河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫02民初100号原告：山东莱钢建设有限公司。住所地：山东省青岛市崂山区株洲路139号。统一社会信用代码：91370212750441892J。法定代表人：沈桂联，公司董事长。委托诉讼代理人：杨智慧、赵钰涛，河南豫润律师事务所律师。被告：河南蓝码置业有限公司。住所地：河南省自贸试验区开封片区郑开大道296号自贸大厦A座209室住所集中地。统一社会信用代码：91410200MA3X4XK28L。法定代表人：张淑云，公司董事长。委托诉讼代理人：徐亚鸽、孙碧琦，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。原告山东莱钢建设有限公司（下称山东莱钢公司）因与被告河南蓝码置业有限公司（下称蓝码置业公司）、中国建筑第八工程局有限公司、中国建筑第八工程局有限公司青岛分公司建设工程分包合同纠纷一案向本院提起诉讼。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东莱钢公司委托诉讼代理人杨智慧、赵钰涛，蓝码置业公司委托诉讼代理人徐亚鸽、杨园园(后变更为孙碧琦)，中国建筑第八工程局有限公司及其青岛分公司委托诉讼代理人牛军勇、赵兴柱到庭参加诉讼。本案审理过程中,山东莱钢公司申请撤回对被告中国建筑第八工程局有限公司及其青岛分公司的起诉,已经本院准许。本案现已审理终结。原告山东莱钢公司诉称，其与蓝码置业公司于2013年6月26日签订开封国际金融中心钢结构工程（下称案涉工程）分包合同，约定山东莱钢公司承包钢结构制作与安装工程。山东莱钢公司按照合同约定履行义务，蓝码置业公司既未按照合同约定支付款项，也不按照合同约定履行相关义务，而且停工后迟迟无法复工，目前尚欠工程款、违约金等未支付。山东莱钢公司据此请求判令：1、蓝码置业公司支付工程款、违约金7886.7967万元（截止到2017年11月20日）；2、确认山东莱钢公司对承建的案涉工程享有优先受偿权。被告蓝码置业公司辩称，其已按合同约定及山东莱钢公司申请履行了工程款支付义务，不应承担违约责任。山东莱钢公司2015年5月擅自撤场，导致案涉工程土建及安装工程无法正常施工，其行为给蓝码置业公司造成巨大损失；山东莱钢公司行使优先受偿权的期限从约定竣工日开始计算6个月，山东莱钢公司主张优先受偿权已经超过该期限，不再享有，且塔吊费用、未运至工地的材料及利息均不在优先受偿范围。山东莱钢公司为支持其诉讼请求，提交下列证据：第一组证据：中标通知书。证明山东莱钢公司中标案涉工程。第二组证据：开封国际金融中心钢结构工程分包合同及其六个附件。证明双方的权利义务。第三组证据：2013年12月至2015年4月纲结构综合单价确认单及确认表(钢柱钢梁)。2013年12月纲结构综合单价确认单及确认表(铁件),2014年3月至2015年4月纲结构综合单价确认单及确认表(铁件),2015年5月钢结构综合单价确认表(铁件)。证明双方确认所涉相关工程及材料的价款。第四组证据：2013年11月至2015年4月工程款支付申请表及其附件共6份。证明双方对工程进度款确认情况。第五组证据：工程形象进度确认单2份。证明双方对工程形象进度确认情况。第六组证据：压型板材料报价单。证明双方对增加材料确认情况。第七组证据：工作联系函及塔吊机械费用完成工作量产值表。证明延长塔吊机械费用的协商确认情况。第八组证据：商业区变更增加钢结构审核表。证明双方对商业区变更增加钢结构相关费用情况确认。第九组证据：停工闲置机械设备确认单。证明停工闲置机械设备费用的协商确认情况。第十组证据：律师函及其邮寄回执。证明山东莱钢公司代理律师催告情况。第十一组证据：天津碧澜钢结构有限公司钢品购买合同及律师函。证明山东莱钢公司基于项目以山东莱钢公司云南分公司名义采购的21、22层楼层板，蓝码置业公司尚需支付45.919263万元，由于蓝码置业公司不依约履行，山东莱钢公司已被多次催告，目前对方已经起诉。