重庆市巴南区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)渝0113民初1448号 原告(反诉被告)：重庆明进建设集团有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞巴县大道35-3号，统一社会信用代码91500113203420865B。 法定代表人：余勇，执行董事。 委托诉讼代理人：王荣，重庆格林威律师事务所律师。 被告(反诉原告)：重庆欧能房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区奥体路1号附5-8-1号、5-8-2号、5-8-3号、5-8-4号、5-8-12号、5-8-13号、5-8-14号，统一社会信用代码91500107582828624K。 法定代表人：余献和，总经理。 委托诉讼代理人：莫涛，重庆百君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王峰，重庆百君律师事务所律师。 原告重庆明进建设集团有限公司(原重庆宏源建设实业有限公司)与被告重庆欧能房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月18日立案后，依法适用简易程序进行审理。因被告重庆欧能房地产开发有限公司（以下简称欧能公司）提出管辖异议，本案依法中止诉讼。后因案情复杂，本案转为适用普通程序审理。应原告重庆明进建设集团有限公司（以下简称明进建司）申请，本院委托重庆道尔敦建设项目管理有限公司（以下简称道尔敦公司）对重庆市巴南区李家沱郭家岗“欧能壹号项目”工程（以下简称涉案工程）造价进行司法鉴定。道尔敦公司做出重道建（鉴）字2019第022号司法鉴定意见书及重道建（鉴）字2019第022号补001号司法鉴定补充意见书，原、被告在本院指定异议期内均未提出异议。本院依法终结司法鉴定程序，于2019年12月18日再次公开开庭进行了审理。原告明进建司委托诉讼代理人王荣，被告欧能公司委托诉讼代理人莫涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告明进建司向本院提出诉讼请求：判令被告欧能公司支付原告工程余款15345057.70元，并以15345057.70元为基数，自2015年3月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场利率计算资金占用利息至款项付清之日止。事实及理由：2013年5月18日，原告明进建司(作为承包人)与被告欧能公司（作为发包人）签订《重庆市建设工程施工合同》（以下简称施工合同）约定：发包人将涉案工程发包承包人；承包内容为土建工程、安装及预留预埋工程、水电安装工程、室外排水管网工程；建筑面积39051.7平方米，合同价（暂估）4765万元，以实际结算审定金额为准，合同工期420日历天；缺陷责任期、保修期自实际竣工日期起计算，在全部工程竣工验收前，已经发包人提前验收的单位工程，其缺陷责任期、保修期的起算日期相应提前。2015年9月15日，涉案工程竣工验收，并于2015年9月18日取得重庆市建设工程竣工验收备案登记证。截止原告明进建司起诉时，被告欧能公司以各种理由拒不与原告办理结算手续，且拒不支付未付工程款。为维护原告明进建司的合法权益，特诉至法院望判如所请。 本诉被告欧能公司辩称，原、被告双方未办理结算是因为原告明进建司未能向被告提交竣工结算资料，对此造成的损失应由原告自行承担。且原告明进建司在施工期间存在多项违约行为，并未按照合同履行义务，其诉请的资金占用损失并不符合双方合同约定。被告欧能公司已支付原告明进建司工程款共计3892.36815万元，应从应付工程款中扣除。请求法院依法判决。 反诉原告欧能公司向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告明进建司支付反诉原告逾期竣工违约金238.25万元、赔偿金654471.96元；2.请求判令反诉被告支付反诉原告违反合同约定对工程进行转包、分包违约金238.25万元。事实及理由：反诉原告与反诉被告于2013年5月18日订立施工合同，约定：反诉被告承包涉案工程，施工合同暂定总价4765万元，工期420个日历天，工期逾期每日按1万元支付违约金；反诉被告不得对工程进行转包、分包，否则应承担工程总造价5%的违约金。施工合同订立后，反诉原告欧能公司即通知反诉被告明进建司进场施工，但反诉被告迟至2015年9月18日才取得竣工验收备案登记证。至此，反诉被告明进建司迟延竣工长达450天，并造成反诉原告向购房者延期交房并支付违约金654471.96元。