四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民初80号 原告（反诉被告）：吉林市第一建筑工程股份有公司，住所地吉林省吉林市丰满区松江南路488号。 法定代表人：宋军，董事长。 委托诉讼代理人：裴国强，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王明新，女，该公司员工。 被告（反诉原告）：四川天竹竹资源开发有限公司，住所地四川省江安县阳春工业园区。 法定代表人：张振宇，董事长。 委托诉讼代理人：卢苇，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：李凌，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 原告吉林市第一建筑工程股份有公司（以下简称吉林一建）与被告四川天竹竹资源开发有限公司（以下简称四川天竹公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月1日立案后，依法适用普通程序审理本案，本案审理过程中，四川天竹公司向吉林一建就案涉工程提起反诉，本院于2019年11月19日公开开庭合并审理了本案。吉林一建的委托诉讼代理人王明新、裴国强，四川天竹公司的委托诉讼代理人卢苇、李凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉林一建向本院提出诉讼请求：1.判令四川天竹公司立即给付拖欠工程款82387503.53元，同时判令四川天竹公司向吉林一建支付拖欠工程款期间的利息16502102元（暂从2015年5月2日至2019年6月25日，按同期银行贷款利率计算），利息计算至工程款全部付清之日止；2.判令四川天竹公司给付材料采购保管费及招标代理费784146元；3.本案诉讼费、保全费由四川天竹公司负担。事实和理由：2011年至2012年期间，吉林一建、四川天竹公司之间就“四川天竹年产9.5万吨竹纤维浆粕搬迁升级技改项目”6个不同的施工标段签订了6份《建设工程施工合同》。按照合同约定，吉林一建已经完成了全部施工义务。案涉工程在2014年4月全部竣工，四川天竹公司早已投入使用。2015年4月，按四川天竹公司指示，吉林一建将案涉工程全部竣工结算资料进行了上报，但直至起诉之日，四川天竹公司仍以各种理由推诿，拒绝对案涉工程进行造价审核，长期拖欠吉林一建工程款至今。按照2015年4月吉林一建上报的案涉工程结算金额为155367001.53元，截止2019年2月，四川天竹公司向吉林一建支付了72979498元，尚欠工程款为82387503.53元。同时按照双方《建设工程施工合同》约定，四川天竹公司应按照同期银行贷款利率承担拖欠工程款期间的利息损失。另依据《建设工程施工合同》专用条款的约定，材料保管费由四川天竹公司负担，招投标代理费由吉林一建、四川天竹公司各承担一半，两项费用合计，四川天竹公司应向吉林一建给付784146元。 四川天竹公司辩称，1.依据四川经信卫建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称“经信卫”）审核报告，四川天竹公司已超额拨付吉林一建4448358.00元，四川天竹公司不应再向吉林一建支付任何款项。（1）四川天竹公司“年产9.5万吨竹纤维桨粕搬迁升级技改项目”中，吉林一建承建六个工段，分别为：苛化工段及循环水站土建工程、脱硫综合楼土建工程、蒸发工段土建工程、污水处理后段土建工程、燃烧工段工程、综合楼工段。双方共签署六份《建设工程施工合同》。案涉六份《建设工程施工合同》总价暂定为60,859,505.00元，其中包含暂列金额共计4,400,462.84元。经信卫已为案涉六个工段的工程全部作了初审报告，“川经信卫（2019）第139号关于四川天竹公司年产9.5万吨竹纤维浆粕搬迁升级技改项目（吉林市第一建筑工程股份有限公司承包部分）结算审核报告”，审计结论为：46,475,777.00元（不含甲供材32,318,741.00元）（以下简称“经信卫审核报告”），而吉林一建起诉主张施工工程量超过1.5亿，与签订合同时的合同价差2倍多，显然有悖常理，也无相应证据证明超过合同清单2倍的工程量和签认。 （2）依据建设工程施工合同约定，双方结算以审计结果作为结算依据，截至庭审结束，双方唯一有效的结算依据为经信卫出具的审计结论。1.因吉林一建未提供相反的结算结论作为结算依据，四川天竹公司认为应以经信卫报告作为结算依据。