河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3787号上诉人（原审被告）：新蒲建设集团有限公司。住所地：郑州市电厂路3号。统一社会信用代码9141000070662099XC。法定代表人：王建峰，董事长。委托诉讼代理人：谭平，系该公司员工，特别授权。被上诉人（原审原告）：开封市宇锋建筑机械有限公司。住所地：开封市土城村356号。统一社会信用代码91410211721892360L。法定代表人：刘振兴，经理。委托诉讼代理人：邵国宇，河南富登律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：毕长川，河南富登律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：丁高林，男，汉族，1973年11月7日生，住河南省长垣县。委托诉讼代理人：吴照峰，开封市鼓楼区兆丰法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（原审被告）：开封市人防建筑工程有限公司。住所地：开封市北土街10号。统一社会信用代码91410200711297613E。法定代表人：刘绍先，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴照峰，开封市鼓楼区兆丰法律服务所法律工作者。特别授权。上诉人新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）因与被上诉人开封市宇锋建筑机械有限公司（以下简称宇锋公司）、开封市人防建筑工程有限公司（以下简称人防公司）、丁高林买卖合同纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初4166号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。新蒲公司上诉请求：1、请求二审法院查明本案事实，依法改判人防公司和丁高林承担支付宇锋公司钢材欠款的责任；2、本案诉讼费由宇锋公司、人防公司、丁高林承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院凭宇锋公司提供的钢材购销合同复印件确认新蒲公司与宇锋公司之间存在书面合同关系违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，根据该规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物。本案审理期间，宇锋公司一直未向审案法院提交合同原件，新蒲公司也一直对此提出异议，但一审判决却将此复印件作为认定新蒲公司承担相应责任的主要依据，不论是程序上还是事实上均属违法。2、一审法院认定丁高林系人防公司的实际施工人的身份错误。根据丁高林2013年11月25日与人防公司签订的工程施工项目目标责任书、工程项目施工质量目标责任书、工程项目安全生产责任书均可以证明丁高林应该是人防公司“格林公馆”项目的人防公司的负责人，而不是实际施工人，其实施的向宇锋公司购买钢材并在人防公司施工的工地使用的行为均应视为代表人防公司实施的行为，是其职务行为，而不是丁高林的个人行为。开封市中级人民法院生效裁定亦明确了丁高林既是新蒲公司的格林公馆项目的代表人又是人防公司的代表人，具有双重身份；一审法院的开庭笔录丁高林的代理人在法庭上也认可丁高林双重身份，其实施的行为是职务行为。但一审判决书却无视上述事实，将丁高林的身份认定错误，将本应由人防公司支付宇锋公司的款项未支付给宇锋公司的行为不予认定显系错误。因为丁高林虽然收到了人防公司支付的足额钢材款但其并未向宇锋公司足额支付，作为宇锋公司钢材的实际使用人人防公司自然应当根据法律规定承担丁高林未向宇锋公司足额支付钢材款的法律责任。3、一审法院将丁高林个人打的欠条认定为代表新蒲公司的行为错误。根据一审法院查明的事实，丁高林向宇锋公司打的欠条一没新蒲公司盖章确认，二其包含有个人借款和欠款，将这种个人行为认定为公司行为明显错误。4、一审法院以人防公司与宇锋公司之间没有书面合同就否定其双方存在事实上的买卖关系是错误的。