贵州省贵阳市南明区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）黔0102刑初262号 自诉人贵州宏资房地产有限公司，地址在贵州省贵阳市南明区瑞金南路134号。 法定代表人刘某某，该公司董事长。 委托诉讼代理人张程浩，北京大成（贵阳）律师事务所律师。 被告人马某某，女，1963年1月30日出生于贵州省贵阳市，汉族，高中文化，贵州恒升燃料型煤供销有限公司总经理，住贵阳市南明区。 辩护人赵锦涛，贵州威驰律师事务所律师。 自诉人贵州宏资房地产有限公司以被告人马某某犯侵占罪，于2017年11月14日向本院提起自诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。经本院审判委员会2018年8月13日讨论决定，于2018年8月13日作出（2017）黔0102刑初1378号刑事判决，以侵占罪判处被告人马某某有期徒刑二年，责令马某某于本判决生效后十日内退赔人民币300万元给贵州宏资房地产有限公司并驳回了自诉人的其他诉讼请求。一审宣判后，马某某以其行为不构成犯罪为由提起上诉，贵阳市中级人民法院以“原判部分事实不清”为由裁定撤销原判，发回本院重新审判。本院于2019年3月18日重新受理后，于同年9月11日、10月31日公开开庭审理了本案。自诉人贵州宏资房地产有限公司的诉讼代理人张程浩、被告人马某某及其辩护人赵锦涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 自诉人贵州宏资房地产有限公司诉称，被告人马某某系贵州恒升燃料型煤供销有限公司（以下简称恒升公司）法定代表人。2013年，恒升公司向工商银行股份有限公司贵阳瑞金北路支行（以下简称工行瑞北支行）申请贷款人民币1500万元，经中间人徐某介绍，自诉人提供位于贵阳市南明区价值2157万元的房屋作为此笔贷款担保。 2013年12月，自诉人因自身原因希望释放抵押物用作他途。经徐某与马某某商量，由自诉人先行转款1500万元给恒升公司用于提前归还银行贷款释放自诉人抵押物。自诉人遂于2013年12月2日向恒升公司转账1500万元。12月3日，马某某向自诉人开具1500万元转账支票给自诉人公司工作人员去银行办理相关手续。因银行要求应按原来放款的金额分开开具支票，当日未能办理提前还贷业务。 12月4日，自诉人在银行查询时发现，马某某已将此笔1500万元中的700万元转至其控制的其他账户。12月5日，自诉人向公安机关报案，公安机关以马某某涉嫌骗取贷款罪立案，但在其取保候审后，12月9日，马某某再次将1500万元中的300万元转至其控制的其他账户。经多次催讨，12月25日，马某某才退还自诉人500万元。剩余1000万元至今未还，且因工商银行瑞北支行起诉，自诉人之前作为担保的房产也已被执行。 其行为已构成侵占罪。故请求追究被告人马某某侵占罪的刑事责任。 自诉人针对其诉请，提出以下证据予以证实： 1、贵州宏资房地产有限公司营业执照、法定代表人身份证明及身份证，拟证实自诉人主体身份。 2、（2014）云刑初字第1272号刑事判决书、（2015）筑刑二终字第284号刑事判决书，拟证实被告人马某某骗取工行瑞金北路支行贷款3000万元被判处刑罚的事实，且证实了宏资公司用位于本市价值人民币2157万元的房屋为马某某2013年6月贷款1500万元提供担保的事实。 3、徐某、杨某在公安机关的询问笔录，拟证实宏资公司于2013年12月准备提前还款释放抵押物，徐某已告知马某某，宏资公司将转1500万元进马某某公司账户作为提前还款，马某某知晓该情况；宏资公司员工杨某就马某某转走700万元于2013年12月5日向公安机关报案。 