内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民终1412号 上诉人（原审被告）：付连珍，现住内蒙古自治区乌兰察布市。 委托诉讼代理人：李文华、刘艳，内蒙古博曦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王钧，现住内蒙古自治区乌兰察布市。 被上诉人（原审被告）：乌兰察布市恒大房地产开发有限公司。 法定代表人：元静植，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：乌兰察布市森茂建筑安装工程有限公司。 法定代表人：王燕，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王满。 上诉人付连珍因与被上诉人王钧、被上诉人乌兰察布市恒大房地产开发有限公司（以下简称恒大地产公司）、被上诉人乌兰察布市森茂建筑安装工程有限公司（以下简称森茂工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服集宁区人民法院（2019）内0902民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付连珍及其委托诉讼代理人李文华与被上诉人王钧、被上诉人森茂工程公司的委托诉讼代理人王满到庭参加诉讼，恒大地产公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 付连珍上诉请求：改判由被上诉人恒大地产公司给付被上诉人王钧的工程款或发回重审。事实和理由：上诉人付连珍挂靠森茂工程公司的资质与被上诉人王钧签订了水电施工协议书，但实际上被上诉人王钧的工程款是被上诉人恒大地产公司来支付的，支付的方式为按工程造价30%给付现金、70%以房屋抵顶。但在实际履行中，被上诉人恒大地产公司一直拖欠上诉人工程款，导致上诉人无法为其施工，双方就此进行结算。但被上诉人王钧的水电工程款并没有与上诉人的工程款一并结算，理由是被上诉人恒大地产公司对被上诉人王钧的工程量持有异议。本案中恒大地产公司是发包人，被上诉人王钧是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，被上诉人王钧的工程款应该由被上诉人恒大地产公司给付，而不是由上诉人给付。一审人民法院在没有任何证据的情况下，仅以被上诉人恒大地产公司的一面之词认定其欠上诉人二十多万元工程款，违反了《民事诉讼法》的相关规定，且上诉人与被上诉人之间的结算不包括水电工程款。综上所述，一审法院在审理本案时适用法律错误，由此作出了不公正的判决，请求二审人民法院依法改判或发回重审。 王钧辩称，虽然与被上诉人王钧签订合同的主体是上诉人付连珍，但因为被上诉人恒大地产公司没有与上诉人付连珍结算，才导致上诉人付连珍无法与被上诉人王钧进行结算。 恒大地产公司没有进行答辩。 森茂工程公司辩称，对于本案工程款的给付问题并不清楚，与森茂工程公司无关。 一审原告王钧向一审法院起诉请求：依法判令三被告共同向原告支付工程款144072元。 一审法院认定事实：2017年4月15日，被告付连珍与原告王钧签订《施工协议书》,协议约定，被告付连珍将其承包的前进茗苑6号楼、综合楼，建筑面积共计12485.8平方米，单价190元/平方米，总价款237.215万元，转包给原告王钧；付款方式为按工程造价30%给付现金、70%以房屋抵顶；违约责任为由违约方按合同造价双倍赔偿对方。2017年6月2日，被告恒大地产公司与被告付连珍挂靠的被告森茂工程公司签订《建设工程施工协议》,被告恒大房地产公司作为发包方将前进茗苑住宅小区5#楼、6#楼及综合楼建筑面积共计20784.16平方米承包给被告付连珍挂靠的被告森茂工程公司，付款方式为按工程造价30%给付现金、70%以房屋（营业房、住宅各半）抵顶。原告王钧在前进茗苑6号楼所施工（包括地下室、一层、二层）水暖、消防预埋工程，综合楼（包括地下室、一层、二层、三层）水暖、消防预埋工程，6号楼及综合楼的临时用电、用水工程、电气预埋工程造价，经委托华春建设工程项目管理有限责任公司鉴定，并于2019年5月28日作出华内鉴字2019【080】号鉴定意见书，鉴定结论意见为：前进茗苑6#楼（二层以下）、综合楼（三层以下）水电预埋工程、临水临电工程的工程造价为136572元，原告支付鉴定费7500元。以上事实有原告王钧举证的《施工协议书》、《前进茗苑6#楼水暖、消防预埋工程完成情况表》、《前进茗苑综合楼水暖预埋工程完成情况表》、《前进茗苑临时用电工程完成情况表》、《前进茗苑临时用水工程完成情况表》、《前进茗苑6#楼、综合楼工程费用表》、华春建设工程项目管理有限责任公司华内鉴字2019【080】号鉴定意见书，被告付连珍举证的《建设工程施工协议》、《施工协议书》、《证明》、《前进茗苑6#楼、综合楼工程项目施工负责人移交纪要》、《前进茗苑6#楼、综合楼工程费用表》、《前进茗苑6#楼、综合楼工程费接移交表》及原告与各被告在庭审中的陈述在案佐证。 