湖北省武汉市蔡甸区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0114民初2248号原告：武汉新东方房地产开发有限公司，住所地武汉经济技术开发区沌口小区，统一社会信用代码：91420114744760475K。法定代表人：李理，该公司总经理。委托诉讼代理人：龙贤富，湖北平渊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王静，女，该公司员工。被告：上海朗诗投资管理有限公司武汉分公司，住所地武汉市江汉区唐蔡路53号1单元103号，统一社会信用代码：91420100094248022D。负责人：张捷，该分公司经理。被告：上海朗诗投资管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区业盛路188号A-522室，统一社会信用代码：91310115093790864M。法定代表人：薛白，该公司董事长。以上二被告共同委托诉讼代理人：吴保东，湖北中睿律师事务所律师。以上二被告共同委托诉讼代理人：韩小焱，湖北中睿律师事务所律师。原告武汉新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方公司）诉被告上海朗诗投资管理有限公司武汉分公司（以下简称朗投武汉分公司）、上海朗诗投资管理有限公司（以为下简称朗投公司）合同纠纷一案。本院于2019年7月30日立案，依法适用简易程序进行审理。本院依法审查新东方公司申请后，于8月6日裁定对朗投武汉分公司、朗投公司相关财产采取诉讼保全措施。本院于9月9日裁定转为普通程序。本案现已公开开庭进行了审理，原告新东方公司的委托诉讼代理人龙贤富、王静，被告朗投武汉分公司、朗投公司的委托诉讼代理人吴保东、韩小焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新东方公司向本院提出诉讼请求：1、被告朗投武汉分公司向原告新东方公司返还管理服务费240万元；2、被告朗投武汉分公司向原告新东方公司支付违约金500万元；3、被告朗投武汉分公司赔偿原告新东方公司资金成本损失2212万元（以逾期销售回款金额为基数，按9%年利率暂计至2018年12月31日）；4、被告朗投武汉分公司赔偿原告新东方公司截至2019年7月16日的监管账户资金损失46万元及自2019年7月17日始至监管账户资金能实际提取之日止的资金损失（该损失以监管账户重点资金的20%即50936268元为基数，按9%年利率计算）；5、被告朗投公司在前述第1、2、3、4项义务范围内承担连带责任；6、诉讼费、保全费由两被告共同承担。事实与理由：2018年2月13日，原告新东方公司与被告朗投武汉分公司签订《关于中恒﹒湖居天下项目一期项目委托开发管理合同书》（以下简称《管理合同书》），约定由朗投武汉分公司为原告开发的中恒﹒湖居项目提供专业的项目开发管理、技术服务、质量控制等管理服务与品牌输出，管理范围包括高层住宅1-10#楼、叠拼D1-D4、地下室等，并就具体的楼栋服务内容、服务模块、服务要求等进行了约定，服务费标准6-8#楼为销售额的1.3%、4/5/9/10#楼、叠拼、地下室、商业为销售额的2.2%，并约定了具体的支付方式，以及双方的违约责任等。2018年3月，朗投武汉分公司向原告提交《朗诗后官湖项目开发建议书》及《营销工作倒排计划表》等表格，就其义务履行的内容、节点、销售回款等做出了具体承诺。后根据原告、朗投武汉分公司及武汉朗诗铭管理咨询有限公司（以下简称朗诗铭公司）签订的《合同权利义务转让三方协议书》（以下简称《三方协议》），朗投武汉分公司将其前述合同项下义务概括转移给朗诗铭公司。