广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3362号上诉人（原审被告、反诉原告）：清远市粤运汽车运输有限公司。住所地：清远市*************。法定代表人：秦某1。委托诉讼代理人：黄洁梅，广东盈辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵其威，广东盈辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东南电建设集团有限公司。住所地：清远市******************商场03号。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：叶敏华，广东定海针（阳山）律师事务所律师。上诉人清远市粤运汽车运输有限公司（以下简称“粤运公司”）因与被上诉人广东南电建设集团有限公司（以下简称“南电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2019）粤1823民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。粤运公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定协议书条款与通用条款冲突，属于认定事实错误。1、一审判决第8页认定“虽然《施工合同》……为结算款”，但是第一部分的协议书约定的是结算款，第二、三部分约定结算款的支付程序与支付方式。在协议书没有约定支付程序和时限情况下，应适用第二、三部分。2、对于一审判决第7页“双方对……没有异议”，上诉人提出被上诉人没有按图施工、偷工减料、建设工程质量不符合约定的问题，也提供了证据予以证明。庭审中，上诉人也强调被上诉人并未消除会议纪要中的七项缺陷，但是一审判决忽略上诉人的观点，直接认定上诉人没有异议。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决引用的法条与本案无关联性，上诉人对工程款并无异议，亦未要求进行鉴定，上诉人坚持按合同约定的支付程序与方式进行结算款支付。2、《建设工程合同》第一部分只约定了中标价即结算款，结算的程序和时限在专用条款中约定，因此应按双方约定执行。结算款的支付流程是：工程验收合格→承包人申请结算→第三方审计→发包人支付至工程总价的95%→质保期满且无质量问题，支付质保金。承包人申请结算需提供完整的结算资料。2017年9月24日，上诉人委托第三方工程结算机构发函，要求提交工程材料，上诉人于次日通知被上诉人，但被上诉人未提供。2019年3月19日，上诉人再次发函要求提供，被上诉人仍未提交。被上诉人至今未提交完整结算资料，未完成在先义务，上诉人有权拒绝履行在后的付款义务。且工程结算审计不代表上诉人不同意按中标价为结算价，审计只是双方约定的支付结算款的前置流程。综上，请求法院撤销一审判决第一项。南电公司答辩称：一、上诉人是国有企业，提交审计义务在于上诉人。即使被上诉人没有提交审计，涉及的也是上诉人的行政责任问题。双方没有约定以审计结果作为支付工程款的依据，所以上诉人拒付工程款没有事实与法律依据。本案工程不存在质量问题，《客户受电工程竣工验收检验意见书》经过了双方与供电部门的验收。对于会议纪要和缺陷清单的项目被上诉人都进行了修复处理，并经建设单位、承包方、设计单位验收合格。上诉人变更图纸，并要求被上诉人按变更后的图纸施工。合同约定的工程价是2869161.86元，在施工过程中增加工程量，被上诉人发函提出问题及是否增加工程量，上诉人回函确认增加了79164.65元与7589.44元工程量，最终于2017年9月5日确认总工程款为2955915.15元。二、被上诉人已将相关资料交由上诉人进行结算，并已结算完毕。其他流程是上诉人的义务，且在工程联系单中，上诉人也确认经第三方审核。质保金已达到支付条件，上诉人应当一并支付工程款与质保金。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。南电公司向一审法院起诉请求：一、判令粤运公司向南电公司支付工程款295591.52元及相应利息（其中147795.76元从2017年10月5日起按银行同期贷款利率计付至付清之日止，余下的147795.76元从2018年8月3日起按银行同期贷款利率计付至付清之日止）；二、本案的诉讼费用由粤运公司承担。粤运公司向一审法院反诉请求：一、判令南电公司赔偿款实际损失1800000元；二、本案的诉讼费用由南电公司负担。一审法院认定事实：根据粤运公司提交的《广东省建设工程标准施工合同》（以下简称《施工合同》）记载，2017年4月14日，粤运公司就阳山汽车客运站充电桩配电、充电桩雨棚工程施工总承包项目与南电公司签订《施工合同》。《施工合同》第一部分协议书第二条约定承包范围为建设工程项目的设计图纸及工程量清单保函的内容（按工程项目清单及图纸总包干，即中标价为结算价款，不作调整……）；第一部分协议书第三条约定工程合同工期总日历天数为45天，以粤运公司书面签发的开工令为开工时间；第一部分协议书的第五条约定合同总价2869161.86元；第二部分通用条款第2.2条约定……当出现相互矛盾时，组成本合同文件的优先解释顺序如下：（1）协议书……（5）专用条款；（6）通用条款……；第二部分通用条款第53.1条约定双方约定中间验收部位和办法执行相关问题件的规定……；第二部分通用条款第66.2条约定合同双方当事人应在专业条款中约定误期赔偿费，明确每日历天应赔额度……误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%……；第二部分通用条款第82.2条约定南电公司应在提交竣工验收申请报告前编制完成竣工结算文件，并在提交竣工验收申请报告的同时向造价工程师递交竣工结算文件。