广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终2228号上诉人（原审被告）：惠州市森叶五金电子有限公司，住所地：惠阳区。法定代表人：叶渡辉，经理。委托诉讼代理人：江小芳，广东日升律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘权，广东朝胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶润磷，男，汉族，1961年9月21日出生，住址：惠州市。委托诉讼代理人：余锡芬，男，汉族，1961年11月29日出生，住址：惠州市。原审第三人：黄进来，男，汉族，1955年10月24日出生，住址：惠州市。委托诉讼代理人：钟桂连，女，汉族，1963年7月23日出生，住址：惠州市。系第三人黄进来之妻。上诉人惠州市森叶五金电子有限公司（以下简称森叶公司）与被上诉人叶润磷、原审第三人黄进来建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初4033号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审被告惠州市森叶五金电子有限公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销惠阳区人民法院（2018）粤1303民初4033号民事判决；2、改判驳回被上诉人叶润磷全部诉讼请求；3、本案一审、二审案件受理费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：惠州市惠阳区人民法院在本案中认定事实错误。上诉人分析阐述如下，希望二审法院给予纠正。第一，将《付款汇总表》P1第三笔2015年10月10日付款5.5万元的在上诉人（业主方）付款总数（5507000元）中剔除是错误的。一审认定，“由于被告森叶公司和第三人黄进来实际结算时间是2015年4月9日，其结算时有一笔付款5.5万元是2015年10月10日支付的。众所周知，不可能在未到来的2015年10月10日被告森叶公司已支付第三人黄进来5.5万元，故该5.5万元应认定未支付。”这是笔误，将2014年10月10日误作为2013年10月10日付款的。这是在二审中，上诉人将再举证进一步说明系笔误。第二、将《付款汇总表》P3三项钢构工程由上诉人代为支付材料、人工等款124．1万元(111万元十9．4万元+3．7万元)认定为未支付，与证据不符，亦不符情理。一审以证据规则为由，认定作为业主方的上诉人没有代黄进来支付材料款124．1万元(1ll万元+9．4万元+3．7万元)，实在是令人费解。在本案的审理中(甚至上次以曾某某起诉的（2015）惠阳法民一初字第555号也一样)，上诉人均提交了共三页的《付款汇总表》，上面有黄进来签名捺手印。被上诉人黄进来没有否认该表的真实性。相反，上诉人举证的一系列惠阳公安局三和派出所作出问话笔录可以清晰地反应出事情的来龙去脉，因叶润磷退出，黄进来没有资金能力付工程款，要求作为业主方的上诉人代付一些款项，甚至有的分项施工人（如钢结构主要建造人）顾虑到黄进来支付能力，要求上诉人直接支付款项。对于此，上诉人将二审中再继续进一步举证说明，以利查清事实。第三、叶润磷违反了禁止反言的民事基本原则。在被惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第555号建设工程施工合同纠纷一案，分别于2015年7月9日开庭、2015年7月8月10日开庭，甚至法院在二次开庭之间，还向惠阳区公安分局三和派出所调取了双方发生争议的多人笔录、多份书证，所有证据都证明叶润磷已退出该三方《合同书》。叶润磷为了证实自己退出了三方《合同书》，向法院提交《授权委托书》，也向审理此案的法庭强调自己退出合同。在民事活动中，诚信是基本原则，禁止反言是诚信原则基本表现，叶润磷对此无视却无理滥诉、缠诉，实属浪费司法资源。第四、涉案工程款已全部和黄进来结算，不可能（部分）重复支付给叶润磷。退一万步讲，就是法院认为叶润磷没有退出，其亦委托了黄进来全权处理，黄进来的行为及以叶润磷。他们二人之间的纠纷也是个人间的合伙纠纷，与上诉人无关。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人叶润磷辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无理。