广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终1021号 上诉人（原审被告）：张福，男，1962年3月1日出生，汉族，住广东省湛江市市辖区。 委托诉讼代理人：蒙苏，广西广崇众律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：汤春耕，男，1964年1月18日出生，汉族，住湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：梅东海，广西祥泰律师事务所执业律师。 原审被告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司南宁分公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区秀厢大道东段17号办公楼，统一社会信用代码91450107982400010U。 负责人：徐祥，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄焕方，男，1984年6月18日出生，公司职工，住广西壮族自治区南宁市。 原审被告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道167号，统一社会信用代码91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄焕方，男，1984年6月18日出生，公司职工，住广西壮族自治区南宁市。 原审被告：柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司南宁分公司，住所地广西壮族自治区南宁市秀厢大道103号澳华花园25栋1单元201号房，统一社会信用代码91450102799700402X。 负责人：卢杨朗，该公司经理。 原审被告：柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路98号大院办公大楼第二层，统一社会信用代码914502007479915519。 法定代表人：卢杨朗，该公司总经理。 上诉人张福因与被上诉人汤春耕、原审被告广西建工集团五建筑工程有限责任公司南宁分公司（以下简称五建南宁分公司）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）、柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司南宁分公司（以下简称康路南宁分公司）、柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司（以下简称柳州康路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2018）桂1402民初1713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张福的委托诉讼代理人蒙苏、被上诉人汤春耕及其委托诉讼代理人梅东海、广西五建公司及五建南宁分公司的共同委托代理人黄焕方到庭参加诉讼。原审被告康路南宁分公司负责人暨柳州康路公司法定代理人卢杨朗经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张福上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回汤春耕的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定的事实错误。汤春耕在一审提供的《工程经营责任承包合同》中第一、第二条规定及约定：张福是广西五建南宁分公司、广西五建公司指派办理项目办理工程款使用及往来结算事宜，所以该工程款的支付和结算都由五建南宁分公司、广西五建公司决定的。张福不是该项目的承包人，张福仅收到的柳州康路公司及康路南宁分公司、柳州市康路建筑工程劳备有限责任公司转来的劳务费，张福也全部支付给汤春耕。至今五建南宁分公司、广西五建公司并没有支付全部工程款，该工程也没有进行验收、结算。二、张福提供的《补充协议》约定的是陈志光与汤春耕签订的，陈志光是该项目的管理人，其与汤春耕签订的《补充协议》对张福没有约束力。《补充协议》的内容：陈志光与汤春耕约定工程结算是按建筑面积，而汤春耕擅自改为按投影面积进行计算，2#楼投影面积计算：20346.86㎡×298元=6063364.28元，建筑面积计算为:17679.86㎡×298元=5268598.28元，2#楼投影面积比建筑面积多支付工程款:794766元；4#楼投影20026.21㎡×298元=5967810.58元，建筑面积:17472.63㎡×298元=5206843.74元，4#楼投影面积比建筑面积多支付工程款:760966.84元。2#楼、4#楼投影面积比建筑面积多支付工程款1555732.84元。