贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8669号上诉人（原审原告）：刘家竹（曾用名刘桂梅），女，1963年10月5日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：刘让龙，湖南亚元律师事务所律师。上诉人（原审原告）：叶龙，男，1997年8月23日出生，汉族，住贵州省黔西县。上诉人（原审原告）：叶凤，女，1997年8月23日出生，汉族，住贵州省黔西县。被上诉人（原审被告）：叶才雄，男，1954年1月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。被上诉人（原审被告）：陈华强，男，1980年3月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。上诉人刘家竹、叶龙、叶凤因与被上诉人叶才雄、陈华强返还原物纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初4587号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘家竹、叶龙、叶凤上诉请求：1、撤销原判；2、支持上诉人的诉讼请求；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对事实认定错误：1、乌当区雄心滤芯器厂是刘家竹与叶才雄之间共同投资而修建的，在离婚前该厂就没有生产并注销，分割的财产受法律保护；2、有土地使用权证，为夫妻共同开办，土地使用权肯定为夫妻共同的，农村集体的土地建房，不发房产证，建筑物是合法的；3、上诉人要求返还的是离婚前的财产，这些财产在离婚前都是合法的，经过了观山湖区人民法院（2017）黔0115民初213号民事判决和贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终4040号民事判决，已经判决叶才雄违反了《离婚协议》中的第一条、第二条、第三条、第五条的约定，上诉人有权要求被上诉人返还原物；二、适用法律错误。叶才雄辩称，我办的厂是独资企业，我是法定代表人，我转让给他的是使用权，土地是集体所有的，一审判决正确，应予维持。陈华强辩称，2007年的时候是叶才雄找到我，说家里遇到了困难，需要养活小孩，厂后面有空地要转让，让我接手，当时我也询问了叶才雄有问题没有，叶才雄说他是该厂的法人，也出具了法人资质给我们看，并且我们签订转让协议的时候也通过了贵州律师事务所的律师，在完成手续的这段期间，他和刘家竹是住在一起的，我们不知道他们离婚了，并且刘家竹当时在厂里开了小店，并且在此期间，刘家竹一直都在，刘家竹并没有向我们提出异议。之后刘家竹一直居住在里面，什么时候搬走的我就不清楚了，再之后，我们就收到了诉状。刘家竹、叶龙、叶凤向一审法院起诉请求：一、判令叶才雄将违约转让给陈华强的土地使用权返还给原告;二、判令叶才雄返还陈华强支付给其的土地款216000元；三、由两被告承担本案的受理费用。一审法院认定事实：原告刘家竹（曾用名刘桂梅）与被告叶才雄于1992年7月2日再婚，再婚时刘桂梅与前夫所生儿子龚之一，叶才雄与前妻所生儿子叶剑共同生活。婚后于1997年8月23日生育龙凤胎，儿子叶龙、女儿叶凤。2003年1月6日，原、被告在织金县人民政府办理离婚登记，并达成离婚协议：一、靠周美华家第一间和第二间包括楼层和后面空地院墙分给龚之一，由刘桂梅管理。二、第三间和第四件包括楼层和后院空地分给叶剑，由叶才雄管理。三、第五间、第六间、第七间、第八间包括楼层和后院空地至院墙分给叶龙、叶凤。暂由叶才雄代管理，不得出售。四、第九间、第十间包括楼层分给叶才雄使用管理；五、后面168平方米的小屋包括楼层分给叶龙、叶凤，不得出售。六、生产滤清器的材料和机器及小床两套、洗衣机一个、电视机一台、跑步机、微波炉及生活用品归刘桂梅；七、分配后剩余财产全部归叶才雄所有。离婚前所欠外债、贷款全部由叶才雄负责偿还；八、子女叶剑、叶龙、叶凤由叶才雄抚养，并负责其生活费、书学费等一切费用；九、龚之一由刘桂梅抚养，并负责其生活费、书学费等一切费用。1997年2月27日，贵阳市乌当区计划与经济贸易局乌计经（1997）办084号文件，批准贵阳市乌当区雄心滤芯器厂筹建。1997年4月10日经贵阳市乌当区人民政府以及有关部门批准同意，在贵阳市乌当区开办贵阳市乌当区雄心滤芯器厂。据贵阳市乌当区人民政府乌府地字（1997）277号文件“区国土局：一、同意你局意见，准予将野鸭乡阳关村委会堰塘荒地3亩给贵阳市乌当区雄心滤芯器厂建厂使用。