湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0112民初3199号原告（反诉被告）刘传芳。委托诉讼代理人谢守信。委托诉讼代理人段志勇。被告（反诉原告）梁桃安。委托诉讼代理人雷锦涛，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人宋慧慧，北京市京师（武汉）律师事务所律师。原告（反诉被告）刘传芳诉被告（反诉原告）梁桃安劳务合同纠纷一案，本院于2015年11月27日受理后，依法组成由审判员柯尊杰担任审判长，人民陪审员曾晨、人民陪审员姚慧参与评议的合议庭审理本案，经公开开庭审理后于2017年12月19日作出（2015）鄂东西湖民商初字第01625号民事判决书判决结案。双方当事人均不服该判决，上诉至湖北省武汉市中级人民法院，湖北省武汉市中级人民法院于2018年6月25日作出（2018）鄂01民终3397号民事裁定书，裁定撤销原审判决，发回重审。本院于2018年8月9日收案后，依法另行组成由审判员贾继祠担任审判长，人民陪审员刘立伟、人民陪审员陈启芳参与评议的合议庭，公开开庭审理。原告（反诉被告）刘传芳及其委托诉讼代理人谢守信、段志勇，被告（反诉原告）梁桃安的委托诉讼代理人雷锦涛、宋慧慧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘传芳向本院提出诉讼请求：1、判令梁桃安依法结算并支付刘传芳工程款500,000元（根据鉴定结果确定具体数额）；2、判令梁桃安返还刘传芳所有的施工机械设备工具、木材、生活用品和刘传芳租赁的钢管等价值300,000元的财产；3、判令梁桃安承担全部诉讼费。事实和理由：2014年9月20日至2015年9月12日，刘传芳与梁桃安达成口头协议，刘传芳通过借贷高息借款筹集资金，承包施工梁桃安位于武汉市东西湖区新沟农场休闲农庄建设等工程。由于梁桃安对施工的工程量拒不签单且拒不结算和支付工程款，致使刘传芳不能支付农民工工资，由此欠下巨额高息借款，造成很大经济损失。此外，梁桃安扣押刘传芳的施工机械设备工具、木材、生活用品和原告租赁的钢管等财产不予返还。经多次协商，均未能解决双方纠纷。审理中，原告刘传芳自愿变更诉讼请求为：“1、判令梁桃安支付刘传芳工程款551,993.66元（鉴定意见书确认的工程款数额-被告已付工程款620,000元）；2、判令梁桃安返还刘传芳搅拌机2台、步步紧（木工工具）、活动架4套、外脚手架1车（包括扣件、顶托）、斗车5台、吊机2台、大振动泵1台和租赁的钢管一大车等价值350,000元的物品财产；3、判令梁桃安从2015年9月11日起至返还钢管（包括扣件、顶托）之日止，按照每日损失费用5元计算，赔偿刘传芳钢管租赁损失费用；4、判令本案的诉讼费用（包括鉴定费）由被告承担。”被告梁桃安辩称：1、案涉工程尚未完工，不能投入使用，支付工程款的前提条件尚未成就，且梁桃安已提交证据证明案涉工程存在严重质量问题，更不具备支付工程款的条件；2、本案的双方对工程约定了明确的计价标准，工程款应当按照双方约定来计算，双方约定的价款是没带柱子的、湖当中的房子每平方米260元，其他四栋房屋每平方米280元，而非以湖北大有工程咨询有限公司出具的鉴定意见书的鉴定价作为付款标准，其次本案中对于主体工程部分被告已经支付了680,000元款项，附属工程及杂工费付了168,000元，对该附属工程及杂工费已注明全部结清，在尚有20%~30%工程量尚未完工的情况下，梁桃安已支付848,000元款项，刘传芳承建的工程存在重大质量问题，武汉平正工程造价咨询有限责任公司出具的武平咨字[2018]第204号《建设工程造价咨询报告书》确认案涉项目中的1、2、4、5号楼的加固维修费用为347,485.7元，且注明加固后方能投入使用，根据相关法律规定，对于该部分损失应当由刘传芳承担；3、对于刘传芳主张梁桃安返还设备和钢管以及扣押设备的赔偿责任，梁桃安认为没有事实依据，梁桃安并未占有其设备，钢管也已经被刘传芳拉走，且该主张与本案系不同法律关系，应当依法驳回。