安徽省亳州市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)皖16行终131号上诉人（一审被告）亳州市城市管理行政执法局，住所地安徽省亳州市谯城区魏武大道与杜仲路交汇处，统一社会信用代码11341600MB0P458427。法定代表人黄卫国，局长。委托代理人王永生，亳州市城市管理行政执法局政策法规科科长。委托代理人罗记洋，安徽智立律师事务所律师。被上诉人（一审原告）吴玉英，女，1945年2月8日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托代理人冯沛霖，北京市京师律师事务所律师。委托代理人段秀凤，北京市京师律师事务所律师。上诉人亳州市城市管理行政执法局（以下简称亳州市城管局）因被上诉人吴玉英诉其行政处理决定一案，不服亳州市谯城区人民法院(2019)皖1602行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月24日公开开庭审理了本案。上诉人亳州市城管局的委托代理人王永生、罗记洋，被上诉人吴玉英及其委托代理人冯沛霖、段秀凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2018年6月25日，被告亳州市城管局执法人员在巡查时发现位于汤陵公园内吴玉英建设的台球、刨冰屋等游乐设施以及简易房150平米，经初查吴玉英未办理建设工程规划许可证。为进一步查明案情，被告依据《建设行政处罚程序暂行规定》第七条规定，于2018年6月27日予以立案调查，并进行现场检查（核查）、拍照，制作了现场检查（核查）笔录。2018年7月3日，被告作出责令改正违法行为通知书，在见证人的见证下依法留置送达给吴玉英并拍照。同日，被告作出询问调查通知书，在见证人的见证下依法留置送达给吴玉英并拍照，吴玉英未在询问调查通知书规定的时间2018年7月4日17时前到被告处接受调查询问和提供相关证据材料。2018年7月5日，亳州市城乡规划局作出《关于协助调查曹操公园及汤陵公园内陈绍俊等38户是否办理规划许可证的复函》，经查亳州市城乡规划局未办理曹操公园及汤陵公园内陈绍俊等38户的建设工程规划许可证（包括未给吴玉英办理过建设台球、刨冰屋等游乐设施以及简易房150平米的建设工程规划许可证）。2018年7月5日，亳州市汤王陵公园管理委员会出具证明一份，该证明的内容为：“兹证明吴玉英2009年通过与亳州市公用事业管理处汤陵公园管理委员协议租赁土地从事刨冰屋等游乐项目，当时协议期限1年，吴玉英租赁公园土地后，擅自搭建了简易房约150平方米等设施，并占用土地从事台球游乐项目。”2018年7月5日，被告的执法人员作出关于吴玉英在亳州汤陵公园内存在违法建设一案的调查报告，同日，被告作出法制审核意见，同意执法人员的处理意见。2018年7月10日，被告作出行政处罚事先告知书，在见证人的见证下依法留置送达给吴玉英。2018年7月16日，被告经审批，作出亳城管（规划）罚决字[2018]第0033号行政处理决定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条第（一）项、参照《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条的规定，给予吴玉英限本决定送达之日起三日内自行拆除所建的台球、刨冰屋等游乐设施以及简易房约150平米的决定。同日，被告将亳城管（规划）罚决字[2018]第0033号行政处理决定书送达给吴玉英，吴玉英未签收，在见证人李某、杨某的见证下依法留置送达给吴玉英。另查明，根据原、被告提供的证据材料显示，2009年12月7日，吴玉英与亳州市汤王陵公园管理委员签订协议书，租用汤陵公园内部分空地用于经营刨冰屋项目，租期暂定一年（自2009年12月7日至2010年12月7日），租金1200元/年。2010年12月7日,吴玉英的儿子陈亚军与亳州市汤王陵公园管理委员签订二份协议书，租用汤陵公园内部分空地用于经营刨冰屋、台球项目，租期暂定一年（自2010年12月11日至2011年12月11日），刨冰屋租金1200元/年，台球租金600元/年。2017年4月6日，吴玉英的儿子陈亚军在亳州市谯城区市场监督管理局办理了营业执照，经营者为陈亚军。吴玉英每年向亳州市汤王陵公园管理委员会交纳场地使用费，场地使用期限至2017年12月11日。2018年7月16日，被告对吴玉英作出亳城管（规划）罚决字（2018）第0033号行政处理决定时，吴玉英在亳州市汤王陵公园内经营游乐设施的场地使用期限已到期。