北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0114民初16950号原告（反诉被告）：北京胜平伟业装饰有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇西大街16号院1号楼三层D304B。法定代表人：荣定胜，总经理。委托诉讼代理人：杨松，北京振持律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京新特鸿业建筑装饰工程有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇北郊农场办公楼726室。法定代表人：田文东，总经理。委托诉讼代理人：王准，男，该公司员工。委托诉讼代理人：朱伟伟，北京天驰君泰律师事务所律师。被告：北京乐多港发展有限公司，住所地北京市昌平区城南街道邓庄村西1幢1至3层。法定代表人：李育海，董事长。委托诉讼代理人：宋超，男，该公司员工。被告：中铁北京工程局集团北京有限公司，住所地北京市延庆区八达岭经济开发区康西路26号。法定代表人：王彦飞，执行董事。委托诉讼代理人：梁燕，女，该公司员工。委托诉讼代理人：魏文进，男，该公司员工。原告（反诉被告）北京胜平伟业装饰有限公司（以下简称胜平伟业公司）与被告（反诉原告）北京新特鸿业建筑装饰工程有限公司（以下简称新特鸿业公司）、被告北京乐多港发展有限公司（以下简称乐多港公司）、被告中铁北京工程局集团北京有限公司（以下简称中铁北京公司）装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告胜平伟业公司的法定代表人荣定胜、委托诉讼代理人杨松，被告新特鸿业公司的委托诉讼代理人王准、朱伟伟，被告乐多港公司的委托诉讼代理人宋超到庭参加了诉讼。被告中铁北京公司的委托诉讼代理人梁燕、魏文进经本院合法传唤，未到庭参加第三次庭审。本案现已审理终结。胜平伟业公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令新特鸿业公司给付原告装饰装修工程款1902411.68元；2.依法判令乐多港公司、中铁北京公司对新特鸿业公司的上述债务承担连带给付责任；3.诉讼费由三被告承担。事实和理由：2016年3月2日，原告与被告新特鸿业公司签订《北京昌平大型旅游商业文化综合体（奥莱欢乐城）酒店七层室内装饰装修工程装饰劳务分包施工合同》，合同约定工程地点为北京昌平大型旅游商业文化综合体精装工程酒店7层装饰工程，工程地点位于北京市昌平区南口旧县旧西路，建筑面积约8000平方米，工程承包方式为包工包部分材料，合同同时约定了其它内容。后原告依约进场施工，对该酒店七层、八层两层进行装饰装修工程，现该工程已经基本完工。但被告仅支付了部分工程款，仍拖欠工程款近200万元。经查，新特鸿业公司系从中铁北京公司承包的工程，乐多港公司为该工程发包人。现原告起诉至人民法院，请求依法判决。新特鸿业公司辩称，一、因为按照合同的约定，现在被告支付工程款的条件不成就。原告的诉讼请求没有事实和法律依据。按照合同第14条第二款，发包人按月度工程产值70%向承包人支付工程款，被告已经按照合同约定支付被告相应的进度款。工程竣工尾款支付是工程全部完工后经发包方工程管理部门及项目部联合验收合格签收单后，15日内支付工程款85%，对方验收后，承包人递交结算材料于发包方，核算结果经双方签字确认后，以四方竣工验收合格记录单日期为准支付工程款95%。而涉案工程到目前为止还未竣工验收，双方未经决算，所以原告要求支付工程款的条件不成就，二、原告所施涉案工程，未干完全部工程，中途返场、工期违约、质量不合格还拒不整改，致使被告后期找其他施工人员完成剩余工作以及整改内容。根据合同第六条第三款，未达长城杯扣除10%，第四款扣除质保金5%，第22条违约责任第二款第1项工期逾期扣除10%，第2项质量不达标扣除10%，第5项规定不履行其他义务扣除10%的规定，那么涉案工程款即使原告全部完工，被告还应当扣除涉案工程款总额的45%，再加上被告后期找工人已经支付55多万费用，按照合同约定双倍扣除即110多万，则原告应当向被告退还部分工程款。因被告现在还有部分已经发生但是还没有支付的凭证，被告提起反诉。综上所述，原告诉讼请求没有事实和法律依据，请法庭驳回原告的诉讼请求。