河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4765号上诉人(原审原告）：吴建党，男，1968年8月16日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：李玉国、董超，河南师大方正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南瑞泰建筑工程有限公司。住所地：郑州市郑东新区庐山路西渭水二路鑫苑中央花园4幢11层南户。法定代表人：侯文广，总经理。委托诉讼代理人：丁玉红，河南新动力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延津县上宅置业有限公司。住所地：延津县新长南线北侧民生路东侧。法定代表人：李志伟，总经理。委托诉讼代理人：乔羽、曹梦娇，该公司员工。被上诉人（原审被告）：徐海现，男，1968年4月9日出生，汉族，住登封市。上诉人吴建党因与被上诉人河南瑞泰建筑工程有限公司（以下简称瑞泰公司）、延津县上宅置业有限公司（以下简称上宅公司）、徐海现建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0726民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。吴建党上诉请求：1、改判瑞泰公司向吴建党支付工程款利息241318元，上宅公司对该部分利息承担连带责任；2、改判上宅公司向吴建党支付工程款749311元及逾期付款利息；3、瑞泰公司、上宅公司、徐海现承担本案一、二审诉讼费用、保全费、保函费。事实与理由：吴建党关于241318元工程款利息的诉请应得到支持。虽涉案协议未对2015年4月14日至2018年7月30日的逾期付款利息进行约定，但不意味着吴建党对该部分利息进行了放弃，同时依据建设工程司法解释的规定，该部分利息应从工程交付之日其按同期同类贷款利率计息，原审以瑞泰公司不认可协议印章，吴建党与上宅公司、徐海现未对欠付工程款约定利息为由驳回该项诉讼请求显属错误；2、上宅公司应向吴建党支付工程款749311元及逾期付款利息。原审虽判令继续履行合同，但未明确继续履行的具体内容，应予纠正。瑞泰公司辩称：1、吴建党主张的利息不应支持。吴建党与上宅公司、徐海现已经达成协议，由上宅公司支付剩余工程款，协议未约定利息部分，即吴建党放弃了利息；2、瑞泰公司未实际承建涉案工程，也没有与吴建党签订合同，吴建党要求瑞泰公司支付利息没有事实根据，工程款应由上宅公司支付；3、徐海现实际承建涉案项目，上宅公司欠徐海现工程款，由此引发本案纠纷。对于徐海现所用的印章，瑞泰公司不予认可，相应的责任应由徐海现承担，与瑞泰公司无关。综上，应驳回吴建党对瑞泰公司的诉讼请求。上宅公司辩称：1、涉案协议对涉案工程价款进行了约定，并未对利息单独进行计算，视为各方对前期利息已做出约定，不再计算，吴建党要求支付利息的主张不能成立。2、上宅公司已根据协议约定将上宅公司开发的房产抵偿给了吴建党，现早已办理完相关手续，另截止目前尚有屋面避雷装置、地下室污水泵及蝶笼安装、电表箱安装，户内防水、雨水管等多处施工未完成，也未按合同约定质保维修，涉案各方未最终结算；3、吴建党未按协议约定向上宅公司提供足额发票，也没有权利要求上宅公司履行义务。综上，吴建党违约在先，上宅公司不应承担相关费用。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回吴建党的上诉，维护上宅公司合法权益。徐海现辩称：1、涉案协议约定结算后抵偿吴建党两套房屋，下余款项待吴建党将剩余工程施工完毕后开具发票，上宅公司支付该工程款。因吴建党工程未干完，工程资料未备案，项目也未做验收，瑞泰公司拒绝开具发票；2、吴建党要求的利息没有根据，不应支持。综上，原审判决正确。