河南省平顶山市卫东区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0403民初2761号原告：时晶晶，男，1989年1月22日出生，汉族，无业，住平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：杨明银，河南源明律师事务所律师。被告：常亚楠，女，1988年9月1日出生，汉族，住平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：李华，女，1956年2月15日出生，汉族，住平顶山市卫东区。系被告常亚楠的母亲。委托诉讼代理人：常迪，男，1980年7月20日出生，汉族，住平顶山市卫东区。系被告常亚楠的哥哥。原告时晶晶诉被告常亚楠民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告时晶晶以及委托诉讼代理人杨明银，被告常亚楠委托诉讼代理人李华、常迪均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告时晶晶向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告常亚楠偿还原告借款本金400000元及利息、违约金100000元；2、请求依法将被告常亚楠位于卫东区矿工路东段面粉厂路口东拐角楼东单元5楼西户,房屋所有权证号:平房权证卫东字第××号;房屋他项权证号:平房他证卫东字第14006982号房产变现,实现优先受偿权。事实与理由：2014年8月18日,原告时晶晶与被告常亚楠签订《借款协议书》,原告时晶晶和马千里共同向被告常亚楠出借人民币400000元,约定月利率2%,借款期限6个月,自2014年8月18日起至2015年8月18日止。借款合同到期后,因被告无力还款,双方经协商又续签借款合同,自2015年2月18日至2016年2月18日止。被告常亚楠以位于平顶山市××东区矿工路东段面粉厂路口东拐角楼东单元5楼西户的房产房屋所有权证号:平房权证卫东字第××号:房屋他项权证号:平房他证卫东字第14006982号为上述借款提供抵押担保,双方在平顶山市房产管理局办理了抵押登记手续。但遗憾的是借款合同到期后,被告仍拒付借款本息已构成违约。为维护原告正当合法权益,特依法提起诉讼!被告常亚楠辩称，借款400000元属实，后我们陆续还了320000元左右，有转账记录的200000元，还有120000元是通过支付宝和银行转账的，没有记录了，房子抵押也属实。但是利息和违约金没有约定，约定的是按银行同期利率计算，望法庭根据事实判决。原告时晶晶围绕诉讼请求提交的证据有：证据1、2014年8月18日的借款协议书，证明被告常亚楠（乙方）向原告时晶晶（甲方）借款400000元，借款期限是6个月，当时约定乙方如果逾期支付利息每天需支付400元的违约金，并将乙方位于卫东区面粉厂东拐角楼东单元5层西户的个人房产作为抵押；证据2、2015年2月18日签订的借款协议书一份，借款期限12个月，是第一次借款期限到期没有偿还又签订的一份借款协议，并且在这份协议下面尾处常亚楠签的一句话：本协议截止日均为他项权证解押后自动解除，如未解除，视为借款人常亚楠未还款；证据3、在房产局办理的房地产抵押合同一份，证明抵押属实；证据4、房屋他项权证，证明该房产抵押合法有效。从这几份证据都可以说明借款本金是400000元。被告常亚楠提交的证据有：1、银行转款凭证：2016年7月1日转了15000元；2016年8月18日转了15000元；2017年2月11日还款5000元；2018年9月14日还款2600元；2018年9月14日400元；2018年10月31日还款200元；2018年10月31日2800元；7张票共计41000元；2016年10月20日转了10000元；2016年9月17日还款7700元；2016年6月18日汇款8000元；2016年12月27日汇款5000元；2017年6月3日汇款5000元；2017年11月9日汇款3100元；2017年10月13日汇款3000元；2017年9月10日汇款10000元；2017年12月8日汇款2900元；2018年1月10日汇款3000元；2018年3月30日汇款3000元；2018年4月29日汇款3000元；2018年6月4日还款3000元；2018年6月30日还款3000元；2018年8月5日还款3000元。15张票共计72700元。