湖南省吉首市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘3101民初2986号 原告（反诉被告）：张忠炉，男，1966年11月6日出生，苗族，初中文化，自由职业者，住湖南省龙山县。 原告（反诉被告）：刘远志，男，1983年7月2日出生，汉族，初中文化，自由职业者，住湖南省龙山县。 原告（反诉被告）：吴邦贵，男，1963年4月28日出生，苗族，下岗职工，住湖南省龙山县。 三原告共同委托诉讼代理人：向加清，湖南共盛律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杨志欢，男，1965年8月23日出生，汉族，住广西贵港市覃塘区。 委托诉讼代理人：郭东，湖南金垣律师事务所律师。 被告（反诉第三人）：湖南宏伟凯建筑劳务有限公司，住所地湖南省常德经济技术开发区德山街道蒿草湖社区二组（棉纺厂宿舍二栋二单元202室）。 法定代表人：肖伟，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：田中圣，湖南新世纪律师事务所律师。 被告：中国建筑第五工程局有限公司，住所地长沙市雨花区中意一路158号。 法定代表人：田卫国，董事长。 委托诉讼代理人：陈丹丹，女，1991年11月27日出生，汉族，中建五局员工，住长沙市岳麓区。 委托诉讼代理人：石夏，湖南新世纪律师事务所律师。 原告（反诉被告）张忠炉、刘远志、吴邦贵诉被告（反诉原告）杨志欢、被告（反诉第三人）湖南宏伟凯建筑劳务有限公司（以下简称“宏伟凯公司”）、被告中国建筑第五工程局有限公司（以下简称“中建五局”）建设工程施工合同纠纷案，本院于2019年11月7日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月3日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张忠炉、刘远志、吴邦贵及其委托诉讼代理人向加清、被告（反诉原告）杨志欢的委托诉讼代理人郭东、被告（反诉第三人）宏伟凯公司的委托诉讼代理人田中圣、被告中建五局的委托诉讼代理人陈丹丹、石夏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张忠炉、刘远志、吴邦贵向本院提出诉讼请求：l．依法判决宏伟凯公司和杨志欢支付工程欠款392.5893万元；2．依法判决中建五局对第一项诉讼请求承担连带责任。事实与理由：吉首市公交公司小冲停保场工程项目中标单位是中建五局，该公司将部分劳务承包给了宏伟凯公司，宏伟凯公司和其合伙人杨志欢将该项目的土石方工程发包给张忠炉、刘远志、吴邦贵，双方于2018年6月8日签订了一份《土石方施工劳务合同》，约定的价款为边坡土方26元/方（注：方为立方米，以下均以方代称），石方60元/方；地下室基坑土方30元/方，现场堆放土方8元/方。张忠炉、刘远志、吴邦贵进场施工后，因材料上涨，双方对工程价格进行了口头变更，2019年1月30日，经双方对工程量结算，张忠炉、刘远志、吴邦贵施工的土方总量为8万方，工程价款为264万元；石方为7万方，工程价款为525万元，另外宏伟凯公司补项目台班费40万元，工程应付总款为829万元，截止结算时已付436.4107万元，尚欠392.5893万元未付。 宏伟凯公司辩称，1．原告与宏伟凯公司之间无直接合同关系，原告要求宏伟凯公司与杨志欢共同支付工程款没有事实根据和法律依据，有违合同相对性原则。宏伟凯公司的法定代表人肖伟2017年12月13日与杨志欢签订合作协议，将工程分包给杨志欢，双方存在合同关系。2018年6月8日杨志欢与张忠炉签订《土石方施工劳务合同》，将工程转包给张忠炉，杨志欢与张忠炉之间存在合同关系。宏伟凯公司与杨志欢进行结算并支付款项，杨志欢与原告进行结算并承担支付款项的义务，这是合同相对性原则的应有之意，也是合同相对性原则的必然要求。2．宏伟凯公司与杨志欢已经进行结算，且只余100,205.4元。余款未付，是因为国家政策调整，PPP项目暂停，该工程还没有验收合格，故宏伟凯公司与中建五局尚未办理最终结算。2019年1月30日（春节前），宏伟凯公司转账张洋50万元、刘远志50万元、吴邦贵50万元、杨志欢84万元，要求施工班组支付民工工资，结果张洋、刘远志、吴邦贵等人不将取得的款项支付，反而将手机关机，造成民工上访。无奈，2019年2月1日，宏伟凯公司又根据劳动局等单位要求，再次给做工的班组直接支付民工工资。张忠炉取钱后不支付给做工班组，做工班组9人直接向法院提起诉讼，现法院判决宏伟凯公司承担连带责任，其中王月团5万元、杨彬41.66万元、谢莫军22.99万元、吴绍祝15.065万元、陈天军3.7万元、李云付6.36万元、董诗松31.64万元、张红松6.94万元、刘春英2.9464万元，远超杨志欢现在的余款，共计136余万元。3．原告要求的工程款不论多少都与中建五局无关。中建五局将土石方开挖分包给宏伟凯公司，中建五局已超合同约定支付宏伟凯公司工程进度款，现在中建五局没有与宏伟凯公司进行最终结算。