西安铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）陕7102行初2305号 原告张正明，男，1955年8月30日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市雁塔区。委托代理人王耀增，陕西海坤律师事务所律师。委托代理人马敏超，陕西省老法律工作者协会法律工作者。被告陕西省人力资源和社会保障厅。住所地西安市新城区XX广场省。法定代表人张光进，该厅厅长。委托代理人孙建军，该单位工作人员。委托代理人薛莹，陕西永嘉信律师事务所律师。原告张正明诉被告陕西省人力资源和社会保障厅（以下简称省人社厅）不履行法定职责一案，向本院提起行政诉讼。本院于2019年7月3日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月13日公开开庭审理了本案。原告张正明及其委托代理人王耀增、马敏超，被告委托代理人孙建军、薛莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张正明诉称，原告1985年12月至1987年5月参加对越自卫反击战，1990年2月转业到省XX委（副营职）,1991年8月在原省经委任副科级干部。1993年机构改革，省经委、省财办、省XX委撤销，组建省XX委，原告等22名同志未进入省XX委编制序列，被列入分流待安置人员。至2004年机构改革张正明等待安置人员整体移交省工交办，期间一直未安排工作。从2005年1月1日原告受聘到永安财产保险股份有限公司（以下简称永安保险公司），永安保险公司为原告办理了企业社保手续并交纳了养老保险费用。直至2006年12月18日，被告省人社厅明知张正明与永安保险公司存在劳动关系，却以工资改革之际为未到法定退休年龄的张正明办理了退休手续。原告认为其办理的退休手续不应影响原告与永安保险公司的《劳动合同》的合法性。直到2015年8月，原告到法定年龄应予退休，提出自己在永安保险公司持续缴纳十年的社会保险，应与前公务员所交社会保险合并计算，依法重新核定退休待遇。陕西省工业与信息化厅（以下简称省工信厅）和永安保险公司做了大量工作，并于2019年1月9日向被告省人社厅送达了《关于申请协调解决张正明同志有关问题的函》，请求将张正明养老保险关系由省机关事业单位社会保险基金管理中心转移到省社保局永安保险公司的账户，由永安保险公司重新核算张正明养老金，请被告省人社厅协调办理。但被告怠于履行职贵。人力资源部、财政部发布的人社部规（2017）第1号文件明确规定了机关事业单位基本养老保险关系和职业年金移接的规定，被告不按该文件的规定执行，其行为给原告造成严重伤害，故原告诉至法院，请求：1.被告依法履行自己的法定职责，依法将张正明在永安保险公司养老保险(2005年-2015年)及在工信厅工作退休金，合并计入退休工资；2.依法判令被告承担本案诉讼费。原告向法庭提交了以下证据：1.原告身份证复印件、军官转业审批报告表，证明原告主体资格适格。2.《中华人民共和国社会保障法》、《陕西省人力资源和社会保障厅职责调整》，证明原告张正明要求将在永安保险公司的养老保险及在省工信厅的退休金合并计算是被告的法定职责。3.人力资源社会保障部、财政部《关于机关事业单位基本养老保险关系和职业年金转移接续有关问题的通知》（人社部规[2017]1号），证明两部明确规定机关事业单位人员流动到企业的转移基本养老关系的同时，转移养老基金。4.人社部《在京中央国家机关事业单位工作人员养老保险制度改革实施办法》（人社部发[2015]112号），证明该文件规定老金计发办法（三）企业养老与机关事业养老合并计算。5.《关于职工在机关事业单位与企业之间流动时社会保险关系处理意见的通知》（劳社部发[2001]13号），证明该文件一规定职工由机关事业单位进入企业，原有的工作年限视同缴费年限，退休时按企业的办法计发基本养老金。公务员进入企业，根据本人在机关的年限给予一次性补贴，由所在单位转入本人基本养老保险个人账户。6.《关于职工在机关事业单位与企业之间流动时养老保险关系处理办法的通知》（京劳社养发[2004]161号）、河南省人力资源和社会、河南省财政厅豫人社养老[2011]24号文件，证明职工由机关事业单位进入企业，原有的工作年限视同缴费年限，退休时按企业的办法计发基本养老金。公务员进入企业，根据本人在机关的年限给予一次性补贴，由所在单位转入本人基本养老保险个人账户。7.张正明《关于申请连续计算工龄及改变退休时间的报告》，证明原告于2018年7月28日向省工信厅申请要求将在部队、省工信厅工作期间的养老保险与永安保险公司的养老合并计算的事实。8.陕西省工业和信息化厅《关于协调解决张正明同志退休等有关问题的函》（陕工信函[2018)581号），证明省工信厅与永安保险公司协调将原告的人事关系转入永安保险公司，由永安保险公司为原告办理退休手续的事实。9.陕西省工业和信息化厅《关于张正明个人诉求有关情况的函》（陕工信函[2019]68号），证明原告向省退役军人事务厅上访反映其在部队、省工信厅工作期间的社保应与其在企业工作期间的养老合并计算的问题，省工信厅给省退役军人事务厅回复的事实。10.陕西省工业和信息化厅《关于申请协调解决张正明同志有关问题的函》（陕工信函[2019]15号），证明省工信厅要求省人社厅办理将原告养老保险关系由省机关事业单位社会保险基金管理中心转到省社保局永安保险公司账户、被告省人社厅不履行法定职责构成行政不作为的事实。11.永安保险公司电话名单；12.永安保险公司总部机关通讯录；13.永安保险公司参保退休信息查询；14.永安保险公司关于张正明同志办理退休等有关问题的回函。以上证据证明原告与永安保险公司具有合法的劳动关系，永安保险公司应该并同意为张正明办理养老保险的事实。