广西壮族自治区扶绥县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂1421民初860号 原告：广西桂腾建设有限公司，住所地广西兴业县沙塘镇北街（镇企业站内）。统一社会信用代码：914509242004261022。 法定代表人：侯波，董事长。 委托诉讼代理人：钟建华，广西崇泰律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：李耀政，广西崇泰律师事务所执业律师。 被告：广西力天科技有限公司，住所地广西扶绥县新宁镇双拥路。统一社会信用代码：914514215640137634。 法定代表人：王玲晓，执行董事。 被告：王锦鹤，男，1952年8月6日出生，汉族，广西力天科技有限公司员工，住浙江省永康市。 共同委托代理人：韦镜明，广西融荣律师事务所执业律师。 共同委托代理人：杨为民，广西金懿晟律师事务所执业律师。 原告广西桂腾建设有限公司（以下简称桂腾公司）诉被告广西力天科技有限公司（以下简力天公司）、王锦鹤建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。桂腾公司委托诉讼代理人钟建华、李耀政，王锦鹤及王锦鹤、力天公司的共同委托诉讼代理人韦镜明、杨为民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桂腾公司向本院提出诉讼请求：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、王锦鹤、力天公司支付工程款 1910733.22元，退还履约保证金300000元，并支付进度款和履约保证金的利息共计54436.12元；3、王锦鹤、力天公司支付违约金450505.81元；4、桂腾公司对涉案建设工程享有优先受偿权；5、本案诉讼费、保全费由王锦鹤、力天公司承担。事实与理由：2017年5月28日，桂腾公司与力天公司签订《建设工程施工合同》，约定力天公司将其厂房工程项目承包给桂腾公司施工建设。合同签订后，桂腾公司依约于2017年6月5日正式开工建设，同年7月份向王锦鹤交付300000元履约保证金，同年10月19日如期完成基础部分工程量的建设，并且将完成工程量报告提交监理工程师确认通过。按照《建设工程施工合同》专用条款26.2的约定：“乙方完成基础部分工程量后，甲方7天内完成工程量的80%支付工程款”，力天公司、王锦鹤应当于2017年10月25日前向桂腾公司支付已完成基础部份工程量 1838612.79元的80%工程进度款，即1470890.23元。但桂腾公司多次向力天公司发函催收工程进度款，力天公司均以各种理由拒不支付。2018年2月8日，在桂腾公司多次强烈要求之下，王锦鹤代表力天公司向桂腾公司作出《承诺书》：“承诺于2018年2月10前支付厂房工程款300000元。按已完成工程量约人民币壹佰捌拾万元计算，到2018年3月28日前支付完工程进度款并退回桂腾公司300000元履约保证金，剩余在三个月内付清。如不按时支付，按每月应支付进度款及履约金的5%支付违约金，直到支付完为止”。但至今，力天公司、王锦鹤仍未向桂腾公司支付任何款项，按照《建设工程施工合同》通用条款第44.2条款以及44.4条款的约定，如力天公司违约，桂腾公司有权解除合同；25.4条款约定：“发包人不按合同支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。力天公司、王锦鹤拒不支付工程进度款的行为已构成根本违约，桂腾公司于2018年4月26日已正式发函通知力天公司、王锦鹤停工。根据《合同法》第九十七条、第九十八条的规定，本合同已经因力天公司违约而终止履行。经大华建设项目管理有限公司进行工程结算，桂腾公司至2018年3月6日已完成工程量的造价为1910733.22元。力天公司，王锦鹤在解除合同后应向桂腾公司支付全额工程款，并退回桂腾公司300000元履约保证金，两项共计2210733.22元。按合同专用条款35.1.2的约定，力天公司，王锦鹤应当向桂腾公司支付违约金。 力天公司、王锦鹤辩称，1.桂腾公司和力天公司、王锦鹤之间没有签过《建设工程施工合同》，双方之间不存在合同关系。桂腾公司向法庭递交的《建设工程施工合同》中的第三页、第四十七页发包人“王锦鹤”的签名是伪造的，不是力天公司的员工王锦鹤亲笔书写。2.王锦鹤不是本案适格主体。王锦鹤的行为代表的是力天公司的行为。3.