广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤52民终733号上诉人（原审被告）：西藏建工建设有限公司。住所地：拉萨经济技术开发区A区苏州路金凯能源大厦5楼。法定代表人：储某1。委托诉讼代理人：李阳，西藏宏伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：揭阳大南海展鹏混凝土有限公司。住所地：揭阳大南海石化工业区南海街道朱埔村民委员会旁。法定代表人：吴某1。委托诉讼代理人：王樟梅，广东知著律师事务所律师。委托诉讼代理人：林思哲，广东知著律师事务所实习律师。原审被告：中国电建集团河南工程有限公司。住所地：郑州市中原区******。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：白肖肖，该公司职员。委托诉讼代理人：韦洁，该公司职员。上诉人西藏建工建设有限公司（下称西藏公司）因与被上诉人揭阳大南海展鹏混凝土有限公司（下称展鹏公司）及原审被告中国电建集团河南工程有限公司（下称河南公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省惠来县人民法院（2018）粤5224民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西藏公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或改判西藏公司不对展鹏公司支付违约金。2.一、二审诉讼费用由展鹏公司承担。事实与理由：一、一审判决书违反法律程序性规定，剥夺了西藏公司的诉讼权利。1.在一审法院受理此案后，河南公司依法提出了管辖权异议，一审法院作出裁定后，河南公司不服裁定，提出了上诉。之后二审法院对此作出了驳回裁定。但在这一连串的诉讼活动中，西藏公司没有收到过一审法院的任何法律文书，也就是说，一审法院没有将这一系列诉讼活动的情况对西藏公司进行过有效送达或通知。更别说让西藏公司参与诉讼活动和发表意见了。2.一审法院在2018年11月受理此案后，西藏公司没有收到过一审法院关于展鹏公司的起诉书、举证通知书等相关的法律文书和诉讼材料。一审法院没有依法将这些诉讼资料对西藏公司进行过有效送达。直至2019年5月20日的时候西藏公司的代理律师才收到本案的传票等相关诉讼材料。二、一审判决书在实体判决上也存在严重错误。1.一审判决采纳了西藏公司提交的双方《结算书》这个证据，也认定截止2017年9月29日（结算之日），西藏公司只欠展鹏公司合同尾款424000元。但一审判决在采纳这份证据的同时，却对这份证据上载明的另一项重要内容视而不见：“西藏建工建设有限公司将按河南工程公司、西藏建工建设有限公司及展鹏混凝土公司现场负责人（委托代理人）三方协商约定的时间内支付”。这就很明显，双方结算款项的支付是有前提和条件的。事实上，在双方进行结算之后，包括展鹏公司在内的三方当事人并没有进一步协商确定款项的支付时间，展鹏公司也从没有以电话、信函等任何形式催要过货款。因此西藏公司于2017年12月11日和2019年3月10日，在收到总承包人河南工程公司支付的工程款之后，及时地向展鹏公司付清了双方结算书载明的全部尾款。在整个过程中，西藏公司的行为合情合理，没任何过错的。但是，一审判决却断章取义地认定：从2017年9月29日双方结算之日开始，西藏公司没有向展鹏公司支付合同尾款，就应当是违约行为并承担违约金。这显然是歪曲事实和明显偏袒展鹏公司的说法。2.退一步讲即使双方在结算书中没有约定付款前提和条件，但在双方也没有约定履行期限的情况下，西藏公司的做法同样是有法律依据的，不存在违约行为。根据合同法第62条第（四）项的规定，除非债权人对债务人有催告并合理确定履行期限之外，债务人可以在未来的任何时候随时履行支付义务。本案中，在双方结算之后，展鹏公司并没有向西藏公司进行过任何形式的催问，反倒是西藏公司根据自己的工程回款情况及时向展鹏公司付清了尾款。如判决书所说参照最高人民法院关于民间借贷的司法解释，那该解释明确规定，民间借贷中当事人没有约定利息的，视为没有利息。如果约定有还款期限但没有约定利息的，那么应从还款期限届满之日起开始计算资金利息。