山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6657号上诉人（原审原告）：山东金盾经贸投资有限公司，住所地：山东省烟台市莱山区迎春大街133附1号科技创业大厦B座318室。统一社会信用代码：91370600767751301Y。法定代表人：董洪岩，董事长。委托诉讼代理人：黄伟，山东星河泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）茌平县驹王运输有限公司，住所地：山东省聊城市茌平县振兴街道办事处铝城路4079号。统一社会信用代码：91371523MA3C6GTD0W。法定代表人：邢吉锋，经理。委托诉讼代理人：张成法，山东敏行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任长卫，男，1974年9月29日出生，汉族，无固定职业，住山东省聊城市茌平县。委托诉讼代理人：张成法，山东敏行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴健，男，1978年12月29日出生，汉族，无固定职业，住山东省聊城市茌平县。委托诉讼代理人：张成法，山东敏行律师事务所律师。被上诉人：（原审被告）：邢吉锋，男，1985年5月15日出生，汉族，山东省聊城市茌平县驹王运输有限公司经理，住山东省聊城市茌平县。委托诉讼代理人：张成法，山东敏行律师事务所律师。上诉人山东金盾经贸投资有限公司（以下简称金盾公司）因与上诉人茌平县驹王运输有限公司（以下简称驹王公司）、任长卫、吴健、邢吉锋合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金盾公司上诉请求：撤销一审判决第一项对支付违约金32813.01元的判项，请求驹王公司支持违约金数额为10万元人民币，依法改判或发回重审。一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。第一，一审判决第15页倒数第七行本院认为认定“《三方协议》中关于发生原告垫付通行费时即视为产生借贷关系”事实不清、证据不足，是一审对本案违约金支付依据的曲解和断章取义。上诉人金盾公司认为：《三方协议》第三条第5小条的这种表述，是在第三条第4小条约定违约金承担的基础上进一步约定被上诉人违约后的利息承担方式，上诉人金盾公司在本案一审中也并没有诉请利息的承担，这是权利的放弃，并无不当。但一审却偏偏将上诉人金盾公司依据第4小条的违约金条款搁置起来，最终导致了对违约金支付数额的错误判决。第二，上诉人金盾公司对主张的违约金是依据《三方协议》的相关条款进行的，本案中关于上诉人金盾公司与被上诉人争议的最大焦点也是违约金是否过高问题，上诉人金盾公司认为本案诉请的违约金数额并不过高，而是过低。理由如下：首先，依据合同约定，向被上诉人（违约方）主张307297.90元违约金，即符合现行法律规定，亦不违反我国合同法有关违约赔偿损失的立法精神，又未过分高于金盾公司的损失，被上诉人的相应抗辩理由不应得到支持，具体理由如下：1、山东省高级人民法院及最高人民法院均认为，违约金系惩罚性的合同补救措施。---取自公众号《山东高法》于2018年5月19日发表的文章。《合同法》第112条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。最高人民法院在雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉股权转让纠纷再审案（该案为2009年最高人民法院再审的案例，时隔六年本案被最高人民法院民二庭2014年8月编纂的《合同案件审判指导》一书收录）中认为：《合同法》第112条规定表明，赔偿损失与其他违约责任方式可以并用，也就是说，我国法律实际采纳了违约金系惩罚性的合同补救措施一说，而违约后的赔偿范围也包括间接利益的损失。最高人民法院在上述再审判决中对我国违约金的性质进行了阐释，这代表着法院裁判思路的转变。2、违约金可以与间接利益之损害赔偿金并用。---取自公众号《山东高法》于2018年5月19日发表的文章。