山东省临沂市兰山区人民法院 行 政 判 决 书 (2019)鲁1302行初181号 原告刘德强，男，1957年12月1日生，汉族，退休职工，住费县（原费县机织厂家属院）。 委托代理人崔晓冬，山东铭信律师事务所律师。 被告费县人力资源和社会保障局，住所地：费县胜利路6号。统一社会信用代码：11371325004470632L。 法定代表人孙庆星，局长。 出庭负责人聂守新，该单位副局长。 委托代理桑印章，山东钟罗律师事务所律师。 被告费县人民政府，住所地：费县政通路2号。 法定代表人张钰，县长。 出庭负责人刘高祥，该单位副县长分管人事。 委托代理人范瑶，费县司法局工作人员。 委托代理人李亮，费县政府复议工作人员。 原告刘德强与被告费县人力资源和社会保障局（以下简称费县人社局）、费县人民政府社会保障行政纠纷及行政复议一案，向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月23日立案，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年10月17日公开开庭审理了本案。原告及其委托代理人，二被告出庭负责人及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2017年12月29日，被告费县人社局为原告刘德强作出《企业职工退休核准表》，该核准表载明原告刘德强的工作起算时间为1993年。 2018年6月10日，被告费县人民政府作出费政复字[2018]06号行政复议决定，维持被告费县人社局对原告做出的退休核准。 原告刘德强诉称，原告于1980年12月招工到费县毛巾厂,系固定工。该厂名称先后变更为费县机织厂、费县机织有限公司、山东红金木业有限公司。原告刘德强在该厂连续工作37年，2017年12月1日到退休年龄。根据费县人民法院(2016)鲁1325刑初64号《刑事判决书》认定，原告刘德强于2016年7月犯职务侵占罪,被判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年。第一被告根据山东省劳动厅《关于贯彻省政府鲁政发[1997]109号文件有关问题的通知》、鲁劳发[1998]141号文第17条“职工被判处有期徒刑或劳动教养的，服刑或劳教之前的实际缴费年限予以承认”的规定，在核定原告工龄时，对于原告的实际缴费年限(1993年1月至2017年12月)共计25年予以承认，对于视同缴费年限(1980年12月至1992年12月)共计12年一律不予承认，于2017年12月29日为原告办理了退休核准。原告认为，第一被告基于对“服刑”这一法律概念的错误认识，导致其在核定原告工龄时出现严重错误、失误，依法应当予以纠正。理由:鲁劳发[1998]141号文第17条规定,“职工被判有期徒型或劳动教养的，服刑或劳教期间不计算缴费年限，但个人帐户予以保留，并照常计息；服刑或劳教之前的实际缴费年限予以承认。服刑或劳教期间到达法定退休年龄的，缓办退休手续，待服刑或劳教期满后正式办理退休手续，并按规定享受基本养老保险待遇。被判有期徒刑缓刑期间，个人账户的处理和缴费年限的计算可与其他职工相同”。在该条中，“服刑期间”和“缓刑期间”是不同的法律概念和表述方法。本条中所说的“服刑”是该期间不计缴费年限、到龄不能退休的；缓刑期间缴费年限与其他职工相同。根据1982年6月10日，国家劳动总局保险福利司《关于被宣告缓刑的工人在缓刑考验期限内可否办理退休等问题的复函》[82]劳险字24号文规定，工人被判处徒刑宣告缓刑，没有被剥夺政治权利，仍留原单位工作，在缓刑考验期限内已具备退休条件的，可办理退休手续，享受有关退休待遇。退休工人被判处徒刑宣告缓刑，没有被剥夺政治权利的，在缓刑考验期限内，仍可享受有关退休待遇。即职工缓刑考验期间到龄可退休。因此，有服刑期间和缓刑期间之别，就有服刑之后与缓刑之前之差别。