云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2801民初3429号原告：杨伟学，男，1960年7月7日出生，汉族，身份证住址河北省邯郸市复兴区，现住云南省西双版纳州景洪市。被告：景洪市山西大酒店有限公司。统一社会信用代码：91532801799892694C。住所地：云南省西双版纳州景洪市易武路2号。法定代表人：黄果林，职务董事长。委托诉讼代理人：姜祖银（系原告销售代表），男，1972年9月4日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳州景洪市，特别授权代理。委托诉讼代理人：贾有生（系原告办公室主任），男，1974年10月25日出生，汉族，身份证住址云南省西双版纳州景洪市，特别授权代理。原告杨伟学与被告景洪市山西大酒店有限公司（以下简称：山西大酒店）劳务合同纠纷一案，本院于2019年7月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告杨伟学、被告山西大酒店的及委托诉讼代理人姜祖银、贾有生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨伟学向本院提出诉讼请求：1.撤销景洪市劳动人事仲裁院做出的景劳人仲不字（2019）009号仲裁书；2.判令被告支付原告在2019年元旦以及春节的法定节假日期间正常工作和加班的工资报酬3940.84元；3.判令被告支付原告工作期间（2018年11月-2019年2月）未订立书面合同的二倍剩余部分工资报酬11875元；4.判令被告支付原告经济补偿金3125元；5.判令被告支付原告试用期间后没有按转正工资发放的工资差额3750元；6.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告之间的劳动争议纠纷，经过景洪市劳动争议仲裁院的受理和审理，做出景劳人仲不字（2019）009的仲裁书，载明：“根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）》第七条：‘用人单位与其招用的已经依法享受养老保险或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。’的规定，不予受理。”原告认为仲裁裁决适用法律错误，该条款并未明确用人单位与其雇佣的已经依法享受养老保险待遇或者领取养老金的人员发生用工争议，根据相关法律规定，用人单位与其雇佣的已经依法享受养老保险待遇或者领取养老金的人员是受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》调整的。原告于2018年11月入职被告工程部任水电维修工，约定试用期一个月，试用期工资2500元，为转正后工资的百分之八十，每天工作时间8小时，每周休一天，每月15号支付工资。但原告入职后被告自始到终未与原告签订书面劳动合同，也没有给原告实行转正后的工资标准。原告的职务虽为水电维修工，但实际勤杂工什么活都干，无论电工还是机修，水暖工、泥瓦工、搬运工等等。被告入职一周后，便开始分班值班，白班8：00-18：00；工作时间10小时，夜班18：00-8：00，工作时间14小时。原告在工作期间，认真负责、吃苦耐劳、服从领导、听从指挥，甚至好几次都工作到深夜3、4点，好几次误了吃午饭和晚饭，多次受到入住客人的表扬。2019年2月28日，被告约谈原告，告知原告因公司经济效益不好，要裁减人员，让原告第二天不用来上班了。据原告所知，被告经营的酒店每天入住率为百分之八十五以上，汽车经营状况也只是在盈亏分界点徘徊甚至少微盈利，并未达到《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者经营状况发生严重困难，确需裁减人员。”的法定条件，且原告认为被告单方面解除劳动合同的行为实体和程序严重违法，故原告依法提起诉讼，请求判如所请。被告山西大酒店辩称，1.原告主张的2019年元旦和春节的工资3940.84元，因酒店行业属于服务业，节假日正常上班，节后统一补休或发加班工资，在此期间已安排原告补休，未实补休的在2019年2月份的工资中已补发加班工资268元，故不存在原告主张的加班工资；2.原告主张的未订立书面合同的二倍剩余部分工资报酬11875元，因原告于2015年7月10日已办理职工退休证，属退休职工，根据相关法律规定，原告因不符合劳动法律关系的主体资格条件，原、被告之间不是劳动关系，不存在订立书面劳动合同也不存在支付未订立书面劳动合同的二倍工资；3.原告主张的加班工资13086元，原告应聘时被告就上班时间、工资报酬、工作环境等已向原告作了说明和口头约定，并征得原告同意才办理入职手续；4.原告主张的经济赔偿金3125元，原告在试用期间，达不到公司要求，公司在2月8日会议中已讲明本月试用结束解除试用关系，原告已享受退休人员相关待遇，不应当再享有经济补偿；5.原告主张，支付试用期满后没有按转正工资的差额3750元发放，原、被告口头约定，试用期1-3个月，达到酒店要求一个月可以转正并签订合同，达不到要求试用期延后，试用期工资2500元，转正后工资3000元，没有3125元，因原告业务达不到酒店要求，一直没有转正，故不存在转正后的差额工资。综上，原告的主张没有事实和法律依据，应当予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据：山西大酒店微信员工群聊天记录、工程部值班表、微信聊天记录、无法确认与本案具有关联性，亦无法证明原告欲证明的内容，本院不予以采信。原告提交的证据景洪市劳动仲裁委员会不予受理通知书、仲裁决定书，印鉴齐全、来源合法，被告亦认可，本院予以采信并在卷佐证；被告提交的证据2018年12月、2019年1月、2月工资表、职工退休证、求职申请表，印鉴齐全，来源合法，能证明被告欲证明的内容，本院予以采信并在卷佐证；被告提交的证据关于杨伟学加班及试用期情况说明，证明人未出庭接受质询，无法确认该证明的真实性，本院对该证据不予采信；被告提交的会议记录，亦无法确认真实性、关联性，本院不予采信。根据庭审举证、认证，本院确认如下法律事实：2018年11月26日，原告到被告处应聘并填写《求职申请表》，经面试，被告拟安排原告为工程部维修员职务，约定工资3000元，试用期2500元，转正期为1-3个月。被告依约向被告发放2018年12月工资2500元，2019年1月工资2500元，2019年2月工资2500元、加班补贴268元，共计2768元。2019年2月28日被告将原告辞退。另查明，原告于2015年7月9日在河北省邯郸市人力资源开发服务中心有限公司办理《职工退休证》，此证件上加盖有河北省劳动和社会保障厅的印章。被告每月领取退休金1900元。原告于2019年10月31日向本院提出鉴定申请，要求对被告提供的证据4《会议记录》中原告的签名进行笔迹鉴定。本院认为，因该证据无法确认真实性以及与本案的关联性，本院不予采信，故无进行笔迹鉴定的必要，本院对原告的鉴定申请不予准许。本院认为，关于撤销景洪市劳动人事仲裁院做出的景劳人仲不字（2019）009号仲裁书，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决……”，原告并非提出撤销裁决的适格主体，该诉请亦不属于本院受理范围，故对原告的主张本院不予支持。关于原告主张的款项，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定，原告于2015年7月9日已办理《职工退休证》，并每月领取退休金，其在被告处提供劳务，与被告形成劳务关系。劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。劳务合同不适用劳动法的相关法律调整，故原告的主张于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告杨伟学的诉讼请求。案件受理费703元，由原告杨伟学负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。审 判 长  陶润仙人民陪审员  玉 香人民陪审员  孙云岭二〇一九年十二月二十日书 记 员  岩香丙