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定了当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。司法实践中，不少学者和司法从业者认为这表明司法解释不支持超过实际损失之外的违约金或损失赔偿金，也表明不支持惩罚性违约金。而最高人民法院认为，除适用违约金条款外，是否追究违约方的赔偿责任，取决于如何看待违约金的性质（属于补偿性质还是惩罚性质）。如果认定违约金系补偿性的合同补救措施，当事人违约后就不再追究其赔偿责任；如果认定违约金系惩罚性的合同补救措施，除追究违约责任外，还将要求违约方承担损失赔偿责任。上述最高人民法院的判决从合同法的立法角度，对违约金的性质和裁判依据作出了回答，也就是说，我国法律实际采纳了违约金系惩罚性的合同补救措施一说，赔偿损失与违约金可以并用。3、上诉人金盾公司主张违约金的数额并不过高，诉请的违约金数额均在直接利益损失范围内，不违反我国合同法有关违约赔偿损失的立法精神，上诉人金盾公司诉请具有事实和法律依据，应当予以支持。《合同法》第113条规定了被上诉人违约后的赔偿范围，“包括合同履行后可以获得的利益”，这里的“合同履行后可以获得的利益”既包括直接损失，也包括间接损失。上诉人金盾公司主张的30余万元违约金及其他损失均在预期利益与可得利益范围内，且未超过被上诉人在订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。具体理由如下：首先，在上诉人金盾公司实际损失和预期利益方面。上诉人金盾公司系全国互联网+智能车联网服务平台，涉案合同业务涉及社会公共事业及社会利益，因此上诉人金盾公司业务形式和性质不同于一般普通公司的业务，在运行过程中出现任何不良异常就会牵一发而动全身，上到交通部、中国银行总行，下到全国各地的物流公司和千千万万的车主客户，还有各方联动的诸多合作单位。如果有欠缴通行费的客户出现，势必造成网络通行平台停止运营，可以想象到出现停止运营的情况一旦发生，在平台上运营的车辆将滞留在高速公路上，造成无可估量的损失。由于整个电子网络系统是预先设置好的，是一套自动智能的系统，若停止运营，则金盾公司无能力进行控制。关于金盾公司开发通行软件和发展业务方面。金盾公司投资开发该软件投资1000余万元，因为少部分客户的违约行为导致无法估量的损失：一是客户会骤减或没有客户，业务量会直线下降，实际上也是这样，自2017年以来，因为个别客户的违约，导致开发客户业务信誉下降、效益减少。二是一旦软件开发系统报废，受损失的不仅是金盾公司，整个全国高速公路系统信誉将会下降，给国计民生带来重大损失。三是上诉人金盾公司是在全国各地投资设立开展业务的联动部门，在上海设总部已经率先设立固定办公地址，投资大，受到违约方的牵扯时间和精力的影响，业务效益急剧下滑。其次，在被上诉人的合同履行程度及过错程度方面看，被上诉人在本案中仅履行了部分合同义务，并不是因为存在过失情形，而是属于恶意违约。在《合同法》采用严格责任为归责原则的前提下（即只要违约即应承担违约责任），被上诉人违约行为所导致的结果与其他合同几近履行完毕的违约后果是明显不同的，故在被上诉人恶意违约的情况下，应体现违约金的惩罚性功能。最后，在合同缔约方面。上诉人金盾公司企业经营规模较大，在高速公路领域属政府机关指定合作企业。涉案合同在签订前，上诉人金盾公司已将上诉人公司经营模式与背景情况如实告知被上诉人，被上诉人亦明知若订立合同后如发生违约，则合同约定的损失及其他预期损失即必然发生。故涉案30余万元违约金的约定内容系双方真实意思表示，且不违反法律规定，在被上诉人明知其违约行为会造成上诉人金盾公司至少几百万元损失的情况下，诉请30余万元的违约金应得到法院及法律的支持。4、被上诉人应对其认为“涉案件违约金过分高于损失”的抗辩主张承担举证责任，否则法院不应支持被上诉人的上述主张及相应抗辩理由。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第8条规定，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据最高人民法院司法解释规定，法庭不应要求守约方准确地证明损失的金额，只要守约方就损失的范围、大小作出陈述，并进行适当举证即可，以对法官的判案提供一定的依据。