贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔民终273号上诉人（原审原告，反诉被告）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦三楼。法定代表人：吴开国，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴小兰，贵州商同律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘成禄，男，1973年5月23日出生，该公司法律顾问。上诉人（原审被告，反诉原告）：贵州工信机电科技有限公司，住所地：贵州省贵阳市经济技术开发区孟关装备制造生态工业园标准厂房二期2号楼。法定代表人：黎明杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：龙锡华，贵州黔成起智律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦唯，贵州黔成起智律师事务所实习律师。原审第三人：袁万金，男，1966年3月7日出生，汉族，住贵州省福泉市。原审第三人：莫三华，男，1964年10月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。上述二第三人共同委托诉讼代理人：吴小兰，贵州商同律师事务所律师。上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称建工七公司）因与上诉人贵州工信机电科技有限公司（以下简称工信机电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人建工七公司上诉请求：一、请求依法撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初1149号《民事判决书》；二、请求依法改判工信机电公司将质保金及临时设施费共计2071112.11元支付给建工七公司（原判决工程款本金11074268.5元予以认可）；三、请求依法改判工信机电公司以13145380.61元基数从2015年12月4日起按月2%支付建工七公司违约金和按月1%支付上诉人利息，并要求计算至工信机电公司付清工程款为止（具体以建工七公司提交的计算清单为准）；四、一审鉴定费、保全费分担不合理，依法应予改判。五、一、二审诉讼费用由工信机电公司承担。事实及理由：一、原审判决认定《建设工程施工合同》无效没有事实依据和法律根据，依法应予改判，其理由如下：1、该施工合同无论从签订、实际施工、款项支付均系建工七公司履行，原审判决认定因挂靠而无效无事实依据。2014年11月27日袁万金、莫三华和工信机电公司签订的《建设工程施工框架协议书》约定，袁万金、莫三华需自本协议签订之日起30日内提供建设合同签约单位的资质文件（营业执照、组织机构代码证、资质证书）及授权书，不能提供合法资质文件的，本协议无效。在该约定的期限内袁万金、莫三华没能提供签约单位的资质文件和授权书，工信机电公司和袁万金、莫三华签订的《建设工程施工框架协议书》已经失去法律效力。袁万金、莫三华分别于2014年11月27日、12月4日、12月5日、12月11日共计交纳了900万元保证金给工信机电公司。由于工信机电公司无力退还，建工七公司雇佣二人作为项目管理人员，在工程施工过程中由工信机电公司逐步退还二人保证金，建工七公司负责支付二人酬劳并补偿其资金损失。原审判决以袁万金、莫三华不是建工七公司员工就推定为挂靠关系，从逻辑上是不能成立的。工信机电公司共计支付建工七公司2050万元工程进度款，其中1600万元直接汇到工信机电公司的银行账户。之所以有450万元工程款打到袁万金、莫三华的银行账户，是因为工信机电公司长期拖欠工程进度款，导致材料供应商忍无可忍，多次到施工现场堵工闹事；施工班组农民工得不到劳动报酬罢工，在这种情况下，为快速支付供应商和班组民工相关费用，经建工七公司同意并授权工信机电公司分9次，每次支付50万元到袁万金、莫三华的银行账户，袁万金、莫三华直接将该部分款项用于支付班组工资和供应商材料款，袁万金、莫三华个人并没有将450万元占为己有。事后，建工七公司已就这450万元开具了收款收据给工信机电公司，该事实和挂靠没有任何关联性。综上，原审判决没有任何证据证明建工七公司和袁万金、莫三华系挂靠关系，工信机电公司和建工七公司签订的建设工程施工合同合法有效。2、原审判决以案涉工程未获得建设工程规划许可证和建设工程施工许可，违反了法律行政法规的强制性规定，认定双方签订的《建设工程施工合同》系无效合同。原审判决的该项认定无法律依据，不能成立。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”并没有规定未获得建设工程规划许可证和建设工程施工许可的建设工程违反了法律、行政法规的强制性规定，所以原审判决以此认定建工七公司和工信机电公司签订的《建设工程施工合同》无效缺乏法律依据，不能成立。