河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀09民初188号 原告：沧州市狮凯房地产开发有限公司，住所地沧州市运河区御河西路金鼎领域北商A区101号。 法定代表人：李炎子，执行董事。 委托诉讼代理人：焦智，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。 原告：沧州市狮凯房地产开发有限公司青县分公司，住所地青县新华东路84号。 负责人：董呈，公司经理。 委托诉讼代理人：许大为、张赵，北京市中闻律师事务所律师。 被告：泊头市新宝房地产开发有限公司，住所地河北省泊头市红旗北街运东小区。 法定代表人：刘利宝，公司经理。 委托诉讼代理人：李秀树，河北东方伟业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段作如，河北精忠致远律师事务所律师。 原告沧州市狮凯房地产开发有限公司（以下简称狮凯公司）、沧州市狮凯房地产开发有限公司青县分公司（以下简称狮凯青县分公司）与被告泊头市新宝房地产开发有限公司（以下简称新宝公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年3月13日立案后，依法适用普通程序，于2018年4月25日、2019年11月29日公开开庭进行了审理。原告沧州市狮凯房地产开发有限公司委托诉讼代理人焦智、原告沧州市狮凯房地产开发有限公司青县分公司委托诉讼代理人许大为、张赵、被告泊头市新宝房地产开发有限公司委托诉讼代理人李秀树、段作如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沧州市狮凯房地产开发有限公司、沧州市狮凯房地产开发有限公司青县分公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付合资合作开发房地产的利润分配款3000万元（暂计）；2、全部诉讼费由被告承担。事实和理由：2009年9月11日，被告新宝公司登记成为沧州市大地化工有限公司（以下简称大地化工）股东，占股98.75%。新宝公司的股东为刘利宝，持股100%，法定代表人刘利宝。2010年6月10日，大地化工与李炎子签订《土地抵押借款合同》，合同约定大地化工向李炎子借款3000万元，借款利息按月息二分五厘从实际给付借款之日起算，同时约定以大地化工享有的土地证号为青国用（2007）第237号国有土地使用权证记载的综合用地11183.7平方米的土地使用权做抵押；大地化工如果没有按期还款，甲方有权处分抵押的土地使用权，用所得优先偿还借款；也可以选择双方合作利用抵押的土地进行房地产开发。2010年6月28日，李炎子向大地化工汇款3100万元。2010年9月10日，大地化工未能按期还款。2011年5月26日，大地化工出具收据，收到李志超（李炎子支付）100万元，收款内容：借款，共汇三次。2010年8月5日，狮凯公司成立，法定代表人李炎子，注册资本5000万元。2013年6月3日，原告狮凯青县分公司领取营业执照而成立，负责人杨振亚。2013年9月4日，狮凯青县分公司对原大地化工所在的新华东路北侧、北环路西侧88224.7平方米的出让土地使用权摘牌成功。同日，青县分公司与青县国土局签订《建设用地使用权出让合同》，土地出让金总价11542万元。2013年12月开始，狮凯青县分公司陆续取得建设用地规划许可证、商品房预售许可证等相关建设开发许可，对竞拍土地进行开发建设。从2013年8月开始，涉案土地之上的东方丽都小区项目就开始进行销售。2015年8月、9月，东方丽都小区取得《商品房预售许可证》，狮凯青县分公司正式与购房者签订购房正式合同。所有房屋预收款项均被被告方控制并收取。2015年11月23日，原告狮凯公司向青县人民政府、青县住建局、青县国土资源局发函，因青县分公司临时负责人刘铁良（刘利宝之父）严重超出授权委托权限办理青县房地产开发相关事宜，给公司造成了严重损害，请上述单位停止为青县分公司办理房地产开发相关手续。2016年3月，青县分公司登报声明营业执照正副本丢失并声明作废，向工商部门申请换发了营业执照，并变更负责人为董呈。2016年4月5日，新宝公司起诉至河北省青县人民法院，请求判令解除新宝公司与本案二原告之间的合作关系，并确认二原告在合作过程中更换营业执照和印章的行为无效。青县法院经审理认为，“在沧州大地化工有限公司无法依约偿还李炎子3200万元本金及利息情况下，根据双方签订的土地抵押借款合同，沧州大地化工有限公司控股股东新宝公司与李炎子设立的狮凯公司合作对原沧州大地化工有限公司享有涉案土地进行开发建设，并成立狮凯青县分公司对该开发项目进行实际操作”“原告与被告以出让土地使用权、资金等作为共同投资的方式合作开发房地产，二者之间系合资、合作开放房地产合同关系”“在未经原告同意的情况下换发青县分公司营业执照、变更负责人，导致双方合作无法完成，不能实现合同目的，双方合同关系应予解除”“原告主张宣布换发营业执照的行为无效等因不属于民事纠纷审理范围，本院不予处理”。