贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔06民终2106号 上诉人（原审原告）：陈德凤，女，1965年11月4日出生，土家族，务农，住贵州省印江土家族苗族自治县。 委托诉讼代理人：李运发，男，1965年11月20日出生，土家族，务农，住贵州省印江自治县，系陈德凤之丈夫。 被上诉人（原审被告）：苏建中，男，1971年9月16日出生，汉族，务农，住贵州省印江土家族苗族自治县。 被上诉人（原审被告）：李承华，男，1968年3月16日出生，土家族，务农，住贵州省印江土家族苗族自治县。 上诉人陈德凤因与被上诉人苏建中、李承华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2019）黔0625民初1761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈德凤及其委托诉讼代理人李运发，被上诉人苏建中到庭参加诉讼，被上诉人李承华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 陈德凤上诉请求：1．撤销贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2019）黔0625民初1761号民事判决；2．改判由被上诉人连带承担上诉人的全部赔偿责任。事实及理由：一、上诉人是按被上诉人的要求做工，没有任何过错，一审认定上诉人在本案中存在过错并承担10%的过错责任不当。二、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第是十一条第二款规定，被上诉人对上诉人的损害应承担连带赔偿责任，一审未判决被上诉人承担连带赔偿责任错误。 苏建中答辩称，其将房屋发包给李承华修建，上诉人是李承华雇请的，当时发生事故时答辩人不在家，请求二审维持原判。 李承华未到庭其书面答辩称，1．答辩人与苏建中不存在承揽关系，上诉人系在苏建中雇佣过程中受苏建中安排做工受伤，答辩人不应承担主要责任；2．一审判决超出上诉人的诉讼请求判决，且划分责任不当。 陈德风向一审法院起诉请求：1．判令二被告连带承担原告医疗费212671.32元，住院伙食补助费9800元，护理费20480元，误工费42120元，残疾赔偿金65711.36元，辅助器具费530元，内固定术取出费20201元，交通费2400元，司法鉴定费2187.04元，精神抚慰金5000元，合计382100.72元；2．诉讼费由二被告共同承担。事实和理由：2017年11月，被告苏建中将自建房包给没有建筑资质的被告李承华承揽修建，原告受雇做工，由于二被告均没有采取安全措施，原告于2018年3月12日在做工时从高层坠落，致原告右肱骨、右侧尺桡骨、右桡骨、左侧股骨等多处受伤。经印江自治县附属医院，印江刘波医院住院治疗98天，除在印江自治县人民医院的治疗费由被告支付外，原告支付了遵义医学院附属医院，印江刘波医院医疗费212671.32元，辅助器具费530元，交通费2400元，司法鉴定费2187.04元，护理费20480元，误工351天减少收入42120元，经法医司法鉴定，原告的右上肢、左下肢、颅脑损伤为五处十级残疾，原告右肱骨、右尺桡骨、左股骨内固定术取出费用为20201元，被告除应支付原告上述费用外，还应该支付原告残疾赔偿金65711.36元，住院98天的伙食补助费9800元，精神抚慰金5000元，共计382100.72元。原告通过有关组织要求被告支付上述赔偿费，被告均拒绝支付，因此，特提起诉讼，请求人民法院依法维护原告的合法权益。 一审法院认定事实：2017年，被告苏建中经过其胞姐苏建霞的介绍，将位于印江自治县住房以包工不包料的方式承包给被告李承华修建，被告李承华提供有施工图纸，施工范围为基础、主体以及外墙粉刷，但双方未签订书面的施工协议，只是口头约定214元／平方米。后被告李承华组织人员进场施工，在此过程中，被告李承华找熟人替其组织工人，原告在熟人的介绍下为被告李承华做工。2018年3月12日，原告在调沙时，不慎从四楼摔至一楼，导致其头部、右手及臀部等部位受伤。受伤当日，被告苏建中及几个工人将原告送往印江自治县人民医院治疗，经诊断为：1．右额叶脑挫裂伤；2．蛛网膜下腔出血；3．右侧颞部硬膜外出血；4．右侧颞部硬膜下出血；5．鼻骨、筛骨板、双侧眶骨骨折；6．右侧颧骨、颞骨、额骨骨折；7．左侧颅中窝骨折；8．右侧骨盆骨折；9．左股骨中下段骨折；10．右尺桡骨远端粉碎性骨折；11．右第5掌骨骨折；12．右额部头皮挫裂伤伤伴头皮缺损；13．右额部皮肤擦伤；14．失血性贫血；15．低钾血症；16．肝功能异常，于2018年3月12日19时出院。原告因伤势严重，于次日凌晨转往遵义医学院附属医院住院治疗，经诊断为：1．右肱骨外科颈粉碎性骨折；2．右侧尺桡骨远端粉碎性骨折；3．