广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0391民初4266号原告：陈苏虹，女，汉族，1962年12月28日出生，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：连俊虎，北京天驰君泰（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王曲，北京天驰君泰（深圳）律师事务所律师。被告：陈国华，男，汉族，1972年11月8日出生，住广东省深圳市龙华新区。委托诉讼代理人：刘斌，男，汉族，1967年11月27日出生，住重庆市合川区，系由深圳大东昌集团有限公司推荐。原告陈苏虹与被告陈国华保证合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，依法适用简易程序审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序。被告在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，本院于2019年9月20日作出（2019）粤0391民初4266号之二民事裁定书，驳回被告对本案管辖权提出的异议。本院于2019年12月19日公开开庭进行了审理。原告陈苏虹的委托诉讼代理人连俊虎、王曲，被告陈国华的委托诉讼代理人刘斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈苏虹向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告陈国华承担连带清偿责任，偿还原告出借款项本金100万元及利息59369.86元（自2018年11月16日起暂计至2019年5月31日，之后按年利率11%计算至实际清偿之日止）；2.本案案件受理费、财产保全费等诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与深圳新致远基金管理有限公司（以下简称新致远基金公司）于2018年5月30日签订了《深圳致远壹号投资基金合伙企业（有限合伙）有限合伙份额认购书》（以下简称合伙协议），约定由原告出资100万元认购基金份额，投资期限为1年。原告于2018年6月6日向合伙协议指定的账号支付了100万元。新致远基金公司于2018年6月7日向原告出具了《深圳致远稳盈叁号投资基金（有限合伙）合伙人财务通知书》，载明了原告的出资额、收益起算时间、预期收益、结算时间以及本金返还时间等内容，并在《出资确认函》中确认已收到原告的出资及自实际到账次日起开始计息。为保障原告投资款本金及收益得以清偿，深圳大东昌集团有限公司与原告于2018年5月30日签订了《致远稳盈叁号·新华城物业并购基金（预约受让协议）》，约定自基金宣告成立之日或原告出资到账次日（两种不一致的，以发生时间在后的为准）起至合伙协议约定的投资期限届满后的10个工作日内，合伙企业未按合伙协议约定的预期年化收益标准向原告分配全部收益及退还出资的，由深圳大东昌集团有限公司承担受让原告的出资份额，受让价格为原告实际出资金额+原告应得收益-原告已从合伙企业获得的任何分配款。2018年6月1日，被告陈国华（系深圳大东昌集团有限公司的法定代表人）向原告出具《担保函》，对原告的投资款及投资收益承担连带责任保证担保，担保期限为12个月。根据前述事实和理由，原告认为，原告虽与新致远基金公司之间约定合伙投资成立有限合伙企业，但结合双方对投资款的约定及实际履行情况，原告仅负责投资100万元，期满收回本金，不承担亏损，新致远基金公司按固定年化利率支付原告收益，并由被告提供担保，保证原告所投款项到期收回本金及收益。因此，原告与新致远基金公司之间的法律关系名为投资，实为借贷，应按民间借贷进行处理。被告陈国华出具《担保函》，就本案债务提供连带责任保证担保，故被告应承担连带清偿责任，按约定及法律规定向原告还本付息。