河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀02民初650号 原告：北京正和恒基滨水生态环境治理股份有限公司，住所地：北京市海淀区中关村东路1号清华科技园大厦B座21层。 法定代表人：张熠君，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓印田。 委托诉讼代理人：刘忠真，北京中孚律师事务所律师。 被告：唐山曹妃甸发展投资集团有限公司，住所地：河北省唐山市曹妃甸工业区市政服务大厦B座。 法定代表人：郑树森，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王恩来、张东，该单位员工。 原告北京正和恒基滨水生态环境治理股份有限公司（以下简称正和公司）与被告唐山曹妃甸发展投资集团有限公司（以下简称曹发展集团）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告正和公司的委托诉讼代理人邓印田、刘忠真，被告曹发展集团的委托诉讼代理人王恩来、张东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告正和公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告工程款27343800元；2.判令被告给付原告工程款利息14230100.89元；3.判令被告给付原告滞纳金44515706.40元；4.被告承担全部诉讼费用。事实与理由：原、被告双方于2008年9月8日签订《BT协议书》。协议签订后，原告如约履行全部合同项下义务。双方于2014年以《审字第194号》进行工程结算审核定价，审定结算金额为69343847.52元。时至今日，被告仅支付原告4200万元，仍欠27343800元工程款及利息14230100.89元、滞纳金44515706.40元未予支付。原告多次与被告协商均未达成一致，被告拒不支付的行为已严重侵害了原告的合法权益。综上，原告特此依据法律规定提起诉讼，请求法院支付原告的诉讼请求。 被告曹发展集团辩称，一、《曹妃甸综合服务中心景观项目BT合作投资建设协议书》（以下简称《BT协议书》）为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百七十五条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。双方就案涉工程签署《BT协议书》正和公司承包甲方案涉工程，甲方支付相应价款，并且《BT协议书》中明确了工程范围，建设工期365日历天，竣工时间为2009年10月1日前，工程质量为合格。竣工结算编制依据，竣工结算条款为经代表甲方的审计单位（含对甲方有管辖权的区域政府的审计机构或由对甲方有管辖权的上级机关委托的审计机构）审核后确定审计结果为最终结算造价，质量保修依据《建设工程质量管理条例》的规定，对保修范围内的内容实行保修等条款。根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》中明确当事人签订的合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，虽然《BT协议书》名称为《BT协议书》但其协议内容及主要条款均符合《合同法》中对建设工程施工合同合同组成要件的相关规定。因此，《BT协议书》系双方就案涉工程签署的建设工程施工合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（二）项规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招投标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。本案案涉工程发包方系全资国有企业，案涉工程使用资金均系国有资金。案涉工程并未经过合法招标投标手续，因此根据法律规定案涉工程《BT协议书》为无效合同。二、案涉工程结算金额应以政府审计金额为准，正和公司要求按照未经政府审计的初审结果要求曹发展集团支付27343800元工程款不符合双方对于案涉工程结算的相关约定。1.