广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0102民初6577号 原告：广西云峰门窗幕墙有限公司，住所地：南宁—东盟经济开发区安平路23号，统一社会信用代码：914501007630631063。 法定代表人：董凌志。 委托诉讼代理人：董志坤，广西瀛聪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岑宇，广西瀛聪律师事务所律师。 被告：广西红日东升投资有限公司，住所地：南宁市江南区福建路16-6号，统一社会信用代码：914500006821414242。 法定代表人：张功科。 委托诉讼代理人：黄辉，广西环洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁燕贵，广西环洋律师事务所律师。 原告广西云峰门窗幕墙有限公司（以下简称：云峰公司）与被告广西红日东升投资有限公司（以下简称：红日公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年11月7立案受理后，并依法组成合议庭适用普通程序，于2019年1月21日公开开庭进行了审理。原告云峰公司的委托诉讼代理人董志坤、岑宇到庭参加诉讼。被告红日公司的委托诉讼代理人梁燕贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告云峰公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《红日·山湖项目铝合金工程施工合同》、《红日·山湖项目铝合金工程施工合同》补充协议的解除；2.被告支付“红日·山湖项目”五标段（多层B1，高层1#、2#、3#、5#、6#、7#、12#、13#及商铺）铝合金工程工程款916792.87元；3.被告支付违约金258535.59元（以未付工程款为基数，从2018年1月1日起算至工程款付清之日止，暂计至2018年10月10日，具体计算方式详见《违约金计算表》）；4.原告在被告欠付的工程款916792.87元范围内，对红日·山湖项目”五标段（多层B1，高层1#、2#、3#、5#、6#、7#、12#、13#及商铺）工程（含地下车库）折价或拍卖的价款享有优先受偿权;5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年1月9日，原告（乙方，承包方）与被告（甲方，发包方）签订《红日·山湖项目铝合金工程施工合同》。双方约定：甲方将“红日·山湖项目”五标段（多层B1，高层2#、3#、5#、6#、7#、13#及商铺）铝合金工程交由乙方承包；工程地点为南宁市兴宁区兴桂路36号；承包方式为按图纸固定总价包干包工包料、包深化设计、包安全、包工期、包质量、包文明施工、包检测、包资料;工程内容包括铝合金门窗的施工图深化设计、制作、运输、安装、门窗三性检测、玻璃钢化、门窗打胶等防水处理、门窗防雷焊接、门窗工程交工前的清洁工作和门窗成品保护工作等，按设计图纸及相关现行设计、施工规范规定设计制作施工并确保主体工程铝合金分项验收合格的全部工作内容；乙方承包范围根据甲方提供的红日山湖铝合金门窗招标条件图及技术补充说明。包括但不限于铝合金门窗、护窗栏杆制作和安装，包括原材料的采购、铝合金门窗的加工制作、运输、现场安装、现场配合验收、因质量问题引起的维修、更换及成品保护、保修等；施工工期的约定为：自领取开工令之日起开始计算工期，本工程必须密切配合土建施工进度完成安装，具体为：（1)单栋门窗工程自施工合同签订之日起，甲方签字并确认相关施工设计方案图、洞口具备施工条件，甲方发出开工令之日起25个日历天内开始进场安装；(2)单栋工程施工工期必须配合总承包土建的施工进度，铝合金门外框安装工期高层为30个日历天/栋，多层为20个日历天/栋,从门窗施工洞口具备安装条件并且相关制作加工图经甲方签字认可，甲方、监理方发出书面开工令之日起至铝合金门外框安装完毕；(3)单栋铝合金门扇、窗扇及固定玻璃制作安装工期为35个日历天/栋，多层为25个日历天/栋，门窗扇安装工期自甲方、监理方发出门扇窗书面开工令之日起至铝合金门窗扇安装完毕(施工洞口除外）；工程价款采用固定总价包干，合同总价为人民币10465664.07元，支付方式为按工程形象进度支付，本项目无质保金；甲方延期付款，每延期一天按应付而未付工程款的千分之一向乙方支付违约金；工程的质保期为竣工验收合格之日起为2年，另门窗防水工程质保期为5年。