山东省滨州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1691民初1054号 原告：山东滨化传媒有限公司，住所地：滨州经济开发区RFID工业园，统一社会信用代码：913716005667422495。 法定代表人：张玉洁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨军，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：郑新兵，山东中捷律师事务所律师。 被告：山东恒基消防安全工程有限公司，住所地：济南市历城区华信路15号凯贝特大厦B座八层806号，统一社会信用代码：91370100163095024C。 法定代表人：庞博，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐青，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：辛承文，男，该公司职工。 原告山东滨化传媒有限公司（以下简称滨化公司）与被告山东恒基消防安全工程有限公司（以下简称恒基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月7日、2019年11月28日公开开庭进行了审理。原告滨化公司的委托诉讼代理人杨军、郑新兵，被告恒基公司的委托诉讼代理人徐青、辛承文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告滨化公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告工程款813102.08元；2.判令被告支付违约金250000元；3.判令被告承担本案的诉讼及保全费用。事实和理由：原、被告与案外人上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）签订《建设工程施工合同-机电安装工程指定分包合同》（以下简称分包合同），约定原告将黄河三角洲文化产业园新媒体展示中心（后更名为滨州黄河三角洲双创中心）工程中的机电安装工程指定分包给被告施工，开工日期为2014年6月15日，竣工日期为2014年9月20日，合同第12条、第14条约定因被告违约导致合同不能履行时，原告和宝冶公司均有权单方解除合同。分包合同签订后，被告进场施工，原告于2014年7月30日向宝冶公司预付了100万元工程款，宝冶公司扣除管理费后于2014年8月21日向被告支付工程款866000元。被告收款后未按合同约定期限施工，原告于2017年9月11日向被告发出复工令，要求被告复工，被告一直未复工。2018年7月18日，原告向被告发出《解除合同通知书》；2018年8月1日，原告向被告发出《告知书》；被告收到上述材料后未予答复。2018年8月9日，原告委托山东鑫诚工程咨询有限公司（以下简称鑫诚公司）对被告已施工的工程造价进行审定，审定的工程造价为52897.92元，故被告应返还原告超支的工程款813102.08元。根据分包合同约定，被告存在违约行为应承担违约责任。双方多次协商未果，故原告起诉。 被告恒基公司辩称，原告所诉与事实不符，被告并未违反分包合同的约定，不存在原告诉称的违约行为，被告一直同意继续施工，故被告不应向原告返还工程款、支付违约金；工程停工是因为原告变更施工图纸造成了工程造价及施工范围的变更，根据分包合同第1.3条的约定，应由合同三方另行协商，但三方并未对此协商一致，故被告停工后一直未再施工。 本院经审理认定事实如下： 2014年6月初，原告（甲方，发包人）、宝冶公司（乙方，总承包人）、被告（丙方，专业分包人）签订分包合同，约定：工程名称为黄河三角洲文化产业园新媒体展示中心工程，工程地点为滨州市黄河十二路以北、滨杜路以西，工程承包范围为按照北京世纪中天国际建筑设计有限公司于2013年6月设计的《电气施工图》、《设备施工图》施工范围内的全部施工内容，如有变动三方另行协商；开工日期为2014年6月15日，竣工日期为2014年9月20日，工期如有调整，以乙方代表书面通知为准；施工期间如遇法律规定的不可抗力且甲方代表书面同意给予工期顺延的，工期可以顺延；合同总价（含税）暂定为人民币500万元，最终价以竣工验收后经甲方审定的结算值为准；合同计价原则为2003版定额，工