中建五局只与宏伟凯公司之间存在关系，该由宏伟凯公司承担所有责任，都不需中建五局承担。4．根据建设工程司法解释关于发包方责任的规定，宏伟凯公司以及中建五局都不是工程发包方。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据相关司法解释规定，应由发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，承担的是补充责任，而不是连带责任。在本案中，工程的发包方是政府，中建五局是承包方，宏伟凯公司是分包方。涉案工程发包方政府与承包方中建五局尚未验收，也未结算，承包方中建五局与分包方宏伟凯公司也尚未结算。原告要求宏伟凯公司及中建五局承担责任的依据不成立。 杨志欢辩称并反诉称，1．判令驳回本诉张忠炉、刘远志、吴邦贵的诉讼请求，并要求张忠炉、刘远志、吴邦贵共同退还杨志欢超额支付的工程款65.58万元；3．本案全部诉讼费用由张忠炉、刘远志、吴邦贵承担。事实与理由：1．张忠炉、刘远志、吴邦贵主张其施工土方总量为8万方，石方为7万方不符合事实。宏伟凯公司分包给杨志欢，杨志欢后转包给张忠炉、刘远志、吴邦贵。张忠炉、刘远志、吴邦贵主张完成的土方施工总量为8万方，石方施工总量为7万方，系杨志欢完成的工程量，而不是张忠炉、刘远志、吴邦贵完成的。在张忠炉、刘远志、吴邦贵承揽该土石方工程之前，已由案外人彭先发先行承揽，并完成了2万方的石方工程量以及5万方的土方工程量。在彭先发退场时，杨志欢已经就彭先发完成的土石方工程量进行了结算并全部付清工程款。张忠炉、刘远志、吴邦贵承揽后的工程量，已于2018年6月一2019年1月期间，由宏伟凯公司与张洋班组（即张忠炉、刘远志、吴邦贵）双方签字确认，张忠炉、刘远志、吴邦贵的实际工程量为：石方5万方，土方3万方。因此，张忠炉、刘远志、吴邦贵主张其施工土方总量为8万方，石方为7万方没有事实依据，应以张忠炉、刘远志、吴邦贵与宏伟凯公司签字确认的工程量为准。2．杨志欢应支付的工程价款为379.5万元，但实际支付了445.08万元，请求张忠炉、刘远志、吴邦贵退还杨志欢额外支付的65.58万元。2018年6月-2019年1月期间，宏伟凯公司与张洋班组（即张忠炉、刘远志、吴邦贵）双方签字确认，张忠炉、刘远志、吴邦贵完成的工程量为石方5万方，土方3万方。根据杨志欢与张忠炉、刘远志、吴邦贵签订的《土石方施工劳务合同》，双方约定的单价为土方26.5元/方、石方60元/方。根据该合同约定，杨志欢应支付张洋班组（即张忠炉、刘远志、吴邦贵）379.5万元。杨志欢应支付的工程价款为379.5万元，系经张忠炉、刘远志、吴邦贵签字确认的。张忠炉、刘远志、吴邦贵主张对工程价格进行口头变更，与其签字确认工程价款的行为相互矛盾，故应当按照合同约定的价格来计算工程价款，杨志欢只需支付379.5万元给张忠炉、刘远志、吴邦贵。然而，由于张忠炉、刘远志、吴邦贵拖欠农民工工资未支付，杨志欢无奈之下垫付了部分农民工工资，导致杨志欢实际支付了445.08万元（含彭先发退场费）。杨志欢实际支付的价款已经远超出杨志欢应支付的工程价款，张忠炉、刘远志、吴邦贵理应将杨志欢超出工程价款支付的部分返还给杨志欢，即应将额外支出的65.58万元返还杨志欢。 中建五局辩称，1．中建五局将吉首市城乡交通体系一体化建设及二环北连接线PPP项目子项目一期汽车枢纽站项目小冲停保场护坡、地下室等所有土石方的挖、运、卸分包给宏伟凯公司，宏伟凯公司具备专业分包资质，中建五局系合法专业分包。2．根据中建五局与宏伟凯公司签订的《吉首市城乡交通体系一体化建设及二环北连接线PPP项目土石方工程专业分包合同》中关于合同价款的支付约定，进度款按照审定每月完成计量价款的70%，验收合格后办理结算，结算审核完成后支付至施工总产值的90%，结算审核完成一年内支付至施工总产值的95%，两年内支付至施工总产值的100%。中建五局已根据合同约定支付工程款，共计累计支付1384.9万元。3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。司法解释中的发包人指建设工程的业主方，而不是承包方。中建五局是建设工程的承包方，不是发包方。建设工程的司法解释一、司法解释二，都是规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，规定的是在欠付工程款范围内承担补充责任，其前提适用条件是发包人与承包人已完成了结算，能够明确发包人所欠付承包人的工程款范围。现涉案工程发包方与承包方尚未结算，承包方中建五局与专业分包单位宏伟凯公司尚未结算，不能确定中建五局是否尚欠宏伟凯公司工程款，原告要求中建五局在欠付工程款范围内承担连带责任的条件不成立。综上所述，恳请法院依法驳回原告对中建五局的诉讼请求。 张忠炉、刘远志、吴邦贵辩称，1．反诉的事实理由土石方的工程量不符合事实，张忠炉、刘远志、吴邦贵是依据宏伟凯公司向吉首市人民法院在（2019）湘3101民初2552号案件中提供的证据来计算的；2．