广东省韶关市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤02民终2093号上诉人（原审原告）：欧荣苟，男，1956年9月16日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县***************。上诉人（原审原告）：杨永麻（曾用名：杨永娣），女，1961年9月26日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县***************。上诉人（原审原告）：欧二英，女，1986年12月14日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县***************。上诉人（原审原告）：欧翠英，女，1994年12月5日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县***************。四上诉人共同委托诉讼代理人：胡熙武，广东湘客律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧招荣，男，1968年7月24日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县****************。被上诉人（原审第三人）：乳源瑶族自治县*******民委员会乐富第一村民小组。负责人：欧双永，系该村民小组组长。被上诉人（原审第三人）：乳源瑶族自治县****************民小组。负责人：欧明坤，系该村民小组组长。上诉人欧荣苟、欧翠英、欧二英、杨永麻（以下简称欧荣苟等人）因与被上诉人欧招荣、乳源瑶族自治县****************民小组（以下简称乐富一组）、乳源瑶族自治县****************民小组（以下简称乐富二组）土地承包经营权纠纷一案，不服乳源瑶族自治县人民法院（2019）粤0232民初736号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人欧荣苟及其委托诉讼代理人胡熙武、上诉人杨永麻、欧二英、欧翠英的委托诉讼代理人胡熙武、被上诉人欧招荣到庭参加诉讼。乐富一组、乐富二组经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欧荣苟等人上诉请求：撤销一审民事裁定，指令一审法院继续审理该案并作出公正判决。事实与理由：一、上个世纪七十年代末、八十年代初，全国推行家庭联产承包责任制即通常说的“包产到户”，欧荣苟等人家里分得涉案土地时，政府并未颁发土地承包经营权证，当时的生产队也没有与其签订土地承包合同。由于当时是改革开放之初，法治不够健全，包括欧荣苟等人在内的乐群大队所有社员虽分得承包地，但都没有取得土地承包经营权证书，也没有与生产队签订书面的土地承包合同。第一部《中华人民共和国土地管理法》颁布实施后，才在法律上确认了农民对农村集体土地的承包经营权。之后多次修正、修订的《中华人民共和国土地管理法》以及《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国物权法》，相继对农村土地承包经营权作出了进一步的规制和完善。但政府至今未就涉案土地给欧荣苟等人补发土地承包经营权证书，村小组也未与其补签书面的土地承包合同。因此，欧荣苟等人无法提交前述土地承包合同和土地承包经营权证，不能归责于之。一审法院仅仅以欧荣苟等人就涉案土地没有与其所在的村集体签订土地承包经营合同、没有获得土地承包经营权证，而认定其未取得涉案土地的承包经营权，这是不尊重历史的表现，犯了形而上学的错误。二、欧荣苟等人在一审、重审时提交的一系列证据都是依法取得的，足以证实欧荣苟等人对涉案土地享有承包经营权；欧招荣无法提出有力证据反驳其真实性、合法性、关联性，也没有提出有力证据证实其对涉案土地享有承包经营权。一审裁定也对欧荣苟等人提交的证据的真实性予以确认。因此，一审裁定所称“涉案土地没有证据证实是属于第三人乐富一组还是乐富二组所有，属于土地权属不明”与其对欧荣苟等人一系列证据的确认相互矛盾。综上，欧荣苟等人虽未获得政府颁发的土地承包经营权证，也未与其所在的村民小组签订书面的土地承包经营合同，但这是历史原因造成的。