广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终14073号上诉人（一审被告）：**凡，男，汉族，1979年7月9日出生，住广东省五华县。被上诉人（一审原告）：潘正强，男，汉族，1985年12月12日出生，住重庆市荣昌区。被上诉人（一审第三人）：潘正聪，男，汉族，1978年4月25日出生，住重庆市荣昌县。一审被告：何拥军，男，汉族，1981年6月10日出生，住广东省五华县。上诉人**凡与被上诉人潘正强、潘正聪，一审被告何拥军民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。潘正强起诉请求：1.**凡、何拥军共同向潘正强偿还本金50000元;2.**凡、何拥军支付潘正强借款利息4000元（利息以50000元为本金，按月息2%计算，从2018年4月17日计至2018年8月17日止，即50000元×0.02/月×4月=4000元）；3.**凡、何拥军支付潘正强借款违约金（违约金以50000元为本金，按年利率24%，从2018年8月18日起计至实际清偿之日止）。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限何拥军于判决发生法律效力之日起五日内向潘正强偿还借款本金49803.34元及利息2921.80元；二、限何拥军于判决发生法律效力之日起五日内向潘正强支付违约金（违约金以49803.34元为基数，按年利率24%的标准，从2018年8月18日起计至清偿之日止）；三、**凡对判决第一判项、第二判项何拥军所负债务向潘正强承担连带清偿责任；**凡承担担保责任后，有权在所承担的责任范围内向何拥军追偿；四、驳回潘正强的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元（潘正强已预交），由潘正强负担50元，由何拥军、**凡负担1100元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初1492号民事判决书。宣判后，**凡不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决。事实与理由：一、**凡作为担保人知悉何拥军从未向潘正强借款50000元，**凡签订《借款协议》实际上是跟潘正聪借款，转账也是潘正聪转的，实际借款的金额为18600元，有转账凭证为证，按照每月7分利息已经归还13000元。《借款协议》签订之时甲方上面是空白的，并没有写出出借人的名字，其余字体均为潘正聪当场书写，后期甲方的签名是补上去的，为此，**凡向法院申请笔迹鉴定。**凡认为真实的借款人是潘正聪，一审原告的主体不适格。二、潘正聪长期从事赌博等违法行为，**凡曾经有向公安机关举报过潘正聪违法犯罪事实。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》：“对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实性况。有违法犯罪等合理怀疑，代理人对案件事实无法说明的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问。要适当加大调查取证力度，查明事实真相。”和《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》：“对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系或者出借人明知借款人是为了进行上述违法犯罪活动的借贷关系，依法不予保护”的有关规定，该债权为非法债权，一审对此认定有误。潘正强答辩称：一审时潘正强已澄清借款的事实和内容。潘正强与何拥军不认识，但与**凡认识多年。潘正聪电话通知潘正强，告知何拥军因做生意周转要借钱，**凡作担保。于是一起去潘正聪的办公室拿借条，潘正强顺便叫潘正聪写了借款日期后，潘正强就让潘正聪转了18600元，剩下的潘正强以现金的方式交付，拿到钱后，**凡、何拥军才签名和按手指印。潘正聪答辩称：潘正聪与**凡相识，但不认识何拥军，在**凡以何拥军要用钱为由向潘正聪借款时，潘正聪拒绝了，于是**凡才向潘正强借钱，由于潘正强、**凡没有借款单，双方才到潘正聪的办公室拿借款单，潘正聪顺便填写了借款单的期限，然后按照潘正强的要求向**凡、何拥军转账18600元，剩余部分现金交付。收到款项后，**凡、何拥军才签名按手指印。何拥军未在法定期限内向本院提交答辩意见。本院经审理查明，潘正强于二审法院调查时陈述，案涉款项是**凡的弟弟过来做生意借的，**凡做的担保，潘正强当时让潘正聪转了18600元，扣了1400元利息，潘正强给了现金30000元。对一审查明的其他事实，本院予以确认。另查明，二审法庭调查中：1.**凡提交转账记录（一审已经提交过了）、裁判文书网打印的文书、报警回执，证明案涉的款项不是欠潘正强的，是欠潘正聪的。潘正强质证称坚持一审的意见。