根据以上理由，青县法院作出（2016）冀0922民初1268号民事判决书，判令解除本案二原告与被告之间的合资、合作开发房地产合同关系。本案二原告不服以上判决，向贵院提起上诉，贵院经审理认为：“根据本案借款过程、狮凯公司青县分公司设立、经营、人员组成、公司及青县分公司与被上诉人泊头市新宝商贸有限公司对涉案地块存在合作事项，但其合作过程中具体的权利义务没有书面约定。鉴于双方对狮凯公司青县分公司换发营业执照、变更法人发生重大争议，已经严重影响了公司日常经营，原审法院判决解除双方的合作关系并无不当”，基于以上理由，2017年9月26日，贵院作出（2017）冀09民终4209号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。尽管二原告对上述判决认定的合资合作关系不认可，但生效法律文书已经认定的事实二原告已经无法改变。既然生效判决认定双方构成合资、合作开发房地产合同关系，二原告有权要求对于东方丽都小区的合作利润进行分配。基于该理由，二原告提出以上诉讼请求。望贵院支持二原告的诉讼请求，依法保护二原告的合法权益。 泊头市新宝房地产开发有限公司辩称，本案应当中止审理，（2017）冀0922民初3808号案件已经确认本案涉及的青县东方丽都小区项目由被告实际出资实际经营实际操纵，且出具(2017)冀0922民初3808-2号民事裁定书对该小区的项目已经变更登记到被告名下。因此该小区项目涉及的资产属于被告所有。在该判决未被撤销之前原告无权提起清算的请求。该案件在二审审理的期间，因此本案应中止。（2017）冀0922民初3808号和(2016)冀0922民初1268号案件均同时确认了该项目由被告实际出资、实际经营、实际控制，原告主张的3200万元系大地化工与原告之间的借款行为，在（2017）冀0922民初3808号判决已经提到另案处理，且该借款已经偿还完毕。就本项目原告并未出资，并未经营，因此不存在清算的必要。自2013年3月至2015年1月原告方陆续以李炎子、李志超、李甲子名义自东方丽都项目撤回了7046万余元的资金，事实上原告不存在向该项目的投资事宜。双方之间已经采用偿还借款的方式偿还了本金及利息。对于7046万元的定性问题，7046万元是因借款而产生的借款关系，其是由3200万元借款本金、2933.5059万元利息、912.4941万元费用而组成的。就以上7046万元应当定性为返还借款和利息的行为。对于该7046万元的相关证据，已经在(2016)冀0922民初1268号案件和（2017）冀09民终字4209号案件经两级法院予以确认，所以该事实是清楚的。对于双方合作的内容是二原告仅仅提供了相关证照和资质，并未由二原告名下向该项目注入任何的资金。该项目全部投入及资产的运营均由被告进行实际组织、实际控制、实际经营。对于被告与青县分公司的资金往来，是经营过程中产生的，这也是被告独立经营的方式。因此，整个地产开发项目全部是由被告实际经营，二原告在仅提供相关证件资质的基础上没有权利对该项目的经营情况进行审计。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，原告诉请不能成立。综上请求驳回原告的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证实其主张提交如下证据：一、沧州市大地化工的登记信息，证实被告和沧州大地化工之间存在的控股关系；二、土地抵押借款合同及借条，证实大地化工向李炎子及其父李志超借款3200万元没有按期偿还；三、沧州市狮凯房地产开发有限公司工商登记信息，证实二原告工商登记信息；四、沧州市狮凯房地产开发有限公司青县分公司工商登记信息，证实二原告工商登记信息；五、摘牌成交确认书；六、建设用地使用权出让合同，证实2013年9月4日，青县分公司对原大地化工所在的新华东路北侧、北环西路西侧88224.7平方米的出让土地使用权摘牌成功，同日青县分公司与青县国土局签订建设用地使用权出让合同；七、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设用地规划许可证、国有土地使用权证等，证实2013年12月开始，青县分公司陆续取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、建设用地规划许可证、国有土地使用证等相关建设开发许可，对竞拍土地进行建设；八、青县分公司预售记录，证实从2013年8月开始，涉案土地之上的东方丽都小区项目就开始进行预售，所有房屋预收款项均被被告方控制并收取；九、商品房预售许可证，证实2015年8月、9月，东方丽都小区取得《商品房屋预售许可证》青县分公司已经可以正式与购房者签订购房正式合同；十、狮凯公司声明函，证实2015年11月23日原告向青县人民政府、青县住建局、青县国土资源局发函，因青县公司临时负责人刘铁良（刘利宝之父）严重超出授权委托权限办理青县房地产开发相关事宜，给公司造成了严重损耗，请上述单位停止为青县分公司办理房地产开发相关的手续；十一、登报声明，证实2016年3月，青县分公司登报声明营业执照正副本丢失并声明作废；十二、青县分公司工商变更登记文件，证实2016年3月，青县分公司向工商部门申请换发了营业执照，并变更负责人为董呈；十三、（2016）冀0922民初1268号民事判决书；十四、（2017）冀09民终4209号民事判决书，证实生效法律文书确认二原告与被告之间存在合资、合作开发房地产合同关系，并且该合同关系已经解除，二原告有权要求分配合作利润。 