江西省上饶市信州区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1102民初617号原告：夏训标，男，汉族，1980年12月9日生，住上饶市信州区。委托诉讼代理人：余抗锋，江西帝经律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：章超，江西帝经律师事务所律师，特别授权。被告：徐雄华，男，汉族，1985年6月18日生，住江西省广信区。委托诉讼代理人：徐元珠，江西赣东北律师事务律师，特别授权。委托诉讼代理人：黄奕飞，江西赣东北律师事务律师，特别授权。被告：上饶市万家渔村餐饮有限公司，住所地江西省上饶市信州区凤凰大道99号9幢101-111、140-142、201-211、240-249，统一社会信用代码91361100MA35JDJE1M。法定代表人：余丽伟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吕国继，江西六尺条律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：肖建明，江西六尺条律师事务所律师，特别授权。原告夏训标诉被告徐雄华、上饶市万家渔村餐饮有限公司（以下简称“万家渔村公司”）提供劳务者受害纠纷一案，本院于2019年2月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告夏训标及其委托诉讼代理人余抗锋，被告徐雄华及其委托诉讼代理人徐元珠、黄奕飞，被告万家渔村公司的委托诉讼代理人吕国继、肖建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决两被告共同赔偿原告各项损失费用合计人民币658,025.1元；2.本案案件受理费由被告承担。事实与理由：被告上饶市万家渔村餐饮有限公司违法将下设分公司的“万家渔村酒店阳光时代店”装修项目交付给被告徐雄华个人负责施工。被告徐雄华在承接项目后雇佣了原告等人从事装修劳务工作。2016年9月27日当晚，原告在上述工地安装该酒店门头雨蓬玻璃，工作至当晚8时许不幸从雨蓬上踩空摔下地面受伤。原告受伤后即被送至医院住院治疗82天。期间，被告徐雄华仅仅支付了75,000余元医疗费。1年后，原告再次因拆除内固定住院治疗15天。2017年9年20日，原告伤情经鉴定为“六级伤残”。为此，原告特依法向贵院起诉。被告徐雄华辩称，1.其与原告之间不存在雇佣关系而是承揽关系，且被答辩人酒后在高处作业未系安全带存在过错，答辩人在事发后及时将其送去医院，第一次住院的所有费用都是答辩人垫付的共计11万1千元左右，请求在答辩人应承担的份额内予以扣除，剩余的予以返还；2.关于原告诉求的各项损失，医药费总额待审核医疗费发票原件后再予以确认，住院伙食补助费认可按实际住院天数每天20元计算，关于营养费认可从重新鉴定的60天每天20元计算，护理费认可每天90元计算，误工费认可每天90元计算，残疾赔偿金应当按照重新鉴定的9级伤残予以计算，关于被抚养人生活费，答辩人主张失地农民，按照失地农民的政策，失地农民具有失地农民保险，其父母不属于法律规定的被抚养的对象，关于交通费被答辩人未提供任何票据，但对该费用的产生的必要性不持异议，认可按住院天数每天10元计算，关于精神抚慰金认可6千元，关于鉴定费，首先对于原告所做的鉴定不予认可，因为其所做的鉴定属于劳动能力鉴定与本案无关，答辩人垫付的重新鉴定的费用应当在答辩人应当的承担的总额中予以扣除。被告万家渔村公司辩称，1.夏训标为徐雄华自行雇佣人员，徐雄华应对夏训标人身损害承担赔偿责任；2.夏训标受伤自身存在过错，因夏训标此前从事过安装雨棚玻璃的工作，熟悉该工作的流程，应当对自身安全负有较高的注意义务，而夏训标摔伤受伤未完全尽到自身安全注意义务，自身存在过错；3.我方的诉讼主体是否适格由法院裁决。本案经过了工伤认定、行政一审和二审主体都是上饶市万家渔村餐饮有限公司上饶县分公司，原告夏训标在工伤认定阶段均诉称是上饶县分公司的职员，对于同一个事实原告在不同的法院诉请的事实完全不一致，所以本案应当驳回原告的诉请。