广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终1128号上诉人（原审被告）：吴中超，男，汉族，1957年8月27日出生，住化州市新华农场机务队宿舍22号，公民身份号码440************01X。委托诉讼代理人：赵文敏，广东橘洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡伟茂，男，汉族，1965年10月15日出生，住深圳市罗湖区********803，公民身份号码440************611。委托诉讼代理人：林新武，化州市平定镇法律服务所法律工作者。上诉人吴中超因与被上诉人蔡伟茂民间借贷纠纷一案，不服广东省化州市人民法院(2018)粤0982民初3189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴中超上诉请求:1.依法撤销一审判决，改判驳回蔡伟茂的诉讼请求。2.由蔡伟茂承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：吴中超虽然签署了涉案借据，但蔡伟茂未按约定实际支付借款且向吴中超谎称借据已经销毁，所以吴中超与蔡伟茂之间并不存在实际的借贷关系。一、关于本案借款的支付，蔡伟茂的陈述前后不一致。蔡伟茂在起诉时，在提交的民事起诉状中，事实和理由部分，对于本案的借款陈述是“2015年8月29日，吴中超一次性向蔡伟茂借款20万元”；但当蔡伟茂看完吴中超的答辩状后，却在庭审中辩称系之前多次借款的，该借据系汇总借据，两次的陈述明显不一致，前后矛盾。二、蔡伟茂在一审中提交的证据属于孤证，只有一张借据并没有其他任何证据佐证。蔡伟茂在庭审中陈述，该借款是属于汇总借据，但并未能提供此前的借据佐证，哪怕是一张复印件或者照片也没有，转账凭证也没有。蔡伟茂就凭一张借据所作的陈述根据没有任何说服力，但一审法院却予以认定该借据并确认双方的借贷关系。三、吴中超虽签订了涉案借据，但因蔡伟茂未按借据支付借款，所以双方未实际发生借贷。蔡伟茂及其弟弟蔡英茂向吴中超购买属化州市中信化工实业有限公司（下称“公司”）名下的位于化州市******（望圩岭）的土地，并将土地款转账支付给吴中超。假如吴中超与蔡伟茂之间真的存在借贷关系，那当蔡伟茂及其弟欲购买吴中超公司的土地时应当是主张债权抵销而不是另行支付土地款。该情况也间接说明了吴中超与蔡伟茂之间不存在借贷关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定：“吴中超抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”在本案尚有疑问未理清的情况下，一审法院单凭蔡伟茂提交的借据即认定双方存在借贷关系，明显是认定事实不清。蔡伟茂辩称：一、吴中超在上诉状称“两次的陈述明显不一致，前后矛盾”的诉称是没有事实依据的。蔡伟茂是根据吴中超于2015年8月29日立的《借据》内容写的《民事起诉状》。一审中吴中超的答辩状中已承认《借据》上的借款人“吴中超”是吴中超亲笔所签，《借据》上的指印也是吴中超本人所按。一审法院认为本案案情比较复杂，为了查明本案的借款事实，将本案由简易程序改为普通程序组成合议庭进行审理，一审第二次庭审中，蔡伟茂补充陈述：1.2015年1月至8月期间，吴中超及其儿子吴海新以化州市新强建筑材料有限公司的名义在化州市平定镇坝尾金坑经营一磨粉厂，因拖欠电费及欠缺启动生产资金，拖欠平整原中信化工厂地块的工程款，吴中超多次分别向蔡伟茂借款共200000元支付上述欠款，吴中超根据蔡伟茂的要求并于2015年8月29日重新立有《借据》给蔡伟茂，吴中超在《借据》的右下方签字确认。之前吴中超写给蔡伟茂所有的《借据》，已交由吴中超当场作废。2.吴中超陆陆续续共借蔡伟茂200000元借款是以平定高车坝尾（望圩岭原中信化工厂）的工业用地240平方米的地皮作借款抵押，原《借据》约定的利率为2.5%，借款期限为8个月。吴中超不按《借据》约定的期限偿还借款及利息给蔡伟茂。同时，借款抵押的地皮也被湛江市霞山区人民法院查封、拍卖。3.吴中超不讲信用、不守信用、不接蔡伟茂电话、不面对现实，蔡伟茂逼于无奈向法院提起诉讼，吴中超也不出庭应诉。吴中超在上诉状称“两次的陈述明显不一致，前后矛盾”的诉称是没有事实依据的。二、吴中超称“蔡伟茂在一审中提交的证据属于孤证，只有一张借据，并没其他任何证据佐证”的说法也是错误的。一审第二次庭审中，蔡伟茂在庭上提供并播放了蔡伟茂、吴中超的通话录音，蔡伟茂用白话问：是吴中超吗，吴中超用广州话回问你系边个呀，蔡伟茂用白话回答：我系蔡伟茂呀，你于2015年8月29日借我20万元，你抵押借款的地皮也被湛江市霞山区法院查封、拍卖了，你打算什么时候还款给我呀。