甘肃省天水市秦州区人民法院   民事判决书   （2019）甘0502民初2244号   原告(反诉被告)：王建平，男，汉族，住甘肃省张家川回族自治县。   委托诉讼代理人:金石录，甘肃昊泰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：**，甘肃昊泰律师事务所律师。   被告(反诉原告)：曹海伟，男，汉族，住甘肃省武都区。   原告(反诉被告)王建平诉被告（反诉原告）曹海伟建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月11日立案后，依法适用简易程序，因案情复杂，于2019年9月10日转为普通程序公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)王建平及其委托诉讼代理人金石录、**，被告（反诉原告）曹海伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王建平向本院提出诉讼请求：依法判令曹海伟返还其多领的工程款150795.85元及应承担的费用104462.38元，共计255258.23元。事实与理由：王建平与曹海伟于2017年6月22日签订建筑工程施工合同书，约定由王建平委托曹海伟实施“秦州区2017撤并建制村通村公路小寨至何赵村共4.083公里硬化路”。并于2018年4月2日前分期付给曹海伟工程款共计947746元。但经天水市秦州区交通运输局（以下简称秦州区交通局）及甘肃省新建通工程项目管理服务有限公司共同核算，曹海伟只实施了796950.15元的工程量，然后携余款150795.85元工程款不知去向。王建平将剩余工程实施完工，并垫付了应由曹海伟支付的其所完成工程量对应的各项税费104462.38元。   曹海伟辩称，我从王建平处承包秦州区小寨至何赵村4.083公里硬化路工程属实，施工过程中王建平通过转账、代付材料款支付我工程款93万元，王建平陈述的947746元包括17746元的投标费，因我和王建平所签合同中未约定该费用由谁交纳，所以我不承担该费用。案涉工程结束至今我和王建平对工程量未进行结算，工程验收时我也不在场，我实施工程的工程款具体数额未核算，故王建平的诉讼请求不成立。   曹海伟向本院提出反诉请求：1.判令王建平立即返还其扣押的曹海伟工程机械设备及工具(附清单)；2.判令王建平按行业标准承担其扣押曹海伟工程机械设备及工具的租赁费和料场使用费109050元；3.判令王建平立即返还曹海伟借款5万元；4.判令王建平立即支付使用曹海伟砂石料、水泥等费用181760元。事实与理由:2017年6月22日，王建平与曹海伟签订建筑工程施工合同书，王建平将“秦州区2017撤并建制村通村公路小寨至何赵村共4.083公里硬化路”工程非法转包给曹海伟，期间王建平以交付工程保证金资金周转困难为由向曹海伟借款5万元至今未还，并以各种理由故意拖欠工程款导致曹海伟无法继续施工。2018年5月，王建平又以其需要继续使用曹海伟工程机械设备及工具为由，非法扣押了曹海伟全部工程机械设备及工具，在曹海伟的要求下，王建平指派其施工带班人员在扣押的工程机械设备及工具清单上签字确认，另外，王建平还未经曹海伟同意强行使用了曹海伟料场储备的价值181760元的砂石料和水泥。时至今日，王建平已从秦州区交通局领取工程款1506795元，但拒绝承担上述设备的台班费、租赁费，拒不支付其使用的砂石料、水泥料等货款，且不退还曹海伟上述机械设备及工具，故曹海伟提起反诉，请求依法判如所请。   王建平针对曹海伟的反诉请求辩称，案涉曹海伟施工的工程系王建平以天水大宇公路建设有限责任公司（以下简称大宇公司）名义承包，因该工程按规定需缴纳一定数量的工程保证金，故王建平以借款的名义从曹海伟处收取了5万元的保证金后再自行垫付了部分以大宇公司名义交到了秦州区交通局，该履约保证金至今未退，故不存在王建平实际借曹海伟5万元的事实。施工期间，曹海伟收到了王建平款项947746元（含垫付的水泥款、材料款、油款），而经结算，曹海伟只施工了796950.15元的工程量，且未提供水稳层的质检报告，应扣除水稳层工程款265313.1元，所以不存在王建平拖欠工程款致曹海伟无法继续施工的情形。也不存在2018年5月王建平非法扣押曹海伟工程机械设备及工具的事实，而是曹海伟未完工即自行离开工地，王建平无法联系到曹海伟后，即自行用9天时间完成了后续部分砼面层工程，故对工程机械设备及工具同意支付9天租用费；曹海伟储备的砂子王建平用了2车价值8000元；石子用了100方，每方120元，价值12000元；水泥用了3吨；电费用量大概有300-400元的费用。