合同履行过程中，原告向朗投武汉分公司支付管理服务费240万元，但朗投武汉分公司及朗诗铭公司均未按前述约定履行合同项下义务，不仅工作节点严重滞后，销售回款缓慢，项目团队成员严重不足且流动性大、经常不在岗，在原告多次发函的情况下，一直拒绝对其违约行为予以纠正并拒绝向原告提交关于后续工作安排如何保障原告向业主顺利交房的方案文本，导致原告对朗投武汉分公司及朗诗铭公司丧失信心，且项目几乎处于停滞状态。在前述情况下，原告委托律师要求朗诗铭公司抓紧施工、积极纠正违约事项，且明确表示愿意协商付款，但是朗诗铭公司一直置之不理，且在2019年6月底之前就已将项目成员全部撤离。2019年7月3日，朗投武汉分公司及朗诗铭公司共同向原告发函，通知解除其与原告签署的《管理合同书》及《三方协议》并要求撒出团队。朗投武汉分公司及朗诗铭公司作为项目的操盘方，主要义务是利用专业团队对项目实施精细化、专业化管理实现其对原告的承诺，但其派驻项目的团队人员流动性大、专业性和经验均不足、经常不在岗，导致项目工程节点严重滞后，且存在大量的工程质量、施工问题没有解决，因此其要求原告付款没有任何依据。因朗投武汉分公司及朗诗铭公司要求解除《三方协议》，依据《管理合同书》第八条及法律规定，原告有权要求朗投武汉分公司退还全部已收费用、支付违约金500万元并赔偿给原告造成的经济损失。朗投公司作为朗投武汉分公司的总公司，应对朗投武汉分公司的义务承担连带责任。被告朗投武汉分公司辩称，原告要求返还管理服务费240万元没有事实和法律依据。原告与朗投武汉分公司签订《管理合同书》属实，朗投武汉分公司提交的《朗诗后官湖项目开发建议书》及《营销工作倒排计划表》不是承诺，也不是合同附件，只是履行合同的建议与计划，不具合同约束力。朗投武汉分公司履行《管理合同书》至2018年10月30日后，新东方公司与朗投武汉分公司、朗诗铭公司签订了《三方协议》，约定朗投武汉分公司在《管理合同书》中的权利义务已概括转移至朗诗铭公司，还确认新东方公司尚欠朗投武汉分公司履约期间管理服务费为219万元由朗投武汉分公司收取。《三方协议》签订后，朗投武汉分公司已退出《管理合同书》，按约定和法律规定除享有收款权利外，不应受《管理合同书》约束。另外，《管理合同书》约定退还费用并赔偿损失有三个必达条件：一是导致项目不能正常开展或严重延期，二是三十天未整改，三是新东方公司提出解除合同。在朗投武汉分公司履约期间，原告从未提出存在类似情况的异议。朗投武汉分公司后期曾在朗诗铭公司发往新东方公司的函件上加盖公章，仅表达要求原告支付欠款219万元的意思，朗投武汉分公司与合同书后期履行没有关系，新东方公司无理由起诉朗投武汉分公司。2019年7月1日，武汉市蔡甸区人民法院受理了朗诗铭公司起诉新东方公司要求支付所欠管理服务费的合同纠纷案，新东方公司提起反诉，反诉事实与理由与本案起诉的事实与理由相同，该反诉与本案诉请第2、3、4项重复，违背了“一案不两诉”的原则。朗投武汉分公司是朗投公司依法登记设立的分支机构，可独立参与诉讼，承担责任，朗投公司与新东方公司没有任何合同关系，其作为本案被告主体不适格。综上，请求驳回新东方公司全部诉讼请求。被告朗投公司答辩意见与朗诗投武汉分公司一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据当事人无异议的证据，本院认定事实如下：1、2018年2月13日，新东方公司（甲方）与朗投武汉分公司（乙方）签订《管理合同书》，主要约定由朗投武汉分公司为新东方公司开发的武汉市蔡甸区大集街塔尔山村的中恒﹒湖居天下项目提供专业的项目开发管理、技术服务、质量控制等管理服务与品牌输出，管理范围包括高层住宅1-10#楼、叠拼D1-D4号楼、地下室等，并就具体的楼栋服务内容、服务模块、服务要求等进行了约定，包括但不限于第一类销售管理、营销与策划管理、预售许可、客户服务与督导；第二类采购管理、成本管理、规划设计管理、工程建设管理、竣工验收与交付管理；第三类客户服务管理及维保管理、图纸与档案管理；第四类财务管理、融资支持；第五类除霾新风与外遮阳产品系统整合服务、专利许可、系统施工管理、系统培训、系统调试、跟踪期服务等。