洛阳市老城区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0302民初949号原告（反诉被告）：河南巨邦建设工程有限公司。住所地：郑州市金水区郑花路1号院3号楼东1单元8层西户。法定代表人：张向东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：索浩然，该公司工作人员。委托诉讼代理人：何拥军，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：洛阳中渡文化科技有限公司。住所地：洛阳市老城区中州渠北街21号。法定代表人：罗宏伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭磊，河南万基律师事务所律师。委托诉讼代理人：李理博，河南精专律师事务所律师。原告河南巨邦建设工程有限公司（以下简称巨邦建设工程公司）与被告洛阳中渡文化科技有限公司（以下简称中渡文化科技公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年6月20日立案后，被告中渡文化科技公司提出反诉，本院决定合并审理。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告巨邦建设工程公司委托诉讼代理人索浩然、何拥军，被告中渡文化科技公司委托诉讼代理人郭磊、李理博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巨邦建设工程公司向本院提出诉讼请求：1.要求中渡文化科技公司支付工程款1312500元、违约金393750元，共计1706250元；2.本案诉讼费用由中渡文化科技公司承担。事实和理由：巨邦建设工程公司于2017年6月12日通过招投标程序中标了中渡文化科技公司招标的洛邑古城历史文化展览馆装饰装修工程，并于同日进场。双方于2017年6月20日签订《河南省装饰装修施工合同》（以下简称《装饰装修合同》），约定合同价款为3750000元。之后巨邦建设工程公司组织人员按约施工，期间中渡文化科技公司对设计进行了变更，工程于2018年2月7日经监理和建设单位竣工验收合格并交付给中渡文化科技公司。但中渡文化科技公司仅按约支付了工程款2450000元，剩余1312500元（不含5%的质保金）经多次催要至今未付。按照该合同10.1条约定，中渡文化科技公司未按约付款应承担未付金额30%的违约金。综上，中渡文化科技公司不按期支付工程款，严重侵害了巨邦建设工程公司的合法权益，应承担继续履行、赔偿损失的民事责任。中渡文化科技公司辩称，涉案工程采用的是工程量清单招标，工程量清单合同属于单价合同，即工程结算应按施工单位实际完成工程量结算。中渡文化科技公司与巨邦建设工程公司签订的《装饰装修合同》约定工程造价为3750000元，仅是签约合同价（即暂定价），该价款并非合同结算价款。涉案工程在实际施工过程中，存在大量删减清单项目及变更项目，在此情况下，涉案工程未办理结算，巨邦建设工程公司主张支付工程尾款没有事实和法律依据。合同第10.4条约定“由于乙方提供资料不符合竣工资料的验收和归档要求，甲方有权停止和乙方的一切费用结算工作，直至乙方能保证竣工资料的交付和验收工作”，巨邦建设工程公司提交《竣工验收资料》使用的公章与投标、签约公章不是同一枚公章，该印章没有编码，系伪造公章，且竣工资料与实际施工不符，故中渡文化科技公司有权依据该条约定停止支付工程款。巨邦建设工程公司施工质量不合格，无法满足合同要求，无权主张支付工程尾款。在合同履行过程中，中渡文化科技公司共支付工程款2850000元，不存在任何违约事实，巨邦建设工程公司主张违约金没有事实和法律依据，且约定违约金比例过高，不应支持。综上，请法院驳回巨邦建设工程公司诉讼请求。中渡文化科技公司向本院提出反诉请求：1.要求巨邦建设工程公司赔偿展馆工程重做费用1000000元；2.要求巨邦建设工程公司赔偿因展馆工期延误造成的营业损失，按360000元/月自2017年12月1日起计算至付清之日；3.本案全部诉讼费用、鉴定费用均由巨邦建设工程公司承担。事实和理由：2017年6月，中渡文化科技公司与巨邦建设工程公司签订《装饰装修合同》一份，约定中渡文化科技公司将位于洛阳市老城区洛邑古城一期文峰塔非遗产业园内的“洛邑古城历史文化展览馆装饰装修工程”发包给巨邦建设工程公司，工程采用包工、包全部材料的方式，工程期限为35日，开工日期为2017年6月12日，竣工日期为2017年7月17日，工程总造价暂计3750000元。