安徽省霍邱县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1522民初6833号 原告（反诉被告）：合肥福溪建材有限公司，住所地安徽省合肥市新站区临泉路安徽大市场文体办公用品批发市场4幢25号商铺，统一社会信用代码91340100559214229B。 法定代表人：陈碧云，该公司经理。 委托诉讼代理人：郑秋生（该公司业务经理），男，1962年7月23日出生，汉族，住福建省南安市。 被告（反诉原告）：镇江第二建筑工程有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒区兴园路257号，社会统一信用代码91321100141375578R。 法定代表人：朱贤进，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张子雨，安徽霍达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲍荣平（该公司员工），男，1963年12月16日出生，汉族，住江苏省。 被告：霍邱县第一人民医院，住所地安徽省霍邱县城关镇五岳路，统一社会信用代码123414234862432128。 法定代表人：郑新权，该医院院长。 委托诉讼代理人：万廷鹏，安徽万廷鹏律师事务所律师。 原告合肥福溪建材有限公司（以下简称福溪公司）与被告镇江第二建筑工程有限公司（以下简称镇江二建）、被告霍邱县第一人民医院（以下简称霍邱一院）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年11月6日立案后，镇江二建提起反诉，本院决定合并审理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。福溪公司委托诉讼代理人郑秋生，镇江二建委托诉讼代理人张子雨、鲍荣平，霍邱一院委托诉讼代理人万廷鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福溪公司向本院提出诉讼请求：1.判令镇江二建、霍邱一院支付霍邱一院住院部综合楼外墙干挂花岗石施工工程款余款730240.49元；2.判令镇江二建、霍邱一院支付工程移交后到支付完工程款时拖欠工程款的同期银行贷款利息300000元，以实际支付的日期为准；3本案诉讼费由镇江二建承担。法庭辩论终结后，福溪公司要求变更第二项诉请为：请求按照月利率6%支付拖欠工程款的利息。事实和理由：镇江二建、霍邱一院于2012年2月18日与福溪公司签订了《霍邱县第一人民医院住院部综合楼工程外墙干挂花岗石分包合同书》（以下简称分包合同），福溪公司按照合同约定于2012年6月就全部完成合同内约定的施工工程量，并交付给建设单位及总包方，建设单位于2013年4月份就已经进驻此工程。在工程施工结束时就与总包方、建设单位协商办理工程结算，但是都被以各种理由推脱不予结算，直至现在福溪公司每年都派人到霍邱一院和镇江二建要求做结算并支付未支付的工程款。该工程款经福溪公司多次催讨未果，镇江二建、霍邱一院至今未付。目前经建设方和总包方的结算已经完成，福溪公司施工的总工程款为2350240.49元，已付1620000元，尚欠730240.49元。 镇江二建辩称，福溪公司起诉不能成立，镇江二建未拖欠福溪公司工程款，双方一直未结算，根据审计工程款是153万多元，镇江二建已支付1620000元，多支付80000多元工程款，镇江二建提起反诉。 霍邱一院辩称，案涉合同为分包合同，总包方为镇江二建，分包方为福溪公司，霍邱一院以见证人身份签字。根据合同约定承担向福溪公司支付工程义务的是镇江二建，霍邱一院无向福溪公司支付工程款的义务。福溪公司诉请支付工程款及所谓的拖欠工程款的利息，无事实、法律依据，请求驳回福溪公司对霍邱一院的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人 进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 对福溪公司举示的分包合同，镇江二建质证意见为：真实性、关联性无异议，合法性有异议，甲方盖章是项目部的章，且不是项目部常用公章签订的合同，无法判定章的真伪；福溪公司是建材销售公司，无施工资质。霍邱一院质证意见为：合同签署时魏忠是代表霍邱一院作为见证人身份签署，不是合同权利、义务的承担者。