贵州省高级人民法院刑 事 判 决 书(2019)黔刑终41号原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。上诉人（原审被告人）曾伟军，男，1985年1月8日出生，公民身份号码432524198501081651，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省娄底市新化县石冲口镇严塘村第九村民小组，现住浙江省义乌市东洲花园秋萍苑7栋3单元202室。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2017年11月1日被贵州省桐梓县公安局刑事拘留；经贵州省桐梓县人民检察院批准，于2017年12月9日被贵州省桐梓县公安局逮捕；经贵州省桐梓县公安局决定，于2018年1月31日取保候审；经贵州省遵义市人民检察院决定，于2018年9月28日被贵州省桐梓县公安局执行逮捕。现羁押于贵州省桐梓县看守所。辩护人：李小斌，贵州圣伦达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）潘韩军，男，1994年2月15日出生，公民身份号码432524199402151639，汉族，高中文化，户籍所在地湖南省娄底市新化县石冲口镇第一居委会第九居民小组023号，现住浙江省义乌市江村A区31栋1单元4楼401。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2017年11月1日被贵州省桐梓县公安局刑事拘留；经贵州省桐梓县人民检察院批准，于2017年12月9日被贵州省桐梓县公安局逮捕；经贵州省桐梓县公安局决定，于2018年1月31日取保候审；经贵州省遵义市人民检察院决定，于2018年9月28日被贵州省桐梓县公安局执行逮捕。现羁押于贵州省桐梓县看守所。辩护人：徐开国，贵州圣伦达律师事务所律师。贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人曾伟军、潘韩军犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪一案，于2018年11月28日作出（2018）黔03刑初115号刑事判决。一审宣判后，原审被告人曾伟军、潘韩军不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：2017年5月至2017年10月，被告人曾伟军未经贵州蓓俪芙生物科技有限公司许可，先后15次从广东省广州市购买药粉（艾草粉）运至浙江省义乌市新屋新村，组织他人生产附有该公司“养森”（英文YANGSEN）注册商标的药包，并将该药包销售给谢青，销售金额104,000元。被告人曾伟军还销售药包给喻永红，并从喻永红处购买假冒贵州蓓俪芙生物科技有限公司的“养森-亿康外敷包瘦瘦塑身”产品进行销售。至2017年10月，被告人曾伟军共计销售“养森-亿康外敷包瘦瘦塑身”产品10,493盒，销售价格每盒55元，非法经营数额为577,115元。被告人曾伟军在生产附有“养森”注册商标的药包和销售“养森-亿康外敷包瘦瘦塑身”产品期间，以每月5,000元的工资聘请潘韩军为其运输、发货。被告人潘韩军在帮曾伟军运输、发货期间，又以50元每盒的价格从曾伟军处购买“养森-亿康外敷包瘦瘦塑身”产品进行销售，销售价格至少每盒55元，共销售给李华、“古方中医”等人599盒，非法经营数额为32,945元。2017年10月31日，桐梓县公安局在浙江省义乌市王四区查获曾伟军持有的浙GG1G13号五菱小货车，并从车内查获“养森-亿康外敷包瘦瘦塑身”产品26盒，“养森-亿康外敷包瘦瘦塑身”大药包399包，小药包471包，辅助加热带46条等物。广州中唯企业管理咨询服务有限公司于2014年8月21日注册了“养森”（英文YANGSEN）商标，商标有限期至2024年8月20日。2016年7月15日广州中唯企业管理咨询服务有限公司将“养森”（英文YANGSEN）注册商标依法转让给贵州蓓俪芙生物科技有限公司。经贵州蓓俪芙生物科技有限公司鉴定，桐梓县公安局查获的上述物品均不是贵州蓓俪芙生物科技有限公司生产、包装。