二、土地权属仍为野鸭乡阳关村委集体所有。……。四、必须严格按批准的用途和环保规划要求建设实施，不得擅自改变用地性质，做到依法用地。”后叶才雄在批准的土地上建厂，占地2.96亩，建有二层厂房一栋，每层十间（4米×9米）；另建有二层住房一栋，面积为168平方米（即离婚协议第一、二、三、四、五条中约定的财产及土地）。贵阳市乌当区雄心滤芯器厂于2000年5月17日经工商登记注册，投资人叶才雄，该厂现已注销，尚未进行清算。2009年刘桂梅以叶才雄将赠与子女的房产变卖，违反离婚协议的约定，向贵阳市乌当区人民法院诉请对财产进行重新分割，乌当区人民法院认为原、被告虽然在离婚协议中对财产分配进行了约定，但约定内容含有赠与法律关系，涉及婚姻关系当事人以外的人（子女），且未过户登记，该部分财产的分割未生效，原告诉请对共同管理使用的财产进行重新分割是符合相关法律规定，并作出（2009）乌当民初字第1402号民事判决书，判决如下：一、面向贵阳市乌当区雄心滤芯器厂厂房，背向该大门，由左至右第一至第五间房（上下两层）及前后空地归原告刘桂梅管理使用；面向厂房，背向该厂大门，由左至右第六间至第十间（上下两层）及前后空地归被告叶才雄管理使用；二、贵阳市乌当区雄心滤芯器厂围墙内二层住房（砖混结构）一栋（168平方米），楼下归原告刘桂梅管理使用，楼上归被告叶才雄管理使用。叶才雄不服，提起上诉，本院在审理中另查明，1997年贵阳市乌当区人民政府批准作为贵阳市乌当区雄心滤芯器厂使用的土地属乌当区野鸭乡阳关村委会集体所有。贵阳市乌当区雄心滤芯器厂作为叶才雄个人独资企业。该厂厂房及住房均未办理产权证及产权转移手续。本院认为离婚协议关于第九间、第十间房屋归叶才雄管理使用的约定属于夫妻共同财产的分割，已超过一年的时效，而其他财产属于一份兼具夫妻共同财产分割及赠与内容的协议，因赠与财产的权利未办理转移手续，赠与行为并未完成，刘桂梅有权撤销。从而作（2010）筑民一终字第247号民事判决书，判决如下：一、维持乌当区人民法院（2009）乌民初字1402号民事判决第二项；二、变更乌当区人民法院（2009）乌民初字第1402号民事判决第一项为：面向乌当区雄心滤芯厂厂房，背向该厂大门，由左至右第一至第四间厂房（上下二层）及前后空地归刘桂梅管理使用；面向乌当区雄心滤芯厂厂房，背向该大门，由左至右第五间至第十间（上下二层）及前后空地归叶才雄管理使用。三、驳回刘桂梅的其余诉讼请求。叶才雄不服，向贵州省高级人民法院提出再审申请，贵州省高级人民法院作出（2010）黔高民申字第530号民事裁定书，裁定如下：一、指令贵阳市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审；二、再审期间，中止原判决的执行。本院另行组成合议庭，审查认为，原一、二审判决认定事实不清，证据不足。作出（2011）筑民再终字第10号民事裁定书，裁定如下：一、撤销一审法院（2010）筑民一终字第247号民事判决和乌当区人民法院（2009）乌当民初字第1402号民事判决；二、本案发回乌当区人民法院重审。乌当区人民法院重审查明，叶才雄于2009年1月22日将贵阳市乌当区雄心滤芯器厂所建厂房、二层楼房以及院墙内空地转让与李书文、余远平，转让金额为120万元，其中包括赠与龚之一、叶剑、叶龙、叶凤的房产。重审认为贵阳乌当区雄心滤芯器厂占地范围内财产的管理使用权系双方夫妻共同财产，双方已按离婚协议履行权利、义务多年，故对刘桂梅要求确认离婚协议分割部分无效，重新分割夫妻共同财产的请求予以驳回，作出（2011）乌民初字第1258号民事判决书，判决驳回原告刘桂梅的诉讼请求。双方均未上诉，该判决已生效。2012年刘桂梅向乌当区人民法院起诉叶才雄、陈华强，要求确认叶才雄与陈华强之间签订的土地转让协议无效，乌当区人民法院以刘桂梅并非案件适格的原告，根据（2012）乌民初字第873号民事裁定书裁定，驳回刘桂梅的起诉；刘桂梅向乌当区人民法院起诉叶才雄与赵克勇之间的房屋转让协议无效，乌当区人民法院认为刘桂梅并非案件适格原告，根据（2012）乌民初字第877号民事裁定书裁定，驳回原告刘桂梅的起诉。同年，刘桂梅还向乌当区人民法院起诉叶才雄与王学亮之间的房屋转让协议无效，乌当区人民法院认为刘桂梅并非案件适格原告，根据（2012）乌民初字第875号民事裁定书裁定，驳回原告刘桂梅的起诉。2013年刘桂梅以叶剑、叶龙、叶凤、龚之一为被告向一审法院提起赠与合同纠纷，要求判令被告返还其2003年与叶才雄离婚时赠与被告的房屋财产份额的一半。