托克托县人民法院民事判决书（2019）内0122民初1864号原告：内蒙古铁达煤炭物流有限公司，统一社会信用代码：9115012268654858XX，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市托克托县新营子镇豆腐夭村东。法定代表人：崔海清，公司总经理。委托诉讼代理人：秦学敏、张伟，公司职工。被告：陕西建工第二建设集团有限公司，统一社会信用代码：91610000220522935B，住所地：陕西省宝鸡市渭滨区经二路102号。法定代表人：刘新潮，公司董事长。委托诉讼代理人：宋明劳，公司职工。委托诉讼代理人：王海龙，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。被告：张森焱，男，住西安市未央区。委托诉讼代理人：张军强（系张森焱哥哥），男，青海冠腾管业有限公司职工，住西宁市。原告内蒙古铁达煤炭物流有限公司（以下至判决主文前简称铁达公司）与被告陕西建工第二建设集团有限公司（以下至判决主文前简称陕西二建公司）、张森焱建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告铁达公司的委托诉讼代理人秦学敏、张伟，被告陕西二建公司的委托诉讼代理人宋明劳、王海龙，被告张森焱的委托诉讼代理人张军强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铁达公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除铁达公司与陕西二建公司签订的《建设工程施工合同》。2.判令陕西二建公司向铁达公司支付违约金至解除合同时止，截止至2019年10月15日支付违约金3946221元。3.判令张森焱承担保证责任及违约责任。4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、铁达公司与陕西二建公司于2019年4月15日签订了《建设工程施工合同》（下称合同），合同第一部分合同协议书第1条约定：被告（承包人）为原告（发包人）建设大气环境治理封闭式标准仓项目煤均化库一期1标段工程，工程地点位于呼和浩特市××县内，工程主要内容：基础形式为钢筋混凝土独立基础，主体结构形式采用门式刚架轻型房屋钢结构，建筑面积约124095平米,共11栋煤均化库；合同第一部分合同协议书第2条约定：计划开工日期2019年4月15日，计划竣工日期为2019年9月15日，工期总日历天数为150天；合同第一部分合同协议书第4条约定：合同价格形式采用固定单价包干建筑面积每平米530元，合同总价款为65770350元；合同第三部分专用合同条款第12.4.1条约定:付款周期①土建装饰工程完工后不付款，承包方提报钢材采购计划，7日内付经发包方审核确定后的钢材采购计划金额的30%；单项的钢结构工程完工后3日内监理单位组织验收，验收合格后7日内付至发包方审核金额的70%；单项工程完成并验收合格后7日内支付至单项工程的90%；②工程全部完工且由当地建设主管部门验收合格提供完整的竣工资料后经发包方委托的第三方工程审计机构审定后付至合同价格的97%；剩余3%留做质保金，待质保期满后无扣留情形无息支付。第三部分专用合同条款第7.5.2条约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：若工程未按规定日期达到竣工验收条件，超过7天的，每延误一日乙方需向甲方支付合同总价款0.2%的延期违约金。超过60日甲方有权解除合同，自解除合同之日起停止计违约金，由此造成的违约金在已完工程款中扣除。二、合同签订后，陕西二建公司于2019年4月16日开工，但截止到2019年6月20日，陕西二建公司连一半的煤均化库基础工程尚未完工便停止施工，至今已到竣工日期，仍未恢复施工。期间，陕西二建公司未能及时支付工人劳务费，导致工人围堵铁达公司办公楼，并向托克托县劳动局投诉，给铁达公司造成了严重的负面影响。铁达公司多次催促陕西二建公司妥善处理拖欠工人劳务费问题以及尽快恢复施工均未果。因陕西二建公司未能按期完工，导致租赁铁达公司场地的商户拒绝支付铁达公司租金，另严重影响原告整体环保验收，可能会导致铁达公司煤炭物流园区因环保不合格被迫被关停。铁达公司根据陕西二建公司的行为认为其已没有履行后期工程建设的能力，且也不可能在一个月内完工，故铁达公司于2019年8月8日向陕西二建公司送达《退场通知》，并于8月23日向陕西二建公司送达了《解除合同通知函》。陕西二建公司收到通知后，均未予以答复。三、2019年10月18日，陕西二建公司突然致函铁达公司，要求支付购进的钢材款。