文书内容江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣04民初191号原告（反诉被告）：九江仟得商业管理有限公司，住所，江西省九江市八里湖北大道欧洲风情街。法定代表人：吴长青，该公司董事长。委托诉讼代理人：**鹏，江西红阳光律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶苏，江西红阳光律师事务所律师。被告（反诉原告）：九江富和建设投资集团有限公司，住所，江西省九江市经济技术开发区九瑞大道188号。法定代表人：卫威，该公司董事。委托诉讼代理人：于晓洁，江西际民律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓闵，江西支点律师事务所律师。第三人：深圳市仟得品牌顾问有限公司，住所，深圳市罗湖区黄贝街道凤凰街6号金城华庭花园9栋3E号。法定代表人：朱代峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤淑如，江西豫章律师事务所律师。原告（反诉被告）九江仟得商业管理有限公司（简称九江仟得公司）与被告（反诉原告）九江富和建设投资集团有限公司（简称富和公司）、第三人深圳市仟得品牌顾问有限公司（简称深圳仟得公司）合同纠纷一案，本院于2018年9月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）九江仟得公司法定代表人吴长青、委托诉讼代理人**鹏，被告（反诉原告）富和公司委托诉讼代理人于晓洁、李晓闵，第三人深圳仟得公司委托诉讼代理人汤淑如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九江仟得公司向本院提出诉讼请求：富和公司赔偿其因履行“九江经济技术开发区欧洲风情街整体经营权转让合同”（简称欧风街经营权转让合同）导致的经济损失16055000元，另请求诉讼费由富和公司承担。诉讼中，九江仟得公司增加的诉请为：确认2014年5月16日富和公司和深圳仟得公司签订的欧风街经营权转让合同无效。事实和理由：1.2014年5月16日，九江仟得公司以深圳仟得公司为乙方与甲方富和公司签订欧风街经营权转让合同，该合同名为经营权转让合同，实为租赁合同，因合同标的物未依法办理规划许可证，属无效合同。2.合同签订后，深圳仟得公司依约成立子公司九江仟得公司，由九江仟得公司依约享有和承担本案合同乙方项下的全部权利义务。九江仟得公司对欧洲风情街（简称欧风街）进行了投资，包括附属设施和公建部分建设、内部装修、招商引资等。但在此过程中，九江仟得公司发现欧风街工程质量存在严重问题，富和公司招标文件及合同承诺的事项与实际情况存在严重偏差，如：进场时欧风街还处于施工阶段，不具备招商条件；街区规划许可证、房产证、一次性消防验收报告、建筑验收报告均未办妥；相关政府部门要求对街区整改，罚款接二连三；护池河污染问题得不到解决，等等，致使九江仟得公司的经营活动举步维艰。3.九江仟得公司多次找富和公司反映存在的问题，并要求及时解决，但富和公司一直搪塞、推诿，致使问题越积越多，导致九江仟得公司无法正常开展业务和管理工作，损失巨大。4.由于富和公司严重违背招标文件中的承诺及合同约定，双方未办理“经营资产移交清单”的交验和签字，未完成实际交房手续，九江仟得公司的租金及经营期应相应顺延。5.2018年2月1日，九江仟得公司向富和公司上管单位九江经济技术开发区管理委员会（简称九江经开区管委会）申请对方收回欧风街整体经营权，九江经开区管委会2018年3月27日召开有九江仟得公司参加的研究会议，同意富和公司收回欧风街经营权，但因对回收有关事项（含罗马区及威尼斯2停止装修问题、“实际投入明细表”审核问题等）意见不一，收回经营权一事难于实施。6.双方之间的欧风街经营权转让合同依法无效，合同无效的过错在富和公司，九江仟得公司直接投入的经济损失就达一千六百余万元。富和公司辩称，1.富和公司在履行合同中没有违约行为，富和公司与深圳仟得公司签订的欧风街经营权转让合同依法有效。2.九江仟得公司要求富和公司赔偿损失无事实和法律依据，富和公司是将欧风街整体经营权转让给深圳仟得公司，九江仟得公司系实际管理，对欧风街经营进行投入和装修是九江仟得公司经营需要。3.虽然双方在合同签订后没有办理书面的交付标的物手续，但九江仟得公司实际取得该标的物的经营权和管理权，并将其实际出租给商户，收取相应租金和费用，故九江仟得公司应依约履行支付租金等义务。深圳仟得公司辩称，案涉项目由九江仟得公司经营、运营，与我公司无关；履约保证金120万元的退还，应是原路退还。富和公司向本院提出反诉请求：1.解除富和公司与深圳仟得公司2014年5月16日签订的欧风街经营权转让合同；2.九江仟得公司以每月318710.55元的标准向富和公司支付自2017年1月1日起至2018年9月30日的租金6692921.55元，并按照原租金标准支付至实际返还租赁物欧风街止的逾期占用费；3.九江仟得公司以实际拖欠的租金为基数，按年利率6%的标准向富和公司支付自2017年1月1日起至实际付清租金止的违约金，截止2018年9月30日的违约金为401575.29元；4.深圳仟得公司对上述九江仟得公司的债务承担连带清偿责任，另请求诉讼费由九江仟得公司承担。诉讼中，富和公司增加的诉请为：九江仟得公司、深圳仟得公司从欧风街经营权转让合同约定的标的物搬离。事实和理由：1.2014年5月16日，富和公司与深圳仟得公司签订欧风街经营权转让合同；2014年6月5日，深圳仟得公司根据合同约定出资成立九江仟得公司，由九江仟得公司负责对欧风街整体经营和管理。2.合同签订后，富和公司依约将欧风街整体交付给九江仟得公司及深圳仟得公司，且九江仟得公司也进行了招商活动，九江仟得公司经营期间，曾入驻20余家商户，经营商户均向九江仟得公司支付了租金及其他管理费用，九江仟得公司获取了相应经营盈利。但经富和公司多次催讨，九江仟得公司及深圳仟得公司均以富和公司违约为由拒绝支付租金；事实是，九江仟得公司自己经营不善导致大量商户撤场，九江仟得公司及深圳仟得公司的违约行为给富和公司造成实际损失。3.合同标的物交还是解除合同结果的延续，九江仟得公司及深圳仟得公司在解除合同后应从合同标的物搬离。