四川天竹公司已支付50,720,150.00元（不含甲供材32,318,741.00元），依据审计结论的46475777.00元，天竹公司已超额支付4448358.00元，吉林一建应返还超拨款。 （3）吉林一建以龙麒公司提供的《结算确认单》证明己经结算确认的证据不成立。首先龙麒公司出具的单据不具备结算报告的形式，既无盖章也无业主签认；其次，因龙麒公司不能客观公正的出具审核意见，四川天竹公司已于2019年7月17日解除了与龙麒公司的委托咨询协议。 （4）因四川天竹公司超拨款项给吉林一建，故不应承担逾期付款违约金。首先，案涉工程款不存在拖欠，故不应支付违约金；其次，即使将来经过审计有应付部分，根据《建工司法解释》第十七规定，应以当事人双方合同约定为准，应以审计结论出具之日起支付逾期付款利息。案涉项目，审计后显示天竹公司已超额拨付，吉林一建主张利息不应被支持。 2.材料保管费、招标代理费并未实际发生，四川天竹公司不应承担此项费用。 （1）关于保管费，案涉工程施工过程中，施工单位所使用的甲供材均在甲方仓库储存，吉林一建主张支付材料保管费，因无此项列支和相应证据，其主张不应被支持。2.双方当事人在综合楼工段工程、脱硫综合楼工段工程、燃烧综合楼工段施工合同中未约定材料保管费，其主张既无事实，也无合同约定，应驳回未真实发生的诉求。 （2）关于招标代理费，案涉六份合同中，综合楼工段、燃烧工段两个工段合同未约定招标代理费的负担问题，吉林一建的主张无合同依据。事实上吉林一建并未举办招标代理，也未支付招标代理费，吉林一建无法提供进行招标代理活动的证据，其主张的招标代理费因无证据证明，应承担举证不能的后果。 3.甲供材的具体金额应为川经信卫结算审核报告中确认的32318741.00元。理由如下： （1）根据施工合同约定，“钢材、水泥由发包人提供…”，甲供材按相应的信息价计价。（2）工程内甲供钢材水泥，经信卫按定额核量符合建设工程施工合同结算的合同约定和工程结算规则，双方应以此为据进行结算。（3）吉林一建补充的证据，仅为询价函，仅为合同中的要约，并未签订正式的购销合同，亦无天竹公司签字确认的入库或主材自采确认单，其补充证据不能达到其证明目的。 综上，吉林一建与四川天竹公司建设工程施工合同明确约定，以工程审计作为结算金额的依据，四川天竹公司认为应以经信卫审计结果作为本案的结算依据，驳回吉林一建的诉讼请求。 反诉原告四川天竹公司诉讼请求：1.请求判令吉林一建退还多支付的工程款4448358元；2.判令吉林一建支付审计费用731354.05元；3.判令吉林一建支付延期完工违约金923463.12元；4.判令吉林一建补开7815021元增值税专用发票；5.反诉费用由吉林一建负担。事实和理由：2011年至2012年期间，四川天竹公司与吉林一建之间就“四川天竹年产9.5万吨竹纤维浆粕搬迁升级技改项目”6个工程分别签订了《建设工程施工合同》，由吉林一建负责施工。案涉6份合同的专用条款第26条均约定“工程竣工验收办清工程结算且完成审计后，工程款拨付至结算价的95%”。案涉工程经审计公司出具的审计报告确认，结算价为78794519元（含甲供材）。四川天竹公司已支付83038891元（含甲供材32318741元），吉林一建在施工过程中产生水电费203986元，应由吉林一建负担。综上，四川天竹公司已多支付4448358元工程款。 案涉6份合同专用条款第47.18条和第47条第15款约定“工程最终结算，如果审计净核减额超过送审价的3%，超出部分的审计费用，由承包人负担”。审计报告显示送审金额为155367001.53元，审定金额为78794519元，审减率为49.28%。根据四川天竹公司与审计公司签订的《建设工程造价咨询合同》约定的费用计算，审计费用为1580281.79元。因此，吉林一建应承担超出3%部分即46.28%的审计费用731354.05元。 “脱硫综合楼”、“燃烧工段”、“综合楼”三个工程，合同约定的完工时间分别为2012年9月15日、2011年8月31日、2011年8月31日，实际完工时间分别为2014年4月30日、2014年4月30日、2013年12月30日，延误工期时间较长。根据三个工程施工合同专用条款第35.2条关于工期延误的责任约定，吉林一建应承担合同金额5%的违约金。工程经审计结算金额为78794519元，吉林一建仅开具了70979498元发票，尚欠7815021元发票未开具，应予补开。 反诉被告吉林一建辩称，四川天竹公司所提交的5项反诉事项均没有任何事实与法律依据，请求人民法院予以驳回其全部反诉请求，理由如下： 1.经信卫出具的《结算审核报告-初审结论》完全是由天竹公司单方形成的。经信卫出具的《结算审核报告-初审结论》从未与施工方吉林一建进行核对。