建平县人民法院刑 事 判 决 书（2018）辽1322刑初264号公诉机关辽宁省建平县人民检察院。被告人吴宝军,男，1977年10月22日出生于辽宁省朝阳市，汉族，高中文化，无业，户籍地辽宁省朝阳市双塔区，捕前住辽宁省朝阳市双塔区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月7日被建平县公安局刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于建平县看守所。辩护人郭永旭，辽宁翰林律师事务所律师。辽宁省建平县人民检察院以建检公诉刑诉[2018]279号起诉书指控被告人吴宝军犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2018年10月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2019年1月4日、9月16日公开开庭进行了审理。建平县人民检察院指派检察员罗丽红、刘晓勇出庭支持公诉,被告人吴宝军及其辩护人郭永旭到庭参加诉讼。建平县人民检察院建议延期审理，本院决定延期审理二个月。经朝阳市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。经最高人民法院批准，本案延长审限三个月。现已审理终结。辽宁省建平县人民检察院指控：2012年至2014年期间，被告人吴宝军承建朝阳东某地产有限公司（以下简称东某公司）在建平县开发的顺馨佳苑5号楼和顺泰花园5号楼的楼房。1、2012年8月份期间，被告人吴宝军对被害人蒋某1谎称建平县顺泰花园2号楼4号商网为其抵帐房，在取得蒋某2的信任后，与蒋某2签订卖房协议，收取首付款人民币（以下币种同）20万元。房屋交工后，蒋某1多次找吴宝军到东某公司办理相关购房手续，但吴宝军以各种理由推脱，后蒋某2无法与吴宝军取得联系。2、2012年至2014年期间，被告人吴宝军对被害人柳某谎称建平县顺泰花园8号楼2号商网和3单元14楼东户为其抵帐房，在取得柳某信任后，将上述房屋作为抵押，从柳某处借款300余万元。后柳某无法与吴宝军取得联系。3、2013年4月份期间，被告人吴宝军以建平县顺泰花园1号楼11号商网作为抵押，但吴宝军未带领张某3到东某公司办理相关抵押手续，即从张某3处借款70万元。后于2015年1月15日，吴宝军将该商网卖与高占生，后张某3无法与吴宝军取得联系。2014年5月份至6月份期间，吴宝军对张某3谎称建平县顺馨佳苑4号楼2单元的一处房屋为其抵帐房，并隐瞒建平县顺泰花园1号楼10号商网已卖与他人的事实，在取得张某3信任后，将上述房屋作为抵押，从张某3处借款85万元。后张某3无法与吴宝军取得联系。4、2014年1月份期间，被告人吴宝军与被害人肖某签订卖房协议，将建平县顺泰花园2号楼9号商网卖与肖某，但吴宝军未带领肖某到东某公司办理相关购房手续，即收取首付款85万元。后于2014年9月19日，吴宝军将该商网卖与房某。肖某发现该商网被卖与他人后，其要求吴宝军办理相关购房手续，吴宝军以未交工为由进行推脱，后肖某无法与吴宝军取得联系。5、2014年4月份至10月份期间，被告人吴宝军对被害人刘某1谎称建平县顺馨佳苑6号楼1单元601室和602室、4号楼3单元17楼一处房屋为其抵帐房，并隐瞒建平县顺馨佳苑6号楼1单元702室、顺泰花园5号楼3单元602室和另一处房屋已卖与他人的事实，在取得刘某1信任后，将上述房屋作为抵押，从刘某1处借款80万元。后刘某1无法与吴宝军取得联系。6、2014年7月份期间，被告人吴宝军对被害人毛某隐瞒建平县顺馨佳苑6号楼6楼东户已卖与他人的事实，在取得毛某信任后，与毛某签订卖房协议，收取首付款5万元。毛某发现该房屋已卖与他人后，其多次要求吴宝军退款，吴宝军以各种理由推脱，后毛某无法与吴宝军取得联系。7、2014年7月份期间，被告人吴宝军对被害人衣新雨谎称建平县顺馨佳苑5号楼1-17-1号房屋为其抵帐房，在取得衣新雨信任后，与衣新雨签订卖房协议，收取首付款9万元。房屋交工后，衣新雨多次找吴宝军办理相关购房手续，但吴宝军以各种理由推脱，后衣新雨无法与吴宝军取得联系。