云南省施甸县人民法院民 事 判 决 书(2019)云0521民初835号原告：曹根新，男，1973年9月14日出生，汉族，个体工商户，住湖南省衡山县，现住云南省保山市施甸县。委托诉讼代理人：谢俊，云南天之泰律师事务所律师。被告：云南汉工建设有限公司（曾用名云南汉工钢结构工程有限公司），住所地云南省昆明市盘龙区青云街道办事处龙华路与昙华路交叉口中企万派中心绿竹大厦A幢7楼704—708室。法定代表人：刘栩君，公司总经理。委托诉讼代理人：周东臣，云南雁序律师事务所律师。被告：张小红，男，1974年1月28日出生，汉族，住重庆市垫江县。被告：云南闽荣投资有限公司，住所地云南省昆明市经开区云南新嘉源茶酒副食品市场B区10幢50号。法定代表人：杨木兴，公司总经理。被告：云南鑫溢建筑工程有限公司，住所云南省保山市施甸县甸阳镇施孟公路县城段东侧。法定代表人:林飞，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐荣华，云南单旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李姣燕，云南单旭律师事务所实习律师。原告曹根新与被告云南汉工建设有限公司、张小红、云南闽荣投资有限公司、云南鑫溢建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曹根新及其委托诉讼代理人谢俊，被告云南汉工建设有限公司（以下简称汉工公司）委托诉讼代理人周东臣，被告云南鑫溢建筑工程有限公司（以下简称鑫溢公司）委托诉讼代理人徐荣华、李姣燕到庭参加诉讼，被告张小红、云南闽荣投资有限公司（以下简称闽荣公司）经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹根新向本院提出诉讼请求：1.判令被告汉工公司、张小红共同支付建筑钢材款488,600元，以及自2017年11月10日起至款项清偿完毕止按银行同期贷款利率计算的资金占用费；2.判令被告闽荣公司、鑫溢公司对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年7月，施甸政府招商引资重点建设项目施甸第一完全中学教学楼工程（山体）建设项目开标投建。该项目由被告闽荣公司总承包后分包给被告汉工公司并设立项目部，被告张小红作为项目部负责人，代表汉工公司实施工程建设。2017年1月开始，施甸第一完全中学教学楼工程（山体）工程项目部负责人张小红代表汉工公司向原告大量赊购钢材用于工程建设。该项目工程建设因为资金断裂形成烂尾工程，从而引发农民工工资纠纷，由政府出面协调解决，确定该项目由被告鑫溢公司接手继续施工，并承接与项目相关的合同权利义务。2017年9月1日汉工公司张小红、闽荣公司、鑫溢公司三方签署了《施甸县新一中迁建项目教学楼部分工程清场需要提供资料清单及承诺书》，该承诺书实质上是清场协议书，第7条明确约定：鑫溢公司代闽荣公司按照合同约定及保证农民工工资的前提下，支付给汉工公司60%工程款，剩余40%工程款待张小红、夏平江与闽荣公司签订施工协议中的内容及相关责任履行完，鑫溢公司受闽荣公司委托后一年内给予支付。2017年11月10日经政府、汉工公司项目现场负责人张小红多方确认签订结算承诺书：欠付曹根新钢材尾款488,600元，先付48,600元，其余款项于2018年10月30日全部付清；此单作为最后结算依据，以前项目涉及任何人的签字全部作废。但是汉工公司承诺的48,600元也未履行。至今仍拖欠原告488,600元钢材款。