广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初27477号原告：陈亚森，男，1965年9月8日出生，汉族，身份证住址广东省化州市，委托代理人：罗敬仁，广东华科律师事务所律师。委托代理人：董润生，广东华科律师事务所律师。被告：国基建设集团有限公司，住所地太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401房。法定代表人：郭长林。委托代理人：陈觉为，广州金鹏律师事务所律师。委托代理人：胡梦桐，广州金鹏律师事务所律师。被告：广州机施建设集团有限公司，住所地广州市黄埔区黄埔东路1080号（自编1栋）26楼。法定代表人：黄厚军。委托代理人：张芳，广州机施建设集团有限公司律师。委托代理人：刘冠镛，广东机施建设集团有限公司员工。被告：广州市白云城市建设投资有限公司，住所地广州市白云区政民路17号302、303房。法定代表人：孙斌。被告：广州市白云区人和镇人民政府，住所地广州市白云区人和镇大马路。法定代表人：黄海。原告陈亚森诉被告国基建设集团有限公司、广州机施建设集团有限公司、广州市白云城市建设投资有限公司、广州市白云区人和镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月29日受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告陈亚森的委托代理人罗敬仁、董润生，被告国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）的委托代理人陈觉为、胡梦桐，被告广州机施建设集团有限公司（以下简称机施公司）的委托代理人张芳、刘冠镛到庭参加诉讼。被告广州市白云城市建设投资有限公司（以下简称白云城建公司）和被告广州市白云区人和镇人民政府（以下简称人和镇政府）经本院依法传唤，无到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈亚森提出诉请：1、国基公司向原告支付工程款1230万元及利息（利息按人民银行同期贷款利率，自2016年12月25日起计至清偿之日止）；2、机施公司、白云城建公司和人和镇政府承担连带责任；3、本案受理费由被告负担。事实和理由：2010年12月31日，人和镇政府、白云城建公司与机施公司签订《白云机场第三跑道项目住宅安置区西区（一期）施工总承包合同》，由机施公司总承包白云机场第三跑道项目住宅安置区西区（一期）施工工程。机施公司于2011年3月2日与国基公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由国基公司分包上述工程。国基公司又于2011年3月18日将工程分包给原告施工，双方签订《建设工程施工分包合同》，约定合同价款和结算方式为工程款支付按国基公司与业主签订的《建设工程施工合同》执行支付给原告。原告将案涉工程中的A8、A9、A10、C1、C2幢工程分包给案外人刘碰施工，并于2011年6月20日与刘碰签订分包合同。涉案工程施工结束后，各方尚未实际结算的情况下，刘碰向法院起诉主张工程款，经人民法院于2016年6月20日作出生效判决，判令原告向刘碰支付工程款17310163.16元及利息，由国基公司承担连带责任，人和镇政府、白云城建公司在欠付机施公司工程款范围内承担连带责任，机施公司在欠付国基公司工程款范围内承担连带责任。现涉案工程已竣工验收，根据各方结算，工程价款应为3.67亿元，按合同约定应付95%，为3.48亿元，扣除机施公司已经支付的3.15亿元和国基公司已向刘碰垫付的2070万元后，国基公司还应向原告支付1230万元，其余各被告应承担连带责任。被告国基建设集团有限公司辩称：首先，原告与我司之间是挂靠关系，该事实已经(2016)粤01民终3788号民事判决予以认定，我司无法提供相关结算资料，是由原告与机施公司进行结算，我司并无拖欠原告人和工程款，我司仅收取原告的挂靠费和待转机施公司付给原告的工程款。根据机施公司与国基公司签订的建设工程专业分包合同的约定，工程最终结算价以建设方与甲方的审核为准，且甲方即机施公司在与发包方最终结算后才与国基公司办理结算手续，而国基公司与原告签订的工程项目施工分包协议书也明确约定了合同价款和结算方式，依据甲方即国基公司与业主机施公司签订的合同执行，所以前提条件尚未成就的情况下，工程造价也无法确定，原告现在要求被告支付工程款于理不合。其次，根据机施公司跟国基公司签订的合同，工程造价暂定为2.2亿余元，现在支付的金额已经达到合同约定的99.7%了，我司仅收取了陈亚森的相应的管理费，并没有拖欠原告工程款。现在国基公司没有参与到结算过程中，都是原告与施公司进行结算，我司对结算情况没有办法进行掌握。