江苏省南通经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏0691行初756号 原告如东莫泰酒店，住所地如东县掘港镇珠江路8号。 经营者方灿红，女，1968年10月26日生，住江苏省如东县。 委托代理人何忠庆，江苏瑞行律师事务所律师。 委托代理人何天培，江苏瑞行律师事务所律师。 被告如东县人力资源和社会保障局，住所地如东县掘港镇泰山路16号。 法定代表人潘友兵，职务局长。 应诉负责人於美，职务副主任科员。 委托代理人袁新林，江苏琴海律师事务所律师。 第三人张晓龙，男，1988年5月3日生，××族，现住如东县。 委托代理人王炜娟，江苏祎华律师事务所律师。 委托代理人张琛琛，江苏祎华律师事务所（实习）律师。 原告如东莫泰酒店（以下简称为莫泰酒店）不服被告如东县人力资源和社会保障局（以下简称为如东人社局）劳动行政确认，于2019年6月10日向本院提起行政诉讼，本院于6月17日立案，于6月24日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉、举证通知书。因张晓龙与本案存在利害关系，本院依职权追加其作为第三人参加诉讼，并于7月19日向其邮寄送达诉状副本及参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月6日公开开庭审理了本案。原告莫泰酒店的委托代理人何忠庆、何天培，被告如东人社局应诉负责人於美及委托代理人袁新林，第三人张晓龙的委托代理人王炜娟、张琛琛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 2018年12月20日，被告如东人社局作出东人社工决字[2018]第114号《认定工伤决定书》（以下简称114号决定书），认定陆XX于2018年7月24日受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，予以认定为工伤。 原告莫泰酒店诉称，被告作出的114号决定书认定事实不清。陆XX生前系原告单位员工，2018年7月24日10时30分左右，其驾驶电动车由北向南行经如东县掘港镇泰山路嘉陵江路路口时与苏Ｆ×××××自卸王货车碰撞发生交通事故，后经抢救无效死亡。陆XX之子张晓龙在接受××大队询问时，明确陈述其母亲陆XX当时驾车行驶的路线是从如东县××镇近海村到位于如东县掘港镇中央广场的家中，虽然陆XX途中经过原告单位旁边，但事发时距下午14时上班尚有三个半小时。陆XX的目的地是家中而非单位，既非上班途中，也非上班的合理时间。故请求：1.撤销被告作出的114号决定书；2.判令被告就陆XX因交通事故死亡是否构成工伤重新作出认定。 原告莫泰酒店向本院提交了以下证据： 1.114决定书，证明存在被诉行政行为； 2.应聘登记表一份，证明陆XX的家庭住址为如东县××镇中央广场××室； 3.排班表一份，证明陆XX2018年7月24日事发当天上班班次为C班，上班时间为14:00到22:30，事发时间距上班时间尚有3.5个小时； 4.百度地图截图5份，证明⑴陆XX当天驾车出发地、原告单位、陆XX中央广场家中三地的位置；⑵陆XX事故发生当时行驶的路线、事故发生的位置；⑶陆XX位于中央广场的家到原告单位上班路线应为由南往北行驶，距离约819米；⑷事故发生地位于原告单位北方约2.8公里；⑸陆XX事发当时是由北往南行驶到距事发地约3.3公里的家中； 5.申请法院调取陆XX的交通事故案件卷宗，证明陆XX本次行驶的目的地是回家而不是上班。 被告如东人社局辩称，原告主张陆XX不是在上班途中发生非本人主要责任交通事故，而是从一处家到另一处家途中发生交通事故，但未能就其主张提供证据。根据第三人提交的证据，以及被告调查取证的证据，证明陆XX事故发生当天是到单位上班的，且职工上班时间不是原告声称的13时30分，正常是上午11时30分。证人证言证明事故发生当天上午有客人退房，需要工作人员进行保洁，并且通过微信告知了陆XX，故陆XX按照正常习惯会在11时30分前到单位上班。据此，被告认定陆XX是上班途中证据充分。综上，原告作为用人单位应承担举证不能的责任，被告作出的认定工伤决定事实清楚、证据确凿、程序合法，请求法院依法驳回原告诉讼请求。 被告如东人社局于2019年7月1日向本院提交以下证据和法律依据。 一、程序证据 1.证据清单；2.工伤认定申请表；3.工伤认定受理决定书；4.工伤认定限期举证告知书；5.认定工伤决定书；6.快递单及送达回执；证明第三人于2018年10月25日向被告提出工伤认定申请，被告受理后通知原告举证，并根据双方提交的证据作出认定工伤决定书并依法送达。 二、事实证据 7.