吉林省四平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉03民初2号 原告：吉林化建华峰建筑安装有限公司。 法定代表人：闻春明，董事长。 委托诉讼代理人：母晓东，吉林兰达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张岩松，该公司经理。 被告：双辽昊华化工有限公司。 法定代表人：李再兴，董事长。 委托诉讼代理人：李一，吉林吉平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵德刚，吉林吉鼎律师事务所律师。 原告吉林化建华峰建筑安装有限公司（以下简称华峰公司）诉被告双辽昊华化工有限公司（以下简称昊华公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华峰公司的委托诉讼代理人母晓东、张岩松，被告昊华公司的委托诉讼代理人李一、赵德刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华峰公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法解除2017年9月24日原、被告双方签订的《建设工程施工合同》；二、请求法院依法判令被告向原告支付工程欠款人民币7510000元；三、请求依法判令被告向原告给付自2018年5月6日起至2018年11月26日止的违约金4596120元，后续违约金按千分之三的日利息计算至实际给付止（本金与违约金共计：12106120元）；四、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年9月24日双辽昊华化工有限公司（以下简称“昊华公司”）与原告签订《建设工程施工合同》，根据该合同约定“由原告承包昊华公司发包的双辽昊华化工有限公司20万吨/年烧碱搬迁项目第二标段工程；昊华公司每月需按原告已完工程量的80％支付进度款”。合同签订后，原告积极履行合同。2018年4月、5月、6月原告根据合同约定分别向昊华公司上报2018年4月、5月、6月的月进度工程量报表共计：7510000元（柒佰伍拾壹万元整），但昊华公司未按照合同约定向原告及时结算，未足额给付进度款，属违约行为。截止目前，拖欠的工程进度款，经原告多次与被告沟通催讨，均未给付。被告公司不履行合同付款义务的行为，导致原告拖欠大量的劳务费、材料费、工人工资不能按时给付，已严重影响原告正常生产经营。鉴于被告一直未向原告履行给付义务，拒不纠正违约行为并致使合同目的不能实现，故原告采取诉讼方式解决上述纠纷，要求解除原、被告之间的《建设工程施工合同》，并由被告昊华公司向原告限期支付所欠工程进度款7510000元（柒佰伍拾壹万元整）。同时，在2018年3月28日原、被告签署的《合同补充协议》中明确约定了违约金条款，故原告主张自2018年5月6日起至2018年11月26日止的违约金4596120元（肆佰伍拾玖万陆仟壹佰贰拾元），共计:12106120元（壹仟贰佰壹拾万陆仟壹佰贰拾元）。 被告昊华公司辩称：一、关于被答辩人要求解除合同问题，答辩人认为案涉合同已经无法继续履行，可以解除，但应当认定系被答辩人违约导致合同无法继续履行，而非答辩人自愿解除合同；二、被答辩人要求答辩人支付工程欠款人民币7510000元没有事实依据，被答辩人要求支付的工程款，因该工程没有完工，没有经答辩人及建筑主管部门验收合格，没有经第三方审计部门审计，双方没有确认工程造价，没有扣除被答辩人让利7%作为工程总结算；三、答辩人没有违约行为和事实，答辩人不应承担违约责任，因被答辩人未能将答辩人已付的800万元发票开齐，答辩人有权拒绝履行付款义务。 