河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3032号上诉人（原审原告）：曹贯利，男，汉族，1984年10月1日出生，住河南省滑县。委托诉讼代理人：高配周、**，河南若澍律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省长城建设集团有限公司。住所地：长垣县长城大道东段。统一社会信用代码：914107287066200339。法定代表人：谷继永，总经理。委托诉讼代理人：公司职员。委托诉讼代理人：陈伟，河南剑锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：周建设，河南正安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家电投集团河南电力检修工程有限公司。住所地：郑州经济技术开发区第四大街177号。统一社会信用代码：914101007794062061。法定代表人：张涛，总经理。委托诉讼代理人：宋艳娟、李博博，河南路德律师事务所律师。上诉人曹贯利、河南省长城建设集团有限公司（下称长城建设公司）因与被上诉人国家电投集团河南电力检修工程有限公司（下称电力检修公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市顺河回族区人民法院（下称一审法院）(2018)豫0203民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。曹贯利上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判长城建设公司向曹贯利支付工程款300万元，电力检修公司在欠付工程款范围内承担责任；3、本案全部诉讼费用由长城建设公司、电力检修公司承担。事实和理由：1、河南华荣工程咨询有限公司（下称华荣咨询公司）出具的《鉴定结论》采用中标单价进行取费、鉴定，属于鉴定方案错误，继而得出错误的鉴定结论，不应作为定案依据。华荣咨询公司应当按照市场材料价格进行造价鉴定,《招投标文件》、《施工合同》不能作为曹贯利实际施工部分应得工程价款的依据；2、案外人朱晚霞向曹贯利转账不能认定为长城建设公司向曹贯利支付的工程款；3、一审庭审中，电力检修公司并未举证证明其和长城建设公司已结算完毕。一审判决驳回曹贯利对电力检修公司的诉讼请求适用法律错误。长城建设公司辩称，其已为曹贯利垫付工程款35.83万元，并有相关工人的签字。长城建设公司已经超额支付曹贯利工程款4万余元，曹贯利应当返还。长城建设公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判河长城建设公司不承担责任；2、本案诉讼费用由曹贯利承担。理由与前述答辩意见相同。曹贯利辩称，长城建设公司对外支付的3.58万元与曹贯利无关，长城建设公司所诉已超额支付无据，也与交易习惯和行业规则不符。请求驳回长城建设公司得上诉请求。电力检修公司针对曹贯利、长城建设公司的上诉均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判，驳回上诉。曹贯利向一审法院起诉请求：依法判令长城建设公司、电力检修公司支付工程款498.13286万元及逾期付款利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至付清之日）。一审法院认定：2017年5月15日长城建设公司就开封发电分公司采暖供热工程（厂内部分）（下称案涉工程）土建工程向电力检修公司投标，工程报价总计311.471318万元。7月17日电力检修公司向长城建设公司发出中标通知书，8月1日电力检修公司将案涉工程的土建工程发包给长城建设公司，双方并签订合同。电力检修公司已向长城建设公司支付工程款247.211977万元。2018年3月9日电力检修公司向长城建设公司发出解除合同通知。4月3日，电力检修公司将案涉工程土建剩余工程分包给河南瑞旗建设工程有限公司并签订合同。该合同载明合同总价暂定56.8万元。2019年3月11日，华荣咨询公司对曹贯利施工的案涉土建工程的造价进行鉴定后出具鉴[2019]001号鉴定意见书，其中无争议工程造价138.733052万元，其中企业管理费11.118632万元，利润6.373154万元；有争议工程造价32.072801万元，其中企业管理费2.404309万元，利润1.402015万元。一审法院认为，电力检修公司将案涉土建工程发包给长城建设公司，长城建设公司应全面履行合同义务。曹贯利并未与电力检修公司签订施工合同，而根据长城建设公司向曹贯利支付工程款的事实和曹贯利诉称可证实曹贯利确实对案涉土建工程进行了施工。华荣咨询公司出具鉴[2019]001号鉴定意见书认为曹贯利施工的案涉工程的土建工程无争议工程造价为138.733052万元，其中企业管理费11.118632万元，利润6.373154万元。曹贯利作为自然人施工，其并不具有企业管理费的收取资格，该11.118632万元应从138.733052万元中扣除，扣除后为127.61442万元。根据从长城建设公司提交的三笔银行交易记录看，曹贯利已收到96万元工程款且其认可长城建设公司提交的为曹贯利垫付35.83万元中的6万元人工费，故无争议部分下余25.61442（127.61442-96-6）万元工程款应由长城建设公司支付；关于华荣咨询公司出具鉴[2019]001号鉴定意见书有争议工程造价32.072801万元，一审法院认为曹贯利未能提供足够证据证明其系该部分工程的实际施工人，该部分工程价款不应由曹贯利取得。