黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终4624号上诉人(一审被告)：哈尔滨第一机械集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区道口街34号。法定代表人：徐建瑛，董事长。委托诉讼代理人：朱杰，女，1974年10月23日出生，汉族，该公司劳资人员，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：矫鸿鹏，黑龙江思普瑞律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：谷海龙，男，1987年3月11日出生，汉族，哈尔滨第一机械集团有限公司职工，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：张亚文（系谷海龙母亲），女，1963年9月30日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：玄丽辉，黑龙江晓峰律师事务所律师。上诉人哈尔滨第一机械集团有限公司（以下简称第一机械公司）因与被上诉人谷海龙劳动争议一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初7669号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人第一机械公司的委托诉讼代理人朱杰和矫鸿鹏，被上诉人谷海龙的委托诉讼代理人张亚文和玄丽辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第一机械公司上诉请求：撤销一审判决,改判第一机械公司与谷海龙解除劳动关系合法,第一机械公司不向谷海龙承担任何给付金钱义务,驳回谷海龙全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院认定“第一机械公司仅为谷海龙提供调换一个岗位即勤杂工岗位,该岗位不符合谷海龙现实身体情况所能适应的工作岗位”认定错误。谷海龙自2013年开始就未到第一机械公司处上班,谷海龙的行为不止违反了劳动者应付出劳动内容的基本劳动纪律,更是严重违反了用人单位的规章制度,但企业出于人文关怀,仍没有立即与之解除劳动合同,而是意图与之协商更换另一份工作强度小的工作岗位。为此,第一机械公司于2017年11月2日向其发送书面通知,该书面通知的实质意义是与之协商变更劳动合同,仍然希望谷海龙能够到岗上班,继续履行双方劳动关系。但谷海龙委托其母亲给出的反馈意见是,“谷海龙以后都不会上班,让企业一值养到退休”,至此双方协商失败。在劳动者长时间旷工的情况下,企业并未直接与之解除劳动关系,而是在法定程序之外,又与劳动者进行了一次额外的协商变更程序。但这个协商程序,却被一审法院直接认定为违法解除的原因,实在令人费解。一审法院认定勤杂工岗位是不符合谷海龙身体情况的工作岗位,没有任何事实依据。暂且不论协商调岗是否属于违纪解除的前置条件,仅就协商调岗的工作岗位,一审法院在没有任何调查的情况下就做出了主观推断。庭审过程中,谷海龙提交的相关医院病历已经明确,其本人身体状况基本痊愈,只需适当休息,同时第一机械公司已经明确,勤杂工的工作岗位是单位工作强度最轻,工作量最小的工人岗位。但一审法院在未作出任何说明的情况下即认定岗位与其身体状况不适应,无任何事实依据。另外,一审法院又不负责任的做出另一项推测,即“第一机械公司作为一个国有独资的有限责任公司,应存在其他谷海龙能够胜任的工作岗位进行调换”。这种没有事实基础,明显带有主观推测的认定必然出现错误的判决结果。2.一审法院混淆《劳动合同法》第三十九条与四十条的规定内容,适用法律错误。我国《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同(二)严重违反用人单位的规章制度的”对于职工严重违纪解除劳动合同,我国法律并未规定需要劳动者与用人单位进行协商变更合同内容的前置程序。只要劳动者的行为符合企业规章制度中确定的严重违纪程度,企业制度经过了民主程序及公示公告程序,企业即可与劳动者解除劳动关系。