黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9881号上诉人（原审被告）：呼伦贝尔长胜建设工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区正阳办开发区综合11号楼232号。法定代表人：***，经理。委托诉讼代理人：高振娟，黑龙江洪峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢国昌，男，1973年12月16日出生，汉族，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：张忠礼，黑龙江秦磊律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁品娟，巴彦县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：刘万波，男，1948年11月11日出生，汉族，住黑龙江省巴彦县。被上诉人（原审被告）：运淑珍，女，1946年11月23日出生，汉族，住黑龙江省巴彦县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：尹哲峰，巴彦县彦盈法律服务所法律工作者。上诉人呼伦贝尔长胜建设工程有限公司（以下简称长胜公司）因与被上诉人谢国昌、刘万波、运淑珍健康权纠纷一案，不服黑龙江省巴彦县人民法院（2019）黑0126民初2803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长胜公司上诉请求：撤销一审判决一、二项，并依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决长胜公司承担连带赔偿责任错误，系主体错误。1.根据“谁主张、谁举证”的原则，长胜公司一审答辩中明确表明主体不适格，原则上应该谢国昌举证长胜公司与刘万波之间的关系，但是谢国昌没有举证，一审开庭时长胜公司举示了该工程的承包单位为长胜机井队，并且出示了长胜机井队与发包方之间的合同予以证实。谢国昌未提供证据予以证实与长胜公司之间的关系，并且长胜公司提供证据完全可以证实该工程的发包人和施工人明确的情况下，应该追加长胜机井队做被告，本案刻意回避长胜机井队做出错误的判决。同时证人李某和马某也证实实际雇佣单位为长胜机井队的事实。2.庭审中及其判决中主审法官已经注意到进行机井施工过程中需要施工资质，本案的长胜公司根本没有打井的资质，从营业范围就可以看出来，这是任何人不可回避的事实，一审法院竟然做出故意偏袒谢国昌的判决，非要长胜公司承担责任。3.本案确认长胜公司发包给自然人刘万波，刘万波没有钻井资质，长胜公司承担连带赔偿责任是错误的。本案中长胜公司与刘万波之间并不是发包关系，是典型的加工承揽关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，刘万波提供了重大安全隐患的木架应当承担相应的赔偿责任，但是承揽人耒尽注意义务，应负主要责任。在本案中刘万波系加工承揽合同的雇主，理应该承担责任。长胜公司没有义务承担连带责任。4.承担连带责任只有两种，一种是约定连带责任，另一种是法定连带责任。本案中谢国昌受伤应该是雇主刘万波承担赔偿责任，长胜公司与刘万波之间的加工承揽合同没有约定连带责任也没有法定连带责任。5.一审法院判决认定，长胜公司有过错，在整个庭审过程中也没有证据证明，李某帮助吊钻杆的行为也是刘万波的指示，苑某叫李某帮忙装车，并非是长胜公司的职责，也不是长胜公司指示的行为，故长胜公司在整个案发过程并不存在过错。二、本案的证据采纳存在严重倾向性，严重违反证据规则的规定。L.证人证言方面：谢国昌出具的证人，证明谢国昌受雇于刘万波的事实得到采纳，并且在证实苑某证明司机李某吊车帮忙吊钻杆行为是帮助刘万波，并非是李某及其公司指示也不是其工作内容，实质的受益人是刘万波，应该由刘万波承担责任，这部分事实予以回避，不予以评论。长胜公司的证人证言可以证明实际工作单位长胜机井队，结合长胜公司举证的长胜机井队与发包方签订的《水井工程施工合同》完全可以看出，长胜公司作为被告不适格，但是一审法院故意的将该证据直接不予认定，称长胜公司未能完成举证责任。2.一审法院认定的赔偿标准错误。首先，谢国昌主张误工费7000元，一审法院为了倾向谢国昌就违法的认定了谢国昌每月工资7000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院认定月工资7000元没有依据和标准，冬天是无法进行打井工作的，不能证明近三年平均收入情况。其次、护理费计算错误。