云南省文山市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2601民初4721号原告：谭成伟，男，重庆市开县人，现住文山市。委托诉讼代理人：邱长江，云南圆合圆律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：杨智翔，云南圆合圆律师事务所律师（特别授权）。被告：田正彬，男，汉族，现住文山市。委托诉讼代理人：彭天星，云南博引律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：安虹泽，云南博引律师事务所律师（特别授权）。原告谭成伟与被告田正彬合伙协议纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月21日第一次公开开庭，2019年11月29日第二次公开开庭进行了审理。原告谭成伟的委托诉讼代理人邱长江、杨智翔，被告田正彬的委托诉讼代理人彭天星、安虹泽。到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告谭成伟向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决原、被告签订的《工程施工项目合伙承包协议书》合法有效，并判令被告继续履行合同；2.请求人民法院依法判决被告支付原告违约金壹佰叁拾万元（￥：1300000.00）；3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原、被告于2017年5月15日签订《工程施工项目合伙承包协议书》（以下简称“合同”），约定合伙承包“文山路赢房地产有限公司凤鸣苑小区”建设施工项目。合同签订时，双方曾约定用已经商定的“文山东阳集团有限责任公司”作为挂靠施工单位进行中标主体施工（合同第二条）；并相互确认在开工之前被告前期已实际出资及开销作价260万元，原告前期已实际出资及开销130万元，同时约定此款项计入成本，在第一笔工程款划拨到位时，先扣除双方在工程开工之前所垫付的成本，即被告的260万元，原告的130万元，同时约定后续工程用款或垫资由双方协商共同承担（合同第五条，因双方未结算，原告暂保留相关权利，待查明事实后追诉）；若一方违反合同约定的履行义务，则双倍赔偿对方违约损失；若守约方要求继续履行协议，违约方必须无条件履行（合同第八条）。合同履行过程中，文山路赢房地产开发有限公司（以下简称“路赢公司”）于2018年5月对“文山凤鸣苑小区建设项目”组织招标，由于商定挂靠的文山东阳集团有限责任公司因自身原因，临时不能作为中标单位参与投标，原、被告口头商议临时将竞标企业更换“云南兴源建设工程有限公司”（以下简称“兴源公司”）参与投标工作，后兴源公司获得“文山凤鸣苑小区建设项目”中标资格，原、被告经与路赢公司协商，原告按照发包单位路赢公司的要求，于2018年7月30日向挂靠施工的建设单位兴源公司转入工程保证金300万元，而关于该项目施工的相关事项，原告全部交由被告负责，但原、被告施工至今，被告未按本合同约定进行后期的出资及款额分配，已造成原告重大损失。综上，依法订立的合同应当受到法律保护，合同的订立除充分体现缔约相对人意思自治原则，还充分保证缔约相对人违约行为后果。本案中，被告拒不按照合同约定履行保证金支付义务，是造成原告重大损失的根本原因，双方已在合同中明确约定违约责任及履行方式，为保障原告合法权利，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》119条及《中华人民共和国合同法》第8、60、107条规定诉至法院，恳请人民法院查明事实，判如所请。谭成伟针对其诉讼请求，提交了以下证据：第一组，原、被告双方身份证复印件，证明：原、被告身份信息及双方系本案适格的诉讼主体；第二组，项目转让协议、工程施工项目合伙承包协议书，证明：1.“文山路赢房地产开发有限公司凤鸣苑小区”原承包施工人员系原告、王红、刘兴国，原承包人于2017年5月15日将该项目转让给被告；2.