河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0702民初6301号原告：谈洁，女，1982年5月24日出生，汉族，住新乡市。被告：河南星光魔方商业管理有限公司，住所地郑州市郑东新区商都路十里铺建业五栋大楼B座3层305号，统一社会信用代码91410100MA446DKDXD。法定代表人：张新玲，系该公司总经理。委托诉讼代理人：闫阿敏，女，该公司员工，一般代理。原告谈洁与被告河南星光魔方商业管理有限公司（以下简称星光魔方公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谈洁，被告星光魔方公司委托诉讼代理人闫阿敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告谈洁向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告保证金30000元，并自2017年9月1日起，按协议约定的日3‰支付违约金至实际付清之日，暂计算到2019年6月6日为57600元；2、诉讼费及其它费用由被告承担。事实与理由：2017年9月1日，原告因经营“艺笔艺画”少儿美术培训需要场地，与被告达成教室联合经营协议，约定原告使用被告提供的新乡市饮马口3F-21号教室，被告收取相关费用。依照协议约定，原告于协议签订当天向被告支付了30000元履约保证金，被告迟迟未按约将教室提供给原告。后经多次协商退款无果，故诉至法院。被告星光魔方公司辩称，1、合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定履行地，应由被告住所地人民法院管辖，要求法院依法审查管辖法院。2、我们还有一个商户按照规定在郑州高新区法院提起诉讼，法院判决退还保证金，我们双方达成一致并且执行完毕，没有原告所说的所谓违约金，违约金不应当支付。3、2017年9月1日，星光魔方公司与谈洁签订《教室联合经营协议》，后不久谈洁无正当理由冲击我公司招商部，恶意向新乡市东街分局控告称“星光魔方公司合同诈骗20余家，涉案数额200多万元”（东街分局对星光魔方公司立案侦查近一年时间，现已查明没有犯罪事实，作出撤销立案决定），两会期间前往北京市天安门广场非法上访，直接造成我公司的星光国家教育魔方新乡店项目被迫中止，前期近200万元的人力、物资、场地等投入付诸东流。至今我公司三万平方的物业仍在闲置，造成场地的租赁费用、预期项目收益等损失上千万。因此，协议未履行是因谈洁上述行为造成，非我公司原因。4、谈洁提交的录音、视频均未提交原始载体，真实性无法核实，录音中双方当事人身份无法核实；均为谈洁在未经对方许可的情况下偷录，不具有合法性，不能作为证据使用。收据中仅载明“艺笔艺华”，不能证明谈洁向我公司支付30000元保证金。《教室联合经营协议》明确载明“教室联合经营期限具体执行按照实际开业时间计算”，并未约定我公司向谈洁提供教室的具体时间。因此，谈洁主张我公司未按约提供教室，要求返还30000元保证金，无事实和法律依据。5、《教室联合经营协议》约定“甲方若迟延向乙方交纳其应付款项或费用，则乙方有权向甲方收取迟延履行违约金”，该条款仅适用“星光魔方公司未向谈洁支付款项或费用”的情形，不适用“未交付教室”的情形。因此，谈洁要求按日3‰支付违约金无事实和法律依据。综上，请求依法驳回谈洁诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：1、谈洁提交的谈话录音、视频，虽星光魔方公司对录音、视频予以否认，但录音、视频的录制是谈洁在与星光魔方公司相关人员协商处理案涉纠纷时录制，二者内容可以相互印证，录制的场所是在星光魔方公司公开的经营场所，内容并不涉及国家秘密、商业机密、个人隐私，录制的目的显然在于为了固定案涉纠纷的证据，而星光魔方公司并无证据否定录音、视频内容，故对星光魔方公司异议不予采信，对证据效力予以确认。2、谈洁提交的收据，虽未记载交款人为谈洁，但该收据原件系谈洁持有，双方在《教室联合经营协议》中已约定谈洁使用教室用于经营的名称为“艺笔艺画”，与收据记载的交款单位相符，故对星光魔方公司异议不予采信，对证据效力予以确认。3、星光魔方公司提交的新乡市公安局东街分局撤销案件决定书，仅载明因星光魔方公司没有犯罪事实公安机关决定撤销案件，并不能成为星光魔方公司拒绝退还履约保证金的合法理由，故对证据效力不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月1日，星光魔方公司（教室提供方、甲方）与谈洁（教室使用方、乙方）签订《教室联合经营协议》一份，主要约定：甲方作为位于新乡市饮马口的北京星光国际教育魔方新乡店的经营管理方，乙方作为本项目的使用方之一达成协议；教室的位置为新乡市饮马口北京星光国际教育魔方新乡店3F-21号教室，教室建筑面积134.09平方米；教室的使用用途为少儿美术，乙方使用教室用于经营的品牌名称为艺笔艺画；乙方使用甲方提供教室为1年，使用期限自2017年11月1日起至2018年10月31日止（具体执行按照实际开业时间计算）；双方约定采用联合经营的方式进行合作，教室由甲方提供给乙方无偿使用；甲方负责日常管理，收取相应的管理服务费，标准为乙方营业额的17