江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣07刑终1124号 原公诉机关上犹县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何海军，男，1987年12月17日出生于江西省宁都县，汉族，大专文化，个体经营者，家住赣州市南康区。因本案于2019年1月24日被刑事拘留，2019年3月2日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。 上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人何海军犯诈骗罪一案，于2019年11月4日作出（2019）赣0724刑初127号刑事判决。原审被告人何海军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人何海军，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2016年3月，老来福生物科技有限公司在上犹东山镇设立分店，由被告人何海军担任上犹分店的法定代表人，上犹分店的名称为上犹县老来福保健食品店。主要经营老年人保健食品、用品等业务。何海军先后招募经理朱某清、店长刘某萍（均另案处理）等员工，并对员工进行培训和分工。何海军作为法定代表人，负责与产品销售厂家联系，布置上犹老来福店铺的供货、发货、支付货款等；朱某清负责与何海军联系好的销售厂家进行本地联系，接待讲师、收货、退货等，以及上犹店的行政管理；刘某萍则负责上犹店的日常管理，发放宣传单，上街招揽听课老人，发掘并跟进潜在的消费客户，在“会销”期间还负责收钱、开票、退钱、发放产品等。 2018年6月至2018年12月期间，被告人何海军经营的上犹县老来福保健食品店以老年被害人为特定对象，向其发放传单，并宣称可免费领取礼品，从而吸引老年被害人到其店中参加活动。待被害人达到一定规模时，便联系产品厂家派员前来现场讲课、播放推广视频等宣传资料，向老年人宣传、推销保健品等产品，虚假宣传并夸大推销产品功效的情况下，在何海军的指使下，上犹店的员工配合厂家推行“四日会销”活动，该“会销”的前三日承诺，老人若交纳一定的“诚意金”均可免费领取相应的产品、礼物等，如果对产品功效不满，可以在次日听课时全额退款。“会销”的第二、三天，上犹“老来福”的工作人员也确实会按照约定免费发放相应的产品、礼品，对认为功效不满要求退款的消费者退款，有的老人试用产品后便继续缴纳诚意金或追加诚意金。老人因此对产品信誉深信不疑，便继续缴纳诚意金或追加诚意金。授课第四天，公司在收取老人诚意金之后，对认为产品功效不满要求退款的消费者以各种理由拒绝退款、退货，让消费者不得不接受以之前所交诚意金折抵其领取产品的价款，并由此骗得人民币共计67529元。具体事实如下： 1、2018年6月16日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式向罗某1等人推销舞王产品，缴纳诚意金的有罗某1900元、张某21800元、罗某21800元、谢某900元，共计人民币5400元，均没有要求退款；在推销酵素产品期间，缴纳诚意金的有罗某13980元、叶某3980元、罗某23980元，共计11940元，均没有要求退款。 2、2018年7月6日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式向张某2等人推销鹿骨骼产品期间，缴纳诚意金的有张某2780元、杨某11560元、叶某780元，共计人民币3120元，均没有要求退款；在推销苗医神秘酒产品期间，缴纳诚意金的有杨某18580元，没有要求退款。 3、2018年8月13日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式向杨某1等人推销生命核动力产品期间，缴纳诚意金的有杨某14000元，没有要求退款。 4、2018年8月22日、9月29日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式推销驼初乳产品期间，缴纳诚意金的有张某21596元、刘某2798元、杨某1798元、余某798元，共计人民币3990元，均没有要求退款。 5、2018年8月27日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式推销家纺产品期间，缴纳诚意金的有罗某12400元。 6、2018年9月22日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“会销”方式推销蜂胶产品期间，缴纳诚意金的有杨某1940元、张某1940元（两人均没有要求退款）、程某940元，共计人民币2820元。 7、2018年10月27日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”，以“四日会销”的方式推销银皇通脉产品期间，缴纳诚意金的有张某14000元、吴某4000元（两人均没有要求退款）、张某33190元、叶某4000元、朱某4000元、刘某24000元、余某4000元、刘某14000元、杨某14000元，共计人民币35190元。 8、2018年11月8日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式推销鹿胎胶囊产品期间，缴纳诚意金的有郭某8000元（没有要求退款）、张某14000元、谢某4000元、罗某24000元、廖某4000元、吴某4000元、胡某2000元、温某4000元，共计人民币34000元。 9、2018年12月17日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式推销复原邦产品期间，缴纳诚意金的有陈某逵4000元、张某24000元，合计人民币8000元。 10、2018年12月21日，被告人何海军经营的“老来福健康家园”以“四日会销”的方式推销大四喜肽产品期间，缴纳诚意金的有郭某2999元。 2019年1月23日，被告人何海军被公安机关抓获到案，在诉讼过程中，公安机关向原审法院移交了何海军退赔被害人的财产损失67529元及预缴的罚金5万元，何海军向公安机关退缴了非法所得73561元。 