山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终12088号上诉人（原审被告）：山东华夏帝苑房地产有限公司，住所地济南市。法定代表人：邵莹莹，总经理。委托诉讼代理人：梁三丽，山东祥天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李良贞，山东祥天律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中铁十局集团建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：朱军华，执行董事。委托诉讼代理人：何家安，该公司员工。委托诉讼代理人：李翠，该公司员工。上诉人山东华夏帝苑房地产有限公司（以下简称华夏帝苑房地产公司）因与被上诉人中铁十局集团建筑工程有限公司（以下简称中铁十局）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初6617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华夏帝苑房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由中铁十局承担。事实与理由：一、一审判决华夏帝苑房地产公司向中铁十局支付涉案工程质量保证金无事实和合同依据，判决错误。1.根据双方签订的《建设工程施工总承包合同》中的附件3《工程质量保修书》约定:质量保修期从工程实际竣工之日起算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。属于保修范围和内容的项目，中铁十局应在接到修理通知之日起7天内派人修理，中铁十局不在约定期限内派人修理，华夏帝苑房地产公司可委托他人修理，保修费从质量保修金内扣除。在质保期内，华夏帝苑房地产公司多次向中铁十局告知涉案工程存在质量问题并要求其进行维修。2015年3月9日(在涉案工程的质保期内)华夏帝苑房地产公司的经办人又通过QQ邮箱向中铁十局员工张忠凯发送邮件，书面告知涉案工程存在质量问题，并要求其进行修复。但截至起诉之日，中铁十局仍未履行维修义务。2.根据双方签订的《建设工程施工总承包合同》约定:质量保修金的返还在工程竣工验收合格之日起两年后的30日内，华夏帝苑房地产公司向中铁十局返还保修金总额的90%，工程竣工验收合格之日起五年后的30日内，华夏帝苑房地产公司向中铁十局返还剩余保修金。本案中，涉案工程予以竣工备案确认的时间为2018年3月28日，尚未到达双方合同约定的返还质量保修金的节点。二、涉案工程存在质量问题，维修必将支出成本，一审法院未予认定是错误的。在质保期内，华夏帝苑房地产公司多次向中铁十局告知涉案工程存在质量问题并要求其进行维修，但直至起诉之日中铁十局未能维修。根据华夏帝苑房地产公司的初步预算，维修涉案工程将需要30万元，一审未予以认定该事实。中铁十局辩称，中铁十局于2013年完成涉案工程的施工，华夏帝苑房地产公司于2013年使用了涉案工程。华夏帝苑房地产公司称涉案工程于2018年才通过竣工验收并于2015年3月9日向中铁十局发送邮件通知工程存在质量问题，中铁十局并未收到该通知，涉案工程交付使用时不存在任何质量问题。退一步讲，即使工程存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，中铁十局也不应当承担责任。请求法院驳回华夏帝苑房地产公司的上诉请求。中铁十局向一审法院起诉请求：1.华夏帝苑房地产公司支付工程欠款656694.31元及逾期付款利息（以656694.31元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2016年1月1日计算至实际付款之日）；2.华夏帝苑房地产公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月，华夏帝苑房地产公司（发包人）与中铁十局（承包人）签订《建设工程施工总承包合同》，双方约定：工程名称为山东省煤田地质局职工生活区会所工程，开工日期2012年10月20日（具体日期以发包人下达开工令为准），竣工日期2012年12月19日，工程质量标准为合格；中铁十局向华夏帝苑房地产公司承诺按合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；工程进度款采用按形象进度支付的办法，完成并验收合格后支付已完工程价款的80%，工程主体结构完成主体工程封顶并验收合格后支付已完工程价款的80%，工程竣工通过验收合格付至已完成工程价款的80%，工程竣工结算审计审定后14日内付至工程结算审计审定总造价的95%，留工程结算审计审定总造价的5%为质量保证金，工程竣工验收合格之日起两年后的14日内，华夏帝苑房地产公司向中铁十局返还保修金总额的90%，工程竣工验收合格之日起五年后的30日内，华夏帝苑房地产公司向中铁十局返还剩余的保修金。