其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”之规定，办理建设工程规划许可证是建设单位的义务，建设工程未获得建设工程规划许可证和建设工程施工许可，发包人应当承担过错责任，基于此，2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二条第二款规定，发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不支持。工信机电公司目前已取得《建设用地规划许可证》和《国有土地不动产证》、厂房的设计图、施工图等，完全具备办理建设工程规划许可证的条件，能够办理却不办理，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》的规定，不能认定本案建设工程施工合同无效。二、本案系工信机电公司违约导致双方签订的建设工程施工合同被解除，工信机电公司依法应当承担违约责任，并按合同约定的每月2%支付违约金及按每月1%支付利息。建工七公司提交的“建设工程施工合同、工程款支付申请表、建筑工程进度报表、被告付款凭证”等证据，充分证明工信机电公司未按合同约定支付工程进度款构成违约的客观事实。2016年3月5日双方签订的《承诺》第二条中，工信机电公司承认拖欠建工七公司700万元进度款的事实，并承诺：2016年3月31日以前支付400万元，2016年4月30日前支付300万元，但是工信机电公司未兑现该承诺，一直拖欠进度款，所以工信机电公司构成违约并导致双方合同的解除是客观事实，依法应当承担违约责任。根据《建设工程施工合同》第16.1.2（2）约定：“发包人不按本专用合同条款12.4.1条支付工程款或结算款，承包人将予以停工，工期顺延，发包人承担所欠进度款或结算款每月1%的利息，并承担每月2%的违约金，直至工程款全部付清止。”工信机电公司应当按以上约定支付建工七公司逾期支付进度款和结算款的违约责任。三、原审判决关于逾期付款违约金计算有误。原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息是错误的。因为双方在《建设工程施工合同》中约定了逾期付款按每月1%的利率计息，原审判决既然适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，就应当按照双方约定的逾期付款利率计算利息，而不应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。其次，原审判决对利息计算的起算日期也是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间。。。。”之规定，本案双方对逾期付款的利息计算日期有明确约定，理应按约定起算日期计算利息。《建设工程施工合同》专用条款第16.1.2（2）约定：“发包人不按本专用条款第12.4.1条支付工程款或结算款，承包人将予以停工，工期顺延，发包人承担所欠进度款或结算款每月1%的利息，并承担每月2%的违约金，直至工程款全部付清止。”第121.4.1约定了付款周期：“以承包人实际施工每完成1000万元施工产值为一个支付节点，承包人每月25日上报当月完成的进度报告，发包人在3日审定；当承包人完成的施工产值累积达到1000万元时，发包人在7日内审核完毕（如7日内发包人未审核完毕，则按照承包人报送的进度报告为准，作为支付及结算依据）支付承包人已完工程量80%的工程进度款；当每个单体建筑竣工验收后，发包人支付承包人累计完成工程量的90%的工程进度款；如单体建筑竣工后，单体累积产值未达到1000万元时，发包人按已完单体累积产值的90%支付工程进度款；审计完成后（审计时间不超过30天）发包人按审定价的95%支付承包人工程款，预留5%的质量保修金。”根据以上约定，被上诉人从2015年12月4日起第一个1000万元支付节点开始未支付上诉人工程进度款，就应该起算逾期付款利息和违约金，建工七公司在诉讼请求中主张了工程进度款和结算款的逾期付款违约金，并专门提交了利息和违约金具体计算清单给原审法院，原审法院无视双方的约定，以建工七公司向工信机电公司提交结算文件日期2017年8月8日起算，既不符合合同的约定，又不符合法律的规定，不能成立。原审判决既然认定建设施工合同无效，却又判令扣除质保金1807083.41元，本身就是矛盾的。既然合同无效，质保金的约定也应无效，按理就不应扣取1807083.41元质保金。四、原审判决判令临时设施费264028.70元由上诉人承担是错误的，请求二审人民法院予以改判。按照《建设工程施工合同》专用合同条款第1.5条约定，合同文件的解释优先顺序为：合同协议书、合同专用条款及其附件、通用合同条款……合同协议书计价的定额规定临时设施费由发包人承担，合同专用条款约定由承包人承担，按照合同协议书优先于合同专用条款的原则，也应判定临时设施费由工信机电公司承担。综上所述，恳请二审人民法院查明事实，重新作出公正判决。工信机电公司答辩称：针对质保金，我们认为没有达到付款的条件。针对临时实施费，我们认为临时实施费根据合同约定是由施工方承担，因此也不应当支持。针对建工七公司所讲的按月2%支付违约金和按月1%支付利息，我们认为合同无效，不存在违约的问题，就算合同有效的情况下，作为建设单位也就是发包方，我们是按照合同约定支付了工程进度款的，不存在违约行为。关于挂靠，有很多证据证实袁万金和莫三华是挂靠。