河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4443号上诉人（原审原告、反诉被告）：新乡市万宏建筑有限公司，住所地：新乡县大召营镇大召营村。法定代表人：张学林。委托诉讼代理人：李传伟，该公司员工。委托诉讼代理人：韩久龙，河南师大方正律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：新乡市致远房地产开发有限公司，住所地：辉县市九山路与太行大道交汇处东北角。法定代表人：冯晓丹。委托诉讼代理人：李来生，河南百泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨秀秀，河南百泉律师事务所律师。上诉人新乡市万宏建筑有限公司（以下简称万宏公司）因与上诉人新乡市致远房地产开发有限公司（以下简称致远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（以下简称原审法院）(2018)豫0782民初793号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人万宏公司委托诉讼代理人李传伟、韩久龙，上诉人宜安公司委托诉讼代理人李来生、杨秀秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万宏公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第三项，维持原审判决第二项，改判支持万宏公司的全部诉讼请求，合理确定致远公司应付工程款及逾期支付工程款的违约利息；维持原审判决第四项，驳回致远公司的反诉请求，由致远公司承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。（一）错误将无效的《工程承包合同》作为本案纠纷的依据。（二）原审判决认定工程造价错误，违背司法解释，也与原审判决对合同效力的认定相矛盾，同时也错误采用了鉴定意见。（三）原审判决对已付工程款金额认定错误，多计算了75255元。（四）原审判决错误认定案涉工程未交付，错误认定案涉工程的付款节点，并进而错误认定利息的计算基数。（五）原审判决对万宏公司提交竣工验收报告、申请，督促其组织竣工验收的事实未予认定。（六）原审判决对因致远公司频繁变更设计及签证增加工程量等因素影响正常施工工期的事实未予认定。二、原审判决适用法律错误，判决结果错误。三、原审判决确定双方对诉讼费及鉴定费的承担份额不当。致远公司辩称：一、2014年4月29日《工程承包合同》和2015年4月20日《补充协议》是双方真实意思表示，也是双方实际履行的合同，应按照该合同确定双方的权利义务。二、鉴定意见中争议部分工程造价中的让利部分等均不应记入工程价款。三、万宏公司所称的已付工程款多计算75355元不成立。四、万宏公司拒不提供完整的竣工备案资料，导致不能办理竣工验收备案证书。五、万宏公司所称的致远公司频繁变更设计等说法不成立。六、鉴定费应由万宏公司承担或按比例分担。七、万宏公司主体不适格，其出借资质给吕兆卫，应追加吕兆卫参与本案诉讼。致远公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，从判决第一项中扣除致远公司已支付的750000元工程款，改判致远公司支付其工程款6876381.68元；致远公司有先履行抗辩权，万宏公司移交案涉工程的竣工、备案资料的义务在先。二、撤销原审判决第四项，改判支持致远公司的反诉请求，判令万宏公司向致远公司移交应由施工单位提交的竣工、备案资料（以建设主管部门的要求为准），支付逾期竣工的违约金1964000元，开具2314887.65元增值税发票；2、本案一、二审诉讼费由万宏公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实和适用法律均有错误。本案实际履行的是2014年4月29日《工程承包合同》和2015年4月20日《补充协议》，上述协议是有效的，应作为处理本案的依据。二、致远公司的反诉请求应予以支持。万宏公司作为施工单位，提供竣工备案资料是其法定义务，也是合同约定的义务。万宏公司承建的工程逾期交工，应承担违约金。