广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2019)粤71行终4698号上诉人（原审被告）：广州市番禺区城市管理和综合执法局。地址：广州市番禺区***禺******。法定代表人：贺建文，局长。委托代理人：梁嘉豪，该单位工作人员。委托代理人：马志超，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周锡佳，男，汉族，1946年12月21日出生，身份证住址：广州市番禺区********，公民身份号码：440************017。委托代理人：张莉，广东高睿律师事务所律师。委托代理人：林晓纯，广东高睿律师事务所实习律师。上诉人广州市番禺区城市管理和综合执法局（以下简称番禺区城管局）因被上诉人周锡佳诉其强拆行为及行政赔偿一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2175号行政判决,向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年12月18日，番禺区城管局的执法人员到番禺区市桥街长堤东路195号检查、拍照取证并制作《检查笔录》，注明上述地址建有两栋相连建筑物（自编号①、②），其中编号①为二层加梯间建筑，首层建筑面积49.77平方米，二层建筑面积49.77平方米，天面层建筑面积12.41平方米，总面积111.95平方米；编号②为单层建筑，东侧有一无盖室外楼梯，建筑面积为31.98平方米，总建筑面积143.93平方米。现场未能出示城乡规划部门的审批文件。番禺区城管局现场发出穗综番询字[2018]A253号《询问通知书》，要求违法建设者到执法机关接受询问调查及听取处理意见。2019年3月21日，番禺区城管局就上述违建情况，向市桥街东郊村村委工作人员黎胜威了解情况并制作《调查笔录》，该笔录显示黎胜威现年40岁，其陈述上述涉案两栋建筑为周锡佳于1988年兴建，现在仍由周锡佳使用，不清楚有无规划报建手续。2019年4月1日，广州市规划和资源局向番禺区城管局发出穗规划资源业务函[2019]2296号《关于协助提供规划意见的函》，注明根据《广州市违法建设查处条例》第十八条的有关规定，来函征询建设工程不按照《居民建房用地报建申报表》许可内容建设，超过合理误差的建筑部分属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。番禺区城管局向周锡佳作出日期为2019年4月8日的穗综番告字[2018]A261号《广州市城市综合执法告知书》（其内时间注明为2019年4月10日）（以下简称涉案告知书），认定周锡佳未按照《居民建房用地报建申请表》的许可内容，于1988年开始在广州市番禺区***********进行建设，现已建成2幢住宅，其中自编1号为一幢地上2层住宅，基底面积为53.84平方米，建筑面积为111.95平方米；自编2号为一幢地上1层住宅，基底面积为33.92平方米，建筑面积为31.98平方米，另自编2号住宅加建一室外楼梯。上述住宅超出规划报建的建筑面积为42.16平方米（含楼梯，详见附图）。上述超出规划报建部分，已构成违法建设，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。周锡佳上述行为已违反《城市规划条例》第四十四条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定拟对周锡佳上述行为作出限期拆除违法建设的行政处理。另查明，1998年，原番禺县市桥地区建设委员会向周佳核发《施工许可证》，地址为北巷街44号；工程名称注明拆建为三层住宅。根据番国用（1990）字第01-05323/第01-00187号《国有土地使用证》显示，土地使用者为周锡佳，地址为市桥镇东郊区长堤东路39号，用途为住宅，城镇土地用地面积98平方米，其中建筑占地83平方米。1999年12月30日，原番禺市市桥镇东郊村民委员会出具《证明》，注明位于市桥镇长堤东路195号周佳的房屋，原编为北基44号、长堤东路39号，现经东区派出所新编为长堤东路195号。《核查门牌证明》和《清理整顿、编制门牌调查登记明细表》证实，上述房屋地址从原编长堤东路39号现新编为长堤195号，产权人为周佳。1999年12月，周锡佳作出《更正名义具结书》注明上述房屋系周锡佳使用周佳名义登记，系周锡佳所有。2019年2月20日，广州市城市管理综合执法局番禺区分局更名为广州市番禺区城市管理和综合执法局。再查明，在本案审理过程中，周锡佳陈述涉案强拆行为发生在2019年4月11日上午9-10时左右。1988年核发的《施工许可证》是自编1号进行拆改时申领的，而被强拆的广州市番禺区***********自编2号（以下简称涉案自编2号建筑物）在1975年左右建设，为在宅基地基础上盖的房屋。番禺区城管局在作出认定前并没有向周锡佳调查了解相关情况。周锡佳提供了广州穗衡房地产土地资产评估咨询有限公司于2018年6月28日出具与涉案建筑物邻近同为被征收范围的番禺区市桥镇北基大街8巷1号房屋的《房地产估价报告书》（穗衡房评字[2018]第06094-8号），项目名称为待征收房地产、未登记构筑物及附着物市场价值评估。该报告书内《房地产估价结果明细表》记载，证载房地产单价为18873元/㎡（备注本次评估未予以扣除土地出让金，出让金补偿金额由国土部门核定征收），未登记建筑物评估单价为1510元/㎡。而《市桥街东郊村（北基大街）安置区房屋征收补偿安置方案》内第三点房屋征收补偿安置方式的第（二）点中第4小点注明：……（4）……但对1987年1月1日前建成的未经产权登记的建筑，可按照住宅房屋进行货币补偿；……。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定：“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。”