4、被告人马某某在公安机关的讯问笔录，拟证实马某某知道2013年12月2日，恒升公司到账的1500万元是宏资公司用于归还贷款之事，且其承认将其中的1000万元通过煤矿账户转回到其个人账户并用于其还账。 5、中国工商银行业务回单，拟证实宏资公司转账1500万元到恒升公司、被告人马某某于2013年12月3日将其中的700万元陆续转出、同年12月5日恒升公司报案后，马某某又于同年12月9日转走300万元的事实。 6、最高额抵押合同及房屋他项权证，拟证实宏资公司以该公司瑞金北路134号4层4-1号房屋为恒升公司的1500万元贷款提供抵押的事实。 7、恒升公司企业基本信息，拟证实该公司系个人独资性质，该公司的股东仅有被告人马某某一人的事实。 自诉人代理人认为，被告人马某某认可使用了1000万元的事实，并转入其控制、虚构的公司账户中，是犯罪预备行为。自诉人通过报案、自诉等方式也是主张权利。 被告人马某某辩称，自诉人所述不实。2012年我一名叫徐某的朋友请我帮忙通过我的公司（恒升公司）向银行贷款，我遂向工行瑞北支行贷款1500万元，由徐某提供宏资公司的房产作为该笔贷款的抵押物。2013年6月，上述贷款期满，徐某提供了1500万元给我，我及时偿还了贷款。后徐某希望继续贷款，并用同样的抵押物作为抵押，我又再次从银行贷款1500万元，后由于双方在签订借款合同时产生争执，徐某表示其不需要该笔贷款，我也同意了，故该笔贷款后来由我公司使用并支付银行利息。2013年12月1日，徐某提出，以向我公司出借款项的方式，由其出资1500万元提前还贷以便释放宏资公司的抵押物，我同意并提前开出金额为1500万元的支票。次日，在广州出差的我收到银行短信提示，我公司账户汇入1500万元，我认为这笔款项就是徐某的资金。因银行提前还贷需经过相关审批程序，故我公司未能及时用该笔款项还贷。因我公司急需资金，我遂转账出700万元用于我公司支付欠款。12月5日我回到贵阳时，下飞机时即被贵阳市公安局云岩分局带到该局，我才得知宏资公司向公安机关报案，该笔资金是宏资公司的。在被公安机关讯问了一晚后，因考虑到暂时不能还贷，且我公司欠有高利贷，我遂用300万元偿还了高利贷。后来我才知道出借高利贷的银创典当公司的股东是徐某和宏资公司法人代表刘某某。后在公安局的协调下，我于2013年12月18日将剩余的500万元还给了宏资公司。后因宏资公司报案，我被关押，后被判刑，公司已取得的6000万元银行授信也丧失，导致我的公司无法经营而亏损，现无法偿还银行贷款。因我不知道前述资金是宏资公司的，并无侵占的故意，故不构成犯罪。且我本人与宏资公司无资金往来，故不应承担民事责任及还款责任。 被告人马某某及其辩护人提交了以下证据： 1、《融资借款协议》、《关于请予划款的函》、《网贷通循环借款合同》、收据，拟证实贵州黔创资产管理有限公司（以下简称黔创公司，实际控制人为徐某）通过恒升公司向银行贷款，恒升公司贷得1500万元后，扣除150万元，将剩余的1350万元转至黔创公司指定账户的事实。 2、移交清单，拟证实黔创公司返还恒升公司公章及财务专用章时，认可该公司承担2013年6月19日至2013年7月8日期间对外使用上述两枚印章的责任的事实。 3、贵州银行综合授信申请书、股东会、董事会决议，拟证实恒升公司向银行申请6000万元的授信贷款。 4、（2015）云民商初字第796号民事判决书，拟证实提前还贷需由恒升公司书面申请并经过审批的事实。 5、证人杨某的笔录，拟证实恒升公司与宏资公司之间无直接关系，向银行贷款的事情均是通过徐某联系的事实。 6、证人徐某的笔录、贵州银创典当有限公司工商信息、银行交易清单，拟证实2013年12月9日，恒升公司转出300万元用于偿还银创典当公司的借款，银创公司实际由徐某与刘某某合伙开办的事实。 