广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终6404号上诉人（原审原告）：厦门市鑫宏华工贸有限公司，住所地：厦门市集美区********社口片。法定代表人：谢应钟。委托诉讼代理人：洪重阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：游松华，该公司法务。被上诉人（原审被告）：惠州宝柏包装有限公司，住所地：惠州市********马过渡华宝工业区。法定代表人：朱伟光。委托诉讼代理人：陈平生，该公司法务。上诉人厦门市鑫宏华工贸有限公司因与被上诉人惠州宝柏包装有限公司买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初4291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人厦门市鑫宏华工贸有限公司的委托诉讼代理人洪重阳、游松华、被上诉人惠州宝柏包装有限公司的委托诉讼代理人陈平生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人厦门市鑫宏华工贸有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判惠州市宝柏包装有限公司依上诉人已支付的货款按合同约定的货物履行交货义务，如未能交付相应的定作物，应返还等值的资金；2、判决被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、原审法院事实认定不清。1、原审法院依惠州市中级人民法院（2018）粤13民申55号《民事裁定书》认定的上诉人无正当理由未提取剩余备料而构成违约，因此应承担违约责任。既然认定了上诉人应承担违约责任，那么，就责任的承担多少应予认定。上诉人的主张原审法院一点都不支持，难道是上诉人全部错吗？下面上诉人作逐一分析：（1）《备料委托协议》、《加工定作合同》两份协议的法律效力问题：《备料委托协议》、《加工定制合同》虽已被法院认定合法有效，但是两份协议的法律效力却完全不一样。由于《备料委托协议》没有约定价格，合约的一方没签字盖章，而《加工定制合同》既有价格的约定，也有付款方式的约定，且上诉人也在骑缝处盖章，由于《备料委托协议》与《加工定制合同》在约定的产品上是不同的，《备料委托协议》上约定产品品名的是：抗老化铝膜，而加工定制上约定的产品的品名是：UV铝塑隔热膜。从被上诉人向法院主张并已收取得货款中是按《加工定制合同》约定的价格3/米（含加工费），因此从实际履行而言不难看出是《加工定制合同》，而《备料委托协议》只是初签的意向合同而已。（2）在有定金约定的定作合约，在定作方没支付定金的情况下，定作合约是否继续履行，承作方擅自购置原材料导致的损失，定作方是否应承担责任，如承担应承担多少的问题。《加工定作合同》第一条第二项关于交货时间的约定：“预付款支付确认后15天内”，第三项关于付款方式的约定：“定作方货款50%预付，余款按实际送货数量发货前结清”，从以上约定表明，定作双方均清楚，在定作工作没实质进行前，定作方应付50%的定金，承揽方也预知，承揽定作业务存在一定的风险，因此在合约上要求预付50%的定金。从本案事实情况看，上诉人在定作第一批货物63617.4平方米时，上诉人严格按协议事先支付定金90000万元，在提货时又根据实际发货数量汇清货款，被上诉人才送货至上诉人指定的地点。因此该交易的方式有合约的约定，并经实际操作验证，因此在上诉人没有继续交付定金的情况下，意味着上诉人已没有继续定作的意愿，根据《合同法》的相关规定，定作合约自然终止，在此情况下，作为承作方的被上诉人，应向上诉人明确是否继续定作，从而决定是否采购相关的定作物料。然而，被上诉人擅自采购材料PET而导致的损失，将责任推给上诉人显然不符合常理，也是没有法律依据的。该事实原审法院没有给予查明。（3）被上诉人是否“准备好符合合同数量的备料”，该事实原审法院没有给予查证。从被上诉人在收到上诉人的全部货款后，被上诉人作为证据向法院提交的送货单标明的品名是：报废PET，而上诉人与被上诉人无论在《备料委托协议》或《加工定作合同》约定的定作品均没有PET这一品名，截止到本次开庭，没有任何证据证明被上诉人已准备好《加工定作合同》约定的：UV铝塑隔热膜这一定产品，在这一关键事实上原审法院并没有查证。（4）被上诉人已进行的送货行为中所送的货物不是合同约定的标的物，上诉人是否有正当的理由拒收，在此关键事实上原审法院没有查证。