综上，原告认为，施甸第一完全中学教学楼工程（山体）建设项目存在严重违法分包、转包事实，被告张小红代表被告汉工公司与原告签订工程材料买卖合同，原告已经实际供应钢材，用于工程建设，钢材欠款已经得到三方确认。原告作为供货人，有权向被告汉工公司及其代理人现场施工负责人张小红主张债权。被告闽荣公司分包转包政府建设项目、被告鑫溢公司承包承接该建设项目，负有与项目相关的全部合同权利义务，二被告对上述债务均负有连带清偿责任。为此，根据《合同法》的相关规定，提起诉讼，请人民法院支持原告的诉讼请求为盼。被告汉工公司辩称，1.被告汉工公司实际只做了钢结构工程，其余工程不是被告汉工公司所做。2.被告张小红不是被告汉工公司代理人或者项目部负责人，被告汉工公司没有设置和授权委托被告张小红。3.生效判决确认被告张小红将非钢结构部分交给他人，被告张小红与原告交易，属于个人行为。4.政府、闽荣公司、汉工公司三方协议，已明确相关法律责任由闽荣公司承担，得到了政府相关部门认可。5.被告汉工公司为配合政府处理农民工问题确实代付过工程款，但该款项是闽荣公司向鑫溢公司所借，被告汉工公司不是责任主体。综上，请驳回原告对被告汉工公司的诉讼请求。被告鑫溢公司辩称，一、被告鑫溢公司不负有因“施甸县第一完全中学搬迁项目”原代建方被告闽荣公司产生的全部合同权利义务。2015年7月1日，施甸县人民政府（以下简称县政府）与闽荣公司签订《施甸县第一完全中学搬迁项目委托代建协议》，闽荣公司为“施甸县第一完全中学搬迁项目”的代建方。2017年4月24日，施甸县县城建设项目指挥部、闽荣公司、汉工公司签订《建设工程施工合同》，汉工公司为“施甸县第一完全中学搬迁项目”的承包人。后因闽荣公司资金短缺等问题不能保证项目正常施工，经协商，2017年8月31日，县政府、闽荣公司以及被告鑫溢公司签订《第一完全中学搬迁项目投资建设合作协议书》（以下称《合作协议》），约定该项目的代建方变更为被告鑫溢公司，由被告鑫溢公司承接该项目进行施工。并且根据《合作协议》第二条第一款、第三款、第四款约定，该项目已完成并竣工验收合格的，由施甸县县城建设指挥部与闽荣公司、汉工公司办理最终结清手续，在建未完成的工程（达不到验收结算的）由闽荣公司、汉工公司与施甸县县城建设指挥部共同对已经完成施工的工程量进行确认，其余由被告鑫溢公司承接闽荣公司在《代建协议》《建设工程施工合同》的权利义务，未建及未开标的工程由被告鑫溢公司承接组织施工，闽荣公司对原有施工队组清算并对其债权债务负责，原告与闽荣公司以及汉工公司原有的施工队组产生的债权债务纠纷，与被告鑫溢公司无关，故不应承担责任。二、《施甸县新一中迁建项目教学楼部分工程清场需要提供资料清单及承诺书》（以下称《清单及承诺书》）《协议书》均系闽荣公司以及汉工公司向被告鑫溢公司借款用于支付“施甸县第一完全中学搬迁项目”工程款的约定，不是清场协议书也不是被告鑫溢公司承担连带责任的依据，并且被告鑫溢公司对其工程款已经超付28万元左右。（一）闽荣公司、汉工公司及被告鑫溢公司于2017年9月1日签订的《清单及承诺书》第七条约定：在汉工公司确认工程量及工程款、提交相关协议和承诺书、组织相关验收、提交所有检测和已完成的内业资料及发票等条件下，被告鑫溢公司代闽荣公司按合同约定及保证农民工工资的前提下支付汉工60%的工程款，剩余40%工程款待张小红、夏平江与闽荣公司签订施工协议中的内容及相关责任履行完，并跟闽荣公司相关费用结算后，被告鑫溢公司受闽荣公司委托后一年内支付。