贵州省织金县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0524民初301号 原告：邓厚英，女，1944年1月8日生，白族，住织金县。 委托诉讼代理人：谢龙道（特别授权，邓厚英之子），住织金县。 委托诉讼代理人：梁兴毅（特别授权），男，住织金县，由织金县绮陌街道办事处中营社区居民委员会、文腾街道办事处金北社区居民委员会共同推荐。 被告：张日兴，男，1976年7月14日生，汉族，住广东省深圳市福田区。 委托诉讼代理人：周林（特别授权），贵州印鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玉春，贵州印鼎律师事务所实习律师。 被告：方伟，男，1994年7月21日生，汉族，住织金县。 被告：谢中文，男，1967年5月21日生，白族，住织金县。 原告邓厚英与被告张日兴、方伟、谢中文机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告邓厚英及其委托诉讼代理人谢龙道、梁光毅，被告张日兴的委托诉讼代理人周林、李玉春，被告方伟、谢中文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邓厚英向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告张日兴、方伟赔偿原告房屋的拆除建造费121,743.53元、评估鉴定费35,653元，共计157,396.53元；2.请求判决被告张日兴、方伟赔偿自2018年11月12日起至2019年11月29日止的租房费损失6,894元，赔偿自2019年11月30日起至2019年12月28日止加上房屋拆除重建的工期10日，共39日的租房租金损失702元，共计7,596元；3.财产保全费420元由被告张日兴、方伟承担；4.案件受理费由被告张日兴、方伟负担。事实和理由：2018年11月12日19时许，被告方伟驾驶柳工牌CLG855N装载机从明发砂厂驶往绮陌街道办事处中营村街上组时，由于方伟操作不当，装载机冲出公路撞击原告石木瓦、砖木瓦房共用后墙壁，导致房屋后墙大面积严重垮塌，石木瓦房左两间向前移动70公分，砖木瓦房前墙多处严重开裂，墙体倾斜和垮塌，两房接头严重错位垮塌，屋盖椽皮、檩子整体断落移位，瓦盖垮塌。事故发生后，原告与被告之间就赔偿事宜协商未果，故向法院提起诉请如前。审理过程中，原告将诉讼请求明确为：1.判决被告张日兴、谢中文赔偿原告邓厚英房屋重置的工程造价损失121,743元、鉴定费35,653元、2018年11月12日至2019年12月28日期间的租金损失7,416元，共计164,812元；赔偿自2019年12月29日起至实际履行赔偿款项之日止以租金18元/天计算的租金损失和拆除房屋重置10日的租金损失。2.财产保全费420元由张日兴负担。3.案件受理费由张日兴、谢中文负担。 被告张日兴辩称，原告诉讼主体不适格，根据原告提供的集体土地使用权证载明案涉房屋土地使用权人为谢中燕，根据房地一体原则，本案适格主体应为谢中燕，若谢中燕已过世，根据继承法的相关规定由其继承人作为必要共同诉讼人参与诉讼；我已将案涉车辆出租给被告谢中文，由谢中文管理、使用，在租赁期间导致的损失应由承租人承担,请求驳回原告对我的诉讼请求。 被告方伟辩称，自2018年4月26日起，我被被告张日兴雇佣为装载机驾驶员，约定工资为5,000元/月，由张日兴负责向我支付。发生本次事故的时间为2018年11月12日19时，我从中营搅拌站驾驶装载机到明发砂厂装砂，下班返回途中装载机失灵致操作失控发生的此次事故，至于张日兴与谢中文之间是什么关系我不清楚，我属于张日兴雇佣的驾驶员，不应承担本次事故的赔偿义务。 被告谢中文辩称，我与张日兴于2018年11月9日达成口头承揽装载机协议，驾驶员由张日兴指派，工资由张日兴支付。张日兴向我承揽的业务是在中营水稳站等负责装载砂石，对装载机的管理、占有、控制仍然是张日兴负责，我不应承担本次事故造成的责任。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。其质证意见和认证如下： （一）原告提交如下证据 1.集体土地建设用地使用证、织金县绮陌街道办事处中营社区居民委员会证明，用以证明案涉房屋宅基地系原告与其丈夫谢中燕共同修建享有，谢中燕去世后该房一直由原告管理、使用、占有。经质证，被告方伟、谢中文无异议。被告张日兴对证据三性无异议，对证明目的有异议，认为达不到原告的证明目的，理由为本案系侵权之诉，侵犯的系所有权，只有所有权人才能主张所有权的权利，虽然案涉房屋没有房屋所有权证，根据继承法的规定，并不影响继承人的继承权利，原告邓厚英应将子女五人列为共同诉讼的原告，同时谢中燕是否去世应出示相关证据。