广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终15195号上诉人（原审原告）：陈庆军，男，1976年11月6日出生，回族，身份证住址西宁市城中区。委托诉讼代理人：王军，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马芸茹，女，1975年2月5日出生，回族，身份证住址西宁市城东区。上诉人陈庆军因与被上诉人马芸茹合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初15304号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈庆军上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.解除陈庆军与马芸茹之间经营深圳市××西北穆斯林餐厅和深圳市××西北清真餐厅的合伙关系;3.对深圳市××西北穆斯林餐厅和深圳市××西北清真餐厅的合伙财产和盈余进行清算分割,双方应相互协助和配合;4.马芸茹对司法鉴定予以配合；5.马芸茹支付退伙款（暂定为20万元）；6.马芸茹支付自2017年6月2日起自退伙期间的盈余分配款（暂定为10万元）；7.诉讼费用由马芸茹承担。事实与理由：1.（2017）粵0305民初9477号民事判决书和（2018）粤0305执236号执行裁定书确认陈庆军持有深圳市××西北穆斯林餐厅50%的份额，但该民事判决不具有明确的给付内容，不具有强制执行力。陈庆军于2018年向法院起诉要求解除双方之间的合伙关系，并对饭店的合伙财产和盈余进行清算分割。陈庆军无法参与涉案饭店的经营和盈余分配，是由于马芸茹的过错，其应当对此承担全部责任，原审判决仅对投入的财产进行了酌定处理有误。2.马芸茹在原饭店地址并利用原饭店的设施重新注册新的饭店，应当对新旧饭店的混同承担责任。3.原审判决仅以减少诉累为由酌定马芸茹应向陈庆军支付双方共同投入成本的50%即95000元，属于认定错误。陈庆军已经营深圳市××西北穆斯林餐厅长达十余年，具有稳定的客户群体和良好的口碑，涉案饭店具有巨大的商业价值，原审判决明显处理不当，应当对涉案饭店整体的现值进行依法评估后再进行分割。4.原审法院直接引用（2017）粤0305民初9477号民事判决书该民事判决的内容，认定陈庆军要求盈余进行清算分割的请求依据不足，属认定事实错误。餐厅可供分配的利润事实清楚，应当对盈余分配予以支持。5.法院未指定司法鉴定机构对深圳市××西北穆斯林餐厅和深圳市××西北清真餐进行整体资产评估(或个体户价值评估)，程序有误。本案从立案到收到判决书经过一年多的时间，应适用普通程序并组成合议庭进行审理，一审没有组成合议庭，程序违法，应当撤销原判，发回重审。被上诉人马芸茹辩称，陈庆军称离婚前约定店铺盈余各分50%，2015年3月6日马芸茹交给陈庆军33000元的分红，并有其亲笔写的收条，到4月份该马芸茹分红时，陈庆军没有支付。陈庆军拿走了整个月的供货商货款、房租、水电费、员工工资等产生的全部费用，从4月15日至今其亦没有管理过店铺。现在店铺重新装修且更换了营业执照，双方有协商，马芸茹请求陈庆军一起经营，其没有答应。陈庆军一审的诉讼请求为：1.解除陈庆军与马芸茹之间经营深圳市××西北穆斯林餐厅和深圳市××西北清真餐厅的合伙关系;2.陈庆军与马芸茹共同对深圳市××西北穆斯林餐厅和深圳市××西北清真餐厅的合伙财产和盈余进行清算分割,双方应相互协助和配合;3.马芸茹对案涉司法鉴定予以配合；4.马芸茹支付退伙款暂定为20万元；5.马芸茹支付自2017年6月2日起自退伙期间的盈余分配款暂定为10万元；6.本案诉讼费用由马芸茹承担。原审法院经审理查明，陈庆军于2017年向法院起诉马芸茹，案号为（2017）粤0305民初第9477号。