上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0109民初14017号原告：上海绿地建设(集团)有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：张伟，董事长。委托诉讼代理人：侯杰，上海鼎城律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉军超，上海鼎城律师事务所律师。被告：晓清环保科技股份有限公司，住所地北京市。法定代表人：韩小清，董事长。委托诉讼代理人：李莉，北京德恒(重庆)律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔山磊，北京德恒(重庆)律师事务所律师。被告：北京丰资投资担保有限公司，住所地北京市。法定代表人：王建辉，董事长。委托诉讼代理人：孙慧丽，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玲，北京市金杜律师事务所律师。原告上海绿地建设(集团)有限公司与被告晓清环保科技股份有限公司(以下简称晓清公司)、北京丰资投资担保有限公司(以下简称丰资公司)其他合同纠纷一案，本院于2019年6月3日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人侯杰律师、冉军超律师，被告晓清公司委托诉讼代理人李莉律师，被告丰资公司委托诉讼代理人孙慧丽律师、孙玲律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告晓清公司向原告返还诚意金3,000万元;二、被告晓清公司向原告支付服务费200万元;三、被告晓清公司向原告支付2019年4月18日至2019年5月22日逾期付款违约金634,975元(计算方式为3,300万元*0.055%*34天+3250万元*0.055%=617,100元+17,875元)和以3,200万元为基数自2019年5月23日起按照每日0.055%计算至实际清偿日止的违约金;四、被告晓清公司向原告赔偿律师费损失50万元;五、被告丰资公司对被告晓清公司上述第一至第四项诉请承担连带责任。事实和理由：被告晓清公司系湖北省武穴市政府找到在当地建设管网等设施，原告在此项目中的角色是施工单位，被告晓清公司与原告前期接洽，由于被告晓清公司是当地项目公司持股90%的大股东，原告与被告晓清公司对接。为确保原告在参与建设中按约定履行义务，在被告丰资公司出具保函的情况下，原告与被告晓清公司签署《武穴市镇处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目土建施工业务承揽合作协议》(以下简称《承揽合作协议》)。原告于2018年4月17日向被告晓清公司提供3,000万元诚意金，期限为一年，诚意金的性质有借款的属性，从合同条款来看，原告支付款项给被告晓清公司，原告到期收回款项并且从被告晓清公司获得固定比例的服务费。但与普通融资相比，该笔3,000万元突出表达原告的合作诚意。2019年3月20日，原告为督促两被告还款并支付服务费，分别向两被告发函。在3,000万元一年到期后，原告再次向两被告发函，无果。被告晓清公司要求债务延期，但原告予以拒绝。至原告起诉，被告晓清公司仅向原告支付100万元。武穴当地项目现仍在进行中，原告也仍参与项目建设。关于律师费损失的诉请在主合同中没有明确约定，但该笔费用是原告实现债权确实发生的费用，并在被告丰资公司的保函中明确约定。综上，原告诉至法院要求判如诉请。被告晓清公司于2019年7月15日本案第一次证据交换时辩称，不同意原告的全部诉讼请求。第一，其与原告签订的《承揽合作协议》无效。PPP项目涉及基础设施和公益项目必须经过招投标，该项目于2019年1月招投标。《承揽合作协议》依附于2018年4月在没有进行招投标的情况下就签订的总承包合同，根据《承揽合作协议》约定，总承包协议无效，那么《承揽合作协议》无效，故两者存在主、从关系。还没有公开招投标，原告已经在施工。故《承揽合作协议》违反我国合同法第五十二条等规定，构成损害其他人的利益。第二，即使《承揽合作协议》被法院认定为有效，被告已经支付原告100万元，故尚欠诚意金2,900万元。对于原告第二项诉请涉及的服务费，因《承揽合作协议》没有约定服务内容，不存在原告向被告晓清公司提供服务，故不应收取服务费。被告晓清公司于2019年9月6日第二次证据交换及此后开庭时辩称，2018年11月左右，被告丰资公司找到被告晓清公司要求还款，于是被告晓清公司安排武穴晓清环保有限公司(以下简称武穴晓清公司)付款，故被告晓清公司认为已经还款。后原告找到被告晓清公司法定代表人韩晓清表示上述款项应当为工程款不是还借款，韩晓清认为不论欠原告还是欠被告丰资公司都是欠款，都应当归还；当时还不出来，协商先还500万元，但后来仅支付100万元。