河北省唐山市路南区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0202民初2209号 原告（反诉被告）：锦宸集团有限公司，住所地江苏省姜堰经济开发区通扬西路126号。 法定代表人：李焕军，职务董事长。 委托诉讼代理人：缪文平，男，汉族，1971年4月16日生，系该公司员工，住江苏省姜堰市。 委托诉讼代理人：任文杨，河北北辰律师事务所律师。 被告（反诉原告）：宝升昌（唐山）房地产开发有限公司，住所地唐山市路南区渤海东西街9号。 法定代表人：关秀兰，职务总经理。 委托诉讼代理人：丁思青，男，汉族，1975年8月28日生，该公司工程师，住唐山市路北区。 委托诉讼代理人：付占勇，河北杰大律师事务所律师。 原告（反诉被告）锦宸集团有限公司（以下简称锦宸公司）与被告（反诉原告）宝升昌（唐山）房地产开发有限公司（以下简称宝升昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月5日立案后，依法适用普通程序，反诉原告宝升昌公司于2018年12月5日向本院提出反诉，于2019年12月25日公开开庭进行了审理。锦宸公司委托诉讼代理人缪文平、任文杨，宝升昌公司委托诉讼代理人丁思青、付占勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 锦宸公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款人民币5940926元；2.判令被告以工程款人民币1375214元（以补充协议第3条第2款确定的5034288元，减去已办理手续的房屋价值3659074元）为基数，自2013年12月6日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息；3.以工程款人民币1369713.6元为基数（补充协议第3条第3款中的3652570元+第4款中的913142元等于质保金总额4565712元，再乘以原合同中第68.3款约定的30%即为此数。按照原合同约定的防水质保期5年期满28天内返还，满28天后未支付开始计算利息），自2017年3月29日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2011年4月25日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》约定原告承建被告发包的“渤海新世界”项目工程，合同签订后，原告履行了部分合同义务、后原告撤出了该工程的施工。2013年10月30日，原被告双方签订《渤海新世界项目工程补充协议》确定原告施工的工程结算总价款为95119007元，被告已付工程款为85119007元。尚欠原告工程款10000000元。在该《补充协议》中还约定，以被告的房源进行以物抵债，但并未约定消灭原有的金钱给付债务，只是增加了以物抵债的支付方式。在《补充协议》约定的被告履行期限已届满的情况下，被告未全面履行以物抵债协议的义务，截至目前，仅向原告交付了价值3659074元的房屋及代为支付税款40万元。剩余工程款经原告多次催要，被告一直未付，严重损坏了原告的合法利益。原告为维护自身合法权益、提起诉讼，望判如所请。 宝升昌公司辩称，1.答辩人与被答辩人就剩余工程款给付已达成“以房抵债”协议，故被答辩人要求答辩人支付工程款59409269元没有事实及法律依据。唐山市路南区人民法院判决解除了双方签订的建设工程施工合同及补充协议，合同解除后双方对被答辩人已施工完成项目进行核对确认，并于2013年10月30日达成渤海新世界项目工程补充协议，约定答辩人以被答辩人所选定的部分房源抵偿其应付被答辩人的剩余工程款。该协议应属合法、有效。答辩人只将部分抵债房源办理了相关手续，是因为被答辩人违约在先，答辩人暂停办理房屋抵债手续意在敦促被答辩人及时履行应尽义务，是在行使合同抗辩权。双方在已达成以房抵债的前提下，被答辩人另行主张答辩人以金钱方式履行给付义务，没有事实和法律依据，请求不应得到支持。2.被答辩人承建施工项目存在严重质量问题，且拒不履行约定的质保维修义务，其行为违法约定，侵害了答辩人合法权益。3.