贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终4226号 上诉人（原审原告）：陈某2，男，汉族，1982年3月12日出生，住贵州省毕节市。 上诉人（原审原告）：刘某，女，汉族，1989年7月4日出生，住贵州省毕节市七星关区。 上诉人（原审原告）：陈某1，男，汉族，2010年5月5日出生，贵州省毕节市。 法定代理人：陈某2，男，汉族，1982年3月12日出生，住贵州省毕节市，系陈某1父亲。 法定代理人：刘某，女，汉族，1989年7月4日出生，住贵州省毕节市七星关区，系陈某1母亲。 陈某2、刘某、陈某1共同委托诉讼代理人（特别授权）：陆平。执业证号×××0582。 陈某2、刘某、陈某1共同委托诉讼代理人：陈鹏，贵州黔信（毕节）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：贵州翰林置业有限公司，住所贵州省毕节市七星关区鸭池镇干海子村远航七星万象城博览中心-1层，统一社会信用代码91520000587288487Ｋ。 法定代表人：彭跃。 委托诉讼代理人（特别授权）：王妍，贵州锐驰律师事务所律师，执业证号15224201311303602。 委托诉讼代理人：刘力铭，贵州锐驰律师事务所律师。 上诉人陈某2、刘某、陈某1因与被上诉人贵州翰林置业有限公司（简称翰林置业）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初3465号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 陈某2、刘某、陈某1向本院上诉请求：一、撤销（2019）黔0502民初3465号民事判决,依法改判或发回重审；二、本案一二审诉讼费用由翰林置业承担。事实及理由：一审法院认定事实错误。（一）当事人双方签订的《商品房买卖合同》中并未约定支付购房款和交付涉案商品房及办理、交付转移涉案商品房登记有关文书等的合同义务的履行先后顺序，故翰林置业的先履行抗辩权不能成立。根据上诉人与翰林置业签订的《远航七星万象城商品房买卖合同》的合同条款，并没有明确约定翰林置业向上诉人交付涉案商铺和办理商品房转移登记有关文书的前提系上诉人支付全部的购房款，且合同中已明确约定上诉人先支付首付款，剩余购房款则通过银行按揭方式支付，但按揭贷款具体办理下来的时间也未作明确约定，故支付购房款及交付、办理转移登记有关文书等合同义务之间并不存在履行顺序的先后，故翰林置业提出的先履行抗辩权不能成立。涉案商品房未能及时办理贷款系翰林置业原因所致，且翰林置业在贷款发放之前并未通知上诉人支付未付购房款，故翰林置业应承担逾期交房及交付、办理转移登记有关文书的违约责任。第一，根据上诉人在庭审中所举证的证人证言及录音资料，能够清晰的看出上诉人在支付首付款后多次将办理按揭的资料提供给翰林置业，故上诉人已举证证明已经将资料多次提交到翰林置业处，但翰林置业并未举证证明其将按揭资料提交给银行、提交时间、提交次数等，故应由翰林置业承担举证不利的法律后果，即承担相应的违约责任。第二，根据《商品房买卖合同》第八条约定：“买受人以银行按揭的方式付款的，应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款，余款以银行按揭支付。买受人应在接到出卖人书面通知起三日内，将申请办理银行或者公积金贷款所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或者贷款人书面通知后3日内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用。因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起7日内，支付不足款项，不承担本合同第十条约定的违约责任。因出卖人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人可以选择以下1、2种方式：（1）合同继续履行，具体付款方式和付款期限另行协商，并签订补充协议；（2）买受人有权解除本合同，合同解除60日内出卖人应退还已付款及银行同期贷款利息。因非归责于双方的原因，导致买受人未能获得贷款少于申请贷款数额的，买受人应在7日内支付不足款项。”如前所述，涉案商品房未能办理按揭贷款的原因系翰林置业行为所致。且在上诉人多次将按揭资料提供给翰林置业后，翰林置业并未告知上诉人按揭贷款不能办理，也未以任何方式通知上诉人支付剩余购房款，故上诉人不存在过错，翰林置业应承担逾期交付房屋和办理转移登记有关文书的违约责任。 