第五条第一款规定：“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”番禺区城管局对辖区范围内的违法建设具有查处的行政职能。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：……（六）明显不当的。”据此，人民法院审理行政案件，不仅要求对被诉行政行为是否合法进行审查，还要对行政行为裁量是否明显不当进行审查。即人民法院既要履行对行政裁量的审查职责，不能怠于履行，也要秉持谦抑态度行使自己的审查权力，给予行政裁量必要的尊重。比例原则要求行政行为的作出应兼顾行政目的的实现与相对人权益的保护。如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度内。行政裁量行为应充分考虑手段与后果的关系，如果行政裁量行为未充分考虑行政后果以及该后果背后的利益，则不符合比例原则的要求。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”从上述规定可看出，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，应限期改正；无法采取改正措施消除影响的，方可限期拆除或没收。《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；（二）已取得建设工程规划许可证，但不按照建设工程规划许可证许可的内容进行建设，超过合理误差的建筑部分；……”法律并非是条文中所罗列的惩处性规定，其最终目的是为了维护人民的权益，保障社会的正常运行。本案中番禺区城管局所询问的村委工作人员虽陈述周锡佳涉案自编2号建筑物于1988年兴建，但据笔录显示该工作人员年龄为40岁，由此推算其在1988年约10岁，仍为未成年人。此外周锡佳坚持上述建筑物建于70年代，在涉案自编2号建筑物建设情况存疑的情形下，番禺区城管局应当充分考虑其作出的行政行为是否会对周锡佳的居住安全及正常生活产生过度侵害，即应在充分衡量规划影响、社会危害性与安居要求的前提下，采取适当的处理方式。况且番禺区城管局在调查阶段并未对周锡佳进行核实即径行作出涉案告知书，而且番禺区城管局在不能提供充分证据证实周锡佳涉案自编2号建筑物违反建设当时施行的法律、法规的规定的情况下，就予以认定并强制拆除涉案自编2号建筑物，属于查明事实不清，适用法律法规及处理明显不当，故番禺区城管局上述强拆行为违法。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出……。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”第五十四条规定：“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未履行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行；执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”《广州市违法建设查处条例》第二十二条：“城市管理综合执法机关、镇人民政府在组织实施强制拆除前，应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定进行公告和催告，严格遵守送达和期限等相关要求。对违法建设实施强制拆除时，应当制作执法笔录、现场拍照、录音录像。”《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条规定：“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或者逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。……”根据上述法律规定，番禺区城管局在实施强制拆除前应按照上述规定履行程序，包括作出行政决定、催告及强制执行决定等。本案中，番禺区城管局在仅作出涉案告知书而未经涉案建筑物所在地县级以上地方人民政府批准的情况下，就径直实施了强制拆除，其在对涉案自编2号建筑物实施强制拆除前并没有书面作出强制执行决定，也没有对周锡佳进行书面公告、催告并告知给予合理的履行期限及享有陈述、申辩权等，故番禺区城管局在4月11日进行强制拆除属于程序违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”第七条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。……”第三十六规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。……当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。……”本案中，番禺区城管局强制拆除周锡佳涉案自编2号建筑物的行政行为违法，故番禺区城管局应对因其违法行为对周锡佳合法财产权益所造成的直接损失予以赔偿。因涉案自编2号建筑物位于征收范围内，在番禺区城管局所提供的证据不足以证实上述建筑物建于1988年且属于违法建设的情形下，酌情参照拆迁同地段邻近物业的拆迁补偿评估价格及标准予以赔偿。周锡佳涉案自编2号建筑物建筑面积为31.98平方米，按照周锡佳提供的估价报告书内证载房地产单价每平方米18873元计算为603559元，但考虑该价格存在土地出让金等相关税费未予缴纳的情况，故宜酌情按照该价格的80%计算，即番禺区城管局应赔偿周锡佳涉案自编2号建筑物损失数额为482847元。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，判决：一、确认番禺区城管局于2019年4月11日强制拆除周锡佳位于广州市番禺区***************建筑物的行为违法。