被告省人社厅辩称，被告与原告之间无任何行政关系，不应当是本案的适格被告，应依法驳回原告的起诉。第一，被告与原告不存在工作上的隶属关系，原告张正明是省工信厅退休职工，由省工信厅为其办理了提前退休，其对退休待遇有争议，不应将与其毫无关系的省人社厅列为被告。第二，被告省人社厅未对原告作出过退休审批，也没有职权为原告作退休审批，亦不存在被诉具体行政行为，更没有为原告合并计算退休工资的法定职责。原告将被告省人社厅列为被告无任何事实和法律依据，不符合行政诉讼的受案范围，应依法驳回起诉。原告属于已退休人员，已经享受国家公务员退休待遇，不存在再次办理退休的可能，亦不存在其主张的合并计算退休工资的情况。原告曾在省工信厅工作，属公务员序列，2005年12月原告提交了书面退休申请，省工信厅于2007年3月为原告办理了提前退休审批手续，退休后其已经享受了基本养老保险待遇。原告在享受养老保险待遇后在第三人永安保险公司处工作，即便其达到法定退休年龄，因其已经属于退休人员，不可能在企业参保，双重享受养老保险待遇，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。从该规定中可知，劳动者在已经依法享受基本养老保险待遇或已经领取退休金的情形下，继续在原单位工作或进入新的单位工作的，其与单位之间建立的不再是劳动关系，而系平等主体之间的劳务合同关系，在新单位不存在退休待遇的问题。原告要求将其在永安保险公司及在省工信厅的退休金合并计入退休工资的诉请无事实基础及法律依据。综上，被告没有为原告合并计算退休待遇的职权，不是本案的适格被告，应依法驳回原告的起诉，维护被告的合法权益。被告未向法庭提交证据。经庭审质证，被告对原告提交证据1中原告身份证复印件的真实性认可，证明目的认可，对军官转业审批报告表的真实性认可，关联性不认可；对证据2-6认为属于政策依据，不是证据，且五份依据的适用性不适用原告；对证据7真实性不认可；对证据8、10、11真实性认可，证明目的与关联性不认可；对证据9、12-14的真实性、证明目的与关联性均不认可。 本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据1、8-10的真实性依法予以确认，对原告提交的其他证据，因不符合证据的法定形式，本院不予确认。经审理查明，原告张正明1973年11月入伍，1990年2月转业到省XX委（副营职），1991年8月在原省经委任副科级干部。1993年机构改革，撤销省经委、省财办、省XX委，在三委办的基础上新组建省XX委。原告张正明等未进入省XX委编制序列，被列入分流待安置人员。2004年机构改革，张正明等未安置人员整体移交省工交办（后归属于省工信厅），2006年，陕西省开始进行公务员登记，由于张正明属于分流待安置人员，未进行公务员登记，也未按公务员领取津补贴。2006年12月18日，原告张正明提交提前退休申请，原省工交办于2007年3月5日按副主任科员为张正明办理了退休审批手续。在办理退休手续前，原告张正明受聘到永安保险公司，并办理了企业养老保险手续。因张正明多次向多部门反映，要求撤销其提前退休决定，以永安保险公司员工身份办理退休，重新计算养老待遇。省工信厅于2018年10月25日向永安保险公司发函，称其“拟报省人社厅撤销张正明提前退休审批手续，撤销后，将张正明人事关系转到贵公司，由贵公司为其办理退休”。永安保险公司答复“如相关人社部门来函要求我司办理张正明同志退休事宜，我司可按照法律法规规定给予协助，但对审批情况及结果不做任何保证”。2019年1月9日省工信厅向被告省人社厅发函，建议将张正明养老保险关系由省机关事业单位社会保险基金管理中心转移到省社保局永安保险公司账户，由永安保险公司重新核算张正明养老金。原告认为被告未按省工信厅的函告内容将其养老关系转至永安保险公司账户，提起本案之诉，诉讼请求如上所述。本院认为，提起履行职责之诉，对于原告来讲，需具有实体法上的请求权基础；对于被告来讲，需具有相应的法定职责。本案中，原告以人社部规[2017]1号《人力资源社会保障部、财政部关于机关事业单位基本养老关系和职业年金转移接续有关问题的通知》为依据，认为其符合该通知第一条第（三）项之规定，“参保人员从机关事业单位流动到企业的，在转移基本养老关系的同时，转移基金。其中参保人员经组织批准从机关事业单位调动到企业的，基本养老保险关系转移至调入企业参保地的企业职工基本养老保险社保经办机构；参保人员因辞职、辞退等原因离开机关事业单位的，基本养老保险关系转移至户籍所在地的企业职工基本养老保险社保经办机构……”而本案原告从原省工交办至永安保险公司工作，并非基于调入、辞职、辞退等原因，其在与工信厅人事关系存续期间到保险公司工作，后又于2007年以原省工交办副主任科员的身份办理了退休手续。在其已退休并正常领取养老金、享受养老待遇的情况下，被告重新计算其退休工资已无可能。原告诉请实质系要求撤销原省工交办为其办理的退休审批手续，再将其养老关系转移到永安保险公司，重新计算养老金。故原告在其前退休手续未被撤销的情况下，要求被告履行重新计算养老待遇的诉讼请求显然无事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告张正明的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张正明负担。如不服本判决，可在裁定书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。审  判  长     白清阁  人民陪审员     张  艳  人民陪审员     肖恒有   二〇一九年十二月七日   书  记  员     杨柯蒙   1