2014年5月16日，原告(乙方，承包方）与被告（甲方，发包方）签订《红日山湖项目铝合金工程施工合同补充协议》，双方约定:新增1#、12#楼及商铺铝合金工程施工，新增工程采用固定总价包干，总价款为人民币3019992.47元，关于工期、承包范围、工程内容等条款的规定与原合同一致。上述工程总价合计为13485656.54元。合同签订后，原告根据合同约定及被告的指示进场施工，并按合同约定施工完毕。然而，被告却拒绝验收工程，也没有与原告就工程价款进行结算。因被告没有验收工程，导致红日山湖项目全面延期交房。被告被多名购房人起诉至南宁市江南区人民法院，被告在庭审答辩时自认“红日山湖项目均已实际交房，具体的交房时间8栋是2016年1月6日，9栋是2016年1月15日，5、6、7栋均是2016年6月15日，10、11栋是2016年1月23日，12栋是2017年6月29日，1栋是2017年6月27日，2栋是2017年6月28日，3栋是2017年6月30日，13栋未交付，预计交付时间为今年年底”，上述自认内容已被法院生效判决确认。故原告认为，截至2017年12月31日，红日山湖项目铝合金工程己经实际全部交付使用。截至2017年6月7日，被告已支付工程款12568863.67元，剩余工程款虽经原告多次催促，被告都拒绝支付。原告认为，原告已按合同约定完成施工。被告却拒绝办理竣工验收和工程款结算。现在本案铝合金工程所涉楼房均已交付购房人，应视为工程已经实际交付使用。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，“红日山湖项目”五标段（多层B1,高层1#、2#、3#、5#、6#、7#、12#、13#及商铺）铝合金工程已实际竣工并交付使用。原告有权依据合同约定的包干总价向被告主张工程款，而合同及补充协议约定的包干总价共计13485656.54元，被告已支付12568863.67元，尚余916792.87元工程款未付。同时，被告还应按合同约定，以未付工程款为基数，按千分之一/日支付违约金258535.59元（以未付工程款元为基数，从2018年1月1日起算，暂计至2018年10月10日，具体计算方式详见《违约金计算表》），共计1175328.46元。 被告红日公司答辩称：1.不同意解除合同，要求继续履行合同；2.本案工程原告未依约完工，不符合付款条件；3.本案是由于原告未依约完工，致使双方未能进行竣工验收及相关结算，并非是被告违约拒不支付工程款，原告主张违约金没有事实和法律依据；4.原告不具备优先受偿权，原告施工的工程仅是门窗和护栏部分，不是主体工程，其主张没有法律依据。原告与主体施工方存在利益冲突，原告仅能对门窗享有优先受偿权。工程也未竣工验收，原告不享有优先受偿权。即使按照原告主张的已经交付视为竣工验收，原告主张优先受偿权已经超过6个月的时效问题，其不享有该权利；5.若法院认定合同有效我方对尾款无异议，若合同无效，我方主张评估；6.被告不存在违约。若法院认定被告存在违约，原告还主张每日千分之一的计算过高，折合成月息是3%，应于调低，被告主张按年利率8%计算。被告已支付93.2%价款，不存在重大违约责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经审理认定事实如下： 2013年10月10日，云峰公司中标红日公司的红日山湖铝合金五标段工程，包括多层B1，高层2#、3#、5#、6#、7#，中标价8000239.06元（固定综合总价，按图纸总价包干）。2013年11月27日，云峰公司中标红日公司的红日山湖高层13#铝合金工程，中标价2653770.44元（固定综合总价，按图纸总价包干）。2014年3月26日，云峰公司中标红日公司的红日山湖高层12#铝合金工程，中标价1536211.41元（固定综合总价，按图纸总价包干）。2014年5月6日，云峰公司中标红日公司的红日山湖高层1#楼铝合金工程，中标价1483781.06元（固定综合总价，按图纸总价包干）。上述中标的主要五金配件均为:1.铝材：广成50B，2.玻璃：洛玻，3.五金配件：坚威，4.密封胶条：合和，5.胶水：白云。 