广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终1164号 上诉人（一审原告）：杜春，男，1970年3月25日出生，壮族，住广西壮族自治区龙州县。 委托诉讼代理人：卢黎珍，女，1947年1月4日出生，壮族，退休工人，住广西壮族自治区龙州县，系杜春母亲。 委托诉讼代理人：杜娟，女，1973年1月11日出生，壮族，工人，住广西壮族自治区龙州县，系杜春胞妹。 被上诉人（一审被告）：龙州县响水镇供销合作社，住所地广西壮族自治区龙州县响水镇响水街59号。 法定代表人：钟锡全，该合作社理事会主任。 上诉人杜春因与被上诉人龙州县响水镇供销合作社（以下简称“响水供销社”）劳动争议一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院(2019)桂1423民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 杜春上诉请求：确认2004年1月1日至今杜春与响水供销社存在劳动关系。事实与理由：一、杜春于1988年5月30日参加工作。1988年5月30日至1993年5月30日，杜春与响水供销社签订了期限为5年的劳动合同。合同期限届满后，双方当事人既不续订劳动合同，也不终止劳动合同，至今双方仍存在事实劳动关系。有响水供销社职工杨某、杜娟至今仍与该社继续履行1996年前期限届满的劳动合同可佐证。二、响水供销社主张杜春已被除名，但未向杜春送达除名通知书，故应予认定杜春尚未被除名，杜春与该社仍存在劳动关系。1995年杜春与卢军合伙承包经营响水供销社加油站；2001年4月1日至2002年4月1日双方又签订期限1年的承包合同，杜春也交清了承包费等各项费用。但自2002年1月起响水供销社就把加油站的经营许可证收回，把加油站卖给当地居民黄明生，杜春被迫停止承包经营。之后响水供销社未安排杜春工作。为此，杜春从不间断的找龙州县供销社主任岑勇及副主任钟锡全帮助解决工作事宜，但一直未果。三、一审判决认定2002年9月9日杜春与卢军承包经营加油站期限届满后，响水供销社通知该两人承包经营该社副食品门市部不属实。杜春与卢军承包经营加油站期限届满时间是2002年4月1日，而不是2002年9月9日；之后响水供销社也不是安排卢军承包经营副食品门市部。自1994年起至今副食品门市部一直是由杨某与杜娟承包经营，该事实有一审中证人杨某的证言、杜春提交的证据10、响水供销社收到2002年杜勇、杜娟交付的承包费等证据证明。响水供销社对该事实也予认可。同时，响水供销社主张于2003年3月10日安排杜春承包经营该社化肥门店也与事实不符。自2001年1月10日响水供销社已将化肥门店租赁给中国石化销售有限公司龙州县响水加油站经营，租赁期限20年，有双方订立的租赁合同佐证，响水供销社对租赁合同的真实性也予认可。一审中，杜春也申请一审法院依职权调查该事实，但一审法院未准许。响水供销社主张2003年2月25日通知安排杜春承包经营该社旅馆，杜春未收到响水供销社的通知。响水供销社主张杜春不服从安排承包经营旅社也是有道理的。因旅社于1984年起开业经营，房间未设有卫生间、自来水，内设床铺等用具残旧，本乡镇私人已开设经营有两家旅社，该旅社房间安装有空调、卫生间、热水器等先进设备。为此，在经营竞争中，响水供销社的旅社自然没有客住店，也没有职工愿意去承包经营，旅社已放空多年。旅社一楼开设的门店，响水供销社也没有安排杜春承包经营。响水供销社主张于2003年12月25日向杜春发出书面《通知》，限期杜春于同年同月30日前把2002年9月1日起至2003年12月止欠缴的养老保险费共2008.84元交至该社出纳处，逾期拒交的，该社将从2004年1月1日起停交杜春的养老保险费，并以自动离职处理。杜春未收到响水供销社的通知。响水供销社发出的书面《通知》是杨某代收的，杨某与杜春没有血缘关系，不属亲属，杜春也没有委托指定杨某代收，应视为《通知》未送达杜春，通知事项无效。且《通知》内容仅证明通知杜春交养老保险费，不能作解除劳动关系的依据。根据《中华人民共和国劳动争议处理条例》第二条第（一）项规定，响水供销社开除、除名、辞退职工应当通知职工。且响水供销社通知杜春交养老保险费不能作为其除名杜春的依据。