铁达公司认为，陕西二建公司购进钢材并要求支付钢材款的行为不仅不符合合同约定，而且构成严重违约。铁达公司再次郑重函告陕西二建公司，委派实际施工人立即与铁达公司协商退场及工程量结算事宜，仍未果。四、陕西二建公司与张森焱于2019年4月15日就上述《建设工程施工合同》签订了《保证合同》，《保证合同》第1条约定：张森焱（乙方）作为《建设工程施工合同》的项目经理及实际施工人保证：待陕西二建公司入场施工后一周内协调铁达公司与陕西二建公司就《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款的第12.4.1付款周期达成《补充协议》，补充协议的主要内容应为：土建装饰工程、钢构、劳务、辅材均为承包方垫付，2019年10月份支付已完工程70%的工程款；发包方、监理方验收合格并提供完整的竣工资料并经发包方委托的第三方工程审计机构审定完成后于2020年3月31日支付已完工程15%的工程款；剩余已完工程15%的工程款于2020年10月31日支付。《保证合同》第2条约定：如届时未能达成《补充协议》，陕西二建公司要求铁达公司按照《建设工程施工合同》约定的付款方式支付工程款时，张森焱保证无息代铁达公司垫付，如因张森焱未能及时垫付导致铁达公司对陕西二建公司承担的违约金由张森焱承担。铁达公司认为张森焱作为实际施工人及保证人应按照《保证合同》约定的付款方式结算工程款并承担保证责任。综上所述，铁达公司认为陕西二建公司资金不足，不能尽快完成全部煤均化库的建设，避免铁达公司的损失进一步扩大，导致铁达公司的合同目的不能实现，为了维护铁达公司的合法权益，特向人民法院提起诉讼。陕西二建公司辩称，一、我公司不能进场施工的原因在于铁达公司，一是铁达公司不信守承诺，不支付工程款，因此我公司不得不行使不安抗辩权，不支付30%的工程款；二是铁达公司的开工手续不齐全，没有建设用地规划许可证和施工许可证；三是铁达公司没有及时清理施工现场，好多应该打基座的地方被租赁户占用。二、我公司没有违约的事实，因为铁达公司在2019年8月23日已经提出解除合同了，竣工时间是2019年9月15日，因此不存在计算违约金的事实，我公司不应支付违约金。综上，请求法院驳回铁达公司的诉讼请求。张森焱辩称，张森焱不是项目经理，也不是实际施工人，陕西二建公司认可的项目经理是李振华，张森焱是在陕西二建公司承包了一点工程，因此保证责任不存在，是无效的。铁达公司围绕其诉讼请求，向本院提交证据如下：1.《建设工程施工合同》复印件，拟证明铁达公司与陕西二建公司签订《建设工程施工合同》的事实，约定竣工日期为2019年9月15日，但至今未竣工；约定的合同总价款为65770350元，约定的合同解除条款及逾期竣工的违约责任，违约金的计算方法为：工程总价款的0.2%/日，至解除合同之日起停止计算；约定的钢材采购计划方式为承包方打提报钢材采购计划，7日内付经发包方审核确定后钢材采购计划的30%，而陕西二建公司未提供。2.《退场通知》复印件、《解除合同通知函》复印件及拒收解除合同的邮件，拟证明铁达公司向陕西二建公司送达过解除合同通知函。3.《表B.0.11工程款支付报审表》复印件、《托克托嘉和煤炭物流园区封闭仓6#14#钢材材料费工程量清单》复印件，拟证明陕西二建公司于2019年10月18日首次在工程竣工期限届满后才向铁达公司提交付款报审表，而且在此之前未按合同约定向铁达公司提报采购计划。4.《保证合同》复印件，拟证明铁达公司与张森焱签署了《保证合同》，合同约定如陕西二建公司要求以《建设工程合同》约定的付款方式支付工程款时，由张森焱无息代铁达公司垫付，如因乙方未能及时垫付导致铁达公司对陕西二建公司承担的违约责任由张森焱承担。5.《工程通知单》复印件，拟证明铁达公司于2019年6月25日已发出书面通知单催促陕西二建公司钢结构可以进场施工，以避免8月份开始储煤会加大施工难度，而陕西二建公司直到2019年10月18日才将钢材运至施工现场，铁达公司已尽到提醒告知义务。陕西二建公司为支持其主张向本院提交证据如下：1.2018年10月20日的《通知》一份、2019年5月1日的《监理通知》复印件，拟证明2019年5月1日甘肃第七建设股份有限公司还在现场施工，陕西二建公司无法进场。2.《工程联系函》一份、《表B.0.11工程款支付报审表》一份、拟证明铁达公司不支付工程款，违约在先的事实。3.照片20张，拟证明施工现场被煤堆占据，不具备施工条件。4.《投资项目同意备案告知》，拟证明发展和改革局要求的开工手续不具备，没有建设工程用地规划许可证和施工许可证。5.