黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9303号上诉人（一审原告）：蔡显亮，男，1973年6月7日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地江苏省如皋市，现住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：刘双喜，黑龙江谷实律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黑龙江省七建建筑工程有限责任公司,住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区哈平三道街。法定代表人：邱智军，董事长。委托代诉讼理人：周广宇，黑龙江奈斯律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李德静，男，1961年2月26日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地黑龙江省海伦市。上诉人蔡显亮因与被上诉人黑龙江省七建建筑工程有限责任公司（以下简称七建公司）、李德静建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2018）黑0108民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蔡显亮及委托诉讼代理人刘双喜，被上诉人七建公司委托诉讼代理人周广宇、被上诉人李德静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡显亮上诉请求：1.撤销一审判决，撤销黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司（以下简称利瑾海纳公司）2019年5月22日【2019】价司鉴字14号《司法鉴定意见书》；2.七建公司、李德静给付蔡显亮工程款1,334,085.06元，并按中国人民银行贷款利率给付利息；3.七建公司、李德静给付留守人员工资1,617,954.66元。事实与理由:一、双方当事人已就工程款结算问题达成一致。1.2015年11月5日，蔡显亮与七建公司、李德静于共同委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司（以下简称力得尔公司）对案涉工程造价进行鉴定。力德尔公司鉴定员根据现场勘查及各方提供的工程资料，出具了中力鉴字【2015】第1415号鉴定意见书。鉴定过程中，李德静对蔡显亮提出的鉴定标准不予认可，并在现场听证、勘查记录中明确表示以国家定额标准进行结算。力德尔公司在此种情形下，作出两种鉴定结论。依照蔡显亮的标准，鉴定价格为199万；依照国家定额标准，鉴定价格为164万，并在鉴定意见的“特别说明”中对上述两种结果做明确的说明，足以证明164万元的鉴定造价系按照李德静的标准进行的鉴定。各方当事人仅就鉴定报告中采取哪一标准存在争议。2.蔡显亮与七建公司、李德静就上述鉴定意见书执行标准问题多次协商，并于2017年6月1日在工地建设方的指挥部内，对复工动员以及蔡显亮与李德静之间工程款支付问题进行多方会议，且全程录音录像。蔡显亮坚持按照199万元标准，李德静并不做任何表示，会议无法进行。为了结此事，防止李德静采取沉默方式拖延支付工程款给工程项目进一步造成损失，七建公司李光耀向李德静提出，李德静在下周一（即2017年6月5日）向总承包单位七建公司出具关于蔡显亮人工费的书面意见书，如李德静仍然采取拖延方式置之不理，七建公司将依据1415号鉴定书的标准进行付款，对此李德静明确表示同意。2017年6月5日，李德静没有书面提出意见，以实际行为表示接受1415号鉴定书。一审判决对此事实未能予以认定错误。