河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5098号上诉人（原审被告）:河南上品建筑工程有限公司。住所地原阳县新城区复康路与民主路交叉口西侧。法定代表人:马国健,执行董事。委托诉讼代理人:曹梦娇,女,1990年3月9日出生,汉族,住郑州市金水区,该公司员工。被上诉人（原审原告）:姚北平,男,1972年6月6日出生,汉族,住临泉县。被上诉人（原审被告）:徐海现,男,1968年4月9日出生,汉族,住登封市。原审被告:河南省上宅置业有限公司。住所地：原阳县城区太行大道与民主路交汇处。法定代表人:李晓飞,总经理。委托诉讼代理人:鲁书娟,女,1985年4月12日出生,汉族,住原阳县,该公司员工。上诉人河南上品建筑工程有限公司（以下简称上品公司）因与被上诉人姚北平、徐海现，原审被告河南省上宅置业有限公司（以下简称上宅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0725民初1314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人上品公司的委托诉讼代理人曹梦娇,被上诉人姚北平、徐海现，原审被告上宅公司的委托诉讼代理人鲁书娟参加了本次诉讼。本案现已审理终结。上诉人上品公司的上诉请求：1、请求依法撤销原审法院作出的(2019)豫0725民初1314号民事判决,或将本案依法进行改判或发回重审；2、依法判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清。1、上诉人上品公司仅与被上诉人徐海现签订了《建设工程施工承包合同书》,双方仅存在挂靠关系,且被上诉人姚北平起诉状已明确认可被上诉人徐海现系借用上诉人公司资质。上诉人上品公司与被上诉人姚北平并无直接的合同关系,也并不知晓被上诉人徐海现、一审被告赵卫涛及其他一审被告与被上诉人姚北平是否存在建筑工程合同关系。另外,上诉人上品公司与被上诉人徐海现签订的《建设工程施工承包合同书》第三部分乙方的权利和义务第三条、第二十二条由此可以明确被上诉人徐海现以个人名义未经过上诉人许可与其他第三方签订的合同,并非上诉人表见代理的意思表示,上诉人更无需对被上诉人徐海现之外的任何单位或个人承担责任。2、上诉人仅根据《建设工程施工承包合同书》对被上诉人徐海现承担权利与义务,且按照双方合同约定,上诉人已按照合同约定履行相关义务,并不存在任何违约行为,有上诉人提交的付款明细及转账凭证为证,上诉人已按节点超额支付被上诉人徐海现关于A地块工程款,不应再对涉案款项承担任何责任。一审法院判决上诉人需在欠付的81886元承担连带责任错误。被上诉人姚北平辩称，一、一审法院认定事实清楚,适用法律正确，上诉人上品公司依法应当对所欠工程款承担连带责任。徐海现承包了上诉人承建的上宅公司原阳上宅的工程项目,然后徐海现将防水工程分包给了被上诉人,由被上诉人带领工人在上诉人工地上施工。徐海现并不具备建筑施工资质,而上诉人将工程交于徐海现施工违反了法律的禁止性规定,上诉人上品公司与徐海现之间的合同均为无效合同,但对被上诉人不应产生任何法律效力。本案中,姚北平已施工完毕且已验收,该项目现已投入使用,姚北平按照约定计算要求支付工程款既有事实依据又有法律依据，一审判决上诉人承担连带支付责任合理合法；二、一审判决上诉人应支付姚北平工程款数额准确。首先,上诉人对其总欠工程款数额不持异议,一审判决书所载明的“付23000元、3000元”均是在总工程款计算过之后,徐海现支付的部分工程款记录,不能证明徐海现付的就是A地块的钱,因此不能从上诉人应连带支付的款项中扣除。本案中,徐海现就原阳工地尚欠151786元未支付,其中涉及A地块的款项为81886元。因此一审法院判决上诉人应支付的款项计算方法正确,数额无误。被上诉人徐海现辩称，涉案工程已停工两年，没有复工。认可一审判决，河南上品公司签订的合同项目实际施工人是我，认可一审判决判决河南上品公司欠付我工程款8万元。原审被告上宅公司辩称，与其公司无关，一审判决正确。姚北平一审的诉讼请求:请求依法判令上品公司支付姚北平工程款179286元及利息(自结算之日按银行同期贷款利率计算至付清之日)暂定为714元,庭审中,姚北平增加诉讼请求,要求上品公司支付工程款189286元。四、原审查明的事实与裁判结果原审查明：2016年3月18日，徐海现承包上品公司承接的上宅公司位于原阳上宅公园世纪A地块工程，工期自2016年1月18日至2017年1月17日，同时也承包有延津的工程。姚北平在徐海现承包施工的主体工程内从事防水包清工施工工程，双方商定单层SBS卷材施工8元/平方米、双层施工为13元/平方米，阳台及卫生间防水施工为25元/平方米。施工完毕后，2016年1月21日经姚北平与徐海现指定的工地负责人赵卫涛结算，总合计工程款为331130元，其中涉及上品公司承接的上宅公司位于原阳上宅公园世纪A地块工程的工程款为33265元。截止到2016年元月以前付款23000元；2016年2月5号原阳付3万元。2017年12月27日，双方对2017年的工程进行了结算，经结算，2017年的工程款为77753元，其中涉及A地块的48621元。另查明，赵卫涛系徐海现的施工技术员。双方少算水之都2个工，计2903元。上宅公司已按付款节点将工程款支付给上品公司。原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，徐海现将其承包的工程中的防水工程交给姚北平施工，截止到2016年1月21日，经结算，扣除已付的工程款，下余工程款71130元未支付。2017年12月27日对2017年的施工工程进行结算，工程款为77753元，再加上少算的水之都工程款2903元，共计151786元工程款未支付，由姚北平提供的与徐海现承包工地负责人赵卫涛的对账清单为证，应予认定。徐海现承包上品公司承接的上宅公司位于原阳上宅公园世纪A地块工程，上品公司无相关证据证实已将A地块的工程款支付完毕，故上品公司应对徐海现欠付的A地块的工程款81886元承担连带支付责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于延津5期两栋楼的卫生间防水工程款，姚北平无相关证据证实该工程款的具体数额，且徐海现不予认可，故对姚北平关于延津方面工程款请求不予支持。