广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0391民初2602号原告（互诉被告）：周琰，女，1984年11月6日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：邱少龙，北京市汉威（深圳）律师事务所律师。被告（互诉原告）：深圳市前海中开商业保理有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：章远凌，执行董事。委托诉讼代理人：岳剑，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘有名，广东广深律师事务所律师。被告：赤晓企业有限公司，住所地：广东省深圳市南山区招商街道赤湾六路8号赤湾总部大厦27层02单元（南半层）。法定代表人：赵建潮，董事长。委托诉讼代理人：戴江涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：万莎，女，该公司员工。原告（互诉被告）周琰与被告（互诉原告）深圳市前海中开商业保理有限公司（以下简称为中开公司）、被告赤晓企业有限公司（以下简称赤晓公司）劳动争议一案，本院分别于2019年5月22日、6月5日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年9月3日公开开庭进行了审理。周琰及委托诉讼代理人邱少龙，中开公司委托诉讼代理人岳剑、刘有名，赤晓公司委托诉讼代理人戴江涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周琰向本院提出诉讼请求：1.判决撤销中开公司作出的《解除劳动合同通知书》，恢复双方劳动关系，并继续履行周琰与中开公司于2018年7月11日签订的《深圳市劳动合同》；2.判决中开公司支付被违法解除劳动关系期间的工资132092元（按照月工资33023元计算，从2018年12月1日起计算至实际恢复劳动关系之日止，暂计至2019年3月31日)；3.判决中开公司支付克扣的2018年7月11日至2018年11月30日的正常工作时间工资28326.2元；4.判决中开公司支付2018年7月11日至2018年11月30日的年终奖45394元；5.判决中开公司支付2018年未休年休假工资20871元;6.判决中开公司支付报销费用9484.8元;7.判决中开公司支付2018年7月11日至11月30日期间的工作补贴12500元;8.判决中开公司支付加班工资12528元;9.判决中开公司支付被违法解除劳动关系期间的社保费用和公积金费用30944.36元（按照每月7736.09元计算，从2018年12月1日起计算至实际恢复劳动关系之日止，暂计至2019年3月31日）；10.判决中开公司支付律师费15000元；11.判决赤晓公司对中开公司的上述债务和义务承担连带责任。以上总计307140.36元。案件审理过程中，周琰变更第2项诉讼请求为：判决中开公司支付原告被违法解除劳动关系期间的工资297207元（按照月工资33023元计算，从2018年12月1日起计算至实际恢复劳动关系之日止，暂计至2019年8月31日，实际计算至劳动关系恢复之日)。诉讼请求总金额变更为472255.36元，暂计至2019年8月31日止。中开公司向本院提出诉讼请求：1.确认中开公司对周琰作出的《解除劳动合同通知书》合法有效；2.判令中开公司无需继续履行与周琰所签的《深圳市劳动合同》；3.判令中开公司无须支付周琰2018年12月1日至2019年3月31日解除劳动合同期间的工资96841.60元；4.判令中开公司无须支付周琰2018年未休年休假工资6678.73元；5.判令中开公司无须支付周琰律师费5000元；6.判令本案诉讼费由周琰承担。本案相关情况一、入职时间、工作岗位：周琰于2018年7月11日入职中开公司，岗位为业务总监。二、周琰与中开公司签订了《深圳市劳动合同》，约定劳动合同期限自2018年7月11日至2021年7月10日，试用期为6个月。三、2018年11月30日，中开公司作出《解除劳动合同通知书》，书面通知与周琰解除劳动合同，解除理由为：周琰在试用期间被证明不符合录用条件。四、周琰于2019年1月24日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.撤销中开公司作出的《解除劳动合同通知书》，恢复双方劳动关系，并继续履行周琰与中开公司于2018年7月11日签订的《深圳市劳动合同》；2.