有鉴于被答辩人的违约行为，答辩人暂停履行抵账房屋的交付义务，是在依法行使合同抗辩权，其行为并不构成违约，更不应当承担违约责任。综上，答辩人认为，被答辩人违约在先，无权就剩余工程款利息损失向答辩人主张权利。 宝升昌公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告维修费1819730元；2.请求依法判令反诉被告就其施工的工程地基基础出现的质量问题进行改建、维修并承担所产生的相关费用（具体维修内容及费用以鉴定结论为准）；3.本案诉讼费用依法由反诉被告承担。事实与理由：2011年4月25日反诉原告经招、投标程序与反诉被告签订了《建设工程施工合同》。同时4月30日，双方在协商一致的基础上又签订了补充协议。根据上述协议约定，反诉原告将其开发建设的“渤海新世界”项目发包给反诉被告承建施工。同时双方在协议中对工程范围、价款、保修义务等内容作出了明确约定。因反诉被告存在工期严重滞后等违约行为，反诉原告经唐山市路南区人民法院判决解除了所签订的建设工程施工合同及补充协议。合同解除时，反诉原、被告双方对已施工完成项目进行了核对确认，反诉原告开发建设的“渤海新世界”项目最终于2012年12月31日竣工。工程交付后，反诉被告施工完成项目中存在大量质量问题，质量问题发生于质保期内。反诉被告作为施工方对其施工项目负有保证工程的质量合格，应及时履行维修义务。反诉原告多次通知反诉被告对出现的质量问题进行修复，反诉被告接到通知后均不承担维修义务。无奈反诉原告先后投入181.973万元委托第三方对工程出现的质量问题予以维修。由于地下返水等问题涉及到工程地基基础部分，无法通过简单维修方式从根本上解决，反诉被告作为施工单位负有质量维修义务，依法应由反诉被告承担责任。现反诉原告依法起诉，请求支持反诉原告诉请。宝升昌公司在庭审时提出变更第二项诉请为：如反诉被告不能在30日内修复则赔偿反诉原告修复费用或由反诉原告应支付款项中扣除相应金额，具体金额以鉴定为准。增加诉讼请求：要求判令反诉被告赔偿反诉原告应在修复质量缺陷施工期间，占用反诉原告地上及地下停车场，给反诉原告无法经营造成损失，数额以具体鉴定结论为准。 锦宸公司在反诉中辩称，1、反诉原告主张的181.973万元维修费用没有事实和法律依据，具体以质证意见为准。2、关于诉请的第二项的答辩意见，鉴于法院已经委托进行了司法鉴定，我方尊重鉴定机构给出的结论，至于鉴定数额鉴定机构给出了三种结论我方认为，应当采用相对公平合理的市场平均价格，但是宝升昌公司对质量问题的产生有相应的责任，例如在鉴定机构所确定的质量问题产生原因中包括结构不均匀沉降，外防水层破坏及塔吊基础周边柔性防水接茬等原因均是与锦宸公司无关，因此在鉴定机构的基础上法院应当进行责任比例的划分。在宝升昌公司提交的2017年9月14日的论证报告中，最后一页附有独立费报价单，在该报价单中记载因地下室外墙裂缝压力注浆产生的工程量由宝升昌公司承担40%，施工单位锦宸公司承担60%，我方认为应该就鉴定部分按此比例进行承担。3、第三项反诉请求没有法律依据，从反诉原告的主张来看，其主张的是间接损失，假设该损失存在的话按照法律规定也不应该予以赔偿。而该项诉请并没有进行鉴定，具体的数额根本无法确定，如果法院对该诉请予以审理的话，应该给予我方新的答辩及举证期限。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对于反诉原告提交的证据二中图纸为复印件，未能提供原件进行核对，故本院对其真实性不予确认；2.对反诉原告提交证据六唐山市建设工程质量技术鉴定委员会出具的鉴定报告等证据，因该组证据所涉内容为宝升昌广场四周路面回填土以及基槽回填土检测、认定，该部分显示的施工方并非锦宸公司，其根据反诉原告提交的判决书显示锦宸公司退场的时间早于该组证据显示的回填土施工时间且反诉原告并未就回填土部分提出明确具体的主张，故本院对该组证据的关联性不予认定；3.对反诉原告提交证据七独立费报价单复印件、渤海新世界工程量三方签认单复印件，因其未能提交原件进行核对，故本院对证据的真实性不予确认，对于论证报告，该报告并非有资质的鉴定部门出具的鉴定意见，故对于反诉原告单方提供该论证报告的证明效力不予确认；4.对反诉原告提交证据八中函、邮寄单据及查询单均未提交原件，无法与原件进行核对，故本院对其真实性不予确认；5.