综上，曹贯利关于要求长城建设公司支付工程款4981328.6元的诉讼请求，根据华荣咨询公司出具鉴[2019]001号鉴定意见书、长城建设公司提交的三笔银行交易记录、曹贯利认可的已垫付的6万元人工费，一审法院支持曹贯利25.61442万元的诉讼请求；曹贯利关于主张逾期付款利息（自曹贯利起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至付清之日）的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持；曹贯利关于其已收到王耀辉垫付的6万元人工费但又偿还的辩称，未提交相应的偿还证据，一审法院不予采信。曹贯利关于要求电力检修公司承担连带支付责任的诉讼请求，证据不足，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院》第二条第二款之规定，判决如下：一、长城建设公司于本判决书生效后十日内向曹贯利支付工程款25.61442万元；二、曹贯利诉讼请求超出部分予以驳回；三、驳回曹贯利要求电力检修公司承担连带支付责任的诉讼请求。二审期间，双方均未提交新证据。华荣咨询公司根据二审对争议工程的事实认定及本院要求于2019年11月15日对其鉴[2019]001号鉴定意见出具了补充说明：曹贯利工程造价为141.369457万元，其中企业管理费11.318244万元，利润6.485379万元。经质证，曹贯利有异议，认为应按市场材料均价进行鉴定。长城建设公司无异议。该意见是在二审查明事实基础上进行的补充鉴定，程序合法，本院予以采信。本院经审理查明:1、案涉工程发包方是国家电投集团河南电力有限公司,总承包方是电力检修公司,承包范围包括热机、电气、热控、暖通、水工、土建、化水等七部分。2、长城建设公司将其中标工程中的供热首站工程—土建主体、设备基础及埋件、供热管架等转包给曹贯利施工。3、一审中争议工程中的土方回填、设备基础、99％的预埋件由曹贯利施工。4、曹贯利施工工程造价为141.369457万元，其中企业管理费11.318244万元，利润6.485379万元。其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，电力检修公司将其承包的开封发电分公司采暖供热工程（厂内部分）改造施工总承包合同中的土建部分以招标方式对外进行分包。电力检修公司向长城建设公司发出中标通知书后，双方签订分包合同即案涉工程的土建工程施工合同，合同价311.471318万元。长城建设公司将其分包工程的大部分工程又转包交给曹贯利施工，违反了强制性法律规定，该转包合同无效。根据审理查明的曹贯利施工工程量，华荣咨询公司对曹贯利工程造价出具的鉴定意见为141.369457万元，其中企业管理费11.318244万元，利润6.485379万元。曹贯利虽未取得相应施工资质，但其承包了大部分工程，实际完成了一定的工程量，具有实际施工人的地位。由于长城建设公司进行了工程管理，企业管理费应由长城建设公司享有。曹贯利实际工程款为130.051213万元，扣除已付工程款，应得工程款28.051213万元。由于案涉工程已实际交付使用，应视为验收合格，曹贯利要求支付，应予支持，但超出28.051213万元的部分，本院应予驳回。《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于合同纠纷案件的审理作了如下表述“合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。……，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。”本案一审法院委托鉴定单位按照案涉合同价进行鉴定，符合上述《会议纪要》精神。因此，曹贯利要求按照市场材料均价重新进行工程造价鉴定的申请，不符合上述内容要求，本院不予准许。长城建设公司关于其不承担责任的上诉理由,与查明的事实相悖,不能成立,本院予以驳回。电力检修公司与长城建设公司尚未进行工程决算，涉及的工程款数额尚不确定，一审判决驳回曹贯利要求电力检修公司承担连带付款责任的诉讼请求，符合有关规定，本院应予维持。综上，曹贯利关于工程款数额的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实有误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持开封市顺河回族区人民法院（2018）豫0203民初859号民事判决第三项；二、撤销开封市顺河回族区人民法院（2018）豫0203民初859号民事判决第一项、第二项；三、河南省长城建设集团有限公司于本判决生效后十日内向曹贯利支付工程款28.051213万元及利息（自起诉之日即2018年6月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至付清基数款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回曹贯利的其他诉讼请求；五、驳回河南省长城建设集团有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46651元，曹贯利负担41143元，长城建设公司负担5508元。二审案件受理费41143元，曹贯利负担35635元，河南省长城建设集团有限公司负担5508元。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  李曼曼二〇一九年十二月十八日书记员  张 锦书记员  王天龙