2018年1月26日，曾伟军、潘韩军亲属向贵州蓓俪芙生物科技有限公司转款200,000元，贵州蓓俪芙生物科技有限公司向桐梓县公安局出具了对曾伟军、潘韩军的谅解书，请求从轻处理。认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证明：1、受案登记表、立案决定书。证明本案来源系贵州蓓俪芙生物科技有限公司业务经理易振南于2017年8月28日报案至桐梓县公安局，该局于2017年9月15日立案侦查。2、拘留证、逮捕证、取保候审决定书。证明曾伟军、潘韩军于2017年11月1日被桐梓县公安局刑事拘留，于2017年12月9日被执行逮捕，于2018年1月31日被取保候审，于2018年9月28日被执行逮捕。3、户籍证明。证明曾伟军、潘韩军犯罪时具有完全刑事责任年龄。4、被告人归案情况说明。证明曾伟军于2017年10月31日经桐梓县公安局传唤归案，潘韩军于2017年11月1日经桐梓县公安局传唤归案。5、扣押决定书、清单。证明桐梓县公安局依法从潘韩军处扣押银灰色和白色相间苹果牌手机1部，从曾伟军处扣押银灰色白色相间苹果牌手机1部、黑色VIVO牌手机1部。6、扣押决定书、扣押清单、物品照片。证明桐梓县公安局依法从罗志前处扣押“养森”亿康外敷包瘦瘦塑身1包、“养森”蓓俪芙腰带1根。7、接受证据材料清单、营业执照、商标注册证、商标权转让合同、公证书等。证明易振南于2017年8月28日向桐梓县公安局提交了贵州蓓俪芙生物科技有限公司营业执照、“养森”商标注册证、“养森”商标权转让合同、转让公证书等材料，证明“养森”注册商标是广州中唯企业管理咨询服务有限公司于2014年8月21日注册，商标有限期至2024年8月20日，于2016年7月15日依法转让给贵州蓓俪芙生物科技有限公司。8、调取证据通知书、调取证据清单、桐梓县公安局依法从义乌粤发物流公司调取货运单1张，从义乌万胜货物运输有限公司调取货运单1张。证明发货电话为13516982093的发货人于2017年6月30日向邱艳发货10件，于2017年10月30日向邱艳发货14件。9、调取证据通知书、调取证据清单、支付宝账号流水、银行流水。证明曾伟军与李莲娣、喻永红、谢青的支付宝和银行转账情况，以及曾伟军通过支付宝收取养森瘦瘦包销售款项的情况，其中，曾伟军2017年10月8日收到谢青支付宝转账104,000元，于2017年7月至9月收到李莲娣支付宝转账582,743元，以及收取刘娟、韩莹莹等养森瘦瘦包购买人的大量转款。期间通过支付宝向喻永红转账200多万余元。10、贵州蓓俪芙生物科技有限公司提供的证明。证明贵州蓓俪芙生物科技有限公司未许可曾伟军、潘韩军销售其公司养森商标的商品。11、假冒产品分解照片说明。证明桐梓县公安局为了案件需要，对查获的假冒“养森瘦瘦塑身外敷包”商品进行分解拆装并照相固定，该商品主要由三部分组成，一是外包装盒子；二是大小瘦瘦塑身外敷药包；三是辅助加热带。假冒产品的每部分都有假冒的“养森”商标文字和图案。12、领条。证明李莲娣领回被桐梓县公安局扣押的浙GG1G13五菱箱式小货车。13、发还清单。证明桐梓县公安局将将宝马车钥匙一把发还给曾伟军，将小米笔记本电脑一台及OPPO手机一部发还给潘韩军。14、谅解书。证明贵州蓓俪芙生物科技有限公司出具谅解书，表示曾伟军、潘韩军主动提出赔偿，表示谅解，希望对二人从轻处理。15、易振南证人证言。证实：易振南是贵州蓓俪芙生物科技有限公司业务经理，公司位于贵州省桐梓县娄山关经济开发区蟠龙大道，主要经营保健用品“养森”牌亿康外敷包系列产品，“养森”牌商标经转让后由贵州蓓俪芙生物科技有限公司所有。贵州蓓俪芙生物科技有限公司生产经营的养森瘦瘦塑身外敷包主要由外包装盒、药包、辅助加热带三个独立的商品组成，每个商品都有“养森”商标标识，药包是养森瘦瘦塑身外敷包的关键部分。2017年5月，易振南在淘宝网上发现有商家冒用该公司“养森”牌亿康外敷包系列产品并在网上销售，贵州蓓俪芙生物科技有限公司遂委托易振南向公安机关报案。16、王小华证人证言。证实：王小华是贵州蓓俪芙生物科技有限公司董事长，“养森”注册商标是2016年7月15日由广州中唯企业管理咨询服务有限公司过户到贵州蓓俪芙生物科技有限公司。