根据一审和二审裁定查明的事实人防公司通过了高林购买并实际使用了宇锋公司提供的钢材2939.82吨，丁高林在二审法院作证证言并向法院提交的书证也证明人防公司在格林公馆项目使用了2939吨钢材并代表人防公司向吕艳玲（宇锋公司会计）支付了240万元，一审法院无视上述事实及证据以人防公司和宇锋公司没有书面合同否定双方存在的事实上的买卖关系明显违背法律规定的以事实为根据、以法律为准绳的原则，是严重偏袒一方、明显错误的行为。二、根据一、二审查明的基本事实，新蒲公司和人防公司在施工的开封格林公馆项目共计使用宇锋公司、开封双盛公司和开封银发公司提供的钢材约7609吨，其中宇锋公司供材5904.42吨，双盛公司供材1108吨，银发公司供材约597吨。三家供应商所供钢材从新蒲公司与建设方和人防公司与建设方的决算报告计算出的使用钢材量为新蒲公司使用了约4442吨，人防公司使用了约2938吨，扣减损耗220余吨，两家使用的钢材量与供应商供应的钢材量基本相符，不存在严重丢失和挪作他用情况，根据新蒲公司的钢材使用量乘以当时钢材的市场平均价总价款为15147220元（4442×3410=15147220），但实际上新蒲公司向三家供应商共计付款18737752元（其中向宇锋公司付款12929682元、向双盛公司付款3778447元、向银发公司付款2029623元），已远远超出实际应付款数额，并且这些付款均有供货单、收据、付款凭证和人民法院的判决书加以印证。而人防公司使用了宇锋公司2939.82吨钢材，应付宇锋公司钢材款10024786.2元，扣除丁高林所称代人防公司已付宇锋公司240万元，尚欠760余万元，扣减损耗220余吨，价值75万余元，基本和宇锋公司起诉欠款额差不多。所以从法院查明的事实可以看出，新蒲公司并不欠宇锋公司钢材款，此案的实际欠款人应该是人防公司，造成上述欠款的根本原因是代表人防公司的丁高林未向供应商宇锋公司足额付款。新蒲公司认为一审法院虽然查明了上述事实，但在责任的承担上却将应由人防公司承担的责任转嫁给新蒲公司这明显违背基本事实的违法裁判，严重侵犯了新蒲公司的合法权益。三、一审法院审理程序违法。一审审理过程中本应通知丁高林出庭应诉，但一审法院却仅对丁高林作了一个询问笔录让其他当事人对询问笔录进行质证，这种把被告当证人的审理行为不但认定当事人的身份程序违法，而且剥夺了当事人法庭询问、质证、辩论的庭审权利，妨碍了人民法院查明事实的权利行使。宇锋公司答辩称：1、一审法院认定新蒲公司和宇锋公司之间存在买卖合同关系认定事实清楚、适用法律准确。新蒲公司和宇锋公司签订的《钢材采购合同》被新蒲公司收走属客观事实，且新蒲公司认可双方签订了《钢材采购合同》，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，一审法院结合新蒲公司与宇锋公司之间的对账单、丁高林出具的证明以及新蒲公司自认的事实综合认定新蒲公司和宇锋公司之间存在买卖合同关系属认定事实清楚，适用法律准确。2、宇锋公司向格林公馆项目供货是向新蒲公司供货，由新蒲公司的项目经理丁高林及现场负责人员签收，和人防公司无合同关系，宇锋公司并不知晓丁高林在该项目中同时是人防公司的实际施工人，宇锋公司无过错。丁高林被公安机关采取刑事措施是基于新蒲公司针对丁高林职务侵占的报案，充分说明丁高林是新蒲公司的员工，足以充分说明丁高林能够代表新蒲公司，否则丁高林也不可能构成职务侵占。3、丁高林在原二审期间出具的证明系被采取刑事措施后，受到人身安全威胁的情况下出具的，在本案一审时其代理人已就该情况向法庭进行说明。4、宇锋公司作为供货商向新蒲公司交付货物后，具体新蒲公司在施工中的损耗、如何支配钢材等行为与宇锋公司无关，宇锋公司交付的钢材在新蒲公司人员签收后风险已经转移，由新蒲公司承担。5、针对新蒲公司提到的一审程序问题，丁高林的委托代理人依法出庭，接受法庭调查和双方询问，符合民事诉讼法的规定；法庭就具体细节向丁高林本人进行了解后组织各方发表意见并不违反法律规定。综上，请求二审法院依法驳回新蒲公司的上诉请求，维持一审判决。人防公司答辩称：1、本案以买卖合同审理，不能突破合同的相对性。2、丁高林代表新蒲公司与宇锋公司签订合同宇锋公司交付钢材后新蒲公司有清偿的义务。3、新蒲公司购买钢材与共计工程使用量钢材没有必然联系。因其购买钢材过程中有丢失、转借、转让或以其他方式借款写成钢材数量的形式等多种形式，买卖合同与钢材使用量没有必然联系。