一审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《关于在亳州市城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》的相关规定，被告亳州市城管局是亳州市人民政府工作部门，是全市城市管理领域相对集中行使行政处罚权的工作机构，可以行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，原告在未办理建设工程规划许可证的情况下，在汤陵公园内建设台球、刨冰屋等游乐设施以及简易房，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条第一款的规定，且违法行为处于持续状态。被告依法立案受理后，经过调查取证、审批、告知等程序，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条第（一）项、参照《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条的规定作出亳城管（规划）罚决字[2018]第0033号行政处理决定并无不当，但被告提供的证据不能证明原告建设台球、刨冰屋等游乐设施以及简易房的时间、面积，故该行政处理决定认定事实不清，主要证据不足。原告的诉讼请求于法有据，依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：撤销被告亳州市城管局2018年7月16日作出的亳城管(规划)罚决字[2018]第0033号行政处理决定。案件受理费50元，由被告亳州市城管局负担。亳州市城管局上诉称，一审法院认定亳州市城管局作出的亳城管(规划）罚决字[2018]第0033号行政处理决定认定事实不清，主要证据不足，属于认定事实错误。2009年12月7日，被上诉人吴玉英和亳州市公用事业管理处汤王陵公园签订土地租赁协议，租期一年，租金1200元。2018年7月5日，亳州市汤陵公园管理委员会出具的证明载明：吴玉英2009年通过与亳州市公用事业管理处汤陵公园管委会协议租赁土地从事刨冰屋游乐项目，当时协议期限为1年，吴玉英租赁土地后，擅自搭建了筒易房约150平方米，并占用土地从事台球游乐项目。据此可知，被上诉人吴玉英建造简易房和占用土地建设台球等游乐设施的时间为2009年，而不是不能确定。2018年6月27日，亳州市城管局对吴玉英的台球、刨冰屋等游乐设施及简易房进行拍照取证。由上述照片可以了解到案涉台球、刨冰屋等游乐设施和筒易房的面积及所在位置。2009年12月7日以后，被上诉人吴玉英在没有取得建设工程规划许可证和临时建设批准手续的情况下，非法在汤陵公园内建设台球，刨冰屋等游乐设施及简易房。有被上诉人吴玉英和亳州市公用事业管理处汤陵公园管委会签订的土地租赁协议、被上诉人吴玉英在汤陵公园所建设的游乐设施及简易房图、城乡规划的复函和亳州市汤陵公园管委会出具的书面证明等为证，被上诉人违法建设建筑物的证据充分确凿。上诉人亳州市城管局对被上诉人吴玉英的违法行为，经过调查取证、审批、告知等法定程序，作出的行政处理决定于法有据，合乎法定程序的要求。综上，上诉人作出的行政处理决定证据充足确凿，程序合法。一审法院认为上诉人提供的证据不能证明被上诉人吴玉英建设台球、刨冰屋等游乐设施及简易房的时间、面积，上诉人亳州市城管局作出的行政处理决定认定事实不清、主要证据不足，属于认定事实错误。上诉人亳州市城管局向一审法院提供的证据：1.立案审批表，证明程序合法。2.现场检查笔录及违法照片，证明吴玉英存在违法建设事实。3.责令改正违法行为通知书及送达证明，4.询问调查通知书及送达证明，3-4号证据证明程序合法。5.亳州市城乡规划局关于协助调查曹操公园及汤陵公园内陈绍俊等38户是否办理规划许可证的复函，证明认定吴玉英建设的刨冰屋属违法建设。6.2009年12月7日的协议书，证明土地租期及租金。7.案件调查报告，8.法制审核意见，9.事先告知书及送达回执，10.案件处理审批表，7-10号证据证明程序合法。11.行政处理决定书及送达证明，证明认定的案件事实清楚，适用法律正确。12.亳州市汤王陵公园管理委员会证明一份，证明违法建设形成时间是发生在2009年。法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条、第六十四条、第六十六条。中共亳州市委、亳州市人民政府亳发（2017）9号关于印发《深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作实施方案》的通知，证明在推进综合执法内容中已经明确了城管部门的法定职责；亳州市城管局权责清单目录（2018年本），证明城管部门有权行使对违法建设的处理和行政强制的问题。被上诉人吴玉英辩称：被上诉人是亳州市汤陵公园1998年开始招商入住公园经营，所投资的游乐设施及自建房均在2000年前后建设(均在《城乡规划法》实施前建设)。最初的收据找不到了，找到最早的是2009年12月7日被上诉人与亳州市汤陵公园管委会签订了游乐项目的承包协议。