此结论明显为四川天竹公司单方形成的，吉林一建不予认可。且经过庭审查证的事实可知，吉林一建与四川天竹公司在2015年，就已经将竣工时结算资料上报了龙麒公司。龙麒公司在2018年已出具了初审结论，时间长达五年之久。因此，四川天竹公司以单方数据为基础，所提出的反诉事项，是没有任何事实与法律依据的。 2.关于涉案工程延期问题，按照四川天竹公司所提供的证据，均已明确关于工程延期的情况，均为建设单位四川天竹公司的原因导致的（如前期手续不全，施工图的二次出图，变更频繁、安装单位入场安装等）。且此份证据由四川天竹公司提供，可见四川天竹公司对说明内容以及主管领导的签字均是没有任何异议。因此，四川天竹公司主张的所谓“工期延误”与事实不符。 3.关于甲供材、发票问题，第一次庭审中，吉林一建已经明确表明收到四川天竹公司给付现金50720150元，是没有异议。对于四川天竹公司所供材料款，在9月份双方第一次证据交换后，吉林一建多次与四川天竹公司相关人员电话、微信沟通，四川天竹公司均以需向公司领导请示为由，拒绝与吉林一建核对四川天竹公司所供材料的具体金额。因此，关于四川天竹公司所供材料金额方面，应以吉林一建所提供数字为依据认定。关于发票问题，吉林一建已经陈述，不欠其发票。如果四川天竹公司坚持认为吉林一建拖欠其发票，可以用其他维权方式，而不是在民事诉讼中解决。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和和质证。 吉林一建提供了六组证据，第一组证据：《建设工程施工合同》六份。1.2011年2月8日综合楼《建设工程施工合同》一份；2.2011年3月3日燃烧工段《建设工程施工合同》一份；3.2012年6月15日蒸发工段《建设工程施工合同》一份；4.2012年6月15日污水后段《建设工程施工合同》一份；5.2012年6月20日循环水冷却站（包括苛化及白泥干燥工段）《建设工程施工合同》一份；6.2012年8月5日脱硫综合楼《建设工程施工合同》一份。拟证明：1.双方权利义务发生的依据；2．合同专用条款35.1款明确约定（约定执行通用条款33.3款）；3.专用条款27.2款，材料保管费由发包人负责；4.专用（补充条款）47.71款招标代理费。 第二组证据：2014年6月15日《四川天竹工程开竣工时间》确认表一份，拟证明双方对涉案工程的实际竣工时间以及具体原因进行了共同说明，涉案工程在2014年4月30日前已经全部竣工，交予四川天竹公司使用。 第三组证据：“四川天竹公司年产9.5万吨竹纤维项目”竣工资料移交目录一份，拟证明2014年8月10日，涉案工程的竣工资料全部移交给四川天竹公司。 第四组证据：1.2015年1月23日《竣工结算资料移交单》一份；2.2015年4月3日竣工结算移交目录一份，拟证明吉林一建在2015年1月23日，按四川天竹公司指示，将涉案工程的竣工结算资料移交给四川天竹公司委托的造价咨询人龙麒公司。2015年4月3日，又向四川天竹公司补充递交了涉案工程的竣工结算书，至此，对于涉案工程的全部竣工结算文件上报完成，上报涉案工程竣工结算值是人民币155367001.53元。 第五组证据：2015年1月10日《四川天竹项目报审结算汇总表（招标代理费及采购保管费结算）》一份、发票两张，拟证明按双方合同中专用条款的约定，此两笔费用由四川天竹公司承担，二笔费用共计784146元。 第六组证据:1.2010年12月12日四川天竹公司与造价咨询人龙麒公司签订的《建筑工程造价咨询协议书》复印件一份；2.2014年8月25日四川天竹公司与龙麒公司签订的《补充协议书》复印件一份；3.2019年7月龙麒公司已在吉林市昌邑区人民法院立案的《起诉状》复印件一份；4.2018年12月9日龙麒公司对涉案工程出具的《基本建设项目预算评审结论确认单》一份；5.2019年6月12日四川天竹公司的《催告函的回函》一份。拟证明：1.自2010年起至2014年，四川天竹公司与龙麒公司签订了有效的《建设工程造价咨询合同》以及后签订的《补充协议书》，即委托了龙麒公司作为案涉工程造价咨询企业，龙麒公司的负责人为何树堂；2.按龙麒公司《起诉状》中的陈述，在2019年3月4日至7日，龙麒公司已经将全部工程造价咨询文件邮寄给本案件的四川天竹公司。而四川天竹公司在2019年6月12日向吉林一建的《回函》中则称，其在2019年6月“尚未收到龙麒公司提交的初审结果”，四川天竹公司的陈述明显与工程造价咨询企业龙麒公司的陈述矛盾。同时《回函》中可以证明，四川天竹公司自认“之前确曾聘请该公司对该工程的部分土建工程进行审核。”；3.2018年12月9日由龙麒公司出具的《基本建设项目预算评审结论确认单》，由龙麒公司负责人何树堂签字。