反诉原告梁桃安向本院提出反诉请求：1、判令刘传芳支付因工程质量问题造成的经济损失50,000元（具体损失以鉴定结论为准）；2、判令刘传芳承担本案全部诉讼费用。事实和理由：刘传芳于2014年至2015年9月期间承接梁桃安5栋房屋的建设工程，至今没有一栋完全竣工。且每栋房屋的瓦面均存在严重的质量问题，刘传芳没有相应的建筑资质，所建房屋出现质量问题给梁桃安造成了巨大的经济损失。审理中，梁桃安以经鉴定房屋加固维修费用为347,485.7元等为由将诉讼请求变更为：“1、判令刘传芳支付因工程质量问题造成的经济损失347,485.7元；2、判令刘传芳支付逾期完工的违约金50,000元；3、判令刘传芳承担本案全部诉讼费用及鉴定费。”反诉被告刘传芳辩称：1、第1项诉讼请求中的加固维修费用347,485.7元应该由梁桃安承担，因为质量问题是梁桃安造成的，质量问题有四个，其中前三个水泥、木材、钢筋都是梁桃安提供的原材料，第四个问题是梁桃安擅自不按设计图纸来建设；2、梁桃安主张的50,000元违约金，因为双方有口头协议，但是口头协议违法，刘传芳不具备工程承包的资格，不存在刘传芳违约的问题，所以本案诉讼费、鉴定费应由梁桃安本人承担；3、农庄建设多年存在维修保养的问题，且建筑超标准规范，未经加固处理，梁桃安没有请专业的设计人员和技术施工人员，自想自设，农民工建设农庄时，没有见过专业的施工图，梁桃安本人包揽所有的建筑原材料，刘传芳仅是一个包工头，前前后后找了七八十个农民工人做工，就这样通过简单的口头协议，无劳动合同，带着一帮老实、忠厚的农民工进入梁桃安的建筑工地做工，梁桃安事先没有考虑建筑农庄的要素，而且自己亲自指导农民工施工，违反建筑施工要求，最后将这些问题要求农民工来负责，事后对农庄请了工程师进行鉴定，明显在抵赖农民工的工钱，梁桃安明知请的是一帮无建筑资质的农民工，还要求特别高，无建筑保障的建设农庄，梁桃安的目的是省钱，所以质量问题理应由梁桃安本人负责；4、工程质量不是农民工施工造成的，梁桃安为了省钱不审查设计图纸，存在质量问题是长期因为气候条件造成的，梁桃安不按设计图纸、超出图纸施工。原告（反诉被告）刘传芳、被告（反诉原告）梁桃安围绕诉讼请求与辩称意见依法提交了证据，刘传芳还申请了证人颜某、段某、张某出庭作证，梁桃安申请了证人李某出庭作证，本院在（2015）鄂东西湖民商初字第01625号案件中委托湖北大有工程咨询有限公司和广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对工程造价和房屋质量进行了司法鉴定，两公司分别出具造咨字【2016】第0300号《司法鉴定意见书》和仲恒鉴字[2017]SW0599号《房屋安全鉴定报告》。证人颜某陈述其为案涉工程泥工，由刘传芳安排到工地做工，梁桃安经常去工地，其按梁桃安的要求做工；证人段某陈述其为案涉工程泥工，由张某安排到工地做工，其于2019年1月4日的调查笔录中的陈述属实，施工方式为大清包，即包工不包料，刘传芳与梁桃安约定有柱子的房屋工程单价为280元/平方米，不带柱子的房屋工程单价为260元/平方米，器具、钢管、模板由刘传芳负责；证人张某陈述刘传芳安排其在案涉工程上分配工人做事，由刘传芳向其支付工钱，由于无图纸，为方便施工故由其自行设计施工图纸，刘传芳也是按照图纸施工的，其于2018年4月22日的调查笔录中的陈述属实，刘传芳向梁桃安出具证明时其在场，附属工程费用已结清，但不包括土墙和主体工程，施工方式为大清包，即包工不包料，证人离场时工程没有做完；证人李某陈述刘传芳与梁桃安约定了工程单价为湖中间的房子为260元/平方米，其他为280元/平方米，包工不包料，5栋房屋属于主体工程，其他属于附属工程，附属工程款已结清，化粪池单独计价5,000元，已付清，施工图纸系张某设计，梁桃安负责工程质量。