贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终293号上诉人（一审原告、申请执行人）：中国金谷国际信托有限责任公司，住所地：北京市西城区。法定代表人：彭新，系公司董事长。委托诉讼代理人：杨利卫，北京市汉韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭运霞，北京市汉韬律师事务所律师。被上诉人（一审被告、案外人）：**，男，彝族，1975年12月26日生，住贵州省安顺市西秀区。被上诉人（一审被告、案外人）：张爱玲，女，汉族，1978年8月24日生，住贵州省安顺市西秀区。被上诉人（一审被告、被执行人）：安顺山城房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市开发区。法定代表人：郭成勇，该公司董事长。上诉人中国金谷国际信托有限责任公司（以下简称金谷公司）与被上诉人**、张爱玲、安顺山城房地产开发有限公司（以下简称山城房开公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（2018）黔04民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金谷公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持其全部诉讼请求。2.本案一审、二审全部诉讼费用由**、张爱玲、山城房开公司承担。事实及理由：1.一审法院仅依据其在安顺市房屋产权管理工作处调取的金谷公司作为债权人的“紫鑫名苑”房屋的抵押情况清单及不动产登记情况说明，即认定金谷公司对案涉房屋不享有抵押权，属于认定事实错误。2.一审法院对**、张爱玲是否已全部支付购房款、实际占有案涉房屋等关键事实并未查清，**、张爱玲并未提供其享有足以排除本案强制执行之民事权益的证据。3.**、张爱玲并非善意第三人，案涉房屋未办理过户登记、预告登记及预售登记，**、张爱玲未向安顺市房屋登记部门申请过变更登记或异议登记，存在明显过错，一审判决适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条错误，而应当适用第27条、第29条。根据《中华人民共和国物权法》第187条之规定，金谷公司对案涉房屋享有抵押权。4.**、张爱玲与山城房开公司签订的《商品房买卖合同》是在办理抵押登记之后，山城房开公司无权处分抵押房产，《商品房买卖合同》应属无效，即使《商品房买卖合同》有效，**、张爱玲应追究山城房开公司的违约责任。综上，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，恳请依法撤销一审判决，并改判支持金谷公司的全部诉讼请求。山城房开公司未在法定期限内提交答辩状。金谷公司的一审诉讼请求：恢复对坐落于贵州省安顺市体育路紫鑫名苑小区B1-1-11跃12-2号房屋的执行。一审法院审理查明:金谷公司与山城房开公司于2013年1月16日签订合同编号为金谷信（2013）第6-1-1号《特定资产收益权转让协议》，约定金谷公司以2亿元受让山城房开公司开发的“紫鑫名苑”项目特定资产收益权，山城房开公司负有支付特定资产收益、并在期满后支付特定资产收益权的回购价款等义务。同日，双方又签订合同编号为金谷信（2013）第6-1-2号《债务确认协议》，进一步对上述《特定资产收益权转让协议》中山城房开公司的义务进行确认，中华人民共和国北京市方圆公证处于同日出具（2013）京方圆内经证字第00521号公证书赋予该《债务确认协议》强制执行效力。为保证《债务确认协议》的履行，山城房开公司向金谷公司提供了股权质押、保证、抵押等多项担保措施，其中，山城房开公司以其所有的编号为安国用（2012）第073号和074号“紫鑫名苑”项目二期土地使用权及“紫鑫名苑”项目一期126套在建房产提供抵押担保，并于2013年1月16日与金谷公司签订编号为金谷信（2013）第6-1-3号《抵押合同》，中华人民共和国北京市方圆公证处于同日出具（2013）京方圆内经证字第00522号公证书赋予该《抵押合同》强制执行力。协议达成后，山城房开公司于2013年6月4日对上述在建工程办理了抵押登记，在建工程抵押登记证号为安市房建西秀字第J1300015号。金谷公司于2013年7月4日向山城房开公司支付特定资产收益权转让价款2亿元。2014年12月18日，因山城房开公司无法根据《特定资产收益权转让协议》的约定于2014年12月10日向金谷公司支付当期特定资产收益，双方签订合同编号为金谷信（2013）第6-1-13号《借款合同》，约定金谷公司代山城房开公司垫付至信托专户内的10477627.48元作为山城房开公司向金谷公司的借款。