四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0191民初4769号 原告（反诉被告）：杨玉斌，男，1971年6月7日出生，汉族，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：刘云飞，重庆中世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江洪，男，1969年9月25日出生，汉族，住重庆市垫江县，系重庆市垫江县桂溪街道镇中社区居民委员会推荐公民。 被告（反诉原告）：王军，男，1970年2月11日出生，汉族，住四川省郫县。 委托诉讼代理人：黄敏，北京京师（成都）律师事务所律师。 被告：朱伟，男，1972年11月3日出生，汉族，住四川省郫县。 委托诉讼代理人：李桂玲，北京京师（成都）律师事务所律师。 第三人：成都环境工程建设有限公司。住所地：成都市武侯区武科西四路9号2-3层。 法定代表人：税建文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘双双，四川亚峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白坤林，四川亚峰律师事务所律师。 原告（反诉被告）杨玉斌与被告（反诉原告）王军、被告朱伟、第三人成都环境工程建设有限公司（以下简称成都环境公司）合伙协议纠纷本反诉一案，本院于2018年3月12日立案后，依法适用普通程序，由审判员唐路明担任审判长，与人民陪审员雷建国、何丽蓉组成合议庭进行审理，后因工作变动，由审判员唐路明担任审判长，与人民陪审员刘翠才、刘祚久组成合议庭进行审理，后再因工作变动，由审判员唐路明担任审判长，与人民陪审员刘翠才、张荣组成合议庭进行审理。本院于2019年11月4日、2019年12月18日、2019年12月19日进行了公开开庭审理。第一次庭审，原告（反诉被告）杨玉斌及其委托诉讼代理人刘云飞、文睿，被告（反诉原告）王军的委托诉讼代理人黄敏，被告朱伟的委托诉讼代理人李桂玲，第三人成都环境公司的委托诉讼代理人刘双双、白坤林到庭参加了诉讼；第二次庭审，原告（反诉被告）杨玉斌的委托诉讼代理人文睿、江洪，被告（反诉原告）王军的委托诉讼代理人黄敏，被告朱伟的委托诉讼代理人李桂玲，第三人成都环境公司的委托诉讼代理人刘双双、白坤林到庭参加了诉讼；第三次庭审，原告（反诉被告）杨玉斌及其委托诉讼代理人刘云飞、江洪，被告（反诉原告）王军的委托诉讼代理人黄敏，被告朱伟的委托诉讼代理人李桂玲，第三人成都环境公司的委托诉讼代理人刘双双、白坤林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 杨玉斌向本院提出诉讼请求（最终明确的诉请）：1、判令王军向杨玉斌返还虚构账目挪用的工程款3226459元；2、判令王军、朱伟向杨玉斌支付超额出资款利息（以1812500元为基数，自2014年7月1日起按月息2%计算；以4000000元为基数，自2014年7月11日起按月息2%计算；以1200000元为基数，自2014年7月31日起按按月息2%计算）；3、判令王军、朱伟向杨玉斌赔偿挪用项目工程款的违约金5659079.10元；4、判令王军支付擅自挪用共同账户资金导致杨玉斌应承担的违约损失2000896.5元；5、诉讼费、保全费、审计费由王军、朱伟承担。事实与理由：成都环境公司中标承建高新区中和片区怡馨家园安置房工程，王军、朱伟系该公司员工及工程项目负责人、现场负责人。2013年7月1日，朱伟与杨玉斌签订《合作协议书》，约定：在工程前期阶段，朱伟出资400万元（王军为其名下隐名合伙人及现场负责人），杨玉斌出资600万元，后续出资各承担50%；在各自收回前期投资后，按照各50%的比例分配利润；所有项目决策需杨玉斌签字同意；收回的工程款项进入共管账户共同支配使用，如有违反，违反方赔偿动用金额的2倍给对方。 