北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初6330号原告：江门市亚太投资有限公司，住所地广东省江门市江海区礼乐大道乐融街2号厂房首层（自编C）。法定代表人：刘明忠，执行董事。委托诉讼代理人：梁超平，广东五邑律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜卓泳，广东五邑律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：侯文健，国家知识产权局审查员。第三人：李艺晖，男，1983年8月18日出生，个体工商户，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：向泽文，河南德晟律师事务所律师。原告江门市亚太投资有限公司（简称江门亚太公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服国家知识产权局作出的商评字[2019]第73066号关于第1964283号“天堂鸟”商标（简称诉争商标）撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2019年5月30日受理后，依法组成合议庭，并通知李艺晖作为第三人参加本案诉讼。本院于2019年9月23日公开开庭审理了本案。原告江门亚太公司之委托诉讼代理人梁超平、颜卓泳，被告国家知识产权局之委托诉讼代理人侯文健，第三人李艺晖之委托诉讼代理人向泽文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定认定:原告提交的证据无法证明原告在2014年10月12日至2017年10月11日期间（简称指定期间）对诉争商标核定使用的服务进行了公开实际使用。故诉争商标在“住所（旅馆、供膳、寄宿处）；咖啡馆；餐厅；酒吧；流动饮食供应；日间托儿所”服务（简称复审服务）上予以撤销。原告诉称：一、诉争商标原商标权人江门市安泰路桥工程有限公司（简称江门安泰路桥公司）与江门市江海区礼乐同和茶楼（简称礼乐同和茶楼）签订《商标使用许可合同》，许可礼乐同和茶楼使用诉争商标，礼乐同和茶楼的流动摊位照片和菜单、开具的发票证实其已经使用了诉争商标。二、被诉决定程序违法，具体表现在：1.被告未告知原告合议组名单及申请回避的权利；2.被告超期作出被诉决定；3.被告未出具注明其收到原告和第三人材料时间的签章回执，无法确定第三人是否在规定期限内提出撤销复审申请；4.被告未依法向原告送达答辩通知书及第三人证据。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明:第1964283号“天堂鸟”商标由江门市蓬江区百芬百食品有限公司于2001年7月18日申请注册，核定使用在第42类“室内装饰设计；印刷；书画刻印艺术设计；饮食营养指导；住所（旅馆、供膳、寄宿处）；咖啡馆；餐厅；酒吧；流动饮食供应；日间托儿所”服务上，商标专用权期限至2022年11月20日。经核准，2008年8月14日诉争商标转让至江门市安泰路桥公司，2018年12月20日又转让至原告。2017年10月12日，第三人以连续三年不使用为由向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请撤销江门市安泰路桥公司的诉争商标在“住所（旅馆、供膳、寄宿处）；咖啡馆；餐厅；酒吧；流动饮食供应；日间托儿所”服务上的注册。经审查，商标局作出商标撤三字[2018]第Y008297号决定（简称撤销决定），决定驳回第三人的申请，诉争商标在上述服务上的注册不予撤销。2018年6月9日，商标局以挂号信邮寄的方式向第三人的委托人郑州金信商标代理有限公司邮寄送达撤销决定，郑州金信商标代理有限公司于2018年6月11日收到撤销决定。第三人对商标局作出的撤销决定不服，于2018年6月21日以快递的方式向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审并邮寄复审申请材料，第三人在2018年6月15日的《注册商标复审申请书》中“是否需要提交补充证据材料”的选项中勾选“是”。2018年6月25日，商标评审委员会受理第三人的复审申请。2018年10月24日，商标评审委员会作出《商标评审案件答辩通知书》并于2018年11月2日以挂号信的方式向江门市安泰路桥公司邮寄送达该答辩通知书。