同日，山城房开公司与金谷公司签订编号为金谷信（2013）第6-1-14号《抵押合同》以其所有的“紫鑫名苑”项目一期91套在建房产为《借款合同》约定的债权提供抵押担保。中华人民共和国北京市方圆公证处于同日分别出具（2014）京方圆内经证字第25679、25680号公证书赋予上述《借款合同》及《抵押合同》强制执行力。2014年12月19日，双方为上述在建工程办理了抵押登记，在建工程抵押登记证号为安市房建西秀字第J1400045号。2015年4月21日，金谷公司以山城房开公司于2014年6月10日、2014年12月10日两次未按金谷信（2013）第6-1-2号《债务确认协议》约定履行还款义务为由向中华人民共和国北京市方圆公证处申请执行证书，中华人民共和国北京市方圆公证处于2015年5月8日出具编号为（2015）京方圆执字第0081号执行证书。2015年8月12日，金谷公司以山城房开公司未按金谷信（2013）第6-1-13号《借款合同》约定支付借款本金和资金使用费为由向中华人民共和国北京市方圆公证处申请执行证书，中华人民共和国北京市方圆公证处于2015年9月7日出具编号为（2015）京方圆执字第0159号执行证书。2015年10月27日，金谷公司根据中华人民共和国北京市方圆公证处制发的（2015）京方圆执字第0159号执行证书及（2014）京方圆内经证字第25680号公证书，向一审法院申请强制执行，一审法院以（2015）安市执字第164号案号立案受理，并于同年11月2日向山城房开公司发出执行通知书。金谷公司根据中华人民共和国北京市方圆公证处签发的（2015）京方圆执字第0081号执行证书及（2013）京方圆内经证字第00521号、00522号、00523号、00524号、00525号、00526号、00527号公证书，向本院申请强制执行，本院于2015年11月5日作出（2015）黔高执字第46号执行裁定书，裁定：“中华人民共和国北京市方圆公证处制发并赋予强制执行效力的（2013）京方圆内经证字第00521号、00522号、00523号、00524号、00525号、00526号、00527号公证书由贵州省安顺市中级人民法院执行。”一审法院依据（2015）黔高执字第46号执行裁定书依法受理该案后于2016年2月1日作出（2016）黔04执14号执行裁定书，裁定：冻结、划拨、提取被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜所有的银行存款及收入。如其存款及收入不足以偿付，则查封、扣押、拍卖、变卖被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜所有的等值财产。一审法院于同日向安顺市房屋产权管理处发出协助执行通知书，载明：一、查封被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜的房屋共126套（详见抵押物清单）。在查封期间内，被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜不得再租赁、抵押、转移被查封的财产，不得对查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。二、查封不动产的期限为三年。自2016年2月1日起至2019年1月31日止。同日，一审法院还向安顺市国土资源局发出（2016）黔04执14-1号协助执行通知书，载明：一、查封被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜所有的位于“紫鑫名苑”2期两幅土地使用权〔安国用（2012）第073号、074号〕。在查封期间内，被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜不得再租赁、抵押、转移被查封的财产，不得对查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。二、查封不动产的期限为三年。自2016年2月1日起至2019年1月31日止。2018年6月28日，山城房开公司向一审法院提出执行异议，请求中止对一审法院已查封房屋的执行措施，一审法院经审查后于2018年7月9日作出（2018）黔04执异38号执行裁定书，驳回山城房开公司的异议。2018年8月，**、张爱玲向一审法院提出书面异议，请求中止对一审法院（2015）安市执字第164号、（2016）黔04执14号执行裁定书确定的“紫鑫名苑”小区B1-1-11跃12-2号房屋的执行。2018年8月20日，一审法院作出（2018）黔04执异63号执行裁定书，裁定：中止贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市执字第164号、（2016）黔04执14号执行裁定书对“紫鑫名苑”B1-1-11跃12-2号房屋的执行。