河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5349号上诉人（原审被告）:河南铭辉置业有限公司，住所地河南省民权县人民路东段南侧，统一社会信用代码91411421568620413P。法定代表人:韩庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭业圣，河南宇博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张红悌，女，1980年6月7日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：靳祥钰，河南浩君律师事务所律师。原审被告：商丘宝运投资担保有限公司，住所地河南省商丘市梁园区凯旋路东侧八一路北侧京九建材1号楼5层，统一社会信用代码91411400695950511P。法定代表人：张涛，该公司总经理。上诉人河南铭辉置业有限公司（以下简称铭辉公司）因与被上诉人张红悌及原审被告商丘宝运投资担保公司（以下简称宝运公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省民权县人民法院（2019）豫1421民初2839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日受理本案后，依法组成合议庭于2019年11月22日公开开庭审理了本案。上诉人铭辉公司的委托诉讼代理人彭业圣，被上诉人张红悌的委托诉讼代理人靳祥钰到庭参加诉讼；原审被告宝运公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人铭辉公司上诉称：一、原审判决证据不足、事实不清、适用法律错误。（一）被上诉人将钱存入了原审被告宝运公司的职工账户和案外人商丘市银河棉业股份有限公司，没有将钱打入上诉人账户。借款合同是实践性合同，是以标的物的交付为生效条件的。本案中，上诉人未接到被上诉人的10万元和6万元，即使上诉人和被上诉人将借款合同做了公证和理财合同，这些合同是不生效的。（二）1、签订的《商品房认购协议》不能视为债务转移，而是以房抵债，上诉人只是同意用房产抵偿宝运的债务，不能当然的认为是债务转移，现以房抵债有分歧，应当回归借款的原始状态。2、即便是债务转移，也是附条件的转移，即以购房为条件进行债务转移，既然购房无法实现，债务转移条件无法成就。被上诉人答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。被上诉人在原审中的诉讼请求为：一、解除原告与铭辉公司签订的《商品房认购协议》；二、请求铭辉公司偿还原告借款15万元，并支付违约金。违约金的计算方式为一个月违约金相当于一年的物业费，时间自2018年1月23日至清偿之日止（暂计15000元）；三、宝运公司承担连带责任；四、诉讼费用、保全费由被告负担。原审法院查明：2014年10月10日，原告张红悌与被告铭辉公司签订借款合同，约定被告铭辉公司向原告借款6万元。同日，原告与被告宝运公司签订《理财担保合同》，约定宝运公司为铭辉公司向原告所借6万元及利息承担连带清偿责任，保证期间为自合同生效之日起至《借款合同》项下借款本息还清为止。2015年2月6日，商丘市银河棉业股份有限公司、原告、被告宝运公司签订《借款抵押担保合同》，约定商丘市银河棉业股份有限公司向原告借款10万元；宝运公司为该借款及利息承担连带保证责任，保证期间为自合同生效之日起至借款本息还清为止。2016年9月27日，原告与被告铭辉公司签订《商品房认购协议》，约定：原告愿用在宝运公司理财款16万元认购紫园二期24#10层5号房产，认购以市场价为准，面积以住建局实际测量为准，预计该房屋总价款为14.8万元，现全额抵房款，多退少补，剩余合同款项，可抵物业费、有线电视费等相关费用；铭辉公司按照施工进度预计2017年3月取得商品房预售许可证，2017年12月按政府有关规定验收合格后交原告使用。2018年1月23日，被告铭辉公司向预签24#的客户们出具《保证书》，主要内容为：所承诺的2017年底网签备案不能按时兑现，只要政府不再下令停止施工的情况下，力争2018年8月全体签房者都能备案，如不能按承诺时间网签备案，每推迟一个月免一年物业管理费。2019年5月14日，被告铭辉公司向民权县领秀新城紫园24号楼全体认购房客户出具《告知函》，主要内容为：“你所认购房屋依据民权县当地市场价，你还需要补交购房款每平方米约1500元，请于2018年5月18日18时前补交，否则，按解除你我双方之间的《商品房认购协议》处理，对于该房屋，我公司将另行出售。”2019年5月29日，被告铭辉公司出具《答复函》，主要内容为：“按原《商品房认购协议》坚持要房的，必须补交差价每平方米1500元”、“不同意补交差价款的，可从2019年11月25日--2020年11月25日前，由我公司负责将你们认购房本金兑付给你们”。原审法院认为，债务转移，是指债务在不同主体之间的转移。债务转移必须经原债权人同意。