现行的工程款结算是按建筑面积计算，五建南宁分公司、广西五建公司是按建筑面积与业主结算工程款的，并没有按投影面积计算工程款,一审法院按投影面积计算工程款违背了公平原则,根据《合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工裎价款范围内对实际施工人承担责任。本案五建南宁分公司、广西五建公司仍欠有工程款，而一审法院却判令其不承担法律责任，一审判决存在事实不清，适用法律错误，请求改判驳回汤春耕的诉讼请求。 汤春耕辩称，在一审时汤春耕已经举证证明涉案工程是广西五建公司非法转包给张福，张福再转包给陈志光，陈志光因资金不到位就退出了，在停工一年后开协调会时签下的协议处理，会议中认可汤春耕和陈志光签订的协议，都是有效的，张福也同意按陈志光的合同跟汤春耕结算。所以本案事实已经查明清楚，一审法院不支持吊塔人工工资18.9万元及8万元的奖金、贴砖劳务费，导致判决不当。 广西五建公司及五建南宁分公司述称，广西五建公司已经将涉案的工程合法分包给康路公司，并且已经按照结算的金额支付完毕，所以本案中广西五建公司及五建南宁分公司不应当承担责任，请求维持原判。 汤春耕向一审法院起诉请求：1.张福支付汤春耕劳务费2693731元及利息（以2693731元为本金，按年利率6%计算，从2016年1月1日暂计至2018年11月30日为471403元，之后另计至实际付清之日止）；2.广西五建公司及五建南宁分公司对上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2010年11月3日，五建南宁分公司与张福签订了《工程经营责任承包合同》，约定五建南宁分公司将崇左市（宁明花山新城）限价商品房住宅区工程转包给张福。 2012年3月13日，汤春耕与陈志光签订一份《补充协议》，对崇左宁明花山新城2#、4#楼劳务费的付款方式等问题进行约定。 2013年3月18日，汤春耕又与陈志光签订一份《补充协议》，双方约定：由于市场人工费上涨，补砌砖人工费按2#、4#楼建筑面积加5元/平方米，补抹灰人工费按2#、4#楼建筑面积加2元/平方米。 2014年3月25日，汤春耕、张福、陈志光的儿子陈伟强及五建南宁分公司的工作人员在该公司办公室就2＃、4＃楼劳务纠纷进行协调，并达成了如下共识：1.2#、4#楼原劳务合同按投影面积每平方米单价290元，由于多方面原因，按2012年3月13日签订的《补充协议》，在原290元/平方米基础上增加8元（此协议同2013年3月18日签订的补充协议，2#、4#楼按建筑面积每平方米增加7元同时有效），此劳务费由张福负责；2.劳务负责人汤春耕负责组织劳务队自协议签字后进场施工，三日内由张福支付工人生活费50000元，其他按原劳务合同执行；3.关于2#、4#楼汤春耕借给陈志光1000000元押金所产生的利息800000元，张福承诺在业主支付2014年来第一批工程款中优先支付300000元利息给汤春耕，利息余款在工程完工后再行支付，由五建南宁分公司、张福负责监督执行。汤春耕、张福及五建南宁分公司工作人员均在处理协议上签字，陈伟强未在协议上签字。 庭审中，汤春耕、张福确认2#、4#楼原先由陈志光分包给汤春耕，由于陈志光中途离场，双方才在《关于宁明花山新城2#、4#楼劳务纠纷问题处理协议》中，约定由张福向汤春耕支付涉案劳务费。 汤春耕施工的劳务作业中2#楼建筑面积为17679.86平方米，投影面积为20346.86平方米；4#楼建筑面积为17472.63平方米，投影面积为20026.21平方米。 一审法院认为，汤春耕提交的2份《补充协议》明确了汤春耕先就2＃、4＃楼的劳务作业与陈志光签订《劳务合同》，由陈志光将2＃、4＃楼的劳务作业分包给汤春耕，但由于陈志光中途离场，张福与汤春耕于2014年3月25日就2＃、4＃楼劳务纠纷经过协调并达成的共识中，张福承受了陈志光与张福签订的《劳务合同》及《补充协议》的权利义务，就此汤春耕与张福实际上形成了事实上的《劳务合同》关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，上述汤春耕与张福间的劳务合同关系无效，双方的《劳务合同》为无效合同。 一、关于本案劳务费及利息的计算问题。汤春耕、张福已就涉案工程劳务费进行约定，劳务费按投影面积每平方米单价290元+8元计算，因此2＃楼劳务费为20346.86平方米×298元/平方米=6063364.28元、4＃楼劳务费为20026.21平方米×298元/平方米=5967810.58元；因双方还约定，由于市场人工费上涨，补砌砖、抹灰人工费按2#、4#楼建筑面积加5元/平方米、2元/平方米，还应增加人工费（17679.86平方米+17472.63平方米）×7元/平方米=246067.43元；汤春耕诉请陈志光借款1000000元押金的利息，系陈志光与汤春耕间的借款的法律关系，且在《关于宁明花山新城2#、4#楼劳务纠纷问题处理协议》也并未约定此项费用由张福负担，只约定由五建南宁分公司及张福负责监督执行，该款项与本案没有关联；汤春耕主张的其他增量工程亦没有证据证明。