经审查，分包合同具有真实性，与本案具有关联性，但福溪公司不具有建筑施工企业资质，因此，分包合同不具有合法性；霍邱一院是案涉工程发包方，且在分包合同中是以见证人身份签字，故，该份证据达不到福溪公司全部证明目的。对三份工程联系单原件和三份工程联系(签证)单复印件，镇江二建和霍邱一院质证意见为：三份工程联系单原件不具有真实性，“吴干龙”的签名有误，真实姓名是吴淦龙，分包合同上签名也是吴淦龙；三份工程联系单复印件与本案无关联性。经审查，三份工程联系单原件均系镇江二建项目部向监理单位提出，但监理公司和建设单位均未签署意见，且“吴干龙”的签名与分包合同的签名差异较大，故本院对三份工程联系单原件的“三性”不予认定；三份工程联系（签证）单复印件不是原件，真实性无法核实，且安徽省霍邱县审计局（以下简称县审计局）霍审投报[2019]68号《审计报告》明确指出：“该工程石材墙面（花岗岩）、刷喷涂料（氟碳漆）招标清单工程量分别为2393.93㎡、10887.62㎡，县一院在工程签证单中签认工程量分别为3170.7㎡、11661.9㎡，在未发生变更增加的情况下，给予办理工程量增加签证，县一院有关工作人员存在审核把关不严问题。”另外，福溪公司在诉状及陈述中均认可分包工程于2012年6月全部完工，但镇江二建霍邱一院项目部于2012年4月30日即申请签证1至3层花岗岩面积为3170.7㎡，显然不符合实际。故，本院对该三份工程联系单复印件不予确认。对霍邱一院住院部综合楼基建办公室的证明，镇江二建质证意见为：不具有真实性，花岗岩面积被人为扩大，审计结论是2393.93㎡，合同上面积不是实际面积，该证明写的是合同面积，双方未经结算，该证明不具有证明效力，基建办不具有出具证明的资质；霍邱一院质证意见为：该证明是基建办根据合同内容出具，不作为福溪公司与镇江二建工程价款结算的依据。经审查，该份证据出具时间为2019年9月12日，且是在知道霍邱一院住院部综合楼已通过审计、《审计报告》明确指出霍邱一院在未发生变更增加的情况下，给予办理工程量增加签证，有关工作人员存在审核把关不严问题的情况下出具，因此，该份证据不具有合法性，也不具有真实性，达不到福溪公司的证明目的。对工程施工招标暂定价调差（土建）表打印件，镇江二建、霍邱一院质证意见为：无证明效力，不知是哪个部门出具的，计算的。经审查，该份证据无制作单位，来源不明，真实性无法核实，故本院对该份证据不予确认。 对镇江二建举示的分包合同，福溪公司质证意见为：2394㎡是预估量，所以合同里才会有深化设计，审计有误解，合同与审计无关，福溪公司是按照实际工程量结算，不是按照审计结果结算，3170.7㎡的工程量即是实际工程量。经审查，本院认证意见同前，另合同第三条工程价款明确约定为暂定价，结算以实际干挂面积进行调整，故能够达到镇江二建的证明目的。对镇江二建根据本院发出的调查令调取的县审计局霍审投报[2019]68号《审计报告》及《霍邱一院综合楼工程（变更签证）造价审计表》，福溪公司质证意见为：合同约定的是按实际干挂面积调整，不是按照审计结算，《审计报告》第三页“在未发生变更增加的情况下”说法不对，合同约定重新深化、设计，按实际工程量结算，审计多少与福溪公司无关。经审查，本院对该组证据的“三性”予以认定，能够达到镇江二建的证明目的。 镇江二建向本院提出反诉请求：1.判决福溪公司返还工程款82517.26元，并从反诉之日承担年息6%利息，利随本清；2.判决福溪公司支付总包服务费76874.14元，并从反诉之日起承担年息6%利息，利随本清；3.判决福溪公司出具总额为1537482.74元的税务发票；4.由福溪公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年2月18日，镇江二建与福溪公司、霍邱县一院签订一份分包合同，约定该工程由福溪公司施工，镇江二建作为总包单位提供总包服务。合同约定价款（暂定价）为1600464元，施工面积待完工后按实际干挂面积调整。后根据福溪公司要求陆续支付工程款1620000元。由于该工程系政府资金注入，镇江二建是总包单位，必须服从业主方审计。2019年3月28日，县审计局出具《审计报告》，就福溪公司施工工程进行实地测量，对价款作出结论，为1537482.74元，镇江二建多支付工程款82517.26元。福溪公司在施工中使用了镇江二建的设施、水电、通道、场地等，根据分包合同第三条2.5项约定，应支付总包服务费；同时根据该条规定，福溪公司应该提供工程款的税务发票。 