杨志欢称已经支付工程款445.08万元与事实不符，在（2019）湘3101民初2552号中提交的证据中表明实际支付的是436余万元，而且结算的数额也不是379.5万元，请求驳回反诉请求。 宏伟凯公司诉称，1．宏伟凯公司认为应当由张忠炉、刘远志、吴邦贵与杨志欢结算，如果杨志欢确实欠付，应当支付，多付则应当返还；2.2019年1月30日付款结算单是杨志欢向宏伟凯公司申请支付工程进度款的一个请求单，其中的工程量以及金额都是杨志欢与刘远志、吴邦贵他们的单方陈述；3．宏伟凯公司与杨志欢已经办理了最终结算，应当以最终结算的工程量和金额为准；4．该结算单结合1月29日单据包括了彭先发的工程量。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 张忠炉、刘远志、吴邦贵提交的证据如下： 1．《协议》，拟证明张忠炉、刘远志、吴邦贵系实际施工方。宏伟凯公司质证，真实性不清楚，工地上还有一个叫张洋的人。杨志欢、中建五局的质证意见与宏伟凯公司的质证意见一致。 2．《土石方施工劳务合同》，拟证明张忠炉与杨志欢对小冲停保场项目施工单价等情况的约定，杨志欢填写的公交公司实际上不存在。宏伟凯公司质证，真实性不清楚，但可以作为原告方与杨志欢结算的依据。杨志欢质证，对真实性没有异议，对约定的合同单价没有异议。中建五局的质证意见与宏伟凯公司的质证意见一致。 3.2019年1月30日的《工程结算单》，拟证明张忠炉、刘远志、吴邦贵与杨志欢对案涉项目工程的结算情况，证据来源是在吉首市人民法院审理的（2019）湘3101民初2552号案件，由宏伟凯公司提交，累计付款的436万元中，包含了60万元的借款，张忠炉、刘远志、吴邦贵实际收款3,578,300元。宏伟凯公司质证，对证明目的有异议，该证据是工程进度申请单，不是最终结算单，提交该证据的目的是证明宏伟凯公司在另案中未拖欠农民工工资，且工程量包含了彭先发所做的工程量。杨志欢的质证意见与宏伟凯公司的质证意见一致。中建五局表示之前不知情，且该证据无法体现实际权利人是谁，其余质证意见与宏伟凯公司质证意见一致。 4．杨志欢出具的借条及还款说明，拟证明杨志欢付的工程款中有60万元系还款，借款时间为2018年6月9日。宏伟凯公司质证，借款与本案无关、与宏伟凯公司无关，应当提供转账证明对借款予以证明。杨志欢质证，借款属实，但应算工程上债务。中建五局的质证意见与宏伟凯公司、杨志欢的质证意见一致。 5．（2019）湘3101民初2552号民事判决书（原告王月团），诉讼费525元、（2019）湘3101民初2553号民事判决书（原告杨彬），诉讼费3,774元、（2019）湘3101民初2554号民事判决书（原告谢莫军），诉讼费2,374.5元、（2019）湘3101民初2555号民事判决书（原告吴绍祝），诉讼费1,656.5元、（2019）湘3101民初2556号民事判决书（原告陈天军），诉讼费362.5元、（2019）湘3101民初2557号民事判决书（原告李云付），诉讼费695元、（2019）湘3101民初2559号民事判决书（原告董诗松），诉讼费3,023元、（2019）湘3101民初2560号民事判决书（原告张红松），诉讼费767.5元、（2019）湘3101民初2561号民事判决书（原告刘春英），诉讼费268.5元，拟证明欠付上述九个当事人工程款，本案被告没有及时足额向原告方支付工程款，导致原告方支出诉讼费损失共计13,447元；宏伟凯公司质证，对该九个案件经过吉首市人民法院一审诉讼没有异议，但是宏伟凯公司认为该九案判决有误，已经提起上诉；九案起诉的根源是原告方取了工程款后没有及时付给农民工工资。杨志欢质证，已经超额支付三原告工程款。中建五局质证意见与宏伟凯公司的质证意见一致。 6．刘瑛的银行流水三页，拟证明张忠炉向杨志欢出借110万元，具体为2018年6月25日，转给杨志欢（尾号2444）10万元；2018年7月5日转给杨志欢（尾号2444）20万元；2018年6月9日转给杨志欢（尾号2444）20万元；2018年7月12日转给杨志欢（尾号2444）30万元，2018年6月26日，刘远志取现金30万元交给杨志欢，该110万元中20万元是进场押金，90万元是为了给彭先发清场，发农民工工资，刘瑛系张忠炉的妻子。宏伟凯公司与中建五局质证，宏伟凯公司不知情，以杨志欢和张忠炉等人对账为准；这是杨志欢自己与张忠炉之间发生的关系，与宏伟凯公司无关，宏伟凯公司与杨志欢已经结算并且支付了工程款，即使查实杨志欢尚欠张忠炉的工程款，也是另外的法律关系，应当另案由杨志欢个人偿还。杨志欢质证，是为了让彭先发退场才给杨志欢打的钱；收了80万元的转账，30万元现金也是拿了，其中20万元是以押金方式收的。这110万元应当算是工程上的债务，因为当时中建五局和宏伟凯公司没有付足工程款，所以杨志欢才去借钱给农民工付钱。 宏伟凯公司提交的证据如下： 1．《合作协议书》，拟证明肖伟代表宏伟凯公司将吉首小冲停保场土石方工程分包给杨志欢，土方33元/方，石方75/方。