河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4200号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南汇晔食品有限公司（曾用名：河南莺歌食品有限公司）。住所地：新乡市延津县产业集聚区食品路1号。法定代表人：姚荣辉，总经理。委托诉讼代理人：王森勇，河南若讷律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省华瑞建设工程有限公司。住所地：原阳县城关镇西干道141号。法定代表人：姬俊伟，总经理。委托诉讼代理人：李志高，河南顺飞律师事务所律师。原审第三人：赵国玉，男，1969年4月1日出生，汉族，住原阳县。上诉人河南汇晔食品有限公司(以下简称汇晔公司)与被上诉人河南省华瑞建设工程有限公司（以下简称华瑞公司）、原审第三人赵国玉建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（以下简称原审法院）（2018）豫0726民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，汇晔公司委托诉讼代理人王森勇，华瑞公司委托诉讼代理人李志高，赵国玉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。汇晔公司上诉请求：1、撤销原审法院（2018）豫0726民初164号民事判决；二、改判支持汇晔公司的一审诉讼请求，驳回华瑞公司的反诉请求，或者依法发回重审；三、本案一、二审诉讼费用及鉴定费均由华瑞公司承担。事实与理由：1、汇晔公司与华瑞公司签订的建设工程施工合同合法有效，赵国玉非实际施工人，不能据此认定合同无效。涉案施工合同的相对人是汇晔公司和华瑞公司，产生纠纷是华瑞公司恶意低价与汇晔公司签订合同，现又滥用司法侵害汇晔公司合法权益，不仅扰乱建筑市场，也对汇晔公司不公平；2、本案建设工程施工合同是大包合同，一口价合同，包工包料，合法有效，应受法律保护，本案应当按照涉案合同价格处理；3、原审依职权追加赵国玉为赵国玉错误，程序违法，另原审准许对涉案工程造价进行鉴定错误，赵国玉已经代表华瑞公司与汇晔公司进行了结算，依据司法解释的规定，应不予准许。华瑞公司辩称：1、本案所涉施工合同不应被认定为包死价的合同，退一步讲，即使该价款属于固定价款，因该工程未完全完工，而固定价款是对施工综合性的评价，结合建筑市场存在地基、结构施工部分利润较低，后续施工利润普遍较高的情况，本案应按工程造价鉴定数额确定工程价款；2、本案合同价格与工程预算价格相差较大，低于工程总造价的44.3%，原审判决按照公平原则以工程造价鉴定意见作为本案结算依据并无不当。综上，汇晔公司的上诉主张不能成立，应予驳回。赵国玉述称：1、赵国玉是涉案工程的实际施工人，不是华瑞公司的职工，因与汇晔公司负责人有亲戚关系，才由赵国玉干的工程；2、涉案合同价格是汇晔公司做出的价格，赵国玉说价格太低，汇晔公司说合同是个形式，为了办理报备和房产证，不会让赵国玉吃亏。汇晔公司支付款项用于购买材料和施工，再给赵国玉十万至二十万的辛苦费，工程价款的意见同华瑞公司。综上，原审判决正确。汇晔公司原审诉讼请求：1.判令解除双方之间的建设工程施工合同；2.判令华瑞公司退还汇晔公司多支付的工程款164322元。审理中，汇晔公司变更该项诉讼请求为判令华瑞公司退还汇晔公司多支付的工程款329988.10元；3.判令华瑞公司赔偿汇晔公司违约金300000元；4.诉讼费由华瑞公司承担。华瑞公司反诉请求：判令汇晔公司支付华瑞公司工程款603397.21元。原审查明：2017年8月10日，赵国玉以华瑞公司的名义与汇晔公司签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），承接了汇晔公司位于其院内的车间二项目，并进行实际施工。合同主要内容为：一、工程内容为：车间、土建、房顶及门窗、装饰、水电、消防；二、工程承包范围为：总承包（包工、包料、包质量、包文明施工、保全部工具、包验收）；三、合同工期：计划开工日期为2017年8月13日，计划竣工日期为2017年11月13日，工期总日历天数为90天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；四、签订合同价为1938816元，合同价格形式为全承包。专用合同条款中约定：一、钢材基价为4200元/T，除钢材外，其他不因价格波动而调整；二、付款周期：平整场地，开挖基槽完成后付工程总价40%，柱吊装完毕付工程总价30%，封顶竣工付工程总价25%，剩余工程总价5%作为质量保证金，保修期1年，到期无质量问题全额无条件结清。汇晔公司向原审法院提交的证据材料中显示,赵国玉系案涉项目驻延津负责人、质量负责人,职称为工程师,并以华瑞公司委托代理人的身份与汇晔公司签订该合同，合同还约定华瑞公司银行账户为中国农业银行原阳县支行（账号：40×××39）。合同工期到期后，该项目工程未能按合同约定工期完工。