广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3282号上诉人（原审被告）：天津大港油田集团工程建设有限责任公司。住所地：天津市滨海新区*********。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：赵博闻，天津开元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昕，天津开元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：清远中石油昆仑燃气有限公司。住所地：清远市清城区。法定代表人：魏某1。委托诉讼代理人：黄帅，广东金亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭庭佳，广东金亚律师事务所律师。上诉人天津大港油田集团工程建设有限责任公司（以下简称“大港油田公司”）因与被上诉人清远中石油昆仑燃气有限公司（以下简称“中石油公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初7916号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。大港油田公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:一、广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初3728号生效判决确认，双方于2014年7月22日签订涉案合同，涉案工程于2013年11月底完工。显然双方没有实际履行合同，合同仅作为结算使用，故对于双方的发承包关系及违约责任不能适用涉案合同。二、施工过程中，上诉人将资质借给隆昌公司，项目经理宋建平是隆昌公司的法定代表人。涉案合同约定的项目经理是杨林峰，显然被上诉人知道工程是挂靠施工的，被上诉人存在过错。三、工程竣工后，被上诉人时隔多年才支付完工程款，一审判决上诉人支付违约金，且违约金过高，显示公平。四、违约金应当以实际损失为基础，根据公平原则予以衡量。涉案工程已竣工并投入使用，被上诉人也自认未造成实际损失的情况下，即便上诉人存在违约，也应当对违约金予以调整。五、被上诉人起诉超过诉讼时效。施工期间，被上诉人应当知道涉案工程是否存在转分包，但直至工程完工，其也没有提出异议。被上诉人应当在知道权利被侵害时开始主张，即诉讼时效自2013年11月底开始计算，至本案起诉之日已过诉讼时效。综上，请求法院予以纠正。中石油公司答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、涉案工程虽是工程完工后签订的，但该合同是双方的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应属合法有效。上诉人在签订合同时明知存在违约分包行为及违约条款，并在另案中提交了涉案合同作为主张权利的依据，故上诉人对合同是确认的。二、上诉人安排谁作为项目经理是其单方行为，不能以此主张被上诉人知晓其转包行为。三、另案已判决被上诉人支付工程款及利息，上诉人提出不公平的说法没有依据。四、关于被上诉人的损失。首先，合同已明确约定了违约责任。其次，因上诉人违约转包导致施工资料至今未交付给被上诉人，无法进行行政备案，也影响工程后续的改造及修缮。对被上诉人而言，损失是无法估量的。且涉案工程是天然气管道的施工工程，涉及到公共安全，施工资料无法交付给被上诉人存在重大的安全隐患。中石油公司向一审法院起诉请求：1、大港油田公司向中石油公司支付违约金348120元；2、本案诉讼费用由大港油田公司承担。一审法院认定事实：2016年7月22日，案外人珠海隆昌公司作为原告向一审法院提起诉讼，要求起诉中石油公司支付工程款1740600元及利息，案号为（2016）粤1802民初3728号。（2016）粤1802民初3728号生效判决已认定以下事实：2014年7月22日，大港油田公司（建设单位、甲方）与中石油公司（施工单位、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定甲方将位于广东省清远市源潭镇源潭河的定向钻穿越源潭河施工工程交由乙方施工，开工日期为2013年11月5日，竣工日期为2013年12月25日，工程合同价款为人民币1740600元，工程质量保修期为二年。合同签订前，上述工程已于2013年11月底完工并验收合格。因大港油田公司未依约支付相应的工程款，中石油公司通过《催款函》、《律师函》等形式向大港油田公司追收工程款。2016年6月1日，大港油田公司向中石油公司出具一份《关于清远穿越源潭河工程还款计划书的函》，确认涉案工程总价款为1740600元，并列出付款计划：2016年10月支付1000000元，2016年12月支付剩余款项。案外人珠海隆昌公司为涉案工程的实际施工人。《建设工程施工合同》第17.2.3条约定，乙方违反第18条将承包工程对外转包或分包，应当按照合同价款20%向甲方支付违约金。第18.1条约定，本工程如需分包，需经甲方书面同意并执行有关法律规定，乙方不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位，并将分包协议在签订后24小时内提交甲方。