贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0111民初4278号原告：刘勇，男，1982年8月22日生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：范连科，泰和泰（重庆）律师事务所律师，特别代理。被告：贵州中机建设城市设施与照明有限公司，住所贵州省贵阳市云岩区延安中路1号振华科技大厦A楼第31层31-A座。法定代表人：赵杨，董事长。委托诉讼代理人：罗泽远，贵阳市云岩区市西法律服务所法律工作者，特别代理。委托诉讼代理人：宋镜飞，贵阳市云岩区市西法律服务所法律工作者，特别代理。原告刘勇与被告贵州中机建设城市设施与照明有限公司（以下简称“贵州中机公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2018年7月3日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理。原告刘勇委托诉讼代理人范连科到庭参加诉讼，被告贵州中机公司委托诉讼代理人罗泽远到庭参加诉讼。本案因管辖异议和庭外和解，依法扣除审限。本案现已审理终结。原告刘勇向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告劳务工程款人民币86899.88元；2、判令被告以所欠的86899.88元劳务工程款为基数，并按6%的银行同期贷款利率支付原告从2016年2月起至款项付清时止的逾期利息；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2015年9月30日，被告将其承建的贵安新区贵红路路灯安装工程以包工不包料的方式发包给原告安装施工，双方确认了《贵安新区贵红路路灯安装工程报价表》（以下简称报价表）。2016年1月8日，双方对原告完成的工程量进行核算，并形成《贵红路路灯安装工程完成工程量清单》（以下简称清单），确认原告进行沟槽开挖、过街硬化路面开挖、混凝土包封管道及电缆、U臂路灯灯杆安装、基础开挖、基础地龙安装及电缆安装等共计产生工程劳务费630089.88元。2016年8月26日，双方补签了《建筑安装施工（分包）合同》，约定被告贵州中机建设城市设施与照明有限公司（甲方）将贵安新区贵红路道路工程以工程干包（包工不包料、所有设备材料均由甲方提供）的方式发包给原告刘勇（乙方）施工，工程内容为招标文件、施工图纸及工程量清单所有项目，暂定总价559743.80元，若因甲方原因致乙方不能如期履行合同造成工期延误，责任由甲方承担。2017年9月至11月期间，因部分灯饰需维修更换，又产生技工工时19.5个（300元/个），机械8个（120元/个），共计又产生人工机械费6810元。截止2017年10月，被告共支付原告工程劳务费550000元，尚欠86899.88元。在多次催讨无果后，故诉至法院，诉请如前。在庭审中，原告增加诉讼请求：劳务工程款增加1120元，共计88020元。理由与事实如下：完工后增量劳务费应为7930元，加上之前的工程劳务费630090元（630089.88元四舍五入），总计638020元，扣除被告已支付的550000元，尚欠88020元，故变更诉请无误。被告贵州中机建设城市设施与照明有限公司辩称：1、原告不具有劳务业务专业承包资质，涉案争议的《建筑安装施工（分包）合同》（以下简称“分包合同”）违反了强制性和禁止性的法律规定，系无效合同。2、被告实际已经支付给原告的款项为60万，而不是原告所称的55万元。2016年9月2日付了15万、30日付了20万，2017年10月9日付了10万元，2018年2月2日支付了15万元（其中一笔是10万元，另外一笔是5万元），有相应的银行电子账单3张和交易明细2张予以佐证。3、根据双方签订的《建筑安装施工（分包）合同》第六条的约定，在单价下浮5%后，合同暂定的总价为559743.80元，但原告主张的实际完成工程量的总劳务费用有636899.88元，该工程量与现场的实际工程量严重不符，存在严重虚报和重复计算等情况。理由如下：一是关于报价表中的第1、2的“管沟开挖”和“过街硬化路面开挖”两个事项，现场不存在该事项，原告也未实际施工，清单所报与合同约定的规格严重不符。二是清单中的序号为10、11、12、13、14、15、23、24、26的工程内容是不存在的。三是清单中第7、8、16、17的4个项目，原告的实际施工情况达不到合同约定的标准，故其混凝土浇筑工程量也是错误的，第21项的数量应是40米而不是50米。四是根据合同约定，在竣工验收后2年内发生的维修和更换等事项均属于保修的范围，并且保修期内产生的人工费和机械台班费等费用均是包含在双方合同所约定的单价之中，故原告主张的2017年9月至11月因维修所产生的6810元劳务费属于重复计算。因此，原告提供的《贵红路路灯安装工程完成工程量清单》和《贵红大道灯饰工程计时工》（简称计时工）并不能作为本案的结算依据和定案依据，原告实际应获得的劳务费大约为30万元。