河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4821号上诉人（原审被告、反诉原告）：张强，男，1979年3月12日出生，汉族，住长垣县。委托诉讼代理人：王清芳，河南启轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：牛曼迪，男，1996年1月16日出生，汉族，住长垣县。委托诉讼代理人：赵星，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于海威，北京市京师（郑州）律师事务所实习律师。原审被告：张玉，女，1982年9月10日出生，汉族，住长垣县。上诉人张强因与被上诉人牛曼迪及原审被告张玉合伙协议纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（2019）豫0728民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张强上诉请求：1.撤销原判，改判驳回牛曼迪的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由牛曼迪承担。事实和理由：1.牛曼迪诉状中所述不实，牛曼迪并没有按协议出资，协议书约定应当出资60万元，牛曼迪实际出资28万元，其他的款项都是上诉人垫付。牛曼迪没有如数出资，不能按约定的比例分红。2.牛曼迪向法庭出示的欠条系牛曼迪强迫上诉人出具的，根本不存在欠款事实。上诉人因琐事被拘留，2018年10月17日释放时牛曼迪及其叔叔牛公权带人去拘留所门口把上诉人强制性带到一个茶楼里面强迫上诉人出具欠条，张玉当时在场，看见上诉人吓得直打哆嗦，怕上诉人崩溃、为了脱困也在欠条上签了字。该欠条是被强迫书写的，担保也是被强迫的。出具欠条后牛曼迪仍然不让上诉人走，张玉趁牛曼迪和其同伙不备偷偷打电话报了警。欠条上的见证人牛某是茶馆的老板，在上诉人被强迫“算账”的时候和出具欠条的时候根本不在场，没有见到欠条出具的经过。欠条写好牛公权找到茶馆老板牛某在欠条上签字，根本不能充当见证人。牛曼迪在一审法庭上出示的录音资料是将前后威胁、恐吓上诉人的内容全部删掉，仅仅留下被胁迫下貌似“结算”的经过剪辑过的内容，该录音不能作为证据使用。3.案涉工程的工程款已经全部向牛曼迪和其叔叔牛公权指定的单位付清，上诉人根本没有拿到工程款。牛曼迪不是适格的原告，上诉人不应当向牛曼迪付款。案涉工程实际是上诉人和牛曼迪的叔叔牛公权合伙承包的，但因牛公权系公职人员，其身份多有不便，便以牛曼迪的身份签订的协议。在牛曼迪提交的录音当中也是牛公权和上诉人进行结算，强迫上诉人出具的欠条。上诉人也向法庭出具了证据证明将工程款转给了牛公权指定的单位，有牛公权收取了全部工程款。截至目前，案涉工程并没有完工，发包方对工程款没有做任何结算。一审法院认定案涉工程已经结束，没有事实和法律依据。4.上诉人已经通过银行汇款形式向牛公权转款515000元，通过农行向牛曼迪转款198000元、工商银行两次分别转款70000元,支付了所有工程款。又于出具欠条后被迫通过妹妹张玉向牛曼迪(转到牛曼迪母亲王志红的银行卡上)支付10万元。5.上诉人向法院提出的反诉请求应当支持。上诉人和牛公权合作经营期间的一个工人杨尚伟在工作期间发生意外死亡，赔偿杨尚伟120万元，都是上诉人垫付，牛公权和牛曼迪没有拿出一分钱，按照协议约定该赔偿款应当是双方一人一半,所以牛曼迪及牛公权应当承担6O万元。2018年11月17日牛曼迪带人堵着上诉人家的门向上诉人要钱，为了家里老人和孩子的安全考虑，上诉人让张玉向牛曼迪支付10万元。牛曼迪提供了其母亲王志红的银行卡号让张玉转款。对于牛曼迪和王志红的母子关系牛曼迪予以认可。张玉和王志红并不相识，更没有经济来往。因本案欠条系强迫出具，张玉与牛曼迪没有债务关系，牛曼迪向张玉索要10万元属不当得利，牛曼迪应当返还。