陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民初151号 原告：宝鸡市永靖混凝土有限公司，住所地陕西省宝鸡市高新开发区八渔镇淡家村五组。统一社会信用代码：916103015622495027。 法定代表人：周永林，任公司执行董事。 委托诉讼代理人：王美聪，该公司法务。 委托诉讼代理人：王永岗，陕西本玄律师事务所律师。 被告：宜兴市建工建筑安装有限责任公司，住所地宜兴市宜兴环科园茶泉路6号。统一社会信用代码：91320282142812119G。 法定代表人：张亚义，任公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨晨飞，陕西国文律师事务所律师。 原告宝鸡市永靖混凝土有限公司（以下简称永靖混凝土公司）与被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司（以下简称宜兴建工公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告永靖混凝土公司委托诉讼代理人王永岗,王美聪，宜兴建工公司委托诉讼代理人杨晨飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告永靖混凝土公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原被告于2018年2月7日签订的《预拌混凝土供需合同》；2、依法判令被告支付原告商砼款21870369.4元；3、判令被告承担逾期付款违约金，以6179325.65元为基数，自2019年6月30日起按照日万分之三的标准，暂计算至2019年11月6日；4、依法判令被告承担逾期付款利息，以6179325.65元为基数，自2019年6月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至款清之日。事实与理由：2018年2月7日，原告与被告就其承建的宝鸡新城吾悦商业广场项目签订了《预拌混凝土供需合同》，合同约定整体工程主体结构完成后，被告应付原告所供砼量总款的50%，余款参照原告与建设单位（开发商）签订的施工合同，即主体完成后付款节点同步进行付款。被告未能按照合同约定给付货款和履行义务的，应承担自应付款之日起同期银行贷款利息，并按拖欠货款金额的日千分之三支付违约金。原告依约履行了供砼义务，自2018年4月8日起至2019年8月9日浇筑结束，原告供给被告该项目商砼74381.5立方米，结算金额为31382087.5元。被告于2019年6月28日主体结构完成封顶，至今仍欠原告21870369.4元。为维护原告自身的合法权益，诉至贵院，请求依法裁判并支持原告的诉讼请求。 被告宜兴建工公司答辩称：依法驳回原告诉讼请求。合同不存在被告违约，也无法定解除情形，应继续按照合同约定履行各自义务；针对原告诉的商砼货款，根据合同约定，付款时间是整体工程结构完成后付50%，但是现在吾悦广场整体主体结构尚未完工，未达到付款条件。根据合同约定，剩余百分之五十是按照被告与建设单位签订的施工合同，在主体完工后，按照甲方付款节点付款，该付款条件也未达到，所以原告诉讼请求不能成立，请求驳回原告诉讼请求。 原告永靖混凝土公司为支持自己的诉讼请求提交了如下证据:第一组：《预拌混凝土供需合同》一份，证明原被告签订案涉合同，明确商砼规格、计算单价等，并对供货数量及质量验收进行了详细约定，并明确了结算方式。 第二组：同方量结算汇总单。（2018年4月8日-2019年8月9日），以证明原告总供应的方量为74381.5方，结算金额31382087.5元。开票金额26972323.05元，实际付款9511718.1元。共计欠付21870369.4元。 被告宜兴建工公司针对原告永靖混凝土公司提交的证据，发表如下质证意见:对于第一组证据真实性无异议，证明目的有异议，双方所签合同第五条结算和付款方式第二项，明确表明需在整体工程主体结构完成后，付总款50%，但时至今日，整体工程主体结构都未完成。因此被告不能履行付款义务。对水泥购销合同真实性不认可。对于第二组证据2019年8月1日-8月30日结算单真实性无异议，第二张2019年6月1日-6月30日结算单真实性无异议，2019年1月1日-2019年4月30日结算单真实性无异议，对证明目的有异议，该对账仅是方量核对，没有确认金额。2018年4月2日至2018年12月30日结算单真实性无异议。对调价补充协议真实性无异议，税务发票收条的真实性认可。 被告宜兴建工公司为支持其抗辩理由提交如下证据： 第一组：混凝土供需合同，合同约定付款时间整体工程主体结构完毕后付50%，其余按照甲方付款节点支付；承诺书，证明原告与被告约定合同约定后1年内混凝土价格不能上调，原被告现在未达到付款节点。 第二组：施工照片8张，证明案涉吾悦广场整体工程主体结构尚未完成，未达到合同约定的付款50%的条件。 第三组：土建总承包合同附件6，是专门对双方付款节点的约定。证明双方应该按照甲方付款节点支付货款。 原告针对被告提交的证据发表质证意见为：第一组第一份真实性无异议，证明目的整体工程主体结构完成，涉及商业的项目已经正常开业，对后续商品房这部分主体已经封顶，不存在主体结构未完成。证明目的不认可。第一组第二份，真实性认可。