本院认为，根据本院审理查明的情况，案涉房屋系原告与谢中燕共同建造，谢中燕去世后，其与原告所生五个子女在庭审中明确表示对案涉房屋没有份额，不要求参与诉讼，案涉房屋未进行分割，房屋由原告管理、使用、占有，原告有权主张涉案房屋遭受损害的损失，对被告张日兴的质证意见依法不予采纳。 2.贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定意见书、四川智诚工程造价咨询有限责任公司工程造价鉴定意见书、贵州华瑞土地房地产评估有限公司评估报告书各1份、鉴定费发票3份、保全费票据1份，用以证明案涉房屋经鉴定评估达到拆除重建的条件，房屋重置费用为121,743.53元、拆除重置工期为10天、房屋日租金为18元/天，原告支付鉴定费35,653元的事实。经质证，被告方伟、谢中文无异议。被告张日兴对鉴定意见、鉴定费发票、保全费票据三性无异议，但认为该损失应由案涉装载机的承租人承担。本院认为，该证据来源合法，内容真实，与本案事实存在关联，依法予以确认。 （二）被告张日兴提交的证据 被告张日兴与谢中文于2018年11月15日、2019年1月12日的通话录音光盘1份，用以证明张日兴将案涉装载机出租给谢中文，双方之间形成租赁关系而非承揽关系，装载机租赁期间由谢中文管理、使用，所有产生的损失应由谢中文承担。经质证，原告邓厚英对录音的真实性无异议，但认为张日兴与谢中文是什么关系自己不清楚，录音内容与自己无关。被告方伟对录音的真实性及谈话内容无异议。被告谢中文认可录音内容真实，但认为水稳站是其个人经营的搅拌站，搅拌站没有办有营业执照，自己承揽张日兴的装载机是用在水稳站、砂石厂装载砂石，事故当天是因方伟驾驶装载机到明发砂石厂装砂返回途中发生的事故，承揽装载机期间我只负责提供装载机使用的油料，装载机的维修、管理及其操作是由张日兴负责，承揽费是15,000元/月，含驾驶员工资在内。本院认为，通话当事人认可录音内容，对该证据依法予以确认，但不能证明张日兴与谢中文之间系租赁关系。 （三）为查清本案事实，本院依职权向方伟制作的询问笔录 方伟的陈述是：我驾驶装载机从明发砂厂驶往搅拌站的途中因装载机失灵发生的事故，我是张日兴雇佣驾驶CLG855N号装载机的驾驶员，2008年我办理有驾驶装载机的资质证件，但后来资质证件已找不到了，张日兴于2018年6月26日雇佣我驾驶装载机，当时我的驾驶资质证件就找不到了的，张日兴也未问我有无相关驾驶资质，当时是雇佣我在绮陌大道他承包的工程工地上开装载机，约2018年10月初张日兴的工地完工，我就没有开装载机了，是张日兴向我发放工资。2018年10月16日，张日兴又让我开装载机到绮陌大道一位姓谢的搅拌站使用，张日兴将装载机租给谢老板使用，由张日兴向我发放工资，租金的具体数额我不清楚，我在搅拌站开装载机是受谢老板的指派，事故当日是谢老板指派我到明发砂厂装砂回来途中因装载机失灵，我控制不了装载机就撞向了原告的房屋。事故发生后，我和老板张日兴到原告家与原告进行协商，因原告要价太高未达成协议。张日兴系广东深圳人，现已回家过年，装载机在原告房屋处，事故发生后谢老板一直未出面，装载机租金也未向张日兴结清，因未协商一致，我与张日兴未向原告支付房屋修复费用，装载机所有人名叫张日兴，不是张日清。 经质证，原告邓厚英，被告谢中文无异议。被告张日兴对笔录三性无异议，认为证实了张日兴是将案涉装载机出租给谢中文，并非承揽关系，在租赁期间均是由谢中文指派、管理、使用，产生的损失应由谢中文承担。被告方伟对证据无异议，但认为其只是大体看了一下笔录，没有得张日兴与谢中文的租赁协议看，不清楚二者之间是何关系。本院认为，该证据系本院依法定程序收集，来源合法，与本案事实存在关联，故依法予以确认具有证明效力，但方伟并非张日兴、谢中文合同关系中的当事人，对方伟所述张日兴与谢中文之间系租赁关系因无其他证据予以佐证，依法不予采纳。 根据上列有效证据，本院认定如下事实：邓厚英与谢中燕系夫妻关系，二人婚后于1966年4月27日生育长女谢琴、1968年7月5日生育次女谢云云、1970年10月1日生育长子谢兴学、1975年7月13日生育次子谢楷道、1977年3月1日生育三子谢龙道。案涉房屋系邓厚英与谢中燕于1968年4月修建，并以谢中燕之名办理集体建设用地使用权证，2008年3月谢中燕去世，涉案房屋由原告邓厚英居住、管理、使用。2018年10月9日，张日兴与谢中文达成承揽装载机口头协议，约定谢中文以15000元／月向张日兴租用其所有的柳工牌ＣＬＧ855Ｎ装载机在中营水稳站等处装载砂石，装载机驾驶员由张日兴指派、驾驶员工资由张日兴支付。随后张日兴雇佣长期为其驾驶装载机的驾驶员方伟驾驶该装载机。