陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）陕03民初97号 原告(反诉被告)：陕西姜炎建设工程有限公司，住所地：陕西省宝鸡市渭滨区，社会统一信用代码：9161030222149020XJ。 法定代表人：张海玲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：何向阳，该公司员工。 委托诉讼代理人：李存社，陕西新纪律师事务所律师。 被告(反诉原告)：凤翔县柳林镇城市建设投资有限公司。住所地：陕西省宝鸡市凤翔县。社会统一信用代码：91610322552167474Q。 法定代表人：李广恒，任该公司董事长。 委托诉讼代理人：王小军，北京市康达（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任丽娜，北京市康达（西安）律师事务所律师。 原告陕西姜炎建设工程有限公司（以下简称姜炎公司）与被告凤翔县柳林镇城市建设投资有限公司（以下简称柳林建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，并公开开庭进行了审理。原告姜炎公司委托诉讼代理人何向阳、李存社，柳林建投公司委托诉讼代理人王小军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告姜炎公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款7254111.67元及逾期利息2545307元；2、被告赔偿原告律师费损失210582元；3、本案受理费由被告承担。事实与理由：2012年12月10日，原被告双方签订《陕西省建设工程施工合同》，合同约定，将凤翔县柳林镇酒城大厦的工程发包给原告施工，工程竣工验收并交付使用。2015年12月，被告收到原告的工程竣工结算报告即结算资料后，未按照合同约定期限审查，而是以等待审计结果为由不予答复。现被告逾期答复，应视为对原告报送的结算报告的认可，为维护原告的合法权益，状诉我院，请求支持其诉讼请求。 被告柳林建投公司答辩称：1、涉案工程竣工验收后，被答辩人未按合同约定时间报送竣工结算报告及结算资料，答辩人有权根据合同约定及现有资料自行审查。2、答辩人、被答辩人就工程结算一直处于审核对价的过程当中，被答辩人多次根据答辩人的审核答复提交决算资料，不存在被答辩人所说逾期未予答复的问题，更不应视为认可竣工结算文件。3、被答辩人提交的决算资料（2017.05.16）与工程实际情况不符，经答辩人核对涉案工程剩余工程款应为4008381.19元，被答辩人关于工程价款的主张不能成立。（1）根据被答辩人最新报送的决算资料（2017.05.16），涉案工程总价为25280687.97元。被答辩人在本案诉讼中提出报审价为26110497.85元，与其实际送交的决算资料不符。答辩人认为，被答辩人关于涉案工程的报审价应以其提交的最新决算资料为准，即25280687.97元。（2）被答辩人报审价中的量差、电气材料价差及人工费调整等均系单方作出的变更，未经答辩人现场签证、认质认价，答辩人有权不予认可。量差部分。本案被答辩人报审价中包括量差99600.99元，未经答辩人现场签证、认质认价，答辩人有权不予认可。此外，量差中含有未施工的板底乳胶漆、瓷砖墙裙186799.96元，该笔款项不应计入量差部分，应当予以扣减。电气材料价差。本案被答辩人报审价中包括电气材料价差457455.47元，报送项目69项。根据双方在《招标文件补充通知》中的约定，电气材料暂定价的项目为37项，其余均为固定价。被答辩人在电气材料部分存在多报项目、未经答辩人认质认价的情况，答辩人有权对其单方确认的价差不予认可。人工费调整。涉案工程价款为固定综合单价，根据通用条款1.12条的约定，综合单价指完成工程量清单中一个规定计量单位项目所需的人工费、材料费、机械使用费、管理费和利润，并考虑风险因素。本案合同双方在合同中未就人工费另行约定。根据陕西省住房和城乡建设厅于2013年7月18日作出的《关于调整房屋建筑和市政基础设施工程工程量清单计价综合人工单价的通知》：“合同未约定或约定不明确的，是否调整及调整幅度由合同双方商定。”本案被答辩人在决算资料中单方提出人工费调整551971.39元，答辩人有权不予认可。（3）涉案工程规费、质保金、已付工程款扣减后，剩余工程款应为4008381.19元。涉案工程规费（社会保障费）中养老保险应由答辩人自行向政府部门交纳，其余失业保险、医疗保险、工伤保险、残疾人就业保险、女工生育保险等由答辩人根据被答辩人提交的交费票据支付。被答辩人迄今未向答辩人提交票据，规费（工程总价4.67%）1120092.97元应当从报审价中扣减。根据合同约定，涉案工程质保金为1056368元，应当从报审价中扣减。涉案工程施工迄今，答辩人共向被答辩人支付工程款17800000元。前述价款扣减后，答辩人应向被答辩人支付剩余工程款4008381.19元。4、被答辩人书面承诺自愿无偿垫资，其关于工程款利息的主张不应支持。