朗投武汉分公司按下述标准收取合作开发管理服务相关费用。其中合同第六条内容：1、委托开发管理服务费：（1）高层住宅6-8号楼乙方按全部销售额的1.3%收取服务费；（2）高层住宅4/5/9/10#楼栋、叠拼别墅、商业及地下车位按全部销售额（地下车位长期租赁收入视同销售收入）2.2%收取服务费；（3）若自本合同签署之日起一年内甲、乙双方就乙方或其关联公司参与中恒﹒湖居天下项目剩余约637亩地块的合作开发且所签署委托开发管理合同（乙方收取的委托开发管理服务费按除本项目外剩余地块项目全案销售总额计算，费率暂定4%），本条第1款所所约定的委托开发管理服务费超过1000万的，则超过1000万部分的服务费可以冲抵甲、乙双方就中恒﹒湖居天下项目剩余约637亩所签署委托开发管理合同相应金额的服务费。2、委托开发管理服务费的支付：（1）本合同签署且乙方项目团队正式进驻项目（以乙方项目总正式进驻项目为准）之日起5日内按照60万元/每月向乙方支付固定月费，后续月费在每月5日之前按月支付给乙方；（2）本合同签署，在项目实现首期开盘后，双方在每一个结算周期（自开盘日起算的每满三个月为一个周期）的前5日内需根据项目实际销售到账金额及本条第1款第（1）、（2）项约定的服务费标准计算并结算支付上一结算周期委托开发管理服务费（含甲方已支付的固定月费），若甲方按本条约定的累计应付款项大于累计已付款时，甲方应及时向乙方支付差额。3、应用除霾新风处理和外遮阳系统产品整合服务：（1）高层住宅产品整合服务费把甲方所选用的绿色科技系统而定：a）仅应用正压热交换除霾新风处理系统，则产品整合服务费标准为30元/平方米；b）应用正压热交换除霾新风处理系统及外遮阳系统的，则产品整合服务费标准为50元/平方米。（2）叠拼D1-D4号差异化产品具体配置标准等由甲、乙双方另行协商确定。（3）产品整合服务费按照拟实施科技系统的住宅地上建筑面积计算服务费总价，由乙方收取或其推荐公司与甲方签订专项协议进行收取。甲方应按照下列方式向乙方支付产品整合服务费：a）提交除霾新风处理和外遮阳系统施工管理服务方案经甲方书面同意后10个工作日内，支付相应服务费的60%（双方可根据实际情况，协商付款时间，但不得晚于施工图提交后10个工作日）；b）系统安装调试通过，提交安装调试报告后10个工作日内，支付至相应服务费的80%；c）项目交付业主且差异化产品运行满一年后10个工作日内支付剩余服务费。4、品牌使用许可费：（1）就乙方同意授权并许可在本项目宣传推广中使用“朗诗”品牌事项，双方商定乙方按下述标准收取品牌使用许可费：普通毛坯高层住宅基准均价为9000元/米（不含高层住宅1-3号楼），科技精装高层住宅基准均价为11000元/平米，科技叠拼别墅基准均价24000元/平米，如合作项目当期未达到基准售价时，乙方不收取相应部分的品牌使用许可费。当且仅当住宅签约均价达到基准售价时，乙方按照超过基准均价部分销售额的10%向甲方收取品牌服务费；（2）品牌使用许可费的支付方式为：按照项目销售进度支付，以当期实现回款金额为计算依据，每年支付一次，支付日期为每年12月15日之前；（3）双方同意，如房地产市场发生重大变化导致对项目售价造成严重影响，双方协商同意后可对品牌许可费收取对应的基准售价进行调整。合同第八条内容合同的解除、违约及赔偿条款约定，1、甲方违约责任：（1）甲方未能按约定向乙方支付本合同第六条所述的任何费用的，逾期在60天内的，每延迟一天，应按照未付金额承担万分之三的违约金；逾期超过60天的，每延迟一天，应按照未付金额承担万分之五的违约金。