文书内容重庆市渝中区人民法院刑 事 判 决 书（2018）渝0103刑初1186号公诉机关重庆市渝中区人民检察院。被告人冯建松，男，1988年10月3日出生于四川省泸州市，汉族，中专文化，无业，户籍地四川省合江县。因本案于2018年4月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人苏煤炭，福建安厦律师事务所律师。被告人宋雨，男，1990年7月12日出生于重庆市合川区，汉族，中专文化，无业，户籍地重庆市合川区。因本案于2018年4月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人徐泽高，重庆弘平律师事务所律师。被告人钟智宇，男，1992年5月18日出生于重庆市秀山县，苗族，大专文化，无业，户籍地重庆市秀山县。因本案于2018年4月2日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人钟智云，重庆光界（渝北）律师事务所律师。辩护人郭元江，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被告人吴宏培，男，1991年11月1日出生于重庆市沙坪坝区，汉族，大学文化，无业，户籍地重庆市沙坪坝区。因本案于2018年4月8日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人匡涛、王洋，重庆兼善律师事务所律师。被告人向华英，女，1994年9月15日出生于重庆市丰都县，汉族，大学文化，无业，户籍地重庆市丰都县。因本案于2018年4月2日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。辩护人田国军，重庆森吉律师事务所律师。被告人张明静，女，1995年l0月10日出生于重庆市合川区，汉族，大专文化，无业，户籍地重庆市合川区。因本案于2018年4月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。辩护人蒋佳林，重庆锋语律师事务所律师。被告人荣杰，男，1993年8月22日出生于四川省广安市，汉族，大专文化，无业，户籍地四川省邻水县。因本案于2018年4月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕，因患重病于2019年5月23日被取保候审。辩护人刘津城，四川法之缘律师事务所律师。被告人杜明来，男，1996年4月18日出生于重庆市云阳县，汉族，职高文化，无业，户籍地重庆市云阳县。因本案于2018年4月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人阳明宇，重庆润隆律师事务所律师。被告人赵永峰，男，1989年8月1日出生于山西省，汉族，专科文化，无业，户籍地山西省应县。因本案于2018年5月23日在厦门被抓获，同月26日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人黄瑾辉，重庆至立律师事务所律师。被告人何波，男，1986年6月3日出生于四川省南充市，汉族，大学文化，无业，户籍地四川省南充市嘉陵区。因本案于2018年4月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人王海龙，北京市京师（重庆）律师事务所律师。重庆市渝中区人民检察院以渝中检二部刑诉[2018]141号起诉书指控被告人冯建松、宋雨、钟智宇、吴宏培、向华英、张明静、荣杰、杜明来、赵永峰、何波犯开设赌场罪，于2018年11月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年12月6日公开开庭审理了本案。重庆市渝中区人民检察院指派检察官李露出庭支持公诉，各被告人及其辩护人到庭参加诉讼。本案经依法中止延期审理，现已审理终结。被告人荣杰因患严重疾病，无法出庭，对其中止审理。