8、2014年8月份至9月份期间，被告人吴宝军对被害人张某1隐瞒建平县顺馨佳苑6号楼1单元702室、建平县顺泰花园5号楼3单元602室和建平县顺馨佳苑1号楼4号商网已卖与他人的事实，在取得张某1的信任后，将上述房屋作为抵押，从张某1处借款115万元。后张某1无法与吴宝军取得联系。9、2014年9月份期间，被告人吴宝军对被害人张某2隐瞒建平县顺馨佳苑6号楼1单元702室已卖与他人的事实，在取得张某2信任后，将该房屋卖与张某2，并收取房款19万元。后张某2无法与吴宝军取得联系。10、2014年9月份期间，被告人吴宝军对被害人房某隐瞒建平县顺泰花园1号楼10号商网已卖与他人的事实，在取得房某信任后，收取房款140万元。后房某无法与吴宝军取得联系。2013年6月5日，被告人吴宝军冒用陈某的身份信息，在中国银行朝阳分行申领信用卡一张，并长期使用。自2015年2月21日至案发，经银行工作人员多次催收，吴宝军未偿还本金及利息共计419704.26元。被告人吴宝军于2018年1月6日被依法抓获到案。据此认为，被告人吴宝军以非法占用为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大；冒用他人信用卡，恶意透支，数额巨大，其行为分别构成诈骗罪、信用卡诈骗罪。请依法判处。被告人吴宝军辩称：一、其给东某公司建楼房，东某公司未按工程进度拨款，公司法人刘某2让其先借款，公司给其房子做抵押出手续，等工程款到帐再把房子赎回来。期间，东某公司给其的抵帐房有随调随换的情况。楼房盖好后，东某公司至今未给其结算工程款。除蒋某2、肖某、毛某、衣新雨是实际购房人，且只支付了部分房款外，其他都是抵押借款人，其偿还过部分借款。其不构成诈骗罪。二、信用卡是陈某本人办理并借给其使用的，此卡额度为20万元，其使用后已将信用卡和借款全部归还了陈某。其不构成信用卡诈骗罪。被告人吴宝军的辩护人提出的辩护意见是：一、被告人吴宝军不构成诈骗罪。理由如下：1、吴宝军为东某公司承建楼房，在施工期间，由于东某公司未按约定给付工程款，吴宝军用东某公司提供的房子进行抵押借款，用于所施工的工程。工程竣工后，东某公司仍没有给付工程款，吴宝军准备提起民事诉讼，东某公司于2016年10月22日向公安机关报案称吴宝军伪造该公司印章，之后向出借人散布虚假信息，称该公司没有给吴宝军和出借人提供过合同、收据，出借人信以为真，向公安机关反映了出借的事实和过程，公安机关以吴宝军涉嫌诈骗犯罪立案，是东某公司恶意控告导致本案发生。2、东某公司与吴宝军是利害关系方。东某公司出具证据证明已多给付吴宝军400余万元工程款，不符合常理，没有哪个发包单位会给冒工程款。东某公司将该小区的施工工程发包给了吴宝军、徐某、张某5、杜某夫妻、乔玉昌五个施工人，现徐某、张某5、杜某夫妻因东某公司实施的计策已被抓、被判。东某公司对吴宝军有加害之嫌。3、在主观方面，吴宝军没有占有他人财产的故意。吴宝军为东某公司施工的总价款为5000多万元，他需要垫付巨额资金才能完成施工工程，现楼房已交付使用，东某公司尚欠吴宝军1000多万元，吴宝军所借资金已全部用于施工，没有用于个人消费、享用。同时，吴宝军在借款时均为出借人出具了借据，在借款后也和借款人保持联系，还偿还了部分借款，吴宝军与出借人之间是借贷关系，属经济纠纷，不属于刑事犯罪，且是因东某公司违约致吴宝军借款不能按约偿还。4、在客观方面，吴宝军不存在虚构事实、隐瞒真相的情形。吴宝军在施工期间不具备买卖房屋的条件，借款人对此也是明知的，双方虽签订了买卖合同，实则全部是房屋抵押借款合同。吴宝军向出借人提供的合同、收款收据，都盖有东某公司的公章，东某公司为达到控告吴宝军的目的，未提供其公司原来使用过的公章，东某公司出具了伪证。从2016年朝阳市双塔区人民法院3183号民事案卷，刘某1诉吴宝军、东某公司金融借款合同纠纷一案来看，相关鉴定可以证明东某公司有多枚公章，本案证人张某4出庭时也证明了这一事实。吴宝军给购房者或借款人提供的房源、合同、收款收据均是由东某公司决定、提供的，一房多卖或多押不是吴宝军造成的。退一步讲，即使是吴宝军用一户房子抵押给两个或两个以上的出借人，也不构成刑法上的虚构事实、隐瞒真相，在民事法律规定上，是准予重复抵押的。