三、万宏公司出具的750000元收据，原审法院认定错误，应予纠正。四、万宏公司拒不停供完整的竣工、备案资料，导致工程至今不能办理产权证书。五、鉴定费25万元应由万宏公司承担或按比例承担。万宏公司辩称：一、应以备案合同为依据。二、工程逾期竣工，以及未进行正式的竣工验收程序的责任完全在致远公司。三、关于750000元工程款问题，当时致远公司要求万宏公司出具收据时，原约定以其车牌号为豫Ｇ×××××号车辆过户给万宏公司，以冲抵75万元工程款，后因车辆手续存在问题，实际未能过户冲抵，但该收据并未退回。致远公司称该款系现金支付，与事实不符。四、确定本案诉讼费负担应以二审认定为基础重新确定。万宏公司向原审法院起诉请求：1、要求致远公司支付万宏公司工程款11267734.06元；2、要求致远公司以所欠工程款11267734.06元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计，支付自2016年12月1日起至本息清偿之日止逾期付款的违约金；3、要求致远公司退还履约保证金300000元；4、本案的诉讼费用由致远公司负担。致远公司向原审法院反诉请求：1、要求万宏公司依照合同的约定和法律的规定，向致远公司移交辉县市玺园小区8﹟、9﹟楼的竣工、备案等有关施工资料并配合办理《竣工验收备案证书》；2、要求万宏公司支付自2015年8月1日起到2018年4月8日止的违约金2364000元（反诉状诉讼请求为1964000元，庭审中增加了400000元），赔偿经济损失500000元，共计2864000元；3、要求万宏公司开具剩余的2314887.65元的增值税发票；4、本案反诉费用由万宏公司负担。原审法院查明：2014年2月7日，以致远公司为招标人，辉县市共城建设工程招标代理有限公司为代理机构，就辉县市玺园小区8#、9#楼及地下车库工程发布了编号为辉邀（2014）第4-A号施工招标文件。2014年2月21日，万宏公司就该招标工程提供了投标文件。2014年3月6日，招标人致远公司，代理机构辉县市共城建设工程招标代理有限公司向万宏公司送达中标通知书，通知书主要内容为：新乡市万宏建筑有限公司，你方于2014年2月28日所递交的辉县市玺园住宅小区8#、9#、地下车库工程重新招标投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标金额为28533727.83元，其中社会保障费726441.34元，安全文明措施费973484.39元。中标内容详见招标文件及图纸。工期为450日历天。工程质量为符合合格质量标准。请你方在接到本通知书后的30日内到新乡市致远房地产开发有限公司与我方签订合同。2014年3月8日，以致远公司为发包人，万宏公司为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，合同分三部分及附件对相关问题进行了约定，第一部分为合同协议书，该部分对工程概况、合同工期、质量标准、合同价款、签订时间、合同生效等进行了约定。关于工程概况，合同约定，工程名称为玺园小区8#、9#、地下车库工程，工程地点为辉县市九山路与太行大道交汇处，工程内容为土建、安装，工程承包范围为图纸内容，资金来源为自筹等。合同工期：计划开工日期为2014年3月15日，计划竣工日期为2015年6月8日，合同工期总日历天数为450天。工程质量标准为合格。合同价款为28533727.83元，其中社会保障费726441.34元，安全文明措施费973484.39元。合同订立时间为2014年3月8日，合同订立地点为致远公司，本合同双方约定签字盖章后生效。发包人致远公司加盖该公司合同专用章及法定代表人靳小亮手章，承包人万宏公司加盖该公司合同专用章及法定代表人张学林手章。第二部分通用条款对词语定义与解释、发包人、承包人、监理人、工程质量、工期和进度、试验与检验、价格调整、合同价格、计量与支付、变更、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修等进行了约定。第三部分专用合同条款也就一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、工期和进度、材料与设备、试验与检验、价格调整、合同价格、计量与支付、竣工结算、缺陷责任期与保修、违约等进行了约定。