对于反诉原告提交证据九中，电梯底坑清理积水人工费用汇总，因该表无相关人员签字，亦未提交相关证据佐证该笔费用已实际支出，本院对其不予确认。对零星工程施工合同，因涉及乙方均为案外人，无法核对该四份合同的真实性，本院对其真实性不予确认。对发票及支付凭证均为复印件，作为付款的关键证据未能提交原件核对，故本院对其真实性不予确认；6.对反诉原告提交证据十地下室防水工程维修方案及报价单，系反诉原告单方委托所作，反诉被告亦不认可，故对于反诉原告单方所作维修方案及报价单的证明效力不予确认；7.对反诉被告提交证据三函及回复，能够证实反诉原告曾向反诉被告反映并主张工程存在质量问题；8.对于通过唐山市中级人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见、修复方案及维修费用造价意见书，系在本案审理过程中依法委托鉴定机构所作，亦无证据证实该鉴定意见存在有违鉴定程序之瑕疵，故本院对上述鉴定意见的真实性、合法性予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月25日，宝升昌公司与锦宸公司签订建设工程施工合同，2011年4月30日，宝升昌公司与锦宸公司签订补充协议，约定承包范围，施工周期等事项。本院于2012年3月14日作出（2012）南民初字第207号民事判决书，判决解除了宝升昌公司与锦宸公司之间签订的建设工程施工合同及补充协议，锦宸公司于判决生效后七日内离场。同日，唐山市住房和城乡建设局就宝升昌公司与锦宸公司关于涉案工程双方合同解除后的相关事项协调并提出了处理意见。2012年3月31日，宝升昌公司作为甲方与锦宸公司作为乙方在确认函上盖章，对会议纪要的内容予以确认。2013年10月30日，宝升昌公司作为甲方与锦宸公司作为乙方签订《渤海新世纪项目工程补充协议》（以下简称补充协议），双方就甲方开发的“渤海新世界”项目工程验收及尾款结算等事宜，经唐山市住房和城乡建设局居间调和达成协议，协议主要内容如下：1.项目名称为渤海新世界（又名宝升昌广场）；2.双方确认的工程结算总价款为95119007元，双方确认甲方已付工程款为85119007元，工程结算尾款差额为10000000元，项目质保金为工程结算总价款的5%计4755950元；3.双方在签订本协议后，双方对乙方在该项目选定的房源进行锁定，总价款为9600000元（余400000元作为税款），甲方将乙方在该项目选中的房源等值于5034288元网签给乙方，作为扣除质保金后的工程结算尾款。乙方在配合甲方完成该项目综合验收合格后（最迟不超过2013年12月31日），甲方将乙方在该项目选中的房源等值于3652570元（工程结算总价款的4%）签给乙方，作为甲方提前支付的工程质保金。自2013年12与31日起两年内，该项目工程及防水无质量责任后，甲方将乙方在该项目选中的房源等值于913142元（工程结算总价款的1%）网签给乙方，作为防水质保金结算款，如该房源经乙方同意后甲方出售，则到时结算现金转账；4.乙方所施工的主体工程按国家有关规定终身质保，防水五年质保，其他工程按原合同期限质保，甲方提前支付质保金不作为免除乙方质保的责任，乙方须按国家及省市有关建筑业法律法规，从2012年3月1日开始计算质保日期。上述补充协议还约定了金额以人民币结算等其他事项。协议签订后，2013年12月6日，锦宸公司选定房源价值合计3659074元，双方认可已就该部分履行完毕。宝升昌公司已向锦宸公司支付了补充协议中约定的税款400000元。 锦宸公司于2015年12月4日出具《锦宸集团有限公司对唐山唐扈物业服务有限公司文件回复》，于2016年7月6日出具《函告》，分别向唐山唐扈物业服务有限公司、宝升昌公司就两家公司曾提出涉案工程质量问题作出回复。 本案在审理过程中，宝升昌公司向本院提出鉴定申请书，申请对涉案工程项目J轴以南基础部分地下墙体及地面渗漏是否存在质量问题和问题的成因进行鉴定，以及修复费用进行鉴定。经唐山市中级人民法院委托，唐山环宇工程质量检测有限公司于2019年7月30日出具[2019]司鉴字第20号鉴定意见，鉴定意见为“1.该工程地下室出现的渗漏等质量问题，属于严重的工程质量缺陷，已影响建筑物的使用功能和观感质量，必须进行全面的整改和修复。2.