第十二组证据：工业品买卖合同。证明山东莱钢公司以山东莱钢公司云南分公司名义基于项目采购的高强螺栓和栓钉，蓝码置业公司尚需支付20万元。第十三组证据：工业品买卖合同。证明山东莱钢公司基于项目以山东莱钢公司云南分公司名义采购的角钢，蓝码置业公司尚需支付1.884422万元。第十四组证据：开封国际金融中心加工未发货统计及图片。证明山东莱钢公司基于项目进度已经加工完成的构件，蓝码置业公司尚需支付329.145588万元。第十五组证据：深化图纸一套。证明山东莱钢公司已经按合同和图纸进行施工，因蓝码置业公司不按约定支付进度款、也不支付约定财务费用导致停工，蓝码置业公司构成违约，应承担违约责任。此外，山东莱钢公司补充提交下列证据：第一组证据：山东莱钢公司与天津碧澜钢结构有限公司签订的物资采购合同、协议书；3份转账凭证；3份发票。证明由于案涉项目长期无法复工，解除物资采购合同，材料折抵前期仓储费用，山东莱钢公司支付24.756723万元，未计入鉴定意见，应由蓝码置业公司承担。第二组证据：1、邮箱邮件往来电子页打印50页；2、工作联系函4份7页；3、发文登记表7页。证明山东莱钢公司在停工期间一直通过包括邮件、书面函件、电话等形式与蓝码置业公司就复工及工程款支付等问题进行沟通，向蓝码置业公司主张停工损失及违约金等；因蓝码置业公司资金无法到位，复工计划无法实施，蓝码置业公司应承担各项损失及违约责任。第三组证据：垂直运输机械设备租赁合同、判决书、调解书、和解协议、发票9张、转款凭证5张，证明因蓝码置业公司拖欠款项停工后，山东莱钢公司及时向塔吊出租方报停塔吊。截止塔吊完全退场，山东莱钢支付塔吊租赁费等1632.397167万元。蓝码置业公司质证后认为：1、对第一、二组证据真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议。2、对第三组证据的真实性、合法性、证明目的均有异议，山东莱钢公司提供的钢柱、钢梁及钢件的价格确认单均为蓝码置业公司工程部签章，且山东莱钢公司并未提供蓝码置业公司授权其工程部关于对材料价款予以确认的书面授权，该价格确认单不能作为案涉工程材料价款的确认依据。3、对第四、五、六、九组证据证明目的有异议，第四证据显示的申请主体为山东莱钢公司云南分公司，说明山东莱钢公司擅自将涉案工程分包给山东莱钢公司云南分公司，已违反分包合同约定；对山东莱钢公司采购材料的数量及质量未得到确认，不能作为案涉工程材料价款的依据。4、对第七、八、十、十一、十二、十三、十四、十五组证据的真实性、合法性、证明目的均有异议，不具有证明效力。蓝码置业公司对山东莱钢公司补充证据质证后认为：1、对第一组证据的真实性、关联性及证明目的均有异议。山东莱钢公司云南分公司与天津碧蓝天钢结构有限公司签订的协议所约定的钢构件是否用于案涉工程，是否已经制作，均无法核实。2、第二组证据显示的“狂魔的救赎”、“一米阳光”无法确认是否为双方的工作人员，不应作为认定事实的依据。3、第三组证据涉及的塔吊费用应以分包合同为准，因山东莱钢公司延期施工，塔吊费用应由山东莱钢公司自行承担，且根据建设工程中途停工损失补偿办法第25条规定，塔式起重机的租赁费停滞费，停滞期间应当自停工之日起计算28天。蓝码置业公司提交下列证据：第一组证据：分包合同。证明山东莱钢公司延期施工1258天。第二组证据：工程款支付明细。证明蓝码置业公司向山东莱钢公司支付工程款共计3116.81万元。第三组证据:开封国际金融中心现场照片五份。证明案涉钢结构仍有部分未施工，导致相应部分土建、装饰装修等工程不能按时施工，案涉工程无法竣工结算。第四组证据:通知单；蓝码置业公司《工作联系单》;27份监理例会会议纪要。证明山东莱钢公司采购的钢筋桁架楼承板、钢材等未经蓝码置业公司、监理方验收即使用，导致案涉工程出现质量问题，造成工程延期施工；山东莱钢公司管理人员缺失，管理不到位，导致施工进度迟缓；存在大量未经监理单位验收而导致工程返工。