深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0303刑初491号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人陈明耀，男，1987年5月17日出生，汉族，初中文化，户籍地香港特别行政区。因本案，于2017年6月27日羁押，同年6月28日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人方壮毅、张一丹，均系广东华商律师事务所律师。被告人陈丽玲，女，1989年5月19日出生，A），汉族，小学文化，户籍地香港特别行政区，现住深圳市福田区。因本案，于2017年7月13日被深圳市公安局罗湖分局取保候审。辩护人易丽，广东华商律师事务所律师。被告人罗淑婷，女，1996年6月27日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省揭阳市普宁市，现住深圳市福田区。因本案，于2017年6月27日被羁押，同年6月28日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，同年12月29日被深圳市罗湖区人民检察院取保候审。辩护人梁嘉玲，广东华商律师事务所律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2018〕458号起诉书指控被告人陈明耀、陈丽玲、罗淑婷犯销售假药罪，于2018年3月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2018年8月31日作出（2018）粤0303刑初422号刑事判决书。宣判后，被告人陈明耀提出上诉，深圳市中级人民法院于2019年2月13日作出（2018）粤03刑终2677号刑事裁定书，撤销本院（2018）粤0303刑初422号刑事判决，发回本院重新审理。本院于2019年3月29日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员许俏丽出庭支持公诉，被告人陈明耀、陈丽玲、罗淑婷及辩护人方壮毅、张一丹、易丽、梁嘉玲到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：2015年至2017年6月，被告人陈明耀、陈丽玲夫妻为牟取非法利益，在淘宝网注册经营“国城香港代购”、“雅瞳日韩港”、“D[S1196906”、“新世纪日港代购”网店，向他人销售应当经批准而未经批准进口的药物。2017年2月，陈明耀以每月3000元人民币的报酬，聘请被告人罗淑婷，罗淑婷协助陈明耀打包、发货销售进口药物。2017年6月16日，群众辛某在淘宝网店“国城香港代购”购买了一瓶“黄道益活络油”、一瓶“无比滴”，同月18日在本市罗湖区红桂街道收到货后，发现两种药物均没有进口药物批文，于是报案。经侦查，同月27日，被告人陈明耀、罗淑婷在本市福田区皇御苑7栋2409A房被抓获，现场查获作案工具电脑、快递单据、“黄道益活络油”、“无比滴喷剂”、“无比膏”“银色参天眼药水”、“金色参天眼药水”“萨隆巴斯止痛贴”、“久光外用贴”、“虎标镇痛药布”等药品。现查明，被告人陈明耀、陈丽玲经营四家网店，已销售的“无比滴喷剂”、“无比膏”、“黄道益活络油”、“参天眼药水”、“萨隆巴斯止痛贴”、“久光外用贴”、“虎标镇痛药布”的假药金额共计人民币6472542.47元，根据已销售价格计算，现场缴获的假药金额共计人民币5866元。为证明上述事实，公诉机关提交下列证据：1.物证：涉案假药、提货单、快递单；2.书证：受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、搜查笔录、搜查证、统计说明、情况说明、被告人身份信息材料等；3.证人证言：证人辛某、谢某、刘某的证言，公安机关出具的抓获经过；4.被告人的供述与辩解：被告人陈明耀、陈丽玲、罗淑婷的供述与辩解；5.鉴定意见：深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖食品药品监督管理局出具的函；6.勘验、检查、辨认等笔录：现场勘查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录；7.视听资料、电子数据：抓捕视频光碟1张、支付宝数据光盘1张、网页截图。公诉机关认为，被告人陈明耀、陈丽玲、罗淑婷无视国家法律，销售应当经批准而未经批准进口的药物，情节特别严重，其行为已构成销售假药罪。被告人罗淑婷是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人陈丽玲是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人陈明耀、罗淑婷如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。诉请本院依法判处。被告人陈明耀在法庭上对指控的上述事实及上述证据部分有异议，承认控罪，其辩称：对起诉的金额有异议，销售金额大概是40万元左右，其有刷单的行为，曾经因为刷单被淘宝进行过处罚。辩护人辩称：1、本案应当以非法经营罪对被告人陈明耀定罪量刑。2、被告人陈明耀在经营淘宝店铺过程中曾因“刷单”被处罚，证实其确有刷单行为，起诉书中认定的销售数额存在一定水分。3、被告人陈明耀的犯罪行为存在一定的特殊性，其所销售的药品均是香港市场公开销售的非处方药，与一般的销售假药行为应予以区分。