济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0104民初3337号原告：朱日琼，女，1985年1月8日出生，汉族，住四川省南江县。委托诉讼代理人：吴治国，山东济西律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪伟忠，山东济西律师事务所律师。被告：迁安市首迁建筑劳务分包有限公司，住所地迁安市。法定代表人：李杰，经理。委托诉讼代理人：张伟，男，1977年2月17日出生，汉族，该公司员工，住北京市。委托诉讼代理人：薛玉龙，男，1971年4月11日出生，汉族，该公司施工队长，住河北省迁安市。被告：彭桥，男，1985年12月12日出生，汉族，住济南市。原告朱日琼与被告迁安市首迁建筑劳务分包有限公司（以下简称首迁公司）、彭桥侵权责任纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月15日公开开庭审理了本案，原告朱日琼及其委托诉讼代理人吴治国和汪伟忠、被告首迁公司的委托诉讼代理人张伟、被告彭桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱日琼向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告赔偿其残疾赔偿金158196元、误工费23567.5元、护理费15714.6元、营养费3000元、鉴定费2860元、住院伙食补助费1400元、交通费500元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年1月16日，朱日琼在位于本市槐荫区张庄路与匡山小区中路北京首钢建设集团有限公司承建的广友茶城B地块建设项目（龙湖天琅）5#楼西单元17层干活时跌落受伤。朱日琼受伤后救治于济南市第五人民医院，住院费用系北京首钢建设集团有限公司支付给程雄飞（彭桥班组带班），程雄飞微信转账支付给朱日琼。朱日琼在医院治疗14天后出院，经诊断朱日琼多发肋骨骨折（右侧5-12肋）、肝挫裂伤，朱日琼伤后至今休养未上班。广友茶城B地块建设项目（龙湖天琅）总承包系北京首钢建设集团有限公司，北京首钢建设集团有限公司将该项目的一次结构铝模板工程分包给首迁公司，彭桥挂靠首迁公司，朱日琼受雇于彭桥。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《侵权责任法》之规定依法对两被告提起诉讼，望判如所请。首迁公司辩称，我公司认为朱日琼在施工过程中自身也存在一定的责任，高空作业没有系安全带，也没有搭设脚手板，所以我公司认为朱日琼对自身受到的伤害也需要承担一部分责任。我公司与彭桥之间系分包关系，我公司将项目分包给了彭桥。我公司认为朱日琼是彭桥雇佣的，所以彭桥也要承担责任。彭桥辩称，当时我和北京首钢建设集团王铁军谈的分包合同，当时我们没有劳务公司，是北京首钢建设集团找的他们自己内部的劳务公司挂靠的首迁公司，他们这个合同整体都是一样的，只是让我们签字，不管哪个班子，谈的是一样的，我们只是按合同签字。我和朱日琼是雇佣关系，朱日琼是雇员，我是雇主，朱日琼受伤是在从事雇佣活动中受伤。朱日琼当时自己在作业，一只手抓钢管，一只手敲铝合金模板，一下敲空了，然后就从17楼外架摔到16楼外架上。朱日琼自身在存在安全隐患的情况下作业，导致自身受伤，自身存在错误，应承担相应的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于原告与两被告之间的关系问题。朱日琼当庭陈述称，其受雇于彭桥，其在受雇于彭桥提供劳务过程中受到伤害；项目的总承包是北京首钢建设集团有限公司，该公司将涉案项目分包给首迁公司，彭桥挂靠于首迁公司。彭桥对朱日琼以上陈述没有异议。首迁公司当庭辩称，对朱日琼陈述的挂靠问题有异议，彭桥系承包人，其将项目分包给了彭桥，并不是挂靠关系。本院经审查认为，朱日琼与彭桥之间系劳务关系，朱日琼系提供劳务一方，彭桥系接受劳务一方，对于该事实原、被告均无异议。