安徽省天长市人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖1181刑初448号公诉机关天长市人民检察院。被告人董某某，男，1968年11月22日出生于江苏省盱眙县，汉族，小学肄业，无业，住江苏省盱眙县，因犯盗掘古墓葬罪于2004年11月被盱眙县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；因犯抢劫罪于2009年3月11日被江苏省金湖县人民法院判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五千元。2011年9月12日刑满释放。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年1月3日被盱眙县公安局刑事拘留；同年1月16日被天长市公安局刑事拘留,同年2月22日经天长市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于天长市看守所。辩护人李清照，天长市法律援助中心律师。被告人张某,男,1970年7月12日出生于江苏省盱眙县,汉族,初识字,无业,住江苏省盱眙县，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪,于2019年1月3日被盱眙县公安局刑事拘留；同年1月16日被天长市公安局刑事拘留,同年2月22日经天长市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于天长市看守所。辩护人朱海霞、陈红菲（实习），安徽天道律师事务所律师。被告人吴某某,男,1971年3月3日出生于江苏省盱眙县,汉族,小学文化,务农,住江苏省盱眙县，因犯盗掘古墓葬罪于1999年11月9日被江苏省盱眙县人民法院判处有期徒刑六年,并处罚金人民币一万元;因犯盗掘古墓葬罪于2009年7月17日被江苏省盱眙县人民法院判处有期徒刑四年,并处罚金人民币三万五千元。2012年3月1日刑满释放。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪,于2019年1月3日被盱眙县公安局刑事拘留；同年1月16日被天长市公安局刑事拘留,同年2月22日经天长市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于天长市看守所。辩护人单亚萍，安徽天申律师事务所律师。被告人陈某,男,1970年11月16日出生于江苏省盱眙县,汉族,初中文化,务农,户籍地江苏省盱眙县，住江苏省盱眙县，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪,于2019年7月18日临时羁押于盱眙看守所；同年7月23日被天长市公安局刑事拘留，同年8月30日经天长市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于天长市看守所。辩护人徐向民，江苏法之衡律师事务所律师。天长市人民检察院以天检一部刑诉（2019）210号起诉书指控被告人董某某、张某、吴某某、陈某犯盗掘古墓葬罪，于2019年11月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月2日公开开庭审理了本案。天长市人民检察院指派检察员董某出庭支持公诉，被告人董某某、张某、吴某某、陈某，辩护人李清照、朱海霞、单亚萍、徐向民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天长市人民检察院指控：2018年8、9月份的一天，被告人董某某召集被告人陈某、吴某某、张某一起盗掘古墓。在天长市铜城镇苏桥村与江苏省盱眙县马坝镇东阳社区瓦屋庄交界的天长境内一处农田，四人用钢钎确认了农田下面的古墓位置并进行标记。两、三天后的一天晚上7、8点钟，四被告人用铁锹、塑料桶等工具挖掘古墓，并挖出三只陶罐，后发现古墓已到底，遂停止挖掘。被告人董某某将三只陶罐以2800元价格卖给周某，四被告人分得数百元。经鉴定，该墓葬为战国至汉代古墓葬，且有历史、艺术、科学价值。指控的证据：1.受案登记表、立案决定书、到案情况、前科材料等书证；2.证人周某的证言；3.四名被告人的供述和辩解；4.文物鉴定评估报告；5.检查、辨认笔录及照片等。指控认为：被告人董某某、张某、吴某某、陈某为谋取不法利益，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款，应当以盗掘古墓葬罪追究四名被告人的刑事责任。被告人董某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。提出三只古陶罐系一般文物。被告人吴某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。被告人陈某辩解其未参与盗掘古墓葬，也未分得赃款。辩护人李清照的辩护意见：对罪名无异议。被告人董某某盗掘古墓葬一起，窃得文物是普通文物，已经被追回，且没有毁损，获利较少，应当认定为情节较轻。四名被告人作案时各司其职，没有分工，作用相当，量刑差别不应太大。综上，建议对其在三年以下有期徒刑幅度内从轻处罚。辩护人朱海霞的辩护意见：对罪名无异议。被告人犯罪情节较轻。被告人系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人到案后如实供述，可以从轻处罚。综上，建议法庭对其从轻、减轻处罚。辩护人单亚萍的辩护意见：对犯罪事实和罪名无异议。本案中，涉案文物属于一般文物，没有损坏，已经追回，未造成社会影响，属于犯罪情节较轻。被告人吴某某系从犯；到案后如实供述，是坦白。综上，请求法庭在法定刑以下对其从轻、减轻处罚。辩护人徐向民的辩护意见：公诉机关指控被告人陈某盗掘古墓葬的事实，仅有同案犯供述，没有其他证据证明，不能认定，应当对被告人陈某作出证据不足的无罪判决。经审理查明：2018年8、9月份的一天，被告人董某某召集被告人张某、吴某某并提议去江苏省盱眙县马坝镇瓦屋附近挖掘古墓。当晚，三被告人来到与江苏省盱眙县黄花塘镇瓦屋村交界的天长市铜城镇苏桥村新生队境内一处农田，用被告人董某某带的钢钎确定了古墓的位置，并进行标记。