《退场通知》一份、《解除合同通知函》一份，拟证明2019年8月23日施工合同解除，竣工日期为2019年9月15日，陕西二建公司延误工期的违约事实不存在，陕西二建公司没有拒收上述文件。张森焱未向本院提交证据。经庭审举证、质证，陕西二建公司对铁达公司所举1号证据的真实性合法性予以认可，对证明目的不认可，合同中的7.5.2条的约定证明陕西二建公司并没有违约，不具备支付违约金的条件，7.5.2条约定的是2019年9月15日之后才计算违约金，而铁达公司在2019年8月23日就已解除合同了，因此解除合同之后就不应计算违约金；对2号证据中两份文件的法律效力予以认可，但陕西二建公司并未拒收；对3号证据的真实性、合法性予以认可，该组证据能证明陕西二建公司要求铁达公司支付工程款，铁达公司未支付也未回复，铁达公司违约在先；对4号证据的合法性不予认可，张森焱既不是陕西二建公司的法定代表人，也不是项目经理和委托代理人，张森焱与铁达公司约定的关于陕西二建公司的事项对陕西二建公司没有约束力；对5号证据发表质证意见称陕西二建公司已收到该通知，阶段性的要求可以不遵循铁达公司的条件，陕西二建公司遵循总合同的要求。张森焱对铁达公司所举1号证据未发表质证意见，称与张森焱无关；对2号、3号、5号证据未发表质证意见；对4号证据发表质证意见称张森焱没有施工证书，张森焱不是施工人，也不是项目经理，签订合同没有效力。铁达公司对陕西二建公司所举1号证据的关联性不予认可，称与本案所涉场地不是同一场地；对2号证据发表质证意见称铁达公司未收到《工程联系函》，《表B.0.11工程款支付报审表》是在工程竣工期限届满一个月后才提供的，因此不认可；对3号证据不认可；对4号证据不认可，称铁达公司有建设工程用地规划许可证和施工许可证，而且在有效期内；对5号证据发表质证意见称对《退场通知》认可，但对证明目的不认可，合同里没有约定单方面发出一份通知即可解除合同的条款。经审查，铁达公司所举1号、5号以及2号证据中的《退场通知》复印件、《解除合同通知函》复印件证据客观真实，且与本案具有关联性，本院依法予以认证采信；2号证据中的拒收解除合同的邮件具有真实性，但无法证明其待证目的，本院依法不予认证采信；3号证据具有真实性，但无法证明其待证目的；4号证据无法证明其待证目的，本院依法不予认证采信。陕西二建公司所举1号、3号证据无法证明其待证目的，本院依法不予认证采信；2号、4号证据具有真实性，但无法证明其待证目的；5号证据客观真实，且与本案具有关联性，本院依法予以认证采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月15日，陕西二建公司作为承包人与发包人铁达公司签订《建设工程施工合同》，由陕西二建公司承建呼和浩特市内大气环境治理封闭式标准仓项目煤均化库一期工程Ⅰ标段共11栋煤均化库，约定合同工期：计划开工日期为2019年4月15日，计划竣工日期为2019年9月15日。第一部分《合同协议书》第四条约定签约合同价为暂定合同价：人民币65770350元；合同价格形式：固定单价合同，固定单价包干建筑面积每平米530元，合同价格＝建筑面积×固定单价，建筑面积暂按124095平方米计算，最终以双方核对的建筑面积为准。《合同协议书》第五条约定的项目经理是李振华。第二部分《通用合同条款》第7.5.1条约定在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误的，由发包人承担由此延误的工期：……（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；……（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；……（7）专用合同条款中约定的其他情形。第7.5.2条约定因承包人原因造成工期延误的，可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。承包人支付逾期付款违约金后，不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。《通用合同条款》第16.1.1条约定在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：……（2）因发包人原因未能按照合同约定支付合同价款的；……（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；……（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的。第16.1.2条约定发包人违约的责任：发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。