山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终8326号 上诉人（原审原告）：临沂远博化工有限公司，住所地：临沂经济技术开发区梅家埠街道办事处王家埠村。 法定代表人：陈功玉，总经理。 委托诉讼代理人：李公喜，该单位职工。 被上诉人（原审被告）：临朐齐力催化剂有限公司。住所地：临朐县辛寨镇王梨花庄子村。 法定代表人：陈世军，总经理。 委托诉讼代理人：丁法芹，山东学宽律师事务所律师。 上诉人临沂远博化工有限公司（以下简称远博公司）因与被上诉人临朐齐力催化剂有限公司（以下简称齐力公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2018）鲁1392民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 远博公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或将案件发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决明显不公。2017年7月4日，上诉人与被上诉人以互发电子邮件的方式签订SO2氧化催化剂采购合同（含SO2氧化催化剂填装方案），由被上诉人向上诉人供应SO2氧化催化剂（规格型号：S108-M、S101-M）24.87吨（实收24.6吨），质保期五年（自产品经甲方验收合格之日起算），合同总金额为人民币390459元（实付347598元），被上诉人承诺总转化率不低于98%，后上诉人依约向被上诉人支付了相应的货款。其后上诉人发现被上诉人提供的填装方案无法实现转化率不低于98%，供应的产品含量也不符合行业标准要求。上诉人第一时间将上述问题反馈给被上诉人，被上诉人拒不整改至今。本案的焦点在于上诉人是否有权请求解除合同，针对这一待证事实，上诉人提供的证据有：证据1：合同及SO2氧化催化剂填装方案，累计需购新催化剂约24.87吨，使用旧催化剂约7吨。由此说明使用部分非被上诉人公司供应的催化剂是被上诉人自己出具的填装方案，与上诉人无关。证据2：通话录音（七份）。录音2中被上诉人公司总经理陈世军说“我跟他说的意思是，你就实事求是的说，就明说。我说就是新触媒（催化剂）太少，旧触媒（催化剂）太多。毕竟我们比你们专业。当时想着不浪费你们旧的触媒（催化剂），转化率能提点提点。原因还是在我们。不应该给你们出这么个填装方案”；录音5中被上诉人公司总经理陈世军说“还是填装方案没弄好，小李（李瑞东）把这方案做的乱七八糟的，这个责任在我们这里”；录音7中上诉人方说“那我们就拆下来你们过来自己拉走吧。产品不合格也没法用”，被上诉人公司总经理陈世军答“行行”；证据3：视频（17份）。视频记录了上诉人整个的拆除过程，拆除时间也与通话录音中通知被上诉方共同参与拆除的时间相吻合。证据4：检验报告。国家化工催化剂质量监督检验中心检验报告显示，活性（耐热后SO2转化率）为84%，五氧化二钒（V205）质量分数为6.7%，达不到二氧化硫氧化制硫酸催化剂（HGT2086-2013）等行业标准要求。证据5：孟莫克催化剂供应合同。2018年6月25日，因被上诉人提供填装方案无法达到转化率不低于98%要求，供应的产品无法达到行业标准要求，上诉人为不再浪费硫磺，继而减少多产生废气发生的处理费用，上诉人不得不另行花费1938000元购买进口XLP-110催化剂作为替代品。一审法院仅以证据4不足以证明产品存在质量问题为由，认为上诉人应承担举证不能的责任，而对于被上诉人自认的填装方案存在严重瑕疵问题不予审理，明显属于枉法裁判。即便一审法院认为证据4证明力单独尚不足以证明待证事实，那么结合证据1、证据2、证据3和证据5，上诉人提供的证据足以达到民诉法的“高度盖然性”标准，完全可以证明是因为被上诉人的违约，致使上诉人无法实现合同目的，从而提出要求解除合同。二、一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体不公。2018年9月4日一审庭审中，上诉人提供检验报告，被上诉人对此提出异议，法院根据《民事诉讼证据的若干规定》第七条确定由被上诉人申请鉴定。2019年3月份，被上诉人缴纳鉴定费用，但因无法提供适格样品而致鉴定未能实现。一审法院判决却推翻此前自己关于举证责任的分配，在被上诉人无法提供适格样品，鉴定不能继续的情况下，将本应由被上诉人承担的举证不能责任，强行分配给上诉人承担，程序严重违法。 被上诉人答辩服判。 远博公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《采购合同》；2、判令被告返还原告货款347598元及利息（从起诉之日起至被告实际履行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令被告支付原告违约金或赔偿经济损失250000元；4、判令被告承担原告因追究违约而产生的各种费用（包括诉讼费、鉴定费、申请费等）。 