贵州省织金县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0524民初4734号原告：周焕相，男，1977年3月15日出生，汉族，住织金县。委托诉讼代理人（特别授权）：余雨阳，男，贵州宏贯律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉孟明，男，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。被告：周维林，男，1989年11月17日出生，汉族，住织金县。委托诉讼代理人（特别授权）：史光炯，男，贵州施仁律师事务所律师。被告：贵州弘波质量检测有限公司，住所地：贵州省贵阳市经济技术开发区麦乃村三组。统一社会信用代码：91520114675447230P。法定代表人：潘秋林，男，董事长。委托诉讼代理人：欧阳全，男，贵州施仁律师事务所律师。第三人：贵州半岛温泉房地产开发有限公司，住所地：织金县绮陌街道三架山村半岛国际温泉第2区3栋1单元6层3号。统一社会信用代码：91520524067748929K。法定代表人：陈德加，男，公司主要负责人。委托诉讼代理人（特别授权）：付福聪，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：何国印，男，贵州君印律师事务所律师。原告周焕相与被告周维林、贵州弘波质量检测有限公司（以下简称弘波公司）、第三人贵州半岛温泉房地产开发有限公司（以下简称半岛公司）合伙协议纠纷一案，本院于2018年11月9日立案，以（2018）黔0524民初4980号民事判决书予以判决，原告周焕相、被告周维林不服该判决，向毕节市中级人民法院提起上诉，毕节市中级人民法院以（2019）黔05民终3043号民事裁定书裁定撤销本院（2018）黔0524民初4980号民事判决将该案发回本院重审，本院于2019年9月6日以（2019）黔0524民初4734号立案，适用普通程序，于2019年12月3日公开开庭进行了审理，原告周焕相及其委托诉讼代理人余雨阳、冉孟明，被告周维林及其委托诉讼代理人史光炯，被告弘波公司的委托诉讼代理人欧阳全，第三人半岛公司的委托诉讼代理人付福聪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周焕相向本院提出诉讼请求：1、判决二被告共同支付784,730元，并以784,730元为基数参照6%的年息计算支付自2015年11月25日至赔偿金付清之日的资金占用费；2、案件受理费由二被告承担。事实及理由：2014年6月28日，原告与被告周维林及案外人杨连高合伙（各占1/3）挂靠贵州弘波质量检测有限公司，与第三人半岛公司签订《建设工程质量检测试验合同》，约定弘波公司为半岛公司的半岛温泉项目1#地块1#楼、2#楼、3#楼及车库、商业用房进行检测，约定计费方法为：常规建筑材料类、现场结构检测每平方1.4元，共计14万元，专项检测按《贵州省建筑工程质量检测收费标准》下浮20%。检测完成后，双方于2015年11月25日进行结算，半岛公司应支付专项检测费2,274,192元、常规检测费14万元、景观桥检测费7万元，被告周维林向半岛公司收取常规检测费14万元及景观桥检测费7万元后仅拿其中13万元进行分配，独占余款8万元。2017年10月，被告周维林未与原告协商即以弘波公司名义起诉半岛公司，要求半岛公司向其支付检测费2,274,192元，并支付资金占用损失（该损失以2,274,192元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年11月25日起支付至款项付清之日）。在案件审理过程中，半岛公司答辩称工程款总额属实，但实际拖欠的工程款仅为454,936元，后被告周维林与弘波公司变更诉讼请求为454,936元，并与半岛公司签订调解协议：（1）贵州半岛温泉房地产开发有限公司定于2018年4月28日前一次性支付所欠原告贵州弘波质量检测有限公司检测费454,936元；（2）案件受理费8,124元，减半收取计4,062元，原告贵州弘波质量检测有限公司自愿负担。