江西省新余市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣05刑终165号原公诉机关新余市渝水区人民检察院。上诉人（原审被告人）董嘉伟，男，汉族，1997年1月16日出生于江西省新余市，高中文化，无业，户籍所在地江西省新余市渝水区，住新余市渝水区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年4月20日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于新余市看守所。辩护人邹小强，江西弘杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李俊，男，汉族，1997年4月9日出生于江西省新余市，高中文化，无业，户籍所在地江西省新余市渝水区，住新余市渝水区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年4月20日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于新余市看守所。辩护人周小武，江西弘杰律师事务所律师。新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控原审被告人董嘉伟、李俊犯聚众斗殴罪一案，于2019年9月18日作出（2019）赣0502刑初326号刑事判决。宣判后，原审被告人董嘉伟、李俊均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭审理了本案。江西省新余市人民检察院指派检察员敖意、检察官助理简守鹤出庭履行职务，上诉人董嘉伟、李俊及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2016年5、6月的一天晚上，胡某卫（另案处理）因与他人发生纠纷，双方约定在本市仰天岗龙盘隧道“接火”。之后，胡某卫纠集胡某远、黄某辉（均另案处理）等人，胡某远又纠集被告人董嘉伟、李俊等人。胡某卫要求胡某远、黄某辉、被告人董嘉伟、李俊等20余人到本市某宾馆门口集合，被告人董嘉伟、李俊遂乘坐出租车到达某宾馆门口。其后，胡某卫、胡某远、黄某辉及被告人董嘉伟、李俊持砍刀等工具乘车前往龙盘隧道“接火”。到达“接火”地点后，黄某辉等人在龙盘隧道内持砍刀来回走动，等待对方人员“接火”。后因对方人员未出现，被告人董嘉伟、李俊等人离开现场。2018年8月11日，新余市公安局仙女湖分局民警将被告人李俊抓获，后在被告人李俊的协助下在本市某网咖抓获了被告人董嘉伟，并对被告人董嘉伟、李俊分别进行了讯问，被告人董嘉伟、李俊如实供述了上述事实。但该局未对被告人董嘉伟、李俊采取强制措施。2019年4月20日被告人董嘉伟、李俊接到新余市公安局仙女湖分局的电话通知后，又主动到该局如实供述上述事实。原审法院认为，被告人董嘉伟、李俊目无国法，伙同他人持械聚众斗殴，其行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。但由于被告人董嘉伟、李俊意志以外的原因未得逞，属未遂，依法可减轻处罚。被告人董嘉伟、李俊在共同作案过程中所起作用相对较小，依法可从轻处罚；被告人董嘉伟、李俊归案后能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人李俊协助公安机关抓获被告人董嘉伟，具有立功情节，依法可从轻处罚；但被告人李俊曾因吸毒、嫖娼多次被行政处罚，可酌情从重处罚。据此，根据被告人董嘉伟、李俊的犯罪事实、犯罪情节及对社会的危害程度。认定：一、被告人董嘉伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月；二、被告人李俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月。上诉人董嘉伟上诉提出，其有自首情节，归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法应减轻处罚，一审量刑过重。其辩护人除持上述相同辩护观点外，还提出上诉人董嘉伟是因他人叫至现场，被动参与聚众斗殴犯罪，且系初犯、偶犯，恳请二审法院从轻处罚。上诉人李俊上诉提出，其有自首情节，同时其协助公安机关抓获同案人董嘉伟，一审对其自首情节未予认定，量刑过重。其辩护人除持上述相同辩护观点外，还提出上诉人李俊是因他人叫至现场，被动参与聚众斗殴犯罪，恳请二审法院依法改判。