张忠炉、刘远志、吴邦贵质证，对真实性不清楚。杨志欢与中建五局质证，没有异议。 2．吉首小冲停保场土石方工程询价表（最后一轮），拟证明杨志欢给宏伟凯公司土石方报价表。张忠炉、刘远志、吴邦贵质证，真实性不清楚，证据1与证据2内容违反了法律规定，不能作为证据使用，中建五局提交的证据中已经说明杨志欢是生产经理。杨志欢质证，没有异议。中建五局质证，不清楚。 3.2018年6月26日土石方过程结算单，拟证明2018年6月26日彭先发班组土石方工程量结算，土方5万方、石方2万方，合计金额285万元，作为宏伟凯公司与杨志欢是过程结算，对于杨志欢与彭先发是退场结算。张忠炉、刘远志、吴邦贵质证，对真实性不清楚，关联性、证明目的有异议，与本案无关，与彭先发结算应当有彭先发的签字，可能是杨志欢与肖伟在诉讼中补的。杨志欢质证，没有异议。中建五局质证，不清楚。 4.2019年6月20日土石方最终结算，拟证明截至2019年6月20日张忠炉班组土石方工程量最终结算是土方4万方、石方4.5万方，合计金额382万元。张忠炉、刘远志、吴邦贵质证，对真实性有异议，是肖伟与杨志欢自己做的结算，这个时间的结算应当为最终所有工程量结算，且原告方没有签字确认。杨志欢质证，没有异议。中建五局质证，不清楚。 5．工程量最终结算单，拟证明2019年8月25日，宏伟凯公司与杨志欢进行最终结算，边坡土方开挖8万方、石方开挖（采取静爆方式）7.5万方，签证20万元，共计846.5万元，结算时累计欠付1,175,093元。张忠炉、刘远志、吴邦贵质证，真实性有异议，2019年8月25日的最终结算中土方8万，石方7.5万，而彭先发在2018年6月26日的结算是土方5万、石方2万，原告方的结算是杨志欢与宏伟凯公司确认的，为土方4万、石方4.5万，这些数字不能相加对等，说明结算有问题，不具备真实性。杨志欢质证，没有异议。中建五局质证，不清楚。 6．《双方承诺书》、申请工程进度款单，拟证明杨志欢与彭先发退场结算时确认彭先发5万方、石方2万方，刘远志、吴邦贵申请支付工程进度款时确认彭先发土石方7万方：石方2万方，土方5万方。张忠炉、刘远志、吴邦贵质证，这份证据的申请工程进度款材料中七行至第九行是吴邦贵本人书写，第一至第六行、第十三行至第十七行内容在书写时是空白的，注明了只能用于工程进度款；对承诺书，原告方不清楚，是杨志欢与彭先发的承诺，与本案无关，承诺书的内容与申请工程进度款单的内容也不一致，不具有真实性。杨志欢质证，没有异议。中建五局质证，不清楚，但是申请工程进度款落款时间是2019年元月29日，与工程结算单不一致，但是土方、石方的数量是一致的，要结合起来看。 7．付款明细及收据，拟证明截至2019年10月15日宏伟凯公司共计支付杨志欢（含杨志欢指令支付给第三方）8,364,794.6元，现只欠付杨志欢100,205.4元，说明一下，在2019年1月30日的付款请求之前付了436万元，2019年1月30日杨志欢发出付款申请后付了234万元，2019年7月付了一笔钱72.8万元，杨志欢结算后是直接发给相关人员，付了106万元，总计付了8,364,794.6元；张忠炉、刘远志、吴邦贵质证，对付款不清楚，原告方没有收到那么多钱。杨志欢质证，没有异议。中建五局质证，不清楚，但是原告方说不清楚这个情况，就能说明原告方没有付农民工工资。 8．《协议书》，拟证明张忠炉施工班组与杨志欢及宏伟凯公司就施工工程量存在争议，双方在2019年4月25日达成一致意见，双方同意由有资质的第三方测绘单位对所施工区域进行实际测量，出具测绘成果双方均认可且作为双方工程量计算依据。张忠炉、刘远志、吴邦贵质证，该证据不具备证据效力，是存在这个协议书，但原告方签署后并没有委托第三方，也没有参与第三方测绘的相关事宜及对相关资料进行确认。杨志欢质证，没有异议，也确实做了测绘。中建五局质证，双方达成协议应当遵守协议，要承担协议所产生的结果。 9．小冲停保场土石方计算图，拟证明根据2019年4月25日达成的协议，双方委托湖南省有色地质勘查局二四五队（以下简称“二四五队”）进行了测绘，根据原始地面标高至2019年4月26日标高方量总填方3130.6方，总挖方120737.8方，没有具体区分土方和石方；测量费由宏伟凯公司与张忠炉各交一半。张忠炉、刘远志、吴邦贵质证，交了测绘费，但是杨志欢没有通知其在场参与测绘；图纸并不能说明问题，业务单位需要提交资质，宏伟凯公司没有提供二四五队的资质，测绘过程中，有关的数据没有得到原告方的确认，其中平移一米的依据没有说明，该测绘结果不具有真实性，按照实际做的工程量，最低不能低于15万土石方的量，并且双方在施工过程中对实际工程量进行了确认。杨志欢与中建五局质证，没有异议。 杨志欢提交的证据如下： 1．双方承诺书，拟证明彭先发在吉首小冲停保场项目土石方工程量已结算并已付清工程款，彭先发承诺退场。张忠炉、刘远志、吴邦贵质证，对承诺书，原告方不清楚，是杨志欢与彭先发的承诺，与本案无关，承诺书的内容与申请工程进度款单的内容也不一致，不具有真实性。宏伟凯公司质证，没有异议。