针对涉案工程的土建工程，龙麒公司确实已经出具了审计结果，为人民币132559928.00元。 第七组证据：吉林一建购买钢材，支付款项的相关证据。 1.2012年3月25日对四川天竹竹资源开发有限公司污水处理厂预处理后段工程《材料报价单》一份；2.2012年4月28日，与成都大蜀商贸有限公司《货款结算清单》一份（蒸发工地与污水工地），货款金额共计6381153.54元；3.2012年12月24日，成华区元业通建材经销部《催告函》一份。（成都大蜀商贸有限公司与成华区元业通建材经销部是一家）；4.2016年1月19日与成都大蜀商贸有限公司《协议书》一份及相应付款手续一套（现金给付，承兑汇票以及实物抵顶）；5.2012年4月8日燃烧工段、蒸发工段《报价单》一份；6.2012年5月7日循环水泵房工程工段《单价核定表》一份；7.2012年5月7日苛化及白泥工段、碱回收蒸发工段、脱硫综合楼工程工段《单价核定表》一份；拟证明：在2012年3月、4月、5月期间，就四川天竹公司的六个施工段工程所用钢材，根据工程需要，施工单位吉林一建按四川天竹公司的指示（均有天竹公司的支红军，杜庆海，郑志文、范池木-时任公司副总，张贵学-时任材料科长的签字确认），对工程所需钢材“由乙方自购”。据此，吉林一建对工地项目所需钢材进行了采买、付款与使用，相应的钢材款项已计入吉林一建送审的工程总造价155367001.53元中。 四川天竹公司的质证意见为：对第一组证据真实性和合法性无异议，对证明目的有异议，第一组证据中的第三份、第四份、第五份、第六份合同有通用条款33.3，第一、二份合同是没有该条款的。有33.3条款约定的是发包人收到竣工结算报告及竣工结算资料后，二十八天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第二十九天起承担按同期银行贷款利率支付利息，这条的前提是发包人收到竣工结算报告及竣工结算资料后，截止到起诉时四川天竹公司未收到吉林一建的竣工结算报告及竣工结算资料。材料保管费涉案六个合同有三份合同没有材料保管费的约定。只有吉林一建列的3.4.5份合同有材料保管费的约定。这三份合同里关于材料保管费的约定是“建设单位、施工单位所采购的材料，按现行文件计取采购保管费”按涉案合同所约定工程计量的使用规则“建设工程清单计价规范”、“四川省建设工程工程量清单计价定额”中没有关于甲供材料另行计取采购保管费的规定，且对于甲供材料吉林一建需举证证明，提供了保管服务且发生了保管费用。现场实际的情况是吉林一建对甲供材料用多少领多少，不存在保管费。证明事项关于招标代理费，涉案六份合同两个合同没有关于招标代理费如何承担的约定，另外四份合同3.4.5.6号合同中关于招标代理费的约定，是“招标代理费发包人与承包人各承担一半，由承包人先行支付，结算时进入工程总价”。根据国家计划委员会招标代理服务收费管理暂行办法第三条、第十条规定“本办法所称招标服务代理收费是指招标代理机构接受招标人委托从事相关招标代理业务，所收取的费用”，“招标代理服务实行谁委托谁付费”合同约定由承包人吉林一建先行支付代理费，但招标委托人是四川天竹公司，吉林一建应提供四川天竹公司委托招标代理机构的相关合同及支付代理费依据，吉林一建未提供故不予认可。 对第二组证据真实性、合法性无异议，证明目的有异议。涉案六份合同，3.4.5号三份合同约定的发包人工程师为这份证据里签字的杜庆海，另外三份合同发包人工程师不是杜庆海，杜庆海无权就另外三份合同实际竣工时间进行确认。且这份资料上面没有四川天竹公司盖章。 对第三组证据的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，该份证据没有被四川天竹公司盖章，签字的人名不清楚。 对第四组证据的真实性无异议，合法性和证明目的有异议。两份资料上面只有吉林一建盖章，没有四川天竹公司或咨询工程造价单位盖章，且该份证据显示的金额是130823284.29元不是吉林一建所证明事项提及的155367001.53元。 对第五组证据真实性无异议，合法性和关联性不认可，首先招标代理费属于中介费用，应据实结算，而吉林一建是按照工程造价的计算方式计算，其计算方式错误。根据吉林一建提供的两张发票合计金额为247753元，吉林一建应根据有约定招标代理费的四份合同，分别约定四份合同计算招标代理费，且是由双方各自承担一半。有两份合同没有招标代理费的约定，关于采购保管费第一组证据质证时也详细进行了说明。 对第六组证据没有提供原件的1.2.3份证据不予认可，第四份证据没有原件，上面签字的人名不清楚而且没有盖章，即便是龙麒公司出具的确认单，但明确写明仅是初审结论，作为参考，且四川天竹公司已经于2019年7月解除了委托合同，其单方出具的初审结论不能作为定案依据。