附件3《工程质量保修书》中约定：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线的安装工程、供热、供冷系统工程等项目，具体质量保修内容双方约定为中铁十局施工的施工图纸范围内的建筑、装饰及安装工程；质量保修期从工程实际竣工之日起算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；4、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；属于保修范围和内容的项目，中铁十局应在接到修理通知之日后7天内派人修理，中铁十局不在约定期限内派人修理，华夏帝苑房地产公司可委托其他人员修理，保修费从质量保修金内扣除；本工程双方约定中铁十局向华夏帝苑房地产公司支付工程质量保修金额为5%质量保修金，银行利率为无；质量保修金的返还：工程竣工验收合格之日起两年后的30日内，华夏帝苑房地产公司向中铁十局返还保修金总额的90%，工程竣工验收合格之日起五年后的30日内，华夏帝苑房地产公司向中铁十局返还剩余的保修金。2012年10月25日，华夏帝苑房地产公司（发包人）与中铁十局（承包人）签订《山东省煤田地质局职工生活区会所工程补充协议》，双方约定：所有中铁十局违约扣款（延误工期、质量及安全扣款等）经华夏帝苑房地产公司现场工程师和项目部经理签字后即可作为扣款依据，在结算时按上述扣款单据在结算款中扣除，但中铁十局向华夏帝苑房地产公司所开建安发票需包含扣款部分的税金。2013年4月15日，华夏帝苑房地产公司（发包人）与中铁十局（承包人）签订《职工生活区会所一层和负一层精装修工程施工补充协议》，双方约定：至2013年6月10日装修工程全部竣工并达到交付使用条件。2013年4月18日、4月27日、4月28日，华夏帝苑房地产公司共向中铁十局开具5份罚款通知单，罚款共计39000元，上述罚款通知单均有建设单位、监理单位、施工单位负责人的签字。2015年2月，中正信造价咨询有限公司出具中正信审字2015（01218）号山东省煤田地质局住宅区会所地下一层、一层精装修工程审核报告书，经审核后审定结算值2054271.7元，并经建设单位和施工单位共同确认。2015年3月9日，华夏帝苑房地产项目负责人通过QQ邮箱向中铁十局员工张忠凯发送邮件，事由为会所遗留质量问题。2017年11月，中正信造价咨询有限公司出具中正信审字2017（04883）号山东省煤田地质局职工生活区会所工程审核报告书，经审核后审定结算值15108671.65元，并经建设单位和施工单位共同确认。工程造价咨询核定总表载明：未扣除华夏帝苑房地产公司实际供材1860249.04元。整体工程于2013年6月完工交付使用，中铁十局共收到华夏帝苑房地产公司支付的工程款14646000元。一审法院认为，华夏帝苑房地产公司与中铁十局签订《建设工程施工总承包合同》、《山东省煤田地质局职工生活区会所工程补充协议》及《职工生活区会所一层和负一层精装修工程施工补充协议》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照约定履行各自义务。本案争议的焦点问题是：1.华夏帝苑房地产公司尚欠中铁十局的工程款数额及应付款时间；2.在工程质保期内的维修问题。关于双方争议的欠款数额及应付款时间问题，中铁十局施工完成后，经中正信造价咨询有限公司审定工程款为17162943.35元，其中包含甲供材1860249.04元。双方对欠款数额的争议为是否应当扣除39000元的罚款，按照双方签订的《职工生活区会所一层和负一层精装修工程施工补充协议》约定，中铁十局在施工过程中，因未按时完成工期，华夏帝苑房地产公司、监理单位于2013年4月向中铁十局签发了39000元的罚款通知单，中铁十局未交纳该款项，故该款项应从未付款中扣除，华夏帝苑房地产公司尚欠中铁十局工程质量保修金617694.31元。双方约定质量保修金的返还时间为：工程竣工验收合格之日起两年后的30日内，华夏帝苑房地产公司向中铁十局返还保修金总额的90%，工程竣工验收合格之日起五年后的30日内，华夏帝苑房地产公司向中铁十局返还剩余的保修金。