湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终11689号上诉人（原审被告）：武汉城安建设有限公司，住所地武汉市黄陂区罗汉街研子。法定代表人：杨祥胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：闵寿池，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾安寿，男，1961年10月4日出生，汉族，住湖北省团风县。委托诉讼代理人：汪慧，湖北浩泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡奇，湖北浩泽律师事务所律师。上诉人武汉城安建设有限公司（以下简称城安公司）因与被上诉人曾安寿建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院(2017)鄂0115民初4877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城安公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回曾安寿的诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由曾安寿承担。事实和理由：一、一审判决基本事实认定不清。1.曾安寿不是本案的实际施工人，实际施工人是冯春庚。城安公司是与冯春庚签订的《内部建设工程施工承包合同》，施工人和收款人是冯春庚。2.涉案工程最终造价是以甲方即城安公司与建设单位审核确定的造价为最终决算价格，城安公司与建设单位最终确定的江南名都2#楼工程款应为7761857.43元（减去了发包方的甲供材312878元）。3.湖北正信工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书不能作为本案的定案证据。本案应按照约定结算工程价款，不应另行造价鉴定。湖北正信工程项目管理有限公司以未经质证的送检资料进行鉴定，程序违法，出具的鉴定意见与真实工程量及价款不符。二、一审判决适用法律错误，判决不公。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条是在建设工程验收合格的情况下，对建设工程合同作无效认定，有效处理，并参照合同约定结算工程款，一审法院作无效认定又作无效处理。2.一审开庭时，承办人在曾安寿没有提出鉴定的情况下要求曾安寿申请鉴定，无视法律规定和本案事实。3.本案案件受理费应由曾安寿承担。曾安寿辩称，曾安寿是本案工程的实际施工人，合同是曾安寿签订，冯春庚只是现场施工实际管理人员，冯春庚与曾安寿是亲戚关系，一审判决事实清楚，证据充分，请求维持一审判决。曾安寿向一审法院起诉请求：1.请求判决城安公司立即向曾安寿支付工程款1221786.51元；2.请求判决城安公司返还曾安寿交纳的工程保证金50万元；3.请求判决城安公司向曾安寿支付利息，以1221786.51元为基数，按人民银行同期贷款利率，从2014年4月14日计算至实际付清之日；4.由城安公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2011年9月，城安公司将其承接的武汉天元物业发展有限公司开发的江南名都2号楼建设工程转包给曾安寿施工，双方签订《内部建设工程施工承包合同》，约定“一、工程概况工程名称：江夏城南华府一期工程；建设单位：武汉市天元物业发展有限公司…六、工程价款、支付及结算方式1.合同价格：施工图纸发给乙方25天内乙方按照约定的计算原则：按湖北省2008土建定额及现行文件执行，据实结算后，下浮5%。编制并向甲方报送本工程预算造价书，经建设单位审核确定的造价为本工程合同暂定价格：作为预付工程款的依据。工程竣工后编制工程决算文件由甲方报建设单位审计，经建设单位与甲方审核确定的造价为本工程合同的最后决算价格。公司提取管理费用3%，税费按国家有关文件执行，由甲方代扣代缴。2.付款方式：主体封顶后付工程款的50%；工程完工后付工程款的30%；工程竣工备案后付工程款的15%；留5%作为工程质保金。3.工程保证金：为了保证工程能顺利进行，证明各项目经理有能力完成，工程保证金每栋需交100万。4.工程保证金的退还：主体工程完成到五楼以上退还保证金的50%；主体工程完成到十楼以上退还保证金的30%；主体完工后退完。”合同同时约定了双方其他权利义务事项。城安公司在甲方落款处加盖公章、曾安寿在乙方落款处签名。2011年11月29日，曾安寿通过其女儿曾程红银行账户向杨祥胜名下45635113000322401392账户转款50万元做工程保证金，2012年7月，曾安寿按照合同的约定，组织人员设备对江南名都2#楼进行了施工建设，2014年4月14日，涉案江南名都2#楼工程完成竣工验收备案。截至2017年10月，城安公司向曾安寿累计支付工程款7892010.30元。