安徽省亳州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）皖16行终127号上诉人（一审原告）亳州市阳铭商贸有限公司，住所地安徽省亳州市105国道与311国道交叉口亳州青年创客空间红楼一楼，统一社会信用代码×××98Ｄ。法定代表人柴修云，经理。委托代理人段青青，安徽智立律师事务所律师。被上诉人（一审被告）亳州市市场监督管理局，住所地安徽省亳州市谯城区魏武大道南段路东，统一社会信用代码×××34Ｋ。委托代理人薛平，亳州市市场监督管理局工作人员。委托代理人王铸，安徽王铸律师事务所律师。被上诉人（一审被告）亳州市人民政府，住所地安徽省亳州市谯城区希夷大道588号，统一社会信用代码×××81Ｙ。法定代表人杜延安，市长。委托代理人袁乾伟，亳州市司法局行政复议应诉科副科长。委托代理人蔡梅，亳州市司法局工作人员。一审第三人湛江市苏萨食品有限公司，住所地江苏省泰州市高港区高新技术产业园区创新大道58号，统一社会信用代码×××494。法定代表人刘红艳，总经理。委托代理人卢莹，湛江市苏萨食品有限公司工作人员。上诉人亳州市阳铭商贸有限公司（以下简称阳铭商贸公司）因诉被上诉人亳州市市场监督管理局行政处罚决定及被上诉人亳州市人民政府行政复议决定一案，不服安徽省谯城区人民法院（2019）皖1602行初42号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人阳铭商贸公司的法定代表人柴修云及委托代理人段青青，被上诉人亳州市市场监督管理局的委托代理人薛平、王铸，被上诉人亳州市人民政府的出庭负责人梁绍彬副秘书长及委托代理人袁乾伟、蔡梅，一审第三人湛江市苏萨食品有限公司的委托代理人卢莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2009年5月5日，湛江市苏萨食品有限公司与湛江市赤坎区三格装潢设计室签订标签、纸箱外观设计合作协议书，委托设计“特种兵生榨椰子汁”迷彩包装装潢，用于椰子汁产品上。湛江市苏萨食品有限公司于2014年7月21日注册取得第11118542号“特种兵生榨椰子汁”商标注册权。“特种兵”文字及图形、人物组合商标是湛江市苏萨食品有限公司持有的第11118542号注册商标。“特种兵生榨椰子汁”迷彩包装装潢的主要特征是突出深蓝、浅蓝、白色相间迷彩底色图案，瓶身正面下部“生榨椰子汁”五个字分成两排竖向排列，以及瓶身两侧产品信息标签为黑底白字标注方式。（2017）苏民再215号民事判决确认湛江市苏萨食品有限公司的“特种兵生榨椰子汁”商品包装装潢构成知名商品特有的包装装潢。2014年7月28日，海南省特种兵食品有限公司注册“康富利”牌生榨椰子汁商标。2018年7月10日，阳铭商贸公司与亳州市众创科技创业服务有限公司签订仓库租赁协议，租赁亳州青年创客空间仓库，用于储放购进的“康富利”牌生榨椰子汁。2018年7月13日，亳州市工商行政管理局（现亳州市市场监督管理局）的执法人员接到湛江市苏萨食品有限公司的举报，称阳铭商贸公司经销的产品涉嫌混淆特种兵生榨椰子汁包装、装潢，该行为涉嫌违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定。同日，亳州市工商行政管理局依法立案，并进行现场检查，制作了现场笔录，阳铭商贸公司的法定代表人柴修云在现场笔录上签名。同日，经审批后，亳州市工商行政管理局作出实施行政强制措施决定书并依法送达阳铭商贸公司，扣押原告1264件“康富利”牌生榨椰子汁，扣押期限为2018年7月13日至2018年8月11日，柴修云在清单上签名。2018年7月16日，亳州市工商行政管理局作出限期提供证据通知书并依法送达阳铭商贸公司，通知阳铭商贸公司于2018年7月19日9时前向亳州市工商行政管理局提供相关证据。亳州市工商行政管理局制作了证据复制提取单，柴修云在证据复制提取单上签名，并依法提取了标签纸箱外观设计合作协议书、设计稿、特种兵商标注册证、鉴定报告等证据。2018年7月16日，亳州市工商行政管理局依法对原告的法定代表人柴修云进行询问，制作了询问(调查)笔录，柴修云在询问(调查)笔录上签名，其对销售“康富利”牌生榨椰子汁的事实认可。经查，2018年7月8日原告阳铭商贸公司以每件13元的价格购进“康富利”牌生榨椰子汁1360件，该商品包装箱和瓶体为深蓝、浅蓝、白色相间迷彩底色，在瓶体正面上部有黑底白色“海南省特种兵食品有限公司”字样，正面中间部位是“康富利”汉字以及五个军人形象及两条狼狗排列组合标识图案，正面下部是黑黄底色加“生榨椰子汁”汉字并排竖向排列组合图案。