重庆市渝中区人民检察院指控，2017年4月，被告人冯建松冒用他人身份信息在重庆市注册成立重庆某某某网络科技有限公司（以下简称某某某），实际经营地址在本市渝中区龙湖时代天街X馆XX栋XX楼XXXX。2017年3月至2018年4月，冯建松先后招募被告人宋雨、钟智宇、吴宏培、向华英、张明静、杜明来、赵永峰、何波及荣杰、余某某（另案处理）等人，开发设计具有赌博功能的“某某娱乐平台”（以下简称某某娱乐）。某某某通过收集提取全国各城市彩票数据，租用四川成都“某某”网络公司设立在国外的服务器，以某某娱乐赌博网站模板为依托，应各下级客户的要求设定独立的网络程序（包括修改赔率等特殊要求），创建对应的赌博网站用于各下级客户经营。某某某将某某娱乐以修改域名或其他方式先后将平台卖予30余家下级公司，其中包括龙彩娱乐和诚信娱乐。冯建松为逃避法律打击，除租用在美国、香港境外的网站服务器，还将公司的客服和运营维护设立在菲律宾马尼拉。某某某成立后由冯建松负责公司的日常管理、联系客户等工作，宋雨作为技术主管负责对员工进行管理和技术支持，钟智宇、吴宏培、向华英、荣杰负责某某娱乐新版网站的设计和开发，张明静负责对某某娱乐旧版网站进行维护。冯建松指派余某某（另案处理）、杜明来、赵永峰、何波四人到菲律宾，由余某某负责管理境外三人、与下级客户联系、收取赌博网站的建站、维护及盈利提成，定期、定时向各赌博网站报送其吸收的赌客人数及参赌金额、盈利情况等数据，杜明来负责与客户联系解决赌博中出现的注册、投注、运营等问题，何波和赵永峰负责服务器的租用和维护。某某某通过某某娱乐向各下级客户经营的赌博网站收取创建费1.5万元，每月定期对各赌博网站收取1万元以上价格不等维护费。每月根据赌博网站盈利10万元以上提成5%、300万元以上提成4%、500万元以上提成3%的方式予以抽头渔利。经鉴定，某某某共计盈利8357931元，收取龙彩娱乐维护费464539元，诚信娱乐维护费267364元。2018年4月2日，公安机关在本市渝中区石油路将冯建松抓获；2018年4月2日12时许，公安机关在本市渝中区时代天街X馆XX楼XXXX房间，将宋雨、荣杰、张明静、向华英、钟智宇抓获；2018年4月8日、公安机关在本市沙坪坝区天陈路2号紫阳红网吧抓获吴宏培；2018年4月2日，公安机关在沙坪坝区大学城抓获杜明来；2018年5月23日，公安机关在马尼拉至厦门航班抓获赵永峰；2018年4月2日，公安机关在本市长寿区川维厂区员工宿舍抓获何波。公诉机关认为，被告人冯建松、宋雨、钟智宇、吴宏培、向华英、张明静、杜明来、赵永峰、何波以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，共计盈利8357931元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，其中被告人宋雨、吴宏培、向华英、张明静、杜明来、赵永峰、何波到案后如实供述犯罪事实；被告人钟智宇、吴宏培、向华英、张明静、杜明来、赵永峰、何波系从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第六十七条第三款之规定判处。被告人冯建松当庭对指控的基本事实予以认可，辩称审计金额过高，量刑过重；平台软件最先是购买的，后进行修改；技术人员的月工资在8000元左右，所有员工未做满两年都没有提成；愿意尽最大能力退赃和缴纳罚金。被告人冯建松的辩护人提出以下辩护意见：1.根据相关司法解释的规定，赌博网站的实际经营者应为“上家”，冯建松等人应表述为“下家”为妥。2.冯建松等人并未直接利用赌博网站开设赌场供赌客投注进行获利，仅是提供技术服务，收取服务费，根据司法解释的规定构成开设赌场的共犯，二者量刑标准不同，对冯建松等人应从轻量刑。3.指控某某某公司盈利800万余元证据不足，司法鉴定意见来源于远程勘验工作记录，二者实质上系同一证据。本案除了龙彩娱乐、诚信娱乐的金额得到查实外，其他金额均未经查证属实。在菲律宾赌博并不违法，现无证据证实冯建松等人提供技术服务的其他网站是触犯了我国法律从而构成犯罪。因此本案盈利金额应以龙彩娱乐、诚信娱乐的合计金额为准。4.冯建松到案后如实供述犯罪事实，虽然在后来的供述中情节有些出入，但系合理辩解，并非不认罪。5.