内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院民事判决书（2019）内0526民初233号原告:张振才，男，1981年10月23日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：张宝林，内蒙古智博律师事务所律师。被告：李文彬，男，1975年10月20日出生，汉族，个体户，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：成增志，内蒙古兴君律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘强（李文彬施工现场领工人员），男，1994年8月3日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。原告张振才与被告李文彬劳务合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案受理后，因案件案情复杂，双方当事人争议较大，转为普通程序公开开庭进行了审理。原告张振才及其委托诉讼代理人张宝林、被告李文彬委托诉讼代理人成增志、刘强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张振才向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付施工7户别墅劳务费74360元及别墅加高20-40公分劳务费、维修费20760元；2.由此引起的诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求变更为，要求被告给付别墅加高20-40公分的施工费，数额为12156元，红砖搬运费200元，扣减被告施工卫生间的施工费4439元，现原告主张由被告给付的施工劳务费数额为82277元。事实与理由：2018年7月27日,被告李文彬承包鲁北镇永兴村净水闲居农家乐园别墅项目建设时，将7户别墅施工工程以包清工方式承包给原告施工，双方签订了《施工清包合同》。当时讲明每户别墅220平方米，每平方米施工单价为140元，每户为30800元，7户合计215600元。施工费给付办法为:主体平口付40%，室内外抹灰付40%，地面完工付20%。原告组织施工人员施工至2018年9月12日，原告已将工程主体施工平口，地面已施工完毕。被告在原告施工期间分三次给付了原告55000元施工费，扣减支付的款项后，被告现欠原告施工劳务费合计74360元。另外，原告在施工期间，原告按照被告要求，对施工的别墅内外墙体均提高了20-40公分，经评估上述加高墙体劳务费、维修费原告按12156元主张。上述款项原告多次向被告索要，被告总以房主未全部拨付工程款为由予以推托，现因被告未按清包合同约定拨付施工费，导致原告无能力支付工人工资而不能继续施工，故原告提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。李文彬辩称，1.原告尚未完成主体平口，被告不同意支付工程款。原告在承包被告的工程后，原告只是部分完成了外框，室内也只是部分完成。根据《建筑工程施工质量验收标准GB50300-2001》主体工程包括:混凝土结构:模板、钢筋、混凝土、预应力、装配式结构。(模板、钢筋、现浇结构都是被告做的)砌体结构:砖砌体，混凝土小型空心砌块砌体，石砌体，填充墙砌体，配筋砖砌体。(砌筑中没有完成，原告只作了外框，没有室内主体墙)。根据双方合同约定，原告并没有完成主体平口。2.原告主张的12156元人工费及维修费没有事实与法律依据。本案中一共七户加高，每户是43.6米，共计305.2米，各加高了20公分（三行砖）。原告诉请中陈述增高20-40公分，只是产生了人工费，材料是被告的。不存在维修，原告所谓的维修就是加高，而加高其实就是人工费。其中三户(后四家)是被告李文彬让刘志强转的，共计4700元，剩余三户钱没给，其中有两户是被告帮助完成的。原告主张的别墅加高施工费该费用应由房主支付,而且在房主与被告之间的合同也没有约定加高部分，所以产生的费用应由房主承担。3.被告已经支付工程款60300元(其中包括600元的保险费)。原告自认给付55000元，被告于原告进场后为原告的6个工人每人交付了600元。2018年9月24日被告通过刘志强向原告交付4700元工程款。至此被告已经支付工程款60300元。而原告完成的工程量总价格为28319元。至此，被告已经多支付了工程款31981元。4.原告存在迟延、怠慢施工。原告在外框弄完后，把工人和设备都调走了。被告多次催原告完成该工程，可原告一直推拖。后被告自己完成，完成部分花掉42120元，该钱应在承包费中予以扣除。5.该工程存在质量问题在工程。第三栋西户，存在东西墙长度超过4-5公分。要求原告赔付被告损失。