陈庆军在该案中请求判令：1、确认陈庆军持有“深圳市××西北穆斯林餐厅”（统一社会信用代码为92440300MA5K67575J）50%的合伙份额；2、马芸茹向陈庆军支付2015年4月1日至2017年6月1日期间的盈余分配款90万元。该案经审理查明，双方曾系夫妻，陈庆军于2015年1月14日向法院起诉马芸茹要求离婚，后双方经调解离婚，调解书于2015年3月13日生效。2015年3月31日，双方就夫妻共同财产及孩子抚养问题重新签订了《协议书》，内容包括：双方共同经营的餐厅位于深圳市南山区××新村××、××号，餐厅名称“深圳市××西北穆斯林餐厅”，餐饮服务许可证编号2012440305003279（餐饮服务许可证登记在陈庆军名下），双方各占50%的股份，由双方共同经营。青海省西宁市夏都公证处对该《协议书》进行了公证。“深圳市××西北穆斯林餐厅”是于2007年12月29日注册成立的个体工商户，登记经营者为陈庆军，经营场所为深圳市南山区××新村××、××号，状态为“开业（存续）”，统一社会信用代码为92440300MA5K67575J。该餐厅在2015年6月10日办理了《餐饮服务许可证》，有效期为2015年6月10日至2018年6月9日。马芸茹作为经营者，于2016年8月23日注册成立了“深圳市××西北清真餐厅”，类型为个体工商户，经营场所在深圳市南山区粤海街道桂庙新村42-3号，统一社会信用代码为92440300MA5DJNGD2P。2016年12月12日，马芸茹向案外人租赁了上述商铺。在该案中，陈庆军主张涉案餐厅在2015年1月18日至2016年5月18日期间营业额为5316509元，成本大概在营业总额的70%左右，利润率在30%左右，每年利润至少90多万，陈庆军每年可分配的利润为45万元。陈庆军提交了《证人证言》、《收银情况表》作为证据。证人尚某是马芸茹的弟弟，其证言为：“本人尚某从2015年1月18日到2016年5月18日在深圳市××西北穆斯林餐厅从事收银工作，马芸茹承诺给本人按总营业额的5%提成作为报酬，所以本人查看了该餐厅的收银电脑系统从2015年1月18日至2016年5月18日的总营业额为5316509元。当时本人有手机拍照为证。”《收银情况表》为照片打印件，显示查询时间段为2015年1月18日至2016年5月18日，付款金额处的数额为5316509元。马芸茹对上述两证据的真实性均不予认可，辩称无法证实经营状况。法院根据陈庆军申请，于2017年6月29日前往餐厅注册地址进行调查，店铺的招牌标有“老西北清真”字样，餐厅工作人员陈述：餐厅是通过店内pos机电脑记录经营情况的，没有相关的会计账簿、财务会计报告或者审计报告，无法提供2015年4月1日至2017年6月1日期间的经营情况材料。陈庆军主张马芸茹应提交pos机电脑记录，马芸茹辩称涉案餐厅自2016年以后不是共同经营的，由马芸茹独自经营。该案经审理后作出判决认定，双方在离婚后就包括涉案餐厅在内的财产重新分配达成协议并进行了公证，系双方真实意思表示，内容未违反法律规定，双方均应按《协议书》的约定履行义务并享有权利。“深圳市××西北穆斯林餐厅”注册成立的性质为个体工商户而非合伙，故确认陈庆军持有“深圳市××西北穆斯林餐厅”50%的股份，而非该比例的合伙份额。根据协议约定，双方应对该餐厅共同经营，马芸茹主张陈庆军在双方离婚后经营该餐厅未到一个月，之后未再参与经营，陈庆军对此未提出反驳，亦未提交相关证据证实其有参与经营，对马芸茹该主张予以采纳。在陈庆军既未参与经营、也未能证明餐厅可供分配的利润情况下，陈庆军要求马芸茹分配2015年4月1日起至2017年6月1日期间盈余的诉讼请求，事实依据不足，不予支持。该判决生效后，陈庆军向法院申请强制执行，由于该判决不具有明确的给付内容，不具有强制执行力，法院依法裁定驳回陈庆军的执行申请。本案庭审中，陈庆军、马芸茹均确认双方在2003年登记结婚，双方为涉案餐厅在2004年投入11万元转让费，2008年投入装修费8万元左右，2015年3月6日马芸茹有向陈庆军支付过2月的利润33000元现金。关于该店的盈利情况，陈庆军称，该店每月平均7至8万元。