徐海现未按时支付工程款，已构成违约，应承担支付利息的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，原审判决：一、徐海现于判决生效后十五日内支付姚北平工程款151786元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2017年12月28日起以151786元为基数计算至徐海现付清之日止；二、上品公司在徐海现欠付的A地块工程款81886元范围内承担连带支付责任；三、驳回姚北平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3900元，由徐海现负担。二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。上诉人上品公司提供了上品公司支付给徐海现关于A地块付款明细一份。被上诉人姚北平质证意见，有异议，该证据与其无关,其为上品公司干活,上品公司应该给工资。上品公司和徐海现之间怎么结算与其无关。被上诉人徐海现认可该明细,但认为上品公司尚欠八万多元工程款。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于上品公司应否在徐海现欠付的A块地工程款81886元范围内承担连带支付责任问题。根据法律规定，工程价款的结算是指施工合同合法有效的前提下发包、承包双方根据合同约定，对合同工程的实施中、终止时、已完工后进行的合同价款计算、调整和确认。按照合同约定和法律规定，发包人的主要合同义务是对竣工验收合格的工程按照合同约定的条款进行决算，并支付价款，在向承包人支付价款后接收工程，而获得工程款是承包人的主要合同权利。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照合同约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程施工合同纠纷案件中，争议最大的是工程价款的结算问题。不仅涉及未付款的确定包括对已付款的认定，更重要的是对工程量、工程造价的确定。无论双方在合同中如何约定工程款的支付方式，包括预付款、进度款、中间结算款、结算款等，在法律上均是发包人应付工程款，应当严格按照合同约定承包人支付，承包人亦有权向发包人主张应付工程款，发包人拒绝支付的，应承担违约责任。依照上述法律规定，对于工程价款的结算应当遵循的计价规则：合同中约定了明确的计价标准的，应当按照约定计价标准进行结算或鉴定。建设工程施工合同认定无效后，发包人应向承包人承担折价补偿责任。如果工程验收合格，折价补偿款的计算可以参照施工合同约定的工程款计价方式计算，因施工合同约定的计价方式符合建筑市场行情，接近建设工程的实际价值。本案中，即便按照上诉人上品公司的主张，徐海现与其是挂靠关系或借用资质关系。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，无论是“挂靠行为”还是转包、违法分包行为等均属于违反建筑法的行为。本案中，被上诉人徐海现承包了上诉人上品公司承接的上宅公司位于原阳县上宅公园世纪A地块工程，双方签订了《建设工程施工合同上》。被上诉人徐海现又将其承包的工程中的防水工程交给被上诉人姚北平施工，经过结算，扣除已付工程款，徐海现尚欠151786元工程款未向姚北平支付，其中涉及A块地工程款项81886元，由于上品公司无相应证据证明已将A块地工程款已向徐海现支付完毕，故应当承担举证不能的不利后果。对于涉及A块地的工程款项81886元，姚北平应当是案涉工程的实际施工人，其本身不齿具备建设工程施工资质而导致合同无效，但其依法有权在一定范围内突破合同相对性向上品公司主张在欠付工程款范围内承担责任。民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。连带责任，由法律规定或当事人约定。连带责任是多人共同责任的一种，是指任何一个责任人都有义务全部承担的民事责任。由于连带责任对责任人苛以较为严格的共同责任，使得责任人处于较为不利的地位，因此对连带责任的适用应当遵循严格的法定原则，即不能通过自由裁量权的行使的方式任意将多人责任关系认定为连带责任，而必须具有充分的法律规定或明确的合同约定作为适用连带责任的前提基础。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。综合以上法律规定，原审判决的连带责任没有法律依据，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人上品公司的上诉请求部分成立，应予支持，但其主张的不欠付工程价款没有充分依据。其在二审中提供的证据不属于新的证据，且无其他证据相互印证，本院依法不予采信，依法应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、维持河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初1314号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分；二、变更河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初1314号民事判决第二项为：“河南上品建筑工程有限公司在徐海现欠付的A地块工程款81886元范围内承担支付责任。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1847元，由河南上品建筑工程有限公司负担1500元，姚北平负担347元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇一九年十二月三十日书记员  李好杰