山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10512号上诉人（原审原告）：刘成彬，男，1973年6月7日出生，汉族，自由职业，户籍地江苏省宿迁市，现住济南市高新区。委托诉讼代理人：张宁，山东东城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南正恒聚氨酯材料有限公司，住所地济南市。法定代表人：王正恒，总经理。委托诉讼代理人：李林林，女，1988年2月1日出生，汉族，公司员工，住济南市。委托诉讼代理人：曹兴凯，男，1985年11月19日出生，汉族，该公司办公室主任，住济南市。被上诉人（原审被告）：董长林，男，1987年8月26日出生，汉族，顺丰快递员，住济南市。上诉人刘成彬因与被上诉人董长林、济南正恒聚氨酯材料有限公司（以下简称正恒公司）侵权责任纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，于2019年12月10日公开开庭审理。上诉人刘成彬及其的委托诉讼代理人张宁，被上诉人董长林到庭参加了诉讼。正恒公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。刘成彬上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判正恒公司和董长林向刘成彬支付伤残赔偿金73578元、误工费24000元、护理费7500元、二次治疗费10000元、营养费9000元、交通费1000元、住院伙食补助费1500元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2800元，以上费用合计130378元；2.一、二审案件受理费由正恒公司、董长林承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，应当依法予以改判。（一）刘成彬自2009年在正恒公司从事装卸工工作，在2017年5月9日工作过程中，因正恒公司职工董长林开叉车倒车时将刘成彬右脚压伤。一审过程中，刘成彬当庭提交了刘成彬与董长林的录音证据，该证据足以体现刘成彬当时受伤的情况。一审庭审过程中，董长林当庭陈述，刘成彬受伤的事实系其在工作过程中驾驶叉车倒车时将刘成彬压伤。另外，一审过程中，刘成彬申请范义岭出庭作证，范义岭同时也是正恒公司的职工，其也证实，在2017年5月9日工作过程中，因正恒公司职工董长林开叉车倒车时将刘成彬右脚压伤。综合该宗证据，足以证明，刘成彬在正恒公司工作中受伤的事实。一审法院同时也认定，“本院认为，因董长林对该录音予以认可，故对该录音的真实性，本院予以采信；但该录音仅为刘成彬要求董长林作证证明其受伤事实。”该录音的形成时间在本案件受理以前，由刘成彬打电话取得。既然一审法院认可该证据的真实性，在一审庭审过程中，董长林对该证据的真实性、证明目的都予以认可。该证据也可以证实刘成彬的主张。（二）刘成彬与董长林是权利、义务相对方，该两方对刘成彬受伤的事实陈述一致，另外，刘成彬、董长林、证人范义岭均系正恒公司的职工，庭审中，该三方均陈述都是正恒公司的职工。因此，对于该三方均系正恒公司职工的身份也足以认定。（三）案件一审过程中，正恒公司仅提交答辩状称“刘成彬、董长林均非单位员工，对两者之间发生的事故不清楚，正恒公司与本次诉讼无关，刘成彬将其列为被告的行为于法无据。”但通过庭审查明的事实，刘成彬与董长林的陈述，足以还原整个案件的事实。一审法院仅通过正恒公司的答辩状就认定刘成彬要求正恒公司承担赔偿责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。该认定没有事实及法律依据。（四）一审法院认定，刘成彬提供的住院病历上所记载患者姓名为张德军，刘成彬虽主张是应正恒公司要求以“张德军”名义进行治疗，“张德军”签名亦为刘成彬所签，但未提交有效证据相佐证，故对该证据的证明目的，不予采信。刘成彬认为，一审中，刘成彬已经就此事实向法庭作出陈述，且该“张德军”的签字就是由其应正恒公司领导要求所签，正恒公司未出庭予以质证，应视为正恒公司放弃质证的权利，该笔记是否是刘成彬所签，经过笔记鉴定便可以知晓。一审法院不能以正恒公司未出庭提出意见就不给刘成彬提供进行鉴定的机会。一审法院对该住院病历不予采信也是错误的。董长林辩称，同意刘成彬的上诉请求和事实理由，不同意一审判决。正恒公司未作答辩。刘成彬向一审法院起诉请求：1.