广西壮族自治区防城港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂06行初75号 原告防城港市绿色集美房地产开发有限公司，住所地防城港市港口区仙人湾港务集团住宅小区3-B3-8号。 法定代表人黄元都，执行董事。 委托代理人翁洪，浙江杭星律师事务所律师。 委托代理人高开权，广西南港律师事务所律师。 被告防城港市人民政府，住所地广西防城港市港口区市政大楼。 法定代表人班忠柏，市长。 委托代理人朱金凤，防城港市司法局干部。 委托代理人黄允毅，防城港市司法局干部。 被告防城港市自然资源局，住所地广西防城港市港口区云南路30号。 法定代表人郑东，局长。 委托代理人李瑞银，广西欣和律师事务所律师。 委托代理人陆盈，防城港市自然资源局干部。 第三人中国银行股份有限公司防城港分行，住所地防城港市行政中心区金花茶大道与迎宾路交汇处。 法定代表人谢国军，行长。 委托代理人张宗发，该行员工。 原告防城港市绿色集美房地产开发有限公司（以下简称集美公司）诉被告防城港市人民政府（以下简称防城港市政府）、防城港市自然资源局不作为行为违法及行政赔偿一案，因不服防城港市中级人民法院（2019）桂06行初7号行政裁定，向广西壮族自治区高级人民法院提出上诉。广西壮族自治区高级人民法院于2019年9月16日作出（2019）桂行终1088号行政裁定，撤销防城港市中级人民法院（2019）桂06行初7号行政裁定，本案指令防城港市中级人民法院继续审理。本院依法另行组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原告集美公司诉称，1995年防城港市中兴公司与中国人民武装警察部队交通第一总队广西工程建筑经理部防城港分部（以下简称“武警防港分部”）签订南北大道工程承包合同，约定武警防港分部承建南北大道工程，工程款以土地抵偿。1996年，经被告防城港市政府批准，原防城港市土地管理局确认将分别位于南北大道、东西大道共计476亩土地（1998年审计后又调整为408.023亩）作为武警防港分部工程补偿土地。1996年武警防港分部将其中376亩向中国银行防城港分行抵押贷款1865万元，其中南北大道276亩于1996年6月26日在原防城港市土地管理局办理了城镇国有土地使用权抵押手续。因武警防港分部拖欠中国银行防城港分行贷款，2001年经广西自治区高级人民法院判决和防城港市中级人民法院执行裁定，并经被告防城港市政府批准，武警防港分部将上述土地中的210亩交给中国银行防城港分行以抵偿欠款本金1865万元及相应利息。根据被告防城港市政府防政阅【2000】30专题会议纪要确定：可以将上述抵债土地的土地使用证直接办给中行指定的第三人，且办证时不收取土地使用出让金、土地补偿费和安置补助费的意见。中国银行防城港分行于2003年委托防城港市拍卖行拍卖了上述210亩土地，经23次流拍，2004年4月30日,在第24次拍卖会上，原告集美公司以328.474万元的价格竞拍成功。原告集美公司竞得土地后，即向两被告申请办理土地证，后两被告以210亩土地中有部分土地为集体土地，尚未办理土地使用权报批手续为此不办理，要求公司等候国土部门完善土地手续后再给予办理。后经公司多次向两被告催办，至今未能办理土地证。2004年6月17日经防城港市城市规划局以编号防规公地（2004）088号核发了该土地的建设用地规划许可证，2005年1月25日原告集美公司委托防城港规划设计院设计的商位小区总平面规划图获得防城港市城市规划局的批准。2008年9月8日，防城港市政府办公室作出四届第41期《防城港市人民政府常务会议纪要》，确定在2004年8月31日前未能作为历史遗留问题处理完毕，并办理土地使用证的，8月31日后有关部门一律不得再以历史遗留问题为由为其办理土地使用权证及其他手续。会议决定：由市法制办牵头，市监察局、审计局、国土局、建规委、财政局落实专门负责人，组成工作组，就此类“以地抵债”个案进行洽谈、协商，提出处理意见，报市政府常务会议集体讨论决定。之后，经公司与政府相关部门数次协商，均因双方差距太大而未达成协议。2017年3月，由防城港市法制办公室作出书面意见，经法制办及各部门与集美公司相关联系人多次沟通，双方确认，集美公司同意不再谋求办理210亩土地使用权证，而是通过价款支付方式兑现其竞买的权益，然对价款数额两方存在转大的差距，无法达成一致。原告认为：1996年6月26日防城港市土地管理局就为涉案土地办理了城镇国有土地使用权抵押，2000年12月26日被告防城港市政府又以专题会议纪要形式，再一次明确了用地办证手续和收费等问题。之后直至原告于2004年4月30日拍得土地后向被告申请办理国有土地使用证时，被告仍未履行法定职责，尚未完善用地办证手续，致使原告未能在2004年8月31日前办理国有土地使用权证，无法取得完全土地使用权，显已构成不正确或拖延履行法定职责，应承担相应的赔偿责任，为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求依法裁决：1、确认被告防城港市政府、防城港市自然资源局不履行给原告集美公司办理210亩国有土地使用权证行为违法；2、判令被告防城港市政府赔偿原告集美公司损失52972.9318万元;3、本案诉讼费用由被告防城港市政府、防城港市自然资源局承担。 