基本养老保险费是由用人单位和职工按各自的费率缴纳基数共同缴纳，从社会保险经办机构的个人缴纳明细表显示，2002年杜春个人月应缴107.20元，2003年个人应缴412.80元，两项欠费520元，响水供销社要求杜春缴纳2008.84元的养老保险费中含有该社应缴部分的养老保险费，是违法的。也没有法律法规规定，职工欠缴养老保险费，用人单位不给职工安排工作并可作除名处理。造成杜春欠缴的原因是响水供销社不安排杜春工作，以及单位已向社会保险经办机构申请暂停交杜春的养老保险费，杜春个人不能自行去补缴等。响水供销社在未对杜春作出除名处理的情形下，停交杜春的养老保险费是违法的。四、劳动部办公厅《关于职工擅自离职按自动离职处理发生争议属于劳动争议处理范围的复函》[劳办力字(1992)45号]中对职工按自动离职处理与除名处理的规定相一致，按自动离职处理的政策规定有：(1)停薪留职后一个月以内；本人未有要求回单位工作，又未办理辞职手续，在此情况下，单位有权将其按自动离职处理；(2)职工提出辞职申请未经批准而擅自离职的；(3)停薪留职人员逾期三个月不缴纳保险金，其签订的停薪留职协议应即作废，原单位有权将其按自动离职处理。劳动人事部、国家经济委员会、国家工商行政管理局《关于企业职工要求停薪留职问题的通知的补充通知》劳人计[1984]39号明确了停薪留职的职工是指国营企业富余的固定职工，劳动合同制职工不适用上述规定。杜春从未要求停薪留职，更未申请要求辞职，杜春是合同制工人，不适用上述停薪留职规定，响水供销社不能以杜春欠缴养老保险费为由按杜春自动离职处理。五、一审法院认定“自2004年1月1日起至今杜春并没有到响水供销社上班，杜春亦未向响水供销社提供任何形式的劳动服务。”未考虑杜春的弱势地位，响水供销社处于强势地位，响水供销社不安排杜春工作，杜春怎么到响水供销社上班，又怎么向响水供销社提供服务。龙州县供销合作社联合社作出的《关于我县供销社系统在实施承包责任制中存在的问题和处理意见》龙供(2000)16号文件第四条第2点规定，企业解除与职工的劳动合同，并报县供销合作社联合社作开除公职处理，由县供销社报劳动部门备案。经杜春前后到县供销合作社联合社、劳动部门、社会保险经办机构等查询档案，均未有杜春被响水供销社除名的文件备案，由此证明响水供销社从未对杜春作除名处理。响水供销社主张杜春从2004年1月1日起离开响水供销社，从事建筑工程承包等不属实，杜春一直在家等待响水供销社安排工作。杜春未违反劳动纪律，响水供销社应遵循对职工负责的原则，通知或公告通知杜春回单位办理手续，按法定程序处理，响水供销社从2004年1月1日起至今也未送达杜春被除名通知书，响水供销社主张杜春已被除名处理没有事实和法律依据。请求二审法院作出公正裁判。 响水供销社辩称，响水供销社与杜春之间的劳动关系于2004年1月1日解除。自2004年1月1日起至今杜春不再到响水供销社上班，也未向响水供销社提供任何形式的劳动服务，响水供销社也未向杜春发放任何劳动报酬、福利待遇，双方已不存在劳动关系。杜春主张其于2004年1月1日至2019年9月29日存在劳动关系无任何事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。杜春的上诉理由不成立，二审法院应驳回上诉，维持原判。 杜春向一审法院起诉请求：确认杜春与响水供销社从2002年1月起至2019年9月29日存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：1988年5月30日，杜春经龙州县劳动服务公司同意，原龙州县劳动局批准，以集体合同制工人身份进入响水供销社工作。双方签订为期5年劳动合同，1993年11月3日，龙州县供销合作社联合社发布《关于落实“四自一包”强化资金管理等几点意见的通知》[龙供(93)第18号]文件，鼓励龙州县供销系统推行“四自一包”“社有自营”承包责任制的经营模式。1996年4月6日，杜春与卢军合伙承包响水供销社加油站，双方签订的承包合同约定在承包期间承包人拥有加油站的经营权和使用权，且承包人应按时足额上交各种款项（养老金、县社管理、房租、工伤、失业、生育、医疗等）。1999年1月14日，杜春及其合伙人卢军再次承包响水供销社加油站。