广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂14刑终142号 原公诉机关广西壮族自治区大新县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李政，男，1976年7月19日出生于广西壮族自治区大新县，壮族，初中文化，农民，住大新县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月28日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于大新县看守所。 上诉人（原审被告人）农伟明，男，1979年10月18日出生于广西壮族自治区大新县，壮族，初中文化，农民，住大新县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月28日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于大新县看守所。 辩护人韦世珍，广西东越律师事务所律师。 大新县人民法院审理大新县人民检察院指控原审被告人李政、农伟明犯非法经营罪一案，于2019年9月29日作出（2019）桂1424刑初130号刑事判决。原审被告人李政、农伟明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料后讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年11月28日，被告人李政和农伟明将前日从南宁进购回来的成品柴油运至大新县雷平镇怀阳村进行售卖，路经雷平镇振兴村往怀阳村路段被大新县公安局民警查获，当场查获一辆装运有约6吨重成品柴油车牌为桂Ｆ×××××的油罐车，在油罐车的驾驶室内查获农伟明和李政随车存放的资金流动记账本、油品出库单、过磅单、收据、写有“中国石化流动加油车”的名片等物品。经调查发现，李政和农伟明从2017年2月份开始，在未取得《成品油零售经营批准证书》的情况下，多次利用油罐车到中国石化南宁分公司屯里油库等地购进成品柴油运输至大新县各地进行兜售从中牟利，共非法获利309073元。经广西科桂司法鉴定中心鉴定，购进成品柴油305.67吨，支付购进柴油货款1391830元，销售柴油收入1700903元。 上述事实，被告人李政、农伟明在开庭审理过程中亦无异议，且有书证受案登记表、立案决定书、办案说明、到案经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、大新县商务和口岸管理局的情况说明、大新县发展改革局情况说明、广西南宁钻达工业燃料油有限公司明细表、货物过磅明细表、收款收据、营业执照、崇左市吉光物流有限公司道路危险货物运输车辆合作经营协议书、资金流动记账、高某特油品出库单、中国石化油品出库单、南宁钻达工业油品出库单、广西屯里出库单、过磅单、车辆转让协议、有无违法犯罪记录证明、户籍证明，证人李某1、梁某、黄某、农某1、赵某、李某2、冯某、谢某、农某2、农某3、宁某、蒙某的证言，被告人李政、农伟明的供述、勘验检查笔录及照片、辨认笔录及照片、指认物证笔录及照片、现场平面示意图、指认现场笔录及照片，广西科桂司法鉴定中心司鉴中心[2019]会鉴字第013号司法鉴定意见书及鉴定意见通知书等证据证实，足以认定。 关于被告人李政、农伟明提出其没有销售这么多柴油，也没有收入这么多钱的辩解及其辩护人提出本案鉴定意见不能作为定案的依据的辩护意见。经查，本案鉴定意见系广西科桂司法鉴定中心根据查获两被告人销售柴油记录的账本、收款收据材料、依法提取的油品出库单、过磅单、收款收据本等材料进行综合计算分析，依法作出的结论，鉴定程序合法，应予以支持。故两被告人的上述辩解及其辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。 原判认为，被告人李政、农伟明违反国家成品油管理规定，在未办理成品油经营许可，未取得相关销售许可证件的情况下，非法销售成品柴油，经营数额达170万多元，获利309073元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人李政、农伟明共同积极参与非法经营，均起主要作用，都是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李政、农伟明归案后如实供述全部犯罪事实，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。两被告人的辩护人提出两被告人归案后如实供述全部犯罪事实，当庭自愿认罪，请求从轻处罚的辩护意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳。但两被告人归案后未退出全部违法所得，不符合缓刑的适用条件，故被告人农伟明的辩护人提出对农伟明适用缓刑的辩护意见，不予采纳。 关于被告人李政、农伟明销售成品油的品种问题。经查，公安机关当场缴获的两被告人驾驶的油罐车中装有柴油6吨，两被告人归案后均供述2017年以来两人销售的都是柴油，证人李某3、梁某证实两被告人每次到油库提的都是柴油，证人赵某、李某2、冯某、谢某等证人均证实他们向两被告人购买的是柴油。虽然本案被告人购买涉案油品时，在开具的票据中开具为燃料油，但燃料油与柴油之间不是非此即彼的关系，燃料油的范围可以包括柴油但不限于柴油，柴油作为燃料使用时，也可称为燃料油。