新蒲公司又认可丁高林是其企业员工，并且为丁高林缴纳了社保，新蒲公司向公安机关报案自称丁高林职务侵占，也只有公司员工才构成该行为。4、新蒲公司、正源公司、人防公司在汴梁晚报发出的债权债务登记时宇锋公司向新蒲公司进行了债务登记，而新蒲公司的相关负责人和会计贾升涛在该债权凭证上签字确认。证明了新蒲公司对上述债务予以认可，新蒲公司有进行偿还该债务的义务。5、人防公司与宇锋公司没有任何形式的合同，也没有任何经济和业务的往来，丁高林作为实际施工人，购买建材的数量、数额及价格有丁高林直接决定，也有丁高林直接支付款项，人防公司从未向宇锋公司以任何形式支付款项。丁高林答辩称：1、丁高林在与宇锋公司签订合同时，是以新蒲公司的名义进行的，部分款项也由新蒲公司直接向宇锋公司支付。2、丁高林作为人防公司的实际施工人，人防公司直接支付给丁高林钢材款后由丁高林向钢材经销商进行支付，人防公司支付的钢材款已经远远超过工地实际使用钢材数量。3、丁高林在代表新蒲公司签订合同和任何形式的经济往来是丁高林与新蒲公司的内部业务往来，应当由新蒲公司承担相应的法律责任。宇锋公司向一审法院起诉请求：1、新蒲公司、人防公司、丁高林立即支付给宇锋公司钢材款6758380元；2、新蒲公司、人防公司、丁高林承担所欠钢材款违约金4663288.2元（违约金按日千分之一计算，自2015年9月27日至2017年8月27日止，之后仍按此方式计算至全部还清货款止）；3、本案诉讼费由新蒲公司、人防公司、丁高林承担。一审法院认定事实：2013年，开封正源置业有限公司在开封市××路与××东街交汇处开发建设“格林公馆”商住楼房。新蒲公司经招投标承建了“格林公馆”项目工程，并委派丁高林担任该项目经理。丁高林担任项目经理后，与宇锋公司协商购买建筑用钢材事宜。2013年12月30日至2015年期间，宇锋公司陆续向开封正源置业有限公司开发建设的“格林公馆”项目工地供应钢材，宇锋公司向“格林公馆”项目工地实际供应钢材5904.42吨，均由丁高林或者丁高林指定的人接收，共计价值19688065元。在供货期间，新蒲公司（采购甲方）委托丁高林与宇锋公司（供货乙方）签订《钢材采购合同》一份，合同主要约定：“宇锋公司按照新蒲公司要求提供钢材，价格按供货当日网价（我的钢铁网）为准；甲方在验收中如有异议，在货到3日内向乙方书面提出异议，逾期视为货物验收合格；合同价为货到甲方工地24小时内付清货款，甲方不能在规定时间内付款视为违约，应按所有欠款每天千分之三向乙方支付违约金。”2015年8月7日，《汴梁晚报》刊登了开封正源置业有限公司、新蒲建设集团有限公司、开封市人防建筑工程有限公司发布的《债权债务申报登记公告》，对由开封正源置业有限公司发包给新蒲公司、开封市人防建筑工程有限公司的格林公馆建筑项目施工产生的债务进行澄清登记，申报登记时间为2015年8月6日至2015年9月19日，共计45日。2015年9月27日，丁高林代表新蒲集团格林公馆项目部向宇锋公司出具欠条一份，欠条内容为：今欠开封市宇锋建筑机械有限公司吕艳玲钢材款壹仟壹佰壹拾肆万柒仟伍佰柒拾叁元整（11147573，包括徐鹏A3钢材款）。2015年10月27日，宇锋公司向新蒲公司申报了债权，填写了《格林公馆工程债权债务登记表》，新蒲公司驻工地会计贾升涛，宇锋公司人员吕艳玲，丁高林在登记表上共同签名确认了总钢材款为19410869元，已付8540489元（现金支付1122489元，银行转账7418000元），总计欠款10868380元。”2017年6月21日，宇锋公司与新蒲公司通过对帐，确认新蒲公司已向宇锋公司支付钢材款12650489元。2017年7月10日，开封正源置业有限公司（甲方）与新蒲公司（乙方）、宇锋公司（丙方）签订《三方协议》一份，约定丁高林需向宇锋公司支付的钢材款279193元转移给开封正源置业有限公司支付，新蒲公司不再支付，上述款项由开封正源置业有限公司转账支付给宇锋公司，开封正源置业有限公司支付完毕后，扣减新蒲公司同等数额的工程款，自协议签订之日起，就徐鹏拖欠宇锋钢材款事宜全部结束。协议签订后，开封正源置业有限公司向宇锋公司支付了279193元钢材款，宇锋公司在本案诉讼请求中已将徐鹏的钢材款279193元予以扣除。综上，新蒲公司尚欠宇锋公司的钢材款共计为6758383元（19688065元―12650489元―279193元＝6758383元）。