河北雄安新区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀96民终264号 上诉人（原审被告）：任吉祥，男，1960年7月8日出生，汉族，农民，住安新县。 上诉人（原审被告）：李文启，男，1942年2月24日出生，汉族，退休干部，住安新县。 上述二上诉人的委托诉讼代理人：邓虎生，安新县三台镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：薛三套，男，1963年1月26日出生，汉族，农民，住安新县。 委托诉讼代理人：聂丽，河北雁翎律师事务所律师。 原审被告：河北省古建园林工程公司莲池分公司，住所地保定市莲池区。 负责人：孙待林。 上诉人任吉祥、李文启因与被上诉人薛三套建设工程施工合同纠纷一案，不服安新县人民法院（2019）冀0632民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人任吉祥、李文启及二上诉人的委托诉讼代理人邓虎生，被上诉人薛三套及委托诉讼代理人聂丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人任吉祥、李文启上诉请求：原判决适用法律不公且有失诚信原则，应当依法改判。1.被上诉人没有按照双方合同及施工图纸要求对案涉工程的外立面进行施工，该费用应从工程款中扣除；2.被上诉人对案涉工程的电线电路没有安装施工，该费用计11,500元应从工程款中扣除；3.二上诉人垫付的后续维修费用7,000元，应由被上诉人承担；4.石家庄豪大房地产开发有限公司私自将商铺出租，造成该工程视为验收，应追加该公司为被告。 被上诉人薛三套辩称：1.被上诉人除未安装地暖外，其余均按照上诉人的要求施工竣工并交工，且已交付业主使用三年之久，原判决是在原审法院现场勘验并经双方确认后，在实际施工面积的基础上作出的，上诉人要求继续施工并扣除部分面积工程款的主张于法无据；2.被上诉人已按照施工合同安装了“一灯一座”线路，上诉人提出未安装的说法与事实不符；3.上诉人称已垫付7000元维修款的主张在一审期间未提出，且无证据支持，不在本案审理范围；4.豪大公司并非本案合同相对方，系上诉人的发包方，在本案不具备主体资格。综上，请求驳回上诉，维持原判。 薛三套向一审法院起诉请求：1.判令被告任吉祥给付原告工程款235,727.2元及利息（自2017年1月1日起按人民银行贷款基准利率的1.5倍计算至付清日止），被告古建园林公司莲池分公司承担连带责任；2.诉讼费用由二被告承担。事实与理由：原告经与被告任吉祥协商，于2015年6月25日签订了《安新县市场改造工程施工合同》，约定由原告为甲方古建园林公司莲池分公司工程处施工，建设安新县桥头市场改造工程中的部分一二层商铺，每平方米980元，工程总面积为580.34平方米，工程总价款为569,027元。工程竣工交付后，被告任吉祥仅给付原告工程款333,300元，余款235,727.2元至今未付。因任吉祥是本合同的实际发包人，故应承担给付原告工程款的义务，被告任吉祥借用被告古建园林公司莲池分公司的公章签订施工合同，被告古建园林公司莲池分公司应与被告任吉祥承担连带给付义务。审理中，原告申请追加李文启为被告参加诉讼，要求李文启与被告任吉祥共同承担付款义务。 一审法院认定事实：石家庄豪大房地产开发有限公司承建安新县城关市场改造项目，被告李文启、任吉祥合伙承包了该公司城关市场东部商铺一层、二层建设项目。2015年6月23日，豪大公司作为甲方，河北省古建园林工程公司莲池分公司工程处作为乙方，被告李文启为乙方负责人，签订安新县市场改造工程施工合同。乙方承包了甲方位于城关市场东部的安新县城关市场改造项目，施工内容：城关市场东部商铺一层、二层，地面硬化及给排水工程，包工包料。工程规模：一层商铺总计458.3平方米，二层122.34平方米，共计580.64平方米，按实际发生面积结算。工程造价：每平方米1,220元。付款方式：乙方人员、设备进场10天内，甲方付工程总价30%，工程封顶，甲方付工程总价30%，工程竣工验收30天内付38%，剩余2%用作保修金，满一年后付清。2015年6月25日，被告李文启将本案所涉工程转包给原告薛三套，河北省古建园林工程公司莲池分公司工程处作为甲方，任吉祥作为工程技术施工员，薛三套为乙方，签订建设工程施工合同，合同条款的工程造价更改为每平方米980元，其他条款不变。