事实上，在被上诉人提交的送货清单中清楚的写明：报废PET，而PET具体是指什么，法院没查清楚，上诉人也不清楚是什么，如果是指根据《备料委托协议》，所指的抗老化铝膜，而抗老化铝膜只是《加工定作合同》约定标的物：UV铝塑隔热膜材料其中的一种构成而已，仅占成本l/3左右，UV铝塑隔热膜在构成上还需铝箔（占成本约1/3）、胶水，在工艺上需经：涂布复合、熟化处理等。在上诉人与被上诉签订的《加工定作协议》中均清楚地约定标的物为：UV铝塑隔热膜，其在备货协议约定的价款中单独清楚的约定定作好的产品每米为3元，被上诉人申请并已经由法院收取的货物价款中是按定作好的价格，显然被上诉人所送的货物并非上诉人与被上诉人在《加工定作合同》中约定的标的物：UV铝塑隔热膜，在这种情况下上诉人完全有理由拒收。根据《合同法》第一百四十八条：【标的物的瑕疵担保责任】因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。由于作为买受人的上诉人合同目的未能实现，上诉人完全可以拒绝接受标的物，因此标的物出现灭失的风险应由出卖人被上诉人承担。（5）上诉人在取得合同全部价款的情况下，述称将合同定作物作销毁显然不合常理，也没有事实依据。原审法院在庭审中有调查，但对于该事实并没有在判决书中列明，并就该事实不予采纳没有说明理由，因此难以使上诉人信服。被上诉人已取得合同价款的情况下，合同标的物的所有权已实际转移至上诉人，被上诉人无权处置，然而，被上诉人在没有通知上诉人且没经过有权证明方的证明下，将合同标的物的物资已被其销毁处置，该行为明显是对物权所有人的侵犯，理由承担应法律后果。一审法院在庭审过程中虽有调查，但在判决书中采取避而不谈的作法，不仅严重伤害上诉人对法制的信仰，而且采取纵容、放任的方式不予追究、纠正，上诉人认为这是一种渎职行为。另外，UV铝塑隔热膜的保质期并非一年，被上诉人在其提起诉讼的惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302号民初8319号一案庭审笔录第4页10-11行载明：“审：关于本案所涉货物有无保质期。原代：不低于12个月的保质期。”从以上记录被上诉人也明确保质期不低于12个月，至于什么时间过保质期并没明确，原审法院对被上诉人提交自行制作的《惠州宝柏产品分类计术说明》并没有查证，况且该证据因是单方制作，并没有证明力，相反，上诉人在产品应用实践过程中，UV铝塑隔热膜至少4年以上，被上诉人于2015年10月份提供的第一批，上诉人仍在使用。因此被上诉人以保质期为借口，以销毁的形式企图逃避交货责任的由事实依据。可遗憾的是原审法院没有给予指出。从以上5点的事实情况充分说明，原审法院在一审阶段就事实部分并没有查清，上诉人与被上诉人在《加工定作合同》并没有明显单方违约情形，因此不应承担过多的违约责任。在上诉人无继续履行合同意愿的情况下，现已按被上诉人意愿支付款项，难道被上诉人连交付定作物的责任都没有吗。二、原审法院判决的依据错误。首先，原审法院以《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，由上诉人承担举证不利的法律后果，从而判决驳回上诉人的诉讼请求存在适用法律错误，被上诉人在另案诉讼中主张履行定作合同，合同有效性已通过法院认定，而且合同价款已通过人民法院划走，这一事实说明上诉人已履行了依合同价款全部支付的义务，因此，法院应依据的法律应是《中华人民共和国合同法》第一百三十五条：【出卖人的基本义务】出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。显然当被上诉人已收到所有订货的价款，履行交付是其基本义务。其次，在本案中，并没有上诉人举证不能的情形。虽被上诉人举证说明其有送货且被上诉人拒收的事实，但同时也表明其所送的货物是：报废PET，而非《加工定作合同》所约定的：UV铝塑隔热膜，同时在法庭上被上诉人也清楚表明该标的物被其“销毁”的去处，因此上诉人并没收到已付价款的合同标的物的事实有上诉人与被上诉人的确认，因此事实清楚，因此并不存在举证不能的情形。综上，上诉人已根据与被上诉人签订的《加工定作合同》履行了支付合同价款的义务，在被上诉人未能按合同标的物履行交付义务而被上诉人正当理由拒绝收货的事实情况下，被上诉人理应按《备货协议》内容约定的标的物履行交货的义务。如被上诉人未能履行交付定作物：UV铝塑隔热膜，则应退回其通过人民法院已取得的相对应货款，以上请求是上诉人本着对法律的信仰，本着结案息诉，用心于企业经营的方针提出要求，恳请二审法院支持上诉人的请求。