中开公司支付被违法解除劳动关系期间的工资132092元（按照月工资33023元计算，从2018年12月1日起计算至实际恢复劳动关系之日止，暂计至2019年3月31日)；3.中开公司支付克扣的2018年7月11日至2018年11月30日的正常工作时间工资28326.2元；4.中开公司支付2018年7月11日至2018年11月30日的年终奖45394元；5.中开公司支付2018年未休年休假工资20871元;6.中开公司支付报销费用9484.8元;7.中开公司支付2018年7月11日至11月30日期间的工作补贴12500元;8.中开公司支付加班工资12528元;9.中开公司支付被违法解除劳动关系期间的社保费用和公积金费用30944.36元（按照每月7736.09元计算，从2018年12月1日起计算至实际恢复劳动关系之日止，暂计至2019年3月31日）；10.中开公司支付律师费15000元；11.赤晓公司对中开公司的上述债务和义务承担连带责任。2019年5月16日，深圳市劳动人事争议仲裁委员会作出深劳人仲案[2019]1708号仲裁裁决书，裁决内容为：1.撤销中开公司作出的《解除劳动合同通知书》，中开公司继续履行与周琰所签的《深圳市劳动合同》；2.中开公司支付周琰2018年12月1日至2019年3月31日解除劳动合同期间的工资96841.6元；3.中开公司支付周琰2018年未休年休假工资6678.73元；4.中开公司支付周琰2018年8月11日至2018年11月30日期间的年终奖15131元；5.中开公司支付周琰律师费5000元；6.驳回周琰的其他仲裁请求。双方有争议的事项一、中开公司作出的《解除劳动合同通知书》是否违法的问题周琰主张，其不存在“不符合录用条件”的情形，中开公司系违法解除劳动合同。中开公司称，周琰在试用期内，违反公司规定，旷工达7天；通过上级主管、平级同事、下属员工不同层面的考察，周琰存在不能胜任工作的情况，专业导师与所在部门领导对周琰的评价为“与上下级同事沟通欠佳，不同意留任，建议终止试用”。本院认为，首先，案涉《深圳市劳动合同》中虽然约定“在试用期间被证明不符合录用条件的”，中开公司可以解除劳动合同。但是，《深圳市劳动合同》未对“不符合录用条件”设定参照的标准，也没有对周琰的岗位设定工作指标或工作任务，周琰并不能从《深圳市劳动合同》中得知通过试用期考核应达到何种条件。其次，《试用期期中考核评价表》《关于对周琰工作情况的考察报告》《被访谈人员证明》等均由中开公司或公司员工出具，而以之作为确定周琰“不符合录用条件”的依据缺乏证明力。第三，关于周琰是否存在旷工的情形，从公司内部管理而言，中开公司采用钉钉打卡用以规范考勤并无不当，但是，考勤制度功能的有效发挥，一方面在于被管理者，即员工的主动执行；另一方面有赖于执行者，即用人单位的规范执行。两者是不可偏废的。如用人单位设定考勤制度但未能严格执行，而后又以考勤记录来严格评价员工，则可能会出现有失公允的情形。本案中，中开公司人事部门在2018年11月8日于微信群中重点强调要严格考勤，2018年11月8日应作为严格考勤的参考基准日。中开公司以周琰在2018年11月1日至11月9日（11月1日、2日、8日、9日为周末）缺乏打卡记录为由主张周琰存在旷工情形具有较大的不合理性，不应予以采纳。综上，中开公司作出《解除劳动合同通知书》缺乏必要的依据，应认定为违法。二、是否恢复劳动关系的问题周琰主张，中开公司违法解除劳动合同，根据法律规定，可要求恢复劳动关系。中开公司则认为，双方之间的劳动合同在客观上已经不能继续履行，理由为：①中开公司已经撤销周琰原任岗位；②周琰已入职新公司，在新公司连续缴纳社保；③双方之间完全丧失互信基础，矛盾不可调和；④周琰有不再继续履行合同的意思表示。本院认为，周琰在深圳欢创劳务派遣有限公司连续缴纳社保并非实际入职该公司，因中开公司不再为周琰缴纳社保，周琰为防止社保断档，在劳务派遣有限公司缴纳社保具有合理性，不应认定其已入职新公司。周琰在本案中主张恢复劳动关系，故不能认定其有不再继续履行劳动合同的意思表示。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定的解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。如前所述，中开公司作出解除劳动合同决定违法，是否恢复劳动关系首先需考虑劳动者的意愿，对于劳动者坚持要求恢复劳动关系的，除非无继续履行的可能性，用人单位应当继续履行。