第五组证据：监理工程师通知单10份；监理工程师通知单1份。证明存在焊接不合格、采购的材料及设备不符合施工要求、未按设计图纸施工、导致需要重新整改、大量未经监理单位验收即进行下道工序施工等问题而返工、延期施工，山东莱钢公司应承担违约责任。山东莱钢公司质证后认为：1、对第一组证据真实性无异议，但证明目的有异议。蓝码置业未按约支付工程款项，山东莱钢公司据此行使抗辩权而停止施工，不构成违约行为。2、对第二、第三组证据及付款3116.81万元无异议。3、对第四、五组证据真实性、关联性有异议。工作联系单未经山东莱钢签字，蓝码置业公司所称延误工期不符合实际，撤场原因是蓝码置业公司拒不履行付款义务，无法继续施工。本案审理过程中，河南华荣工程咨询有限公司对案涉工程已施工工程量及价款进行鉴定，鉴定意见为：9247.233815万元（含停工期间实际支付塔吊费用754.344067万元）。经质证，山东莱钢公司认为：吊塔费用应按合同约定标准计算至塔吊拆除之日；停工后现场人员及撤场的费用应由蓝码置业公司承担；山东莱钢公司已向加工方天津碧澜钢结构有限公司实际支付23.916723万元货款，折抵仓储费后造成损失，应由蓝码置业公司承担。蓝码置业公司认为：塔吊停工期间停滞费用应当自停工之日起计算28天，塔吊费用未达支付节点，蓝码置业公司不应支付；山东莱钢公司擅自撤场，该费用应由山东莱钢公司自行承担；商业区变更增加钢结构审核表未加盖蓝码置业公司公章，不能作为鉴定依据；鉴定机构在现场勘查时未核实现场已加工钢构件数量及型号，对与项目施工图纸相符的构件，蓝码置业公司有权运至项目工地。根据双方质证意见和证据相互印证程度，本院认为，山东莱钢公司2013年11月28日提供的支付工程进度款申请，已经总承包人签字，虽无监理单位、蓝码置业公司签章，但已实际收到500万元进度款，视为蓝码置业公司认可，本院予以采信。蓝码置业公司提供的工地现场照片不能证明工程未继续施工系因山东莱钢公司停工所致；监理例会会议纪要等证据，虽然能够证明个别焊接不合格，但蓝码置业公司已要求整改，且其未对案涉钢结构工程申请质量鉴定，故不予采信。山东莱钢公司、蓝码置业公司提供的其他证据具有真实性、合法性，与本案待证事实存在关联关系，本院予以确认。根据上述认证，本院确认下列案件事实：2013年1月15日，山东莱钢公司中标蓝码置业公司建设的案涉工程的钢结构制作与安装工程。2013年6月26日，山东莱钢公司与蓝码置业公司签订钢结构工程分包合同。合同约定：山东莱钢公司承包开封国际金融中心钢结构制作与安装工程;合同工期为445天，开工日期2013年7月5日，竣工日期2014年9月25日;合同价款暂定金额15000万元,以最终实际结算金额为准,其中,劳务费暂定1500万元,材料价款暂定13500万元,劳务和材料价款待最终结算后按实际金额调整。合同专用条款约定：计价方式为固定综合单价形式;工程量按照实际确定的施工图，根据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）工程量计算规则计算;计价依据：按山东莱钢公司所报综合单价（合同附件二：综合单价表附件A2-2-1至8）与施工图纸的工程量、变更签证作为计价依据;合同价款风险包括工程施工期间分包工程范围内的主要材料（钢材、压型钢板、预埋件）的价格变化幅度上下浮动不大于3%时，不作调整,其他材料（涂料、高强螺栓）价格变化不再做调整;合同价款的调整因素和调整方法：除钢材、压型钢板和预埋铁件价格按发包人批准的价格调整外，本合同的其他单价不再调整,综合单价中其中仅钢材、压型钢板、预埋铁件的主要材料价格为暂定价，依据施工持续期间《开封市工程造价信息》各期材料价格与各期双方确认的形象进度分别进行单价调整等。关于违约责任，双方约定：如因山东莱钢公司原因导致未按合同约定开工、完工时间按时进行开工、完工的，每延期一天，山东莱钢公司按合同总价的万分之五向蓝码置业公司支付违约金。