贵州省纳雍县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0525民初2146号 原告：纳雍县金吉泰按摩店，住所地：纳雍县文昌办事处盛世国际。统一社会信用代码92520525MA6HHF2C80。 经营者:龙某凤。 原告龙某凤，女，1992年10月20日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。 二原告共同委托诉讼代理人：周伟健，贵州信理律师事务所律师。 被告：张某，女，1971年11月6日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人（特别授权）：黄秋榕，贵州煜昌祥律师事务所律师。 第三人：贵州骏豪房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市纳雍县雍熙街道办事处骏豪盛世国际4号楼二楼。统一社会信用代码发915205255609111365。 法定代表人：陈整，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：李焕昌，贵州煜昌祥律师事务所律师。 第三人：贵州云翔物业管理有限公司，住所地贵州省毕节市纳雍县雍熙街道办事处环城路。统一社会信用代码915205255806590113。 法定代表人：胡超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁大云，该公司员工。 委托诉讼代理人：雷江，该公司员工。 原告纳雍县金吉泰按摩店（以下至判决主文前简称“金吉泰按摩店”）、龙某凤与被告张某、第三人贵州骏豪房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称“骏豪房开公司”）、贵州云翔物业管理有限公司（以下至判决主文前简称“云翔物业公司”）财产损害赔偿纠纷一案，本院2019年5月29日以房屋租赁合同纠纷立案受理后，依法适用简易程序于同年6月27日公开开庭进行了审理。审理过程中，三方当事人未就原告金吉泰按摩店被水淹产生的财产损失和营业损失协商达成协议，原告于2019年8月12日向本院申请对2019年5月24日原告向被告承租的商铺顶板漏水造成原告的财产损失和停业期间营业损失进行评估，本院委托皓天评估集团有限责任公司进行评估。2019年11月5日，皓天评估集团有限责任公司作出（2019）皓评字第310号《纳雍县金吉泰按摩店因漏水事件造成经济损失的价格评估报告》，本院于2019年11月19日收到该报告。2019年11月26日，本院第二次公开开庭对本案进行了审理。原告金吉泰按摩店的经营者龙某凤、原告龙某凤及二原告共同委托诉讼代理人周伟健，被告张某及其委托诉讼代理人黄秋榕，第三人骏豪房开公司的委托诉讼代理人李焕昌，第三人云翔物业公司的委托诉讼代理人袁大云到庭参加了诉讼。庭审中，原告明确诉讼方向为：被告及第三人对原告造成侵权，由被告和第三人共同向原告承担侵权赔偿责任。同日，原、被告及第三人向本院申请请求庭外和解期限一个月。本案现已审理终结。 原告金吉泰按摩店向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告赔偿因租赁给原告的门面漏水导致原告的财产损失136547元；2、判决被告向原告按每日10839元的标准赔偿原告自2019年5月24日至正常营业之日的停业损失，暂计算至2019年6月2日为108390元；3、判决第三人共同对前述两项诉讼请求承担赔偿责任；4、本案的案件受理费、鉴定费、评估费由被告和第三人负担。2019年11月26日，原告在庭审中当庭更变诉讼请求为：请求判决被告及第三人连带赔偿原告财产损失136547元、停业损失108390元，共计244937元；2、案件受理费、鉴定费、评估费由被告及第三人全部承担。事实与理由：原告与被告于2018年12月28日签订《门面租借合同》，约定被告将其所有的位于纳雍县门面出租给原告用于经营活动，租赁期限为5年，即从2019年2月26日起至2024年2月26日止，租金为13.3万元／年，付款方式为一年一付等。合同签订后，原告将2019年的房租13.3万元一次性支付给了被告，被告也将案涉房屋交付原告进行装修并使用，原告为此花费装修费用近50万元。案涉房屋装修完毕后，原告于2019年2月20日正式营业。