两、三天后的一天晚上七点左右，被告人董某某、张某、吴某某乘坐被告人陈某驾驶的面包车来到古墓，四被告人用董某某提供的铁锹、塑料桶等工具进行挖掘，挖掘的盗洞开口约为3米*2米，挖至近2米深时，挖出古陶罐三只，后发现没有其他东西，遂停止挖掘并离开。被告人董某某将三只古陶罐以2000余元价格卖给周某（另案处理），被告人张某、吴某某分得数百元。三只古陶罐现已追回。案发后，经安徽省文物鉴定站鉴定：被盗墓葬系战国至汉代古墓葬，具有历史、艺术、科学价值；三只陶罐为汉代一般文物。2019年1月2日，被告人董某某、张某、吴某某在盱眙县马坝镇楚东生态园停车场被盱眙县公安局刑事警察大队刑警抓获；归案后，三被告人均如实供述自己的罪行。2019年7月18日，被告人陈某在盱眙县马坝镇黄杨村大队部附近被盱眙县公安局观音寺派出所民警抓获。上述事实，被告人董某某、张某、吴某某在开庭审理过程中均无异议，且有证人茆祥珍、周某、潘某的证言，物证三只古陶罐、作案工具钢钎的照片，涉案文物鉴定评估报告，被告人董某某、吴某某对被盗墓葬的现场辨认笔录及照片，被告人董某某、张某、吴某某及对被盗陶罐的辨认笔录及照片，周某对被告人董某某的辨认笔录及照片，周某对被告人董某某出售的陶罐指认照片，被告人董某某、吴某某对同案犯张某、陈某的辨认笔录及照片，被告人张某对被告人陈某的辨认笔录及照片，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书及清单，天长市文物管理所对被盗墓葬的情况说明，受案登记表、立案决定书，户籍信息、抓获经过及前科材料、证明，在逃人员登记表、寄押证明，被告人董某某、张某、吴某某的供述和辩解等证据证实，足以认定。本院认为：被告人董某某、张某、吴某某、陈某为谋取非法利益，共同盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并窃得一般文物三件，其行为均构成盗掘古墓葬罪，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控罪名成立。对被告人及辩护人提出本案盗掘古墓葬罪属情节较轻，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金的辩解及辩护意见，本院认为，我国刑法第三百二十八条规定的盗掘古墓葬罪有三个量刑幅度，其中，第四项规定盗掘古墓葬并盗窃珍贵文物的，主刑为第三档十年以上有期徒刑或无期徒刑。根据该法条的设置，结合本案四被告人盗掘古墓葬且窃得一般文物三件的事实，以及我国文物藏品分为珍贵文物和一般文物的规定，本案主刑应为第二档三年以上十年以下有期徒刑。同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“盗窃一般文物的，应当认定为刑法第二百六十四条规定的数额较大”，即应当在三年以下有期徒刑、拘役、管制主刑幅度内量刑，根据“举轻以明重”的法理，本案也不应当认定为情节较轻。对上述辩解及辩护意见，不予采纳。本案系共同犯罪，同案犯董某某、张某、吴某某均供述被告人陈某参与盗掘古墓葬，对被告人陈某提出未参与盗掘的辩解及其辩护人提出应当以证据不足宣告其无罪的辩护意见，与事实不符，不予采纳。但考虑被告人陈某在共同犯罪中的地位和作用，应当认定其为从犯，予以减轻处罚。被告人董某某、吴某某有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人董某某召集人员、提起犯意、提供作案工具、积极实施盗掘并销赃，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，按其参与的全部犯罪处罚。被告人张某、吴某某在被告人董某某的纠集下参与盗掘，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应减轻处罚。被告人董某某、张某、吴某某归案后如实供述，自愿认罪，可从轻处罚。据此，根据四被告人的犯罪事实、情节、社会危害性，对被告人董某某，适用《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定；对被告人张某、吴某某，适用《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定；对被告人陈某，适用《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人董某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月3日起至2022年7月2日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）二、被告人张某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月3日起至2021年1月2日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）三、被告人吴某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月3日起至2021年7月2日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）四、被告人陈某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月18日起至2021年7月17日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）五、扣押在公安机关的文物、作案工具，依法予以追缴、没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  刘 芬人民陪审员  姜秋林人民陪审员  杨开福二〇一九年十二月二十五日书 记 员  朱港琪附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；(二)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；(三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；(四)盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。