数为7票，建筑面积为1675.69平方米；弃权票的票数为3票，建筑面积为289.35平方米；逾期未投票的票数为56票，建筑面积为44150.08平方米。第三人白玉珍、杨向东、王振国等三人均属于逾期未投票的业主。2017年8月9日，大连市中山区青泥洼桥办事处作出《业主委员会备案通知书》，对大连市中山区城市广场小区第一届业主委员会予以备案。第三人白玉珍、杨向东、王振国认为城市广场业主委员会的成立不合法，于2017年8月31日向大连市中山区人民政府提出行政复议申请，经补正材料后，中山区政府于2017年9月11日立案审理，于2017年11月9日决定延长审理期限30日。在审理过程中，中山区政府未通知城市广场业主委员会作为行政复议第三人参加行政复议，并于2017年12月7日作出大中政行复字[2017]8号《行政复议决定书》，撤销大连市中山区青泥街道办事处为城市广场业主委员会委员的备案。另查明，大连市中山区青泥洼桥街道办事处系中山区政府的派出机关。一审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》第十五条第一款规定：“对本法第十二条、第十三条、第十四条规定以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服的，按照下列规定申请行政复议：（一）对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议；…”据此，中山区政府具有根据第三人的申请，针对其辖区内的派出机关大连市中山区青泥洼桥办事处的备案行为作出被诉行政复议决定的行政职权。被诉复议决定作出时适用的《物业管理条例》（2016年2月6日修订，下同）第九条第一款规定：“一个物业管理区域成立一个业主大会。”第十条规定：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”第十二条规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。…业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。…”被诉复议决定作出时适用的修订前的《大连市实施〈物业管理条例〉办法》（大连市人民政府令第105号，下同）第九条规定：“同一个物业管理区域内的业主应当依法成立一个业主大会。”第十一条规定：“业主大会筹备组履行下列职责：（一）确定会议召开的时间、地点、形式和内容；（二）参照市房地产行政主管部门制订的示范文本，拟定业主大会议事规则草案和管理规约草案；（三）确认业主身份，核定业主的投票权数；（四）拟定业主委员会委员候选人产生办法，组织推荐业主委员会候选人；（五）做好会议的其他准备工作。前款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第（四）项规定的事项，应当在会议召开十五日前，在物业管理区域内书面公告。”根据上述规定可知，经依法成立的业主大会筹备组具有组织实施业主大会召开准备工作的职责，其作出的依法公告的相关事项对物业管理区域内的全体业主具有约束力。本案中，城市广场业主委员会筹备小组于2017年5月确定并公告了业主委员会委员、管理规约和业主大会议事规则的投票办法，其中规定“逾期不参加投票及弃权的业主的投票数计入已表决的多数票数。”对此，该院认为，从其公告内容可知，案涉城市广场业主大会采取投票箱投票、入户走访、电话访问等征求意见的方式召开，对逾期不参加投票及弃权的业主规定了其投票数计入已表决的多数票数的参加方式。城市广场业主委员会筹备组依职责作出的经公告的该项规定有利于保证小区业主积极参加此次会议，充分表达其真实意愿，既不违反法律、法规的强制性规定，又符合《物业管理条例》和《大连市实施〈物业管理条例〉办法》关于物业管理区域应当依法成立业主大会的立法精神，并无不妥。案涉城市广场业主大会根据前述参加会议方式计算出来的投票结果，符合《物业管理条例》和《大连市实施〈物业管理条例〉办法》关于“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的规定，亦无不当。中山区政府关于不符合《物业管理条例》和《大连市实施〈物业管理条例〉办法》对专有面积和业主人数双过半的要求，选举主体不适格，不能认定同意成立业主委员会意见合法有效的主张，系对相关法律规定的错误理解，该院对此不予采纳。《中华人民共和国行政复议法》第十条第三款规定：“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条规定：“行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。…第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理。”据此，诚如中山区政府所述，是否通知与被审查的行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织参加行政复议，并非行政复议机关履行行政复议职责的法定必经程序。但根据正当程序原则，复议机关应当充分保障因其复议决定的作出而权益受损者的陈述申辩机会。本案中，中山区政府作出的被诉复议决定直接对城市广场业主委员会委员的权益产生不利影响，但中山区政府未给予其陈述申辩的权利，有悖正当程序原则，构成程序违法。综上，中山区政府作出的被诉复议决定，适用法律错误，程序违法，应予撤销。