黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0108民初1259号原告（反诉被告）：江漪，男，1969年7月8日生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。被告（反诉原告）：黑龙江省新纪元房地产开发有限公司，统一社会信用代码91230108606110570D（1-1），住所地黑龙江省哈尔滨市平房区新月街116号。法定代表人：王顺岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：李涛，黑龙**远律师事务所律师。第三人：沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司，统一社会信用代码9121011374274245XE，住所地沈阳市沈北新区道义经济开发区沈北路12-1号。法定代表人：姜中龙，该公司总经理。原告(反诉被告）江漪与被告（反诉原告）黑龙江省新纪元房地产开发有限公司（以下简称新纪元公司）、第三人沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司（以下简称沈飞幕墙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月16日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月18日公开开庭进行了审理。原告江漪，被告新纪元公司的委托诉讼代理人李涛到庭参加诉讼。第三人沈飞幕墙公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。原告江漪向本院提出诉讼请求：1.请求判令新纪元公司给付工程款545296.23元及滞纳金191796.59元（从结算之日开始，以欠款额为基数，按银行同期贷款利率计取，暂计于2019年5月10日，并至给付之日止），合计737092.82元；2.诉讼费用由新纪元公司承担。事实和理由：江漪以沈飞幕墙公司名义承接了由新纪元公司开发的位于平房区新疆大街117号的“新疆居住小区”（红旗茂）项目的外幕墙装修工程，签订了4份工程施工合同，并全部通过验收、结算。合同履行情况为：1.双方于2010年8月4日签订《新疆居住小区外幕墙建筑外幕墙工程施工合同》；后因甲方设计变更等原因，又于2011年3月17日签订《新疆居住小区B2栋外幕墙建筑外幕墙工程施工补充合同》，合同金额4554000元，结算金额4365826.86元，截止2015年12月21日最后一次付款，尚欠款249202.53元；2.双方于2011年4月18日签订《新疆居住小区B2栋6层玻璃彩钢板屋盖工程施工合同》，合同金额319250元，结算金额390180元，截止2011年7月19日最后一次付款，尚欠134780元；3.双方于2011年9月22日签订《新疆居住小区B1栋顶层广告位幕墙工程施工合同》，合同金额621000元，结算金额619864元，截止2012年6月7日最后一次付款，尚欠款154114元；4.双方于2012年9月3日签订《红旗茂外幕墙装饰住间复合保温板墙面工程合同》，合同金额140940.5元，结算金额143994元，截止2013年7月23日最后一次付款，尚欠款7199.7元。就上述情况，江漪多次催款未果。为此，江漪诉至法院，请法院秉公审理并公证裁判，已维护江漪的合法权益。被告新纪元公司辩称，1.江漪主体资格不适格，江漪无权以实际施工人的身份向新纪元公司主张付款的权利，从本案事实来看，涉案工程新纪元公司是以招投标的形式与沈飞幕墙公司签订了施工合同，合同明确约定了不准许其以任何形式转包工程，在合同履行过程中新纪元公司将工程款项均是支付给沈飞幕墙公司，沈飞幕墙公司向新纪元公司出具了相关发票，在2014年12月5日新纪元公司与沈飞幕墙公司就工程质量问题和付款形成了会议记录，沈飞幕墙公司参加的人员是仇倚、高瑞平，江漪为沈飞幕墙公司的项目经理，从这个会议记录充分的证明涉案工程的承包方为沈飞幕墙公司，江漪仅为沈飞幕墙公司的项目经理，因此其不具备实际施工人的事实，无权以实际施工人的地位向新纪元公司主张权利；2.涉案所欠工程款数额并非545296.23元，应为515463.62元，根据2014年12月5日新纪元公司与沈飞幕墙公司形成的会议纪要该款至今不符合付款条件，会议记录规定工程整改经甲方验收合格起三个月后七日内付清剩余款项，第三条第三项同时也约定了沈飞幕墙公司应于2015年初按双方确认的工程结算价格在平房区当地完税，并提供相应的建安发票，事实来讲沈飞幕墙公司并没有完工，也未经新纪元公司验收合格，更没有向新纪元公司提供相应的建安发票，因此剩余工程款项不符合付款条件；3.