山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民初1028号原告：辣妹子食品股份有限公司，住所地湖南省沅江经济开发区辣妹子食品工业园。法定代表人：黄志群，董事长。委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄娟，湖南智术律师事务所律师。被告：鸡泽县亮宇食品有限公司，住所地河北省邯郸市鸡泽县辣椒工贸城。法定代表人：李清亮，经理。委托诉讼代理人：魏亚晋，河北正纲律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛怀宾，鸡泽县椒城法律服务所法律工作者。被告：鸡泽县湘老大食品有限公司，住所地河北省邯郸市鸡泽县。法定代表人：李树强，经理。委托诉讼代理人：魏亚晋，河北正纲律师事务所律师。被告：历城区泰丰副食调料商行，经营场所山东省济南市历城区七里堡市场C2-122号。经营者：王磊，男，1984年2月2日出生，汉族，住山东省夏津县。原告辣妹子食品股份有限公司（以下简称辣妹子公司）与被告鸡泽县亮宇食品有限公司（以下简称亮宇食品公司）、被告鸡泽县湘老大食品有限公司（以下简称湘老大食品公司）、历城区泰丰副食调料商行（以下简称泰丰副食商行）不正当竞争纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告辣妹子公司的委托诉讼代理人姜兴涛、黄娟，被告亮宇食品公司的委托诉讼代理人魏亚晋、牛怀宾，被告湘老大食品公司的委托诉讼代理人魏亚晋，被告泰丰副食商行的经营者王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告辣妹子公司向本院提出诉讼请求:1.被告立即停止不正当竞争行为；2.被告赔偿因不正当竞争给原告造成的经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计100万元；3.依法判令被告泰丰副食商行立即停止销售侵权商品；4.依法判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告是一家大型的农产品加工企业，经过20年的发展，原告先后获得全国农产品加工业示范企业、湖南农业产业化重点龙头企业等称号，成为行业内领先的农产品深加工企业，在全国调味品行业享有了极高的知名度。1997年，原告的拳头产品之一辣妹子牌辣椒酱正式投入生产，其销售区域已遍布全国30个省市和海外，销量在全国同类产品上稳居第一。原告针对辣椒酱产品于2007年发起制定了辣椒辣度标准，于2008年正式成为国家标准，开创了辣椒制品标准化生产的先河。辣妹子牌辣椒酱获得诸多荣誉，2010年作为湖南特色产品参加上海世博会。辣妹子牌辣椒酱商品上的包装装潢系1997年初委托专业人员设计，具有显著区别来源的特征，是消费者用以识别辣妹子牌辣椒酱的主要依据。自2000年以来，原告多次对仿冒其辣妹子包装装潢的侵权行为主张权利并获得了行政和司法保护。被告亮宇食品公司擅自使用与原告商品高度近似的包装装潢，获取了巨额利润，给原告造成了巨大的经济损失，亦损害了公众利益，构成不正当竞争。湘老大食品公司作为被告亮宇食品公司“湘老大妹子”产品的营销公司，应承担侵权责任。泰丰副食商行应对其销售侵权产品的行为也应承担相应的法律责任。被告亮宇食品公司、湘老大食品公司共同辩称，一、根据原告提供的证据，不足以达到认定其生产的辣妹子辣椒酱为有一定影响的商品。有一定影响的商品是指，在特定的时间段，也就是在原告起诉的2019年度。通过该商品的销售范围、销售数量、在行业所占比重、广告投入、媒体报道情况等综合因素来判断，该商品在该时间段内、在该地域范围内是否为有一定影响的商品。