贵州省锦屏县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2628民初1062号 原告：杨兴文，男，1977年8月16日出生，苗族，贵州省锦屏县人，农民，住锦屏县。 原告：向信英，女，1979年8月11日出生，侗族，贵州省锦屏县人，农民，住锦屏县。 委托诉讼代理人：王太渊（特别授权），男，贵州恭信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨云（特别授权），男，贵州恭信律师事务所律师。 被告：天柱县坐标房地产开发有限公司，统一社会信用代码：915226270903017544,住所地：贵州省天柱县凤城镇环城东路30号。 法定代表人：周维英，女，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：兰银龙（特别授权），男，贵州维律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王小春（特别授权），男，贵州维律律师事务所律师。 原告杨兴文、向信英与被告天柱县坐标房地产开发有限公司（以下简称“坐标公司”）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用简易程序与吴必胜等34案件合并公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王太渊、杨云到庭参加诉讼，被告坐标公司委托诉讼代理人兰银龙、王小春到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告杨兴文、向信英向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告支付原告逾期交房违约金（自2019年6月1日至2019年9月30日计20008元，自2019年10月1日始至被告实际交房日止以328000元为基数按日万分之五计算）；2、判令被告支付原告逾期交付商品房转移登记有关文书违约金6560元；3、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：被告是锦屏县敦寨老水泥厂片区棚户区改造项目（一期）的开发商。2017年9月22日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》，合同约定：原告购买该项目A2栋1单元8层1-8-1号房，建筑面积148.35㎡、套内建筑面积126.90㎡，按套内建筑面积计算，该商品房单价为2584.71元/㎡，房屋总价款328000元，付款方式为：合同签订之日一次性付清全部房屋价款，被告应当在2019年5月30日前向原告交付该商品房，被告逾期30天内交房的，自交付期限届满之次日起至实际交付之日止，按日计算向原告支付已付房款万分之二的违约金，合同继续履行；被告逾期超过30天交房，原告要求继续履行合同的，被告自交付期限届满之次日起至实际交付之日止，按日计算向原告支付全部已付款万分之五的违约金；被告交房时应符合条件，即取得工程竣工合格证明、商品房面积实测技术报告书、上下水和供电达到使用条件、电话通讯和有线电视及宽带网络线路敷设到户；被告承诺在2019年8月30日前取得该商品房所有权初始登记并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，被告不能在该期限内交付的，约定日期起30日内，被告交付办理商品房转移登记文书的，按已付房价款2%承担违约责任。合同签订后，原告按约向被告支付了全部购房款328000元，但被告至今未将该商品房交付给原告，也未将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，被告的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。特起诉，请求法院支持原告诉讼请求。 被告坐标公司辩称，一、被告逾期交房及逾期交付商品房转移登记有关文书(以下简称逾期办证违约金)是因政府规划调整等不可抗力原因导致，依法应当免除被告的责任。 2015年2月5日，被告与锦屏县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》(合同编号:522628-2015-CR00004,以下简称“出让合同”)，合同签订后，被告即组织投资开发锦屏县敦寨镇老水泥厂片区棚户区改造项目(一期)(以下简称“案涉项目”)，项目规划用地面积为34820.2㎡。2015年9月9日，被告获得锦屏县住房和城乡建设局核发的《建设工程规划许可证》；2015年8月14日获得锦屏县住房和城乡建设局颁发的《建设用地规划许可证》。被告获得上述许可证及相关证书后，便开始进行项目开发、建设等事宜。