第一，2015年10月10日的付款5.5万元不存在笔误的问题，因为该笔款项在2015年惠阳法民一初字第550号案庭审时上诉人已经就该笔款项提交过证据并且在该案庭审中质证过，所以不存在笔误一说。第二，有关上诉人代付1241000元的问题，这1241000元是委托付款是不存在的，与本案的工程款毫无关系，上诉人也没有实际支付该笔款项的事实，没有经得被上诉人和第三人黄进来的同意，更没有取得黄进来的授权，不存在黄进来委托上诉人付该笔款项的事实。第三，被上诉人不存在违反禁止反言，被上诉人一直主张自己是合同当事人，从来没有退出合同，甚至不惜用喝农药的方式要主张自己是合同当事人的权利，上诉人所说的证据均不能证明被上诉人退出了合同，而且2015惠阳法民一初字第550号判决书也已经确认被上诉人是合同主体的事实。综上，请二审驳回上诉人的上诉请求。原审第三人黄进来辩称，我的意见与被上诉人一致。一审判决正确：1、有关2015年10月10日付款5.5万元的问题，上诉人根本不存在笔误，上诉人确实没有支付该笔款项。2、有关上诉人提交的证据《付款汇总表》P3的三项钢构工程由上诉人代为支付材料、人工等款124万1千元的问题，答辩人黄进来是绝对不认可的，就是因为黄进来不认可该笔124万1千元委托代付工程款项，所以，才用笔划断隔开、而且是重重划两条划线隔开，以表示黄进来不认可该笔124万1千元委托代付工程款项，因为黄进来从来没有委托上诉人代付该笔所谓的工程款、上诉人事实也没有代付该笔工程款。黄进来只认可两条划线下的有关附加工程35万元及有关水电伙食费的结算，所以才在两条划线下的内容后面签名确认。原审原告叶润磷向一审法院起诉请求：1、判令被告森叶公司按合同进行结算，并先行支付2015年9月至2016年8月建设工程款共75万元及其利息给原告；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年6月12日，原告叶润磷、第三人黄进来为乙方与被告森叶公司（甲方）签订《合同书》，约定：被告在惠州市××区XX城XX村修建厂房钢结构、混凝土楼层等工程，由原告和第三人承包，总工程量9400平方米，加店面加建的500平方米，分成12间宿舍；全部工程造价670万元，单价，钢结构和混凝土楼层综合造价680元/㎡；承包方式：包工包料，不包含消防、水电和税收；甲方提供施工图纸和宿舍但用水用电乙方自付费用，如用甲方水电，水3元/立方，点1.3元/度；此工程为垫资工程，从进场开工起甲方在做好基础后支付乙方20万元，工程完工时，甲方在支付30万元，余款620万元为垫资款，在工程验收交付使用的第三个月支付12.5万元，三年内支付450万元，其余170万元半年内一次性支付；3个月内必须完工，如有迟延，每天赔偿甲方5000元，见证人黄某也在合同上签名。2014年6月16日，原告叶润磷向第三人黄进来出具《委托书》：“本人叶润磷全权委托黄进来做森叶公司铁皮房工程，特此委托以我责任”。上述合同及委托书签订后，第三人黄进来将涉案工程转包给案外人，但仍参与铁皮屋工程的管理，大约于2014年11月10日完成工程并经验收合格。期间，原告叶润磷于2014年7月6日、8月1日、8月26日分别向第三人黄进来提供投资款10万元、30万元、47万元，合计87万元，均由第三人黄进来向原告叶润磷出具《收款收据》。原告叶润磷未实际参与工程施工建设及管理。2015年4月9日，被告森叶公司与第三人黄进来结算，确认新厂房工程造价为670万元、附加工程建筑款金额为35万元；第三人黄进来签名确认被告森叶公司从2014年7月至2015年4月多次共向第三人黄进来支付工程款550.7万元，其中有一笔为5.5万元，支付时间为2015年10月10日。被告森叶公司提出代黄进来代付钢结构工程款111万元、铁工、木工余款9.4万元、沙石砖余款3.7万元，合计124.1万元；扣除第三人黄进来用被告森叶公司水电及伙食费8.34万元，余下应付黄进来加工工程款26.66万元。另查明，第三人黄进来将部分工程承包给案外人曾某某，曾某某以被告森叶公司、第三人黄进来和原告叶润磷为被告于2015年5月25日向本院提起诉讼，要求森叶公司、黄进来、叶润磷连带支付建设工程款12.3万元及利息，本院于2015年8月11日作出（2015）惠阳法民一初字第555号民事判决：1、黄进来、叶润磷支付工程款123000元及50%利息(以13000元为基数、从2014年12月14日起；以95000元为基数、从2015年2月17日起；以15000元为基数、从2015年2月18日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止)给曾某某。