已经生效的本院（2018）豫0726民初214号民事判决书和新乡市中级人民法院（2018）豫07民终2655号民事判决书确认的事实：按照莺歌公司与华瑞公司签订的《建设工程施工合同》约定，第一个付款节点已完成，第二个付款节点因柱节未安装完毕未完成，赵国玉从莺歌公司领取工程款及材料款共计1050000元；赵国玉为案涉工程的实际施工人。汇晔公司向法院提交了华瑞公司出具的4张收据（2017年9月9日200000元收据1份、2017年9月18日200000元收据1份、2017年10月7日100000元收据1份、2017年10月27日100000元收据1份）、2张收到条（2017年8月15日100000元收到条1份、2017年8月24日200000元收到条1份）。4张收据上均盖有华瑞公司财务专用章，2张收到条上加盖有华瑞公司印章，华瑞公司抗辩称该印章已被注销。上述款项均由汇晔公司转入赵国玉个人银行账户，华瑞公司仅对4张收据上的600000元予以认可。赵国玉还向汇晔公司出具借条2份（2017年11月3日100000元借条1份、2017年11月16日50000元借条1份），借款人均为赵国玉。2017年12月13日，汇晔公司作为甲方与赵国玉作为乙方签订《补充协议》，协议约定：“甲乙双方达成协议如下:一、乙方承诺于2017年12月18日上午8点准时复工，至2018年01月18日完工，施工内容包括完成土建(达到安装屋盖的条件)和完成屋盖系统。二、乙方保证12月31号前钢构材料(除屋面复合板)全部入场。三、违约责任。如乙方未能做到第一和第二条约定,甲方有权当场解除施工合同,乙方赔偿甲方违约金叁拾万元整并承担全部法律责任和损失”，汇晔公司法定代表人姚荣辉和赵国玉分别在补充协议上签字摁手印。2017年12月30日，汇晔公司与赵国玉对案涉工程已完成工程量进行了结算，在原审法院2018年2月11日的询问笔录中，赵国玉述称已完成工程量价款为103万多元，其本人向汇晔公司出具了三张结算清单，汇晔公司仅向法院提交了一张。汇晔公司向法院起诉时自认已完工的工程量价款为735678元，且认为没有必要进行鉴定，但华瑞公司、赵国玉均不予认可。由于对已完成工程量争议较大，原审依据华瑞公司申请，对案涉工程已完成工程量委托鉴定机构河南永安工程管理有限公司进行鉴定，河南永安工程管理有限公司于2018年7月17日作出豫永安鉴【2018】003工程造价鉴定意见书，咨询鉴定意见为：我们仅对委估工程在咨询鉴定范围和对象内的工程价款进行工程造价咨询鉴定;依据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》(HA01-31-2016)、《河南省通用安装工程预算定额》(HA01-31-2016)、综合解释、《新乡建设工程造价信息》及相关资料进行计算。该项目应施工工程造价为3480672.45元,已完成工程量的工程造价为1023397.21元,已完成工程量的工程造价占应施工工程造价的占比为29.4%。该项目签约合同价为1938816元,已完成工程量的同比合同工程造价为570011.90元。汇晔公司主张已支付华瑞公司工程款900000元，赵国玉向汇晔公司借款150000元折抵其为汇晔公司垫付的钢梁款180000元，华瑞公司主张该180000元是华瑞公司委托赵国玉购买钢梁款项。经查，该180000元钢梁款未包括原审委托鉴定的已完成工程量范围内。庭审中，汇晔公司述称“钢构梁是我公司的，钢构款定金18万元是赵国玉支付的……”；华瑞公司述称“……是我公司委托赵国玉支付的18万元定金”；赵国玉述称该180000元是其本人支付的。赵国玉述称其从汇晔公司处领取的1050000元均花在了购买案涉工程材料及向工人支付工资。在本案审理过程中，华瑞公司于2018年11月19日向法院提起撤销之诉，请求撤销与汇晔公司于2017年8月10日签订的《建设工程施工合同》，原审于2019年4月24日作出（2018）豫0726民初3487号民事裁定书，驳回了华瑞公司起诉。后华瑞公司不服，提出上诉，新乡市中级人民法院于2019年6月14日作出（2019）豫07民终2462号民事裁定，驳回华瑞公司上诉，维持原裁定。另查明，2018年11月14日河南莺歌食品有限公司经核准变更企业名称为河南汇晔食品有限公司。华瑞公司交纳司法鉴定费20000元。原审认为，一、针对本诉部分：1.关于双方签订的《建设工程施工合同》效力认定的问题。本案中，赵国玉以华瑞公司委托代理人的身份与汇晔公司签订了《建设工程施工合同》，合同上加盖有华瑞公司的印章，但华瑞公司并未实际参与施工，而是由赵国玉借用华瑞公司建筑资质实际承接了该工程。工程施工过程中，赵国玉从汇晔公司处领取工程款及材料款共计1050000元，赵国玉系案涉工程的实际施工人，该事实已被生效判决所确认。庭审中，华瑞公司以《建设工程施工合同》为无效合同为由提出抗辩，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，双方签订的《建设工程施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。故，对华瑞公司的抗辩理由，予以采纳。2.