尽管中开公司提交了《关于撤销业务总监、资金总监等岗位的通知》，但该通知系于仲裁期间作出，中开公司有为应对仲裁或诉讼而撤销岗位之嫌。同时，岗位撤销并不必然导致劳动关系无法恢复，双方仍可就变更劳动合同进行充分协商，中开公司可根据周琰的工作能力、知识水平及公司的经营需要，另行安排合适岗位以确保劳动合同得以履行完毕。综上，双方的劳动关系存在恢复的基础，周琰主张恢复双方之间劳动关系的诉请合理有据，本院予以支持。三、克扣工资的问题周琰主张，中开公司仅按约定工资的80%发放工资，存在克扣工资的行为，故主张28326.2元（30263元/月×20%×4.68月）未实际发放的工资。中开公司认可已发放80%工资的事实，但主张案涉《深圳市劳动合同》与《深圳市前海中开商业保理有限公司员工工资福利管理办法》（以下简称《工资福利管理办法》）中已约定试用期工资按照岗位工资标准的80%发放，故不存在克扣的工资。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。案涉《深圳市劳动合同》载明周琰的试用期为六个月，工资按《深圳市前海中开商业保理有限公司员工工资福利待遇说明》（以下简称《工资福利待遇说明》）确定，同时约定对工资的其它约定执行《工资福利管理办法》。据《工资福利待遇说明》记载，周琰的月度工资标准为30263元/月；《工资福利管理办法》第十三条规定，劳动合同约定试用期的，员工试用期工资按其岗位薪资标准的80%计算。该项规定并不与法相悖，中开公司按80%的薪资标准支付工资亦无不当。据此，可以确定周琰在试用期间的工资应为24210.4元（30263元/月×80%）。周琰主张中开公司每月克扣20%工资缺乏依据，本院对周琰的该项请求不予支持。四、解除劳动关系期间的工资问题周琰主张，中开公司违法解除劳动合同，故要求中开公司支付2018年12月1日起至2019年8月31日期间的工资297207元（按33023元/月计算），后段工资计至实际恢复劳动关系之日止。中开公司认为，其系合法解除劳动合同，无需支付期间的工资。本院认为，《广东省工资支付条例》第二十九条规定，用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。如前所述，中开公司系违法解除与周琰之间的劳动关系，故中开公司按规定应支付周琰被违法解除劳动关系期间的工资。关于周琰的平均工资，前述已确定为24210.4元/月，周琰另主张车补、电话费补贴、伙食补贴属于津补贴，且部分补贴需提供票据方可报销，不宜纳入平均正常工作时间工资范畴。本院按24210.4元/月的标准核算周琰2018年12月1日起至2019年8月31日期间的工资为217893.6元（24210.4元/月×9个月）。至于后段的工资，可依前述标准计至实际恢复劳动关系之日止。五、年终奖问题周琰主张，中开公司应支付年终奖45394元（90768元/年÷12个月×6个月）。中开公司认为，年终奖的实际额度依据公司经营效益情况和个人业绩表现发放，同意支付周琰的年终奖金额为15131元。本院认为，《工资福利待遇说明》载明，周琰的年终奖标准为90788元，实际额度依据公司经营效益情况和个人绩效表现发放。依照该项约定，可知周琰的年终奖并非定额不变的，中开公司可以按照公司经营效益情况和个人绩效表现进行发放。中开公司确定周琰2018年7月11日至2018年11月30日间可得年终奖15131元，与双方的约定并不相冲突，本院予以认可。周琰诉求45394元年终奖缺乏依据，本院不予支持。六、未休年休假的工资问题周琰主张，中开公司应支付未休年休假的工资20871元（30263元/月÷21.75天×5天×300%）。中开公司认为，《工资福利管理办法》规定，试用期不享受年休假待遇。周琰计算的时间和标准均过高，即使需要计算，应按照周琰在公司的工作时间及试用期工资标准计算。本院认为，《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。该规定的累计工作年限，既包括职工在同一用人单位连续工作期满10年的情形，亦包括职工在不同用人单位连续工作期满10年的情形。同时，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。本案中，周琰累计工龄现已满10年，按规定，应享受10天的年休假。另按照周琰在中开公司实际工作的天数折算，截至2018年11月30日，周琰的年休假为3天（143天÷365天×10天=3.9天，不足1天的部分不予折算）。