广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终13308号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东深联实业有限公司，住所地：广东省东莞市凤岗镇塘沥村碧湖大道碧湖工业区。统一社会信用代码为91441900579662889N。法定代表人：马汉生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王立达，北京观韬中茂（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴学俊，北京观韬中茂（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：林锦泉，男，1973年3月15日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：詹锦敏，广东腾锐律师事务所律师。上诉人广东深联实业有限公司（以下简称深联公司）因与被上诉人林锦泉建设工程合同纠纷一案,不服广东省东莞市第三人民法院(2017)粤1973民初11450号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人深联公司的委托诉讼代理人王立达、吴学俊、被上诉人林锦泉及其委托诉讼代理人詹锦敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2019年7月20日作出(2017)粤1973民初11450号民事判决：一、深联公司应于判决发生法律效力之日起5日内向林锦泉支付工程款的余款1039801.47元及其利息（利息以1039801.47元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付，自2017年8月21日起计至实际偿清之日止）；二、驳回林锦泉的其他诉讼请求；三、驳回深联公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费17422.24元，财产保全申请费5000元，合计22422.24元，由林锦泉负担5798.24元，由深联公司负担16624元。反诉受理费6183.97元，由深联公司负担。本案因鉴定产生的鉴定费共计68473元，由林锦泉承担15000元，由深联公司负担53473元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院(2017)粤1973民初11450号民事判决书。深联公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判林锦泉返还深联公司预支工程款766225.45元；2.林锦泉承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审对鉴定报告中第三部分工程确认为林锦泉施工证据不足。一审依据郑文通的证言认定双方争议的厨房餐厅、消防中心等五个地点的安装工程由林锦泉施工，而以“深联公司”提供的与案外人施工合同未签署日期、仅有合同文本为由不采信，有失偏颇。首先，郑文通虽然是“深联公司”员工，但其出庭陈述其系在2012年至2014年间任施工员，而林锦泉起诉自认工程于2015年6月10日结束，郑文通并没有在整个工程施工期间都任职施工员，并不清楚离任后的施工情况。其次，林锦泉通过郑文通介绍承接本案工程，相互熟识，均为朋友。林锦泉提交的《材料申领单》部分由郑文通签字确认，一些按合同或惯例约定应由施工方林锦泉购买的诸如“麻丝、胶布、胶水、生料带”等辅材也变成由“深联公司”无偿提供，可见郑文通对林锦泉毫无原则把控，关照有加。一审不应采信这样存在利益关系，又不清楚整个工程施工事实的证人证言。一审不采信上述工程系案外人施工过于武断，A、B栋厂房的施工没有合同，但事实确由林锦泉施工完成。一审仅以“深联公司”与案外人签订的合同没有签署时间不予采信，与采信郑文通证言的标准完全不一致。二、鉴定机构无权确定第四部分工程属于增加工程。一审根据鉴定机构的回复意见对第四部分工程认定为增加工程，但鉴定机构作为一个中立、客观的第三方，在案中证据还未有定论时无权作出这种带有倾向性的结论。鉴定机构将工程范围分为四部分，实际源于林锦泉提交的《深联实业水电、消防施工安装／一、二期工程量综合人工费合价汇总表》，深联公司一直未确认该份证据，后于2018年7月经文书鉴定为复印件，不能作为结算依据。一审也不采信该证据，但鉴定机构却仍依据该表来确定工程量，并在2018年12月初稿、2019年3月终稿《鉴定报告》四“其他说明”中承认第四部分根据林锦泉提供的汇总表中已签字确认的工程量计价，是否采纳由法院裁定。