关于汇晔公司主张华瑞公司退还汇晔公司多支付的工程款329988.10元的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。审理中，汇晔公司向法院提交的证据不足以证实其该项主张。故，汇晔公司主张华瑞公司退还汇晔公司多支付的工程款329988.10元的诉讼请求，于法无据，不予支持。3.关于汇晔公司主张华瑞公司赔偿违约金300000元的问题。庭审中，汇晔公司述称违约金300000元系由赵国玉承诺，且赵国玉于2017年12月13日与汇晔公司签订的《补充协议》中有违约金300000元的约定，但在案件审理过程中，汇晔公司未向法院提交因对方违约而造成的具体损失数额以及相关证据，故汇晔公司主张华瑞公司赔偿违约金300000元的诉讼请求，于法无据，不予支持。二、针对反诉部分：1.关于赵国玉代理行为认定的问题。庭审中,华瑞公司主张赵国玉不是华瑞公司员工,华瑞公司仅仅委托赵国玉在招投标过程中作为其代理人,并无其他代理权限。但在庭审中华瑞公司又陈述其委托赵国玉支付了钢梁定金180000元,其陈述前后矛盾。汇晔公司以赵国玉系华瑞公司在案涉项目工程上的负责人,其与汇晔公司签订合同、领取工程款、采购施工材料等行为系赵国玉职务行为,其法律后果应当由华瑞公司承担为由提出抗辩。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同,相对有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”的规定,本案中,汇晔公司向法院提交的证据材料中显示,赵国玉系案涉项目驻延津负责人、质量负责人,职称为工程师,并作为华瑞公司的委托代理人与汇晔公司签订了《建设工程施工合同》,且合同上盖有华瑞公司的公章以及法定代表人姬俊伟的印章,赵国玉作为委托理人在合同上签字。原审(2018)豫0726民初214号民事判决书和本院(2018)豫07民终2655号民事判决书中也均认定赵国玉系案涉工程的实际施工人。另外,除负责签订合同、实际施工外,在工程施工过程中,赵国玉还实际代表华瑞公司领取工程款、采购施工材料,使汇晔公司有理由相信赵国玉具有代理权,能够代表华瑞公司作出相应的民事行为。因此，赵国玉的行为符合关于表见代理的规定，已构成表见代理，华瑞公司应当承担表见代理行为所产生的民事责任。因赵国玉系案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为华瑞公司主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，汇晔公司作为发包人应在欠付工程价款范围内承担责任。故，赵国玉有权就案涉工程已完成部分向汇晔公司主张工程款,但在庭审中赵国玉并未提出独立的诉讼请求，其同意汇晔公司向华瑞公司支付案涉工程已完成部分的工程款，且双方系《建设工程施工合同》的相对方，故华瑞公司主张汇晔公司支付案涉工程已完成部分的工程款的反诉请求，于法有据，予以支持。2.关于汇晔公司应当向华瑞公司支付工程款数额的认定问题。河南永安工程管理有限公司作出的豫永安鉴【2018】003工程造价鉴定意见书鉴定意见为:“该项目应施工工程造价为3480672.45元,已完成工程量的工程造价为1023397.21元,已完成工程量的工程造价占应施工工程造价的占比为29.4%。该项目签约合同价为1938816元,已完成工程量的同比合同工程造价为570011.90元”。汇晔公司主张以570011.90元作为定案依据,华瑞公司主张以1023397.21元作为定案依据。原审认为,鉴定机构意见显示案涉工程应施工工程造价为3480672.45元，而该项目签约价为1938816元,相差1541856.45元，低于应施工工程造价的44.3%,根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定,案涉工程如果以1938816元计价,明显违反公平原则,将导致当事人权利义务不对等,对承包方明显不公,且汇晔公司与赵国玉于2017年12月30日对案涉工程已完工工程量进行过结算,在原审2018年2月11日询问赵国玉时,赵国玉称已完工工程量计算数额为103万多元,赵国玉称其向汇晔公司提交的结算清单有3张,汇晔公司只向法院提交了1张,结合鉴定结论,原审认为赵国玉陈述更切合实际,且汇晔公司起诉时认可双方经过结算的工程量价款为735678元,从双方结算情况看,事实上双方工程价款已经突破了合同约定的1938816元,故对汇晔公司已完成工程量按570011.90元计算的主张,不予支持,原审采信鉴定结论已完成工程量价款数额为1023397.21元，而赵国玉从汇晔公司处领取工程款及材料款共计1050000元。对于180000元钢梁款，经查，该180000元钢梁款未包括在法院委托鉴定的已完成工程量范围内。庭审中，赵国玉述称该180000元是其本人支付的。汇晔公司主张该180000元折抵了赵国玉借款150000元，但未提交证据予以证实，鉴于该180000元钢梁款不包括在鉴定已完成工程量的范围内，故汇晔公司应当予以返还，因系案涉工程材料款，且赵国玉同意将案涉工程款支付给华瑞公司，故该180000元应在双方工程款中予以结算，对于华瑞公司仅认可汇晔公司支付工程款600000元的抗辩，理由不充分，不予采纳。