广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤13刑终668号抗诉机关惠州市惠城区人民检察院。原审被告人马有辉，男，1994年4月16日出生，居民身份证号码：532************111，哈尼族，小学文化，户籍所在地：云南省红河哈尼族彝族自治州黄茅岭乡大山村委会新寨小组，因本案于2019年3月17日被惠州市公安局仲恺区分局刑事拘留；经惠州市惠城区人民检察院批准，于2019年4月19日由惠州市公安局仲恺区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人许燕妮，广东惠泰律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人马有辉犯寻衅滋事罪一案，于2019年7月31日作出（2019）粤1302刑初1136号刑事附带民事判决。宣判后，惠州市惠城区检察院不服，提出抗诉，惠州市人民检察院支持抗诉；原审被告人马有辉、附带民事诉讼原告人在法定期限内未提起上诉，本案民事部分已经发生法律效力。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月2日公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派检察员陈聪出庭履行职务，原审被告人马有辉及其辩护人许燕妮律师到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2018年5月1日2时许，被告人马有辉和李里卜（已判决）、陈龙（已判决）、伍克鲁（已判决）、李怕（在逃）、“马占光”（在逃）等6人在惠州市仲恺区潼侨镇工业区悦丽来KTV唱歌喝酒后离开KTV时，李里卜与被害人龙辉在电梯内发生口角纠纷（李里卜挑衅对方），随后被害人龙辉及其朋友见状马上离开酒店。李里卜、陈龙等人见对方离开酒店一段距离后，陈龙带头追至悦丽来酒店对面马路的斑马线，李里卜抓住被害人龙辉并对其进行殴打，随后被告人马有辉、陈龙、伍克鲁、李怕和“马占光”对被害人龙辉进行殴打，期间被害人龙辉的手机掉在地上被被告人马有辉拿走。被告人马有辉以及李里卜、陈龙、伍克鲁、李怕、“马占光”殴打被害人致被害人龙辉左锁骨骨折、右额部头皮血肿、左肩部、右额部皮肤搓擦伤，经惠州市仲恺高新区********鉴定，被害人龙辉的损伤程度属轻伤二级。经惠州市发展和改革局价格认证中心进行价格鉴定，被害人被拿走的OPPO牌型号R9手机价值人民币1403.83元。另查明，被告人马有辉于2019年7月3日在值班律师的见证下签署《认罪认罚具结书》。原审判决认定上述事实的证据有：书证；被害人陈述；证人证言；被告人的供述和辩解；勘验、辨认笔录；鉴定意见；视听资料。据此认为，被告人马有辉参与随意殴打他人，致一人轻伤二级，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人马有辉归案后能如实供述自己的罪行,自愿认罪认罚，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条、第一百五十五条第一、二款的规定，判决如下：一、被告人马有辉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；二、被告人马有辉应在本判决生效之日起十日内对（2018）粤1302刑初1203号案件的被告人伍克鲁应赔偿给附带民事诉讼原告人龙辉的经济损失31078.57元承担连带赔偿责任；三、OPPO牌型号R9手机由公安机关予以追缴并退赔给被害人龙辉；四、驳回附带民事诉讼原告人龙辉的其他诉讼请求。惠城区人民检察院抗诉提出及惠州市人民检察院支持抗诉提出：惠城区人民检察院在审查起诉阶段已启动认罪认罚程序，被告人马有辉自愿认罪，同意量刑建议和程序使用，并在值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书，惠城区人民检察院对被告人马有辉提出判处有期徒刑七个月至九个月的量刑建议。