新宝公司质证称，证据一、没有异议，证实新宝公司是大地公司控股公司所占股份在98%以上；对于证据二、对其真实性不予认可；对于证据三、以工商局保存的资料为准；对于证据四、以工商局保存资料为准；对于证据五、对其真实性没有异议，但摘牌时所使用的1.2亿元资金系被告单方筹集；对于证据六、真实性没有异议，但资金是我方筹集的；对于证据七真实性无异议，但该四证所涉及的项目均由我方单方投资，办理手续时借用了狮凯公司的名义；对于证据八、对其真实性不予认可；对于证据九、对其真实性没有异议，是我方单方投资，是借用狮凯公司的名字；对于证据十、该证据不认可其内容的真实性、合法性，该文字资料恰恰证实被告在经营过程中二原告故意设置经营障碍，其行为已经得到了纠正；对于证据十一、质证意见同证据十。对于证据十二、以工商登记机关保存的资料为准；对于证据十三、十四对其真实性、合法性均无异议，两份判决已经确认7046万元，狮凯公司已经撤回，狮凯公司对东方丽都项目在2014年5月已无任何投资。 另，狮凯公司提交一份关于东方丽都投资费用利润的一览表，主张该表中对于该项目的投资成本及纯利润有一个概算，所有的数据均为青县般的价格计算的，根据概算该项目的第一、二期合计的净利润应在8.5亿元左右。新宝公司质证称，该概算不属于证据，这是二原告的异想天开，该资料中所列的数据均不属实。 对当事人无异议的证据一、五、六、七、九、十三、十四，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于证据二，新宝公司虽不认可该证据的真实性，但其在诉讼过程中主张狮凯公司将借款撤回，同时（2016）冀0922民初1268号民事判决书也对该借款进行了确认，故本院对该证据予以采信；对于证据三、四、十，上述证据均为证件、文件，新宝公司质证称以原件为准未提交相应证据推翻原告的证明主张，本院予以采信；对于证据八青县分公司预售记录，新宝公司对该证据真实性不认可但未提交相应证据推翻原告的证明主张，本院予以采信；对于证据十一、十二，该证据系原告单方的事实行为，对真实性予以确认；对原告提交利润概算表，该表系单方测算形成且没有确实依据，本院不予采信。 本院查明事实：2009年9月11日，新宝公司登记成为大地化工股东，占股98.75%。新宝公司的股东为刘利宝，持股100%，法定代表人刘利宝。2010年6月10日，大地化工与李炎子签订《土地抵押借款合同》，合同约定大地化工向李炎子借款3000万元，借款利息按月息二分五厘从实际给付借款之日起算，同时约定以大地化工享有的土地证号为青国用（2007）第237号国有土地使用权证记载的综合用地11183.7平方米的土地使用权做抵押；大地化工如果没有按期还款，甲方有权处分抵押的土地使用权，用所得优先偿还借款；也可以选择双方合作利用抵押的土地进行房地产开发。2010年6月28日，李炎子向大地化工汇款3100万元。2010年9月10日，大地化工未能按期还款。2011年5月26日，大地化工出具收据，收到李志超（李炎子支付）100万元。2010年8月5日，狮凯公司成立，法定代表人李炎子，注册资本5000万元。2013年6月3日，原告狮凯青县分公司领取营业执照而成立，负责人杨振亚。2013年9月4日，狮凯青县分公司对原大地化工所在的新华东路北侧、北环路西侧88224.7平方米的出让土地使用权摘牌成功。同日，青县分公司与青县国土局签订《建设用地使用权出让合同》。2013年12月开始，狮凯青县分公司陆续取得建设用地规划许可证、商品房预售许可证等相关建设开发许可，对竞拍土地进行开发建设。从2013年8月开始，涉案土地之上的东方丽都小区项目就开始进行销售。2015年8月、9月，东方丽都小区取得《商品房预售许可证》，狮凯青县分公司正式与购房者签订购房正式合同。2015年11月23日，原告狮凯公司向青县人民政府、青县住建局、青县国土资源局发函，请上述单位停止为青县分公司办理房地产开发相关手续。2016年3月，青县分公司登报声明营业执照正副本丢失并声明作废，向工商部门申请换发了营业执照，并变更负责人为董呈。2016年4月5日，新宝公司起诉至河北省青县人民法院，请求判令解除新宝公司与本案二原告之间的合作关系，并确认二原告在合作过程中更换营业执照和印章的行为无效。青县法院经审理作出（2016）冀0922民初1268号民事判决书，判令解除本案二原告与被告之间的合资、合作开发房地产合同关系。