河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5000号上诉人（原审原告、反诉被告）：新乡市博筑房产有限责任公司，住所地：新乡市小北街5号。法定代表人：李芳，系董事长。委托诉讼代理人：赵新亚，男，1964年1月26日出生，汉族，住新乡市，该公司员工。委托诉讼代理人：闫兴伟，河南书豪律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：王玉莉，女，1965年6月29日出生，汉族，住新乡市。被上诉人（原审第三人）：张保族，男，1963年7月20日出生，汉族，住新乡市。上诉人新乡市博筑房产有限责任公司（以下简称博筑公司）、因与上诉人王玉莉、原审第三人张保族房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院(以下简称一审法院)（2019）豫0702民初4437号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博筑公司委托诉讼代理人赵新亚、闫兴伟，上诉人王玉莉，原审第三人张保族到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博筑公司上诉请求：撤销原判第二项，王玉莉承担本案诉讼费。事实和理由：1、一审认定房屋未移交属于认定事实错误。王玉莉明知案涉房屋处于张保族控制之下，博筑公司与王玉莉签订合同后，按照合同约定生效之日起，房屋移交王玉莉。因此王玉莉从2017年9月3日签订合同至今未向博筑公司主张权利，应视为博筑公司已经交付房屋。2、一审程序违法。王玉莉否认2019年1月4日交纳房租，一审法院未允许调取相应银行手续。王玉莉辩称，合同签订后博筑公司未向其移交房屋，王玉莉向博筑公司交纳了3.6万元押金、1.4万元租金。张保族述称，博筑公司与王玉莉签订租赁合同后，王玉莉并未实际使用该房。因博筑公司就案涉房屋与褚智林、王学森签订租赁协议履行期间，其又从褚智林、王学森手中接收租房房屋，现因博筑公司与褚智林、王学森之间、张保族与褚智林、王学森之间产生纠纷形成诉讼，案涉房屋内有部分投资物品未清算完毕，王玉莉并未实际使用该房。张保族为尽快解决纠纷，按照博筑公司要求，以王玉莉名义于2019年1月4日向博筑公司交纳了租金，另外还以其他人名义交纳租金，但博筑公司并未守约将案涉房屋交付王玉莉正常使用。王玉莉上诉请求：撤销原判，改判支持王玉莉全部反诉请求。事实与理由：1、一审判决解除合同无法律依据。王玉莉在签订合同后，多次要求博筑公司交付房屋，清点物品，博筑公司拒不配合。2、一审判决认定违约金1万元过低。王玉莉向张保族支付转让费15万元，向博筑公司支付押金3.6万元、第一个月租金14166元，长达两年未如约经营，实际损失在50万元以上，一审判决违约金1万元明显过低，另外一审判决认定返还租金1.4万元错误，应返还14166元。博筑公司辩称，应驳回王玉莉的诉讼请求，理由与博筑公司上诉理由相同。张保族述称，应驳回博筑公司的上诉请求，支持王玉莉的上诉请求。博筑公司向一审法院诉讼请求：1、解除博筑公司、王玉莉签订的房屋租赁合同并判令王玉莉返还租赁房屋；2、判令王玉莉向博筑公司支付自2017年9月5日至其实际向博筑公司返还房屋之日的租金，租金为每月15076元（计算至起诉之日尚欠281636元）；3、判令王玉莉支付以欠付租金281636元为基数按照日千分之一自起诉之日至实际还清之日止的违约金；4、判令王玉莉支付已经逾期交纳租金的违约金55000元；5、判令王玉莉向博筑公司支付修复租赁房屋后王玉莉私自开挖的土坑费用以及因挖土坑造成上水管断裂的维修费37000元；6、判令王玉莉修复租赁房屋的配套地热井；7、判令由王玉莉承担本案诉讼费、保全费等程序性费用。