通过（2017）黔0524民初3780号民事调解书记载的事实可知，半岛公司应支付的检测费总额为2,274,192元，被告周维林与弘波公司在未告知原告的情况下，私自变更诉讼请求为454,936元，并与第三人半岛公司进行调解。至今被告周维林与弘波公司仍未将原告应获得的758,064元及相应的资金占用费、被告周维林独占的常规检测费与景观桥检测费8万元中的26,666元支付给原告，被告周维林与弘波公司严重侵害了原告的合法权益，故诉至法院。被告周维林辩称，1、根据三方的退股协议书约定，对于三方解除合伙协议前未收取的款项由三方配合收取，三方平均分配实收款项利润，我挂靠被告弘波公司承接半岛公司工程，根据被告弘波公司与半岛公司的调解协议，半岛公司应支付弘波公司454,936元，扣除税费8%、挂靠费20%，被告弘波公司支付给我的款项为327,553.92元，扣除检测人员及技术人员工资156,000元、我的工资24,000元、诉讼费4,062元、三人已分配的130,000元，剩余资金为13,491.92元，三人应分配利润为4,497.06元，因原告在公司有借款60,620元未还，两相抵扣后原告周焕相应返还我56,122.94元，故原告周焕相要求我分配利润无事实依据，对于原告周焕相应返还我的款项，我将另案主张；2、对于被告弘波公司与第三人半岛公司的调解，是基于合同约定的检测项目需半岛公司现场委托，但大部分检测项目没有半岛公司签字委托，半岛公司不予认可，且实际市场价格仅为每平方3元左右，合同价格远高于市场价格，半岛公司对合同价格不予认定，并要求按市场价格认定的情况下，弘波公司与半岛公司达成总价454,936元的调解协议，未损害原告的利益；3、我们在半岛公司检测项目的总工程款是454,936元，在施工过程中半岛公司已向我支付常规检测费14万元、景观桥检测费7万元，共计21万元，这笔款项有部分是直接支付给我，有部分是打入弘波公司的账户，后来弘波公司与我结算时，该笔款项是算入总额的，实际上加上这21万元才是454,936元，扣除管理费与税费后为327,553.92元，我在收到21万元后即将其中的13万元与周焕相、杨连高进行平均分配，剩余8万元扣除弘波公司的管理费、税费后，剩余21,200元暂时由我留存保管。故请求驳回原告对我的诉请。被告弘波公司辩称，1、案涉项目的挂靠人为被告周维林，原告与周维林之间的合伙关系我公司不知情，我公司在扣除管理费、税费、诉讼费后实际应支付给周维林327,553.92元，且该费用已付清；2、对于我公司与半岛公司的工程款结算问题，系因该案存在诉讼障碍，首先该项目中多项观测无半岛公司的委托，其次在诉讼中未能找到具有资质的第三方机构进行评估鉴定，再次双方调解的工程价款454,936元与实际市场价格相符；3、被告周维林挂靠我公司承接半岛公司检测项目后，施工过程中，我公司领取了21万元，即原告所称的常规检测费14万元、景观桥检测费7万元，这笔款项我公司扣除相关费用后已支付给周维林，后经法院调解确认的454,936元实际上是包含这21万元的，扣除的管理费与税费也包含了前期已扣除的管理费与税费，总的来说，周维林挂靠我公司承接半岛公司项目应得的款项为454,936元，扣除全部管理费、税费后应支付其327,553.92元，该款已足额支付完毕。综上，请求驳回原告对我公司的诉请。第三人半岛公司述称，1、我公司1#地块1#楼、2#楼、3#楼及车库、商业用房的工程检测试验合同是与弘波公司签订的，原告称其与周维林、杨连高合伙挂靠弘波公司我公司不知情，其三人是否合伙，是否合伙挂靠弘波公司与我公司无关；2、原告称我公司与弘波公司于2015年11月25日进行结算，我公司应支付专项检测费2,274,192元不属实，我公司未与弘波公司进行过结算，也未与其他人进行过结算；3、原告所称在（2017）黔0524民初3780号案件中我公司认可“工程款总额属实，但实际拖欠的工程款仅为454，936元”与事实不符，在该案审理过程中，弘波公司既没有申请价格评估