对催告函的回函没有异议。 对第七组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。三性均有异议，理由如下：1.没有四川天竹公司的盖章确认；2.吉林一建不能证明采购钢材用于案涉工程；3.吉林一建不能提供具体数据和金额达不到其证明目的；4.与我们签订合同的是吉林一建，不是吉林一建四川分公司，且吉林一建四川分公司在四川有无其他项目，其付款和采购不能证明用于四川天竹公司项目。 四川天竹公司为反驳吉林一建的诉讼请求和支持自己的反诉请求提供了六组证据：第一组证据：《建设工程施工合同》六份，与吉林一建出示的该组证据一致，拟证明：双方合同权利义务的相关约定。第二组证据：经信卫出具的结算审核报告，拟证明：结算金额为78794519元，双方应以此作为结算付款依据，报告里显示甲供材金额为32318741元，且附有各工程分别审定金额。第三组证据：付款凭证合计金额50720150元，拟证明：四川天竹公司已付款金额。第四组证据：施工期间产生水电费凭证金额203986元，拟证明：根据案涉合同“专用条款”第8.1（2）条、第47条第5款约定吉林一建施工期间产生的水电费由吉林一建承担。第五组证据：《建设工程造价咨询合同》，拟证明：四川天竹公司委托“四川经信建设工程项目管理咨询有限公司”出具结算审计报告，并约定费用金额及支付方式。第六组证据：“四川天竹工程开竣工时间”，拟证明：六个工程的合同约定开竣工时间和实际开竣工时间。四川天竹公司代表“赵庆海”签字，四川天竹公司未盖章，因涉案六份合同只有三份合同约定四川天竹公司的发包工程师为“赵庆海”，故赵庆海无权就另外三份合同的开竣工时间进行确认。另外三份合同吉林一建延误工程严重，应按合同约定承担违约金。 吉林一建的质证意见为，对第一组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。 对第二组真实性、合法性、关联性均有异议。依据吉林一建提供的第六组证据可知，四川天竹公司已经委托了龙麒公司作为涉案工程的造价审计单位依据住房和城乡建设部令“十六号”中第十九条规定“未经对方同意另一方不得就已生效的竣工结算文件，委托工程造价咨询企业重复审核”因此，四川天竹公司另行委托的经信卫出具的审计报告，吉林一建不予认可。同时对四川天竹公司所提的甲供材金额也不予认可。对甲供材的金额双方可以庭后结算确定。同时从四川天竹公司提供的第二组证据中第一册第三页第五项审核查定情况，明确说明吉林一建的送审结算金额155367001元，由此可以证明四川天竹公司已经收到了吉林一建提交的竣工结算文件。 对第三组证据已付金额50720150元总的来说无异议，但其中有150元罚款有异议，对甲供材金额有异议。 对第四组证据施工期间产生水电费凭证金额203986元，金额需要核实，对于水电费根据合同按照约定在每月拨付工程进度款已经予以抵扣，对于电费的承担不予认可。 对第五组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，证明目的也与吉林一建无关，同时依据吉林一建所出示的第四组、第六组证据可以说明在2015年1月吉林一建按照四川天竹公司的指示将竣工资料结算文件上报给四川天竹公司，四川天竹公司移交了审计单位龙麒公司，此份证据与吉林一建无关，也达不到其证明的目的。 对第六组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，四川天竹公司没有出示原件，吉林一建提供的证据除了有杜庆海的签字，还有建筑公司时任机械处长支红军的签字，还有发包人代表郑志文的签字，上述负责人均对工期和情况说明予以核实，工期顺延的原因都是由四川天竹公司工程导致的。关于开竣工时间四川天竹公司没有出示证据原件，吉林一建不予质证，但便于法庭查清事实，我司已经陈述有四川天竹公司相关负责人签字确认，同时四川天竹公司对工期进行反诉，此项诉请已经超过诉讼时效。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结合查明事实予以综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年2月8日至2012年8月5日期间，四川天竹公司与吉林一建之间就“四川天竹年产9.5万吨竹纤维浆粕搬迁升级技改项目”6个工程“苛化工段及循环水站、脱硫综合楼、蒸发工段、污水处理后段、燃烧工段、综合楼”分别签订了《建设工程施工合同》，由吉林一建负责施工。