标签位于瓶体两侧，在黑色为底色的不规则长方形内分别印刷有产品生产信息。净含量：1.25L/瓶，规格为：1.25L/瓶X六瓶/件。该批次“康富利”牌生榨椰子汁生产日期是A2018/07/06。“康富利”牌生榨椰子汁的委托方海南省特种兵食品有限公司，被委托方淮安他能量饮料有限公司生产。原告以每件25元销售“康富利”牌生榨椰子汁18件，盈利216元，被作为品尝商品送给客户78件，仓库剩余1264件，涉案商品经营额1360件×25元/件=34000元。2018年8月10日，亳州市工商行政管理局作出延长扣押期限决定书并依法送达阳铭商贸公司，将扣押期限延长至2018年9月10日。2018年8月27日亳州市工商行政管理局的执法人员制作了案件调查终结报告。2018年9月5日亳州市工商行政管理局进行行政处罚建议审批，同日，亳州市工商行政管理局作出行政处罚听证告知书并依法送达阳铭商贸公司，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及处罚内容以及享有的陈述、申辩和要求听证的权利。2018年9月10日，亳州市工商行政管理局作出解除行政强制措施决定书，自2018年9月11日起解除对阳铭商贸公司的1264件“康富利”牌生榨椰子汁的扣押。2018年9月10日阳铭商贸公司出具保证书并提出听证申请，要求听证。2018年9月25日亳州市工商行政管理局对案件举行了听证，制作了听证报告。2018年10月10日，亳州市工商行政管理局集体讨论该案。2018年10月16日亳州市工商行政管理局负责人对案件进行审批。2018年10月17日亳州市工商行政管理局认为阳铭商贸公司经销的涉案商品上突出使用了类似于湛江市苏萨食品有限公司的深蓝、浅蓝、白色相间迷彩底色图案，且在迷彩图案上叠加其他辨识性元素和标示性元素设计，该包装、装潢从整体来看和湛江市苏萨食品有限公司产品的包装、装潢构成近似，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，其经销的涉案商品上突出标示“海南省特种兵食品有限公司”的行为，符合《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项的规定，参照《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准》第二章第一节、第十八条第一款1-(4)的规定，根据《中华人民共和行政处罚法》第二十七条第一款第(一)项及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条的规定，可以对阳铭商贸公司从轻处罚。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。……”的规定，作出亳工商处字〔2018〕41号行政处罚决定，决定责令阳铭商贸公司停止销售混淆商品违法行为，并决定对阳铭商贸公司作出：1、没收“康富利”牌生榨椰子汁1264件(净含量：1.25L/瓶，规格为：1.25L/瓶〕×六瓶/件)；2、处以罚款34000元，上缴国库。亳州市工商行政管理局于2018年10月22日依法向阳铭商贸公司送达了行政处罚决定书。阳铭商贸公司不服该行政处罚决定，向亳州市人民政府提出行政复议申请，亳州市人民政府于2018年11月19日依法予以受理，并将行政复议案件受理通知书送达阳铭商贸公司，同时向亳州市工商行政管理局送达提出书面答复通知书，亳州市工商行政管理局在法定期限内提交了行政复议答辩书及作出行政行为的证据、依据。2019年1月14日，亳州市人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出亳复字〔2019〕3号行政复议决定，维持了亳州市工商行政管理局于2018年10月17日作出的亳工商处字〔2018〕41号行政处罚决定。之后，亳州市人民政府依法向阳铭商贸公司及亳州市工商行政管理局送达了行政复议决定书。在庭审中，原告对起诉的事实和理由进行了补充，认为被告认定湛江市苏萨食品有限公司生榨椰子汁产品为知名商品没有相关的证据，湛江市苏萨食品有限公司提供的江苏省高级人民法院判决书认定其为知名商品，但并不能说明其在亳州地区也属于知名商品，该判决书不能作为认定依据。湛江市苏萨食品有限公司涉案产品包装装潢不具有独特性，并非其专用，原告销售的涉案产品生产商淮安他能量饮料有限公司具有相关外观设计专利证书。原告仅是按正常市场价格正规渠道购买货物进行销售，并没有法律规定的不正当竞争的行为，被告涉案行政行为程序违法。