黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民初53号原告：北京长富投资基金（有限合伙），住所地北京市丰台区丽泽路18号院1号楼501-09室。执行事务合伙人：长城（天津）股权投资基金管理有限责任公司（委派李仁华为代表）。委托诉讼代理人：徐明昌，黑龙江衡奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹伊艨，黑龙江衡奥律师事务所律师。被告：金敬玉，女，1961年7月17日出生，朝鲜族，住哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：陈晓梅，女，住黑龙江省哈尔滨市阿城区，系哈尔滨市阿城区金城街道办事处民主社区居民委员会推荐。被告：黑龙江省中然房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区南头道街59号。法定代表人：黄伟哲，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐洪仁，男，该公司职员。原告北京长富投资基金（有限合伙）（以下简称长富基金）与被告金敬玉、黑龙江省中然房地产开发有限公司（以下简称中然公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告长富基金的委托诉讼代理人徐明昌，被告金敬玉的委托诉讼代理人陈晓梅，被告中然公司的委托诉讼代理人徐洪仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长富基金向本院提出诉讼请求：1.许可对位于哈尔滨市阿城区上京大道丽都国际小区G9号楼2单元1201室的执行；2.案件受理费由金敬玉、中然公司承担。事实和理由：2015年12月10日，黑龙江省高级人民法院作出（2015）黑高商初字第38号民事裁定，查封案涉房屋，并于2015年12月25日作出（2015）黑高商初字第38号民事判决。该判决执行过程中，案外人金敬玉提出执行异议，黑龙江省高级人民法院作出（2019）黑执异146号执行裁定，中止对案涉房屋的执行，但金敬玉不具有排除执行的权利。第一，因金敬玉与中然公司签订的《丽都国际商品房认购书》未办理网签，故无法证实该认购书是在查封前签订，不排除双方恶意串通以规避执行的可能；第二，仅凭中然公司出具的交费票据不能证明金敬玉实际占有案涉房屋；第三，395,555元的大额房款均以现金支付，明显不符合常理，不能仅凭中然公司出具的收款凭证即认定金敬玉支付了房款。因此，金敬玉的执行异议不能同时满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定的条件，其无权利排除执行案涉房屋。长富基金在类似案件中又提出，案外人作为购买中然公司开发建设的案涉房屋的消费者，应适用《执行异议和复议规定》第二十九条规定，证明案涉房屋为其唯一住房，方可阻却对该房屋的执行。金敬玉辩称：1.其于2013年12月27日与中然公司签订《丽都国际商品房认购书》，购买丽都国际小区G9号楼2单元1201室，并已交齐购房款。于2013年12月27日办理入户手续，交纳了各项入户费用。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，其与中然公司签订的认购书应认定为商品房买卖合同。购房手续及相关票据一直由其保管，从未同意或授权长富基金办理案涉房屋的抵押登记。其购买案涉房屋在前，长富基金办理抵押登记在后，且长富基金的委托贷款银行--兴业银行股份有限公司哈尔滨分行（以下简称兴业银行哈分行）已经向哈尔滨市阿城区房地产事业管理局出具了《抵押可售函》，中然公司取得了处分案涉房屋的权利，长富基金对该房屋不享有优先受偿权。2.其虽于案涉房屋抵押登记后入住，但系中然公司违约所致。3.其未办理案涉房屋的产权证书系因丽都国际小区至今未办理竣工验收手续。4.长富基金未按照相关规定对案涉房屋进行实地考察，发放贷款后也未履行监督职责。5.诉讼费用不应由金敬玉承担。请求驳回原告诉讼请求。中然公司辩称，同意金敬玉的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告长富基金向本院举示了以下证据：1.本院（2015）黑高商初字第38号民事判决书，意在证明长富基金依据该判决主文第一、二项申请执行，该判决确认了案涉房屋已经抵押的事实，长富基金对该房屋享有优先受偿权。2.本院（2015）黑高商初字第38号民事裁定书所附的查封目录，意在证明案涉房屋已经办理抵押登记。