湖北省十堰市郧阳区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0304民初2861号原告（被告）：盛新英，女，1955年2月18日出生，汉族，住十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：黄军，十堰市郧阳区汉江法律服务所法律工作者，代理权限：一般代理。被告（原告）：十堰市宴宾壹号酒店有限公司。住所地：十堰市郧阳区城关镇中岭社区郧阳花园C区7号楼。统一社会信用代码：91420304MA487FN909。法定代表人：王清菊，该公司总经理。委托诉讼代理人：**，湖北荟才律师事务所律师，代理权限：特别授权，包括代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解，代为提起反诉、上诉，代收法律文书等。原告（被告）盛新英与被告（原告）十堰市宴宾壹号酒店有限公司（以下简称：宴宾酒店公司）工伤保险待遇纠纷一案，原告（被告）盛新英不服十堰市郧阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的郧劳人仲裁字〔2019〕第117号裁决，于2019年11月28日向本院提起本案诉讼。被告（原告）十堰市宴宾壹号酒店有限公司也因不服上述仲裁裁决另案于同日向本院起诉，案号（2019）鄂0304民初2862号，现两案合并审理。本院依法适用简易程序，于2019年12月16日公开开庭进行了审理。原告（被告）盛新英及其委托诉讼代理人黄军，被告（原告）十堰市宴宾壹号酒店有限公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。盛新英向本院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告间的劳动关系及工伤保险关系。2、判令被告支付原告工伤保险待遇共计160154.36元。事实与理由：2017年2月，我到被告处上班工作，从事洗碗工，月工资1780元。2018年7月21日，我在工作过程中摔地受伤。伤后送往郧阳区人民医院住院治疗，经诊断右股骨骨折。8月15日出院，住院25天，住院期间治疗费由被告全额支付，被告未安排专人护理，由原告家人护理，出院后复查和临时治疗自垫医疗费850.40元，院外由家人护理至今。2019年4月15日经郧阳人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年6月28日经市劳动能力鉴定委员会鉴定遗留残疾7级，被告不服申请再次鉴定，2019年9月6日省劳动能力鉴定委员会再次鉴定依然为7级。就工伤赔偿事宜双方无法达成一致意见，申请仲裁，仲裁委作出裁决，支持了部分诉求，另部分驳回。我对裁决书认定的事实无异议，对裁决的内容有异议。我不服该裁决，而诉至贵院。宴宾酒店公司辩称：1、双方不存在劳动关系，盛新英到我公司上班时已经超过60岁，不能建立劳动关系。2、对方诉讼请求过高，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，我们无异议。对医疗费不予认可，对住院伙食补助费，我们只认住院期间的每日20元。护理费同样只认可2500元，院外护理没有依据。停工留薪期工资、营养费、交通费、经济补偿金、双倍工资不予认可，没有法律依据。3、请求法院依法驳回原告对我公司的诉请。宴宾酒店公司诉称：1、请求依法判决公司不支付盛新英门诊费850.40元，停工留薪期工资11437.44元，再次鉴定费1586元。2、诉讼费由盛新英负担。事实和理由：2017年2月，盛新英到公司处从事洗碗工作。2018年7月21日下午13时30分左右，盛新英在洗碗间干活时自行摔倒受伤，虽然认定为工伤，但公司仍然认为双方不存在劳动关系。盛新英住院治疗25天，好后出院，出院医嘱上和病情证明上均未注明需要院外休息，且盛新英已超过60周岁，不存在误工损失问题，对此也有法律规定。停工留薪期工资、再次鉴定费、门诊费等也不应当计算。所以请求人民法院依法公正判决，维护我公司合法权益。盛新英辩称：我认为对方提出的诉讼请求不应得到法院支持。盛新英出院记录和病情证明上明确了优质饮食，就是需要加强营养。盛新英被认定为工伤，就足以证明双方形成了劳动关系。对方因年龄否认停工留薪期工资缺乏事实和法律依据。门诊费、再次鉴定费属于工伤赔偿范围，人民法院应当支持。综上，应当驳回公司的诉讼请求根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：盛新英出生于1955年2月18日，2017年2月份盛新英已年满62周岁。2017年2月，盛新英到宴宾酒店公司处从事洗碗工作，宴宾酒店公司没有为盛新英缴纳社会保险或投保其他保险。2018年7月21日下午13时30分左右，盛新英在酒店洗碗间干活时摔倒受伤。盛新英伤后被送到十堰市郧阳区人民医院，经诊断，盛新英右股骨颈骨折，自2018年7月21日至2018年8月15日，盛新英在十堰市郧阳区人民医院住院治疗25天，住院期间宴宾酒店公司没有安排人员护理，盛新英由其家人护理，住院期间的治疗费20031.50元由宴宾酒店公司支付。盛新英出院后又在十堰市郧阳区人民医院检查、在城镇医院买药，共支出费用850.40元。2019年4月15日，经盛新英申请，十堰市郧阳人力资源和社会保障局认定盛新英为工伤。2019年6月18日，经盛新英申请，十堰市劳动能力鉴定委员会认定盛新英劳动能力鉴定结论为柒级。宴宾酒店公司不服，提出再次鉴定申请，2019年9月6日，湖北省劳动能力鉴定委员会以鄂劳鉴字（2019）361号再次鉴定结论书，认定为柒级。鉴定费宴宾酒店公司已支付。盛新英到武汉进行二次鉴定，支出过路费350元，燃油费元800元，住宿费436元。另查明：盛新英受伤前12个月的平均工资为1633.92元。2018年度十堰市职工月平均工资为4467.33元。本院认为，根据双方当事人的诉辩称，以及双方举证质证情况，并经双方当事人当庭确认，本案争议的焦点为：一、盛新英与宴宾酒店公司之间是否形成了劳动关系。二、盛新英请求宴宾酒店公司赔偿其各项工伤保险待遇有无依据、能否获得支持。对此，本院根据庭审中查明的案件事实并结合相关法律规定，评判如下：一、盛新英与宴宾酒店公司之间是否形成了劳动关系。依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。……”。