该项目从2014年开始就一直由原告跟进至今，被告对该项目不熟，在与原承包人签订项目转让协议后，又于2017年5月15日当天邀约原告共同合伙承建该项目，并签订《工程施工项目合伙承包协议书》明确原告前期已开销费用作价130万元；被告前期已开销费用作价260万元，此款作为双方前期出资记入前期成本。3.双方约定“若一方违反合同约定的履行义务造成违约，则双倍赔偿对方违约损失；若守约方要求继续履行协议，违约方必须无条件履行”；第三组，文山州住房和城乡建设局行政处罚决定书、中标通知书、短信聊天记录、路赢房地产有限公司会议记录（2018年6月13日-2018年8月20日）、中国农业银行个人结算业务申请书、发包单位文山路赢房地产有限公司（文路赢函[2018]2号）文件、原告短信通知，证明：1.因双方事先约定的文山东阳集团有限责任公司于2017年12月28日被文山州住建局立案调查，临时不能参与后期招标投标工作，双方口头商议更换挂靠施工中标单位为“云南兴源建设工程有限公司”；2.云南兴源建设工程有限公司中标后，发包单位、兴源公司及被告经多次协商后，兴源公司要求原、被告打款1000万元工程保证金；3.经原告与被告协商，1000万元工程保证金由原告承担300万元、被告承担700万元，原告于2018年7月30日向挂靠施工建设单位云南兴源建设工程有限公司转入工程保证金300万元；4.原告履行出资义务转入工程保证金后，因被告迟迟不履行保证金转款义务，发包单位于2018年8月14日发函原、被告挂靠的施工中标单位，要求尽快推进项目建设事宜；5.原告得知发函情况后，及时通知被告，要求被告及时履行保证金转款义务，但被告拒不履行，违反《工程施工项目合伙承包协议书》约定义务；第四组，建筑工程施工承包合同（部分）、第一次工地会议纪要、监理会会议纪要、会议签到表，证明：1.因被告不能按要求支付履约保证金700万元，找到原告请求发包方进行协调，免除缴纳履约保证金；通过原告努力，发包单位同意免交履约保证金，但要求在《建筑工程施工承包合同》中将工程进度款的支付方式变更为“在项目范围内的别墅工程封顶断水前，发包人暂不支持进度款，别墅工程封顶断水后30日内，发包人按承包人已完工的工程产值支付完毕前期工程款”，要求实际项目施工人前期进行全额垫资。2.签订《建筑工程施工承包合同》项目顺利开工建设后，一直由被告全面负责项目施工建设工作，在项目封顶后，被告领取部分工程款，拒不按约分红，构成违约。经质证，被告田正彬对原告谭成伟提供的第一组证据的三性无异议；第二组证据的真实性认可，合法性、关联性不认可，该项目转让协议属于无效合同，在（2019）云2601民初107号案件中进行了调解，当时调解的仅是被告向原告等三人支付的560万元款项中的300万元保证金，就项目转让协议所涉及的260万元转让款，已经于2019年11月19日向贵院提起诉讼要求认定协议无效返还260万元转让款；对《工程施工项目合伙承包协议书》真实性无异议，合法性及关联性不认可，该协议是违反法律强制性规定而自始无效（无效理由在辩论阶段进行陈述），无效合同不存在履约不存在违约；第三组证据中的行政处罚决定书、中标通知书真实性及合法性认可，不认可关联性，不能证明原告主张的双方口头协议内容，结合原告的第二组证据中原告自认观点，原告自始跟进项目被告不熟悉，双方未协商过是被告听从原告的意见，对短信聊天记录三性不认可，短信记录是原告的打印无法与原件核对；对会议记录证据三性不认可，是路赢公司与凤鸣苑实施项目的公司召开的会议，所有参会人员其主体均是路赢公司与兴源建司，与本案原告与被告之间的合作协议无关；对银行个人结算业务申请书真实性认可，不认可合法性及关联性，需要说明的是该笔300万元已经由兴源公司退还给原告，原告与兴源公司没有任何关联；对文路赢函[2018]2号文件三性不认可，路赢公司与云南兴源建设公司来往函件，在原告无法证明其与兴源公司或路赢公司有任何法律关系的情况下不能支持原告的证明观点，对原告短信通知三性不认可，是原告单方制作的短信记录无原件及通信记录予以印证，综上所述，原告与本案涉案的凤鸣苑项目施工没有任何关系，也可请人民法院向兴源公司或路赢公司进行询问;第四组证据的质证意见结合第三组的质证意见，第四组证据与本案无关。