陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕03民初64号 原告：武保财，男，1956年11月5日生，住陕西省宝鸡市渭滨区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：朱红强，陕西永佳律师事务所律师。 被告：陕西粤吉实业有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX7674。 法定代表人:赵超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄侃祥，陕西西虢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨婉莉，陕西西虢律师事务所律师。 被告：卢建羽，男，1974年10月18日生，住陕西省宝鸡市，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：黄侃祥，陕西西虢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡胜军，陕西蔡胜军律师事务所律师。 被告：刘玉兰，女，1981年7月10日生，住陕西省宝鸡市，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：黄侃祥，陕西西虢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡胜军，陕西蔡胜军律师事务所律师。 被告：赵国凯，男，1977年7月26日生，住陕西省宝鸡市金台区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：陈德胜，陕西新纪律师事务所律师。 被告：严萍莉，女，1979年10月23日生，住陕西省宝鸡市金台区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：黄侃祥，陕西西虢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡胜军，陕西蔡胜军律师事务所律师。 原告武保财与被告陕西粤吉实业有限公司、卢建羽、刘玉兰、赵国凯、严萍莉民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告武保财及其委托诉讼代理人朱红强，被告陕西粤吉实业有限公司委托诉讼代理人黄侃祥，杨婉莉；卢建羽及委托诉讼代理人黄侃祥，蔡胜军；刘玉兰及委托诉讼代理人黄侃祥，蔡胜军；赵国凯及委托诉讼代理人陈德胜；严萍莉及委托诉讼代理人黄侃祥，蔡胜军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告武保财向本院提出诉讼请求：1、要求五被告清偿其借款本金16700000元并按照月息2%支付利息直到款清之日（暂计算至2018年4月10日为11882266.67元）；2、确认原告对被告所提供的抵押物的优先受偿权；3、本案诉讼费用由五被告共同承担。事实与理由：从2012年7月开始，被告卢建羽、刘玉兰、赵国凯、严萍莉以其经营的陕西粤吉实业有限公司在西安、铜川承揽工程为由向原告多次借款，双方建立借贷关系，期间被告向原告支付了部分利息，2014年12月25日被告与原告对此前的借款本金及利息清算后确认被告尚欠原告借款本金1670万元，被告提出收回以前的借据，出具新的借据，2014年12月25日五被告与原告签订了《借款协议书》，该协议书确认被告向原告借款1670万元，借款期限为一年，借款利息为月息肆分，利息按月支付，同时被告提供了其自有的住房、车辆等作为担保。 双方签订新的借款协议后原告向被告交付了其以前所出具的借据，2015年8月27日被告支付了150万元利息，借款到期后被告以所承揽的项目尚未结算等理由予以推诿。