因此，被告晓清公司的意见为对原告的涉案款项均已还清。如法院认为已支付的款项不是还款，则被告晓清公司认为《承揽合作协议》无效，则被告晓清公司仅需归还3,000万元。如法院认为《承揽合作协议》有效，则被告晓清公司不应当支付服务费，被告晓清公司已经支付的100万元应当抵扣3000万元，故被告晓清公司还应支付原告2,900万元。武穴晓清公司代被告晓清公司付款是在2018年11月至2019年1月，如果原告认为付款备注用途有误，应当及时提出，但原告在2019年3月23日左右才提出。2019年4月2日，原告发送关于汇款用途表明有误的情况说明要求被告晓清公司与武穴晓清公司盖章，属于原告与被告晓清公司对还款情况的变更，未取得被告丰资公司的同意，被告丰资公司无需承担担保责任。被告丰资公司辩称，不同意全部诉请。第一，武穴晓清公司已于2019年1月30日前代被告晓清公司向原告偿还3,300万元。被告晓清公司已经履行完毕《承揽合作协议》项下的主债务，被告丰资公司已经无须履行保证责任。关于还款3,300万元的具体款项走向：武穴晓清公司于2018年11月19日向原告支付1,000万元，于2018年12月21日向原告支付1,235.28万元，于2019年1月30日向原告支付10,647,200元，上述付款银行凭证用途均注明：代母公司偿还绿地款。此为当时被告晓清公司和武穴晓清公司的真实意思表示。被告晓清公司与武穴晓清公司于2019年4月出具的函件不能反映付款时的真实意思表示。虽然特许经营协议约定在银行设立工程项目资金专户，没有任何证据证明本案3,300万元还款是从此银行账户转出，即使3300万元出自该银行账户也是被告晓清公司违反其和武穴市住建局的约定，不影响本案中款项的性质。第二，原告要求被告丰资公司承担保证责任的条件未成就。根据本案所涉保函第四条，原告应向被告丰资公司提供生效裁判文书才可以要求被告丰资公司承担担保责任，现该条件未成就，故原告不能要求被告丰资公司承担保证责任。第三，《承揽合作协议》无效，保函作为从合同亦无效且被告丰资公司无过错，所以被告丰资公司不应承担民事责任。《承揽合作协议》无效的理由：1、《承揽合作协议》违反法律关于招投标强制性规定及恶意串通损害国家和第三人利益，案涉项目系必须通过招投标的项目，但原告与被告晓清公司通过签订《承揽合作协议》的方式向被告晓清公司提供低于正常市场融资成本的借款，用以缓解被告晓清公司的资金压力，甚至在《承揽合作协议》中约定将支付融资款作为总承包合同的生效条件，被告晓清公司系项目总承包方的实际控制人，原告明显获得优于其他投资人的优势地位，违反招投标法第五条、第三十二条强制性规定。此外也构成恶意串通损害第三人、国家的利益，所以《承揽合作协议》无效。2、《承揽合作协议》是原告与被告晓清公司以虚假意思表示实施的民事法律行为，虚假意思表示是承揽合同，但实际为借款合同，承揽合同关系无效。原告对两被告的辩称意见陈述：第一，《承揽合作协议》有效。涉案合同名称是《承揽合作协议》，并不是承揽合同关系，该协议内容中也没有涉及具体施工内容。施工承包合同的签署主体是原告与武穴晓清公司，《承揽合作协议》的签署主体为原告和武穴晓清公司的股东之一暨被告晓清公司，不受招投标法的约束。《承揽合作协议》所涉及主要的债权债务涉及是诚意金和服务费，诚意金是为确保原告在后续项目参与中不会中途退出，提供相应的业绩证明和资质是符合未来项目开展的需求，所以从内容而言不涉及施工的内容。两被告也没有任何证据证明第三人、国家利益被损害。综上，《承揽合作协议》是有效的。第二，关于被告晓清公司已经支付的100万元，对于被告晓清公司而言收到融资3,000万元，约定的10%服务费相当于借款利息，被告晓清公司对所支付的100万元没有说明款项用途，那么根据合同法司法解释二第二十一条应当先抵冲利息即服务费，故原告在诉请中向被告晓清公司主张的服务费为200万元。第三，对于被告丰资公司所称主债务已经清偿，原告认为付款凭证备注有误，实际支付的系工程款。武穴晓清公司与原告只有一个法律关系就是工程款的关系。原告收到款项后没有及时予以反馈，是由原告内部财务结构决定，原告内部财务分两级，二级财务对口项目，武穴晓清公司转账进入一级财务，一级财务将转账截图放在群里，让二级财务认领，原告负责项目的财务无法第一时间看到备注。此外，如果两被告确系认为2018年11月、12月、2019年1月的付款系偿还款项，但支付后两被告均未向原告进行确认不符合常理。被告丰资公司作为专业担保机构没有向债权人核实债务是否履行完毕仅凭与被告晓清公司的沟通即认定主债务履行完毕，未尽到审慎注意义务。被告丰资公司在自认为主债务履行完毕的情况下亦未根据《诚意金保函》要求原告返还保函原件，亦缺乏合理性。第四，被告丰资公司提到担保条件成就的问题，被告丰资公司在保函中明确表达被告丰资公司的保证方式为连带责任保证，根据法律规定只要债务人到期没有履行义务，债权人有权要求担保人承担连带责任。