在该案的审理中，叶剑、叶龙、叶凤均表示不知道赠与事宜，龚之一称听说过有财产赠与的事，但未收到过赠与的房产。刘桂梅、叶才雄均认可仅仅是在协议书中约定将财产赠与被告，但被告对此并不知情。一审法院（2013）筑观法民初字第433号民事判决认定，刘桂梅与叶才雄离婚时虽约定将婚内房产分别赠与叶剑、叶龙、叶凤、龚之一，但并未办理相关手续，四子女并不知道也未实际交付管理使用，且所赠房屋已被叶才雄于2009年1月22日卖给他人。故该判决认定原告对被告并未发生赠与行为，判决驳回了原告刘桂梅的诉讼请求。2014年，刘桂梅以叶才雄为被告向一审法院提起离婚后财产纠纷，要求判令其与叶才雄离婚前的共同财产即厂房十间两层厂房、院坝和168平方米房子共同分配。一审法院作出（2014）筑观法民初字第256号民事裁定书，驳回起诉。刘桂梅不服提起上诉，2014年5月20日，本院作出（2014）筑民一终字第705号民事裁定书，指令一审法院审理。（2014）年10月22日，一审法院作出（2014）筑观法民初第1081号民事判决书，认为刘桂梅要求重新分割离婚协议中涉及的第九间、第十间房屋已经超过一年的时效，刘桂梅要求重新分割离婚协议中已赠与龚之一、叶剑、叶龙、叶凤的房屋，因刘桂梅放弃对房产的分割权利不负担家庭共同债务及两个年幼子女的抚养为对价。叶才雄在离婚后独自偿还了夫妻共同债务，也独自承担起双方所生龙凤胎的抚养义务，现原告要求撤销赠与违背了社会道德的一般性评价标准，对于原告要求享有赠与财产一半的权利的请求，亦未支持。故判决驳回刘桂梅的诉讼请求。刘桂梅不服该判决提起上诉，2015年3月13日，本院作出（2015）筑民三终字第19号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2016年，刘家竹因不服（2015）筑民三终字第19号民事判决书，向贵阳市人民检察院申请监督，该院认为法院驳回其诉讼请求并无不当，决定不予支持刘家竹的监督申请，但认为刘家竹可另行向叶才雄主张违约责任。另查明，庭审中，原告称其系2007年才与被告分开生活。一审法院认为：原告刘家竹与被告叶才雄签订的离婚协议，已经在织金县人民政府办理离婚登记，该协议的内容对当事人具有法律约束力。离婚时夫妻双方分割的财产应是夫妻双方依法取得了财产所有权或者其它可实际支配财产。现原告依据离婚协议而提出了本案中诉讼请求。首先，双方离婚协议中所涉及的财产是乌当区雄心滤芯器厂所有，该厂属于个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十条“清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。在按前条规定清偿债务前，投资人不得转移、隐匿财产。”根据这一规定，能够作为夫妻共同财产予以分割的财物，只能是根据个人独资企业法的规定经过清算以后，盈余部分才能作为共同财产进行分割。根据现有证据现显示，乌当区雄心滤芯器厂在处置案涉财产前，直至现在都未进行清算，而乌当区雄心滤芯器厂依法经过清算后，是否还有财产可供分配及有哪些财产可供分配不得而知，故案涉财产不能直接作为夫妻共同财产、并按离婚协议约定为一方所有。其次，案涉财产是1997年贵阳市乌当区人民政府批准作为贵阳市乌当区雄心滤芯器厂使用的企业用地，是集体性质土地属乌当区野鸭乡阳关村委会集体所有。虽然土地使用权经过有权机关批准，但在该土地上建设的建筑物，未经有关部门批准，房屋是否为合法财产及土地使用权能否变更归个人使用，尚不能确定。第三，根据《中华人民共和国土地管理法》第十二条“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”的规定，案涉土地属集体土地性质，根据国家土地管理法律法规及政策，原则上只有本集体经济组织成员可以依法申请集体土地作为宅基地修建住宅，其他组织和个人申请使用集体土地应当经过批准。而原告并非阳关村集体成员，在未经有关程序并经有权机关批准前，原告是否能够取得案涉集体土地使用权尚不确定。基于前述理由，原告并非案涉财产的所有权人或使用权人，无权以所有权人身份主张追回案涉财产，其以夫妻双方签订的离婚协议主张财产所有权及土地使用权，目前亦暂不具备履行的条件，故原告基于返还原物的相应诉请，一审法院不予支持。被告与乌当区雄心滤芯器厂之间的合同拘束于合同双方当事人，相应权利义务由合同当事人享有和承担，故原告关于被告间返还款项的主张，不属本案的审理范围，当事人双方依法可另行解决。此外，如若原告与被告叶才雄之间签订的离婚协议所约定内容的协议目的不能实现，原告可依约主张相应的违约责任。