程类别为二类，人工工资为53元/日工；工程款支付原则为预付款或进度款由甲方扣除暂扣税后付款给乙方，乙方扣除管理费用支付给丙方；丙方在施工过程中未能满足合同工期的，丙方施工劳务人员及材料供因无法满足合同进度、基数、质量、安全要求的，甲乙方认为丙方无能力继续施工的，未经甲乙方批准丙方自行全部或部分中断施工的，甲乙方有权单方解除合同并要求丙方按照合同造价的5%支付违约金，丙方违反合同其他有关规定的，丙方承担违约责任，并按合同造价的5%向甲乙方分别支付违约金；因丙方违约致使合同无法履行的，甲乙方有权单方解除合同；合同解除后，甲方可以请其他施工单位继续完成本合同项下的全部工程，丙方应按甲方要求的时间退出现场，丙方被甲乙方清退后，丙方已完工部分甲方按合同价款的约定与丙方结算，丙方对甲方审定结算金额不得提出异议；合同解除后，甲方按丙方已完工的工程量计算应付工程款，若甲方已超付给丙方，丙方须在接到甲方书面通知的3日内返还甲方的超付款。 分包合同签订后，原告向被告提供了第一份施工图纸即2013年图纸，被告于2014年6月15日开始施工。2014年7月30日，原告按照分包合同的约定扣除工程款的税费后委托滨州市怡安置业有限公司（以下简称怡安公司）向宝冶公司支付工程款916000元；2014年8月4日，怡安公司向宝冶公司转账支付工程款916000元；2014年8月21日，宝冶公司按分包合同的约定扣除管理费后向被告支付工程款866000元。被告在施工过程中，因施工图纸发生变更，工程于2014年8月停工。2015年2月份，被告全部撤场。 2017年6月19日，原告向被告送达了第二份施工图纸即2015年图纸。2017年9月12日，原告向被告发出复工令，内容为：我公司向你公司发包的黄河三角洲文化产业园新媒体展示中心工程，现通知你公司于2017年9月15日上午9时恢复施工，如有意见，请收到本通知后及时函告，2017年9月11日。2017年10月30日，被告收到复工令后向原告发出工程联系单，内容为：我公司接到贵公司于2017年9月11日发出的工程复工令后，由公司领导带领项目班子成员到达现场，进行了拜访和沟通，同时，按照贵公司新的工期要求，重新报送了施工组织设计和施工进度计划，在此期间我公司项目相关人员已做好工程开工准备，等待你方进一步的工作指示。原告称新的工期要求被告于2017年9月15日上午9:00复工，三个月内完工；被告称因原告提供的2015年图纸不完整无法进行施工，且因图纸变更引起工程造价提高、工期紧张，还需对前期工程进行盘结、根据新图纸需要进行拆除改造，被告将施工组织设计和施工进度计划交付原告后，原告未作出进一步指示，双方一直未达成具体方案，故被告一直未复工；原告称未收到被告所称的施工组织设计和施工进度计划，被告拒不复工。 2018年7月18日，原告向被告邮寄送达《解除合同通知书》，内容为：贵公司未按分包合同及时履行合同约定的义务，已经构成违约，我公司有权单方解除合同并要求贵公司承担违约责任，特通知自本通知送达贵公司之日起分包合同解除，请贵公司在接到本通知之日起3日内向我公司退还所有与本工程有关的资料、图纸及施工有关的资料，并与我公司办理已施工部分的工程结算，退还我公司多付的工程款，无论贵公司是否回复均视为已经接收并对解除合同的通知内容已经知悉。2018年7月20日，被告的工作人员付雪签收了《解除合同通知书》。2018年7月31日，原告向被告邮寄送达《告知书》，内容为：我公司于2018年7月19日向贵公司发出《解除合同通知书》，该通知书于2018年7月20日送达贵公司，现再次告知自2018年7月20日起分包合同自行解除，请贵公司向我公司退还所有与本工程有关的资料、图纸及施工有关的资料，并与我公司办理已施工部分的工程结算，退还我公司多付的工程款，无论贵公司是否回复均视为已经接收并对告知内容已经知悉。2018年8月1日，被告签收了《告知书》。 被告停工后，双方未对被告已施工的工程量及工程造价进行确认。2018年6月14日，原告通过滨州市滨城公证处对被告已施工的工程量进行了证据保全。2018年8月9日，原告委托鑫诚公司对被告已施工的工程造价进行鉴定，结算造价为52897.92元。被告未参与鉴定，表示对鉴定结论不予认可。被告称其已施工的工程造价约为120000元，并称在施工过程中向原告提交了工程进度款申请表和工程预付款申请表，但未提交任何证据予以证实。2018年8月中旬，原告另找坚瑞永安安全系统有限公司对未完工工程进行了施工，涉案工程现已施工完毕。 