原告为其诉请提交了相关证据：1.城镇国有土地使用权抵押权证明书及市土地管理局文件（防港土征[1997]7、26、38、39号），证明武警交通一总队防港分部于1996年6月26日将从防城港市政府用于补偿工程款的276亩土地在当时的市土地管理局办理了城镇国有土地使用权抵押，土地性质土地管理部门确认为国有；2.广西壮族自治区高级人民法院（1997）桂经初字第38号民事判决书，证明广西壮族自治区高级人民法院确认276亩土地使用权抵押的法律效力，中行防城港分行对土地享有优先受偿权；3.防政阅[2000]30武警交通第一总队抵债土地办证问题协调会议纪要、委托书、协议书、执行申请书，证明因武警交通一总队未能还款，中行申请法院强制执行，经协商，将抵押的276亩土地中的210亩土地交给中行抵债，经政府协调会议确定给予准许，并同意将土地使用证直接办给中行或中行指定的第三人，且办证时土地局不收取土地使用出让金、土地补偿费和安置补助费；4.（1999）防中法执字第86号民事裁定书，证明市中院根据会议纪要和以地抵债协议书裁定将210亩土地交给中行防城港分行抵偿1865万元本金和利息；5.拍卖成交确认书、拍卖公告、函件，证明中行防城港分行于2003年开始委托防城港市拍卖行拍卖210亩土地，在第24次拍卖成交，由集美公司竞得，并支付拍卖款及佣金；6.银行进账单，证明集美公司支付了拍卖款；7.防规公地[2004]088号建设用地规划许可证、建设项目规划设计条件通知书，证明集美公司于2004年6月办理了规划许可证及项目规划设计；8.防城港市政府四届第41期常务会议纪要，证明该会议确定“以地抵债”案件，在2004年8月31日前未能作为历史遗留问题处理完毕并办理土地使用证的，不再办理该证及其他手续，并由市法制办牵头，市监察局等五局组成工作组，处理以地抵债问题；9.请示及时兑现土地权益的报告，证明集美公司多次要求相关部门兑现土地权益；10.市国土局文件（防国土资函【2016】465号）；11.2015年5月13日集美公司历史遗留问题处理专题会议纪要；12.防城港市法制办关于高德成信访事项处理答复意见书，证据10-12证明经过数年协调，政府与集美公司因价款数额差距未能达成一致意见。13.国有建设用地使用权出让公示，证明被告分两次将案涉210亩土地使用权中的120966.707平方米的土地使用权挂牌出让，合计成交价35785.8702万元。14.解除合同通知书，证明原告于2019年1月4日向防城港仲裁庭提交与防城港市兴港资产经营有限责任公司的解除合同通知书，解除了双方于2017年9月28日签订的《债权转让合同书》。 被告防城港市政府辩称，一、被告没有不正确或拖延履行法定职责的行为。《国家土地管理局土地登记规则》第三条规定：国有土地使用者、集体土地所有者、集体土地使用者和土地他项权利者，必须依照本规则规定，申请土地登记。第十条规定：土地登记申请者申请土地使用权、所有权和土地他项权利登记，必须向土地管理部门提交下列文件资料：（一）土地登记申请书；（二）单位、法定代表人证明，个人身份证明或者户籍证明；（三）土地权属来源证明；（四）地上附着物权属证明。委托代理人申请土地登记的，还应当提交授权委托书和代理人资格身份证明。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条规定：土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。《协议出让国有土地使用权规定》第十五条规定：土地使用者按照《国有土地使用权出让合同》的约定，付清土地使用权出让金、依法办理土地登记手续后，取得国有土地使用权。原告声称其于2004年4月30日通过拍卖拍得涉案土地，首先被告认为该拍卖行为无效。其次即使假设该拍卖行为有效，原告在拍卖后并未到土地管理部门提交办理国有土地使用证的申请，没有按照上述规定提交申请文件，被告无法自行启动程序，没有构成原告诉称的不正确或拖延履行法定职责。虽然2004年6月17日防城港市城市规划局向其核发《建设用地规划许可证》[防规公地（2004)088号],但该证并不是国有土地使用权登记的凭证，且已经自行失效。根据《中华人民共和国城市规划法》第三十一条规定：在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。可见该《建设用地规划许可证》只是申请用地的前置程序。其次依据1998年8月18日实施的《广西壮族自治区实施办法》第三十六条第三款规定：建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后一年内未办妥用地手续，或者取得建设工程规划许可证后一年内未开工，又不办理延期手续的，建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证自行失效。由于土地并未动工，该证已经自行失效。根据《国土资源部、监察部关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》的规定，2004年8月31日后，被告依法不能为涉案土地办理协议出让手续，更不是不正确或拖延履行法定职责。二、原告之诉已经超过诉讼期限。