辽宁省营口市老边区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0811民初970号原告（反诉被告）：营口某某有限公司，住所地：营口市老边区。法定代表人：田某某，系该公司董事长。委托代理人：王某，系辽宁某某律师事务所律师。被告（反诉原告）：哈尔滨某某机器有限责任公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市。法定代表人：李某某，系该公司总经理。委托代理人：杨某某，系哈尔滨某某机器有限责任公司市场部经理。委托代理人：高某，系黑龙江某某律师事务所律师。原告（反诉被告）营口某某有限公司与被告（反诉原告）哈尔滨某某机器有限责任公司承揽合同一案，本院于2018年5月11日受理后，依法适用普通程序进行了审理，原告委托代理人王某、被告委托代理人杨某某、高某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求：一、被告承担2#斗轮堆取料机断臂的维修费用，停驶费，减产等损失1964265元；二、被告承担迟延交货及安装调试致工程拖期的违约金；三、被告结算安装时的水电费4238.68元；四、被告送货吨数不够，应扣款；五、被告调试后未尽质保义务，应从货款中扣除适当质保金及影响生产的费用；六、本案诉讼费用等应由被告承担；事实与理由：2013年3月17日，营口某某有限公司（以下简称营某公司）与哈尔滨某某机器有限责任公司（以下简称哈某公司）签订了一份《1#、2#斗轮堆取料机订货合同》。合同约定营某公司购买哈某公司2台斗轮堆取料机，双方约定每台取料机重量241吨，设备本体总重量2台应为482吨。营某公司过磅验收，允许重量差±3%，即在467.54吨~482吨之内均可，单台价格为432.5万元，2台总价为865万元。合同签订后营某公司先预付10%的货款即86.5万元，哈某公司收到此款应将全部设备发运给营某公司，货到后营某公司向哈某公司支付合同总款的60%（519万元）的货款，哈某公司开具全额货款增值税发票。因哈某公司迟延交货，双方发生纠纷，2014年4月营某公司诉至营口市中级人民法院，因为查封哈某公司帐户，8月哈某公司发货并派人来营某公司调试，但因自动控装置密码一直未交给营某公司，使用中经常发生故障，营某公司受控于哈某公司。所供设备严重亏吨（40吨以上），有偷工减料之嫌。但合同约定设备使用寿命30年，营某公司一直因哈某公司存在多方问题：如迟延交货至工程拖期影响生产的违约金或赔偿损失，亏吨、质保、水电费等问题双方未达成协议，货款未结算。2018年4月26日夜间11时装料机取料，在上料几秒钟后大臂突然发生剧烈颤动，大臂成S型弯曲落地。在大臂局部变形后，配重下坠，配重与大臂连接为钢丝绳，钢丝绳上拽，导致大臂瞬间下落急剧弯曲。另外，营某公司在取料中2#堆取料机经常出现故障，2015年质保期内催维保，如行走变频器报CB板通讯故障，故障代码：FXXX大车无法行走，哈某公司未派人维修。营口市中级人民法院作出一审判决后，营某公司与哈某公司双方都上诉辽宁省高级人民法院，上诉期间多次发传真无果只好自己花钱处理。2015年7月6日，辽宁省高级法院作出终审判决。双方至今未达成一致意见，现诉至贵院，请求作出公平合理判决。被告（反诉原告）辩称，原告营口某某有限公司（以下简称营某）诉请要求被告哈尔滨某某机器有限责任公司（以下简称哈某）支付违约金、水电费，对设备重量提出异议及要求抵扣质保金一案，已经由辽宁省高级人民法院于2015年7月6日作出二审终审判决结案。2014年4月14日，营某以要求哈某承担违约金及赔偿损失为由向营口市中级法院起诉。一审判决于2014年11月14日作出后，哈某及营某均向辽宁省高级人民法院提出上诉。营某在一审及二审均围绕诉讼请求举证并主张要求哈某，1、承担原告垫付的水电费；2、承担违约金；3、承担欠货物重量57.24吨的违约责任。辽宁省高级人民法院于2015年7月6日作出（2015）辽民二终字第XXXXX号终审判决书，认定营某未按合同约定期限交付定金，违约在先，双方过错相抵，判决撤销营口市中级法院（2014）营民二初字第XX号民事判决书；驳回营口某某的诉讼请求。辽宁省高院驳回营某公司的是全部诉讼请求，也是本案中营某提出的第二、三、四项的诉讼请求。故对于本案中，原告再次提出的第二、三、四项的诉讼请求，应裁定驳回起诉。此外，缺吨计算结果，也是明显错误的。合同总价款为865万元，应扣除安装调试费，而对于要求哈某支付水电费，该项诉请没有任何依据，没有约定。2、关于原告诉讼要求在货款中扣除适当质保金及影响生产的费用问题。终审判决已认定原告违约在先，双方过错相抵。