汉工公司以及张小红未按《清单及承诺书》约定达到被告鑫溢公司代付工程款的条件，闽荣公司也未委托被告鑫溢公司，根据《清单及承诺书》的约定，被告鑫溢公司有权根据《清单及承诺书》第五条拒绝代闽荣公司支付给汉工公司60%的工程款以及剩余的40%的工程款。但被告鑫溢公司为保障农民工的合法权益，缓解农民工矛盾，于2017年11月11日参与签订《协议书》，约定：在闽荣公司已向汉工公司支付工程款470万元的基础上同意借款给闽荣公司170万元用于支付汉工公司处理《清单及承诺书》中60%工程款的款项及支付张小红2017年9月1日签订的承诺书，汉工公司需履行的相关义务，被告鑫溢公司保留对闽荣公司应付工程款的追偿权。后汉工公司和张小红仍未根据《清单及承诺书》《协议书》履行相关义务，屡次违约。汉工公司（含张小红）的工程款合计为9,179,835.40元（玖佰壹拾柒万玖仟捌佰叁拾伍元肆角），被告鑫溢公司已经多次借款给闽荣公司并且直接代其向汉工公司和农民工支付工程款、工资、代缴纳税费等合计940万元左右，已经超付了28万元左右，而被告鑫溢公司作为以上款项的债权人怎么还要对闽荣公司以及汉工公司所欠工程承担偿还责任？并且根据合同的相对性，原告曹根新作为第三方无权根据以上两份协议向被告鑫溢公司主张协议约定的借款权利！（二）早在《合作协议》中就约定闽荣公司原有人员及施工队必须在协议约定时间移交代建项目施工现场前撤离施工现场，《清单及承诺书》《协议书》不是清偿协议。（三）原告提交的《施甸县第一完全中学山体项目结算承诺书》清楚载明债务人为张小红、夏平江，代付单位为汉工公司，签署时间为2017年11月10日，鑫溢公司不是承担债务的主体，退一步说，《施甸县第一完全中学山体项目结算承诺书》也不是《协议书》中被告鑫溢公司与闽荣公司、汉工公司约定的“同意借款170万元给闽荣公司支付给汉工公司《清单及承诺书》中60%工程量的款项并履行张小红2017年9月1日签订的承诺书”，而鑫溢公司只是作为债权人借款给闽荣公司，而款项的用途完全是由闽荣公司掌控的，和鑫溢公司无关，鑫溢公司也已将汉工公司（包含张小红）的工程款全部支付完毕，故鑫溢公司不应对以上欠款承担任何责任。三、鑫溢公司积极保障农民工工资，推进“施甸县第一完全中学搬迁项目”的建设。鑫溢公司作为“施甸县第一完全中学搬迁项目”代建方，已将部分工程竣工完成，现垫资暂估2亿元左右，因建设资金未到位项目处于停工状态，为解决该问题，已于2019年7月23日向施甸县人民政府递交《关于对新一中项目建设相关事宜的请示》。综上所述，鑫溢公司不是债务的偿还主体，更不应对该债务承担连带责任，原告曹根新要求被告鑫溢公司承担连带清偿责任无事实依据和法律依据。上述答辩意见，请求法院依法采纳。原告为支持诉讼请求，提交以下证据：1.原告身份证复印件，被告汉工公司、闽荣公司、鑫溢公司工商登记截图。证明原被告诉讼主体资格。2.《施甸县第一完全中学山体项目结算承诺书》。证明：2017年11月10日，县政府、被告汉工公司及其项目现场负责人被告张小红签订结算承诺书，确认欠付原告钢材尾款488,600元，先付48,600元，余款于2108年10月30日付清。但未实际履行。3.《施甸县新一中迁建项目教学楼部分工程清场需要提供资料签订及承诺书》。证明被告鑫溢公司承接了案涉款项在内的权利义务。经质证，被告汉工公司对证据1三性无异议；对证据2三性不认可，认为签字确认是被告张小红及案外人夏平江，被告汉工公司没有参与；对证据3三性不认可，认为是被告张小红个人行为，与被告汉工公司无关。