河北省唐山市丰润区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0208民初4464号 原告（反诉被告）：唐山市丰润区顺顺发陶瓷经销处，住所地：唐山市丰润区丰润镇卢各庄陶瓷市场58号。 经营者：林树新。 委托诉讼代理人：刘彩平，河北唐润律师事务所律师。 被告（反诉原告）:李建鹏，男，1987年12月11日出生，汉族，住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：艾凤满，河北卓远律师事务所律师。 被告：刘唤，女，1990年12月15日出生，汉族，住唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：李建鹏（系刘唤丈夫）。 原告唐山市丰润区顺顺发陶瓷经销处（以下简称顺顺发陶瓷）与被告李建鹏、刘唤装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，反诉原告李建鹏对反诉被告顺顺发陶瓷提起反诉，本院受理并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）顺顺发陶瓷的经营者林树新及其委托诉讼代理人刘彩平、被告刘唤的委托诉讼代理人、被告（反诉原告）李建鹏及李建鹏的委托诉讼代理人艾凤满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告顺顺发陶瓷向本院提出如下诉讼请求：1、判令解除原、被告之间的装饰装修合同，被告给付原告违约金100500元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：二被告系夫妻关系，原告有位于卢各庄村东的一处店面需要装修。2018年1月21日，原、被告签订了装饰装修合同。合同约定履行期限自2018年2月1日起至2018年3月21日止，总工程款为300000元（叁拾万元整），被告包工包料到装修完毕。2018年1月21日，原告给付被告50000元（伍万元）；2018年1月31日，原告给付被告100000元（拾万元整）；2018年2月21日，原告给付被告50000元（伍万元整）；2018年3月3日，原告给付被告70000元（柒万元整）。在店面装修到一半时，被告以工程款不足为由，要求原告继续增加工程款。后经双方协商，原告又给被告增加了35000元（叁万伍仟元整）的工程款，工程期限延至2018年4月20日止。合同到期后被告仍未履行。依据双方合同违约规定，被告应承担日5000元的违约金。综上所述，被告违约，原告为维护合同权益，诉至贵院，望判如所请。 被告李建鹏辩称，原告的诉状在程序上有问题，原告唐山市丰润区顺顺发陶瓷经销处作为原告不适格，刘唤作为被告也不适格，本案是装修装饰合同纠纷，唐山市丰润区顺顺发陶瓷经销处和刘唤均不是合同主体。对原告诉状的事实和理由我方不认可，我方没有拖延工期，由于原告方的瓷砖供应不及时不到位，导致我方窝工、停工，给我方造成损失。如果到位的话，我方完全可以提前完成工期。另外原告所述理由与事实不符，我方并没有以工程款不足为由停止施工。而事实上是原告变更图纸设计，又额外增加工程量，才导致工期顺延。装饰装修合同是否有效希望法庭进行查证。我方认为违约条款无效，且违约金过高，应予减少。我方认为应是无效合同。因为施工方是李建鹏，没有任何资质。 被告刘唤未作答辩，亦未提交任何证据。 反诉原告李建鹏向本院提出如下诉讼请求：1、要求被反诉人给付拖欠的工程款35000元（暂定）并赔偿反诉人停工和窝工损失，具体数额待委托鉴定后确定；2、被反诉人承担反诉诉讼费用。事实与理由：被反诉人在唐山市丰润区丰润镇卢各庄陶瓷市场58号经营一所门店，名号唐山市丰润区顺顺发陶瓷经销处。