对于原告的受伤情况已经经法院生效的判决认定双方无任何法律关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对证据和事实认定如下：1.被告万家渔村于2016年8月17日成立上饶市万家渔村餐饮有限公司上饶县分公司。该分公司将其所属的阳光时代店装修工程以包工包料的方式发包给被告徐雄华承建，被告徐雄华雇佣原告安装雨蓬玻璃。2016年9月27日，原告在工作中未系安全绳索，不慎从高处摔下受伤，即被送往上饶市人民医院住院治疗。原告于2016年11月14日出院，在该院住院治疗48天，花费医药费共计102,338.62元。原告在上饶市人民医院住院的上述期间内，第一次被行“腰椎后路减压植骨内固定术”后，于2016年10月2日又被行“切开复位内固定术”。原告于2016年11月15日至复旦大学附属华山医院挂普通门诊骨科支付18元挂号费。原告于2016年11月16日入第二军医大学附属长征医院继续治疗，该院对原告行“脊髓神经根移位膀胱功能重建术”，原告于2016年12月5日出院，在该院住院治疗共计19天，花费医药费共计28,316.66元。后，原告于2017年1月9日在上饶市人民医院进行复查，花费医药费637.87元。原告于2017年9月13日在上饶市第五医院神经内科门诊治疗，花费医药费851.7元。原告又于2017年10月17日入上饶市人民医院治疗，该院对原告行“腰椎取除内固定装置”，原告于2017年11月3日出院，在该院住院治疗共计15天，花费医药费共计17,655.25元。后，原告于2019年4月28日在上饶市人民医院进行复查，花费医药费213.35元。另，事发后，原告以上饶市万家渔村餐饮有限公司上饶县分公司为被申请人，向上饶市人力资源与社会保障局提出工伤认定申请，该局于2017年6月19日作出饶人社伤字（2017）第737号《工伤认定决定书》，认定原告所受伤害系工伤。上饶市万家渔村餐饮有限公司上饶县分公司对该决定不服，向江西省上饶市广信区人民法院（原上饶县人民法院）提起行政诉讼，本案原告为该案第三人，要求撤销饶人社伤字（2017）第737号《工伤认定决定书》。该法院于2018年3月5日作出（2017）赣1121行初73号行政判决书，撤销了上饶市人力资源与社会保障局作出的饶人社伤字（2017）第737号《工伤认定决定书》。上述判决已经上饶市中级人民法院二审维持原判，现为生效裁判。以上事实有下列经庭审质证的证据予以证实：（1）（2017）赣1121行初73号行政判决书，认定事实：“原告上饶市万家渔村餐饮有限公司上饶县分公司成立于2016年8月17日，经营范围为餐饮服务。原告在其所属的阳光时代店装修期间，约定由案外人徐雄华采取包工包料的方式为原告安装雨蓬玻璃。徐雄华雇佣第三人安装雨蓬玻璃。2016年9月27日第三人在工作时从高处摔下受伤，被送往上饶市人民医院住院治疗……”。两被告对该生效判决所认定的部分事实有异议，本院对两被告的异议不予采信，理由将在论理部分进行论述。（2）原告提交其在上饶市人民医院疾病证明书2份2张、入院记录1份1张、出院记录2份3张，上海长征医院出院病历1份1张、入院记录1份1张、手术记录1份3张、出院记录1份4张、处方笺、医疗费用发票24张、费用清单2份，拟证明：原告伤情及三次住院治疗共82天，花去医疗费等152,391.4元。受伤后需加强营养、休息。被告徐雄华对该组证据的真实性均无异议。但认为，上饶市人民医院的费用都是徐雄华垫付的，其中有一笔救护车2千元费用也是徐雄华垫付的，但原告没有提供；2016年11月22日上海国大长信药房有限公司出具的一张2,901元的发票，显示是药品与本案没有关系；上海复旦大学附属华山医院门诊票据关联性持有异议，该费用与本案无关；对2017年7月1日上饶东方医院的收据的关联性有异议，该费用是原告做工伤的费用。被告万家渔村公司对病例和疾病证明书无异议。