湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终3618号上诉人（原审被告）：襄阳市职业病防治院，住所：襄阳市襄城区环城东路6号。法定代表人：罗志勇，该院院长。委托诉讼代理人：曾亚林，襄阳市职业病防治院康复科主任。委托诉讼代理人：张爱民，湖北联帮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王琼，女，1974年10月16日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：何华，男，1966年4月13日出生，汉族，系王琼丈夫。王琼与中国人民解放军第四七七医院（以下简称四七七医院）、襄阳市职业病防治院医疗损害责任纠纷一案，由襄阳市襄城区人民法院于2017年8月18日收案，案号为（2017）诉调1920号。2019年6月4日，襄阳市襄城区人民法院立案，案号为（2019）鄂0602民初1673号。在一审中，王琼书面申请撤回对四七七医院的起诉，襄阳市襄城区人民法院口头予以准许。襄阳市襄城区人民法院审理后，作出（2019）鄂0602民初1673号民事判决书。襄阳市职业病防治院不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。襄阳职业病防治院上诉请求：依法撤销一审判决第一项，将本案发回重审或依法改判上诉人承担20%的赔偿责任即赔偿金额为49670.4元；本案诉讼费用依法承担。事实与理由：一、被上诉人的医疗费、误工费、护理费、住院伙食费等在工伤中已主张并理赔完毕，在本案不应支持。二、一审判决责任划分比例显示公平。湖北中真司法鉴定所出具的鉴定报告认为上诉人在此次医疗事故中的过失参与度为20%-40%，并指出被上诉人的骨折类型出现股骨头缺血性坏死的概率较高，且被上诉人在做骨折复位内定术时，内部的空心钉放置有瑕疵。西政司法鉴定中心出具的2018鉴字第5769号司法鉴定意见书载明股骨头坏死的发生有多种因素影响，其中就包括年龄和内固定的有效性。被上诉人事发时已经40多岁，根据专家结论股骨头坏死的易发年龄为30岁至50岁，其客观上就存在易发的可能性，且被上诉人治疗中存在着内固定手术的瑕疵。在上诉人提交的病历中，可以看出被上诉人多次拒绝医生要求照X光片了解恢复情况，并强行自行进行康复锻炼的行为，也扩大了病发的可能性，以上多种因素均会造成被上诉人股骨头坏死。湖北同济法医医学司法鉴定中心出具的鉴定报告表明，被上诉人在2015年5月7日的X线片中已出现早期的股骨头坏死征象，2015年6月17日被上诉人才进入上诉人医院治疗，故能推断出股骨头坏死的病情在进入上诉人康复治疗之前即已存在，仅仅是在上诉人医院病发，而非上诉人治疗造成。原审中依据襄阳中立法医司法鉴定所出具的鉴定意见书中的鉴定意见，认定被上诉人在左髋关节全髋置换术后，构成九级伤残。根据上诉人提交的病历可知，被上诉人入院治疗是因为左股骨骨折后内固定术有瑕疵，需要进行左髋关节全髋置换术进行骨骼矫正。本案仅有一份鉴定报告能够证明上诉人在此次事故中与被上诉人的股骨头坏死因果关系，该伤残的产生与上诉人没有太大的关联性，上诉人对于被上诉人的伤残的产生作用力很小。综上，上诉人对于被上诉人的医疗事故没有责任，被上诉人的病情在入院前就已出现，且病发也存在有多种原因，其中也包含被上诉人自身过错，即使上诉人应当承担责任，上诉人的过错较小，承担40%的责任显失公平。被上诉人王琼二审口头答辩称：一审判决公平公正，请求二审维持一审判决。一、工伤造成骨折，股骨头坏死不是工伤。入住襄阳职业病防治院，因为襄阳职业病防治院医疗过错，导致王琼股骨头坏死。二、整个事件中，上诉人有三处错误：1、上诉人医疗行为存在过错，有司法鉴定报告为据。2、襄阳职业病防治院康复科主任在2015年9月17日得知王琼股骨头坏死后，没有转院，不让出院，导致病情恶化。