综上所述，原告将自有资金出借给新致远基金公司后，新致远基金公司以法定代表人李先齐的名义于每月15日支付利息，但自2018年11月16日起即未向原告支付利息，且借款期限于2019年6月5日届满后，新致远基金公司也未返还本金及利息，被告作为本案债务的连带责任保证人，也未履行清偿义务。为此，为保障原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法判如所请。被告陈国华辩称：一、被告不必向原告支付其主张的借款本金及利息。1.原告与新致远基金公司（基金管理人）系投资合伙和授权委托关系。依据2018年5月30日原告与新致远基金公司签订的《深圳致远壹号投资基金合伙企业（有限合伙）有限合伙份额认购书》，原告与新致远基金公司均成为致远壹号投资基金合伙企业（有限合伙）的合伙人，并办理了工商注册登记，双方系投资合伙关系，而非债权债务（借贷）关系。新致远基金公司受全体合伙人委托，作为合伙事务执行人，与原告系授权委托关系。故依据《合伙企业法》《合同法》规定及《合伙份额认购书》《合伙协议》约定，该合伙企业的设立目的、利润分配、风险承担、退伙清算规则和合伙人之间的权利义务明确，合同各方应当受该合伙协议约束，按照该协议条款享受权利和履行义务。2.《担保函》因对基金投资构成担保，应为无效协议。依据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”陈国华作为新致远基金公司的间接股东（深圳前海华富创奇文化产业投资有限公司），与该基金合伙企业有较深的关联关系，也是涉案基金的销售者之一，其给原告出具担保函，实质是对原告的投资及收益作保底承诺，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》有关不得做出保底承诺的强制性规定，故该担保函无效。原告在认购基金设立合伙企业的过程中，其真实意思表示应为投资收购新致远基金公司持有的深圳中置智南投资合伙企业（有限合伙）的合伙份额，间接投资新华城物业改造、销售项目以获取收益，而非借贷以获取利息，故要求第三方提供担保有违投资本意和合同法关于“真实意思表示、公平有偿”的基本原则。如原告认购涉案基金系名股实债的借款行为，陈国华不可能为其提供担保，故担保行为也非陈国华的真实意思表示。如为购买资产提供担保演变成为民间借贷提供担保，显然两者的风险相去甚远，对提供担保的第三方显失公平。3.基金主合同履行情况及相关争议未经仲裁裁决，可能导致裁判不一致及多重诉裁。《担保函》作为《基金合同》的从合同，具有较强的从属性。主合同约定了仲裁管辖而从合同约定法院管辖的情况下，应当先行通过仲裁机关对主合同的性质、范围及金额予以确认。现原告在未对主合同申请仲裁的情况下，直接起诉陈国华承担担保责任，陈国华有权以主合同约定仲裁和履行情况不明等法定事由，向原告主张抗辩，这不仅涉及到法院对于已经约定仲裁裁决的争议事项能否进行审理和裁判的问题，而且还涉及到约定仲裁管辖双方的仲裁程序选择权。且同类案件在其他法院立案受理并审理后，最终采纳了陈国华的意见，驳回了原告的起诉，并建议原告依法申请仲裁。4.涉案基金的直接债务人应为新致远基金公司及实际控制人谢天来。由于直接债务人逃避法律责任和合同义务，收取了投资者的投资资金，却拒绝交付收购标的，为此，致远壹号投资基金合伙企业已经代表原告等投资者在深圳前海合作区人民法院提起诉讼，追索收购的财产，现该案已经三次开庭，正等待判决之中。二、合伙企业进入清算期，基金投资及收益均在清算兑现之中。由于基金投资项目进展不顺利，基金投资期限已到期，基金管理人决定对基金进行清算，于2018年12月前至少召开了两次合伙人会议，决定向项目发起人新致远基金公司及项目管理人、基金管理人的实际控制人谢天来追索投资财产，以兑现投资本金退出及收益分配承诺。三、被告不必承担本案的相关律师代理费、诉讼费用、保全费、担保费等费用。本案在没有事实和法律依据的情况下，系由原告主动发起，相关费用应当由原告自行承担。综上，原告的主张没有事实基础和法律依据，应当驳回其诉讼请求。