被答辩人于2012年10月31日向答辩人出具《承诺书》，承诺：工程竣工验收后，若上级资金还未到位，我公司愿意继续无息垫资。本案双方就工程价款结算迄今尚未达成一致，被答辩人关于工程款逾期利息2545307元的主张不能成立。5、被答辩人关于律师费损失、诉讼费的主张没有法律依据，依法不应支持。答辩人、被答辩人签订的《陕西省建设工程施工合同》对于发生纠纷后，律师费的承担问题没有任何约定，且律师费并不属于直接损失或必然发生的损失范畴；此外，被答辩人对该项请求亦未提供任何证据加以证明。故被答辩人请求答辩人赔偿律师费的请求不应被支持。 反诉原告柳林城建公司向本院提出反诉请求：1、请求反诉被告向反诉原告支付未按期竣工的违约金271500元；2、请求反诉被告向反诉原告支付自2015年10月31日起至实际支付之日止的同期人民银行贷款利息；3、反诉费由反诉被告承担。事实与理由：根据双方签订的《陕西省建设工程施工合同》第三条约定，合同约定的工期总天数为500天，开工日期为2012年12月20日，竣工日期为2014年5月5日，延误543天，根据合同约定，按实际延误天数每天罚款500元，反诉被告应承担违约金271500元。 反诉被告姜炎公司答辩称：1.本案工程实际工期超出合同约定工期是事实，但其原因是被答辩人（发包人）在开工前未满足用电条件、未完成图纸会审；施工中未按合同约定按期支付工程进度款，多次变更图纸设计、材料及施工方案；工程后期供水配套工程滞后，无法试水，导致验收推迟。2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；本案工程实际竣工日期应该为工程初验合格之日2015年7月15日，不应是二次验收之日2015年10月30日。 原告姜炎公司为支持自己的诉讼请求提供如下证据: 第一组：《陕西省建设工程施工合同》一份，以证明原被告双方签订案涉合同，合同约定的工程概况，工程范围，价款以及结算依据及违约责任等内容。工程竣工验收报告一份，以证明工程竣工验收合格，并完成交付。 第二组：图纸答疑纪要、会议纪要、认证单、签证单、联系单、最终方案、图纸变更，以证明在施工过程中，应被告要求工程变更，应依据变更部分增加工程价款，承担违约责任。 第三组：招标文件补充通知及认质认价单，以证明双方对施工的主要材料价格进行了约定，被告应按照约定的材料差价承担责任。 第四组：陕建发【2013】181号调整综合人工单价的通知，以证明应当按照合同约定调整人工费。 第五组：工程造价结算，案涉工程决算镇审意见，酒城大厦工程决算审核问题回复，委托律师合同，以证明，2015年12月，原告向被告提交工程决算报告，结算价为26110497.85元。2017年7月，被告对原告的结算审核回复。被告未在合同约定的30天内完成结算审查，逾期视为认可该结算报告载明的工程价款。同时，为维护原告权益，原告聘请律师，并产生律师代理费损失。 第六组：酒城大厦工程竣工验收报告，工程质量控制资料表，银行转账凭证，以证明酒城大厦工程于2013年8月8日主体工程完工，2015年7月15日，工程实际竣工，初验合格。2013年5月5日，主体工程三层完工。2013年5月29日，主体工程六层完工，2015年5月12日，装饰装修工程完工。 第七组:委托永明项目管理有限公司出具了工程造价结算意见书。 被告柳林建投公司的质证意见为：对于第一组证据真实性认可，证明目的不认可。涉案工程自2015年10月30日竣工验收，合同通用条款部分第37.2条约定：“工程通过竣工验收后，竣工结算报告金额在500万元以上的，承包人应在60天以内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料”，但姜炎公司超出合同约定时间，于2016年2月第一次提交竣工结算报告及结算资料。姜炎公司违约，柳林建投公司有权根据合同约定及现有资料自行审查。姜炎公司提交第一份决算资料后，柳林建投公司为妥善解决问题，对资料仍旧进行了审核答复。姜炎公司收到答复后于2017年3月提交了第二份决算资料，柳林建投公司再次进行了答复。姜炎公司收悉审核意见后于2017年5月最后一次提交决算资料，柳林建投公司对其中存在的问题进行了答复并寄送给姜炎公司。综上，鉴于决算资料存在的问题，柳林建投公司、姜炎公司就工程决算事宜一直处于审核对价的过程中，涉案工程价款迄今尚未作出确认。柳林建投公司并无违约情形，无需承担违约责任。 对于第二组证据真实性认可，证明目的不认可。姜炎公司报送的决算资料中，报审价含有的量差、电气材料价差均未经过柳林建投公司现场签证、认质认价，此外，姜炎公司在双方并无任何约定的情况下对人工费擅自进行调整，其提交的本组证据恰恰证明了前述事实，柳林建投公司有权对该部分价款不予认可。柳林建投公司已在答复意见中指出前述问题，姜炎公司仍然未做调整，双方之间工程款并未结算，柳林建投公司无需承担违约责任。 对于第三组证据真实认可，证明目的不认可。姜炎公司报审价中包括电气材料价差457455.47元，报送项目69项。根据双方在《招标文件补充通知》中的约定，电气材料暂定价的项目为37项，其余均为固定价。姜炎公司量差部分未提交柳林建投公司认质认价的相关材料，在电气材料部分存在多报项目、未经柳林建投公司认质认价的情况，柳林建投公司有权对其单方确认的价差不予认可。