贵州省绥阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0323民初2692号 原告：遵义富海建设工程有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区商舟路永泰花园10号楼1单元1号。 法定代表人：冉启英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：敖建辉。 被告：绥阳县住房和城乡建设局，住所地：贵州省绥阳县洋川镇诗乡路。 法定代表人:李长江，该局局长。 委托诉讼代理人：张科泽，该局干部。 委托诉讼代理人：朱文清，贵州他山律师事务所律师。 第三人：熊华，女，1975年11月2日出生，汉族，住贵州省绥阳县。 原告遵义富海建设工程有限公司（以下简称“遵义富海公司”）诉被告绥阳县住房和城乡建设局（以下简称“绥阳住建局”）及第三人熊华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告遵义富海建设工程有限公司的委托诉讼代理人敖建辉、被告绥阳县住房和城乡建设局的委托诉讼代理人朱文清、张科泽以及第三人熊华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告遵义富海公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向支付第三人工程款413200.00元；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年7月9日，第三人挂靠在原告公司名下，以原告的名义，在被告组织的绥阳县太白镇2013年保障性住房配套工程项目招投标中中标。同年7月20日第三人以原告的名义与被告就绥阳县太白镇2013年保障性住房配套工程项目(绥阳县太白公租房小区配套基础设施建设项目增加)签订了《建设工程施工合同》（编号：GF-2013-0201），双方约定由原告对中标的工程项目进行施工，签约的合同价格为1787493.20元。同年8月20日第三人按合同约定进行施工，由于项目原始地貌与设计施工图不符，第三人以原告名义与被告签订了《补充协议》，对增加项目工程量进行了确认，双方约定:“产生的工程量按实际完成量进行工程经济签证单收方，直接进入工程结算。同年12月15日，该工程竣工。后该项目通过设计单位贵阳建筑勘察设计有限公司、监理单位贵阳永欣建设监理有限公司、原告及被告验收，各方均在《贵州省建设工程竣工验收备案表》签署了合格意见。2019年4月24日，被告绥阳县住建局将上述工程项目交由绥阳县太白镇使用和管理。同年5月28日，经绥阳县发展和改革局委托湖南远诚工程咨询有限公司对该工程进行了结算审核，最终核定审计合同金额为1940028.15元，被告对审计价格也未提出异议，且签署“同意审定金额”意见及盖章。现由于被告已经按合同约定拨付了工程款1429800.00元，未付工程款为510228.15元。按《建设工程施工合同》第十五条第三款中约定，原告可按合同价的5%扣留质量保证金，即为97001.41元(19490028.15×5%=97001.41)后，被告现应支付的工程款为413226.74元，双方后协商后确定被告现应支付的工程款为413200.00元。后原告按被告要求提供贵州增值税专用发票，被告的工作人员也在发票上签字对金额予以确认。原告认为，第三人以原告的名义与被告签订了建设施工合同，并按合同约定按期完成了合同约定的工程项目，该项目已竣工验收并交付使用，故被告应按合同约定支付剩余的工程款413200.00元。被告绥阳住建局至今未按时支付，为维护自身合法权益故起诉至人民法院。 被告绥阳住建局辩称：我方认可与原告签订的《合同协议书》，但该协议无效，原因在于实际承建人无建筑专业相关资质便违法挂靠在原告名下，其行为是违约的，应当承担违约责任。合同虽为无效合同，但工程款应当严格按照合同进行支付，原、被告签订的合同属于包干价的合同。在本案工程的施工过程中，虽前期的合同是无效的，但根据双方的约定，原告应当在2015年8月20日开工，2015年11月20日竣工，根据原告提供的审计报告，原告的实际竣工日期是2015年12月15日，属于逾期竣工。参照《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第七条第五款第二项：逾期竣工的，原告应承担不超过合同总价2%的违约金，即35749.90元。除此之外，依据原、被告签订《建设工程施工合同》专用条款部分第十条第四项第一款：对增加工程量的工程款应下浮10%计算，审计报告中对该问题未明确，应依法明确后再计算出增量部分的工程款。 第三人熊华辩称：我挂靠在原告名下实际承建了绥阳县太白镇2013年保障性住房配套工程项目，该项目的实际开支一直都是由我经手。我是2015年8月20日进场施工，竣工的时间和原告所述相同。我虽没有建筑专业相关的资质，但我是该项目的实际施工人，原告也对该事实表示认可。我申请参加此次诉讼是为了尽快收回该项目的工程款，主张该工程剩余的款项应当由被告直接向我支付。另外，审计报告中已经对增加工程量部分的工程价款下浮了10%计算，不应在此次被告向我支付的剩余工程价款中下浮。综上所述，我主张被告应直接向我支付绥阳县太白镇2013年保障性住房配套工程项目扣除质保金后的剩余工程款413200.00元。 本院经审理认定事实如下：2015年6月，被告对绥阳县太白镇2013年保障性住房配套工程项目的承建进行公开招投标，同年7月9日，第三人以原告名义在被告组织的招投标中中标后于7月20日双方签订《建设工程施工合同》，该合同由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。该协议书第一部分“合同协议书”约定：二、合同工期：计划开工日期2015年8月20日，计划竣工日期2015年11月20日，工期总日历天数90天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；三、质量标准：工程质量符合《建筑工程施工管理质量验收规范》及国家现行验收规范标准；四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为1787493.20元；2.