中开公司在《工资福利管理办法》规定试用期不享受年休假待遇，可对连续工作尚不满12个月的职工适用，对于已连续工作年满12个月的职工，该规定侵犯了职工法定的带薪休假权利，应不予适用。故中开公司应支付周琰未休年休假工资6678.73元（24210.4元/月÷21.75天×3天×2倍）。七、报销费用的问题周琰主张，中开公司应向其支付9484.8元营销费、交通费。中开公司认为，周琰主张的费用并无报销依据，不予认可。本院认为，营销费、交通费并不属于周琰工资的组成部分，周琰主张因执行公司事务实际产生了营销费、交通费，其可按中开公司内部的报销制度进行报销。周琰的该项请求实质上属于公司内部事务的管理问题，不宜纳入劳动争议案件的审理范围。故对周琰的该项请求，本院不予支持。八、工作补贴问题周琰主张，中开公司应向其支付2200元/月的交通补贴及300元/月的电话补贴，共计5个月，金额为12500元。中开公司认为，周琰主张的费用需凭票才能报销，周琰未提供相关票据，且不能证明是否用于与工作相关的事项，故对该项费用不予认可。本院认为，周琰在入职中开公司时，中开公司财务人员告知周琰每月有车补2200元及电话费补贴300元，故可认定车补与电话费补贴属于周琰应享受的补贴。但是，就车补而言，中开公司财务人员已明确告知周琰车补需要提供停车费、加油费、过路费等票据进行报销，因此，交通补贴属于需经内部审核方能给予支付的费用。由于内部审核牵涉公司内部管理的问题，且周琰在庭审中并未出示用于报销的票据，其庭后提交的材料系未经中开公司审核的报销单及发票的图片，本院无法组织双方对周琰主张的交通费进行核验，继而确定周琰可享受的交通费补贴。有鉴于此，周琰主张的交通费缺乏有效依据，本院不予支持。关于电话费补贴，中开公司未要求周琰提供票据，且中开公司未举证证明周琰不能享受电话费补贴，中开公司应按300元/月的标准支付周琰电话费补贴。周琰于2018年7月11日入职，至2018年11月30日被公司解除劳动合同，按工作的实际天数来计算，其应享有的电话费补贴为1400元（200元+300元×4个月）。九、加班工资问题周琰主张，2018年11月16日至11月19日出差在外，中开公司应支付加班工资12528元。中开公司认为，按照《深圳市前海中开商业保理有限公司工作时间和假期管理办法》第7条规定，加班需由周琰提出申请，由公司进行审批。周琰并未提供证据证明其提出过加班申请，其主张加班费依据不足。另外，周琰系参加培训，而培训是公司的福利待遇，培训期间不属于加班期间。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”从此条文文义以及体系看，该法律条文中对于劳动者休息日安排工作后，规定首先应安排予以补休，不能补休的才应支付报酬，而该条款系在《中华人民共和国劳动法》第四章工资时间和休息休假下，由此说明支付加班工资实际系对劳动者休息权的补偿。本案中，双方争议的周末培训是否应支付加班工资问题，实质问题系周琰的休息权是否受到影响。根据周琰提供证据可以证实，周琰参加的培训班为供应链金融模式探析与事务操作高级研修班，培训时间为2018年11月17日至11月18日。但是，周琰所提交的证据无法证实周琰参加的培训是中开公司组织，且属于周琰必须参加的培训。因此，本院认定周琰系自愿参加培训，周琰对自身休息权进行处分，中开公司无需为此承担责任。周琰的该项诉请缺乏依据，本院不予支持。十、社保费用、公积金问题周琰主张，其每月应缴纳7736.09元社保费用和公积金费用，自2018年12月1日计至2019年3月31日，社保费用、公积金费用为30944.36元，此款应由中开公司承担。后段的费用以7736.09元/月的标准计算至实际恢复劳动关系之日止。中开公司认为，公积金、社保费用不属于劳动争议案件的范畴。本院认为，住房公积金问题不属于劳动争议诉讼处理范围，本院对此不予处理，周琰可另寻法律途径解决。关于社保费用，用人单位为劳动者建立了社会保险关系，劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费后，请求用人单位返还的，作为劳动争议处理。如前所述，中开公司系违法解除劳动合同，周琰与中开公司的劳动关系尚未解除，中开公司应为周琰缴纳社保费用。但是，周琰主张的费用系参照之前月份的缴费基数，并非个人垫付金额，依照周琰提交的《社保清单》显示，2018年12月-2019年1月间，由深圳欢创劳动派遣有限公司负担的社保金额为1082.62元（541.31元/月×2个月），此款属于周琰代中开公司垫付的费用，中开公司应予返还。