2017年6月12日，巨邦建设工程公司进场施工，但施工进度严重迟滞，施工人员不专业，材料供应不及时，工期拖延至2018年2月才超期交工。后中渡文化科技公司发现展馆在设计、造型上均发生变更，所使用材料存在不符合品牌约定、质量奇差、以次充好的情况，且展馆出现雨后渗漏，天花板、墙面涂层脱落、壁画起皱等质量缺陷，整个工程需要进行大面积返工、重做。该质量问题系巨邦建设工程公司施工导致，修理重做的费用均应由该公司承担，且应向中渡文化科技公司承担相应违约责任。因巨邦建设工程公司工期延误、质量缺陷，导致中渡文化科技公司展馆不能开业达到经营收益之目的，造成的直接损失应由巨邦建设工程公司予以赔偿。巨邦建设工程公司辩称，中渡文化科技公司的反诉没有事实根据，反诉请求不能成立，应依法驳回反诉，支持本诉。巨邦建设工程公司与中渡文化科技公司签订的《装饰装修合同》系固定价款合同，即工程总造价3750000元，而非暂定价。巨邦建设工程公司已按照合同约定内容完成装饰装修施工义务，并通过中渡文化科技公司和监理单位的竣工验收，三方确认工程合格后已交付给中渡文化科技公司，中渡文化科技公司支付第三批工程价款已构成违约，应按照约定支付违约金。中渡文化科技公司对装饰装修效果不满意想重新做，属于权利人的自主处分行为，和巨邦建设工程公司无关，也不应让巨邦建设工程公司承担重做费用。合同工期延误责任不在巨邦建设工程公司，系中渡文化科技公司不断变更设计内容所致，故工期理应顺延，双方对工期顺延已在竣工验收时予以书面确认。中渡文化科技公司所称营业损失属于间接损失，也与巨邦建设工程公司无关。中渡文化科技公司所称质量问题不存在，竣工验收合格后出现质量问题，属于保修范围，巨邦建设工程公司愿意承担维修责任。巨邦建设工程公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据1.中标通知书一份。证明巨邦建设工程公司通过招标程序中标了中渡文化科技公司发包的洛邑古城历史文化展览馆装饰装修工程。证据2.《装饰装修合同》一份。证明巨邦建设工程公司与中渡文化科技公司于2017年6月20日签订《装饰装修合同》，合同总价款为3750000元；合同第10.1条约定违约金为未付金额的30%；中渡文化科技公司在验收合格后5个工作日内应支付35%的工程款即1312500元。证据3.竣工验收资料一套。证明巨邦建设工程公司已按约完成施工合同内容，并经中渡文化科技公司和监理单位验收合格后交付；中渡文化科技公司至今未付第三批工程款1312500元。证据4.增值税专用发票六张、转款记录三张。证明巨邦建设工程公司已向中渡文化科技公司开具3750000元增值税专用发票，但中渡文化科技公司仅支付2450000元工程款，剩余工程款1312500元未付。证据5.洛中渡函[2018]12号《关于支付历史展览馆工程款及监理费用的函》影印件一份。证明2018年2月8日中渡文化科技公司对尚欠巨邦建设工程公司第三批工程款无异议，对工程通过验收也无异议。证据6.转款电子回单截图打印件六份。证明巨邦建设工程公司总经理索鹏飞与中渡文化科技公司的前法定代表人王梓霖有个人之间的经济往来，中渡文化科技公司所称罗宏伟支付的400000元，是王梓霖个人归还索鹏飞的借款。经质证，中渡文化科技公司对证据1真实性无异议，但认为中标价不符合法律规定，涉案工程巨邦建设工程公司的投标报价为3386423.07元，比中标价少将近400000元。按照法律规定，中标价应当与中标人的投标报价一致，故中标通知书超出投标人报价的部分属于无效。对证据2真实性无异议，合同约定的工程造价3750000元，在该合同中没有约定该价格为固定价格，涉案工程采取的是工程量清单招标方式，根据工程量清单计算规范，清单报价属于固定单价合同。涉案工程在实际履行中发生了大量变更，删减了巨邦建设工程公司投标清单范围内的大量工程，在此情况下，显然不能按照3750000元进行结算。涉案工程约定分三期支付工程款，第三期本质上属于工程结算款，前两期属于工程进度款，结算款支付条件是双方办理了工程结算，但涉案工程存在大量变更，双方结算工作没有完成，在此情况下，第三期工程款是否应当支付及支付金额尚不确定，支付条件不成就。合同第10.4条款中对竣工资料有明确约定，“由于乙方提供资料不符合竣工资料的验收和归档要求，甲方有权停止和乙方的一切费用结算工作，直至乙方能保证竣工资料的交付和验收工作”，巨邦建设工程公司提交竣工资料的公章与合同所加盖的不是同一公章，不符合合同约定的竣工资料验收归档要求，中渡文化科技公司有权停止与巨邦建设工程公司之间的结算。双方在合同10.1条中约定的违约金计算方式过高，不应适用。对证据3，认为竣工验收资料不符合合同约定的竣工资料整理及归档的实质条件。