山东省威海市环翠区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1002民初4501号 原告：威海天道房地产经纪有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区文化中路50号，统一社会信用代码：91371000553355442A。 法定代表人：邹存波，经理。 委托诉讼代理人：龙海，山东德衡（威海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晶，山东德衡（威海）律师事务所律师。 被告：威海环河房地产开发有限公司，住所地威海经济技术开发区徐家疃社区居委会，统一社会信用代码：91371000693101073L。 法定代表人：施正安，总经理。 委托诉讼代理人：邹丹，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁雨荷，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。 原告威海天道房地产经纪有限公司与被告威海环河房地产开发有限公司委托合同纠纷一案，本院于2018年10月25日立案受理，经审理后于2019年1月22日做出（2018）鲁1002民初6572号民事判决，原告威海天道房地产经纪有限公司不服提起上诉，威海市中级人民法院二审裁定撤销一审判决，发回本院重审。本院于2019年8月1日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告威海天道房地产经纪有限公司法定代表人邹存波及其委托诉讼代理人龙海、被告威海环河房地产开发有限公司之委托诉讼代理人丁雨荷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 威海天道房地产经纪有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告销售佣金912617元及自起诉之日至实际履行之日，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、判令被告支付违约金100万元。事实与理由：原、被告于2010年4月25日签订《销售代理合同》，约定原告为被告开发的位于威海市环翠区徐家疃村“蔚海·新天地”项目进行独家销售代理。签订合同后，原告按约代理销售了被告开发的“蔚海·新天地”房地产项目，原告销售的部分房屋已经计取了佣金，但被告自行销售或处置的253套房屋，没有按照合同约定计取佣金，故起诉要求被告给付253套房屋的佣金。另外，2018年4月被告与案外人签订了销售代理合同，委托案外人销售涉案项目剩余的房屋，该行为违反了双方销售代理合同中关于原告独家销售代理的约定，应视为单方终止了与原告之间的销售代理合同，构成违约，被告应按合同约定向原告支付违约金100万元。 威海环河房地产开发有限公司辩称，首先，双方此前结算的佣金属于预付，应该计算总的账目，不应单独考虑253套房屋的佣金，从总的结算情况看，被告不欠付原告佣金，且多支付了部分佣金。其次，原告主张的253套房屋中，其中122套房屋属于被告用于顶账的房屋，按照原被告约定无需支付佣金；其中75套房屋是原告销售的，被告已经足额支付了佣金；其余的房屋属于被告销售或分配给本公司股东、股东介绍给亲戚客户及公司员工等，按照约定无需支付原告佣金。另外，原告主张的佣金支付比例应按照合同约定的销售进度分段计算，不应该全部按照1.6%计算。原、被告签订的销售代理合同只约定原告代理销售“蔚海·新天地”项目的第一期，由于原告销售业绩不好，被告才于2018年4月与第三方签订委托销售代理合同，委托销售的范围仅限于商铺，原告仍然可以继续销售房屋，被告没有取消原告的销售代理权，没有解除双方之间的代理销售合同，不存在违约行为，不应承担违约责任。故原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议的事实，本院认定如下： 2010年4月25日，原、被告签订销售代理合同，约定：被告系“蔚海新天地”项目的开发商，该项目位于威海经济开发区徐家疃村，销售建筑面积约20万平方米，性质为商住，本项目分三期实施，第一期约5万平方米，第二期约7万平方米，第三期约8万平方米，实际销售面积与以上面积有差别时，以实际销售面积为准，除非另有特别约定，原、被告同意以房地产交易中心出具的暂测面积为准结算佣金。被告委托原告为该项目的独家销售代理商，负责在合同期内销售该项目的全部可售面积（包括住宅、商业网点、车库及地下室），具体可售物业的范围由被告制作可售清单（合同附件一）书面提供给原告。原告代理期限为本合同生效之日起至项目代理范围内销售完毕，第一期期限为开盘日起365天内，第二期、第三期待定。