依据《BT协议书》工程结算金额应以政府审计金额为准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条规定，当事人就同一建设工程订立数份建设工程施工合同均无效的，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。《BT协议书》第十条竣工结算由正和公司进行编制，经过曹发展集团的审计单位（含对曹发展集团有管辖权的区域政府的审计机关或由对曹发展集团有管辖权的上级机关委托的审计机构）审核后确定审计结果为最终结算造价。正和公司主张工程款的依据为《曹妃甸综合服务区绿化、景观及展览馆工程工程结算审核报告书》（以下简称《审核报告书》），该《审核报告书》系造价咨询单位作出，并非《BT协议书》约定的对曹发展集团有管辖权的政府审计机构进行审计的最终造价。2.根据双方交易习惯，应以政府审计为准。正和公司承包被告的其他工程均经过一审初审和审计局政府审计，并以审计局政府审计结果作为最终结算金额。正和公司对政府审计也进行了签章确认。《曹妃甸综合服务区绿化、景观及展览馆工程工程结算审核报告书》为一审报告，并非作为最终结算依据的政府审计报告。基于上述交易习惯，虽然双方在该审核报告中盖章，但原、被告双方均没有将该审核报告作为最终结算的意思表示。该审核报告不能作为确定双方债权债务的依据。因此，正和公司主张依据《审核报告书》要求曹发展公司支付剩余工程款27343800元不符合法律规定及双方协议书约定。三、正和公司要求支付违约金、滞纳金的诉讼请求无事实依据。《BT协议书》第三十四条第三款约定：自工程竣工验收合格之日起，18个月内工程款回购完成，若18个月内不能付清，计算剩余回购款利息，利息以当期银行利息为准；第三十九条之约定：若甲方未按协议条款按期支付回购金，每逾期一天，甲方须向乙方支付回购款的万分之五作为滞纳金。正和公司依据上述条款要求曹发展集团承担相应利息及滞纳金，由于《BT协议书》为无效合同，上述条款亦系无效条款。因此正和公司要求曹发展集团承担相应的利息及违约的诉讼请求无有效合同约定作为事实依据。四、即使假设《BT协议书》有效，因正和公司主张的滞纳金过高，应予以下调。公平原则为民法的基本原则，基于公平原则我国《合同法》规定之违约金为补偿性违约金，而非惩罚性违约金。本案中正和公司主张的工程款为27343800元，而主张的滞纳金高达44515706.40元。而正和公司没有证据证明其遭受了相应金额的实际损失。其滞纳金的主张不应得到支持。五、原告的诉请已经超过诉讼时效，被告依法主张时效抗辩，请人民法院依法予以支持。综上，案涉工程并未经过政府审计机构进行审计，结算条件尚未成就，要求支付利息及滞纳金的诉讼请求均无事实基础。被告请求人民法院驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告正和公司提交的证据有：证据一，曹妃甸综合服务中心景观项目BT合作投资建设协议书，证明双方合同真实有效，合同约定的内容详尽。证据二，曹妃甸综合服务区绿化、景观及展览馆工程结算审核，证明主张诉讼结算的合法依据，根据合同第10条约定，竣工结算第一款工程竣工结算由乙方编制，经代表甲方的审计单位审核。符合BT协议第10条第一款的约定，同时第10条的第二款和第三款也明确约定90天内被告不对工程进行结算审核以原告报价为准。结算日期为2014年审字194号，由被告委托出具的报告书，整整审计一整年从2013年12月14到2014年12月13日，确定审计造价69343847.52元，比原报的核算少了9305847.25元。这份报告是本工程的工程结算审核订单，有三方盖章确认，一是审计公司，另外是原、被告。该结算符合法律和合同，不同意被告要求审计主张，这种审计在性质上是政府的审计监督，与本案无关联性，因此该审计报告是工程结算的合法依据。证据三，曹妃甸综合服务区绿化景观及展览馆工程验收单，证明案涉工程于2009年5月31日正式竣工，竣工有三方的签章，除了证明工期外还能证明工程的验收符合合同约定。证据四，曹妃甸综合服务区绿化景观及展览馆工程移交单，证明工程保证质量完工后全部移交给被告方。证据五，正和公司关于2013年中小企业私募债券认购协议，证明施工款项是融资而来，证明施工款融资成本年利率10.30%。证据六，关于唐曹管发改文，证明工程系政府正规合法规划。证据七，建设用地规划许可证，证明土地是经过曹新区规划建设局规划许可。 被告曹发展集团发表质证意见认为：证据一《BT协议书》：1.对该证据的真实性没有异议，对该证据的合法性有异议。