对于发票的金额，认可上饶市人民医院以及上海长征医院开具的正式医疗费发票；上饶市第五人民医院的只认可其住院期间的费用，对原告在上饶市第五人民医院非住院期间的费用无法确定与本案的关联性；除三家医院以外的医院的发票不是原告的就医医院，在原告提供的病历当中也没有记载其治疗的事实，故其他发票不予认可；上海国大长信药房有限公司出具的一张2,901元的药品，原告未提供所购买的药品的具体名称，不能排除所购买的药品，属于非治疗期受伤的药品情况。该发票当中有出租车发票，应当属于交通费范畴，不属于医疗费，并且也无法确定是否与其原告的就医相吻合，至于其他的金额由法庭予以审核。本院经审查认为，对该组证据的真实性予以确认，认定原告在上饶市人民医院和其于2016年11月16日至12月5日在上海长征医院治疗的费用25,415.66元，及原告按上海长征医院2016年11月22日处方笺于当日向上海国大长信药房有限公司购买药品的费用2,901元，以及原告于2016年11月15日在上海复旦大学附属华山医院挂骨科号，支付的18元，和原告确实存在神经损伤，故其于2017年9月13日在上饶市第五医院神经内科门诊治疗费用851.7元均是与本案有关联性的医疗费用，总计为102,338.62元+637.87元+213.35元+28,316.66元+17,655.25元+18元+851.7元=150,031.45元。本院对原告所主张的下列费用不予支持：原告提交上饶东方医院于2017年7月1日开具伤情诊断费100元的收据及春华医院开具的40元残鉴费，不属于医药费且该费用是原告做工伤认定所需支付的费用，与本案无关联性，本院不予支持。2.本院对司法鉴定意见书及原告所花费的鉴定费用及鉴定检查等费用的认证如下：（1）本院对原告在诉讼前自行委托江西求实司法鉴定中心所作的司法鉴定意见书及江西铭志司法鉴定中心上饶分所所作的司法鉴定意见书不予采信。江西求实司法鉴定中心于2017年9月20日作出司法鉴定意见书，认为夏训标外伤致第3腰椎爆裂性骨折，导致双下肢肌力减退，右下肢3级，左下肢4级，同时存在二便功能障碍，采用GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，评定原告的损伤为（六）级伤残。江西铭志司法鉴定中心上饶分所于2018年12月16日作出司法鉴定意见书，评定：被鉴定人夏训标自损伤之日起误工期365日，营养期60日，护理期150日。在庭审前，两被告认为原告提交的鉴定意见书是采用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准而作出的，不适用本案，且2017年9月20日原告的治疗尚未终结，故所作出的伤残鉴定等级明显过高，与原告的实际伤情不符，故申请采用《人体损伤致残程度分级标准》对原告的损伤伤残等级及误工期、营养期和护理期进行重新鉴定。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，对两被告的重新鉴定申请予以准许，并依法委托江西中正司法鉴定中心进行司法鉴定。故原告自行委托鉴定所支付的总计1,400元鉴定费用与本案无关。（2）江西中正司法鉴定中心于2019年5月20日作出司法鉴定意见，评定被鉴定人损伤为九级伤残，且双下肢肌力无明显异常，大小便功能无障碍。本院对此不予采信。该中心于2019年5月20日作出司法鉴定意见书认为，原告双下肢肌力无明显异常，大小便功能无障碍。原告损伤致腰3椎体爆裂性骨折伴椎管内骨性占位，为九（玖）级伤致。两被告对上述鉴定意见无异议，但原告对上述鉴定意见中关于“双下肢肌力无明显异常，大小便功能无障碍”的意见有异议，并要求通知该鉴定中心鉴定人员到庭。鉴定人员当庭接受质询，原告代理人发问：鉴定意见书中所写“检验所见……目前双下肢肌力无明显异常，大小便功能无障碍”，鉴定中心是以何检查作为鉴定依据的？鉴定人员陈某2，根据原告在上饶市人民医院的出院记录（2017年10月17日入院，2017年11月3日出院），记载诊疗经过“凝血功能、二便常规、××两对半未见明显异常”，二便常规是正常的，所以原告就不存在二便有异常；根据上饶市人民医院的出院记录（2016年9月27日入院，2016年11月14日出院）记载的查体情况为“左侧腕关节切口、右侧膝关节、腰部Ｉ／甲愈合，余肢体未见畸形、四肢活动自如”，就认可双下肢肌力无明显异常。