贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民初151号原告：重庆海润节能技术股份有限公司，住所地：重庆市北部新区高新园黄山大道中段9号（木星科技大厦厂房2区2层2号）。法定代表人：郭金成，该公司董事长。委托诉讼代理人:洪海林，重庆学苑律师事务所律师。委托诉讼代理人:冯志，重庆学苑律师事务所律师。被告：中铁城建集团第一工程有限公司，住所地：山西省太原市万柏林区迎泽西大街169号。法定代表人：郑军，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘茂胜。委托诉讼代理人：薛海龙，该公司法务。原告重庆海润节能技术股份有限公司（以下简称重庆海润公司）与被告中铁城建集团第一工程有限公司（以下简称中铁城建一公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月29日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告重庆海润公司的委托诉讼代理人洪海林、冯志，被告中铁城建一公司的委托诉讼代理人刘茂胜、薛海龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。重庆海润公司向本院提出诉讼请求：1、判令中铁城建一公司立即向其支付工程款40415661.65元及欠付工程款的利息，并赔偿因中铁城建一公司不履行合同义务给重庆海润公司造成的损失14148795.36元（以未完成的合同价×15%利润计算）。截止2019年11月14日合计金额为58169505.65元；2、案件受理费、保全费（包含保全担保费）等所有与诉讼有关的费用由中铁城建一公司负担。事实与理由：贵州省黔南州中医院新院区建设项目由中铁城建一公司的控股公司中铁城建集团有限公司作为总承包人承建，中铁城建集团有限公司将该项目分包给中铁城建一公司。2017年8月，本案双方当事人签订了《建设工程施工专业分包合同（新型能源地源热泵中央空调及智能通风工程）》，中铁城建一公司将前述工程建设项目中的新型能源地源热泵中央空调及智能通风工程分包给重庆海润公司进行施工，合同约定暂定含税总价为132233139.68元；工程量执行2013版《建设工程工程量清单计价规范》和《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）计算规则计算，并优惠降造7.3%作为结算价款。合同还对合同价款的支付、分包合同的解除等进行了约定。合同签订后，重庆海润公司积极组织人员进行施工。2017年12月15日，黔南州人民政府召开会议，专题研究州有关医院建设发展相关事宜，总承包合同被终止。按照中铁城建一公司要求，重庆海润公司于2018年7月4日，将已完工工程及相关资料移交给中铁城建集团有限公司，并于2018年8月27日向其报送《工程阶段性结算报审表》。依据合同约定，总承包合同被终止后，双方间的分包合同随之终止，中铁城建一公司应按双方合同约定履行义务、承担相应的法律责任。故诉至法院，请求依法判处。中铁城建一公司辩称，一、案涉施工工程还未达结算条件，该公司没有结算、付款义务。案涉新型能源地源热泵中央空调及智能通风工程系建设单位、设计单位和总包单位2017年3月12日在山西太原考察后确定由重庆海润公司进行专业分包。双方当事人据此才签订“新型能源地源热泵中央空调及智能通风工程”的《专业分包合同》，2017年8月又签订上述合同的《补充协议》，约定施工内容、计价、付款、结算等条款。根据上述合同约定，重庆海润公司施工部分最终结算需满足两个条件，即一是中铁城建一公司和建设单位就其施工部分的结算成立，以《补充协议》表格中的“业主结算额”为依据，只有中铁城建一公司和建设单位对案涉专业分包工程结算确定后，再进行降造以及其他取费等程序后确定结算额。目前因建设单位原因，未完成建设单位和中铁城建一公司结算，“业主结算金额”没有确认，重庆海润公司主张工程款条件未成就。二是根据前述条件一降造后，完成相关审批手续，才能完成最终结算。由于条件一不成就，无法确定结算金额，因此无法依据《专业分包合同》专用条款第29页的23.1条第三款约定的审批，无法完成最终结算。现中铁城建一公司正和建设单位对接结算，为本案结算确立前提条件。二、中铁城建一公司并不构成违约。首先是分包合同终止方面。涉案工程停建，系建设单位原因，其并无过错，按《专业分包合同》专用条款第31页的35条约定，并没有赔偿损失、利息等方面的责任；其次是结算方面。