鲁劳发[1998]141号文第17条没有规定缓刑之前取消视同缴费年限。另，1952年11月17日，最高人民法院《关于经法院判刑职工的本企业工龄的计算问题的复函》第三条规定，职工因其他犯罪(反革命和贪污以外的犯罪)经法院判处徒刑而缓刑，但未剥夺政治权利者，如在缓刑期间继续在本企业工作，自不发生本企业工龄中断的问题。原告刘德强自1980年12月至1992年12月12年的视同缴费年限，其被判处有期徒刑缓刑不属于服刑，没有被剥夺政治权利，且一直在原单位工作，自不发生本企业工龄中断的问题，个人账户的处理和缴费年限的计算应与其他职工相同。同时，参考并借鉴四川省人社厅人社函[2014]673号文、四川省高级人民法院研究室川高法研(1998)4号文等其他省份的处理和核定方式，被判处有期徒刑缓刑期间未解除劳动关系并继续参保的，未被剥夺政治权利，其缴费年限应包含判刑前的视同缴费年限。临沂市、费县人力资源和社会保障局在之前的退休核准工作中，对于判处缓刑的职工一直是承认视同缴费年限的。第一被告在核定原告工龄时未予承认视同缴费年限，是对鲁劳发[1998]141号文第17条的错误认识和理解，原告对此不服提起行政复议，第二被告于2018年3月12日依法予以受理，并于2018年6月10日作出费证复字[2018]06号《行政复议决定书》，于2019年3月8日向原告予以送达。原告认为，第一、二被告作出的具体行政行为认定事实错误，适用法律法规错误，程序违法，为此，特提起诉讼，请求：撤销第一被告于2017年12月29日对于原告退休工作年限核准的具体行政行为，判令第一被告重新作出具体行政行为，即按照37年连续工龄(含视同缴费年限)重新核准原告的退休工作年限;2、撤销第二被告于2018年6月10日作出的费政复字[2018]06号《行政复议决定书》；3、诉讼费由被告承担。 原告提供了以下证据：证据1、原告刘德强身份证，证明原告刘德强的身份情况。证据2、退休证，证明被告于2018年1月10日核发的退休证。原告参加工作时间为1993年1月。退休时间为2017年12月。证据3、2018年6月10日费县人民政府费证复字[2018]6号《行政复议决定书》，证明费县人民政府2018年6月10日作出费政复字[2018]6号《行政复议决定书》，维持被申请人对于申请人作出的退休核准。证据4、费县人民政府法制局送达回证，证明费政复字[2018]6号《行政复议决定书》于2019年3月8日送达原告刘德强，原告的起诉在法定期限内。证据5、法律依据，被告在核定原告工龄时未予承认视同缴费年限，是对鲁劳发[1998]141号文第17条的错误认识和理解，被告作出的具体行政行为认定事实错误，适用法律法规错误，程序违法，原告方的诉讼请求依法应予支持。 被告费县人社局辩称，一、答辩人认定的被答辩人退休工作年限核准事实清楚、证据充分。2017年12月，被答辩人递交养老保险手册、企业职工档案、身份证原件等材料到我局办理退休手续。经核实，被答辩人为毛巾厂固定工，1980年12月参加工作，1980年12月至1992年12月属于视同缴费年限，1993年1月至2017年12月系实际缴费年限。依据费县人民法院(2016)鲁1325刑初64号刑事判决书显示，被答辩人于2016年7月犯职务侵占罪，被判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年。根据山东省劳动厅《关于贯彻省政府鲁政发[1997]109号文件有关问题的通知》鲁劳发[1998]141号文件第17条规定：职工被判处有期徒刑或劳动教养的，服刑或劳教之前的实际缴费年限予以承认。因此核定被答辩人工龄时，其实际缴费年限1993年1月至2017年12月共计25年予以承认，其视同缴费年限(1980年12月至1992年12月)一律不予承认，因此答辩人认定核准工龄依法依规办理，证据充分。二、答辩人作出退休核准程序合法，适用法律、法规正确。