并看了夏训标的病历资料、经过现场徒手检查肌力未见异常。原告代理人发问：原告在2016年11月14日出院后，上海长征医院的出院记录（2016年11月16日入院，2016年12月5日出院），记载原告在入院时主要症状和体征“伴双下肢不全瘫及二便功能障碍”，两鉴定人是否看过上述记录？在两份记录明显有不同记载时，鉴定人对原告没有进行专业系统的医学检查或者重新拍片确认原告的伤情，便能认定原告肌力不存在问题、二便没有异常吗？鉴定人员陈某2，因为外伤是要以受伤后的首次住院记录为依据的，第二军医大学附属医院（上海长征医院）的出院记录的入院日期和夏训标的受伤事件隔了一段时间不知道期间发生了什么，所以是以原告受伤后的2016年9月27日的入院记录为依据。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定进行审查认为，第一，没有证据表明，被鉴定人2016年11月14日从上饶市人民医院出院后入上海长征医院治疗期间，遭遇过其他可能致肌力受损及两便功能障碍的损伤，且损伤原因与伤残等级的因果关系，不是此次司法鉴定的范围，故鉴定人不将上海长征医院的治疗记录纳入鉴定的依据，并主观带入因果关系判断，是错误的；第二，被鉴定人的治疗记录中已有关于原告存在双下肢肌力和二便功能障碍的问题，在鉴定时未通过的科学技术手段进行检查，便作出伤情评定是错误的；第三，鉴定人陈某2，记载的诊疗经过：“凝血功能、二便常规、××两对半未见明显异常”，二便常规是正常的，所以原告就不存在二便有异常。本院认为，该陈某2明显不符合医学逻辑关系，是错误的。综上所述，本院认为，该鉴定中心关于被鉴定人损伤为九级伤残，且双下肢肌力无明显异常，大小便功能无障碍的鉴定意见，明显依据不足，本院不予采信。（3）本院对江西神州司法鉴定中心的司法鉴定意见书予以采信。原告以江西中正司法鉴定中心所作的以上鉴定意见认定事实错误，明显证据不足，申请对其双下肢肌力和大小便功能障碍进行重新鉴定。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第三项的规定，对原告的该申请予以准许，并委托江西神州司法鉴定中心对原告损伤的进行重新鉴定。该中心于2019年8月27日作出司法鉴定意见书，主要分析认为：（一）关于被鉴定人夏训标的原发性损伤：根据检验所见及所提供的影像片、病历资料，被鉴定人夏训标2016年9月27日外伤后存在腰3椎体爆裂性骨折，左桡骨远端骨折、右髌骨骨折，以上损伤诊断成立，病历记载其伤后并发双下肢不全瘫及大小便功能障碍。（二）关于被鉴定人夏训标的伤残等级评定：被鉴定人夏训标左桡骨远端骨折及右髌骨骨折后已行内固定手术治疗，现内固定术物已取出，左腕关节及右膝关节活动范围正常，该类损伤未达《人体损伤致残程度分级》标准之规定；被鉴定人夏训标伤后存在腰3椎体爆裂性骨折，椎管内骨性占位，依据《人体损伤致残程度分级》标准第5.9.6.1款之规定，其伤残等级评定为九级；被鉴定人夏训标脊柱损伤后造成双下肢不全瘫及大小便功能障碍，已行手术治疗，根据所提供的上饶市第五人民医院2019年6月17日神经电生理检查报告单，现其遗留双下肢胫后神经损伤，本次鉴定时表现为双踝背屈肌力3级，依据《人体损伤致残程度分级》标准第5.9.1.7款之规定，其伤残等级评定为九级；根据南昌大学第一附属医院人身伤害司法医学鉴定专家意见，其肛门测压符合大小便失禁改变，报告单显示静止时肛门括约肌平均压力和最大收缩压稍增高，收缩时肛门括约肌压力无明显反应，模拟排便时肛门括约肌残余压稍低，松弛率可，肛门直肠抑制反射存在，直肠感觉消失，据此，符合轻度排便功能障碍之标准，其伤情符合《人体损伤致残程度分级》标准第5.9.1.9款之规定，其轻度排便功能障碍的伤残等级评定为九级；根据尿动力检测结果，其存在轻度排尿功能障碍，该伤情符合《人体损伤致残程度分级》标准第5.9.1.9款之规定，其伤残等级评定为九级。