山东省荣成市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1082民初6938号原告：刘忠海，男，1970年9月5日生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：邵洪才，山东泰祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐滨，荣成崖头法律服务所法律工作者。被告：刘学仁，男，1951年5月20日生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：栾卫建，山东凌云志律师事务所律师。被告：周永伟(别名，周永许)，男，1969年5月3日生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：栾卫建，山东凌云志律师事务所律师。被告：马文，男，1966年9月17日生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：栾卫建，山东凌云志律师事务所律师。第三人：荣成市泓泰渔业有限公司，住所地，荣成市宁津街道办事处马家寨村。统一社会信用代码：91371082706340189Y。法定代表人：刘学仁，总经理。委托诉讼代理人：栾卫建，山东凌云志律师事务所律师。第三人：刘爱娣，女，1974年11月28日生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：栾卫建，山东凌云志律师事务所律师。原告刘忠海与被告刘学仁、马文、周永伟及第三人荣成市泓泰渔业有限公司、刘爱娣股权转让纠纷一案，本院于2018年10月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘忠海之委托诉讼代理人邵洪才，被告刘学仁、马文、周永伟及第三人荣成市泓泰渔业有限公司、刘爱娣之共同委托诉讼代理人栾卫建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘忠海向本院提出诉讼请求：1.判令被告及第三人共同返还原告的荣成市泓泰渔业有限公司10万元的股权；2.判令被告承担本案的诉讼费用。庭审过程中，原告变更诉讼请求为：判令被告刘学仁、马文、周永伟共同赔偿擅自转让原告5%股权造成的经济损失300万元。事实和理由：1999年8月9日，原告与刘学仁、马文、周永伟共同出资成立荣成市泓泰渔业有限公司。其中，原告出资30万元、刘学仁出资100万元、马文出资20万元、周永伟（别名“周永许”）出资50万元。2005年4月4日，刘学仁、马文、周永伟擅自将原告30万元股权转让给刘学仁10万元、马文10万元、周永伟10万元。2011年10月19日，周永伟将其持有的包括原告10万元股权在内的60万元股权转让给了刘爱娣50万元、马文10万元。荣成市泓泰渔业有限公司对上述非法转让原告股权的行为予以认可，并办理了工商变更登记。该侵权行为经荣成市人民法院（2016）鲁1082民初2128号民事判决书判决：刘学仁、马文、周永伟分别向原告返还10万元股份。判决生效后，原告申请强制执行，刘学仁、马文名下各划转10万元股权给原告，但周永伟的股权因已转让给刘爱娣，其名下无股权，故荣成市人民法院于2018年8月13日以（2018）鲁1082执314号执行裁定书要求原告另行提起诉讼，终结原判决的执行。原告认为，被告等人共同故意侵害原告的股权，对此应当承担连带责任。现周永伟已将其股份转让，造成法院无法执行。原告认为，共同侵权的直接后果是三被告各分得10万元股份，但三被告本身的过错不能划分比例。故原告有权要求三被告共同赔偿给原告造成的损失。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法裁决。刘学仁、马文、周永伟辩称：1.原告刘忠海并非荣成市泓泰渔业有限公司的股东。原告刘忠海与荣成市泓泰渔业有限公司的发起股东刘学仁、马文、周永伟没有设立公司的意思联络，更没有签署公司章程、认缴或实缴出资，其没有参与荣成市泓泰渔业有限公司的设立，也没有从原始股东处承继股权。且自荣成市泓泰渔业有限公司成立以来，原告刘忠海一直没有参与荣成市泓泰渔业有限公司的经营、管理，在2016年之前（自荣成市泓泰渔业有限公司成立长达17年）从未向荣成市泓泰渔业有限公司或荣成市泓泰渔业有限公司股东主张权利，也说明其不是荣成市泓泰渔业有限公司的股东。