河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀02民终8164号 上诉人（原审被告）：王振，男，1988年11月6日生，汉族，现住河北省唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：王九东，男，现住。与王振系父子关系。 委托诉讼代理人：王长福，河北京唐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘海涛，男，1973年6月18日生，汉族，现住河北省唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：谢丽静，河北冀新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张洪梅，河北民源律师事务所律师。 原审被告：王久田，男，1952年1月3日生，汉族，现住河北省唐山市丰润区。 原审被告：王久珍，女，1951年11月9日生，汉族，现住河北省唐山市丰润区。 上诉人王振因与被上诉人刘海涛及原审被告王久田、王久珍民间借贷纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2018）冀0208民初4884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，依法对本案进行了审理。上诉人王振的委托诉讼代理人王九东、王长福，被上诉人刘海涛委托诉讼代理人谢丽静、张洪梅到庭参加法庭调查。原审被告王久田、王久珍未到庭。本案现已审理终结。 王振上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、由刘海涛承担本案诉讼费用。事实和理由：一、王久田与刘海涛之间借款数额无法确认。1、刘海涛在一审中提交的第一组证据，即《借款及担保协议》及2012年7月11日和2012年11月22日两次银行转账凭证，转账金额为696万元，证明借款本金是696万元不是700万元，《借款及担保协议》本身是存在错误的。2、王振在王久田遗留的档案中找到不连贯的13张银行流水提交法院，刘海涛才在诉讼过程中依据王振提交的银行流水不得不承认欠款金额为200万元，并为此变更了诉讼请求。那么，在王久田未到庭缺席审理的情况下，刘海涛客观上应当依据13张银行卡的信息证明全部银行转账情况。因此，刘海涛不提交与王久田详细的银行转账情况，仅依据王振提交的部分银行流水页码，不能查清刘海涛、王久田之间是否还有其他银行转账，真实的借款和偿还数额也无法查清和认定。二、王振不是抵押人，不承担抵押人的责任。刘海涛提交的《借款及担保协议》第四条：“丙方同意以企业全部资产（附资产清单）为乙方做抵押担保”，第五条：“如抵押期间，由于客观原因抵押财产，被占用、征用，丙方所得的搬迁、安置、土地、房屋及其他建筑物附着物等补偿费，甲方有优先受偿权”。很明显欠款合同的担保方式为抵押，而且是企业资产抵押，属于物的抵押，王振作为法定代表人在《借款及担保协议》上签字，表示代理代表的是企业，抵押人是企业，不是王振个人。三、刘海涛主张就企业担保损失与王振个人无关，是政府强拆和自燃发生的损失。本企业有一排十几间的平房、车棚、地磅和一套价值上千万的洗煤设备等已被一审法院查封，并没有毁损、灭失。四、刘海涛主张的这些财产属公司抵押，与个人抵押无关，王振没有故意毁损的行为。王振既不应承担赔偿责任，也不应承担连带清偿责任。五、刘海涛并没有显示给王久田打款的凭证，而且打款和现在的《借款及担保协议》时间不对。现在显示的是杨志微在2012年7月11日和2012年11月22日前后两笔给王久田打的款。然后在2013年9月22日前王久田已经分别给杨志微转了这两笔钱，账目已结清。六、刘海涛现在的《借款及担保协议》是2016年4月5日签订的协议。如果是借款的话应该是在杨志微给王久田打款前，而不是打款后签订协议。至此事实不清楚，《借款及担保协议》应属无效。王久田和刘海涛之间产生不了经济纠纷案件，应当是业务来往。七、在2012年7月1日和2012年11月22日杨志微给王久田打款前，其也给杨志微打了几笔款，共计60万元，有银行打款凭证为证。八、一审判决适用法律错误。本案涉及抵押担保，抵押人为唐山市丰润区汇源燃料物资有限公司（以下简称汇源物资公司），系以企业资产进行担保，王振作为法定代表人没有故意损坏抵押财产的行为，一审法院判决适用的法律中没有认定王振承担连带责任的内容。本院二审过程中，王振提出如下补充上诉意见：一、主体错误。