河南省夏邑县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1426民初378号原告（反诉被告）：王备战（又名王大战、王大干），男，汉族，1973年4月17日出生，住所地河南省夏邑县，委托诉讼代理人：韩光伟、马鸿伟（实习），河南言华律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告（反诉原告）：金仁华（又名金华），男，汉族，1962年7月15日出生，住所地河南省夏邑县。委托诉讼代理人：王英峰，河南公朴律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告王备战（反诉被告，以下简称原告）与被告金仁华（反诉原告，以下简称被告）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年7月8日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王备战向本院提出的诉讼请求为：要求被告金仁华给付工程款327572.5元及利息、测绘费14200元，合计341772.5元（利息从2018年10月计算至全部付清之日，按同期同类银行贷款利率计算）；被告承担诉讼、鉴定、评估、保全等费用。事实与理由：2018年8月29日原告王备战与被告金仁华签订协议书，双方约定：原告王备战承包被告金仁华位于夏邑县东环南路西侧夏邑县清华实验学校的大门门卫室、操场看台、水泵房、消防水池全部的模板工程。王备战承包金仁华的模板工程应按金仁华提供的图纸及工期要求施工，不论图纸内大小部位应按照图纸规范要求施工，如果出现跑模、板下垂等现象出现质量问题王备战自行承担，包括金仁华的损失。安全问题由王备战负责。承包单价大门门卫室、操场看台、水泵房按混凝土结构模板面积计算，每平方125元。施工中所用到的工具都是原告自带的，混凝土、钢筋、砌砖、粉刷、内外墙涂料都是被告提供。现混凝土结构模板面积5228.58平方米，工程价款653572.5元，该款被告仅支付326000元，下余327572.5元至今未付。被告金仁华向本院提出的反诉请求：要求王备战赔偿金仁华看台、水泵房、消防池存在的质量瑕疵进行返工、维修、多用建筑料、工期等损失325133.9元；鉴定费9000元由原告承担。事实与理由：原告仅干了部分模板工程，按合同约定在二次模板拆除后，被告再支付原告80%工程款，下余款验收后全部付清，至今该模板工程没有验收，并不符合全部结清工程款的条件。原告所干的模板工程存在严重质量问题，给被告造成了巨大的经济损失，按合同约定出现质量问题由原告自行承担，包括被告的损失。故原告诉请无事实及法律依据，应予驳回。原告王备战针对金仁华的反诉辩称，金仁华不具备反诉人的主体资格，应依法驳回其反诉。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。而本案的被答辩人金仁华并不是涉案工程的发包人，本案的发包人是案外人夏邑县清华实验学校，涉案工程的所有人也是案外人夏邑县清华实验学校，夏邑县清华实验学校对涉案工程质量有直接的利害关系，而金仁华挂靠在某建筑公司的名下作为建筑商以承包人身份出现，并不是涉案工程质量的权利人，而是涉案工程质量的义务人，其提起的反诉首先不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉的条件。王备战在该案中仅仅做了模版工程，工程过程中没有出现跑模、板下垂等现象出现任何质量问题。涉案工程的建设工序是一个很复杂的过程，其中包括图纸设计、地质勘查、工程定位、测量放线、土方开挖、地基承载力、基础放线、抄水平线、模版安装、钢筋规格型号质量焊接加工安装、混凝土运输及强度和浇筑振捣、模板拆除、二次结构测量放线、二次结构（砌砖）施工、构造柱施工、内外抹灰土方回填、土壤回填压实系数等、即使有问题，期间的每一道工序都有可能造成，或综合造成，因此不是王备战造成，王备战所从事模版安装过程中是在他人放线后，严格按照图纸进行的，施工后，期间没有任何人提出异议，也是经过验收才进入下一道程序的，且夏邑县清华实验学校已经投入了使用，该工程质量合格。因此应驳回反诉人的诉讼请求。原告为支持其主张向本院提交的证据有：1、夏邑县公安局曹集派出所出具的户籍证明、夏邑县曹集乡刘营村民委员会出具并加盖夏邑县公安局曹集派出所户口专用印章的证明各一份。证明：王备战与王大战及王大干系同一人，原告的主体资格。2、2018年8月29日原告王备战与被告金仁华签订的协议书、金仁亮出具的证明各一份。证明：原告承包了被告大门门卫室、操场看台、水泵房、消防水池全部的模板工程，双方约定承包单价按混凝土结构模板面积计算，每平方米125元。3、商丘市丰宝测绘有限公司出具的测绘成果报告一份、发票一张。证明：夏邑县清华实验学校门卫房、操场看台、水泵房、消防水池混凝土结构模版面积5228.58平方米，原告支出测绘费142000元。被告应支付原告工程价款共计653572.5元（5228.58平方米×125元/平方米）。4、光盘一张，证明涉案工程已完工合格、投入使用，被告应当给付原告工程款。被告质证对证据1无异议。