九江仟得公司辩称，富和公司的第2项反诉请求应调整为房屋占有使用费请求，且只能在合同约定的租金标准以下按实际使用情况进行裁判；九江仟得公司同意从欧风街搬离，但富和公司其他反诉请求应予驳回。1.九江仟得公司与富和公司之间欧风街经营权转让合同实为租赁合同，因富和公司对出租的欧风街没有取得建设工程规划许可证，该合同属无效合同，无效合同没有租金及其逾期违约金一说。2.双方至今都没有对案涉房屋进行交验，没有依约在“经营资产移交清单”上签章，富和公司没有权利向九江仟得公司主张欧风街占有使用费，何况九江仟得公司实际使用的房屋也只有约8000平方米，另有约18000平方米（含室内停车场面积4668.51平方米）由于手续不全、质量问题等原因无法使用，九江仟得公司也没有使用，该部分面积是不能收取占有使用费的。3.富和公司于2017年至2018年，几次向九江仟得公司下发通知，要求欧风街全面停止招商工作，并要求罗马区停止装修；富和公司一方面要求九江仟得公司交租金，一方面多次干涉九江仟得公司合法经营，于理于法相悖。4.富和公司因拖欠施工单位工程款，致使工程未能按本案合同约定的时间交验，根据约定，租金、经营期应相应顺延。5.房屋租赁合同无效，根据司法解释规定，当事人请求参照合同约定租金标准支付房屋占有使用费的，一般应予支持；也即，房屋占有使用费的最高限只能到合同约定的租金标准，且应按实际使用情况进行裁判。6.无效合同的过错全在富和公司，详见九江仟得公司的起诉状内容。深圳仟得公司辩称，深圳仟得公司不是适格当事人，依法不对九江仟得公司和富和公司之间的纠纷承担责任，应驳回富和公司对深圳仟得公司的诉请。1.虽然深圳仟得公司与富和公司签订了欧风街经营权转让合同，但深圳仟得公司已依约成立了子公司即九江仟得公司，由九江仟得公司依约享有和承担本案合同乙方项下的全部权利义务，故深圳仟得公司不再对本案合同承担任何责任。2.富和公司针对深圳仟得公司提出反诉请求，不符合法律规定。反诉只能是本诉被告向本诉原告提起，本案本诉被告富和公司反诉请求第三人深圳仟得公司对本诉原告九江仟得公司债务承担连带清偿责任，严重违反反诉的基本要求，应予驳回。3.九江仟得公司与富和公司至今未完成经营资产的交付，富和公司无权主张所谓的租金和违约金。根据合同约定，“经营资产移交清单”经双方交验通过并签章后视为交付完成，但九江仟得公司称富和公司至今未签章“经营资产移交清单”，即富和公司至今未完成经营资产交付，存在严重违约。深圳仟得公司向本院提出与本案有关的请求：富和公司向深圳仟得公司退还已支付的履约保证金120万元，另请求诉讼费由富和公司承担。事实和理由：深圳仟得公司与富和公司签订欧风街经营权转让合同后依约向富和公司支付了履约保证金120万元，并依约在九江经济技术开发区成立了具有独立法人资格的子公司九江仟得公司，九江仟得公司依约享有和承担乙方项下的全部权利和义务，深圳仟得公司对此不承担连带责任。现九江仟得公司与富和公司发生纠纷，双方均实质上要求解除欧风街经营权转让合同，而根据合同约定，合同期满或解除后，履约保证金不计息退还。因履约保证金系深圳仟得公司支付，根据财务制度的要求及票据的相对性，一旦合同解除或终止，履约保证金120万元应退还给深圳仟得公司。富和公司辩称，收到保证金是事实，在满足合同约定的情形下，保证金是可以退还的，但现在还不具备退还条件。九江仟得公司辩称，深圳仟得公司的诉请不成立。我们先给了72万元给深圳仟得公司，深圳仟得公司再转了120万元给富和公司，深圳仟得公司实际只出了48万元，且该48万元已被确认是对九江仟得公司的股本金，该款连同深圳仟得公司转入九江仟得公司的现金共计113万元均被九江仟得公司股东会确定为深圳仟得公司的股本金，九江仟得公司与深圳仟得公司有出资约定；根据欧风街经营权转让合同约定，九江仟得公司成立后，合同（乙方）所有权利义务由九江仟得公司取得。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于真实性、合法性当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，关联性由本院综合评定。对有争议的证据，本院认定如下：（一）九江仟得公司举证。1.2015年3月11日“关于欧洲风情街工程项目需整改内容的请示报告”及图片。均为复印件，但证明内容与富和公司认可的九开管纪要【2017】11号会议纪要、“关于研究欧洲风情街经营权问题的会议纪要”等其他证据相印证，具有真实性、关联性，可予采信。2.“欧洲风情街现阶段工作报告”、“关于急需解决欧洲风情街有关问题的请示报告”，认证意见同证据1。3.九富司函（2018）5号函、“关于要求停止欧洲风情街罗马区和威尼斯1装修的函”，深圳仟得公司否认收到过函件，本案亦无证据证明上述函件向深圳仟得公司交付，结合该函由九江仟得公司举证及其他九江仟得公司继受深圳仟得公司合同权利义务的凭证，可以认定上述函件实际系富和公司向九江仟得公司出具。4.“关于研究欧洲风情街经营权问题的会议纪要”，深圳仟得公司对三性持有异议，认为该公司并未参会，也未收到该份会议纪要；经查，该份会议纪要将九江仟得公司的吴长青、汤斌认定为深圳仟得公司人员与事实不符，九江仟得公司法定代表人吴长青参与该会系依法代表九江仟得公司，该会议纪要的其他内容当事人未提出异议，应予确认。5.录像一组、没有使用房屋照片一组，并非九江仟得公司接收合同标的物时收集制作，缺乏证明富和公司交付合同标的物时该标的物状态的证明作用，不予采信。（二）富和公司举证。1.九城国用（2009）第229号国有土地使用权证、“关于九江经济技术开发区护池河公园-欧洲风情街项目立项的批复”。富和公司出示了原件，具有真实性、关联性，可予采信。2.“九江市规划局开发区分局规划设计、建筑方案审查通知”，复印件，富和公司未能提交原件，真实性不能确定，不予采信。3.建字第360401201930026（补）建设工程规划许可证、地字第360401201930008（补）建设用地规划许可证及附图，九江市自然资源局出具的“情况说明”，该组证据系富和公司诉讼期间新取得的证据。经查，建设工程规划许可证、建设用地规划许可证盖有九江市规划局行政许可专用章，附图盖有九江市国土资源局开发区分局印章，九江市自然资源局作为现行主管建设用地、建设工程规划行政许可部门确认上述两证系该局颁发，且对因机构改革尚未全部完成故在颁发的建设工程规划许可证、建设用地规划许可证上沿用原主管行政机关印章的做法作出说明；上述两证具有来源和形式上的合法性，应予采信；至于当事人争议的有关行政机关颁发上述两证的行政行为是否合法，涉及行政法律关系的审核，本案不予审理。