上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0105民初12736号原告：韩冰化，男，1982年3月4日出生，蒙古族，户籍地辽宁省大连市。委托诉讼代理人：陈奇新，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。被告：上海铂立营销策划有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：何映红，执行董事。委托诉讼代理人：杨忠勤，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈力，上海市锦天城律师事务所律师。原告韩冰化与被告上海铂立营销策划有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年6月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告韩冰化的委托诉讼代理人陈奇新、被告上海铂立营销策划有限公司的委托诉讼代理人陈力到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告韩冰化向本院提出诉讼请求，请求法院判令被告支付：1.2019年3月工资4,087.59元(认可仲裁裁决的第三项主文)；2.违法终止劳动合同经济赔偿金184,065元；3.2018年12月2日至2019年2月27日未签订劳动合同二倍工资差额86,622元；4.2018年业绩奖金差额2,079,907.52元。事实和理由：原告自2015年11月1日进入被告担任活动事业部总监,签订有一份劳动合同,约定期限为三年。该劳动合同到期后,原告继续在被告处工作,但被告未与原告签订书面劳动合同。原告和被告的劳动合同约定,原告的社保、公积金及个人所得税由被告承担。自2018年10月起,原告的工资标准调整为每月29,175元(税后);2019年2月起,原告的工资标准调整为每月29,635元(税后)。依照被告处2016年制定的激励措施,员工开发全新客户并实现业务收入的,被告按照该新客户第一单营业收入的10-15%给予员工业绩奖金(项目毛利润高于40%的,按照总营业收入的15%计提;低于40%的,按照总营业收入的10%计提),之后如果员工一直在被告处供职且该客户有新项目收入的,按照每单毛利润的10%计提。该激励措施由被告在全体员工会议上宣布,并实际予以了实施,已有相关员工据此获得了相关业务提成。在2018年,原告为被告实现近3,200万元的业务收入,并通过促进被告屡获行业奖项实现影响力大幅度提升。但在原告要求被告依据激励措施支付相应的业绩奖金时,被告以成本过高等理由无端推脱,拒不支付,并于2019年3月5日违法终止原告的劳动合同。请求法院支持原告的诉讼请求。被告上海铂立营销策划有限公司辩称：第一，原告劳动合同到期后,被告曾多次要求其续签,但原告一直拖延，拒不续签,故被告与其终止劳动关系,并未违法，不同意支付赔偿金。第二，原告于2019年2月28日后未再提供劳动,故不同意支付2019年3月工资。第三，双方劳动合同并未约定业绩奖金。企业即使在劳动合同外额外向员工发放一定奖金进行激励，是否发放、如何发放、发放金额属于根据企业经营情况和员工工作表现等因素综合考量后行使的自主管理权限,并非强制性的义务，故不同意支付原告业绩奖金差额。现被告同意支付2018年12月2日至2019年2月27日的二倍工资86,622元，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的仲裁裁决书、劳动合同、银行交易明细、终止劳动合同通知书等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2015年11月1日进入被告处,担任活动事业部总监,双方签订过期限为2015年11月1日至2018年11月1日的劳动合同,约定工资25,000元(税后)，项目奖金为/元。2018年10月起原告月工资调整为29,175元,2019年2月起调整为29,635元。2019年3月5日,被告向原告出具终止劳动合同通知书,其中记载公司决定依法与原告在不降低到期合同约定条件续订劳动合同,但由于原告本人不愿续订,故双方劳动关系于2019年2月28日终止。审理中,原告主张劳动合同于2018年11月1日到期后,原告继续上班，被告未与其协商续订劳动合同事宜。