框架协议是袁万金和莫三华与工信机电签的，交保证金是袁万金和莫三华交的，有一部分工程进度款是支付给袁万金和莫三华的，所以案涉合同应当认定为无效。一审起诉前我们没有取得建设工程规划许可证，但是我们一直积极办理，而且在原来的一审的庭审当中，从来没有以未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证为理由主张合同无效。上诉人工信机电公司上诉请求：1、请求撤销贵阳市中级人民法院作出的（2017）黔01民初1149号民事判决第一项；2、依法改判工信机电公司不支付迟延付款利息；3、在建工七公司提供完整资料后，再支付被上诉人工程价款；4、请二审法院对上诉人未使用部分的工程质量作出评价；5、一、二审诉讼费、鉴定费由建工七公司承担。事实及理由：一、上诉人工信机电公司没有延期付款的事实，不应承担迟延付款利息。2017年8月8日建工七公司向工信机电公司报送结算时，未按合同专用条款第14.2条第三款“发包方及审计部门在施工方报送结算资料齐全后30条内出具审计报告”的约定提供完整资料，导致工程款无法结算；同时，在2017年9月18日“会议纪要”双方达成共识第三条明确“建设方报审计单位进行审计”，在2017年10月12日，工信机电公司通知建工七公司选择审计机构，建工七公司于2017年10月15日回复不同意选择审计机构，导致结算不能完成。因此，在结算未能完成的情况下，工信机电公司无支付工程款的义务，自然也不存在延迟付款，不应承担迟延付款利息。二、根据合同约定，建工七公司提供完整资料后，工信机电公司才能支付工程价款，在建工七公司未提供完整资料的情况下，工信机电公司不应支付工程价款。本案虽然通过鉴定机构确定了工程价款，但建工七公司向鉴定机构提交的“竣工图”不是法律、法规意义上的“竣工图纸”，符合规定的竣工图纸系向政府部门备案的资料之一，故本案尚未达到合同约定的付款条件。三、工信机电公司未使用、未完工（如道路、挡墙等）部分的工程，有不合格的情况，工信机电公司请求二审法院对此进行审查。综上，请求二审法院依法判决。建工七公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令解除建工七公司与工信机电公司于2015年3月5日签订的《建设工程施工合同》一份、2015年7月7日签订的四、五号厂房的《建设工程施工合同》二份；二、判令工信机电公司立即支付建工七公司工程款17376180.43元；三、判令工信机电公司支付建工七公司逾期支付工程进度款的违约金5289081元及利息2644521元，合计7933622元（从2015年12月4日暂计算至2017年11月5日，违约金和利息要求计算至工程款付清为止）；四、本案诉讼费由工信机电公司承担。一审法院认定事实：2014年11月27日，袁万金、莫三华作为乙方与工信机电公司作为甲方签订《建设工程施工框架协议》，约定：由袁万金、莫三华提供有资质的建设单位的资质文件；2014年11月27日、12月4日、5日、11日，袁万金和莫三华分别从个人帐户上交纳900万元保证金给工信机电公司;2015年３月５日，建工七公司与工信机电公司签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定，建工七公司向工信机电公司承包位于经开区小孟工业园西江路经开区中小企业加速器项目总施工。承包范围：建筑面积132000平方米，包含施工图纸范围内的土石方、基础、主体、装饰装修、安装、消防、给排水、园区绿化、道路等工程。计划开工日期：2015年3月16日（以监理人开工令为准），计划竣工日期：2018年4月30日，工期总日历天数1140天。签约合同价暂定为人民币壹亿叁仟贰佰万元。并约定工程质量保修金留存合同价的５%，自工程竣工验收合格2年后的14天内支付。在该合同中双方签订补充条款：承包人向发包人交纳900万元的履约保证金，项目结算以双方签订的单体合同为准。2015年7月7日建工七公司和工信机电公司就四、五号厂房分别签订了单体合同《建设工程施工合同》各一份，除了开竣工时间及施工范围之外，合同的内容和2015年3月5日签订的《建设工程施工合同》基本一致。2015年7月7日,工信机电公司签发5号厂房的开工报告，23日签发4号厂房的开工报告。7月22日、8月28日，工程签证单载明，需安装临时排水管。9月9日签证单载明，施工还没有正式动力电源。建工七公司直到2015年10月才入场正式开始施工。建工七公司于2016年12月完成4、5号厂房的全部施工，并于2017年4月27日初验合格。建工七公司于2017年8月1日向工信机电公司申请停工，工信机电公司出具停工退场通知。之后双方各自成立清算组进行已完工结算并解除双方合同。建工七公司于2017年8月8日将经监理单位盖章确认并经工信机电公司现场项目负责人签字确认的四、五号厂房的《建筑工程结算书》提交给工信机电公司（含基础、主体、装饰装修、水电工程、室外工程及签证工程），计算价为32593305.07元；2017年8月23日又将工信机电公司、监理及建工七公司三方签字认可的室外隐蔽最后部分、签证最后部分及2号楼孔桩工程《建筑工程结算书》交付工信机电公司，结算价为4163170元。2017年11月10日建工七公司将双方核实工程量后的室外平场工程《建筑工程结算书》及税金及杂运费《建筑工程结算书》交付给工信机电公司。