经证据交换与庭审质证，对当事人无异议的证据，即刘传芳提交的涉讼资产案件预缴费用专用收据、梁桃安提交的施工图纸本院予以确认，并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证意见如下：鉴于梁桃安对刘传芳提交的设计图纸、照片，刘传芳对梁桃安提交的2015年9月11日借条、保证、工程完工最后的保证、证明、照片、图纸和两张湖北增值税普通发票的真实性无异议，可以作为证据使用，但对其证明目的，本院将结合证据规则和全案事实综合认定。造咨字【2016】第0300号《司法鉴定意见书》和仲恒鉴字[2017]SW0599号《房屋安全鉴定报告》系司法鉴定意见，内容真实、程序合法、与本案具有关联性，本院予以确认。刘传芳提交的扣押财产清单为其单方制作，本院不予确认；梁桃安提交的2015年6月18日借条有原件，且与本案具有关联性，在刘传芳未提出笔迹鉴定的情况下，本院予以确认；梁桃安单方委托形成的武汉正平质鉴（2018）012号《工程质量鉴定报告》、杭州聚源建筑设计有限公司出具的《东西湖新沟桥农庄1、2、4、5号楼加固施工图》和《新沟桥加固维修方案说明》、武平咨字[2018]第204号《建设工程造价咨询报告书》，本院将结合证据规则和全案事实综合认定。对于证人李某、张某、段某、颜某的证言，本院将结合其他证据和全案事实综合认定，由于证人已出庭作证，故本院对梁桃安代理人自行联系证人所作的调查笔录不予确认。根据以上有效证据，结合当事人陈述，本院查明案件主要事实如下：刘传芳经人介绍与梁桃安达成口头协议，承接了位于武汉市东西湖区新沟农场休闲农庄的劳务施工，计价方式为湖中间的房子为260元/平方米，其他为280元/平方米，包工不包料，刘传芳仅负责器具、钢管及模板等施工器材，建筑材料由梁桃安负责，5栋房屋属于主体工程，其他为附属工程，化粪池按5,000元单独计价。刘传芳于2014年9月前后进场施工，由于梁桃安未提供设计、施工图纸，故由刘传芳雇用的工人张某制作手绘草图用于施工。2015年6月18日，刘传芳出具借条一份，内容为：“今借到工程款壹拾陆万捌仟元（168,000元）。”2015年6月20日，刘传芳出具保证一份，证明人为张某，内容为：“本人自愿工程①房屋2栋35天完工②刷尾工程15天。如到期不能完工，按每天处违约金壹万元正，或自动走人，不结账。③本人在甲方的钢管在35天不能还清陆万元正，甲方有权变卖（全部）。”2015年9月11日，刘传芳出具借条一份，内容为：“今借到梁桃安工程款人民币：陆拾贰万元正，原有在梁桃安那里的所借条全部作废。”2015年9月12日，刘传芳出具工程完工最后的保证，证明人为张某，内容为：“本人同意，2015.9.12下午5点钟交伍万现金，收尾工程（30天）按甲方要求施工，如能按时完工，7月20号的保证作废，如不能完工，7月20号的保证有效，钢管是诈骗，甲方有权变卖房屋，刘传芳的房屋20号封门变卖。”此后，刘传芳出具证明一份，内容为：“梁总付挖管子1000元，又付楼梯1000元，又付转拆车子场地的砖400元，绳子：450，除食堂内结，所有费用全部结清。”