广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终12613号上诉人（一审被告）：蔡小花，女，汉族，1984年6月8日出生,住广东省揭西县****************,公民身份号码为445************347。委托代理人：林翠平，广东康麒律师事务所律师。委托代理人：谢仲强，广东康麒律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：魏丽晓,男,汉族,1978年3月1日出生,住河南省邓州市张楼乡粮管所8号,公民身份号码为410************552。委托代理人：蒋府，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托代理人：许跃凯，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。上诉人蔡小花因与被上诉人魏丽晓民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。魏丽晓向一审法院起诉，请求：1.蔡小花支付借款本金300000元及违约金（违约金以300000元为基数，自2017年9月16日起计至付清之日止，按每月2%的标准）；2.蔡小花承担魏丽晓的律师费20000元；3.蔡小花承担本案诉讼费。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、限蔡小花于判决发生法律效力之日起十日内向魏丽晓偿还借款300000元；二、限蔡小花于判决发生法律效力之日起十日内向魏丽晓支付违约金（以300000元为本金，按月利率2%，从2017年9月17日起计至实际清偿之日止）；三、限蔡小花于判决发生法律效力之日起十日内向魏丽晓支付律师费20000元；四、驳回魏丽晓的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费7360元（魏丽晓已预交），由蔡小花负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初825号民事判决书。蔡小花不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项至第三项，改判蔡小花仅须归还借款本金50000元，驳回魏丽晓的其他诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由魏丽晓承担。事实和理由：一、蔡小花仅收到借款50000元，剩余250000元借款未实际支付，该部分借款尚未生效。借款协议书第三条约定案涉借款300000元应一次性支付给蔡小花，而魏丽晓却主张实际将250000元支付给案外人张灿飞，属于严重变更合同条款。魏丽晓没有证据证明双方协商一致变更了合同关键条款，亦未提交证据证明将借款交付给张灿飞。据蔡小花向张灿飞本人了解，张灿飞称根本没有收到借款250000元。如此大额款项，魏丽晓主张支付给第三人但没有收款收据和支付凭证，不符合常理。一审认定案涉借款为300000元，属认定事实不清。二、双方并未约定律师费有蔡小花承担，且魏丽晓已经要求按月利率2%计算违约金，无权再请求律师费。双方仅在借款协议书第七条出现关于律师费承担主体的表述，但该条款为保证责任条款，并未列明保证人信息，亦无保证人签名，该条款并不生效。且该条款是对保证人责任的表述，不能约束借款人，应认定双方在合同中未约定律师费由借款人承担，出借人无权要求支付律师费。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，魏丽晓既主张了逾期利息按年利率24%计算，又请求律师费20000元，总计超过年利率24%，故不应支持律师费。魏丽晓答辩：一审判决事实及说理部分表述清楚，符合法律规定，蔡小花签署了借款协议、抵押协议、收条并办理了抵押登记，在一审前并没有任何异议。蔡小花否认收到250000元，是为了逃避还款责任，不符合事实。关于律师费，抵押协议第三条第二行明确约定，该协议由于当事人与借款协议一致，应属于借款协议的补充协议，律师费的约定有法律和事实依据。请驳回蔡小花的上诉请求。本院经审理，确认一审判决已查明的事实。另查明：1.关于双方行为的先后顺序。二审法庭调查中，双方确认案涉借款协议、收款证明、抵押合同文本均由魏丽晓提供，案涉50000元是双方于2017年3月17日签署上述三份文书后由魏丽晓转给蔡小花；抵押登记是在2017年3月17日完成。魏丽晓确认250000元现金是在2017年3月17日当日交付，是在转账50000元之后支付。