二、一审法院认定的“对于原告主张将返租租金作为计算逾期交付办理商品房转移登记有关文书违约金基数的诉请，无相关事实及法律依据，原审法院不予支持。”属认定事实错误。根据上诉人在庭审过程中所举证的《售后返租合同》置业预算表及翰林置业的陈述，皆能充分的证明涉案商铺售后返租且租金计入总购房款的事实，但翰林置业举证证明上诉人已实际收到返租租金的收据不能证明该事实，第一，该收据上的收款人签字处并没有上诉人的签字；第二，涉案三个商铺的返租租金为30多万，翰林置业主张系其用现金支付，但根据交易习惯，高达30多万的租金不可能通过现金方式支付。以上，上诉人未认可收据真实性的前提下，翰林置业翰林公司主张其用现金支付，但其未提供上诉人领取款项时在现场的证人证言等相关证据，故其应承担举证不利的法律后果，故涉案商铺的售后返租租金应计入总购房款。综上所述，一审判决认定事实错误，判决结果错误，损害了上诉人的合法权益。 翰林置业答辩称，合同中对购房款的支付约定了三种方式，上诉人没有获得银行贷款的情况下，都应该先行履行付清相应款项的义务，才能享有之后的权利。被上诉人有权拒绝其相应的履约请求，不应当承担相应的违约责任。合同没有先后的义务，一方是买方，一方是卖方，买方支付房款及卖方交付房屋办理产权证书系合同的主要义务，二者是对待给付的关系，只有上诉人全面履行付款义务，才能享有相应的权属，被上诉人当然拒绝相应的履约义要求。由于上诉人是在2019年2月22日才向被上诉人履行完毕房款的交款义务，违约金应该从2019年2月22日到被上诉人通知办理产权证书为止售后返租合同，上诉人因此获得了相应的租金，上诉人应通过租赁的方式取得涉案房屋的收益，被上诉人不应当承担逾期交房的违约责任。 陈某2、刘某、陈某1向原审法院提出诉讼请求：1.请求判令翰林置业立即办理毕节市七星关区流仓桥办事处流仓桥与鸭池镇甘海子街交界处远航综合专业市场2-3-2号商铺的权属登记证书并交付给原告陈某2、刘某、陈某1,并支付违约金暂计10000.00元（以501804.00元为基数,从2015年4月28日起按每日万分之二计算至实际办理并交付权属证书之日止）;2.请求人民法院判令翰林置业立即办理毕节市七星关区流仓桥办事处流仓桥与鸭池镇甘海子街交界处远航综合专业市场2-3-3号商铺的权属登记证书并交付给陈某2、刘某、陈某1,并支付违约金暂计10000元（以497739元为基数,从2015年4月28日起按每日万分之二计算至实际办理并交付权属证书之日止）;3.请求人民法院判令翰林置业立即办理毕节市七星关区流仓桥办事处流仓桥与鸭池镇甘海子街交界处远航综合专业市场2-3-12号商铺的权属登记证书并交付给原告陈某2、刘某、陈某1,并支付违约金暂计10000元（以318516元为基数,从2015年4月28日起按每日万分之二计算至实际办理并交付权属证书之日止）;4.请求人民法院判令翰林置业支付原告逾期交付2-3-2号商铺的违约金暂计5000元（以501804元为基数,从2014年4月28日起按每日万分之二计算至商铺达到交房条件之日止）;5.请求判令翰林置业支付原告逾期交付2-3-3号商铺的违约金暂计5000元（以497739元为基数,从2014年4月28日起按每日万分之二计算至商铺达到交房条件之日止）;6.请求人民法院判令翰林置业支付原告逾期交付2-3-12号商铺的违约金暂计5000元（以318516元为基数,从2014年4月28日起按每日万分之二计算至商铺达到交房条件之日止）;7.本案的诉讼费用由翰林置业负担。 原审法院认定事实，2013年11月6日，原告作为买受人，翰林置业作为出卖人，双方签订三份《商品房买卖合同》（合同编号分别为0288、0289、0290）；编号为0288的《商品房买卖合同》约定：买受人购买出卖人开发建设的位于毕节市七星关区，房号为2-3-12的房屋，建筑面积为50.4平方米，该商品房总价款为242072元；付款方式及期限：买受人采取贷款方式付款，应当于合同签订之日向出卖人交付首期房款122072元，余款120000元以银行按揭支付。因买受人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，出卖人同意买受人在收到书面通知之日起7日内，支付不足款项，不承担本合同第十条约定的违约责任；逾期，出卖人有权解除合同，合同解除后60日内将已付款退还买受人。