福溪公司辩称，分包合同第三条2-5项表明总包价不再交管理费等一切费用，不含镇江二建诉请的费用，待工程结束，再向业主方收取。税票，工程结束前，福溪公司已开1620000元发票给镇江二建，结束后又开具800000元发票给镇江二建。镇江二建欠福溪公司工程款，福溪公司不应支付镇江二建利息。 镇江二建围绕反诉请求提交的证据同本诉所举证据，福溪公司无新的质证意见，本院认证意见同前。福溪公司针对抗辩主张未举示证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院审理认定的事实如下：镇江二建是霍邱一院住院部综合楼工程的总承包 方，2012年2月18日，该公司霍邱一院项目部与福溪公司签订案涉分包合同，霍邱一院作为建设方在分包合同上以见证人身份签字、盖章。分包合同约定，工作内容及承包范围：1、本工程外墙全部干挂花岗石分包工程的深化设计、花岗石和钢架及相关辅助材料等一切材料的供应、运输、安装、成品保护、验收及保修等；2、承包范围：2-1深化设计：……深化设计费用30000元有业主单位支付，有总包方先行垫付……。工程价款：1、分包单价：1-1.火烧面粉红色花岗石（厚度30㎜），为270元/㎡；1-2.石材表面的防腐、防护，为12元/㎡；1-3.石材阴角切边（45度角），为6元/米（按实际发生量结算）；1-4.钢架主、副龙骨、挂件、螺栓、连接铁件、转接件、角码件、焊条、胶、全部辅材材料费，花岗石和钢架的安装人工费等需给付分包商的全部费用单价，为374元/㎡；1-5.花岗石干挂深化设计费，为30000元；2、合同价款为(暂定价，结算以实际干挂面积进行调整)，2394㎡×(270+12+374)+30000=1600464元；2-1.上述面积为量单工程量，待完工后按实际干挂面积调整；2-2.石材阴角切边需待完工后按实际发生量计算，并增加到结算总价中；2-3.部分墙面采用槽钢挑出200㎜长，以及粉煤灰填充墙需增加背部钢板加固，所需费用经现场签证后，根据市场价格增加到结算总价中；2-4.上述价格基于所用石材均为平面规格板，如业主变更采用异形板，价格需各方协商进行调整；2-5.上述价格为分包商的分包总价，包含税金（向总包单位提供等值税务发票），但不包含总包单位的管理、配合、机械、水电等一切费用。总包单位的管理、配合、机械、水电等所有费用，待工程决算时根据相关规定向业主方收取。合同款项的支付方式及结算：1、货物进场，按到货验收的数量支付货物价款的30%，且货款支付均按照每月底实际完成花岗石安装量80%的价款支付（必须是经各方初步查验合格的产品），安装结束，经相关部门综合验收合格后一个月内付至95%，余款作为质量保留金，待工程的保留金退还后支付；2、结算以实际制作、干挂安装的花岗石面积为准，单价以本合同已定的价格，不随市场物价的变化进行调整。分包合同还就质量标准、供货及进度要求、违约责任等进行了约定。分包合同签订后，福溪公司即组织材料和人员进场施工，于2012年6月全部完成合同内约定的施工工程量。案涉工程于2013年7月16日通过竣工验收，并已投入使用。镇江二建至今未与福溪公司进行工程价款结算。2019年3月28日，县审计局完成对案涉工程的审计，并作出霍审投报[2019]68号《审计报告》。该报告第三项“审计发现的主要问题和处理意见”：（一）霍邱一院对该工程报审结算审核把关不严。该工程报审结算造价57594224.41元，审定结算造价49923809.81元，审减额7670414.6元。主要审减如下：1、……。2、变更签证工程共审减7763643.98元，其中：土建部分审减7053932.66元；安装部分审减709711.32元，该工程石材墙面（花岗岩）、刷喷涂料（氟碳漆）招标清单工程量分别为2383.93㎡、10887.62㎡，县一院在工程签证单中签认工程量分别为3170.7㎡、11661.9㎡，在未发生变更增加的情况下，给予办理工程量增加签证，县一院有关工作人员存在审核把关不严问题。依据《安徽省人民政府关于修改的决定》（省政府令第277号）第二十条规定，霍邱一院应在竣工价款结算中予以扣除。霍邱县投资审计中心出具的《霍邱一院综合楼工程（变更签证）造价审计表》中载明霍邱一院综合楼工程石材墙面审定面积为2393.93㎡，综合单价审定为662元，合价审定为1584781.66元。 