甲方未按期足额支付本合同第六条所述的任何费用，未付款项总额累计超过200万元且付款延迟时间超过60日的，乙方有权解除本合同，同时所收取的费用不予返还，甲方还应据实赔偿给乙方造成的全部损失，并向乙方额外支付违约金500万元；（2）甲方未按时向各专业工作单位支付费用的，应承担延期付款的责任，因延期拨付工程款导致停工的，工期顺延，乙方不承担各节点延迟的违约责任；（3）若因甲方责任延误工期的，开发建设周期目标相应延长，如因此导致乙方增加额外工作的，甲方应支付相应费用，如乙方因此遭受损失的，甲方应据实赔偿损失；（4）若因甲方责任致使本项目无法正常推进，累计延误时间达到6个月以上，严重影响“朗诗”品牌形象，乙方有权解除本合同，甲方应当据实赔偿乙方的直接损失；（5）项目除已交付使用的高层住宅1-3号楼外任一楼栋存在不可修复的主体工程质量缺陷导致不能投入使用的，乙方有权解除本合同，甲方应当据实赔偿乙方的直接损失；（6）在本合同履行过程中，甲方无正当理由擅自解除合同的，甲方应在合同终止后10日内根据乙方实际完成工作量和乙方损失计算并支付本合同第六条所述的应付费用，并向乙方额外支付违约金500万元。2、乙方违约责任：（1）如乙方管理责任导致项目建设质量、安全等未达到合同约定和国家标准的或发生事故的，乙方应赔偿甲方的直接损失；（2）乙方委派人员不稳定、经营班子人员经常不到岗，导致项目管理工作不能正常开展，经甲方书面提出意见后，在30个日内仍未改正的，甲方有权解除本合同，乙方应退还所收取的费用，并赔偿由此给甲方造成的经济损失；（3）乙方严重违反合同约定，未能履行管理职责，导致项目不能正常开展或者严重延期，经甲方书面提出意见后，在30日内仍未改正的，甲方有权解除本合同，乙方应退还所收取的费用，并赔偿由此给甲方造成的经济损失；（4）因乙方原因导致本合同签署后项目首次开盘晚于2018年10月15日，甲方有权解除本合同，乙方应退还所收取的费用，并赔偿由此给甲方造成的经济损失；（5）在本合同履行过程中，乙方无正当理由擅自解除合同的，乙方应退还所收取的费用，全额赔偿甲方由此而产生的损失外，乙方还应在合同终止后10日内向甲方支付解除合同的选约金500万元。合同第十二条生效、中止或终止条款第2款约定，本合同生效后，对双方即具有法律约束力，任何一方均不得擅自终止、变更或解除，但是下列情况不受此限：（1）经双方协商一致并达成书面协议，可以变更或者解除本合同；（2）依据有关法律、法规的规定和本合同其他规定而中止或终止本合同的其他情形。第3款约定，因一方违约导致本合同终止或解除的，不影响守约方要求违约方承担违约责任和赔偿损失的权利。合同还对其他事项进行了约定。2、2018年3月间，朗投武汉分公司以朗投项目部名义向新东方公司提交了《朗诗后官湖项目开发建议书》（以下简称《开发建议书》、《营销工作倒排计划表》（以下简称《倒排计划表》。《开发建议书》共分为九个部分：1、项目开发及客群现状；2、1.1期客户风险及处理方案；3、1.2及1.3期销售及产品风控工作；4、一期规划及建筑设计方案；5、一期项目营销策略；6、项目示范区升级建议；7、项目经营计划；8、目标成本；9、附件、项目公司会签流程表。《倒排计划表》主要内容是对相关管理节点的安排。二份文件主要内容包括：项目开发建设计划1.2期（6-8＃楼及叠拼D1-D4）开盘时间为2018年6月16日，1.3期（4/5/9/10＃楼）开盘时间为2018年8月18日。销售回款流量表测算显示：销售总金额为131230万元，其中6月回款为19117万元、7月回款25053万元、8月回款36565万元、9月回款37996万元、10月回款9683万元、11月回款2313万元。