中建五局质证，不清楚。 2．宏伟凯公司吉首小冲停保场土石方过程结算，拟证明宏伟凯公司已就彭先发完成的工程量已与杨志欢进行结算。张忠炉、刘远志、吴邦贵质证，对真实性不清楚，关联性、证明目的有异议，与本案无关，与彭先发结算应当有彭先发的签字，可能是杨志欢与肖伟在诉讼中补的。宏伟凯公司质证，没有异议。中建五局质证，不清楚。 3．张忠炉、刘远志、吴邦贵、被告杨志欢双方确认工程量，拟证明张忠炉、刘远志、吴邦贵、被告杨志欢双方就张忠炉、刘远志、吴邦贵完成的工程量进行了确认。张忠炉、刘远志、吴邦贵质证，这份证据的申请工程进度款材料中七行至第九行是吴邦贵本人书写，第一至第六行、第十三行至第十七行内容在书写时是空白的，注明了只能用于工程进度款。宏伟凯公司质证，没有异议。中建五局质证，需要结合其他证据一起来判断该证据的真实性。 4．《土石方施工劳务合同》，拟证明张忠炉、刘远志、吴邦贵、被告双方约定的土方单价为26.5元/方，石方单价为60元/方。张忠炉、刘远志、吴邦贵质证，该协议是无效的协议，违反了法律的规定，其中的单价问题，该单价只是初步约定，后来在结算时已经进行调整，双方签字确认，总金额是789万元，该协议只能证明原告方是项目的实际施工人。宏伟凯公司质证，与宏伟凯公司无关，该协议应当作为杨志欢与张忠炉结算的依据。中建五局质证，不清楚。 5．相关付款凭证，拟证明杨志欢已实际支付给张忠炉、刘远志、吴邦贵445.08万元。张忠炉、刘远志、吴邦贵质证，对证明目的有异议，2019年1月31日，杨志欢向刘远志的转款85万元其中有60万元是还款，虽然附言写了农民工工资，但是原告方提交的借条中上备注了2019年2月1日还了60万元，还欠50万元，还款的60万元就是刘远志收到的85万元中一起计算的，原告方实际收到3,578,300元。宏伟凯公司质证，应当由杨志欢与原告方对账处理。中建五局质证，不清楚，需要双方对账认可。 6．彭先发完成的工程量及相应图纸，拟证明张忠炉、刘远志、吴邦贵主张的土石方工程量实际已由彭先发完成了7万方的工程量。张忠炉、刘远志、吴邦贵质证，图纸不清楚，没有三原告的签字确认，是杨志欢单方提供的，达不到证明目的，按照这个数据，原告方只有8万的工程量，但是按照2019.6.20日的结算单，原告方有8.5万的工程量，前后矛盾。宏伟凯公司质证，没有异议。中建五局质证，不清楚。 7．支付工程进度款单，拟证明杨志欢向分13笔支付了1,858,300元（但是在计算中算为186万元）。张忠炉、刘远志、吴邦贵质证，吴邦贵和刘远志签名属实，其中第八笔2018年11月29日向刘瑛的转账与本案无关，是偿还给刘瑛的借款；认可2019年1月23日的款项，是肖伟直接付给张正付的。宏伟凯公司与中建五局质证，是杨志欢与张忠炉方的结算，应当以双方对账为准，宏伟凯公司与中建五局已经支付了相应的工程款。 中建五局提交的证据如下： 1．《吉首市城乡交通体系一体化建设及二环北连接线PPP项目土石方工程专业分包合同》，拟证明通款8．（3）及专款六．1．（2）证明合同明确约定宏伟凯公司不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程的全部或者部分再分包给他人；专款四、2合同价款及调整证明根据合同价款的支付约定，进度款按照审定每月完成进度的70%，验收合格后办理结算，结算审核完成后支付至施工总产值的90%，计算审核完成一年内支付至施工总产值的95%，两年内支付至施工总产值的100%。张忠炉、刘远志、吴邦贵质证，对该证据的真实性不清楚，对证明目的有异议，说明项目不能分包，但是杨志欢认为是宏伟凯公司转包给杨志欢，杨志欢再转包给原告方，中建五局应当承担相应的责任。宏伟凯公司与杨志欢质证，没有异议。 2．中国建设银行单位客户专用回单，拟证明中建五局已按合同约定支付工程款1384.9万元。张忠炉、刘远志、吴邦贵质证，在原告方实际施工时，中建五局的付款已经达到了1000多万元，但是原告方总共收到170万元至180万元左右。宏伟凯公司与杨志欢质证，没有异议。 本院经审核，张忠炉、刘远志、吴邦贵提交的证据5九份民事判决书效力待定，诉讼费损失暂未确定，与本案无关，不予采信；宏伟凯公司提交的证据9小冲停保场土石方计算图未提交该测绘报告其他部分，无法核实其真实性，不予采信；张忠炉、刘远志、吴邦贵提交证据2《土石方施工劳务合同》，宏伟凯公司提交的《合作协议书》、吉首小冲停保场土石方工程询价表（最后一轮），杨志欢提交的证据4《土石方施工劳务合同》具有真实性及与本案的关联性，本院予以采信；宏伟凯公司提交的证据6中的申请工程进度款单与杨志欢提交的证据3张忠炉、刘远志、吴邦贵、被告杨志欢双方确认工程量为同一份证据，本院统一该份证据的名称为“2019年1月29日结算单”，该证据具有真实性、合法性、关联性，予以采信。其余证据均具有真实性、合法性、关联性，予以采信。 根据当事人庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 中建五局承建吉首市城乡交通体系一体化建设及二环北连接线PPP项目。