广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0602民初2724号 原告（反诉被告）：杨节日，男，1990年7月24日出生，汉族，户籍所在地广西合浦县，现住广西防城港市港口区。 委托诉讼代理人：张伟勤，广西海港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁发文，广西海港律师事务所律师。 被告（反诉原告）：长沙金鼎消防安全工程有限公司，住所：湖南省长沙市芙蓉区蔡锷中路48号永华大厦8层801-804房。统一社会信用代码：91430100183851931A。 法定代表人：杨继才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐建勇，广西天狮灵动律师事务所律师。 第三人：长沙金鼎消防安全工程有限公司柳州分公司，住所：广西柳州市晨华路12号盛丰国际1栋2单元4-1、4-4。统一社会信用代码：91450205584333182G。 负责人：黄文剑。 第三人：中国能源建设集团广东火电工程有限公司，住所：广东省广州市黄埔区红荔路2号。统一社会信用代码：91440000617412056Q 法定代表人：刘瑞华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：侯克勤，该公司职员。 委托诉讼代理人：孙小惠，该公司职员。 原告（反诉被告）杨节日与被告（反诉原告）长沙金鼎消防安全工程有限公司（以下简称金鼎公司）、第三人长沙金鼎消防安全工程有限公司柳州分公司（以下简称金鼎柳州分公司）、中国能源建设集团广东火电工程有限公司（以下简称广东火电公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月19日作出（2017）桂0602民初988号民事判决后，杨节日不服一审判决上诉至防城港市中级人民法院，防城港市中级人民法院于2019年4月11日作出（2019）桂06民终482号民事裁定，裁定发回本院重审。本院于2019年9月25日立案受理后，依法适用普通程序并另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。杨节日的委托诉讼代理人张伟勤、梁发文，金鼎公司的委托诉讼代理人唐建勇，广东火电公司的委托诉讼代理人侯克勤、孙小惠到庭参加诉讼。金鼎柳州分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）杨节日向本院提出诉讼请求：金鼎公司向杨节日支付消防工程安装费277926元及违约金12089.78元（即277926元×4.35%，按2016年银行贷款1年期基准利率，以277926元作为基数，从2016年3月20日暂计算至2017年3月20日，以后另计）。事实与理由：金鼎柳州分公司作为发包方（甲方）与杨节日作为承包方（乙方）于2015年1月3日签订一份《消防工程劳务合同》，约定甲方将中电二期扩建工程消防分项工程中的项目承包给乙方施工安装，工程地址为防城港市港口区企沙镇赤沙村。合同签订后不久，杨节日所在的施工班组按照金鼎柳州分公司防城港负责人籍党旭安排的项目经理和管理人员的要求进行消防工程安装，在安装施工过程中没有出现任何安装工程质量问题。杨节日所在的施工班组按期按质完成工程进度款437907元，金鼎柳州分公司已付18万元，尚欠277926元，后负责人籍党旭以各种理由拒绝向杨节日支付消防工程安装费277926元。广西防城港电厂二期消防安装工程由广东火电公司和广西防城港电厂二期扩建工程项目部承建，后转包金鼎柳州分公司防城港负责人籍党旭，再给杨节日班组散包。按合同单价计算，杨节日所在的施工班组在2015年7月份至2016年1月份期间已完成工程安装费共计437907元，这是经甲方指派的项目负责人廖培园、现场负责人黄会和卢岸东等施工员签字核实。金鼎柳州分公司已向杨节日支付8万元，广东火电公司代支付10万元，剩余款项未能在2016年3月20日兑现，是造成工人不能继续安装施工的最主要原因。双方签订的《消防工程劳务合同》并没有违反相关法律规定，该工程虽未整体竣工验收，但杨节日所在的班组已按期按质完成工程节点进度。