4、清单和计时工以及《现场计时工及机械签证单》（简称签证单）上卢勇和刘金浩的签字属于无权代理，卢勇于2016年1月进入我公司，2016年7月就已离职，其签字时间与其在公司的工作时间不符，且根据合同约定，应由项目经理李建兵签字，公司并未授权这两人对工程量、价审核和确认的权利。5、被告的行为并不构成违约，原告要求支付利息的诉请于法无据。根据合同约定，总价款为559743.80元，在完工后被告在有钱情况下支付总价款的95%，留下5%作为保修金在2年期满后付清。截止2018年2月2日，被告已支付原告60万元的劳务费，远远超过原告应当获得费用。6、由于原告施工效果未达到合同约定标准，造成该路段电缆被盗割损毁，并导致贵安新区城市综合执法局至今不同意接收该项工程，且原告至今未移交施工报表、技术资料、工程质量资料以及涉及验收的相关资料，导致无法对工程的量价进行核算，违约责任应在于原告。原告应对其当庭拒绝被告提出的对案涉劳务工程量进行司法鉴定的申请承担举证不能的不利后果。本院经审理查明：2015年9月30日，被告中机公司将其承建的贵安新区贵红路路灯安装工程发包给原告安装施工，双方确认了《贵安新区贵红路路灯安装工程报价表》。前述报价表载明：合同报价为589204元（不含税金、主材等，所有结算以现场收方工程量予以增减按报价单价相关费用计价。）2016年1月8日，双方对原告完成的工程量进行核算，并形成《贵红路路灯安装工程完成工程量清单》两份，确认工程劳务费共计629652.875元。根据原告刘勇提交的两份清单，被告中机公司员工卢勇于2016年1月9日在计算合价的清单上签字确认，被告中机公司员工刘金浩在有“造价合约部”的清单上于2016年1月12日签字确认并写明：“施工内容及数量属实”。并同时形成工程结算表，单据表上有被告中机公司造价合约部的盖章，由于计时工签证单所计费用增加，表上载明劳务费共计630089.875元。2016年8月26日原告作为乙方与被告作为甲方签订了《建筑安装施工（分包）合同》，合同中约定了付款方式、双方驻工地代表、发包方式、承包方式等，其中：合同第一条约定：工程名称：贵安新区贵红路道路工程；工期：30天；发包方式：工程干包（包工不包料、所有设备材料均由甲方提供）、施工图纸范围以外的工程、增量工程以及不是因乙方问题甲方要求翻工的工程，必须有甲方签字，方可结算；工程付款按月进度付款，余5%保修期满全额付清；工程质量保修期限为二年；合同第四条约定甲方驻工地代表李建兵。工程按实际完成工程量结算，暂定总价为559743.80元，按附件工程清单报价为准（单价下浮5%）。被告中机公司主张原告刘勇不具有承包资质，该合同应为无效合同。原告刘勇并未提供相应资质证明。原告还提交了2016年11月16日形成的《贵红路计时清单》一张，载明金额合计1120元，卢勇、刘金浩于11月17日签字。以及2017年9月22日至11月19日，因现场路灯维修路灯形成《现场计时工及机械签证单》一张，审核签名为卢勇，用工事由为维修路灯，签证单日期、人工、机械等填写完备。原告提交了《现场计时工及机械签证单》载明：2017年9月22日至2017年11月19日贵红大道维修路灯产生的人工，卢勇在审核栏签字，且每栏均备注了维修原因。2018年1月5日《贵红大道灯饰工程计时工》一张，王鑫灵、汤金斌、卢勇于2018年1月7日签字确认，刘金浩于2018年1月8日签字确认。被告中机公司主张上述单据上，刘金浩和卢勇签字的三性无法认定，公司未授权二人签署工程量清单，且原被告双方于2016年8月26日签订《建筑安装施工（分包）合同》第四条有约定项目经理为李建兵，应由项目经理签字确认。原告向贵阳仲裁委员会提起仲裁申请，贵阳仲裁委员会于2018年6月20日送达《不予受理通知书》，载明：协商未果由相关仲裁部门调解，属约定不明确，不予受理。被告于2018年7月18日以案由应当为劳务合同纠纷，归被告住所地管辖为由提出管辖异议申请，本院裁定驳回异议申请后，被告上诉于贵阳市中级人民法院，贵阳市中级人民法院于2018年11月5日制作（2018）黔01民辖终604号民事裁定书，认定刘勇不仅对案涉工程施工提供了劳务还对施工进行了管理协调，符合建设工程施工合同的特征，裁定驳回上诉，维持原裁定。原告于2018年12月18日申请追加贵州贵安建设投资有限公司为第三人，又于2019年1月3日撤销对第三人贵州贵安建设投资有限公司的起诉，本院经审查后当庭予以准许。第三人贵州贵安建设投资有限公司在庭审中陈述，该公司通过公开招标形式选定桂林建筑安装工程有限公司为该路段照明项目中标人，也支付金额为490万元，达到合同要求。项目做过预验收，正与使用部门办理移交手续，但照明工程存在问题，需要整改行后才移交，现等待城管部门、业主与施工单位共同进行正式验收。原告于2019年1月3日提交了三张照片（2018年12月26日拍摄），拟证实案涉路灯已投入使用。原告也提交了《遵义大连路灯安装工程报价》，拟证实在其他项目中，中机公司通过“造价合约部”与原告结算。原告在2019年1月11日提交的《补充说明》，载明：根据中机公司现场工作人员卢勇、刘金浩及造价合约部确定的刘勇实际完工方量，结合双方约定的报价共计产生劳务费663252.5元。