广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终5764号上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市玻璃制造有限公司，住所地：惠州市下角小中堂一路一号。法定代表人：黄荣新。委托代理人伍桂英，系广东伍邦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市城乡建筑工程有限公司，住所地：惠州市桥东桃子园51号华宇新天大厦28层11、12、13号房。法定代表人：李威。委托诉讼代理人：韩宁、叶晴，系广东标远律师事务所律师。上诉人惠州市玻璃制造有限公司与上诉人惠州市城乡建筑工程有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初5768号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人惠州市玻璃制造有限公司的上诉请求：请求撤销惠城区人民法院（2018）粤1302民初5768号《民事判决书》并依法改判，具体上诉请求如下：撤销一审判决第一项中关于延迟履行里的自2002年12月16日起的判决，改判为2018年6月27日上诉人反诉之日起计算。事实与理由：一审法院认定“该案涉厂房未及时移交，2002年10月以后，原告资金周转出现困难，导致工程进度款难以如期足额支付，导致被告在2002年11月底撤离主要施工机械和工人，原告因公司股东变更、不能支付所致。建设双方都是有责任的”与原告事实不符，是错误的。上诉人自2002年5月27日至2002年12月6日，上诉人已向被上诉人支付工程款，总计107万元。按照原合同约定，上诉人已经支付总造价92.89%，已经履行完相应的支付工程进度款的合同义务；若按照已完成工程造价计算，上诉人已支付总造价80%，也已履行完相应的支付工程进度款的合同义务。根据工程合同的约定，工程完工后被上诉人应通知上诉人进行竣工验收，并按照最后竣工合格的日期作为竣工日期。事实上该工程尚未完工，被上诉人也并未通知上诉人进行竣工验收，即该工程尚未竣工。由于该工程尚未实际交付，被上诉人也并未向上诉人提供无相应的竣工结算文件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息应从上诉人提起上诉之日起开始计算。一审判决不能令上诉人信服，望二审法院依法改判。上诉人于1996年以后至2017年前并无股东变更、重组。一审判决不能令上诉人信服，望二审法院依法改判。综上所述，一审法院部分判决错误，请求贵院依法改判，以维护上诉人的合法权益。上诉人惠州市城乡建筑工程有限公司答辩称：一、涉案工程的造价应当启动司法鉴定程序，通过鉴定机构的专业意见查明本案争议的工程造价符合本案事实和法律规定，原审没有另行委托相关机关进行鉴定，采信惠州市玻璃制造有限公司单方委托的造价咨询机构出具的审核价格意见，不符合本案事实和法律规定。1、本案建设工程施工合同中的价格条款不是排除一切风险因素的固定总价价格条款，而是根据实际施工的工程量价据实结算的可变价价格条款。在该价格条款下，工程结算价格通常与实际完成的工程项目、工程量、材料及人工价格变动等因素密切相关，在司法实务中，当事人因各种原因往往对最终结算价格难以达成一致，只有通过公允的司法鉴定程序才能认定，这是本案工程造价必须通过司法鉴定程序查明价格的大前提。2、本案中的多份工程联系清单、设计变更通知单、玻璃公司的通知单等证据材料证明本案实际施工中没有完全按照原设计进行，而是进行了工程项目、施工顺序等多方面的变更，总体上实际施工量超过了原设计的工程量。3、本案中的多份联系单及实际上从2002年至今18年尚未竣工结算的客观事实说明本案工程涉及的时间周期很长，在实务中比较少见，由于建设工程的工期与造价成本等密切相关，一般来说，工期越长，成本越高，造价越高。这也是本案工程造价双方当事人难以达成一致的一个重要原因，因此，启动司法鉴定程序是科学且合法的认定价格的手段。4、原审委托的鉴定机构要求按照当前且竣工的工程进行鉴定，系对本案基本事实不了解，其提出的要求不符合本案实际，其因此拒绝鉴定，实际上违反了司法鉴定程序通则的规定；原审法院既可以释明情况，通知其继续鉴定，也可以另行委托其他机构进行鉴定，简单采信该机构不能鉴定的意见，不具有合理性。鉴定机构要求提供的十项资料中，上诉人提供的资料中仅缺少施工图纸的电子版和竣工报告。涉案工程未进行竣工验收，因此没有竣工报告。