该公司和建设单位正在按照进度推进结算，因涉案工程造价超过6亿元，结算资料信息量很大，审核校对量更大，目前中铁城建一公司正专人对接项目，全力推进结算，早日确定结算金额；再次是付款方面。《专业分包合同》专用条款第27页的21.2.1条第一款约定“承包人支付分包人工程款的比例不超过业主给承包人支付工程款的比例”，第27页的21.2.3条文字加粗明确约定“分包人有能力承担由于发包人资金不到位而产生的风险，任何情况下分包人不得由于发包人工程款支付不到位而要求承包人承担责任”。截至目前，业主2018年5月后进度款支付比例为19.56%。而中铁城建一公司累计支付案涉工程款高达2135万元，按照重庆海润公司工程暂计价3000万元计算，付款比例为71.17%，远超建设单位的付款比例，中铁城建一公司并无过错。故请求人民法院驳回重庆海润公司的诉讼请求。重庆海润公司为证实其主张，向本院提供如下证据材料：第一组证据，《建设工程施工专业分包合同（新型能源地源热泵中央空调及智能通风工程）。主要证明事实：合同第二大条以及分包人的投标文件的报价书与计算逾期利息有直接关系；合同条款的20.2项确定了合同工程量的计算方法；合同35.1.1是诉讼主张的依据。亦证实了承包工程范围和约定的合同价款及合同解除约定。中铁城建一公司对该组证据三性无异议。但是对该组证据的证明目的有异议。理由如下，计价原则与双方之后的补充协议不一致，是严格按照降造，并非重庆海润公司主张的计价规则。第二组证据，投标资料。证明事实及目的：1、工程投标报价金额及报价清单汇总明细为132233139.68元；2、报价清单汇总明细作为合同未完成部分金额的计算依据。中铁城建一公司质证认为结算依据双方签订的补充协议作为依据。第三组证据，黔南州中医医院地源热钻孔收方记录表。证实已完成地源钻孔记录，并得到中铁城建一公司的确定。中铁城建一公司质证认可工程量但质量并没有验收。第四组证据，单位工程投标报价汇总表及清单（已完成部分）。证实已完成的合同清单中的报价清单项目金额为56714675.19元。但合同外实际产值是6000多万。中铁城建一公司质证认为，完成具体多少产值不能确定，合同约定需经审计，才能得出结论，现尚在审计中。第五组证据，黔南州中医医院新院区建设项目工地例会纪要、黔南州政府专题会议纪要及签到表（2017年4月10日至2018年6月19日）、黔南州中医院新院区建设项目6月30日前收口方案。证实：1、因总包合同终止，致使分包合同终止、会议及收口方案均表明涉案工程收口的时间为2019年6月30日。中铁城建一公司质证认为，在交付前，明确了施工方责任，工程质量必须保证。第六组证据，都匀市人民法院的生效民事判决书。证实中铁集团公司将涉案项目分包给中铁城建一公司施工。中铁城建一公司质证无异议。第七组证据，工程移交清单、工程资料移交表。证实重庆海润公司依据会议要求，于2018年7月4日将已竣工的工程资料移交给中铁城建一公司。中铁城建一公司质证认可该工程资料已经代收，但主张建设单位没有接收。第八组证据，关于《黔南州中医医院新院区建设项目建设工程施工专业分包合同》履约的函及“关于《黔南州中医医院新院区建设项目建设工程施工专业分包合同》履约的函”的回复。证实重庆海润公司向中铁城建一公司催收截止2018年6月30日已完成工程量的工程款58345284.59元及中铁城建一公司强调2017年12月工程例会中关于工程停建收口的要求并拒绝支付已完工工程款的事实。中铁城建一公司认可收到相关函件，但该公司并不认可该主张的金额，认为应以审计报告的结论后降造7.3%后为准。第九组、第十组证据，工程阶段性结算报审表及文件收、发登记表。证实该公司于2017年4月10日至2018年7月30日共完成产值61765661.65元，并将该结算报审表送达中铁城建一公司，该报审表是重庆海润公司认为的其完成工程的总金额。中铁城建一公司已签收。中铁城建一公司质证确认收到该函件，但是并不承认报送金额。第十一组、第十二组证据，设备采购合同及支付设备采购定金的凭证、收据。证实该公司在正式知晓涉案工程停建收口前，与第三方签订了设备采购合同，并支付了合同定金220万元。由于分包合同终止，致使其该部分定金无法退还。中铁城建一公司质证认为，该公司不知重庆海润公司何时所定购的，如果有类似现象重庆海润公司应该在结算时提交，但该公司并未提交。第十三组证据，重庆农村商业银行网上银行电子回单（已收款凭证）。证实截止2019年1月31日，中铁城建一公司累计向其支付工程款项2135万元。中铁城建一公司质证对支付的数额没有异议，但是对重庆海润公司完成的工程款项无法确定。第十四组证据，竣工图纸及变更图纸。