2.原告属于重复起诉，应当驳回其起诉。原告主张的请求与此前其提起诉讼的（2016）鲁1082民初2128号案件的诉请重复，荣成市人民法院已经就其诉请作出判决，原告再次起诉属于重复起诉，应当予以驳回。（2016）鲁1082民初2128号案件中认定事实与实际情况完全背离，故不应作为本案认定事实的证据。3.即使（假设）原告原为荣成市泓泰渔业有限公司股东，原告起诉明显超过诉讼时效，应当驳回其诉请。4.第三人刘爱娣从原始股东处受让股权，根据公司法司法解释四第二十一条的规定，无论原告是否是原始股东，人民法院均应当驳回其诉请。荣成市泓泰渔业有限公司、刘爱娣述称，同意被告上述答辩意见。根据当事人陈述及庭审确认的证据，本院认定事实如下：1999年8月9日，原告刘忠海与周永伟、马文、刘学仁分别出资30万元、50万元、20万元、100万元注册成立荣成市泓泰渔业有限公司。2005年4月4日，周永伟、马文、刘学仁签订股权转让协议，载明刘忠海同意将其所持有的荣成市泓泰渔业有限公司30万的股权分别转让给刘学仁10万元、马文10万元和周永伟10万元。同日，荣成市泓泰渔业有限公司召开股东会，同意刘忠海转让其出资额30万元，并于当日在荣成市工商局将股东变更登记为刘学仁、周永伟、马文。2011年10月19日，荣成市泓泰渔业有限公司股东会表决通过同意周永伟持有的荣成市泓泰渔业有限公司60万元股权以货币的形式分别转让给马文10万元、刘爱娣50万元，其他股东放弃优先购买权。2011年11月1日，周永伟与刘爱娣签订股权转让协：周永伟同意将在荣成市泓泰渔业有限公司50万元的股权及义务一并转让给刘爱娣。刘爱娣同意以货币形式受让周永伟50万元股权，并同意接受与之相适应的权利和义务。2011年11月3日，荣成市工商局审核批准将荣成市泓泰渔业有限公司股东变更为刘学仁、刘爱娣、马文。2016年4月15日，刘忠海以未在2005年4月4日签订的股权转让协议上签字为由向本院提起（2016）鲁1082民初2128号股权转让纠纷，案件经荣成市人民法院及威海市中级人民法院审理，判决刘忠海与刘学仁、马文、周永许于2005年4月4日签订的股权转让协议未成立；并判令刘学仁、马文、周永许分别向原告刘忠海返还10万元股份。判决生效后，原告向本院申请强制执行。2017年9月27日，荣成市市场监督管理局依据荣成市人民法院（2017）鲁1082执2425号协助执行通知书，将马文、刘学仁名下各划转10万元股权归刘忠海所有，刘忠海持有公司股权20万元。因周永伟所持有的股权已转让给了马文10万元、刘爱娣50万元，2018年8月13日，荣成市人民法院以刘忠海申请执行的特定物已不存在且刘忠海与周永伟对折价赔偿又协商不成为由就刘忠海申请执行周永伟股权作出终结执行裁定书。刘忠海为证实其损失的价值，申请对其持有的荣成市泓泰渔业有限公司10万元股权在2005年4月被转让时的股权价值进行鉴定，并预交鉴定费12.9万元。经本院委托，山东英华会计师事务所对荣成市泓泰渔业有限公司2004年至2005年4月间的会计资料进行审计并出具司法鉴定意见书：刘忠海持有的荣成市泓泰渔业有限公司10万元股权在2005年4月被转让时的净资产金额为95115.6元。山东英华会计师事务所并对荣成市泓泰渔业有限公司码头、海域使用权、南北两侧办公楼及子公司荣成宁泰水产食品有限公司厂房、西车间于2005年4月4日的资产价值进行评估，并出具资产评估报告：南侧办公楼，评估价值为783976元（对应的审计账面价值为100万元）；北侧办公楼，评估价值为405036.6元（对应的审计账面价值为20万元）；冷库评估价值为3259471.7元（对应的审计账面价值为1314375元）；西车间评估价值为938181.62元（含争议价值377081.22元，无争议价值561100.4元，对应的审计账面价值为652750元）；海域使用权，评估价值为833026.5元（账面没有记载）。原被告及第三人对上述审计及评估意见均无异议，且对载明的西车间有争议的部分也共同确认为基准日前的资产。但对码头的评估价值部分，原告与被告及第三人争议很大。评估报告载明：码头评估价值为1510.8万元。经查明，评估码头包括1999年荣成泓泰渔业公司购买的码头，原被告第三人称之为旧码头，及后期对老码头扩建及新建部分的码头，原被告及第三人称之为新码头。