江西省景德镇市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣02刑终188号抗诉机关江西省浮梁县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯如静，男，1965年5月29日出生于浙江省乐清市，汉族，高中文化，景德镇景光特种陶瓷有限公司法定代表人，户籍及居住地为浙江省乐清市。因本案于2019年3月22日被浙江省乐清市公安局民警抓获并临时羁押于乐清市看守所，同月27日被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同年4月26日被执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。江西省浮梁县人民法院审理浮梁县人民检察院指控原审被告人冯如静犯信用卡诈骗罪、行贿罪一案，于二〇一九年十一月十九日作出（2019）0222刑初133号刑事判决。浮梁县人民检察院、原审被告人冯如静均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省景德镇市人民检察院指派检察员程双英出庭履行职务，上诉人冯如静到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，（一）2012年1月4日，被告人冯如静在中国银行景德镇分行办理一张精英版白金信用卡（卡号：51×××08），该卡信用额度为20万元（后提高至25万元）。该卡一直由被告人冯如静使用。从2016年至案发，被告人冯如静透支后拖欠本金共计249692.14元，经银行工作人员多次催收仍未归还。（二）2007年，被告人冯如静收购了景德镇景光特种陶瓷有限公司全部股份后，担任该公司法定代表人。2011年11月份，被告人冯如静以景德镇景光特种陶瓷有限公司名义向浮梁县发改委申报“真空陶瓷金属化烧结镍生产项目”，并与浮梁县发改委原主任胡某1、原副主任应时雄约定，项目申报成功后资助其二人“赞助费”150万元。项目申报成功后，应时雄向被告人冯如静提供了浮梁县新迪茶叶有限公司、浮梁县衙署文化研究院及浮梁县渣村环保砖厂三个单位账号，让冯如静向上述三个账号各转50万元。2013年1月23日，被告人冯如静通过景德镇市平安房地产开发有限公司账户向上述三个账号各转账人民币50万元，上述150万款项被胡某1、应时雄提取。认定上述事实的证据有报案报告、到案经过、信用卡申请材料、欠款、交易流水及催收材料、景德镇景光特种陶瓷有限公司股权转让材料、真空陶瓷金属化烧结镍生产项目实施方案、资金申请报告、浮梁县财政局拨付资金凭证、景德镇景光特种陶瓷有限公司与景德镇市平安房地产开发有限公司转账凭证及交易流水、景德镇景光特种陶瓷有限公司与浮梁县新迪茶叶有限公司、浮梁县衙署文化研究院及邓某账户转账凭证、景德镇市珠山区人民法院（2015）珠刑初字第285号刑事判决书、认罪认罚具结书等书证，证人应时雄、胡某1、朱某、余某、胡某2、邓某、邱某、汪某证言，电子数据，被告人冯如静的供述与辩解等证据证实。被告人冯如静对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。根据以上事实及证据，一审人民法院认为，被告人冯如静的行为分别构成信用卡诈骗罪、行贿罪。冯如静到案后能如实供述自己罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第三百八十九条、第三百九十条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第四十七条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，认定被告人冯如静犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币25万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币150万元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币175万元。上诉人冯如静提出：其是主动向司法机关交代了自己向应时雄等人的行贿行为，因其行贿行为发生在2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》及2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之前，故根据从旧兼从轻原则及1997年《刑法》第390条第二款之规定，行贿人在未被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免于处罚。为此，恳请二审法院依法改判并从轻处罚。抗诉机关及景德镇市人民检察院支持刑事抗诉意见书认为，浮梁县人民法院（2019）赣0222刑初133号刑事判决适用法律错误，刑罚处罚不当。一、该判决适用2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑罚修正案九》对被告人2013年的行贿犯罪行为判处罚金刑，系适用法律错误。