山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终9629号 上诉人（原审原告，另案被告）:王辉，男，1981年4月5日出生，汉族，住临沂市兰山区。 上诉人（原审被告，另案原告）：临沂公交特来电新能源有限公司，住所地临沂市罗庄区沂州路与清河南路交汇处南。 法定代表人：吉哲，总经理。 委托诉讼代理人：冯磊，山东宇澄律师事务所律师。 上诉人王辉因与上诉人临沂公交特来电新能源有限公司（以下简称特来电公司）劳动争议一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初字第212、678号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王辉、上诉人特来电公司的委托诉讼代理人冯磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 特来电公司上诉请求：1.对一审判决第一项、第三项进行改判，驳回王辉的全部诉讼请求；2.诉讼费由王辉负担。事实和理由：特来电公司与王辉于2016年7月4日建立劳动关系，2018年5月特来电公司因工作需要对王辉负责的具体工作范围进行调整（非岗位调整），王辉有异议而向临沂市劳动人事争议仲裁委提起仲裁，后因双方对仲裁及一审均有异议，均起诉至法院，现尚在审理过程中。在此期间，王辉在双方诉讼尚无最终法律结论情况下，拒不执行公司下达的工作任务，并擅自离岗，严重违反公司规章制度，特来电公司在5月份已与其实际解除劳动关系的情况下，为摆脱王辉纠缠，于2018年8月17日再次向其寄送解除劳动合同关系通知函。王辉遂再次提起仲裁。双方对二次仲裁结果不服，均向罗庄区人民法院提起诉讼，罗庄区人民法院于2019年5月22日作出(2019)鲁1311民初212、678号判决。特来电公司认为，特来电公司与王辉解除劳动合同系因其严重违反公司规章制度，不存在违法解除问题，同时王辉在第一次提起仲裁后未提供任何劳动并擅离岗位，在此情形下特来电公司无支付其违法解除劳动合同补偿金及2018年5-8月期间工资的义务。因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误。 王辉答辩称，一审法院认定王辉的工资基数为5401元，明细低于王辉的实际工资，与王辉与特来电公司的另一劳动争议案件即（2019）鲁13民终4299号民事判决认定的月平均工资6210元矛盾。王辉无任何违纪行为，特来电公司在无正当理由的情况下口头告知进行岗位调整，且王辉无法进行钉钉签到，但王辉每天正常上下班，通过纸质4次签到，每天拍照签到以及微信定位等方式考勤，每天工作8小时，无旷工违纪现象。特来电公司应支付王辉孝心工资、年终奖、高温补贴费、2018年未休年休假工资、工资差额等。 王辉上诉请求：1.撤销临沂市罗庄区人民法院2019鲁1311民初212、678号民事判决书；2.判决特来电公司因违法解除劳动合同，支付王辉赔偿金3.5万元，判决特来电公司支付无故拖欠王辉2018年5月-8月工资2.8万元(对于临沂市罗庄区人民法院认定特来电公司违法解除劳动合同和拖欠王辉工资事实成立这一判决表示认同，但对于合同赔偿金和拖欠工资具体数额不认同)；3.判决特来电公司支付拖欠王辉2018年5月-8月孝心工资800元，通讯费补贴800元，交通费补贴1200元，餐补800元，2018年二、三季度福利费200元；4.判决特来电公司支付王辉2018年5月至2018年8月周末加班费5793元；5.判决特来电公司支付王辉因无故拖欠王辉工资及加班费25%的经济补偿金8448元；6.判决特来电公司支付王辉2018年未调休年休假工资补偿6758元；7.判决特来电公司支付王辉2018年年终奖5500元；8.判决特来电公司支付王辉2016年-2018年高温补贴1400元；9.判决特来电公司支付王辉工资差额1万元。10.本案一、二审诉讼费由特来电公司承担。事实与理由：一、王辉于2016年7月4日与特来电公司建立劳动关系，岗位为公司综合办公室主任，属于公司中层管理人员。公司转正申请表、钉钉系统岗位名称及每月发放工资岗位设置等资料均能证明王辉的具体岗位。劳动合同约定王辉薪酬执行固定月薪方式另加各类补贴、福利等，王辉在从事综合办主任期间，工作兢兢业业，无违法违纪现象，并且2016、2017年度绩效排名均在公司前列。2018年5月，特来电公司在无任何正当理由的前提下、并在未和王辉协商的前提下，私自撤销王辉工作和考勤权限，不按合同约定提供劳动条件，并且还存在拖欠王辉工资、加班费等行为，并于2018年8月违法解除与王辉的劳动合同，严重侵害了王辉的合法权益。