谷海龙自2013至今在长达近6年的时间里未到单位工作,未向单位付出任何劳动内容,未给单位做出任何贡献。企业在书面送达《返岗上班通知》后,其本人依然拒绝,为此企业当然有权依据合法的规章制度与之解除劳动合同。但一审法院却以双方协商变更的工作岗位谷海龙不能适应为由，认定解除行为违法。一审法院有该种认定实际是对法律的人工拼凑。《劳动合同法》第四十条规定了“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”，即按照“无过错解除”方式,劳动者工作岗位变更时解除的前提条件。本案中,第一机械公司不论在书面《解除通知》上还是庭审中均多次陈述,双方解除劳动关系系依据第三十九条“过错性解除”,而非第四十条。一审法院在明知的情况下仍然错误的适用法律,必然造成审理结果的错误。综上所述,员工为企业付出劳动内容,接受企业管理,企业为其发放劳动报酬,是建立劳动关系的基础条件。本案中,谷海龙5年未到企业上班,企业书面通知要求其到岗报到,其仍拒绝,如果类似员工都无法通过“严重违纪解除”的方式解除劳动合同,不但大量企业的劳动关系将陷入僵局,也必然导致我国的法律规定形同虚设,无人遵守。谷海龙辩称，1.第一机械公司认为谷海龙违反了单位的规章制度，按照过错解除劳动合同是不符合事实的。谷海龙在工作时间，工作地点，工作原因受到工伤，并多次入院看病，不能胜任第一机械公司安排的勤杂工职位，第一机械公司应给谷海龙另行安排其能胜任的职位，如果其不为之，可以使用《劳动合同法》第三十九条按照违反单位的规章制度，过错解除。第一机械公司认为一审法院认定谷海龙的身体状况与职位岗位不适应，无事实依据。谷海龙有大量的门诊诊断、住院病历，可以证实其身体状况，这就是事实依据。而且第一机械公司为国有企业公司，任何一个公司都有库管或打更职位。这是符合事实认定的，一审法院认定没有错误。2.一审法院适用法律正确。根据《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者患职业病或因工鉴定为部分或全部丧失劳动能力的，用人单位不得与劳动者解除劳动合同。谷海龙就是属于因工负伤，部分丧失劳动能力的情形。在这种情况下，第一机械公司是不能依据《劳动合同法》第三十九条和第四十条来解除劳动合同的。《劳动合同法》第四十条是指非因工负伤，劳动者不能胜任的情况下解除劳动合同，而不是指因工负伤。按照《劳动合同法》第四十二规定，用人单位是不能与因工负伤的劳动者解除劳动合同的。谷海龙是在工作中受的伤，是因工负伤。用人单位应该给其认定工伤，走工伤保险程序，但第一机械公司没有走工伤程序。所以按照人身损害赔偿给的十级伤残等级给付生活费、护理费和伤残津贴，无法依据工伤保险条例按月支付。按照《劳动合同法》第四十五条规定，如果劳动者因工负伤，丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位与劳动者解除合同后，劳动者应该按照工伤保险条例享受生活费、护理费和伤残津贴。因单位的过错导致谷海龙没有认定为工伤，不能按照工伤保险条例按月享受以上特遇，所以单位不能解除劳动合同。用人单位应该依法和劳动者签订无固定期限的劳动合同。谷海龙向一审法院起诉请求：:1.确认第一机械公司单方解除双方签订《劳动合同》行为违法;2.判令第一机械公司恢复履行与谷海龙签订的劳动合同;3.判令第一机械公司给付谷海龙自2017年5月至2018年12月恢复劳动关系期间病假工资，数额为15,530.41元;4.判令第一机械公司为谷海龙报销2017年取暖费1,374.92元。一审法院认定事实：2007年9月25日，谷海龙与哈尔滨北方特种车辆制造有限公司签订了期限为一年的劳动合同；2008年8月8日，双方续签劳动合同，合同期限自2008年9月1日至2018年8月31日止。2008年12月25日谷海龙在工作时搬运机械零件时腰部受伤，2008年12月25日谷海龙经黑龙江省农垦总医院诊断为腰间盘突出症。2013年3月22日至4月1日期间，谷海龙在黑龙江中医药大学附属第二医院住院治疗，诊断为腰痛病、腰椎间盘突出。2013年4月27日至5月17日期间，谷海龙在北京北亚医院住院治疗，诊断为强直性脊柱炎、关节积液、腰椎间盘突出。2018年2月28日至3月4日期间，谷海龙在哈尔滨市第二医院住院治疗，出院诊断为椎基底动脉供血不足、高同型半胱氨酸血症；出院情况为患者头晕症状较前好转。