广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书粤02民终1968号上诉人（原审原告）：曲江区顺凯建材配送中心，住所地：广东省韶关市曲江区*******侧。经营者：王忠文，男，1989年6月27日出生，汉族，住广东省英德市******委会下王组。委托诉讼代理人：黄军，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑淑娥，广东秦唐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐国威，男，1981年11月25日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区*******。上诉人（原审被告）：王新在，男，1981年5月29日出生，汉族，住广东省英德市****************。被上诉人（原审被告）：广东世纪达建设集团有限公司，住所地：广东省佛山市南海区********。法定代表人：麦志基，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李进，广东工匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙玉，广东工匠律师事务所律师。上诉人曲江区顺凯建材配送中心（以下简称顺凯中心）、唐国威、王新在因与被上诉人广东世纪达建设集团有限公司（以下简称世纪达公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。顺凯中心上诉请求：1.依法改判唐国威、王新在、世纪达公司共同返还顺凯中心截止2018年9月30日的货款本金621547.35元，违约金402727.67元；支付2018年10月1日起至还清之日止的违约金（按每月3%计算，违约金暂计至2019年4月14日为139848.38元，以上金额暂计为1164124.4元）；2.本案一、二审诉讼费用全部由唐国威、王新在、世纪达公司负担。事实及理由：第一，一审法院认定事实有误。唐国威和王新在是世纪达公司在涉案项目中的工作人员及授权代表，世纪达公司是本案合同的相对方，应当对涉案货款及违约金承担偿还责任。首先，世纪达公司在一审中提供的《工程项目施工目标经营管理责任书》已经明确表明唐国威及王新在是世纪达公司聘用的经营管理人员，代表世纪达公司全面履行签订合同的责任。其次，韶关市武江区人民法院作出的（2018）粤0203民初1244号案件中，世纪达公司已经自认了唐国威、王新在是其公司的工作人员。再次，王新在、唐国威在涉案工程项目施工期间是以世纪达公司的工作人员及授权代表的身份出现并签订相关的合同，在另案中，其身份也得到了世纪达公司的自认，或者以材料款支付、支票开取转付等方式进行了追认和确认。最后，即便唐国威、王新在与世纪达公司的约定属于公司内部的约定，存在含糊不清的内容，也不能对抗善意第三人。一审法院也应当认定其在涉案合同履行中表见代理的行为效力。因此，世纪达公司事实上也是合同的相对方，应当承担偿还货款及支付违约金的责任。第二，唐国威、王新在、世纪达公司在诉讼中前后矛盾，存在虚假陈述的行为，应当承担不利后果。但是一审法院却错误的加重了顺凯中心的举证责任。在另案中，唐国威、王新在及世纪达公司对他们之间的身份关系进行了自认，但是一审法院却不认可已经查明的事实，并在本案中作出了不同的认定。唐国威、王新在及世纪达公司并未提供充分的证据证明他们是转包关系，一审法院反而要求顺凯中心提供证据证明他们之间存在劳动合同关系，属于错误加重顺凯中心的举证责任。第三，2014年5月15日至2014年12月25日期间，世纪达公司因承建韶关市********钢结构项目，多次向顺凯中心订购钢材材料。2014年12月25日，双方结算确认世纪达公司尚欠货款及违约金1086770.69元，并约定在货款尚未付清之前按照《购销合同》第五条的约定以每月按总货款的3%计算违约金。一审法院在审理过程中将160000元违约金以“没有法律依据”为由予以剔除是错误的。另，一审法院将违约金调至按月利息1.5%计算也是过分低于造成的损失，即便是参照适用民间借贷司法解释中关于利息的计算，本案未付部分的违约金也应当按照年利率24%计付。综上，请求二审法院依法支持顺凯中心的上诉请求。唐国威、王新在辩称，顺凯中心计算的违约金过高。世纪达公司辩称，即便存在违约，违约性质也比较轻微，一审判决违约金计算标准过高。世纪达公司始终是和唐国威、王新在进行交易，世纪达公司并不是合同的相对方，其不应当承担责任。另，唐国威、王新在并不对世纪达公司构成表见代理。表见代理行为必须使相对人相信行为人具有代理权限的事实理由，并且相对人应当是善意无过失。在本案中，世纪达公司并没有在合同或者结算单上加盖公章，且没有任何证据显示有世纪达公司，不存在构成表见代理的行为。