上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初22303号原告：于某，男，汉族，户籍地上海市普陀区。委托诉讼代理人：蔡雪华，上海恒隆律师事务所律师。被告：中航期货有限公司，住所。法定代表人：汤某，董事长。委托诉讼代理人：姜志敏，北京市映客(深圳)律师事务所律师。原告于某与被告中航期货有限公司(以下简称中航公司)劳动合同纠纷一案，双方均不服上海市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决而分别向本院提起诉讼。本院受理后，以于某为原告，以中航公司为被告，予以合并审理，本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告于某及其委托诉讼代理人蔡雪华、被告中航公司的委托诉讼代理人姜志敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于某向本院提出诉讼请求，要求中航公司支付违法解除劳动合同的赔偿金466,200元。事实和理由，于某于1998年7月进入中航公司工作，入职后双方未签订劳动合同，中航公司自2003年8月起为于某缴纳社保，后自2008年1月10日起双方先后订立了三份劳动合同，第一份劳动合同期限为2008年1月10日至2011年1月9日，约定工作地点在武汉；第二份劳动合同为期限自2011年1月10日起的无固定期限劳动合同，约定工作地点在深圳；最后一份劳动合同因工作地点变更为上海，故重新签订了期限自2015年3月1日起的无固定期限劳动合同，约定于某在IB事业部担任经理，月薪14,000元。2015年7月，中航公司单方面将于某职务降至为部门副职，每月薪酬相应减至10,500元。2016年7月，IB事业部撤销，于某被并入上海营业部，中航公司口头告知于某仍从事原来的IB业务工作，待遇保持不变仍为固定薪酬每月10,500元，且中航公司也一直照此支付于某工资。故于某一直认为自己虽然并非该部门负责人，但亦非普通业务人员，而属于负责人级别。2018年1月中航公司颁布了绩效考核管理办法，于某不适用此办法中关于普通业务人员的考核规定，中航公司也从未对于某进行过考核,一直按每月10,500元标准支付工资。2018年8月，中航公司擅自将于某的工资调整至每月4,000元，直至2019年5月13日，中航公司以于某未达到业务人员考核标准、不能胜任工作为由解除了双方劳动关系。于某已在另案中主张2018年8月至2019年4月30日的工资差额58,500元。于某认为，中航公司系违法解除，于某并不适用考核规定，也无需进行业务考核。2016年7月于某在转入上海营业部之后，曾与上海营业部经理曾某交流工资的问题，曾某当时将其与中航公司综合管理部员工王某的QQ聊天记录转发给于某，并表示虽然于某岗位变更了，但是工资待遇没有变化，不属于业务人员，不计算提成。故中航公司并无证据证明于某存在不能胜任工作的情况。即便不能胜任工作，根据双方劳动合同的约定，公司也应当给予30天的转岗培训，之后仍不胜任的，也要提前三十日或支付一个月工资，方可解除劳动关系，故中航公司的解除程序亦不合法。现要求中航公司按其离职前十二个月即2018年3月至2019年4月期间，按每月11,100元(月固定工资10,500元+月固定餐补600元)、及在本单位工作年限按21个月(1998年7月1日至2019年5月13日)的标准，支付违法解除劳动合同的赔偿金466,200元(11,100元×21个月×2倍)。中航公司辩称，不同意于某的诉讼请求。于某于2003年8月1日进入中航公司工作，在此之前双方并不存在劳动关系。对于于某陈述的劳动合同签订情况无异议，2015年3月1日签订的无固定期限劳动合同确实约定于某为IB事业部经理，月工资14,000元，之后因其职务降至部门副职，工资调整为10,500元，但2016年7月，公司因组织架构调整，撤销了该部门，于某被归入上海营业部，虽仍从事原工作，但系普通业务人员，与其他业务人员一样需要进行业绩考核。2018年1月，中航公司下发经修订的业绩考核管理办法，明确规定业务人员的薪资为底薪加经考核取得的提成。于某自2016年7月转岗后一直没有业绩，但公司考虑到此前于某系负责人岗位，故给予其一段时间的过渡期直至2018年7月，过渡期工资仍按10,500元标准支付。