查体：……四肢肌力5级，肌张力正常。感觉共济正常。双侧腱反射正常……；出院医嘱为注意休息、注意饮食、不适随诊。2018年6月14日，谷海龙在黑龙江省农垦总医院门诊治疗，诊疗手册处置处注明“注意休息等”；2018年8月7日，谷海龙在黑龙江省农垦总医院门诊治疗，诊疗手册处置处注明“局部物理治疗、外用药物治疗、针灸、腰围外固定、腰痛宁”。2016年9月2日经黑龙江民强司法鉴定中心鉴定，谷海龙腰椎间盘突出与2008年12月腰部受伤存在因果关系。2016年12月15日经黑龙江远大司法鉴定中心鉴定谷海龙外伤引起的腰间盘突出评定为十级伤残。2013年4月27日至5月17日期间，谷海龙被北京北亚医院诊断为强直性脊柱炎，后经黑龙江民强司法鉴定中心鉴定谷海龙强直性脊椎炎（晚期）与2008年12月腰部受伤不存在因果关系。谷海龙自2008年12月26日开始休病假至年末，2009年7-8月、2010年5-8月、2011年7-11月、2012年2-8月、2013年3-7月谷海龙因病休假，自2013年11月份开始谷海龙因病至今未上班。2017年4月28日一审法院作出（2015）外民二初字第1467号民事判决书，判决第一机械公司支付谷海龙病假工资至2017年4月份，病假工资为817.39元／月。第一机械公司于2017年11月2日向谷海龙作出《关于对谷海龙同志调整工作岗位的通知》，通知谷海龙“将你的工作岗位调整为勤杂工，请你于2017年11月6日前到哈尔滨第一机械集团有限公司传动行动分厂（南部）报到。逾期报到或未报到视为你默认不能从事我单位为你另行安排的工作，相关法律后果由你个人承担。”；同年11月6日向谷海龙作出《通知》，通知谷海龙“于2017年11月10日前到哈尔滨第一机械集团有限公司传动行动分厂（南部）经营室报到。否则公司将视为严重违反公司制度及劳动纪律，作无故旷工处理。”；同年12月5日向谷海龙作出《解除劳动合同通知书》，通知谷海龙“因你存在未到岗上班的情况，2017年11月6日，我公司书面通知你在2017年11月10日前至哈尔滨第一机械集团有限公司传动行动分厂（南部）经营室报到上班，逾期未报到的，视你为无故旷工。但至今你仍未按通知要求报到。你长期无故旷工的行为已经严重违反公司制度及劳动纪律，我公司现依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，依法与你解除劳动合同。”上述通知均以邮寄方式向谷海龙送达。谷海龙向哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、第一机械公司解除劳动合同行为违法，双方存在劳动关系；2、第一机械公司为谷海龙办理病退手续，如不能待合同期满后，续签无固定期合同；3、第一机械公司给付谷海龙自2017年5月至2017年12月的病假期间工资，并继续发放工资，金额6539元；4、第一机械公司为谷海龙报销2017年取暖费。哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月3日作出哈外劳人仲字第（2018）第35号仲裁裁决书（终局裁决），裁决：一、第一机械公司从本仲裁裁决书生效之日起恢复履行与谷海龙签订的劳动合同；二、驳回谷海龙其他仲裁请求。上述仲裁裁决作出后，第一机械公司向哈尔滨市中级人民法院提起诉讼，请求撤销哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会作出的哈外劳人仲字第（2018）第35号仲裁裁决书。哈尔滨市中级人民法院于2018年10月12日作出（2018）黑01民特115号民事裁定书，认为本案中，哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会作出的哈外劳人仲字第（2018）第35号仲裁裁决书为终局裁决，但该裁决第一项“哈尔滨第一机械集团有限公司从本仲裁裁决书生效之日起恢复履行与谷海龙签订的劳动合同”，并不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条关于终局裁决内容的规定，故该仲裁裁决内容不具有终局性，哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会将该仲裁裁决认定为终局裁决属适用法律、法规错误，应予撤销。