综上涉案2#、4#楼劳务费应为12277242.29元。由于各方当事人均未对其施工的工程质量提出异议，视为其施工的工程已合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持”。涉案劳务费为12277242.29元，扣除张福已支付的10402000元，尚有1875242.29元没有支付，由张福负担。本案中各方当事人均未对欠付工程价款利息的计算标准进行约定，双方也未对工程进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，张福逾期支付劳务费的利息应以张福欠付的劳务费1875242.29元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从汤春耕起诉之日（即2018年11月22日）起计至工程款实际清偿之日止。 二、关于五建南宁分公司、广西五建公司及康路南宁分公司、柳州康路公司的责任问题。庭审中，汤春耕明确在本案中不向康路南宁分公司、柳州康路公司提出权利主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”五建南宁分公司、广西五建公司及康路南宁分公司、柳州康路公司均未与汤春耕签订任何合同或协议，也没有证据证明五建南宁分公司、康路南宁分公司尚拖欠涉案劳务费，因此五建南宁分公司、广西五建公司、康路南宁分公司、柳州康路公司不应承担涉案工程劳务费的付款责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条第二款规定，判决如下： 一、张福于本判决生效之日起十日内向汤春耕支付劳务费1875242.29元及逾期利息（逾期利息以1875242.29元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年11月22日起计至实际清偿之日止）； 二、驳回汤春耕的其他诉讼请求。 案件受理费32122元（汤春耕已预交16061元），由汤春耕负担13092元，张福负担19030元。 二审中，广西五建公司及五建南宁分公司未提交新证据。张福提交如下证据：1.广西五建公司与广西伟涛建筑劳务有限公司签订的《建设工程施工分包合同》（崇左市“宁明花同新城”限价商品房住宅区工程）一份，证据来源是康路南宁分公司提供，证明2010年10月23日、25日张福与汤春耕签订的协议中约定限价商品房主体工程每平米是108元；2.汇总表一份，证明工程款的计算是按建筑面积计算，不是按照投影面积计算，4#建筑面积17472.63㎡比投影面积少354㎡，一审是按照投影面积17472.63㎡+354㎡=17826.63㎡计算。 汤春耕对张福提交证据质证意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，这是针对1#、3#楼，跟本案的2#、4#楼没有关系；对证据2，双方约定好是按照投影面积计算，在开协调会的时候也按照投影面积计算，对该汇总表我方没有签字也不认可。 广西五建公司及五建南宁分公司对张福提交证据质证意见如下：对证据1的三性都有异议，该合同不是广西五建公司及五建南宁分公司签字，也没有广西五建公司及五建南宁分公司的公章，是张福与汤春耕之间的协议与广西五建公司及五建南宁分公司无关；对于证据2我方也不清楚，是张福与汤春耕之间的约定。 本院对张福提交证据认证如下：1.张福与广西伟涛建筑劳务有限公司签订的《建设工程施工分包合同》（崇左市“宁明花同新城”限价商品房住宅区工程）一份，该合同没有广西五建公司盖章，但在合同的委托代理人处有张福盖章确认，汤春耕予以认可，合同内容明确约定主体建筑面积按108元/㎡,故予以确认；2.汇总表一份，未能证实按建筑面积计算工程款的事实，对该证据拟证实的问题不予采信。 二审中，汤春耕提交如下证据：1.《崇左市“宁明花山新城”工程签证单》一份，证明80万元利息中含有增量工程劳务费用；2.《塔式起重机移交报告》一份、3.《欠塔吊租金款统计》一份，证据2和证据3均证明2#、4#楼施工期间租用塔吊22个月汤春耕共支付开吊车人工工资189200元，工资表中的金额就是汤春耕支付的金额；4.《2#、4#楼抢工费分配表》证明2013年8月9日付的82800元是支付赶工费的奖金，不是劳务费，且该笔款已支付给了民工；5.《崇左市工地各队组结算单》崇左市工地各队组结算单一份，证明2#、4#楼贴砖施工由汤春耕队完成应计相应的劳务费用；6.崇左市宁明花山新城2#、4#楼补充协议，证明在80万元的利息中含有增加费用在内；7.汤春耕与陈志光提交的《劳务分包合同》，证明贴瓷砖、吊塔人工费用是另外计算，由陈志光支付；8.宁明花山新城2#、4#工资表。以上证据均是复印件。 张福对汤春耕提交证据质证意见如下：对汤春耕提交八份证据，对证据1的真实性有异议，对关联性和合法性没有意见；对证据2、3的真实性有异议，无法确认其真实性；对证据4、5的三性不予以认可；对证据6、7有异议，该协议是汤春耕跟陈志光的约定，不是跟张福的约定；对证据8的三性有异议。 