山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11135号上诉人（原审被告）：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市。法定代表人：赵春辉，总经理。委托诉讼代理人：刘强，陕西咸通律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡文凯，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：唐其琛，男，1977年4月5日出生，汉族，住湖南省双牌县。被上诉人（原审原告）：张德周，男，1971年9月9日出生，汉族，住安徽省阜南县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵福勇，山东撼岳律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈卫华，山东撼岳律师事务所律师。原审被告：王建军，男，1971年1月9日出生，汉族，住浙江省杭州市。原审被告：山东宝淦实业有限公司，住所地商河县。法定代表人：孔繁洋，董事长。上诉人陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称陕西六建公司）因与被上诉人唐其琛、张德周、原审被告王建军、山东宝淦实业有限公司（以下简称宝淦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服商河县人民法院（2018）鲁0126民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陕西六建公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判，即判决驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实有误。1.一审法院认定2016年8月15日王建军与唐其琛、张德周签订《钢结构施工内部分包合同》，缺乏有效证据支持。有关该事实被上诉人唐其琛、张德周仅提供了一份合同的复印件，被告之一王建军也未到庭，上诉人与原审被告宝淦公司均表示该证据为复印件，无法核实其真实性，依法该证据并不能作为定案根据。而且，本案所涉及的钢结构部分工程，是上诉人与杭州弘信公司发生业务往来，与王建军及被上诉人并无合同关系，故该证据无法作为认定案件事实的有效依据。2.一审法院认定2016年9月6日张德周与江西熊鼎实业有限公司签订钢结构制作加工合同的事实，并无证据证明。有关该节事实，被上诉人提供了第六组证据，但是该组证据的合同，甲方签名与诉状上的张德周签名并不一致，而且乙方是余冬娥个人，并非雄鼎公司，合同签订时间是2016年9月，并未写明是9月6日，而且，该证据内容与一审法院查明的事实并不一致。因该合同的真实性存在无法确认的情况，而且也无法证明该合同内容与涉案工程存在关联性，故一审法院对此事实的认定缺乏证据支持。3.一审法院认定2016年9月29日，张德周、唐其琛与杭州华泰轻钢有限公司签订购销合同，缺乏证据支持。该合同从形式上看，并无需方签字，无法证明其真实性；另外，该合同所涉的华泰公司，本是与上诉人有业务关系的杭州弘信公司所选定，付款亦是由杭州弘信公司支付给华泰公司，一审法院就此节事实认定缺乏必要的证据支持。4.一审法院认定两位被上诉人在施工过程中，因钢结构焊缝质量问题，向山东建大建筑工程鉴定检测中心支付试验费4200元，检测费28600元一节，与证据内容不符。在山东建大检测中心出具的发票载明试验费的付款单位是上诉人，检测费的付款方是杭州弘信公司，并非两位被上诉人。有关此次检测工作，是宝淦公司指定山东建大建筑工程鉴定检测中心进行检测，上诉人委托该机构，并签订检测技术服务合同，所以，试验费是由上诉人支付，由上诉人的钢结构部分合同相对方杭州弘信公司支付检测费，与两位被上诉人并无关系，一审法院对此节事实认定明显有误。5.一审法院认定上诉人项目部曾于2016年10月26日向两位被上诉人送达《工作联系单》一份，与事实不符。有关该工作联系单，是上诉人向其钢结构业务对象杭州弘信公司送达，并非是向两位被上诉人送达，与两位被上诉人并无关系。一审法院就此节事实认定明显有误。6.一审法院认定两位被上诉人与王建军于2017年1月21日就工程量进行结算，缺乏证据支持。