综上，考虑本案社会危害性低，被告人陈明耀真诚认罪、悔罪等因素，结合相关立法意图，恳请合议庭对被告人陈明耀判处较轻的刑罚。被告人陈丽玲在法庭上对指控的上述事实及上述证据部分有异议，承认控罪，其辩称：对起诉的金额有异议，因为陈明耀在经营淘宝时经常刷单。辩护人辩称：1、对起诉的药品金额有异议，根据被告人陈丽玲所了解的进货情况，销售金额与进货金额相差巨大。2、销售的药品并非实质性的假药而属于拟制的假药。3、被告人陈丽玲犯罪情节较轻，属于从犯。4、被告人陈丽玲有自首情节。5、被告人陈丽玲对法律存在错误认识，主观恶性小，是初犯、偶犯，且需独立抚养两个年幼的孩子。综上，恳请合议庭全面、充分考虑实际情况，给予其宽大处理。被告人罗淑婷在法庭上对指控的上述事实及上述证据无异议，承认控罪。辩护人辩称：1、被告人罗淑婷不具备销售假药的直接故意，对从事涉案行为存在违法性认识错误，对其刑事归责时应合理量定犯罪故意的类型和主观恶性。2、被告人罗淑婷的涉案行为期间短，涉案金额应当与本案整体涉案金额区分开来。3、被告人罗淑婷在本案中从事的仅是劳务性工作，处于从犯地位，作用轻微。4、被告人罗淑婷是初犯、偶犯，认罪态度良好，获取利益少，再犯可能性已经消除。综上，恳请合议庭对被告人罗淑婷的行为作出正确、适当的评价，作出宣告缓刑或者免予刑事处罚的裁决。经审理查明，公诉机关指控被告人陈明耀、陈丽玲、罗淑婷的上述事实客观、真实，上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。经统计，上述四家网店销售的假药金额（人民币6472542.47元）中，自2017年2月1日起至2017年6月26日止，销售假药的金额为人民币2267966.92元。本案的争议焦点是被告人陈明耀、陈丽玲、罗淑婷销售涉案药品行为的定性；三被告人犯罪金额的认定。一、关于被告人陈明耀、陈丽玲、罗淑婷销售涉案药品行为的定性。本院认为，被告人陈明耀、陈丽玲、罗淑婷违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其未取得相关资质而销售涉案药品的行为，分别侵犯了药政管理秩序和公民的生命权、健康权，三被告人的行为同时构成销售假药罪、非法经营罪，按照竞合犯罪从一重罪处断的原则，应当以销售假药罪判处。经查，本案的涉案药品，属于应当批准而未经批准生产、进口、销售的药品。在本案审理期间，《中华人民共和国药品管理法》进行了第二次修订，修订内容中未将未获批准进口的药品拟制为假药，即被告人陈明耀、陈丽玲、罗淑婷销售的港药不属于假药范围，故不构成销售假药罪。本案中，被告人陈明耀、陈丽玲、罗淑婷主观上为谋取非法利润，客观上实施了未取得相关资质而销售药品的行为，扰乱国家药品经营管理秩序，三被告人的行为应按照非法经营罪定罪处罚。二、关于被告人陈明耀、陈丽玲销售金额的问题。公诉机关为证实起诉书所指控的事实，提交了扣押清单、淘宝店的网页资料、淘宝销售记录及被告人供述等证据。被告人陈明耀、陈丽玲及辩护人辩称有些是刷单的数据，故数额没那么多，但不能提供刷单的具体笔数、金额，也无法提供刷单的相关凭证和有效线索，无法证明确有刷单的事实存在。本院认为，公诉机关指控的金额有相关的证据相印证，而被告人陈明耀关于刷单的辩解没有证据支持，故涉案金额采信公诉机关指控的数额，被告人陈明耀、陈丽玲及辩护人关于数额的相关辩护意见，本院不予采信。本院认为，被告人陈明耀、陈丽玲、罗淑婷违反国家规定，未经批准许可销售涉案药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，三被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈明耀、陈丽玲、罗淑婷非法经营药品的事实清楚，证据确实充分，但指控罪名不当，本院予以变更。在共同犯罪中，被告人陈明耀、陈丽玲是网店的经营者，起主要作用，是主犯；被告人罗淑婷是网店的雇员，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚，其犯罪金额按参与时间段的销售金额认定。被告人陈丽玲自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人陈明耀、罗淑婷归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。辩护人的辩护意见与事实相符，予以采纳。根据被告人陈丽玲、罗淑婷的犯罪情节及归案后的悔罪表现，本院决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈明耀犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月27日起至2023年6月26日止；罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳）。二、被告人陈丽玲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳）。三、被告人罗淑婷犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳）。四、缴获的作案工具电脑主机二部，予以没收，上缴国库。缴获的上述药品，予以没收，由公安机关依法处理。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  刘玉霞人民陪审员  陈宏辉人民陪审员  王 颖二〇一九年十二月六日书 记 员  吕叶童赵鹏附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。