案涉6份合同的专用条款第26条均约定“工程竣工验收办清工程结算且完成审计后，工程款拨付至结算价的95%”。涉案工程在2014年4月30日前已经全部竣工，交予四川天竹公司使用。2014年8月10日，吉林一建将涉案工程的竣工资料移交四川天竹公司。 2010年12月12日，四川天竹公司与龙麒公司签订四川天竹公司年产9.5万吨竹纤维浆粕项目《建设工程造价咨询协议书》，2014年8月25日，四川天竹公司与龙麒公司就上述《建设工程造价咨询协议书》工程结算部分条款签署了《补充协议》。2015年1月23日，吉林一建将涉案工程的竣工结算资料移交给四川天竹公司委托的造价咨询人吉林市龙麒工程造价咨询有限责任公司。2015年4月3日，吉林一建向四川天竹公司补充递交了涉案工程的竣工结算书，上报涉案工程竣工结算值是人民币155367001.53元。2018年12月9日由龙麒公司出具的《基本建设项目预算评审结论确认单》，对涉案工程的土建工程，龙麒公司初步审计意见为人民币132,559,928.00元。2019年6月12日，四川天竹公司向吉林一建发送《催款函的回函》，该回函确认，四川天竹公司聘请龙麒公司对土建部分进行造价审核，但否认收到过龙麒公司对该工程的审核金额。并表明已聘请第三方造价公司进行结算审核，预计两月内出具审核初稿。2019年7月17日，四川天竹公司通知龙麒公司解除《建设工程造价咨询协议书》。而后龙麒公司向吉林市昌邑区人民法院起诉，要求四川天竹公司履行双方协议约定的造价咨询费用，该案尚在审理过程中。2019年8月26日，经信卫出具川经信卫（2019）第139号《关于四川天竹公司年产9.5万吨竹纤维浆粕搬迁升级技改项目（吉林市第一建筑工程股份有限公司承包部分）结算审核报告-初审结论》，该审计报告中《建设工程造价审核确认表》载明的送审金额为155357001元，审定造价金额为78794519元。该造价审核确认表上无施工单位签章确认。 另查明：脱硫综合楼工程、苛化工段及循环水站、蒸发工段、污水处理后段《施工协议书》分别在通用条款第33.3：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”专用条款第35.1：“双方约定的发包人其他违约责任：本通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行。” 又查明：脱硫综合楼工程、苛化工段及循环水站、蒸发工段、污水处理后段《施工协议书》专用条款第27.2：“发包人供应的材料由发包人确定的材料供应商运至施工现场，运费及材料卸载费用，保管费（依据建设部门文件）由发包人负责。甲供材料的供应量按分部分项工程量清单的数量进行计算。” 复查明：污水处理后段、蒸发工段《施工协议书》专用条款（补充条款）第47.18：“招标代理费发包人与承包人各承担一半，由承包人先行支付结算时计入工程总价。”苛化工段、脱硫综合楼工程《施工协议书》专用条款（补充条款）第47.17“招标代理费发包人与承包人各承担一半，由承包人先行支付结算时计入工程总价。” 再查明：2019年9月5日庭前会议记录第10页载明，鉴于本案争议金额巨大，法院依法向双方当事人释明，对案涉工程价款是否申请第三方机构进行审计鉴定，四川天竹公司明确已委托第三方机构经信卫进行审计，应以此审计意见作为结算依据、吉林一建认为应以送审金额为准，均不同意委托第三方机构就案涉工程进行鉴定。 双方确认四川天竹公司向吉林一建已付款金额为50720150元。 本院认为，依法成立的合同对各方当事人均具有拘束力，双方均应恪守诚信，全面履行合同义务。本案主要的争议焦点为：一、案涉工程总价计价应如何认定，是以吉林一建的送审金额，龙麒公司的初审金额，还是以经信卫审计金额为准；二、甲供材的范围及具体金额如何认定；三、四川天竹公司与吉林一建之间是否存在应付未付工程款，是否存在吉林一建差欠四川天竹公司增值税发票未开具；四、材料保管费、招投标代理费是否应予支持；五、吉林一建是否应承担工期延误的损失。 针对本案的争议焦点一，即案涉工程总价计价应如何认定，是以吉林一建的送审金额，龙麒公司的初审金额，还是以经信卫审计金额为准的问题。结合双方举证、质证和庭审查明事实，本院采信吉林一建提供的龙麒公司出具的《基本建设项目预算评审结论确认单》确认金额132559928元作为案涉工程结算总价。理由如下：一是从相关规定来看，住房城乡建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定“发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期不答复的，竣工结算文件视为已被认可。”