吴建党原审诉讼请求：1、判令瑞泰公司向吴建党支付工程款利息241318元，上宅公司对该部分利息承担连带责任（利息以1505298元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率年4.75%自2015年4月14日计算至2018年7月30日共计241318元）；2、判令瑞泰公司、上宅公司、徐海现继续履行2018年7月30日签订的四方《协议书》；3、判令上宅公司向吴建党支付工程款748311元及逾期付款利息（利息以748311元为基数，按月息两分自2018年11月15日计算至实际清偿欠款之日止）；4、瑞泰公司、上宅公司、徐海现承担本案诉讼费、保全费、保函费。原审查明：2018年7月30日，吴建党（甲方）与上宅公司（乙方）就甲方吴建党的工程款结算问题达成协议，并签订了《协议书》一份。该《协议书》内容为：“一、甲方吴建党与徐海现、河南瑞泰建筑工程有限公司认可欠付吴建党的工程款数额为1505298元（包含未施工部分工程款），因乙方延津上宅置业有限公司尚欠河南瑞泰建筑工程有限公司工程款，乙方已收到河南瑞泰建筑工程有限公司出具的转付款委托，由乙方将本合同项下的工程款直接支付给甲方吴建党。二、经丙方和丁方同意，乙方延津上宅置业有限公司将1505298元工程款及质保金直接支付给甲方吴建党，具体方式为：1、乙方延津上宅置业有限公司将‘公园世纪’小区47号楼1单元14层1403号、48号楼1单元3层303号两处房产作价756987元抵偿给甲方吴建党，乙方保证房产的交付及产权登记办理与普通购房者同步、同税费。以上房产在房管局办理产权备案前，吴建党应当提供建筑发票。2、乙方延津上宅置业有限公司同意将剩余款项748311元（工程款471231元、质保金277080元）采取现金方式支付给吴建党。支付时间为2018年11月15日前支付250000元，2018年12月15日前支付250000元，2019年1月15日前支付248311元。以上款项支付前，吴建党应当提供建筑发票。3、2019年1月15日第三次付款前，若项目决算已作出，乙方则可以在第三次付款时扣除未施工部分的工程款；若项目决算未作出，则不影响按当期付款额248311元支付。三、乙方应当严格按照本协议第二条的约定履行。若逾期，甲方有权直接要求乙方按照本协议支付工程款，并可要求乙方按月息两分向吴建党支付逾期付款利息。若甲方未提供足额发票，乙方有权不支付剩余工程款，并不视为违约。四、本协议生效后，甲方应当立即撤回在延津县人民法院撤回对乙方、丙方、丁方的起诉，诉讼费10192元由徐海现在本协议签订后十日内支付给吴建党。五、本协议一式四份，由协议方各执一份，自四方签字盖章后生效。”另查明，徐海现作为该协议的丁方在协议书上签名。在该协议的丙方处加盖有“河南瑞泰建筑工程有限公司”的印章，瑞泰公司不认可该协议上的印章系该公司印章，徐海现称该印章系自己刻制。吴建党和上宅公司、徐海现签订协议后，上宅公司已将协议所涉的两套房产抵偿给吴建党。还查明，吴建党未按该协议约定向被上宅公司提供建筑发票，案涉协议下余欠款748311元上宅公司也未向吴建党支付。该协议所约定的徐海现应支付的诉讼费10192元未向吴建党支付。原审认为：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。故吴建党要求继续履行2018年7月30日的《协议书》依法应予以支持。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”上宅公司辩称吴建党未提供建筑发票而不支付下欠款项的先履行抗辩权予以支持，故吴建党主张上宅公司违约没有相关依据，对其要求支付逾期利息的主张不予支持。因瑞泰公司对四方《协议书》上及案涉合同书上的印章不认可，且吴建党与上宅公司、徐海现达成的协议书中均未对欠付工程款约定利息，故吴建党要求瑞泰公司和上宅公司支付241318元利息的主张无法支持。吴建党要求继续履行案涉《协议书》已包含了上宅公司应支付的工程款748311元，故吴建党起诉状的第三项诉讼请求系重复主张。