河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4183号上诉人（原审原告）:毛文学,男,1966年3月6日出生,汉族,住郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：孙天义,河南克谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏松,河南豫上律师事务所律师。上诉人（原审被告）:河南汇宝置业有限公司,住所地：原阳县新城区黄河大道南侧。法定代表人:郭翔,任总经理。委托诉讼代理人：朱承鹏,河南衡度律师事务所律师。上诉人（原审被告）:河南省华瑞建设工程有限公司,住所地：原阳县城关镇西干道141号法定代表人:赵邦大,任执行董事。委托诉讼代理人：郭凯楠,男,1989年6月5日出生,汉族,住原阳县,系公司员工。被上诉人（原审第三人）:朱静勇,男,1972年8月25日出生,汉族,住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：尚平原,河南衡度律师事务所律师。上诉人毛文学、河南汇宝置业有限公司、河南省华瑞建设工程有限公司因与被上诉人朱静勇建设工程合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0725民初4183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人毛文学及其委托诉讼代理人孙天义、魏松，汇宝公司的委托诉讼代理人朱承鹏，华瑞公司的委托诉讼代理人郭凯楠,被上诉人朱静勇的委托诉讼代理人尙平原参加了本次诉讼。本案现已审理终结。上诉人毛文学上诉请求：1.撤销原审法院(2018)豫0725民初1393号民事判决第一、三项判决内容,改判华瑞公司支付上诉人工程款7283587.36元,且汇宝公司在上述工程款范围内承担连带清偿责任;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、关于工程款数额问题,一审法院只判决被上诉人华瑞公司承担工程造价鉴定报告中没有异议的部分,而对有异议的部分不予认定,且没有给出任何理由,显然是错误的,请求二审法院重新认定,依法改判。依据该涉案工程的工程造价鉴定报告,该工程造价无异议确认的部分为11002176.7元,争议部分造价为2804263.11元,争议部分又包含了六项具体内容。关于人防门合同部分造价、土建平整场地部分造价、土建挖土方部分造价三项,一审中上诉人已经提供了相应的合同等证据证明是由其垫付费用进行施工,因此该笔费用应支付给上诉人。关于企业管理费、安全文明措施费,这两项费用属于定额造价的组成部分,应当支付给上诉人。关于税金部分,华瑞公司获得该项费用后,也应承担纳税的义务,上诉人不承担该项纳税义务；二、一审法院认定被上诉人汇宝公司对工程款不承担任何责任是没有事实和法律依据的,请求上级法院查明事实,依法改判汇宝公司对上诉人主张的款项承担连带清偿责任。本案中,汇宝公司属于发包人,应当向施工方支付全部工程款。在一审中,汇宝公司主张已经将全部工程款支付给华瑞公司,但是没有任何证据来证实这一说法；三、一审法院认定上诉人与被上诉人朱静勇属于共同实际施工人是没有事实和法律依据的,朱静勇从未参与过涉案工程,上诉人和朱静勇也没有任何关系,上诉人是该涉案工程的唯一实际施工人,一审法院属于事实认定错误,请求二审法院依法重新认定。一审中,朱静勇主张自己是该涉案工程的合伙施工人,但是他没有证据证明他参与了本案涉及的工程项目的实际施工的。上诉人汇宝公司的上诉请求：请依法撤销原审法院(2018)豫0725民初1393号民事判决书判决第二项,依法驳回被上诉人的该项诉请。事实与理由：原审法院(2018)豫0725民初1393号民事判决书判决第二项所涉及的农民工工资保证金,2019年1月25日,经过原阳县保障农民工工资支付工作领导小组办公室处理,2019年01月25日已经将该20万农民工工资保证金直接支付给了张新岗等30多名工人。并且当时经朱静勇和毛文学同意扣除。故该20万农民工工资保证金上诉人不应当返还。上诉人华瑞公司的上诉请求：撤销原审判决,改判驳回毛文学对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人华瑞公司不欠任何工程款，上诉人华瑞公司与朱静勇签订合同后,因朱静勇迟延交工,上诉人华瑞公司扣除朱静勇违约金损失100万元,其余工程款都按照朱静勇要求全部支付；二、上诉人华瑞公司与毛文学之间不存在任何法律关系,不应向毛文学支付工程款。