沈飞幕墙公司所施工的工程存在着多处质量问题，就该事实新纪元公司依法向法庭提出反诉。综上所述，江漪所述无事实和法律依据，请求法庭驳回江漪的诉讼请求。被告（反诉原告）新纪元公司向本院提出反讼请求：1.请求依法判决江漪及沈飞幕墙公司支付工程维修款222081.56元；2、请求依法判决江漪及沈飞幕墙公司向新纪元公司出具建安工程发票，金额为3009364.75元；3、反诉费由江漪及沈飞幕墙公司承担。事实与理由：沈飞幕墙公司承接了新纪元公司位于平房区新疆大街117号外幕墙装修工程存在多处质量问题，1.多处玻璃幕墙胶条封闭不严，存在漏水、透风、透寒情况，屋面理石砖漏水已支付维修费66081.65元；2.东门铝塑板开裂，木质腐烂所需整改费用20000元；3.屋面理石砖松动、裂缝所需费用1000元；4.南门玻璃窗扣槽脱落四扇，修复价格5000元；5.南门外立面干挂造型墙不平整开裂，修复费用30000元；6.南门墙砖脱落，墙砖不平整，整体修复价格为20000元；7.南门广告位下方平卦传松动开裂，整体修复需80000元，维修费用预算总计222081.56元，新纪元公司多次要求江漪、沈飞幕墙公司进行维修整改，但江漪、沈飞幕墙公司拒不维修整改，因此请法院依法判令江漪、沈飞幕墙公司向新纪元公司支付工程维修款222081.56元；沈飞幕墙公司、江漪承接施工新纪元公司开发位于平房区新疆大街117号外幕墙装修工程工程决算款为5556864.75元，沈飞幕墙公司出具建安工程发票金额为2547500元，尚欠3009364.75元，因此请法院依法判令江漪、沈飞幕墙公司向新纪元公司出具欠付工程款建安工程发票。原告（反诉被告）江漪针对被告（反诉原告）新纪元公司的反诉辩称，1.按新纪元公司提供的证据，其施工时间为2018年，而江漪所承建的工程已于2012年12月通过验收，并投入使用。按合同约定，保修期为两年，即2014年12月已保修期满。所以新纪元公司之后所进行的施工，与本案涉案工程的施工约定无关；2.新纪元公司提供的证据中，有关玻璃幕墙立面的造型，不是江漪施工的形状。因此怀疑新纪元公司提供的不是相关工程的图纸；3.新纪元公司主张东门、南门等施工部位的事情，从江漪提供的施工图纸中，可以看出，根本不在江漪施工范围；4.江漪作为实际施工人，不具备对等提供发票的能力，但江漪同意新纪元公司在支付拖欠工程款及利息的前提下，按合同报价中约定的3.44%税率，扣除发票差额部分的金额。第三人沈飞幕墙公司未到庭应诉，亦未举示证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年9月4日，发包方（甲方）新纪元公司与承包方（乙方）沈飞幕墙公司签订《建筑外幕墙工程承包合同》，工程名称为新疆居住小区外幕墙工程，暂定合同价款4301000元，保修期为两年。2011年3月17日，双方签订《新疆居住小区B2栋外幕墙工程施工补充合同》，“由于设计图纸变更和工程项目实际情况等原因，针对双方于2010年9月4日签订的新疆居住小区外幕墙施工合同（以下简称原合同），对工程量清单、工期和罚款方式进行了补充，具体工程项目、工程量、合同综合单价、暂定合同价款和付款方式以本补充合同（以下简称补充合同）为准。其他相关条款按原合同约定执行。1.本补充合同暂定合同价款4554000元，最终合同价款以竣工工程量和合同综合单价结算。2.施工工期乙方已于2011年3月18日进场复工……3.付款方式……工程竣工验收合格之日起的14日内，甲方向乙方支付至竣工结算价格的85%；工程竣工验收合格之日起，于2011年12月25日前，甲方向乙方支付至竣工结算价款的95%；工程竣工验收合格之日起满2年后的14日内，无质量问题一次性结清余款”。2012年6月25日，沈飞幕墙公司作出工作联系单，经新纪元公司确认，B2栋南立面幕墙清洗结算费用37000元。2012年12月17日，新纪元公司会签红旗MALL工程竣工验收单，监理公司、工程部、经济部验收合格，采购部提出“玻璃幕墙隔壁位漏雨，五金件有部分不好用、干挂石材部分对接处不平”。2012年6月12日，沈飞幕墙公司出具《情况说明》“因我方工程设计方案已确认，并施工在前，也已完成。无法从结构上解决与后续施工单位的衔接，以及保温板距离饰面过近，致使部分干挂瓷板接缝部位无法对接和表面的不平整。另有少量在后续施工中因成品保护举措不利造成损坏的五金件已更换。”新纪元公司、江漪认可第三方防水施工价格为18000元，从应付工程款中扣除。2015年5月7日竣工结算，金额为4365826.86元。