首先，合同虽无七建公司公章，但七建公司与李德静、蔡显亮在会议中多次到1415号鉴定书，及其以鉴定结果支持蔡显亮的标准等内容，足以证明七建公司以实际行为追认了委托的事实，应认定该鉴定的行为有效。其次，本案诉讼中，李德静并没有出示其曾提出过书面意见的证据，对毁约行为矢口否认。该会议的视频资料够反应该客观事实，一审判决不予认定的理由不应成立。二、一审法院在庭审中同意申请重新鉴定适用法律错误，程序违法。1.依据蔡显亮提交的会议视频资料，足以证明各方当事人已对1415号鉴定书中的鉴定意见表示受该意见约束，仅仅只对执行哪一标准存在争议，在李德静没有明确表示否认的情况下，一审法院启动鉴定程序违法。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》，不应进行重新鉴定。2.利瑾海纳公司出具的【2019】价司鉴字14号司法鉴定意见书形成时间为2019年。为防止扩大损失，2018年2月1日，就撤场问题蔡显亮与七建公司协商一致，将施工现场留守人员以及施工机械设备清场。一审法院重新鉴定时，现场已不具备作出真实、客观、全面、准确的鉴定报告条件。通过对两份鉴定意见内容的比，在鉴定项目上，利瑾海纳公司仅对施工人工费、工程措施费、周转材料及塔吊钢筋、工程机械费进行了鉴定，力得尔公司的鉴定涉及的2014-2015年管理人员工资、施工机械使用费、施工机械租赁费、因停工造成的机械停滞费、周转材料摊销费、暂舍工程费、工机具租赁费，利瑾海纳公司没有对上述项目进行鉴定。一审判决对此事实认定不清。七建公司辩称：一、蔡显亮与七建公司之间无合同关系，未就工程款结算问题达成一致。蔡显亮主张视频的证据，是蔡显亮在项目工地上访，七建公司作为居中的身份，调解蔡显亮与李德静之间的工程款的纠纷。在此过程中，七建公司提出由蔡显亮与李德静之间通过鉴定的形式来确定工程价款，并不是本案三方当事人共同委托鉴定机构进行鉴定。蔡显亮与李德静到力得尔公司进行鉴定，七建公司并不知道在委托的时候加盖了七建公司的项目技术专用章的事实。这个视频中并没有体现个七建公司要求和认可鉴定的问题。七建公司没有付款的义务，蔡显亮上诉状主张的第一个理由不存在。二、在一审中，七建公司对力得尔公司的鉴定结论提交了书面的质证意见，一审法院启动了再次鉴定的程序。在鉴定程序中，鉴定机构根据蔡显亮与李德静双方提供的相关的检材作出了鉴定结论，双方均没有对鉴定意见提出实质性的否定意见，一审法院采信该鉴定意见符合事实和法律规定。按该鉴定意见，李德静已经超额支付了工程款，不存在再支付工程款的事实。三、七建公司将工程发包给李德静施工，与蔡显亮没有合同关系，不存在七建公司向蔡显亮给付工程款的事实及法律依据。蔡显亮应于2014年10月30日在完成合同内容后撤出施工现场，但蔡显亮为索要超额部分的工程款，拒不撤出施工现场影响项目施工，造成了损失。一审判决对蔡显亮主张的停工损失未认定依据充分。蔡显亮拒不向利瑾海纳公司提交鉴定的材料，一审判决依据举证举证分配的原则，由蔡显亮来承担举证不能的法律后果符合法律规定，不存在利瑾海纳公司遗漏了鉴定内容的事实。李德静辩称：力得尔公司的鉴定结论与施工工程量不符，蔡显亮与力得尔公司存在利益关系。一审法院进行了现场勘查，对司法鉴定结论进行了答疑，同意一审判决结论。蔡显亮向一审法院起诉请求：1.七建公司、李德静连带给付蔡显亮工程款：人工费、机械费、周转材料费、暂设工程费以及工具租赁费等费用共计1,334,085.06元，并按中国人民银行贷款利率给付利息（自2015年12月11日起计算至实际给付之日止）；2.七建公司、李德静给付留守人员工资164,400元，周转材料租赁费38,469.60元（扣件1200个×0.009元/天/个×822天+钢管3000米×0.012/天/米×822天），活动板房租赁费81,000元，共计283,869.6元，并按中国人民银行贷款利率给付利息（自2018年2月1日起计算至实际给付之日止），以上共计1,617,954.66元。