7、转款凭证，拟证实恒升公司于2013年12月18日将500万元转回宏资公司账户的事实。 被告人马某某的辩护人提出如下辩护意见，1、工商银行瑞北支行的损失已通过诉讼程序获得救济，宏资公司有权向恒升公司追偿。被告人马某某已因此事被判处刑罚，有违一事不再理和被告人双重危险的原则，请求驳回宏资公司的请求。2、恒升公司一直经营煤炭销售业务，马某某的行为是公司行为，贷款也用于公司业务，未进入个人账户。刑法也未就侵占罪规定单位犯罪，故请法院依据罪行法定原则宣告其无罪。3、恒升公司是二次贷款主体，用了别人的担保物而已。第二次贷款因与徐某产生争议，遂将贷款自用并承担利息，贷款到期自己还，而且有能力还。4、现金是种类物，转移占有便转移所有，无法再区分。宏资公司虽然向恒升公司支付了1500万元，但并不能说明该钱就是宏资公司的。同时，宏资公司并未向马某某催讨，而是于二日后选择了报案，不符合侵占罪的构成要件。5、首次贷款后，扣除融资费用，宏资公司得到了1350万元。首次还款由徐某筹款归还，宏资公司直到2013年12月2日才将欠款支付到恒升公司账上，其无权作为刑事自诉的主体。 重审中，被告人及其辩护人另提交贷款申请、抵押核实书、询问笔录、进账单、借款凭证、刘某某、徐某在侦查阶段的笔录等共计十七组证据。 控辩双方申请本院收集了证人徐某的证言。 经审理查明，2012年，自诉人宏资公司因资金短缺，遂找到徐某帮忙向银行贷款1500万元，由宏资公司提供担保物。徐某遂请马某某经营的恒升公司帮忙向银行贷款1500万元。恒升公司从中可以得到10%共计150万元的报酬。马某某同意后，于2012年6月21日由恒升公司与工行瑞北支行签订了《网贷通循环借款合同》，向该行贷款1500万元。同时，宏资公司与工行瑞北支行签订《最高额抵押合同》，以该公司所有的位于贵阳市南明区房屋作为该笔贷款抵押物，并在贵阳市房屋产权管理处进行了抵押登记。同月29日徐某通过黔创公司与恒升公司签订《共同融资借款协议》，约定恒升公司向银行贷款1500万元，由黔创公司提供宏资公司的房产作抵押担保，所借贷款全部借给黔创公司使用，恒升公司收取10%的融资费及资金管理费150万元。2012年7月，工行瑞北支行将1500万元贷款分别发放到大方百纳乡滴水岩煤矿、大方百纳乡维财煤矿、修文县六广镇银山煤矿在南充商业银行股份有限公司贵阳分行的账户上。被告人马某某在上述贷款到账后收取了150万元的报酬后将余款1350万元转到黔创公司（徐某）指定的账户。 2013年6月，该笔贷款到期后，由徐某提供资金给恒升公司归还了上述贷款。应徐某的要求，被告人马某某用同样方式再次向工行瑞北支行申请贷款1500万元。2013年6月18日，恒升公司与工行瑞北支行签订了《网贷通循环借款合同》，向该行贷款1500万元。同时，宏资公司与工行瑞北支行签订《最高额抵押合同》，仍然以该公司所有的贵阳市南明区房屋作为该笔贷款抵押物。随后，银行分三次发放了该笔贷款，后因被告人马某某与徐某就借款事宜产生争执（徐某不愿出具收款收条），该笔贷款贷出后，恒升公司转给徐某控制的黔创公司50万元，余下1450万元由恒升公司自用。后宏资公司称，因需要释放抵押物，2013年12月2日宏资公司向马某某所在的恒升公司转账1500万元用于归还银行贷款，被告人马某某开了一张1500万元的转账支票给宏资公司去银行办理还款，因还贷需与放贷次数、金额相一致，提前还贷也需银行审批，加之马某某出差在广州等原因，故未能办理还贷手续。之后，马某某于2013年12月3日，将其中的200万元转出至修文县六广镇银山煤矿、200万元转出至毕节地区大方县百纳乡滴水岩煤矿、200万元转出至大方县百纳乡维财煤矿、100万元转出至贵州钧安贸易有限公司。宏资公司因担心资金安全，经向银行查询发现1500万元已被转出700万元，遂报警。