3.兴业银行哈分行出具的《抵押可售函》，意在证明兴业银行哈分行超越授权范围出具《抵押可售函》，该函无效。金敬玉、中然公司对长富基金举示的证据均无异议。本院认证意见为：鉴于金敬玉、中然公司对长富基金举示的证据均无异议，且上述证据内容及来源合法，与待证事实具有关联性，故本院予以采信。被告金敬玉向本院举示了以下证据：1.其与中然公司签订的《丽都国际商品房认购书》、案涉房屋的房款票据1张、入户通知单，意在证明其购买案涉房屋，已经交齐购房款并已实际占有。2.为案涉房屋交纳的水电费、物业费、电梯费、燃气初装费、垃圾清运费、热费票据，意在证明其已实际占有使用案涉房屋。长富基金质证意见为：对第一份证据中的《丽都国际商品房认购书》的真实性和合法性无异议，长富基金于2013年9月开始监管中然公司印章，该房屋的销售未经过长富基金同意，对房款票据有异议，没有付款凭证，不能证实已交付全款，对入住通知单和第二份证据有异议，不能证明金敬玉已实际占有使用案涉房屋。中然公司对金敬玉举示的证据无异议。本院认证意见为：鉴于长富基金对第一份证据中认购书的真实性无异议，故予以采信；长富基金虽然对房款票据有异议，但未能举示金敬玉未全额交付购房款的反驳证据，而考虑本案购房款数额，金敬玉主张以现金交付具有合理性，故对该证据予以采信；金敬玉虽未举示入户通知单的原件，但已提交加盖物业公司公章的复印件，且其关于办理入户手续时将入户通知单原件交给开发公司的解释，亦符合常理，虽然该物业公司自2016年接管丽都国际小区的物业管理，但其接管后在与其职责相关的材料上盖章并无不当，同时，该证据又与第二份证据中其他占有使用案涉房屋的证据相互佐证，故对该证据予以采信。依据长富基金的申请，本院查询并调取了案涉房屋的水、电及供热费的交费记录。长富基金对交费记录质证认为：2014年12月25日缴纳水费300元，2014年9月15日缴纳电费300元，从该日起至今，金敬玉未缴纳过任何水费和电费，因此该证据可以证实金敬玉对案涉房屋没有占用使用。金敬玉、中然公司均对交费记录无异议。鉴于各方当事人对本院调取证据的真实性无异议，本院予以采信。根据当事人诉辩意见和举证、质证及本院认证情况，本院确认本案事实如下：2013年8月28日，长富基金、兴业银行哈分行与中然公司签订《委托贷款借款合同》，约定长富基金委托兴业银行哈分行向中然公司发放贷款9000万元，该贷款由中然公司提供抵押担保。同日，兴业银行哈分行与中然公司签订《抵押合同》，约定中然公司以其丽都国际小区204套在建房屋和土地使用权为上述贷款提供担保。2013年9月5日，兴业银行哈分行与中然公司在哈尔滨市阿城区房地产事业管理局办理了在建房屋抵押登记。其后，长富基金因与中然公司金融借款合同纠纷诉至本院。2015年12月10日，本院根据长富基金的财产保全申请作出（2015）黑高商初字第38号民事裁定，查封包括案涉房屋在内的丽都国际小区182套房屋。2015年12月25日，本院作出（2015）黑高商初字第38号民事判决，判决中然公司偿还长富基金贷款本金8835万元及利息；如中然公司不能清偿，对其不能清偿部分，长富基金有权以中然公司提供的抵押房产、土地折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。该判决生效后，中然公司未能履行给付义务，长富基金向本院申请执行。本院执行期间，金敬玉以案外人身份提出执行异议。2019年5月14日，本院作出（2019）黑执异146号执行裁定，中止对案涉房屋的执行。长富基金对该执行裁定不服，提起本案诉讼。同时查明：金敬玉于2013年12月27日与中然公司签订《丽都国际商品房认购书》，购买丽都国际小区G9号楼2单元1201室房屋，并向中然公司交付购房款395,555元，中然公司为其出具房款票据、入户通知单及燃气初装费、垃圾清运费等入户费用票据。案涉房屋现由金敬玉占有。案涉房屋电费交纳记录显示，2014年9月15日交纳100元，之后无续交记录；水费交纳记录显示，2014年12月25日交纳300元，之后无续交记录；案涉房屋供热信息2014年之后已按规定缴纳。再查明：中然公司于2013年5月20日取得丽都国际小区G9号楼的《商品房预售许可证》。因丽都国际小区尚未办理竣工验收手续，案涉房屋尚不能办理所有权登记及转移登记。又查明：2013年9月2日，兴业银行哈分行向哈尔滨市阿城区房地产事业管理局出具了一份《抵押可售函》，内容为：“现我公司在阿城区办理在建工程抵押，抵押人中然公司，抵押权人哈尔滨兴业银行，在抵押期间，抵押房源可以销售”，另附抵押房源表。案涉房屋在该抵押房源表中。本院认为，根据当事人的诉辩主张及本院庭审情况，本案主要存在两个争议焦点问题，具体分析评判如下：1.