也就是说，守约方可以证明违约方在订立合同时应当预见到的因其违约而造成的损失的范围及数额，但不要求做唯一性证明，也不需要守约方证明损失的实际发生，其只需做出盖然性证明，证明在订立合同时预见到如发生违约，则巨大的间接利益损失即有发生的可能性即可。而对于违约方，违约金“过分高于”违约所造成的损失的举证责任应当由违约方承担，最高人民法院及其他大多数法院依照上述法律规定，对违约方关于违约金过高的抗辩理由不予采信。上诉人金盾公司认为：被上诉人作为违约方，其虽提出案涉30余万元违约金过高，但至今没有提出证据予以佐证，按照现行法律规定，其抗辩主张及理由不应得到法院的支持。综上，一审判决认定的基本事实不清，甚至是错误的，尤其对上诉人金盾公司出具的《三方协议》证据没有全面审查、综合分析的前提下就断章取义的采纳与诉请不相干的错误条款，且对《合同法》规定的违约金条款没有准确理解和适用，以致适用法律错误，请求二审法院依法查清事实，全面查清证据的基础上，依法作出公正判决，切实维护上诉人金盾公司的合法权益。驹王公司辩称，一、上诉人金盾公司上诉称一审中没有诉请利息承担，属于权利的放弃，上诉人对此无异议。二、金盾公司上诉请求支持违约金数额10万元人民币，该请求因依据的是《三方协议》第三条第4小条的无效格式条款，不应得到支持。三、金盾公司认为一审判决的违约金不是过高，而是过低的理由不能成立。本案涉案金额与其项目开发总投资没有可比性。上诉人驹王公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审适用法律不当，判决错误。一审判决认为“被告并未提交证据证明涉案《三方协议》存在法律规定的无效情形”不当。金盾公司存在欺诈行为证据充分，高速公路“鲁通卡”属于普通产品，在本地具有正常购买渠道。金盾公司在推销该产品过程中利用“欺诈手段”诱导上诉人驹王公司购买。金盾公司在当地运管部门寻找代办人（包括本案出庭证人谷某）推销鲁通卡，以承诺开具17%的增值税发票为诱饵，诱使驹王公司购买金盾公司推销的高速公路“鲁通卡”产品。有出庭证人证言和已经发生的事实能够证实：1、谷某证人证言有效。一审判决认为谷某是同类案件的当事人，与金盾公司存在其他纠纷，无其他证据相佐证，完全错误。谷某是金盾公司在聊城市办事处的鲁通卡业务推广人之一，同聊城市运管处汤处长、马经理一起为金盾公司推广“鲁通卡”销售业务。金盾公司法定代表人董洪岩多次在聊城做推广业务指导。谷某和马经理是涉案《三方协议》金盾公司一方的合同代办人，也是唯一的鲁通卡业务推广的知情人。一审判决轻易地一句话就否认了谷某证言的证明力，是不负责任的做法，谷某的证言有已经发生的事实相佐证。2、2016年7月份驹王公司收到金盾公司开具的408521.63元的3%的增值税发票后当场予以退回，是当时的即发事实，不是事后瞎编的。间接证明签订《三方协议》前存在对增值税发票的口头约定。3、驹王公司根据口头约定对17%增值税发票的抵扣收益，进行了收益分配，为鼓励各运输车业主积极购买鲁通卡，承诺返给车主“8%”的抵扣收益。《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”，所以，涉案《三方协议》因存在欺诈行为而无效。二、一审按照无效的格式条款计算违约金不当。《合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。被上诉人提供的《三方协议》是典型的格式条款，且存在故意让对方看不清的做法：1、合同内容全文采用6号字，字体加黑后很难看清；2、设置高额的一次性违约金（不受违约金额的限制）：一次性违约金金额高达30万元；3、设置一般违约金比例高达20%；4、偷换法律关系，将具有买卖、服务内容的合同关系偷换为民间借贷关系；5、利用偷换的民间借贷系再约定6倍利息或36%的年利率；6、一次性赔偿违约损失费10万元（不受违约金额限制）；7、乙方或丙方有权将甲方车辆以市场价格的50%进行出卖；8、违背损失费据实计算的惯例。设定上门催收费省内一次5000元、省外15000元。等等。这样的合同内容只有在“套路贷”式的合同中才能见到，是典型的法律禁止的“格式条款”，而且明显带有加重对方当事人责任的故意，属于无效条款。一审支持金盾公司诉前32813.01元的违约金（通行费36489.5元，按照年利率24%计算至立案之日）和本判决生效后仍按年利率24%计算利息不当，应当按照银行贷款基准利率计算。