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：富和公司系九江经开区管委会设立的国有独资有限责任公司，享有九江经济技术开发区环湖北路以北、43号以东地块的土地使用权，土地使用权证载明该地块用途为商业、住宅用地。2012年5月15日，九江经开区管委会经济发展局向富和公司作出“关于九江经济技术开发区护池河公园-欧洲风情街项目立项的批复”，同意欧风街建设项目在上述地块立项。欧风街9栋单体建筑，2012年9月开工，2014年12月12日竣工（但本案缺乏富和公司向九江仟得公司提供相应建设工程竣工验收报告的证据）；2016年12月4日，欧风街建设工程取得竣工验收消防备案。2014年5月16日，通过在九江市公共资源交易中心挂牌竞价的方式，富和公司作为甲方、深圳仟得公司作为乙方签订“九江经济技术开发区欧洲风情街整体经营权转让合同”；2014年5月26日，九江市公共资源交易中心产权交易部出具“产权转让交割单”，确认富和公司和深圳仟得公司达成经营权转让协议。上述富和公司和深圳仟得公司签订的欧风街经营权转让合同约定：（一）1.转让标的九江经济技术开发区欧洲风情街，整体经营权转让范围：9栋欧式单体建筑，建筑总面积约26498㎡（含室内停车场面积约为4668.51平方米），欧风街建筑总面积以经甲乙双方确认的实际确权面积为准。2.欧风街整体经营权转让期限自2014年6月1日起至2029年5月30日止，共计15年。3.甲方于2014年6月1日前将经营权范围内的主体建筑交付乙方，自主体建筑交付之日起至2014年11月30日期间计6个月为装修期，此段装修期内不收租金。乙方于2014年12月1日前试业，2015年1月1日正式开业经营，租金自2017年1月1日起计收。如因甲方原因导致交房或开业迟延的，租金相应顺延计收，经营期相应顺延。4.《经营资产移交清单》经双方交验通过并签字盖章后视为交付完成。5.整体经营权转让的租金合同价为：按欧风街建筑总面积（含室内停车场面积）计算，每月每平方米12元。如果不计室内停车场面积（即将室内停车场租金计入其余经营场所租金），则换算为每月每平方米14.6元，双方同意按后一种方式计租。乙方从开业经营后的第3年开始交纳租金，第3年至第4年的租金按合同价收取；第5年至第6年的租金，以合同价为基数，每年在前一年的基础上递增6%……6.乙方将租金按季支付至甲方指定的账号，于2016年12月25日前向甲方支付首笔3个月的租金，并在之后每3个月支付一次，相应月份提前5日付清后3个月的租金。（二）优惠条件。1.乙方正式开业经营头2年免收租金（乙方引进的商户享有此同等免租优惠）。2.开业经营前5年内，经营户开业经营前3年实缴税款开发区留存部分，由区财政全额奖励给经营户，后2年按50%比例奖励。（三）履约保证金。1.本合同履约保证金为120万元，乙方应在本合同正式签订后30日内将该保证金交付给甲方……2.合同期满或合同解除后，乙方应及时结清经营期内应承担的租金及各项费用，否则此类款项将从履约保证金中扣除；如不存在需扣除履约保证金情形时该资金不计息退还。（四）欧风街整体经营权转让基本要求。1.乙方须在九江经济技术开发区成立注册资本不低于500万元（含500万元）、具有独立企业法人资格的子公司，专门负责转让经营权范围内资产的运营、管理。在该子公司取得企业法人营业执照后，由该子公司享有和承担本合同乙方项下的全部权利和义务，但乙方应督促子公司按经营权转让合同履行权利义务。该子公司纳税地须在江经济技术开发区……5.乙方在2015年1月1日正式开业面积不得低于可经营面积的60%，剩余的40%面积在2015年5月1日前全部开业经营。（五）欧风街建筑内部装修及其他要求。1.乙方须保持欧风街整体建筑风格，装修时原则上不得改变各单体建筑、道路及附属设施等的外观……2.乙方（含乙方引进的第三方商户）在内装饰装修中应确保不会破坏房屋主体结构并不得破坏或改变甲方与相邻产权人的产权界限，否则所产生的经济损失和造成的产权纠纷责任全部由乙方承担……3.乙方对所转让经营权的资产在装修、装潢工程完工后必须经过消防部门验收后投入运营……9.转让经营期内，因乙方（含乙方引进的第三方商户）原因造成的经营资产的维修、日常正常维护、安全管理等全部工作及产生的费用由乙方及乙方引进的第三方商户承担……（七）甲方的权利义务。1.甲方按本合同约定向乙方收取经营权租金并出具收款票据。2.经营期内，相关经营证照由乙方自行办理。甲方提供给乙方办理各种经营证照提供所需的房屋产权租赁证明等相关材料，如《房产证》、《竣工验收备案表》、《消防验收报告》等。3.甲方按现状提供经营资产现有的附属设施、设备供乙方使用，但在设备保修期后甲方不再承担经营期内此类设备的检测、维修、使用监管等义务……（八）乙方的权利义务。1.乙方按本合同约定在受让期内经营受让范围内的资产，包括自营和引进第三方商户入驻经营，取得合法收益……3.乙方应按照本合同约定按时支付租金及承担各项费用。4.乙方在受让期内负责对欧风街进行物业管理……经营期内该经营资产产生的水费、电费、卫生费等各项物业费用均由乙方及经营户自行承担。（九）甲方违约责任。……2.如因经营资产的产权纠纷或较大质量问题给乙方造成损失的，甲方应负责解决和修复，并承担费用。（十）乙方违约责任。……4.乙方有下列行为之一的，视为乙方违约，甲方有权单方面解除合同并收回经营权，责令乙方在1个月内清场搬离，乙方（含乙方引进的第三方商户）所实施的装修及设备设施归甲方所有，甲方不予补偿……（2）欠缴租金等各项费用达50万元达1个月以上的……2014年6月5日，深圳仟得公司等股东出资设立九江仟得公司，九江仟得公司注册资本为500万元，系深圳仟得公司依据欧风街经营权转让合同约定在九江经济技术开发区成立的专门负责转让经营权范围内资产的运营及管理的子公司。2014年11月1日，富和公司出具授权委托书，授权九江仟得公司全权代理与欧风街整体经营权有关的招商、管理、运营事项。2014年12月8日，富和公司出具“关于九江欧风街税收优惠条件的情况说明”，载明：由富和公司投资建设的欧风街项目的整体经营权转让给九江仟得公司，并给予相关税收优惠条件（略，与欧风街经营权转让合同相关约定一致）。