在没有竣工报告的情况下，鉴定机构完全可以按在建工程进行鉴定。实践中，很多未完工的在建工程都可以进行鉴定，鉴定机构可以去工程现场进行勘察核实工程量，为何该鉴定机构就无法进行鉴定？这明显不符合常理。因本案工程施工的时间在2002年，距离现在17年，当时并没有施工图纸的电子版，即使有也无法找到。被告已经提供了纸质版的全部图纸，如果没有电子版图纸就无法进行鉴定的话，这也明显不符合常理。5、二审庭审中查明当事人双方对工程造价的价格意见分歧较大，在双方都承认实际施工中增加了“人工挖孔桩”工程量的前提下，仅仅该增加项目的价格意见就难以达成一致，进一步充分说明对涉案工程造价进行司法鉴定的重要性。6、原审采信玻璃公司的单方意见认定工程造价，违反了证据采信规则。综上，工程造价是本案的基础事实，由于原审对该事实的查明不符合本案事实和法律规定，未能通过司法鉴定程序认定，应当在二审中予以委托鉴定或发回重审。二、玻璃公司没有解除权，其诉请城乡公司退场，没有事实和法律依据；原审判决判令城乡公司退场，但并未相应地判令玻璃公司承担擅自解除的违约责任，不符合法律规定。1、双方签订的《建筑安装工程承发包合同》未履行完毕，且双方均未主张解除合同，在合同未解除的情况下，一审法院基于解除合同而判决上诉人腾空、搬离和移交涉案厂房，明显超越双方诉讼请求范围，违反法定程序。在建设工程施工实践中，一般在工程竣工验收后或施工合同解除后，施工单位才向建设单位移交工程。但在本案中，因涉案厂房未进行竣工验收，尚有少量零星工程未完成，双方也未进行结算，双方签订的《建筑安装工程承发包合同》未履行完毕。上诉人与被上诉人在本案中均未主张解除《建筑安装工程承发包合同》，意味着该合同还在履行之中，上诉人作为施工单位如果要继续履行合同必然要占用厂房，一审法院既然确定上诉人不构成侵权，却又实际基于解除合同而判决上诉人腾空、搬离和移交涉案厂房，明显超越双方诉讼请求，违反法定程序。2、即使玻璃公司认为其是在诉请解除合同，但从本案事实来看，其请求解除合同的权利，既不属于约定解除权，也不是法定解除权，而是单方擅自强行解除合同，显然，没有任何合法性。3、原审既然判决城乡公司退场，支持玻璃公司单方强行解除合同的诉请，就应当判令其承担相应的违法解除合同的责任。基于上述意见，二审法院应当改判支持城乡公司的原审反诉诉请，或者发回重审。三、本案证据材料表明，玻璃公司在2002年11月22日已经收到了城乡公司通知其支付进度款和组织竣工验收的材料；因此，玻璃公司应当承担逾期支付工程款和逾期竣工验收的违约责任。2002年11月22日，玻璃公司收到了城乡公司初步决算约170万元，只支付87万元的通知；同时收到了34张竣工图纸。但玻璃公司因自身原因，至今未能付清工程款，也未能组织竣工验收。根据合同约定，其应当承担违约责任。原审判决未能认定该事实，将过错归责于双方当事人，与本案事实不符。综上，代理人认为一审判决违反法定程序，认定事实错误，恳请二审法院撤销一审判决，发回一审法院重审或改判支持上诉人的原审诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人惠州市城乡建筑工程有限公司的上诉请求：撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2018）粤1302民初5768号民事判决，发回一审法院重审或改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院委托的鉴定机构无合理理由对涉案工程造价不进行鉴定，上诉人已向一审法院要求重新选定鉴定机构重新鉴定，一审法院未重新委托鉴定，属于违反法定程序。鉴定机构要求提供的十项资料中，上诉人提供的资料中仅缺少施工图纸的电子版和竣工报告。涉案工程未进行竣工验收，因此没有竣工报告。在没有竣工报告的情况下，鉴定机构完全可以按在建工程进行鉴定。实践中，很多未完工的在建工程都可以进行鉴定，鉴定机构可以去工程现场进行勘察核实工程量，为何该鉴定机构就无法进行鉴定？这明显不符合常理。因本案工程施工的时间在2002年，距离现在17年，当时并没有施工图纸的电子版，即使有也无法找到。被告已经提供了纸质版的全部图纸，如果没有电子版图纸就无法进行鉴定的话，这也明显不符合常理。因被上诉人审核的结算与上诉人主张的工程款差距较大，上诉人已向一审法院要求重新选定鉴定机构进行工程造价鉴定，但一审法院未重新委托鉴定，违反法定程序。二、双方签订的《建筑安装工程承发包合同》未履行完毕，且双方均未主张解除合同，在合同未解除的情况下，一审法院基于解除合同而判决上诉人腾空、搬离和移交涉案厂房，明显超越双方诉讼请求范围，违反法定程序。