山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终8502号 上诉人（原审被告）：周干香，男，1966年12月24日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。 委托诉讼代理人：胡金涛，山东国曜麟宜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭思庆，山东国曜麟宜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵士平，男，1965年7月4日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。 委托诉讼代理人：张欢，山东鼎元所律师事务所律师。 原审第三人：赵士轻，男，1970年12月18日出生，汉族，住山东省临沂市河东区。 上诉人周干香因与被上诉人赵士平及原审第三人赵士轻农村土地承包合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周干香上诉请求：1、依法撤销山东省临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初216号民事判决书，改判或将案件发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院未查明事实。被上诉人庭审时自认自2010年至今从未向上诉人主张过租金，而且上诉人持有原审第三人交付的被上诉人书写的借款条以及原审第三人出具的证明，并主张被上诉人书写的借款条中有20,000元是属于上诉人借给被上诉人的借款。虽然原审第三人鉴于不想得罪任何一方未出庭，但综合本案上诉人与被上诉人是同村，而且被上诉人十年来从未向上诉人主张过租金的事实，可以推定该两份证据具有高度盖然性，因此并不影响认定上诉人通过原审第三人共同向被上诉人出借借款的事实。2、一审庭审过程中，即使原审第三人不愿意出庭，法官完全可以通过电话或其他方式对原审第三人进行落实被上诉人书写的借款条的事实情况，而且原审第三人并非属于证人，也并非必须出庭其书写的证明才能有效。二、一审判决适用法律错误。1、本案上诉人并没有迟延履行债务和其他违法行为导致合同目的不能实现的情况，即使上诉人有迟延履行支付被上诉人租金的情况，也并不必然会导致合同目的不能实现，况且上诉人已经向被上诉人支付过部分租金，因此并不适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定。2、上诉人与被上诉人签订的《土地转包协议书》中，双方并未约定违约解除合同的条件，因此该协议书的解除应当适用合同法定解除的条件。本案应当适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项以及《中华人民共和国合同法》第二百二十七条的规定，即承租人未支付或迟延支付租金的法律后果有两个：一是出租人可以要求承租人在其确定的合理期限内支付；二是承租人在出租人所确定的合理期限届满时仍拒不支付租金的，出租人可以直接解除租赁合同。据此规定，上诉人拖欠租金后，被上诉人应当确定上诉人支付所欠租金的合理期限，并且只有在被上诉人所确定的合理期限届满后上诉人仍未支付所欠租金时，被上诉人才能行使合同解除权，否则被上诉人不具备行使法定解除合同的条件。 赵士平辩称，上诉人与被上诉人并未支付到期的债务，也没有达成抵销债务的合意。上诉人未履行支付承包费的义务，导致了合同目的不能实现，属于根本违约。被上诉人有权可以要求解除合同并要求对方承担相应的责任。 赵士轻未作答辩。 赵士平向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告签订的土地转包合同并支付承包费22,000元；2、判令被告返还原告承包地；3、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：赵士平承包位于临沂市河东区亩土地（长105.5米，宽46.9米，东至王家黑墩土地、西至沟、南至路、北至赵黑墩地）一处。2006年1月12日，赵士平与周干香签订土地承包转包协议书一份，其中赵士平作为甲方，周干香作为乙方合。合同约定，甲方将所承包土地中靠北头，东西长63.6米，南北长22.7米，计2.17亩转包给乙方使用，转包期限为28年，到期后同等条件下乙方享有优先承包权；转包费每年2200元，每年7月1日前交清本年度的转包费；上述协议双方均认真履行，不得违约，如有反悔，向对方支付违约金5000元，并承担由此造成的损失。合同签订次日，赵士平向第三人赵士轻借款50000元，约定该款项无息使用三年，并向赵士轻出具借条一份。2008年10月4日，周干香向原告支付承包费，赵士平向周干香出具收到条，收到条中载明收到周干香承包地款（2008.7.1-2009.7.1）。