广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终4368号上诉人（原审被告）：广州市从化区良口镇人民政府。住所地：广州市从化区*********。负责人：梁浩森。被上诉人（原审原告）：黄昌明，男，1972年1月13日出生，汉族，身份证住址广州市从化区******苏坑二队6号，公民身份号码440************198。被上诉人（原审原告）：黄建明，男，1975年8月14日出生，汉族，身份证住址广州市从化区******苏坑二队6号，公民身份号码440************112。委托代理人：赵郁芊，广东兆庆麟律师事务所律师。上诉人广州市从化区良口镇人民政府（下称良口镇政府）因与被上诉人黄昌明、黄建明强制拆除违法建设通知纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初1666号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2017年9月28日，原告黄建明向被告良口镇政府提交《关于要求解决被征地农场房屋拆迁安置用地的申请》，注明其经营的农场及所建房屋坐落于汕湛高速征地范围内，现已丈量完毕。农场用房面积110平方米，建筑面积70平方米。该农场用房选择异地安置，要求另选果园地重建，并承诺按镇相关部门的要求重建。广州市从化区******苏坑二经济合作社、广州市从化区******民委员会、被告征地组或盖章或签字确认情况属实，后被告盖章同意并批注“请有关部门按规定办理”。2018年6月29日，两原告与广州市从化区******铁四经济合作社（大塘边）签订《大塘边林地（果园地）承包经营权发包合同》，约定铁四经济社将其合法拥有的位于良口镇良新村铁四社（大塘边）的林地（果园地）的经营权发包给两原告及案外人李莉冰用作汕湛高速公路被征地农民安置点。2018年8月8日，被告向广州从化供电局良口供电所出具《证明》，注明现我良口镇石岭村苏坑二社村民黄建明、黄昌明现因汕湛高速拆迁，该村民拟在良新村铁四经济社（大塘边）围背底（东至大广高速出口护坡水沟，南至荔枝林，西至荔枝林，北至荔枝林）的土地重建房屋，计划建设房屋2栋，每套房屋建筑占地面积约为120平方米。现由于建设需要，需申请到贵单位办理三相临时用电，请予以办理。另查明，两原告办理《“一户一宅”证明》，注明由于汕湛高速建设，拆除了该户住房，经核实属“一户一宅”现需在良口镇良新村铁四经济社（大塘边围背底）新建住房。广州市从化区******苏坑二经济合作社、广州市从化区******民委员会、征地组镇干部或盖章或签字确认情况属实。2019年3月15日，被告良口镇政府作出《强制拆除违法建设通知书》，认定原告黄建明、黄昌明未经规划主管部门批准，擅自在良口镇良新村铁四社大广高速出口旁进行违法建设楼房1栋，面积约为273平方米。该行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和《广州市违法建设查处条例》第二条的规定，现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条的规定，特通知两原告必须停止在良口镇良新村铁四社大广高速出口旁违法建设建（构）筑物的行为，并在本通知发出之日起3天内自行拆除该违法建设的建（构）筑物及其他设施，恢复原状。逾期不拆除的将由有关职能部门依法强制拆除，并追究相应责任人的法律责任。原告不服，诉至原审法院。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定：“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”良口镇政府对辖区范围内的违法建设具有查处的行政职能。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案中，直至庭审当日被告未向原审法院提供证据，根据上述规定，应视为被告没有提供证据证明其行政行为的合法性，且本案没有证据证明被告良口镇政府作出被诉行政行为时程序正当，因此，被告良口镇政府向两原告作出的案涉通知书应予撤销。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”从上述规定可看出，对于未取得建设工程规划许可证的城镇违建，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，应限期改正；无法采取改正措施消除影响的，方可限期拆除或没收。《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；（二）已取得建设工程规划许可证，但不按照建设工程规划许可证许可的内容进行建设，超过合理误差的建筑部分；（三）未经批准进行临时建设，或者临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的；（四）已批准进行临时建设，但不按照经审定的建设工程设计方案施工，违反规划条件或者城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分；（五）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证进行建设，违反村庄规划强制性内容、城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分；（六）其他依照国家有关规定应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。