福建省南安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0583民初9022号 原告：罗启周，男，1973年4月19日出生，汉族，住四川省万源市。 委托诉讼代理人：罗金圳，福建刺桐律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈树锦，福建刺桐律师事务所执业律师。 被告：福建省桃城建设工程有限公司，住所地福建省泉州台商投资区东园镇锦峰村。 法定代表人：汤志强，总经理。 委托诉讼代理人：陈伟媛，福建天衡联合（泉州）律师事务所执业律师。 被告：曾文纪，男，1983年2月7日出生，汉族，住福建省南安市。 第三人：张军，男，1981年12月30日出生，汉族，住湖北省房县。 原告罗启周与被告福建省桃城建设工程有限公司（以下简称“桃城建设公司”）、曾文纪、第三人张军建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年9月12日立案后，依法适用简易程序。在审理中，根据被告桃城建设公司的申请，依法追加第三人张军参加诉讼，于2019年11月26日公开开庭进行了审理。原告罗启周的委托诉讼代理人罗金圳、陈树锦以及被告桃城建设公司的委托诉讼代理人陈伟媛、被告曾文纪、第三人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗启周向本院提出诉讼请求：桃城建设公司、曾文纪共同支付罗启周工程款人民币124053.79元，并按照中国人民银行同期同类人民币基础贷款利率支付自起诉之日起至工程款付清之日止的逾期付款损失。事实与理由：桃城建设公司将其承建的南安市美亭城市综合体住宅小区（2#地块安置房）工程的钢筋工程分包给罗启周，双方于2014年7月1日签署《南安市美亭城市综合体住宅小区（2#地块安置房）工程钢筋工程分包合同》，合同主要约定：1、小区总建筑面积205978㎡,其中地下室的建筑面积为38956m²（分为A、B区，罗启周负责A区，施工范围按施工图为准，即1#、3#、5#、6#楼，地下室按图纸A、B区划定）。2、罗启周承包范围及内容：按设计图纸及设计变更单中钢筋加工制作和安装项目，包括各种预埋件、马凳筋、塔接焊、闪光对焊、电闸压力以及线材加工调直和变径的制作安装，并包括卸料平台的马凳筋的制作和预埋及电梯井口钢丝网堵的预埋安装。3、工程量以桃城建设公司提供的工程量清单计算，每吨530元（具体以预算书上的吨数为准，包干，该单价包括完成钢筋制安工程承包范围内项目所需的人工、机械、电闸压力焊、铁丝、焊条、焊机、套筒出牙安装包检测合格，其中套筒由双方现场清点确认，每个补贴5元）。4、桃城建设公司按罗启周实际所完成工程量，经验收合格，拨付钢筋加工安装费85%，本工程承包范围内所有钢筋完工并经主体结构验收合格后一个月内付清所有工程余款。罗启周进场施工后均按照桃城建设公司、曾文纪要求施工，并已于2018年6月完工并交付桃城建设公司使用。2019年7月5日，曾文纪向罗启周出具一份《A区钢筋组（罗启周）钢筋总量》，确认罗启周施工总量为8422.743吨，决算总价为4464054元，扣除已支付的4340000元，结欠124053.79元。现经罗启周多次催讨，桃城建设公司、曾文纪拒不支付。为此，特诉至法院，望判如所请，以维权益。 桃城建设公司辩称，1、曾文纪所出具的《A区钢筋组（罗启周）钢筋总量》并非是对罗启周的工程量的确认。首先，曾文纪无权代表桃城建设公司进行工程量的结算，其在桃城建设公司的身份为施工员，而非项目经理或授权其工程结算的人员。其次，曾文纪所书写的这份材料也并非是工程量的确认单。2鉴于本案的事实查明及案件结果均与张军息息相关，故张军应作为本案的第三人出庭参加诉讼。到目前为止，支付给罗启周的工程款是4340000元，如果按照合同约定计算，则被罗启周的总工程量仅为4326519元，已经超领13481元，如果是按罗启周所主张的，则张军就已经超领90809元因此，本案判决结果与张军有着直接的关系，也必须由其到庭方能查清本案事实。 曾文纪辩称，其所出具的《A区钢筋组（罗启周）钢筋总量》并非是对罗启周的工程量的确认。 张军陈述，其是依照合同为桃城建设公司施工，并按其实际的施工量和桃城建设公司结算工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、罗启周提供的《南安市美亭城市综合体住宅小区（2#地块安置房）工程钢筋工程分包合同》，欲证明桃城建设公司将其承建的南安市美亭城市综合体住宅小区（2#地块安置房）工程的钢筋工程分包给罗启周，工程量以桃城建设公司提供的工程量清单计算，每吨530元等事实，桃城建设公司对该份合同的真实性没有异议，但认为合同约定的工程量并没有罗启周主张的那么多；曾文纪认为合同第二页手写部分不真实，应以打印部分为准。本院认为，该组证据来源合法，内容客观真实，依法予以认定。2、罗启周提供《A区钢筋组（罗启周）钢筋总量》欲证明桃城建设公司、曾文纪尚欠罗启周工程款124053.79元的事实，该组证据系曾文纪自行提供给罗启周，桃城建设公司认为该组证据无法证明罗启周的证明目的，其有相反的证据提供；曾文纪认可该组证据系其写得，但其并没有提供给罗启周，当时是因为对施工量有疑议，桃城建设公司要求其计算工程量，其作了两份，一份是按双方合同计算的工程量，这份是按实际施工的做实物概算，这两份其给桃城建设公司领导作为参照讨论用的；张军认为实际工程量不是这个。