、第十八条的规定：“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：(二)……非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商；发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。”。 本案中，吉林一建、四川天竹公司对于“约定期限”没有明确约定，依照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的规定，本院确认其合理期限为收到竣工结算文件后28日。吉林一建在2015年向四川天竹公司递交竣工结算文件后，四川天竹公司从未向吉林一建就提交过的竣工结算文件提出过任何异议，且在庭审中，四川天竹公司认可自2014年5月案涉工程已实际交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”依据上述法律规定，本院确认涉案工程的竣工结算价为155367001.53元。鉴于吉林一建在诉讼中举证，吉林一建认可的龙麒公司2018年12月9日出具的《基本建设项目预算评审结论确认单》，对涉案工程的土建工程，龙麒公司初步审计意见为132559928.00元，本院依法采信132559928元作为案涉工程结算总价。 二是从经信卫的审计过程来看，该审核报告系四川天竹公司单方委托，且未与吉林一建核对审计基础材料。《关于四川天竹公司年产9.5万吨竹纤维浆粕搬迁升级技改项目（吉林一建承包部分）结算审核报告-初审结论》川经信卫（2019）第139号第六条相关问题及建议载明：“（一）相关资料缺失较严重，本报告结果建立在已接收相关资料基础上，后附相关资料接收清单；（二）本次审查结果未与施工方核对，仅根据现有资料进行审查，因资料缺失导致结果失真，我公司不承担相关责任。”，该份审计报告系在指定龙麒公司作为审计机构后，与龙麒公司解除合同以前，四川天竹公司单方委托、未与吉林一建核对相关基础材料的前提下，仅依据四川天竹公司单方提交的基础材料作出的审计报告，且吉林一建对该组证据的真实性、合法性均不予认可，本院对该组证据不予采信。 针对本案的争议焦点二，即甲供材的范围及具体金额如何认定的问题。结合双方举证、质证和庭审查明事实，本院确认甲供材金额为22259398元。理由如下： 一是从举证责任分配来看，甲供材金额情况应由四川天竹公司承担举证责任。其在庭审中陈述四川天竹公司主张甲供材金额为32318741元的主要计算依据是根据吉林一建提供的图纸及合同约定，水泥、供材均为四川天竹公司提供的，综合测算得出的上述金额。但并未提供相应的钢材、水泥的采购凭证及交付吉林一建使用的钢筋、水泥交接凭证，应承担举证不能的法律后果。相反，吉林一建主张有部分钢材、水泥系吉林一建自行采购并用于了案涉工程，并提供了相应的证据支持其主张。 二是从法律规定来看，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”，本案庭审中，吉林一建自认甲供材金额为22259398元，且认可吉林一建自行采购的材料费用已包含在送审金额中。该自认行为系吉林一建的权利处分，该处分行为并不损害国家利益、公共利益和他人合法权益，本院予以确认。 针对本案的争议焦点三，即四川天竹公司与吉林一建之间是否存在应付未付工程款，是否存在吉林一建差欠四川天竹公司增值税发票未开具的问题。关于是否存在应付未付工程款的问题，基于前述分析，四川天竹公司与吉林一建之间存在应付未付工程款。具体应付未付工程款金额为：132559928元-已付款金额50720150元-自认甲供材金额22259398元=59580380元。 关于是否计算利息的问题，因在2011年至2012年期间，就同一施工项目，吉林一建与四川天竹公司就不同的施工标段先后签订了六份合同书。在2011年签订两份合同书中，2011年2月8日签订的“四川天竹公司年产9.5万吨竹纤维项目-综合楼”《建设工程施工合同》中的35.1款约定“发包人未按时支付的工程款不计息”；2011年3月份签订的合同书35款，双方未约定。但在2012年吉林一建与四川天竹公司新签订的四份合同书专用条款中的35.1款（发包人违约）均明确约定了“执行通用条款”，即指向执行通用条款33.3条，即“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”。