福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终4770号 上诉人（原审原告）：厦门欣盛丰投资有限公司，住所地福建省厦门市同安区环东海域海城四路333号105。 法定代表人：梁忠林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈燕端、廖贵辉，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：范玉华，女，1989年11月23日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 上诉人厦门欣盛丰投资有限公司（以下简称欣盛丰公司）与被上诉人范玉华因商品房销售合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欣盛丰公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持欣盛丰公司的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由范玉华承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、范玉华存在逾期支付购房款的事实，原审判决认定范玉华未逾期付款及未逾期签订按揭贷款合同，系认定事实不清。依照双方签订的《商品房买卖合同》及其附件之约定，范玉华应在2015年1月10日之前付清首付款302945元，并在合理时间内付清按揭部分的购房款660000元。根据合同约定，范玉华应于签订合同当日即2015年1月10日向欣盛丰公司提供并签署按揭银行或（和）公积金管理中心所需的全部按揭文件、资料。然而范玉华直到2016年2月1日才签署按揭贷款合同，逾期办理按揭贷款手续387天。根据合同约定，范玉华每逾期一日提供并签订借款合同，应向欣盛丰公司支付贷款总额万分之一点五的违约金，共计38313元。且，通常办理按揭贷款的流程总共花费时间一般在30-60日，双方虽然并未在合同中明确约定范玉华办理完成按揭贷款的具体时间，但范玉华亦应在符合此类业务通常办理的时限内支付款项。否则，若范玉华无限期拖延办理按揭贷款的时间，无疑是将合同风险转嫁给了欣盛丰公司，对欣盛丰公司显失公平。根据合同附件六第三条第7款的约定，因范玉华逾期办理贷款手续，导致按揭贷款66万元于2016年2月17日才到账。根据行业交易习惯，按揭贷款一般在商品房买卖合同签订后60天内放款到账，所以范玉华逾期支付按揭款343天。根据商品房买卖合同第七条的约定，应向欣盛丰公司支付贷款总额万分之一的逾期付款违约金，共计22638元。因此，原审判决认为范玉华不存在逾期支付按揭贷款，系认定事实不清。合同附件六第四条第1款约定”如买受人尚有应付款（包括但不限于房价款、应交的税费、本补充协议第二条约定的相关费用）或违约金未付清的，出卖人有权拒绝办理房屋交付手续，房屋交付日相应顺延。”，该约定明确是先交款后交房。合同约定的交房日为2015年12月31日，范玉华付清购房款的日期为2016年2月17日，根据合同附件六第四条第1款的约定，范玉华付清购房款的时间远远晚于合同约定的交房时间，范玉华支付按揭购房款严重滞后，显然已逾期。综上所述，范玉华存在逾期办理按揭手续和逾期付款的事实，根据合同约定范玉华应向欣盛丰公司支付逾期办理按揭贷款手续违约金及逾期付款违约金。原审判决存在错误，应予纠正。二、原审判决认定欣盛丰公司向范玉华主张代保管费有违公平原则，适用法律不当，应予纠正。合同明确约定范玉华应在交房通知书中载明的交付日期内，到欣盛丰公司指定的地点办理交房手续，范玉华逾期办理的，按购房总价款日万分之一支付违约金；由于范玉华原因，未能按期交付的，范玉华除支付违约金外，欣盛丰公司还有权按日收取房屋总价款万分之一的代保管费。上述条款以补充协议的方式进行约定，本身就提示范玉华进行特别提示的意涵，补充协议亦载明范玉华已经详细阅读协议内容且与欣盛丰公司进行了充分协商，并由双方签字或盖章。如范玉华对违约金与代保管费内容有异议，应在签订合同当时提出。因此，违约金与代保管费欣盛丰公司与范玉华以附件的形式进行明确约定，是欣盛丰公司与范玉华双方真实的意思表示，对双方均具有约束力。原审法院认定该条款有违公平原则不予支持，有违民事诉讼当事人依法自由处分原则，适用法律不当，存在明显错误，应予纠正。