2015年1月至2017年12月，九江仟得公司就欧风街商铺陆续与案外人签订租赁合同。2013年11月13日，深圳仟得公司向九江市公共资源交易中心转账支付投标保证金10万元；2014年5月16日，深圳仟得公司向富和公司转账支付110万元，各方当事人诉讼中一致确认，富和公司据此共计收到本案合同履约保证金120万元。2014年下半年，富和公司收到九江仟得公司水电费押金10万元。2015年3月11日，九江仟得公司向富和公司开办单位九江经开区管委会出具“关于欧洲风情街工程项目需整改内容的请示报告”，载明：“随着欧洲风情街招商工作的顺利开展，欧洲风情街项目现已进入商户接收商铺，准备进场装修阶段，为保证顺利交铺给商户，我司特安排工程人员复查欧洲风情街工程质量，检查中发现欧洲风情街目前存在的一些急需整改的问题，汇报如下，一、急需解决事宜（略，包括1.亮化方面；2.公共通道和公共楼梯地面砖未铺设；3.斜顶无引水沟渠，导致墙体大面积污染），二、需持续解决的渗水事宜（略，附有照片、标注）。2016年12月9日，九江仟得公司向九江经开区管委会出具“欧洲风情街现阶段工作报告”，载明：我司进驻现场后发现，欧风街当时正处于施工阶段，根本不具备招商条件，水、电、气、通讯均无，街区道路及基础设施仍处于施工阶段，目前入驻商户因街区人气不旺，经营困难及其他原因导致大部分商家均关店歇业，拖欠我司水、电、租金等费用十分严重……两年多来，我司多次向贵单位领导及相关部门书面报告，希望尽早能得到全面开街所需要的文件：街区规划许可证、房产证、一次消防验收报告、街区建筑验收报告等，到目前为止，上述证件均无一办妥。市、区各级职能管理部门，多次到街区检查，出具各种整改、罚单通知，理由是整个街区均属违规建设……建议由贵管委会领导成立“欧洲风情街”管理办公室，统一协调各项工作。2017年2月20日，富和公司向九江仟得公司作出“催收函”（抬头载明深圳仟得公司，但该函实际系富和公司向九江仟得公司提交），要求九江仟得公司支付首笔3个月租金956131.66元。2017年3月9日，九江仟得公司向九江经开区管委会出具“欧洲风情街工程项目现存质量问题报告”，反映的欧风街工程质量问题有：渗漏水问题，景观电路问题，消防问题，其他如破损、地面下沉、外墙污染、石材掉落、墙体开裂、积水、爆浆、未完工等问题，并有现场照片作为附件。2017年3月11日，九江仟得公司向九江经开区管委会出具“关于急需解决欧洲风情街有关问题的请示报告”，载明：贵单位所属富和公司曾给我司发《催收函》，催收房租。现回复如下……目前整条欧风街既未办理规划许可证、房产证、消防许可证等，同时甲、乙方也未正式办理交房手续，起租期如何计算？且街区存在诸多质量问题，原施工单位仍存在许多未完工程等事项。两年多以来，我司多次书面报告，希望贵单位尽快办妥上述文件并全部解决所存在的问题均未获得任何回复，我司颇感困惑，难表苦衷！违约责任理应由贵单位承担……因我司所提出的诸多合理诉求至今未得到解决，自合同正式签订也已近三年了，我司希望双方友好协商，按我司实际投入按净残值法予以补偿后，经营权由贵管委会收回。2017年4月1日，九江经开区管委会办公室作出九开管纪要【2017】11号《欧洲风情街项目专题调度会议纪要》，载明：欧洲风情街项目于2012年7月立项、8月开始施工建设，2014年3月由富和公司根据区党政联席会议纪要精神，对项目经营实行整体挂牌招租。目前，由于项目建设施工质量及承租方运营效果不理想等原因，承租方有不良反响……会议确定……3.由区规划分局负责，于4月30日前完善项目规划许可相关手续……5.由区建设环保局负责，徐春水同志具体抓落实，督促项目施工单位将项目建设中存在的房屋漏水、裂缝等工程质量问题于5月30日前整改到位，并于6月15日前完成项目综合竣工验收备案工作。6.由区国土分局负责，于6月26日前完成项目房产测量、不动产证办理工作，并将不动产证移交富和公司……2018年1月17日，富和公司出具“关于保持欧洲风情街整体建筑风格的函”（抬头载明深圳仟得公司，但该函实际系富和公司向九江仟得公司提交），以九江仟得公司对欧风街罗马区的装修已影响整体建筑风格为由要求停止施工，并要求九江仟得公司尽快按合同约定支付租金，及应约磋商欧风街罗马区和威尼斯2作为富和公司办公用房。九江仟得公司2018年1月22日向富和公司作出“回复函”，称：罗马区的装修没有影响整栋楼的建筑风格；目前欧风街既未办理规划许可证、房产证、一次消防许可证等，同时甲、乙方也未按合同约定正式办理交房手续，并且街区仍存在诸多施工质量问题，几年来都得不到解决，本应由政府承担的公建部分施工费用，因投资预算问题，工程决算审计等方面的原因，由我司垫付完成的公建部分的费用，是否抵扣租金？鉴于上述情况，按双方合同条款约定的条件全部符合的情况下，才能确定起租期。故贵司提出的租金未交违约问题，责任不在我司；街区现有商户均不同意富和公司想在欧风街收回2栋楼作为办公用房事宜；九江仟得公司同意由富和公司收回欧风街整体经营权，双方可另行协商收回条件后再补充签订协议书。2018年2月1日，九江仟得公司向九江经开区管委会出具“申请报告”，以欧风街存在的系列问题得不到解决、九江仟得公司无力再继续经营下去为由恳请九江经开区管委会收回欧风街整体经营权。2018年3月9日，富和公司向九江仟得公司出具“关于要求停止欧洲风情街罗马区和威尼斯2装修的函”（抬头载明深圳仟得公司，但该函实际系富和公司向九江仟得公司交付），载明：前期已发函至贵司，要求使用欧洲风情街罗马区和威尼斯2作为办公用房，贵司也向区管委会提出要求我司回收欧洲风情街整体经营权，我司根据区管委会领导指示，近期将就相关事宜与贵司及责任部门进行磋商，在磋商前，请贵司停止欧洲风情街罗马区和威尼斯2的装修，否则一切后果由贵司承担。2018年3月28日，富和公司作出“关于研究欧洲风情街经营权问题的会议纪要”，出席该次会议人员包括九江经开区建设局、商务局人员，及九江仟得公司吴长青、富和集团（即富和公司）罗细萍等人，会议确定：1.深圳仟得公司（实为九江仟得公司）要求富和集团收回欧洲风情街经营权，富和集团同意收回。2.富和集团尽快将经营权回收情况反馈至区管委会，待区管委会上会决定后，再进一步明确经营权回收的细节及时间节点。3.