，也未与我公司进行结算，后经我公司经理杨绍太与弘波公司代理人周维林反复协商并参考我公司2号地块近20万平方米的检测价款794,524元，双方才达成检测总价款为454,936元的一致意见，因此，才有（2017）黔0524民初3780号调解书中载明我公司“但以实际欠原告检测费仅为454936元为由进行答辩”，弘波公司已于2018年4月28日出具《决算说明》并领取244,936元检测款；4、我公司与弘波公司于2014年7月1日签订的《建设工程检测试验合同》已于2018年4月28日履行完毕，双方的合同关系已终止，原告将我公司列为第三人无事实和法律依据。故请求驳回原告的起诉。本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换与质证，对当事人无异议的原告身份证、被告弘波公司与第三人半岛公司的工商登记信息、被告弘波公司与第三人半岛公司的营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证件及第三人半岛公司提交的《建设工程检测试验合同》等证据本院予以确认，作为本案定案证据。对有争议的事实及证据，本院认定如下：1、原告周焕相提交的弘波公司起诉状、本院（2017）黔0524民初3780号民事调解书、工程结算单4份，证明：（1）原告等人为第三人半岛公司进行检测的专项检测费为2,274,192元，常规检测费为14万元，景观桥检测费为7万元；（2）被告周维林以被告弘波公司的名义起诉第三人半岛公司应支付的专项检测费为2,274,192元，后被告周维林与弘波公司私自变更诉讼请求为454，936元，并以该金额达成调解，恶意放弃债权，侵害了原告的合法权益；（3）弘波公司与半岛公司就案涉工程款2,274,192元已经结算，二公司对结算的事实与金额在（2017）黔0524民初3780号调解书中已经确认不存在其他抵扣事项。经质证，被告周维林对该组证据真实性无异议，但称民事起诉状系弘波公司单方陈述，不代表经法院审查确定的事实，也不代表弘波公司与半岛公司经对案涉事实、证据共同协商确认的事实，调解书中所称的结算也是弘波公司的单方陈述，不代表案件的客观事实，半岛公司也不予认可，工程结算单系弘波公司单方制作，半岛公司未签字认可，案件在审理过程中，因多项工程检测未按合同约定由半岛公司现场进行委托，半岛公司不予认可，实际工程量和价款未经委托鉴定，半岛公司对起诉的金额不予认可的情况下，弘波公司与半岛公司多次协商，确定参照市场价格计算工程价款为454,936元，为了节约诉讼费，弘波公司将诉讼金额变更为454,936元，原告所述与客观事实不符，故不能达到其证明目的，该案系我挂靠弘波公司与半岛公司产生的检测合同关系，弘波公司并不知道原告与我系合伙关系，弘波公司与半岛公司的调解及其他行为与原告无关；被告弘波公司对该组证据真实性无异议，但称4份工程结算单无半岛公司签字确认，我公司与半岛公司在诉前也未就案涉工程达成2,274,192元的结算，对于我公司与半岛公司的工程款结算问题，系因该案存在诉讼障碍，该项目中多项观测无半岛公司的委托，在诉讼中未能找到具有资质的第三方机构进行评估鉴定，双方调解的工程价款454,936元与实际市场价格相符；第三人半岛公司对起诉状、调解书无异议，对诉状中的工程款额称未经实际结算，工程结算单无我公司委托签字，不予认可。本院认为，该组证据中，对方当事人对起诉状及调解书无异议，且与本案待证事实存在关联，采纳作为本案证据使用；因二被告及第三人对工程结算单均不予认可，不采纳作为本案证据使用；2、原告周焕相提交的对话录音2份、（2018）黔0524民初5096号案件庭审笔录，证明：（1）案涉工程是由原告与被告周维林及杨连高合伙实施，合伙人各占1/3的份额；（2）被告周维林与弘波公司在（2017）黔0524民初3780号案件中以454,936元进行调解完全是被告周维林送给半岛公司的人情，被告周维林与弘波公司的行为侵害了原告的合法权益。