上海市静安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0106刑初1737号公诉机关上海市静安区人民检察院。被告人肖某某，男，1997年3月16日出生，土家族，户籍地重庆市。辩护人张雯，上海恒建律师事务所律师，系上海市静安区法律援助中心指派。被告人余某某，男，1991年8月14日出生，汉族，户籍地安徽省宣城市。辩护人姜春，上海明伦律师事务所律师。被告人陈某1，女，1998年9月1日出生，汉族，户籍地安徽省六安市。辩护人袁明卫，上海明伦律师事务所律师。辩护人赵陆一，上海明伦律师事务所律师。被告人史某某，男，1989年8月28日出生，汉族，户籍地安徽省明光市。辩护人姜唯，上海市通浩律师事务所律师，系上海市静安区法律援助中心指派。被告人刘某2，男，1991年8月11日出生，汉族，户籍地河北省。辩护人沈惠珠，上海恒建律师事务所律师，系上海市静安区法律援助中心指派。被告人刘3，男，1994年10月5日出生，汉族，户籍地河南省。辩护人郭靖，上海市申中律师事务所律师，系上海市静安区法律援助中心指派。被告人许某，男，1991年4月12日出生，汉族，户籍地湖北省。辩护人谢晋，上海名江律师事务所律师，系上海市静安区法律援助中心指派。被告人陈某2，女，1995年6月11日出生，壮族，户籍地云南省。辩护人潘蕾敏，上海市申中律师事务所律师，系上海市静安区法律援助中心指派。被告人井某某，女，1989年11月14日出生，汉族，户籍地河南省。辩护人黄文君，上海济昀律师事务所律师，系上海市静安区法律援助中心指派。被告人高某某，女，1992年10月22日出生，壮族，户籍地云南省。辩护人鞠秦仪，北京炜衡(上海)律师事务所律师，系上海市静安区法律援助中心指派。被告人何某某，男，1991年4月5日出生，汉族，户籍地四川省。辩护人周妙雯，上海济昀律师事务所律师，系上海市静安区法律援助中心指派。被告人邹某2，男，1987年9月3日出生，汉族，户籍地吉林省长春市。辩护人傅其昌，北京盈科(上海)律师事务所律师，系上海市静安区法律援助中心指派。被告人马某某，女，1996年10月2日出生，汉族，户籍地安徽省。辩护人张姗姗，上海瀛东律师事务所律师，系上海市静安区法律援助中心指派。被告人韩某，男，1992年6月10日出生，汉族，户籍地江苏省。辩护人王荣臻，上海申浩律师事务所律师，系上海市静安区法律援助中心指派。被告人冉某某，男，1997年5月15日出生，汉族，户籍地重庆市。辩护人孔德明，上海市申中律师事务所律师，系上海市静安区法律援助中心指派。上海市静安区人民检察院以沪静检一部刑诉〔2019〕3406号起诉书指控被告人肖某某、余某某、陈某1、史某某、刘某2、刘3、许某、陈某2、井某某、高某某、何某某、邹某2、马某某、韩某、冉某某犯寻衅滋事罪，于2019年11月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2019年12月23日公开开庭审理了本案。上海市静安区人民检察院指派副检察长孙琳、检察员张忠平出庭支持公诉。被告人肖某某、余某某、陈某1、史某某、刘某2、刘3、许某、陈某2、井某某、高某某、何某某、邹某2、马某某、韩某、冉某某及上列辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2018年8月起，同联地产北京西路门店业务人员因怀疑商户“跳单”，在协商无果后，先后多次采用纠集该经纪事务所大量业务员以上门骚扰、占座等方式影响商户正常经营，并通过在大众点评网上给恶意差评、向市场监督管理部门恶意投诉、使用“呼死你”软件骚扰等方式，向上海市多个区的商户施压以索要中介费，严重扰乱市场秩序，具体事实如下：1、2018年8月28日至8月31日期间，被告人肖某某因怀疑被害人宋某某在承租上海市静安区天目西路XXX号XXX层XXX-XXX室店铺开设“日月小馆”过程中存在“跳单”行为，先后4次纠集被告人刘某2、许某、何某某等十余人，在中午用餐高峰期间至该店铺，采用占座、滋扰正常用餐顾客等方式，扰乱店铺正常营业，向被害人索要中介费。同时被告人肖某某还通过在大众点评网给差评向店铺施加压力。后被害人不堪其扰被迫支付7.2万元。2、2018年10月30日至11月20日期间，郭颖颖、张衡(另案处理)因怀疑被害人王某在承租上海市黄浦区浙江中路XXX号店铺开设“魔都三兄弟”过程中存在“跳单”行为，在该店铺装修时上门骚扰影响正常施工。店铺正式开始营业后，又多次纠集被告人高某某、刘某2、刘3、陈某2、井某某、马某某等人，在中午用餐高峰期间至该店铺，采用占座、堵门、滋扰正常用餐顾客等方式，扰乱店铺正常营业，以此向被害人王某索要中介费。后被害人不堪其扰被迫支付2.25万元。3、2019年4月17日，被告人余某某因怀疑被害人刘某1在承租上海市闵行区紫藤路XXX号店铺开设“青岛海鲜食府”过程中存在“跳单”行为，上门索要中介费遭拒后，于2019年4月19日19时许，纠集被告人史某某、刘某2、刘3、许某、邹某2等人至该店铺，采用占座等方式，扰乱店铺正常营业，向被害人刘某1施压以索要中介费。被告人余某某还在微信群中号召同事给该店铺差评，其中余某某、史某某、刘3、陈某2、井某某等人均通过大众点评网给予差评。期间市场监督管理部门还接到该店铺存在导致食源性疾病及假冒伪劣问题并要求查处的恶意举报。