3、襄阳职业病防治院伪造病例，在治疗方案知情同意书中仿冒王琼签名。三、王琼对一审判决中有三处有不同看法，但仍然相信法院。1、诉讼费和鉴定费应由襄阳职业病防治院全部承担。2、从2015年6月17日入住襄阳职业病防治院，到2017年7月8日定残，这期间的损失应按照诉讼请求赔偿。3、本案应按鉴定意见将后期治疗费赔足，不应仅支持一次人工全髋翻修术治疗的费用。这个医疗纠纷案件已经花费了四年时间，加上患病，至今五年时间，家里经济困难，现在王琼行走不能提超过五斤重的东西，上厕所必须只用马桶或者坐便，以后还涉及照顾家人。现在只想早点了结此案。一审判决确实站在中间立场。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。王琼向一审法院起诉请求：四七七医院、襄阳职业病防治院共同赔偿损失383214.27元；诉讼费由二被告承担。诉讼中，诉讼请求变更为判令被告襄阳职业病防治院赔偿原告残疾赔偿金137820元（34455元/年×20年×20%）、被扶养人生活费57590.40元（23996元/年×12年×20%）、后期治疗费210000元（70000元×3次）、护理费34421.18元（38897元/年÷365天×323天）、住院伙食补助费16150元（50元/天×323天）、医疗费3122元、误工费45752元（1204元/月×38月）、交通费2000元，共计506855.58元的40%，即202742.23元，以及鉴定费3540元、精神损害抚慰金10000元，合计216282.23元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月22日下午4时左右，原告王琼在工作期间不慎摔倒，被送至中国人民解放军第四七七医院（以下简称四七七医院）住院治疗17天，后于2014年7月9日出院。住院期间于2014年6月23日局麻下行左胫骨结节牵引术，后于6月25日在椎管内麻醉下行左股骨颈骨折复位内固定术（3枚空心钉）。入院及出院诊断均为：左股骨颈骨折-头下型。出院医嘱：1.全休半年；2.至少1年内不得负重及从事重体力劳动；3.院外可继续行促进骨质生长及对症治疗；4.在医生指导下行患肢功能锻炼；5.定期复查，根据复查拍片结果决定拆除内固定物及患肢功能锻炼时间；6.若出现股骨头坏死则需二次手术行左髋关节置换术；7.不适随诊。2015年6月17日，原告王琼入住被告襄阳职业病防治院康复科进行康复治疗。入院及出院诊断均为：左股骨颈骨折（内固定术后）。王琼在该院住院124天，后于2015年10月19日出院。出院医嘱：建议转入综合医院进一步治疗。2015年9月15日，原告在博爱医院髋关节前后位检查的DR检查报告单示：1.左股骨颈骨折内固定术后；2.左股骨头缺血性坏死。2015年9月16日，原告在中国人民解放军第四七七医院的骨盆DR片示：左侧股骨头变扁。2016年11月3日，原告王琼入住襄阳天和医院康复医学科，入院诊断为：1.左股骨颈骨折切开复位+内固定术后；2.左侧股骨头坏死？原告在该院住院治疗71天，后于2017年1月13日出院。出院诊断为：1.左股骨颈骨折切开复位+内固定术后；2.左侧股骨头坏死。出院医嘱：1.适当运动，注意休息；2.尽早行髋关节置换手术；3.不适随诊。2017年1月14日至2月4日，原告在襄阳中医医院住院治疗21天，花住院医疗费共计58363.68元，其中王琼个人自付费用为816.60元，其余部分已由工伤统筹支付。入院及出院诊断均为（西医）：左（L）侧股骨颈骨折术后股骨头坏死。住院期间于2017年1月17日行左侧人工全髋关节置换术，原告为此支付麻醉科治疗费306元。出院医嘱：1.出院后继续门诊康复治疗；2.术后3周内部分负重，指导功能锻炼；3.避免过劳、深蹲等活动，加强肢体康复锻炼；4.