内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院民事判决书（2017）内0302民初718号原告（反诉被告）：宁夏启源达古城建筑装饰工程有限公司。法定代表人：石双源。住所地：银川市兴庆区塞上凝聚力2号商业楼3号商业房。委托诉讼代理人：刘超，宁夏方和园律师事务所律师。委托诉讼代理人：文庆玲，宁夏方和园律师事务所律师。被告（反诉原告）：乌海市智明装饰有限责任公司。法定代表人：潘宝俊。住所地：乌海市海勃湾区乌兰北路47号。委托诉讼代理人：尚岗，内蒙古坤泰律师事务所律师。被告：内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司。法定代表人：黄永刚。住所地：呼和浩特市呼伦北路105号。委托诉讼代理人：杨海琰，内蒙古法兴律师事务所律师。被告：内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司乌海分公司。法定代表人：高大男，经理。住所地：乌海市海勃湾区双拥街119号。委托诉讼代理人：杨海琰，内蒙古法兴律师事务所律师。原告（反诉被告）宁夏启源达古城建筑装饰工程有限公司（以下简称启源达公司）诉被告（反诉原告）乌海市智明装饰有限责任公司（以下简称智明公司）、内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司（以下简称内蒙高等公路公司）、内蒙古高等公路公司乌海分公司（以下简称内蒙高等公路乌海公司）合同纠纷一案，本院于2017年2月9日受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理。原告（反诉被告）启源达公司委托代理人刘超、文庆玲，被告（反诉原告）智明公司委托诉讼代理人尚岗及被告内蒙高级公路公司、内蒙高等公路乌海公司共同委托诉讼代理人杨海琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告智明公司、内蒙高等公路乌海公司签订的《外墙装饰GRC构件供货安装合同书》；2、判令被告智明公司向原告支付工程款205000元；3、判令被告内蒙高等公路公司、内蒙高等公路公司乌海分公司对上述支付义务承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年9月，原告与被告智明公司签订了《外墙装饰GRC构件供货安装合同书》，该合同对工程名称、地点、范围、内容及工程款总额、支付、违约责任做了明确约定。原告在合同签订后，积极组织工作人按约定进行了构件的制作、运输、安装，被告却未按合同约定履行工程进度款支付义务，后由于工程进度款的严重滞后致使原告不得不停工等待支付。至今，被告仍未按约定向原告支付工程进度款。综上，原告与被告智明公司签订的合同合法有效，双方应按合同约定履行义务，被告智明公司拒不支付工程款的行为严重违约，长期拖欠的行为给原告遭受了巨大的损失。被告内蒙高等公路公司乌海公司作为发包方明确承诺“做工程款担保”，应当承担连带责任。被告（反诉原告）智明公司辩称，原告（反诉被告）要求解除合同的诉讼请求已经由原告以实际不履行的情况予以解除，应当予以驳回。原告（反诉被告）诉讼的工程款及违约金不应当得到支持，因为原告（反诉被告）的违约已经给被告造成了巨大的经济损失，被告（反诉原告）已提出反诉。被告内蒙高等公路公司承担责任的前提是原告（反诉被告）按期按质量履行合同，但原告事实上并未履行，不应当由被告内蒙高等公路公司承担任何责任。诉讼费不应当由被告承担。被告内蒙高等公路公司、内蒙高等公路公司乌海公司辩称，驳回原告第三、四项诉请。一、本案非担保法调整范围，担保法调整的范围是债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照担保法规定设定担保，而本案合同内容是建设工程承包合同，本案涉及中途解除合同、工程量、工程进度、违约、反诉等问题而导致不仅不存在债权债务反而有可能违约赔偿或者反诉成立，所以工程承包法律关系不属于担保法调整范围。二、内蒙高等公路公司、内蒙高等公路公司乌海公司不承担任何担保责任。1、内蒙高等公路公司乌海公司是不具备独立法人资格的分支机构，依据《担保法》规定企业法人的分支机构不得为保证人；2、双方签订的建设工程承包合同事实上中途已经解除，依据《担保法》规定债权人与债务人协议变更主合同的，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任；3、已过担保时间，合同约定2012年10月26日全部完工，主债务履行期应当时从此日期起至起诉已经超过6个月，依据《担保法》第二十六条规定，原告未在6个月的保证期要求保证人承担保证责任，故即使被告内蒙高等公路公司乌海公司是保证人，此时也不承担担保责任；4、本案担保条件不成就，依据所签订合同第六条第四款约定，首先原告没有完全履行本合同，而且没有保障质量和工期，被告不属于无故不按期如数付款情形，所以内蒙高等公路公司公司直接付款的前提条件不成就。