河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3634号上诉人（原审被告）：马勇，男，汉族，1974年9月9日生，住河南省通许县。委托诉讼代理人：曹臣，河南悦盛律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：陈友谊，男，汉族，1965年4月4日生，住河南省通许县。委托诉讼代理人：陈辉，河南辽源律师事务所律师。特别授权。上诉人马勇因与被上诉人陈友谊合伙协议纠纷一案，不服通许县人民法院（2019）豫0222民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马勇上诉请求：1、撤销原审判决，查清事实依法改判或发回重审；2、上诉费等全部费用由陈友谊承担。事实和理由：1、陈友谊并未实际出资100.821万元，一审法院认定的出资额与事实不符。根据一审陈友谊的诉求及事实与理由非常明确的显示，陈友谊于2017年3月至9月中旬，共出资100.821万元，可以以理解为2017年9月份以后的出资与陈友谊没有任何关系。一审法院对其出资进行认定时，将陈友谊及妻子通过银行分别于2017年10月6日至2018年1月18日取款额强加到陈友谊的出资额中，同时根据中铁建大桥工程公司的物资资金台账显示截至供货的时间为2017年12月16日，更进一步说明，陈友谊2018年1月份的取款并未用于大桥公司项目出资，一审法院认定的出资额明显与陈友谊所叙述的基本事实不符，前后矛盾，该期间的取款额不应计入其总出资额内。2、双方在共同经营长达1年3个月之久，在此期间马勇支出了包括税款、要账、请客吃饭、经营性开支等大量投入成本，该投资成本应当从投资收益中扣除。双方在共同经营期间，马勇为了承接中铁大桥公司机西碎石工程，前期投入了大量成本，包括成立公司、租用办公场所、租用车辆、请客吃饭、购买烟酒招待、制作投标文书等等；马勇在工程中标至所有材料款结清期间又支付了包括租用场地、协调关系、租用车辆、请客吃饭、烟酒招待、找人索要工程款、开发票支付税款等费用支出，以上费用共计450094元，该费用应当属于双方的投资成本，应当在经营收益中扣除该部分费用，一审法院在未对投资成本进行核算的情况下，作出判决系认定事实不清。3、一审法院认定案件事实所依据的证据不足，陈友谊提供的证据不能完全证明所主张的事实。本案中，一审法院认定双方存在合伙关系的证据不足，首先双方没有书面的合伙协议，其次陈友谊也没有向马勇出资，即便陈友谊存在支付供料款的事实，也只能说明双方之间存在借款关系，一审法院仅仅依据证人证言认定双方存在合伙关系明显证据不足。一审法院认定陈友谊出资100.821万元所依据的证据同样不足，证据一陈友谊及其妻子的银行取款记录；该证据仅仅能证明陈友谊及其妻子取款的事实，并不能完全证明该款项的用途，并且该26笔款项的取款时间与其出资时间和项目部截至的供货时间不符，存在矛盾。证据二陈友谊自己记录的会计账目，该证据系陈友谊自己所写，并未有马勇的签字确认，内容主观性比较大，是否属实无法判断。一审法院仅仅依据以上证据认定双方存在合伙关系、陈友谊出资100.821万元的事实明显依据的证据不足。陈友谊答辩称，马勇的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。陈友谊向一审法院诉讼请求：1．判令马勇退还陈友谊合伙出资本金1008210元，并支付陈友谊应分得盈利款123475元；2．诉讼费由马勇承担。一审法院认定事实：陈友谊与马勇经人介绍认识。2017年，陈友谊、马勇与吴新春口头约定，由三人共同出资，以马勇开办的开封市柯炬建筑工程有限公司的名义承接中国铁建大桥工程局集团有限公司的郑州机场至周口西华高速公路二期（航空港经济综合试验区东环高速）主体工程ZT-2标段的碎石工程，陈友谊、马勇、吴新春共同垫资收购石料，由陈友谊现场记录、结算后，送至郑州机场至周口西华高速公路二期项目部工地。2017年3月4日起，陈友谊、马勇、吴新春开始垫资收购碎石供应给郑州机场至周口西华高速公路二期项目部。2017年3月26日，马勇以开封市柯炬建筑工程有限公司法定代表人身份与中国铁建大桥工程局集团有限公司机西高速高速公路二期ZT-2标项目经理部补签《碎石购销合同》。合伙期间，收购石料的付款方式为：1、合伙前期由陈友谊直接现金支付给送料司机；2、合伙后期陈友谊现场记录核对料款型号、吨数之后，由吴新春审核后向送料司机转账支付料款。