二、临沂市罗庄区人民法院对本案证据认定存在片面性，导致事实认定不清、适用法律错误。1、关于违法解除合同赔偿金和拖欠工资计算问题：王辉与特来电公司建立事实劳动关系到特来电公司违法解除劳动合同，共计2年多的时间，依据《劳动法》四十四条、《工资支付暂行规定》及《关于工资总额组成规定》，上述计算基数应为王辉的应发工资，而王辉的应发工资为固定月薪加通讯、交通、奖金、孝心工资等的总和，王辉向罗庄区人民法院提供的月度工资明细、工资表、银行流水(孝心工资和月度工资)和各类补贴标准足以证明王辉应发工资数额，但实际罗庄区人民法院计算时计算基数低于王辉实际应发工资，再结合劳动合同法47、48条和87条规定，应支付王辉赔偿金3.5万元。具体核算依据为7000元*2.5(月)*2=35000元，支付拖欠工资2.8万元。罗庄区人民法院核算赔偿金的工资基数、赔偿月份和拖欠王辉工资基数均不符合事实。2、王辉与特来电公司签订的劳动合同关于工作时间和休息中明确规定了执行标准工时工作制，每日工作不超8小时，每周不超过40小时，但是王辉2018年5月至2018年8月，共有9个周六都在上班，特来电公司至今未支付任何加班费用。依据劳动法第四十四条、八十五条和相关法律规定，特来电公司应支付王辉加班工资报酬共计5793元。3、王辉向罗庄区人民法院提供的月度工资明细、工资表、银行流水(孝心工资和月度工资)和各类补贴标准足以证明王辉每月的工资构成：固定月薪另加各类补贴，特来电公司应支付拖欠的各类补贴，罗庄区人民法院却对王辉该项诉求不予支持，属于认定事实不清。4、按照劳动法规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。用人单位无故拖欠劳动者工资的，应向劳动者加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。本案中特来电公司从2018年5月开始无故拖欠王辉工资、加班工资等费用，应额外支付经济补偿金。5、关于未休带薪年假工资问题：依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、十一条规定，特来电公司应按照王辉日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，日工资按照月工资除以月计薪天数(21.75天)核算，罗庄区人民法院却对王辉该项诉求不予支持，于法无据。6、按照特来电公司年终奖发放规定，每年应为公司员工发放1-3个月月薪工资作为年终奖，通过王辉提交的2016年7月-2018年4月工资明细表可以清晰看出，王辉2016年、2017年均已发放年终奖，结合王辉2018年实际出勤月份，特来电公司应为其发放年终奖金5500元。7、根据山东省2015年8月调整的《企业职工防暑降温费标准的通知》，企业应为员工发放每年4个月的高温补贴费，从事室外作业和高温作业人员为200元/月，非高温作业人员为140元/月，申请人的岗位符合该项费用岗位发放标准，应为其补发共计10个月的高温补贴费。8、按照王辉、特来电公司签订的劳动合同约定的薪酬支付方式，王辉的应发工资为固定月薪加孝心工资(每月200元)、餐补(200元)、通讯补贴(200元)、交通补贴(300元)和奖金、加班费等构成，各类补贴和加班费不在固定月薪范畴内，但是从王辉提交的月度工资表可以看出2017年6月开始至2018年4月（2018年5月至8月工资未发放）王辉的固定月薪数额明显低于约定数额，共计需支付工资差额10000元。 特来电公司答辩称，王辉的各项请求在一审阶段已经查明，王辉的上诉请求无事实及法律依据。 王辉向一审法院起诉请求：1、判决特来电公司支付其因违法解除劳动合同的赔偿金35000元，支付其2018年5月至2018年8月的工资28000元；2、判决特来电公司支付其2018年5月至2018年8月的孝心工资800元、通讯费补贴800元、交通费补贴1200元、餐补800元、2018年二季度和三季度的福利费200元；3、判决特来电公司支付2016年5月至2018年8月周末加班费5793元；4、判决特来电公司支付其拖欠工资及加班费25%的经济补偿金8448元；5、判决特来电公司支付其2018年未调休年假工资补偿6758元；6、判决特来电公司支付2018年年终奖5500元；7、判决特来电公司支付2016年至2018年的高温补贴1400元；8、判决特来电公司支付其工资差额10000元；9、本案的诉讼费用及材料鉴定费由特来电公司负担。 