对于世纪达公司转入顺凯中心的500000元材料款，世纪达公司已经提供证据表明是受到了王新在的委托，不是对涉案合同签订和结算的确认。唐国威、王新在上诉请求：1.撤销韶关市曲江区人民法院（2019）粤0205民初832号民事判决，改判唐国威、王新在向顺凯中心支付26881.69元货款并全部按照同期同类中国人民银行贷款利息计算违约金；2.本案一、二审诉讼费用全部由顺凯中心负担。事实及理由：第一，违约金是双方约定形成的一项赔偿责任，利息是基于法定产生的孳息，一审法院按照先违约金后付款本金的支付顺序明显没有法律和事实依据，结合相关法律规定和涉诉双方交易习惯可知，应按照先抵扣货款再抵扣违约金的顺序进行清偿。另，违约金和利息是不同的法律概念，一审法院将违约金等同于利息，并直接适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条是错误的。即便不支持货款优先于违约金偿还，2015年1月26日支付的500000元已经明确备注了用途为“材料款”的情况下，该款项应当认定为抵扣货款，而不是违约金。第二，一审法院按照月息1.5%计算违约金明显过高，在顺凯中心没有提供损失证明的情况下，顺凯中心的主要损失为货款占用期间的利息损失，本案违约金计算标准仍然过高，应按照中国人民银行同期贷款利率进行计算。2014年12月25日确认的违约金160000元应认定没有支付，该标准也明显过高，应进行调整。综上,请求二审法院依法支持唐国威、王新在的上诉请求。顺凯中心辩称，一审法院认定先违约金后本金的支付顺序有事实和法律依据，也符合公平原则，依法应予维持。一审法院认定违约金按照月息1.5%计算明显过低，至少也应当按照月息2%计算。顺凯中心向一审法院起诉请求：1.判令唐国威、王新在、世纪达公司共同返还顺凯中心截至2018年9月30日的货款本金621547.35元，违约金402727.67元。2.判令唐国威、王新在、世纪达公司共同向顺凯中心支付货款本金621547.35元从2018年10月1日起至还清之日止的违约金（按每月3%计算，违约金暂计至2019年4月14日止为139848.38元）。以上金额暂计至2019年4月14日为1164124.4元；3.案件全部诉讼费用由唐国威、王新在、世纪达公司负担。一审法院认定事实：世纪达公司（原名为广东世纪达装饰工程有限公司，后变更企业名称为广东世纪达建设集团有限公司）是恒熙华城项目营销中心钢结构工程的承包人，王新在为实际施工人，其与唐国威是合伙关系。2014年5月15日，顺凯中心（供方）与唐国威、王新在（需方）签署《购销合同》（合同编号：20140515）用于韶关市********钢结构工程，双方就材料名称、材料规格、单位米/㎡、单价、材质等事项列表进行了约定。合同第一条“付款方式：先付20000元定金，到货45日内付清货款”；第二条“到货时间：约3天”；第五条“违约责任：如需方不按时付款以每1个月按总货款的人民币3%作为违约金付给供方”。在合同书上，顺凯中心在供方处加盖“曲江区顺凯建材配送中心合同专用章”，王新在、唐国威在需方处签名。2014年5月17日，王新在、唐国威在该表格下方的下单人确认处注明“同意按以上下单”并签名。2014年12月25日，因货款未付清，王新在、唐国威（采购方）与顺凯中心（供货方）签署《钢材采购结算单》，经结算，实际采购金额：1206770.69元，已支付货款：280000元，剩余货款：926770.69元，按采购合同需支付违约金：160000元，综上所述还需支付货款：1086770.69元；并说明：以上货款1086770.69元在货款未付清之前原采购合同继续执行。王新在、唐国威均在该结算单采购方处签名并摁指印。诉讼中，双方均确认，王新在、唐国威已支付给顺凯中心1179889元（其中结算前合计已付280000元，结算后合计已付899889元）。顺凯中心主张该款包括本金与违约金；王新在、唐国威认为该款为货款。王新在提出违约金3%过高。2014年6月5日，世纪达公司（甲方）与王新在（乙方）签订《工程项目施工目标经营管理责任书》，其中第1.1条约定：“甲方已与业主即建设单位韶关市恒熙置业有限公司正式签订恒熙华城项目营销中心钢结构施工工程项目施工合同，经研究同意由乙方以目标管理经营方式负责施工，并以项目部名义代表甲方全面履行与业主签订的工程项目施工合同。”第1.2条约定：“本工程项目由乙方实行目标管理经营责任，并由乙方以项目部名义单独核算、自负盈亏，自觉缴纳与工程有关的各项税费。乙方为甲方聘用的经营管理人员，双方确认为平等主体之间的目标经营管理的民事法律关系。”第3.1条约定：“本项目为独立核算，乙方实行本项目的承包经营，自负项目盈亏，承担本工程所需的全部费用（包括各项税、费），并自行承担项目承包风险。”同日，世纪达公司（甲方）与王新在施工队（乙方）就恒熙华城项目营销中心钢结构施工工程项目签订了《质量安全管理责任书》，对项目质量、安全生产、管理目标、责任等事项进行了约定。