广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终11249号上诉人（一审被告）：东莞东城万达广场投资有限公司，住所地：东莞市************城万达广场B区6幢办公楼34层，统一社会信用代码：914***********809E。法定代表人：曲晓东，总经理。委托诉讼代理人：张建兵，广东众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵凯旋，广东众达律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：毛润苔，男，1972年9月19日出生，汉族，住广东省东莞市东城区*************，公民身份号码：440************115。委托诉讼代理人：张肖霞，广东众慧律师事务所律师。上诉人东莞东城万达广场投资有限公司（以下简称万达公司）因与被上诉人毛润苔商品房预售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初12145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。毛润苔向一审法院提起诉讼，请求判令：一、判令解除毛润苔与万达公司之间的《商品房买卖合同》及其《合同补充协议》；二、判令万达公司向毛润苔返还购房款2624950元、毛润苔已付费用84132元及相应利息（利息以2709082元为基数，自2012年10月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止，暂计至2018年5月8日为990734元）；三、本案诉讼费用由万达公司承担。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五条、第三十九条、第四十条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除毛润苔与东莞东城万达广场投资有限公司于2012年9月28日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2012092876EC96893752）及《合同补充协议》；二、东莞东城万达广场投资有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向毛润苔返还购房款2624950元、维修资金4070元、契税78749元、合同印花税1313元，并支付利息（利息以购房款2624950元为本金，自2012年10月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计至实际返还之日止，且应抵扣东莞东城万达广场投资有限公司已向毛润苔支付的款项256000元）；三、驳回毛润苔的其他诉讼请求。如未按指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件一审受理费36398.52元（已由毛润苔预交），由毛润苔负担2777.32元，由东莞东城万达广场投资有限公司负担33621.2元；房屋鉴定服务费25000元（已由东莞东城万达广场投资有限公司预交），由东莞东城万达广场投资有限公司负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初12145号民事判决书。上诉人万达公司向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判驳回毛润苔一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由毛润苔承担。事实与理由：（一）本案万达公司已经履行保修义务，无渗水问题，毛润苔要求解除合同，没有事实依据。一审法院以明显依据不足的鉴定意见来认定案涉房屋存在渗水，系事实认定有误。1、万达公司对案涉房屋的渗水问题已经完成保修，毛润苔也在2017年9月21日（2017）粤1971执11502号案的执行笔录中进行了确认。2、广东稳固检测鉴定有限公司于2019年4月28日作出的《建筑结构检测鉴定报告》，其中对案涉房屋存在渗水的鉴定意见明显依据不足。第一，从鉴定所附的照片看，案涉商铺只有未修复前的渗水痕迹，未存在渗水情况，尤其是2019年4月20日在多日连续降水时依然未发现渗水；第二，该鉴定报告认定房屋漏水的主要依据是渗漏巡检仪检查的度数，但报告中既未对使用渗漏巡检仪的程序进行说明，也无依据性文件证明可以直接依据渗漏巡检仪检查的度数来认定房屋是否存在渗水。因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条及二十九条的规定，该鉴定意见不应作为认定案涉房屋是否存在渗水问题的依据。（二）案涉房屋早已完成交付，因此合同主要义务已经履行完毕，一审法院以万达公司未履行次要义务的保修义务为由解除合同，适用法律错误。2015年1月25日，双方已签订《房屋验收表》，完成了房屋交付工作。毛润苔以万达公司违反次要义务及保修义务为由解除合同，没有合同和法律依据。（三）先不论鉴定意见是否依据充分，该鉴定意见中也明确建议可聘请有资质单位进行重做防水处理，因此，渗水问题是可以解决的，不属于合同目的无法实现的情形，一审法院以合同目的无法实现为由解除合同，系事实认定和适用法律错误。（四）若毛润苔认为万达公司迟延履行保修义务，那么其权利是自行维修，由万达公司承担维修费用，而无权直接解除《商品房买卖合同》。一审法院以万达公司违反保修义务为由，解除合同，适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任，出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”因此，若毛润苔认为万达公司迟延履行保修义务，那么其权利是自行维修，由万达公司承担维修费用，而无权直接解除《商品房买卖合同》。