本院经审理，对当事人无异议的证据予以确认，认定事实如下：2017年9月11日，武穴市公共资源交易管理委员会办公室出具中标通知书确定：对武穴市住房和城乡建设局(招标人)的武穴市处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目，由被告晓清公司中标。2017年9月12日，武穴市住房和城乡建设局与被告晓清公司签署《武穴市处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目特许经营协议》，载明：项目公司注册资本占项目投资总额的20%为6,355.51万元，武穴市住房和城乡建设局占股10%，被告晓清公司占股90%；被告晓清公司负责项目的融资贷款工作；项目公司应在银行设立工程建设资金专户，其专户存款须确保工程款的及时支付，不得用于与本工程无关的经济活动。2018年4月，武穴晓清公司与原告就武穴市处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目签订《施工总承包合同》，载明：污水处理厂工程计划开工日期为2018年4月1日，计划竣工日期为2018年11月15日；管网工程计划开工日期为2018年5月15日，计划竣工日期为2019年5月14日。同月，武穴晓清公司与原告签订《施工总承包合同补充协议》。2018年4月12日，原告与被告晓清公司签订《承揽合作协议》(合同编号：XQHB-XXXXXXX)，载明：鉴于被告晓清公司目前已中标“武穴市镇处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目”，并与政府签署相关协议，达成如下条款：……2.1被告晓清公司作为武穴晓清公司实际投资控股方，该项目已中标，武穴晓清公司的社会资本方与政府共同组建项目公司，被告晓清公司持有武穴晓清公司相应股权且已与政府签署《湖北武穴市镇处污水处理工程PPP项目特许经营协议》，负责项目后续的融资推进、工程总体建设管理、工程结算、项目的运营管理等工作，并负责原告与武穴晓清公司签订经政府备案的《武穴市镇处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目施工总承包合同》；……三、项目合作方式3.1.1原告负责该项目的土建施工总承包(包含管网和污水处理厂两部分)；3.1.2按照签订编号WXXQ-2018-001《武穴市镇处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目施工总承包合同》约定和《居间服务合同》与原告进行结算；3.1.3项目土建施工业务承揽合作诚意金缴纳、返还、担保为表达合作诚意，签署本协议及施工总承包合同且被告晓清公司出具实质有效的诚意金保函后的1个工作日内，原告向被告晓清公司缴纳3,000万元作为该项目在前期施工业务承揽合作的诚意金，被告晓清公司按照年化10%支付原告服务费，期限一年，自诚意金到账之日起算，服务费支付与诚意金退还时一并支付，原告提供服务费金额的发票；若因非原告原因致使WXXQ-2018-001《武穴市镇处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目施工总承包合同》合同无效或无法实施，被告晓清公司应立即返还该诚意金并支付年化10%服务费及原告所有损失；3.1.4如原告未按照本协议约定向被告晓清公司提交诚意金，此协议及武穴晓清公司与原告签订的WXXQ-2018-001《武穴市镇处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目施工总承包合同》及补充协议、《居间服务合同》均不生效；四、担保条款4.1被告晓清公司提供诚意金保函为3.1.3约定的款项进行担保；……6.3该笔诚意金到期后次日被告晓清公司须将该笔诚意金及服务费归还原告，如若延期按照0.055%/日支付滞纳金。此后，被告丰资公司向原告出具《诚意金保函》(以下简称《保函》)(编号：JFBHXXXXXXXX)，载明：鉴于原告与被告晓清公司于2018年4月12日签订的《承揽合作协议》，应被告晓清公司要求，被告丰资公司愿就被告晓清公司履行主合同约定的按期退还诚意金义务以保证方式提供担保：一、保证的范围为《承揽合作协议》约定的诚意金、利息及实现债权而产生的相关费用(包括但不限于律师费、诉讼费等)；保证的金额为3,000万元，保证金额是被告丰资公司累计承担保证责任的最高限额；保证的方式为连带责任保证，保证的期间为被告丰资公司向原告出具保函之日起至主合同约定的到期日后45天止，受益人发出索赔通知除外；承担保证责任的形式为代为退还，被告晓清公司不能按主合同约定向原告退还诚意金本息的，由被告丰资公