湖南省汝城县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1026民初1353号 原告：刘基銮，男，1973年6月19日出生，汉族，住广东省阳西县。 委托诉讼代理人：谭茂枝，广东赤道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾岳红，广东赤道律师事务所律师。 被告：邓安琦，男，1989年11月3日出生，瑶族，住广东省乳源瑶族自治县。 被告：李勇志，男，1977年2月10日出生，汉族，住湖南省汝城县。 原告刘基銮与被告邓安琦、李勇志建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月29日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘基銮的委托诉讼代理人谭茂枝到庭参加诉讼，被告邓安琦、李勇志经本院公告送达传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘基銮向本院提出诉讼请求：一、依法判令邓安琦、李勇志连带向刘基銮支付工程款974073.83元，并支付逾期付款利息（以974073.83为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计至付清之日止）；二、依法判令邓安琦向刘基銮退还项目履约金300000元，并支付逾期退还利息（以300000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起算至付清之日止）；三、依法判令邓安琦、李勇志承担本案诉讼费。以上一、二项暂计至起诉之日合计1274073.83元。事实及理由：2018年7月24日邓安琦与刘基銮签订汝城县勇志生态农庄休闲项目施工协议书，约定邓安琦将位于湖南省汝城县卢阳镇新廖村陈家湾的汝城县勇志生态农庄休闲项目发包给刘基銮施工。协议书约定刘基銮以包工包料形式承包汝城县勇志生态农庄休闲项目建设工程，工程量以实际完成量结算为准，邓安琦按照5栋一结方式向刘基銮支付工程款。为保证合同履行，刘基銮向邓安琦支付了项目履约金300000元，剩余项目履约金邓安琦告知刘基銮在完善所有报建手续等后支付，但邓安琦却迟迟未能完成报建手续等资料。2018年11月18日刘基銮与李勇志签订工程款支付合同，根据合同约定，李勇志同意于每两栋主体封顶5天内向刘基銮支付完成工程量70％的工程款，并于每两栋装修且验收完成后7天内向刘基銮支付至该两栋总造价97％的工程款。2019年1月21日刘基銮完成了汝城县勇志生态农庄休闲项目1-4栋建设，共产生工程款1084073.83元。为保证工程按时完成，刘基銮多次催告提供第5栋开工基础，但邓安琦、李勇志均未能提供。2019年2月15日邓安琦通知刘基銮解除双方所签订的协议书。刘基銮认为，刘基銮与邓安琦签订的协议及刘基銮与李勇志签订的工程款支付合同均为各方真实意思表示，在刘基銮已按约定履行施工义务的情况下，邓安琦、李勇志应当向刘基銮支付工程款，在合同解除的情况下，邓安琦应当退还刘基銮缴纳的项目履约金。但截至起诉之日止，仅李勇志向刘基銮支付了工程款110000元，邓安琦、李勇志仍拖欠刘基銮工程款974073.83元，且邓安琦在合同解除后也未向刘基銮退还项目履约金。为维护刘基銮合法权益，依据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规，依法向法院提起诉讼，望判如所请。 李勇志、邓安琦未答辩。 本院经审理认定事实如下：邓安琦（甲方）与刘基銮（乙方）于2018年7月24日签订汝城县勇志生态农庄休闲项目施工协议书，约定甲乙双方本着平等互利、协商一致的原则达到如下合同条款供甲乙双方遵照执行。工程名称：汝城县勇志生态农庄休闲项目，工程地址：湖南省汝城县卢阳镇新廖村陈家湾。本工程采用包工包料大包干的形式，按施工图纸所设计的所有内容及图纸变更单施工。工程量是以施工图纸、图纸变更单、现场签证组成。