被告亳州市市场监督管理局及第三人对原告当庭补充的事实和理由不同意在本案中进行审理，也不同意对原告补充的这些事实和理由进行答辩，只同意对收到的诉状进行审理。另查明，根据亳发（2019）3号中共亳州市委亳州市人民政府关于市级机构改革的实施意见（2019年2月8日），将亳州市工商行政管理局、亳州市质量技术监督局、亳州市食品药品监督管理局的职责，以及其他单位的相关职责整合，组建亳州市市场监督管理局，作为亳州市人民政府工作部门，不再保留亳州市工商行政管理局、亳州市质量技术监督局、亳州市食品药品监督管理局。即自2019年2月8日起，亳州市工商行政管理局的职权由亳州市市场监督管理局行使。一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，被告亳州市市场监督管理局依法具有对不正当竞争行为进行查处的职权。该法第六条第（一）项、第（四）项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”该法第十八条第一款规定：“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”本案中，被告亳州市市场监督管理局提供的证据能够证明原告阳铭商贸公司经销的“康富利”牌生榨椰子汁商品上突出使用了类似于湛江市苏萨食品有限公司的深蓝、浅蓝、白色相间迷彩底色图案，且在迷彩图案上叠加其他辨识性元素和标示性元素设计，该包装、装潢从整体来看和湛江市苏萨食品有限公司产品的包装、装潢构成近似，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，原告经销的“康富利”牌生榨椰子汁商品上突出标示“海南省特种兵食品有限公司”的行为，符合《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项的规定，构成了销售混淆商品行为的事实，亳州市工商行政管理局（现亳州市市场监督管理局）接到湛江市苏萨食品有限公司的投诉材料后，依法进行了立案、现场检查、询问调查、对涉案物品依法扣押、行政处罚告知、听证告知、举行听证、集体讨论等程序作出亳工商处字〔2018〕41号行政处罚决定，该行政处罚决定事实清楚，主要证据充分，程序合法，适用法律正确，依法予以支持。被告亳州市人民政府依法受理原告的行政复议申请后，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出亳复字〔2019〕3号行政复议决定，该行政复议决定事实清楚，主要证据充分，程序合法，适用法律正确，依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回阳铭商贸公司的诉讼请求。案件受理费50元，由其负担。阳铭商贸公司上诉称，（一）一审认定事实及适用法律错误，应予撤销。1.一审判决认定上诉人混淆是基于蓝白相间迷彩图案底纹，但（2018）晋01民初1167号民事判决书已认定蓝白相间迷彩图案底纹非原审第三人特有，对于人民法院生效判决认定的事实，上诉人无需再举证，而对于上诉人提供的判决书的真实性，一审法院可以自行到裁判文书网核实，但一审法院直接认定该判决书无效继而否认该判决认定的事实，明显违法。2.商评字〔2018〕第0000141237号裁定书及（2017）京行终4365号行政判决书，认定“特种兵”三字不得作为商标使用。一审判决认定上述裁定书、判决书“与本案不具有关联性”，但又以上诉人“突出标识海南省特种兵食品有限公司”认定上诉人构成“混淆”，自相矛盾。3.“混淆”是针对驰名商标及知名商品的保护，驰名商标与知名商品有地域性。一审第三人举证的江苏省法院判决可以作为其江苏省知名商品的证据，由于一审第三人未举证在安徽地区或亳州地区的任何销售、广告记录，故认定为“知名”或“驰名”商品没有依据，但是不能直接认定为“安徽省知名商品”。（二）一审滥用司法审判权，程序明显违法。上诉人对自己使用的涉案包装持有法律规定的外观设计专利，在未经撤销前是受法律保护的。亳州市工商局及一审法院在上诉人专利权未经依法撤销的情况下，直接认定上诉人的外观专利违法，明显是滥用行政权、司法审判权的行为，综上，请求二审法院撤销原判，撤销被诉行政处罚决定及行政复议决定；本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉人阳铭商贸公司一审时向法庭提供的证据是：1.上诉人营业执照复印件，证明上诉人的身份及诉讼主体资格；2.亳工商处字〔2018〕41号行政处罚决定书、亳复字〔2019〕3号行政复议决定书各一份，证明存在涉案行政行为。