因为本案出借人所持有购房收据或者借据，所载明的借款数额都是不真实的，所担保的债权没有超出抵押物的价值。同时，东某公司为吴宝军开具售房发票，证明该房屋已抵顶吴宝军的工程款，其无权决定是否将该房屋出售给出借人。在吴宝军被抓后，东某公司凭借出借人持有的购房收据办理了若干购房手续，其明知收据中所载明的金额是不真实的却予以认可，恶意的加大了吴宝军的借款数额。5、本案事实不清，证据存在重大疑义。检察机关指控吴宝军的十起诈骗犯罪中报案人蒋某2、柳某、张某3、肖某、刘某1、张某2向辩护人提出书面声明、报案人张某1向辩护人声明，他们没有向公安机关控告吴宝军诈骗其钱财，与吴宝军之间存在经济往来，是借贷关系，但侦查机关未予核实；房某与东明地产和吴宝军之间的经济往来已被建平县人民法院确定为房屋买卖关系；毛某、衣新雨与吴宝军之间是买卖合同关系，二人未按约定履行义务，致合同没有履行，发生争议属于民事纠纷。综上，吴宝军不具备诈骗犯罪的主、客观要件，不构成诈骗罪。二、被告人吴宝军也不构成信用卡诈骗罪。理由如下：1、吴宝军想冒用他人之名办理信用卡，客观上不能成立。根据银行办理信用卡的规定，办理个人信用卡必须本人到场。2、银行的报案材料中称该行与朝阳市公安局北塔分局沟通，请求协助催收，但并未立案。北塔分局没有立案说明本案不具备刑事犯罪的立案条件。3、侦查人员在庭审中表示其没有在北塔分局调取到该卷宗，卷宗丢失了。北塔分局给吴宝军所做的“询问笔录”是由陈某提供给侦查机关的，以上证据严重不符合刑事证据的条件，不能作为认定案件事实的证据，且应追究相关人员的责任。4、本案有三份文字鉴定结论。吴宝军对朝阳市公安司法鉴定中心作出的鉴定结论不服，提出重新鉴定后，侦查机关再次委托原机构进行鉴定违反法律强制性规定。后经辽宁大学司法鉴定中心再次进行鉴定，证明银行卡申领材料中陈某签名不是吴宝军所写。因此，应以该鉴定中心出具的鉴定报告作为本案定案的依据。综上，检察机关指控吴宝军冒用陈某之名办理信用卡缺乏证据，指控吴宝军构成信用卡诈骗罪不能成立。经审理查明，自2013年7月22日起，被告人吴宝军开始使用中国银行股份有限公司朝阳分行一张陈某名下的信用卡，卡号为：40×××68，信用额度为20万元。吴宝军长期持此卡刷卡消费，自2015年2月至案发，经银行工作人员多次催收，吴宝军未偿还本金及利息共计419704.26元。2018年1月6日，被告人吴宝军被公安机关抓获到案。上述事实，有控辩双方提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：一、书证：（一）案件来源，证实本案来源于侦查机关接到中国银行股份有限公司朝阳分行报案。（二）抓捕经过，证实被告人吴宝军到案经过。（三）个人信用报告，证实2015年5月18日，陈某到中国人民银行征信中心查询个人信用情况。(四)信用卡申领材料，消费、还款、催收记录，报案材料，证实被告人吴宝军使用陈某名下信用卡刷卡消费及银行催收、报案等情况。二、证人证言：（一）陈某证言，证实2015年，其想借公积金贷款买房子时，发现自己的征信不合格，征信报告显示其有一张中国银行的信用卡透支了近20万元没还。因为其没有办过这张卡，去中国银行查询发现这张卡的办卡信息不是其填写的，留的联系电话是吴宝军的，其才知道是吴宝军拿着其个人信息偷着到银行办理的这张信用卡，其把这个情况跟银行说了。其因为这件事找过吴宝军好几次，第一次找他时他就承认卡是他偷着办的，还承诺马上把钱还给银行，但吴宝军一直没还钱。最近其查这张信用卡一共欠了近40万元。其与吴宝军没有经济纠纷，吴宝军也没有还过其17万元钱，其也没有见过他的监理。吴宝军原来是其单位的临时工，大约在2011年前后，吴宝军想办贷款让其给担保，其同意后吴宝军就把其身份证复印件拿走了，其不记得开没开工资证明，有可能是吴宝军自己拿的证明。（二）张某4证言，证实其以前给吴宝军管工地现场。2015年1、2月份的时候，其与吴宝军去朝阳，与陈某在一个饭店吃饭，当时吴宝军拿着包和钱，吃饭之前他们说了还钱的事，现金拿出来的时候其就出去了，饭后吴宝军是空着手走的。吴宝军说陈某欠他3万元钱，他拿了17万，20万元就平了，卡的额度是20万元，他说把钱和卡都给陈某了。