右桡骨头骨折；4．右尺骨鹰嘴骨折；5．右肱骨内踝撕脱性骨折伴肱尺关节半脱位；6．左侧股骨中下段骨折；7．开放性颅脑外伤：多发脑挫裂伤及脑水肿；8．右侧额颞部硬膜下血肿；9．颅骨多发骨折；10．脑外伤：双肺挫伤或肺炎；11．左侧股静脉血栓形成；12．胆囊胆汁淤积或泥沙样结石；13．右肾囊肿；14．左下肢浅静脉曲张，于同年4月27日出院，一共住院治疗45天。 原告为了进一步进行治疗，于2019年4月27日就诊于印江刘波医院，经诊断为：1．右肱骨外科颈骨折钢板内固定术后肩关节僵硬；2．右尺桡骨远端骨折钢板内固定术后腕关节僵硬；3．左股骨中下段骨折切开复位髓内钉内固定术后膝关节僵硬；4．右侧尺骨鹰嘴冠状突撕脱性骨折；5．右侧额叶脑挫裂伤；6．右侧额骨骨折；7．骨盆骨折；8．胆囊结石；9．右肾囊肿；10．左下肢浅静脉曲张，于同年6月19日出院，一共住院治疗53天。 同时查明，原告在印江自治县人民医院治疗产生的医疗费为7,097.19元，该项费用为被告李承华垫付。原告在遵义医学院附属医院治疗产生的医疗费为204,942.6元，其中被告李承华垫付4,672.8元，原告自行支付200,269.8元，在遵义医学院附属医院住院期间，原告支付遵义市金康医疗设备有限公司辅助器具（轮椅车）费530元，支付遵义心源陪护有限公司陪检费880元。原告在印江刘波医院治疗产生的医疗费为12,077.92元，该项费用为原告自行支付。原告因购买药品，于2018年6月13日支付贵州天福汝南堂药业连锁有限责任公司药品费296．6元。原告因伤势严重，转往遵义医学院附属医院治疗及出院回印江，共计产生交通费5,400元，其中救护车费4,200元为被告李承华垫付。 原告所受损伤于2019年3月11日经铜仁市人民医院法医司法鉴定所鉴定，原告外伤致右上肢、左下肢、颅脑损伤的情形分别属于十级、十级、十级、十级、十级，内固定取出费用为20,201元。因鉴定，支付铜仁市人民医院检查费887.05元、鉴定费1,300元，合计2,187.05元。 另查明，原告在印江自治县附属医院及印江刘波医院住院治疗期间，前期系其丈夫李运发、女婿吴海林及同村村民魏家秀在护理，后期系其丈夫李运发、同村村民魏家秀在护理，李运发、吴海林及魏家秀的职业均系务农，无固定收入。原告与其丈夫李运发婚后共生育三个子女，分别是长女李娇艳，现年27岁，次女李青艳，现年21岁，长子李春材，现年20岁，原告娘家的父母均已过世。 原告受伤后，被告苏建中已支付原告治疗费5000元，被告李承华为原告购买生活等物品花费249元，原告因伤住院，被告李承华共计垫付治疗费11769.99元，支付原告转往遵义医学院附属医院救护车费4200元，原告在遵义医学院附属医院医治期间，被告李承华还支付生活、住宿、交通、检查等费用730元，被告李承华共计垫付16948.99元。原告自2012年9月起至2018年6月一直租住在印江自治县陈尚军处，原告在住院期间雇请魏家秀护理，支付魏家秀护理其产生的护理费合计为19600元。 一审法院认为，关于原告与被告李承华及被告苏建中与被告李承华的法律关系问题。雇佣关系是雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系；承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系。结合本案事实，被告苏建中将位于印江自治县住房以包工不包料的方式发包给被告李承华承建，被告李承华提供有施工图纸，施工范围为房屋基础、主体以及外墙粉刷，被告李承华自行组织施工人员完成工作交付劳动成果，被告苏建中为此支付劳动报酬，双方的关系符合承揽合同关系的特征，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”之规定，因此，被告李承华与被告苏建中形成承揽合同关系。原告为被告李承华做工，是在被告李承华指定的地点范围并受其支配从事的劳务活动，被告李承华支付工资，原告通过提供劳务获取报酬，双方的关系符合雇佣关系的特征，故原告与被告李承华系雇佣关系。关于焦点一、被告李承华、苏建中是否要为原告受伤造成的损失承担赔偿责任及责任分担问题。根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》（以下简称《解释》）第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”、第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，被告苏建中作为定作人，对被告李承华是否具备相应的资质和安全生产条件未尽审查义务，在选任承揽人时有过错，应承担相应的民事责任。