山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11963号上诉人（原审原告）：郑红红，女，1965年4月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：卢传恩（系郑红红之夫），住济南市。被上诉人（原审被告）：何茂香，女，1978年12月14日出生，汉族，住济南市。上诉人郑红红因与被上诉人何茂香民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初9036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑红红上诉请求：1.偿还本金178000元及利息；2.一审二审诉讼费由何茂香承担。事实与理由：郑红红从来没有借过何茂香的钱，十多年以来都是何茂香借钱，在2012年左右何茂香陆续借郑红红的信用卡，并丢失了两张。广发信用卡就是为何茂香开办的，首刷也是何茂香刷的，挂失后又补的。2015年6月姜文向何茂香要钱未果，给郑红红打电话说孩子知道后很生气。何茂香跟孩子承诺，6月份归还姜文7万元，因此何茂香又刷了补发的广发信用卡，何茂香刷的不是7万元，而是多刷了8千元。事后何茂香说上面有要求，谁刷的卡必须谁签字，签字时郑红红问怎么多刷了8千元，何茂香回答补的卡刚开卡套现试试能不能套出来，这8千元何茂香用用。何茂香转到郑红红账上7万元并代转给了姜文。8千元并没有给郑红红（请查阅何茂香在多案中反复强调何茂香与郑红红只有网银转账没有任何现金交付）。款到期后，何茂香将卡交给一位姜涛老师，让郑红红去找姜涛拿卡，去了才知道姜涛老师是帮何茂香还信用卡的。本案提到姜文的案子要立案再审，公安也在调查中，最终谁是谁非没有完全定论，不能以此判案。何茂香辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回郑红红的上诉，维持原判。郑红红向一审法院起诉请求：判令被告何茂香偿还原告郑红红借款178000元及利息：以178000元为基数，自2015年10月17日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算。一审法院认定事实：2015年6月21日，郑红红的广发银行尾号4112的信用卡在何茂香经营的济南晓荷艺术培训学校POS机上刷卡两笔共计78000元。刷卡后，郑红红在POS机小票上签字确认。2015年6月22日，何茂香将其中的7万元以银行转账方式交付给郑红红。同日，何茂香在建设银行济南阳光舜城支行取现8000元。2015年6月23日，郑红红将7万元转账交付给姜文。2015年10月16日，被告何茂香出具借条一张，载明：“借用郑红红的信用卡未还：1、一笔伍万元；2、一笔伍万元；3、一笔柒万捌仟元。借款人何茂香，见证人**。”2018年9月5日，一审法院作出（2017）鲁0103民初2423号民事判决书，判决认定涉案借款直接发生于姜文与郑红红之间，姜文与郑红红存在民间借贷法律关系，姜文与何茂香之间不存在民间借贷法律关系，判决郑红红偿还姜文借款本金772800元及违约金。庭审中，郑红红陈述借条中载明的前两笔借款每笔5万元。该两笔借款系何茂香借用郑红红的中信银行信用卡、平安银行信用卡、建设银行信用卡、浦发银行信用卡、交通银行信用卡等欠的款，具体的刷卡时间、刷卡金额及在哪个POS机上刷卡因为时间太长，已记不清了。两笔五万元是多次刷卡累计得出，故无法提供详细的银行流水。一审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告郑红红主张其与被告何茂香之间存在民间借贷关系，原告郑红红应当就借款交付给被告何茂香的事实承担举证责任。借条载明“借用郑红红的信用卡未还：1、一笔伍万元；2、一笔伍万元；3、一笔柒万捌仟元”，其中前两笔原告郑红红不能提交证据证明款项交付的事实，原告郑红红应承担举证不能的法律后果。第三笔78000元，被告何茂香提交的证据能够证明该78000元是郑红红自己使用其信用卡在何茂香经营的学校POS机上刷卡套现，且郑红红将其中的7万元用于偿还了欠姜文的债务。故原告郑红红同样不能证明78000元款项交付的事实。原告郑红红要求被告何茂香偿还借款178000元及利息的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。判决：驳回原告郑红红的诉讼请求。案件受理费3860元，由原告郑红红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。郑红红向本院提交：证据一、借条复印件两份，证明2015年3月13日何茂香借姜文3万元、2015年3月16日何茂香借姜文4万元，合计7万元，何茂香套郑红红的信用卡转给姜文换回3万元和4万元的借条。这是7.8万元的组成，当时何茂香给郑红红写了7.8万元的借条。证据二、网银流水复印件一份，证明何茂香借张金志的钱还不上，套用郑红红的信用卡分两次还张金志两个5万元，何茂香给郑红红打了借条。该10万元就是本案的借条上载明的第一笔和第二笔共计10万元。证据三、何茂香在另案中向法院提交的网银流水目录一份，里面涉及郑红红的信用卡四张合计17.7万元，证明何茂香来回倒卡没有还，最终在2015年10月16日找**调解达成17.8万元协议。证据四、录音资料一份，证明2015年9月28日何茂香支付倒卡手续费500元。何茂香质证称，对证据一真实性有异议，借条除了何茂香的签字其他内容全部由郑红红书写。何茂香没有向姜文借款，类似的借条有很多，这个借条何茂香第一次见，上次统计截至2019年4月3日已经发现的郑红红持有的何茂香签字的虚假借条协议白条债权转让告知书29笔，数额合计7695993元。对证据二真实性认可，流水与何茂香无关。对证据三真实性无异议，是何茂香打出来提交给法院的，何茂香打给郑红红的款项都是郑红红指定的账号，何茂香不清楚是信用卡还是储蓄卡，何茂香没有用过郑红红信用卡。对证据四录音中张树涛和郑红红的录音，是郑红红在引导着说，不能证明何茂香用郑红红的卡。郑红红让何茂香帮她找还信用卡的地方。何茂香对何茂香与卢传恩的录音的质证意见：1.录音发生于2015年，在一审时就存在，不属于二审新证据。2.录音没有涉及何茂香是否涉及借用郑红红信用卡的问题，与本案其他案情也没有任何关联。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”郑红红提交何茂香出具的17.8万元借据一份，主张何茂香曾通过刷郑红红信用卡的方式借款17.8万元，何茂香对此不予认可。首先，郑红红无证据证明其信用卡曾由何茂香持有；其次，郑红红亦未提交涉案借款中的10万元的刷卡明细以及还款明细，亦无证据证明信用卡欠款最终由其偿还的事实；另，借条中载明的第三笔款项78000元，何茂香提交的POS机刷卡小票上有郑红红本人签名，能够证明该78000元是郑红红自己使用其信用卡在POS机上刷卡套现。根据何茂香提交的建行银行流水信息，何茂香次日将7万元转给了郑红红，现郑红红主张该7万元系何茂香通过其账户偿还何茂香欠姜文的借款，该主张既无证据予以证明，亦与常理不符，故本院对此不予采信。综上，郑红红提交的证据不足以证明涉案178000元款项交付的事实，应承担举证不能的法律后果。故一审认定郑红红的诉讼请求证据不足，判决驳回郑红红的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，郑红红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3860元，由上诉人郑红红负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇一九年十二月二十四日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利