福建省莆田市荔城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽0304行初178号 原告林文泰，男，1983年10月9日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市涵江区。 委托代理人陈金敢，福建律海律师事务所执业律师。委托权限特别代理。 委托代理人王贞贞，福建律海律师事务所实习律师。委托权限特别代理。 被告莆田市城厢区人力资源和社会保障局，所在地福建省莆田市城厢区荔城南大道60号。统一社会信用代码11350302003700205G。 法定代表人沈国发，局长。 委托代理人张国熙、左国平，该局工作人员。委托权限特别代理。 第三人莆田市固源混凝土有限责任公司，所在地福建省莆田市城厢区霞林（贝德啤酒厂对面）。统一社会信用代码9135030077754746XA。 法定代表人王鑫，总经理。 委托代理人杜昌强，福建格中律师事务所律师。委托权限特别代理。 原告林文泰不服被告莆田市城厢区人力资源和社会保障局（以下简称城厢区人社局）工伤认定一案，于2019年10月8日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因莆田市固源混凝土有限责任公司（以下简称固源混凝土公司）与被诉行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭审理了本案。原告林文泰及其委托代理人陈金敢，被告城厢区人社局的委托代理人左国平，第三人固源混凝土公司的委托代理人杜昌强，证人陈某、林某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年9月5日，城厢区人社局作出莆城人社工不认［2019］07号《不予认定工伤决定书》，认定2018年8月31日林文泰向城厢区人社局提出其父亲林祖暖的工伤认定申请，城厢区人社局于2018年10月22日作出莆城人社工不认［2018］09号《不予认定工伤决定书》。林文泰不服，提起行政诉讼，本院判决撤销该不予认定工伤决定，并责令城厢区人社局重新作出行政行为。城厢区人社局经重新调查核实，林祖暖于2016年8月1日上午8点51分骑自行车途经荔××与××路交叉路口时，与一辆闽Ｄ×××××小型汽车相碰撞发生道路交通事故，致林祖暖全身多处受伤。林祖暖被送至莆田市第一医院经抢救无效于2016年8月8日死亡。该事故经莆田市公安局城厢分局交警大队认定林祖暖负次要责任（莆公交认字［2016］第00172号）。城厢区人社局认定林祖暖所受到的道路交通事故，不是在上下班途中，不属于《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定应当认定为工伤的情形，决定不予认定为因工死亡。 原告林文泰诉称，一、被告以同一事实和理由作出相同的行政行为违反法律规定。2019年9月5日，被告以同一事实和理由，即以受害人林祖暖所受到的道路交通事故不是发生在上下班途中为由，作出莆城人社工不认［2019］07号《不予认定工伤决定书》，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定。二、本案应认定受害人林祖暖系外出买菜回来途中发生事故。道路交通事故现场图可以看到林祖暖的车上放着青菜，足以证实是去市场买菜，且从经过的路径来看，也能证实林祖暖去市场买菜后要返回单位途中发生事故。因此，本案足以认定林祖暖系从市场买菜后要回到单位途中发生事故，被告对此没有认定，是错误的。三、林祖暖2016年8月1日系上班时间。林祖暖的工作岗位系保安，只要在单位，上班时间都是一整天，这也与保安的岗位性质相符合。被告没有证据证实2016年8月1日林祖暖系轮休或请假，只要林祖暖在单位，就应认定是上班时间，故本案应认定2016年8月1日系林祖暖上班时间。四、林祖暖买菜是日常工作的延伸，不宜将买菜行为认定为个人行为，仍应认定为与工作有关的活动。林祖暖户籍地为涵江区，工作地点离家路途较远，林祖暖不可能每顿回家吃饭，且其工作性质为看管厂房，每天24小时上班，吃住均在第三人处，吃、住及买菜等行为均应视为工作的延伸或辅助性工作，不能将买菜等行为定义为个人行为，因此，林祖暖买菜也是工作的一部分。综上，林祖暖受伤性质为工伤，被告依法应认定本案为工亡，但被告仅简单机械地认定“不是在上下班途中”，导致作出错误的认定。