湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0105民初2878号原告：武汉永平建筑工程有限公司。住所地：武汉市东西湖区金银湖马池路特5号。法定代表人：熊咏平，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪玥，湖北福沃律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：苏春林，湖北福沃律师事务所实习律师。特别授权代理。被告：武汉建工第一建筑汉南有限公司。住所地：武汉市汉南区纱帽街纱帽正街508号。法定代表人：胡婷。被告：易海涛，男，1970年10月23日出生，汉族，住武汉市江岸区。被告：武汉建工第一建筑有限公司。住所地：武汉市江汉区发展大道176号兴城大厦4层。法定代表人：易海涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾刚，湖北中和信律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：余聪聪，湖北中和律师事务所律师，特别授权代理。被告：武汉祥泰源置业有限公司。住所地：武汉市汉阳区磨山路口。法定代表人：张佰桥，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨允瑞，男，该公司员工，一般授权代理。原告武汉永平建筑工程有限公司（以下简称永平公司）诉被告武汉建工第一建筑汉南有限公司（以下简称武建一汉南公司）、易海涛、武汉建工第一建筑有限公司（以下简称武建一公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月7日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。诉讼期间，本院根据永平公司的申请依法追加武汉祥泰源置业有限公司（以下简称祥泰源公司）为本案共同被告。原告永平公司的法定代表人熊咏华及其委托诉讼代理人汪玥、苏春林，被告武建一公司的委托诉讼代理人曾刚、余聪聪，被告祥泰源公司的委托诉讼代理人杨允瑞到庭参加诉讼，被告武建一汉南公司、易海涛经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告永平公司向本院提出诉讼请求：1、判令武建一汉南公司向原告支付拖欠工程款35万元及违约金37275元（暂计至2019年4月10日：35万*0.003*355天）；2、判令武建一汉南公司向原告返还全额质保金1126877.5元；3.判决易海涛、武建一公司、祥泰源公司就武建一汉南公司上述债务承担连带支付责任；4、本案诉讼费用由四被告承担。事实和理由：2015年4月10日，永平公司与武建一汉南公司签订劳务分包施工合同，约定了有关武汉市汉阳区磨山村城中村改造开发A地块二期劳务分包情况。工程完成后，双方于2018年4月12日签订退场协议，约定工程总结算金额为22537550元，于2018年5月22日结清；质量保证金为1126877.50元，于2019年春节前退还一半，于2020年春节前再退还剩余质保金；2018年4月19日前武建一汉南公司需向永平公司支付工程款2394934元，若武建一汉南公司违约，则每日按照未支付工程结算金额的千分之三向原告支付违约金。武建一公司以担保人身份在该协议上盖章确认。2018年4月28日，武建一汉南公司未依约清偿拖欠工程款，双方再次就前述事实签署承诺书，明确欠款金额为4789000元，并由易海涛明确写明“本人承担违约责任”并签字。经原告多次催告，武建一汉南公司仍欠原告工程款35万元未支付。祥泰源公司系案涉工程的建设单位，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。永平公司为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：劳务分包施工合同及其附件、2018年4月12日的退场协议、2018年4月8日的退场协议、工程款对账明细、预结算单、2018年4月28日承诺书。被告武建一汉南公司、易海涛未作答辩，也未向本院提交证据。被告武建一公司辩称：原告要求武建一公司承担担保责任，但是保证期间已经超过了；质保金的质保期间还没有到，原告的施工质量也存在问题；违约金的标准过高。武建一公司未向本院提交证据。祥泰源公司辩称：祥泰源公司已向武建一公司足额支付了工程款，不存在欠付工程款的事实；永平公司的农民工工资问题已经经过汉阳区劳动监察大队的处理，本案不存在农民工合法权益受损害的情形，武建一公司具有工程款的支付能力，永平公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款要求祥泰源公司承担付款责任系适用法律错误。祥泰源公司为支持其主张，向本院提交下列证据：磨山村城中村改造开发用地A地块二期建筑安装总承包工程施工合同、磨山村城中村改造开发用地A地块二期零星维修工程施工合同、付款明细表、确认函、付款凭证、建设用地规划许可证、国有土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证。经庭审质证，祥泰源公司认为永平公司提交的证据中，祥泰源公司均不是当事人，真实性无法确认。