广西五建公司及五建南宁分公司质证意见如下：对证据1的三性有异议，广西五建公司及五建南宁分公司认为不能反映出有增加工程劳务费用；对证据2、3、4、5的三性有异议，没有广西五建公司及五建南宁分公司公司签字盖章确认；证据6、7、8与广西五建公司及五建南宁分公司公司无关。 本院对汤春耕提交的证据认证如下：汤春耕提交的证据各方当事人对其真实性均有异议，汤春耕未能提交证据原件进行核实，故对汤春耕提交的证据拟证实的事实不予确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.广西五建公司及五建南宁分公司、张福对一审查明“2010年11月3日，五建南宁分公司与张福签订了《工程经营责任承包合同》，约定五建南宁分公司将崇左市（宁明花山新城）限价商品房住宅区工程转包给张福。”有异议，认为五建南宁分公司与张福不存在转包关系。2010年11月3日，五建南宁分公司作为甲方与作为乙方的张福签订崇左市（宁明花山新城）限价商品房住宅区工程《工程经营责任承包合同》，双方对工程名称、工程地点、建筑规模、质量要求、承包内容、合同造价等进行了约定。虽然该合同第二条约定乙方派张福办理该项目工程款的使用及往来结算事宜，但从合同内容上看事实上是工程转包合同，故一审认定该事实正确；2.张福对一审认定“2013年3月18日，汤春耕又与陈志光签订一份《补充协议》”、“2013年3月18日，汤春耕又与陈志光签订一份《补充协议》”及2014年3月25日，汤春耕、张福、陈志光的儿子陈伟强及五建南宁分公司的工作人员在该公司办公室就2＃、4＃楼劳务纠纷进行协调，并达成了如下共识：1.2#、4#楼原劳务合同按投影面积每平方米单价290元，由于多方面原因，按2012年3月13日签订的《补充协议》，在原290元/平方米基础上增加8元（此协议同2013年3月18日签订的补充协议，2#、4#楼按建筑面积每平方米增加7元同时有效），此劳务费由张福负责支付有异议，不予认可。2014年3月25日，五建南宁分公司的工作人员韦启三、杨国胜、李东明及张福、陈志光的儿子陈伟强、汤春耕在南宁市秀厢大道东段17号广西五建公司人劳科办公室达成了《关于宁明花山新城2#、4#楼劳务纠纷问题处理协议》，内容如前所述。韦启三、杨国胜、李东明及张福、汤春耕均在协议上签字确认，张福否认协议内容，并未提供证据证实，不予采信。综上，一审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于张福是否尚欠汤春耕工程款，如尚欠，数额如何确定的问题。2010年11月3日，五建南宁分公司作为甲方与作为乙方的张福签订崇左市（宁明花山新城）限价商品房住宅区工程《工程经营责任承包合同》，双方对工程名称、工程地点、建筑规模、质量要求、承包内容、合同造价等进行了约定。虽然该合同第二条约定甲方派张福办理该项目工程款的使用及往来结算事宜，但从合同内容上看事实上是五建南宁分公司将崇左市（宁明花山新城）限价商品房住宅区工程工程转包张福施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故五建南宁分公司与张福签订的《工程经营责任承包合同》为无效合同。2014年3月25日，汤春耕、张福、陈志光的儿子陈伟强及五建南宁分公司的工作人员在该公司办公室就2＃、4＃楼劳务纠纷进行协调，并达成了如下共识：1.2#、4#楼原劳务合同按投影面积每平方米单价290元，由于多方面原因，按2012年3月13日签订的《补充协议》，在原290元/平方米基础上增加8元（此协议同2013年3月18日签订的补充协议，2#、4#楼按建筑面积每平方米增加7元同时有效），此劳务费由张福负责支付。汤春耕、张福均签字确认。因上述协调会议达成共识为2#、4#楼按投影面积计算劳务费，而张福对一审查明的2#楼投影面积20346.86㎡、4#楼投影20026.21㎡无异议，故2#、4#楼的劳务费为12031174.86元（6063364.28元+5967810.58元），另增加人工费246067.43元，汤春耕应得到的工程款为12277242.29元，已付工程款10402000元，张福尚欠1875242.29元。张福上诉主张按建筑面积计算劳务费没有事实与法律依据，不予采信。二、关于五建南宁分公司、广西五建公司是否在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。一审法院判决五建南宁分公司、广西五建公司不承担责任，汤春耕并未提起上诉，二审中汤春耕亦未要求五建南宁分公司、广西五建公司承担责任，故一审判决并无不妥，应予维持。 综上所述，张福上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21677元，由张福负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇一九年十二月十一日 法官助理 苏梦晓 书 记 员 马丽斯 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。