在一审庭审过程中并没有举示证据证明护理人员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。再次、伤残赔偿金按照城市标准认定是错误的。谢国昌举证的派出所证明仅仅证明开庭时居住在女儿家，并不是居住满一年的证据，物业公司也不能证明谢国昌居住情况。第三、关于辅助器具认定是错误的。辅助器具在鉴定中已经鉴定出结论，谢国丰又主张辅助器具属于重复主张。另外，谢国丰无法证明该器具用于谢国昌使用，也没有任何医嘱等其他医疗机构建议使用，所以该部分不应该得到支持。交通费，也不应该予以支持，根据法律规定应该有正规票据，并且要求有正式票据证明系必要的交通费用。最后、精神损害赔偿金判决支持过高。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿损害责任若干问题的解释》第十条、第十一条对精神损害抚慰金数额及如何分担问题也做了明确规定。结合谢国昌伤情及谢国昌、刘万波在事故中过错程度可以确定刘万波承担精神损害赔偿的数额。本案结合黑龙江的经济发展，支持20,000万元的精神损害赔偿过高。谢国昌辩称，本案程序合法，诉讼主体适格，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回长胜公司的上诉请求。刘万波辩称，关于长胜公司提出其并非本案适格主体，应追加长胜机井队为被告问题。首先，根据“谁主张，谁举证”原则，长胜公司应就其并非本案钻井工程的发包方，而所谓的长胜机井队才是发包给刘万波的主体，承担举证责任。一审中长胜公司并没有就长胜机井队存在的事实，完成举证责任，比方说长胜机井队的营业资质、营业执照等。长胜公司申请出庭作证的证李某军马某龙均系公司雇员，与其存在利害关系，且证言前后矛盾，故一审判决认定长胜公司作为发包方与刘万波承担连带赔偿责任系正确的。根据长胜公司的营业执照，长胜公司的主营项即为本案所涉的钻井服务，长胜公司对此指鹿为马，称其“没有打井资质是不可回避的事实”，毫无事实依据，且与事实明显相悖。长胜公司在上诉状中已经自认了本案系发包人和施工人之间的承包合同关系，谢国昌受伤后，长胜公司为谢国昌支付了大部分医药费。一审法院认定刘万波与长胜公司之间的连带责任是法定的，并非需要约定。长胜公司与刘万波之间即便不是刘万波所称的雇用关系，那么也绝非长胜公司所称的承揽关系，长胜公司是将钻井工程中的打井部分分包给了刘万波，在刘万波、谢国昌等人打完井后，再由长胜公司进行井管安装，此间的打井和安装井管是密不可分的，打井成功并安装井管后组成整个钻井工程。刘万波、谢国昌承包的打井工程是长胜公司整个钻井工程的重要组成部分。故本案适用于无承包资质的承包人从事雇佣工作的情形。同时，谢国昌的受伤是长胜公司自配吊车存在重大安全隐患的情况下，导致铁管刮落砸伤所致。汽车自配吊车在事故现场工作，是受长胜公司指派，是整个钻井工程不可缺少的主要工作设备。一审法院判项中的精神抚慰金过高，根据伤残情况，结合黑龙江省平均生活水平，应认定1.5万元为宜。运淑珍辩称，本案谢国昌，并没有对一审判决认定的“运淑珍并非谢国昌雇主”的事实提出上诉和异议。长胜公司的上诉中，也没有针对运淑珍并非谢国昌雇主的认定提出上诉主张。各方当事人均无证据证实，运淑珍雇佣谢国昌在千里之外的内蒙古从事打井工作。因此，运淑珍并非本案的适合主体与本案没有关联性。谢国昌向一审法院起诉请求：长胜公司、刘万波、运淑珍赔偿医疗费330元、护理费22,883.59元、误工费42,000元、营养费9000元、住院伙食补助费1900元、残疾赔偿金128,440.40元、继续治疗费用16,000元、残具费用1320元、轮椅、拐杖费用870元、精神抚慰金30,000元、交通费3240元，合计260,933.99元。一审法院认定的事实：刘万波与运淑珍为夫妻关系，谢国昌受雇于刘万波，为刘万波在长胜公司承包的水井工程从事施工工作。施工时，由刘万波自备钻井设备-钻井机，钻井成功后，由长胜公司进行井管安装，每口水井每钻进1米深，长胜公司支付报酬100元。谢国昌等人的报酬则由刘万波支付，谢国昌负责技术支持，每月7000元，同时每钻一口井另行获得100元。2019年5月9日，刘万波、谢国昌及证人苑某等在为长胜公司位于内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区拉布大林的水井施工现场施工时，长胜公司的汽车自配吊车在为刘万波施工用的钻井设备钻杆收取过程中，驾驶该车辆的人员将该车上未捆绑固定、钻井用的铁管刮落，砸伤谢国昌。当日谢国昌就诊于海拉尔区医院后于翌日转诊到哈尔滨医科大学附属第一医院，诊断为“腰椎多发粉碎性骨折、马尾损伤、不全瘫、腰椎间盘复合体损伤、多发外伤、骨盆骨折、右侧髂骨、右侧髋臼、左侧耻骨骨折、蛛网膜下腔出血、肾周血肿、乙型××、盆腔积血。”