南电公司未在本款规定的时间内提交竣工结算文件，经发包人催促后仍未递交或没有明确答复的，造价工程师可根据自己掌握的资料编制竣工结算文件，在报经粤运公司批准后，作为办理竣工结算的支付结算款的依据，南电公司应予以认可；第三部分专用条款的第28.1条约定南电公司提供履约担保，履约保证金为中标价款的10%；第三部分专用条款的第81.2条约定按工程月进度支付工程进度款85%，工程竣工验收后支付至总工程款90%，南电公司必须全部工程达到验收标准。验收合格，结算并审定后一个月内除5%保质金外付清余款。保质金待一年保质期满后，经粤运公司检查无质量问题后一个月内付清余款，粤运公司逾期未能支付余款给南电公司的，粤运公司按银行同期贷款利率计算利息并支付本息给南电公司……工程竣工结算时实行全过程的审计。在南电公司提交的《施工合同》中没有上述第二部分通用条款内容，但在第一部分协议书的第六条中记载了《施工合同》有第二部分通用条款且其提交的《施工合同》页码第3-51页缺失。同日，粤运公司向南电公司发出书面开工令，南电公司进场施工。2017年5月26日，南电公司向粤运公司发出《关于履约担保书的函》，表示在2017年6月8日前向粤运公司支付286916.86元作为履约担保金。庭审中，南电公司确认未向粤运公司支付履约保证金。2017年7月10日，因施工场地受阻及施工图变更，粤运公司在编号为PD002的《工程联系单》上同意合同工期延长12天。2017年8月3日，案涉工程的受电工程部分经广东电网清远阳山供电局验收合格，南电公司和粤运公司在《客户受电工程竣工检验意见书》上盖章确认。据此，南电公司认为案涉工程竣工之日为2017年8月3日。2017年8月15日，由广东南电建设集团有限公司、清远市粤运汽车运输有限公司、清远市粤运汽车运输有限公司阳山分公司、珠海泰坦科技股份有限公司组成的验收小组对阳山县汽车客运站充电桩配电工程进行验收，存在雨棚彩瓦未提供材料合格证明等七项缺陷，南电公司需要在2017年8月20日前完成消缺。同日，验收小组形成会议纪要，达成了南电公司在8月18日前提交电子化资料送电申请等四项会议纪要内容。2017年9月5日，案涉充电桩配电、充电桩雨棚工程验收合格，并形成《Pxx竣工验收报告》。同日，南电公司与粤运公司在编号为PD-004的《工程联系单》上确认案涉工程最终包干总造价为2955915.15元。据此，粤运公司认为案涉工程竣工之日为2017年9月5日。2017年9月13日，粤运公司向南电公司支付了2660323.63元工程款。2017年9月24日，粤运公司收到其自行委托的工程结算机构发来的提交结算材料函，要求粤运公司提交工程招标文件等十一项材料。2019年3月19日，粤运公司向南电公司发出《关于阳山汽车客运站充电桩配电、充电桩雨棚工程项目竣工计算事宜的函》，要求南电公司提交前述十一项材料。另，该函件中记载粤运公司于2017年9月25日已通知南电公司提交前述十一项材料。南电公司未否认收到粤运公司要求其提交前述十一项材料的通知。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。虽然南电公司提交的《施工合同》与粤运公司提交的《施工合同》对比没有第二部分通用条款，但结合南电公司提交的《施工合同》在第一部分协议书的第六条中记载了《施工合同》有第二部分通用条款且页码第3-51页缺失的事实，一审法院采信粤运公司提交的《施工合同》为双方签订合同的完整版本。《施工合同》为双方真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，为有效合同，双方应遵守合同约定，全面履行合同义务。本案中，双方对案涉工程已验收合格的事实、工程总造价、粤运公司未支付的工程款数额、案涉工程保质期满没有出现质量问题的事实没有异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：一、案涉工程的竣工日期如何认定及南电公司是否存在延误工期行为；二、如南电公司存在延误工期的行为，应否支付粤运公司1800000元损失；三、南电公司未按粤运公司提交结算材料是否构成阻却工程款支付的理由。关于争议焦点一。虽然南电公司、粤运公司双方确认广东电网清远阳山供电局于2017年8月3日对案涉工程的受电工程作出检验合格的竣工检验意见，但受电工程项目为案涉工程项目组成部分，受电工程竣工不等同于案涉工程整体竣工，而粤运公司提交的《PD-xx竣工验收报告》记载了阳山汽车客运站充电站配电、充电桩雨棚工程验收合格的记录，且该验收报告经南电公司、粤运公司及设计单位盖章确认。据此，一审法院确认案涉工程的竣工日期为2017年9月5日。虽然在《施工合同》第二部分通用条款第53.1条约定双方约定中间验收部位和办法执行相关问题件的规定……，但双方未向一审法院提交关于中间验收相关约定，故一审法院确认双方未对中间验收另行约定。因此，一审法院认定南电公司实际施工期限为2017年4月14日至2017年9月5日合计144天。案涉工程工期经粤运公司同意延长后为57天，因此南电公司存在延误工期87天（144-57=87天）的事实。根据《施工合同》第二部分通用条款第66.2条约定和双方确认的工程总造价2955915.15元，南电公司应赔偿粤运公司工期延误费2955915.15元×0.1‰×87天=25716.46元。关于争议焦点二。粤运公司主张的1800000元损失不属于直接损失，双方在《施工合同》中亦未约定该部分间接损失。