特来电公司向一审法院起诉请求：1、判决特来电公司不支付王辉违法解除劳动合同赔偿金21640元及2018年5月至8月期间的工资21604元、2018年未休带薪年休假工资517元；2、诉讼费用由王辉承担。 一审法院认定事实：2016年7月20日，王辉与特来电公司签订《劳动合同》，合同约定：甲方（用人单位）临沂公交特来电新能源有限公司，乙方（劳动者）王辉；固定期限共3年，自2016年7月20日起至2019年7月19日止，其中试用期5个月，自2016年7月20日起至2016年12月19日止；乙方同意根据甲方的生产工作，在罗庄地区担任后勤管理岗位（工种）工作，并按甲方关于本岗位（工种）的要求完成规定的数量、质量指标或工作任务；在合同期内因生产、经营工作需要，甲方与乙方协商同意，可以调整乙方的工作地点或工作岗位（工种），或指派乙方从事其他临时性、特殊性工作；甲方安排乙方执行标准工时工作制，乙方每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十小时；经甲乙双方协商一致，乙方的工资报酬按照甲方依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据乙方的工作岗位确定其每月工资为4000元；甲方支付给乙方提供正常劳动的工资不得低于当地最低工资标准，按有关规定支付给乙方加班加点工资；乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同，（1）在试用期间被证明不符合录用条件的，（2）严重违反甲方的规章制度的……；有下列情形之一的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，可以解除劳动合同，……（2）乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经甲方与乙方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。王辉受聘为特来电公司的综合办公室工作人员，为后勤管理岗位。2017年1月3日，王辉在特来电公司的试用期限届满后，以担任综合办公室主任的名义，填写《试用期转正申请表》，由其工作直接上级对其工作表现进行评价，特来电公司法定代表人吉喆在“综合办公室、人力资源中必考核及岗位聘任、薪资调整意见”一栏填写“同意转正，工资调整为月薪4500元，2017年1月份工资按新标准发放”，在“总经理审批”一栏填写“同意”。王辉为特来电公司的正式员工，担任综合办公室主任职务。2018年5月14日，特来电公司对王辉工作内容进行了单方调整，并口头通知王辉，王辉对此提出异议，王辉于2018年5月21日向临沂市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求特来电公司履行劳动合同并支付加班费等，该仲裁委员会于2018年7月19日作出临劳人仲裁字（2018）第328号仲裁裁决书，裁决：双方继续履行劳动合同，特来电公司支付王辉2016年7月至2018年4月期间加班费差额28259.6元、2017年未休带薪年休假差额496.6元。王辉不服该仲裁裁决，向临沂市兰山区人民法院提起诉讼，临沂市兰山区人民法院经审理，于2018年12月27日作出（2018）鲁1302民初13160号民事判决，认为特来电公司未与王辉协商单方调整其工作岗位的做法错误，王辉要求继续履行劳动合同，予以支持；同时认定王辉主张离职前月平均应发工资数额6210元，及王辉自2016年7月至2018年4月期间每周周六加班的事实；对于王辉主张的法定节假日加班费及用人单位拖欠工资应额外支付25%的经济补偿金，以无事实依据及法律依据，不予支持。为此，判决：一、王辉与特来电公司继续履行劳动合同；二、特来电公司支付王辉2016年7月至2018年4月期间加班费50822元；三、特来电公司支付王辉2017年带薪年休假工资4568元；四、驳回王辉的其他诉讼请求。特来电公司不服临沂市兰山区人民法院作出的（2018）鲁1302民初13160号民事判决，提起上诉，二审尚未审结。 王辉未实际履行特来电公司调整后的工作，特来电公司于2018年8月17日向王辉送达《解除劳动合同通知书》，通知书记载“王辉同志：本单位与你签订的为期叁年期限劳动合同，由于你严重违反公司规定及未履行职责等原因，现根据《劳动合同法》第三十九条的规定和企业的规定，决定自2018年8月17日起，解除与你的劳动合同关系，经济补偿金为下列第（一）种情况：（一）无经济补偿金。