《中华人民共和国行政诉讼法》（1990）第三十九条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。原告声称“被告仍未履行法定职责，尚未完善用地办证手续，致使原告未能在2004年8月31日前办理国有土地使用证”，首先,原告并未提交任何申请，被告没有主动办证的权力，其次原告认为被告未能在2004年8月31日前办理国有土地使用证，就应当及时起诉，而不是现在才提起行政诉讼，远远超过了上述规定的期限，因此原告之诉已经超过诉讼期限。三、原告不是涉案土地的权利人，不具有诉讼主体资格。(一）原告并未取得涉案土地使用权。1.原告没有证据证明其获得了涉案土地使用权。原告以一份防城港市拍卖行《拍卖成交确认书》复印件证明其通过竞拍取得涉案土地，首先被告认为该拍卖行为无效，其次该确认书并无原件核对，不能证明该拍卖行为是否真实存在。原告和被告就涉案土地交涉多次，也进行过诉讼，但原告一直没有提供相关证据的原件。被告认为原告没有任何证据证明其获得涉案土地使用权。2.原告未取得涉案土地的使用权。《中华人民共和国物权法》第九条第一款“土地物权的设立、变更和转让，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，绿色集美公司未取得涉案土地的不动产物权登记，因此该公司并未依法取得210亩土地的物权。这一事实有广西壮族自治区高级人民法院《行政判决书》[（2018）桂行终776号]、防城港仲裁委员会《裁决书》（2018防仲裁字第62号）予以佐证。（二）原告没有获取土地权益的可能性。1.涉案土地在被所谓拍卖时，仍为集体所有涉案土地在拍卖后才逐渐征收转为国有土地，即使拍卖行为存在，也不能办证，因为征地完成前，该土地所有权、使用权均是农民集体所有，若办证则违背一物一权的原则。2.不能认定拍卖事实的存在。原告与被告交涉多年，并进行了两次行政诉讼，期间原告并未提交有关拍卖的文件的原件，被告多次要求其提供，在相关庭审时也要求其提供原件，但至今原告仍不能提供相关原件，被告认为根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。原告至今未能提供拍卖文件的原件，应当认定拍卖事实不存在。3.涉案土地并未转让给武警交通一总队广西经理部防城港分部。2000年8月20日，市中院做出（1999)防中法执字第86号民事裁定书，该裁定书查明：广西自治区高级人民法院于1997年4月11日查封了防城港分部408亩土地中的376亩，另有32亩已被我院裁定用于抵偿防城港分部所欠其他债权人的债务，但防城港分部的476亩土地尚未完善征地手续，没有办理使用权证书，无法处理还债。该裁定书认为，被执行人防城港分部、广西经理部、武警交通一总队可供执行的476亩土地，目前尚未完善用地手续，需由防城港分部的开办单位与政府协商办理好用地手续才能处理还债。因此，在防城港分部476亩土地未完善用地手续前，应中止对本案的执行。据此，直至2000年8月20日，涉案土地都尚未完善用地手续，实质上该土地直至2017年才陆续征收完毕。《中华人民共和国土地管理法(1988)》第八条规定：集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。第十条规定：依法改变土地的所有权或者使用权的，必须办理土地权属变更登记手续，更换证书。第二十三条规定：国家建设征用土地，建设单位必须持国务院主管部门或者县级以上地方人民政府按照国家基本建设程序批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级以上地方人民政府土地管理部门提出申请，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。《广西壮族自治区人民政府关于对非农业建设用地清查中有关问题处理的通知》（1997年9月4日桂政发〔1997〕77号）第四条规定：无权批准征用、使用、划拨、出让土地使用权的单位或者个人非法批准征用、使用、划拨、出让土地的，其批准文件（出让合同）无效。虽然原防城港市土地管理局于1996年3月28日作出《关于以土地使用权折价偿还市中心区南北大道北延段工程垫资款的批复》（防港土函〔1996〕26号），但该局依据上述规定于1997年10月12日作出《关于对非法批准土地的处理决定》（防土发〔1997〕189号），撤销防港土函〔1996〕26号文，并要求武警交通一总队广西经理部防城港分部于1997年11月15日前补齐用地材料，依照法定程序到该局补办用地手续，逾期按照《防城港市人民政府关于对非农业建设用地清查中有关问题处理的通知》（防政发〔1997〕46号）的有规定从严处理。而防城港分部并未按要求补齐用地材料，故实际上涉案土地并未转让给防城港分部。原防城港市土地管理局虽然于1996年6月26日为防港土函〔1996〕26号文中的276亩土地颁发了《城镇国有土地使用权抵押权证明书》（防港土押〔1996〕字第9号），但该证的抵押期限为1996年6月26日至1996年12月26日，且防港土函〔1996〕26号文随后被《关于对非法批准土地的处理决定》（防土发〔1997〕189号）撤销，故该抵押行为并不能证明涉案土地转让给武警交通一总队广西经理部防城港分部。4.原告声称的2004年4月30日拍卖行为无效首先原告提供的拍卖成交确认书没有原件予以核对，被告认为该拍卖行为不存在。