山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11404号上诉人（原审被告）：鲁中矿业有限公司，住所地济南市。法定代表人：谢继祥，总经理。委托诉讼代理人：袁林，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李孝坤，北京大成（济南）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：山东莱芜坤鹏机械有限公司，住所地济南市。法定代表人：陶坤祥，经理。委托诉讼代理人：房艾真，山东圣宏律师事务所律师。上诉人鲁中矿业有限公司因与被上诉人山东莱芜坤鹏机械有限公司(以下简称坤鹏公司)财产损害赔偿纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2018)鲁1202民初5250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鲁中矿业有限公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，发回重审。二、一、二审费用由坤鹏公司承担。事实与理由:一、原审判决认定事实错误。1.认定坤鹏公司建筑物、构筑物及附属设施损失的事实错误。坤鹏公司证明建筑物、构筑物及附属设施的证据不具有证据能力。关于第一项证据：施工详细数据属于坤鹏公司单方出具，无其他证据相互印证，真实性无法核实，该证据不应当采纳。关于第二、三项证据：工程款收到证明及结算证明书的盖章单位是“莱芜市益安居有限服务公司”，该印章是未经注册的椭圆章，经国家企业信用信息公式系统查询，该公司名称和曾用名均不存在，并且，该证据仅有单位盖章，没有单位负责人以及制作证明材料人员签名或盖章，该证据不应当采纳。关于第四项证据：首先，鉴定报告第四项《鉴定中应说明的问题》载明“鉴定依据的施工数据和情况说明中对建筑做法和材料及描述不够全面，并且双方当事人对于附属设施未能达成共识”，因此鉴定结果不具有客观性。其次，鉴定结果仅仅给出重置价值，但未计算成新率，因涉案建筑物构建时间是2008年及2009年，拆除时间是2013年，而鉴定依据是2019年济南市价目表，重置价值的鉴定属于成本法鉴定，成本法的鉴定规则中必须含有成新率计算。最后，坤鹏公司的建筑物、构筑物及附属设施在建设时均没有规划、没有备案、没有经任何机关同意，应当定义为违章建筑，依据《山东省国有土地房屋征收及补偿条例》第24条，违章及超限建筑不予补偿。鉴定机构采用2019年的时间节点进行鉴定，必须考虑目前国家政策对于违章建筑的导向性。原审法院判决应当考虑社会效果，不应当采纳该鉴定结论。综上，原审判决对上述证据予以采纳并认定赔偿金额，属于认定事实错误。认定坤鹏公司机械设备损失的事实错误。坤鹏公司证明机械设备损失的证据不具有证据能力。关于第一项证据，明确记载了机械设备的出厂日期、型号、名称、厂家等，需要其他证据相互印章才可以证实损失数额。关于第二项证据，其中含有大量二手设备收据，并且盖章公司名称（包括曾用名）多数无法在国家企业信用信息公示系统中查询到，包括青岛工业设备销售安装公司、泰安万利起重机安装有限公司、德州恒运电器设备安装公司、南京汇泰检测仪器销售公司、章丘旧设备销售公司等，该组证据真实性无法核实，不应当采纳。关于第三项证据，评估依据中包括评估机构市场询价资料和现场查勘资料，并采用成本法进行价格评估，依据《山东省价格鉴证操作规范》第5章第4节规定采用成本法进行测算，成新率必须考虑在内，规定采用的是“应当”二字，但评估报告第十一条记载“本次评估只评估设备的重置价格，不考虑成新率”。综上，拆除的设备并非破坏性拆除，鲁中矿业将设备妥善保管在仓库内，采用重置价格进行评价明显不合理，原审判决依据《价格评估报告》做出的重置价值做出判决，缺失成新率因素在内，属于认定事实错误。