顺凯中心主张王新在、唐国威与世纪达公司之间为劳动关系，王新在、唐国威、世纪达公司一致主张是转包关系。2015年1月20日，王新在出具《委托书》，委托世纪达公司将韶关市恒熙华城置业公司钢结构工程项目的工程款扣除相关税金、管理费后直接汇入顺凯中心账户，直到有书面通知取消该委托为止。该委托书上注明了顺凯中心的账户名称、账号和开户行。2015年1月23日，韶关市恒熙置业有限公司支付524000元给世纪达公司，附言内容“工程款”。2015年1月26日，世纪达公司以跨行转账方式支付500000元给顺凯中心，用途注明“材料款”。2018年5月30日，世纪达公司起诉韶关市恒熙置业有限公司建设工程施工合同纠纷，韶关市武江区人民法院以（2018）粤0203民初1244号进行审理并作出判决，该院审理查明“世纪达公司称王新在、唐国威均为其公司工作人员。2017年8月7日，王新在、唐国威向韶关市劳动仲裁委员会申请仲裁，后又撤回仲裁申请。”该判决已生效。以上事实，有《购销合同》、《钢材采购结算单》、工程项目施工目标经营管理责任书、质量安全管理责任书、委托书、南海农商银行业务凭证、付款凭单、转账凭证、（2018）粤0203民初1244号民事判决书及庭审笔录等证据，并经审理在案。一审法院认为，该案为买卖合同纠纷，双方争议的焦点是：一、王新在、唐国威与世纪达公司之间是转包关系还是劳动关系。二、本案承担责任的主体问题。三、顺凯中心对涉案的钢材款本金及违约金的计算是否符合法律规定。关于焦点一，王新在、唐国威与世纪达公司之间的关系问题。认定二者之间是否存在劳动关系，应提交二者之间的劳动合同、缴纳社会保险金的凭证、发放工资凭证等予以证实。本案中，顺凯中心主张王新在、唐国威与世纪达之间是劳动关系，其依据是韶关市武江区人民法院以（2018）粤0203民初1244号中“世纪达公司称王新在、唐国威均为其公司工作人员”的陈述，但是，该判决中，武江区人民法院并未认定其二者之间存在劳动关系，因此，仅凭上述判决书并不能认定王新在、唐国威与世纪达公司之间存在劳动关系。反而，世纪达公司在诉讼中提交了《工程项目施工目标经营管理责任书》，其中明确约定“乙方（王新在）实行本项目的承包经营，自负项目盈亏，承担本工程所需的全部费用（包括各项税、费），并自行承担项目承包风险”，该约定明确约定了王新在是承包涉案钢结构项目；结合世纪达公司所提交的《质量安全管理责任书》，可以认定王新在与世纪达公司是转包的关系，而非劳动关系。另一方面，就合同的履行而言，首先，双方签订的《工程项目施工目标经营管理责任书》约定“甲方在收到业主工程款后，扣除相关费用及税金等款项后，余款根据乙方的用款计划按时拨付给材料商及乙方指定的账户”，其次王新在出具《委托书》，委托世纪达公司将涉案的工程款扣除相关税金、管理费后直接汇至顺凯中心账户以及韶关市恒熙置业有限公司支付工程款524000元给世纪达公司、世纪达公司随后支付材料款500000元给顺凯中心的事实，说明了该《工程项目施工目标经营管理责任书》双方已实际履行。以上事实足以说明，王新在、唐国威与世纪达公司之间应为转包关系而非劳动关系，顺凯中心该主张证据不足，一审法院不予采纳。关于焦点二。涉案的《购销合同》，是顺凯中心与王新在、唐国威所签订，世纪达公司并未在上述合同中盖章，且以上已认定王新在、唐国威与世纪达公司之间是转包关系，而非劳动关系，因此，根据合同相对性原则，合同在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，合同的效力具有相对性，顺凯中心与王新在、唐国威订立的买卖合同与世纪达公司无法律上的关联性，因此，上述《购销合同》仅对合同的双方当事人即顺凯中心与王新在、唐国威产生约束力。另一方面，从顺凯中心提供的2014年12月25日的《钢材采购结算单》来看，与顺凯中心结算的是王新在、唐国威，世纪达公司并未参与该钢材采购的结算，因此，本案承担责任的主体应为王新在、唐国威，顺凯中心要求世纪达公司承担支付货款及违约金的责任，一审法院不予支持。焦点三，货款本金及违约金的问题。根据《钢材采购结算单》，截止2014年12月25日未付货款为926770.69元，违约金为160000元。因此，应认定王新在、唐国威欠顺凯中心的货款本金应为926770.69元。顺凯中心将160000元与上述一并计算为货款本金，没有法律依据，一审法院不予认定。关于货款本金和违约金的支付顺序的问题。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，由于双方对支付顺序未作约定，顺凯中心有权主张唐国威、王新在的还款优先支付违约金。违约金的计算问题。对于顺凯中心与王新在、唐国威于2014年12月25日在《钢材采购结算单》中对于2014年12月25日确认的违约金160000元的问题，由于双方在结算单中并没有注明计算的方法，一审法院无法确定该部分违约金的计算期间及起算金额，且该部分违约金已实际支付，因此，对该部分违约金一审法院予以认定。