每月定期门诊复查，不适随诊。2017年2月5日，襄阳中医医院为原告出具病情证明一份，建议：1.减少负重；2.避免屈髋屈膝；3.休息贰月，复查。2017年2月16日至5月17日，原告再次入住襄阳天和医院康复医学科住院治疗90天。入院及出院诊断均为：1.左侧股骨颈骨折术后股骨头坏死；2.左侧全髋关节置换术后。出院医嘱：1.适当运动，注意休息；2.避免二次损伤。王琼认为被告襄阳职业病防治院对其诊疗过程中存在过错，曾诉至一审法院，后又于2017年8月24日撤回了起诉，一审法院依法裁定予以了准许。在前次诉讼过程中，原告于2015年12月21日申请对被告的诊疗过错与损害后果之间是否存在因果关系、过错的参与度等进行鉴定。被告于次日申请对2015年6月17日治疗方案知情同意书中“王琼”签名的真实性进行鉴定。后经依法移送鉴定，湖北诚信司法鉴定所接受一审法院委托于2016年11月9日作出鄂诚信[2016]文鉴字第67号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的2015年6月17日治疗方案知情同意书中“王琼”的签名字迹与提供的样本字迹（被告提交的病历资料中2015年6月17日入院记录陈述者王琼的签名字迹、住院病人外出风险告知书患者本人签名处王琼的签名字迹、职工工伤（医疗）保险住院须知患者签字处王琼的签名字迹、患者住院须知患者签字处王琼的签名字迹、医患道德责任书中患者或家属签字处王琼的签名字迹、患者住院须知（补充）患者签字处王琼的签名字迹）不是同一人书写。后原告王琼撤回了医疗过错鉴定申请。2016年12月7日，被告襄阳职业病防治院向一审法院申请对其院对王琼的医疗行为是否存在过错行为或过失行为？如存在，过错行为或过失行为与王琼的损害后果之间是否具备法律上的因果关系？如存在因果关系，因果关系的比例如何？进行司法鉴定。湖北中真司法鉴定所接受一审法院委托于2017年3月20日作出鄂中司鉴2017临医鉴字第23号法医司法鉴定意见书。该鉴定意见分析认为，原告股骨颈头下型骨折，由于其解剖学上的特殊性（仅有圆韧带动脉血供营养），股骨头血供损伤严重，这类骨折愈合困难，故其股骨头发生缺血坏死发生率高，预后差；加之术后X片显示空心钉放置部位不佳，均是造成股骨头坏死的主要原因。但襄阳职业病防治院在王琼骨折未稳定愈合的情况下，进行康复训练对其康复造成了一定的不利影响，在医疗过程中则未尽到医疗注意义务。综上，襄阳职业病防治院在对王琼的医疗行为中存在一定的医疗过失（过错），该医疗过失（过错）与王琼的损害后果存有因果关系，但是，王琼外伤后所致左股骨颈骨折为头下型，临床上此类骨折继发股骨头缺血性坏死的概率亦比较高，襄阳职业病防治院的不当康复训练只可促进该病情发生或发展。加之王琼入该院前所行左股骨骨折复位内固定术（3枚空心钉）亦存有一定瑕疵，因此，襄阳职业病防治院的医疗过失在王琼左股骨头缺血性坏死的损害后果中只能起次要作用。依据湖北省司法鉴定业协会《关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》的有关规定，建议其医疗过失参与度系数值可为20%-40%。鉴定意见为：襄阳职业病防治院在对王琼的医疗行为中存在一定的医疗过失（过错），该医疗过失（过错）与王琼的损害后果存有因果关系，建议其医疗过失参与度系数值可为20%-40%。被告襄阳职业病防治院为此支付鉴定费12200元。后王琼于2017年5月2日向一审法院申请对其伤残程度、伤残与被告的医疗过失之间是否存在因果关系以及原告的后期治疗及康复费用进行鉴定。襄阳中立法医司法鉴定所接受一审法院委托于2017年7月8日作出襄中立司鉴所[2017]法医初鉴字第0145号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.