涉案工程由力天公司发包给广西兴正建设工程有限公司，双方在2016年10月10日签订了《建设工程施工合同》，并对工期价款、质量等进行了明确的约定。广西兴正建设工程有限公司才是力天公司的合同相对方，同时根据桂腾公司和广西兴正建设工程有限公司签订的《工程管理合作协议》可以得出证明，广西兴正建设工程有限公司事实上将此工程项目转包给桂腾公司，基于转包合同的无效性，桂腾公司在本案中的法律地位应当只是实际施工人，因此和力天公司没有直接的合同关系。4.桂腾公司已经施工的部分工程偷工减料，造成严重的质量问题，且不按照合同约定的工程进度施工并擅自停工至今，给力天公司造成严重的经济损失，为此力天公司将在适当的时候对已完工的隐蔽工程部分进行鉴定，如有质量问题将追究责任，且也只能在保证质量的前提下按照和广西兴正建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》约定的条件支付工程款。5.2018年2月8日，桂腾公司带领闲散人员围攻王锦鹤，基于维护社会稳定的考虑，王锦鹤在《承诺书》上签了名，也准备按照承诺提前支付一部分款项，但桂腾公司擅自停工，且拒不复工，加上存在偷工减料的事实，导致力天公司对桂腾公司的施工能力和诚信度感到高度怀疑，桂腾公司不积极履行约定的先合同义务，力天公司自然不可能履行后合同义务。6.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”,本案中，根据合同的约定根本没有达到支付工程款的节点，加上存在偷工减料以及擅自停工给力天公司带来了损失，因此，力天公司无需向桂腾公司支付工程款。请求法院驳回桂腾公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2017年6月8日，力天公司（发包人）与桂腾公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定，工程名称为广西力天科技有限公司厂房；承包范围为经双方确认的发包人提供的设计图纸中已明确的所有工程内容（含化粪池及化粪池土方挖填工程）、装饰装修（含防火门）、水电、消防安装、防雷工程等；承包方式为包工包料，开工日期2017年6月5日，但实际开工日期应以本工程具备开工条件，总监理工程师签发的正式开工报告为准；合同价款约8000000元，最终按实际完成工程量为准；承包方完成基础部分工程量后，发包方7天内按完成工程量的80%支付工程款；在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期；停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同；如发生发包人违约应承担的违约责任，从违约之日起，发包人按每天延付金千分之一向承包人支付违约金，承包人的损失按实际发生计；双方未达成逾期付款协议的，且发包人逾期30日以上的，承包人有权停工并要求补偿损失；合同还约定了其他权利义务；王锦鹤在合同上签字确认。2017年7月，桂腾公司的涉案项目负责人周辉向王锦鹤交纳履约金300000元。合同签订后，桂腾公司组织人员入场施工。2017年7月14日至9月21日，力天公司、桂腾公司及监理公司的代表均在《人工挖孔桩成孔验收表》上签字，对桂腾公司完成的人工挖孔桩的实际情况进行确认。由于力天公司未支付相应的进度款，桂腾公司于2017年10月停止施工。2018年2月8日，王锦鹤代表力天公司向桂腾公司出具《承诺书》，承诺在2018年2月10日前支付厂房工程款300000元，如不按时支付，另多支付50000元作为农民民工工资补偿，每超一天罚款该支付工程款的5%违约金；按已完成工程量约1800000元计算，承诺到2018年3月28日止支付完成工程量80%的进度款，并退回缴纳的履约保证金300000元整，剩余在三个月内付清；如不按时支付按每月该支付进度款及履约金的5%支付违约金，直到支付完为止；并履行该工程合同的所有条款。过后，力天公司亦未按承诺支付相应的款项。2018年3月6日，桂腾公司单方委托大华建设项目管理有限公司对力天公司厂房所完成的工程量进行结算，得出工程造价为1910733.22元。2019年9月1日，力天公司委托广西城建工程咨询有限责任公司对力天公司厂房所完成的工程量进行结算，得出工程造价为1694333.35元。经本院释明，双方对工程造价不申请评估。2019年11月5日，本院组织双方及双方的造价员进行核对，双方对工程量、采取2017年6-10月广西崇左市定额站发布的扶绥县建筑信息价计算工程造价无异议，但双方之间的价格仍存在差异。 