被上诉人惠州宝柏包装有限公司辩称，1、《备料委托协议》跟《加工定作合同》这两份协议，已经经本院（2018）粤13民终55号确认他的法律效力生效的。他提到这个名称，请审判长注意一下，《备料委托协议》里面第一行就写的很清楚。这个是采购UV铝膜原材料，这里就是又为铝膜，然后品名在这里是抗老化铝膜，这里已经说的很清楚。《委托协议》是在《加工定作合同》之前，首先备好材料才开始生产，这有个先后顺序，所以最终双方发票上面的名称就改成了UV铝膜，这个是事实，所以不存在说材料不同的问题，材料在《备料委托协议》前面就已经写了是UV铝膜，品名里面是要抗老化铝膜。《加工定作合同》的时候，因为那个是要开具发票的，发票就是最终定下来的叫做UV铝膜。2、关于他上诉状中第（2）点提到的定金，他这个不叫定金，这个是预付50%货款，因为前面双方合作了很多次的，他后面我不知道是什么原因没有预付钱。这是我们享有的权利，我认为说我们放弃这个权利，不会影响到合同效力的本身。3、关于准备好符合合同数量的备料，事实上，这个事实是在双方合作没有开始生产之前就已经完成的。请审判长注意一下，这个是《备料委托协议》，因为他这个东西是首先我们也要去采购原材料，然后经过一系列的加工最后形成他要的产品，但是他要的比较特殊，这个东西没办法在其他的客户中消化，所以当时合作前就签了《备料委托协议》。这个是料，它并不是说UV铝膜，而是UV铝膜匹配的所有的原材料，而且提供的第一家合同，实际上从备料里面发生的，先备注了料之后才会发生生产发货。4、所送的货不是合同约定的标的物，实际上在一审庭审的时候我们已经确认了，我们送的是报废PET-UV，这就是我们的这个料，还有部分的产品和半成品。这个你可以看一下，当时我们为什么不使用这个品牌，这批材料已经超过了四年，所以说我们早就已经判为报废，不可能被生产成成品的名称，这个就是报废PET-UV，下面的是包含了部分的产品、半成品和原材料。5、是因为备料协议是发生在15年的10月前，我们就已经是备好了这个材料，根据他签收了我们一审提供的证据惠州宝柏产品分类技术说明，本案中的又为铝膜，在第6.3写得很清楚，产品在符合以上规定的储存条件下，保存期为一年，是上诉人盖了公章确认的。所以在严重超过保质期情况下，我们就定义为报废。送这货物因为之前上诉人一直是下落不明，包括我们前面的发函和后面法院传票、判决书寄送。然后在判决生效之后，应该是他的工作人员姜海洋联系到我们说报废的材料他还有用，而且他提供了一个新的地址，这是我们的另外一个短信。他当时提供新的地址，要求我们把报废的这部分材料送到新的地址，我们就按他确定的地址再次送货，因为我们当时送的时候是送的集美区，我们提供了电子邮件证明，我们通知他再次转送到漳州市龙文区XX开发区，上诉人指定的新的送货地址，但是物流公司送过去之后，同样是遭到了拒收。在这种情况下，我们的保管期限已经超过了四年，所以我们就把它作销毁处理了。上诉人厦门市鑫宏华工贸有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行《备料委托协议》，立即向原告交付236382.6平方米UV铝塑隔热膜（规格1020mm*6000m）；2、判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月至12月，原告鑫宏华工贸公司与被告宝柏包装公司存在加工定作业务往来，双方签订了《备料委托协议》、《加工定作合同》。《备料委托协议》约定：鉴于抗UV铝膜生产加工周期长，需向宝柏公司采购抗UV铝膜原材料，为集中生产降低运营成本，同时也为了缩短交货期限和降低库存风险，双方协商明确：供方根据需方要求准备3个月（2015年10月至12月）的用量（品名：抗老化铝膜；规格尺寸：1020㎜；单位：平方米；备货数量：30万㎡）；单批次库存产品供方最长不超过90天，若超过以上期限，需方应在收到供方通知后立即接收所有库存产品，否则，供方可以直接收取库存货款以及滞留过期的仓储费用；如果需方更改或终止库存方案，双方可视具体情况提前商议；需方可定期或不定期向供方查询实际库存数量；等。合同编号QR2015-10-26《加工定作合同》约定：本合同由承揽方提供原材料以按定作方的要求定作包装产品；品名、规格、数量、价款及交付日期如下：品名为UV铝塑隔热膜，规格1020㎜×6000m，数量6000㎡，单价3元/㎡（含17%增值税），交付时间为预付款支付确认后15天内，付款方式为50%预付，余款按实际送货数量发货前结清；承揽方实际交货数量允许与合同数量有正负百分之十的数量偏差，价款按实际交货数量结算；发生争议时双方应先进行友好协商，协商不成时可提起诉讼；等。