原告华峰公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 一、《建设工程施工合同》，证明原、被告双方对合同内容达成合意，双方应按照合同内容享受权利并承担义务；二、案涉工程4月份工程进度，证明原告已按照合同约定完全履行了应尽义务，但被告没有履行自己给付工程进度款的义务；三、案涉工程5月份工程进度，证明原告已按照合同约定完全履行了应尽义务，但被告没有履行自己给付工程进度款的义务；四、案涉工程6月份工程进度，证明原告已按照合同约定完全履行了应尽义务，但被告没有履行自己给付工程进度款的义务；五、停工报告，证明因被告一直拖欠工程进度款，致使原告无法继续施工，被告构成违约；六、催款函，证明原告上报2018年4、5、6月的月进度款，被告并未给付构成违约。 被告昊华公司的质证意见是： 一、对证据一真实性无异议，对关联性有异议，因为双方签订有补充合同，应按补充合同履行，且被告已经按照合同履行；二、对证据二被告已经按照合同约定在5月7日支付了工程款，该款项只是大概数字而不是双方决算，原告以此要求支付违约金和工程款没有事实依据；三、对证据三质证意见同证据二，被告付款800万元，原告开具500万元发票，原告没有按照补充合同约定履行开发票义务，被告违约事实不存在，且该证据没有被告签字是原告单方制作，不能证明工程量，同时该证据证明原告未能按照合同约定完成施工，原告构成违约；四、对证据四质证意见同证据二，被告付款800万元，原告开具500万元发票，原告没有按照补充合同约定履行开发票义务，被告违约事实不存在，且该证据没有被告签字是原告单方制作，不能证明工程量，同时该证据证明原告未能按照合同约定完成施工，原告构成违约；五、对证据五能证明是原告违约在先，被告接到时间是5月7日，依据双方第一份合同约定先交监理公司审核确认工程量，5月11日被告向原告付款300万元，监理日志上有记载，而原告未在2018年5月30日前完工；六、对证据六被告并未收到，该证据没有被告方签字不能证明原告所主张的事实，应提供回执作证。 被告昊华公司举证如下： 一、2017年9月24日《建设工程施工合同》，证明1、原告与被告签订的《建设工程施工合同》约定原告为被告的年20万吨烧碱搬迁项目“第二标段工程”简称“二次盐水工程”施工；2、工期365天，自2017年9月5日开始到2018年9月5日竣工；3、工程质量标准为国家标准；4、工程价款暂定3000万元；5、专用条款中约定资质类和等级为建筑行业（建筑工程）甲级，在原告向法院提供的营业执照中记载:凭资质证书经营，原告应该提交吉林省建设厅甲级施工资质；6、第4.1-4.2规定双方同意由工程监理对工程进行监督管理，具体见监理合同；7、施工合同第15页:进度款审核和支付12.4.4（1）发包方完成审批并签发进度支付证书的期限：收到监理审查报告后7个工作日。发包方支付进度款的期限:进度款证书签发后14天内完成支付；8、施工合同第15页:13.1监理人负责工程分项验收；9、施工合同第18页:16.2承包方违约规定:未能履行合同相关条款均属违约；10、工程价款执行2014定额下调7％；二、2018年3月28日《合同补充协议》，证明1、这是对原来2017年9月24日《建设工程施工合同》的补充；2、乙方必须在2018年5月31日前完成所承担工程的全部施工任务，就是说2017年9月24日《建设工程施工合同》时间从2017年11月1日改为2018年5月31日，后延7个月，至今仍没有完工。同时满足设备安装条件，由于没有竣工，现在化工设备仍然安装不了，原告违约在先；3、乙方（原告）须每月25日上报完工程进度预算给甲方，经甲方负责人确认、签字后进行审计，甲方按甲、乙双方确认的所有已完工程审计工程总价的80％付款，扣除2017年支付的进度款余额为2018年进度款，甲方在下月5日前付款给乙方；4、所有已完工程，依据此补充协议和监理合同规定，被告均按照约定履行了支付义务，但同时规定每次付款前需将以前付工程款增值税发票开齐，凡是原告经过监理公司审核后的，已经开了发票的被告已支付完毕，不存在违约问题。这里的支付有两个前提，一是原告开具已完发票，二是工程量经过监理公司审核后被告支付；三、2018年3月18日双方签字盖章的《情况说明》，证明暂定价格不是最终价格。