一审法院认定事实：2017年7月4日，原告远博公司（甲方）与被告齐力公司（乙方）签订《采购合同》，甲方向乙方购买二氧化硫氧化催化剂，型号S108-M、S101-M，合同总价款390459元。合同生效后，甲方预付合同总额30%即117137.7元，货到经甲方验收合格且收到乙方开具的合法有效全额发票后支付合同价款的60%。即234275.4元，剩余合同价款即39045.90元作为质量保证金，质保期为五年（自产品经甲方验收合格之日起算），质保期满一年后甲方向乙方无息付清质保金。甲方在签收产品后进行初步验收，若甲方对产品的数量、质量、外观、包装等有异议，可向乙方书面提出，乙方应在三日内书面答复甲方，否则视为认可甲方的异议。乙方对产品的隐蔽瑕疵、三包期或质保期或保修期内的产品问题仍须依法负全部责任，不受上述检验期间的限制。若产品出现质量问题，甲方有权选择下列四种处理方式之一：1）退货；2）减免货款；3）要求乙方在一定期限内换货；4)要求乙方在一定期限内修理、重作。在上述3）、4）情况下，若超过期限，乙方尚未能妥善解决，甲方可选择退货或减免货款。若产品存在质量问题或瑕疵，乙方应向甲方支付违约费用即合同金额的30%。合同后附装填方案一份，载明：使用催化剂折重数为29.76吨,其中S108-M型号11.74吨，S101-M型号18.02吨。 合同签订后，原告远博公司按照合同约定支付货款，被告齐力公司向原告交付货物，后原告远博公司称货物质量有问题，于2018年5月21日委托国家化工催化剂质量监督检验中心对型号为S101-M的二氧化硫氧化制硫酸催化剂的活性、五氧化二钒质量分数、磨耗率、颗粒径向抗压碎力进行检测，并备注：1、该样品为客户送样，该样品为用后样；五氧化二钒质量分数按HG/T2516-2013测定。检验报告结果：1、活性84%；2、五氧化二钒质量分数6.7%；3、颗粒径向抗压碎力282N/CM;4、磨耗率4%。其中五氧化二钒质量分数低于中华人民共和国化工行业标准（HG/T2086-2013）。 2018年6月1日，原告远博公司向被告齐力公司发送《质量异议通知书》一份，要求被告公司对产品作退货处理。2018年6月3日，被告齐力公司回函原告远博公司，载明：签于贵我双方2017年7月4日签订的《采购合同》一份，由我公司向贵公司提供的二氧化硫氧化制硫酸催化剂24.87吨，从2017年7月份使用到2018年5月份的催化剂应贵公司要求退回，收到贵公司退回催化剂后，我公司退回贵公司已付货款两不相欠，另诚恳请贵公司把原有分段型号分装清楚，我公司处理旧催化剂时易于分辨。2018年6月18日，原告远博公司向被告齐力公司发送告知函一份，要求被告三日内退还货款，并支付合同金额的30%作为违约金，并派人拆除催化剂。对此被告齐力公司回复称其提供的产品无质量问题，不予支付违约金。后原、被告多次协商未果，遂诉至法院。 2018年9月7日，被告齐力公司对涉案催化剂质量是否符合标准向法院申请鉴定，在委托鉴定过程中，被告齐力公司称，原告远博公司提交的样本不是双方签字或盖章的封存样本，也未进行密闭封存，经目测为使用过的催化剂，不能体现产品的各项技术参数，且其提供的样本量不够鉴定机构所需要的检验数量，因此不同意用该样本进行鉴定，被告齐力公司存有同一时期批量生产的催化剂，希望鉴定机构用其提供的样本进行鉴定。原告远博公司称被告提供的封存样本未经双方盖章确认，不同意对该样本鉴定。因双方对鉴定样本未达成一致，导致鉴定不能继续，鉴定终结。 一审法院认为，原、被告签订的《采购合同》系当事人的真实意思表示，为有效合同，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。原告远博公司已支付货款，被告齐力公司已履行交货义务，现原告远博公司主张货物存在质量问题，提交其单方委托鉴定机构作出的鉴定报告予以证明。根据该鉴定报告可知，检材样品为客户送样，并为用后样。合同约定的货物数量为24.87吨，实际填装数量为29.76吨，原告使用部分非被告公司供应的催化剂。原告单方出具的鉴定报告不能证实其所鉴定的样本由被告供应，且系使用后催化剂样本，并非原、被告共同封存的样本，故根据原告提供的鉴定报告，不能证明被告产品存在质量问题。本案审理过程中，因原、被告就检材样本未能达成一致意见，未能进行鉴定。综上所述，原告未能提供证据证明其主张，应承担举证不能责任，故对原告的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告临沂远博化工有限公司的诉讼请求。案件受理费9776元、保全费3520元，均由原告临沂远博化工有限公司负担。 