贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2019）黔27行初585号原告岑维，男，布依族，1989年2月25日生，住独山县。委托代理人邓洪军，贵州法庄律师事务所律师。委托代理人刘文品，贵州法庄律师事务所实习律师。被告贵州省黔南布依族苗族自治州人民政府，住所地都匀市环东中路14号。法定代表人吴胜华，该州政府州长。委托代理人龙兵、熊必梅，黔南州司法局工作人员。第三人独山县诚信消防器材店，住所地独山县百泉镇。代表人姜干华，该店经营者。委托代理人符超，贵州信仲律师事务所律师。原告岑维诉被告贵州省黔南布依族苗族自治州人民政府（以下简称黔南州政府）、第三人独山县诚信消防器材店（以下简称诚信消防店）工伤认定行政复议争议一案，于2019年10月23日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法向被告、第三人送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书，后依法组成合议庭于2019年12月9日公开开庭进行了审理。原告岑维及其委托代理人邓洪军、刘文品，被告黔南州政府委托代理人龙兵、熊必梅，第三人诚信消防店经营者姜干华及其委托代理人符超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第三人诚信消防因对黔南州人力资源和社会保障局（以下简称黔南州人社局）作出的黔南州人社工伤〔2019〕09013号《工伤认定决定书》不服，向黔南州政府申请行政复议。被告黔南州政府于2019年8月26日作出黔南府行复决字〔2019〕94号行政复议决定，撤销前述工伤认定决定书。原告岑维不服，提起本案诉讼。原告岑维诉称，其是第三人员工，从2016年6月到第三人处工作，工种为安装工。2018年11月5日第三人安排原告和张磊两名员工到独山县基长镇贵州恒盛丝绸科技有限公司安装消防应急照明灯，当日12时30分许，其在安装工作中不慎从6米高的架子上摔落受伤。原告工友张磊立即拨打120急救电话并同时通知第三人的老板姜干华及原告父亲，姜干华立即驾车赶到现场。之后，原告被120救护人员送往黔南州中医院治疗，诊断为脊髓损伤并截瘫、腰三椎体爆裂性骨折、左桡骨远端骨折、双肺挫伤。2018年12月3日第三人向黔南州人社局提交关于原告的工伤认定申请书及情况说明、张磊的证明、原告与第三人微信截图等证据。黔南州人社局于2019年2月11日作出黔南州人社工伤〔2019〕09013号《工伤认定决定书》，认定原告所伤害为工伤。2019年5月25日第三人向被告黔南州政府申请行政复议，黔南州政府于2019年8月26日作出黔南府行复决字〔2019〕94号行政复议决定，撤销前述工伤认定决定书。原告认为该复议决定将原告与第三人的工资按件计算定性为承揽法律关系没有法律依据及事实依据，与情况说明、张磊的证明、原告与第三人微信截图等证据相悖。国家统计局关于工资总额的规定说明职工工资有计时、计件等形式，不能以按件计算工资就认定是承揽关系。虽然原告与第三人没有签订书面劳动合同，但相关证据能够证明双方之间形成事实劳动关系，原告向第三人提供的是劳务并在此过程中受第三人的指挥安排，并没有证据证明原告提供的是工作成果。特提起诉讼，请求撤销黔南州政府于2019年8月26日作出的黔南府行复决字〔2019〕94号行政复议决定并由被告承担本案诉讼费。为证明其主张，原告在法定举证期限内向本院提交了以下证据：1.原告岑维的身份证及第三人营业执照，拟证明：原告及第三人的基本情况。2.工伤认定申请表，拟证明：2018年12月13日第三人向黔南州人社局申请对原告进行工伤认定。3.情况说明，拟证明：2018年11月20日第三人及贵州恒盛丝绸科技有限公司均证明原告系第三人的员工及原告于2018年11月5日在工作中高坠受伤情况。