2016年10月28日，被告宝柏包装公司按照上述定作合同向原告鑫宏华工贸公司提供了63617.4㎡UV铝塑隔热膜（尺寸规格1020㎜×6000m）。原告鑫宏华工贸公司对于委托准备的剩余236382.6㎡货物未要求被告宝柏包装公司发货。2016年8月24日，被告宝柏包装公司向原告鑫宏华工贸公司邮寄了《催款函》，告知其委托准备的30万㎡抗老化铝膜，原承诺在90天内（最迟2016年3月30日）付款提货，现其仅提取了63617.4㎡，剩余236382.6㎡（价值709147.8元）仍未提货；原告最迟应于2016年8月31日前一次性付款提货，逾期被告将采取法律行动，追偿资金利息损失及仓储费等相关费用。原告于2016年8月25日签收了上述函件，收到函件后，原告未向被告提取剩余的236382.6㎡货物。惠州宝柏包装有限公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年10月9日作出了（2016）粤1302民初8319号《民事判决书》（原告惠州宝柏包装有限公司，被告厦门市鑫宏华工贸有限公司），其中“本院认为”部分的内容：原、被告之间签订的《备料委托协议》和《加工定作合同》，均合法有效，应受法律保护，原、被告双方均应恪守、履行。按照双方在《备料委托协议》中的约定，原告需为被告准备3个月（2015年10月至12月）用量的抗老化铝膜，供货期限最长不超过90天，若超过以上期限，被告应在收到原告通知后立即接收所有库存产品，否则，原告可以直接收取库存货款以及滞留过期的仓储费用。对于被告委托原告准备的上述30万㎡货物，被告仅提取了63617.4㎡，双方约定的供货期限届满后，被告未提取剩余的236382.6㎡货物，在收到原告发出的《催款函》后，被告仍未提取剩余的236382.6㎡货物，亦未支付相应货款，因此，原告按照双方在《备料委托协议》中的约定，请求直接收取库存货款709147.8元（236382.6㎡×3元/㎡）及自原告提起本案诉讼之日起至货款付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的相应利息，理据充分，一审法院予以支持。判决如下：一、厦门市鑫宏华工贸有限公司应于本判决生效之日起七日内向惠州宝柏包装有限公司支付货款人民币709147.8元及利息（以709147.8元为基数，自2016年9月13日起至货款实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、厦门市鑫宏华工贸有限公司应于本判决生效之日起七日内向惠州宝柏包装有限公司支付法律服务费40000元。（2016）粤1302民初8319号《民事判决书》已发生法律效力，惠州宝柏包装有限公司已向法院申请强制执行并执行完毕。厦门市鑫宏华工贸有限公司不服（2016）粤1302民初8319号民事判决，申请再审。2018年10月26日，广东省惠州市中级人民法院作出了（2018）粤13民申55号《民事裁定书》[再审申请人（原审被告）厦门市鑫宏华工贸有限公司，被申请人（原审原告）惠州宝柏包装有限公司]，其中“本院经审查认为”的内容：……关于再审申请人是否存在违约。对此，本院评析如下：……其三，再审申请人认为即使本案的相关合同有效，但本案属于有先后履行顺序的合同，被申请人未就其已履行合同义务完成举证。对此，被申请人向一审法院提交送货单，证明其将剩余的备料寄送至再审申请人处。并且其亦提交备料的来料发票，因此结合原审查明与上述证据已证明被申请人亦履行合同义务，准备了符合合同要求数量的备料，但被申请人在后续履行中，无正当理由未提取剩余备料，该行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。……裁定如下：驳回厦门市鑫宏华工贸有限公司的再审申请。原告鑫宏华工贸公司向一审法院提起诉讼，案经受理后，一审法院依法公开开庭审理了本案。查明，原告鑫宏华工贸公司提供了2018年11月28日《催告函》及中国邮政EMS快单。被告宝柏包装公司提供了《惠州宝柏产品分类技术说明》，证明产品保质期为一年。一审法院依法主持双方进行调解，未达成协议。一审法院认为，原告鑫宏华工贸公司与被告宝柏包装公司签订的上述《备料委托协议》，合法有效，双方的合法权益受法律保护。关于继续履行协议及交付UV铝塑隔热膜的问题。