自经营汤陵公园游乐项目以来，依照公园管理规定及承包协议每年按时缴纳租金及管理等费用，并与汤王陵公园管理部门依法签订游乐场所安全责任书。2017年4月6日，亳州市谯城区市场监督部门为被上诉人补发了该游乐项目的营业执照。2018年7月16日，亳州市城管局依照《城乡规划法》相关规定，对被上诉人作出行政处理决定，要求拆除被上诉人所建设经营的台球、刨冰屋等游乐设施。由于上诉人作出行政处罚及行政强制执行等行政行为，现被上诉人的游乐设施已由上诉人组织的相关人员断电断水，无法开展经营活动。被上诉人系亳州市残疾人联合会确认的肢体四级残疾的高龄老人，缺乏一定的生活自理能力，为上述公园游乐项目投入巨额资金，生活陷入窘迫境地。亳州市城管局作出的处理决定认定事实不清，证据不足，适用法律错误，严重违反了信赖保护原则，侵犯了被上诉人的合法权益。被上诉人吴玉英向本院提供的证据有：1.吴玉英身份证；2.吴玉英残疾证；3.2009年12月7日吴玉英与汤王陵公园签订的投资游乐设施协议书；4.吴玉英交租金收据；5.个体户营业执照；6.2018年度汤王陵公园游乐场安全责任书，1-6号证据证明被上诉人依法办理了营业执照等相关证照，按时交租金，合法经营，具有行政诉讼主体资格的事实，协议书签订时间是2009年12月7日，但实际是2000年之前就进入了汤王陵公园进行经营，2009年之前的资料包括协议收据，都已经遗失。7.2018年6月26日亳州市城管局致公园经营户(住户)一封信；8.2018年6月26日亳州市城管局限期拆除公告；9.2018年7月3日亳州市城管局询问调查通知书；10.2018年7月3日责令改正违法行为通知书；11.2018年7月10日亳州市城管局行政处罚事先告知书；12.2018年7月16日亳州市城管局行政处理决定书；13.2018年8月29日亳州市城管局公告；14.2018年8月29日亳州市城管局行政强制执行决定书，7-14号证据证明上诉人违法作出亳城管(规划)改字[2018]第0033号等行政行为的事实。15.2018年7月12日申诉书；16.2018年7月12日亳州市城管局对吴玉英申诉材料接收单；17.2018年7月15日关于吴玉英反映情况的答复意见，15-17号证据证明被上诉人依法向上诉人提起申诉，被驳回诉求的事实。18.2018年8月22日申辩书；19.2018年12月16日申诉材料，18-19号证据证明被上诉人依法向相关部门提起申诉的事实。20.协议书两份，证明被上诉人在2010年委托儿子陈亚军与亳州市公用事业管理处汤陵公园续签合同，证明合法经营。21.招商局商汤文化园招商项目简介，证明被上诉人所在公园设施不违法，上诉人是为了配合招商局以拆违名义意图清退被上诉人等商户，是违法行为。22.汤王陵公园简介，证明被上诉人是2000年之前因政府招商进入汤王陵公园，是政府规划好的项目。23.舒玉洁、周辉、徐大峰的证明各一份，证明2000年之前被上诉人的游乐设施已经投入使用，上诉人以《城乡规划法》认定被上诉人的设施属违法建设，属于认定事实错误，适用法律错误。上述证据一审法院均随卷移送本院。各方当事人对证据的质证意见同一审一致。一审法院对证据的认证基本正确，应予确认。一审认定的事实基本正确，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法第十七条第二款规定“规划区范围、规划区内建设用地规模、基础设施和公共服务设施用地、水源地和水系、基本农田和绿化用地、环境保护、自然与历史文化遗产保护以及防灾减灾等内容，应当作为城市总体规划、镇总体规划的强制性内容。”本案中，被上诉人吴玉英在汤王陵公园建设游乐场及简易房行为，一直未办理建设工程规划许可证，且该公园已规划为绿化用地，因此，被上诉人违法建设的行为事实清楚，证据确凿，且上诉人依法立案后，履行了调查取证、审批、告知等法定职责，程序并无不当。根据上诉人亳州市城管局提供的吴玉英本人签订协议书及汤王陵公园管委会证明等证据，可以证明被上诉人吴玉英与汤王陵公园管委会于2009年12月签订了租赁土地协议经营游乐场所的事实。上诉人吴玉英虽认为其经营游乐场的行为早于该合同签订时间，但其未能提供充分证据予以证明，本院依法不予采信。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销亳州市谯城区人民法院(2019)皖1602行初25号行政判决；二、驳回被上诉人吴玉英的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人吴玉英负担。本判决为终审判决。审判长  张秀远审判员  刘晓慧审判员  张继民二〇一九年十二月十八日法官助理李英进书记员  孟 蕾附：本案适用的主要法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。