一审法院认定事实：2014年6月12日，七建公司与李德静签订项目经营承包合同，将其承建的哈南新城国际开发开放总部基地-俄罗斯展馆工程项目（建设单位为哈尔滨哈南国际开发开放总部投资有限公司），发包给李德静，合同约定开工日期为2014年6月15日，竣工日期为2014年9月1日。李德静将该项目部分内容分包给蔡显亮，双方未签订合同，2014年6月28日，该项目开工，2014年10月30日，该项目停工。2015年11月5日，由俄罗斯展馆项目部委托力得尔公司对李德静与蔡显亮工程纠纷所涉及的工程造价进行鉴定，并签订工程造价鉴定委托合同，合同加盖“黑龙江省七建建筑工（签合同无效）程有限责任公司哈南新城俄罗斯展馆工程项目部技术专用章”，李德静与蔡显亮签字。2015年11月24日，进行现场听证、勘察，李德静在现场听证、勘验记录上写明，本人不同意乙方（工程队）的意见，他们所说的我不同意，我主张所有人工费、机械费、周转材料暂舍等按照图纸国家定额结算。2015年12月21日，黑龙江中和力得尔司法鉴定所(以下简称力得尔鉴定所)出具鉴定意见书黑中力鉴字【2015】第1415号，鉴定意见为，由蔡显亮施工的俄罗斯展馆工程人工、机械、周转材料等费用：1.按定额计算人工费的全部费用为1,644,951.16元；2.按哈尔滨工程造价信息计算人工费的全部费用为1,994,085.06元。鉴定意见中特别事项说明，1.由于双方当事人对如何计算施工人员人工费的方法存在不同意见，且也未提供相关的鉴定材料，在此情况下鉴定人按两种方法进行计算；（1）按定额及有关结算文件规定；（2）按施工期间《哈尔滨市造价信息》中的相关工种的日工资平均值计算；2.由于大包方当事人对计算施工管理人员工资不认可，但未提供相关鉴定材料，在现有情况下鉴定人是根据分包方提供的相关材料，结合现场实际情况，计算出施工管理人元的工资；3.施工机械使用费、周转材料摊销费是依据定额计算的；4.施工机械、周转材料租赁费是依据分包方提供的材料计算的；5.施工机械停滞费是依据定额中有关规定计算的；6.暂设工程费用、工机具租赁费是依据分包方提供的材料计算的。蔡显亮于2018年3月28日提起诉讼。2018年11月19日，李德静提交重新鉴定申请书，请求对蔡显亮施工的哈南新城国际开发开放总部基地俄罗斯展馆工程桩基以上基础土建部分的人工费、部分周转材料、部分机械生活区暂舍费的工程款数额进行重新鉴定。一审法院委托利瑾海纳公司对上述项目工程款数额进行鉴定。利瑾海纳公司于2019年4月26日到现场进行勘查并进行现场听证。申请方（李德静）陈述：结算方式：1.定额计算人工费；2.人工费按施工当年结算文件调差。3.机械、周转材料按定额计算。4.安全文明按定额结算文件计取、不计取规费、税金。施工时间2014年7月到2014年10月。被申请方不同意按申请方的方式计算、也不同意缴纳鉴定费，坚持原鉴定的结果。2019年5月22日，利瑾海纳公司出具黑利瑾【2019】价司鉴字14号司法鉴定意见书，鉴定意见工程造价为494,123.19元。鉴定费用10,000元，李德静预交。另查明，李德静已支付蔡显亮工程款660,000元。一审法院认为，蔡显亮与李德静虽未签订施工合同，但蔡显亮作为实际施工人，已对工程项目实际施工建设，李德静应当支付相应的工程价款。结合双方主张及实际情况，本案主要争议焦点为：一、力得尔鉴定所鉴定意见书（黑中力鉴字【2015】第1415号）的鉴定意见可否作为本案审理的依据；二、蔡显亮已收到李德静支付工程款的金额，以及蔡显亮主张李德静与七建公司连带给付其工程款项应否得到支持。关于力得尔鉴定所鉴定意见书（黑中力鉴字【2015】第1415号）的鉴定意见可否作为本案审理依据的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。