江苏省南京市六合区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0116民初1214号原告（反诉被告，以下统称原告）：江苏共筑石化工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区虎踞北路。法定代表人：范福生，该公司董事长。委托诉讼代理人：杭永林，男，该公司职员。委托诉讼代理人：周大鹏，江苏海越律师事务所律师。被告（反诉原告，以下统称被告）：扬州市华厦营造有限公司，住所地江苏省扬州市刊江区汊河街道兆元路。法定代表人：谢礼清，该公司总经理。委托诉讼代理人：李立平，江苏樵杨律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴艳萍，江苏樵杨律师事务所实习律师。第三人：中国化学工程第十三建设有限公司，住所地河北省沧州市新华区永济东路。法定代表人：赵德志，该公司总经理。委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。委托诉讼代理人：戴丹群，江苏海越律师事务所律师。原告江苏共筑石化工程有限公司（以下简称共筑公司）与被告扬州市华厦营造有限公司（以下简称华厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在本案审理过程中，经被告华厦公司申请，本院依法追加中国化学工程第十三建设有限公司（以下简称中化工程第十三公司）为第三人参加诉讼。原告共筑公司的委托诉讼代理人杭永林、周大鹏，被告华厦公司的委托诉讼代理人李立平，第三人中化工程第十三公司的委托诉讼代理人**、戴丹群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告共筑公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告归还工程款1840030.24元；2、被告承担诉讼费用。事实和理由：原告与被告就“某化学有限公司12000吨热熔胶二期扩建项目土建工程”签订了土建工程分包合同，合同约定固定总价，金额为3080000元。合同签订后，被告在施工中一直存在众多质量问题，并多次违反施工现场管理规定。且被告还将合同范围内利润低的项目剔除出来不做，只做利润高的项目，导致原告最终只能以高价找其他公司施工。因为被告的各种问题导致工程迟延完工，给原告和业主造成了重大损失。根据合同约定，合同内工程造价308万元，但被告合同内部分项目没有做，应扣除1036690.66元，即合同内完成工程造价应为2043309.34元。再加合同外另增加的工程为1538177.09元，被告完成的工程量为3581486.43元。扣除被告应承担的罚款和质量问题费用共计1641516.67元，原告应付1939969.76元。但原告实际支付工程款3780000元，多付1840030.24元，被告就多付的工程款应予返还。为维护自己的合法权益，特起诉至法院。被告华厦公司辩称：固定总价308万元合同内没有做的项目仅有三项，按投标报价扣除金额为17万多元，且没有做的原因也是原告设计变更，施工工艺发生改变所致。原告另找他人施工发生工程款103万余元，无事实依据。关于工程质量和罚款问题，是原告单方的看法，被告不认为存在原告所讲的质量问题，也不认可罚款。被告华厦公司向本院提出反诉请求：1、判令共筑公司支付工程款772656.07元，并按银行同期贷款利率支付利息；2、反诉费用由共筑公司承担。事实和理由：某化学有限公司12000吨热熔胶二期扩建项目，由某化学有限公司发包给中化工程第十三公司总承包施工。2013年9月18日，中化工程第十三公司以共筑公司的名义将上述工程的整体土建项目分包给华厦公司施工，并签订了《土建工程分包合同》。合同中对承包方式范围、工作内容、投标图纸范围内的工程价款，以及工程款的支付方式等均做了约定。另约定设计变更、委托或甲方原因造成工程量增加的另行按实计算。嗣后，华厦公司进场施工并竣工（工程）交付给某化学有限公司使用至今。共筑公司欠华厦公司工程款至今未付，华厦公司不得已诉诸法院解决。第三人中化工程第十三公司辩称：根据相关司法解释的规定，发包方只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，现我公司已经与共筑公司结清了全部工程款项。根据合同相对性原则，原、被告之间的合同与我公司无关，华厦公司将我公司列为第三人，主体不适格，请求驳回华厦公司对我公司的起诉。本院经审理认定事实如下：2013年9月第三人中化工程第十三公司与共筑公司签订劳务分包合同，约定：由中化工程第十三公司将其总承包的某化学有限公司12000吨热熔胶二期扩建项目（下称热熔胶扩建项目），分包给共筑公司施工。分包范围为机电安装和土建工程；工期为2013年9月18日至2014年10月15日；工程价格采用固定总价计算，合同固定价为27402700元。