冯建松愿意在力所能及的范围内退赃缴纳罚金，系初犯、偶犯，建议对其在四年以下有期徒刑判处。被告人宋雨对指控的基本事实无异议，辩称其工作内容是听从冯建松的安排，情节较轻，公诉机关量刑过重。被告人宋雨的辩护人提出以下辩护意见：1.宋雨是冯建松的雇员，听从其指示工作，起次要、辅助作用，应认定为从犯。2.投注金额应区分国内国外，犯罪数额远小于800万余元。3.系初犯、偶犯，认罪悔罪，建议对其在三年以下有期徒刑判处并适用缓刑。被告人钟智宇当庭辩称其不知道公司的经营内容和模式，其是正常应聘进入公司，所做工作是展示网站上的数据内容，与负责页面设计和网站前端的技术员配合，不负责开发赌博网站。被告人钟智宇的辩护人提出以下辩护意见：1.钟智宇在进入某某某公司工作之前没有开设赌场的主观故意和事先通谋。2.其参与建立数据统计网站，没有开设赌场的客观行为。3.其个人所得8万元，未达情节严重标准。4.其系从犯，初犯、偶犯，建议对其减轻处罚宣告缓刑或免予刑事处罚。被告人吴宏培认罪认罚。被告人吴宏培的辩护人提出以下辩护意见：1.某某某公司的所有客户公司除龙彩娱乐、诚信娱乐外，其他客户是否实施了开设赌场的犯罪活动事实不清。2.不能仅凭某某娱乐的后台电子数据认定犯罪金额，该平台数据系由余某某手动添加，不排除有误可能，且余某某并未到案，真实性无法确定。另外该平台数据也缺少财务凭证印证，平台的资金来源亦未查明。3.吴宏培系从犯，建议对其减轻处罚并适用缓刑。被告人向华英认罪认罚。被告人向华英的辩护人提出以下辩护意见：1.向华英系从犯，其工作内容是听从冯建松的安排，按月领取工资。2.到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚。3.系初犯、偶犯，建议对其减轻处罚并适用缓刑。被告人张明静认罪认罚。被告人张明静的辩护人提出以下辩护意见：1.到案后如实供述犯罪事实。2.系从犯，仅从事旧版本的维护工作，按月领取工资，主观恶性小。3.其犯罪金额应予重新核实，就低认定，建议对其从轻或减轻处罚。被告人杜明来认罪，但辩称自己只负责做客服，不负责运营，并称在菲律宾被收取了护照被限制自由。被告人杜明来的辩护人提出以下辩护意见：1.指控的犯罪金额缺少银行转账流水、智付通交易记录等客观证据的支持。2.指控某某某盈利800万余元，该金额是否全部属于开设赌场所得缺乏证据支持。3.冯建松等人是否实际制作、售卖、维护相关赌博网站的证据不足。4.杜明来仅应对其参与部分承担责任，建议对其减轻处罚并适用缓刑。被告人赵永峰认罪，辩称在菲律宾护照被统一管理办理签证，可自由出入，但不能自由回国；其在厦门转机被查获是想回国自首。被告人赵永峰的辩护人对指控的基本事实及罪名无异议，提出以下辩护意见：1.指控某某某公司非法盈利800万余元的金额缺少客观证据支持，不应作为量刑标准。2.赵永峰系从犯，初犯，如实供述，建议对其减轻处罚并适用缓刑。被告人何波认罪，辩称在菲律宾未被限制人身自由，但不能自由回国。被告人何波的辩护人提出以下辩护意见：1.何波不构成开设赌场罪。其正常应聘进入某某某公司工作，主要负责网络技术，按月工资2万签订劳动合同，证明其有开设赌场的故意和以营利为目的的证据不充分。2.若其被认定为犯开设赌场罪，则其系被胁迫参与犯罪，又系初犯、偶犯，如实供述，建议对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2017年4月，被告人冯建松以他人名义注册成立重庆某某某网络科技有限公司（以下简称某某某公司），实际经营地址位于本市渝中区龙湖时代天街X馆XX栋XX楼XXXX。冯建松先后招聘被告人宋雨、钟智宇、吴宏培、向华英、张明静、杜明来、赵永峰、何波及荣杰、余某某（另案处理）等人进入某某某公司工作。冯建松购买并伙同被告人宋雨等人修订一款以全国各城市的彩票数据为基础的可供网络赌博所用的软件平台（名为“某某娱乐”），对外推广销售该平台。某某某公司销售的网站平台系以“某某娱乐”平台为模板，依托于租用的境外网站服务器，根据网站实际经营者的要求对网站名称、域名、网页界面、彩票赔率、赌资管理、数据记录等内容进行修改和设置（如龙彩娱乐、诚信娱乐），并提供后期维护，冯建松将公司的客服和服务器运营维护设立在菲律宾马尼拉。