在建设工程施工实践中，一般在工程竣工验收后或施工合同解除后，施工单位才向建设单位移交工程。但在本案中，因涉案厂房未进行竣工验收，尚有少量零星工程未完成，双方也未进行结算，双方签订的《建筑安装工程承发包合同》未履行完毕。上诉人与被上诉人在本案中均未主张解除《建筑安装工程承发包合同》，意味着该合同还在履行之中，上诉人作为施工单位如果要继续履行合同必然要占用厂房，一审法院既然确定上诉人不构成侵权，却又实际基于解除合同而判决上诉人腾空、搬离和移交涉案厂房，明显超越双方诉讼请求，违反法定程序。三、退一步讲，即使涉案工程无法进行造价鉴定，上诉人已于2017年7月18日向被上诉人提交《惠州市玻璃制造有限公司厂房工程结算书》，被上诉人在收到后未提出任何异议，根据合同约定视为同意。根据《建筑安装工程承发包合同》第十二条第二款约定：“甲方应在接到结算之日起十天内提出意见，逾期视作同意。”上诉人已于2017年7月18日向被上诉人提交《惠州市玻璃制造有限公司厂房工程结算书》，结算金额为164.93万元。被上诉人在收到该结算书后，未在十天内向上诉人提出任何异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”上诉人的委托代理人在向一审法院提交的《代理词》中已主张，“如果本案工程款如确实无法继续鉴定的情况下，法院应当采信被告《工程结算书》中的工程结算价164.93万元。”因此，一审法院以被上诉人提交的《结算审核报告》作为认定工程款的证据，属于认定事实错误。四、一审法院判决仅按银行同期同类贷款利率标准计算迟延付款利息没有事实依据，应按照合同约定的银行逾期罚息标准计算。根据《建筑安装工程承发包合同》第十六条第2款约定：“甲方不按期拨付工程款，从超过十天次日起，按拖欠数额，按照银行有关延期付款的规定向乙方偿付逾期付款违约金。”《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）的规定：“逾期贷款罚息利率……改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%～50%”。因此，上诉人诉请按银行逾期罚息标准，即按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算逾期付款违约金，法院应予以支持。但一审判决仅按银行同期同类贷款利率标准计算，二审法院应当予以纠正。五、因被上诉人未按时支付工程款导致工程停工，上诉人派人看守工地产生的看管费用，属于停工、窝工损失，一审法院对上诉人的该项诉讼请求不予支持没有法律依据。根据《合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”本案中，被上诉人拖欠上诉人工程款导致停工，因涉案厂房尚未进行验收和移交，在被上诉人公司十几年处于无人经营管理的情况下，上诉人有义务对厂房进行看管，防止厂房被破坏和财物被盗。上诉人雇请人员看守厂房，花费了大量的资金，属于被告的停工、窝工损失，被上诉人应当予以赔偿。六、因被上诉人单方原因导致工程未及时验收，上诉人不存在任何过错，被上诉人应当按照合同约定向上诉人支付逾期验收违约金。《建筑安装工程承发包合同》第十六条第4款约定：“甲方逾期组织验收交工工程……从逾期十天次日起，每逾期一天按照工程总造价的万分之五向对方偿付违约金。”上诉人已基本完成施工，仅剩下少量的零星工程未完成，被上诉人为了拖延支付工程款故意不组织验收。工程验收是由建设单位组织进行，上诉人对逾期验收不存在任何过错。因此，被上诉人应当按照上述合同约定向上诉人支付逾期验收违约金，一审法院以逾期验收的原因和过错是双方面的为由对上诉人主张的逾期验收违约金不予支持，没有事实和法律依据，二审法院应当予以纠正。综上，一审判决违反法定程序，认定事实错误，恳请二审法院撤销一审判决，发回一审法院重审或改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人惠州市玻璃制造有限公司答辩称：第一，是在一审审理的过程中，法院已经应城乡建筑公司的申请是组织了鉴定。但是在鉴定的过程中，城乡建筑不能够提供相关的资料。提了几次都达不到要求。这个过程法院专门对城乡建筑进行了书面的询问，然后城乡建筑的代理人。对鉴定这个事宜，表示他们提供不了，是予以确认的事实。但是在这个时间已经完了以后，最后又组织了一次开庭城乡建筑在开庭的时候已经过程期限了，他又要求要换鉴定机构，法院说你这个不合要求，所以就没有同意他。