因店面装修双方于2018年1月21日签订装修合同，约定由被反诉人涉及施工方案并提供施工所需所有瓷砖原材料。合同约定的施工范围为一层大厅，但在施工过程中，被反诉人增加了工程量，即门头装饰和大厅四周的小屋样板间的装修，相应增加工程款3.5万元，尚拖欠5000元；在大厅的施工过程中，被反诉人更改原设计方案，导致工程量增加，反诉人要求增加工程款，但被反诉人不同意，无法协商，大厅已按改装要求竣工。按照原合同约定价款30万元，被反诉人尚拖欠3万元，因改装需增加工程款数额待委托鉴定后确定。另外，在施工过程中，因施工场所邻居失火受殃及导致反诉人停工，被反诉人瓷砖供应不及时，造成反诉人长时间窝工或者停工，这部分损失被反诉人应当赔偿。 反诉被告顺顺发陶瓷辩称，一、被反诉人并未增加工程量。二、双方协商增加的工程量部分已经支付相应的工程款。被反诉人并不欠反诉人3万元的工程款。该3万元按照合同约定应为反诉人按质按量完成工程后，由被反诉人验收合格，最后结算给付的尾款。前期反诉人以及按照合同约定给付反诉人32.5万元，加上从反诉人欠付被反诉人的瓷砖工程款扣除的5000元，到目前为止，被反诉人实际给付反诉人33万元。在施工过程中的2018年3月30日晚，因邻居失火导致停工一天，当时反诉人向被反诉人主张损失1.2-1.3万元，被反诉人给付反诉人1.5万元，已经弥补了反诉人的损失，另外被反诉人已于2018年4月3日将工程所需的瓷砖全部运抵施工现场，反诉人也承诺在4月20日完工，但事实是到现在按照设计图纸的要求，反诉人依然没有完成相应的工程。被反诉人不应赔偿反诉人任何损失。也不应承担反诉费用。反诉人是依据被反诉人的起诉提起的反诉，根据民诉法规定，反诉主体与本诉主体必须完全一致，在本诉中，被告包括李建鹏和刘唤，因为该装修装饰合同的受益主体是被告夫妻双方，承担责任的主体也不能排除刘唤作为工程受益人的责任。而在反诉中，反诉人并没有将刘唤列为反诉主体，其反诉也不应成立。反诉人将顺顺发列为被反诉人证明其认可顺顺发的主体资格。 经审理查明，唐山市丰润区顺顺发陶瓷经销处经营者为林树新，企业类型为个体工商户，经营场所位于唐山市丰润区丰润镇卢各庄陶瓷市场58号，组成形式为个人经营。2018年1月21日,林树新为发包方（甲方），李建鹏为承包方（乙方），二人签订《装修合同》，约定“……一、工程概况1.装饰施工地点：顺顺发陶瓷58号2.住房结构：底商，施工面积680平3.装饰施工内容：详见施工明细。4.承包方式：部分承包（包工包料、清包工、部分承包）。注：本工程瓷砖原料为甲方提供，其他材料为乙方提供。5.工期：自2018年1月21日开工，至2018年3月21日竣工，总工期50天。二、工程价款及结算的约定1.工程总价款：￥300000元，大写（人民币）：叁拾万元整2.工程款付款方式按下列方式支付：（李建鹏提供的装修合同载明“见备注”原有打印部分的付款方式均被划掉）（5）工程保修期详见工程保修单。工程款全部结清后，甲、乙双方签订《工程保修单》，保修期从竣工验收签章之日起算。三、关于材料供应的约定1.本工程乙方负责采购供应的材料、设备，应为符合设计要求的合格产品……2.乙方对甲方采购的装饰材料、设备，均应用于本合同规定的住宅装饰，非经甲方同意，不得挪作他用。……4.室内包括吊顶，隔断，造型，水电，石膏线，铺砖（墙砖和地砖），一切装饰品。5.室外门头外立面（焊架和挂砖），室内外一切工程。四、关于工程质量及验收的约定……2.本工程由甲方设计施工方案。……4.在施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，双方同意后，方能进行该项目的施工，由此影响竣工日期，甲、乙双方商定。……七、违约责任1.由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方补偿甲方每天5000元违约金……十一、在备注区添加装饰材料或者施工步骤需双方签字按手印生效。”