其次，如前所述，涉案土地在拍卖时仍是集体土地，直至2017年才陆续征收完毕，根据《中华人民共和国土地管理法(1988)》第八条规定：集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。防城港市拍卖行无权就集体土地进行拍卖，即使该拍卖行为存在，也是无效。事实上，拍卖后，被告也没有就该土地颁发国有土地使用证。5.原告没有与涉案土地相关的权益。我国土地管理严格，土地权属的变更以登记为生效要件，《中华人民共和国土地管理法(1988)》第十条规定：依法改变土地的所有权或者使用权的，必须办理土地权属变更登记手续，更换证书。《中华人民共和国土地管理法(2004)》第十二条规定，本案中，原告没有任何相关与涉案土地相关的物权登记或者相关申请登记的材料，其与中行防城港分行、拍卖行之间的纠纷实质上属于民事纠纷，并未涉及本案土地。如前所述，该拍卖的行为无效，不能对当时还是集体土地的本案涉案土地造成物权变动。已经生效的广西壮族自治区高级人民法院《行政判决书》[（2018）桂行终776号]认为：绿色集美公司与兴港公司签订的《债权转让合同书》约定绿色集美公司竞拍成功的210亩土地因无法办理土地使用权属证书，“其竞拍的标的转为债权权益”，说明绿色集美公司对其未能取得210亩土地的物权是明知的，其合同约定转让的是“债权权益”，但是既没有债务人存在，也没有确定的债务数额，绿色集美公司转让的并非法律意义上的“债权”，实质上转让的是获得涉案土地使用权（物权）的可能性。……绿色集美公司上诉所称的“土地债权权益”指向不明，至于其是否拥有债权，债权能否实现，应通过民事途径解决。如前所述，被告认为原告既无涉案土地的物权，也没有取得基于涉案土地的债权，实际上原告没有与涉案土地相关的权益，其权益应当通过民事途径解决，且与答辩人无关。综上，被告没有不正确或拖延履行法定职责的行为，原告既不是涉案土地的权利人，不具有诉讼主体资格，且过了起诉期限，请人民法院依法驳回原告的诉请。 被告防城港市政府为其答辩提交了相应证据、依据：1.广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂行终776号《行政判决书》，证明原告没有涉案土地物权和债权；2.（1999）防中法执字第86号民事裁定书，证明直至2000年8月20日，涉案土地都尚未完善用地手续，原执行中止；3.《关于对非法批准土地的处理决定》，证明防港土函【1996】26号文被撤销，并要求防城港分部1997年11月15日前补齐材料；4.防城港仲裁委员会《裁决书》（2018防仲裁字第62号），证明原告没有涉及的涉案土地物权和债权，其与兴港公司签订的协议被撤销；5.相关征地协议，证明涉案土地是在2004年后逐渐征收完毕；6.《土地登记规则》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《协议出让国有土地使用权规定》，证明国有土地使用证办理程序；7.《广西壮族自治区实施办法》、《中华人民共和国城市规划法》，证明原告的建设用地规划许可证并不是国有土地使用权登记凭证，且已失效；8.《行政诉讼法》（1990），证明原告起诉已超起诉期限；9.《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》，证明2004年8月31日之后，涉案土地已无协议出让的可能。 被告防城港市自然资源局辩称，一、武警防港分部并未取得案涉土地使用权，也不享有取得案涉土地权益的可能性。同样，集美公司也不可能通过“拍卖”行为而取得案涉土地使用权或享有取得案涉土地权益的可能性。集美公司因拍卖案涉土地而产生的纠纷，应通过民事途径与防城港分行、拍卖行解决，与案涉土地及被告无关。集美公司不具有本案的诉讼主体资格，请求法院依法驳回集美公司的起诉。1995年7月，防城港市中兴开发建设总公司与武警防港分部签订《南北大道北端延伸段工程承包合同》、《东西大道西段工程承包合同》，约定武警防港分部垫资承建合同约定的工程，工程款以土地进行折抵。1996年3月28日，原防城港市土地管理局作出《关于以土地使用权折价偿还市中心区南北大道北延段工程垫资款的批复》（防港土征[1996]26号），同意将位于市中心区北端面积为276亩的土地使用权折价作为偿还武警防港分部南北大道北延段工程垫资款。有关用地手续和偿还办法请按照法律程序和防城港市政府的有关规定办理。但1997年10月12日，原防城港市土地管理局向武警防港分部作出《关于对非法批准土地的处理决定》（防土发[1997]189号）：“经查明，原我局以防港土征[1996]26号文确认给你单位的用地属非法批地。…经研究，决定撤销防港土征[1996]26号文。请你单位于1997年11月15日前补齐用地材料，依照法定程序到我局补办用地手续，逾期按照《防城港市人民政府关于对非农业建设用地清查中有关问题处理的通知》（防政发（1997]46号）的有规定从严处理。”根据集美公司提交的《拍卖成交确认书》等材料显示，中国银行防城港分行拍卖案涉土地的底价为1310.2万元，集美公司在其成立第二天（集美公司成立于2004年4月29日）即2004年4月30日以328.474万元拍卖取得了案涉土地，这是不合理的也是不合法的。