如上所述，鉴定意见中也明确可以维修，但是毛润苔从未自行维修过。在此情况下，一审法院直接以万达公司未履行保修义务为由，解除合同，适用法律错误。（五）退一步讲，如合同需解除，那么依据《合同法》第一百一十九条的规定，毛润苔由于未自行维修，采取必要措施防止损失扩大，因此应当承担相应的利息损失。（六）如合同需解除，那么毛润苔主张的契税、印花税、专项维修基金，完全可以自行向税务部门、房管部门申请退回，因此其不存在该部分的损失，一审法院要求万达公司承担契税、印花税、专项维修基金，适用法律错误。《关于购房人办理退房有关契税问题的通知》（财税[2011]32号）规定“对已缴纳契税的购房单位和个人，在未办理房屋权属变更登记前退房的，退还已纳契税”。依据上述规定，如《商品房买卖合同》需解除，那么毛润苔完全可以向税务、房管部门申请退还契税、印花税、专项维修基金，因此其不存在这方面损失。一审判令万达公司承担该些损失错误。综上，一审法院认定事实有误，证据不足、适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持万达公司上诉请求。毛润苔提交书面答辩状答辩称：（一）案涉商铺仍存在漏水情况是事实。1、本案一审期间，在2018年9月13日开庭审理时，万达公司承认案涉商铺仍然漏水，漏水原因不明。2、广东稳固检测鉴定有限公司出具的鉴定报告确认案涉商铺存在渗水问题。3、案涉商铺在二审法院受理期间因漏水而遭到相邻商铺的用户投诉。目前案涉商铺东墙和西墙均存在漏水问题，且漏水范围扩大。（二）案涉商铺存在严重质量问题，影响正常使用，毛润苔无法实现合同目的，依法可解除合同。1、案涉商铺长期漏水。自2015年1月25日，毛润苔前往验房时发现该商铺漏水之日起，至今该商铺仍然漏水，历时4年多近5年。2、毛润苔用尽一切救济方法仍不能让漏水问题得以解决。在4年多的时间里，毛润苔不断与万达公司交涉，向主管部门求助、由主管部门责令万达公司修复，委托律师发律师函，提起诉讼，申请强制执行。穷尽这些救济方法后，案涉商铺的漏水问题仍不能解决。3、万达公司作为一家房地产开发公司，应当具有足够的技术资源及经济能力进行修复，但其多次修复仍不能解决漏水问题，足以说明案涉漏水问题并非一般的缺陷。4、因长期漏水，该商铺至今不能投入使用。在商铺所在区域，只有该商铺一直无法出租。综上，毛润苔不能实现合同目的，依照《中华人民共和国合同法》第一百四十八条的规定，毛润苔要求解除合同的请求应予支持。（三）万达公司称毛润苔需因未自行维修而承担责任的主张毫无依据。1、提供合格、适用的商铺是万达公司的责任，但万达公司至今没有交付案涉商铺，毛润苔没有自行维修的理据。2、案涉商铺漏水是因天面伸缩缝防水处理不到位而导致，需维修的部位是天面伸缩缝，属于共有部分，而非商铺本身。毛润苔没有理据对物业共有部分进行维修，而且，通往天面的门一直是上锁的，毛润苔不能自由进出。3、毛润苔自发现案涉商铺严重漏水以来，一直要求万达公司进行维修，万达公司每次都保证会彻底修复以解决漏水问题，从没有提出由毛润苔自行维修。万达公司作为一间具有雄厚技术资源及经济能力的房地产开发公司，毛润苔有足够理由相信由万达公司进行维修更为适宜。4、毛润苔主张的利息是案涉合同已付款的利息，并非因案涉商铺漏水所造成的直接损失或扩大损失，万达公司的有关主张毫无理据。（四）案涉商铺的购房款及费用是由毛润苔直接交付给万达公司的，在合同解除的情况下，万达公司应当将有关款项返还给毛润苔。万达公司对其提出的主张没有依据，合同印花税没有可以退回的依据。如万达公司认为有关款项可以由有关部门退回，毛润苔可以协助万达公司申请退回。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，万达公司申请对案涉商铺是否存在漏水问题、漏水形成原因以及是否可修复进行重新鉴定。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕万达公司提起的上诉，本案二审的争议焦点为：毛润苔请求解除合同的理由是否成立。对此，本院分析如下：毛润苔于2015年1月25日对案涉商铺进行验收时即发现案涉商铺存在渗水问题，毛润苔为解决渗水问题，多次向主管部门反映问题，并提起诉讼、申请法院强制执行。根据主管部门2018年4月18日现场核实的情况可知，案涉商铺的漏水问题多次处理仍未得到完全解决。其后，毛润苔提起了本案诉讼，一审法院于2018年8月29日组织双方进行现场勘查，发现案涉商铺有漏水痕迹。经毛润苔申请，一审法院委托鉴定机构对案涉商铺是否存在漏水问题、漏水范围、漏水形成原因进行鉴定。根据鉴定机构2019年4月28日出具的鉴定结论可知，案涉商铺存在渗水问题，渗水的原因是商铺东墙对应天面伸缩缝处防水措施不足导致雨水下渗。万达公司于二审期间提起重新鉴定。由于鉴定机构及鉴定人员均有相应的资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，且万达公司于一审期间并未提出重新鉴定，因此，对于其二审期间提起重新鉴定，本院不予准许。综上，万达公司长时间未能解决案涉商铺的渗水问题，严重影响到毛润苔对商铺进行使用、收益，已导致案涉合同目的无法实现，故毛润苔请求解除案涉《商品房买卖合同》及《合同补充协议》的理由成立，本院予以支持。合同解除后，万达公司应向毛润苔返还已付购房款及利息，一审法院认为该利益应抵扣万达公司已向毛润苔支付的256000元并无不当。因毛润苔已向万达公司支付契税、合同印花税及专项维修基金，故一审法院判令万达公司应向毛润苔返还该部分费用并无不当。万达公司依法向毛润苔返还该部分费用后，若依法可向相关部门申请退回的，毛润苔应提供协助。综上所述，上诉人万达公司的上诉请求于法无据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32871.53元，由上诉人东莞东城万达广场投资有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年十二月三日书记员  徐 珺