另查明，福溪公司经登记注册的经营范围为：安防设备、五金、机电产品、电线电缆、劳保用品、消防设备、阀门、建筑材料、汽摩配件、日用百货销售。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，镇江二建将总包工程分包给没有建筑施工企业资质的福溪公司，违反法律强制性规定，双方签订的分包合同无效。该《解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。镇江二建与福溪公司在分包合同中约定的工程价款为暂定价1600464元(花岗石干挂面积为2394㎡)，结算以实际干挂面积进行调整。工程完工后，镇江二建与福溪公司一直未对工程价款进行结算。案涉工程（变更签证）造价经霍邱县投资审计中心审计，石材墙面工程数量审定为2393.93㎡，综合单价审定为662元，合价审定为1584781.66元。镇江二建已支付给福溪公司工程款1620000元，多支付35218.34元，因此，福溪公司诉请镇江二建支付730240.49元，证据不足。镇江二建反诉福溪公司返还多支付的工程款，有事实、法律依据，但金额应为35218.34元。福溪公司主张其干挂花岗石施工面积为3170.7平方米，单价665元/平方米，并称福溪公司签订的合同与审计无关，福溪公司是按照实际工程量结算，不是按照审计结果结算，3170.7平方米的工程量即是实际工程量。首先分包合同约定合同价款为暂定价，结算以实际制作、干挂安装的花岗石面积为准，但双方未进行最终结算。其次，审计报告明确指出霍邱一院有关工作人员在未发生变更增加的情况下，给予办理工程量增加签证，存在审核把关不严问题，因此福溪公司所举的工程量签证单不具有真实性和合法性，不能证明其实际施工的工程量为3170.7平方米，其应承担举证不能的不利后果。第三，霍邱一院住院部综合楼系政府资金注入，应当接受行政审计，霍邱县投资审计中心审定的工程量和综合单价具有真实性、合法性，能够作为本案定案依据。福溪公司主张的30000元深化设计费，分包合同约定有业主单位支付，有总包方先行垫付，福溪公司未提供证据证明该笔费用已实际发生，且由福溪公司支付，应承担举证不能的法律后果。镇江二建请求福溪公司支付总包服务费76874.14元，因分包合同约定分包总价不包含总包单位的管理、配合、机械、水电等一切费用，总包单位的管理、配合、机械、水电等所有费用，待工程决算时根据相关规定向业主方收取。因此，镇江二建该项诉请无事实依据。镇江二建诉请福溪公司出具总额为1537482.74元的税务发票，不在本案处理范围。霍邱一院作为业主将建设工程发包给镇江二建进行施工，镇江二建又将案涉外墙干挂花岗石交由福溪公司施工，工程款也是向镇江二建领取，霍邱一院在分包合同中仅是作为见证人签字、盖章，根据合同相对性，霍邱一院依法不应该承担责任。 综上所述，福溪公司诉请镇江二建、霍邱一院支付霍邱一院住院部综合楼外墙干挂花岗石施工工程款余款730240.49元，证据不足，本院不予支持。镇江二建诉讼请求合理合法部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项，《中华人民共和国民法诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）合肥福溪建材有限公司的诉讼请求； 二、原告（反诉被告）合肥福溪建材有限公司于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）镇江第二建筑工程有限公司工程款35218.34元； 三、驳回被告（反诉原告）镇江第二建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉受理费14072元，减半收取计7036元，由原告（反诉被告）合肥福溪建材有限公司负担；反诉受理费3488元，减半收取计1744元，由原告（反诉被告）合肥福溪建材有限公司负担1400元，被告（反诉原告）镇江第二建筑工程有限公司负担344元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判员  蔡东明 二〇一九年十二月十三日 书记员  蔡双亿 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条第(一)项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。