王琼左髋关节全髋置换术后，根据《人体损伤致残程度分级》之规定评定为九级伤残；与其在襄阳职业病防治院的康复训练存在因果关系，建议其参与度约为20%-40%之间；2.王琼后续治疗中的拍片复查费用约需2000元；其后左髋关节假体置换尚需更换一次，建议参照王琼所作的左髋关节置换时的费用计算。原告为此支付鉴定费2700元。原告本次诉讼认为中国人民解放军第四七七医院对原告的手术存在过错，且被告襄阳职业病防治院在原告骨折尚未稳定愈合的情况下进行康复训练存在过错，共同导致原告股骨头坏死，多次入院治疗并行左髋关节置换术，并诉至一审法院要求该二医院承担赔偿责任。在诉前调解阶段，原告申请对中国人民解放军第四七七医院对王琼的诊疗行为是否存在过错，若存在过错，则对其因果关系及参与度进行重新鉴定。一审法院依法移送鉴定，先委托武汉大学医学院法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2018年7月5日向一审法院出具退案说明一份，以技术条件和鉴定能力无法顺利完成委托的鉴定事项为由不予受理，并退回送鉴资料。后一审法院又依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心接受一审法院委托并于2019年4月19日出具西政司法鉴定中心[2018]鉴字第5769号司法鉴定意见书，分析说明如下：（一）对中国人民解放军第四七七医院（以下简称医方）的医疗行为评估1.医方对患者王琼的诊断明确，具有手术指针，手术方式选择合理。王琼于2014年6月22日下午4点左右在车间干活时不慎摔倒，致左髋部疼痛、活动受限。伤后到医方医院就诊，入院诊断为左股骨颈骨折-头下型。鉴定时复查医方医院2014.6.22X（51298）、2014.6.23CT（45215），其左股骨颈骨折-头下型的诊断明确。对于股骨颈骨折，除非年龄过大，全身情况差，合并有严重心、肺、肾、肝等功能障碍不能耐受手术者等情形，原则上需手术治疗，故具有手术指针。股骨颈骨折手术方法有闭合复位内固定术、切开复位内固定术、人工关节置换术方案，医方选择“行左股骨颈骨折复位内固定术”治疗，应认为手术方式选择合理。2.医方术前准备充分，履行了告知义务。患者入院后，医方完善相关检查。医方于2014年6月22日病情告知书就治疗方案及各治疗方案优缺点、愈合状况向患者及家属进行沟通，有患者方代表签字。患者出院时，医方出院医嘱就不得负重及从事体力劳动、院外可继续行促进骨质生长及对症治疗、在医生指导下行患肢功能锻炼、定期复查、若出现股骨头坏死则需二次手术行左髋关节置换术等事宜进行了充分告知。故认为医方术前准备充分，履行了告知义务。3.医方手术操作无明显瑕疵。医方于2014年6月25日为患者行左股骨颈骨折复位内固定术，术中依次切开皮肤、皮下组织，切开阔筋膜，纵行分开股外侧肌，切开并剥离骨膜，显露出股骨上段。反复在“C”臂机透视下行牵引复位，以不同角度观察见骨折对位对线良好后，于大转子下缘2.0cm处将定位器敷贴于股骨，选择合适进针点及进针方向，倒“品”字形钻入3枚克氏针。最终C型臂X光机透视见3枚克氏针均位于股骨颈，位置理想。测量进针深度，用空心钻沿克氏针方向扩孔，并选择长度分别为7.5cm、8.5cm、9.5cm的3枚空心钉（2枚垫片）拧入固定骨折断端。再次C型臂X光机透视见左股骨颈骨折复位理想，内固定位置适中。鉴定时临床专家复阅术后影像学片，示内固定物位置可，不存在患者所述位置不佳的情形。故认为医方对患者的手术操作无明显瑕疵。（二）因果关系及过错责任分析。股骨头坏死为股骨颈骨折的转归之一。股骨头坏死的发生与许多因素有关，主要包括年龄、损伤机制、骨折类型和移位程度、复位是否满意、内固定的有效性以及下肢不负重时间等有关。1.患者王琼外伤致左股骨颈骨折-头下型，为其自身损伤，与其术后发生股骨头坏死间存在直接因果关系。2.医方在对患者王琼的诊疗过程中无过错，与患者王琼术后发生股骨头坏死间不存在因果关系。