另外，2018年10月18日，力天公司、王锦鹤以桂腾公司提交的《建设工程施工合同》中公司的用章及王锦鹤的签名是伪造的为由，向本院申请上述用章及签名的真实性予以鉴定。我院委托了广西科技司法鉴定中心对《建设工程施工合同》上王锦鹤的签名是否为其本人所写进行鉴定。2019年7月23日，广西科技司法鉴定中心作出科桂司鉴中心[2019]文（痕）鉴字第134号司法鉴定意见书，鉴定意见为送检2017年5月28日《建设工程施工合同》上“王锦鹤”的签名是王锦鹤所写。同时，我院还委托了广西柳州市明桂司法鉴定中心对《建设工程施工合同》中的“广西力天科技有限公司4514210005201”的公章真伪性进行司法鉴定。2019年6月14日，广西柳州市明桂司法鉴定中心作出明桂司鉴中心[2019]文鉴字第40号司法鉴定意见书，鉴定意见为检材2017年5月28日双方签订的《建设工程施工合同》中的“广西力天科技有限公司4514210005201”印文与样本委托方提供的《印章入网证》中“广西力天科技有限公司4514210005201”印文不是同一枚印章盖印。 庭审中，力天公司承认王锦鹤在该工程中的一切签名代表的是力天公司。 以上事实有双方质证对真实性无异议的《建设工程施工合同》、收据、建筑业企业资质证书、人工挖孔验收表、人工孔桩验槽签到表、承诺书、银行转账交易明细、施工图纸、科桂司鉴中心[2019]文（痕）鉴字第134号司法鉴定意见书、明桂司鉴中心[2019]文鉴字第40号司法鉴定意见书及庭审笔录、质证笔录、询问笔录等进行证实。 对桂腾公司提交的： 监理工程师、工程支付报审表、工程款支付申请表、工程预算书，拟证明桂腾公司已按合同约定完成基础部分工程量，工程款造价为1838612.79，并经监理工程师计量确认通过，且已向力天公司请款的事实；力天公司对这部分材料的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为属桂腾公司单方制作。对这部分材料，因有监理公司盖章确认，也符合合同约定的申请付款的程序，本院予以确认； 工程结算书、关于终止施工的函，拟证明桂腾公司至2018年3月6日已完成的工程量造价为1910733.22元；力天公司认为是桂腾公司单方制作，对结算书中的工程量认可，但对造价不予认可，认为过高。结算书是桂腾公司单方委托，未经力天公司同意或认可，本院不予认可，不能作为本案的定案依据；关于终止施工的函，桂腾公司并未能提供其它证据佐证其已向力天公司送达，不能作为本案证据使用。 对力天公司提交的2016年10月10日的《建设工程施工合同》、《工程管理合作协议》（复印件），拟证明力天公司与广西兴正建设工程有限公司存在合同关系，与桂腾公司没有直接的合同关系，涉案工程是兴正公司转包给桂腾公司的；桂腾公司对该合同的真实、合法、关联性均不认可，认为只有尹杰勇签名并无公司盖章，兴正公司就涉案工程确实有与力天公司协商，但兴正公司不具备资质，因此才由桂腾公司对涉案工程进行建设，桂腾公司与力天公司的合同关系应由桂腾公司提交的合同来确认，对工程管理协议因没有原件，桂腾公司不发表质证意见。本案涉案工程力天公司认可是由桂腾公司实际施工，也认可王锦鹤在与桂腾公司往来资料上签字的行为代表公司的行为，对力天公司与桂腾公司的关系及权利义务应按双方签订的合同来确定，力天公司提交的上述材料，因无兴正公司的盖章，且工程管理合作协议无原件，对真实性及力天公司拟证明的目的本院不予以确认。对力天公司提交的结算书，拟证明工程造价为1694333.35元。桂腾公司对工程量的造价不认可。结算书是力天公司单方委托，未经桂腾公司同意或认可，本院不予认可，不能作为本案的定案依据。 本院认为，桂腾公司与力天公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且已经实际履行，应认定合法有效。 本案的争议焦点有：1.王锦鹤是否是本案适格被告；2.双方签订的《建设工程施工合同》的解除条件是否成就；3、工程款、履约保证金是否符合支付条件；4、违约金、利息是否有事实及法律依据。 （一）王锦鹤是否是本案适格被告问题。在力天公司的答辩及庭审意见中，均认可王锦鹤的行为代表的是力天公司的行为，非个人行为，因此，王锦鹤不是本案合同的相对方，不应作为本案被告承担因合同所产生的民事赔偿责任。 （二）双方签订的《建设工程施工合同》的解除条件是否成就。力天公司未及时按合同约定支付相应的工程款，后在承诺书中，力天公司除同意按约1800000元支付工程款外还同意将履约金退给桂腾公司，双方在解除合同存在一定的合意，且力天公司在作出承诺后仍未按时支付相应的款项，至今已经超出52天，符合合同约定的解除条件。