因为，王建军并不是涉案钢结构工程的承包人，上诉人就钢结构工程是与杭州弘信公司发生业务关系，并未与王建军个人发生业务关系，上诉人自始至终认为王建军在钢结构工程中所代表的是杭州弘信公司，至于杭州弘信公司与王建军个人之间是否存在转包关系，上诉人对此并不知情，而且，该结算单中所涉及的工程量及费用金额，与上诉人向杭州弘信公司的采购金额严重不符，并且该证据上显示“实际吨位数量及单价以对账实际调整”，但是，却无进一步的证据证明最终的对账结果，加之，因王建军缺席庭审，有关该节事实的认定，应当通知杭州弘信公司到庭查明，一审法院就此认定涉案工程量及金额缺少必要的证据印证。二、一审法院认为两位被上诉人属于涉案工程的实际施工人不符合现行司法解释的有关规定。1.建设工程司法解释所规定的实际施工人，是为保护农民工权益，而不能随意扩大，实际施工人的概念仅指农民工，两位被上诉人已经承认其属于农民工的雇主，而并不属于实际施工人，两位被上诉人不能以实际施工人的身份，突破合同的相对性，向与其无合同关系的上诉人直接主张权利。2.成为实际施工人还有一个重要的条件就是，必须和发包人形成事实上的权利义务关系，从而取代名义上的承包人。上诉人在涉案工程中，与杭州弘信公司签订合同，形成合同关系，与该公司发生直接业务关系，向该公司直接付款，与该公司往来函件，王建军在其中所代表的就是杭州弘信公司，一审法院认为施工现场并未出现弘信公司的工作人员的观点是不能成立的。所以，两位被上诉人并未取代杭州弘信公司，也并未与上诉人产生事实上的实际合同关系，所以，从上诉人对施工现场的管理角度，一直是将两位被上诉人作为杭州弘信公司的施工班组负责人看待，并未作为一个独立的施工主体与其发生业务关系。3.通过一审审理中两位被上诉人的表述，应当进一步查实杭州弘信公司与王建军之间是否存在转包关系，王建军与两位被上诉人之间是否存在再次转包的关系，即使上诉人所选定的杭州弘信公司无钢结构施工资质，但该公司也是查明本案事实一个不可或缺的当事人，也应由杭州弘信公司参与诉讼。4.上诉人的项目经理张祥在2017年1月20日的承诺书中的表述，所解决的是面临年关，在王建军代表杭州弘信公司无力解决农民工工资时，为维护社会稳定，保障农民工权益时，将由上诉人直接给予支付农民工工资，并非认同或认可两位被上诉人承包涉案钢结构工程，一审法院对此理解明显偏差有误。三、一审法院判决上诉人对涉案工程款承担连带责任，没有法律依据。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款所规定的是，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该法条一审法院在其判决中也已引用。根据该条规定，即使上诉人要承担责任，也只是在欠付杭州弘信公司工程价款范围内承担责任，而不是连带责任；其次，根据该条司法解释规定，一审法院也应当追加杭州弘信公司为本案第三人，事实上，一审法院并未追加杭州弘信公司为本案第三人，所以，一审审理亦存在程序错误的问题。再次，由于两位被上诉人并不符合实际施工人的要素条件，其无权突破合同相对性直接向上诉人主张权利，故一审法院以实际施工人的相关规定，判决上诉人承担责任，适用法律明显不当。综上，本案中的法律关系是，上诉人与杭州弘信公司就涉案钢结构工程存在合同关系，王建军在涉案工程中所代表的是杭州弘信公司，被上诉人主张工程款，不应当遗漏杭州弘信公司，被上诉人本身不属于建设工程司法解释所要特殊保护的农民工，其无权突破合同相对性，直接向与其无合同关系的上诉人直接主张权利；退一步讲，即使上诉人应当承担责任，也只是在欠付杭州弘信公司工程款范围内承担责任，而不是承担连带责任；另外，有关两位被上诉人所主张的工程款的真实性，并无有效证据支持和印证，两位被上诉人对此应当承担举证不能的责任，如果王建军放弃其庭审抗辩的权利，那么应当由王建军对此承担全部责任，而不是由上诉人对王建军放弃权利的后果承担不利责任。被上诉人唐其琛、张德周辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，一审判决陕西六建公司承担连带责任完全正确。具体如下：一，涉案钢结构是由唐其琛，张德周组织人员施工，两人系涉案钢结构的实际施工人。两人与王建军签订了《钢结构施工内部分包合同》，该合同已经实际履行，2017年1月21日双方进行了工程款结算，经核算确定唐其琛、张德周产生费用5768632元，工程施工过程中，陕西六建公司已支付钢材款100万元，板材款20万元，檩条款5万元，现场支付工人工资15万元，唐其琛、张德周以借条形式预支工人工资23.8万元，总付款为163.8万元，尚有4130632元未支付。