金盾公司没有举证证明催款花费的具体数额，一审支持催收费5000元没有法律依据；保全保险费760元，属于金盾公司为提供保全担保付出的费用，不在赔偿费之内，一审不应支持。综上，驹王公司不服一审判决金额33400元。请二审法院依法改判。金盾公司辩称，驹王公司上诉理由无事实及法律依据，一审判决部分正确，不正确的部分金盾公司已提起上诉。金盾公司向一审法院起诉请求：1、四被告支付未付通行费36489.50元、综合服务费3304.41元、违约金307297.90元、律师费9622.38元、上门催收费5000元，共计361714.19元，并以该数额为基数按年利率24%给付利息（自起诉之日起至给付之日止），四被告承担连带给付责任；2、担保费760元由四被告承担，诉讼费用、保全费用由四被告承担。一审法院查明事实，一、原告与齐鲁交通发展集团有限公司合作，由原告办理车辆高速公路鲁通卡并代收车辆鲁通卡高速通行费，原告按合同约定向齐鲁交通发展集团有限公司交费。原告开展业务时，与办理鲁通卡的客户签订合同，约定客户通过原告办理鲁通卡，并享受先通行后付费的服务，客户按合同约定向原告支付通行费。2016年5月，被告驹王公司（甲方）为其名下6辆车辆与山东华和投资担保有限公司烟台分公司（乙方）、原告（丙方）签订《三方协议》，并由被告吴健、邢吉锋作为被告驹王公司的担保人在协议上签名、捺印，被告任长卫作为被告驹王公司签订该协议的委托人亦在协议上签名、捺印。《三方协议》约定，丙方携手担保公司与高速公路ETC客服中心共同为甲方提供特殊通道服务。《三方协议》第一条约定，甲方同意作为丙方客户办理鲁通卡A卡，以实现高速路先通行后付费的特权，甲方请求乙方为其按协议规定期限支付通行费提供担保，担保期限三年，自三方签订协议之日起；甲方同意开立并提供丙方合作银行的对公账户；甲方所办理《鲁通卡A卡（记账卡）申请表》的车辆详细信息作为本协议附件。《三方协议》第二条约定，甲方通过对公账户转账的方式，向乙方及丙方按时主动支付担保及综合服务费、保证金、开卡服务费等费用，具体如下：a当月高速路通行费超过8000元的车辆，按该车实际通行费的1.5%收取担保及综合服务费；b当月高速路通行费不足8000元的车辆，按每辆车80元收取担保及综合服务费；c甲方在收到鲁通卡A卡前，向乙方及丙方支付办卡车辆每辆车保证金600元；d甲方在收到鲁通卡A卡前，向乙方及丙方支付办卡车辆每辆车一次性开卡费200元；甲方的通行费（《鲁通卡A卡（记账卡）申请表》内填写的车辆产生）、担保及综合服务费、保证金、开卡费等费用，将由甲方通过对公转账的方式按时主动支付给丙方，通行费的付款金额以交通厅提供的数据为准，如因甲方原因提前终止担保协议或逾期偿还通行费，乙方及丙方所收取甲方包括担保费、保证金、开卡服务费等在内的所有费用概不退还；甲方同意因甲方逾期偿还高速路通行费等费用导致乙方及丙方上门催收的情况，甲方需支付乙方及丙方每次上门催收费5000元，山东省外每次15000元；为使甲方能够按时支付通行费，保证不给乙方及丙方造成损失，甲方同意将《鲁通卡A卡（记账卡）申请表》车辆列表中车辆作为抵押物，提供给乙方及丙方作为担保，担保范围包括但不限于支付通行费及其产生的逾期利息、罚息、违约金、乙方为追偿而发生的交通费、律师费、诉讼费、执行费、差旅费等费用；本协议中所有担保人及担保单位承诺为甲方办理的鲁通卡A卡提供保证，愿意对甲方所有鲁通卡的高速路通行费欠款及产生的其他费用承担连带担保责任。《三方协议》第三条约定，若甲方有开具通行费票据需求，甲方需书面通知丙方，由高速公路ETC中心为甲方开具票据；每月20号即为通行费及相关费用结算日，由甲方通过企业以公转账的形式主动对其应结费用进行结算支付，若因甲方原因致使结算日后5天内未完成转账支付，乙方及丙方有权暂停甲方鲁通卡的使用，甲方需承担违约金300000元（该违约金仅适用于该条款），10天内仍未完成转账支付，乙方及丙方有权向法院提起诉讼，同时高速公路ETC中心会将甲方所有车辆列入高速公路黑名单，禁止其在全国联网高速公路通行；甲方应按协议规定及时支付通行费，若因甲方原因致使结算支付未成功，即视为乙方或丙方发生垫付并产生借贷关系，甲方除应偿还乙方或丙方垫付的全部本息等损失，以及第三条第4条约定的违约金300000元外，还应向乙方或丙方承担以下责任（垫付产生的费用及计息，按甲方车辆实际产生通行费之日起计算）：a按垫付金额的20%向乙方或丙方缴纳违约金；b…c…d…e承担给乙方或丙方造成的其他损失，包括但不限于乙方或丙方为实现债权发生的律师费、诉讼费、执行费、差旅费等；f垫付总额30000元以内的部分，应承担律师费8000元，垫付总额超过30000元的部分，律师费应按垫付总额的25%计算。