本案审理期间，经工信机电公司申请，一审法院依法委托贵州业盛工程造价司法鉴定所对案涉工程造价作出司法鉴定，鉴定意见为：可确定部分金额为33762724.33元。对于待定部分金额为2821494.85元，其中：材料税金431383.26元，鉴定机构意见为应计算造价，原因是本项目采用营业税计税方式；待定档墙79912元，鉴定机构意见为应计入造价，虽无签证单，但有施工隐蔽记录；地面采用商砼送增加费用27470元，鉴定机构意见为不计算总价，原因是签证单无地面项，并且地泵在地面工作的可能性不大；屋面采用商砼泵送增加费用24324.43元，建议计入总价，原因是楼层既然是地泵输送，屋面也应该是地泵输送；水泥运杂费，105653.44元，建议计价，原因是虽然有承诺单，但承诺单后又发生了具体的单价签证；钢筋运杂费151052.4元，建议不计算总价，原因是有不计运费承诺单，并且后期无钢筋的具体价格签证；临时设施费264028.7元，不建议计算，原因是合同有约定此项费用由承包人承担；规费1187988.65元，建议计算，原因是无论挂靠，规费都会以工资的形式发放给施工人员和管理人员。利润549681.97元。再查明如下事实，１、双方认可工信机电公司已支付工程款项为23260316.17元；２、莫三华、袁万金并无施工资质；３、工信机电公司为自然人投资或控股的有限责任公司；４、案涉工程尚未办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证；５、工信机电公司认可案涉工程已经交付使用；６、2016年3月5日，工信机电公司出具承诺书，载明2016年3月31日前支付所欠施工单位400万元至500万元的进度款……于2016年8月30日以前按合同约定支付完毕所欠施工单位所有工程进度款；7、工信机电公司因本案鉴定支付鉴定费400000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：１、合同的效力问题；2、案涉工程价款的认定；3、建工七公司主张的工程进度款违约金及利息是否应支持；４、建工七公司逾期交付工程是否应承担责任。针对焦点１，关于工信机电公司提出案涉工程属于应招标而未招标从而导致合同无效的主张，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标之规定，”讼争工程是否属于国家强制规定的招投标调整范围只能以招投标法律、行政法规为依据。从本案相关证据来看，工信机电公司并非国有企业，案涉工程虽享有国家资金补贴，但并非系国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，对其主张该工程属于应招标而未招标导致合同无效的理由本院不予采纳；关于袁万金、莫三华与建工七公司之间是否为挂靠关系的问题，首先，2014年11月27日工信机电公司与袁万金、莫三华签订的《建设工程施工框架协议》明确载明双方的权利义务，约定袁万金、莫三华应出具有资质的公司文件；其次，案涉工程保证金由莫三华、袁万金个人帐户上支付，且在工信机电公司与建工七公司还未签订《建设工程施工合同》之前就已交纳。工程保证金也直接退还至莫三华、袁万金个人帐户；另外，工程实际施工过程中，部分工程款亦实际支付至莫三华、袁万金个人帐户；再次、莫三华、袁万金主张是建工七公司工作人员，履行的是职务行为，并未提交用工合同、社保等最直接的证据证明，而建工七公司也陈述对于二人没有用工合同。综上，应认定莫三华、袁万金并非该公司员工，因承接该工程后，无施工资质，其借用建工七公司名义与工信机电公司签订了《建设工程施工合同》，莫三华、袁万金与建工七公司之间实为挂靠关系。建工七公司虽然与工信机电公司签订了《建设工程施工合同》，但因莫三华、袁万金实际借建工七公司名义签订合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；。”之规定，《建设工程施工合同》应为无效合同；另一方面，案涉工程未获得建设工程规划许可证和建设工程施工许可，违反了法律、行政法规的强制性规定，且至今尚未补办相关手续，从这一方面来看，双方签订的《建设工程施工合同》亦属于无效合同。但是，案涉工程已实际完成施工，工程亦经过初步验收，且工信机电公司亦实际入住，视为工信机电公司对工程质量的认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，承包人请求支付工程款并无不当。关于工程款如何认定，鉴定意见载明：可确定部分金额为33762724.33元，本院予以确认。双方有争议的待定部分金额，鉴定意见建议计入工程量部分1829261.78元，本院认为符合客观实际应予确认；对于未计入工程量部分，一审法院分述如下；１、地面采用商砼送增加费用27470元，因建工七公司无签证单佐证，一审法院不予认定；对于钢筋运杂费151052.4元，因第三人出具承诺书明确载明材料价格不另行计算运杂费，一审法院对钢筋运杂费不予认定；对于临时设施费264028.7，因双方合同中明确约定临时设施费由承包人承担，一审法院对临时设施费不予认定；对于利润549681.97，工信机电公司认为系非法所得，应予上缴，一审法院认为虽然合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，建工七公司请求支付工程款符合上述法条规定，一审法院对利润予以认定；因此，工程总造价为33762724.33元+2378943.75元＝36141668.08元。