牛曼迪辩称，一审法院依据答辩人与张强签订的《合伙协议书》及双方于2018年10月17日进行结算出具的欠条，判定张强向答辩人支付63万元正确。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张强称答辩人并未按照协议出资不符合事实，一审庭审时答辩人举了大量的出资票据，且2018年10月17日出具的欠条是双方对合作项目进行结算后出具的，足以显示答辩人已经足额出资。张强称2018年10月17日的欠条是在受答辩人胁迫的情况下出具的，更不符合事实。一审时法院调取并当庭播放了2018年10月17日张强一方的报警视频资料，视频中并不体现张玉及张强有受到胁迫、恐吓的情形，反而视频中张强一方承认了对答辩人的该项目欠款。张强称是其与答辩人叔叔合伙承包的工程，答辩人不是适格的原告，无任何证据证明，且本案从合作到结算均由答辩人与张强签订协议并对接，所以答辩人为适格的原告。张强称双方合作的项目工程款并未结算，且称已经有部分支付给答辩人均没有相关证据证明。张强提出的反诉更是与本案无关。张强不能证明死亡工人杨尚伟为双方合作工地上的，且该死亡赔偿从事故发生到赔偿仅几天时间，赔偿数额也没有任何依据，且该赔偿也是发生在双方2018年10月17日结算之前，在双方结算时并未体现，恰能说明该工人与双方合作项目无关。张强称2018年11月17日向答辩人的母亲转款10万元与本案有关，无任何证据证明。答辩人及其母亲是两个独立的主体，该款项与本案无关联性，是张玉与答辩人母亲之间的债权债务关系。张玉述称，其跟牛曼迪母亲不认识。2018年10月份左右，牛曼迪经常去其哥哥张强家骚扰，2018年11月17日，张强给其打电话说家里不断有人骚扰、让其给牛曼迪母亲转款10万元。牛曼迪的母亲于11月18日开车到其小区门口，在牛曼迪的母亲车上给牛曼迪的母亲转的款。欠条上写的名字不是其真实意愿。牛曼迪向一审法院起诉请求：要求张强、张玉立即偿还欠款63万元及逾期利息（按同期银行贷款利率自起诉之日至还款完毕之日止）并支付违约金12万元。张强向一审法院反诉请求：牛曼迪向张强支付垫付的杨尚伟赔偿款和不当得利款共70万元。一审法院认定事实：2017年9月16日，牛曼迪与张强签订一份《合伙经营协议书》，由双方合作承揽不锈钢炼钢环保设备设施防腐工程与焦化有限公司炼焦区域环保设施防腐工程，双方协议中约定，合作项目由甲方（张强）负责协调与山东泰山钢铁集团有限公司关系并在该项目结束时向山东泰山钢铁集团有限公司索要工程款。甲方占合作项目股份比例50%，合作项目由乙方出资陆拾万元，由乙方（牛曼迪）负责该工程的一切财务工作，乙方占合作项目的股份比例50%。合作期限为2017年8月28日起至该项工程验收合作，全部工程款决算完成后，……。2018年10月17日。经牛曼迪、张强双方结算，由张强出具欠条一份，内容为“今欠牛曼迪人民币陆拾叁万元整（630000.00），备注：2019年2月17日付款人民币肆拾万元整，2019年8月17日付款贰拾万元整，2019年8月17日付款叁万元整。张强，2018年10月17日。牛某410728198607127639。2018年10月17日，担保人张玉410728198209106082,2018.10.17。如逾期不还款，按照银行利率付款，但张强并未按照约定保证期限还款，牛曼迪因此提出诉讼，要求解决。一审法院认为，牛曼迪与张强签订《合作经营协议书》，合伙承揽工程项目，双方依协议书的约定共同经营，共同管理。工程结束，牛曼迪、张强经双方核算后，由张强出具欠条一份，张强应给付牛曼迪630000元，系双方的真实意思表示，张强应承担清偿责任。张玉在欠条上签字，同意担保清偿债务。张玉与牛曼迪双方并未明确约定担保方式，依照《中华人民共和国担保法》的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，因此张玉应承担连带清偿责任。