贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终490号上诉人（原审原告）：贵州省邮电学校，住所地贵州省贵阳市云岩区安云路11号。法定代表人：李谊，该校校长。委托诉讼代理人：姚迪，贵州听君律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：贵州骅俯源房地产开发有限公司（原贵州黔汇鑫房地产开发有限公司），住所地贵州省贵阳市云岩区威清路83号B幢4层4-1号。法定代表人：李茹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄岩，男，1970年7月15日出生，侗族，住贵州省贵阳市小河区，该公司员工。被上诉人（原审被告)：贵州升远房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区蔡家街37号二楼。法定代表人：林锋吉,该公司董事长。上诉人贵州省邮电学校因（以下简称“邮电学校”）与被上诉人贵州骅俯源房地产开发有限公司（以下简称“骅俯源公司”）和贵州升远房地产开发有限公司（以下简称“升远公司”）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。升远公司经本院通知，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邮电学校上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持邮电学校一审全部诉请或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由骅俯源公司及升远公司共同承担。一、一审法院认为合作协议为无效的合同，系对事实认定不清。1.黔汇鑫公司及升远公司与邮电学校合作共同建设新校区，其目的有两点：其出资帮助邮电学校修建了新校区，政府拆迁邮电学校安云路校区时，势必需要以净地的方式出让，其已经出资为邮电学校修建了新校区，故等同于已经出资对邮电学校进行了拆迁补偿，有利于在邮电学校安云路校区地块进行招拍挂时中标。另外因邮电学校安云路校区系整个安云路棚户区土地及建筑面积最大的拆迁户，其只要能对邮电学校进行妥善拆迁安置，将有很大几率通过邮电学校安云路校区地块撬动整个安云路棚户区的全面改造。第二，即使黔汇鑫公司及升远公司最终未能中标邮电学校安云路校区地块的土地使用权，无论最终谁中标，都需要出资对邮电学校进行拆迁安置，黔汇鑫公司及升远公司因已出资对邮电学校进行拆迁安置，第三人对邮电学校的拆迁安置补偿也就由黔汇鑫公司及升远公司获得。故黔汇鑫公司及升远公司也将以获得拆迁补偿的方式收回成本并赚取利润。另外因邮电学校拆迁安置成本巨大，黔汇鑫公司及升远公司还可以采取与最终“土地中标人”合作的形式对邮电学校“安云路校区”进行共同的开发。2.合作协议中所称的“置换”仅仅是一种合作的概念，从实质上来说是甲地与乙地进行对换。本案中，青云路上的老校区土地和清镇职教城的新校区土地的使用人均为邮电学校，黔汇鑫公司及升远公司根本就没有用土地与邮电学校进行置换。且《合作协议》从合同名和主要内容上来，均未约定邮电学校位于贵阳市上的土地及地上附着物归黔汇鑫公司及升远公司所有，只约定了在黔汇鑫公司及升远公司将新校区修建且交付邮电学校后，邮电学校将土地及地上附着物交与黔汇鑫公司及升远公司。但并不能说明黔汇鑫公司及升远公司就成为了该土地及附着物的使用权人及所有权人，且《合作协议》中明确约定，黔汇鑫公司及升远公司若需对邮电学校安云路校区进行开发使用，应符合相关法律法规及政府的批准，故邮电学校并非私自处置了青云路校区的土地及房屋，更不是一审法院所认定的“土地交易”行为。3.《合作协议》中，出现置换，是依据当时省、市、区政府的意见要求“职教城”新校区建设应采用“置换”形式进行建设。在庭审时，邮电学校也提供了贵州省政府、贵州省教育厅及贵阳市政府等相关政府部门的批文及相关文件进行了证明，均证明了，贵州省、市政府要求在贵阳市老城区的中职院校，需搬迁至清镇职教城，考虑到搬迁院校的经费问题，特意提出了“置换”的概念邮电学校采取“置换”的形式，与黔汇鑫公司及升远公司签署相关合作协议，系按照政府的规定及要求，采取“置换”方式合法、合规。