原告提供的都是十几年前的一些证据，最近年份的一份证据仅仅是原告自行委托的会计师事务所出具的审计报告。因为是原告自行委托的审计报告，剥夺了被告的选定会计师事务所以及对原告提供审计材料陈述、辩论的权利，该审计报告作出的程序严重违法。该证据应当依法予以排除。由于市场行情瞬息万变，原告凭借以前的证据，并不能完全证明其以前年度在行业中处于绝对地位，也不能证明其2018年反法修订以前为知名商品，更不能证明其在2019年度仍然是在市场上所占一定比重或者销售情况。原告就其2019年产品为有一定影响的产品负有举证责任。原告证据并不能达到证明高度，达不到相对的高度盖然性。为此，原告应当承担举证不能的后果。二、答辩人的包装装潢与原告的包装装潢具有显著区别，不会发生混淆现象。首先，被告采用圆柱体铁罐包装并不违反任何法律规定。因为圆柱体铁罐包装是通用包装。其次，包装上附着的装饰装潢，主要作用是为了美化商品，让消费者能够判断商品来源，正确区分此商品和彼商品，不至于产生混淆购买的情形。原告采用的装饰装潢，不单单是上红、中白、下金三个颜色的运用，其真正的达到和其他产品区分作用的是上面的文字组合、图形布局、以及突出的辣妹子商标等等内容。正是因为其突出运用了辣妹子商标和一个简笔画女子头像，才是真正让消费者不至于产生混淆购买的主要原因。而答辩人虽然在整个圆柱形包装铁罐上，同样也运用了红、白、金等颜色，但是从颜色运用的比例上来看，两者区别非常明显。答辩人更多的是突出自身的特点，突出运用了答辩人的商品名称、商品图案、以及答辩人所在地鸡泽县，与原告包装的装饰装潢区别一目了然。任何一个理性的消费者，在隔离状态下，绝对不会产生混淆。消费者的真实购买情况，才是最具有权威性的。法院应当走到市场中去，看看消费者的反映。原告也应当举证证明发生了消费者发生误认、误购等行为。三、原告赔偿于法无据。原告没有任何证据能够证明其主张。原告的本次诉讼，没有任何事实基础和证据基础，完全属于恶意打压像被告这样的小微企业，由于原告恶意诉讼被告，导致被告现在几乎处于停产状态，使得本就不好的市场销售情况，更是一落千丈。原告企图达到其一家独大，随意操纵市场的目的。原告的行为严重的违背了市场自由竞争的经济规则，扰乱了正常的经济秩序。法院应当遏制原告的这种做法，作出公平、公正的判决。被告泰丰副食商行辩称，答辩人共进货一箱，卖给原告两瓶，其余货物已退回给送货人员。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据上述庭审举证、质证、认证情况和双方当事人庭审陈述，本院确认如下事实：1.1997年，专业设计人员邓正猷设计了涉案“辣妹子辣椒酱”商品的包装装潢，并由原告（2005年改制前的名称为湖南洞庭食品有限责任公司）持续投入使用。2011年1月25日，湖南省长沙市中级人民法院作出的（2010）长中民五终字第2856号民事判决书，认定涉案包装装潢由原告持续使用在辣椒酱产品包装上的事实，并认定其为知名商品的特有包装装潢。涉案包装装潢整体的构图特点是，从上而下分为红、白、金三色组合，白底色中间正面是一个抽象的双眼闭合的长发女子头像简笔画，背面为辣椒把朝上的一横排红色辣椒，前后图案对应的金色部分呈弧形。原告的辣椒酱产品包装采用全开易拉盖包装罐，罐体使用上述装潢延续至今。期间随相关公司名称的变更，该包装装潢中的文字部分略有改动，但红、白、金三色组合及头像、辣椒的基本图案一直不变。现原告生产的辣妹子辣椒酱产品包装装潢，白底色中间正面使用女子头像，背面为辣椒把朝上的一横排红色辣椒，红底色上突出标注原告企业名称，前后图案对应的金色部分呈弧形，靠近罐底部有一红线贯穿。2.原告企业及品牌获得了诸多荣誉。自2005年以来，原告企业先后被湖南省农业委员会认定为湖南省农业产业化龙头企业、被农业部认定为全国农产品加工示范企业。