云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2018）云2801民初4175号原告：杨琼芬，女，1958年11月2日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市五华区。被告：云西双版纳菩提岛度假酒店有限公司。住所地：景洪市勐罕镇。法定代表人：卫红星，职务：总经理。被告：云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司。住所地：景洪市曼弄枫山水林溪别墅会馆。统一社会信用代码91532800767065061N。法定代表人陶建，职务总经理。被告：云南拓普房地产开发集团有限公司。住所地：云南省昆明市高新技术产业开发区M1-12-1地块A4幢七楼。统一社会信用代码：91530000734297800T。法定代表人：陶建，职务：董事长。共同委托诉讼代理人：龚传开，男1974年10月1日出生，汉族，身份证住址云南省昭通市大关县，系公司员工。特别授权代理。原告杨琼芬与西双版纳菩提岛酒店管理有限公司（下称菩提岛公司）、被告云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司（下称拓普版纳分公司）、云南拓普房地产开发集团有限公司（下称拓普集团）委托合同纠纷一案，本院于2016年7月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理后作出（2016）云2801民初2375号民事裁定。原告杨琼芬不服提起上诉，西双版纳傣族自治州中级人民法院以（2018）云28民终368号民事裁定指令本院继续审理，本院于2018年10月18日立案,于2019年4月4日公开开庭进行审理，原告杨琼芬，被告拓普版纳公司、拓普集团共同委托诉讼代理人龚传开到庭参加诉讼。被告菩提岛公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。因案件事实涉及另案审理结果，本院于2019年4月11日裁定中止。本案现已审理终结。原告杨琼芬向本院提出诉讼请求：1.请判决解除原告与被告菩提岛公司、拓普版纳分公司签订的《菩提岛泰式民居委托经营合同并要求两被告支付返租款直至判决生效时的腾房日（截止起诉之日为30400元）并承担逾期返租款的违约金3192元；2.判令三被告立即腾空房屋并将原告的房产腾还原告；3.被告承担本案诉讼费。事实和理由：2009年6月28日，原告与被告拓普版纳分公司签订一份《商品房购销合同》及《补充协议》，约定原告以380000元向拓普版纳分公司购买其开发的位于景洪市勐罕镇西双版纳菩提岛傣式民居第1幢4层17号房，建筑面积77.09平方米，双方约定了房屋价款、面积误差处理、付款方式、交付期限、违约责任、交接、室内装饰的标准、违约责任、产权登记约定、其他约定、争议的处理等。2009年6月28日，原告向被告拓普版纳分公司支付了购房款380000元，同时原告向被告缴纳了契税、印花税等费用。2015年6月28日，原告作为甲方与作为乙方的菩提岛酒店管理有限公司（下称菩提岛公司）和作为丙方的拓普版纳分公司签订了《菩提岛傣式民居委托经营合同》。原告按照该合同约定履行后，该菩提岛公司向原告支付了2009年6月28日至2015年6月28日的经营收益后，从2015年6月28日起经原告多次催促均未再支付。2016年春节期间，原告发现被告拓普版纳分公司已经将上述房屋转租给中旺公司经营，双方签订了《承包合同》，原告与其他购买者到房屋所在地维权但未得到合理答复。在前审中原告变更诉讼请求为：1.请求判令被告继续履行双方于2009年6月28日签订的《菩提岛傣式民居委托经营合同》；2.由三被告连带支付原告从2015年6月28日起至2019年6月28日按照每年30400元的标准向原告支付收益金，并赔偿原告逾期支付收益金按照0.05%日的标准至被告实际履行完毕时。被告菩提岛公司提出原告所称的委托经营合同是事实，根据合同第四条第二款约定，合同签订按总房款的8%年经营收益一次性支付2年（即2009年6月28日至201年6月28日）共16%的经营收益60800元给原告，作为原告支付购房的部分首付款（首付款是8万元，其中原告实际缴纳首付19200元，余下部分首付款60800元为第一、第二年收益金冲抵）。