上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民再66号抗诉机关：上海市人民检察院第二分院。申诉人(原审被告)：张锦生，男，1953年5月26日出生，汉族，住上海市静安区。被申诉人(原审原告)：浙江兴华建筑工程有限公司，住所地浙江省乐清市。法定代表人：吴立新，执行董事。委托诉讼代理人：阮莉，上海元始律师事务所律师。委托诉讼代理人：王楠，上海元始律师事务所律师。被申诉人(原审被告)：谷金昌，男，1964年9月25日出生，汉族，住浙江省乐清市。被申诉人(原审被告)：段秀真，女，1977年3月14日出生，汉族，住河南省商丘市。申诉人张锦生因与被申诉人浙江兴华建筑工程有限公司(以下简称兴华公司)、谷金昌、段秀真其他合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初28362号民事判决，向上海市静安区人民检察院申请监督。上海市静安区人民检察院提请上海市人民检察院第二分院抗诉。上海市人民检察院第二分院作出沪检二分民(行)监[2018]XXXXXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出(2019)沪02民抗7号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员王某出庭。申诉人张锦生，被申诉人兴华公司的委托诉讼代理人阮莉、王楠，被申诉人谷金昌到庭参加诉讼。被申诉人段秀真经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上海市人民检察院第二分院抗诉认为，上海市静安区人民法院送达法律文书的程序违反法律规定，剥夺了张锦生的辩论权和上诉权。理由如下：1.原审法院公告送达程序违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。公告送达应当在案卷中记明原因和经过。”最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十五条也明确规定，“要严格适用民事诉讼法关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法第一编第七章第二节规定的其他方式无法送达的，才能适用公告送达。”本案中，张锦生于2017年7月13日签收了原审法院的开庭传票等文书，并按传票要求于2017年8月15日上午到庭，当庭填写了《当事人送达地址确认书》，确认了送达地址和联系电话。显然，张锦生不属于“下落不明”或“用其他方式无法送达”的情形，不应当适用公告送达。但原审法院未经邮寄送达等方式进行送达的情况下，于2017年8月31日迳行向张锦生公告送达起诉书副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，于2017年12月17日迳行向张锦生公告送达民事判决书,且均未在卷宗中记录公告送达的原因，送达程序均违反法律规定，分别剥夺了张锦生的辩论权和上诉权。另外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百三十九条规定，公告送达起诉状副本的，应当说明起诉要点，公告送达判决书、裁定书，应当说明裁判主要内容。但原审法院于2017年8月31日向当事人公告送达起诉书副本时未说明起诉要点,于2017年12月17日向当事人公告送达民事判决书时亦未说明判决主要内容。2．原审法院邮寄送达程序违反法律规定。最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的,文书退回之日视为送达之日。受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用前款规定。”本案中，原审法院于2017年10月19日，用邮寄方式向张锦生送达传票、告知合议庭组成人员和书记员通知书，因“电联人在外地”而未妥投。根据上述规定,“电联人在外地”不属于“文书退回之日视为送达之日”之情形，且张锦生向原审法院提供了准确的送达地址，在原审中张锦生也未变更送达地址,也不存在拒绝签收的情形。故上述传票、告知合议庭组成人员和书记员通知书不能视为已经送达当事人。另据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十四条规定,“对于移动通信工具能够接通但无法直接送达、邮寄送达的，除判决书、裁定书、调解书外，可以采取电话送达的方式，由送达人员告知当事人诉讼文书内容，并记录拨打、接听电话号码、通话时间、送达诉讼文书内容，通话过程应当录音以存卷备查。”