但此后，于某业绩仍为零，故中航公司于2018年8月起将其工资降至每月4,000元，劳动合同确实约定了30天的转岗培训，但转岗培训形式是多样的，中航公司给予于某长达两年的过渡期即为转岗培训期，且已远远超过了三十天，在此情况下，于某仍不能胜任工作，中航公司对其作出解除劳动合同的决定合法有据，并无不当，无需支付赔偿金。如果法院判决支付赔偿金，确认以于某离职前十二个月即2018年3月至2019年4月期间的月均工资为计算标准，确认2018年3月至2018年7月期间月固定收入为11,100元(10,500元+每月600元餐补)，但自2018年8月起的月固定收入应为4,600元(月固定工资4,000元+月固定餐补600元)。另因双方劳动关系系自2003年8月1日起建立，故于某在本单位的工作年限应当按16个月计算(2003年8月1日至2019年5月13日)。于某离职时，公司出具的离职证明误将于某的入职时间填写为1998年7月，实际应为2003年8月，有劳动手册为证。中航公司基于上述主张的事实和理由，向本院提出诉讼请求：无需支付于某解除劳动合同的赔偿金325,500元。同前所述，于某自转岗至上海营业部后需要进行业务考核，工资组成为底薪加提成，考核制度在公司内网都有公示，所有员工均可以查看，也曾口头告知过于某。于某转入上海营业部之后就自然适用该考核制度，但因于某领取的底薪远远超过业务员应得的底薪金额，故于某在转岗后只领取底薪，不再另外拿提成。况且，于某自2016年7月调岗至上海事业部后业绩一直为零，根本没有提成；即便存在业绩，也不拿提成。于某过渡期后，仍无法胜任岗位，中航公司系合法解除，无需支付赔偿金。于某辩称，不同意中航公司的诉请，坚持之前的诉称意见。本院经审理认定事实如下：中航公司于1993年4月7日经工商登记成立,于2014年6月9日名称由“中航期货经纪有限公司”变更为现名称。2008年1月10日，于某与中航期货经纪有限公司签订期限自2008年1月10日至2011年1月9日的劳动合同，约定工作地点在武汉。2011年1月10日，于某与中航期货经纪有限公司签订期限自2011年1月10日起的无固定期限劳动合同，约定工作地点在深圳。2015年3月1日，于某与中航公司签订期限自2015年3月1日起的无固定期限劳动合同，约定工作地点在上海，岗位为IB事业部经理，工资14,000元。合同相关内容为：“八、劳动合同的变更、解除和终止：(三)乙方有下列情形之一的，甲方应提前30日以书面形式通知乙方本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：2、乙方不能胜任工作，经过30天转岗培训，仍不能胜任工作的。”2016年7月4日，中航公司下发《关于撤销IB部的决定》中航期发〔2016〕18号文，相关内容显示：“1、撤销IB部，该部门业务人员按照属地化管理的原则，分别并入上海营业部及南昌营业部管理……5、IB业务统一按照整体方式提成，不计入个人名下。”2016年10月12日，中航公司综合管理部员工王某与公司原上海营业部经理曾某的QQ聊天记录显示：王某表示：“曾总，于某因底薪问题不拿提成的，不计入这个业务岗。”《中航期货有限公司经纪业务薪酬绩效考核管理办法(修订)(201801版)》相关内容显示：“第八条：业务人员月度薪酬结构：底薪+提成。业务人员的底薪按下限不低于当地最低工资标准，上限不超过4000元的标准执行……第十五条：业务部门负责人考核。业务部门负责人不参与个人业务提成或部门的整体业务提成。”中航公司OA系统签阅记录显示于某于2018年2月2日已阅上述管理办法。2018年9月4日，于某发送给中航公司总经理王某2、综合管理部经理钟某某的附件为“关于不同意公司降薪声明”的电子邮件相关内容显示：“……2018年8月底公司在未与本人协商、未有任何书面文件通知的情况下单方面将本人岗位工资降为4000元/月(税前)。本人认为此项变动属于劳动合同内容的重要变更……本人根据劳动法相关规定不同意公司单方面降低本人工资的行为，希望公司能继续按原先合同约定履约执行。”于某2015年10月至2019年3月工资详单显示：2015年10月至2018年7月，于某的月薪均为10,500元，自2018年8至2019年3月则均为4,000元。上述期间每月固定有600元的午餐补贴。2019年5月13日，中航公司出具《辞退通知》，相关内容显示为：“根据本公司与您签订的劳动合同第八条第(三)款第2点的规定，决定与您解除劳动合同、终止劳动关系。请您于2019年5月13日离开本公司。”