山西省吕梁市离石区人民法院民事判决书（2019）晋1102民初305号原告：山西瑞远水利工程有限公司法定代表人：李某1李某1，总经理委托代理人：王某1王某1，山西航宇律师事务所律师被告：江西燎源建筑劳务有限公司法定代表人：项某项某，执行董事委托代理人：王某2王某2，江西洪胜律师事务所律师被告：中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄15标项目部法定代表人：徐某徐某，董事长委托代理人：李某2李某2、武某武某，单位职工原告山西瑞远水利工程有限公司与被告江西燎源建筑劳务有限公司、中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄15标项目部居间合同纠纷一案，本院于2019年1月25日受理后，适用简易程序于2019年4月24日公开开庭进行了审理，组成合议庭于2019年11月12日公开开庭进行了审理，原告及二被告代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告提出的诉讼请求：一、判令被告江西燎源建筑劳务有限公司支付原告管理费用802.4万元（34513.929287万元×3%-233万元）及部分利息；二、判令被告中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄15标项目部承担连带责任；三、本案诉讼费用由被告承担。原告提出的事实与理由：原告于2012年7月与中国水利水电第一工程有限公司合作，承揽了山西中部引黄工程施工15标项目，并于2012年9月开工，到2014年2月完成，产值2000余万元，由于我公司还有其他项目要做，管理人员不足，为了不影响该工程的施工进度，我公司于2014年3月29日与江西燎源建筑劳务有限公司协商，并征得中国水利水电第一工程局有限公司同意，将中部引黄15标施工由江西燎源建筑劳务有限公司实施，双方于2014年3月29日签订意向协议书。上述协议书第二条约定“原告对被告江西燎源建筑劳务有限公司收取一定的管理费，对2013年12月前已结算的工程款不收其管理费，对2011年3月被告江西燎源建筑劳务有限公同接受以后完成的工程款按进度3%收取管理费”，第九条约定“业主准予调差的工程款，按调差部分的20％补偿原告”。意向协议书签订后，截止到2018年12月31日，被告江西燎源建筑劳务有限公司完成协议约定工程进度，工程款为3亿，按上述协议约定，应按进度3%付申请人管理费，为900万元。后原告给其出具501.2万元收据，被告江西燎源建筑劳务有限公司实际支付原告220万元。按照协议约定，截止到2018年12月底，被申请人江西燎源劳务有限公司还应付申请人管理费680万元。根据原告与被告一签订的意向协议书载明的管理费，根据审批单载明的金额345139292.87元，被告一应当支付的管理费用是工程款×3%=1035.4万元。从第一次庭审被告提供的转账单据中注明付给原告的管理费用合计是220万元。本案明确诉讼金额是1035.4万元-220万元=815.4万元。2017年我公司欠被告老乡南安市洪濑金瓦当建材经销部80万元，宣善群18万元，这两笔款当时他们找到被告袁秋龙，让袁秋龙帮忙向我公司要钱，秋龙到我公司协商此事，最后达成这两笔98万元。袁伏龙负责从江西燎源建筑劳务有限公可欠我公司的管理费中支付，可是被告袁秋龙以没有结算没钱为由，一直未付此款，他们两家将我公司起诉，本金98万，利息30万，所以这个利息应由被告承担，2018年10月，经与被告协商此款还从被告处付，我公司出据了收据和付款委托，但至今还未付出。2018年业主山西中部引黄管理局给15标调差价，但被告未履行协议约定。原告收到过被告江西燎源建筑劳务有限公司支付的现金5万元。原告多次要求被告履行协议，被告迟迟不履行，其行为严重损害了原告的合法权益，现特向贵院提起诉讼，望能判如所请。被告江西燎源建筑劳务有限公司辩称，《意向协议书》已被共同销毁。本案不属于承揽合同纠纷，也不属于原告明确的居间合同纠纷，本案属于建设工程分包合同纠纷，本案基于原告转让工程项目收取被告一相关费用产生的纠纷，应当明确为建设工程分包合同纠纷。原告和被告一从未形成双方达成一致的意向协议书，所以原告起诉要求被告给付管理费用是没有事实和法律依据的。原告从被告一处已获得非法利益5092000元，并因为原告违法转包给被告产生的经济损失3900000元，被告一要求原告予以返还。1、答辩人不具备施工资质，原告瑞远公司将本项目整体转包给答辩人行为违反国家建筑相关法律的强制性规定，是无效的，故原告诉请答辩人给付管理费用及工程调差的诉讼请求应依法予以驳回。2、瑞远公司将承接的项目整体转包，同样是违反法律强制性规定，是无效民事行为。3、事实上答辩人是在瑞远公司与中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄15标项目部(下称“项目部”)签订的分包合同因瑞远公司原因无法履行，项目部与瑞远公司解除2012年9月25日签订的《建设工程施工分包合同》及其它相关协议后，答辩人与项目部签订施工合同，答辩人承接瑞远公司退出本项目后的相关事项，瑞远公司退出后未指派任何人员参与本项目，更不存在所谓的管理，所谓的“管理费用”是其认为转包的利益，这种利益是非法的，不应得到法律的保护。4、按合同约定价款1.59亿元3%的管理费用是4774847.76元（原告诉称其本身完成的工程量是20000000元），被告一已举证证实代偿45号洞3900000元，代原告清偿拖欠的材料款1342141.5元，给付给原告所谓的管理费用509.2万元，被告一实际已给付原告的款项是1026万元，扣减原告所谓的3%管理费477万元，被告一实际已经多给付给原告549万元，再加上原告自己施工的20000000元工程量的管理费600000元，被告一已实际超付609万元。瑞远公司已从答辩人处获取非法利益6434141.15元(所谓的管理费用有5092000元及代瑞远公司清偿了欠款1342141.15元)。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，但立法旨意在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量进而保证人民生命、财产安全。