吴中超用客家话回答：你已经起诉到法院，由法院怎判就怎判，好吗？吴中超即时挂机，多一句也不说。这段电话录音就是佐证。至于吴中超称蔡伟茂没有提供之前的借据复印件或者照片。因为吴中超重新立有《借据》给蔡伟茂，吴中超要求蔡伟茂交出之前吴中超写给蔡伟茂的所有《借据》给吴中超当场撕废，蔡伟茂是没有任何理由拒绝。因此，现吴中超要求蔡伟茂提供《借据》复印件或者照片的理由是不成立的。三、吴中超称“吴中超虽然签订了涉案借据，但因蔡伟茂未按借据支付借款，所以双方未实际发生借贷”的说法是没有任何依据的。《借据》中明确地写明了借款用途、借款抵押以坝尾厂公路边的地皮作借款抵押，出借款人才愿意借款给吴中超。吴中超因为办厂需要大量的资金周转，欠下大量的债务，吴中超总是以其位于平定高车坝尾（望圩岭原中信化工厂）的工业用地到处借款并和其儿子吴海新以化州市新强建筑材料有限公司的名义在化州市平定镇坝尾金坑经营一磨粉厂。因为吴中超的这块工业用地早已向农业银行贷款并且登记抵押给农业银行，后陆续以这块工业用地多次非法抵押给他人发生多次的民间借贷。在此之前已有许多债主提起民事诉讼，并且也有多起生效案件进入执行阶段。就蔡伟茂和案外人曾旺与吴中超及其儿子吴海新租赁合同纠纷一案，化州市人民法院（2016)粤0982民初1698号民事判决生效后，蔡伟茂和案外人曾旺已申请立案执行，化州市人民法院在执行过程中，当时在执行员的主持下签订了一份《执行和解协议书》，吴中超在《执行和解协议书》中已将其坝尾开发小区第三幢27号地、28号地、29号地等三块建设用地总面积共324平方米的地皮以抵销拖欠申请执行人曾旺、蔡伟茂标的款943110元。2018年期间，蔡伟茂才知道上述抵债的地皮被湛江市霞山区人民法院查封、拍卖。吴中超在一审提出的答辩一审法院没有采信，其在二审的上诉理由也没有事实和法律依据能够推翻本案《借据》。蔡伟茂向一审法院起诉请求：1.判令吴中超立即归还借款人民币200000元给蔡伟茂；2.判令吴中超给付200000本金的利息(从2015年8月29日起按月利率2.5%暂计至2018年10月29日）的利息190000元给蔡伟茂，以后的利息另计；3.本案件受理费由吴中超负担。一审法院认定事实：2015年1月至8月期间，吴中超在化州市平定镇坝尾金坑经营磨粉厂，因拖欠电费、工程款及欠缺启动生产资金，多次向蔡伟茂借款共200000元。2015年8月29日，吴中超根据蔡伟茂的要求重新出具一份《借据》给蔡伟茂收执，该借据载明：“借款人吴中超借到蔡伟茂人民币贰拾万元（¥200000元），月息2分5厘，借款期限为8个月，即从2015年8月29日起至2016年4月28日止，借款用途为办厂、启动生产及交纳电费使用，借款抵押以坝尾厂公路边土地从厂门口由北向南（除公路限制）量出长12米，宽20米，共240平方米的土地作借款抵押，借款人若不按借款期限还款付息，出借人可通过法律途径予以追偿。”吴中超在借款人一栏上签名并按捺指模，蔡伟茂亦按约定将此前由吴中超出具的所有借据交给吴中超作废。后经蔡伟茂多次向吴中超追讨上述借款未果，于2018年10月29日向一审法院起诉要求吴中超偿还本金并支付利息。一审法院认为：本案争议的焦点是蔡伟茂与吴中超之间的200000元借贷关系是否已经成立。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。依此规定，民间借贷合同属于实践性合同，即贷款人将贷款交付给借款人时双方的借贷合同才生效，在此前双方所签订的借贷合同只是成立还未生效，双方的借贷关系尚未最终形成。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷诉讼中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任。蔡伟茂持借据起诉，属于主张借款合同成立并生效的一方，对其所主张的借款事实负有举证责任。蔡伟茂提供了借据，吴中超对借条真实性予以认可但否认借款事实，该借条仅只是证实双方有借款的合意，合同生效与否还需蔡伟茂继续举证。也就是说，蔡伟茂应当就其已经向吴中超实际给付了钱款举证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”。