1510.8万元包含旧码头评估价值8443200元及新码头评估价值6664800元。原告对码头的评估价值无异议。被告及第三人则认为评估价值过高。并称，新码头于2000年建设，当时造价为180万元，评估机构6664800元的评估价值与此严重背离。旧码头为80年代建设，价值更低。案涉码头为乱石、泥沙建设，基础施工也仅是进行了海底找平，没有额外的大量基础施工，与大型靠泊码头施工方法、材料不一样，因此评估价值过高。另，评估现场测绘人员对码头高度并没有进行测量，被告及第三人仅认可码头基础底面最深处为6米。实际深度由岸边1.5米向远处递增至6米，测量的码头工程数量也存在错误。故应当进行补充鉴定与或重新鉴定。为证实上述主张，被告及第三人提交荣成市鑫宁建筑工程有限公司出具的施工情况说明、发票并申请荣成市鑫宁建筑工程有限公司单位职工张某出庭作证。1、说明载明：荣成市泓泰渔业公司扩建码头施工于2000年。施工工艺：码头基础：地质为铁板沙，清理泥沙用乱石砌0.5米深×2米宽码头基础。码头两边用沉箱，沉箱规格长6米×宽4米×高5米，壁厚0.2米。沉箱定好位后吸泥沙打入箱内自沉。2、证人张某出庭作证称，其为荣成市鑫宁建筑工程有限公司技术科工作人员，公司2000年承建了荣成市泓泰渔业公司的码头扩建工程，具体包括沿老码头向西扩建了一部分，及新建一部分码头。他本人当时负责工程质量监察。张某并称，码头地质为铁板沙地质，码头施工先用压力枪把淤泥冲走，再用毛石平整，上面放沉箱，沉箱里面放沙和石头，把沉箱沉到一定位置，放在四周，中间空心位置放毛石和沙子填充。沉箱上面打混凝土，当码头路面。具体情况如荣成市鑫宁建筑工程有限公司施工工艺说明中所述。张某称，这种做法为约定俗成的做法，其所知道的码头基本上都是采用这种方法建设的。3、提交的发票显示，2005年7月27日，荣成市鑫宁建筑工程有限公司向荣成市鸿（泓）泰渔业有限公司开具包括项目名称为码头等的发票一张，发票中码头金额为180万元。于2005年7月28日开具包括冷藏厂（冷库）等的发票一张，发票中冷藏厂金额为180万元。用以证明，评估报告中的冷库及新建码头部分，截至评估基准日尚未结算，经查公司账目，冷库于2005年7月28日进行了工程造价确定，确认工程造价180万元。施工单位开具了发票，公司收到发票后，陆续支付工程款，故评估财产价值中应当扣除180万元。新建码头于2005年7月27日进行工程造价确定，确认工程造价180万元，施工单位开具了发票，公司收到发票后，陆续支付工程款，故评估财产价值中应当扣除180万元。原告对被告及第三人提交的上述证据质证称，1、对施工说明，从主体方面，荣成市鑫宁建筑有限公司是否是涉案码头的施工单位，需要有施工合同、监理合同、码头的竣工验收报告来证明。荣成市鑫宁建筑有限公司自己出具的声明不能证明是涉案码头的施工单位。从形式上，法人单位出具书面证据，除有该单位的公章还应当有法定代表人及证据制作人的签字，这份情况说明只有单位公章没有单位签字，不能作为本案证据来使用。从内容看，施工的时间应当由施工合同、监理合同、码头的竣工验收报告来证明。施工的工艺应当由施工时所具备的勘查方案、设计方案来证明。工程造价应当由双方认可的工程款、工程量、结算报告来证明。因此对这份施工情况说明原告不认可。2、对于张某的证言，不应当予以采信。没有证据证明2000年张某在鑫宁公司工作的身份。张某对于本案涉及的码头工程的前期勘察、设计，是否签订施工合同，竣工后如何结算工程款均不知情。无法证明鑫宁公司施工情况说明的内容。按照证人所说的按约定俗成的方式，即建造本案涉及的码头不用打基础仅用毛石找平进行码头施工，这种做法根本不能保证桑沟湾海域码头的正常使用。故这种施工的工艺，在本案中不能使用。3、对发票的真实性无异议。但发票的付款单位是荣成市鸿泰渔业有限公司，不是本案第三人。即使这份发票是开给第三人的，也不能由此证明码头的工程款就是180万元。这份证据与本案没有直接关联。根据原告的申请和法院委托，评估机构是对涉案码头2005年4月4日的市场价值以成本法进行评估，而不是对码头的建设造价进行评估。码头的建造成本不是码头的实际价值，不能因此否定评估机构对码头在评估基准日的鉴定结论。发票中的工程款是否应该扣除应该由审计人员决定。根据审计鉴定意见书中资产负债明细表记载，码头作为在建工程，截至2005年3月1日，已付工程款是1011665.3元，故原告认为截至2005年3月1日，已经支付了1011665.3元工程款。