鉴定意见：依据《人体损伤致残程度分级》标准之规定，被鉴定人夏训标脊柱损伤的伤残等级为九级；轻度排便功能障碍的伤残等级为九级；轻度排尿功能障碍的伤残等级为九级；双踝背屈肌力下降的伤残等级为九级。原告和被告徐雄华对神州鉴定中心作出的司法鉴定意见书的均无异议。被告万家渔村公司对于上述鉴定意见中的前三个九级伤残意见无异议，但对关于双踝背屈肌力下降构成伤残有异议，认为《人体损伤致残程度分级》标准第5.9.1.7款规定，所指的损伤部位是上肢肘关节以上，以及下肢膝关节以上，所以双踝背屈肌力下降不属于该标准所规定的范围，鉴定机构适用标准错误。本院经审查认为，对各方当事人均无异议的鉴定意见予以采信；对被告万家渔村的上述异议不予采信。因为《人体损伤致残程度分级》第5.9.1条规定：“颅脑、脊髓及周围神经损伤”该条第（7）项“四肢重要神经损伤（上肢肘关节以上，下肢膝关节以上），遗留相应肌群肌力3级以下”，应全面理解上述第5.9.1.7规定，结合被鉴定人的伤情进行分析：被鉴定人受伤部位为腰3椎体，伤后导致双下肢不全瘫，故其受伤部位为“下肢膝关节以上”，导致双侧胫后神经受损，即“四肢重要神经损伤”，遗留了“双踝背屈肌力3级”，故本院对江西神州司法鉴定中心的司法鉴定意见予以采信。（4）本院对江西中正司法鉴定中心于2019年5月20日作出司法鉴定意见，被鉴定人夏训标评定误工期为365日、护理期为150日、营养期为60日。两被告对此鉴定意见无异议，原告提交江西铭志司法鉴定中心上饶分所于2018年12月16日作出司法鉴定意见书，其主张的误工期365日、营养期60日、护理期150日。故原告与两被告对误工期为365日、护理期为150日、营养期为60日的意见一致，本院予以采信。本院委托江西中正司法鉴定中心所作出司法鉴定，原告对该鉴定中心出具的意见书不认可，在本院组织质证前，其自行于2019年6月10日到上海长征医院做尿动力检查，支付检查费用655元，并向上海康林保健公司购买检查耗材费用849.56元，以及在上海住宿所产生238元住宿费，总计1,742.55元，本院不予支持。因本案进入司法程序，原告自行所作的此检查，是其自行调取证据支付的费用，且该检查结果未获得本院重新委托的司法鉴定机构，即江西神州司法鉴定中心的认可，该鉴定中心在重新鉴定中委托南昌大学第一附属医院又作了相关检查，故原告自行检查支出的上述1,742.55元，本院不予支持，但在江西神州司法鉴定中心重新鉴定中，该鉴定中心要求原告在南昌大学第一附属医院做用于重新鉴定的各项检查，原告因而支出各项检查及医疗费用共计1,487.64元，及在南昌检查而产生的住宿费（4晚）共计596元，和餐费按20元一餐，共计160元以及交通费227.9元，原告均提交了票据予以证实，故本院认定原告所主张的上述总计2,471.54元，是与本案有关联性的费用,对原告超出部分的举证意见不予认定。另，原告自行于2019年6月17日在上饶市第五人民医院做肌动力检查，原告在江西神州司法鉴定中心在重新鉴定中未在重新做肌动力检查，该司法鉴定中心在重新鉴定中将该检查结果作为鉴定依据之一，故本院对上饶市第五人民医院做肌动力检查报告予以确认，对原告所提交的此项检查费发票金额414元予以认定。另，被告徐雄华和被告万家渔村公司各支付重新鉴定费用1,300元，共计支付鉴定费2,600元，本院予以认定。3.本院对原告是否为失地农民，以及原告依法应当承担的扶养义务方面事实的认定：（1）原告提交其身份证及户口本、上饶市信州区朝阳镇盘石村村委会出具的身份关系证明、失地证明各1份及《上饶经济开发区朝阳产业园征地协议书》，拟证明：原告诉讼主体身份信息、居民家庭户口；需原告赡养、抚养的人员情况；原告系失地农民身份，其主要经济收入来源于城市务工、经商。被告徐雄华对原告的身份证、身份关系证明不持异议；对于户口本复印件请法庭核实身份信息；对失地证明三性都持异议，村委会不是土地的主管部门无权出具该证明；原告提供的部分征地协议的真实性不持异议，但对证明目的有异议，该征收协议的对象都是夏善灯并不是原告。