2001年4月1日，杜春第三次签订加油站承包合同，合同期限为一年。2002年9月9日，加油站承包合同到期后，响水供销社通知杜春、卢军移交加油站房屋、设备、用具，并发出《安排工作通知书》通知二人到该社副食品部承包其他项目，杜春均以该社所安排的承包项目不合理，未服从该社工作安排。2003年12月25日，响水供销社向杜春发出通知，内容为限期于2003年12月30日前，杜春将于2002年9月1日至2003年12月30日止欠缴的养老保险金2008.84元，交到响水供销社财会办公室出纳处；若杜春逾期拒缴养老保险金，响水供销社并以自动离职处理，由于杜春没有按要求缴纳社会保险费，2004年1月起，响水供销合作社没有安排杜春任何工作。 另查明，2019年6月25日，杜春向龙州县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年8月9日，龙州县劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲字[2019]第33号仲裁裁定书，仲裁裁决确认杜春与响水供销社自2002年1月1日至2003年12月31日存在劳动关系。 一审法院认为，关于2004年1月1日起至2019年9月29日杜春与响水供销社是否还存在劳动关系的问题。鉴于双方当事人对于龙州县劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲字[2019]第33号仲裁裁定书，仲裁裁决确认杜春与响水供销社自2002年1月1日至2003年12月31日存在劳动关系的事实没有异议，该院予以确认，杜春对于2004年1月1日起其与响水供销社是否存在劳动关系提出异议。经查，自2004年1月1日起至今杜春并没有到响水供销社上班，响水供销社以实际行动不再对杜春进行工作上的指挥、管理和监督，也未向其发放任何劳动报酬、福利待遇，杜春亦未向响水供销社提供任何形式的劳动服务；杜春与响水供销社之间已不具备组织上的从属关系，也不存在支配与被支配的关系，二者之间不符合构成劳动关系的要件，双方之间的劳动关系失去了存在的基础，杜春主张其自2004年1月1日至2019年9月29日与响水供销社存在劳动关系是没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，判决：确认杜春与响水供销社自2002年1月1日至2003年12月31日止存在劳动关系。本案受理费10元，减半收取5元，由响水供销社负担。 本院二审期间，杜春围绕上诉请求提交证据如下：龙州县供销合作社联合社作出的《关于落实“四自一包”强化资金管理等几点意见的通知》[龙供(93)第18号]、《关于我县供销社系统在实施承包责任制中存在的问题和处理意见》龙供(2000)16号文件复印件各一份。说明龙州县供销合作社联合社对全县供销社系统实施承包责任制过程中存在的问题有相关的处理意见。响水供销社没有提交新证据。本院组织当事人进行证据交换和质证，响水供销社的质证意见：对杜春提交二份文件的真实性无异议。本院认证意见：当事人对证据的真实性无异议，应予确认。因该证据与当事人的诉辩主张存在关联性，应作为定案事实的参考依据。 杜春对一审法院认定事实的争议如下：1.认定杜春与卢军合伙承包经营响水供销社加油站的合同到期时间为2002年9月9日错误。认为合同期限届满时间应是2002年4月1日。2.认定2003年12月25日响水供销社向杜春发出《通知》错误，杜春未收到响水供销社的《通知》。响水供销社对一审法院认定事实无异议。本院对杜春争议事实的分析与认定：1.响水供销社对杜春主张的《加油站承包合同书》合同期限届满时间为2002年4月1日无异议，但认为合同期限届满后，杜春与卢军未退还加油站，仍占用继续经营至2002年9月9日。对当事人无异议的事实，应予确认。2.根据：（1）一审中响水供销社提供的2003年12月25日该社向杜春作出的《通知》上记载有“杨某代收”的字迹，杜春对杨某收到该《通知》无异议，但认为其与杨某无血缘、亲属关系，其也没有委托指定杨某代收，杨某收到该《通知》与其无关联。（2)二审中杜春的委托代理人杜娟（胞妹）陈述其与杨某是夫妻关系，即杨某是杜春的妹夫，杜春与杨某存在姻亲关系。杜春主张其与杨某无亲属关系与事实不符。