江西省乐平市人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0281刑初122号公诉机关乐平市人民检察院。被告人陈龙鸣，男，1965年11月9日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地上海市，家住上海市奉贤区，2019年1月4日因涉嫌合同诈骗罪被乐平市公安局刑事拘留，同年1月17被逮捕。现羁押于乐平市看守所。辩护人石军，江西贴隼律师事务所律师。乐平市人民检察院以乐检刑检部刑诉【2019】70号起诉书指控被告人陈龙鸣犯职务侵占罪，于2019年3月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐平市人民检察院指派检察员梅某出庭支持公诉，被告人陈龙鸣及其辩护人石军到庭参加了诉讼。审理期间经两次补充侦查，现已审理终结。乐平市人民检察院指控，被告人陈龙鸣于2014年7月17日利用伪造的江西红威物业管理有限公司的物业管理企业资质证书（洪房物第S017）、未经年检的营业执照和乐平竑瑞房地产开发有限公司签订了红威物业前期服务合同，并成立江西红威物业管理有限公司乐平分公司进驻乐平市瑞启花园小区，陈龙鸣为总经理。2016年元月开始该物业公司向乐平市瑞启花园小区1000余户业主每户收取1500元装修保证金，除部分退还以外，还余814户业主合计装修保证金人民币122.1万元未退还，以上122.1万元装修保证金除帮其朋友归还了60万元借款外，其余款项被陈龙鸣挪用。后乐平竑瑞房地产开发有限公司派员多次和被告人陈龙鸣联系，要求退还该款，陈龙鸣以种种理由拒不归还，并于2018年2月前后潜逃至抓获归案。针对上述指控，公诉机关提供了证人证言、被告人供述与辩解、书证等证据予以证实，认为被告人陈龙鸣的行为已构成职务侵占罪，提请本院予以惩处。被告人陈龙鸣辩称，对起诉书上指控的犯罪罪名及未退还122.1万元装修保证金款没有异议，但122.1万元不能全部认定为职务侵占犯罪数额，其挪用装修保证金一部分用于归还公司债务，还有一部分用于公司的经营，其挪归个人使用的款项只有14万元，红威公司的担保行为确未经股东会决议。辩护人的辩护意见为，对指控罪名没有异议，但对涉案金额122.1万元有异议，本案的涉案金额应为280960元。理由如下：1、袁德煌向袁某1借款60万元，该笔借款的保证人是两公司，不是陈龙鸣个人，袁某1承认从公司收取还款60万元，该款属于瑞启花园小区业主的保证金，系红威物业公司担保还款，使用人是公司而非被告人，不应当计入职务侵占款；2、袁某1承认从红威物业公司收取807060元，除还款的60万之外，还收取了207060元，袁某1认为是分红没有法律依据，借款没有约定利息，袁某1亦不是公司股东何来分红？袁某1没有清运过垃圾，其无合法依据占有207060元，应当退还；3、袁某2认可从红威公司领取了360900元，按双方签订的物业管理清运垃圾协议，本案涉及814户，垃圾清运费总额应为227920元，多出来的132980元袁某2没有依据占有，多出来的132980元应当由乐平竑瑞房地产开发有限公司退业主保证金，应在犯罪数额中予以扣减；4、枫苑物业补偿给红威公司的50万元，依三方协议可以冲抵业主保证金50万元，枫苑物业将40万元支付给袁某1没有法律依据，应当收缴发回乐平竑瑞房地产开发有限公司；5、乐平竑瑞房地产开发有限公司欠红威公司物业费42.9余万元。综上，陈龙鸣职务侵占的犯罪金额应为280960元。经审理查明，乐平市瑞启花园住宅小区由乐平竑瑞房地产开发有限公司（以下简称竑瑞公司）开发建设。江西红威物业管理有限公司于2003年9月11日成立，2014年7月17日，被告人陈龙鸣利用变造的江西红威物业管理有限公司的物业管理企业资质证书（洪房物第S017）、未经年检的营业执照和竑瑞公司签订了红威物业前期服务合同，并成立江西红威物业管理有限公司乐平分公司（以下简称红威乐平分公司），陈龙鸣为负责人。袁德煌向袁某1借款60万元并出具借条，约定借期为三个月，自2015年6月17日至2015年9月16日，红威乐平分公司为担保人，陈龙鸣作为法人签了字，并在担保人位置上加盖了红威乐平分公司印章，在法人签名位置上加盖了江西红威物业有限公司印章，该担保行为未经江西红威物业公司股东会决议。