2016年12月13日，锦屏县人民政府发现被告开发的案涉项目用地红线范围内有敦寨老水泥厂办公区60、70年代建设的5栋房屋，其具有一定特色和旅游价值，要保留下来。为此，要对被告原用地红线和规划设计方案进行调整，同时该项目原用地在规划时距离周边民居较近，对用地红线也需进行适当调整。2017年8月1日，经锦屏县人民政府第十七届第8次常务会议（锦府常议[2017]7号）决定，收回被告投资开发的案涉项目土地使用权面积4851.71㎡、调整用地面积269.27㎡，共计5120.98㎡。调整后项目用地规划设计方案及建设规划设计方案需由被告修改之后再报县城规委重新审批，待审批通过后才能恢复施工。被告接到通知后，按上述要求对规划进行调整，因规划调整，使被告案涉项目工期延迟，并导致被告不能按预定时间交房和办证，进而引发了本案的纠纷。但在本案中，并不是因被告自身的原因导致不能按预定的时间交房和办理商品房所有权初始登记，而是基于政府要求调整规划方案等不可抗力的因素所引起。根据我国《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。故被告基于上述不可抗力因素而免责。 二、被告与原告已签订《坐标广场认购协议书》对《商品房买卖合同》约定的交房时间进行了变更，目前交房时间尚未达到，被告不存在违约。 双方签订的《商品房买卖合同》第十一条的约定，出卖人应当在2019年5月30日前向买受人交付该商品房。按合同约定，双方将最迟的交房时间约定为2019年5月30日之前，但该约定不能作为本案的最迟交房时间。根据原告与被告签订的《坐标广场认购协议书》第7条交房时间约定:“在该套住房具有通水、通电、通路等条件后，甲方（被告）通知乙方（原告）领取钥匙可以装修的时间为交房时间，与今后双方签订的《商品房买卖合同》相冲的，以本协议为准。”该认购协议书系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，成立时即生效，双方应当切实履行。也就是说，具体的交房时间双方已协商一致是以住房具有通水、通电、通路等条件后，被告通知原告领取钥匙且房屋达到装修条件时。故本案交房时间尚未达到，被告不存在违约。 三、退一万步讲，即使被告存在违约，原告所主张的逾期交房违约金和逾期办证违约金也缺乏事实及法律依据，依法不能全部成立。 1.原告主张的逾期交房违约金计算比例折合月利率为1.5%，明显过分高于其实际损失，依法应参照涉案房屋同地段同类型房屋租金标准予以减少。 根据我国《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释(二）》第29条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的过分高于造成的损失。由此可见，违约金的计算必然依托实际损失，且可根据实际损失请求减少。根据实际情况，原告因逾期交房造成的损失为未能收房造成的租房损失，即房屋租金损失。根据《商品房买卖合同》第十三条逾期交房责任的约定，逾期交房超过30日的，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金。而日万分之五折合月利率为1.5%，显然过分高于原告的实际损失。为此，被告已申请人民法院对涉案房屋同地段同类型房屋租金进行鉴定。 2.被告申请办理商品房所有权初始登记须在商品房交付买受人后90日内向有关部门申请，而本案商品房尚未交付，且合同约定的办理初始登记证时间不具备履行可能性，故原告要求支付逾期办证违约金依法不应支持。 根据双方签订的《商品房买卖合同》第二十二条第二、三项约定:“出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。······出卖人承诺于2019年8月30日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。”、第十一条约定:“出卖人应当在2019年5月30日前向买受人交付该商品房。”从合同内容来看，第二十二条第二项初始登记、第三项转移登记的约定不具备可操作性也即不具备履行可能性，第二项和第三项的约定在时间上发生重叠、内容上相矛盾。第二项约定的内容要求被告在交房后的90日内申请商品房所有权初始登记，而第三项约定的内容要求被告于2019年8月30日前取得商品房转移登记的有关文书，而2019年5月30日交房时间至2019年8月30日交付初始登记证书时间，间隔刚好为90日。两项约定为被告规定了两项义务:一是申请所有权初始登记的义务，二是取得所有权初始登记证书的义务。按照因果关系原理分析，原因发生在前，结果出现在后，被告要取得商品房所有权初始登记证书，必须先向相关主管部门申请，而结合到本案，合同约定的被告取得商品房所有权初始登记证书的时间是固定期限，约定的“申请”所有权初始登记的时间为非固定期限，当约定的“取得”期限已经届满了，约定的“申请”期限还未开始计算，两者自相矛盾，不具有合同履行的可能性。