《三方协议》第六条约定，本协议一式三份，三方各执一份。自三方签章之日起生效，至乙方终止为甲方提供通行费担保，甲方结清所有费用后终止。《三方协议》第六条声明载明，本人及本公司已详细阅读并同意以上全部协议约定内容，自愿选择成为金盾网联客户并严格遵守该协议；本担保个人及担保单位已详细阅读并同意以上全部协议约定内容，自愿提供担保。《三方协议》还约定了其他权利义务内容等。《三方协议》所附《鲁通卡A卡（记账卡）申请表》载明的车辆信息共计6辆车，车牌号分别为鲁Ｐ×××××、鲁Ｐ×××××、鲁Ｐ×××××、鲁Ｐ×××××、鲁Ｐ×××××、鲁Ｐ×××××，该六辆车的所有人均登记为被告驹王公司。庭审中，原、被告均主张双方未就抵押担保及保证担保的实现顺序进行约定。二、《三方协议》签订后，原告为上述6辆车分别办理了鲁通卡，被告驹王公司未交纳保证金及开卡费。2016年7月、8月、9月，涉案车辆发生通行费未付情况，原告分别于2016年9月1日、2016年9月30日、2016年10月31日垫付7月通行费88867.75元、8月通行费124351.75元、9月通行费3270元，合计216489.50元。齐鲁交通发展集团有限公司分别于2016年8月31日、2016年9月30日、2016年10月27日开具了购买方名称为被告驹王公司的山东增值税普通发票。上述垫付款，被告驹王公司分别于2016年11月22日、2017年3月2日向原告偿还100000元、80000元，仍欠付原告通行费36489.5元。2016年10月，因被告驹王公司欠付三个月的通行费，原告按约停止涉案鲁通卡的使用。被告驹王公司称，其依约支付了2016年6月的通行费，因原告提供的发票是3%的增值税发票，与其承诺不一致，故被告驹王公司将发票退回原告，要求出具17%的增值税发票，原告拒绝后，被告驹王公司未再付款，涉案鲁通卡于2016年10月被停卡。三、2016年9月29日，原告（丙方）与被告驹王公司（甲方）签订《高速公路通行费逾期付款协议》（以下简称《逾期付款协议》），约定：本协议以甲方与丙方签订的《三方协议》为基准，针对甲方高速路通行费逾期付款事宜，双方友好协商达成如下协议：1、甲方严格按照本协议约定时间付款，具体付款时间如下：a、2016年9月29日11点59分前支付7月费用90257.83元；b、2016年10月10日11点59分前支付8月费用126217.03元；c、2016年10月20日11点59分前支付9月费用预计3760.50元，9月费用以实际账单金额为准。2、甲方向丙方指定对公账户交付费用。3、若甲方超出规定时间付款，则甲方需严格按照丙方与甲方签订的《三方协议》，支付自甲方6月起通行费所有款项逾期产生的双倍违约滞纳金。《逾期付款协议》同时约定了其他相关事项。被告任长卫作为被告驹王公司的担保人在上述协议上签名。庭审中，被告吴健、邢吉锋主张，被告吴健、邢吉锋未在上述《逾期付款协议》上签字，该协议不成立，原告放弃了被告吴健、邢吉锋的担保责任，故被告吴健、邢吉锋不承担担保责任。四、关于其主张的综合服务费3304.41元，原告称系根据《三方协议》的约定计算。四被告对该综合服务费的金额均无异议。关于其主张的上门催收费5000元，原告称根据《三方协议》第二条的约定，每次上门催收费为5000元，其曾至被告驹王公司处催收债务共四次，花费约20000元，本案仅主张一次催收的费用5000元。原告并提交了部分餐饮费收据、过路费发票、出租车发票及被告驹王公司现场照片佐证其主张。被告任长卫对原告上述主张及证据均予以认可。被告驹王公司、吴健、邢吉锋对原告上述主张及证据未提出异议，但认为催收费属于原告损失的一部分，其在承担违约金的前提下不应另行支付催收费。关于其主张的保全担保费760元，原告提交其为本案申请诉讼财产保全所支付的760元保全担保费的发票一份，称根据《三方协议》的约定，该费用应由四被告承担。四被告对该费用未提出异议。