虽然南电公司客观上存在延误工期的行为，但在签订合同时，双方已对可能存在的延误工期行为明确了违约条款，如前所述，南电公司按约定需支付工期延误费给粤运公司。因此，粤运公司主张的1800000元损失没有事实与法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三。虽然《施工合同》第二部分通用条款第82.2条约定南电公司提交竣工验收申请报告时需同时提交竣工结算文件、第三部分专用条款的第81.2条约定工程竣工结算时实行全过程的审计，但双方也在《施工合同》第一部分协议书中约定中标价即结算款。在上述条款存在冲突情况下，根据《施工合同》第二部分通用条款第2.2条约定，协议书内容优先解释于专用条款及通用条款，因此应当按照协议书内容执行，即中标价为结算款。因施工过程中经双方协商增加了雨棚工程，且经双方结算确认包干总造价调整为2955915.15元。因此，在案涉工程验收合格后一个月内（即2017年10月5日前），粤运公司应当按约定支付工程款2955915.15×95%=2808119.39元给南电公司。粤运公司以《施工合同》第二部分通用条款第82.2条、第三部分专用条款的第81.2条约定为由拒绝支付工程款，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。因案涉工程保质期届满且未出现质量问题，对南电公司要求粤运公司支付作为质量保证金的5%工程款的诉讼请求，一审法院予以支持，支付期限为2018年10月5日前。因粤运公司存在逾期支付上述工程款的行为，对南电公司要求粤运公司按中国人民银行同期利率计算利息的诉讼请求，符合《施工合同》第三部分专用条款第81.2条约定，一审法院予以支持。其中95%工程款部分的未付款（2955915.15元×95%-2660323.63元=122079.3元的利息起算日期为2017年10月5日，作为质量保质金5%工程款2955915.15元×5%=147795.76元的利息起算日期为2018年10月5日。因此，对南电公司超出前述部分利息的诉讼请求，一审法院不予支持。另外，虽然南电公司未按约定支付履约担保金，但在施工过程中，粤运公司对于南电公司未按约定支付履约担保金的行为未提出异议，同时该行为未对案涉工程造成不利影响，在案涉工程竣工验收合格以后，履约担保金已无支付必要。扣除粤运公司已付工程款2660323.63元及南电公司赔偿的工期延误费25716.46元，粤运公司应按合同约定支付2955915.15元-2660323.63元-25716.46元=269875.06元给南电公司。判决：一、清远市粤运汽车运输有限公司于判决生效之日起十日内支付广东南电建设集团有限公司工程款269875.06元及利息（从2017年10月5日起至付清工程款122079.3元之日止、从2018年10月5日起至付清质保金147795.76元之日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；二、驳回广东南电建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回清远市粤运汽车运输有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费5734元、保全费1970元，合计7704元，由广东南电建设集团有限公司负担670元，由清远市粤运汽车运输有限公司负担7034元。反诉受理费21000元，由清远市粤运汽车运输有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交证据：工程预（结）算书、工程审核预算书，拟证明双方在合同履行过程中实行了审计，故在竣工结算时也应当对工程量与工程款进行审核。本院组织当事人对上述证据进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：粤运公司应否向南电公司支付剩余工程款。涉案工程已经验收合格并经双方结算确认工程款总额，现粤运公司拒付工程款的理由是认为南电公司未提交审计资料导致无法对工程款进行审计。其抗辩理由是否成立，本院作如下分析。首先，审计的主要目的是确定工程款的数额，而涉案双方约定的工程价款是固定价，合同明确约定工程价款不作调整，且粤运公司在诉讼中对工程价款的数额也表示认可。对于增加工程部分，双方也已经结算，对数额并无争议。故付款对于粤运公司来说，并无客观障碍。其次，审计工作由粤运公司单方委托，如需南电公司协助提交资料则应当由粤运公司履行通知义务。粤运公司提交的2017年9月24日的函件是案外人发给粤运公司的函件，无法证明粤运公司已通知南电公司提交资料。而根据粤运公司提交的证据，显示其通知南电公司提交资料的时间是在南电公司提起本案诉讼之后。也就是说，粤运公司没有证据证明其已在合理的期限内通知南电公司提交资料，相应的不利后果由粤运公司承担。涉案工程于2017年9月5日验收合格并结算确定工程总价款，至今已超过两年时间，粤运公司再以上述理由拒绝支付工程余款，理由不成立。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5734元，由上诉人清远市粤运汽车运输有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 文审 判 员  肖惠文审 判 员  何 燕二〇一九年十二月十日法官助理  陆倩倩书 记 员  钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。