湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂06刑终341号抗诉机关襄阳高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）邓仕明，男，1963年11月15日生，户籍所在地湖北省襄阳市樊城区，住襄阳市襄州区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年1月4日被刑事拘留，次日被取保候审。指定辩护人曾雷，湖北杰伟律师事务所律师。襄阳高新技术产业开发区人民法院审理襄阳高新技术产业开发区人民检察院指控被告人邓仕明犯故意伤害罪一案，于2019年9月2日作出（2019）鄂0691刑初186号刑事判决。宣判后，襄阳高新技术产业开发区人民检察院提出抗诉，原审被告人邓仕明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开公庭审理了本案。湖北省襄阳市人民检察院指派检察员薄**出庭履行职务，上诉人邓仕明及指定辩护人曾雷到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定，2018年6月7日8时许，被告人邓仕明与被害人李某1在深圳工业园光明国际公司因工作矛盾发生争执撕扯，后邓仕明随手在车间捡了一根用来搅拌油漆的铁质方管打了李某1背部一下，致使李某1背部受伤。经鉴定，李某1所受损伤程度为轻伤二级。在一审审理过程中，邓仕明赔偿李某1的经济损失人民币5.3万元，并取得李某1谅解。原审判决认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书证实，本案受案及立案情况。2.抓获经过证实，被告人邓仕明经公安民警电话联系后，于2018年6月8日上午到刘集派出所接受调查。3.身份信息表证实，被告人邓仕明系成年人，具有完全刑事责任能力。4.扣押清单及作案工具照片证实，被告人作案工具系一根铁质方管。5.被害人李某1门诊病历、检查报告复印件及刘集派出所出具情况说明证实，被害人的受伤及治疗情况。6.谅解书、收条证实，被告人邓仕明赔偿被害人经济损失人民币5.3万元，被害人李某1对邓仕明表示谅解，希望法院对邓仕明从轻处罚。7.法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人李某1所受损伤程度为轻伤二级。8.证人刘某的证言证实，2018年6月7日早上8点左右，其在光明国际内饰车间干活，听到声响后，看到李某1在车间门口站着，有一人走到门口先和李某1聊了几句,李某1用手搂住那人（指邓仕明）肩膀，双方朝南方走，走出了其视线范围。后那人叫了一声，其就朝车间门口走，快走到门口时，看见那人回来拿钢管朝回跑，用钢管打了李某背部，其和李某2上前阻止。9.被害人李某1陈述证实，2018年6月7日早晨8点，从光明国际分出去的新富车身股份有限公司的员工邓仕明因工作原因，骂骂咧咧地走到其身边，与其争执，其看车间人多，准备将他拉到外面说，拉着他走到车间门口时，他顺手从车间地上拿起一根铁方管，其刚出门，他就从后面用铁管向其背上打了一下，紧接着员工将其二人拉开，其当时觉得没什么事就继续工作了。中午其吐了一口血，才到医院去检查。10.被告人邓仕明供述证实，2018年6月7日早晨8点左右，其到公司后发现油漆车间送不上电，其找李某1理论，发生冲突，他用手掐其脖子，其和他撕扯在一起，车间工人看到后就将其二人拉开，其看到车间地上有一根搅油漆的钢管，就捡了起来朝李某1背部打了一下，后被员工拉开，李某1就离开了。原审法院根据上述事实与证据，认为被告人邓仕明故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。邓仕明经公安机关电话通知后主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可依法对其从轻处罚。邓仕明赔偿被害人经济损失，并取得了被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。经审前社会调查，司法行政机关建议对邓仕明不适用非监禁刑。遂以被告人邓仕明犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。襄阳高新技术产业开发区人民检察院抗诉提出，襄阳高新技术产业开发区人民法院以（2019）鄂0691刑初186号判决对被告人邓仕明涉嫌故意伤害罪一案，以邓仕明犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。本院依法审查后认为，该判决适用法律不当，确有错误，理由如下：本案由被害人李某1妻子于2018年6月8日报案至襄阳市公安局高新区分局，该局于2018年7月27日立案侦查，邓仕明于2019年1月4日被取保候审，2019年5月21日移送本院审查起诉。2018年9月13日邓仕明醉酒驾车，被襄阳市襄州区人民法院于2018年12月12日判处拘役三个月，缓刑四个月，缓刑考验期为2018年12月25日至2019年4月24日，由襄州区司法局进行社区矫正。2019年1月8日，襄州区司法局因发现邓仕明之前还涉嫌故意伤害罪，中止对邓仕明的社区矫正，并将中止的原因及结果以公函的形式送达襄阳市襄州区人民法院。在邓仕明故意伤害案法庭审理过程中已查明上述事实，但襄阳高新技术产业开发区人民法院认为，邓仕明危险驾驶罪缓刑已执行完毕，故在判决时未撤销缓刑，执行两罪并罚，只就故意伤害罪进行了判决，违反了《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，属适用法律不当，确有错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条之规定，特提出抗诉，请依法判决。