2016年1月26日，被告向宝鸡市渭滨区人民法院起诉，请求确认其与原告于2014年12月25日所签订的借款协议无效，双方无债权债务关系，后被驳回。被告又向宝鸡市中级人民法院上诉，被维持原判。宝鸡市渭滨区人民法院及中级人民法院均确认双方所确定的借款协议书部分有效，仅仅对利息约定超过法定标准部分认定为无效。现原告按照双方的协议书及人民法院生效的判决书所确认的事实及利息标准请求判令被告向原告归还借款。 被告陕西粤吉实业有限公司、卢建羽、刘玉兰、赵国凯、严萍莉共同答辩称：原告所诉与事实不符。2014年12月25日之前被告共计借1670万元不是事实。2012年7月到2014年12月25日之间，原、被告是合作关系，是互有资金往来的，但是不是借贷关系，实际是原告提供资金，双方在工程施工期间资金由原告提供，工程回款陆续由被告返还给原告。双方在2014年12月25日对过账，2014年12月25日之间双方是合作关系，不是借贷关系。所以原告诉称被告借原告资金不是事实；2014年12月25日以后，双方终止合作关系。原告承诺为清理工程事项，原告退出合作，由原告再给被告返还工程款，后达成借款协议，被告向原告出具了借条，原告没有实际给被告借款。所以借款协议没有实际履行，原告诉称重新确认了借贷关系的事实是不存在的。事实是借款协议形成后，被告并没有拿到钱。约定利息过高，借款协议形成后，原告未付款，与本案无关联性，原告诉1670万元的借款被告并未借到，不存在民间借贷关系，原告起诉缺乏事实依据。关于赵国凯与严萍莉是在2014年12月25日的时候，被告卢建羽、刘玉兰要求其签字，但是实际上没有拿到借款，所以要求二人承担共同还款责任是没有事实及合同依据的。 原告武保财为支持自己的诉讼请求提交了如下证据:第一组：借款协议、抵押物清单。以证明原告向被告借款的事实以及提供抵押担保的事实。 第二组：（2016）陕0302民初712号民事判决及（2017）陕03民终745号民事判决，以证明案涉借款合同经过两级法院生效判决确认，该借款协议合法有效。 第三组：原告向被告交付款项的事实，以证明原告应当向被告偿还借款及利息。 第四组：借据三份，以证明案涉借款是双方之前的借款延续下来的事实。 第五组：保单保函及发票，以证明被告应当承担该费用。 第六组：证人乔某某、田某某的证人证言。证实在诉讼之前，双方曾经委托乔某某对双方的账务进行了计算。 第七组：陕西众福信会计事务所有限公司审计报告及补充报告和修改意见，以证明被告欠账的情况。 第八组，审计费用票据，以证明为对本案的账务进行审计，支付10万元审计费，应由被告承担。 第九组:任宝安、牛汉生、茹宝恩、冯绪林四人证人证言材料，以证实其先后搞个体运输经营，承包食堂、承包沙场等经营行为，出借资金系其经营所得的自有资金。 被告陕西粤吉实业有限公司、卢建羽、刘玉兰、赵国凯、严萍莉共同针对原告武保财提交的证据，共同发表如下质证意见： 对于第一组证据借款协议、抵押清单真实性无异议，证明目的不认可。不能证明协议已经实际履行，抵押物清单真实性无异议，但是因为没有登记，是不生效的抵押，不能对抗第三人。与本案证明目的无直接关联性；对于第二组证据出示的判决书真实性无异议，与本案原告举证之间无关联性，不能证明所主张的借贷关系成立，只是确认了借款协议的合法性。对于第三组证据真实性无异议。但是这个说明是刘玉兰与武保财合作期间的资金往来情况，提供的是武保财对卢建羽的付款情况，不能证明双方之间真实的往来情况；对于第四组证据付款凭证真实性无异议，只是证明曾经合作期间打过款，不能证明是借款，不能证明双方往来有利息；对借据的真实性无法确定，不知道是不是卢建羽的签字，当庭不发表意见，庭后三日内，如果没有其他意见就认可真实性。对于第五组证据保函是对方正常的支出，与被告没关系，不予认可；对于第六组证据，对证人证言存疑，本案是基于借款协议产生，计算是之前的账务，该证人证言不能作为本案定案的依据。对于第七组证据，人民法院委托审计期间，被告提交了不同意审计的申请，且该账务涉及武保财与卢建羽之间的账务，对其鉴定结论不予认可。对于第八组证据，审计费用过高，不予认可。对于第九组证据，该证据仅是证言材料，证人未出庭，对该四人的证人证言不予认可。 