因该公司生产的“养森”牌亿康外敷包系列产品被人假冒销售，于是安排了公司业务经理易振南向桐梓县公安局报案。17、佘安洪证人证言。证实：佘安洪受易振南委托，在淘宝网上购买了两盒“养森”亿康外敷包，于2017年9月12日交给易振南让相关人员鉴定，两盒“养森”亿康外敷包都是假冒的伪劣产品。18、李莲娣证人证言。证实：2017年6月后，其老公曾伟军开始从广州购买药粉加工为药包卖出去，再从喻永红处购买成品养森包给李莲娣网上销售，大概销售了6000盒，价格是55元每盒，李莲娣接到客户订单后交由潘韩军发货，购买的人有广州市的李芳华，哈尔滨的潘呈兴，福建的蔡永泰等。19、谢青证人证言。证实：2017年7月开始，谢青从曾伟军处购买了104,400元的“养森_亿康外敷包”半成品药包，由老公段亿祥购买腰带和包装盒子在义乌市后湖村组装成“养森-亿康外敷包”产品，由谢青在朋友圈销售。20、段文波证人证言。证实：段文波于2017年5月开始和谢青、罗志前、刘兰兰、邹玲凤一起在浙江省义乌市后湖村5栋一门面做电商，谢青负责供货，其余人负责网上销售，2017年7月，段文波销售过3盒“养森”瘦瘦包，期间，曾伟军到过店里找谢青。21、罗志前证人证言。证实：谢青、王云、刘兰兰、邹玲凤、罗亮等人在做电商销售皮衣皮裤和养森亿康外敷包，养森亿康外敷包是在义乌市后湖村2栋的一个地下室生产的，由药包、腰带、盒子组成，药包是曾伟军供应的，由潘韩军送来，每次送来的药包数量都在1000包到1500包之间，销售的养森亿康外敷包主要发给广州的邱艳。22、王云证人证言。证实：王云和谢青、罗亮、罗志前、刘兰兰等人一起做微商，办公场所和库房是谢青租的。23、罗亮证人证言。证实：罗亮是从2017年4月份开始销售“养森”亿康外敷包的，卖了至少20盒“养森”亿康外敷包成品（含一套药包、一根腰带，还有外包装盒子)，“养森”亿康外敷包药包卖了30套（一大一小两个药包），其销售的“养森”亿康外敷包都是从其表哥曾伟军那里拿，另外，谢青等人也在微信上卖“养森”亿康外敷包。24、刘兰兰证人证言。证实：刘兰兰是2017年6月份和段文波一起到义乌跟着谢青做电商，主要销售皮裤、打底裤，另外，邹玲凤销售过“养森”瘦包。25、邹玲凤证人证言。证实：邹玲凤在谢青租的场所做微商期间，卖过养森-亿康外敷包。26、谭艳华证人证言。证实：车牌号浙GG1G13的箱式货车是其侄儿曾伟军的，平时是潘韩军在开，公安机关在东洲花园小区找到该车后，从车上查获瘦瘦塑身药包50克的462包、瘦瘦塑身药包150克的392包、半成品药包150克的7包、半成品药包50克的9包、辅助加热带46条、瘦瘦塑身成品26盒、连续封口机一台。27、刘娟证人证言。证实：2017年6月份，刘娟在网上点链接代卖过货，从物流收到货后包装没有打开就直接发给了买家，不知道是不是“养森-亿康外敷包”。28、段继姣证人证言。证实：其没有买过“养森_亿康外敷包”产品，但将自己的身份证借过给侄儿颜鹏使用。29、颜鹏证人证言。证实：2017年8月至10月，其以每盒180元的价格从“毛毛”那里购买了2万多元的养森-亿康外敷包减肥产品。30、曾伟军的供述。主要供述：2017年5月至2017年10月，曾伟军先后15次从广州釆购3万多斤艾草药粉，送到浙江省义乌市新屋新村新屋一街请人加工成印有“养森”字样的半成品“养森_亿康外敷包”药包，再将半成品药包销售给浙江省永康市的喻永红和义乌市的谢青加工成假冒“养森-亿康外敷包”成品，其中，向谢青销售“养森-亿康外敷包”半成品药包11800套，获款104,000元，向喻永红销售“养森-亿康外敷包”半成品药包20余万元。同时，再从喻永红处购买成品由自己及妻子李莲娣网上销售到哈尔滨、广州、上海、湖南等地，销售价格具体多少由李莲娣和客户谈，但成品的成本价是50元一盒，至少在50元以上。李莲娣销售的假冒“养森”产品的钱大部分通过支付宝转给曾伟军，李莲娣有两个支付宝账号，一个叫木木，另一个叫微涵家，共转款582,743元给曾伟军，大部分转款是销售假冒“养森-亿康外敷包”的钱。其间，曾伟军以每月5,000元的工资请潘韩军为其运送药粉、药包和发货等。31、潘韩军的供述。