付款前吉林化建华峰建筑安装有限公司开具以往已付工程款发票，这是被告付款的条件和依据。原告没有开具发票所以无权主张工程款，也无法证明工程进度；四、2017年8月30日《建设工程监理合同》，证明依据建筑法和施工合同13.1规定，监理人负责工程分项验收，以及依据监理合同的规定，监理人的义务为（7）审查施工承包人提交的施工进度计划，核查承包人对施工进度计划的调整，（13）审查施工承包人提交的工程款支付申请，签发或出具工程款支付证书。专用条款监理人还包括对工程“控制工程建设”的投资控制等。本工程监理人有审核工程进度、对工程款控制的义务；五、2018年6月7日的《停工报告》，证明原告自己认为被告违约，但被告没有违约事实，而是原告违约在先，停工报告所指的是2018年5月7日的发票问题，首先原告开具发票时间不是2018年5月5日，而是2018年5月7日，当被告接到原告发票后，依据双方签订的合同，得先交给监理人审核工程进度，监理人确认工程量，被告2018年5月11日依据对工程量审核后的《监理工作联系单》，当日就给付了工程款300万元，原告主张被告违约没有事实，且监理人日志有相同记载，是原告先违约；六、被告付款800万元凭证3张及工商银行付款凭证3张和原告开具的500万元票据凭证5张，证明依据施工合同、补充协议是原告开具发票在先，经过审核后支付工程款，被告已经超额支付300万元部分没有发票，说明被告没有违约，已经超额支付，但原告有违反合同及补充协议约定的事实；七、被告给原告关于整流厂房屋面防水事宜的通知、微信截图及监理人给原告的关于越冬维护通知单、没有完工漏雨图片，证明1、原告没有按照合同约定对防水部分施工，是被告另与他人完成；2、整流厂房屋面防水事宜是被告另找他人完成；3、漏雨图片显示没有门窗；4、被告已将情况通知原告；八、2018年11月24日被告与案外人马立新签订的门窗《买卖合同》及附图，证明原告停止施工导致被告损失巨大，临近冬季为减少损失，被告不得不与马立新签订《买卖合同》，原告没有按照工程进度施工，是被告另购门窗进行安装；九、工程相关进程的签证等材料，1、2017年12月16日土建工程进度汇总表，证明2017年度已完工程量和工程造价7606389元，已经支付500万元；2、2018年4月26日施工联系单、监理人工作联系单、工程预算书，证明经过三方审核，2018年4月26日工程造价为2031727元。此发票原告是2018年5月7日开出，不是按照约定时间开出，开出后按照合同必须有监理人审核，监理人审核签字盖章时间是2018年5月11日，同日被告已经支付了工程款，按照补充协议支付80％（7606389＋2031727＝9638116元）（9638116元X80％＝7710493.8元），当天被告支付工程款超出289507.2元，说明被告没有违约事实，已履行补充协议义务；3、2018年5月27日施工联系单、监理工作联系单、工程预算书，一是约定下月5号给工程款，给款时间是6月5日，到5月31日房屋没有封闭，没有完成合同内容，那么原告没有按照补充协议约定在5月31日前竣工。二是不具备协议第一条满足设备安装条件。三是没有按照约定先开税务增值税发票。四是违约在先，故被告没有理由给付工程款；4、2018年6月26日施工联系单、监理工作联系单、工程预算书。一是原告没有按照补充协议约定5月31日竣工。二是更不具备协议第一条满足设备安装条件。三是也没有按照约定先开税务增值税发票。四是违约在先，故被告没有理由给付工程款。双方2018年工程款是预算不是决算，应由第三方进行决算；十、监理公司日志，证明2018年6月1日至2018年6月20日原告承包工程仍然在进行砌筑、整流解抹外墙、电解安装屋顶、二盐砌筑围墙，说明工程未完工，主体没有封闭，不具备补充协议中的设备安装条件，存在违约行为；十一、监理公司现场照片一组10张，证明2018年6月2日对工程顶层仍然在施工，照片可见夹气板没有安装，地面没有施工，门窗没有安装，室内漏雨，防水层没有处理，证明原告没有完成施工进度，有违约事实，不具备设备安装的条件，工程至今也没有完工。