开始营业后生意不错，每天平均收入8000元左右。2019年4月20日左右，因下雨该商铺顶板出现漏水现象，原告龙某凤向被告张某反映，被告张某和云翔物业公司到现场来看过，但未进行处理。2019年5月24日，纳雍县县城突降暴雨，被告租赁给原告的商铺顶板漏水，导致原告的营业场所被水淹，室内地板积水后出现不规则变形，墙纸脱落及店内财产被水淹没等，给原告造成了非常重大的损失，原告多次与被告及第三人协商赔偿未果。为保护原告的合法权益，请求判决支持原告的诉讼请求。 被告张某辩称，2017年6月至7月期间，案涉门面在租赁给原告前有过浸水现象，我向云翔物业公司反映过情况，当时云翔物业公司到现场看过，也处理过，一直未再发生浸水现象。2018年12月28日,我将该门面租赁给原告，2019年4月，原告反映房屋漏水，我也向云翔物业公司请求处理，云翔物业公司也到现场进行了查看。到2019年5月24日下大雨，造成原告这么大的损失是我没有预料的，我将门面出租给原告时并无过错，且门面交付原告装修时完好无损；原告承租的门面因顶板漏水被水淹没，与我无关联性。我不是侵权主体，从评估报告第六页第一段漏水的原因系顶面梁体上四个排水管直接流入，其四个排水管并不是我控制，楼顶也不属于我所有；原告在使用的过程中发现漏水问题，我已向云翔物业公司和骏豪房开公司反映，并得到相关处理。因此，我认为自己不是该案侵权人。请求驳回原告对我的诉讼请求。 第三人骏豪房开公司辩称，1、原告的损失不能重复要求赔偿，原告已要求被告张某赔偿损失，不能再主张由我公司赔偿；2、原告承租的门面漏水，并非我公司原因导致，涉案门面于2016年8月修建完工，2017年3月交付给业主张某，交房时业主验收签字确认房屋质量合格，交房距今已有两年多的时间。此次漏水不能排除楼上住户房屋、平台装修或案涉门面装修导致漏水的可能性，在没有查清侵权责任人之前，我公司不承担赔偿责任；3、漏水事故发生后，我公司接到报告后积极处理、跟进，现已为原告修复木地板、墙纸等，支付了费用46800元。请求法院分清责任，如我公司没有责任，不承担赔偿责任；4、本案以租赁合同立案，原告在庭审中明确提出本案存在合同违约与侵权竞合情形，后选择侵权作为诉讼方向，要求被告与我公司承担连带责任。原告选择侵权作为诉讼方向不应当得到法院支持。其一、案涉商铺并非侵权责任法中提及的产品，不适用侵权责任法规定；其二、原告不是产品所有人或者购买人；其三、本案被告与第三人均不存在侵权行为。综上，应当驳回原告的诉讼请求。另外，我方认为皓天评估集团有限责任公司出具的评估报告不客观、不真实，不能体现原告的损失，原告营业收入用微信收款凭证体现，而微信收款凭证无法体现其营业收入。其提供的作为评估依据的劳动用工合同、员工工资发放均为虚假材料，故该评估报告是否采纳，请法庭予以考虑。 第三人云翔辩称，我公司作为服务行业，已经尽到了服务义务和职责，我方不承担违约和侵权责任。 根据双方当事人的陈述及本院采信的证据，本案事实认定如下：2018年12月28日，龙某凤向被告张某承租被告张某所有的位于纳雍县用于从事按摩服务行业，双方约定租赁期限为五年，每年租金13.3万元，租金一年一付等。合同签订后，被告张某将门面交付给龙某凤，龙某凤对门面进行装修。2019年1月8日，龙某凤作为经营者经工商登记取得营业执照，字号为“纳雍县金吉泰按摩店”。2019年2月20日，金吉泰按摩店在案涉门面内正式营业。2019年4月20日左右，龙某凤发现金吉泰营业场所门面顶板有漏水情况，向被告张某反映了该情况，张某当即向第三人云翔物业公司反映，云翔物业公司到现场查看了情况，未进行处理。同年5月24日，纳雍县县城突降暴雨，当日23时许，雨水从金吉泰按摩店内顶面梁体上原建设方建设时遗留的四个排水管流出，通过金吉泰按摩店二层顶面石膏板装饰的吊顶及墙面，渗入二层房间后流入一层房间，最终造成金吉泰按摩店一、二层顶面渗水、墙体渗水及地面积水、室内设施设备被水淹的事故。此次漏水事件发生后，被告张某及第三人云翔物业公司、骏豪房开公司均到现场查看了漏水情况。金吉泰按摩店从漏水的次日即2019年5月25日暂停营业至同年6月11日。期间，第三人骏豪房开公司出资46800元为原告更换了该门面内的木地板及墙纸。后因三方未就赔偿事宜协商达成协议，原告向本院提起诉讼。诉讼过程中，原告向本院申请对2019年5月24日漏水事件造成原告的财产损失、停业期间营业损失进行评估，本院委托皓天评估集团有限责任公司对原告请求的评估事项进行评估。