同时，被告徐雄华提交上饶市信州区社会管理局出具的两份证明，拟证明：原告的母亲刘凤菊属于失地农民已经参加了城镇职工养老保险，不属于被抚养对象；夏训标没有参加城镇职工养老保险，所以他不属于失地农民。被告万家渔村公司同意被告徐雄华的质证意见。2018年11月28日朝阳镇盘石镇出具的《证明》真实性无异议，征地的对象是户主夏善灯，但是该组证据并不能证明夏善灯没有其他的土地或者农田，而仅仅是只能证明从2009年开始陆续被征用了部分土地和农田，并没有达到证明当中所述全部被政府征用的事实，该份证明不应当予以采信。并对被告徐雄华所提交的上述证据无异议，因为原告主张按城镇标准赔偿，仅仅是依据村委会开具的证明无法确认原告是否属于失地农民，而该份由政府职能部门出具的证明，证明原告并未参加失地农民保险，由此原告按城镇标准赔偿没有依据。本院经审查认为：（1）本院对被告徐雄华提交上饶市信州区社会管理局出具的两份《证明》的真实性、合法性、关联性予以确认，该证据能证明原告的母亲刘凤菊属于失地农民，已经参加了城镇职工养老保险，不属于被抚养对象；该证明能证实原告未参加城镇职工养老保险，但不足以证明原告不是失地农民；（2）原告所提交的身份证和《身份关系证明》能相互印证，本院认定：原告系夏善灯和刘凤菊之子。夏善灯出生于1952年1月20日，刘凤菊出生于1958年8月9日，二人共育有二个儿子和一个女儿，均已成年。原告的儿子夏子凯生于2002年8月10日，女儿生于2006年4月13日。（3）本院对原告所提交该组证据的真实性予以确认。我国实行农村土地承包责任制，原告母亲刘凤菊为失地农民，故原告与其母亲为同一个家庭户口，故原告也应为失地农民，本院对此事实予以认定。4.被告徐雄华申请其雇员杨某、郭某作为本案证人，两位证人虽均陈某2，原告在事发前饮过酒，但因该两位证人与被告徐雄华存在雇佣关系，故其所作有利于被告徐雄华的证言，应有其他证据予以印证，才能被采信，但被告未能提供予以印证的证据，故本院对证人的上述证言不予采信。另，上述两位证人均陈某2原告工作时未采取安全防护措施，原告代理人的书面代理意见予以认可，且原告本人也未表示异议，故本院以此予以采信。5.被告徐雄华提交中国银行交易流水明细清单1份，拟证明其于2016年9月28日分两次刷卡支付医疗费2万元，2016年10月2日刷卡支付医疗费4万元。并陈某2其已垫付医疗费共计11万1千元左右，其中通过上述转账支付6万元，其他费用是用现金直接交给医院的。原告对此不认可，陈某2以其在上饶市人民医院第二次手术（2016年10月2日）当天为时间节点，之前含手术当天向医院所付的费用都是徐雄华付的，之后不含手术当天后的费用都是其自己支付的。被告徐雄华代理人认为，上饶市人民医院2016年11月14日的出院记录可以证明原告第二次手术的时间为2016年9月29日，那么根据原告的上述陈某2，截止2016年9月29日当天被告徐雄华垫付了共计75000余元，结合徐雄华提交的银行流水显示，其于2016年10月2日又垫付了4万元的事实，足以证明徐雄华所主张的已垫付11万元左右系事实。本院经审查认为，（1）本院认定，原告入上饶市人民医院治疗后的第一次手术时间为2016年9月28日，第二次手术时间为2016年10月2日。因为：原告所提交的三份《手术记录单》分别记载，原告在上饶市人民医院三次手术日期和手术名称分别为：2016年9月28日的手术为“腰椎后路减压植骨内固定术”、2016年10月2日的手术为“切开复位内固定术”、2017年10月25日的手术为“腰椎取内固定装置”，并无2016年9月29日的手术记录。原告提交的2016年11月14日《出院记录》关于“手术日期和手术名称”记载为：“入院即完善相关检查，于2016年9月29日急诊4：00-6：00在全麻下行腰椎骨折减压植骨内固定术，手术顺利，术后给予营养神经，止血，消肿等对症支持治疗”。从上述证据可知《手术记录单》所记载的“腰椎后路减压植骨内固定术”，与《出院记录》所记载的“腰椎骨折减压植骨内固定术”显然为同一次手术，且结合原告提交的上饶市人民医院于2019年12月13日的《证明》，足以证实原告的第一手术时间为2016年9月28日，上述《出院记录》因电脑系统误差导致记录错误。