司在保证金额及保证期间内代为退还；原告要求被告丰资公司承担保证责任的，应向被告丰资公司发出书面索赔通知、被告晓清公司不能退还《承揽合作协议》约定诚意金本息的证明材料及被告晓清公司因不能退还诚意金本息而违约并承担赔偿责任的生效裁决文书；五、保证责任的解除，在本保函承诺的保证期间内，被告晓清公司按主合同约定履行了全部退还义务，自保证期间届满次日起，被告丰资公司保证责任解除；六、免责条款…2、依照法律法规的规定或原告与被告晓清公司的另行约定，免除被告晓清公司部分或全部义务的，被告丰资公司亦免除相应的保证责任；3、原告与被告晓清公司协议变更主合同的，如加重被告晓清公司责任致使被告丰资公司保证责任加重的，需征得被告丰资公司同意，否则被告丰资公司不承担因此而加重部分的保证责任。审理中，被告丰资公司表示《保函》模板系由被告丰资公司提供，在磋商过程中原告将一般保证修改为连带保证，但是也保留了原文本中索赔应提供被告晓清公司违约生效裁判文书的约定。2018年4月17日，原告向被告晓清公司转账支付3,000万元。该银行转账凭证备注为保证金。2018年9月5日，原告以武穴市镇污水处理工程PPP项目经理部名义向武穴市住建局发送《关于武穴市镇处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目急需解决问题的报告》，载明：十月中下旬将是污水处理厂工程款支付节点，该节点需要支付工程进度款约近六千万元，据悉武穴晓清公司资本金未实际到位，且未见融资实质启动，并提出如下问题：武穴晓清公司能否按期到位资本金，能否在十月底完成融资，并按照合同约定付款？如果不能按照合同约定付款，政府方有何措施？.....。2018年9月26日，武穴晓清公司向原告支付250万元，银行转账凭证附言为工程暂借款。2018年10月26日，武穴晓清公司向原告支付893.2万元，银行转账凭证附言为工程款。2018年11月15日，被告晓清公司被列入失信被执行人。2018年11月19日，武穴晓清公司向原告支付1,000万元，银行转账凭证附言为代母公司还借款1,000万元。2018年12月21日，武穴晓清公司向原告支付12,352,800元，银行转账凭证附言为代母公司还借款。2019年1月28日，武穴晓清公司向原告支付800万元，银行转账凭证附言为工程款。2019年1月30日，武穴晓清公司向原告支付7,052,800元，银行转账凭证附言为工程款。同日，武穴晓清公司向原告支付10,647,200元，银行转账凭证附言为代母公司偿还绿地款。对于上述2018年9月26日至2019年1月30日的付款，原告的记账凭证摘要均载明为武穴污水处理项目工程款，会计科目为应收账款建筑及相关产业【建设自定义：GL18建055CJ-02#武穴市镇处污水处理工程PPP项目】【客商辅助核算：武穴晓清环保有限公司】。对上述2018年11月19日、12月21日、2019年1月30日标注为代母公司还款的三笔款项，武穴晓清公司均在记账凭证中记载于应付账款-晓清公司的会计科目下，摘要为代股份公司还上海绿地建设保证金或代股份公司偿还上海绿地建设款。2019年1月7日，武穴市镇处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目中标(成交)结果公示，由原告中标。2019年1月，武穴晓清公司与原告签订《施工总承包合同》，载明：污水处理厂工程和管网工程计划开工日期均为2019年1月15日、计划竣工日期均为2019年5月15日。2019年3月20日，原告向被告晓清公司快递送达《关于“提示诚意金即将到期”的函》，载明：原告于2018年4月17日将诚意金3,000万元汇入被告晓清公司银行账户，按照一年期限计算该笔诚意金将于2019年4月18日到期，届时被告晓清公司须返还原告诚意金3000万元并按照年化10%支付服务费总计应归还3,300万元。同日，原告向北京市丰台区丰台北路XXX号院恒泰中心A座10层100快递送达《关于“提示诚意金即将到期”的函》，载明：致被告丰资公司，关于2018年4月的《保函》，该笔诚意金即将于2019年4月18日到期，因被告丰资公司作为担保方特此致函。快递查询状态为本人签收。2019年4月28日，原告向被告晓清公司发送《通知函》，载明：被告晓清公司应于2019年4月18日归还诚意金和服务费共计3300万元；收到本函件之日起即刻返还诚意金及服务费，否则将依据被告丰资公司出具的《保函》的相关约定依法通过诉讼要求两被告承担法律责任及因实现债权而发生的所有费用(包括但不限于律师费、保全费、诉讼费等)。同日，原告向被告丰资公司发送《索赔通知》，载明：被告丰资公司在接到本通知之日起立即承担担保责任，垫付被告晓清公司未清偿的诚意金及服务费，原告将保留依法提起诉讼要求被告丰资公司承担法律责任及因实现债权而发生的所有费用(包括但不限于律师费、保全费、诉讼费等)的权利。