受曾安寿申请，一审法院委托湖北正信工程项目管理有限公司对江南名都2号楼的工程造价进行鉴定，2018年12月6日，湖北正信工程项目管理有限公司作出鄂正造鉴字（2018）第689号鉴定意见书，其中鉴定意见为“1.对江南名都2号楼可确定部分的工程鉴定造价为：小写：￥8694320.44元，大写：捌佰陆拾玖万肆仟叁佰贰拾元肆角肆分。2.对江南名都2号楼不确定部分的工程鉴定造价为：小写：￥277671.90元，大写：贰拾柒万柒仟陆佰柒拾壹元玖角整”。城安公司对鉴定意见质证认为：一、本次鉴定无法律及合同依据；二、送检资料未进行质证，本次鉴定程序违法。一审法院问询城安公司是否申请重新鉴定，城安公司表示放弃。曾安寿针对城安公司质证意见认为“我们提交的这些资料都是城安公司竣工验收备案交到江夏区城市建设档案馆的，我们只是从那里复印了出来。这些原始材料都是由城安公司提交的。”一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转包给他人。武汉城安建设有限公司将其承接的工程与曾安寿签订《内部建设工程施工承包合同》进行转包，下浮工程价款、收取管理费的行为违反法律的强制性规定，该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予以支持”，故曾安寿请求城安公司支付尚欠工程价款，一审法院依法支持涉案工程经鉴定的工程价款扣除已支付的工程款和3%管理费后的合理部分；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付，当事人对支付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。曾安寿请求城安公司支付逾期工程款利息以1221786.51元为基数，按照人民银行同期贷款利率，从2014年4月14日计算至付清之日，一审法院支持以涉案工程经鉴定后的价格，扣除已支付的工程款和3%管理费后的合理部分为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2014年4月14日计算至实际履行完毕之日止的利息；《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，曾安寿请求城安公司返还工程保证金50万元，依据双方合同约定“工程保证金的退还：主体工程完成到5楼以上，退还保证金50%，主体工程完成到10楼以上，退还保证金30%，主体完工后，退完”，一审法院依法予以支持。城安公司辩称，涉案工程不是曾安寿施工的，曾安寿举出的系列证据，足以证实系曾安寿完成施工，城安公司的该辩称意见与客观事实不符，一审法院依法不予采信；城安公司辩称曾安寿未提供任何证据证明城安公司收取了50万元保证金，曾安寿已提供相应的银行转账记录，证实已向城安公司法定代表人杨祥胜汇款50万元做工程保证金，城安公司的该辩称意见与客观事实不符，一审法院依法不予采信；城安公司辩称鉴定程序违法，鉴定检材未经其质证，但是从鉴定采用的检材来看，均系从建管档案调取复制的，由城安公司提交存档的施工合同、施工图纸等资料，在对鉴定结论问询过程中，城安公司也未提出重新鉴定的意见，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，当事人申请鉴定的，由当事人确定具备资格的鉴定人协商不成的，由人民法院指定”，故一审法院依据曾安寿申请，委托经过选择鉴定机构程序确定的鉴定机构，对涉案工程进行评估鉴定，符合法律规定，城安公司的该辩称意见一审法院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第六十条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、由武汉城安建设有限公司向曾安寿支付尾欠工程款810813元及利息，利息以810813元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年4月14日计算至实际履行完毕之日止，限于一审判决生效后十日内付清；二、由武汉城安建设有限公司向曾安寿返还工程保证金50万元，限于一审判决生效后十日内付清；三、驳回曾安寿的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10148元，由武汉城安建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：城安公司向本院提交如下证据：证据一、付款凭证一组，拟证明江夏江南名都2#楼工程款的收款人是冯春庚，城安公司已经支付工程款和保证金8071850元，工程实际施工人是冯春庚。证据二、《江南名都建设工程施工合同》一份，拟证明合同约定的是固定总价包干，江南名都2#楼的包干总价是8057362.15元，还应扣除发包人供应的材料款。