2019年11月5日，皓天评估集团有限责任公司作出（2019）皓评字第310号《纳雍县金吉泰按摩店因漏水事件造成经济损失的价格评估报告》，意见为：经测算，取整确定纳雍县金吉泰按摩店因漏水事件造成的经济损失在评估基准的总评估价格为144619元。其中，1、直接经济损失（装修、损坏的物品）为132584元；2、因漏水事件造成不能正常经营的损失（经济损失时间：2019年5月24日至2019年6月11日）为12034元。原告因评估，支付了评估费2万元。 另查明：2017年6月至7月期间，因下雨天气，案涉门面又出现了上述情况的漏水事件二次。 再查明，案涉商铺系第三人骏豪房开公司开发，被告向第三人骏豪房开公司购买所得，该商铺从交房至今，物业管理一直由第三人云翔物业公司负责。 本院确认的上述事实，有三方当事人的陈述，原告提交的《门面租借合同》、打款凭证、张某微信号及微信付款截图、漏水事件发生后的现场情况视频及现场情况公证书，第三人骏豪房开公司提交的漏水事件发生后为原告更换门面内木地板、墙纸等的发票，皓天评估集团有限责任公司作出的《纳雍县金吉泰按摩店因漏水事件造成经济损失的价格评估报告》及评估费发票等在卷佐证，这些证据已经庭审质证和本院审查，可以采信。 本案争议的焦点：1、原告的损失如何认定；2、被告及第三人对原告因案涉商铺漏水导致原告遭受的财产损失是否应承担责任，如果应承担责任，责任如何划分。 本院认为：2019年5月24日至同年7月，因降雨天气至案涉商铺内顶面梁体漏水，导致原告经营场所遭受财产损失和营业损失，是客观事实。本院受案后，因三方当事人未就原告的损失协商达成协议，经原告申请，三方当事人同意由本院指定评估机构进行评估。本院通过人民法院诉讼资产网摇号选定皓天评估集团有限责任公司作为本案原告申请评估事项的评估机构，对原告的损失进行评估。本院根据委托评估的相关程序，组织被告及第三人对原告提交作评估依据的证据材料进行了质证，并将原告提供用于评估损失的证据材料及各方当事人的质证意见移送给了皓天评估集团有限责任公司。皓天评估集团有限责任公司通过现场勘查后对原告的损失作出评估，评估结果：原告因漏水事件造成的经济损失为144619元，其中，直接经济损失132585元，不能正常营业的损失12034元。本院向被告和第三人送达了该评估报告。本案第二次法庭审理中，被告和第三人骏豪房开公司虽然提出评估报告依据的证据中有原告及原告的经营者与个别顾客在短时间内多次相互转款且数额较大，影响评估结果公正的意见，但经本院向被告和第三人骏豪房开公司释明，被告和第三人骏豪房开公司未申请评估机构出庭予以说明，也未申请重新评估。经本院审查，被告和第三人骏豪房开公司提出的原告及原告的经营者与个别顾客在短时间内多次相互转款且数额较大的问题，发生2019年5月24日案涉商铺漏水事件之前，原告不可能在漏水事件发生之前伪造营业收入，并且，皓天评估集团有限责任公司作为有资质的评估机构，其作出的评估意见除依据原告所提供的证据外，还有现场勘查等，被告及第三人骏豪房开公司未提供新的证据推翻皓天评估集团有限责任公司作出的评估报告，被告及第三人骏豪房开公司对评估报告提出的质疑，本院不予采纳。因此，原告因案涉商铺漏水事件产生的损失，本院采信皓天评估集团有限责任公司作出的评估报告认定原告的财产损失和不能正常营业的损失共计144619元。原告因申请评估支付的评估费2万元，也应列入原告的损失，故原告的损失共计为164619元。 原告向被告张某承租门面用于经营活动，该门面的所有人系被告张某，案涉门面又系被告张某向第三人骏豪房开公司购置的物业，同时由第三人云翔物业公司管理。本案涉及到原告与被告张某之间的房屋租赁合同关系、原告与第三人云翔物业公司之间的物业管理合同关系以及原告因房屋漏水事件遭受的财产损害的侵权关系的责任竞合。原告在庭审中明确表示基于遭受财产损失的侵权关系，主张由被告和第三人对其损失承担侵权的连带赔偿责任，因此，本案案由应当变更为财产损害赔偿纠纷。作为损害赔偿纠纷案件，需要明确被告及第三人在原告所遭受的损失中是否有过错以及过错责任得多少的问题。 