3、桃城建设公司提供的《A区钢筋组（罗启周）安装图纸、合同、预算钢筋总量》、《A区钢筋组（罗启周）钢筋总量》（复印件）、《B区钢筋组（张军）钢筋总量》、《B区钢筋组（张军）按照图纸、合同、预算钢筋总量》共四份，欲证明桃城建设公司与张军签订钢筋工程分包合同，因罗启周和张军发函要求支付工程款，曾文纪应公司领导要求，于2019年7月5日分别出具不同计算方式的单据的事实，罗启周认为原件只有三份，对第一份有异议，双方应该按实际工程量计算，以其提供的《A区钢筋组（罗启周）钢筋总量》原件为准，对另外两份三性无法确认，与其无关，桃城建设公司提供的该组证据中罗启周工程量（未付款124053.79元）的清单，原件在其手上，桃城建设公司仅提供复印件，由此可以印证桃城建设公司认可这个未付款，其中张军钢筋总量体现超付46726元的这张结算单第7项减少10-11轴地下室259.5吨，与罗启周提供的结算单可以印证，即10-11轴张军地下室没有施工，而是由罗启周施工，所以曾文纪出具的结算单中，张军的部分扣掉10-11轴地下室的工程量，而出具给罗启周的结算单中有10-11轴地下室工程量，两份结算单可以相互印证；张军认为该组证据时间对不上，其是2016年完工的，2016年8月15日就拿到了公司老板出具的结算清单。本院认为，上述二组证据均系曾文纪于2019年7月5日出具，罗启周持有尚欠124053.79元的结算单，桃城建设公司、曾文纪虽主张该清单并非其提供给罗启周，但均未否认该清单系曾文纪根据罗启周承包桃城建设公司工程的钢筋部分工程作出的工程量结算单，桃城建设公司提供的其他三份结算单均有原件，结合交易习惯及桃城建设公司与曾文纪的雇佣关系，罗启周提供的《A区钢筋组（罗启周）钢筋总量》证明力高于桃城建设公司提供的《A区钢筋组（罗启周）安装图纸、合同、预算钢筋总量》，因此，罗启周提供的《A区钢筋组（罗启周）钢筋总量》证据来源合法、内容客观真实，与本院具有关联性，本院依法予以认定。桃城建设公司提供的《B区钢筋组（张军）钢筋总量》、《B区钢筋组（张军）按照图纸、合同、预算钢筋总量》系其与张军的工程量结算，与本案的关联性不足，本院不予认定。4、桃城建设公司提供的《律师函》，罗启周认为与本案无关。本院认为该组证据与本案不具有关联性，不予认定。5、张军提供的《施工图纸》（复印件）两张、《工程计算表》（复印件）两张、《协议书》（复印件），欲证明张军的工作量，书写部分是由案外人黄贵生写的，其的工作量是按合同签署的工作量走，罗启周有签名，其没有签名。罗启周认为该组证据均无原件，真实性无法确认，且《施工图纸》、《工程计算表》没有任何罗启周的签名确认，《协议书》未有第三人签名，没有法律效力，鉴于曾文纪承认第二张图纸下面三行是其本人手写的，可证实10-11轴的地下室是由其施工的。桃城建设公司认为图纸上这些字确实是案外人黄贵生书写，但不是最后结算，为了控制款被超，《协议书》其不知情。曾文纪认为施工图纸的第一张的最底部的三行字都是其书写的，其他证据的真实性无法确定，《协议书》是因为张军和罗启周对施工量有争议，当时协商草拟的协议书，但没有达成共识，没有签字确认。本院认为，该组证据系复印件，其证据来源合法性、内容真实性均无法确认，且罗启周对该组证据真实性不予认可，故对于该组证据不认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 曾文纪系桃城建设公司的项目施工员。2014年7月1日，桃城建设公司与罗启周签订一份《南安市美亭城市综合体住宅小区（2#地块安置房）工程钢筋工程分包合同》，约定，桃城建设公司将南安市美亭城市综合体住宅小区（2#地块安置房）工程钢筋分项工程施工发包给罗启周，工程量以桃城建设公司提供的工程量清单计算，每吨530元。2019年7月5日，曾文纪出具一份《A区钢筋组（罗启周）钢筋总量》交由罗启周收执，载明“增加10-11轴地下室：8×243×154.8Kg/㎡-9#楼筏板及地下室200.7㎡×206.04Kg/㎡=295.5吨，合计：8422.743吨，决算总价应为8422.743吨×530元/吨=4464054元，结余款为：446405元-已拨付4340000元=124053.79元”。 本院认为，桃城建设公司与罗启周以书面形式订立的建设工程合同，虽系双方真实意思表示，但罗启周并未取得建设工程施工资质，应认定合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，现罗启周要求桃城建设公司、曾文纪立即支付工程款并无不当，本院予以支持。曾文纪系桃城建设公司的项目施工员，且罗启周亦认可其身份，其出具结算单行为应视为履行职务的行为，其出具结算单的法律责任应由桃城建设公司承担。现罗启周请求桃城建设公司支付其工程款人民币124053.79元，合理合法，应予支持。关于资金占用费损失，应以尚欠的工程款124053.79元自2019年9月12日起按全国银行间同业拆借公布的贷款市场报价利率计算至实际还款之日止计付），桃城建设公司、曾文纪关于本案结算条并非是对罗启周工程量的结算的辩称意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、福建省桃城建设工程有限公司应于本判决生效后十日内支付罗启周工程款124053.79元及资金占用费（以124053.79元为基数，自2019年9月12日起按全国银行间同业拆借公布的贷款市场报价利率计算至实际还款之日止）； 二、驳回罗启周的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2781元，减半收取计1391元，由福建省桃城建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 员 黄景山 二〇一九年十二月十日 法官助理 杨玲娥 速 录 员 陈昱君 附本案引用的主要法律条文及执行的申请提示： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  9