综上，患者王琼发生股骨头坏死与其自身损伤（左股骨颈骨折）存在因果关系。医方在对患者王琼的诊疗过程中无过错，与其术后发生股骨头坏死间无因果关系。鉴定意见为：中国人民解放军第四七七医院在对王琼的诊疗过程中无过错，与王琼术后发生股骨头坏死间无因果关系。原告同时还向一审法院申请对其后期治疗费用进行鉴定，一审法院依法移送鉴定。湖北同济法医学司法鉴定中心接受一审法院委托并于2018年5月10日出具编号：同济司法鉴定[2018]法医临床L0437号司法鉴定意见书，分析说明认为：1.根据法医学检查所见、送检病历记载伤情及影像学资料显示征象，认为王琼2014年6月22日所受损伤主要为左股骨颈骨折（头下型）；2.王琼左股骨颈骨折程度较重，临床已行切开复位空心钉内固定术及对症康复治疗，伤后一年余（2015年5月7日）复查X线片提示存在早期股骨头坏死征象，于2016年12月30日复查X线片提示左股骨头呈缺血性坏死（Ⅳ期）表现，于2017年7月17日行左侧人工全髋关节置换术治疗。人工髋关节的使用年限一般为10-15年左右，后期如需行人工全髋翻修术治疗，其医疗费原则上按实际发生额赔付，如需提前结案，建议以国产中等价格水平评估，手术费用约7万元。鉴定意见为：王琼的人工髋关节使用年限一般为10-15年，每次翻修费用约7万元或据实赔付。原告为此向该鉴定机构支付鉴定费840元。本案审理过程中，原告于2019年6月20日向一审法院申请撤回对中国人民解放军第四七七医院的起诉。原告王琼系襄阳祯德肉类食品有限公司员工，在工作期间不慎摔伤。襄阳人力资源和社会保障局于2014年8月12日出具襄人社工伤认[2014]537号认定工伤决定书，认定王琼2014年6月22日所受事故伤害为工伤。王琼受伤前三个月月均工资为2394.33元，自2014年7月起至2017年7月，月均工资为1286.77元，每月减少1107.56元。原告王琼之母卢祥惠出生于1947年2月7日，原告定残时其已年满70周岁。原告之夫所在单位武汉铁路局襄阳电务段襄阳电务车间与原告居住地社区襄阳襄城区四季青社区居民委员会共同出具证明一份，证实原告之母卢祥惠跟随原告一家居住，无其他收入，无生活自理能力，需要照顾，且卢祥惠只有唯一女儿王琼。一审法院认为：原告王琼伤后在中国人民解放军第四七七医院行左股骨颈骨折复位内固定手术治疗，后在被告襄阳职业病防治院进行康复治疗，出现左股骨头缺血性坏死在多家医院治疗并行左侧人工全髋关节置换术的事实成立，原告与中国人民解放军第四七七医院及被告襄阳职业病防治院之间形成医疗关系。本案争议的主要焦点在于，被告襄阳职业病防治院对原告王琼的诊疗行为是否存在过错，与王琼遭受的损害后果之间是否存在因果关系，以及原因力的大小问题。原告主张被告襄阳职业病防治院在原告骨折尚未稳定愈合的情况下，进行康复训练对原告康复造成了一定的不利影响，在医疗过程中未尽到医疗注意义务，存在一定的过错，并以此主张被告承担赔偿责任，依法应由原告承担举证证明责任。本案诉讼过程中，王琼对被告提交的住院病历中的治疗方案知情同意书中患者（代理人）签名处“王琼”的签名不认可，认为是被告伪造的，不是其本人所签，被告认为是原告本人所签，并申请鉴定机构进行鉴定。后经一审法院委托鉴定，鉴定意见认为，送检的被告医院2015年6月17日治疗方案知情同意书中“王琼”的签名字迹与提供的样本字迹（被告提交的病历资料中2015年6月17日入院记录陈述者王琼的签名字迹、住院病人外出风险告知书患者本人签名处王琼的签名字迹、职工工伤（医疗）保险住院须知患者签字处王琼的签名字迹、患者住院须知患者签字处王琼的签名字迹、医患道德责任书中患者或家属签字处王琼的签名字迹、患者住院须知（补充）患者签字处王琼的签名字迹）不是同一人书写。原告据此认为被告存在过错应承担赔偿责任，并撤回了医疗过错鉴定申请。