2016年1月，瑞启花园开始陆续向业主交房。自2016年1月起至当年9月份，红威乐平分公司陆续向该小区1000余户业主每户收取1500元装修保证金，除部分退还以外，截至2016年9月30日，还余814户业主装修保证金合计人民币122.1万元不能退还，被告人陈龙鸣挪用了其中的71万元归其个人使用，其中57万元用于归还袁某1借款，14万元被其个人自用。2016年9月30日，因瑞启花园的物业管理混乱，经竑瑞公司、红威乐平分公司、乐平市枫苑物业管理有限公司三方协商，达成一致协议，约定竑瑞公司与红威乐平分公司终止前期物业服务合同，瑞启花园小区物业由枫苑物业管理有限公司接管，枫苑物业公司无偿出资50万元代付红威乐平分公司所欠员工工资，剩余款项汇入竑瑞公司账户，红威乐平分公司收取的装修保证金必须在2016年10月15日之前全部汇入竑瑞公司账户，由竑瑞公司退还业主。合同签订之后，被告人陈龙鸣未按约定将保证金款项汇入竑瑞公司账户，其本人亦离开乐平。经竑瑞公司派人多次催收，被告人陈龙鸣一直拒不归还。2017年12月20日，瑞启花园小区业主委员会向乐平市公安局提出控告，要求以合同诈骗罪追究被告人陈龙鸣的刑事责任，2018年1月18日，乐平市公安局传唤被告人陈龙鸣询问谈话之后，被告人陈龙鸣便换掉手机号码，导致竑瑞公司无法再与其联系。2019年1月3日，被告人陈龙鸣被抓获，被挪用的71万元一直未予退还。另查明，在《红威物业前期服务合同》履行期间，竑瑞公司向红威乐平分公司支付124.68059元，包括前期开办费用20万元，物业管理费104.565526万元；代付电费7.406864元，代付红威物业乐平分公司拖欠工人工资35.7082元，代为退赔业主装修保证金107.1万元。竑瑞公司尚未支付红威物业乐平分公司2016年7-9月物业费合计51.99万元。上述事实，有公诉机关、被告人提交并经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证实：1、控告书，证实瑞启花园小区业主报案情况。2、公司章程、营业执照、企业信息、资质证书、预售许可证等，证实乐平竑瑞房地产开发有限公司登记信息、开发资质等情况。3、营业执照、企业信息、税务登记证、组织机构代码证各一份，证实江西红威物业管理有限公司相关登记信息情况。4、江西红威物业管理公司基本情况及经营情况，证实公司经营的相关情况。5、注册吊销信息，证实江西红威物业管理有限公司于2017年6月19日被吊销。6、股东会决议、营业执照、负责人信息，证实江西红威物业管理有限公司乐平分公司的成立、注册登记信息及负责人情况。7、瑞启花园住宅小区前期物业管理邀标函，证实瑞启花园小区的物业邀标情况。8、南昌红江实业发展有限公司情况说明及南昌红谷物业管理公司证明，证实南昌红江实业发展有限公司系江西红威物业管理有限公司的股东之一，且红威物业于2011年退出红谷世纪花园小区的物业管理，2011年9月由南昌红谷物业管理公司接管。9、资质证书、南昌市住房保障和房产管理局证明二份，证实江西红威物业管理公司具有三级资质证书，该资质证书有效期至2013年6月14日，同时证明该局未向江西红威物业管理有限公司核发2009年5月8日至2015年5月7日的资质证书。10、会议记录，证实瑞启花园业主委员会讨论收取装修保证金标准的情况。11、红威物业前期服务合同，证实竑瑞公司与江西红威物业管理有限公司于2014年7月17日签订瑞启花园物业前期服务合同的约定情况。12、瑞启花园小区物业管理协议，证实乐平竑瑞房地产有限公司、江西红威物业管理有限公司、乐平市枫苑物业管理有限公司三方关于瑞启花园物业管理的约定，其中约定红威乐平分公司收取的装修保证金必须在2016年10月15日之前汇入竑瑞公司，由竑瑞公司退还业主。13、应急预案、通告，证实竑瑞公司、瑞启花园业主委员会、枫苑物业公司向业主通告自2016年9月30日终止与江西红威物业有限公司物业服务合同的情况。14、竑瑞公司支付红威乐平分公司有关费用的详单说明、财务凭证，证实竑瑞公司共向红威乐平分公司付款167.680590元及费用组成情况，以及代退保证金107.1万元，尚余100家保证金未退的情况。