王玉莉向一审法院提出反诉请求：1、判令博筑公司立即按照合同约定将房屋及配套设施交付王玉莉使用；2、判令博筑公司支付违约金（自2017年9月5日起计算至房屋及配套设施交付之日止，按每日170元计算，暂计算至2019年8月21日为121500元）。一审法院认定事实：2017年8月4日，因王玉莉（乙方、承租方）打算接手经营原由张保族经营的位于本市安居新村物业办公楼1-5层的洗浴中心，经张保族介绍与博筑公司（甲方、出租方）签订《房屋租赁合同》一份，主要约定：甲方出租安居新村物业办公楼1-5层洗浴中心（一层407㎡、二层267㎡、三层327㎡、四层407㎡、五层136㎡）及现有物业大楼北砖混房一间（116㎡），建筑面积共计1660㎡；甲方同意将现有的地热井及电梯、变压器、电视、空调等物品（以现有实物清单为准）交付乙方使用；租赁期10年，从2017年9月5日至2027年9月4日止；本合同生效之日起，甲方开始将房屋移交乙方，之后发生的水电等费用由乙方按时缴纳；租金前五年每年17万元，后五年每年20.4万元；订立合同当日，乙方先付押金3.6万元，乙方合同期满不再租赁后返还押金；租金第一年按月交纳，每月提前5日交纳，以后按季为一个收费期计收，必须提前15日预付；安居新村物业办公楼二层楼梯口以北到向北数10.3米处，共计6间，面积140㎡，因现租户未到租赁期，经双方协商，增加部分楼道以西3间按第二条第（一）项同时交付乙方使用，楼道以东3间2018年1月5日交付乙方使用；二楼增加部分租金前五年按每月13元/㎡计算，后五年按每月15.6元/㎡计算，租金交纳时间同第三条第（二）项；甲方未按时交付房屋给乙方使用时，按未交房部分租金日0.1%交付违约金；乙方每逾期一次支付租金，每逾期一天按租金日0.1%交付违约金；经双方签字盖章后生效。签订合同当日，王玉莉向博筑公司交纳了3.6万元押金。2017年9月3日左右，王玉莉向博筑公司支付了1.4万元租金。但是，截至本案庭审，博筑公司未与王玉莉办理房屋及物品交接手续，案涉租赁房屋因张保族与案外人王学森、褚智林及博筑公司之间纠纷，始终在张保族控制之下，且案外人王学森、褚智林所有的物品仍存放在案涉租赁房屋内。期间，张保族分别于2019年1月4日以王玉莉名义、2019年2月11日以王王栋名义、2019年4月3日以孟蜂钧名义共计向博筑公司交纳租金43408元。庭审中，博筑公司不能陈述租赁房屋内物品的种类、数量；无证据证明与王玉莉办理了房屋及物品交接手续，仅称因合同中约定“本合同生效之日起，甲方开始将房屋移交乙方”，所以合同生效之日就已交付。庭审后，博筑公司向一审法院提交的与王玉莉进行协商时的短信打印件显示，双方协商时王玉莉明确表示“自从签订合同起，你公司至今没有将所租房屋及设施移交给我们，望你公司尽快按合同约定将所租房屋及设施交付我方使用。”另查明之一，在（2019）豫0702民初33号案件庭审中，王玉莉说明已就打算接手经营浴池向张保族支付15万元转让费。张保族在本案庭审中对此予以确认。另查明之二，张保族与王学森、褚智林因案涉租赁房屋及设施的纠纷，本案（2019）豫0702民初33号案件正在审理中，博筑公司、王玉莉均为该案第三人参与了诉讼。一审法院认为，博筑公司与王玉莉签订的《房屋租赁合同》不违反法律规定，为有效合同。该合同虽约定“本合同生效之日起，甲方开始将房屋移交乙方”，但从文意理解，仅能说明双方开始移交租赁房屋的时间，而不能证明双方在合同生效日已将租赁房屋及设施移交完毕，这些一般是需要出租方、承租方办理房屋交接手续、清点物品来完成的。王玉莉虽系经张保族介绍与博筑公司签订租赁合同，但二人系不同民事主体，也无证据证明存在委托或雇佣等关系，故张保族实际占有案涉租赁房屋不能等同于王玉莉已取得该房屋及设施。