广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0491民初181号原告：郑洪元，男，汉族，1973年5月25日出生，住广东省深圳市盐田区，委托诉讼代理人：王云雷，广东诚迅达律师事务所律师。被告：欣方建筑集团有限公司，住所地上海市宝山区金勺路1688号4栋5楼505室。法定代表人：章李均。委托诉讼代理人：路长喜，广东尊仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵峥蓬，广东尊仁律师事务所律师助理。被告：中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路777号。法定代表人：朱永贵。委托诉讼代理人：李新生，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凌俊，上海建领城达律师事务所律师。第三人：王银宝，男，1967年8月6日出生，汉族，住上海市，委托诉讼代理人：孙睿，上海小城律师事务所律师。原告郑洪元与被告欣方建筑集团有限公司（以下简称欣方公司）、中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月2日立案后，依法追加王银宝作为本案第三人。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王云雷、被告欣方公司的委托诉讼代理人路长喜、被告二十冶公司的委托诉讼代理人李新生和王凌俊、第三人王银宝及其委托诉讼代理人孙睿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告郑洪元向本院提出诉讼请求：1.判令两被告连带给付工程款4552719元，并自结算日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至清偿之日止；2.判令被告欣方公司退还安全保证金80万元；3.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2011年，二十冶公司和红阳建筑集团有限公司（以下简称红阳公司）签订《市政道路工程专业分包合同》，由被告二十冶公司将横琴新区市政工程环岛北片主、次干路市政道路工程A#路AK3+410-AK5+600设计图纸内的部分工程分包给红阳公司。同年6月26日，红阳公司将上述工程中的部分分包给原告，约定工程款扣除砂、石、土材料采保费后净下浮25%总包干，原告交纳安全保证金80万元，完工后退还。原告施工的工程已于2013年5月投入使用，原告也向被告提交了工程结算文件，但被告至今未清偿欠付的工程款。2019年9月26日，原告郑洪元向本院变更诉讼请求如下：变更第一项诉讼请求为判令两被告及第三人连带支付工程款18924714.31元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自结算日起至清偿日止的利息。事实和理由：根据法院委托鉴定的工程造价鉴定报告，鉴定总金额是59343133.31元，故相应变更诉讼请求。此外，根据红阳公司和第三人的陈述，第三人无论是挂靠还是违法分包，均应对原告承担连带付款责任。2019年11月6日，原告郑洪元对其诉讼请求明确如下：第一项诉讼请求为判决两被告以及第三人连带给付工程款18924714.31元，并支付自结算之日起即2013年1月13日起至付清工程款之日、按人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；第二项诉讼请求为判决两被告以及第三人退还工程安全保证金80万元，并支付自结算之日起即2013年1月13日起至付清之日、按人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。被告欣方公司辩称，一、双方没有签订书面合同，没有直接的合同法律关系，原告提交分包协议的签名盖章都不是被告的签名及盖章，对被告不产生法律效力，原告请求被告支付工程款及利息损失没有事实及法律依据。二、原告在诉讼中称向被告提交工程结算文件没有事实根据，是虚假陈述，被告并没有收到原告工程结算文件，原告也没有证据证明向被告提交了工程结算文件。三、被告没有收取原告保证金，也没有原告转款到被告账户的转账记录及凭证，被告没有义务退还。