被告鑫溢公司对证据1，除对被告鑫溢公司法定代表人变更为林飞外，没有异议；对证据2，认为案涉款项因买卖关系产生，应由购买方承担责任，与被告鑫溢公司无关；对证据3，真实性无异议，认为被告鑫溢公司不负有为被告闽荣公司承担全部权利义务的义务；被告汉工公司、张小红未履行《清单及承诺书》约定的义务，被告鑫溢公司也未受被告闽荣公司委托，被告鑫溢公司有权依据协议约定拒绝履行支付义务，但为保障农民工权益，被告已履行了协议约定的支付义务，且超付了280,000多元，故与被告鑫溢公司无关。被告汉工公司为支持答辩主张，提交以下证据：1.《解除〈代建协议〉〈施工合同〉协议书》，证明被告汉工公司不是案涉工程的实际总承包施工人，钢结构之外的施工人和施工负责人都不是被告汉工公司的人员；被告闽荣公司认可案涉工程造成的权利义务纠纷由其自行承担责任，政府也同意协助被告闽荣公司处理。2.施甸县人民法院（2017）云0521民初939号、941号民事判决书各一份，证明生效判决认定被告张小红将土方等劳务分包给他人施工，钢材的购买人是被告张小红，不是被告汉工公司。3.《付款单据回单》（1,700,000元），欲证明闽荣公司所借的1,700,000元，汉工公司收到后全部支付给了非钢结构的部分民工。经质证，原告对被告汉工公司提交的证据真实性均无异议。对证明目的持异议，认为证据1不能证明被告汉工公司不是承包人，其只是钢结构部分的施工人，不能免除对原告的债务责任；证据2与本案没有关联性，判决结果不能影响原告的诉讼请求；证据3恰好证明被告汉工公司是发包人，对原告负有支付义务。被告鑫溢公司对被告汉工公司提交的证据三性均无异议。对证据1认为被告鑫溢公司没有参与协商，载明了已建工程由原债务人承担责任，是被告闽荣公司代建期间产生的债务，不可能有被告鑫溢公司承担；证据2无异议；证据3认为1,700,000元是被告鑫溢公司借给被告闽荣公司，被告闽荣公司付给被告汉工公司的。被告鑫溢公司为支持答辩主张，提交以下证据：1.《施甸县第一完全中学搬迁项目委托代建协议》《施甸县第一完全中学搬迁建设项目补充协议》《建设工程施工合同》。欲证明2015年7月11日县政府委托被告闽荣公司代建县一中搬迁项目；2017年4月24日，施甸县县城建设项目指挥部、被告闽荣公司、汉工公司签订《建设工程施工合同》，被告汉工公司为县一中搬迁项目1-5栋教学楼的承包方。2.《施甸县第一完全中学搬迁项目投资建设合作协议书》《第一完全中学搬迁项目投资建设合作协议书》《施甸县第一完全中学搬迁项目和水墨古村建设项目投资建设补充协议书》《施甸县新一中迁建项目教学楼部分工程清场需要提供资料清单及承诺书》《协议书》《云南鑫溢建筑工程有限公司关于对新一中项目建设相关事项的请示》；欲证明：1.2017年8月23日，被告闽荣公司、鑫溢公司签订《施甸县第一完全中学搬迁项目投资建设合作协议书》，当月31日，县政府、被告闽荣公司及鑫溢公司签订《第一完全中学搬迁项目投资建设合作协议书》，约定因被告闽荣公司资金短缺等问题不能确保项目正常施工，项目变更为由鑫溢公司代建；已完成并验收合格的，由施甸县县城建设项目指挥部与被告闽荣公司及汉工公司办理最终结清手续；在建未完成工程，由被告闽荣公司及汉工公司与施甸县县城建设项目指挥部共同对工程量进行确认；其余由被告鑫溢公司承接；未建、未开标工程由鑫溢公司承接；闽荣公司对原有施工队组清算并对债权债务负责。县政府积极筹措资金按建设进度90%拨款，并督促被告闽荣公司和汉工公司清算。2.2017年9月1日，被告鑫溢公司、闽荣公司、汉工公司签订《第一完全中学搬迁项目投资建设合作协议书》《协议书》，明确了在被告汉工公司确认工程量及工程款、提交相关协议和承诺书、组织验收、提交所有检测和已完成的内业资料及发票等前提下，被告鑫溢公司代闽荣公司按合同约定及保证农民工的前提下支付被告汉工公司60%的工程款，余款待张小红、夏平江与被告闽荣公司签订的施工协议中的内容及责任履行完，并跟被告闽荣公司结算后，被告鑫溢公司受闽荣公司委托后一年内支付。