本案中，双方当事人在结算时并没有约定任何利息或违约责任，即使要计算利息，也只能从展鹏公司向西藏公司催问之日开始计算。但自始至终展鹏公司并没有向西藏公司催问过，所以要求西藏公司支付违约金是没法律依据的。况且，西藏公司已经根据自己的工程回款情况向展鹏公司付清了尾款。综上所述，一审判决书存在明显错误和明显有失公允，恳请二审人民法院予以纠正！展鹏公司辩称，西藏公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，一审法院的判决认定事实清晰，适用法律正确，请求法院依法驳回西藏公司的全部上诉请求，维持原判。展鹏公司具体答辩意见如下：一、西藏公司逾期支付货款的行为显然违反了双方合同的约定，应当按照合同约定支付违约金。双方进行结算后并未变更货款的付款期限，因此西藏公司应当按照双方合同约定的付款条件向展鹏公司支付货款。首先，《惠来展鹏混凝土有限公司商品混凝土销售合同》（以下简称“《销售合同》”）第七条约定的结算方法及付款方式为：“以风电基础为准，打完一个基础，在10天内支付该基础的60%货款，在打完该基础28天强度合格后付清其余40%的货款，以此类推”。由此可见，在展鹏公司完成供货，且混凝土强度合格后，西藏公司就必须付清全部货款。此后，双方于2017年9月29日签订了《西藏建工建设有限公司工程部三清山风电项目班组结算书》（以下简称“《结算书》”），《结算书》对尾款进行了确认，由此可推定展鹏公司已履行了合同约定的全部供货义务，且混凝土强度亦合格，故西藏公司应当按照《销售合同》的约定向展鹏公司付清全部尾款，但是西藏公司直至两年后的2019年3月份才付清全部尾款。西藏公司逾期付款的行为显然已经违反了双方《销售合同》中关于结算及付款方式的约定，亦严重违反了诚实信用的原则，给展鹏公司造成了很大的损失，西藏公司应当对其违约行为承担相应的违约责任。其次，《结算书》中载明的“在三方协商约定的时间内支付”，该条款实际上并未约定具体的付款时间，且后续双方亦并未就相关付款时间达成任何的补充协议。我国《合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”根据以上规定，《结算书》中的约定不能视为对《销售合同》中结算及付款方式的变更，西藏公司仍应按照《销售合同》约定的付款方式向展鹏公司支付货款。综上，《销售合同》约定了货款的结算及付款方式，且《结算书》中并未载明具体明确的付款时间，即《结算书》并未变更双方《销售合同》中结算及付款方式的约定，西藏公司未按照《销售合同》的约定向展鹏公司支付货款的行为构成违约，应当承担违约责任。二、《销售合同》约定的逾期付款违约金的利率是日0.2%，一审法院参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将本案的逾期付款违约金年利率调整为24%符合公平原则，一审判决认定事实和适用法律正确，应当依法驳回西藏公司的全部上诉请求。双方《销售合同》第八条“违约条款”约定，“甲方（西藏公司）违约支付货款，乙方（展鹏公司）有权停止发货，同时甲方应向乙方偿付欠款每日0.2%的逾期滞纳金，直到追回全部货款为止才恢复发货”。一审法院在《销售合同》约定的基础上，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将逾期付款违约金的年利率调整为24%，展鹏公司认为一审法院的这一调整符合公平原则，合法合理。综上所述，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，恪守了公平公正的原则，恳请二审法院依法驳回西藏公司的全部上诉请求，维持原判。河南公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，该案与河南公司无关，请求二审法院依法维持原判。展鹏公司向一审法院起诉请求：1.判令西藏公司、河南公司向展鹏公司支付货款490000元；2.判令西藏公司、河南公司向展鹏公司支付截至2018年11月13日止的违约金994220元，并以欠付货款为基数，按每日0.2%的标准支付自2018年11月14日起至货款付清之日止的后续违约金；3.判令西藏公司、河南公司承担本案诉讼费用。