依据上述规定，针对双方的主张及证据一审法院综合分析如下：首先，民间借贷纠纷案件一般持借条或借款协议起诉，本案蔡伟茂提供了借据原件，经庭审查明该借据借款人一栏的名字由吴中超亲笔书写，客观真实，借条原件是书证，其效力优于其他证据；第二，按照民间借贷交易习惯和一般生活常识，如果双方不存在事实上的借贷关系，任何人不会随意给他人出具借条，况且借条载明的还是一笔数额高达200000元的借款，对出具这样的借条的后果吴中超应该很清楚；第三，蔡伟茂陈述200000元借据系吴中超因拖欠电费、工程款以及欠缺启动生产资金多次向蔡伟茂借款而累计换据形成，故都是通过现金支付的方式。在日常生活中，自然人之间的借贷关系借期届满再结算换据情形通常存在，加之民间借贷不论何种支付方式，一般都是在双方认可的交付行为完成后，借款人才出具借条。综上，蔡伟茂提供了借据原件，虽然无法提供相应的转账依据，但对200000元借款系现金支付的陈述能够合理说明。吴中超反驳200000元借款事实不存在的理由，不能足以反驳蔡伟茂的借据书证。综合在案证据，根据民事诉讼证据优势原则，蔡伟茂主张向吴中超分多次共提供200000元借款可能性高，一审法院依法确认蔡伟茂主张的因200000元借款形成的借贷关系依法成立，已经生效。蔡伟茂与吴中超的借贷关系依法成立且合法有效，双方约定月息为2分5厘，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”蔡伟茂要求吴中超按月利率2.5%支付利息已超出法律保护的范围，一审法院依法确认利息按月利率2%计算，故吴中超应向蔡伟茂支付本金200000元的利息152000元(利息从2015年8月29日起按月利率2%暂计至2018年10月29日)，至于2018年10月30日以后的利息可以继续按月利率2%计至付清款日止给蔡伟茂。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决如下：一、吴中超自判决生效之日起十日内偿还借款本金200000元及利息152000元(利息暂计至2018年10月29日，余下的利息从2018年10月30日起按月利率2%计至付清款项之日止）给蔡伟茂；二、驳回蔡伟茂的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7150元，由蔡伟茂负担570元，吴中超负担6580元。本案二审期间，蔡伟茂提交证据如下，证据一、广东省化州市人民法院（2016）粤0982民初1698号民事判决、广东省化州市人民法院（2017）粤0982执10号之一执行裁定书、参与分配申请书各一份，拟证明：吴中超是老赖。证据二、执行和解协议书，拟证明：吴中超欺骗法院执行员及申请执行人以作他项抵押的工业用地并且被湛江市霞山区人民法院查封的地块来抵销执行标的款。证据三、坝尾开发小区住宅用地规划地（手绘），拟证明：吴中超自己制作的规划图已欺骗了法院执行员及申请执行人。以上证据均出示原件予以核对。吴中超质证认为：证据一、二、四、五有原件核对，其真实性合法性无异议，关联性有异议，该四组证据均是说明曾旺、蔡伟茂与吴海新、吴中超、化州市新强建筑材料有限公司之间的租赁合同纠纷以及该案的强制执行情况，该情况并不能说明吴中超是老赖，并且与本案无关。证据三的三性有异议，没有盖章。吴中超在二审中无新证据提交。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是本案200000元借据中的借款是否实际交付。吴中超称本案借款200000元未实际交付。蔡伟茂辩称200000元借据系吴中超因拖欠电费、工程款以及欠缺启动生产资金多次向蔡伟茂借款而累计换据形成，都是通过现金方式支付。首先，吴中超对于本案200000元借据的真实性无异议，本院对该借据的真实性予以确认。其次，根据本案借据中所载明的内容来看，吴中超确认收到蔡伟茂出借的200000元，并明确约定了借款期限、借款用途，还提供坝尾厂公路边的土地作抵押，而蔡伟茂亦能清晰陈述本案借据的形成过程及借款交付情况与借款用途，故一审法院认定本案借款200000元已实际交付并无不当。再次，吴中超主张蔡伟茂及其弟弟蔡英茂曾购买属化州市中信化工实业有限公司名下的土地，如存在本案借款，蔡伟茂应主张抵销土地转让款，但蔡伟茂已将转让款支付给吴中超，由此可见本案借款未实际交付，本院认为，蔡伟茂是否主张抵销，是对其民事权利的自由处分，而且蔡伟茂及其弟弟是从化州市中信化工实业有限公司受让土地使用权，与本案借款关系是两个不同的法律关系，蔡伟茂支付转让款给吴中超，不影响本案借款已实际出借的认定，本院对吴中超该主张不予采信。综上所述，吴中超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7150元，由上诉人吴中超负担。本判决为终审判决。审 判 长  赖慧嫦审 判 员  陈琪奕代理审判员  巫 钊二〇一九年十二月十四日书 记 员  梁 哲速 录 员  吴锦丹