3、认定坤鹏公司停产停业损失的事实错误。坤鹏公司证明停产停业损失的证据不具有证据能力。关于第一项证据，所有证据均是坤鹏公司单方提供，没有会计账簿、发票、纳税凭证予以证实，并且出库单、付款凭证单据均是连号单据，明显是后补做出，并且付款凭证上记载的付款方式包含大量现金交易，承兑汇票没有留存存根，与交易习惯不符，证据真实性无法证实，不应当采纳。关于第二项证据，资产负债表、损益表未经中介机构审计，并且未证实山口铸造机械与坤鹏公司属于相同规模，证据真实性无法核实，不应当采纳。关于第三项证据，首先，根据会计准则和注册会计师执业准则，采用供货数额、数量和对标行业利润率的审计方式，必须先证实坤鹏公司实际经营并产生利润，但坤鹏公司提交的供货合同、出库单、付款凭证的真实性均无法证实，因此，审计基础真实性无法核实。其次，经查询，坤鹏公司在税务登记机构从未纳税，说明坤鹏公司并没有利润产生，或刻意逃避纳税。再次，鉴定报告第五项《特别事项说明》第4条记载“本次使用的方法仅限于坤鹏公司提供有限证据资料情况下计算出的月供货参考数据”，说明该报告仅仅计算出的是月供货参考数据，不能指向月利润。最后，鉴定报告第五项《特别事项说明》第3条记载“会计证据与法律证据既有共同点，亦有不同之处，会计上不能作为证据的业务事项，在法院查明真实发生且合规的情况下，亦可以作为法律证据使用”，这说明审计机构明确指出，审计报告所依据的基础材料不属于会计上适用的证据，也同时说明，在供货合同、出库单、付款凭证没有查明真实性的情况下，亦不能作为法律证据适用。综上，原审判决依据鉴定报告模拟计算的月净利润作出判决，属于认定事实错误。原审程序有违反法定程序情形。原审程序中，鲁中矿业有限公司对三份鉴定报告提出书面《异议书》，并申请鉴定人出庭作证，但法院未通知鉴定人出庭。依据《民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定结论提出异议时，鉴定人应当出庭作证，该项规定属于“应当”范畴，不存在当事人放弃权利的情形，鲁中矿业有限公司未撤回《异议书》的情形下，鉴定人必须出庭。综上所述，依据《民事诉讼法》规定，原审判决认定事实错误，具有违反法定程序情形，依法应当发回重审。坤鹏公司辩称，济南市莱芜区人民法院的一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，望二审法院驳回上诉请求，维持原判。一、一审法院认定事实正确。因本案是财产损害赔偿纠纷，鲁中矿业有限公司的行为是侵权行为，根据《民法总则》、《侵权责任法》的规定鲁中矿业有限公司应承担侵权赔偿责任，应按市场价进行赔偿。这也是我方要求重置价值的理论依据。法院依据司法鉴定机构的重置价值鉴定报告作出判决完全合法。（一）对于坤鹏公司地上建筑物、构筑物及附属设施的重置价值，鲁中矿业有限公司提到的证据不具有证明能力，与事实不符。以上证据在一审庭审中坤鹏公司作为证据提交，鲁中矿业有限公司已经质证，对于“关于陶坤祥厂房、建筑物情况说明”和“施工详细数据”鲁中矿业有限公司并未提出异议。对于工程款收到证明和结算证明虽有异议，但不影响鉴定。正因为有争议才委托鉴定，而且鉴定报告的结论也未依据我方提供的结算值。按常规做法进行鉴定并无不妥。“围墙、地面硬化、大门、地下供水管道”属于附属设施，确实存在且与厂房、机械设备用于生产的必须的配套设施，一并进行评估合法合理。（二）机械设备的重置价值鉴定依据是双方签字确认的物资清查登记表，上面明确记载了设备型号、生产厂家，生产厂家和收据上的盖章的单位名称是一致的，个别的在国家信用信息系统中查询不到，不证明该企业不存在，因为公示系统是2014年开通的，对于以前成立，2014年已不存在的企业没有录入系统。