本案应否适用《执行异议和复议规定》第二十九条规定。《执行异议和复议规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”对比上述两条规定可以看出，第二十八条系对不动产买受人提出异议、对抗阻却其他金钱债权执行的一般性规定，体现的是对无过错不动产买受人物权期待权的保护。只要是不动产买受人，其所购不动产符合上述四要件，即可向法院申请阻却其他金钱债权申请执行人对该财产的执行。而第二十九条则是对买受人系商品房购买者，且所购房屋系其唯一住房情形的特殊规定，体现的是对唯一住房买受人生存权益的特别保护，即不动产买受人如果是商品房买受人，而且其所购房屋系其用于居住的唯一住房，只要具备查封前签订合同，并支付百分之五十以上房款两个条件就可以产生如二十八条所规定的阻却执行效果，而无需查究该买受人在查封前是否占有该房屋、是否全款支付及对未办理过户登记是否有过错，换言之，即使该买受人在查封前未占有、未全款支付，或者其对未办理过户登记有过错，亦不影响其就该房屋具有阻却执行的权利。因此，第二十九条可以理解为系对第二十八条的特别规定、补充性规定，其目的在于赋予购买唯一住房的不动产买受人相对于普通不动产买受人一种获得特殊保护的权利，而不是限制或剥夺该商品房买受人得依据第二十八条规定主张维护自身权益的权利。就本案而言，案外人金敬玉作为商品房的买受人，可以根据其对自身权利状况的认知，包括对权益维护便捷等需要，自主选择适用《执行异议和复议规定》第二十八条或者第二十九条，以无过错不动产买受人或唯一住房买受人的身份提出执行异议，而不能因为其购买房地产开发企业名下的商品房，就要求其当然且仅能适用第二十九条的规定，从而剥夺其作为一般不动产买受人主张阻却执行的权利。长富基金提出的该诉讼主张属对上述司法解释规定的曲解，混淆了该两条规定的适用条件及逻辑关系，本院不予支持。最高人民法院在审理类似案件中，已明确《执行异议和复议规定》第二十八条规定系普适性条款，对所有类型的买受人、被执行人和不动产均可适用。故金敬玉依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定主张案涉权利并无不当。2.金敬玉对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。金敬玉主张其于2013年12月27日与中然公司签订《丽都国际商品房认购书》，并举示同一日的房款票据予以佐证，该日期早于案涉房屋查封时间2015年12月10日。鉴于该认购书的内容具备商品房买卖合同中关于房屋位置、面积、房屋价款、付款方式等主要条款，且中然公司已经收取了金敬玉的全部购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，应当认定该认购书的性质为商品房买卖合同，且该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定有效。案涉《丽都国际商品房认购书》虽然签订在抵押登记之后，但长富基金的贷款委托人兴业银行哈分行曾向房屋主管机关出具了含案涉房屋在内的《抵押可售函》，应视为中然公司取得了出售案涉房屋的权利。该合同的成立时间早于案涉房屋查封时间2016年5月3日，水、电的交费记录显示购房人在占有案涉房屋后交纳水、电费，其后未再交纳，与金敬玉陈述其取得案涉房屋后未实际居住的情形相一致，应视为其已在查封前合法占有案涉房屋。案涉房屋未办理过户登记系因该房屋至今未办理竣工验收手续，非金敬玉自身原因所致。长富基金虽然对案涉合同签订时间、房屋占有时间和是否全款支付表示怀疑，但尚未提供有力证据予以证伪。根据《执行异议和复议规定》第二十八条规定，应认定金敬玉对案涉房屋享有的民事权益足以排除强制执行。至于长富基金主张其对案涉房屋享有的抵押权优先于金敬玉对该房屋享有的民事权益问题，因该抵押房屋已经抵押权人于2013年9月2日出具《抵押可售函》同意可售，即抵押权人已不再享有就该抵押房屋优先或对抗其他善意购房人的权利，故本院对长富基金的该主张亦不予支持。综上，长富基金的诉讼请求无法律依据。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，判决如下：驳回北京长富投资基金（有限合伙）的诉讼请求。案件受理费7233.32元，由北京长富投资基金（有限合伙）负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 王 剑审判员 李艳梅审判员 安学思二〇一九年十二月二十七日法官助理李红敏书记员丁馨