张强、张玉辩称是受到牛曼迪胁迫而签的字，并无证据证明，一审法院依职权调取的长垣县蒲西派出所的出警视频，并不显示二人有受到胁迫、威吓的情形，对其二人辩称，一审法院不予采信。张强无证据能够证明其与牛曼迪合伙承揽工程项目施工中造成施工人员杨尚伟的死亡，牛曼迪在庭审中不认可，且双方在2018年10月17日已对合伙工程进行了核算。并张强主张的不当得利10万元，牛曼迪否认收到该款项，并表示与其无关，因此对张强的反诉请求一审法院不予支持。牛曼迪与张强在《合伙经营协议书》中在违约责任中有“甲方若不履行或者不完全履行本协议第一条第二款及第四条第三款相关义务，需返还乙方对于该工程出资，并需要乙方支付出资的20%作为违约金”，虽有违约金的约定，但对违约的情形并未作出明确的约定，且在双方核算工程款分配利益时，双方又重新约定“如逾期不还款按照银行利率付款”。因此双方应按约定承担违约责任。牛曼迪要求自起诉之日至欠款付清之日按银行同期同类贷款利率（一审法院参照年利率6%计）的利息损失，一审法院予以支持。其要求的违约金12万元，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、张强于本判决生效之日起十日内给付牛曼迪630000元，并支付自2019年3月25日起至款项偿清之日止按年利率6%计的利息，张玉对上述款项承担连带清偿责任。二、驳回牛曼迪的其他诉讼请求。三、驳回张强的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11323元，由张强承担9523元，牛曼迪承担1800元，反诉费5400元，由张强承担。二审中，当事人没有提交新证据本院经审理查明：2018年9月9日，张强雇佣的人员杨尚伟因发生意外死亡，张强与杨尚伟的家属于2018年9月14日达成赔偿协议书，由张强赔偿115万元。2018年11月17日，张玉向牛曼迪之母亲转款10万元。本院审理查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，牛曼迪与张强于2017年9月16日签订有《合伙经营协议书》，明确了合作项目，约定双方共同管理、共同经营、共享利益、共担风险，并对其他合伙事项进行了约定，应认定系牛曼迪与张强之间的合伙。张强上诉主张案涉工程实际是其和牛曼迪叔叔牛公权之间的合伙，牛曼迪不是适格原告，证据不足，对其该部分上诉理由，本院不予采纳。2018年10月17日，经牛曼迪、张强对合伙工程进行结算，张强为牛曼迪出具欠条一份，系双方真实意思表示，张强应当按照约定履行自己的义务。张强上诉主张该欠条系牛曼迪强迫其出具的，不存在欠款事实，也未提供证据证明，故对张强的该部分上诉理由，本院也不予采纳。张强还上诉主张牛曼迪未按约定出资及其已经向牛曼迪支付了所有工程款，也未提供证据予以证明，同时在本案审理中，牛曼迪提交了其出资的相关证据，也认可张强给付了其工程本金，但主张张强未按约定给付其工程利润，故对张强的该部分上诉理由，本院亦不予采纳。张强另上诉主张其在合伙中赔偿死亡工人120万元，应由牛曼迪承担一半；牛曼迪不认可死者系在双方合伙工程中的工人，并表示在双方结算时张强也未提出该主张；张强所提供的证据不能证明死者系双方合伙工程中的工人，其要求牛曼迪承担该120万元赔偿款的一半，理由也不足。张强还主张其因牛曼迪堵门要钱而让张玉通过牛曼迪母亲向牛曼迪支付10万元，牛曼迪不予认可，认为是张玉和其母亲的债权债务关系，因该款项系张玉向牛曼迪母亲给付，故本案不予处理。对张强的反诉请求，不能予以支持，对其上诉理由，本院不予采纳。综上所述，张强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16770元，由上诉人张强负担。本判决为终审判决。审判长  郭岚岚审判员  李荣军审判员  孙莉环二〇一九年十二月二十八日书记员  谭俊周