购买的发票、收据记载的价格并不影响鉴定。设备属于破坏性拆除，经过现场勘验，有很多设备扔在露天院子里，经过6年多的风吹雨淋，早已面目全非，无法使用。即使放在仓库里的电炉一拆除就没法再使用，而且我方不再主张残值，采用重置价格进行评估并无不妥。（三）采用成本法进行评估，是选择的评估办法，与重置价格是平行的两个概念。并不矛盾，是用成本法做出的重置成本价。因委托书是要求对重置价格进行评估，所以不考虑成新率。《山东省价格鉴证操作规范》第2.19条款规定：重置成本又称重置价格，指重新购置或建造同样生产（服务）能力的资产所要花费的全部支出，是资产现行（基准日）的再取得成本，分为复原重置成本和更新重置成本。（四）被强行拆除后，对赔偿问题鲁中矿业有限公司一直没给处理。后经坤鹏公司多次上访维权，于2017年11月份与坤鹏公司签订了《物资清查登记表》、《关于陶坤祥厂房、建筑物情况说明》，后坤鹏公司又找鲁中矿业有限公司商量赔偿事宜，一直未给予答复，所以向法院起诉。因鲁中矿业有限公司未给予赔偿，坤鹏公司经济困难，无钱盖厂房、买设备，到现在才解决该问题，全是鲁中矿业有限公司过错造成，按现在的市场价对坤鹏公司进行赔偿符合法律规定。停产停业损失计算至2017年11月24日属于合理期间。但与我方主张的8年的停产停业损失差距较大。至今厂房设备已被拆6年多，赔偿款还未到位，再加上两年盖厂房、恢复生产时间，8年时间并不多。（五）对于三份鉴定报告，虽然鲁中矿业有限公司提出异议，但未提供证据证实其主张，异议不成立。更未申请重新鉴定，且不符合重新鉴定的法定理由，法院以此作为定案依据符合法律规定。二、一审法院审理案件程序合法。在一审中鲁中矿业有限公司在延期开庭申请书中，提到要申请鉴定人员出庭接受质询，但后又口头撤回申请，并且法官在最后一次庭审笔录中已做明确说明，不存在程序违法问题。鉴定人出庭接受质询，要当事人提出申请，法院认为确有必要的，通知鉴定人，还要涉及出庭的费用等问题。本案中鲁中矿业有限公司已撤回申请并且记录在案，所以不存在程序违法问题。综上所述，一审判决认定事实正确，程序合法，应予维持。鲁中矿业有限公司的上诉请求无事实、法律依据，请依法驳回鲁中矿业有限公司的上诉请求，维持原判。坤鹏公司向一审法院起诉请求：l.依法判令鲁中矿业有限公司赔偿坤鹏公司地上建筑物、构筑物及附属设施重置价值1453869.09元，机器设备的重置价值2350461元，停产停业损失5968235.52元，与职工解除劳动合同经济补偿金l34050元，导致坤鹏公司供货合同违约支付的违约金900000元，已支付的鉴定费270000元，以上各项合计11076615.61元；2.诉讼费、保全费由鲁中矿业有限公司承担。一审法院认定事实：陶坤祥系鲁中矿业有限公司原机械厂职工，由于机械厂经营困难，该单位允许陶坤祥停薪留职，在机械厂闲置场地从事经营活动。自1994年起，陶坤祥利用机械厂的简易宿舍养鸡。2005年3月10日，陶坤祥成立莱芜市盛坤机械制造有限公司(后公司名称变更为山东莱芜坤鹏机械有限公司)，其自购设备，在前述场地从事机械加工等经营。因业务所需，陶坤祥在经营过程中对机械厂的原有部分房屋进行了改造，后在该场地新建了厂房，继续经营机械加工。2012年，鲁中矿业有限公司因公司发展需收回涉案场地，其曾告知坤鹏公司法定代表人陶坤祥搬迁厂房设备，但双方对补偿事宜协商未果，后鲁中矿业有限公司在未经坤鹏公司同意且坤鹏公司法定代表人未在现场的情况下，于2012年9月份将机械厂院墙拆除，2013年3月5日将坤鹏公司的厂房、设备等拆除，并将设备等存放于鲁中矿业有限公司仓库。此后，陶坤祥一直向鲁中矿业有限公司主张赔偿，在此期间，陶坤祥亦向有关部门上访维权，但双方对赔偿事宜一直未能达成一致意见。