山西省侯马市人民法院民事判决书（2019）晋1081民初1872号原告：马光太，男，1954年2月22日出生，汉族，现住山西省侯马市。委托诉讼代理人：李洪年，山西杰昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建良，男，住曲沃县，由侯马市路东办事处侯运社区居民委员会推荐。被告：山西省第二地质工程勘察院，住所地侯马市程王路61号，统一社会信用代码×××。法定代表人：张振平，院长。委托诉讼代理人：张振山，男，该院工作人员。委托诉讼代理人：谢春学，山西天元盛律师事务所律师。原告马光太与被告山西省第二地质工程勘察院（以下简称第二勘察院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马光太及其委托诉讼代理人李洪年、张建良、被告的委托诉讼代理人张振山、谢春学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告马光太向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付原告工程款1661512元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年，山西潞安集团蒲县宇鑫煤业有限公司（以下简称宇鑫公司）欲在蒲县克城镇宇鑫公司施工深水井一眼（工程名称：山西潞安集团宇鑫煤矿水源井），经与被告单位工作人员张振山协商，原告以被告单位名义与宇鑫公司签订合同并实际施工，期间所需被告方的资料及手续均由张振山负责办理，但原告需按合同标的额的13%向被告交纳管理费。2012年7月7日，原告以被告单位的名义与宇鑫公司签订《凿井施工协议》。之后，原告组织人员施工完成了山西潞安集团宇鑫煤矿水源井工程，并于2013年5月18日竣工验收合格。施工合同签订后，宇鑫公司预付工程款65万元至被告账户，被告仅给付原告40万元。因宇鑫公司未能按时支付剩余工程款，原告在支付诉讼费及律师费后以委托代理人身份提起了以被告为诉讼主体对宇鑫公司的诉讼，经蒲县人民法院与临汾市中级人民法院两审判决。2019年3月12日，宇鑫公司依判决将剩余工程款、违约金、迟延履行期间的利息，一、二审案件受理费等共计1682234元给付于被告。此后，原告多次与被告协商结算山西潞安集团宇鑫煤矿水源井项目工程款及支付事宜，但被告却因内部原因至今未付。无奈具状诉讼，请求贵院判如所请。被告第二勘察院辩称，一、关于涉案工程情况。1、工程合同签订及履行情况。2012年6月25日，答辩人给原告出具《项目经理任命书》，任命其为宇鑫公司深水井凿井项目经理，全权负责整个项目的施工管理工作。2012年7月7日，答辩人与宇鑫公司签订《凿井施工协议》，约定由答辩人在蒲县克城镇宇鑫公司施工深水井一眼。为完成该施工任务，答辩人在我院组织专业技术人员完成编制了《水源井物探定井报告》、《深水井项目施工组织设计》等工作后，于2012年11月26日开始施工，2013年5月18日该工程完工并经双方验收后交付宇鑫公司使用。2、工程价款及付款情况：工程完工并验收结算后，答辩人完成工程总价为2082476元的施工任务。在施工期间，宇鑫公司支付给答辩人工程款65万元，剩余1432476元未付。3、工程款诉讼情况：2017年，因宇鑫公司迟迟不予支付拖欠的1432476元工程款，答辩人向蒲县人民法院提起诉讼，该案经临汾市中级人民法院（2017）晋10民终1274号判决终审，判令宇鑫公司支付答辩人工程款1432476元，违约金104124元。2019年3月12日，宇鑫公司共计支付答辩人款项本息共计1682234元。4、在施工期间，由于原告受答辩人委托，负责整个项目工程的施工管理工作，故在施工过程中借给原告生产备用金共计40万元。综上事实，充分说明了涉案工程及工程款性质情况。原告在起诉状中陈述的“原告以被告单位名义与宇鑫公司签订合同并实际施工”等情况，与事实不符。二、关于原告在起诉书中请求被告给付1661512元工程款问题。1、答辩人认为，原告请求被告给付1661512元工程款没有事实根据，因为上述事实已经充分说明涉案工程的基本情况，原告并没有为被告施工过任何工程，依照“谁主张，谁举证”的法律规定，请原告向法庭进行举证，证明所主张的事实根据。2、本案是原告以同一事实第二次向侯马市人民法院提起诉讼，第一次起诉时间是2019年8月，要求答辩人返还1629044元工程款，2019年9月12日9点侯马法院开庭审理后，原告申请撤诉，侯马法院作出（2019）晋1081民初1461民事裁定书准许原告撤诉。本次原告起诉，且在同一事实和证据的情况下，诉讼请求却变成1661512元，这充分说明原告对工程款的情况并不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月，原告马光太经被告第二勘察院下属的第十三工程处副处长张振山介绍，原、被告协商由原告挂靠在被告名下以被告名义在蒲县克城镇承包宇鑫公司的深水井工程项目，原告需按合同标的额的13%向被告交纳管理费。