地下室渗漏治理，应本着表本兼治的原则：底板治理建议采用以排为主的维修做法，将渗漏水引入沟内并汇至集水井自动排出；外墙施工缝漏水的治理，建议采用注浆的方式进行；外墙面渗漏优先采用整体帷幕注浆；电梯井漏水治理宜采用灌浆工艺；内部封装的损坏，如顶棚、墙饰面、地坪漆等按原设计返工重做。3.上述工程质量缺陷系施工过程工艺不细造成的，因此地下室渗漏的整改和修复，建议委托具有相应资质的专业防水公司实施”。2019年9月16日，唐山环宇工程质量检测有限公司出具[2019]司鉴字第20号附01修复方案，该修复方案对渗漏治理基本原则及标准，对地下室底板、地下室外墙施工缝、电梯井等渗漏原因及治理方法给出具体维修方案。附录中对地面、后封装墙面及顶棚等部位及饰面恢复的工程做法给出标准做法。2019年12月16日，河北建友工程咨询有限公司出具河北建友（鉴）字[2019]第016号鉴定意见书，1.“渤海新世界”项目（宝升昌广场）J轴以南基础部分地下墙体及地面渗漏修复费用：a.按所询最高市场价计入1898931.72元；b.按所询最低市场价计入549512.88元；c.按所询市场平均价计入951991.37元；2.负一层顶板渗漏修复费用：a.按所询最高市场价计入45252.49元；b.按所询最低市场价计入11888.91元；c.按所询市场平均价计入25247.42元；3.内部封装及装饰修复费用：11599.63元。 另查明，宝升昌公司提交的河北省建设工程竣工验收备案证明书显示，涉案工程于2014年8月22日组织设计、施工、工程监理等单位竣工验收合同，并于2015年1月30日按规定备案。 本院认为，第一，关于涉案合同效力问题以及实际履行情况的问题。锦宸公司与宝升昌公司原签订的建设工程施工合同以及2011年4月30日签订的补充协议均已经本院（2012）南民初字第207号民事判决书判决解除，故原有相关合同对双方不在发生法律效力。双方于2013年10月30日签订的补充协议，在建设工程合同解除后对工程价款以及对工程质保等事项的确认，系双方真实意思表示，亦不违反法律、法规强制性效力规定，应属合法有效。双方均应当按照上述补充协议履行各自的义务。协议签订时，双方确认宝升昌公司尚欠10000000元工程结算尾款。在协议签订后，宝升昌公司向锦宸公司支付了400000元税款。2013年12月6日，锦宸公司选定房源价值合计3659074元，并已完成网签；第二，按照涉案补充协议约定双方是否存在违约行为的问题。在该协议中约定宝升昌公司应将锦宸公司在该项目中选中的房源价值5034288元网签给锦宸公司作为扣除质保金后的工程结算尾款。而在2013年12月6日之后，双方并未能就选定房源达成一致意见，参照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第18条规定“工程价款确定后，包括施工过程中对已完工程的造价确定后，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款，如果已经办理土地或房屋的过户手续的，应认定为有效。如果尚未办理土地或房屋过户手续，一方当事人主张继续给付工程欠款及利息的，人民法院应予支持。”故宝升昌公司应就工程款1375214元（5034288元-3659074元）履行支付义务，并对逾期支付工程款的利息承担违约责任。对于锦宸公司的第二项诉讼请主张的利息，本院酌情支持利息以工程款1375214元为基数应自2013年12月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定给付期限之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据补充协议约定，锦宸公司对涉案工程的应付质保责任，锦宸公司向本院提交的函告及回复显示的内容可知，宝升昌公司曾于保修期内向锦宸公司提出工程存在质量问题的主张，且根据本案委托出具的鉴定意见可知涉案工程确实存在质量问题，故锦宸公司亦存在违约行为，应在约定的质保金价款范围内承担修复责任，故宝升昌公司未支付剩余的质保金系在履行抗辩权，故对于锦宸公司提出的支付质保金的利息的诉讼请求，本院不予支持，对于锦宸公司提出支付质保金的主张，本院予以支持；第三，本案委托的鉴定部门出具的鉴定意见是否存