甘肃省庆城县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘1021民初537号 原告：陕西瑞玺装饰工程有限公司，住所地，西安市雁塔区大明宫建材家居城商务办公楼5层526室。 法定代表人：刘某甲，总经理。 委托诉讼代理人：纵某某，陕西瑞玺装饰工程有限公司法务经理。 委托诉讼代理人：刘某乙，陕西瑞玺装饰工程有限公司副总经理。 被告：庆城县千禧会餐饮管理有限责任公司，住所地，甘肃省庆阳市庆城县人民路。 法定代表人：马某某，总经理。 被告：马某某，现系庆城县千禧会餐饮管理有限责任公司总经理。 二被告共同委托诉讼代理人：吕民国，甘肃陇凤律师事务所律师。 原告陕西瑞玺装饰工程有限公司（以下简称瑞玺装饰公司）与被告庆城县千禧会餐饮管理有限责任公司（以下简称千禧会餐饮公司）、马某某装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年7月26日立案后，于2018年9月13日作出（2018）甘1021民初2071号民事判决书，判决驳回陕西瑞玺装饰工程有限公司全部诉讼请求。瑞玺装饰公司对该判决不服，提起上诉，2018年12月24日，庆阳市中级人民法院作出（2018）甘10民终1303号民事裁定书，裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭于2019年4月19日公开开庭进行了审理。原告瑞玺装饰公司的委托诉讼代理人纵某某、刘某乙，被告千禧会餐饮公司及被告马某某的共同委托诉讼代理人吕民国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 瑞玺装饰公司向本院提出诉讼请求：1.请依法判令二被告立即向原告支付装修工程款229.4391万元；2.判令二被告支付欠款利息24.87万元；3.判令二被告支付违约金30万元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告马某某于2013年5月22日签订了《陕西省室内装饰装修施工合同》（以下简称《装饰装修合同》），合同约定，由乙方瑞玺装饰公司装修甲方马某某投资建设的千禧会餐饮大厦。2013年8月5日，合同双方主体另签订《工程增项协议》一份，经过近半年的紧张施工，原告如约完成了全部的装修施工任务，被告所投资的千禧会餐饮公司也于2014年5月如期开业。马某某于2014年5月6日申请注册了一人公司（持股100%），名为“庆城县千禧会餐饮管理有限责任公司”。被告马某某擅自使用了该装修工程后，拒绝竣工验收，对原告出具的结算书也拒绝审核确认，导致工程尾款拖欠至今，原告在反复催要无望的情况下，于2015年11月经公证机关公证以信函方式向被告送达了结算书，因二被告未在合同约定及法律规定的期限内回复，应视为对结算书无异议，故两被告应当按照结算书向原告支付剩余工程价款。 二被告共同辩称，请求依法驳回原告对千禧会餐饮公司的起诉及对马某某的诉讼请求。主要理由：1.原告将千禧会餐饮公司列为被告提起诉讼，属主体不当。因《装饰装修合同》及《工程增项协议》均系原告与被告马某某个人签订，千禧会餐饮公司不是合同的相对方，且签订合同时千禧会餐饮公司尚未成立；2.原告诉请要求被告向其支付装修工程款229.4391万元及欠款利息24.87万元，违约金30万元，均不能成立，应依法驳回该诉请。《装饰装修合同》与《工程增项协议》均为固定价合同，《装饰装修合同》的合同价款为310万元，《工程增项协议》的合同价款为49万元，被告现已按照约定的付款方式分次支付工程款共计286.8万元，下余工程款72.2万元。但因原告在装修中不按照图纸和设计方案施工，擅自更改工程内容，私自更换使用替代装修材料，且因原告不按时支付工人工资，引起工人罢工，致使工期一再拖延，后原告在工程尚未完工的情况下于2014年元月撤离施工人员，给被告造成了170余万元的经济损失，所欠工程款抵顶不了未完工部分的工程款和给被告造成的经济损失；3.原、被告签订的两份合同均为固定价合同，而不是预决算价格。一是合同第六条“工程变更”中约定：“工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议（或变更项目预算表），同时调整相关工程费用及工期。”但双方在施工中，并未签订过变更协议；二是合同第11.2约定：“工程验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算，并将有关资料送交甲方。