且鉴于原告为合同先履行方，根据《合同法》67条规定，在原告未履行或履行不符合约定情况下，答辩人依法享有先履行抗辩权。即在原告未履行应先履行的义务前，答辩人有权拒绝其履行要求。3、关于沪欣项【2018】质鉴字第XXXX号鉴定意见书对痕迹与数据分析能够确认营某在使用取料机时存在长期的非正常外力和操作不当。鉴定机构补充函中，也说明事故发生时取料堆的高度超过了取料机，导致取料过程中机器与料堆发生摩擦，取料机前臂受到较大的横向推力导致弯曲，这是导致取料机故障的直接原因。4、关于辽融昊评报字【2019】第050号《资产评估报告书》不能作为认定本案的依据。评估2#斗轮机修复费用150万元的意见存在异议，根据修复成本加利润的计算方法，2#斗轮机的维修费用包括制作费用（764638元）、施工费用（200000元）、税金（65000元）和利润（180000元），以上合计仅为1209638元整。维修费150万元，这一评估结论明显不可采信。营口某某主张要求停驶费和停驶减产损失，应依法提供证据，没有证据或证据不足应自行承担不利后果。停驶费和停驶减产损失评估意见无依据不予认可。评估人员无资格参与评估，程序违法。被告（反诉原告）向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被反诉人营口某某有限公司立即向反诉人支付拖欠的货款778.5万元及利息1,374,842.85元（其中欠款519万元利息为977,426.30元，自2014年8月19日计至2018年6月6日；欠款173万元，利息299,114.63元，自2014年11月15日计至2018年6月6日；欠款86.5万元利息98301.92元，自2015年12月15日计至2018年6月6日）并判令被反诉人按照同期银行贷款利率向反诉人支付利息自2018年6月7日至实际给付之日；2、请求法院判令被反诉人营口某某有限公司立即退还反诉人投标保证金20万元及利息34,334.24元（2014年11月22日计算至2018年6月6日），并判令被反诉人按照同期银行贷款利率向反诉人支付利息从2018年6月7日至实际给付之日。事实和理由：2013年3月17日，本案双方当事人签订《1#2#斗轮堆取料机订货合同》。合同约定：营口某某有限公司（以下简称营口某某）向哈尔滨某某机器有限责任公司（以下简称哈某公司）购买两台斗轮堆取料机，合同单价432.5万元，总价865万元。营口某某应在合同签订7日内支付总价的10%即86.5万元；在全部设备发运到安装现场时支付合同总价的60%即519万元及即退还履行保证金20万元（投标保证金）；全部设备安装完毕调试合格后，再支付合同总价的20%即173万元；合同质保期满无质量异议30天内，买方一次性支付余款即质保金86.5万元。哈某公司已在2014年11月14日将全部设备安装调试完毕，目前也已超过质保期。按照上述合同约定，营口某某早应该向反诉人支付全部剩余货款778.5万元及保证金20万元，但经过反诉人多次催收营口某某均未履行，这一违约行为已严重侵害哈某公司合法权益。综上，反诉人提出的反诉请求与本案本诉具有事实和法律上的关联，依据我国民事诉讼法及证据规则相关规定，请求贵院判令被反诉人立即返还拖欠的货款778.5万元、保证金20万元及利息1409177.09元，并判令被反诉人按照同期银行贷款利率向反诉人支付利息至法院判决其给付之日，维护反诉人合法权益。原告（反诉被告）辩称：1、反诉原告对自己承揽制作的1#2#斗轮堆取料机未经检测验收合格而索要货款不成立。2、2014年8月18日反诉原告把设备组装上了，要求付某某签名，2014年8月16日开始试运行，试运行才3天，8月18日哈某人就撤走了，对设备性能、功能和保证值都没调试。3、设备自带电气自动控制器一直未交给反诉被告，该设备不能自动控制，只能手动控制。属于没有完成调试，所以不能给付调试款和质保金（货款总价的30%)。4、卖方全部交货按其自算就亏吨42.77吨，涉嫌严重偷工减料，亏吨致设备质量没有保证。不能保证使用寿命30年。合同第二条约定两台设备重量482吨，允许误差±3%，即14.46吨，两台设备重量不能少于467.5吨，反诉原告自认相差42.77吨。5、反诉被告2014年4月起诉哈某，哈某不反诉营某，也从未要货款，达4年之久，诉请超过诉讼时效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交订货合同、技术协议、传真件、会议纪要、营口市中级法院判决等证据材料；被告依法提交了订货合同、技术协议、结算票据、增值税发票、营口市中级人民法院、辽宁省高级人民法院笔录、判决书、传真件、电子邮件证据等证据材料；经庭审质证和本院审查，附卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：经审理查明：2013年3月17日。