四、原告与王银宝是劳务合作关系，没有法律依据按照工程款进行结算，工程造价鉴定只是对所申请鉴定范围的工程造价的认定，对于原告与王银宝的劳务合作关系不应当适用。五、从原告所主张的2013年1月13日已经结算这个事实可以说明王银宝与原告对双方的劳务费用已经做了结算，所以本案原告没有事实和法律依据再以工程造价鉴定请求支付工程款，相应的原告请求支付工程款利息没有事实法律依据。被告二十冶公司辩称，原被告之间无任何法律关系，原告的全部材料也未经被告确认，请求驳回原告的诉讼请求。一、原告不具备实际施工人资格，本案中，红阳公司只与王银宝签过协议，并加盖红阳公司的公章，原告提交的加盖红阳公司项目章的协议是第三人与原告签署的，项目章也是第三人刻的，红阳公司对此并不知情，红阳公司也没有该项目章，原告只是第三人的一个施工班组。二、根据二十冶公司和红阳公司签署的协议，二十冶公司已经按照合同约定及时支付工程款，并无拖欠，根据合同相对性，二十冶公司不应成为本案被告。三、第三人已另案起诉被告和红阳公司，原告施工的工程范围不可能超过第三人的施工范围。因此，只有等待另案的审理结果，才能确定原告与第三人之间是否存在债权债务关系，本案应中止审理。要清楚查明原告和王银宝和其他施工班组的施工范围，避免在两个案件中重复计算，也避免有双方串通损害国家及其他第三人利益的情况，建议两案合并审理，再对涉案王银宝分包合同整体造价鉴定基础上，由王银宝和原告之间资金往来、工程款支付情况进行内部结算，如果王银宝分包整体造价超过了双方之前结算支付的金额，那么再根据法律规定，由被告另行支付是合理的。四、从目前法院审理情况来看，原被告之间是否欠付工程款尚有争议，从红阳公司答辩意见来看，很可能不存在欠付，还可能超付。五、根据最高人民法院、广东省高级人民法院司法解释以及审判指导意见，以及两被告之间结算和支付情况，二十冶公司依法也不承担连带责任。六、根据合同相对性原则，原告和二十冶公司不存在任何法律关系，故其向二十冶公司主张连带责任，无事实法律依据。七、原告自己主张工程款利息自2013年1月13日起计息，也就是说原告自认其和王银宝已经自行结算完毕，在此情况下本案没有启动鉴定的必要和依据，且本案鉴定存在诸多程序和实体问题，不应被采信，最大的问题就是鉴定范围纯粹根据原告自行陈述确定，与被告所了解的实际施工情况严重不符，其中有300多万的钢板桩是被告委托其他专业施工队伍进行施工的，所以鉴定报告不应被法庭采信。第三人王银宝述称，原告主张没有事实及法律依据，而且第三人已经结清应付给原告的款项，这在原告提供的证据里也能看出。第一、第三人对原告主体资格有异议，虽然分包协议上约定是包工包料，但实际上原告履行的客观情况与协议所约定的包工包料不相符，原告不是实际施工人，实际施工人是第三人王银宝，因为根据第三人在庭前提交证据，已经可以明显得出结论，在这个工程中所有员工工资、机械、材料等均由王银宝提供，原告只是王银宝旗下一个班组，所以原告和王银宝之间是劳务费结算问题，不是工程款结算问题，而原告与王银宝之间的劳务费已经结算完毕，王银宝不存在任何欠付行为，甚至根据结算情况已超付，另外，原告认为其结算时间是2013年1月13日，说明原告已经认可当时已经完成劳务费结算。第二，原告变更诉请所主张的金额，是根据本案鉴定结论扣除原告所认为已收到的款项得出，但在本案中，该鉴定结论没有意义，不论从鉴定程序还是鉴定所依据的材料，均未能得到被告以及第三人任何认可，该鉴定结论不可作为本案定案的参考材料，本案原告自始至终未对其施工范围进行举证，在施工范围和内容都未举证情况下，鉴定结论是必然无法采用的，那原告所主张的工程款金额的依据更不复存在，加之第三人第一点陈述，原告与第三人的劳务费结算也不应当以鉴定结论为依据，而是根据双方约定，根据原告实际提供的劳务情况来进行结算，现在王银宝已经提供相关证据证明，双方完成了劳务费结算，原告在明知劳务费已经结算的情况下，还提起诉讼，是恶意诉讼，严重浪费司法资源。第三，退一万步来讲，第三人本身对鉴定结论不认可，如果法院坚持采纳鉴定结论，那法院也应当尊重并按照原告与第三人之间的合作约定以及事实履行情况，扣除原告从未施工部分，如钢板桩300万元以及土方合计等490万元，再下浮25%。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对如下证据，各方经质证后其真实性均得到参与方的认可，故本院予以确认并在卷佐证，至于能否达到举证方的证明目的，则由本院综合全案事实判定：1.