工程量最终以实际完成工程量结算为准。工程完成量的建筑面积按2000元/m2结算（房屋以外工程按2014年湖南省一类定额计算取费）。2018年7月24日正式开工，以甲方开工通知书为准。竣工日期为2019年7月24日，如因下雨或人力不可抗拒的自然灾害不能施工，其竣工时间顺延。承包范围：施工图（经审计审图机构或甲方审定后盖公章为正式施工图纸及竣工图纸）范围内的房屋建筑15栋2层别墅楼，建筑面积约6405m2，其土建工程（包括基础、土建水电安装、给排水、外窗制作安装、内墙批灰光石灰油、外墙涂料或贴瓷砖、进户门）。装修工程：室内地面铺地板砖（厅800×800、房600×600、厨卫300×300，地面地砖均选用抛光砖）、卫生间、厨房贴墙砖、房门（钢塑门）安装（普通材料）。工程质量标准按实际图纸，按质按量施工，并符合质检单位的工程质量，验收合格标准为准，购置材料达到符合规定使用标准为准。本建筑工程按5栋一结方式支付工程款，在第一个五栋从基础到框架封顶完成后5天内，甲方按总工程量的100％除以2乘以70%(100%÷2×70%）支付给乙方作为工程进度款，五栋按合同约定标准完成各项施工后7天内，甲方应支付至乙方五栋工程量的97%工程款，余下3％作为质保金（质保期一年），在质保期后10天内无质量问题，甲方一次性返还给乙方。后续所建2个五栋结算按第一个五栋结算方式，以此类推，甲方按时足额支付工程款。如因甲方原因，不能按约定时间足额支付工程款（工程进度款），超过5天，乙方有权停工，由此造成施工工期延长其项目工期相应顺延，并由甲方承担乙方停工期间的一切损失（机械、人工按台班计算）。甲方以项目和资产作为工程款担保，确保支付乙方工程款。如甲方无能力支付乙方工程款，乙方有权将甲方所有项目及山水陈家湾生态休闲山庄和资产所有权变更为乙方所有。甲方并同时办理好所有相关手续给乙方。本合同签订当天乙方向甲方缴纳350000元作为本项目履约金及其他费用。履约金退还时间为：乙方进场施工，完成第一节点（5栋）基础至正负零时甲方一次性退还合同履约金100000元给乙方。违约责任：乙方无正当理由单方终止本施工合同，若单方终止合同，由终止方承担由此给对方造成的经济损失。……。甲乙双方承诺按照合同约定的期限和方式支付工程款及其他应当支付的各种款项。本工程不包含任何税收费用。 邓安琦（甲方）与刘基銮（乙方）于2018年11月14日签订补充协议书，现甲、乙双方就郴州市汝城县勇志生态农庄休闲住养基地项目施工协议书，结合本工程原合同实际，经甲方与乙方（刘基銮、钟传趁）内部协商达成如下补充协议：在签定原施工合同的单价基础上，甲方同意在原单价基础上上调每平方200元给乙方，上调后乙方的单价是每平方2300元，该单价均由业主方直接与乙方结算并支付工程款。本协议一式五份，甲、乙双方各执两份，见证方一份，具有同等的法律效力，甲、乙双方及见证方签字即生效。该补充协议甲方写明为万利兴建设工程有限公司，但甲方签名为邓安琦，且邓安琦加盖了手印。 李勇志（甲方）刘基銮（乙方）于2018年11月18日签订工程款支付合同，约定甲、乙双方就郴州市汝城县勇志生态农庄休闲住养基地项目的基础、主体、装修水电安装的工程，共四栋，每栋共两层及立面斜顶，每栋面积按图纸经审图机构审定结算面积，每平方米按2300元结算并支付给乙方，为明确甲、乙双方其义务和职责协商一致，特订立此协议如下：一、甲方愿按原与韶关万利兴建设工程有限公司签订的合同并承诺按每平方米2300元的总价，以银行转账或现金的形式支付给乙方，乙方账户：中国建设银行汝城分行6227002980000038434户名：钟传趁、刘基銮共管卡。此付款方式与韶关万利兴建设工程有限公司的原合同价格的基础上同意扣除2300元每平方米，直接由甲方支付给乙方，以上付款方式经韶关万利兴建设工程有限公司委托邓安琦在2018年11月14日同意并与刘基銮签订了补充协议书。二、甲方第一个结算点以每两栋主体封顶五天内完成支付，支付形式按完成工程量的70%。