对新码头的相关情况，原告本人称记不清是谁家建设的。被问及是否是荣成市鑫宁建筑工程公司承建时，原告本人回答不清楚。且称对施工工艺也不清楚。被告及第三人以对评估报告有异议，申请鉴定人员出庭。评估人员称，对码头价值的评估，是选取以2002年为建成基点。施工方法上，因码头涉及水下工程，水下面积未做测量，只对码头上面的面积做了测量。因码头高度是递减的，高度不一样，所以对码头高度也没有测量，只是询问了原被告及第三人在场人员，原告称为6到10米，被告及第三人称为最高6米，评估人员就采用了6米的高度作为评估基数。工艺按照码头通行的施工方法进行评估。通行方法即采取基础上进行开挖、抛石、夯实、整平等地基整理，上部的工艺与鑫宁出具的说明中工艺差不多，只是尺寸与材料有差别。因码头与建房子不一样，码头没有固定的使用材料。也没有固定的施工工艺。评估人员采用的通行做法也是评估机构在评估码头过程中积累的经验做法。实践中，每个码头的施工工艺都是不一样的，这要取决于码头所在海域的地质、洋流、暗流等的不同。审计人员称，对被告及第三人提交的发票上载明的工程款，是否应当扣除，要看能否认定是对2005年4月4日基准日前干的工程所付的款项。是的话应当扣除。审计报告中有一项科目为“鑫宁建筑”、款项性质为“建筑款”，数额为1359995.65元。对在建工程款项1011665.3元应当从增加的净资产中扣除。诉讼中，就新旧码头建成时间，原告与被告及第三人达成一致意见：新码头建成于2000年上半年，老码头建成于1985年。基于完工时间的变更，结合庭审查明事实，山东英华会计师事务所对码头价值进行补充说明：旧码头（即评估报告中无争议部分）建成时间为1985年，按类似工程案例施工方法和所用材料进行评估，价值为281.4万元。新码头（即评估报告中有争议部分）建成时间2000年，按类似工程案例施工方法和所用材料进行评估，价值为555.4万元；在考虑建成时间与施工方法两个变动因素的情况下，旧码头（即评估报告中无争议部分）建成时间为1985年，按荣成市鑫宁建筑公司提出的施工方法和所用材料进行评估，价值为105.65万元。新码头（即评估报告中有争议部分）建成时间2000年，按荣成市鑫宁建筑公司提出的施工方法和所用材料进行评估，价值为205.67万元。对上述评估报告补充说明，原告质证称，不认可补充说明中评估价值，补充评估应是对码头市场价值的评估，不是对码头建造成本的评估。鉴于第一次评估结果与补偿评估结果差异较大，请求评估机构出具两次资产评估的计算过程。被告及第三人质证称，认为评估机构采用类比法进行评估没有事实与法律依据，按照鑫宁建筑公司提供的施工方法和材料进行的评估，评估价值与账面价值基本吻合。被告及第三人认可按照鑫宁建筑公司提供的施工方法和材料进行评估。本院认为，本案的争议焦点为，1、原告诉请是否过诉讼时效。2、原告提起本案是否与（2016）鲁1082民初2128号案件构成重复诉讼。3、被告是否应当赔偿原告损失300万元。针对第一个争议焦点，诉讼时效系权利人自知道或应当知道权利受侵害时起算。原告提起本案之诉，系因执行期间，被告周永伟股权返还不能所致。原告的执行申请于2018年8月13日被终结执行，原告于2018年10月22日提起本案之诉未过诉讼时效。对第二个争议焦点，本案与（2016）鲁1082民初2128号案件当事人不完全相同、诉讼请求不同，不构成重复诉讼。针对第三个争议焦点，根据法律相关规定，2016年4月15日，原告以本人未在股权转让协议中签字为由提起股权转让纠纷，要求确认2005年4月4日的股权转让协议不成立，并返还股权。本院判令股权转让协议未成立，并判令刘学仁、马文、周永伟各自返还10万元股权。现原告又以侵权责任法为依据主张涉案股权转让行为构成侵权，明显系对生效判决的否定。且违约与侵权竞合时，只能选择其一。原告已经以股权转让纠纷处理了股权转让的行为，现又以侵权责任法为由主张共同侵权无法律依据，本院不予支持。现被告刘学仁、马文已将股权返还。判决的法定义务已经履行完毕。原告要求被告刘学仁、马文承担赔偿损失的责任无法律依据，本院不予支持。因周永伟已经转让股权，无法履行法定义务，故原告要求其承担赔偿损失的责任于法有据，本院予以支持。原告为证明返还股权不能所造成的损失，申请对转让基准日股权价值进行鉴定。本院委托山东英华会计师事务所进行鉴定。