主要供述：2017年6月，潘韩军开始帮曾伟军和李莲娣生产、销售假冒“养森-亿康外敷包”产品，主要包括运输和销售，一是从物流公司运输了15次共32件药粉到药包加工点，再把加工好的药包运到仓库；二是将药包运输卖给谢青和永康的一个老板，大概送了好几万包，并从永康的老板运输了上千箱“养森-亿康外敷包”产品给曾伟军销售；三是根据曾伟军、李莲娣的安排将假冒“养森-亿康外敷包”成品运到物流公司或快递公司发货，并将快递单照来通过微信发给曾伟军、李莲娣看，部分没照的快递单放在小货车上。为了避免所销售的假冒产品不被他人发现，所以物流单上的货物名称大多数是空白的，经对微信上的记录及小货车上的快递单进行确认，先后帮曾伟军、李莲娣发给潘呈兴、蔡永泰等20多人共9000多盒“养森-亿康外敷包”成品，其中发给潘呈兴1470盒，蔡永泰770盒，“小鱼”380盒、李芳华2530盒，“辉珍”730盒，段振峰1700盒，李克1100盒，段继姣430盒。其间，潘韩军以50元每盒的价格从曾伟军处购买假冒“养森-亿康外敷包”成品在淘宝和微信上销售，共销售了599盒。32、鉴定聘请书、鉴定证明表、鉴定意见通知书。经贵州蓓俪芙生物科技有限公司鉴定，送检的393大包和462小包养森-亿康外敷包成品药包、7大包和9小包养森-亿康外敷包散装药包、46条养森-亿康外敷包成品辅助加热带、26盒养森-亿康外敷包均不是该公司生产包装。该结论已告知犯罪嫌疑人曾伟军、潘韩军。33、搜查证、搜查笔录及扣押决定书、扣押清单及物品照片。证明：桐梓县公安局于2017年10月31日在曾伟军持有的浙GG1G13箱式货车内搜查出“养森”牌瘦瘦塑身成品26盒、50克一包的“养森”牌瘦瘦塑身药包462包，150克一包的“养森”牌瘦瘦塑身药包392包，辅助加热带46条，连续封口机一台，散药包16包（其中150克7包，50克9包）、“广州坤忠物流有限公司”物流单3张，物流单收货人均为“牛牛”，收货电话13105598999，发货人电话13538956046，从花都至义乌，第一张时间是2017年6月18日，数量为21件，第二张时间是2017年7月15日，数量410件，第三张时间是2017年7月16日，数量为22件。2017年11月2日，桐梓县公安局再次对曾伟军的车牌为浙GG1G13的箱式货车进行搜查，查获忠翔物流快运物流单7张，收货人是李芳华，义务联运公司石狮专线物流单8张，收货人是蔡永泰，另有3张发往哈尔滨的货单，收货人分别是潘呈兴、王月、潘呈兴，时间为2017年9月至10月。34、搜查证、搜查笔录及扣押决定书、扣押清单。证明：桐梓县公安局于2017年10月31日对谢青位于浙江省义乌市江东街道后湖村5栋2单元501室的电商店铺进行搜查，发现店铺里有7台电脑能正常工作，其中一台电脑上开起的店铺中发现有“养森”瘦瘦包的记录，桐梓县公安局随即将7台电脑及谢青的手机等物予以扣押。35、对潘韩军的手机提取笔录。证明桐梓县公安局从潘韩军持有的手机上提取到潘韩军向段振峰、“辉珍”、段继姣、李华等人销售“养森-亿康外敷包”的微信聊天及收款记录，潘韩军将大量销售“养森_亿康外敷包”的快递单发给曾伟军、李莲娣，以及通过支付宝收取段继姣支付“养森-亿康外敷包”款项的记录。36、对曾伟军的手机提取笔录。证明桐梓县公安局从曾伟军持有的两个手机上提取到其向李克、涵涵等人销售假冒“养森-亿康外敷包”成品和向谢青销售假冒“养森-亿康外敷包”药包，并通过支付宝收取货款，其中，收取谢青货款104,000元，另外，李莲娣通过支付宝向曾伟军转账582,743元，转账备注为“货款”或者“多少套盒多少包包”。37、桐梓县公安局从谢青持有的红色苹果7手机提取到谢青向邱艳销售78,900元的“养森-亿康外敷包”的微信聊天记录。38、潘韩军、曾伟军辨认笔录。证明经潘韩军、曾伟军辨认，曾伟军将药粉生产成药包的地点位于浙江省义乌市新屋新村新屋一街，谢青等人组装“养森-亿康外敷包”成品的地点位于浙江省义乌市后湖村2栋一地下室，曾伟军、潘韩军用于运输“养森_亿康外敷包”产品、药粉、药包的货车是浙GG1G13五菱牌箱式货车。39、谢青辨认笔录。证明谢青辨认确定桐梓县公安局从浙江省义乌市后湖村2栋一地下室查获的药包、辅助加热带是其组装和销售的假冒“养森-亿康外敷包”，其中的半成品药包购买于曾伟军。40、段文波辨认笔录。