四川省彭州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0182民初1588号 原告：谢述建，男，1962年9月14日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：周先金，彭州市蒙阳法律服务所法律工作者。 被告：谢贤凯，男，1970年10月11日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：李绍勇，四川东驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王宇川，四川东驰律师事务所律师。 被告：陈菊代，女，1970年3月1日出生，汉族，住四川省彭州市。 原告谢述建与被告谢贤凯、陈菊代农村建房施工合同纠纷一案，本院于2019年4月17日立案受理，依法适用简易程序，于2019年5月23日、2019年7月4日、2019年12月16日公开开庭进行了审理。原告谢述建及其委托诉讼代理人周先金，被告谢贤凯及其委托诉讼代理人李绍勇、王宇川到庭参加诉讼。被告陈菊代到庭参加2019年7月4日的诉讼，经本院传唤，无正当理由未到庭参加2019年5月23日、2019年12月16日的诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 谢述建向本院提出诉讼请求：判令谢贤凯、陈菊代连带支付工程款134791.3元。审理过程中，谢述建变更、增加其诉讼请求为：1、判令谢贤凯、陈菊代连带支付工程款147791.3元；2、判令谢贤凯、陈菊代连带支付违约金5000元。事实与理由：2013年4月，谢贤凯与谢述建签订修建民房宅合用书一份，对双方的权利义务进行了约定。合同签订后，谢贤凯支付工程款135000元，经结算后拒绝支付剩余工程款。 谢贤凯辩称，双方未经过结算，谢述建未履行完合同约定的施工内容擅自撤场，不欠付工程款。 陈菊代未作答辩。 谢述建围绕诉讼请求，依法向本院提交了当事人身份信息、建房合用书、村镇建房施工合同、工匠证、工程款核算表、民事调解书、调解笔录、施工设计图。 谢贤凯对当事人身份信息、村镇建房施工合同、工匠证、民事调解书、调解笔录、施工设计图没有异议，对建房合用书、工程款核算表有异议。 陈菊代对上述证据真实性不清楚。 因谢贤凯对当事人身份信息、村镇建房施工合同、工匠证、民事调解书、调解笔录、施工设计图没有异议，对上述证据予以采信；谢贤凯主张未签订建房合用书，但未举出反证，亦未向本院提出笔迹鉴定申请，对该证据予以采信；工程款核算表没有谢贤凯签字确认，不予采信。 谢贤凯围绕诉讼请求，依法向本院提交了收据。 谢述建对上述证据有异议。 陈菊代对上述证据真实性不清楚。 上述证据不能证明相关材料用于案涉房屋，不予采信。 审理过程中，本院根据谢述建的申请，依法委托四川省地矿局四O二队测绘公司，对案涉房屋进行测绘，四川省地矿局四O二队测绘公司作出测绘报告。 谢述建、谢贤凯对测绘报告无异议，陈菊代未发表质证意见。 因谢述建、谢贤凯对测绘报告无异议，予以采信。 陈菊代未提交证据。 根据采信的证据及当事人当庭一致陈述，本院认定事实如下：2013年4月1日，谢述建与谢贤凯签订《修建民房宅合用书》，约定由谢述建包工包料为谢贤凯修建位于彭州市物流小区砖混结构清水房，由谢述建负责所有外窗及炮楼一道防盗门、卷帘门，屋面采用丙纶防水，采用国标合格产品，窗户为普通铝合金窗，卷帘门厚度0.8，工程单价以每层楼滴水界，楼梯、炮楼每平方按1.5平方计算，盖预制板楼层每平方米540元，楼层现浇单价每平方米630元。合同还约定基础超深、钢筋规格、抹灰比、水泥品牌、水电规格等内容，工程期限自开工之日起五个月内完工，付款方式为开工付50000元，一层完工付50000元，二层完工付50000元，余款工程竣工经验收合格后，一次性付清，合同自签订之日起生效，合同一式两份，甲乙双方各执一份。 2013年4月1日，谢述建与谢贤凯签订《成都市村镇建房工程施工合同》，约定谢述建双包修建位于彭州市房屋，开工日期为2013年4月，竣工日期为2013年4月，合同价款为650元每平方米，工程预付款按工程进度分层付款，并约定违约金5000元，损失按实际计算方式进行，建筑保修1年，工程质量等级的经济支出、合同价款及调整、争议解决程序及方式、工程停建或缓建约定双方共同协商，合同生效日期为2013年，合同副本份数未做约定。