桂腾公司诉请解除合同，符合合同约定及法律的规定，本院予以支持。 （三）合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；因一方违约导致合同解除的，违约方应当承担相应的违约责任。本案中，涉案工程完成的厂房桩基础工程工作经建设单位、监理单位、施工单位在《人工挖孔桩成孔验收表》进行确认，力天公司虽辩称工程存在偷工减料情况，但未提供相应证据证实，对其主张，本院不予采信。本案中，涉案工程完成的厂房桩基础工程工程量经建设单位、监理单位、施工单位进行确认，工程价款也按合同约定向监理单位报送后呈报力天公司，价款与王锦鹤代表力天公司作出的承诺书相印证，现力天公司既未按合同约定，也未按承诺书的承诺履行付款义务，应承担违约责任。桂腾公司诉请力天公司支付工程款及退还履约保证金，本院予以支持。对于工程款，经本院释明后，双方未提出工程造价评估。桂腾公司及力天公司各单方委托了第三方进行了结算评估，其中桂腾公司得出价格为1910733.22元，力天公司得出价格为1694333.35元，经本院组织双方及双方的造价员进行核对，双方仍达不成一致意见。综合本案的证据，本院确认工程进度款应按承诺书中认可以1800000元来支付。 （四）关于进度款和履行保证金的利息及违约金。合同约定，如发生发包人违约应承担的违约责任，从违约之日起，发包人按每天延付金千分之一向承包人支付违约金，承包人的损失按实际发生计。现力天公司未按承诺时间支付工程款，造成桂腾公司的损失应予以赔偿。现桂腾公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定，应予以支持。但起算时间因力天公司与桂腾公司就支付进度款的时间在承诺书中重新作了约定，应按承诺书中的时间分段计算，即以300000元为基数，从2018年2月11日起算至2018年3月28日；以1470890.23元（80%进度款）+300000元（履约金）为基数，从2018年3月29日起至2018年6月29日；以1800000元+300000元为基数，从2018年6月30日起算至还清之日止。另外，力天公司不按约定支付工程款的行为，已经构成违约，应承担相应的违约责任。现桂腾公司按合同约定的每迟延一日以延付金的千分之一为标准计算，符合合同的约定，也未超出承诺书的约定，应予以支持。但违约金的金额应以1800000元为基数，计算时间按承诺书约定的付款时间分段计算；超出部分，不应予以支持。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百八十六条，最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款（一）项、第十条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、解除广西桂腾建设有限公司与广西力天科技有限公司于2017年6月8日签订的《建设工程施工合同》； 二、广西力天科技有限公司于本案判决生效起十五日内向广西桂腾建设有限公司支付工程款1800000元，退还履约保证金300000元，并支付进度款和履约保证金的利息（计算方式：以300000元为基数，从2018年2月11日起算至2018年3月28日；以1470890.23元（80%进度款）+300000元（履约金）为基数，从2018年3月29日起至2018年6月29日；以1800000元（工程款）+300000元（履约金）为基数，从2018年6月30日起算至还清之日止）； 三、广西力天科技有限公司于本案判决生效起十五日内向广西桂腾建设有限公司支付违约金（计算方式：按日千分之一为标准；以300000元为基数，从2018年2月11日起算至2018年3月28日；以1470890.23元为基数，从2018年3月29日起至2018年6月29日；以1800000元为基数，从2018年6月30日起算至还清之日止）； 四、广西桂腾建设有限公司对涉案建设工程享有优先受偿权； 五、驳回广西桂腾建设有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费28525元，保全费5000元，合计33525元，由广西力天科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于崇左市中级人民法院。 审 判 长  李泠满 人民陪审员  农华斌 人民陪审员  葛迪源 二〇一九年十二月十一日 书 记 员  谭泽霖