4.邮电学校作为一个非盈利性的“中职教育机构”，同意签署《合作协议》，目的仅仅是响应政府号召，加快、加大贵州省的“中职教育”，履行推动贵州中职教育的职责。但对于邮电学校及贵州省内其他中职教育学校来说，因本质系非盈利组织，学校的生存依据财政拨款，在政府无力拨款支持建设的情况下，根本不可能承担新校区的建设成本，故只能按照政府的要求，采取所谓的“置换”的方式进行建设，但该置换也并非是“土地交易”，其本质是在老校区搬迁后，由帮助置换的企业获取拆迁补偿款及相应的政府政策支持。故邮电学校的“置换”，依据的是相关省、市政府及主管单位的要求及批准。本案中邮电学校已尽到了足够的注意义务，不能苛求邮电学校需要具备专业的开发知识及法律认识。但黔汇鑫公司及升远公司系房地产开发企业，理应熟知土地开发的相关政策及法律法规规定，应存在足够的认识。故在本案中，即使《合作协议》存在无效，无效原因也是黔汇鑫公司及升远公司理应清楚无效风险而其未尽到足够的注意义务，导致合同无效。5.清镇市政府通知邮电学校解除合同，一直拖欠清镇市政府土地出让金才是导致解除合作的根本原因。而依据《合作协议》约定，邮电学校在清镇职教城新校区的土地款也应由黔汇鑫公司及升远公司支付，故清镇市政府解除与邮电学校之间的合作，根本过错在于黔汇鑫公司及升远公司未履行合同义务。6.另外，目前清镇职教城已建设完毕入驻的绝大部分中职院校均是采取置换形式与第三人合作修建而成。按照一审法院的认定，所有采取置换形式修建的中职院校均是无效合同，此认定势必将在采取置换形式修建新校区的中职院校中产生极大的不安因素，甚至可能导致社会不稳定。二、一审法院适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》认为本案的“合作行为”属于土地交易行为，属于法律适用错误。本案所有证据均显示邮电学校与黔汇鑫公司及升远公司的行为只是一种合作行为，而并非“买卖交易行为”。三、一审法院程序上存在瑕疵：本案在第一次证据交换前因邮电学校有部分证据无法举证，以书面的形式请求法院到清镇市职教城管委会调取相关证据。但直到一审作出判决之日一审法院也未调查取证。但职教城管委会所掌握的证据足以证明：1.选择在清镇职教城修建学校的中职院校，绝大部分采取的是“置换”形式。2.邮电学校职教城新校区迟迟未建成，其原因在黔汇鑫公司及升远公司根本无力履行义务，无力支付相关款项。现因一审法院未履行调查取证的职责，未调取足以影响本案判决结果的证据导致判决有失公允，一审法院怠于履行职责的行为应属程序瑕疵。骅俯源公司辩称：同意一审审判结果。对邮电学校的上诉请求不发表意见，尊重一审法院判决。邮电学校向一审法院起诉请求：1.请求依法确认《贵州省邮电学校与升远公司及黔汇鑫房地产开发有限公司合作协议》已于2017年12月22日解除。2.请求依法判决升远公司及骅俯源公司支付邮电学校违约金共计3480万。3.请求依法判决升远公司及骅俯源公司赔偿邮电学校清镇校区工程欠款3115万元、政策奖补约600万元、诉讼成本、维稳协调费用185万元及邮电学校名誉损失100万元，上述赔偿共计4000万元。4.请求判决升远公司及骅俯源公司连带支付邮电学校律师费共计人民币44万元。5.请求判决本案诉讼费由升远公司及骅俯源公司承担。一审法院认定事实：2013年12月24日,邮电学校与黔汇鑫公司及升远公司签署《贵州省邮电学校与贵州升远房地产开发有限公司及贵州黔汇鑫房地产开发有限公司合作协议》，约定：根据贵阳市、云岩区政府对安云路地块进行棚户区改造及轻轨1号线的规划，邮电学校为积极支持贵阳市棚户区改造，依据《中华人民共和国合同法》和相关法律法规的规定，与有意于竞标开发安云路棚户区所处地块开发的升远公司及黔汇鑫公司就邮电学校资产置换建设以及拆迁安置补偿等事宜协商并达成一致，签订本协议并共同遵守。第一条，本协议涉及邮电学校地块资产现状：贵阳市云岩区（原贵阳市云岩区安云路11号），即邮电学校，该校土地及土地红线范围内的全部地表上国有建筑附属物。