西藏自治区山南市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）藏05刑终14号 原审公诉机关西藏自治区山南市乃东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡正玉，男，1984年11月12日出生于四川省遂宁市，汉族，初中文化，经商。2018年1月24日因介绍卖淫被公安机关行政拘留十五日罚款一千元，同年11月30日又因涉嫌犯容留、介绍卖淫罪被山南市公安局依法刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于山南市看守所。 辩护人秦康、雷艳玲,西藏雅砻律师事务所律师。 原审被告人田利平，男，1983年6月22日出生于四川省德阳市，汉族，高中文化，经商。2018年11月12日因涉嫌犯容留、介绍卖淫罪被山南市公安局依法刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于山南市看守所。 西藏自治区山南市乃东区人民法院审理西藏自治区山南市乃东区人民检察院指控原审被告人胡正玉、田利平犯容留、介绍卖淫罪一案，于2019年10月15日作出（2019）藏0502刑初25号刑事判决。宣判后，胡正玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、询问上诉人、原审被告人、听取西藏自治区山南市人民检察院和原审被告人胡正玉的辩护人意见，认为本案事实清楚，决定对本案进行不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年年底被告人田利平、胡正玉和周某、向某某分别以占股50%、20%、20%、10%的股份签订了《魔指映像原始股权分配协议》。2017年12月，被告人田利平转租了位于山南市××区的“魔指映像”洗浴中心，聘用被告人胡正玉作为法定代表人日常管理。该洗浴中心在经营期间长期存在卖淫嫖娼行为，被告人田利平和胡正玉作为负责经营人员，参与容留、介绍卖淫服务，并与卖淫人员制定具体的提成比例，此外，田利平聘请工作人员李某（另案处理）负责记账并参与介绍卖淫服务，2018年1月24日，被告人胡正玉、证人李某因介绍卖淫被公安机关依法行政处罚。同年5月田利平再次联系胡正玉，二人经共谋后决定继续经营魔指映像洗浴中心，并聘请李某、周某（另案处理）等工作人员在，店内从事记账、值班等辅助性工作，且经营期间长期存在容留、介绍卖淫活动，与卖淫女以及送客到洗浴中心的出租车司机按比例提成卖淫收入。公安机关于2018年11月12日凌晨依法检查魔指映像洗浴中心，并于当晚将被告人田利平抓获归案，后于同年11月30日将被告人胡正玉抓获归案。经现场搜查，公安机关查获并扣押了该店于2018年1月、6月、10月、11月经营期间的账本，经统计所得收入93104元，从李某处收缴违法所得2240元（公安机关已上缴国库），合计非法获利为95344元。 另查明，本案参股人员周某在检察机关审查起诉阶段因现有证据无法认定其在魔指映像洗浴中心经营期间的主观心态，不符合起诉条件，作出不起诉决定。参股人员杨某某和向某某（二人属夫妻关系）因无证据证明其二人在魔指映像洗浴中心经营期间存在违法行为的主观明知，不能认定为本案的共犯，公安机关对其作出了终止侦查决定。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、案件来源材料、抓获情况说明、到案经过；山公（治）立字〔2018〕065号立案决定书；山公（治）调证字〔2018〕040号调取证据通知书、调取证据清单、乃公（乃）行罚决字〔2018〕003号行政处罚决定书；拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书；二被告人健康体检表、人身检查笔录；被告人田利平、胡正玉和证人李某、周某免冠照片及其常住人口基本信息；现场指认照片；山公（治）搜查字〔2018〕004号搜查证、搜查笔录、搜查现场照片，扣押决定书、山公（治）扣字〔2018〕013号、14号、15号、16号、17号、18号、19号扣押决定书、扣押清单；发还物品清单；涉案财物移交单、中国建设银行现金交款单以及西藏自治区行政事业单位资金往来结算票据；山公（治）查财〔2018〕03、04、32、33、34号调取证据通知书、调取证据清单、银行转账凭证以及微信聊天记录截图；山公（治）调证字〔2018〕35、36、37、38号调取证据通知书、调取证据清单、个体工商户信息查询单、企业基本信息、商品房租赁合同以及收据；山公（治）查财〔2019〕002、006、007、008、009、012号调取证据通知书、相关银行个人账户信息；辨认笔录32份及其辨认照片；送检检材固定、封存状况记录表、电子证据检查工作记录、手机鉴定资料光盘6张；被告人田利平、胡正玉经营魔指映像洗浴中心期间容留、介绍卖淫收入的情况说明、魔指映像洗浴中心收入分配统计表、魔指映像洗浴中心桑拿订房登记表复印件；被告人胡正玉和李某通过微信收取嫖资的统计、提取笔录、微信转账记录截图、情况说明；山公（治）调证字〔2019〕01号调取证据通知书、调取证据清单、微信转账记录截图；《魔指映像原始股权分配协议》；乃检公刑不诉（2019）28号决定书；2019年9月29日公安机关出具的一份情况说明；证人李某等人的证言；二被告人的供述等证据在案佐证。 