山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终2997号上诉人（一审原告）：邱永华，男，1967年12月15日出生，汉族，住江苏省宿迁市。。委托诉讼代理人：田琦、冯鹏，北京市京翰（太原）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：程小利，男，1984年9月10日出生，住山西省洪洞县。被上诉人（一审被告）：董瑾，女，1985年2月21日出生，汉族，住山西省洪洞县。被上诉人（一审被告）：董茂君，男，1990年1月18日出生，汉族，山西省蒲县蒲城镇荆坡村。三被上诉人共同委托诉讼代理人：孔登峰，山西天锋律师事务所律师。原审第三人：延安知青文化产业发展有限公司，住所：陕西省延安市宜川县壶口镇羊家庄村。法定代表人：张延阳，董事长。上诉人邱永华因与被上诉人程小利、董瑾、董茂君，原审第三人延安知青文化产业发展有限公司（下称知青公司）合伙纠纷一案，不服山西省洪洞县人民法院（2019）晋1024民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邱永华的委托代理人田琦、冯鹏，被上诉人程小利、董瑾及其与董茂君共同的诉讼代理人孔登峰到庭参加诉讼，原审第三人知青公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。邱永华不服一审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审。二、全部诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人邱永华与被上诉人程小利不存在合伙关系错误。一审法院以上诉人庭后未核实郭平签字真假即认定郭平签字为假，认定事实错误。上诉人在一审时以口头，后又以《代理意见》方式向一审法院明确说明郭平签字为真。一审法院在没有证据情况下，偏信被上诉人一方说法。且郭平签字是否真实并不影响《协议书》的成立生效，上诉人邱永华与被上诉人程小利在《协议书》上签字，已表明两人愿受合同意思约束，两人合伙已成立生效。协议签订后，程小利与第三人知青公司签订了《外立面和水暖施工合同》，邱永华则组织工人施工、购买工程材料，协议已实际履行。二、上诉人所提交证据已充分证明合伙工程具体施工情况以及工程款支出、入账情况。程小利完全没有进行案涉知青岁月酒店外立面工程施工，邱永华实际完成外立面工程中全部窗户、玻璃安装及窗户构建工程。第三人第一次支付程小利30万元，第二次支付邱永华20万元，两个合伙工程共入账50万元。依上诉人邱永华提供的相应票据可知，合伙工程共支出509576元，全部由邱永华垫付，合伙工程亏损9576元，无利润可分配。三、被上诉人程小利侵吞工程款行为构成侵权，被上诉人董瑾、董茂君帮助实施侵权行为，均应承担侵权责任。案涉工程亏损，全部入账的工程收入应首先填补合伙工程支出，由于工程全部为邱永华支出，故50万元工程款应支付给邱永华。但程小利在领取30万元工程款后，对合伙人邱永华隐瞒领款事实，将工程款打入董瑾名下，拒不支付邱永华工程垫款，侵犯了邱永华财产权。董瑾和董茂君在明知程小利侵占工程款的情况下，帮助程小利转移资产，构成共同侵权，应承担连带责任。程小利的上述债务属于程小利与董瑾在同居期间为共同生活而形成的债务。程小利与董瑾长期以夫妻名义共同生活生产。根据《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第11条规定，程小利联合董瑾侵吞工程款的行为性质等同于为共同生产而形成的债务，应认定为两人共同债务。并且董瑾在庭审中辩称其将所收到的工程款用于购买水暖工程材料，侧面证实董瑾与程小利共同生产生活的事实。故董瑾应对程小利的债务承担连带责任。被上诉人程小利、董瑾、董茂君共同辩称：一、上诉人主张的合伙协议是程小利、郭平、邱永华三方共同协商，因为没有协商一致，郭平未签字，合伙协议未生效。合伙协议没有实际履行，程小利和邱永华都到第三人处进行了施工，上诉人之所以能够施工，是因为程小利将窗户的制造工程介绍给了邱永华，由邱永华和第三人知青公司签订协议，邱永华所称的窗户工程是其单方完成，与程小利不存在合伙关系，第三人直接将20万支付给上诉人邱永华，也是因为他们之间有协议。