该超出部分，如果修复只能将墙拆除重建。在原告为第三栋砌墙时把墙砌错，后拆除重新砌墙。给被告造成材料损失，损失约为3800元。6.五个别墅中卫生间有十二个,不是鉴定报告中的五个。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告针对本案有争议事实提供的证据，本院认证如下：《施工清包合同》。被告质证为，对真实性没有异议，根据该合同约定室内外抹灰还有女儿墙，都应该是由原告来完成，但是原告至今都没有完成该工程。混凝土的板柱是由被告完成的，所以说原告并没有完成工程的主体平口。本院认证为，被告对其与原告签订了《施工清包合同》的真实性无异议，该合同与本案具有关联性，予以采信。能够证明，被告将案涉工程的施工以清包方式转包给原告的事实。原告施工的照片和录音、视频的光盘。被告质证为，原告的视频是在我们完工之后拍摄的，从东面数第三个窗口是我们完成的，主体板柱也是我们完成的，室内部分墙（12和24墙）也是我们完成的。地面硬化是原告完成的，都加高了20公分，室内墙体线管、主体线管也是我们完成的，所以说原告的工程没有达到平口。本院认证为，该组证据仅反映某个时候的现场工程情况，对于其中涉及原被告各自施工的部分与现场勘查笔录能够相互印证的部分予以采信。3.出勤表、现场勘查笔录。被告质证为，该份证据是原告单方形成，并没有被告签字确认，该出勤表证明不了原告是为被告别墅加高或其他行为产生的费用，更证明不了诉讼请求中的20760元。勘查笔录，该笔录中明确写明所有墙加高都是原被告之间合作的。但是证明不了五个别墅内只有五个卫生间，因为都是一户两个。本院认证为，对于出勤表因系原告个人制作，被告对该出勤表的真实性不予认可，原告未提供证据佐证该出勤表的真实性，应承担举证不能的法律后果，故对该证据不予采信。对于现场勘查笔录，双方在现场共同对施工情况进行了确认，故予以采信。4.价格评估报告书及评估费发票。被告质证为，对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议。评估加高部分价格过高，根据双方认可的价格，应是每户1175元，而不是鉴定中1736.54元。别墅内的卫生间施工是被告完成，根据单价结合12个数量应在施工费用予以扣除。本院认证为，该组证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，故予以采信。能够证明，经原告申请，本院委托对案涉的七套别墅墙体加高20厘米施工费、两套卫生间红砖搬运费及五个别墅卫生间施工费进行评估的事实，原告支付了评估费2000元。5.录音文字材料。被告质证为，对录音的真实性没有异议，被告与原房主的合同中最初的约定是没有“女儿墙”部分，原因是房主最初要求用彩钢和树脂瓦，但是在施工过程中房主又要求用混凝土盖，而用混凝土盖的前提是必须有女儿墙。其次录音中常志超没有与被告签订合同，在七户中被告只与魏宪海一户签订了合同，所以该份证据证明不了原告证明的问题。本院认证为，被告对于原告与业主常志超谈话录音的真实性无异议，双方的谈话内容与本案具有关联性，故予以采信。能够证明，被告与业主常志超约定的施工内容中不包含原被告所争议的“女儿墙”的部分。6.原告与李文彬的通话录音。被告质证为，加高部分的工程是原被告共同施工完成，双方合同中并没有约定该工程，所以施工费应由受益人即房主来给付。本院认证为，该录音系原被告之间的通话录音，对其中与本案具有关联性的部分予以采信。能够证明，房屋加高的部分系原告按被告指示进行施工的事实。对被告针对本案有争议事实提供的证据，本院认证如下：2018年9月24日微信转账截图。原告质证为，是收到了这笔钱，确实是加高的钱，是3户半墙的加高钱。我一共干了7户，其中有3户半是原被告共同施工的，被告给付的这4700元就是这3户半的工人工资，剩下的3户半是原告单独完成的，该款被告没有给付。这三户半的施工费数额应该是12156÷2为6078元。所以原告主张的劳务费数额再减去6078元，为76199元。本院认证为，原告对该转账记录予以认可，能够证明，被告支付了4700元，可以认定，被告此款中包含由原告独立施工的三户半墙体加高而产生的部分工程款，经计算应为1661元的事实，予以采信。根据原被告的陈述和答辩意见及对原被告提供的证据进行以上认证，认定如下事实：原被告签订了《施工清包合同》，被告将案涉工程的施工以清包方式转包给原告。承包范围：码砖、室内外抹灰、室内混凝土地面、墙内下线管、女儿墙。施工面积：220平米/户，共计8户，其每平方米手工费为140元（包括抹灰、混凝土、土地面、室内）。……工期结算：工人进场付伙食费＿元，主体平口付40%，室内外抹灰40%，地面完工付20%，尾款验收合格，全部一次性结清。本院于2019年5月8日组织原被告对现场施工情况进行勘查，现场施工情况如下：原告张振才参与七套别墅的施工，主体墙、室内24墙、地面是原告施工的。该七套别墅室内墙在原有高度3米的基础上加高了20厘米。