证明段文波辨认出偶尔到谢青生产“养森-亿康外敷包”的地方去的是本案犯罪嫌疑人曾伟军。一审法院认为，被告人曾伟军未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。其销售假冒药包的非法经营数额为104,000元，应当以假冒注册商标罪，在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的量刑幅度内处刑。被告人曾伟军销售明知是假冒注册商标的商品，其金额达577,115元，销售金额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。被告人潘韩军明知曾伟军实施假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品的侵权犯罪行为，而为其提供运输、发货等帮助，与被告人曾伟军共同故意犯罪，二人系共犯。此外，被告人潘韩军还销售了599盒假冒“养森-亿康外敷包瘦瘦塑身”产品。公诉机关指控被告人潘韩军犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪罪名成立。被告人潘韩军犯假冒注册商标罪的非法经营数额为104,000元，应当对其在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的量刑幅度内处刑，销售假冒注册商标的商品罪的非法经营数额为610,060元（577,115元+32,945元），其中577,115元系其与被告人曾伟军共同犯罪的非法经营数额，应当对其在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条第二款“实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。”被告人曾伟军与潘韩军系共同犯罪，在犯罪中曾伟军起主要作用，系主犯，潘韩军起次要作用，系从犯，对被告人潘韩军予以从轻处罚。被告人曾伟军、潘韩军的辩护人关于被告人曾伟军、潘韩军已经赔偿受害人的损失，取得受害人的谅解，且其归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，应予以从轻量刑的辩护意见，予以酌情考量。判决：一、被告人曾伟军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元。二、被告人潘韩军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金五万元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十五万元。三、扣押在案的赃物，予以没收，由扣押机关依法处理。宣判后，原审被告人曾伟军对一审判决认定的销售数量和金额不认可；对鉴定结果存在异议；认为其系初犯、偶犯，认罪态度好、有悔罪表现，一审判决量刑过重，提出上诉。辩护人提出的辩护意见主要包括：1.涉案商标核定使用商品类别与被查获产品类别并不相同；2.商标权人不具有鉴定资质，被查获产品与真品未进行比对；3.本案侵权产品销售数量和金额认定存在问题；4.曾伟军存在自首情节，取得了被害人谅解，社会危害性低；5.罚金判处过重。原审被告人潘韩军对一审判决认定的销售数量不认可，认为其自行销售的假货只有三万多元，且系初犯、偶犯、从犯，社会危害性较小，一审判决量刑过重，提出上诉。辩护人提出的辩护意见主要包括：1.认定潘韩军系假冒注册商标罪共犯的证据不足；2.不应将曾伟军、李莲娣单独销售侵权产品的数量计算进潘韩军独自销售的数量；3.潘韩军存在自首情节，系从犯、初犯、偶犯，取得了受害人谅解，一审判决量刑及罚金过重。二审审理查明事实与一审认定事实相同。认定的证据有经一审庭审举证质证的扣押决定书、清单、调取证据通知书、调取证据清单、货运单、支付宝账号流水、银行流水、假冒产品分解照片说明、证人证言、搜查笔录、扣押清单、物品照片、手机提取笔录、辨认笔录等经证据予以证实，本院予以确认。