2019年2月28日，被告当面向原告提出续签，但提供的续签合同文本起始时间为2018年11月1日起,期限仅5个月,工资标准与原合同一致,原告当即邮件回复，表示同意续签合同，但当时实际工资标准已高于原合同约定,要求以实际履行的工资标准续签，且期限不低于原合同约定的三年，续签期限应自2019年3月1日起，被告并未对此进行解释，仅直接拒绝。2019年3月6日其收到被告寄送的终止劳动合同通知书,故被告违法终止劳动合同，应支付赔偿金184,065元(8,765*3*3.5*2)以及2018年12月2日至2019年2月27日未订立劳动合同二倍工资86,622元。原告为此提供2019年2月28日、3月1日邮件，证明其同意续签，系被告无理由终止。被告认可证据真实性，但表示已口头进行答复。被告主张原劳动合同到期后,被告曾多次口头要求与原告续订劳动合同,原告未予续签。2019年2月28日，被告将合同文本当面交予原告,约定工资为25,000元、期限为2018年11月1日起5个月。原告邮件回复要求以实际履行工资标准29,175元、2019年3月1月起合同期限三年内容续签。被告口头向原告解释合同虽约定工资25,000元(为书写便利按原合同内容)，实际将以29,175元标准发放，另公司为了调整合同期限，将在2019年4月起再重新签订，但原告未予同意续签。2019年3月1日起，原告无故不再上班,被告于当日邮寄合同到期续订通知书要求原告3月1日前至人事处办理劳动合同续签手续，原告拒绝签署，电话联系原告，其也表示拒绝续签，故被告于2019年3月5日向其发送终止劳动合同通知书。现被告同意支付2018年12月2日至2019年2月27日未订立劳动合同二倍工资86,622元，不同意支付赔偿金，即便计算也应以仲裁裁决的数额为准。被告为此提供原告发送的电子邮件(2019年2月28日)、合同到期续签通知书、2019年3月1日寄送该通知的快递发件联及3月2日签收查询记录,其中电子邮件为原告在2019年2月28日回复被告,提及针对当日送达的续签合同提出三点修改建议；续签通知的寄送地址与双方劳动合同记载的原告居住地一致。原告对邮件真实性认可,但认为反证被告未按照原实际履行标准提供续订劳动合同;原告未收到续签通知书，签收人系“他人收,格格快递柜”，且根据快递发件联显示通知于2019年3月1日寄出,收到时间为3月2日,但其中记载要求原告在2019年3月1日以前到公司办理续签,不具有可操作性。被告未提供2019年2月28日前曾要求原告续签劳动合同的相应证据。被告未支付过原告2019年3月1日至5日工资。原告还主张其从事客户开发，依照被告处2016年制定的激励政策,员工开发全新客户并签订合同实现业务收入的,被告按照该新客户第一单实际营业收入的10-15%给予员工业绩奖金(项目毛利润高于40%的,按照总营业收入的15%计提;低于40%的,按照总营业收入的10%计提),之后如果该客户再次签订新项目实现业务收入的,按照每单毛利润的10%计提，且扣除成本。该激励政策由被告在全体员工会议上宣布,并实际予以了实施,已有其他员工据此获得了相关业务提成。在2018年原告完成6个项目,但被告仅按毛利润的2%与其结算奖金,要求被告支付业绩奖金差额2,079,907.52元。原告主张的6个项目分别为：1.康宝莱全国快闪店项目(自己新开发客户，带领执行)，业务收入21,757,709.78元，毛利润5,979,717.66元，计提奖金标准业务收入的10%，计提奖金数额2,175,770.98元。2.伊莱克斯瑞典执行日项目(自己新开发客户，带领执行)，业务收入72,890.11元，毛利润29,825.03元，计提奖金标准业务收入的10%，计提奖金数额7,289.01元。3.北京国际设计周探索丹麦生活项目(部门团队新开发客户)，业务收入5,312,320.77元，毛利润1,791,712.82元，计提奖金标准毛利润的2%，计提奖金数额35,834.26元。4.海银财富白皮书发布会项目(自己客户持续推进)，业务收入169,038.95元，毛利润65,464.74元，计提奖金标准毛利润的10%，计提奖金数额6,546.47元。5.2018海银财富峰会(自己客户持续推进，带领执行)，业务收入204,729元，毛利润48,265.1元，计提奖金标准毛利润的10%，计提奖金数额4,826.51元。6.咪咕全民健身节执行项目(公司新开发客户，带领执行)，业务收入3,389,216.84元，毛利润793,907.03元，计提奖金标准毛利润的2%，计提奖金数额15,878.14元。计提奖金数额总计为2,246,145.37元，被告已支付166,237.85元，差额2,079,907.52元。