西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书     （2019）陕71行终1291号     上诉人（原审原告）朱小梅，女，1971年5月21日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市高新区。   委托代理人穆文斌，男，1963年3月25日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市高新区，系上诉人朱小梅丈夫。   委托代理人王咸刚，北京冠领律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西安市城市管理和综合执法局，住所地西安市未央区。   法定代表人李平伟，局长。   委托代理人张海强，该单位工作人员。   委托代理人李凯，陕西洪振律师事务所律师。   上诉人朱小梅因与被上诉人西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管执法局）行政处罚一案，不服西安铁路运输法院（2018）陕7102行初1898号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   原审法院经审理查明，朱小梅是西安市高新区XX号楼XX户业主。2017年4月11日，西安市规划局及西安市城市管理局联合下发市规发[2017]50号《西安市规划局 西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》，对我市违法建设认定和查处职责分工明确为：“一、由规划部分负责违法建设的日常巡查、认定，并及时将认定意见函告城管部门并抄送区县政府、开发区管委会。规划局出具的认定意见函除对违法建设进行定性外，必须依法提出整改、处罚、拆除、没收等明确的处理意见。其中处罚意见必须明确处罚的额度范围，整改必须提出具体的整改方案。二、城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。……”2018年8月13日，西安市规划局高新分局向城管执法局下属的高新分局作出西高规函（2018）6号《西安市规划局高新分局关于甘家寨社区违法建设认定的函》，认定“位于科技四路北侧、科技二路南侧、白沙路西侧，甘家寨社区东西两区XX楼顶加盖行为（三层以上均为加盖部分），共计243户，总建筑面积约104280㎡，存在以下违法事实：未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第四十条之规定，属于违法建设。……处理建议如下：1、以书面形式责令停止建设；不停止建设的，请贵局依法查封施工现场；2、该项目属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除。”其附《甘家寨社区新增违法加盖统计表》中显示甘家寨西二排3号楼1单元在建房屋面积为480㎡。2018年8月18日，经市城管执法局执法人员对朱小梅户进行现场勘验，认定“……你户系在原3层建筑物的基础上，私自加盖建筑物，该建筑物为砖混结构，单层长宽分比为11.2米、10.6米，加盖共计四层，加盖建筑物总面积约474.88平方米（后附现场勘验图及违法建筑物照片）。”并在现场拍摄照片上附执法人员全家磊、刘某某执法证号。同日，市XX城管执责停字高新违建[2018]第487号《责令停止行政违法行为通知书》，认定朱小梅在未取得建设工程规划许可证的情况下，在位于西安市XX街道办事处XX社区XX号楼XX单元建筑物上加盖房屋的行为违反了XX乡规划法等相关法律法规，责令朱小梅于2018年8月19日之前停止以上违法行为，听候处理。送达方式为“留置送达”，理由为“拒绝签收”并附执法人员签字、执法证号及现场送达照片。2018年8月20日，市XX城管执告字高新违建[2018]第487号《行政处罚预先告知书》，拟对朱小梅作出“责令你单位（个人）于二日内自行拆除违法建筑物，否则，我局将依法进行强制拆除，因此而产生的相关费用，均由你单位（个人）承担。”并告知朱小梅陈述及申辩的权利。该文书送达方式为“留置送达”，理由为“拒绝签收”并附执法人员签字、执法证号及现场送达照片。2018年8月24日，市XX城管执罚字高新违建[2018]第487号《行政处罚决定书》，决定对朱小梅作出“责令你于本决定书送达之日起一日内自行拆除违法建筑物。”并告知朱小梅复议及诉讼权利。该文书送达方式为“留置送达”，理由为“拒绝签收”并附执法人员签字、执法证号及现场送达照片。2018年8月28日，市XX城管强催告字高新违建[2018]第487号《催告通知书》，内容为限朱小梅三日内限期拆除并提出陈述申辩，逾期不履行处罚决定且无正当理由的，市城管执法局将作出强制执行决定。该文书送达方式为“留置送达”，理由为“拒绝签收”并附执法人员签字、执法证号及现场送达照片。2018年9月7日，朱小梅以市城管执法局处罚主体不适格、处罚程序违法为由向法院提起行政诉讼，要求撤销西城管执罚字高新违建[2018]第487号《行政处罚决定书》。   另查明，涉案建筑物已被拆除。   再查明，2019年1月31日，根据《西安市机构改革实施方案》，西安市城市管理和综合执法局成立，继续行使西安市城市管理综合行政执法局的职责。   原审法院经审理认为，本案的争议焦点为市城管执法局于2018年8月24日向朱小梅作出的西城管执罚字高新违建[2018]487号《行政处罚决定书》是否合法。   