故两辩护人提出涉案油品不是柴油，而是燃料油的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 关于被告人农伟明的辩护人提出两被告人直接帮客户运油到工地或指定目的地赚取运费，不是零售行为，且柴油不属于行政法规限制经营的项目，不属于非法经营行为。经查，两被告人归案后均如实供述自己购买油罐车倒卖柴油谋利的事实，且在案书证、证人证言等证据均予以印证；根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》及其附件《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》规定，石油成品油批发、仓储、零售经营资格，属于需经行政许可才能经营的项目；作为该行政许可执行部门之一的商务部颁布的《成品油市场管理办法》第四条规定，成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。因此，本案被告人未经行政许可，擅自非法销售柴油的行为，属于违反国家规定未经许可从事的非法经营行为。综上，两被告人的辩护人提出涉案油品不是柴油，不属于特定许可经营的成品油，本案不构成非法经营罪的辩护意见,与查明的事实和在案证据不符，原判不予采纳。 根据被告人李政、农伟明犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李政犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币三十五万元；二、被告人农伟明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币三十五万元；三、缴获的油罐车一辆及柴油6吨，予以没收，由扣押机关依法处理；四、追缴被告人李政、农伟明违法所得人民币309073元，予以没收，上缴国库。 上诉人李政不服一审判决，上诉称:1.鉴定意见得出的非法经营数额不符合客观实际，指控其购买的成品柴油过多，其没有得那么多的利润；2.归案后其如实供述自己的犯罪事实。综上请求二审法庭从轻处罚。 上诉人农伟明上诉称：1.鉴定意见认定其营业数额有170多万元，并获利30多万元与事实不符，实际上是上诉人代人运输油品而代付的油款。2.2018年11月23日扣押的6吨柴油属于犯罪未遂，不应计入犯罪数额；3.上诉人有危化品的运输资格，在从事运输成品油获取运费获劳动报酬是其合法收入，一审认定其合法收入全部是违法收入与事实不符；4.一审法院对获利结果只是一句简单数据加减，未考虑上诉人在两年的运输油品中的成本以及客户的部分货款；5.一审法院量刑过重。综上请求二审法院改判减轻处罚。 其辩护人另提出，没有证据证明上诉人散卖成品油达150多万元；本案的鉴定意见委托事项不明确、委托程序不合法、没有鉴定依据和鉴定标准、鉴定意见所依据的数据材料不是客观事实，鉴定意见没有告知被告人，故鉴定意见不能作为本案的定罪依据。 上诉人李政、上诉人农伟明及其辩护人均无新证据向二审法庭提交。 经二审审理查明的上诉人李政、农伟明犯非法经营罪的事实与原判认定的事实一致。原判据以认定事实的证据均经一审庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实本案的事实存在，原判认定的事实和证据，本院予以确认。 对上诉人李政、农伟明的上诉意见以及农伟明律师提出的辩护意见，本院综合评判如下: 1.关于本案的鉴定意见是否可以作为定案的依据以及二被告人非法经营的数额的问题。经查，认定上诉人李政、农伟明非法经营数额的鉴定意见系具备鉴定资质的鉴定机构、具有鉴定资格的鉴定人员根据侦查机关提供的销售柴油记录的账本、收款收据材料、依法提取的油品出库单、过磅单、收款收据本等材料，依照法定程序作出,内容客观真实,应予采信,一审依据该鉴定意见认定非法经营数额并无不当，该鉴定意见已依法告知二上诉人，尽管二上诉人拒绝在鉴定意见通知书上签字，但并不影响该鉴定意见的效力。故对于二上诉人的上诉意见以及农伟明辩护人提出的该项辩护意见，不予采纳。另外，二上诉人归案后如实供述自己购买油罐车倒卖柴油的事实，有在案的书证以及相关的证人证言予以证实，农伟明提出其在从事运输成品油获取运费获取的劳动报酬是其合法收入的辩解与查明的事实不符，不予采纳。 2.关于上诉人农伟明提出现场被扣押的6吨柴油属于犯罪未遂，不应计入犯罪数额的辩解。非法经营罪是行为犯，行为人只要实施了购买、运输、销售行为之一的，不论犯罪结果是否发生，即构成既遂。本案中，上诉人李政、农伟明在拉运成品柴油进行售卖的途中被抓获，应当认定为犯罪既遂，应计入犯罪数额中，故农伟明的该项辩解意见不成立，本院不予采纳。 3.关于非法经营活动的获利问题。司法实践中，非法经营活动的获利即是违法所得,是非法经营额扣除直接用于经营活动的的必要费用后剩余部分,不是指扣除各项支出后剩余的单纯的利润。 本院认为，上诉人李政、农伟明违反国家成品油管理 规定，在未办理成品油经营许可，未取得相关销售许可证件的情况下，非法销售成品柴油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。原判定性准确。原判在对上诉人量刑时已充分考虑上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，结合上诉人认罪悔罪态度，依法做出的量刑在法律规定的幅度内，并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄   秋   艳 审 判 员 方春宁审判员韦连任 二〇一九年十二月九日 法官助理 卢   素   云 书 记 员 李   优   健 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。