乐多港公司辩称，原告说的工程我们是发包给中铁北京公司，我们和中铁北京公司一起按照合同履行，对于原告的情况我们不清楚，没有听说过这个公司，原告提供的合同我们没有见过，与我们没有关系，请法庭驳回原告的诉讼请求。中铁北京公司辩称，请求法院驳回原告的要求我们承担连带责任的请求，原告与我们不存在合同关系，根据合同相对性的原则我们不应该承担责任，我们作为工程的总承包单位，我们与乐多港公司签订了承包合同，与新特鸿业公司签订发包合同，我们和新特鸿业公司正常地履行了合同也支付了款项，所以我不应向原告履行责任。新特鸿业公司提出反诉请求：1.依法判令胜平伟业公司支付工期延期违约金23万元；2.依法判令胜平伟业公司支付质量未达到合同约定长城杯等级标准罚金23万元；3.依法判令胜平伟业公司支付双倍整改费用1083736元（暂估）。事实和理由：2016年3月1日，新特鸿业公司与胜平伟业公司签订《装饰劳务分包施工合同》，合同对工程概况、工程承包方式、范围及内容、工期、质量标准、违约责任及双方权利义务做了明确约定。但是在合同履行过程中，胜平伟业公司违反合同第三条约定，导致涉案工程工期违约；违反合同第六条第三款约定，质量不仅没有达到长城杯等级，连一般的合格也未达到；违反合同第十二条第三款的约定，施工质量不合格，经限期整改后仍达不到合同约定质量标准。现反诉人根据合同第五条、第十二条、第二十二条第1、2、5款约定，要求胜平伟业公司支付其违反合同约定的违约金以及赔偿金共计1543736元。请贵院依法支持反诉请求。胜平伟业公司对反诉请求辩称，一、被答辩人称答辩人工期延期涉及违约，与实际情况严重不符。事实上工期延期全部是因被答辩人的责任。由于答辩人施工是需要接收到被答辩人的具体施工指令才能开展的，所以在没有接到被答辩人的施工指令前，答辩人是不能进行施工的。而且诸如隐蔽工程等，必须在被答辩人验收后才能进行下一步的施工。根据答辩人提供的证据，足以证明施工延误的责任完全在被答辩人。而且，被答辩人始终未按合同约定按时支付进度工程款。根据双方签订的合同第14条约定，被答辩人应按月度工程产值的70%向答辩人支付工程款，工程进度款产值计算周期为1个月，即每月25日至次月24日为一个进度款结算周期。自答辩人进场施工至2016年9月，被答辩人仅和答辩人进行过一次月度进度款的产值对账结算。在未按时向答辩人支付进度款的情况下，答辩人仍然大量垫资进行施工。被答辩人的行为构成严重违约，其应承担全部违约及赔偿责任。二、被答辩人的工程已经验收，且完全符合约定的质量标准。从答辩人提交的证据，足以证明答辩人的各项施工工序皆通过了项目的发包方及被答辩人的验收，其工程质量完全符合质量标准。本项目属于原有建筑物扩建、改建的工程，不列入评审长城杯范围。三、被答辩人要求支付双倍整改费用，与事实不符，属于霸王条款。综上所述，被答辩人才是本次诉争标的的根本违约方，其应承担由此引起的全部法律责任。故恳请贵院依法驳回被答辩人的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月9日，发包人乐多港公司与承包人中铁航空港建设集团北京有限公司（后更名为中铁北京公司）签订《合同协议书》，主要约定内容如下：“一、工程概况。工程名称：酒店、客房（1）-客房（6）[北京昌平大型旅游商业文化综合体（奥莱欢乐城）项目]室内精装修工程3#标段；工程地点：昌平区城南街道南口路29号；工程规模：建筑面积10646.26㎡，其中装修装饰面积10007.27㎡。二、承包范围：酒店、客房（1）-客房（6）[北京昌平大型旅游商业文化综合体（奥莱欢乐城）项目]室内精装修工程3#标段施工图纸及工程量清单范围内7层、8层标准客房、走廊、储藏间、布草间、电梯厅等部位地面、墙面、顶棚的装饰装修、客房内电气、弱电、通风、给排水等工程的施工。三、签约合同价：28190795.06元，其中：安全文明施工费973580.51元。四、工期。计划开工日期：2015年5月31日；计划竣工日期：2015年12月29日；工期：212天。《专用合同条款》18.2发包人向承包人支付工程款（进度款）的付款周期、程序、支付比例或金额：（1）工程开工后，每月月底，经发包人及监理单位审核确认后14日内，发包人支付承包人已完合格工程量价款的80%；（2）承包人完成合同约定的全部工作，经相关单位竣工验收合格后14日内，发包人支付承包人至合同总价的85%；（3）本工程经发包人委托的审计公司审计完成，并最终办理完成竣工结算工作后14日内，发包人支付承包人至结算价款的95%；（4）剩余5%余款作为质保金；于工程保修期满，承包人履行完保修责任，发包人一次性支付承包人。”