湖北省武汉市洪山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0111民初5219号原告：武汉立善堂健康管理有限公司，住所地:武汉市江汉区新华西路武汉菱角湖万达广场A区第A幢A2单元11层8号，统一社会信用代码91420103347276225G。法定代表人：段周霞，该公司财务主管。委托诉讼代理人：蔡小祥、王莉，湖北宸展律师事务所律师，特别授权代理。被告：武汉道森网络科技有限公司，住所地：武汉市洪山区野芷湖西路16号（武汉创意天地）一期高层办公楼11栋12层1室，统一社会信用代码914201113034436857。法定代表人：刘义，该公司董事长。委托诉讼代理人：王玉珏，张云，该公司员工，特别授权代理。原告武汉立善堂健康管理有限公司（以下简称立善堂公司）诉被告武汉道森网络科技有限公司（以下简称道森公司）广告服务合同纠纷一案，本院于2019年6月11日立案后，于2019年9月19日依法由本院审判员瞿汉春独任审理。原告立善堂公司的委托代理人蔡小祥、被告道森公司的委托诉讼代理人王玉钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告武汉立善堂健康管理有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原告与被告所签的《网络媒体发布合同》；2.依法判令被告立即返还原告未使用的广告款365，404.1元，并支付违约金(违约金以365，404.1元为基数，从2017年3月8日起至款项还清之日止，按照年利率24％计算，截至2019年8月13日止，暂为213355，95元(365，404.1元＊24％/365＊888))3.本案诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：原告与被告于2017年2月23日签订《网络媒体发布合同》，约定由被告为原告提供网络媒体广告发布服务，合同总价款100万元。合同签订后，原告按约支付100万元，并全面履行合同义务。合同履行期间，被告在尚有余额365404.1元的情况下停止广告发布，原告为此多次与被告沟通，要求继续履行合同或退还上述款项，被告均以各种理由拖延。基于上述事实，及合同中的违约、争议解决条款，特向贵院提起诉讼，愿判如所请。被告武汉道森网络科技有限公司辩称：一、被告代理新浪扶翼平台、腾讯智汇推平台发布广告是合法有效的。被告享有法律与协议赋予的一切权利并承担相应义务。二、被告依合同约定履行了全部的合同义务，不存在原告认为的尚有365404.1元的广告费未消耗完毕。员工刘鑫签字行为无授权，原告要求被告“退款”，是不合理不合法也是不符合商业规则的。综上所述，我们认为被告已经履行且超额履行了广告发布义务，不存在原告认为的违约。故此请求法庭驳回原告全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：网络媒体发布合同、中国工商银行电子回单、《2017年新浪程序化购买产品代理商合作协议》、《腾讯社交广告服务商合作协议》、《2017年腾讯广告代理协议》、《2017年腾讯智汇推广广告代理协议》、武汉道森公司基础信息报告，本院依法予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据：对账单，真实性无异议，该份证据虽无法显示所涉及账户的具体消耗的起止日期，但根据原告提交的微信聊天记录，该份证据在2017年12月23日由原告发送给被告员工，被告员工方才于2018年1月8日签字确认，截止至原告与被告签订的网络媒体发布合同的服务期限，以及被告与新浪、腾讯的2017年合作协议期限，2018年的1月服务期限均已经过，该数据被告签字认可真实，亦是双方对合同履行期满后的结算清算。说明函，从证据类型应属于证人证言，证人应当出庭作证，故对该说明函不予采信。本院经审理查明，2017年2月23日，原告与被告签订《网络媒体发布合同》，约定由被告为原告提供网络媒体广告发布服务，合同总价款100万元，计费模式为CPC点击计费，广告形式为信息流，充值金额100万/10日，广告在腾讯新闻、天天快报、手机腾讯网、微信、QQ等。考核标准为微信个人号加粉平均成本小于或等于40元每人。10天为一个周期。一次性预付10日费用。合同约定，由于被告原因导致原告广告发布时间缩短或者未得到正常发布，发布时间缩短的，原告有权按照实际发布天数，结算有关合同价款，已支付给被告的，被告应予以退还未发布时间段的费用。未得到正常发布的，原告有权选择继续履行合同或解除合同，原告要求继续履行合同的，被告应予本合同约定发布时间后的7天发布，如未能在前述顺延期限内进行广告发布，被告需按原告未正常发布的广告额度的双倍支付违约金，并赔偿原告因此而遭受的全部损失。并约定合同自双方签字盖章款到后生效。该合同仅被告签字。