对证据4真实性无异议，但需要落实发票是否交付，发票系巨邦建设工程公司单方开具，不能证明中渡文化科技公司认可该金额系双方的结算金额。关于付款，截止目前中渡文化科技公司已支付工程款2850000元。对证据5因系复印件，真实性不予认可，中渡文化科技公司没有发过该函，另外，中渡文化科技公司若发过该函，应由洛阳古都发展集团有限公司提供，该证据缺乏真实性要素，不具有证明效力。对证据6认为真实性无法核实，不能证明款项是索鹏飞与王梓霖之间的经济往来，案外人之间的经济往来与本案无关。中渡文化科技公司为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：证据1.中国银行国内支付业务付款回单打印件三份。证明2017年9月6日至2018年2月13日，巨邦建设工程公司共收到中渡文化科技公司三笔工程款共计2450000元。证据2.中国工商银行电子银行回单复印件两份。证明2018年4月13日、20日，巨邦建设工程公司收到中渡文化科技公司委托罗宏伟支付工程款两笔共计400000元。证据3.委托付款授权书和证明复印件各一份。证明方向同证据2。证据4.2017年6月3日巨邦建设工程公司向中渡文化科技公司交付的投标文件资料一套。证明巨邦建设工程公司投标报价与之后的中标合同价不符；巨邦建设工程公司是采取清单报价的方式进行投标，并非固定价格。投标文件是按照分部、分项进行编制的，分部、分项工程也是合同约定的工程内容，但实际施工过程中，发生了大量变更，这可以通过现场勘查的方式予以认定。合同内容发生变化，原合同价款不能再适用，必须进行调整和结算。证据5.罗宏伟于2018年4月13日出具的证明一份。证明在2018年4月份，中渡文化科技公司委托罗宏伟将400000元支付给巨邦建设工程公司。庭审中，中渡文化科技公司申请证人罗宏伟出庭，证明其转给巨邦建设工程公司的400000元，是受中渡文化科技公司委托转的工程款。罗宏伟证明：其是洛邑古城运营负责人，目前是中渡文化科技公司的法定代表人。2018年4月，中渡文化科技公司从罗宏伟个人账户转至巨邦建设工程公司两笔款项，分别是300000元和100000元。当时王梓霖是中渡文化科技公司的董事长，公司用罗宏伟的身份证办了一张银行卡，放在公司财务处用于公司使用。经质证，巨邦建设工程公司对证据1真实性无异议。对证据2、3的真实性无异议，对证明方向有异议，认为罗宏伟支付给巨邦建设工程公司的400000元，系中渡文化科技公司的法定代表人王梓霖偿还巨邦建设工程公司总经理索鹏飞的个人借款。在此之前，索鹏飞根据王梓霖的借款请求，分别向李文彬、郭小慧、杨宏玉三人账户转入借款920000元，罗宏伟支付的400000元是代王梓霖还款，不能算作中渡文化科技公司支付巨邦建设工程公司的工程款，与本案无关。对中渡文化科技公司称委托罗宏伟付款的说法不予认可。对证据4真实性无异议，但认为投标函和投标总价存在税款差异，投标总价和中标通知的价款是一致的，不存在要约和承诺不一致的情况。关于是否为清单报价，要结合双方最终签订的施工合同来确定合同价款是固定价还是可调价，根据合同1.5条、8.1条规定，本案合同价款应为固定价款，即合同工程量的增减对合同价款都不予调整。另外，结合中渡文化科技公司向洛阳古都发展集团有限公司出具的付款函，也说明其对第三批工程款的数额是没有争议的，因为该函件除了要求中渡文化科技公司支付工程款之外，还涉及监理费用。付款函的取得是巨邦建设工程公司向中渡文化科技公司主张支付工程款时，中渡文化科技公司向巨邦建设工程公司工作人员出示的，巨邦建设工程公司工作人员拍照留存，该证据和中标通知书、施工合同及投标文件显示的工程价款是一致的，说明本案的合同价是固定价。关于竣工验收资料和施工合同上公章不一致的问题，巨邦建设工程公司认为是内部管理问题，巨邦建设工程公司现在有两个印章，当时在盖章时，工作人员拿错了，不影响真实意思表示。关于增值税发票问题，首先3750000元的金额是根据中渡文化科技公司要求，让巨邦建设工程公司在付款之前，先开具增值税发票，而且该发票已经经过中渡文化科技公司验证，很可能已经在财务上入账，抵扣了税款，发票的金额也说明中渡文化科技公司对工程的总价款是没有异议的。关于中渡文化科技公司所称投标文件和施工合同不一致的问题，在施工过程中，中渡文化科技公司对施工内容有变更，在验收时，双方对变更的内容均确认一致并通过了监理单位和建设单位的验收，验收结论、质量均符合施工合同要求，最终结论为合格，因此巨邦建设工程公司认为没有必要再通过现场勘验来确定。对证据5的质证意见同对中渡文化科技公司提交的委托付款授权书、转账凭证及100000元的质证意见，该款项系两公司高管个人之间的借款，与涉案工程款无关。