赵士轻于2018年1月9日起诉后，赵士轻在借款条复印件上出具证明，证明2006年1月13日，因赵士平转转包地给周干香，无息给士平使用50000元，三年期，其中20000元是周干香转付，由赵士轻转交给赵士平。 一审法院认为，关于赵士平与周干香签订的土地承包转包协议的效力。原、被告签订的土地承包转包协议系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律的禁止性规定，一审法院对该协议的效力予以确认。依法成立的合同，对双方当事人均产生约束力，赵士平作为转包人，应当交付涉案承包土地的土地使用权，周干香作为承包人，应当按约定支付承包费。 本案争议焦点有以下三个：第一个焦点是，原告与第三人赵士轻的借贷关系以及赵士轻出具的证明是否能够导致周干香与赵士平承包费之债抵销的法律后果；第二个焦点是，赵士平所诉的承包费是否超过诉讼时效；第三个焦点是原告是否享有解除合同的权利，原告提出解除协议，是否违约。 关于焦点一，首先，根据庭审能够查明的是，涉案借款50,000元是赵士轻借给赵士平。赵士轻在证明中所称其中20,000元是周干香的款项，只能说明赵士轻借款给赵士平的资金来源，并不能证明原告与周干香之间存在借贷关系。原告与第三人赵士轻之间的借贷关系、第三人赵士轻与周干香之间的债权债务关系以及原告与被告之间土地转包合同关系是不同的法律关系。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。根据上述法律规定，产生债的抵销前提是当事人双方互负债务。本案中原告不欠周干香借款，因此双方之间不能产生债的抵销的法律后果。赵士轻也未承诺放弃向赵士平主张借款50,000元中的20,000元用以抵销周干香欠原告的承包费，被告也无证据证实三人就三角债的抵销达成合意。因此被告抗辩抵销债务之主张不能成立。 关于焦点二，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。因本案原告与被告约定每年的7月1日前支付承包费，原告在庭审中认可之前并未向被告索要承包费，其最早主张权利之日为2018年1月9日。故在2015年1月10日之前周干香欠原告的承包费已经超过诉讼时效，一审法院对原告的该部分主张不予支持。对于2015年1月10日至今的承包费7700元（2200元×3.5年=7700元），一审法院予以支持。 关于焦点三、周干香未及时缴纳承包费，违反双方在协议中的约定，致使原告无法实现签订协议的目的。周干香未实际缴纳承包费在先，原告起诉在后，赵士平不存在违约行为，故一审法院对周干香主张的原告应当支付违约金的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。现原告要求解除合同，理由正当，一审法院予以支持。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并要求赔偿损失。根据上述法律规定，原告有权要求被告将土地恢复原状返还，一审法院对其主张予以支持。对于被告抗辩的应当赔偿其损失的主张，因无证据证实，一审法院对其抗辩不予采信。 据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告赵士平与被告周干香于2006年1月12日签订的《土地承包转包协议书》；二、被告周干香于本判决生效后十日内向原告赵士平支付承包费7700元；三、被告周干香于本判决生效后十日内将涉案土地返还原告赵士平；四、驳回原告赵士平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费350元，由原告赵士平负担150元，由被告周干香负担200元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人周干香提供的通话录音，只是其与第三人赵士轻的通话内容，不能证实被上诉人赵士平与上诉人周干香及第三人赵士轻之间达成了债务抵销的协议。对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，上诉人周干香主张与被上诉人赵士平达成债务抵销协议，但是在诉讼期间不能举证证明自己的主张，应当承担不利的法律后果，一审判决认定其拖欠承包费符合法律规定。周干香长期拖欠承包费不付，导致赵士平合同目的不能实现，一审判决解除双方之间的承包合同适用法律正确。综上所述，周干香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费350元，由上诉人周干香负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈怀峰 审判员  李兴波 审判员  杨敬国 二〇一九年十二月十三日 书记员  蒋焕焕