被告陕西粤吉实业有限公司、卢建羽、刘玉兰、赵国凯、严萍莉为支持其抗辩理由提交如下证据：第一组：第一份：卢建羽、刘玉兰等四人借款情况；第二份：卢建羽转入武保财账户的数额，截止14年12月25日，形成借款协议时，原告向卢建羽转账共计20818259元，卢建羽向原告转款14034609元；第二组：三张收条，证明借款协议签订后，被告卢建羽向武保财转款2732667元的事实。第三组:武保财向案外人出借大量资金的情况，以证明原告涉嫌高利放贷的行为，属于职业放贷人，合同应属无效合同。 原告武保财针对被告陕西粤吉实业有限公司、卢建羽、刘玉兰、赵国凯、严萍莉提交的证据发表如下意见： 对第一组、第二组的质证意见为对证据的真实性无异议，对证明目的有异议。该证据是双方对账的过程，不能证明双方存在合作关系。对于第三组证据与本案没有关联，不予认可。 被告赵国凯向本院提交了两组证据：第一组：渭滨区人民法院的授权委托书、庭审笔录。以证明渭滨法院的授权委托书就是一审代理律师王永岗的签字，不是赵国凯签字，他不知道。庭审笔录中，原告问签订协议前，双方欠条是不是一个人行为，他说有时是一个，有时是两人，有时是四人，本案又说每次都有粤吉公司的公章，陈述不一致，涉嫌虚假诉讼。 第二组：粤吉实业公司工商档案。以证明赵国凯不是粤吉实业公司的股东，原告涉嫌虚假诉讼。 针对赵国凯提交的两组证据，原告的质证意见为委托书是否签字我们不知道，但是借据上签字我们是现场看着他们签字的。合同效力的案件省高院再审的时候赵国凯是参与的，既然一审没有参加再审为何去高院。这个笔录，既然说他没有参与，这个与我们没有关系。被告曾以原告身份提起合同效力的诉讼，不是我们提起，所谓虚假诉讼到底是谁？粤吉公司之前公司是恒通达公司，粤吉公司是2014年新成立的。赵国凯的身份是国家公务员，税务局的公务人员，不能从事经营性活动。 针对赵国凯提交的两组证据，被告卢建羽的质证意见为，陈律师说的是合适的。字不是赵国凯签的。粤吉实业是主体变更过来的，不是新成立的。 被告陕西粤吉实业有限公司、刘玉兰、严萍莉的质证意见为：没有意见。 本院当庭组织各方当事人进行了证据交换和质证，对于原告提供的九组证据，对于第一组、第二组、第三组、第五组、第七组、第八组证据的真实性不持异议，本院予以确认。对于第四组证据证明双方有其他经济往来，与本案无关联性，本院不做认定。对于六组证据，该证人证言证明刘玉兰、武保财曾经委托其对双方之间的账务进行计算，但计算结果双方未签字，本院对该计算结果不予认定。对于第九组证人证言材料，根据民诉法规定，一般情况下，证人证言应申请证人出庭作证，接受各方质询，否则该证人证言不能作为定案的依据。故，该证人证言未经出庭接受询问，真实性本院无法确定，不予认定。对于被告共同提交的三组证据，对于第一组，第二组证据经过本院主持对账确认，对无争议的部分已经确认。对于第三组证据与本案无关联性，本院不予确认。对于赵国凯向本院提交的两组证据，对该证据的真实性无异议，本院予以确认。 依据上述证据及各方当事人的质证意见及陈述，本院查明事实如下：2014年12月25日，原告与五被告签订了《借款协议书》，该协议书确认被告向原告借款1670万元，借款期限为一年，借款利息为月息肆分，利息按月支付，同时被告提供了其自有的住房、车辆等作为担保，该担保财产并未办理抵押登记。 另查明：2012年6月25日至2015年3月20日期间，武保财给卢建羽付款37笔，合计金额20,950,259.00元，其中2015年3月20日转账1笔，金额132,000.00元不计入，纳入计算范围的36笔，合计金额20,818,259.00元。 再查明：2012年6月25日至2015年9月6日期间卢建羽给武保财付款64笔，合计金额22,204,720.00元，其中2015年9月6日转账1笔，金额4,000.00元不计入，剩余63笔合计金额22,200,720.00元，其中收条18笔，合计金额4,902,457.00元，银行有记录的45笔，合计金额17,298,263.00元。 