国家质量监督检验检疫总局于2007年发布的GB/T21265-2007国家标准《辣椒辣度的感官评价方法》及GB/T21266-2007国家标准《辣椒及辣椒制品中辣椒素类物质测定及辣度表示方法》，原告是上述标准的起草单位之一。自2004年以来，辣妹子品牌及产品先后获得“湖南名牌产品”、“2007全国罐头十大优秀品牌”。2008年，湖南省罐头行业协会发布文件，证明原告生产的辣妹子辣椒酱为全国罐头行业的知名产品，该产品的产量及市场占有率均居全国同行业首位。2010年，辣妹子辣椒酱被湖南省人民政府作为湖南特色产品送选参加上海世博会。从国家图书馆检索到《湖南日报》、《三湘都市报》、《潇湘晨报》等多家媒体，对辣妹子辣椒酱产品的生产、销售、市场占有率、行业排名、纳税等情况予以广泛报道。2007年，沅江市国家税务局、地方税务局分别出具《纳税证明》，证明自1998年至2007年，原告累计上缴的增值税达到3892.68万元，地方税金达到2606.57万元。2008年，沅江市统计局出具证明，证明原告生产的辣妹子辣椒酱自1997年投产以来至2007年，累计达到38438吨。2018年5月，湖南中和有限责任会计师事务所出具湘中和专审字（2018）第059号《专项审计报告》。根据该报告，自2012年至2018年4月，原告生产的辣妹子辣椒酱的销售数量达74,733.55吨，销售金额达901,805，487.72元，广告宣传经费为10，664,669.71元，缴纳税费22,114,665,01元。3.针对辣妹子辣椒酱包装装潢曾多次被仿冒侵权的情况，原告通过多种途径维权，沅江市公安局、长沙市工商行政管理局雨花分局、湖南省长沙市天心区人民法院、湖南省长沙市中级人民法院，先后作出刑事、行政、民事方面的处理及裁判，对侵权行为予以制裁。4.原告为证明被告存在被控侵权行为，分别向山东省济南市长清公证处、湖南省长沙市长沙公证处、湖南省长沙市华湘公证处申请保全证据。公证处作出（2018）鲁济南长清证经字第988号公证书，（2019）鲁济南长清证经字第675、679、686、692、1038、1506号公证书，（2018）湘长市证民字第5448号公证书，（2019）湘长华证内字第637、645号公证书，上述10份公证书记载了公证保全证据的过程。公证保全的被控侵权辣椒酱产品涉及“湘老大妹子”（底部不带大拇指）、“湘老大妹子”（底部带大拇指）两种包装款式，其中涉及“湘老大妹子”（底部不带大拇指）包装款式的为第988号、675号、692号、5448号、637号、645号公证书，涉及“湘老大妹子”（底部带大拇指）包装款式的为第679号、686号公证书。第988号公证书记载的内容是，2018年11月9日，在山东省济南市历城区二环东路七里堡综合批发市场122号泰丰副食调料商行，花费20元购买了“湘老大妹子”辣椒酱两个。公证人员取得了购货单据，并封存了所购产品。第675号公证书记载的内容是，2019年2月26日，在山东省滕州市北辛路与平行路交汇处鲁华农副城二楼王超干杂水产粮油店，花费20元购买了“湘老大妹子”辣椒酱两个。公证人员封存了所购产品。第692号公证书记载的内容是，2019年2月27日，在山东省枣庄市市中区鲁南农副产品批发市场翟家干货调料海产品店，花费13元购买了“湘老大妹子”辣椒酱一个。公证人员封存了所购产品。第5448号公证书记载的内容是，2018年4月9日，在湖南省长沙市万国城商业中心天天来生鲜超市，花费10元购买了“湘老大妹子”辣椒酱两个。公证人员取得了购货单据，并封存了所购产品。第637号公证书记载的内容是，2019年3月11日，在湖北省武汉市东西湖区舵落口大市场内宏宇调料商行，花费120元购买了“湘老大妹子”辣椒酱一箱。公证人员取得了购货单据，并随机封存了两罐所购产品。第645号公证书记载的内容是，2019年3月12日，在河南省郑州市惠济区中州大道267号中部两岸海鲜物流园内姚记干调冻品商贸行，花费165元购买了“湘老大妹子”辣椒酱一箱。