原告提交的《市政道路工程专业分包合同》、分包协议、工程分包安全保证金收据、2011年项目部人员工资表、2012年项目部人员工资和伙食费表、红阳项目部各类费用表、红阳二队领用材料一览表、红阳公司二队收款明细、收据及现金支出证明单7份。2.被告二十冶公司提交的《市政道路工程专业分包合同》。3.第三人提交的2011项目部人员工资、2012年项目部人员工资1-5月、2012年项目部人员工资和伙食费6-月、红阳公司二队收款明细、红阳项目部各类费用、人民调解协议书、红阳二队领用材料一览表、杨开华和郑楚荣手写证明、杨开华手写黄嘉龙工程量证明。4.本院依原告申请向珠海大横琴股份有限公司调取横琴新区市政基础设施（BT）项目施工图预算审批表、工程预算书、建筑安装工程费预算成果确认表。对于当事人有异议的证据，本院认定如下：1.对原告提交的AK5+400-600现场增量工程结算价（表）、AK5+480-600工程结算价（表）、签证单、收据及现金支出，被告及第三人认为相关结算文件系原告单方制作，未经其他当事人确认，签证单无原件核对，均不予认可。本院经审查认为，被告及第三人质证意见成立，本院对上述证据不予认定。2.对第三人提交的2012年8月6日《证明》，原告不予认可，并申请司法鉴定。本院经审查认为，该证据落款处签名为“郑鸿源”，与原告的姓名、诉讼资料的签字笔迹均不一致，原告也不认可，第三人的初步举证责任并未完成，故本院对此不予认定。原告申请对该书证进行笔迹鉴定并无必要，本院不予准许。3.对第三人提交的水稳工程工程协议及付款凭证、木工工程协议及付款凭证、路基工程协议及付款凭证，原告认为与本案无关，此部分工程不在原告主张的工程款范围之内。本院经审查认为，庭审中，第三人亦陈述上述工程并未体现在工程造价鉴定报告的项目之中，第三人并无其他证据佐证上述工程属于原告主张的工程范围之内，故原告质证意见成立，本院对此不予认定。4.对第三人提交的保证书、委托书，原告不予认可，认为并非原告出具，且不能证明双方全部的工程款及工人工资已结清。本院经审查认为，保证书落款签名的保证人确非原告，委托书落款签名的“郑鸿源”亦非原告姓名，原告质证意见成立，本院对该证据不予认定。5.本案诉讼中，原告申请对其施工的工程进行工程造价鉴定。本院依法委托深圳市合创建设工程顾问有限公司进行鉴定。在鉴定过程中，本院组织各方对于鉴定范围的确定、鉴定材料等进行了听证，鉴定机构也派员现场勘查，并两度出庭接受各方质询，对于各方所提的质疑也逐一作出了专业解释，于2019年7月2日出具了《工程造价鉴定书（终稿）》。本院认定该鉴定结论程序合法，内容上并无明显不合理之处，本院予以采纳作为认定案件事实的依据。在鉴定机构出具鉴定报告终稿之前，本院已指定期限由各方提出书面异议，但原告及欣方公司未在本院指定的期限内提出书面异议，在收到鉴定报告终稿之后方提出异议，本院视为原告及被告欣方公司自行放弃异议权利，对此不予评述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：被告欣方公司的曾用名是“上海红阳建筑集团有限公司”、红阳公司、于2017年3月23日变更为现企业名称。2011年8月25日，被告二十冶公司与红阳公司签订《市政道路工程专业分包合同》，将横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程发包给红阳公司，红阳公司委派第三人王银宝为驻施工现场代表，行使合同约定的权力，履行合同约定职责，红阳公司的要求和通知须有王银宝签字并加盖公章或项目部章后生效，视为红阳公司意见的有效表达。同年6月26日，甲方“上海欣方建筑集团有限公司”与原告签订《分包协议》，约定甲方将横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程A#Ⅱ标段AK3+410-AK5+600路段部分工程分包给原告施工，分包方式为包工包料，原告编制工程预算报甲方、业主，经珠海市大横琴投资有限公司及珠海市政相关部门审核批准的建设工程费扣除砂、石、土的材料采保费后净下浮百分之二十五后总包干，原告于本同签订后三日内向甲方支付安全保证金80万元，工程完工后退还。该合同落款处有第三人王银宝签名，在合同甲方抬头和落款处均加盖了“上海欣方建筑集团有限公司横琴新区基础设施BT项目A#路Ⅱ段项目部”的印章。同日，第三人王银宝向原告出具收据，载明收到原告工程分包保证金80万元，该收据有王银宝签名并加盖了前述项目部印章。