合伙期间，杨玉斌共出资1072万元，王军、朱伟出资368.95万元，按合同约定，王军、朱伟仍负有701.25万元出资义务未履行。王军挪用工程款400万元作为其出资，同时通过其妻子名下的祥瑞租赁公司从项目支取800万元在项目外进行资金运作，脱离杨玉斌的控制和监管，最终在进入会计账目时未经杨玉斌对账核算情况下直接计为王军投资款，另外400余万不知所终，是典型的挪用行为。王军与杨玉斌在2017年签订的《共同承诺书》中约定了超额出资的利息，经王军与杨玉斌对账、结算，杨玉斌与案外人李林合伙期间的投入应作为杨玉斌的投资款，杨玉斌主动调整利息为月息2%，符合法律规定，杨玉斌要求王军、朱伟支付杨玉斌超额出资款利息应得到法律支持。王军、朱伟作为合伙协议的另一方，在合伙协议履行过程中未经杨玉斌签字支出的金额高达9000多万，在此情况下造成项目资金紧张，无力支付对外合同价款，对外购钢材产生违约金400多万元，王军、朱伟挪用资金行为造成项目损失，应当承担违约责任，其中购钢材损失的50%应由杨玉斌承担部分已在账目中记载为共同损失，应当由王军向杨玉斌返还。审计报告中审计金额虽显示王军收支款高达两、三千万，但除2014年的投资款，双方是先投钱再收钱外，之后均是先收钱再付款，因此王军的借方发生额虽高达2千多万，其是先收钱再支，不存在垫付，在这种情况下，收大于支就是挪用行为。王军挪用款项的主要方式是做帐外账、虚假做账，为查明该情况，杨玉斌不得已申请司法审计，因此，应由王军、朱伟承担审计费用。为维护自身合法权益，杨玉斌特诉至法院请求判如所请。 王军答辩称，王军是以自己的名义为案涉工程进行资金投入，并不是任何人的隐名合伙人或代理人，本案的合伙主体是杨玉斌与王军。按杨玉斌的逻辑，根据审计报告第6页梳理情况，杨玉斌投资款为8645000元，代垫款、借款及其他款项为4466213元，两项如认定为杨玉斌的投资款，其投资金额合计为13111213元，但杨玉斌的借方发生额为18229686元，两者相差5118473元，如将借方发生额与贷方发生额的差认定为挪用工程款，便可认定杨玉斌挪用了工程款5118473元，而根据审计报告第7页，王军投资款3999500元，代垫款、借款及其他款项为31801914.82元，合计为35801414.82元，其贷方发生额为3058518.71元，两者相差为5216234.1元，说明王军投入的资金比收回的资金多共5216234.1元，反证挪用工程款的应是杨玉斌而非王军。杨玉斌所举证据不能证明杨玉斌、王军出资情况，杨玉斌提交的由朱伟、杨玉斌、王军签署的投资款确认单显示：截至2014年8月20日，王军投资款总额为937.95万元，该937.95万元包含杨玉斌陈述的565万元，现杨玉斌推翻自己认可的数据，仅凭单方臆断确定自己存在超额出资，其理由不成立。杨玉斌的第三项诉请依据的是其与朱伟签订的施工协议，但王军不是协议的当事人，该协议对王军无约束力，且王军不存在挪用工程款的行为。杨玉斌未提交证据证明其存在损失，其第四项诉请无证据支撑。杨玉斌是为实现自己主张申请审计，其应承担谁主张谁举证的成本，且审计报告未显示王军存在虚假做账、挪用工程款、杨玉斌超额出资的情况，故审计费用应由杨玉斌承担。另，杨玉斌提交的2018年1月31日由其签字认可的收回款确认单上显示杨玉斌收回金额为1339万元，但其在向审计机构反馈意见是仅认可收回1324.0112元，在2019年12月18日庭审中仅认可收回1316.0398元，能够印证杨玉斌完全以主观目的决定案涉诉请金额。综上，请求驳回杨玉斌的全部诉讼请求。 朱伟答辩称，杨玉斌陈述共同承诺书载明前期投入1千万，其中杨玉斌投入600万，朱伟、王军投入400万，共同承诺书无此内容，其陈述系虚构；杨玉斌认为朱伟系王军隐名合伙人以及王军是朱伟代理人，无任何证据证明；杨玉斌陈述合伙协议履行时未经其签字的有9000多万，但其中有部分是范宇签的字，范宇是杨玉斌指派的出纳，范宇的签字行为代表杨玉斌，杨玉斌以此认定朱伟、王军存在挪用显然违背事实；杨玉斌用收大于支等同于挪用，显然将事实与行为性质混同。