安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0111民初17141号 原告（被告）：李琴,女,1983年11月3日出生,汉族,住安徽省枞阳县。 委托代理人：许春霞，安徽天定律师事务所律师。 被告（原告）：合肥工大锦城后勤服务有限公司，住所地安徽省合肥市合肥工业大学内，统一社会信用代码913401001490336523。 法定代表人：朱伟，总经理。 委托代理人：卫兵，安徽杰创律师事务所律师。 委托代理人：刘海芳，安徽杰创律师事务所律师。 原告（被告）李琴诉被告（原告）合肥工大锦城后勤服务有限公司（以下简称“工大锦城”）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员张慧适用简易程序公开开庭进行了审理。李琴委托代理人许春霞，工大锦城托代理人刘海芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李琴向本院提出诉讼请求：一、确认原被告之间的劳动合同于2019年7月12日解除,裁决被告协助原告办理社会保险关系转移手续；二、被告支付违法解除劳动合同赔偿金32250元;三、被告支付从实际用工之日至2018年11月22日期间的加班的工资112737(包括工作日间的加班,休息日间加班,法定节假日加班;按照每天加班一小时,每月休息日加班四天,每年法定节假日加班八天;四、判决被告支付原告未休年休假工资差额5634.5元;五、本案诉讼费由工大锦城承担。 事实与理由：原告于2014年10月初应聘进入工大锦城处工作,任怡园餐厅服务员。其后,一直兢兢业业,工大锦城每月只安排四天(还经常电话通知随时加班)休息,法定假日基本都安排加班,其后没有安排调休,也没有发放加班工资。后原告因结婚生育小孩而休假,假期至2019年7月8日止(产假,得到被申请人的书面批准)。产假未结束,被告即通知原告2019年7月1日来被告处工作,原告按照要求来被告处,其被告的管理人员权劲(餐厅主管)通过言语暴力(软暴力)故意侮辱申请人(该行为系职务行为),让尚在产假期间的原告身心受到极大的伤害。其后,原告为了生存和抚养小孩需要,向被告经理口头说明,要求休息调整一段时间再去上班,得到被告同意后，原告开始休息,同时要求被告调查核实其工作人员权劲对本人言语暴力(软暴力)伤害原告的事件(该要求也得到被告的确认)。2019年7月12日，原告收到餐厅经理发送的短信，说原告违反被告的规章制度,系自动离职,要求原告来被告处办理离职手续。其后,原告与被告协商,要求继续履行劳动合同,或者按照法律规定为原告出具书面解除劳动合同证明并办理保险转移手续,被告都不同意。原告于7月15日向被告递交《违法解除劳动合同通知书》一份,要求被告为原告具书面的《解除劳动合同通知书》和承担相应的赔偿责任。被告于7月16日向原告出具告知书一份,载明“基于行业性质,我单位的周六、日和节日都是工作时间,单位给予员工每月4-5天的休息,周六日节假日视接待情况采取职工调休或轮休…尽快办理离职手续”。 合肥工大锦城后勤服务有限公司辩称：一、认可2019年7月12日解除劳动合同关系，并且愿意配合李琴办理相关社保手续。二、支付违法解除劳动合同经济补偿金没有事实依据，被告不存在违法解除劳动合同的情形。原告李琴连续旷工超过3日，严重违反了单位规章制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条的规定，属于过失性辞退，不应当支付经济补偿金。三、关于加班工资的问题不认可，被告没有安排加班。四、关于未休年休假工资不认可，因为被告属于为高校师生提供服务为主的内部经营单位，有寒假，故每年实际上已经安排员工休了年休假，不存在未休年休假的情形，也就不存在支付未休年休假工资。 合肥工大锦城后勤服务有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令无需支付李琴违法解除劳动合同赔偿金32250元、无需支付未休年休假工资差额2966元，以上费用共计35216元；二、李琴承担本案全部诉讼费用。 李琴辩称：工大锦城单方面解除劳动关系，需要支付李琴违法解除劳动合同的经济赔偿金。工大锦城没有安排年休假，也没有安排调休，没有发放加班工资，需要支付加班工资及未休年休假工资。 经本院审理查明：李琴于2014年10月入职工大锦城处，担任餐厅服务员。入职后，原被告双方签订两份劳动合同，合同期限为2015年4月1日至2017年6月30日，2017年7月1日至2020年12月31日。2019年7月8日，工大锦城经理向李琴发送短信，告知其假期已经结束，要求其于2019年7月9日上午9:30到岗报到。2019年7月9日至2019年7月12日，李琴未到岗上班。2019年7月12日，工大锦城向李琴发送短信，载明“李琴同志，截止7月8日你的产假及事假均已到期，单位已通过短信发至手机187××××6965短信告知你在7月9日回单位上班，今天7月12日已达4天未见你回单位。根据我单位劳动纪律管理办法第十六条（二）之规定：旷工3天以上的，单位视为自动离职，请予以配合，回单位办理自动离职手续。”2019年7月15日，李琴向工大锦城发出《违法解除劳动合同通知书》，通知载明依法解除双方劳动关系，并要求支付经济赔偿金。 另查明：工大锦城于2018年4月9日制定《合肥工大锦城后勤服务有限公司劳动纪律管理办法》，该办法第十六条规定“……（二）旷工1-3天的按3倍日薪标准扣除薪资、当月满勤奖及半年年终绩效。旷工3天以上或一年内累计旷工三次，单位视为自动离职。”2018年8月1日，工大锦城组织包括李琴在内的员工进行培训，培训内容包含劳动纪律管理办法，李琴在培训实施记录表签字确认。 