王振在《借款及担保协议》上签字表明以“企业全部资产（附资产清单）为乙方做抵押担保”，是因为当时王振是汇源物资公司的法定代表人。法定代表人不盖公章亦能够代表企业，其代表行为签字即有效。《借款及担保协议》上记载的是以企业全部资产做抵押即为该企业的资产，而不是王振的个人财产。刘海涛在《民事起诉状》中也写明：“王振系唐山市丰润区汇源燃料物资有限公司的法定代表人”，全部资产为该借款担保。所以，王振在《借款及担保协议》上签字担保的财产是汇源物资公司的企业资产，不是王振的个人财产。一审法院将王振个人列为当事人，判决其承担连带责任没有合同和法律依据。列王振个人为被告，而没有将汇源物资公司列为当事人，主体错误。二、事实不清。1、《借款及担保协议》约定“借款700万元；按300万元本金计算每月利息3分，至还清时为止”，这一约定说明并非全部借款本金计息，而是部分本金计算，计息的本金占全部本金的3/7。月利息3分，折合全部本金计息，应为月利率1.286%。2、2016年4月5日签订的《借款及担保协议》之前双方没有关于利息的约定，刘海涛在原始的《民事起诉状》中也是记载的“请求自2016年10月1日之后开始计算利息”。这说明双方本意是自2016年10月1日之后开始计算利息。变更诉讼请求后为自2013年9月22日起开始计算利息。该诉讼请求没有道理，刘海涛主张是口头约定，该主张没有任何证据证实。《借款及担保协议》没有约定利息向前的追溯力。一审法院对于利息的人都没有事实和法律依据。3、王振在一审中提交的证据证明王久田向杨志微的付款情况如下：2010年12月10日30万元、2010年12月27日15万元、2011年1月7日21万元、2012年2月1日40万元，合计106万元。该汇款的用途、原由，只有刘海涛和王久田清楚，王久田没有到庭，其应当进行说明。该106万元没有涉及，也没有计算。不能排除刘海涛先向王久田借款后于2012年7月11日再行还款的可能。 刘海涛答辩称，1、关于债权的金额。刘海涛在本案一审中对借款的发生和催款以及王振还款的过程已经进行了详细的陈述。从中不难发现王久田所有14次还款，每次还款的数额与还款当日按月息3%计算利息的金额都是一致的，足以证明在借款之初双方就约定利息为3%，而且已经实际履行。2、王振在本协议中所抵押的财产并非刘海涛所称的汇源物资公司，而是汇源洗煤厂，而汇源洗煤厂是普通合伙企业，故王振的处分行为有效。一审法院判决王振承担连带责任是正确的，其上诉请求没有事实和法律依据。 王久田、王久珍未作陈述。 刘海涛向一审法院起诉请求：1、依法判令王久田、王久珍连带偿还刘海涛借款本金700万元，并自2016年10月1日起至实际还清之日止按月息3%向刘海涛支付利息；2、依法判令王振在抵押物原有价值范围内对本案债务承担连带清偿责任；3、由王久田、王久珍、王振承担本案诉讼费用、律师费用。诉讼过程中，刘海涛变更第1项诉讼请求为：依法判令王久田、王久珍连带偿还刘海涛借款本金200万元，并自2013年9月22日起至实际还清之日止按月息2%向刘海涛支付利息；变更第2项诉讼请求为依法判令王振在抵押物原有价值范围内以其个人其他财产对本案债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2012年7月11日，王久田向刘海涛借款300万元，双方口头约定利息为月息3%，刘海涛通过杨志微尾号7619的银行卡向王久田尾号4318银行卡转款300万元。2012年8月13日、9月11日，王久田通过其尾号4318银行卡分别向刘海涛尾号7214银行卡转款9万元，合计18万元；2012年10月11日，王久田通过其尾号4318银行卡向杨志微尾号7619银行卡转款209万元。2012年11月22日，刘海涛通过杨志微尾号7619的银行卡向王久田尾号4318银行卡转款396万元。2012年12月25日，王久田通过其尾号4318银行卡向刘海涛尾号7214银行卡转款15万元；2013年1月21日、2月22日、3月22日、5月22日、6月28日、7月22日、8月23日、9月6日、9月9日、9月22日，王久田通过其尾号4318银行卡分别向杨志微尾号7619银行卡转款15万元、15万元、15万元、15万元、165000元、18万元、18万元、300万元、45000元、10万元。