原告依据分包合同的约定认为被告在施工中存在未能满足合同工期、劳务人员及材料供未能满足工程进度、擅自中断施工的违约行为，据此主张被告承担合同总价5%计款250000元的违约金；被告认为其不存在违约行为，假如原告的该项主张成立，其主张的违约金也过高，违约金应按照原告已付工程款866000元的5%计款43300元，且原告与宝冶公司各享有一半的权利。 本院认为，原、被告及宝冶公司在平等、自愿的基础上签订的分包合同，均系各方真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该分包合同合法有效，合同各方均应按合同约定履行义务。分包合同签订后，被告开工后因施工图纸发生变更于2014年8月停工后未再复工，原告已支付被告工程款866000元，被告分别于2018年7月20日收到原告发出的《解除合同通知书》、于2018年8月1日被告收到原告发出的《告知书》后均未作答复，原告已找案外人将涉案工程施工完毕，以上事实清楚，证据充分，对此本院予以确认。根据《中华人民共国合同法》第九十六条的规定及分包合同的约定，被告在收到原告的复工令后未复工，被告在先后收到了原告明确告知其解除分包合同的通知书及告知书后亦未作答复，原告已找案外人将涉案工程施工完毕，分包合同实际已经无法继续履行，在被告收到原告的解除合同通知书后，分包合同于2018年7月20日解除。 关于原告主张的返还工程款的数额问题。根据分包合同的约定，合同解除后，被告撤场后，双方对被告已完工部分按合同约定的计价原则进行结算，被告对原告审定结算金额不得提出异议，被告应返还原告超支的工程款。本案中，原告已向被告支付工程款866000元，被告撤场后，原告对其已施工的工程造价委托鑫诚公司进行鉴定，结算造价为52897.92元，被告虽对上述造价表示不予认可，但根据分包合同的约定，被告对原告审定结算金额不得提出异议，故能够认定被告已施工的工程造价为52897.92元，原告超支的工程款为813102.08元（866000元-52897.92元），现原告诉求被告返还超支的工程款813102.08元于法有据，本院予以支持。 对于原告主张的违约金问题。原告主张被告存在未能满足合同工期、劳务人员及材料供未能满足工程进度、擅自中断施工的违约行为，现有证据不能证实被告存在上述违约行为，原告据此主张的违约金不能成立。首先，分包合同约定的竣工日期为2014年9月20日，因施工图纸发生变更，工程于2014年8月份便停工，停工时合同约定的工期尚未届满，故不能认定被告存在未能满足合同工期的违约行为；其次，原告主张被告存在劳务人员及材料供未能满足工程进度的违约行为，但未提交有效证据予以证实，且被告对此不予认可，对此本院不予确认；再次，根据分包合同约定，施工范围如有变动需经合同三方另行协商，被告在施工过程中施工图纸发生变更，但现有证据不能证实在施工图纸发生变更后合同三方对此进行了协商，所以因施工图纸发生变更导致的工程停工并非被告擅自中断施工的行为；最后，原告在向被告发出的复工令中载明“如有意见及时函告”，被告收到原告的复工令后存在不同意见，并按复工令内容及时函告原告，又与原告对新工期等问题进行了沟通，且做了复工准备，也明确表示等待原告进一步的工作指示，因原告未作出进一步指示，且现有证据也不能证实原告作出了进一步的指示，故被告未复工，因此，被告未复工的行为并非合同约定的擅自停工的违约行为，亦非原告主张的被告拒不复工的行为。综上，在原告主张被告的违约行为不能成立的情况下，原告依据分包合同主张的违约金无事实及法律依据，对此本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告山东恒基消防安全工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告山东滨化传媒有限公司工程款813102.08元； 二、驳回原告山东滨化传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14368元，减半收取计7148元，保全费5000元，由被告山东恒基消防安全工程有限公司负担10966元，由原告山东滨化传媒有限公司负担5965元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审判员  董志霞 二〇一九年十二月二十五日 书记员  刘 畅