2014年4月15日，万宏公司通过转账支付辉县市玺园小区8#、9#楼工程履约金600000元。2014年4月29日，以发包人致远公司为甲方，承包人万宏公司为乙方，双方签订《工程承包合同》一份，合同对辉县市玺园小区8#、9#楼及地下车库工程施工中双方的责任和义务等进行了约定。关于工程的承包范围、内容及办法，合同约定：辉县市玺园小区位于辉县市××大道与××交叉口，二期工程Ⅳ标段包括8#、9#楼及地下人防，地上18层，地下1层，剪力墙结构，8#、9#楼地上面积约16237.15平方米，地下人防面积约4234.96平方米。承包范围为以本工程设计施工图纸为依据的土建、安装工程（不包括土方开挖、桩基、门窗制作安装、阳台防护栏杆、外墙石材、电梯、消防、除公共部分以外的室内装修等分部分项工程）。商品混凝土、外墙FS保温板、屋面瓦、外墙砖、外墙涂料由甲方自行采购，统一供应。土建主材和安装主材由甲方指定品牌、厂家，乙方采购使用。电视、电话、宽带、对讲等弱电部分仅配合主体施工做线管、线盒预埋。给排水管道敷设到位，每户安装一个水龙头，不考虑洁具购置及安装费。供暖管道敷设到位，暖气片不考虑购置及安装费。工程工期为450（日历天），开工日期为2014年4月29日，竣工日期为_年_月_日。实际开竣工日期以乙方收到甲方开工通知书后确认工期为准，遇到不可抗力因素、停水停电连续超过八小时，工期顺延，不增加费用。工程质量标准为合格工程，工程造价为本工程采用预决算制，合同优惠率为6%。8#、9#楼工程暂定价为900元/平方米，人防工程暂定价为1800元/平方米。合同暂定总价2223万元。关于组成本合同的文件，合同约定为本合同全部条款，工程招标文件、投标文件及其附件，国家建筑安装施工及验收标准、规范、规程及有关技术文件，施工图纸，双方有关工程的洽商、变更等书面协议视为本合同的组成部分。关于工期要求，合同约定，开工前五天内，乙方将切实可行的工程施工形象进度计划报给甲方，竣工交付日期每延误一天（日历天），乙方向甲方支付违约金2000元，竣工交付日期每提前一天（日历天），甲方奖励乙方2000元。关于工程款的支付，合同约定，本工程发包人不拨付预付款，开工后按工程节点付款：人防工程：主体工程验收合格，付合同总价的60%；竣工验收合格备案后，付合同总价的35%；余款5%将作为质量保修金待质保期满两年后如无质量问题退4%（无息），质保期满五年后如无质量问题退1%（无息）。8#、9#楼：主体工程至八层结顶，付合同总价的30%；主体验收合格后，付合同总价的30%；内外粉刷结束验收合格，付合同总价的15%；竣工验收合格备案后，付合同总价的20%；余款5%将作为质量保修金待质保期满两年后如无质量问题退4%（无息），质保期满五年后如无质量问题退1%（无息）。每次拨付工程款时，乙方应将农民工工资发放清单上报给甲方，以便甲方对农民工工资发放情况进行监督管理。关于工程竣工结算计价依据，合同约定，工程造价执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）及其综合解释，依据施工图纸、设计变更、洽商、现场签证等进行编制，按照预算价让利6%进行结算。施工措施费只计取安全文明基本费，其他措施费均不再计取。施工现场达到市级或以上安全文明工地并获得证书，决算时计取安全文明施工费中的考评费、奖励费。规费只计取意外伤害保险费。不计取大型机械进出场费、安拆费、大型机械基础铺拆费。人工费按豫建设标（2011）5号文件执行。土建主材和安装未计价材，按照施工当前《辉县市建设工程主要材料基准价格信息》发布的材料价格进行材料价差调整。《辉县市建设工程主要材料基准价格信息》中没有的，按照市场价格执行。分包工程取分包工程款的2%付给乙方作为配合费（不含设备款项），已包含所有分包项目的管理、配合（含机械垂直运输、施工通道、脚手架、施工操作面使用等）、资料整理及盖章等所需一切费用，对分包方出现的任何质量、安全、进度问题负连带责任。施工期间至工程交付时，所产生的施工垃圾以及塔吊基础、井架基础、临时围墙、施工道路、临建基础等破除所产生的垃圾，应由承包人负责清理并外运至政府指定地点，由此产生的所有费用均由承包人承担。如发包人代行清除并运出，发包人有权从支付给承包人的费用中扣除或依法向承包人追偿。所有建筑材料均不计采保费。