中建五局将该项目的子项目一期汽车枢纽站项目小冲停保场护坡、地下室等所有土石方的挖、运、卸工程范围（以下简称“案涉土石方工程”）采用招投标方式对外分包，宏伟凯公司于2017年11月中标，同年12月进场。2018年2月9日，中建五局与宏伟凯公司订立《吉首市城乡交通体系一体化建设及二环北连接线PPP项目土石方工程专业分包合同》约定：分包合同暂定价款1,600万元，分包工程单价为：边坡土方开挖40元/方，地下室基坑土方开挖39元/方、现场堆放土方13元/方，石方开挖（静爆方式）146元/方，工程进度款支付以中建五局收到建设单位的相应工程款为前提，按照中建五局审定宏伟凯公司每月已完计量价款的70%向宏伟凯公司支付进度款；宏伟凯公司所承包工程完工，经验收合格后方可办理结算，结算审核完成支付至宏伟凯公司所施工总产值的90%，结算审核完成一年内支付至宏伟凯公司所施工总产值的95%；两年内支付至宏伟凯公司所施工总产值的100%（注：若业主延迟付款，则中建五局相应延迟）；宏伟凯公司不得将本合同项下的承包内容转包给他人，否则中建五局有权解除合同，宏伟凯公司无条件退出施工现场，并向中建五局支付合同价款20%的违约金，履约保证金和工程余款不足以支付的，中建五局有权另行追偿。宏伟凯公司向中建五局出具项目管理人员委派说明，其中彭先华为施工员、杨志欢为生产经理、罗成为商务经理、肖凯为技术总工、肖伟为项目经理。 2017年12月13日，宏伟凯公司法定代表人肖伟与杨志欢订立《合伙协议》约定：对案涉土石方工程最终定价为土方33元/方，石方75元/方，报价真实有效，愿意承担一切法律责任。吉首小冲停保场土方工程询价表（最后一轮）显示上述价格不含税。 其后，杨志欢将案涉土石方工程分包给彭先发。2018年6月26日，杨志欢与肖伟制作《湖南宏伟凯建筑劳务公司吉首小冲停保场土石方过程结算》（以下简称“2018年6月26日结算单”），确认彭先发班组完成的工程量及单价为：土方5万方，单价28元/方，石方2万方，单价60元/方，项目部设备台班费25万元，合计285万元。该结算单说明部分备注为“截止于2018年6月26日彭先发班组所做土石方工程量已核实，所有工程款已全部结清退场”。同日，杨志欢与彭先发订立《双方承诺书》约定，杨志欢在案涉土石方工程中拖欠彭先发农民工工资180,000元，须在2018年7月5日前全付清后，彭先发自动与杨志欢终止合同，彭先发不在（再）找杨志欢麻烦；若在2018年7月5日前杨志欢所拖欠的18万元没有打入彭先发的个人账户，若工地上出现阻工或造成其他损失均由杨志欢全部负责。该承诺书上备注2018年7月5日已付清彭先发的工程款、农民工工资，以前的欠条及收据签字仅能用于对账。 2018年6月8日，杨志欢与张忠炉订立《土石方施工劳务合同》约定：杨志欢将案涉土石方工程分包给张忠炉，工程单价边坡土方26.5元/方，石方60元/方，地下室基坑土方30元/方，现场堆放土方8元/方，以上价格不含税金，不包保险；张忠炉自理职工食宿，自理设备进出场费。2018年6月9日，张忠炉、刘远志、吴邦贵订立《协议》约定：案涉土石方工程分配协议中张忠炉占40%，刘远志占40%，吴邦贵占20%。 后张忠炉、刘远志、吴邦贵进场施工。2019年1月29日，刘远志、吴邦贵与杨志欢制作2019年1月29日结算单，确认张忠炉班组（刘远志）完成土石方8万方，其中石方5万方×75元/方＝3,750,000元，土方3万方×33元/方＝990,000元，共计4,740,000元。吴邦贵在该结算单上注明此据只限于入（预）付工程进度款用。 2019年1月30日，刘远志、吴邦贵作为班组长与杨志欢制作《湖南宏伟凯建筑劳务公司付款结算单》（以下简称“2019年1月30日结算单”）确认土石方总产值为8万方，结算金额264万元，石方总产值7万方，结算金额525万元，项目台班费40万元，合计应付789万元，累计已付4,364,107元，本次应付款2,342,393元。 因施工工程量存在争议，肖伟与张忠炉订立《协议书》约定：在友好协商的原则下，于2019年4月25日达成一致意见，双方同意由有资质的第三方测绘单位对所施工区域进行实际测量，出具测绘成果，对所出具的测绘成果双方均认可且作为双方工程量结算依据。张忠炉缴纳了一半的测绘费，但未在场参与测绘。 2019年6月20日，杨志欢与肖伟制作《湖南宏伟凯建筑劳务公司吉首小冲停保场土石方最终结算》（以下简称“2019年6月20日结算单”）确认杨志欢班组工程量为土方4万方，单价28元/方，金额112万元，石方4.5万方，单价60元/方，金额270万元，合计382万元。 2019年8月25日，杨志欢与肖伟制作《工程量最终结算单》（以下简称“2019年8月25日结算单”）确认边坡土方开挖为8万方，单价33元/方，金额264万元，石方7.5万方，单价75元/方，金额562.5万元，签证20万元，合计846.5万元。 