河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3144号上诉人（原审被告）：李慧松，男，1980年12月14日出生，汉族，住延津县。上诉人（原审被告）：席志杰，男，1987年4月9日出生，汉族，住延津县。二上诉人之委托诉讼代理人：郎正阳，河南宇华大众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新乡市丰汇餐饮管理有限公司。住所地：新乡市牧野区和平路北段45号1号仓库2号办公室。法定代表人：陈梦飞，执行董事。委托诉讼代理人：江晖，该公司员工。委托诉讼代理人：刘颖，河南新雅琪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡市佳林倾城装饰工程有限公司。住所地：新乡市牧野区平原路684号华瑞逸品紫晶1号楼。法定代表人：郭红军，总经理。上诉人李慧松、席志杰与被上诉人新乡市丰汇餐饮管理有限公司（以下简称丰汇公司）、新乡市佳林倾城装饰工程有限公司（以下简称佳林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区（以下简称原审法院）（2018）豫0702民初3826号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。李慧松、席志杰委托诉讼代理人郎正阳，丰汇公司委托诉讼代理人江晖、刘颖到庭参加诉讼，佳林公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李慧松、席志杰上诉请求：1、依法撤销原审法院（2018）豫0702民初3826号民事判决，将本案发回重审或改判李慧松、席志杰不承担任何清偿责任；2、本案一审、二审诉讼费用由丰汇公司、佳林公司承担。事实与理由：1、李慧松、席志杰签署的保证书尚未生效。涉案保证书载明在工程款168428.69元到账后生效，但丰汇公司仅支付了148428.69元，剩余20000元未支付，丰汇公司主张该款项为现金支付，但未提交任何证据予以证实，且在李慧松、席志杰不予认可的情况下，原审通过主观臆测的方式，推断认定丰汇公司通过现金付款20000元错误；2、李慧松、席志杰在涉案保证书中自愿承担的是整改费用，不包含违约金；3、原审判决认定逾期整改违约金按日3000元计算147天为441000元，明显过高，且不符合法律规定。丰汇公司辩称：1、丰汇公司已经足额支付工程款168482.69元，案涉保证书已生效，李慧松、席志杰应承担连带清偿责任。涉案工程价款中应包含新增工程，且佳林公司出具收据载明收到168482.69元的款项，结合佳林公司原审反诉请求，可得知佳林公司已经收到争议款项；2、涉案保证书担保范围包含违约金，结合保证书及整改项目期限的相关内容，应明确整改项目的相应费用为违约金，另即便没有约定，李慧松、席志杰应对整改违约金在内的全部债务承担保证责任；3、原审对逾期整改违金的判决正确，应予维持。原审结合相关事实，已经缩短了违约金计算期限，整体调低违约经，另丰汇公司对逾期整改不具有过错，且该整改期限关于违约金的约定，是在工程逾期、工程质量不合格的情况下签订的，制定该条款的目的在于防止佳林公司再次违约，未超出双方订立该条款时的预见范围，同时丰汇公司根据预算书对整改项目进行了核算，整改费用约54.6万元，佳林公司迟延整改也造成丰汇公司不能按期经营，形成经营损失。综上，李慧松、席志杰的上诉主张不能成立。佳林公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。丰汇公司原审诉讼请求：1、判令佳林公司向丰汇公司支付逾期竣工违约金640000元；2、判令佳林公司向丰汇公司支付逾期整改违约金，按每日3000元计算，从2015年1月23日起至整改完毕之日止，李慧松、席志杰承担连带保证责任；3、判令丰汇公司承担佳林公司委托他人改造渔丰汇厨房漏水支付的工程款106547.15元；4、由佳林公司、承李慧松、席志杰担本案的全部诉讼费用。原审查明：2013年12月6日，丰汇公司（甲方）委托侯炜强与佳林公司(乙方)签订《装饰装修工程施工合同》一份，约定：甲方将自己位于新乡市宝龙城市广场二楼（渔丰汇）装饰工程以包工包料形式交给乙方承做，工程总造价1208000元，全部工程款项由甲方支付，另收设计费79000元；工期78天，自2013年12月10日起至2014年2月28日止。