三、被告人吴宝军的供述和辩解，证实几年前其使用过陈某名下的一张中国银行信用卡，当时其找陈某帮忙担保借贷款，陈某说他有张信用卡，先借给其使用，其就一直用着这张信用卡，信用卡是陈某自己申请的。刚开始其按期还钱了，后来信用卡额度达到20万了。2013年或2014年的时候，其一次性还给陈某17万元，加上陈某之前欠其的3万元，其就把信用卡的欠款都还给他了，但是卡没给陈某，其让陈某自己还欠款，其不知道卡是否销户，之后陈某也没再找过其。庭审供述其还陈某银行卡欠款的时间是2016年夏季，是张某4与其一起去还的钱，当时其把17万元钱和卡都还给陈某了。四、鉴定意见：（一）朝阳市公安司法鉴定中心（朝）公（司）鉴（文检）字【2018】0079号鉴定书、【2019】0165号鉴定书，证实经该中心鉴定，信用卡申领表上“本人已阅读全部申请材料……愿意遵守领用合约的各项规则”及申请人签名“陈某”字迹与样本上的吴宝军字迹是同一人所写。（二）辽宁大学司法鉴定中心辽大司鉴【2019】文鉴字第209号司法鉴定意见书，证实经该中心鉴定，信用卡申领表上申请人申明及签名区域内的“本人已阅读—各项规则”字迹和“陈某”三字不是吴宝军书写。上述证据已形成完整的证据链条，能够相互印证，足以认定。本院认为：一、检察机关对被告人吴宝军以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，行为构成诈骗罪的指控，事实不清、证据不足，不能成立。理由如下：因被害人张某1等人手持盖有东某公司印章的收款收据、合同到东某公司索要房产，东某公司以上述材料中所盖印章系吴宝军伪造为由报案。检察机关根据相关鉴定结论，认定被害人持有收据上的印章确与东某公司提供的印章不符，据此认定吴宝军在与被害人买卖房屋、抵押借款过程中存在欺诈行为。本案证据存在诸多疑点，未能形成完整的证据链条。1、关于吴宝军是否伪造东某公司印章问题首先，（2016）辽1302民初3183号卷宗材料证实：2015年7月23日，被害人刘某1曾因吴宝军未偿还借款（包括被害人张某3转移的债权），向朝阳市双塔区人民法院起诉，要求吴宝军偿还欠款257万元，东某公司承担连带担保还款责任。东某公司提出了对被害人持有收据、合同上的印章及法定代表人签名进行鉴定的申请，并提供其公司在公安机关备案的印章作为鉴定依据。经朝阳营州司法鉴定所鉴定，被害人所持收据、合同上的印章是同一枚，与东某公司提供的印章不相同，但合同上的法定代表人刘某2的签名是直接手写原始笔迹，不是复印形成。此案被害人刘某1以双方自行和解为由撤回起诉。如果是吴宝军伪造了东某公司的印章，其公司法定代表人为何会在盖有“假”章的合同上签名？其次，指控吴宝军伪造东某公司印章的依据，是朝阳市公安司法鉴定中心作出的鉴定结论，该鉴定证实被害人刘某1、张某3、房某、张某2、张某1所持收据上的印章与东某公司提供的印章不是同一枚。而东某公司提供的鉴定样本是未在公安机关备案的一枚公章，说明东某公司本身就违反一个公司只能持有一枚公章的规定。第三，被害人张某1向某公司索要房产时，东某公司法定代表人刘某2为其出具的一份便笺，内容是：财务请把刘某1、张某3、赵某、廖某的房屋保全申请书存好，任何人开上述房屋时需要上述当事人在场，并吴宝军签字（张某1*户）。说明当时东某公司对张某1等人持有收据、合同的真伪是不持异议的。以上，不能认定被告人吴宝军伪造东某公司的印章，可以认定东某公司持有多枚公章。2、关于被告人吴宝军与东某公司之间是否存在利害关系的问题吴宝军承建东某公司在建平县开发的顺馨佳苑5号楼和顺泰花园5号楼建筑工程，现楼房已交付使用。东某公司与吴宝军均未提交经双方签字确认的工程结算单，故不能确认双方工程款已结清。吴宝军与东某公司作为工程的承建方和开发商，所涉工程款达数千万元且未结算，双方存在明显利害关系。3、关于被告人吴宝军是否存在非法占有为目的的问题以非法占用为目的，是构成诈骗犯罪的主观要件。检察机关指控吴宝军的10起诈骗犯罪，涉案金额达928万余元，均发生在吴宝军为东某公司承建楼房期间。没有证据证实吴宝军将所得钱款用作他途，楼房已建成并交付使用，能够说明吴宝军的主观目的是承建工程以赚取工程款，而非骗取他人钱款。被告人吴宝军具有非法占用为目的的证据不足。4、关于被告人吴宝军是否具有欺诈被害人行为的问题以虚构事实、隐瞒真相等方法骗取他人财物，是构成诈骗犯罪的客观要件。