江苏省沛县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0322民初5957号原告（反诉被告）：沛县协鑫工业园发展有限公司，住所地沛县丰沛路热电厂内。法定代表人：任衍革，总经理。委托诉讼代理人：李明，江苏时务律师事务所律师。被告（反诉原告）：徐州华龙励精钢结构有限公司，住所地沛县工业园区汉润路（徐州吉川空调厂南侧）。法定代表人：许允福，经理。委托诉讼代理人：刘尊东，男，1962年11月2日出生，汉族，该公司副总经理，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：许锡峰，江苏金合律师事务所律师。原告沛县协鑫工业园发展有限公司（以下简称协鑫公司）与徐州华龙励精钢结构有限公司（以下简称华龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序审理的情形，裁定转为普通程序。原告协鑫公司的委托诉讼代理人李明，被告华龙公司的委托诉讼代理人刘尊东、许锡峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。协鑫公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告工程款1106728元，支付违约金2679333元，合计3786061元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告就协鑫工业园厂房建设工程，分别于2015年6月15日、8月27日签订《建设工程施工合同》两份，工程名称为协鑫工业园厂房建设施工工程厂房三、六、七和厂房二，合同还对工程承包范围、价款、工期、违约责任以及其他权利义务作了具体约定。合同签订后，原告积极按照合同履行了义务。根据厂房二施工合同约定，被告应在2015年11月19日施工完毕，且竣工验收，但到原告第一次起诉时，被告连基础工程都未完工，厂房三、六、七的合同约定，被告应在2015年10月15日施工完毕，但自原告第一次起诉时，被告仅将基础施工结束，且该部分工程未竣工验收。原告为生产经营型企业，合同的标的为厂房，该厂房急需用于生产经营，原告的合同目的也是尽快建成厂房。被告延误工期致使原告不能按期生产经营，导致原告的合同根本目的无法实现，给原告造成巨大损失，构成根本违约。沛县人民法院作出了（2016）苏322民初982号民事判决，判决解除原、被告签订的建设工程施工合同，徐州市中级人民法院二审维持了该判决。原告在该次诉讼中保留了向被告要求支付违约金和赔偿损失的权利。经核算，被告完成的工程量价款仅为2893272元。原告实际支付被告工程款400万元，被告应返还1106728元，同时应支付原告违约金2679333元。华龙公司辩称，一、协鑫公司的诉讼请求不能成立。华龙公司施工的2号厂房基础承台于2015年11月10日拆除模板，施工完毕，3号厂房基础2015年12月22日施工完毕，6号厂房基础2015年11月21日施工完毕，7号厂房基础2015年12月2日施工完毕，以上3、6、7号厂房各分项验收合格并报监理进行基础整体验收。以上4座厂房工程款合计为4078787元。华龙公司还为协鑫公司施工了合同外另外一个厂房的翻新，该部分工程款为904545.9元。华龙公司还代支付设计费10万元、审图费57910.08元。协鑫公司至今扣留华龙公司螺纹钢约20吨，价值76000元，扣留焊机、乙炔瓶、三轮车等工程施工设备价值约6万元，以上合计5277242.98元。协鑫公司尚欠华龙公司施工款1277242.98元。就3、6、7号厂房，合同签订后，协鑫公司增加了合同外桩基试桩检测工程，仅该单项增加协鑫公司就认可延长工期30天，窝误工损失315900元。华龙公司为履行合同已与钢材供应商签订合同，并于2015年6月19日支付预付款200万元。二、华龙公司不构成违约，协鑫公司违约。协鑫公司未按约定支付工程款。协鑫公司在施工中增加了合同外桩基试桩检测工程，频繁进行设计变更，增加了工程量，导致施工拖延。施工中还存在雨雪天气，耽误工期。协鑫公司未办理施工许可证。协鑫公司自2015年12月11日就封锁工地，只允许施工机械、车辆进场不允许出工地，致使无法施工。如果协鑫公司及时验收地基，及时给付工程款，配合施工，基础施工完毕后，按钢结构每10天完成一层的进度，整体工程已经早已竣工验收。协鑫公司就涉案工程分包给他人后，也施工了一年多，建成后一直闲置，协鑫公司无任何损失，其主张违约金不能成立。华龙公司向本院提出反诉请求：1、判令协鑫公司支付工程款1277142.98元、利息147754元，赔偿损失2147754元；2、反诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2016年6月15日，原、被告签订3、6、7号厂房建设工程施工合同，8月27日又签订2号厂房建设工程施工合同。