被上诉人对上诉人的处罚依据是上诉人应该知道“特种兵生榨椰子汁”为知名商品，但是被上诉人并没有证据证明“特种兵生榨椰子汁”是知名商品，而是直接认定其为知名商品；3.淮安他能量饮料有限公司外观设计专利，证明被上诉人作出处罚的涉案包装、装潢，持有合法的外观专利；4.商评字〔2018〕第0000141237号裁定书、商评字〔2018〕第0000141236号裁定书、（2017）京行终4365号行政判决书、（2017）粤0104民初19593号民事判决书、（2018）赣06民初39号民事判决书、国家商标局关于商标异议处理流程，证明“特种兵”不得作为商标使用，该元素不得为湛江市苏萨食品有限公司所特有；5.（2018）晋01民初1167号民事判决书，证明蓝白相间的类似迷彩图案底纹包装元素非湛江市苏萨食品有限公司所特有。被上诉人亳州市市场监督管理局答辩称，（一）一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应依法判决驳回上诉，维持原判。1.“特种兵生榨椰子汁”商品包装装潢的主要特征是突出深蓝、浅蓝、白色相间迷彩底色图案，瓶身正面下部“生榨椰子汁”五个字分成两排竖向排列，瓶身两侧产品信息标签为黑底白字标注方式。上诉人销售的“康富利”牌生榨椰子汁的包装装潢与湛江市苏萨食品有限公司生产的“特种兵生榨椰子汁”商品包装装潢近似，足以造成相关公众对商品的来源产生误认，造成混淆。2.（2018）晋01民初1167号民事判决书仅认定湛江市苏萨食品有限公司的产品包装装潢与另外一家公司不相近似，并不是认定湛江市苏萨食品有限公司的产品包装装潢与上诉人经销产品的包装装潢不相近似，达不到上诉人的证明目的，一审判决对上诉人的证明目的不予采信，完全正确。3.商评字（2018）第0000141237号裁定书宣告的是第7600566号商标无效，（2017）京行终4365号行政判决书指向的是第16618998号商标，而案涉的是第11118542号商标。因此，上诉人所举均与本案不具有关联性。上诉人经销的涉案商品上突出标示“海南省特种兵食品有限公司”的行为，属于将一审第三人注册商标“特种兵”作为字号使用，符合《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，一审依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项的规定，认定上诉人构成“混淆”符合法律规定。亳州市市场监督管理局在一审时向法庭提供的证据、依据是：1.统一社会信用代码证书，证明被上诉人的主体适格；2.投诉书及授权委托书、案件来源登记表、立案审批表、扣押审批表、实施行政强制措施决定书、扣押清单、限期提供证据通知书、现场笔录、询问笔录、提取的证据、标签纸箱外观设计合作协议书、设计稿、特种兵商标注册证、鉴定报告、调查终结报告、延期扣押审批表、延长扣押期限决定书、行政处罚建议审批表、听证告知书、解除扣押审批表、解除行政强制措施决定书，保证书、申请书、听证笔录、听证报告、行政处罚决定审批表、（2017）苏民再215号民事判决书、行政处罚决定书、相关送达回证，证明湛江市苏萨食品有限公司是第11118542号“特种兵”图文组合商标的所有人，（2017）苏民再215号民事判决确认湛江市苏萨食品有限公司的“特种兵生榨椰子汁”商品包装装潢构成知名商品特有的包装装潢，“特种兵生榨椰子汁”商品包装装潢是湛江市苏萨食品有限公司于2009年委托他人设计并使用，该包装装潢的主要特征是突出深蓝、浅蓝、白色相间迷彩底色图案，瓶身下面下部“生榨椰子汁”五个字分成两排竖向排列，瓶身两侧产品信息标签为黑底白字标注方式。“康富利”牌生榨椰子汁生产商淮安他能量饮料有限公司成立于2015年6月11日，“康富利”牌生榨椰子汁商品包装使用了深蓝、浅蓝、白色相间迷彩底色图案，瓶身下面下部“生榨椰子汁”五个字分成两排竖向排列，瓶身两侧产品信息标签为黑底白字标注方式，且在瓶身上部突出放大标示“海南省特种兵食品有限公司”。上诉人于2018年4月10日与淮安他能量饮料有限公司签订供货协议，于2018年7月以每件13元的价格购进“康富利”牌生榨椰子汁1360件，销售18件，盈利216元，违法经营额34000元。2018年7月13日，被上诉人接到湛江市苏萨食品有限公司的投诉书，投诉上诉人销售的“康富利”牌生榨椰子汁涉嫌混淆其公司生产的“特种兵生榨椰子汁”，被上诉人依法立案，进行调查取证，依法采取行政强制措施，依法对上诉人进行行政处罚告知、行政处罚听证告知、集体讨论、文书送达等程序。