2014年3月29日，丰汇公司（甲方）与佳林公司(乙方)又签订《装饰装修工程施工合同》一份，约定：甲方将自己位于新乡市宝龙城市广场二楼（丰汇会所）装饰工程以包工包料形式交给乙方承做；工程总造价1538000元整，全部工程款项由甲方支付；工期60天，自2014年4月1日起至2014年6月1日止。上述两份装饰装修合同共同约定：涉案工程付款方式为材料进场付总工程款的20%，木工进场后付总工程款35%，木工结束后付总工程款35%，全部完工后，验收合格后付总工程款5%减去设计费的60%（丰汇会所的工程减去设计费的50%）；备注质保金为总工程款的5%，半年后付清，工程保修期半年；合同签订生效后，甲乙双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则违约方将付给对方工程预算总造价10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失；因甲方原因影响工期，工期应顺延，变更工期；因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关材料送交甲方，甲方自接到上述资料3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，随后7天内结清尾数；由于甲方原因导致延期开工或中途停工,甲方应允许工期顺延；由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付2000元违约金；双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，因丰汇公司与宝龙物业协商办理开工许可证致使工程延期3天，时间为2013年12月10日—12日，双方在工程延期通知书上签章确认。2014年4月24日，佳林公司与丰汇公司因设计方案变更达成《新乡市宝龙商场丰汇会所装修项目工程变更通知书》，但通知书上并未载明施工变更所需工期。佳林公司施工完毕后，在双方未进行验收的情况下，丰汇公司于2014年3月21日开始对外经营“渔丰汇餐厅”，于2014年7月18日开始对外经营“丰汇会所”。2014年9月20日，佳林公司就渔丰汇工程向丰汇公司申请竣工验收，2014年9月25日就丰汇会所工程申请竣工验收。2014年12月13日，双方就涉案工程制作了预算书，预算书中显示渔丰汇装修工程的总价款为1182310.9元，丰汇会所装修工程的总价款为1367792.61元，两项工程的总造价为2550103.51元（含设计费、变更部分）。截至2014年6月20日，丰汇公司陆续向佳林公司支付工程款2195000元。2014年12月23日，李慧松、席志杰分别向丰汇公司出具《保证书》一份，载明:本人保证渔丰汇与丰汇生态养生馆所有关于装修工程上所存在的质量问题整改项目（详附件一）于2015年元月22日结束，在整改期限到后，如有不整改或整改达不到双方所签署的合同要求，本人愿意承担并负所整改的相应费用的全部责任。另佳林公司如有在整改期限内达到双方签署的合同清单要求，丰汇公司应在整改结束一个星期内支付合同剩余全部工程款给乙方。注：此保证书在工程款168428.69元到佳林公司账户后生效。同时丰汇公司与佳林公司签订了《渔丰汇、丰汇生态养生馆装修整改项目》（附件一），载明：一、前厅：1、卫生间地板下面往一楼渗水；2、备餐柜上面柱子多处松动、掉落；3、整体墙面起皮需进行整改。二、后厨：1、后厨整体如有空补、裂缝、脱落需要进行整改；2、后厨整体地面渗水、水道流水不通没有翻水需要整改。三、丰汇生态养生馆：1、门下沉、大厅所有展示柜下沉、所有展示柜收口线条脱落；2、所有插座需检查是否有底座固定，没有底座需增补整改；3、中脉区域、会议室区域软包面皮不平整及软包脱落；4、施工工艺整体做工不细，缝隙太多、一楼门头漏水及门生锈。四、材质问题：1、丰汇生态养生馆所有踢脚线用材与合同签署的要求黑金沙石材不符；2、中脉区域、会议室现场所用的墙面防火吸音板材料与实际签订的合同所用的材料不符；3、丰汇生态养生馆一楼墙面水系统与设计要求不符。五、以上整改项目在工程款168428.69元到佳林公司账户后生效。