被告田正彬答辩称，一、《工程施工项目合伙承包协议书》是无效合同，不存在继续履行的客观基础。1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……之规定，诉讼双方所签订的承包协议约定挂靠违反法律强制性规定。2.依据《合同法》第五十二条之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。3.客观上，原告所挂靠的东阳集团并未中标，没有取得凤鸣苑项目施工权利，而原告与中标单位（兴源建筑）也没有签订挂靠协议，原告根本没有凤鸣苑项目的施工权利。因此，《工程施工项目合伙承包协议书》没有履行的客观基础。以上三点充分说明《工程施工项目合伙承包协议书》是无效合同，且没有履行的客观基础。二、被告不应承担130万元违约金。1.《工程施工项目合伙承包协议书》因违反法律强制性规定而无效，且客观上没有履行的可能性，双方在签订该协议书后也没有履行过该协议义务。因此不存在履约的协议就不可能出现违约，被告在履行合伙协议过程中没有违约行为，亦不存在承担违约责任一说。2.原告在项目上投入了130万元，项目是由兴源公司中标，工程工地也是被兴源公司掌控，原告要进行工程结算应当是向兴源公司进行主张而非本案被告。综上所述，《工程施工项目合伙承包协议书》是无效合同更无履行的客观基础，且被告没有任何违约行为，承担违约金更是违背客观事实，缺乏法律依据。原告的诉讼主张依法不能成立，应当予以驳回。被告田正彬针对其答辩提交了文山市人民法院（2019）云2601民初107号调解书，证明原告主张的工程施工项目合伙承包协议书其生效条件为项目转让协议有效、生效并履行，但该调解书已经就本案涉案合同前提条件进行了阻断，所以本案不具备履行涉案合同的条件，更谈不上依据一份无效合同审查违约行为的基础。经质证，原告谭成伟对被告田正彬提交的证据的三性认可，不认可证明观点，调解书并未提到项目转让协议或是任何一个协议是无效的。本院对原告、被告提交的证据分析认证如下：原告提交的第一组证据，被告质证无异议，本院予以采信；第二组证据被告对其真实性无异议，本院予以确认，但协议约定的内容违反法律规定，对其证明观点不予采信；第三、四组证据无其他证据相印证，不能证明原、被告与云南兴源建设工程有限公司存在挂靠关系，对其证明观点，本院不予采信。被告提交的证据为生效法律文书，对其证明观点本院予以采信。经审理，本院查明本案法律事实如下：原、被告于2017年5月15日签订《工程施工项目合伙承包协议书》，约定合伙承包“文山路赢房地产有限公司凤鸣苑小区”建设施工项目，暂定工程造价为8000万元，合伙期间至合伙施工项目完工，各方结算完毕为止。并确认在工程开工前，田正彬出资的前期费用260万元，谭成伟出资的前期费用130万元，对外以文山东阳集团责任有限公司的名义出现等权利义务进行了约定。后该项目由云南兴源建设工程有限公司中标。综合原、被告诉辩主张，本案争议焦点是：1.原、被告签订的工程施工项目合同的效力；2.原告要求被告支付违约金130万元是否有依据。针对争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”原、被告均不具有建设工程项目施工资质，约定挂靠有资质的第三方建筑企业施工，原、被告合伙协议约定的施工项目违反上述法律的规定，合伙协议无效。原告诉讼请求确认合伙协议有效，继续履行合同的诉讼请求，本院不予支持。针对争议焦点2，本院认为，如前所述，原、被告签订的合伙协议无效，原告要求被告支付违约金130万元，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回谭成伟的诉讼请求。案件受理费16500元，由谭成伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  赵俊斌审 判 员  罗 娅人民陪审员  张桂云二〇一九年十二月六日书 记 员  杨文娟