案涉租赁房屋截止庭审仍在张保族实际控制之下，房屋内仍存有案外人王学森、褚智林的物品，显然博筑公司是不可能向王玉莉交付案涉租赁房屋及设施，其仅依据合同中的上述约定就主张已向王玉莉交付了租赁房屋及设施，与事实不符。因此，博筑公司要求王玉莉返还租赁房屋、支付租金和违约金、维修费、修复地热井、承担诉前保全费用等诉求，无事实依据，一审法院不予支持。在王玉莉已按约交纳了押金、支付了首月租金后，博筑公司并未向王玉莉移交房屋及设施，显属违约，应当承担相应的违约责任。但是，我国合同法第一百一十四条确定的违约金原则系弥补损失为主，惩罚为辅，双方在合同中约定“按未交房部分租金日0.1%交付违约金”，约定的逾期交房违约金显然过高，与该原则相悖。同时，王玉莉与博筑公司签订合同后已通过协商、参与诉讼等途径，早已得知案涉租赁房屋及设施因存在纠纷无法移交的事实，但其并未采取积极措施防止损失的扩大，根据合同法第一百一十九条的规定，王玉莉不得就扩大的损失要求赔偿。由此，一审法院对王玉莉主张的违约金酌定为其已支付押金、租金总金额的20%，即1万元。此外，因案涉租赁房屋及设施在2017年8月4日博筑公司与王玉莉签订租赁合同后，由于其他纠纷至今无法交付王玉莉使用，而该纠纷正在另案审理中，博筑公司出租房屋获取租金、王玉莉承租房屋经营浴池取得收益的根本合同目的均无法实现，一审法院对博筑公司要求解除合同的诉求予以支持，对王玉莉相关反诉请求不予支持。为减少当事人诉累，本案对合同解除的后果一并处理，博筑公司应将已收取王玉莉交纳的押金3.6万元及租金1.4万元退还王玉莉。综上所述，一审法院对博筑公司的诉讼请求予以部分支持，对王玉莉的反诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十九条的规定，一审判决：一、解除博筑公司与王玉莉于2017年8月4日签订的《房屋租赁合同》，并由博筑公司于判决生效之日起三日内返还王玉莉押金36000元、已付租金14000元；二、博筑公司于判决生效之日起三日内支付王玉莉违约金10000元；三、驳回博筑公司的其他诉讼请求；四、驳回王玉莉的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6905元，因适用简易程序减半收取3452.5元，由博筑公司承担3400元，由王玉莉承担52.5元。反诉费1365元，由博筑公司承担674元，由王玉莉承担691元。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于博筑公司的上诉请求核心就是其主张合同签订生效之日就视为已将案涉房屋交付给王玉莉使用。对此，一审法院已经查明，因案涉房屋实为张保族控制，房屋内物品未清理完毕，物品涉及张保族及另案诉讼中的褚智林、王学森，至今物品未清点完毕，博筑公司作为出租人应对租赁物在对外出租时确保无权利瑕疵及实际正常使用。博筑公司与王玉莉虽签订租赁合同，但博筑公司并未实际保障王玉莉能够交接办理使用手续。本案二审期间，经向博筑公司、张保族、王玉莉调解，博筑公司、张保族均未能清除案涉房屋上的权利瑕疵，不能保障王玉莉能够实际使用案涉房屋。由此可见，博筑公司与王玉莉合同双方之间，博筑公司构成违约，未能按照合同目的交付租赁房屋给王玉莉使用，现博筑公司违约在先，在王玉莉请求继续履行合同时，博筑公司提出解除合同，有违合同义务和诚信原则，反而从其自身违约过错中获取不当利益，故一审判决认定解除博筑公司、王玉莉之间签订的租赁合同错误，应予纠正。按照博筑公司与王玉莉之间合同第五条约定，博筑公司违约，应向王玉莉承担未交房部分租金日0.1%违约金。该违约金条款对双方对等，应予遵守。