鉴定机构后回复法院却称根据汇总表内容的现场勘察确认属于增加工程，一纸回复否定了自己的鉴定报告。鉴定机构在汇总表已被鉴定为复印件时依据定量计价并写入报告，先于法院采信林锦泉单方提交的证据，并不客观公正。鉴定机构报告称第四部分是否采纳由法院裁定，但却在回复(3)中确认“第四部分为合同约定范围外的增设项目或变更增加的施工内容，其与前三部分关系是独立的增加工程”，越俎代庖替法院做了裁定，明确为“合同约定范围外”，变相肯定合同效力。合同当时效力未定，深联公司一直不予认可，法院最后也因林锦泉的主体资格判定合同无效。双方对是否存在增加工程及是否为林锦泉施工存在争议，鉴定机构有资质认定工程量，但这些工程量是否为合同范围外增加的部分应由法院根据证据来认定，如果按照鉴定机构的回复、林锦泉主张的意见认定，合同第四条约定施工图改变后工程量另行结算，鉴定机构在回复（2）中明确图纸仅能体现宿舍楼被偷拉走电线的相关工程量，其余施工图都未改变，工程量无需另行结算。合同第七条1约定E栋厂房乙方（林锦泉）包安装消防箱、消防管道、弱电系统，第七条3约定该总价己包括制作设备、保险及风险等多项措施费、利润等多项费用。上述约定意味厂房每平方米23元、宿舍每平方米47元的价格己包含消防安装工程及“安全文明施工费”。鉴定报告第四部分工程第一项有关A、B、E栋厂房和宿舍楼消防预埋费用225144.59元，第四部分所有措施费（安全文明施工费）226526.7元都要从第四部分总价1759049.65元中扣减，因为按合同约定该两项已包含在第一、第二部分工程承包范围价款。三、一审未将广东通济司法鉴定中心出具的粤通司鉴中心[2018]文鉴字第161号《文书司法鉴定意见书》移交工程鉴定机构，导致工程鉴定机构认定《深联实业水电、消防施工安装/一、二期工程量综合人工费合价汇总表》系双方一致确认的文件，使《工程造价鉴定书》的结论与事实不符。2017年10月17日一审组织双方证据交换，林锦泉称汇总表为原件，但深联公司当庭对汇总表第一页是否为原件提出异议，一审遂同意对汇总表第一页是否为原件进行鉴定。2018年7月30日，广东通济司法鉴定中心出具的《文书司法鉴定意见书》作出了汇总表第一页书写字迹均为复印形成的鉴定意见，双方对此鉴定意见均未提出异议。2018年9月13日，为启动本案工程量鉴定，一审将相关鉴定材料清单交给工程鉴定机构，但根据《委托司法鉴定提交鉴定资料清单》，一审没有将上述已经做出的《文书司法鉴定意见书》提交工程鉴定机构。在鉴定过程中，工程鉴定机构虽两次(2018年9月27日、2018年10月27日)发送联系函，要求一审组织当事人补充相关资料，也未要求一审补交《文书司法鉴定意见书》。一审此后也没有主动将《文书司法鉴定意见书》移交工程鉴定机构或者告知工程鉴定机构汇总表不具备真实性。即使在2019年3月11日《工作联系函回复》中，深联公司明确说明第四部分工程依据的汇总表第一页被鉴定为复印件，不具有真实性，但鉴定机构也仅说明系由法院移交，未核实该鉴定依据的真实性，也未重新鉴定，一审对此并未说明。工程鉴定机构在不清楚汇总表真实性的情况下，采纳汇总表，并认为该汇总表系双方签字确认的文件，使得《工程造价鉴定书》与本案事实严重不符，不应被采信。2018年12月6日，工程鉴定机构在《工程造价鉴定书》（初稿）中，认为第四部分系按照林锦泉提供的汇总表中已签字确认的工程量、双方提供的纸质版图纸计算工程量。在《工程造价鉴定书》（初稿）送达深联公司后，深联公司对“汇总表属双方签字确认的文件”提出了异议。2019年3月11日，工程鉴定机构在《工程造价鉴定书》（终稿）中，仍然认定本案工程第四部分系根据一审转交的相关资料及双方签字确认的汇总表计算造价。一审也认定汇总表并非原件，林锦泉主张作为结算工程款的依据，一审不应采信。参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解（二）》第十六条的规定，对于经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。本案中，汇总表经鉴定已被文书鉴定机构明确为复印件，且一审也认定该文件不能作为结算工程款的依据。因此，该文件本就不应继续作为工程鉴定的依据。一审也从未将文书鉴定意见移送并告知工程鉴定机构，致使工程鉴定机构在不知情的情况下认可汇总表的真实性，据此出具《工程造价鉴定书》（终稿），故依据该不具真实性的汇总表出具的《工程造价鉴定书》（终稿）不应作为本案认定事实的依据。程鉴定机构在不清楚汇总表真实性的情况下，错误认定汇总表具备真实性并据此出具鉴定意见，严重违反相关鉴定规范的规定。