贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0111民初1785号原告：张艺凡，女，1992年10月22日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：黄平忠，贵州听君律师事务所律师，执业证号：15201201610893969，特别代理。被告：贵州麒鑫房地产开发有限责任公司，住所贵州省贵阳市花溪区清溪路139号兰馨桂馥花园20栋。法定代表人：郭福兰，职务：执行董事。委托诉讼代理人：黄勇，男，该公司员工，一般代理。被告：贵州伟庭房地产开发有限公司，住所贵州省贵阳市南明区博爱路87号博爱公寓2层。法定代表人：乌安臣，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘浏，贵州朝华明金律师事务所律师，执业证号：15201201810037889，特别代理。委托诉讼代理人：张允刚，贵州朝华明金律师事务所实习律师，一般代理。第三人：贵州众横城房地产顾问有限公司，住所贵州省贵阳市南明区花果园路花果园项目R-1区第1（贵阳都会）栋1单元26层19号房（花果园社区）。法定代表人：吴万彬。委托诉讼代理人：曹瑞，国浩律师（贵阳）事务所律师，执业证号：15201201910093679，一般代理。委托诉讼代理人：鲍晓燕，国浩律师（贵阳）事务所律师，执业证号：15201201811070510，一般代理。原告张艺凡与被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司（以下简称：麒鑫房开公司）、贵州伟庭房地产开发有限公司（以下简称：伟庭房开公司）、第三人贵州众横城房地产顾问有限公司（以下简称：众横城公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年1月28日立案后依法适用简易程序，于2019年4月26日转为普通程序，于2019年6月13日公开开庭进行了审理。原告张艺凡的委托诉讼代理人黄平忠，被告麒鑫房开公司之委托诉讼代理人黄勇，被告伟庭房开公司之委托诉讼代理人刘浏、张允刚，第三人众横城公司之委托诉讼代理人曹瑞、鲍晓燕均到庭参加了诉讼。审理中，因当事人申请和解，本院依法扣除相应的审理期限。本案现已审理终结。原告张艺凡向本院提出诉讼请求:1.确认原告与被告麒鑫房开公司于2017年10月10日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2017-1571）无效。2.判令二被告返还原告已付首期款、团购费共计139523元及利息（利息以139523元为基数，按中国人民银行银行同期贷款基准利率标准自2017年10月10日起计算至被告全部返还款项之日止，暂计算起诉之日为2000元）。3.判令二被告连带赔偿原告27905元。4.本案诉讼费、保全费、担保费等诉讼费用由被告承担。事实及理由：2017年10月10日，原告与被告麒鑫房开公司签订《商品房买卖合同》，约定原告向被告购买花溪新时代麒鑫商业广场Ａ区及相关事宜。销售过程中，被告告知原告其销售商品房证件齐全，且合同也明确了预售商品房批准机关为贵阳市住房和城乡建设局，因此，原告向被告支付了购房款139523元。合同签订后，被告告知原告暂时无法办理按揭贷款，原告查询后得知被告麒鑫房开公司未取得商品房预售许可证，被告在销售过程中故意隐瞒该事实，侵害了原告合法权益。现诉至法院，请求如前。被告麒鑫房开公司辩称，合同是有效的，同意退还收到的购房款项，但不承担利息及赔偿责任。团购费与我公司无关，系被告伟庭房开公司自行收取。诉讼费用由法院依法处理。被告伟庭房开公司辩称，1.原告主张的团购费实为居间服务费，根据我方与原告签订的《伟庭居间服务协议》，当原告与被告麒鑫房开公司签订商品房合同享受房款优惠后，我方的居间服务即完成，因此，不应退还居间服务费。2.即使《商品房买卖合同》无效，因《居间服务协议》并非该合同的从合同，且未违反《合同法》第五十二条之规定，应属有效合同，且双方已履行完毕，故原告无权要求退还40000元的居间服务费。3.如法院认定应当退还居间服务费，购房人、被告麒鑫房开公司、实际代理销售方第三人众横城公司均存在过错，应当通过过错认定方式，让各方承担相应的责任。特别是故意隐瞒未获预售许可证事实的麒鑫房开公司及收取90%居间服务费的众横城公司，是主要过错人，应当承担主要责任，原告在本案中未尽注意义务，无权要求资金占用期间的利息。第三人众横城公司述称，我方与被告伟庭房开公司是合作关系，原告与我方没有任何关系，不是合同相对方，不应承担任何责任。本院经审理查明事实如下：被告麒鑫房开公司成立于2000年9月22日，类型为有限责任公司，注册资本1268万，营业期限至2020年12月30日，经营范围为房地产开发、经营。被告伟庭房开公司成立于2012年2月2日，类型为有限责任公司，注册资本2000万，营业期限至2022年2月1日，经营范围为房地产开发，物业管理，园林工程设计及施工，房屋销售代理，房屋租赁咨询服务，房屋贷款咨询，销售：建材、五金交电、楼宇对讲设备。第三人众横城公司成立于2015年5月6日，类型为有限责任公司，注册资本500万，营业期限至2035年5月5日，经营范围为房地产经纪，房地产营销策划与咨询服务，物业管理。位于花溪云上水井湾的“花溪新时代”楼盘项目系被告麒鑫房开公司建设开发。