因支付工程款需要，杨志欢曾向张忠炉的配偶刘瑛借款10万元；另向张忠炉借款110万元，具体为：2018年6月25日，刘瑛向杨志欢转账10万元；2018年7月5日向杨志欢转账20万元；2018年6与9日向杨志欢转账20万元；2018年7月12日向杨志欢转账30万元；2018年6月26日，刘远志向杨志欢交付30万元现金，杨志欢于2018年6月9日向张忠炉出具借条，并于2019年2月1日在该借条上注明“2019年2月1日以（已）还款陆拾万元整（600,000.00元），还欠张忠炉伍拾万元整（500,000.00元），500,000.00元按月息2分计”。杨志欢在庭审时主张向张忠炉借款的110万元应属于工程债务。 杨志欢向张忠炉、刘远志、吴邦贵付款情况如下： 2018年8月18日，向刘远志转账25万元；2018年9月21日，向刘远志转账40万元；2018年10月16日，向刘远志转账28万元；2018年11月27日，向吴邦贵支付50万元；2018年11月28日，向吴邦贵支付3万元；2018年11月17日，向刘远志支付2万元；2018年12月16日，向刘远志支付5万元；2018年11月29日，向刘瑛转账10万元；2018年12月12日，向刘远志支付7,000元；2019年1月8日，向吴邦贵支付4,000元；2019年1月23日，肖伟向张正付转账153,700元；2018年9月19日，指令刘冬红向谭亚琳支付33,600元（实际支付70,407元）；2018年9月7日，向刘远志支付3万元；2019年1月30日，向刘远志转账50万元、向吴邦贵转账50万元、向张洋转账50万元；2019年1月31日，向刘远志转账85万元（杨志欢在庭审中认可其中60万元是偿还张忠炉2018年6月9日的110万元借款）；2019年2月2日，向杨正其转账30,800元、向董书山转账4万元、向杨彬转账5万元、向吴绍祝转账4万元、向秦齐勇转账2万元、向谢莫军转账3万元、向陈天军转账1万元、向李云付转账2万元。以上合计4,449,100元。 另查明，宏伟凯公司的经营范围为建筑劳务分包；建筑工程机械与设备租赁；工程技术咨询服务；车内装饰；设计及施工服务；房屋工程服务、公路工程建筑；市政道路工程建筑；土石方工程服务；园林绿化工程服务；建材（不含砂砾及危险化学品）的销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。宏伟凯公司已向杨志欢支付工程款8,364,794.6元，还欠付100,205.4元。 还查明，承建吉首市城乡交通体系一体化建设及二环北连接线PPP项目因政策变化已停工，中建五局按照合同约定的进度向宏伟凯公司支付了工程款1384.9万元。 又查明，杨志欢、张忠炉、刘远志、吴邦贵均无劳务承包施工资质。 本院认为，本案是因为在案涉土石方工程建设过程中，对工程量及工程单价协商无果引发的纠纷，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。当事人之间的争议问题为：一、案涉土石方工程的工程量和工程单价如何确定；二、杨志欢是否欠付工程款；三、宏伟凯公司与中建五局应否对案涉诉讼请求承担连带责任。对上述问题，本院评判如下： 一、案涉土石方工程的工程量和工程单价如何确定的问题 （一）本院计算工程量的依据是2019年1月29日结算单，理由如下：首先，该结算单关于“张忠炉班组”部分，已经刘远志、吴邦贵与杨志欢签字确认。张忠炉、刘远志、吴邦贵表示互相认可彼此在本案中的行为，因此，该结算单关于“张忠炉班组”部分得到了张忠炉、刘远志、吴邦贵与杨志欢的认可。其次，彭先发在案涉土石方工程中完成部分工程量是客观事实。2018年6月26日结算单确认了彭先发完成的工程量及工程单价，张忠炉、刘远志、吴邦贵不认可该结算单，但未提交证据证实其主张，故本院确认彭先发退场时完成已完成土方5万方，单价28元/方，金额14万元，石方2万方，单价60元/方，金额12万元，项目部设备台班费25万元，合计285万元，彭先发完成的工程量与2019年1月29日结算单中记载的彭先发工程量相吻合，本院采信该部分内容。再次，2019年1月29日结算单中注明“此据只限入（预）付工程进度款用”，且2019年1月30日结算单（该结算单是用于向宏伟凯公司申请工程进度款）的土石方数据与2019年1月29日结算单的数据一致，故本院认为杨志欢与吴邦贵、刘远志制作2019年1月29日的结算单，是为了杨志欢制作2019年1月30日的结算单向宏伟凯公司申请工程款所用，即2019年1月30日结算单的工程量包含了彭先发完成的部分。因此，对张忠炉、刘远志、吴邦贵要求以2019年1月30日结算单作为其工程量和工程单价的主张，本院不予支持。最后，张忠炉、刘远志、吴邦贵自2019年4月便停工退场，在2019年1月30日后至2019年4月前，无有效结算单，而2019年4月后的结算单又包含了杨志欢完成的工程量，无法区分，故2019年1月30日后制作结算单不能作为本案工程量计算的依据，本院以2019年1月29日结算单作为本案工程量计算的依据。 （二）本院确定工程单价为石方60元/方，土方27元/方。