徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0312民初7333号原告：张德成，男，1957年5月10日出生，汉族，住黑龙江省五常市。委托诉讼代理人：朱忠民，徐州市铜山区单集法律服务所法律工作者。被告：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路29号。法定代表人：赖榆，该公司董事长。委托诉讼代理人：李井胜，江苏逸诚律师事务所律师。被告：徐州市铜山区茅村镇人民政府，住所地徐州市铜山区茅村镇。法定代表人：徐传武，该镇镇长。委托诉讼代理人：陈勇，江苏永辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昱施，江苏永辰律师事务所律师。原告张德成与被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西二建）、徐州市铜山区茅村镇人民政府（以下简称茅村镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张德成及其委托诉讼代理人朱忠民，被告广西二建委托诉讼代理人李井胜，被告茅村镇政府的委托诉讼代理人张昱施到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张德成向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带给付原告工程款636900元及利息（从2017年4月份计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款6.39%计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。2、诉讼费用、鉴定费由被告负担。事实和理由：2014年9月，茅村镇政府作为建设方与广西二建签订《郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程一标段的建设工程施工合同》，后转包给江苏国博电力工程有限公司（以下简称国博公司），国博公司又将部分工程分包给原告施工。因国博公司无资质和能力施工，退出了该工程。被告又找原告施工，原告将工程施工完毕且经验收合格交付被告使用。被告至今仍欠原告工程款636900元未付，原告多次找被告催要，被告一拖再拖，为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告广西二建辩称，第一，原告与被告广西二建之间不存在建设工程施工合同关系。从诉状可以看出，原告是与国博公司签订的施工合同，根据合同相对性原理，原告只能诉请国博公司。第二，原告是否为涉案工程的实际施工人，需要原告提供证据予以证明，证明其施工的范围、工程量、工程单价从而证明其工程价款。第三，原告诉请支付利息无事实和法律依据，涉案工程仍处于保修期内，如被告确实欠付原告相应的工程款，应当按照广西二建与茅村镇政府合同约定，扣除5%的质保金。鉴定费不应当由被告全部承担，应当按照鉴定的实际工程造价由双方分担。综上，原告的诉请无事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告茅村镇政府辩称，茅村镇政府与广西二建有合同关系，双方进行了工程款的结算。现在茅村镇政府已经将所有的工程款支付完毕，无论原告与广西二建存在何种法律关系，镇政府均不承担给付责任。请求依法驳回原告对茅村镇政府的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月，茅村镇政府就郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程发布招标文件。2014年9月11日，广西二建中标该建设工程，双方于2014年9月18日签订建设工程施工合同，约定茅村镇政府将郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区建设工程发包给广西二建承包，承包范围是施工设计图纸，合同价款为70563889.38元。合同约定工程进度款支付为经审计部门审计结束后付至合同总款的95%，留5%的质量保修金。广西二建中标后，与张猛签订了内部承包协议，将中标的工程交由张猛承建。张猛实际施工至基础正负零后退出施工。此后，涉案工程的A户型18、19号楼正负零以上部分由原告张德成实际完成施工。原告主张涉案工程在2017年3月份交付使用，被告广西二建公司主张涉案工程在2017年4月20日交付使用，但双方均未提供交付使用时间的相关证据。