设计案涉房屋建筑面积334.33平方米。 《修建民房宅合用书》签订后，谢述建进场施工，修建四层房屋及屋顶楼梯间现浇房屋，房屋建筑面积为388.74平方米。庭审中，谢述建、谢贤凯确认谢述建未做一楼地面硬化、屋面防水、四扇门窗，谢述建同意按16000元扣除未施工的部分。谢贤凯向谢述建支付了工程款135000元。案涉房屋已经实际使用。 另查明，谢贤凯、陈菊代于1992年10月11日登记结婚，2018年7月4日经本院调解离婚。 本院认为，谢述建修建案涉房屋建筑面积超过300平方米，双方签订的《修建民房宅合用书》、《成都市村镇建房工程施工合同》均属无效合同，谢贤凯辩称未在《修建民房宅合用书》上签字，但未举出反证，亦未向本院申请鉴定，对谢贤凯所提该意见，不予采纳。本院认为，谢贤凯抗辩案涉房屋存在主体结构质量问题，但经本院传唤，未到庭参加鉴定机构选择，视为其放弃鉴定申请。案涉房屋未经竣工验收，但已经实际使用，虽然案涉两份合同均为无效合同，但谢述建实际修建房屋，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，谢述建有权依照合同约定取得工程价款，本案的争议焦点在于以哪份合同作为双方结算的依据，对此，本院评述如下： 两份合同均签订于2013年4月1日，从合同约定内容上看，《成都市村镇建房工程施工合同》存在多处约定由双方共同协商，合同生效日期不确定，合同份数未做约定，开工日期与竣工日期间隔极短，明显与常理不符，而《修建民房宅合用书》约定了明确的合同生效时间及双方持有合同的份数，对修建案涉房屋使用的材料、品牌、施工工艺均进行了约定，同时还约定了工程价款分期支付的具体金额，工程结算的标准。从当事人签字上看，《成都市村镇建房工程施工合同》抬头处，双方均在乙方处签字，显示双方对该份合同不审慎、严谨，《修建民房宅合用书》双方当事人签署更规范。庭审中，谢贤凯的代理人陈述双方实际履行的是《修建民房宅合用书》，《成都市村镇建房工程施工合同》仅用于备案，谢贤凯也不持有《成都市村镇建房工程施工合同》。本院认为，应当认定《修建民房宅合用书》系双方实际履行的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，《修建民房宅合用书》系双方当事人实际履行的合同，故应按该合同计算工程价款。 案涉房屋建筑面积388.74平方米，以现浇房屋单价630元每平方米计算，谢述建应取得工程总价款244906.2元，关于案涉房屋工程总价款，谢述建主张工程量增加，且双方约定了增加的价款，但未举出证据证明，审理中，本院根据谢述建、谢贤凯的申请，依法委托四川衡立泰工程项目管理咨询有限公司对增加工程量及未施工部分工程造价进行鉴定，但因双方均无法提供鉴定所需的基本资料，无法进行鉴定。经本院向彭州市村镇建设办公室工作人员咨询，2013年4月，防水材料指导价单价10元至19元不等，地面硬化指导单价73元立方米，本院认为，谢述建同意按16000元扣除未施工的屋面防水、一楼地面硬化及4扇门窗的意见，符合指导单价，本院酌定按16000元扣除未施工的部分。 关于陈菊代是否应与谢贤凯连带支付工程款。本院认为，在案涉合同签订、履行期间，陈菊代、谢贤凯为夫妻关系，案涉房屋为双方共同居住的民房，本案应付工程款系夫妻共同债务，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，陈菊代、谢贤凯应当共同偿还。 综上所述，扣除未施工的部分及谢贤凯已支付的款项，谢贤凯欠付工程款93906.2元，对谢述建请求谢贤凯支付工程款的诉讼请求，予以部分支持，对超出部分，不予支持。关于违约金，案涉合同系无效合同，谢述建主张谢贤凯支付违约金的诉讼请求没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决如下： 一、谢贤凯、陈菊代于本判决生效之日起十日内支付谢述建工程款93906.2元； 二、驳回谢述建的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1628元，鉴定费20000元，由谢述建负担160元，由谢贤凯、陈菊代负担21468元（该款已由谢述建垫付，由谢贤凯、陈菊代在支付本案款项时一并支付谢述建）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  何倩 二〇一九年十二月十八日 书记员  谢庆