所以根据这种情况来讲，并不是一审法院没有按照法律规定给他们进行鉴定，而是作为一审的城乡建筑，他们没有按规定提交相应的资料，也没有去积极地搜寻这些资料，而且这个过程中法院已经尽职尽责，我认为是就这个鉴定已经组织，我们是去谈了有三、四回鉴定问题。所以这种情况你虽然法院没有给你们按照法律规定办理，我认为是不妥当的，因为我知道的情况。我到法院后给对方打电话，他们就说不弄了，后来法院还是把他们找过来，做的是有记录的，有书面的记录的。所以这样讲人家是不对的。这第一个还是要实事求是的。第二，城乡建筑撤场，他要求的付款时间到目前为止，城乡建筑建的建筑物仍然在那摆放着，我们是没办法处理的，包括水电、门窗，包括外面的化粪池什么的，都是没有完工的。目前他们在周边干活施工的一些材料，经常在里面进进出出的堆放，仍然在那放着，都是没有办法的。所以他要是说他们干完了竣工验收，那是验不了的，消防都没有做，所以他说这种是因为竣工验收我们不付款的客观事实，跟事实差太远了。所以不存在着他们要求竣工验收，我们不验情况。第三个他要求违约金我们对也是因为到目前为止没有竣工验收，占着我们的地方堆放他们的材料，对工厂损失是很大的。按照法律规定来讲，一审法院觉得双方都有责任，即使双方都有责任，最多就从对方起诉之日起是计算利息的，确定说以后最多是按起诉时间来算利息的。但是一审法院从他们撤场的时候就开始算这个利息。我就其实对于玻璃厂来讲是很不公平的一件事。玻璃厂在上诉的过程中，本来是对于他们占用期间没有支付占用费是不满的。只是因为诉讼费太高了，上诉费要24000，厂里没有，所以就只好只对这个利息提出意见来。第五个的他要求我们原来支付的看管费，确确实实是没有道理。占了我们的厂房以后，它的有一个人经常进进出出，他从来就不是看这个厂房，他是看的他们在厂房里放的材料。他原来多的时候一个月要进出十五六趟，所以你看你自己的仓库在我们的厂区里面，我们就让你进进出出了，你还要我们给你付你看管材料的人员的工资是非常无理的一件事情。所以我们的意见就这么多。所以你觉得对于他们的这块法院不应当予以支持。惠州市玻璃制造有限公司向一审法院起诉请求:1、请求法院判令被告腾空、搬离惠州市下角小中堂一路一号厂房，向原告返还厂房使用权。2、请求法院判令被告向原告支付自2002年12月至被告实际搬离厂房之日止的收益权损失2l47798元（暂计至2018年1月31日止，此后收益权损失计算至被告实际搬离之日止）。3、请求法院判令被告向原告支付自2002年12月至被告实际搬离厂房之日止的水电费36158.31元（暂计至2018年1月31日止，此后水电费计算至被告实际搬离之日止）。4、本案诉讼费、评估费等由被告承担。惠州市城乡建筑工程有限公司向一审法院反诉请求：1、判决反诉被告向反诉原告支付工程款120万元及逾期付款违约金（违约金自2002年12月3日起至付清款日止，按照中国人民银司期贷款利率的l.5倍计算；暂计至提起反诉之日，利息约为175万元）。2、判决反诉被告向反诉原告支付逾期验收违约金（违约金以227万元为基数，按每日万分之五，自2002年11月26日起计算至工程收之日止；暂计至提起反诉之日，违约金为550万元）。3、判决反诉被告向原告支付工程看管费用93万元。4、判决反诉诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2002年4月23日，被告经过招投标程序中标承建原告位于下角小中堂一号的厂房（以下简称“案涉厂房”）。2002年5月15日，原、被告双方就案涉厂房的建筑项目签订《惠州市建筑安装工程承发包合同》，合同约定的主要内容为:⑴建筑面积为2264平方米，承包范围为土建部分的六项分部以及水电安装工程;⑵工期为180个日历日，工期起算时间是2002年5月15日开工，2002年l1月l5日竣工（上述期间包括雨天）;⑶工程的总造价为1151888.88元，而且约定仅在工程因修改设计而增加工程量的情况下，工程的总造价才做出相应调整;⑷支付方式为合同签订后惠州市玻璃制造厂付工程总造价2％，二层楼板浇捣后付总造价15％，三层楼板浇捣后付总造价15％，天面板浇捣后再付总造价20％，外墙装修前再付总造价20％。竣工验收后一个星期内扣除十万元（含保修金）后工程款全部付清，该十万元余额在半年内全部付清。合同还约定，原告不按期拨付工程款，从超过十天次日起，按拖欠数额，按照银行有关延期付款的规定向被告偿付逾期付款违约金。直到2002年12月6日，原告已向被告支付工程款107万元，但被告在未完成全部工程且未进行竣工验收的情况下，于2002年11月底停止建筑工程施工并将工人撤走。