2019年5月13日，中航公司出具《员工离职证明》，相关内容显示为：“兹有我公司员工于某同志……自1998年7月入职，在我公司上海营业部从事业务岗工作，至2019年5月13日因业绩长期未达标，经公司慎重考虑予以辞职，已办理交接手续，该同志在职间无不良表现。”于某《劳动手册》显示合同起止时间为2003年8月1日至2019年5月13日。2019年4月25日，于某向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中航公司支付2018年8月1日至2019年4月30日的工资差额58,500元。2019年6月25日，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲(2018)办字第1570号仲裁裁决：中航公司应在裁决生效之日起七日内支付于某2018年8月1日至2019年4月30日的工资差额58,500元。中航公司对此不服,起诉至本院,由本院另案处理,案号为(2019)沪0104民初20389号一案。2019年5月16日，于某向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中航公司支付解除劳动合同的赔偿金42个月工资483,672元。2019年7月16日，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲(2018)办字第1808号仲裁裁决：一、中航公司于裁决生效之日起七日内支付于某解除劳动合同的赔偿金325,500元；二、对于某的其他请求不予支持。于某、中航公司均不服该裁决，先后向本院提起诉讼，即为本案。上述事实，除双方当事人一致的陈述外，另有企业工商登记信息、劳动合同、《关于撤销IB部的决定》、QQ聊天记录、《中航期货有限公司经纪业务薪酬绩效考核管理办法(修订)(201801版)》及OA系统签阅记录、电子邮件、工资详单、《辞退通知》、《员工离职证明》、《劳动手册》等证据证明，并经庭审质证，本院予以确认。庭审中，双方确认一致中航公司的解除理由为业绩不达标。于某主张，关于入职时间，中航公司出具的《员工离职证明》上已明确写明其自1998年7月入职，上有中航公司的盖章为证。因2001年才开始实行劳动手册制度，之前的工作情况并无登记，故《劳动手册》上没有相关记录。另，虽然1998年7月至2003年8月期间双方没有签订书面劳动合同，但1999年4月，于某曾以中航公司员工的身份参加了上海期货交易所的培训，并在2000年5月培训合格后取得了期货从业人员资格，当时参加培训时，中航公司作为用人单位出具了授权证明，为此向本院申请调查令，并于庭后提供了由上海期货交易所于2019年11月15日出具的《说明》一份，该《说明》由上海期货交易所法律合规部出具，相关内容包括：1、《99第一届交易员培训名录(4.26-4.28)》，其中序号070显示：会员简称：“中航期货”、姓名：“于某”；2、《上海期货交易所1999年度文明出市代表名单》，其中序号26显示：会员简称：“中航期货”、姓名：“于某”，并提供原件予以核对。中航公司认为《员工离职证明》上于某的入职时间系工作人员填写笔误，于某的用工时间应当以《劳动手册》为准。中航公司对上述《99第一届交易员培训名录(4.26-4.28)》(以下简称《名录》)及《上海期货交易所1999年度文明出市代表名单》(以下简称《名单》)表示：真实性同意由法院核对原件后认定；即便是真实的，但于某并无证据证明双方劳动关系系自1999年开始建立，也无证据证明该劳动关系持续到2003年8月；且于某也未提供其在参加上海期货交易所培训或申领证书时有过中航公司加盖公章或确认的书面材料；上述证据只能说明当时期货市场管理的无序状况，是上海期货交易所当时管理不规范、资料审核不严格所致，并不能由此证明双方之间存在劳动关系，更无法据此判断于某当时属于中航公司的员工。关于工资标准，于某主张转入上海营业部后，中航公司并未告知过具体职务和岗位，虽然自己不是部门负责人，但薪酬、工作内容和性质都没有改变，每月10,500元的标准还是部门负责人的待遇。中航公司直至2008年8月才告知于某根据绩效考核管理办法其薪酬降至每月4,000元。于某对此不服，于9月提出异议，但公司并未回复。对此，中航公司坚持认为虽然转岗后没有告知于某具体职务和岗位，但既然不是部门负责人，就应当属于一般业务员，于某自然适用绩效考核管理制度。而于某在长达近两年的过渡期内业绩一直为零。