朱伟系成都环境公司员工，其与杨玉斌签订的施工协议因违反法律规定无效，任何一方不受协议约束，朱伟的行为是履行职务行为，项目存续三年多时间，杨玉斌未举证证明其向朱伟主张出资，共同承诺书上记载的合伙人是杨玉斌与王军，案涉合伙与朱伟无关。杨玉斌未举证证明王军控制账目及存在虚构行为，杨玉斌承认会计是成都环境公司指派，出纳是杨玉斌指派，2018年2月以后账目是由杨玉斌控制，王军不存在虚构账目行为，行为不存在，涉及的金额无从谈起；杨玉斌第一项诉请的计算方式是将其主观认定的王军与杨玉斌的投入、收回款之间差额对比后形成的差额计算得来，与挪用无关联，和虚构无关系。杨玉斌陈述审计内容绝大多数是真实的，但未说明哪些真实哪些不真实，其援引审计报告缺乏依据，且审计机构人员明确无法保证审计报告涉及数字的完整性、真实性，杨玉斌所举证据或是自制表格，或是其独立保管期间缺页、撕毁、编号不连续的会计凭证，故杨玉斌关于审计费的承担、挪用和多领取工程款、超额出资的诉请均不应获得支持。杨玉斌的第二项诉请依据是共同承诺书，该承诺书由王军与杨玉斌签署，与朱伟无关。杨玉斌未提交所谓损失依据，结合该损失是项目损失，其第四项诉请缺乏依据，且杨玉斌未提交其已承担损失一半的依据，该诉请无事实及法律依据。朱伟不同意审计，且审计事项是王军与杨玉斌的资金往来，庭审过程中产生的审计费与朱伟无关。 成都环境公司辩称，本案是合伙纠纷，合伙的主体是王军与杨玉斌，和成都环境公司无关。朱伟是我公司员工，但我公司是一家国有企业，不可能也不允许员工以个人名义利用职务之便签署任何协议，朱伟在本案中签署的施工合作协议不能代表我公司，应由其个人承担相应的法律责任。 王军向本院提出反诉诉讼请求：1、判令杨玉斌向王军归还挪用的项目工程款2900000元；2、判令杨玉斌向王军归还2012年6月至2017年10月期间的会计凭证85本及相关的会计账目14本；3、反诉的诉讼费用由杨玉斌承担。事实和理由：案涉高新区中和片区怡馨家园安置工程由王军实际安排人员组织施工，杨玉斌是王军的资金合作方。双方合作期间，杨玉斌通过重庆市银通汽车销售有限公司及其本人共挪用工程款580万元，造成项目处于亏损状态。按照双方关于出资及分配比例的相关约定，杨玉斌应将其挪用的款项一半退还给王军。合作期间，为保证资金安全，杨玉斌担任项目的会计并指派了出纳，在项目后期工程未施工完毕的情况下，杨玉斌将项目所有原始账目私自拿走，致王军无法完整全面核实和确定项目的总体收支情况，无法与其对账。为维护自身合法权益，王军特提起反诉，请求判如所请。 杨玉斌答辩称，王军所诉称的580万元工程款的支付是经王军、朱伟同意的，不存在挪用，且在会计账目中有所体现；原始账目系王军主动向杨玉斌提交、移送，返还没有依据。 经审理查明本案事实如下：2012年5月，成都高投建设开发有限公司（以下简称成都高投公司）与四川煤矿基本建设工程公司（以下简称四川煤矿公司）签订《高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房工程施工合同（一标段）》，合同约定：工程名称为高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房工程；工程地点为高新区南部园区；合同价款为240968373元，工程履约保证金为400万元。2012年6月19日，四川煤矿公司向成都高投公司出具委托书，内容为：四川煤矿公司委托项目负责人李林为高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房工程施工一标段工程的现场负责人，委托期限为本工程开工（以监理通知时间为准）至工程竣工。