证据三、《工程结算编制书》一份、《江南名都工程总造价报告书》一份，拟证明经发包人审核，确认江南名都2#楼结算价是8074735.43元，其中包含发包方的甲供材312878元，江南名都2#楼的工程款应为7761857.43元，城安公司尚差欠实际施工人的工程款和保证金是190007.43元。证据四、证人证言两份，拟证明江南名都2#楼工程的实际施工人是冯春庚及江夏江南名都的结算情况。经质证，曾安寿对城安公司提交证据的意见为：对证据一的真实性有异议，对领款明细表中2014年12月31日支付的36000元有异议，曾安寿统计的是31600元，证据一不能证明实际施工人是冯春庚；证据二虽然有原件，但真实性不清楚，且不能达到其证明目的，该证据与本案无关；对证据三的真实性有异议，且不能达到其证明目的；对证据四的证明目的有异议，且从证人的陈述中可以看出他们知晓曾安寿是涉案工程的实际施工人。本院认为，城安公司提交的证据一，曾安寿虽对其真实性有异议，但未提交足以反驳的相反证据，本院对其真实性予以确认，该证据可以证明城安公司支付的工程款为7896410.30元，但不能证明冯春庚是涉案工程的实际施工人；证据二至证据四均不能达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的除“截至2017年10月，城安公司向曾安寿累计支付工程款7892010.30元”以外的事实予以确认。二审中，城安公司向本院提交印章鉴定申请一份，请求对曾安寿提交的《内部建设工程施工承包合同》中印章的真伪进行鉴定，因城安公司在一审中并未提交书面申请，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，城安公司在二审中提交该项申请，本院不予准许。二审另查明，截至2017年10月，城安公司向曾安寿累计支付工程款7896410.30元。本院认为，曾安寿不具备建设工程施工资质，城安公司将其承接的工程与曾安寿签订《内部建设工程施工承包合同》进行转包，上述合同应属无效。涉案工程已于2014年4月14日完成了竣工验收备案，曾安寿现请求城安公司支付差欠的工程款，应当予以支持。曾安寿选择通过鉴定的方式确定涉案工程造价，一审法院同意对涉案工程进行造价鉴定并无不当。湖北正信工程项目管理有限公司出具的鄂正造鉴字（2018）第689号鉴定意见书载明：江南名都2号楼可确定部分的工程鉴定造价为8694320.44元，不确定部分的工程鉴定造价为277671.90元，本院对可确定部分的工程鉴定造价予以采信。对于不确定部分的工程鉴定造价，一审开庭中鉴定人员出庭接受询问时答复计入不确定部分是因为资料不全面，鉴于曾安寿提交的证据足以证实其完成了涉案工程的施工，城安公司认为曾安寿不是涉案工程的实际施工人，但其并未提交充分的证据予以证明，本院对于不确定部分的工程鉴定造价亦予以采信。扣除3%的管理费和城安公司已经支付的工程款后，城安公司还应向曾安寿支付工程款806422.27元并返还保证金50万元。一审法院对于城安公司欠付的工程款计算错误，本院予以纠正。曾安寿要求城安公司支付逾期付款利息的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，城安公司向曾安寿支付的利息应当以欠付工程款806422.27元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2014年4月14日计算至实际履行完毕之日止。城安公司认为涉案工程不是曾安寿施工的上诉理由，因未提交充分的证据予以证明，本院不予采纳。城安公司认为应当以建设单位与其审核确定的造价为最终决算价格的上诉理由，因双方签订的合同无效，曾安寿选择通过鉴定的方式确定涉案工程造价并无不当，对城安公司的该项上诉理由，本院不予采纳。经审查查明，一审鉴定程序合法，城安公司认为鉴定程序违法的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，城安公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初4877号民事判决第二项；二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2017）鄂0115民初4877号民事判决第一项、第三项；三、武汉城安建设有限公司于本判决生效后十日内向曾安寿支付工程款806422.27元及利息，利息以806422.27元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年4月14日计算至实际履行完毕之日止；四、驳回曾安寿的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10148元，由武汉城安建设有限公司负担7700元，曾安寿负担2448元。二审案件受理费10148元，由武汉城安建设有限公司负担10000元，曾安寿负担148元。本判决为终审判决。审判长 王 薇审判员 李 瑜审判员 胡丹丹二〇一九年十二月二十五日书记员 陈旭敏