判令董长林、正恒公司支付刘成彬伤残赔偿金73578元、误工费24000元、护理费7500元、二次治疗费10000元、营养费9000元、交通费1000元、住院伙食补助费1500元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2800元，上述费用合计130378元；2.诉讼费用由董长林、正恒公司承担。一审法院认定事实：1.刘成彬提交住院病历一份，证明2017年5月9日，刘成彬在工作中受伤，被正恒公司送往济南市济钢医院进行治疗，期间共住院15天，医疗费均已由正恒公司承担。住院病历上载明的受伤人是张德军系正恒公司职工，并参加了由单位统一购买的意外保险商业险，刘成彬受伤后，正恒公司要求刘成彬以张德军的名义进行住院治疗，该病历中涉及张德军的签字均是刘成彬在正恒公司要求下签的。董长林对该证据予以认可，正恒公司未予质证。一审法院认为，刘成彬提交的住院病历上所载患者姓名为“张德军”，刘成彬虽主张是应正恒公司要求以“张德军”名义进行治疗，“张德军”签名亦为刘成彬所签，但未提交有效证据相佐证，故对该证据的证明目的，一审法院不予采信。2.刘成彬提交烟台富运司法鉴定中心鉴定意见书一份，证明在2018年4月12日之前，刘成彬与正恒公司多次进行协商，期间正恒公司的副总王正燕要求刘成彬就其受伤的伤情申请鉴定，该鉴定机构的选择是由刘成彬及委托律师在山东德康律师事务所办公室与王正燕及山东德康律师事务所主任王业亮的参与下双方通过抓阄的方式确定鉴定机构，在确定鉴定机构后，由刘成彬及正恒公司委托的山东德康律师事务所李烜律师的共同见证下对刘成彬的受伤进行了鉴定，鉴定结论为刘成彬右踝部构成十级伤残，误工期限为180天，护理期限为60天，其中住院期间2人护理，期限为90日，二次手术费10000元。同时该鉴定结论中载明的委托单位为刘成彬及正恒公司，在场人员为刘成彬的代理人张宁及正恒公司委托的律师李烜，结合刘成彬提供的证据一、二，可以综合的认定其受伤后被正恒公司送往医院治疗，并且刘成彬与正恒公司就受伤后赔偿事宜多次协商未果。董长林对该证据予以认可，正恒公司未予质证。一审法院认为，该鉴定意见书所依据的鉴定材料为患者名为“张德军”的济南市济钢医院的住院病历复印件、影像资料，而本次鉴定的被鉴定人为刘成彬，因刘成彬未提交有效证据证实“张德军”的病历资料系刘成彬的治疗病案，且本次鉴定中委托单位虽载明了正恒公司，但在场人员李烜没有正恒公司的授权委托书，正恒公司亦辩称对刘成彬受伤不予认可，正恒公司是否作出委托鉴定的真实意思表示，刘成彬提交的现有证据无法证实，故对该证据的证明效力，一审法院不予认定。3.刘成彬提交增值税电子普通发票一张，证明其花费了鉴定费2800元，对该证据的真实性一审法院予以采信。4.刘成彬提交范义岭的证人证言，证明刘成彬的受伤事实，一审法院认为，范义岭系刘成彬的岳父，双方之间存在利害关系，且范义岭在作证过程中不能有效证明其与刘成彬向正恒公司提供劳务，刘成彬亦未提交有效证据予以佐证，故对该证人证言的证明效力，一审法院不予采信。5.刘成彬提交其与董长林的电话录音一份，证明刘成彬的受伤过程。董长林予以认可，正恒公司未予质证。一审法院认为，因董长林对该录音予以认可，故对该录音的真实性，一审法院予以采信；但该录音仅为刘长彬要求董长林作证证明其受伤事实。诉讼中，刘成彬主张，其系在正恒公司处工作时受伤，且对自身损害不存在过错，董长林系正恒公司员工，其系履行职务行为，因此，正恒公司应就刘成彬的受伤承担赔偿责任。董长林辩称，其系正恒公司员工，其驾驶叉车的行为系职务行为，应由正恒公司承担赔偿责任，但未提交其为正恒公司职工的相应证据。一审法院认为，刘成彬主张其在正恒公司处从事装卸公司时，被董长林驾驶叉车压伤右脚，应由正恒公司承担赔偿责任。根据“谁主张，谁举证”的原则，其应提交相应证据予以证明。但刘成彬提交的住院病历载明患者姓名为“张德军”，刘成彬虽辩称，其系应正恒公司要求以“张德军”名义进行治疗，但并未提交证据予以证实；且入院记录记载的病史为“患者约1小时前从高处掉落后挤伤右踝足”，与刘成彬所述被叉车压伤的情况亦不一致。本案中，刘成彬提交的鉴定意见系以“张德军”的病例作为检材向刘成彬作出，故一审法院无法确定该鉴定意见的客观真实性。范义岭系刘成彬岳父，与其存在利害关系，且无其他证据与其证人证言相佐证。董长林的自认及对证据的认可，系基于其不承担赔偿责任，由正恒公司承担赔偿责任的前提下作出的，不能以此免除刘成彬对其主张举证责任。董长林亦未提交证据证实其为正恒公司职工，无法认定其自认的侵权行为应由正恒公司负责赔偿。综上，刘成彬提交的上述证据无法形成完整的证据链条，无法证实其主张，其要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。