15、未结清情况说明，证实竑瑞公司与红威乐平分公司2016年7-9月物业合计51.99万元未结算，但后期垫资支付电费、工资等43.115064万元。16、红威乐平分公司制作的业主信息表，证实交房时间及装修保证金、垃圾清运费收费情况。17、714户业主身份证及收款收据，证实竑瑞公司向714户业主代为退还保证金的事实。18、九江银行陈龙鸣个人账户银行流水打印单，证实2016年1月至9月陈龙鸣九江银行账户资金交易流水情况。19、工商银行账户银行流水信息，证实红威分公司账户内物业管理费转入陈龙鸣个人银行情况。20、户籍证明，证实被告人犯罪时已成年。21、情况说明，证实陈龙鸣于2018年元月18日到乐平市公安局接受谈话询问之后，便关掉手机，无法联系的情况。22、前科证明，证实被告人无犯罪前科。23、在逃人员登记表，证实被告人陈龙鸣列入网逃人员信息。24、抓获情况，证实陈龙鸣系被抓获归案。25、被害人王某1的陈述，他是2016年2月份收到红威公司交房钥匙开始装修，同时交了装修保证金1500元给红威公司，并出具了收据。他装修完后保证金没有退，验收完之后红威公司负责人就跑了。26、被害人李某的陈述，2016年拿钥匙之后，他交了1500元装修保证金给红威公司，并开了收据，装修完毕通过验收后1500元保证金没退还，后他们就跑掉了。27、被害人姜某的陈述，他家买了两套房，分别在2016年1、3月份各交了装修保证金1500元，并开具了收据。装修完后叫红威公司来验收，但红威公司不理。28、证人王某2的证言，证实2014年7月份，竑瑞房地产开发公司就瑞启花园小区的物业管理进行招标，经过考察、申评、投票等最后确定聘用“江西红威物业管理有限公司”作为瑞启花园的物业管理公司，于2014年7月17日签订前期服务合同。2015年10月份，红威公司派了人开始前期的开办，竑瑞公司付了20万元前期开办费用。2016年元月，部分业主开始装修，当时由红威公司和前期业主委员会商量每户收取1500元装修保证金或者押金，最后共收取了774户合计116.1万元，到2016年9月，陈龙鸣主动提出不做了，写了一份退出瑞启花园物业管理的申请，并推荐“乐平市枫苑物业管理有限公司”接手，2016年9月30日三家公司签订了一份物业管理协议书，主要内容为，红威不管了，由枫苑公司接手，其二，红威公司收取的保证金必须于2016年10月15日之前全部汇入竑瑞房地产开发公司账户，再退还业主。可到了2016年10月15日后，陈龙鸣再没有回到乐平，经竑瑞公司多次电话给他，他总是以凑钱为由拖着不归还，但电话是通的。后在多次催收无果的情况下，他公司就派人和公司的法律顾问到了南昌，才了解到红威公司的地址是假的，还到南昌房管局查到该公司没通过年检，没有了任何信息，还去了南昌红谷滩世纪花园小区，根本不是红威公司经营的。竑瑞公司尚欠红威公司20余万元物业管理费，但陈龙鸣开不出发票来，这笔钱和保证金是没关系的。报案统计的数字是774户，收取的保证金为116.1万元，数字不准确，以陈龙鸣交代的为准。除装修保证金外，陈龙鸣还收了清运费、广告费，保育院押金等，具体数额不清楚。他们开发公司支付了红威公司167万余元，红威公司近二年的样子，是不需要支付任何费用的。陈龙鸣那次到乐平公安局接受询问以后，当时答应先付13万元，可以后没有了消息，钱也未付，人也联系不上了，手机也关了。29、证人章某的证言，证实2014年上半年，瑞启花园要选择一个物业公司管理小区物业便对外进行招标，江西红威物业管理有限公司来竞标，后他们去考查了红威公司管理的一家小区，但事后得知该小区和红威公司一点关系都没有。2017年3、4月出事后，他们去南昌几个单位了解红威公司及陈龙鸣的情况，才知道招投标时间考察的那小区不是红威公司在管理。陈龙鸣在2017年年底到乐平公安局接受询问后，他听说是在2018年1、2月份就联系不上了。30、证人徐某的证言，竑瑞公司从2014年开始付了一笔12万元的前期费用，最后一笔付到了2016年10月份，共付了前后三年的时间，计167万余元（详见财物清单），主要是前期开办费、物业管理费、红威物业职工工资、电费。红威公司不需要拿出资金来，瑞启花园里的绿化、道路铺设、电梯维修好多都是竑瑞公司出资的。