因案涉工程尚未满合同约定竣工合格满2年的质保期，应扣除质保金为1807083.41元，再扣除已支付的23260316.17元，工信机电尚欠建工七公司工程款11074268.5元。工信机电公司主张中建工七公司需提交完整的资料才能付款，参照双方签订的《建设工程施工合同》第12.4.1付款周期的约定，中建工七公司请求付款的条件已成就，一审法院对工信机电公司的辩解不予采纳。关于利息，对于欠付工程款的利息计算标准及起算时间，因双方《建筑工程施工合同》已确认无效，相关的利息约定亦无效，但考虑到工信机电公司存在拖延支付工程款，客观上对建工七公司造成资金损失，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，一审法院综合按中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以支持利息。关于利息的起付时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因双方未办理实际交付手续，以建工七公司向工信机电公司提交结算文件日期2017年8月8日起算。关于违约金，因《建设工程施工合同》无效，约定的违约金亦无效，应视为双方对违约金无约定，一审法院对违约金不予支持。另外，因合同无效，自始无效，建工七公司主张解除合同亦无必要，一审法院不予支持。关于工信机电公司提出建工七公司存在未按期完成工程，应承担损失的主张，双方于2015年7月7日签订合同，约定工期总天数为293天，但是案涉工程于2017年4月27日才完成初步验收。一审法院认为，虽然四五号厂房工程未于合同约定的时间完工，但参照《建设工程施工合同》约定，发包人应按约定将施工用水、电力、通讯线路等施工所必需的条件接至施工现场内才能开工，且应及时支付工程进度款。经查实，工信机电公司存在未按合同约定提供施工现场、施工用水用电，导致建工七公司于2015年10月份才进场施工；而且，工信机电公司还存在未按期支付进度款之情形，工信机电公司的上述行为阻碍了建工七公司的施工进度，导致工期延期的过错不在于中建工七公司，其不应当承担责任。对工信机电公司的此项辩解不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、贵州工信机电科技有限公司在本判决生效之日起十日内支付贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司工程款11074268.5元及迟延付款利息（自2017年8月8日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至该款实际付清日止）；二、驳回贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求；三、驳回贵州工信机电科技有限公司的反诉请求。一审案件受理费171000.6元，案件保全费5000元，鉴定费400000元，合计576000.6元，由贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司负担329335.63元，由贵州工信机电科技有限公司负担246664.97元；反诉案件受理费13800元由贵州工信机电科技有限公司负担。二审调查中，建工七公司提交如下证据：1、2019年3月12日贵阳市城乡规划局业务咨询回函。回函的主要证明本案所说的15号厂房的单体于219年的2月20日取得了建设工程规划许可证，证明这个项目是合法的，土地证是2015年2月份就取得了，相关的设计方案和施工图也是在2015年的5月份就审查通过了，完全可以办理建设规划许可证，但工信机电公司怠于办理，一审判决以这个理由来认定合同无效没有事实依据。工信机电公司对该证据发表质证意见如下：对该组证据真实性、合法性我们认可，在起诉时我们没有取得建设工程规划许可证，法院审查了之后，适用了最高人民法院建设工程施工合同司法解释二，我们从来没有因为没有取得规划许可证主张合同无效，因此我们认为达不到施工单位的证明目的。对该证据的真实性本院予以认定。2、2015年的6月25日项目管理人员的资质报审表，成立项目部项目管理人员的名单及其附件。主要证明项目的项目经理、安全员、质检员、造价员、施工员、资料员、试验等均是建工七公司的在编人员，同时参与这个项目的也是公司的组织施工人员，而非挂靠人员，不存在挂靠的事实。3、2015年的11月5日，项目经理由谢小莲变更为彭芝能的事实。主要证明项目部的负责人员、相关的人员均是建工七公司的在职员工。工信机电公司对第2、3组证据发表质证意见如下：对这两组证据三性均不予认可。这个项目事实上就是袁万金和莫三华挂靠的，建工七公司的法定代表人吴开国是认可挂靠事实的，挂靠的项目需要办理各种各样的手续，必须从形式上符合法律规定，建工七公司这套资料我没有看到原件，即便是有原件的情况下，也是为了使挂靠的形式符合规定的情况下所出具的资料。我方认为上述证据均达不到对方的证明目的，三性均不予认可。对该证据的真实性本院予以认定。