二、上诉人所称的窗户工程没有最终结算，最后价款不清楚，与被上诉人也没有进行散伙结算。本案是合伙纠纷，不存在侵权之债，董瑾和董茂君没有合伙协议中签字，也没有参与任何事务，不应承担连带责任。上诉人提供的投资证据无法证明与本案具有关联性。原审第三人未提交意见。上诉人向本院提交第三人知青公司于2019年9月23日出具的《情况说明》一份，内容概要为：该公司就延安知青文化旅游综合楼项目外立面工程与程小利签订外立面施工合同，邱永华实际施工完成外立面工程中全部窗户、玻璃安装及窗户构建工程的材料，程小利没有进行外立面施工。因程小利声称其与邱永华合伙施工，该公司将窗户、玻璃安装及窗户构建工程的前期工程款30万支付给程小利（实际打入董瑾账户）。后邱永华反映30万元工程款程小利全部占有，为确保工程继续进行，该公司将工程剩余款项20万元支付给邱永华。邱永华向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告程小利支付原告工程投资款309576元、工程利润44300元（根据市场价格核算得出已完工程造价为598176元，减去工程总投资509576元后，按照协议平分得出）及资金占用费18604元（资金占用费以300000元为基础，按照银行同期贷款利率自2017年9月18日暂计算至2019年1月1日，最终计算至实际付清之日止）；二、判令被告董瑾、董茂君对上述债务承担连带清偿责任；三、诉讼费等全部费用由三被告共同承担。一审法院认定事实：被告程小利又名程大利。2017年9月9日，原告、被告程小利签订了《协议书》。《协议书》载明：壶口工程知青岁月大酒店合作协议如下，本工程由邱永华和程大利、郭平三人负责施工，管理好工程、进度、质量、安全、供材料。外购材料由邱永华和程大利负责；财务由郭平负责管理支付。甲方付所有工程款有专用账户支付。材料和工人工资，任何人不得动用，管理好材料票据和费用单据明细。前期投资由邱永华、郭平二人以现金购买材料、进工地施工、工人工资等一切费用。程大利负责甲方签约合同、工人施工安全、甲乙双方合作关系（利润为三人所有）。原告、被告程小利在协议书上签名。2017年9月18日，被告程小利收到第三人支付的工程款500000元，其中水暖工程材料款200000元、外立面工程款300000元，该工程款转入了被告董瑾账户。2017年9月20日，山西省临汾市公安局交通警察支队车辆管理所注册登记了×××号别克小型普通客车，所有人为被告董瑾。2018年2月25日，被告程小利作为乙方与甲方延安知青文化产业发展有限公司签订《外立面和水暖施工合同》，施工内容有：外立面工程，外立面玻璃幕墙及灯带、窗台板（含安装），JAC窗套（含安装），一楼大厅南北两侧12MM钢化玻璃（含安装）、水景橱窗12MM钢化玻璃及不锈钢包边、水景橱窗的挑檐（严工目前已经安装的12间钢材出檐及混凝土防水等费用由乙方支付），一楼所有的文化石贴边，特产选购站和纪念馆外12MM钢化玻璃及不锈钢角钢包边（含安装），全楼窗户的安装（含纱窗、扣件、玻璃的安装），一楼大厅旋转门及旋转门两侧的平开门，一楼门头五角星铁板标志，八楼会议室外五角星（1个），窗户自发光五角星（156个），外立面1-8楼的四根柱子（隐藏灯槽）。涉诉工程名称为知青文化旅游综合楼项目（原告、被告程小利共认），后该建筑命名为延安知青文苑大酒店。2018年12月8日，被告董瑾与被告董茂君签订了《旧机动车交易合同》，被告董瑾将该车辆转让给被告董茂君。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原告、被告程小利对合伙协议是否生效意见不一。被告程小利虽认可曾协商壶口工程知青岁月大酒店合作，但以郭平在签订协议书时没有到场、协议书上郭平的名字系原告代签，而否认合伙协议生效、合伙事实存在。原告也未提供充分、有效的证据证明合伙协议确已生效。庭审时原告委托诉讼代理人称庭后核实协议书中郭平的名字是否原告代签，但庭后一直未将核实结果告知法院，故应视为协议书上郭平的名字非其本人所签。根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时成立。原告提供的协议书主体系三方当事人，由于协议一方当事人郭平未到场协商、签字，故该协议书不能成立。个人合伙协议属合同范畴，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。