原、被告围绕诉讼请求和答辩理由依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的诉辩、举证、质证意见及其庭审陈述，本院确认以下案件事实：2018年5月30日，原告陈苏虹与新致远基金公司签订“致远稳盈叁号·新华城物业并购基金”基金合同一份，该基金合同包括《深圳致远壹号投资基金合伙企业（有限合伙）有限合伙份额认购书》《声明与承诺》以及合同主文《合伙协议》。《深圳致远壹号投资基金合伙企业（有限合伙）有限合伙份额认购书》约定，原告出资人民币100万元认购基金份额，投资期限12个月。《合伙协议》约定，各方同意共同投资设立深圳致远壹号投资基金合伙企业（有限合伙）。合伙企业通过认购增资或以股权受让方式向被投资企业进行投资，以取得被投资企业相应比例的股权。合伙企业的投资期限为1年，自成立日起算。经合伙人大会同意，合伙企业可以延长投资期，但不得使合伙企业的投资期限超过两年。全体有限合伙人认缴出资总额为5000万元，陈苏虹认缴出资100万元。合伙企业的普通合伙人为新致远基金公司，新致远基金公司委派代表为李先齐，新致远基金公司是合伙企业的执行事务合伙人，负责执行合伙企业事务。合伙企业清算出现亏损时，当亏损在出资额范围内，由普通合伙人和有限合伙人按照各自出资比例承担相应亏损。当亏损超过合伙人的出资额时，普通合伙人以其全部财产承担无限连带责任；有限合伙人以其认缴出资额为限承担有限责任。当投资期限届满且投资项目全部回款后，原则上有限合伙人应当全部自动退伙，由执行事务合伙人按照本协议约定处理清算事宜。源于或涉及本协议或其违约、终止或无效的任何争议、纠纷或索赔，均应首先由各方友好协商解决，协商无法解决的，应将争议提交华南国际经济贸易仲裁委员会，根据该委员会届时有效的仲裁规则在深圳仲裁。同日，原告陈苏虹与深圳大东昌集团有限公司签订《预约受让协议》一份，约定：陈苏虹作为深圳致远壹号投资基金合伙企业（有限合伙）的有限合伙人，出资100万元。深圳大东昌集团有限公司自愿以协议约定的条件受让陈苏虹对合伙企业实缴出资额相对应的合伙企业出资份额。在满足以下条件之日起的5个工作日内，陈苏虹有权要求深圳大东昌集团有限公司按照本协议的约定进行受让：自基金宣告成立之日或陈苏虹出资到账之次日（两者不一致的，以发生时间在后的为准）起至合伙协议约定的投资期限届满后的10个工作日内，合伙企业未按合伙协议约定的预期年化收益标准向陈苏虹分配全部收益及退还出资。深圳大东昌集团有限公司受让价格=陈苏虹实际出资金额+陈苏虹应得收益-陈苏虹已从合伙企业获得的任何分配款，其中陈苏虹应得年化收益按其实缴出资金额计算为11%。深圳大东昌集团有限公司应在陈苏虹签署受让所需的《合伙出资转让协议》并办理见证或公证后2个工作日内，向陈苏虹支付陈苏虹实际出资额部分，并在办理完成受让的工商变更登记后2个工作日内，向陈苏虹付清其实缴出资额对应的收益部分。凡与本协议有关的争议，双方应友好协商，妥善解决；协商不成的，双方同意向合同签订地深圳市福田区所在地的人民法院提起诉讼。2018年6月1日，被告陈国华向原告陈苏虹出具《担保函》一份，载明：鉴于本保函的申请人新致远基金公司与陈苏虹于2018年5月30日签订了“致远稳盈叁号?新华城物业并购基金”有限合伙协议和《预约受让协议》，为了保证申请人充分履行合同义务，应申请人申请，陈国华出具以陈苏虹为受益人的担保函，担保范围为上述两份协议项下的申请人所应承担的全部义务，即按照约定方式支付陈苏虹投资收益及预约受让投资份额。担保方式为连带责任保证，保函的担保期限为自担保函开立之日起生效，至“致远稳盈叁号?新华城物业并购基金”有限合伙协议和《预约受让协议》项下义务履行期届满之日起12个月止，若申请人不能按期履行协议义务，陈苏虹要求申请人承担保证责任的，自本人接到申请后三个工作日内将无条件承担代偿义务。有关保函的争议均由申请人所在地人民法院管辖。庭审中，原告明确，新致远基金公司与原告未签订《预约受让协议》，原告起诉要求被告陈国华承担担保责任，是基于《担保函》中陈国华承诺对《合伙协议》中新致远基金公司的债权债务关系承担担保责任的事实。2018年6月5日，原告向深圳致远壹号投资基金合伙企业（有限合伙）转账支付100万元。2018年6月7日，新致远基金公司分别出具《出资确认函》和《合伙人财务通知书》各一份。