反诉被告明进建司存在违反施工合同约定对工程进行转包、分包的行为，按照施工合同约定，反诉被告应向反诉原告欧能公司支付违约金238.25万元。反诉原告欧能公司特诉至法院望判如所请。 反诉被告明进建司辩称，反诉被告没有违反合同的约定，也没有延长工期，竣工验收备案登记证取得是有一定的法律条件，该证必须由反诉原告欧能公司到相关部门去办理，并由相关部门主持竣工验收，然后再颁发。竣工验收备案登记证取得的时间并不代表反诉被告明进建司所承包涉案工程的完工时间，反诉被告的最后一项工程完工时间是2014年12月29日，并由相关主管部门在2014年12月30日予以验收，因此反诉被告并未违约。涉案工程也不存在分包、转包问题，反诉原告欧能公司的要求反诉被告明进建司承担违约金的理由不成立。请求法院依法驳回反诉原告欧能公司的所有诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2013年5月18日，原告明进建司(作为承包人)与被告欧能公司（作为发包人）签订施工合同，约定：原告明进建司承建涉案工程；合同价（暂估）4765万元，以实际结算审定金额为准；开工日期为监理人按发包人批准签发的“开工报告”确认的日期；竣工日期为本工程实际验收合格的日期（实际竣工日期以工程接收证书写明的日期为准）；合同工期总日历天数420日历天；逾期竣工违约金的计算方法为每延期一天罚款1万元，逾期竣工违约金的限额为总延期罚款金额不超过工程总造价的5%；工程预验收后七个工作日支付到工程审定造价的85%，竣工验收合格后七个工作日内支付到工程审定金额的90%；结算完毕，外审（如有）后支付到工程最终结算款的95%，留5%作质量保证金；质量保证金的金额或比例为工程总造价的5%；质量保证金的扣留方法为质量保证金按重庆市有关保修期限规定和质量保修书约定执行，保修期满（2年）无任何质量问题后七个工作日内支付质量保证金的70%，待防水保修期满（5年）无任何质量问题后再支付余款（质量保证金不计息）；工程竣工验收合格，承包人在移交全部工程及档案资料后30个工作日内向发包人提交完整的“竣工验收报告”一式四份，发包人在承包人提交“竣工结算报告”后90天内办理完结算（承包人无条件配合），并在60天内完成外审工作，最终结算以审计审定金额为准；实际竣工日期为以接收证书确定日为实际竣工日；承包人负责独立完成本合同工程项目的全部工作内容，不得对本工程项目进行分包或转包，否则，承包人承担本工程总造价5%的违约责任并赔偿由此给发包人造成的一切损失，且发包人有权解除合同。2013年11月4日，被告欧能公司在单位（子单位）工程开工报告上盖章并确认同意原告明进建司的开工申请。2015年3月25日，涉案工程中室内给排水系统、建筑电气分部（子分部）工程质量验收记录载明室内给排水系统、建筑电气分项验收合格。2015年9月18日，重庆市城乡建设委员会颁发的建竣备字[2015]0093号重庆市建设工程竣工验收备案登记证载明涉案工程的竣工验收时间为2015年9月15日。经原、被告双方确认，被告欧能公司已支付原告明进建司的款项中确认为涉案工程工程款的共计3436万元，但仍有6448717.84元（含被告直接支付给案外人戴洪波的350万元、经戴洪波确认由被告代付的工程款1063681.48元、被告直接支付给原告的工程款149万以及原告委托被告支付的建材款或租赁款等395036.36元）是否为工程款有争议。后因被告欧能公司至今未予原告明进建司办理结算，原告向本院提起如上所诉。被告欧能公司亦以原告明进建司存在逾期竣工情形以及违反施工合同约定对涉案工程进行转包、分包为由提出如上反诉。审理中，应原告明进建司申请，本院委托道尔敦公司对原告承建的涉案工程的工程造价进行司法鉴定。道尔敦公司于2019年7月18日作出重道建（鉴）字2019第022号司法鉴定意见书（以下简称22号鉴定书），认定：涉案工程造价总金额为48571866.37元，其中土建部分44184971.3元（含室外道路工程），安装部分4386895.07元。土建部分分为主体土建41833388.27元（含大堂装饰、架空花园装饰）、土建签证774268.15元、基坑临时支护工程278526.09元、室外道路工程1298788.79元；安装部分分为1#楼、2#楼及车库水电安装工程3943404.59元，1#楼、2#楼消防报警预埋安装工程177675.84元，安装签证单231261.53元，公共装饰水电34553.11元。22号鉴定书作出后，因被告欧能公司提出异议，道尔敦公司经与原、被告双方再次核对，于2019年12月3日作出重道建（鉴）字2019第022号补001号司法鉴定补充意见书（以下简称补充意见书），认定：涉案工程主体土建部分调整为41080987.53元。原告明进建司根据鉴定结论，将其主张被告欧能应支付的工程款金额调整为15345057.70元，其余诉讼请求不变，且针对反诉请求要求对违约金进行调减。