2011年4月18日，新纪元公司与沈飞公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：新疆居住小区B2栋六层玻璃彩板屋盖工程，暂定合同价款319250元，保修期为2年，付款方式：工程竣工验收合格后7日内支付至竣工结算价款的95%，余款验收合格之日起满一年后14日内付清。2012年1月16日，设计部、监理公司、工程部、经济部、采购部会签新疆居住小区B2栋六层玻璃彩板屋盖单位工程验收单，2013年1月12日竣工结算，金额为390180元。2011年9月22日，新纪元公司与沈飞幕墙公司哈尔滨分公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：新疆居住小区B1顶层广告位幕墙工程，合同约定暂定合同价款621000元，工程竣工验收合格后7日内，支付至竣工结算价款的95%，同时提供等额发票，若无质量问题，余款待工程竣工验收合格之日起满一年后的14日内付清。2012年10月17日，监理公司、工程部、经济部、采购部会签新疆居住小区B1顶层广告位幕墙单位工程验收单。2013年1月12日竣工结算，金额为619864元。2012年9月3日，新纪元公司与沈飞幕墙公司哈尔滨分公司签订《建设项目施工合同》，工程名称：红旗茂外幕墙装饰柱间铝塑复合保温板墙面工程，约定合同价款140940.5元，为固定总价，在合同履行中不作任何调整。工程款支付为工程竣工验收合格后的7日内，支付合同价款的95%，若无质量问题，余款在竣工验收合格之日起满6个月后7日内付清，保修期为6个月。2012年10月26日，监理公司、工程部、经济部、采购部会签红旗MALL工程竣工验收单，2012年10月27日竣工结算，金额为143994元。2014年12月5日，新纪元公司（甲方）、沈飞幕墙公司（乙方）在哈尔滨红旗城集团四楼会议室对哈尔滨市新疆居住小区B2栋外幕墙工程结算及相关问题的处理形成《会议纪要》，会议内容“就乙方2014年11月18日致函甲方，甲方2014年12月3日回函致乙方。针对双方所提出的问题，于2014年12月5日召开会议，与会双方充分表现出友好协商的积极态度，并议定如下事项：一、乙方承担哈尔滨平房区新疆居住小区工程存在质量问题的整改，乙方计划于2015年5月在外部环境温度具备施工条件的情况下，进行工程整改。工程整改所需费用由乙方承担，甲方从乙方剩余的工程款中支付工程整改费用。二、就乙方提交的哈尔滨新疆居住小区B2栋外幕墙工程结算工作，甲方最晚不超过2015年2月完成结算，在工程整改经甲方验收合格之日起满叁个月后的7日内付清剩余款项。三、乙方于2015年初，按双方确认的工程竣工结算价款在哈尔滨平房区当地完税，并提供相应的建安业专用发票，税金由甲方以工程款形式支付乙方。”上述涉案工程合同均系江漪与新纪元公司签署，并加盖沈飞幕墙公司及哈尔滨分公司印章。新纪元公司于2012年至2015年累计已向沈飞幕墙公司支付案涉工程款5059401.13元（包含防水维修费18000元）。2019年3月4日，沈飞幕墙公司出具《证明》，内容为“江漪于2010年9月在哈尔滨市以沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司及所属的哈尔滨分公司名义与黑龙江新纪元房地产开发有限公司签订了位于平房区新疆大街、新友街、新月街围合处的新疆居住小区（红旗茂）项目的《建筑外幕墙工程承包合同》。该工程确系由江漪本人具体负责，其仅借用我公司营业执照，该工程所有材料、人工即工程款项支付等相关事宜与我公司无关。该工程的权利义务由江漪承担与享有。另，我（沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司）所属的哈尔滨分公现已注销。情况属实，特此证明！”上述事实，有《建筑外幕墙工程承包合同》、《新疆居住小区B2栋外幕墙工程施工补充合同》、红旗MALL工程竣工验收单、情况说明、会议纪要、《建设工程施工合同》、新疆居住小区B2栋六层玻璃彩板屋盖单位工程验收单、新疆居住小区B1顶层广告位幕墙单位工程验收单、红旗MALL工程竣工验收单、证明、沈阳沈飞工程款支付明细表、新疆居住小区外幕墙工程款支付情况统计表、哈尔滨银行业务委托单、收款收据、黑龙江省单位往来资金结算票据以及当事人陈述等证据载卷为证，并经庭审质证及审查，足以认定。本院认为，本案争议焦点为：1.新纪元公司是否应向江漪支付涉案工程款、滞纳金；2.江漪、沈飞幕墙公司是否应向新纪元公司支付维修费；3.江漪、沈飞幕墙公司是否应向新纪元公司出具建筑安装发票。关于新纪元公司是否应江漪支付涉案工程款及数额的问题。结合沈飞幕墙公司出具的证明及相关涉案工程、工作联系单，足以证明江漪系案涉工程的实际承包人，沈飞公司为提供资质的挂名承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。