一审法院认为，被告恒大地产公司与被告付连珍挂靠的被告森茂工程公司签订《建设工程施工协议》，被告恒大地产公司作为发包方将其开发的位于集宁区前进茗苑住宅小区5#楼、6#楼及综合楼承包给被告付连珍挂靠的被告森茂工程公司，被告付连珍无施工资质，其借用有资质的建筑施工企业被告森茂工程公司的资质并以其名义与被告恒大地产公司签订建设工程施工协议，该施工协议不符合我国合同法及建筑法相关规定，该《建设工程施工协议》为无效协议。被告付连珍将其承包被告恒大地产公司开发的前进茗苑住宅小区6#楼及综合楼与原告王钧签订《施工协议书》而转包给原告王钧，属于违法分包，该《施工协议书》同样属于无效协议。原告王钧及被告付连珍所施工被告恒大地产公司的工程在原告王钧及被告付连珍退出施工后，被告恒大地产公司已全部接收所退出工程并又将后续工程转包他人。原告王钧所施工的工程造价经委托华春建设工程项目管理有限责任公司评估，并作出华内鉴字2019【080】号鉴定意见书，工程造价为136572元。原告王钧及被告付连珍对于华春建设工程项目管理有限责任公司所作出的华内鉴字2019【080】号鉴定意见书无异议，被告恒大地产公司对于华内鉴字2019【080】号鉴定意见书有异议，但其无相关证据佐证其异议主张，该鉴定意见书符合相关法律规定，对于华内鉴字2019【080】号鉴定意见书，予以采信。被告恒大地产公司与被告付连珍签订《建设工程施工协议》及被告付连珍与原告王钧签订《施工协议书》，虽均为无效协议，但是被告恒大地产公司已对案涉工程接收并已转包他人，应视为被告恒大地产公司对案涉工程建设工程质量验收合格。原告请求按照评估机构鉴定的工程造价要求被告付连珍给付工程款的主张，符合《最高人民法院》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程款的，人民法院应予支持”规定，被告付连珍应当给付所欠原告王钧工程款136572元，被告森茂工程公司出借施工资质于被告付连珍，参照《最高人民法院》第四条规定，应当与被告付连珍对所欠原告王钧工程款136572元承担连带责任。被告恒大地产公司作为发包方自认欠被告付连珍工程款200000元之多，对被告恒大地产公司自认欠被告付连珍工程款200000元之多的事实予以确认。原告王钧要求被告方承担支付鉴定费7500元的主张，应予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院》第十一条，参照最高人民法院》第四条规定，判决如下：一、被告付连珍与被告乌兰察布市森茂建筑安装工程有限公司在本判决发生法律效力后连带立即给付原告王钧工程款136572元,鉴定费7500元,合计144072元；二、被告乌兰察布市恒大房地产开发有限公司在自认欠付被告付连珍工程款200000元范围内对被告付连珍与被告乌兰察布市森茂建筑安装工程有限公司承担给付原告王钧工程款136572元,鉴定费7500元,合计144072元责任；案件受理费3066元，减半收取1533元，由被告付连珍与被告乌兰察布市森茂建筑安装工程有限公司连带负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人付连珍提交了王钧出具的证明一份，拟证明王钧认可应由恒大地产公司给付欠付的水电工程款。被上诉人王钧与被上诉人森茂工程公司均表示对该证据认可。恒大地产公司没有发表质证意见。被上诉人王钧、被上诉人恒大地产公司、被上诉人森茂工程公司均没有向法庭提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人付连珍作为没有资质的施工人借用有资质的森茂工程公司的名义与恒大地产公司签订《建设工程施工协议》。并与被上诉人王钧签订《施工协议书》将工程违法分包，一审认定《建设工程施工协议》与分包行为无效并无不当。根据《最高人民法院》第十一条规定，工程质量合格，上诉人付连珍作为《施工协议书》的相对方，即有义务参照协议约定向被上诉人王钧支付工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 综上所述，付连珍的上诉请求没有法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3181元，由上诉人付连珍负担。 本判决为终审判决。 审判长  张文东 审判员  郝春雷 审判员  尹志明 二〇一九年十二月二十六日 书记员  谢仕轩