原判认为，被告人田利平、胡正玉目无国法，在其经营魔指映像洗浴中心期间，长期容留、介绍他人从事卖淫活动，非法获利95344元，情节严重，其行为已构成容留、介绍卖淫罪。西藏自治区乃东区人民检察院起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实，充分。二被告人在共同犯罪中所起作用相当，不区分主、从犯。二被告人归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法对其从轻处罚；二被告人容留他人卖淫次数较多、时间较长，影响范围广，社会危害性大，依法从重处罚；被告人胡正玉因介绍卖淫于2018年1月24日被公安机关行政拘留十五日罚款一千元的事由与本案的犯罪行为同属一事实，故依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定，行政机关已执行的行政处罚期限和罚款数额应折抵相应的刑期和罚款。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第三项、第十三条第一款之规定判决，以被告人田利平犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金十万元；以被告人胡正玉犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金十万元。违法所得93104元依法予以追缴；扣押在案的两部白色iphone牌手机、一部黑色三星牌手机、一部黑色三星牌手机、一部黑色HUAWEI牌手机、四部对讲机、桑拿订房登记表、工资表依法予以没收。 上诉人胡正玉提出如下上诉理由及辩解意见：原审判决认定事实不清，证据不足，本案系共同犯罪，故应按照两被告人在本案中的地位，以及各自所起的作用，依法区分主、从犯，但一审判决中未区分主从犯，进而对上诉人胡正玉与同案犯田利平量刑一致，是属于对上诉人胡正玉量刑过重；同案被告人田利平时魔指印象洗浴中心的实际经营者，负责魔指印象洗浴中心的实际运营，上诉人胡正玉只是形式上的经营者，且没有在该场所投资一分钱，在该共同犯罪中处于从属及被支配地位，作用相对较小，应当认定为从犯。 上诉人胡正玉的辩护人提出如下辩护意见：一审法院笼统认定上诉人胡正玉与同案犯田利平所起的作用相当，量刑一致，属于对本案事实认定不清，二审合议庭应本着“罪责刑相适应的原则”，正确认定上诉人胡正玉与同案犯田利平在本案中的所处的地位及作用，依法对其定罪量刑。 原审被告人田利平对原判认定的事实、证据未提出异议。 二审检察院检察员阅卷后没有提出意见。 经二审审理查明的上诉人胡正玉、原审被告人田利平容留、介绍卖淫罪一案事实与证据同一审一致，并有经一审举证、质证的在案证据予以证实，本院予以确认。 关于上诉人胡正玉提出自己在共同犯罪中的作用应当认定为从犯，一审法院量刑过重的辩解意见，以及其辩护人提出的本案事实认定不清，二审合议庭应本着“罪责刑相适应的原则”，正确认定上诉人胡正玉与同案犯田利平在本案中的所处的地位及作用，依法对其定罪量刑问题。经查，在案的营业执照、企业基本信息、商品房租赁合同、微信转账记录截图、辨认笔录及辨认照片等一系列书证、证人李某等人的证言、二被告人的供述等证据相互印证，能够证明上诉人胡正玉不仅是工商登记中魔指印象洗浴中心的法定代表人，而且实际占有魔指印象洗浴中心的部分股份，在实施犯罪之前，其积极与同案犯田利平共同讨论具体经营细节，与同案犯田利平有共同的预谋，在该洗浴中心经营过程中，其亲自向其他工作人员传授经营方法、亲自去办理法人登记变更，并具体负责魔指印象洗浴中心日常经营管理，在介绍卖淫、收取嫖资、登记每日营业情况等过程中均起到了积极作用，其在共同犯罪中的作用与原审被告人田利平所起作用相当，不宜区分主、从犯。故，对上诉人胡正玉及其辩护人提出的该辩解及辩护意见，本院不予支持。 本院认为，上诉人胡正玉、原审被告人田利平经营魔指映像洗浴中心期间，长期容留、介绍他人从事卖淫活动，非法获利95344元，情节严重，其行为已构成容留、介绍卖淫罪共犯。上诉人胡正玉和原审被告人田利平在共同犯罪中所起作用相当，原判据此认为不宜区分主从犯，并根据二被告人长期容留、介绍他人从事卖淫活动，非法获利95344元，情节严重，对二被告人予以定罪量刑，属认定事实清楚，证据确实充分，且对二人归案后如实供述罪行等情节均已充分考虑，量刑亦在法定幅度之内。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 德吉梅朵 审 判 员 白玛央金 审 判 员 达娃欧珠 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 姚 娜 娜 书 记 员 索朗宗巴