贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7613号上诉人（原审第三人）：毛光全，男，1938年5月25日出生，汉族，住贵州省修文县。被上诉人（原审原告）：刘发俊，男，1976年4月10日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：李丰池，男，1958年10月9日出生，汉族，住贵州省黔西县。被上诉人（原审第三人）：吴庆林，男，1986年11月5日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。原审被告：毛勇，男，1970年1月15日出生，汉族，住贵州省修文县。上诉人毛光全因与被上诉人刘发俊、吴庆林及原审被告毛勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛光全上诉请求：1、撤销原判第二项；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案被上诉人与上诉人之间是承揽合同关系而非雇佣关系，被上诉人与第三人毛光全之间无任何关系，理由：1、上诉人与第三人吴庆林之间是承揽合同关系；2、上诉人仅与第三人吴庆林之间成立承揽关系合同，被上诉人是承揽人第三人吴庆林雇佣的雇员，与上诉人无任何关联性；二、无论是上诉人与第三人吴庆林之间形成的承揽合同关系还是被上诉人与第三人之间形成的劳务关系，上诉人都不应当承担责任。刘发俊辩称，对于上诉人的上诉理由，我方认为不合理，没有事实依据，上诉人在本案中没有提供任何相关的证据证明其是承揽关系，上诉人认为工程是包给第三人吴庆林是没有事实依据的，本案的案发地是在上诉人的酒坊，但是毛勇安排第三人吴庆林和刘发俊去实施的工作，并且说清楚300元一天，综上，请求驳回上诉，维持原判。吴庆林、毛勇未出庭亦未提交书面答辩意见。刘发俊向一审法院起诉请求：判决被告及第三人吴庆林共同赔偿刘发俊伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、医药费、被扶养人生活费等费用共计487634.87元。一审法院认定事实：一、因毛勇在第三人毛光全修建的位于修文县的房屋处经营农家乐需修建生态大棚，经其亲戚介绍，2017年12月13日，刘发俊、第三人吴庆林等人到现场进行生态大棚施工，材料由毛勇提供。在施工过程中，经第三人毛光全与第三人吴庆林协商，由第三人吴庆林组织工人将毛勇购买用于盖生态大棚的黑瓦，加盖在位于生态大棚右侧由第三人毛光全经营的酒坊上，报酬按单价和面积计算由第三人毛光全支付。同月15日，第三人吴庆林组织刘发俊及另外两名工人开始施工。同日下午，刘发俊站在酒坊屋顶左侧将瓦运至酒坊屋顶右侧过程中，因其将屋顶瓦踩断，不慎从屋顶坠地受伤。刘发俊受伤时毛勇及第三人毛光全均在场。刘发俊受伤后被送至贵州省扎佐林场医院治疗，同日转至贵州华夏骨科医院住院治疗，经诊断为腰1椎体爆裂性骨折并胸椎腰段脊髓损伤ＦｒａｎｋｅｌＣ级，并作后路腰1椎体骨折切开复位、腰1全椎板切除、脊髓减压、胸12、腰1、腰2椎弓根钉棒系统内固定、横突间植骨融合术。刘发俊共住院32天，于2018年01月16日出院，产生医疗费72922.20元、医疗辅助器械费2300.00元，共计75222.20元。出院劝告为：“1.嘱患者注意尿管护理，定时夹闭尿管，加强膀胱功能锻炼，必要时可于当地医院或我院进行护理和拨出尿管……4.出院后1个月、3个月、半年、1年后我院复查摄片，明确情况及进一步治疗方案”。后刘发俊在贵州医科大学附属医院检查治疗，产生医疗费2670.31元。2019年03月27日，刘发俊向贵州警察学院司法鉴定中心申请鉴定，鉴定意见为：“（一）伤残程度。1.被鉴定人刘发俊因外力至胸腰段脊髓操作经治疗后，现遗留排尿功能障碍及排便功能障碍。根据两院、三部颁发《人体损伤致残程度分级》第5.5.1.10条之规定，构成五级伤残。2.被鉴定人刘发俊因外力致腰1椎体粉碎性骨折伴左侧椎板骨折（伴椎管内占位），经手术治疗。根据两院、三部颁发《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.1条、第5.9.6.2条及附则6.2条之规定，构成九级伤残。（二）误工期为365日，护理期为150日，营养期为90日。（三）后续医疗费。被鉴定人刘发俊后期行脊柱内固定器取出所需的医疗费用为10000.00元至15000.00元。刘发俊就此鉴定产生鉴定费1900.00元、检查费232.20元”。