被告丰资公司收悉上述《索赔通知》。此后，被告晓清公司向原告出具《延期申请》，载明：现由于被告晓清公司遇到股东纠纷等问题，不能按时归还，望原告能考虑实际困难，同意诚意金及服务费共计3,300万元分期归还：2019年4月30日归还500万元、2019年8月31日归还剩余诚意金及服务费包括延期期间的服务费；同时被告晓清公司正在与被告丰资公司商讨延期期间担保事宜，若被告丰资公司不再担保，被告晓清公司承诺将在2019年5月18日前完成武穴晓清公司股本金缴纳，并完成项目承继合同的签订，拟用武穴晓清公司股权对应的相应资产对该笔诚意金及服务费进行担保。该《延期申请》电脑打印落款日期为2019年4月16日，加盖被告晓清公司公章并由韩小清签名。此后，武穴晓清公司与被告晓清公司共同出具《关于汇款用途标明有误情况声明》，载明：武穴晓清公司由于相关人员操作失误，在办理打款手续过程中有三笔汇款用途标明用于“代母公司还款”等字样，在此特别声明该三笔汇款用途均为支付编号WXXQ-2018-001合同项下工程进度款所用，而非“代母公司还款”，具体三笔付款明细如下：第一笔2018年11月19日1,000万元、第二笔2018年12月21日1,235.38万元、第三笔2019年1月30日1,064.72万元；每笔汇款用途实际应更正为“支付武穴市镇处污水处理工程PPP项目工程进度款”，另明确如下：由武穴政府部门拨付给原告的各种汇款除事先以公函形式说明用途外，其它汇款均为工程进度款。该份《关于汇款用途标明有误情况声明》电脑打印落款时间仅载明2019年，加盖被告晓清公司及武穴晓清公司公章并分别由两家公司法定代表人签名。2019年5月20日，原告与上海鼎城律师事务所签订《聘请律师合同》，约定：上海鼎城律师事务所指派侯杰、冉军超两位律师为原告与两被告因诚意金、服务费发生纠纷的一审、二审、发回重审、执行阶段代理人，律师费总额为50万元；合同签订之日起五日内支付15万元、收到一审判决书之日五日内支付10万元、收到二审判决书之日起五日内支付10万元，如本阶段未发生，则在判决书生效之日起五日内支付(发回重审阶段不再另行收费)，执行立案之日起五日内支付5万元，全部执行款到位或申请执行期限满一年之日起五日内支付10万元。同日，上海鼎城律师事务所向原告开具金额共计15万元的律师代理费增值税发票两张。2019年5月23日，原告向上海鼎城律师事务所转账支付15万元，银行转账凭证用途载明为法律咨询。2019年5月21日、22日，被告晓清公司分别向原告转账各50万元，共计100万元，银行转账凭证载明款项用途均为还款。2019年7月10日，原告向武穴晓清公司开具名称为工程款的增值税发票金额共计5,948.48万元。2019年7月17日，武穴市住房和城乡建设局向被告晓清公司发出终止《武穴市处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目特许经营协议》的通知书。2019年7月22日，北京市长安公证处出具(2019)京长安内经证字第35110号公证书，载明：申请人为白杨，公证事项为保全证据，具体为打开微信软件，以账号baiXXXXXXXXXXXX登录,展示与微信号x_xuan1986(该微信号显示微信名为“王瑞轩”)的聊天记录：2018年12月21日，“王瑞轩”向baiXXXXXXXXXXXX发送武穴晓清公司于2018年12月21日支付原告12,352,800元、用途为代母公司还借款的网上银行电子回执截图；2019年2月27日，“王瑞轩”向baiXXXXXXXXXXXX发送三张网上银行电子回执截图，内容分别为：武穴晓清公司于2018年11月19日、12月21日、2019年1月30日支付原告款项1,000万元、12,352,800元、10,647,200元，用途分别为代母公司还借款1,000万元、代母公司还借款、代母公司偿还绿地款。2019年7月30日，上海市东方公证处出具(2019)沪东证经字第10515号公证书，载明：申请人为原告，公证事项为保全证据，具体为打开微信软件，以账号wangjun127825登录。一、展示与“晓清”的聊天记录：2019年3月23日，wangjun127825表示：韩总，贵公司借的3,000万元将于4月18日到期，请问你们公司准备好了吗？特此我公司发函提请做好准备，书面函已经快递给你们。“晓清”表示：周三开董事会商量一下。次日，wangjun127825询问：有几笔汇款写的是代母公司还款，这个是什么意思？请你们公司以正式书面函件形式进一步明确一下。“晓清”表示：我问问。同年3月27日，wangjun127825询问：韩总，你问好了么？我公司要求我向贵公司提出期限要求，要求明天给我们这边一个明确答复，如果明天不给我们明确答复我公司将可能采取进一步行动。“晓清”表示：下周二我去上海总部...4月2日，wangjun127825向“晓清”发送《关于汇款用途标明有误说明》。