庭审中，第三人王银宝陈述该项目部系其个人组建，项目部印章也是第三人所刻制。各方确认原告施工的工程于2012年底竣工，零星收尾工作持续到2013年。诉讼中，根据原告的申请，本院依法委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对原告主张的如下施工范围进行工程造价鉴定：横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程-A#Ⅱ标段K4+480-K5+600路段的岩土工程（不包含路基回填土方）、雨水工程、污水工程、预留沟工程、6#人行道、共同沟工程、电缆沟工程。鉴定机构于2019年7月2日出具深合创价鉴（2019）023号《工程造价鉴定书（终稿）》，载明鉴定金额为59104455.99元，因现有鉴定材料无从得知砂、石、土的材料采保费，故未扣除采保费，也未对工程造价金额下浮。原告预付鉴定费383881.96元和鉴定人出庭费用3000元，被告欣方公司预付鉴定人出庭费用1000元。庭审中，第三人王银宝主张其与原告所签分包合同约定标段的工程是平均分给原告与另一施工队分别施工，但并未举证证实两个施工队之间的具体区分情况。2017年12月6日，第三人王银宝对被告二十冶公司和欣方公司提起诉讼，案号为（2017）粤0491民初1194号，该案正在审理之中。关于收付款情况，原告主张，其已收到被告支付的工程款、材料款、工人工资等合计40418419元；第三人提交了一系列付款明细，用以证实其已向原告支付劳务费用合计25347975.5元、原告从第三人领用材料费用合计20544843元，以上合计45892818.5元，其中2012年8月6日《证明》所载的现金为938万元。本院认为，一、关于本案法律关系的定性、原被告之间责任承担的问题。从原告与第三人签订的《分包协议》看，原告是以包工包料的方式承接了部分市政道路基础设施工程，双方也约定了工程款的计算和支付方式，故原告属于建设工程承揽人而非劳务人员。虽然分包协议中甲方抬头手写的名称是“上海红阳建筑集团有限公司”，与红阳公司的企业名称有所出入，该合同上加盖的项目部印章也是第三人刻制，但是，首先，根据本院查明的事实，红阳建筑集团有限公司即为红阳公司、欣方公司的曾用名，与被告欣方公司是同一主体；其次，虽然《分包协议》上甲方的印章系第三人所刻制，但结合被告二十冶公司与红阳公司签订《市政道路工程专业分包合同》看，第三人是红阳公司委派的现场代表，被告欣方公司没有举证证明其另行刻制了项目部印章或者对第三人的行为提出过异议，原告有理由相信第三人在该协议上签名并加盖项目部印章的行为是代表被告欣方公司；再次，从两份合同的约定看，《分包协议》约定的分包工程范围属于《市政道路工程专业分包合同》的承包范围，被告欣方公司并无证据证实《分包协议》是第三人超出被告欣方公司的承包范围另行委托原告施工，故可以认定两份合同的工程内容具有从属关系，原告施工的工程是被告欣方公司承包工程的一部分。综上，本院认定原告与被告欣方公司之间成立建设工程承揽合同关系，原告诉讼主体适格。原告作为自然人不具备工程承揽资质，双方之间的合同依法无效，但不影响双方根据约定的结算条款结算工程款。第三人王银宝系被告欣方公司的委托代理人，其行为法律后果归于被告欣方公司，原告诉讼请求判令第三人对工程款支付承担连带责任于法无据，本院不予支持。原告只是承揽了被告欣方公司所承包工程之中的一部分，其是工程承揽人而非实际施工人，基于合同相对性原理，原告诉讼请求判令被告二十冶公司对工程款支付承担连带责任于法无据，本院不予支持。二、关于本案应否中止审理的问题。首先，从诉讼主体看，（2017）粤0491民初1194号的诉讼主体与本案并不完全相同，两案的处理结果不存在重合关系；其次，从合同相对性角度而言，如前所述，本案审理的是原告与被告欣方公司之间的建设工程承揽关系，另案审理的则是王银宝与被告二十冶公司之间的合同关系，二者亦无关联关系。因此，本案的审理结果并不以另案的审理结果为依据，被告二十冶公司关于本案中止审理的理由不成立。在现实生活中，政府投资工程普遍存在层层转包分包、结算周期过长的问题，一般的施工合同中均约定了以政府部门审核定价为最终结算价格的条款，此条款严重限制了工程承揽人与其上级发包单位之间的民事权利义务关系，容易导致权利失衡。因此，在司法实践中，既应充分尊重当事人意思自治，根据合同条款确定合同当事人的权利义务，又要考虑格式条款的严格适用原则，以避免利益失衡。