因出卖人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人可以选择以下第1、2种方式：（1）合同继续履行，具体付款方式和付款期限另行协商，并签订补充协议。（2）买受人有权解除本合同，合同解除后60日内出卖人应退还已付款及银行同期贷款利息。因非归责于双方的原因，导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人应在7日内支付不足款项。逾期，任何一方均可单方解除合同，合同解除后60日内，出卖人应退还已付款及银行同期存款利息；出卖人应当在2014年4月28日前向买受人交付该商品房；转移登记：出卖人承诺于2015年4月28日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1.约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之二承担违约责任；2.约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用按实际发生，由买受人承担。合同还约定了其他事项。编号为0289的《商品房买卖合同》约定：买受人购买出卖人开发建设的位于毕节市七星关区，房号为2-3-2的房屋，建筑面积为75.6平方米，该商品房总价款为381371元；付款方式及期限：买受人采取贷款方式付款，应当于合同签订之日向出卖人交付首期房款191371元，余款190000元以银行按揭支付。编号为0290的《商品房买卖合同》约定：买受人购买出卖人开发建设的位于毕节市七星关区，房号为2-3-3的房屋，建筑面积为75.60平方米，该商品房总价款为378282元；付款方式及期限：买受人采取贷款方式付款，应当于合同签订之日向出卖人交付首期房款198282元，余款180000元以银行按揭支付。编号为0289、0290的《商品房买卖合同》中约定的逾期付款的违约责任、交房时间及转移登记的约定均和编号为0288的《商品房买卖合同》中的约定一致。同日，原告与翰林置业签订三份《售后返租合同》，约定原告将涉案的房号为2-3-12、2-3-2、2-3-3的三个商铺租赁给翰林置业，租期为3年，从2013年12月31日至2016年12月31日。 合同签订后，原告于2013年11月7日向翰林置业交纳了涉案的房号为2-3-12商铺的首付款122072.00元、房号为2-3-2商铺的首付款191371.00元、房号为2-3-3商铺的首付款198282元；之后，原告未能及时获得银行按揭贷款，直至2019年2月22日，原告才通过银行按揭贷款方式支付完毕涉案的房号为2-3-12商铺的余款120000元、房号为2-3-2商铺的余款190000元、房号为2-3-3商铺的余款180000元。至今，翰林置业尚不能提供办理涉案房屋转移登记的有关文书。原告认为翰林置业未按约定交付涉案房屋、未按约定将房屋权属登记证书交付原告，构成违约，故以前述诉请诉至原审法院。原告于2017年10月25日开始自行管理使用涉案的房号为2-3-12、2-3-2、2-3-3三个商铺。翰林置业于2017年12月29日取得涉案商铺的商品房备案证明书。2018年5月25日取得涉案商铺所属2幢的不动产权证书。2019年4月25日，翰林置业向三原告在《商品房买卖合同》中预留的电话号码187××××5999发送短信，告知三原告其所购买的涉案的房号为2-3-12、2-3-2、2-3-3三个商铺已经具备办理转移登记的条件，并通知三原告向翰林置业提交办证所需相关资料。 原审法院认为，当事人应当按约定全面履行自己的义务。本案中，当事人双方签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力，当事人双方均应按合同约定履行各自的义务。但对原告的诉请，翰林置业提出了先履行抗辩权，认为其未履行义务系因原告方作为先履行方并未履行义务所致。根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，原告按合同约定支付了涉案房号为2-3-12、2-3-2、2-3-3三个商铺的首付款后，直至2019年2月22日，原告才通过银行按揭贷款方式支付完毕涉案的房号为2-3-12、2-3-2、2-3-3三个商铺的购房余款。虽当事人双方双方所举证据均不能证明未能及时办理按揭贷款是何方原因导致，但按合同约定，原告作为买受人应先履行付款义务，如未履行，双方可以解除合同，则原告未履行完毕付款义务时，涉案合同是否解除尚处于不确定的状态，翰林置业对于交房及交付转移登记有关文书的合同义务享有先履行抗辩权，故翰林置业的先履行抗辩主张成立。