设计进度安排：样板间新风系统设计完成时间为2018年3月9日；确定室内设计单位完成时间为3月10日；样板间精装修方案设计完成时间为3月17日；样板间精装施工图设计完成时间为3月25日；4/5/9/10＃楼室内户型优化完成时间为3月29日；全部户型精装修方案设计完成时间为5月3日；全部户型精装修施工图设计完成时间为6月7日；全部户型新风系统设计完成时间为3月22日；4/5/9/10＃楼建筑施工图优化完成时间为4月25日；景观方案设计调整完成时间为5月21日；景观扩初设计完成时间为6月11日；景观施工图设计完成时间为7月2日。项目开发建设计划：6-8＃楼及叠拼示范区样板房展示开放为2018年6月10日；精装修单位进场完成时间为8月1日；4/5/9/10＃楼获取施工许可证完成时间为8月10日；示范区样板房展示开放完成时间为8月15日；主体验收完成时间为12月30日以及其他的工程节点。3、2018年10月，新东方公司（甲方）与朗投武汉分公司（乙方）、朗诗铭公司（丙方）签订《三方协议》，《三方协议》记明的签约原因为朗投武汉分公司所在集团组织架构调整，拟由朗诗铭公司承接朗投武汉分公司包括《管理合同书》在内的开发管理服务业务。《三方协议》内容为：一、三方一致同意，原合同项下乙方的全部权利义务自2018年11月1日（以下简称“转让日”）起概括的转让给丙方。二、自转让日起，由丙方承担乙方在原合同项下尚未履行完的义务，并行使乙方在原合同项下相应权利：乙方在原合同项下不再享有任何权利，也不再承担任何义务。甲方应按原合同相应约定向丙方支付剩余全部合同费用（即原合同项下乙方已向甲方开具发票金额之外的委托开发管理服务费及全部产品整合服务费等），由丙方向甲方开具相应发票。三、截至本协议签署之日，就原合同委托开发管理服务费支付事宜，乙方已合计向甲方开具459万元的委托开发管理服务费发票，甲方已实际合计支付240万元的委托开开发管理服务费给乙方，按乙方已向甲方开具发票金额计算，甲方尚欠219万元委托开发管理服务费未支付给乙方。甲方于本协议签署之日起[15]日内支付尚欠乙方219万元委托开发管理服务费。为免歧义，如甲方未按照本款约定向乙方支付相应款项的，乙方有权向甲方追讨。四、本协议与原合同约定不一致的，以本协议为准，本协议未约定事宜，按原合同执行。五、本协议自三方签署之日起生效，一份陆份，三方各执两份，均具同等效力。六、就乙方转让原合同中涉及的权利义务于丙方这一行为产生的相关责任等均由乙丙双方自行承担，与甲方无关。另查明，2019年7月1日，武汉市蔡甸区人民法院受理朗诗铭公司起诉新东方公司要求解除《管理合同书》及《三方协议》、支付所欠管理服务费1381.77万元、产品整合服务费78万元，并支付2019年6月10日前的逾期付款违约金712450元及之后的逾期付款违约金，以及违约金500万元的合同纠纷案，案号为（2019）鄂0114民初2013号，该案诉讼中，本院受理新东方公司提起的反诉，反诉诉请朗诗铭公司向新东方公司支付违约金500万元、朗投武汉分公司赔偿新东方公司资金成本损失2452万元、截至2019年7月16日的监管账户资金损失46万元及自2019年7月17日始至监管账户资金能实际提取之日止的资金损失。主要事实、理由与本案新东方提起诉讼的事实与理由基本一致。同日，武汉市蔡甸区人民法院还受理了朗投武汉分公司起诉新东方公司要求支付所欠219万元管理服务费及截止2019年6月24日违约金563070元及之后的违约金的合同纠纷案，案号为（2019）鄂0114民初2014号，该案诉讼中，新东方公司进行抗辩的主要事实、理由与本案提起诉讼的事实与理由基本一致。对当事人有争议的证据与事实本院认定如下：1、原告新东方公司提交第四组证据《（新东方）销售回款（计划与实际）对比延期资金成本损失》和回款凭证，拟证明因朗投公司武汉分公司及朗诗铭公司未履行其承诺的销售回款应赔偿给原告新东方公司造成的利息损失2622万元。