（二）经济补偿金多少元”。2018年8月23日，王辉向临沂市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求特来电公司拖欠工资、违法解除劳动合同赔偿金、加班费、经济补偿金、年终奖、高温补贴、年休假工资等，该仲裁委员会于2018年11月13日作出临劳人仲裁字[2018]第527号仲裁裁决书，认为特来电公司未与王辉协商调整工作岗位，王辉拒绝调整继续在原岗位签到，特来电公司不为王辉安排工作任务，将王辉所在钉钉考勤系统移除、不为王辉发放工资的做法错误，王辉要求支付其违法解除劳动合同赔偿金、2018年5月至8月期间工资的请求，予以支持；王辉要求支付其2018年5月至8月期间加班费、2016年至2018年高温补贴、2018年5月至8月期间拖欠工资及加班费的经济补偿金、2018年度年终奖金、2018年5月至8月期间孝心工资及各种补贴福利费、工资差额的请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。该仲裁委裁决：一、特来电公司支付王辉违法解除劳动合同赔偿金21604元；二、特来电公司支付王辉2018年5月至8月期间工资21604元；三、特来电公司支付王辉2018年未休带薪年休假工资517元；驳回王辉的其他仲裁请求。王辉、特来电公司均不服临劳人仲裁字[2018]第527号仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，王辉离职前月平均工资为5401元。 一审法院认为，王辉系特来电公司职工，双方签订劳动合同，特来电公司未与王辉协商即调整工作岗位，王辉拒绝调整继续在原岗位签到，特来电公司不为王辉安排工作任务，将王辉自钉钉考勤系统移除、不为王辉发放工资的事实，有劳动合同、试用期转正申请表、2018年5月钉钉打卡记录及5月15日至8月20日手工签到考勤表和每天出勤的照片复印件、裁决书及庭审材料足以证实，予以确认。特来电公司以王辉严重违反公司规定及未履职等原因，解除与王辉的劳动合同，属违法行为，现王辉要求特来电公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，依法予以支持。王辉要求特来电公司支付其2018年5月至8月期间工资的请求，依法予以支持。王辉要求特来电公司支付其2018年5月至8日期间的周末加班费、无故拖欠其工资及加班费25%的经济补偿金、2018年年终奖金、2018年5月至8月期间的孝心工资及各种补贴福利费的诉求，缺乏事实和法律依据，不予支持。王辉要求特来电公司支付其2016年5月至2016年6月期间周末加班费，因王辉在仲裁程序中未申请，不符合法定程序，不予支持。王辉要求特来电公司支付其2016年7月至2018年4月期间的周末加班费，已于临沂市兰山区人民法院审理（2018）鲁1302民初13160号案件中处理，属重复起诉，不予处理。因王辉在特来电公司的工作岗位条件不满足高温补贴的发放标准，故王辉要求支付2016年至2018年期间的高温补贴的诉求，不予支持。《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假……”规定,王辉未提交证据证明其向特来电公司申请要求带薪休假，且职工带薪休假期限并未确定应休年假的日期，对此特来电公司不存在过错，故王辉要求特来电公司支付其2018年应休未休的带薪年休假工资的诉求，理由不当，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第七十四条、第一百条、第八十二条、第八十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第63条、《职工带薪年休假条例》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、特来电公司支付王辉解除劳动关系经济补偿金21604元、2018年5月至8月期间的工资21604元，合计43208元，于判决生效后十日内付清；二、驳回王辉的其他诉讼请求；三、驳回特来电公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，另案案件受理费10元，合计20元，由特来电公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，上述一审法院在事实认定中涉及的临沂市兰山区人民法院于2018年12月27日作出的（2018）鲁1302民初13160号民事判决，本院经审理，已作出（2019）鲁13民终4299号终审判决，判决驳回上诉，维持原判。