《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款规定：“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。”《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”在本案中，无论是武警防港分部还中集美公司都没有对210亩土地进行过登记，没有取得国有土地使用权证书，因此均没有取得案涉土地的使用权。自治区高级人民法院在(2018)桂行终776号《行政判决书》（该案是集美公司要求法院确认防城港市国土局挂牌出让编号为GC2017-050号国有建设用地使用权的行为违法）中认为：上诉人集美公司提交防城港市拍卖行《拍卖成交确认书》复印件，以证明其公司通过竞拍取得210亩土地，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款“土地物权的设立、变更和转让，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，集美公司未取得涉案土地的不动产物权登记，因此其公司并未依法取得210亩土地的物权。集美公司与兴港公司签订的《债权转让合同书》约定集美公司竞拍成功的210亩土地因无法办理土地使用权属证书，其竞拍的标的转为债权权益”，说明集美公司对其未能取得210亩土地的物权是明知的，其合同约定转让的是“债权权益”，但是既没有债务人存在，也没有确定的债务数额，集美公司转让的并非法律意义上的“债权”，实质上转让的是获得涉案土地使用权（物权）的可能性。集美公司与防城港市国土资源局就宗地编号为GC2017-050号国有建设用地使用权挂牌出让行为无利害关系，不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的情形，集美公司不是防城港市国土资源局就宗地编号为GC2017-050号国有建设用地使用权挂牌出让行为的适格申请人。”可见，原防城港市土地管理局虽曾批复同意将案涉土地使用权折价给武警防港分部，但明确要求有关用地手续和偿还办法请按照法律程序和防城港市政府的有关规定办理。并且早在1997年，原防城港市土地管理局又已经撤销了该用地批文，明确防港分部的用地属非法批地，武警防港分部自始未取得案涉土地的物权，也不享有获得案涉土地权益的可能性。集美公司所谓“拍卖取得”案涉土地时，也已明知土地未办理相关用地手续、证照不全，其所谓的拍卖行为亦不能认定为善意，其因“拍卖成交”而产生的纠纷，应通过民事途径与中行防城港分行、拍卖行解决，与案涉土地及答辩人无关。况且，集美公司以一份防城港市拍卖行《拍卖成交确认书》复印件证明其通过竞拍取得涉案土地，该确认书并无原件核对，不能证明该拍卖行为是否真实存在，集美公司没有任何证据证明其获得涉案土地使用权或者获得案涉土地的权益。因此，集美公司不具有本案的原告诉讼主体资格，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（2014修正）第二十五条“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”、第四十九条“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的”的规定，请求法院依法驳回集美公司的起诉。二、无论集美公司是否有获得案涉土地权益的可能性，被告从未收到过集美公司按相关规定提交办理国有土地使用权证的任何申请材料，因此被告不存在不依法履行法定职责的问题。三、根据相关政策，自2004年8月31日起，被告无法为集美公司办理案涉土地使用权证，不构成不依法履行法定职责。2001年4月30日国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》[国发(2001)15号]规定：“一、严格实行国有土地有偿使用制度。严格执行《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》关于划拨用地范围的规定，任何单位和个人均不得突破。除法律规定可以采用划拨方式提供用地外，其他建设需要使用国有土地的，必须依法实行有偿使用。国土资源部要依据法律规定，抓紧制订具体的划拨用地目录。…三、大力推行国有土地使用权招标、拍卖。为体现市场经济原则，确保土地使用权交易的公开、公平和公正，各地要大力推行土地使用权招标、拍卖。国有建设用地供应，除涉及国家安全和保密要求外，都必须向社会公开。商业性房地产开发用地和其他土地供应计划公布后同一地块有两个以上意向用地者的，都必须由市、县人民政府土地行政主管部门依法以招标、拍卖方式提供，国有土地使用权招标、拍卖必须公开进行。要严格限制协议用地范围。确实不能采用招标、拍卖方式的，方可采用协议方式。采用协议方式供地的，必须做到在地价评估基础上，集体审核确定协议价格，协议结果向社会公开。”2001年11月26日，自治区人民政府下发《自治区人民政府关于加强国有土地资产管理的通知》（桂政发[2001]88号），明确规定：“今后，各地不得采取‘修路（或其它工程）补地’等其它一切非法的方式出让土地”。