红威公司这三年收取了800余户业主的装修保证金、广告费、保育院租金、移动公司装的接收发射费用等，竑瑞公司还欠红威公司物业管理费20余万元，所以帮红威公司代发了职工工资35万元，统计表上都有显示的，每次公司转账给红威公司费用，都是陈龙鸣自己来办的。31、证人苏某的证言，竑瑞公司统计的报案人数为814户，合计涉案金额122.1万元，竑瑞公司为平息事态，帮陈龙鸣退了714户合计107.1万元，还有100户因无法联系未退，合计金额15万元。竑瑞公司招投标时，他们先到几家报名的公司考察了一下，最后陈龙鸣的红威公司中了标，2014年7、8月带了几个人来做前期的准备工作，到2015年年底开始交房，2016年收取装修保证金，2016年8月有人开始退保证金，陈龙鸣退不出来，于2016年9月份就离开了乐平。10月1日红威公司正式退出，移交给枫苑物业管，之后多次与陈龙鸣交涉让其退出保证金，陈龙鸣以种种理由推诿，不肯交出。红威物业公司有几个人的，但没有见过公司会计、出纳，每次办汇款都是陈龙鸣自己来的，他公司开户银行是九江银行。从2014年9月份开始到2015年12月底，包括2016年10月份竑瑞共付红威公司合计167余万元，其中前期开办费20万元，后期又付了一个10万，一个30万，还有一个64.56万元，三笔共计104万元是2016年上半年的物业管理费，这是根据双方签订的合同执行的，后还垫付了应由陈龙鸣付的电费、工资40余万元，总计160余万元。竑瑞公司支付的款项应该够红威公司各项业务的费用。前期费用就买了一些办公用品，后期就是付了一些垃圾清运费、电费、工资等，后期费用还是竑瑞公司垫的。还有2016年七、八、九三个月的物业管理费合计51.99万元没和陈龙鸣结清，原因是陈龙鸣不能开出发票来，但这笔款和122.1万元是没关系的。陈龙鸣到公安机关谈话前，打过一个电话给他，问他要账号，他给了陈龙鸣，但陈龙鸣未汇款。32、证人魏某的证言，竑瑞公司在2010年由南昌引进上海龙际房地产营销策划机构经营瑞启小区的商品房销售，陈龙鸣是上海龙际的老总，这个时候就来到了瑞启。但他们不长住乐平，一年来几回，2012至2013年瑞启商品房销售是停止状态的，陈龙鸣他们也没到过乐平。到2014年5月，他们启动了瑞启物业管理项目的招标，后考察了五家物业管理项目，包括红威公司提供的“红谷世纪花园小区”小区，考察好之后认为该小区各方面还好，符合要求，就打了电话给陈龙鸣让他来介绍，陈龙鸣就叫他的项目经理过来介绍情况。考察结束后他就写了考察报告给公司。考察红谷世纪花园的时候，不知道那家物业管理，要知道不是陈龙鸣的红威物业管理的，他们是不会让红威公司来中标的。33、证人熊某的证言，陈龙鸣红威物业公司承包瑞启花园的物业管理，2016年8、9月份，陈龙鸣因种种原因做不下去，后于2016年9月30日，由三方即竑瑞公司、红威公司、枫苑物业公司签订了一份协议，由枫苑物业承包，陈龙鸣就离开了乐平。协议约定红威物业将瑞启物业管理项目移交给枫苑物业，协议中的50万元是枫苑物业帮红威物业无偿垫付的员工工资，这些钱是汇到竑瑞公司的账上，最后这50万元其中40万元付给了袁某1，另外10万元付了垃圾运输费。袁某1说他和陈龙鸣是合作关系，陈龙鸣欠他的钱，为了把瑞启物业开办起来，他就帮陈龙鸣还了这40万元，陈龙鸣应该知道，他没有告诉陈龙鸣。还钱是在2016年9月底，在城北加油站对面建行通过转账分二笔20万付给袁某1的，袁某1打了收条，他不知道陈龙鸣欠袁某1这40万元是什么钱。枫苑公司于2016年10月开始接手瑞启花园的物业管理业务，三方协议中约定的50万元是他们公司必须出的，主要用途为清运垃圾等，还包括陈龙鸣借袁某1的钱。协议中原说好由他公司汇50万元至竑瑞公司账上，但袁某1说陈龙鸣欠了他的钱，还有袁某1帮业主清运了垃圾，红威还未付，所以征得红威公司和竑瑞公司的同意，由他公司和袁某1签订了一份协议，由他公司付给袁某140万元，其他包括陈龙鸣借款20万元，清运垃圾费用20万元，总计40万元。余下的10万元等他公司接手的时候，付了垃圾清运费。他听说借了袁某1一些钱，但本金没那么多，后利滚利到了几十万元，后陈龙鸣都怕到了乐平，签三方协议时陈龙鸣带公章来盖的，自己都没来。听别人说过，袁某1、袁某2两人在瑞启小区派人收过物业费和保证金，但具体收了几多不清楚，只是听说袁某1、袁某2是收取陈龙鸣欠他的款。