本案中，张锦生向原审法院提供了准确的移动通讯方式，但传票、告知合议庭组成人员和书记员通知书等文书被退回后，原审法院也未按上述规定的要求，采取电话送达的方式，由送达人员告知当事人诉讼文书内容并记录备查。综上，原审法院的邮寄送达程序违反法律规定，剥夺了张锦生的辩论权。3.原审法院(2017)沪0106民初28362号民事判决书第三页第十三行的表达为：“综上所述,。”,存在瑕疵。张锦生称，1.同意抗诉机关的抗诉理由。2.其受段秀真委派负责现场施工，既没有私刻兴华公司公章，也没有使用过该枚公章。3.古井产业园6#酿造车间建设工程的竣工结算金额应为人民币(以下币种均为人民币)20,523,000元，与兴华公司已付工程款之间存在差额，且差额大于1,040,000元。兴华公司在原审中故意隐瞒上述工程的实际造价，兴华公司被另案划扣的1,040,000元不应当被认定为损失，而是本应支付的工程款。综上，其没有给兴华公司造成损失，请求撤销原审判决，改判其不承担赔偿责任。兴华公司辩称，1.原审法院根据张锦生确认的送达地址邮寄了开庭传票，但张锦生因自身原因导致该传票被退回。张锦生对原审诉讼是明知的，却从未向原审法院提交答辩意见和证据材料，应视为张锦生主动放弃诉讼权利。2.张锦生等人出具《承诺书》承认私刻公章，并承诺赔偿由此造成的损失。3.古井产业园6#酿造车间建设工程的业主共向其支付工程款19,186,790.56元，其已按照92%的比例足额支付给谷金昌，剩余1%的工程款因未结算而不具备付款条件。涉案项目的全部工程资料均由谷金昌、段秀真、张锦生掌握，导致其无法与业主结算，不存在其故意隐瞒工程实际造价的情况。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，请求驳回张锦生的再审请求。谷金昌辩称，虽然《内部承包协议书》系其与兴华公司签订，但古井产业园6#酿造车间建设工程由段秀真实际承包，其仅为介绍人且早已离开该项目，对后续情况并不知情。《承诺书》上的签名系其本人所签，但该公章已当场销毁，亦没有给兴华公司造成损失。段秀真未作答辩。兴华公司向原审法院起诉请求：判令1.谷金昌、段秀真、张锦生向其返还1,040,000元；2.谷金昌向其支付违约金(以1,040,000元为本金，自2017年1月19日起算至实际付清日止，按每月1%计算)。原审法院认定事实：2012年10月14日，兴华公司与案外人安徽古井贡酒股份有限公司签订了车间工程施工合同，由兴华公司承包施工车间。2012年12月25日，兴华公司与谷金昌签订《内部承包协议书》，约定谷金昌承包上述车间施工工程，如因谷金昌拖欠材料或工资款导致兴华公司支付，谷金昌应按代付款的每月1%支付兴华公司违约金。兴华公司按约将全部工程款支付给谷金昌。谷金昌委派段秀真和张锦生作为项目的具体负责人，段秀真、张锦生擅自刻制兴华公司印章并对外签署合同。2013年4月20日，谷金昌、段秀真、张锦生向兴华公司出具《承诺书》，确认了擅自刻章并与案外人海安鑫华特种构件制造有限公司徐州分公司签订合同的事实，段秀真、张锦生承诺赔偿兴华公司因前述合同造成的损失，谷金昌承担连带保证责任。2016年5月，案外人海安鑫华特种构件制造有限公司徐州分公司起诉兴华公司，安徽法院判决兴华公司应支付案外人海安鑫华特种构件制造有限公司徐州分公司1,069,314.40元并承担利息诉讼费等。2017年1月19日，安徽法院扣划了兴华公司的1,040,000元以支付案外人海安鑫华特种构件制造有限公司徐州分公司。兴华公司委托律师发函要求谷金昌、段秀真、张锦生履行义务，但谷金昌、段秀真、张锦生均未履行。原审法院认为,兴华公司与谷金昌签订《内部承包协议书》和谷金昌、段秀真、张锦生向兴华公司出具的《承诺书》是当事人的真实意思表示，均合法有效。段秀真、张锦生应按《承诺书》履行其赔偿兴华公司损失的义务，谷金昌应按《承诺书》承担连带保证责任。谷金昌对案外人拖欠工程款违反了《内部承包协议书》的约定，应当按约定向兴华公司支付欠款每月1%的违约金。谷金昌、段秀真、张锦生经本院合法传唤，未到庭应诉，应予缺席判决。原审法院判决：1.段秀真、张锦生应于判决生效后十日内支付兴华公司1,040,000元；2.谷金昌对段秀真、张锦生的上述第一项债务承担连带保证责任，谷金昌承担责任后，有权向段秀真、张锦生追偿；3.谷金昌应于判决生效后十日内支付兴华公司1,040,000元的每月1%违约金(自2017年1月19日起算至实际付清日止)。再审中，当事人均未提交新证据。再审经审理查明：2017年7月12日，原审法院向谷金昌、段秀真、张锦生邮寄送达起诉状副本、开庭传票(2017.8.15)等诉讼材料，张锦生予以签收并准时到庭。