甲方接到资料后三日内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程验收单（室内装饰装修工程验收单）并签字，甲方应在签字后三天内向乙方结清每期工程进度款。”根据该项约定，只有在工程验收合格且填写工程验收单后，原告才能向被告提出工程结算，原告既未完工，也未进行过工程交付验收，不存在重新核算工程价款的问题，故原告以被告在“接到资料后三日内如未有异议，即视为同意”而要求被告支付200余万元的工程款的诉请不能成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对各方当事人均无异议的被告提交的银行转账凭证及收条（8张，合计金额286.8万元）本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据，分析认定如下： 原告提交了下列证据： 1.《装饰装修合同》一份。二被告对真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为该份合同的甲方是马某某个人，合同不能证明被告存在违约行为。 本院认为，上述合同系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律规定，故对《装饰装修合同》作为定案依据予以采信；本份合同可以证明签合同时甲方名称空白，马某某以委托代理人身份签订合同，工程造价为310万元，合同约定的违约金为每延误一日支付发包价的2‰，超预算部分应当进行工程结算，但合同本身不能证明违约支付。 2.《工程增项协议》一份。二被告对真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为工程增项协议的甲方是马某某，不能证明该协议是原告与千禧会餐饮公司签订的，且千禧会餐饮公司成立在合同签订之后。 本院认为，《工程增项协议》的甲方确系马某某个人，二被告的异议成立，因二被告对协议的真实性无异议，故对《工程增项协议》作为定案依据予以采信。 3.千禧会餐饮公司的工商信息（网查）打印件两份。二被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为工商登记信息也印证了合同主体是马某某个人，不能证实是马某某代表千禧会餐饮公司签订的合同。 本院认为，千禧会餐饮公司的工商信息虽系打印件，但二被告对真实性无异议，予以采信。工商登记信息证实千禧会餐饮公司注册成立于2014年5月6日，为马某某个人独资设立的有限责任公司。 4.照片十张。二被告对照片的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为照片显示千禧会餐饮公司装修工程仍未完工。 本院认为，本组证据其中3张照片为千禧会餐饮公司外观照片，其余7张照片为装修过程照片，因照片拍摄日期无法确定，照片不能直接证明千禧会餐饮公司装修工程是否完工。 5.公证书一份。二被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为公证书的金额是原告诉称被告拖欠的金额，并不是工程结算的金额。 本院认为，因二被告当庭陈述已收到原告方邮寄送达的《结算单》，故对公证书予以确认。《公证书》证明原告于2015年11月23日向被告公证送达了《结算单》，原告要求被告支付的的未结工程款为229.4361万元。 6.利息及违约金的计算依据。二被告有异议，认为原告提交的是起诉金额的计算办法，不属于证据。 本院认为，原告只是当庭对违约金计算方法进行了说明，利息及违约金计算方法不属于证据，二被告的辩解意见成立。 二被告提交了下列证据： 1.《装饰装修合同》及《工程增项协议》各一份。原告对两份合同的真实性无异议，对部分证明目的认可，即对两份合同的金额予以认可，对其他证明目的不认可。 本院认为，经核对原、被告提交的两份合同内容一致，且原告方无异议，予以采信。 2.千禧会餐饮公司工商登记信息一份。原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为虽然合同签订在先，但工程的所有人是马某某和千禧会餐饮公司，因此千禧会餐饮公司应共同承担未付价款。 本院认为，工商登记信息显示“千禧会餐饮公司”注册成立于2014年5月6日，为马某某个人独资的有限责任公司；工商登记信息不能直接证明千禧会餐饮公司是否为本案适格的主体，千禧会餐饮公司是否为本案适格主体，本院将依据相关法律规定进行确定。 3.