湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终3622号上诉人（原审原告）：杨心安，男，1938年7月5日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：朱安宁，湖北联帮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱华洋，男，1992年12月24日,出生，汉族，住襄阳市襄州区。法定代理人：张某,朱华洋之母，1967年4月8日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：房秀全，湖北法正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张某,系朱华洋之母，1967年4月8日出生，汉族，住襄阳市襄州区。上诉人（原审被告）：朱益群,朱华洋之父，1966年11月10日出生，汉族，户籍地襄阳市樊城区。上诉人杨心安因与上诉人朱华洋、上诉人张某、上诉人朱益群健康权纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初2926号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨心安上诉请求：撤销一审判决，改判被告赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金各项损失共计94934.10元（不服一审判决金额63260.10元）；一审、二审诉讼费用由被告负担。事实与理由：一、后续治疗费12000元应予支持，不必待实际发生后另行主张。上诉人受伤后诊断为右股骨转子间粉碎性骨折，医院给予在硬膜外麻醉行右股骨近端髓内钉内固定手术治疗，今后将右股骨近端髓内钉取出是必然发生的手术，而且法医鉴定建议后期医疗费用12000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”二、住院伙食补助费，一审判决20元/天，明显过低，襄阳地区基层法院有50-100元/天的判例，请求二审按50元/天改判20天的住院伙食补助费1000元。三、关于护理和加强营养时间的法医司法鉴定意见应当采纳。2019年4月18日，经襄阳汇驰法医司法鉴定中心鉴定，原告自受伤之日起给予护理时间180日，护理人数为1人，营养时间180日。原告粉碎性骨折部位在右股骨转子间，而且受伤时已经79岁高龄，恢复时间比一般人较长，确实需要较长的护理时间和营养时间。护理费应为21313.42元，38897元/年÷365天/年×（180+20）天。营养费应为5400元，30元/天×180天。四、原告无任何过错，一审判决原告自己承担50%损失，显失公平，无任何事实依据。在2017年7月29日本案发生前，章强等人就曾多次通过在门前泼水的方式挑衅上诉人及其家人。2017年7月29日虽然有争吵，但原告并没有吵骂张某及朱华洋等人。事发时，原告为年近八旬的老翁，不可能与张某、朱华洋等青壮年打架斗殴，原告仅仅是被殴打对象，无任何过错。综上所述，被告应当赔偿原告全部损失94934.10元。朱华洋、张某二审中口头答辩称：后续治疗费应待实际发生后再支持。住院伙食补助费按每天20元标准判赔，符合法律规定。护理费应该是50元一天。营养费应是20元一天。朱华洋及其监护人无责任。朱华洋、张某、朱益群上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或查清事实后改判驳回原告杨心安的诉讼请求；一、二审诉讼费均由原告负担。事实与理由：一、一审判决认定“被告朱华洋在被告张某从家中出来晾其洗的衣服时也跟了出来，与原告杨心安及其妻子产生冲突过程中导致杨心安倒地受伤，公安机关接警后到现场进行处理。”一审判决未说明杨心安倒地是什么原因倒地，是朱华洋推到还是杨心安自己因地上有水而滑倒。二、杨心安倒地是因为其欲打朱华洋，行走时遇空调流水，自己滑倒受伤，朱华洋及其监护人不应承担赔偿责任。朱华洋是一个患有严重智障和癫痫病的无民事行为能力人，连自己的行为都无法辨认，更没有能力主动去侵害他人，所以朱华洋不可能与杨心安发生冲突，更不可能推到杨心安。杨心安二审中口头答辩称：东津派出所制作的询问笔录显示，朱华洋的舅舅及其母亲均认可朱华洋将杨心安打伤，所以被告的上诉理由无事实依据。