另外，双方对整改项目期限进行约定，佳林公司出具《整改项目期限》，载明：佳林公司在渔丰汇、丰汇养生馆装修整改方案中未按照保证书里面保证的工期2014年12月23日至2015年1月22日止，完成所有整改项目，如佳林公司逾期，丰汇公司有权对佳林公司每天处罚3000元（大写叁仟元）对丰汇公司进行经济赔偿。上述协议签订后，佳林公司向丰汇公司出具了收据一份，载明佳林公司收到丰汇公司支付款项168428.69元，时间为2014年12月22日。丰汇公司通过转账方式向李慧松（代表佳林公司）账户转账148428.69元，并称以现金方式支付20000元，但佳林公司未按约对上述整改内容进行整改。之后丰汇公司（甲方）与成都善筑建筑装饰工程有限公司（乙方，以下简称善筑公司）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，主要约定：善筑公司对渔丰汇厨房漏水改造工程进行施工，承包方式为包工包料，工程自2015年6月18日开工，于2015年7月2日竣工，合同价款为106547.15元。2015年6月30日，丰汇公司向善筑公司支付106547.15元，善筑公司出具收据。2015年9月15日，新乡宝龙商业物业管理有限公司（以下简称宝龙物业）向丰汇公司发出《关于渔丰汇向一楼移动、联通、苏宁漏水的整改通知》，载明：贵方于2014年4月至今，反复多次向一楼商户中国移动、中国联通、苏宁电器漏水，期间虽采取过维修措施，但漏水根本问题仍未解决，并反复出现。在此期间已给一楼三家店铺的正常营业造成严重影响。我方多次关于此问题向贵方发整改单或函件告知贵方，及时整改，但至今漏水问题仍未解决。为避免造成更大损失，现我方再次函告贵方于2015年9月18日前将漏水问题整改完毕，如逾期未整改，我方将对贵方停止物业服务。2016年8月22日，宝龙物业向丰汇公司发出《关于渔丰汇漏水问题的整改通知》，载明：自2014年8月至今，我方多次接到一楼次主力店苏宁易购及部分商户（中国联通、中国工商银行及苹果体验店）陆续漏水报修与投诉，经现场核查系贵方店铺漏水造成。期间我方多次关于此问题向贵方发整改单或函件告知贵方需及时整改，至今漏水问题仍未彻底解决。为避免造成更大损失，现我方再次函告贵方于2016年9月10日前将漏水问题全面整改完毕，如逾期未整改，我方将要求贵方停业整改。2016年12月22日，原审法院组织双方对涉案工程进行现场勘查，并形成笔录。经勘查，丰汇会所内主要展示架上端有少部分突出墙体，收口线部分松动脱落，会议室、中脉区域软包面皮不平整，KTV区域墙体软包存在脱落现象，其中一间包房一侧吊顶已经塌陷，天花板中间部位出现下陷，卫生间内墙体瓷砖部分脱落。通过对渔丰汇后厨、操作间、卫生间下方一楼Blomberg商铺、工行宝龙支行、联通营业厅、移动营业厅的商铺进行走访，在上述店铺内的天花板处均存在明显渗水痕迹，其中Blomberg商铺天花板已经被水浸透，由大面积破洞。以上商户工作人员称，自2013年起至今，渔丰汇始终存在严重漏水情况，渔丰汇虽进行过整修，但漏水问题并未根本解决。原审根据丰汇公司的申请，委托河南顺成建设工程管理有限公司对渔丰汇公共卫生间的装饰装修工程质量问题成因进行鉴定；对丰汇会所卫生间的装饰装修工程质量问题成因进行鉴定；对丰汇会所装饰装修工程中双面隔断墙是否符合合同要求进行鉴定。2017年8月17日，河南顺成建设工程管理有限公司出具豫顺司鉴（2017）质鉴字第15号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、渔丰汇餐厅公共卫生间墙砖、丰汇会所卫生间墙砖、丰汇会所双面隔墙仿古瓷砖空鼓率100%，影响使用安全，应全面返工。原设计墙砖粘贴在装饰板上，装饰板作为基层强度过低，墙砖粘贴的附着力不足，原设计不合理是造成空鼓和脱落的原因。设计工作均由施工方完成。2、鉴定时渔丰汇公共卫生间前室地板仍向下层渗水，前室渗水量较大。原公共卫生间和前室原防水层施工不合格形成渗漏是造成向下层渗水的主要原因。公共卫生间前室一层顶板有一道开裂，属原建筑结构质量缺陷，是顶板渗漏的原因之一。因顶板上有防水层，防水层应有一定延展性，判定顶板开裂是形成渗漏的次要原因。3、丰汇会所装修工程中双面隔断墙龙骨尺寸满足标准要求，材料厚度不满足标准要求。双面隔断墙纸面石膏板钉点间距满足要求，自攻钉表面未沉入石膏板表面0.5㎜—1㎜，并未做防锈处理，属施工质量缺陷。4、丰汇会所双面隔墙设计采用木工板加石膏板作为基层，实际施工与设计不符。