河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终4025号上诉人（原审原告、反诉被告）：兰考天地饲料有限公司。住所地：河南省兰考县产业集聚区科技路南侧。法定代表人：张贵山，公司经理。委托诉讼代理人：王连学，男，汉族，1989年6月29日生，住河南省尉氏县。系该公司员工。委托诉讼代理人：张云龙，男，1987年12月24日生，汉族，住河南省兰考县。系该公司法律顾问。上诉人（原审被告、反诉原告）：李永振，男，1984年10月27日生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：窦莹莹，河南裕禄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨玉清，男，1976年7月18日生，汉族，住山东省平邑县。上诉人兰考天地饲料有限公司（以下简称天地饲料公司）因与上诉人李永振、被上诉人杨玉清合同纠纷一案，上诉人天地饲料公司、李永振均不服河南省兰考县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0225民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天地饲料公司上诉请求：1、改判李永振、杨玉清连带给付饲料款291512元；2、一、二审诉讼费由李永振、杨玉清承担。事实与理由：一审法院认定李永振拖欠天地饲料公司饲料款105456元,与事实不符。李永振使用了天地饲料公司291512元的饲料，该饲料均是通过杨玉清拉走的，杨玉清对此予以认可。天地饲料公司在一审中提交了饲料出货单，天地饲料公司不存在停止供应饲料，一审法院依据李永振认可进而认定拖欠饲料款105456元，属认定事实错误。一审法院对李永振的损失认定错误，证据不足。李永振未向天地饲料公司报备鸭苗死亡情况，也未提交证据证明鸭苗死亡系鸭苗自身问题，一审法院认定李永振鸭苗死亡损失5100元错误。关于李永振从别处购买饲料42000元及因鸭子撞网外逃造成农户损失6100元、饲养鸭棚、用具27460元，是李永振违反合同约定在先，擅自出卖鸭子，且该部分损失是否真实存在存疑，天地饲料公司对此损失不应承担责任。综上，请二审法院查明案件事实，支持天地饲料公司的上诉请求。李永振答辩称，天地饲料公司的上诉请求不能成立，请二审法院驳回其上诉请求。李永振上诉请求：1、撤销一审判决，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由天地饲料公司承担。事实与理由：李永振收到鸭苗后死亡1700余只，共计损失5100元，天地饲料公司未将该款项给李永振，应自2017年10月1日起至2017年11月10日止计算利息时予以扣除。39000元鸭苗款并非借款，而是合同价款。追加2%利息的约定，应是当事人就迟延履行合同约定义务而达成的惩罚性违约金，并非借款利息，天地饲料公司在合同履行过程中处处违约，不履行合同义务，李永振不应承担迟延履行违约金。天地饲料公司人员未经消毒私闯鸭棚，造成李永振鸭子死亡2400余只，一审时李永振提供的有充分的证据予以证实。天地饲料公司不履行回收义务，鸭子因饥饿撞网逃跑、饿死、冻死2600只，造成损失52000元及饲养棚、工具损失27460元等，李永振提交了充分证据予以证实。但一审法院对2400只及2600只鸭的死亡不予认可错误。天地饲料公司未退还李永振8000元保证金。综上，请二审法院查明案件事实，支持李永振的上诉请求。天地饲料公司答辩称，李永振所称的损失均不存在，李永振的上诉请求不能成立，请二审法院驳回其上诉请求。天地饲料公司向一审法院起诉请求：1.判令李永振、杨玉清连带给付鸭苗款39000元及利息（自2017年11月10日起按约定月利率2%计算至实际给付日止）、违约金10000元；2.