故本院认定原告于2016年9月28日在上饶市人民医院第一次手术，于2016年10月2日第二次手术。（2）本院认定，被告徐雄华已垫付的医疗费为76000元。因为：本院委托被告徐雄华的代理人向上饶市人民医院调取了夏训标从2016年9月27日原告入院时起至2016年10月2日手术（含手术当天）《住院预交金明细表》，证实上饶市人民医院在上述期间收取到的医疗费总计为76000元，故本院认定被告徐雄华已垫付的医疗费总计为76000元。被告徐雄华陈某2其除此外还交付了现金给原告用于支付医疗费，故其总计已垫付11万元余元医疗费，但被告徐雄华不能提交证据予以印证，而原告仅认可其垫付的医疗费为75000元左右，故本院不予采信。本院认为，本案的争议焦点一：万家渔村公司作为本案被告的诉讼主体是否适格。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。原告选择万家渔村公司为被告，并不将其分支机构列为被告，符合法律规定，万家渔村公司为本案被告的诉讼主体适格。焦点二：两被告之间及被告徐雄华与原告间的法律关系。已生效的（2017）赣1121行初73号行政判决书，认定事实：“原告上饶市万家渔村餐饮有限公司上饶县分公司成立于2016年8月17日，经营范围为餐饮服务。原告在其所属的阳光时代店装修期间，约定由案外人徐雄华采取包工包料的方式为原告安装雨蓬玻璃。徐雄华雇佣第三人安装雨蓬玻璃。2016年9月27日第三人在工作时从高处摔下受伤，被送往上饶市人民医院住院治疗……”。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项及第二款的规定，当事人对人民法院已生效裁判所确认的事实的异议，应提供足以推翻的相反证据，而两被告对上述生效判决所认定的事实有异议，所提供的证据不足以反驳，本院不予采信两被告的异议。因为：（1）被告万家渔村公司认为其与被告徐雄华为买卖合同关系，徐雄华自行雇佣原告安装玻璃。被告提供其在中国银行交易流水明细清单1份及其公司财务人员个人出具的情况说明1份，拟证明其公司在2016年曾向徐雄华购买玻璃及不锈钢，共向徐雄华支付货款19万元，两被告之间在本案中为买卖合同关系。被告徐雄华认为，对该证据的关联性有异议，其质证认为，确实收到被告万家渔村公司支付的货款，但是安装铝合金玻璃是另行计算费用的。原告对此证据的真实性无异议，但对关联性、合法性有异议。本院审查认为，对此证据的真实性予以确认，被告万家渔村公司向被告徐雄华购买玻璃和不锈钢，并不足以排除两被告之间在本案中还存在装修工程发包关系，结合被告徐雄华的质证意见，故本院对被告万家渔村公司的上述拟证明对象不予采信。（2）被告徐雄华认为，原告与万家渔村的工伤行政确认诉讼中确认原告系徐雄华所雇佣，该认定是错误的。其申请的证人杨某、郭某的证言，证明其与原告之间系承揽关系。原告申请的证人陈某1证言，其陈某2“是夏训标和徐雄华接头的”、“谁和徐雄华接头就由谁去徐雄华那领工钱”、“工资一般是平分的”都可以证实原告与被告徐雄华是承揽关系，并非雇佣关系。本院经审查对被告徐雄华的上述举证意见不予采信。理由：第一，郭某陈某2，“因为夏训标是叫人来做的，他不是做点工的，我就认为是徐雄华把事情包给夏训标做的。”证人“认为”徐雄华与原告间是承包关系，表明这是证人的主观推测，不是其亲身感知的事实，故其上述证词不能作为证据予以采信。第二，证人杨某陈某2是徐雄华告诉其，安装玻璃的事是徐雄华包给夏训标的，故证人的该陈某2为传来证据，其证明力较小，且被告徐雄华与杨某为雇佣关系，应为间接利害关系人，其上述证言无其他证据予以印证，故本院不予采信。第三，原告申请的证人陈某1的上述证词，恰好证明，夏训标和其所叫来工作的人是平分“工资”，其领的也是劳务“工资”，并未从其他共同工作的劳务人员中获得利益，这显然不符合承揽工程的特点，故其上述证词不能证明徐雄华与原告是承揽关系。