2016年9月30日的三方协议中约定的枫苑公司出资五十万元，等于是转让费，因为红威公司没有什么信誉度，加上人员都撤走了，竑瑞公司为第三方，又是开发商，稳一点，所以三方都同意将该款汇至竑瑞公司账上。但后面没汇，因为三方协议签订后他们准备进场，被袁老三（袁某2）拦住了，他们报了警，但警察让他们自行解决。当时袁老三拿出一份和红威签订的合作协议，大概意思是陈龙鸣欠了他的钱还不了，就以合股的形式还给袁老三。等过完了国庆后，他们就和竑瑞公司王总商定，从五十万中付给袁老三四十万，留下十万元清运垃圾，人员工资由竑瑞公司还。没和陈龙鸣打过招呼，也未商量过。那十万元清运垃圾，他们叫了人过来清运，并将款全部付给了他。瑞启花园共1074户，陈龙鸣收了700户业主合计30万元的清运垃圾费用，他公司收了200户近10万元的垃圾清运费用。34、收条，证实袁某1收到枫苑物业公司40万元。35、证人袁某1的证言，他认识陈龙鸣，他和陈龙鸣没什么关系。2014年他的公司瑞鑫物业和陈龙鸣红威物业一起竞标瑞启花园物业管理项目，通过袁德煌认识了陈龙鸣。但他和陈龙鸣没有什么业务和债务方面的来往，也不存在借他的钱。2014年年底，袁德煌因在外面办酒厂缺少资金，向他借了一些钱，后他答应了借给袁德煌60万元，陈龙鸣作担保。没谈利息，袁德煌说不会让他吃亏的。过了一年多，袁德煌还了40万给他，当时陈龙鸣在场，他还写了张收条给袁德煌。袁德煌当时说没有那么多钱，先还40万，等竑瑞公司付物业费的时候，在付给他，他就答应了。后枫苑物业的熊某也付了他40万元，这40万元其中有红威走后，枫苑接手瑞启之前，他帮小区清理垃圾的费用和袁德煌归还他20万元的本金。袁德煌知道这么回事，听说他和熊某谈好了的，但他不在场。熊某这笔钱是在枫苑接手瑞启之前，在加油站对面的建行分二次通过银行转账付给他的，陈龙鸣还付过一笔十几万元的清理垃圾费给他，是分批付的，这十几万元是业主交给红威清运垃圾费，和装修保证金没有任何关系。他没在瑞启花园收取过装修保证金。他哥哥袁某2在陈龙鸣物业公司上过班，具体做什么不清楚。他和袁某2与陈龙鸣之间没有经济关系，袁德煌的借款60万元后面由袁德煌和陈龙鸣两人归还的，另外他帮陈龙鸣清运过垃圾，共计有700余家，收取过清运垃圾费20余万元。红威公司不做了，枫苑公司的熊总谈好了，由熊总替袁德煌归还他20万元本金，另外付20万元清运垃圾费用，加上之前袁德煌归还他的40万元本金，共计80万元。六张收条共计95060元，是他签的字，该款是袁德煌欠他的钱，陈龙鸣担保的，有现金付的好像也有银行转账。陈龙鸣、袁德煌说公司要做账，叫他分别打了六张收条，不是他自己收的。袁某2签字的55份收款收据合计257420元，是袁某2和红威物业签订的清运垃圾合同，这些都是清运垃圾的费用。陈龙鸣通过银行转账的七笔款项共计31.2万元是有这么回事的，应该包括了前面他写的收据的95060元的一部分在里面。他借给袁德煌的本金是60万元，不是40万元，有借条为证，陈龙鸣签了字的。关于债务结清函，他没看到过，也不知道此事。根据他的回忆，包括枫苑物业付给他的40万元在内，共计收到袁德煌、陈龙鸣付给他的款项总计80万元，含60万元本金，20万元的清运垃圾费用及分红，这里的垃圾清运费不包括他哥哥袁某2清运垃圾的费用。关于2016年10月10日熊某、汪方钦与袁某1签订的协议，这是熊某叫他签的，熊某当时解释说，陈龙鸣、袁德煌欠他的款包括清运垃圾及分红的钱，由熊某来还，叫他不要找了袁德煌、陈龙鸣，熊某付给他40万元，算全部清了。他哥哥袁某2在红威公司上班，他和红威公司没有关系，只是借了钱给袁德煌算帮了忙，所以他们后来签了一份协议可以分一些红给他，不让他吃亏。36、借条一份，证实袁德煌向袁某1借款60万元，陈龙鸣及红威物业作担保人的事实。37、委托书，证实红威公司及陈龙鸣出具委托书，关于袁德煌向袁某1借款60万元，在逾期还款的情况下，由红威公司承担还款义务，同意袁某1直接向竑瑞公司收取，该款项由竑瑞从物业管理费中代为支付。38、证人袁某2的证言，2016年他在瑞启花园做了一年的保安，由红威物业发他的工资，他没收过保证金。43份收条合计103480元上面的签字都是他自己签的，都是清运垃圾的费用，都是他自己领走了的，但条子是公司会计写的，名字是他自己写的。