此后，共筑公司与华厦公司签订《土建工程分包合同》，约定：由华厦公司采用包工包料（钢筋及商品砼为甲供，其余均为乙供）方式，承接热熔胶扩建项目的土建工程。该分包合同的工程价款约定为：固定总价，合同价308万元，价格为完成投标图纸范围内工作内容的所有费用。合同签订后华厦公司组织施工，施工过程中，华厦公司对固定总价合同内的NALC防火墙、屋面排水管、实心砖墙（女儿墙）未施工，由共筑公司另找他人完成施工，未施工部分的合同中标价为173389.97元。其中，在进入NALC防火墙施工阶段，华厦公司发现现场实情与原设计图不一致，遂向共筑公司发出了工作联系单，共筑公司调整了该部分的施工方案。涉及NALC防火墙未施工的合同中标价为156100元。固定总价合同履行过程中，共筑公司与华厦公司协商（未签订书面合同）增加了厂区道路、污水井施工和生产车间、油罐区的增量施工。2014年11月3日涉案工程通过竣工验收，工程质量合格。嗣后，华厦公司以电子邮件的形式向共筑公司递交工程结算报告，结算报价为5344156.48元，共筑公司相关人员通过计算机系统进行了部分审核，双方最终未能形成一致的工程款结算结果。本案审理期间，本院委托南京国衡工程造价咨询有限公司（以下简称国衡公司）进行工程造价鉴定。2019年10月11日，国衡公司向本院提交《工程造价司法鉴定意见书》的初审稿，鉴定总价为：4465066.71元。共筑公司针对鉴定意见书的初稿提出了工程量计算、未施工部分的扣款、违约及质量罚款等方面质疑意见，并认为鉴定意见中，对未施工部分仅按合同中标价扣减173389.97元，不合理，应扣除956348.59元；华厦公司应承担违约、安全、质量类罚款共计1640516.67元，鉴定意见仅认可3600元。国衡公司针对共筑公司的质疑意见，派员出庭接受了质询。2019年11月11日，国衡公司出具宁国[2019]第228号《工程造价司法鉴定意见书》（终审稿），造价鉴定总价为：4436320.6元。华厦公司认可鉴定结论，但对鉴定报告中特殊情况说明第15项的但书有意见，共筑公司仍坚持原质疑意见。庭审中，原、被告双方一致确认，已付工程款378万元。另查明，中化工程第十三公司就热熔胶扩建项目已经向共筑公司付清了全部工程款。本院认为：中化工程第十三公司将其总承包的热熔胶扩建项目分包给共筑公司，由共筑公司承接机电安装和土建工程，后共筑公司又与华厦公司签订《土建工程分包合同》，将不属于专业工程的土建项目分包给华厦公司。共筑公司与华厦公司的行为违反了建筑法的禁止性规定，双方签订的《土建工程分包合同》无效。华厦公司完成了施工任务，建设工程经验收合格，华厦公司可参照合同的约定取得工程价款。国衡公司基于经本院组织质证的证据，并经现场勘验和征询意见出具的鉴定意见，该鉴定意见客观、真实应予采纳，本案的工程造价认定为4436320.6元。共筑公司针对鉴定意见所提出的异议，鉴定单位均给予了合理的解答，其主张华厦公司未施工部分共筑公司另找他人施工发生的工程费用1036690.66元，以及扣除华厦公司违约、安全质量罚款1640516.67元的事实均无证据证明，且其主张与建设工程施工合同的本质特征也不符。故对共筑公司要求华厦公司退还工程款1840030.24元不予支持。本案中，固定总价合同内华厦公司有部分项目未施工，对未施工的部分原则上应当按照中标价扣除对应的工程款。但施工进程中施工人对合同约定的工程项目不做，势必造成发包方另找他人施工，以及他人进场参与施工的情形，此中必然产生相应费用。工程价款中若仅按中标价扣除相应费用，不尽合理。本案中未施工的项目不能归责于华厦公司，也无违约责任适用的情形。但应当考虑他人进场参与施工增加额外负担的问题，根据本案的实际情况，结合鉴定单位的建议，对华厦公司未施工部分，除按合同中标价扣减173389.97元外，本院酌定加扣50000元。涉案工程价款确定为4386320.6元。中化工程第十三公司在涉案工程中已经付清了全部工程款，依法不应承担连带清偿责任。涉案工程价款为4386320.6元，已付3780000元，尚欠606320.6元，欠付的工程款由共筑公司负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、本诉部分。驳回江苏共筑石化工程有限公司的诉讼请求。二、反诉部分。江苏共筑石化工程有限公司于本判决生效后十日内向扬州市华厦营造有限公司支付工程款606320.6元及该款的利息损失（以606320.6元为基数，自2014年12月3日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21360元，由江苏共筑石化工程有限公司负担；反诉案件受理费减半收取计5763元，由江苏共筑石化工程有限公司负担。鉴定费48000元，由江苏共筑石化工程有限公司，扬州市华厦营造有限公司各半负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  张 斌人民陪审员  陈寿花人民陪审员  陈顺平二〇一九年十二月十八日书 记 员  吕 倩