河北省滦州市人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀0223民初3452号 原告：申宝强，男，1966年2月8日出生，汉族，住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：赵永红，男，河北安唐律师事务所律师。 被告：唐山天鸿建设集团有限责任公司，住所地唐山市越河镇税务庄北街。 法定代表人：郭永富，董事长。 委托诉讼代理人：王春雷，男，河北天壹律师事务所律师。 被告：岳文存，男，1962年8月4日出生，汉族，住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：罗博扬，男，河北唐仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵海君，女，河北唐仁律师事务所实习律师。 原告申宝强与被告唐山天鸿建设集团有限责任公司（以下简称天鸿公司）、岳文存建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法进行审理。 申宝强向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告给付工程款3412273.7元（最后以鉴定数额为准）2、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2014年9月20日，被告岳文存代表唐山天鸿建筑安装工程有限公司将滦县小马庄镇邢各庄新村的邢各庄新村建设项目商业1、商业2的建设工程发包给了原告施工。双方于当日签订了《合作协议书》。协议书定：承包方方式为包工包料，按建筑面积计算工程造价，一次包干使用；建筑面积6520.45平米；合同总价：商业框架部分整体每平方米1310元，共计8541789.5元；主体结构封顶验收合格后甲方向乙方支付合同价款的30%一60%作为工程进度款。协议签定后，原告进入现场施工。2015年5月25日主体结构封顶完工。原告按合同要求向被告提出验收申请，但被告至今不予验收。原告所完成的工程量已达到工程总量的60%,工程款为（工程总价款8541789.5元*60%)5125073.7元。此外因工程设计变更增加了工程量。原告实际投入87000元。被告只支付了部分工程款1765000元。尚欠原告工程款3412273.7元。原告多次找被告催要此款。被告总以各种理由拖延支付。后原告起诉要求支付工程款，法院认定原告证据不足，驳回起诉。原告现已找到证据。为此，原告为维护自身的合法权益，特诉至贵院。望依法判如所请。 被告天鸿公司辩称，1、作为本案的主体不适格，自然也就不承担给付原告工程款的责任，请法院依法驳回原告的诉讼请求。关于小马庄镇邢各庄村的新民局工程，是岳文存借用天鸿安装公司的资质承建的该工程，双方签有项目合作协议，在协议中也明确约定，该工程项目由岳文存，自主建设，自负盈亏，负责工程的所有项目，显然本案涉及的工程款与天鸿集团无关，依据建筑法的相关规定，出借资质一方只对9建筑物质量不合格的承担责任，对其他不承担相关责任。2、通过原告的诉状将天鸿与岳文存列为共同被告，但在事实与理由部分，并没有阐述双方承担共同责任的法律关系，显然原告是在恶意诉讼，请依法驳回原告的诉讼请求。 被告岳文存辩称，根据民诉法第五十八条之规定，河北唐仁律师事务所接受本案当事人的委托，指派我担任本案被告岳文存的诉讼代理人。接受委托后，代理人进行了阅卷和全面的调查，通过今天的庭审，对该案有了较为全面的了解。根据事实和法律规定，本诉讼代理人发表如下代理意见，供合议庭考虑。 一、关于本案是否违反一事不再理原则问题。 首先，原告申宝强早已于2016年3月23日与轩兴龙签订转让协议。将承包的工程转让给轩兴龙。对于原告承包期间，涉案工程既没有发生新的事实。也不存在发生新事实的可能性，不存在根据《民事诉讼法司法解释》第二百四十八条规定，针对已经发生法律效力的裁判，发生新的事实，再次起诉的，人民法院应当依法受理的情形。 其次，原告诉请被告给付工程款的行为是从实质上否定前诉裁判结果。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百四十七条第一款第三项规定，原告行为已经构成重复起诉，对此应裁定驳回起诉。 最后，原告申宝强也未向法院提交足够影响裁判结果的新证据。其中原告拍摄的照片及自己手写的邢各庄工地款项明细，并不属于因客观原因无法提交或者足够影响裁判结果的新证据。另外根据《民诉法》第63条规定了证据有下列几种：书证、物证、视听资料证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。而原告提交的工程量鉴定申请书并不属于证据，也不存在成为新证据的可能性。 综上可见，原告已经构成重复起诉。恳请法院驳回起诉。 二、关于原告主体资格问题 唐山天鸿建设集团有限责任公司承接该项目后设立了项目部对该工程进行施工和管理，2014年9月20日原告与被告天鸿公司签订合作协议书一份，将其中的商业1、商业2号楼分包给原告。