5、鉴定时，渔丰汇公共卫生间洗手池仍有漏水现象，因SBS防水卷材附加层由谁施工及施工时间无法认定，水管是否改造无法认定，对洗手池形成的渗水原因不予判定。原审认为，一、关于逾期竣工违约金的问题。根据双方签订的两份《装饰装修工程施工合同》约定，渔丰汇的工期自2013年12月10日起至2014年2月28日止，丰汇会所的工期自2014年4月1日起至2014年6月1日。施工期间，因丰汇公司与宝龙物业协商办理开工许可证延期3天，时间为2013年12月10日至12日，与渔丰汇的工期相重合，故渔丰汇的工期也应顺延为自2013年12月13日起至2014年3月3日止。2014年4月24日，丰汇公司因设计方案变更及施工变更向佳林公司出具了《新乡市宝龙商场丰汇会所装修项目工程变更通知书》，但变更通知单上并未载明变更工期，佳林公司也未提供其他有效证据证明变更行为对施工日期具有影响性，故原审认为丰汇会所的工期仍应为2014年4月1日起至2014年6月1日止。经原审庭审核实，双方均认可涉案工程未竣工验收，丰汇公司认可自2014年3月21日起对外经营渔丰汇餐厅。对丰汇会所的经营日期，其在新乡市牧野区人民法院审理过程中自认于2014年7月18日已开始使用，且该日期与其在微信上发布开业消息的日期一致，佳林公司对该日期也未持异议，故对丰汇会所的使用时间认定为2014年7月18日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，渔丰汇的竣工日期应认定为2014年3月21日，丰汇会所的竣工日期应认定为2014年7月18日。按竣工时间计算，渔丰汇逾期竣工17天，丰汇会所逾期竣工46天。根据《装饰装修工程施工合同》约定，佳林公司应向丰汇公司支付渔丰汇工程的逾期竣工违约金34000元（2000元/天×17天），支付丰汇会所工程的逾期竣工违约金92000元（2000元/天×46天），两项共计126000元，原审对丰汇公司的该项诉请予以部分支持。二、对于逾期整改违约金的问题。根据豫顺司鉴（2017）质鉴字第15号《司法鉴定意见书》以及现场勘验的情况，涉案装饰装修工程确系存在质量问题。根据丰汇公司与佳林公司、李慧松、席志杰签订的《保证书》、《渔丰汇、丰汇生态养生馆装修整改项目》，可知佳林公司应当在收到工程款168428.69元后进行整改，但李慧松、席志杰辩称丰汇公司仅支付148428.69元，并未支付完毕，故上述协议未生效。对此，丰汇公司称168428.69元已支付完毕，其中148428.69元为转账支付，20000元为现金支付。根据两份结算单可知，涉案两工程结算的总工程款为2550103.51元，虽然原审中佳林公司称另增加了24865元的工程量，但渔丰汇工程变更单的签订时间为2013年12月14日，丰汇会所增加项目报价单并未显示时间，而涉案工程的结算时间为2014年12月13日，双方对结算金额均予认可，因此结算书应系对涉案全部工程价款的总结算，故对涉案总工程款为2550103.51元予以确认。但是根据原审中佳林公司提供的两份银行明细及其自认收到丰汇公司工程款2343428.69元陈述，可知丰汇公司尚欠付工程款的金额应为2550103.51元－2343428.69元=206674.82元，而佳林公司在原审反诉中主张欠付工程款的金额为188139.81元，前后明显矛盾，故对丰汇公司通过现金形式付款20000元的陈述予以采信，对佳林公司、李慧松出具168428.69元收据的证明目的予以认定。据此，佳林公司收到上述工程款后并未进行整改，其行为显属违约，故应按照《整改项目期限》的约定，按照每天3000元向丰汇公司支付违约金。因约定的完工日期为2015年1月22日，故2015年1月23日应为计算违约金的起始日期。鉴于丰汇公司已另行委托善筑公司就约定部位进行整改，且已整改完毕，因此双方签订施工合同之日应为计算违约金的截止日期。由于合同中未明确签订日期，故应以约定的施工日即2015年6月18日作为截止日期为宜，即佳林公司应当支付丰汇公司逾期整改违约金147天×3000元/天=441000元。另，李慧松、席志杰对佳林公司的整改行为分别出具《保证书》，虽未明确保证方式，但根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”。李慧松、席志杰应当为连带责任保证人。