2013年6月26日，双方签订的补充协议约定：蓝码置业公司按合同向承包人（中建八局）支付工程款项；若不能按时支付，蓝码置业公司应通过承包人提前通知山东莱钢公司，内容包括：未支付的原因、延期支付的时间节点、有几次付款节点不能按时支付等；出现上述情况，山东莱钢公司同意：只要蓝码置业公司承担应付未付工程款的财务费用，则蓝码置业公司不构成违约，山东莱钢公司不得因此停工或延缓施工，延误工期；山东莱钢公司同意：蓝码置业公司应付未付工程款项三个月内不计取财务费用，自第四个月起开始计取财务费用，月费率为双倍银行同期贷款基准利率，不计复利等。合同签订后，山东莱钢公司进行施工。2013年11月5日，山东莱钢公司根据施工进度申请支付工程进度款105.799498万元，经总包单位、监理单位审批，蓝码置业公司11月18日支付66.81万元；2013年11月28日，山东莱钢公司根据施工进度申请支付工程进度款656.464708万元，经总包单位同意，但无监理单位、蓝码置业公司签字审批。蓝码置业公司2014年1月26日支付500万元（其中，200万元以银行承兑汇票方式支付），6月9日支付50万元；7月17日支付100万元。2014年8月21日，山东莱钢公司根据施工进度申请支付工程进度款1560.068708万元，经总包单位、监理单位审批，蓝码置业公司10月15日支付500万元；11月13日支付500万元；12月12日支付500万元。2014年12月14日，山东莱钢公司根据施工进度申请支付工程进度款1638.97259万元，经总包单位、监理单位审批，蓝码置业公司未支付工程进度款。2015年1月20日，山东莱钢公司根据施工进度申请支付工程进度款1102.118937万元，经总包单位、监理单位审批，蓝码置业公司2月3日支付600万元，4月9日支付300万元。2015年4月21日，山东莱钢公司根据施工进度申请支付工程进度款1294.599922万元，经总包单位、监理单位审批，蓝码置业公司签字认可20层以下钢结构已完成，但未支付工程进度款，山东莱钢公司于2015年5月20日停止施工。停工后，山东莱钢公司多次催促蓝码置业公司支付工程进度款。2016年7月份，双方就复工进度和资金计划进行沟通。2017年10月10日，蓝码置业公司向山东莱钢公司回复案涉项目后续复工付款计划，并说明计划2018年春节前钢结构可施工至26层。工程开工以来，蓝码置业公司累计支付工程进度款3116.81万元，尚欠工程进度款3241.214363万元。本案审理过程中，根据山东莱钢公司申请并经双方当事人协商选定，本院委托河南华荣工程咨询有限公司对案涉工程已施工工程量及价款（包括已完成工程价款、已付款材料及设备等物品的金额、临时设施摊销费用、撤离现场及遣散人员费用、赔偿的违约费用、现场签证、索赔及其他应付费用）进行鉴定，鉴定意见为：已施工工程价款9247.233815万元（含停工期间实际支付塔吊费用754.344067万元），其中：1、合同范围内的已完工程造价：7359.255088万元（其中钢结构制作及安装费6576.883258万元，压型钢板购置及安装费578.258765万元，预埋铁件制作及安装费27.308218万元，高强螺栓购置及安装费93.077112万元，商业区变更增加钢结构83.727735万元）；2、合同范围内的未完工程造价：270.724660万元[其中：已加工未发货的钢柱和钢梁制作费247.891016万元（324.97t,含运至施工现场费用），半加工未发货钢梁翼板材料损耗费0.6039万元，运至现场未安装的压型钢板购置费2.301822万元，运至施工现场的高强螺栓购置费7.327705万元，已加工运至现场未安装的钢梁制作费12.600217万元]；3、塔吊费用（按山东莱钢公司与塔吊出租单位山东中建物资设备有限公司之间的民事判决书、民事调解书、和解协议书计算）：1617.254067万元（其中实际施工期间按施工分包合同计算，塔吊费用862.91万元）。