欧荣苟等人提交的证据足以证实其对涉案土地享有承包经营权，因此，在欧招荣以涉案土地系其祖上留下的土地为由侵犯欧荣苟等人对涉案土地的承包经营权的情况下，欧荣苟等人通过诉讼方式主张权利是正确的。欧招荣辩称，欧荣苟等人出具的证明里面的名单有些人在好几年前就已经死亡了，有些人都不是本村的村民，根本无法签字、按指模。欧荣苟等人向一审法院起诉请求：1.确认欧荣苟等人对位于乳源县一六镇乐群村委会大池塘村大门坪瓦厂场边一块耕地（面积约1.5亩，四至：东靠欧顺增家的墓地，南约20米靠欧招荣家房屋，西靠欧秋永家菜地，北约5米靠欧统增家水田）拥有土地承包经营权；2.判令欧招荣立即停止侵犯欧荣苟等人对上述耕地的承包经营权，即不得再发生占用、毁损欧荣苟等人拥有承包权的耕地及其上农作物等侵权行为；3.诉讼费由欧招荣负担。一审法院认定事实：欧荣苟等人是乳源瑶族自治县************（即本案第三人乐富二组）村民，欧招荣是乳源瑶族自治县************队（即本案第三人乐富一组）村民。对于本案涉案土地，欧荣苟等人将其称为“大门坪瓦场边”，欧招荣将其称为“瓦片地”，虽然双方称呼不一样，但实为同一个地方；至今乐富一组、乐富二组未对涉案土地进行确权，也没有与双方或其他村民签订土地承包合同，双方均没有土地承包经营权合同或土地承包经营权证等有效凭证予以证实其经营权归属。欧荣苟等人认为涉案土地属于其所在的乐富二组所有，是其家里长期耕种使用，享有承包经营权。欧招荣则认为涉案土地属于其所在的乐富一组所有，系其家里的自留地，享有承包经营权。因双方对涉案土地发生争议，欧荣苟曾于2017年12月向乳源瑶族自治县一六镇人民调解委员会申请调解，但由于欧招荣不愿意接受调解，该委员会于2018年2月6日出具调解终结书，并建议向县山林调处办申请解决，但欧荣苟未向县山林调处办申请解决。2018年8月27日，欧荣苟等人向乳源瑶族自治县人民法院（以下简称乳源法院）提起诉讼，提出前述诉讼请求。乳源法院于2018年11月19日作出（2018）粤0232民初728号民事判决：驳回欧荣苟、欧翠英、欧二英、杨永麻的诉讼请求。欧荣苟等人不服向广东省韶关市中级人民法院提起上诉，广东省韶关市中级人民法院经审理认为，遗漏了当事人乐富一组、乐富二组，遂于2019年5月20日作出（2019）粤02民终245号民事裁定：撤销（2018）粤0232民初728号民事判决，发回重审。一审法院认为，本案为农村土地经营权纠纷。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条：“发包方应当与承包方签订书面合同”及第二十二条：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”的规定，土地承包经营权的取得必须存在有生效的承包合同，而《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”又对土地承包经营权的取得确认予以了明确的规定，而本案双方至今对涉案土地均没有与其所在村集体签订任何的土地承包经营合同，也没有获得该涉案土地的土地承包经营权证，因此从法律上来说欧荣苟等人、欧招荣均未取得对涉案土地的承包经营权。在双方尚未取得土地承包经营权的前提下，双方之间的纠纷本质上属于土地使用权纠纷，不属土地承包经营权纠纷；另一方面，涉案土地没有证据证实是属于第三人乐富一组还是属于乐富二组所有，属于土地权属不明，因此，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款：“土地使用权和所有权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”之规定，本案依法应由政府有关部门处理，不属于人民法院受理范围，欧荣苟等人的起诉不符合起诉条件，应予驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定于2019年9月29日作出（2019）粤0232民初736号民事裁定：驳回欧荣苟、欧翠英、欧二英、杨永麻的起诉。本案受理费50元，该院予以退回给欧荣苟等人。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院另查明，2019年8月21日，一审法院承办法官对乐富二组的组长欧明坤进行了询问，并制作了询问笔录。