无论从担保法规定还是合同的约定，被告内蒙高等公路公司、内蒙高等公路公司乌海公司不承担本案的付款担保责任。被告（反诉原告）智明公司向我院提出的诉讼请求：1、请求判决原告（反诉被告）启源达公司支付合同损失130175元；2、请求判决原告（反诉被告）启源达公司支付其在施工期间造成的防水及其他物品损害的赔偿费185681元；3、反诉费由原告（反诉被告）启源达公司承担。事实和理由：2012年9月双方签订合同后，原告（反诉被告）启源达公司并未按合同约定的进度进行供货和施工，严重拖延工期，即使在这样的情况下，被告（反诉原告）仍向原告（反诉被告）启源达公司超进度付款292000元。但原告（反诉被告）启源达公司没有按合同约定的质量标准进行安装施工，导致业主多次下达整改通知，而原告（反诉被告）启源达公司从2012年11月16日就停止施工。施工过程中已经停工后，反诉人多次催促原告（反诉被告）启源达公司进行整改、施工并且签订补充协议，原告（反诉被告）启源达公司仍置之不理，直到2013年4月28日被告（反诉原告）智明公司向原告（反诉被告）启源达公司公证送达开工函，明确告知如不在2013年5月5日开工即视为原告（反诉被告）启源达公司单方终止合同。2013年5月5日，原告（反诉被告）启源达公司仍然拒绝施工。2013年6月10日，被告（反诉原告）智明公司无奈将需要返工的工程及剩余工程经过预算后，以381175的价格外包给如意公司，造成合同损失130175元。原告（反诉被告）启源达公司在施工过程中，人为破坏业主楼面防水，导致被告（反诉原告）智明公司为业主重新做防水，产品损失96030元。原告（反诉被告）启源达公司在施工过程中还造成护栏、空调、风机等物品损坏，导致被告（反诉原告）智明公司为业主重新更换，产生费用89651元，两项合计185681元，故提起反诉。原告（反诉被告）启源达公司辩称：一、反诉事实不属实，自合同签订后原告（反诉被告）启源达公司就开始积极组织人员按合同约定施工，相反被告（反诉原告）智明公司却没有按照合同约定履行工程进度款支付义务，由于被告（反诉原告）智明公司自始至终没有按照合同履行付款义务，导致原告（反诉被告）启源达公司施工进展不顺。直到2012年11月20日，被告（反诉原告）智明公司依旧不按约定履行付款义务，而原告（反诉被告）启源达公司的工程量已远超出合同约定，加之当时已经进入冬季，不符合户外施工条件，于是原告（反诉被告）启源达公司停工，一边协商索要进度款，一边等待准备次年开工。原告（反诉被告）启源达公司未单方解除合同，虽然工程进度款相对滞后，但与工人克服困难坚持施工至2012年11月20日。二、原告（反诉被告）启源达公司未对被告（反诉原告）智明公司造成合同损失，不应承担赔偿责任。被告（反诉原告）智明公司首先违反合同约定，不履行付款义务，造成原告（反诉被告）启源达公司无法复工。被告（反诉原告）智明公司在尚未解除合同的情况下与第三人签订合同明显违约，造成的损失应自己承担。三、原告（反诉被告）启源达公司在施工期间未造成防水及其他物品损害，不应承担赔偿责任。2012年11月20日停工时，工人和设备只有在甲方对现场进行清查确认以后，确认物品没有丢失和损害的情况下才能离开。在没有直接证据证明上述物品系原告（反诉被告）启源达公司造成的损害，原告（反诉被告）启源达公司不应承担赔偿责任。请求依法驳回对原告（反诉被告）启源达公司的反诉。本院经审理认定事实如下：2012年9月，原告（反诉被告）启源达公司（乙方）与被告（反诉原告）智明公司（甲方）签订《外墙装饰GRC构件供货安装合同书》一份，约定由原告（反诉被告）启源达公司承包乌海高路公司办公楼外墙装饰GRC构件原件拆除和更新新件生产运输安装及场地清理，工程费用固定总价（含税）543000元，工程期限至2012年10月26日全部完工，工程结算工程开始甲方向乙方支付工程费用的20%的预付款，工程量进行到50%时（9月30日）甲方再向乙方支付工程费用的20%的工程款，工程量进行到70%时（10月15日）甲方再向乙方支付工程费用的30%的工程款，工程完工验收合格后一周内付至工程费用的95%，余工程费用5%的款作为质保金一年后付清。同时合同第六条第二项约定，合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除合同。如不经对方同意，单方解除合同时，应赔偿对方因此造成的损失。另查明，2012年10月21日，被告内蒙高等公路公司乌海公司向被告（反诉原告）智明公司出具《工程施工进度催促函》，要求原告（反诉被告）启源达公司加快施工进度安排，如继续进度滞后，则将停止付款。2012年11月3日，被告内蒙高等公路公司乌海公司向被告（反诉原告）智明公司出具《工程施工质量整改通知单》，通知内高路乌海分公司办公楼外墙装饰GRC构件更换工程存在“所有GRC构件未校直紧固，扭曲、认为破损严重”等五项质量缺陷并提出整改要求。2012年11月5日，被告内蒙高等公路公司乌海公司再次向被告（反诉原告）智明公司出具《工程施工质量整改通知单》，通知内高路乌海分公司办公楼外墙装饰GRC构件更换工程存在“工人乱抛物及未采取防护措施，严重损坏四楼顶不锈钢护栏181米并无法回装”等施工问题并提出整改要求。