2.虽然双方签订的协议名称为《BT协议书》，但其协议内容及主要条款均符合《合同法》中对建设工程施工合同合同组成要件的相关规定。因此，《协议书》系双方就案涉工程签署的建设工程施工合同。3.根据《中华人民共和国招标投标法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。本案案涉工程发包方系全资国有企业，使用资金均系国有资金。案涉工程并未经过合法招标投标手续，因此根据法律规定案涉工程《协议书》应为为无效合同。证据二，《曹妃甸综合服务区绿化、景观及展览馆工程工程结算审核报告书》：1.对该份证据关联性有异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立数份建设工程施工合同均无效的，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。《协议书》第十条竣工结算由正和公司进行编制，经过曹发展集团的审计单位（含对曹发展集团有管辖权的区域政府的审计机关或由对甲方有管辖权的上级机关委托的审计机构）审核后确定审计结果为最终结算造价。正和公司依据曹发展集团委托的第三方审计机构出具的《曹妃甸综合服务区绿化、景观及展览馆工程工程结算审核报告书》（以下简称《审核报告书》）为最终结算依据不符合《协议书》的对于工程审计的相关约定。双方就案涉工程应以对曹发展集团有管辖权的政府审计机构进行审计，以政府审计机构审计结果为最终结算依据。该份证据不能作为双方案涉工程结算的依据。证据三，曹妃甸综合服务区绿化景观及展览馆工程验收单、曹妃甸综合服务区绿化景观及展览馆工程移交单质证意见：1.两份证据记载开工日期为2008年1月10日，竣工日期为2009年5月31日，而《BT协议书》记载的签订时间是2008年9月8日。《BT协议书》并非在开工前经合法招投标签订的合同。证据五发债时间在工程以后，与工程垫资行为无关。证据五、六、七与本案无关。 被告曹发展集团提交的证据有：第一组证据：1.内资企业登记基本情况表（唐山曹妃甸发展投资集团有限公司），2.曹妃甸国控投资集团有限公司企业信用信息公示报告。证明目的：1.被告在2017年12月20日之前的出资人为曹妃甸工业区财政局国有资产管理办公室，企业类型为有限责任公司（国有独资），2017年12月20日出资人变更为曹妃甸国控投资集团有限公司，出资比例为100%。2.曹妃甸国控投资集团有限公司出资人系唐山市人民政府国有资产监督管理委员会，出资比例为100%。3.案涉工程实施的期间和原、被告签署合同时，被告为国有独资有限责任公司。4.根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第1款第（二）项、《河北省实施招标投标法办法》第七条第三款之规定，案涉工程为使用国有资金投资或者国家融资的项目，施工必须进行招投标。第二组证据：《曹妃甸综合服务中心景观项目BT合作投资建设协议书》。证明目的：该《BT协议书》属于建设工程施工合同，该协议书的签署未经过招投标程序，为无效合同，原告主张利息和滞纳金没有有效合同作为依据。第三组证据：《曹妃甸行政接待中心景观环境工程施工合同》。证明目的：1.2007年11月20日，原被告双方就案涉工程签署《曹妃甸行政接待中心景观环境工程施工合同》。2.原被告在本案中是建设工程施工合同法律关系，《BT协议书》实质为建设工程施工合同。3.该《曹妃甸行政接待中心景观环境工程施工合同》的签署未经过招投标程序，亦为无效合同。第四组证据：原告承包被告的其他工程相关合同、一审审核报告、审计局审计报告。证明目的：1.原告承包被告的其他工程均经过一审初审和审计局政府审计，并以审计局政府审计结果作为最终结算金额。2.《曹妃甸综合服务区绿化、景观及展览馆工程工程结算审核报告书》为一审报告，并非作为最终结算依据的政府审计报告。虽然双方在该审核报告中盖章，但原被告双方均没有将该审核报告作为最终结算的意思表示。该审核报告不能作为确定双方债权债务的依据。3、根据双方交易习惯，以及《曹妃甸综合服务中心景观项目BT合作投资建设协议书》关于结算的约定“正和公司进行编制，经过曹发展集团的审计单位（含对曹发展集团有管辖权的区域政府的审计机关或由对曹发展集团有管辖权的上级机关委托的审计机构）审核后确定审计结果为最终结算造价”，案涉工程应以政府审计审定金额作为最终结算。