被告朗投武汉分公司、朗投公司的质证意见为，《（新东方）销售回款（计划与实际）对比延期资金成本损失》是新东方公司单方制作，没有证明力；对回款凭证无异议；对新东方公司主张损失2622万元不认可。本院审核证据认为，《（新东方）销售回款（计划与实际）对比延期资金成本损失》是新东方公司单方制作材料，不具证据特性，没有证明力，本院不予采信。被告对回款凭证无异议，本院予以采信。关于以上证据是否证实回款延期致新东方公司损失2622万元的问题，将在本院认为部分评判处理。据采信证据，本院认定事实如下，新东方提交的回款凭证显示案涉项目楼盘2018年7月至2019年6月共销售回款金额为1050030396元。2、原告新东方公司提交第五组证据《关于加快中恒﹒湖居天下项目一期销售开盘的函》、《武汉市商品房预售许可证》二份、《建设工程施工许可证》、《建设工程竣工验收备案表》三份、《监管资金损失计算明细》、监管账户金额截图；拟证明：叠拼D3-D4至今尚未取得预售许可，被告未履行其承诺的办证、备案及其他工作完成的节点，存在违约，应按照合同承担违约责任；因朗投武汉分公司的疏忽导致原告无法提取监管账户的资金，应予赔偿；原告因监管账户资金无法提取产生资金损失46万元。被告朗投武汉分公司、朗投公司的质证意见为，对《监管资金损失计算明细》、监管账户金额截图系新东方公司制作的，不符合证据形式，不能当做证据使用。对该组其他证据真实性认可，证明目的不认可。本院审核证据认为，被告针对《监管资金损失计算明细》、监管账户金额截图不具证据特性，不予采信。该组证据中的其他证据与待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，能够反映案件真实情况，予以采信。关于以上证据是否达到原告的举证目的的问题，将在本院认为部分评判处理。据上述采信证据，认定事实如下：2018年6月19日，新东方公司针对朗投武汉分公司承诺的6月16日首次开盘，因预售许可证未获取而开盘延期违约事项，向朗投武汉分公司发函要求抓紧办理预售许可。2018年6月29日，新东方公司取得6、7＃楼及叠拼D1-D2号楼的预售许可；10月16日取得4/5/9/10＃楼及地下室的施工许可；10月24日取得4/5/9/10＃楼的预售许可；2019年1月17日，6、7、8#楼通过竣工验收备案。3、原告新东方公司提交第六组证据《朗诗西海岸项目工作月报》（3月）、会议纪要（2018/7/3、2018/8/11、2018/11/15、2019/2/28、2019/3/27）、微信对话截屏（李飞与盛典对话1张2019/5/8）、朗诗西海岸工作群微信对话截屏2张（2019/1/9、2019/4/23）、《工作联系函》（2019.5.28）、《律师函》（2019/6/18）。拟证明：1、上海朗投武汉分公司在合作后就将团队成员大量撤走，没有为涉案项目提供充足的人员保障，且人员流动性大、不在岗情形严重，影响项目进展，违反合同约定，应承担违约责任；2、样板间因质量问题长期关闭且未能得到及时解决，严重影响了项目形象及销售；3、工程、设计等各项工作严重滞后于被告承诺的节点。被告朗投武汉分公司、朗投公司的质证意见为，对微信对话截屏真实性不认可。对其他证据真实性认可，证明目的不认可。本院审查证据认为，新东方公司未能佐证微信信息来源，故对微信对话截屏不予采信。其他证据与待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，能够反映案件真实情况，予以采信。关于以上证据是否达到原告的举证目的的问题，将在本院认为部分评判处理。据采信证据认定事实如下：《朗投西海岸项目工作月报》载明，截至2018年3月31日，朗投武汉分公司项目部共有员工14人。