原告主张与被告程小利就案涉工程进行了合伙承包，但称未依法进行核准登记，故法院无法通过工商行政管理部门对双方是否存在合伙的事实进行查询。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。原告主张与被告程小利合伙承包施工了第三人发包的外立面工程，被告程小利对此予以否认；第三人书面辩称被告程小利将其承包的工程转包给了原告，原告、被告程小利亦予以否认，原告未能提供充分、有效的证据证明原告与被告程小利间存在合伙的条件、事实，以及第三人辩称的被告程小利将工程转包给原告，故对第三人辩称的转包事实不予采信，对原告主张的合伙关系不予认可，原告主张其与被告程小利的合伙关系不成立。庭审中，原告对其承包工程的施工内容、施工过程、价款结算方式、是否验收竣工等陈述不清，且未提供证据加以证明。被告程小利与第三人签订的《外立面水暖和施工合同》约定施工范围与原告诉称施工内容不尽相符，其称介绍原告给第三人，此可解释第三人称无法找到被告程小利时与原告协商施工的陈述，根据民事证据盖然性规则及第三人的答辩内容，虽不能认定原告、被告程小利系合伙承包《外立面和水暖施工合同》中的外立面工程，但能够确认原告诉称安装窗户、窗框、玻璃、窗户构件等施工内容包含在该《外立面和水暖施工合同》中的外立面工程中。原告为证明其垫付的工程投资款而提供的票据3、4，不能证明其付款原因及收款方身份，其余收款收据均非正式发票，其中只有一份收据记载原告为付款人，部分收据记载付款人为陕西壶口知青文苑酒店等内容。收款收据不能证明收据上载明的材料全部由原告购买、且用于案涉工程，与本案不具有关联性。被告程小利收到第三人支付外立面工程款虽为事实，但原告并未提供证据证明该款系第三人向其支付的安装窗户等施工内容的工程款。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，原告提供的合伙协议中没有记载上述事项。原告主张的工程投资款、工程利润、资金占用费系其个人单方计算得出。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证的事实存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。被告程小利否认原告主张的工程投资款等事实，一审法院通过审查原告提供的证据并结合本案事实，不能认定原告该主张，故其要求被告程小利支付工程投资款、工程利润、资金占用费的诉讼请求，不具有事实依据与法律依据。原告主张被告董瑾将外立面工程款用于购置车辆、被告董瑾与被告董茂君存在帮助被告程小利转移、侵吞工程款行为，构成共同侵权，二被告否认。原告仅凭第三人向被告董瑾转账、被告董瑾注册登记车辆、被告董瑾将车辆转让给被告董茂君，并不能充分、有效的证据证明其主张，故对原告主张的事实不予采信。被告程小利、董瑾是否夫妻关系，应当以婚姻登记机关出具的结婚证为据。程庄村村委会出具的证明、（2014）宿豫皂商初字第0041号民事判决书复印件，不能有效证明二被告系夫妻关系、以夫妻关系共同生活和生产经营的事实。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。原告及其诉讼代理人并未在本案举证期限届满前，就被告董瑾收到工程款支出流水、董茂君购买车辆资金情况，向本院提出要求调查收集的书面申请，故对其申请不予支持。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张其与被告程小利合伙承包并施工了案涉工程、双方之间存在合伙关系，被告董瑾、董茂君存在侵吞、转移工程款的事实，但未能提供充分、有效的证据予以证明，故对其主张不予采信。原告的诉讼请求不具有事实依据与法律依据，依法不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下：驳回原告邱永华的诉讼请求。案件受理费8870元，由原告邱永华承担。本院审理期间，被上诉人程小利向本院提交了由案外人程怀永经手的《补签增项证明》、《增项协议》，以及《电动吊篮租赁协议书》等证据，以证明其实际参与了案涉工程的外立面施工，其收取第三人知青公司30万元外立面工程款有事实依据。