2号厂房基础承台于2015年11月10日拆除模板，施工完毕，3号厂房基础2015年12月22日施工完毕，6号厂房基础2015年11月21日施工完毕，7号厂房基础2015年12月2日施工完毕，以上3、6、7号厂房各分项验收合格并报监理进行基础整体验收。以上4座厂房工程款合计为4078787元。华龙公司还为协鑫公司施工了合同外另外一个厂房的翻新，具体为屋面板、四面墙板、天沟、C型钢的更换，增加平台爬坡、刷漆、防火涂料等工程，该部分工程款为904545.9元。华龙公司还代支付设计费10万元、审图费57910.08元。协鑫公司至今扣留华龙公司螺纹钢约20吨，价值76000元，扣留焊机、乙炔瓶、三轮车等工程施工设备价值约6万元，以上合计5277242.98元。协鑫公司尚欠华龙公司施工款1277242.98元。就3、6、7号厂房，合同签订后，协鑫公司增加了合同外桩基试桩检测工程，仅该单项增加协鑫公司就认可延长工期30天，窝误工损失315900元。华龙公司为履行合同已与钢材供应商签订合同，并于2015年6月19日支付预付款200万元。所订钢材是依据3、6、7厂房合同条款约定的定制尺寸的钢材，除该工程其余工程不能使用，华龙公司未收到钢材，也未要回预付的200万元，该200万元预付金是华龙公司的损失之一。协鑫公司针对反诉请求辩称，华龙公司反诉无事实和法律依据，第一，根据双方签订的工程合同以及协鑫公司的预付款证据，可以证明协鑫公司已预付工程款400万元，超过了华龙公司实际完成的工程应得价款。华龙公司主张的工程款并无结算依据。第二，根据（2016）苏0322民初982号判决，因华龙公司违约而解除了双方签订的建设工程合同，华龙公司所签订的购买钢材的合同尚未实际履行，其损失无法确定。第三，根据合同约定，图纸的设计是华龙公司的义务。第四，对于增加的工程以及窝工损失华龙公司并无证据证实，该理由和主张已在982号案件中被否定。综上，请求驳回华龙公司的反诉请求。经审理查明：2015年6月15日，协鑫公司与华龙公司签订《建筑工程施工合同》，约定协鑫公司将协鑫工业园厂房三、六、七发包给华龙公司施工；工程承包范围为钢结构厂房的设计、制作、运输及安装、工程保修等内容，含厂房基础、钢结构厂房图纸设计、制作安装等；暂定价为11545438元，具体以最后结算为准，单价一次性包死，含税单价524元/㎡（含厂房施工图纸设计费、税金等施工全部费用）；承包方式包工包料；合同工期120天，自然因素不可抗力工期相应顺延，非乙方原因增加的设计变更和合同外工程量，工期相应延长；施工开工时间为2015年6月15日至2015年10月15日，签订合同后7日内付工程款300万元，7月中旬付100万元，8月中旬付100万元，9月底付工程款200万元，工程竣工验收后竣工图纸和竣工资料齐全，工程结算审计完成后支付到单体工程结算额的95%；乙方无故延期交工，每延期一天，按工程合同价的15%支付违约金；厂房三建筑面积4095.36㎡，厂房六建筑面积8968.96㎡，厂房七建筑面积8968.96㎡等。2015年8月27日，双方再次签订《建筑工程施工合同》一份，约定协鑫公司将厂房二发包给华龙公司施工，暂定价1851229元，合同工期81天，施工开工时间为2015年8月31日至2015年11月19日，厂房基础完成后甲方付50万元，钢结构主体（钢柱、钢梁）安装完成至楼承板地面、屋面板、门窗完成后再支付80万元，厂房二建筑面积3532.88㎡，其余内容基本同厂房三、六、七的施工合同。2015年4月26日，华龙公司向苏州立诚建筑设计院有限公司支付设计费10万元。2015年6月19日，华龙公司向山东钢冶金属材料有限公司支付钢材预付款200万元。2015年8月22日，双方签订《钢结构工程安装补充协议》，约定华龙公司无偿承揽协鑫公司旧厂房（4#厂房）改造工程。华龙公司施工部分工程后，2015年12月11日停工，厂房三、六、七仅完成基础，厂房二仅完成钢筋绑扎等，未完成基础柱梁浇筑，双方未进行结算。2017年1月25日，协鑫公司将上述工程未完成部分及厂房八、九、十另行发包给案外人江苏双信建筑工程有限公司继续施工，2018年竣工验收合格。2018年4月2日，协鑫公司将协鑫工业园厂房（30000平方米）出租给案外人江苏汉疆智能芯片制造有限公司，年租金360万元。2016年2月3日，协鑫公司向本院提起民事诉讼，要求解除与华龙公司于2015年6月15日、8月27日签订的《建筑工程施工合同》。本院于2016年6月12日作出（2016）苏0322民初982号民事判决，判决解除上述两份施工合同。判决中认定：2015年7月24日，协鑫公司签批了华龙公司提供的延长工期申请表，同意因增加桩基试桩检测工期延长30天。华龙公司不服该判决，上诉至徐州市中级人民法院。