被告确认原告参与过其主张的6个项目(以项目组的形式完成，其为成员之一)，但不存在原告上述主张的新老客户区分的奖金计提政策，该政策不符合行业标准。被告主张原告主要以管理岗位为主，双方在劳动合同中并未约定过项目奖金内容,被告也无固定发放奖金的制度规定。被告仅出于激励员工的目的拿出一定到账毛利润，比例未确定，在2-5%之间,是否发放奖金根据企业当年经营情况、每个项目执行情况和员工在项目组执行中贡献度等因素综合评定发放一定奖金,也不可能将团队的贡献记为原告一人。故已支付原告应发奖金166,237.85元(实发时扣除税款及原告向被告的借款),并无拖欠，不同意再支付差额。被告认可项目1-5的业务收入、毛利润数额，对项目6的业务收入有异议，认为仅为2,992,216.84元(与原告主张差额为397,000元，并未收到该款项)，毛利润为396,907.03元，原告未提供项目系其开发的证据，6个项目计提奖金标准实际均应为到账毛利润的2%。原告为证明被告与其沟通并确认过其所述的奖金制度提供：1.其与总经理何映红的谈话录音及文字整理稿(2019年2月13日)，内容载有“何：……我拉了你跟Lisa在聊说怎么样去刺激下面的员工，能够让大家都有一定的积极性……我们可以有一些激励，是在这种情况下，然后后来唯一实现的就是Damon的云赛。……原告：我记得是因为我看到我们有一个记录，就是我们当时是有一个16年的规划里面的时候是有提到这个东西。何：但是没有真正成文。原告：是，当时，但是我记得当时有一次会。何：什么规划都没有……何：真正announce(即发布)给到团队真的是17年的事情。原告：在3、4月份的时候有讲过，但是当时没有说比例。何：对。原告：然后17年的时候可能是大概真正开始落地做这件事情。何：对，在会议里面正式的提出来……何：BD(即商业拓展、营销，原告系该部门总监级别，毛嘉敏系该部门项下执行部门)部门的一个激励机制应该怎么样来做？这个我觉得我们要讨论。然后如果像康宝莱这么大金额的要拿出标的(即业务收入)的10-15%，可能性真的很小。其实当时就是像云赛拿出来10%之后，是连同客户的打点费用全部进去……原告：因为去年正好我不知道你还记不记得，当时我年中的时候不是想用钱吗？然后给你提过。何：当时我没反驳，但是当时我就找柏萍(即财务)聊过这件事情。柏萍当时就说不太可能，BD平时的工作不就是应该做这些事情嘛。……何：其实我是说我其实是打了个平均，都是拿了2%出来给到你……原告：但是如果完全康宝莱按2%来算的话，而且按照利润的2%来算的话，我觉得是有点低于预期太大了。何：这只是一种奖金嘛。原告：对，这是奖金，只是一个对我有激励作用的。何：那你希望是怎样的？我不是很能理解。因为整个项目组也才是2-5%，我给到BD这边2%我觉得已经很高了。原告：但这个跟最早的预期差距有10%到2%，差了百倍了。何：我相信没有。你去任何一家公司，你如果做BD，没有可能标的的10到15给BD的。原告：但是我们公司当时是定了这个标准。何：这是刺激一下员工的。我也知道小朋友弄不出来多少东西的，到目前为止弄出来啥东西？一个云赛一个京东，没了……原告：但是我就反省过说，如果真的当时看完还能把它定好，做下来就不会有问题了，可能当时大家就太熟了，先干着……”。2.微信截屏(原告主张系其与被告客户经理乔勇对话)，显示“2月18日，JOE表示第一个项目是利润率到40的话，标的的15%，没到40的话，标的的10%，之后的每个项目是利润的10%，**，200万。原告询问：有文件或者邮件么。JOE表示：没有邮件。之后JOE发送了一张截屏。原告表示：我就是找不到这个ppt了。”上述对话中发送的截屏打印件显示“毛嘉敏：第一个项目是利润率到40的话，标的的15%。没到40的话，标的的10%。之后的每个项目是利润的10%。另一方(显示为JOE头像)询问：有邮件吗？之前发的？毛嘉敏表示：没有，Lisa给我看的ppt，你问Hirsi(即原告)，他也有的”。原告认为毛嘉敏曾领取奖金。3.与被告负责人“judy”多段微信聊天记录，其中载有“原告：康宝莱我们现在有切或者正在切吗？对方：康宝莱没切过”，之后两人2019年1月29日对话中有“原告：现在执行团队整体的奖励点数基准5%还是2%？对方：给项目运营团队吗？不一定的，2-5%，看利润率”；与“Abe”(原告主张系康宝莱项目负责人)微信聊天记录。(原告对于上述证据2-3所有微信内容均进行了公证)4.给康宝莱公司项目的报价单。5.奖金计算清单。原告主张证据3-5证明其2018年新签客户与实际运营项目的业务收入和利润情况，以及其应得奖金的计算情况。