江门市安泰路桥公司于2018年12月5日以快递的方式向商标评审委员会提交撤销复审答辩书、证据等答辩材料。商标评审委员会于2018年12月21日作出《商标评审案件答辩补正通知书》，内容为：“经审查，答辩人提交的材料需进行以下补正：需要提交与答辩书/答辩补充材料正本一致的副本。依照《商标评审规则》第二十二条的规定，请于收到本通知书之日起三十日内补正，并连同本通知书及信封一并提交我委。经补正仍不符合规定或者未在法定期限内补正的，视为未答辩，不影响我委评审。”商标评审委员会于2018年12月29日将该答辩补正通知书以挂号信的方式邮寄给江门市安泰路桥公司。江门市安泰路桥公司于2019年1月16日再次提交撤销复审答辩书和以下主要商标使用证据:1.2015年1月1日江门市安泰路桥公司与礼乐同和茶楼签订的关于使用诉争商标的商标使用许可合同、礼乐同和茶楼个体工商户营业执照；2.流动摊位照片及“同和茶楼”菜单；3.经公证的2016年10月22日、2017年8月28日、2017年3月31日、2016年7月29日、2017年4月26日礼乐同和茶楼开具给重庆华通路桥工程有限公司的发票，其中开票项目说明均为“餐费”。2019年1月24日商标评审委员会作出《商标评审案件证据交换通知书》并于2019年1月30日以挂号信的方式将证据交换通知书和江门市安泰路桥公司提交的证据送达给第三人。第三人于2019年2月22日提交对交换证据的质证意见，并向商标评审委员会提交重庆华通路桥工程有限公司江门分公司企业资料及介绍、江门市安泰路桥公司企业介绍及企业资料作为主要证据，用以证明二者为关联公司。江门市安泰路桥公司在撤销阶段提交的商标使用证据与其在撤销复审阶段提交的使用证据基本一致。2019年4月9日，被告作出被诉决定。在诉讼阶段，原告向本院提交以下主要证据（编号续前）：4.2015-2017年“天堂鸟”商标使用费的收据，主要信息均为手写；5.2019年7月12日礼乐同和茶楼证明一份；6.江海区礼乐红炫商务中心（简称红炫商务中心）关于点餐菜牌、名片和其他印刷品的收据第二联及微信转账截图、礼乐同和茶楼经营者何长好与李灼垣结婚证及两人身份证复印件；7.红炫商务中心个体工商户营业执照及其经营者余小华身份证复印件、红炫商务中心证明及名片、菜单、流动摊价目表设计底稿；8.红炫商务中心收据第一联及微信转账截图。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有商标档案、各方当事人在复审程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：本案的审理适用2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。一、关于被诉决定是否存在程序违法本案中，原告主张被诉决定存在程序违法，具体表现为：1.被告未告知原告合议组名单及申请回避的权利；2.被告超期作出被诉决定；3.对原告和第三人提交的材料目录、复审答辩及质证意见，被告未注明签收时间；4.被告未依法向原告送达答辩通知书及第三人证据材料，本院将分别予以评述。1.关于被告未告知合议组成员及申请回避的权利是否导致程序违法问题2014年《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第七条规定，商标局、商标评审委员会有下列情形之一的，应当回避，当事人或利害关系人可以要求其回避：（一）是当事人或者当事人、代理人的近亲属的；（二）与当事人、代理人有其他关系，可能影响公正的；（三）与申请商标注册或者办理商标事宜有利害关系的。根据该规定，在评审程序中，被告确应提前告知当事人商标评审合议组的成员，方能保证当事人行使申请回避的权利，现被告未告知原告商标评审合议组的成员，程序具有瑕疵。但现无证据表明被诉决定的合议组成员具有法律规定的应当回避情形。故被告的这一程序瑕疵，未对原告的实体权利义务造成不利影响，对原告的该主张，本院不予支持。2.关于被诉决定的作出是否超出法定期限构成程序违法问题2014年商标法第五十四条规定，“对商标局撤销或者不撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定，并书面通知当事人。”2014年商标法实施条例第十一条规定，当事人需要补充证据或者补正文件的期间以及因当事人更换需要重新答辩的期间，不计入商标审查、审理期限。