福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽09民终1786号 上诉人（原审被告）：福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店，住所地福建省福鼎市桐南新城玉龙北路66号。 法定代表人：宗志成，董事长。 委托诉讼代理人：王耀霞，男，汉族，1986年2月12日出生。 被上诉人（原审原告）：宋生生，女，1989年1月2日出生，汉族，住福建省福鼎市。 上诉人福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店（以下简称金龙大酒店）因与被上诉人宋生生劳动争议纠纷一案，不服福建省福鼎市人民法院（2019）闽0982民初2566号民事判决，向本院提出上诉.本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金龙大酒店的委托诉讼代理人王耀霞，被上诉人宋生生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金龙大酒店上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持其诉讼请求。一、二审诉讼费由宋生生负担。事实与理由：1、姚义明为酒店的原承包方，宋生生的劳动报酬、未休年休假工资及所有经济补偿是由姚义明支付的。基于姚义明与本案有法律上的利害关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，应当追加姚义明为本案第三人参加诉讼。一审法院不予追加姚义明为本案第三人，属于程序严重违法，进而导致本案事实无法查清，应当将本案发回重审。2、2014年3月5日，福鼎市天行健实业有限公司与姚义明签订酒店承包经营合同书，约定原金九龙大酒店从2014年3月5日起至2019年3月5日由姚义明实际承包经营。因姚义明于2016年9月起拒绝缴纳承包费用，福鼎市天行健实业有限公司向本院提起诉讼，请求确认解除承包经营合同。本院及福建省高级人民法院先后判决确认解除合同，并要求姚义明将酒店经营权返还给福鼎市天行健实业有限公司。后因姚义明拒不履行判决，本院于2019年5月13日对姚义明及原金九龙大酒店采取强制执行措施，将酒店经营场地及财产设备全部返还给福鼎市天行健实业有限公司，该强制措施并非宋生生所陈述的工作交接。此后，金龙大酒店发布《告全体员工书》、《再告全体员工书》，明确公司保留所有员工原职级、待遇。金龙大酒店从未告知宋生生不要上班，也从未给予调岗，不存在将宋生生调离原岗位的情形。本案中，宋生生提供的录音内容体现的是殷爱松与金萍之间的个人谈话，不能代表公司的最终意见。此外，宋生生也未按照公司制度进行申诉。根据一审庭审调查情况看，宋生生确认于2019年6月初收到姚义明发放的2019年5月1日至5月13日的工资。同时，金龙大酒店也于2019年6月20日向宋生生发放了此期间的工资。金龙大酒店发放的工资自然转化为5月14日至5月26日的工资，其已足额发放了5月份工资，不存在结欠工资情形。3、金龙大酒店不存在没有向劳动者提供必要物质、技术和其他劳动条件。一审依照《劳动合同法》第三十八条的规定，确认解除劳动合同，属于适用法律错误，应当予以纠正。4、《职工带薪年休假实施条例》第七条及《企业职工带薪年休假实施办法》第15条的规定，用人单位不安排职工休年休假又不依照条例及办法规定支付未休年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该用人单位支付未休年休假工资报酬外，用人单位还应当按照未休年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不执行支付未休年休假工资报酬、赔偿金行政处理决定的，由劳动行政部门申请人民法院强制执行。单位不安排职工年休假的，由劳动行政部门予以改正，并由劳动行政部门对职工的休假工资责令支付。此外，在法院强制执行过程中，未将公司员工的休假材料交给金龙大酒店，金龙大酒店对公司员工休假情况无法考证。 宋生生辩称，1、本案劳动合同的签订主体是金龙大酒店与宋生生。关于原承包人姚义明相关事宜，系属于金龙大酒店与姚义明之间的纠纷。2、对于法院强制执行，宋生生并不知情，金龙大酒店也未与其沟通。宋生生在不知情的情况下被强制与他人交接工作。此后金龙大酒店直接更换办公室门锁，导致宋生生无法上班。宋生生多次找到金龙大酒店总经理金萍，了解后续工作安排事宜，但在没有任何理由的情形下拒绝宋生生回到原办公室上班。在金萍与殷爱松的录音谈话中，多次提到陈慎、智生、飞菊、璐璐、生生等人被要求调岗后如何处理事宜，但未达成一致意见。金龙大酒店将宋生生原岗位（销售部负责人）已安排他人。宋生生于6月初收到的工资为迟延发放的4月份工资。劳动仲裁后，金龙大酒店于月20日仅发放了2070.98元工资，存在工资差额693.61元，以及金龙大酒店在工作交接后承诺协商期间的工资2027.36元。由于金龙大酒店未提供劳动条件，应当向宋生生支付经济补偿金51421.32元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，金龙大酒店应当向宋生生支付未休年休假工资2101.51元。 宋生生向一审法院起诉请求：1、判令金龙大酒店向宋生生支付2019年5月份工资6030元；2、判令金龙大酒店向宋生生支付解除劳动合同经济补偿金58770元；3、判令金龙大酒店向宋生生支付未休年假工资2218元及积假工资2772元；4、本案诉讼费用由金龙大酒店承担。 一审法院认定事实：宋生生于2010年9月1日至福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店就职，职务市场销售部经理，2019年5月13日，福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店因承包协议纠纷被本院强制执行。次日，宋生生被调离原岗位。2019年5月16日起，宋生生未到金龙大酒店上班。2019年5月27日，宋生生向福鼎市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。宋生生与金龙大酒店之间的劳动关系于2019年5月27日解除。2019年5月29日，福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店变更为金龙大酒店。 一审法院认为：宋生生实际在金龙大酒店上班至2019年5月15日，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，宋生生实际付出劳动至2019年5月15日，金龙大酒店应向其支付2019年5月1日至15日的工资。