6.2019年11月11日原告代理律师向“鲁新”访谈笔录、鲁新身份证复印件和劳动合同复印件，该人员陈述2017年由被告法定代表人公布奖金方案，根据项目利润率计算，比例在10%-15%，利润率在40%以上拿15%，原告完成新客户开拓项目康宝莱，私下聊天得知员工Damon因云赛项目拿到奖金，因扣除隐性成本利润不理想，提成比例未到10%。被告以证据1未经公证、未告知法定代表人、可能经过剪辑为由不认可三性及证明内容，认可当时发生过交谈，仅系双方就如何激励员工进行讨论，被告已否认原告主张的提成比例和计算方式，也实际按照到账毛利润2%支付奖金，认可录音和文字稿一致;对证据2和公证书真实性认可,但不认可关联性和证明目的，聊天对象身份无法确认，内容与本案无关，且前员工乔勇与原告非同一部门，无法证明代表被告意思表示，原告本人也未提供ppt以印证;对证据3和公证书真实性认可，与法定代表人微信聊天仅能反映原、被告就康宝莱项目进行过沟通，且反证项目团队的奖励在2-5%间，看利润率，与被告实际发放原告2%相符，而原告与案外人微信聊天无法证明对方系康宝莱员工身份以及内容与康宝莱项目有关；对证据4真实性认可；对证据5以原告自行制作为由不认可真实性和主张计算方式;对证据6笔录真实性认可，身份证、劳动合同真实性不认可，证人证言应出庭接受质证，且系该人员单方陈述，无证据佐证。双方确认劳动合同并未约定计提的奖金。原告自认原规定奖金发放的ppt当时由其制作,开会向员工宣讲，但已无法提供该奖金发放制度。被告则认为没有计提奖金的书面规定，亦无开会宣讲的情况。原告未提供被告已收到项目6争议的业务收入差额397,000元的证据。被告表示现乔勇、毛嘉敏均已离职，无法核实原告提供的微信。原告认为对两人离职情况并不清楚。被告为此提供：1.原告2016年奖金计算表、客户电子回单复印件，证明2016年原告奖金计提标准为执行项目利润的2%，即108,321.42元，税后实发97,489元，已由被告法定代表人账户批量转账支付，该计提标准与2018年奖金计提标准一致。2.毛嘉敏劳动合同及员工辞职申请表复印件、毛嘉敏2017年奖金计算表、客户电子回单、付款明细、手机银行截屏，证明毛嘉敏就云赛项目所得奖金为到账毛利润2%，与其他项目奖金一同已通过被告法定代表人账户批量发放，不存在原告主张的计提标准。3.乔勇离职信邮件，证明乔勇已于2019年9月底离职。原告对证据1认可收到该数额奖金，但系根据当时的计提政策计算，新政策于2017年起实行，被告陈述计提的方式也前后不一；对证据2中劳动合同、员工辞职申请表无法确认，初步对比签字也不一致，对毛嘉敏2017年奖金计算表认为系被告自行制作，无事实依据，以与录音中被告陈述的10%计提标准不符为由不予认可，对客户电子回单、付款明细、手机银行截屏因无原件，不认可真实性；对证据3真实性无法确认，且系打印件。被告解释之前陈述根据原告工资标准的一定倍数计发奖金系领导对于细节不知晓，在代理人与人事、财务人员沟通后，明确实际原告计提标准应为到账毛利润的2%。2019年3月21日，原告向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被告：1.支付违法终止劳动合同赔偿金164,472元;2.支付2018年12月1日至2019年3月5日未订立劳动合同二倍工资92,072.59元(税费后);3.支付2019年3月1日至2019年3月5日工资4,087.59元(税费后);4.支付2018年业绩奖金差额2,079,907.52元。2019年5月31日，该委裁决：一.被申请人(被告)于本裁决书生效之日起七日内支付申请人(原告)违法终止劳动合同赔偿金149,772元;二.被申请人于本裁决书生效之日起七日内支付申请人2018年12月2日至2019年2月27日未订立劳动合同二倍工资84,238元;三.被申请人于本裁决书生效之日起七日内支付申请人2019年3月1日至2019年3月5日工资4,087.59元(税费前);四.对申请人本案其他请求不予支持。原告不服裁决，于法定期限内诉至本院。审理中，由于原、被告各执己见，致本案调解不成。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于赔偿金。根据劳动合同法第46条以及相关规定,用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者拒绝订立并拒绝继续履行的,视为劳动者单方终止劳动合同,用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬,但无须支付经济补偿金。