二审查明，在双方当事人签订合同的前一日即2017年7月3日，被上诉人为上诉人出具临沂远博化工50Kt/a硫磺制酸装置二氧化硫氧化催化剂装填方案,在本期检修建议使用方案中载明“二段催化剂从处理形态来看虽受到一定的损伤，但情况较好，可以保留使用，请筛分后待用。检修时催化剂可按下述方法装填：一段：上部装新购S108-M计2.8t，下部装原二段经筛分后的S101（即圆柱状）计5t左右；二段：上部装新购S101-M计6t，下部装原本段经筛分后的S101催化剂（装一段后剩余的部分）计2t；三段：全部装新购的S101-M计7.13t；四段：全部装新购的S108-M计8.94t。检修全部所需购买催化剂S108-M计11.74t，S101-M计13.13t，累计24.87t”。在双方当事人签订采购合同之后，上诉人分别于2017年7月7日、7月31日、8月2日向被上诉人支付货款120039元、7559元、220000元，上述货款金额共计347598元。同年7月19日，被上诉人为上诉人开具增值税专用发票四张，金额共计386220元。 二审查明的其它事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的采购合同系双方当事人的真实意思表示且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同应为有效。被上诉人已向上诉人履行供货义务，上诉人亦已向被上诉人支付除质保金之外的合同价款。上诉人要求解除与被上诉人签订的采购合同，为此上诉人于一审中提供了双方当事人签订的合同、装填方案、相关电子邮件、付款单据、检测报告、双方当事人的往来信函、上诉人员工赵为民、李公喜与被上诉人法定代表人陈世军、员工李瑞东之间的通话录音资料、录像资料等证据，被上诉人虽然辩称双方当事人签订的合同、装填方案、相关电子邮件等或系复印件或是传真件，并对李瑞东与被上诉人的关系不予认可等，但被上诉人对于上诉人工作人员与被上诉人法定代表人陈世军的通话录音资料的真实性并无异议，陈世军认可被上诉人为上诉人出具了装填方案且双方通过传真的方式对基于被上诉人出具的装填方案要求使用旧的催化剂数量较多而导致的转化率不高等问题进行过协商处理，陈世军并陈述“小李把这方案做得乱七八糟的，责任在我们这里”，上诉人主张小李即“李瑞东”，而在双方当事人签订的采购合同中“李瑞东”系以被上诉人委托代理人的身份签字确认，合同中载明上诉人方的联系邮箱为332×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,被上诉人方的联系邮箱为139×××＠163.ｃｏｍ，上诉人提交的双方当事人在履行合同过程中电子邮件载明的邮箱与合同中载明的双方当事人提供的邮箱名称一致。被上诉人虽否认李瑞东在涉案买卖合同过程中与被上诉人的关系，但被上诉人未能说明在涉案买卖合同过程中被上诉人经办人的具体信息以及“小李”的身份信息，综合上诉人提交的上述证据，本院认为“李瑞东”即是被上诉人在涉案买卖合同中的委托代理人。在上诉人工作人员与李瑞东的通话录音资料中，李瑞东认可转化率没有达到合同约定的要求并且双方在协商过程中已经共同对样品进行封样。结合上诉人委托国家化工催化剂质量监督检验中心作出的检验报告等证据，能够确认在涉案买卖合同过程中被上诉人不仅为上诉人供货，并且为上诉人出具了装填方案，基于货物存在的质量问题以及装填方案的不合理，导致上诉人不能实现合同目的，上诉人要求解除合同并由被上诉人向其返还已支付价款，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条之规定，本院予以支持。上诉人主张已将涉案货物予以拆除，基于合同解除后双方互负返还义务的法律后果，上诉人应当向被上诉人返还涉案货物。二审中上诉人对其他诉讼请求予以放弃，本院予以准许。综上所述，临沂远博化工有限公司的上诉请求成立，一审法院判决认定事实不清，判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂经济技术开发区人民法院（2018）鲁1392民初1683号民事判决； 二、解除临沂远博化工有限公司与临朐齐力催化剂有限公司于2017年7月4日签订的采购合同； 三、临朐齐力催化剂有限公司返还临沂远博化工有限公司货款347598元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕； 四、临沂远博化工有限公司返还临朐齐力催化剂有限公司涉案货物，由临朐齐力催化剂有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内将涉案货物从临沂远博化工有限公司处拉回。 一审案件受理费9776元、保全费3520元，二审案件受理费9776元，均由临朐齐力催化剂有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  崔岩梅 审判员  杨建义 二〇一九年十二月十一日 书记员  杨金亭