裁定撤销哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会作出的哈外劳人仲字第（2018）第35号仲裁裁决。当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。谷海龙于法定期限内向一审法院提起诉讼，诉讼请求：1.确认第一机械公司单方解除双方签订《劳动合同》行为违法；2.判令第一机械公司恢复履行与谷海龙签订的劳动合同；3.判令第一机械公司给付谷海龙自2017年5月至2018年12月恢复劳动关系期间病假工资，数额为15，530.41元；4．判令第一机械公司为谷海龙报销2017年取暖费1374.92元；5.第一机械公司承担本案的诉讼费用。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”，本案中第一机械公司据此与谷海龙解除劳动合同，其提供的证据显示第一机械公司仅为谷海龙提供调换一个岗位即勤杂工岗位，该岗位不符合谷海龙现实身体情况［腰间盘突出症、强直性脊柱炎（晚期）］所能适应的工作岗位。第一机械公司作为一个国有独资的有限责任公司，应存在其他谷海龙能够胜任的工作岗位进行调换，谷海龙提交的证据亦能够证实其母亲在谷海龙接到单位调岗通知后即与第一机械公司沟通谷海龙调整工作岗位等事宜，第一机械公司在未为谷海龙提供适合其从事的工作岗位后即以“谷海龙不能从事单位为其另行安排的工作，存在长期无故旷工的行为已经严重违反公司制度及劳动纪律”与谷海龙解除劳动关系，违反法律规定，应恢复双方的劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理……”。本案中，谷海龙要求恢复履行与第一机械公司签订的劳动合同的诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序，但与其诉讼请求第一项具有不可分性，故一审法院合并审理。第一机械公司单方解除双方劳动关系的行为违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”，谷海龙要求恢复履行原劳动合同的请求合理，但因谷海龙诉至一审法院时，其与第一机械公司签订的《续订劳动合同书》已于2018年8月31日期满，已不具备继续履行的条件，一审法院不予支持。谷海龙要求第一机械公司给付自2017年5月至2018年12月期间病假工资，因第一机械公司单方解除双方劳动关系的行为违法，谷海龙要求其支付病假工资的请求合理，应予支持，按照病假工资817.39元／月计算，共计16,347.80元。谷海龙要求第一机械公司为其报销2017年取暖费的诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围，本案不予审理。判决如下：一、哈尔滨第一机械集团有限公司待判决发生法律效力后立即支付谷海龙2017年5月至2018年12月期间的病假工资16,347.80元；二、驳回谷海龙其他诉讼请求。案件受理费10元，谷海龙已预交，由哈尔滨第一机械集团有限公司负担，此款待判决发生法律效力后立即给付谷海龙。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谷海龙举示了哈尔滨市第二医院2019年2月25日门诊医疗手册、哈尔滨市骨伤科医院2019年5月17日和2019年6月4日诊断书、医疗门诊费及挂号费票据、CT诊断报告单、2019年5月20日—5月28日去北京看病往返车票4张、医药费票据、药店购买药物收据等。拟证明：谷海龙因工负伤患有腰椎间盘突出病，谷海龙仍在治疗期内，不能胜任第一机械公司安排的工作。第一机械公司质证认为，对哈尔滨市第二医院门诊手册和CT报告单的真实性无法确认，医疗手册没有体现身份信息，是否是谷海龙无法确定，医院就诊不需要登记身份证号，该诊断及医疗手册无法与本案形成关联关系。在医疗手册中患者主诉强直性脊柱炎，是患者向大夫陈述而不是医生经过医疗行为确认的。通过另案的生效判决可以确认谷海龙患有的强直性脊柱炎与谷海龙的工伤没有因果关系。不属于治疗工伤疾病。