2017年11月13日，坤鹏公司、鲁中矿业有限公司签订《物资清查登记表》，双方对鲁中矿业有限公司拆除的坤鹏公司设备等物资进行了签字确认，该登记表所涉物资共计61项，部分设备已丢失，现有设备一直存放于鲁中矿业有限公司处。该日，陶坤祥为鲁中矿业有限公司出具证明，内容如下：2013年5月份前，机械厂在拆除我厂房和机械设备前，曾通知我搬家，特此证明。2017年11月24日，鲁中矿业有限公司为坤鹏公司出具《关于陶坤祥厂房、建筑物情况说明》，内容如下：“一、2012年9月12日拆除前，对以下建筑物进行了测量，记录如下：1.北面主厂房：屋面瓦为压型板屋面……2.西南面瓦房：屋面瓦为红瓦……3.西南面瓦房后厦……房顶为混凝土浇注。二、2017年11月23日，厂综合办公室对陶坤祥原厂房土建位置的现存房屋又进行了勘查、测量，经综合办公室工作人员马利、张文武现场测量，陶坤祥原厂址现存有西南面瓦房后厦、北墙变压器房。经测量：1．西南面瓦房后厦……(拆前已测量第一项的第3项)。2.北墙变压器房……两建筑物均为砖混结构，房顶混凝土浇注。三、经录像、照片比对，拆前院中建筑物还有：(1)西北面小瓦房；(2)化验室房；(3)厕所；(4)电炉冷却池；(5)北面主厂房内有电炉工作台；(6)院中间间隔墙一堵。以上6项建筑物已拆除，无测量数据记录，有视频录像、照片资料。”2018年11月7日，坤鹏公司提起本案诉讼。2018年11月22日，原莱芜市公安局高新技术产业开发区分局鲁中派出所为坤鹏公司出具《工作说明》，内容如下：鲁中矿派出所辖区陶坤祥(鲁中矿机修厂职工)与鲁中矿因其在机修厂院内所建厂房拆迁问题产生纠纷，2012年9月份以来，多次向有关部门和鲁中矿领导反映，要求给予侵权经济赔偿，双方在没有达成共同解决问题协议的情况下后上访维权。为此，原张家洼公安分局和原鲁中矿派出所非常重视，多次对该纠纷进行协调工作。直到2017年十九大前夕，双方均同意通过民事诉讼程序解决问题，并于2017年11月24日，鲁中矿有关单位人员对争议厂房、建筑物及附属物和设备进行了测量、清查，制作了情况说明和登记表，并签字认可。特此说明。本案审理过程中，坤鹏公司申请对如下项目进行鉴定：l.涉案地上建筑物、构筑物及附属设施重置价值；2.对涉案双方签字的《物资清查登记表》中的所有设备重置价值；3.停产停业损失。后经一审法院委托，鉴定部门作出如下结论：l.山东省经纬招标造价咨询有限公司于2019年8月28日对坤鹏公司地上建筑物、构筑物及附属设施重置价值作出鲁经纬鉴字[2019]第05-04-003号鉴定报告，鉴定结果为：坤鹏公司地上建筑物、构筑物及附属设施的重置价值为l453869.09元，其中围墙、地面硬化、大门、地下供水管道的重置价值为466231.43元。坤鹏公司支付鉴定费60000元。2.泰安市和平价格评估有限公司于2019年8月28日对坤鹏公司设备重置价值作出泰和价评字[2019]莱0802号价格评估结论书，鉴定结论为：在价格评估基准日2019年6月19日，存放于鲁中矿业有限公司铸造厂、机械厂内的机器设备的重置价值为人民币2350461元。坤鹏公司支付鉴定费60000元。3.山东瑞华有限责任会计师事务所于2019年9月1日对坤鹏公司停产停业损失作出鲁瑞会业字(2019)第0176号鉴定报告，鉴定结果为：月净利润62169.12元，坤鹏公司支付鉴定费150000元。一审法院认为，民事主体的财产权利及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。本案中，鲁中矿业有限公司在未与坤鹏公司协商一致且未经坤鹏公司同意的情况下强行拆除了坤鹏公司的设备、建筑物、构筑物及附属设施，侵犯了坤鹏公司的财产权利，鲁中矿业有限公司对其强拆行为存在过错，其应承担相应的赔偿责任。根据鉴定部门的鉴定结论，坤鹏公司的设备损失及建筑物、构筑物、附属设施损失两项共计3804330.O9元(2350461元+1453869.09元)，该损失鲁中矿业有限公司应予赔偿。