北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初28477号原告：包镇国，男，1992年1月20日出生，现住址及户籍所在地内蒙古通辽市。法定代理人：包刚，包镇国之父，住内蒙古通辽市。委托诉讼代理人：霍大明，北京市国源律师事务所律师。被告：北京强怡餐厅，住所地北京市海淀区学院南路7号平房。经营者：王怡，经理。委托诉讼代理人：范雷，北京市天理律师事务所律师。被告：董宝，男，1985年11月17日出生，现住址及户籍所在地内蒙古通辽市。第三人：李成有，男，1971年8月23日出生，现住址及户籍所在地甘肃省永登县。原告包镇国与被告北京强怡餐厅（以下简称强怡餐厅）、被告董宝、第三人李成有劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告包镇国之法定代理人包刚及委托诉讼代理人霍大明、被告强怡餐厅之委托诉讼代理人范雷、被告董宝到庭参加了诉讼，第三人李成有经本院依法送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。包镇国向本院提出诉讼请求：确认包镇国与强怡餐厅自2017年2月1日起存在劳动关系。事实和理由：包镇国于2017年2月1日入职强怡餐厅，从事外卖送餐工作，接受强怡餐厅管理，双方未签订劳动合同；2018年5月6日在送餐工作中发生交通事故，至今仍在接受治疗未清醒。强怡餐厅辩称：包镇国与我方不存在劳动关系，而是与董宝存在劳务关系；强怡餐厅的经营者王怡将经营场所北京市海淀区学院南路7号平房出租给李成有，李成有又租给了董宝，董宝在此处卖麻辣烫，为了经营方便，董宝使用了强怡餐厅的资质；董宝雇佣了包镇国为其送餐，包镇国将每日送餐数量报给董宝，董宝据此以微信转账的方式与包镇国结算费用；在包镇国发生交通事故后，董宝还垫付了部分医药费用。董宝辩称：我从李成有的手里租了经营地址北京市海淀区学院南路7号平房，在此处卖麻辣烫；包镇国是我为了外卖送餐从老家找来的，包镇国只负责送餐；我与强怡餐厅没有关系，我也不认识王怡。李成有未到庭参加诉讼，但在本院庭前组织的询问中，李成有陈述：我与强怡餐厅负责人王怡的爸爸王某1是亲戚，1998年开始我就从王某1处租赁北京市海淀区学院南路7号平房用来做餐饮；2006年4月3日王怡领取了营业执照，仍然是我在租用这个房屋；2016年左右，我自己就不做餐饮了，我把这个地方转租给了董宝，董宝自己用来经营麻辣烫店；我就只是给董宝提供场地，其他经营我都不管；如果董宝告诉我有工商部门来店里检查，我就负责用强怡餐厅的资质去处理；2018年10月底，董宝就不再租用这个地址了，我就租给了他人经营餐厅；我与董宝之间有书面租赁协议，我没见过包镇国，也不参与董宝店面的管理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。2017年2月开始，包镇国在董宝经营的麻辣烫店从事外卖送餐工作，地点为北京市海淀区学院南路7号平房，2018年5月6日包镇国在送餐工作中发送交通事故受伤，至今仍在治疗中。2018年11月5日内蒙古自治区奈曼旗人民法院在（2018）内0525民特27号民事判决书中认定包镇国为无民事行为能力人，2018年11月9日奈曼旗国有六号农场三分场管理委员会出具监护人证明书，由包镇国之父包刚作为其监护人。包镇国主张其与强怡餐厅之间存在劳动关系，并向本院提交了以下证据。一、送餐单据照片，据此证明其从事送餐工作。强怡餐厅不认可该照片的真实性；董宝认可标有养亿人麻辣烫字样单据的真实性，但主张该店面系其从李成有处租赁，并非强怡餐厅，包镇国是其雇来负责外出送餐的。二、微信记录，微信名为“富豪”的即为董宝，微信转账记录显示董宝在2017年3月至2018年4月期间向包镇国微信转账多笔款项，但金额及转账周期均不固定。其中2018年3月25日的微信聊天记录显示，包镇国说“宝哥商量下！借点钱呗！我那个分期到期了！行不宝哥”，董宝回复“多少啊”，包镇国答“还一千二再交点话费一共一千四吧”。强怡餐厅及董宝对该证据的真实性均无异议，董宝认可是其向包镇国支付的款项，强怡餐厅主张包镇国的工资均由董宝支付，与其无关。三、店面照片，餐厅门前牌匾有“YANGYIREN营养麻辣烫”标识，右下方有“强怡餐厅”字样。强怡餐厅不认可该照片的真实性，董宝对此照片真实性不持异议。四、2018年5月9日北京市公安局公安交通管理局海淀交通支队中关村大队对董宝的询问笔录，董宝在询问中称“因为我的员工包镇国驾驶电动二轮车发生交通事故受伤，正在999急救中心抢救，我是来反映情况的。我承包了学院南路7号平房的养亿人麻辣烫餐馆，门前的招牌写着养亿人麻辣烫，营业执照是强怡餐厅，法人王怡，我和王怡之间有承包协议书。现在我是养亿人麻辣烫老板，包镇国是员工。包镇国负责餐馆的外卖，工作时间是每天10:30-23:00，事发时间为工作时间，应该是送完餐回来的路上”。