另查明，山东莱钢公司与塔吊出租方经过诉讼和执行和解，塔吊费用为1617.254067万元，扣除施工期间塔吊费用862.91万元，停工期间实际支付塔吊费用754.344067万元。还查明，2014年7月1日，山东莱钢公司云南分公司与天津碧澜天钢结构有限公司签订钢品买卖合同，约定：天津碧澜天钢结构有限公司为案涉项目制作22层的压型楼承板以及边模，价款24.756723万元。2018年11月23日，山东莱钢公司云南分公司与天津碧澜天钢结构有限公司达成协议：山东莱钢公司云南分公司分期支付给天津碧澜天钢结构有限公司货款23.916723万元，如2018年12月30日前不提货，该货物由天津碧澜天钢结构有限公司处理，用于支付该货物产生的仓储费。山东莱钢公司云南分公司支付货款后自愿放弃提货。本院认为，本案双方争议点主要是工程款、违约金数额认定及山东莱钢公司对案涉工程是否享有优先权。关于工程款数额问题，本院委托河南华荣工程咨询有限公司对案涉工程已施工工程量及价款进行鉴定，鉴定意见为9247.233815万元。除对其中塔吊费用1617.254067万元、商业区变更增加钢结构83.727735万元存在争议外,对双方无异议的其他款项，本院予以确认。关于塔吊费用，应分阶段计算：施工期间塔吊费用和停工期间实际支付塔吊费用。施工期间塔吊费用按分包合同计算862.91万元，双方没有争议。关于停工期间塔吊费用，在蓝码置业公司未按约支付工程进度款、违反合同主要义务情况下，案涉工程停工至塔吊撤离三年九个月时间内，山东莱钢公司应拆除吊塔退场防止该项损失扩大而没有采取拆除措施致使损失扩大，应当承担主要责任，对其关于吊塔费用应按合同标准计算至拆除之日的主张，本院不予采纳。蓝码置业公司在停工期间曾提出过复工计划，对山东莱钢公司采取拆除措施避免损失扩大造成了妨害，应当承担次要责任，对其应自停工日开始计算28天吊塔费用的辩称，本院亦不予采纳。根据停工期间塔吊实际支出费用并结合本案实际,本院酌定山东莱钢公司自行承担停工期间塔吊实际支出费用的60％，即452.60644万元；蓝码置业公司承担该费用的40％,即301.7376227万元。关于商业区变更增加钢结构工程款问题。案涉工程商业区变更增加钢结构审核表已经蓝码置业公司员工签字，并由蓝码置业公司工程部盖章确认工程价款为83.727735万元，本院予以认定。蓝码置业公司以该审核表未加盖蓝码置业公司公章为由不能作为鉴定依据的辩称，与事实不符，本院不予采信。此外,关于23.916723万元货款及其他损失问题。山东莱钢公司云南分公司为案涉项目制作22层的压型楼承板以及边模而向天津碧澜天钢结构有限公司支付定作款，山东莱钢公司自愿放弃提货造成损失23.916723万元。因山东莱钢公司对为履行分包合同与他人签订买卖合同负有直接付款义务，应当及时付款提货而未提货造成该项损失与蓝码置业公司没有直接因果关系，对山东莱钢公司该损失请求本院不予支持。山东莱钢公司关于要求蓝码置业公司赔偿停工后现场人员及撤场费用的请求，因在鉴定意见及执行和解协议中均有体现，本院亦不予支持。根据前述认定，从鉴定意见9247.233815万元中扣除山东莱钢公司应自行承担的停工期间塔吊费用452.60644万元，山东莱钢公司已施工工程价款为8794.627375万元（含已加工未发货324.97t钢柱、钢梁），蓝码置业公司已支付3116.81万元，还应支付工程款5677.817375万元。关于违约金数额认定问题。双方尽管存在“只要蓝码置业公司承担应付未付工程款的财务费用，则蓝码置业公司不构成违约”约定，但蓝码置业公司在不能按时支付进度款时未按约履行“应通过承包人提前通知山东莱钢公司，内容包括：未支付的原因、延期支付的时间节点、有几次付款节点不能按时支付等”通知义务，蓝码置业公司违约责任的免除条件未成就，不能免责。蓝码置业公司首笔进度款没有按时足额支付，期间虽存在提前支付进度款情形，但到工程停工时，共欠工程进度款3241.214363万元，蓝码置业公司构成违约，应向山东莱钢公司承担违约责任。