广西壮族自治区灵川县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0323民初1710号 原告：吴小军，男，汉族，1965年9月24日生，住广西灵川县。 被告：桂林立天人力资源服务有限责任公司。住所地：桂林市叠彩区中山北路102号。社会信用代码：91450300559405420L。 法定代表人：杨丽，总经理。 委托代理人：冷丽艳，广西君郎律师事务所律师。 被告：桂林海啦啦旅游文化有限公司。住所地：灵川县灵钢路1号。统一社会信用代码：91450323MA5MYNWY6W。 法定代表人：王东海。 原告吴小军诉被告桂林立天人力资源服务有限责任公司（以下简称立天公司）劳动争议一案，本案依法适用普通程序，由审判员苏燕任审判长，与人民陪审员李艳梅、秦四林组成合议庭进行审理。在诉讼过程中，经原告吴小军申请，本院依法追加桂林海啦啦旅游文化有限公司（以下简称海啦啦公司）作为被告参加诉讼。本案于2019年12月30日公开开庭进行了审理，书记员苏娅妮担任记录。原告吴小军及被告立天公司委托代理人冷丽艳到庭参加诉讼。被告海啦啦公司经本院依法公告送达应诉通知书及开庭传票等，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴小军诉称：一、2018年2月20日，原告进入被告安排的公司工作，职务鞋吧。被告与原告签订了劳动合同，未填写待遇金额和其他法定条款叫原告签了名字就收走了，没有给原告劳动合同书，显然被告违反《劳动合同法》第16条规定。被告口头要求原告每周做六休一，月休4天，每日8小时，试用期2个月，月工资2700元，第三个月3000元，有银行工资流水为证。2018年3月1日，被告要求原告工作12小时制，从事工作至2019年1月31日。每月15日发放上月工资，由于被告经常拖欠工资，2018年11月的工资拖欠至2019年1月30日才发放，超过30天隔月显然已构成拖欠工资，在拖欠工资期间多名员工要求去劳动局讨要工资。2019年1月7日，被告得知消息后，马上要求原告写自动离职书，还扬言说不签离职申请书合同期满了就不要你们做了，签了离职书合同期满以后就安排你们转入桂林海啦啦旅游文化有限公司地点不变可以继续上班。2019年1月7日，原告主要是怕被告不给工资，在被告胁迫和欺骗下不得已签下了辞职申请书。被告拖欠工资，银行工资流水可以证明，原告只想能拿到工资，继续工作，被告要求原告写辞职才答应给工资的，被告要求原告签辞职书落款日期写2019年2月1日，实际上班到2019年1月31日，实际工作时间11个月，2月1日原告和往常一样去上班指纹打卡打不了了，打卡机录入的指纹已被停止录入，才恍然大悟被被告欺骗了。被告并未兑现自己的承诺，签了离职书合同期满就能转入桂林海啦啦旅游文化有限公司工作，也未事先通知原告，有违反民法通则，诚实守信原则。被告存在变相除名、解除劳动合同、辞退原告的行为，被告应支付原告补偿金。二、被告与桂林海啦啦旅游文化有限公司是合作关系，安排原告的工作地点在桂林市，灵川县灵钢路1号，桂林海啦啦旅游文化有限公司工作。被告要求原告每天工作12小时，强制性要求原告长时间加班，原告要求被告按每月实际基本工资3000元为计算加班基数（原告的实际工资为3000元除以法定月工作时间21.75天即174小时=每小时17.24元）补给休息日，延时加班小时工资。（1）休息日加班：每天工作12小时，做六休一制：原告法定节假日已调休，扣除1小时吃饭时间，工作11个月（其中请病假2个月零10天），休息日加班为40个星期×每周加班1天11小时×休息日加班200%=880小时。（2）延时加班为：250天减去（2018年12月至2019年1月星期一至星期五工作时间为9个小时，星期六和星期日工作时间为12小时）即250天-（20.83×5个月）=145.85天×每天3小时×延时加班150%=437.55小时，休息日加班880小时，合计原告共加班1317.55小时×每小时17.24元=22714.56元。三、法定工作时间和工资折算问题及加班费计算基数、加班费举证责任都有法律法规明确的规定。四、尽管被告与原告签订了劳动合同，但原告长期加班是不争的事实，是一个连续存在的状态。根据相关法律法规规定，被告应支付原告加班工资22714.56元。