佣金标准如下：总销售面积比例30%以内，按该比例内销售额的1.6%；总销售面积比例在31—70%，按该比例内销售额的1.5%；总销售面积比例在70%以后，按该比例内销售额的1.4%，佣金计算方式为：原告当期佣金=当期已售出楼房实际到账房款×当期佣金费率；当期楼房售出的标准是指：一次性付款的，以客户签订买卖合同且已付清房款为准；以按揭方式付款的，以客户签订预售合同，交付首期房款且客户的银行按揭手续已办理完毕为准；分期付款的，以客户签订预售合同，交付首期房款为准，符合上述条件的销售视为成功销售，佣金计提以当期结算时实际到账房款为结算基数；佣金的结算时间经原、被告双方确定，正式开盘后每月按实际到账房款预结算一次佣金，代理佣金由被告以人民币形式支付，结算日为次月10日，原告在结算日提交上月的成功销售面积记录，双方共同核对上一月的实际到账房款，确认上个月的佣金数额，被告于确认后三日内一次性支付原告上个月佣金。被告销售或分配给本公司股东、股东介绍给亲戚客户及公司员工的房屋不计入原告销售业绩，原告不计提佣金。被告自行销售或被告介绍给原告的客户而产生的销售，原告按约定佣金比例的50%计提。结算完成后，若被告不按期支付佣金，每逾期一天，被告按原告的应得佣金数额的日万分之三向原告支付滞纳金，逾期支付超过30个工作日，原告有权终止本合同，被告承担壹佰万元的违约金。被告在合同期内如擅自解除合同，则被告赔偿原告壹佰万元的违约金。 签订销售代理合同后，原告受被告委托销售涉案“蔚海新天地”项目。代理销售过程中，双方对原告销售部分的房屋计算并支付了相应的佣金。双方每次结算佣金时，制作放款记录表，该些记录表载明了购房人姓名、房号、房款数额、放款时间、佣金计算方式及数额，并对部分退房退款情况、不计代理费的房屋情况进行了记录。原、被告双方工作人员在放款记录表签字确认。 原、被告每次结算佣金的放款记录表中记载的佣金计算方式是，住宅、商铺按房屋销售额的1.6%计算佣金，车库按照销售额的2%计算佣金。原告主张，双方实际履行代理销售合同过程中，协商变更了合同约定的佣金计算标准，即住宅、商铺均按照1.6%计算。被告则主张，虽然合同约定不同的销售进度按照不同的标准计算佣金，但是实际履行中，由于难以确定销售进度，故统一按照1.6%的标准预付佣金，最后再据实结算。 本案诉讼中，原告主张，其代理销售的房屋已经结算了佣金，本次起诉只是主张被告自行销售或处置的部分房屋的佣金，并申请本院查询房屋销售情况，经本院查询，威海市房地产综合开发管理办公室向本院出具的涉案“蔚海新天地”项目中253套已经网签出售房屋的房产信息，根据该查询信息显示：涉案“蔚海新天地”项目中的253套房屋网签时间自2011年起至2018年7月止，总计销售金额为126037132.5元。原告主张，该253套房屋全部系被告自行销售或处置，未结算佣金。被告主张，该253套房屋部分系被告自行销售或处置，部分系原告代理销售，部分已经结算佣金，其余部分根据约定无需支付佣金。 另查，根据原告提交的月份放款记录表显示，该253套房屋中有6套房屋双方签字确认不计代理费（注：代理费就是指佣金），分别是：2013年5月份的放款记录载明：不计代理费：56#406190000元顶工程款；2013年7月份的放款记录载明：不计代理费：56#1102370000元顶润龙工程款；16#305270000元顶中天工程款；2013年9月份的放款记录载明：不计代理费：56#606280000元顶账蓝媒广告；2013年12月份的放款记录载明：不计代理费：56#706200000元顶账；2014年5月份的放款记录载明：不计代理费：10#406169000元。该6套房屋网签备案的销售金额合计2717948元。原告主张该6套房屋并非全部房款不计佣金，而是当期放款记录中记载的对应房款不计佣金，后期收回的房款仍需支付佣金。 根据原告提交的放款记录表显示，该253套房屋中，另有30套房屋被告已经按照当时已收房款的金额（按照1.6%的标准）向原告结算了佣金。该30套房屋为：1#302、1#604、2#103、2#104、3#301、3#401、7#-1、10#104、10#307、10#308、10#404、11#101、11#203、11#401、14#309、14#403、14#404、15#608、16#201、16#203、16#204、16#205、16#206、16#207、16#208、16#407、19#103、19#302、24#305、6#16，上述30套房屋最终网签备案的销售金额总计11595337元，已支付佣金部分的房款总计6318431元，已支付佣金101095元（6318431元×1.6%）。 本案审理中，被告主张该253套房屋中，另有122套房屋系被告自行处置的顶账房，双方约定不需要向原告支付佣金，为此，向法庭提交了122套顶账房的房屋明细及顶账手续，同时提供了双方签字确认的不计佣金的7套房屋的放款记录表，7套房屋包括：56#40656#110216#30556#60656#70610#40616#40551#407，该7套房屋均不计佣金，事由是顶工程款或顶账，其中的16#405、51#407不包括在253套房屋中。