根据劳动人事部保险福利司《关于被宣告缓刑的工人在缓刑考验期内可否办理退休等问题给黑龙江省劳动局的复函》(1982年(82)劳险字24号)规定：工人被判处徒刑宣告缓刑没有剥夺政治权利，仍留原单位工作，在缓刑考验期内已具备退休条件的，可以办理退休手续，享受有关退休待遇。因此我们于2017年12月29日为被答辩人办理退休核准于法有据，适用法律法规正确。三、被答辩人提供的四川省人社厅《关于企业职工被判处有期徒刑缓刑期间有关问题的批复》(川人社函【2014】673号)复印件，其工龄认定政策与我省不一致。我局多次请示山东省人社厅、临沂市人社局等上级业务主管部门,并将刘德强全部档案材料带至市人社局退休审核部门审核，因根据山东省劳动厅《关于贯彻省政府鲁政发[1997]109号文件有关问题的通知》鲁劳发[1998]141号文件第17条对其缴费年限认定有明确的规定，因此我局办理退休审核有法可依，对其提供的川人社函[2014]673号批复不予认可，仍按山东省人社厅有关文件政策执行。综上，被答辩人申请行政诉讼于法无据，且答辩人做出的具体行政行为证据充分、程序合法、适用法律法规正确，请依法驳回被答辩人的诉讼请求。 被告提交了下列证据：证据1、刘德强身份证明及养老保险手册复印件企业职工退休核准表，证明给原告办理退休的有关情况。证据2、刘德强退休申请书，证明给原告办理退休的有关情况。证据3、费县法院(2016)鲁1325刑初64号刑事判决书；证据4、临沂中院(2016)鲁13刑终352号刑事裁定书。证据3、4共同证明原告被判刑的有关情况。证据5、山东省劳动厅《关于贯彻省政府鲁政发[1997]109号文件有关问题的通知》鲁劳发[1998]141号文件，证明被告作出的核准表于法有据。证据6、劳动人事部保险福利司《关于被宣告缓刑的工人在缓刑考验期内可否办理退休等问题给黑龙江省劳动局的复函》1982年【82】劳险字24号),证明被告作出的核准表于法有据。证据7、企业职工退休核准，证明我局对原告作出退休核准表合法。证据8、费政复字[2018]6号行政复议决定书，证明费县人民政府对我局作出的核准表予以维持。 被告费县人民政府辩称，一、答辩人作出的行政复议决定认定事实清楚，适用法律法规正确。经答辩人审查查明，被答辩人于1980年12月招工到费县毛巾厂，1993年1月开始缴纳基本养老保险费。2016年7月被答辩人因犯职务侵占罪，被判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年。2017年12月被答辩人达到退休年龄，到被告费县人力资源和社会保障局处申请办理退休核准，被答辩人的企业职工退休核准表经被答辩人所在单位盖章及其本人确认退休时间为2017年12月。2017年12月29日被告费县人力资源和社会保障局依据费县人民法院(2016)鲁1325刑初64号判决书及山东省《关于贯彻省政府鲁政发[1997]109号文件有关问题的通知》为被告办理了退休。被答辩人不服被告费县人力资源与社会保障局工龄核准情况提请行政复议，答辩人依据山东省劳动厅《关于贯彻省政府鲁政发[1997]109号文件有关问题的通知》鲁劳发[1998]141号文件第17条规定，维持费县人力资源和社会保障局作出的退休核准。因此答辩人认定事实清楚，适用法律法规正确。二、答辩人作出行政复议决定的程序合法，不存在程序违法情形。答辩人在受理被答辩人的行政复议申请后，严格按照《中华人民共和国行政复议法》之规定，在规定期限内对该行政复议案件进行审查取证并作出行政复议决定，送达被答辩人，告知有关权利与义务，不存在程序违法之情形。综上，答辩人作出的费政复字[2018]06号行政复议决定书认定事实清楚，使用法律法规正确，程序合法。被答辩人诉请的撤销答辩人行政复议决定于法无据，请贵院依法查明相关事实，驳回被答辩人诉讼请求。 被告提交了下列证据：证据1、书证，行政复议申请书及被告有关身份证明材料，证明原告申请行政复议时间及有关身份证明、退休材料。