4、2015年的11月至2016年的5月期间的工程签证单16份。主要证明项目负责人彭芝能作为建工七公司派驻该项目的项目经理自2015年的10月起至项目竣工验收为止，全面参与了项目的管理建设，履行了合同的主要义务，不存在挂靠的事实。工信机电公司发表质证意见如下：第一，工程签证单在一审时是作为证据提交了的，不是新证据；第二，这是不是彭芝能的亲笔签名我们不清楚；第三，在一审的过程当中，袁万金和莫三华都认可是在这个项目，但是你下面的项目管理人员根本就没有这两个人的名字。同时与你们在一审庭审笔录上所说的根本不一致。因此对该组证据的三性我们均不予认可，也达不到证明目的。对该证据的真实性本院予以认定。5、袁万金和七建公司签订的协议书。证明工程确实在之前是袁万金和莫三华他们和工信机电公司接触的比较多，后来他们接到这个工程以后，他们没有资质和能力来施工，最后还是由建工七公司来实际完成的项目。协议书证明了袁万金和莫三华和其公司不是一种挂靠关系，而是一种合作关系，或者聘用关系。工信机电公司发表质证意见：第一、建工七公司出示的协议书与一审袁万金和莫三华回答法庭的陈述不一致；第二、我们对真实性不予认可，申请对书写时间、盖章时间进行鉴定；第三、达不到建工七公司的证明目的。对该证据的真实性本院予以认定。6、项目主要管理人员的城镇职工基本养老名单。主要证明项目的技术人员质检员、安全员、造价员、施工员、材料员等均是其建工七公司的在职员工。工信机电公司发表质证意见：对该证据我们不予认可，达不到建工七公司证明目的。挂靠是借用资质，包括了你的建筑施工资质，以及八大员的资质，不光是建筑施工资质，那么这些人事实上应该是没有在现场管理的，就是袁万金和莫三华在管理。对该证据的真实性本院予以认定。7、七份经开区项目的材料购销合同、商品混凝土的采购合同、扒机租赁合同、外架材料的承租合同以及支付凭证，证明了本案所示项目的主材，钢筋混凝土、机械设备等均是建工七公司采购支付，挂靠不是事实。工信机电公司发表质证意见如下：对该组证据不予认可。在挂靠的情况下，被挂靠的公司对外支付货款、钢材款、人工工资是很正常的事情，达不到建工七公司的证明目的；对钢材采购合同、材料采购合同、塔吊租赁合同、外架材料承包合同的书写时间我们要申请鉴定，看签字是形成于起诉之前还是形成于起诉之后。因该份证据均涉及与案外人签订的合同，真实性无法核实，故对该证据本院不予认定。8、本案所涉项目的全套经审定的施工蓝图，主要证明图纸在2015年的5月份就审查通过了，并交给了建工七公司进行施工的事实，结合工程报告，以及2019年的2月份已经取建筑工程建设工程规划施工许可证的事实，证明工信机电公司具备办理建设工程规划施工许可证的客观条件，但是怠于办理。工信机电公司发表质证意见如下：对该组证据真实性予以认可，但是达不到证明目的。我们的建设工程规划许可证是在2019年2月份取得的，在起诉的时候是没有取得建设工程规划许可证的，我们办理建设工程规划许可证需要一系列的程序和手续，我们没有怠于办理，只不过在办理的过程当中遇到各种各样的困难没有办理下来，因此我们认为达不到建工七公司的证明目的。对该证据的真实性本院予以认定。9、经开区中小企业加速器项目主材、民工工资支付明细及附件，证明项目主要材料租赁费等款项以及民工工资等均系建工七工公司支付，是建工七工公司在履行合同的事实，不存在挂靠。工信机电公司发表质证意见如下：对该组证据真实性我方认可，但达不到建工七公司的证明目的，与一审建工七公司的自认相矛盾。对该证据的真实性本院予以认定。10、经开区中小企业加速器项目进账明细及附件，证明该项目所有工程款均是按照施工合同约定，由工信机电公司支付给建工七公司，进一步证明工信机电公司也认可建工七公司是施工合同的相对人，不存在挂靠。工信机电公司发表质证意见如下：与第一组质证意见一致，补充一点，项目是挂靠的那么要合法必须要对公的流水，否则不能办理竣工备案，所以工程款才会支付给建工七公司。对该证据的真实性本院予以认定。11、收款收据两张以及九张照片，证明关于450万的工程款是进了莫三华和袁万金的银行账户是基于当时特定的情况，工信机电公司没有及时付款，导致民工和供应商闹事，所以是特殊情况之下支付到莫三华和袁万金的账户里面，但是全部用于民工工资的发放以及工作人员工资发放，事后建工七公司补开了收据。工信机电公司发表质证意见如下：对于该收据的真实性认可，但是达不到建工七公司的证明目的，理由与第一组证据一致。对该证据的真实性本院予以认定。工信机电公司二审中向法庭提交以下证据：第一组证据：1、2015．7．27通知，2、2016.4.13函，2016.2.28函。3、2014．11．27袁万金、莫三华与工信机电签订的框架协议。证明目的：1、建工七公司在收到该通知后，加盖公章并由袁万金、莫三华签字。2、建工七公司认可2014年11月27日袁万金、莫三华与工信机电签订的框架协议。3、直接证明项目系袁万金、莫三华挂靠建工七公司承建，实际施工人是袁万金、莫三华。建工七公司发表质证意见如下：对该组证据的真实性认可，但是达不到对方的证明目的。该两份通知是工信机电公司对建材价格的确定，是我方和工信机电公司的往来函件，该函件并没有确认框架协议，法庭已经查明是莫三华袁万金和工信机电公司签订在前，该二人后面将900万的保证金支付到工信机电公司的法定代表人的个人账户。这是二人的个人行为，这种支付但是工信机电公司认可保证金900万元，然后逐步予以退还这个是客观事实。