2012年6月20日，案外人李林作为甲方与作为乙方的杨玉斌签订《合作协议》，协议约定李林拿出四川煤矿基本建设工程公司中标的成都高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房工程施工合同（一标段），双方为此进行合作，并约定了双方的出资及利润分配，同时约定该协议是在李林与四川煤矿基本建设工程公司未签订内部承包合同的基础上签订，如李林与四川煤矿基本建设工程公司正式签订内部承包协议后，内部承包协议的内容与双方协商的差距太大，杨玉斌有权拒绝执行。2012年10月16日，四川煤矿基本建设工程公司作为甲方与作为乙方的李林签订《工程项目管理内部承包合同书》，合同约定的工程名称为成都市高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房工程施工合同（一标段）。2012年12月5日，李林与杨玉斌签订《补充协议书》，约定双方应实际履行2012年6月20日达成的《合作协议》。 之后，因案涉工程出现亏损，李林退出案涉工程。 2013年6月5日，四川煤矿公司向成都高投公司出具委托书，内容为：四川煤矿公司委托项目负责人朱伟为高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房工程施工一标段工程的现场负责人，委托期限为本工程开工（以监理通知时间为准）至工程竣工止。2013年7月1日，朱伟与杨玉斌签订《施工合作协议书》，约定：双方以包工包料的方式合伙承包案涉工程，对外以四川煤矿公司名义出现；合伙人以中标主合同工程量实际施工发生金额的1%向四川煤矿公司公司缴纳管理费，5%向银海建设公司缴纳管理费；合伙期限为项目开工至工程款收完为止；工程前期共出资1000万，朱伟出资400万，杨玉斌出资600万，如后期需投入资金，双方按同等比例出资，所获利润平均分配；双方设立共管账户，专款专用，任何一方不得挪用，否则违反方赔偿对方动用金额的2倍；朱伟的权限为对外开展业务、订立合同、负责工程的有关全面工作等，杨玉斌的权限为全面监控工程进展的一切活动、听取业务开展情况报告及工程过程总结报告、检查合伙及经营情况、与朱伟共同决定合作重大事项、负责整个项目现金管理及由朱伟会计监督，派出江洪（质量技术监督）、杨玉斌（财务监督管理）、徐礼军（材料监督管理）、范宇（工地项目出纳），杨玉斌以上人员除监督管理工作外，另安排实际工作；禁止就同一工程项目任何一方与他方合作，禁止再加入其他合伙；记账方式：定期或月底在一起核对票据、单价、数量，双方认可签字确认后，方可记账，如有大笔开支，双方提前商量同意，零星开支也须双方同意后方可开支，否则，另一方有权拒绝确认；本协议自双方签字、盖章之日生效；本协议生效之日起则杨玉斌与李林签订的本项目协议自动失效。 2013年，王军介入案涉工程，之后，王军与杨玉斌对案涉工程均投入资金，对投入的资金、对外的支出、项目上收回的工程款等进行了记账，记账的会计工作由成都环境公司员工范小丽担任，出纳由杨玉斌指派的范宇担任。 2013年，朱伟向杨玉斌转账9万元，给付现金1万元，在案涉账务中记录为“收到王军投资款”，2015年，杨玉斌向朱伟转款10万元，在案涉账务中记录为“退王军投资款100000.00元”。 2018年1月4日，王军、杨玉斌出具“共同承诺书”，出具的对象为川煤建设集团公司、银海建设公司，与本案有关的内容为：“我王军、杨玉斌，共同投资承建（由银海公司通过川煤公司中标的成都高新区怡馨家园安置房一标段的施工建设……现经我王军、杨玉斌共同自愿，承诺如下：1.项目主要原则，按照银海建设公司周勇总经理组织开会共同商量的原则，本着谁投资，谁受益，自主经营，盈亏自负的主导精神。2.投资人王军、杨玉斌在工程结算中，采取方式（双方对等投入资金所关联的本金，不管多少，均不计息，超出对等投入本金比例以外的资金，一律进入本项目成本按实际使用时间计算利息，计息方式按月息3%计算。3.