张德周向江西雄鼎实业有限公司签订钢结构制作加工合同，合同总价1245000元。唐其琛与杭州华泰轻钢有限公司签订板材产品购销合同合同价款1487440元，唐其琛、张德周与江西力宏签订的钢结构加工合同，陕西六建公司曾向该公司直接支付钢材款100万元，江西力宏公司出具的证明也证实了所收到的陕西六建公司的两张承兑汇票是唐其琛、张德周定购的钢材款。而且施工过程中，因质量问题唐其琛、张德周按陕西六建公司的指定向山东建大建筑工程鉴定检测中心申请鉴定，两人支付了检测费28600元，试验费4200元，发票载明陕西六建公司和杭州弘信公司，是因为按照陕西六建公司的要求所出具，但款项是由两人实际支付，如果不是两人支付，那发票不会在两人手中存放。因两人是钢构专业分包单位，故陕西六建公司向唐其琛、张德周下达工作联系单，联系单中载明的内容非常明确，是针对建大检测中心对厂房焊缝检测不合格的情况，要求唐其琛、张德周进行整改，并制定了相关处罚措施。一审中，被上诉人唐其琛、张德周所提交的上述证据相互印证足以证实涉案钢结构是由两人实际施工，两人是实际施工人。二，关于杭州弘信公司的问题。陕西六建公司与杭州弘信公司签订的是《钢材供需合同》，该合同仅是钢材买卖合同，而非钢结构的施工合同，根据工商信息查询，杭州弘信公司经营范围是销售建筑材料，而没有钢结构的施工范围。杭州弘信公司的法定代表人及主要人员均不是王建军，王建军与杭州弘信公司并无直接关系，在被上诉人一审所提交的证据中均没有杭州弘信公司的签章或签字，在陕西六建公司提交的支付工资的证据中，均有王建军和陕西六建公司的项目负责人也就是一审中其第二代理人张祥的签字，而无弘信公司的任何字样，因此，本案与杭州弘信公司无任何关系，更不应追加其为第三人，上诉人所述是为推卸责任找的借口，依法不成立。三、陕西六建公司应承担连带责任。陕西六建公司是包括钢结构工程在内的全部工程的总承包单位，且在陕西六建公司提交的2017年1月20日的承诺书中，王建军承诺按期支付，同时，项目负责人张祥也承诺若王建军无力支付或其他原因无力支付，将直接给予支付，足以证实陕西六建公司在王建军无力支付的情况下自愿承担还款责任。陕西六建公司作为总承包单位，明知唐其琛、张德周个人无钢结构施工资质的情况下进行施工，其应承担连带付款责任。在陕西六建公司与宝淦公司的诉讼纠纷中，其已主张了涉案钢结构的工程款，其权利已经得到保护。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人系滥用诉权，无理缠诉，诚望贵院驳回上诉，维持原判。两原审被告均未作答辩。唐其琛、张德周向一审法院起诉请求：1.依法判令王建军支付工程款4130632.00元及利息；2.判令陕西六建公司、宝淦公司对上述工程款及利息承担连带还款责任；3.判令三被告承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：宝淦公司与陕西六建公司于2016年4月份签订《建设工程施工合同》，双方约定宝淦公司将“亚洲国际服装（商河）生产基地—山东宝淦实业有限公司一期厂房、办公楼项目”工程发包给陕西六建公司，陕西六建公司为总承包单位。2016年8月15日王建军与唐其琛、张德周签订《钢结构施工内部分包合同》，分包合同的主要内容：工程名称为亚洲国际服装（商河）生产基地—山东宝淦实业有限公司一期项目；工程地点为商河县；工程面积为单体2791.82平方，共计8幢，共22334.56平方；工程内容为项目工程施工图纸范围内所有钢结构工程，除门窗、玻璃雨蓬、防火涂料外（附清单）；承包范围为项目工程施工图纸范围内所有钢结构制作、安装工作，不含防火涂料；承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包工期；开工日期为2016年9月5日，竣工日期为2016年11月5日；工程质量标准为合格；双方确认本分包工程合同造价为固定单方造价462元/平方，暂定人民币10318566元，双方约定采用固定单方造价包干，建筑面积按实结算。2016年9月6日，张德周与江西雄鼎实业有限公司（以下简称雄鼎公司）签订钢构制作加工合同，合同主要内容为：雄鼎公司按张德周提供的图纸制作加工钢构，张德周提供的图纸全称为亚洲鞋业；制作加工项目及要求为A：（柱、梁）。