甲供材料结算办法：承包人与发包人双方共同核对的工程结算书中的数量（执行定额及定额损耗）为领料控制量，中标的承包人实际领材料量超出工程结算书中数量时，由中标的承包人承担，按超领数量与实际采购价的乘积从优惠后的工程结算价中扣除。承包人实际领材料量不足工程结算书中数量时，按结余数量与实际采购价的乘积奖励承包人。商品混凝土供应详见附件商品混凝土管理办法。关于工程造价和竣工结算，合同约定，取得新乡市市级以上优质主体工程的，竣工结算时按工程总造价3‰进行奖励。在施工过程中发生的一切施工现场签证，乙方应在施工结束后两个工作日内向甲方提出施工现场签证单，甲方在接到施工现场签证单两个工作日内组织人员进行核实、验收、签字，否则竣工决算时不再计算该项施工现场签证单。施工中出现的各种违约金，均在结算款或拨付工程款中扣除。甲方的分包工程乙方必须负责提供水电接口、现场协调等配合工作，分包工程所用水电费由分包方承担。工程竣工验收后一月内双方进行工程决算。关于竣工验收及交付，合同约定，乙方应在竣工日前五天，向甲方提交竣工报告和竣工资料。甲方在收到竣工报告等资料后，经现场甲方代表和监理工程师确定完工后，七日内组织验收，达到合格工程。工程竣工验收合格后，乙方应在14日内，向甲方提交由辉县市有关部门出具的建设工程备案证。关于质量保证金要求及其他事项，合同约定，乙方在与甲方签订本合同的同时，向甲方缴纳履约保证金30元/㎡，主体封顶后退还50%，工程竣工后全部退还。施工期间如有农民工因工资问题闹事，经甲方核实查证属实时，甲方有权拿保证金支付农民工工资。为便于对本工程的统一管理，乙方所缴纳的履约保证金其中50000元用于应有乙方办理的施工手续费用，手续办理结束后多退少补。关于合同生效与终止，合同约定，本合同一式六份，具有同等效力，甲方四份，乙方二份。注：该工程造价以本合同条款为准，其他类于本工程的合同造价无效。甲方加盖致远公司合同专用章，并由委托代理人陈红旺签字。乙方加盖万宏公司合同专用章及法定代表人张学林的手章，并由委托代理人吕兆卫签字。在附件商品混凝土管理办法第7条双方约定，竣工决算时，商品混凝土不进入决算，按照商品混凝土包干用量10元/立方米补给施工单位，利润计入工程总造价。2015年4月20日，以发包人致远公司为甲方，承包人万宏公司为乙方，双方签订补充协议一份，协议约定，乙方承建玺园小区地下人防工程，因20#楼K轴北侧架空层位于人防工程上部，特将架空层主体工程交由乙方施工。该协议对该工程工期、造价、付款方式等进行了约定。工程工期为2014年12月6日至2015年4月30日；工程造价为20#楼K轴北侧架空层面积为388平方米，主体工程暂定为500元/平方米，架空层合同暂定总价194000元；付款方式为架空层主体工程验收后付总价款的80%，一月内决算完毕付至总价款的95%，余款5%作为质保金一年后结清。工程质量管理及结算办法等其余条款同原合同。本协议一式二份，具有同等效力，甲方二份，乙方二份，本协议自甲方、乙方双方签字盖章之日起生效，待全部工程竣工验收和款项结清自行失效。未尽事宜，双方协商解决。甲方致远公司加盖单位公章并由委托代理人陈红旺签字，乙方加盖万宏公司的合同专用章并由委托代理人吕兆卫签字。2014年4月25日，施工单位万宏公司就辉县市玺园小区8#楼工程建设提出开工建设报告，施工单位、监理单位及建设单位均予许可。在辉县市玺园小区8#、9#楼工程施工过程中，2014年5月9日，建设、勘探、设计、监理、施工单位共同参加对辉县市玺园小区8#、9#楼工程进行图纸会审，并制作了图纸会审记录。在该工程施工过程中，设计单位对相关设计内容进行了变更。施工单位就辉县市玺园小区8#、9#楼工程所进行的主楼伐板外围回填级配碎石、8#、9#楼地下室、8#、9#楼筏板、基槽外围降水井等项目经施工、建设和监理各方代表签字现场签证予以确认。设计单位对地下车库相关设计内容也进行了变更。2014年12月18日，建设、勘探、设计、监理、施工单位共同参加对辉县市玺园小区9#楼工程的地基与基础分部进行验收，综合验收结论为合格。2015年7月20日，上述五单位又共同参加对辉县市玺园小区9#楼工程的主体分部进行验收，综合验收结论为合格。2015年2月10日，上述五单位共同参加对辉县市玺园小区8#楼工程的地基与基础分部进行验收，综合验收结论为合格。上述五单位也共同参加对辉县市玺园小区8#楼工程的主体分部进行验收，综合验收结论为符合要求。