该合同甲方处林树新签字并捺印，乙方处李建鹏签字并捺印。该制式合同文本由李建鹏提供。施工明细（签订合同同时约定）载明：1.现有装饰拆除2.根据甲方提供的图纸进行布局施工3.线路布置4.吊顶及顶面粉刷5.安装顶面及墙面灯具6.粘贴样板间造型瓷砖7.安装通道造型及粘贴样品8.安装图纸内装饰品9.门头装饰。顺顺发陶瓷提交的合同所附备注区（单独一页纸）记载：“因为乙方为部分承包，所有瓷砖原材料由甲方提供，其他原料及施工由乙方负责。付款方式：2018年1月21日甲方付乙方50000元（伍万元整）上述款已收2018年1月31日甲方需付乙方100000元（拾万元整）上述款已收李建鹏2018年2月21日甲方需付乙方50000元（伍万元整）上述款已收李建鹏2018年3月3日甲方需付乙方70000元（柒万元整）上述款已收李建鹏竣工当日验收无问题甲方需付乙方30000（叁万元整）如2018年3月2日瓷砖原材料未到工期顺延。乙方承诺甲方付清款10月1日前将甲方供暖设备安装完成.甲方承诺补偿乙方后方展厅扩展款及门头补偿共计35000元.如乙方所需材料甲方按时供应至现场.乙方承诺于4.20日完工.乙方已收款30000元整.”备注区手写部分均为李建鹏书写。涉案设计施工方案即设计图纸由路易摩登瓷砖厂家提供，顺顺发陶瓷称，图纸是李建鹏与厂家联系，施工的时候一直是李建鹏拿着图纸，李建鹏称，图纸是施工（签合同）前，厂家的设计师关晓敏提供给他的，在2018年1月18日收到了房顶的图纸，2018年2月4日收到了样板间图纸，3月3日收到了外立面门头图纸，3月31日收了logo的图纸。李建鹏带队进场施工，并陆续收到装修款合计270000元。施工过程中，双方达成口头合意对部分设计图纸进行变更后施工。在合同约定价款以外，顺顺发陶瓷因门头及后方展厅扩展又补偿李建鹏35000元；2018年3月底，因涉诉装修地点邻居失火造成部分损失，原、被告协商一致由顺顺发陶瓷补偿李建鹏15000元,李建鹏已收到该笔补偿款；2018年2月8日，顺顺发陶瓷给付李建鹏10000元暖气管路补偿款。合同约定涉诉装修工程所需瓷砖由顺顺发陶瓷提供，双方对瓷砖到齐时间无法形成一致意见，顺顺发陶瓷主张2018年4月3日瓷砖到齐，李建鹏认可2018年4月18日瓷砖到齐。大约于2018年4月底、5月初李建鹏带队撤场，撤场前部分装饰物尚未完工。顺顺发陶瓷未付3万元尾款。 被告提出反诉时一并提出鉴定申请，申请对涉案装修工程已完成施工部分因改装发生的工程款差价进行鉴定。本院通过唐山市中级人民法院司法技术辅助室依法委托河北至诚工程项目管理有限公司对涉案装修工程已完成施工部分因改装发生的工程款差价进行鉴定。在鉴定过程中，李建鹏自愿将鉴定范围变更为，对涉案工程李建鹏已完工实际发生量的工程造价进行鉴定。鉴定过程中，李建鹏经过多次补充证据及补充说明，河北至诚工程项目管理有限公司于2019年11月12日出具（2019）唐法鉴外委字第78号-006《终止鉴定函》，载明：“……2019年10月14日我公司再次发针对申请鉴定范围内的具体部位、其详细施工做法以及对应的图纸发补充证据函要求7日内提交所有鉴定资料，至今为止，我们收到的资料中仍未达到鉴定最低要求。此案因存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第1项原因‘委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求’，致使鉴定无法继续进行，我方申请终止鉴定”，鉴定机构退还了所有鉴定材料，同时退还已经收到的全部鉴定费用。 原告针对被告的反诉也提出鉴定申请，申请对李建鹏未完成的工程款及缺少的室内装饰物品价格及安装费用进行鉴定，并列明了需鉴定项目。