根据住房和城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范》第4.7.3条第一款的规定，在深联公司已对汇总表的真实性书面提出异议的情况下，工程鉴定机构应当提请一审对证据的真实性进行认定或者要求一审将相应《文书司法鉴定意见书》移交工程鉴定机构。但本案中，工程鉴定机构未要求一审对汇总表的真实性作出认定，一审也未主动将相应的鉴定意见移交工程鉴定机构，导致本案工程鉴定程序严重违反鉴定规范，鉴定意见不应被采纳，并重新鉴定。四、工程鉴定机构现场提取鉴定材料严重违法，现场提取鉴定材料仅有一名工程鉴定机构工作人员在场，一审法院也未委派人员在场见证，程序存在错误，故应不采纳工程鉴定机构的鉴定意见，并重新鉴定。根据《司法鉴定程序通则》第二十四条的规定，现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法工程鉴定机构工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应有委托人指派或者委托人员在场见证并在提取记录上签名。根据《工程造价鉴定书》（终稿）最后一页《现场勘验记录》，本案现场勘查中，工程鉴定机构只委派一名工作人员陈某，陈某也并非本案鉴定事项的司法鉴定人。一审法院也并未指派或者委托相关人员在场见证。涉案工程勘查程序存在严重程序问题，鉴定材料取得不合法，缺乏公信力，应重新组织鉴定。三、《工程造价鉴定书》（终稿）系依据不具备真实性的汇总表出具，鉴定报告和工程鉴定机构的回函存在自相矛盾之处，故不应作为认定案件事实的依据。《工程造价鉴定书》（终稿）鉴定报告部分载明，“第四部分：按照原告提供的汇总表中已签字确认的工程量和双方提供的纸质版图纸计算的工程量……”。2019年3月11日，深联公司厂房、宿舍楼安装工程工作联系函回复，工程鉴定机构认可汇总表及相关的图纸是由法院移交，且汇总表中深联公司对数量已经确认并且签名，该部分工程造价是否采纳由法院决定。深联公司厂房、宿舍楼安装工程工作联系函回复中第2个问题，工程鉴定机构确认汇总表中能体现的为员工宿舍（春节期间被偷拉走部分电线）的相关工程量，其余部分为图纸中不能体现的，鉴定机构根据汇总表内容现场勘查并确认属于增加工程。根据上述工程鉴定机构意见和回复，工程鉴定机构先认定汇总表由深联公司签字并确认，对于图纸中不能体现的施工内容，只要汇总表能体现，基于汇总表的“真实性”，推定该部分工程属于深联公司的增加工程。《工程造价鉴定书》（终稿）及工程鉴定机构的工作联系函回复，存在自相矛盾之处，毫无公信力可言。《工程造价鉴定书》（终稿）中《现场勘验记录》显示，对于第四部分是按照林锦泉提供的工程量计算，单价的约定，要求林锦泉另行提供。《现场勘验记录》显示，工程鉴定机构并未勘察第四部分工程。《工程造价鉴定书》（终稿）部分载明，“第四部分：按照原告提供的汇总表中己签字确认的工程量和双方提供的纸质版图纸计算的工程量……”，第四部分也按照汇总表和纸质版图纸计算的工程量。深联公司厂房、宿舍楼安装工程工作联系函回复中第2个问题，工程鉴定机构却突然确认汇总表总图纸能体现的工程为“员工宿舍楼（春节期间被偷拉走部分电线）”，对于图纸中不能体现的部分（含第四部分），工程鉴定机构根据汇总表的内容现场勘查确认属于增加工程。该回复意见显示，工程鉴定机构突然认定第四部分的工程量是结合了现场勘查结果。但事实上，根据《现场勘验记录》，工程鉴定机构在现场勘验时根本没有针对第四部分进行单独勘查确认，仅针对第三部分根据现场勘查数据进行计价，故《工程造价鉴定书》随意改变鉴定结论和鉴定依据，毫无公信力可言。林锦泉辩称：一、关于第三部分工程，作为代表深联公司与林锦泉签订合同、负责案涉工程日常及进度管理的员工郑文通已出庭作证，证明该部分工程由林锦泉实际施工的事实。工程造价鉴定第五页明确该部分工程款是根据实际测量数据计价，故一审对该部分工程的事实认定正确，工程款计算客观，应予维持。二、关于第四部分工程，鉴定机构经现场勘验计算，确认该部分工程属于增加工程，出具了工程联系函回复，明确该部分与前三部分工程是独立的。安全文明施工措施费不是一笔固定收费，而属于建筑成本之一，计算方式是工程造价乘以相关费率，故工程量、工程造价不一样，数额也不一样，因此第四部分也不存在重复计算，无需扣减。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审期间，深联公司申请证人邓其全出庭作证，拟证明室外管道及管道井工程承包合同实际由邓其全完成施工，该合同已经实际履行，相应工程并非由林锦泉实际施工。