对以上王建平应承担的费用可以在超付给曹海伟的工程款里扣除后，剩余部分工程款曹海伟应予返还。另曹海伟施工的砼路面有300米存在起砂的质量问题，需要整改；施工图纸要求涵管做两处直径为1米，曹海伟做了4处，直径为40厘米，多做的两处，王建平不承担费用。目前秦州区交通局共付给王建平工程款130余万元，且至今也未进行最后结算。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   王建平为证明其主张向本院提交了以下证据：   1.建筑工程施工合同1份，拟证明2017年6月22日，王建平将“秦州区2017撤并建制村通村公路小寨至何赵村共4.083公里硬化路”工程以包工包料形式转包给曹海伟施工的事实；   2.秦州区2017年撤并建制村硬化路工程第一批(六标)施工量及曹海伟完成工程量计量，拟证明2017年曹海伟完成的工程量结算工程款796950.15元，该计量单上有发包方、监理方、大宇公司盖章及王建平签字确认的事实；   3.曹海伟书写的收条1份及所附王建平支付或代付给曹海伟的款项及材料款凭证若干份，拟证明曹海伟收到工程款947746元的事实；   4.2017年村通村硬化道路工程税及公司相关费用清单及税费票据，拟证明该工程应由曹海伟承担的税费及其他费用明细，共计104462.38元的事实；   5.银行业务回单，拟证明王建平以大宇公司名义为案涉工程缴纳了177467.6元履约保证金的事实；   6.监理指令单1份，拟证明曹海伟在下发冬季停工令后未停止施工，造成砼路面300米起砂，需要返工的事实；   经质证，曹海伟对证据1无异议；   对证据2不认可，认为案涉工程由其和王建平共同完成，最终计量结算时，曹海伟未在场；   对证据3收条认可是其书写，但对收条确定的金额947746元中工程投标费用17746元不认可；   对证据4、5，曹海伟认为合同中均未约定，不予认可；   对证据6的真实性曹海伟认可，对认为秦州区交通局在给王建平支付工程款时并未扣除该部分。   经本院审核认为：   证据1曹海伟无异议，本院予以采信，并在卷佐证；   对证据2虽然计量结算时曹海伟未在场，由王建平与他方计量结算的事实客观存在，故对该事实本院予以确认，对证明目的综合庭审情况予以认定；   对证据3，曹海伟对书写收条确认的数额无异议，但对其中投标费17746元不认可，对此本院认为曹海伟既然已在当时签字确认，该款项已包含在收条金额范围内，故对该证据予以采信；   对证据4、5，曹海伟不予认可，双方所签合同也未约定，本院不予采信；   对证据6的真实性曹海伟认可，但认为秦州区交通局在给王建平支付工程款时并未扣除该部分，对此王建平也认可，但认为其与秦州区交通局尚未进行最后结算，故对该证据的真实性予以采信。   曹海伟为证明其主张向本院提交了以下证据：   1.借条1份，拟证明王建平向曹海伟借款5万元的事实；   2.砂石收据12份，拟证明王建平使用曹海伟砂石488方，每方150元（其中运费50元），共计73200元的事实；   3.细沙出料单9份，拟证明王建平使用曹海伟细沙232方，每方90元及另外二车8000元，共计28880元的事实；   4.电费收条，拟证明曹海伟为工地拉高压线，缴纳电费押金3000元的事实；   5.水泥交货单10份，拟证明王建平使用曹海伟水泥213吨，每吨360元，共计76680元的事实；   6.各项费用明细1份，拟证明王建平使用曹海伟各项机械设备及工具，按行业标准计算1个月租赁费为99050元，料场使用费为1万元的事实；   7.机械设备清单1份，拟证明曹海伟工地上的机械设备及工具，被王建平使用至今的事实。   经质证，王建平对证据1的真实性无异议，但认为5万元是由王建平用来给曹海伟垫付的履约保证金，不属于借款性质；   对证据2、3、5不认可，认为是在曹海伟自己施工期间所购买，不能证明是王建平使用，王建平仅使用了砂子100方左右（每方120元）、细沙二车8000元、3吨水泥；   对证据4不认可，认为王建平施工期间用电量最多为300-400元；   对证据6不认可，认为王建平只使用了9天，应按9天计算租赁费用；   对证据7的真实性认可，但认为交接时设备是好是坏不清楚，至今未归还是因曹海伟无法联系。   