人社部关于统一女职工退休年龄问题的答复“人社建字（2018）17号”中，明确答复女职工领取养老保险金的年龄依照《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》中规定的统一为女性55周岁。本案中，盛新英到宴宾酒店公司从事洗碗工作时，已年满62周岁，不管是按照国务院规定的女性职工退休年龄50周岁，还是人社部规定的女性职工领取养老保险金的年龄55周岁，盛新英的年龄都超过了退休年龄。因此盛新英与宴宾酒店公司之间的关系不应当是劳动合同关系，而应当是雇佣关系。现盛新英要求解除双方之间的劳动合同关系及工伤保险关系，因其原本就没有与宴宾酒店公司形成劳动合同关系，双方之间自然不存在解除劳动合同关系的问题。故，对盛新英的该项诉讼请求，本院不予支持。对宴宾酒店公司辩称双方不存在劳动关系的辩解意见，本院依法予以采纳。二、盛新英请求宴宾酒店公司赔偿其各项工伤保险待遇有无依据、能否获得支持。盛新英虽然在到宴宾酒店公司工作时已达62周岁，超过了法定退休年龄和国家规定的领取养老保险金的年龄。但由于其为农村居民，进城务工又没有参加养老保险、工伤保险的缴纳，受伤或退休后不能像其他正常建立了劳动关系的工作人员一样，享受工伤保险待遇或是领取养老保险金。现盛新英在宴宾酒店公司从事洗碗工作时受伤，已作了工伤认定及劳动能力鉴定。其要求宴宾酒店公司支付其各项工伤待遇，符合上述规定，对其诉请的合法部分应当予以支持。依据法律规定盛新英应当享受的工伤待遇及计算依据如下：1、一次性伤残补助金，依据《工伤保险条例》的规定，柒级伤残为13个月的本人工资。双方认可盛新英月工资为1633.92元。现盛新英主张的一次性伤残补助金为23140元（1780元／月×13个月），未超出法律规定，本院依法予以支持。2、一次性医疗补助金，依据《湖北省工伤保险实施办法》的规定，以统筹地区上年度职工月平均为基数，柒级伤残为12个月。盛新英的一次性医疗补助金为53607.96元（4467.33元／月×12个月）。3、停工留薪期工资，依据《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，结合本案中盛新英的伤情，盛新英伤后的停工留薪期应当为7个月，盛新英主张停工留薪期的工资按照1780元/月计算停工留薪期工资，未超出法律规定，本院依法予以支持为12460元（1780元／月×7个月）。4、护理费2500元（100元/天×25天）。5、住院伙食补助费500元（20元／天×25天）。6、医疗费850.40元。7、二次鉴定支出费用1586元。8、对盛新英主张的交通费、院外护理费、营养费等，因为没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，以上共计94644.36元。9、关于盛新英请求支付经济补偿金一项，盛新英要求解除劳动合同、享受工伤保险待遇，不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定条件，对盛新英诉请宴宾酒店公司支付其经济补偿金，本院不予支持。10、关于盛新英请求未签订劳动合同双倍工资一项，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”二倍工资属于惩罚性赔偿，受仲裁时效期间的限制，该时效从用工期满一年之日起计算一年。盛新英于2017年2月入职，到2018年2月工作满一年，其主张该项权利时效应在2019年2月前，然而盛新英直到2019年9月30日申请仲裁时才主张该权利，已经超过了仲裁时效，故对盛新英的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条判决如下：一、十堰市宴宾壹号酒店有限公司于本判决书生效后十日内支付盛新英柒级伤残各项工伤待遇共计94644.36元。二、驳回盛新英的其他诉讼请求。三、驳回十堰市宴宾壹号酒店有限公司的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，因适用简易程序，减半收取计10元，由十堰市宴宾壹号酒店有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。审判员  杨子文二〇一九年十二月二十三日法官助理殷丽娜书记员龚震附：本案适用的相关法律依据1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。2、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。3、《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。4、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条职工因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）报经办机构同意，到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一级至四级伤残职工的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动（聘用）合同时应当享受的一次性工伤医疗补助金；（八）因工死亡职工的遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）停工留薪期工资福利待遇及生活护理费；（二）五级、六级伤残职工的伤残津贴；（三）一次性伤残就业补助金。第三十六条五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为22个月，六级伤残为18个月，七级伤残为12个月，八级伤残为10个月，九级伤残为8个月，十级伤残为6个月；一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为34个月，六级伤残为28个月，七级伤残为20个月，八级伤残为16个月，九级伤残为12个月，十级伤残为8个月。依照前款规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当享受全额补助金；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年补助金递减20%；距法定退休年龄不足1年的，享受10%的补助金。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。