安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖10民终559号 上诉人（原审被告）：黄山旅游发展股份有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区。 法定代表人：章德辉，董事长。 委托诉讼代理人：唐春飞，安徽道同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏卿，安徽道同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某，男，2011年1月19日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 法定代理人：谢蓉，女，1981年7月18日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区，系原告张某母亲。 委托诉讼代理人：蒋思清，安徽金天都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓玲，安徽金天都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄山旅游玉屏房地产开发有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区徽州大道3号，统一社会信用代码9134100066794363XB。 法定代表人：迟武，董事长。 委托诉讼代理人：吕泽民，安徽道同律师事务所律师。 上诉人黄山旅游发展股份有限公司（以下称黄山旅游股份公司）与被上诉人张某、被上诉人黄山旅游玉屏房地产开发有限公司（以下称玉屏房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，安徽省黄山市屯溪区人民法院于2018年1月25日作出（2017）皖1002民初1265号民事判决，黄山旅游股份公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日作出（2018）皖10民终242号民事裁定，撤销原判，发回重审。安徽省黄山市屯溪区人民法院于2019年7月11日作出（2018）皖1002民初2406号民事判决，黄山旅游股份公司因不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄山旅游股份公司的委托诉讼代理人唐春飞、夏卿，被上诉人张某的法定代理人谢蓉及其委托诉讼代理人蒋思清、刘晓玲，被上诉人玉屏房地产公司的委托诉讼代理人吕泽民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄山旅游股份公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.驳回张某的诉讼请求；3.一、二审案件受理费由张某负担。事实和理由：一、一审程序严重违法。一审在张某有明确诉请的情况下，强权以张某发回前且已经无效的变更诉请为依据判决，显然属于越权判决，而且赔偿数额又按照新请求支持赔偿损失633600元，具有明显偏向性，程序严重违法。二、黄山旅游股份公司与玉屏房地产公司不构成委托合同关系。三、本案基础法律关系是买卖合同关系，即使存在从属的委托合同关系，一审判决认定只能选择黄山旅游股份公司承担责任也是对法律的错误认识。四、张某的诉请没有事实及法律依据。本案合同不能履行系张某过错造成。张某主张差价损失没有依据。鉴定报告程序违法依法不予采信。五、一审判决适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条属于适用法律错误。 张某辩称，一、张某提出的诉讼请求有充分的事实和法律依据，依法应支持而不是只能裁定驳回。黄山旅游股份公司提供的所谓案例与本案情况不同，不能作为本案裁判参考的依据予以使用。一审法院审理本案程序合法，不存在任何不当之处。二、一审判决认定黄山旅游股份公司与玉屏房地产公司存在委托关系有较为充分的事实依据，应予以认定，黄山旅游股份公司的相关上诉理由不能成立。