该工程处于停滞状态，原告没有按照合同履行规定义务，在2018年5月31日完成“满足设备安装条件”属违约在先，导致被告损失巨大。 原告华峰公司的质证意见是： 一、对证据一的真实性无异议，对证明问题有异议，证明原告按照合同约定履行了；二、对证据二的真实性无异议，对证明问题有异议。由于被告未按照进度支付工程款造成工程没有完成，发票不在合同约定的范围内；三、对证据三真实性无异议，对证明问题有异议。发票没有约定，且是由于被告未按照4、5、6月进度支付工程款造成的后果；四、对证据四本身无异议，对证明问题有异议。此证据证明被告未按工程进度给付工程款，工程进度表上报后无人签字；五、对证据五真实性无异议，对证明问题有异议。我方也提供了该证据，证明是被告违约造成原告停工；六、对证据六被告是已给付了原告工程款800万元，其中500万元开了发票，300万元没有开发票；七、对证据七没有事实和法律依据，我们不认可；八、对证据八证明被告没有支付工程款，原告无法施工；九、对证据九工程款未进行审计，被告认为工程造价1000万元不正确，被告未按照工程进度支付工程款，被告违约；十、对证据十的真实性、合法性、关联性有异议，补充合同有说明，我们没有影响被告设备安装条件，不是监理到场进行确认，不能证明被告想证明的问题；十一、对证据十一是被告要求我方不能全部安装完，要安装设备，我方已经施工了。 经本院审理查明：原告华峰公司与被告昊华公司于2017年9月24日签订《建设工程施工合同》，其中12.4.4进度款审核和支付约定：“（1）监理人审查并报送发包人的期限：收到申请3个工作日。发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：收到监理审查报告后7个工作日。（2）发包人支付进度款的期限：进度款支付证书签发后14天内完成支付”。原告华峰公司与被告昊华公司于2018年3月28日签订《合同补充协议》，其中第一条约定：“乙方必须在2018年5月31日前完成所承担工程的全部施工任务（满足设备安装条件）。乙方须每月25日上报已完工程进度预算给甲方。经甲方负责人确认、签字后进行审计；甲方按甲、乙双方确认的所有已完工程审计工程总价的80％付款（扣除2017年支付的进度款余额为2018年进度款），甲方在下月5日前付款给乙方。（每次付款前需将以前所付工程款增值税发票开齐，付款总额达工程总价97％，开具全额发票）”。第二条约定：“如甲方逾期不支付工程进度款，甲方按欠款额的千分之三的日利息承担违约责任”。第三条约定：“如乙方不按时交工，每延迟一日，乙方按工程价款千分之三承担违约金”。第四条约定：“乙方完成施工后，须经甲方及建筑主管部门验收合格，经第三方审计部门审计，双方确认工程造价，扣除乙方让利7％后作为工程总决算。之后，甲方10日内，按工程决算的97％付给乙方工程款，余款为质保金”。2019年4月17日被告昊华公司向本院申请对案涉工程原告华峰公司已完工程量的工程造价进行鉴定，本院司法技术辅助工作办公室组织双方当事人抽签确定鉴定机构为吉林天诚信工程造价咨询有限公司。吉林天诚信工程造价咨询有限公司于2019年7月11日出具了《工程造价鉴定意见书》（吉天基审字[2019]第075号），鉴定意见为“经鉴定该工程未下浮7%总造价为12118394元，已下浮7%总造价为11270106.42元”。吉林天诚信工程造价咨询有限公司于2019年10月30日出具了《工程造价鉴定补充意见书》（吉天基审字[2019]第075-1号），鉴定意见为“经复核，该工程重新调整部分未下浮7%造价为150495元，已下浮7%造价为139960.35元”。被告昊华公司已向原告华峰公司支付了工程款800万元，其中500万元华峰公司开具了增值税发票，剩余300万元未开具增值税发票。 