吉林一建与四川天竹公司在2012年签订的四份合同书中35.1款的约定是双方真实意思的表示，充分表达了四川天竹公司同意如发生延期给付工程款时，愿意按照约定向一建公司给付利息，结合六份合同的关联关系，实为对2011年2月合同履行的变更。且案涉的六个施工标段均在同一施工现场进行的是不间断的作业，向四川天竹公司递交的竣工结算资料时，六个施工标段是合并进行的竣工结算，四川天竹公司予以了接受。四川天竹公司在2015年4月3日已收到了吉林一建递交的完整竣工结算报告及结算资料，四川天竹公司28天内无正当理由不向吉林一建支付工程竣工结算价款，从第29天起即2015年5月2日起应承担相应的逾期付款利息损失。鉴于2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案的利息计算方式为：以59580380元为基数，自2015年5月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 鉴于四川天竹公司关于吉林一建差欠其增值税发票的依据在于以经信卫的审计报告为案涉工程款结算基数，进而得出多支付工程款4448358元、差欠增值税票据7815021元，与查明事实不符，本院对四川天竹公司关于退还多支付工程款4448358元、补开增值税票据7815021元的反诉请求不予支持。 针对本案的争议焦点四，即材料保管费、招投标代理费是否应予支持的问题。因六份合同中，仅蒸发工段、污水后段、循环水冷却站（包括苛化工段及白泥干燥工段）专用条款27.2有关于材料保管费的约定，其余综合楼、燃烧工段、脱硫综合楼项目合同没有关于保管费的约定，吉林一建提供的关于保管费的计算中不能区分不同合同之间保管费用的具体金额，且没有提供保管费的具体发生依据，故吉林一建关于保管费的诉讼请求，本院不予支持；关于招标代理费，在六份案涉合同中，综合楼、燃烧工段项目没有关于招标代理费的约定，吉林一建计算招标代理费系笼统按照工程造价计算，计算方式有误，且无法区分有招标代理费约定的四份合同具体的金额，应承担举证不能的法律后果，故本院对吉林一建关于招标代理费的诉讼请求不予支持。 针对本案的争议焦点五，即吉林一建是否应承担工期延误的损失问题。结合双方举证、质证和庭审查明事实，本案中吉林一建不应承担工期延误的损失。理由如下：一是从举证责任分配来看，是否存在工期延误的举证责任在四川天竹公司，其出示的拟证明工期延误的证据未能提供原件予以核对，且吉林一建不予认可，该组证据达不到其证明因吉林一建原因导致工程工期延误的证明目的；二是从吉林一建提供的证据来看，《四川天竹工程开竣工时间》对工期延误的原因，双方进行了确认，该确认单上有案涉项目的现场负责人杜庆海、四川天竹公司部分合同的签订经办人支洪军、甲方代表人郑志文签字确认。该组证据能够证明双方就工期延误的事项及原因进行了确认，对相关项目的竣工时时间进行了重新约定，虽然该确认单上没有四川天竹公司的印章确认，但鉴于上述人员在案涉项目的施工中的甲方身份，其签字行为为履行职务行为，相应的法律后果应由四川天竹公司负担。 综上所述，吉林一建的部分诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百零九条，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十二条规定，判决如下： 一、被告四川天竹竹资源开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吉林市第一建筑工程股份有限公司工程款59580380元及利息,利息计算方式为：以59580380元为基数，自2015年5月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起工程款付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 二、驳回原告吉林市第一建筑工程股份有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回四川天竹竹资源开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费540169元，保全费5000元，由被告四川天竹竹资源开发有限公司负担329101.4元，原告吉林市第一建筑工程股份有限公司负担216067.6元；反诉案件受理费27261元由被告四川天竹竹资源开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  罗 润 审 判 员  王付兵 审 判 员  聂华竟 二〇一九年十二月二十五日 法官助理  黄相中 书 记 员  杨雯洁