山西省汾阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋1182民初2043号 原告：李继宏，汾阳市文峰街道办事处居民。 委托诉讼代理人：张志杰，山西志杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘愈宏，山西志杰律师事务所律师。 被告：吕梁恒信房地产开发有限公司，住所地，汾阳市英雄路。 法定代表人：原小霞，系该公司执行董事长。 委托诉讼代理人：骆群，山西三晋律师事务所律师。 被告：原小霞，女，1969年12月20日生，汉族，汾阳市西河乡居民，住本市西河乡集贤街集贤苑小区10单元201室。 被告：贺兴，汾阳市西河乡居民。 二被告共同委托诉讼代理人：赵超，山西三晋律师事务所律师。 原告李继宏与被告吕梁恒信房地产开发有限公司（以下简称恒信地产）、原小霞、贺兴商品房预约合同纠纷一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李继宏及其委托诉讼代理人张志杰、刘愈宏、被告恒信地产委托诉讼代理人骆群、被告原小霞、被告贺兴共同委托诉讼代理人赵超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告一履行双方签订的《商铺买卖协议书》的全部义务，并支付676175元违约金，被告二、被告三承担连带担保责任；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告一在开发“山西省汾阳市汾运二宿舍棚户区改造项目”过程中，由于拆迁资金短缺，先后向原告借款（现金、转账、烟款、利息）共计13024300元，经双方再次核对账目后，分别于2016年12月1日，2017年4月22日签订了《商铺买卖协议书》，协议书约定：甲方（被告一）自愿将位于汾阳市英雄北路省汾运二宿舍商铺由北向南一号至十号销售给乙方（原告），长度为73.1米，价格为一层每平方米6000元，二层每平方米4000元，总价款为13523500元。甲方向乙方出具了房屋平面图。双方对价款、付款方式及房屋交付时间、违约金作了约定。被告二和被告三对原告与被告一签订的《房屋买卖协议书》及平面图提供了担保。近期原告发现该楼主体完工，已进入装修阶段，便于2019年4月22月向被告一提出要求按协议约定向原告交付房屋，但被告一的法定代表人原小霞向原告出示了两份汾阳市人民政府的会议纪要，并明确表示无法履行协议确定的义务，现起诉望判如所请。 被告恒信地产辩称，1、本案案涉商铺买卖协议书上的公章为假公章，且该协议书签订未经被告公司股东会决议，系贺仁孝个人行为，与公司无关；2、涉案商铺买卖协议书属于无效协议；3、案涉合同名为商铺买卖协议书，但基础关系为民间借贷，而原告李继宏无法证明其与贺仁孝之间的民间借贷关系真实存在，故被告对基础民间借贷关系不认可；4、即使认为商铺买卖协议合法有效，因涉案临街商铺并未竣工，该协议也未到履行期限。 被告原小霞辩称，1、本案案涉商铺买卖协议书上的公章为假公章，且该协议书签订未经答辩人公司股东会决议，系贺仁孝个人行为，与公司无关；2、涉案商铺买卖协议书属于无效协议；3、涉案商铺买卖协议书中的担保条款无效；4、案涉合同名为商铺买卖协议书，但其基础法律关系为民间借贷，而原告无法证明其与贺仁孝之间的民间借贷关系真实存在，故对基础民间借贷关系不认可；5、即使认为商铺买卖协议合法有效，因涉案临街商铺并未竣工，该协议也未到履行期限。 被告贺兴辩称意见与被告原小霞辩称意见一致。 诉讼过程中，原告向本院申请诉讼保全，要求查封被告恒信地产位于汾阳市英雄北路省汾运二宿舍由北向南1-10号一、二层商铺，长度为73.1米（或冻结三被告价值人民币13523500元的财产或相应价值的存款），天安财产保险股份有限公司出具诉讼财产保全责任保险保单保函。本院于2019年10月10日作出（2019）晋1182民初2043号民事裁定书，裁定查封被告恒信地产开发的位于汾阳市英雄北路省汾运二宿舍由北向南1-10号一、二层商铺，长度为73.1米。查封期限为三年。查封期间，被告恒信地产不得对上述商铺出售、转让、出租、抵押、抵债、赠与、毁损或以其他方式变更所有权、使用权。 当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织双方当事人进行了庭审质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、关于案涉商铺买卖合同的真实性、关联性问题，三被告认为协议上所加盖的公章属假公章，且该协议书签订未经被告恒信地产股东会决议，系贺仁孝个人行为，与被告恒信地产无关。