姜炎公司提供的本组证据并不足以确认量差、电气材差的认价情况，进而不能确认其价款。 对于第四组证据真实性认可，证明目的不认可。本组证据系陕西省住房和城乡建设厅于2013年7月18日作出的《关于调整房屋建筑和市政基础设施工程工程量清单计价综合人工单价的通知》，最后明确载明“合同未约定或约定不明确的，是否调整及调整幅度由合同双方商定。”本案合同价款为固定综合单价，包含人工费。双方未在合同等文件中就人工费调整事宜作出约定，因而人工费调整及调整幅度应由合同双方商定。柳林建投公司有权对姜炎公司单方提出的人工费调整不予认可。 对于第五组证据，对该组证据的第一份证据的真实性不认可，证明目的不认可；该证据的第二、第三份证据真实性认可，证明目的不认可。第一份证据系姜炎公司于2016年2月提交的工程造价（结算）资料，并非其在证据中所说的2015年12月，柳林建投公司从未于2015年12月收到该公司提交的任何决算资料。第二份证据系柳林建投公司收到姜炎公司提交的第一次决算资料后，作出的审核答复。第三份证据，姜炎公司根据该答复于2017年继续提交了新的决算资料，柳林建投公司于2017年3月对其作出新的审核回复，说明本案双方一直处于审核对价的过程当中。综上，柳林建投公司不存在逾期未予答复、认可姜炎公司决算资料的情况，其证明目的不能认可。 对于第六组证据的真实性认可，证明目的不认可。本案双方签订的《陕西省建设工程施工合同》对于发生纠纷后，律师费的承担问题没有任何约定，且律师费并不属于直接损失或必然发生的损失范畴；此外，姜炎公司对该项请求提供的委托代理合同并不能证明律师费的实际发生与支出，柳林建投公司对姜炎公司的证明目的不能认可。 对于第七组证据：1、资质证书真实性无异议，证明目的不认可。该资质只能证明永明公司有甲级造价咨询企业证书，但不能证明其有司法鉴定资质，其所做出鉴定意见不具有法律效力，不应该被人民法院在诉讼案件中采信。营业执照属于工商登记机关颁发，只能证明其企业依法登记，不能证明其有资格对诉讼案件中的工程有权利进行鉴定并出具意见书。机构信息为永明公司自己登陆注册，并非为陕西省高级人民法院或宝鸡市中级人法院指定的鉴定机构。不能证明其出具鉴定意见的合法性。注册造价工程师真实性认可，只能证明陈玉霞是注册造价工程师，但不能其有工程造价的鉴定资格，其所作造价因为资格而不具有法律效力，不应作为处理本案的合法依据。 被告柳林建投公司为支持其的抗辩理由提交如下证据： 第一组：《陕西省建设工程施工合同》，《承诺书》，以证明1、合同协议书部分第五条约定：本案工程合同总价为21127723.54元；第六条约定：招标书、工程报价单、招标文件、答疑纪要及工程量清单、招标文件补充通知等均为本合同的组成部分。涉案工程招标书、工程报价单、招标文件及其补充通知等均为本合同有效组成部分，对原、被告双方均具有约束力。 2、合同通用条款部分第37.2条约定：工程通过竣工验收后，竣工结算报告金额在500万元以上的，承包人应在60天以内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。第37.7条约定：承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。涉案工程竣工验收（2015.10.30）后，原告未在60天内向被告提交竣工结算报告及完整的结算资料，被告有权根据已有资料进行审查，责任由原告承担。 3、合同通用条款部分第27.2条约定：如发生合同价款调整的情况，承包人应当在情况发生后14天内将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款；承包人未在规定时间内通知发包人或未在规定时间内提出调整报告，发包人可以根据现有资料决定是否调整和调整的金额并书面通知承包人。原告在发生合同价款调整情况后，未在规定时间内通知被告，被告可以根据现有资料决定是否调整和调整的金额。 4、合同专用条款第26.2条约定：本合同价款采用固定综合单价。27.1条约定合同价款的调整因素执行招标文件合同专用条款第27.1条，工程结算造价由工程合同造价增、减设计变更、现场签证、认质认价价差组成。根据合同约定，工程量差、电气价差及人工费调整等均需被告进行现场签证、认质认价，否则被告对原告单方作出的调整有权不予认可。 5、合同附件3约定：涉案工程质量保修金为施工合同价款的5%，即1,056,386.00元。涉案工程尚在质保期内，质量保修金1,056,386.00元应在结算价款扣除。 6、原告于2012年10月31日向被告出具《承诺书》，承诺：工程竣工验收后，若上级资金还未到位，我公司愿意继续无息垫资。故原告承诺自愿无息垫资，其无权再向被告主张工程款利息。 第二组：《施工招标文件》通用条款，《招标文件补充通知》、《单位工程造价汇总表》（规费）、分部分项工程量清单计价表（瓷砖墙裙、板底乳胶漆顶棚），以证明1、《施工招标文件》通用条款27.1条约定：合同价款的其他调整因素由工程中标合同价增、减设计变更、现场签证、认质认价价差组成。