证实该竣工图有监理等单位签字确认，重庆海润公司据此计算结算款，且该图纸已于2018年7月4日移交给中铁城建一公司。中铁城建一公司认可收到图纸，但认为因该公司非专业，无法核实该图纸。第十五组证据，保全费及保全担保费。证实所花保全费用需由中铁城建一公司负担。中铁城建一公司质证对于保全的真实性无异议，但认为该涉及到保全的没有必要性。中铁城建一公司为证实其主张，向本院提交如下证据：第一组证据，建设工程施工专业分包合同。证实案涉工程量确认、合同价款支付、结算、违约责任等。重庆海润公司质证对三性无异议，但认为达不到其证明目的，主张本案争议只能适用合同的35.1.1条的约定。第二组证据，专业分包合同补充合同。证实1、进一步明确综合单价组成情况；2、明确结算的依据，在中铁城建一公司和业主就施工部分的结算成立基础上降造7.3%。重庆海润公司质证对该组证据三性无异议。主张其诉求正是根据补充协议及合同来计算的金额。第三组证据，基本建设费用申请表。证实从2017年7月至2018年9月该公司已按重庆海润公司上报发包方申请进度款。重庆海润公司质证对该证据的真实性无法确认，认为是中铁城建一公司和建设单位的关系，且认为与本案无关。第四组证据，重庆海润公司进度款估算表、政府投资项目跟踪审计意见单。证实1-5期计价部分无重庆海润公司所涉工程通过审批，2018年5月后第6、7期可能有审批进度款及估算值。重庆海润公司质证对该证据的真实性无法确认，认为是中铁城建一公司和建设单位的关系，且认为与本案无关。第五组证据，发包人支付清单统计表及支付记录。证实发包人付款情况以及付款比例。重庆海润公司质证意见同上，认为真实性无法确认。第六组证据，中铁城建一公司支付重庆海润公司转账、财务、代发记录。证实已付工程款记录。重庆海润公司质证对该组证据三性无异议。第七组证据，重庆海润公司提供的发票明细表。证实重庆海润公司提供的增值税发票额。重庆海润公司质证对该组证据三性无异议。本院经审理认定事实如下：中铁城建集团有限公司作为总承包人，承建贵州省黔南州中医院新院区建设项目。中铁城建集团有限公司将该项目分包给中铁城建一公司，由其进行施工。2017年8月，中铁城建一公司与重庆海润公司签订《建设工程施工专业分包合同（新型能源地源热泵中央空调及智能通风工程）》，中铁城建一公司将前述工程建设项目中的新型能源地源热泵中央空调及智能通风工程分包给重庆海润公司进行施工，合同第二条约定，工程暂定含税总价为132233139.68元；合同第五条合同价款与支付中，20.2明确对工程量执行2013版《建设工程工程量清单计价规范》和《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）计算规则计算，并优惠降造7.3%作为结算价款；21.2.1约定分包工程款支付节点及比例为，每月25日提交工程量进度报表，在资料齐全的前提下，经发包人、代建中心、审计公司、监理人审核后于次月25日前支付工程进度款。付款比例为合同内按已审核完成工程量的70%支付，合同外按已审核完成工程量的55%支付，但支付比例不超过业主给承包人支付工程款的比例。工程验收合格后28日内，支付至已审核合同款的80%，待工程结算审计完成后扣留5%质保金，28日内支付剩余工程尾款。合同还对合同的解除、资金不到位的风险承担等进行了约定。合同签订后，重庆海润公司进场施工。2017年12月15日，黔南州人民政府召开会议，专题研究州有关医院建设发展相关事宜，贵州省黔南州中医院新院区建设项目总承包合同被终止。重庆海润公司收到通知后退场。该公司于2018年7月4日，将工程相关资料移交中铁城建一公司，并于2018年8月27日向其报送《工程阶段性结算报审表》。主张已完成的工程量为6100万余元，应由中铁城建一公司支付。由于中铁城建一公司已将连同重庆海润公司提交的工程资料，全部提交建设单位委托的第三方进行审计，该审计结论尚未得出，故未支付相关工程款。重庆海润公司经催款未果后，遂向本院起诉。诉讼中，经核对，双方当事人认可中铁城建一公司已付重庆海润公司工程款为2135万元。双方当事人亦认可案涉工程的工程造价正在审计中，目前尚未出最终结论。庭审中，重庆海润公司口头表示要求对工程量进行司法鉴定，但中铁城建一公司提出异议，认为在已审计的情况下，鉴定没有必要。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有约束力。中铁城建一公司与重庆海润公司签订的《建设工程施工专业分包合同（新型能源地源热泵中央空调及智能通风工程）》及《补充协议》，订约双方主体适格，行为均系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，该分包合同及补充协议有效。