2015年7月1日原告进场施工，2015年11月10日工程施工完成，未进行验收。2017年11月28日，原告与被告李文启对账，被告为原告出具给付工程款说明一份，载明2015年7月5日至2015年10月13日，被告李文启、任吉祥给付原告工程款255,600元，向原告提供砖120,000块，折抵工程款48,000元，向原告提供C25商砼99立方，折抵工程款29,700元，以上共计333,300元。因原告未进行地暖安装，原告薛三套、被告李文启、任吉祥均同意减少工程款6,000元。原告称，2015年11月10日将工程及卷帘门钥匙交付给被告李文启、任吉祥。被告李文启认可原告将钥匙交付给被告李文启、任吉祥，但否认工程已交付。一审法院对原告所建工程进行现场勘验，二层商铺一二层长均为28.82米、宽均为5.13米，面积共计295.69平方米。该商铺二层顶雨篷长21.3米、宽1.5米，面积31.95平方米；一层顶挑廊同时作为二层出入通道，有护栏围护，长20.3米、宽1.5米，面积30.45平方米；南面一层商铺长27.24米、宽4.25米，面积115.77平方米；东面一层商铺长28.25米、宽4.27米，面积120.63平方米。古建园林公司莲池分公司的主办单位为河北省古建园林工程公司，河北省古建园林工程公司于2006年5月26日核准注销。莲池分公司工程处无工商登记信息。 上述事实有原、被告陈述，原告提交的保定市工商行政管理局内资企业登记基本情况表、安新县市场改造工程施工合同、被告李文启书写的已付薛三套工程款清单、安新县公安局对薛三套、李文启、任吉祥作的询问笔录、视频资料、照片，被告提交的预支工程款条、收砖条、被告李文启与石家庄豪大房地产开发有限公司签订的安新县市场改造施工合同，一审法院现场勘验笔录予以证实。 一审法院认为，被告任吉祥、李文启合伙从事工程建设并从豪大公司承包了本案所涉工程，并转包给原告薛三套的事实，有安新县公安局城关刑警队对被告李文启、任吉祥作的询问笔录证实，且有被告李文启与豪大公司，任吉祥与薛三套签订的建设工程施工合同加以印证，予以确认。被告李文启以“河北古建园林工程公司莲池分公司工程处”的名义与豪大公司签订建设工程施工合同，承包了本案所涉工程，后由被告任吉祥持有加盖“河北古建园林工程公司莲池分公司工程处”的建设工程施工合同与原告薛三套签订合同，将所承包的工程转包给原告薛三套，二被告作为转包人应承担相应的民事责任。被告李文启、任吉祥未取得建筑施工企业资质，而以“河北古建园林工程公司莲池分公司工程处”名义签订建设工程施工合同，河北古建园林工程公司莲池分公司工程处无工商登记信息，被告古建园林公司莲池分公司的负责人孙待林抗辩称，该公司没有“河北古建园林园林工程公司莲池分公司工程处”印章，同时原告亦无证据证明该枚印章系被告古建园林公司莲池分公司出具。综上，依现有证据，无法认定被告李文启、任吉祥借用被告古建园林公司莲池分公司的资质从事民事法律行为，被告古建园林公司莲池分公司不应承担责任。原告要求被告古建园林公司莲池分公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。被告李文启、任吉祥不具有建筑施工企业资质而承包建设工程施工工程，并将承包的全部工程非法转包给同样不具有建筑施工企业资质的原告，被告李文启、任吉祥与原告签订的建设工程施工合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。原告完成施工后，将建设工程交付给被告李文启、任吉祥，未进行验收，但该工程的商铺已经由豪大公司对外出租使用，应当视为该工程已经竣工验收，原告作为承包人可以请求参照合同的约定支付工程价款。被告李文启、任吉祥与原告薛三套签订的施工合同中约定，工程按照实际发生面积结算，工程造价为每平方米980元。商铺的一二层建筑面积共计295.69平方米，南面一层商铺面积115.77平方米，东面一层商铺面积120.63平方米，原、被告均无异议；商铺二层顶雨篷长21.3米、宽1.5米，面积31.95平方米，一层顶挑廊（亦为二层出入通道）有护栏围护，长20.3米、宽1.5米，面积30.45平方米。