综上，汇晔公司应支付华瑞公司工程款数额为1023397.21元+180000元-1050000元=153397.21元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十九条、第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、驳回汇晔公司的诉讼请求；二、汇晔公司于判决生效之日起十日内支付华瑞公司工程款153397.21元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10099元、鉴定费20000元，由汇晔公司负担；反诉案件受理费4917元，由汇晔公司负担1250元，华瑞公司负担3667元。二审中当事人没有提交新的证据。本院经审理查明：赵国玉2017年12月30日出具的结算中载明：钢筋、砖、水泥、大砂、混凝土、泵车费、PE管、消防栓及配件、电缆、沙浆王、钢构大件预付、土建工资（付高学杰）共计797928元。经审理查明的其他事实与原审相同。本院认为：关于涉案合同效力及是否应追加赵国玉参加诉讼的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。赵国玉借用华瑞公司资质对涉案工程进行施工，违反了上述规定，涉案合同应为无效，另生效判决认定赵国玉是涉案工程的实际施工人，且该情况也与涉案补充协议、工程价款支付、结算等情况可相互印证，原审为查明案件事实，确定各方责任追加赵国玉参加诉讼并无不当，故对汇晔公司的该项上诉主张不予采纳。关于涉案工程价款应如何确定的问题。涉案合同签订应当考虑该工程的施工成本,预估所面临的商业风险,双方当事人所签订的合同虽因违反法律、行政法规的强制性规定而无效,但双方对工程价款的约定系真实意思,应参照双方实际履行的合同中关于工程价款的约定结算工程款，原审按照定额结算涉案工程价款不符合民法的诚实信用原则，有失公允，应予纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人未被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。上述法律规定赋予实际施工人就所涉工程突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利，实际施工人与发包人通过结算签署的结算协议，应视为双方就工程结算问题达成的合意，签署结算协议是双方处分自己权利的民事行为，具有合同的法律效力，基于结算协议确定的债权债务关系应受法律保护。汇晔公司主张其与赵国玉对涉案工程价款进行结算，提供了赵国玉出具的结算材料，赵国玉主张汇晔公司提供的结算材料不全没有提供相应的证据予以支持，且从该结算材料内容来看，所涉内容、金额等可以相互印证，亦不显示存在有其他结算材料存在的内容，故赵国玉该项主张依据不足，不予采纳。涉案工程价款应依据赵国玉出具的结算单确定，工程价款应为797928元。关于汇晔公司诉请退还工程款及华瑞公司诉请支付工程款的问题。如上所涉，涉案工程价款为797928元，汇晔公司已经实际支付工程价款1050000元，超付款项为1050000元-797928元=252072元，汇晔公司诉请合理部分应予支持，华瑞公司要求汇晔公司支付相应款项没有根据，不予支持，另汇晔公司、华瑞公司签订建设工程施工合同，赵国玉亦同意汇晔公司向华瑞公司支付款项，根据权利义务相一致的原则，华瑞公司应返还汇晔公司款项252072元，至于华瑞公司与赵国玉之间所涉情况，可另案解决。关于汇晔公司主张的违约金问题。赵国玉借用华瑞公司资质签订涉案合同，合同应为无效，汇晔公司要求支付违约金没有相应的根据，本院不予支持。综上，对汇晔公司上诉主张合理部分予以采纳。原审认定事实错误，适用法律不当，判决结果欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、撤销河南省延津县人民法院（2018）豫0726民初164号民事判决；二、河南省华瑞建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付河南汇晔食品有限公司款项252072元；三、驳回河南省华瑞建设工程有限公司的反诉请求；四、驳回河南汇晔食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10099元，鉴定费20000元，由河南省华瑞建设工程有限公司负担26059元，由河南汇晔食品有限公司负担4040元。反诉费4917元，由河南省华瑞建设工程有限公司负担。二审案件受理费11634元，由河南汇晔食品有限公司负担4655元，由河南省华瑞建设工程有限公司负担6979元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇一九年十二月十三日书记员  刘 冬