原告与被告签订了一份《1#、2#斗轮堆取料机订货合同》。合同编号：TCZG-XXX-XX-XXXX-XXXX。合同约定：原告（买方）购买被告（卖方）2台套斗轮堆取料机，双方约定重量241t/台，设备本体总重量（不含配重）482吨，买方过磅验收；单台设备价格为432.5万元，合同总价为865万元；付款方式为：合同签订后7天之内，凭卖方出具的同等金额的资金往来收据，买方支付合同总额的10%定金（即86510%=86.5万元），合同履行后定金转为货款；全部设备发运到买方安装现场，买方向卖方支付合同总额的60%（即519万元）货款，卖方开具设备总价100%的增值税发票，买房退还卖方履约保证金（投标保证金）；全部设备在合同规定时间内安装完毕，调试合格，买方支付合同总价20%安装调试款（即173万元）；10%质保金，待合同期满且无质量异议30天内，买方一次性支付卖方余款（质保金即86.5万元）。交货地点：在原告公司综合原料场建设现场。交货期为：2013年7月10日开始发货安装，2013年8月20日前全部到达买方施工现场安装完毕，调试合格。卖方在设计方案通过后向买方提供详细的生产进度计划安装调试计划。违约责任规定：如果由于卖方原因使得买方承担的工程拖期，卖方应向买方支付延期违约金，违约金为每延迟1天承担合同总额1%；最高不超过合同总价10%，卖方如单方终止合同需赔偿买方货款总额的30%的违约金。合同签订后，原告于2013年4月27日，通过阜新银行承兑汇票方式向被告支付了10%的定金，即86.5万元。被告于2013年5月4日给原告开具了单位往来资金结算票据。2013年3月4日，被告向原告支付投标保证金20万元。被告于2013年8月1日开始陆续发货，2014年8月发货完毕。2014年8月8日，原告方金某某和黄某某签收确认接收了随机附件、专用工具清单列明的机器附件及工具。原告单位付某某在2014年8月18日出具证明，证实被告安装的2#斗轮堆取料机在2014年8月16日通过试车，机器运动正常满足使用要求。原告单位李某于2014年10月26日出具试车说明，证明1#斗轮堆取料机试车未发现缺陷和故障。2014年6月5日，被告向原告开具了8650000元的发票。另查，2014年4月14日，原告向营口市中级人民法院提起诉讼，要求被告立即履行未交付的设备300万元和开具发票义务；并赔偿违约金和经济赔偿损失210万元。在2014年9月22日的营口市中级人民法院法庭审理庭审笔录中，原告就水电费、设备亏吨等向法庭进行了举证。营口市中级人民法院于2014年11月14日，作出（2014）营民二初字第XX号民事判决书，判决被告给付原告违约金865000元。双方不服，上诉至辽宁省高级人民法院。在2015年6月4日辽宁省高级人民法院的询问笔录中，被告主张原告支付剩余货款。原告也主张被告在总货款中扣除设备亏吨数。原告也表明设备在2014年8月送到位。辽宁省高级人民法院于2015年7月6日，作出（2015）辽民二终字第XXXXX号民事判决书认为“双方对营某给付哈某货款的具体数额均有争议。哈某对货款并未提起反诉，现货款数额不确定，无法确认货款违约金”。关于违约责任问题，哈某提出营某未按期交货由于营某不具备安装条件所致，但其未提供相应证据予以证明。哈某虽迟延交货，但营某未按合同约定交付定金，违约在先。因此，双方均有过错，应适用过错相抵原则，双方违约责任相互抵顶，故营某主张哈某给付违约金，适用法律错误。判决撤销（2014）营民二初字第XX号民事判决书；驳回营某诉讼请求。再查，2018年4月26日夜间，发生2#斗轮堆取料机悬臂架体折弯落地，事故出现后，双方协商未果，诉至法院。本次诉讼中，原告申请对涉案取料机断臂原因进行鉴定，取料机亏吨的原因，取料机储水箱所容纳的20吨水是否属于设备重量进行鉴定。营口市中级人民法院委托上海欣项检测科技有限公司作出沪欣项（2018）质鉴字第XXXX号质量鉴定意见书得出鉴定结论如下：“涉案2#取料机悬臂架体桁架材料使用了厚度≤5.0mm的角钢材料，不符合制造图纸所标示的公称厚度6.0mm的要求。角钢材料厚度偏小，会造成悬臂架体在承受料堆阻力时屈服强度减小，长时间使用后容易折弯损坏，这是2#取料机出现断臂的主要原因。”“涉案2#取料机所使用的车轮材料不符合GB/T3077-XXXX《合金结构钢》标准中42CrMo钢种的化学成分要求，不符合《技术协议》中约定的技术要求；2#取料机悬臂架体所使用的桁架材料中的角钢材料的厚度均不超过5.0mm，不符合图纸中公称的厚度6.0mm的设计要求。”“二台取料机重量亏40吨的原因是由于设计时的计算误差过大造成的。