答辩人自2009年6月28日起至2014年8月20日共分七次由担保人拓普版纳分公司向原告支付经营收益金168356.10元。依据景洪市人民法院（2018）云2801民初60号判决，解除原告与拓普公司签订的《商品房购销合同》，依据《委托经营合同》第一条，经营合同必须与商品房购销合同同时使用才有效，因此原告无权继续主张要求履行委托经营合同的权利。合同解除后，拓普公司支付给原告的收益金168356.1元应该返还给拓普公司。被告拓普版纳分公司、拓普集团答辩称，被告与原告签订商品房购销合同及补充协议是事实；合同第四条第二款约定，合同签订按总房款的8%年经营收益一次性支付2年（即2009年6月28日至201年6月28日）共16%的经营收益60800元给原告，作为原告支付购房的部分首付款（首付款是8万元，其中原告实际缴纳首付19200元，余下部分首付款60800元为第一、第二年收益金冲抵）。答辩人自2009年6月28日起至2014年8月20日共分七次由担保人拓普版纳分公司向原告支付经营收益金168356.10元；因原告多次欠付银行按揭贷款，银行从2013年12月2日至2016年5月5日从答辩人的保证金账户多次扣款代为支付偿还银行按揭贷款，现银行已从答辩人保证金账户自动扣款计214454元偿还完了原告欠付银行的按揭贷款。依据购销合同补充协议第一条第二款，甲方有权解除购销合同，并由乙方承担实现债权的费用；依据景洪市人民法院（2018）云2801民初60号判决，解除原告与拓普公司签订的《商品房购销合同》，依据《委托经营合同》第一条，经营合同必须与商品房购销合同同时使用才有效，因此委托经营合同理应同时解除，原告无权再依据该合同主张权利；经结算，原告实际交纳首付款19200元，维基金税费等10410元，实际支付银行160121.28元，总计189731.28元，被告拓普公司支付原告收益金168356.元，支付银行贷款214627.69元，差额为21375元，故在互不承担违约责任的情况下，答辩人只需退还原告21375元。被告说明，当合同解除恢复原状，经过计算原告向银行贷款本金30万元，最终偿还银行贷款373748.97元，银行扣被告保证金214627.69元，原告实际支付银行160121.28元，被告支付原告的收益金是168356.1元，原告实际交付的首付款19200元，支付的维修基金及契税等10410元，实际支付银行的款项160121.28元加上19200元加上10410元等于189731.28元，得出189731.28元减去支付的收益金168356.2元等于21375.18元，被告应该支付原告21375.18元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。被告菩提岛公司在本次诉讼未举证亦未发表质证意见，视为放弃诉讼权利，应承担相关不利后果。对各方当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告前审证据被告质证意见一致，原告提交证据（2019）云28民终771号民事判决书、被告拓普版纳分公司、拓普集团提交2017云28民终375号民事判决书系终审判决，对其中认定的事实应依法采纳。因被告拓普版纳分公司、拓普集团提交证据（2018）云2801民初60号判决已经被（2019）云28民终771号民事判决撤销，故对被告方就该证据的举证观点应不予采纳。对原告提交新证据1情况说明、被告提交对账单等，对其中与生效裁判文书确认相符的部分可予采纳。综上，根据当事人陈述及经审查认定的证据，认定本案事实如下：2009年6月28日，拓普版纳分公司作为出卖人（合同甲方）与杨琼芬作为买受人（合同乙方）签订《商品房购销合同》，主要约定：甲方向乙方出售其开发的西双版纳菩提岛傣式民居第1幢第4层1427号房，该商品房总价款38万元。乙方于2009年6月28日前支付购房首付款8万元，其余购房款30万元由乙方向银行按揭贷款支付，契税、印花税、维修基金由甲方代收代缴。2009年6月28日，双方签订了《补充协议》，在该协议第一条第2款约定：乙方应及时履行商品房担保贷款合同的相关义务，因乙方未及时履行相关商品房担保贷款义务，而导致甲方承担连带责任的，甲方在承担责任后有权向乙方追偿，并有权解除《商品房购销合同》及补充协议，另行销售双方合同约定的房屋，对乙方处以合同总价款20%的违约金，并由乙方承担甲方实现债权的费用，该费用包括但不限于诉讼费等。