判令李永振、杨玉清连带赔偿天地饲料公司饲料款等损失291512元。李永振提起反诉，请求判令天地饲料公司赔偿其经济损失42760元。一审法院经审理查明，2017年4月1日，天地饲料公司（甲方）与杨玉清（乙方）签订《委托放养协议》一份，双方约定，甲方委托乙方放养肉鸭，总存栏数40万只。乙方一次性向甲方交纳风险保证金200万元。甲方支付乙方劳务费0.3元/只，按回收出栏只数计算。甲方按照乙方需要向乙方提供合格鸭苗，甲方负责按时回收乙方毛鸭，运费甲方负担，如因甲方停电、维修等需要调整，乙方应无条件协助执行。乙方必须使用甲方提供的饲料，夏季每只不低于11斤，其他季节每只不低于11.5斤。乙方所放养鸭一切服务由乙方负责，费用由乙方承担。乙方所放养合同鸭出现亏损由乙方承担，给甲方带来的损失，甲方有权利从乙方的风险保证金中扣除。乙方所放养合同鸭必须卖给甲方，如私自外卖，则视为乙方诈骗，甲方追回所欠款项外，另按合同只数乘以20元/只收取违约金等。2017年8月9日，杨玉清向天地饲料公司交纳放苗风险保证金200万元。2017年9月28日，李永振向杨玉清管理人员朱培福交纳押金8000元。2017年10月1日，天地饲料公司（甲方）与李永振（乙方）、杨玉清（丙方，乙方担保人）签订《兰考天地饲料有限公司肉鸭养殖合同》一份，约定合同编号20171001002，入雏时间10月1日，合同只数13000只，预计出栏日11月10日。甲方统一供应鸭苗，丙方向甲方交纳5元/只风险保证金，双方签订协议合同。甲方为乙方提供健康鸭苗每只3元，饲料平均价格1.3元/斤。乙方必须使用甲方自己生产的饲料，每只鸭不低于11.5斤，少用部分乘以结算时综合料价给予扣款，运费乙方承担。如果发现使用非乙方自己生产的饲料，视为乙方违约。乙方确定出栏后，必须提前三天通知甲方，未经甲方同意，逾期三天不出售的按违约处理。每一批鸭苗饲养时间为39±3天。乙方饲养过程中若发生重大疫情伤亡过大或遇到其他无法抗拒灾害，无法履行合同的合同户，必须及时通知甲方甲方派相关人员确定后备案处理。乙方必须按协议约定将鸭卖给甲方，如有私自外卖或其他违约行为，甲方有权解除协议，扣除协议保证金等。甲乙丙三方经过友好协商，一致同意由丙方负责乙方的技术服务、鸭苗饲料兽药的配送（自愿委托丙方办理鸭苗、饲料的相关债务手续，丙方所签署的相关手续乙方均已认可并承担全部责任）和售后服务工作，甲方另付丙方服务费（另签订合同约定）。丙方监督并担保乙方履行本合同，对乙方的全部合同义务承担连带清偿责任，若甲方出现经济损失，由丙方负责清偿甲方的全部经济损失。2017年10月1日，李永振向天地饲料公司出具欠条，内容为：“欠条，今欠兰考天地饲料有限公司鸭苗款39000元（大写：叁万玖仟元），双方约定欠款利息按月利率1%计算，保证于2017年11月10日之前还清，若超期不还，除从欠款之日起按2%追加利息外，并支付壹万元违约金。若发生纠纷由兰考县人民法院管辖。（备注：签订委托放养合同在2017年10月1日上苗13000只，单价3元/只，金额39000元，以上为所欠贵公司鸭苗款。）欠款人（按手印）：李永振。身份证号：。日期：2017.10.1。连带清偿责任人（按手印）杨玉清。身份证号：。日期：2017年10月1日。”天地饲料公司按合同约定向李永振提供鸭苗13000只，次日，李永振收到的鸭苗死亡1700余只，按3元/只计算，计款5100元。李永振按约定向天地饲料公司进行备案，天地饲料公司未将该赔偿款支付李永振。合同履行过程中，天地饲料公司员工朱安立在未进行安全消毒情况下，私闯李永振鸭棚，致李永振鸭苗感染病毒死亡2400余只，双方发生纠纷。因调解未果，天地饲料公司多次中断饲料供应，致李永振饲养鸭子死伤2600余只。合同约定出栏日（即2017年11月10日），天地饲料公司拒不履行回收义务，且中断供应饲料，李永振另行从魏宇翔处购买饲料，花费42000元。