另查明，开封正源置业有限公司开发建设“格林公馆”商住楼房地上部分由新蒲公司施工，地下人防工程由人防公司施工，地上工程和地下工程均由丁高林负责施工，丁高林既是新蒲公司的项目经理，也是人防公司工地实际施工人。根据预算和丁高林与新蒲公司、人防公司对账结果显示，新蒲公司共使用钢材4442.31吨，人防公司用钢材2939.82吨。人防公司就该项目共向丁高林支付款15113430.5元（包含人工费、钢材款、材料费等）。因新蒲公司向公安局报案，2018年10月1日，郑州市公安局郑东分局作出郑公（郑东）立字【2018】14722号立案决定书，决定对丁高林挪用资金案立案侦查。一审法院认为，宇锋公司与新蒲公司之间钢材采购合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。宇锋公司已按照合同约定向新蒲公司履行了供货义务，新蒲公司亦有义务向宇锋公司支付钢材款。故对于宇锋公司要求新蒲公司支付钢材款6758380元（新蒲公司尚欠宇锋公司的钢材款为6758383元，宇锋公司要求新蒲公司支付6758380元不违反法律规定，一审法院予以支持）的诉讼请求，证据充分，理由正当，一审法院予以支持。丁高林在宇锋公司与新蒲公司的买卖合同关系中，履行的是职务行为，故对于宇锋公司要求丁高林承担支付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。宇锋公司与人防公司之间没有合同关系，故宇锋公司请求人防公司承担支付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。对于新蒲公司辩称与宇锋公司没有钢材买卖合同关系，已超额支付钢材款的意见，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采信。关于新蒲公司辩称丁高林同时负责新蒲公司和人防公司格林公馆项目的施工，其双重身份造成其所用钢材数量混淆，一审法院认为，丁高林是否将宇锋公司供应的钢材用于新蒲公司的项目工程，属于新蒲公司内部事务，可另行主张，且新蒲公司已就此事向公安局报案，郑州市公安局郑东分局已决定对丁高林挪用资金案立案侦查。故对此辩称，一审法院不予采信。对于宇锋公司要求新蒲公司按照日千分之一计算支付违约金的诉讼请求，虽然租赁合同中有关于支付违约金的明确约定，但该约定的标准过高，故一审法院支持新蒲公司自2015年9月27日起至新蒲公司实际清偿之日止，以中国人民银行同期贷款利率的标准计算向宇锋公司支付违约金。对于宇锋公司超出一审法院认定部分的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、新蒲建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向开封市宇锋建筑机械有限公司支付钢材款6758380元及违约金（违约金以钢材款6758380元为基数，自2015年9月27日起，以中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际清偿完毕之日止）；二、驳回开封市宇锋建筑机械有限公司对丁高林的诉讼请求；三、驳回开封市宇锋建筑机械有限公司对开封市人防建筑工程有限公司的诉讼请求；四、驳回开封市宇锋建筑机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90330元，由新蒲建设集团有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院也依法向公安机关调取了相关证据，并组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明如下事实：本案格林公馆项目部地上部分由新蒲公司施工，地下人防工程由人防公司施工，地上与地下人防工程均由丁高林负责施工，人防公司与丁高林之间签订有承包协议书，宇锋公司向格林公馆项目部供应钢材，均由丁高林或者丁高林指定的人接收，钢材确实送入了格林公馆工地。根据庭审质证，宇锋公司对于新蒲公司所提供的其钢材的实际供应数量并无异议，根据预算以及丁高林与新蒲公司、人防公司对账结果显示，人防公司共使用钢材2939.82吨，新蒲公司共使用钢材4442.31吨，格林公馆工地共用钢材7382.13吨。