广西二建与茅村镇政府于2017年11月针对双方合同的价款达成审定单：工程审定价（含变更部分）为61194634.89元。被告茅村镇政府已经将全部应付工程款支付给被告广西二建，仅留存5%的工程质保金，质保金的返还期限尚未届满，且广西二建施工的工程尚存在部分质量问题。诉讼过程中，经原告申请，本院委托江苏信和工程咨询有限公司（以下简称信和公司）对原告施工部分的工程价款进行鉴定。信和公司根据原被告双方提供的鉴定材料及各自陈述，在现场勘查的基础上，于2019年11月9日出具了工程造价咨询报告书（初步鉴定成果），原被告双方各自对初步鉴定成果提出异议后，信和公司根据双方异议进行复核，并于2019年12月12日出具了工程造价咨询报告书，鉴定结果按照定额计价和国博公司与张德成签署补充协议第四条约定的1380元/平方米单价结算两种方式进行鉴定：1、定额计价工程价款为1184288.96元；2、合同约定工程价款为1388086.8元。原告为此支出鉴定费13900元。庭审后，原告张德成与被告广西二建对工程支付情况进行对账，双方达成协议：确认被告广西二建已付原告工程款855611元，其中现金582000元，供材料款273611元。双方亦约定工程质保金按大合同总价的计取5%，待法院按审定价计算数额为准。待五年质保期满，根据实际发生扣除与返还。原告张德成、广西二建的项目经理建平在该协议上签字。另查明，2015年6月6日，国博公司与张德成签订《劳务分包合同》，约定国博公司将郑徐客运专线铜山段茅村镇安置小区（赵庄）工程的劳务分包给张德成，承包范围为施工设计图纸及变更要求所有的相关内容，包括但不限于以下所列内容：基础分部、主体部分、屋面分部、装饰装修分部、电气分部、给排水分部、零星项目、门窗制作、安装等。开工日期2015年6月6日，主体竣工日期2015年7月15日。合同价款：综合单价，二层户型950元/平方米（不含税），承包方式包工包料。同年6月8日，国博公司与张德成又签订《补充协议书》，因原施工合同，因甲方对工程变更、对项目工程造价制作成相应调整，双方协商后订立补充协议，该补充协议的主要内容为：一、工程概况：铜山区茅村镇赵庄安置房工程。二、承包范围：图纸设计的土建工程、室内给排水、电气安装工程等设计图纸全部内容（不含基础）。合同工期：开工日期以发包方颁布开工令之日起计算，主体验收必须在7月15日之前完成。三、质量标准为合格。四、合同价款：工程竣工完工后，工程造价按1380元/平方米进行结算。庭审中，原告主张其先是从国博公司处分包涉案工程，后国博公司退出，其与广西二建协商后继续施工，双方未签订书面建设工程施工合同。广西二建否认与原告协商过涉案工程的施工事宜，但认可对原告已经完成施工部分的价款应该由其支付。本案争议焦点为：一、应按何种方式计取原告施工的工程价款。二、广西二建是否尚欠原告工程款以及是否应当支付利息。三、被告茅村镇政府是否应该承担责任。关于争议焦点一，原告张德成主张应按其与国博公司之间合同约定的1380元/平方米结算工程价款；被告广西二建主张其从未同意按照1380元/平方米结算工程价款，原告施工的工程价款应当按照定额计价计取工程价款。本院认为，第一，当事人对自己所主张的事实，应当提供证据加以证明，否则将承担举证不能的不利法律后果。原告与国博公司之间的合同，仅在双方当事人之间产生法律效力，并不能约束被告广西二建。原告虽主张国博公司退出施工后，广西二建同意按照其与国博公司约定的单价1380元/平方米由原告继续施工，但在被告广西二建否认该事实的前提下，原告未能提供证据证明其主张成立，应承担举证不能的不利法律后果。原告主张按照1380元/平方米计算工程价款的理由不能成立。第二，涉案18、19号楼正负零上部分由原告实际施工完成，被告广西二建亦认可该部分工程价款应当由其支付，因此双方应成立事实上的建设工程施工合同关系。涉案工程已经竣工验收合格且交付使用，原告可以参照合同约定主张工程价款。但由于双方未约定结算工程价款的方式，根据法律规定，可以参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。因此，采用定额计价方式计取原告的工程价款，符合法律规定，本院予以支持。关于争议焦点二，本院认为，首先，本院委托具有相应资质的信和公司对原告施工部分的工程价款进行鉴定，该公司根据原被告双方提供的鉴定材料以及现场勘查记录，出具工程造价咨询报告书（初步鉴定成果），原被告双方各自对初步鉴定成果提出异议后，信和公司根据双方异议进行复核，并最终出具工程造价咨询报告书，分别按照定额计价方式和综合单价1380元/平方米计取工程价款，上述鉴定程序合法、鉴定报告内容翔实充分，鉴定结论客观真实，可以作为确定涉案工程价款的依据。如前所述，原告施工部分的工程价款应采取定额计价的方式计取工程价款，因此，本院确定原告施工部分的工程价款为1184288.96元。