案件在审理过程中，展鹏公司以西藏公司在展鹏公司起诉后向展鹏公司支付了253596元为由，撤回对西藏公司、河南公司的上述第一项诉讼请求，同时将上述第二项诉讼请求变更为：判令西藏公司、河南公司向展鹏公司支付截止至2019年3月11日的违约金894732.36元。一审法院认定事实：2015年8月1日，展鹏公司（乙方）与西藏赛龙建设有限公司（该公司于2016年12月16日更名为西藏建工建设有限公司）华润新能源惠来三清山风电工程项目部（甲方）签订了《惠来展鹏混凝土有限公司商品混凝土销售合同》，约定展鹏公司将混凝土供至华润新能源惠来三清山风电项目；建设单位为河南第二火电建设有限公司；施工单位为西藏赛龙建设有限公司华润新能源惠来三清山风电工程项目部；交货时间为2015年8月1日起至2016年8月1日以实际工程进度需求调整，每批具体送货时间以甲方通知，乙方确认为准。合同分别对销售商品混凝土的强度、塌落度、价格、数量、质量标准、验收方法、结算方法、付款方式及违约责任等进行了约定，其中双方结算方法及付款方式约定如下：“以风电基础为准，打完一个基础，在10天内付该基础的60%货款，在打完该基础28天强度合格后付清其余40%的货款，以此类推”，双方违约条款作如下约定：“甲方违约支付货款，乙方有权停止发货，甲方不能以此理由或其他任何原因转用其他厂家的商品混凝土，同时甲方应向乙方偿付欠支款每日0.2%的逾期滞纳金，直到追回全部货款为止才恢复发货。无正当理由单方终止合同的，按未履行部分货款总值的10%付违约信誉金给对方”。2016年1月13日，西藏赛龙建设有限公司华润新能源惠来三清山风电工程项目部向展鹏公司发《函》，内容为“贵公司供应我华润新能源惠来三清山风电项目工地的商品混凝土（C15和C40)自开始至今，承蒙贵公司理解，合作得非常愉快。现剩12#未浇筑，定于2016年1月14日浇筑。现因我们款项在走流程，资金到帐后1月21日付100万。余下部分争取（争取两字为涂去后河南第二火电建设有限公司华润三清山风电安装工程施工项目部与西藏赛龙建设有限公司华润新能源惠来三清山风电工程项目部在涂改处共同盖章）春节前办理结算手续后付清。”该《函》落款由西藏赛龙建设有限公司华润新能源惠来三清山风电工程项目部盖章，河南第二火电建设有限公司华润三清山风电安装工程施工项目部在下方盖章。2016年7月26日，西藏赛龙建设有限公司华润新能源惠来三清山风电工程项目向河南公司（原河南第二火电建设有限公司）出具《工程款支付委托书》，委托河南公司，将西藏公司与河南公司之间的工程尾款中的660000元支付给展鹏公司。2017年9月29日，西藏公司通过邮件向展鹏公司发送了《西藏建工建设有限公司工程部三清山风电项目班组结算书》，展鹏公司收到上述结算书后，对结算书的内容（尾款数额）无异议，遂在上述结算书中加盖展鹏公司的印章后通过邮件发送给西藏公司，至此，双方完成对买卖合同履行过程中尚欠款项的结算，展鹏公司与西藏公司共同确认西藏公司扣除其预支款及其他款项后尚欠展鹏公司尾款为人民币424000元。双方结算后，西藏公司没有立即归还展鹏公司尚欠货款，直至2017年12月11日，西藏公司才归还展鹏公司货款170000元，尚欠展鹏公司货款254000元。展鹏公司于2018年11月21日向一审法院起诉，西藏公司于2019年3月11日支付展鹏公司尚欠货款人民币254000元。另查，1.西藏赛龙建设有限公司于2016年12月16日变更公司名称为西藏公司；2.河南第二火电建设公司于2016年6月2日变更公司名称为中国电建河南工程公司，2017年12月26日又变更公司名称为河南公司；3.河南公司与西藏公司为广东惠来三清山项目双方签订了《广东惠来三清山110KV升压站、36MW风电场道路、平台、风机基础、风机安装、防雷接地、35KV集电线路工程施工合同》，河南公司为该项目总承包方，西藏公司为分承包方；4.河南公司与西藏公司对广东惠来三清山项目已进行结算，河南公司也已按合同约定支付西藏公司的全部工程款。案在审理过程中，1.展鹏公司于2018年11月29日向一审法院申请财产保全，请求冻结或查封西藏公司、河南公司名下银行存款人民币1484220元或者相应的财产，并提供担保，一审法院经审查后于2018年12月17日依法作出（2018）粤5224民初937-1号民事裁定书，冻结西藏公司及河南公司名下银行存款人民币共1484220元或查封西藏公司及河南公司名下价值相当于人民币1484220元的财产（包括房产、车辆、固定资产和存款、非上市公司股份）；2.