2016年6月、8月，相关单位对辉县市玺园小区8#、9#楼及地下人防工程进行竣工预验收。上述工程未进行竣工验收和竣工备案。但万嘉公司已接管和出售上述工程。2015年5月，致远公司退还辉县市玺园小区8#、9#楼履约保证金300000元。2015年12月新乡市建筑业协会印发新建协〔2015〕11号文件，确认万宏公司施工的辉县市玺园小区8#、9#楼工程为新乡市优质结构工程。在合同履行过程中，致远公司共支付工程款16293182.08元。因双方对万宏公司所承建的辉县市玺园小区8#、9#楼、地下人防车库及20#楼北侧架空层项目工程价款存在争议，在本案诉讼中，经万宏公司申请，受原审法院委托，河南巨中元工程造价咨询有限公司对辉县市玺园小区8#、9#楼、地下人防车库及20#楼北侧架空层项目工程的工程造价进行了鉴定，鉴定意见为辉县市玺园小区8#、9#楼及地下人防车库工程（包含20#楼北侧架空层）工程总造价为23919563.76元。其中：8#楼工程造价为7628323.94元；9#楼工程造价为8336033.00元；地下人防车库工程造价为7625350.98元；20#楼北侧架空层工程造价为229074.41元；签证部分为52888.36元；优质主体奖励费为47893.07元。争议部分工程造价为：让利部分工程造价为1523712.34元。其中8#楼让利金额为486914.30元，9#楼让利金额为532087.22元，地下车库及人防工程让利金额为486724.53元，20#楼北侧架空层让利金额为14621.77元，签证部分让利金额为3364.52元。规费部分工程造价为1028504.25元。其中8#楼规费金额为361155.36元，9#楼规费金额为392130.80元，地下车库工程规费金额为263304.93元，20#楼北侧架空层规费金额为9103.14元，签证部分规费金额为2810.02元。大型机械进出场、安拆费、基础铺拆费部分工程造价为144265.46元。人工费调整部分工程造价为2152183.16元。其中8#楼人工费调整金为775028.38元，9#楼人工费调整金为841500.75元，地下车库及人防工程人工费调整金为509396.54元，20#楼北侧架空层人工费调整金为20824.17元，签证部分人工费调整金为5433.32元。新乡市优质结构工程部分工程造价为47893.07元。为进行上述鉴定，万宏公司支出鉴定费250000元。原审法院认为：本案双方通过招投标活动于2014年3月8日签订的《建设工程施工合同》符合相关的法律规定，为有效合同，但该合同并未实际履行。双方于2014年4月29日签订的《工程承包合同》因未履行相应程序，违反了相关法律的强制性规定，为无效合同。双方所履行的是2014年4月29日的《工程承包合同》和2015年4月20日所签订的《补充协议》，故《工程承包合同》和《补充协议》应作为处理本案纠纷的依据。根据法律及相关司法解释关于建设工程合同的相关规定，承包人进行工程建设，发包人支付价款是双方的基本权利和义务。本案双方所签订的《工程承包合同》虽因系必须进行招标而未招标致合同无效，合同所涉工程也未经竣工验收，但致远公司已接受了万宏公司所承建的工程并已销售，且致远公司对工程的质量问题也未提出实质性异议，因此作为工程承包人的万宏公司要求作为发包人的致远公司支付所欠工程款，符合法律及司法解释的相关规定，应予支持。但就致远公司是否尚欠工程款及所欠工程款的数额，双方存在分歧。就此问题，万宏公司根据举证责任分配的要求，申请对其承包施工的辉县市玺园小区8#、9#楼、地下人防车库及20#楼北侧架空层项目工程造价进行鉴定，委托河南巨中元工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该鉴定机构对辉县市玺园小区8#、9#楼、地下人防车库及20#楼北侧架空层项目工程造价出具了鉴定意见，意见为辉县市玺园小区8#、9#楼及地下人防车库工程（包含20#楼北侧架空层）工程总造价为23919563.76元。其中：8#楼工程造价为7628323.94元；9#楼工程造价为8336033.00元；地下人防车库工程造价为7625350.98元；20#楼北侧架空层工程造价为229074.41元；签证部分为52888.36元；优质主体奖励费为47893.07元。