第三人提交证据：短信工资证明、客房工作记录本、死亡医学证明、火化证明、户口注销证明、工商登记信息、证人证言三份、事故认定书、村委会亲属关系证明、社会保险中心证明、银行卡和电子回单，证明原告是合法的用工主体，陆XX系原告单位职工、在上班途中发生非本人主要责任交通事故死亡，符合认定工伤条件； 8.原告提交证据：反馈书和排班表，意图证明陆XX不是上班途中； 9.被告调查证据：七份调查笔录和调取的10月16日到11月20日客房工作记录本，证明陆XX在上班途中发生交通事故死亡，符合认定工伤条件，原告在事发后，存在故意不按实际上班时间记录的事实。 法律依据：《工伤保险条例》《工伤认定办法》。 第三人张晓龙述称，原告诉称的事实和理由不能成立，陆XX系上班途中发生交通事故死亡：1.陆XX老家住苴镇近海村，7月23日陆XX休息，7月24日陆XX从老家直接到单位上班，陆XX发生交通事故的地点在从老家前往单位的路上，显然是上班途中；2.从时间上看，原告声称下午上班应当是14时，但原告未能提供有关证据，而第三人提供的事发当日上午10：11及10:40的微信语音聊天记录可证明客房负责人通知陆XX去工作。陆XX发生事故的时间为上午10:31左右，在两次语音信息的中间，显然是在上班途中；3.第三人与陆XX不共同生活，对陆XX的上班时间并不清楚，不知道陆XX的具体行踪，才在交警部门作了陆XX回家的陈述。事后了解到陆XX是上午11时要到单位，从老家直接到单位上班，在单位吃午餐。综上，请求驳回的原告请求。 第三人张晓龙向本院提供了陆XX与应桂如的微信语音聊天记录，证明陆XX事发时是在上班途中。 经庭审质证，被告如东人社局对原告提供的证据1、2的真实性无异议；对证据3的真实性、合法性、关联性不予确认，认为原告在工伤认定程序中未提交该证据，其且证据为复印件；对证据4的真实性不认可，出事地点从陆XX在农村的家至工作单位的合理路线中，原告所称陆XX“先回家”系其推测。第三人对原告提供的证据1、2无异议，认可陆XX有时住在中央广场的家中；对证据3的真实性无异议，但认为与陆XX实际上班时间不符，故不能达到原告的证明目的；对证据4的真实性无异议，但认为不能证明陆XX当天是去中央广场的家中，且事发当日，因客房紧张，客房部的负责人要求陆XX赶紧上班。 原告对被告提供的第一组证据的真实性无异议，但对证据2申请书中关于上班途中发生事故的陈述有异议，工伤认定结论错误。对证据7中的短信工资证明无异议，但认为与本案无关联性；对客房工作记录本的关联性不予认可，认为不能证明2018年7月24日陆XX的上班时间；对死亡医学证明、火化证明、户口注销证明、工商登记信息无异议，但认为与本案无关联性；对三份证人证言不认可，从内容看，证人陈X对事实的经过都是道听途说，证人葛某,4和管X的证人证言内容一致，不符合基本的常识，证人在案涉事故发生时已不是原告的员工，不能证明陆XX是在上班途中发生的交通事故；对事故认定书真实性无异议，不能证明陆XX是在上班途中发生的交通事故；对其余证据没有异议。对证据8无异议；对证据9认为形式上存在明显瑕疵，不符合证据规定，七份调查笔录均没有被告单位调查人员的签字，不具有合法性，应桂如形成于2018年11月27日15时13分至15时26分的证言中，最后明确表示“本人脑子不太清楚，要求上述陈述不作数”；对客房工作记录本真实性、合法性无异议，对关联性不认可，达不到被告的证明目的。第三人对被告提供的证据均无异议。 原告对第三人提供的证据的真实性不认可，认为应桂如并非原告单位客房主管，无权要求其他人提前上班，也不需要陆XX提前上班。被告对该证据不持异议，认为与被告对应桂如的调查笔录相互印证。 本院对各方当事人不持异议的证据予以认定。本院对原告提供的证据1、2的真实性予以认定；对原告提供的证据3不予认定，该排班表系对下个月工作的计划安排，并不能实际证实员工的上班情况，且原告在本次诉讼中提供的排班表与其在工伤认定程序中向被告提供的排班表记载的C班上班时间不一致；对原告提供的证据4的真实性予以认定，确系陆XX事发当日的行驶路线，但不能据此证明陆XX当日并非上班途中；对于原告申请本院调取交通事故卷宗的请求，原告主张第三人在交警部门陈述陆XX当日系回家，第三人认可其在交警部门作了如此陈述，亦当庭对其陈述进行了解释说明，本院无需再行调卷。本院对被告提供的第一组证据的真实性予以认定，可以证实工伤认定行为的程序合法；被告提供的证据7-9能否证实其行政行为实体合法，涉及本案争议焦点，待后文表述。本院对第三人提供的证据的真实性予以认定。 经审理查明，陆XX与第三人张晓龙系母子关系，陆XX为原告莫泰酒店职工，主要从事客房清扫工作。陆XX在如东县××镇近海村拥有老宅，、经常居住于如东县××镇中央广场××室的新家。