还查明：卢建羽、刘玉兰、赵国凯、严萍莉、陕西粤吉实业有限公司诉武保财确认合同无效纠纷一案，经宝鸡市渭滨区人民法院（2016）陕0302民初712号民事判决：一、原告卢建羽、刘玉兰、赵国凯、严萍莉、陕西粤吉实业有限公司与被告签订的《借款协议书》中约定利息超过年利率36%的部分无效。二、驳回原告卢建羽、刘玉兰、赵国凯、严萍莉、陕西粤吉实业有限公司的其他诉讼请求。后卢建羽、刘玉兰、赵国凯、严萍莉、陕西粤吉实业有限公司不服宝鸡市渭滨区人民法院（2016）陕0302民初712号民事判决，向本院提出上诉。本院作出（2017）陕03民终745号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案已经发生法律效力。 最后查明：陕西粤吉实业有限公司原法定代表人为卢建羽，后变更为赵超。 本院认为，本案的争议焦点为：焦点一、关于案涉合同的效力问题。焦点二、案涉借款的本金及利息如何确定。焦点三、案涉借款的责任如何承担。焦点四、关于原告主张的抵押权能否优先受偿的问题。 焦点一：关于合同的效力问题。本案中，在本案诉讼之前，卢建羽、刘玉兰、赵国凯、严萍莉、陕西粤吉实业有限公司诉武保财确认合同无效纠纷一案，经宝鸡市渭滨区人民法院（2016）陕0302民初712号民事判决确认卢建羽、刘玉兰、赵国凯、严萍莉、陕西粤吉实业有限公司与被告武保财签订的《借款协议书》中约定利息超过年利率36%的部分无效即年利率36%以内的属于有效，且该判决已经本院（2017）陕03民终745号民事判决确认已经生效。故被告主张案涉合同为无效合同的理由本院不予支持。 焦点二：关于借款本金及利息如何确定的问题。1、关于案涉借据的性质问题。本案中，原告与五被告于2014年12月25日签订了《借款协议书》，该协议书确认被告向原告借款1670万元。对该协议的真实性及署名的真实性各方均不持异议。原被告双方争议的焦点为，原告主张该借条系原被告双方多年形成的结算凭证。被告主张该借条系借款的意思表示，原告并未实际履行付款义务。经本院核实，协议签订之后，原告的确并未向被告支付案涉1670万元的款项。但查明，自2012年6月25日至2015年9月6日，原告武保财与被告卢建羽之间互有大量的资金往来。对此，被告卢建羽抗辩双方之间的经济往来系2012年7月到2014年12月25日之间的合作关系，不是借贷关系。实际是原告提供资金施工，工程回款后陆续由被告返还给原告。对此，本院认为，首先对于被告卢建羽抗辩双方系合作关系并未提供证据予以证实；其次对于该抗辩理由中提及的时间和双方之间的经济往来流水时间不能印证。最后，原告武保财亦提交了其与卢建羽之间的借据复印件，证实双方之间确实存在民间借贷关系。对印证存在借贷关系的借据的真实性卢建羽亦不持异议。对此，根据原被告双方之间的证据及陈述以及抗辩理由，本院认为，对于案涉借款的凭证源于双方之前借贷关系累计形成的借款凭证。2、关于委托司法审计的问题。本院经2019年5月11日，对原告武保财与被告卢建羽之间经济往来进行对账确认。2012年6月25日至2015年9月6日期间卢建羽给武保财付款64笔，合计金额22,204,720.00元，其中2015年9月6日转账1笔，金额4,000.00元不计入，剩余63笔合计金额22,200,720.00元。2012年6月25日至2015年3月20日期间，武保财给卢建羽付款37笔，合计金额20,950,259.00元，其中2015年3月20日转账1笔，金额132,000.00元不计入，合计金额20,818,259.00元。同时，对于双方之间利息计算标准进行了确认，已经还过的借款利息按照2.5分/月计算，未支付的按照2分/月计算，不足部分按照先息后本，付超的扣除先扣除本金，对此双方均无异议。后本院根据武保财的申请委托司法审计，审计过程中，各被告提出异议不同意审计。但是，该审计的前提是本院组织各方对武保财与卢建羽之间的账务进行了核对，同时对利息计算标准及对利息和本金的扣除标准作了确认。即使各被告不同意审计，也不影响审计结果的客观性。