2016年4月5日，出借人（简称甲方）刘海涛、借款人（简称乙方）王久田、担保人（简称丙方）王振，签订《借款及担保协议》，主要约定：一、自2012年7月11日至订立本协议止，乙方累计共向甲方借款人民币700万元；二、乙方保证于2016年10月1日前，还清700万元借款；三、甲方出于对乙方的照顾和谅解，同意利息按本金300万元计算，每月利息3分，至还清借款为止；四、丙方同意以企业全部资产（附资产清单）为乙方做抵押担保；五、如抵押期间，由于客观原因抵押财产被占用、征用，丙方所得的搬迁、安置、土地、房屋及其他建筑物附着物等补偿费，甲方有优先受偿权；本协议签订前乙方、丙方在抵押物上的债权、债务与甲方无关，甲方不承担任何责任；六、丙方担保范围包括借款本金700万元及300万元的利息、甲方实现权利支出的诉讼费、律师费、差旅费等。甲方处“刘海涛”签字捺印，乙方处“王久田”签字捺印，丙方处“王振”签字捺印。另查明，王久田与王久珍系夫妻关系，王振系王久田侄子。王久田系唐山宇天合实业有限公司法定代表人、股东，王久珍系该公司股东。汇源洗煤厂系普通合伙企业，王久珍、王振为合伙人。王久田原系汇源物资公司法定代表人、股东；2013年1月25日，该公司法定代表人变更为王振，且王久田将其股权转让给王振；2016年6月13日，该公司法定代表人变更为王久东，王振为执行董事、股东。一审法院认为，自然人、法人、其他组织之间及相互之间进行资金融通的行为为民间借贷，合法的民间借贷受法律保护。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。当事人之间订立合同，有书面形式、口头形式或者其他形式。自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效。刘海涛关于其与王久田之间借款、付息、还款的陈述与双方银行流水往来记录相吻合，可以认定王久田与刘海涛在2016年4月5日签订《借款及担保协议》前，双方之间已经存在借贷关系，双方口头约定利息为月息3%，王久田偿还了2012年7月11日至2013年9月22日期间的借款利息及本金500万元，尚欠借款本金200万元及2013年9月22日以后的利息。当事人采取合同书形式订立合同的，自当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，王久田、刘海涛、王振签订的《借款及担保协议》除借款本金外的约定内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对各方当事人发生法律效力，协议各方均应依约履行各自义务，刘海涛要求王久田偿还借款本金200万元，并自2013年9月22日起至实际还清之日止按月息2%支付利息的诉请符合法律规定，本院予以支持。该协议中载明“丙方同意以企业全部资产（附财产清单）为乙方作抵押担保”，属于概括性描述，未特定化具体的抵押物，且未附抵押财产清单，企业全部资产十分笼统，既包括不动产也包括动产，双方未就具体的不动产办理抵押登记，也没有就设定浮动抵押的动产作出明确约定，因此本案中抵押权未能有效设定，但是依据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理抵押登记的，不影响合同效力”、第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第二款：“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”的规定，本案《借款及担保协议》自当事人共同签字确认时就已经发生法律效力，各方当事人就抵押担保的行为达成了合意，未经登记，抵押权未设立，但是并不影响抵押合同的成立，现《借款及担保协议》中约定的抵押财产已灭失、毁损，抵押财产价值明显大于抵押权人的债权金额，故抵押人王振应当在涉案债务范围内对抵押权人刘海涛承担连带赔偿责任，王振的辩解没有法律依据，不应予以采信。另，本案债务虽发生于王久田、王久珍夫妻关系存续期间，二人亦共同经营企业，但王久珍并未在借款协议中签字，未表示对涉案债务追认，刘海涛亦未提供证据证明涉案借款用于王久田、王久珍共同经营的企业，故不宜认定为夫妻共同债务，刘海涛要求王久珍承担共同偿还责任没有法律依据，不应予以支持。判决：一、被告王久田于本判决生效后十日内偿还原告刘海涛借款本金200万元及相应利息（利息以200万元为本金，自2013年9月22日起按月息2%计算至实际还清之日止）；二、被告王振对本判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告刘海涛的其他诉讼请求。