2012年6月25日，被告给原告出具了“项目经理任命书”。2012年7月7日，原告以被告的名义与宇鑫公司签订了《凿井施工协议》。2012年11月26日，原告开始组织施工。期间，原告将该工程的凿井、下管、洗井、抽水、水质化验等工作转包给邢台市聚泉钻井工程有限公司负责具体施工，由原告向该公司支付了部分工程款，被告未向该公司付过款。2013年5月18日，工程完工，经原告与宇鑫公司双方验收合格，确认工程总价为2082476元。施工期间，宇鑫公司于2013年1月9日向被告付款50万元，被告收款后将其中的40万元支付给原告。工程完工后，宇鑫公司于2013年10月24日向被告付款10万元，于2015年6月17日向被告付款5万元。以上被告共收到宇鑫公司65万元，仅支付原告40万元。2016年9月5日，因宇鑫公司尚欠工程款1432476元未能支付，被告向原告出具“授权委托书”，授权原告作为其一审委托代理人以被告名义在蒲县人民法院对宇鑫公司提起追偿工程款诉讼，案件受理费、被告委托法律工作者的代理费均由原告出资交纳。蒲县人民法院一审判决后，双方不服均提起上诉。2017年1月15日，被告又向原告出具“授权委托书”，由原告作为其二审委托代理人参加诉讼。2017年7月12日，临汾市中级人民法院作出终审判决，判决宇鑫公司支付被告剩余工程款1432476元、违约金104124元。2019年3月12日，经蒲县人民法院执行，宇鑫公司向被告付款1682234元（其中：1432476元为工程款，104124元为违约金，剩余145634元为延迟履行的利息及诉讼费）。后因被告收款后一直不向原告结算付款，原告无奈诉至本院。同时查明，原告系侯马市百货公司职工，于2014年1月退休。原、被告之间无劳动关系，原告亦未在被告处领取过工资。本院认为，原告借用被告名义与宇鑫公司签订了《凿井施工协议》并组织施工完成涉案深水井凿井工程的事实，有《凿井施工协议》、原告与被告的法定代表人张振平的通话录音、被告出具的“项目经理任命书”、宇鑫公司出具的“证明”等证据在案相互印证，本院对此事实予以认定。被告辩称“原告并没有为被告施工过任何工程”，否认原告主张的其挂靠、借用被告资质实际施工的事实，与本院查明事实不符，本院不予采信。本案系没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义签订建设工程施工合同因结算付款产生的纠纷，法律虽禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义进行施工，但根据法律规定，施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在此类纠纷中，出借资质的一方为“名义施工人”、“名义承包人”，借用资质一方为“实际施工人”、“实际承包人”，借用资质的一方作为实际承包人是工程款债权的真实权利人，出借资质的一方在收到发包方支付的工程款后理应向借用资质的一方支付工程款。本案中，原告借用被告名义与发包人宇鑫公司签订了《凿井施工协议》，其作为实际承包人实际组织了施工，工程已经竣工结算，发包人宇鑫公司也已将全部工程款支付给向原告出借资质的被告，被告理应在收到的工程款后及时与原告按约定结算工程款并及时向原告支付，现被告在收到工程款后未向原告结算支付剩余工程款，实属不该，理应承担付款义务。涉案工程款总价2082476元，经原告以被告名义对宇鑫公司提起追偿工程款诉讼后，临汾市中级人民法院终审判决宇鑫公司支付被告尚欠工程款1432476元、违约金104124元，后经蒲县人民法院执行，宇鑫公司已向被告付款1682234元（其中：1432476元为工程款，104124元为违约金，剩余145634元为延迟履行的利息及诉讼费），加上被告之前收到宇鑫公司的65万元，被告实际收到宇鑫公司的工程款（包括违约金、利息及诉讼费）为2332234元，扣除原、被告双方约定的13%管理费后，被告应支付原告工程款2029043.58元，被告已支付原告40万元，故被告尚欠原告的工程款应为1629043.58元。综上所述，对原告的诉讼请求，在本院认定范围内本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条规定，判决如下：被告山西省第二地质工程勘察院应于本判决生效之日起10日内支付原告马光太工程款1629043.58元；驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19760元，减半收取计9880元，由原告负担193元，由被告负担9687元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省临汾市中级人民法院。                                                                                              审判员杨文兵 二O一九年十二月二十五日书记员杜亭青