7月3日《项目例会会议纪要》载明，朗投武汉分公司参会的人员7人，中恒参会人员4人，朗投武汉分公司对6、7、8号楼及D1-D2的修缮工作作出了节点计划，7月10日总包提出修缮方案及报价、7月30日确定修缮方案、8月至11月修缮施工、11月30日验收，2019年1月1日精装进场；2018年8月11日《会议纪要》载明，参会人员为13人，讨论4/5/9/10号楼户型优化问题；2018年11月15日《会议纪要》载明，参会人员为9人，讨论园林设计、6、7、8号楼补板工作及批量装修给水图纸问题；2019年2月28日《会议纪要》载明，参会人员为6人，讨论1、2、3、6、7、8号楼渗漏维修、6号楼样板间2019年3月12日重新开放问题，在此之前完成质量问题整改等。3月27日《会议纪要》载明，参会人员为12人，讨论景观设计合同、配电房施工及样板间重新关闭等问题。5月28日新东方公司发《工作联系函》要求朗诗铭公司对于6、7、8号楼维修方案予以确认。6月13日，北京盈科（武汉）律师事务所受新东方公司委托向朗投武汉分公司、朗诗铭公司发《律师函》，表示同意就管理服务费的支付与朗诗方进行协商，但是朗诗铭公司应就后期工作保障方案提交书面材料以保证双方的共同利益。4、原告新东方公司提交第七组证据《解除合同通知及相关善后事宜的通知书》、《联系函》，拟证实朗投武汉分公司及朗诗铭公司违法解除合同，应退还已收取费用，并支付违约金500万元，赔偿损失，因《三方协议》被解除，朗投武汉分公司与朗诗铭公司作为关联方及共同服务管理方，应共同承担《管理合同书》项下义务。朗投武汉分公司的质证意见为，真实性认可，证明目的不认可。本院审查证据认为，上述证据与待证事实相关联，来源和形式符合法律规定，能够反映案件真实情况，予以采信，对于朗投武汉分公司是否违法解除合同，以及《三方协议》是否解除，是否朗投武汉分公司应承担《管理合同书》项下义务的问题，将在本院认为部分评判。据采信证据，本院认定事实如下：2019年7月3日，朗投武汉分公司和朗诗铭公司共同向新东方公司发送《解除合同通知及相关善后事宜的通知书》，主要内容为：因新东方公司拖欠朗投武汉分公司委托开发管理服务费2190000元，拖欠朗诗铭公司委托开发管理服务费及产品整合费14597700元，朗投武汉分公司、朗诗铭公司多次要求支付，但新东方公司置之不理，且项目6、7、8号楼建筑存在质量缺陷不符合同约定，新东方公司未整改，项目产品达不到“朗诗”产品要求等原因，通知解除《管理合同书》及《三方协议书》，并将在3日内撤回派出的管理团队，保留部分人员交接，终止“朗诗”品牌的使用许可等。7月5日，新东方公司向朗投武汉分公司、朗诗铭公司发送《联系函》，对《解除合同通知及相关善后事宜的通知书》进行回复，主要要求二公司按《管理合同书》和《项目开发建议书》的承诺履行义务，一是因二公司存在节点延期、目标未完成且因质量问题被业主投诉、质量问题未予解决等违约行为，给新东方公司造成损失；二是要求二公司积极整改并提出有效措施保障按期交房；三是认为朗投武汉分公司及朗诗铭公司无权解除合同，否则由此产生的全部责任由其承担。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”在（2019）鄂0114民初2013号案件中，新东方公司反诉被告为朗诗铭公司，本案中，新东方公司起诉被告是朗投武汉分公司和朗投公司，前诉和后诉的当事人并不相同，不符合上述法律规定的重复诉讼条件，故本案新东方公司第二、三、四项诉讼请求与（2019）鄂0114民初2013号案不构成重复诉讼。《三方协议》约定朗投武汉分公司在《管理合同书》的权利义务概括转让朗诗铭公司，符合《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，其他内容亦不违反法律、法规强制性规定，《三方协议》有效且已发生法律效力。