要求仟得公司停止欧洲风情街罗马区和威尼斯2的装修，并暂停继续对外招租，待收回经营权后由富和集团统筹考虑。2018年5月10日，富和公司向九江仟得公司出具“回复函”（抬头载明深圳仟得公司，但该函实际系富和公司向九江仟得公司提交），内容：贵司于2018年4月23日致区管委会《关于欧风街有关经营权收回问题的请示报告》已收悉，现就有关事项回复如下，1.鉴于前期贵司对欧风街罗马区的装修已破坏整体建筑风格，现要求贵司停止欧风街罗马区和威尼斯2的装修，并暂停继续对外招租，待收回经营权后由富和集团统筹考虑。2.贵司尽快提供实际投入明细，报区建设环保局审核确定后，由我集团形成意见上报区管委会。2018年5月18日，九江仟得公司法定代表人吴长青微信富和公司罗总，称因双方对欧风街经营权转让合同有关条款存在不同见解、有关收回经营权问题不能妥善解决，提议双方通过法律方式加以解决，双方不再为此事再行协商。本案第一次庭审时，本案合同标的物欧风街尚未取得建设工程规划许可证，本院根据九江仟得公司的申请委托鉴定机构对九江仟得公司投入到欧风街经营活动的财产和费用（包括正负值）进行司法鉴定。鉴定中，当事人补充提交了鉴定材料，本院组织当事人质证后一并移交给鉴定机构。鉴定机构江西人和会计师事务所有限责任公司、江西人和大华资产评估事务所有限公司、江西人和永信建设工程造价事务所有限公司根据本院的委托，分别出具了相应的审计、评估和造价鉴定意见。1.江西人和永信建设工程造价事务所有限公司作出永信价鉴（2019）第司法鉴定0901号鉴定意见书，鉴定事项为：对欧风街招商中心、公共卫生间、法国区加层梁和板、屋顶广告牌以及弱电系统、街景新建配电工程的工程量及工程造价进行鉴定；鉴定意见为：工程造价合计3861963.08元。2.江西人和大华资产评估事务所有限公司作出赣人华评报字（2019）第030号评估报告，评估范围：九江仟得公司全部实物资产，具体包括装修安装工程、土建工程以及电子设备等实物资产（江西人和永信建设工程造价事务所有限公司作出的上述第1项造价数据已作为本项资产评估重置价的组成部分）；评估意见为：九江仟得公司实物资产评估原值440.66万元（含资金占用成本），评估净值346.49万元（含资金占用成本）。根据该评估报告中的“固定资产评估汇总表”，房屋建筑物类资产原值3931483元（含资金占用成本），净值3142040.96元（含资金占用成本）；设备类资产原值475146.50元，净值322829.16元。3.江西人和会计师事务所有限责任公司作出赣人和会鉴字【2019】第1001号鉴定报告，鉴定范围为：截至2018年9月6日（本案立案之日）九江仟得公司投入的资费情况；鉴定意见为：该公司财务管理较为混乱，未严格执行会计准则和财务制度，财务处理随意……我们在现有会计资料的基础上尽可能的还原其真实投入情况，2014年7月至2018年8月期间，原告投入的工资、业务招待费、交通费、员工伙食费、宣传推广费等合计3710412.43元，另外，水费支出111796.83元，电费支出2052784.03元。该份鉴定报告特别说明：我们要求九江仟得公司提供相关收取的租户水电费明细及租金明细，但九江仟得公司不予配合，拒绝提供相关数据，在此，水电费我们仅根据电力和水务部门开具的发票上的金额予以确定，对于双方的水电费的分摊情况我们无法获取，因此，无法进行分配。至于租金收入，九江仟得公司也拒绝提供相关佐证材料，我们也无法进行鉴定。上述鉴定机构的鉴定人员均出庭接受了质证，并于庭审结束后以书面的方式答复了当事人的异议。鉴定机构在回复富和公司异议时指出：1.正式报告中的费用如工资、业务招待费、交通费、员工伙食费、宣传推广费总计3710412.43元，应区分或划分经营前投入和与经营利润相关的支出费用。我们认为，与经营利润直接相关的支出不能计算为投资费用，如果要纳入，也必须将费用支出所对应的利润纳入计算。鉴定人员在如此不规范的鉴定材料上，是无法区分费用性质，无法辨别是投资支出还是经营支出，所以报告结论只是反映了资料中全部的费用。请法院关注经营费用与投资损失的区分。2.电子设备和办公设备等动产类资产鉴定评估价值322829.16元，其中，可以移动的可用资产评估价值为290129.16元，不可移动的资产评估价值为32700元（详见“可移动的资产明细表”、“不可移动的资产明细表”）。江西人和会计师事务所有限责任公司、江西人和大华资产评估事务所有限公司、江西人和永信建设工程造价事务所有限公司具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见依据充足，三家鉴定机构分别作出的审计、评估和造价鉴定意见，具有客观性，应予采信。另，富和公司名称2018年11月1日由“九江富和建设投资有限公司”变更为“九江富和建设投资集团有限公司”。本院认为，2014年5月16日富和公司（甲方）和深圳仟得公司（乙方）签订的“九江经济技术开发区欧洲风情街整体经营权转让合同”，根据约定内容，系房屋及其附属设施的租赁及经营合同，该合同具有房屋租赁合同性质。虽然上述合同签订时，合同标的物欧风街尚未取得建设工程规划许可证等合法建设手续，但在本案审理期间，富和公司提交了新取得的欧风街建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，本案富和公司和深圳仟得公司2014年5月16日签订的欧风街经营权转让合同应当认定有效。根据上述欧风街经营权转让合同第四、1的约定，乙方深圳仟得公司在九江经开区成立子公司九江仟得公司后，该合同乙方项下的全部权利和义务由子公司九江仟得公司享有和承担，故九江仟得公司因依约受让深圳仟得公司的合同权利义务而成为本案欧风街经营权转让合同中与富和公司相对的当事人。根据合同约定，甲方富和公司应于2014年6月1日前将经营权范围内的主体建筑交付乙方，租金自2017年1月1日起计收，如因甲方原因导致交房或开业迟延的，租金相应顺延计收，经营期亦相应顺延；“经营资产移交清单”经双方交验通过并签字盖章后视为交付完成，欧风街建筑总面积以经甲乙双方确认的实际确权面积为准。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，富和公司未提供其向九江仟得公司交付合同标的物欧风街的证据，富和公司何时向九江仟得公司交付欧风街、交付的建筑面积又是多少，事实不明。