2013年4月28日，被告（反诉原告）智明公司向原告（反诉被告）启源达公司出具《关于从速开工及加快进度的函》，载明：截止2012年11月16日在只完成部分工程量的情况下启源达公司停止施工，且部分项目施工质量未达到合同验收标准，要求启源达公司在2013年5月5日前签订补充合同及进场施工，否则视为启源达公司单方终止合同。乌海市智诚公证处于2013年5月8日出具《公证书》一份，对该函的送达过程进行了公证，载明该函于2013年4月30日送达至宁夏银川市塞上凝聚力商业楼2-3#。2013年5月7日，原告（反诉被告）启源达公司向被告（反诉原告）智明公司出具《回函》一份，载明因被告（反诉原告）智明公司付款进度严重滞后、不按行业验收标准等原因致使原告（反诉被告）启源达公司未能按期很好完成乌海高路公司办公楼外墙GCR装饰更换工程。又查明，2013年5月8日，乌海市智诚公证处出具（2013）内乌智诚证字第0838号《公证书》一份，载明，该公证处人员及相关人员于2013年4月29日上午8时40分，对内蒙古高等级公路建设开发有限责任公司乌海分公司办公大楼外墙GRC构件进行了观察、拍照、摄像、记录，拍摄人员杨志政现场拍摄照片107张、摄制录像带一盘，公证员现场制作《工作记录》一份（共三页）。以上事实，有原告（反诉被告）启源达公司提供的《外墙装饰GRC构件供货安装合同书》一份、《回函》一份、被告（反诉原告）智明公司提供《工程施工进度催促函》一份、《工程施工质量整改通知单》两份、（2013）内乌智诚证字第0838号、0839号公证书等予以证实。本院认为，原告（反诉被告）启源达公司向被告（反诉原告）智明公司签订《外墙装饰GRC构件供货安装合同书》一份，系双方真实意思表示，内容合法有效，原告（反诉被告）启源达公司与被告（反诉原告）智明公司均应按照约定履行各自合同义务。在合同履行过程中，被告（反诉原告）智明公司于2013年4月30日向原告（反诉被告）启源达公司送达了《关于从速开工及加快进度的函》，并由乌海市智诚公证处出具《公证书》予以证实。该函要求原告（反诉被告）启源达公司在2013年5月5日前签订补充合同及进场施工，否则视为启源达公司单方终止合同，因原告（反诉被告）启源达公司未按该函要求补签合同及进场施工，也未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，该合同已于函中约定的最后期限2013年5月5日实际终止，现原告（反诉被告）启源达公司要求起诉要求解除合同，事实基础已不存在，本院不予支持。当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。原告（反诉被告）启源达公司主张被告（反诉原告）智明公司支付工程款205000元及逾期付款违约金61500元，并为证实该主张向本院提供了《外墙装饰GRC构件供货安装合同书》一份、考勤表一份、照片及证人姬某出庭作证证言一份、证人曲某询问笔录一份，但上述证据只能证明由内蒙高等公路公司乌海公司办公楼外墙装饰GRC构件原件拆除和更新新建工程其建设施工。原告（反诉被告）启源达公司未提供证据证明其实际施工的工程量及相应工程款，虽法定期限内提出鉴定申请，但因原告（反诉被告）启源达公司与，被告（反诉原告）智明公司均不配合提供鉴定所需资料，导致所需鉴定资料不全，且部分施工现场情况需进行破拆实际求证，双方不能达成一致意见，导致司法鉴定部门将鉴定申请退回法院。综上，原告（反诉被告）启源达公司提出被告智明公司向原告支付工程款205000元并由被告内蒙高等公路公司、内蒙高等公路公司乌海分公司承担连带责任的诉讼请求，但未向本院提供充分证据予以证实，本院不予支持。被告（反诉原告）智明公提出原告（反诉被告）启源达公司支付合同损失130175元并赔偿其在施工期间造成的防水及其他物品损害185681元的诉讼请求，未提供充分证据予以佐证，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）宁夏启源达古城建筑装饰工程有限公司的全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）乌海市智明装饰有限责任公司的全部反诉请求。案件受理费3019元（原告已预交），由原告（反诉被告）宁夏启源达古城建筑装饰工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院送交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。本判决书发生法律效力后，如义务方不履行判决书所确定的义务，对方当事人可在判决书规定的期限届满之日起的法定期限内，向本院申请执行，申请执行的期间为二年，在法定的期限内不申请的，视为放弃申请执行的权利。审 判 长 彭晓璇审 判 员 冯 遥人民陪审员 吕 洋 二〇一九年十二月四日书 记 员 王昊鸽附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”