每台取料机中储水箱所容纳的20吨水是用于防尘的喷洒水，是消耗性材料，不属于设备制造重量。”2019年1月18日，上海欣项检测科技有限公司补充函，“由于本案的料堆及发生断臂第一现场已不复存在，且当时的使用环境及使用工况无法考证，故涉案2#取料机断臂的次要原因已不具备鉴定条件，故不予判定。”经原告申请，营口市中级人民法院委托辽宁融昊资产评估有限公司对2#斗轮机修复费用、停驶费、减产损失进行评估。辽宁融昊资产评估有限公司作出辽融昊评报字（2019）第050号资产评估报告书，评估2#斗轮机修复费用评估值为150万元、停驶费评估值为64.95万元、停驶减产损失的评估值为16.14万元，作出评估结论评估值合计为231.09万元。原告支付鉴定费179000元，评估费23200元，鉴定取材邮寄费994元。原告要求被告给付安装设备水电费4238.68元。本院认为，原、被告签订《1#2#斗轮堆取料机订货合同》系双方真实意思表示，合法有效，应予以保护。双方应依照合同约定，履行各自义务。首先本诉部分，经上海欣项检测科技有限公司作出的质量鉴定意见书，涉案2#取料机悬臂架体桁架材料使用了厚度≤5.0mm的角钢材料，不符合制造图纸所标示的公称厚度6.0mm的要求，是2#取料机出现断臂的主要原因。辽宁融昊资产评估有限公司对2#斗轮机修复费用、停驶费、停产损失进行评估，评估值合计为231.09万元。被告对质量鉴定报告、资产评估报告书提出异议，认为不能作为定案依据。通过庭审质证、本院审查，鉴定评估无违法违规等情形，两份报告的效力可以认定。对此损失，被告哈尔滨某某机器有限责任公司应承担主要责任即80%的责任，即1848720元（2310900*80%）。原告要求被告承担迟延交货违约责任，因辽宁省高级人民法院于2015年7月6日作出（2015）辽民二终字第XXXXX号终审判决书，认定营某未按合同约定期限交付定金，违约在先，双方过错相抵。故，要求被告支付迟延交货、拖期违约金的诉讼请求不予支持。原告关于适当扣除被告质保金一节，因原告已主张修复费用等，所以再行扣除质保金的请求不予支持。合同总价中含有安装调试费，而安装调试由被告方负责，安装调试必然涉及水电费，原告要求水电费，应予支持，但原告未能提供相关票据，故酌情考虑3000元。原告提出设备亏吨数，经鉴定设备亏吨是由于设计误差过大造成，应在价款中予以扣除，原告的请求予以支持。关于被告主张水电费，设备亏吨问题在前诉中，辽宁省高级法院已驳回原告的诉讼请求，本次诉讼中应一事不再理予以驳回。因辽宁省高级法院（2015）辽民二终字第XXXXX号民事判决中认为，“双方对货款数额有异议，且被告对货款未提起反诉，数额无法确定，无法确认货款违约金。原告未按合同约定交付违约金，违约在先。被告虽迟延交货，双方过错相抵，双方违约责任相抵。”（且在辽宁省高院的询问笔录中原、被告方就设备亏吨问题也各自发表意见）辽宁省高院因被告未反诉要求货款，所以未就货款数额进行确定，只是对原、被告迟延交付定金，迟延交货相互抵顶。本次诉讼则不同，情况发生变化，一是被告提出反诉主张货款，二是原告申请鉴定设备亏吨原因，两台设备亏吨这是客观事实，必然要在设备款中进行折抵。故，本次就水电费、设备亏吨等进行审理与辽宁省高级法院判决并不抵触，被告主张驳回的请求理据不足，不予支持。关于反诉部分，被告（反诉原告）主张两台设备货款。按双方签订合同，原告（反诉被告）应按照总价款8650000元扣除已付定金865000元，扣除亏吨款项后支付被告（反诉原告）。关于利息，应分别对待，2#取料机断臂的原因被告（反诉原告）占主要责任，有违诚信原则，就二号取料机货款被告（反诉原告）主张迟延利息，理据不足，不予支持。对1#取料机货款主张迟延利息，本院予以支持。被告（反诉原告）主张履约保证金200000元及利息，因合同约定“全部设备运卖方现场，开具全额发票，买方退还履约保证金”。故，对该项请求应予以支持。原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）反诉请求已超过诉讼时效，在2015年6月4日辽宁省高级法院的询问笔录中被告（反诉原告）曾主张货款，诉讼时效中断，重新起算时效，被告在2018年5月就货款提起反诉，未超过三年时效期。所以，被告（反诉原告）反诉付款的请求未超诉讼时效。两台取料机完全一样，每台241吨，按合同约定允许误差±3%，重量范围应在233.77吨-248.23吨，两台应为467.54吨-496.46吨。经鉴定两台取料机实际称重424.77吨与最低467.54吨相差42.77吨。合同第二部分约定“每台241吨，设备本体重量，重量不足部分按吨平均单价扣款”吨单价计算应以设备费为基数，不含安装调试费。亏吨42.77吨对应货款应为714312.24元（8050000元/482吨*42.77吨）。