根据招标文件，工程量差、电气价差及人工费调整等需经双方共同现场签证、认质认价，否则被告对原告单方作出的调整有权不予认可。 2、涉案工程电气部分除37项材料为暂定价外，其余均为固定价格。涉案工程电气部分除37项材料由双方最后认质认价进行调整以外，其余均为固定价，原告无权另行调整。 3、涉案工程规费（社会保障费）中养老保险由建设方自行向政府部门交纳，其余失业保险、医疗保险、工伤保险、残疾人就业保险、女工生育保险等由建设方根据施工方提交的交费票据支付。涉案工程规费中养老保险由被告交纳，其余项目被告根据原告提供的交费票据支付，否则被告可不予支付。 4、涉案工程土建部分包括瓷砖墙裙（69546.23元）、板底乳胶漆顶棚（117731.06元）。涉案工程瓷砖墙裙、板底乳胶漆顶棚未实际施工，相应工程款应当扣除。 第三组：1、三份决算资料，2016年2月，2017年3月，2017年5月16日的三份结算资料，分部分项工程量清单计价表（土建工程-量差），瓷砖墙裙、板底乳胶漆顶棚，单位工程造价汇总表、其他项目清单计价表，材料差价汇总、酒城大厦电气材料价差、工程材料认质认价单，以证明1、涉案工程竣工验收后，原、被告一直处于结算审核对价的过程当中，原告根据被告的审核回复先后于2016年2月、2017年3月、2017年5月16日向被告提交了三份决算资料。涉案工程竣工验收后，原、被告多次就结算价款进行审核对价。被告不存在逾期答复结算文件的情况，不应视为认可结算报告。 2、根据原告提供的最新决算资料（2017年5月16日），报送工程总价为25280687.97元。原告关于本案工程价款的主张应以其于2017年5月16日提交的最新决算资料为准，即报送工程总价为25280687.97元。 3、决算资料（2017年5月16日）中的量差部分（99600.99元）未经被告签证、认价，不予认可；另外，量差中计入了实际未施工的瓷砖墙裙、板底乳胶漆顶棚（186799.96元），该两项应当扣减。原告报送的决算资料（2017年5月16日）中，量差部分（99600.99元）以及未施工的瓷砖墙裙、板底乳胶漆顶棚（186799.96元）、人工费调整（551971.39元）、电气工程材料差价（457455.47元）应当扣减。即，原告报送的工程总价（25280687.97元）应当扣减前述三项，扣减后为23984860.16元。 4、决算资料（2017年5月16日）中的人工费调整为551971.39元，但双方在招标文件、合同文本中并无关于人工费调整的约定。决算资料中的电气工程材料价差为457455.47元，报送项目69项，其中32项为固定价格材料，属于多报；剩余37项暂定价材料中，除14项认质认价外，其余23项均未认质认价。原、被告迄今未就本案工程价款达成一致意见，付款条件未成就。被告不存在违约情形，更不应当承担支付逾期利息、赔偿损失等违约责任。 第四组：1、2017年3月16日，酒城大厦工程决算二审意见；2017年4月1日，关于酒城大厦工程决算审核意见的通知；2017年7月10日，酒城大厦工程决算审核问题回复即邮寄凭证，以证明：1、涉案工程竣工验收后，原、被告一直处于结算审核对价的过程当中，被告先后自2017年3月、2017年5月、2017年7月等时间就结算材料存在的问题多次向原告提出审核回复。涉案工程竣工验收至今，原、被告多次就结算价款进行审核对价。被告不存在逾期答复结算文件的情况，不应视为认可结算报告。 2、针对原告报送的最新决算资料（2017.05.16），被告于2017年7月10日作出最终回复，提出：工程量差未经被告审核认价，不予认可；人工费调整双方无任何约定，不予调整；电气工程材料价差未经被告认质认价，不予认可。综上，原告报送的决算工程总价中应当扣减前述三项费用。原告报送的工程总价（25280687.97元）除应当扣减规费（1120092.97元）、质保金（1056368元）以外，还应当扣减工程量差、人工费调整、电气价差等三项费用（1295829.81元），即被告最终应向原告支付的工程款为4008381.19元。 3、涉案工程在质保期内，存在门窗漏水、卫生间漏水、屋面防水层开裂、消防设施故障、电气、门窗安装不规范影响正常使用等问题。 原告姜炎公司的质证意见为：对于第一组证据的真实性无异议，施工合同、承诺书无法证明原告逾期提交竣工结算，也无法证明原告若逾期提交结算材料，被告就有权自行审查。根据施工合同专用条款第37条，通用条款第37.7条明确约定“承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负”。据此，即使原告逾期提交结算材料，也先要被告催促原告提交结算，且原告在被告催促后14天内未提供或无答复，在满足上述两个条件后，被告才有权单方审查。依据合同约定，被告单方调价决定要书面通知原告，原告从未收到被告单方作出的调价通知。原告依据约定调整因素报送工程结算合乎双方约定，合法合理。依据合同27.1条价格中工程量、综合单价、措施项目费用的调整因素调整；关于原告承诺书是给“凤翔县柳林镇人民政府”的承诺，不是给本案被告“凤翔县柳林镇城市建设投资有限公司”的承诺，承诺书本身无效。原因一，工程招投标之前，招投标人已就投标方案等实质性内容进行谈判，因违法《招标投标法》第四十三条规定；原因二，承诺前，招标人告知原告本案工程为国家投资项目。