合同还约定了其他权利义务内容。2015年8月15日，工程承包人中铁北京公司（甲方）与工程分包人新特鸿业公司（乙方）签订《工程施工专业分包合同》，主要约定内容如下：“根据本工程具体情况，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，鉴于中铁北京公司与乐多港公司已经签订施工承包合同（以下称为总包合同），甲乙双方就分包工程施工事项经协商达成一致，订立本合同。第一条、分包工程概况。1.分包工程名称：酒店客房（1）-客房（6）【北京昌平大型旅游商业文化综合体（奥莱欢乐城）项目】室内精装修工程3#标段；2.工程地点：北京市昌平区旧县西路；3.分包工程承包范围及工作内容：酒店、客房（1）-客房（6）[北京昌平大型旅游商业文化综合体（奥莱欢乐城）项目]室内精装修工程3#标段施工图纸及工程量清单范围内7层、8层标准客房、走廊、储藏间、布草间、电梯厅等部位地面、墙面、顶棚的装饰装修、客房内电气、弱电、通风、给排水等工程的施工。第二条、分包合同价款。1.合同总价11052274.00元。此价格仅为双方签订合同时的估算价格，最终结算以《工程量清单》所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准。第三条、合同工期。1.合同工期总日历天数为：136天。2.合同开工日期：2015年8月15日；合同竣工日期：2015年12月28日。第六条、双方的权利和义务。2.乙方：2.12不得将本工程分包范围内的部分或全部工程分包给其他单位或个人，禁止转包。第九条、工程价款的结算与支付。1.本合同不支付工程预付款，乙方必须具备满足本工程的流动资金。3.本工程实行按月结算。7.在扣除当期结算款中应当扣除的劳动竞赛奖、安全风险金、农民工工资专项资金、工程质保金后，剩余工程结算款按当期应付款项的75%，在甲方收到业主对应付款后15日内支付，剩余5%工程结算款在本工程竣工结算后30日内支付。”合同还约定了其它权利义务内容。2016年3月2日，新特鸿业公司与胜平伟业公司签订《北京昌平大型旅游商业文化综合体（奥莱欢乐城）酒店七层室内装饰装修工程装饰劳务分包施工合同》（以下简称《施工合同》，主要约定内容如下：“一、工程概况：工程名称：北京昌平大型旅游商业文化综合体精装修工程酒店七层装饰工程；工程地点：北京市昌平区南口旧县旧西路；建筑面积：约8000㎡（结算时按照约定的工程量计算规则实际测量核算）。二、工程承包方式、范围及内容：1.工程承包，应采取包工包部分材料方式。三、工程开竣工时间及工期：1.合同总工期：180日历天。2.开工日期：2016年3月1日。3.竣工日期：2016年8月30日。六、质量标准：3.由甲乙双方约定技术要求履行。本工程应当达到质量评定长城杯等级。未达到此标准，发包人将按照工程承包款总额的10%标准予以处罚。十三、本合同价款核算规则及构成方式：1.本工程的承包合同价款采用项目清单固定综合单价方式计算。十四、工程款的结算及支付方式：1.首付款：合同签订生效后，经双方协商，乙方同意无首付款，即甲方不支付乙方首付款，承包人按发包人要求组织加工生产。2.进度款：发包人按月度工程产值的百分比（70%）向承包人支付工程款。进度款产值计算周期为一个月，即每月25日至次月24日为一进度款结算周期，每月25日前承包方在本批次项目报项目部验收合格后，将进度工程量报告报项目部审核复测（复测前必须附有质量验收合格书，否则不予核算不合格项目工程产值），每月10日前预算部完成月度产值报告，每月15日后（7工作日内）支付进度款，进度款付款金额计算方法为总产值乘以百分之七十减以往月度已支付进度款。3.工程竣工尾款支付：工程全部完工后经发包方工程管理部及项目部联合验收合格签署验收单后，15日内支付至承包工程款总额的85%；工程由建设单位、工程总包、监理、发包人多方验收合格签字后，承包方递交结算资料于发包方，发包方接到承包方结算资料10个工作日内对结算资料进行核算，核算结果经双方签字确认后，1个月后（以四方竣工验收合格记录单日期为准）15日内支付至承包工程款总额的95%；4.质量缺陷保证金：承包工程款总额的5%作为工程质量缺陷保证金，质保期为2年（计算起始日期以四方竣工验收合格记录单日期为准，待质保期满后10个工作日内发包人无息支付承包人暂扣的质量缺陷保证金。二十二、违约责任：2.承包人违约责任：（1）承包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向发包人支付违约金合同总额5%，最高不超过合同总金额的10%。