关于两被告之间的关系，经当庭质证且原被告双方均无异议的《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号：广友茶城-劳-021；工程名称：济南广友茶城B地块5#楼一次结构铝模板工程；劳务发包人：北京首钢建设集团有限公司；劳务承包人：首迁公司）载明：劳务发包人委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为王铁军，劳务承包人委派的担任驻工地履行本合同的施工负责人为彭桥。上交劳务公司管理费，按照总收入2%收取。该合同载明的内容可以证实彭桥以首迁公司的名义在该项目从事施工，彭桥与首迁公司之间系挂靠关系。首迁公司虽当庭辩称其与彭桥之间系分包关系而非挂靠关系，但其并没有提供分包合同等相关证据予以证实，其当庭提出的辩解意见依据不足，本院不予采信。2、原、被告对损害的发生是否存在过错问题。朱日琼当庭陈述称，其当时站在16层和17层之间的架子上拆模板，其在敲模板上的钉子时使劲大了敲空了，然后把其晃下来摔伤，当时是从两米左右的高度跌落到16层的楼顶。外架上应该有木板，起一个缓冲防护作用，但是其施工的地方外架上没有木板，其认为被告的防护措施不到位是导致其受伤的主要原因。首迁公司当庭辩称，朱日琼在高空作业应该佩戴安全防护设备即安全带，但其并没有系安全带，其对自身受到伤害存在一定的责任。彭桥当庭辩称，朱日琼在17楼外脚手架施工作业属于高空作业，当时外架班组没有铺防护木板，朱日琼两只脚站在钢管上，一只手扶着钢管，一只手拆模板，存在严重安全隐患，其没有提供相关的安全防护设施，朱日琼已成年自身应有安全意识。本院经审查认为，朱日琼在从事劳务活动时明知自己从事的工作内容系在一定高度的外架上进行，其应当尽到合理的注意义务以及必要限度内的自我保护意识，但其在敲模板上的钉子时由于用力过大并敲空，将其晃下摔伤，其对损害的发生存有一定过错。彭桥未为朱日琼提供相应的安全防护措施以及安全生产条件，其对朱日琼损害的发生存在明显过错。首迁公司作为彭桥的被挂靠人依法亦应承担相应的责任。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年1月，北京首钢建设集团有限公司作为劳务发包人与首迁公司作为劳务承包人就济南广友茶城B地块5#楼（一次结构铝模板）工程签订《建设工程施工劳务分包合同》，载明：分包合同包括的范围：济南广友茶城项目B地块5#楼一次结构工程所有铝模板施工，包括剪力墙、柱、板等全部一次结构部位铝模板支安、倒运、拆除等所有施工工序工作内容。上交劳务公司管理费，按照总收入2%收取。劳务承包人委派的担任驻工地履行本合同的施工负责人为彭桥。合同第9.2条载明：除9.1约定由劳务发包人提供材料、设备机具、构配件以外的施工中所需的中小型机具均由劳务承包方提供，包括但不限于胶杯、胶管、脱模剂、工器具、安全防护用品等。该合同还约定了其他事项。彭桥雇佣朱日琼等人为该项目提供劳务。2019年1月16日下午，朱日琼在位于本市槐荫区的济南广友茶城B地块5#楼西单元17楼外脚手架拆模板，在敲模板上的钉子时由于用力过大并敲空，将其晃下跌落至16楼摔伤。朱日琼受伤后被送至济南市第五人民医院救治，住院治疗14天后出院。朱日琼花费的医疗费系由北京首钢建设集团有限公司通过彭桥班组带班程雄飞支付给原告一方。在本案审理过程中，朱日琼就其伤残等级、误工期限、护理期限及护理人数、营养期限申请进行司法鉴定，本院依法委托山东东岳司法鉴定中心就上述事项进行司法鉴定，该中心接受委托后于2019年10月10日作出鲁东司鉴中心[2019]临鉴字第466号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人朱日琼因外伤致多发肋骨骨折后遗部分畸形愈合评定为九级伤残；2、被鉴定人朱日琼伤后误工期限、护理期限、营养期限建议分别考虑90日、60日、60日为宜；3、被鉴定人朱日琼伤后护理期限内的护理人数建议1人为宜。朱日琼为此支付鉴定费2860元。原、被告对上述鉴定意见均无异议。另查明，彭桥当庭辩称，其没有提供相关的安全防护设施，其认为应该是北京首钢建设集团有限公司提供，当时朱日琼拆模板时站的外架上应该铺木板而没有铺。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，朱日琼和彭桥之间形成劳务关系，朱日琼系提供劳务一方，彭桥系接受劳务一方。