被告汉工公司、张小红未按约定履行义务，未达到被告鑫溢公司支付工程款的条件，被告闽荣公司也未委托支付。2017年11月11日，被告闽荣公司、鑫溢公司、汉工公司签订《协议书》，约定在被告闽荣公司已支付汉工公司4,700,000元基础上，鑫溢公司借给闽荣公司1,700,000元，用于支付被告汉工公司处理约定的60%工程款及被告张小红签订的承诺书中被告汉工公司需履行的义务；3.县政府拨付工程款1亿元，被告鑫溢公司垫付约2亿元。3.《借条》等21份。欲证明：1.案涉包含被告汉工公司、张小红工程款合计9,179,835.40元，被告汉工钢结构部分3,715,273.50元，被告张小红5，654,662.12元。2.被告鑫溢公司借款给被告闽荣公司或代其支付被告汉工公司工程款、农民工工资、代缴纳税款等合计9,400,000元，超付了280,000元。4.被告鑫溢公司营业执照及林飞身份证，欲证明被告鑫溢公司法定代表人变更为林飞。经质证，原告对被告鑫溢公司提交的证据1三性无异议，认为承包人为被告汉工公司，其应承担责任，被告鑫溢公司承接了工程，也应承担相应责任；证据2三性无异议，认为被告鑫溢公司承接了工程，应承担连带清偿责任。证据3三性无异议，不认可证明目的，认为：1.第一次资金发放安排，原告属于收款人，债务人为被告汉工公司；2.《借条》《收条》内容证明被告汉工公司是承包人；3.工程结算文件中被告张小红代表被告汉工公司签字，其为被告汉工公司的代表；故被告汉工公司为债务人，被告闽荣公司、鑫溢公司应承担相应责任。证据4无异议。被告汉工公司对被告鑫溢公司提交的证据1真实性无异议，不认可证明目的，认为施工合同属无效合同，被告汉工公司只具备钢结构工程施工资质，没有其他施工资质，结算只是针对钢结构部分。对证据2中的《施甸县新一中迁建项目教学楼部分工程清场需要提供资料清单及承诺书》三性不认可，认为是被告张小红的个人行为；《协议书》明确被告汉工承接钢结构部分工程，没有明确被告张小红是汉工代理人或者负责人；《云南鑫溢建筑工程有限公司关于对新一中项目建设相关事项的请示》系被告鑫溢公司的单方请示，1至5号教学楼涉及金额86,125,263.53元，被告鑫溢公司称付给被告汉工公司的约9,000,000元，说明被告汉工公司承接的是钢结构部分。对证据3，其中2017年8月至9月28日期间，被告闽荣公司杨木兴借款情况不认可；认可9月20日借款1,700,000元，但认为借款主体是杨木兴，不是被告汉工公司，被告汉工公司只是代付，说明被告汉工公司不是工程实际承包人；二是三份结算报告中，前两份被告汉工公司没有参与施工，也没有参与结算，被告张小红的签名未经核实，且被告汉工公司没有授权其签名，不认可，被告汉工公司签章的予以认可，说明被告汉工公司不是工程的实际承包人，否则不可能只签章一份结算报告。证据4无异议。被告闽荣公司提交《协议书》（三方协议）一份，欲证明各方的权利义务。经质证，原告对三性没有异议，认为被告闽荣公司不到庭参加诉讼，该公司是工程的代建方和施工方，被告汉工公司是工程施工方，被告鑫溢公司承接了工程的权利义务，三被告对原告的债权应承担相应责任。被告汉工公司不予认可。被告鑫溢公司对三性无异议，认为被告鑫溢公司承担责任是附条件的，条件成就才承担责任；且被告鑫溢公司已多支付了款项；因此，不应承担责任。被告张小红未到庭参加诉讼，未提交证据。