经过折算后，两台取料机尚欠价款应为8650000元-714312、24元-865000（已付款）=7070687.76元。1#取料机利息计算。首先利息起算时间，合同约定“设备发运到现场支付总价60%货款，买方退还履约保证金；安装完毕支付20%货款；质保期满无质量异议30日内，买方一次性支付卖方余款”，通过庭审调查，设备在2014年8月运到，原告方2014年8月18日、2014年10月26日分别证实两个取料机试车完毕。现被告（反诉原告）主张以2014年8月19日、2014年11月15日、2015年12月15日、2014年11月22日作为计算利息起点，未突破合同约定，予以支持。第一笔利息，（8650000-714312、24）/2=3967843.88元（每台价格），已付865000元折合每台付出432500元相当于付出每台价格的10.9%（432500/3967843.88）。按合同约定，全部设备到现场，买方支付价款60%。即2344995.73元（3967843、88元*59、1%）为基数，自2014年8月19日起到付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；第二笔利息，以793568.77元（3967843、88元*20%）为基数，自2014年11月15日起到付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；第三笔利息，以396784、33元（3967843、88元*10%）为基数，自2015年12月15日起到付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。第四笔利息，以200000元履约保证金为基数，自2014年11月22日起到付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条《中华人民共和民法总则》第一百八十八条之规定，判决如下：一、被告哈尔滨某某机器有限责任公司赔偿原告营口某某有限公司2#斗轮堆取料机修复费用、停驶费、停产损失总额2310900元的80%即1848720元。二、被告哈尔滨某某机器有限责任公司给付原告营口某某有限公司水电费3000元。三、反诉被告营口某某有限公司给付反诉原告哈尔滨某某机器有限责任公司1#、2#斗轮堆取料机货款7070687.76元。四、反诉被告营口某某有限公司返还反诉原告哈尔滨某某机器有限责任公司履约保证金200000元。五、反诉被告营口某某有限公司以2344995.73元为基数，自2014年8月19日起到付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以793568.77元为基数，自2014年11月15日起到付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以396784、33元为基数，自2015年12月15日起到付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以200000元为基数，自2014年11月22日起到付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，向反诉原告哈尔滨某某机器有限责任公司支付利息。上述款项，于本判决生效后十日内付清，逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行。六、驳回原告营口某某有限公司其他诉讼请求。七、驳回反诉原告哈尔滨某某机器有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费21000元，原告营口某某有限公司负担1235元，被告哈尔滨某某机器有限责任公司负担19765元；鉴定费179994元（含鉴定取材邮寄费994元），原告营口某某有限公司负担35998.80元，被告哈尔滨某某机器有限责任公司负担143995.20元；评估费23200元，原告营口某某有限公司负担4640元，被告哈尔滨某某机器有限责任公司负担18560元；鉴定人出庭费用7580元，由被告哈尔滨某某机器有限责任公司负担；反诉受理费38780元，由反诉原告哈尔滨某某机器有限责任公司负担6047元，反诉被告营口某某有限公司负担32733元。如不服本院判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于营口市中级人民法院。审 判 长  刘鹏波人民陪审员  姜 越人民陪审员  原晓东二〇一九年十二月十二日书 记 员  孙云鹤