鉴于董长林对刘成彬主张的受伤情况及损害事实均予以认可，对于其两者之间的赔偿问题，双方可自行处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：驳回刘成彬的诉讼请求。案件受理费2908元，减半收取1454元，由刘成彬负担。二审期间刘成彬代理律师依据本院出具的调查令，向紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司调取了正恒公司投保职工张德军治疗及索赔情况的材料一宗。刘成彬主张刘成彬以正恒公司职工张德军的名义在医院治疗以及治疗结束后正恒公司以张德军的名义就刘成彬意外伤害向紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司进行理赔，刘成彬是正恒公司的职工在工作中受伤。董长林质证称，对证据的真实性认可，照片上的人是刘成彬。董长林提交证据一、车牌号为鲁AKQ955的正恒公司制作的车辆通行证一份；证据二、车牌号为鲁AKQ955的机动车行驶证一份，所有人为卢书娟；证据三、卢书娟和董长林的结婚证一份，三份证据拟证明刘成彬受伤时，董长林是正恒公司的员工。刘成彬质证称，刘成彬在正恒公司期间出入公司骑摩托车，其他社会车辆进出正恒公司有临时的出入证，在公司的正式职工，并且车辆也是公司的，由公司出具代有编号的车辆出入证，董长林系该公司的叉车司机，当时，刘成彬受伤是在工作中由董长林驾驶叉车倒车时将刘成彬轧伤脚踝。根据双方提交的证据及质证意见，本院认为，本院向紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司调取的正恒公司投保职工张德军治疗及索赔情况中，正恒公司出具证明：“张德军于2017年5月9日因工作意外脚踝部受伤，到济南市济钢医院就诊，现已康复。”另外该材料中的两张伤后治疗的照片均系名为张德军实为刘成彬在济钢医院治疗过程中所拍摄的照片，该证据从受伤时间、治疗过程、治疗部位与烟台富运司法鉴定中心对刘成彬伤情的鉴定意见内容相符，董长林亦认可照片上的人系刘成彬。正恒公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，未对张德军治疗资料中存在刘成彬治疗的照片及正恒公司用张德军的名字为刘成彬受伤进行治疗并以张德军的名义向紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司进行理赔作出合理解释，视为正恒公司对质证及答辩权的放弃。结合一审中当事人陈述、证人证言及鉴定意见，本院对正恒公司在刘成彬受伤后，以其公司员工张德军的名义在医院治疗以及治疗结束后正恒公司以张德军的名义向紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司进行理赔的事实予以认定。刘成彬虽认可董长林提交的证据，但仅凭正恒公司车辆通行证、机动车行驶证、结婚证不足以证实刘成彬受伤时，董长林是正恒公司员工的主张。本院不予采信。二审中查明，2017年5月9日刘成彬在正恒公司从事装卸工作中，因董长林开叉车倒车时将刘成彬右脚压伤。刘成彬受伤后被正恒公司安排到济南市济钢医院进行治疗，共计住院15天，刘成彬在受伤住院期间一直是以张德军的名义进行治疗，住院期间所花费的医疗费均由正恒公司支付。刘成彬出院后，委托烟台富运司法鉴定中心对伤残等级、误工、护理等损失进行了鉴定，2018年5月25日烟台富运司法鉴定中心出具鉴定意见书，结论为刘成彬右踝部构成十级伤残，误工期限为180天，护理期限为60天，其中住院期间2人护理，营养期限为90日，二次手术费10000元。刘成彬向正恒公司索赔，未果诉至法院。正恒公司不认可刘成彬、董长林系其员工。本院认为,《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，刘成彬受伤后由正恒公司以其在紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司投保的员工张德军的名义进行治疗，治疗结束后又以张德军的名义向紫金财产保险股份有限公司济南中心支公司进行理赔，正恒公司并未对此作出合理解释，结合一审中的证据、证人证言及董长林陈述，本院综合认定刘成彬与正恒公司存在雇佣关系。庭审中刘成彬明确表示不要求董长林赔偿，要求正恒公司承担赔偿责任，根据上述法律规定刘成彬在雇佣活动中受伤，其要求正恒公司做为雇主承担赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。关于刘成彬请求赔偿的各项费用，本院认定如下：1.