2.关于案涉250000元的交付。一审庭审及二审法庭调查中，魏丽晓均主张250000元是其妻子向其转账，然后魏丽晓从银行取出，再于2017年3月17日与蔡小花、张灿飞三人一起到张灿飞的工厂将250000元现金交给张灿飞。本院要求魏丽晓提交其妻子向其转账的银行流水，后魏丽晓在二审法庭调查后交来两份银行流水和一份情况说明，流水显示秦冬梅尾号为3393的工商银行账号于2017年3月20日向魏丽晓转账150000元，秦冬梅尾号为0351的账号分别于2017年3月20日、2017年3月21日向魏丽晓转账49999元、48000元。魏丽晓在情况说明中改称案涉250000元的交付时间应为：2017年3月20日付200000元，2017年3月21日付50000元，由于间隔时间较长，当时情况记得不太准确。蔡小花质证：对情况说明的三性不予确认，魏丽晓称交付借款时间为2017年3月20日、2017年3月21日，分两次交付，与其在一审、二审庭审上多次明确阐述其在2017年3月17日在案外人张灿飞的工厂一次性交付现金250000元相互矛盾。魏丽晓无法证明蔡小花指定或同意由张灿飞代收款项，也无法证明蔡小花在交付现场。对银行流水的三性不予认可，该流水与蔡小花无关，且转账数额与本案争议金额不一致，也没有提交相关取现记录佐证，无法证明魏丽晓已向蔡小花交付250000元。3.本院要求蔡小花提供张灿飞的联系方式，蔡小花在二审法庭调查后出具情况说明，称其只确认收到魏丽晓转账支付的50000元借款，另外的250000元其本人没有收到，也没有指定张灿飞收款，不清楚魏丽晓是否有交付给张灿飞。张灿飞因尿毒症住院，一审开庭审理时在北京协和医院换肾，当时无法提供联系方式，现因换肾失败，暂未找到合适肾源，在台湾休养，如离开透析机将无法生存，故无法出庭。蔡小花提供了张灿飞的联系电话，本院致电该电话号码提示已停机。4.本院询问蔡小花其在没有收到余下250000元借款的情况下是否有向魏丽晓提出异议或做出什么行为，是否有证据证明。蔡小花回答没有证据。本院认为，本案为民间借贷纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：一、案涉借款本金是多少。二、蔡小花主张无需支付律师费是否成立。关于焦点一。借款协议、抵押合同可以证明双方之间存在借款300000元的合意，并且从转账记录可知魏丽晓已经向蔡小花交付50000元，借款数额的核心问题在于审查另外的250000元是否实际交付。从补充查明的情况可知，案涉借款协议、抵押合同、收款证明在2017年3月17日一起签署，抵押登记也是当天办理，魏丽晓是在上述三份文书签署之后才开始交付案涉借款。即收款证明不能证明案涉250000元已经实际交付。魏丽晓作为出借人，仍须证明案涉250000元已实际交付。魏丽晓主张案涉250000元以现金方式交付，但其关于款项的交付存在前后不一的陈述，且未提供任何交付的证据，本院对其已交付250000元的主张不予采信。本院认定魏丽晓向蔡小花实际交付借款50000元，蔡小花应向魏丽晓返还50000元及支付相应违约金，违约金以50000元为本金，按月利率2%，从2017年9月17日期计算至实际清偿之日止。一审认定借款数额不当，本院予以纠正。关于焦点二。借款协议没有关于借款人需支付律师费的约定。抵押合同第三条虽然约定“抵押房屋担保范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费、财产保全费、律师费等处分抵押房屋的费用以及可能产生的魏丽晓代垫费用和其他费用”，但本案中魏丽晓并未提出实现抵押权的主张，案涉律师费20000元不属于处分抵押房屋的费用，魏丽晓主张该费用由蔡小花承担缺乏依据，本院不予支持。一审认定双方就律师费的支付存在合意有误，本院予以纠正。综上所述，蔡小花的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初825号民事判决。二、限蔡小花于本判决发生法律效力之日起十日内向魏丽晓偿还借款50000元并支付违约金（以50000元为本金，按月利率2%从2017年9月17日起计算至实际清偿之日止）。三、驳回魏丽晓其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费7360元（魏丽晓已预交），由蔡小花负担1177元，魏丽晓负担6183元。二审案件受理费6100元（蔡小花已预交），由蔡小花负担100元，魏丽晓负担6000元。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇一九年十二月二十日书记员  梁艳君赵雪然