4、被告人陈某1因怀疑被害人李某1、何逸在承租上海市静安区临汾路XXX号店铺开设“烧和烤的店”过程中存在“跳单”行为，上门索要中介费遭拒后，受被告人史某某的指使，通过“呼死你”软件恶意骚扰被害人、召集同事在大众点评网上给恶意差评，并于2019年4月24日19时许，纠集史某某、高某某、肖某某、余某某、刘某2、许某、刘3、冉某某、何某某、邹某2、韩某、井某某、马某某、陈某2等人至该店铺，采用占座、堵门等方式扰乱店铺正常营业，向被害人施压以索要中介费。被告人陈某1、史某某、肖某某、刘3、陈某2、韩某、冉某某通过大众点评网给予差评，陈某1等人还向市场监督管理部门恶意举报店铺导致食源性疾病问题并要求查处。2019年4月24日20时许，民警接警至上海市静安区临汾路XXX号将上述十五名被告人抓获。到案后，被告人陈某1、史某某、高某某、肖某某、余某某、刘某2、刘3、冉某某、何某某、邹某2、韩某、井某某、马某某、陈某2均能如实供述上述事实，被告人许某未如实供述。上述事实，被告人肖某某、余某某、陈某1、史某某、刘某2、刘3、许某、陈某2、井某某、高某某、何某某、邹某2、马某某、韩某、冉某某在庭审中均不持异议，且有被害人宋某某、王某、刘某1、李某1的陈述，证人朱某某、邹某1、李某2、吴某某、田某、胡某某的证言，上海同联地产房屋居间协议、定金收条、租赁意向金收条、房屋租赁合同、付款凭证、收款收据，同联商业招商独家代理协议书、租赁合同，客户看房确认书，调取证据清单、接受证据清单、报警记录、相关付款凭证、指认照片，监控录像及截图，手机通讯记录、大众点评网截图照片，举报信息登记表，受案登记表、抓获经过，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，同联地产相关制度文件、工商登记资料，户籍资料，被告人肖某某、余某某、陈某1、史某某、刘某2、刘3、许某、陈某2、井某某、高某某、何某某、邹某2、马某某、韩某、冉某某的供述及辩解等证据证明。上述证据，均经庭审举证、质证，查证属实，确实、充分，应予确认。针对公诉人的公诉意见、被告人的供述、辩解以及辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，本院评判如下：一、本案是否认定单位犯罪根据《中华人民共和国刑法》第三十条及《全国人民代表大会常务委员会关于第三十条的解释》的规定，刑法分则和其他法律未规定追究单位刑事责任的，应当对组织、策划、实施危害社会行为的人依法追究刑事责任，即无法律明文规定单位构成寻衅滋事罪的，不应以单位犯罪论处，故对被告人肖某某的辩护人所提本案应当认定为单位犯罪的辩护意见不予采纳。二、关于被害人是否属于“跳单”及被告人使用“软暴力”手段恐吓被害人的目的、动机是否正当、行为是否构成犯罪首先，在房屋买卖、租赁活动中，当事人可以约定由特定中介服务机构独家代理、居间介绍，中介服务机构及人员向出售、买受、出租、承租相应房屋交易双方报告订约机会或提供订约服务，促进交易成交而从中取得佣金报酬，且交易双方应恪守诚实信用原则，买受、承租一方不得利用中介服务机构提供的房源信息却绕开该中介服务机构与出售、出租一方签订房屋买卖、租赁合同。但是，当出售、出租一方将同一房屋通过多个中介服务机构挂牌出售、出租时，买受、承租一方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买受、承租一方有权选择报价更低、服务更好的中介服务机构促成房屋买卖、租赁合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介服务机构的房源信息，不构成违约。本案被告人及其所在的同联地产与部分被害人签订《客户看房确认书》，并约定：“在签订本看房确认书之日起陆个月内，如甲方或甲方关联方与上述房屋的房东(陈权人、使用权人等)，无论以何种方式及任何价格成交，甲方应在乙方要求后即按下列标准向乙方支付报酬：……(2)租赁房屋的，甲方应按照该房屋买卖成交合同月租或预估租金的二倍向乙方支付。”该约定究竟是一般性居间报酬格式条款还是苛刻的违约责任格式条款，其效力如何认定，以及作为居间人的乙方(同联地产)享有的是居间报酬请求权还是违约责任请求权，均需双方协商确定或者经诉讼、仲裁程序根据原被告双方提交的证据材料查明事实后依法作出裁决。其次，民事主体从事民事活动，尤其是维护自身合法权利时，必须不得违反法律(目的正当、程序合法)、不得违背公序良俗；如果动机、目的不正当甚至不合法，其实施的后续维护权利行为存在不正当、不合法之虞；如果动机、目的正当，也应当通过合法程序维护权益。即使动机、目的正当，也不能在非紧急情况下绕开公力救济，寻求私力救济；即使动机、目的正当，也不能以侵害他人合法权益、破坏市场经营秩序的方式维护权利，也就是说，即使私力救济也必须采取合法的手段，否则其手段行为可能会违反法律甚至构成犯罪。同样在该《客户看房确认书》中，双方还约定：“甲乙双方在履行中发生争议，若通过协商未能解决，应向乙方住所地人民法院起诉。”该条系争议解决条款，对居间合同双方当事人均有约束力。据此，当居间合同双方当事人就居间合同是否成立、有效，承租(被害人)一方是否故意绕开乙方(同联地产)与出租人直接签订房屋租赁合同，乙方是否有权索要二倍月租金，还需双方协商确定，协商不成的应当向人民法院起诉，即应当通过诉讼程序依法裁决。进而言之，在甲方是否“跳单”不明、双方分歧较大的情况下，乙方(同联地产)不能径直认定甲方(承租人、被害人)构成“跳单”，也不能采取故意占座、堵门阻客、恶意差评、恶意投诉、言语辱骂、威胁等“软暴力”手段侵害他人合法权益，否则其行为触犯刑法，构成寻衅滋事罪。