综上，原告在被告安排的单位认真工作，然而被告却无视相关法律法规的强制性规定，违反法律法规其行为已侵犯了原告的合法权益，违反了劳动法规定职工每月加班不得超出36小时，被告的行为显然违法。加班证据，应由被告提供，不提供举证不利后果由用人单位承担。被告不举证劳动仲裁反而强加于原告承担不利后果，不予支持原告的请求。现原告提供有工资单、证人证言以及相关证据，被告违法的事实确凿清楚，证据充分肯定，请求法院依法判令：1、被告支付原告加班工资22714.56元；2、本案诉讼费用由被告承担。 原告吴小军对其诉称在举证期限内提供的证据有： 1.仲裁裁决书复印件及送达回证复印件，证明原告起诉合法； 2.《排班表》复印件，证明原告是被告立天公司的员工及原告上班情况； 3.《员工通讯录》复印件，证明原告是被告立天公司的员工； 4.《指纹考勤由被告掌管证明，工作时间证明》，证明原告每周上班六天，每天上班12个小时的事实； 5.桂林银行流水，证明原告是被告立天公司的员工及原告工资由立天公司发放的事实； 6.打卡记录，证明原告每天上班12个小时。 被告立天公司辩称，原告与被告立天公司为劳务关系，对其诉请不应属于劳动争议仲裁受理范围，且原告要求被告支付加班费没有事实和法律依据，请求驳回其诉请。 被告立天公司对其辩称在举证期限内提供的证据有： 1.《桂林立天人力资源服务有限责任公司劳务协议》，证明吴小军与被告立天公司之间是劳务关系，不属于劳动争议范围，吴小军主张加班费没有事实和法律依据，也不符合劳务协议约定。 被告海啦啦公司未作答辩，亦未提供证据。 经原告吴小军申请，本院向上海上房物业服务股份有限公司调取了一组证据：《情况说明》、《外商投资企业注销登记通知书》复印件、《客服和会所服务合同》复印件、营业执照复印件。 经原告吴小军申请，证人诸某、苏某、庾某、廖某、黄某出庭作证，陈述原告吴小军的工作时间是一周六天，一天12个小时。 经过开庭质证，被告立天公司对原告吴小军提供的证据1及本院向上海上房物业服务股份有限公司调取的《情况说明》、《外商投资企业注销登记通知书》复印件、《客服和会所服务合同》复印件、营业执照复印件无异议。原告吴小军对本院向上海上房物业服务股份有限公司调取的《情况说明》、《外商投资企业注销登记通知书》复印件、《客服和会所服务合同》复印件、营业执照复印件无异议。经审查，上述证据符合民事证据规则关于证据真实性、合法性、关联性的规定，本院依法予以采信，作为本案定案依据。 双方当事人对对方提供的其他证据有异议，本院逐一认证如下： 1.被告立天公司对原告吴小军提供的证据2真实性不予认可，认为该证据没有公司的公章及公司相关负责人签字，属于原告单方面制作。本院认为，该证据虽无原告吴小军信息，但其与粟仁丽同为鞋吧服务员，其工作时间可以参照粟仁丽的工作时间，且被告立天公司亦对原告吴小军每周上班六天予以认可，故本院对该证据予以采信； 2.被告立天公司对原告吴小军提供的证据3真实性不予认可，认为该员工通讯录是一个拍照打印的复印件，对证据来源不予认可。本院认为，该证据不能达到原告吴小军的证明目的，故本院不予采信； 3.被告立天公司对原告吴小军提供的证据4真实性不予认可，认为证人与本次诉讼结果有利害关系，与本案原告有共同利益。本院认为，该证据中对原告吴小军每周上班六天的陈述有其他证据予以佐证，故本院对该证据予以采信，但该证据不能达到证明原告吴小军每天上班12个小时的证明目的； 4.被告立天公司对原告吴小军提供的证据5真实性认可，但认为发给原告吴小军的属于劳务报酬，不属于工资。本院认为，该证据与本案有关，故本院予以采信； 5.被告立天公司对原告吴小军提供的证据6真实性不予认可，认为该证据上没有日期、时间，没有公司公章及公司负责人签字。本院认为，该证据不能达到原告吴小军的证明目的，故本院不予采信； 6.原告吴小军对被告立天公司提供的证据1有异议，认为劳务协议内容并非原告填写，原告只是签字，而且签字时间也非原告填写。本院认为，该证据与本案有关，故本院予以采信； 7.原告吴小军对证人诸某、苏某、庾某、廖某、黄某的证言无异议，被告立天公司对证人诸某、苏某、庾某、廖某、黄某证言真实性认可，但认为对于考勤由谁管理这几个证人证言之间相互矛盾，不能证明由立天公司管理原告的考勤，也不能证明考勤记录由立天公司管理。本院认为，上述证人证言中关于原告吴小军每周上班六天的陈述，有其他证据佐证，且被告立天公司也认可，故本院对该部分陈述予以采信，对于其他陈述内容，本院不予采信。 