4.工伤认定材料、张磊身份证复印件，拟证明：工友张磊证明原告的工作单位是第三人及原告于2018年11月5日在工作中受伤情况。5.微信截图，拟证明：原告与第三人微信聊天要求结算工资的情况及原告高坠时现场情况。6.消防安装施工协议，拟证明：2018年7月25日第三人与贵州恒盛丝绸科技有限公司签订消防安装施工协议。7.黔南州人社局工伤认定决定书，拟证明：黔南州人力资源和社会保障局于2019年2月11日认定原告的伤害为工伤。8.黔南州政府行政复议决定书，拟证明：黔南州人民政府行政复议决定书没有事实及法律依据，且被告未将其在行政复议程序中收集的所有证据提交法庭。针对上述证据，被告黔南州政府发表质证意见为：对1、2、6、7号证据三性无异议；对3号证据三性无异议，证明目的不予认可，认为是否存在劳动关系应当由有关部门进行审核确认，不能单凭该份情况说明就确认原告与第三人存在劳动关系；对4号证据的关联性无异议，对其真实性、合法性及证明目的不予认可；对5号证据三性无异议，证明目的不予认可；对8号证据三性无异议，证明目的不予认可，认可其未提交情况说明并认为其提交证据是为了证明被诉复议决定的合法性，其没有必要提交在复议程序所收集的所有证据。针对上述证据，第三人发表质证意见为：对1号证据三性无异议；对2、3号证据中第三人印章的真实性无异议，但认为工伤申请表及情况说明中姜干华签字并非其本人签字；对4号证据的关联性无异议，对其真实性、合法性及证明目的不予认可；对5号证据三性无异议，证明目的不予认可，不能以是否结算工资来认定劳动关系，认为该份证据证明双方是以计件方式计算报酬；对6号证据三性不予认可；对7号证据三性无异议，但该份决定书已经被撤销；对8号三性无异议，证明目的不予认可。被告黔南州政府辩称：一、其复议程序合法。其依法受理了第三人提起的行政复议申请，经过审查、核实各方提交的证据材料后，依据法律规定，其在法定期限内作出行政复议决定，程序合法。二、其作出的行政复议决定认定事实清楚、证据确凿。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条及《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款之规定，认定工伤的前提是职工与用人单位之间存在劳动关系或雇佣关系，经审查，原告与第三人之间并未签订劳动合同或其他用工协议，且双方是以安装消防灯的个数及60元1个进行结账，黔南州人社局提交的现有证据不能证明双方之间存在劳动关系或雇佣关系，其认为黔南州人社局作出的工伤认定事实不清、证据不足，应予撤销。综上，请求驳回原告的诉讼请求。为证明被诉行政行为的合法性，其在法定举证期限内向本院提交了以下证据：第一组证据：受理通知书、延期审理通知书、邮寄专递详情单、送达回证，拟证明：行政复议程序合法。第二组证据：工伤认定申请表、工伤认定决定书、疾病证明书、事故现场照片、收据、微信聊天记录，拟证明：原告与第三人之间不存在劳务、雇佣合同关系而是承揽合同关系。针对上述证据，原告发表质证意见为：对第一组证据三性及证明目的无异议；对第二组证据中工伤认定申请书、工伤认定决定书、疾病证明书、事故现场照片、对微信聊天记录无异议；对收据真实性无异议，认为只能证明原告收取第三人按件计算的工资，不认可证明目的。针对上述证据，第三人发表质证意见为：对第一组证据三性及证明目的无异议；对第二组证据中工伤认定申请书中第三人印章的真实性无异议，但认为姜干华签字并非本人签字，对该组其余证据三性无异议。第三人诚信消防述称，原告以其设备、技术和劳动力按照第三人要求完成工作、交付成果并以计件方式结算报酬，双方是承揽关系而非劳动关系，原告受伤不属于工伤。