2014年1月9日，红日公司（甲方）与云峰公司（乙方）签订《红日·山湖项目铝合金工程施工合同》（合同编号：HRHT-SH2013-036五标段），主要约定：工程名称为红日·山湖铝合金工程五标段（多层B1，高层2#、3#、5#、6#、7#、13#及商铺）。承包方式：按图纸固定总价包干包工包料、包深化设计、包安全、包工期、包质量、包文明施工等。工程内容：包括铝合金门窗的施工图深化设计、制作、运输、安装、门窗检测（无条件提供节能检测所需材料）、玻璃钢化、门窗及防水打胶等、门窗防雷焊接（含防雷片预留并焊接，至土建预留处）、门窗工程交工前的清洁工作和门窗成品保护工作等，按设计图纸及相关现行设计、施工规范规定设计制作施工并确保主体工程铝合金分项验收合格等全部工作内容。第五条、本工程合同价款。5.1、本工程为固定总价包干，合同总价款为人民币：（大写）壹仟零肆拾陆万伍仟陆佰陆拾肆元柒分（小写：￥10465664.07元）。各栋楼造价如下：2#为1506053.36元、3#为1422764.70元、5#为1503836.67元、6#为1516287.29元、7#及商铺为1594713.84元、13#及商铺、地下室为2638473.48元、B1#为230845.28元、防雷处理费（含防雷铁片及焊接）为52689.45元，合计10465664.07元。……5.4、合同价款调整：本合同约定除甲方对招标条件图进行设计变更，合同固定总价予以调整，其余一律不予调整合同固定总价。第六条、工程结算及变更计算方式。6.2、本合同为固定总价包干，结算方式：固定总价（含铝合金门窗招标条件图、定标前设计变更、答疑、深化施工图、报价书等）+相关设计变更签证。涉及变更签证计算方式约定如下：6.2.1合同中已有适用于变更的价格，按合同已有价格的变更合同价款；6.2.2合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；6.2.3合同中没有适用或类似于变更工程的价格，乙方提出适当的变更价格，经甲方确认后补办书面补充协议。6.2.3铝合金门窗及铝合金护栏工程全部施工调试完毕，全部单栋工程竣工验收合格（指该工程通过建设、监理、勘验、设计、施工单位五方联合验收通过达到交房条件）且场地清理干净后方能进行工程结算。第七条、工程款的支付。7.2.1门窗支付方式：1.单栋铝合金门窗框全部进场并经甲方代表及监理方现场代表确认后，乙方向甲方提交乙方的付款申请书。甲方收到乙方书面请款单之日起15天内，按单栋合同造价的20%支付乙方工程进度款。2.单栋完成全都门窗框安装（施工洞口除外）并经甲方代表及监理方现场代表确认后，乙方向甲方提交乙方的付款申请书。甲方收到乙方书面请款单之日起15天内，按单栋合同造价的20%支付乙方工程进度款。3.单栋铝合金工程初验验收合格后，乙方向甲方提交乙方的付款申请书。甲方收到乙方书面请款单之日起15天内，按单栋合同造价的45%支付乙方工程进度款。4.本工程全部竣工验收合格后，乙方向甲方移交全套技术乎料及竣工资料和工程结算资料，待结算审核定案后，乙方向甲方提交乙方的付款申请书。甲方收到乙方书面请款单之日起15天内，甲方一次付清乙方所有工程款。5.工程保修期满二年。本项目无质保金，但有质保期，质保期内乙方无偿对因乙方原因造成的质量问题进行维修。7.2.2护窗栏杆支付方式。1.单栋护窗栏杆全部安装完成并经甲方代表及监理方现场代表确认后，乙方向甲方提交乙方的付款申请。甲方收到乙方书面请款单之日起15天内按单栋合同造价的85%支付乙方工程进度款。2.本工程全部竣工验收合格后，乙方向甲方移交全套技术资料及竣工资料和工程结算资料，待结算审核定案后，乙方向甲方提交乙方的付款申请书。甲方收到乙方书面请款单之日起15天内，甲方一次付清乙方所有工程款。3.工程保修期满二年。本项目无质保金，但有质保期，质保期内乙方无偿对因乙方原因造成的质量问题进行维修。第十六条、违约责任。16.3、甲方延期付款，每延期一天按应付而未付工程款的千分之一向乙方支付违约金。该合同附件一：铝合金门窗深化设计施工图；附件二：红日山湖铝合金工程量报价表；附件三：铝合金门窗配件一览表；附件四：项目管理班子一览表；附件五：《工程签证变更确认表》；附件六：工程款支付申请表。红日公司在该合同甲方落款处盖章，云峰公司在该合同乙方落款处盖章。 