河南省灵宝市人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1282刑初288号公诉机关灵宝市人民检察院。被告人***，男，1973年10月4日出生，汉族，大专毕业，无业，住河南省偃师市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月27日被灵宝市公安局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。辩护人张华、吕佳，河南恒翔律师事务所律师。灵宝市人民检察院以三灵检公诉刑诉［2019］135号起诉书指控被告人***犯非法经营罪，于2019年7月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庭审后，灵宝市人民检察院对本案进行补充侦查，后将本案重新移送本院。本院再次公开开庭审理了本案。灵宝市人民检察院指派检察员李彦彬出庭支持公诉，被告人***及其辩护人张华、吕佳到庭参加诉讼。现已审理终结。灵宝市人民检察院指控，2018年10月16日至2018年10月26日，被告人***经许某卫（另案处理）介绍，在无相关许可证情况下，从灵宝市阳平镇裴张村小寨水库附近的炼油厂，以每吨3000元的价格购买12车油料，转账付款111.411万元，后***以每吨3800元价格将7车油料卖给黄某发，5车油料运到洛阳吉利区其租用的油罐内储存。经鉴定，该黑色油料混合物为危险化学品。认定上述事实的证据如下：被告人***的供述和辩解；证人证言；现场勘验笔录；辨认笔录；鉴定意见；书证户籍证明、到案经过、破案报告等。公诉机关认为，被告人***违反国家规定，未经许可，擅自买卖危险化学品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请求依法判处。被告人***对指控事实及罪名不持异议，但辩称有5万元违法所得已分给同案许某卫。辩护人张华、吕佳提出的辩护意见是：对指控被告人***的犯罪事实及罪名无异议；被告人***系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度较好，社会危害性较小，愿意退赃和缴纳罚金，请求对其从轻处罚；违法所得有部分已转款给同案其他人；被告人***家庭困难，判处罚金时请予以考虑。综上，请求对被告人***从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2018年10月16日至2018年10月26日，被告人***经许某卫（另案处理）介绍，未经商务部门许可，未持任何合法证照、资质，多次联系拉油车辆到灵宝市阳平镇裴张村小寨水库附近王忠法（另案处理）非法油厂购买油品，由王忠法安排人员将该非法油厂油罐中的油品用油泵抽到被告人***所联系拉油车罐中。10余天时间内被告人***以每吨3000元的价格共计购买油品12车300余吨，被告人***通过手机银行转账支付购油款1114110元。被告人***将其中5车油品运到洛阳市吉利区其租用的油罐内储存。剩余7车油品被告人***又以每吨3800元价格倒卖给大连鼎诚石化公司的黄某发（另案处理），被告人***从中牟利17万余元。2018年10月26日19时许，公安机关将被告人***出售给黄某发的第7车油品查获并扣押，经称量，该车油品净重28.92吨。被告人***在洛阳市吉利区仓库存放的油品约100余吨已被公安机关扣押。2018年11月6日，公安机关委托三门峡质量技术监督检验测试中心对从当场查扣油罐车内油料进行鉴定，结果为：所检项目闪点（闭口）实测结果18℃，不符合GB252-2015要求，判定该产品为不合格（0号普通柴油）。2018年11月16日，灵宝市公安局从被告人***在洛阳市吉利区租用的四个油罐内取样并委托三门峡质量技术监督检验测试中心进行鉴定，经鉴定：四个油罐所检项目闪点分别为13℃、13℃、18℃、18℃，结果均为：所检项目闪点（闭口）不符合GB252-2015，判定该产品为不合格（0号普通柴油）。为进一步查明案件事实，确定涉案油品种类及性质，公安机关又于2019年5月15日在王忠法位于阳平镇裴张村炼油厂扣押油罐内取样并委托天津火灾物证鉴定中心进行鉴定，结果为：检材中检出苯和柴油成分。2019年7月4日，公安机关又到被告人***在洛阳市吉利区租用的油罐内取样并委托湖北航天化学技术研究所分析检测中心鉴定，经鉴定：闪点为19.1℃，结论：依据国家安监局公告2015年第5号危险化学品目录（2015版）序号49号苯、序号2568乙醇、序号1674柴油和序号2828为危险化学品，本样品黑色油料混合物为危险化学品。审理中，被告人***家属代替被告人退缴违法所得17万元。上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证实：（2019）书证户籍证明，证实被告人***作案时已达到完全刑事责任年龄；（2019）证人黄某发、王某新、张某1、张某2、杨某、赵某、武某、卫某、杜某、王某、蒋某、郭某、常某1、常某2、吴某、陈某1、宋某、郑某、王某杰、陈某2、王某子、田某、范某、翟某、朱某、程某、张某3、袁某等人的证言，现场勘验检查笔录、辨认笔录、指认笔录及照片，鉴定意见，书证案件线索来源情况说明、破案报告、抓获经过、手机短信息截图、银行交易明细、机动车行车证、驾驶证、运输证及行车轨迹、扣押物品清单、取样笔录、办案情况说明、证明等，证实被告人***违反国家规定，未经许可，擅自买卖危险化学品，扰乱市场秩序的事实；（2019）被告人***及同案犯许某卫、王忠法的供述与上述证据印证一致。以上证据确实、充分，足以认定。本院认为,被告人***违反国家规定，未经许可擅自买卖危险化学品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控被告人***犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。本案案发时涉案油品因存放时间较久，油料来源难以查实，为准确界定涉案油料的种类、性质及危害性，公安机关先后委托不同鉴定机构对涉案油料进行多次鉴定。王忠法将涉案油料出售给被告人***后，被告人***先后雇佣油罐车分数次将部分油料运送并存储在其租用的位于洛阳市吉利区厂房内的地埋油罐内，未及售出即被公安机关查获扣押，且该处厂房长期有人看管，公安机关取样送检后鉴定为危险化学品，该事实有书证运费账本复印件、车辆GPS运行轨迹图、车辆运行卡点监控截图、油罐所在厂房现状图等，被告人***的供述，证人车主杜某及蒋某、司机王某、油罐出租人陈某2、门卫王某杰及张某亮等人的证言，取样笔录及照片，辨认笔录、指认油罐现场笔录及照片等证据予以印证，能够证实被告人***在洛阳租用油罐内的油料系从王忠法的炼油厂所购买油料的事实，公安机关从该处取样送检，程序合法，鉴定结果可以作为本案定案依据使用。被告人***已经销售的7车油料，与本案查获的油料均系从王忠法处购买，亦均系危险化学品。被告人***到案后能够如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；能够退缴违法所得，可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人***如实供述，退缴违法所得，建议从轻处罚的辩护意见，理由正当，予以采纳。被告人及辩护人提出被告人***已将违法所得5万元分给同案许某卫，但许某卫辩解该5万元系向被告人***借款。综合现有证据分析，无法证实该5万元系分赃款，故被告人及辩护人该意见，不予支持。综合本案的事实、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人***犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币34万元（已缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月27日起至2019年12月26日止。）二、被告人***退缴违法所得17万元，予以收缴，本案扣押物品，予以没收，由扣押机关依法处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  田伟民人民陪审员  许艺斌人民陪审员  李 帅二〇一九年十二月五日书 记 员  **烨