本案中，力得尔鉴定所黑中力鉴字【2015】第1415号《鉴定意见书》中委托单位确定为：七建公司，委托时间为2015年11月5日，但《工程造价鉴定委托合同》中俄罗斯展馆项目部作为委托方与力得尔公司签订工程造价鉴定委托合同，对李德静与蔡显亮的工程纠纷所涉及的工程造价进行鉴定。甲方即委托方盖章为：“黑龙江省七建建筑工（签合同无效）程有限责任公司哈南新城俄罗斯展馆工程项目部技术专用章”，俄罗斯展馆项目部不具有法人资格，无法代表七建公司对外签订合同，其作为委托方委托中和力得尔公司对工程造价进行鉴定，主体不适格，故力得尔鉴定所以此接受委托无事实及法律根据，该《鉴定意见书》亦不应产生相应法律效力。且在此次鉴定过程中，鉴定内容方面，李德静明确表示对蔡显亮一方的意见不同意，在此情况下，部分费用是依据蔡显亮一方提供的材料计算，且蔡显亮未提供有效的证据证实李德静对该鉴定意见中计算出的工程款金额表示认可，蔡显亮举示的情况说明及会议视频整理中，均未体现李德静明确表示认可该鉴定意见的结果及受该鉴定意见的约束，故不予采纳。故李德静不认可蔡显亮举示的黑中力鉴字【2015】第1415号鉴定意见书，并向申请对案涉工程款数额进行重新鉴定，予以准许。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。综上，对力得尔鉴定所鉴定意见书（黑中力鉴字【2015】第1415号）的鉴定意见不予采纳，鉴定结果以利瑾海纳公司出具的黑利瑾【2019】价司鉴字14号鉴定意见书为准。关于蔡显亮已收到李德静支付工程款的金额，以及蔡显亮主张李德静与七建公司连带给付其工程款项应否得到支持的问题。李德静主张已支付蔡显亮工程款676,000元，蔡显亮对其中660,000元无异议，对2015年2月15日，蔡显军收到的5000元及2015年4月23日马清林收到的10,000元及2014年12月5日向马清林银行转账的1000元不予认可。本案中，李德静举示的8张收款凭证中，2014年12月5日，马清林银行卡现金存款1000元的存款凭条上未有存款用途，未有蔡显亮签字确认；2015年2月15日，蔡显军收款5000元，但款项内容未写明，且未有蔡显亮签字确认；2015年4月23日，马清林签署的收据显示，今收到展览馆李总工程款10,000元，会计及收款人处均由马清林签署，未有蔡显亮签字确认。上述三笔款项，蔡显亮均不予认可，李德静也未提供其他证据佐证以上三笔款项用于支付工程款项，且已被蔡显亮接收，故不予认可。因本案历时多年、为妥善化解双方纠纷，尽量还原案件事实，审判人员、鉴定人员及本案当事人多次到施工现场，案涉工程为未建成工程。蔡显亮收到李德静支付工程款的金额为660,000元。依据黑利瑾【2019】价司鉴字14号司法鉴定意见书，案涉工程造价为494,123.19元，李德静已超额向蔡显亮支付工程款，故蔡显亮主张李德静与七建公司连带给付其工程款：人工费、机械费、周转材料费、暂设工程费以及工具租赁费等全部费用共计1,334,085.06元，并按中国人民银行贷款利率给付利息（自2015年12月11日起计算至实际给付之日止）；给付留守人员工资164,400元，周转材料租赁费38,469.60元（扣件1200个×0.009元/天/个×822天+钢管3000米×0.012/天/米×822天），活动板房租赁费81,000元，共计283,869.6元，并按中国人民银行贷款利率给付利息（自2018年2月1日起计算至实际给付之日止）因未提供充足的证据予以证明，故不予支持。判决：驳回蔡显亮的诉讼请求。二审中，蔡显亮提交证据一、照片10张。拟证明：力得尔公司鉴定时，施工现场存有63型塔吊、50型砼搅拌机、大电柜、木方、跳板、钢管及暂设（包括厨房、管理人员办公室、工人宿舍），是力得尔公司工作人员鉴定时现场拍摄的照片。证据二、（2016）黑0110民初5881号民事调解书、卷宗材料（11页）、《收据》（1页）。