对此，邱永华认为，程小利二审中提交的证据无法证明程小利在外立面窗户工程中实际施工并支付过相应款项，即使程小利在案涉酒店施工，也非与邱永华合伙的外立面窗户工程，与本案无关。程小利声称自己为合伙工程投资18万元，但其甚至拿不出一张支付凭证。2018年2月以后，是程怀永对知青酒店的维修事宜进行施工，工程款是由程怀永支付，程小利仅负责与第三人知青公司签订合同。根据双方提交的证据，本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为：上诉人邱永华与被上诉人程小利就知青岁月大酒店工程于2017年9月9日签订了《协议书》，协商确定了双方的合伙事宜。虽没有证据证明协议另外一个当事人郭平在该协议上亲笔签字，但邱永华与程小利在该协议书上签字，该合伙协议不违反法律法规强制性规定，在该两人之间已经成立生效，对于两人具有约束力。程小利与第三人于2018年2月25日签订的《外立面和水暖施工合同》中关于甲方就外立面工程两次付款情况的表述，亦可佐证两人合伙关系的存在。一审判决认为该协议没有成立，显属不当，本院予以纠正。从本案两审查明事实来看，两人合伙事务为案涉知青岁月酒店外立面窗户工程。合伙协议成立生效后，合伙双方应当按照协议书履行各自义务，享有各自权利。但第三人知青公司在一审中提交的《答辩书》明确说明，其同程小利签订外立面施工合同后，程小利未经发包方允许，私自将工程转包给了邱永华。第三人于2017年9月18日支付程小利外立面工程款30万元，款项汇入程小利妻子董瑾账户，程小利收到款后迟迟不动工，第三人无法找到程小利，在邱永华找到第三人后，第三人为保证施工正常进行，又付邱永华20万元，由邱永华完成案涉窗户工程。在二审中，第三人又出具《情况说明》，说明邱永华实际施工完成外立面工程中全部窗户、玻璃安装及窗户构建工程的材料，程小利没有进行外立面施工，关于工程的付款施工过程的说明与《答辩书》中相一致。第三人知青公司作为案涉工程的发包人，虽然不知晓邱永华与程小利的合伙关系，但是对于案涉工程具体与何人对接、由何人完成当然知晓，其陈述真实可信。再结合第三人于2017年11月23日直接向邱永华支付20万元窗户工程款，程小利与第三人签订的《外立面和水暖施工合同》中关于外立面工程中已付50万元情况分两次表述，亦可佐证第三人所述程小利收款后迟迟不予动工，后第三人支付邱永华20万元，由邱永华完成全部窗户工程的事实。综上，程小利与邱永华为合伙关系，合伙期间程小利对于合伙事务未进行投资，由邱永华独立完成合伙所涉窗户工程。合伙事务共收入50万元。但邱永华提供的证据可以证明其为完成合伙的窗户工程共支出509576元，合伙收入50万元应优先填补合伙支出。程小利现占有第三人支付的30万元无事实和法律依据，应返还给邱永华。本案系合伙事务产生的纠纷，邱永华基于侵权主张利润损失没有基础法律关系的支撑，故上诉人邱永华主张的工程利润本院不予支持。上诉人邱永华主张的资金被占用期间的损失无法律依据，本院亦不予支持。第三人将支付给程小利的30万元直接打入了董瑾账户，该两人曾为夫妻，综合从第三人叙述支付30万元的过程中，第三人亦认为董瑾为程小利妻子，结合宿迁市宿城区王官集镇程庄村民委员会出具的证明和另案判决，以及在本院审理过程中程小利和董瑾两人提供的相同住址，可认定两人现仍以夫妻名义共同生活，董瑾应与程小利共同返还该30万元。上诉人邱永华没有证据证明董瑾之弟董茂君有帮助董瑾、程小利转移财产的故意，对于其要求董茂君承担连带责任的请求，本院不予支持。综上，邱永华的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第11条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山西省洪洞县人民法院（2019）晋1024民初106号民事判决；二、被上诉人程小利、董瑾于本判决生效后十日内共同返还上诉人邱永华工程款30万元；三、驳回邱永华的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6870元，保全费用1270元，共8140元，由程小利、董瑾负担6800元，邱永华负担1340元。二审案件受理费8870元，由程小利、董瑾负担5800元，邱永华负担3070元。本判决为终审判决。审判长  李坤鹏审判员  王向红审判员  刘临平二〇一九年十二月十九日书记员  卢柯君