2013年12月6日，公安机关将从广州回到贵阳的马某某控制，并向其了解情况，马某某承认其转出700万元，但称不知该资金为宏资转入。2013年12月9日，马某某再次将其中的100万元转出至恒升公司的另一个账户内、将200万元转出至贵州钧安贸易有限公司，马某某用该300万元偿还了公司的债务。后经协调，恒升公司于2013年12月18日将剩余的500万元转回宏资公司账户。2015年10月28日，被告人马某某因犯骗取贷款罪被贵阳市中级人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元。因宏资公司索要被恒升公司转走的1000万元未果，遂诉来本院，诉请如前。 另查，恒升公司于2013年9月24日由自然人投资或控股的有限公司变更为一人有限公司，公司股东仅有马某某一人，其亦为该公司的法定代表人。 上述事实，有自诉人陈述、被告人陈述、证人证言、《共同融资借款合同》、银行转款凭证、银行流水清单、《网贷通循环借款合同》、《最高额抵押合同》、网上银行交易详细清单、中国工商银行转账支票、刑事判决书、营业执照、工商登记信息、有限责任公司变更登记资料、被告人身份材料、证人徐某、刘某某、杨某的证言等证据在卷证实，并经庭审举证、质证，足以作为认定上述事实的依据。 本院认为，被告人马某某与他人约定，由其公司作为贷款主体向银行申请贷款，所贷资金扣除约定报酬后由合同相对方使用，并由合同相对方提供担保物。合同签订后，双方如约履行了合同。第二次顺利贷款后，双方为出具债权凭证问题发生纠纷，马某某遂将贷款自用。在合同相对人提出提前归还贷款并与马某某达成合意后，马某某明知第三方转入其所经营公司账户上的资金系约定用于提前偿还银行贷款的资金，在提前还贷需完善相关手续的情况下，将资金用于偿还其公司债务等经营活动，是违反约定的违约行为。但该行为不足以评价为自诉人指控的犯罪行为。侵占罪的行为结构是，将他人所有、自己占有的财物变成自己所有。本案中，马某某将合同相对人转入自己公司的资金在客观上不能实现约定用途的情况下，挪作他用，从该挪用行为无从判断马某某有占有该笔资金的主观意图和客观行为。同时，该行为被自诉人及时发现并报案，庭审中，自诉人也未能举证证明向被告人马某某催讨、索要。加之，该笔财物为现金，属种类物，只有在行为人拒不退还的情形下，才表明行为人有将该笔资金变成自己所有的主观意图和行为，也才符合侵占罪的构成要件。自诉人的指控，缺乏被告人马某某具有非法占有的事实依据和行为构成犯罪的法律依据，指控的罪名不能成立，本院不予确认。 关于自诉人代理人所提各项代理意见，经查，在案证据已经充分证明，被告人马某某使用了提前还贷的1500万元，至今有1000万元未归还。马某某控制、虚构的公司设立于指控行为之前，是为贷款之需而设立，其因此已承担了贷款诈骗的刑事责任。庭审中，代理人明确表示不知道宏资公司是否向马某某催讨该款。故对代理人的意见，本院部分予以采纳。 关于被告人马某某及其辩护人所提各项辩护意见，经查，在案证据证实，本案系因民事纠纷引发，合同双方的权利义务关系清楚，合同相对方在对方违约的情况下，完全可以依据相关民事法律维护自身的合法权利。该民事法律行为纠纷，在不存在刑民交叉、牵连、竞合的情况下，客观上阻却了刑事犯罪的可能。故对辩方关于无罪的辩护观点，本院予以采纳。 据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下： 被告人马某某无罪。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长 贾 超 人民陪审员 龚 扬 人民陪审员 丁保红 二〇一九年十二月十日 书 记 员 周 艳