关于其主张的律师费9622.38元，原告称系根据《三方协议》第三条的约定计算的，计算方式为（36489.50元－30000元）×25%+8000元，原告实际为本案支出的律师费为36000元。原告并提交其与山东星河泰律师事务所签订的《委托代理合同》一份予以证实，该合同载明律师代理费为36000元。关于其主张的违约金307297.90元，原告称，根据《三方协议》第三条的约定，被告未按约转账支付通行费，应承担300000元违约金，还应支付欠付金额36489.50元的20%的违约金计7297.90元，两者之和为307297.90元。被告任长卫对原告关于违约金的计算方式及依据没有异议。被告驹王公司、吴健、邢吉锋对原告关于违约金的计算方式提出异议，认为违约金系重叠计算，且根据法律规定，违约金不应超过实际损失，而原告实际损失就是逾期付款的利息，因此高于银行贷款基准利率的部分不应得到支持。本案中，原告未提交证据证明被告驹王公司违约给原告造成的损失金额，但主张原告为涉案鲁通卡服务业务建立了全国互联网＋智能互联网服务平台，因被告驹王公司等欠费人违约，势必造成网络及平台停止运营，损失无可估量，还造成原告信誉下降、效益减少及软件开发系统报废，且违约金可以以间接利益损失为依据进行赔偿，原告诉请的违约金未超过原、被告在订立合同时预见的可能造成的损失；被告属于恶意违约，且应对其认为违约金过高的抗辩主张承担举证责任。五、庭审中，对其关于原告以承诺开具17%的增值税发票诱使被告驹王公司办理涉案鲁通卡的主张，被告驹王公司提供证人谷某到庭作证，并称原告推广销售鲁通卡是通过谷某等人推广的，涉案合同的签订和洽谈都是由谷某参加的，另一位马姓的推广人已经去世。证人谷某（女，1983年7月6日出生，汉族，聊城市卓众运输有限公司业务员，现住聊城市建设东路中通舜和家园11号楼1单元502室，公民身份号码：）到庭陈述：2016年，具体几月份记不清楚了，我与原告法定代表人、聊城运管处的汤处长、马经理对接发展鲁通卡的业务，原告法定代表人董总亲口承诺给运输公司17%的税点、给我和马经理好处费，让我和马经理给原告发展业务；茌平县的运输公司都是我与马经理发展的业务，我们在聊城市设立了一个办事处，马经理签合同，我在场，17%的税点和好处费我和马经理追要过，但原告都没有给；本案合同是2016年我和马经理去签订办理的，大概去了两、三次才办成，所以合同签订的具体细节记不清了。经质证，四被告对证人的陈述均无异议。原告对证人的陈述提出异议，称原告没有承诺开具17%的增值税发票，发票是根据国家规定开具的，证人的陈述不可信，其陈述中的马经理已经去世，没有其他证人相互印证；证人的陈述与本案无关，证人没有参与本案合同的签订过程，原告没有承诺给被告及其他介绍人税点及好处费，证人也没有向原告催要过税点及好处费，原告只是通过外协人员和证人签订过《三方协议》，做过鲁通卡通行费业务，并因此发生过诉讼纠纷。另查，证人谷某与本案原告之间因与本案同类型的《三方协议》产生诉讼，一审法院受理后，已经审理并作出一审判决。一审法院认为，本案系合同纠纷。庭审中，被告驹王公司、吴健、邢吉锋主张《三方协议》违反公平原则，属于无效合同，其格式条款亦未向被告驹王公司进行说明，且原告以承诺开具17%增值税发票的手段诱使被告驹王公司签订《三方协议》，存在欺诈行为。一审法院认为，被告驹王公司、吴健、邢吉锋并未提交证据证明涉案《三方协议》存在法律规定的无效情形，且对其主张原告存在的欺诈行为，被告驹王公司仅提供证人谷某出庭予以证明，而证人谷某与原告存在其他纠纷，其证言也无其他证据相佐证，不足以证实被告驹王公司的上述主张，故被告驹王公司、吴健、邢吉锋的上述主张证据不充分，一审法院不予采信。涉案《三方协议》、《逾期付款协议》系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。本案中，四被告对原告主张的2016年7月、8月、9月的通行费金额以及原告已经垫付通行费的事实、被告驹王公司欠付原告通行费及综合服务费的事实及金额均无异议，且原告主张的综合服务费符合协议约定，故一审法院对原告要求被告驹王公司偿还垫付通行费36489.50元、支付综合服务费3304.41元的诉讼请求予以支持。关于原告诉请的催收费。