江苏省南通经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏0691行初699号 原告缪X，男，1978年12月10日生，××族，住如皋市。 被告（原行政机关）南通市人力资源和社会保障局，住所地南通市工农南路150号。 法定代表人凌建华，职务局长。 应诉负责人钱强，职务副调研员。 委托代理人黄斌慧，该单位工作人员。 被告（复议机关）南通市人民政府，住所地南通市世纪大道6号。 法定代表人徐惠民，职务市长。 委托代理人许飞，南通市司法局工作人员。 第三人奠茂翠，女，1967年12月16日生，××族，现住如皋市。 原告缪X不服被告南通市人力资源和社会保障局（以下简称为南通人社局）劳动行政确认、被告南通市人民政府行政复议，于2019年5月26日向本院提起行政诉讼，本院于6月3日立案后，于6月10日向两被告邮寄送达了起诉状副本及应诉、举证通知书，于6月26日向第三人奠茂翠邮寄送达了起诉状副本及参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2019年9月18日公开开庭审理了本案。原告缪X、被告南通人社局副调研员钱强及委托代理人黄斌慧、被告南通市人民政府的委托代理人许飞、第三人奠茂翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年1月25日，被告南通人社局作出编号为2018B246号的《认定工伤决定书》（以下简称246号决定书），认定2017年12月27日奠茂翠在工作过程受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，应予认定为工伤。原告不服向南通市人民政府申请行政复议，南通市人民政府于2019年5月9日作出[2019]通行复第52号《行政复议决定书》（以下简称52号复议决定书），决定维持南通人社局作出的246号决定书。 原告缪X诉称，246号决定书与实际情况不符，奠茂翠在原告缪X经营的餐厅打工是短期劳务，双方并未建立劳动合同关系，奠茂翠在原告经营的餐厅打工尚不到一个月，此前也在多处餐厅打工，离开原告经营的餐厅之后亦去了别处餐厅打工，均是来去自由，餐厅对她并无约束力，且奠茂翠在原告经营的餐厅打工时已年满50周岁，也不符合建立劳动关系的用工年龄。因此，南通人社局作出的246号决定书显然是错误的，南通市人民政府复议决定维持该决定书亦错误。请求：撤销南通人社局作出的246号决定书；撤销南通市人民政府作出的52号复议决定书。 原告未向本院提交证据。 被告南通人社局辩称，1.工伤认定程序合法，奠茂翠于2018年12月17日申请工伤认定，南通人社局于当日受理后向崇川区港丰餐厅（以下简称港丰餐厅）发送《工伤认定限期举证告知书》，后因被拒收退回。2019年1月9日，南通人社局前往港丰餐厅经营者缪X的居住地送达了该告知书。2019年1月15日，缪X向南通人社局邮寄情况说明，确认奠茂翠是其餐厅新进的员工，2017年12月在餐厅扭伤并造成骨折。南通人社局依据调查情况于2019年1月25日作出《认定工伤决定书》并送达。2.工伤认定事实清楚、适用法律正确。依据接处警工作登记表、证人证言、南通人社局的调查等证据，确认奠茂翠于2017年12月27日在港丰餐厅工作过程中受伤的事实。依据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第二条第一款的规定，奠茂翠在受伤时虽已达到法定退休年龄，但未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，应由港丰餐厅承担工伤保险责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 南通人社局于6月12日向本院提供以下证据、依据： 1.身份证复印件、授权委托书、工商登记信息，证明工伤认定主体身份合法。 2.接处警工作登记表，证明2018年4月14日奠茂翠与港丰餐厅就工伤赔偿与工资结算问题发生纠纷，南通市公安局崇川分局和平桥派出所接警后进行了处理。 3.租赁合同、补充合同、缪X身份证复印件，证明缪X向文峰大世界有限公司承租了案涉餐厅的营业场所，缪X为港丰餐厅的经营者。 4.证人证言，证明奠茂翠系港丰餐厅的员工，2017年12月27日奠茂翠在港丰餐厅工作时摔倒受伤，次日至南通市第一人民医院医治。 5.门诊病历、影像诊断报告，证明奠茂翠在原告处摔倒受伤后至南通市第一人民医院医治。 6.村委会证明、如皋社保中心出具的证明，证明奠茂翠未依法享受城镇职工基本养老保险待遇。 7.情况说明，证明原告认可奠茂翠在其餐厅扭伤脚并造成骨折，原告支付奠茂翠医疗费用两万余元的事实。 8.南通人社局对奠茂翠的调查笔录，证明奠茂翠系原告的员工，于2017年12月27日在港丰餐厅工作时摔倒受伤。 9.证据清单、工伤认定申请表、受理决定书、限期举证告知书、认定工伤决定书、相关送达回证，证明南通人社局工伤认定程序合法。 法律依据： 1.《工伤保险条例》； 2.《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）。 被告南通市人民政府辩称，1.复议决定事实清楚、程序合法。经南通市人民政府在复议过程中审查，认定南通人社局查明的事实清楚。2.复议决定程序合法。原告于2019年3月25日申请行政复议，南通市人民政府于3月27日收悉，经补正后依法受理原告的申请，通知南通人社局答复、奠茂翠参加行政复议，经审查，南通市人民政府于2019年5月9日作出《行政复议决定书》并邮寄送达当事人。2.复议决定适用法律正确。南通市人民政府经审理认为奠茂翠系港丰餐厅的员工，与港丰餐厅存在劳动关系，虽其达到法定退休年龄，但未依法享受城镇职工基本养老保险，继续在港丰餐厅工作期间受伤，应由港丰餐厅承担保险责任。