现请求撤销被告城厢区人社局于2019年9月5日作出的莆城人社工不认［2019］07号不予认定工伤决定，责令被告重新作出认定林祖暖的受伤害为工亡的决定书。原告向本院提交以下证据:1、原告身份证，2、林祖暖身份证，3、户籍证明，4、调查表，5、户口本，证据1-5共同证明原告主体适格，原告与林祖暖系父子关系；6、（2019）闽0304行初18号《行政判决书》，证明被告做出的莆城人社工不认［2018］09号《不予认定工伤决定书》被法院撤销；7、莆城人社工不认［2019］07号《不予认定工伤决定书》，证明被告做出不予认定林祖暖所受伤害系工伤；8、固源工资（2015年6月-2016年7月），证明林祖暖领取夜餐90元，林祖暖上班时间是24小时，并非只上白班；9、证明，证明林祖暖在工作期间吃住都在第三人处，且工作时间是2014年10月至交通事故发生时；10、2018年9月29日何祖兴调查笔录及身份证，11、2018年9月29日余乃密调查笔录及身份证，12、莆城人社工不认［2018］09号《不予认定工伤决定书》，13、2019年1月21日行政答辩状，14、（2018）闽03民终51号《民事判决书》，证据10-14共同证明林祖暖系上班时买菜返回第三人处工作期间发生交通事故,林祖暖在第三人处上班时间是24小时，被告在行政答辩状上也确认林祖暖是买菜返回第三人处途中发生交通事故。原告申请林某、陈某出庭作证，分别证明林祖暖在第三人处上班情况以及林祖暖外出买菜。 被告城厢区人社局辩称，一、不予认定工伤决定事实清楚，证据充分。被告在收到（2019）闽0304行初18号《行政判决书》后，对林文泰工伤认定申请进一步审查，向城厢区交警大队调取林祖暖交通事故的现场照片及视频（交警大队提供了现场照片），对第三人固源混凝土公司的陈玉贤、余乃密、何祖兴作进一步调查。经查，林祖暖自2014年10月至2016年8月1日在固源混凝土公司孔亭山取土点从事保安员工作，平时大部分时间在单位吃饭和住宿，固源混凝土公司有开办食堂并为员工提供伙食补贴。2016年8月1日上午，林祖暖骑自行车外出，8时51分在荔××与××路交叉路口与闽Ｄ×××××小汽车相撞后受伤，8月8日经莆田市第一医院抢救无效死亡。该事故经城厢区交警大队认定闽Ｄ×××××小汽车车主负主要责任，林祖暖负次要责任。正常工作时，林祖暖和工友余乃密轮流上白班，白班早上7点30分至中午11点30分，下午1点30分至下午5点30分。林祖暖并非因工作原因外出，也不是在上下班的必经途中发生交通事故，不符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，不属于认定工伤的情形。二、被告原作出的不予认定工伤决定因工伤认定事实不清、证据不足被撤销，被告经重新调查，增加认定以下事实：1、上晚班的何祖兴没有夜餐补贴而上白班的林祖暖和余乃密有夜餐补贴，是因为林祖暖和余乃密二人上白班有时会出现延迟一个小时左右下班的情况，所以其公司就固定以夜餐费每月90元的包干形式给予补助。2、在被告向城厢区交警大队调取的事故现场照片中林祖暖车篮里并没有看到任何物品，在车篮旁边可见一疑似蛋糕的物品。通过调查，林祖暖不存在24小时上班的情形，其外出行为也并非工作原因，故其主张林祖暖受伤性质属于工伤不能成立。被告作出本次工伤认定既有之前受理原告申请认定工伤后调查认定的证据，也有被法院判决撤销后进一步查明的证据，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定的情形。三、不予认定工伤决定程序合法。原告于2018年8月31日向被告提出其父亲林祖暖因交通事故死亡的工伤认定申请，被告受理后于2018年9月3日向第三人发出《工伤认定举证通知书》，要求其在规定的时限内承担举证责任，第三人于2018年9月12日提交了《关于林祖暖受伤的情况报告》、《公司考勤管理制度》、《证明》等书面材料。被告依原告申请向交警部门调取了询问笔录，并对原告林文泰、固源混凝土公司员工何祖兴、余乃密进行调查取证，于2018年10月22日作出不予认定工伤决定，该决定书被（2019）闽0304行初18号《行政判决书》撤销，被告重新调查取证，于2019年9月5日重新作出不予认定工伤决定，并依法送达给原告和第三人。四、不予认定工伤决定适用法律正确。