《通用合同条款》第16.2.1条约定在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：……（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成合同工期延误的；……（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的。第16.2.2条约定承包人违约的责任：承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。第16.2.3条约定除专用合同条款另有约定外，出现第16.2.1项承包人违约的情形第（7）目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。第三部分《专用合同条款》约定监理人为大庆市和众工程管理有限公司。第2.4.1条约定关于发包人移交施工现场的期限要求：发包人应最迟于开工日期7天前。第7.5.2条约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：若工程未按规定日期达到竣工验收条件，超过7天的，每延误一日乙方需向甲方支付合同总价款0.2%的延期违约金。超过60日甲方有权解除合同，自解除合同之日起停止计违约金，由此造成的违约金在已完工程款中扣除。第12.4.1条约定付款周期为：土建装饰工程完工后不付款，承包方提报钢材采购计划，7日内付经发包方审核确定后的钢材采购计划金额的30%；单项的钢结构工程完工后3日内监理单位组织验收，验收合格后7日内付至发包方审核金额的70%；单项工程完成并验收合格后7日内支付至单项工程的90%；工程全部完工且由当地建设主管部门验收合格提供完整的竣工资料后经发包方委托的第三方工程审计机构审定后付至合同价格（即审定金额减去规费）的97%；剩余3%留做质保金，待质保期满后无扣留情形无息支付。第13.2.6条约定：发包人、承包人双方约定：由于本工程情况特殊，施工在煤场生产情况下进行。第16.1.1条约定发包人违约的其他情形：执行通用条款。第16.1.2约定发包人违约责任的承担方式和计算方法：……（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：工期顺延；……。第16.1.3条约定承包人按16.1.1项发包人违约的情形约定暂停施工满180天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。第16.2.1条约定承包人违约的其他情形：执行通用条款。第16.2.3条约定关于承包人违约解除合同的特别约定：执行通用条款。2019年6月25日，铁达公司向陕西二建公司发出《工程通知单》，告知陕西二建公司最晚于2019年7月1日进场已具备施工煤场的钢构。2019年8月8日，铁达公司向陕西二建公司发出《退场通知》，告知其收到该通知之日起3日内与铁达公司确认已施工部分的工程量及工程质量；逾期未确认的，将按照铁达公司自行确认的工程量及工程质量为准，另行与陕西二建公司进行工程款结算，铁达公司将保留追究陕西二建公司的违约责任及造成的损失。后于2019年8月23日，铁达公司向陕西二建公司发出《解除合同通知函》。2019年10月18日，陕西二建公司向监理机构大庆市和众工程管理有限公司发出《表B.0.11工程款支付报审表》和《托克托嘉和煤炭物流园区封闭仓6#14#钢材材料费工程量清单》。本院认为，陕西二建公司与铁达公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方当事人均应按照约定履行合同义务。关于铁达公司请求判令解除铁达公司与陕西二建公司签订的《建设工程施工合同》，第一，铁达公司诉称因陕西二建公司尚未完工便停止施工，截止2019年8月23日，停工时间已满两个月。陕西二建公司向本院提交的《工程联系函》虽无法证明该《工程联系函》已向铁达公司送达，但其中明确载明工期延误（2019年7月10日至2019年10月7日工期顺延），属于自认，因此陕西二建公司尚未完工便停工的事实清楚。第二，陕西二建公司在庭审中辩称铁达公司不信守承诺，不支付工程款。根据陕西二建公司与铁达公司签订的《建设工程施工合同》第三部分《专用合同条款》第12.4.1条约定的付款周期为：土建装饰工程完工后不付款，承包方提报钢材采购计划，7日内付经发包方审核确定后的钢材采购计划金额的30%。陕西二建公司未向本院提交证据证明其作为承包方，土建装饰工程完工后向发包方提报了钢材采购计划，故对其辩称，本院不予采纳。