但实质上工程资金来源是公司自筹资金，存在欺诈，原告承诺意思表示不真实，承诺无效。 对于第二组证据中的第一份，第四份证据的真实性认可，第二份，第三份证据不认可。本组证据只能证明被告在招标时对案涉工程主要材料及设备（含电气分部）的规格进行了补充变更及暂定价；不能证明被告主张“涉案工程电气部分除37项材料为暂定价外，其余均为固定价格”的事实。依据《《陕西省建筑业劳动保险费用行业统筹管理办法（试行）》等规范性文件规定，建筑业劳保费用统一向建设单位收取、统一向施工企业返还拨付。依据《陕西省建设工程工程量清单计价规则》第4.7.6条规定，“若施工期内材料、设备市场价格波动超出合同约定幅度时，其超出部分按差价应调整工程价款；合同没有约定或约定不明确的，其合同约定价与实际价格之间的全部差价由发包人承担”。因此，原告依据合同约定结算材料及设备差价合法合理。土建分部的瓷砖墙裙造价69546.23元及乳胶漆顶棚造价117731.06元，原告在提交被告的结算价（量差）中已扣除。 对于第三组证据的质证意见为：本组证据无法证明原告与被告之间进行3次提交结算资料，3次核对回复。只能证明被告2016年2月收到原告案涉竣工结算资料（中标合同价为21127723.54元，结算价26110497.85元）；柳林镇工程决算审核领导小组对原告结算资料（26110497.85元），三次审核，原告只向被告提交一次结算，被告审查回复一次。2017年5月16日结算资料（25280687.97元）是原告按照柳林镇工程决算审核领导小组2017年4月1日书面通知的要求修改报送给柳林镇工程决算审核领导小组，而不是本案被告凤翔县柳林镇城市建设投资有限公司。土建分部的瓷砖墙裙（造价69546.23元）及乳胶漆顶棚（造价117731.06元），因被告变更，原告对这两项未施工。原告在提交被告的结算价（土建量差部分序号78、83）中已扣除这两项价款。人工费应属于双方合同约定的调整因素。施工合同并未明确材料设备认质认价与固定价的具体范围，只是在招标文件补充通知中列明部分建筑材料及设备的暂定。 对于第四组证据的质证意见为：本组证据无法证明被告与原告之间多次结算核对。只能证明被告仅在2017年7月21日给原告送达结算资料审核回复，其他结算审核及修改结算均是在原告与柳林镇工程决算审核领导小组之间进行的。案涉工程竣工后，被告两次验收，合同约定内容全部完成，质量合格。被告虽然主张质量问题，但未提供有关证据来证明。 反诉原告柳林城建公司为支持自己的诉讼请求提供如下证据： 第一组，2012年12月10日签订《陕西省建设工程施工合同》约定：“合同工期：总日历天数500天，开工日期：2012年12月20日，竣工日期：2014年5月5日。”2、合同通用条款第36.4条约定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。”3、合同通用条款第14.1条约定：“承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工”。第14.2条约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”第39.2条约定承包人违约的情况包括“本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工”。4、合同专用条款第13.1条约定：“因承包人原因使工期延误，按实际延误天数每天罚款500元人民币，最高不超过工程总造价的5%。”以证明柳林建投公司与姜炎建设公司签订的《陕西省建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行，按照合同约定，姜炎建设公司应在2014年5月5日完成本案酒城大厦工程，否则应承担相应的违约责任。本案工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。 第二组：《柳林酒城大厦工程竣工验收报告》，《竣工验收意见》，以证明2015年10月30日，本案酒城大厦工程经建设方柳林建投公司、施工方姜炎建设公司、监理单位、设计单位、规划单位组织验收合格。本案酒城大厦的约定竣工日期为2014年5月5日，但实际竣工日期为2015年10月30日，相对合同约定日期延误了543天，按照合同约定，姜炎建设公司应向柳林建投公司支付违约金271500元整（543×500=271500元）。 反诉被告姜炎公司的质证意见为：对于反诉原告的第一组证据无法证明姜炎建设公司应在2014年5月5日完成本案酒城大厦工程，应承担相应的违约责任的事实。对于第二组证据，2015年7月15日前，原告就案涉工程施工完成，提交竣工报告，申请被告组织验收。在2015年7月5日，初次验收完成，验收合格。至于二次验收，原因在于在竣工验收后，被告又变更设计，增设设施。依据合同第23页39.1条有关发包人违约责任的约定，被告应对原告承担未按期支付进度款、结算款及工期顺延损失等违约责任。 