且杨某收到该《通知》后至2019年6月杜春申请仲裁处理之前，也未向响水供销社主张其无法将《通知》转交给杜娟、杜春，或杜春拒收《通知》的事实。(3）《通知》内容涉及杜春如不按期交纳养老保险金响水供销社按其自动离职处理。杜春主张自2002年9月9日起其一直在家等候响水供销社安排工作，截止2004年1月1日响水供销社按其自动离职处理，其与杨某、杜娟均为响水供销社职工，按一般生活常理，杨某、杜娟没有理由不将《通知》的内容告知杜春。（4）自2004年1月1日起响水供销社按杜春自动离职处理后，响水供销社不再安排杜春工作，杜春也不再到响水供销社上班，响水供销社也未发放给杜春任何劳动报酬，事实上双方已不再继续履行劳动权利义务关系。杜春应知道双方已不再继续履行劳动权利义务关系的原因。（5）从一审中响水供销社提供的2002年9月9日该社通知杜春到财会室讨论移交加油站房屋、设备用具并安排工作事项，向杜春送达《安排工作通知书》，要求杜春在送达回证上签名，杜春拒绝签字上看，《安排工作通知书》记载的内容即从2002年9月10日起，安排杜春到副食品门市部承包经营，逾期不服从工作安排的，不发工资，不另行安排工作，其养老保险金、失业金等费用，从2002年10月1日起，全额由个人承担。拒交养老保险金、失业金等费用的，按企业职工奖惩条例规定处理，并终止劳动合同。表明杜春已知道不服从单位工作安排，拒交养老保险金、失业金等费用，响水供销社会作出终止双方劳动合同处理。综合以上证据，应予认定《通知》已送达杜春，杜春对《通知》的内容是知晓的。 综上分析，一审法院除认定“杜春与卢军合伙承包经营响水供销社加油站合同到期时间是2002年9月9日”有误外，其余查明事实正确，本院予以确认。 本院另查明，1993年11月3日龙州县供销合作社联合社作出的《关于落实“四自一包”强化资金管理等几点意见的通知》[龙供(93)第18号]第十条规定：根据“自由组合，自筹资金，自主经营，自负盈亏，包干上缴”的原则，允许“社有自营”承包者自由组合人员，自选进货渠道，自定商品价格（国家定价的商品除外），自主决定完成上缴任务后的工资分配办法。凡无正当理由，不服从安排，不接受任务，不参与承包协议合同的职工准予停薪留职或自动辞职，停薪留职人员要同企业签订停薪留职合同，按月上缴停薪留职费，超期不交者作自动辞职处理，并由企业呈报县社和劳动人事部门审查备案办理手续。2000年7月20日龙州县供销合作社联合社作出的《关于我县供销社系统在实施承包责任制中存在的问题和处理意见》龙供(2000)16号文件第四条规定:经协商签订的承包合同，承包职工要认真履行合同所规定的条款条约，如有不执行合同条款，拖欠承包金的，企业有权对承包职工作出如下处理：1.承包者拖欠承包金的，企业可以向承包者发出书面警告通知书，限期向企业上交承包金。拖欠时间过长的，企业有权按合同条款规定，责成承包者盘点移交，并对盘点移交后承包职工作待岗处理，待岗期间不得领工资，不得享受一切福利待遇，单位不负责待岗职工养老保险的上缴，待岗职工两年内不得安排工作。2.承包者拖欠承包金6个月以上的，企业有权终止承包者的承包合同，对承包者作解除合同，并报县供销社作开除公职处理，由县供销社报劳动部门备案。 响水供销社根据上述文件规定，自1993年起实行承包经营责任制，其中，职工的个人及单位应缴纳的社会保险从职工交付的承包金中支付。2002年9月1日至2003年12月30日因杜春未服从响水供销社的工作安排，不参与响水供销社实行的承包经营，该期间其欠缴个人及单位应缴的养老保险金2008.84元，响水供销社已向龙州县社保局缴清。 另，杜春与卢军合伙承包经营响水供销社加油站的合同期限届满时间应是2002年4月1日。合同期限届满后，杜春与卢军未退还加油站给响水供销社，还继续经营至2002年9月9日。 本院认为，综合诉辩双方的分歧意见,当事人的争议焦点是：2002年4月1日至今杜春与响水供销社是否存在劳动关系。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释[2001]14号（以下简称“解释”）第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”龙州县供销合作社联合社作出的[龙供(93)第18号]、龙供(2000)16号文件，以文件形式在龙州县供销社系统及其职工下发执行，在响水供销社执行该文件过程中，杜春对该文件的合法性未提出异议。