另55份收款收据合计257420元都是他的签名，都是清运垃圾的费用，这上面只要是他签了名字的钱，都是他领走了。这些钱全部都是在公司会计上打条子领的，他自己在窗口没收过钱。2016年1月2日袁某2和瑞启花园李平签订的《装修垃圾清运协议》，约定每户收取300元左右垃圾清运费，红威公司从中扣除80元每户的管理费，但后面做不下去就没扣除了。他没有帮他弟弟在红威公司领取过什么钱，他和他们没有任何关系，他只是领取了自己做事的钱。39、被告人陈龙鸣的供述，他现在使用的手机号码是一个朋友的，在2018年5、6月份换的，具体时候记不到了，原来号码在2018年2、3月因欠费停用了。他们公司是国家三级资质，注册地是南昌市委大楼八楼，是南昌市红谷滩新区招商局帮他们办的，一批企业统一办的。当时收取保证金是和业主签订了一份合同的，他们公司是在2016年元月5日开始收取业主装修保证金的，开始的时候收的现金，放在他个人账户上，约二、三十万元，后公司又开了一个账户，以后收的钱就全部放在上面了，个人及公司都是九江银行开的户。除了付六、七十万元高利贷外，其余五十几万元就是用于2015年5月至年底的人员工资，公司总部相关费用等。借条应该是真的，委托书也是真的，委托书是他自己写的，但借款应该是40万，后面加利息20万，共计60万，一起写了一张借条，真正能说清楚的是还有一份借款合同，最后应该还了60万元，这60万元包括熊某的20万元。公司是2016年1月开始收业主装修保证金的。收了800多户不到900户，退了三、四十户，还余790户的样子，具体记不到了，要看凭证。大概120万元左右，除了归还袁某1的高利贷60万元，余下的60万元被用于分公司和总公司的各项开支，但用在何处要查。红威公司有流水账本，在电脑里面，但电脑不知在什么地方，要去找，收取的装修保证金是入了分公司的账的。袁某1和袁某2在瑞启项目中收取过保证金，原因是袁德煌借袁某140万元高利贷，他担的保，袁德煌还不了，最后由他们还来，但具体收了多少记不到了。他和袁某1、袁某2都没有经济往来，只是袁某2没事做，他就安排袁某2做小区垃圾清运工作。竑瑞公司还欠他7至9月物业管理费未结清，总计为51.99万元，因当时解除合同时间比较紧，红威公司未开出发票给竑瑞公司。袁德煌借了袁某1的高利贷，本金四十万元，他是担保人，最后本金加利息由他这个担保人还给了袁某1六、七十万元，还款有条子，但放在何处一下找不到了。袁某1收条6份共计95060元，袁某1领条43份，共计103480元，袁某2收款收据55份，共计257420元，总计455960元是抵袁德煌借袁某1的借款60万元的还款，有一段时间袁某1派他哥哥袁某2坐在公司收款，业主交一笔，他们收一笔，他不同意但又没办法。他先后从银行转账给袁某1的七笔汇款，共计31.2万元，也是帮朋友担保的60万元的借款。上述款项合计76万元，其中有重计了的，他归还袁某1的款项实际是有57万元左右，当时和袁某1核对了的，但袁某1没打条子给他，只有一张草稿未签字。袁某2与他签订的《装修垃圾清运协议》是真实的，他总共向业主收取了900余户的垃圾清运费，除去合同上公司扣除的80元每户，应支付袁某2近20万元的垃圾清运费，但如果没清，就不能付，他没有付袁某2这笔垃圾清运费。袁某1和公司没有任何关系，袁某2也只是承接了公司的清运垃圾业务，公司与他签了合同的。枫苑公司付给袁某1的40万元他不同意，也不知道。借条和委托书都是真实的，在他记忆中，袁德煌是向袁某1借了40万元，后到还款的时候连本带息共计60万无，所以才写了一份借60万元的借条和委托书，他和袁德煌一起共付了近60万元给袁某1，其中包括袁德煌付给袁某1前期利息二至三万元。这60万元不包括枫苑付给袁某1的40万元。他们付给袁某2的款项他本人记不到了，应该以袁某2打的收条和公司出具的袁某2签了字的收款收据为准，收款收据表面上是清运垃圾费用，但实际是帮袁某1收取的高利贷还款，至2016年4月，袁某2没清运过垃圾，之前清了一部分付了钱给他的，具体多少记不到了。袁某1与公司签订的项目合作协议是真实的，他没付钱，合作协议未履行。