本院认为，原告提交的证据1被告汉工公司、鑫溢公司均无异议；证据2系被告张小红、案外人夏平江与原告进行结算后的结算凭据，系书证，但证明不了被告张小红代表汉工公司；证据3系被告张小红、杨木兴、黄裕平三方签署的各自承担的义务的约定，系书证。原告提交的证据本院部分采信。被告汉工公司提交的证据的真实性，原告、被告鑫溢公司均无异议，但证据2系另案的裁判文书，与本案无关联性；前述证据1、3本院予以采信，证据2不予采信。被告鑫溢公司提交的证据1、2、3、4的真实性原告均无异议；被告汉工公司对证据1、4真实性无异议，对证据2中的《施甸县新一中迁建项目教学楼部分工程清场需要提供资料清单及承诺书》三性不认可，其余证据真实性无异议，该承诺书系被告张小红、被告闽荣公司法定代表人杨木兴、被告鑫溢公司原法定代表人黄裕平共同签署，原告亦提交了该证据被告汉工公司对真实性无异议，该证据真实可信；对证据3中2017年8月至9月28日期间，被告闽荣公司法定代表人杨木兴向被告鑫溢公司借款5,500,000元不认可；该证据系被告闽荣公司法定代表人向被告鑫溢公司借款的凭证；对《结算总价》不认可，该结算是在监理方、云南钊达工程项目管理有限公司参与下，被告闽荣公司和张小红对已完成的部分工程量及价款的确认，真实可信。被告鑫溢公司提交的证据本院予以采信。被告闽荣公司提交的证据与被告鑫溢公司提交的证据2中的第8份为同一证据，本院予以采信。根据各方提交的证据和庭审，本院确认本案法律事实为：2015年7月1日，施甸县人民政府与被告闽荣公司签订《施甸县第一完全中学搬迁项目委托代建协议》，约定由被告闽荣公司垫资60%代建施甸县第一完全中学搬迁项目工程。2017年4月24日，施甸县县城建设项目指挥部、被告闽荣公司、汉工公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告汉工公司承建“施甸县第一完全中学搬迁建设项目（1-5栋教学楼）”工程，签约合同价66,306,797.50元。《建设工程施工合同》签订后，被告张小红与原告达成向原告购买工程所需钢筋的口头协议。2017年8月23日，被告闽荣公司与鑫溢公司签订《施甸县第一完全中学搬迁项目投资建设合作协议书》，载明：由于甲方资金短缺管理不到位业务调整等因素，甲方已经不能确保代建项目工程正常施工。经甲、乙双方协商一致，由甲方全权委托乙方承接云南省施甸县第一完全中学搬迁建设项目的代建事宜。已经完工的单体工程，工程具备竣工验收条件的，由甲方及工程施工承包方按照规定程序申请进行竣工验收。竣工验收合格的，由甲方及工程施工承包方向施甸县县城建指挥部直接办理工程的移交和工程款最终结清手续。在建未完工的工程(达不到验收结算的),由甲方、施工方与施旬县县城建设指挥部，共同对已经完成施工的工程量进行确认。其余由乙方承接甲方在《代建协议》《建设工程施工合同》的权利义务，由乙方协调继续施工。甲方按照本协议约定履行对原有施工队组的清场，并对原有施工队组的债权债务负责等内容。2017年8月31日，施甸县人民政府、被告闽荣公司和鑫溢公司签订《第一完全中学搬迁项目投资建设合作协议书》，载明：由于乙方资金短缺业务调整等因素，乙方已经不能确保代建项目工程正常施工。经甲、乙、丙三方协商一致，由丙方全权承接云南省施甸县第一完全中学搬迁建设项目的代建事宜。在建未完工的工程(达不到验收结算的),由施甸县县城建设指挥部与乙方、施工方和监理方，共同对已经完成施工的工程量进行确认。由丙方承接乙方在《代建协议》及《建设工程施工合同》的权利义务，由丙方协调继续施工。乙方按照本协议约定履行对原有施工队组的清算，并对原有施工队组的债权债务负责等内容。