湖北省崇阳县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1223刑初125号公诉机关崇阳县人民检察院。被告人朱鹏，男，汉族，1992年3月10日出生，初中文化，无职业，户籍地山东省菏泽市成武县，住址。2011年9月因犯故意伤害罪被山东省成武县人民法院判处有期徒刑五年，刑期自2010年12月10日起至2015年12月9日止，因减刑2015年2月刑满释放。2018年12月2日因涉嫌犯诈骗罪被寄押于山东省菏泽市看守所，2018年12月7日被崇阳县公安局刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。辩护人程莹，湖北紫玉律师事务所律师。崇阳县人民检察院以崇检刑诉（2019）90号起诉书指控被告人朱鹏犯诈骗罪，于2019年4月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月10日适用普通程序公开开庭进行了审理。崇阳县人民检察院指派检察员王海燕、汪蕾出庭支持公诉，被告人朱鹏及其辩护人程莹到庭参加了诉讼。现已审理终结。起诉指控：2017年以来，被告人朱鹏与马某、吴某（均已判刑）等人为牟取非法利益，在微信、QQ群里发布虚假信息，谎称购买其提供的“小米”手机刷“今日头条”网站流量可获取收益，以此骗取受害人购机款。受害人购买手机刷网站流量，收到一、二次返款收益后，被拉入黑名单，无法再获取任何收益，从而骗取受害人的财物。2017年6月至8月，被告人朱鹏利用网络微信×××（昵称众诚科技）和购买的支付宝账号“793×××＠ｑｑ.ｃｏｍ（昵称众志成某，实名杜某）、巅峰网络（实名王某），骗取受害人唐某人民币319800元。2017年7月7日，被告人朱鹏利用上述方法骗取受害人张海景人民币1000元。2017年7月5日至13日，被告人朱鹏利用上述方法骗取受害人白某人民币5400元。针对起诉指控的事实，公诉人向法庭宣读、出示了相关证据。公诉机关认为，被告人朱鹏以非法占有为目的，骗取公私财物数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人朱鹏在刑罚执行完毕后，五年内再犯有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。被告人朱鹏犯罪后自动投案，是自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻处罚。建议判处被告人朱鹏有期徒刑三年至五年。被告人朱鹏对起诉指控的事实和罪名无意见，在庭中认罪认罚。辩护人认为：1.根据《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》诈骗数额的认定“犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。对通过向受害人交付一定货币进而骗取信任并实现诈骗的，由于货币具有流通性和经济价值，该部分货币可以从诈骗数额中扣除”之规定，朱鹏和唐某证实唐某及唐某发展的下线，于2017年6月开始购买手机刷流量获取收益，至8月3日结束，朱鹏供述返还刷流量款10余万元（用栾某的中国银行卡62×××54给唐某及唐某的下线返钱），唐某陈述返回刷流量款约1万元，法庭应当采纳利于被告人的证据，或者核实栾某的中国银行卡返钱给唐某及唐某下线的数额，然后在犯罪数额中扣除。2.被告人朱鹏受同案人吴某、马某影响才伙同吴某、马某等人共同犯罪，朱鹏系后来加入，按照吴某、马某设定好的模式实施，而且必须通过马某等人才能让其联系的受害人买到手机，受害人的购机款先进入马某等人买来的杜某、王某的支付宝中，由马某按其占6成，朱鹏占4成分给朱鹏利益；在吴某、马某案件中，与朱鹏一样在网上发信息、联系受害人购买手机的被告人均被认定为从犯，朱鹏应该认定为从犯。3.被告人朱鹏是自首，公诉意见已认定。经审理查明：2017年，吴某、马某（均已判刑）等人利用互联网在微信朋友圈、QQ群里发布虚假信息，谎称向其购买1800元一部的“小米”手机，在手机上安装一个自动刷流量的APP软件，可获取每部手机每天30元至40元的收益，每周结算一次。当受害人购买手机获得收益后大量购买或者不购买时，吴某、马某等人均将受害人拉入黑名单，让受害人再无法获取收益，从而骗取受害人的购买手机款。2017年6月至8月，被告人朱鹏在吴某、马某的帮助下，用买来的杜某的手机号186××××2103注册微信号“×××、昵称众诚科技”联系受害人唐某、张海景、白某，通过马某给唐某、张海景、白某邮寄手机，用杜某的支付宝账号“793×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、昵称众志成某”，和王某的支付宝账号“152××××3821、昵称巅峰网络”收受唐某、张海景、白某的购买手机款，伙同马某骗取唐某及唐某发展的下线人员购机款319800元、张海景购机款1000元、白某购机款5400元，合计326200元。