公证人员取得了购货单据，并随机封存了两罐所购产品。第679号公证书记载的内容是，2019年2月27日，在山东省滕州新华前街与新华街交叉口东南150米久香干货店，花费18元购买了“湘老大妹子”辣椒酱两个。公证人员封存了所购产品。第686号公证书记载的内容是，2019年2月27日，在山东省枣庄市市中区振兴北路新华市场邱永干货店，花费20元购买了“湘老大妹子”辣椒酱两个。公证人员封存了所购产品。第1038号公证书记载的内容是，2019年2月25日，在公证人员监督下，申请人的委托代理人登陆被告亮宇食品公司网站，对该网站的相关内容截图打印。网站在公司简介中宣称，亮宇食品公司的主导产品为各种辣椒制品系列产品。公司占地面积5000平方米，各系列产品在河北、河南、山东、山西、湖南、湖北、东北、北京及天津等地区销售好，现产量5800多吨，员工160人，配备十余人的专业新产品研发队伍，并备有专门的物流配送车队。第1506号公证书记载的内容是，2019年3月26日，在公证人员监督下，申请人的委托代理人登陆被告湘老大食品公司网站，对该网站的相关内容截图打印。网站在公司简介中宣称：辣椒制品供应商湘老大食品有限公司是一家辣椒制品、湘味鲜辣美食供应企业。在产品展示中宣传有“湘老大妹子”辣椒酱。5.将被控侵权“湘老大妹子”（底部不带大拇指）、“湘老大妹子”（底部带大拇指）两种包装款式辣椒酱当庭拆封。“湘老大妹子”（底部不带大拇指）辣椒酱产品，使用了圆柱形易拉铁罐包装，罐体装潢自上而下为红、白、金三色组合，红底色上正面标注“湘老大妹子”，侧面有一黄色爆炸状图形，标注“猛辣型”，背面标注“xianglaoda辣椒酱罐头”；中间白底色正面为一女子头像，背面为辣椒把朝上的一把红色辣椒，金色靠底部有一红线贯穿，前后图案对应金色部分呈弧形。“湘老大妹子”（底部带大拇指）辣椒酱产品，使用了圆柱形易拉铁罐包装，罐体装潢自上而下为红、白、金三色组合，红底色上正面标注“湘老大妹子”，侧面有一黄色爆炸状图形，标注“猛辣型”，背面标注“xianglaoda辣椒酱罐头”；中间白底色正面为一女子头像，背面为辣椒把朝上的一把红色辣椒，金色靠底部有一红线贯穿。6.原告辣妹子公司成立于1998年11月6日，注册资本8400万元，经营范围包括罐头、豆制品、饮料、调味料等的生产、销售。被告亮宇食品公司成立于2004年4月12日，注册资本505万元，经营范围包括酱腌菜、罐头（畜禽水产罐头、果蔬罐头、其他罐头）、盐渍菜、辣椒制品、调味品加工、销售。被告湘老大食品公司成立于2010年12月2日，注册资本500万元，经营范围包括批发兼零售预包装食品。被告泰丰副食商行为个体工商户，经营者王磊，于2010年6月7日注册经营，经营范围为食品、食品添加剂的零售。上述事实有公证书及实物、荣誉材料、广告宣传材料、审计报告、纳税证明、行政处罚决定书、民事判决书、工商登记信息等证据及当事人庭审陈述予以证实。本院认为，本案涉及的焦点问题有三个，即：1.原告的涉案包装装潢是否具备一定影响力；2.被告是否实施了不正当竞争的侵权行为；3.如侵权成立，被告是否应当承担法律责任。原告的“辣妹子”辣椒酱产品的包装装潢是否为有一定影响的包装装潢。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案中，根据查明的事实，原告产品的包装装潢，由专业设计人员设计，其在造型、图案、色彩、文字及其排列组合上创意独特，色彩鲜明，给人以深刻的视觉印象，具有区别商品来源的显著特征。原告的产品自1997年投产以来，产品销量大，销售范围广，行业排名高，广告费用投入高，宣传力度大，其包装装潢多次受到行政、司法保护，该产品已在国内具有了较高的商品声誉，成了国内同行业的知名品牌。