海 南 省 东 方 市 人 民 法 院        民 事 判 决 书    （2019）琼9007民初3231号                                                                   海 南 省 东 方 市 人 民 法 院 民 事 判 决 书  （2019）琼9007民初3231号   原告：海南飞利药业有限公司，住所地：海南省海口市国家高新区狮子岭工业园光伏北路1号海南飞利药业综合楼301房。 法定代表人：冯某，董事长。 委托诉讼代理人：吴某1、王某1，海南上哲律师事务所律师。 被告：吴某2，男，1968年5月8日出生，汉族，海南省东方市人，无业，现住海南省东方市。 委托诉讼代理人：吴某3，男，1996年4月4日出生，汉族，海南省东方市人，自由职业，现住海南省东方市。被告吴某2儿子。 原告海南飞利药业有限公司（以下简称飞利公司）与被告吴某2劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告飞利公司的委托诉讼代理人吴某1，被告吴某2的委托诉讼代理人吴某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告飞利公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告海南飞利药业有限公司与被告吴某2于2012年1月至2019年5月期间不存在真实的劳动关系；2.判决原告无需向被告支付工资157500元；3.本案诉讼费等由被告承担。事实与理由：一、原、被告之间不存在真实劳动关系，双方签订的《劳动合同书》并未实际履行。原告系1996年1月26日注册成立的有限责任公司，经营范围是“中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素原料及其制剂、生化药品、生物制品的批发……”2012年1月份，被告吴某2找到原告市场部产品项目承包销售经理王纯忠，称其可以作为中间销售商销售原告公司氨基酸类药品，销售金额超过公司药品底价的部分为吴某2所得，双方按上述模式合作销售药品。2016年6月被告吴某2又找到原告公司产品项目承包销售经理王某2，要求销售隔物灸（膏药），因国家政策及有关规定不允许非公司员工销售公司的药品，为销售药品便利被告吴某2通过王某2于2016年3月1日签署了《劳动合同书》，但并未实际履行，被告吴某2挂靠原告公司缴纳的社会保险费用由其自行承担。原告认为，劳动关系成立的标志，应是劳动者与用人单位达成了建立劳动关系的“合意”。这种“合意”的建立应贯彻自愿、平等原则。虽然原告与被告签订《劳动合同书》，但该劳动合同书是为被告吴某2取得销售药品便利而签订的，并非双方的真实意思表示，双方自2012年至今均没有达成建立劳动关系的“合意”，也从未实际履行过劳动合同中约定的权利义务内容，被告实际不受原告公司管理，双方没有隶属关系，公司的各项规章制度不适用于被告，被告也不听从原告公司安排的劳动，无权获取任何劳动报酬。二、2013年1月—2016年5月被告吴某2未销售原告的药品，2016年6月至2019年5月，被告共销售原告公司药品84094元（不包括普药），获取提成20455元。被告从2012年1月开始从原告经理处销售公司药品，因原告未支付2012年5月至2012年11月药品货款4000元，2013年1月-2016年5月被告未再销售原告的药品。2016年被告销售原告药品（莱维甘）复方氨基酸注射液、木安/复方氨基酸注射液500ML、木安/复方氨基酸注射液250ML、热敷贴（隔物灸）共22740元，被告提成6530元；2017年被告销售药品共34100元，提成7350元；2018年被告销售药品共20309元，提成4550元；2019年被告找到与原告公司合作的王纯忠，以之前的合作模式继续销售药品。2019年至今，被告销售药品共6945元，提成2025元。综上，2016年6月至2019年5月被告吴某2共销售原告公司药品84094元（不包括普药），获取提成20455元。三、东方市劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲裁字[2019]60号仲裁裁决书查明事实不清，认定错误。该裁决书仅查明“吴某2于2012年1月至2019年5月期间销售飞利公司的药品，销售药品种类有复方氨基酸注射液和其他注射液等；吴某2与飞利公司于2016年3月1日签订《劳动合同书》，约定内容有劳动合同期限2016年3月1日至2018年2月28日，试用期2016年3月1日至2016年5月31日，吴某2担任销售岗位，工作地点为海南省，每日工作八小时，每周工作五天，试用期工资1500/月，试用期满工资1800元/月”，继而认定“吴某2与飞利公司双方签订的《劳动合同书》，约定了吴某2的工作岗位是销售，与吴某2销售药品是其在飞利公司的工作职责的情形吻合……在没有证据证明该劳动合同是违反双方真实意思表示的情况下签订，认为该劳动合同真实有效。劳动合同内容体现了吴某2受飞利公司的劳动管理并获取劳动报酬，吴某2销售飞利公司药品是其履行劳动合同的行为”。上述裁决书查明事实不清，认定错误。