本案中，被告铭辉公司向原告借款6万元，商丘市银河棉业股份有限公司向原告借款10万元，被告铭辉公司与原告签订《商品房认购协议》、被告铭辉公司同意原告张红悌用在宝运公司理财款16万元认购紫园二期24#10层5号房产的行为，应视为被告铭辉公司同意商丘市银河棉业股份有限公司将其向原告所借10万元的债务转移给了被告铭辉公司，即债务发生了转移，且原告张红悌同意该债务转移，故应当认定商丘市银河棉业股份有限公司向原告借款10万元的债务转移给了被告铭辉公司，被告铭辉公司关于商丘市银河棉业股份有限公司与原告签订借款合同的10万元与被告铭辉公司无关，应由商丘市银河棉业股份有限公司及担保人承担还款责任的抗辩意见不能成立，不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，原告张红悌要求解除《商品房认购协议》，被告铭辉公司同意解除合同，可以解除原告与被告铭辉公司于2016年9月7日签订的《商品房认购协议》。关于原告要求被告铭辉公司偿还借款16万元的诉讼请求，该院认为，原告与被告铭辉公司签订的《商品房认购协议》解除后，原告有权要求被告铭辉公司返还购房款16万元，故对于原告的该项诉讼请求，予以支持。关于原告要求被告铭辉公司向其支付违约金（一个月违约金相当于一年物业管理费）的诉讼请求，原告与被告铭辉公司签订的《商品房认购协议》中并无关于违约金的相关约定。被告铭辉公司于2018年1月23日出具的《保证书》显示“只要政府不再下令停止施工的情况下，力争2018年8月全体签房者都能网签备案，如不能按承诺时间网签备案，每推迟一个月免一年物业管理费”，该《保证书》应为对《商品房认购协议》的补充，其“免一年物业管理费”为附条件的约定，其所附条件为：1．政府不再下令停止施工；2.2018年8月全体签房者未能备案。原告提交的证据不能证明“政府不再下令停止施工”，不能证明“一年物业管理费”的具体数额，且从字面意思来看，“每推迟一个月免一年物业管理费”的意思应为如果相对人对涉案小区房产进行居住使用，每推迟网签备案一个月免一年的物业管理费，而并非每推迟网签备案一个月给付相对人一年的物业管理费；同时，“免一年物业管理费”系基于《商品房认购协议》作出的，现双方未履行《商品房认购协议》而解除，双方基于《商品房认购协议》而产生的权利、义务亦应当终止，故“免一年物业管理费”失去存在基础，亦应当终止，故原告的该项诉讼请求证据不足，不予支持。关于原告要求被告宝运公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，该院认为，借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金转化为已付购房款并经对账清算的，该商品房买卖合同为诺成合同，具有法律效力。本案中，原告张红悌与被告铭辉公司于2016年9月7日签订《商品房认购协议》，双方以其行为表明均同意终止借款合同关系并建立商品房买卖合同关系，即双方之间的民事法律关系发生了变化。由于原告张红悌与被告铭辉公司之间的借款合同关系已于2016年9月7日终止，且原告未提交证据证明上述民事法律关系发生变化系经过被告宝运公司之同意，故被告宝运公司不再承担保证责任。原告的该项诉讼请求没有相应的事实和法律依据，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，予以部分支持。依照相关法律规定，原审判决：一、解除原告张红悌与被告铭辉公司于2016年9月7日签订的《商品房认购协议》；二、被告铭辉公司于原审判决生效后五日内返还原告张红悌购房款16万元；三、驳回原告张红悌的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,300元，减半收取1,650元，财产保全费1,270元，以上合计2,920元，由原告张红悌负担120元，被告铭辉公司负担2,800元。本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，上诉人铭辉公司与被上诉人张红悌签订了《商品房认购协议》，该认购协议约定了房屋的具体位置和价款，已经具备了商品房买卖合同的基本要素，应当视为商品房买卖合同，双方均应当遵守该约定，按照合同履行各自义务。该《商品房认购协议》虽然是从借款法律关系转化而来，但表明双方均认可法律关系已经从借款转化成商品房买卖，解除商品房买卖法律关系的法律后果，应当基于商品房买卖进行认定，上诉人认为应当再恢复到借款法律关系的理由不能成立。双方签订《商品房认购协议》表明上诉人愿意用房屋抵偿原债务，亦表明上诉人对于原债务的认可，现提出原债务不真实的理由与其实际行为相悖。原审中上诉人经传唤未到庭参加诉讼，应当依法视为其对证据失权，原审按照证据裁判规则进行认定证据并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人河南铭辉置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  闫文超审判员  张 淼二〇一九年十二月三日法官助理陈辰书记员杨茜