综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：2018年2月20日，原告吴小军（乙方）与被告立天公司（甲方）签订了《劳务协议》，其中约定：“一、聘用协议期限第一条聘用协议采取下列形式：1、本劳务协议期限自2018年2月20日起，至2019年3月31日止。二、工作内容和工作地点第二条乙方同意甲方根据生产和工作需要，在鞋吧服务员岗位工作，工作地点为桂林，工作内容为本岗位工作职责与标准。乙方应当完成甲方规定在生产上应当达到的数量指标、质量标准或工作任务。第三条乙方应当按照甲方的要求按时、达标完成规定的工作，乙方应遵守甲方的各项规章制度。……五、工作时间和劳动保护第六条工作时间乙方服从甲方同意安排和调配。第七条甲方根据乙方工作岗位，按照国家和公司有关规定提供必要的劳动防护。六、劳动报酬第八条甲方按月以货币形式在次月20日支付乙方当月的劳务报酬，发放到乙方桂林银行卡，月劳务费标准按照公司薪资标准元执行。乙方不再享有其他甲方劳动合同工的福利待遇。第九条甲方双方不存在劳动合同关系，仅是聘用和被聘用的劳务关系，不存在经济补偿金和赔偿金。七、聘用协议的履行与变更第十条甲乙双方应当按照本协议约定，依法，全面履行各自的义务。乙方在服务期间，接受甲方的岗位培训，服从上级管理和安排，遵守甲方的各项规章制度和劳动纪律，认真履行岗位职责，保质保量完成工作任务。……第十二条劳务协议期内，乙方要求辞职应提前30日以书面形式通知甲方。本协议订立时所依据的客观情况发生重大变化致使本协议无法履行、乙方患病或非因工负伤不能胜任工作、岗位减员等原因，甲方要求乙方离职应提前10日以书面形式通知乙方。第十四条有下列情形之一，甲方可以解除本劳务协议：1、乙方违反甲方劳动纪律、规章制度和规定的；2、乙方失职，给甲方造成损失的；3、乙方不服从工作安排和不服从调配；4、不执行岗位职责、安全管理规定，造成质量和安全防火责任事故者；5、隐瞒身体健康情况并影响工作者；6、乙方被依法追究刑事责任或劳动教养的；7、甲方宣告解散的；8、甲方减员等其他情况。……”双方口头约定每周工作六天，休一天，每天上班8小时。签订合同后，被告立天公司安排原告吴小军到被告海啦啦公司工作，岗位为鞋吧服务员。原告吴小军一直上班到2019年1月31日，于2019年2月1日正式离职。2019年4月10日，原告吴小军向灵川县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决立天公司支付经济补偿金一个月工资3000元，加班工资22714.56元。灵川县人事劳动争议仲裁委员会于2019年7月19日作出（2019）灵劳人仲案字第39号《仲裁裁决书》裁决“驳回申请人的仲裁请求。”原告吴小军对该裁决书不服，遂于2019年8月14日诉至本院，请求法院依法判令：1、被告立天公司支付原告加班工资22714.56元；2、本案诉讼费用由被告立天公司承担。在本院经原告吴小军申请追加海啦啦公司作为被告参加诉讼后，原告吴小军将诉请变更为请求法院依法判令：1、二被告支付原告加班工资22714.56元；2、本案诉讼费用由二被告承担。 另查明，1.原告吴小军每月的工资由被告立天公司发放，工资收入情况为：2018年2月份867.86元，2018年3月2787.10元、2018年4月2841元、2018年5月3128.22元、2018年6月3155.72元、2018年7月2909.59元、2018年8月3000元、2018年9月3527.37元、2018年10月953.81元、2018年11月3611.03元、2018年12月1344元,2019年1月2704.71元。原告吴小军在职期间月平均工资为2724元；2.原告吴小军在被告立天公司的工作时间为2018年2月20日至2019年1月31日，2018年10月26日至2019年1月4日请病假71天，在职期间休息日加班39天；3.原告吴小军与被告海啦啦公司无合同关系，被告立天公司与被告海啦啦公司亦无合同关系。