林祖暖平时大部分时间在单位吃饭和住宿，固源混凝土公司有开办食堂并为员工提供伙食补贴，林祖暖外出并非以上下班为目的，显然属个人行为，在外出时间遭遇交通事故，不属于《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的情形，被告作出不予认定工伤决定适用法律正确。综上，被告作出的不予认定工伤决定书是正确的，请求驳回原告的诉讼请求。 被告城厢区人社局在举证期限内向本院提交了以下证据、依据：１、（2019）闽0304行初18号《行政判决书》，证明被告被责令重新做出行政行为；2、工伤认定申请书，证明原告在法定时限内提出申请；3、林祖暖、林文泰身份证和户口本、莆田市庄边派出所出具的户籍证明，证明林祖暖、林文泰的自然人身份及亲属关系；4、营业执照副本，证明用人单位用工主体资格；5、证明、（2018）闽03民终51号《民事判决书》，证明原告与第三人存在事实劳动关系；6、莆公交认字[2016]第00172号《道路交通事故认定书》、火化证、户口注销证明、居民死亡医学证明（推断）书，证明林祖暖因交通事故死亡的事实；7、工伤认定举证通知书及邮寄单，证明被告已尽到告知义务；8、城厢区交警大队询问笔录、事故现场照片，9、关于林祖暖受伤的情况报告、公司考勤管理制度、证明，10、林文泰调查笔录，11、陈玉贤调查笔录，12、余乃密调查笔录，13、何祖兴调查笔录，14、职工食堂承包合同书，证据8-14共同证明林祖暖不是在上下班途中发生交通事故死亡的事实；15、莆城人社工不认[2019]07号《不予认定工伤决定书》及送达回执，证明送达不予认定工伤决定；法律依据：《工伤保险条例》第五条第二款、第十四条第六项，证明被告作出不予认定工伤决定的法律依据。 第三人固源混凝土公司辩称，一、林祖暖出事时并不是上班时间，林祖暖所在的工地在2016年7月20日已经撤掉，人员已经解散，没有安排上班，工地的安保人员已经自行找工作，还没有找到工作的人员可以自留在宿舍，这从工友的笔录可以印证。因此，林祖暖并不是在工作时间遭遇事故，公司也没有安排工作，故不属于工伤。二、林祖暖发生事故时也不在上下班途中。第三人严格遵守劳动法及劳动合同法规定进行管理，上班时间八个小时，不存在24小时均在上班或者在第三人公司处。即使当天公司有继续安排上班，根据公司考勤制度，早上上班时间7:30-11:30，离开公司及旷工的所有员工的行为与公司无关。林祖暖发生事故时间是早上9时许，属于上班期间私自离开公司的行为，发生事故的后果与公司无关。三、林祖暖外出也是日常生活需求，无关联性。根据原告自认林祖暖私自外出去买菜，第三人配有食堂以安排员工用餐，并明文禁止员工在宿舍做饭，林祖暖的行为不但不是工作需求，更是违反公司规定，不是原告诉称的买菜是工作的延伸。综上，被告作出的工伤认定决定书，是正确的，请求驳回原告的诉讼请求。第三人向本院提供如下证据：1、2016年8月5日林文泰在交警大队的笔录，证明事故发生当日林文泰接到电话直接到医院，其父亲一句话都没有说，故林文泰其他笔录陈述与事实不符；2、2016年8月9日车主陈某询问笔录，证明林祖暖爬起来坐到绿化带什么都没有说，故没有传来证据证明林祖暖是去买菜。 经庭审质证，各方意见如下：（一）原告对被告提供的证据、依据质证认为：对证据1-4、6-7的三性及证明对象均无异议；证据5第三人的陈述可以证实林祖暖在第三人处24小时上班，不分白班和夜班；对证据8的真实性无异议，证明对象有异议，该证据足以证实林祖暖是去买菜返回第三人处上班时发生交通事故，且现场照片倒地自行车旁边也可见到青菜；对证据9，情况报告是第三人的陈述，不具有证据形式，不能作为证据认定，公司考勤是第三人为了应付诉讼作出的，被告无法提供拍摄考勤制度的器材进行核实以确定拍摄时间，且第三人陈述是在工伤认定前调查时才拍摄，显然第三人并没有将该制度进行公示并告知林祖暖，因该制度没有公示，故对林祖暖没有约束力；对证据10-11的三性均无异议，可以证实林祖暖是去买菜返回第三人处上班时发生交通事故；对证据12-13的形式真实性无异议，该调查笔录在程序上不合法，2018年申请工伤认定，调查笔录是2019年作出的，法律并没有规定行政行为被撤销后行政机关可以再调查收集证据，故重新作出的调查笔录不符合法律规定，对比2019年的调查笔录与2018年的调查笔录可以看出，被告有意对林祖暖买菜的事实进行隐瞒，2018年9月29日何祖兴的调查笔录陈述林祖暖与余乃密是自己买菜煮饭，有时去食堂，2019年9月3日的调查笔录却陈述偶尔买菜在宿舍煮饭，两次陈述明显相互矛盾，对餐费补贴249元补充陈述是公司延迟一小时下班作为餐费补贴，陈述也不属实，2018年的笔录并没有体现，故2019年的两份调查笔录中关于餐费补贴90元及公司设立食堂用于员工就餐的陈述不符合客观事实，与2018年的调查笔录相矛盾，应不予认定；对证据14的三性均有异议，合同的一方没有出庭作证，且是否设立食堂与林祖暖外出买菜没有冲突，即使有签订该合同，被告及第三人也没有证据证实合同有履行，故不能证明被告所要证明的对象；对证据15的真实性无异议，但主要的事实及理由与2018年的一样；对法律依据，被告适用该法律错误，本案应当认定为工伤。