即：王辉与特来电公司继续履行劳动合同、特来电公司支付王辉2016年7月至2018年4月期间加班费50822元、2017年带薪年休假工资4568元、驳回王辉的其他诉讼请求。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，本案争议焦点为：1.特来电公司应否支付王辉违法解除劳动关系赔偿金，如应支付，一审判决的数额是否正确；2.特来电公司应否支付王辉2018年5月至8月期间拖欠的工资，如应支付，一审判决的数额是否正确；3.特来电公司应否支付王辉2018年未休带薪年休假工资以及数额的确定；4.特来电公司应否支付王辉2018年5月至8月期间的加班费以及数额的确定；5.特来电公司应否支付王辉2018年5月至8月期间的孝心工资、通讯费补贴、交通费补贴、餐补、2018年2、3季度福利费、2018年年终奖、2016年至2018年高温补贴以及工资差额10000元。 一、关于违法解除劳动关系赔偿金：特来电公司于于2018年8月17日向王辉送达《解除劳动合同通知书》，解除劳动合同的理由为王辉存在严重违反公司规定、未履行职责等行为，但特来电公司在本案中并未提交充分证据证实王辉存在严重违反公司规章制度等情形，不符合《劳动合同法》第三十九条第二项规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形。因此，一审法院认定特来电公司违法解除劳动关系，于法有据。根据《劳动合同法》第四十八条的规定，特来电公司应向王辉支付违法解除劳动关系赔偿金。 关于赔偿金的计算基数，虽本院作出的（2019）鲁13民终4299号民事判决认定王辉离职前月平均工资为6210元，但该案计算月平均工资的截止时间为2018年5月，而本案中特来电公司与王辉违法解除劳动关系的时间为2018年8月，计算月平均工资的截止时间应为2018年8月。一审法院根据工资流水明细等证据认定本案中王辉离职前12个月平均月工资为5401元正确。王辉以（2019）鲁13民终4299号民事判决认定的离职前12个月平均工资数额主张本案一审判决认定的月平均工资数额错误，缺乏事实依据。 一审法院在“本院认为”部分支持王辉的违法解除劳动合同赔偿金，且对于赔偿金的计算数额正确。一审法院在判项中将赔偿金表述为“经济补偿金”应为笔误，该笔误不影响执行。 二、关于2018年5月至8月期间拖欠的工资：特来电公司于2018年5月对王辉的工作内容进行了单方调整，但根据王辉提交的证据，能够认定其自2018年5月之后仍到特来电公司工作。一审法院在认定的月平均工资5401元的基础上判决特来电公司支付王辉2018年5月至8月期间拖欠的工资21604元正确。 三、关于2018年未休带薪年休假工资：王辉主张2018年未休带薪年休假，但并未提交证据证实其向特来电公司提出休假申请而特来电公司不予批准等相关事实，无法认定其未休假原因，一审法院对于王辉的该项请求不予支持正确。 四、关于2018年5月至8月期间的加班费：虽然王辉在与特来电公司（2019）鲁13民终4299号劳动争议案件中提交的证据能够证实其2016年7月至2018年4月期间每周六加班，但在本案中，王辉并未提交相关证据证实其2018年5月至8月期间存在加班的事实，也未能提供证据证明特来电公司存在掌握其加班证据而拒不提交的情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，王辉应就其该项主张承担举证不能的法律后果。 五、关于2018年5月至8月期间的孝心工资、通讯费补贴、交通费补贴、餐补、2018年2、3季度福利费、2018年年终奖、2016年至2018年高温补贴、工资差额10000元：公交特来电新能源公司工资表中显示，王辉的月工资数额中包含孝心工资、通讯补贴、交通补贴、电脑补贴、车辆保险等，且王辉并未提供相关证据反驳，应认定王辉该项上诉请求证据不足。王辉要求特来电公司支付工资差额10000元，不应予以支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审两案件受理费各10元,由上诉人王辉、上诉人临沂公交特来电新能源有限公司均担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年十二月十七日 书记员 陈 君