2018年11月12日19时，被告方伟驾驶柳工牌ＣＬＧ855Ｎ装载机在明发砂厂装砂后返回水稳站的途中，行至绮陌街道办事处中营村街上组时，因装载机失控撞向原告房屋，致原告房屋遭受损坏。2019年6月15日，贵州省建筑科学研究检测中心以（2019）司鉴字第3号司法鉴定意见书鉴定：“根据上述裂缝或其他损伤的检测结果，按照《民用建筑可靠性鉴定标准》（ＧＤ50292-2015）有关的规定，所检织金县邓厚英房屋的安全性等级评定为Ｄｓｕ级{即安全性严重不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》对Ａｓｕ级的规定，严重影响整体承载}。所检房屋适修性较差，建议进行拆除处理。”2019年9月18日，四川智诚工程造价咨询有限责任公司以川智价鉴［2019-0002］号工程造价鉴定意见书对邓厚英房屋鉴定：“拆除处理砖木结构瓦房造价金额：壹拾贰万壹仟柒佰肆拾叁元伍角叁分（121743.53元）。”同年10月1日，该公司向本院出具“关于‘邓厚英位于织金县确定’的函”，内容为：关于“邓厚英位于织金县”，该房屋为1层砖石木混合结构房屋，建筑面积约为115.19ｍ2。由于该房屋基础设施无需拆除，因此可在原基础上修建，所以修建建筑面积约为115.19ｍ2的房屋工期确定为10天内可以完成。同年11月29日，贵州华瑞土地房地产评估有限公司以华房评估字［2019］ＨＲ第1152号房地产估价报告评定：邓厚英在2018年11月12日至2019年11月29日租用对其受损房屋同等面积日租金为18元、前述期间的租金共计为6894元。原告邓厚英因上述鉴定支付鉴定费35653元。庭审中，谢琴、谢云云、谢兴学、谢楷道、谢龙道明确表示案涉房屋属于邓厚英，其五人没有份额且不参与诉讼，由邓厚英行使诉讼权利。诉讼中，原告向本院提出财产保全申请，要求限制张日兴、方伟在本案未审结并执行兑现赔偿款前不得转让、转移涉案柳工牌ＣＬＧ855型装载机。为此本院依法（2019）黔0524民初301号民事裁定书，裁定：本案未审结并执行兑现前，限制被申请人张日兴、方伟不得对案涉柳工牌ＣＬＧ855型装卸机进行转让或设定担保、抵押、赠与及其他方式进行处分、损毁、隐匿，该装卸机由被申请人张日兴、方伟管理。原告邓厚英交纳保全费420元。 另查明，案涉装载机未投保交强险和其他保险，本次事故发生后未经交警部门处理。 本案争议焦点是：1.原告是否有权提起本案的诉讼主张，是否遗漏其他参加诉讼的当事人；2.张日兴与谢中文之间所形成的究竟是承揽关系还是租赁关系；3.对原告的损失应由谁负责赔偿。 本院认为，被告谢中文以15,000元/月的费用向张日兴承接得案涉事故车辆用于装砂，操作驾驶员由张日兴指派，驾驶员工资由张日兴支付，车辆维修由张日兴负责，该车辆的管理、使用、控制人仍为张日兴。为此，张日兴与谢中文之间系承揽合同关系，张日兴虽主张其与谢中文系租赁关系，但未提交相应证据予以佐证，故对张日兴的答辩不予采纳。案涉房屋虽未办理不动产权证，但原告邓厚英作为房屋的管理、使用、占有人，有权主张该房屋遭受损害的损失，参与修建的谢中燕已经死亡，原告的其余子女不属于案涉房屋的投资建造人，且在庭审中谢琴等人已经表明案涉房屋所遭受的损失由邓厚英主张即可，因此本案不存在遗漏当事人的问题。被告方伟系被告张日兴雇佣的驾驶员，其在驾驶案涉车辆发生交通事故造成原告房屋受损，因此侵权行为人系方伟。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，张日兴作为雇主应对雇员方伟的侵权承担责任，方伟不再承担责任。为此，原告房屋损失经鉴定评估需要拆除重置，其损失费为121,743.53元，故原告主张房屋重置的工程造价损失121,743元于法有据，依法予以支持。因原告房屋受损需租房居住，租金损失亦应由被告张日兴赔偿。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十九条、第三十五条、第四十八条的规定，判决如下： 一、限被告张日兴于本判决发生法律效力后10日内赔偿原告邓厚英房屋重置损失费121,743元、鉴定费35,653元、2018年11月12日至2019年12月28日期间的租金损失7,416元，共计人民币164,812元；并以18元/天计算赔偿自2019年12月29日起至实际履行赔偿款项之日止和重置房屋10日的租金损失。 二、财产保全费420元由被告张日兴负担。 三、驳回原告邓厚英的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3,956元，减半收取计1,798元，由被告张日兴负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 本判决生效后，权利人申请执行的期限为二年。 审判员  宋罡 二〇一九年十二月二十八日 书记员  陈刚