襄阳市人民检察院支持抗诉提出，邓仕明涉嫌故意伤害罪系刑罚执行期间发现的漏罪，襄阳高新技术产业开发区人民法院应当对是否撤销缓刑作出回应，襄阳高新技术产业开发区人民检察院提出抗诉理由成立，应予支持；关于上诉人请求宣告缓刑的上诉理由，建议二审法院在综合考虑司法行政机关社区调查评估意见的基础上，决定对上诉人是否适用缓刑。上诉人邓仕明上诉称：其具有自首情节，赔偿了被害人的经济损失，并取得谅解，原审判决量刑过重；其犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯危险，请二审对其适用缓刑。上诉人邓仕明的指定辩护人辩护称，一是襄州区司法局中止对邓仕明的社区矫正缺乏法律依据；二是对邓仕明撤销缓刑，予以数罪并罚，缺乏事实、法律依据；三是襄阳高新技术产业开发区人民法院未撤销邓仕明的缓刑只就邓仕明犯故意伤害罪进行判决符合法律规定，应予以维持。检察院提出的抗诉没有事实、法律依据，依法不能成立。另外，邓仕明的自首、赔偿被害人经济损失，并取得了被害人谅解等法定、酌定从轻情节原审判决虽然认定，但在量刑时未充分考虑，原审判决量刑过重，且邓仕明犯罪情节较轻，主观恶性、社会危害性不大，没有再犯危险，请二审法院依法改判，并对邓仕明宣告缓刑。经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，原审判决所采信的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人邓仕明故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。邓仕明经公安机关电话通知后主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。邓仕明赔偿被害人经济损失，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。襄阳高新技术产业开发区人民检察院抗诉及襄阳市人民检察院支持抗诉提出，襄阳高新技术产业开发区人民法院在判决时未撤销襄州区人民法院对邓仕明犯危险驾驶罪宣告的缓刑，执行两罪并罚，只就故意伤害罪进行了判决，属适用法律不当，确有错误；邓仕明的指定辩护人辩护称，检察院的抗诉没有事实、法律依据，依法不能成立。经查，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他犯罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。襄州区司法局在对邓仕明实行社区矫正时，发现邓仕明涉嫌犯故意伤害罪已被公安机关立案侦查，属在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他犯罪没有判决的情形，依据《中华人民共和国刑法》第七十七条规定，不论缓刑考验期是否已满，均应当撤销邓仕明缓刑。现邓仕明涉嫌犯故意伤害罪由襄阳高新技术产业开发区人民法院审理，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第四百五十七条规定，罪犯在缓刑、假释考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他犯罪没有判决，应当撤销缓刑、假释的，由审判新罪的人民法院撤销原判决、裁定宣告的缓刑、假释，并书面通知原审人民法院和执行机关，襄阳高新技术产业开发区人民法院应当撤销邓仕明危险驾驶罪的缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行刑罚。襄阳高新技术产业开发区人民法院以邓仕明的缓刑考验期已满，未撤销邓仕明犯危险驾驶罪的缓刑不当，应予以纠正。该抗诉理由成立，本院予以支持；辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。邓仕明上诉及指定辩护人辩护称，邓仕明具有自首情节，赔偿了被害人的经济损失，并取得谅解，原审判决量刑过重；邓仕明犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯危险，请二审对其适用缓刑。经查，原审判决对邓仕明的自首、赔偿被害人经济损失，并取得了被害人谅解等法定、酌定从轻情节已认定，并对邓仕明从轻处罚，原审判决根据邓仕明的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度,在法定刑幅度内，对其所犯故意伤害罪判处有期徒刑七个月，量刑适当。邓仕明一人犯二罪，且从原审法院的审前社会调查看，司法行政机关建议对邓仕明不适用非监禁刑，邓仕明不符合宣告缓刑条件，不宜对邓仕明宣告缓刑。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。鉴于襄阳高新技术产业开发区人民法院未依法撤销襄州区人民法院对邓仕明犯危险驾驶罪宣告的缓刑不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第二款、第六十七条第一款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第四百五十七条之规定，判决如下：一、撤销湖北省襄阳高新技术产业开发区人民法院（2019）鄂0691刑初186号刑事判决及襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607刑初386号刑事判决的缓刑部分即缓刑四个月；二、上诉人邓仕明犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。本判决为终审判决。审判长  代红存审判员  董芳芳审判员  闫建华二〇一九年十二月二十三日书记员  刘艳婷