经质证，被告周维林对真实性无异议，对关联性有异议，称该录音是在调解后原告与我谈话时所作，我在谈话中已明确告知原告调解45万元的原因，不是我给半岛公司的人情，而是案涉工程检测无半岛公司现场委托，半岛公司不予认可，市场价格比合同价格低很多又无法鉴定的情况下，为了解决问题而作出的调解，没有损害原告的任何利益，原告确实与杨连高及我合伙，但三人合伙的事实弘波公司与半岛公司不知情，2016年4月，原告已与我解除合伙，退股协议明确约定，原告仅能分配未付款中实收款利润，因此，合同约定金额及调解金额不代表实收款利润，原告要求按弘波公司起诉金额进行利润分配与双方所签的退股协议不符，不应得到支持；被告弘波公司对庭审笔录真实性无异议，对录音内容称不清楚，该两份证据均不能达到原告所主张的我公司损害其利益的证明目的；第三人半岛公司称不清楚。本院认为，原告提交的对话录音内容与本案待证事实没有关联，不采纳作为本案证据使用；（2018）黔0524民初5096号案件庭审笔录，客观真实，与本案待证事实存在关联，采纳作为本案证据使用；3、被告周维林提交的《退股协议书》，证明原告与杨连高于2016年4月11日与被告周维林协商退出合伙，对于合伙期间的未收款三方平均分配实收款利润，现实收款利润扣除原告所欠周维林及公司款项后，原告还需向周维林支付款项。经质证，原告周焕相对真实性无异议，但称不能达到证明目的，被告周维林违反了退股协议的约定，在未取得原告同意的情况下私自起诉，并私自放弃债权达成调解协议，损害了原告的合法权益，应当依法进行赔偿；被告弘波公司及第三人半岛公司称不知情。本院认为，上列证据材料来源合法，客观真实，与本案待证事实存在关联，采纳作为本案证据使用；4、被告周维林提交的2018年5月9日弘波公司向被告周维林出具的结算清单、工资发放清册、借据复印件，证明扣除管理费、税费后，弘波公司向周维林支付327553.92元，扣除检测人员张青松从2014年6月至2017年9月的工资156,000元、周维林从2017年4月至2018年4月的工资24,000元、调解书确认的诉讼费4,062元，与原告的借款60,620元抵扣后，原告已无利润可分。经质证，原告周焕相对结算清单及工资发放清册三性均不予认可，称被告周维林与弘波公司在本案中是利益共同体，同时结算清单上体现的内容是在退股协议签订后发生，工资发放清册系被告周维林单方制作，没有相应的银行转账凭证佐证工资的实际发放情况，被告周维林作为股东之一，应当与原告、杨连高一并分配工程款收益，而不能领取工资，张青松在原告及被告周维林投资的织金县建业工程检测有限公司担任法定代表人，张青松担任法定代表人是被告周维林私自变更的，其与被告周维林具有利害关系，工资发放清册是不真实的，对借据无原件不予认可，且借据上的时间均是在退股协议签订之前，退股协议签订时，原告的借款已进行了全部清算；被告弘波公司对结算清单及诉讼费无异议，其余称不清楚；第三人半岛公司称不清楚。本院认为，该组证据中的结算清单客观真实，与待证事实有关联，依法采纳作为认定案件事实的证据。退股协议签订于2016年4月11日，张青松作为合伙企业的员工，在退股清算时不可能不发放其已经产生的工资，而根据退股协议约定，退股后涉及合伙企业的权利义务由被告周维林承担，且对半岛公司的债权形成于退股之前，因此，无论该工资发放清册是否客观真实，均与本案没有关联性，本院不予采纳。借据因系复印件且原告不予认可，本院亦不予采纳。5、第三人半岛公司提交的（2017）黔0524民初3780号民事调解书、弘波公司于2018年4月28日出具的《决算说明》，证明半岛公司与弘波公司在《建设工程检测试验合同》中所约定的权利义务已经履行完毕。经质证，原告周焕相称调解书的形成时间是2018年4月16日，弘波公司的决算说明是4月28日，因此该证据的所有效力均不能及于原告；被告周维林、弘波公司无异议。本院认为，该组证据材料系弘波公司单方制作，且载明的内容与本案事实不符，不予采纳。6、被告申请证人宋某出庭作证，证实宋某系杨连高的妻子，其放弃的是本次诉讼，并未放弃参与合伙利益的分配，以及2016年8月10日杨连高向原告汇入20万元的退股金的事实。