根据富和公司诉讼中提供的欧风街9栋单体建筑建设工程竣工验收报告，结合九江仟得公司与案外人（即次承租人）签订租赁合同的起始时间等其他证据，可以推定九江仟得公司接收欧风街的时间约为2015年1月；富和公司逾期交房，构成违约。九江仟得公司致九江经开区管委会的多份函件、九江经开区管委会的会议纪要显示，自2015年3月始，九江仟得公司多次以书面方式向富和公司开办单位九江经开区管委会反映欧风街存在的工程质量问题（未完工，渗漏、开裂、破损等质量缺陷）及合法建造手续欠缺等问题（未有规划许可证、房产证、工程验收凭证等），九江经开区管委会也为此专门召开会议，试图解决问题。但本案并无证据证明，富和公司或其他单位对欧风街存在的工程质量问题进行了修复；欧风街的单体建筑竣工验收报告、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证均是富和公司在本案诉讼中提供甚至取得，欧风街的房产证至今未被提供，富和公司没有依约向九江仟得公司提供适租合同标的物及标的物合法建造手续，影响九江仟得公司对欧风街的经营和使用，亦构成违约。2017年2月20日，富和公司出具“催收函”，要求九江仟得公司支付首笔3个月租金956131.66元；2017年3月11日，九江仟得公司以欧风街未办理合法证件、存在质量问题、租赁双方未正式办理交房手续等为由，向九江经开区管委会提出租金支付异议，并提议由九江经开区管委会收回欧风街经营权。因富和公司未依约履行交付租赁物、保证租赁物质量、提供租赁物合法建设手续等合同义务在先，九江仟得公司拒绝按合同约定的时间、标准交付租金，根据《中华人民共和国合同法》第六十七、第二百二十七条的规定，不属擅自违约，而属行使合同先履行抗辩权。后九江仟得公司就租金支付争议、欧风街经营收回问题等事项继续与富和公司、九江经开区管委会保持磋商。2018年3月28日富和公司作出的“关于研究欧洲风情街经营权问题的会议纪要”，证明富和公司与九江仟得公司在该次会议上达成了由富和公司收回欧风街经营权的意思一致；根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，当事人协商一致，可以解除合同，富和公司诉请解除本案欧风街经营权转让合同，具有事实和法律依据。诉讼中，富和公司书面表示：如本案合同解除，为维护稳定，避免扩大矛盾，富和公司仍将会与现在的次承租人（不含正在诉讼或已与九江仟得公司解除租赁合同的次承租人）建立租赁合同关系；富和公司的表态，未损害他人利益，值得肯定。九江仟得公司诉请确认本案欧风街经营权转让合同无效并据此提出损失赔偿请求，与本院根据案件事实作出的合同效力的认定不一致，且与其诉前一再提出的由富和公司收回欧风街经营权即双方终止合同履行的主张不符。本院向九江仟得公司行使了释明权，告知其可以变更诉请及不变更诉请的法律后果，但九江仟得公司坚持不变更诉请；根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一项的规定，本院对九江仟得公司在本案基于合同无效提出的诉请，予以驳回，九江仟得公司可以本案欧风街经营权转让合同有效为基础另行提起诉讼（不包括诉请已在本案抵扣、取回的财产权利）。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”富和公司反诉请求合同解除后九江仟得公司搬离合同标的物即欧风街，符合法律规定，应予支持；但富和公司诉请深圳仟得公司一并搬离，没有事实依据（本案并无深圳仟得公司实际经营、使用欧风街的证据），应予驳回。富和公司还反诉请求九江仟得公司依约向其支付自2017年1月1日始的租金（前二年每月租金依约为318710.55元）并承担逾期支付违约责任；如前所述，九江仟得公司未按约定时间和标准支付租金，系行使合同先履行抗辩权，故九江仟得公司不应承担逾期支付租金的违约责任。但鉴于九江仟得公司实际存在经营、使用欧风街的事实，九江仟得公司应在合同约定的基础上支付相应租金。欧风街大约于2015年1月向九江仟得公司交付，面积大约为合同约定的26000余㎡；结合合同关于租金自交房起二年半后计收的约定，九江仟得公司的租金支付义务约从2017年7月开始，至2018年3月富和公司同意收回经营权并要求九江仟得公司暂停对外招租，九江仟得公司自主经营欧风街的时间约为9个月（不含免租期），期间欧风街存在质量和权利瑕疵，租金应予减少；2018年3月后，因富和公司限制九江仟得公司对外招租，九江仟得公司享有的经营权已不完整，租金还应扣减。鉴定意见显示，九江仟得公司在欧风街建设的构筑物及其辅助设施（即房屋建筑物类资产）现净值3142040.96元，其他不可移动的资产评估值32700元，二项合计3174740.96元；该不动产性质的财产价值在九江仟得公司搬离欧风街时违约人富和公司应予返还，否则，富和公司将构成不当得利，且这样处理符合双务合同中财产返还应相互进行的司法原则。考量九江仟得公司约从2017年7月起应付租金、租赁物欧风街存在质量和权利缺陷、2018年3月后九江仟得公司的经营权受限，本院酌定九江仟得公司向富和公司负担的租金支付义务与富和公司向九江仟得公司负担的返还不动产财产价值义务相互抵销。九江仟得公司添置的可移动资产（详见鉴定机构出具的“可移动的资产明细表”）、鸽子及养鸽用品，属九江仟得公司所有，该动产性质的财产应由该公司搬离时带走。深圳仟得公司曾向富和公司交付履约保证金120万元，九江仟得公司亦向富和公司交付10万元水电费押金，根据合同第三、2关于“合同期满或合同解除后，乙方应及时结清经营期内应承担的租金及各项费用，否则此类款项将从履约保证金中扣除；如不存在需扣除履约保证金情形时该资金不计息退还”的约定，第四、1关于由乙方成立的子公司享有和承担乙方项下的全部权利义务的约定，第八、4关于“经营期内该经营资产产生的水费、电费、卫生费、安保费、电话（网络）费、电视收视费、供暖费等各项物业费用均由乙方及经营户自行承担”的约定，上述120万元履约保证金及10万元水电费押金，退还条件尚未成就，需待合同解除后九江仟得公司与富和公司结算水费、电费、卫生费等费用时处理。