更重要的是，涉案商品房还未交付给原告，被告申请办理商品房所有权初始登记的条件尚未具备。故原告不能根据合同第二十二条第三项的约定要求被告承担逾期办证违约金的责任。 退一万步讲，即使被告存在逾期办证，原告要求按已付房款2%支付违约金，亦属违约金标准约定过高。正如前所述，违约金的计算必须依托实际损失，约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定过分高于造成的损失。在原告未能提供因被告违约行为给自已造成具体损失的证据情况下，按已付房款2%计算违约金显然过高。 四、逾期交房及逾期办证违约金支付的前提条件是买受人已支付完毕购房款，未支付完毕购房款的买受人在未履行付款义务之前无权要求被告承担违约责任。 逾期交房及逾期办证违约金支付的前提条件是买受人已支付完毕购房款，在原告没有支付完毕购房款之前被告对其可主张先履行抗辩权，当然不用承担违约责任。原告杨倩付清房屋价款时间为2019年6月19日，原告龙开武、龙华两户付清房屋价款时间为2019年7月4日，付清房款的时间迟于交房时间即2019年5月30日。即使承担违约责任，上述三户的违约金起算时间也应当从付完房款之日起算。 五、涉案楼盘2019年4月30日已经勘察、设计、施工、监理、建设五家单位竣工验收合格，只是尚未办理竣工验收备案手续，若业主需要可以随时前来收房。综上所述，原告起诉显然理据不足，依法应当驳回其诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2017年9月22日，原告杨兴文、向信英与被告坐标公司签订《商品房买卖合同》，原告作为买受人，被告作为出卖人。主要内容为：第一条，项目建设依据：“出卖人以出让方式取得位于（老水泥厂）、总土地面积为34821.30平方米、编号为522628102008ＧＢ00043的地块的建设用地使用权，且土地价款已全部付清。该建设用地使用权批准文件是黔（2016）锦屏县不动产权第0000036号，合同编号是：522628-2015-ＣＲ-00004。建筑工程施工合同约定的开工日期为：2017-02-15，建筑工程施工合同约定的竣工日期为：2019-02-15。”第二条，销售依据。买受人购买的商品房为预售商品房。预售商品房批准机关为：锦屏县住房和城乡建设局，预售许可证号为：17008。第三条，买受人购买的商品房（其房屋平面图见附件一）为本合同第一条和第二条约定项目中的：第Ａ2幢1单元8层1-8-1号房，或Ａ2-1-8-1。建筑层数地上11层，地下1层，该商品房位于地上第8层，该房号为1-8-1。该商品房合同约定建筑面积为148.35平方米，套内建筑面积126.90平方米。该商品房的使用权年限自2015年08月21日起至2085年08月21日止。第十一条，交付时间和条件。（一）出卖人应当在2019年05月30日前向买受人交付该商品房；（二）该商品房交付时应当符合下列1.2.3项所列条件：1.该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2.有资质的房地产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告；3.满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件。第十二条，本项目内相关设施、设备的交付时间与使用条件。（一）城市基础设施：1.上水、下水：交付时达到使用条件；2.供电：交付时达到使用条件；5.电话通讯、6.有线电视、7.宽带网络：交付时线路敷设到户；以上1.2.5.6.7项需要买受人自行办理开通使用手续。如果在约定期限内未达到交付使用条件，双方同意按照下列2种方式处理：（2）出卖人向买受人一次性支付相当于房屋总价款2%的违约金，并采取措施保证相关设施于60日之内达到交付条件。届时仍不能达到交付条件的，买受人有权要求退房和给予赔偿，出卖人赔偿数额为人民币5000元。（二）公共服务设施：1.公共服务设施、市政公用设施及园林绿化工程交付时须按设计要求建成，取得建设、城乡规划等有关部门出具的认可文件或者准许使用文件，并经房地产主管部门备案。第十三条，逾期交房责任。除不可抗力外，出卖人按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理［（1）（2）不作累加］：（1）逾期在30日之内（该时限应当不小于第十条第（1）中的时限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金（该违约金比率应当不小于第十条第1（1）中的比率），并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日后，买受人有权退房，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。