至于周琰与中开公司恢复劳动关系后，中开公司未足额补缴应缴纳的社保费用，周琰可另寻法律途径解决。十一、律师费问题周琰主张，其已实际发生律师费15000元，此款应由中开公司负担。中开公司认为，周琰主张的律师费超过了5000元上限，应不予认可。本院认为，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，周琰的诉请金额共计472255.36元，胜诉金额为242185.52元，按照胜诉比例（242185.52元÷472255.36元×15000元=7692.41元＞5000元），以5000元为上限，可确定中开公司应承担的律师费为5000元。对于超出的部分，应由周琰自行承担。十二、赤晓公司是否应与中开公司承担连带责任问题周琰主张，赤晓公司系中开公司的唯一股东，赤晓公司不能证明公司财产独立于中开公司财产，应对中开公司的债务承担连带责任。中开公司、赤晓公司均认为，周琰的主张缺乏法律依据，故不予认可。本院认为，周琰系与中开公司建立劳动关系，与赤晓公司之间并不存在劳动关系，而劳动关系具有一定的人身依附及隶属特性，作为用人单位之外的其他主体无法代为行使权利或履行义务，因此，中开公司就解除/恢复劳动关系所负的与劳动管理相关的义务，赤晓公司无法代为履行。同时，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。赤晓公司系中开公司的唯一股东，赤晓公司并未提供证据证明赤晓公司的财产与中开公司的财产各自独立，故对中开公司在本案中所负的金钱给付类债务，赤晓公司应承担连带责任。关于中开公司互诉部分的诉请，因在评析周琰的诉请时均已进行了阐释说明，故不再另行赘述。判决结果综上，依照《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第二十九条、第三十条、第四十八条，《广东省工资支付条例》第二十九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销被告（互诉原告）深圳市前海中开商业保理有限公司作出的《解除劳动合同通知书》，（互诉被告）周琰与被告（互诉原告）深圳市前海中开商业保理有限公司于2018年7月11日签订的《深圳市劳动合同》继续履行；二、被告（互诉原告）深圳市前海中开商业保理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（互诉被告）周琰2018年12月1日起至2019年8月31日期间的工资217893.6元，后段工资按24210.4元/月的标准计至实际恢复劳动关系之日止；三、被告（互诉原告）深圳市前海中开商业保理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（互诉被告）周琰2018年度年终奖15131元；四、被告（互诉原告）深圳市前海中开商业保理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（互诉被告）周琰2018年度未休年休假工资8348.41元；五、被告（互诉原告）深圳市前海中开商业保理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（互诉被告）周琰2018年7月至11月份的电话费补贴1400元；六、被告（互诉原告）深圳市前海中开商业保理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（互诉被告）周琰2018年12月至2019年1月垫付的社会保险费用1082.62元；七、被告（互诉原告）深圳市前海中开商业保理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（互诉被告）周琰律师费5000元；八、被告赤晓企业有限公司对上述第二、三、四、五、六、七项所确定的深圳市前海中开商业保理有限公司所负义务承担连带责任；九、驳回原告（互诉被告）周琰的其他诉讼请求；十、驳回被告（互诉原告）深圳市前海中开商业保理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告（互诉被告）周琰负担4元，被告（互诉原告）深圳市前海中开商业保理有限公司负担6元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  谭文剑人民陪审员  汤春娥人民陪审员  张丙林二〇一九年十二月三日法官助理何莎书记员杜凤英