2014年9月18日汇款给王茜16000元；2014年12月12日汇款29000元；2015年10月10日汇款给时晶晶3000元；2015年5月5日转时晶晶5000元；2015年6月2日转款时晶晶2000元；2015年5月4日转款5000元；2015年3月31日转款3000元；2015年4月1日转款3000元；2015年4月1日转款3000元；2015年4月1日转款4000元；2015年3月31日转款3000元；2015年3月31日转款4000元；共计80000元；常亚楠父亲给时晶晶2000元；常亚楠母亲2016年5月份给时晶晶汇款10000元；2、常迪和时晶晶的通话录音，证实常亚楠于2016年4月7日前还款200000元左右，加上此时间之后家人的还款120000元，再加上少转的50000元，目前欠原告借款25000元；3、杭州支付宝公司出具的两份转款凭证，被告方通过支付宝向时晶晶或者时晶晶朋友王茜还款，但两份转款凭证不显示。被告常亚楠认为对原告提交的证据1即2014年8月18日当时借款400000元，当时没有说有利息和违约金，当时转款是350000元，到2015年2月18日半年到期，当时给了400000元，签订合同也是400000元，实际转款是350000元；第二次签订合同时为了保护个人隐私，第一份合同不规范也正好到期，第二次签订合同时原告说第一份已经销毁、作废了，这是原告有欺骗的行为，当时是去新城区房管局对原告家的房产进行抵押登记，在签订完合同之后，正好原告公司一个人是我们村的人，说利息按银行同等利率计算，当时这个合同其中利息、违约金这一栏都是没有填的，当时填的我们按的有指印，这个可以鉴定出来的，最后面的一句话常亚楠不懂是什么意思，是原告公司的人一字一句教上去的，有欺诈行为，常亚楠不懂是什么。从2014年2月18日至2016年4月7日之前所有的还款都是常迪在还，还款达到20多万元以上，常迪有证据，虽然部分证据没有提交，但是常迪有录音为证。从2016年4月17日之后，原告把我家的锁给弄坏了，到2016年5月份家人接着还款，我家人一共还了120000元，我转了200000元，再加上少转了50000元，现在还欠对方25000元，在常迪转款期间有部分转款记录，也有录音。原告时晶晶对被告常迪提交的证据质证意见是：向时晶晶本人以及王茜的转款认可。时晶晶认为录音常迪表述不明确，不能证明要证明的事实。依据当事人的陈述和本院审查确认的证据，认定案件事实如下：2014年8月18日，原告时晶晶（甲方）与被告常亚楠（乙方）签订借款协议，乙方向甲方借款用于生意周转，达成如下协议：1、乙方向甲方借款肆拾万元（小写400000元），借款期限6个月，借款期限2014年8月18日至2015年2月18日；2、上述借款的利息为元。乙方不得逾期支付利息，否则每逾期一日应支付甲方400元违约金，如逾期两次支付利息及管理费，甲方即可要求乙方还清所有借款利息及管理费。3、乙方将卫东区面粉厂东拐角楼东单元5层西户的房产（使用面积为125平方米）抵押给甲方作为担保本次借款，利息及违约金所产生的所有费用，在本次协议签订时，乙方应将上述财产的相关文件移交给甲方并同时办理抵押登记，待乙方偿还全部借款及利息后甲方三日内将全部文件原件交还给乙方并办理注销抵押手续。4、乙方违约造成诉讼则产生的诉讼费、律师费、车旅费等费用全部由乙方承担。原告时晶晶和被告常亚楠均在借款协议上签字，并按指印。2014年8月19日，原被告双方在有关部门办理了房产抵押登记手续，平房权证卫东字第××号。借款协议签订的当天，原告时晶晶向被告常亚楠的账户汇款350000元。原告时晶晶称50000元系现金。被告常亚楠也认可借款为400000元。2014年9月18日汇款给王茜16000元；2014年12月12日汇款29000元。2015年2月18日，原告时晶晶（甲方）与被告常亚楠（乙方）签订借款协议，乙方向甲方借款用于生意周转，达成如下协议：1、乙方向甲方借款肆拾万元（小写400000元），借款期限12个月，借款期限2015年2月18日至2016年2月18日；2、上述借款的利息为元。乙方不得逾期支付利息，否则每逾期一日应支付甲方1000元违约金，如逾期两次支付利息及管理费，甲方即可要求乙方还清所有借款利息及管理费。3、乙方将卫东区面粉厂东拐角楼东单元5层西户的房产（面积为112.37平方米）抵押给甲方作为担保本次借款，利息及违约金所产生的所有费用，在本次协议签订时，乙方应将上述财产的相关文件移交给甲方并同时办理抵押登记，待乙方偿还全部借款及利息后甲方三日内将全部文件原件交还给乙方并办理注销抵押手续。4、乙方违约造成诉讼则产生的诉讼费、律师费、车旅费等费用全部由乙方承担。原告时晶晶和被告常亚楠均在借款协议上签字，并按指印。被告常亚楠在本借款协议下方标注：本协议截止日期均为他项权利证解押后自动解除，如未解押，视为借款人常亚楠未还款。庭审中，被告常亚楠提供的2015年2月18日之前转款的票据有：2014年9月18日汇款给王茜16000元；2014年12月12日汇款29000元。2015年2月18日之后还款票据如下：2015年10月10日汇款给时晶晶3000元；2015年5月5日转时晶晶5000元；2015年6月2日转款时晶晶2000元；2015年5月4日转款5000元；2015年3月31日转款3000元；2015年4月1日转款3000元；2015年4月1日转款3000元；2015年4月1日转款4000元；2015年3月31日转款3000元；2015年3月31日转款4000元；共计35000元；常亚楠父亲给时晶晶2000元。