第二个结算点以每两栋的装修完成，由乙方以书面形式通知甲方进行竣工验收，甲方在收到乙方的验收通知书时，在五天内全部完成竣工验收，如五天内未完成验收的均按全部默认为合格，验收完成后柒天内完成支付工程款，支付形式按总造价的97％支付工程款。余款3％在竣工之日起，如无质量问题，甲方在一年内一次性付清。本合同一式四份，甲、乙双方各执两份，本合同具有同等法律效力，（本合同如有涂改无效）。本合同自签订日生效，工程全部完成及款项付清后自动失效。 邓安琦于2019年2月15日向刘基銮出具通知书，内容为“因业主李勇志无法按时开第五幢基础，把工程保证金及工程进度款挪用他处无法按时支付，造成施工方无法继续进行施工，由于此工程项目是违规工程，造成汝城县勇志生态农庄休闲项目施工协议书无法继续履行，同意于2019年2月15日解除汝城县勇志生态农庄休闲项目施工协议书”。工程结算书载明已经全部验收合格的一、二、三、四幢工程款合计为：一幢310277.73元+二幢424310.66元+三幢84713.69元+四幢84713.69元+51560元=955575.77元+规费128498.06元=1084073.83元，邓安琦在工程结算书上签字捺印。刘基銮于2018年7月24日向邓安琦转账50000元，于2018年7月25日向邓安琦转账250000元。刘基銮认可已付工程款110000元，并陈述该款项是支付给了工人和材料供应商。刘基銮无建设房屋方面的相关资质，刘基銮建设的房屋未经依法审批，已建的房屋已于2019年10月17日被相关部门依法全部拆除。钟传趁与刘基銮为合伙关系。刘基銮聘请的施工员李宗许陈述，涉案项目一直未经依法审批，业主说边做边批，在建设过程中有关行政部门到过几次现场。刘基銮陈述其承包建设的第一期共有5栋房屋，第一栋已封顶，第二栋尚未封顶，第三栋、第四栋已做完了基础，第五栋尚未开工。以上事实有汝城县勇志生态农庄休闲项目施工协议书、补充协议书、转账凭证、工程款支付合同、工程结算书、通知书及当事人的陈述等证据证实。 本院认为，本案应为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。本案中，刘基銮并未取得建筑房屋方面的任何资质。刘基銮与邓安琦签订的汝城县勇志生态农庄休闲项目施工协议书为无效合同。无效合同，自始无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程并未经竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，刘基銮主张邓安琦、李勇志支付工程款，但刘基銮建设施工的工程并未经竣工验收合格，且涉案工程项目为违章建筑已被依法拆除，刘基銮主张支付工程款依法无据，本院不予支持。刘基銮基于签订的汝城县勇志生态农庄休闲项目施工协议书的约定向邓安琦给付了履约金300000元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，刘基銮主张返还履约金300000元依法有据，本院予以支持。刘基銮主张的利息问题，刘基銮签订合同时未尽到审慎义务，且自身并未取得建筑房屋方面的任何资质，故其主张的利息不予支持。邓安琦、李勇志经本院公告送达传票无正当理由未到庭参加诉讼，由其自行承担不利后果。现根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、邓安琦返还刘基銮履约金300000元，限在本判决生效后十日内一次性付清； 二、驳回刘基銮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16267元，由邓安琦负担3830元，由刘基銮负担12437元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  朱美凤 人民陪审员  邓振华 人民陪审员  周德康 二〇一九年十二月十七日 书 记 员  曹 鎏 附本案有关法律条款： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。