撤场后，被告不将涉案厂房移交给原告，继续派员看管涉案厂房并使用厂房内的水、电资源，由于该部分的水、电原告早已在施工初期就单独在被告使用的地安装了水表、电表，截至2018年1月31日止，原告已垫付36158.31元。到2017年8月1日，原告因公司股东变更、重组，由受让方接管对现有厂房进行拆迁和使用，书面通知被告，要求其在2017年10月31日前搬离原告的厂房并与原告协商在建三层厂房工程剩余事宜，但被告至今未搬离，由此酿成诉讼。另查一，2017年7月18日，被告提交给原告的《惠州市玻璃制造有限公司厂房工程结算书》载明：工程结算价164.93万元。其中1、本本工程土建工程结算价：人工挖孔桩36.37万元十上部主体117.8万元=154.17万元。2、水电消防防雷工程结算价：7.86万元+2.9万元=10.76万元。另查二，庭审中，原告提供了惠州市工程监理有限公司2018年7月26日出具的《惠州市玻璃制造有限公司厂房工程结算审核报告》，审核结果如下：1、送审工程造价：1625550.47元。（以中标预算书+人工挖孔桩+水电）。2、审核后工程造价为：1329353.64元（人民币大写：壹佰叁拾贰万玖仟叁佰伍拾叁元陆角肆分）。【其中：厂房-建筑装饰工程966454.38元；厂房-安装工程给排水、消防67442.30元；厂房-安装工程电器、防雷24471.40元厂房-人工挖孔桩工程270985.55元。合计1329353.64元】。3、共核减工程造价：296196.83元，核减率为18.22%。本案诉讼阶段，被告申请对涉案工程造价进行鉴定，经摇珠选定，本院依法委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行鉴定，因建设双方不能按鉴定机构的要求提供完整的鉴定资料，致使鉴定无法进行。以上事实有当事人主体资格信息、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、案涉厂房平面设计图、建筑工程施工中标通知书、惠州市建筑安装工程承发包合同、建筑工程预算书、发票（9张）、厂房现状视频、照片、厂房权损失评估报告、评估费发票、水电表照片、水、电费清单、水、电费缴纳证明、通知、结算审核报告、惠州市玻璃制造有限公司厂房工程结算书以及庭审笔录在案佐证，可以认定。一审法院认为,本案争议的焦点为：一、2002年5月15日，原、被告双方就案涉厂房的建筑项目签订的《惠州市建筑安装工程承发包合同》系建设双方在平等自愿、等价有偿的基础上签订的，是双方真实意思表示，内容未违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。本案系建设双方在履行《惠州市建筑安装工程承发包合同》过程中因工程尾款结算、建设工程移交所发生的纠纷，案由应确定为建设工程施工合同纠纷而不是占有物返还纠纷一案。二、关于涉案工程工程款的确认。依照原、被告签订的《惠州市建筑安装工程承发包合同》的约定，工程的总造价为1151888.88元。在实际施工过程中，又增加了挖孔桩工程，对该部分事实，双方是确认的。2017年7月18日，被告交给原告的《惠州市玻璃制造有限公司厂房工程结算书》，对此部分的工程款结算为36.37万元，对此，原告不予认可。在本案诉讼中，根据本院依法委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行鉴定，因建设双方不能按鉴定机构的要求提供完整的鉴定资料，致使鉴定无法进行。在双方当事人对工程造价存有争议，涉案工程造价鉴定又不能推进的前提下，本院采信惠州市工程监理有限公司2018年7月26日出具的《惠州市玻璃制造有限公司厂房工程结算审核报告》给出的审核结论，认定涉案工程造价为1329353.64元，并以此作为最终结算依据是相对客观公正的，截至2002年底止，原告已向被告支付工程款107万元，下欠被告的工程款为1329353.64元-1070000元=259353.64元。三、关于被告2002年11月底撤离主要施工机械和工人后，涉案厂房未及时移交给原告的问题如何定性的问题及涉案厂房被告派人值守期间的遗留问题如何处理的问题。从被告提交的原、被告之间关于涉案工程的往来函件5份可以看出，2002年10月以后，原告资金周转出现困难，导致工程进度款难以如期足额支付，导致被告在2002年11月底撤离主要施工机械和工人，仅留看守人员值守厂房，在工程造价尚未最终核定且剩余工程款原告未支付完毕的前提下，被告安排少量看守人员值守厂房不能认定为其强行占有涉案厂房。