上诉人华瑞公司与朱静勇签订了施工合同,由朱静勇包工包料施工,与毛文学没有任何关系,不应向毛文学支付工程款。三、原审依据鉴定数额判决支付工程款没有法律依据,适用法律错误。上诉人华瑞公司与朱静勇签订有施工合同,约定有包死价工程款,并约定了承包单价,不管施工合同是否有效,都应当按照约定的工程价计算工程款。即使工程未完工,完工部分如果合格也应当按照约定标准计算,而不应当按照其他标准进行鉴定。原审依照鉴定数额计算工程款,适用法律错误。被上诉人朱静勇针对毛文学及河南华瑞建设工程有限公司的上诉辩称，一、毛文学并非案涉工程实际施工人,不具有原告诉讼主体资格。案涉工程由朱静勇从华瑞公司承包施工,因朱静勇是河南汇宝置业有限公司(下称汇宝公司)副总经理,不便于直接出面办理各种施工手续,跟毛文学协商由毛文学出面负责办理施工手续并具体组织人员施工,朱静勇负责协调资金及各方关系。施工过程中,毛文学和朱静勇发生纠纷,毛文学不在施工,朱静勇完成了下余工程。因此,朱静勇是案涉工程承包人,是法律意义上的实际施工人,毛文学只是朱静勇找的合伙人,与华瑞公司、汇宝公司没有法律关系,毛文学没有承包工程,不是法律意义上的实际施工人,不具有原告诉讼主体资格。二、工程款数额应以朱静勇和华瑞公司签订合同约定价款为准。依照法律规定,施工合同无效情形下,建设工程合格,应参照合同约定价格计算工程款。原审鉴定意见以08定额作为鉴定基础缺乏法律依据,对于无争议部分工程鉴定价格偏高,原审判决以鉴定意见确认工程价款违背法律规定。三、华瑞公司已经按照合同价款向朱静勇支付完毕,不应再支付工程款。华瑞公司除了扣除朱静勇违约金100万元,其余工程款均已支付完毕,除了毛文学收到的540万元,其余均支付给了朱静勇。毛文学一审诉讼请求：1、判决华瑞公司支付毛文学工程款11173858元，并退还毛文学农民工保证金200000元，合计11373858；2、汇宝公司对上述工程款范围内承担连带清偿责任；3、诉讼费由对方承担。原审查明：原阳县名门府邸商业住宅区，汇宝公司系开发商，汇宝公司将其中的22#、29#楼盘整体发包给华瑞公司承建。2017年6月8日，第三人朱静勇和华瑞公司签订关于汇宝公司的名门府邸三期22#、29#人防地库工程，具体承建范围为：施工图纸内及变更后的全部土建、消防、通风、水电等安装工程。第三人朱静勇与毛文学共同施工，按照汇宝公司的要求，毛文学于2017年8月25日缴纳了200000元农民工保证金。自2017年7月开始施工至2018年2月份，毛文学已基本完成所承建的工程，且已经汇宝公司及监理单位全部验收合格，但截至目前，已经支付工程款540万元，经毛文学申请，委托河南永安工程管理有限公司对涉案工程进行工程价款鉴定，鉴定意见为无争议的工程造价11002176.70元。原审认为：一、关于涉案合同效力问题，汇宝公司将其中的22#、29#楼盘整体发包给华瑞公司的合同为有效合同，第三人朱静勇和华瑞公司签订的转包合同为无效合同，但是第三人朱静勇和毛文学共同施工，为实际施工人，该工程已经验收合格，应当支付工程款；二、汇宝公司将涉案楼房工程款已经全部支付给华瑞公司，华瑞公司未全部支付工程款，毛文学主张的工程款应当由华瑞公司承担，其他人不承担支付责任；三、关于毛文学的工程款数额问题，经过委托司法鉴定，鉴定意见为无争议的工程造价11002176.70元，已经支付540万元，下余的5602176.7元应当支付给毛文学。对鉴定意见中有争议的部分，毛文学未能提供证据，对该项请求不予支持；四、关于第三人朱静勇和毛文学的法律关系问题，毛文学无法证明其如何承包该工程，朱静勇有该工程的承包合同，且汇宝公司和华瑞公司认可朱静勇为实际施工人，结合涉案工程的各项证据，认定二人为共同实际施工人，二人经过结算后，另行处理。五、毛文学要求退还20万元的农民工保证金，按照汇宝公司的要求，毛文学于2017年8月25日缴纳了200000元农民工保证金，毛文学已基本完成所承建的工程，且已经汇宝公司及监理单位全部验收合格，汇宝公司应当退还毛文学缴纳的农民工保证金200000元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，原审判决：一、华瑞公司于判决生效后十五日内支付毛文学工程款5602176.7元；二、汇宝公司于判决生效后十五日内退还毛文学农民工保证金200000元；三、驳回毛文学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90043元，由华瑞公司负担52365元，毛文学负担37678元；鉴定费122000元，毛文学负担61000元，华瑞公司负担61000元。