就本案而言，各方确认原告施工的工程已于2012年底完工，而被告欣方公司至今否认其与原告之间的合同关系，本院认定属于被告恶意阻却结算条件成就的情形，本案具备结算条件，被告应当与原告结清工程款。三、关于原告施工的工程范围以及工程款的认定问题。对比原告主张的鉴定范围和《分包协议》约定的工程标段，原告主张的鉴定范围明显处于并小于协议约定的工程范围，第三人虽然主张《分包协议》所涉标段工程分由原告与另一施工队平均施工，但第三人及被告欣方公司均未举证证实具体的施工划分，应承担举证证明不能之不利后果。在本案工程造价鉴定过程中，原告已经提交了施工图纸并经各方质证和鉴定机构审核，鉴定机构出具的鉴定结论未超出原告主张的鉴定范围，故本院认定原告对其主张的施工范围已完成举证义务，本院予以采信。根据工程造价鉴定报告终稿，本院径行认定原告施工的工程款为59104455.99元。根据《分包协议》关于工程款结算的约定，如前所述，在合同无效的情况下，该结算条款仍应作为双方结算的依据。虽然双方合同约定了采保费的扣除问题，但鉴定结论已明确因现有鉴定材料无从得知砂、石、土的材料采保费，被告欣方公司也未举证证实，故本院不予扣除；结算条款约定了工程款下浮25%总包干，本院依鉴定结论径行下浮计算原告的工程款为59104455.99×（1-25%）=44328341.99元。四、关于工程款抵扣问题。如前所述，第三人提交了水稳工程工程协议及付款凭证、木工工程协议及付款凭证、路基工程协议等，用以证实相关工程款应在工程造价鉴定结论中扣减，但上述证据均无法反映包含在原告施工的工程范围之内，本院不予认定和扣减。第三人提交的一系列付款明细，用以证实其已向原告支付劳务费用合计25347975.5元、原告从第三人领用材料费用合计20544843元，以上合计45892818.5元，而扣除2012年8月6日《证明》所载的现金938万元，被告已付工程款、工人工资、材料款等共计36512818.5，少于原告自认的数额，故本院径行采信原告自述认定应扣减的工程款为40418419元，被告欣方公司仍应支付原告工程款44328341.99-40418419=3909922.99元。被告欣方公司虽否认收取了原告的安全保证金80万元，但第三人王银宝已向原告出具了收据且加盖项目部印章，本院认定该法律行为的后果归于欣方公司，应由被告欣方公司负责返还。至于欣方公司是否实际收取了该费用，则属于另一法律关系，欣方公司可另徇途径与第三人解决。各方确认原告施工的工程已于2012年底完工交付，原告诉讼请求判令被告自2013年1月13日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息符合法律规定，本院予以支持。综上，原告的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告欣方建筑集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告郑洪元支付工程款3909922.99元，并以3909922.99元为本金、按照中国人民银行同期贷款利率（自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）、自2013年1月13日起支付利息至清偿之日止；二、被告欣方建筑集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告郑洪元退还安全保证金800000元，并以800000元为本金、按照中国人民银行同期贷款利率（自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）、自2013年1月13日起支付利息至清偿之日止；三、驳回原告郑洪元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费67674元，由被告欣方建筑集团有限公司负担22240元，由原告郑洪元负担45434元；鉴定费383881.96元，由被告欣方建筑集团有限公司、原告郑洪元各负担191940.98元；原告郑洪元预付的鉴定人出庭费用3000元，由原告郑洪元负担；被告欣方建筑集团有限公司预付的鉴定人出庭费用1000元，由被告欣方建筑集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员 郑 恒二〇一九年十二月十六日书记员 李智武法官助理邓舒尹