本案二原告不服以上判决上诉至我院，2017年9月26日我院作出（2017）冀09民终4209号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2018年6月13日，我院要求原被告提交双方合作项目的账目资料。2018年6月16日，新宝公司提交“对《东方丽都项目整体财务状况和经营情况鉴定所需提供材料》的意见”，请求驳回原告的审计请求。2018年6月20日依据原告的申请，我院向原被告双方作出了（2018）冀09民初188号“提交鉴定材料通知书”。新宝公司未提交任何公司账目资料。 本院认为，本案焦点系原告关于利润分配的主张应否予以支持，如应予以支持分配数额如何确定。（2016）冀0922民初1268号、（2017）冀09民终4209号判决已经确认本案原、被告之间系合资、合作开发房地产合同关系，且对双方之间的合作关系予以解除，（2016）冀0922民初1268号民事判决已经生效。 新宝公司抗辩主张涉案的3200万元依据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条属于借贷关系，且该借款已经偿还完毕。《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”。本案原被告之间并未对合资、合作开发房地产的投入、运营、风险承担、利润分配等方式进行约定，且新宝公司仅以狮凯青县分公司向李炎子、李志超、李甲子转款7046万余元的事实不能证实原告在合作过程中仅收取固定数额货币而不承担风险，同时，涉案的3200万元因双方合资、合作开发房地产的行为转化为原告以大地化工享有的土地证号为青国用（2007）第237号国有土地使用权作为合作基础，该转化行为完成后，原告对合作项目的出资即为青国用（2007）第237号国有土地使用权，（2007）第237号国有土地使用权的价值不应为取得时的成本，而是市场公允价值。 新宝公司主张（2016）冀0922民初1268号民事判决已经确认李炎子、李志超、李甲子撤资，故不应再进行利润分配。（2016）冀0922民初1268号民事判决载明“自2013年3月29日至2014年5月21日，李炎子、李志超（李炎子之父）、李甲子（李炎子兄弟）从狮凯青县分公司陆续撤回资金3200万元及利息2933.5059万元；自2014年5月21日至2015年1月13日又撤出资金912.4941万元，综上共撤资7046万元”。（2016）冀0922民初1268号民事判决查明部分仅对撤回资金数额进行了确认，并未确认原告撤回全部投入价值，也没有对合作期间的利润进行确认。故对新宝公司关于李炎子、李志超、李甲子撤资而不应再进行利润的分配主张，本院不予支持。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。合资、合作开发房地产是合作各方之间的一种共同开发行为，双方对合作的标的物具有共有性质。因此依据合资、合作房地产合同的性质双方应对合作期间投资返还、共有物分割、债权债务分割、利润分配等问题进行清算，故原告主张在清算的基础上进行利润分配本院予以支持。 关于利润分配数额如何确定。双方合作的“东方丽都”项目已经在另案中由青县人民法院先于执行过户到新宝公司名下，且新宝公司也认可“东方丽都”项目现由其实际操控、实际运营。同时，狮凯分公司提交的预售记录显示“东方丽都”项目已经进行了部分销售。2018年6月20日我院向原被告双方作出了（2018）冀09民初188号“提交鉴定材料通知书”并已送达。新宝公司未提交任何公司账目资料。因新宝公司不配合提交“东方丽都”项目的账目资料造成司法审计工作无法进行。依据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。依据该规定，新宝公司持有查明双方合作期间投入、运营、利润的账目资料且无正当理由拒不提供，可以推定原告主张成立。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法法》第九十七条、《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》七十五条的规定，判决如下： 被告泊头市新宝房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告沧州市狮凯房地产开发有限公司、沧州市狮凯房地产开发有限公司青县分公司利润分配款3000万元。 以上判决内容于判决书生效后十日内履行完毕。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费191800元，由被告头市新宝房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长 张 梅 审判员 王培峰 审判员 刘俊蓉 二〇一九年十二月十日 书记员 王 畅