上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初4250号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人周某，男，1991年12月21日出生，汉族。辩护人薛叶，上海市广大律师事务所律师。辩护人程安卿，上海市广大律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2019]2855号起诉书指控被告人周某犯合同诈骗罪，于2019年10月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员席某出庭支持公诉，被告人周某及其辩护人薛叶、程安卿到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2016年4月，被告人周某在经营江苏瑞宸投资管理有限公司(以下简称“瑞宸公司”)期间，对被害人俞某谎称其公司是一家私募基金管理公司，在发行一个募集金额为人民币4,000万(以下币种均为人民币)的私募基金产品，已经募集3,700万，尚缺300万就能募集成功，并承诺保本保息，诱使被害人俞某在本市浦东新区民生路XXX号汇商大厦16楼与其公司签订《瑞宸中投1号私募基金基金合同》，骗得被害人俞某钱款人民币100万。2019年5月8日，被告人周某被公安人员抓获到案。针对上述指控，公诉机关当庭宣读了被害人俞某的陈述、证人刘某某的证言及有关《瑞宸中投1号私募基金基金合同》、被害人俞某提供的上海浦发银行业务凭证、瑞宸公司中国工商银行存款对账单、上海市公安局浦东分局调取的瑞宸公司中国工商银行客户存款对账单等信息、东海期货有限责任公司出具的瑞宸公司期货交易流水信息等凭证，上海市公安局浦东分局查证的中国证券投资基金业协会网页查询信息，南京铁路公安处出具的归案情况说明、南京市溧水区看守所出具的羁押证明，上海市公安局浦东分局调取的常住人口基本信息、有关工商登记材料等证据。公诉机关据此认为，被告人周某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法审判。法庭审理过程中，被告人周某对指控事实有异议，认为：1.其在事前明确告知过被害人其公司无相应资质。2.其未向被害人谎称其公司在发行一个募集金额为4,000万元的私募基金产品，缺口为300万元。3.被害人在明知被告人所在公司相关金融牌照申请未获批准的情况下，仍委托被告人继续理财，并知晓投资款项被用于期货交易、购买股票等，亦知晓相关投资过程。4.在投资出现亏损且被害人知晓后未要求其退款。被告人当庭未提交相关证据。被告人周某的辩护人对指控的罪名无异议，但提出以下辩护意见：1.因本案的合同中注明了基金投资的范围包括商品期货等，故本案犯罪金额应为45万元，而不包括进行商品期货交易所亏损的55万元。2.被告人供述前后一致，并如实供述犯罪过程，应认定为坦白。3.被告人系初犯、偶犯，且家属愿意帮助退赔，目前已经赔偿在案5万元，据此建议法庭对被告人周某从轻处罚。辩护人当庭未提交相关证据。经审理查明：2016年4月，被告人周某在经营瑞宸公司期间，对被害人俞某谎称其公司是一家私募基金管理公司，在发行一个募集金额为4,000万的私募基金产品，已经募集3,700万，尚缺300万就能募集成功，并承诺保本保息，诱使被害人俞某在本市浦东新区民生路XXX号汇商大厦16楼与其公司签订《瑞宸中投1号私募基金基金合同》，骗得被害人俞某钱款100万。2019年5月8日，被告人周某被公安人员抓获到案。本案审理过程中，被告人家属自愿帮助被告人周某退赔了五万元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.被害人俞某的陈述，证实2016年3月底的时候，前同事刘某某给其介绍了周某及其公司，说周某公司在做一个私募基金产品，年化率8.5%，保本的，让其考虑一下。其一方面出于对刘某某的信任，一方面觉得是保本的，风险不大，故在2016年4月28日，其和周某在刘某某的办公室即上海市浦东新区民生路XXX号汇商大厦16楼见面了，周某向其介绍了他公司是有私募基金牌照的，发行的基金产品也是在中国基金协会备过案的，已经募集了3,700万元，还差300万，只要资金全部募集到位，就可以进行申报等，周某说的时候，刘某某也在场，其当时就表示同意购买了。周某从他的公文包里拿了一份合同给其，其就签字了，瑞宸公司的章是盖好的，其出资100万元购买江苏瑞宸投资管理有限公司发行的瑞宸中投1号私募基金，合同约定基金募集失败的，基金管理人应在募集期结束后30日内返还100万元。周某还说资金到位后会放在中投期货公司上海营业部进行交易等。签好合同后，其和周某、刘某某三人就一起到附近的浦发银行转账了100万元到周某的瑞宸公司账户，即收款人姓名为江苏瑞宸投资管理有限公司的中国工商银行溧阳市支行账户。转账时银行工作人员未告知该账户不是基金的托管账户，其是在后来联系不到周某后，向银行询问时，银行工作人员告知其该账户就是一个普通公司账户。2016年5月，周某电话其告知募集资金失败，其当时就让周某将资金归还，周某就说资金冻结了需要时间，之后和周某联系，他不是说在路上就是要搞路演等，以种种借口，都不归还其资金。刘某某也打电话给周某，但后来周某把刘某某微信也拉黑了。到2016年8月份再打其电话就一直是忙音了。同时，募集资金失败后，其没有跟周某达成过让周某使用该笔资金进行炒股、投资期货等口头协议，而是让周某把钱归还。100万元打给周某后，周某也没有告诉过其相关的使用情况，因为当时按照周某的说法，资金还在募集期，募集满了就可以到中国基金协会申报挂牌。2.