住院伙食补助费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。山东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天100元，刘成彬实际住院15天，故正恒公司应赔偿住院伙食补助费100元/天×15天＝1500元。2.营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据烟台富运司法鉴定中心出具的鉴定意见书，刘成彬营养期限90日，故正恒公司应赔偿营养费30元/天×90天=2700元。3.残疾赔偿金：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第二十五条之规定，残疾赔偿金的性质是对因残疾而导致的收入减少或者生活来源丧失给予的财产损害性质的赔偿，体现的是损失填补原则。刘成彬受伤时在外务工，并不以务农为主要收入来源，刘成彬主张残疾赔偿金可按照城镇居民人均可支配收入计算为36789元×10％×20年=73578元，符合法律规定，本院予以支持。4.误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费按照受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收人的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据烟台富运司法鉴定中心出具的鉴定意见书，刘成彬伤后误工期限为180天，刘成彬主张月工资4000元，但未提交证据证明，结合刘成彬在外务工时受伤，并不以务农为主要收入来源，收入不固定的现状，本院认为参照2018年度城镇居民人均可支配收入计算较为合理，误工费为39549元÷365天×180天=19503元。5.护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据烟台富运司法鉴定中心出具的鉴定意见书，刘成彬伤后护理期限为60天，其中住院期间2人护理，出院后护理人数为1人，刘成彬在庭审中认可在住院期间所护理的人员均系正恒公司的职工，故住院15天期间2人护理的费用本院不予支持。刘成彬主张出院后护理费按照100元/天计算，上述标准符合法律规定，故刘成彬的护理费为100元/天×45天=4500元。6.交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。刘成彬主张交通费1000元，但并未提交与就医地点、时间、人数、次数相符合的正式票据证明，本院不予支持。7.后续治疗费：根据鉴定意见书，刘成彬需后续治疗费10000元。该项费用应为后续治疗所必要且预期会支出的费用，本院予以支持。8.精神损害抚慰金：刘成彬因伤致残，其要求精神损害抚慰金1000元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。9.鉴定费：刘成彬因此次受伤支出鉴定费2800元，刘成彬提交的证据可以证明该费用已实际发生，对此正恒公司应予赔偿。综上，正恒公司应向刘成彬赔偿伤残赔偿金73578元、误工费19503元、护理费4500元、二次治疗费10000元、营养费2700元、住院伙食补助费1500元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2800元，合计115581元。综上所述，刘成彬的上诉请求成立，但赔偿数额应以本院确定的数额为准。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1656号民事判决；二、济南正恒聚氨酯材料有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿刘成彬伤残赔偿金73578元、误工费19503元、护理费4500元、二次治疗费10000元、营养费2700元、住院伙食补助费1500元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2800元，合计115581元。三、驳回刘成彬其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2908元，减半收取1454元，二审案件受理费2908元，均由济南正恒聚氨酯材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇一九年十二月二十五日法官助理 万振驰书 记 员 吴颖颖