材质要求：A项Q345B，数量约300吨，油漆，抛丸除锈，加工制作，单价?4150元/吨；承包方式为包工包料；合同价款总价约?1245000元。2016年9月29日，张德周、唐其琛与杭州华泰轻钢有限公司就买卖板材产品签订《购销合同》一份，合同主要内容为：张德周、唐其琛订购产品名称、规格及型号为0.60mmHV820海兰暗扣屋面板、0.45mmHV900白灰屋内板、0.50mmHV820橘黄59YR04墙面外板、0.45mmHV900白灰墙面内板，合同金额为1487440元。两原告在施工过程中，因钢结构焊缝质量问题，陕西六建公司亚洲鞋业服装（商河）生产基地项目部与山东建大建筑工程鉴定检测中心（以下简称建大检测中心）于2016年10月20日签订《建设工程检测技术服务合同》，委托检测项目为钢板原材料力学性能、高强螺栓扭矩系数检测、抗滑移摩擦面检测、焊缝超声波无损检测，两原告向建大检测中心支付试验费4200元、检测费28600元。建大检测中心向两原告开具发票，其中试验费发票购买方为陕西六建公司，检测费发票购买方为杭州弘信贸易有限公司。另查明，陕西六建公司亚洲鞋业服装（商河）生产基地项目部曾于2016年10月26日向两原告送达《工作联系单》一份，载明“工作联系单钢构专业分包单位：针对2016年10月21日建大检测中心对3-4、5、6、9号厂房关于焊缝检测不合格情况，我公司项目部要求你方尽快拿出处理方案进行现场相关方面的整改后再重新进行检测，检测合格后再进行后续施工。截止10月26日，我公司仍未收到你方关于这方面的回复，为保证工程进度及工程质量，我项目部现下发此联系单要求你方在10月27日之前上报解决处理方案，并在10月28日前相关设备进场进行整改。如在规定期限内仍未整改，我公司有权对你钢构专业分包企业实行罚款处理（每延后一天给予10000元罚款）或情节恶劣情况下解除合同，同时按照质量不合格、进度不达标、不服从现场项目部管理为由给予你方工程款暂停拨付或总价款等比例罚款处理（比例设置为10%）。陕西六建公司亚洲鞋业服装（商河）生产基地项目部二〇一六年十月二十六日”。两原告与王建军于2017年1月21日对两原告施工的钢结构厂房工程量进行结算，两原告向王建军进行报量，并出具“至2017年1月9日止钢结构完成工程量清单”，经报量涉案钢结构厂房工程款合计为5768632元，王建军在清单每页签名确认。陕西六建公司、王建军支付过钢材款100万元，板材款20万元，檩条款5万元，现场支付15万元工程款，两原告以借条形式预借工人工资23.8万元，尚剩余4130632元未支付。另查明，陕西六建公司与杭州弘信公司于2016年5月15日就宝淦公司亚洲鞋业服装生产基地标准生产厂房项目工程签订《钢材供需合同》，合同总价5147017元。一审法院认为，首先，关于唐其琛、张德周是否涉案工程实际施工人的问题，一审法院认为，根据唐其琛提交的上述证据足以证实其承包了涉案钢结构厂房的工程项目，唐其琛、张德周系涉案工程的实际施工人。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。王建军作为合同相对方在结算资料中签字确认，其应当按照约定支付给唐其琛、张德周工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案发包人宝淦公司欠付工程款，其应对唐其琛、张德周的主张的工程款承担连带责任。其次，关于陕西六建公司是否应对工程款承担连带责任的问题，陕西六建公司主张其与弘信公司直接对接，在其技术指导和安排下，由弘信公司加工并且安装。一审法院认为，陕西六建公司与弘信公司仅仅是签订了《钢材供需合同》，并未签订加工安装合同，而且弘信公司并无施工资质，施工现场也未出现弘信公司的工作人员，陕西六建公司的该项主张，一审法院不予采信。一审法院认为，陕西六建公司作为具特级资质的施工单位、作为涉案工程的总承包单位，应当对工程的全部过程、环节熟知，并对全部工程的质量、安全、工期和造价等全面负责，现在其总承包的施工现场出现王建军、唐其琛、张德周等人，陕西六建公司仅仅认可唐其琛、张德周为其提供劳务，并非实际施工人，一审法院对此不予认定，理由是：一、唐其琛、张德周参与八栋钢结构厂房的具体施工，而且就钢结构厂房与他人签订钢结构加工合同，唐其琛、张德周垫资进行采购并负责安装，并非简单提供劳务；二、唐其琛、张德周作为钢结构厂房的实际施工人对焊缝等工程质量问题实际出资进行鉴定，鉴定事宜虽为陕西六建公司委托，发票名称记载弘信公司或陕西六建公司，但鉴定费实际出资人为唐其琛、张德周，这可以说明唐其琛、张德周实际施工人的法律地位；三、陕西六建公司于2016年10月26日送达的工作联系单，抬头部分记载“钢构专业分包单位”，陕西六建公司以“钢构专业分包单位”的名义向张德周送达该份工作联系单，也可以说明唐其琛、张德周实际施工人的法律地位。