此后的违约金，顺凯中心是按合同约定的月3%计算，对此，唐国威等均抗辩违约金过高，要求予以调整。对此，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十七条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”及第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，由于顺凯中心未能进一步举证证明其损失情况，故一审法院结合货款金额、履约情况、唐国威等的过错，并结合银行同期存款利率等对违约金酌情予以调整，按照月利率1.5%计算。据此，计算至顺凯中心向一审法院起诉时的2018年9月30日止，王新在、唐国威共应支付顺凯中心货款本金583960元，违约金8549元，此后的违约金以583960元为基数，按月利息1.5%计算至一审法院确定的履行之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、王新在、唐国威应支付曲江区顺凯建材配送中心货款583960元及违约金8549元（2018年10月1日起违约金以583960元为基数按年月利率1.5%计付至一审法院确定的履行之日止），限于判决生效之日起十日内付清。二、驳回曲江区顺凯建材配送中心其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费15277元（曲江区凯建材配送中心预交），曲江区顺凯建材配送中心负担5552元，王新在、唐国威负担9725元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，该案系买卖合同纠纷。顺凯中心和唐国威、王新在签订了《购销合同》，约定唐国威、王新在购买顺凯中心的钢材，并对货款支付和违约条款等作了约定。该合同买方为唐国威、王新在。现顺凯中心认为买方为世纪达公司，唐国威、王新在为世纪达公司员工，并受世纪达公司委托签订合同，对此，顺凯中心应提供证据证明世纪达公司委托唐国威和王新在签订合同。本案一、二审诉讼期间，顺凯中心未提交证据证明委托关系的存在，对此，顺凯中心应承担举证不能的不利后果，其的主张本院不予采纳。在合同履行过程中，唐国威、王新在于2014年12月25日出具《钢材采购结算单》，确认尚欠剩余货款926770.69元，违约金160000元。对此欠款本金，各方均无异议，本院予以确认。对于结算单中确定的违约金，唐国威、王新在认为违约金过高应予调整。此违约金的确定，是当事人真实意思表示，且发生在2014年底，唐国威、王新在未提交证据证实本案诉讼前曾提出异议，且该违约金160000元，按照所欠金额计算亦未超过年利率36%。在立据结算单后，唐国威、王新在亦发生还款事实。综上，对于该结算单中约定的违约金，本院不予调整。唐国威、王新在对此提出的上诉，本院不予采纳。在唐国威、王新在立据结算单后，唐国威、王新在陆续支付899889元给顺凯中心。由于双方对支付顺序未作约定，一审法院参照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定,认定顺凯中心主张上述还款优先支付违约金160000元，符合法律规定，唐国威、王新在提出应予先予扣除货款本金的主张，本院不予采纳。在本案诉讼中，唐国威、王新在认为违约金过高，应予调整。在结算单中，对已发生的违约行为所产生违约金双方已作出约定，唐国威、王新在亦已支付了部分款项，对此的违约金，如前所述，本院不予调整。唐国威、王新在认为一审法院将违约金调整为按照月利率1.5%计算没有事实依据，本院不予采纳。而此后的违约金，顺凯中心要求按照合同约定的月息3%予以计算，其对此提出的主张，本院亦不予采纳。在违约金是否过高的判断上，本院考虑到此前的违约金已达160000元，以及钢材贸易的获利情况等，确定此后的违约金按照月利率1.5%计算，亦符合公平原则。一审法院确定的违约金计算标准，本院予以维持。至于违约金的计算基数，顺凯中心认为应将约定的违约金160000元并入本金予以计算，但是本案所欠货款的本金为926770.69元，顺凯中心的该项请求没有法律依据，本院不予采纳。在确定还款顺序和违约金的计算标准后，一审法院按照唐国威、王新在所还款项，逐次予以扣减，本院对此予以认同。综上所述，顺凯中心及唐国威、王新在的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25002元，由上诉人曲江区顺凯建材配送中心负担15277元，上诉人唐国威、王新在共同负担9725元。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇一九年十二月二十日法官助理 肖卫青书 记 员 陈嘉雯