杨节日的工程进度都有籍党旭安排的现场人员和项目经理签字确认，是合法的、受法律保护的，但金鼎柳州分公司系法人的分支机构，不能独立承担民事责任，依法应由金鼎公司承担。广东火电公司在2016年2月1日承担在2016年3月20日前付清工程款但至今未兑现，已构成违约，依法应由金鼎公司承担违约责任并应向杨节日支付违约金。 被告（反诉原告）金鼎公司辩称，杨节日的诉讼请求没有事实和法律依据，理由如下：1.杨节日所提交的单据并非结算，而是杨节日向其报送的进度请款单未得到其最终的确认，根据本案最终的工程款是多少应当以杨节日实际的施工量以及合格程度根据合同约定来予以确定，根据其在二审过程中提交的施工图纸足以证明就算本案工程全部由杨节日完全施工完毕，也没有如杨节日所述的工程款之多，应当以双方现场勘查或进行工程造价鉴定最终确定杨节日的所施工的工程量及应付款。 第三人金鼎柳州分公司未作陈述。 第三人广东火电公司陈述称，杨节日提供的证据显示杨节日是与金鼎柳州分公司签订的《消防工程劳务合同》，杨节日与其无合同关系，也不存在任何债权债务关系。杨节日提供的《承诺书》并非其制作，而是杨节日单方制作。其未授权项目部雷志武签署该份《承诺书》，即使该份《承诺书》是真实的，也仅仅是金鼎柳州分公司委托其代为付款，而并未形成其与杨节日之间的债权债务关系。根据合同法第六十五条的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定，由债务人向债权人承担违约责任。因此，案涉债务应由金鼎柳州分公司承担。 被告（反诉原告）金鼎公司向本院提出反诉请求：1.杨节日赔偿金鼎公司整改费用309000元；2.杨节日退还多支付工程款暂计42030元，最终数额以双方对账或鉴定数额为准。事实与理由：2015年1月3日，金鼎柳州分公司与杨节日签订一份《消防工程劳务合同》，约定金鼎柳州分公司将中电二期扩建工程消防分项工程的项目承包给杨节日施工安装，施工内容包括所有室内外自动报警系统上的所有设备、电线电缆、线管敷设、固定件、暗装、必要的现场主动性配合甲方与业主装修单位协调等工作事项，工程款支付方式为单月工程进度款的80%支付进度款，合同还约定杨节日应确保工程质量。如杨节日不按规范施工或操作失误，造成的工程质量问题，返工费用及损失由杨节日自行负责，因杨节日施工中出现质量问题，金鼎柳州分公司提出整改，杨节日拒不整改的，金鼎公司柳州分公司有权终止合同。合同签订后，杨节日进场施工。2015年7月至2016年1月份期间，按合同单价计算，杨节日完成的工程安装费实际为189274元，但杨节日却主张完成的工程安装费为347926元，并以金鼎柳州分公司未支付进度款为由暂停施工，经对杨节日施工工程质量和工程量进行检查发现，杨节日的施工作业存在严重的质量问题且未按时完成约定工程量，经金鼎柳州分公司多次发函要求杨节日重新整改及恢复施工，但杨节日拒不整改及恢复施工。2016年7月，双方到防城港市人力资源和社会保障局调解，但杨节日拒绝按调解协议进行返工整改，拒绝继续履行合同，构成根本性违约，进而直接导致广东火电公司与金鼎柳州分公司解除合同。杨节日施工不合格的工程及未完成工程由广东火电公司另行发包其他施工单位，因此而产生的整改费用及损失为309000元，由金鼎柳州分公司先行承担。根据《消防工程劳务合同》第六条约定：“如因杨节日不按规范施工或操作失误，造成的工程质量问题，返工费用及损失由杨节日自行负责”，所以杨节日应承担因工程质量问题而给金鼎公司造成的整改费及损失。综上所述，杨节日未按合同约定规范施工，造成工程质量问题且拒不返工整改，由此给金鼎公司造成工程返工整改费309000元，杨节日应按合同约定进行赔偿。 原告（反诉被告）杨节日针对被告（反诉原告）金鼎公司的反诉辩称，1.其不同意金鼎公司的第一项反诉请求，因为是金鼎公司自己处理的事情，没有经过其同意或与其协商，故金鼎公司要求支付的309000元整改费用与其无关；2.对金鼎公司新增的诉讼请求，从金鼎公司提出该项诉讼请求时已经明确没有证据证明这笔款项属于多付，故其不予认可。 第三人金鼎柳州分公司针对被告（反诉原告）金鼎公司的反诉未作陈述。 