证据2、书证，行政复议受理通知书及送达回证，证明被告受理原告行政复议申请并告知原告。证据3、书证，提出行政复议答复通知书及送达回证，证明已通知人社局提出行政复议答复。证据4、书证，行政复议答辩书、原告企业职工退休核准表、刑事判决书、山东省关于贯彻执行省政府鲁政发[1997]109号文件有关问题的通知，证明费县人力资源与社会保障局按要求提交行政复议答辩书、有关证据材料及核准依据。证据5、书证，行政复议决定延期通知书及送达回证，证明该案经批准后行政复议决定延期作出。证据6、书证，呈阅件、行政复议决定书、送达回证，证明被告做出的行政复议决定经负责人审批并依法送达原告，程序合法。法律法规及政策依据：1.《行政复议法》第六条有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:(一)对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政留等行政处罚决定不服的；(十)申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；(十一)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。2.《行政复议法》第二十八条，行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确。 经审理查明，原告刘德强于1980年12月招工到费县毛巾厂，系固定工。该厂名称先后变更为费县机织厂、费县机织有限公司、山东红金木业有限公司。原告于1993年开始缴纳社保。2016年7月，因犯职务侵占罪被费县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；2016年12月临沂市中级人民法院作出维持原判的终审裁定。2017年12月，原告达到退休年龄。2017年12月29日，被告费县人社局为原告作出《企业职工退休核准表》，该表中载明原告的工作起算日期为1993年。原告认为，被告在作出《企业职工退休核准表》时，将其自1980年至1992年的视同缴费年限予以剔除，属适用法律错误，向被告费县人民政府提起行政复议，费县人民政府作出费政复字[2018]06号行政复议决定，维持被告费县人社局作出的退休核准。原告不服，提起本案诉讼。 本院认为，国务院《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（国发[1995]6号）规定，实行个人缴费制度前，职工的连续工龄可视同缴费年限。视同缴费年限可以与实际缴费年限合并计算发放基本养老保险金。 原劳动部办公厅《关于印发的通知》（劳办发[1997]116号）规定，缴费年限包括实际缴费年限和视同缴费年限；视同缴费年限，指参保职工实际缴费年限之前的按国家规定计算的连续工作年限；实际缴费年限，指职工参加基本养老保险后，按规定足额缴纳基本养老保险费的年限。 由此可见，养老保险缴费年限是人社部门核定退休养老待遇的重要依据，缴纳年限包括实际缴纳年限和视同缴费年限。视同缴费年限有多种情形，涉及对特定历史政策的具体理解。 《山东省劳动厅关于贯彻省政府鲁政发[1997]109号文件有关问题的通知》（鲁劳发[1998]141号）第十七条规定：职工被判处有期徒刑或劳动教养的，服刑或劳教期间之前的实际缴费年限予以承认。服刑或劳教期间到达法定退休年龄的，缓办退休手续，待服刑或劳教期满后正式办理退休手续，并按规定享受基本养老保险待遇。被判有期徒刑缓刑期间，个人帐户的处理和缴费年限的计算可与其他职工相同。 本案中，原告刘德强因犯罪被判处有期徒刑缓刑，未被开除公职，未被剥夺政治权利，其连续工龄或工作年限未发生中断，视同缴费年限应否计算是本案审理焦点。 