虽经鉴定，上述“王琼”签名字迹不是同一人书写，被告治疗方案知情同意书中患者（代理人）签名处“王琼”的签名不是王琼本人书写，被告确存在过错，但并不能证明被告的该过错与原告左股骨头坏死之间存在因果关系及原因力的大小。后被告襄阳职业病防治院向一审法院申请进行医疗过错司法鉴定，一审法院依法予以准许并移送鉴定，湖北中真司法鉴定所接受一审法院委托进行了司法鉴定，认为被告襄阳职业病防治院在原告骨折尚未稳定愈合的情况下，进行康复训练对其康复造成了一定的不利影响，在医疗过程中未尽到医疗注意义务，与王琼的损害后果存在因果关系。同时认为，王琼外伤后所致左股骨颈骨折为头下型，临床上此类骨折继发股骨头缺血性坏死的概率亦比较高，被告的不当康复训练只可促进该病情发生或发展。加之，王琼入该院前所行左股骨骨折复位内固定术（3枚空心钉）亦存有一定瑕疵。故认为被告的医疗过错在原告左股骨头缺血性坏死的损害后果中只能起次要作用，建议医疗过失参与度系数值可为20-40%。在本次诉讼诉前调解阶段，一审法院依原告申请依法移送鉴定机构对中国人民解放军第四七七医院对原告的诊疗过程中是否存在过错，若存在过错，对其因果关系及参与度进行重新鉴定。西南政法大学司法鉴定中心接受一审法院委托经鉴定认为，中国人民解放军第四七七医院在对原告的诊疗过程中不存在过错，与原告王琼术后发生股骨头坏死间不存在因果关系，故原告向一审法院申请撤回了对中国人民解放军第四七七医院的起诉，一审法院依法予以了准许。上述三鉴定意见系一审法院依法委托鉴定机构作出的，所涉的鉴定机构和鉴定人员均具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，双方当事人已就该鉴定意见书充分质证，从质证的情况看，鉴定意见书并不存在经质证不能作为证据使用的情形。故对湖北诚信司法鉴定所关于送检的2015年6月17日治疗方案知情同意书中“王琼”的签名字迹与提供的样本字迹不是同一人书写的意见、湖北中真司法鉴定所关于被告襄阳职业病防治院对原告的诊疗行为存在过错，在原告左股骨头缺血性坏死的损害后果中起次要作用的意见，以及西南政法大学司法鉴定中心关于中国人民解放军第四七七医院在对原告的诊疗过程中不存在过错，与原告王琼术后发生股骨头坏死间不存在因果关系的意见，一审法院均予以采信并作为有效证据使用。故参考上述三鉴定机构的鉴定意见，综合考虑本案侵权行为发生的原因、造成的损害后果及被告的过错程度，一审法院酌定被告襄阳职业病防治院对原告王琼遭受的损害后果承担40%的赔偿责任。关于原告主张的残疾赔偿金137820元（2019年度湖北省城镇居民人均年可支配收入34455元×20年×20%）符合规定，一审法院予以认定；关于原告主张的被扶养人（其母卢祥惠）生活费57590.40元（2019年度湖北省城镇居民人均年生活消费性支出23996元×12年×20%），原告定残时其母卢祥惠已年满70周岁，还需扶养10年，且卢祥惠只有原告一个女儿，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损解释）第二十八条之规定，一审法院认定被扶养人生活费47992元（2019年度湖北省城镇居民人均年生活消费性支出23996元×10年×20%）；关于原告主张的后期治疗费210000元（70000元×3次），原告于2017年1月17日行左侧人工全髋关节置换术，襄阳中立法医司法鉴定所出具鉴定意见认为王琼左髋关节假体置换尚需更换一次，湖北同济法医学司法鉴定中心经鉴定认为王琼的人工髋关节使用年限一般为10-15年，每次翻修费用约需7万元或据实赔付，故参照鉴定机构的上述意见，考虑原告的手术时间、年龄、人工髋关节的使用年限等因素，一审法院暂支持后期行一次人工全髋翻修术治疗的费用，即暂支持后期治疗费（人工全髋翻修术手术费用）70000元，若之后原告确还需进行人工全髋翻修术治疗，原告可另行主张权利；原告伤后共住院治疗323天，但原告在