另查明：**、张爱玲于2013年1月24日与山城房开公司签订《商品房买卖合同》，约定二人向山城房开公司购买紫鑫名苑B1栋1单元11跃12层2号房屋，价款为600952元。**、张爱玲分别于2013年1月21日支付50000元、1月24日支付410952元。山城房开公司出具收款收据。**、张爱玲又于2013年9月27日与贵州银行股份有限公司安顺分行签订《个人购房借款/担保合同》，公积金贷款140000元用于购房。该笔贷款于10月17日发放给山城房开公司，案涉房屋于2014年交付**、张爱玲使用。该房屋包含在金谷公司与山城房开公司签订的金谷信（2013）第6-1-3号《抵押合同》所列明的126套在建房屋抵押物清单内，但不包含在金谷信（2013）第6-1-14号《抵押合同》所列明的91套在建房产抵押物清单内，经一审法院依职权查询，该房屋现未列入金谷公司作为债权人所登记的抵押房产清单中。又查明，紫鑫名苑B1栋、D栋于2012年7月24日取得安顺市住房城乡建设局颁发的《商品房屋预售许可证》，2013年12月23日，山城房开公司在《黔中早报》发布《交房公告》，告知紫鑫名苑B1栋业主，B1栋已验收合格，具备合同约定的交付条件，并定于2013年12月31日开始办理正式交房。山城房开公司至今未向**、张爱玲开具购房专用发票，且因案涉房屋设立了在建工程抵押权及消防验收未通过，因此无法办理过户登记。本案的争议焦点为：房屋买受人就执行标的是否享有足以排除强制执行之民事权益。一审法院认为：申请执行人执行异议之诉是指在执行过程中,申请人认为案外人就执行标的不享有足以排除强制执行之民事权益,请求法院准许继续执行的诉讼程序。一审法院认为金谷公司请求对案涉房屋恢复执行的诉讼请求不能成立，理由如下：1、金谷公司对案涉房屋不享有抵押权。本案中，金谷公司提供证据证明其对执行标的享有在建工程抵押权，而**、张爱玲对执行标的不享有排除强制执行的民事权益。经一审法院依职权查询，该房屋现未列入金谷公司作为债权人所登记的抵押房产清单中，虽然金谷公司与山城房开公司签订的金谷信（2013）第6-1-3号《抵押合同》所列明的126套在建房屋抵押物清单中包含了案涉房屋，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，抵押权的设立应办理抵押登记，现案涉房屋已经不在抵押房产清单中，故金谷公司对案涉房屋不享有抵押权，因此也不享有对抵押物的优先受偿权。2、金谷公司的一般债权不得对抗商品房买受人对房屋享有的权利。**、张爱玲与山城房开公司签订《商品房买卖合同》，价款为600952元。**、张爱玲分别于2013年1月21日支付50000元、1月24日支付410952元。山城房开公司出具收款收据。**、张爱玲又于2013年9月27日与贵州银行股份有限公司安顺分行签订《个人购房借款/担保合同》，公积金贷款140000元用于购房。该笔贷款于10月17日发放给山城房开公司，一审法院认为足以认定双方商品房买卖关系及付款情况的真实性。金谷公司认为**、张爱玲与山城房开公司之间的商品房买卖真实有效性缺乏有力证据的理由一审法院不予支持。同时，金谷公司认为因山城房开公司私刻公章取得房屋预售许可故销售行为应属无效的理由，无证据证实，一审法院亦不予支持。**、张爱玲购买房屋虽未办理变更登记，但仍应享有作为买受人的相应权利；而金谷公司对案涉房屋不享有抵押权，则其享有的是一般债权。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”及第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”之规定，可认定抵押权不得优于建筑工程优先受偿权，更不得对抗商品房买受人对房屋享有的权利。由此可知，作为对案涉房屋不享有抵押权的一般债权更不得对抗商品房买受人对房屋享有的权利。3、本案符合法律规定排除强制执行之情形。首先，从是否存在过错上分析，购房者不存在过错。该案涉商品房现未设有金谷公司作为债权人的抵押权且房屋销售已获得行政部门颁发的商品房预售许可证，故**、张爱玲购买争议房屋并不存在过错，应认定为善意购房人。其次，从支付对价上看，本案房屋系通过合理对价取得，购房者通过直接付款或贷款方式已将购房款付清，理应获得相应的权利。第三，本案购房者虽未进行房屋变更登记，但于2014年已实际占有房屋，且房屋未办理过户登记的原因系案涉房屋设立了在建工程抵押权及消防验收未通过，而非买受人过错。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”之规定，房屋买受人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，本案符合排除强制执行之情形。