江西省新余市人民检察院出庭意见认为：上诉人李俊构成自首；上诉人董嘉伟不构成自首。为支持其主张，出庭检察员提交了公安机关2019年11月8日出具的《李俊、董嘉伟归案情况说明》，证实2018年8月11日公安民警发现在新余的微信朋友圈内流传一段一伙年青人持刀在隧道内挥刀走动的视频，办案民警通过反复查看视频，察觉此视频的拍摄地点疑似在新余内，经过侦查，锁定李俊为该视频的传播者之一，办案民警将李俊口头传唤至公安机关询问传播视频相关情况，2018年8月11日对李俊制作了两份询问笔录，办案民警在向李俊了解情况的过程中，李俊说出视频内的情况可能涉及到聚众斗殴案，李俊也是参与者之一，并协助公安机关抓获董嘉伟；2018年8月12日0时许公安机关分别对李俊、董嘉伟进行讯问，李俊、董嘉伟均如实供述犯罪事实并辨认其他同案人；2018年8月12日公安机关决定立案侦查，当日公安机关未对李俊、董嘉伟采取强制措施。2019年4月3日新余市公安局仙女湖分局收到渝水区人民检察院对李俊、董嘉伟的补充移送起诉通知书后，电话通知李俊、董嘉伟，李俊、董嘉伟自行到仙女湖公安分局，并再次如实供述犯罪事实。同时证实，公安机关2019年4月21日出具的《抓获经过》是针对2019年4月份李俊和董嘉伟接到办案民警电话通知后自行到公安机关的情况，其中“自首”为笔误；公安机关2019年6月13日出具的《情况说明》中的“抓获犯罪嫌疑人李俊”，其中“抓获”为笔误。上诉人董嘉伟及其辩护人对检察员提交的公安机关2019年11月8日年出具的《李俊、董嘉伟归案情况说明》均提出异议，认为公安机关已于2019年4月21日出具《抓获经过》，表明董嘉伟具有投案自首情节，应以2019年4月21日出具的《抓获经过》作为定案证据，认定董嘉伟构成自首。上诉人李俊及其辩护人对检察员提交的公安机关2019年11月8日出具的《李俊、董嘉伟归案情况说明》不持异议，认为应以该份归案情况说明作为定案证据，认定李俊构成自首。经审理查明：2016年5、6月份的一天晚上，胡某卫（另案处理）因与他人发生纠纷，双方约定在新余市“接火”。之后，胡某卫纠集胡某远、黄某辉（均另案处理）等人，胡某远又纠集上诉人董嘉伟、李俊等人。胡某卫要求胡某远、黄某辉、董嘉伟、李俊等20余人到新余市某宾馆门口集合，董嘉伟、李俊遂乘坐出租车到达某宾馆门口。其后，胡某卫、胡某远、黄某辉及董嘉伟、李俊等人携带砍刀等工具乘车前往龙盘隧道“接火”。到达“接火”地点后，黄某辉等人在龙盘隧道内持砍刀来回走动，等待对方人员“接火”。后因对方人员未出现，胡某卫、胡某远、黄某辉、董嘉伟、李俊等人离开现场。2018年8月11日，新余市公安局仙女湖分局民警经口头传唤，将上诉人李俊传唤至公安机关，询问传播视频相关情况，并于2018年8月11日晚对李俊制作了两份询问笔录；在询问情况过程中李俊陈述视频内的情况可能涉及到聚众斗殴案，其也是参与者之一，并协助公安机关在新余市某网咖抓获上诉人董嘉伟，2018年8月12日0时许公安机关对董嘉伟、李俊分别进行第一次讯问，董嘉伟、李俊均如实供述了上述犯罪事实，当时该局未对董嘉伟、李俊采取强制措施。同日，新余市公安局仙女湖分局决定立案侦查。2019年4月3日新余市公安局仙女湖分局收到渝水区人民检察院对李俊和董嘉伟补充移送起诉的通知后，电话通知董嘉伟、李俊，2019年4月20日董嘉伟、李俊接到新余市公安局仙女湖分局办案民警的电话通知后，主动到该局并如实供述上述犯罪事实。关于原判确认的《到案经过》及出庭检察员提交的公安机关2019年11月8日出具的《李俊、董嘉伟归案情况说明》的证据采信问题。本院认为，有关上诉人董嘉伟、李俊的归案经过，公安机关先后出具了4份相关归案情况说明，即2019年4月21日出具的《抓获经过》、2019年6月3日出具的《情况说明》、2019年9月4日出具的《龙盘隧道聚众斗殴案补充情况说明》以及2019年11月8日出具的《李俊、董嘉伟归案情况说明》。综合该4份归案情况说明以及公安机关对李俊的询问和对李俊、董嘉伟第一次讯问的时间看，2019年4月21日出具的《抓获经过》仅简单表述董嘉伟、李俊主动到公安机关投案自首。2019年6月3日出具的《情况说明》主要内容为办案民警抓获李俊后询问得知董嘉伟也参与了龙盘隧道聚众斗殴案，并在李俊的协助下抓获董嘉伟，以及2019年4月董嘉伟、李俊接到公安机关电话后自行到公安机关的情况。