造成涉案厂房长期不移交的直接原因是原告因公司股东变更、重组前建设双方未对工程造价进行最终结算，导致剩余工程款不能确定，不能支付所致，建设双方都是有责任的。原告提出被告有占有涉案厂房期间，将厂房作为自己的仓库使用，实际收益，但原告所提供的证据不能有效地证实此事，故原告的第（二）项诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。但被告看守人员值守厂房期间，被告了使用厂房内的水、电资源，由于该部分的水、电原告早已在施工初期就单独在被告使用的地方安装了水表、电表，该部分的水电费36158.31元是由原告垫付的，被告应支付给原告。四、关于对反诉原告的反诉请求的审查。第一，如前所述，反诉被告尚欠反诉原告工程尾款259353.64元，反诉被告应承担给付责任并从其最后一笔支付工程款（2002年12月6日）起10日后即从2002年12月16日起，以259353.64元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算迟延付款利息至欠款全部清偿之日止。第二，工程未及时验收，是原告因公司股东变更、重组前建设双方未及时组织实施、长期阁置所致，原因和过错是双方面的，反诉原告要求反诉被告支付逾期验收违约金的诉讼请求，本院不予支持。第三，同理，反诉原告在2002年11月底撤离主要施工机械和工人，仅留看守人员值守厂房也是为了维护自身权利所采取的自我维权措施，并非应反诉被告要求看管涉案厂房，其要求反诉被告支付工程看管费用93万元与其安排看守人员值守厂房的最初出发点和价值目标不符，也不符合反诉被告的意愿，故对反诉原告的该项诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，反诉被告尚欠反诉原告工程尾款259353.64元，反诉被告应承担给付责任并承担逾期付款的利息。被告应立即腾空、搬离原告所有的惠州市下角小中堂一路一号厂房，向原告返还厂房使用权。对原告的诉讼请求及被告的反诉请求合理部分，本院予以支持。不合理部分，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、反诉被告惠州市玻璃制造有限公司应在本判决生效之日起十日内向反诉原告惠州市城乡建筑工程有限公司支付工程款259353.64元及迟延付款的利息（迟延付款的利息以259353.64元为基数，从2002年12月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至欠款全部清偿之日止）；二、被告惠州市城乡建筑工程有限公司应在本判决生效之日起十日内腾空、搬离原告惠州市玻璃制造有限公司所有的惠州市下角小中堂一路一号厂房，向原告惠州市玻璃制造有限公司返还涉案厂房；三、被告惠州市城乡建筑工程有限公司应在本判决生效之日起十日内支付原告惠州市玻璃制造有限公司水电费36158.31元；四、驳回原告惠州市玻璃制造有限公司的其它诉讼请求。五、驳回反诉原告惠州市城乡建筑工程有限公司的其它反诉请求。本案受理费24272元（原告已预交），由原告惠州市玻璃制造有限公司负担20000元，被告惠州市城乡建筑工程有限公司负担4272元。反诉受理费45850元，由反诉原告惠州市城乡建筑工程有限公司负担35000元，反诉被告惠州市玻璃制造有限公司负担8850元。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。申请专家证人出庭作证。另查，惠州市玻璃制造有限公司一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、城乡建筑公司二审提出的程序问题；二、工程价款的确认问题；三、利息计算问题；四、窝工损失、逾期验收违约责任问题。具体判析如下：一、关于城乡建筑公司二审提出的程序的问题。第一，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”本案中，原审法院依据城乡建筑公司的申请原审法院依法委托捷信咨询公司对涉案工程的造价进行鉴定，按照捷信咨询公司2019年2月14日的《造价鉴定的补充资料的函》要求，申请人应当补充提供相应的鉴定所需的资料，城乡建筑公司收到通知之后，仍未按照要求补充提交鉴定所需资料，捷信咨询公司以鉴定材料不齐为由决定不予以鉴定，按照上述规定上诉人城乡建筑公司应当承担举证不能的法律后果。城乡建筑公司二次申请鉴定，原审法院不予准许，处理并无不妥，程序并无不妥，二审予以维持。