莫泰酒店位于陆XX老家与中央广场新家的路线之间，从近海村老家至莫泰酒店距离约19.5-20公里左右，从莫泰酒店至中央广场约800多米。 莫泰酒店在工伤认定程序及本次诉讼中提供的两份排班表，显示2018年7月24日陆XX应上C班，按照排班表规定的工作时间为13:30至22:00（庭审中提供的排班表C班上班时间为14:00-22:30）。当日10时31分左右，陆XX骑电动自行车沿如东县掘港镇泰山路由北至南，行驶至泰山路××××路交叉口时，与案外人曹阳驾驶的苏Ｆ×××××重型自卸货车发生交通事故，致陆XX当场死亡，车辆损坏。2018年9月3日，如东县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定由曹阳承担事故的全部责任。该事故地点距陆XX位于近海村的老家约16.5公里左右，位于陆XX老家至莫泰酒店及中央广场新家的路线之中。 2018年10月25日，张晓龙向如东人社局提交了工伤认定申请及相关证据。10月26日，如东人社局向莫泰酒店发送《工伤认定限期举证告知书》，要求莫泰酒店在规定的期限内提供证据材料。10月30日，莫泰酒店向如东人社局提供《反馈书》一份，认为陆XX发生的该起交通事故不属于在上班途中。11月27日，如东人社局再次向莫泰酒店发送《工伤认定限期举证告知书》，要求莫泰酒店提交2018年1月至11月全部客房工作记录本，并告知莫泰酒店逾期不提供证据的后果。后莫泰酒店未能提供上述证据。2018年12月20日，如东人社局作出114号决定书。 另查明，第三人在工伤认定程序中向如东人社局提交的《客房工作记录本》照片打印件确系从原告莫泰酒店处获取。原告提供的客房部2018年7月的排班表显示陆XX于7月7日、13日、19日休息，但《客房工作记录本》中有陆XX在上述时间领取对讲机的签字记录。 自2018年1月23日至6月30日在原告处工作的管X在接受被告调查时陈述：《客房工作记录本》中陆XX写的时间代表开始工作的时间，（员工）每天上班都到客房经理办公室签到拿卡拿工作报表，签到记录本是另外专门的本子。 原为原告客房部经理、在陆XX发生事故后离职的陈亚梅接受被告调查时陈述：我们单位早中晚都提供员工餐，要求员工提前10分钟到岗，有时也提前个把小时到岗，这种情只是本人觉得工作比较忙的情况下自愿的，单位有签到本和打卡机进行考勤，打卡机是指纹打卡，签到本哪个到了要签名字和到的时间。 与陆XX同在客房部工作的应桂如于2018年11月27日9时45分在接受被告调查时陈述：我们客房部有考勤签到本，也有指纹考勤，指纹考勤有人打有人不打，签到本是每个人都要签的。我们也有提前上班的，这是自己根据情况来的，属于自愿行为。当日下午15时13分，应桂如再次接受被告调查时，陈述：我们单位提供午餐，上中班也可以来单位吃中饭，午餐时间是11点左右，上中班的可以在家吃饭；（出事那天）我跟陆XX联系过的，联系的时间是当天10点半左右，陆XX跟我说过有房间空下来让通过微信告诉她，她就早点来做，事故当天，我在微信中告诉陆XX已经退了两间房。该份笔录最后记载“由于被调查人脑子不太清楚，本人要求以上陈述不作数”。 原告的店长郭玉亦向被告反映：考勤有签到本考勤和指纹打卡考勤，签到本在客房部主管办公室，每个员工到单位后需在客房部主管办公室签到本签写名字和达到时间，离开单位也需在签到本上签写名字和离开时间。郭玉同时向被告表示不能提供2018年7月的签到本。 再查明，陆XX于2018年到原告莫泰酒店处工作时，已经超过法定退休年龄，但其未享受过退休养老保险待遇。 本院认为，本案的争议焦点为1.陆XX是否是在上班途中发生案涉交通事故；2.陆XX因交通事故所受伤害是否应认定为工伤。 一、针对争议焦点1。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定“对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；（四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”法信超链：裁判2486篇期刊1篇 × 《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第六条规定“职工以上下班为目的、在合理时间内往返于工作单位和居住地之间的合理路线，视为上下班途中。”因此，判断职工是否属于上下班途中，应从合理时间、合理路线角度进行分析。 合理的上班路线并非仅限于单位至经常居住地之间的路线，亦包括往返于就职单位与租住地、父母子女居住地、劳动者所有的多处中非常××等××路的路线。实践中，随着生活水平的提高，一户人家拥有多处住房也系常态，本案陆XX阳娥即属于拥有超过一处住宅的情形，对其上班路线是否合理应结合实际情况予以确定。