综上，原告的“辣妹子”辣椒酱产品的包装装潢应为有一定影响的包装装潢。二、被控侵权产品的包装装潢是否与原告的包装装潢近似而构成不正当竞争。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，将被控侵权的“湘老大妹子”（底部不带大拇指）、“湘老大妹子”（底部带大拇指）两种款式辣椒酱产品的包装装潢与原告的产品相比较，均突出自上而下红、白、金三色搭配的色彩组合，背面使用的是色彩鲜艳的辣椒把朝上的一把红色辣椒。从整体的构造、颜色搭配、主要图案、排列位置、构成元素的组成、细节部分的处理、内容的表现手法等方面对比，在隔离的状态下，公众施以一般的注意力，无论是从整体还是从要部观察，两者在视觉上均相近似。被控侵权产品与原告的产品均为辣椒酱产品，使用与原告产品近似包装装潢，其目的在于借助原告产品特有的影响力，使消费者对商品的来源产生混淆，消费者会误认为被控侵权产品源于原告，或其与原告存在某种特定联系，对原告构成了不正当竞争。综上，被告亮宇食品公司作为侵权产品的生产商，被告湘老大食品公司作为侵权产品的营销公司，生产、销售与原告产品包装装潢相似的侵权产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告泰丰副食商行销售侵权产品，应承担停止侵权的民事责任。三、关于赔偿经济损失的数额，因原告未举证证明被告侵权行为给其造成的损失，且被告侵权获利的数额难以准确确定，被告也未提供相关证据，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，本院将综合考虑原告产品的知名程度、涉案包装装潢的显著性和所积累的商誉、被告侵权行为的性质、被告侵权行为的情节和主观过错程度、被告的生产经营规模、侵权产品的销售范围和价格等因素，综合确定被告的赔偿数额。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。因原告并未举证证明其合理开支的具体数额，本院对原告支出的公证费、律师费等合理开支酌情予以确定。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第三款、第四款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条之规定，判决如下：一、被告鸡泽县亮宇食品有限公司、鸡泽县湘老大食品有限公司立即停止对原告辣妹子食品股份有限公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与原告“辣妹子”辣椒酱产品的包装装潢近似的包装装潢的辣椒酱产品；二、被告历城区泰丰副食调料商行立即停止销售与原告“辣妹子”辣椒酱产品的包装装潢近似的包装装潢的辣椒酱产品；三、被告鸡泽县亮宇食品有限公司、鸡泽县湘老大食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告辣妹子食品股份有限公司经济损失及合理费用共计40万元；四、驳回原告辣妹子食品股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元、财产保全费5000元，两项合计18800元，由原告辣妹子食品股份有限公司负担5000元，由被告鸡泽县亮宇食品有限公司、鸡泽县湘老大食品有限公司负担13800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，并预交上诉案件受理费【收款单位：财政票款分离济南市中级法院开户行：农业银行济南市大观园支行账号：15154101011830338】，上诉于山东省高级人民法院。审判长  刘军生审判员  李 玉审判员  李现光二〇一九年十二月九日书记员  刘玲玲