对证人证言认为，证人与中渡文化科技公司有利害关系，且陈述的事实自相矛盾，其称公司有财务人员，又称用证人名义办的银行卡用于公司经营，不符合常理。目前中渡文化科技公司工商登记的法定代表人是陈怀刚，证人称其是中渡文化科技公司的法定代表人，应不予采信其证言。中渡文化科技公司为支持其反诉请求，向本院提交如下证据：证据6.现场照片打印件十七张（并当庭出示手机予以核对）。证明巨邦建设工程公司施工的项目，出现壁纸大面积起皱、气孔和墙面漏雨等情形，施工质量不合格，产生的损失应由巨邦建设工程公司承担责任。证据7.展馆租赁合同一份。证明中渡文化科技公司将展馆租赁给第三方用于经营，且收取费用。因巨邦建设工程公司延期交工及质量瑕疵，导致展馆不能向第三方交付，造成的损失应当由巨邦建设工程公司予以赔偿。证据8.洛邑古城商户入驻协议一份。证明在2019年9月，中渡文化科技公司与北京为快科技有限公司（以下简称为快科技公司）签订了涉案展馆的入驻协议，约定为快科技公司每月需支付综合服务费3970元以及月销售额20%的管理费。证据9.收款平台结算账单两份。证明为快科技公司于2019年10月缴纳管理费8934.77元，于11月缴纳管理费5783元。证据10.银联消费凭据一份。证明为快科技公司缴纳的冬季空调费。证据11.建设银行网银截图一份。证明为快科技公司按合同约定，已缴纳前3个月的服务费11910元。目前，洛邑古城资金监管均由洛阳金元古城文化建设有限公司进行，款项基本都交给该公司。上述证据8-11共同证明，因巨邦建设工程公司延期交工和质量问题，导致展馆不能及时使用，不能产生效益，中渡文化科技公司在2019年9月与为快科技公司签订协议后，每月公司的基础收益近10000元，从中渡文化科技公司利用该展馆实际产生收益之前的场地收入损失，均应由巨邦建设工程公司承担。证据12.鉴定费发票两张。证明中渡文化科技公司向海天工程咨询有限公司（以下简称海天工程咨询公司）支付31526元，向陕西信远建筑工程司法鉴定所（以下简称信远建筑鉴定所）支付35000元。经质证，巨邦建设工程公司对证据6真实性有异议，认为该组照片拍摄时间及地点无法确定，证据的来源不确定。即使该组照片属实，其中渗水情况系建筑主体存在质量问题所致，并非巨邦建设工程公司装饰装修存在质量问题。在竣工验收时，这些问题都不存在，若存在这些问题，肯定通不过竣工验收。属于巨邦建设工程公司质量保修范围的，愿意承担保修责任，若因现场环境潮湿或房屋漏雨导致，则和巨邦建设工程公司无关。对证据7真实性有异议，认为该合同打印的纸张比较清晰和崭新，巨邦建设工程公司怀疑是因诉讼临时打印补签的。合同的主体一方为中渡文化科技公司，另一方为中渡演艺公司，双方应为一个主体，不排除双方串通的可能性。中渡文化科技公司在2018年1月3日还与巨邦建设工程公司沟通确认展馆的设计方案，在2017年11月1日就与其他单位签订租赁合同明显违背常理。同时，中渡文化科技公司的法定代表人王梓霖也是中渡演艺公司的执行董事，该合同充分说明中渡文化科技公司反诉是假，借反诉拖延支付本诉工程款是真。对证据8-11真实性均无异议，但认为与本案无关。新景区需要一个市场培育的过程，并非在工程建好后就必然存在收益，中渡文化科技公司的证据不能证明其证明方向。对证据12真实性无异议，巨邦建设工程公司申请质量成因鉴定支付了15000元鉴定费。巨邦建设工程公司为支持其反诉抗辩主张，向本院提交如下证据：证据7.洛邑古城展馆设计方案四十一张及书面整理资料七张。证明在施工期间，中渡文化科技公司还提出了不少变更方案，工期延误不是巨邦建设工程公司造成的。延误造成的营业损失属于间接损失，与巨邦建设工程公司无关。经质证，中渡文化科技公司对该证据认为没有加盖中渡文化科技公司的公章，只是加盖了logo印章，对真实性认为需庭后核实。合同约定的设计义务及责任是由巨邦建设工程公司承担，在合同履行过程中，巨邦建设工程公司迟迟拿不出完善的设计方案，即使该设计方案是真实的，也不能免除其逾期交工的合同责任。同时，该证据印证了实际交付的工程与合同订立时的工程内容不符，在此情况下，合同约定的价款不适用涉案工程的实际工程价款。巨邦建设工程公司提交的证据1、2、3、4来源合法，客观真实，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信，可以作为认定本案事实的依据；证据5因系影印件，中渡文化科技公司不予认可，巨邦建设工程公司又未能提供其他证据予以印证，本院不予采信，不能作为认定本案事实的依据；证据6与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信，不能作为认定本案事实的依据；证据7未加盖公章，中渡文化科技公司对其真实性不予认可，巨邦建设工程公司又未能提供其他证据予以印证，本院不予采信，不能作为认定本案事实的依据。