在（2015）鄂东西湖民商初字第01625号案件审理中，经刘传芳申请，本院委托湖北大有工程咨询有限公司对案涉农庄房屋的工程量、人工费及工程款进行了鉴定，鉴定意见为：总价款1,171,993.66元；其中，双方签字认可的工程项目的价款鉴定工程款为898,683.13元；案涉农庄房屋之外的工程量、人工费及工程款为39,499.48元；案涉农庄房屋的工程量、人工费及工程款鉴定争议价款包含两部分：一为64,922.92元，该部分工程内容为五栋房屋的钢筋30M转运、钢筋除锈、砼楼梯及模板，钢筋转运及钢筋除锈该部分工程内容只有刘传芳签字，梁桃安未签字，辩称该部分施工内容未实施，但刘传芳陈述该部分施工内容已实施，砼楼梯及楼梯模板梁桃安辩称该项工程已付款，原告刘传芳陈述未付；二为168,888.13元，该部分工程内容为五栋房屋的模板及脚手架的材料款，该部分工程内容刘传芳陈述该部分材料款为刘传芳所购并支付的工程款，但梁桃安辩称该部分材料款为梁桃安所购并支付的工程款。原告刘传芳为此支付鉴定费用16,000元。同样是在（2015）鄂东西湖民商初字第01625号案件中，经梁桃安的申请，本院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对案涉农庄的工程质量进行了鉴定，鉴定结论：湖北省武汉市东西湖区新沟桥休闲农庄第5栋“该房屋目前损坏表现为：①混凝土柱的开裂现象，其是由于混凝土收缩所致；②墙体的开裂现象，其是由于砖墙与水泥砂浆受温、湿度收缩变形所致；③木梁的开裂现象，其是由于材料干缩所致；④地板的开裂现象、洞口的贯穿裂缝、二层卫生间隔墙的转角裂缝、房屋向东倾斜均是由于该房屋东侧地基基础失稳产生的不均匀沉降所致。”被告梁桃安为此支付鉴定费用10,000元。本案中，受梁桃安委托武汉正平房屋鉴定中心于2018年5月20日出具武汉正平质鉴（2018）012号《工程质量鉴定报告》，对案涉工程1、2、4、5号楼的工程质量进行鉴定，其中1号楼工程质量现场查勘情况：1、屋面局部有渗漏；2、已有多处瓦片脱落，且仍然存在随时脱落伤人的危险。质量问题原因分析：1、屋面施工不规范；2、挂瓦条布置不规整，部分挂瓦条间距过大，最大净距150mm（瓦片弦长约167mm），瓦片坐落不可靠，极易脱落。处理建议：1、根据瓦片的实际尺寸，按照屋面施工的相关技术规范，对瓦屋面及挂瓦条重新进行铺装。2号楼工程质量现场查勘情况：1、屋面局部有渗漏；2、二层一处梁底露筋锈蚀；3、已有多处瓦片脱落，且仍然普遍存在随时脱落伤人的危险。质量问题原因分析：1、施工不规范，钢筋混凝土构件保护层不符合要求，致使钢筋外露锈蚀；2、挂瓦条布置不规整，部分挂瓦条间距过大，最大净距约145mm（瓦片弦长约167mm），瓦片坐落不可靠，极易脱落。处理建议：1、对钢筋外露的混凝土构件进行耐久性处理；2、根据瓦片的实际尺寸，按照屋面施工的相关技术规范，对瓦屋面及挂瓦条重新进行铺装。4号楼工程质量现场查勘情况：1、一层柱倾斜约30～45mm（详见平面图），已远超相关技术规范的允许值；2、二层部分卫生间隔墙水平裂缝，与承重墙连接处脱开，二层楼面板板厚偏小，部分楼面板产生裂缝；3、屋面局部有渗漏，已有多处瓦片脱落，且仍然存在随时脱落伤人的危险；4、部分悬挑梁梁高过小。质量问题原因分析：1、一层柱倾斜系施工不当所致；2、屋面施工不规范，挂瓦条布置不规整，部分挂瓦条间距过大，最大净距约145mm（瓦片弦长约167mm），瓦片坐落不可靠，极易脱落；3、楼面板设计不合理，楼面板下挠，致使卫生间墙体产生裂缝；4、部分悬挑梁梁高过小属于设计不合理。处理建议：1、该工程项目存在严重的安全隐患，未经加固处理，不能投入使用；2、应委托有资质的设计单位对该工程项目进行加固设计；3、应委托有资质的施工单位按照设计单位的加固设计进行加固施工；4、根据瓦片的实际尺寸，按照屋面施工的相关技术规范，对瓦屋面及挂瓦条重新进行铺装；5、进行竣工验收后方可使用。