鲁中矿业有限公司强行拆除坤鹏公司的生产设备、经营性用房等财产，致使坤鹏公司无法在原厂址继续生产经营，造成了坤鹏公司停产停业损失，该损失鲁中矿业有限公司应予赔偿。对于停产停业期间的认定，鲁中矿业有限公司于2013年3月5日将坤鹏公司的厂房、设备拆除后未对坤鹏公司予以赔偿，后经坤鹏公司多次上访维权后才于2017年11月份与坤鹏公司签订《物资清查登记表》，为坤鹏公司出具《关于陶坤祥厂房、建筑物情况说明》，自此双方均同意通过民事诉讼程序解决问题，故一审法院认定2013年3月5日至2017年11月24日为鲁中矿业有限公司应赔偿坤鹏公司停产停业损失的合理期间，根据鉴定部门的鉴定结论，该期间损失为3520844．50元(62169.12元×56个月+62169.12元÷30天×19天)，鲁中矿业有限公司应予赔偿。坤鹏公司主张计算八年停产停业期间的意见，无事实及法律依据，一审法院不予采纳。坤鹏公司支付的鉴定费270000元系其实际损失，该损失鲁中矿业有限公司应予赔偿。以上损失共计7595174.59元。坤鹏公司主张的其他损失(与职工解除劳动合同的经济补偿金134050元，导致坤鹏公司供货合同违约支付的违约金900000元)，证据不足，一审法院不予认定，相应诉讼请求不予支持。在鲁中矿业有限公司拆除坤鹏公司涉案财产后，坤鹏公司一直在向鲁中矿业有限公司主张权利，故鲁中矿业有限公司辩称本案已超诉讼时效的意见，无事实依据，一审法院不予采纳。如前所述，鲁中矿业有限公司在拆除坤鹏公司的涉案财产时，并未与坤鹏公司办理被拆除财产的清查登记，亦未进行财物的交接，以致坤鹏公司数年维权，最终在政府等部门的协调下，双方同意通过诉讼途径解决问题，鲁中矿业有限公司才在2017年11月份与坤鹏公司签订涉案《物资清查登记》，为坤鹏公司出具《关于陶坤祥厂房、建筑物情况说明》，坤鹏公司提起本案诉讼后，要求按照重置价值申请对涉案财产损失进行鉴定，并不违反法律规定，故鲁中矿业有限公司对此重置价值提出的异议，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、鲁中矿业有限公司于判决生效之日起五日内赔偿山东莱芜坤鹏机械有限公司损失7595174.59元。二、驳回山东莱芜坤鹏机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取44130元，诉讼保全费5000元，共计49130元，由坤鹏公司负担11647元，鲁中矿业有限公司负担37483元。二审期间各方当事人均未提交新的证据。一审认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为,山东省经纬招标造价咨询有限公司、泰安市和平价格评估有限公司、山东瑞华有限责任会计师事务所系具有合法鉴定资质的专业机构，其出具的鉴定意见有较强的证明力，鲁中矿业有限公司虽有异议，但未提交足以推翻的证据。且鲁中矿业有限公司在拆除坤鹏公司的涉案财产时，并未与坤鹏公司办理被拆除财产的清查登记，亦未进行财物的交接，一审法院根据涉案财产的拆除时间，结合坤鹏公司的诉讼请求，综合《物资清查登记表》、《关于陶坤祥厂房、建筑物情况说明》出具情况，依据鉴定意见认定鲁中矿业有限公司应赔偿的数额并无不当。经审查，一审庭审中鲁中矿业有限公司曾口头撤回对鉴定意见的异议书，有庭审笔录为证，一审程序亦无不当。综上，鲁中矿业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88260元，由鲁中矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇一九年十二月十九日法官助理 万振驰书 记 员 吴颖颖