2014年商标法实施条例第五十九条规定：“当事人需要在提出评审申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起3个月内提交；期满未提交的，视为放弃补充有关证据材料。”本案中，被告于2018年6月25日受理第三人的复审申请，第三人在《注册商标复审申请书》中明确表示需要提交补充证据材料，因此自被告受理第三人的复审申请之后的3个月不应计入审查期限。2018年12月5日江门市安泰路桥公司向被告提交撤销复审答辩书、证据等答辩材料后，被告发现其答辩材料不符合规定，并于2018年12月29日将《商标评审案件答辩补正通知书》邮寄给江门市安泰路桥公司。自江门市安泰路桥公司收到上述答辩补正通知书至其2019年1月16日再次提交撤销复审答辩书和证据材料的期间不应计入审查期限。扣除第三人补充证据的期间和江门市安泰路桥公司补正答辩材料的期间后，被诉决定的审查期间未超过法律规定的9个月期限。原告的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。3.关于被告未出具注明其收到原告和第三人材料时间的签章回执是否构成程序违法和被告受理第三人的撤销复审申请是否违法问题2014年6月1日施行的《商标评审规则》（简称2014年商标评审规则）第二十四条第二款规定：“商标评审委员会收到当事人提交的证据材料后，应当按目录清单核对证据材料，并由经办人员在回执上签收，注明提交日期。”原告据此主张被告未注明材料收取时间，进而无法证明第三人在法定十五天内提出复审申请。对此本院认为，本案中，2018年6月11日第三人收到商标局作出的撤销决定。第三人以邮寄的方式向商标评审委员会提交撤销复审申请材料，交邮时间为2018年6月21日。第三人提交撤销复审申请材料的方式符合法律规定，其申请撤销复审的时间亦未超出法律规定的期限。商标评审规则第二十四条第二款规定的目的在于，以被告出具签收回执的方式，向当事人表明其收到材料的内容和时间。在法律规定允许当事人以邮寄的方式提交材料的情况下，当事人持有的邮件底单同样可以起到相同的作用。如还要求被告为当事人出具签收回执，则有违方便当事人的立法本意。对原告的该主张，本院不予支持。4.被告未向原告送达答辩通知书及第三人证据是否导致程序违法问题本案中，第三人向商标评审委员会提出撤销复审申请时，诉争商标的商标权人为江门市安泰路桥公司。在撤销复审审查期间，诉争商标转让至原告名下。在诉争商标经核准转让至原告以前，即2018年12月20日以前，被告向江门市安泰路桥公司送达案件材料并无不当。至于诉争商标经核准转让至原告之后的材料送达问题，2014年商标评审规则第二十六条规定：“在商标评审程序中，当事人的商标发生转让、移转的，受让人或者承继人应当及时以书面方式声明承受相关主体地位，参加后续评审程序并承担相应的评审后果。未书面声明且不影响评审案件审理的，商标评审委员会可以将受让人或者承继人列为当事人做出决定或者裁定。”本案现无证据表明原告曾以书面方式向被告声明承受撤销复审案件的被申请人地位，由此导致被告未向其送达案件材料，由此产生的后果应由原告自行承担。原告的主张缺乏法律依据，本案不予支持。二、关于原告是否在指定期间内对诉争商标在复审服务上进行了真实、公开、有效的使用原告提交的证据1商标使用许可合同及证据4商标使用费收据，仅可以证明原告许可礼乐同和茶楼使用诉争商标，但商标许可使用行为本身不是商标使用行为。证据2摊位照片及菜单均为自制证据，客观性较弱。证据3的发票均未显示诉争商标，且为餐费发票，无法证明是对诉争商标在复审服务上的使用。证据5至9均为礼乐同和茶楼与红炫商务中心之间关于点餐菜牌、名片和其他印刷品的相关证据，仅可以证明原告为其经营所作准备工作，但无法证明其已实际提供带有诉争商标的相关服务。故原告在案提交的全部证据均不能证明其在指定期间内，对诉争商标核定的复审服务进行了真实、公开、有效的商业使用。综上，被告作出的被诉决定虽存在程序瑕疵，但未对原告的权利产生实质影响。原告的诉讼理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告江门市亚太投资有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告江门市亚太投资有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  赵 玲人民陪审员  仝连飞人民陪审员  蒋莉莉二〇一九年十二月二十四日法官 助理  赵康斌书 记 员  王 雪