山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终8595号 上诉人（原审原告）：山东红日化工股份有限公司，住所地临沂市罗庄区湖北路东段。 法定代表人：池碧芬，董事长。 委托诉讼代理人：朱方圆，女，1987年9月25日生，汉族，公司员工，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：郭士丽，山东隆泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘贺之，男，1974年12月10日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：孟祥龙，临沂兰山开阳律师事务所律师。 上诉人山东红日化工股份有限公司（红日公司）因与上诉人刘贺之劳动争议一案，均不服山东省临沂市罗庄区人民法院(2019)鲁1311民初4236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人红日公司委托诉讼代理人朱方圆、郭士丽；上诉人刘贺之及委托诉讼代理人孟祥龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 红日公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1311民初4236号民事判决书第二、三、四、五项，判决上诉人无须支付任何费用或发回重审；2.本案原审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，具体理由如下：一、原审认定事实错误，上诉人无需支付被上诉人2018年10月、2019年1月、3月工资共计12,549元以及解除劳动关系经济补偿金117,124元；1、上诉人自2017年以来，受环保、化肥行业大环境及其他因素影响，上诉人一直处于半停产状态，2018年9月份上诉人处发生安全生产事故，政府责令停产整改，上诉人处自2018年10月份至今处于全面停产状态，只出不入，无任何经济效益，在此困难重重的情况下，也竭尽全力给工人发工资，虽有个别月份存在延期发放情形，但也在法律规定的期限内，对于被上诉人离职前的工资，上诉人均已发放，故上诉人无需支付被上诉人2018年10月、2019年1月、3月工资和解除劳动合同经济补偿金。2、原审法院查明被上诉人社会保险缴纳至2018年11月错误，上诉人为被上诉人社会保险缴纳至2019年3月。3、即使上诉人需要支付经济补偿金，该经济补偿金数额亦存在错误。《劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《劳动合同法》第九十八条规定“本法自2008年1月1日起施行”。根据以前法律规定，2008年1月1日前经济补偿金最高年限为12年。因此被上诉人经济补偿金年限为12年（2008年1月1日之前）+11.5年，总计23.5年被上诉人经济补偿金应为98,300元（4183元/月X23.5月）。二、对于被上诉人的社会保险档案转移手续，根据公司的规章制度，被上诉人应在办理完相关的工作离职手续之后，亲自到上诉人处再进行办理，上诉人协助被上诉人进行办理。 刘贺之上诉请求：1.一审判决关于月平均工资、拖欠工资数额、经济补偿金数额及加班费补偿计算错误，请求对一审判决的判项进行改判；2.诉讼费由红日公司负担。事实和理由：一、一审法院对于月平均工资计算错误，从而使得拖欠工资数额及经济补偿金数额错误。刘贺之的月平均工资应为离职前12个月的应得工资的平均值。但由于存在个人所得税、个人负担的社保费等扣减情形，导致员工的到手工资即实发工资一般少于应得工资，故其应得工资=基本工资+奖金+津贴和补贴+加班加点工资+特殊情况下支付的工资—劳动者因个人原因缺勤或旷工造成的工资或奖金的减少部分。因此，离职前12个月的平均工资应根据应得工资数额计算平均值。二、关于举证责任，因工资是由红日公司将工资每月打到工资卡上，没有工资条，每个月工资不一样，对于工资的组成，无法举证，一审法院未进行举证责任分配，未要求红日公司提供具体的工资组成证据，致使判决错误。三、本案出现了同案不同判的情况。四、劳动争议诉讼应当对全案进行审理，因为一旦起诉到法院，仲裁即失效。一审法院应当对平均工资进行审查。 红日公司、孙萍对于对方上诉请求及理由的答辩意见与其各自的上诉意见相同。 红日公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不支付被告解除劳动关系经济补偿金104244元；2、判决原告不支付被告拖欠工资11169元；3、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：被告刘贺之于1991年8月到原告处工作，离职前任原告处大复肥包装工段长，工资包括基本工资、绩效工资、年绩效工资、夜班补助及其他补助，本月工资次月发放，离职前月平均工资4183元，原、被告签订无固定期限劳动合同，原告为被告办理了社会保险并缴纳了社会保险费用，社会保险缴至2018年11月。2019年4月2日，被告因原告一直未按时足额发放工资、缴纳社保为由向原告送达了被迫解除劳动合同通知书。原告未支付被告2018年10月、2019年1月及2019年3月工资，原告支付被告2018年11月工资2435.5元、2018年12月工资2009.28元、2019年2月工资2018.88元。