《出资确认函》载明，于2018年6月6日收到陈苏虹出资100万元，收益起算日2018年6月7日，付息方式每月十五日，收益结算日2019年6月6日，本金及结算金额合计111万元。《合伙人财务通知书》载明，陈苏虹出资100万元，出资日期2018年6月6日，投资期限12个月，基准最高月收益率0.916%，收益起算日2018年6月7日，第一次结算日2018年6月15日，以后每月15日结算，最后一次结算日2019年6月6日，结算金额合计111万元。2018年6月15日至11月15日，新致远基金公司每月通过李先齐的个人账户向原告支付了《合伙人财务通知书》中载明的收益。根据原告陈述，此后的基金收益均未给付，投资结算日也未兑付投资本金。本院认为：原告陈苏虹基于被告陈国华在《担保函》中承诺对《合伙协议》项下新致远基金公司的债务承担担保责任的事实，起诉要求被告陈国华履行担保义务。担保合同是主合同的从合同。本案原告陈苏虹与被告陈国华之间的《担保函》是从合同，原告陈苏虹与新致远基金公司之间签订的《合伙协议》则是主合同。对于主合同约定仲裁管辖，保证合同约定法院管辖，债权人对其与债务人的争议未申请仲裁，而直接向保证人主张承担保证责任，能否得到人民法院的支持的问题，最高人民法院（2015）民二终字第125号民事判决书中已经予以明确。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。在本案中被告陈国华向原告陈苏虹出具的《担保函》中明确表示为新致远基金公司提供连带保证责任，因此，在新致远基金公司未按《合伙协议》约定履行义务的情况下，陈苏虹依据《担保函》起诉陈国华承担保证责任，本院应予受理。但是，陈苏虹的诉讼请求是主张保证人陈国华承担保证责任，代新致远基金公司履行《合伙协议》约定的义务。《中华人民共和国担保法》第二十条规定，“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”陈国华出具的《担保函》虽然承诺在新致远基金公司未履行合同义务时承担保证责任，但是，依照法律规定，陈国华依法应享有债务人新致远基金公司的抗辩权。陈苏虹的实体权利来源于其与新致远基金公司签订的《合伙协议》，作为保证人的陈国华在行使债务人的抗辩权时，同样可以依照《合伙协议》的约定以及履行情况进行实体抗辩。本案中，原告认为其与新致远基金公司之间的法律关系名为投资，实为借贷，应按民间借贷进行处理。被告则认为原告与新致远基金公司系投资合伙和授权委托关系，并认为《担保函》对基金投资进行担保，应为无效。原、被告双方对于原告与新致远基金公司之间法律关系的性质认识存在分歧，并影响到担保效力的认定。并且，陈国华对于主债务人新致远基金公司的合同履行情况亦不予认可。根据原告与新致远基金公司之间的《合伙协议》约定，上述问题属于仲裁管辖的范围。人民法院如果对上述争议进行实体审理，势必侵害原告和新致远基金公司基于仲裁条款约定而享有的选择仲裁解决纠纷的权利，违背当事人意思自治原则。因此，当主合同约定了仲裁管辖，而保证合同没有约定仲裁管辖的情况下，原则上应当先行通过当事人协商一致或者经仲裁对主债务的范围作出确认，如果债权人只对保证人提起诉讼，保证人以主合同的约定和履行情况进行抗辩，必然会涉及到法院对于已经约定仲裁裁决的争议事项能否进行审理和裁判的问题，这既涉及到约定仲裁管辖当事人的仲裁程序选择权，也涉及到人民法院审判权的行使范围。本案中，因主合同的性质、主债务的范围不能确定，保证的效力和范围也不能确定。在主债务未经过仲裁裁决确定的情况下，原告直接要求保证人承担保证责任，缺乏事实及法律依据。原告可在其与新致远基金公司的主合同争议通过仲裁程序解决之后，再另行向陈国华主张权利。综上，依照《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告陈苏虹的诉讼请求。案件受理费14334元、保全费5000元（原告已预交），由原告陈苏虹负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  顾 阳人民陪审员  栾玉霞人民陪审员  黄子兴二〇一九年十二月二十日法官助理陈梦平书记员孙利琴