2017年9月1日，张小红、杨木兴、黄裕平分别以被告汉工公司、闽荣公司和鑫溢公司名义签订了《施甸县新一中迁建项目教学楼部分工程清场需要提供资料清单及承诺书》，载明：1.汉工公司及现场责任人张小红和夏平江确定具体时间协同承建公司一起确认相关的工程量及相关的工程款；2.汉工公司及现场责任人张小红和夏平江必须提供与闽荣投资有限公司（杨木兴）签订相关的协议及承诺书；3.在结算清单未完成的，或者质量不合格的由汉工公司及现场责任人张小红和夏平江负责处理，已完成的工程汉工公司及现场责任人张小红和夏平江必须组织相关验收，必须经得施甸县工程质量监督站及相关部门的认可，在未处理完成以前不予支付工程款；4.汉工公司及现场责任人张小红和夏平江必须提交所有检测和已完成的内业资料；5.没有完成以上条款以前不予支付工程款，在此中出现农民工等闹事由汉工公司及现场责任人张小红和夏平江承担责任；6.汉工公司及现场责任人张小红和夏平江应提供关于该工程的成本发票，在提供不了的情况下，鑫溢公司将进行扣税，剩余款项由鑫溢公司按相关税务要求进行完税。7.在达到上述条款的条件时，鑫溢公司代闽荣公司按合同约定及保证农民工工资的前提下支付给汉工公司60%的工程款。剩余40%工程款待张小红、夏平江与闽荣公司签订施工协议中的内容及相关责任履行完，以及跟闽荣公司相关费用结算后，鑫溢公司受闽荣公司委托后一年内给予支付；以上1-6条，汉工公司必须于2107年9月30日前完成，若不能完成汉工公司必须承担相关的法律责任；均未加盖公司印章。2017年11月10日，原告与被告张小红、案外人夏平江签订《施甸县第一完全中学山体项目结算承诺书》载明：曹根新系承建施甸第一完全中学山体项目钢筋班组负责人，结算后共欠尾款488,600元，此次付款48,600元，余款440,000元，于2018年10月30日一次性付清。2017年11月11日，被告闽荣公司、鑫溢公司、汉工公司签订《协议书》，载明：被告闽荣公司代建的工程由施甸县县城建设项目指挥部委托被告鑫溢公司承建；被告鑫溢公司、汉工公司协商，被告汉工公司继续承接钢结构工程，但必须承担处理好一号楼张小红施工班组的款项事宜；汉工公司同意所施工收方的工程量暂估价按10,000,000计价，在被告闽荣公司已支付被告汉工公司工程款4,300,000元基础上，鑫溢公司同意借款1,700,000元给被告闽荣公司支付给汉工公司处理前期工程款项，用于处理张小红班组于2017年9月1日签订的《施甸县新一中迁建项目教学楼部分工程清场需要提供资料清单及承诺书》中60%工程量的款项，促进被告汉工公司按时处理好张小红班组的债权债务并履行张小红签订的前述承诺书等内容。2017年8月26日，被告闽荣公司向保山市荣富贸易有限公司借款2,000,000元，用于施甸一中工程款拨付；2017年9月2日，被告闽荣公司法定代表人杨木兴向保山市荣富贸易有限公司借款500,000元，用于支付山体教学楼发放工程款工资，其中支付水电组李江昆30,000元、钢筋曹根新10,000元、土方组段光贵40,000元、挖孔桩原告杨民勇10,000元；2017年9月28日，被告闽荣公司法定代表人杨木兴向被告鑫溢公司借款3,000,000元，用于施甸新一中项目宿舍楼；2017年9月30日，被告闽荣公司法定代表人杨木兴向被告鑫溢公司借款1,700,000元，用于山体教学楼工程款；2018年5月21日，被告闽荣公司向被告鑫溢公司借款1,100,000元，用于支付基础设施项目建设和征地补偿款。