综上所述，本院依法对生效裁判认定的事实予以采信，认定两被告之间为承揽合同关系，被告徐雄华与原告之间为雇佣关系。争议的焦点三：本次事故造成的损失为多少？原告为失地农民，根据最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号复函的规定，本院对原告要求按城镇人口标准计算损失额的请求予以支持。本院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条的规定，结合已认定的事实，确定损失赔偿项目和数额如下：医药费为150031.45元；残疾赔偿金175858.8元＝33819元×20年×0.26；被扶养人生活费39582.4元＝20760元×13年×0.26÷3＋（20760元×1年＋20760元×5年）×0.26÷2；精神损害金结合原告的伤情及当地的生活标准酌定6000元；护理费102.54元×150天＝15381元；误工费（私营建筑业）47000元；住院期间伙食补助费及营养费30元×142天＝4260元；交通费酌定为1500元，被告万家渔村公司交纳鉴定费2600元以及原告因鉴定而支出的交通费、住宿费、医疗费共计2885.54元，以上各项损失总计为445099.19元。本案争议的焦点四：本案当事人应如何承担本次事故责任？被告徐雄华作为雇主存在严重过错，是造成事故的主要原因：（1）没有取得建筑装修工程资质；（2）雇员从事高处作业，未对其提供安全防护设备，且未履行安全管理义务。而原告作为完全民事行为能力人，其应当知道在高处作业，应当采取安全防护措施，在雇主未能提供安全防护设施的情况下，应采取如系安全绳索等基本防护措施，故原告存在过失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务造成自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”综上，本院认为，被告徐雄华应承担80%的责任，即356079.35元。因被告徐雄华已付76000元，被告万家渔村支付1300元鉴定费，被告徐雄华支付1300元鉴定费，故被告徐雄华还应支付原告各项赔偿共计277479.35元。原告应承担20%的责任，即89019.84元。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，被告万家渔村公司的分支机构将工程发包给不具有相应资质和安全生产条件的被告徐雄华，应与被告徐雄华承担连带责任。综上所述，本院对原告的诉讼请求符合事实和法律部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二款、第二十条第一款、第二款、第三款、第二十一条第一款、第二款、第三款、第四款、第二十二条、第二十三条第一款、第二款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条第一款、第二款、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：一、被告徐雄华赔偿原告夏训标医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费各项费用共计人民币356,079.35元（含被告徐雄华已付77,300元、被告上饶市万家渔村餐饮有限公司已付1300元，共计已付78,600元）；二、被告上饶市万家渔村餐饮有限公司对上述款项承担连带责任；（以上款项限两被告于本判决生效后五日内付清）。三、驳回原告夏训标的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,390元，由被告徐雄华负担1,880元，被告上饶市万家渔村餐饮有限公司连带负担1,880元；由原告负担1,510元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审判长  王建英审判员  熊文凯审判员  杨 立二〇一九年十二月十九日书记员  雷 萍