5号楼工程质量现场查勘情况：1、一层柱倾斜约55～140mm（详见平面图），已远超相关技术规范的允许值；2、二层部分卫生间隔墙水平裂缝，与承重墙连接处脱开；3、二层楼面板板厚偏小，部分楼板开裂；4、屋面已有多处瓦片脱落，且仍然存在随时脱落伤人的危险。质量问题原因分析：1、一层柱倾斜系施工不当所致；2、屋面施工不规范，挂瓦条布置不规整，部分挂瓦条间距过大，最大净距约145mm（瓦片弦长约167mm），瓦片坐落不可靠，极易脱落；3、楼面板设计不合理，楼面板下挠，卫生间墙体产生裂缝。处理建议：1、该工程项目存在严重的安全隐患，未经妥善处理，不能投入使用；2、应委托有资质的设计单位对该工程项目进行加固设计；3、应委托有资质的施工单位按照设计单位的加固设计进行加固施工；4、根据瓦片的实际尺寸，按照屋面施工的相关技术规范，对瓦屋面及挂瓦条重新进行铺装；5、进行竣工验收后方可使用。梁桃安为此向武汉正平房屋鉴定中心支付60,000元鉴定费。此后，受梁桃安委托，杭州聚源建筑设计有限公司出具《东西湖新沟桥农庄1、2、4、5号楼加固施工图》和《新沟桥加固维修方案说明》，武汉平正工程造价咨询有限责任公司于2018年10月11日出具武平咨字[2018]第204号《建设工程造价咨询报告书》，对案涉农庄1、2、4、5号楼加固工程预算作出咨询，结论为：本工程咨询金额347,485.7元。梁桃安为此向杭州聚源建筑设计有限公司湖北分公司支付30,000元。另查明，梁桃安系城镇户口，其向本院明确表示无法提供其对农庄土地享有权利的证据，以及建设的农庄有任何合法审批手续。审理中，一、刘传芳主张其用于现场有3吨钢管、120个扣件、120个顶托，截止2019年3月5日现场只剩1吨钢管，十来个扣件，没有顶托。而梁桃安主张现场有293.2米钢管、19个扣件，没有顶托，这些材料不属于刘传芳，因为梁桃安为其垫付了4,500元的赔偿款；二、梁桃安坚持要求按此前双方口头约定的260元/平方米、280元/平方米结算，其计算得出5栋房屋的建筑面积为2081.139平方米，工程总造价为565,510.92元，刘传芳仅完工60%-70%，应得工程款为395,857.64元（565,510.92元×70%），故其工程款已超付，而刘传芳对该计价方式不予认可。原告刘传芳于2015年11月27日诉至本院，要求如诉称，审理中被告梁桃安提出反诉，各方均坚持诉、辩称意见，本案调解不成。本院认为，从原告（反诉被告）刘传芳与被告（反诉原告）梁桃安达成的协议内容看，虽然约定由刘传芳对整个工程进行施工，但其施工属包工不包料的大清包，其只负责提供器具、钢管及模板等施工器材，全部建筑材料由梁桃安提供，刘传芳仅依约收取相应的劳务费，不收取其他费用；刘传芳无任何建筑资质，也不具备设计建筑物的能力，仅仅是接受梁桃安的指示和要求提供相应的劳务，故双方之间形成的并非建设工程施工合同关系，而仅为劳务合同关系。在目前双方的合同关系实质上已终止的情况下，刘传芳要求双方进行结算有事实和法律依据，本院对梁桃安关于目前不具备结算和支付劳务费条件的辩称意见不予确认。虽然双方在2014年进场施工前后曾口头约定劳务费的计价方式为湖中间的房子为260元/平方米，其他为280元/平方米等。但在审理中，双方均不能证明在合同履行中系按此计价方式结算，梁桃安主张按此计价方式其应付全部工程款仅为565,510.92元，与其已付款项存在巨大差异，明显不合常理，故本院认定双方在合同履行中变更了原计价方式。