被告欧能公司认为室外道路工程1298788.79元及安装签证单231261.53元两部分并非原告明进建司施工，不应计算入涉案工程总造价。另，原告明进建司就本次司法鉴定垫支鉴定费40万元。 另查明，2019年6月4日，重庆市第五中级人民法院(以下简称五中院)作出的（2019）渝05民再23号民事判决书（以下简称23号判决书）中本院再审认为部分载明“宏源公司与戴洪波签订工程内部承包合同，约定内部承包乙方（戴洪波）施工……项目负责人戴洪波。戴洪波以欧能项目部名义与任富签订水电安装劳务工程分包合同，即使未加盖欧能项目部或宏源公司印章，任富有理由相信戴洪波有权代表宏源公司就该工程项目签订相关合同……在其他关联案件中，宏源公司向人民法院出具的授权委托书也载明，戴洪波系宏源公司员工”。同日，五中院作出的（2019）渝05民再24号民事判决书（以下简称24号判决书）中本院再审认为部分载明“戴洪波以欧能项目部名义与戴德全口头达成防水、内墙漆和通道吊顶工程施工协议，戴德全有理由相信戴洪波有权代表宏源公司就该工程项目签订相关合同”。 2018年5月8日，重庆宏源建设实业有限公司经工商登记机关核准更名为重庆明进建设集团有限公司。 上述事实，结合原告明进建司提交的施工合同、单位(子单位)工程开工报告、分部（子分部）工程质量验收记录、鉴定费发票，被告欧能公司提交的建设工程竣工验收备案登记证、付款凭证、23号判决书、24号判决书，本院委托道尔敦公司出具的22号鉴定书、补充意见书及双方当事人在庭审中的陈述，并经庭审质证，本院予以确认。 原、被告所举示的除上述已列举的证据外的其他证据，或不能证明本案待证事实，或与本案不具有关联性，本院未予采信。 本院认为，原、被告所签订的施工合同系双方真实意思表示，内容不违反相关法律效力性强制性规定，合法有效，原、被告均应按照合同约定履行各自的权利及义务。因原、被告双方并未就涉案工程办理结算，对司法鉴定结论中有争议的室外道路工程部分造价，因被告欧能公司未举示充分证据证明室外道路工程并非原告明进建司施工，且其已将该部分工程另行分包给他人施工，故该部分造价1298788.79元应认定为原告明进建司应获工程造价。对于司法鉴定结论中安装签证单部分工程造价，因原告明进建司不能提供签证单原件，且该签证单复印件显示未经被告欧能公司确认，故该部分工程造价231261.53元不宜认定为明进建司应获工程造价。故本院认定原告明进建司所承建工程最终工程造价为47582361.10元。对于争议已付工程款中被告欧能公司支付给戴洪波的350万元，虽然五中院23号、24号判决书认定戴洪波系原告明进建司员工，戴洪波与原告明进建司系内部承包关系，据此可以推断出戴洪波有权代表原告明进建司对外签订合同、确认涉案工程相关事宜及申请付款，但仍不能据此推断出戴洪波有权以个人名义向被告欧能公司收取款项。而被告欧能公司未能举证证明其直接支付给戴洪波的350万元系经原告明进建司委托其支付或戴洪波有权收取该笔款项款并已用于涉案工程，故该笔款项不宜认定为被告欧能公司支付给原告明进建司的工程款。对于争议已付工程款中原告明进建司否认的被告欧能公司已代付的工程款1063681.48元，因该部分款项经由戴洪波签字确认且根据相关证据显示已实际支付给相关人员和单位，本院认定该部分款项为被告欧能公司支付给原告明进建司的工程款。对于争议已付工程款中被告欧能公司直接支付给原告明进建司的工程款149万以及原告明进公司委托被告欧能公司支付的建材款、租赁款等共计395036.36元，因以上款项均已实际支付至原告明进公司账户或其指定账户，且原告所举示证据不足以证明相关款项并非本案涉案工程工程款，本院认定该部分款项为欧能公司支付给原告明进建司的工程款。故被告欧能公司已支付给原告明进建司的工程款总计为37308717.84元，尚欠10273643.26元未付。根据施工合同约定，在工程总造价中应预留5%作为质保金，且该部分质保金的30%即713735.42元应在5年防水质保期满后才无息退回。而涉案工程竣工验收备案登记证载明的竣工时间为2015年9月15日，5年防水质保期尚未届满，故被告欧能公司在本案中应支付给原告明进建司的工程款为9559907.84元。对于原告明进建司主张的欠付工程款利息，因原告明进建司不能举证证明其已及时向被告欧能公司移交结算资料及迟迟未能办理结算的原因系被告欧能公司单方所致，且本案直至司法鉴定报告出具后才最终明确涉案工程的总结算造价，故本院认为以司法鉴定报告出具时间2019年12月3日作为资金占用利息的起算时间为宜。因原、被告双方未约定资金占用利息计算标准，故被告欧能公司应以9559907.84元为基数，自2019年12月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场利率向原告明进建司计付资金占用利息至工程款付清之日止。 