合同签订后，原告于2017年2月25日向被告转账100万元，2018年1月8日被告员工刘鑫在汇总结算单上签字确认该数据真实可靠，该份账单载明总消耗余额为529836，折算成人民币余额为365404.1元。原告与被告多次协商退款365404.1元，双方未达成一致，遂诉至法院。本院认为，原、被告双方签订的合同虽约定经双方签字盖章收款后生效，而合同上仅被告签字盖章，但双方均已实际履行该合同的约定内容，原告据此依据该合同提起诉讼，被告亦对合同效力予以认可，故本院认为该份合同仍合法有效。本案的争议焦点在于对账单上被告员工签字的行为定性以及被告是否完全履行合同义务。被告辩称被告员工刘鑫签字不能代表公司，且对账单没有时间，数据得出的时间无法确定。本院认为，被告对刘鑫系公司员工无异议，且系被告道森公司投资的全资子公司的法定代表人，刘鑫就案涉合同的履行过程中也与原告联络沟通，故刘鑫的行为应认定为职务行为；即便被告否认授予其员工刘鑫签字，原告亦有理由相信被告员工刘鑫有权签字而与其就合同履行协商，也构成表见代理，该代理行为对被告生效。故对被告的该项抗辩不予支持。至于被告以对账单上的签字是否为其刘鑫本人提出异议，本院认为，刘鑫为其员工，该签字是否真实其应向己方员工核实或向本院申请字迹鉴定，该举证责任在被告，但被告并未提供反驳的证据证实，故应承担相应举证不能的法律后果，对被告的该项抗辩不予支持。根据《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故该对账单签字的法律后果仍由被告承受。针对被告是否完全履行合同义务，本院认为，根据对账单，该份对账单于2018年1月8日签字确认的数据，被告辩称对账单无法显示数据的计算时间，不能作为最终的依据。本院认为，该份对账单的真实性予以认可，虽无数据统计的截止日期，但结合原被告双方的聊天记录及庭审记录，双方均履行合同，被告确为道森在各互联网平台上通过15家公司为原告果粉，被告于2018年1月8日在对账单上签字确认该数据真实可靠，即截止至2018年1月8日，该对账单所载明的内容及数据准确性可靠，而双方合同履行期仅为10天，原告支付的也是10天的服务费用，双方虽未约定发布广告的具体起止日期，但被告也未向法院提交其发布广告的具体起止日期及在2018年1月8日后被告继续履行该对账单上的剩余消耗的相关证据，对法院在庭审中发问的被告提供广告发布服务的起止时间，被告表示不清楚，被告作为广告发布一方应对己方的履行情况举证并承担举证不能的法律后果，故本院认定被告服务截止至2018年1月8日且视为履行期满，对账单显示的数据予以认可，被告并未完全履行合同约定的义务。现原告要求解除与被告签订的《网络媒体发布合同》，根据双方合同约定“因被告原因导致原告广告发布时间缩短或者未得到正常发布，发布时间缩短的，原告有权按照实际发布天数，结算有关合同价款，已支付给被告的，被告应予以退还未发布时间段的费用。未得到正常发布的，原告有权选择继续履行合同或解除合同。”因被告未在合同履行期限内完全履行义务，原告有权行使约定解除权，根据《合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”故对原告要求解除合同的诉讼请求予以支持。关于原告主张的365404.1元，根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”现经查明，尚有365404.1元尚未履行，该部分款项被告应退还给原告，故对原告主张的要求被告返还365404.1元服务费的诉讼请求予以支持。关于原告主张的违约金，虽双方合同约定按未正常发布广告额度的双倍支付违约金，原告自行降低违约金的数额，以365404.1元，按年利率24%计算自2017年3月8日至付清之日，本院认为，被告未完全履行合同义务，已构成违约，应承担违约责任，本院认定2018年1月8日为双方履行满的截止日期，原告主张的按24%的年利率计算违约金，未超过法律规定的违约金计算标准，故对于违约金，本院支持以365404.1元为基数，按年利率24%计算自2018年1月9日至款项付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，判决如下：一、解除原告武汉立善堂健康管理有限公司与被告武汉道森网络科技有限公司签订的《网络媒体发布合同》；二、被告武汉道森网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告武汉立善堂健康管理有限公司返还365404.1元及违约金（以365404.1元为基数，按年利率24%计算自2018年1月9日至付清之日止。）三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案因适用简易程序，案件受理费3690元，由被告武汉道森网络科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  瞿汉春二〇一九年十二月二十日法官助理董曼书记员张兰