被告李承华在组织施工人员过程中雇请原告做工，被告李承华作为接受劳务一方，作为劳务活动的指挥者、监督者和风险防控者，对其雇佣的人员应尽到必要的安全保障义务，并提供相应的安全保障措施，以保障提供劳务者的人身安全，同时，被告李承华明知自己没有取得房屋修建施工资质，却承接房屋修建工程，致原告受伤，此损害结果与被告李承华忽视安全生产保护措施之间存在因果关系。原告作为提供劳务一方在从事雇佣活动中受到伤害所遭受的损失，被告李承华应当承担主要赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，在高层提供劳务时，应预料到自身存在的危险性，其受到的伤害与自身防范意识不够，没有尽到保护自身安全的义务有一定的因果关系，对其身体受到的伤害应承担一定的责任。被告李承华与被告苏建中共同对原告陈德凤承担侵权赔偿责任，但不是共同侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”之规定，结合本案事实，由被告李承华承担65%、被告苏建中承担25%、原告自行承担10%的赔偿责任较为合理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、《解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”、第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”之规定，原告要求二被告承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。关于焦点二、原告因伤所受损失如下： 1．医疗费、后续治疗费，根据《解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，原告受伤后产生的医疗费为7,097.19元＋200,269.8元＋4,672.8元＋12,077.92元＋296.6元＋90元=224,504.31元，其中，被告李承华共计垫付11,859.99元，原告起诉要求二被告赔偿其自行支付的医疗费212,671.32元的诉讼请求，计算有误，一审法院支持212,644.32元。经鉴定原告需内固定取出费用即后续治疗费用20,201元，且是必然产生的费用，予以支持。 2．误工费，根据《解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，本案中，原告因伤致残持续误工，误工时间应计算至定残日前一天较为合理，原告于2018年3月12日受伤，于2019年2月25日向铜仁市人民医院法医司法鉴定所申请鉴定，铜仁市人民医院法医司法鉴定所于2019年3月11日作出鉴定结果，现原告主张误工351天的诉讼请求，于法有据，应予支持。因原告的职业系务农，无固定收入，且未提供证据证明其最近三年的平均收入，参照贵州省2018年度农、林、牧、渔业52,067元/年计算351天为50,069.91元，现原告要求二被告赔偿误工费42,120元，是对其实体权利的处分，且未违反法律、行政法规的强制性规定，予以支持。 3．护理费，根据《解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”之规定，原告受伤后一共住院治疗98天，在住院期间原告前期系其丈夫李运发、女婿吴海林及同村村民魏家秀在护理，后期系其丈夫李运发、同村村民魏家秀在护理，结合原告的受伤情况和印江自治县附属医院及印江刘波医院的出院记录，护理人数应为一人较为适宜。因原告在住院期间，雇请同村村民魏家秀护理，并向魏家秀支付了护理费19600元，且李运发、吴海林及魏家秀的职业均系务农，无固定收入。原告未提供护理人员的收入证明，参照2018年度贵州省居民服务及其他服务业平均工资为43654元／年计算，则原告的护理费计算为43654元÷365天×98天×1人＝11720.8元，原告住院期间支付遵义心源陪护有限公司陪检费880元，且有正式的医疗发票佐证，故原告的护理费应为12600.8元，但是原告雇请魏家秀护理，并支付魏家秀护理费19600元，该项费用不应重复计算在原告的护理费中，故原告要求二被告赔偿护理费20480元的诉讼请求过高，支持12600.8元。 4．交通费，根据《解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”之规定，根据原告受伤后转院的实际，被告李承华已支付原告从印江自治县人民医院转往遵义医学院附属医院的救护车费4,200元，虽二被告对原告提供的交通费发票没有意见，但结合原告的医治情况，确需产生一定的车旅费，故酌情支持1,200元。 5．住院伙食补助费，根据《解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，结合贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为省内100元/天和原告共住院治疗98天的事实，则住院伙食补助费应计算为100元/天×98天=9,800元，故对原告要求二被告赔偿住院伙食补助费9,800元的诉讼请求，予以支持。 