首先，原告承租的门面系第三人骏豪房开公司修建开发的物业，该门面虽经过相关验收程序，但该门面因下大雨顶面梁体四个排水管直接漏水，说明了第三人骏豪房开公司开发的该房屋存在瑕疵，该四个排水管是房屋建设过程中遗留，不是原告装修装饰过程中遗留，故第三人骏豪房开公司应当对其开发的该物业存有瑕疵造成原告的损失承担相应的赔偿责任；其次，案涉门面第三人骏豪房开公司于2017年交付给被告，根据被告的答辩意见，案涉门面在2017年期间就曾发生过浸水现象，也经第三人云翔物业公司处理过，但被告将该门面租赁给原告时，未将门面出租之前有过浸水情形和今后可能浸水的情况告知原告，被告未尽到如实告知义务，对原告的本次损失也应当承担相应的赔偿责任；再次，案涉房屋于2017年发生浸水事件，张某向云翔物业公司反映情况后云翔物业公司也对案涉门面浸水问题进行过处理，但2019年4月，案涉门面内发生漏水事件，原告向被告张某反映情况、被告张某立即向第三人云翔物业公司作了反映，第三人云翔物业公司虽然也到现场进行了查看，但未作处理。诉讼中，第三人云翔物业公司虽然提供了2019年5月24日案涉门面漏水事件的处理情况，但未提供2019年5月24日前对案涉物业尽到了管理义务。故第三人云翔物业公司对原告在本次漏水事件中造成的损失也应承担相应物业管理不力的赔偿责任。关于被告张某与第三人骏豪房开公司及云翔物业公司承担多少责任的问题。由于案涉门面顶面梁体上原建设方建设时遗留的四个排水管漏水是导致本次漏水事故的原因，作为开发商的第三人骏豪房开公司对该水管未封闭存在不可推卸的责任。本案诉讼中，第三人骏豪房开公司虽然主张案涉门面漏水不是其责任，但未提供证据证明，根据事故发生后第三人骏豪房开公司给原告更换了木地板和墙纸的事实，应当认定第三人骏豪房开公司也认可案涉门面漏水的责任在于第三人骏豪房开公司。因此，按照过错责任与赔偿责任相对应的原则，应当由第三人骏豪房开公司承担80％的主要赔偿责任，即164619元×80%=131695.2元。被告张某未对原告履行完全告知义务、第三人云翔物业公司未尽到物业管理的职责，是造成本次事故的次要原因，应由被告张某和第三人云翔物业公司各自承担本次漏水事故给原告造成损失的10%的次要赔偿责任，即164619元×10%=16461.9元。 关于原告主张由被告及第三人对其损失承担连带赔偿责任的问题，因原告的损失并非被告及第三人共同侵权行为所致，本院不予支持。 关于本案中原、被告及第三人的诉讼地位是否错列的问题。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”的规定，纳雍县金吉泰按摩店作为通过工商登记的个体企业，有单独的字号，应当以其字号作为原告，龙某凤作为经营者列明其信息即可，龙某凤不应当作为共同原告提起诉讼；原告在诉讼中明确主张要求被告和第三人承担侵权赔偿责任，第三人骏豪房开公司、云翔物业公司作为案涉物业的开发商和管理者，系与本案处理结果存有法律上的利害关系的第三人，应承担相应的赔偿责任。 综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十七条、第一百、第一百八十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条，《物业管理条例》第二十八条、第二十九条、第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告张某在本判决生效之日起十日内赔偿原告纳雍县金吉泰按摩店因2019年5月24日漏水造成的财产损失和停业损失16461.9元； 二、第三人贵州骏豪房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告纳雍县金吉泰按摩店因2019年5月24日漏水造成的财产损失和停业损失131695.2元； 三、第三人贵州云翔物业管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告纳雍县金吉泰按摩店因2019年5月24日漏水造成的财产损失和停业损失16461.9元； 四、驳回原告纳雍县金吉泰按摩店的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2487元，适用简易程序审理减半收取1243.5元，由被告张某负担83.5元，第三人贵州云翔物业管理有限公司负担83.5元，第三人贵州骏豪房地产开发有限公司负担668元，由原告纳雍县金吉泰按摩店自行负担408.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者法定代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  王雯 二〇一九年十二月二十四日 法官助理周星星 书记员翟彦霖