四、唐其琛、张德周与江西力宏钢结构有限公司签订《钢结构加工合同》，陕西六建公司向江西力宏钢结构有限公司以承兑汇票方式结算。五、陕西六建公司提交的2017年1月20日其诉讼代理人张祥的承诺书中记载“本人承诺若2017年1月24日王建军若无力支付或其他原因无法支付，将直接给予支付，支付时间为2017年1月25日。承诺人：张祥2017.1.20”。陕西六建公司称其不知王建军身份，一审法院认为陕西六建公司的委托诉讼代理人张祥作为项目负责人长期驻扎施工现场，长期接触王建军等具体施工人员，而且该承诺中显示“若王建军无力支付，其将直接给予支付”，根据常理能推断出张祥对王建军身份应当明知。综上，陕西六建公司作为总包单位应当对工程的各个环节清楚、熟悉，在其称不存在钢结构专业分包的情况下，涉案钢结构工程由唐其琛、张德周分包，陕西六建公司对该违法分包行为应当是明知、默许或者放任，陕西六建公司存在违法行为，结合陕西六建公司支付过工程款的事实，陕西六建公司应当对工程款承担连带责任。综上，王建军与唐其琛、张德周签订的《钢结构施工内部分包合同》，因唐其琛、张德周不具有钢结构专业承包资质，该合同应属无效合同。但王建军、宝淦公司对施工质量不申请鉴定，而且工程停工的主要原因系宝淦公司缺乏资金，应视为对工程质量的认可，一审法院对唐其琛、张德周主张工程款依法予以支持。王建军经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃质证、抗辩的权利，对其产生的不利法律后果由其自行承担。综上，判决：一、被告王建军于本判决生效之日起十日内支付原告唐其琛、张德周工程款4130632元，并支付利息（以4130632元为基数，自2018年2月7日始至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告陕西建工第六建设集团有限公司、山东宝淦实业有限公司对上述款项及利息承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39845元，由被告王建军、陕西建工第六建设集团有限公司、山东宝淦实业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：陕西六建公司应否就涉案工程价款承担连带责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。唐其琛、张德周主张其要求陕西六建公司承担连带责任的法律依据是合同法以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款。该款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程的发包人是宝淦公司，陕西六建公司是涉案工程的承包人，而非发包人。该解释中的“只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”亦未明确规定为连带责任。因此，唐其琛、张德周主张陕西六建公司承担连带责任的法律依据不足。唐其琛、张德周不能证实与陕西六建公司之间存在陕西六建公司应当就涉案工程款承担连带责任的约定，因此其要求陕西六建公司承担连带责任没有合同依据。一审判决陕西六建公司承担连带责任不符合上述法律规定，也未就陕西六建公司应承担连带责任引用明确的法律依据，本院依法予以改判。宝淦公司未就一审判决提起上诉，其责任承担不属于本案二审审理范围。综上所述，陕西六建公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持商河县人民法院（2018）鲁0126民初532号民事判决第一项；二、变更商河县人民法院（2018）鲁0126民初532号民事判决第二项为：山东宝淦实业有限公司对上述第一项款项及利息承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39845元，由山东宝淦实业有限公司负担。二审案件受理费39845元，由唐其琛、张德周负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十二月三十一日书记员  李宜濂