5月29日出院，实际住院19天，医疗费用均已由刘万波及长胜公司支付完毕。2019年8月6日，谢国昌经巴彦县人民医院门诊治疗，自行支付医疗费330元（门诊票据2张）。谢国昌诉讼来院后，依其申请，一审法院通过哈尔滨市中级人民法院司法技术处委托至黑龙江省普利斯司法鉴定中心，对谢国昌的伤情进行司法医学鉴定。鉴定意见为：“1、谢国昌腰椎骨折内固定术后，九级残，腰椎横突多发骨折，骨盆多处骨折（一处畸形），分别为十级残。2、误工180日。3、护理120日，住院期间二人护理，余一人护理。4、营养90日。5、继续治疗费用16000元或按实际合理支出计算。6、残具费用1320元。”经查，谢国昌家庭人口3人，为农村户籍，2017年搬迁至位于巴彦县巴彦镇的盛隆国际小区共同生活至今。长胜公司成立于2016年3月1日，登记状态存续，许可经营项目钻井服务等。刘万波未有钻井施工资质。一审法院认为，综合分析各方当事人的诉辩主张、举示的证据及发表的质证意见和查明的案件事实，本案的焦点问题是：一，运淑珍、长胜公司的诉讼主体是否适格；二，如何确认各方当事人的法律关系及责任；三、如何确认本案的具体赔偿项目及标准。关于运淑珍、长胜公司的诉讼主体是否适格的问题。一审法院认为，运淑珍是否为谢国昌雇主问题，本案中，谢国昌接受刘万波的指示，使用刘万波提供的劳动工具，由刘万波为其支付劳动报酬，而雇佣活动是指从事雇主授权或者其他劳务活动，无证据显示运淑珍与谢国昌形成雇佣关系，至于刘万波与运淑珍婚姻关系成立与否，不是运淑珍承担侵权责任主体的构成要件，因此运淑珍不承担侵权责任。长胜公司举示《水井工程施工合同》及证人证言，合同施工方呼伦贝尔市海拉尔区长胜机井队是否真实存在，其与长胜公司的关系，案涉施工现场是否该合同约定的现场等，仅有证明效力较低的证人佐证，未能完成举证责任，不能证明“长胜机井队”为承担义务主体，故长胜公司抗辩“长胜机井队”为诉讼主体不成立，不予采信。关于如何确认各方当事人的法律关系及责任的问题。本案中，谢国昌在刘万波指定的工作场所，使用刘万波提供的劳动工具或设备，在刘万波限定的时间内从事钻井工程作业，刘万波定期给付谢国昌劳动报酬，谢国昌所提供的劳动系刘万波生产经营活动的组成部分，因此，谢国昌与刘万波构成雇佣关系。刘万波为雇主，谢国昌为雇工。谢国昌在长胜公司发包给刘万波的水井施工作业过程中，由于长胜公司所有的参与现场施工的汽车自配吊车操作失误致伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，长胜公司具有经营钻井服务资质，其将水井施工工程发包给没有钻井服务资质的自然人刘万波，对此长胜公司应是明知的，对于谢国昌受伤并住院治疗，长胜公司存在过错。现谢国昌请求由刘万波承担连带赔偿责任，符合法律规定，应予支持。从谢国昌受伤的经过来看，无证据佐证谢国昌未注意自身的安全并谨慎的工作，且刘万波对谢国昌的人身安全亦负有保障义务，故不能减轻刘万波的赔偿责任。关于如何确认本案具体赔偿项目及标准的问题。一审法院认为，1、关于医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。谢国昌出院后于巴彦县人民医院自行支付的医疗费用330元，结合出院医嘱，与其治疗伤情存在关联性，予以确认。2、关于误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。一审庭审中，刘万波对谢国昌每月工资7000元无异议，可以此为标准，按鉴定结论确定的时间（180日）计算误工费。为42,000元（7000元/月×180日）。3、关于护理费，应按照黑龙江省统计局《2019年分行业城镇私营单位就业人员平均工资》中“居民服务和其他服务业”年平均工资60,090元的标准计算住院期间的护理费。鉴定结论明确“护理120日，住院期间二人护理，余一人护理。”据此计算误工费为：22,883.59元（60,090元/年÷365日×19日×2人＋60,090元/年÷365日×101日×1人）。4、关于营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，鉴定结论支持加强营养，应按鉴定结论确定期限给付营养费。为9000元（100元/日×90日）。5、关于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。依此规定，经鉴定谢国昌伤残等级为一个九级、两个十级，其户籍显示农村居民但长期居住地为城镇，应按《2019年黑龙江省人身损害赔偿计算参照表》中城镇居民人均可支配收入29,191元/年的标准计算其残疾赔偿金。