中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建设工程建筑面积计算规范GB/T50353-2013》3.0.14、3.0.16、3.0.27规定，一层顶挑廊系有围护设施的室外（走廊）挑廊，应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积，建筑面积为15.23平方米；二层顶雨篷系无柱雨篷，宽度不足2.10米，不应计算建筑面积。本案所涉工程的建筑面积总计547.32平方米，参照施工合同约定的每平方米980元，工程款应为536,374元，被告李文启、任吉祥已给付工程款333,300元，原告薛三套与被告李文启、任吉祥均同意减少水暖工程款6,000元，被告李文启、任吉祥尚欠原告工程款197,074元。关于原告主张的欠付工程价款利息，原告完成施工后，工程未进行验收，后原告将工程交付被告李文启、任吉祥，现该项目在使用当中。被告李文启、任吉祥于2015年10月13日给付原告工程款后，剩余工程款至今未给付。双方在合同中对付款时间约定不明，工程未进行验收，工程款也未进行结算，同时原告不能举证证明工程实际交付时间，故原告主张的欠付工程款利息应当自起诉日（2019年4月11日）起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，至工程款付清之日止。对原告请求的超出部分，不予支持。被告李文启、任吉祥主张工程存在质量问题，被豪大公司罚款，原告未按图纸施工，被告未提交证据证实工程存在质量问题，且被告并未提出反诉，本案不予处理，被告可依法另行主张权利。被告李文启、任吉祥提出的为原告提供勾机回填开外基础、翻斗车填槽、电线电路安装、房顶方管、拉砖运费的费用，原告不予认可，被告提交的证据不足以证明其主张，不予采信。被告李文启、任吉祥提出的原告向二被告借款5,740元，因被告提交的借条非原告出具，故不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告李文启、任吉祥于本判决生效之日起七日内给付原告薛三套工程款197,074元，并自2019年4月11日起，以197,074元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告薛三套欠付工程款利息，至工程款付清之日止；二、驳回原告薛三套的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交了案涉工程外部照片一组，拟证明该工程外墙尚未施工完毕且为安装外部楼梯、电表及线路，对此，被上诉人对该证据真实性无异议，辩称外部铁质楼梯系上诉人自己所做，合同并未约定安装外部楼梯及相关电线。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于上诉人提出的工程外墙未施工完毕及未安装电线电路，应扣除相应工程款，被上诉人对此不予认可，且上诉人所举证据不足以支持其所提主张，另考虑被上诉人已将案涉工程钥匙交付给上诉人，上诉人的发包方亦已投入使用多年，根据相关法律规定，应视为该工程已竣工验收，故上诉人的上述上诉请求本院不予支持；2.关于上诉人提出其垫付的后续维修费用7,000元应由被上诉人承担，被上诉人对此不予认可，且上诉人未提交相关证据予以证明，本院不予支持；3.关于上诉人提出的应将豪大公司列为被告，因该公司系上诉人的发包方，并非本案案涉合同的相对方，且上诉人并未在一审期间提出该主张，本院不予支持。 本院认为，上诉人不具有建设施工企业资质而从发包方处承包建设工程，并违法转包给不具有建设施工企业资质的被上诉人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，双方签订的建设工程施工合同无效，且上诉人已接收案涉工程，上诉人的发包方亦已将工程投入使用，上诉人再以工程质量不符合合同约定所提出的主张，不应予以支持。 综上，本案上诉人李文启、任吉祥所提上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4241.48元，由上诉人李文启、任吉祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 忠 审 判 员  郭 菡 审 判 员  曲 刚 二〇一九年十二月四日 法官助理  王一凡 书 记 员  张 峥