据此，该文件可作为人民法院审理本案劳动争议的依据。响水供销社在落实上述文件，实行承包经营责任制过程中，规定职工承包经营，应支付承包金，承包金中包含有该社应缴纳职工个人及单位部分的养老保险金，符合该社的经营实际，也在所有参与承包经营的职工执行，杜春对响水供销社实行承包经营责任制的合法性也未提出异议，故应以响水供销社该规定规范承包经营者的行为。 根据解释第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”经对2003年12月25日响水供销社向杜春送达的《通知》内容进行审查，响水供销社因杜春不服从工作安排，且逾期不缴纳2002年9月1日至2003年12月30日的个人及单位的养老保险2008.84元，该社决定从2002年4月1日起按杜春自动离职处理。据此，杜春主张响水供销社对其除名处理，响水供销社主张自2002年4月1日起已解除与杜春的劳动关系，均与事实不符，应不予支持。响水供销社决定按杜春自动辞职处理，双方发生劳动争议，参照上述解释规定，应由响水供销社对其作出决定的合法性举证证明。根据一审中响水供销社提供的2002年9月9日该社通知杜春到财会室讨论移交加油站房屋、设备用具并安排工作事项，向杜春送达《安排工作通知书》、2003年12月25日该社送达杜春的《通知》及记载的内容，二审中响水供销社对该社先后安排杜春承包副食品门市部、化肥门店、旅馆等作出的说明，杜春的委托诉讼代理人杜娟的陈述，以及一审中杜春提供的2003年2月20日响水供销社向其送达《安排承包工作通知》的内容，响水供销社在通知上记载的杜春拒绝签收的说明，以及同年3月3日响水供销社向杜春送达的《安排承包工作通知》记载的内容，二审中提供的[龙供(93)第18号]、龙供(2000)16号文件等证据。以上证据综合证明2002年9月9日至2003年12月25日响水供销社先后安排杜春承包经营工作，杜春无正当理由拒绝安排工作，且不按响水供销社的通知按时缴纳养老保险金，违反了上述[龙供(93)第18号]文件第十条、龙供(2000)16号文件第四条规定，响水供销社作出书面通知将从2004年1月1日起按杜春自动辞职处理，符合上述文件规定，且通知书已送达杜春。虽然，响水供销社对杜春作出自动辞职处理，未报请县供销社审批，并由县供销社报劳动部门备案，与文件规定的审批报备程序不符，但其作为用人单位，有自主对职工作出处理决定的权利。杜春提出的自2002年9月9日后响水供销社未安排其工作，应由响水供销社缴纳其个人及单位部分的养老保险金，响水供销社停止缴纳不合法，未收到响水供销社决定按其自动辞职处理的通知的主张及理由，无事实和法律依据，应不予支持。且2004年1月1日之后，杜春不再到响水供销社上班或提供任何形式的劳动服务，响水供销社也未向杜春发放任何劳动报酬、福利待遇，互不履行劳动权利义务关系，双方已不存在劳动关系。杜春主张其于2004年1月1日至今与响水供销社存在劳动关系无事实和法律依据，不予支持。 因响水供销社与该社的其他职工是否存在事实劳动关系，不是本案的审理范围；且如其他职工基于参与响水供销社实行的承包经营责任制，与响水供销社履行劳动权利义务关系，双方存在事实劳动关系，与本案当事人之间存在的事实也不相同。故杜春提出参照职工杨某、杜娟现与响水供销社存在事实劳动关系来确认其与响水供销社仍存在事实劳动关系的主张及理由，无事实和法律依据，不予支持。 综上，杜春的上诉理由，无事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实、适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杜春负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 农雄楼审判员陆有帅 审 判 员 谢   文   彬 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 黄   莹   莹 书 记 员 农   吕   君