第18.2条约定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。中石油公司提交的《工程开工报审表》《开工报告》《工程技术（管理）文件报审表》《施工组织设计方案》《工程技术（管理）文件报审表》等资料均由大港油田公司加盖公章。同时，中石油公司自认就大港油田公司违约行为尚未造成任何实际损失。大港油田公司在答辩中自认存在转包或分包关系，但在庭审中先陈述为承揽关系，后陈述为挂靠关系；此外，大港油田公司自认在2013年10月份左右参与涉案工程收尾工作。（2019）粤18民终577号生效裁判文书已认定大港油田公司与案外人珠海隆昌石油管道燃气有限公司存在转包关系。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。（2019）粤18民终577号生效裁判文书已认定大港油田公司与案外人珠海隆昌石油管道燃气有限公司存在转包关系。现本案的争议焦点为：1、大港油田公司提交的时效抗辩是否成立；2、大港油田公司应否承担违约责任。对于大港油田公司提出的时效抗辩，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第一百九十五条：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”涉案工程于2013年11月底完工并验收合格，从本案中中石油公司提交的证据来看，所有的证据均加盖有大港油田公司公章，且大港油田公司亦自认在收尾阶段有参与施工，在施工完工并验收合格后，亦由大港油田公司与中石油公司签订《建设工程施工合同》，故中石油公司基于对大港油田公司的信赖，相信其为合同的履约方，并提出于2016年7月22日案外人珠海隆昌公司作为原告提起诉讼时才知悉珠海隆昌公司作为实际施工人的主张，具有高度可信性，一审法院予以采信，故诉讼时效期间的计算应以2016年7月22日作为起算日。至中石油公司于2018年11月23日向一审法院提起诉讼主张权利，本案仍在诉讼时效期间范围内，不存在超过诉讼时效期间的问题，故大港油田公司提出的时效抗辩，法律及事实依据不足，一审法院不予采纳。对于大港油田公司应否承担违约责任的问题。根据《建设工程施工合同》第17.2.3条、第18.1条、第18.2条的约定，大港油田公司转包或分包须经中石油公司的书面同意。如前所述，中石油公司在（2016）粤1802民初3728号案件中才知悉大港油田公司的转包行为，且大港油田公司亦无提供证据佐证中石油公司同意其转包，故应依约承担相应的违约责任。对于违约金的计付问题。《建设工程施工合同》是中石油公司与大港油田公司在平等自愿的情况下签订的，内容合法、有效，双方均受合同条款的约束。《建设工程施工合同》约定违约金按合同价款20%计付。大港油田公司抗辩违约金过高，虽现就大港油田公司违约行为尚未造成实际损失，但大港油田公司以此为由要求调整违约金，依据不足，一审法院不予采纳。违约金应以合同约定的计付标准为准，故一审法院对中石油公司要求大港油田公司支付违约金348120元的请求，予以支持。判决：天津大港油田集团工程建设有限责任公司应于判决生效之日起10日内向清远中石油昆仑燃气有限公司支付违约金348120元。案件受理费6522元，由天津大港油田集团工程建设有限责任公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：大港油田公司应否向中石油公司支付违约金。中石油公司以大港油田公司擅自转包涉案工程为由主张其承担违约责任，大港油田公司将涉案工程转包给珠海隆昌石油管道燃气有限公司的事实已经另案生效判决确认，大港油田公司应否承担违约责任主要取决于当事人的真实意思表示。涉案合同第17、18条约定了不得转包、分包以及相应的违约责任，大港油田公司上诉的主要理由是认为该份合同并非当事人实际履行的合同，而是用于结算和备案的合同，不应当适用合同约定的违约责任。根据查明的事实，涉案合同是在工程完工且验收合格后补签的合同，中石油公司在诉讼中也并不否认签订该合同的目的是用于备案。更为重要的是，签订合同时，工程已经由珠海隆昌石油管道燃气有限公司施工完成并验收合格，既然转包的事实已经实际发生，大港油田公司仍在合同中约定转包的违约责任明显不合常理。鉴于此，本院对于大港油田公司陈述涉案合同仅用于结算和备案的事实予以采信。既然涉案合同并非双方实际履行的合同，中石油公司依据该合同要求大港油田公司承担违约责任理由不成立。鉴于中石油公司没有证据证明双方对转包的违约责任存在其他约定，且中石油公司自认转包行为尚未造成任何实际损失，故本院对中石油公司要求大港油田公司支付违约金的请求不予支持。综上，上诉人的上诉理由成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初7916号民事判决。二、驳回清远中石油昆仑燃气有限公司的诉讼请求。一审案件受理费6522元、二审案件受理费6522元，均由清远中石油昆仑燃气有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李慧玲审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇一九年十二月四日法官助理 陆倩倩书 记 员 钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。