吴建党要求的保全费5000元和保险费3850元，因该工程款未支付的主要原因之一是吴建党未提供建筑发票，故上宅公司基于先履行抗辩权的行为并不是违约行为，吴建党要求的保全费和保险费不予支持。至于上宅有限公司和徐海现辩称的未完工部分和质保维修问题，当事人可另案主张。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第一百零七条之规定，原审判决：一、吴建党、上宅公司、徐海现继续履行2018年8月30日的《协议书》；二、驳回吴建党的其他诉讼请求。案件受理费14245元，由吴建党承担。二审中当事人没有提交新的证据。本院经审理查明：涉案工程屋面避雷装置未安装，部分户内防水未施工，30号楼一根雨水管未施工。地下室污水泵及蝶笼安装、电表箱因上宅公司未提供相应设备未施工。另查明：涉案工程现已投入使用。涉案协议约定的诉讼费10192元徐海现已经支付给吴建党。还查明：瑞泰公司诉讼中称上宅公司把工程款支付给瑞泰公司，瑞泰公司开具发票，扣除相应税款后将剩余款项支付给吴建党。经审理查明的其他事实与原审相同。本院认为：关于吴建党主张的利息问题。各方曾因建设工程施工合同纠纷致诉，吴建党在该次诉讼中主张了工程价款利息，涉案协议达成后吴建党撤回起诉，而涉案协议未约定欠付工程款利息的情况，应视为吴建党对该欠付工程款利息的放弃，吴建党现要求支付相应的利息没有充分的根据，本院不予支持。关于涉案工程价款的问题。涉案工程现已投入使用，工程价款的支付条件已经成就，上宅公司应按照约定支付相应的工程价款，另涉案协议约定的工程价款包含未施工部分，虽根据协议约定决算未做出不影响款项的支付，但为减少当事人诉累，解决本案纠纷，吴建党未施工部分应予扣减。对于未施工部分的范围，涉案房屋屋面避雷装置未施工，相应价款应予扣减。吴建党称涉案建筑三个阳台未作防水，30号楼一根雨水管未安装，上宅公司称所涉数量需要核实，但未在本院限定的时间内提供相应的数量，应承担相应的不利后果。电表箱、水泵等因上宅公司未提供相应的施工材料，吴建党未进行施工。如上所述，结合未施工情况以及市场价格、未施工原因等因素，本院酌定未施工部分的工程价款以20000元为宜，上宅公司应付工程价款为748311元-20000元=728311元。上宅公司主张吴建党未进行质保等没有相应证据，不予支持。关于发票的问题。涉案协议虽约定工程价款支付前，吴建党应当提供建筑发票，但交付发票只是作为合同给付的附随义务，与建设工程价款的支付不具有对等关系，上宅公司不能以吴建党未交付发票为由拒绝支付工程价款，另瑞泰公司虽称其印章系徐海现私自刻制，但从瑞泰公司向上宅公司提供发票及其在诉讼中称可有条件的提供相应发票的情况来看，瑞泰公司应受涉案协议的约束，应协助提供相应发票。另吴建党要求支付利息没有充分的根据，不予支持。综上，对吴建党上诉主张合理部分予以采纳。原审判决认定事实错误，判决结果欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省延津县人民法院（2019）豫0726民初850号民事判决第一项；二、撤销河南省延津县人民法院（2019）豫0726民初850号民事判决第二项；三、延津县上宅置业有限公司于本判决生效后十日内向吴建党支付工程款728311元，四、吴建党收到延津县上宅置业有限公司款项后十日内提供相应的建筑发票（河南瑞泰建筑工程有限公司予以协助）；五、驳回吴建党的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14245元，由吴建党承担3757元，由延津县上宅置业有限公司负担10488元；二审案件受理费13706元，由吴建党负担3615元，由延津县上宅置业有限公司负担10091元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇一九年十二月三十日书记员  刘 冬