江苏省南京市雨花台区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0114民初3825号 原告：高长中，住南京市秦淮区。 委托诉讼代理人：李家宝，江苏恒森律师事务所律师。 被告：张夕金，住南京市雨花台区。 委托诉讼代理人：吴咏桢，江苏苏博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：时良珈，江苏苏博律师事务所律师。 原告高长中诉被告张夕金提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年6月6日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高长中及其委托诉讼代理人李家宝，被告张夕金及其委托诉讼代理人吴咏桢、时良珈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告高长中向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告医疗费28817.94元（不含被告垫付的49000元）、住院伙食补助费1470元（49天×30元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、误工费42953元（按2016年度江苏省建筑装饰业在岗职工平均工资57272元/年×9个月）、护理费9000元（90天×100元/天）、残疾赔偿金94400元（47200元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、交通费2000元、鉴定费2900元，共计189240.94元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年10月初，被告雇佣原告从事装修工作。2015年10月16日下午5时半左右，原告在被告承包的花生唐5栋进行装修砸墙施工，原告站在脚手架上用电钻在墙上掏洞时，墙体突然下落砸到原告左臂并将脚手架砸倒，原告左臂当场骨折。事发后，被告将原告送到甲医院，后又转入南京乙医院治疗。经诊断，原告左上臂中下段不完全离断、左侧多发性肋骨骨折、双下肺挫伤伴胸腔积液、左侧胸腰背部皮肤软组织挤压伤、腰椎多发性横突骨折。2019年3月16日，原告在丙医院住院取出左侧肱骨内固定。原告共计产生医疗费77817.94元，被告先行垫付49000元。2019年5月23日，原告委托南京xx司法鉴定中心就伤残等级等进行鉴定，鉴定意见为原告腰椎多发横突骨折遗留腰3、4椎体右侧横突骨折不愈合构成十级伤残；误工期共计以270日为宜、护理期共计以90日为宜、营养期共计以90日为宜。被告作为原告的雇主，应当对原告雇佣活动中受到的伤害承担赔偿责任。综上，原告为维护自身合法权利，特向法院起诉，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告张夕金辩称，第一，原、被告之间不是雇佣关系。原、被告认识多年，同为搬运工人，同时为雇主提供砸墙和搬运水泥、黄沙等工作。在长年共同工作中，谁有工作信息都会通知对方一起务工。本案工程是被告得到工作信息后联系原告共同施工的，并非被告雇佣原告，原告应当进一步举证双方之间的关系。第二，原告受伤，被告并不存在过错。原告系完全民事行为能力人，从事砸墙工作多年，应具有更高的安全防范经验和意识，但其未尽到合理谨慎的安全注意义务，导致自己受伤，自身存在重大过错。因此，即便法院认定双方是雇佣关系，也应当根据各自的过错承担相应的责任，而非被告全额赔偿。第三，被告考虑原告经济困难及多年的感情，在原告受伤后第一时间垫付63000元医药费等，原告却虚报数额只承认49000元。第四，原告于2015年10月16日受伤，于2019年6月6日起诉，期间有69089.51元医疗费已经超过诉讼时效，有2000元交通费和9000元护理费没有票据证明，不应支持赔偿。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，查明以下事实： 2015年10月16日下午17时左右，被告向雨花台公安局板桥派出所报警，称有个工人从2楼掉下来后昏迷，已开车将其送往甲医院。民警到达医院后，被告称其承包了花生唐5栋的装修工程，在8天前被告喊原告父子来砸墙，当日下午在xx室，原告站在脚手架上用电钻在墙上掏洞时，墙体突然下落砸在其左臂上并将脚手架砸倒，造成其左臂当场骨折，被告将原告送至医院。 根据原、被告的庭审陈述，事发时原告在约5米高的房屋内砸房屋横梁上的砌块，被告及原告的儿子等在屋内清理原告砸下的石块。原告砸了十几分钟，一块体积约1立方米、重量100多斤的砌块掉下砸中原告的脚手架，脚手架倾倒后原告随之跌落。 2015年10月17日至2015年11月27日，原告进入南京乙医院治疗，被诊断为：1、左上臂中下段不完全离段；2、左侧多发性肋骨骨折；3、双下肺挫伤伴胸腔积液；4、左侧胸腰背部皮肤软组织挤压伤；5、腰椎多发性横突骨折。2015年10月17日、11月8日分别行：1、左上肢创面清创+左肱骨骨折复位内固定+血管神经肌肉肌腱探查修复+撕脱皮肤回植+创面二期处理术；2、左上臂创面扩创+中/刃厚皮片修复创面+左大腿取皮术。2019年3月16日至2019年3月22日，原告在丙医院行左侧肱骨骨折切开内固定取出术。 