2、驳回曾某某其他请求。该判决已发生法律效力。一审法院认为，原告叶润磷、第三人黄进来作为自然人没有建筑施工企业资质，其与被告森叶公司签订的《合同书》违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”和合同法第五十二条第（五）项的规定，应认定无效。原告叶润磷与第三人黄进来是合同施工一方的共同主体；原告叶润磷虽未实际参与涉案工程施工建设及管理，但其已履行向第三人支付投资款的义务；而被告与第三人没有提交证据证实原告叶润磷已实际退出工程施工建设；且被告提交的由原告叶润磷出具的《委托书》，仅能证实原告叶润磷将其权利委托第三人黄进来，不能证实原告叶润磷退出合伙施工建设，故原告叶润磷是本案适格的主体，其有权向被告主张工程款的结算。因原告叶润磷已委托第三人黄进来，第三人黄进来有权代表原告叶润磷，故被告森叶公司与第三人黄进来的结算行为合法有效。经结算，被告森叶公司欠付原告和第三人工程款为新厂房工程造价670万元和附加工程建筑款35万元，合计705万元。由于被告森叶公司和第三人黄进来实际结算时间是2015年4月9日，其结算时有一笔付款5.5万元是2015年10月10日支付的。众所周知，不可能在未到来的2015年10月10日被告森叶公司已支付第三人黄进来5.5万元，故该5.5万元应认定未支付；被告提出其代第三人黄进来支付材料款124.1万元，但未提交证据证实其已实际向建筑材料供应商支付材料款，根据证据规则，应认定被告森叶公司没有代第三人黄进来支付材料款，故被告的该项主张，本院不予支持；另被告扣除第三人黄进来的水电及伙食费8.34万元，第三人黄进来予以确认，本院应予认定。综上，被告森叶公司尚欠原告叶润磷和第三人黄进来支付工程款151.46万元[包含材料款在内，670万元+35万元—（550.7万元—5.5万元）—8.34万元]。现涉案工程已经竣工验收三年半以上，已达到被告全部付款的期限。而原告已为涉案工程垫资87万元（第三人黄进来亦认可），原告要求被告森叶公司支付工程款75万元，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条的规定，事实理由充足，本院应予支持。由于本合同约定为垫资建设，未约定利息，原告要求被告支付利息，应从被告应付款之日起开始计算，即从2018年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：被告惠州市森叶五金电子有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告叶润磷工程款750000元及利息(以750000元为基数、从2018年7月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止)。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11300元减半收取5650元，由被告惠州市森叶五金电子有限公司负担。二审中，上诉人惠州市森叶五金电子有限公司提交以下新证据：证据一（共计18页）：钢架结构工程结算清单、银行流水，证明上诉人代第三人支付钢结构款111万元，黄进来将钢结构交给叶某某做，叶某某整个钢结构的造价是111万元，叶某某总共分了26次从上诉人取得111万元工程款，其中4次是上诉人通过现金支付，22次是通过银行转账，叶某某受黄进来委托收取了111万元工程款；证据二：收据2张，张某收取了94000元，94000元全部都是以现金方式交付给张某，目前只保留了59000元的收款收据，其中有部分收款收据没有开具，现金支付的余款都得到黄进来的确认，在一审过程中，我方提交了三份流水，在第三页有一个森叶公司与黄进来新厂房代付款项中黄进来虽然没有签名，但是按了手指印，证明：上诉人支付铁工、木工款94000元；证据三：2万元收据一张，这个收据是负责提供沙石的林某出具的，林某在此项工程中应得沙石款是37000元，但是林某只是出具了2万元的收款收据，但是该笔37000元上诉人已经全部支付完毕，这个支付也得到了黄进来的确认。我现在这里有部分原件不齐，庭后与法庭约时间进行整理证据并核对原件再质证。