本院认为，三被告虽提出协议书所加盖的公章为假公章，并提出与该公司持有的公章的代码不符，但就其主张，未能提供相关部门对公章真伪的鉴定结论，也未提供在有关机关备案的印模，且加盖公章的行为系被告恒信地产原法定代表人贺仁孝所为，协议上还有其个人名章和本人签字，被告答辩中未否定贺仁孝签字的真实性，因此，本院认定涉案商铺买卖协议具备证据的真实性。至于被告恒信地产主张涉案商铺买卖协议未经股东会决议，系贺仁孝个人行为，与公司无关的意见。本院认为，签订协议是否经股东会决议，应由被告恒信地产举证，但被告恒信地产并未提供相关证据，且贺仁孝时任被告恒信地产的法定代表人，对其加盖公章和签字的行为，应视为公司行为。据此，本院认定涉案商铺买卖协议与被告恒信地产具有关联性。2、关于涉案商铺买卖协议的效力问题，三被告认为该协议违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十六条之规定，属流抵押协议且涉案十套商铺未取得预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，该协议属无效协议，同时协议中的违约条款也相应无效。经审查，涉案的十套商铺至诉讼时仍未取得预售许可证明，原、被告未能履行物权转移手续，故双方签订的商铺买卖协议无效，协议中约定的违约条款自始无效。故对三被告的上述意见本院予以采纳。3、关于被告原小霞、被告贺兴的担保责任问题，二被告认为商铺买卖协议中的担保条款无效。原告与三被告签订的商铺买卖协议第九条约定：“甲方法定代表人贺仁孝、甲方之妻原小霞、甲方股东贺兴仍为甲方履行本协议的担保人，如发生本协议无效，甲方未能按本协议履行义务、第三人就甲方所销售于乙方的商铺主张权利等情形导致乙方权利得不到保障时，贺仁孝、原小霞、贺兴仍应承担连带担保责任”，上述约定，已明确列举了协议不能履行的三种情形，其中包括协议无效的情形，涉案协议本院已认定无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。本案中，双方约定的无效情形已发生，被告恒信地产应返还原告由借款转化而来的购房款，这并非二被告辩称的履行行为担保，而应是返还购房款及利息和损失的担保责任。故对于二被告的辩解意见本院不予采纳，被告原小霞、被告贺兴应承担相应的担保责任。4、三被告认为本案基础法律关系为民间借贷，而原告无法证明其与贺仁孝之间的民间借贷关系真实存在，故对基础民间借贷关系不认可。庭审中，本院就原、被告双方商铺买卖协议无效的情形进行了当庭释明，原告同意按基础法律关系即民间借贷进行审理，在继续审理中，原告向本院提供了借据一支，该借据载明借款人为贺仁孝、担保人为原小霞，借款时间为2016年12月1日，借款期限从2016年12月1日至2017年9月1日共9个月，借款金额为13024300元，借款利率为月息3分，在变更的诉讼请求中原告将月利率3%自动调整为月利率2%，原告还提供被告恒信地产与原告借款明细表一份，该明细表载明双方借贷关系发生于2014年12月16日至2016年11月29日期间，共14笔，借款构成有：借款、垫付烟款及计算所得的利息，给付方式为现金给付和转账及利息计算，总金额为13024300元。上述借据和明细表均加盖有被告恒信地产公章，三被告均辩称加盖的公司公章为假公章，但未能提供相关部门对公章真伪的鉴定结论，且对被告恒信地产原法定代表人贺仁孝在借据及明细表上的签名未提出异议，该公章系贺仁孝所加盖，故本院对上述二份证据的真实性予以认定；同时，结合原告申请本院调取的被告恒信地产财务移交表来看，该移交表移交人、监交人、接收人齐全，被告恒信地产也未提出异议，故对该移交表的真实性本院予以认定，该移交表第六页第59项中，明确记载贺仁孝对外开房或开商业的清单一张，其中有李四宝1-10号商铺。李四宝即本案原告李继宏，三被告出示的证据即贺仁孝三份借据中记载的也是李四宝，三被告认可李四宝即本案原告李继宏，综合上述证据的认定，本院确认原告与贺仁孝之间存在真实的借贷关系，同时还认定，贺仁孝以其个人名义向原告所借款项系用于被告恒信地产的开发项目。