本院认为，本案争议焦点为以下四点：一、原、被告双方于2017年9月24日签订的《建设工程施工合同》应否予以解除；二、被告应否向原告支付工程欠款人民币7510000元；三、原告请求被告向其给付自2018年5月6日起至2018年11月26日止的违约金4596120元，后续违约金按千分之三的日利息计算至实际给付止有无事实及法律依据，应否予以支持；四、案涉工程中的门窗安装及涂刷面漆部分的实际施工方是原告还是被告。 首先，原、被告双方于2017年9月24日签订的《建设工程施工合同》应当予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。本案中，案涉工程未能全部施工完毕，双方当事人已无法实现订立合同时所欲达到的根本目的，故《建设工程施工合同》应当予以解除。 其次，关于被告昊华公司欠付原告华峰公司工程款数额问题，案涉《合同补充协议》第四条约定了扣除乙方（华峰公司）让利7%后作为工程总决算。吉林天诚信工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》确认案涉工程中已完工程部分的已下浮7%总造价为11270106.42元，《工程造价鉴定补充意见书》确认经复核，该工程重新调整部分已下浮7%造价为139960.35元。原告华峰公司虽然对《工程造价鉴定意见书》以及《工程造价鉴定补充意见书》的鉴定意见持有异议，认为鉴定意见书存在缺漏项、计算量少、忽视未施工但已付款的情形等问题，但吉林天诚信工程造价咨询有限公司已在补充意见书中对异议问题做出了答复以及复核调整，且原告华峰公司未能提供确实充分的证据对其提出的异议加以证明，其应当承担举证不能的法律后果，对其提出的该诉讼主张本院难以支持，故本院认定案涉工程中已完工程量的总造价经下浮7%后合计为11410066.8元。现被告昊华公司已向原告华峰公司支付了工程款800万元，双方当事人对此事实不持异议，故昊华公司还应支付剩余工程款3410066.8元。 再次，关于原告华峰公司主张的违约金问题，案涉《合同补充协议》第一条约定了被告昊华公司每次付款前，原告华峰公司需将以前所付工程款增值税发票开齐。现原告华峰公司承认被告昊华公司向其支付的800万元工程款中，有500万元开具了发票，剩余300万元未开具发票，故原告华峰公司在未履行完毕开具增值税发票义务的情况下，主张被告昊华公司向其支付违约金没有事实及法律依据，故本院对其该项诉讼请求不能予以支持。 最后，关于案涉工程中的门窗安装及涂刷面漆部分的实际施工方是原告还是被告的问题，原、被告双方均主张上述两部分工程是由自己实际施工，但依据双方提交的现有证据来看，无法对实际施工方作出准确认定，故双方当事人对此争议问题可在收集确实充分的证据后另行主张权利，本院对此不予审理。 综上所述，双方当事人签订的《建设工程施工合同》应当予以解除，被告昊华公司应向原告华峰公司支付工程款3410066.8元，对于原告华峰公司主张违约金部分的诉讼请求本院不以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告吉林化建华峰建筑安装有限公司与被告双辽昊华化工有限公司于2017年9月24日签订的《建设工程施工合同》； 二、被告双辽昊华化工有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告吉林化建华峰建筑安装有限公司给付工程款3410066.8元； 三、驳回原告吉林化建华峰建筑安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费94436.72元，由原告吉林化建华峰建筑安装有限公司负担67836.72元，由被告双辽昊华化工有限公司负担26600元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审 判 长  任 勇 审 判 员  谭贵林 审 判 员  孙 鹏 二〇一九年十二月三十日 本件与原本核对无异 法官助理  田济慈 书 记 员  郝一凝