因华夏帝苑房地产公司未经竣工验收，于2013年6月擅自使用，应以已经转移占有建设工程之日为竣工日期，故华夏帝苑房地产公司应于2015年7月31日前支付中铁十局质量保修金531879.59元，余款85814.72元于2018年7月31日前付清。关于争议焦点质量保修期内的维修问题，华夏帝苑房地产公司提供证据拟证实于2015年3月9日通过QQ邮箱向中铁十局员工张忠凯发送邮件反应工程质量问题，中铁十局称未看到该通知，按照双方合同约定，华夏帝苑房地产公司应负举证责任证实在保修期内通知中铁十局对工程质量问题进行维修，即使其上述通知成立，华夏帝苑房地产公司应当按照约定中铁十局在7日内不履行维修义务时，可委托其他人员修理，保修费从质量保修金内扣除，但华夏帝苑房地产公司至今未进行维修，故对其辩称扣留中铁十局质量保修金的辩解意见，一审法院不予采纳。综上，对中铁十局请求华夏帝苑房地产公司支付工程款及逾期付款利息的诉讼请求，应按未付款617694.31元及应付款时间分段计算利息予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山东华夏帝苑房地产有限公司于判决生效之日起十日内支付中铁十局集团建筑工程有限公司617694.31元；二、山东华夏帝苑房地产有限公司于判决生效之日起十日内支付中铁十局集团建筑工程有限公司逾期付款利息（分别以531879.59元为基数，自2016年1月1日起；以85814.72元为基数，自2018年7月31日起，均至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回中铁十局集团建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5183元，由中铁十局集团建筑工程有限公司负担308元，山东华夏帝苑房地产有限公司负担4875元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华夏帝苑房地产公司提交涉案工程质量维修的分项清单一份，拟证明2015年3月9日华夏帝苑房地产公司向中铁十局提出涉案工程存在质量问题，维修需要支出316594.32元的事实。中铁十局质证称对证据的真实性和证明目的均不予认可，该证据系华夏帝苑房地产公司单方制作，未经中铁十局确认。经审查，该清单系华夏帝苑房地产公司单方制作，在其未提交相关费用已经实际支出的情况下，对该清单的证明效力，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为华夏帝苑房地产公司应否全额返还工程质量保证金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据该条规定，施工单位对建设工程的施工质量负责，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量的认可，或者虽然工程质量不合格但其自愿承担质量责任。因此，工程交付的时间即可认定为发包人提前使用的时间，工程质量风险自此转移至发包人。本案中，涉案工程未经竣工验收于2013年6月交付使用，应自此计算质量保修期。根据双方合同中关于质量保修金返还时间的相关约定，一审判决华夏帝苑房地产公司于2015年7月31日前支付质量保修金531879.59元，于2018年7月31日前支付剩余质量保修金85814.72元，符合上述法律规定。华夏帝苑房地产公司主张应自涉案工程竣工备案确认的时间即2018年3月28日起计算质量保修期，于法无据，本院不予支持。华夏帝苑房地产公司上诉主张涉案工程在保修期内出现质量问题，但双方合同中并未就出现质量问题时华夏帝苑房地产公司通过何种方式通知中铁十局作出明确约定，仅凭其一审提交的电子邮件发送记录，不足以证实其履行了通知义务且中铁十局明确拒绝维修的事实。华夏帝苑房地产公司二审提交的维修费用清单系其单方预算费用，并无证据证实其在涉案工程自交付使用后实际发生了维修支出，一审法院对其主张的维修费用不予支持，并无不当。综上所述，华夏帝苑房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10367元，由上诉人山东华夏帝苑房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  焦玉兴二〇一九年十二月二十七日书记员  李春月