第三人广东火电公司针对被告（反诉原告）金鼎公司的反诉述称，金鼎公司的反诉请求与其无关，请法庭查明相关事实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人提交的证据，本院认证如下：对杨节日提交的证据1《消防工程劳务合同》，各方当事人对该合同的真实性予以认可，鉴于该合同系与本案诉争事实有直接关联，应予采纳作为定案的参考依据；对杨节日提交的证据2《2016年1月中电二期工地消防施工应付款项》，金鼎公司对该证据真实性不予置否，因该证据与本案有直接关联，经核对原件后应予采纳后作为定案的依据；对杨节日提交的证据3《承诺书》，该证据真实、合法且与本案有直接关联，应予采纳作为定案的参考依据；对杨节日提交的证据4《民事裁定书》，该两份裁定书与本案诉争事实无关联，应不予采纳；对杨节日提交的证据5《中电防城港电厂二期消防火灾自动报警目录表》，金鼎公司对该份目录表的真实性无异议，且该目录与本案诉争事实有一定关联，应予采纳作为定案的参考依据。对金鼎公司提交的证据1《通知》，杨节日对该证据不予认可，因金鼎公司无法证实杨节日已签收，本院不予采纳；对金鼎公司提交的证据2《中电二期工地杨节日师傅消防施工款统计》，杨节日对该证据不予认可，广东火电公司则认为该证据与其无关且对证据的真实性、合法性、关联性未发表意见，以上证据的真实性无法确定，应不予采纳；对金鼎公司提交的证据3《会议签到表》，因该证据与本案的待证事实无关联，应不予采纳；对金鼎公司提交的证据4《协议书》，因该协议与本案诉争事实有直接关联，应予采纳作为定案的参考依据；对金鼎公司提交的证据5《杨节日施工队工程整改台账》，杨节日对该证据不认可，广东火电公司对该证据予以认可，该台账系金鼎公司与广东火电公司签订，无法直接约束杨节日且具体整改内容的准确性和真实性无法确定，应不予采纳；对金鼎公司提交的证据6《杨节日施工现场照片》，杨节日对该证据不予以认可，广东火电公司对该证据予以认可，因施工现场部分照片无法直接证实杨节日施工存在质量问题，且具体拍摄时间无法确定，应不予采纳；对金鼎公司当庭提交的证据7《收据》，杨节日对该证据的真实性予以认可，该证据系查实金鼎公司已付款事实的关键证据，应予采纳作为定案的依据；对金鼎公司当庭提交的证据8《杨节日施工区域施工情况表》，杨节日对该份证据不予认可且无其他证据予以证实整改具体情况以及具体费用，应不予采纳；对金鼎公司当庭提交的《施工图纸》，因杨节日中途退场，金鼎公司仅根据施工图纸尚无法证实杨节日实际施工的工程量以及是否按要求施工的问题，在金鼎公司未提交其他证据佐证的情况下，本院不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月3日，金鼎柳州分公司为发包方（甲方）与杨节日为承包方（乙方）签订《消防工程劳务合同》，约定甲方将中电二期扩建工程消防分项工程中的项目承包给乙方施工安装，工程地址为防城港市港口区企沙镇赤沙村；乙方承包内容包括所有室内外自动报警系统上的所有设备、电线电缆、线管敷设、固定件、打补洞、暗装、必要的现场主动性配合甲方与业主装修单位协调等在内诸工作事项，已达到消防检测、验收和消防技术规范及其它技术规定为目标的包干工作；承包方式为本工程采取甲方购买工具乙方包工方式，且甲方购买的工具的所有权归甲方所有，甲方负责提供所有的工具，耗材件由甲方负责；工程期限依据建设单位工期为准，配合土建、装修工程同步进行；乙方应认真施工，确保工程质量，如因乙方不按规范施工或操作失误，造成的工程质量问题，返工费用及损失由乙方自行负责；因乙方施工中出现质量问题，甲方提出整改乙方拒不整改的，甲方有权终止合同；工程所需材料和消防设备由甲方负责购进送至施工现场，材料设备卸车和工地二次搬运由乙方负责，甲方负责提供吊车；材料设备需附有产品合格证及相关资料，进场必须报验，不合格产品严禁进入现场，乙方有义务经手的包装内所有资料的收集和转交给甲方妥善保管。