强怡餐厅与董宝对询问笔录的真实性均无异议，强怡餐厅主张董宝文化程度不高，其表述可能存在不准确之处；董宝主张其记不清询问的具体内容了。五、强怡餐厅工商信息查询，显示2016年11月4日北京市海淀区食品药品监督管理局给予强怡餐厅警告处分。包镇国据此主张强怡餐厅有实际经营活动。强怡餐厅认可该证据的真实性，不认可其证明目的；董宝主张真实性无法核实。强怡餐厅主张其将登记的经营场所北京市海淀区学院南路7号平房出租给李成有，李成有又租给了董宝，由董宝在此处经营麻辣烫生意，强怡餐厅并不参与经营管理，其与包镇国之间并无劳动关系。强怡餐厅向本院提交了以下证据。一、房屋承包合同，甲方为李成有、乙方为董宝，合同载明乙方自愿承租甲方所有的位于海淀区学院南路7号平房房屋，承包期限为2年，自2016年11月1日至2018年10月30日，乙方承包上述承包标的物之用途为餐饮。包镇国对该证据的真实性不认可。二、转账记录，显示董宝于2018年4月16日向王某2转账143000元，转账附言为房租，强怡餐厅主张王某2系李成有妻子。包镇国主张该证据的真实性无法核实。三、北京养亿人餐饮管理有限公司（以下简称养亿人公司）加盟合同，甲方为养亿人公司、乙方为董宝，合同签订日期为2013年10月9日，加盟地点为北京市海淀区邮电大学南门东侧。包镇国主张该证据与本案无关。四、房屋承包合同，甲方为李成有、乙方为郑某，协议载明乙方自愿承包甲方所有位于海淀区学院南路3-5号平房房屋，承包期限为2年，自2018年11月1日至2020年10月30日，乙方承包上述承包标的物之用途为餐饮。强怡餐厅主张董宝不再承租后，李成有又将该房屋租给了案外人用来经营餐饮。包镇国主张该证据与本案无关。五、董宝与包镇国的微信聊天记录，董宝于2017年8月26日说“小孩咋呀，啥病啊”，包镇国回复“过敏，过敏源还没查呢，缓两天再查抽血抽的太多了”，董宝说“哦，没啥事就好”，包镇国回复“嗯嗯，等查完病原体好点我就回去”，董宝说“你看着办吧”。2017年9月2日董宝说“在吗，打算哪天回来啊”，包镇国回复“这两天弄贫困户呢，弄完就回去”，董宝说“差不多了吧，明天就回来吧，这边忙不过来”，包镇国回复“多说超不过三天就回去了，我把我这困难户弄完了啊，这都找挺长时间了”。强怡餐厅据此主张包镇国系与董宝存在劳务关系，包镇国在提供劳务期间曾多次长时间回老家，断断续续的为董宝工作。包镇国认可该证据的真实性，但不认可其证明目的。六、店面照片，显示董宝经营的麻辣烫店面现已变更为“犟骨头排骨饭”。包镇国主张该证据与本案无关。七、证人施某的证言，施某出庭作证陈述：“2014年左右至2018年年底期间我在董宝经营的麻辣烫店送餐，包镇国之前也在；我是董宝找来的送餐的，开支都是董宝给我，我给董宝工作；包镇国也是送餐的，也是给董宝工作，董宝给发钱；2018年年底董宝撤店走的”。包镇国不认可施某的证言。董宝对强怡餐厅提交的上述证据真实性均无异议，董宝主张其从李成有处租赁了北京市海淀区学院南路7号平房用来经营麻辣烫生意，包镇国是2017年2月其找来帮忙送外卖的；平时店里不悬挂营业执照，但李成有告知其若有工商检查，他可以来处理；其与强怡餐厅之间并无关系，也不认识王怡。庭审中，本院向包镇国、强怡餐厅及董宝出示李成有在庭前询问的陈述，三方对其陈述意见的真实性均无异议，包镇国主张李成有与董宝之间的关系并不影响其与强怡餐厅之间的劳动关系，董宝对外经营是以强怡餐厅的名义。包镇国以要求确认与强怡餐厅存在劳动关系为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2019]第910号裁决书，裁决驳回包镇国的仲裁请求。包镇国不服仲裁裁决结果，于法定期限内提起诉讼。本院认为，在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。现根据本案查明之事实，强怡餐厅将其注册的经营场所租赁给李成有，李成有又转租给董宝，董宝使用此租赁场所用来经营麻辣烫店，并雇用包镇国负责外卖送餐。从微信转账记录及聊天记录可见，包镇国负责外卖送餐的报酬均系董宝个人支付，且支付的金额及周期均不固定；包镇国的工作时间亦不完全固定，其可以根据自身情况决定何时在店里工作；因此包镇国系与董宝之间存在劳务关系。包镇国主张其与强怡餐厅之间存在劳动关系，但并未提交证据证明强怡餐厅曾向其支付工资或对其进行管理，且从涉案当事人的陈述及证据来看，强怡餐厅也仅是在工商行政部门对餐厅进行检查时，将其资质借用给董宝，强怡餐厅与包镇国之间并无建立劳动关系之合意。综上，包镇国主张其与强怡餐厅之间存在劳动关系无事实及及法律依据，本院对其主张不予支持。李成有经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回包镇国的诉讼请求。案件受理费十元，由包镇国负担，已交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  马千里人民陪审员  吴 健人民陪审员  董福利二〇一九年十二月二十七日书 记 员  孟雅慧