武建一公司对永平公司提交的劳务分包施工合同认为与已无关，不予质证；对二份退场协议的真实性关联性均有异议，且认为协议中对武建一公司应当承担的担保责任期限没有约定，按照法律规定，应在担保期间6个月内承担责任；承诺书系易海涛所出，与已无关。永平公司对祥泰源公司提交的证据的真实性要求法院核实，对二份施工合同及四份许可证的证明目的无异议；对付款明细表、确认函、付款凭证的证明目的有异议，认为祥泰源公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。武建一公司对祥泰源公司提交的二份施工合同真实无异议，但认为武建一公司已完成全部的施工，零星维修工程施工合同证明永平公司施工的项目有质量问题；付款明细应以确认函为准，确认函后的付款要求法院核实。对四份许可证无异议。本院对当事人的交的证据认证如下：永平公司提交的分包施工合同、二份退场协议及对账单、承诺书均系原件，武建一公司和祥泰源未提出相反证据，本院对永平公司提交的证据予以认定。祥泰源公司提交的总承包工程施工合同相对方武建一公司对其真实性予以了认可，本院对该证据予以认定。零星维修工程施工合同，祥泰源公司提交了合同原件，本院予以认定。武建一公司对确认函无异议，本院予以认定。对确认函后支付的款项，祥泰源公司均提供了付款凭证的原件，本院予以认定。本院经审理认定事实如下：2015年4月10日，永平公司与武建一汉南公司签订劳务分包施工合同，约定武建一汉南公司将武汉市汉阳区磨山村城中村改造开发A地块二期劳务施工分包给永平公司，劳务工程范围包括建筑、结构施工图、设计变更单及技术核定单（不含桩基、地下室基坑大开挖土方、地下室外墙外土方回填、门窗工程、阳台楼梯栏杆工程、油漆工程、防水工程、保温工程、干挂石材幕墙工程、安装工程、消防工程）至工程验收的所有工作内容；计价采用按建筑面积综合单价包干，地下部分综合包干价420元每平方米、地上主楼部分综合包干价465元每平方米；分包范围内所有工程完工且工程竣工验收合格后，支付至工程价款的75%-80%，双方结算办理完成并完成备案，六个月内支付至结算总价的95%，5%的质量保修金的结算与支付见附件工程质量保修协议。该合同上加盖了永平公司公章并有永平公司法定代表人签字确认。武建一汉南公司在该合同上加盖了合同专用章。在合同工程质量保修协议中约定：质量保修期自工程竣工验收合格并取得建设行政主管部门的验收合格备案手续之日起计算；属于保修范围、内容的项目，永平公司应当在接到保修通知时起24小时内派人保修；第一年质保期满，且分包人完成所有维修工作后，扣除应付违约金，承包人在15个工作日内返还质保金的50%，第二年质保期满，且分包人完成所有维修工作后，扣除应付违约金，承包人在15个工作日内返还质保金的50%；若永平公司未能按约定对工程进行保修或保修未能满足要求时，武建一汉南公司有权推迟质保金的返还，由此造成的一切损失由永平公司承担；所有质量保修金在结算时均不计利息。合同签订后，永平公司进场施工，中途又停工，再复工。2018年4月12日，武建一汉南公司、武建一公司和永平公司签订磨山二期退场协议，对永平公司在磨山二期工程完成的工程量办理了最终结算，对武建一汉南公司已支付给永平公司的工程款进行确认，最终结算金额为22537550元，扣除5%质量保证金后金额为21410673元，武建一汉南公司已支付工程款为16620804元，扣除质量保证金及已支付工程款后，应付金额为4789869元，现武建一汉南公司应支付永平公司2394934元，余款2394934元在本协议签订后四十日内付清，在2019年春节前支付2.5%质量保证金，在2020年春节前支付2.5%质量保证金；永平公司合同范围内维修及收尾部分的全部费用由永平公司负责，如永平公司未执行承诺，则由5%质保金双倍扣除；武建一汉南公司购买永平公司磨山二期工程施工电梯处钢管及扣件费用待价格确认后另行协商付款事宜；本协议签订后七日内武建一汉南公司向永平公司支付工程款2394934元，且永平公司七日内必须全面退出磨山二期项目并办理完一切相关手续。若永平公司违约，武建一汉南公司每日按应支付工程款的千分之三进行处罚，若武建一汉南公司违约，永平公司每日按未支付工程款金额的千分之三进行处罚。武建一汉南公司和永平公司在该退场协议上加盖了公章。武建一公司在该退场协议上担保栏加盖了公章。嗣后，武建一汉南公司未按约支付工程款，永平公司找到被告易海涛协商，永平公司向易海涛作出承诺如下：武建一汉南公司向永平公司共支付工程款4789000元，此款为永平公司在磨山村城中村改造开发A地块二期项目还应得全部工程款（质量保证金除外）；待武建一汉南公司向永平公司支付全额工程款4789000元后，永平公司及个人不得再以未足额支付工程款为由出现上访、冲击政府、聚众闹事、围堵武建一公司、武建一汉南公司、易海涛个人及家庭等行为。永平公司法定代表人熊咏平在该承诺书上签字捺印。易海涛在该承诺书上写明：相关财务手续办理齐全，2018年5月2日支付完毕，若未支付，本人承担违约责任。2018年5月2日，易海涛向永平公司出具承诺书：本人与熊咏平2018年4月28日签署关于磨山二期付款人民币4789000元，现双方协商及本人承诺，此款必须在2018年5月10日付清，若即时未能付清，则本人同意按双方2018年4月19日签署退场协议中违约条款处置。但武建一汉南公司未能按约付清工程款，武建一公司和易海涛也未承担保证责任，未向永平公司付清工程款，至今仍有工程款35万元未支付，引起诉讼。