马芸茹称，与陈庆军离婚之前该店都是陈庆军的哥哥打理，离婚之后该店盈利大约3-4万元；在2017年8月马芸茹重新装修后盈利每个月有7-8万元；另外在2016年该店是没有盈利的，因为装修与管理都有问题。另，马芸茹称在2017年8月有对餐厅再装修，陈庆军对此不予认可。原审法院认为，生效判决已确认陈庆军持有深圳市××西北穆斯林餐厅50%的股份，而非该比例的合伙份额。深圳市××西北清真餐厅系马芸茹在离婚后注册成立。因此，陈庆军要求解除双方之间经营深圳市××西北穆斯林餐厅和深圳市××西北清真餐厅的合伙关系,及要求对合伙财产和盈余进行清算分割的请求依据不足，不予支持。对陈庆军要求马芸茹对案涉司法鉴定予以配合的请求，该请求并非实体权利的请求，且如前所述，陈庆军要求清算分割的依据不足，故本案对陈庆军该请求不予处理。根据双方协议约定，双方应对深圳市××西北穆斯林餐厅共同经营。而陈庆军自2017年6月2日后并未经营该餐厅，故其要求马芸茹支付该日期起自退伙期间盈余分配款的请求依据不足，不予支持。对陈庆军要求马芸茹支付退伙款的请求。陈庆军持有“深圳市××西北穆斯林餐厅”50%比例的股份，双方均确认双方为经营深圳市××西北穆斯林餐厅投入11万元转让费、装修费8万元左右。由于马芸茹在离婚后在原餐厅营业场所注册成立了新的餐厅并经营，实际上利用了双方之前共同经营深圳市××西北穆斯林餐厅所投入的成本，现陈庆军已实际不经营该餐厅，为减小诉累，酌定马芸茹应向陈庆军支付双方共同投入成本的50%即95000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告马芸茹应于判决生效之日起十日内向原告陈庆军返还95000元；二、驳回原告陈庆军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，由陈庆军承担1981.67元，马芸茹承担918.33元。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，企业信息登记显示，深圳市××西北穆斯林餐厅类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者陈庆军，注册时间2007年12月29日；深圳市××西北清真餐厅类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为马芸茹，成立时间2016年8月23日；（2017）粤0305民初9477号民事判决书确认陈庆军持有深圳市××西北穆斯林餐厅50%的份额。由此可知，两餐厅是各自独立的餐厅，书面证据证明两餐厅的经营并不存在合伙关系，陈庆军未能提交其他证据证明两餐厅的经营存在实际的合伙关系，其主张请求解除两餐厅的合伙关系没有依据，因而其建立在合伙关系上的其他诉讼请求包括对合伙财产和盈余进行清算分割、马芸茹配合司法鉴定、退伙期间的盈余分配亦没有依据。鉴于陈庆军已不参与经营，原审法院按照其持有股份比例及双方确认的投资费用判决马芸茹向其支付95000元，亦为解决双方纠纷的妥当方式，本院予以确认。关于关于审理程序的适用，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条规定，简单的民事案件由审判员一人独任审理；第一百六十一条规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。按照该两法条，审理案件适用简易程序还是普通程序的依据时案情的难易程度，陈庆军以审理时间超出一年为由主张本案应适用普通程序审理不符合法律规定。对原审法院超审限审理本案，应加以纠正。综上，陈庆军的上诉意见理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人陈庆军负担。本判决为终审判决。审判长  曾瑞香审判员  李 飞审判员  袁劲秋二〇一九年十二月三十一日书记员  魏思禹