中渡文化科技公司提交的证据1-11和证人罗宏伟出庭证言，来源合法，客观真实，与本案待证事实具有关联性，本院予以釆信，可以作为认定本案事实的依据。证据12为鉴定费票据，与认定本案事实无关。审理中，经中渡文化科技公司申请本院委托，海天工程咨询公司于2019年4月25日作出海天司鉴[2019]建造鉴字第01号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.合同范围内部分鉴定造价为2352404.89元；2.合同范围以外部分鉴定造价为300194.19元。巨邦建设工程公司于2019年5月29日对上述海天司鉴[2019]建造鉴字第01号鉴定意见书提出书面质证意见认为，一、合同范围内部分：1.序厅/顶面/吊顶天棚一项属于合同内已施工部分，但鉴定造价表中列入未施工部分，该部分应按照原单价合量。2.墙面工程/墙面装饰板一项基本全部鉴定为未施工，但墙面工程的基层已施工，应该分开计算以及合量。二、合同范围外部分：1.所有墙面工程的面层创意画覆贴应参照原清单组价，鉴定价格中单价太低。2.所有雕刻项目、模型、展台等综合单价，原清单中都有可以参考的对象和价格，鉴定价格却远远低于此价。3.四眼井3D画（手绘）鉴定价无依据。4.智能化部分：新增加的两套系统的配置和实现的功能可以和原清单相关项目对比，该系统是一个整体，并非几件简单设备的机械拼接，里面还包含安装费、设备调试费、影片制作费、效果调试费、设备保修费等费用，有些费用定额无法计取，鉴定价格太低。5.合同外部分鉴定价格中未包含设计创意的费用，而合同里是包含的。6.原来的投标清单是双方认同的，合同外部分相关综合单价应参考投标清单的相关标准来造价。三、双方所签合同为固定价款合同，因此该鉴定从程序上完全没有必要。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。本案中，巨邦建设工程公司在竣工验收合格之前，根据中渡文化科技公司的请求已经就合同价款开出全额增值税专用发票，中渡文化科技公司也向巨邦建设工程公司出示了向股东洛阳古都发展集团有限公司申请支付展览馆第三笔工程款1312500元及监理费用29600元的函。双方虽无书面结算协议，但上述事实足以说明双方对工程价款结算是无争议的，结算的口头协议是客观存在的。如果法院采纳鉴定，是置当事人对客观存在结算协议的真实意思于不顾，既不合理，又与该司法解释的精神相悖。海天工程咨询公司于2019年7月24日作出《质证意见回复函》称，一、合同范围内部分：1.序厅/顶面/吊顶天棚一项已施工，但是面层由白色软膜天花变为高清车贴背胶PP画面；基层价格采用原清单内的基层子目，计入“施工工艺、工序变更部分”单位工程，面层部分计入“有异议增加部分”单位工程；面层工程量根据实际覆贴面积计算，且综合单价已经考虑整体工艺工序；2.墙面工程、墙面装饰板在“施工工艺、工序变更部分”单位工程中已计算基层，面层部分计入“有异议增加部分”单位工程。二、合同范围外部分：1.墙面面层创意画材质变化，原清单为无纺布（定制图案）覆贴；竣工图中覆贴画面材质为高清车贴背胶PP画面，因此不能参照原清单综合单价，面层价格经市场询价后重新组价；2.雕刻项目施工图与竣工图不一致，故进行市场询价后重新组价；模型、展台原清单中单位为“个”，且施工图中无相关图示及尺寸，故进行市场询价重新组价；墙面装饰板问礼字雕刻市场询价单价应为550元/m2，定额上套取的单价为51.59元/m2有误，此项应增加鉴定工程造价5313.05元；3.四眼井3D画（手绘）价格我方经市场询价后综合考虑给出；4.智能化新增的两套系统为合同外，我方重新组价，组价中已将安装费、影片制作费和设计费考虑在内；设备调试费、效果调试费、设备保修费等其他费用已包含在材料价中；5.合同外部分鉴定价格里面包含设计创意的费用。并于2019年8月28日作出海天司鉴[2019]建造鉴补字第01号《工程造价补充司法鉴定意见书》，补充鉴定意见及结果为原海天司鉴[2019]建造鉴字第01号工程造价司法鉴定意见书中，墙面装饰板问礼字雕刻市场询价单价应为550元/m2，定额上套取的单价为51.59元/m2有误，此部分工程造价合计为549.95元；经单价更改为550元/m2后此部分造价变更为5861.93元，故此项应增加鉴定工程造价为5313.05元，本次司法鉴定经补充后工程总造价为2657912.13元。审理中，经中渡文化科技公司申请本院委托，信远建筑鉴定所于2019年4月15日作出陕信[2019]鉴字11号《工程质量及修缮费用司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.