2018年12月2日，被告人朱鹏接到电话通知后主动到案，如实供述自己的犯罪事实。上述事实，被告人朱鹏供认不讳，并有公诉机关提交经庭审举证、质证的被告人朱鹏的供述与辩解，受害人唐某、白某、张海景的陈述，证人吴某、马某、杜某、黄某的证言，唐某、白某购买的“小米”手机照片、唐某与“众诚科技”、“众诚科技（*恋品）”、“众志成某”、“众志成某（*道玉）”、杜某、“巅峰网络”、“巅峰网络（*志可）”的转账及聊天截图照片，张海景与“众诚科技”、“众志成某（杜某）”的转账截图照片及支付宝转账电子回单，白某与“众诚科技”、“众志成某”、“巅峰网络（*志可）”的聊天及转账截图照片，朱鹏财付通支付科技有限公司账户明细查询，账户主体信息及交易明细，朱鹏建设银行卡交易明细、朱鹏工商银行交易明细，崇阳县公安局情况说明，辨认笔录，受案登记表，到案经过，户籍信息，违法犯罪证明，山东省成武县人民法院刑事判决书等证据证实。足以认定。针对控辩双方的意见，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：1.关于辩护人认为被告人朱鹏的犯罪数额应当扣除朱鹏2017年6月至8月3日，使用栾某中国银行卡62×××54，向唐某及唐某的下线人员返还刷流量款10余万元的意见。经查，被告人朱鹏和被害人唐某证实朱鹏自2017年6月至8月3日按每部手机每天30元至40元的约定，向唐某及唐某的下线人员返还了部分刷流量款，朱鹏供述返还刷流量款由栾某的中国银行卡62×××54转账给唐某及唐某的下线10余万元，唐某陈述收到返还刷流量款约4万元（经庭后拨打唐某手机176××××3337电话核实。另按唐某陈述有30部手机返还刷流量款至2017年8月3日计算亦有4万元），由于公安机关未调取栾某的中国银行卡与唐某等人的转账明细清单，朱鹏返还刷流量款的数额不确定。根据《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》之“犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。对通过向受害人交付一定货币进而骗取信任并实现诈骗的，由于货币具有流通性和经济价值，该部分货币可以从诈骗数额中扣除”的规定，合议庭决定不从诈骗数额中扣除，在量刑时予以考虑。辩护人认为起诉指控应当扣除朱鹏返还受害人刷流量款数额的意见不予以采纳。2.关于辩护人认为被告人朱鹏是从犯的意见。经查，被告人朱鹏系按照吴某、马某设定好的模式实施犯罪，犯罪过程中需通过马某等人实现其联系的受害人买到手机，而且受害人的购机款需先进账马某等人买来的杜某、王某的支付宝账户中，由马某等人按比例发放。另一方面，在吴某、马某案件中，与朱鹏一样在网上发布信息、联系受害人购买手机的被告人已认定为从犯，朱鹏属于从犯。辩护人认为被告人朱鹏是从犯的意见予以采纳。3.关于公诉机关和辩护人认为被告人朱鹏是自首的意见。经查，2018年12月2日，被告人朱鹏接到电话通知后主动到案，归案后如实供述犯自己的罪行，是自首。公诉机关和辩护人认为被告人朱鹏是自首的意见成立。本院认为，被告人朱鹏以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，应追究其刑事责任。被告人朱鹏在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人朱鹏接到电话通知后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人朱鹏利用互联网发布虚假信息，予以从重处罚。被告人朱鹏曾犯故意伤害罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人朱鹏在庭审中认罪认罚，在公诉机关自愿签署《认罪认罚具结书》，予以从宽处罚。崇阳县人民检察院提出的判处有期徒刑三年至五年的量刑建议无明显不当，依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人朱鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元（已交纳）。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人朱鹏的刑期自2018年12月2日起至2022年6月1日止。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴 毅人民陪审员  杨兴国人民陪审员  曾 敏二〇一九年十二月二十四日书 记 员  金依琴附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十五条判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。