证人刘某某的证言，证实其和俞某系前同事，原工作主要是期货软件的开发。2016年2、3月份的时候，其手下员工将周某及其江苏瑞宸投资管理有限公司介绍给了其，其和周某见过两次面，两次碰头对方都介绍他的公司是一家私募基金管理公司，当时该公司正在发行一个4,000万元的私募基金，已经募集了3,700万元，还缺300万元就能募集成功，周某希望其能为周介绍客户，等募集成功了对方公司会在其期货公司开户。后其就介绍了俞某和周某认识，周某在向俞某介绍瑞宸中投1号私募基金的时候其也是在场的，周某说他是有私募基金从业资格的，上述私募基金产品也是在“中基协”备案的，还说这个产品是保证本息收益的，所以俞某就与周某签订了合同并于2016年4月28日汇款至周某指定账户100万元。大概过了十天左右，周某联系俞某说上述私募基金没有募集成功，要等一个月才能将100万元还给俞某，到了2016年6月份的时候，其和俞某打周某电话就一直处于忙音状态，周某还将其微信拉黑，故一直未联系到周某。3.有关《瑞宸中投1号私募基金基金合同》、被害人俞某提供的上海浦发银行业务凭证、瑞宸公司中国工商银行存款对账单、上海市公安局浦东分局调取的瑞宸公司中国工商银行客户存款对账单等信息、东海期货有限责任公司出具的瑞宸公司期货交易流水信息等凭证，证实俞某与周某所在瑞宸公司于2016年4月28日签订了《瑞宸中投1号私募基金基金合同》，并于同日将100万元转账至瑞宸公司在中国工商银行的账户。后该笔款项分别于同年5月3日、4日对东海期货有限责任公司入金60万元和7万元，同时，根据银行流水显示，2019年4月29日至8月29日期间该账户取现或从东海期货有限责任公司出金共计41.88万，其中，同年6月13日至8月29日期间，多次从东海期货有限责任公司共计出金8.96万元。4.上海市公安局浦东分局查证的中国证券投资基金业协会网页查询信息，证实瑞宸公司未在该协会登记备案，不具有私募基金管理人资格。5.南京铁路公安处出具的归案情况说明、南京市溧水区看守所出具的羁押证明，证实被告人周某的到案情况。6.上海市公安局浦东分局调取的常住人口基本信息、有关工商登记材料等书证，证实被告人周某的身份情况及瑞宸公司的基本情况。根据本院审理查明的事实，结合控辩双方的意见，本案的争议焦点在于：1.被告人的行为是否构成合同诈骗罪？2.本案犯罪金额为多少？3.被告人有无坦白情节？现结合本案查明的事实、认定的证据及法律适用综合评判如下：1.被告人周某在签订合同时虚构事实，隐瞒真相。根据相关证据，瑞宸公司未在该协会登记备案，不具有私募基金管理人资格，但根据本案证人及被害人的证言，被告人周某在与被害人洽谈投资事宜时，谎称了其公司具有私募基金牌照，发行的基金产品也是在中国基金协会备过案，同时，其谎称该公司正在发行一个4,000万元的私募基金，已经募集了3,700万元，还缺300万元就能募集成功，致使被害人俞某对其公司的资质及该公司的基金产品产生错误认识，并决定对被告人所称基金产品进行投资并转账100万元。2.在募集失败后，被告人具有非法占有投资款且拒不返还的行为。根据相关证据，被告人在2019年5月初即得知申请私募基金牌照失败，并告知被害人，被害人根据约定向其提出归还钱款，但被告人不仅未归还，而仍于2019年5月3日、4日将67万元钱款转至东海期货有限责任公司，并在后期从该账户出金8.96万元，其余钱款均被提现等支出，后被害人及证人均无法联系上被告人周某。而被害人所提的在公司募集基金失败后，被害人在明知被告人所在公司相关金融牌照申请未获批准的情况下，仍委托被告人继续理财，并知晓投资款项被用于期货交易、购买股票等，亦知晓相关投资过程，同时，被害人未要求其退款的相关辩解并无相关证据予以印证。因此，被告人周某在资金募集失败后，具有非法占有投资款且拒不返还的行为。3.本案的犯罪金额应认定为100万元。根据本案证据，尽管被告人将部分钱款投入至东海期货有限责任公司进行期货交易，但上述投资行为均无证据证实系在被害人知情且委托其的情况下进行，因此，该行为系被告人对被害人财物的处分行为，而非受委托的投资行为。故本案的犯罪金额应认定为100万元，对于辩护人所提相关辩护意见本院不予采纳。4.被告人未如实供述犯罪事实，不能认定为具有坦白情况。根据本院查明的事实，被告人到案后虽对资金去向作了供述，但辩称其在签订合同时未虚构事实，隐瞒真相，并辩称对于钱款进行期货交易等系基于被害人俞某的委托，不具有非法性，且被告人在事后也未向其进行催讨，上述辩解系对于主要犯罪事实的否认，故不能认定为具有坦白情节，对于辩护人所提相关辩护意见本院不予采纳。综上，本院认为，被告人周某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关的指控的成立，本院予以支持。鉴于被告人在家属的帮助下对被害人进行了部分赔偿，酌情从轻处罚。根据被告人周某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月8日起至2029年5月7日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)二、退缴在案的违法所得人民币五万元发还被害人，其余违法所得予以追缴，不足部分责令退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  丁晓青审 判 员  陆 玮人民陪审员  陈海鸥二〇一九年十二月十六日书 记 员  谢晓峰附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法诈骗对方当事人财物的。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。