朱日琼在为彭桥提供劳务过程中自身受到损害，对损害的发生，双方均有过错，根据双方各自的过错程度，以朱日琼自行承担20%、彭桥承担80%的赔偿责任为宜。关于首迁公司是否应当承担连带赔偿责任的问题，根据本案查明的事实，彭桥与首迁公司之间系挂靠关系，故作为被挂靠人的首迁公司应对彭桥应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。退一步讲，即使如首迁公司当庭辩称的其与彭桥之间系分包关系，其知道或者应当知道彭桥没有相应资质或者安全生产条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，其亦应与彭桥承担连带赔偿责任。山东东岳司法鉴定中心依法接受委托，具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见明确得当、依据充分，且原、被告对鉴定意见均无异议，故对该鉴定机构作出的鉴定意见，本院予以采信。关于朱日琼主张的残疾赔偿金158196元，其当庭陈述称，其长年在外工作，并且自2018年就开始跟着彭桥从事建筑行业木工劳务工作，每年的收入主要是由在外打工组成，虽然其户口为农村居民，但其收入和农业无关，故其主张按2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元/年作为计算标准，根据鉴定意见九级伤残计算得出，即：39549元乘以20年乘以20%。首迁公司当庭辩称，朱日琼的身份是农村居民，应以山东省农村居民的收入标准来计算残疾赔偿金。彭桥当庭辩称，朱日琼属于农村户口，家里有土地，朱日琼在受伤之前跟着其打工也没有一年，所以应以山东省农村居民的收入标准来计算残疾赔偿金。本院经审查认为，朱日琼系农村居民，在受伤前跟随彭桥从事建筑行业劳务，但其未提供证据证实其长期居住生活在城市且长期稳定的收入来源地为城市，故其以城镇居民标准计算残疾赔偿金依据不足，且两被告均不予认可，故本院不予支持。朱日琼虽系农村居民，但其受伤前收入来源为在城市从事建筑劳务所得，亦无法认定以农业为主要生活来源，故应以2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元/年和2018年山东省农村居民人均纯收入16297元的平均值27923元【（39549+16297）/2】作为残疾赔偿金的计算标准，经核算，朱日琼主张的残疾赔偿金的数额为111692元（27923*20*20%）。关于朱日琼主张的误工费23567.5元，其当庭陈述称，根据鉴定意见误工时间为90天，其与丈夫吴延海两人2018年的总收入为191159元，计算方式为：191159元除以2人再除以365天乘以误工时间90天，并为此提交彭桥为其出具的工资结算明细的照片打印件以及彭桥给吴延海转账的中国建设银行个人账户收入交易明细各一份予以证实。两被告当庭辩称，对朱日琼提供的证据的真实性没有异议，该证据恰恰证明其收入不固定，其应提供证据证明最近三年的平均收入但其没有提供，应按其相同或相近行业的国有统计部门出具的数据作为计算标准，对其主张的误工费的计算标准不认可。本院经审查认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，朱日琼主张的误工费的计算标准依据不足，且两被告均不予认可，故对其主张的误工费的计算标准本院不予采信。其当庭陈述称其在受伤之前从事建筑行业且收入不固定，其没有证据证实其最近三年的平均收入状况，两被告对其该陈述意见均无异议，在此情况下，根据上述法律规定，可以参照2018年山东省建筑业职工的平均工资59014元/年计算，经核算，朱日琼主张的误工费的数额为14551.4元（59014/365*90）。关于朱日琼主张的护理费15714.6元，其当庭陈述称，根据鉴定意见护理时间为60天，其受伤后由其丈夫吴延海对其进行护理，其与丈夫吴延海两人2018年的总收入为191159元，计算方式为：191159元除以2人再除以365天乘以护理时间60天。首迁公司当庭辩称，因为护理人员没有固定收入，应按当地护工的标准即参照居民服务业的国有统计部门出具的标准计算。彭桥当庭辩称，对朱日琼主张其丈夫吴延海对其护理60天的事实没有异议，对于护理费的计算标准坚持误工费的辩解意见。