一审法院认为，《三方协议》第二条明确约定被告驹王公司逾期偿还通行费导致原告上门催收时应当支付原告催收费，现原告提交的相关费用单据及照片可以证实其曾向被告驹王公司进行催收，四被告对原告关于催收及因催收产生相关费用的陈述亦无异议，故一审法院对原告根据协议约定要求被告驹王公司支付催收费5000元的诉讼请求予以支持。关于原告诉请的诉讼保全担保费760元。一审法院认为，该部分费用系原告为实现债权提起本案诉讼所实际支出的费用，根据合同约定，被告应予赔偿，一审法院对原告的该项诉讼请求依法予以支持。关于原告诉请的律师费。一审法院认为，《三方协议》第三条明确约定被告驹王公司应承担原告为实现债权所支出的律师费等费用，且协议对律师费的计算标准亦予以明确约定。根据《山东省律师服务收费管理办法》的规定，律师服务收费主要实行市场调节价，其收费标准由律师事务所与委托人协商确定。本案不属于实行政府指导价的案件，可以由双方协商律师费标准。《三方协议》中约定了律师费的计算标准，该约定不违反相关规定，原告按照约定的标准要求被告驹王公司支付律师费，其金额亦未超出委托代理合同约定的金额，一审法院对原告要求被告驹王公司承担律师费9622.38元的诉讼请求予以支持。关于原告诉请的违约金及利息。一审法院认为，原告与被告驹王公司在《逾期付款协议》中对7、8、9月份通行费的还款期限进行了约定，并约定若被告驹王公司逾期付款，则严格按照《三方协议》支付通行费所有款项逾期产生的双倍违约滞纳金，而《三方协议》中则明确约定了被告驹王公司未按协议及时支付通行费时应向原告支付违约金及垫付款本息等。本案中，被告驹王公司未按《逾期付款协议》的约定支付通行费，原告要求被告驹王公司按照《三方协议》的约定支付违约金，其主张符合上述协议的约定。庭审中，被告驹王公司主张原告诉请的各项违约金系重叠计算且标准过高，原告主张其损失巨大、无可估量，但原告对其主张未提交证据予以证明。根据《三方协议》中关于发生原告垫付通行费时即视为产生借贷关系的约定，结合相关法律规定，一审法院认为，被告驹王公司应以欠付通行费为基数、按照年利率24%的标准向原告支付违约金直至实际履行之日止。一审法院根据原告垫付款的时间、金额以及被告驹王公司还款的时间、金额进行计算，截至本案立案之日（2019年1月2日），被告驹王公司应付的违约金金额为32813.01元，故一审法院对原告要求被告驹王公司支付违约金32813.01元，并自2019年1月3日起继续按照上述计算方式及标准支付违约金的诉讼请求予以支持。对原告主张超出部分的违约金及利息，一审法院不予支持。被告任长卫、吴健、邢吉锋在《三方协议》、《逾期付款协议》中作为担保人签字确认对被告驹王公司的债务承担保证责任，被告任长卫、吴健、邢吉锋在答辩中亦同意对涉案债务承担连带责任保证，一审法院对此予以确认。庭审中被告吴健、邢吉锋主张，其二人未在《逾期付款协议》中签字，应视为原告放弃了其二人的担保责任。一审法院认为，《逾期付款协议》并未载明原告免除了被告吴健、邢吉锋的保证责任，被告吴健、邢吉锋的主张无事实和法律依据，一审法院对其二人的主张不予支持。根据《三方协议》的约定，被告驹王公司以其名下的六辆车作为抵押物向原告提供担保，并提供被告吴健、邢吉锋作为保证人，其后又提供被告任长卫作为保证人，而上述协议约定的抵押事项，抵押权已依法自协议生效时设立，故原告的涉案债权既存在物的担保，又存在人的担保。一审法院认为，因原、被告并未就上述担保的实现顺序进行约定，故根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六的规定，被告任长卫、吴健、邢吉锋应对原告就上述六辆车行使抵押权后仍不能实现的本案债权承担连带保证责任。被告任长卫、吴健、邢吉锋对本案债务承担保证责任后，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，有权向被告驹王公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2019年5月21日判决：一、被告茌平县驹王运输有限公司支付原告山东金盾经贸投资有限公司通行费36489.50元、综合服务费3304.41元、违约金32813.01元、律师费9622.38元、催收费5000元、担保费760元，合计87989.30元，并以通行费36489.50元中未履行部分为基数、按照年利率24%的标准继续向原告支付自2019年1月3日起至实际履行之日止的违约金，于本判决生效之日起十日内履行。