2015年10月16日，原告产生120急救费330元、甲医院医疗费1132.50元。原告在南京乙医院产生2015年10月17日至2015年11月27日住院期间的医疗费66805.71元、2016年1月8日的医疗费387.20元、2016年4月11日的医疗费1337.60元、2016年5月3日的医疗费277.20元、2019年3月14日的医疗费430元。2016年4月15日，原告在丁总医院产生医疗费155元。2018年7月21日，原告在xx社区卫生院产生医疗费109元。2019年3月22日，原告在丙医院产生医疗费6487.73元。2019年4月12日，原告在南京市戊医院产生医疗费366元。 2019年5月23日，原告自行委托南京xx司法鉴定中心进行伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限的鉴定。该鉴定中心出具的鉴定意见为原告腰椎多发横突骨折遗留腰3、4椎体右侧横突骨折不愈合构成十级伤残，误工期以270日为宜、护理期以90日为宜、营养期以90日为宜。该次鉴定费2900元。 事发时，原告租住在高桥门200号17幢一单元503室。 本院认为，关于原、被告之间的法律关系问题。原告提供的接处警记录中记载了被告陈述的案发经过，其中被告称承包了涉案装修。因此，原告对双方之间的法律关系完成了初步举证的义务，被告应当提出双方不是雇佣关系的反驳证据。被告在诉讼中认可由其联系原告一同施工，否认承包的事实。但是，被告不能提供涉案房屋所有权人的信息，也不能提供真实雇主的信息，因此本院对被告并非装修承包人，不是原告雇主的抗辩不予采信。综上，本院认为，原、被告形成个人之间的劳务关系，原告系提供劳务人，被告系接受劳务人。 关于被告应当承担的赔偿责任问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在砸墙时，被告也在现场，其应当注意到原告借助脚手架在高处砸墙，被砸落的墙体有砸倒原告或者脚手架的危险。被告未能对脚手架采取固定措施，也未对原告自身安全尽到提醒注意的义务，存在过错。原告有砸墙的经历，自身也应当注意到高处砸墙的危险，其对高处墙体砸落的石块没有做好避让和防护措施，自身也存在过错。综合考虑原、被告各自的过错，本院认为被告承担原告所有损失60%的赔偿责任为宜。 关于原告的损失认定问题。1、医疗费，有原告就诊的发票为证，共计77817.94元（其中原告自行支付28817.94元，被告垫付49000元），本院予以确认。2、住院伙食补助费，原告实际住院49天，根据本地生活标准和原告的伤情，本院按20元/天计算，认定其住院伙食补助费980元。3、营养费，原告的鉴定意见营养期有90日，本院予以采纳。结合本地生活标准和原告的伤情，本院按20元/天计算，认定其营养费1800元（90天×20元/天）。4、护理费，原告的鉴定意见护理期有90日，本院予以采纳。结合本地护理行业收费标准、原告的伤情等，本院认定原告的护理费为8180元（住院49天期间100元/天，出院41天期间80元/天）。5、误工费，根据法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告的鉴定意见误工期有180日，本院予以采纳。原告系建筑业从业人员，无固定收入，本院参照2018年江苏省城镇私营单位分行业（建筑业）就业人员平均工资55353元，酌情认定原告误工费为40946（55353元/365天×270天）元。6、残疾赔偿金，原告事发前系在城镇地区工作和居住，本院按照上一年度年南京市城镇居民人均可支配收入的标准、伤残等级的鉴定意见，认定原告残疾赔偿金为94400元（47200元/年×20年×10%）。7、精神损害抚慰金，根据原告的伤残等级，本院认定为5000元。8、鉴定费，系确认被告损失的合理费用，也有2900元鉴定费发票为证，本院予以确认。9、交通费，根据原告就诊的次数、医院与原告住所的距离等，酌情认定为800元。综上，原告的所有损失为232823.94元，被告应当赔偿原告139694.36元。原告认可被告已经垫付49000元，虽然被告辩称实际垫付63000元，但是被告没有具体垫付款的证据，故本院只以原告认可的垫付款予以认定，被告还应当赔偿原告90694.36元。 关于诉讼时效的问题。被告辩称原告的大量医疗费发生于2015、2016年，距原告起诉已经超过了诉讼时效。本院认为，原告进行的治疗均与本案的摔伤有关，其治疗行为具有连续性，故原告主张医疗费应当从最后一次治疗完毕开始计算，并未超过诉讼时效。况且本院已经认定被告需对原告的损害承担赔偿责任，因此被告自愿支付的49000元应当属于赔偿款而非对原告的暂借款，即使有医疗费超过了诉讼时效，被告也不得请求返还。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告张夕金于本判决生效之日起十日内赔偿原告高长中90694.36元； 二、驳回原告高长中的其他诉讼请求。 被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费507元，由被告张夕金负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长 薛 鹏 人民陪审员 严 萍 人民陪审员 赵 梅 二〇一九年十二月十九日 法官 助理 顾洪铭 书 记 员 吕珊珊