涉案房产2018年6月11日消防验收合格后，欣盛丰公司多次通知范玉华交房，在系列案件中其他买受人陈述，消防验收后业主都在讨论欣盛丰公司通知交房的事，这也印证2018年6月11日消防验收合格后，欣盛丰公司多次通知范玉华交房，但范玉华未来交房；欣盛丰公司又先后于2018年11月2日、2018年12月7日两次发函催促业主完善收房手续。根据约定，2018年6月11日后视为欣盛丰公司完成交房，但范玉华实际于2018年12月19日收房，范玉华收房逾期理应承担相应的违约责任即逾期收楼违约金及代保管费。 范玉华答辩称，一、原判决认定范玉华未逾期付款及未逾期签订按揭贷款合同，认定事实清楚，认定事实正确。根据《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第三条第3款的约定，向贷款银行提交办理贷款所需材料是欣盛丰公司的义务，贷款方式和贷款金额，具体是由欣盛丰公司向贷款银行去交涉的。欣盛丰公司何时将范玉华提交的上述贷款材料以及欣盛丰公司持有的《商品房买卖合同》和备案登记证明原件提交给贷款银行，直接影响贷款的进度。欣盛丰公司在一审庭审上也无法确认其何时将这些材料交付给贷款银行。根据《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第三条第6款的约定“按揭贷款申请取得银行或（和）公积金管理中心批准，买受人必须在接到银行或公积金管理中心通知后3天内办妥按揭贷款有关的所有事宜”。因此，只有贷款银行会通知范玉华去办理贷款手续后，范玉华才能去办理。本案导致范玉华无法及时办理按揭贷款的责任恰恰在于欣盛丰公司本身，而非在于范玉华。范玉华办理按揭贷款时间较晚，并非范玉华原因造成，范玉华不存在恶意拖延办理按揭贷款的情形。范玉华办理按揭贷款时间较晚的直接原因是由于欣盛丰公司案涉工程在2014年底至2015年底期间长期处于停工状态造成的。依据欣盛丰公司在另案中提交的证据——施工许可证上可以看出，案涉工程约定的合同开工日期是2013年9月10日，合同竣工日期是2015年7月20日。但是到了2015年底案涉工程主体工程尚未完成一半，而且还处于停工状态，所以很多购房者多次打厦门市市长专线投诉，到信访局、住建局等部门进行投诉，为了保护购房者的利益，房管局严格监管了欣盛丰公司的两个银行监管账户，要求贷款银行暂停放贷，导致购房者长时间无法办理按揭贷款。后来，贷款经办银行也从中国工商银行松柏支行转到集美支行，而先前提交的办理贷款手续材料也由中国工商银行松柏支行退还给欣盛丰公司，再由欣盛丰公司提交给集美支行。关于案涉工程停工情况，福建电视台帮帮团记者在2018年11月7日上午采访欣盛丰公司负责该工程项目和参与跟业主沟通协调的负责人李福寿副总经理时，李福寿承认案涉工程存在长期停工情况，公司银行账户早就被冻结了，没有资金支付施工方，后续工程无法继续施工等情况。欣盛丰公司诉称根据行业交易习惯，按揭款一般在商品房买卖合同签订后60天内到账的说法，与事实不符，于法无据。事实上并不存在这样所谓的行业交易习惯，同时，双方在商品房买卖合同中也并没有明确约定按揭贷款到账的具体日期。再次，证明范玉华对逾期办理贷款是否存在过错的举证责任，应当根据“谁主张，谁举证”的原则，由欣盛丰公司承担举证责任。第一，个人购房借款/担保合同的三方当事人是欣盛丰公司、工商银行、范玉华。欣盛丰公司是该合同的保证人，何时可以办理按揭贷款手续，其比范玉华更清楚。第二，厦门市中级人民法院的生效判决（案号为（2018）闽02民终4931号、4932号《民事判决书》和（2019）闽02民终2875《民事判决书》）已经确认其他购房人和范玉华在办理按揭过程中均不存在过错。根据我国《民事诉讼法》司法解释第九十三条的规定，对生效判决已经确认的事实，范玉华无需再举证。最后，欣盛丰公司向范玉华主张逾期提交材料的违约金是依据《商品房买卖合同》附件六第三条第7款的约定，该条款的约定极不合理，且加重了范玉华的责任，违反了《商品房买卖合同》第二十二条“本合同未尽事宜，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容”的约定，应认定为无效的格式条款，不应采纳。二、原审判决认定欣盛丰公司向范玉华主张逾期收房违约金和代保管费有违公平原则，是适用法律正确，应予以维持。同时，范玉华并未收到欣盛丰公司的收房通知，且案涉房屋至今未满足法定和合同约定的全部交付条件，范玉华有权不予收房，欣盛丰公司主张逾期收房的违约金和代保管费，同样没有法律依据，也应予以驳回。第一、涉案商品房至今尚未达到法律法规规定的交付条件，也尚未达到双方合同约定的交付条件，范玉华有权拒绝收房。