辩护人石军向法庭提交下列材料：1、袁某1出具的6份收条（合计金额95060元）；2、袁某2出具的43份领、收条（合计103480元）；3、袁某2出具的收款收据55份（合计257420元）；4、垃圾清运费付款清单1份；5、付袁某1款项明细；6、借款结清函；7、袁某2与红威物业乐平分公司签订的装修垃圾清运协议；8、红威物业乐平分公司的流水账；9、陈龙鸣工商银行流水信息；10、瑞启花园收入统计、2016年支出明细、2015年费用支出明细、瑞启花园收入支出统计；11、江西红威物业有限公司的公司登记信息、公司章程及股东情况。被告人提供上述证据的目的在于，袁某2未实际清运垃圾，其领取的垃圾清运费事实上系代袁某1向其收债，被告人通过银行转账以及以垃圾清运费抵偿欠款的方式偿还了袁某1本金40万，利息20万，其挪用的保证金部分用于公司的开支。公诉机关认为袁某1、袁某2的领款等行为与本案无关，陈龙鸣的工商银行流水与其九江银行流水信息相互印证，可以证实九江银行款项的去向，对其他证据的真实性、合法性不清楚。本院综合认定如下，袁某2、袁某1的证言认可了上述证据1-5、7的真实性。证据6由于没有各方的签名，而袁某1在证言中予以否认，本院对此不予认定。证据8系未成册、零散的打印件，记载有红威物业乐平分公司经营期间的收、付项目情况，页面上虽有彭卉的签名，但未找到该人进行核实；证据10系陈龙鸣自认的红威物业经营期间收入与支出详单，关于收取物业费、保证金等款项的记载，但没有标注统计日期，证据8、10均难以证实被告人将收取的保证金用于公司经营的证明目的，但可作为证伪证据使用。证据9系陈龙鸣工商银行流水信息，经查与陈龙鸣九江银行资金去向相吻合，可以印证陈龙鸣部分资金的使用去向等情况。证据11证实了江西红威物业有限责任公司的成立登记、章程及股东情况。针对公诉机关的指控意见、被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实、证据，本院综合评判如下：一、关于犯罪金额的问题。控方指控犯罪数额为122.1万元，其中60万元用于归还袁某1的借款，剩余62.1万元被其挪用。本院认为，陈龙鸣客观上没有清退122.1万元装修保证金，但不能清退的122.1万元并不当然等于挪用犯罪数额，公诉机关仍要承担被告人将122.1万元挪归个人使用或借贷给他人的证明责任。经查，被告人陈龙鸣挪用了57万元用于归还袁某1借款，该事实被告人曾做过多次稳定供述称归还了袁某157万元，证人袁某1的证言可以部分印证，同时陈龙鸣的九江银行、工商银行流水信息、收条等证据亦可予以印证，可认定被告人挪用57万元归还他人借款。剩余65.1万元款项被挪用的去向、用途等，控方并没有直接证据予以证实，而被告人仅认可其中的14万元用于个人，其余款项均用于红威乐平分公司的经营。控方提供的间接证据有竑瑞公司已支付的各项费用及后期垫付的相关费用说明，控方认为结合被告人提供的2015、2016年收支统计资料，竑瑞公司在2016年1月26日之前已支付124万余元，足以满足红威乐平分公司1-6月的经营所需，如果被告人合理、合法地使用该款，完全无须挪用保证金；退补后补充到陈龙鸣用以存取保证金的九江银行流水，显示该账户有多次向他人转账及取现的记录，据此推定被告人挪用了65.1万元保证金归个人使用。本院认为，认定被告人有罪的证明责任始终在控方，控方认为竑瑞公司支付的款项完全满足物威乐平分公司经营所需，控方应提供能够证实该公司经营状况的基础证据，收入与支出统计系辩方证据，控方将其作为对被告人不利的判断依据，需补强证明该“收入与支出”证据的客观真实性；虽然陈龙鸣的九江银行流水信息中有该账户多次向他人转账及取现的记录，但该记录仅能证实该账户内资金发生变动的事实，在转账、取现用途不明，收款事由、收款对象身份均未经核实的情况下，认定转账、取现的款项均系陈龙鸣挪归个人使用，系推定事实，且根据辩方提供的流水账目，以及7-9月物业费尚未支付的实情，不能排除陈龙鸣九江银行账户还有其他使用者以及账户上资金可能用于分公司开支的可能性。综上，控方指控65.1万元被陈龙鸣挪用，证据不能达到确实、充分，亦不能排除被告人将此款挪用于公司经营的合理怀疑。被告人自认挪用了14万元用于个人，结合其银行流水反映出的资金去向，可认定被告人挪用14万元用于个人。综上，本院认定挪用资金金额为71万元。