按双方合同约定单价下浮5%，被告应支付给原告劳务费663252.5×0.95=630089.875元，加上完工后增量劳务费7930元，合计638020元，扣除被告已支付的55万，尚欠88020元。本院在庭审中询问双方是否需要对案涉工程进行鉴定，原告以工程已完工三年，部分现场已被破坏不具备鉴定条件为由不申请鉴定，被告同意鉴定但原告拒绝配合，故本院未能就鉴定事宜予以明确。原告提交了卢勇、刘金浩养老保险的缴纳明细，拟证实被告中机公司从2014年9月起开始为卢勇缴纳养老保险，一直到2018年2月，被告中机公司为刘金浩缴纳养老保险从2013年一直持续到2018年11月。刘金浩和卢勇在最后一次签字时间确属被告中机公司员工。被告提交2016年9月2日中国工商银行网上银行电子回单，载明：收款人刘勇，用途为：往来款，金额为15万元；2016年9月30日中国工商银行网上银行电子回单，载明：收款人刘勇，用途为：往来款，金额为40万元，被告自认实付20万元用于案涉工程，另外20万元用于其他项目；2017年10月9日中国工商银行网上银行电子回单，载明：收款人刘勇，用途为：工程结算款，金额为10万元；2018年1月1日至2018年4月30日期间，2018年2月2日从赵杨个人账户名下向刘勇个人账户转款10万元；同时因其他工地项目转账1万元付给刘勇。上述事实，有原告提交的身份证复印件、被告工商档案、刘金浩、卢勇基本养老保险缴费明细、结算表、签证单、计时工、被告提交的图片等相关证据在卷佐证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，本案立案案由为劳务合同纠纷，但生效的（2018）黔01民辖终604号民事裁定书认定本案符合建设工程施工合同纠纷的特征，本院依法予以变更。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原告刘勇并没有承包照明工程的资质，双方于2016年8月26日签订的《建设安装施工（分包）合同》为无效合同。原告作为个人，不具有相关施工资质，承揽相关施工合同，对合同无效存在过错；被告作为承建方，未对原告的资质进行审核，就将工程交付给原告施工，也有过错。本院认定双方对合同无效承担同等责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，故原告诉请按合同约定计算的金额给付劳务款符合法律规定，予以支持。根据“谁主张谁举证”的原则，被告并未提交其他证据证明李建兵非项目经理，也未举证证明刘金浩和卢勇的身份非其公司人员。原告提交的《养老保险的缴纳明细证》可以认定前述人员系被告公司的员工，故其履行职务行为的法律后果应当由被告承担。故本院对原告提交的《贵红大道灯饰工程计时工》等证据的真实性、合法性及关联性予以认可，对被告的辩称不予采信。众所周知，案涉路灯已实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，案涉路灯已投入使用，应当视作被告认可工程质量或虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任，故被告未验收的辩称与法律规定不符，不予采信。被告提出的劳务费金额应作调整及实际支付款项已超过原告主张等辩称，皆未举证证明，不予采信。关于款项支付情况，因原、被告之间多年一直存在劳务关系，被告应当就每笔款项所指向的具体工程项目予以明确，但其提交了银行回单、中国建设银行活期账户交易明细等均未注明每一笔的工程项目，导致本院无法对款项的具体用途予以分析，且款项用途有的注明为“往来款”，款项用途无法查实，被告作为有限公司，款项支付通过法定代表人赵杨的个人账户进行转付款，违反相关法律管理规定，举证不能的法律责任由被告自行承担，且依据被告自认的金额及提交的票据，可以计算出被告支付给原告共计55万元（2016年9月2日15万元+2016年9月30日20万元+2017年10月9日10万元+2018年2月2日10万元），故被告关于款项支付已超出原告诉请的辩称不予采信。故对原告主张的工程款88020元予以支持。关于被告提出的扣5%的质保金，因为案涉工程序已过三年，超过了双方约定的质保期两年的约定，本院对该辩称不予采信。关于被告辩称的质量问题，待损失实际产生后，被告可另案主张。关于诉请二，因合同未对逾期支付利息有约定，且原告对合同无效也存在过错，故对其要求支付逾期利息的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告贵州中机建设城市设施与照明有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘勇支付工程款人民币88020元；二、驳回原告刘勇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1972元，减半收取986元，由原告刘勇负担人民币493元，被告贵州中机建设城市设施与照明有限公司负担人民币493元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  康志刚二〇一九年十二月十六日书记员  张晓燕