双方补充协议约定，蓝码置业公司应付未付工程款项三个月内不计取财务费用，自第四个月起开始计取财务费用，月费率为双倍银行同期贷款基准利率，不计复利。根据该约定和工程进度款支付节点以及支付、欠付进度款数额，蓝码置业公司应分阶段向山东莱钢公司支付财务费用即违约金（计算方法详见判决主文）。蓝码置业公司以山东莱钢公司违反分包合同、擅自单方面停工为由山东莱钢公司已构成违约的辩称，没有证据证明，不能成立。关于山东莱钢公司对案涉工程是否享有优先权问题。案涉钢结构分包工程是蓝码置业公司建设工程组成部分,主体工程尚未封顶即停工,双方约定的工程竣工价款结算条件难以成就，无法依据合同约定确定应付工程款的起始日，但目前工程停工已超过四年，山东莱钢公司要求支付工程款，合乎情理，案涉工程价款优先受偿权行使期限应自起诉之日起开始计算。山东莱钢公司主张对案涉工程享有优先受偿权，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条的规定，本院对其特定债权享有的的优先受偿权在工程款5677.817375万元范围内予以支持。蓝码置业公司主张应从合同约定竣工日起开始计算6个月行权期间的辩称，有违常理，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第二百六十三条、第二百八十六条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条的规定，判决如下：一、河南蓝码置业有限公司于本判决生效后三十日内向山东莱钢建设有限公司支付工程款5677.817375万元；二、河南蓝码置业有限公司于本判决生效后三十日内向山东莱钢建设有限公司支付违约金，违约金计算方式如下:以195.454206万元为基数，自2014年3月1日起至2014年6月8日止；以145.454206万元为基数，自2014年6月9日起至2014年7月16日止；以45.454206万元为基数，自2014年7月17日起至2014年10月14日止；以605.522914万元为基数，自2014年11月22日起至2014年12月11日止；以105.522914万元为基数，自2014年12月12日起至2015年2月2日止；以1144.495504万元为基数，自2015年3月17日起至2015年4月8日止；以844.495504万元为基数，自2015年4月9日起至2015年4月21日止；以1946.614441万元为基数，自2015年4月22日起至2015年7月20日止；以3241.214363万元为基数，自2015年7月21日起至2017年11月20日止，以上各段均按中国人民银行公布的同期贷款基准利率双倍计算;三、山东莱钢建设有限公司于本判决生效后三十日内将已加工未发货的324.97吨钢柱和钢梁运至施工现场交付河南蓝码置业有限公司；四、山东莱钢建设有限公司对其承建的开封国际金融中心工程（含本判决第三项货物）以5677.817375万元为限享有优先受偿权；五、驳回山东莱钢建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费436040元，保全费5000元,山东莱钢建设有限公司负担1910元,河南蓝码置业有限公司负担439130元。鉴定费650000元,山东莱钢建设有限公司负担325000元,河南蓝码置业有限公司负担325000元。河南蓝码置业有限公司负担的保全费、鉴定费已由山东莱钢建设有限公司垫付，执行时一并给付。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提供副本一式六份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  王有奎审判员  尹福中审判员  周超举二〇一九年十二月五日书记员  张 锦书记员  何会敏