争议部分工程造价为：让利部分工程造价为1523712.34元。其中8#楼让利金额为486914.30元，9#楼让利金额为532087.22元，地下车库及人防工程让利金额为486724.53元，20#楼北侧架空层让利金额为14621.77元，签证部分让利金额为3364.52元。规费部分工程造价为1028504.25元。其中8#楼规费金额为361155.36元，9#楼规费金额为392130.80元，地下车库及人防工程规费金额为263304.93元，20#楼北侧架空层规费金额为9103.14元，签证部分规费金额为2810.02元。大型机械进出场、安拆费、基础铺拆费部分工程造价为144265.46元。人工费调整部分工程造价为2152183.16元。其中8#楼人工费调整金为775028.38元，9#楼人工费调整金为841500.75元，地下车库工程人工费调整金为509396.54元，20#楼北侧架空层人工费调整金为20824.17元，签证部分人工费调整金为5433.32元。就该鉴定意见书中双方对工程造价所存在的争议，虽双方签订的《工程承包合同》因违反法律的强制性规定被确认为无效，但依照相关规定，承包人有权参照合同约定要求支付工程价款。与之相对应，发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。因此关于鉴定意见书中万嘉公司提出争议的让利部分造价的1523712.34元问题，《工程承包合同》第十条（工程竣工结算计价依据）第1款约定“工程造价执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）及其综合解释，依据施工图纸、设计变更、洽商、现场签证等进行编制，按照预算价让利6%进行结算”。根据双方的该约定，该1523712.34元让利款不应计入工程价款。关于鉴定意见书中致远公司提出争议的规费部分工程造价的1028504.25元问题，《工程承包合同》第十条（工程竣工结算计价依据）第3款约定“规费只计取意外伤害保险费”。该1028504.25元规费部分的工程造价不应计入案涉工程的价款。关于鉴定意见书中致远公司提出争议的大型机械进出场、安拆费、基础铺拆费部分工程造价的144265.46元问题，《工程承包合同》第十条（工程竣工结算计价依据）第4款约定“不计取大型机械进出场费、安拆费、大型机械基础铺拆费”，因此该144265.46元大型机械进出场、安拆及铺拆费不应计入工程价款。关于鉴定意见书中致远公司提出争议的人工费调整部分工程造价的2152183.16元问题，《工程承包合同》第十条（工程竣工结算计价依据）第5款明确约定“人工费按豫建设标（2011）5号文件执行”，该文规定了人工费单价标准，虽豫建设标（2011）5号文也规定了“《综合单价》人工费调增后，仍不能满足实际工程需要的，承发包双方可参照河南省工程造价管理机构发布的人工费指导价格和市场价格，在合同中约定调整办法”，但因双方对人工费的调整并无约定，故该2152183.16元的人工费调整部分工程造价不应计入工程价款。因此根据河南巨中元工程造价咨询有限公司鉴定意见书中所确认的万宏公司施工的辉县市玺园小区8#、9#楼及地下人防车库工程（包含20#楼北侧架空层）23919563.76元的工程总造价，扣除致远公司已支付16293182.08元的工程款，尚欠工程款为7626381.68元。现万宏公司要求支付工程款11267734.06元，因证据不足，不能全部予以支持，应支付的工程款为7626381.68元。关于万宏公司要求以11267734.06元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自2016年12月1日起至本息清偿之日止的利息问题。根据《工程承包合同》工程款支付条款的约定：人防工程：主体工程验收合格，付合同总价的60%；竣工验收合格备案后，付合同总价的35%；余款5%将作为质量保修金待质保期满两年后如无质量问题退4%（无息），质保期满五年后如无质量问题退1%（无息）。8#、9#楼：主体工程至八层结顶，付合同总价的30%；主体验收合格后，付合同总价的30%；内外粉刷结束验收合格，付合同总价的15%；竣工验收合格备案后，付合同总价的20%；余款5%将作为质量保修金待质保期满两年后如无质量问题退4%（无息），质保期满五年后如无质量问题退1%（无息）。