2017年6月28日，被告麒鑫房开公司（甲方）与被告伟庭房开公司（乙方）签订《独家销售代理合同》，约定“甲方委托乙方独家全程代理销售甲方开发经营并拥有坐落于：花溪云上水井湾的“花溪新时代”项目全案所属物业事宜。第一条合作方式和范围1.甲方现委托乙方独家代理销售由甲方在贵阳花溪区兴建的“花溪新时代”项目全案所属：商业面积约为125000平方米，住宅面积约为10000平方米，车位约1301个。2.如乙方将本合同项下的房源委托第三方开展营销、招商等活动，乙方需事前报甲方同意并由乙方对第三方的行为和后果负责，甲方只根据本合同与乙方履行权利义务，甲方与第三方不因第三方的任何行为承担任何法律责任和权利义务。第二条合作期限1.本合同期限2017年6月20日至2019年6月20日，期限自本合同签订之日起算，甲方保证此时段能正常签约，如因甲方原因导致销售代理工作停滞，上述时间节点顺延……第三条营销费用支付1.本项目的推广费用由乙方承担。第四条销售价格及代理佣金、代理溢价1.全案各项物业销售价格按照甲乙双方盖印确认的《新时代房屋销售底价表》为准执行……4.甲乙双方约定，在销售代理委托期内，甲方对乙方销售佣金实行总佣金包干，不高于总销售额8%……2）代理溢价：甲乙双方约定全案销售均价不低于上述各项物业约定价格，超出此价格部分为溢价，双方分别按照下列比例分配：住宅部分和按照传统销售模式正常销售的部分按照甲方65%，乙方35%的比例分配，其中部分商业按照甲方60%，乙方40%的比例分配。溢价部分不按照8%计提佣金……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2017年6月28日，被告伟庭房开公司（甲方）与第三人众横城公司（乙方）签订《合作协议》，约定“甲方将独家代理销售的房地产项目《花溪云上水井湾的“花溪新时代”》的全部产品独家委托给乙方销售执行……二、甲乙双方商定的销售提成服务费按照电商费+佣金+溢价的方式计1.电商费用：甲方委托乙方向市场收取团购费（电商费）电商服务费分配比例：销售团队80%，甲方10%，乙方10%……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。案涉团购费，被告伟庭房开公司及第三人众横城公司认可根据双方合作协议，伟庭房开公司实际分配所得10%，第三人众横城公司实际分配所得10%，80%用于奖励销售人员。为购置花溪新时代楼盘相关房屋，2017年9月22日，原告张艺凡与被告伟庭房开公司签订《伟庭居间服务协议》，约定“伟庭房开公司就原告本次享有的购房优惠服务说明如下，购房信息房号A1-1-1190，服务费2000元，您所获得的购房优惠，每套商铺根据总价不同分别享受交4万服务费抵10万元购房款，每套门面交6万元服务费抵15万元购房款的团购优惠，优惠款直接从总房款抵减。特别说明：1.只有您支付本协议书约定居间服务费后方能享有本协议书项下的购房优惠。4.当你成功购房（即与开发商签署商铺《花溪新时代·麒鑫商业广场商铺购买合同》后，您的团购优惠已享受，我们的居间服务全部结束，您支付的服务费我们将不退还”。同日，原告张艺凡向被告伟庭房开公司交纳2000元，伟庭房开公司出具收到原告张艺凡（A1-1-1190）交来团购费2000元的收据。同日，原告张艺凡在《特殊申请单》上签字确认，申请事项为延期签合同。2017年10月10日，原告张艺凡在《A区负一楼客户签约确认单》上签字确认，记载“铺号A1-1-1190，面积11.69平方米，单价26891元/平方米，总价314356元，签约后单价16212.40元/平方，总价189523元，首付99523元，贷款9万元”。同日，原告张艺凡向被告伟庭房开公司交纳38000元，伟庭房开公司出具收到原告张艺凡（A1-1-1190）交来团购费38000元（补款）的收据2017年10月10日，原告张艺凡与被告麒鑫房开公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：2017-1571），约定“出卖人以出让方式取得位于花溪区的地块的土地使用权……出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【现定名】［【暂定名】花溪新时代·麒鑫商业广场，买受人购买第Ａ区负一层Ａ1-1190号房，建筑面积共11.69平方米，商品房单价为每平方米16212.40元，总金额分别为189523元，买受人支付总房款50%首期款金额分别为：99523元整，尾款金额为：90000元整办理按揭贷款。出卖人应当在2018年12月31日前将商品房交付买受人使用”。合同签订当日，原告向被告麒鑫房开公司支付房款99523元。之后，原告知晓被告麒鑫房开公司尚未取得出售房屋的商品房预售许可证，遂诉至本院请求如前。另查：1.案涉房屋销售时被告麒鑫房开公司未取得商品房预售许可证，现已取得商品房预售许可证，证号为（2019）筑商房预字第080号，有效期从2019年6月28日至2020年5月1日。2.诉讼中，对团购费原告张艺凡明确不要求第三人众横城公司承担责任。3.审理中，原告张艺凡向本院申请保全，本院作出（2019）黔0111民初1785号民事裁定书，裁定如下“一、查封、冻结、扣押被申请人贵州麒鑫房地产开发有限责任公司、贵州伟庭房地产开发有限公司名下价值150000元的财产”，原告缴纳保全费1270元。上述事实，有当事人陈述及业经庭审质证的原告身份证、国家企业信用信息公示系统查询单、《独家销售代理合同》、《合作协议》、《商品房买卖合同》、《伟庭居间服务协议》、收据、确认单、商品房预售许可证等证据在卷佐证，本院予以确认，作为认定本案事实的依据。