为128,440.40元（29,191元/年×20×22%）。6、关于精神损害抚慰金，谢国昌的残疾与此次纠纷存在直接因果关系，符合“严重精神损害”的法定情形，同时考量侵权人的过错程度、场合、行为方式、造成的后果、侵权人的获利情况及侵权人的经济能力以及受诉法院所在地平均生活水平等因素，谢国昌主张精神损害抚慰金30,000元过高，确定20,000元为宜。7、关于继续治疗费用，鉴定结论明确为16,000元或按实际合理支出计算。谢国昌选择主张16,000元，应予支持。8、关于住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本地区一般工作人员的出差伙食补助标准为100元/日，可按此标准计算谢国昌住院伙食补助费，为1900元（19日×100元）。9、关于残疾辅助器具费，可按照普通适用器具的合理费用标准计算。本案中，鉴定结论确定残具配置一具脊柱过伸矫形器，费用为1320元，谢国昌自行购买轮椅车及腋下拐费用870元，考虑其伤情有特殊需要，轮椅车及腋下拐亦属普通器具，故以上残具费用合计2190元，均予以支持。10、关于交通费3420元，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。本案谢国昌的交通费包括两部分，从哈医大医院出院交通费800元，无正式票据。诉讼期间到司法鉴定机构进行鉴定使用120车辆费用2440元，有正式票据。根据上述法律规定，谢国昌出院未有正式票据佐证其交通费的支付情况，但考虑其伤情，出院多日后仍需借助急救车辆以及确有产生交通费用的实际，对无正式票据交通费800元予以确认。综上所述，谢国昌的诉讼请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、刘万波赔偿谢国昌医疗费330元、误工费42,000元、护理费22,883.59元、营养费9000元、住院伙食补助费1900元、残疾赔偿金128,440.40元、继续治疗费16,000元、残疾器具费2190元、交通费3240元、精神损害抚慰金20,000元，合计245,983.99元；二、长胜公司承担连带赔偿责任。案件受理费4990元，鉴定费3930元，保全费1020元，合计9940元，由刘万波负担，长胜公司承担连带责任。二审中，当事人没有提交新证据。经本院释明，双方当事人提交如下补充证据，本院认定如下：长胜公司提交的内蒙古拉布大林农牧场出具的情况说明属于单位证明，但该证据中没有出具人或单位法定代表人签字，故证据形式不合法，不予采信。长胜公司提交的呼伦贝尔市海拉尔区长胜机井队个体工商户营业执照、钻井专业技术等级证书、中国银行国内支付业务收款回单等证据无证据原件核实，对证据真实性无法确认，不予采信。谢国昌提交的微信截图及银行流水账单可以证实谢国昌的部分工资收入情况，但不能证明谢国昌受伤前平均工资为月7000元。本院对一审法院认定的事实中除谢国昌月工资数额的其他事实予以确认。本院认为，本案系健康权纠纷。根据一审、二审庭审查明的事实，谢国昌在工作中受伤的事实清楚，证据充分。刘万波作为谢国昌的雇主应承担赔偿责任，长胜公司将需要专业技术施工资质的工程交由无资质的刘万波施工，其应当对无施工资质自然人雇佣的工人谢国昌承担连带赔偿责任。长胜公司在一审中怠于行使诉讼权利、怠于举证，且在二审中经释明后亦未提交合法有效的证据原件证明本案存在其他责任主体，故对其此项主张因无充分证据证实，不予支持。二审中，谢国昌表示对于误工费的计算标准，同意由法院依法进行调整。根据法庭辩论终结前上一年度就业人员平均工资标准年48414元，计算谢国昌的误工费为12,103.50元。一审法院对除误工费的其他赔偿项目的认定标准、数额均符合法律规定，本院不予调整。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省巴彦县人民法院（2019）黑0126民初2803号民事判决第二项；二、变更黑龙江省巴彦县人民法院（2019）黑0126民初2803号民事判决第一项为刘万波赔偿谢国昌医疗费330元、误工费12,103.50元、护理费22,883.59元、营养费9000元、住院伙食补助费1900元、残疾赔偿金128,440.40元、继续治疗费16,000元、残疾器具费2190元、交通费3240元、精神损害抚慰金20,000元，合计216,087.49元；三、驳回谢国昌的其他诉讼请求。二审案件受理费4990元，由呼伦贝尔长胜建设工程有限公司承担4440元，由谢国昌承担550元。本判决为终审判决。审判长 赵   丹   晖审判员 王秀丽审判员侯守东（）二〇一九年十二月三十一日法官助理吴浩松书记员李迪