上诉人庭后提交如下证据：证据一、付款汇总表，拟证明上诉人已经将全部工程款支付给黄进来，黄进来已对上诉人委托代付的钢结构款111万、铁工木工款9.7元、沙石款3.7万元的数额进行确认。证据二、5.5万元的收据，拟证明付款汇总表中的序号三中的日期2015年10月10日是笔误，实际付款日期为2014年10月10日。证据三、钢屋架施工承包合同，拟证明第三人黄进来与案外人叶某某存在承包关系，第三人黄进来将钢屋架屋顶工程转包给案外人叶某某，钢结构工程总造价为181万。证据四、委托书、叶某某身份证，拟证明第三人黄进来委托案外人叶某某直接向上诉人收取钢结构款111万元。证据五、结婚证、银行流水清单，拟证明上诉人通过法定代表人的妻子吴某将钢结构款111万元通过银行转账的形式支付给案外人叶某某。证据六、钢结构工程余款对账表，拟证明案外人叶某某已确认收到上诉人支付的111万元钢结构款项。证据七、铁工木工款收据，拟证明上诉人按照付款汇总表中第三人黄进来确认的铁工木工款项金额支付给了案外人张某某、陈某等人。证据八、铁工木工款对账表，拟证明第三人黄进来与案外人张某对铁工木工款进行核对，黄进来确认木工款为335350元、铁工款为157240元，合计492590元。张某等人确认铁工木工款94000元已收到，并作出清账处理。（说明：付款汇总表中黄进来确认的94000元只是四十多万总款的尾数。）证据九、林某峰出具的证明、林某峰身份证，拟证明林某峰给上诉人提供的沙石款在2015你年4月9日对账中第三人黄进来已确认欠3.7万元。林某峰已确认收到上诉人支付的沙石款3.7万元。证据十、调卷材料，拟证明黄进来、叶润磷曾在2014年6月12日与上诉人签订了建设施工合同书，叶润磷在2014年6月16日以无法筹款，不再合伙退出了合伙，并出具了一份委托书。黄进来称2015年4月9日被叶润磷敲诈勒索，说明叶润磷也实际退出了工程。叶润磷对工程项目的情况完全不了解，也没有管理工程、也不知道混凝土、沙石供应商的名字，所有的事情都是由黄进来经手处理的。被上诉人叶润磷、原审第三人黄进来针对上述证据发表质证意见：我现在对有原件三张证据进行质证。对统计单三性有异议，这是2015年结算之后的事情。对2016年的收据及2015年3月10日的收据，三性均有异议，这并非是黄进来所开具。对其余没有证据原件的全部证据三性均不认可。对上诉人惠州市森叶五金电子有限公司庭后提交的十份证据发表质证意见如下：1、本案是二审案件，森叶公司于2019年6月6日二审庭审后、即2019年6月13日才提交2015年至2017年已经存在的10组证据，这些证据依照法律规定不属于新证据，属于当事人严重超过举证期限、因故意逾期提供的证据，我有异议；在法院认定其属于新证据且确有必要以前，我有权不予质证、法院依法应不予采纳。2、因为上述证据全部都是复印件、不具有唯一性，其真实性，合法性均严重存疑，我对其三性都有异议。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查一，森叶公司与黄进来工程结算单第三页上半部分内容为“森叶公司与黄进来新厂房工程委托代付工程款项”，显示代付钢结构工程款111万元、铁工、木工余款9.4万元、沙石转余款3.7万元，合计124.1万元。在合计金额上有捺印。另查二，2014年7月1日，黄进来（甲方，发包方）与案外人叶某某（承包方、乙方）签订一份《钢屋架施工承包合同》，黄进来将森叶五金厂的钢屋架屋顶工程发包给叶某某施工。2015年2月6日黄进来、黄某给森叶公司出具《委托书》，黄进来委托叶某某直接向森叶公司收取工程款余款及工人工资共计110万元。2017年12月28日叶某某在《森叶公司代付叶某某钢架结构工程款余款》对账表上签名，注明总数1110000.00（壹佰壹拾万整）分三年付清，森叶公司代付明细：“2015年4月13号，付款3万；6月5号，付款3万；7月13号，付款3万；……2017年6月27日，付款8万元正。”。叶某某在该对账单上签名，并手写注明“总工程款已全部结清”。森叶公司还提交了多份银行转账流水。另查三，森叶公司提交三张收据原件，第一张收据内容为“2015年7月10日，森叶五金厂工程款（木工、铁工代付款），叁万元整”，张某、吴某洪、陈某、某某在上面签名并按捺指印；第二张收据内容为“2015年10月16日，森叶五金厂铁工工资工程款15000元，壹万伍仟元正，此款铁木工工程款（马生）”，吴某洪、陈某作为收款人在上面签名；第三张收据内容为“2016年元月31日，森叶五金厂最后一笔工程款（木工、铁工、工程），贰万玖仟元正，清帐”，铁工：某某，木工：吴某洪、张某、陈某在上面签名并按捺指印。