对于被告欧能公司反诉的逾期竣工违约金，因原告明进建司所承建工程最后一个分部工程验收时间为2015年3月25日，且原告明进建司所举示证据不足以证明存在应扣减工期或被告欧能公司确认同意其延期竣工的情形，故本院认定原告明进建司所承建工程最终竣工时间为2015年3月25日。而被告欧能公司主张以涉案工程所在项目整体竣工时间2015年9月15日作为涉案工程的竣工时间，因该项目中尚有其他不属于原告明进建司承建的工程范围，且报请相关主管部门进行最终竣工验收的主动权在被告欧能公司，故将涉案工程所在项目整体竣工时间2015年9月15日作为涉案工程的竣工时间不符合情理，对被告欧能公司该部分意见本院不予采信。因涉案工程开工时间为2013年11月4日，合同约定总工期为420个日历天。截止至2015年3月25日原告明进建司已逾期竣工86日。根据合同约定原告明进建司每逾期竣工一天应向欧能公司支付违约金1万元，即原告明进建司应支付被告欧能公司逾期竣工违约金86万元，故对于被告欧能公司的该项诉讼请求本院予以部分支持。对于被告欧能公司主张的原告明进建司违反合同约定转包、分包的违约金，因五中院23号、24号判决书已认定原告明进建司存在将水电安装劳务工程、防水、内墙漆和通道吊顶工程分包给案外人任富、戴德全的事实，且原告明进建司不能证明实际施工班组人员均系其工作人员且施工班组仅承包施工劳务。故本院认定原告明进建司存在违反合同对外进行工程分包的违约行为，应根据施工合同约定支付被告欧能公司工程总造价5%的违约金即2379118.06元。被告欧能公司的该项诉讼请求具有事实及法律依据，本院予以部分支持。对于原告明进建司调减违约金的请求，因其并未举证证明欧能公司的实际损失，故本院对该项抗辩不予采信。对于被告欧能公司诉请的赔偿金，因被告欧能公司所举示证据不足以证明相关赔偿金已实际产生并支付，且即使属实，本院已主张的上述两项违约金已足以弥补其所主张的损失，故对于该项诉讼请求本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、本诉被告重庆欧能房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付本诉原告重庆明进建设集团有限公司工程款9559907.84元； 二、本诉被告重庆欧能房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内以9559907.84元为基数，自2019年12月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场利率向本诉原告重庆明进建设集团有限公司计付资金占用利息至工程款付清之日止； 三、反诉被告重庆明进建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告重庆欧能房地产开发有限公司逾期竣工违约金86万元； 四、反诉被告重庆明进建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告重庆欧能房地产开发有限公司违约金2379118.06元； 五、驳回本诉原告重庆明进建设集团有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告重庆欧能房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费9.38万元，诉讼保全费5000元，司法鉴定费40万元，共计49.88万元，由本诉原告重庆明进建设集团有限公司负担15081元，本诉被告重庆欧能房地产开发有限公司负担483719元。此款已由本诉原告重庆明进建设集团有限公司自愿垫付，本诉被告重庆欧能房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内径付本诉原告重庆明进建设集团有限公司483719元，本院预收的案件受理费不作清退。 反诉案件受理费49726元，由反诉原告重庆欧能房地产开发有限公司负担17013元，反诉被告重庆明进建设集团有限公司负担32713元。此款已由反诉原告重庆欧能房地产开发有限公司自愿垫付，反诉被告重庆明进建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内径付反诉原告重庆欧能房地产开发有限公司32713元，本院预收的案件受理费不作清退。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  胡 俊 审 判 员  娄 婷 审 判 员  石春阳 二〇一九年十二月十八日 法官助理  吴强俣 书 记 员  杨 景