购销合同履行完毕后，中国铁建大桥工程局集团有限公司机西高速高速公路二期ZT-2标项目经理部共向开封市柯炬建筑工程有限公司支付碎石料款3967377.72元。马勇将公司账户收到的款项支取到个人账户，截至2018年12月21日，公司账户余额为29.51元。根据陈友谊提供的现场收购记录和会计账目，对合伙各方当事人出资情况认定如下：1、会计账目显示，陈友谊共实际出资1008210元（资金来源为陈友谊及其妻子李俊梅银行卡现金取款）。详情如下：2017年3月6日垫资100000元、2017年3月10日垫资100000元、2017年3月17日垫资50000元、2017年3月31日垫资50000元、2017年4月12日垫资70000元、2017年4月17日垫资50000元、2017年4月18日垫资50000元、2017年4月25日垫资50000元、2017年4月28日垫资50000元、2017年5月10日垫资50000元、2017年5月15日垫资50000元、2017年6月8日垫资20000元、2017年6月13日垫资50000元、2017年6月30日垫资50000元、2017年7月26日垫资40610元、2017年9月8日垫资100000元、2017年9月27日垫资100000元、2017年10月6日垫资50000元、2017年11月1日垫资40000元、2017年11月5日垫资100000元、2017年11月7日垫资100000元、2017年11月12日垫资30000元、2017年11月18日垫资60000元、2017年11月21日垫资13000元、2018年1月12日垫资177600元、2018年1月18日垫资30000元，以上共26笔，账目中陈友谊垫资款总数为1641210元。在合伙经营期间，马勇于2017年9月8日、9月27日、9月29日、11月5日、11月7日、11月12日、2018年1月12日分7次向陈友谊银行转账共计823000元，陈友谊于2017年7月12日向马勇转账200000元，二人转账互相折抵后，陈友谊共收到马勇通过银行卡向其转账623000元。综上，陈友谊的实际出资金额为1641210元-623000元=1008210元。2、会计账目显示，马勇的出资额为713000元。其中马勇通过银行卡向陈友谊实际转账623000元，2017年7月23日马勇垫资现金50000元、2017年8月18日马勇垫资现金40000元。3、会计账目显示，吴新春直接向供料方支付料款共计40笔，金额为1667485元。综上，据陈友谊提供的收购账册和会计账目，陈友谊、马勇、吴新春因收购碎石，共出资3388695元。审理中，证人赵某出庭作证，证明马勇、陈友谊经其介绍，以开封市柯炬建筑工程有限公司名义承接工程，合伙经营碎石收购生意，陈友谊在工地现场记账和结算。证人尚某出庭作证，证明其经赵某介绍，向马勇供应碎石料，马勇安排与其合伙人陈友谊进行料款的结算。证人张某出具证人证言，证明2017年3月至8月，向开封市柯炬建筑工程有限公司供料，料款是陈友谊现金结算；证人潘某出具证人证言，证明2017年3月至12月，马勇、陈友谊、吴新春三人在经营碎石收购生意期间，租住在其家的房子，大部分时间是陈友谊在现场收料付款。马勇对以上证人证言质证称不能证明马勇、陈友谊的合伙关系。为查明案件事实，一审法院要求马勇的诉讼代理人通知马勇本人到庭说明情况，并提供开封市柯炬建筑工程有限公司关于碎石购销的经营账册，但马勇逾期未到庭，也未提交任何证据。关于吴新春，一审法院要求马勇、陈友谊通知吴新春到庭接受询问，陈友谊称吴新春系马勇的妹夫，无法联系吴新春，且陈友谊与吴新春并无直接经济往来，款项均由马勇掌管；马勇的诉讼代理人称在庭审后询问马勇再答复，但逾期仍未答复。以上事实，有当事人陈述、陈友谊提交的现场收购账目明细及会计汇总表、《购销合同》、对账单、转账记录、证人证言、通话聊天记录、开封市柯炬建筑工程有限公司建设银行账户交易明细等在卷为凭，足以认定。一审法院认为，本案为合伙纠纷。由于陈友谊没有提交书面合伙协议，双方是否成立合伙关系、如存在合伙关系双方的权利义务如何认定是本案的争议焦点。第一，双方是否成立合伙关系。一审法院认为，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有两个以上无利害关系人证明的口头合伙协议或者有其他证据证明的，可以认定为合伙关系。