合同第十条约定施工安装工程款的计付：施工安装工程人工劳务费按220元/每点进行包干，感温线按5元/米，消火栓箱按540元/套（含楼层竖管），凿补消防箱另加100元/套，工程量按实结算；该费用已包含报警主机安装就位、各点位安装调试、机械、加工、配合消防检测验收、现场二次搬运和装卸以及包含安全、保险等所有费用，并且在目前状态下的室内外线管敷设和接线的基础上；报警点位确定：接线端子（模块）箱、烟感、温感、广播喇叭、进出模块、隔离模块、切换模块、电话、消火栓报警按钮、SPD避雷器、声光报警器、放气指示灯、紧急按钮及不可预计增加的通常计点等按1个点计算（附报警设备清单表），水泵手动多线模块（控制）按1.5点计，气体控制盘按1.5个点计；因预埋不到位和其他等原因需砖墙混凝土等开槽敷管线和补回的按每米25元计算，消火栓管道未预留水钻打过楼板及安装条管回堵每个50元，200及以上电缆桥架按20元/米，砖墙洞和25以下混凝土挖补乙方自负，安装项目已默认所有必须的工序在内；施工安装工程款的支付方式为甲方当月工程进度款（甲方审定工程量）的80%支付进度款，消防验收合格之日起15天内支付到总工程费用的97%，质量保修金按单项工程结算总承包费提留3%，甲方在质保期满后15天内支付给乙方；乙方在每月20日前报进度给甲方，甲方再根据乙方上报的进度核实后在次月2日前按甲乙双方协商的付款计算方式支付给乙方；乙方进场5天后，工人生活费由甲方根据实际人数和实际施工情况现行支付生活费30元/天，该生活费用从工人工资中扣除。合同第十二条约定甲方负责提供标准有效的施工图纸，如甲方提供的图纸不准，造成的返工费、拆卸费、工时等费用由甲方负责。 2016年1月30日，金鼎柳州分公司中电二期项目部向杨节日出具《2016年1月中电二期工地消防施工应付款项》，载明：埋地管DN200-DN150165米，单价48元/米，合价7920元（单价为总价的80%）；IG541喷头74个，单价80元/个，合价5920元（单价为总价的80%）；消防栓57个，单价432元/个，合价24624元（单价为总价的80%）；报警设备（未穿线）565个，单价88元/个，合价49720元（单价为总价的40%）；报警设备（已装完）1167个，单价176元/个，合价205392元（单价为总价的80%）；暗装消火栓箱10个，单价800元/个，合价800元（单价为总价的80%）；楼板钻孔50个，单价25元/个，合价1250元（单价为总价的50%，未回填）；开电线槽350米，单价25元/米，合价8750元；电缆桥架110米，单价20元/米，合价2200元；温感线3500米，单价5元/米，合价17500元；气体泄压口14个，单价400元/个，合价5600元；签证18250元；小计347926元（开工至今工程量），已付35500元，需付312426元。 2016年2月1日，金鼎公司物资主管人员王麒贵出具《承诺书》，表明因金鼎柳州分公司无法付清中电二期工地消防安装人工费，杨节日组队2015年7月至2016年1月的人工费437907元按合同支付80%为347926元，已付8万元，余款277926元由广东火电公司代付；2016年2月2日前支付10万元，剩余167926元于2016年3月20日前付清。廖培园在该《承诺书》右下方签字。广东火电公司在案涉项目负责合同管理的工作人员雷志斌在《承诺书》左下方签字并加盖“中国能源建设集团广东火电工程有限公司广西防城港电厂二期扩建工程项目部”印章。 2016年4月12日，广东火电公司为甲方与金鼎柳州分公司为乙方签订一份《协议书》，鉴于乙方公司消防报警系统施工队杨节日施工队施工进度缓慢，工程质量不合格，已严重影响整体工程进度，并且杨节日施工队尚自撤离施工现场，经甲方向总公司请示，决定解除与乙方签订的施工合同，并自愿达成以下协议：1、双方自愿解除合同；2、已完工程经双方确认后，合格部分予以全额结算工程款，不合格部分所产生的一切费用均有乙方自行负责，以此作为对乙方违约行为的处理方式。至此甲方不再追究乙方的任何违约责任。以上协议本着互谅互解的方式达成此协议，并共同遵守。 另查明，2015年9月7日至2016年1月29日期间，杨节日共向金鼎公司出具14张《收据》，表明收到金鼎公司交来人工费、伙食费款项合计88700元。广东火电公司在2016年春节前代为向杨节日支付劳务费10万元。 本院认为，杨节日主张金鼎公司支付消防工程安装费277926元及违约金的问题。因杨节日系没有施工资质的自然人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效，故《消防工程劳务合同》应属无效。在合同无效的情况下，杨节日依据金鼎柳州分公司出具的《2016年1月中电二期工地消防施工应付款项》中载明的数额主张劳务费，虽金鼎公司对该证据不予认可且认为不具备结算文书的性质，但对其上加盖的金鼎柳州分公司中电二期项目部印章予以认可，且该印章系与签订《消防工程劳务合同》所使用的印章为同一枚。