2016年3月23日，原告与轩兴龙就该合作项目签订转让合同，对上述问题，代理人发表如下观点： 首先，被告不同意原告将该工程分包，原告与被告天鸿公司签订了项目合作协议后，再未就商业1商业2号楼与他人签订过任何协议，被告也不允许原告再将该工程分包。 其次，分包，是指工程承包人将其中的部分工程再发包给其他承包人。被告之所以不同意原告分包理由如下： 第一、因被告未与轩兴龙未签订合同，如若原告将部分工程分包给第三人，在原告不对工程继续管理的情况下，势必会造成唐山天鸿建设集团有限责任公司与第三方无法确定各自的权利义务，也无法结算工程款； 第二、该主体工程尚未完工，主体框架尚未进行维修，在这种情况下。被告不可能同意原告对该状况下的工程进行分包，这样既无法确定原告与轩兴龙双方各自的工程量，造成结算困难。也将给确定责任主体造成困难，导致工程无法交工验收。另外，如同意分包还会给公司的管理和结算增加工作量，势必造成公司成本增加。 第三、该工程的现状是：原告在该项目主体工程未完工的情况下将工程转给轩兴龙，轩兴龙接手该工程后对主体结构进行完善进行了框架内的码墙施工，并准备对主体框架进行维修，以达到主体完工具备验收条件。此时，经过本案一审、二审、再审，现原告又提起诉讼，该项因此多年来一直未投入使用。原告恶意诉讼的行为造成延期交工，增加了施工和管理成本，并且造成业主方对我方巨额的罚款，原告应就此承担全部责任。 综上可见。原告与轩兴龙签订的转让协议为全部转让，合作协议书中原告的权利义务也应随之转移。原告已经不是适格的诉讼主体，另外，原告通过转嫁合同义务，恶意诉讼的行为已经严重违反了合同的等价有偿原则，严重损害了被告的合法权益，其诉请不应得到支持。 三、关于涉案工程验收问题。 首先，主体框架完成后，在业主、施工方、监理方等部门初验时，上述单位向原告提出了主体框架的跑模、灌浆不到位，主体工程未完成等问题并提出整改意见，下达整改通知。但原告即不对上述问题进行整改，也不对主体工程进行完善以达到交工验收条件。上述原因，造成了该项目至今无法交付使用。代理人认为，由于原告消极怠工造成的损失全部应由原告承担责任。 其次，根据原告与被告签订的《合作协议书》第十条第二项第4款之约定：“乙方自行协调甲方与监理进行验收，做好施工记录，工程竣工验收后18日内，乙方向甲方提供完整竣工资料一套”，因乙方负责工程资料的起草和收集，现工程所有资料原告未交予被告，这也是造成工程无法交工验收的原因之一。 四、关于原告工程款数额的计算问题。 首先，根据合作协议书第四条第二款约定，合同采用平米造价包干使用，包含本合同约定的承包工程范围所需的全部费用。上述确定的平米单价为综合单价而非建筑施工中阶段性的标价，同时结合本工程及报价情况，该工程具有不可拆分性，因此在原告尚未完工验收合格的情况下，原告主张按照合同约定的综合价格计算工程款不应予以支持。 其次，被告天鸿公司于施工后，已经先后向原告支付了工人工资、工伤款，同时因原告施工时的违规行为垫付罚款15万元，共计2858855元，而工程款的支付应该以实际的工程量为准，根据合作协议的第七条，合同价款支付的规定，按阶段支付工程款，然而原告并未按照约定完成主体结构封顶并验收，被告也无法向其支付相应工程款。 答辩人认为原告已经将该工程转让，对其工程量的划分，原告与受让人轩兴龙存在争议，答辩人认为原告应与轩兴龙对于工程量达成一致意见，向法院提交相关证据材料，被告才能支付相关工程款。 综上，请求法院驳回原告的诉请。 本院经审理认定如下事实：唐山天鸿建筑安装工程有限公司后变更为唐山天鸿建设集团有限责任公司。2014年9月20日，被告岳文存（甲方）与原告申宝强（乙方）签定了《合作协议书》。合同第一条工程概况：1、工程项目为：邢各庄新村建设项目商业1、商业2；4、承包方式为包工包料，按建筑面积计算工程造价，一次性包干使用；5、建筑面积：6520.45平方米；合同第四条（1）合同总价：商业框架部分整体为1310元/平方米；第七条第1项（1）主体结构封顶验收合格后，甲方向乙方支付合同价款的30%-60%做为工程进度款。合同最后申宝强、岳文存在合作协议中签字。 合同签订后，原告按合同约定进行施工。被告岳文存、唐山天鸿建设集团有限责任公司主张已向原告支付工程款2438855元，但原告只认可收到被告支付工程款1998915元。 2016年3月23日，申宝强（甲方）与轩兴龙（乙方）签订了转让合同，主要内容为:就滦县小马庄镇邢各庄商业1、商业2号建筑面积6520平方米现已完成框架主体全部封顶，经甲乙双方及见证人协商，甲方申宝强以壹佰陆拾万元整的价格及保证金陆拾万元，共计贰佰贰拾万元现金，现场转让给轩兴龙，甲方把保证金陆拾万元条子交给轩兴龙。乙方轩兴龙一次性付清给甲方申宝强转让金贰佰贰拾万元，甲方申宝强在2016年3月20日前，关于商业1、商业2工程中发生的任何费用，涉及（合同内容“设计”）到工程费用由申宝强全部负责与乙方轩兴龙无关。工地现场所有的设备及物资都归轩兴龙所有，双方签字生效付款签字。申宝强、轩兴龙和证明人李梦福在该合同中签字。合同签订后，轩兴龙于当日通过银行转账向申宝强支付220万元。 