欧明坤陈述：涉案土地原属于三队，现在三队与二队合并成为乐富二组。涉案土地没有办理权属证明。涉案土地原来三个生产队都有耕种过。不清楚三队有没有发包给欧荣苟，当时其未在村小组任职。欧荣苟所属的三队并入二队后，三队的村民还是耕种之前的土地，没有重新划分田地，只是在行政上进行管理。2019年9月27日，一审法院承办法官对乐富一组的组长欧双永进行了询问，并制作了询问笔录。欧双永陈述：涉案土地的事宜，由于其年纪还小，对该事不清楚，涉案土地是以前生产队时耕作的。涉案土地没有土地权属证明。本院向欧荣苟等人及欧招荣出示了上述两份询问笔录，欧招荣等人的意见为：一审法院对乐富一组的组长所做的询问笔录不予认可，乐富一组的组长出具了两份意见，肯定有一份是虚假的，应当按第一份出具的为准。对于乐富二组的组长的询问笔录也应当以当时律师向其调查时其自己出具的内容为准，该份询问笔录只能作为参考。还查明，欧荣苟等人在（2018）粤0232民初728号案期间提交了两份证据：1.乐富二组盖章的《土地确定证》，主要内容：兹有乐富二组现有耕地在大池塘大门坪瓦场边，该权属属于乐富二组所有。乐富一组加盖公章，村民小组组长欧明坤签名；2.乐富一组盖章的《土地确定证》，主要内容：兹有乐富二组现有耕地在大池塘大门坪瓦场边，该权属属于乐富二组所有，与乐富一组无关，乐富一组加盖公章。对于该两份《土地确定证》，欧荣苟等人在本案二审期间认可是其打印好后然后让村民小组组长看过后再盖章。为查明涉案土地“大门坪瓦场边”又称“瓦片地”（四至：东靠欧顺增家墓地，南大约20米靠欧招荣家房屋，西靠欧秋永家菜地，北大约5米靠欧统增家水田）的权属，本院向乳源瑶族自治县*******民委员会、乳源瑶族自治县一六镇人民政府进行了询问，上述两机构的工作人员均表示不清楚涉案土地的权属情况。本院组织欧荣苟等人、欧招荣对上述询问笔录进行了质证。本院认为,欧招荣等人提起本案诉讼的事实与理由是其享有涉案土地的承包经营权，故本案应为土地承包经营权纠纷，一审法院将案由定为农村土地经营权纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕欧荣苟等人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一审法院驳回欧荣苟等人的起诉是否正确。根据现有法律规定，能够证明村民享有土地承包经营权的证据是书面的承包合同或政府颁发的土地承包经营权证。从一审、重审查明的事实分析，欧荣苟等人与欧招荣就涉案土地未与发包方签订书面的承包合同，也未取得土地承包经营权证。虽然在（2018）粤0232民初728号案审理期间，乐富一组与乐富二组均出具了《土地确定证》拟证明涉案土地的权属属于乐富二组所有，但该两份《土地确定证》的性质上既不属于承包合同，也不是土地承包经营权证，不具有证明土地权属的效力。而一审法院在重审期间对乐富二组的组长欧明坤、乐富一组的组长欧双永进行了询问，两位组长均认可涉案土地没有权属证明，不能确定是否发包给欧荣苟等人。乐富二组的组长欧明坤还称乐富三队虽并入乐富二组，三队的村民还是耕种之前的土地，没有重新划分田地，乐富二组只是在行政上进行管理。换言之，乐富二组也不能确定自己是否享有涉案土地的权属。结合本院向乳源瑶族自治县*******民委员会、乳源瑶族自治县一六镇人民政府调查询问的情况，上述两机构均不清楚涉案土地的权属情况。本院认为，乐富二组的组长欧明坤、乐富一组的组长欧双永在法院的询问下所作出的陈述较为客观、可信，也与乳源瑶族自治县*******民委员会、乳源瑶族自治县一六镇人民政府反馈的情况一致。虽然一审法院未将上述询问笔录向欧荣苟等人及欧招荣出示，但本院在二审期间已经向欧荣苟等人及欧招荣出示，双方均发表了各自的意见，故，本院对上述询问笔录予以采纳。欧荣苟等人至今并未提供充分有效的证据证明其享有涉案土地的承包经营权。且现有证据并不能证明涉案土地的权属是属于乐富一组还是乐富二组，换言之，涉案土地的权属并不明确。在权属不明的情况下，一审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款的规定，驳回欧荣苟等人的起诉，于法有据，本院予以维持。综上所述，欧荣苟等人的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 刘 茜审判员 李 罡审判员 梁晓芳二〇一九年十二月二十八日书记员 陈 灿