由于本项目前面项目经理李林的不良管理造成部分亏损，加上业主方的多次变更待工，使工程拖延长达5年之久，经银海周勇总经理同施工投资人协商，考虑到以上因素，由银海公司承担支付给川煤建司项目管理费及银海建设公司管理费（王军、杨玉斌不再承担项目管理费）。4.本项目在同川煤建司、银海公司在结算过程中，我们保证承诺按照上述承诺条款，结算工程量及工程款，亏盈自负，我王军同杨玉斌共同承担。5.本承诺条款同双方投资施工人签证生效后，抄送川煤建司、银海公司，投资人王军、杨玉斌各持一份，备案参照执行”。在该共同承诺书下方手写“由该项目的所有债务由王军、杨玉斌承担，与四川煤矿基本建设工程公司无关”。王军、杨玉斌在承诺人处签字并捺印。 2018年1月31日，杨玉斌在“杨玉斌实际收回款”清单上签字，该清单显示杨玉斌实际共收回1339万元。另，朱伟、杨玉斌、王军在“王军投资款”清单上签字，确认至2014年8月20日，王军的投资款共计937.95万元。 因王军与杨玉斌就双方资金投入、工程支出存在较大分歧，在本案审理过程中，杨玉斌申请对以下六项内容进行审计：1、杨玉斌、朱伟、王军的投资情况；2、杨玉斌、朱伟、王军各方收取工程款情况；3、杨玉斌提交的记账凭证85册、手工账册、会计账册5册中没有支出凭据部分的金额；4、杨玉斌、朱伟、王军三方对工程款垫付和收回的收支情况；5、朱伟、王军未经杨玉斌签字认可，支出项目工程款的金额；6、在合伙协议签订后，杨玉斌未经王军或朱伟签字认可领取工程款的金额。四川中砝会计师事务所有限责任公司接受委托后开展了审计工作并出具审计报告，审计报告对杨玉斌送审的记账凭证指出：记账凭证存在漏记、重记、报账依据不充分及凭证审批不完整现象，会计账簿存在记录信息与会计凭证不一致的情况。审计报告的审计结果为：一、杨玉斌、朱伟、王军的投资情况及三方对工程款垫付和收回的收支情况。1、杨玉斌资金往来情况。记账凭证记录的“其他应付款-杨玉斌”科目贷方发生额为13111213.00元，其中：凭证附件备注为“投资款”的8645000.00元，代垫款、借款等其他款项4466213.00元；记账凭证记录的“其他应付款-杨玉斌”科目借方发生额为18229686.00元，对此，杨玉斌回复审计机构意见为：杨玉斌的投资款应为10702000.00元、工程款垫付应为660000.00元；杨玉斌收回款项应为13240112.00元；杨玉斌及王军乐至鸡场项目借用合作项目款项为21970.00元。王军回复审计机构意见为：杨玉斌的投资款应为6705000.00元、工程垫付款应为1800000.00元、对合作项目借款应为60000.00元；杨玉斌收回款项应为17007700.00元、从合作项目借款应为1177084.00元。朱伟未向审计机构回复意见。2、朱伟资金往来情况。2013年12月4#凭证记载：“收到王军投资款”90000.00元，凭证后附的“收据”备注“共用账号7758转玖万元，现金壹万元”，付款人为朱伟，收款人为杨玉斌。2015年11月53#凭证记载：“退王军投资款”100000.00元，凭证后附的银行回单显示：付款人为杨玉斌，收款人为朱伟。杨玉斌、王军未向审计机构回复意见。3、王军资金往来情况。记账凭证记录的“其他应付款-王军”科目贷方发生额为35801414.82元，其中：凭证附件备注为“投资款”的3999500.00元，代垫款、借款等其他款项31801914.82元；记账凭证记录的“其他应付款-王军”科目借方发生额为30585180.71元，对此，杨玉斌回复审计机构意见为：王军的投资款应为3689500.00元、工程款垫付应为11659118.65元；王军收回款项应为28362543.71元。王军回复审计机构意见为：王军的投资款应为9579500元、工程款垫付应为17516914.82元、借款给合作项目145000.00元；王军收回代垫款应为6006280.57元、收回投资款6089864.14元、对合作项目借款应为100000.00元、从合作项目取项目支出6149200.00元。