二、刘发俊受伤后，经六屯镇社会治安综合治理委员会办公室协调，以毛勇名义向刘发俊垫付了医疗费12000.00元，第三人吴庆林向刘发俊垫付医疗费10000.00元。审理中，毛勇及第三人毛光全均认可被告向刘发俊垫付的12000.00元系第三人毛光全垫付。三、刘发俊系贵州省黔西县人，其与其妻子赵先荣于2004年05月03日生育一子取名刘佳，因刘佳在贵阳市南明区就学，刘发俊自2016年03月起在南明区后巢乡四方河村租房居住，该地属城镇范围。另查明，2018年贵州省城镇居民人均可支配收入31592.00元／年，居民服务、修理和其他服务业人员平均工资43654.00元／年。一审法院认为，本案焦点为：1.刘发俊的损失应当由谁承担；2.刘发俊主张的损失如何确定。关于焦点1，公民的人身权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘发俊称系为毛勇盖生态大棚过程中受伤，故认为刘发俊与毛勇成立劳务关系，毛勇不予认可，根据查明事实，刘发俊所受损害系在为第三人毛光全盖酒坊所致，而非修建生态大棚，刘发俊也未能提供其他证据证明其受伤时所从事的盖瓦劳务系受毛勇安排、报酬由毛勇支付的事实，故对刘发俊主张与毛勇就刘发俊受伤时所提供劳务成立劳务合同关系的主张，一审法院不予采信。关于刘发俊与第三人吴庆林、毛光全的法律关系问题，因刘发俊及第三人吴庆林均未能举证证明或作出合理说明刘发俊如何为第三人毛光全从事盖瓦工作，第三人毛光全称系与第三人吴庆林口头协商按单价、面积计算报酬，较为合理，结合刘发俊陈述其个人报酬按天计算、第三人吴庆林与第三人毛光全按工作量计算报酬以及事故发生后第三人吴庆林垫付部分医疗费之事实，第三人毛光全主张与第三人吴庆林成立承揽合同关系，较为合理；刘发俊作为提供劳务者，第三人吴庆林作为接受劳务者，双方成立劳务合同关系。刘发俊在搬运瓦的过程中，从房顶坠地受伤，第三人吴庆林作为接受劳务者，负有对刘发俊从事劳务活动提供必要的安全保障措施、进行安全施工提醒的义务，第三人吴庆林未能提供证据证明其已经履行相应的义务，应当对刘发俊所受损失承担一定的过错责任。第三人毛光全作为案涉盖瓦工作的定作人，知道或者应当知道第三人吴庆林没有安全生产的条件，仍选择由第三人吴庆林实施案涉工作，其对选任承揽人存在过失，应当承担相应的赔偿责任。刘发俊在提供劳务过程中，应当尽到高度的谨慎义务，其经常在外务工，应当知道站在屋顶瓦上搬运重物可能因脚下瓦片破裂导致自己坠地受伤的后果，但其未采取必要的措施避免该不利后果的发生，其对自己的受伤存在较大的过错，对其所受损失应当承担相应的责任。综合刘发俊的受伤过程，刘发俊及第三人吴庆林、毛光全各自安全生产的责任大小和对事故发生的过错程度，对刘发俊的损失一审法院酌定由第三人吴庆林承担50%的赔偿责任，第三人毛光全承担10%的赔偿责任，刘发俊自行承担40%的责任。关于焦点2，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照2018年贵州省道路交通事故损害赔偿标准，因刘发俊受伤所造成的各项损失确认如下：1.医疗费78124.71元（含鉴定产生的检查费用）。根据刘发俊提供的医疗费发票计算为78124.71元。2.误工费43654.00元。经鉴定刘发俊误工期为365天。刘发俊主张误工费按照农、林、牧、渔业年平均工资计算，与其长期在外打工事实不符，一审法院不予采纳。一审法院酌情误工费参照上一年度贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资43654.00元／年计算，误工费计算为43654.00元／年÷365天×365天＝43654.00元。3.护理费15849.86元。经鉴定刘发俊因伤需护理期150日，刘发俊主张护理费按38568.00元/年计算，不违反法律规定，一审法院予以支持。护理人员按1人计算，护理费计算为38568.00元／年÷365天×150天×1人＝15849.86元。4.住院伙食补助费3200.00元。刘发俊住院32天，其主张按照100.00元／天计算住院伙食补助费，不违反法律法规规定，住院伙食补助费为100.00元/天×32天=3200.00元。5.营养费4500.00元。经鉴定刘发俊营养期评定为90日，刘发俊主张营养费按50.00元／天计算，较为合理，一审法院予以支持。营养费计算为50.00元／天×90天＝4500.00元。6.残疾赔偿金398059.20元。经鉴定，刘发俊因伤评定为一个五级伤残和一个九级伤残，残疾赔偿金计算系数为63%。