2014年5月16日，红日公司（甲方）与云峰公司（乙方）签订《红日·山湖项目铝合金工程施工合同》补充协议（合同编号：HRHT-SH2013-036-B01），主要约定：工程名称为红日·山湖高层1#、12#楼及商铺铝合金工程。承包方式：按图纸固定总价包干包工包料、包深化设计、包安全、包工期、包质量、包文明施工等。工程内容：工程内容：包括铝合金门窗的施工图深化设计、制作、运输、安装、门窗检测（无条件提供节能检测所需材料）、玻璃钢化、门窗及防水打胶等、门窗防雷焊接（含防雷片预留并焊接，至土建预留处）、门窗工程交工前的清洁工作和门窗成品保护工作等，按设计图纸及相关现行设计、施工规范规定设计制作施工并确保主体工程铝合金分项验收合格等全部工作内容。第三条、本工程合同价款。3.1、本工程为固定总价包干，合同总价款为人民币：（大写）叁佰零壹万玖千玖佰玖拾贰元肆角柒分（小写：￥3019992.47元）。各栋楼造价如下：1#为1483781.06元、12#为1536211.41元，合计3019992.47元。……3.4、合同价款调整：本合同约定除甲方对招标条件图进行设计变更，合同固定总价予以调外，其余一律不予调整合同固定总价。第四条、其他：4.1、工期、付款方式及其他未涉及事项均按原合同执行。红日公司在该合同甲方落款处盖章，云峰公司在该合同乙方落款处盖章。 红日公司向云峰公司发出开工了，分别为：红日·山湖多层B1栋请于2013年10月30日准备材料进场施工；红日·山湖高层5#、6#、7#请于2013年11月10日准备材料进场施工；红日·山湖高层13#请于2013年12月5日准备材料进场施工；红日·山湖高层1#、2#、3#、12#请于2014年7月22日准备材料进场施工；红日·山湖高层3#请于2014年12月15日准备材料进场施工；红日·山湖高层5#、6#、7#、13#请于2014年8月13日准备材料进场施工。 2014年6月18日，红日公司向云峰公司发出通知，载明“红日·山湖1#、12#楼抄表平台处C2a原设计为铝合金双扇平开窗，因靠窗角一侧有一消防立管上下贯通，造成消防立管一侧的窗无法打开，现将该窗变更为：靠消防立管一侧未能400mm宽固定玻，另一侧为600mm宽平开窗扇，其它尺寸不变。” 2014年12月17日，红日公司向云峰公司出发《加快铝合金门窗工程施工通知》，载明“由贵司负责施工的红日·山湖项目高层住宅5-7#、13#楼铝合金工程，根据公司的交房计划将于2015年1月25日进行竣工验收。现贵司尚未完成铝合金门窗扇、固定玻璃安装打胶、护窗栏安装，13楼通窗防火棉安装及淋水试验等工作，希望贵司加紧施工，在2015年1月15日前完成初验及提交工程资料，逾期未完成的影响工程竣工验收，我司将按合同约定条款执行。” 2015年7月10日，红日公司代表、中国农业银行南宁友爱支行代表、红日山湖各施工单位代表、红日山湖业主代表，召开会议，会议内容：为了落实红日山湖马上复工并顺利竣工交付业主使用，以达到各方利益诉求，与会各方达成如下共识：一、根据广西红日东升投资有限公司与各施工单位在2015年6月所签的约谈记录内容，各施工单位承诺在收到约谈时需要支付的第一笔工程款后两天内组织工人进场施工，并保证达到约谈时的施工进度要求。二、中国农业银行南宁友爱支行同意广西红日东升投资有限公司按约谈记录支付工程款，并按2015年4月13日会议纪要精神，确保顺利交房给业主。三、为保证工程顺利竣工验收，确保后期工程款的来源及支付，由广西红日东升投资有限公司与中国农业银行友爱支行共同努力从销售回笼资金优先支付工程款。四、本着和谐共处，顺利将房交付业主使用，确保各方职责落实到位，与会的红日山湖业主代表认真履行监督职责，不要辜负红日山湖3000家里重托。 另查明，涉案工程的高层建筑及商铺、B1多层均未经过五方验收。经原、被告核对B1多层样板房、高层建筑已完工。被告已将高层及部门商铺出售并交付业主使用。而被告曾自认具体交房时间5、6、7栋均是2016年6月15日，12栋是2017年6月29日，1栋是2017年6月27日，2栋是2017年6月28日，3栋是2017年6月30日，13栋未亦已交付使用。 红日公司已向云峰公司支付的工程款合计12568863.67元。在案件审理过程中，经原、被告核实，商铺一楼大部分没有施工，少数商铺安装了铝合金框，商铺二楼都装了铝合金框，没有安装玻璃。原、被告双方确认原告已完成工程量的工程款为12662658.15元。 