从起诉事实来看，吴宝军主要以出售、抵押不属于自己的抵帐房，以及一房二卖，一房多押借款等方式骗取他人钱款，但相关证据之间却存在矛盾之处，不能作为定案依据使用。其一，检察机关认定有十名被害人为吴宝军所骗，但却有六名被害人蒋某2、柳某、张某3、肖某、刘某1、张某2在第一次庭审后为吴宝军出具了申请（告知）书，均声明：其与吴宝军之间是借贷关系，吴宝军没有诈骗，因东某公司拖欠吴宝军工程款，导致吴宝军没有按期偿还，没有向公安局控告和举报吴宝军诈骗，张某2还出具了与吴宝军经济往来已结清的说明。其二，其他四名被害人为毛某、张某1、衣新雨、房某。关于毛某，其所购房屋的另一买主即为张某2（上述六名被害人之一），如果吴宝军与张某2之间是借贷关系，那么此笔交易吴宝军就不是一房二卖。关于张某1，吴宝军在向其借款时，除提供抵押物手续（盖有东某公司公章的收款收据和房屋买卖合同）之外，还出具了借条。如果不能证明抵押手续是吴宝军伪造的，那他在借款过程中就没有欺诈行为。关于衣新雨，吴宝军在与其交易过程中，为其出具了房屋买卖合同书、收条，合同书上虽无东某公司公章，但因吴宝军与东某公司未结算工程款，抵帐房明细由东某公司单方出具，故不能认定吴宝军欺骗衣新雨，向其出售了不属于自己的抵帐房。关于房某，房某持有盖有东某公司公章的收据。其曾以房屋买卖合同纠纷为由，将东某公司诉至本院，要求该公司给付包括本案房屋在内的9处房产。控辩双方当庭对本院一审作出的该民事判决发表了意见，但该判决并未发生法律效力。经调阅本院（2015）建叶民初字第02656号、2017辽1322民初2833-1号卷宗，该案件经过一审、二审、重审，房某最终与东某公司和解并撤回起诉，东某公司为房某调换了房产。东某公司既自愿为房某换房，那么认定吴宝军诈骗房某钱款就缺乏依据。以上，现有证据不能认定吴宝军在与上述人员的经济往来中有欺诈行为，即使其存在未能偿还借款，交付房屋或退还房款等情形，也属于民事违约行为，不构成刑事犯罪，双方之间的债权债务关系可通过民事诉讼方式解决。综上理由，被告人吴宝军及其辩护人提出的吴宝军不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，本院予以采纳。二、被告人吴宝军以非法占用为目的，恶意透支信用卡20万元，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。检察机关指控的该部分事实及罪名成立，本院予以确认。但其认定吴宝军恶意透支的犯罪数额有误，应予纠正。因恶意透支的数额应以实际透支的本金数额认定，不应包括利息等费用。其关于吴宝军冒用他人信用卡，犯罪数额属巨大的指控意见，本院不予支持。因现有证据不能认定吴宝军有冒用他人身份信息到银行申领信用卡的行为。关于信用卡申领表上的签字是否为吴宝军所写，本案两家鉴定机构作出了意见相佐的鉴定意见，因侦查机关违反法定程序，故应以辽宁大学司法鉴定中心作出的鉴定结论为准。被告人吴宝军提出的信用卡及所使用的钱款已全部归还陈某的辩解意见，除证人张某4证言外，无其他证据佐证，因吴宝军供述前后不一、张某4证实的还款时间与吴宝军所述也不吻合，无法确认吴宝军还款事实，故本院不予采信。被告人吴宝军及其辩护人提出的吴宝军不构成信用卡诈骗罪的辩解及辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，第七条、第八条、第九条之规定，判决如下：一、被告人吴宝军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月6日起至2020年1月5日止；罚金于本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳）。二、依法追缴20万元发还中国银行股份有限公司朝阳分行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向辽宁省朝阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 杰审 判 员  李 岩人民陪审员  亢学民二〇一九年十二月二十四日书 记 员  白丽丽