原告主张以一审金额确定结算金额，不符合双方的交易习惯、合同约定和法律规定。 经庭审举证、质证，本院对原、被告所提交证据认证如下：（一）被告对原告提交的证据一真实性无异议，本院予以采信。证据二系本案工程的结算审核报告书，发包人曹发展集团、承包人正和公司以及工程造价咨询人唐山利信工程项目管理有限公司在竣工结算总价中加盖公章，本院对该证据予以采信。证据三、四为本案工程验收单和移交单，足以证明本案工程验收合格并全部移交给被告，本院对该两份证据予以采信。证据五为正和公司关于2013年中小企业私募债券认购协议，签订该协议时本案工程已验收合格并交付，无法实现原告的证明目的，本院对该证据不予采信。原告提交的证据六、七，本院予以采信。（二）被告提交的第一组证据为内资企业登记基本情况表（唐山曹妃甸发展投资集团有限公司）和曹妃甸国控投资集团有限公司企业信用信息公示报告证明案涉工程为使用国有资金投资或者国家融资的项目，施工必须进行招投标，本院对该组证据予以采信。第二组证据《曹妃甸综合服务中心景观项目BT合作投资建设协议书》与原告提交的一致，本院予以采信。第三组证据为《曹妃甸行政接待中心景观环境工程施工合同》，但在2008年9月8日，原被告又签订了《曹妃甸综合服务中心景观项目BT合作投资建设协议书》。本院对双方于2007年11月20日签订的《曹妃甸行政接待中心景观环境工程施工合同》不予采信。被告提交的第四组证据为原告承包被告的其他工程相关合同、一审审核报告、审计局审计报告。与本案工程并无直接关系，本院对被告提交的该组证据不予采信。 根据当事人陈述、法庭调查和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2008年9月8日，甲方唐山曹妃甸基础设施建设投资有限公司（现更名为唐山曹妃甸发展投资集团有限公司）与乙方秦皇岛正和恒基装饰绿化有限公司（现更名为北京正和恒基滨水生态环境治理股份有限公司）签订了《曹妃甸综合服务中心景观项目BT合作投资建设协议书》，协议主要约定：第四条，本协议项下工程为曹妃甸综合服务中心，估算投资6200万元。第五条，工期控制目标：2008年10月1日开工，本协议全部工程于2009年10月1日前竣工，总工期365日历天。第十条，竣工结算。1.工程竣工结算由乙方编制，经代表甲方的审计单位（含对甲方有管辖权的区域政府的审计机关或由对甲方有管辖权的上级机关委托的审计机构）审核后确定的审计结果为最终结算造价。3.本工程竣工验收合格后，乙方须在30天内提交全套竣工验收结算资料。甲方在收到乙方提交竣工结算资料后，90天内完成对工程结算的审核，逾期不审，视甲方默认乙方送审工程决算造价，并按此造价作为支付乙方的回购款。第三十二条，本协议项下甲方应支付给乙方的回购款为本协议内全部工程结算造价（以甲方认定的审计结果为准）。第三十三条，按照合同约定进行回购，初定回购期18个月。若在此期限内完成回购则不计利息。第三十四条，工程款回购款的支付。（1）本工程以经审计单位确认的结算工程款作为工程回购款；（2）采取现金回购形式；（3）自工程竣工验收合格之日起，18个月内工程款回购完成，若18个月内不能付清，计算剩余回购款利息，利息以当期银行利息为准。 案涉工程开工日期为2008年1月10日，竣工日期为2009年5月31日。经过建设单位曹发展集团、设计单位中国建筑标准设计研究院以及施工单位正和公司联合竣工验收，认定为合格。并且由施工单位向建设单位移交。曹发展集团、中国建筑标准设计研究院以及正和公司在曹妃甸综合服务区绿化景观及展览馆工程验收单中加盖公章，曹发展集团、正和公司在曹妃甸综合服务区绿化景观及展览馆工程验收移交单中加盖公章。 经唐山曹妃甸发展投资集团有限公司委托，2014年12月13日，唐山利信工程项目管理有限公司出具曹妃甸综合服务区绿化、景观及展览馆工程结算审核报告书。审核结果为：报审造价78649694.77元，审定造价：69343847.52元，审减造价：9305847.25元。发包人曹发展集团、承包人正和公司以及工程造价咨询人唐山利信工程项目管理有限公司在竣工结算总价中加盖公章。 另查明，被告曹发展集团已向原告正和公司支付了工程款4200万元。 本院认为，案涉合同的性质为建设工程施工合同。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。