（2）承包人施工质量必须符合本合同约定的质量标准，因承包人的原因致使工程质量不符合约定的，发包人有权要求承包人在工程项目部要求的期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，承包人应当承担违约责任，承包人应向发包人支付3万元以上的违约金，最高不超过合同总金额的10%。承包人拒绝修理、返工或者改建的，发包人可以减少支付工程价款。承包人因自身原因无法完成的，发包人可以委派其它劳务企业完成，产生的费用双倍金额扣除承包人工程款。”合同还约定了其它权利义务内容。胜平伟业公司依约进入涉案工地施工，2017年6月25日撤场。胜平伟业公司与新特鸿业公司分别于2016年3月21日、2016年6月16日、2016年6月20日、2016年11月25日、2017年4月24日签订《劳务施工方工程项目价格报审表》共7份，对所施工程的项目单价进行确定。其中，每一份价格报审表的说明部分均写明：“工程量以双方签字确认的《工程量测量确认单》为准。此表中的施工项目单位计算方式与单价为工程竣工后的结算依据。”本案审理过程中，胜平伟业公司申请对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定。经本院委托，2019年11月13日，北京博瑞丰工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：“1.确定部分共计1929538.12元。2.不确定部分共计917151.18元。2.1不确定部分1（工程范围不确定部分）343549.39元；2.2不确定部分2（施工内容、价格不确定项目）499286.10元；2.3不确定部分3（工程范围、施工内容、价格均不确定部分）74315.69元。”庭审过程中，胜平伟业公司与新特鸿业公司对鉴定结论均提出异议。胜平伟业公司认为应当按照“确定部分+不确定部分”计算工程总价款；新特鸿业公司认为应当仅按照“确定部分”计算工程总价款。另查，新特鸿业公司主张已向胜平伟业公司支付工程款1265543元；胜平伟业公司主张已收到新特鸿业公司支付的工程款1268426元。另外，乐多港公司主张其向中铁北京公司已支付至合同约定款项的85%，按照合同约定的付款期限其并不欠付中铁北京公司的工程款项。再查，胜平伟业公司并无劳务作业法定资质。涉案工程在胜平伟业公司撤场时并未进行竣工验收。2018年9月21日，建设单位乐多港公司、监理单位北京方圆工程监理有限公司、设计单位北京中建建筑设计院有限公司、施工单位中铁北京公司对“酒店、客房（1）-客房（6）（北京昌平大型旅游商业文化综合体（奥莱欢乐城）项目）室内精装修工程（3标段）”进行工程竣工验收。现涉案工程已实际投入使用。以上事实有《合同协议书》、《工程施工专业分包合同》、《北京昌平大型旅游商业文化综合体（奥莱欢乐城）酒店七层室内装饰装修工程装饰劳务分包施工合同》、《劳务施工方工程项目价格报审表》、劳务分包产值表、现场洽商记录单、检查验收记录单、图纸、转账凭证、整改通知单、支付计算表、会议纪要、施工令、增值税发票、《工程造价鉴定意见书》、鉴定费发票等证据及双方当事人的当庭陈述在案佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点如下：一是胜平伟业公司与新特鸿业公司签订的《北京昌平大型旅游商业文化综合体（奥莱欢乐城）酒店七层室内装饰装修工程装饰劳务分包施工合同》是否有效。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，与发包人所签订的建设工程施工合同无效。本案中，胜平伟业公司并不具备劳务作业法定资质，故胜平伟业公司与新特鸿业公司签订的《北京昌平大型旅游商业文化综合体（奥莱欢乐城）酒店七层室内装饰装修工程装饰劳务分包施工合同》应属无效。二是工程总价款的金额。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上述合同已确认无效，但涉案工程已经实际投入使用。故现胜平伟业公司请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。关于工程总价款的金额，根据《工程造价鉴定意见书》，“确定部分”双方均无争议，应当计入工程总价款中。