贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终4498号 上诉人（原审被告）：黄琼，女，汉族，1969年2月10日出生，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权）：王义，男，1990年3月16日出生，住贵州省毕节市七星关区，系黄琼之子。 被上诉人（原审原告）：毕节市众和润物业管理有限公司，住所贵州省毕节市七星关区麻园路东园小区，统一社会信用代码91520500683983105E。 法定代表人：朱庆辉。 委托诉讼代理人：张永超（特别授权），系贵州黔信（毕节）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李铖浠，该公司员工。 上诉人黄琼因与被上诉人毕节市众和润物业管理有限公司（简称众和润公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初7133号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 黄琼向本院上诉请求：1.并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、请求判决被上诉人承担本案的诉讼费用。上诉理由：一、原审法院判决由黄琼承担以129平方米×l．OO元／月×27个月的标准所计算出的物业管理费用中90%的责任，属于事实认定错误。2014年02月16日七星关区白金府邸业主委员会与被上诉人签订了《七星关区白金府邸物业服务合同》（以及简称“服务合同”），在该《服务合同》中，双方约定由被上诉人毕节市众和润物业管理有限公司负责管理，主要内容主要包括小区安全、卫生、公共设施的养护和管理等诸多方面。在被上诉人进驻涉案小区进行服务管理期间，被上诉人却存在众多违反《服务合同》之约定的行为。《服务合同》第二条已对被上诉人需对涉案小区公共部位和共用设施及日常维修养护和管理、物业共用部位和相关场地的清洁卫生、公共绿化的养护和管理、车辆停放等诸多方均应按照业主委员会之要求履行服务义务。但涉案小区的公共区域仍存在随处可见的垃圾及污水，致使小区的环境及空气均遭受到不同程度的污染。且在被上诉人进驻涉案小区期间，小区公共区域及停车场所被外来车辆占用，且在此期间不少业主常发生停放在停车场所的车辆被刮擦的现象，但找到被上诉人要求调取小区监控以寻找刮擦车辆时，该被上诉人却说摄像头早已损坏，无法监控到停车场的情况。故根据上述事实，被上诉人构成严重违约，其与业主委员会签订的《服务合同》中表明，被上诉人应按要求对物业共用部位及相关场地定期进行清洁卫生，以及对车辆停放引导与停车场所进行管理，但现如今因被上诉人对涉案小区管理的懈怠及不作为已经给上诉人及小区业主造成了众多不必要的损失。 小区花园本是提供给涉案小区业主休闲娱乐的场所，先均因被上诉人之不定时管理及修复的原因，致使小区运动器材已经无法使用直至荒废。对于小区消防设施，现仍被被上诉人强行锁住、堵塞，以无法正常使用，其行为不仅构成对《服务合同》的严重违约，也无形中给上诉人及涉案小区业主埋下安全隐患。除此之外，对于小区房屋顶层天台本属于公共区域，任何人均不得擅自使用该区域，但仍有小区业主反映仍有业主擅自利用顶楼天台进行违章建筑。对于上述诸多问题，上诉人均向被上诉人曾反映过，并协同其他业主要求其进行整改，但其一直以敷衍、不作为的态度对待。综上所述，对于被上诉人先前的违约行为，而给上诉人造成了不必要的损失，且达不到业主委员会与其签订《服务合同》的最终目的，故上诉人有权依据先履行抗辩权，拒绝向被上诉人给付物业管理服务费。退一步说，即便上诉人需要给付该费用，也应当着重考虑被上诉人的严重违约情形，应由其承担60%的责任较为合理，而非原审判决的10%，这并不能体现到对被上诉人的惩罚性，如此只会造成该物业服务管理市场愈加混乱且肆无忌惮，并不能达到法治公平的最终目的，有违司法精神。 二、原审法院判决由上诉人承担从2016年12月17日至2019年3月19日共计3134.70元的物业管理费用于法无据，且已超过诉讼时效。本案中上诉人自始至终并未收到被上诉人书面的催收缴纳物业管理服务费用的通知，故上诉人并不知情需要缴纳相应的物业管理服务费用，而因被上诉人并未履行相应的书面通知催缴义务，致使上诉人被不断累计计算物业服务费，无形中已然加重了上诉人的负担。另，被上诉人在向原审法院提出诉请之时已为2019年6月21日，而上诉人第一次欠缴物业服务费的时间为2016年12月17日，故根据《民法通则》之规定，被上诉人已然超过了诉讼时效，对此，上诉人有权拒绝履行支付物业服务费的义务。，原审法院在认定事实不清，判决上诉人承担物业管理费于法无据，请求二审本着公平公正原则依法判决。 众和润公司答辩，我们已经上报规划局了，但是我们没有执法权，也不能强行给他人拆除。我们是2014年就上报规划局了，他们给出了证明，现在可以提交。我们没有权利去阻止，也没有权利去拆除。住户拖砖来的时候，给我们说的是他们二次翻修，后来发现他们是修房子，我们就上报了规划部门，规划部门是来过的，但是后来就没有处理了。消防通道的问题我们确定上报了规划局，环境问题我们确实可能没有做的很好，因为都是今天打扫这边，明天打扫那边，可以有些地方没有打扫干净。 众和润公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告给付众和润公司2016年12月17日至2019年3月17日物业管理费和水费共计4016.25元及违约金（违约金暂计1000元，实际以物业费4016.25元为基数按每日1%的标准从2016年12月17日起计算至被告实际履行完为止）。