首先，《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚未采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5﹪以上10﹪以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5﹪以上10﹪以下的罚款。市规发[2017]50号《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》也根据《西安市XX乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场，处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。据此，本案市城管执法局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。   其次，市城管执法局作出的案涉行政行为是否属于行政处罚行为。国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法[2000]68号）作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《XX乡规划法》第六十四条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。既然责令限期拆除这种行为不是行政处罚，则不应当按照行政处罚程序，以行政处罚告知书、行政处罚决定书等行政处罚法律文书的形式作出。虽然本案市城管执法局作出的行政行为的行政文书的“标题”为《行政处罚决定书》，但是人民法院审查行政行为不仅审查行政行为的形式要件，更要以行政行为的实质来判断行政行为的性质。本案市城管执法局作出的名为《行政处罚决定书》，其处理的事实是违法建设无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，市城管执法局作为城市管理行政主管部门对违法行为人，就其违法行为经规划部门认定为违法建设的事实，其实质是市XX乡规划法的规定应当依法在规定的期限内无条件责令限期拆除违法建筑物的一种行政处理决定行为。   第三，根据本案庭审查明的事实，可以认定朱小梅在其原有房屋上进行加盖的行为是在未取得规划许可的情况下实施的，该行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条及《西安市XX乡规划条例》的四十条的规定，西安市规划局高新分局2018年5月15日作出的西高规函（2018）6号《关于甘家寨社区违法建设认定的函》及市城管执法局依据市规划局的认定函、市城管执法局现场勘验笔录及照片向朱小梅作出处理决定所认定的事实清楚，对此予以确认。   第四，在行政程序方面，市城管执法局在向朱小梅作出案涉行政处理决定前，在向朱小梅作出的责令停止违法行为、行政处罚预先告知的前置行为的过程中已告知朱小梅陈述、申辩等相关权利，并采取留置送达方式向朱小梅送达相关文书，符合程序正当原则。同时市城管执法局依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条的规定，对朱小梅未取得XX乡建设规划许可证的情况下事实的加盖行为作出限期拆除的行政处理决定，适用法律法规正确，依法予以确认。   综上，市城管执法局于2018年8月24日向朱小梅作出的西城管执罚字高新违建[2018]487号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿充分，程序合法，适用法律法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，遂判决：驳回朱小梅的诉讼请求。案件受理费50元，由朱小梅负担。   上诉人朱小梅不服一审判决上诉称，一、被上诉人并无作出行政处罚决定的法定职权。《中华人民共和国XX乡规划法》属于法律，该法律并未授权给除XX乡规划主管部门、乡镇人民政府以外的其他行政机关。一审判决引用的《西安市XX乡规划条例》、市规发[2017]50号文件，效力层级均低于《中华人民共和国XX乡规划法》，与《中华人民共和国XX乡规划法》违背而无效。二、被上诉人作出的处罚决定认定事实不清。被上诉人提交的证据现场检查笔录没有被检查人签字，也没有注明未签字原因。违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条。检查笔录对房屋超建面积认定不清，建筑结构认定错误，建设时间未查明、层数认定错误。三、被上诉人作出的处罚决定程序违法。行政处罚事先告知书送达不合法。违反《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、八十六条规定，上诉人及家属一直在家中，但送达时连门都未敲过。送达回证上既没有上诉人及家属签字，也没有上诉人所在社区熟悉的代表在场，送达回证上见证人是丈八街道办工作人员，并非基层组织或所在单位代表。被上诉人将送达回证贴在门上，大门是上诉人房屋的外侧，并不属于上诉人实际控制区域，至少应放在上诉人大门内侧。责令停止违法行为告知书作出时间是2018年8月18日，但上诉人房屋在2018年4月份建成，8月18日不是在建状态，如何“停止”？