因段秀真等人下落不明，原定于2017年8月15日的庭审取消，原审法院遂于2017年8月31日向谷金昌、段秀真、张锦生公告送达起诉状副本、开庭传票(2017.12.1)等诉讼材料。2017年10月20日，原审法院向张锦生邮寄了开庭传票(2017.12.1)，但因“电联人在外地”被退回。另查明：2012年12月25日，兴华公司与古井产业园6#酿造车间建设工程项目部谷金昌签订《内部承包协议书》。其中第三条约定：项目部对本工程实行独立核算，自负盈亏，项目部所发生的一切材料款、工人工资款等由项目部自行负责。材料款，工资款等项目部必须及时支付，如果因拖欠材料款、工资款等导致公司被动支付，项目部应向公司支付公司代付款项1%/月的违约金。第四条约定：项目部按工程竣工结算总造价的7%向公司交付税金和管理费(其中管理费1%，创文明标化工地0.5%，共计1.5%)。第六条约定：本工程业主支付的预收工程进度款必须全部汇入公司账户，公司财务视工程进度状况，原则上以92%返还项目部作为工人工资、工程材料款、备用金等(工人工资提供工资表、工程材料提供现成的票据)。2013年4月20日的《承诺书》载明：古井产业园6#酿造车间建设工程项目总负责人谷金昌，我们(张锦生、段秀真)担任该项目具体负责人。……2012年11月，我们因法律意识淡薄，未经兴华公司以及谷金昌的同意，擅自刻制“浙江兴华建筑工程有限公司”公章一枚。2012年11月28日，我们在兴华公司不知情的情况下，用该枚假章与海安鑫华特种构件制造有限公司徐州分公司签订了《古井产业园6#酿造车间分包施工合同》一份；2013年3月18日，我们又用该枚假章向安徽古井贡酒股份有限公司出具《承诺书》一份。……如果《古井产业园6#酿造车间分包施工合同》和《承诺书》给兴华公司造成经济损失，我们负责向兴华公司承担赔偿责任，谷金昌自愿对此承担连带保证责任。段秀真、张锦生作为承诺人，谷金昌作为保证人分别在《承诺书》上签名。原审法院查明的其他事实无误，再审予以确认。本院再审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。首先，关于2017年12月1日的开庭传票，在张锦生已确认送达地址的情况下，原审法院仍将张锦生与谷金昌、段秀真一并公告送达，确有不当。但是，原审法院并非仅采取公告方式向张锦生送达，也按照法律规定向张锦生的确认地址邮寄了开庭传票。因此，对张锦生的公告送达虽显多余，但不会对其诉讼权利造成实质影响。当然，原审法院在开庭传票被退回后，未向张锦生本人核实原因，亦有不妥。其次，张锦生认可2013年4月20日《承诺书》上签名的真实性，但否认其伪造并使用了兴华公司的公章。张锦生未能就为何在《承诺书》上签名给出合理解释，亦未能提供相反证据反驳《承诺书》记载的内容，故《承诺书》系张锦生真实意思表示，对张锦生具有法律拘束力。再次，兴华公司自认从业主处收到工程款19,186,790.56元，并在原审中提供相应付款凭证证明已将其中的92%支付给古井产业园6#酿造车间建设工程项目部。张锦生在再审中主张古井产业园6#酿造车间建设工程的结算金额为20,523,000元，兴华公司对此表示因所有工程资料都由实际施工人掌握却迟迟不向业主提供，导致其至今未能与业主进行竣工结算，对工程尾款既不清楚也无法向业主追讨。张锦生并未提供有效证据佐证其主张，故本院难以采信。古井产业园6#酿造车间建设工程的竣工结算事宜并非本案审理范围，各方当事人可另寻他途救济。兴华公司因《古井产业园6#酿造车间分包施工合同》被案外人海安鑫华特种构件制造有限公司徐州分公司起诉，并被法院扣划1,040,000元用以支付该案工程款。兴华公司已按照《内部承包协议书》的约定向古井产业园6#酿造车间建设工程项目部支付了工程款，上述1,040,000元系额外、被动地支出，属于兴华公司的损失，故张锦生理应恪守承诺，对兴华公司承担赔偿责任。综上，原审送达程序虽有瑕疵，但本案事实清楚，原审判决结果并无不当，本院对张锦生的再审请求难以支持。段秀真经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为自行放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初28362号民事判决。本案公告费人民币500元(申诉人张锦生已预缴)，由被申诉人段秀真负担。本判决为终审判决。审判长  顾文怡审判员  王怡红审判员  周 晶二〇一九年十二月二十七日书记员  毛昱珍附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……