结合约定整改的完工日期，截至丰汇公司向新乡市牧野区人民法院起诉时保证期间尚未经过，故李慧松、席志杰应当就上述逾期整改违约金承担连带清偿责任。虽然李慧松、席志杰认为整改违约金每日3000元过高，但丰汇公司主张应支付违约金至实际清偿之日，原审已根据相关事实将计算日期予以调整，系对违约金的整体调低，故对违约金的计算标准不再予以调整。三、关于厨房整修所花费工程款的承担问题。因佳林公司的违约行为致使丰汇公司另行委托善筑公司对后厨部分进行整修，对整修费用106547.15元予以认定。因涉案工程系佳林公司施工所产生的质量问题，故佳林公司支付该整修费用，李慧松、席志杰亦应按照《保证书》对相应的整修费用承担连带责任。四、对于丰汇公司请求佳林公司返还已支付的工程款168428.69元，李慧松、席志杰承担连带责任的主张，丰汇公司在增加诉求申请书中认可该款项为工程款，在原审庭审中丰汇公司对该款项的表述也为工程款，现丰汇公司称该168428.69元为整改费用。席志杰称之所以双方约定先支付168428.69元的数额再进行整改，是因为以总工程款2550103.51元为基数，减去丰汇公司已支付工程款为2195000元，减去增加变更部分的工程量24865元，剩余未支付款项为33万余元，所以才约定先支付原来工程的一半，数额约为168428.68元。原审对席志杰的陈述予以采信，认定该168428.68元的性质为工程款。既然该款项为工程款，佳林公司、李慧松、席志杰也已通过违约金及整改费用的形式承担了违约责任，故丰汇公司已支付的工程款不应再返还。综上所述，对丰汇公司的诉讼请求予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，原审缺席判决：一、佳林公司应于判决生效起五日内向丰汇公司支付逾期竣工违约金126000元；二、佳林限公司于判决生效起五日内向丰汇公司支付逾期整改违约金441000元；三、佳林公司于判决生效起五日内向丰汇公司支付整改费用106547.15元；四、席志杰、李慧松对上述第二项、第三项判决内容承担连带清偿责任；五、驳回丰汇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13365元，由佳林公司、席志杰、李慧松负担6639元（其中由佳林公司单独负担1242元，由佳林公司、席志杰、李慧松共同负担5397元）；由丰汇公司负担6726元。鉴定费30000元，由佳林公司负担。二审诉讼中丰汇公司为证明其主张，提供租赁合同及补充协议各一份（均系复印件）。席志杰、李慧松认为该证据没有原件且签约主体也不是丰汇公司，不能证明丰汇公司因整改停止对渔丰汇和丰汇会所的经营。本院认证意见：丰汇公司提供的证据系复印件，且承租方非丰汇公司，对该证据的真实性不予采信。本院经审理查明的事实与原审相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，原审判决作出后，丰汇公司、佳林公司未提出上诉，李慧松、席志杰提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审围绕的上诉请求进行审理。结合李慧松、席志杰的上诉理由和答辩意见，本院围绕双方争议焦点分别评述如下：关于本案所涉20000元是否实际支付的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的标准另有规定的，从其规定。李慧松、席志杰出具的保证书载明保证书在工程款168428.69元到达账户后生效，现双方对丰汇公司已支付148428.69元并无异议，双方争议的问题是该20000元是否实际支付。首先，丰汇公司作为履行义务一方，主张该争议款项已以现金的方式支付，提供了佳林公司出具的收据。从该收据所示内容来看，系包含双方争议款项金额，结合双方争议的金额以及丰汇公司所述的款项来源来看，不能排除该争议款项以现金支付的可能。其次，双方对丰汇公司已支付148428.69元并无异议，且该金额占到168428.69元的绝大部分，从诚实守信的合同履行方角度考虑，如涉案争议款项未支付，守约方应予以催告，李慧松、席志杰也未提供其催告丰汇公司支付的证据。最后，双方在涉案工程完工投入使用后对工程价款进行了结算，席志杰、李慧松主张该结算价款外尚有增加工程价款没有充分根据，本院不予采纳。