第三，根据陕西二建及铁达公司向本院提交的陕西二建公司向铁达公司发出的《表B.0.11工程款支付报审表》，该工程款支付报审表的落款日期为2019年10月18日，且仅为涉案工程6#以及14#仓的报审表。而根据双方签订的《建设工程施工合同》，计划竣工日期为2019年9月15日，陕西二建公司2019年10月18日发出报审表显然超出合同约定的竣工时间，且涉案工程共11栋煤均化库，此报审表仅为6#、14#仓的工程款支付报审表，故陕西二建公司未按合同约定时间竣工的事实清楚，证据确实充分。第四，陕西二建公司辩称铁达公司开工手续不具备，没有建设工程用地规划许可证和施工许可证，而陕西二建公司向本院提交的《投资项目同意备案告知》无法证明铁达公司开工手续不全，本院对其辩称，依法不予采纳。第五，陕西二建公司辩称其无法施工的原因是铁达公司未提供正常的施工条件，施工地点被煤堆占据。而根据陕西二建公司与铁达公司签订的《建设工程施工合同》第三部分《专用合同条款》第13.2.6条明确约定由于本工程情况特殊，施工在煤场生产情况下进行，且陕西二建向本院提交的证据无法证明施工场地被煤堆占据，不具备施工条件，故本院对其辩称，依法不予采纳。综上，陕西二建公司在合同约定工期内无故停工两个月余时间，最终未能按合同约定的时间竣工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）款的规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；……。本案中，鉴于陕西二建公司无故停工较长时间，且2019年8月23日，铁达公司向陕西二建公司发出《解除合同通知函》时，仍处于停工状态，而此时距合同约定竣工日期2019年9月15日不足一个月的时间，铁达公司由此认定陕西二建公司没有履行后期工程建设义务的能力，合乎情理，亦符合上述法律规定的以行为表明不履行合同主要义务的情形，故对铁达公司请求判令解除铁达公司与陕西二建公司签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，本院依法予以支持。关于铁达公司要求陕西二建公司支付违约金，双方签订的《建设工程施工合同》第三部分《专用合同条款》第7.5.2条约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：若工程未按规定日期达到竣工验收条件，超过7天的，每延误一日乙方需向甲方支付合同总价款0.2%的延期违约金。超过60日甲方有权解除合同，自解除合同之日起停止计违约金，由此造成的违约金在已完工程款中扣除。铁达公司于2019年8月23日向陕西二建公司发出《解除合同通知函》，陕西二建公司也已收到该《解除合同通知函》，故双方签订的《建设工程施工合同》自陕西二建公司收到《解除合同通知函》时即已解除，因此，该情形不属于双方约定的计付违约金的情形，对铁达公司要求陕西二建公支付司违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于铁达公司要求张森焱承担保证责任及违约责任的问题，铁达公司与陕西二建公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定涉案工程项目经理是李振华，铁达公司在庭审中称张森焱是涉案工程的实际施工人，是陕西二建公司的代理人，但其向本院提交的证据无法证明其该主张，张森焱与本案无关联、无利害关系，不是本案适格被告，故对该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，本院对铁达公司请求判令解除铁达公司与陕西二建公司签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，依法予以支持。铁达公司要求陕西二建公司支付违约金及要求张森焱承担保证责任及违约责任的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二条之规定，判决如下：一、解除原告内蒙古铁达煤炭物流有限公司与被告陕西建工第二建设集团有限公司于2019年4月15日签订的《建设工程施工合同》。二、驳回原告内蒙古铁达煤炭物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38370元，由原告内蒙古铁达煤炭物流有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 杨钢军人民陪审员 康莹洁人民陪审员 王亚利 二0一九年十二月二十五日书 记 员 李 丽