本院通过唐山市中级人民法院司法技术辅助室依法委托唐山永华工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该公司于2019年11月13日作出永华价鉴（2019）01号工程造价鉴定意见书：对唐山市丰润区顺顺发陶瓷经销处装饰装修项目缺少工程量鉴定总造价为18842.69元。 另查明，就顺顺发陶瓷与李建鹏、刘唤买卖合同纠纷一案，本院于2018年10月18日作出（2018）冀0208民初4468号民事判决书，该生效判决认定事实为，“2018年5月25日，李建鹏为顺顺发经销处出具欠款条，内容为：‘E程装饰李建鹏欠卢各庄顺顺发陶瓷58号瓷砖款共计46605元（肆万陆仟陆佰零伍整），顺顺发58号陶瓷欠E程装饰李建鹏装饰店面中期款5000元（伍仟元整），欠款人李建鹏，……’”，并最终判决李建鹏、刘唤向顺顺发陶瓷给付瓷砖款41605元。李建鹏在本案庭审中称，上述民事判决书中认定的其在欠条中所打的那5000元与本案中顺顺发陶瓷私自扣除的5000元是一回事。 上述事实有当事人陈述、装修合同、图纸、（2018）冀0208民初4468号民事判决书、银行交易明细、微信转账记录、终止鉴定函、鉴定意见书等证据予以证实。 本院认为，林树新系顺顺发陶瓷的经营者，其有权代表顺顺发陶瓷进行民事法律行为，林树新代表顺顺发陶瓷与李建鹏签订的装修合同系双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，则双方均应按合同约定履行各自的义务。但根据合同相对性原则，涉案装修合同的承包方为李建鹏，故顺顺发陶瓷所主张的因刘唤与李建鹏系夫妻关系，刘唤应承担工程受益人的责任，理据不足，本院不予采信。 关于涉案装修合同是否应予解除及李建鹏是否应承担违约责任。首先，双方未约定解除合同条款。其次，根据双方的合同约定，合同总价款为30万元，关于工程款付款方式，李建鹏提供的装修合同载明“见备注”，而在林树新提供的装修合同的备注区确实记明了工程款的给付时间及数额，及竣工当日验收无问题顺顺发陶瓷需付李建鹏3万元，由李建鹏书写或签字，双方对于合同范围内顺顺发陶瓷已经付款27万元，尚余3万元尾款未结清没有异议，本院予以认定。对于顺顺发陶瓷所主张的李建鹏拖延工期及至今没有按设计图纸的要求完成相应工程。根据双方提交的合同，双方约定，承包方式为部分承包，并注明本工程瓷砖原料为甲方提供，其他材料为乙方提供。装饰施工内容详见施工明细。而施工明细中载明“5、安装顶面及墙面灯具……8、安装图纸内装饰品”。第三条关于材料供应的约定第四项约定，室内包含吊顶，隔断，造型，水电，石膏线，铺砖（墙砖和地砖），一切装饰品。另因顺顺发陶瓷在案件审理过程中申请对李建鹏未完成的工程款及缺少的室内装饰物品价格及安装费用进行鉴定，并列明了需鉴定项目，而在鉴定过程中，经双方质证，能够认定双方未对鉴定项目所在样板间的图纸进行变更。经鉴定机构鉴定，缺少工程量鉴定总造价为18842.69元。根据双方的约定及鉴定，装饰物应包含在涉案装修合同的施工范围内，而李建鹏至今未能完成上述装饰物的材料供应及安装，亦未能举证证明涉案装修合同价款显失公平，故其构成违约。但根据双方合同约定及履行情况，李建鹏已经履行了绝大部分合同义务，不具有解除涉案装修合同的法定情形，故对顺顺发陶瓷要求解除装修合同的诉讼请求，本院不予支持。李建鹏本应按照合同约定履行全部合同义务，但李建鹏在未完成上述装饰物的安装时即带队撤场构成违约，顺顺发陶瓷有权依据合同约定要求李建鹏承担违约责任。但双方约定的违约金过高，且李建鹏要求减少，根据相关法律规定，本院酌定将违约金调整为5000元，故李建鹏应支付顺顺发陶瓷违约金5000元。 对于李建鹏要求顺顺发陶瓷给付拖欠的工程款35000元（暂定）并赔偿反诉人停工和窝工损失的诉讼请求。