某某某公司的营利有三部分，一是销售软件平台的费用15000元，亦称网站创建费；二是后期维护费约每月10000元；三是每月从赌博网站实际经营者处获取提成，赌博网站盈利10万元以上某某某公司提成5%、300万元以上提成4%、500万元以上提成3%。经查证属实的某某某公司的经营赌博网站的客户有“龙彩娱乐”、“诚信娱乐”；经审计，某某某公司从“龙彩娱乐”实际经营者处收取费用共计464539元，从“诚信娱乐”实际经营者处收取费用共计267364元。某某某公司由被告人冯建松设立和全面管理，下有员工10余名，按月发放工资。被告人宋雨为技术主管兼网站后端技术员，被告人钟智宇、吴宏培、向华英、张明静及荣杰为网站后端技术员，其中钟智宇主要负责数据平台。另外还有负责网站前端的技术员、网站界面设计的技术员、网站测试的技术员、人事行政人员等。被告人杜明来、赵永峰、何波及余某某四人被冯建松派驻到菲律宾，杜明来主要负责与客户（即赌博网站的实际经营者）进行沟通联络、解决问题，何波、赵永峰主要负责服务器运维管理，余某某主要负责收款记账。2018年4月2日，被告人冯建松在本市渝中区石油路被民警抓获，被告人宋雨、张明静、向华英、钟智宇在本市渝中区时代天街X馆XX楼XXXX被民警抓获，被告人何波在本市长寿区被民警抓获，被告人杜明来在本市沙坪坝区大学城被民警抓获。2018年4月8日，被告人吴宏培在本市沙坪坝区天陈路X号某某红网吧被民警抓获。2018年5月23日，被告人赵永峰乘坐菲律宾回国内的航班在厦门转机时触发报警，被厦门高崎出入境边防检查站查获，后移送公安机关。另查明，重庆市福利彩票发行中心根据国家彩票政策规定，已于2015年2月初全面停止互联网销售彩票，且该中心未授权任何个人和组织根据“重庆时时彩”游戏规则或修改规则后进行互联网形式销售。上述基本事实，被告人等均无异议，且有下列经当庭举证质证本院采纳的证据予以证实：受案登记表、立案决定书、到案经过、扣押决定书、扣押物品清单、某某某公司考勤表、工资表、重庆市福利彩票发行中心的回复、无刑事前科查询记录、户籍材料，涉案物证照片、后台管理明细、远程勘验工作记录、司法鉴定意见、辨认笔录，同案李某某、郑某某、胡某某等人的供述、证人谌某某、黄婷等人的证言以及被告人冯建松、宋雨、钟智宇、吴宏培、向华英、张明静、杜明来、赵永峰、何波的供述、荣杰的供述等。本院认为，被告人冯建松、宋雨、钟智宇、吴宏培、向华英、张明静、杜明来、赵永峰、何波为赌博网站的实际经营者提供软件平台、技术支持，收取相关服务费用，并且参与赌博网站的利润分成，违法所得达73万余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。重庆市渝中区人民检察院指控的罪名成立。关于公诉机关指控的800万余元的犯罪数额，经查，被告人冯建松等人提供可用于网络彩票赌博的软件平台，但并非赌博网站的实际经营者，现经查实的售出的实际经营的赌博网站仅有“龙彩娱乐”、“诚信娱乐”，至于其他售出的网站平台在何地被使用，被如何使用，冯建松等人是仅收取服务费用以共犯论还是亦参与了赌博网站利润分成等问题，均需要关于网站实际经营者的证据予以印证，仅有一方证据无法达到确实充分之证明标准，加之本案尚有关键人员未到案，某某某公司的资金流中有大额资金的流入和去向未核实清楚，证据不足，故本案的犯罪数额应以查证属实的两个赌博网站的金额为准，本院对辩护人提出的相应辩护意见予以采纳。关于被告人钟智宇提出其仅负责数据平台的开发，对公司开发赌博网站不知情的辩解意见，经查，网站的开发设立包括前端、后端、界面设计、测试等环节，而本案赌博网站系以各地彩票数据为基础，故数据平台的搭建是本案赌博网站能达成目的的重要组成部分，不仅如此，包括客服人员和服务器运维人员的工作内容，均是本案共同犯罪的环节之一。各被告人的工作内容相辅相成，缺一不可。再者，各技术人员本就在一处办公，工作内容又互有支持、协作，亦有开会交流，还要根据客户意见进行修订、优化，被告人钟智宇的辩解意在说明自己仅负责搭建数据平台，对他人的工作充耳不闻，其辩解意见不仅不合常理常情，亦有在案诸多被告人的供述、同案人的供述予以证伪。