李琴向安徽省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求依法裁决：一、原被告双方劳动关系于2019年7月12日解除，被告协助原告办理社会保险转移手续；二、被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金32250元；三、被告按1368元/月的标准支付原告失业金至仲裁裁决生效之日；四、被告支付原告劳动关系存续期间的加班工资88075.31元；五、原告支付从实际用工之日至解除劳动合同期间的未休年休假工资11120.69元。 安徽省劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月3日作出仲裁裁决书，裁决：一、原被告劳动关系于2019年7月解除，被告于十五日内为原告办理社会保险转移手续；二、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金32250元；三、驳回原告的其他诉讼请求。 以上事实，有双方身份信息、仲裁裁决书、短信聊天记录、《合肥工大锦城后勤服务有限公司劳动纪律管理办法》、《违法解除劳动合同通知书》及双方陈述予以证实。 本院认为：一、关于双方劳动关系的解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，工大锦城于2019年7月12日通过短信告知李琴，因2019年7月9日至2019年7月12日未上班，依据单位劳动纪律管理办法第十六条（二）之规定：旷工3天以上的，单位视为自动离职，并告知李琴回单位办理自动离职手续。工大锦城制定的劳动纪律管理办法征求了公司员工意见，在公司进行张贴，并对包括李琴在内的员工进行了培训，李琴对于公司的劳动纪律管理办法的规定是知悉的，应当遵守。2019年月7月8日短信通知李琴假期届满，应予2019年7月9月9日上班，其后多次电话联系李琴，已经尽到通知和管理义务，李琴作为劳动者经公司通知未到岗上班且未办理请假手续，违反了劳动纪律管理办法的规定，双方劳动关系于2019年7月12日解除，工大锦城应配合李琴办理社会保险转移手续。双方劳动关系解除的情形不符合经济赔偿金的支付条件，对于其违法解除劳动合同经济赔偿金的主张，本院不予支持。 二、关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原被告双方均认可存在考勤，由工大锦城负责考勤工作并制作考勤表，但是工大锦城未作为证据提交，应承担不利的法律后果。根据工大锦城提交的情况说明，李琴每月休息5天，故每月存在3天加班。工大锦城应当保存2年的考勤记录表，本院认定自2017年7月12至2019年7月12日（其中2017年春节放假13.5天、2018年6月3日至2018年7月12日请假40天、2018年11月21至2019年5月8日产假、2019年5月8日至2019年7月8日事假60天，期间不存在加班）李琴双休日加班38天、法定节假日加班10天。庭审中，李琴认可月平均工资3225元，工大锦城应当支付李琴加班工资15716元（3225÷21.75×38×2+3225÷21.75×10×3），扣除已经实际支付的3700元（800+2900），尚需支付12016元。 三、关于未休年休假工资差额。《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；……。用人单位对两年内的年休假工资支付情况承担举证责任，举证不能的承担不利的法律后果。本案中，2018年6月至7月李琴请事假40天，工大锦城未扣发6月工资，2018年不享有年休假。故，李琴享有未休年休假天数为5天，工大锦城应当支付李琴未休年休假工资1483元（3225÷21.75×5×200%）。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第四条之规定，判决如下： 一、双方劳动关系于2019年7月12日解除，合肥工大锦城后勤服务有限公司配合李琴办理社会保险转移手续； 二、合肥工大锦城后勤服务有限公司于本判决生效后十日内支付李琴加班工资12016元； 三、合肥工大锦城后勤服务有限公司于本判决生效后十日内支付李琴未休年休假工资1483元； 四、驳回合肥工大锦城后勤服务有限公司、李琴其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由合肥工大锦城后勤服务有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员 张 慧 二〇一九年十二月十八日 书记员 严啸东 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《职工带薪年休假条例》 第四条第四条职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假： （一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的； （二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的； （三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的； （四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的； （五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。