涉案装饰装修工程存在装饰板墙面复合壁纸大面积覆膜起皱、壁纸开裂、空鼓脱开的质量问题，局部装饰板面存在竖向裂缝的质量问题，“序厅”顶部两个软膜天花四周立面装饰壁纸存在起鼓、脱开的质量问题，玻璃墙背面贴膜存在起泡的质量问题均不符合国家标准《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001第11.2.5、11.2.6条规定；2.建议修复意见为对装饰板墙面复合壁纸存在大面积覆膜起皱、壁纸开裂、空鼓脱开部分复合壁纸面层全部拆除，清理基层后，重新按照原复合壁纸内容制作、镶贴恢复；建议对“序厅”顶部两个软膜天花四周立面装饰壁纸拆除后，重新按照原复合壁纸内容制作、镶贴恢复；建议对局部装饰板面存在的竖向裂缝，铲除清理面层后，采用胶腻子嵌缝、粘贴布条、重新批腻子、刷涂料；建议对“孔子问礼投影成像互动”玻璃墙体背面贴膜拆除，重新恢复原贴膜；3.修复费用估算为651027元。巨邦建设工程公司于2019年5月29日对上述陕信[2019]鉴字11号鉴定意见书提出书面质证意见认为，1.鉴定结论没有考虑导致装饰壁纸等出现质量问题的成因，展馆内天花板出现漏雨和天花板墙面出现剥落问题，系房屋自身多处漏水所致，这些现象是竣工验收合格后几个月出现的，巨邦建设工程公司交付的工程是符合质量要求的，中渡文化科技公司房屋自身问题导致的装饰质量问题，不能转嫁给巨邦建设工程公司。鉴定结论依法不能采信。2.鉴定程序不具有合法性。根据双方签订的《装饰装修合同》第12条约定，中渡文化科技公司房屋存在多处漏水造成的质量问题，本不属于质保责任，但巨邦建设工程公司为早日拿到剩余工程款，在庭前证据交换时多次表达了对壁纸起鼓、脱落等问题愿意履行保修责任，但中渡文化科技公司为了拖延支付工程款执意要进行工程质量及修缮费用鉴定，其主观意图显而易见。法院同意中渡文化科技公司申请鉴定的不合理诉求，干涉了双方意思自治内容，属于程序违法。同时，在鉴定机构的选择上，巨邦建设工程公司明确表示仅有中渡文化科技公司提交的一家候选鉴定机构，无法做到客观公正，但法院仍指定信远建筑鉴定所进行鉴定，程序也存在瑕疵。3.鉴定结论不具有真实性。交工验收报告显示工程质量符合设计文件和施工合同要求。时隔将近一年半后，中渡文化科技公司提出存在质量问题并申请鉴定，显然已经时过境迁。鉴定结论没有考虑房屋自身多处漏水就认定不符合质量标准，显然不具有真实性。4.鉴定结论相互矛盾。按照信远建筑鉴定所的鉴定结论，仅存在瑕疵部分的修复费用就需要651027元，而海天工程咨询公司的造价鉴定结论，比瑕疵部分范围大很多的工程造价仅270000元，这说明两家鉴定机构的结论严重背离客观事实，主观倾向性极为明显，缺乏专业性，依法均不应予以采信。信远建筑鉴定所于2019年7月22日作出《回复函》称，1.法院委托鉴定事项系对鉴定内容是否符合国家、行业质量标准和日常使用的通用标准进行司法鉴定，关于导致装饰壁纸等出现质量问题的成因不在委托鉴定范围之内；2.鉴定程序不具有合法性是巨邦建设工程公司对法院提出的意见，鉴定程序是否合法由法庭审查决定；3.鉴定人依据法院委托鉴定事项，进行了现场勘验、鉴定分析，提出了鉴定意见；鉴定意见是对鉴定阶段工程质量问题的真实反映。因此，鉴定人认为鉴定意见具有真实性；4.涉案工程的修复费用估算是依据建议修复意见、当地现行人工、机械、材料价格结合现场实际情况进行修复费用估算，综合考虑了现场材料、垃圾运输和必要的措施费用，并考虑20%的其它费用做出涉案工程的修复费用估算，与工程造价机构所做出的工程造价是不相同的。审理中，经巨邦建设工程公司申请经本院委托，信远建筑鉴定所于2019年12月6日作出陕信[2019]鉴字47号《质量问题成因司法鉴定意见书》，鉴定意见为：洛邑古城历史文化展馆目前装饰装修出现墙面装饰面层画覆膜起皱、起泡现象是由于装饰面层画的PVC覆膜与纸质基层环境效应变形不协调所致；墙面装饰面层画局部脱开是由于腻子层与基层板粘接不牢引起；顶板翘曲变形是因屋顶漏水所致。本院于2019年12月24日针对上述鉴定意见书致函信远建筑鉴定所，要求对以下两个问题予以答复：1.上述鉴定意见中称“……起皱、起泡现象是由于装饰面层画的PVC覆膜与纸质基层环境效应变形不协调所致”，该问题的形成与房屋本身或房屋漏雨有无关系；2.“顶板翘曲变形”的内容对应陕信[2019]鉴字11号鉴定意见书中的哪一项修复费用。信远建筑鉴定所于2019年12月25日作出回复称，墙面装饰面层画覆膜起皱、起泡现象与房屋本身无关，顶板翘曲变形与房屋漏雨有关；陕信[2019]鉴字11号鉴定意见书中第6页“关于委托内容中2.