原审判决认定上述事实的证据有：被害人张某1、陈某、郭某、罗某1、张某2、程某、张某3、叶某、朱某、刘某1、刘某2、吴某、罗某2、谢某、温某、廖某、胡某、杨某1、余某的陈述，证人王某、罗某3的证言，受案登记表，立案决定书，被告人基本情况，违法犯罪记录查询情况说明，王某手机数据，常住人口信息表，刘某萍何海军转账、产品明细表，上犹县公安局治安大队出具的情况说明，交易明细，相关账单，被害人张某1存折取款记录，话术资料，协助查询情况汇总，调取证据通知书，银行交易明细清单，扣押物品清单及移送的物证——食品经营许可证、营业执照、记账本各一本，缴款单，被告人归案情况说明，被告人的身份证明，庭审笔录，同案人朱某清、刘某萍的供述，以及被告人何海军的供述与辩解等。 关于被告人犯罪数额的认定。经查，被害人张某1、郭某、罗某1、张某2、叶某、刘某2、谢某、罗某2、杨某2、吴某、余某开始缴纳诚意金并领取产品后，未及时对产品提出不满，也未提出退款的要求，在之后的产品推销活动中，又继续追加诚意金并领取相应产品，直至向公安机关报案称对产品不满、要求退款，因现有证据无法证明产品的质量、功效是否与宣传一致，消费者对先前产品功效没有提出异议、并自愿继续追加诚意金应视为对之前产品的认可，因此，消费者之前所缴纳诚意金认定为诈骗的证据不足，不能认定，应以剔除，上述被害人最后一次缴纳诚意金后，公司以各种理由未予退款，直至被害人报案，应认定为被告人的犯罪金额，其中张某14000元、陈某逵4000元、郭某2999元、罗某12400元、张某24000元、程某940元、张某33190元、叶某4000元、朱某4000元、刘某14000元、刘某24000元、吴某4000元、罗某24000元、谢某4000元、温某4000元、廖某4000元、胡某2000元、杨某14000元、余某4000元，合计67529元。 原审法院认为，被告人何海军伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同诈骗犯罪过程中，因公安机关未查实厂家参与共同诈骗的人员，无法确定共同参与具体实施诈骗的厂家人员的身份信息，双方在共同犯罪中平均分配价款，其作用难以区分，不宜区分主从犯，辩护人辩称何海军是从犯的意见，不予支持。被告人何海军归案后能如实供述其所犯罪行，系坦白，可以从轻处罚；在诉讼过程中，被告人何海军退赔了被害人全部财产损失，向公安机关退缴了非法所得，可酌情从轻处罚；辩护人就此提出的辩护意见，予以支持。公诉人建议对被告人判处有期徒刑四年至四年六个月，并处罚金，量刑偏重，予以调整。为打击诈骗犯罪，保护公私财产安全，根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人何海军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人何海军退赔被害人的财产损失合计人民币67529元，发还被害人（其中张某14000元、陈某逵4000元、郭某2999元、罗某12400元、张某24000元、程某940元、张某33190元、叶某4000元、朱某4000元、刘某14000元、刘某24000元、吴某4000元、罗某24000元、谢某4000元、温某4000元、廖某4000元、胡某2000元、杨某14000元、余某4000元）。 上诉人何海军上诉提出，1.其对犯罪数额有异议，其犯罪数额应该是3.3万元左右，一审认定的数额67529元中绝大部分是其正常销售获得的；2.其应认定为从犯，退回了被害人损失，有退赃、坦白情节，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。 关于上诉人何海军提出其犯罪数额不应是67529元的问题。经查，被告人何海军在侦查阶段的供述、同案人朱某清、刘某萍的供述、证人罗某3的证言与各被害人的陈述、记账本能够相互印证，证实上诉人何海军经营的上犹县“老来福”保健食品店以老年被害人为特定对象，向其发放传单，并宣称可免费领取礼品，从而吸引老年被害人到其店中参加活动。待被害人达到一定规模时，便联系产品厂家派员前来现场讲课、播放推广视频等宣传资料，向老年人宣传、推销保健品等产品，虚假宣传并夸大推销产品功效。在何海军的指使下，上犹店的员工配合厂家推行“四日会销”活动，该“会销”的前三日承诺，老人若交纳一定的“诚意金”均可免费领取相应的产品、礼物等，如果对产品功效不满，可以在次日听课时全额退款。“会销”的第二、三天，上犹“老来福”的工作人员会按照约定免费发放相应的产品、礼品，对认为功效不满要求退款的消费者退款，有的老人试用产品后便继续缴纳诚意金或追加诚意金。老人因此对产品信誉深信不疑，便继续缴纳诚意金或追加诚意金。授课最后一天，公司在收取被害人诚意金之后，对认为产品功效不满要求退款的消费者以各种理由拒绝退款、退货，用上述方法共骗得张某14000元、陈某逵4000元、郭某2999元、罗某12400元、张某24000元、程某940元、张某33190元、叶某4000元、朱某4000元、刘某14000元、刘某24000元、吴某4000元、罗某24000元、谢某4000元、温某4000元、廖某4000元、胡某2000元、杨某14000元、余某4000元，合计67529元。上诉人何海军提出的该点上诉理由，与查明的事实和在案证据不符，不能成立。 本院认为，上诉人何海军伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人何海军归案后能如实供述其所犯罪行，依法可以从轻处罚；在诉讼过程中，其退赔了被害人全部财产损失，向公安机关退缴了非法所得，可酌情从轻处罚。在共同诈骗犯罪过程中，上诉人何海军积极实施诈骗行为，依法不构成从犯。上诉人何海军提出其系从犯的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立。关于上诉人何海军提出原审判决量刑过重的问题。经查，原审判决根据上诉人何海军的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，并综合考虑上述情节作出量刑，罚当其罪。上诉人何海军以量刑过重为由，要求二审法院再予从轻处罚的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  徐晓敏 审 判 员  赖国东 审 判 员  肖福林 二〇一九年十二月二十五日 代理书记员  赖爱珍