①张某某证明一份，用于证实旋转门存在质量问题。主要内容为“千禧会酒店正门中间的旋转门从其上班至今一直处于人工旋转状态，从来没有电动感应旋转过”；②工资表27份，用于证实原告未按时完工，被告向招聘的员工一直在支付工资；③蒋某某出具的领条一份，证实原告承包的工程未按照约定完工，且存在质量问题；④视听录像资料1份，用于证实原告承包的工程未按时完工，且工人提前撤场。原告认为，证人全部是被告的利害关系人，且没有其他证据相互佐证，系孤证，不予认可。 本院认为，①张某某证言主要内容为，“千禧会酒店正门中间的旋转门从其上班至今一直处于人工旋转状态，从来没有电动感应旋转过”，因张某某不是千禧会餐饮公司的职工，本人不可能经常出入千禧会餐饮公司，其证言缺乏客观性，且千禧会餐饮公司实际开业日期为2014年，张某某证实从2012年就处于人工旋转状态的证言与本案查明的事实不符，不予采信；②工资支出与本案不具有关联性，故对工资表不予采信；③署名蒋某某出具的装修款领条虽无装修合同、转账凭证等证据佐证，属瑕疵证据，但证人已在原审中出庭作证，结合原告在本案原审质证时同意对该部分费用从总价款中扣除的质证意见，对蒋某某出具的领条予以采信。④被告提交的视听录像资料可以看出装修工作已基本完成，且有人说“快过年了，明年再干”，视听资料与原、被告当庭陈述基本吻合，予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月22日,被告马某某作为发包方的委托代理人（发包方名称空白）与原告签订了《陕西省室内装饰装修施工合同》，合同1.4款约定：“工程工期总计共120天（日历天数），开工日期2013年5月30日，竣工日期2013年9月30日。”合同1.5款约定：“合同价款：本合同工程造价为（大写）：叁佰壹拾万元。小写：￥310.00万元（固定合同价）。”2013年8月5日，被告马某某作为甲方与乙方刘某甲（瑞玺装饰公司的法定代表人）签订了《工程增项协议》，该协议约定另增加门头及茶秀的施工，施工总价为49万元，外门头施工竣工不得晚于9月30日，茶秀未约定明确的竣工日期。合同签订后，原告就该工程进行了施工，但未能在合同约定的2013年9月30日前竣工，施工期间被告马某某先后8次向原告累计支付工程款286.8万元。2013年农历腊月二十四日（2014年1月24日）原告方在尚未完工的情况下将施工人员撤离施工现场，春节后未恢复施工。随后马某某委托蒋某某完成收尾工程。2014年5月6日，被告马某某注册成立庆城县千禧会餐饮管理有限责任公司，该公司为马某某个人独资的有限责任公司，注册资本100万元，法定代表人为马某某。2014年6月27日，马某某支付蒋某某装修费9.6万元。2015年11月原告在陕西省西安市汉唐公证处工作人员李某某、王某某的现场公证下，通过西安邮政速递物流公司钟楼速递物流分公司以邮政特快专递的方式向被告马某某邮寄送达了结算单一份，主要内容为：“陕西省室内装饰装修施工合同签订金额310万元，参照合同预算增项金额224.7709万元；工程增项协议签订金额49万元；外门头及茶秀增项金额11.6795万元；综合增项金额61.6991万元；综上增项金额合计298.1495万元；工程减项总额140.9134万元；工程决算差额157.2361万元。甲方实际付款金额286.80万元。综上，欠款共计229.4361万元”。被告马某某当庭确认，已收到了原告方邮寄送达的《结算单》，被告马某某收到《结算单》后，未在合同约定的3日内及法律规定的28日内对原告所主张的结算金额提出异议。 本院认为，本案争议焦点为，1.千禧会餐饮公司是否为本案适格被告；2.在具体施工过程中是否存在合同变更或者合同外增项；3.原告是否完成了合同约定的装修施工任务；4.已完工的装修工程是否符合合同约定的质量要求；5.本案是否适用预结算价格即原告方邮寄送达的《结算单》是否产生法律效力；6.二被告是否应当承担继续支付工程价款的义务。 关于焦点一，《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受……设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担”。千禧会餐饮公司系个人独资的有限责任公司，其本身具有法人资格，马某某系发起人，其以委托代理人身份与原告签订的《陕西省室内装饰装修施工合同》、以自己名义与刘某甲签订的《工程增项协议》均系为成立千禧会餐饮公司所做的筹备活动，故原告将千禧会餐饮公司列为被告并无不当。 