仲裁委员会未查明被告吴某2在销售原告药品期间是否按《劳动合同书》约定的“每日工作八小时，每周工作五天”内容及按照原告规定的时间正常上下班，是否接受考勤；未查明被告是否有销售药品，销售多少数量的药品；未查明被告是否按《劳动合同书》约定履行合同义务，是否听从原告的管理安排，是否需要遵守用人单位的规章制度等。而仅依据书面的《劳动合同书》和被告销售过原告药品就认定了劳动合同真实有效，认定被告受原告劳动管理，并以被告销售药品的行为认定为履行劳动合同的行为，这不符合事实情况。原告在仲裁审理中已提供了职工花名册和考勤表材料证实被告吴某2不是原告的员工。且证人王某2和王纯忠均出庭作证，证实原告是作为中间商，销售原告公司氨基酸类药品获取差价作为利润的事实。二人也提供了微信转账记录、《协议书》等证明陈述内容的真实性，仲裁委未采信二人的证言是错误的。综上所述，原告与被告不存在真实劳动关系，被告基于劳动关系才可要求支付工资的请求缺乏依据，东劳人仲裁字[2019]60号仲裁裁决书查明事实不清，认定错误。为维护原告的合法权益，特根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决之日起15日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”之规定，提起诉讼，请求判如所请。 被告吴某2辩称，一、被告吴某2是原告飞利公司的职工。2012年1月至2019年5月30日，被告被聘用至原告处工作，原告安排被告在东方市成为销售员并销售药品和宣传药品的药效，销售岗位，月工资1800元。在劳动关系期间，原告从未支付工资给被告。2012年1月至2016年2月29日、2018年3月1日至2019年5月30日未签订劳动合同，因此应承担各项责任。原告安排被告在东方市从事销售员工作，被告在原告安排的地区东方市工作七年四个月，专门负责在东方市销售药品和宣传药品药效等。根据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。因此，被告和原告自2012年1月至2019年5月30日期间存在劳动关系。二、原告从2012年1月17日起至2019年5月30日从未支付工资给被告。根据《劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。三、根据《劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。四、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《劳动法》第二十条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。综上所述，东方市劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲裁字[2019]60号仲裁裁决书认定事实充分，适用法律正确无误，请求驳回原告的全部诉讼请求，维持原裁决。 当事人依法提交了证据，本院认定如下：一、原告提交的微信转账记录、2016年6月-2019年5月出库单及微信转账记录共44份、考勤汇总表、证人王某2和王纯忠的证人证言；被告提交的劳动合同书、社保凭证、物流单凭证、海南飞利药业有限公司销售出库随货同行单、海南飞利药业有限公司出库（复核）单、海南增值税普通发票；以上原、被告提交的证据来源合法，客观真实，与本案有关联，本院予以确认。二、1.原告提交的协议书，与本案无关联，本院不予采纳。2.原告提交的职工花名册，为原告单方制作，对其真实性、合法性无从确认，本院不予采纳。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告吴某2于2012年1月至12月期间销售原告飞利公司氨基酸类等药品。2016年3月1日，原、被告签订《劳动合同书》，约定被告担任销售岗位工作，工作地点为海南省，工作时间为每日工作8小时、每周5天，每周至少休息一天；试用期从2016年3月1日至2016年5月31日，试用期工资为1500元/月，试用期满工资为1800元/月；合同期限为2016年3月1日起至2018年2月28日止。此后，被告一直销售原告公司隔物灸（膏药）和氨基酸类等药品至2019年5月份。被告从事销售期间，一直在东方市进行销售工作，未领取过工资，原告为被告缴纳了2016年6月至12月的社会保险费。 另查明，原告公司聘请的其他销售人员工资均为销售药品的提成，无固定保底工资，且其他销售人员达不到原告公司定的销售量或者超出原告公司定的销售量只会影响销售人员个人的提成，原告公司并无任何惩戒或奖励措施。其他销售人员工作时亦不受原告公司考勤制度约束。原告公司其他销售人员的社会保险费虽由原告公司代缴纳，但缴纳社会保险费的款项包括单位部分和个人部分均由销售人员自己出钱。 之后，被告向东方市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，东方市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月25日作出东劳人仲裁字[2019]60号《仲裁裁决书》，裁决：吴某2与飞利公司于2012年1月至2019年5月期间存在劳动关系；飞利公司向吴某2支付工资157500元（该金额未扣除社会保险费中的个人应承担部分）；驳回吴某2的其他仲裁请求。 