以此计算，不应计算利息的质保金数额为1195978.19元（23919563.76元×5%），因致远公司尚欠的工程款为7626381.68元，扣除不计息的工程款1195978.19元，应计算利息的工程款为6430403.49元（7626381.68元-1195978.19元）。因双方对利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。且因案涉工程未经交付，工程价款也未结算，根据相关规定，致远公司所欠工程款的利息应自万宏公司起诉之日起计算，即自2018年2月1日起计算。因此，致远公司应以6430403.49元工程款为基数，自2018年2月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计予以支付利息，故万宏公司的该项诉讼请求也不能得到全部支持。关于万宏公司要求退还300000元履约保证金问题，因万宏公司已按照双方签订的《工程承包合同》的约定于2014年4月15日缴纳了履约保证金600000元，根据《工程承包合同》的约定，致远公司应在主体封顶后退还50%，工程竣工后全部退还。致远公司已于2015年5月分两次退还共计300000元的履约保证金，尚有300000元未予退还。虽案涉工程未经竣工验收，但致远公司已接管和出售，故应认为退还履约保证金的条件已成就，因此要求退还300000元履约保证金的诉讼请求应予支持。关于致远公司要求依照合同的约定和法律的规定，向致远公司移交辉县市玺园小区8#、9#楼的竣工、备案等有关施工资料并配合致远公司办理《竣工验收备案证书》的问题，因该诉讼请求不具体，根据相关规定，致远公司该诉讼请求不予支持。关于致远公司要求万宏公司支付逾期竣工的违约金1964000元，因认定是否违约以合同有效为前提，而双方签订的《工程承包合同》因违反法律的强制性规定而无效，故对要求支付违约金的反诉请求不予支持。而致远公司就违约金部分增加的诉讼请求400000元，因未在规定期限内交纳反诉费用，不予一并审理。致远公司要求万宏公司赔偿损失500000元，因致远公司未提供相应证据，致远公司的该诉讼请求也不予支持。关于致远公司要求万宏公司为其开具2314887.65元的增值税发票问题，因双方在《工程承包合同》中对此并无约定，致远公司可请求相关机关进行处理，本案不作审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，原审判决：一、致远公司于判决生效后十五日内支付万宏公司工程款7626381.68元；并以6430403.49元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年2月1日起至本息清偿之日止的利息。二、致远公司于判决生效后十五日内返还万宏公司保证金300000元。三、驳回万宏公司的其他诉讼请求。四、驳回致远公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费87315元，由万宏公司负担22665元，由致远公司负担64650元。反诉案件受理费13256元，由致远公司负担。鉴定费250000元，由万宏公司负担125000元，由致远公司负担125000元。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，原审判决作出后，万宏公司和致远公司均提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审仅对万宏公司和致远公司提出的上诉请求进行审理。本案二审围绕双方的上诉理由和抗辩理由归纳焦点并分别评述如下：一、关于案涉合同效力问题。案涉工程中，双方争议的焦点是2014年3月8日备案合同和2014年4月29日承包合同的效力。结合本案相关证据、庭审情况和招投标、资质管理相关规定，上述两份合同均应认定为无效合同。原审判决将备案合同认定为有效合同，应属不当，本院予以纠正。二、关于应付工程款认定问题。（一）关于参照哪一份合同作为计价依据问题。诚如上文所述，上述两份合同均无效，按照司法解释的规定，应以实际履行的合同作为计价依据。本案中，结合双方举证情况和庭审情况，实际履行的合同应认定为2014年4月29日承包合同。