2019年2月28日，被告提供原告续订劳动合同文本时原告的实际履行工资标准已高于原合同约定标准,应视作已变更原劳动合同约定工资标准,被告再将原合同约定工资标准载入续订合同中,会导致工资约定的变更及下调,影响劳动者获取劳动报酬的权益。原告即对此在回复邮件中提出异议，但被告未修改续订的劳动合同文本。被告虽抗辩口头向原告解释合同虽约定工资25,000元，实际将以29,175元标准发放，原告对此予以否认。被告未能就此提供证据，本院对其该项抗辩，不予采信。在此情况下，被告主张已维持原劳动合同约定与原告续订劳动合同而原告拒绝续签合同并进而终止劳动合同,缺乏依据,本院不予采纳。仲裁裁决被告系违法终止劳动合同,本院予以认可。根据规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。原告离职前12个月月平均工资高于上年度本市职工月平均工资3倍，被告于2019年3月5日出具终止劳动合同通知，根据原告工作年限，原告要求以2018年度上海市职工月平均工资三倍作为赔偿金的计算基数计付违法终止劳动合同的赔偿金184,065元，未超过法定标准，本院予以支持。关于2018年业绩奖金，双方对于奖金的计发方式存在争议。本院认为，其一，双方的劳动合同未约定被告须发放原告奖金。其二，在双方劳动合同履行过程中被告曾以项目利润的2%计发原告2016年奖金，原告未提出异议，此后也未以原告现主张的计发方式实际发放过2018年奖金。其三，原告主张存在新计发规定，即开发全新客户实现业务收入,按第一单实际营业收入的10-15%给予员工业绩奖金；之后再次实现业务收入,按照每单毛利润10%且扣除成本给予业绩奖金。现原告提供其与总经理的谈话录音内容仅可以反映出双方就奖金结算方案存在争议，被告始终未确认原告主张的计算方式；原告提供其与“JOE”的微信聊天记录中虽有提及其主张的奖金计发方式,但无法确认相对方的身份以及并无被告承诺支付原告所主张的奖金数额的相关表述；原告提供向“鲁新”访谈笔录，该人员未到庭接受质证，不符合证据形式，亦缺乏其他证据印证；原告自述由其制作的奖金发放制度ppt，但却无法提供。综上，原告未能提供确凿证据证明存在其主张的奖金计发规定以及被告曾执行该规定，应承担举证不利后果，本院对其主张的奖金计发方式，不予采纳。另外，原告还认为项目6业务收入为3,389,216.84元，毛利润793,907.03元，被告认为业务收入仅为2,992,216.84元(与原告主张差额为397,000元)，毛利润为396,907.03元。原告未就被告已收到争议的业务收入397,000元提供相应证据，本院对于原告该项主张，不予采信。因被告已按照项目的毛利润的2%计发原告奖金166,237.85元,原告再依据上述其主张的计发方式和业务收入要求被告支付2018年业绩奖金差额2,079,907.52元的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。原告认可仲裁裁决的第三项主文，被告未对仲裁提起诉讼，视为认可，本院对此予以确认，被告应支付原告2019年3月1日至2019年3月5日工资4,087.59元(税费前)。原告要求支付2018年12月2日至2019年2月27日未签订劳动合同二倍工资差额86,622元，被告予以同意，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下：一、被告上海铂立营销策划有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告韩冰化2019年3月1日至2019年3月5日工资4,087.59元(税费前)；二、被告上海铂立营销策划有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告韩冰化违法终止劳动合同赔偿金184,065元；三、被告上海铂立营销策划有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告韩冰化2018年12月2日至2019年2月27日未签订劳动合同二倍工资差额86,622元；四、驳回原告韩冰化的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计5元，由原告韩冰化与被告上海铂立营销策划有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  顾正恺二〇一九年十二月四日书记员  陆 萍附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。