证人宋某证言的主要内容为：我丈夫杨连高与周焕相、周维林合伙的情况我不太清楚，但是确实听说有入股，后来我了解清楚我有一部分利润，所以涉及杨连高应该得到的部分我肯定不会放弃的，要求分配杨连高应得的部分利润。杨连高去世前确实给周焕相转账20万元，好像是公司应该退给周焕相的钱。杨连高父母都还健在，与我生育有三个女儿。杨连高父亲叫杨义章，母亲叫李士云。长女叫杨丽熙，次女叫杨思纯，三女叫杨思洁。经质证，原告认为证人在庭上已经明确表示对杨连高转款给周焕相的背景是不清楚的，在回答问题的时候，证人运用了“好像是”等词语，由此可以说明证人所述的事实并非其亲身参与的事实，相关证言属于传来证据，事实上该笔20万元是周焕相与杨连高的其他资金往来，与本案没有关联。另外，证人表示没有放弃参与分配的权利，与本案没有任何关联。原告主张的赔偿给付数额只是三个股东其中的三分之一，并不包含杨连高的股份，所以杨连高的继承人愿不愿意放弃或者参与诉讼与本案没有关联性。被告弘波公司无异议。第三人半岛公司称不清楚。本院认为，证人宋某表示不放弃杨连高应得合伙收益的权利，是其行使处分权利的表示，依法采纳作为认定案件事实的证据，对关于20万元系退股金的陈述，其仅为听说，无法证明该转账系代被告周维林退还股金，对该部分证言不予采纳。7、被告周维林提交借条原件1份，借据原件4份，用以证明原告周焕相借合伙事务款60,620元的事实。经质证，原告认为：（1）五张借据均没有体现出借人主体，债权债务关系不明确；（2）该五张借据发生的时间均在周焕相与周维林、杨连高签署《退股协议书》之前，《退股协议书》是合伙人对合伙期间债权债务的清算协议，即使本案所涉的五笔借款属实，在《退股协议书》中也一并处理完毕，与本案所审理的事项没有关联。（3）该五张借据举证期限无效，从一审到二审，被告并未出示该组证据，就今天被告出示的该组证据来看，该组证据不属于新证据，也不属于一、二审期间无法举证的情况。另外，该组证据是借据，没有载明出借主体，不能排除被告在其他地方获得该借据用以主张自己权利的可能性。证据本身要以客观真实性产生证明效力，不能仅凭主观解释赋予它证明力。被告所提的五张借据，拟证明有借款事实，借款合同属于实践合同，单有借据不能证实借款的存在。被告弘波公司无异议。第三人半岛公司称不清楚。本院认为，合伙人退出合伙时，其与合伙企业的权利义务关系即为终止，如果其在合伙企业借有款项，作为参与退股结算的合伙企业的财务不可能不在应当支付给退伙人的退股金中予以扣除，被告提供的五张借据无论是否系原告出具，因其发生在签署退股协议之前，按照常理在退伙结算时不可能不予扣除，其主张原告尚欠合伙款与常理不符，本院不予采纳。8、第三人半岛公司提供2015年4月23日弘波公司开具的检测费发票及2015年4月24日的其他费用报销单，2015年10月21日弘波公司出具的一号地块检测费发票及其他费用报销单均为现金支付，2016年1月28日弘波公司出具的一号地块检测费发票及2016年1月28日其他费用报销单现金支付，2016年12月27日弘波公司出具的检测费发票以及2017年1月17日其他费用报销单现金付讫，2018年4月16日织金县人民法院（2017）黔0524民初3780号民事调解书，弘波公司于2018年4月28日作出的决算说明，2018年4月25日弘波公司开具的检测费发票，2018年5月15日织金惠民村镇银行的转账凭证电子回单，此组证据用以证明第三人半岛公司与弘波公司之间的案涉检测合同已经履行完毕，半岛公司总计支付了弘波公司检测费用454,936元，双方的合同关系已经终止的事实。经质证，原告认为：（1）经过统计后，核实的六张发票与第三人主张的金额不一致，比第三人主张的金额少4万元；（2）开具发票的时间多数在（2017）黔0524民初3780号民事调解书出具的2018年4月16日之前，该调解书已经明确记载实际欠付（第三人主张的）的检测费为454,936元，那么开具在本调解书出具之前的发票与本案所争议的事项没有关联。第三人在该调解书中明确表示弘波公司所述属实，足以证实案涉工程的检测费是弘波公司在起诉时所主张的金额，也就是本案中原告周焕相所主张的案涉工程款金额的依据。