第二条，升远公司及黔汇鑫公司同意邮电学校提出的条件：（一）升远公司及黔汇鑫公司负责出资在安云路棚户区规划改造范围内，修建建筑面积2.5万平方米综合大楼（如为需要进行面积分割的大楼，须保证分割给甲方的楼层从该综合楼最高逐层往下算起或从办公楼最低层逐层往上算起，须垂直分割时，亦同样办理）用于邮电学校回迁，所有权归邮电学校。交付邮电学校使用时间不得晚于邮电学校将安云路学校土地、房屋资产全部移交给乙方后的5年内（装修期除外）……（二）由升远公司及黔汇鑫公司负责出资3亿元（包括土地购置费在内），用于在清镇职教城区第20号地块建成一所全新的邮电学校新校区，该校区内一切设施设备（包括但不限于土地、建筑物及附属设施、教学设备等）所有权归邮电学校所有，补偿交付给邮电学校。该校区相关权属证照等事宜由双方共同办理。第三条，双方权利义务：（二）为保障双方合作的顺利进行，升远公司及黔汇鑫公司应在本协议签订后向邮电学校支付履行保证金共计伍仟万元整。升远公司及黔汇鑫公司因第五条约定的不可抗力以外的任何原因，不能履行本协议，邮电学校有权解除本协议并不予返还升远公司及黔汇鑫公司之前支付的履约保证金。履约保证金的支付方式：升远公司及黔汇鑫公司应在本协议签订之日起10个工作日内向邮电学校支付第一笔履约保证金贰仟万元整，在2014年3月31日前向邮电学校支付第二笔履约保证金叁仟万元整。两次支付的履约保证金共计伍仟万元整。（四）邮电学校搬迁后在安云路所留下的全部土地和全部地表上国有建筑附属物，升远公司及黔汇鑫公司在严格遵从省、市、云岩区规划等部门具体要求和相关法规的前提下，可独立进行开发利用、建设，并承担全部相关费用，除本合同约定的邮电学校应有的权利之外邮电学校不再提出任何新的主张。第四条违约责任（一）升远公司及黔汇鑫公司未按本协议规定时限全额支付邮电学校履约保证金（五千万元人民币），视为升远公司及黔汇鑫公司违约，邮电学校有权解除本协议。（二）升远公司及黔汇鑫公司因第五条约定的不可抗力以外的任何原因，未能遵照执行双方约定的升远公司及黔汇鑫公司补偿给邮电学校的清镇职教城新校区及安云路2.5万平方米综合楼的建设规模、标准等，视为升远公司及黔汇鑫公司违约，邮电学校有权解除本协议并不予返还乙方之前支付的履约保证金。第五条不可抗力：因战争、重大自然灾害原因不能履行合同的，根据产生影响的范围和时间，受影响方部分或全部免除责任。该《合作协议》经邮电学校、升远公司及黔汇鑫公司签章。2013年8月8日，贵州省财政厅作出《关于对〈贵州省拟开展资产置换的请示〉的意见》，提出在资产置换时应严格执行国家有关政策和法规制度的意见。2013年8月16日，贵阳市人民政府办公厅作出《市人民政府办公厅关于贵州省邮电学校安云路校区拟开展土地置换有关问题的答复意见》，明确邮电学校位于安云路校区土地通过划拨取得，如涉及商业等经营性用地，须按规定采取招拍挂的方式出让，招拍挂所得土地出让金按有关规定办理。涉案《合作协议》履行中，邮电学校于2014年4月23日向升远公司及黔汇鑫公司出具催告函，要求依约支付全部履约保证金。2014年6月6日，黔汇鑫公司与贵州新际房地产开发有限公司签订《联合开发协议》，同意对黔汇鑫公司申报的贵阳市云岩区安云路棚户区改造项目全部联合开发。2014年6月18日，升远公司出具《全权授权委托书》，授权黔汇鑫公司、贵州新际房地产开发有限公司对贵阳市棚户区改造项目进行招商投资承建事宜。2015年4月23日，黔汇鑫公司与贵阳铝镁设计研究院有限公司签订《贵州省邮电学校新校区项目总承包合同》，将位于贵州省项目发包给贵阳铝镁设计研究院有限公司总承包施工、采购等。2015年6月10日，贵阳铝镁设计研究院有限公司与中铁七局集团第四工程有限公司签订《贵州省邮电学校清镇市新校区建设工程施工框架协议》，将位于贵州省建设项目以包工包料形式发包给中铁七局集团第四工程有限公司。贵州省人民政府、贵阳市人民政府多次召开专题会议，表示支持邮电学校等高校置换方式建设。至邮电学校起诉前，涉案安云路33路（原贵阳市云岩区安云路11号）邮电学校老校区土地使用权未经人民政府批准办理转让手续。