综上所述，原告非案涉财产的物权权利人，其诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国土地管理法》第十二条、第四十三条的规定，判决：驳回刘家竹、叶龙、叶凤的诉讼请求。案件受理费减半收取2320元（原告已预交4640元），由刘家竹、叶龙、叶凤负担。二审中，刘家竹提交证据：1、私营企业基本注册信息查询单（复印件），拟证明该厂在离婚前已经依法清算完毕。叶才雄的质证意见是：我的厂没有经过清算，工商局没有去厂里年审，所以就注销了。陈华强的质证意见是:不认可该证据，2007年我们转让土地之后就修建厂房，在这一年当中，刘家竹知道这个情况，她没有提出过企业被清算。2、观山湖区人民法院（2017）黔0115民初213号民事判决、贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终4040号民事判决，拟证明两份判决书确定了离婚协议的效力，该案争议的房屋和土地的使用权属于夫妻之间共同财产，上诉人有权享有房屋和土地的使用权和管理权。叶才雄的质证意见是：这份证据是真实的，虽然确认我违约了，但是没有约定违约责任。我只是部分违约，没有全部违约。分给孩子的财产，没有产权证，没有过户。离婚协议是有效的，准确的，我是按照离婚协议执行的。陈华强的质证意见是:对于证据是认可的，但是不认可证明目的，2003年双方就离婚了，但是一直到2007年，刘家竹和叶才雄还居住在一起，一直至2008年，刘家竹都未对我们购买使用权提出异议。二审中查明，2017年，刘家竹作为原告起诉叶才雄，请求：1、确认被告叶才雄违反原告与被告共同签订的《离婚协议书》中的第一条、第三条、第五条、第六条的约定；2、被告叶才雄将违约出卖的所有财产予以追回；3、由被告承担本案的受理费用。该案经贵阳市观山湖区人民法院审理后作出（2017）黔0115民初213号民事判决：一、确认被告叶才雄出售贵阳市乌当区雄心滤芯厂厂房及住房的行为违反了其与原告刘家竹于2003年6月3日签订的《离婚协议》中的第一条、第三条、第五条；二、驳回原告刘家竹的其他诉讼请求。刘家竹对该判决不服，向本院上诉，本院经审理后作出（2017）黔01民终4040号民事判决：驳回上诉，维持原判。其余事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否有权主张返还案涉土地。上诉人主张乌当区雄心滤芯器厂系刘家竹与叶才雄在夫妻关系存续期间共同投资，有土地使用权证，修建的房屋为合法建筑物，该厂已停产并注销，且生效判决已经确认叶才雄的行为违反了《离婚协议》，故上诉人有权请求返还。对该项主张，本院认为不能成立，理由如下：1、乌当区雄心滤芯器厂系叶才雄开办的个人独资企业，该个人独资企业虽已注销，但尚未进行清算，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十七条第一款“个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。”、第三十条“清算期间，个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。在按前条规定清偿债务前，投资人不得转移、隐匿财产。”之规定，乌当区雄心滤芯器厂在未依法清算之前，投资人不能对该厂的相关财产进行处置。上诉人主张注销即清算，于法无据，本院不予支持；2、案涉土地系乌当区人民政府批准给乌当区雄心滤芯器厂建厂使用，该土地的性质为企业用地，土地属于乌当区野鸭乡阳关村委会集体所有，上诉人主张返还土地的前提应是其对土地享有相应的权利，现有证据无法证明上诉人个人对案涉土地享有权利；3、虽然已经生效的（2017）黔01民终4040号民事判决确认叶才雄转让案涉土地使用权的行为构成违约，但该生效判决涉及的是刘家竹与叶才雄签订的《离婚协议》的履行问题，而本案系返还原物纠纷，两案属于不同的法律关系，叶才雄将案涉土地使用权转让给赵克勇的违约行为并不必然导致被上诉人赵克勇返还案涉土地的法律后果。综上，上诉人并未提供充分证据证明其已经取得了案涉土地的使用权，无权要求被上诉人返还案涉土地使用权，其上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4640元，由由上诉人刘家竹、叶龙、叶凤负担。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 黄智静审判员 邱翠雪二〇一九年十二月二十三日书记员 孙瑞栩