山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5709号上诉人（原审原告）：胡宝华，男，1978年3月15日出生，汉族，农民，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：韩道峰，嘉祥祥和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王迎富，男，1982年4月18日出生，汉族，农民，住嘉祥县。委托诉讼代理人：李翔、付杰，嘉祥护航法律服务所法律工作者。上诉人胡宝华因与被上诉人王迎富劳务合同纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡宝华上诉请求：维持一审判决第一项，撤销该判决第二项，依法改判被上诉人再支付上诉人工程款120,330元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人未对嘉祥玉兰花园二期22号楼实际施工并判决驳回上诉人的该部分诉讼请求错误。一审中上诉人提交了双方就22号楼签订的《班组劳务分包协议》，该协议约定了分包的内容、范围。工期从2014年8月22日起至2015年1月20日，共计151天，所承包的工程按照肆拾元/㎡计算劳务费。协议签订后，上诉人组织人员施工，但由于玉兰花园承包人进行变更，上诉人对涉案工程施工了地上13层、地下2层。按照被上诉人发给上诉人的图纸计算工程量，根据双方的约定每平方肆拾元计算，上诉人共计施工5,258.4平方米，共计工程款为210,336元。经上诉人多次催要，2015年2月12日双方就一期工程进行了结算，但被上诉人拒绝对二期工程结算。经多次催要，被上诉人于2015年2月16日通过银行向上诉人支付涉案工程款80,000元，后又于2016年2月6日在嘉祥县城区向上诉人支付工程款10,000元。一审法院置被上诉人支付部分工程款的事实于不顾，在被上诉人未提供任何证据的情况下，仅以被上诉人陈述涉案工程是其自行组织人员施工为由，就认定上诉人未对涉案工程施工，明显违背事实，现上诉人有充分的证据证明已对涉案工程进行施工。王迎富辩称：双方共签订两份合同，分别为玉兰花园小区10、11号楼和22号楼。10、11号楼工程款计算方式和施工主体及过程在一审中均得到双方认可，被上诉人尚欠上诉人未结工程款51,000元，而22号楼在一审中上诉人并未提供相应证据证实由上诉人施工。涉案22号楼工程均是由被上诉人完成，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。胡宝华向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程款173,330元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定：2013年10月3日，原被告签订了班组劳务施工协议，被告将嘉祥玉兰花园一期工程中的10号、11号楼的主体钢筋结构劳务工程分包给原告施工。完工后，双方于2015年2月12日进行了结算，形成结算证明一份，该结算证明载明：绿城花园10#、11#楼钢筋工工程款结算平方11,387㎡，合计398,545元（叁拾玖万捌仟伍佰元整），于2015年2月12日前已付347,500元整，叁拾肆万柒仟伍佰元整，余51,000元整（伍万壹仟元整）。后，上述款项经原告催要未果。2014年8月20日，原被告签订了班组劳务分包协议，被告将嘉祥玉兰花园二期工程22号楼的地下室、主楼所有钢筋施工工程（包括后期、扎丝等施工内容）承包给原告施工，该协议约定：开工日期为2014年8月22日，完工日期为2015年1月20日；合同价款按建筑面积40元/㎡计算。为查明事实，一审法院于2019年8月8日对被告进行了询问形成询问笔录一份。被告陈述：原告对一期工程中的10号、11号楼进行了施工，完工后双方于2015年2月12日进行了结算，应付原告工程款398,545元，截至该日尚欠原告51,000元。双方签订二期工程22号楼的劳务承包协议后，由于南通海洲公司未能及时支付其工程款，原告经常向其索要一期工程款，在这种情况下，其未再让原告进行施工，该工程系其自行组织施工。一审法院认为：根据原告所提供证据及双方陈述，能够反映出原告对嘉祥玉兰花园一期工程中的10号、11号楼的钢筋劳务工程进行了施工以及被告尚欠原告劳务工程款51,000元的事实，原告据此要求被告支付该部分款项，一审法院予以支持。对于原告主张的嘉祥玉兰花园二期22号楼工程款的问题，原告主张其根据双方2014年8月20日签订的班组劳务分包协议对该项工程进行了施工，被告应支付其工程款210,330元，现尚欠其173,330元。被告辩解原告未进行实际施工，不同意原告的该项请求。虽然双方就22号楼的工程施工签订了劳务承包协议，但由于被告否认原告对该项工程进行实际施工，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告应对此承担举证责任。由于原告未能提供证据证明其主张的事实，应当承担举证不能的不利后果，其该部分主张缺乏事实根据及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王迎富于本判决生效之日起五日内支付原告胡宝华工程款51,000元；二、驳回原告胡宝华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,766元，由原告胡宝华负担2,658元，被告王迎富负担1,108元。二审经审理查明：被上诉人王迎富于2015年2月16日通过银行向上诉人转账付款8万元，上诉人自认被上诉人于2016年2月6日向其支付现金1万元，用于支付22号楼的劳务费。其他事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为被上诉人王迎富是否应支付上诉人胡宝华所主张的22号楼劳务费。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”根据上诉人二审期间提供的被上诉人于2015年2月16日向上诉人转款8万元（双方于2015年2月12日对玉兰花园10、11号楼劳务费进行了结算，为5.1万元）的转款凭证，结合其提供的22号楼《班组劳务分包协议》及证人证言，足以证实上诉人对22号楼的钢筋劳务进行了施工。被上诉人主张其转账的上述8万元是未结算的10、11号楼的劳务费，该主张与双方对10、11号楼的劳务费已于2015年2月12日进行结算的事实相悖，本院对其该主张不予采信；被上诉人主张上诉人未对22号楼劳务进行施工，22号楼系其自己施工，但并未就此主张提供任何证据予以证实，且与上述证据证明的事实相悖，本院亦不予采信。根据上诉人一审所提供的22号楼图纸，上诉人主张其已施工了第13层，面积应为5,258.48平方米，上诉人主张5,258.40平方米，本院予以支持。结合双方合同所约定的40元/平方米，劳务费总额为210,336元，扣除上诉人自认的9万元，还下欠120,336元，上诉人主张120,330元，本院予以确认。综上所述，上诉人胡宝华的上诉理由成立，本院予以采信；一审判决认定事实不清，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决如下：一、维持嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初746号民事判决第一项；二、撤销嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初746号民事判决第二项；三、被上诉人王迎富于本判决生效之日起五日内支付上诉人胡宝华22号楼劳务费120,330元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,766元，二审案件受理费2,707元，均由被上诉人王迎富负担。（就上诉人所垫付的上述诉讼费可在履行上述判决时一并结算）本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年十二月十六日书记员 姜佑华