若机施公司与国基公司完成了工程款结算，那么我司应当支付给陈亚森的款项也并不是其主张的1230万元，对于原告现主张的金额我司亦不确认。再次，原告还有应当支付给国基公司的相应款项尚未支付，结算条件成就后，国基公司会依据相关约定以及判决书进行一个结算。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告广州机施建设集团有限公司辩称：1、我司将涉案工程分包给国基公司，原告随后挂靠国基公司组织施工，我司与原告之间并无直接合同关系，我司对原告与国基公司之间的工程款争议也并不清楚；2、人和镇政府和白云城建公司至今未完成涉案项目结算，故我司与国基公司也未办理结算，但我司向国基公司实际支付的工程款已超过按合同约定目前应支付的金额，如仍对其工程款债务承担连带责任没有法律依据，亦显失公平；3、我司作为总包方，已依约于2017年6月2日将涉案工程结算送审资料交给监理单位，不存在怠于结算的行为，据悉结算资料已经由监理公司审核完毕并递交给业主方送财政评审。综上，原告要求我司承担连带清偿责任没有法律依据，请求法院驳回其诉请。被告广州市白云区人和镇人民政府书面辩称：不同意原告的诉请。1、原告要求我方承担连带责任无事实依据。我方与陈亚森、国基公司之间不存在工程合同关系，在机施公司、国基公司、原告等之间违法分包工程的情况下，要求我方承担连带责任无事实依据。我方与机施公司签订的总包合同明确约定工程不得分包，机施公司将工程转包给国基公司违反了合同约定。机施公司和国基公司的分包合同也约定了工程不得转包，国基公司明知原告作为个人，不具备建筑资质，仍与其签订协议，属违法分包。现原告也无证据证明国基公司应向其支付工程款的事实和具体金额，原告在未提供证据证明我方拖欠机施公司工程款的情况下，要求我方承担连带责任没有事实依据；2、原告要求我方承担连带责任不符合法律规定。原告作为挂靠人，不能越过挂靠单位向发包方主张工程款。人民法院生效裁判文书已经认定原告是挂靠国基公司，原告不得依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定越过被挂靠人直接向发包人主张工程款。即便发包人要承担连带责任，也只应在发包人与机施公司之间的工程款欠付范围内承担连带责任，并非原告主张的对国基公司应向其支付的工程款和利息承担连带责任。目前涉案工程尚未结算，原因是机施公司一直未提交结算资料，未与发包人进行结算。综上所述，原告针对我方提出的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。被告广州市白云城市建设投资有限公司书面辩称：不同意原告的诉请。1、我司并非本案施工承包合同的当事人，我司只是受托方、代理人，是建设管理单位，工程款的支付义务应由发包人和业主承担，原告要求我司承担工程款付款义务没有法律依据和合同依据；2、原告作为挂靠人，不能越过挂靠单位直接向发包方主张权利。人民法院生效裁判文书已经认定原告是挂靠国基公司，原告不得依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定越过被挂靠人直接向发包人主张工程款。即便发包人要承担连带责任，也只应在发包人与机施公司之间的欠付工程款范围内承担连带责任。目前工程尚未结算，原因是机施公司一直未提交结算资料，未与发包人进行结算，我司作为代建人正积极推进涉案工程的结算工作。综上，原告针对我司提出的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。经审理查明：2010年12月31日，人和镇政府、白云城建公司与机施公司签订《白云机场第三跑道项目住宅安置区西区（一期）施工总承包合同》（以下简称总包合同），约定由机施公司总承包白云机场第三跑道项目住宅安置区西区（一期）施工工程。合同约定：合同价款为336920914.86元，含文明施工措施费等费用；本合同工程的主体及关键性工作必须由承包人自行完成，不得分包，非主体、非关键性工作的分包必须在投标文件中载明；承包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包人，或者合同中未有约定，又未经分包人和代建人认可，承包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的属于违法分包。合同另就其他权利义务进行了约定。2015年1月8日，人和镇政府、白云城建公司与机施公司签订《白云机场第三跑道项目住宅安置区西区（一期）施工总承包合同补充协议（一）》，三方约定经初步审核对数，并经发包人审批的初审预算金额为44803570.73元，该金额仅作为签订本补充协议和支付工程价款的参考，结算价按主合同及有关依据审定。