被告立天公司（乙方）与上海上房物业服务股份有限公司桂林分公司（甲方）签订了《客服和会所服务合同》，其中第十九条甲方权利义务第1条约定“审定乙方制定的服务方案，内容包括工作标准（含定点执勤、巡视、车辆管理、消防和安防系统管理、防止或处理突发事件、其他非客服和会所服务等）、工作计划、各岗位职责和工作流程、记录表单、人员安排（含人员名录、排班表）等；”第二十条乙方权利义务第6条约定“负责对派驻项目现场的员工实施管理，提供业务培训，并负责处理相关的劳动纠纷；”第7条约定“做好现场服务质量记录；”第三十条乙方违约第3条约定“其他服务内容及费用约定：由于项目根据游客情况每月调整服务人员岗位数量，乙方须根据项目情况在每月25日前提交实际的员工清册，人员考勤，服务费明细交由甲方审核；”4.被告立天公司的经营范围为“人力资源信息咨询服务；国内劳务派遣；劳动诉讼咨询；劳务分包；家政服务；物业服务；会议服务；餐饮服务；保洁服务；清洗服务；从事生活垃圾经营性清扫、收集、运输、处理服务；室内外装饰工程施工。” 本院认为，一、关于原告吴小军与被告立天公司之间是否存在劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定可知，事实劳动关系的建立不应因双方已签订劳务协议而掩盖,原告吴小军在被告立天公司工作期间由被告立天公司安排在海啦啦项目工作，岗位为浴区服务员,原告吴小军接受被告立天公司的管理,遵守被告立天公司的各项规章制度和工作纪律,被告立天公司按月向原告吴小军发放固定劳动报酬,原告吴小军的工作内容亦属于被告立天公司的业务组成部分,故原告吴小军与被告立天公司符合劳动关系的认定特征，原告吴小军与被告立天公司之间系劳动关系而非劳务关系。被告立天公司提出的其与原告吴小军之间系劳务关系的抗辩意见，理由不成立，本院不予采信。 二、关于二被告是否应支付给原告吴小军加班费22714.56元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告吴小军诉请的加班费包括休息日加班费及延长工作时间加班费，关于休息日加班，被告立天公司认可原告吴小军是每周上六天班，休息日加班一天，故本院对原告吴小军每周休息日加班一天的事实予以确认，但对于延长时间加班的事实，原告吴小军提供的证据仍不足，且被告立天公司不认可，故本院对原告吴小军存在延长时间加班的事实不予确认。原告吴小军在被告立天公司的工作时间为2018年2月20日至2019年1月31日，期间休息日加班39天，故被告立天公司应支付原告吴小军休息日加班费9769元（2724元/月÷21.75天×39天×2），原告吴小军与被告立天公司约定每周工作六天，被告立天公司支付给原告吴小军的月工资中已包括了休息日加班的一倍工资，故还应支付给原告吴小军一倍加班工资，即4884.5元。原告吴小军要求被告立天公司支付加班费22714.56元的请求，本院仅支持4884.5元。关于被告海啦啦公司是否应承担责任的问题，经审理查明，被告立天公司与被告海啦啦公司之间无合同关系，与原告吴小军之间亦无合同关系，被告立天公司系根据其与上海上房物业服务股份有限公司桂林分公司签订的《客服和会所服务合同》将原告吴小军安排在海啦啦项目工作，被告立天公司是原告吴小军的用人单位，故被告海啦啦公司不应承担责任。原告吴小军要求被告海啦啦公司支付加班费22714.56元的请求，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告桂林立天人力资源服务有限责任公司支付给原告吴小军加班费4884.5元； 二、驳回原告吴小军的其他诉讼请求。 案件受理费10元，公告费600元，合计610元，由原告吴小军负担490元，由被告桂林立天人力资源服务有限责任公司负担120元。 上述应付款项，义务人应于本案判决发生效力之日起十日内履行完毕。如义务人未按本判决规定的期限履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或者本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元（户名：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  苏 燕 人民陪审员  李艳梅 人民陪审员  秦四林 二〇一九年十二月三十日 法官 助理  廖蔚霞 书 记 员  苏娅妮 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫后者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。