后面基于该情况我方和莫三华袁万金达成协商结果，我方不同意挂靠，因为这个是垫资工程，还需要垫付一千万才能达到工信机电公司支付工程进度款，所以我方和该二人达成协议给他们提成，不能因为我方和工信机电公司的往来函中有二人的签名就认定为是挂靠，这不符合事实，该二人是我方工地上的管理人员之一这是客观事实。对该证据的真实性本院予以认定。第二组证据：1、2016.10.13班组结算明细单。2、2016.12.22至2017.1.21部分工程量计算表。3、2017.8.28关于支付农民工工资的情况报告。4、2017年4月至7月共计4个月的工资表。5、图纸会审记录。1、2项证据证明目的：袁万金是项目负责人，并以项目发行人的名义主张工人工资；3、4、5项证据证明目的：1、实际在项目上负责的人与建工七公司提供的项目管理人员名单上的人不符，且实际在项目上进行管理的人不是建工七公司的员工。2、证明项目负责人是袁万金、莫三华；3、证明项目总工是吴开江、施工员是丁正东、资料员是冉红芬、预算员是谢世宣。建工七公司发表如下意见：该组证据对方不能提供原件，我方不予认可，我方认为达不到工信机电公司的证明目的，最初是袁万金和莫三华去和工信机电公司的法定代表人洽谈的这个项目，所以为了工作的便利，我们继续把这两个人留在工地，便于继续和对方的工作接洽，所以有这两个人在工地上管理是客观事实。但是不能够证明这两个人是实际施工人。因工信机电公司不能提交改组证据的原件，本院对该证据的真实性不予认定。第三组证据：1、2015.9.7至2015.10.13部分签证单。2、2016.8.16至2017.10.28部分联系单、签证单、收方单。3、工程结算书封面。证明建工集团七公司认可2014年11月27日袁万金、莫三华与工信机电签订的框架协议，且认可基于该框架协议来履行合同，实际上项目上的管理人员绝大部分与建工七公司无劳动关系，项目系袁万金、莫三华挂靠建工七公司承建，实际施工人是袁万金、莫三华。建工七公司发表如下质证意见：该组证据全部是工程签证单，该签证单都是我方的工作人员的签字以及项目部盖章，当时工信机电公司并没有对签名的真实性以及不是项目经理本人的签字提出任何异议，如果工信机电公司有异议就不会进行签证盖章予以认可，所以我方认为这些证据达不到工信机电公司的证明目的。对该证据的真实性本院予以认定。第四组证据：1、2014.5.30贵阳市规划局建设用地土地报批规划条件通知书。2、2015.4.15贵阳市规划局建设项目报建收件回执。3、2015.4.21用地指标、规划条件通知。4、筑规管建审告字（2016）第1582号。5、建设用地规划许可证。第五组证据：1、2016.6.24国有土地出让合同。2、2017.11.9不动产权证。证明：1、2014年5月30日贵阳市规划局通知经开区政府用地规划条件。2、2015年4月15日办理用地规划许可；3、一年之后于2016年6月中旬政府通知不符合条件。4、2016年12月8日取得建设用地规划许可证。第六组证据：1、2017.10.10建设用地批准书及附图。2、筑规管地审告字（2017）第951号。3、筑规管地审告字（2018）第691号。4、建设工程规划方案规模表。5、建设工程规划许可证。第七组证据：1、备案调整。上述第四组证据到第七组证据证明：工信机电公司在积极的办理建设用地规划许可证、土地使用证和建设工程规划许可证。在整个办理手续过程中，遇到各种原因，对规划等进行调整，所以直到2019年2月2日才取得建设工程规划许可证。第八组证据：从2015年开始到2019年申报道路红线审查、建设用地规划许可证、总平面图规划设计方案、总图审查、建设工程规划许可证的网上申报流程截图打印稿，证明工信机电公司一直在积极办理相关手续，没有怠于办理。建工七公司对第四到第八组证据发表质证意见如下：2015年的设计施工图都是通过审查批准，在2016年12月就取得建设用地规划许可证，按照规定，工信机电公司就可以申请建设工程规划许可证，但是工信机电公司在2018年11月14日向贵阳市城乡规划局提出申请建设工程规划许可证，所以工信机电公司怠于怠于办理，应该适用工程法司法解释二的规定由于建设方的责任和过错所导致的建设工程规划许可证不能够在一审诉讼之前具备，应当承担相应的法律责任，不能够以此认定合同无效。对第四到第八组证据的真实性本院予以认定。本院对一审认定的事实予以确认。结合双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.建工七公司与工信机电公司签订的《建设工程施工合同》是否有效；2.质保金及临时设施费是否应当支付给建工七公司；3、工信机电公司是否存在延期付款，是否应当支付延期付款违约金及利息，计算标准及起算时间如何确定；4、工信机电公司主张部分工程如道路、挡墙等存在质量不合格情况是否能抗辩付款请求？本院认为，关于焦点1，二审中建工七公司提交的证据能够证明袁万金和莫三华与建工七公司系合作关系，而施工过程中仍然是建工七公司组织人员进行施工和管理，购买相关主材，收取工程款，即本案的施工方仍应认定为建工七公司。但案涉工程在本案起诉前未获得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的《建设工程施工合同》仍属于无效合同。