关于“不确定部分1”和“不确定部分3”，属于工程量不确定的部分，胜平伟业公司对其自身完成的工程量负有举证责任，且应当在鉴定过程中作为鉴定材料提供给鉴定机构。因此，对于“不确定部分1”和“不确定部分3”的金额，因胜平伟业公司证据不足，本院不予计入工程总价款中。关于“不确定部分2”，双方在施工合同中约定价款采用项目清单固定综合单价方式计算，根据《劳务施工方工程项目价格报审表》，双方在签订《劳务施工方工程项目价格报审表》时对于实际施工内容已有初略估计，且价格报审表中明确说明“此表中的施工项目单位计算方式与单价为工程竣工后的结算依据”，另外，在胜平伟业公司施工前，新特鸿业公司应当主动就单价进行确认，综上所述，双方因单价不能明确而产生的不利后果应由新特鸿业公司负担，故“不确定部分2”的金额计入工程总价款中，工程总价款总计2428824.22元。三是工程款是否均已界至付款期限。参照双方合同的约定，承包工程款总额的5%作为工程质量缺陷保证金，质保期为2年（计算起始日期以四方竣工验收合格记录单日期为准），待质保期满后10个工作日内发包人无息支付承包人暂扣的质量缺陷保证金。本案中，四方竣工验收的时间为2018年9月21日，故质保期应自2018年9月21日起计算2年，现在并未届满，故5%的工程质量缺陷保证金现尚未界至付款期限，剩余95%的工程款应予支付，金额共计2307383.01元，扣除胜平伟业公司认可其收到新特鸿业公司已经支付的工程款共计1268426元，新特鸿业公司还需支付1038957.01元。四是关于新特鸿业公司应向胜平伟业公司支付的工程款，乐多港公司与中铁北京公司是否需要承担连带责任。根据法律规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。本案中，胜平伟业公司要求中铁北京公司承担连带责任并无依据。乐多港公司主张其按照与中铁北京公司的合同约定已经支付至总工程款的85%，并不存在欠付工程款的情况，并提供相关支付凭证，故胜平伟业公司要求乐多港公司承担连带责任于法无据，本院不予支持。五是关于新特鸿业的反诉请求是否应予支持。本案中，因胜平伟业公司与新特鸿业公司签订的施工合同无效，故新特鸿业公司主张胜平伟业公司应根据合同约定支付工期延期违约金、质量未达到合同约定长城杯等级标准罚金以及双倍整改费用的诉讼请求，本院不予支持。另外，关于工期延期，新特鸿业公司的证据不足以证明工期延期系胜平伟业公司的原因所致，且其并未提交因工期延期造成的具体损失的相关证据。关于工程质量，涉案工程未经竣工验收现已实际使用，工程存在的质量问题属于质量保修的范围，新特鸿业公司可以要求胜平伟业公司承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失。本案中，新特鸿业公司提交的证据不足以证明胜平伟业公司所施工程在其撤场后存在质量问题，且其提交的整改费用凭据也无法判断系为修缮胜平伟业公司所施工程而产生的，因此新特鸿业公司主张的工期延期违约金以及整改费用本院均不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、北京胜平伟业装饰有限公司与北京新特鸿业建筑装饰工程有限公司于2016年3月2日签订的《北京昌平大型旅游商业文化综合体（奥莱欢乐城）酒店七层室内装饰装修工程装饰劳务分包施工合同》无效；二、北京新特鸿业建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起7日内支付北京胜平伟业装饰有限公司工程款1038957.01元；三、驳回北京胜平伟业装饰有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京新特鸿业建筑装饰工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21922元，由北京胜平伟业装饰有限公司负担7771元，已交纳；北京新特鸿业建筑装饰工程有限公司负担14151元，于本判决生效之日起七日内交纳。反诉案件受理费10810元，由北京新特鸿业建筑装饰工程有限公司负担，已交纳。鉴定费37700元，由北京胜平伟业装饰有限公司负担8483元，已交纳；北京新特鸿业建筑装饰工程有限公司负担29217元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  傅 静人民陪审员  刘建强人民陪审员  姜 鹤二〇一九年十二月二十六日书 记 员  方 冲