另，陈某于2015年11月11日出具一份收据，注明：“已收铁工工程款贰万整（20000）”，并备注“此款是木工铁工款。”林某峰于2019年6月10日出具一份证明，证明内容为：“截止到2015年4月9日当时经结算，我给森叶公司叶渡辉提供沙石、红砖款总共欠叁万柒仟元。后来，黄进来委托叶渡辉把叁万柒仟元的尾数全部已付清给了我。”林某峰作为证明人签名并按捺指印。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：上诉人已经支付的工程款是否包括时间有争议的5.5万元？双方在结算单第三页中委托代付的工程款1241000元应否认定为已付工程款？具体评述如下：关于上诉人已经支付的工程款是否包括2015年10月10日的款项5.5万元。上诉人主张其与黄进来结算单中的2015年10月10日5.5万元是笔误，实际发生时间时2014年10月10日。对此上诉人提交的证据是2013年10月10日黄进来出具的一份收到森叶五金厂工程款5.5万元的《收据》。被上诉人对此不予认可，主张不存在笔误，上诉人并未支付该笔款项。对此本院认为，双方的结算单中并未按付款时间顺序罗列支付工程款时间，森叶公司与黄进来签订《合同书》的时间是2014年6月12日，上诉人以双方签订合同前2013年10月10日的5.5万元《收据》来证明其2015年4月9日结算单上标准为2015年10月10日5.5万元已经支付，依据不足，按照民事证据规则森叶公司应当承担举证不能的法律后果。一审认定该笔5.5万元款项尚未支付，并无不当，本院予以维持。关于双方在结算单第三页中委托代付的工程款124.1万元应否认定为已付工程款的问题。上诉人主张其已代黄进来代付钢结构工程款111万元、铁工、木工余款9.4万元、沙石转余款3.7万元，合计124.1万元。被上诉人则主张黄进来并未委托森叶公司代付124.1万元工程款，森叶公司并未实际支付上述工程款。对此，本院认为，在森叶公司和黄进来2015年4月9日结算后，根据森叶公司提供的黄进来出具的付款委托书及森叶公司与叶某某的对账单、银行流水，叶某某确认钢架结构总工程款110万元已全部结清；根据森叶公司提供的铁工木工款收据、对账单，涉案铁工木工确认铁工木工款9.4万元已付清；根据森叶公司提供的林某峰出具的证明，林某峰确已收到森叶公司支付的沙石款3.7万元。故被上诉人仍反驳主张上诉人并未代付124.1万元工程款，缺乏事实依据，本院不予支持。对上诉人已经代为支付工程款124.1万元的主张，二审依据上诉人提交的新证据予以采纳并对一审查明事实予以纠正。根据森叶公司二审提交的新证据，本院认定森叶公司尚欠叶润磷、黄进来27.36万元【670万元+35万元-（550.7万元+124.1-5.5万元）-8.34万元】。结合叶润磷已为涉案工程垫资87万元（而黄进来予以认可），叶润磷现要求森叶公司支付尚欠工程款，二审据查明的事实支持森叶公司应在拖欠叶润磷、黄进来27.36万元的范围内承担支付责任。至于叶润磷与黄进来之间的内部关系，当事人可依法另行解决。综上所述，原审判决认定事实部分不清，处理不当，二审予以纠正。上诉人的上诉，有理部分二审予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初4033号民事判决；二、惠州市森叶五金电子有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付叶润磷工程款273600元及利息(利息以273600元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年7月1日起计至2018年8月19日，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清之日止)；三、驳回叶润磷其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费5650元（叶润磷已预交），二审受理费11300元（森叶公司已预交），合计16950元，由森叶五金电子有限公司负担6102元，由叶润磷负担10848元。本判决为终审判决。审判长 曾 莹审判员 卫书平审判员 黄宇乐二〇一九年十二月四日法官助理雷彩霞书记员叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。