根据公安调取的笔录显示，丁高林陈述格林公馆工地共用三家公司钢材，银发公司、双盛公司和宇锋公司，其中宇锋公司供材5904.42吨，双盛公司供材1108吨，银发公司供材约597吨，共计7609.42吨。新蒲公司已经对银发公司和双盛公司钢材款全部支付完毕。人防公司所提供的钢材供应发票经公安查询，均为套用其他发票编号的发票，且发票上的钢材供应商在公安笔录中均陈述未给格林公馆工地送过钢材。同时，根据新蒲建设集团有限公司提供的钢筋和混凝土台账可以看到，在2014年3月1日至2014年5月30日，格林公馆项目11#、12#进行地下人防工程施工，此期间开封市宇锋建筑机械有限公司向该项目供应钢材900多吨，丁高林在本院庭审陈述中认可格林公馆工地人防工程北区在2013年底2014年初进场，人防施工完毕，地面施工才能进行。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，宇锋公司与新蒲公司所签订的合同虽然提交的是复印件，在2015年10月27日向新蒲公司申报债权时，新蒲公司工作人员对该合同予以认可，且该合同上有丁高林签字，以及新蒲公司合同专用章签章，新蒲公司对于使用宇锋公司钢材并无异议，仅对使用钢材的数额有异议，仅仅以其与宇锋公司之间所签的合同为复印件，抗辩其不应支付款项，理由不足。新蒲公司为丁高林缴纳社保，同时又以挪用资金罪公安局向报案，2018年10月1日，郑州市公安局郑东分局作出郑公（郑东）立字【2018】14722号立案决定书，决定对丁高林挪用资金案立案侦查，可以认定丁高林为新蒲公司职工，为新蒲公司格林公馆工地的项目负责人。丁高林代表新蒲公司与宇锋公司签订钢材供应合同，并加盖由新蒲公司合同章，故新蒲公司应当依照合同向宇锋公司支付相应的钢材款。但是，经本院审查人防公司与丁高林之间签订有承包协议书，也系人防公司在格林公馆的项目负责人，丁高林在格林公馆项目部既代表新蒲公司又代表人防公司，故签收宇锋公司的钢材不能证明该钢材全部用于新蒲公司；其次，根据预算以及丁高林与新蒲公司、人防公司对账结果显示，人防公司共使用钢材2939.82吨，新蒲公司共使用钢材4442.31吨，格林公馆工地共用钢材7382.13吨；人防公司提供给法院的钢材款发票均不是真实购买钢材款公司所出具的发票，不能证明向出具发票的钢材公司购买了相应的钢材。那么，依据本院查明的宇锋公司供材5904.42吨，双盛公司供材1108吨，银发公司供材约597吨，共计7609.42吨。这三家钢材公司所供应给格林公馆工地钢材总量与格林公馆工地总共使用钢材总量7382.13吨相差227.29吨，基本吻合。200余吨的钢材消耗也属正常，故人防公司不能证明其没有使用宇锋公司的钢材；同时，在2014年3月1日至2014年5月30日，格林公馆项目11#、12#进行地下人防工程施工，开封市宇锋建筑机械有限公司向该项目供应钢材900多吨，与格林公馆工地北区人防施工时间一致，且人防属地下工程，施工完毕才能进行地面施工，故上述期间进入格林公馆工地的钢材，虽为丁高林签收，但因丁高林也是人防公司工地的负责人，故不排除使用在人防公司地下人防工程中。丁高林与人防公司均认可双方之间也未结算完毕，人防公司所提供的证据不能证明人防公司已经将工地上所使用的钢材款全部支付完毕，故人防公司也应当向宇锋公司承担支付钢材款的义务。综上所述，新蒲公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初4166号民事判决；二、新蒲建设集团有限公司和开封市人防建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向开封市宇锋建筑机械有限公司支付钢材款6758380元及违约金（违约金以钢材款6758380元为基数，自2015年9月27日起，以中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿完毕之日止）；三、驳回开封市宇锋建筑机械有限公司对丁高林的诉讼请求；四、驳回开封市宇锋建筑机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90330元，由新蒲建设集团有限公司负担；二审案件受理费90330元，由开封市人防建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  杨雯蒨审判员  路 璐二〇一九年十二月三十一日书记员  李锦锋