二、番禺区城管局于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿周锡佳被拆建筑物损失人民币482847元。案件受理费50元，由番禺区城管局负担。上诉人番禺区城管局不服原审判决，向本院提出上诉称，一、涉案房屋情况已由上诉人调查清楚，涉案房屋属于违法建设的事实清楚、证据充分，已得到规划主管部门核实认可，原审法院认定事实存在错误，应予以纠正。二、上诉人对涉案房屋的处理，适用法律正确，行为并无不当，且未损害被上诉人的合法权益，原审法院判令上诉人作出赔偿依据不足。首先，如上所述，涉案房屋的情况已由上诉人查明，并经规划主管部门明确认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。虽被上诉人坚持涉案房屋建于上世纪70年代，但被上诉人仅为口述，并未对此提供任何证据加以证明，按规定其应承担举证不能的法律后果。而且即使房屋如被上诉人所述建于70年代，经上诉人向市桥街城市建设服务中心调查，70年代市桥镇范围内建房也需向镇建委递交《居民建房用地报建申请表》，获镇建委批准后发给施工许可证才能建设，涉案建筑物未报建是事实，与建设时间并无关联。鉴于上诉人已查明被上诉人于上世纪80年代末，未按《居民建房用地报建审批表》许可内容建设涉案房屋，依照《广州市违法建设查处条例》第二条第三款规定，本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。据此，上诉人适用建房时有效的《城市规划条例》作为执法依据对涉案房屋进行查处，并无错误。其次，上诉人对涉案房屋实施的执法行为和程序符合法律规定，没有明显不当，并未损害被上诉人的合法权益。在对涉案房屋的查处过程中，上诉人已依法进行现场检查，先后向村委及规划部门进行调查核实涉案房屋情况，依法向被上诉人送达《询问通知书》、《告知书》等执法文书，明确告知被上诉人接受询问调查，以及行使陈述、申辩权对有关事实进行说明，上诉人已调查清楚涉案房屋的情况，并按照法定的程序告知被上诉人享有的权利，已按规定给予被上诉人权利上的保障。另外，涉案建筑物已被规划部门认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，而根据《广州市人民政府法制办公室关于如何认定违法建设当事人问题的复函》（穗府法函[2016]1824号，补充证据2）的意见：“违法建筑物不属于合法财产，其买卖行为一般不产生物权效力，也不能作为遗产参与继承。”可见涉案建筑物并不属于合法财产，上诉人依法查处涉案房屋，执法的程序及行为符合法律规定，没有不当的情形，并且没有损害被上诉人的合法权益，因此不应承担赔偿责任。三、原审法院遗漏对涉案房屋所在土地的使用权权属进行认定，存在错误，二审法院应对此予以明确。首先，上诉人认为如果法院坚持上诉人赔偿涉案房屋，则应当同时对涉案房屋所在地的土地使用权的权属作出认定，以明确在上诉人赔偿后涉案房屋所在土地的使用权归属何方，及明确赔偿费用是否已包含土地使用权的价值而政府无需再另行作征拆补偿，然而，原审判决却遗漏对涉案房屋所在土地的使用权权属问题进行相应的处理，容易在上诉人赔偿后产生土地权属的争议。其次，上诉人认为涉案房屋的所参照的邻近房屋的评估价值已包含土地使用权的价值，《房地产估价报告书》（穗衡房评字[2018]第06094-8号，是邻近房屋的评估报告），其评估的房屋价值明显包含土地使用权价值，因此，上诉人认为赔偿款应包含土地使用权的价值，原审法院所作之判决存在错误与遗漏，二审法院应予以纠正，如二审法院仍坚持认为上诉人需要赔偿，应针对赔偿后涉案房屋所在地的土地使用权的权给予明确的认定。综上，上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案的一、二审案件受理费用均由被上诉人周锡佳承担。被上诉人周锡佳在二审期间未提交答辩意见。经审查，原审法院查明的事实清楚并有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，二审焦点系被诉强制拆迁行为的合法性以及原审判决认定的行政赔偿数额是否妥当。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关强制拆除当事人房屋，应事先催告当事人履行义务，给予当事人陈述申辩的权利，并依法作出强制执行决定，当事人在规定的期限不履行，行政机关才能依照法律规定强制执行。本案中，上诉人番禺区城管局未对涉案自编2号建筑物进行催告、公告、作出强制拆除执行决定等法定程序的情况下，即于2019年4月11日实施强制拆除行为，违反了上述规定。鉴于涉案强制拆除行为已实施完毕，不具有可撤销内容，依法应当确认该行为违法。被上诉人周锡佳已向法院提交涉案房屋所在地的《国有土地使用证》，由此可推定被上诉人周锡佳对涉案房屋享有合法权益。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条的规定，上诉人番禺区城管局的违法行政行为造成公民财产损害的应当予以赔偿。原审法院参照相邻房屋的评估单价，同时考虑该价格存在土地出让金等相关税费未予缴纳的情况，酌情按照该价格的80%计算赔偿数额的处理并无不妥，依法应予以维持。关于上诉人番禺区城管局主张原审法院遗漏对涉案房屋所在土地的使用权权属进行认定、赔偿是否包含土地使用价值等问题。被上诉人周锡佳的房屋已被纳入征收范围，其应获得的赔偿即为房屋被依法征收所应获得的补偿，实际上已经包含被上诉人周锡佳对房屋一切权利的补偿，原审法院并未遗漏认定，对该上诉理由，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，应依法予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市番禺区城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  林 彦审 判 员  易鸣娟二〇一九年十二月三十日法官助理  陈嘉祥书 记 员  张 凡