经本院审核认为：   对证据1、7的真实性王建平认可，对证明目的综合庭审情况予以认定；   对证据2收据12份共计488方砂子，其中464方单价为100元，24方单价为95元，共计48680元，曹海伟认为含运费单价均为150元，共计73200元，王建平认可仅使用了砂子100方左右单价120元（含运费），因双方对砂子的数量、使用人再未提供其他证据予以印证，故对其证明目的根据庭审情况综合认定；   对证据3细沙232方，每方90元（含运费）及另外二车8000元，共计28880元的事实王建平认可仅使用细沙二车8000元，对其余不认可，细沙是否工地存在及由谁使用双方再未提供其他证据予以印证，故对其证明目的根据庭审情况综合认定；   对证据4王建平只认可其使用的用电量费用应为300-400元，曹海伟也仅提供了其缴纳的用电押金条据，并未提供王建平用电的度数，故应以王建平认可的300-400元予以认定用电费用；   对证据5水泥213吨，王建平仅认可使用3吨，其余水泥是否工地存在及由谁使用双方再未提供其他证据予以印证，故对其证明目的根据庭审情况综合认定；   对证据6王建平认为其仅使用机械设备及工具9天应按9天计算，但该机械设备及工具至今由王建平雇人看护，故对其证明目的根据庭审情况综合认定；   本院依职权就案涉相关问题向藉口镇南寨村村民陈双定、杨土生、刘二求、高明、陈顺昌进行了调查，上述村民陈述，2017年6月20日曹海伟租用了杨土生近3亩场地存放机械设备及材料施工修路，同年11月左右，曹海伟储备了水泥、砂子、细沙，具体数额不清，但因天冷再未施工。2018年5月，曹海伟因无资金施工撤出工地后王建平进入工地施工，施工期间，王建平使用了曹海伟的机械设备及工具、水泥、砂子、细沙，具体用了多少说不清，同年7月，王建平雇佣陈顺昌看场，现场有搅拌机1台、装载机（30型、50型）2辆、挖掘机1辆、三轮车1辆、双排座汽车1辆、发电机1台、切割机、碾路机等设备，还有部分凝固的水泥、一堆砂子。   经当庭质证，王建平、曹海伟对上述调查笔录均无异议，本院予以采信。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   2017年5月，王建平以大宇公司名义从秦州区交通局承包了“秦州区2017撤并建制村通村公路小寨至何赵村共4.083公里硬化路”工程，工程预算价为1774605元。同年6月22日，王建平向曹海伟借款5万元，并给曹海伟出具了借条。同日，王建平作为发包方、曹海伟作为承包方签订建筑工程施工合同1份，约定由曹海伟以包工包料方式对“秦州区2017撤并建制村通村公路小寨至何赵村共4.083公里硬化路”进行施工，王建平按工程总造价提取13%的服务费等。同年7月初，曹海伟进入工地施工，施工期间王建平付给曹海伟工程款现金30万元，并以大宇公司名义给曹海伟代付了水泥、汽油等材料款，2017年10月至11月，曹海伟在工地储备了部分砂子、细沙、水泥后，因天冷及个人身体原因再未施工，并于同年12月撤离工地，工地交由南寨村村民刘二求看管。2018年3、4月，王建平即要求曹海伟进入工地施工，同年4月，曹海伟进入工地。4月2日，经双方核算，曹海伟给王建平出具收到工程款947746元的收条1张，该款项中包括王建平转账给曹海伟的30万元现金，王建平以大宇公司名义代付的水泥、汽油、材料款共计48万元，通过大宇公司王慧娟转付的15万元，投标费用17746元。同时曹海伟要求王建平再次支付剩余工程款，王建平以已付工程款已超出曹海伟实施的工程量为由拒付。曹海伟即于同年5月撤离工地，自此，案涉工程尚有部分砼面层（路面）未完工。2018年5月26日，曹海伟委托他人将其机械设备移交给王建平的带工人员韦满平，并由韦满平在清单（载明有：发电机2台、防滑滚1个、洗车泵1台、汽油泵1台、人力小车子2辆、电焊机1台、切割机1台、搅拌机750型1台、装载机2辆、挖掘机1辆、三轮车1辆、单轿车2辆、三滚机1台、小铁车1辆、摩托1辆、截机1台、配电箱2个、电瓶大小8个、三相水泵2台、汽机油6瓶、铁丝1盘、水管2盘、磨光机叶片1捆半、电缆线3盘、汽油桶3个、柴油桶5个、输送带2个、50斤塑料桶12个、木工板10片、手提切割机2台、路上模板84块、量路机1个、大小锤5个、电锤2个、管钳2个等）上以接收人名义签名确认。同年6月，王建平进入工地对剩余工程进行施工，施工期间王建平使用了曹海伟的机械设备、砂子、细沙、水泥，并用9天时间完成了剩余路面工程。2018年6-7月曹海伟因抑郁症住院治疗，治疗期间电话停用，王建平无法联系曹海伟。