因答辩人作为实际施工人已完成合同约定的事项，为避免实际施工人的利益严重失衡，答辩人请求贵院参照最高人民法院指导性案例最高人民法院(2014)民抗字第10号，判决瑞远公司返还答辩人已给付的管理费用。综上，答辩人请求贵院依法驳回瑞远公司的全部诉讼请求，并责令其返还答辩人已给付的全部管理费用。被告中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄15标项目部辩称，瑞远公司向被告二诉求承担连带责任没有事实和法律依据，此案与我公司无关，我司不是本案适格被告。经审理查明，2012年9月25日原告山西瑞远水利工程有限公司与被告中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄15标项目部签订了《建设工程施工分包合同》，由原告承揽了被告山西中部引黄15标建设工程。原告山西瑞远水利工程有限公司向本院提供的《意向协议书》（照片纸质版）载明：“甲方：山西瑞远水利工程有限公司乙方：江西燎源建筑劳务有限公司为了进一步促进工程施工又快又好发展，经甲乙双方友好协商，就山西中部引黄工程15标项目达成如下协议：一、甲方将山西中部引黄工程15标项目转让给乙方继续施工；二、甲方对乙方收取一定的管理费，对2013年12月前已结算的工程款不收乙方管理费，对2014年3月乙方接手以后完成的工程款按进度3％收取管理费；三、对甲方项目部2014年3月止的债权债务进行清理、接收，具体的财务状况依据财务移交清单；四、甲方将与该工程相关的技术资料完整移交给乙方；五、甲方撤回该项目部所有的甲方员工，乙方视工程需要再重新聘用工程需用的人员；六、45号支洞作业队不符合施工进度要求，由甲方负责在3月31日前将其清理出场，乙方不负责任何工作及费用。43号、46号支洞由甲方配合乙方与其转签合同，合同原定核心内容不变，其它在项目部统一管理基础上签订补充协议；七、甲方负责2014年3月底前协助乙方完成乙方与中水一局的施工协议。协议原所有条款不变；八、民爆产品的供应手续由甲方负责留一人协调办理；九、业主准予调差的工程款按调差部分百分之二十补偿甲方；十、协议中未尽事宜，双方协商解决。本协议一式四份，双方各执两份。2014年3月19日。”该《意向协议书》上加盖有原告山西瑞远水利工程有限公司与江西燎源建筑劳务有限公司的公章。被告江西燎源建筑劳务有限公司与被告中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄15标项目部签订了《建设工程施工分包合同》，由被告江西燎源建筑劳务有限公司接替原告承揽了被告山西中部引黄15标建设工程。经原告申请，本院向被告江西燎源建筑劳务有限公司、被告中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄15标项目部调取原告与被告江西燎源建筑劳务有限公司签署的施工合同，以及该施工项目产生的结算清单、工程款支付明细，以及原告与被告江西燎源建筑劳务有限公司签署的《意向协议书》，被告中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄15标项目部没有提供。被告江西燎源建筑劳务有限公司未提供《意向协议书》。被告江西燎源建筑劳务有限公司提供了原告出具的“收到中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄15标项目部管理费”收据共18支，共计501.2万元。被告江西燎源建筑劳务有限公司提供了其给原告通过银行转账的《回单凭证》共16支，共计330.31万元。另，原告收到被告江西燎源建筑劳务有限公司现金5万元。经原告申请，本院向山西中部引黄工程建设管理局调取中国水利水电第一工程局有限公司山西中部引黄工程施工15标，截至2019年8月底的工程量（或产值）。该局以“目前尚未完工，且由于现场工程量庞杂、地质情况复杂等原因，导致施工期间存在多次设计变更，部分工程量未在原合同范围之内”为由，拒绝提供。原告向本院提供了《中部引黄工程款结算支付审批单》照片纸质版一份，显示山西中部引黄工程施工15标截至2019年7月17日，总工程量为34511.939687万元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定：居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。虽然原告提供的《意向协议书》为照片纸质版，但原告与被告江西燎源建筑劳务有限公司签订该《意向协议书》的事实存在。因该协议是双方真实意思表示，本案原、被告所涉“管理费”实为居间人原告应得报酬，被告江西燎源建筑劳务有限公司作为委托人已实际部分支付原告报酬，故双方形成了居间合同关系。虽然原告提供的《中部引黄工程款结算支付审批单》是照片纸质版，但其所载内容，真实、可信，本院予以采信。据此，截止2019年7月17日，山西中部引黄15标项目工程的总工程量应为34511.939687万元，依据《意向协议书》规定被告江西燎源建筑劳务有限公司应向原告支付3%的管理费。即1035.4万元（34511.939687万元×3%）。扣除已付款335.31万元（1035.4万元-335.31万元），实欠700.09万元。故依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条之规定，判决如下：被告江西燎源建筑劳务有限公司在本判决生效后十五日内给付原告山西瑞远水利工程有限公司人民币700.09万元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60800元，保全费5000元，由被告江西燎源建筑劳务有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。本判决生效后，判决确定的权利人在义务人未自动履行义务的情况下，有权在本判决生效之日起二年内向本院申请执行。审 判 长 杨明金人民陪审员 李文英人民陪审员 张国珍 二〇一九年十二月二十四日书 记 员 贾秋霞