由于杨节日与金鼎公司就工程量存在较大分歧，根据《中电防城港电厂二期消防火灾自动报警目录表》的内容，计价点数存在折合的情况，并非金鼎公司所称的按照图纸中数点的问题。结合杨节日退场的时间以及《承诺书》所载明的内容以及广东火电公司实际已经按照《承诺书》约定的时间及数额向杨节日支付10万元的事实，可以认定《2016年1月中电二期工地消防施工应付款项》系对杨节日进场施工后至2016年1月期间的施工工程量作出结算并予以认可，在金鼎公司未提交相关证据足以推翻该《2016年1月中电二期工地消防施工应付款项》内容真实的情况下，本院予以采信该表格中的内容。本案中，杨节日存在中途退场的事实，金鼎公司与杨节日对中途退场的原因虽各执一词，但不可否认的是杨节日已将劳务物化至消防工程安装施工的过程中，故金鼎公司应据实向杨节日支付劳务费。《消防工程劳务合同》约定按金鼎柳州分公司审定的工程量的80%支付进度款，待消防验收合格之后方能支付到总劳务费的97%，且预留3%作为质量保修金。现杨节日在其所施工内容的质量存在争议的情况下主张按其施工项目的100%即437907元支付劳务费缺乏事实和法律依据，也有悖公平原则，本院予以认定金鼎公司按照《2016年1月中电二期工地消防施工应付款项》表中的数额支付劳务费合计347926元，扣除已支付款项188700元，金鼎公司尚应向杨节日支付劳务费159226元。此外，因《消防工程劳务合同》为无效合同，故杨节日主张违约金于法无据，本院不予支持。 关于金鼎公司要求杨节日支付整改费309000元并返还超额支付劳务费暂计42030元的问题。金鼎公司主张整改费的前提需是举证证实发生了整改的事实、具体的整改内容以及实际支付了相应的整改费用。本案中，金鼎公司未提交相应证据证实整改费的实际发生，而广东火电公司在书面答复中明确予以否认存在与金鼎公司或金鼎柳州分公司抵扣整改费309000元的事实。在此情况下，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，金鼎公司该项反诉请求缺乏事实和法律依据，应不予支持。对金鼎公司当庭主张杨节日返还超额支付劳务费暂计42030元的问题，本院已依法不准予金鼎公司的鉴定申请，且金鼎公司未提交相关证据证实其存在向杨节日超额支付劳务费的事实，故对金鼎公司的该项反诉请求，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）长沙金鼎消防安全工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）杨节日支付劳务费159226元； 二、驳回原告（反诉被告）杨节日的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）长沙金鼎消防安全工程有限公司的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 本诉案件受理费5650元，由原告（反诉被告）杨节日负担2548元，被告（反诉原告）长沙金鼎消防安全工程有限公司负担3102元；反诉案件受理费2967.50元，由被告（反诉原告）长沙金鼎消防安全工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，上诉状六份并按对方当事人的人数提交副本（原件），上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费11585元，户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室；账号：20×××13。 审 判 长  李明娟 人民陪审员  苏丕雄 人民陪审员  何水清 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  朱俊杰 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 三、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。