该通知书没有任何实际意义。四、被上诉人作出的行政处罚决定适用法律错误。被上诉人作出处罚适用的法律是《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、第六十四条，该两条是关于城市、镇规划区内违法建筑的规定，本案中被上诉人并未提供证据证明上诉人房屋是位于城镇规划区内，不能适用上述两条。五、关于上诉人加盖房屋其他情况。上诉人加盖房屋原因是甘家寨社区统一组织、统一规划、施工建设，社区专门为上诉人等村民联系金融机构贷款，社区还将建房情况向当地丈八街道办汇报，得到了街道办事处的准许。上诉人房屋1-3层是拆迁安置还建房，因政府原因导致土地证、房产证等一直未办理，上诉人曾多次向政府申请办理产权证书，至今未能办理。依据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十一条规定，办理规划许可手续需要提交土地证等材料，因政府未及时为上诉人办理土地证等产权手续，导致上诉人无法申办规划许可手续。在上诉人房屋修建过程中，持续时间较长，大量的建筑材料堆放在社区内，但被上诉人从未向上诉人告知需办理规划许可手续，也未责令上诉人停止施工。在上诉人房屋建成使用后，才告知停止违法行为并进行处罚，正是因为被上诉人的不作为导致上诉人损失扩大的后果。上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人市城管执法局答辩称，涉案建筑所在甘家寨属于城市规划区域内，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条房屋建设需要取得建设规划许可证，没有取得建设工程规划许可证而加建的行为是违法的。被上诉人作出的处罚决定事实清楚，程序合法，上诉人认为勘验笔录与实际加盖层数、面积不符，这是理解问题，并非被上诉人查处事实不清，被上诉人将相关文书留置送达进行拍照符合民事诉讼法送达的规定，一审被上诉人提交了规划局高新分局违法建设认定函证明甘家寨属于城镇规划区。一审查明事实清楚，证据确凿，被上诉人作出的行政行为合法，请二审予以维持原判。   二审期间，上诉人提交以下证据：西安市高新区规划局信息公开告知书，证明上诉人房屋1-3层本身没有办理规划许可手续，因此上诉人加盖部分不存在办理规划许可的可能。被上诉人对上诉人提交的证据真实性认可，证明目的不认可，规划许可证是XX乡规划法明确规定房屋建设需要申请办理的行政许可，不能因为原三层没有规划许可证就随意加盖。   本院认为涉案行政处罚决定针对上诉人三层以上加盖行为进行处罚，三层以下是否具备规划许可并非本案审理范围，故对该证据不予采纳。   二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，涉案《行政处罚决定书》内容主要为责令限期拆除，并无其他处罚内容。关于被上诉人是否具有责令限期拆除的职权，一审适用《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定对被上诉人具有作出拆除决定的职权进行了肯定，《西安市XX乡规划条例》根据《中华人民共和国XX乡规划法》制定，属西安市人大常委会制定的地方性法规，上诉人认为《西安市XX乡规划条例》违反《中华人民共和国XX乡规划法》系对法律的曲解。上诉人认为其不属于城镇规划区域内被上诉人无权查处与西安市规划局高新分局出具的《关于甘家寨社区违法建设认定的函》相矛盾，亦与涉案房屋所在的甘家寨社区位于西安市高新区城市规划范围内的实际情况不符。上诉人提出现场勘验笔录没有上诉人签字亦未注明拒绝签字原因系程序违法，被上诉人提供的现场勘验笔录虽未注明上诉人拒绝签字原因，但有执法机关勘验人员、记录人员及基层组织工作人员签字确认，程序并无不当。上诉人提出勘验数据错误、事实不清的意见没有证据证明，本院不予支持。关于行政处罚事先告知书送达程序是否违法，双方均认可应按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的送达程序进行送达，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”被上诉人将行政处罚事先告知书留置在上诉人住所，有见证人、两名以上工作人员签字并采用拍照记录送达过程，送达程序合法。上诉人认为贴在上诉人房屋大门上不属于上诉人住所的意见与常理不符，不能成立。上诉人认为甘家寨社区、丈八街道办同意其加盖住房，因此加盖房屋不应作为违法建筑被拆除，在本案审理中上诉人认可其没有取得建设工程规划许可证，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条规定在城市、镇规划区内进行工程建设的，应当向XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。无论是社区还是街道办并非行政规划许可法定职权部门，该些部门是否同意上诉人加盖房屋与本案无关。上诉人陈述政府给予的安置房手续不全导致安置房上加盖房屋不具备规划许可办理条件，该辩解并非上诉人未批先建的合法理由，故上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人朱小梅负担。   本判决为终审判决。         审 判 长 胡雁   审判员   杨娜   审判员 柴苗       二〇一九年十二月十六日       书记员  王玉荣        1