另查明，祥泰源公司系案涉工程的建设单位，武建一公司为工程总承包方。2017年5月24日，祥泰源公司与武建一公司签订磨山村城中村改造开发用地A地块二期建设安装总承包工程施工合同，约定祥泰源公司将磨山村城中村改造开发用地A地块二期建设安装工程发包给武建一公司，全费用包干总价为104122331元，本工程无预付款或备料款，结构封顶经甲方初步验收合格后，支付至已完工程造价的50%，工程开始预售且内粉刷工程施工完成、塔吊及外脚手架拆除，支付至已完工程造价的50%，工程竣工验收合格、乙方提供完整的竣工资料并备案完成，支付至已完工程造价的70%，乙方提供完整的结算资料并配合甲方完成结算审核工作，支付至结算总价的95%，工程结算造价的5%作为质量保证金预留。磨山村城中村改造开发用地A地块二期工程目前尚未经验收结算，祥泰源公司已向武建一公司支付91584049.86元，无欠付工程款的事实。又查明，因案涉工程出现维修事宜，而武建一公司、武建一汉南公司、永平公司均未按约履行维修义务，祥泰源公司与案外人武汉市毛店中胜建筑劳务有限公司于2019年9月23日签订了磨山村城中村改造开发用地A地块二期零星维修工程施工合同，由案外人武汉市毛店中胜建筑劳务有限公司对案涉工程进行维修，维修费用祥泰源公司尚未与武建一公司结算，故武建一汉南公司也未与永平公司结算。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。永平公司的营业执照载明的经营范围为：建筑工程劳务分包；室内外装饰工程施工；建筑设备租赁。（国家有专项规定的项目经审批后或凭有效许可证方可经营）。永平公司在庭审中自认其无相关资质，系以武建一汉南公司名义进行施工，武建一汉南公司将建筑工程分包给无相关资质的永平公司，双方签订的劳务分包施工合同违反了法律强制性规定，应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程系劳务分包，虽未经竣工验收，但永平公司与武建一汉南公司已进行结算，在武建一汉南公司、武建一公司、永平公司签订的退场协议中，确认了武建一汉南公司应向永平公司支付工程款的金额与时间，该退场协议系三方当事人的真实意思表示，武建一公司应按退场协议的约定向永平公司支付工程款。武建一汉南公司至今仍欠永平公司工程款350000元，已构成违约。故永平公司要求武建一汉南公司支付工程款350000元的诉讼请求，本院予以支持。关于永平公司要求武建一汉南公司向其支付违约金37275元的诉讼请求，退场协议中虽约定若武建一汉南公司违约，永平公司每日按未支付工程款金额的千分之三进行处罚，但该约定过高，本院调整为按月利率2%的标准支付。退场协议约定武建一汉南公司应于协议签订后七日内支付工程款2394934元却未按约支付，至今仍欠永平公司350000元，其应自2018年4月19日起向永平公司支付违约金。关于永平公司要求武建一汉南公司返还全额质保金1126877.50元的诉讼请求，退场协议约定武建一汉南公司在2019年春节前支付2.5%质量保证金，在2020年春节前支付2.5%质量保证金，同时约定永平公司合同范围内维修及收尾部分的全部费用由永平公司负责，如永平公司未执行承诺，则由5%质保金双倍扣除，现永平公司合同范围内已出现维修施工，而永平公司与武建一汉南公司未就维修金额进行结算，且有2.5%的质量保证金付款时间未成就，故对永平公司此项诉讼请求，本院不予支持。武建一公司在退场协议中作为担保人加盖公章自愿对武建一汉南公司承担连带保证责任，易海涛自愿出具承诺函同意承担退场协议约定的违约责任，本院对永平公司要求武建一公司、易海涛承担连带责任的诉讼请求予以支持。武建一公司辩称已过保证期间的理由不成立，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。退场协议中主债务到期日为2020年春节前，主债务履行期限尚未届满，并未超过保证期间。祥泰源公司并无欠付武建一公司工程款的事实，永平公司要求祥泰源公司作为发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，缺席判决如下：一、被告武汉建工第一建筑汉南有限公司向原告武汉永平建筑工程有限公司支付工程款350000元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、被告武汉建工第一建筑汉南有限公司向原告武汉永平建筑工程有限公司支付违约金，以350000元为基数，按月利率2%的标准计算，自2018年4月19日起付至付清之日止；三、被告易海涛和被告武汉建工第一建筑有限公司对被告武汉建工第一建筑汉南有限公司的上述付款义务承担连带保证责任；四、驳回原告武汉永平建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21447元，原告武汉永平建筑工程有限公司已预交，由原告武汉永平建筑工程有限公司负担14582元，由被告武汉建工第一建筑汉南有限公司负担6865元，易海涛、武汉建工第一建筑有限公司承担连带保证责任。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长 祝 玲人民陪审员 鲁 艳人民陪审员 张红艳二〇一九年十二月六日法官助理牛腾州书记员李文文