新纪元公司对涉案工程均进行了结算及验收，并签字确认，且涉案工程已交付新纪元公司，故实际承包人江漪有权参照合同约定要求新纪元公司支付相应的工程价款。江漪、新纪元公司对B1广告位幕墙结算金额619864元、B2外幕墙结算金额4365826.86元、B2六层玻璃彩板屋盖结算金额390180元、外幕墙装饰柱间铝塑复合保温板墙面工程结算金额143994元、幕墙清洗费37000元均无异议。江漪主张除上述结算金额外，新纪元公司应付总金额还包括定制胶回购款47832.50元，但并未举示证据予以佐证，故本院对该项主张不予支持，对涉案工程结算金额合计为5556864.86元予以确认。新纪元公司已向沈飞幕墙公司支付工程款共计5059401.13元（包含防水维修费18000元），尚欠工程款497463.73元未支付，故新纪元公司应支付江漪工程款497463.73元。关于江漪主张的滞纳金，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条。江漪明知借用资质订立建设公司施工合同及施工违法存在过错，且在建设工程合同无效情形下，其有权依据合同主张涉案工程款，但关于滞纳金既无约定亦无法定，故本院对江漪主张滞纳金的诉讼请求不予支持。关于江漪、沈飞幕墙公司是否应向新纪元公司支付维修费的问题。新纪元公司主张因案涉工程质量不合格，支付维修费用222081.56元，根据新纪元公司与沈飞幕墙公司签署的《会议纪要》约定2015年5月由沈飞幕墙公司对工程质量问题进行整改，在工程整改经甲方验收合格之日起满叁个月后的7日内付清剩余款项。后新纪元公司分别于2015年7月、2016年2月向沈飞幕墙公司转账75000元、128224.33元。因新纪元公司已在《会议纪要》约定整改日期后向沈飞幕墙公司支付部分剩余工程款，且无其他证据证明整修工程未验收合格及应扣除整修费用等相关证据，且其反诉请求主张维修费用，早已超过涉案合同约定的2年保修期。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。故本院对新纪元公司提出的要求江漪、沈飞幕墙公司支付维修费的反诉请求不予支持。关于江漪、沈飞幕墙公司是否应向新纪元公司出具发票的问题。沈飞幕墙公司将施工资质出借给江漪，明知违法而为之，且在2014年12月4日，沈飞幕墙公司与新纪元公司签订的《会议纪要》第三条明确约定，沈飞幕墙公司于2015年初，按双方确认的工程竣工结算价款在哈尔滨平房区当地完税，并提供相应的建安专业发票，税金由新纪元公司以工程款形式支付沈飞幕墙公司。沈飞幕墙公司借用资质给江漪，但沈飞幕墙公司仍为案涉工程的承包人，其亦应负担承包人的相应义务。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十条规定“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行，赔偿损失等”。故沈飞幕墙公司应按照约定向新纪元公司出具结算金额5556864.86元的建筑安装工程发票。沈飞幕墙公司未到庭应诉，亦未举示证据证明其已开具发票金额，其应承担举证不能的不利后果，新纪元公司自认沈飞幕墙公司已开具发票2547500元，故沈飞幕墙公司应向新纪元公司出具3009364.86元的建筑安装发票。因江漪是涉案工程款实际承包人，并实际收取案涉工程款，根据相关税务流程，故江漪有义务协助沈飞幕墙公司办理开具建安发票事宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告黑龙江省新纪元房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江漪工程款497463.73元；二、驳回原告其他诉讼请求。三、第三人沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）黑龙江省新纪元房地产开发有限公司出具3009364.86元的建筑安装发票，被告江漪协助配合办理。四、驳回被告（反诉原告）黑龙江省新纪元房地产开发有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11170元（原告江漪预交），由原告江漪负担2408元，由被告黑龙江省新纪元房地产开发有限公司负担8762元；反诉费2316元（被告黑龙江省新纪元房地产开发有限公司预交），由被告（反诉原告）黑龙江省新纪元房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审 判 长 龚 辰人民陪审员 吴 琪人民陪审员 宋丽荣二〇一九年十二月十六日书 记 员 李 萌