常亚楠母亲2016年5月份给时晶晶汇款10000元。2016年7月1日转了15000元；2016年8月18日转了15000元；2017年2月11日还款5000元；2018年9月14日还款2600元；2018年9月14日400元；2018年10月31日还款200元；2018年10月31日2800元；7张票共计41000元；2016年10月20日转了10000元；2016年9月17日还款7700元；2016年6月18日汇款8000元；2016年12月27日汇款5000元；2017年6月3日汇款5000元；2017年11月9日汇款3100元；2017年10月13日汇款3000元；2017年9月10日汇款10000元；2017年12月8日汇款2900元；2018年1月10日汇款3000元；2018年3月30日汇款3000元；2018年4月29日汇款3000元；2018年6月4日还款3000元；2018年6月30日还款3000元；2018年8月5日还款3000元。15张票共计72700元。2016年4月7日，被告常亚楠委托诉讼代理人常迪和原告时晶晶通电话，主要内容为：常迪称已经还款200000元左右，原告时晶晶认可已还170000元至180000元。但被告常亚楠认为是还的本金，还款时间不能确定。在审理中，被告常亚楠申请调取支付宝还款的记录：两次在杭州支付宝总部均未查到常亚楠还款的记录（包括向时晶晶本人和王茜转款的记录）。审理中，原告时晶晶只请求被告常亚楠支付利息100000元。双方约定的逾期付款违约金实际上是逾期付款的利息。本院认为，原、被告签订的两份抵押借款合同，第二份抵押借款合同只是对第一份抵押借款合同中还款时间重新进行了约定，逾期付款的违约金予以变更。两份借款合同没有约定借款期限内的利率，双方约定了逾期付款的违约金，但两份借款约定的逾期付款违约金过高，以年利率24%为限，过高部分本院不予支持。因此两份借款抵押合同其他部分均系双方当事人真实意思表示，应为有效。关于还款的数额，2016年4月7日，原告时晶晶在和常迪的通话录音中认可还款170000元或者180000元，故，应当认定2016年4月7日前还款180000元。由于还款的数额多少是本金、多少是利息无法确定，而且还款的时间也无法确定，根据两份借款合同借款逾期付款的利息应当从2015年2月19日开始计算，400000元一年的利息为96000元，至2016年4月6日应付款利息应为：400000元＊24%＋96000元／365天＊46天=108098元。截止2016年4月6日，已支付利息108098元，还本金71902元，剩余本金328098元。2016年4月7日以后还款共计125700元，截止2018年10月31日，又还本金25814.51元，剩余本金302283.49元，结欠利息91395元。原告时晶晶请求被告常亚楠偿还借款本金302283.49元及利息100000元，并请求对抵押的房屋优先受偿，理由正当，应予支持。根据两份借款合同足以认定逾期付款应当支付逾期付款的违约金，因此被告常迪辩称利息应当按照人民银行规定的利率计算，现只欠借款本金25000元，其提供的证据不能证实，故其辩称理由不能成立，本院不予采信。原告时晶晶的其他诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告常亚楠偿还原告时晶晶借款302283.49元及利息10000元于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、原告时晶晶对被告常亚楠位于卫东区面粉厂东拐角楼东单元5层西户的房产（房权证卫东字第××号）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权；三、驳回原告时晶晶的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，原告时晶晶负担1466，被告常亚楠负担7334元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  王会英人民陪审员  席素芝人民陪审员  王 燕二〇一九年十二月三十一日书 记 员  石红利附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应该按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。《中华人民共和国担保法》第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。