同时，当事人双方在《商品房买卖合同》中约定，翰林置业应当于2014年4月28日交付涉案商品房。但2013年11月6日，原告与翰林置业签订《售后返租合同》，已将涉案商铺租赁给翰林置业，租期从2013年12月31日起计算。由此可见，原告从2013年12月31日起已经享受了涉案商铺的租金利益，即视为此时翰林置业已向原告交付涉案商铺。故本案中不存在逾期交房的情形，原告主张逾期交房违约金的诉请，原审法院不予支持。 对于原告主张逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金及为原告办理涉案商铺不动产权证书的诉请。原告于2019年2月22日已履行完毕付款义务，翰林置业不再有先履行抗辩理由，即应履行提交办理转移登记有关文书的义务。现翰林置业方已具备办理转移登记的条件，且双方合同约定原告同意委托翰林置业代为办证，故原告主张翰林置业为其办理涉案房号为2-3-12、2-3-2、2-3-3三个商铺的不动产权证书的诉请，原审法院予以支持，但原告有缴纳办证所需税费和提供相关文书的义务。 对于原告主张的违约金诉请的起算时间问题，因原告于2019年2月22日已履行完毕付款义务，翰林置业不再有先履行抗辩理由，故应从2019年2月22日开始起算；同时，原告同意委托翰林置业办证，而翰林置业将办理商品房转移登记的有关文书交到办证部门并通知原告后，即履行了约定的义务，何时能办理完权属证书已不在翰林置业的控制范围内，故违约金计算至翰林置业提交完毕办理商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知原告之日止。因翰林置业已于2019年4月25日履行了通知原告办理转移登记的义务，故原告诉请的违约金应从2019年2月22日起计算至2019年4月25日止，共计62天。 对于违约金的计算标准问题。因当事人双方在《商品房买卖》合同中约定为“约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金”原告主张按合同约定的日万分之二计算，翰林置业要求减少。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，对违约金由高调低的条件是合同约定的违约金高于造成损失的30%，且违约金的调整以不超过实际损失30%为限。翰林置业主张调整违约金，应当承担举证责任，但翰林置业未举证证明因其违约给原告造成的实际损失及具体数额。而当事人双方签订的《商品房买卖合同》就逾期交付办理涉案商品房转移登记有关文书的违约责任的约定具体明确，是基于双方当事人真实意思表示而缔结，不违反法律规定，司法应予尊重。故翰林置业要求减少违约金的主张，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。原告诉请的涉案三个商铺的违约金计算方式为：房号为2-3-12的房屋的违约金为以原告已付购房款242072元为基数，按日万分之二的标准计算62天，即：242072元×0.02%×62天=3001.69元；房号为2-3-2的房屋的违约金为以原告已付购房款381371元为基数，按日万分之二的标准计算62天，即：381371元×0.02%×62天=4729元；房号为2-3-3的房屋的违约金为以原告已付购房款378282元为基数，按日万分之二的标准计算62天，即：378282元×0.02%×62天=4,690.69元。 对于原告主张将返租租金作为计算逾期交付办理商品房转移登记有关文书违约金基数的诉请，无相关事实和法律依据，原审法院不予支持。 原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、翰林置业于陈某2、刘某、陈某1缴纳办证所需税费和提供相关文书之日起九十日内为陈某2、刘某、陈某1办理位于毕节市七星关区，房号为2-3-12、房号为2-3-2、房号为2-3-3的三个商铺的不动产权证书；二、翰林置业于本判决发生法律效力之日起十日内向陈某2、刘某、陈某1支付房号为2-3-12商铺的逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金3001.69元、房号为2-3-2商铺的逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金4729元、房号为2-3-3商铺的逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金4690.69元；三、驳回陈某2、刘某、陈某1的其他诉讼请求。