本院经审查认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，朱日琼主张的护理费的计算标准依据不足，且两被告均不予认可，故对其主张的护理费的计算标准本院不予采信。其当庭陈述称吴延海在对其护理期间从事建筑行业且收入不固定，其没有证据证实吴延海最近三年的平均收入状况，两被告对其该陈述意见均无异议，在此情况下，根据上述法律规定，可以参照2018年山东省建筑业职工的平均工资59014元/年计算，经核算，朱日琼主张的护理费的数额为9700.93元（59014/365*60）。关于朱日琼主张的营养费3000元，其根据鉴定意见营养期限为60天，按每天50元计算。两被告对此均无异议。本院经审查认为，朱日琼的该项主张合法有据，对其主张的营养费的数额本院按3000元（60*50）予以认定。关于朱日琼主张的鉴定费2860元，其为此提交山东东岳司法鉴定中心鉴定费发票予以证实。两被告对此均无异议。本院经审查认为，朱日琼的该项主张合法有据，对其主张的鉴定费的数额本院按2860元予以认定。关于朱日琼主张的住院伙食补助费1400元，其按住院14天、每天100元主张。两被告当庭辩称，按法律规定处理。本院经审查认为，朱日琼的该项主张合法有据，对其主张的住院伙食补助费的数额本院按1400元（14*100）予以认定。关于朱日琼主张的交通费500元，其当庭陈述称，其住院是彭桥安排人送去的，出院、复查以及护理人员对其进行护理产生的交通费都是其自行支付，就其该项主张其没有提供证据。两被告当庭辩称，没有证据不予认可。本院经审查认为，朱日琼因出院、复查以及必要的陪护人员产生的交通费系其治疗伤情产生的合理费用，应酌情予以处理，根据本案的案情，对其主张的交通费的数额本院酌定为200元。综上所述，对朱日琼主张的残疾赔偿金的数额本院按111692元认定，误工费的数额本院按14551.4元认定，护理费的数额本院按9700.93元认定，营养费的数额本院按3000元认定，鉴定费的数额本院按2860元认定，住院伙食补助费的数额本院按1400元认定，交通费的数额本院按200元认定。对于以上损失，由彭桥承担80%的赔偿责任，首迁公司对彭桥应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告彭桥于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱日琼残疾赔偿金89353.6元（111692*80%）；二、被告彭桥于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱日琼误工费11641.12元（14551.4*80%）；三、被告彭桥于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱日琼护理费7760.74元（9700.93*80%）；四、被告彭桥于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱日琼营养费2400元（3000*80%）；五、被告彭桥于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱日琼鉴定费2288元（2860*80%）；六、被告彭桥于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱日琼住院伙食补助费1120元（1400*80%）；七、被告彭桥于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱日琼交通费160元（200*80%）；八、被告迁安市首迁建筑劳务分包有限公司对上述第一项至第七项判决的款项承担连带赔偿责任。九、驳回原告朱日琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4379元，原告朱日琼负担1931元，被告彭桥、被告迁安市首迁建筑劳务分包有限公司负担2448元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  徐振华人民陪审员  张建波人民陪审员  滕敦江二〇一九年十二月二日书 记 员  刘 琳