（二）第三人对被告提供的证据、依据质证认为：对证据1-8的三性均无异议；证据9是客观的，原告认为是伪造、虚假的，应当提供证据证实；证据10，不符合客观事实，林文泰在交警大队的第一次笔录中陈述其接到电话后直接到达医院，故林文泰对事故发生经过不知情，该笔录与其他笔录相互矛盾；证据11-13是真实、合法的，可以证实林祖暖上白班，孔亭山7月20日已经撤掉了，并没有安排上班，公司是不允许在公司做饭；证据14也是真实的，食堂是客观存在的，有第一次庭审的照片为据，被告去实地调查也予以认定。（三）被告对原告提供的证据、依据质证认为：证据1-7的三性均无异议；对证据8的真实性无异议，对证明对象有异议，24小时上班不符合事实及常理，原告的笔录中均陈述林祖暖没有上晚班的事实，且林祖暖是保安，孔亭山有三个保安，不可能24小时上班；对证据9无异议；对证据10-11的真实性无异议，证明对象有异议，该笔录是根据当事人的记忆及口述，有可能存在细小的差别，并没有大的冲突；对证据12-13的真实性无异议，证明对象有异议，该事实依据不足被撤销，经被告再次调查，没有充分的证据证实林祖暖系买菜返回第三人处，24小时上班不符合事实及常理。（四）第三人对原告提供的证据、依据质证认为：对证据1-7的三性均无异议；对证据8的真实性无异议，证明内容有异议，工资表仅仅能体现出勤时间、工资数额、补贴发放情况，无法证实原告所要证明的24小时上班，工资表可以看出第三人有多名保安，不需要由一个人24小时工作，且林祖暖身体也无法承受24小时上班；对证据9的真实性无异议，证明内容有异议，食宿只是待遇，员工可以自由选择，故无法证实林祖暖24小时上班；证据10-11的真实性无异议，何祖兴、余乃密有多份笔录，应当以多份笔录综合证实公司是不允许做饭的；证据12已经被撤销，没有法律效力；证据13的真实性无异议，判决认定被告事实不清，被告有义务重新调查、另行举证。（五）原告对第三人提供的证据、依据质证认为：证据1的形式真实性无异议，但林文泰到医院的时候与事故发生时隔一个多小时，林祖暖因伤情无法开口；证据2的形式真实性无异议，但“林祖暖爬起来坐到绿化带什么都没有说”不是事实，当时林祖暖有向陈某说其是去买菜。（六）被告对第三人提供的证据、依据均无异议。（七）原告对证人证言质证认为：林某的证言可以证实其与林祖暖上班时是自己煮饭，且得到公司允许，按照公司规定，在上班时间允许外出买菜，且其他工人下班时他们必须在岗在位，足以证实林祖暖等人是24小时上班；陈某的证言，其是现场目击证人，足以证实林祖暖车上有青菜，故林祖暖系外出买菜返回第三人公司的途中发生事故。（八）被告对证人证言质证认为：林某是2013年下半年在第三人处上班，距离事故发生时间相隔较久，虽然林某陈述自己买菜，不代表公司就允许自己买菜做饭；陈某陈述在林祖暖的篮子里看到青菜，但是经被告到交警部门调查可知，当时林祖暖的车篮子里并没有青菜，故陈某的陈述不属实。（九）第三人对证人证言质证认为：原告没有在法定期限内提出申请，违反诉讼法及诉讼规则，两个证人均是原告主动邀请下出庭作证，显然违反公平公正，涉嫌串供；林某2013年年底已经调离，其事后对公司的管理及制度是不知情的，其陈述上班时间可以买菜，下班看机器，事实上，孔亭山有多个保安，实行三班倒，且做饭需要的工具是自己提供的；陈某的证言可以证实有看到青菜，但是对青菜的陈述不一致，被告提问时证人陈述是散落的，交警部门的勘查笔录及证据并没有体现现场有青菜，且证人陈述林祖暖并没有告知其是去买菜。 本院对上述证据认证如下：对原、被告、第三人提供的证据，具有真实性、合法性，与本案有关联，本院予以采信，可以证明被告在本院撤销其作出的莆城人社工不认[2018]09号《不予认定工伤决定书》后进一步调查取证，重新作出莆城人社工不认[2019]07号《不予认定工伤决定书》；证人证言无法证明林祖暖受伤害性质为工伤。 