2017年5月25日，人和镇政府、白云城建公司与机施公司签订《白云机场第三跑道项目住宅安置区西区（一期）施工总承包合同补充协议（二）》，三方约定经上述《补充协议（一）》初步审核后的合同价款暂定调增44803570.73元，但由于永久供电工程存在减项及减少建筑面积，暂定核减价款12882800元，工程款项支付和结算仍原合同约定执行。补充协议另就其他权利义务进行了约定。2011年3月2日，机施公司与国基公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由国基公司分包白云机场第三跑道项目住宅安置区西区（一期）施工工程的建筑装修装饰工程、安装工程等施工。合同约定：工程合同造价为202152548.92元，含安全生产措施费等，最终结算价以建设方、机施公司审核的为准；机施公司与发包方最终结算后才与国基公司办理结算手续；国基公司对分包工程应当采取自行施工，如需进行劳务分包，劳务分包单位必须符合资质要求，禁止国基公司将分包工程进行转包。合同另就其他权利义务进行约定。国基公司和机施公司还于2014年11月28日签订《建设工程施工专业分包合同》（2011外分字第6号-01），约定涉案工程建筑装修装饰等工程由国基公司分包，造价为3990000元。2015年2月5日，国基公司和机施公司又签订《建设工程施工专业分包合同》（2011外分字第6号-02），约定涉案工程建筑装修装饰、安装等工程由国基公司分包，造价为15000000元。国基公司于2011年3月18日与原告签订《建设工程施工分包合同》，约定由原告承包白云机场第三跑道项目住宅安置区西区（一期）施工工程中的A8、A9、A10、C1、C2幢工程的施工，工程合同造价暂定为202152548.92元，安全文明施工费包干为2652616.84元。国基公司和原告还签订了《工程项目施工分包协议书》，双方约定：原告同意全面无条件履行国基公司与业主签订的全部合同条款，承担全部合同规定中国基公司应承担的全部责任和义务，确保按时向国基公司缴纳管理费等；承包范围、开工时间、竣工时间、结算方式等均按国基公司与业主签订的《建设工程施工合同》执行；业主拨付的工程款由国基公司全部支付给原告，支付方式为背书转让，同时原告必须支付国基公司相关费用；国基公司收取原告该项目的税费和管理费为工程最终结算价的4.95%；国基公司负责对工程项目过程中所编制的投标文件进行审定，并向原告提供投标过程中所需要企业的各种文件资料，所发生的相关费用由原告向国基公司支付；工程中一切责任均由原告负担，包括工程质量、工伤事故等各种纠纷由原告承担责任，国基公司不承担连带责任。合同另就其他权利义务进行了约定。原告于2011年6月20日与案外人刘碰（常用名刘华东）签订《建设工程施工分包合同》，约定由刘碰承包白云机场第三跑道项目住宅安置区西区（一期）施工工程中的A8、A9、A10、C1、C2幢工程的施工项目。合同约定：“工程合同造价（含税）暂定为114146327.45元，安全文明施工费包干为2652616.84元；刘碰承包的工程结算按其实际完成的A8、A9、A10、C1、C2幢工程量，按主合同和补充协议约定的标准计算总造价，最终结算价按发包方（含政府财政部门审核）、原告审核的为准，刘碰按最终结算总造价扣除15%与原告结算，所有税费及政府有关部门需收取的费用由刘碰承担。”合同另就双方其他权利义务进行了约定。在施工过程中，刘碰因故停工，双方因工程款发生纠纷。刘碰于2013年6月3日诉至本院，本院于2015年12月10日作出（2013）穗云法花民四初字第31号民事判决，判令原告向刘碰支付工程款17460163.16元及利息，国基公司、机施公司承担连带责任，人和镇政府和白云城建公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。当事人不服上述判决，向广州市中级人民法院提起上诉，广州市中级人民法院于2016年6月20日作出(2016)粤01民终3788号民事判决，改判原告向刘碰支付工程款17310163.16元及利息，国基公司承担连带责任，人和镇政府和白云城建公司在欠付机施公司工程款的范围内承担连带责任，机施公司在欠付国基公司工程款的范围内承担连带责任。上述民事判决已经发生法律效力。另外，在上述民事诉讼二审期间，刘碰主张原告是挂靠在国基公司，原告、国基公司和机施公司均予以确认。上述二审判决亦认定：人和镇政府是涉案工程的发包方，白云城建公司是代建单位，机施公司是总包方，国基公司是分包方，原告挂靠国基公司并与刘碰签订分包协议。上述民事判决生效后，国基公司向刘碰承担连带责任，向刘碰履行支付工程款20701301.54元的义务。原告于2016年12月12日向国基公司出具承诺书，确认国基公司向刘碰履行支付工程款20701301.54元的义务等事实，同意并授权国基公司代表其与机施公司对涉案工程进行结算，承认国基公司与机施公司最终结算的结果，同意并授权机施公司将涉案工程尚未支付的工程款在24701301.54元范围内优先直接支付给国基公司，不足部分由原告另行支付给国基公司。