依据宋生生提供的工资明细清单，宋生生离职前十二个月的平均月工资为5713.48元，则宋生生2019年5月1日至15日的工资为5713.48×15/31=2764.59元，扣除金龙大酒店已支付的工资2070.98元，金龙大酒店还应向宋生生支付其5月份的工资差额2764.59-2070.98=693.61元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第三十八条第一款第一项的规定，劳动者依照未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。宋生生的入职时间为2010年9月1日，劳动关系解除时间为2019年5月27日。依据宋生生提供的工资明细清单，宋生生离职前十二个月的平均月工资为5713.48元。故支持金龙大酒店向宋生生支付解除劳动合同经济补偿5713.48×9=51,421.32元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，宋生生既未提供有效证据证明加班事实的存在，也无证据证明金龙大酒店掌握加班事实存在的证明，理应承担举证不能的不利后果，故宋生生主张的积假暨休息日的加班工资2272元，不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，但金龙大酒店并未提供相应的证据证明其统筹安排职工年休假，应当承担举证不能的不利后果，对职工应休未休假天数，其中一倍工资已含在日常工资中，应额外按照该职工日工资收入的200%支付年休假工资报酬。依据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》十二条的规定，宋生生至2019年1月1日的工作年限尚不满十年，故2018年的未休年休假天数为5天，2019年度即2019年1月1日至2019年5月27日的已过日历天数为147天，5×147/365=2.01，则2019年度的未休年休假天数为2天，宋生生离职前十二个月的平均月工资为5713.48元。宋生生主张其未休年休假为4天，未超过2018-2019年法定应休未休年休假的天数，故支持金龙大酒店向宋生生支付未休年休假工资5713.48/21.75×4×200%=2101.51元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第一项、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：1、金龙大酒店应于判决生效之日起十日内支付宋生生5月份工资差额693.61元、解除劳动合同经济补偿51421.32元及未休年休假工资2101.51元；2、驳回宋生生的其他诉讼请求；3、驳回金龙大酒店的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由金龙大酒店负担。 二审期间，除“次日，宋生生被调离原岗位，2019年5月16日起，宋生生未到金龙大酒店上班”外，到庭当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。对双方争议问题，本院认定如下：（一）关于是否追加姚义明为本案第三人问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人”，以上条款规定应当追加承包方和发包方作为当事人适用的情形为，用人单位和劳动者的纠纷发生在发包人与承包人承包经营期间。而本案劳动争议发生在2019年5月份，根据福建省高级人民法院于2018年12月17日作出的（2018）闽民终926号民事判决的内容，姚义明与福建省福鼎市天行健实业有限公司的承包经营关系在本案劳动争议发生时已经解除，故本案不属于上述条款规定的情形，金龙大酒店请求追加原承包人姚义明为本案第三人，缺乏事实依据。（二）金龙大酒店是否存在违法调岗，即金龙大酒店是否应当向宋生生支付经济补偿金问题。本院认为，金萍作为金龙大酒店总经理，其就岗位调整事宜约谈殷爱松，其谈话内容应被认定为是代表公司意见。根据金萍与殷爱松的谈话录音中可以明确，金龙大酒店在2019年5月13日法院强制执行后对内部员工进行了人事调整，此次人事调整涉及包括宋生生在内的多名中层管理人员，但在此次谈话中，双方对工作岗位调整未达成一致意见。而且金龙大酒店已将宋生生原岗位安排他人。金龙大酒店虽对该录音谈话的真实性提出异议，但其未对此申请司法鉴定，其应当承担不利的法律后果，即该录音谈话的真实性应当得到确认，据此可以确认金龙大酒店存在调整包括宋生生在内的多名中层管理人员岗位的事实。由于金龙大酒店未提供证实被调整岗位的工作报酬和工作条件不低于原岗位相关证据，应认定金龙大酒店对宋生生的岗位调整不具备合理性。工作岗位系属于劳动条件的范畴，金龙大酒店未按原先劳动合同的约定提供劳动条件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”、第四十六条第一款第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，金龙大酒店应当向宋生生支付经济补偿金。（三）关于未付工资问题。本院认为，宋生生离职前十二月的平均月工资为5713.48元。根据该工资标准，宋生生从2019年5月1日至12日的工资应为2764.59元，扣除金龙大酒店仅支付了工资2070.98元，金龙大酒店还应向宋生生支付差额部分工资693.61元（2764.59-2070.98）。金龙大酒店认为宋生生2019年6月初收到的工资是用于支付5月份工资，但现有证据无法证实金龙大酒店有向宋生生发放2019年4月工资，宋生生认为该笔款项是用于支付4份工资，理由充分，予以支持。（四）关于年休假工资问题。金龙大酒店认为，根据《职工带薪年休假实施条例》第七条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条的规定，有关员工年休假工资问题应由劳动行政部门对用人单位进行监督管理。对此，本院认为，《职工带薪年休假实施条例》第七条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条规定的内容，虽然赋予劳动行政部门对用人单位是否执行年休假制度享有监督权，但不排除员工通过劳动仲裁或者诉讼方式维护权益，而且《企业职工带薪年休假实施办法》第十六条也明确规定，职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。因此，宋生生有关休年休假的诉求，属于法院受案范围。由于金龙大酒店未提供宋生生休年休假的相关证据，应当举证不能的法律后果，即确认金龙大酒店未统筹安排宋生生休年休假，一审据此判决确定金龙大酒店应向支付宋生生未休年休假工资，具有事实和法律依据，应予维持。 综上所述，本院认为，金龙大酒店的上诉请求不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆兴 审判员  刘为河 审判员  吴惠玲 二〇一九年十二月二十五日 书记员  林美娟 本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；