鉴定程序合法，本院予以采信。但原被告及第三人对码头评估价值争议较大。在评估之初，原告与被告及第三人对新旧码头是否在股权价值鉴定基准日之前建成有争议，在双方均不能达成一致意见的情况下，评估人员参照第三人荣成市泓泰渔业公司账面记载的相关入账时间，采用了以2002年为完工基准日的计算参数。在施工方法上，采用了通常的经验做法。在对评估报告质证过程中，原被告及第三人对新旧码头建成时间达成了一致。被告及第三人并提交相关证据证实码头的施工情况。鉴于关键的参数已经更改，山东英华会计师事务所依据新确定的完工时间，并参照荣成市鑫宁建筑工程有限公司所提出的施工工艺对码头评估价值作出补充说明。对于应当采用哪种施工工艺确定码头价值，本院认为，评估人员陈述，码头的施工工艺不像建造房屋有较为规范的建筑构造与施工程序。码头在洋流、地质等因素的干扰下，建筑工艺与施工方法基本都不一致。在本院向原告本人询问码头建设情况时，原告本人均以“不清楚”回复。并对由谁施工一事也回复“不清楚”。涉案码头建于2000年，工程造价近200万元。在荣成市泓泰渔业公司成立之初，原告作为公司仅有的四个股东之一，对公司大额基础工程建设不知情，明显不合常理。现被告及第三人提交荣成市鑫宁建筑有限公司出具的说明、发票，并申请证人对施工工艺进行说明，原告以被告及第三人未能提交施工合同、勘验合同、竣工合同等对上述事实予以否认。被告及第三人提交的上述证据形成了较完整的证据链。在原告未能提出充足证据对上述事实予以否认的情况下，本院对荣成市鑫宁建筑工程有限公司承建旧码头扩建及新码头建设的事实予以采信，并对新建码头采用了荣成市鑫宁建筑工程有限公司说明中确认的施工工艺进行建设的事实予以采信。对旧码头的施工工艺，被告及第三人主张与新码头的施工工艺一致，但未能提供充足证据证实，本院不予采信。旧码头建设于80年代，取得方式为购买，原告与被告及第三人均未能提供旧码头建设的相关材料，对建设情况无法核实，故其施工工艺应参照评估人员确定的通行的施工工艺为宜。综上，依据评估报告，新码头的评估价值205.67万元加上旧码头的评估价值281.4万元，本院确认码头评估价值为487.07万元。对被告及第三人主张的应当扣除码头及冷库工程款360万元的理由，因被告及第三人无法确定1359995.65元的付款是否为码头与冷库的付款，故被告及第三人扣除360万元的主张，无事实依据，本院不予支持。对审计账目中码头在建工程款项1011665.3元，因该笔款项尚未结转固定资产，应从评估的码头净资产中扣除。综上，涉案股权价值经审计，荣成市泓泰渔业公司净资产为1902312.09元。结合评估报告中确认的固定资产增值6244866.82元（北侧办公楼405036元-20万元；西车间561100.4元+377081.22元-652750元；冷库3259471.7元-1314375元；码头487.07万元-1678400元;海域使用权833026.5元；南侧办公楼783976元-100万元）、扣除在建工程款1011665.3元，调整后的公司的净资产为7135513.61元。按照股权比例计算，原告持有的10万元股权在2005年4月的价值为356775元。对鉴定费用，本院认为，应参照本院确认的赔偿数额与原告主张的赔偿数额比例分担，故鉴定费用12.9万元，由原告负担113659元，由被告周永伟负担15341元。对原告提出的要求评估机构出具两次资产评估的计算过程的请求，因该计算过程系专业技术数据，在原告对出庭人员专业资质无异议的情况下，计算过程等专业数据不属于本案审查范围，故对原告的申请，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百二十二条判决如下：一、被告周永伟于本判决生效后十日内赔偿原告刘忠海股权返还不能所造成的损失356775元。如果未能按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告刘忠海其他诉讼请求。案件受理费30800元，由原告刘忠海负担27138元，由被告周永伟负担3662元。鉴定费12.9万元，由原告负担113659元，由被告周永伟负担15341元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  孙文丽人民陪审员  毕云侠人民陪审员  朴明珠二〇一九年十二月三十日书 记 员  梁子月