生效裁判文书所记载的事实在相关裁判文书被撤销前无需另外查证。（3）不管第三人付给弘波公司的款项是否到位，如该款项系第一被告周维林所接收，只要其中包含了原告的利益，那么被告就对原告构成侵权，所以该组证据不影响原告在本案中的诉求，与本案没有关联性。被告周维林、弘波公司无异议。本院认为，本组证据客观真实，能够证明第三人在（2017）黔0524民初3780号民事调解书出具的2018年4月16日之前支付了弘波公司21万元，与弘波公司在该案起诉中自认收到第三人21万元相互印证，在调解该案后第三人支付了弘波公司244,936元的事实，与本案待证事实有关联，依法采纳作为认定案件事实的证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认本案事实如下：原告周焕相、被告周维林与案外人杨连高（已去世）三人于2013年1月12日共同出资设立织金县建业工程检测有限公司及贵州弘波质量检测有限公司织金分公司，由被告周维林担任公司负责人。2014年6月28日，被告周维林挂靠弘波公司并以弘波公司名义与第三人半岛公司签订《建设工程检测试验合同》，被告弘波公司承接第三人半岛公司1号地块1#楼、2#楼、3#楼及车库、商业用房的检测试验工程。该工程实际由周焕相、周维林和杨连高合伙施工完成，在挂靠时约定弘波公司提取挂靠费20%，税费8%。该工程施工过程中，半岛公司支付了弘波公司常规检测费14万元，景观桥检测费7万元，因系现金支付，均由周维林领取。专项检测费用未进行结算支付。周维林前述费用21万元后与原告周焕相、案外人杨连高实际分配了13万元，余款由被告周维林管理。2016年4月11日，被告周维林（甲方）、杨连高（乙方）及原告周焕相（丙方）签订《退股协议书》，主要内容为：“织金县建业工程检测有限公司及其贵州弘波质量检测有限公司织金分公司（以下简称公司）于2013年1月12日正式注册成立，法定代表人周维林，公司是由周维林、周焕相、杨连高三位股东共同出资设立，于2016年4月11日由乙方、丙方转让所有股份给甲方，合同签订后甲方将拥有公司100%股权。经甲、乙、丙三方协商一致，就乙方、丙方退股事宜达成如下协议：1、乙方、丙方自愿放弃所持有的公司所有股份，并将股份转让给甲方，由甲方另找他人入股，经公司财务核算向丙方返还人民币415,861元，乙方返还人民币422,707元。2、乙方、丙方退股后，甲方于本协议签订之日起在三个月之内以现金形式支付给乙方和丙方。3、本协议签订后，从2013年1月12日至2016年4月11日之前公司所有未收款项由甲、乙、丙三方共同配合收取，甲、乙、丙三方享有平均分配实收款项利润，未收款项见附页，从2016年4月11日以后公司盈亏、债权债务及所有一切事务由甲方自行负责，与乙方、丙方不再有任何关系，乙方、丙方不再享有公司股东的任何权益和义务，也不承担公司任何风险及责任，不得再请求分配利润或者其他经济报酬，乙方、丙方应于本协议签订当日交回公司向其签发的出资证明书……”。2017年10月23日，因第三人半岛公司未支付专项检测费用，被告弘波公司向本院起诉，其在起诉状中自认已经收到常规检测费14万元、景观桥检测费7万元，共计21万元。要求半岛公司支付专项检测费2,274,192元，并支付资金占用损失。在审理过程中，经本院主持调解，双方达成协议，半岛公司定于2018年4月28日前一次性支付所欠弘波公司检测费454,936元，本院出具（2017）黔0524民初3780号民事调解书予以确认。2018年4月28日，被告弘波公司向第三人半岛公司出具《决算说明》，载明：“关于贵州弘波质量检测有限公司与贵州半岛温泉房地产开发有限公司建设工程的检测费用决算，根据贵州织金县人民法院（2017）黔0524民初3780号调解书中本项目检测费用为454,936元，在施工过程中已支付检测费用21万元，本次需支付剩余检测费用244,936元，累积付款金额为454,936元，本次支付完成后，合同约定及民事调解书中的检测费用已全部结清，相关合同关系正式终止”。