南通人社局收到奠茂翠的申请后依法履行了受理、告知举证、调查、作出决定、送达等程序，程序合法。故依据《行政复议法》第二十八条之规定，维持南通人社局作出的《认定工伤决定书》。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告南通市人民政府于6月21日向本院提交以下证据、依据： 1.原告提交的行政复议申请书，证明原告提起行政复议的时间及复议请求。 2.《行政复议答复通知书》及邮寄信封，证明被告南通市人民政府在法定期限内通知南通人社局答复。 3.《第三人参加行政复议通知书》及邮寄信封，证明被告南通市人民政府在法定期限内通知奠茂翠答复。 4.《答辩书》，证明南通人社局在规定期限内予以书面答复。 5.《行政复议决定书》、邮寄信封及回执，证明被告南通市人民政府在法定期限内作出复议结论。 法律依据： 1.《中华人民共和国行政复议法》； 2.《工伤保险条例》； 3.《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》。 第三人奠茂翠述称，虽然第三人超过法定退休年龄，但实际上与原告方形成了用工关系，且第三人未享受过养老保险待遇，被告南通人社局认定工伤正确。 第三人未向本院提交证据。 经庭审质证，原告对被告南通人社局提交的证据1无异议；对证据2认为不清楚，因经营者本人并不在场；对证据3无异议；对证据4中关于“滑倒”的陈述不认可，认为因为当时东西堆得比较高，第三人跳着拿东西的时候脚着地受伤了；对证据5-9无异议。被告南通市人民政府、第三人奠茂翠对被告南通人社局提交的证据均无异议。 原告、被告南通人社局、第三人对被告南通市人民政府提交的证据均无异议。 本院对各方当事人不持异议的证据予以确认。对两被告提供的证据的真实性均予以认定，可证明原行政行为及复议行为的程序合法。原告对被告南通人社局提供的证据也未提出实质性的异议，仅不认可246号决定书的结论。 经审理查明，2017年12月初，第三人奠茂翠经人介绍至原告缪X经营的港丰餐厅工作，双方口头协商了工资待遇。12月27日，第三人奠茂翠在后厨外走廊上拿面粉的时候，导致脚部扭伤。12月28日，第三人至南通市第一人民医院治疗，被诊断为“左外踝骨折”。 2018年12月11日，第三人向被告南通人社局提交《工伤认定申请表》并提交了相关证据。南通人社局于12月17日受理，于12月19日通知港丰餐厅举证。原告于2019年1月15日向南通人社局出具书面《情况说明》，对第三人于12月27日在餐厅扭伤的事实予以认可，并说明了未能办理保险等的原因。南通人社局经审查后于2019年1月25日作出246号决定书，并于当日向原告、第三人送达。原告不服，于3月25日向南通市人民政府申请行政复议，经补正后，南通市人民政府予以受理并于4月8日通知南通人社局答复、通知奠茂翠参加行政复议。南通人社局在规定期限内答复后，南通市人民政府经审查于5月9日作出52号复议决定书。 另查明，第三人奠茂翠户籍地在湖南省，但其于1998年嫁至如皋白蒲后，一直居住、生活在如皋白蒲，其未享受过养老保险待遇。 再查明，港丰餐厅原系个体工商户，其经营者为原告缪X。港丰餐厅已于2018年10月31日经崇川区行政审批局核准注销。 本院认为，本案的争议焦点为第三人奠茂翠所受伤害能否被认定为工伤。 关于原告提出的其与第三人并未建立劳动关系，不应认定为工伤的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”依据此条之精神，对于达到了法定退休年龄，而不能享受基本养老保险待遇的劳动者，包括劳动者从未缴纳过养老保险费的情形、未能累计缴纳养老保险费达到规定年限或连续工龄未达规定年限的情形、以及劳动者已达退休年龄，也符合享有基本养老保险待遇的条件，但未办理退休手续的情形下，劳动者与用人单位之间的用人关系均不能认定为劳务关系，而应认定为劳动关系。最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)亦明确：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”依据上述法律规定，本案原告缪X原经营港丰餐厅时，聘用已经超过法定退休年龄的奠茂翠，但奠茂翠并未享受城镇企业职工基本养老保险待遇，应适用《工伤保险条例》之规定。《工伤保险条例》第十四条第一项规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，原告认可第三人系在上班过程中，由于面粉堆得较高，导致原告跳起来取面粉，着地后脚部受伤的事实。因此，第三人符合在工作时间、工作场所，因工作原因而受伤的情形，南通人社局予以认定为工伤并无不当。 关于案涉246号决定书以及52号复议决定书的程序合法性问题。被告南通人社局依法履行了审查受理、告知答复、调查取证、在法定期限内作出决定并依法送达等程序。被告南通市人民政府收到原告的行政复议申请后，依法履行了通知补正、受理、通知答复、经审查在法定期限内作出决定并送达等程序。两被告的行政行为程序合法，各方当事人对此并无异议，本院不作赘述。 综上，被告南通人社局作出的246号决定书、南通市人民政府作出的52号复议决定书在实体、程序上均合法，本院对原告缪X的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告缪X的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由原告缪X负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  张 燕 人民陪审员  蔡晨晨 人民陪审员  周袁芳 二〇一九年十二月三日 书 记 员  陆星奕 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。