邓其全陈述，其实际施工范围包括排污排水管、雨水管、雨水井、圆井、电缆井，但记不清是否还有其他工程内容；邓其全收到深联公司工程款现金约六、七十万元；邓其全于2014年5、6月份开始施工，大概于2015年底完成施工，施工人数大概20人；邓其全的施工范围是室外，但没有做过室外地下给水管道、室外地下强弱电缆套管、室外（一期）施放电缆、地下消防水泵房、宿舍楼3-9层增加空调插座/冷凝排水、宿舍楼10-11层变更卫生间、宿舍楼宿舍增设热水器插座、宿舍楼增设热水管道/供水处、宿舍楼宿舍增设洗衣机插座、宿舍楼6-11层重新施放电线、宿舍楼走廊照明变更等施工内容；邓其全认识郑文通，并由郑文通向其发布具体的工程指示。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据本案双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点为：林锦泉应否返还深联公司预支的部分工程款。案涉《水电安装工程承包合同书》由林锦泉个人作为一方签订，但因其并无施工资质、违反法律规定，合同无效。案涉工程由林锦泉实际施工，并已交付深联公司使用，深联公司应支付工程款。案涉工程施工量，经一审法院依法委托具备相关鉴定资格的深圳市合创建设工程顾问有限公司进行司法鉴定，鉴定机构出具了工程造价鉴定书。双方同意鉴定书第一部分、第二部分鉴定的工程造价，本院予以确认。双方在工程施工过程中没有签证，工程完成后没有结算，林锦泉以《深联实业水电、消防施工安装/一、二期工程量综合人工费合价汇总表》主张案涉工程总价款。该汇总表首页记录的“已核对”、签名等信息为复印件，没有原件核对，不能单独作为认定案件事实的依据。鉴定机构在鉴定过程中组织了双方现场勘验，各方均在勘验记录上签名确认勘验内容。勘验是调查鉴定对象的一项措施，能够核实鉴定对象的真实情况，区别于提取鉴定材料的程序，深联公司以提取鉴定材料的规范否定现场勘验程序缺乏依据，本院不予采纳。鉴定机构组织勘验的程序并未违反法律规定，其现场勘验形成的记录可以作为鉴定依据。鉴定机构经现场勘验，第三部分工程量按照现场测量数据计算，第四部分工程量经抽样确认已实际完成施工，且第四部分为独立增加的工程部分。依据鉴定机构工作联系函回复，鉴定机构依据图纸、现场测量、现场抽样、汇总表等要素综合鉴定工程施工量，而汇总表部分工程量则在员工宿舍楼图纸上予以反映，有其他客观证据予以相互印证，具备一定的真实性。鉴定机构按照反映工程量的各项依据，在客观事实范围内，依据鉴定原则、规范鉴定的具体工程造价，应予采纳。案涉工程造价鉴定系综合采纳各项依据后评定作出，深联公司主张鉴定机构仅以汇总表为依据作出第四部分工程量鉴定缺乏依据，本院不予采纳。深联公司虽否认汇总表，但其并未提交工程经双方结算的其他依据，仅主张双方口头约定工程为总价包干、无增加工程部分。案涉工程施工主材由深联公司提供，林锦泉根据施工进度定期领取安装材料，而深联公司亦依据林锦泉领取安装材料的实际情况，核算施工进度预付部分工程款。依据工程造价鉴定第一部分、第二部分工程量的造价鉴定，深联公司未按照工程面积单价计算实际支付工程进度款，其超出包干总价愈三成金额预付工程进度款，可以反映工程实际并未执行深联公司主张的总价包干结算，客观上存在增加工程量的情形。深联公司已经实际使用案涉工程，本案工程量依法应结合工程造价鉴定及双方举证综合予以认定，因此深联公司上述主张与工程实际施工的情况不符，本院不予采信。一审据此认定工程造价鉴定第四部分工程量并无不当，本院予以确认。深联公司主张工程造价鉴定第三部分工程量并非由林锦泉施工，提供了其与案外人签订的若干施工合同，并申请证人邓其全作证，而林锦泉则主张其他人的施工内容与案涉工程施工内容并不一致。深联公司提交合同记载的施工内容并不明确，而有关合同后续实际履行的情况亦缺乏证据印证，不能证明与案涉工程施工内容重复，因此不足以证实第三部分工程由其他人施工。证人郑文通陈述相关工程由林锦泉实际施工，而证人邓其全亦陈述其施工均由郑文通具体安排，其只负责室外施工，因而郑文通作为案涉工程的直接负责人员，其证言可以证实林锦泉施工的具体内容，一审据此认定第三部分工程由林锦泉施工完成并无不当，本院予以确认。深联公司上述主张缺乏依据，本院依法不予采纳。综上，一审根据工程造价鉴定，并结合双方举证综合认定案涉工程总施工造价并无不当，深联公司未足额支付工程款，应支付工程款余款及利息。深联公司主张已预支工程款，林锦泉应返还766225.45元缺乏依据，本院不予支持。综上所述，深联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21060.18元，由广东深联实业有限公司承担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 胡文轩审判员 张 莹二〇一九年十二月十二日书记员 张 优