本案中，在双方对彼此主张的结算金额均不认可的情况下，刘传芳申请对工程量、人工费及工程款进行司法鉴定，而在委托司法鉴定时梁桃安并未对此标准提出异议，仅在委托后单方主张应按最初口头约定标准计价和鉴定，故本院对梁桃安的此辩称意见不予采纳，双方应依据湖北大有工程咨询有限公司作出的造咨字【2016】第0300号《司法鉴定意见书》进行结算。《司法鉴定意见书》中有争议工程款为两部分，依据查明的事实可以认定五栋房屋的钢筋30M转运、钢筋除锈、砼楼梯及模板，五栋房屋的模板及脚手架的材料款均应由刘传芳所完成，在目前已实际完成的情况下，梁桃安虽对此提出异议但并无证据反驳，故本院对刘传芳所完成劳务价值为1,171,993.66元予以认定。对于梁桃安的已付款的问题，结合具有汇总性质的刘传芳于2015年9月11日出具的借条及刘传芳2015年6月20日出具的保证可知，应计为梁桃安已付款的金额为680,000元（620,000+60,000元）。已施工部分价款为1,171,993.66元扣减已支付部分680,000元，剩余部分491,993.66元。故本院认定梁桃安应向刘传芳支付剩余劳务费491,993.66元和司法鉴定费用16,000元，对刘传芳超出部分的诉讼请求，本院不予支持。关于刘传芳要求梁桃安返还物品财产及要求梁桃安赔偿钢管（包括扣件、顶托）租赁损失费用的两项诉讼请求，因其与本案并非同一法律关系，刘传芳应另案主张权利，本院在本案中对此诉讼请求不予支持。梁桃安要求刘传芳支付逾期完工的违约金50,000元的诉讼请求，梁桃安无证据证明其实际损失，且其还差欠刘传芳的劳务费，故其该项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于梁桃安要求刘传芳支付因工程质量问题造成的经济损失347,485.7元及鉴定费用100,000元（原一审司法鉴定费10,000元+重审中其自行委托鉴定的鉴定费90,000元）的诉讼请求。本案属于劳务纠纷，在一般情况下，梁桃安作为发包方须对建房土地享有权利，并就建设许可、建设方案许可取得相应具有行政管理职能的机关的授权后再对外发包，而刘传芳作为不具有任何建筑资质的劳务提供方，仅须按梁桃安提供的设计、施工图纸和施工标准进行施工即可。而在双方履行合同的过程中梁桃安并未提供任何施工方案，在供应建材的同时仅以经常去工地的形式对施工标准提出口头要求，以致施工人员进场后无任何图纸无法施工，只得自行制作手绘的草图施工。且梁桃安作为城镇户口的公民，向本院明确表示无法提供其土地权利的来源和施工审批手续，本院无法排除案涉农庄系违法建筑物的可能。综上，在前述条件下施工建成的建筑物，经专业机构检测存在质量问题不足为奇，梁桃安作为发包人存在明显过错，理应由其对工程质量负责，故本院对梁桃安的前述诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十八条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告梁桃安于本判决生效之日起十日内向原告刘传芳支付剩余工程款491,993.66元；二、驳回原告刘传芳的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告梁桃安全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15,348元，鉴定费16,000元，由原告刘传芳负担6,668元，被告梁桃安负担24,680元；反诉案件受理费3,631元（已减半收取），鉴定费100,000元，均由反诉原告梁桃安负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  贾继祠人民陪审员  刘立伟人民陪审员  陈启芳二〇一九年十二月三十日书 记 员  俞越鹏