二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。上诉人华瑞公司提供两份银行转账凭证，用于证明华瑞公司按照合同约定将工程款已经转给朱静勇，金额是150万元和86.9万元，不欠付工程款。汇宝公司提供：1、扣账转账凭证一份；2、收据一份，用于证明20万元保证金已经支付给农民工，该证据的原件在城建局。毛文学针对华瑞公司的质证意见，一、对两份证据的真实性有异议，不是银行的转账凭证原件；二、华瑞公司承包的汇宝公司的所有工程，汇宝公司转账给华瑞公司不能说明支付了毛文学的实际施工的工程款；三、华瑞公司支付给朱静勇的款项与本案无关。汇宝公司、朱静勇针对华瑞公司提供的证据的真实性及证明目的均没有异议。毛文学针对汇宝公司的质证意见，对该证据的真实性无异议，但款项的支付人是毛文学，向汇宝公司进行的缴纳，违反认为汇宝公司要返还毛文学20万元。华瑞公司给费正群的转账凭证一份，该证据与本案无关不能证明是支付毛文学所承包工程的工程款。华瑞公司给朱静勇的建行、中行电子转账回执共七份，该证据与本案无关不能证明是支付毛文学所承包工程的工程款。因为朱静勇与毛文学没有业务关系以及合伙等关系，且汇宝置业所开发的该小区的整个项目均是由华瑞公司承建，另外该转账日期发生在本案一审判决刚刚下达后，虽然凭证上注明是支付的涉案工程款，但明显是华瑞公司单方标注且为规避本案所制作的伪证。华瑞公司的转账明细表五份，该证据当中所显示的付给毛文学的工程款，发生在毛文学起诉之前，毛文学在起诉时已经将该费用扣除，并不能证明已经支付完毕。华瑞公司的涉案工程的付款明细两份，该证据系单方制作，不具备客观真实性，且所显示内容与事实不符。不能证明已经将工程款向毛文学支付完毕。汇宝公司给华瑞公司建设银行2019年度的转账回单六份，该证据不能证明是支付毛文学所承包工程的工程款。因为汇宝公司所开发的该小区的整个项目均是由华瑞公司承建，另外该转账日期发生在本案一审审理过程中以及一审判决刚刚下达后，虽然凭证上注明是支付的涉案工程款，但在之前汇宝公司的转账回单中从未将款项用途明确到具体楼栋，因此明显是汇宝公司单方标注且为规避本案所制作的伪证。不能排除该款项是支付其他楼栋工程款，况且毛文学所承建的22#、29#地下人防工程也只是一部分，剩余部分由第三方承建，也不能排除是支付的由第三方承建的22#、29#地下人防工程部分的工程款。汇宝公司给华瑞公司建设银行2017年度的转账回单三份，该证据不能证明是支付毛文学所承包工程的工程款。反而可以证明之前汇宝公司向华瑞公司转款时在用途一栏只标注“工程款”，从来不标注更具体的用途，足以说明上述第五项质证意见所显示的证据明显是汇宝置业公司单方标注且为规避本案所制作的伪证。华瑞公司给袁广阔的中国银行付款回单一份，该证据不能证明是支付毛文学所承包工程的工程款，因为毛文学与袁广阔并无任何经济往来，况且毛文学所承建的22#、29#地下人防工程也只是一部分，剩余部分由第三方承建，也不能排除是支付的由第三方承建的22#、29#地下人防工程部分的工程款。华瑞公司给胡建忠的转账凭证一份，该证据不能证明是支付毛文学所承包工程的工程款，因为毛文学与胡建忠并无任何经济往来。委托付款书两份，该证据系华瑞公司与朱静勇单方制作，不具备客观真实性，不能证明朱静勇与毛文学之间存在合伙投资关系。汇宝公司的支付人防工程款明细一份，该证据系汇宝公司单方制作不具备客观真实性，属于单方陈述，不能作为证据使用。结算单一份，该证据与本案无关。华瑞公司、朱静勇针对汇宝公司提供的新证据，无异议。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于涉案合同效力问题。汇宝公司将其开发的原阳名门府邸项目整体发包给华瑞公司的合同为有效合同，毛文学因实际承包了22#、29#楼部分地下人防工程所形成的转包合同为无效合同，但是毛文学作为实际施工人已经实际施工且已经验收合格，华瑞公司应当依法依约支付工程款。关于第三人朱静勇和毛文学的法律关系问题。根据法律规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同情形下的完成建设工程施工的单位和个人，包括违法的专业工程分包和劳务作业分包的承包人、转承包人、借用资质的施工人（××），不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。朱静勇虽提供有该工程的承包合同，但并未举证承包合同已经实际履行、如何履行的证据，而上诉人毛文学所举证据足以证明毛文学是实际施工人。朱静勇虽主张其与毛文学系合伙关系，但毛文学予以否认，朱静勇也未提供与毛文学之间形成合伙关系的证据。