深圳仟得公司请求富和公司向其原路退还120万元履约保证金，与合同约定不符，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第九十九条、第一百零九条、第二百一十二条、第二百一十六条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，判决如下：一、解除2014年5月16日反诉原告九江富和建设投资集团有限公司与第三人深圳市仟得品牌顾问有限公司签订的“九江经济技术开发区欧洲风情街整体经营权转让合同”；二、反诉被告九江仟得商业管理有限公司于本判决生效之日起三十日内携带本公司可移动资产（“可移动的资产明细表”附后）、所养鸽子及养鸽用品从九江经济技术开发区欧洲风情街搬离；三、驳回反诉原告九江富和建设投资集团有限公司的其他反诉请求；四、驳回本诉原告九江仟得商业管理有限公司的本诉请求；五、驳回第三人深圳市仟得品牌顾问有限公司提出的与本案有关的诉讼请求。本诉案件受理费386522元，由本诉原告九江仟得商业管理有限公司负担；反诉案件受理费223992元，由反诉原告九江富和建设投资集团有限公司负担；第三人提出的与本案有关的诉请受理费7800元，由第三人深圳市仟得品牌顾问有限公司负担。鉴定费30万元，由本诉原告九江仟得商业管理有限公司、反诉原告九江富和建设投资集团有限公司各自负担15万元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长 沈 健审判员 金婉琴审判员 罗 文二〇一九年十二月二十五日书记员 胡中雪可移动的资产明细表            序号              设备名称              规格型号              数量              启用日期              评估价值              备注                  原值              成新率%              净值                  1              垃圾箱                             9              2016年10月              650.00              81              526.50                                 2              长凳              2*0.6*0.5m              8              2016年10月              890.00              81              720.90                                 7              欧洲风情街字样小广告牌              L3m*H0.3m              0.9              2016年8月              400.00              74              296.00                                 8              木头四方凳                             4              2014年6月              200.00              57              114.00                                 9              文件柜                             4              2014年5月              1,560.00              57              889.20                                 10              电脑                             10              2014年6月              28,225.00              15              4,233.75                                 11              中央空调(主机)              格力              7              2014年7月              60,000.00              48              28,800.00                                 12              吸顶式空调              格力              2              2015年11月              21,000.00              64              13,440.00                                 13              空调                             3              2015年7月              4,950.00              60              2,970.00                                 14              索尼投影仪              VPL-EX242              1              2014年11月              2,999.00              23              689.77                                 15              乐视50'电视              UN30              1              2014年11月              4,268.00              52              2,219.36                                 16              取暖器                             2              2014年12月              