但是，关于涉及的签订之日起1年内混凝土价格不能上调，这个我们与他们协商，他们也是认可的，水泥增值税发票我们也是按照合同正常履行。对第二组证据，真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。这个只是地下基础这个部分，主体已经封顶，不存在还需要商品混凝土这个说法。第三组：真实性不认可。我们签订预拌混凝土供需合同的时候，作为被告方，并没有给我们出示过这份合同，他们双方之间如何履行与本案之间的买卖合同无任何直接关联，请求法庭不予采信。 本院当庭组织双方当事人进行了证据交换和质证，对于原告提供的两组证据，真实性认可，本院予以确认。对于被告提交的三组证据，对于第一组证据原告认可，本院予以确认。对于第二组证据，仅有时间，没有载明地址及楼的整体照片，原告不予认可，本院不予采信。对于第三组证据，对该证据真实性原告不予认可，亦没有载明该总包合同作为案涉合同的附件，对其不予认定。 依据上述证据及各方当事人的质证意见及陈述，本院查明事实如下：2018年2月7日，原告与被告就宝鸡新城吾悦商业广场项目签订了《预拌混凝土供需合同》，合同约定了混凝土规格、强度、计划数量、浇筑泵送方式、结算单等内容，同时对供货数量及质量验收亦做了约定。对于付款方式，合同约定：1、整体工程主体结构完成后，付所供商砼量总款的50%；2、余款参照宜兴建工公司与建设单位签订的施工合同，即主体结构完成后付款节点同步进行付款。对于违约责任也做了约定：1、宜兴建工公司未按合同约定给付货款的，自应当付款之日起按照银行同期贷款利率向永靖混凝土公司支付所欠货款的利息；2、宜兴建工公司未按合同约定履行义务的，应按照日千分之三向永靖混凝土公司支付违约金；造成损失的，还应承担赔偿责任。 另查明：自2018年4月8日开始，至最后一次即2019年8月9日止，原告向被告共计供应商砼74381.5立方米，结算金额为31382087.5元。被告共计付款9511718.1元，尚欠21870369.4元。 本院认为，2018年2月7日，原告与被告签订《预拌混凝土供需合同》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案中，根据被告陈述，案涉工程涉及的吾悦商业广场S4的部分商砼由案外人供应，原告对其余部分供应商砼的义务已经履行完毕，且双方对供应商砼的结算单已经进行了对账确认。故对于原告主张解除合同的请求本院予以支持。根据双方对账明细核算，自2018年4月8日至2019年8月9日止，原告向被告共计供应商砼74381.5立方米，金额合计为31382087.5元。被告共计付款9511718.1元，尚欠21870369.4元。对于原告主张被告支付21870369.4元的诉讼请求予以支持。关于原告同时主张逾期付款的利息损失和违约金的问题，从违约责任的角度看我国坚持的是“补偿为主，惩罚为辅”的原则。一般情况下合同适用的是补偿性违约金，与惩罚性不可兼得。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限”，从该条的法律规定的表述看，违约金和损失赔偿不能同时主张。本案中，原告既主张违约金，又主张利息损失，二者不能同时兼得。由于双方在合同中约定按照日千分之三计算违约金，但原告主张按照日万分之三计算违约金，故本院确定按照日万分之三计算违约金。对于违约金计算的基数问题，根据双方签订合同约定的付款方式第一项，整体工程主体结构完成后，付所供商砼量总款的50%。据此，被告应付的商砼量总款为31382087.5元，二分之一为15691043.75元，扣除已付款9511718.1元为6179325.65元，故原告按照6179325.65元为基数主张违约金符合双方合同约定。关于违约金的计算起止时间，本案中，根据合同约定的付款方式：1、整体工程主体结构完成后，付所供商砼量总款的50%。对于主体完工的时间双方一致同意按照2019年7月15日确定，故本院确定从2019年7月15日起计算违约金。 综上所述，原告的部分诉讼请求成立，应予部分支持。依照 《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，判决如下： 一、解除原告宝鸡市永靖混凝土有限公司与被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司于2018年2月7日签订的《预拌混凝土供需合同》； 二、由被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告宝鸡市永靖混凝土有限公司商砼欠款21870369.4元，并支付以6179325.65元为基数，按照日万分之三计算自2019年7月15日起至款清之日止的违约金； 三、驳回原告宝鸡市永靖混凝土有限公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费151151元，由被告宜兴市建工建筑安装有限责任公司承担150000元，原告宝鸡市永靖混凝土有限公司承担1151元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长 孙亚峰 审 判 员 刘勇东 审 判 员 赵荣辉 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 张 娜 书 记 员 高 霞 1