被告主张，上述7套房屋均因为是顶账房而不计佣金，以此证明，凡是顶账房均不计佣金。原告主张，并不是所有顶账房均不计佣金，不计佣金的房屋必须经双方特别约定并签字确认。 另外，被告主张，253套房屋中的其余房屋属于被告销售或分配给本公司股东、股东介绍给亲戚客户及公司员工等，原告不认可，被告对此未提供证据证明。 再查，自2018年4月11日始，被告委托威海积势房地产营销策划有限公司代理销售涉案“蔚海新天地”项目的部分商铺。 原告为本次诉讼支出财产保全费5000元。 本院认为，原、被告签订的销售代理合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力，原、被告应当按照合同约定履行义务。根据合同约定，无论是原告代理销售的房屋，还是被告自行销售或处置的房屋，被告都应按照合同约定的相应标准支付相应的佣金（代理费）。 本案中，原告主张网签备案的253套房屋均系被告自行销售或处置，被告没有按约定支付佣金（代理费），被告主张已经支付了佣金或者无需支付，被告对其主张应当向法庭提交相应的证据予以证实，否则应承担举证不能的法律后果。从现有证据看，该253套房屋中，有6套房屋双方签字确认不计佣金（代理费），虽然原告主张该6套房屋仅是对当时收取的房款不支付佣金，后来收取的房款仍应支付佣金，但未提供其他证据予以证实。本院认为，由于双方共同签字确认该些房屋属于不计佣金范围，应当认定该6套房屋的全部房款均不计佣金。对于被告已经支付部分佣金的30套房屋，系被告自行销售或处置的，被告已按照1.6%的标准向原告支付了（已收房款部分）佣金，超出合同约定的佣金计算标准（正常佣金的50%），超出部分应当扣除。但该30套房屋后来收取的房款仍应计算佣金。关于被告主张的122套顶账房的佣金问题，被告仅提供双方签字确认的不计佣金（代理费）的7套房屋（其中两套不包含在253套房屋中）的放款记录，并不能证明或当然推断出所有顶账房都不计佣金的结论，因为，如果原告放弃该些房屋的佣金，必须明示，现被告未提供充分证据证实原告明确表示放弃该些房屋的佣金，故被告该项答辩主张不成立，本院不予采纳。被告主张其余房屋系其销售或分配给本公司股东、股东介绍给亲戚客户及公司员工的房屋，不应计收佣金，但未提供证据证实，本院不予采信。故，原告主张的253套房屋中，其中6套（房款总额2717948元）无需支付佣金，30套房屋已支付佣金101095元，剩余的217套房屋未支付佣金。 关于佣金计算标准，虽然双方签订的销售代理合同约定不同的销售进度，按照不同的标准计算佣金，但在合同实际履行过程中，双方计算佣金均是（住宅、商铺）按照销售额的1.6%计算的，由此可以证实，双方在履行合同过程中已对佣金计算标准进行了变更，故原告主张佣金按照1.6%标准计提，有事实依据，本院予以支持。 故，被告拖欠原告佣金数额为885458元【（126037132.5元－2717948元）×1.6%×50%－101095元】。 虽然双方签订的代理销售合同对佣金支付的时间作出约定，但无法准确确定每笔房款的收取时间，且253套房屋的销售（收款）时间均在原告起诉主张权利之前，故原告主张自起诉之日起支付逾期利息，不违反法律规定，本院予以支持。 关于原告主张违约金100万元的诉讼请求，原告以被告违反双方之间关于独家销售代理的约定，构成违约，要求被告支付违约金，但根据销售代理合同，双方并未对违反独家销售代理的行为约定违约条款，被告也未明确表示解除合同，故原告的该项诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。 综上，原告诉讼请求中合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决如下： 一、被告威海环河房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告威海天道房地产经纪有限公司佣金885458元及利息（以885458元为基数，自2018年10月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至判决确定的执行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告要求被告支付违约金100万元的诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22128元，保全申请费5000元，原告负担14651元，被告负担12477元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  宋维深 人民陪审员  王元红 人民陪审员  方丽娟 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  岳晓蕾