2009年6月28日，杨琼芬作为甲方、西双版纳菩提岛度假酒店有限公司（以下简称菩提岛酒店）作为乙方、拓普版纳分公司作为丙方签订《菩提岛傣式民居委托经营合同》，主要约定：甲方将菩提岛傣式民居项目1号楼1427号房（即上述《商品房购销合同》中杨琼芬所购买的房屋）委托给菩提岛酒店经营，经营期限为2009年6月28日至2019年6月28日。购房人是以银行按揭贷款方式支付房款的，乙方按总价款8%的年经营收益一次性预先支付2年即60800元，第三年开始乙方每年在银行贷款到账日支付每年的收益金。丙方（本案原告）用菩提岛一期五星级度假酒店物业的经营收益和菩提岛一期五星酒店物业为此协议中甲方的10年经营收益有效履行提供保证。在上述合同签订后，杨琼芬按照合同约定交纳了契税、印花税、办证资料费、产权登记工本费等费用合计10410元。2009年8月28日，被告杨琼芬作为借款人，原告拓普公司作为保证人与中国农业银行股份有限公司西双版纳分行（以下简称“农行版纳分行”）签订了《个人购（建）房担保借款合同》，该合同主要约定：杨琼芬向农行版纳分行借款30万元用于购买位于西双版纳菩提岛度假傣式民居第1幢第4层1427号房屋。同日，农行西双版纳分行如约支付了30万元借款。2009年7月7日，杨琼芬、拓普版纳分公司办理了商品房买卖合同登记备案表。2011年2月，拓普版纳分公司向杨琼芬交付了房屋，杨琼芬依约将该房屋委托菩提岛酒店经营。拓普版纳分公司于2009年-2014年期间陆续以银行转账的方式向杨琼芬支付了房屋收益金168356.1元，其中第1、2年的收益金60800元冲抵作为被告购买该房屋的首付款。2013年10月12日，农行版纳分行向拓普版纳分公司发送通知，主要载明：杨琼芬欠贷款4个月，要求拓普版纳分公司履行担保人义务。后农行版纳分行于2013年12月、2016年5月自拓普版纳分公司保证金账户陆续扣划了214453.86元款项作为杨琼芬偿还银行按揭贷款本金、利息及罚息等。2015年5月29日，拓普版纳分公司与中旺公司签订承包合同，约定将包括案涉房屋在内的菩提岛酒店相关房屋交由中旺公司承包，但现在双方合同已经未再继续，该房屋现由拓普版纳分公司在管理，已未再经营。本院于2019年2月13日作出（2018）云2801民初60号民事判决：一、解除原告云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司与被告杨琼芬于2009年6月28日、就西双版纳菩提岛傣式民居第1幢第4层1427号房所签订的《商品房购销合同》和《补充协议》；二、被告杨琼芬于本判决生效之日起三十日内将西双版纳菩提岛傣式民居第1幢第4层1427号房交还给原告云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司；三、驳回原告的其他诉讼请求。西双版纳傣族自治州中级人民法院于2019年10月16日作出（2019）云28民终771号民事判决：一、撤销（2018）云2801民初60号民事判决；二、驳回云南拓普房地产开发集团有限公司西双版纳分公司的诉讼请求。本院认为，双方委托经营合同约定期限为10年，现10年已过，双方亦未再达成新的委托经营协议，故原告要求解除委托经营合同已无事实依据。被告拓普公司应按照委托合同约定给付自2015年6月28日起至2019年6月28日委托经营期内共4年的房屋占用收益（30400+3192）×4年=134368元，因被告已经代原告支付银行按揭贷款214453.86元，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第三项关于“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：…（三）债务相互抵销”的规定，两相冲抵之后，被告不需再向原告支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十一条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告杨琼芬的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告杨琼芬负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西双版纳傣族自治州中级人民法院。审 判 长  赵义宏人民陪审员  乔银远人民陪审员  徐扣如二〇一九年十二月二十三日书 记 员  玉 罕