100.00              37              37.00                                 17              消毒碗柜                             1              2014年12月              979.00              37              362.23                                 18              微波炉              M1-211A              1              2015年6月              299.00              46              137.54                                 19              冰箱                             2              2014年6月              3,000.00              29              870.00                                 20              佳能打印机              IX6580              1              2015年6月              1,650.00              46              759.00                                 21              验钞机                             1              2015年8月              380.00              48              182.40                                 22              ipad mimi2                             1              2015年10月              2,250.00              51              1,147.50                                 23              打印机              DS1120              1              2015年12月              1,600.00              54              864.00                                 24              打印机              Hp-M1136MFP              1              2014年6月              1,200.00              29              348.00                                 25              藤桌椅                             3              2014年7月              5,600.00              58              3,248.00                                 26              香蕉伞                             4              2014年6月              3,096.50              57              1,765.01                                 27              休闲桌椅                             4              2014年7月              5,000.00              58              2,900.00                                 28              装饰柜                             3              2014年9月              38,400.00              60              23,040.00                                 29              保险柜                             1              2014年12月              810.00              62              502.20                                 30              办公家具                             1              2014年11月              79,140.00              62              49,066.80                                 31              别克商务车SGM6527AT              车牌号：沪C831M8              1              2014年6月              150,000.00                            150,000.00              二手车                  合     计                                                           418,646.50                               290,129.16