广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1973民初15417号原告：汤秋英，女，汉族，1984年7月26日出生，住址：湖南省新宁县***号，公民身份号码：430************861。委托诉讼代理人：陈运发，广东法仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚宠珍，广东法仕律师事务所律师。被告：东莞保利树塑胶制品有限公司，住所：广东省东莞市******。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：张卫红，广东今久律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晶晶，广东今久律师事务所律师。原告汤秋英与被告东莞保利树塑胶制品有限公司（以下简称保利树公司）双方起诉劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汤秋英的委托诉讼代理人陈运发，被告保利树公司的委托诉讼代理人张卫红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汤秋英向本院提出诉讼请求：1.确认原被告劳动关系已于2019年7月12日解除；2.被告支付原告一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金12000元、一次性伤残就业补助金48000元；3.被告支付原告停工留薪期工资6000元；4.被告支付原告住院期间护理费1500元、住院伙食补助1050元；5.被告支付原告解除合同的经济补偿3000元；6.被告支付原告医疗费94.5元、劳动能力鉴定费408元。事实与理由：原告于2019年2月13日入职被告处，职位为生产部操作工。2月14日，原告在工作时被机器压断左食指。东莞市社会保障局于5月10日认定为工伤。被告没有为原告购买工伤保险。7月12日，双方协商解除劳动关系，但就工伤赔付未能达成一致，原告要求按照东莞市在岗职工月工资标准计算各项工伤待遇，为维护自身权益，特向法院提起诉讼。被告保利树公司辩称，第一，关于原告工伤的基本事实。原告入职第一天因未遵守操作流程，作业中发生左食指热压伤事故，后住院治疗，住院期间双方协商不需要陪护，每日给予伙食补助费70元。原告出院后继续治疗和休息，按医嘱继续休息5周。该停工留薪期届满时，原告称伤情未完全恢复需继续休息，其所在部门亦同意其继续休息。后原告提出回老家休养，被告认为其完全可以工作所以未批准，原告便请事假离开。原告于7月1日辞职并填写了《员工离职表》，后办理了离职手续。第二，关于原告的工资标准。合同约定月薪1720元，因原告受伤时尚在试用期，按惯例适用计时考核工资，被告为其核算停工留薪期工资按12.36元的时薪支付正常工作时间工资为8583.82元。当时2018年度东莞市职工平均工资没有公布，仍参照2017年度东莞市职工月平均工资4454元，按照医疗期计算得出原告工资为6144元，被告实际支付的工资高于其应得标准。第三，原告停工留薪期月工资2672.4元，该标准适用于全部工作待遇的计算基数，2018年度东莞市职工月平均工资的公布时间为2019年5月21日，实际开始执行的时间为2019年7月1日，都发生在工伤事故停工留薪期之后。第四，由于合同约定工资低于东莞市职工社平工资的60%，被告认为应按照工资基数标准2672.4元/月确定原告的工伤待遇。第五，原告主张护理费、住院伙食补助费和解除劳动合同的经济补偿没有事实和法律依据。综上，被告认为应按社平工资的60%支付原告的工伤待遇。被告保利树公司向本院提出诉讼请求：一、确认被告向原告支付的工伤待遇为50775.6元（一次性伤残补助金24051.6元、一次性工伤医疗补助金5344.8元、一次性伤残就业补助金21379.2元、后续医疗费94.5元及劳动能力鉴定费408元）；二、诉讼费用由原告承担。事实与理由：关于原告工伤的基本事实。原告于2019年2月13日应聘进入被告处，任职岗位是生产部普工，操作高周波机。入职第一天签署了书面劳动合同和进行入职培训，实际占用时间不到八小时。2月14日早上是6点40的班次，刚开始工作时，原告未遵守操作流程，作业中发生左食指热压伤事故，当即被运往医院治疗，住院15天，住院期间被告和其协商确定不安排人护理（对于原告的伤情，医生亦没有给出书面医嘱需要陪护或护理），每日给予伙食补助费70元。原告出院后继续治疗和休息，按医嘱继续休息时间合计为5周，截止日期应为2019年4月5日。该停工留薪期届满时，原告表示伤情还未完全恢复，需要继续休息，其所在部门遂没有安排其工作，原告仍在被告处吃住，但没有继续治疗行为。6月10日，原告提出回老家休养，没有获得批准，因为被告认为其伤情已经能够力所能及的工作，原告便向被告相关主管人员请事假离开。7月1日，原告辞职并亲自填写了《离工离职表》，7月10日，原告办理了离职手续。关于原告的工资标准。劳动合同约定工资标准为月薪1720元，因为进厂的第二天便发生工伤事故，由于原告尚处于试用期阶段，按惯例适用计时考核工资，故被告为其核算停工留薪期工资时，按12.36元的时薪支付正常工作时间工资（月薪2150元）。被告合计支付其停工留薪期工资为8583.82元（按应发工资统计）。当时2018年度东莞市职工平均工资没有公布出来，仍是参照2017年度东莞市职工月平均工资4454元，按医生给出的医疗期计算，原告应得薪资为（15天住院期+35天继续治疗休息期）*2672.4/21.75=6144元。