4月8日，wangjun127825询问：延期还款手续你们准备的怎么样，相应的担保已经开始办理了吧。“晓清”回复：是。同年4月9日、11日，wangjun127825询问：延期还款手续在18号前可以办理好吧，出具担保证明我公司要对担保公司的资格审核认可的，具体贵公司谁在做这项工作，能不能给我联系方式，延期还款担保有什么问题，能否办下来。“晓清”回复没有问题。同年4月11日，wangjun127825询问：保函什么时候办理问好了么？我问过，原来的担保公司不愿意续保。同年4月15日，wangjun127825询问：上次说的第一笔1,000万元到18号能还吗？“晓清”表示落实一下，可能没那么多；应该500万元左右。wangjun127825表示：先写个还款计划申请，我上报给我们公司领导，最终由领导来决定。二、展示与“**”的聊天记录：同年3月23日，wangjun127825询问：贵公司借的3,000万元将于4月18日到期，请问贵司准备好了么？“**”表示正在协调。同年3月25日，wangjun127825询问：(几张付款凭证)怎么回事？我们公司要求在本周四之前给我们一个明确解释。同年4月4日，wangjun127825询问：声明邮寄过来了么？“**”表示我把文件寄到武穴去了，他们盖完(章)寄到上海去。此后，wangjun127825催款。同年4月24日，wangjun127825表示：两个事情，一是问一下500万元落实情况，二是避免保函失效我们什么时候给你们发索赔通知。同日，“**”表示，你们可以先发个沟通函，施加压力，督促他们同意延保。同年5月12日，wangjun127825表示：我们索赔通知书送达丰资公司法务吕井齐，丰资公司没有回复，现在我们这边法务要求直接给丰资公司法定代表人，但他们不签收，我希望你们明天派人同我一起再去一趟做个见证。三、展示与“北京丰资吕井齐”的聊天记录：同年3月22日，wangjun127825发送快递凭证。“北京丰资吕井齐”表示，先联系一下快递，看能否撤回。wangjun127825表示：武穴晓清公司支付的是工程款，不是替母公司偿还的3,000万元借款，而且这些工程款是武穴政府支付工程款。“北京丰资吕井齐”回复：如果不能，请改送2层由我来收取，我叫吕憬齐。wangjun127825表示：因为武穴晓清公司是甲方，因此只是在他那里走一下账而已。“北京丰资吕井齐”表示：那您认为怎么样才算是偿还呢。wangjun127825发送2018年10月的银行回单。“北京丰资吕井齐”称：是11月19日和12月21日，您这是10月的。wangjun127825回复：须写明归还的是诚意金退款；更改不了，你接一下吧。“北京丰资吕井齐”表示寄到10层我收不到，您上次来也是在2层。wangjun127825表示：你们把11月19日、12月21日两笔付款的截图给我发一个，我根据单号去我们财务查。同日，“北京丰资吕井齐”把11月19日等三张付款凭证发送并表示三笔正好连本带利3,300万元，工程款的偿还是有优先性的，别人抵押了的债权都得排在工程款后面，您这笔借款更是得靠后，借款还了，剩下的工程款对您这边来说是好的。wangjun127825表示：这笔实际是工程款，我们给武穴晓清公司开具的收据也是按照工程款。“北京丰资吕井齐”表示：您还没明白我的意思，假如到期后晓清公司没有足额支付工程款，也没有还3000万元借款，原告去诉讼，晓清别的债权人也去诉讼...最后分配时工程款第一位，有抵押的第二，剩下还有钱才是还借款，这笔借款排序最后，到时候能分到10万元、20万元都不一定，但是现在已经还了，那剩下的都是工程款，都是最优先偿还的顺序，以晓清的资产还您工程款不是问题，再说您来处理这个问题，现在转账凭证也发您了，等于您已经把这个事处理妥当了，工程款的事就不全由您来处理了吧。同年4月18日，wangjun127825发送武穴晓清公司款项内部审批单据的照片。“北京丰资吕井齐”表示：您方便时麻烦把武穴晓清公司和原告签的施工合同、被告晓清公司与原告签的承揽协议、被告晓清公司与原告签订的工程施工合同扫描件发我一下，我得拿这个去说明情况。wangjun127825表示：我们没有与被告晓清公司签订施工合同，只是签了一个承揽协议，主要内容是借给他们3,000万元。“北京丰资吕井齐”表示去年被告晓清公司给我们的合同，上面是被告晓清公司与原告啊。2019年9月24日，武穴市城市建设投资开发有限公司向我院出具《情况说明》一份，载明：武穴市城市建设投资开发有限公司系武穴晓清公司股东之一，该公司委派高普胜代表其担任武穴晓清公司董事。2018年11月19日、12月21日、2019年1月29日，武穴晓清公司根据财务制度均形成《分包工程款审核单》由部门经理、总经理、董事高普胜签署一致同意向原告分别支付1,000万元、1,235.28万元、1,770万元用于支付“武穴市镇处污水处理工程PPP项目”工程有关的款项；高普胜对于武穴晓清公司向原告支付时备注为“代母公司偿还绿地款”并不知情更没有征得同意。