本院认为，对上诉人曾伟军辩护人提出的“涉案商标核定使用商品类别与被查获产品类别并不相同”的辩护意见，经查，涉案第11622602号“养森YANGSEN”注册商标核定使用商品为第5类，包括人用药、减肥茶、中药成药等，而被诉侵权产品是以中药药粉填充制作药包，供人外敷用以减肥，故认定两者类别相同，即涉案商标使用在相同商品上并无不当。对上诉人曾伟军辩护人提出商标权人不具有鉴定资质，被查获产品与真品未进行比对的辩护意见，本案中商标权人对侵权产品进行辨别后发表的意见可认为系被害人陈诉，而结合被告人供述、证人证言、物证等其他证据，可以认定涉案假冒产品系被告人制造或销售。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，“假冒注册商标”是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，故只要能证明该使用注册商标行为未经商标权人许可即可，并不必然要求将假冒产品与真品进行比对。故对该项辩护意见，本院不予采纳。对上诉人曾伟军提出的侵权产品销售数量和金额认定存在问题，该数额的认定有被告人供述、证人证言、支付宝及银行流水等证据证明，且在数额的计算上体现了有利被告人的原则。故对上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。对上诉人曾伟军辩护人提出存在自首情节的意见，根据侦查机关出具的情况说明及其本人供述、第一次讯问笔录等证据显示，曾伟军系由公安机关抓获，不存在投案自首的行为。故对该项辩护意见，本院不予采纳。对上诉人曾伟军及辩护人提出一审判决量刑过重、罚金过高的上诉理由和辩护意见，一审法院在对被告人量刑时已经考虑了其赔偿了受害人损失、取得受害人谅解的情况，并对其从轻进行处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定：“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。”一审判决确定的罚金数额在司法解释规定的幅度内，故对该项辩护意见，本院不予采纳。对上诉人潘韩军辩护人提出的认定其为假冒注册商标罪共犯证据不足的问题，根据被告人供述、证人证言、被查扣的物证等证据，能够证实潘韩军在曾伟军假冒注册商标罪中事实了帮助行为，二人系共同犯罪。故对该项辩护意见，本院不予采纳。对上诉人潘韩军及辩护人提出的不应将曾伟军、李连娣单独销售侵权产品的数量计算进潘韩军独自销售数量的问题，潘韩军帮助曾伟军销售假冒产品与其自己独立销售假冒产品属于两个独立的犯罪行为，将其数额合并计算缺乏法律依据。潘韩军单独销售假冒注册商标的商品销售金额仅为32,945元，未达到入罪起点金额（5万元以上），该行为不构成犯罪。对该项上诉理由和辩护意见，本院予以采纳，并在对被告人量刑时予以考量。对上诉人潘韩军辩护人提出的其存在自首情节的问题，根据侦查机关出具的情况说明及其本人供述、第一次讯问笔录等证据显示，潘韩军系由公安机关电话通知归案，检察机关质证意见为该情形属于自首。对该项辩护意见，本院予以采纳，并在对被告人量刑时予以考量。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十二条、第十三条第二款、第十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03刑初115号刑事判决第一项对上诉人曾伟军的定罪、量刑，第二项对上诉人潘韩军的定罪部分，第三项对扣押赃物的处理；二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03刑初115号刑事判决第二项对上诉人潘韩军的量刑部分；三、上诉人潘韩军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九万元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月28日起至2020年6月27日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  杨方程审判员  白 帆审判员  秦 娟二〇一九年十二月十日书记员  刘 佳