河南公司在提交答辩状期间向一审法院提出管辖权异议，一审法院经审理后依法作出（2018）粤5224民初937-2号民事裁定书，驳回河南公司对本案的管辖权异议，河南公司不服上述裁定向揭阳市中级人民法院提起上诉，揭阳市中级人民法院于2019年4月16日作出（2019）粤52民辖终33号民事裁定书，裁定驳回河南公司上诉，维持原裁定。一审法院认为，本案系展鹏公司基于与西藏公司签订的《惠来展鹏混凝土有限公司商品混凝土销售合同》引起的货款支付问题而产生的纠纷，故此本案为买卖合同纠纷。本案争议的焦点为：一、河南公司是否本案适格被告；二、西藏公司在履行混凝土销售合同过程中是否违约以及如何承担违约责任问题。一、河南公司是否本案适格被告的问题。展鹏公司认为河南公司在西藏公司出具给展鹏公司的《函》中加盖公司的印章，系河南公司主动加入到本案的买卖合同中，故河南公司系本案适格被告并应承担相应还款责任。一审法院认为，河南公司虽然在西藏公司出具给展鹏公司的《函》中加盖公司的印章，但结合上面证据认定部分的论述，展鹏公司提供的上述《函》件并不能证明河南公司主动加入本案买卖合同，其系以证实人身份在《函》件的盖章，故此，河南公司并非展鹏公司与西藏公司买卖合同中的相对方；另外，河南公司虽系惠来三清山风电项目的总承包人，但现该项目已完成结算，河南公司也已依约支付西藏公司全部工程款。综上，河南公司不是本案混凝土买卖合同的适格被告，展鹏公司请求河南公司承担还款责任的诉求依据不足，依法应予驳回。二、西藏公司在履行混凝土销售合同过程中是否违约以及如何承担违约责任问题。展鹏公司与西藏公司签订的《惠来展鹏混凝土有限公司商品混凝土销售合同》第七条结算方法及付款方式中约定“以风电基础为准，打完一个基础，在10天内付该基础的60%货款，在打完该基础28天强度合格后付清其余40%的货款，以此类推”。根据上述合同的约定，西藏公司应在对展鹏公司的产品验收合格后付清货款，展鹏公司与西藏公司于2017年9月29日已对合同的尾款（尚欠款项）进行了结算，可推定展鹏公司的商品（混凝土）已经由西藏公司验收合格，故西藏公司应依合同约定立即支付展鹏公司货款人民币424000元，西藏公司未按合同约定立即支付展鹏公司货款，其行为显属违约，应根据法律规定及合同约定承担相应的违约责任。对违约责任的承担方式，展鹏公司主张西藏公司应按双方签订的《惠来展鹏混凝土有限公司商品混凝土销售合同》第八条“甲方违约支付货款，乙方有权停止发货，甲方不能以此理由或其他任何原因转用其他厂家的商品混凝土，同时甲方应向乙方偿付欠支款每日0.2%的逾期滞纳金，直到追回全部货款为止才恢复发货。无正当理由单方终止合同的，按未履行部分货款总值的10%付违约信誉金给对方”的约定支付展鹏公司日0.2%的逾期付款违约金。一审法院认为，虽然展鹏公司与西藏公司签订的销售合同中约定了逾期付款违约金，但结合本案的实际情况，西藏公司逾期支付货款，给展鹏公司造成的损失主要是货款的利息损失，展鹏公司未举证证明其因西藏公司的逾期付还货款造成其它损失及损失数额，故其主张按销售合同约定日0.2%计算逾期付款违约金的标准明显过高，从公平原则出发，可适当予以调整。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。一审法院将逾期付款的违约金计算标准调整至按年利率24%计算。即本案被告西藏公司应付逾期付款违约金可计算如下：从2017年9月30日至2017年12月11日共计（以每月30天，每年365日计，下同）70天，其违约金数额为：70天÷365天×结欠货款424000元×24%=19515.66元；从2017年12月12日至2019年3月10日共计453天，其违约金数额为：453天÷365天×结欠货款254000元×24%=75657.21元，合计共95172.87元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决：一、西藏建工建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付揭阳大南海展鹏混凝土有限公司逾期付款违约金人民币95172.87元。