6．残疾辅助器具费，根据《解释》第二十六条第一款“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准。”之规定，结合原告的受伤情况，原告受伤后遵义市金康医疗设备有限公司辅助器具（轮椅车）费530元，故对原告要求二被告赔偿辅助器具费530元的诉讼请求，予以支持。 7．残疾赔偿金，根据《解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，结合原告受伤前在印江自治县陈尚军处租住房屋居住从事务工一年以上，应按印江自治县城镇居民标准对待。参照2018年度贵州省城镇居民人均可支配收入为31592元／年，结合原告损伤为五处十级伤残，计算为31592元×20年×（0.1＋0.01＋0.01＋0.01＋0.01）＝88457.6元，现原告要求二被告赔偿残疾赔偿金65711.36元，是对其实体权利的处分，且未违反法律、行政法规的强制性规定，予以支持。 8．精神抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，结合原告的受伤情况和铜仁市人民医院法医司法鉴定所的鉴定意见书，原告所受损伤为五处十级，原告确实承受了较大的肉体和精神创伤，故对原告要求被告赔偿精神抚慰金5,000元的诉讼请求，予以支持。 9．鉴定费，本案中原告分别对后续治疗费和伤残等级两项进行了鉴定，支付铜仁市人民医院检查费887.05元、鉴定费1,300元，合计2,187.05元，该项费用系原告受伤后鉴定产生的合理费用，予以支持。 综上所述，原告因伤所受损失为医疗费224,504.31元、误工费42,120元、护理费12,600.8元、住院伙食补助费9,800元、交通费1,200元、辅助器具费530元、后续治疗费20,201元、残疾赔偿金65,711.36元、精神抚慰金5,000元、救护车费4,200元、鉴定费2,187.05元，以上费用合计388,054.52元。由被告李承华承担65%的责任即388,054.52元×65%=252,235.44元，被告苏建中承担25%的责任即388,054.52元×25%=97,013.63元，原告自行承担10%的责任即388,054.52元×10%=38,805.45元。被告李承华垫付的16,948.99元应予以扣除，则被告李承华最终应赔偿原告陈德凤各项经济损失235,286.45元。被告苏建中垫付治疗费5,000元，应予以扣除，则被告苏建中应赔偿原告陈德凤各项经济损失92,013.63元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十二条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款规定，判决：一、被告李承华于本判决生效后十五日内赔偿原告陈德凤各项经济损失235,286.45元；二、被告苏建中于本判决生效后十五日内赔偿原告陈德凤各项经济损失92,013.63元；三、驳回原告陈德凤的其他诉讼请求。案件受理费7,030元，减半收取计3,515元，由原告陈德凤负担500元，被告李承华负担2,165元，被告苏建中负担850元。 二审举证期限内各方当事人均未提交新证据。 二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩，本案二审涉及的争议焦点是：1．上诉人在本案中是否存在过错，一审划分责任是否得当；2．被上诉人对上诉人的损害是否应承担连带赔偿责任。苏建中将其四楼一底的农村住房发包给没有施工资质的李承华修建，苏建中与李承华之间形成承揽关系。李承华雇请陈德凤做工，双方之间形成劳务关系。陈德凤作为完全民事行为能力人，在从事劳务时应当尽到合理注意义务，其受到的伤害与自身防范意识不够，没有尽到保护自身安全的义务有一定的因果关系，其对该损害后果应承担一定的责任，一审判决由其承担10%的责任并无不当，陈德凤所持其没有过错，不应承担过错责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”之规定，因苏建中与李承华不属共同侵权，且能够确定责任大小，故不应承担连带责任。上诉人所持苏建中、李承华应承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，陈德凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费770元，由上诉人陈德凤负担。 本判决为终审判决。 审判长  张红芳 审判员  芦化莉 审判员  吴爱民 二〇一九年十二月二十六日 法官助理陆茜 书记员肖敏