陆XX阳娥入职原告时填写的入职表，其经常居住地为中央广场1幢203室，客观上也更陆XX阳娥夫妇的工作。但结合第三人的陈述管X管姝在被告处接受调查时的陈述，因老家有老人需要照陆XX阳娥亦经常回到位于苴镇近海村的老家。因陆XX阳娥从近海村的老家前往原告酒店途中也属于合理的上班途陆XX阳娥发生案涉事故在泰山路和嘉陵江路交叉口，距离莫泰酒店约3公里不到，骑行电动自行车约需10分钟左右。本案特殊之处在于，莫泰酒店陆XX阳娥老家至新家之陆XX阳娥从老家到莫泰酒店与老家至新家系同一路线，莫泰酒店至中央广场的新家仅八百多米。因此，本案仍需从时间上推定事发陆XX阳娥的目的地是莫泰酒店还是中央广场的新家。 原告陆XX阳娥于事发当日应上C班，上班时间为13时30分。根据原告提供的形成于2018年6月的客房部7月排班表，陆XX阳娥于7月4-6日、10-12日、16-18日、22-24日都应上C班，对照莫泰酒店2018年7月1日-7月22日的《客房工作记录本》，陆XX阳娥被安排到上C班的时间段均于11时30分领取对讲机。由此可见，陆XX阳娥在C班时间段，也均于11时30分前到达单陆XX阳娥从事的系客房打扫的工作，领取对讲机后表明其已经进入工作状态，至少也已为客房清扫做好准备工作，原告声称C班人员于13时30分才开始工作明显与事实不符。被告如东人社局在调查程序中，莫泰酒店的员工均反映原告有签到本签到及指纹考勤两种考勤方式，原告作为用人单位完全有能力陆XX阳娥生前的考勤记录以陆XX阳娥在工作过程中在各个班次分别到客房部主管处签到的时间，原告也完全有能力提供酒店的视频监控录像以陆XX阳娥等员工日常在各个班次实际进入客房工作的时间，但原告却未能提供任何考勤记录等证据佐证其主张。原告提供的排班表也仅为排班计划，与员工的实际出勤明显不一致。作为用人单位，原告理应承担举证不能的不利后果。另，事发当日10时34分至10时40分期陆XX阳娥同事应桂如陆XX阳娥的微信聊天中陆XX阳娥有客房空出来，酒店里比较忙。此时，陆XX阳娥在途中的时间，结合原告向员工提供三餐、应桂如向被告反映原告的午餐在十一点左右的事实，陆XX阳娥发生事故地点距莫泰酒店尚有10分左右的电瓶车车程的事实，可以陆XX阳娥在事发当日应系直接前往莫泰酒店用午餐，后按其以往惯例在11时30分左右领取对讲机工作陆XX阳娥事发当日的目的地应系莫泰酒店。 结合上述线路、时间的分析，本院陆XX阳娥事发当日系在上班途中，虽第三人在交警部门陆XX阳娥当日是从老家回中央广场的新家，但第三人与父母并不同住，陆XX阳娥的工作情况也不清楚，其在交警部门的陈述与事实存在偏差也并非不合常理。 二、针对争议焦点2。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”依据此条之精神，对于达到了法定退休年龄，而不能享受基本养老保险待遇的劳动者，劳动者与用人单位之间的用人关系均不能认定为劳务关系，而应认定为劳动关系。最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)亦明确：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”依据上述法律规陆XX阳娥入职莫泰酒店时已经超过法定退休年龄陆XX阳娥并未享受城镇企业职工基本养老保险待遇，应适用《工伤保险条例》之规定。《工伤保险条例》第十四条第六项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”结合上文陆XX阳娥发生交通事故属于上班途中的阐述，其因交通事故遭受的伤害应被认定为工伤。 关于114号决定书的程序合法性问题，被告如东人社局在收到第三人的工伤认定申请后，依法履行了审查受理、告知答复、调查取证、在法定期限内作出决定并依法送达等职责，案涉行政行为程序合法。 综上，被告如东人社局作出的114号决定书在程序、实体上均无不当。原告莫泰酒店的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告如东莫泰酒店的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告如东莫泰酒店承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账46×××6565）。 审 判 长  张 燕 人民陪审员  陆惠球 人民陪审员  何美娟 二〇一九年十二月十日 书 记 员  陆星奕 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。