第二，城乡建筑公司二审提出《建筑安装工程承发包合同》未解除的情况下判决腾空、搬离厂房，超出诉讼请求范围的问题。对此，玻璃制造公司原审的诉讼明确为：请求判令城乡建筑公司腾空、搬离涉案的厂房，原审法院在当事人的诉请范围内判决，并无超出诉请求；其次，涉案工程于2003年停止建设至今，《建筑安装工程承发包合同》事实已经无法再继续履行，城乡建筑公司本案亦无请求双方当事人继续履行合同，即便原审判决并无认定合同是否已经解除，但是事实上合同的权利义务早已终止，无需法院再明确合同已经解除。此外，判项是否明解除合同，并不影响城乡建筑公司腾空、搬离涉案的厂房。据此，城乡建筑公司以合同未认定解除为由，继续占有涉案的厂房缺乏依据，同时原审法院判决未超出当事人的诉讼请求范围，上诉人城乡建筑公司的该上诉，理由不能成立。二、关于工程价款的确认问题。第一，城乡建筑公司为涉案厂房的实际施工单位，其作为反诉原告请求玻璃制造公司支付工程款，应当负有工程造价的举证责任。城乡建筑公司于2017年7月18日提交的《惠州市玻璃制造有限公司厂房工程结算书》载明的结算价为164.93万元，该结算报告为上诉人城乡建筑公司的单方出具，未经玻璃制造公司的确认，不能作为本案工程结算的依据。其次，原审期间，因城乡建筑公司申请的司法造价鉴定，因其未能的期限内提交所需的鉴定资料，导致涉案工程未能进行造价鉴定，上诉人应当承担举证不能的诉讼后果。最后，玻璃制造公司提供惠州市工程监理公司于2018年7月26日出具的《惠州市玻璃制造有限公司厂房工程结算审核报告》载明审核后工程造价为1329353.64元，由于玻璃制造公司本身对工程的造价并无举证的责任，其提交上述造价核算报告系当事人诉讼的自认行为。据此，原审法院按照举证责任的分配原则，确认涉案工程的造价以惠州市工程监理公司出具的《惠州市玻璃制造有限公司厂房工程结算审核报告》核算的1329353.64元为准，处理并无不妥，二审予以维持。第二，根据玻璃制造公司与城乡建筑公司签订的《惠州市建筑安装工程承发包合同》第七条第2款的约定：“甲方委托惠州市惠城建设工程监理公司进行施工现场质安监理”。惠州市工程建设监理有限公司为本案项目工程合同明确约定的监理单位，对工程质量、造价、进度应负有管理、控制的义务和职责。因此，惠州市工程建设监理有限公司于2018年7月26日所出具的《惠州市玻璃制造有限公司厂房工程结算审核报告》是在城乡建筑公司送审的结算书基础上进行核算，其核算的涉案工程造价1329353.64元，符合程序公正和客观公正。故，原审法院采信该结算审核报告确认工程造价金额，并无不当。此外，经查明，上诉人城乡建筑公司于2017年7月18日提交的《惠州市玻璃制造有限公司厂房工程结算书》，未将未实际施工的工程量部分予以扣除，亦未举证证明其主张的增加及变更工程量的部分，故其认定的工程造价金额为164.93万元，不予支持。第三，城乡建筑公司二审申请专门知识的人出庭作证的问题。首先，城乡建筑公司二审申请专门知识的人出庭作证，该证人证言在原审期间均可以提供，不符合民事诉讼新证据的要求；其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人由利害关系的证人出具的证言”。该专门知识的人李燕勤曾于2002年接受城乡建筑公司的委托编写本项目工程的预结算报告，其本身与城乡建筑公司存在委托关系，其作为利害关系人出庭作证，该证明力较弱，并无其他证据予以佐证，不能单独作为本案的定案依据。最后，按照该专家证人庭审中的意见，城乡建筑公司提交的结算报告164.93万元，与惠州市工程建设监理有限公司出具的《惠州市玻璃制造有限公司厂房工程结算审核报告》核算的工程造价1329353.64元，两者主要的差额部分主要系：“增加了人工挖孔桩工程部分以及导致相应的人工费用”。对此，经审查，《惠州市玻璃制造有限公司厂房工程结算审核报告》出具的核算报告，工程项目竣工结算汇总表列明的工程项目“厂房—人工挖孔桩工程270985.55元”，已经将上述专家证人主要提出的“工挖孔桩工程部分”的结算金额列入结算价，并且根据城乡建筑公司的送审的报价“363682元”进行审核之后确认为“270985.55元”，由于涉案工程未实际完工，结算核减符合工程的客观情况，同时因城乡建筑公司又对其主张的增加及变更工程量未能充分举证证明，其应当举证责任。因此,上诉人城乡建筑公司申请的专家证人出庭作证，但是未能举证证明涉案工程结算价应当认定为164.93万元，同时也无法推翻惠州市工程建设监理有限公司出具的《惠州市玻璃制造有限公司厂房工程结算审核报告》，城乡建筑公司的该上诉理由，不予支持。