本院认为，本案的争议焦点有二，一是原、被告于2012年1月至2019年5月期间是否存在劳动关系；二是原告是否应支付被告工资157500元。 关于焦点一，原、被告于2012年1月至2019年5月期间是否存在劳动关系。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。结合本院审理查明的事实，2012年1月至12月、2018年3月1日至2019年5月期间，虽然被告从事销售原告公司药品工作，但双方未签订劳动合同，亦无工资支付凭证或记录，无缴纳各项社会保险费的记录，无原告向被告发放的能够证明身份的材料，无考勤记录，甚至无其他劳动者的证人证言等，因此，该时间段原、被告之间不存在劳动关系。2013年1月至2016年2月期间，原、被告之间无证据显示有何关联，故双方亦不存在劳动关系。2016年3月1日，原、被告签订《劳动合同书》，约定被告担任销售岗位工作，工作地点为海南省，工作时间为每日工作8小时、每周5天，每周至少休息一天；试用期从2016年3月1日至2016年5月31日，试用期工资为1500元/月，试用期满工资为1800元/月；合同期限为2016年3月1日起至2018年2月28日止。此后，被告一直销售原告公司隔物灸（膏药）和氨基酸类等药品至2019年5月份。被告从事销售期间，一直在东方市进行销售工作，未领取过工资，原告为被告缴纳了2016年6月至12月的社会保险费。再结合审理查明的原告公司聘任的其他销售人员工作情况可知，2016年3月1日至2018年2月28日期间原、被告存在劳动关系，该期间被告的工资发放等事宜应受双方签订的劳动合同约束。原告主张双方之间不是劳动关系而是代理商关系以及双方签订的劳动合同并非双方当事人的真实意思表示且劳动合同未实际履行，但并未提交确凿充分的证据予以证实。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。又鉴于原告公司聘任的其他销售人员的工作情况与本案被告从事销售的工作情况类同，根据原告公司提供的证人证言证实，无法区分原告公司的销售人员和其陈述的代理商在销售工作上有何区别。因此，原、被告于2016年3月1日至2018年2月28日期间存在劳动关系。 关于焦点二，原告是否应支付被告工资157500元。根据原、被告于2016年3月1日签订的《劳动合同书》约定，合同期限为2016年3月1日起至2018年2月28日止，试用期从2016年3月1日至2016年5月31日，试用期工资为1500元/月，试用期满工资为1800元/月。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”故原告应按照双方签订的劳动合同约定支付被告工资42300元（1500元/月×3个月+1800元/月×21个月）（该金额未扣除社会保险费中的个人应承担部分）。 综上所述，原告的主张部分有事实根据和法律依据，本院予以支持；部分缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。被告的抗辩意见部分有事实根据和法律依据，本院予以采纳；部分缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决如下： 一、确认原告海南飞利药业有限公司与被告吴某2于2016年3月1日至2018年2月28日期间存在劳动关系； 二、原告海南飞利药业有限公司于本判决生效之日起十日内付清被告吴某2工资合计42300元（该金额未扣除社会保险费中的个人应承担部分）； 三、驳回原告海南飞利药业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元（原告已预交），由原告海南飞利药业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。    审 判 长 程亚奇  人民陪审员 符尾才  人民陪审员 王成峰   imtuacw3th2rorlrb5 案件唯一码 二○一九年十二月二十六日   书 记 员 覃 香   附：适用本案的主要法律条文内容 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 《中华人民共和国劳动法》 第五十条 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国 民事诉讼法〉的解释》 第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》 （2005年5月25日 劳社部发[2005]12号） 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。 其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。                                 拟稿：程亚奇 校对：覃 香 印刷：杨秀真                      东方市人民法院  2019年12月26日印发                      （共印12份）