鉴于本案系第三人提出的复议申请，故应同时判决中山区政府重新作出行政复议决定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（三）项之规定，判决：一、撤销被告大连市中山区人民政府于2017年12月7日作出的大中政行复字[2017]8号《行政复议决定书》；二、被告大连市中山区人民政府于本判决发生法律效力之日起六十日内针对第三人白玉珍、杨向东、王振国的复议申请重新作出行政复议决定。案件受理费人民币50元，由被告大连市中山区人民政府负担。中山区政府上诉称，一、一审法院认定“业主大会筹备组…作出的依法公告的相关事项对物业管理区域内的全体业主具有约束力”，并认定“逾期不参加投票及弃权的业主的投票数计入已表决的多数票数”公告内容合法，属于适用法律错误。二、一审法院判定上诉人未通知被上诉人参加行政复议违反法定程序错误。相关法律规定的通知被上诉人作为第三人参加行政复议，只是规定的“可以”，而不是“必须”。上诉人未通知被上诉人参加行政复议并不违反法律规定。故请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。杨向东上诉称，业主大会筹备组无权非法确定业主大会的投票办法，一审判决中认为业主大会筹备组在公告中确定的投票办法对全体业主具有约束力没有法律依据，属于错误适用法律。二、业主大会筹备组在选票中所载的逾期投票视为业主同意的内容没有法律依据，不论业主是否收到该选票，对业主均不产生法律效力。三、业主大会筹备组及作为监督指导部门的大连市中山区青泥街道办事处在业主大会筹备过程中未依法履责，行政复议决定适用法律正确，一审判决未查明事实，对行政复议决定予以撤销属于适用法律错误。故请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。白玉珍上诉意见与杨向东一致。业主委员会答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。本案经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的审查客体为中山区政府作出的大中政行复字[2017]8号《行政复议决定书》，本案的争议焦点为同意选举的业主是否达到“双过半”要求及行政复议程序是否合法。一、关于被诉行政复议决定认定同意选举业主未达到“双过半”要求的问题。大中政行复字[2017]8号《行政复议决定书》撤销青泥洼桥办事处作出的《城市广场小区业主委员会备案》的依据为《物业管理条例》及《大连市实施办法》的相关规定。即《物业管理条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”第十二条第一款规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。”该条第三款：“业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”本案中，城市广场业主委员会筹备小组第四次会议决定：“逾期不参加投票及弃权的业主的投票数计入已表决的多数票数。”并于5月18日由大连市中山区青泥洼桥青泥居民委员会发布《城市广场业主大会会议公告》。对此，《业主大会和业主委员会指导规则》第二十六条第二款规定：“未参与表决的业主，其投票权数是否可以计入已表决的多数票，由管理规约或者业主大会议事规则规定”。这种意思拟制约定，能够解决业主参与度低的现实问题，有一定的正当性，但该意思拟制依法只能由管理规约或议事规则来约定，亦即必须经过全体业主表决、过半数同意，筹备组无权对此进行规定。故在城市广场业主大会管理规定或议事规则未规定或未生效之前，“逾期不参加投票及弃权的业主的投票数计入已表决的多数票数。”这一意思拟制约定不能适用于首次业主大会会议。一审判决认定:“案涉城市广场业主大会根据参加会议方式计算出来的投票结果，符合《物业管理条例》和《大连市实施〈物业管理条例〉办法》关于‘双过半’的规定”不妥，本院予以纠正。上诉人对此上诉理由成立，本院予以支持。二、关于被诉行政复议决定程序是否合法的问题。行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人或者其他组织合法权益的，应当在作出行政行为之前向当事人和利害关系人告知事实，并说明理由，听取公民、法人或者其他组织的意见。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条第一款规定：“行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。”行政管理部门对选举产生的业主委员会依法备案，是对业主委员会合法性的确认，故本案业主委员会与被诉行政复议具有直接利害关系。本案中，中山区人民政府在未通知业主委员会参加行政复议的情形下，撤销了青泥洼桥办事处作出的《城市广场小区业主委员会备案》，未有效保障业主委员会陈述、申辩、知情等行政复议权利，故中山区政府作出的被诉行政复议决定违反了正当程序原则，属于程序违法。一审法院以此为由撤销被诉复议决定并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法可以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山区政府承担。本判决为终审判决。审判长  于长苓审判员  曹丽华审判员  李 明二〇一九年十二月二十七日法官助理尹慧慧书记员赵晓迪(代)