%；双方约定物业管理费为2017年11月1日至2018年10月31日，按建筑面积每月每平方米15元，月管理费为2011元，全年管理费为24132元（物业、商业管理费用根据后期市场行情进行适当调整）；水费、电费按照市政标准收取，由相关部门人员统一收取；甲乙双方以现金转账方式进行结算；乙方在本合同签订当日须向甲方支付30000元履约保证金，以现金转账方式支付；甲方若迟延向乙方交纳其应付款项或费用，则乙方有权向甲方收取迟延履行违约金，该违约金以迟延应付款或费用金额按日千分之三计算，从应付之日至实际全额付清之日；甲乙双方的争议应当通过协商解决，协商不成的，可以向合同履行地人民法院提起诉讼，本合同履行地为项目所在地；2017年11月1日-2018年1月31日，免除3个月物业费，从2018年2月1日开始收取物业费。签订协议当天，谈洁向星光魔方公司交纳了30000元履约保证金，星光魔方公司开具了收据，并在收据交款单位栏记载为“艺笔艺画”。之后，星光魔方公司并未在合同约定的使用期限内将教室交付谈洁使用，直至本案庭审仍未交付使用，也未将30000元履约保证金退还谈洁。谈洁等商户曾因此向公安机关报案称星光魔方公司涉嫌合同诈骗，2019年4月19日，新乡市公安局东街分局作出新东公（侦）撤案字[2019]16号撤销案件决定书，因星光魔方公司没有犯罪事实撤销此案。庭审中，星光魔方公司称案涉房产产权属于案外人银马基业公司，星光魔方公司租赁后再对外进行招商；消防未验收是合同未能履行的原因之一。本院认为，（一）关于案涉纠纷司法管辖问题。星光魔方公司于2019年10月31日至本院签收领取了起诉书副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，未在提交答辩状期间提出管辖权异议，直至2019年11月20日本案庭审时方才提出管辖权异议，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，本院在庭审中已向其释明相关法律规定。同时，虽案涉纠纷立案时确定案由为合同纠纷，但根据双方签订的《教室联合经营协议》以及当事人庭审中的陈述，实质上应系星光魔方公司自银马基业公司租赁房屋后再将其中部分房屋转租给谈洁经营使用，并以管理服务费名义收取租金，故案由应确定为房屋租赁合同纠纷更为恰当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定，房屋租赁合同纠纷应按照不动产纠纷确定管辖，由不动产所在地人民法院管辖，属于法定的专属管辖，该不动产所在地位于本院辖区，谈洁诉至本院并无不当。此外，在案涉《教室联合经营协议》中双方已约定“协商不成的，可以向合同履行地人民法院提起诉讼，本合同履行地为项目所在地”，而该项目所在地位于本院管辖范围，该约定不违反法律关于专属管辖和级别管辖的规定，合法有效，谈洁依此诉至本院亦无不当。因此，星光魔方公司该项抗辩于法无据，本院不予采信。（二）关于合同未履行原因问题。星光魔方公司将合同未履行的原因归责为谈洁无正当理由冲击该公司招商部、恶意向新乡市东街分局控告、两会期间前往北京市天安门广场非法上访。但是，自录音和视频记载的内容看出，谈洁至星光魔方公司招商部是因为截至2018年1月10日该公司在已收取履约保证金后却迟迟未将房屋交付谈洁使用导致，不能称之为无正当理由。至于谈洁向公安机关控告、至北京上访，虽在方式上确实不当，但并不会必然导致双方签订的合同无法履行。反而，星光魔方公司在庭审中陈述消防未验收，才应当是其打算对外招商经营的、人员密集的封闭场所无法开业经营的主要原因。因此，对星光魔方公司该项辩解本院不予采信。星光魔方公司截至本案庭审仍未将约定场地交由谈洁使用，已远远超出合同约定的使用期限，显属违约，应当将收取的30000元履约保证金退还谈洁。（三）关于违约金问题。谈洁依据双方合同约定的，“甲方若迟延向乙方交纳其应付款项或费用，则乙方有权向甲方收取迟延履行违约金，该违约金以迟延应付款或费用金额按日千分之三计算，从应付之日至实际全额付清之日”，向星光魔方公司主张违约金。首先，如按该约定计算，谈洁在仅交纳30000元保证金的情况下，却因此获得远远超出已付金额的违约金，与我国合同法第一百一十四条确定的违约金系弥补损失为主，惩罚为辅的原则相悖。其次，谈洁并未举证证明其因未退还保证金而遭受的损失的金额。因此，本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，将违约金酌定调整为谈洁已付保证金金额的30%，即9000元，对其超出部分的违约金不予支持。综上所述，本院对谈洁的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定，判决如下：一、河南星光魔方商业管理有限公司于本判决生效之日起三日内返还谈洁30000元，并向谈洁支付违约金9000元；二、驳回谈洁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1990元，因适用简易程序减半收取995元，由谈洁承担552元，由河南星光魔方商业管理有限公司承担443元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判员  林铎二〇一九年十二月三日书记员  谢莹