三、由于黄山旅游股份公司等违约行为给张某造成房产差价在内的立约机会丧失的利益损失，黄山旅游股份公司应依法承担责任。一审法院依据博文房地产评估造价集团有限公司出具的估价报告认定具体的损失金额，程序合法，无不当之处。该评估报告是在法院依法委托的基础上出具，同时根据规定，人民法院委托相关机构进行鉴定与目前司法行政机关审批相关机构及其专业人员进行司法鉴定是并规进行的，所以从这个角度来说，黄山旅游股份公司有关所谓评估机构或者鉴定机构不具有司法鉴定资格等观点不能成立。综上所述，张某认为黄山旅游股份公司的上诉背离了本案的客观事实，与现行法律规定相悖，请求二审法院依法予以判决，切实维护受害一方的合法权益。 玉屏房地产公司辩称，一、本案张某在诉求上存在多次变更，同时也存在着其选择当事人的变化。一审程序是否存在严重违法问题，请二审法院综合评判。二、黄山旅游股份公司与玉屏房地产公司存在着委托关系，符合本案事实和相关法律规定。三、本案的基础法律关系是预约合同关系。四、认购书是预约合同，适用定金罚则。张某诉求双倍返还定金，符合本案的基础法律关系和相关的司法解释，但对张某产生的损失计算问题即可得利益损失，不能按照本约合同即正式的商品房买卖合同的预期利益来确定。 张某向一审法院起诉请求：1.依法解除张某与玉屏房地产公司于2014年5月30日签订的《认购书》；2.依法判令黄山旅游股份公司、玉屏房地产公司双倍返还张某定金100万元；3.依法判令黄山旅游股份公司、玉屏房地产公司赔偿张某损失633600元；4.黄山旅游股份公司、玉屏房地产公司负担诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年5月30日，玉屏房地产公司受黄山旅游股份公司的委托以玉屏房地产公司的名义与张某签订一份《认购书》，约定张某认购黄山市屯溪区徽州大道1号Ｃ苑房屋，建筑面积353.7平方米，单价为12000元，总房款4244400元；签订本认购书，乙方（张某）支付甲方（玉屏房地产公司）定金50万元，签定正式的房屋买卖合同后，乙方已付的定金自动转为购房款的一部分。认购书还规定了乙方的责任，但未规定甲方的责任。当日，张某支付玉屏房地产公司购房定金50万元。2016年4月13日开始，张某的法定代理人谢蓉多次通过手机短信和微信与玉屏房地产公司及黄山旅游股份公司相关负责人员联系，双方就房款的支付时间、方式、期限及优惠进行协商，但未达成一致意见。2016年1月13日，涉案房屋屯溪区徽州大道1号Ｃ苑登记在黄山旅游股份公司名下。由于玉屏房地产公司一直未按照《认购书》约定与张某签订《房屋买卖合同》。2017年5月10日，张某诉至法院，请求判令玉屏房地产公司继续履行2014年5月30日签订的认购书义务，与张某签订商品房买卖合同，并协助办理过户登记手续。同时，张某明确表示同意一次性支付全部购房余款。2017年6月1日第一次庭审中，玉屏房地产公司出具房地产权证，证明房屋已登记在黄山旅游股份公司名下。为此，一审法院依据张某的申请，依法追加黄山旅游股份公司为共同被告参加2017年6月22日的庭审。庭审中，黄山旅游股份公司、玉屏房地产公司坚决表示不再出售涉案房屋。故经法院释明后，张某变更诉讼请求，即解除认购书、返还定金、赔偿损失，同时一并提出鉴定申请，要求对涉案房屋进行估价，时间节点为2017年6月22日。受法院委托，博文房地产评估造价集团有限公司于2017年11月20日出具估价报告，涉案房屋在2017年6月22日的价值节点为537.80万元。2017年12月20日，张某明确诉请为：1.依法解除双方于2014年5月30日签订的认购书；2.依法判令黄山旅游股份公司、玉屏房地产公司立即返回张某定金50万元；3.依法判令黄山旅游股份公司、玉屏房地产公司赔偿张某损失1311500元。2018年1月24日庭审中，黄山旅游股份公司确认玉屏房地产公司与张某签订认购书的行为是经其授权。张某表示愿意一次性支付房屋余下价款购买涉案房屋，黄山旅游股份公司、玉屏房地产公司当庭表示不愿意再出售涉案房产。鉴于玉屏房地产公司系授权行为，故庭审后，张某只要求黄山旅游股份公司承担法律责任。2018年1月25日，一审法院以（2017）皖1002民初1265号民事判决，一、解除张某与玉屏房地产公司于2014年5月30日签订的认购书；二、黄山旅游股份公司于判决生效之日起十日内双倍返还张某定金100万元，并赔偿其损失50万元；三、驳回张某其他诉讼请求。