南京市建邺区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0105民初7894号 原告：宋明，女，1970年10月26日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。 委托诉讼代理人：于灿其（系原告丈夫），男，1966年12月2日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。 被告：叶芳平，男，1982年9月11日生，汉族，住福建省霞浦县。 委托诉讼代理人：付志，江苏冠文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张海荣，江苏冠文律师事务所律师。 原告宋明诉被告叶芳平合同纠纷一案，本院于2018年10月10日立案受理后，依法组成合议庭于2019年2月20日公开开庭进行了审理。原告宋明及其委托诉讼代理人于灿其，被告叶芳平的委托诉讼代理人付志、张海荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宋明向本院提出诉讼请求：判令被告叶芳平赔偿本金损失2131476.27元及利息（自2018年7月4日至2018年9月19日的利息为125000元，自2018年9月20日起至实际清偿之日止的利息按年利率12%计算），并承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：2017年10月31日，宋明与叶芳平签订《委托理财协议》一份，约定宋明将500万元委托给叶芳平理财，获取固定收益，叶芳平利用宋明的资金进行证券投资并承担投资风险，期限自2017年11月3日至2018年11月2日，乙方保证甲方对应到期日的收益按照年收益12%计算，利息为每月3日前支付。按照协议约定，宋明于2017年11月3日将500万元存入指定账户，并告知叶芳平账户密码。自2017年11月3日至2018年7月3日，叶芳平共向宋明支付40万元利息。自2018年8月3日起，叶芳平未再按协议支付利息，宋明2018年9月19日拿回本金2868523.73元，本金损失2131476.27元。自2018年7月4日至2018年9月19日的利息125000元也未支付。 被告叶芳平答辩称，一、叶芳平实际没有操作过宋明的委托账户，受托人实际为刘寅昊，宋明也是从刘寅昊处收受委托事项的收益。协议约定的担保资金也是由刘寅昊和其关联公司出具，本案实际与叶芳平无关。二、即使双方因委托协议存在委托关系，双方的委托关系应当自宋明自行变更委托账户时终止，委托账户变更后交易的风险应由宋明自行承担。2018年8月底宋明自行变更了委托账户，在变更委托账户时购入的股票实际处于停牌状态，宋明委托账户内的股票价格实际与刘寅昊当时购入的股票价格是相等的，宋明从叶芳平及刘寅昊处接受委托账户的时候，没有产生任何资金损失。宋明接受委托账户后叶芳平及刘寅昊实际上已经无法按照双方签订的委托协议从事委托账户项下的任何委托事项。理财账户中股票因交易波动造成的商业风险与叶芳平没有任何的关联性。三、宋明称拖欠其一个月的理财收益，按协议第九条约定，协议终止，叶芳平也只承担一个月的罚息责任，而不是承担股票交易的风险赔偿责任。而且本案涉及的委托理财合同已经涉及到相应的保底条款，该条款违反公平原则，应认定为无效，宋明不能依据该条款向叶芳平主张赔偿本金损失的请求。宋明自行进行账户转托管之后，叶芳平及刘寅昊实际上已经无法按照双方约定的第五条进行委托事项的运作。四、假设叶芳平需要承担相应的赔偿责任，在宋明自行控制委托账户期间，其也应当负有防止500万元本金及125万元保证金损失扩大的义务。五、委托理财实际上是存在市场风险的，在叶芳平需要承担赔偿责任的情形下，宋明已收取的40万元回报收益应当冲抵损失。宋明要求继续支付收益的利息，从本案的事实来看，叶芳平明显不存在损害宋明利益及违反委托事项的行为及过错，该项诉讼请求不应当得到支持。六、本案不属于民间借贷，宋明要求按委托理财协议约定的年息12%支付至实际清偿之日的利息，没有法律和事实依据。综上，请求依法驳回宋明的诉请。 经审理查明，2017年10月31日，宋明（甲方、借出方）与叶芳平（乙方、借入方）签订《委托理财协议》一份，约定甲方将自有资产委托给乙方进行投资理财并限定在广发证券上海玉兰路营业部运作。该协议第一项约定，甲方将自有本金500万元委托给乙方，由乙方进行证券投资，乙方的投资范围限于在沪、深证交所上市交易的低风险股票，不得购买权证等高风险品种，且单只股票金额不得超过全部资金的70%。第二项约定，委托理财期限自2017年11月3日至2018年11月2日。第三项约定，甲方在广发证券上海玉兰路营业部开设以宋明命名的资金账户，甲方累计存入资金500万元，乙方同意以其自有资金125万元存入上述委托账户，该资金作为本协议的担保，保证甲方的权益，协议有效期内，未经甲乙双方同时同意，甲方不得单方提取、划转委托账户内的资金，不得办理该账户内股票的转托管、撤销上海指定交易、不得将委托账户的资产用于其他质押、抵押、担保，不得销户。第四项约定，甲方对应到期日的收益，按照年收益12%计算，利息支付为每月3日前支付一次，如双方提前终止协议，按日结算收益。