关于焦点二，原、被告签订的《陕西省室内装饰装修施工合同》第六条工程变更约定：“工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议（或变更项目预算表），同时调整相关工程费用及工期。……。”经庭审核实，格式合同文本由原告方提供，原、被告之后签订了书面《工程增项协议》亦是严格遵照了施工合同有关工程变更的约定。据此应当认定，原告主观上应当明知工程变更须签订书面协议。现双方对工程量是否变更发生争议，原告诉称在具体施工过程中，双方口头约定变更了具体施工项目。首先，原告主观上明知工程项目变更应当签订书面变更协议而未签订，与合同约定不符；其次，《最高人民法院》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案经两级法院三次开庭审理，原告既不能提供《工程签证单》等证据证实合同在履行过程中实际发生了变更或者存在合同外增项，也不能提供原始的工程设计图纸，施工图，经被告确认的设计变更图纸、变更预算表等证据佐证工程量确实发生了变更，现有证据不能证明在实际施工过程中存在合同变更或两份书面合同之外的增项。据此，应当认定在具体施工过程中不存在合同变更或两份书面合同之外的增项，本案应当以原、被告签订的两份书面合同确定工程量。 关于焦点三，原告当庭陈述2014年1月24日撤离施工现场时已完成了两份合同约定的全部预算项目，合同之外的增项部分基本完成，仅有个别部分未完工，结合被告提交的视听资料中，有工人说“快过年了，明年再干”可以确认至原告2014年1月24日实际撤场时，该工程尚未全部竣工。原告虽辩称属增项部分未完工，但因原告不能提交证据证实在实际施工工程中存在合同变更或合同外增项，据此，应当认定原告撤场时尚未完成《陕西省室内装饰装修施工合同》、《工程增项协议》所约定的装饰装修施工任务。 关于焦点四，二被告在未进行竣工验收的情况下，即将原告装修的千禧会餐饮公司投入使用，现又以原告已完成的装修工程质量不符合合同约定为由进行抗辩，《最高人民法院》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是……”。据此，对二被告认为原告在具体施工过程中存在不按照图纸和设计方案施工，擅自更改工程内容，私自更换使用替代装修材料的辩解意见不予采纳。 关于焦点五，原、被告签订的两份合同均为固定价合同，故在两份合同约定的装修范围之内只能适用固定价的计价方式。对合同变更或合同外增量部分，在双方未明确约定计价方式的情况下，可以适用预决算价格的计价方式，因原告不能证明在实际施工过程存在合同变更或者两份书面合同之外的增项，故本案不适用预决算价格的计价方式。据此，原告虽以公证送达的方式向被告邮寄送达了《结算单》，但因本案不适用预决算价格的结算方式，该《结算单》对二被告不产生法律上的拘束力。 关于焦点六，两被告是否应当承担继续支付工程款的义务，应当以已完成部分的工程量价款进行确定。现有证据虽不能直接证明已完工部分的工程量价款，但对于未完工部分被告已另雇佣蒋某完成装修收尾工作，蒋某在完成收尾工作后，原告随后投入使用，应当认定蒋某完工后，工程质量已达到了两被告的要求。据此，对于收尾部分费用应当在工程总价款中予以核减，对核减后剩余的未付工程款，两被告应当承担给付义务。两份合同总价款为359万元，被告马某某在施工期间共计支付工程款286.8万元，未付工程款72.2万元，核减掉被告马某某为蒋某支付的9.6万元，下剩62.6万元，二被告应当承担继续履行的义务。对于利息，原告已当庭明确表示放弃，故不再审理。原告同时要求支付违约金30万元，因原告未在合同约定的期限内完成装修任务，违约在先，故对违约金不予支持。被告虽辩称因原告的迟延履行给其造成了损失，但未提起反诉，故本案不予一并审理，二被告可另案主张。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、庆城县千禧会餐饮管理有限责任公司、马某某于判决生效后三十日内给付陕西瑞玺装饰工程有限公司装修工程款62.6万元； 二、驳回陕西瑞玺装饰工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费29544元，由陕西瑞玺装饰工程有限公司负担23039元，庆城县千禧会餐饮管理有限责任公司、马某某负担6505元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。 审 判 长  杭天桢 审 判 员  王双平 人民陪审员  闫小平 二〇一九年十二月三十日 法官 助理  杨 艺 书 记 员  黄 强