杨心安向一审法院起诉请求：判令三被告共同赔偿原告的医疗费33493.18元、后续治疗费12000元、护理费21313.42元【38897元/年÷365天×（180+20）天】、住院伙食补助费1000元（50元/天×20天）、营养费5400元（30元/天×180天）、交通费500元、残疾赔偿金17227.50元（34455元/年×5年×10%）、精神损害抚慰金3500元及鉴定费2200元共计96634.05元；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告杨心安与被告朱华洋、张某、朱益群居住的房屋××别在××新区××东津村的前后排，被告朱华洋系被告张某、朱益群之子。被告张某与案外人章智、章强是胞兄弟姐妹关系，三家的房屋为邻居关系。2017年7月29日18时许，因案外人章强在原告杨心安回家的路上洒了水，原告杨心安及其妻子认为影响了其走路先后与案外人章智、章强等人发生争吵;被告张某从外回来后也在其门前及路上洒了水，原告杨心安及其妻子又与张某发生争吵,后被告张某回到家中吃饭，原告杨心安及其妻子仍在外面吵骂。当晚20时许，被告朱华洋在被告张某从家中出来晾所洗的衣服时也跟了出来，与原告杨心安及杨心安的妻子产生冲突过程中导致杨心安倒地受伤，公安机关接警后到现场进行处理。原告杨心安受伤后当晚到襄阳第一人民医院住院治疗，其伤情被诊断为右股骨转子间粉碎性骨折。原告在该院住院治疗20天，支出医疗费33493.18元，于2017年8月18日出院。出院医嘱：注意休息，避免患肢负重；定期骨科专科复诊，复查X光片，壹月壹次；如有不适，随时来院复诊。原告出院当天的病情证明上有“注意休息，全休壹月，避免患肢负重”的内容。原告为治疗伤情还支出了交通费。襄阳市公安局襄阳经济技术开发区分局决定对杨心安被殴打一案立案侦查后，委托相关机关对杨心安损伤程度及朱华洋作案时的精神状态及有无刑事责任能力进行鉴定。襄阳襄州区公安分局司法鉴定中心于2017年8月25日作出鉴定书，鉴定意见为杨心安损伤程度为轻伤一级；襄阳安定医院法医精神病司法鉴定所于2017年11月22日对朱华洋作出鉴定意见书，鉴定意见为“1：医学诊断：精神发育迟滞（重度）；2、刑事责任能力：无刑事责任能力”。2018年2月2日，襄阳市公安局襄阳经济技术开发区分局因朱华洋无刑事责任能力决定撤销了杨心安被殴打一案。后原告杨心安及其家属表示不服，向检察院等单位反应无果。2018年2月12日，原告的伤情经襄阳汇驰司法鉴定所鉴定为十级伤残，建议后期治疗费用12000元或据实赔付；原告为此鉴定支出鉴定费1500元。2019年4月18日，襄阳汇驰司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书反映原告所受损伤经鉴定自受伤之日起给予护理时间180日，护理人数为1人，营养时间180日；原告为此鉴定支出鉴定费700元。因原告损失的赔偿问题，引起诉讼。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护;行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。由于造成原告杨心安损害的被告朱华洋为重度精神发育迟滞，属非完全民事行为能力人，故由其监护人承担侵权责任。在没有证据证明朱华洋有财产的情况下，应当由其父母即被告张某、朱益群承担赔偿杨心安合理损失的责任。原告杨心安因通行的道路被洒水与被告张某发生争吵，在被告张某回到家中吃饭后仍继续吵骂，导致其在与被告朱华洋产生冲突过程中倒地受伤，原告杨心安对损害的发生有一定的过错，应当减轻被告张某、朱益群的责任。综合双方的过错程度，被告张某、朱益群应当赔偿原告损失的50%较为适宜。故一审法院对原告杨心安要求被告朱华洋、张某、朱益群赔偿损失的请求予以支持，对被告张某辩称被告朱华洋不可能打原并对原告损失不予赔偿的意见不予采纳。原告主张的医疗费33493.18元、残疾赔偿金17227.50元及鉴定费2200元，一审法院予以确认。原告主张的护理费21313.42元【38897元/年÷365天×（180+20）天】及营养费5400元（30元/天×180天），因其出院医嘱及病情证明上仅反映有全休壹月、避免患肢负重的内容，一审法院对原告的护理期限及营养期限分别支持50天、20天，故一审法院对原告的护理费、营养费确认为：护理费5328元【38897元/年÷365天×（30+20）天】、营养费400元（20元/天×20天）；结合原告的伤情及医疗机构意见，一审法院将原告主张的住院伙食补助费、精神抚慰金确认为：住院伙食补助费400元（20元/天×20天）、精神抚慰金2000元。对原告主张的交通费，一审法院根据其提交的票据酌情支持300元。