国土资源部2002年5月9日颁布并于同年7月1日实施的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让”国土部和监察部于2004年3月18日联合颁发的《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号）“二、明确政策，严格和规范执行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让制度”中规定“各地要严格执行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让制度。2002年7月1日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施后，除原划拔土地使用权人不改变原土地用途申请补办出让手续和按国家有关政策规定属于历史遗留问题之外，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地供应必须严格按规定采取招标拍卖挂牌方式，其他土地的供地计划公布后，同一宗地有两个或两个以上意向用地者的，也应当采用招标拍卖挂牌方式供应。各地要严格按国家有关政策规定界定《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施前的历史遗留问题，不得擅自扩大范围，也不得弄虚作假，变相搭车。要加快工作进度，在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕。8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权。”因此，在本案中，无论武警防港分部或集美公司是否有取得案涉土地权益的可能性，根据上述政策规定，2004年8月31日以后，被告均无法为他们办理土地使用权证。在2004年8月31日之前，武警防城港分部或者集美公司没有申请办理该210亩土地使用权证书，被告不给其办理该土地证书均不存在不依法履行法定职责的问题。即使集美公司在2004年8月31日之后申请办理该土地使用权证书，被告按照政策不能给其办理该土地使用权证书，也不构成违法。四、集美公司已经超过起诉期限，法院应依法驳回集美公司的起诉。集美公司在本案《行政起诉状》中提到“2008年9月8日，防城港市人民政府办公室作出四届第41期《防城港市人民政府常务会议纪要》，确定在2004年8月31日前未能作为历史遗留问题处理完毕，并办理土地使用证的，8月31日后有关部门一律不得再以历史遗留问题为由为其办理土地使用权证及其他手续。”集美公司在《行政起诉状》中还提到“被告仍未履行法定职责，尚未完善用地办证手续，致使原告未能在2004年8月31日前办理国有土地使用证，无法取得完全土地使用权，显已构成不正确或拖延履行法定职责”。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（1990年10月1日生效，2015年5月1日起被修改）第三十九条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。”被告认为，集美公司已经明确知道在2004年8月31日后是不可能再办理案涉土地的土地使用权证，但其并没有在当时行政诉讼法规定的三个月内提起诉讼，目前起诉已经远远超过了上述规定的起诉期限，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的”的规定，请求法院依法驳回集美公司的起诉。综上，集美公司并未取得案涉土地所有权，也不享有取得案涉土地权益的可能性，其不具有本案原告诉讼主体资格，其提起本案诉讼的时间也已经超过法定的起诉期限。另外，被告并未收到集美公司提交办理国有土地使用权证的申请材料，且根据相关政策自2004年8月31日起，被告无法为集美公司办理案涉土地使用权证，被告不存在不依法履行法定职的问题。恳请法院驳回集美公司的起诉。 被告防城港市自然资源局为其答辩提交了证据、依据：1.《关于对非法批准土地的处理决定》（防土发【1997】189号），证明1997年原防城港市土地管理局撤销了《关于以土地使用权折价偿还市中心区南北大道北延段工程垫资款的批复》，明确给防港分部的用地属非法批地，防港分部自始未取得案涉土地的物权，也不享有获得案涉土地权益的可能性；2.广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂行终776号行政判决书，证明生效判决认定，集美公司对其未能取得210亩土地物权是明知的，其合同约定转让的是债权权益，但并非法律意义上的债权，而是获得案涉土地使用权的可能性；3.《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》；4.《广西壮族自治区人民政府关于加强国有土地资产管理的通知》（桂政发[2001]88号）；5.其他法律、法规、规章、政策文件，证据3-5证明根据相关政策，自2004年8月31日起，答辩人无法为集美公司办理案涉土地使用权证。 第三人中国银行股份有限公司防城港分行述称，对原告的诉讼请求没有意见。 第三人未提交任何证据。 