截止今日，案涉工程规划、人防、环境等验收仍尚未通过，商品房套内面积尚未实际测量，小区内部道路、绿化、南大门、东门等基础设施尚未完工，而且还处于停工状态。因此，根据合同第八条交付条件与期限第三款的约定，案涉工程尚未达到法定和合同约定的交付条件。因此，王春雷自始至终不存在逾期收房的情况。第二、欣盛丰公司没有履行通知收房的义务，欣盛丰公司所谓的收房通知书并没有送达范玉华手中，对范玉华不产生效力。第三、根据《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第四条第4款的约定，“……由于买受人过错，未能按期交付，应视为出卖人已按时交付，……该房屋的毁损、灭失责任等风险即转由买受人承担”。退一步说，即使商品房达到法律规定和合同约定的交付条件，范玉华未按时接收商品房，但按该约定商品房已视为交付，该商品房的毁损、灭失责任等风险即转由买受人承担，那么范玉华就不存在逾期收房的问题。因此，欣盛丰公司主张要求范玉华支付所谓的代保管费和违约金，缺乏事实和法律依据，应予以驳回。第五、欣盛丰公司没有提供任何证据证明其有指派何人何时代为保管案涉商品房，实际支出了多少代保管费？目前尚未收尾工程仍处于停工状态，工地上没有一个工人，更没有一个欣盛丰公司公司员工。因此，本案不存在代为保管的事情，也就不存在代保管费的问题。第六、欣盛丰公司的该项诉求是依据《商品房买卖合同》附件六第四条第3款、第4款的约定，该条款同样是加重买受人责任的无效格式条款，不应采纳。且该两个条款，同样是针对逾期收房的情形，既要违约金又要代保管费，实际上是重复、叠加主张，这对买受人而言极其不公平！ 欣盛丰公司向一审法院起诉请求：1.判令范玉华立即向欣盛丰公司支付代保管费、违约金97735元。2.本案诉讼费、保全费等费用由范玉华承担。 一审法院认定事实：2015年1月10日，范玉华与欣盛丰公司签订一份合同编号为03193056的《商品房买卖合同》以及合同补充协议（即附件六），约定范玉华购买欣盛丰公司在厦门市同安区，建筑面积共113.79方米，房价总金额962945元。合同第六条约定买受人于2015年1月10日前付302945元整，余款660000元由买受人在约定时间内向银行申请按揭贷款支付。合同第七条约定买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1、2种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加），（1）逾期不超过90日，自本合同规定的应付款期限之第二日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付应付款万分之零点五的违约金；（2）逾期超过90日后，买受人在出卖人书面催告7日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同，经出卖人同意，合同继续履行，应自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之壹的违约金；2.违约责任在本合同附件六已述及的，按其约定执行，违约责任在合同附件六未述及的，按合同第七条第1种方式约定执行。合同第八条约定出卖人应于2015-12-31前将符合约定条件的商品房交付买受人使用：1.该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2.该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有限电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；3.小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫纪其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成。分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施。合同第十一条约定，由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：详见附件六第四条。合同第二十二条约定：本合同未经事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同约定的应由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。 