2.诉讼费用由被告承担。 原审法院确认事实，从2013年12月17日至今，原告一直对白金府邸小区提供物业服务，物业服务费用实际以1.00元/月/平方米收取。原告（乙方）与七星关区白金府邸业主委员会（甲方）于2014年2月16日、2016年12月17日、2017年12月17日分别签订了《白金府邸物业服务合同》，约定，物业服务合同时间；服务内容与质量（包括代收缴业主的供水费用）；物业服务费采取包干制，由业主/使用人按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准为1.元/月·平方米，业主/使用人应按时交纳物业服务费用（2017年12月17日至2018年12月16日合同约定的物业服务费用标准为1.2元/月·平方米），物业服务费用按年或季度交纳，业主或物业使用人应在规定时间内履行交纳义务；违约责任，乙方的服务管理达不到本合同约定的服务内容和等级标准，由甲方要求乙方限期整改，在限期内未整改的，乙方应向甲方、业主支付违约金1万元，违约金归为小区共用部位经营收益帐户，属于全体业主所有。甲方、业主/使用人违反本合同规定，未能按时足额交纳物业费用的，应按每延迟1天增加1%的标准向乙方支付违约金。业主/使用人逾期仍不交纳物业服务费用的，物业服务企业可以向人民法院起诉等。被告黄琼居住在贵州省毕节市七星关区白金府邸项目B2-19-6号房住宅面积为129.00平方米，被告从2016年12月17日至今未向原告交付过物业服务费用及水费。原审法院认定的上述事实有当事人的陈述，当事人提交的七星关区白金府邸小区照片，原告提交的物业服务合同、电梯楼入住业主状况表、白金府邸水费登记表、未缴费业主名单欠费金额，增值税发票，被告提供的光碟、房产证复印件。当事人提交的这些证据已经庭审举证、质证，已收集在卷为凭。 原审法院认为，被告系七星关区白金府邸的业主，原告与该小区业主委员会签订的物业服务合同对其具有约束力，双方应按约定履行各自义务。原告按照约定提供了物业服务，被告应按约定支付物业服务费。对于物业服务企业不履行或者不完全履行其义务，业主的权利是请求物业企业继续履行、采取补救措施或者赔偿损失，而非以拒绝缴纳物业管理费用作为对抗手段，故对被告的该抗辩理由，原审法院不予采纳。原告在白金府邸服务至今，被告从2016年12月17日起未交付物业服务费，至原告诉请的2019年3月17日共计欠费27个月，根据《白金府邸物业服务合同》之约定计算被告此期间的应付物业管理费用为：129.00平方米×1.00元/月/平方米×27个月=3,483.00元。欠缴水费从2017年10月到2019年3月17日，共计17个月，金额533.25元。根据被告提供的照片，原告众和润物业公司在提供物业服务管理的过程中，存在一定的瑕疵，应当承担相应的责任。经综合考虑，原审法院酌情认定原告众和润公司承担10%的责任，对原告请求被告支付3,483.00元的物业费的请求，原审法院以3,134.70元（3,483.00元×90%=3,134.70元）予以支持。对原告主张被告支付未按期交纳物业管理费违约金的请求，因《白金府邸物业服务合同》对物业服务费的缴纳时间约定不明确，不能确定违约时间，故原告的该项诉请原审法院不予支持。综上所述，依照《合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、黄琼于本判决发生法律效力之日起十日内支付众和润公司2016年12月17日至2019年3月17日期间的物业服务费3,134.70元，从2017年10月至2019年3月17日的水费533.25元，共计3667.95元。二、驳回众和润公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币25元（已减半收取），由黄琼负担。 二审期间，众和润公司向本院提交《毕节市七星关区严厉查处和控制新增违法建设工作实施意见》及《麻园办事处关于毕节市顶违法建设的情况说明》《毕节市住宅小区消防安全排查整治统计表》（均为复印件），以证明众和润公司对个别业主擅自利用顶楼天台进行违章建筑已履行了相关的报告义务。因众和润公司提交之证据并非新证据，本院不组织质证，装卷备查。当事人未向本院提交新证据。 本案二审认定事实与原审认定一致。 本院认为，物业服务是一个动态的过程，本院二审认同原审判决之说理，即众和润公司按照约定提供了物业服务，业主应按约定支付物业服务费。对于物业服务企业众和润公司不履行或者不完全履行其义务，业主的权利是请求物业企业继续履行、采取补救措施或者赔偿损失，而非以拒绝缴纳物业管理费用作为对抗手段，故对被告的该抗辩理由，原审法院不予采纳。被告提出的物业服务之瑕疵，即上诉人主张的小区公共部位和共用设施及日常维修养护和管理、物业共用部位和相关场地的清洁卫生、公共绿化的养护和管理等存在的瑕疵，原审已裁量按照减收10%，上诉人要求裁量按60%的主张，本院无充分理由以二审法院的裁量权否定一审法院的裁量权，无充分理由判定一审判决存在裁量严重偏离事实的情形。上诉人提出的超过诉讼时效的抗辩，因未在一审诉讼中提出该抗辩，本院二审不审理该抗辩理由。综上所述，黄琼的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由黄琼负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 川 审判员 张 雄 审判员 刘光全 二〇一九年十二月二十五日 书记员 张汝阳