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”之规定，一审法院依法驳回金谷公司的诉讼请求。综上，金谷公司的诉请没有事实和法律依据，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和执行复议案件若干问题的规定》第二十八条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决如下：驳回中国金谷国际信托有限责任公司的诉讼请求。案件受理费9800元，由中国金谷国际信托有限责任公司负担。二审中，**、张爱玲提交第一份证据：2015年1月交纳生活垃圾处置费及物业费收款收据。第二份证据：贵州燃气公司2015年5月7日的燃气设施交付使用清单、2015年5月11日的燃气表到期更换复置协议书。第三份证据：2017年和2018年广电费用交纳发票。第四份证据：2015年1月26日签订的委托银联代扣电费合同。第五份证据：打款凭证3张，一张18万，1张10万，一张142488元，共计42万多元。维修基金11536元（包含在前三张打款凭证中）。第六份证据：商品住宅使用说明书、商品住宅质量保证书。金谷公司质证认为物业费收款收据时间为2018年，在查封之后；认为生活垃圾处置费收款收据不能代表实际入住；认为委托银联代扣电费合同甲方为周元达；认为广电费用交纳发票是2018年开始的也是在查封之后。相应的打款凭证不能一一对应，但是有打款凭证原件的都认可。商品住宅使用说明书、商品住宅质量保证书与本案无关，不能证明实际入住。山城房开公司对**、张爱玲提交的证据没有意见。本院对2015年1月13日的生活处置费收款收据、贵州燃气（集团）安顺市燃气有限责任公司2015年5月7日的燃气设施交付使用清单、2015年5月11日的燃气表到期更换复置协议书的真实性予以采信。二审中，本院依职权到安顺市房屋产权管理处查询，安顺市房屋产权管理处档案室出具房屋交易信息表（所有权）。金谷公司经质证认为对房屋交易信息表的关联性及证明目的不予认可，该项证据并非《房屋预告登记证明》，不能证明其办理了房屋预告登记。即使**、张爱玲办理了预购商品房预告登记，但该预购商品房预告登记是在我公司办理抵押登记之后，山城房开公司是无权处分行为，房屋买卖合同应属无效合同，**、张爱玲与山城房开公司之间仅存在债权债务关系，不能对抗我公司已进行抵押登记的抵押权。以上证据为本院依职权调取，符合证据的三性要求，本院依法予以采信。二审查明，2015年1月13日，深圳市深华物业集团有限公司安顺分公司出具收款收据，载明收到B11-2**生活垃圾处置费30元。2015年5月7日，贵州燃气公司出具燃气设施交付使用清单，载明地址为紫鑫B-11-2，**在客户签字处签字。2015年5月11日，**与安顺市燃气有限责任公司签订《用户家用燃气表到期更换复置协议书》，载明用户单位为紫鑫名苑B-11-2。二审另查明，安顺市房屋产权管理处出具房屋交易信息表（所有权），载明**、张爱玲在安顺市范围内除有本案案涉住房外，没有其他住房。本院对一审查明的其余事实予以认定。本院认为，本案争议的焦点问题为**、张爱玲对案涉商品房是否享有足以排除强制执行之民事权益。首先，**、张爱玲与山城房开公司在2013年1月24日签订《商品房买卖合同》，且案涉房屋取得商品房屋预售许可证，本案案涉房屋于2016年2月1日被查封，故**、张爱玲与山城房开公司在房屋查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。其次，根据安顺市房屋产权管理处出具房屋交易信息表（所有权），可知**、张爱玲在安顺市范围内仅有本案案涉住房。再次，案涉房屋总价款为600952元。**、张爱玲分别于2013年1月21日支付50000元、1月24日支付410952元。山城房开公司出具收款收据。**、张爱玲又于2013年9月27日与贵州银行股份有限公司安顺分行签订《个人购房借款/担保合同》，公积金贷款140000元用于购房。该笔贷款于10月17日发放给山城房开公司，故**、张爱玲已支付案涉房屋价款超过合同约定总价款的百分之五十。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，**、张爱玲对案涉商品房享有足以排除强制执行的民事权益，本案符合排除执行之情形。综上所述，金谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由中国金谷国际信托有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 宁审判员 范淑婷审判员 潘育跳二〇一九年十二月十一日法官助理李可眉书记员任东