2018年8月7日，经秦州区交通局、甘肃省新建通工程项目管理服务有限公司、大宇公司及王建平以施工单位负责人名义签字确认，2017年曹海伟完成的工程量为路基工程中路基挖方、挖路基土方、利用土方施工长度均为3.106km，工程价分别为3750.32元、3782.27元、5677.84元，现浇混泥土边沟732m,工程款为38547.12元；路面工程中砂垫层、水稳层长度均为3.106km,工程价分别为107660.21元、265313.1元，砼面层1.414km,工程款为357987.54元，管涵2处13m，工程款为14231.75元；以上合计为796950.15元，并在该计量单上标注以上工程量均为税前量，水稳层的量是有质检报告的情况下，如无则扣除。其余零星工程截止2018年8月20日左右由王建平完工并撤出工地，王建平施工期间，工地用电一直连接曹海伟的供电设施。2018年10月，秦州区交通局对案涉工程验收合格。   案件审理过程中，经本院主持，王建平与曹海伟现场对案涉曹海伟完成工程量进行了计量并核算，双方确认曹海伟施工的藉口镇小寨至何赵村硬化路路基工程中路基挖方、挖路基土方、利用土方长度均为3.171km，工程价分别为3828.8元、3861.42元、5796.66元；路面工程中砂垫层、水稳层工程价分别为109913.24元、270865.37元，砼面层1.625km,工程款为411407.18元，上述工程款共计805672.67无异议，但王建平认为水稳层应有质检报告，砼面层中有300m起砂应扣除工程款。边沟长度为1060m，52.66元/m，总价为55819.6元；路肩890m，3038元/m，总价为3008.2元；管涵4处23.2m(直径为40cm)，1094.75元/m，总价为25398.2元，但王建平提出涵管图纸要求做两处，曹海伟多做了两处，多出两处不承担费用，且图纸要求管涵直径为1m。   本院认为,王建平借用大宇公司名义从秦州区交通局承包案涉村通村公路硬化工程，符合《最高人民法院》中没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义施工的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效的规定，故王建平借用大宇公司名义与秦州区交通局签订的关于“秦州区2017撤并建制村通村公路小寨至何赵村共4.083公里硬化路”工程合同应为无效，相应的王建平再次将承包工程转包给无任何施工资质的曹海伟，该转包合同也为无效。但涉案承包、转包合同虽然无效，涉案工程已由发包方秦州区交通局于2018年10月验收合格，使用至今，并将大部分工程款付与了王建平。王建平也已通过支付现金、以大宇公司名义代付材料款等方式付给曹海伟工程款93万元，现王建平以曹海伟完成的工程量为依据诉请曹海伟返还其多领的工程款150795.85元及应承担的其他费用104462.38元。庭审查明，曹海伟施工的路基挖方、挖路基土方、利用土方工程款分别为3828.8元、3861.42元、5796.66元；路面工程中砂垫层、水稳层工程款分别为109913.24元、270865.37元，砼面层1.625km,工程款为411407.18元，上述工程款共计805672.67元，王建平提出水稳层应有质检报告，否则该款项应予扣除，但双方对此施工中、合同中并无约定，王建平起诉时在其应付给曹海伟的款项中也并未扣减该款项，而所涉工程已验收合格使用一年有余，王建平以此为由要求扣除水稳层工程款，理由不能成立；关于王建平提出砼面层中有300m起砂应扣除工程款的要求，因曹海伟施工的砼面层中300m起砂的事实客观存在，应以其砼面层工程款411407.18元除以砼面层长度1625m每米为253.17元核算300m完工价为75951元中酌情扣减25951元，砼面层工程款应以411407.18元减去25951元，按385456.18元计算。故曹海伟施工的路基挖方、挖路基土方、利用土方、砂垫层、水稳层、砼面层工程款应为805672.67元减去25951为779721.67元。边沟工程款为55819.6元；路肩工程款为3008.2元；管涵曹海伟虽做了4处23.2m，但管涵直径为40cm虽能使用但不符合图纸要求，故对其工程款25398.2元，应酌情扣减12398.2元，以13000元予以计算，综上，曹海伟完成的工程量总工程款为851549.47元。以曹海伟出具的收条中载明的款项947746元减去851549.47元，王建平超付曹海伟的工程款应为96196.53元，对该款项曹海伟应予返还王建平，曹海伟也辩称其出具收条款项里包括17746元为投标费，其不予认可，但在双方核算书写收条时，曹海伟已予以确认，故曹海伟这一辩称理由不能成立；对王建平诉请要求曹海伟支付的税费等其他费用104462.38元的诉请，双方无约定，曹海伟也不认可，本院不予支持。   