本案中，双方当事人没有签订书面合伙协议。从陈友谊提交的证据看，陈友谊持有其所称的合伙经营期间的银行流水、记账凭证、会计明细账单，对2017年3月至2018年1月期间营业垫资、开支、销售情况有详细记录。一审法院依陈友谊的申请调取了中国铁建大桥工程集团有限公司与开封市柯炬建筑工程有限公司的购销合同、对账清单、结算凭证，该对账清单记录的时间、吨数等与陈友谊提交的收购、销售记录高度吻合。庭审中，陈友谊举示了陈友谊（或其妻子李俊梅）与马勇于2019年1月11日、2019年1月16日、2019年2月5日、2019年2月13日通话、微信录音，及2018年12月至2019年1月陈友谊与马勇的通话详单。上述通话录音多次记录了双方关于“欠钱”、“算账”、“合伙”、“干生意”、“要账”等内容，因马勇未到庭，马勇的委托诉讼代理人曹臣对通话录音等证据未予以质证，一审法院当庭告知曹臣通知马勇于2019年6月24日前提交对上述录音资料的质证意见。在一审法院指定的期间内，马勇既没有对该录音提交质证意见，也未到庭说明情况，应承担不利的法律后果。无利害关系人赵某、尚某出庭作证，证人送料司机张某、证人房东潘某出具证人证言。以上各组证据之间能够互相印证，形成完整的证据链，足以认定陈友谊、马勇、吴新春合伙经营碎石生意，由陈友谊在工地现场收购石料支付部分款项并记录账目的事实。第二，关于合伙经营情况及盈利分配。合伙期间，马勇、陈友谊及吴新春共计出资3388695元，经营收入3967377.72元，最后盈利为578682.72元。现陈友谊要求马勇返其还出资款1008210元，有事实和法律依据，予以支持。关于盈利的分配比例，一审法院认为，合伙经营积累的财产，归合伙人共有，盈利的分配应当按合伙协议约定的比例进行，如果没有约定分配比例，或者未能证明约定比例的，则按合伙人平等的原则分配。本案双方均未能证明约定的盈利分配比例，应当由合伙三人共同分配。现马勇拒不对合伙盈利进行结算分配，陈友谊要求对盈利款中的370427.08元按照三分之一的比例先行分配123475元，符合法律规定，予以支持。马勇关于双方不存在合伙关系、陈友谊的出资款未给付马勇不应视为出资等辩解意见，与一审法院查明事实不符，不予采信。关于本案中涉及的吴新春，马勇、陈友谊均不能通知其到庭接受询问，一审法院认为，吴新春虽为合伙人之一，但从现有证据来看，其既不管钱又不管账，其出资1667485元也系根据其他合伙人的指示直接支付给供料司机，因此吴新春是否参与诉讼，不影响陈友谊向马勇主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：马勇于本判决生效之日起十日内给付陈友谊合伙出资款1008210元及盈利款123475元，共计1131685元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14985元、保全费5000元，计19985元，由马勇负担。二审审理过程中，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，马勇在上诉状中陈述其与陈友谊共同经营长达1年3个月之久，且马勇在上诉请求里明确其不服部分仅为200000元，应当视为其对双方存在合伙事实的认可。马勇的委托诉讼代理人在本院审理过程中也认可陈友谊在马勇承包的工地上负责收料，其没有给陈友谊发过工资，其中有一部分钱是陈友谊垫付的，要等到钱到位了再说，上述陈述与一审法院查明事实吻合，综合上述事实，可以认定马勇与陈友谊之间存在合伙关系。关于陈友谊出资问题，马勇否认陈友谊出资1008210元，认为其部分出资是在供货截止之后，实践当中也存在供货截止但是货款未付的情形，该理由不足以认定陈友谊在2017年9月之后的出资不能作为合伙出资；马勇上诉所称其和陈友谊在共同经营的过程中租用公司场地、请客吃饭等投入大量成本，以及开发票支付税款等支付了450094元，其并未向本院提供相应证据证明其主张，且陈友谊所记账本上也显示有马勇所诉的该部分金额，故对其该主张，不予支持。综上所述，马勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由马勇负担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  杨雯蒨审判员  路 璐二〇一九年十二月十九日书记员  李锦锋