本院认为：国家对商品房预售行为实行行政许可制度，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，被告麒鑫房开公司作为房地产开发企于请求被告返还已付购房款及利息、赔偿损失，故对原告周攀原告周攀业，在与购房人签订合同之时，应当确保所预售的房屋符合销售条件及自身销售行为符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效”之规定，被告麒鑫房开公司与原告签订《商品房买卖合同》，由于其对出售的案涉房屋在本案审理中才取得商品房预售许可证明，因此，双方签订的合同应当认定无效，故对原告第一项诉请确认合同无效，予以支持。根据前述司法解释第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……”之规定，被告麒鑫房开公司隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实的行为导致合同无效，其行为存在过错，原告可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失。原告支付被告麒鑫房开公司的购房款为99523元，故对原告主张被告麒鑫房开公司返还原告购房款99523元并支付利息，符合法律规定，予以支持。对原告要求赔偿损失27905元，结合本案实际及原告实际损失，酌定由被告麒鑫房开公司承担原告支付购房款99523元的10%赔偿责任即9952.3元。购房款99523元系被告麒鑫房开公司收取，故对原告要求被告伟庭房开公司承担返还及赔偿损失义务，本院不予支持。案涉房屋由被告麒鑫房开公司委托被告伟庭房开公司独家销售，被告伟庭房开公司又将案涉房屋交由第三人众横城公司销售执行。被告伟庭房开公司为促销房屋销售，通过与原告签订《伟庭居间服务协议》，以“享受交4万元服务费抵10万元购房款”的方式收取原告团购费40000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的”；第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。该协议虽名为居间服务协议，但被告伟庭房开公司系麒鑫房开公司委托独家销售案涉楼盘，其所获得的佣金双方亦进行了约定，其并非作为居间人享有委托人支付的报酬，且该费用的收取由伟庭房开公司出据收据收取后由其与第三人众横城公司及实际销售团队进行分配，该团购费并未计入购房款项，其收取不符合法律规定，因此，予以认定《伟庭居间服务协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，被告伟庭房开公司要求按过错责任各自承担返还该费用，该费用由伟庭房开公司出具收据收取后由其与第三人众横城公司及实际销售团队进行分配，原告方并未实际享受购房优惠，现无证据证实该款项进入麒鑫房开公司账户及麒鑫房开公司与伟庭房开公司对该款项实际进行分成，被告麒鑫房开公司对该款项并未实际占有，根据合同相对性原则，被告麒鑫房开公司无返还义务，该款项应由伟庭房开公司予以返还。第三人众横城公司与被告伟庭房开公司之间对该费用的分配系因合作协议产生，第三人众横城公司并不是原告交纳该费用的相对方，众横城公司与伟庭房开公司对该款项的分配系另案法律关系，应另案处理。因此，团购费40000元应由被告伟庭房开公司予以退还并支付利息，对原告主张被告麒鑫房开公司承担退还责任，本院不予支持。前述原告主张利息应付的金额，自2017年10月10日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告张艺凡与被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于2017年10月10日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2017-1571）无效；二、被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告张艺凡购房首付款99523元及支付利息（自2017年10月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张艺凡9952.3元。四、被告贵州伟庭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告张艺凡团购费40000元及支付利息（自2017年10月10日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；五、驳回原告张艺凡的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3688元，由原告张艺凡负担434元，贵州麒鑫房地产开发有限责任公司负担2067元，被告贵州伟庭房地产开发有限公司负担1187元；保全费1270元，由原告张艺凡负担150元，贵州麒鑫房地产开发有限责任公司负担712元，被告贵州伟庭房地产开发有限公司负担408元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  魏彩霞人民陪审员  叶义荣人民陪审员  逢 军二〇一九年十二月三十一日书 记 员  季 晨