被告刘贺之向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，临沂市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月26日作出临劳人仲裁字〔2019〕第322号仲裁裁决书，裁决：一、双方解除劳动关系；二、红日化工公司支付刘贺之解除劳动合同关系经济补偿金104244元；三、红日化工公司支付刘贺之2018年10月、2019年1月、2019年3月工资11169元；四、红日化工公司为刘贺之办理社保档案转移手续；五、驳回刘贺之的其他诉讼请求。原告红日化工公司不服该裁决，诉至本院。 一审法院认为，被告刘贺之系原告红日化工公司职工，双方签订了劳动合同，仲裁部门裁决原、被告双方解除劳动合同关系，双方均无异议，予以确认。被告在原告处工作并向原告提供了正常劳动，原告应及时足额支付被告工资，故被告要求原告支付拖欠工资的要求，予以支持。被告因原告拖欠被告工资与原告解除劳动关系并要求原告支付经济补偿金的诉求，符合法律规定，予以支持。结合被告离职前12个月的平均工资，拖欠的2018年10月、2019年1月、2019年3月工资予以支持12549元（4183元/月×3），经济补偿金予以支持117124元（4183元/月×28）。因被告在原告处工作期间的工资包括基本工资、绩效工资、年绩效工资、夜班补助及其他补助，原告为被告发放的2018年11月、12月、2019年2月工资未低于当地最低工资发放数额，故被告要求原告补足2018年11月、12月、2019年2月工资差额的请求，不予支持。被告提交的证据不能证明其在原告工作期间存在加班或加班费未发的事实，故被告要求原告支付加班费的请求，不予支持。被告关于原告红日化工公司出具解除劳动关系证明并办理档案和社会保险关系转移手续的请求，符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十五条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,判决：一、原告山东红日化工股份有限公司与被告刘贺之劳动关系于2019年4月2日解除；二、原告山东红日化工股份有限公司于本判决生效后十日内支付被告刘贺之2018年10月、2019年1月、2019年3月工资12549元；三、原告山东红日化工股份有限公司于本判决生效后十日内支付被告刘贺之经济补偿金117124元；四、原告山东红日化工股份有限公司于本判决生效后十五日内向被告刘贺之出具解除劳动合同证明书并办理档案和社会保险关系转移手续；五、驳回原告山东红日化工股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告山东红日化工股份有限公司负担。 二审期间，刘贺之向法庭提交工资明细表一宗，拟证明其月工资数额。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，上诉人刘贺之主张一审法院关于其离职前12个月平均工资数额认定错误，主张其工资计算应以扣除个人所得税、个人负担的社保金等之前的“应得工资”数额计算，并提交了工资明细表，但本院认为，《劳动合同法实施条例》第二十七条关于经济补偿金的计算、月平均工资的规定中所指的“应得工资”，系劳动者提供劳动所应得到的报酬，并非特指扣除个人所得税、个人负担的社保等之前的“应发工资”。刘贺之主张一审法院对其离职前12个月平均工资数额认定错误，缺乏法律依据。二审期间提交的工资明细表并未加盖红日公司公章，亦未有红日公司相关人员签字，无法确定其真实性。本院对该证据不予采信。因此，刘贺之以月平均工资数额错误为由，主张一审法院计算的拖欠的工资数额及经济补偿金数额错误，无事实依据，本院不予支持。 《劳动合同法》及相关司法解释等规定虽然赋予用人单位较重的举证责任，但并不意味着用人单位承担所有的举证义务。如用人单位已尽到相应举证责任，劳动者不予认可的，劳动者本人应就其主张继续举证。本案中，红日公司于一审庭审中已经提交了相关工资明细表等证据，刘贺之亦提交了银行工资流水明细等证据，一审法院根据双方的证据综合认定刘贺之离职前12个月平均工资为4183元正确，其主张一审法院对于举证责任分配错误的上诉理由，本院不予支持。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人红日公司未能就刘贺之2018年10月、2019年1月、3月的工资取予以发放的事实提供证据加以证明，一审判决上诉人红日公司承担支付义务并无不当。 因红日公司存在拖欠刘贺之工资的事实，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，应向刘贺之支付解除劳动关系经济补偿金。一审法院在刘贺之离职前12个月平均工资基础上，结合其在红日公司处的工作年限，判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，于法有据，应予支持。 《劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”因双方劳动关系在本案中判决解除，一审判决红日公司于判决生效之日起十五日内向刘贺之出具解除劳动合同证明书并办理档案和社会保险关系转移手续，于法有据。 综上所述，红日公司和刘贺之的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人山东红日化工股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年十二月二十五日 书记员 陈 君