审计后，各方对审计结果提出了异议，审计机构亦根据双方的质证意见做了修改，并经各方质证。 审计机构于2018年11月29日作出了最终的审计结论：（1）不考虑18笔收条合计金额4,902,457.00元的影响，尚未归还的借款本金12,457,617.70元，利息353,149.75元，合计12,810,767.45元。（2）考虑18笔收条合计金额4,902,457.00元的影响，尚未归还的借款本金5,347,017.81元，利息0.00元，合计5,347,017.81元。截止时间为2015年8月27日。对于18笔收条的问题，对该收条的真实性原告武保财不持异议，只是认为，该收条涉及的金额较大，没有转账凭证，不能作为被告的还款予以扣除。对此，本院认为，被告卢建羽共向本院出具了原告武保财书写的25笔收条，对于其中的7笔认可，对于其余的18笔不予认可，原告武保财选择性认可显然有违常理。同时，该收条系武保财出具，对其真实性武保财亦不持异议，加之时间长度比较大，根据证据优势原则，该18笔收条载明的金额应作为还款予以扣除。故按照审计结论补充意见书的次修改的第（二）种审计意见确定本案借款本金。即截止2015年8月27日，尚欠的借款本金为5,344,323.48元。利息应当以5,344,323.48元本金为基数，按照月息2%计算自2015年8月28日起至款清之日止的利息。 焦点三、案涉借款的责任如何承担。本案中，对于2014年12月25日签订的《借款协议书》真实性各方均不持异议。从本案现有查明的事实看，借条出具之后，原告武保财并未实际支付案涉借条的借款。案涉借条载明的借款金额均是武保财与卢建羽之间的借款累计形成的。对此，卢建羽是知情的，卢建羽作为陕西粤吉实业有限公司曾经的法定代表人，其行为足以代表公司。同时，卢建羽与刘玉兰为夫妻关系，刘玉兰与武保财曾于2016年10月28日就原被告双方的借款情况曾经对过账，其在对账单上亦签字确认。对于该笔债务刘玉兰亦是知情的。故卢建羽、陕西粤吉实业有限公司、刘玉兰对该笔债务应当承担共同的还款责任。对于赵国凯、严萍莉共同在案涉《借款协议书》上签字的行为，证明其有共同借款的意思表示，亦应承担共同的还款责任。 焦点四、关于原告主张的抵押权能否优先受偿的问题。对于各被告于2014年12月25日出具的抵押物清单中涉及的房产及机动车，均未办理抵押权登记。根据《中华人民共和国物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，房产作为不动产，登记后才发生物权变动的效力，故对于原告主张对抵押清单载明的房产行使优先受偿权的请求不予支持。对于抵押清单涉及的机动车，由于机动车属于特殊的动产，应当交付加登记才产生物权变动的效力。本案中，对于抵押清单中载明的机动车，被告并未交付原告，亦未办理抵押登记。故对于原告主张对抵押清单涉及的机动车行使优先受偿权的请求亦不予支持。 综上所述，原告的部分诉讼请求成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国物权法》第十四条、第二十三条、第二十四条，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条之规定，判决如下： 一、由被告卢建羽、陕西粤吉实业有限公司、刘玉兰、赵国凯、严萍莉于本判决生效之日起15日内，清偿原告武保财借款本金5,344,323.48元并支付以5,344,323.48元本金为基数，按照月息2%计算自2015年8月28日起至款清之日止的利息。 二、驳回原告武保财的其他诉讼请求。 案件受理费184711.11元，保全费5000元，审计费100000元，合计289711.11元。由原告武保财承担197003.51元，被告卢建羽、陕西粤吉实业有限公司、刘玉兰、赵国凯、严萍莉承担92707.6元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  孙亚峰 审判员  李宝萍 审判员  赵荣辉 二〇一九年十二月二十四日 书记员  高 霞 1