二、杨玉斌、朱伟、王军各方收取工程款情况。1、杨玉斌收取工程款情况。记账凭证记录杨玉斌收取工程款6731783.79元。对此，杨玉斌未发表意见，王军认为杨玉斌收取的工程款为17431783.79元，朱伟未向审计机构回复意见。2、朱伟收取工程款情况。记账凭证中未发现朱伟收取工程款记录，对此，王军、朱伟未向审计机构回复意见。3、王军收取工程款情况。记账凭证记录王军收取工程款23710080.71元。对此，杨玉斌对其中16639200.00元存在异议，对剩余7070880.71元未发表意见。王军回复：其中8890080.71元用于项目支出、垫付报账、税金支出等，10130000元不认可，4690000元未发表意见。朱伟未向审计机构回复意见。三、杨玉斌提交的记账凭证85册、手工账册、会计账册5册中没有支付凭据部分的金额：1、无原始凭证的金额为30637616.09元；2、仅有“费用报销单”的金额为9211981.75元；3、仅有“四川煤矿基本建设工程公司请款单”复印件的金额为89610686.84元；4、无付款依据且无对方确认的单据金额为19784429.07元；5、有付款依据，无对方确认的单据的金额为1952796.21元；6、有对方确认单据，无付款依据的金额为58778269.13元。四、朱伟、王军未经杨玉斌签字认可，支出项目工程款的金额：1、王军已签，杨玉斌、朱伟未签的金额为1186202.00元；2、朱伟已签，杨玉斌、王军未签的金额为84584387.69元；3、朱伟、王军已签，杨玉斌未签的金额为10937941.00元；4、杨玉斌、朱伟、王军均未签的金额为32228845.38元。杨玉斌、朱伟、王军对上述情况未发表意见。五、合伙协议签订后，杨玉斌未经王军或朱伟签字认可领取工程款的金额为2817202.00元，对此，杨玉斌、朱伟、王军未向审计机构回复意见。 另查明，四川煤矿基本建设工程公司于2018年3月30日名称变更为成都环境工程建设有限公司。 以上事实，有当事人的陈述，杨玉斌提供的《高新区中和片区怡馨家园（观东小区）安置房工程施工合同（一标段）》、委托书两份、《合作协议》、《补充协议书》、《施工合作协议书》、《共同承诺书》、审计报告，王军提供的“杨玉斌实际收回款”清单、“王军投资款”清单等证据在卷佐证。 本院认为，本案的法律关系应为合伙法律关系，据此，本院依法将本案案由调整为合伙协议纠纷。审理过程中，杨玉斌变更诉讼请求，变更后的诉讼请求内容没有向成都环境公司主张权利，经向当事人询问，各方当事人均同意将成都环境公司的诉讼地位由被告变更为第三人。本案本诉的争议焦点为：1、案涉合伙的主体是谁；2、王军是否存在虚构账目及挪用工程款，如存在，王军、朱伟是否应承担相应的返还、违约、赔偿责任；3、杨玉斌是否超额出资，如存在超额出资，朱伟、王军是否应承担杨玉斌超额出资的利息；4、案涉保全费、审计费由谁承担。本案反诉的争议焦点为：5、杨玉斌是否存在挪用工程款的行为，如存在，是否应向王军承担返还挪用工程款的责任；6、杨玉斌是否应向王军返还案涉账目。根据本案查明的事实及当事人提供的证据，结合相关法律规定，本院对本案争议焦点逐一评析如下： 一、关于案涉合伙的主体问题。 杨玉斌认为案涉合伙人为杨玉斌、王军、朱伟，王军、朱伟均认为案涉合伙人为杨玉斌、王军。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，本案中，朱伟与杨玉斌虽签订《施工合作协议书》，但从朱伟于2013年向杨玉斌通过转账和支付现金方式共支付10万元以及2015年杨玉斌向朱伟退还10万元以及案涉会计账目记载的王军投资款情况来分析，朱伟未投入资金；再结合2013年王军便参与合伙并与杨玉斌建立会计账册，会计账册反映除上述情况外，朱伟未投入其他资金，未领取任何工程款和对外支出，杨玉斌也未提供证据证明其曾要求朱伟按双方协议履行出资义务，不符合合伙人各自提供资金、实物、技术等合伙特征，该情况与常理不符，再结合2017年杨玉斌与王军出具的《共同承诺书》分析，该承诺书内容显示案涉投资人为杨玉斌与王军，案涉工程的债务由杨玉斌与王军承担，故综合判断，杨玉斌、朱伟未实际履行双方签订的《施工合作协议书》，朱伟已退伙，本案的合伙人应为杨玉斌与王军。 