大连市旅顺口区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0212民初2867号原告：金丰齐，男，1961年4月9日出生，汉族，现住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：曲云，辽宁鼎杨律师事务所律师。被告：大连旅顺双岛建筑工程有限公司，地址大连市旅顺口区双岛湾镇张家村。法定代表人：王鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：邓泽金、林凤鹰，辽宁森杰律师事务所律师。被告：大连万隆居房地产开发有限公司，地址大连市旅顺口区新开街18-1号。法定代表人：陈斌，该公司经理。委托诉讼代理人：王世忠，辽宁方槊律师事务所律师。第三人：胡家长，男，1957年11月12日出生，汉族，现住大连市旅顺口区。原告金丰齐与被告大连旅顺双岛建筑工程有限公司、大连万隆居房地产开发有限公司、第三人胡家长建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月10日作出（2018）辽0212民初2898号民事判决，金丰齐不服该判决提起上诉。辽宁省大连市中级人民法院于2019年7月26日作出（2019）辽02民终4931号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告金丰齐和委托诉讼代理人曲云、被告大连旅顺双岛建筑工程有限公司（以下简称双岛建筑公司）的委托诉讼代理人邓泽金、林凤鹰、被告大连万隆居房地产开发有限公司（以下简称万隆居公司）的委托诉讼代理人王世忠到庭参加了诉讼，第三人胡家长经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金丰齐向本院提出诉讼请求：1.判令被告双岛建筑公司立即支付工程款1077300元，给付自2014年5月17日开始按银行贷款利率的双倍支付利息到给付之日止（暂计算到起诉之日为434959元），合计暂为1512259元；2.被告万隆居公司在欠付被告双岛建筑公司工程价款范围内向原告承担给付责任；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告万隆居公司系大连旅顺口区太阳沟枫阳万嘉小区项目的开发单位，被告双岛建筑公司系枫阳万嘉小区项目总承包单位，双岛建筑公司将其中19#楼至24#楼的模板工程分包给原告，双方约定按施工模板的面积每平方米60元给付承包费，承包方式为包工包料。工程于2013年春天开工到2013年8月主体工程施工完毕，2013年12月双方经核算原告总施工面积为43878.365平方米，总计承包费为2637300元。自2013年7月到2015年6月，双岛建筑公司总计支付156万元，尚欠1077300元未付。原告多次催要欠款，双岛建筑公司始终以万隆居公司付款不到位为由拒付，故原告起诉维护自己的合法权益。被告双岛建筑公司辩称，不同意原告诉讼请求。双岛建筑公司将案涉工程承包给第三人胡家长，第三人负责施工完成后，我公司与第三人将工程款结算付清，至于第三人将自己负责施工的部分工程分包给原告，不代表公司的行为，公司与原告之间没有合同关系，公司不承担给付责任。被告万隆居公司辩称，不同意原告的诉讼请求。万隆居公司与双岛建筑公司2012年12月28日签订“枫阳万嘉小区”的建设施工合同，合同中约定第三人胡家长为该工程的项目经理，并明确约定工程总价款为33026313.33元，程竣工后留合同总价款的5%作为工程质量缺陷保修金，质保期结束后无息返还。现案涉工程于2018年10月30日竣工验收备案，虽万隆居公司与双岛建筑公司未最后决算，但万隆居公司向双岛建筑公司已支付工程款、以房抵债及代付工资、代付费用的方式共计支付工程款42044296元，万隆居公司向双岛建筑公司实付的款项已经远远超过合同约定的总价款，已经履行完付款义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的结婚证、户口本各一份，证明案涉工程款的收款人王梅英、金鹏年分别系原告的妻子和儿子，二被告对其真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：一、原告提交的证据：1.2013年12月8日第三人出具的模板量明细原件一份，证明19#、20#、21#、22#、23#、24#六栋楼模板量总计43878.365平方米，每平米单价60元，总价款263.568万元。截止到2014年5月17日，扣除已经支付的款项，尚欠款项为153.73万元；2.2018年3月28日第三人出具的承诺材料原件一份，证明双岛建筑公司承诺2018年5月30日付清余款，否则从2014年5月17日开始加利息双倍。二被告对上述两份证据不予认可，第三人在原审中承认系其出具；3.银行进账单原件2张、付款明细自制表一份，证明2013年7月1日和2013年9月17日，双岛建筑公司以转账支票方式分别支付60万和30万元给原告，分别存到王梅英和金鹏年账户，66万元通过银行汇款存入王梅英账户，原告总计收到工程款156万元，尚欠107.73万元。