证据2中协议书无异议，对金仁亮证明有异议，工程施工均按协议约定进行，不存在遗漏项。证据3有异议，该报告仅是对模板工程进行测绘，且没有扣除被告做的模板工程并计算错误（大门边沿、看台的二次结构、消防水池有45公分筏板基础王备战均没有做，梁按四面计算的），也没有按照图纸进行鉴定，故鉴定模板的面积不准确，应扣除原告没有施工的部分。证据4有异议，该工程既没完工，也没有投入使用。被告提交的证据有：1、2018年8月29日原告王备战与被告金仁华签订的协议书。证明原告承包被告的模板工程应按被告提供的图纸及工期要求施工，协议约定：出现跑模、板下垂等现象出现质量问题原告自行承担，包括被告的损失。二次模板拆除再付80%，下余款验收后付清原告工程款。2、河南豫源建筑工程质量鉴定有限公司出具的鉴定意见书及发票各一份。证明原告为被告施工的看台B轴WKL9（4）和WKL（1）梁、C轴WKL11（4）和WKL12（2）梁截面宽度所测部位合格率均不到80%及以上，不符合规范要求，看台台阶面板和立板截面尺寸所测部位合格率均80%及以上，不符合规范要求。鉴定费5000元。3、商丘市建宇工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书及发票各一份。证明：夏邑县清华实验学校运动场看台不合规范部分拆除修复造价为325133.9元。鉴定费4000元。4、工程量四份。证明：看台模板工程量为3459.11平方米，消防水池模板工程量689.34平方米，门卫室模板工程量为325.09平方米，水泵房模板工程量为222.93平方米。5、证人金某出庭作证。证明自己是涉案工地上金仁华的技术员。王备战模板工程干完主体做完了，附属工程没有做完。其中包括二次结构、女儿墙上的构造柱、压顶圈梁、门窗过梁、消防水池及泵房上筏板基础。涉案模板工程支好后就验收了，有王备战、金仁华及监理。验收时没有发现多大质量问题，有部分跑模、厚薄不均。验收后没有人签字。该工程没有交工。原告质证对证据1真实性无异议，但不能达到证明目的。证据2鉴定结果没有提到模板支设有质量问题，故工程质量问题与我方无关。证据3有异议，因工程质量与我方无关，故拆除重做的造价与我方无关。且该工程质量并没有严重到需要拆除重做的程度。证据4有异议，系被告单方陈述，应以法院委托的鉴定机构测绘的结果为准。针对金仁华反诉王备战，于夏邑县清华实验学校操场看台工程出现的施工质量及拆除重做的预算造价，原告认为对方出示的鉴定意见不具备合法性，真实性，无证明力且与原告无任何关联：原告施工主体工程于2018年10月份完工，检测日期为2019年6月。原告在施工期间并没有收到任何施工质量整改文件，发包方等已对原告承包的模版工程进行验收合格后，未提出任何施工质量整改要求，从而进入他人承包的下一道工序。因此相关单位及人员已经对原告承包的模版工程验收合格，此次检测不具备合法性。本次检测报告只根据结构尺寸判定工程拆除重做，证明力度不够。本次检测报告未附录影像资料，无法证明检测的结构尺寸是现浇构件的实际尺寸还是装饰后的尺寸。因此本报告不具备真实性且无证明力度。针对质量鉴定、工程造价意见书有异议，对方不是发包人，不是夏邑县清华实验学校涉案工程操场看台的所有权人，其无权申请鉴定；原告没有见到对方提交的鉴定材料，也没有进行质证，违反了法律程序和事实的规定；该鉴定意见超出了对方作为申请人提出的申请事项，也超出了其诉状中的请求事项，鉴定意见与申请、请求事项不一致，鉴定过程中相关人员及单位没有做到中立，涉嫌偏袒一方当事人；该鉴定意见的测量结果不够明确、全面。厚度、宽度的鉴定并不是单对我方的施工进行鉴定。涉案工程已投入使用，发包方夏邑县清华实验学校没有提出任何异议，对于商丘市建宇工程造价咨询有限公司出具的关于夏邑县清华实验学校看台不合格部分拆除重做工程造价的鉴定意见书没有任何价值意义。其中的鉴定结果也没有明确说明是因梁板施工不合格部分需拆除重做的预算造价，该意见书中的鉴定结果与委托鉴定事项并不一致。对证人证言有异议，看台已经使用。从证言可看出，工程未使用，且涉案工程部分由被告所建。经本院审查确认，原告的证据1被告无异议，应予确认。原告的证据2中2018年8月29日原告王备战与被告金仁华签订的协议书，被告无异议，应作为定案的依据。原告的证据金仁良证言中提到的消防水池是原告的在建工程，与协议书相印证。原告证据3商丘市丰宝测绘有限公司出具的测绘成果报告，系夏邑县人民法院委托测绘，原、被告参与，测绘报告客观真实，应予确认。原告的证据4能够证明该工程已经投入使用。被告的证据1协议书，原告对此无异议，应予确认。被告证据2河南豫源建筑工程质量鉴定有限公司出具的鉴定意见书及发票各一份，系法院委托鉴定，原、被告双方参与。该鉴定是针对涉案工程质量问题作出，鉴定机构具有鉴定资质，应予确认。被告的证据3商丘市建宇工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书及发票，系法院委托鉴定，原、被告双方参与。该鉴定是针对涉案工程质量问题作出的方案，鉴定机构具有鉴定资质，应予确认。被告的证据4系被告自己核算，没有得到原告的确认，不予采信。被告的证据5金某的证言，其证明的涉案工程并非原告独立完成，此事实原告也认可，该部分事实应予确认，其余部门无证据印证的，本院不予确认。