2018年1月31日，施甸县县城建设指挥部、被告闽荣公司、被告汉工公司签署《解除〈代建协议〉〈施工合同〉协议书》，载明“甲、乙、丙三方于2017年4月24日签订《施甸县第一完全中学搬迁建设项目（1#-5#教学楼）工程施工合同》后，乙方作为项目代建单位并借用丙方资质进行施工。由于乙方投资不到位的原因，导致乙方、丙方未能按约定的义务履行协议和合同，造成施工方农民工持续上访，丙方施工的工程长期停工。”“乙方作为项目代建方并借用丙方资质的项目施工方，乙方与其他任何第三方所产生的融资及贷款抵押等合同纠纷或债权债务纠纷，由乙方自行处置，独立承担全部经济责任和法律责任，甲方、丙方不承担任何责任。”“若出现项目分包人、施工班组及个人或材料供应商等因工程款或人员工资、材料款、机械设备租赁款等纠纷向法院（仲裁机构）起诉丙方情况，甲方、乙方负责做好解释，由甲方协调处理好相关纠纷。”被告张小红未按承诺的期限支付剩余钢筋款给原告，引起诉讼。本院认为,虽然原告与被告张小红、案外人夏平江所签《施甸县第一完全中学山体项目结算承诺书》载明原告系“承建施甸第一完全中学山体项目钢筋班组负责人”，但原告并未参与工程施工，只是出售钢筋给被告张小红，双方之间的关系属于买卖合同关系，而不是建设工程施工合同关系。原告履行了交付钢筋的义务，双方结算确认了钢筋价款，被告张小红未按约定支付价款给原告，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定”的规定，被告张小红应当支付确认的钢筋价款给原告。被告张小红未按照约定期限支付钢筋价款给原告，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，被告张小红应当支付逾期付款违约金给原告，原告要求按照银行同期贷款利率计算不违反前述规定，应予采纳。根据《解除〈代建协议〉〈施工合同〉协议书》“乙方作为项目代建单位并借用丙方资质进行施工”的内容，以及被告汉工公司仅参与其施工的未完成工程的钢结构部分工程量和工程款的确认，表明案涉施甸县第一完全中学搬迁建设项目（1-5栋教学楼）工程，除钢结构工程外，实际施工人为被告闽荣公司。原告未能提交证据证明被告张小红属于被告汉工公司管理人员，原告要求被告汉工公司承担付款责任缺乏事实依据。原告未能提交证据证明被告张小红属于被告闽荣公司管理人员，还是被告闽荣公司分包工程的承包人，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告未能证明被告闽荣公司负有支付钢筋款的义务，其要求被告闽荣公司承担连带清偿责任缺乏事实依据。虽然被告张小红购买的钢筋用于案涉工程，但原告与被告张小红之间属于买卖合同关系，而非建设工程施工合同关系，钢筋买受人为被告张小红，被告鑫溢公司与原告无合同权利义务关系，原告要求被告鑫溢公司承担连带清偿责任没有事实依据。被告张小红、闽荣公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、由被告张小红于本判决生效之日起30日内支付原告曹根新钢筋价款488,600元；利息以本金488600元为基数，自2018年10月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回原告曹根新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8630元，由被告张小红负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。审 判 长  李 树审 判 员  杨玉银人民陪审员  李月东二〇一九年十二月二十九日书 记 员  杨海静