该《情况说明》后附加盖武穴晓清公司公章的《分包工程款审核单》复印件三份，其中载明的打印日期和应付款金额分别为：2018年11月15日1,000万元、2018年12月20日12,352,800元、2019年1月29日1,770万元。2019年9月29日，武穴市住房和城乡建设局向我院出具《情况说明》，载明：其系武穴市处(石佛寺-大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇)污水处理工程PPP项目的实施机构；因武穴晓清公司股东晓清公司未能出资到位，武穴晓清公司出现拖欠原告工程款的情况严重影响工程进度，因该项目是湖北省重大民生工程，故政府通过协调，为武穴晓清公司筹措了部分资金(支付凭证见附件)用于支付原告工程款，该款应当为工程款不应当被挪作他用。该《情况说明》后附：1、2018年9月28日关于大法寺镇、大金镇、余川镇、四望镇《武穴市镇(处)生活污水处理管网工程政府债券预付审批表》各一份，由住建局同意预拨管网建设债券资金220万元、308万元、222.8万元、142.4万元、分别由分管副市长、常务副市长、市长审批；信用社结算凭证一份载明：2018年10月8日，武穴市市政道路建设指挥部向武穴晓清公司拨款893.2万元。2、2018年11月《审批表》一份，载明预付污水管网1,000万元工程款给污水处理厂区使用，分别由住建局、分管副市长、常务副市长、市长审批；信用社结算凭证一份载明：2018年11月18日，武穴市市政道路建设指挥部向武穴晓清公司拨款1,000万元。3、2018年12月4日《审批表》五份，分别载明污水管网配套设施预付196万元、206.56万元、1,309.44万元、177.2万元、169.6万元，均分别由住建局、分管副市长、常务副市长、市长审批；信用社结算凭证两份分别载明：2018年12月19日，武穴市市政道路建设指挥部向武穴晓清公司拨款12,352,800元(备注为武穴市镇处生活污水处理管网工程政府债券预付)和2019年1月22日，武穴市市政道路建设指挥部向武穴晓清公司拨款8,235,200元(备注为：武穴市镇处生活污水处理管网工程预付款)。4、2019年1月25日《武穴市镇(处)生活污水处理管网工程政府债券预付审批表》一份，载明：请求预借2,000万元资金用于工程款支付，住建部核定意见为2,000万元，分管市长意见为安排1,800万元确保施工和农民工稳定；信用社结算凭证载明：2019年1月28日，武穴市市政道路建设指挥部向武穴晓清公司拨款1,800万元(备注为：五个乡镇污水处理工程款)。上述后附材料中除金额为169.6万元的《审批表》外，其余均加盖武穴市住房和城乡建设局印章。2019年12月3日，武穴晓清公司向我院出具《情况说明》，载明：武穴晓清公司分别于2018年11月19日、12月21日、1月30日向原告付款3,300万元；其公司财务由其公司和武穴市城市建设投资开发有限公司共管，其公司及武穴市城市建设投资开发有限公司各执一枚U盾，付款均需持有U盾的其公司财务及武穴市城市建设投资开发有限公司双方同意方可对外支付款项。同年12月13日，武穴晓清公司向我院出具《情况说明》载明：就本案武穴晓清公司向被告晓清公司提供记账凭证、情况说明、收条。另查明，根据公司登记机关备案材料显示：武穴晓清公司设立于2017年11月10日，被告晓清公司持股90%，武穴市城市建设投资开发有限公司持股10%。武穴市城市建设投资开发有限公司股东为武穴市城市投资发展集团有限公司，武穴市城市投资发展集团有限公司股东为武穴市国有资产经营公司。审理中，经原告申请，本院依法裁定冻结两被告银行存款33,293,375元，或查封、扣押相等价值的财产。本院认为：本案的争议焦点在于：第一，《承揽合作协议》的效力。第二，被告丰资公司的担保责任形式。第三，武穴晓清公司的三笔付款行为是否构成《承揽合同协议》项下的履行，丰资公司担保义务所对应的主债务是否已经履行完毕。关于第一项争议焦点，根据《承揽合作协议》的约定，未取得涉案PPP项目将会导致《承揽合作协议》的终止、原告未履行《承揽合作协议》项下的义务也会影响原告取得涉案PPP项目，但上述两项约定不能得出原告履行《承揽合作协议》项下的义务就必然可以取得涉案PPP项目，因此《承揽合作协议》的约定并未违反我国有关建设项目招投标的强制性规定，《承揽合作协议》依法成立、有效。关于第二项争议焦点，《保函》中既包含连带责任保证的表述，同时又包含索赔时须取得对债务人的生效裁判文书。对于上述矛盾的表述，应结合原告与被告丰资公司对《保函》的形成过程予以判断。