综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案双方当事人争议的焦点主要有二，一是案涉分包合同及补充协议是否已经解除；二是重庆海润公司主张的工程款是否已达支付条件。关于焦点一，本院认为，案涉合同已经解除。理由如下，双方合同履行过程中，2017年12月15日，经相关行政机关会议决定，黔南州中医院新院区建设项目总承包合同被终止，并要求施工单位进行项目收口处理。重庆海润公司亦退场，未再进行分包合同的施工。根据《中华人民共和国合同法》第十三条规定，当事人既可协商解除合同，也可约定解除合同的条件，当条件成就，可以解除合同。据双方《分包合同》第35.1.1的约定，分包合同未完全履行前，总包合同终止，承包人应通知分包人终止分包合同，分包人接到通知后撤离现场。庭审中，双方当事人虽表示没有书面解约通知，但对通知重庆海润公司退场的事实表示认可，故该行为应视为双方合同同意作解除处理。由于重庆海润公司退场，其履行全部分包合同工程内容的目的已然无法实现，故对其关于双方合同已解除的主张，本院予以采纳。关于焦点二，本院认为，重庆海润公司主张的工程款支付条件未成就。理由如下，首先，双方合同明确约定工程量执行相关定额并优惠降造7.3%作为工程结算依据，双方同时对工程款支付节点及比例作出约定，亦即在分包合同施工单位在提供资料齐全的前提下，经发包人、代建中心、审计公司、监理人审核后按期支付工程进度款，该款项支付比例受业主给承包人支付工程款比例的约束。在中铁城建一公司主张业主单位大量拖欠工程款，其支付案涉分包合同工程款比例已远超业主单位向其支付工程款比例，重庆海润公司提交的资料已由中铁城建一公司交业主单位审核，重庆海润公司并未举证进行反驳的情况下，结合双方专业分包合同21.2.3条加粗部分的约定，不能将该风险认定由中铁城建一公司独自承担。同时，依据分包合同解除条款中35.1.1的约定，分包合同未完全履行前，总包合同终止，承包人应通知分包人终止分包合同，分包人接到通知后撤场，承包人应支付分包人已完工程的工程款，但该约定对已完工程的工程款认定并未作出进一步约定，故仍应依双方在分包合同中关于工程款认定的相关约定，通过审计确定案涉工程款。在相关工程款未进行确认的情况下，工程款未达支付条件；其次，根据双方分包合同21.2.1关于工程款支付的约定，即便工程验收合格，工程款支付需经审核，工程尾款还需工程结算审计，才能进行支付。且由于案涉工程为财政投资的公益医院建设项目，工程款的确认应进行审计，根据《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》的规定，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。本案中，在双方分包合同明确约定结算应进行审计的情况下，应依约定进行审计后再行支付。现包括案涉工程在内的工程价款已交由第三方进行审计，故从审计约定角度，在审计未有结论之前，工程款也未达支付条件；再次，中铁城建一公司在有关部门决定总承包合同终止后，按照建设单位要求，积极提供工程资料，提交审计。并不存在怠于行使提交审计义务的行为，对于审计未出结果，该后果不应由其承担。故从履行提交审计义务的角度，该公司并未存在过错。不应承担对其不利的法律责任。由于案涉工程量及工程价款正在审计中，尚未得出结论，故对重庆海润公司关于支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。诉讼中，对于重庆海润公司请求对案涉工程量及工程价款进行司法鉴定的问题，由于双方当事人约定工程价款的认定方式为建设单位进行审核，由审计部门进行审计，因此在相关工作正常开展的情况下，进行司法鉴定背离双方的约定，故对中铁城建一公司关于本案工程价款在审计正常进行的情况下，不应开展司法鉴定的主张，本院予以采纳。故对重庆海润公司的该项请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回重庆海润节能技术股份有限公司的诉讼请求。案件受理费332647.52元，诉讼保全费5000元，共计337647.52元，由重庆海润节能技术股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  刘国红审判员  熊元伦审判员  倪 安二〇一九年十二月三十一日法官助理裘文昕书记员齐雯