案涉工程为使用国有资金投资或者国家融资的项目，施工必须进行招投标，曹发展集团与正和公司签订的《曹妃甸综合服务中心景观项目BT合作投资建设协议书》因违反法律的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案建设工程经过建设单位曹发展集团、设计单位中国建筑标准设计研究院以及施工单位正和公司联合竣工验收，认定为合格。并且由施工单位向建设单位移交。被告曹发展集团应参照合同约定向原告正和公司支付工程价款。 一、关于被告曹发展集团欠付工程款的数额。 经唐山曹妃甸发展投资集团有限公司委托，2014年12月13日，唐山利信工程项目管理有限公司出具曹妃甸综合服务区绿化、景观及展览馆工程结算审核报告书。审核结果为：报审造价78649694.77元，审定造价：69343847.52元，审减造价：9305847.25元。发包人曹发展集团、承包人正和公司以及工程造价咨询人唐山利信工程项目管理有限公司在竣工结算总价中加盖公章。被告曹发展集团辩称案涉工程结算金额应以政府审计金额为准，并无事实和法律依据。本院认定本案案涉工程结算价款应为唐山利信工程项目管理有限公司出具曹妃甸综合服务区绿化、景观及展览馆工程结算审核报告书审定造价69343847.52元。被告曹发展集团共给付原告正和公司工程款4200万元。故被告曹发展集团欠付原告正和公司工程款为27343847.50元。原告正和公司要求被告曹发展集团给付工程款27343800元，本院予以支持。 二、关于原告正和公司主张的利息问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……”。原、被告签订的《曹妃甸综合服务中心景观项目BT合作投资建设协议书》第三十三条约定：“按照合同约定进行回购，初定回购期18个月。若在此期限内完成回购则不计利息”，第三十四条约定：“工程款回购款的支付。（1）本工程以经审计单位确认的结算工程款作为工程回购款；（2）采取现金回购形式；（3）自工程竣工验收合格之日起，18个月内工程款回购完成，若18个月内不能付清，计算剩余回购款利息，利息以当期银行利息为准”。虽然原被告之间签订的《曹妃甸综合服务中心景观项目BT合作投资建设协议书》因违反法律强制性规定而无效，但关于利息的计算可参照该协议的约定。经查明，本案工程的验收时间为2009年5月31日，回购期为18个月，故原告正和公司主张从2010年12月1日开始以27343800元为基数计算利息至付清工程款之日止，本院予以支持。关于利息计算标准，自2012年2月14日起计算至2019年8月19日应按照中国人民银行同期同类贷款利率标准；自2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。 三、关于原告正和公司主张的违约金的问题。因原、被告签订的《曹妃甸综合服务中心景观项目BT合作投资建设协议书》违反法律的强制性规定而无效。故原告正和公司要求被告曹发展集团依据双方之间的合同约定支付滞纳金无合同和法律依据，本院不予支持。 综上所述，原告正和公司的诉讼请求部分有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、被告唐山曹妃甸发展投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京正和恒基滨水生态环境治理股份有限公司支付工程款27343800元并支付利息（以27343800元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准自2012年2月14日起计算至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年8月20日起计算至付清之日止）。 二、驳回原告北京正和恒基滨水生态环境治理股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 案件受理费472248.04元，由原告北京正和恒基滨水生态环境治理股份有限公司负担244193.70元，由被告唐山曹妃甸发展投资集团有限公司负担228054.34元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审 判 长  徐志辉 审 判 员  刘 岩 人民陪审员  吴克才 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  胡 琛