第十四条，交接手续。（一）该商品房达到第十一条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的15日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。双方在交接时，出卖人应当出示满足第十一条及第十二条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第十一条及第十二条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按第十三条处理。第二十二条，房屋登记。一、预告登记。（一）本商品房为预售商品房，双方约定由出卖人与买受人向当地房屋登记机关申请预告登记；三、转移登记：（一）出卖人承诺于2019年08月30日前，取得该商品房所有权初始登记有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1.约定日起30日内，出卖人交付办理商品房屋转移登记有关文书的，按已付房价款的2%承担违约责任；2.约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第1项处理：（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还买受人已付价款，并按中国人民银行同期存款活期利率支付利息。（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理房屋转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交房价款的违约金。还约定了计价方式与价款、付款方式及期限、逾期付款的责任、争议解决方式等内容的合同。被告在合同上盖章；原告在合同上签名摁手印。另外，该合同第七条及第八条约定了原告所购买的商品房房屋总价款为328000元，原告于2017年8月11日付清所购买的商品房房屋总价款328000元。 被告于2019年11月13日申请对同地段的租金进行鉴定。经贵阳中银房地产评估有限公司评估住宅房地产平均市场月租金价格为4.75元/平方米、商业用房地产平均市场月租金价格为22.8元/平方米。被告支付与杨兴文、向信英等55案件评估费合计为9000元。 原告认为被告的违约行为有：1.出卖人应当在2019年05月30日前向买受人交付该商品房。至今未具备交付的条件。违约金计算方法为：逾期交房的违约金为已付房屋价款日万分之五向买受人支付违约金。2.出卖人承诺于2019年08月30日前，取得该商品房所有权初始登记。在期限内尚未取得商品房所有权初始登记。违约计算方法为：按已付房价款的2%承担违约责任。 2015年08月14日，锦屏县住房和城乡建设局向被告颁发《建设用地规划许可证》，用地性质为商住用地，用地面积34820.20平方米。2015年09月09日，锦屏县住房和城乡建设局向被告颁发《建设工程规划许可证》，用地性质为商住用地，建设规模100774.32平方米。锦屏县人民政府以锦府常议[2017]7号锦屏县第十七届人民政府第8次常务会议纪要，明确同意收回、调整锦屏县敦寨镇老水泥厂办公区土地使用权面积5120.98平方米（收回4851.71平方米、调整269.27平方米），向天柱坐标公司支付2834754.05元补偿金。同时，根据项目建设需要，经评估机构评估后，依法提供1651.24平方米用地给坐标公司使用，新增项目用地规划设计方案报县城规委审批。2019年06月06日，锦屏县自然资源局向被告颁发《建设用地规划许可证》，用地面积为31352.11平方米；2019年06月24日，锦屏县自然资源局向被告颁发《建设工程规划许可证》，建设规模总建筑面积74387.06平方米。 2017年06月07日，被告取得A2栋商住楼《商品房预售许可证》；2017年12月25日，被告取得A4、A5栋商住楼《商品房预售许可证》。截止至2017年8月11日原告将应支付被告的所有购房款付清。 以上事实，有原、被告的陈述、案件涉及的证据以及庭审笔录等为证，并经庭审质证，本院予以认定。 本院认为：一、关于房屋买卖合同效力的认定。《中华人民共和国合同法》第四十四条，“依法成立的合同，自成立时生效。”原、被告签订的《商品房买卖合同》是当事人的真实意思表示，对当事人具有约束力。 二、关于商品房可否交付使用的认定。被告建设的房屋经勘察、设计、施工、监理、建设“五大主体”验收合格，为主体工程合格。同时，将“有资质的房地产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告”和合同第十二条约定的内容作为房屋交付条件，应当尊重当事人的约定。