法律依据：《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第六条第（四）项、第十八条第一款、第二十五条；《中华人民共和国商标法》第五十八条；《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准》第二章第一节。被上诉人亳州市人民政府答辩称，（一）亳州市人民政府于2019年1月14日作出亳复字〔2019〕3号《行政复议决定书》，符合法定程序。上诉人于2018年11月14日向本机关提交行政复议申请，本机关于2018年11月19日依法受理，并将《受理通知书》送达上诉人，同时向亳州市工商管理局（现亳州市市场监督管理局，以下简称“市工商局”）送达《提出书面答复通知书》，市工商局依法答辩。本机关经过书面审理，于2019年1月14日作出《行政复议决定书》（亳复字〔2019〕3号），并及时送达各方当事人。（二）亳州市人民政府作出的行政复议决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，内容适当。本机关认为，市工商局于2018年10月17日作出的亳工商处字〔2018〕41号行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用依据正确，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一)项之规定，维持市工商局作出的行政处罚决定。综上，亳州市人民政府作出的行政复议决定程序合法，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，内容适当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。亳州市人民政府在一审时向法庭提供的证据、依据是：1.行政复议申请书；2.上诉人行政复议期间提交的相关证据材料；3.行政复议案件受理审批表；4.行政复议案件受理通知书；5.提出书面答复通知书；1-5号证据证明上诉人提出的行政复议申请符合受理条件，亳州市人民政府依法受理，并书面通知亳州市工商行政管理局和上诉人，行政复议程序合法。6.亳州市工商行政管理局提交的行政复议答辩书；7.亳州市工商行政管理局提交的证据材料。6-7号证明亳州市工商行政管理局依法进行答辩并提交了相关证据材料。8.行政复议案件审理审批表，证明亳州市人民政府作出的行政复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，内容适当。9.行政复议决定书；10.送达回证；9-10号证据证明亳州市人民政府作出的行政复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，内容适当。法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第六条、第九条、第十七条、第二十二条、第二十三条、第二十八条，《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十八条第一款，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条，《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准》第二章第一节。一审第三人湛江市苏萨食品有限公司陈述称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。湛江市苏萨食品有限公司在一审时向法庭提供的证据、依据是：（2019）浙民申169号民事裁定书，证明在该份裁定书中法院对湛江市苏萨食品有限公司第11118542号商标认定在合法有效期内，应当予以保护。上述证据一审法院均随卷向本院移送。经庭审举证、质证，各方当事人二审所举证据及质证意见与一审基本一致。上诉人阳铭商贸公司二审补充证据：国家知识产权局商评字（2019）第0000148153号裁定书，证明涉案商标已被宣告无效，“特种兵”三个字不得作为商标使用，并非一审第三人所持有，上诉人不存在侵权行为。被上诉人亳州市市场监督管理局对该补充证据的质证意见是：该裁定书是2019年6月28日作出的，是在被上诉人作出行政处罚决定之后，且一审第三人已经诉至北京知识产权法院，该裁定书尚未生效。被上诉人亳州市人民政府对该补充证据的质证意见是：该裁定书是在行政复议决定作出之后，不能对抗行政复议决定，且该裁定书尚未生效。