5、关于借款金额、资金来源及给付方式，因本案借款金额较大，故本院就原告出借款项的来源进行了调查，根据原告的陈述，所出借的资金一部分是自有资金，一部分向他人筹集，为此，原告向本院申请证人出庭，证人胡某、潘某证明发生在2014年12月16日借款500万元的筹集情况，同时原告提供的原贺仁孝司机任佳明的证明材料，证明其陪同贺仁孝在2014年12月中旬从原告家借现金500万元，并将500万元现金搬到车上，存往民生银行的过程；证人刘某证明其于2015年5月16日和贺仁孝一起去原告家中借现金75万元的过程；证人王某分别证明2016年6月7日，其与原告去到南二环贺仁孝的公司给贺仁孝送去借款100万元；2016年1月5日，其与原告给贺仁孝送去借款85万元；2016年1月7日，其与原告给贺仁孝送去借款50万元；2016年1月8日，其与原告给贺仁孝送去借款85万元，这四次借款都是现金，都是证人开车拉原告去的贺仁孝公司，即被告恒信地产。原告还提供律师对证人兰某的调查笔录，该证实2015年8月1日，原告向其筹款45万元借给贺仁孝的事实和2016年2月6日，原告向其筹款30万元借给贺仁孝的事实。原告提供的律师对靳国伟的询问笔录，证明2016年4月1日原告向其筹款25万元借给贺仁孝的事实；原告提供的中信银行人民币结算业务申请书复印件证实2015年5月27日，原告之妻李华根据原告安排，为贺仁孝在民生银行汾阳支行开设的账号转款70万元的事实；证人牛某证实原告为被告恒信地产代付烟款124300元的事实。上述证人的当庭证言及原告提供的律师对证人的询问笔录、转账凭证、垫付烟款的证明均已当庭质证，与原告与被告恒信地产借款明细能相互对应，故本院对上述证据予以认定，同时对原告陈述的出借款项的来源及给付方式予以认定。结合原告与被告恒信地产的借款明细，本院认定被告恒信地产借款本金为11024300元。关于该明细表中200万元利息，经本院核算，未超过按每笔借款发生时至2016年12月1日按月利率2%计算的利息之和。双方核算后将利息计入本金的行为符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款之规定，因此，本院认定双方在2016年11月29日核算后的借款本金为明细表载明的13024300元。6、关于被告提供的原告出具的2015年5月27日、2015年6月6日、2015年7月5日借据三份，三被告认为，借据原件在贺仁孝手，证明向原告李继宏（李四宝）所借的190万元已归还，但原告陈述因其与贺仁孝相熟，关系好，贺仁孝每笔借款均不出具借据，结合原告与被告恒信地产的借款明细，及双方签订的商铺买卖协议，原、被告双方已就每笔借款进行了核对，如已归还，则应在双方核对时予以扣除，故对三被告该辩解意见本院不予采纳。7、关于三被告辩解的出具借条、核对借款、签订商铺买卖协议时，贺仁孝因病可能意识不清，意思表示能力下降或者受到原告胁迫的辩解意见，三被告提供的中国人民解放军空军总医院、中国人民武装警察部队总医院住院病案首页复印件，并不能证明贺仁孝当时有神志不清、意识不清、意思表示能力下降的记载，且三被告的主张仅仅是“可能”；三被告也未能提供受原告胁迫签字后报案或通过其他渠道主张的证据，故对三被告的上述辩解意见，本院不予采纳。8、关于原告变更诉讼请求后的利息主张，本院依职权进行了核算，经核算，原告主张的从2016年12月1日起至2019年12月1日止的利息9377496元，未超过每笔借款发生时至2019年12月11日按月利率2%计算的利息之和，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款之规定，故原告变更后的诉讼请求符合法律规定。 综合上述认定及庭审查明：原告李继宏与被告恒信地产 原法定代表人贺仁孝相熟，从2014年12月起，贺仁孝因被告恒信地产开发汾阳市英雄北路省汾运二宿舍项目，多次向原告借款，借款方式除一次转账外，均为现金交付。因二人相熟，双方在发生借贷时，贺仁孝未给原告出具借据，也未约定明确的借款期限。2016年11月29日，贺仁孝因患病住院治疗，故原告与贺仁孝就双方借贷一事进行的核算。经双方核算，双方制作了借款明细，2016年12月1日，贺仁孝为原告出具借条一支，借条载明贺仁孝向原告李继宏借款13024300元，利率为月利率3%，借款期限为9个月，双方约定借款本息于2017年9月1日一次性还清。被告原小霞作为担保人在该借条上签字捺印。在双方借款明细及借条上均加盖有被告恒信地产印章。2017年4月22日，贺仁孝代表被告恒信地产与原告李继宏签订了商铺买卖协议，约定双方的借贷关系变更为商品房买卖关系，借款本息抵顶商铺价款。协议约定被告恒信地产将位于汾阳市英雄北路省汾运二宿舍商铺由北向南一至十号一、二层商铺长度为73.1米出售给原告李继宏，上述商铺总价款为13523500元。并约定被告恒信地产在工程竣工验收后30日内将上述商铺交付原告。双方还对违约责任等进行了详细约定，被告原小霞、被告贺兴为履行协议的担保人，在该协议上分别签名捺印。