且合同第十四条约定，双方在交接时，出卖人应当出示满足第十一条及第十二条约定的证明文件；否则，买受人有权拒绝接收。本案，满足合同第十一条及第十二条约定的证明文件为《贵州省建设工程竣工验收备案表》《建设工程竣工验收消防备案凭证》《建设工程竣工验收消防备案情况登记表》《建设工程竣工规划认可证》《房屋实测报告》等相关证明文件，经审查，被告建设的房屋尚未取得《建设工程竣工验收消防备案凭证》《建设工程竣工验收消防备案情况登记表》，被告建设的商品房不符合交付的条件，构成违约。 三、关于违约责任的认定。当事人在合同中约定“出卖人应当在2019年05月30日前向买受人交付商品房”，经查，被告未能在约定的期限内交房，构成违约，应当承担不能按期交房的违约责任。同时约定，“出卖人承诺于2019年08月30日前，取得该商品房所有权初始登记有关文件，交给买受人。”经查，被告在合同约定的期限内并未将商品房所有权初始登记有关文件，交给买受人，构成违约，应当承担违约责任。 四、关于被告责任的承担问题。1、关于被告逾期交房违约金的计算。原告主张被告按合同约定日万分之五给付逾期交房的违约金，但被告主张双方所约定违约金计算比例折合月利率1.5%，明显过分高于实际损失，应参照涉案房屋同地段同类型房屋租金标准予以减少。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。结合对同一地段的房屋租金进行了评估的价格以及兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以考量，对逾期交房的违约金，本院予以调整为按日万分之一计算。2、对被告逾期交付商品房转移登记的有关文书的违约责任。根据合同约定，被告应于2019年8月30日前向原告交付办理商品房转移登记的有关文书，逾期30日内，按已付房价款2%承担违约责任，现原告主张被告承担的违约责任也是按照已付房价款2%计算；但是，被告认为双方约定的违约标准过高，应以实际损失为依托。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在约定的期限内未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任；合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。结合被告违约的主观过错及本地经济发展、物价、收入、对原告的影响等实际情况，以及兼顾合同的履行情况、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以考量，被告逾期交付商品房转移登记的有关文书的违约金，本院予以调整为按房屋价款的1%计算。 五、关于当事人庭审意见的审查。一是关于认购协议与商品房买卖合同的条款的理解问题。根据后合同优于前合同的原则，应当适用商品房买卖合同的条款进行考量。二是关于被告提出不可抗力的问题。从被告提交的证据来审查，被告在用地规划调整期间政府并未对预售的商品房作出停工通知，对被告的施工时间并未发生影响。三是关于评估报告及评估费的问题。评估机构已向法院提交评估情况说明，确定是月租金；另外，被告支付的评估费是为了证明双方约定违约金过高，本院予以认定该评估费由被告自行负担。 综上所述，本院予以支持原告的部分诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百三十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下： 一、被告天柱县坐标房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨兴文、向信英逾期交房违约金（以房屋总价款328000元为计算违约金的基数，每日违约金按日万分之一计算，时间从2019年6月1日起至被告实际交付房屋之日止）； 二、被告天柱县坐标房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨兴文、向信英逾期交付商品房转移登记有关文书违约金3280元； 三、驳回原告杨兴文、向信英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费464元，减半收取232元，由被告天柱县坐标房地产开发有限公司负担155元，原告杨兴文、向信英负担77元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 如义务人未按本判决确定的履行期限履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。逾期申请，本院不再执行。 审判员  滕远 二〇一九年十二月二十六日 法官助理杨博云 书记员杨久成