钟智宇在侦查阶段、审查起诉阶段尚能如实供述，但当庭陈述避重就轻，意图推卸责任，疏无悔意，公诉机关当庭撤销对其如实供述的认定，本院对此予以支持，并在量刑时予以考量。本院对被告人钟智宇的该项辩解意见不予采纳，对其他被告人、辩护人提出的相似的辩解、辩护意见不再单独评判。关于被告人宋雨的辩护人提出的从犯的辩护意见，经查，被告人冯建松在本案共同犯罪中系主犯，从公司设立、工作安排、工作内容、盈利分配的角度而言，被告人宋雨相较于冯建松是居于次要地位的，尤其是在盈利分配上体现的较为明显，因此对被告人宋雨应认定为从犯，但其具有一定的管理职责，相较于其他技术人员或一般工作人员其地位、作用稍高，在量刑时应予区分。本院对被告人宋雨的辩护人的该项辩护意见予以采纳。关于被告人赵永峰及其辩护人提出应考虑自首情节的辩解、辩护意见，经查，赵永峰系在入境时被出入境边防检查站查获并移送公安机关，在此之前其既未以信电投案，也未委托他人先代为投案，未以任何方式使司法机关获悉其有投案意愿，故不能认定为自首。本院对该项辩解、辩护意见不予采纳。关于被告人杜明来、赵永峰称在菲律宾被限制自由、何波的辩护人提出何波系被胁迫参与犯罪的辩解、辩护意见，经查，该三人均系因客服和服务器运维方面的工作经验被冯建松招聘进来并派驻到菲律宾工作的，三被告人在派驻前即明确知道自己的工作内容，派驻后按月领取高额工资，实行轮班制，定期轮休，且三人均系在国内被抓获归案，并不存在被限制人身自由的情形，更遑论被胁迫参加犯罪。该辩解、辩护意见与庭审查明事实不符，本院不予采纳。被告人宋雨、钟智宇、吴宏培、向华英、张明静、杜明来、赵永峰、何波在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；宋雨、吴宏培、向华英、张明静、杜明来、赵永峰、何波到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人冯建松当庭认罪，主动缴纳罚金，量刑酌予考量。综上，对被告人冯建松予以从轻处罚，对被告人宋雨、钟智宇、吴宏培、向华英、张明静、杜明来、赵永峰、何波予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告人冯建松犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月2日起至2023年4月1日止）二、被告人宋雨犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月2日起至2020年10月1日止）三、被告人钟智宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月2日起至2020年4月1日止）四、被告人吴宏培犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月8日起至2020年2月7日止）五、被告人向华英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月2日起至2020年2月1日止）六、被告人张明静犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月2日起至2020年2月1日止）七、被告人杜明来犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月2日起至2020年2月1日止）八、被告人赵永峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月23日起至2020年3月22日止）九、被告人何波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月2日起至2020年2月1日止）十、对各被告人的违法所得予以追缴；扣押在案的犯罪工具予以没收。上述未缴纳的罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  夏 冰人民陪审员  姜继禄人民陪审员  韩 怡二〇一九年十二月三十一日书 记 员  汪 晶