原告主张的后期治疗费应待实际发生后另行主张。综上，原告的各项经济损失为59348.68元及精神抚慰金2000元，超出部分，一审法院不予支持。故被告张某、朱益群应当赔偿原告各项经济损失59348.68元的50%及精神抚慰金2000元，共计31674元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十三四条、第二十三五条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告张某、朱益群于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨心安各项损失31674元；二、驳回原告杨心安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取383元，由原告负担233元，被告张某、朱益群负担150元。当事人在二审中未提交新证据。关于杨心安如何倒地受伤，双方当事人存在争议，本院作如下分析认定：本院采信襄阳市公安局襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）分局制作的询问笔录及警员书写的处警情况说明认定事实。2017年7月29时晚20时23分，襄阳市公安局襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）分局接到110报警后出警。警员在四周走访，被走访人都说没看见或不知道。警员将有关人带至东津派出所分别询问制作了询问笔录。经查：杨心安及其妻梁仕勤在询问中称，章强的姐姐抓住杨心安的胳膊，章强将杨心安打倒在地。报警人杨小梅（杨心安与梁仕勤的女儿）在询问中称，打架时其在楼上厨房做饭，其到现场时已打完。章强在询问中称，看到杨心安拿着水杯砸朱华洋，朱华洋按杨心安按倒在地。张某在询问中称，杨心安老两口打朱华洋，杨心安用水杯朝朱华洋的头上及左大臂上抡，梁仕勤在朱华洋身后捶，朱华洋顺势推了一下杨心安，杨心安慢慢倒地。本院认为，杨心安夫妻二人指认朱华洋的母亲张某及舅舅章强致伤杨心安，仅有自己陈述，缺乏证据印证，故不能采信。朱华洋的母亲张某及舅舅章强均陈述在杨心安与朱华洋发生身体接触中，杨心安倒地，本院采信该陈述。杨心安上诉称2017年7月29日事故发生前，未吵骂张某、朱华洋等人。经查，在公安部门询问时，朱华洋夫妻二人陈述与章强、张某发生了争吵。本院采信公安部门的询问笔录，认定朱华洋夫妻二人陈述与章强、张某发生了争吵。一审判决查明的事实无误，本院二审予以确认。二审另查明：2019年7月30日，张某送朱华洋至东津中心卫生院诊治。当日，该医院出具病情诊断证明书，内容为“头颅、左肩、左手软组织损伤”，诊治医师为闫家君。经公安局东津派出所干警询问闫家君，闫家君陈述了诊治的过程。本院认为，朱华洋的母亲张某及及舅舅章强于事发当晚在公安局派出所干警询问时所作陈述，距离事发时间近，且经合法询问由公安部门制作的询问笔录证明力强。被告上诉称杨心安自己滑倒受伤，朱华洋不可能与杨心安发生冲突，更不可能推到杨心安。该诉称与朱华洋的母亲张某及舅舅章强于事发当晚在公安局派出所干警询问时的陈述不一致，被告又未提交除本人陈述之外的相反证据，故对该诉称本院不予采信。经鉴定，朱华洋无刑事责任能力，本院认为这证明朱华洋缺乏辨认和控制自己行为的能力。本案事故发生前，杨心安在争吵，且杨心安倒地之处位于章强××××前路面。杨心安较长时间在章强、张某家门前出言不逊，朱华洋在这种情况下，与杨心安发生身体接触，杨心安倒地受伤，一审判决各担50%的责任，责任划分适当。一审判决后续治疗费待实际发生后另行主张，住院伙食补助费及营养费均按每天20元认定，未违反法律规定。杨心安虽提交了载明杨心安自受伤之日起给予护理时间180日，护理人数为1人，营养时间180日的司法鉴定意见，但是杨心安提交的加盖襄阳第一人民医院公章的病情证明仅载明出院后全休1月、定期复诊、不适随诊，在未提交复诊的病情证明或医嘱的情况下，一审法院采信病情证明仅认定住院期间和出院后1个月内的护理费及住院期间的营养费，不违反法律规定。综上，被告的上诉理由均不成立，原告杨心安的上诉理由也均不成立，双方的上诉主张均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费760元，由上诉人杨心安负担460元，上诉人朱华洋、张某、朱益群负担300元。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  柳 莉审判员  江 涛二〇一九年十二月九日书记员  汪玉杰