断料期间，李永振饲养的鸭子撞网逃跑，啃食附近村民麦苗，造成农户经济损失。经谷营镇四村村委会调解，李永振分别赔偿程艳苹、郑连、杨三损失3600元、1500元、1000元，共计6100元；赔偿出租人雷学义饲养用具、鸭棚等损失27460元。以上合计33560元。李永振认可尚欠天地饲料公司鸭苗款39000元及饲料款105456未付。上述事实，有当事人提供的委托放养协议、肉鸭养殖合同、欠条、收据、欠款单、照片、证明、通话录音记录等及当事人的当庭陈述在卷佐证，足以认定。一审法院认为，本案系合同纠纷，本案争议焦点为（一）天地饲料公司主张李永振、杨玉清连带支付鸭苗款利息、违约金及饲料款是否应予支持；（二）李永振提起的反诉是否符合反诉条件；（三）李永振的反诉请求是否应予支持。关于天地饲料公司诉讼请求问题。1.鸭苗款及利息、违约金。李永振予以认可尚欠天地饲料公司鸭苗款39000元，且天地饲料公司提供的李永振及杨玉清出具的欠条中明确约定还款期限，并对逾期还款利率进行了明确约定——按照月利率2%计算，故对天地饲料公司主张李永振支付鸭苗款39000元及利息的诉请，本院予以支持。对原告天地饲料公司主张的违约金10000元，经审查，双方既约定了按月息2%支付利息，又约定了违约金，不符合法律规定，本院不予支持。2.饲料款。天地饲料公司提供证据不足以证明李永振尚欠付其饲料款291512元，且李永振不予认可，被告李永振自认尚欠天地饲料公司饲料款105456元，应当以李永振认可数额为准。故对原告天地饲料公司主张李永振支付饲料款291512元中105456元，本院予以支持，过高部分，本院不予支持。杨玉清系李永振上述债务连带责任保证人，且在担保期限内天地饲料公司向杨玉清主张了权利，对李永振上述债务，被告杨玉清应当承担连带清偿责任。关于李永振反诉问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。本案中，反诉原告李永振系本诉的被告，其提起反诉主体适格；其次，李永振提起反诉系基于双方养殖合同关系及养殖鸭苗等事实；第三，李永振系在法庭辩论终结前提出反诉请求；综上，李永振提起的反诉符合反诉条件，本院予以支持。对天地饲料公司主张李永振提起反诉不符合反诉条件的意见，本院不予采纳。关于李永振反诉请求问题。根据合同约定，天地饲料公司应当向李永振提供合格鸭苗。但天地饲料公司在首次提供鸭苗后第二天鸭苗即死亡1700余只，且李永振提供证据能够证实。天地饲料已构成违约，对该损失天地饲料公司应予以赔偿。按照双方约定鸭苗价格（3元/只）及死亡鸭苗数量，可以计算出鸭苗死亡损失，即5100元。对李永振主张因天地饲料公司及其员工原因，致使其饲养鸭苗两次分别死亡2400余只、2600余只，分别造成其鸭苗损失28800元、52000元、兽药费用2300余元，合计83100元，对该损失天地饲料公司应予赔偿的意见，本院认为，李永振未提供足够证据证明其损失价值，且天地饲料公司不予认可，本院不予采纳。对李永振主张其支付天地饲料公司保证金8000元，应当退还的意见，因其提供证据不足以证明其主张的事实，本院不予采信。对李永振主张在合同约定出栏日（即2017年11月10日），天地饲料公司拒不履行回收义务，且天地饲料公司中断供应饲料，造成李永振另行购买饲料花费42000元，该损失应由天地饲料公司承担的意见，本院认为，天地饲料公司违反合同约定中断饲料供应，为避免损失扩大，李永振另从他人处购买饲料，符合常理，对该部分损失天地饲料公司应当承担赔偿责任。对李永振主张因鸭子撞网外逃造成农户损失6100元、饲养鸭棚、用具27460元，天地饲料公司应予赔偿的意见，本院认为，该部分损失系由天地饲料公司违约断料造成，天地饲料公司亦应赔偿。综上，天地饲料公司对李永振合理损失共计80660元应当予以赔偿。