根据原告与被告丰资公司的陈述，被告丰资公司所提供的《保函》模板为一般保证，此种情形下，原告将一般保证的表述更改为连带责任保证，原告的意思表示是明确的，被告丰资公司对此未提出异议并加盖公章，应当认定为被告丰资公司系对原告的连带责任保证的意思表示予以认可，故本院认为被告丰资公司应承担的保证责任形式为连带责任保证。关于第三项争议焦点，本院认为武穴晓清公司的付款行为不构成《承揽合作协议》项下的履行。理由主要为：第一，根据被告丰资公司所提供的证据材料，被告丰资公司在被告晓清公司工作人员向其发送有关付款凭证照片的情况下，未对凭证原件予以核实，亦未与作为债权人的原告进行沟通确认。即使如被告丰资公司所述此前均系通过被告晓清公司与原告进行沟通，那么被告丰资公司亦未要求被告晓清公司提供原告予以确认的书面材料。在主债权人对主债务是否履行完毕未予确认的情况下，被告丰资公司仅凭债务人的自述认为主债务已经履行完毕，缺乏事实和法律依据，本院不予认可。第二，按照两被告的意思表示，武穴晓清公司系代被告晓清公司履行涉案合同义务，系第三人代为履行合同。但第三人代为履行合同应由原告作为债权人与被告晓清公司作为债务人对此共同作出约定，即原告应向被告晓清公司就由武穴晓清公司代被告晓清公司履行合同表示同意。但本案中两被告对此均未提供相关合同，原告亦对此否认，两被告应对此承担举证不能的不利后果。结合原告与武穴晓清公司之间存在PPP项目发包承包关系、武穴晓清公司负有向原告支付工程款义务等情形，在被告晓清公司未明确告知原告且获得原告同意的情形下，武穴晓清公司在向原告支付工程款的过程中将部分付款凭证备注为代母公司还款的行为不能视作代被告晓清公司履行涉案合同。综上，本院认为，武穴晓清公司的三笔付款行为不能构成《承揽合作协议》项下的履行，丰资公司担保义务所对应的主债务尚未履行完毕。被告丰资公司应当对被告晓清公司尚未履行的债务承担连带责任，故对原告的第五项诉请依法予以支持。关于原告的第一、二项诉请，根据《承揽合作协议》的约定，被告晓清公司在到期后应向原告返还诚意金并支付服务费。关于被告晓清公司已向原告支付100万元的抵扣，鉴于《承揽合作协议》关于权利义务的约定更接近于借款合同这一有名合同形式，由于原告与被告晓清公司在还款不足时对于还款顺序没有做出明确约定，那么所支付的款项应当按照先抵扣利息、再抵扣本金的方式，故该100万元应在服务费中予以抵扣。故本院对原告的第一、二项诉请依法予以支持。关于原告的第三项诉请，被告晓清公司未依约履行返还诚意金等义务，故被告晓清公司应承担相应违约责任。原告在计算违约金时将诚意金和服务费均作为违约金的计算基数，且根据被告晓清公司的实际付款情况对计算基数予以调整。鉴于《承揽合作协议》的法律属性更接近于借款合同，故根据我国相关法律规定，在复利情形下，只要违约金的计算比例总和不超过年利率24%即不违反法律规定，结合《承揽合作协议》关于违约责任的约定，故原告关于违约金的诉请具有事实和法律依据，故本院依法予以支持。关于原告的第四项诉请，《承揽合作协议》并未明确约定律师费损失，故根据损失可预见原则，原告要求被告晓清公司承担涉案律师费损失于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告晓清环保科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海绿地建设(集团)有限公司返还诚意金3,000万元;二、被告晓清环保科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海绿地建设(集团)有限公司支付服务费200万元;三、被告晓清环保科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海绿地建设(集团)有限公司支付违约金634,975元和以3,200万元为基数自2019年5月23日起按照每日0.055%计算至实际清偿日止的违约金;四、被告北京丰资投资担保有限公司对上述第一至第三项债务承担连带责任；被告北京丰资投资担保有限公司履行担保义务后有权在承担的保证责任范围内向被告晓清环保科技股份有限公司进行追偿；五、驳回原告上海绿地建设(集团)有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费208,266.88元，财产保全申请费5,000元，共计213,266.88元，由原告上海绿地建设(集团)有限公司负担3,202.84元，两被告共同负担210,064.04元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  施剑蓉审 判 员  沈文宏人民陪审员  李洪苓二〇一九年十二月三十一日书 记 员  王 倩附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……四、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。