相比较之下，被告实际付出的停工留薪期工资标准高于其应得标准。上述所指原告停工留薪期月工资为2672.4元，此数额标准同样适用于全部工作待遇的计算基数，因为2018年度东莞市职工月平均工资的公布时间为2019年5月21日，实际开始执行的时间为2019年7月1日。这两个时间点都发生在工伤事故停工留薪期之后。由于劳动合同约定工资低于东莞市职工社平工资的60%，故被告认为应当按照上述所示的工资基数标准2672.4元/月，确认原告九级伤残应得的工伤待遇，其中一次性伤残补助金24051.6元（2672.4元/月*9）、一次性工伤医疗补助金5344.8元（2672.4元/月*2）、一次性伤残就业补助金21379.2元（2672.4元/月*8），这部分合计总金额为50775.6元。原告主张护理费、住院伙食补助和解除劳动合同的经济补偿，在本案中均没有事实和法律依据。被告已经于2019年5月6日支付了住院期间每天70元的伙食补助费（被告实际还多支付了一天的住院伙食补助费）。因为没有书面医嘱作为证据，故仲裁庭裁决750元护理费没有事实依据。综上所述，被告虽然愿意与原告协商给付工伤待遇，但涉及到具体给付标准争议，从无任何工作经历、上班仅一天且处于约定的试用期和培训期。对工伤待遇的计算基数按社平工资的60%计算才能平衡劳资双方的关系，请求法院明鉴。原告汤秋英辩称，被告的诉请没有事实依据，被告要求2672.4元计算工伤待遇是对现行法律法规的误解，社保部门规定的社保缴费基数是指东莞市社会平均工资60%至3倍的范围内，但是被告主张按照最低的标准而不是最高的标准进行工伤赔偿，这是不合理不合法、有失公平的，应该按照原告主张的东莞市在岗职工工资水平来计算相应的工伤赔偿待遇，2018年的东莞市城镇在岗职工的年平均工资67284元，即使不支持原告的主张月平均工资6000元，也应当按照年平均工资67284元计算。本院经审理认定事实如下：汤秋英就解除劳动关系、一次性伤残补助金等问题与保利树公司发生劳动争议，向东莞市劳动人事争议仲裁院常平仲裁庭申请仲裁。东莞市劳动人事争议仲裁院常平仲裁庭于2019年8月28日作出东劳人仲院常平庭案字[2019]649号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认汤秋英与保利树公司于2019年7月12日解除劳动关系；二、保利树公司须于本裁决书发生法律效力之日起五天内通知并支付汤秋英：一次性伤残补助金为44055元、一次性工伤医疗补助金9790元、一次性伤残就业补助金39160元、护理费750元、后续医疗费94.5元及劳动能力鉴定费408元；三、驳回汤秋英的其他仲裁请求。汤秋英、保利树公司均不服仲裁裁决，以其诉请向法院提起诉讼。双方确认汤秋英于2019年2月13日入职保利树公司处，担任操作工一职，双方有签订书面的劳动合同。保利树公司在汤秋英受伤后为其参加了社会保险。汤秋英于2019年2月14日在保利树公司车间操作注塑机时，被机器压断其左食指，事后保利树公司将其送至东莞光华医院治疗，住院时间从2019年2月14日至2019年3月1日，共住院15天，经诊断为：1．左食指热压伤III°；2.左食指远节指骨骨折。2019年3月1日东莞光华医院出具的《出院医嘱》建议汤秋英暂休4周，2019年7月14日东莞光华医院出具的《诊断证明》建议汤秋英继续休息1周，两次共计休息5周。2019年5月10日，东莞市社会保障局出具了东社保工伤认字第GSRD2203682147号《认定工伤决定书》，认定汤秋英于2019年2月14日受到的事故伤害为工伤。2019年7月2日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定汤秋英的伤残等级为伤残九级，未达护理等级。双方确认汤秋英的后续医疗费共94.5元，劳动能力鉴定费为408元。双方确认保利树公司支付汤秋英伙食补助费合共1120元。保利树公司主张，在汤秋英住院期间，医院并未出具医嘱认为汤秋英需要陪护，保利树公司经与汤秋英协商，汤秋英也同意保利树公司无需安排人员进行陪护。双方确认保利树公司从2019年2月14日至2019年6月10日向汤秋英支付了停工留薪期待遇工资合共7010元。汤秋英在受伤后就没有再回保利树公司处上班。双方的劳动关系于2019年7月10日解除。汤秋英主张其受伤前的月平均工资为6000元。保利树公司则主张汤秋英的月平均工资应为2150元，汤秋英在入职后第二天就发生工伤，汤秋英在受伤前并未领取过工资。汤秋英主张解除劳动合同的原因是保利树公司没有为其参加社会保险及未依法发放工资。保利树公司则认为汤秋英主张解除劳动合同的原因并没有事实和法律依据，保利树公司举证了一份由汤秋英于2019年7月1日填写的《员工离职表》，离职表中显示汤秋英的离职原因为“不想做”。上述事实，有《仲裁裁决书》、《送达回证》、《东莞市社会保障局认定工伤决定书》、《东莞市劳动能力鉴定委员会初次鉴定（确认）结论书》、《东莞光华医院住院病案首页、出院记录（续页）》、《东莞光华医院诊断证明》、《东莞光华医院手外科温馨提示卡》、《东莞市光华医院有限公司门（急）诊住院收费专用发票联》、《东莞康怡医院有限公司门诊、住院收费专用发票联》、《广东省非税收入（电子）票据》、广东省劳动合同》、《员工离职表》、《保利树员工离职工资表》、《工资单》、《收条》等证据证明以及本院庭审笔录附案证实。本院认为，本案为劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：一、汤秋英的月平均工资数额；二、汤秋英的工伤待遇如何；三、汤秋英的经济补偿金如何。关于争议焦点一。