为原告开具十套商铺的相关手续现存于被告恒信地产公司财务凭证中，后因被告恒信地产一直未能向原告交付协议中约定出卖给原告的商铺，原告遂诉至本院，要求判令被告恒信地产继续履行双方签订的《商铺买卖协议》，并支付违约金676175元，被告原小霞、被告贺兴承担连带担保责任。 又查，被告恒信地产开发的位于汾阳市英雄北路省汾运二宿舍由北向南1-10号一、二层商铺至今尚未竣工验收，也未办理商铺（预）售许可证明，因此，原告与被告恒信地产未能就上述商铺办理物权转移手续。鉴于双方商铺买卖协议系原存在的民间借贷转化而来，故本院当庭予以释明，原告同意变更诉讼请求，同意按民间借贷审理本案。 本院认为，一、民事法律关系的设立、变更、终止基于民事主体的意思表示。本案中，原告与贺仁孝之间存在民间借贷关系，而贺仁孝生前系被告恒信地产的法定代表人，从现有证据来看，贺仁孝向原告所借款项系用于被告恒信地产的房产开发项目，因此，原告与被告恒信地产签订的商铺买卖协议，是双方协商不再履行民间借贷合同演变而来的，是双方当事人的真实意思表示，合同成立。但因该协议订立后直至诉讼时，协议所指向的商铺尚未竣工验收，尚未取得商品房销售许可证明，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，应当认定无效。而该协议的无效，是因为被告恒信地产未取得涉案商铺的商品房预售许可证明，因此，被告恒信地产对于协议无效应承担过错责任，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条及《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，被告恒信地产应对原告承担赔偿责任，本院酌定由被告恒信地产按双方签订的商铺买卖协议的协议价款的5%，即676175元，赔偿原告。至于原告主张的违约金，因双方协议无效，违约条款也自始无效，故本院不予支持。二、因双方商铺买卖协议无效，原告变更诉讼请求，要求被告恒信地产归还借款13024300元及相应利息，本院结合相关证据，已认定该借款真实存在，原告主张的借款利率不违反相关法律规定，借款人虽为被告恒信地产的原法定代表人贺仁孝，但借款用于被告恒信地产的省汾运二宿舍开发项目，故实际使用人为被告恒信地产，现贺仁孝已病故，原告向被告恒信地产主张归还借款本息于法有据，本院予以支持；被告原小霞是借款的担保人，同时与被告贺兴又是商铺买卖协议的履行担保人，原告与被告恒信地产签订的商铺买卖协议第九条已约定，如发生协议无效的情形，被告原小霞、贺兴仍承担连带担保责任。本院已确认上述协议无效，并已按民间借贷纠纷继续审理，因此，被告原小霞、被告贺兴应对原告向被告恒信地产主张的借款本息的归还承担连带保证责任，同时，还应对被告恒信地产应给付原告的赔偿款承担连带责任。故对原告要求二被告承担连带担保责任的主张，本院予以支持。本院依职权核算，原告与被告恒信地产2016年12月1日核算后计入本金的利息200万元，没有超过按每笔借款从借款发生时至2016年12月1日按月利率2%计算的利息之和。同时，原告主张按核算后的本金13024300元计算至2019年12月1日的利息也远未超过按每笔借款发生时至2019年12月1日按月利率2%计算的利息之和，因此，原告主张被告归还的借款本息不违反相关法律规定。故依照《中华人民共和国民法总则》第十条、第一百一十八条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十八条之规定，判决如下： 1、被告吕梁恒信房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内归还原告李继宏借款本金13024300元，同时支付从2016年12月1日起至2019年12月1日止按上述借款本金为基数，按年利率24%计算的利息； 2、被告吕梁恒信房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内赔偿原告李继宏因合同无效而造成的经济损失676175元； 3、被告原小霞、被告贺兴对上述借款本息的归还和赔偿款的给付承担连带保证责任； 4、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费104002元，诉讼保全费5000元，诉讼财产保全责任保险费27047元，均由被告吕梁恒信房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。 审 判 长  任志东 人民陪审员  韩锁红 人民陪审员  任丽萍 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  王慧丽