上述一审法院（2016）粤1302民初8319号《民事判决书》已发生法律效力，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条中“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，本案对（2016）粤1302民初8319号《民事判决书》中的查明及认定部分予以采信，应予认定双方约定的供货期限届满后，原告鑫宏华工贸公司未提取剩余的236382.6㎡货物，在收到被告宝柏包装公司发出的《催款函》后，原告鑫宏华工贸公司仍未提取剩余的236382.6㎡货物。结合上述惠州市中级人民法院（2018）粤13民申55号《民事裁定书》的审查及认定，应予认定被告宝柏包装公司履行了合同义务，准备了符合合同要求数量的备料；并认定原告鑫宏华工贸公司在后续履行中，无正当理由未提取剩余备料，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告鑫宏华工贸公司诉称被告宝柏包装公司未履行交货义务，未提供充分证据予以反驳上述生效文书的查明及认定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条中“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，依法应由原告鑫宏华工贸公司承担举证不利的法律后果，一审法院不予采信。因此，原告鑫宏华工贸公司请求被告宝柏包装公司继续履行《备料委托协议》，交付236382.6平方米UV铝塑隔热膜（规格1020mm*6000m），证据不足，理由不充分，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，判决如下：驳回原告厦门市鑫宏华工贸有限公司的全部诉讼请求。本案诉讼费10891元（原告已预交），由原告厦门市鑫宏华工贸有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查，被上诉人主张其曾将制作UV铝塑隔热膜的原料及少量UV铝塑隔热膜发给上诉人，但上诉人拒收，且剩余的原材料已被其处理掉。本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据本案查明的事实和双方当事人的意见，本案争议的焦点是：上诉人请求被上诉人交付236382.6平方米UV铝塑隔热膜的理由是否成立。首先，根据双方签订的《备料委托协议》约定：单批次库存产品（抗UV铝膜）供方（被上诉人）最长（供货）不超过90天，若超过以上期限，需方（上诉人）应在收到供方通知后立即接收所有库存产品，否则，供方可以直接收取库存货款以及滞留过期的仓储费用。据此约定，在上诉人未能按双方约定的供货期限届满前或被上诉人发出通知后提取货物的情况下，被上诉人可向上诉人主张未提取的236382.6平方米UV铝塑隔热膜货款及滞留过期的仓储费用。除此之外，被上诉人无权处置上诉人未提取的236382.6平方米UV铝塑隔热膜。虽然被上诉人主张其曾将制作UV铝塑隔热膜的原料运送给上诉人，而上诉人拒收，但被上诉人并不能据此私自处置上诉人购买的货物。且被上诉人运送给上诉人的并非约定的236382.6平方米UV铝塑隔热膜，上诉人有理由拒收。其次，根据已发生法律效力的（2016）粤1302民初8319号民事判决，上诉人因未能在双方约定的供货期限届满后和被上诉人发出《催款函》后提取剩余236382.6平方米UV铝塑隔热膜，原审法院作出了上诉人向被上诉人库存的236382.6平方米UV铝塑隔热膜货款709147.8元的判决。判决后，经被上诉人申请，该判决已执行完毕。因此，在上诉人已付清货款后，其有权请求被上诉人交付剩余236382.6平方米UV铝塑隔热膜。但又因被上诉人自认用于制作上诉人购买的UV铝塑隔热膜的原材料已全部被其处理掉，据此，上诉人请求被上诉人交付剩余236382.6平方米UV铝塑隔热膜已无可能，故，本院对上诉人请求被上诉人交付剩余236382.6平方米UV铝塑隔热膜不予支持。上诉人可通过其他途径向被上诉人主张返还236382.6平方米UV铝塑隔热膜的货款709147.8元。综上所述，上诉人主张被上诉人违约未交付剩余货物的理由成立，但其请求被上诉人交付剩余236382.6平方米UV铝塑隔热膜的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72.3元，由上诉人厦门市鑫宏华工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邓耀辉审 判 员  刘艳妹二〇一九年十二月十三日法官助理  李兵勤书 记 员  叶婷婷