第四，上诉人城乡建筑公司认为，其于2017年7月18日向玻璃制造公司提交《惠州市玻璃制造有限公司厂房工程结算书》，玻璃制造公司未在十天内向上诉人提出任何异议，按照合同约定应当视为同意。对此，根据《惠州市建筑安装工程承发包合同》第十二条第二款约定：“乙方应在全部工程竣工验收合格之后十天内提出竣工结算，送甲方和经办银行审核，甲方应在接到结算之日起十天内提出意见，逾期视作同意。”本案中，涉案工程未完成建设，至今为止仍未竣工，上述合同约定的应当以工程竣工验收合格为前提。据此，上诉人城乡建筑公司认为，按照合同约定其提供的工程结算价应视为玻璃制造公司同意，缺乏合同依据。三、关于利息的计算的问题。第一，根据《惠州市建筑安装工程承发包合同》第十六条第2款约定：“甲方不按期拨付工程款，从超过十天次日起，按拖欠数额，按照银行有关延期付款的规定向乙方偿付逾期付款违约金。”本案中，双方当事人对于涉案工程的造价存在争议，并非无故拖延付款，城乡建筑公司主张按照合同约加计银行的罚息，缺乏依据。此外，即便应当按照合同的约按照银行延期付款的规定偿付逾期利息，但是并无明确约定系按照逾期贷款罚息利率计算，上诉人城乡建筑公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算逾期付款违约金，缺乏合同依据，不予支持。第二，利息的起算时间问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定“利息从应付工程价款之日计付”，以及第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，涉案工程至今未完成竣工，合同亦未约定未完成情况的处理，因此，原审法院以最后一笔应付工程款即2002年12月6日起计付工程款利息，并无不妥，二审予以维持。另，因双方未就欠付工程价款利息计算标准进行约定，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，予以支持。四、关于窝工损失、逾期验收违约责任的问题。第一，窝工损失问题。首先，玻璃制造公司原审提交的证据《厂房现状视频、照片》，可以确认涉案厂房在停止施工建设之后，城乡建筑公司仍在占有使用，并且用于堆放建筑材料并时有运输。原审法院认定没有证据证明涉案厂房被城乡建筑公司用作仓库使用并实际收益，处理欠妥，二审予以纠正。其次，城乡建筑公司主张其雇人值守涉案厂房产生的窝工损失，结合上述认定的事实，城乡建筑公司存在堆放建筑的行为并时有运输的事实，其雇请人员值守涉案厂房的同时亦系其雇请人员看管其堆放的建筑材料，并非单纯为了看管涉案厂房雇请人员造成其经济损失，所主张的窝工损失不予支持；最后，退一步说，即便城乡建筑公司未实际占用使用该厂房，也未用作仓库用途，其所雇人员系其自行行为，未经玻璃制造公司的确认，由此产生的损失应当自行承担。此外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”本案中，即便玻璃制造公司未支付剩余工程款，但是城乡公司也应当采取适当措施防止损失扩大义务，从2003年停工至今，上诉人城乡建筑公司长达十多年占有涉案的厂房，既未通过诉讼的方式解决纠纷，也没有采取有效的措施防止损失的扩大，十多年来其所雇请人员看管所产生的窝工费用，已经超出了必要的限度，该扩大的损失，不予以支持。第二，逾期验收违约责任的问题。经查明，玻璃制造公司已经按照合同约定支付了107万元的工程款，占合同造价的92.89%，虽然剩余工程款未如期支付存在过错，但是城乡建筑公司在玻璃制造公司完成上述支付之后，仍以拖欠工程款为由，未完成工程建筑，涉案厂房至为止未完成竣工，并且已经长达十多年，按照权利义务对等原则，双方当事人在涉案的工程施工合同过程中，均存在过错。因此，上诉人城张建筑公司所主张的逾期验收违约责任，缺乏依据，不符合公平原则，原审法院判决驳回，处理并无不妥，二审予以维持。综上，上诉人惠州市玻璃制造有限公司、上诉人惠州市城乡建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用75877元，由上诉人惠州市玻璃制造有限公司负担5755元，由上诉人惠州市城乡建筑工程有限公司负担70122元。本判决为终审判决。审判长  冯积赋审判员  蓝惠兰审判员  黄宇乐二〇一九年十二月十日法官助理黄晓娜书记员曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；