第五项约定，甲方授权乙方在受托管理期间，对委托账户享有交易运作权，委托管理期间，甲方对委托账户内的资金总值有知情权，但在协议期内不得干涉乙方的正常操作，双方共同保管委托账户证券交易密码，取款密码由甲方保管。第六项约定，当委托账户的资产净值在当日收盘后低于570万元，甲方将提醒乙方注意风险，当委托账户的资产净值在当日收盘后低于562万元，若乙方未能在次交易日上午开盘前将委托账户的资产净值补足至562万元，甲方有权立即终止乙方操作，并有权强行平仓，直至平仓出至少甲方委托本金及相应收益的金额。第七项约定，结算后，委托账户内所余资金如高出甲方委托本金及相应收益（按天计算），则超出部分归乙方所有，甲方须保证能在2个工作日内全额提出给乙方，委托账户内所余资金如低于甲方委托本金及相应收益（按天计算），则不足部分资金由乙方负责补足，乙方承诺以自有资金在2个工作日内补足差额部分。第九项约定，甲、乙任何一方违反本协议之约定的，均视为违约，由此而产生的损失均由违约方承担，任何一方如提前终止，将支付对方1个月的罚息。 2017年11月3日，宋明向待清算广发证券公司转账资金（第三方监管）账户转存500万元。2017年11月6日，刁品亚向该账户存入125万元，该账户余额为625万元。据刁品亚陈述，125万元系叶芳平转给其，再由其转给宋明的账户。2017年11月3日，宋明将该账户交易密码通过微信告诉叶芳平。后叶芳平通过该账户多次买入浔兴股份股票。截至2018年7月19日，该账户剩余金额为8357.73元。据叶芳平提交的浔兴股份公告显示，该股票于2017年11月13日开始停牌。 因叶芳平未及时支付2018年8月的利息，且浔兴股份已跌停。2018年9月19日，宋明将该账户持有的浔兴股份股票全部卖出，成交价为7.33元，成交量为390200股，卖出金额合计2860166元。 另据宋明提交的银行账户交易明细显示，刘寅昊分别于2017年12月2日、2018年1月3日、2018年2月3日、2018年4月3日、2018年5月3日、2018年6月5日、2018年7月6日向其转账各5万元。2018年3月5日，叶芳平向宋明账户转账5万元。宋明称，以上合计40万元，即为叶芳平定期归还的利息。 上述事实有《委托理财协议》、微信聊天记录、股票账户信息、银行交易明细及当事人的陈述等证据在卷佐证。 本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。贷款人向借款人转移资金所有权，是借款合同的本质特征。本案中，宋明与叶芳平签订《委托理财协议》，约定由宋明自行开设账户并投入资金，宋明仅将账户控制权交给叶芳平，委托叶芳平进行股票交易，而不是向叶芳平交付资金。因此形成的权利义务关系不符合借款合同的特征，双方应为委托理财合同关系。叶芳平认为其与宋明不存在委托理财合同关系的意见，与其签订的《委托理财协议》内容不符，本院不予支持。 双方在《委托理财协议》中约定，叶芳平每月向宋明支付固定回报，宋明不承担股票盈亏，合同期限届满后叶芳平向宋明返还本金，该约定系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。叶芳平称该约定有违公平，于法无据，本院不予采纳。合同履行过程中，叶芳平自2018年8月开始未按约支付固定收益，应视为违约，应承担违约责任。宋明有权出售账户内的股票清偿债务。现宋明自其账户提取的资金合计2868523.73元。叶芳平还应向宋明归还本金损失2131476.27元。宋明主张叶芳平支付自2018年7月4日起至2018年9月19日的利息125000元，符合合同约定，本院予以支持。《委托理财协议》中约定，结算后，委托账户内所余资金如低于甲方委托本金及相应收益（按天计算），则不足部分资金由乙方负责补足，乙方承诺以自有资金在2个工作日内补足差额部分。因宋明卖出股票的时间为2018年9月19日，且因双方并未对逾期付款的利率标准进行约定。故本院酌定之后的利息自2018年9月24日起，按银行同期贷款利率计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告叶芳平于本判决生效之日起十日内给付原告宋明本金2131476.27元及利息（截至2018年9月19日的利息为125000元，2018年9月20日起至2019年8月19日止的利息以2131476.27元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息以2131476.27元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、驳回原告宋明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费24852元，保全费5000元，合计29852元，由被告叶芳平负担，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。公告费300元，由被告叶芳平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  安时建 人民陪审员  王玉兰 人民陪审员  周敬青 二〇一九年十二月十六日 法官 助理  李 洋 书 记 员  王 婷