本案在审理过程中，被告人马有辉对被指控的罪名、犯罪事实和量刑建议均无异议，且惠城区法院未向检察院提出量刑建议明显不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，对于认罪认罚的案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。且比照同案犯李里卜、陈龙、伍克鲁的判决情况（未适用认罪认罚从宽制度，均判处有期徒刑十个月），惠城区检察院提出对被告人马有辉判处有期徒刑七个月至九个月的量刑建议并无明显不当，惠城区人民法院的判决确有错误，属量刑畸重。原审被告人马有辉称：希望法院从轻处罚。其辩护人辩护提出：本案已依法适用认罪认罚程序，一审法院在作出判决时一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，且原审被告人是初犯、偶犯，主观恶性不大，社会危害性小，请求二审法院依法作出改判。经审理查明：2018年5月1日2时许，原审被告人马有辉和李里卜（已判决）、陈龙（已判决）、伍克鲁（已判决）、李怕（在逃）、“马占光”（在逃）等6人在惠州市仲恺区潼侨镇工业区悦丽来KTV唱歌喝酒后离开KTV时，李里卜先与被害人龙辉在电梯内发生口角纠纷，随后李里卜挑衅对方，被害人龙辉及其朋友见状马上离开酒店。李里卜、陈龙等人见对方离开酒店一段距离后，陈龙带头追至悦丽来酒店对面马路的斑马线，李里卜抓住被害人龙辉并对其进行殴打，随后马有辉、陈龙、伍克鲁、李怕和“马占光”对被害人龙辉进行殴打，期间被害人龙辉的手机掉在地上被马有辉拿走。马有辉以及李里卜、陈龙、伍克鲁、李怕、“马占光”殴打被害人致被害人龙辉左锁骨骨折、右额部头皮血肿、左肩部、右额部皮肤搓擦伤，经惠州市仲恺高新区********鉴定，被害人龙辉的损伤程度属轻伤二级。经惠州市发展和改革局价格认证中心进行价格鉴定，被害人被拿走的OPPO牌型号R9手机价值人民币1403.83元。另查明，原审被告人马有辉于2019年7月3日在值班律师的见证下签署《认罪认罚具结书》。认定上述事实的证据有：1、刑事案件接受、立案材料，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2、户籍信息，证明原审被告人在犯罪时已年满十八周岁。3、到案经过，证明公安机关抓获原审被告人马有辉的经过。4、现场勘验笔录及照片，证明案发现场的地理位置及周边分布。5、鉴定报告，证明被害人龙辉损伤程度属于轻伤二级。6、证人龙某林、龙某东、龙某强、龙某龙陈述，2018年5月1日2时许，我们在悦丽来KTV999唱完歌准备回厂里的宿舍，电梯到二楼的时候门开了，然后就进来了5名男子，电梯到一楼后那名手臂上有纹身的男子就问我们在电梯刚刚说了什么，龙辉就说没有说什么，我们双方就一起走到大厅门口沙发时，那名手臂上有纹身的男子又过来问龙辉刚才是不是骂他们，龙辉就说没有啊，我们走到对面十字路口的斑马线的时候，后面有几个人追了过来，我们就跑了，跑了一段距离后我们发现龙辉没有跟过来，就往回跑，看到对方围着一起打龙辉，后来我们看到龙辉倒在地上，我们就报警了。7、同案人伍克鲁供述，2018年4月30日，李里卜带我们约15个老乡一起到潼侨镇悦丽来酒店4楼KTV房间喝酒唱歌，直到2018年5月1日凌晨2时许，我和陈龙、马有辉、李怕和1名不知名男子乘电梯到酒店1楼等李里卜和6名不认识的男子从电梯出来，电梯里李里卜和一名男子说是不是不爽想要打架，男子没有说话继续走向酒店门口，李里卜就拦着酒店大厅门，我们就上前围着几个人，理论几句后男子跟他朋友一起离开酒店。接着陈龙就追过马路去打那名男子，我们看到也一起追过去打那名男子，我用拳头打了他三拳后背，当他倒地时还踹了他肩部三脚。经辨认，伍克鲁辨认出马有辉，并对视频截图进行指认。8、同案人李里卜供述，2018年5月1日凌晨，我和马有辉、陈龙、李怕、伍克鲁、“马占光”等人在通桥镇悦丽来酒店KTV喝酒，准备离开酒店，在电梯的时候我们好像和对方发生口角，然后他们在酒店门口对面马路追打一名男子，我当时也跟着冲过去，但我还没动手打到对方其他人就叫我跑。我看到手机是马有辉拿的。经辨认，李里卜辨认出马有辉，并对视频截图进行指认。9、同案人陈龙供述，2018年5月1日，我和李里卜、马有辉、李怕等人在悦丽来KTV喝酒唱歌，在离开KTV的时候，李里卜和受害人在电梯内发生矛盾纠纷，受害人在与朋友离开走出酒店时，我见此现状，马上追至悦丽来酒店对面马路的斑马线，然后伙同李里卜、马有辉、李怕等人将一名不知名的男子打伤，之后我们就离开了。