经质证，本院对各方当事人提交的证据认证如下：原告提交的证据1、3-6，缺乏原件核对，仅作为本案参考；证据2、7符合证据三性要求，予以认证；证据8-12作为原告与被告方沟通的参考，但不能作为其符合办证申请形式的依据；证据13、14与本案不直接关联，仅作为参考。被告防城港市自然资源局提交的证据均为法律、法规、规章依据，以及生效判决，对其效力予以认证。被告防城港市政府提交的证据1、2、4、6-9均为法律、法规、规章依据，以及生效判决或仲裁，对其效力予以认证；证据3原告无异议，予以认证；证据5结合协议附图四至界限，可予以认证为同一地块。 在举证期限内，原告书面申请调取防政阅[2000]29号《会议纪要》，本院依法向防城港市档案馆查阅，因防政阅[2000]29号《会议纪要》作为内部材料管理，经核实，该纪要包含“市土地局完成征地补偿工作后，在收到武警交通一总队或指定的债权人提交的书面用地申请和有关材料并交足有关费用后7个工作日内办理完土地审批和登记发证工作。”等内容。 经审理查明，原防城港市土地管理局于1996年6月26日为[1996]26号文中的276亩颁发了《城镇国有土地使用权抵押权证明书》，该证抵押期限至1996年12月26日。1997年11月10日，中国银行防城港分行诉武装警察防港分部借款合同纠纷一案，自治区高级人民法院作出（1997）桂经初字第38号《民事判决书》，判决武警防港分部偿还本金1865万元及利息。2004年6月17日经原防城港市城市规划局以编号防规公地（2004）088号核发了该土地的建设用地规划许可证，2005年1月25日原告集美公司委托防城港规划设计院设计的商位小区总平面规划图获得防城港市城市规划局的批准。2008年9月8日，防城港市政府办公室作出四届第41期《防城港市人民政府常务会议纪要》，讨论了“关于集美公司提出的土地权益问题的汇报”，确定在2004年8月31日前未能作为历史遗留问题处理完毕，并办理土地使用证的，8月31日后有关部门一律不得再以历史遗留问题为由为其办理土地使用权证及其他手续。会议决定：由市法制办牵头，市监察局、审计局、国土局、建规委、财政局落实专门负责人，组成工作组，就此类“以地抵债”个案进行洽谈、协商，提出处理意见，报市政府常务会议集体讨论决定。2016年10月21日，原防城港市国土资源局对集美公司作出《关于要求兑现土地权益的复函》，建议原告与市法制办协商处理，该局将积极派人配合。2017年3月22日，防城港市法制办公室作出书面意见，集美公司同意不再谋求办理210亩土地使用权证，而是通过价款支付方式兑现其竞买的权益，然对价款数额两方存在转大的差距，无法达成一致。原告又提交一份其自称于2017年9月12日向防城港市法制办、原防城港市国土资源局分别提交的《关于要求从新启动本公司兑现土地权益的报告》，其中记载“后到防城港市国土资源局办理国有土地使用权证时，被告知：原工程款补地的行为，于2004年8月31日止，政府不再办理土地使用权证。于是我司十几年内多次和市政府有关部门交涉……”等内容。 另查明，因集美房公司因其诉防城港市政府土地管理行政复议一案，不服防城港市中级人民法院(2018)桂06行初37号行政判决，向自治区高级人民法院提出上诉。2018年10月29日，自治区高级人民法院作出(2018)桂行终776号《行政判决书》，该判决书中认可了一审关于“绿色集美公司不拥有申请复议土地的物权，而且债权也已转让给了兴港公司，集美公司的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的情形，不是防城港市国土资源局就宗地编号为GC2017-050号国有建设用地使用权挂牌出让行为申请行政复议的适格申请人，决定不予受理，有事实根据和法律依据。”的认定，判决驳回上诉，维持原判。 本院认为，第一、关于本案是否属于行政诉讼的受案范围，原告是否适格问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。就本案而言被告防城港市政府，防城港市自然资源局认为原告集美公司对案涉土地主张办理土地使用权属证明没有正当依据，没有原告资格。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应证据材料。初步证明起诉人与被诉行政行为有“利害关系”，应当以侵权的“可能性”为标准。即只要起诉人提供证据初步证明，被诉行政行为有可能侵犯其合法权益，即具有原告资格。本案中，原告集美公司提交的证明其具有讼争物权获得可能性的主要证据即《拍卖成交确认书》复印件，经本院核查确有该原件存在，原告已初步证明对案涉土地具有利害关系的可能性，案涉土地的使用权益的归属认定与土地征收补偿等权益有直接的关联，并且行政机关不履行法定职责属于行政法律关系调整的内容，故本案因涉及行政争议属于行政诉讼的受案范围，集美公司具有利害关系是适格的原告。 关于被告防城港市政府、防城港市自然资源局未予原告集美公司办理210亩国有土地使用权证行为是否违法问题。首先，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。虽然原告声称“根据被告防城港市政府防政阅【2000】30专题会议纪要确定：可以将上述抵债土地的土地使用证直接办给中行指定的第三人，且办证时不收取土地使用出让金、土地补偿费和安置补助费”，而两被告对此会议纪要的真实性提出异议。