二、关于辩护人提出的辩护意见问题。1、关于以保证金归还60万元借款，系归还公司担保债务，不应计入犯罪数额的问题。本案中，袁德煌向袁某1借款，被告人陈龙鸣违反《公司法》及公司章程的规定，未经其他股东同意，个人决定以公司财产为袁德煌借款进行担保，后又个人决定以公司资金偿还债务，其性质等同于挪用资金借贷给他人，被告人的行为系犯罪行为，该数额应依法计入。2、关于犯罪数额是否应当扣减问题。袁某1、袁某2领取款项是否应从犯罪数额中扣减问题。本案没有证据证实袁某1、袁某2直接向业主收取保证金，二人以领、收条形式从红威公司领、收取款项，因袁某2与公司之间有清运垃圾协议，袁某1与公司有担保债权债务关系，故袁某1、袁某2与红威物业乐平分公司之间存在民事权利义务关系。陈龙鸣如果认为袁某1、袁某2领款行为违反合同约定，可通过民事诉讼主张权利，如果认为两人的行为涉嫌违法犯罪，可向公安机关报案维护自己的合法权益，这是另外寻求法律救济渠道的问题，而不应当从本案犯罪数额中扣减。枫苑公司补偿的50万元及竑瑞公司尚欠物业费是否应从犯罪数额中扣减问题。经查，三方协议约定，“枫苑物业公司无偿出资50万元代付红威物业乐平分公司所欠员工工资，剩余款汇入竑瑞公司账户”。可见，该笔款项的约定用途系支付拖欠员工工资，而非用来退还业主保证金。竑瑞公司尚欠红威公司物业费，陈龙鸣作为红威物业分公司的负责人，应当向竑瑞公司主张，且民事权利应由民事主体自由行使，公权力不应介入。故枫苑公司的50万元补偿款及竑瑞公司尚欠的物业费，与涉案犯罪金额在法律上具有不同的性质，不能从犯罪数额中扣减。三、罪名问题。本院认为，被告人构成挪用资金罪。职务侵占罪是单位工作人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，挪用资金罪是单位工作人员利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人。挪用资金罪的客观行为表现是挪作他用，主观上是愿意归还，想归还的，职务侵占罪的客观表现是占为己有，一般会采取侵吞、欺骗、窃取等不法手段，主观目的在于非法取得财物的所有权，不具有归还的意图。从客观行为来看，本案中，红威物业乐平分公司收取的装修保证金本应进入对公账户保管，但被告人指令将款项存入其九江银行个人账户，后由该九江银行账户转至其工商银行个人账户，由其随意支配用来归还擅自对外担保的债务、消费或转账给他人，其行为符合挪用资金罪的犯罪特征，该挪用行为不能体现出占为己有。从主观目的上看，被告人提供的收入与支出统计材料可以看出，被告人对2016年的收入与支出进行了统计与预估，作出了按比例清退保证金的计划，被告人对继续经营瑞启花园的物业管理是有期待的，主观上也有以经营收入归还保证金的意愿；2018年1月18日在公安机关传唤被告人询问谈话之时，被告人仍然表示等算清楚后准备还掉，故其主观上还有归还的意愿。综观本案的整个案发过程，被告人在收取、挪用保证金过程中始终没有欺骗、侵吞、窃取等行为，对款项的使用也没有挥霍、携款潜逃等表现，案发后亦未有遮掩、隐瞒挪用保证金的实际情况，而是在挪用行为事发之后，通过三方协议明确约定归还的期限，后虽然换掉手机号码，导致公安机关及业主无法与其联系，系因客观上没有归还能力而逃避处罚，难以认定被告人主观上产生非法占有的故意，故其仅构成挪用资金罪。本院认为，被告人陈龙鸣利用职务上的便利，挪用本单位资金借贷给他人或归个人使用，数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控罪名、金额不当，应予变更。辩护人的各项辩解与事实不符，不予采纳。被告人到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈龙鸣犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一九年一月四日起至二0二二年一月三日止）。二、继续追缴被告人犯罪所得71万元，发还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  汪 慧人民陪审员  黄雪琴人民陪审员  李风连二〇一九年十二月二十三日书 记 员  薛 超