关于焦点2，质保金系对案涉工程质量的保证，即使合同无效，施工方也要对工程质量负责，本案中案涉工程一审时尚未满合同约定竣工合格满2年的质保期，故一审法院认定应从未付工程款中扣除质保金1807083.41元并无不当。但至二审审理时已超过2年质保期，本案案涉工程未经综合验收，双方也未办理实际交付手续，但案涉工程工信机电公司已实际使用，故以建工七公司向工信机电公司提交结算文件日期2017年8月8日作为质保期起算日，根据双方合同约定，质保金应当自竣工合格满2年后的14天内支付，即应于2019年8月22日前退还，逾期不退的，应给予相应的资金占用损失，本院对资金占用损失按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。另关于临时设施费，虽然本案中《建设工程施工合同》专用合同条款第8.8.1约定“关于修建临时设施费用承担的约定：承包人承担。”但按照《建设工程施工合同》专用合同条款第1.5条约定，合同文件的解释优先顺序为：合同协议书、合同专用条款及其附件、通用合同条款……本案中合同协议书计价的2004版定额规定临时设施费由发包人承担，按照合同协议书优先于合同专用条款的原则，本案的临时设施费264028.70元应由发包方即工信机电公司承担，一审法院将该部分费用从未付工程款中扣除不当，本院予以纠正。关于焦点三，工信机电公司主张中建工七公司需提交完整的资料才能付款，参照双方签订的《建设工程施工合同》第12.4.1付款周期的约定，中建工七公司请求付款的条件已成就，本院对工信机电公司的该上诉请求不予采纳。关于利息和违约金，因双方《建筑工程施工合同》已确认无效，相关的利息和违约金约定亦无效，但考虑到工信机电公司存在拖延支付工程款，客观上对建工七公司造成资金损失，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以支持资金占用损失并无不当。关于资金占用损失的起付时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因双方未办理实际交付手续，一审法院以建工七公司向工信机电公司提交结算文件日期2017年8月8日作为计算逾期付款利息的起算时间并无不当。关于焦点4，道路、挡墙等附属工程属于主体工程的一部分，本案中，工信机电公司已经实际使用了主体工程，亦视为对道路、挡墙等附属工程一并使用，即对该部分工程质量予以认可，故工信机电公司申请对道路、挡墙等工程的质量进行鉴定，本院不予准许，其以此抗辩建工七公司要求支付工程款的上诉理由不能得到支持，该部分工程若存在质量瑕疵给工信机电公司造成损失的可另案向建工七公司主张。综上所述，建工七公司的上诉理由部分成立，应予支持；工信机电公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初1149号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初1149号民事判决第一项为贵州工信机电科技有限公司在本判决生效之日起十日内支付贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司工程款11338297.2元及相应资金占用损失（以11338297.2元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年8月8日起计算至2019年8月19日；以11338297.2元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际付清之日止）；三、贵州工信机电科技有限公司在本判决生效之日起十日内返还贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司工程质保金1807083.41元及相应资金占用损失（资金占用损失以1807083.41元为基数，自2019年8月22日起按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际付清之日止）四、驳回贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费171000.6元，案件保全费5000元，鉴定费400000元，合计576000.6元，由贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司负担305967.63元，由贵州工信机电科技有限公司负担270032.97元；反诉案件受理费13800元由贵州工信机电科技有限公司负担。贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费30800元，由贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司负担8000元，由贵州工信机电科技有限公司负担22800元。贵州工信机电科技有限公司预交的二审案件受理费88245元，由贵州工信机电科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 宁审判员 范淑婷审判员 潘育跳二〇一九年十二月二十七日法官助理李可眉书记员任东