三、本案被告人是否构成恶势力恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。涉案中介服务机构同联地产中的多名工作人员，经常纠集在一起，多次对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等“软暴力”手段恐吓他人，从而达到向经营者索取中介费的目的，足以使经营者产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，影响正常经营秩序，在涉案地区、行业已形成较为恶劣的社会影响。本案被告人虽符合上述恶势力的认定特征，但在量刑时本院将根据各名被告人的主观恶性、人身危险性、在恶势力中的地位、作用以及在具体犯罪中的罪责，区分主从犯，酌情处罚。综上，本院认为，被告人肖某某、余某某、陈某1、史某某、刘某2、刘3、许某、陈某2、井某某、高某某、何某某、邹某2、马某某、韩某、冉某某在公共场所无端滋事，采用故意占座、堵门阻客、恶意网评、恶意投诉、言语辱骂并威胁等软暴力手段，恐吓被害人支付所谓“中介费”，严重影响正常营业秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人肖某某、余某某、陈某1、史某某起主要作用，系主犯；被告人刘某2、刘3、许某、陈某2、井某某、高某某、何某某、邹某2、马某某、韩某、冉某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚，采纳辩护人所提上述人员系从犯，请求对其从轻处罚的相关辩护意见。被告人肖某某、余某某、陈某1、史某某、刘某2、刘3、陈某2、井某某、高某某、何某某、邹某2、马某某、韩某、冉某某如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚，采纳辩护人所提上述被告人认罪认罚，请求对其从轻处罚的相关辩护意见。被告人许某在庭审中如实供述犯罪事实，可以酌情从轻处罚，采纳辩护人所提许某自愿认罪，请求对其从轻处罚的相关辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第二项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条及第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人肖某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2020年5月24日止。)二、被告人余某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2020年4月24日止。)三、被告人陈某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2020年3月24日止。)四、被告人史某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2020年5月24日止。)五、被告人刘某2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2020年5月24日止。)六、被告人刘3犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2020年5月24日止。)七、被告人许某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2020年4月24日止。)八、被告人陈某2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2020年3月24日止。)九、被告人井某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2020年2月24日止。)十、被告人高某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2020年1月24日止。)十一、被告人何某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2020年1月24日止。)十二、被告人邹某2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2020年1月24日止。)十三、被告人马某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月16日起至2020年4月8日止。)十四、被告人韩某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2019年12月24日止。)十五、被告人冉某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2019年12月24日止。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  刘 毅审 判 员  杨 坤人民陪审员  何品珍二〇一九年十二月二十三日书 记 员  陈 茜附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。