关于曹海伟诉请要求王建平立即返还其扣押的工程机械设备及工具的诉请，庭审查明自2018年5月26日王建平带工人员即接收了曹海伟相关工程机械设备及工具，至今未予返还，该机械设备及工具属曹海伟所有，王建平应予返还，故对曹海伟的这一诉请，依法予以支持；   对曹海伟要求王建平按行业标准承担其扣押的机械设备及工具1个月的租赁费99050元和料场使用费1万元的诉请，王建平对以行业标准计算租赁费无异议，但辩称对其使用的机械设备及工具应按实际使用的9天计算租赁费，本院认为该机械设备及工具由王建平接收后，虽在施工中进行了使用，但双方移交时并未明确是租用还是借用，且曹海伟在此期间因病住院治疗无法与外界联系，与王建平未能及时返还该机械设备及工具也有一定的关系，现王建平也同意按实际使用的9天计算租赁费，故该租赁费用按9天计算，但计算依据以曹海伟计算的租赁费为标准，9天租赁费应为29715元。对曹海伟要求王建平支付料场使用费1万元的诉请，曹海伟未提供该1万元的证据予以印证，庭审查明场地后期由王建平雇人看护，故对该诉请不予支持；   对曹海伟要求王建平立即返还其借款5万元的诉请，虽与本案不属同一法律关系，但与案件事实有关联，王建平在签约当日向曹海伟借款5万元的事实客观存在，王建平出具的借条书写明确为借款，并未注明为曹海伟应承担的涉案工程保证金，且即使为保证款，工程结算后，也存在返还问题，而最终的结算也由王建平进行，曹海伟并不参与，故为减少当事人诉累，节约司法资源，本院一并处理，应由王建平给曹海伟予以返还；   对曹海伟要求王建平立即支付使用其砂石料、水泥等费用181760元费用的诉请，曹海伟在2017年年末储备了砂石料、水泥后，因天气及个人身体原因再未施工，2018年5月26日在给王建平带工人员移交机械设备及工具时也未提及砂石料、水泥问题，故对现场储备的砂石料及水泥数量无法核定，而王建平在施工过程中擅自使用王建平砂石料、水泥、电量的事实客观存在，王建平也未提供证据证明其在施工过程中自行购买砂石料及水泥的数量，故因曹海伟对其砂石料、水泥疏于管理，王建平明知他人财物擅自使用，导致目前双方对上述财物使用数量无法核实，综合上述原因，本院酌情由王建平支付曹海伟砂石料、水泥、电量等费用10万元。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、《最高人民法院》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   一、被告（反诉原告）曹海伟于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）王建平超付的工程款96196.53元；   二、驳回原告（反诉被告）王建平的其他诉讼请求；   三、原告（反诉被告）王建平于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）曹海伟工程机械设备及工具(以卷内2018年5月26日清单为依据)；   四、原告（反诉被告）王建平于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）曹海伟使用其工程机械设备及工具的租赁费29715元；   五、原告（反诉被告）王建平于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）曹海伟借款5万元；   五、原告（反诉被告）王建平于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）曹海伟使用其砂石料、水泥等费用10万元；   六、驳回被告（反诉原告）曹海伟的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费5130元，由原告（反诉被告）王建平负担2800元，被告（反诉原告）曹海伟负担2330元；   反诉案件受理费3210元，由被告（反诉原告）曹海伟负担1500元，原告（反诉被告）王建平负担1710元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。   审 判 长 赵青霞   审 判 员 穆 琳   人民陪审员 谢亚文     二〇一九年十二月二十日   法官 助理 牛金霞   书 记 员 张婉琴