展馆内天花板出现漏雨、3.展馆内天花板墙面出现剥落问题，现场与双方当事人代表察看后，认为属于房屋自身原因，与本案装饰装修工程质量无关。经与双方当事人代表确认，均表示同意不做鉴定。”因此未对“顶板翘曲变形”部分进行修复费用估算。经质证，巨邦建设工程公司对海天司鉴[2019]建造鉴字第01号工程造价司法鉴定意见书、复函和海天司鉴[2019]建造鉴补字第01号工程造价补充司法鉴定意见书，除原书面质证意见外又补充认为，海天工程咨询公司《质证意见回复函》中合同范围外部分第1项，鉴定机构称经市场询价后重新估价，巨邦建设工程公司认为应按原合同类似项目“无纺布覆贴”计算综合单价，因为施工工艺和工序基本一致；第2项、第3项模型、展台、四眼井3D画部分，原清单都有该部分的相应价格，应参照原合同价格计算，因施工工艺和工序基本一致；第4项，与原招投标合同中六套智能化系统所含的硬件设备数量及软件系统设置保持一致，故新增的两套系统价格应参照原智能化系统的定价标准。对陕信[2019]鉴字11号司法鉴定意见书和该鉴定所出具的回复函，坚持原书面质证意见。对陕信[2019]鉴字47号质量问题成因司法鉴定意见书无异议，鉴定分析明确指出，洛邑古城历史文化展馆装饰装修出现墙面褶皱、起泡现象，是由于环境温湿度变化引起的伸缩变形，本案房屋多处漏水是不争的事实，说明本案争议的装修质量问题，主要是房屋漏水造成现场环境温湿度变化引起的，故该部分的修复责任不属于巨邦建设工程公司的质保责任，应由中渡文化科技公司自行承担；对该鉴定所的回复函有异议，认为案涉房屋漏水的事实，鉴定机构在现场勘测时已明知，对于装饰面层起皱起泡的原因也已做出鉴定分析，但却又回复该现象与房屋本身无关，是自相矛盾的。回复函也明确顶板变形是中渡文化科技公司房屋本身问题，不属于质保范围。中渡文化科技公司对上述鉴定意见书、补充鉴定意见书及复函均无异议。上述海天司鉴[2019]建造鉴字第01号鉴定意见书、复函和海天司鉴[2019]建造鉴补字第01号鉴定意见书、陕信[2019]鉴字11号鉴定意见书及复函、陕信[2019]鉴字47号鉴定意见书及复函，鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定依据合法，对鉴定过程的说明完整，鉴定结论明确，本院予以采信，可以作为认定本案事实的根据。根据当事人诉辩意见和举证、质证情况，本院对本案事实认定如下：2017年6月12日，中渡文化科技公司出具《中标通知书》，确认巨邦建设工程公司为洛邑古城历史文化展览馆装饰装修工程中标人，中标价为3758929.6元，工期为35日历天。2017年6月20日，中渡文化科技公司作为甲方、巨邦建设工程公司作为乙方签订了《装饰装修合同》，约定由乙方承包甲方洛邑古城历史文化展览馆的装饰装修工程，承包方式为包工、包全部材料，开工日期为2017年6月12日，竣工日期为2017年7月17日，工程款为3750000元；在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致，由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期，工程变更协议作为竣工结算和顺延工期的依据；因工程量变化或设计变更、不可抗力、甲方同意工期顺延的其他情况，经甲方确认，工期应当顺延；工程款分三次支付，第一次于签订合同5个工作日内按工程款25%支付比率支付937500元，第二次于多媒体设备及模型等设备进场后5个工作日内按工程款35%支付比率支付1312500元，第三次于甲方验收合格后5个工作日内按工程量35%支付比率支付1312500元；任何一方违约，违约方应向守约方承担本合同未付金额的30%违约金；由于乙方提供资料不符合竣工资料的验收和归档要求，甲方有权停止和乙方的一切费用结算工作，直到乙方能保证竣工资料的交付和验收工作；在正常使用条件下，本建筑装饰装修工程的最低保修期限为2年，有防水要求的卫生间、房间的防渗漏最低保修期限为5年；保修期自建筑装饰装修工程竣工验收合格之日起计算，期间发生质量问题乙方无偿负责维修更换等内容。巨邦建设工程公司于2017年6月12日开工，在施工过程中，中渡文化科技公司对装饰装修内容作了较大变更，巨邦建设工程公司也按变更后的要求进行了施工，但双方未签订书面协议。该工程于2018年1月25日竣工，2018年2月7日交工验收。交工验收报告确认涉案工程质量符合设计文件要求，验收等级符合施工合同要求，并同意验收。中渡文化科技公司分别于2017年9月6日、11月29日和2018年2月13日、4月13日、4月20日通过转账向巨邦建设工程公司支付工程款共计2850000元。