2018年5月9日，弘波公司出具结算清单，载明：“贵州弘波质量检测有限公司对贵州半岛温泉房地产开发有限公司产生检测费用总价为454,936元，其中扣除管理经营费20%，90,987.2元，扣除税费8%，36,394.88元，实际返还周维林327,553.92元”。另查明，第三人半岛公司于2015年4月24日现金支付弘波公司30,000元、2015年10月21日现金支付弘波公司50,000元、2016年1月28日现金支付弘波公司50,000元、2017年1月17日现金支付弘波公司80,000元、2018年5月15日转账支付弘波公司244,936元，弘波公司均开具发票。再查明，杨连高于2018年1月17日死亡，其法定继承人为：父杨义章、母李士云、妻宋某、长女杨丽熙、次女杨思纯、三女杨思洁。杨连高父母及三个女儿均委托宋某处理涉及杨连高与周焕相、周维林合伙协议退伙后尚未收取的合伙款项的分配事宜。宋某在本案审理过程中出庭作证，明确表示不放弃杨连高应当分配的份额，但经本院释明，其明确表示不放弃杨连高应分配份额的权利，但其不愿参加本案诉讼，杨连高应得的份额，其会自行与周维林协商处理。本院认为，综合本案当事人的诉、辩请求、质证意见，本案的争议焦点为：1、退伙时原告与被告周维林及另一合伙人杨连高对合伙期间债权分配如何约定；2、案涉的检测费数额如何认定；3、原告的诉请有无事实和法律依据，二被告应如何承担本案民事责任。一、关于焦点一，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原告周焕相、被告周维林与杨连高共同出资设立织金县建业工程检测有限公司，故三人之间已形成个人合伙关系。2016年4月11日，因杨连高及原告周焕相退伙，二人与被告周维林签订了《退股协议书》，协议第3条约定，本协议签订后，从2013年1月12日至2016年4月11日之前公司所有未收款项由三方共同配合收取，三方平均分配实收款项利润。从2016年4月11日之后公司盈亏、债权债务及所有一切事务由周维林自行负责，与周焕相及杨连高无关。该退股协议系三方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，三方当事人均应遵照履行。现原告周焕相以三人在退伙时对合伙期间的债权分配问题提起诉讼，原告周焕相作为合伙人之一，有权就未分配的合伙盈余提出主张。二、关于焦点二，案涉检测费中的专项检测费用双方一直未实际结算，产生诉讼后在（2017）黔0524民初3780号建设工程施工合同案中也未通过评估、鉴定固定专项检测费，故专项检测费数额尚处于待定状态。在该案的诉讼过程中，经半岛公司、弘波公司协商后双方达成的调解意见是双方基于该案的现状而作出的让步，该调解协议合法有效，双方应按调解协议书约定的权利义务进行履行。调解书明确载明弘波公司诉称半岛公司在支付了常规检测费14万元及景观桥检测费7万元后未付专项检测费，半岛公司以弘波公司所述属实，但以实际欠原告检测费仅为454,936元为由进行答辩。而双方经人民法院主持自愿达成的协议为：半岛公司定于2018年4月28日前一次性支付所欠弘波公司检测费454,936元；案件受理费8,124元，减半收取计4,062元，弘波公司自愿负担。该调解书明确无误的载明欠付的数额为454,936元。因此，周焕相、周维林和杨连高三人实施半岛检测工程的检测费总额应为已经收到的21万元和半岛公司在调解书中载明于2018年4月28日前一次性支付所欠的454,936元，共计为664,936元。三、关于焦点三，周焕相、周维林和杨连高在退股协议中约定的平均分配实收款项利润，该检测费应扣除税费及挂靠费剩余的才为实收款项，按照原、被告认可的挂靠费20%、税费8%的比例扣除后，再扣减（2017）黔0524民初3780号调解书中明确由弘波公司负担实为周维林支付的诉讼费4,062元，其实收款项应为474,691.92元。按退股协议中约定由三人平均分配，原告主张其应获实收款项的三分之一符合该约定，本院予以支持，因此，原告周焕相应获收益为158,230.64元。