在违法情形，能否作为定案依据的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”，宝升昌公司对本案鉴定意见提出质疑，并申请重新鉴定，但其并未向本院提出证据证明存在上述规定之情形，故本院对其主张不予支持，案涉鉴定意见应当作为本案的定案依据；第四，关于宝升昌公司主张的维修费以及当庭增加之诉请的问题，宝升昌公司主张的1819730元维修费用，其并未能向本院提供充分有效的证据证实其主张的维修费实际发生以及产生维修费的必要性、合理性，对增加诉请部分，因宝升昌公司主张的损失金额不明确、不具体且尚未实际发生，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”，对宝升昌公司上述主张可待证据充分后另行解决；第五，对于宝升昌主张的第二项诉讼请求，要求锦宸公司在合理期限内进行修复，锦宸公司明确表示修复时间不确定，无法进行实际修复，同意支付修复费用（以鉴定意见为准），宝升昌公司亦表示同意上述意见。对于因涉案工程存在质量问题由此产生的修复费问题，通过法定程序委托唐山环宇工程质量检测有限公司出具的鉴定意见中第3条明确记载“上述工程质量缺陷系施工过程工艺不细造成的……”，产生的原因明确为施工造成，故由此产生的损失应由锦宸公司承担，对于锦宸公司抗辩双方应按比例承担责任的抗辩不予采信。河北建友工程咨询有限公司出具鉴定意见书涉及的负一层顶板渗漏修复费用和内部封装及装饰修复费用，锦宸公司认为不应当承担修复责任，但在庭审时，鉴定人员出庭陈述时，明确说明负一层顶板在本案工程J轴以南基础部分地下墙体及地面渗漏的范围内，且唐山环宇工程质量检测有限公司出具修复方案附录中对地面、后封装墙面及顶棚等部位及饰面恢复的工程做法给出标准做法，故本院对锦宸公司提出的上述抗辩不予支持。对于造价鉴定意见中其给出的最高市场价、最低市场价以及评价市场价，结合实际修复情况，本院认为采纳平均市场价确定修复费用更为合理，故因涉案工程质量问题，锦宸公司应给付宝升昌公司修复费用988838.42元。 锦宸公司向本院申请对第三项诉请变更，本院释明其应当在三日内对增加部分的金额缴纳相应诉讼费用，但锦宸公司并未缴纳，相应的法律后果应当自行承担。 综上所述，原告（反诉被告）合理部分诉讼请求，被告（反诉原告）合理部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，判决如下： 一、被告宝升昌（唐山）房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告锦宸集团有限公司工程款人民币1375214元及利息（以工程款1375214元为基数应自2013年12月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定给付期限之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告宝升昌（唐山）房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告锦宸集团有限公司质量保修金人民币4565712元； 三、反诉被告锦宸集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付反诉原告宝升昌（唐山）房地产开发有限公司修复费用人民币988838.42元； 四、驳回原告锦宸集团有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告宝升昌（唐山）房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费55626元，由原告锦宸集团有限公司负担2843元，由被告宝升昌（唐山）房地产开发有限公司负担52783元。反诉案件受理费14635元，由反诉原告宝升昌（唐山）房地产开发有限公司负担9482元，由反诉被告锦宸集团有限公司负担5153元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长 王 健 人民陪审员 刘 莹 人民陪审员 张晓霁 二〇一九年十二月三十日 法官助理吴雨轩 书记员李玥 ——