2019年10月1日起，中渡文化科技公司将洛邑古城历史文化展览馆出租给为快科技公司。本院认为，中渡文化科技公司与巨邦建设工程公司签订的《装饰装修合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。双方虽在合同中约定巨邦建设工程公司包工、包全部材料，并约定了工程造价为3750000元，但合同同时约定工程内容如需变更，双方应当协商一致，因此应当认定该工程价款以包干加变更方式计算。在合同实际履行中，中渡文化科技公司对装饰装修内容进行了变更，巨邦建设工程公司也按变更后的图纸施工完毕，但双方并未就变更后的工程造价如何计算进行书面约定也未实际结算，因此中渡文化科技公司提出应对该工程造价进行鉴定的抗辩意见，符合法律规定和合同约定。该装饰装修工程的实际价款应按鉴定意见2657912.13元认定，中渡文化科技公司实际支付2850000元，已超出应付款数额，无须再向巨邦建设工程公司支付工程款。巨邦建设工程公司提出的该工程为固定价款的抗辩意见，既不符合双方的合同约定，也不符合该装饰装修工程内容变更的实际情况，本院不予采信。该装饰装修工程虽已验收，但根据合同履行过程中内容已变更的情况，在工程价款未结算前，中渡文化科技公司未按合同约定支付尾款，不能视为违约，巨邦建设工程公司要求中渡文化科技公司承担迟延付款违约责任没有事实根据，不应得到支持。该装饰装修工程虽已验收，但不能据此免除巨邦建设工程公司的质量责任，巨邦建设工程公司对工程质量负有保修义务。基于双方在本案诉讼中意见分歧较大，已失去对彼此的信赖，为避免双方再次发生纠纷，由巨邦建设工程公司将鉴定意见确定的651027元修复费用支付给中渡文化科技公司，由中渡文化科技公司自行修复较为适宜。巨邦建设工程公司交付的装饰装修工程存在质量问题，影响了该展览馆的正常使用，使中渡文化科技公司的预期收益减损，巨邦建设工程公司应负相应赔偿责任。根据该展览馆的用途、位置、面积、洛邑古城的客流量和中渡文化科技公司目前出租的情况，本院酌定中渡文化科技公司此项损失为从2018年3月1日至2019年9月30日的损失，每月损失额为10000元，共计190000元（19个月×10000元）。中渡文化科技公司因本案支出的造价鉴定费用31526元，因双方对工程变更计价方式未约定且未结算，应各半承担；支出的质量鉴定费用35000元，因涉案工程确有质量问题，应由巨邦建设工程公司承担。巨邦建设工程公司因本案支出的质量问题成因鉴定费用15000元，因质量问题成因与中渡文化科技公司无关，应由巨邦建设工程公司自行承担。综上所述，本诉原告巨邦建设工程公司要求本诉被告中渡文化科技公司支付工程款1312500元的诉讼请求，没有事实根据，本院不予支持；要求本诉被告中渡文化科技公司支付违约金393750元的诉讼请求，没有事实根据，本院不予支持。反诉原告中渡文化科技公司要求反诉被告巨邦建设工程公司支付工程修复费用651027元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，超出部分，本院不予支持；要求反诉被告巨邦建设工程公司赔偿展馆使用收益损失190000元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、反诉被告河南巨邦建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付反诉原告洛阳中渡文化科技有限公司工程修复费用651027元，由反诉原告洛阳中渡文化科技有限公司自行负责对涉案工程的修复；二、反诉被告河南巨邦建设工程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿反诉原告洛阳中渡文化科技有限公司损失190000元；三、反诉被告河南巨邦建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付反诉原告洛阳中渡文化科技有限公司鉴定费50763元；四、驳回本诉原告河南巨邦建设工程有限公司的诉讼请求；五、驳回反诉原告洛阳中渡文化科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费20157元，保全费5000元，均由河南巨邦建设工程有限公司负担；反诉受理费12200元（已减半收取），由洛阳中渡文化科技有限公司负担6095元，由河南巨邦建设工程有限公司负担6105元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  顾亦农审 判 员  张 琼人民陪审员  郭艳霞二〇一九年十二月三十日书 记 员  闫倩倩