二、驳回揭阳大南海展鹏混凝土有限公司对中国电建集团河南工程有限公司的诉讼请求。三、驳回揭阳大南海展鹏混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币18157.98元，由揭阳大南海展鹏混凝土有限公司负担15978.66元，西藏建工建设有限公司负担2179.32元。财产保全费5000元，由揭阳大南海展鹏混凝土有限公司负担4680元，西藏建工建设有限公司负担320元。二审诉讼中，双方没有提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，本案落款时间为2017年9月29日的《西藏建工建设有限公司工程部三清山风电项目班组结算书》，内容包括“西藏建工建设有限公司将按河南工程公司、西藏建工建设有限公司及展鹏混凝土公司现场负责人（委托代理人）三方协商约定的时间内支付”。二审庭审中,展鹏公司主张上述结算书签订后,其一直有通过电话向西藏公司催讨,但没有书面依据。西藏公司则辩称上述结算书签订后,展鹏公司没有向其讨款，也没有要求形成付款协议。展鹏公司在2017年收到第一笔款项后，直至2019年3月11日收到第二笔款项一直没有提出异议，表明展鹏公司对其之前付款方式的认可，同时其支付款项的时间是根据河南公司向其拨款的时间确定。对此，西藏公司列举其一审诉讼中提供的证据《电子银行承兑汇票》、《网上银行电子回单》各1张，证明2019年2月28日和2019年2月1日河南公司总承包方向西藏公司付款250000元之后，西藏公司及时将该250000元并增加4000元合计254000元于2019年3月11日全部支付给展鹏公司的事实。本院认为，本案属买卖合同纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。本案争议的焦点是西藏公司应否支付展鹏公司截止至2019年3月11日逾期付款违约金95172.87元的问题。首先，从本案《西藏建工建设有限公司工程部三清山风电项目班组结算书》约定的“西藏建工建设有限公司将按河南工程公司、西藏建工建设有限公司及展鹏混凝土公司现场负责人（委托代理人）三方协商约定的时间内支付”内容看，双方对结算款项的支付时间约定了前提和条件，即是由河南公司与西藏公司及展鹏公司三方协商确定结算款项的支付时间。而诉讼中，展鹏公司没有提供证明其有向西藏公司讨款或者三方达成付款协议的事实。其次，根据西藏公司一审提供的《电子银行承兑汇票》、《网上银行电子回单》显示，西藏公司向展鹏公司付还欠款的来源及前提基于河南公司作为总承包方向其付还工程款。而且从西藏公司向展鹏公司实际付款情况看，西藏公司在2019年2月28日和2019年2月1日收到河南公司总承包方向其付款250000元之后增加4000元合计254000元，随后于2019年3月11日将该款全部支付给展鹏公司。因此，并不存在西藏公司逾期违约向展鹏公司支付合同尾款的问题。一审认定西藏公司没有依约向展鹏公司支付合同尾款，构成违约，判决西藏公司应当承担逾期付款违约金95172.87元不当，本院予以纠正。西藏公司上诉主张理由成立，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省惠来县人民法院（2018）粤5224民初937号民事判决第一、三项；二、维持广东省惠来县人民法院（2018）粤5224民初937号民事判决第二项。三、驳回揭阳大南海展鹏混凝土有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费18157.98元，由揭阳大南海展鹏混凝土有限公司负担。财产保全费5000元，由揭阳大南海展鹏混凝土有限公司负担。二审案件受理费2179.32元，由揭阳大南海展鹏混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄志成审 判 员 卢树君审 判 员 洪如玉二〇一九年十二月二十六日法官助理 黄小贺书 记 员 叶 帆附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。