首先，根据双方的合同约定，合同总价款为30万元，顺顺发陶瓷根据双方在备注区记明的付款方式给付了李建鹏27万元，而双方约定了竣工当日验收无问题甲方需付乙方3万元，即在工程“竣工验收无问题”前，顺顺发陶瓷享有后履行抗辩权，并不构成违约。而关于双方有争议的5000元工程款，即合同备注区由李建鹏书写的“甲方承诺补偿乙方后方展厅扩展款及门头补偿共计35000元”中顺顺发陶瓷已给付3万元，尚欠5000元未付。根据本院于2018年10月18日作出（2018）冀0208民初4468号民事判决书认定的事实及判决结果，以及李建鹏在庭审中认可上述民事判决书中认定的其在欠条中所打的那5000元与本案中顺顺发陶瓷私自扣除的5000元是一回事，既然在上述民事案件中，已经将顺顺发陶瓷在本案所涉装修合同中尚欠李建鹏的5000元工程款予以抵扣，则应视为顺顺发陶瓷已经给付李建鹏上述5000元工程款，故顺顺发陶瓷按照合同约定尚欠的工程尾款应为30000元。其次，对于李建鹏所主张的施工过程中变更设计图纸增加了工程款及其完成的工程量与合同金额差距过大。第一，双方签订的装修合同约定了总工程款为30万元，及“在备注区添加装饰材料或者施工步骤需双方签字按手印生效”，且双方在备注区亦记明了工程款的给付情况、工期等。虽然李建鹏主张其系在合同签订后才拿到图纸，但双方亦认可在每部分施工之前均已拿到该部分的图纸，则在其拿到图纸后，其如果认为造价过高，应及时与顺顺发陶瓷协商确定增加，但其并未能举证证明其所称顺顺发陶瓷承诺增加。第二，双方均认可施工过程中对图纸进行变更系双方协商一致的结果，而对于经协商后需要增加工程款的门头及后方展厅扩展，顺顺发陶瓷已经补偿给李建鹏35000元，并且顺顺发陶瓷给付了暖气管路补偿款等双方协商一致需要增加的工程款。第三，李建鹏应对其所主张对因变更图纸增加工程量，及其所完成工程量与合同价款是否差距过大承担举证责任。但本院按照其所提出的鉴定申请，依法委托鉴定机构进行鉴定，最终因提供的证据材料未能达到鉴定的最低要求，鉴定机构终止鉴定。故应由李建鹏承担举证不能的责任。上述终止鉴定函系本院经唐山市中级人民法院依法委托的鉴定机构依法作出，李建鹏口头要求另行委托鉴定机构，理据不足，本院不予准许。综上，对李建鹏所主张的施工过程中变更设计图纸增加了工程款及其完成的工程量与合同金额差距过大，本院不予采信。再次，对李建鹏所主张的因停工、窝工给其造成损失。因其在案件审理过程中自愿放弃了对该部分损失的鉴定，其所提供的证据不足以证明上述损失，亦应承担举证不能的责任。综上，因顺顺发陶瓷尚欠工程尾款3万元，扣除李建鹏尚未完成涉案工程的工程款18842.69元，顺顺发陶瓷应给付李建鹏工程款11157.31元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第八条、第十条、第六十条、第六十七条、第七十七条、第七十八条、第九十四条、第一百条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告李建鹏于本判决生效之日起十日内支付原告唐山市丰润区顺顺发陶瓷经销处违约金5000元； 二、反诉被告唐山市丰润区顺顺发陶瓷经销处于本判决生效之日起十日内给付反诉原告李建鹏工程款11157.31元； 三、驳回原告唐山市丰润区顺顺发陶瓷经销处及反诉原告李建鹏的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2310元，由被告李建鹏负担，反诉案件受理费700元，由反诉被告唐山市丰润区顺顺发陶瓷经销处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  梁 颖 人民陪审员  张六生 人民陪审员  张立芝 二〇一九年十二月六日 书 记 员  赵海涛