汤秋英在保利树公司处工作不到两天，保利树公司举证的双方签订的《广东省劳动合同》约定汤秋英正常工作时间工资为1720元，该工资明显过低，且保利树公司并未向本院提供其单位同岗位员工的工作时间及工资凭证予以佐证，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，在汤秋英对保利树公司主张的工资数额不予确认的情况下，保利树公司应承担举证不能的不利后果。因此，本院酌情参照2018年度东莞市职工月平均工资4895元认定汤秋英的受伤前月平均工资数额。关于争议焦点二。因保利树公司未及时为汤秋英参加工伤社保，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，保利树公司应对汤秋英不能从工伤保险机构领取的工伤保险待遇承担赔偿责任，故保利树公司应按照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向汤秋英支付费用。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，保利树公司应支付汤秋英的一次性伤残补助金为44055元（4895元×9个月）、一次性工伤医补助金9790元（4895元×2个月）、一次性伤残就业补助金39160元（4895元×8个月）。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，汤秋英在停工留薪期内原工资福利待遇不变。汤秋英于2019年2月14日受伤，在东莞光华医院住院治疗，直到2019年3月1日出院，东莞光华医院出具的《出院医嘱》显示建议汤秋英暂休4周。故汤秋英的停工留薪期待遇应当从2019年2月14日至2019年3月29日，共43天，即保利树公司应向汤秋英支付停工留薪期待遇工资7016.17元（4895元÷30天×43天）。因汤秋英要求保利树公司支付停工留薪期待遇工资6000元，而双方均确认保利树公司已支付汤秋英停工留薪期待遇工资共7010元，故本院认为保利树公司已足额支付汤秋英停工留薪期待遇工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第四十九条的规定，保利树公司应向汤秋英支付住院期间的伙食补助费、护理费，保利树公司主张已与汤秋英协商不需要陪护，保利树公司未提交证据予以证明，本院不予采信。汤秋英于2019年2月14日至2019年3月1日在东莞光华医院住院治疗，共住院15天。结合东莞市的实际情况，本院酌情认定伙食补助费、护理费均按50元/天计算，即汤秋英住院伙食补助费为750元(50元/天×15天)，护理费为750元（50元/天×15天）。因保利树公司已向汤秋英支付住院伙食补助费1120元，即保利树公司已足额支付了汤秋英住院伙食补助费，保利树公司无须再向汤秋英支付该费用。另，双方确认汤秋英的后续医疗费为94.5元，劳动能力鉴定费为408元，本院予以确认。故保利树公司应向汤秋英支付护理费750元、后续医疗费94.5元及劳动能力鉴定费408元。关于争议焦点三。汤秋英主张解除劳动合同的原因是保利树公司没有为其参加社会保险及未依法发放工资，但汤秋英并未就上述主张向本院提供任何证据予以证明。保利树公司在汤秋英受伤后已为其参加了社会保险，且保利树公司向本院举证了一份由汤秋英于2019年7月1日填写的《员工离职表》，离职表中显示汤秋英的离职原因为“不想做”，而并非汤秋英主张的原因。故汤秋英提出的解除劳动合同经济补偿金，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《广东省工资支付条例》第四十四条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十九条、第五十七条的规定，判决如下：一、确认原告汤秋英与被告东莞保利树塑胶制品有限公司于2019年7月12日解除劳动关系；二、被告东莞保利树塑胶制品有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告汤秋英支付一次性伤残补助金44055元、一次性工伤医疗补助金9790元、一次性伤残就业补助金39160元、护理费750元、后续治疗费94.5元、劳动能力鉴定费408元；三、驳回原告汤秋英的其他诉讼请求；四、驳回被告东莞保利树塑胶制品有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，原告汤秋英、被告东莞保利树塑胶制品有限公司已预交，由原告汤秋英负担5元、被告东莞保利树塑胶制品有限公司负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。审判员 梁 敏二〇一九年十二月十九日书记员 唐淑贤周雪芯附判决引用法律条文（节选）：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《广东省工资支付条例》第四十四条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。《广东省工伤保险条例》第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第四十九条第一款工伤保险基金用于下列支出项目：（一）工伤保险待遇；（二）职业康复费用；（三）工伤取证费和劳动能力鉴定费；（四）工伤预防费。第五十七条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。