拟证明：现场的63型塔吊系蔡显亮于2014年7月租赁黑龙江军辉机械设备租赁有限公司的，租赁费每月20,000元，经诉讼，蔡显亮已支付租赁费。力得尔鉴定意见中蔡显亮的塔吊租赁费、停滞费损失客观存在。证据三、俄罗斯展馆土建队结算单（1页）。拟证明：李德静就施工现场塔吊基础人工费、材料费合计34,972.53元已与蔡显亮进行结算，利瑾海纳公司的此项鉴定中，包括周转材料的情况下才23,089.93元，不符合客观情况。证据四、证人陈某证言。拟证明：自2015年3月李德静一直要求蔡显亮等待开工。2014年、2015年现场的管理人员及工资情况，周转材料、机械设备、工机具的种类和数量情况，2016年蔡显亮的停工损失情况，利得尔公司鉴定意见是客观性的。七建公司、李德静共同质证意见：对于证据一的真实性有异议。从照片不能体现系力得尔公司鉴定时拍摄的。蔡显亮已经完成施工，恶意将部分工程材料滞留于现场，所产生的费用不属于损失，与李德静和七建公司无关。对证据的二真实性没有异议，证明的问题有异议。2014年10月前的机械费在利瑾海纳公司的鉴定中已经计入了工程造价，2014年10月之后，蔡显亮的工程已经全部施工完毕，无权就施工完毕之后的费用主张权利。对证据三的真实性没有异议，证明的问题有异议。蔡显亮没有在力得尔公司鉴定时提交，在本案二审中出示，按照禁反言的原则，不应予采信。塔吊、技术人工费、材料费利瑾海纳公司的鉴定意见中按照计价规则进行了计算，因此不能证明利瑾海纳公司的鉴定意见不符合客观情况。对证据四，证人陈述2014年10月停工时，蔡显亮已将俄罗斯展馆土建施工至一层顶板，体现了蔡显亮的施工内容全部完成。蔡显亮将施工用材料堆放于现场，妨碍现场施工，不属于损失。本院认证意见：因蔡显亮与李德静间无施工合同，无法确定双方约定的工程范围、工程量及工期等工程的主要内容；工程鉴定应以定额为标准，故蔡显亮提交的证据不能证明与案涉工程具有关联性，七建公司、李德静对此亦不予认可，本院对上述证据不予采信。七建公司、李德静没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，蔡显亮与李德静对双方就案涉工程为工程的分包关系均无异议，因本案为建设工程施工合同纠纷，蔡显亮无建设工程的施工资质，故双方就案涉工程达成的口头分包合同违反法律规定，合同无效。关于蔡显亮实际施工工程款的确认问题。因蔡显亮与李德静未签订书面工程承包合同，对工程范围、工期、工程质量、结算标准与期限等合同主要内容未明确约定，现双方对施工的情况存在争议。李德静主张按双方的口头约定，蔡显亮施工的内容已经全部完成；蔡显亮主张因工程停工造成其施工人员、管理人员工资和机械设备停滞费用等损失。因双方未对工程主要内容进行明确约定，蔡显亮亦未提供有效证据证明其主张的损失与李德静有关联性，故其该项主张依据不足。据此，在本案诉讼前力得尔鉴定所作出的鉴定意见书中对前述费用的确认仅是依据蔡显亮单方鉴定材料及陈述作出的，李德静与七建公司均不予认可。该鉴定对施工机械、周转材料、暂设费用的确认亦与前述情况相同，同时鉴定结论作出后，没有组织各方当事人进行答疑。故一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条规定启动司法鉴定程序符合法律规定。虽然蔡显亮对利瑾海纳公司的司法鉴定结论有异议，但该鉴定的启动和鉴定过程均符合法定程序，鉴定结论作出后亦对蔡显亮的相关疑问进行了解答，蔡显亮亦未能提供有效证据推翻该鉴定结论。综上，虽然两个鉴定结论工程款数额相差较大，但一审判决以利瑾海纳公司鉴定结论作为本案确定工程的依据符合法律规定，蔡显亮的上诉请求依据不足。综上所述，蔡显亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,362元，由上诉人蔡显亮负担。本判决为终审判决。审判长  许思东审判员  梁红玉审判员  宋 凯二〇一九年十二月二十六日法官助理白恩奇书记员周小倩