潘正聪质证认为转账记录除1200元的一份外，其余一审已经质证，确认打印的裁判文书是潘正聪的涉诉案件，报警记录是**凡找到所有与潘正聪有经济纠纷的人一起到公安机关诬告潘正聪。2.潘正强提交证明、微信聊天记录，证明**凡欠潘正强款。**凡质证认为证明所述并非事实，聊天记录确认是潘正强与**凡的聊天。3.潘正聪提交潘正聪与**凡的微信聊天及陈述事实经过，来电显示是因为**凡欠网络贷款的钱，催还款的人打潘正聪的电话。**凡和潘正聪微信聊天部分的语音已经翻成文字。证明**凡在外四处借款。**凡的大哥何拥平曾帮**凡还过5000元，该笔款的借条已让何拥平带回去了，潘正聪和何拥平的微信聊天记录一审已经提交。**凡质证认为潘正聪所述并非事实。本院认为，本案系民间借贷纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：首先，**凡上诉主张案涉借款的债权人为潘正聪而非潘正强，潘正强的原告主体资格不适格，该主张与《借款协议》的甲方及《收据》的出借人处记载均为潘正强相悖，在潘正聪亦确认案涉《借款协议》、《收据》的债权人为潘正强的情况下，**凡二审提交的裁判文书、报警记录，均不能证明其主张，本院对**凡的该主张不予采信，对**凡上诉称需对《借款协议》进行笔迹鉴定，不予准许。一审对此认定正确，本院予以维持。其次，**凡一、二审均无举证证明案涉借款为非法债权，本院对其主张案涉借款为非法债权不予采纳。最后，关于借款的具体金额，**凡以只收到微信转账18600元为由抗辩称案涉借款为18600元，**凡的抗辩不足以推翻《借款协议》及《收据》的记载，且何拥军亦未解释为何在未收齐借款的情况下出具该《收据》，故对**凡的抗辩，本院不予采纳。因潘正强确认在案涉款项交付时已扣除了1400元利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”故本院认定潘正强实际出借的款项为48600元。结合各方确认已归还的12530元，经计算（详见附表），截至2018年5月22日，何拥军尚欠借款本金48057.7元。同时何拥军还应支付潘正强2018年5月22日至2018年8月17日的利息为2819.39元。何拥军没有按时清偿借款或支付利息，故依据借款协议的约定，应以48057.7元为基数，按年利率24%的标准，从2018年8月18日起计至清偿之日止。此外，对于**凡的担保责任的承担，一审处理并无不当，本院予以维持。至于**凡二审提交的2018年9月2日的1200元微信转账截图，并无其他证据佐证该笔款与案涉纠纷有关联，本院不予采信。综上所述，鉴于二审期间潘正强的陈述，本院基于新的事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初1492号民事判决第三项、第四项；二、变更广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初1492号民事判决第一项为：限何拥军于本判决发生法律效力之日起五日内向潘正强偿还借款本金48057.7元及利息2819.39元；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初1492号民事判决第二项为：限何拥军于本判决发生法律效力之日起五日内向潘正强支付违约金（违约金以48057.7元为基数，按年利率24%的标准，从2018年8月18日起计至清偿之日止）；四、**凡对本判决第一判项、第二判项何拥军所负债务向潘正强承担连带清偿责任；**凡承担担保责任后，有权在所承担的责任范围内向何拥军追偿；五、驳回潘正强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1150元，由潘正强负担78元，由何拥军、**凡负担1072元。本案二审案件受理费1150元，**凡已预交，由潘正强负担78元，**凡负担1072元。双方均同意迳付，潘正强应于本判决生效之日起五日内向**凡迳付。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 陈文静审判员 徐华毅二〇一九年十二月三十一日书记员 邓嘉荣周洋附表：还款时间还款金额计息天数产生的利息（本金×2%÷30×计息天数）扣减后尚欠利息尚欠本金2017.8.211350元96天(2017.5.17-2017.8.20)3110.4元1760.4元48600元2017.9.211400元31天1004.4元1364.8元48600元2017.10.201400元29天939.6元904.4元48600元2017.12.241400元65天2106元1610.4元48600元2018.1.211400元28天907.2元1117.6元48600元2018.2.221400元32天1036.8元754.4元48600元2018.3.231400元29天939.6元294元48600元2018.4.251380元33天1069.2元048583.2元2018.5.221400元27天874.5元048057.7元