反诉被告姜炎公司为支持其的抗辩理由提交如下证据： 第一组：图纸答疑纪要，《临时用电计量借用协议》，酒城大厦项目部架设变压器合同书，以证明2013年3月15日，凤翔县柳林镇城市建设投资有限公司（反诉原告）组织涉案工程设计、监理及施工单位进行图纸会审答疑。反诉原告未按照合同专用条款第8.1（7）条约定，在开工前完成图纸会审，工期应顺延。反诉原告未按照合同专用条款第8.1（2）条约定，在开工前五日满足工程用电条件，工期应顺延。 第二组：会议纪要（2份），工程认证单（1份），工程签证单（6份），工作联系单（2份），图纸变更单（3份），最终方案（1份），以证明反诉原告多次变更工程材料、工程设计，工程量增加。工程地基勘测资料有误，与开挖后实际不符，工程量增加，工期应顺延。 第三组：酒城大厦工程竣工验收报告，工程质量控制资料表，银行转账凭证，以证明2013年8月8日工程主体完工，2015年7月15日，工程实际竣工初验合格。反诉原告未按照合同专用条款第30条约定按期支付工程进度款，工期应顺延。 反诉原告柳林城建公司的质证意见为：除对《临时用电计量借用协议》真实性有异议，其余证据真实性均予以认可。但对证明目的有异议，造成工程延期的责任在于反诉被告，故不予认可。 本院当庭组织各方当事人进行了证据交换和质证，对于原告提供的七组证据，除第五组第一份证据被告有异议之外，其余证据的真实性均认可，本院对第一组、第二组、第三组、第四组、第五组第二、三份证据、第六组、第七组证据的真实性予以确认。对于被告提供的四组证据，原告除对第二组证据第二、三份不予认可，对其余证据的真实性均无异议，对证明目的有异议，本院对被告提交的第一组、第三组、第四组及第二组证据中第一份、第四份证据的真实性予以确认。对于反诉原告提供的两组证据，真实性反诉被告不持异议，对证明目的有异议，对该组证据本院予以确认。对于反诉被告提供的三组证据，反诉原告对第二组证据有异议，其余两组证据真实性均无异议，本院予以确认。 依据上述证据及各方当事人的质证意见及陈述，本院查明事实如下：2012年12月10日，原被告双方签订《陕西省建设工程施工合同》，合同约定，将凤翔县柳林镇酒城大厦的工程发包给原告施工，工程名称凤翔县柳林镇酒城大厦，结构为框架结构，地下一层，地上九层，建筑面积8213.96平米，资金来源为自筹资金，工程范围为施工图纸，招标文件，工程量清单，招标答疑纪要等全部内容，不包括施工图纸外工程。工程工期500天，开工日期2012年12月20日，竣工日期2014年5月5日，合同总价21127723.54元，其中文明施工措施费714585.47元。同时合同专用条款约定，发包人应按照约定的时间、地点和要求执行通用条款第8.1条，开工前五日内将水、电、电讯线路接至承包人制定处，水电供应满足施工要求。工期延误，因发包人或不可抗力的自然灾害原因，致使工期延长，工期应按照实际天数顺延。因承包人原因使工期延误，按实际延误天数每天罚款500元，最高不超过工程总价的百分之五。合同价款采用固定综合单价合同方式，综合单价中包括的风险范围，执行招标文件合同专用条款第27.3条及27.4条。招标文件27.3条为主要建筑材料的种类：钢材、水泥、地板砖、塑钢、铝合金门窗、卫生洁具、配电箱即灯具等。其中认质认价材料按照实际采购价结算价差；其余材料市场价上下浮5%以内时，不予调整材料价格；上下浮5%以外时，按市场实际认定价格与招标同期材料信息价据实补贴差价，以招标报价与最高限价之差率同比例优惠。27.4条为若承包人主要建筑材料报价明显低于市场价格的，其低报部分一工程所在地当期综合信息价与报价的差额由承包人承担。承包人提供竣工图的约定，工程竣工验收合格并经审计工作结束后10天内，承包人提供三套竣工资料及图纸。结算审查期限：执行《通用条款》第37.1-37条的规定。执行《陕西省建设工程量清单计价规则》第4.8.9条的规定。 2012年10月31日，姜炎公司向柳林镇人民政府出具承诺书，为了保证工程如期完成，现承诺如下：严格按照图纸内容施工，工程符合国家现行标准，争创精品工程。本工程属于国家投资项目，若建设资金不到位时，我方愿意无息垫资，决不以任何理由推迟或推延工期，保证在承诺的工期内完成建设任务，并交纳保证金500万元。工程竣工验收合格后，若上级资金还未到位，其愿意继续无息垫资。 诉讼过程中，经我院依法行使释明权，要求原告对工程造价进行鉴定，在原告书面申请，宝鸡中院司法技术室委托鉴定过程中，柳林建投公司出具书面的不同意鉴定函，不同意鉴定。后本院司法技术室出具退鉴函，退回委托鉴定。 后原告书面申请补强工程造价，其单方委托永明项目管理有限公司出具了工程造价结算意见书。该意见载明，凤翔县柳林镇酒城大厦建设工程造价为24816015.28元。其中争议项有以下几点：1、关于人工费调差问题，人工费调差费用为580262.33元。2、关于材料价格调整争议问题为，本工程应按照招投标价与实际施工期间信息价进行比对，上下浮动5%以外的价差部分为289833.72元。3、认质认价的问题。制冷空调机组设备及电梯认价、监控设备及花灯认价、地下高压柜、二审增加包干费等认价部分，只是材料及安装费，依据规则，应正常取管理费利润、措施、规费税金，此部分费用共计130062.36元。4、关于部分认价未计入问题。