河南省新乡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫07民终5751号上诉人（原审原告）：高千军，男，1982年1月15日出生，汉族，住辉县。被上诉人（原审被告）：河南永畅建工集团有限公司，所在地：周口市高新技术产业开发区科技孵化园3楼。法定代表人：李辉。委托诉讼代理人：祁全利，系该公司的员工。被上诉人（原审被告）：张鸿鸣，男，1980年1月15日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：高佳佳，河南启轩律师事务所律师。原审第三人：张贵喜，男，汉族，1973年1月4日，住河南省长垣县。上诉人高千军因与被上诉人河南永畅建工集团有限公司（以下简称永畅公司）、张鸿鸣、原审第三人张贵喜建设工程合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0724民初410号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人高千军，被上诉人永畅公司委托诉讼代理人祁全利，被上诉人张鸿鸣及其委托诉讼代理人高佳佳，原审第三人张贵喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高千军上诉请求：撤销原审裁定，指令原审法院对本案继续审理，一、二审诉讼费由永畅公司、张鸿鸣承担。事实和理由：一、原审裁定未界定高千军转账30万元保证金的性质。二、原审裁定将高千军等同于张贵喜均为刑事案件受害人，认定事实错误。三、原审裁定以高千军应当通过刑事追缴或退赔实现救济，适用法律错误。永畅公司辩称：原审适用法律正确，应驳回高千军的上诉请求。张鸿鸣辩称：一、原审裁定认定事实正确，现有证据证明高千军已将30万元保证金债权转让给张贵喜的事实。二、高千军是不是刑事案件的直接受害人，都不影响其通过张贵喜来实现权力救济。张贵喜述称：同意高千军上诉意见，本案与张贵喜无关。高千军向原审法院起诉请求：1、解除高千军与永畅公司、张鸿鸣所签订的建设工程施工合同。2、判令永畅公司、张鸿鸣连带返还高千军所交的质量保证金30万元及利息（要求从法院判令解除合同之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息）。3、由永畅公司、张鸿鸣承担本案的诉讼费用。原审法院查明：2013年7月18日，永畅公司与立志公司签订《建设工程施工合同》，约定由永畅公司承建获嘉县冯庄镇新安屯村的温室大棚5栋，每栋需向立志公司缴纳10万元保证金，张鸿鸣在合同中永畅公司代表人一栏签名。2013年8月3日就5栋温室大棚工程永畅公司和张鸿鸣签订了《项目管理经济技术目标责任书》，约定项目经理张鸿鸣投资施工，实行独立核算和全额经济承包。2013年7月24日张鸿鸣以发包人的名义和高千军、邱荣校签订了《建设工程施工合同》，约定由承建人高千军、邱荣校承建新安屯村的3栋温室大棚，同时约定承建人在签订合同后3日内向发包人交纳质量保证金每栋10万元，未能交保证金的合同自行作废。高千军于2013年7月24日向立志公司汇款30万元，高千军持有同日张鸿鸣书写的收到条“收到条今收到温室大棚工程款共计叁拾万元整（30万）张鸿鸣2013年7月24日”，高千军陈述“此30万元是按张鸿鸣指定的立志公司账户汇出的30万元质量保证金，张鸿鸣出具了收到条”，张鸿鸣陈述此条系自己书写，但是因为我给高千军出具收到条，高千军将汇款单据给我，由我拿着单据找立志公司出具立志公司给高千军出具的收到条。高千军签订合同后组织人员进行施工，对一栋温室大棚土建基础进行开挖和降水施工，因现场地质原因造成停工，工程无法继续进行，张鸿鸣未再提供新的施工地点。第三人张贵喜于2013年10月17日与立志公司签订建设工程施工合同，工程施工地点在鹿邑县××××镇，签订的温室大棚数量为5栋，张贵喜未向立志公司另行缴纳保证金，而是受让了高千军向立志公司缴纳的30万元保证金，张贵喜受让高千军的保证金时向高千军缴纳了10万元。2014年1月3日第三人张贵喜向鹿邑县公安局报案，并向鹿邑县公安局提交其与立志公司于2013年10月17日签订的建设工程施工合同，及高千军向立志公司转账的凭证。其中转账凭证上面记载有高千军书写的“属原件复印件，原件由我保存高千军2014.1.3”的字样，凭证上还有张贵喜书写的“属实张贵喜”的字样。2014年1月16日鹿邑县公安局对立志公司的邢立志、邢勇虚假出资案立案侦查，2015年8月3日鹿邑县公安局对邢立志以涉嫌合同诈骗罪进行逮捕。河南省鹿邑县人民法院于2017年11月21日作出（2017）豫1628刑初135号刑事判决，涉及到邢立志的内容为，判决被告人刑立志犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币200000元。责令二被告人与同案犯共同退赔合同诈骗被害人的经济损失（已退赔部分除外）。后二被告人上诉至周口市中级人民法院，周口市中级人民法院于2018年5月15日作出(2018)豫16刑终9号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。河南省鹿邑县人民法院的刑事判决书及周口市中级人民法院的刑事裁定书中认定第三人张贵喜系刑事案件中的被害人，被诈骗金额30万元。刑事案件中认定的第三人张贵喜的经济损失30万元和本案高千军起诉要求永畅公司、张鸿鸣返还30万元工程款保证金系同一笔款项，都是以高千军向立志公司转账的30万元转账凭证为依据。另查明，就获嘉工地签订的施工合同承建人是高千军和邱荣校，高千军以一人名义起诉，在原一审时法院追加邱荣校为共同原告后，邱荣校表示“高千军起诉30万元中没有我的权利，也不主张权利”，同时表示不同意追加为共同原告，请求撤销原告资格，在原一审已裁定邱荣校退出诉讼。本次庭审邱荣校在庭审中再次表明不主张该30万元的权利。原审法院认为：本案中高千军要求永畅公司、张鸿鸣返还的工程款保证金和鹿邑县人民法院刑事判决及周口市中级人民法院刑事裁定书认定的判令被告人邢立志、文德昌退赔合同诈骗被害人张贵喜的经济损失30万元系同一笔款项。该30万元已经被生效的刑事法律文书认定为赃款，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。”《关于适用的解释》第一百三十九条：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院裁定不予受理。追缴、退赔的情况可以作为量刑情节考虑。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中规定：“被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”根据上述相关法律规定，本案中的30万元款项应当通过刑事中的追缴或者退赔实现权利救济。另外，本案中，在向鹿邑县公安局报案时，高千军与第三人张贵喜均在保证金汇款收据上签字确认，此举无论高千军和张贵喜出于何种原因，此行为均于张鸿鸣、永畅公司无关。故根据上述事实及上述相关法律规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审裁定：驳回高千军的起诉。案件受理费5800元，依法退回高千军。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条规定：“第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。”本案中，河南省鹿邑县人民法院的刑事判决书及周口市中级人民法院的刑事裁定书中认定张贵喜系刑事案件中的被害人，被诈骗金额30万元。刑事案件中认定的张贵喜的经济损失30万元和本案高千军起诉要求永畅公司、张鸿鸣返还30万元工程款保证金系同一笔款项，都是以高千军向立志公司转账的30万元转账凭证为依据。并且，高千军向立志公司转账的凭证上面记载有高千军书写的“属原件复印件，原件由我保存高千军2014.1.3”的字样，凭证上还有张贵喜书写的“属实张贵喜”的字样。因此，基于同一事实，对于刑事判决已处理并责令退赔的部分，高千军不得再另行提起民事诉讼。综上，原审裁定驳回高千军起诉的结果并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  付学堂二〇一九年十二月三十日书记员  李好杰