二、被告任长卫、被告吴健、被告邢吉锋对原告山东金盾经贸投资有限公司就涉案六辆抵押车辆（车牌号分别为：鲁Ｐ×××××、鲁Ｐ×××××、鲁Ｐ×××××、鲁Ｐ×××××、鲁Ｐ×××××、鲁Ｐ×××××）行使抵押权后仍不能实现的本案债权承担连带保证责任。三、被告任长卫、被告吴健、被告邢吉锋承担连带保证责任后，有权向被告茌平县驹王运输有限公司追偿。四、驳回原告山东金盾经贸投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3363元、财产保全费2355元，合计5718元，由原告山东金盾经贸投资有限公司负担4327元，被告茌平县驹王运输有限公司、被告任长卫、被告吴健、被告邢吉锋负担1391元。二审中，上诉人金盾公司提交：金盾公司法定代表人与驹王公司后台老板刘本军的微信聊天记录截屏两张，证明关于税费的问题，金盾公司给刘本军发了一个财务方面的文件，应以国家的法律文件来执行。经质证，驹王公司对于证据的真实性无异议，主张三方协议签订于2016年5月20日，微信聊天发生在2016年8月份，是在双方发生争议之后，金盾公司董经理发的聊天记录，金盾公司在推销鲁通卡时，承诺17%的增值税在前，因此该聊天记录属于双方争议的一部分事实。上诉人驹王公司未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1、涉案《三方协议》的效力；2、上诉人金盾公司要求驹王公司支付违约金10万元应否支持，一审判决按年利率24%计算违约金是否适当；3、一审判决驹王公司支付催收费、保全费是否适当。关于焦点一，本院认为，涉案《三方协议》系各方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。上诉人驹王公司主张《三方协议》存在欺诈行为，属于无效合同，为证明其主张其在一审审理期间申请证人谷某出庭作证，而证人谷某与上诉人金盾公司存在其他纠纷，在无其他证据佐证的情况下，其证言不足以证实上诉人驹王公司的主张，故上诉人驹王公司主张被上诉人存在欺诈行为，证据不足，本院不予支持。关于焦点二，本院认为，上诉人金盾公司、驹王公司签订的《逾期付款协议》对还款期限进行了约定，并约定逾期按《三方协议》执行。因上诉人驹王公司未按《逾期付款协议》约定的还款协议履行，则双方应按照《三方协议》履行。而《三方协议》明确约定，驹王公司未按约定支付通行费，则视为金盾公司垫付并产生借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。根据上述规定，双方合同中约定的逾期利息、违约金等，应以年利率24%为限。根据《三方协议》中关于发生金盾公司垫付通行费时即视为产生借贷关系的约定，结合上述司法解释，一审法院认为，驹王公司应以欠付通行费为基数、按照年利率24%的标准向金盾公司支付违约金直至实际履行之日止，符合法律规定，上诉人金盾公司要求驹王公司支付违约金10万元，理由不成立，本院不予支持。上诉人驹王公司主张违约金应按照银行贷款基准利率计算，理由亦不成立，本院不予支持。关于焦点三，本院认为，合同约定的上门催收费属于因上诉人驹王公司违约给上诉人金盾公司造成的实际支出损失，驹王公司应予赔偿，但应以金盾公司的实际损失为准。一审法院根据合同的约定及金盾公司提交的相关费用单据及照片，判决上诉人驹王公司支付催收费5000元，并无不当。关于本案的诉讼保全费，该费用系金盾公司为保证本案债权的实现而实际支出的费用，根据合同约定，驹王公司应当向金盾公司支付。因此，上诉人驹王公司主张不应支付催收费、保全费，理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人金盾公司、驹王公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2119元，由上诉人山东金盾经贸投资有限公司负担1480元；上诉人茌平县驹王运输有限公司负担639元。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  门 伟审判员  王莉莉二〇一九年十二月二十三日书记员  潘姝卉