哈尔滨市第二医院相关证据中仅有医疗手册及CT诊断并没有后续治疗的药费，处治费等治疗费用。谷海龙没有在哈尔滨市第二医院进行治疗。哈尔滨市骨伤科医院的门诊治疗手册及挂号费票据虽然提交门诊治疗单，但是恰恰是门诊治疗单的原件出现在法庭上，可以直接确认谷海龙并没有在骨伤科医院进行治疗，按照医院治疗程序治疗单及门诊处方开具后谷海龙应当缴款配合医院进行医疗行为。很明显谷海龙没有交付相关医疗费用没有进行治疗。客观上证明了谷海龙是为了制造证据而到骨伤科医院进行门诊挂号，开具医疗单后就中止医疗行为。对于4张车票没有其他证据证明谷海龙到北京在相关医院就诊并进行治疗的医院门诊或住院病例。通过其提交的北京天润康大药房的小票看谷海龙想证明的是事实可能是到北京该药房花费58.5元，购买一盒止疼药与到北京治疗相关病情无关。对于药店购药结算单相关单据都是在2018年5月到7月间的，只是流水小票没有正规发票同时也没有体现购药明细无法证明所购药品是治疗谷海龙病症的药品。同时根据开具时间相关结算单据不属于新证据，谷海龙当庭提交违反民诉法规定。黑龙江省医疗门诊费票据中药146.76元及其他医疗门诊票据可以体现谷海龙该期间在医院治疗，仅仅花费146.76元的中药费。按照谷海龙所陈述的谷海龙无法付出劳动内容、无法进行工作其此期间的医疗费用应当较高，同时根据一般医疗常识治疗腰间盘突出严重患者应该采用手术治疗，仅花费100余元购买中药恰恰证明谷海龙病情并不严重。其他通联支付、微信小票无法证明谷海龙系因治疗腰间盘突出支付的费用,与本案缺乏关联性。本院认证认为，本案审理的是谷海龙2017年5月至2018年8月期间的劳动争议，而其提交的证据除药店购药收据外均发生在2019年，药店购药收据中无药物名称，故谷海龙提交的证据与本案不具有关联性，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于第一机械公司与谷海龙解除劳动关系是否违法的问题。第一机械公司主张一审认定勤杂工岗位不符合谷海龙身体情况所能适应的工作岗位，无事实依据，谷海龙旷工并拒绝到岗，严重违反单位的规章制度，第一机械公司与谷海龙解除劳动合同符合法律规定。依据本案查明的事实，谷海龙身患腰间盘突出症和强直性脊柱炎（晚期），从谷海龙举示的病历及医院诊断可认定，自2013年至2018年8月期间，谷海龙所患疾病一直在治疗中，并未痊愈。第一机械公司要求谷海龙于2017年11月10日前报到，谷海龙虽未报到，但委托其母亲张亚文即时与第一机械公司沟通，提出其身体状况不能适应勤杂工岗位，要求第一机械公司另行安排岗位。但第一机械公司未继续与谷海龙协商工作岗位等事宜，而是以谷海龙存在长期旷工情形严重违反公司制度及劳动纪律为由，解除了与谷海龙的劳动关系。因此，在谷海龙的身体状况确实存在疾病不适应勤杂工岗位，而第一机械公司与谷海龙就工作岗位未协商一致的情况下，即解除双方的劳动关系有违法律规定。一审法院认定第一机械公司违反法律规定，应恢复与谷海龙的劳动关系并无不当，本院予以维持。谷海龙与第一机械公司签订的《续订劳动合同书》的合同期限至2018年8月31日，故第一机械公司与谷海龙的劳动关系应到2018年8月31日止。第一机械公司应给付谷海龙自2017年5月至2018年8月31日期间的病假工资，按照病假工资817.39元/月计算，共计13,078.24元。一审法院认定第一机械公司给付谷海龙病假工资至2018年12月错误，本院予以纠正。综上所述，哈尔滨第一机械集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初7669号民事判决第二项；二、变更黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2018）黑0104民初7669号民事判决第一项为，哈尔滨第一机械集团有限公司自本判决生效之日起三日内给付谷海龙2017年5月至2018年8月期间的病假工资13,078.24元。一审案件受理费10元，由哈尔滨第一机械集团有限公司负担；二审案件受理费10元，由哈尔滨第一机械集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  焦崇升审判员  贾晋璇审判员  石 磊（）二〇一九年十二月三十日书记员  赵春莹