2019年9月4日出具的《龙盘隧道聚众斗殴案补充情况说明》与2019年11月8日出具的《李俊、董嘉伟归案情况说明》，从公安机关发现朋友圈流传一段一伙年青人在仙女湖龙盘隧道内挥刀走动的视频到该聚众斗殴案告破并决定立案侦查，将公安机关办理此案的全过程进行了详细说明，其时间节点及细节更具体、内容更全面，详细反映公安机关办理本案的整个过程，且2019年11月8日出具的《李俊、董嘉伟归案情况说明》对2019年4月21日出具的《抓获经过》和2019年6月3日出具的《情况说明》进行了补充说明和更正，因此宜采信2019年11月8日出具的《李俊、董嘉伟归案情况说明》。故对原判确认的《到案经过》本院不予采信，对经一审庭审举证、质证的同案人胡某卫、胡某远、黄某辉的供述，证人刘某、胡某的证言，辨认、指认笔录，（2019）赣0502刑初53号刑事判决书，人口信息等证据，以及经二审庭审举证、质证的2019年11月8日出具的《李俊、董嘉伟归案情况说明》，本院予以确认，可以作为本案定案依据。关于上诉人董嘉伟、李俊是否构成自首的问题。本院认为，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。二审出庭检察员提交的公安机关2019年11月8日出具的《李俊、董嘉伟归案情况说明》，证实2018年8月11日公安民警将李俊口头传唤至公安机关询问传播视频情况，在了解情况的过程中李俊表明传播的视频可能涉及聚众斗殴案，其是参与者之一，并协助公安机关将董嘉伟抓获。8月12日0时8分、0时12分，公安机关分别对李俊和董嘉伟进行第一次讯问，两人均如实供述了自己的犯罪事实，并辨认了其他同案人；同日公安机关对此案决定立案侦查。表明李俊被公安机关传唤时，公安机关尚未发觉其涉嫌聚众斗殴犯罪，属于自动投案情形，其自动投案后如实交代了自己的犯罪事实，其行为应认定为自首。董嘉伟在2018年8月12日0时12分的第一次讯问笔录中交代自己被抓获的经过并如实供述自己的犯罪事实，董嘉伟该讯问笔录与公安机关2019年6月3日、2019年9月4日、2019年11月8日出具的三份情况说明能相互印证，可以认定董嘉伟系因为涉嫌聚众斗殴犯罪被抓获，同时被公安机关讯问。由于董嘉伟的犯罪事实已经被发觉，且已经接受了公安机关的讯问，因此，董嘉伟不符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于自动投案的规定，不属于自动投案。且新余市公安局仙女湖分局于2018年8月12日对“龙盘隧道聚众斗殴案”已经决定立案侦查，只是当时未对董嘉伟采取强制措施。由于董嘉伟2018年8月11日第一次到案不属于自动投案，故2019年4月新余市公安局仙女湖分局收到渝水区人民检察院对董嘉伟的补充移送起诉通知后，公安民警电话通知董嘉伟，董嘉伟自行到公安机关的行为，不应认定为自首。江西省新余市人民检察院的出庭意见有事实和法律依据，本院予以采纳。李俊及其辩护人所提李俊构成自首的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。董嘉伟及其辩护人所提董嘉伟构成自首的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人董嘉伟、李俊目无国法，伙同他人持械聚众斗殴，其行为均已触犯刑律，构成聚众斗殴罪。由于董嘉伟、李俊意志以外的原因未得逞，属未遂，依法可减轻处罚。董嘉伟、李俊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚；李俊自动投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，同时协助公安机关抓获董嘉伟，具有立功表现，依法可从轻处罚；董嘉伟归案后能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。原判以李俊曾因吸毒、嫖娼多次被行政处罚对其酌情从重处罚不当，本院予以纠正。同时原判未予认定两上诉人的从犯地位及李俊所具有的自首情节，导致量刑不当，本院亦予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第一、三款，第六十八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502刑初326号刑事判决对被告人董嘉伟、李俊的量刑部分。二、上诉人董嘉伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月20日起至2020年9月19日止。）三、上诉人李俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月20日起至2020年2月19日止)本判决为终审判决。审判长  简云洪审判员  严小明审判员  林 红二〇一九年十二月二十五日书记员  万 珊