云峰公司经营范围为：销售塑钢门窗、金属门窗、幕墙、钢结构制品；建筑幕墙工程专业承包贰级、金属门窗工程专业承包壹级（凭资质及安全生产许可经营）。 以上事实，有《红日·山湖项目铝合金工程施工合同》、《红日·山湖项目铝合金工程施工合同》补充协议、《开工令》、《通知》、《加快铝合金门窗工程施工通知》以及当事人陈述等证据证实。 本院认为，一、关于原、被告签订的《红日·山湖项目铝合金工程施工合同》、《红日·山湖项目铝合金工程施工合同》补充协议的合同效力问题。原、被告签订《红日·山湖项目铝合金工程施工合同》、《红日·山湖项目铝合金工程施工合同》补充协议均是双方真实意思表示,且均有相应资质，合同内容亦未违反法律和行政法规的强制性规定,应为有效合同，双方均应依约诚信履约。 关于原、被告签订的《红日·山湖项目铝合金工程施工合同》、《红日·山湖项目铝合金工程施工合同》补充协议的解除问题。原、被告均按上述合同约定履行合同直至2015年。后在2015年7月10日由中国农业银行友爱支行、红日公司及包括原告在内的红日山湖各施工单位为顺利将房屋交付给业主使用再次进行约谈，并确定由中国农业银行南宁友爱支行按约谈支付工程款支付工程款，该会议纪要已充分说明红日公司存在支付工程款存在困难的问题。在2016年至2017年建筑高层部分施工完毕并交付业主后，双方就建筑商铺部分未进一步约定，原告未进一步施工，被告此时并未要求原告继续施工。双方均未积极履行及实现合同目的。而且合同中亦约定施工时长，但时至今日仍未完工，被告亦未向原告主张继续施工，现原告亦明确表示不再施工要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，现原告主张解除上述合同本院予以支持。 关于原告主张的工程款问题。原、被告签订的《红日·山湖项目铝合金工程施工合同》、《红日·山湖项目铝合金工程施工合同》补充协议已解除。根据《中华人共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原告已完成的工程部分被告应支付工程款，经原、被告核对原告已完成的工程对应工程款为12662658.15元，而被告已付工程款为12568863.67元，故被告应向原告支付的剩余工程款为93794.48元。 关于原告主张的违约金问题。原告并未就该工程全部施工完毕，且按合同约定由中国农业银行友爱支行所支付的工程款亦已符合付款约定，原告主张的违约事由并不符合双方的约定，故原告主张违约金本院不予支持。 关于原告主张的优先受偿权问题。被告抗辩原告主张优先受偿权已经超过6个月的时效。经查，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，原告称其已于2016年完成双方已经确认的工程量，此后未再施工。原告于2018年11月7日向本院起诉，故原告主张优先权已超过6个月，本院不予支持原告该项主张。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条的规定，判决如下： 一、原告广西云峰门窗幕墙有限公司与广西红日东升投资有限公司于2014年1月9日签订的《红日·山湖项目铝合金工程施工合同》及于2014年5月16日签订的《红日·山湖项目铝合金工程施工合同》补充协议解除； 二、被告广西红日东升投资有限公司向原告广西云峰门窗幕墙有限公司支付工程款93794.48元； 三、驳回原告广西云峰门窗幕墙有限公司其他诉讼请求。 上述应付义务，义务人应于本案生效判决确定的期限履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费15378元，保全费5000元，合计20378元（原告已预交）由原告广西云峰门窗幕墙有限公司负担18752元，由被告广西红日东升投资有限公司负担1626元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  周云珍 人民陪审员  周国萍 人民陪审员  杨园园 二〇一九年十二月三日 书 记 员  李 健 附法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。法信超链：国家法律12篇地方法规10篇案例542篇裁判329452篇期刊242篇 × 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。