虽刘发俊户籍所在地为黔西县，但其长期居住在城镇，且受伤时也系因从事非农工作受伤，故对其主张按照城镇居民人均可支配收入31592.00元／年计算残疾赔偿金，一审法院予以支持，残疾赔偿金计算为31592.00元／年×20年×63%＝398059.20元。7.鉴定费1900.00元。根据刘发俊提交的鉴定费发票计算。8.后续治疗费12500.00元。经鉴定刘发俊后期行脊柱内固定器取出所需的医疗费用为10000.00元至15000.00元，一审法院酌情支持12500.00元。9.被扶养人生活费21722.47元。刘发俊因伤致一个五级伤残和一个九级伤残，客观上会造成其劳动能力一定程度的丧失，参照残疾赔偿金赔偿系数，一审法院酌定被扶养人生活费按照63%系数计算。刘发俊被扶养人为与其妻子共同生育的刘佳，扶养义务人为2人，因一审法院已经足额支持刘发俊365天的误工费，故被扶养人生活费损失应当从其受伤之日即2017年12月13日往后加365天，即2018年12月13日开始起算更为合理，刘佳生于2004年05月03日，其生活费计算至18周岁，需计算天数约为1237天，因刘佳长期在城镇上学，刘发俊主张按城镇常住居民人均消费支出20348.00元/年计算被扶养人生活费，较为合理，一审法院予以支持。被扶养人生活费计算为20348.00元/年÷365天/年×1237天×63%÷2=21722.47元。上述9项损失共计579510.24元，应当按照一审法院酌定的原、被告的责任比例，第三人吴庆林向刘发俊赔偿各项损失579510.24元×50%=289755.12元，扣除第三人吴庆林支付刘发俊的10000.00元，第三人吴庆林还应赔偿刘发俊279755.12元；第三人毛光全向刘发俊赔偿各项损失579510.24元×10%=57951.02元，扣除第三人毛光全支付刘发俊的12000.00元，第三人毛光全还应赔偿刘发俊45951.02元。第三人毛光全称经六屯镇社会治安综合治理委员会协调，刘发俊家属同意由第三人毛光全垫付10000.00元，第三人吴庆林垫付30000.00元，其余由刘发俊自行承担。因第三人未提供相应的书面协议，且修文县六屯镇社会治安综合治理委员会办公室出具的情况说明不符合证据的形式要件，内容上也仅仅针对前期治疗费用，而不是刘发俊所有损失的分担问题，故对第三人毛光全的该抗辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、第三人吴庆林于本判决生效之日起十日内赔偿刘发俊医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、被扶养人生活费等损失共计279755.12元；二、第三人毛光全于本判决生效之日起十日内赔偿刘发俊医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、被扶养人生活费等损失共计45951.02元；三、驳回刘发俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8614.00元，减半收取计4307.00元（系缓交），由刘发俊负担1431.00元，第三人吴庆林负担2397.00元，第三人毛光全负担479.00元。二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉请求与理由，本案的主要争议焦点在于毛光全是否承担本案赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，本案中，上诉人与吴庆林系承揽合同关系，上诉人作为定作人，选任不具备安全生产条件的吴庆林个人承包盖棚工作，本身存在过错，依法应当承担相应的赔偿责任，故原判认定其承担10%的赔偿责任于法有据，本院予以维持。上诉人主张其不存在选任过错，不应承担赔偿责任，因涉案盖棚事项系在屋顶操作，本就存在较高的危险性，上诉人选择承揽人时，理应选任具备安全施工条件的人进行，然而根据在案证据来看，吴庆林作为个人并不具备安全条件，故对该项主张，本院不予支持。刘发俊主张其与吴庆林不是雇佣关系，吴庆林与毛光全之间不是承揽关系，因其未提出上诉，视为服判，故对该主张，本院不予支持。综上所述，毛光全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费958元，由毛光全负担。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 黄智静审判员 邱翠雪二〇一九年十二月二十五日书记员 孙瑞栩