中国人民解放军第四七七医院住院17天期间系为治疗自身外伤，与被告之间并无事实和法律上的因果关系，故对原告主张的该17天期间的相关损失依法应予扣除，故关于原告主张的护理费34421.18元（2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入38897元÷365天/年×323天），考虑原告伤情，其住院期间确需他人护理，根据人损解释第二十一条的规定，一审法院支持护理期为306天，即认定护理费32609.54元（2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入38897元÷365天/年×306天）；关于原告主张的住院伙食补助费16150元（50元/天×323天），一审法院依规认定15300元（50元/天×306天）；关于原告主张的医疗费3122元，其中包括在襄阳中医医院住院治疗期间自付的住院医疗费816.60元、门诊医疗费306元，以及鉴定机构鉴定的后续治疗费中的拍片复查费用2000元，根据人损解释第十九条的规定，一审法院予以认定；关于原告主张的误工费45752元（1204元/月×38月），原告伤后自2015年6月17日起在被告处康复治疗，后间断持续治疗至2017年5月17日，于2017年7月8日经鉴定构成伤残，故结合原告提供的相关证据，根据人损解释第二十条的规定，一审法院认定因被告过错诊疗行为造成的原告的误工期为318天，认定误工费11740.14元（月均减少收入1107.56元÷30天/月×318天）；原告主张交通费2000元，结合原告提供的相关票据，综合考虑原告治疗的时间、地点、次数等因素，一审法院酌定予以支持；原告主张鉴定费3540元，有正规票据证实，一审法院予以认定；原告主张精神损害抚慰金10000元过高，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，综合考虑本案侵权行为造成的后果、事故发生的原因及当事人的过错程度，一审法院酌定支持5000元。综上，一审法院依法认定原告因本案遭受的合理、合法损失为：残疾赔偿金137820元、被扶养人生活费47992元、后期治疗费70000元、护理费32609.54元、住院伙食补助费15300元、医疗费3122元、误工费11740.14元、交通费2000元、鉴定费3540元、精神损害抚慰金5000元，共计329123.68元。依法应由被告襄阳职业病防治院赔偿134649.47元（324123.68元×40%＋精神损害抚慰金5000元）。被告襄阳职业病防治院支付的医疗过错鉴定费12200元，因被告只主张12000元由原告按责任比例分担，故扣减原告应承担的鉴定费7200元后，被告襄阳职业病防治院依法还应赔偿原告王琼损失共计127449.47元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第九条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告襄阳职业病防治院于本判决生效之日起二十日内一次性赔偿原告王琼各项损失共计127449.47元；二、驳回原告王琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取691元，由原告王琼负担284元，被告襄阳职业病防治院负担407元。当事人在二审中未提交新证据。一审判决查明的事实无误，本院二审予以确认。本院认为，一审判决认定的各项损失未与工伤赔付重叠。襄阳职业病防治院仅以存在工伤认定书，就推测王琼医疗费、误工费、护理费、住院伙食费等在工伤中已主张并理赔完毕，该主张未以客观的工伤赔付情况为依据，本院不予支持。