为证明其主张，第三人诚信消防在法定举证期限内向本院提交了以下证据：收据、转账记录，拟证明：原告以自己的设备、技术和劳动力按照第三人要求完成工作、交付成果并以计件方式结算报酬，双方之间是承揽关系而非劳动关系，原告受伤不属于工伤。针对上述证据，原告发表质证意见为：对收据及转账记录三性无异议，证明目的不予认可，认为转账记录只能反应原告在第三人的三个不同工地做工所收到的报酬并结合转账记录及微信记录说明双方是按件计算工资，不能证明双方是承揽关系。针对上述证据，被告黔南州政府发表质证意见为：对收据及转账记录三性无异议。经庭审举证、质证并经本院审查，原、被告及第三人所举示的上述证据均来源合法、内容客观真实，能够认定本案基本事实，本院予以确认。经审理查明：第三人独山县诚信消防器材店，系个体工商户，办有工商营业执照，经营者为姜干华，2018年度未参加工伤保险。从2016年5月份开始，原告给第三人安装消防器材，双方未签订书面劳动合同，以安装消防器材的数量进行结算，通常以做完一个项目为周期进行结算。庭审中原告本人陈述其没有安装任务时在家做农活。2018年11月5日中午，原告岑维根据第三人安排在贵州恒盛丝绸科技有限公司安装消防应急灯时不慎从高空坠落受伤，经黔南州中医院诊断为：脊髓损伤并截瘫、腰3椎体爆裂性骨折、左桡骨远端骨折、双肺挫伤。2018年12月3日第三人书面申请黔南州人社局对原告进行工伤认定。黔南州人社局于2019年2月11日作出黔南州人社工伤〔2019〕09013号《工伤认定决定书》，认定原告所伤害为工伤。2019年5月25日第三人向被告黔南州政府申请行政复议。被告黔南州政府在行政复议程序中向原告送达了参加行政复议通知书并将原告作为行政复议程序第三人。2019年7月24日黔南州政府作出延期审理通知书决定延期至2019年8月23日前作出，并送达各方当事人，之后于2019年8月26日作出黔南府行复决字〔2019〕94号行政复议决定，该复议认定认为认定工伤的前提是职工与用人单位之间存在劳动关系或雇佣关系，黔南州人社局提交的现有证据不能证明原告与第三人之间存在劳动关系或雇佣关系，遂以前述工伤认定决定认定事实不清、证据不足、法律关系认定错误为由予以撤销，同时责令黔南州人社局于该决定生效之日起60日内重新作出行政行为。2019年1月26日原告向第三人出具收条3张，主要载明：为今收到独山县诚信消防器材店安装消防应急指示灯等数量及具体金额（3张金额分别为23200元、16760元、10980元）、已全部结清及具体项目（分别为恒盛丝绸厂、品观酒店、假日酒店）、收款人岑维等内容。第三人将该收条及双方微信聊天记录作为证据在行政复议程序中向被告黔南州政府提交。微信记录主要内容涉及双方对安装消防器材的数量及结算金额、转账记录等。另查明：工伤认定申请表中记载有原告系第三人员工、原告受伤经过，并在申请事项、用人单位意见栏填写有申请工伤及同意认定为工伤等内容，并签有“姜干华”字样及第三人印章。申请工伤认定之前，原告母亲带着工伤认定申请表找到第三人经营者姜干华，因姜干华不在，其妻子打电话给姜并得到其同意后由其妻子代姜干华签字并加盖第三人印章，但双方对姜干华妻子签字及加盖印章时原告母亲所带工伤认定申请表是否为空白表格各执一词。加盖有第三人和贵州恒盛丝绸公司印章的情况说明载明：我独山县诚信消防器材店于2018年11月5日安排我店员工岑维及张磊到贵州恒盛丝绸公司安装消防应急灯，当日中午岑维从高架摔落受伤后送黔南州中医院救治。2018年11月21日张磊工伤认定证明材料主要内容为原告于2018年11月5日在贵州恒盛丝绸公司安装消防应急灯时受伤及救治经过。后原告父母向黔南州人社局提交了工伤认定申请表等材料。原告岑维因被诉行政复议决定曾于2019年9月25日以黔南州政府为被告向独山县人民法院提起行政诉讼，该院以黔南州政府作为复议机关已经改变了原行政行为是法律规定的被告及按级别管辖应由中级人民法院管辖为由，作出（2019）黔2726行初152号行政裁定书，将该案移送本院。