合同价格形式：采用固定单价承包形式；十一、补充协议：合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。第二部分专用合同条款7.5.2：因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为逾期违约的天数×1000.00元/天，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为不超过合同价的2%；10.4.1：设计变更、现场签证及增加工程量，执行《贵州省建筑工程计价定额》（2004年版）下浮10%决算取费；12.4.1付款周期：…工程竣工验收合同交付使用办理审计结算付至95%，余下5%作为工程质保金，按建筑工程质量保证书的有关条款执行完成后支付最后工程款；15.3：按合同价的5%扣留质量保证金；16.1.2.(2):因发包人原因未能按照合同约定支付合同价款的违约责任由发包人承担。2015年8月20日第三人以原告名义按合同开工，由于项目原始地貌与设计施工图不符遂与被告签订了《补充协议》，对原有街道砼路面及树池坚石破碎、排水沟坚石破碎项目采用挖机破碎进行了确认，并约定:“产生的工程量按实际完成量进行工程经济签证单收方，直接进入工程结算。同年12月15日，该工程竣工。后该项目通过设计单位贵阳勘察设计有限公司、监理单位贵阳永欣建设监理有限公司、原告及被告验收，各方均在《贵州省建设工程竣工验收备案表》中签署了“合格”意见，且该表已于2018年12月11日在被告处备案。2019年4月24日，被告将第三人所实际承建的配套工程项目交由绥阳县太白镇政府使用和管理。同年5月28日，绥阳县发展和改革局委托湖南远诚工程咨询有限公司对该工程项目进行了结算审核，最终核定审计合同金额为1940028.15元（含增加工程部分），其中增加工程部分按10%审计核减金额为20580.00，核减后含税工程造价185220.00元。被告已经按合同约定拨付了原告工程款1429800.00元。 另查明，2015年12月，原告分两次向第三人转账714880.00元、599980.00元，2019年向第三人转账114900.00元，共计1429760.00元。 上述事实，有原、被告及第三人熊华的陈述、熊华聘请的该项目技术负责人潘振华书面证言、《建设工程施工合同》（编号：GF-2013-0201）、《补充协议》、《中标通知书》、《贵州省建设工程竣工验收备案表》、《绥阳县太白镇2013年保障性住房配套工程项目结算审核报告书》（编号：HNYC-ZY-J[2019]36号）、《保障性住房配套基础设施交接书》、熊华的银行流水凭证、《绥阳县太白镇2013年保障性住房配套工程项目（支出明细）》、《询问与质证笔录》廉租房保障资金专用记账凭证两张、电汇凭证两张、财政直接支付凭证（回单）一张、建筑业统一发票两张、贵州省增值税专用发票一张等证据在卷佐证，经庭审质证，本院予以认定。 本院认为：2015年7月9日，原告因中标与被告签订承建绥阳县太白镇2013年保障性住房配套工程项目的《建设工程施工合同》及施工中签订的《补充协议》。合同签订后，原告并未施工，由第三人实际施工，原告将被告支付的工程款项全额支付给第三人，第三人与原告之间系挂靠合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：…(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。…”之规定，本案中，第三人熊华系没有资质的实际施工人，借用有资质的原告的名义与被告签订该合同，并依该合同进行施工，原、被告于2015年7月9日签订的《建设工程施工合同》及施工中签订的《补充协议》无效。本案中，涉案工程项目已经验收合格并经审计结算且已交由太白镇人民政府使用管理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，第三人以被告的名义在签订前述合同及补充协议后，进行施工，2015年12月15日该工程竣工后，经建设部门组织相关单位验收合格，第三人及原告已将工程交付被告使用，被告应向第三人支付剩余价款，原告以及实际施工人第三人熊华均请求被告向第三人支付工程价款未付价款的主张，本院予以支持。对于原告及第三人要求被告支付的未付工程价款，2019年5月28日该项目经结算审核核定金额为1940028.15元，被告已经按合同约定拨付了工程款1429800.00元，支付余款应按合同总价款5%扣除质量保证金，庭审中各方对此均无异议，湖南远诚工程咨询有限公司出具的《结算审核报告书》中，涉案工程实际增加的工程量审计中已经按合同约定比率决算并核减，该部分工程量决算经本院核实已按照《贵州省建筑工程计价定额》（2004年版）下浮了10%取费，因此，被告欠原告及第三人的工程价款余款为：1940028.15元（《建设工程施工合同》、《补充协议》实际价款，审计核定总价款）-1429800.00（被告已按约支付价款）-97001.41元（扣留按工程总价款5%确定的工程质量保证金1940028.15×5%）=413200.00元。被告在庭审过程中提起反诉主张原告未按合同约定逾期竣工应向被告支付逾期违约金的诉讼请求，本院依法休庭后，被告逾期未向本院提交书面反诉请求的主张，本院视为被告自愿放弃反诉权利。本案中，因此，根据及《结算审核报告书》。 综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 由被告绥阳县住房和城乡建设局向第三人熊华支付绥阳县太白镇2013年保障性住房配套工程项目工程款413200.00元，限于本判决生效后十日内付清。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7498.00元，减半收取3749.00元，由被告绥阳县住房和城乡建设局承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 审 判 员 张显才 二〇一九年十二月二十日 法官助理 刘成应 书 记 员 冯 杨