涉案总工程款2550103.51元，佳林公司自认收到丰汇公司工程款2343428.69元，可知丰汇公司尚欠付的工程款应为2550103.51元－2343428.69元=206674.82元，而佳林公司在原审反诉中主张欠付工程款的金额为188139.81元，前后矛盾。如上所述，丰汇公司主张争议款项20000元已经支付存在高度可能，故对李慧松、席志杰该项上诉主张不予采纳。关于李慧松、席志杰保证书承担责任范围的问题。李慧松、席志杰出具的保证书载明如有不整改或整改达不到双方签署的合同清单要求，其愿意承担并负所整改项目的相应费用的全部责任，从文义解释的角度来看，所谓“全部责任”不仅包括相应的整改费用，亦应包括不整改或整改未达到双方要求所应承担的违约责任，另结合丰汇公司、佳林公司签订的整改项目期限协议来看，该协议中也明确约定了“如乙方逾期，甲方有权对乙方处罚每天3000元（大写：叁仟元）对甲方进行经济赔偿。”，李慧松、席志杰主张其自愿承担的仅是“整改费用”没有充分的根据，另《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任，涉案保证书未约定保证方式，原审依据上述规定判令李慧松、席志杰承担连带责任并无不当，故对李慧松、席志杰该项上诉主张不予采纳。关于李慧松、席志杰主张的违约金过高问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定未合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。佳林公司承建的涉案工程存在相应的质量问题，且在双方签订相应的整改协议、佳林公司支付约定的款项后未进行整改，不履行己方相应义务，应承担相应的违约责任。对于违约金的标准，涉案协议约定逾期整改按照每天3000元进行赔偿，李慧松、席志杰主张该金额过高，应提供相应的证据加以证明，李慧松、席志杰未提供相应的证据证明涉案协议约定金额超出丰汇公司实际损失，结合涉案房屋面积、位置、经营状况以及预期利益等角度考虑，也不能得出涉案协议约定金额过高的结论，故对李慧松席志杰该项主张不予采纳。关于违约金的计算时间问题。佳林公司未按协议约定时间进行施工，存在违约，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。佳林公司作为守约方，应采取适当措施防止损失扩大。佳林公司在2015年1月22日整改期限届满后，在佳林公司未进行整改的情况下，应采取相应措施防止损失的扩大，但其至2015年6月18日方与善筑公司签订施工合同对厨房漏水进行施工，时间长达147天，存在一定的过错，应对损失的扩大承担一定的责任。如上所述，结合双方合同履行情况、整改情况、当事人过错程度、丰汇公司止损情况、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定佳林公司支付丰汇公司违约金270000元为宜，李慧松、席志杰应对该违约金承担连带支付责任。综上，对李慧松、席志杰上诉主张合理部分予以采纳。原审适用法律欠妥，判决结果不当，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初3826号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初3826号民事判决第二项为：新乡市佳林倾城装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付新乡市丰汇餐饮管理有限公司逾期整改违约金270000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13365元，由新乡市佳林倾城装饰工程有限公司、李慧松、席志杰负担6881元（其中由新乡市佳林倾城装饰工程有限公司单独负担1242元，由新乡市佳林倾城装饰工程有限公司、李慧松、席志杰共同承担5639元），由新乡市丰汇餐饮管理有限公司负担6484元。鉴定费30000元，由新乡市佳林倾城装饰工程有限公司负担。二审案件受理费9275元，由李慧松、席志杰负担7000元，由新乡市丰汇餐饮管理有限公司负担2275元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  郭中伟审判员  付学堂二〇一九年十二月十九日书记员  刘 冬