本院认为：本案争议焦点为被告黔南州政府作出的行政复议决定是否合法。关于复议程序是否合法问题。被告依法受理了第三人提起的行政复议申请并将本案原告列为行政复议程序第三人，经过审查、核实各方提交的证据材料后，依据法律规定，经延期后在法定期限内作出行政复议决定并送达各方，程序合法。关于被告作出的被行政复议决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确的问题。根据《工伤保险条例》第二条第一款：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”及第十八第一款“提出工伤认定申请应当提交下列材料：……（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；……”的规定，一般情况下，劳动者与用人单位之间存在劳动关系是认定工伤并享受工伤保险待遇的前提条件，而对于劳动关系的认定，既包括双方签订的书面劳动合同，也包括双方形成的事实劳动关系。本案中，原告与第三人之间未签订书面劳动合同，因此双方之间是否形成事实劳动合同关系是认定工伤应查明的基础事实。原告主张双方系事实劳动关系，而第三人予以否认并认为双方之间属于承揽关系。一般认为，事实劳动关系与承揽关系存在以下区别：一、从主体上看，事实劳动关系中的用人单位与劳动者之间存在着一种人身依附关系，劳动者在用人单位的控制下完成工作，受用人单位的支配和约束，双方存在监督与被监督、管理与被管理的关系，地位不平等，存在一定的隶属关系，劳动者且要遵守用人单位的作息时间、请假制度等劳动纪律；而承揽关系中的承揽人与定作人不存在人身关系，是凭借自己的设备、技术完成工作，双方地位平等，不受定作人支配与约束，只是接受定作人的必要的监督检验，以保证工作适合要求，交付工作成果，承揽人完全具有自主权；二、从标的上看，劳动关系的标的是某一劳动过程，一般不涉及工作成果或某一固定对象；而承揽关系的标的是某一特定对象或工作成果；三、从内容上看，劳动关系中劳动者的劳动成果不是劳动报酬的价格，而是法律规定或约定；而承揽关系中用工方式由承揽人确定，其劳动报酬是劳动成果的价格；四、从法律后果看，事实劳动关系中的劳动者在劳动过程中遭受损害或造成他人损害，要由劳动单位承担赔偿责任；而承揽关系中的承揽人在工作过程中具有独立性，自主安排工作，独立承担履行合同中的风险责任。就本案而言，从双方均认可的微信聊天记录、结账收条及庭审中双方陈述等查明的事实来看，原告岑维系从事消防器材安装的人员，其在完成工作任务时独立完成工作任务并以安装合格的消防器材交付第三人，结算劳动报酬也是以最终完成的工作成果及其数量作为依据并按双方约定价格进行结算，且结账方式通常是做完一个项目作为周期，且在回答本院询问时，原告本人陈述没有安装任务时其在家务农，从上述情况来看，原告与第三人双方之间关注的不是劳动过程本身而是最终的工作成果即安装完成的消防器材数量，也没有证据证明双方之间存在管理与被管理等隶属关系。故，被告黔南州政府以黔南州人社局提交的证据不能证明原告与第三人之间存在劳动关系或雇佣关系为由撤销该局作出的工伤认定决定所认定的事实清楚、适用法律正确，并无不当。综上，原告的诉请理由不能成立，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告岑维的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告岑维承担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期未上诉，本判决则发生法律效力。审 判 长  刘玉冰审 判 员  马 丹人民陪审员  楼裕华二〇一九年十二月十九日法官助理冉玲书记员黄忠莉