经审理查明，原告林文泰系林祖暖的儿子。林祖暖自2014年10月起至2016年8月1日在第三人固源混凝土公司孔亭山处从事保安员工作，食宿在固源混凝土公司内。2016年8月1日8时50分许，在莆田市××区××路××城路段，林祖暖骑自行车过行人横道时与案外人陈某驾驶的闽Ｄ×××××小轿车发生碰撞，林祖暖经抢救无效于2016年8月8日死亡。2016年8月26日，莆田市公安局城厢分局交警大队作出莆公交认字［2016］第00172号《道路交通事故认定书》，认定陈某负事故的主要责任，林祖暖负事故的次要责任。2017年7月12日，莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会作出闽莆城劳仲不案［2017］006号《不予受理通知书》，林文泰等人不服，提起劳动争议诉讼。2017年9月27日，莆田市城厢区人民法院作出（2017）闽0302民初3885号《民事判决书》，确认林祖暖自2014年10月至2016年8月1日与固源混凝土公司存在劳动关系。固源混凝土公司对该民事判决不服，提起上诉。2018年1月24日，莆田市中级人民法院作出（2018）闽03民终51号《民事判决书》，驳回上诉，维持原判。 2018年8月31日，林文泰向城厢区人社局申请工伤认定。城厢区人社局受理后，于2018年9月3日向固源混凝土公司送达《工伤认定举证通知书》。固源混凝土公司于2018年9月12日向城厢区人社局提交《关于林祖暖受伤害的情况报告》，并提供其公司考勤管理制度、证明。2018年9月29日，城厢区人社局向与林祖暖出事前一起在固源混凝土公司孔亭山处工作的余乃密、何祖兴询问。2018年10月22日，城厢区人社局作出莆城人社工不认［2018］09号《不予认定工伤决定书》。原告不服，向本院提起行政诉讼。本院于2019年6月20日作出（2019）闽0304行初18号《行政判决书》，认定莆城人社工不认[2018]09号《不予认定工伤决定书》事实不清、依据不足，撤销该《不予认定工伤决定书》，并责令被告在法定期限内重新作出行政行为。 2019年8月23日，被告向第三人固源混凝土公司孔亭山负责人陈玉贤调查取证；2019年9月3日、2019年9月4日，被告分别再次向余乃密、何祖兴询问。2019年9月5日，城厢区人社局作出莆城人社工不认[2019]07号《不予认定工伤决定书》，于2019年9月10日送达给原告。原告林文泰仍不服，向本院提起行政诉讼。 本院认为，结合原告提供的2016年7月固源工资单、固源混凝土公司2016年8月3日出具的《证明》、（2018）闽03民终51号《民事判决书》，2018年9月29日、2019年9月被告对与林祖暖一同在孔亭山工作的余乃密、何祖兴的询问笔录以及2019年8月23日被告向第三人固源混凝土公司孔亭山负责人陈玉贤的询问笔录，可知林祖暖自2014年10月至2016年8月1日与第三人固源混凝土公司存在劳动关系，在第三人固源混凝土公司孔亭山从事保安的工作，何祖兴上晚班、林祖暖与余乃密上白班。原告林文泰主张林祖暖看管厂房，每天24小时上班，外出买菜应视为工作的延伸或辅助性工作，应认定为工亡，但本案现有的证据，无论是被告调查的证据，还是原告提供的证据，均无法证实林祖暖在固源混凝土公司每天上班24小时，且外出买菜并非基于工作需要，故原告的上述主张没有依据。被告城厢区人社局在重新调查取证后，作出莆城人社工不认[2019]07号《不予认定工伤决定书》，认定林祖暖受到的交通事故不是在上下班途中，不属于《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的情形，故不予认定林祖暖系因公死亡，该不予认定工伤决定并无不当。原告要求撤销该不予认定工伤决定没有事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下： 驳回原告林文泰的诉讼请求。 本案案件受理费50元，由原告林文泰负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  陈丽生 人民陪审员  龚开发 人民陪审员  吴剑珊 二〇一九年十二月三十日 法 官 助 理   蔡锐  书记员  蔡晶晶    附：本案适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。