加之朱静勇并未对原审判决提起上诉，故不影响上诉人毛文学作为实际施工人在本案主张权利。关于汇宝公司是否将涉案工程款全部支付给华瑞公司的问题。首先，汇宝公司将其开发的原阳名门府邸项目整体发包给华瑞公司；其次，毛文学所实际施工的22#、29#楼地下人防工程只是部分工程，剩余工程由他人承包。因此，汇宝公司虽提供了向华瑞公司支付工程款的证据，但该款项并不能排除是支付华瑞公司所承建的其他部分工程的工程款，况且华瑞公司收款项后并未支付给毛文学，足以说明所支付的款项并非是毛文学所实际施工部分的工程款这一事实达到了高度可能性的证明标准。另外，汇宝公司是否将涉案工程款全部支付给华瑞公司的问题涉及到实际施工人毛文学的利益，且毛文学针对该问题并无举证能力，故汇宝公司应充分举证证明已将涉案工程款全部支付给华瑞公司。因此，结合本案其他证据可以认定汇宝公司并未将涉案工程款全部支付给华瑞公司。根据法律规定，工程价款的结算是指发包、承包双方根据合同约定，对合同工程的实施中、终止时、已完工后进行的合同价款计算、调整和确认。按照合同约定和法律规定，发包人的主要合同义务是对竣工验收合格的工程按照合同约定的条款进行决算，并支付价款，在向承包人支付价款后接收工程，而获得工程款是承包人的主要合同权利。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照合同约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程施工合同纠纷案件中，争议最大的是工程价款的结算问题。不仅涉及未付款的确定包括对已付款的认定，更重要的是对工程量、工程造价的确定。无论双方在合同中如何约定工程款的支付方式，包括预付款、进度款、中间结算款、结算款等，在法律上均是发包人应付工程款，应当严格按照合同约定承包人支付，承包人亦有权向发包人主张应付工程款，发包人拒绝支付的，应承担违约责任。依照上述法律规定，对于工程价款的结算应当遵循的计价规则：合同中约定了明确的计价标准的，应当按照约定计价标准进行结算或鉴定。关于工程款数额问题。建设工程施工合同认定无效后，发包人应向承包人承担折价补偿责任。如果工程验收合格，折价补偿款的计算可以参照施工合同约定的工程款计价方式计算，因施工合同约定的计价方式符合建筑市场行情，接近建设工程的实际价值。折价补偿款应包括规费和利润。工程项目由发包人占有，发包人应按照工程造价补偿承包人，工程造价包括规费和利润，私法救济的目的是使双方的利益恢复均衡，如果自折价补偿款中扣减部分规费和利润，则发包人既享有工程项目的价值，又未支付足额对价，获得额外利益，不符合无效合同的处理原则。经一审法院委托司法鉴定，鉴定意见为无争议部分的工程造价1100.21767万元，华瑞公司已经支付540万元，剩余的560.21767万元应当支付给毛文学。对于鉴定意见中有争议的部分，毛文学已经提供相应的证据予以证明，且毛文学作为实际施工人，鉴定意见中有争议部分涉及的工程均在毛文学的施工范围内，安全文明措施费、企业管理费也属于定额造价的组成部分，是施工过程中必然产生的费用。因此该费用应支付给毛文学，毛文学放弃税金争议造价属于对权利的主动放弃并不违反法律规定。关于汇宝公司是否应当退还毛文学20万元农民工保证金的问题。按照汇宝公司要求，毛文学于2017年8月25日缴纳了20万元农民工保证金，后因拖欠农民工工资，经原阳县保障农民工工资支付工作领导小组办公室处理，汇宝公司已经于2019年1月25日直接支付给农民工，所拖欠的工资本应由实际施工人毛文学支付，因此毛文学无权要求返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、撤销河南省原阳县人民法院（2018）豫0725民初1393号民事判决；二、河南华瑞建设工程有限公司于本判决送达后十日内支付毛文学工程款7283587.36元；三、河南汇宝置业有限公司在7283587.36范围内对毛文学承担付款责任；四、驳回毛文学其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90043元，由河南华瑞建设工程有限公司负担62365元，毛文学负担27678元；鉴定费122000元，毛文学负担41000元，河南华瑞建设工程有限公司负担81000元。二审案件受理费118100元，由毛文学负担30000元，河南华瑞建设工程有限公司负担88100元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇一九年十二月二十日书记员  李好杰