但即便该会议纪要为真实的，其内容也并不能违反《土地登记规则》（[1995]国土[法]字第184号）第十条的相关规定，该“会议纪要”内容也没有免除原告履行土地使用权申请的义务，其仍需要向土地登记部门提交土地登记申请书、单位、法定代表人证明，个人身份证明或者户籍证明、土地权属来源证明、地上附着物权属证明等材料，否则无法满足土地登记申请的形式要件。并且，原告也未提供中行向有关部门出具指定原告为办证主体的证据，无法证明其即为“会议纪要”中所载明的“中行指定的第三人”。其次，根据当时的《土地登记规则》第二十六条的规定，集美公司在获得用地规划许可后，还需要与本市国土部门达成土地出让合同、缴付土地出让金后方能申请国有土地使用权设定登记，集美公司申请设定登记的条件并未成就，双方的法律关系事实上仍处在土地登记前置阶段，即双方一直未达成国有土地出让合同，在此阶段防城港市政府也不可能依职权为集美公司颁发国有土地使用证，故不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款第一项的规定。其三，讼争土地在2004年8月31日之前仍系集体土地，被告不能逾越土地性质为其颁发国有土地使用证。且根据2004年3月31日国土资源部、监察部下发的国土资发（2004）71号《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（以下简称71号通知）中规定：“2002年7月1日《招拍挂出让国有土地使用权规定》实施后……各地要严格按国家有关政策规定界定《招拍挂规定》实施前的历史遗留问题，不得擅自扩大范围，也不得弄虚作假，变相搭车。要加快工作进度，在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕。8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议出让经营性土地使用权。”的规定，在2004年8月31日后因超过了上述文件所规定解决历史遗留问题的期日，两被告已无法通过直接出让的方式为集美公司办理国有土地使用权证。综上，两被告不能逾越申请程序和土地性质，依职权在集体土地上为其办理国有土地使用权证，故两被告并非不作为，而是因按照法律、法规等相关规定的阻却事由不能作为，集美公司诉请确认两被告不为其颁发国有土地使用证行为违法，于法无据。 原告集美公司诉请被告防城港市政府赔偿其损失的诉求是否合理，是否有事实和法律依据的问题。首先，自治区高级人民法院于2018年10月29日作出(2018)桂行终776号《行政判决书》，该判决书中认可了一审关于“绿色集美公司不拥有申请复议土地的物权，而且债权也已转让给了兴港公司，集美公司的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的情形，不是防城港市国土资源局就宗地编号为GC2017-050号国有建设用地使用权挂牌出让行为申请行政复议的适格申请人，决定不予受理，有事实根据和法律依据。”的认定，判决驳回上诉，维持原判。原告集美公司诉请拥有案涉土地的物权的诉求已受到已生效判决的羁束力。其次，经审理查明，防城港市中兴公司与武警防港分部约定武警防港分部承建南北大道工程，工程款以土地抵偿，自1995年双方签订南北大道工程承包合同起至2004年8月31日期间，案涉土地并未出现过办理土地变更登记手续情况，根据《中华人民共和国土地管理法》第十条规定，依法改变土地的所有权或者使用权的，必须办理土地权属变更登记手续更换证书，因此集美公司仅能通过拍卖行为获得拥有转化案涉土地为物权的可能性，但获得案涉土地的物权可能性在实际情况中已不能发生。最后，如前所述，被告防城港市政府、防城港市自然资源局未予原告集美公司颁发土地权属证书不构成行政不作为的违法行为，并且集美公司无法获得案涉土地的物权，也无可能办理案涉土地的使用权属证书，便难以享有案涉土地的土地征收补偿等相关权益，被告防城港市政府、防城港市自然资源局并未侵害原告集美公司的物权权益，因此本院认为原告诉请被告防城港市政府赔偿原告集美公司因土地登记不作为而产生损失的诉求没有事实和法律依据。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告防城港市绿色集美房地产开发有限公司的诉讼请求。 本案诉讼费50元，由原告防城港市绿色集美房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审 判 长 李洪波 审 判 员 黄玉霞 审 判 员 李丽莉 二〇一九年十二月二十八日 法官助理 王政卫 书 记 员 冯镜光 附：相关法律、司法解释条文 1.中华人民共和国行政诉讼法 第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外： （一）被告应当依职权主动履行法定职责的； （二）原告因正当理由不能提供证据的。 在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 2.最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定 第四条第一款公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。