二、关于王军是否存在虚构账目及挪用工程款的情形，如存在，王军、朱伟是否应承担相应的返还、违约、赔偿责任的问题。 杨玉斌认为根据对账目的核算，在会计账目中杨玉斌的贷方发生额与借方发生额的差额即为杨玉斌应收回款项1798398元，王军的贷方发生额与借方发生额的差额即为王军应收回款项8251316元，两人收回款项是合伙财产，应共同支配，王军应返还多拿走的50%即3226459元。本院认为杨玉斌仅凭会计账目便认定王军存在虚构账目，缺乏事实依据，对其主张，本院不予支持。是否挪用工程款是对行为的认定，本案中的挪用应为将合伙财产挪用于非合伙事物，即便存在挪用，对挪用的责任应亦应由合伙人明确，故杨玉斌应对王军挪用合伙财产及挪用的责任提供证据证明，庭审中杨玉斌凭会计账目中自认的双方应收回款项主观判断王军挪用了合伙财产及金额，其认定缺乏证据支撑，本院对其主张不予支持。 三、关于杨玉斌是否超额出资，如存在超额出资，朱伟、王军是否应承担杨玉斌超额出资利息的问题。 杨玉斌与王军对双方合伙未结算，双方对审计机构的审计结果存在分歧，经本院指导，双方对合伙期间的账目进行了清理，但未能就合伙中的投资、收入、债务达成一致意见。王军提供的有杨玉斌签字确认的“王军投资款”清单显示：2014年8月20日，王军的投资款共计937.95万元，但庭审中杨玉斌仅认可王军投资3689500元，其确认的王军投资金额与其庭审认可金额自相矛盾，故本院对杨玉斌是否存在超额出资无法确定。且杨玉斌与王军共同出具的“共同承诺书”中明确双方对等投入资金所关联的本金，不管多少，均不计息，超出对等投入本金比例以外的资金，一律进入本项目成本按实际使用时间计算利息，计息方式按月利率3%计算，说明即便杨玉斌超额出资，超额出资的资金纳入成本计息，作为双方结算依据，而非由王军承担返还责任。故杨玉斌要求王军承担杨玉斌超额出资利息的诉请无事实及法律依据，本院不予支持。 四、关于案涉保全费、审计费由谁承担问题。 如前所述，杨玉斌未提供充足证据证明自己主张，本院对其第1、2、3、4项诉讼请求不予支持，其申请的财产保全、审计产生的费用应由其承担。 五、关于杨玉斌是否存在挪用工程款的行为，如存在，是否应向王军承担返还挪用工程款的责任问题。 如前所述，挪用合伙财产是指将合伙财产挪用于非合伙事物，王军提供的建设银行回单、煤建公司请款单和杨玉斌的借支单不能证明杨玉斌挪用了合伙财产，且借支单反映的是借款关系，而非挪用，故本院对王军的上述请求不予支持。 六、关于杨玉斌是否应向王军返还案涉账目问题。 本院认为，案涉账目系杨玉斌与王军在合伙期间形成的会计账目，应为双方共同保管，双方并未约定由谁持有，且2018年王军将案涉账目移交给杨玉斌，故王军要求杨玉斌返还案涉账目无法律依据，本院对其主张不予支持。 综上，本院对本诉杨玉斌的诉讼请求及反诉王军的诉讼请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、驳回本诉原告杨玉斌的全部诉讼请求； 二、驳回反诉原告王军的全部诉讼请求。 本诉案件受理费136627元、保全费5000元，共计141627元，由本诉原告杨玉斌负担。反诉案件受理费30000元，由反诉原告王军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  唐路明 人民陪审员  刘翠才 人民陪审员  张 荣 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  许 林