原告施工的两套房屋的卫生间（每套有两个卫生间）。现场施工图纸由被告方负责现场施工的庞工长提供，在施工过程中对部分墙体的位置进行了改动。经原告张振才申请，本院委托，内蒙古众合价格评估有限责任公司于2019年11月4日作出内众合估字［2019］第151号价格评估报告书，其中墙体加高20厘米施工费12156元，五个别墅厕所砌筑施工费4439元，每个887.74元，红砖搬运费200元。原告张振才支出了评估费2000元。被告与业主常志超之间订立的合同中未约定“女儿墙”施工的部分。被告自认业主支付人工钱，把人工钱直接支付给工人，因此，被告对“女儿墙”施工款数额不清楚。被告已经支付给原告的55000元，并于2018年9月24日向原告支付4700元墙体加高的工程款，其中由原被告共同施工三户半，原被告应各得工程款3039元，被告支付的该加高工程款，应包含原告单独施工的三户半墙体加高的部分工程款即1661元。本院认为，在本案中，原被告争议的主要是两个问题，一是原告的施工是否达到主体平口，二是墙体加高施工款的支付义务人及数额。对于原告施工是否达到主体平口的问题。被告辩称由于原告未施工“女儿墙”，因此主体未达平口。被告在庭审中辩称其从业主处承包的工程，由于屋顶施工工艺的变更，案涉工程后增加“女儿墙”施工项目。但在原告提供的其与其中一位业主之间的通话可以确认，该业主并未将“女儿墙”施工发包给被告。在庭审中被告称，其只出人工，由业主支付人工钱，把人工钱直接支付给工人，因此，被告不清楚“女儿墙”施工款数额。由此可以确认，被告与业主之间订立的合同中不包含“女儿墙”，结算工程款时，业主亦不向被告支付“女儿墙”的施工款，被告与业主之间就“女儿墙”的施工不具有合同关系，因此，其将不属于其合同施工范围内的施工项目发包给原告与常理不符。综上，对于被告称由于原告未施工“女儿墙”致主体未达平口的辩解理由不能成立。被告对原告主张共已完成地面施工无异议，故原告完成的工程量已达应付总工程款的60%。原告认可其未完成的卫生间施工而产生的工程款应从已完工程量价款的60%中予以扣除。原告施工的房屋共计有七套，每套内有两个卫生间，原告完成了两户共计四个卫生间的施工，剩余十个卫生间的施工均由被告完成，故应将该部分工程款从被告应付工程款中扣除。根据评估意见书中载明的每个卫生间的砌筑工程款，该十个卫生间的施工费应为8878元，此款从被告应付工程款74360元中予以扣除。对于给付加高的墙体工程款义务人的问题。原告主张由被告给付，而被告则辩称，此款应由业主承担。原告与业主之间并无合同关系，被告亦未提供证明其与业主及原告共同约定，此款项由业主直接向原告支付，且被告自认其向原告支付了该墙体加高的部分工程款，故对被告称由业主承担给付义务的辩解理由不予采纳。对于给付加高的工程款数额问题。原告自认其收到的4700元为其与被告共同施工的三户半的加高费用，而根据评估意见，全部七户的加高费用应为12156元，那么，三户半的加高费用应为6078元，原被告应各得该款项的1/2即3039元。被告给付了4700元，故被告给付的款项中应包含原告单独施工的三户半墙体加高的部分工程款1661元，综上，被告未付加高墙体的工程款数额应为4417元，对于原告主张超出部分不予支持。对于原告主张的砖块搬运费的问题。被告认可原告为其施工搬运的红砖，对此费用，被告应该支付，故对原告的该项诉讼请求予以支持。对于已付工程款数额问题。被告主张其已付的劳务费为60300元，但是在陈述具体给付名目时，已付劳务费的总额却为63900元。其中的保险费以及在原告进场时给付原告六名工人每个600元没有提供证据，原告不予认可，故应由被告承担举证不能的法律责任。被告辩称原告完成的工程劳务费应为28319元，但未提供证据予以证明，故不予采纳。对于被告辩称原告未完成合同约定的工程内容以及工程质量存在瑕疵等问题，给其造成了损失，应予赔偿。因被告并未提起反诉，故不属本案审理范围。综上所述，对原告的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第六十一条、第六十二条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：被告李文彬于本判决生效之日立即给付原告张振才施工款65482元、墙体加高施工款4417元、红砖运费200元，合计70099元；驳回原告张振才其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1705元，由原告张振才负担136元，被告李文彬负担1569元。评估费2000元，由原告张振才负担160元，由被告李文彬负担1840元如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区通辽市中级人民法院。审 判 长 陈 美 丽审 判 员 李萨日娜人民陪审员 金  花 二○一九年十二月十九日书 记 员 邰 若 晗