2015年8月19日，黔汇鑫公司及骅俯源公司共同在媒体上发布《声明》，主要内容为：黔汇鑫公司更名为骅俯源公司，并由骅俯源公司承担原黔汇鑫公司的权利义务关系。同年9月15日，骅俯源公司向邮电学校报送《关于公司名称变更通知的函》，并继续由骅俯源公司承继黔汇鑫公司与邮电学校签署的《合作协议》权利义务。邮电学校于2017年10月12日及12月22日共两次函告骅俯源公司及升远公司解除与其签署的《合作协议》，并同步在《贵阳晚报》上刊登了解除合同的通知。骅俯源公司和升远公司在庭审中认可收到邮电学校函告。本案审理中，骅俯源公司和升远公司提交多份付款凭证，拟证明其于2016年底前共支付邮电学校3250万元履约保证金，邮电学校仅认可黔汇鑫公司于2015年4月14日委托案外人李先明支付的300万元系履约保证金，且邮电学校主张对该笔履约保证金已于2015年6月17日退还李先明。对于骅俯源公司和升远公司主张支付的其余款项，付款凭证均记载为土地款、培训费、设计费等。邮电学校第三项诉讼请求中，对于要求骅俯源公司和升远公司赔偿的清镇新校区工程欠款3115万元，均无证据证明该损失已实际发生。政策性奖补600万元的依据是邮电学校认为骅俯源公司和升远公司的违约行为造成的直接费用支出及损害邮电学校的预期利益损失。邮电学校主张在本案中若骅俯源公司和升远公司按期履行完毕合同义务，邮电学校完全能够享受《省人民政府关于支持清镇职教城加快发展若干意见》（黔府发【2016】12号）“（十四）加强财政经费支持”及《省人民政府办公厅关于支持现代职业教育发展的意见》（黔府办发【2013】48号）文件中给予邮电学校的财政奖补资金。因骅俯源公司和升远公司违约，使邮电学校无法获得政策性优惠条件。本案审理中，经一审法院释明，邮电学校表示不再变更其诉讼请求。一审法院认为，本案《合作协议》系本案三方当事人真实意思表示，该协议约定，邮电学校将其位于贵阳市云岩区（原贵阳市云岩区安云路11号）通过划拨方式取得的土地作为置换对价交给黔汇鑫公司和升远公司开发，黔汇鑫公司和升远公司对邮电学校搬迁后在该划拨土地上留下的全部土地和全部地表上国有建筑附属物，可独立进行开发利用、建设，并承担全部相关费用，除涉案《合作协议》约定的权利之外，邮电学校不再向黔汇鑫公司和升远公司提出任何新的主张。也即是，涉案《合作协议》一旦履行，邮电学校对其划拨土地的使用权即转让给黔汇鑫公司和升远公司，且涉案《合作协议》中虽然未直接约定黔汇鑫公司和升远公司支付价款，但约定黔汇鑫公司和升远公司出资3亿元（包括土地购置费在内），为邮电学校在清镇职教城区第20号地块建成一所全新的邮电学校新校区，该约定即为黔汇鑫公司和升远公司取得安云路划拨土地使用权的对价。故，涉案《合作协议》符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议”之规定，应认定为土地使用权转让合同。并且，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”之规定，邮电学校至本案起诉前，涉案安云路33路（原贵阳市云岩区安云路11号）邮电学校老校区土地使用权未经人民政府批准办理转让手续，故涉案《合作协议》依法应认定为无效合同。由此，邮电学校诉请确认涉案《合作协议》已解除且提出的其他诉讼请求均是以合同有效为基础，其主张的民事行为的效力与一审法院认定的案件事实不一致，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定向邮电学校释明是否变更诉讼请求，邮电学校表示不予变更，故根据法律规定，其诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回贵州省邮电学校的诉讼请求。一审案件受理费收取459800元，由贵州省邮电学校负担。本院二审期间，骅俯源公司无新证据提交，邮电学校提交了两份新证据：证据一：（2018）黔01刑终字第649号刑事裁定书，拟证明：本案中被上诉人骅俯源公司是明知其与铝镁设计院的合作并未通过，哄骗欺诈上诉人进行邮电学校的开发建设，骅俯源公司具有重大过错，这份裁定书的第八页证人姚某的证言可以说明，即便合同可能存在无效，过错在于骅俯源公司，而不在于邮电学校。