1952年11月17日，最高人民法院《关于经法院判刑职工的本企业工龄的计算问题的复函》第三条：职工因其他犯罪（反革命和贪污以外的犯罪）经法院判处徒刑而缓刑，但未剥夺政治权利者，如在缓刑期间继续在本企业工作，自不发生本企业工龄中断的问题。 劳动人事部保险福利司《关于被宣告缓刑的工人在缓刑考验期内可否办理退休等问题给黑龙江省劳动局的复函》（1982[82]劳险字24号）规定：工人被判处徒刑宣告缓刑没有剥夺政治权利，仍留在原单位工作，在缓刑考验期内已具备退休条件的，可以办理退休手续。 劳动人事部保险福利司《关于国家职工被判处有期徒刑宣告缓刑期间工龄或工作年限计算问题的复函》劳人险局（1982）2号规定：国家职工被判处有期徒刑宣告缓刑仍留原单位继续工作的，其缓刑期间的工龄计算或工作年限计算问题，应根据不同情况对待，即：没有被剥夺政治权利的，在缓刑期间可以计算连续工龄或工作年限；被剥夺政治权利的，其连续工龄或工作年限应从恢复政治权利后重新计算。 《最高人民法院、国家劳动总局关于判处有期徒刑缓刑仍留在原单位工作的被告人在缓刑期间是否计算工龄问题的批复》:按照我国有关的政策法令的规定和司法工作实践，有期徒刑缓刑只适用于人民群众中犯普通刑事罪、情节不太严重、认罪态度较好、处刑较轻、宣告缓刑后放在社会上没有什么危险、群众又没有意见的被告人。缓刑本身不是一种刑罚，而是对被判刑人的一种考验期限；如果被判刑人在缓刑期限内，未再犯罪，缓刑期满，原判的徒刑就不再执行。国务院1956年12月对前司法部《关于机关干部被判处徒刑宣告缓刑在原机关工作的工资问题的请示》的批复中曾规定：“被宣告缓刑的被告人，如果未被剥夺政治权利，是可以叙职的”。据此，我们意见，人民群众中犯普通刑事罪、被判处有期徒刑缓刑、没有剥夺政治权利、仍在原单位留用叙职的，在缓刑期间，可以计算工龄。 从以上规定可以看出，被判处有期徒刑缓刑、未被剥夺政治权利、未解除劳动关系的职工，其工龄或工作年限是连续计算的。因上述文件规定时我国尚未开展职工养老保险，没有缴费年限一说，但上述文件的法律精神是显而易见的。 结合到本案，《山东省劳动厅关于贯彻省政府鲁政发[1997]109号文件有关问题的通知》（鲁劳发[1998]141号）第十七条分为三层含义，第一层指向的对象应为被判处有期徒刑实体刑的罪犯，服刑是脱离原工作、生活区域到指定的监狱等羁押场所接受劳动改造，自然产生工作中断，此种情况下只承认服刑前的实际缴纳年限。第三层是被判有期徒刑缓刑期间，个人帐户的处理和缴纳年限的计算可与其他职工相同。第十七条解读不出“有期徒刑缓刑的人员应扣除视同缴费年限”的含义。本案中，原告刘德强非服刑人员，其在缓刑考验期内达到退休年龄并办理退休手续，其缴费年限的计算与其他职工是相同的，自然包括视同缴费年限。被告在为原告办理《企业职工退休核准表》，将原告刘德强的工作起算时间认定为1993年，进而扣除原告视同缴费年限，直接影响原告退休后的养老待遇，被告的行政行为主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。被告费县人民政府作出费政复字[2018]06号行政复议决定亦不具有合法性，亦应撤销。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下： 一、撤销被告费县人力资源和社会保障局2017年12月29日为原告刘德强作出的《企业职工退休核准表》。 二、撤销被告费县人民政府作出费政复字[2018]06号行政复议决定。 三、责令被告费县人力资源和社会保障局于本判决生效后三十日内重新为原告刘德强作出《企业职工退休核准表》。 案件受理费50元，由二被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  刘 方 人民陪审员  汲长青 人民陪审员  杨 晓 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  朱启艳