此后国基公司向本院提起追偿权纠纷诉讼，要求原告退还代为履行的工程款24701301.54元。本院于2019年5月5日作出（2018）粤0111民初15549号民事判决，判令原告向国基公司偿还20701301.54元及相应利息，人和镇政府和白云城建公司在欠付机施公司工程款范围内承担连带责任，机施公司在欠付国基公司工程款范围内承担连带责任。当事人对上述判决不服，上诉至广州市中级人民法院。广州市中级人民法院于2019年9月27日作出（2019）粤01民终16637号民事判决，判令驳回上诉，维持原判。诉讼中，原告提交了涉案工程《建筑工程竣工验收报告》，验收时间为2016年12月8日，验收结果为同意通过验收。机施公司提供了《结算送审资料移交表》，接收人为“杨和总”，机施公司指出结算送审资料已经交付监理公司，且目前据悉已经交由业主送交财政评审。但人和镇政府抗辩目前涉案工程仍未结算，原因是机施公司尚未交付结算资料。以上事实，有《白云机场第三跑道项目住宅安置区西区（一期）施工总承包合同》、《白云机场第三跑道项目住宅安置区西区（一期）施工总承包合同补充协议（一）》、《白云机场第三跑道项目住宅安置区西区（一期）施工总承包合同补充协议（二）》、《建设工程施工专业分包合同》、《建设工程施工专业分包合同》（2011外分字第6号-01）、《建设工程施工专业分包合同》（2011外分字第6号-02）、《建设工程施工分包合同》、《建筑工程竣工验收报告》、《结算送审资料移交表》、本院（2013）穗云法花民四初字第31号民事判决书、本院（2018）粤0111民初15549号民事判决书、广州市中级人民法院(2016)粤01民终3788号民事判决书、广州市中级人民法院（2019）粤01民终16637号民事判决书、承诺书及当事人陈述等证据证实。本院认为：原告借用国基公司的资质，并由国基公司以其名义与机施公司签订《建设工程施工专业分包合同》，以国基公司的名义承包涉案工程施工，对于原告与国基公司之间是挂靠关系的事实，原告在广州市中级人民法院(2016)粤01民终3788号案审理过程中已经予以确认，广州市中级人民法院也对此予以认定。另外，原告与国基公司签订的《工程项目施工分包协议书》虽名为分包，但是按上述协议的具体权利义务来看，明确由原告履行国基公司与机施公司签订的《建设工程施工合同》，国基公司的主要义务是对工程项目过程中所编制的投标文件进行审定，并向原告提供投标过程中所需要企业的各种文件资料，由国基公司直接从发包方收取工程进度款，并以背书转让票据的形式转交给原告，最后由国基公司按工程造价按一定比例收取管理费等，双方上述协议符合挂靠合同的特征。在实际履行过程中，双方也是按上述约定履行各自的义务。因此，原告挂靠国基公司承揽涉案建设工程项目的事实经原告自行确认，并有生效裁判文书予以确定，也与原告和国基公司实际履行行为相符，本院予以认定。原告作为个人，并无承揽建设工程施工的资质，原告与国基公司之间的挂靠合同违反法律强制性规定，应为无效。在挂靠施工情形中，存在建设工程施工合同和挂靠合同两个不同性质、不同内容的法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相应合同分别处理。原告并无充分证据证明国基公司收取机施公司交付的工程款并不予转交给原告的事实，相反，根据人民法院生效裁判文书的认定，国基公司已为原告向实际施工人刘碰承担支付20701301.54元工程款的连带责任，原告还向国基公司出具书面承诺，同意由国基公司在收取机施公司交付的后续工程款中先予扣除垫付的上述款项，亦可印证国基公司并无拖欠原告工程款的行为，故原告要求国基公司支付本案工程款12300000元及利息缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据案涉建设工程施工合同，应当认定建设工程法律关系的合同相对人为国基公司和机施公司或人和镇政府、白云城建公司。原告并无充分证据证明其与机施公司、人和镇政府或白云城建公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，也没有充分证据证明国基公司怠于向发包人主张工程款债权，并已经损害了原告的合法权利，因此，原告无权突破合同相对性，越过被挂靠人国基公司，直接向非合同相对方机施公司、人和镇政府或白云城建公司主张建设工程合同权利。白云城建公司、人和镇政府经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回陈亚森的全部诉讼请求。本案受理费95600元，由陈亚森负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  关则深人民陪审员  黄立涛人民陪审员  黄品端二〇一九年十二月六日书 记 员  周家怡