黄山旅游股份公司不服提出上诉。2018年8月13日，黄山市中级人民法院作出（2018）皖10民终242号民事裁定：一、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002民初1265号民事判决；二、本案发回安徽省黄山市屯溪区人民法院重审。 一审法院认为，玉屏房地产公司与张某于2014年5月30日签订的认购书，系双方当事人真实意思表示。认购书中明确约定“乙方在甲方办理完该商业房的房地产权证后，携带本认购书、定金发票及身份证等办理手续的相关材料到甲方指定地点缴纳首付款余款，签署《房屋买卖合同》”，故结合该认购书的名称及内容，该认购书符合预约合同的特征，系约定将来签订房屋买卖合同的预约合同。上述合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。玉屏房地产公司与张某均应按照合同约定履行义务。根据《认购书》的约定“如乙方因自身原因未按上述期限签订买卖合同、不按约定期限缴付上述房款的视同乙方自动放弃本物业，则已支付的由甲方为其保留房屋时所收取的定金不予返还。甲方保留该物业另行发售的权利”。但认购书对签订房屋买卖合同的期限、支付房款的方式、期限没有约定。现张某已明确表示一次性支付全部购房余款，但黄山旅游股份公司、玉屏房地产公司在诉讼中均表示即使张某一次性支付房屋价款，也不再出售房屋，与其陈述的双方对付款方式、期限及优惠未协商一致故未签订商品房买卖合同的理由自相矛盾，黄山旅游股份公司、玉屏房地产公司在张某愿意一次性付清余款的情形下，仍拒绝出售涉案房产，有违诚信原则。因此，双方未能最终签订房屋买卖合同的责任在于黄山旅游股份公司、玉屏房地产公司，其行为已构成违约。 关于违约责任的承担。黄山旅游股份公司在原审（2017）皖1002民初1265号案件中已当庭自认，玉屏房地产公司系接受黄山旅游股份公司授权委托与张某签订认购书，且案涉房产于2016年1月13日已登记过户在黄山旅游股份公司名下。虽然黄山旅游股份公司在本案否定与玉屏房地产公司的委托关系，但根据上述事实，结合玉屏房地产公司的陈述及提交的相关证据，应予认定玉屏房地产公司系受黄山旅游股份公司授权委托与张某签订认购书这一事实。鉴于玉屏房地产公司是受托行为，其已告知委托人为黄山旅游股份公司，张某也已在上述案件中选择了黄山旅游股份公司承担法律责任，符合法律规定。虽然张某在本案中又再次变更诉请，并在法院释明下坚持要求黄山旅游股份公司、玉屏房地产公司共同承担法律责任，但根据合同法第四百零三条第二款规定，张某在选定相对人后不得变更，鉴于张某的诉请包括了要求黄山旅游股份公司承担法律责任，故本案所涉违约责任应由黄山旅游股份公司承担。 由于黄山旅游股份公司的违约行为导致张某丧失了就案涉房产订立房屋买卖合同的机会，对张某因立约机会丧失所造成的机会利益损失，黄山旅游股份公司应当予以赔偿。立约行为是当事人的意思自治行为，不具有强制履行性，故张某在案件审理中变更诉请符合法律规定，张某作为守约方按法律规定有权解除合同。张某已支付定金50万元，因黄山旅游股份公司违约，故应按法律规定双倍返还购房定金100万元。 关于张某因立约机会丧失所造成的损失，应基于张某同等立约机会的丧失及房屋上涨等因素进行合理考量。张某于2014年5月30日签订认购书即支付了定金50万元，2016年4月13日后，张某通过手机短信、微信协商房屋价款的支付时间、方式及优惠条件，双方虽未能达成一致意见，但黄山旅游股份公司、玉屏房地产公司均始终未告知张某不同意出售房屋，直到张某诉至法院开庭审理时才告知不再同意出售房屋。期间，黄山旅游股份公司、玉屏房地产公司的行为让张某丧失了其他签约买卖商品房的机会。该期间房价出现的上涨损失，应成为张某因立约机会丧失所造成的机会利益损失。案件审理中，张某于2017年6月22日向法院申请鉴定，故截至该时间节点，张某已完全知晓案涉认购书已无法继续履行，一审法院据此以该时间节点作为评估基准日，委托对涉案房产市场价值进行鉴定，总价值为537.80万元，上述鉴定程序合法，鉴定机构及人员均具有相应资质，故对鉴定报告予以采信。依据该鉴定报告，截至2017年6月22日，黄山旅游股份公司、玉屏房地产公司违约行为实际已造成的房屋差价损失为1133600元（5378000元－4244400元）。