前款所称合理误差的标准由市人民政府另行制定。”本案中，原告为汕湛高速工程拆迁户，原居住房屋已被拆迁，案涉房屋虽确属未批先建，但房屋用途系自住，也并非非法占地，且案涉房屋是原告及其家人的唯一居所，符合“一户一宅”的情况。被告良口镇政府并未提供证据证实案涉房屋是无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。法律并非是条文中所罗列的惩处性规定，其最终目的是为了维护人民的权益，保障社会的正常运行。针对原告所面临的困境，被告良口镇政府应考虑是否已妥善安置原告或是否可选择采取责令限期补办规划手续等改正措施后，再针对相应改正情况酌情作出处理，现直接作出通知必然将对原告的权益造成过度损害，故被告良口镇政府作出的案涉通知书应予撤销。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决撤销被告广州市从化区良口镇人民政府于2019年3月15日作出的《强制拆除违法建设通知书》。上诉人良口镇政府不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决关于“本案中原告为汕湛高速工程拆迁户，原居住房屋已被拆迁，案涉房屋虽确属未批先建，但房屋用途系自住，也并非非法占地，且案涉房屋是原告及家人唯一居所，符合‘一户一宅’的情况”的认定与客观事实不符。1.根据被上诉人与广州市从化区*******经济合作社签订的《林地（果园地）承包经营权发包合同》（下称承包合同）的内容可知，被上诉人承包该林地的权益包括果木及附属资产等所有权和使用权，同时涉及李莉冰，由此可知被上诉人建设案涉房屋明显系用于林地经营，建房用途并非用于自住。2.承包合同第六条第二款第4项约定“今后在承包期内乙方如有项目配套需在承包范围内建立相关建筑，需报国家有关部门审批后方可实施建筑”，即使被上诉人并非非法占地，但被上诉人在办理合法报建手续之前，根据承包合同的约定亦不能随意建设房屋。3.被上诉人实际上并不符合“一户一宅”情况，在他处另有住所。二、原审判决适用法律错误。首先，被上诉人面临的困境系因其自身未按照法定程序办理建设房屋的手续而造成，并非上诉人安置不当。实际上被上诉人已领取了相应的补偿款项。至于其选址建房事宜，仅能在法律规定的范围内选址，对于其未批先建的行为，应由被上诉人承担不利后果。其次，被上诉人于林地范围擅自建设房屋，本属于法律法规禁止的情形，不存在补办规划手续的情况。此外，上诉人亦无法违法变更规划手续令被上诉人的违建行为合法化，上诉人从职权上亦不具有相应的义务，原审法院作出上述认定明显违背法律规定。最后，原审法院依据行政诉讼法第七十条的规定作出判决，但该条文涉及六大情形，原审法院未明确引用第几项的规定，适用法律不当。综上所述，请二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人黄建明、黄昌明未提交二审答辩意见。经审查，原审判决认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。另查明，2017年9月28日，黄昌明向良口镇政府提交《关于要求解决被征地农场房屋拆迁安置用地的申请》，注明其经营的农场及所建房屋坐落于汕湛高速征地范围内，现已丈量完毕。农场用房面积130平方米，建筑面积96.5平方米。该农场用房选择异地安置，要求另选果园地重建，并承诺按镇相关部门的要求重建。广州市从化区******苏坑二经济合作社、广州市从化区******民委员会、良口镇政府征地组工作人员签字确认情况属实，后良口镇政府办公室盖章并批注“请有关部门按规定办理”。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，行政诉讼中行政机关对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案中上诉人良口镇政府在原审和二审阶段，均未向法院提供证据，根据上述规定，应视为上诉人没有提供证据证明其行政行为的合法性。被上诉人为汕湛高速工程拆迁户，原居住房屋已被拆迁，案涉房屋虽属未批先建，但事前已经向村、社及上诉人的相关部门办理过报备手续，被上诉人提供了相关证明证实案涉房屋是被上诉人及其家人的唯一居所，符合“一户一宅”的情况，如果强制拆除其房屋将对两被上诉人及其家人的生存权造成严重影响。上诉人良口镇政府在被诉通知中认定案涉房屋违反规划，但并未提供证据证实案涉房屋是属于《广州市违法建设查处条例》第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。因此，原审法院判决撤销被上诉人作出的被诉强制拆除违法建设通知并无不当，本院予以维持。上诉人主张被上诉人不属于“一户一宅”的情形，但并未提供证据证实，还主张被上诉人另构成违规占用林地，但本案中林业部门已经依职权另行对被上诉人进行了查处，因此本院对上诉人的上述主张均不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市从化区良口镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 余树林审 判 员 金 霞二〇一九年十二月九日法官助理 余 娇书 记 员 李 岚