为此提供2018年度经营业绩表、及公司业务系统中2018年至2019年经纪人客户业绩查询表截屏打印件，均显示于某的业绩为零。于某对此不予认可，认为系中航公司自行制作。本院认为，中航公司解除与于某劳动合同的理由为业绩不达标，现双方一致确认于某于2016年7月经岗位调整至上海营业部并仍从事原工作，于某主张中航公司从未告知过变更后的岗位，也未告知过需进行绩效考核，调岗后的薪酬也一直是按部门负责人的标准即每月10,500元发放，自己并不适用考核制度。中航公司确认于某调岗后工资金额未变，但其绩效考核一直为零，公司之所以没有改变工资标准，系给予其过渡期，过渡期结束后仍不达标，理应根据规章制度解除合同。中航公司主张于某自2016年7月调岗至上海营业部起就已经是普通业务员，自然应当适用绩效考核制度，但未能就此提供证据予以证明，于某对此亦予以否认。根据于某2015年10月至2018年7月的工资详单可见，中航公司对于某不论是2016年7月岗位调整前后的劳动报酬，还是2018年1月绩效考核管理办法发布前后的劳动报酬，一直按月薪10,500元的固定标准发放并长达2年之久，这与中航公司关于对于某进行绩效考核且其业绩一直为零的主张相违背，亦与中航公司《薪酬绩效考核管理办法》中关于“业务人员的底薪上限不超过4000元的标准执行”的规定不符，可见，于某并不适用该绩效考核管理办法，亦不属于办法中规定的业务人员。中航公司对此解释为过渡期，该解释并无相应证据予以证明，亦不符常理。于某基于自己在上海营业部从事原工作，且实际薪酬标准固定不变的事实，有理由认为自己固定每月薪酬为10,500元，不享受提成，也无需进行业务绩效或其他考核，而中航公司综合管理部员工王某与公司原上海营业部经理曾某于2016年10月12日的QQ聊天记录也印证了于某的该项主张。故，现并无证据证明于某适用中航公司《薪酬绩效考核管理办法》，也无证据证明中航公司曾对于某进行过考核，中航公司以于某绩效不达标为由解除双方劳动合同，无事实及法律依据，应向于某支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的计算标准，中航公司称于某系自2003年8月进入中航公司，之前双方之间并不存在劳动关系，于某则主张自1998年7月就已进入中航公司工作。因于某提交了上海期货交易所出具的《名录》及《名单》的证据原件，故本院对证据的真实性予以确认。从上述证据可见，于某确系以“中航期货”员工的身份在1999年4月参加了上海期货交易所组织的培训，同时结合中航公司于2019年5月13日出具的《员工离职证明》上显示的“于某自1998年7月入职”的描述，可以印证于某于1998年7月与中航公司建立劳动关系的主张，故本院认定双方劳动关系自1998年7月起建立。于某在本单位的工作年限应自1998年7月起算至2019年5月，即按21个月的标准计算。中航公司主张《名录》及《名单》系当时期货市场管理无序、上海期货交易所管理不规范、资料审核不严格所致，而《员工离职证明》上系工作人员填写笔误所致，这些主张既无证据证明，亦带有随意性，本院对此不予采信。关于离职前十二个月平均工资的计算，现双方对于每月固定600元餐补的事实无异议，亦有工资详单予以证明，本院对此予以确认。关于月固定工资部分，同前所述，本院认定于某不适用中航公司的《薪酬绩效考核管理办法》，每月固定薪酬10,500元。中航公司未能提供证据证明于某在2018年8月的岗位及具体工作内容与之前发生变化而导致需要调整工资标准，其自2018年8月起将于某的薪资标准从10,500元降至4,000元，无事实及合同依据。于某主张赔偿金的计算标准应按月收入10,500元计，于法无悖，本院予以采纳。综上，于某要求中航公司按月固定薪资10,500元、餐补600元、及在本单位工作年限为21个月的标准支付违法解除劳动合同的赔偿金466,200元，于法无悖，本院予以支持。中航公司要求不支付于某解除劳动合同赔偿金325,500元的诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条判决如下：中航期货有限公司应于本判决生效之日起七日内支付于某违法解除劳动合同赔偿金466,200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 王仪蔚二〇一九年十二月四日法官助理 邝 蕴书 记 员 顾祎君附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。