襄阳市襄城区人民法院于2017年委托湖北中真司法鉴定所鉴定，委托鉴定的事项系襄阳职业病防治院在对王琼的医疗行为中是否存在医疗过错，如存在医疗过错，其医疗过错是否与王琼的损害后果之间存在因果关系及过错参与度。湖北中真司法鉴定所于2017年3月20日作出鄂中司鉴2017临医鉴字第23号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书的分析说明部分载明“术后X片显示空心钉放置部位不佳”，该内容超出了委托鉴定事项，且行左股骨颈骨折复位内固定术（3枚空心钉）的四七七医院未参加该鉴定中的听证。故不应以该鉴定为据，评判四七七医院的医疗行为。襄阳市襄城区人民法院于2018年委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，委托鉴定的事项系四七七医院在对王琼的医疗行为中是否存在医疗过错，如存在医疗过错，对其因果关系及过错参与度进行重新鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2019年4月19日作出西政司法鉴定中心【2018】鉴字第5769号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书分析说明部分载明“鉴定时临床专家复阅术后影像学片，示内固定物位置可，不存在患者所述位置不佳的情形”，鉴定意见系四七七医院对王琼诊疗过程中无过错，与王琼发生股骨头坏死间无因果关系。【2018】鉴字第5769号司法鉴定意见书作出在后，且所涉医方四七七医院参与了听证。故关于四七七医院医疗行为是否存在过错、与王琼股骨头坏死损害后果间的因果关系这节事实的认定，【2018】鉴字第5769号司法鉴定意见书的证明力更强。故襄阳职业病防治院上诉援引湖北中真司法鉴定所于2017年3月20日作出的鄂中司鉴2017临医鉴字第23号司法鉴定意见书的分析说明，以主张四七七医院对王琼所行内固定存在瑕疵，该上诉主张不成立。襄阳职业病防治院上诉称王琼多次拒绝医生照X光片的要求，并强行自行康复锻炼，这也是造成股骨头坏死的因素，无依据，本院不予采信。襄阳市襄城区人民法院于2018年委托湖北同济法医学司法鉴定中心对王琼的后期治疗费用进行鉴定。湖北同济法医学司法鉴定中心于2018年5月10日作出同济司法鉴定【2018】法医L0437号司法鉴定意见书，其在影像学资料审阅部分载明“审阅该院2015年5月7日双髋部X线片（NO:83384）示：左股骨颈骨折空心钉内固定术后，见左股骨头骨小梁结构排列紊乱，呈股骨头早期坏死征象”，此处的该院系四七七医院。该影像学资料审阅意见超出鉴定委托事项，且与2015年6月加盖鄂西北工伤康复中心公章并有专家签名的襄阳工伤（职业病）康复治疗申报表载明的“具有康复价值，建议住院康复3月”的意见存在矛盾。故不应采信同济司法鉴定【2018】法医L0437号司法鉴定意见书前述影像学资料审阅意见。襄阳职业病防治院援引同济司法鉴定【2018】法医L0437号司法鉴定意见书前述影像学资料审阅意见，上诉主张王琼股骨头坏死的病情在进入××市职业病防治院康复治疗之前已存在，仅仅是在襄阳职业病防治院病发，而非上诉人治疗造成，依据不成立，该上诉主张亦不成立。一审判决已考虑造成损害后果的多个原因，且襄阳职业病防治院提交的病历中治疗方案知情同意书中患者的签名非王琼笔迹，一审判决襄阳职业病防治院承担40%的责任，责任比例仍在鄂中司鉴2017临医鉴字第23号司法鉴定意见书襄阳职业病防治院医疗过错参与度内。综上，襄阳职业病防治院的各上诉理由均不成立，应驳回其上诉主张。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人襄阳市职业病防治院负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  柳 莉审判员  江 涛二〇一九年十二月二日书记员  汪玉杰