本院未以2019年1月29日结算单上石方75元/方、33元/方的单价作为本案的定案依据，原因有以下几点：第一，宏伟凯公司与杨志欢订立《合伙协议》时确定的杨志欢分包价格即为石方75元/方、土方33元/方，该价格注明不含税，杨志欢以该价格向下分包给张忠炉、刘远志、吴邦贵，不收取任何费用，不符合一般交易习惯。第二，2019年1月29日的结算单上显示彭先发的工程单价也为石方75元/方、土方33元/方，但结合2018年6月26日结算单，彭先发结算时的工程单价实际为石方60元/方、土方28元/方，说明2019年1月29日结算单的单价在与实际施工人结算时不一定适用。第三，上文已经论述2019年1月29日的结算单是为了制作2019年1月30日的结算单向宏伟凯公司申请工程款所用，即杨志欢制作2019年1月29日的结算单是为了自己向宏伟凯公司申请工程款，故应当认定2019年1月29日结算单所载的工程单价为杨志欢承包的价格工程单价，而非杨志欢与张忠炉、刘远志、吴邦贵对工程单价进行了变更。第四，杨志欢与张忠炉订立的《土石方施工劳务合同》明确约定了工程单价边坡土方26.5元/方，石方60元/方，地下室基坑土方30元/方，现场堆放土方8元/方（但实际结算未均未计算地下室基坑土方及现场堆放土方），庭审时杨志欢将土方价格调整为27元，是对自己权利的处分，本院认定石方价格为60元/方，土方价格为27元/方。张忠炉、刘远志、吴邦贵主张与杨志欢对工程单价作了口头上的变更，但未提交证据证实，本院不予采信。综上所述，本院确定工程单价为石方60元/方，土方27元/方。 二、杨志欢是否欠付工程款的问题 根据张忠炉、刘远志、吴邦贵完成的工程量及确定的工程单价，张忠炉、刘远志、吴邦贵应得的工程款为5万方×60元/方＋3万方×27元/方＝381万元。张忠炉、刘远志、吴邦贵主张的40万元台班费，未向本院提交证据证实，且《土石方施工劳务合同》第二点乙方责任中明确约定“自理设备进出场费”，故对该40万元台班费，本院不予支持。 另外，杨志欢向张忠炉借款110万元，杨志欢表示该110万元的借款为案涉工程的债务，且认可在2019年1月31日向刘远志付款的85万元扣除60万元；杨志欢向张忠炉妻子刘瑛借款的10万元，用途为支付农民工工资，张忠炉主张在本案中扣减，本院予以支持。 杨志欢累计向张忠炉、刘远志、吴邦贵及指令收款方支付4,449,100元，其中2018年11月29日向刘瑛付款的10万元、2019年1月31日向刘远志付款的85万元中的60万元予以扣除后，杨志欢实际已向张忠炉、刘远志、吴邦贵及指令收款方支付工程款3,749,100元，应付工程款381万元，杨志欢还需向张忠炉、刘远志、吴邦贵支付工程款60,900元。张忠炉向杨志欢出借的110万元还余50万元未还，但张忠炉在本案中未对该50万元借款主张权利，本院不予处理，张忠炉可以另案起诉。 三、宏伟凯公司与中建五局应否对案涉诉讼请求承担连带责任的问题 宏伟凯公司作为分包单位将承包案涉土石方工程再分包给无施工资质的杨志欢，杨志欢又将案涉土石方工程分包给张忠炉、刘远志、吴邦贵的行为均违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，均属于违法分包，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，宏伟凯公司与杨志欢订立的《合伙协议》、杨志欢与张忠炉订立的《土石方施工劳务合同》无效。 根据庭审查明的事实显示，中建五局未欠付宏伟凯公司工程款；而宏伟凯公司欠付杨志欢工程款100,205.4元，虽然宏伟凯公司辩称在本院其他九案中需垫付136余万元，但该九案尚未生效，宏伟凯公司垫付的义务还未发生，故对宏伟凯公司的辩称，不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，宏伟凯公司应在欠付工程范围内对张忠炉、刘远志、吴邦贵的工程款承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第六十条第一款、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决如下： 一、杨志欢在本判决生效后五日内向张忠炉、刘远志、吴邦贵支付工程款60,900元，湖南宏伟凯建筑劳务有限公司对该笔工程款承担连带责任； 二、驳回张忠炉、刘远志、吴邦贵的其他诉讼请求； 三、驳回杨志欢的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38,240元，减半收取13,120元，反诉费5,179元，共计24,299元，由张忠炉、刘远志、吴邦贵负担4,299元，由杨志欢负担20,000元，不足部分限在本判决生效后五日内向本院交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。 审 判 员  刘静 二〇一九年十二月三十一日 代理书记员  晏雪 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。