案件受理费22800元，诉讼保全费5000元，合计27800元，由被告王久田、王振负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、王振在本院二审期间提交如下证据，即证据一、《债权转让合同》草稿，证明王振的代理人曾在2014年4月23日为王久田当过法律顾问，此时王久田和刘海涛找到代理人，委托其草拟债权转让合同，将欠付刘海涛的200万元借款变更为400万元，并通过债权转让的方式由王久田将债权转让给刘海涛，再由刘海涛向王久田的债务人张光国直接主张权利。该合同草稿，系代理人在电脑里翻到的，双方签字的合同应在王久田和刘海涛、张光国手中。因在一、二审中，王久田与刘海涛均未到庭，无法提交原件进行核实。证据二、《承诺书》原件，证明王久田于2014年4月24日将400万元债权抓让给了刘海涛，另外还有一笔由唐一波签字的债权也同时予以转让。刘海涛质证认为，王振提交的证据不属于二审新证据，在一审期间曾提交有2份租赁协议，可以证实汇源物质公司的住所地为唐山市丰润区的原闲置铸造厂。而汇源洗煤厂也坐落于该地点，即抵押物所在的场院。因此，王振处置的抵押财产属于汇源洗煤厂的资产，而并非汇源物资公司的资产。《债权转让合同》和《承诺书》上均没有刘海涛的签字。只能证明在2014年4月，王久田和张光国之间有过债权债务的转让意向，但是通过2016年的协议足以说明债权转让并没有达成最终协议并履行。另，《承诺书》记载的时间为2014年4月24日，而王久田、王振和刘海涛签订《借款担保协议》的时间为2016年4月5日，该协议是在双方进行财务结算后，又签订的一份协议。张光国虽承诺给付刘海涛400万元，但没有相关证据证明付款事实。本院对于上述证据的关联性及证明目的均不予认定；2、在签订《借款担保协议》时，王振系汇源物资公司的法定代表人。另，王振与王久珍共同出资设立汇源洗煤厂，该洗煤厂的企业类型为普通合伙，王振出资比例为4%，王久珍的出资比例为96%，且系洗煤厂的执行事务合伙人；3、本院对于一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案系上诉人王振基于一审法院认定其承担赔偿责任而提出的上诉。因签订《借款担保协议》时，王振系汇源物资公司的法定代表人且为汇源洗煤厂的合伙人。则其签署合同的行为，属于个人行为还是职务行为应为本案的审理焦点。根据上述合同第四条、第五条记载的内容，再结合双方当事人在一、二中的陈述，应当认定王振系代表企业在合同进行的签字确认，则无论合同中记载的企业是汇源物资公司或是汇源洗煤厂，均不应由王振个人承担责任。鉴于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第二款的规定系就抵押人的赔偿责任作出的规定，而本案的抵押人并非王振个人，即便认定作为合伙企业的汇源洗煤厂应当承担相应的责任，也应依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条关于“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”的规定、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条关于“作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的，人民法院应予支持”的规定执行，而并非直接由合伙人承担责任。 综上所述，上诉人王振的上诉请求部分成立，应予采纳。本院依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第六十条、第六十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第二款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省唐山市丰润区人民法院（2018）冀0208民初4884号民事判决第一项； 二、撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2018）冀0208民初4884号民事判决第二、三项； 三、驳回刘海涛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22800元，保全费5000元，合计27800元，由王久田负担。二审案件受理费22800元，由刘海涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘蒙蒙 审判员  孙乾辉 审判员  王 健 二〇一九年十二月三十日 书记员  刘 杨