《三方协议》约定概括转让日为2018年11月1日，朗诗铭公司继受范围为朗投武汉分公司在《管理合同书》中全部权利义务，因此，本院认定2018年11月1日以后，因《三方协议》的签署，朗投武汉分公司已退出《管理合同书》，《管理合同书》对朗投武汉分公司无约束力。《三方协议》约定转让日前朗投武汉分公司已开发票的459万元委托开发管理服务费由朗投武汉分公司收取，表明朗诗铭公司继受《管理合同书》全部权利义务后，对其享有全部权利中的收取459万元权利移转朗投武汉分公司享有，依照《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”的规定，该权利转让依法已发生效力。根据《中华人民共和国合同法》第八十二条“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”的规定，新东方公司对朗诗铭公司的抗辩，可以向朗投武汉分公司主张，但应以朗投武汉分公司已收取的服务费240万元权利为限。新东方公司主张朗投武汉分公司返还已收取的服务费240万元以《管理合同书》第八条2.0乙方违约责任条款为依据，该条款涉及退还已收取费用的有第(2)、(3)、(4)、(5)项，前三项均以《管理合同书》乙方违约，新东方公司解除《管理合同书》为退还所收取费用的前提条件，第(5)项约定以《管理合同书》的乙方解除《管理合同书》且该解除是无正当理由擅自解除为条件。新东方公司提交《解除合同通知及相关善后事宜的通知书》（2019.7.3）、《联系函》（2019.7.5）仅证实朗投武汉分公司、朗诗铭公司提出了解除《管理合同书》和《三方协议》的通知，但新东方公司对解除合同有异议。由于新东方公司并未证实存在《管理合同书》已解除的事实，故《管理合同书》第八条2.0乙方违约责任条款设定的退还所收取费用的前提条件未达到，本院对其主张要求朗投武汉分公司返还已收取的服务费240万元的诉讼请求不予支持。新东方公司《工作联系函》（2019.5.28）、北京盈科（武汉）律师事务所《律师函》、朗投武汉分公司和朗诗铭公司《解除合同通知及相关善后事宜的通知书》（2019.7.3）、新东方公司《联系函》（2019.7.5）等文件均是新东方公司与朗投武汉分公司、朗诗铭公司就《管理合同书》以及《三方协议》履行问题表示告知、协商、督促的意思，无朗投武汉分公司愿履行和承担《管理合同书》乙方义务和责任的意思表示内容。由于新东方公司未能证实朗投武汉分公司退出《管理合同书》后，存在《管理合同书》对朗投武汉分公司有合同约束力的事实，应承担举证不能的后果。又因朗投武汉分公司受《管理合同书》的约束是其承担《管理合同书》合同第八条约定责任的前提，新东方公司未能证实朗投武汉分公司退出《管理合同书》后，《管理合同书》对朗投武汉分公司存在约束力，故对新东方公司在本案中针对朗投武汉分公司的其他诉请不予支持。新东方公司主张在本案中对相对人履行《管理合同书》违约及违约造成损失金额进行认定，因不存在朗投武汉分公司受《管理合同书》约束的前提，故本院认为对此没有评判必要。新东方公司诉请朗投公司对朗投武汉分公司责任承担连带责任，因朗投武汉分公司承担责任的前提不存在，故对新东方公司在本案中针对朗投公司的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、八十二条、八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下：驳回原告武汉新东方房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费191700元，保全申请费5000元，合计196700元，由原告武汉新东方房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  袁勇军人民陪审员  吴克胜人民陪审员  刘建军二〇一九年十二月二十三日法官助理戴钰书记员王玲