案件受理费463元（已减半收取），由陈某2、刘某、陈某1负担336元，贵州翰林置业有限公司负担127元。 二审期间，当事人未向本院提交新证据。二审庭审询问结束后，被上诉人2019年12月4日向本院提交《情况说明》，该《情况说明》载明主要内容为“远航综合专业市场2-3-2号商品房的总房款为501804元、2-3-3号商品房的总房款为497739元、2-3-12号商品房的总房款为318516元，三套商品房的购房款共计1318059元，其中陈某2、刘某、陈某1以2013年12月31日至2016年12月31日期间的返租租金316334元（2-3-2号抵扣120433元、2-3-3号房抵扣119457元、2-3-12号房抵扣76444元），仍需支付诉购房款1001725元，其于签订《商品房买卖合同》垕支付了511725元首付款，剩余490000元款项于2019年2月22日以按揭贷款方式支付完毕。”本院予以认定该证据的三性。 本案二审查明，因存在以租金抵购房款的事实，陈某2、刘某、陈某1所购买的远航综合专业市场2-3-2号商品房的总房款为501804元、2-3-3号商品房的总房款为497739元、2-3-12号商品房的总房款为318516元，共计1318059元。其余事实认定与原审认定一致。 本院认为，本案经查实存在以租金抵购房款之事实，本案房号为2-3-12的房屋的违约金应为以原告已付购房款318516元（含首付242072元、租金抵购房款76444元）为基数，按日万分之二的标准计算62天，即：318516元×0.02%×62天=3949.6元；房号为2-3-2的房屋的违约金为以原告已付购房款501804元（含首付款381371元、租金抵购房款120433元）为基数，按日万分之二的标准计算62天，即：501804元×0.02%×62天=6423.1元；房号为2-3-3的房屋的违约金为以原告已付购房款497739元（含首付款378282元、租金抵购房款119457元）为基数，按日万分之二的标准计算62天，即：497739元×0.02%×62天=6172元。原审计算三套房屋的违约金不当，系因被上诉人二审查明之事实，依法作出变更。本案中之按揭贷款约定，虽然存在多次联系未能办妥银行按揭贷款之情事，但银行按揭贷款还涉及到第三方按揭银行的贷款规则等因素，即贷款人本案的三上诉人之贷款资格是否符合银行之规定、提供担保之房屋权属、贷款银行之利息约定等诸多因素，且双方均有义务，而非被上诉人立方行为可以决定，因此，上诉人未能及时办理贷款系翰林置业原因所致不予支持。本案贷款虽未及时办理，但不影响购房人支付剩余购房款，被上诉人是否通知不是购房人履行支付所欠购房款的条件，上诉人以被上诉人未能及时办理按揭贷款而要求被上诉人承担违约责任的主张不予支持。发放之前并未通知上诉人支付未付购房款，故翰林置业应承担逾期交房及交付、办理转移登记有关文书的违约责任。其他说理与原审判决一致。 综上所述，陈某2、刘某、陈某1的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项规定，判决如下： 一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初3465号民事判决第一项、第三项； 二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初3465号民事判决第二项为，贵州翰林置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向陈某2、刘某、陈某1支付房号为2-3-12商铺的逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金3949.6元、房号为2-3-2商铺的逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金6421.1元、房号为2-3-3商铺的逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金6172元； 三、驳回陈某2、刘某、陈某1的其他上诉请求。 原审案件不作调整。陈某2、刘某、陈某1预交的二审二审案件受理费926元，由贵州翰林置业有限公司700元，由陈某2、刘某、陈耀负担226元。 本判决为终审判决。 审判长 田 川 审判员 张 雄 审判员 刘光全 二〇一九年十二月十二日 书记员 张汝阳