天地饲料公司与李永振之间债务相互抵消后，李永振尚需支付天地饲料公司鸭苗款39000元及相应利息，饲料款24796元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、李永振于判决生效后五日内给付天地饲料公司鸭苗款39000元及利息（利息自2017年11月10日起按月利率2%计算至实际支付之日止）；二、李永振于本判决生效后十日内给付天地饲料公司饲料款24796元；三、杨玉清对本判决第一、二项承担连带清偿责任；四、驳回兰考天地饲料有限公司对李永振、杨玉清的其它诉讼请求。五、驳回反诉李永振的反诉请求。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，天地饲料公司与李永振就肉鸭养殖合同履行问题产生纠纷后，均未采取实际行动化解纠纷,致使合同未能全面履行，双方均有违约行为。关于欠付鸭苗款利息问题，李永振出具的欠条明确载明欠付鸭苗款数额，约定了还款期限及逾期还款利率，李永振主张不应承担逾期还款利息的上诉请求，与事实不符，本院不予支持。关于饲料款问题，天地饲料公司未提供证据证明李永振实际使用饲料数额，其主张李永振欠付饲料款应依据杨玉清拉取的饲料数额认定为291512元，无事实和法律依据，本院亦不予支持。关于天地饲料公司提供鸭苗后第二天鸭苗死亡问题，由鸭苗技术人员证明等证据予以证实,天地饲料公司主张李永振未向天地饲料公司报备鸭苗死亡情况，鸭苗死亡亦非鸭苗质量问题的上诉理由，与事实不符，不能成立。李永振另上诉称，天地饲料公司员工私闯鸭棚及天地饲料公司断供饲料，致使其死亡鸭苗2400余只、2600余只，未提供充分证据证明上述损失事实及损失数额，其要求天地饲料公司据此赔偿鸭苗损失28800元、52000元、兽药费用2300余元，无事实依据，本院不予支持。关于因鸭子撞网外逃造成农户损失6100元、饲养鸭棚、用具27460元，李永振提供了农户损失及饲养鸭棚、用具损失的相关证据，本院予以采信。但李永振另行购买饲料花费42000系其饲养鸭苗合理支出，天地饲料公司主张不应赔偿的上诉理由，本院予以采纳。李永振称天地饲料公司收取其保证金8000元，但未提供证据证明,其要求天地饲料公司退还保证金的上诉理由，本院不予支持。综上，李永振的上诉请求不能成立，应予驳回。天地饲料公司的上诉部分请求成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初2118号民事判决第一项；二、撤销河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初2118号民事判决第四项、第五项；三、变更河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初2118号民事判决第二项为“李永振于本判决生效后十日内给付兰考天地饲料有限公司饲料款66796元”；四、变更河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初2118号民事判决第三项为“杨玉清对（2019）豫0225民初2118号民事判决第一项及本判决第三项承担连带清偿责任”；五、驳回兰考天地饲料有限公司的其它诉讼请求；六、驳回李永振的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6408元，兰考天地饲料有限公司负担3992元，李永振、杨玉清连带负担2416元；反诉费435元，由李永振负担。二审案件受理费5715元，李永振负担1723元，兰考天地饲料有限公司负担3992元。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  李曼曼二〇一九年十二月十八日法官助理宋永佳书记员王天龙