但鉴于该违约金条款约定并非明确具体，即对租金日0.1%如何理解的问题，是按照年租金标准计算还是按照已经交房的租金标准计算，双方该条款不明确不具体。本院认为，按照保守算法王玉莉已交租金14166元计算对双方违约金较为公平，因此，从2017年9月5日至2019年8月21日期间违约金为9987元，本院鉴于博筑公司构成违约及违约后果持续至今，酌情确定为1万元。至于博筑公司在本判决生效后，如还不能向王玉莉履行交付案涉租赁房屋，王玉莉可视实际情况另案诉讼解决。关于博筑公司上诉所称已经交付房屋并要求王玉莉承担各项损失，不符合本案事实，本院不予支持。关于博筑公司称一审程序违法的问题。二审期间，博筑公司申请二审法院开具律师调查令，律师并未再向本院提交调查结果，且张保族述称该款是以王玉莉名义由张保族所交的主张成立，一审据此认定事实并无不当，程序合法，对博筑公司的该项主张不予支持。需要说明的是王玉莉虽上诉状中称交纳租金14166元，但一审中并未提交租金票据，一审诉讼中称为1.4万元，一审据此认定租金为1.4万元并无不当，但二审期间，王玉莉已提交该租金收据，证实已交租金为14166元。关于王玉莉上诉请求主张继续履行合同的问题。正如上文所述，博筑公司现并不能保证王玉莉正常使用案涉房屋，张保族实际控制案涉租赁房屋，张保族已经收取王玉莉转让费15万元希望博筑公司与王玉莉继续履行合同的情况下，博筑公司作为出租人应向王玉莉继续履行交付房屋义务，张保族应积极协助博筑公司配合交付使用，以达到房屋租赁价值尽快实现物尽其用，而非因博筑公司、张保族等怠慢消极行为而闲置浪费。至于博筑公司、张保族与王学森等人另案诉讼问题，并不影响案涉租赁房屋的交付使用，可以另案解决。关于王玉莉主张一审判决认定博筑公司赔偿其违约金1万元过低的问题。正如一审判决论理所述及本院前文所述，王玉莉签订租赁案涉房屋合同及至本案诉讼期间，明知博筑公司未向其交付房屋及违约金约定计算标准不明确，对此造成的损失与其自身有一定的关系，王玉莉有一定的过错，其应当对造成损失的延续及扩大承担相应责任。相对于博筑公司而言，王玉莉的直接损失是其向博筑公司交付的押金及一个月租金，一审法院据此酌情认定违约金为1万元，并无不妥。至于王玉莉所称其向张保族支付转让费15万元，致使两年多来损失巨大，该项损失与博筑公司因无合同关系，王玉莉应向张保族主张，而非向博筑公司主张。综上，王玉莉的上诉请求部分成立，应予支持；博筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百一十二条、第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初4437号民事判决；二、新乡市博筑房产有限责任公司于本判决生效后十五日内将与王玉莉租赁合同约定的房屋及配套设施交付给王玉莉使用；三、新乡市博筑房产有限责任公司于本判决生效后十五日内向王玉莉承担迟延交付案涉房屋及配套设施违约金1万元（自2017年9月5日至本判决生效之日期间）；四、驳回新乡市博筑房产有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回王玉莉的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6905元，简易程序减半收取3452.5元，新乡市博筑房产有限责任公司承担3000元，王玉莉承担452.5元；二审案件受理费2580元，由新乡市博筑房产有限责任公司承担2000元，王玉莉承担580元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  赵 斌审判员  付学堂二〇一九年十二月三十日书记员  王 淼