冯如静行贿的犯罪事实发生在《中华人民共和国刑法修正案九》施行前，《中华人民共和国刑法修正案九》对主刑并未改动，但是增加了罚金刑，根据从旧兼从轻原则，应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》，一审法院适用《中华人民共和国刑法修正案九》修订的刑法，对被告人并处罚金刑，属于法律适用错误。二、一审法院认定被告人犯信用卡诈骗罪，对其并处罚金25万元，系刑罚处罚不当。最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，对信用卡诈骗罪恶意透支数额较大的标准提高至五万以上不满五十万元，而《中华人民共和国刑法》对信用卡诈骗罪数额较大的罚金刑并未做相应提高，依然并处二万元以上二十万元以下。一审法院对被告人并处罚金25万元，系刑罚处罚不当。综上所述为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。景德镇市人民检察院出庭检察员认为：一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，程序合法，一审判决的错误主要在于附加刑的适用。一是一审判决适用2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案九》对被告人2013年的行贿犯罪行为判处罚金刑，系适用法律错误。二是一审法院认定被告人犯信用卡诈骗罪，对其并处罚金25万元，系刑罚处罚不当。二、关于二审的量刑。一审时，被告人冯如静在其律师在场的情况下签署了认罪认罚具结书，检察机关办案人员明确告知了签署具结书的法律后果，其律师明确告知了他在上诉理由中所讲到的1997年刑法关于行贿人在未被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或免除处罚的规定，冯如静以此上诉，依法应予加重处罚。但考虑到具结书中的量刑建议和一审判决的附加刑适用确有错误，检察机关不要求对冯如静加重刑罚。检察机关注意到，1997年刑法确有“行贿人在未被追诉前主动交代行为的，可以减轻或免除处罚”的规定，但适用这条规定要具备两个条件：一是要在被追诉前；二是要主动交代。本案中冯如静确是在被立案前交代了其向应时雄、胡某1行贿的事实，但是他并非主动交代，而是办案人员在应时雄、胡某1供述之后，到浙江找到冯如静核实，冯如静才交代的，不符合适用1997年刑法相关规定的第二个条件、因此，检察机关认为，冯如静的上诉理由不成立，一审关于冯如静受贿罪、信用卡诈骗罪的主刑量刑均准确恰当。考虑到本案的具体情况以及冯如静具有坦白和认罪认罚的情节，建议将一审判决中合并执行七年六个月改为七年。综上所述，原审判决适用法律有误、刑罚处刑不当，应予改判。在二审庭审中，检察员向法庭出示、宣读了上诉人冯如静在二审阶段的认罪认罚具结书。景德镇市人民检察院量刑建议为：冯如静犯行贿罪，判处有期徒刑五年六个月；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元，合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人冯如静未提出新的证据，景德镇市人民检察院检察员出示、宣读了上诉人冯如静在二审阶段的认罪认罚具结书。一审判决所列证据经一审当庭质证、认证，来源合法有效，本院予以确认。对于上诉人冯如静的上诉意见，经查，景德镇市人民检察院检察员已针对该上诉理由进行了充分地说理与驳斥，本院予以认可。故对该上诉意见不予采纳。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，认为上诉人冯如静的行为分别构成信用卡诈骗罪、行贿罪。冯如静到案后能如实供述自己罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。上诉人冯如静对信用卡诈骗罪、行贿罪的事实及罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。景德镇市人民检察院的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第四十七条、第六十七条第三款，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百零一条之规定，判决如下：一、维持江西省浮梁县人民法院（2019）赣0222刑初133号刑事判决中对冯如静犯信用卡诈骗罪、行贿罪的定罪及量刑主刑部分；二、撤销江西省浮梁县人民法院（2019）赣0222刑初133号刑事判决中对冯如静信用卡诈骗罪、行贿罪的附加刑部分以及决定执行主刑及附加刑部分；三、上诉人（原审被告人）冯如静犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年六个月；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。（限本判决生效后三个月内缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月22日起至2026年3月21日止）。本判决为终审判决。审判长  刘哲甫审判员  刘俊炜审判员  周淑文二〇一九年十二月二十七日法官助理洪平权书记员程铭雨附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决