本院依据当事人陈述及有效证据确认以下案件事实：2018年8月29日原告王备战与被告金仁华签订协议书，双方约定：原告王备战承包被告金仁华位于夏邑县东环南路西侧夏邑县清华实验学校的大门门卫室、操场看台、水泵房、消防水池全部的模板工程。王备战承包金仁华的模板工程应按金仁华提供的图纸及工期要求施工，不论图纸内大小部位应按照图纸规范要求施工，如果出现跑模、板下垂等现象出现质量问题王备战自行承担，包括金仁华的损失。安全问题由王备战负责。承包单价大门门卫室、操场看台、水泵房按混凝土结构模板面积计算，每平方125元。施工中所用到的工具都是原告自带的，混凝土、钢筋、砌砖、粉刷、内外墙涂料都是被告提供。工程完工后，经商丘市丰宝测绘有限公司测绘，出具报告：夏邑县清华实验学校门卫房、操场看台、水泵房、消防水池混凝土结构模板面积5228.58平方米，原告支出测绘费142000元。被告金仁华认为原告王备战施工的工程存在质量问题，经委托鉴定，河南豫源建筑工程质量鉴定有限公司出具的鉴定意见书及发票，鉴定原告为被告施工的看台B轴WKL9（4）和WKL（1）梁、C轴WKL11（4）和WKL12（2）梁截面宽度所测部位合格率均不到80%及以上，不符合规范要求，看台台阶面板和立板截面尺寸所测部位合格率均80%及以上，不符合规范要求。鉴定费5000元。商丘市建宇工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书及发票，意见为：夏邑县清华实验学校运动场看台不合规范部分拆除修复造价为325133.9元，鉴定费4000元。被告金仁华已经实际支付原告王备战326000元。在庭审中原告自认涉案工程中操场看台的二次结构、消防水池的板与45公分筏板基础是被告建的、原、被告协议中门卫室以砖代模部分工程是被告所建。本院认为，原告王备战与被告金仁华签订建设夏邑县东环南路西侧夏邑县清华实验学校的大门门卫室、操场看台、水泵房、消防水池全部的模板工程，有双方的协议书为证，原、被告对此无异议，此事实清楚，双方权利义务关系明确。原告王备战实际完成了多项工作量，被告应按照原告实际的工程量支付工程款。商丘市丰宝测绘有限公司测绘夏邑县清华实验学校门卫房、操场看台、水泵房、消防水池混凝土结构模板面积5228.58平方米，按照双方的协议约定，每平方125元，合计工程款应为653572.5元，被告已经支付326000元，下余工程款327572.5元被告应予给付。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因导致建设工程质量不符合约定的，发包人有权要去施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”原告王备战施工的工程，被告金仁华提出质量问题，经河南豫源建筑工程质量鉴定有限公司出具的鉴定意见书，鉴定原告为被告施工的看台B轴WKL9（4）和WKL（1）梁、C轴WKL11（4）和WKL12（2）梁截面宽度所测部位合格率均不到80%及以上，不符合规范要求，看台台阶面板和立板截面尺寸所测部位合格率均80%及以上，不符合规范要求。商丘市建宇工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，意见为：夏邑县清华实验学校运动场看台不合规范部分拆除修复造价为325133.9元。该鉴定均系双方参与进行。能够证明原告王备战承建的工程存在严重质量问题，其修复造价为325133.9元。关于该损失的承担问题，本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原、被告均无承建资质，其双方签订的发包协议违反法律的禁止性规定，应为无效协议，该无效协议的签订双方均有过错，因此因该过错造成的损失，因双方均无建设资质，造成合同无效都有过错，应按照5:5的比例承担。其修复造价损失325133.9元，原告负担162566.95元。关于原告没有完成的工程量是否应该扣除的问题，本院认为，对于原告没有完成的工程量，双方均无法确定实际的工程量，且在工程质量鉴定中，该原告没有实际施工的面积也包含在内，因此基于公平原则，不应在予以扣除。原告主张的利息，因双方系无效合同，该请求不予支持。原告主张的测绘费14200元，是原告为确定施工的工程量实际支出的费用，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：（2019）被告金仁华于判决生效后十日内给付原告王备战工程款327572.5元、测绘费14200元；（2019）反诉被告王备战于判决生效后十日内赔偿反诉原告金仁华工程质量损失162566.95元；（2019）驳回原告王备战和被告金仁华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6213元，由被告金仁华负担。反诉费2900元及鉴定费9000元，原告王备战负担5950元，被告金仁华负担5950元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审 判 长  张 艳人民陪审员  刘章伟人民陪审员  葛淑艳二〇一九年十二月十九日书 记 员  邵 雷