经辨认，陈龙辨认出马有辉，并对视频截图进行指认。10、原审被告人马有辉供述，2018年5月的一天22时许，我和李里卜、李怕、陈龙、“咯比”和那名不知名男子一起在潼侨镇工业区的一家KTV唱歌喝酒，到了凌晨1时许，我们乘坐电梯准备回去，在乘坐电梯的时候不知道谁和电梯里面的几名男子争吵起来，然后到了酒店门口的时候，我们在门口停留了一会，对方几名男子也过马路离开，陈龙突然冲过去要打对方，我们另外几名也跟着陈龙一起追了过去，对方看我们追过去就开始跑，我和陈龙一起没有追到对方，返回的时候看到李里卜、李怕他们抓到一名男子一起围殴那名男子，陈龙看到后也上去帮忙一起殴打对方，后来我看到地上有部手机，我拿起来就跑了。我用手打了对方脸部一巴掌。经辨认，马有辉辨认出李怕、李里卜、伍克鲁、陈龙，并对对视频截图进行指认。以上证据均经一审庭审示证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，应予以采信。本院认为，原审被告人马有辉无视国法，随意殴打他人，致一人轻伤二级，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原审被告人马有辉归案后能如实供述自己的罪行,自愿认罪认罚，依法从轻处罚。对惠州市惠城区人民检察院提出的抗诉意见和惠州市人民检察院提出的支持抗诉意见，以及原审被告人马有辉及其辩护人提出的意见，现综合评判如下：综合全案证据可知，本案引起事端的人是李里卜，陈龙第一个冲出去打被害人，伍克鲁在打架过程中踢了被害人肩部三脚。原审被告人在同伙已经殴打被害人情况下参与殴打，现有证据足以认定原审被告人既不是挑起事端的人亦不是直接致被害人轻伤的行为人，其地位作用相对于其他同案犯稍低。三名同案犯在未适用认罪认罚从宽制度的情况下均被判处有期徒刑十个月，原审被告人马有辉适用了认罪认罚从宽制度，原审判决未采纳检察院量刑建议，却未对其中原因进行说明，本案不属于不适用认罪认罚从宽制度的法定例外情形。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，对于认罪认罚的案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，原审判决判处原审被告人马有辉有期徒刑十个月，未充分考虑原审被告人马有辉罪责较低及未适用本案认罪认罚从宽制度而导致量刑不当，本院予以纠正。综上，本院对抗诉机关惠城区人民检察院的抗诉意见以及惠州市人民检察院的支持抗诉意见于法有据，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确、审判程序合法,惟对原审被告人马有辉的量刑不当，本院予以改正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百零一条、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第三项之规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302刑初1136号刑事附带民事判决中第一项对原审被告人马有辉犯寻衅滋事罪的定罪部分及第三项；二、撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302刑初1136号刑事附带民事判决中第一项对原审被告人马有辉犯寻衅滋事罪的量刑部分；三、原审被告人马有辉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月17日起至2019年12月16日止）本判决为终审判决。审 判 长 邱志勇审 判 员 李汉加审 判 员 李浩浩二〇一九年十二月六日法官助理 袁琼君书 记 员 冼安琪附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百零一条【法院对认罪认罚案件量刑建议的处理】对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《中华人民共和国刑法》第二百九十三条【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。