山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终8606号 上诉人（原审原告）：山东红日化工股份有限公司，住所地：临沂市罗庄区湖北路东段。 法定代理人：池碧芬，董事长。 委托诉讼代理人：郭士丽，山东隆泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱方圆，女，1987年9月25日出生，汉族，该公司员工，住山东省莒南县。 被上诉人（原审被告）：朱先强，男，1971年7月6日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。 上诉人山东红日化工股份有限公司（以下简称：红日公司）因与被上诉人朱先强劳动争议纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初4630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人山东红日化工股份有限公司的委托诉讼代理人郭士丽、朱方圆，被上诉人朱先强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人红日公司上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁1311民初4630号民事判决书中第二、三、四、五项，判决上诉人无须支付任何费用或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误：一、上诉人无需支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金98498.53元、拖欠工资以及补足2018年11月工资8411.88元。1、根据《劳动合同法》第四十六条、第九十七条第三款、第九十八条规定，2008年1月1日前经济补偿金最高年限为12年。因此被上诉人经济补偿金年限为12年+10.5年=22.5年，经济补偿金应为66271.5元（2945.4元／月X22.5月）；2、被上诉人2018年11月处于放假状态，上诉人依据临沂市最低工资标准的发放数额，在扣除五险一金后，对其发放的数额是完全符合《山东省企业工资支付规定》的；3、原审法院查明被上诉人社会保险缴纳至2018年11月错误，应为2019年3月。二、被上诉人月平均工资应为2945.4元，而非原审法院认定的3229.46元。根据《劳动合同法》第四十七条规定，结合对方提交的银行流水以及上诉人提交的工资统计表，被上诉人离职前平均工资应为2945.4元，而非原审法院认定的3229.46元。 被上诉人朱先强答辩服判。 红日公司向一审法院提出诉讼请求：1、撤销临劳人仲裁字[2019]第281号仲裁裁决书第二、三、四项，判决驳回被告的仲裁请求；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告朱先强于1989年3月1日参军入伍，于2002年5月8日转业安置至原告山东红日化工股份有限公司工作，双方签订书面劳动合同，2009年1月1日签订无固定期限劳动合同。原告为被告办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费用，被告向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉前，原告为被告缴纳社保费用至2018年11月。2019年4月，因原告停业放假，被告离开原告处，离职前12个月平均工资为3229.46元。原告拖欠被告2018年10月、2019年1月、2019年4月1日至9日工资，2018年11月份发放工资745.88元低于当地最低工资发放标准。因原告拖欠被告工资，被告向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，临沂市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月20日作出临劳人仲裁字〔2019〕第281号仲裁裁决书，裁决原告与被告解除劳动合同关系，原告支付被告解除劳动合同关系经济补偿115900元，原告支付被告拖欠2018年10月、2019年1月、2019年4月1日至9日及补足2018年11月工资10156元。原告不服该裁决，诉至本院。 一审法院认为，被告原系原告处职工，原、被告双方签订了劳动合同，因原告未向被告支付2018年10月、2019年1月、2019年4月1日至9日工资，被告要求与原告解除劳动合同，符合法律规定，本院依法予以支持。 关于被告离职前12个月的月平均工资，根据被告的银行交易明细，2018年12月29日发放的工资数额低于临沂市最低工资发放标准，原告对此未提交证据作出合理说明，故计算月平均工资时该月份的工资应按最低工资发放标准1730元计算，被告离职前12个月的平均工资应为3229.46元。 关于被告主张的拖欠工资，原、被告在庭审中对于仲裁委查明的原告拖欠被告2018年10月、2019年1月、2019年4月1日至9日工资、未足额发放2018年11月工资的事实均无异议，故原告应向被告支付2018年10月、2019年1月、2019年4月1日至9日拖欠工资，并补足2018年11月工资共计8411.88元（3229.46元/月×2个月+3229.46元/月÷30天×9天+1730元-745.88元）。 关于被告主张的经济补偿，因原告拖欠被告工资，被告离开原告处并要求解除劳动合同，原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿。根据《劳动和社会保障部办公厅关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》，退伍、转业军人的军龄应当计算为接收安置单位的“本单位工作年限”，故结合被告的工作年限及月工资数额，本院依法予以支持解除劳动合同经济补偿98498.53元（3229.46元/月×30.5个月）。 关于被告主张的加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，被告未举证证实其存在加班情形，故被告的该项主张，本院不予支持。 关于被告主张的社保转移问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。现被告要求原告办理档案和社会保险关系转移手续，符合法律规定，本院予以支持。 综上，为了保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《山东省企业工资支付规定》第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：一、解除原告山东红日化工股份有限公司与被告朱先强之间的劳动合同；二、原告山东红日化工股份有限公司支付被告朱先强2018年10月、2019年1月、2019年4月1日至9日拖欠工资，补足2018年11月工资共计8411.88元，于本判决生效后十日内履行；三、原告山东红日化工股份有限公司支付被告朱先强经济补偿98498.53元，于本判决生效后十日内履行；四、原告山东红日化工股份有限公司为被告朱先强办理档案和社会保险关系转移手续，于本判决生效后十五日内履行；五、驳回原告山东红日化工股份有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告朱先强的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告山东红日化工股份有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提供新的证据，本院查明的事实与一审相一致。 本院认为，上诉人拖欠被上诉人2018年10月、2019年1月、2019年4月1日至9日工资、未足额发放2018年11月工资的事实，双方对此均无异议，原审判令上诉人支付拖欠工资及经济补偿金并无不当。上诉人虽主张劳动者2008年1月1日劳动合同法实施之日之前的工作年限最高计算12年，但被上诉人诉求经济补偿金的原因系拖欠工资，《劳动合同法》实施以前并无因拖欠工资诉求经济补偿金，补偿年限不得超过12年的规定，上诉人该项上诉主张无法律依据，本院不予采信，一审法院判令上诉人支付拖欠工资及经济补偿金并无不当。关于离职前12个月平均工资的认定问题，上诉人未提供证据证明被上诉人离职前12个月的应发工资数额，理应承担举证不能的不利后果，上诉人主张被上诉人月平均工资为2945.4元无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人红日公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人山东红日化工股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年十二月二十七日 书记员 宋 莹