一审第三人湛江市苏萨食品有限公司对该补充证据的质证意见是：同被上诉人亳州市市场监督管理局的质证意见。一审对各方当事人所举证据的认证意见基本正确，本院予以确认。对上诉人二审补充的证据，本院的认证意见是尚未生效，对其证明效力不予认定。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，结合上诉人阳铭商贸公司的请求，被上诉人亳州市市场监督管理局、亳州市人民政府的答辩意见，一审第三人湛江市苏萨食品有限公司的陈述意见，本案的争议焦点是：1.亳州市市场监督管理局作出的行政处罚决定是否合法，包括认定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确；2.亳州市人民政府作出的行政复议决定是否合法，主要指程序是否合法。关于焦点一，在事实认定及法律适用方面，一审第三人湛江市苏萨食品有限公司生产的“特种兵生榨椰子汁”商品包装装潢的主要特征是突出深蓝、浅蓝、白色相间迷彩底色图案，瓶身正面下部“生榨椰子汁”五个字分成两排竖向排列，在瓶体正面上部有黑底白色“特种兵”汉字以及七个军人形象排列组合标识图案。而上诉人销售的“康富利”牌生榨椰子汁，该商品包装装潢也是深蓝、浅蓝、白色相间迷彩底色，在瓶体正面上部有黑底白色“海南省特种兵食品有限公司”字样，正面中间部位是“康富利”汉字以及五个军人和两条狼狗形象排列组合标识图案。本院认为，“康富利”牌生榨椰子汁作为出现在后的同行业产品，其商品包装装潢与一审第三人生产的“特种兵生榨椰子汁”商品包装装潢较为相似，客观上容易导致消费者对产品的来源产生混淆和误认，或认为两者之间存在许可、联营或其他关系，损害“特种兵生榨椰子汁”的正常市场竞争利益。因此，被上诉人亳州市市场监督局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，认定上诉人销售的“康富利”牌生榨椰子汁构成不正当竞争，并无不当。上诉人认为案涉商标已被宣告无效，“特种兵”三个字不得作为商标使用，故其不构成侵权。经查上诉人二审补充提交的宣告商标无效的裁定尚未生效，本院认为案涉“特种兵”字样后续能否作为商标继续使用，属于行政管理范畴，并不影响其在商标有效期间内对侵权行为主张权利，况且本案被上诉人亳州市市场监督管理局对上诉人作出的行政处罚，是基于前文所述其销售“康富利”牌生榨椰子汁已构成不正当竞争，而非认定其构成商标权侵权。因此，该上诉理由不能成立。至于上诉人称“康富利”牌生榨椰子汁商品享有外观专利，被上诉人认定其侵权，就是在直接认定该外观专利违法，属滥用行政权的行为。本院认为该产品获得外观专利，是行政确认的范畴，不等同于其在生产使用的实际经营过程中，对其它在先专利产品不构成不正当竞争。故该上诉理由亦不能成立。综上，亳州市市场监督管理局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条规定，对上诉人作出没收及罚款的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，量罚适当。在程序方面，被上诉人亳州市市场监督管理局举证证明其接到举报后，依法履行了受理、调查、听证、处罚前告知、提请处罚审批、作出处罚决定并送达等程序，其办案程序合法。关于焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条第二款规定，“作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议决定的合法性承担举证责任。”本案中，被上诉人亳州市人民政府提供的证据能够证明，其在受理上诉人阳铭商贸公司提出的行政复议申请后，履行了相应的通知及审查义务，报请审批后作出行政复议决定，并依法送达了行政复议决定书，故其作出的行政复议决定认定事实清楚，程序合法，并无不当。综上，阳铭商贸公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决驳回其诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由上诉人亳州市阳铭商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓慧审判员  王肖红审判员  张继民二〇一九年十二月二日法官助理卢丽娜书记员孟蕾附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。