二被告不认可，称工程款系给付承包工程的第三人，由第三人转付给了原告。二、被告双岛建筑公司提交的证据：1.双岛建筑公司与第三人签订《企业内部关于大连万隆居房地产开发有限公司开发的枫阳万嘉土建工程、水暖及电照工程单项工程“承包合同”》一份，证明双岛建筑公司将案涉工程承包给第三人。原告对该合同真实性无异议，认为胡家长对外是代表双岛建筑公司的职务行为；2.结算单原件2张，证明双岛建筑公司与第三人结算付清第三人承包施工的工程款。第三人胡家长对该证据无异议；3.万隆居公司与双岛建筑公司签订的《建设工程施工合同》一份，证明规定第三人承包的工程结算按照2008年计算标准结算，双岛建筑公司不清楚第三人与原告的结算标准。万隆居公司对该证据无异议，第三人在原审中对该证据无异议，原告对该证据的真实性无异议，认为二被告未最后结算。三、被告万隆居公司提交的证据：1.万隆居公司与双岛建筑公司签订的《建设工程施工合同》一份，证明万隆居公司与双岛建筑公司于2012年12月28日签订的合同对案涉工程的各项事宜、工程总价款33026313.33元、价款支付方式、发包人和承包人各自的权利、义务，承包人的项目经理（胡家长），工程质量缺陷保修事宜等做出了明确约定；2.备案表复印件一份，证明枫阳万家小区于2018年10月30日竣工验收备案；3.2013年3月至2018年10月的记账凭证（包括资金使用申报单、付款支票存根、银行回单、收款收据、建筑业统一发票、增值税专用发票、抵债协议等77份288页），证明万隆居公司向双岛建筑公司支付工程款，以房抵债及代付工资、代付费用的方式共计支付工程款42044296元。双岛建筑公司对上述证据认可，第三人在原审中认可上述证据，原告对此不予认，认为万隆居公司尚欠工程款未结清。另查，第三人在原审中到庭述称，案涉工程原告2013年3月末进入施工现场，2013年8月基本完工，直到10月交付，施工期间我向原告先后支付超过150万不到160万元现金，我跟原告口头协议总造价是260万元左右，剩余款项一直未付，在2015年工程没有结算，万隆居公司表明以房抵债形式支付工程款，由于原告及其他原因没有接受，造成工程款拖欠到现在。双岛建筑公司根据《建设工程施工合同》承包万隆居公司的工程项目，以“承包合同”的形式将其中一部分工程项目分包给第三人负责施工，第三人将该工程项目的模板工程交由原告施工。案涉工程施工完成后，经过竣工验收，但万隆居公司与双岛建筑公司签订的《建设工程施工合同》所涉工程项目未进行决算。案件在审理过程中，本院向原告释明是否变更诉讼请求，申请变更第三人为被告主张权利，原告表示拒绝。本院认为，本案的争议焦点为：第三人承包案涉工程的行为是否代表双岛建筑公司，双岛建筑公司应否对第三人出具的欠条承担给付责任。根据万隆居公司与双岛建筑公司签订的《建设工程施工合同》，记载承包人双岛建筑公司的项目经理系第三人，则在万隆居公司与双岛建筑公司双方合同关系中，第三人在实施与建设工程相关的行为有权代表双岛建筑公司。双岛建筑公司以“承包合同”的形式将其中一部分工程项目分包给第三人负责施工，第三人将该工程项目的模板工程再分包给原告施工，相对于双岛建筑公司来说系第三人个人行为。在“承包合同”的实际履行过程中，双岛建筑公司与第三人结算工程款，第三人获得工程款后转付给原告，双岛建筑公司并未直接向原告结算工程款，对于原告主张所欠案涉工程款，第三人以个人名义出具欠条，虽然第三人以双岛建筑公司名义出具承诺，但没有加盖公司印章，双岛建筑公司亦不认可，则双岛建筑公司与原告没有形成合同关系。根据合同相对性的法律原则，第三人与原告的工程施工分包关系，案涉所欠工程款应由第三人承担给付责任，双岛建筑公司不承担向原告给付责任，而根据万隆居公司与双岛建筑公司签订的《建设工程施工合同》，万隆居公司应在欠付双岛建筑公司案涉工程款范围内承担连带给付责任。但，万隆居公司与双岛建筑公司对于案涉工程未进行决算，并且万隆居公司称案涉工程款已付清，则原告要求万隆居公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求没有证据支持。综上，由于原告未向第三人主张权利，原告以第三人代表双岛建筑公司履行职责为由，要求双岛建筑公司承担案涉工程的还款责任，万隆居公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，缺乏事实与法律的依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：驳回原告金丰齐的诉讼请求。案件受理费18410元，由原告金丰齐负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  苏欣欣审 判 员  韩建勋人民陪审员  韩 玉二〇一九年十二月十七日书 记 员  吴 琼附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。