（1）2014年7月17日会议纪要第15项在玻璃幕墙上开窗费用，每个350元，共计10个，此部分费用应计入工程造价，共计3793.3元。（2）2014年7月17日认质认价单中，干挂石材材料费120元/平米，安装费（含人工）320元/平米，合计440元/平米，此部分费用尚未计算。 再查明，截止诉讼前，被告向原告共计支付了21300000元工程款。其中诉讼前支付了1780万元。2018年2月9日，经双方协商，为解决农民工工资问题，从保全的被告600万元中，划扣给原告350万元。 还查明，2018年11月12日，柳林建投公司向宝鸡市建筑行业劳动保险基金统筹管理中心支付了750034.19元劳保费用。 最后查明，诉讼过程中，双方一致认可部分防水质保期未到，质保金暂按5万元扣留。 本院认为，2012年12月10日，原被告双方签订《陕西省建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律，行政法规的强制性规定，应属合法有效。 （一）本案工程造价的依据如何确定。 1、2015年12月，原告提交的报审价26110497.85元能否作为本案的工程造价依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，如应予支持。”，据此，该条适用的前提是：第一，双方当事人在合同中有明确的约定；第二，工程必须验收合格；第三，必须以书面方式送达结算文件；第四，在合同约定期限内不予答复。本案中，被告提交了原告分别于2016年2月，2017年3月，2017年5月16日的三份结算资料，该三份结算资料均加盖有原告的公章，且结算的工程造价均不一致。该三份结算协议，足以说明双方对工程造价一直处于审核和协商之中，尚未达成共识。因此，本案不适用该条的规定。对于原告主张依据2015年12月份提交的报审价26110497.85元作为结算依据，不符合本案的实际情况，本院不予支持。 2、诉讼过程中，双方在审计机关的审计结论能否作为本案的结算依据。审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程纠纷案件应以当事人的约定作为工程结算依据，只有双方当事人在合同中明确约定以审计结论作为结算依据的方可以审计结论作为工程款的结算依据。本案中，双方当事人在诉讼过程中，虽然进行了审计，审计过程中，双方对工程量进行了确认，但双方对人工费的调差部分有分歧，故而未达成最终的结算依据。同时，案涉合同中并未明确约定以审计结论作为工程款的结算依据。因此，本案的审计结论亦不能作为工程款的结算依据。 本案中，原告提交的报审价不能作为案涉工程款的结算依据，双方在诉讼过程中形成的审计报告亦不能作为工程结算的依据。在双方对工程款未达成共识的情况下，本院依法行使释明权，告知原告对案涉工程造价应当进行鉴定。在委托司法鉴定过程中，被告出具书面意见不同意鉴定，导致鉴定不能，本院司法技术室以被告不同意鉴定为由退鉴。退鉴后，原告书面申请补强证据。根据举证责任的分配原则，在被告不同意鉴定导致鉴定不能的情况下，原告单方委托永明项目管理有限公司出具工程造价结算意见，且根据永明项目管理有限公司造价工程师的陈述，该鉴定意见书的结论是以双方在审计阶段双方签字确定的工程量为基础所作出的。因此，该工程造价结算意见书可以作为本案工程款结算的依据。该意见载明，凤翔县柳林镇酒城大厦建设工程造24816015.28元。其中对于争议项认定如下：、关于人工费调差问题。根据双方合同通用条款27.1的约定，价格中工程量、综合单价、措施项目费的调整因素包括：法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款。据此，陕建发[2013]181号文件属于对建筑行业的政策变化因素。因此，对于2013年8月1日以后所完工程，应执行陕建发[2013]181号文件精神应予以人工费调差，故对于人工费的调差部分应予支持。、关于材料价格调整争议问题。根据合同27.3条的约定，材料差价实行上下浮动5%以内时，不予调整，上下浮动5%以外时，按照市场实际认定价格与招投标同期材料信息价据实补贴差价，以投标报价与最高限价之差率同比例优惠。故对于超出5%以外价差部分289833.72元的差价应予以调整。认质认价的问题。制冷空调机组设备及电梯认价、监控设备及花灯认价、地下高压柜、二审增加包干费等认价部分，应以双方认质认价清单为依据，该部分已经包含了材料及安装费，因此，对于此部分其他费用130062.36元，不予支持。、关于部分认价未计入问题。2014年7月17日会议纪要第15项在玻璃幕墙上开窗费用，每个350元，共计10个，有会议纪要为证，此部分费用3793.3元应计入工程造价；2014年7月17日认质认价单中，干挂石材材料费120元/平米，安装费（含人工）320元/平米，合计440元/平米，此部分已经认质认价，应按照双方确认的价格计算，该部分属于综合单价，该部分涉及的管理费、利润238036.72元不予调整。 基于上述理由，本案应付的工程款为2347882.01元，即24816015.28元-21300000元（已付款）-750034.19元（劳保费）-130062.36元（认质认价）-238036.72元（部分认质认价）-50000元（质保金）=2347882.01元。 （二）关于案涉工程款的利息计算问题。 本案中，2012年10月31日，姜炎公司向柳林镇人民政府出具承诺书表明，工程竣工验收合格后，若上级资金还未到位，其愿意继续无息垫资。原告出具的承诺书抬头虽然为凤翔县柳林镇人民政府，但是根据本案的实际情况，柳林建投公司系柳林镇人民政府设立的国有独资公司。同时根据案涉合同，招投标通知书等内容确定，原告承诺无息垫资的工程对象为酒城大厦项目。故对于原告承诺在工程竣工验收合格后，若上级资金还未到位，其愿意继续无息垫资的意思表示予以确认。原告虽然承诺无息垫资，但在本案原告申请采取保全措施时，本院冻结了被告账户资金600万元，其账户并非没有资金，不存在资金不到位的情况。因此，原告无息垫资的情形消失。故本案的利息应当从原告起诉主张其权利之日起分段按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。 （三）关于律师代理费的问题。 本案中，对于律师代理费双方在合同中并没有明确约定。同时，原告仅提供了委托代理合同，并未提交委托诉讼代理费实际支付的相关凭证。故对于原告主张由被告承担律师费的理由，本院不予支持。 （四）、关于反诉原告主张反诉被告承担逾期交工违约金及利息的问题。 1、关于竣工日期的问题。根据合同约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。本案中，建设工程竣工验收合格的，应以五方验收日期作为本案工程竣工日期。2015年10月30日，建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位五方共同签章确认。故2015年10月30日作为案涉工程的竣工验收日期。 2、关于逾期交工违约金及利息的问题。 根据案涉合同约定：合同工期500天，开工日期,2012年12月20日，竣工日期为2014年5月5日。同时，案涉合同还约定“因承包人原因使工期延误，按实际延误天数每天罚款500元人民币，最高不超过工程总造价的5%”。据此，反诉原告主张延误罚款的前提是因承包人原因导致延期缴工。本案中，合同约定的竣工日期为2014年5月5日，案涉工程实际竣工日期为2015年10月30日，按照合同约定日期延误了543天。但是，反诉被告亦提交了图纸审查变更单、签证单、图纸设计变更、工作联系单、会议纪要等证据证实，在施工过程中，案涉工程进行了部分变更。由于建设工程专业性极强，部分签证单有延误工期的天数记载，其余的未载明延期天数，本院对于延误的天数无法确定。但是，考虑到案涉工程设计、变更签证客观事实的存在，为保证公平处理案件，本院酌情将双方合同约定的罚款数额由每天罚款500元降低为400元。故反诉原告主张的违约金本院确定为217200元（400*543=217200元）。关于反诉原告主张的违约金的利息损失问题，因反诉被告的违约行为已经进行了处理，对于违约金再次计算利息属于双重处罚，且该利息计算亦没有合同依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，对于原告主张的工程款及利息，本院予以部分支持。对于反诉原告主张的违约金本院亦予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十四条第一款之规定，判决如下： 一、由被告凤翔县柳林镇城市建设投资有限公司于本判决生效之日起15日内，支付原告陕西姜炎建设工程有限公司下欠的工程款2347882.01元，并支付以5847882.01元（含350万元划扣款）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，计算自2017年9月17日起至2018年2月9日止的利息；自2018年2月10日起，以2347882.01元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息至款清之日止（利息不超过2545307元为限）； 二、由反诉被告陕西姜炎建设工程有限公司支付反诉原告凤翔县柳林镇城市建设投资有限公司逾期交工违约金217200元； 三、驳回原告陕西姜炎建设工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告凤翔县柳林镇城市建设投资有限公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费81860元，保全费5000元，合计86860元，由被告凤翔县柳林镇城市建设投资有限公司负担50726元，由原告陕西姜炎建设工程有限公司负担36134元；一审反诉案件受理费2881元，由反诉被告陕西姜炎建设工程有限公司2305元，由反诉原告凤翔县柳林镇城市建设投资有限公司负担576元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  李宝萍 审判员  赵荣辉 审判员  孙亚峰 二〇一九年十二月五日 书记员  高 霞 1