对原告所主张的工程造价咨询报告书未将室内木门、卫生间塑钢推拉门、防盗门计入单价的异议理由，因原告在庭审中已明确上述材料为甲供材，所以信和公司对该部分工程量按照图纸计入且只计取施工费，符合法律规定，原告的异议理由不能成立，本院不予采纳。对被告提出的定额计取工程造价，原告应得的工程价款应扣除规费和税金的理由，本院认为，涉案工程竣工验收合格，在双方未对工程价款结算有约定的情况下，应采取建设行政主管部门发布的定额计价方式计取工程价款，而定额计取的工程造价由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。因此，规费和税金均为定额工程造价的组成部分，该两项费用与原告是否具备施工资质和实际缴纳该费用，并无直接的关联性，因此被告主张扣除该两项费用，无事实和法律依据，本院不予支持。其次，原被告双方均认可被告广西二建已付工程款582000元，本院对该事实予以确认。关于广西二建已付的材料款，因工程造价咨询报告书对甲供材未计取材料费仅计取施工费，因此广西二建提供的甲供材材料款273611万元不应在总造价中扣除，故被告广西二建尚欠原告张德成工程款602288.96元。但由于双方约定质保期五年且质保金按照5%扣留，由于涉案工程竣工验收尚未满五年，本院在本案中应扣除质保金59214.45元（1184288.96元×5%），被告广西二建应支付原告张德成到期工程款543074.51元。最后，关于逾期利息，原被告双方未对付款时间进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条第一项的规定，建设工程实际交付的，交付之日为应付款时间。在原被告双方均未提供证据证明工程交付使用时间的前提下，本院以被告广西二建认可的2017年4月20日作为工程交付使用时间，该日期亦应作为应付款日期，故逾期利息应从2017年4月20日起开始计算，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至2019年8月19日，该段利息以原告所主张的50000元为限；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。关于争议焦点三，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告茅村镇政府作为涉案工程的发包人，仅在欠付工程款的范围内承担责任。本案中，被告茅村镇政府已经按照合同约定支付了全部应付工程款，不欠付广西二建工程款。剩余的质保金是用于保证承包人广西二建在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的专项资金，性质上并非欠付的工程款，且涉案工程的质保金返还期限尚未届满，故原告张德成要求茅村镇政府承担连带责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，原告张德成实际施工完成了涉案工程，且工程经竣工验收合格后交付使用，张德成作为实际施工人有权向承包人广西二建主张工程价款。双方未约定工程价款的结算方式，应按照建设行政主管部门发布的定额计价方式计取工程价款，故原告张德成应得工程价款为1184288.96元，扣除已付的582000元及质保金59214.45元，被告广西二建应付原告张德成工程款543074.51元，并应从2017年4月20日起支付逾期利息。被告茅村镇政府不欠付工程款，在本案中不应承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十六条第二款、第十七条、第十八条第一项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张德成工程款543074.51元及逾期利息（计算方式为：以欠付的工程款543074.51元为基数，从2017年4月20日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，该段利息以原告张德成所主张的50000元为限；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。二、驳回原告张德成的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10670元，鉴定费13900元，合计24570元，由原告张德成负担4570元，由被告广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。审 判 长  史 良人民陪审员  杨道平人民陪审员  曾素菊二〇一九年十二月三十日书 记 员  武航宇