（二）关于鉴定意见采信问题。原审中，原审法院委托的鉴定机构对造价进行鉴定，该鉴定意见显示的数额主要依据的是2014年4月29日承包合同，故该鉴定意见应予采信。对于鉴定意见中的争议部分，即让利问题、规费问题、大型机械进出场、安拆费、基础铺拆费问题、人工费调整问题，因2014年4月29日承包合同对此已有约定，原审判决对此问题的评述并无不当，万宏公司对此问题提出上诉缺乏充足的依据，本院不予支持。综上，原审判决认定应付工程款为23919563.76元，并无不当。三、关于已付工程款认定问题。原审中，原审法院对已付工程款认定为16293182.08元，万宏公司和致远公司均提出异议。对于万宏公司提出的75355元问题，因万宏公司已出具收据，且收据中的多数款项已认可收到，现其提出的该项理由难以准确查证，在此情况下，应由万宏公司承担举证不能的不利后果。对于致远公司提出的750000元问题，虽万宏公司出具收据，但万宏公司提出以车抵债问题已达到高度可能性，故对致远公司提出的该项上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定应付工程款为16293182.08元，并无不当。四、关于利息认定问题。万宏公司上诉提出应自案涉工程交付之日至迟自2016年12月1日起计息，其提出的该项上诉理由符合司法解释的规定，本院予以采纳。对于质保金问题，合同约定5%的质保金质保期满2年后退4%，满5年后退1%；故4%的质保金已满足退还条件，2年内无息，满2年后应予计息，1%的质保金尚未满足退还条件，但致远公司对此未提出上诉。五、关于施工资料问题。虽然2014年4月29日承包合同为无效合同，但在参照合同支付工程款的同时，万宏公司也应参照合同约定及相关规定提供竣工备案资料。六、关于违约金问题。因案涉合同为无效合同，故不具备支持违约金的条件。七、关于增值税发票问题。万宏公司在本院庭审中表示致远公司按照生效判决履行后开具。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律存在不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省辉县市人民法院(2018)豫0782民初793号民事判决；二、新乡市致远房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付新乡市万宏建筑有限公司工程款7626381.68元及利息（利息的计算方式为：以6430403.49元为基数，自2016年12月1日起至2018年11月30日；以7387186.04元为基数，自2018年12月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算；以7387186.04元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、新乡市致远房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内返还新乡市万宏建筑有限公司保证金300000元；四、新乡市万宏建筑有限公司参照2014年4月29日《工程承包合同》约定并按照相关规定于本判决生效后十五日内向新乡市致远房地产开发有限公司提供竣工备案资料；五、驳回新乡市万宏建筑有限公司的其他诉讼请求；六、驳回新乡市致远房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费87315元，由新乡市万宏建筑有限公司负担22000元，由新乡市致远房地产开发有限公司负担65315元；一审反诉案件受理费13256元，由新乡市万宏建筑有限公司负担100元，由新乡市致远房地产开发有限公司负担13156元；二审案件受理费62229元，由新乡市万宏建筑有限公司负担20110元，由新乡市致远房地产开发有限公司负担42119元负担；鉴定费250000元，由新乡市万宏建筑有限公司负担80792元，由新乡市致远房地产开发有限公司负担169208元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  付学堂审判员  赵 斌二〇一九年十二月二十六日书记员  车韩卓