附件六第三条第3款约定，买受人应于签订本合同当日向出卖人提供并签署按揭银行或（和）公积金管理中心所需的全部按揭文件、资料。若银行或（和）公积金管理中心审批需要增加或替换相关按揭资料，或需要变更按揭贷款银行的，买受人应于接到按揭银行或公积金管理中心或出卖人通知（书面或语音电话）之日起3日内提供应增加的资料或重新办理按揭贷款手续。...。附件六第三条第6款约定，按揭贷款申请取得银行或（和）公积金管理中心批准，买受人必须在接到银行或公积金管理中心通知后的3日内办妥按揭贷款有关的所有事宜，前述事宜包括但不限于签订借款合同、抵押合同、办理抵押登记等。附件六第三条第7款约定，买受人逾期履行本补充协议任何一款所约定的义务（包括但不限于提交资料、补充资料、应按揭银行或（和）公积金管理中心要求调整按揭款项后而应补足的房屋首期付款、签订借款合同、抵押合同、办理抵押登记等）的，每逾期1日，应向出卖人支付按揭贷款总额万分之一点五的违约金；逾期超过7日的，出卖人有权解除本合同，买受人应支付给出卖人按购房价款总额百分之贰拾计算的违约金。附件六第四条第3款约定，买受人应在出卖人交房通知书中载明的交付日期内，亲自（或经公证的委托代理人）到出卖人指定的地点交付物业管理费及所有应付款项并办理交房手续，买受人逾期办理的，按购房总价款日万分之一支付违约金；买受人无合法理由逾期接楼或拒不接楼，则以出卖人交房通知书中载明的交付日期为准，视为出卖人已经依法交付。该房屋相关的包括但不限于物业管理费、公共维修基金、全部税费及该房屋的毁损、灭失责任等风险即转由买受人承担。附件六第四条第4款约定，合同第十一条第二款“由于买受人原因，未能按期交付的”是指买受人在合同约定的交房日或接到交房通知之后，未能按前述第3款规定与出卖人办理房屋交接手续。由于买受人过错，未能按期交付，应视为出卖人已按时交付，自买受人应当前往办理手续的时间届满之日起房屋的保修期开始起算，与商品房有关的包括但不限于物业管理费、水电费、公共维修基金、全部税费及该房屋的毁损、灭失责任等风险即转由买受人承担，买受人除支付违约金外，出卖人还有权按日收取房屋总价款0.01%作为代保管费。 2016年2月1日，范玉华与中国工商银行股份有限公司厦门市分行签订《个人购房借款/担保合同》，约定范玉华向中国工商银行有限公司厦门市分行办理个人购置住房贷款，贷款金额为人民币660000元。2016年2月17日，上述贷款支付至欣盛丰公司尾号为8001的工行账户。2017年9月28日，欣盛丰公司向范玉华发出《商品房交付通知书》，通知其于2017年12月12日办理接楼手续。2018年11月2日，欣盛丰公司再次向范玉华发出《催告收房通知书》（落款时间为2018年11月2日），通知其于收到该通知之日起3日内办理收房手续。福建电视台综合频道报道，大量业主持落款2018年11月2日的催告收房通知书前往办理交房手续但遭遇没有工作人员对接交房工作。2018年12月8日，欣盛丰公司再次向范玉华发出《再次催告收房通知书》，通知其于收到该通知之日起3日内办理收房手续。2018年12月9日，范玉华签收《再次催告收房通知书》。于2018年12月19日办理收房手续。 一审法院另查明，2017年9月30日，欣盛园（1#楼-8#楼）通过“五方”竣工验收。2018年6月11日，欣盛园（7#、8#楼及地下室）经厦门市公安消防支队综合评定消防验收合格。 一审法院认为，范玉华与欣盛丰公司自愿签订的《商品房买卖合同》及附件六补充协议，未违反法律或行政法规的强制性规定，依法自双方当事人签订之日起成立并生效。双方当事人应当按照合同及协议的约定全面履行自己的义务；一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 针对欣盛丰公司主张逾期提供办理贷款材料违约金和逾期支付贷款违约金，一审法院认为，因欣盛丰公司并未举证证明范玉华存在逾期提交并签署全部贷款文件、资料的事实，且合同既未约定范玉华应于合同签订之日起60日内付清购房款，亦未约定住房贷款的支付时间，范玉华在欣盛丰能够提供符合合同交房条件的时间前已足额支付按揭贷款，未见范玉华存在违约情形，故欣盛丰公司以上诉讼请求，缺乏合同和法律依据，一审法院不予支持。 针对欣盛丰公司主张逾期办理收房手续违约金，一审法院认为，基于查明的事实，欣盛丰公司于2017年9月28日向范玉华发出《商品房交付通知书》时，案涉楼盘尚未通过竣工验收和消防验收，不符合法定的交房条件，故该通知书不发生通知交房的效力。2018年6月11日，案涉楼盘已通过竣工验收和消防验收，符合交房条件。欣盛丰公司于2018年11月2日向范玉华寄送《催告收房通知书》，但欣盛丰公司却没有工作人员办理交房手续，故不能认定欣盛丰公司已经妥善履行了交房义务。