2016年10月10日，唐山理工建设工程项目管理有限公司提供主体结构验收说明，内容为：滦县邢各庄新村项目2015年8月＃1商业、商业＃2主体框架砼波斯湾已完成，我公司项目部与天鸿公司多次向滦县住建局质量监督站提出主体验收，质检站回付为：此工程必须将二次结构砌体砌筑完成才能给予主体验收。所以我公司项目部不承认＃1商业、＃2商业主体完工。 另查明，原告曾就所诉工程款于2016年向本院提出过起诉，本院于2016年11月13日依法作出（2016）冀0223民初3778号民事裁定，驳回了原告的起诉，原告不服该裁定，于上诉期内向唐山市中级人民法院提出上诉，唐山市中级人民法院于2017年5月5日依法作出（2017）冀02民终3539号民事裁定，驳回了原告的上诉请求，维持了我院（2016）冀0223民初3778号民事裁定，后原告又不服，继续向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2017年11月15日作出（2017）冀民申6708号民事裁定，驳回了原告的再审申请。另外，另案当事人成家圣也曾以和原告同样的理由和同样的被告于2015年向本院提出过诉讼，也因涉案的工程未经验收合格而被我院依法驳回起诉，原告曾对该裁定提起上诉，唐山市中级人民法院依法维持了我院的该定，后原告又向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院以原告所诉的案涉工程未经有关单位验收合格，不具备付款条件等为由，驳回了原告的再审申请。该案已经发生法律效力[即本院（2015）滦民初字第3875号民事裁定]。本案原告代理人在本案庭审期间承认所诉工程尚未进行验收。 上述事实有双方当事人陈述、工程施工合作协议、工程图纸、三张工程照片、验收申请、原告申请验收的邮寄快递单、原告起诉被驳回的民事裁定书（含本院、唐山市中级人民法院和本省高院）、唐山市人民检察院不支持监督申请决定书一份、保证金收条一份、主体结构验收说明一份、不能验收说明一份、付款证明、工程整改方案一份、被告支付工程款情况、银行卡交易清单、调解书（施工过程中发生工伤赔偿事宜解决过程），收条（支出的款项不属于工程款）、工程费用清单、原告与轩兴龙转让工程合同、原告收到轩兴龙工程转让费收条、唐山天鸿建设集团有限责任公司分包工程竣工结算二审确认单、证人证言、收据、分包工程（预）结算书、河北东海钢铁集团有限公司诉讼材料等证据证实。本院自唐山市丰润区人民法院调取的原告所诉工程未完工的证明一份、滦县小马庄镇关于拨付唐山天鸿集团邢各庄新民居项目工程款的说明、郑成军和张宝森投诉信、唐山市开平区法院（2015）开民初字第263号民事判决书、邢各庄新民居项目部关于郑成营污告一事对天鸿公司的影响的材料，原告2019年12月16日拍摄的工程照片。 本院经审理认为：虽原告已将邢各庄新村建设项目商业1、商业2工程完成至框架主体全部封顶，但根据唐山理工建设工程项目管理有限公司已出具说明证实，该工程需二次结构砌体砌筑完成才能给予主体验收，且依据《合作协议书》第七条第1项（1）主体结构封顶验收合格后，甲方向乙方支付合同价款的30%-60%做为工程进度款约定，唐山天鸿建设集团有限责任公司已按协议书规定履行了支付部分工程款的义务，因涉案工程尚未进行验收，根据双方所签合同的约定，支付原告所诉工程款需要在该工程进行验收合格后才能予以支付，故原告目前尚不具备要求被告支付所诉工程款的条件，原告需在该工程验收合格后再向被告主张权利。原告申宝强虽然在本次诉讼中提出对涉案工程进行工程量的鉴定申请，但因该工程尚未进行验收，工程量的鉴定与否，原告也不能向被告主张支付工程款，且根据有关方出具的工程主体结构验收说明也证实涉案工程目前尚不能进行验收，原告也认可该工程尚未进行验收，原告申请进行工程量的鉴定也无必要，故此本院对原告的工程鉴定申请不予支持。原告在本院开庭后的2019年12月16日又向本院提出调取有关证据的申请不符合有关法律规定，本院不予支持。原告在其起诉所依据的事实尚未发生改变的情况下仍向本院提出诉讼，也构成了重复起诉，所以原告的起诉不符合起诉的条件。 综上，依据《合作协议书》第七条第一款的约定，原告要求被告支付30%-60%合同价款应当满足两个条件，一个是涉案工程的主体结构封顶，二是工程应当验收合格，即“主体结构封顶验收合格后”。本案中原告并无证据证明其施工工程已验收合格，缺少合同约定的付款条件，至于涉案工程是否具有合法建设手续及能否进行验收等问题，不是法院管辖的范围，这一点，已被河北省高级人民法院（2017）冀民申6708号民事裁定证实并予以确认。本院认为，原告申宝强的起诉不符法定条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百一十二条规定，裁定如下： 驳回申宝强的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员  薛荣 二〇一九年十二月十八日 书记员  刘瑶 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 ——