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”及第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”的规定，故黄山旅游股份公司应赔偿张某的损失金额应为633600元（1133600元-50万元）。 综上，张某的诉请，部分符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除张某与玉屏房地产公司于2014年5月30日签订的认购书；二、黄山旅游股份公司于判决生效之日起十日内双倍返还张某定金100万元；三、黄山旅游股份公司于判决生效之日起十日内赔偿张某经济损失633600元；四、驳回张某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21103.50元，鉴定费16800元，由黄山旅游股份公司负担。 二审期间，双方未提交新的证据，所举证据与一审相同，相对方的质证意见同一审。 二审审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，黄山旅游股份公司在一审法院（2017）皖1002民初1265号案件中已当庭自认，玉屏房地产公司系接受黄山旅游股份公司授权委托与张某签订认购书，且案涉房产已于2016年1月13日登记过户在黄山旅游股份公司名下。黄山旅游股份公司未提供充分证据说明其推翻已自认的诉讼行为的理由，结合玉屏房地产公司的陈述及提交的相关证据，黄山旅游股份公司认为与玉屏房地产公司不构成委托合同关系的上诉理由不能成立，一审判决认定玉屏房地产公司系受黄山旅游股份公司授权委托与张某签订认购书这一事实，符合法律规定。 《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案受托人玉屏房地产公司已向第三人张某披露委托人为黄山旅游股份公司，张某也已选择黄山旅游股份公司作为相对人主张其权利，虽然之后张某变更诉请，在一审法院释明后仍坚持要求委托人和受托人共同承担法律责任，但根据法律规定，张某在选定相对人后不得变更选定的相对人，一审法院鉴于张某的诉请包括了要求黄山旅游股份公司承担法律责任，依法判令黄山旅游股份公司承担法律责任，符合法律规定，黄山旅游股份公司认为一审属于越权判决，程序严重违法及一审认定只能选择黄山旅游股份公司承担责任是对法律的错误认识的上诉理由不能成立。 玉屏房地产公司与张某签订的认购书，在性质上符合预约合同的法律特征。张某签订认购书即支付了定金50万元，2016年4月13日后，张某通过手机短信、微信协商房屋价款的支付时间、方式及优惠条件，双方虽未能达成一致意见，但黄山旅游股份公司、玉屏房地产公司均未告知张某不同意出售房屋，直至张某诉至法院开庭审理时才告知。并且在诉讼中黄山旅游股份公司、玉屏房地产公司在张某愿意一次性付清余款的情形下，仍拒绝出售涉案房产。双方未能最终签订房屋买卖合同的责任在于黄山旅游股份公司、玉屏房地产公司，其行为已构成违约，导致张某丧失了就案涉房产订立房屋买卖合同的机会。对张某因立约机会丧失所造成的机会利益损失，应当予以赔偿。一审法院委托鉴定机构以2017年6月22日为评估基准日，对案涉房屋市场价值进行鉴定并无不当，且鉴定程序合法，鉴定机构及人员均具有相应资质。依据鉴定报告，可以认定张某因立约机会丧失所产生的机会利益损失为1133600元，该损失依据定金罚则不足以弥补，对于超出的部分，依据相关法律规定，黄山旅游股份公司应当予以赔偿。一审判决对此认定并无不当，黄山旅游股份公司认为张某的诉请没有事实及法律依据、一审判决适用法律错误等上诉理由不能成立。 综上，黄山旅游股份公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19503元，由黄山旅游发展股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 征 审判员 余淑媛 审判员 刘 晨 二〇一九年十二月十九日 书记员 武丽华 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。