广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤15刑终464号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄景场，男，1982年12月14日出生，汉族，广东省陆丰市人，公民身份号码：441************811，初中文化，职业：陆丰市万国大酒店保安员，政治面貌：群众，户籍地址：广东省陆丰市**********。2017年11月1日因涉嫌聚众斗殴被抓获，次日被刑事拘留，同年12月9日被陆丰市公安局取保候审，2018年12月20日被陆丰市人民法院执行逮捕，2019年8月19日被本院以聚众斗殴罪判处有期徒刑十个月，刑期至2019年9月10日，2019年9月10日由陆丰市人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。辩护人彭正民，广东威豪律师事务所律师。广东省陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人黄景场犯故意伤害罪一案，于2019年9月9日作出（2019）粤1581刑初567号刑事判决。宣判后，原审被告人黄景场不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄景场，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，被告人黄景场及同案人郑俊伟（另案处理）系陆丰市看守所25号监室协管员。黄景场因同监室罪犯郭良尔将黄景场不满同监室罪犯倪显运不遵守秩序的事情告知倪显运而心生不满，于2019年3月27日上午11时许，与同案人郑俊伟将在该监室的郭良尔拉出风场后，黄景场持保湿瓶与同案人郑俊伟、陈万佳、林俊民、陈耀钳、吴胜豪、胡倍言（均另案处理）等人将郭良尔殴打致伤。经鉴定，郭良尔的损伤属于轻伤二级范围。原判认定上述事实，有原公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：书证《受案登记表》、《立案决定书》、《破案经过》、《在押人员郭良尔被殴打经过》、《刑事判决书》、《刑事附带民事判决书》、陆丰市********《鉴定书》、陆丰市人民医院病历材料、照片、光盘、《现场勘验笔录》、现场图、现场照片、证人倪显运的证言、辨认笔录及视频截图指认、被害人郭良尔陈述、辨认笔录及视频截图指认、同案人郑俊伟、陈万佳、林俊民、陈耀钳、吴胜豪、胡倍言的供述、辨认笔录及视频截图指认及被告人黄景场在公安机关及当庭的供述、辨认笔录及视频截图指认等。原判认为，被告人黄景场故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。被告人黄景场因犯聚众斗殴罪于2019年8月19日被汕尾市中级人民法院判处有期徒刑十个月，在判决宣告前又犯故意伤害罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，对被告人黄景场以聚众斗殴罪和故意伤害罪数罪并罚。被告人黄景场能如实供述自己的犯罪行为，依法给予从轻处理。根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，作出如下判决：被告人黄景场犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人黄景场之前犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑十个月，总和刑期有期徒刑二年四个月，决定执行有期徒刑二年。上诉人黄景场及其辩护人均对定罪不持异议，但认为原判量刑过重，上诉及辩护提出：1.被害人对本案的发生存在明显过错；2.上诉人是为了维护监所秩序而与被害人产生矛盾，主观恶性较小；3.上诉人有坦白、认罪情节，案发后主动向被害人赔礼道歉，也愿意赔偿被害人损失。综上，请求二审从轻改判。经审理查明：原判认定2019年3月27日上午11时许，上诉人黄景场与同案人郑俊伟、陈万佳、林俊民、陈耀钳、吴胜豪、胡倍言（均另案处理）等人在陆丰市看守所25号监室将同仓罪犯郭良尔殴打致轻伤二级的事实清楚。认定本案事实的证据，已经一审庭审举证、质证确认属实。二审期间，上诉人黄景场没有提出新的证据，本院依法对原判认定的事实及证据予以确认。另查明，上诉人黄景场因犯聚众斗殴罪于2019年3月11日被原审法院判处有期徒刑一年，后其同案被告人不服上诉，本院经二审审理后改判黄景场有期徒刑十个月并于2019年8月22日向黄景场送达二审刑事判决书。对上诉人黄景场及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查：刑法意义上的被害人过错应当具备以下四个要件：1.被害人先行实施了不当行为，此不当行为是指被害人所实施的行为违反法律规定，或者违背社会公德、善良风俗；2.被害人侵犯了被告人的正当法益或社会公共利益；3.先行不当行为于犯罪行为之间存在关联性；4.被告人在当时情况下无法律期待可能性。本案中，被害人郭良尔将上诉人黄景场不满倪显运不遵守秩序一事告知倪显运，并未违背社会公德或善良风俗，更未侵犯上诉人黄景场的正当法益，而致使双方矛盾达到不可遏制的程度，故被害人郭良尔的行为不属于刑法意义上的过错。上诉人黄景场从公安、检察、一审庭审直至本院二审提审期间均能如实供述自己的罪行，充分认识自己的错误，认罪态度较好，依法可以从轻处罚，上诉人及其辩护人以其有坦白、认罪情节为请求从轻的理由成立，予以采纳。另，本案案发于上诉人黄景场此前所犯聚众斗殴罪一案二审期间，该罪的终审判决在原审法院审理本案期间已先作出并送达黄景场，业已生效，本案一审判决作出之时为其聚众斗殴罪的刑罚执行期间且尚未执行完毕，因此本罪应属于判决宣告后，刑罚执行完毕前上诉人黄景场所犯之新罪，应适用刑法第七十一条的规定，把前罪聚众斗殴罪没有执行的刑罚和后罪故意伤害罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定进行并罚，决定执行的刑罚，并罚后的刑期起始时间为前罪生效之日即2019年8月22日；原判未认定本罪为新罪，仅适用刑法第六十九条对上诉人黄景场实行数罪并罚有误，应予纠正。本院认为，上诉人黄景场故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。上诉人黄景场归案后能如实供述自己的罪行，依法给予从轻处理。上诉人黄景场在前罪判决宣告后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，依法应当将前罪没有执行的刑罚与后罪所判刑罚实行数罪并罚。上诉人黄景场及其辩护人提出原判量刑偏重的意见，理由成立，予以采纳，其余上诉、辩护意见，经查均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误以及量刑偏重，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省陆丰市人民法院（2019）粤1581刑初567号刑事判决对上诉人黄景场的定罪部分；二、撤销广东省陆丰市人民法院（2019）粤1581刑初567号刑事判决对上诉人黄景场的量刑部分；三、上诉人黄景场犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月，与前犯聚众斗殴罪判处的有期徒刑十个月之余刑二十天并罚，决定执行有期徒刑一年二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月22日起至2020年10月21日止。）本判决为终审判决。审 判 长 廖永杰审 判 员 彭朝城审 判 员 许淑芬二〇一九年十二月二十七日法官助理 谢建元书 记 员 江紫欣附：有关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。