原告以弘波公司起诉的检测费金额2,274,192元及被告周维林占有的常规检测费与景观桥检测费8万元来主张其应分配份数额为784,730元没有事实依据，故对其起诉金额不予认可。弘波公司出具结算清单载明已经将收到半岛公司的检测费454,936元扣除相关费用后的余款327,553.92元返还周维林，其应在扣除支付的诉讼费4,062元后与其余合伙人进行分配，因其在施工过程中领取常规检测费和景观桥检测费时已经分配了13万元，故其应扣除已经分配的部分后进行分配，即其应支付原告周焕相合伙收益64,497.3元。被告周维林收取该款项后即应分配给其他合伙人，其未及时分配客观上造成了对其他合伙人资金的占用，原告主张其支付资金占用费具有事实法律依据，本院予以支持。对资金占用费的计算，应以64,497.3元为基数，按中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止（因2019年8月20日后中国人民银行不再公布基准利率，自2019年8月21日后的资金占用费按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。被告周维林作为（2017）黔0524民初3780号建设工程施工合同案中弘波公司的特别授权诉讼代理人，其明知调解书明确半岛公司欠付的检测费为454,936元，在弘波公司仅收取半岛公司部分款项即以检测费总额为454,936元与其结算，其并未提出异议并接受结算款项的行为，已经构成对合伙债权的放弃，其放弃合伙债权的行为损害了其他合伙人的合法权益，其应对其他合伙人承担相应的损害赔偿责任，故其应赔偿原告周焕相未收取款项中应分配收益的损失。弘波公司收取了挂靠人的挂靠费用，其应保护挂靠人的合法权益，其未足额收取半岛公司的检测费，客观上造成了挂靠人合法权益的损害，原告主张弘波公司承担赔偿责任具有事实法律依据，其应与被告周维林对原告应得的其余检测费承担连带赔偿责任。二被告放弃的债权数额为210,000元，扣除弘波公司应收取的税费、挂靠费后为151,200元，原告周焕相应分配50,400元，该合伙收益损失，应由被告周维林、弘波公司承担连带赔偿责任。原告周焕相并未主张第三人半岛公司承担责任，是其对自己权利的处分，本院不再审查第三人半岛公司是否应当承担相应责任。另一合伙人杨连高的继承人明确表示不参加本案的诉讼，明确表示杨连高应享有的合伙收益其自行与周维林协商处理，是相关继承人对其权利的处分，且其不参加诉讼并不影响本案的实体审理，也不影响原告周焕相向被告周维林主张自己应分配的合伙收益，其并非本案必须参加诉讼的当事人，因此其经本院释明后不愿参加诉讼，是其对自己权利的处分，本院不能强制要求其作为案件当事人参与诉讼，对其应当继承的杨连高合伙收益，其可自行与被告周维林协商解决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限被告周维林在本判决后效后十日内一次性支付原告周焕相合伙收益64,497.3元并支付资金占用费（以合伙收益64,497.3元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2018年4月29日至2019年8月20日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月21日至合伙收益64,497.3元支付完毕之日止）。二、限被告周维林、贵州弘波质量检测有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告周焕相合伙收益损失50,400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,646元，由原告周焕相负担8,646元，被告周维林负担2,500元，被告贵州弘波质量检测有限公司负担500元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审 判 长  刘献明人民陪审员  梁文喜人民陪审员  罗朝军二〇一九年十二月二十九日书 记 员  岳平艳