姚某明知其与铝镁设计院的合作不成立依然与中铁七局签订合同并以此欺诈上诉人。姚某当时是骅俯源公司的法人。其证言应当在本案中使用。证据二：（2019）黔民终247号民事裁定书，拟证明：第一，因被上诉人的欺诈行为，导致现在中铁七局已向上诉人主张返还保证金。第二，因为骅俯源公司的欺诈行为，导致邮电学校承担了巨大的债务责任。第三，本案与中铁七局诉铝镁设计院及邮电学校的案件，具有不可分割的关联性，两个案件的审理结果具有相关性，两个案件应当一并进行查清后才能公平判决，一审事实没有查清。骅俯源公司质证认为，对证据一，第一，裁定书中证人姚某的证言内容，前面与后面的内容矛盾，造假的事实骅俯源公司不清楚。第二，合同是铝镁设计院与中铁七局签订，并不是骅俯源公司与中铁七局签订，这个项目是骅俯源公司委托铝镁设计院，铝镁设计院负责设计，施工人由其交给中铁七局。对证据二，骅俯源公司认为邮电学校说的骅俯源公司构成欺诈事实不存在。第一，骅俯源公司签订了土地置换协议之后，前后共计付给邮电学校五千万元。第二，我方签订合同之后将项目的ＥＰＣ合同与铝镁设计院，铝镁设计院请中铁七局承包，骅俯源公司支付给铝镁设计院，铝镁设计院再支付给中铁七局，1139万元已经全部结清。骅俯源公司在这个项目中支付了价款，已付清了应当支付的工程款，不存在任何欺诈。本院对邮电学校提交的二份证据的真实性予以确认。本院认为，本案的争议焦点为《合作协议》的效力。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”《合作协议》约定“本协议涉及邮电学校地块资产现状：贵阳市云岩区（原贵阳市云岩区安云路11号），即邮电学校，该校土地及土地红线范围内的全部地表上国有建筑附属物。第二条，升远公司及黔汇鑫公司同意邮电学校提出的条件：（一）升远公司及黔汇鑫公司负责出资在安云路棚户区规划改造范围内，修建建筑面积2.5万平方米综合大楼用于邮电学校回迁，所有权归邮电学校。（二）由升远公司及黔汇鑫公司负责出资3亿元（包括土地购置费在内），用于在清镇职教城区第20号地块建成一所全新的邮电学校新校区，该校区内一切设施设备（包括但不限于土地、建筑物及附属设施、教学设备等）所有权归邮电学校所有，补偿交付给邮电学校。该校区相关权属证照等事宜由双方共同办理。……（四）邮电学校搬迁后在安云路所留下的全部土地和全部地表上国有建筑附属物，升远公司及黔汇鑫公司在严格遵从省、市、云岩区规划等部门具体要求和相关法规的前提下，可独立进行开发利用、建设，并承担全部相关费用，除本合同约定的邮电学校应有的权利之外邮电学校不再提出任何新的主张。”从《合作协议》的上述约定看，虽然名为合作协议，实质上该协议涉及对邮电学校取得的划拨土地的使用权进行转让，“升远公司及黔汇鑫公司负责出资3亿元”的约定本质上即为其取得土地使用权所支付的对价。故《合作协议》的性质属于土地使用权转让合同。划拨土地使用权属无偿取得，其流转涉及公共利益，故对其转让应严格依法进行，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押……”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”本案中，人民政府至今并未批准案涉划拨土地使用权的转让，故案涉《合作协议》为无效协议。一审法院向邮电学校释明《合作协议》无效后，其仍坚持诉请不变，一审法院据此驳回其诉讼请求并无不当。此外，涉案协议是否有效，属于人民法院依照职权审查的范围，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条:“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”之规定，邮电学校要求调取清镇地区其他学校相关情况并无调查收集之必要，一审法院未调取相关证据不属于程序违法。驳回上诉，维持原判。二审案件受理费459800元，由上诉人贵州省邮电学校负担。本判决为终审判决。审判长  杨锐审判员  雷苑审判员  张玮二〇一九年十二月十一日法官助理李露书记员黄义