后欣盛丰公司于2018年12月8日向范玉华寄送《再次催告收房通知书》，通知其于签收后三日内前往办理交房手续，范玉华于2018年12月9日签收该通知书，于2018年12月19日办理收房手续。根据合同附件六第四条第3项、第4项明确约定买受人未按交房通知书载明的日期办理交房手续的，应视为出卖人已按时交付，自买受人应当前往办理交房手续的时间届满之日起，与商品房有关的包括但不限于物业管理费、水电费、公共维修基金、全部税费及该房屋的损毁、灭失责任等风险即转由买受人承担。因此，范玉华逾期收房，已视为欣盛丰公司办理了交房手续，风险亦转移由买受人承受；因此，欣盛丰公司要求范玉华支付逾期收房违约金、代保管费，显然违反了公平原则，故欣盛丰公司关于收房违约金、代保管费的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第三十二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回厦门欣盛丰投资有限公司的全部诉讼请求。受理费人民币2244元，由适用简易程序减半收取1122元，由厦门欣盛丰投资有限公司负担。 二审经审理查明，除欣盛丰公司认为福建电视台综合频道报道失实，应不予采信外，双方对一审判决查明的其余事实均无异议，本院予以确认。欣盛丰公司认为一审判决遗漏查明附件六第四条第1款及第13款及2015年1月22日通知范玉华2015年1月29日之前要去办理按揭贷款手续。 二审中，欣盛丰公司向本院提交以下证据：证据1商品房买卖合同（03276327）及个人借款凭证；证据2商品房买卖合同（03278984）及个人借款凭证。证明同一小区业主陈晓云2016年4月27日签订商品房买卖合同，2016年6月24日按揭款到账；同一小区业王晓林2016年4月30日签订商品房买卖合同，2016年6月24日按揭款到账,根据合同约定及交易习惯商品房买卖合同签订之日起60天内按揭款应到账。证据31#603,8#2104,7#2503，2#502交房材料，证明欣盛丰公司在消防验收2018年6月11日起多次通知业主来收房，部分业主陆续收房。 范玉华经质证认为，对证据1、证据2真实性无异议，但与本案无关，对其证明对象有异议。对证据3表面真实性无异议，但与本案无关。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案围绕欣盛丰公司的上诉请求进行审理。 案涉《商品房买卖合同》未约定范玉华办理按揭贷款手续及付清购房款的具体时间，欣盛丰公司提交同一小区业主的按揭款到账情况无法证明范玉华应于合同签订之日起60日内付清购房款，其向范玉华主张逾期签署贷款文件违约金及逾期付款违约金，缺乏依据，本院不予支持。 虽然附件六第四条第三款、第四款约定范玉华未在交房通知书载明的交房时间至欣盛丰公司处接收房屋，应向欣盛丰公司支付违约金及代保管费，但该条款亦明确范玉华未按交房通知书载明的日期办理交房手续的，应视为欣盛丰公司已按时交付，自范玉华应当前往办理交房手续的时间届满之日起，与商品房有关的包括但不限于物业管理费、水电费、公共维修基金、全部税费及该房屋的损毁、灭失责任等风险即转由范玉华承担。因此，欣盛丰公司要求范玉华支付逾期收房违约金、代保管费，显然违反了公平原则。同时，《商品房买卖合同》第十八条约定“本商品房项目由出卖人依法以协议方式选聘福建金帝物业有限公司提供前期物业服务”，附件六第五条亦明确约定“买受人须按《前期物业服务合同》的规定支付物业服务费用、公共维修金及其他费用，该费用应由买受人自商品房交付买受人之日或视同交付之日起支付。”说明讼争房屋相关管理义务自出卖人发出的商品房交接通知书所指定商品房交付之日起已转移至出卖人所选聘的物业公司，欣盛丰公司也未提交证据证明其实际履行了代保管责任，故欣盛丰公司关于收房违约金、代保管费的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，欣盛丰公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2244元，由欣盛丰公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （刘文珍） 审 判 员 （李向阳） 审 判 员 （胡林蓉） 二〇一九年十二月三十日 代书记员（ 肖子 发） 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。  13