徐州市中级人民法院于2016年10月10日作出（2016）苏03民终4024号民事判决，认定：厂房三、六、七在超过合同约定工期近2个月的情况下，厂房二在超过合同约定工期22天左右的情况下，施工进度仅进展到原计划进度的55%；工程设计变更不能认定系协鑫公司提出，设计变更不必然导致工期增加；进度款支付并不必然导致停工、工期延误，华龙公司亦未举证证实进度款的支付客观上导致了停工事实的出现，根据双方建设工程合同中对进度款支付的约定来看，进度款的支付是与工程进度相对应的；在扣除雨雪天气和增加桩基测试延长的工期后，华龙公司仍然存在延误工期的行为；截至2015年12月11日华龙公司退场时，从施工时间上看其仅完成施工计划进度的55%左右，导致协鑫公司无法实施建设工程施工合同的目的。遂判决驳回上诉，维持原判。根据华龙公司的申请，本院委托江苏科工程信咨询有限公司对华龙公司施工的工程造价进行鉴定。江苏科信工程咨询有限公司于2019年10月18日出具苏信鉴字【2019】第001号工程造价鉴定报告书，采用的鉴定方法：本项目采用逐项鉴定法，对本工程所涉项目的工程量计算、单价的确定、定额的套用、材料价格的采用、取费标准的执行等，依据国家、省、市相关规定进行鉴定；鉴定结果：1、按施工过程土方考虑放坡为3969235.26元，其中桩基造价为1506374.71元，6#、7#厂房回填土双方存在争议的造价为106663.72元；2、土方不考虑放坡（按清单）3845761.92元，其中桩基造价为1506374.71元，6#、7#厂房回填土双方存在争议的造价为28187.8元。其中：土方考虑放坡临时设施费合计56990.97元（6#、7#厂房回填土部分1521.96元），土方不考虑放坡临时设施费合计55229.15元（6#、7#厂房回填土部分402.2元）。由于翻新厂房没有施工图纸，所报的预算书工程量不确定，翻新厂房造价未计入最终鉴定造价。华龙公司支付鉴定费6万元。本院认为，原、被告之间的施工合同合法有效，双方均应按约履行各自义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。一、工程款数额。（一）鉴定造价。华龙公司认可鉴定造价3969235.26元，协鑫公司对该鉴定结论提出异议，同时鉴定报告中将土方放坡及6#、7#厂房回填土列为争议项，针对协鑫公司的异议及鉴定报告争议项，本院评析如下：1、材料价格。协鑫公司认为，鉴定结论是根据定额直接套价，没有参考施工当年的市场实际价格和信息价格，取费标准过高。江苏科工程信咨询有限公司书面答复称，人工费根据徐州市造价管理处发布的人工费调整文件，材料根据实际施工时间2018年7-12月的造价信息的材料价平均值进行调整，组成综合单价。协鑫公司对该答复仍不认可，并提供了2017年2月份材料采购单、主要建筑材料市场指导价打印材料等证据。本院认为，材料采购单不能证实华龙公司施工期间的材料价格，徐州工程造价信息中不同种类、规格的钢材、混凝土价格相差较大，且协鑫公司亦仅提供了2015年4、7、11月份场指导价打印材料，不足以反驳鉴定结论，故对协鑫公司该项异议，本院不予采纳。2、工程量。协鑫公司主张鉴定报告多计取了工程量，但未提供相反证据证明，本院不予采纳。3、桩基工程。协鑫公司认为，华龙公司分包的桩基工程价款实际是751530元，鉴定报告计取的价格超出了实际价格的2倍，应当按照华龙公司实际结算价格取费。本院认为，华龙公司与其专业分包单位之间的结算价款，不能作为发包方协鑫公司与总包方华龙公司之间结算的依据，对协鑫公司该项异议，本院不予采纳。4、预埋钢板、铁件。协鑫公司提出的书面异议认为，预埋螺栓底部钢板属于螺栓附件，并在螺件制作加工中完成，不存在单独的预埋钢板，对该项费用不予认可。庭审中，协鑫公司又主张没有预埋钢板、铁件。本院认为，根据“禁止反言”的原则，本院对协鑫公司主张没有预埋钢板、铁件的意见不予采纳，鉴定报告基于华龙公司实际施工该项内容计取该项费用并无不当，且该项费用也没有重复计取，故对协鑫公司该项异议，本院不予采纳。5、临时设施。庭审中，华龙公司自认没有施工临时设施，但对协鑫公司4#厂房进行了翻建，充当临时设施。本院认为，鉴于华龙公司确未施工临时设施，该项费用应当从鉴定造价中扣除。6、土方放坡。鉴定报告中载明，按照清单计价不考虑放坡，即工程造价中通常不考虑放坡，华龙公司主张施工中存在放坡，应提供证据证明。华龙公司未举证，应承担举证不能的法律后果，因此，本案工程造价应按不考虑放坡计算。7、6#、7#厂房回填土。根据涉案项目总进度计划，回填土前一道工序为基础完工，后一道工序为一层钢结构安装。因基础系隐蔽工程，回填土前应先进行验收，但华龙公司未提供基础分部验收资料，也未提供可以进行一层柱、二层梁安装的证据材料。在华龙公司提供的土方回填分项工程检验批质量验收记录中，仅有华龙公司的专职质检员**立的签字，在监理（建设）单位验收结论处空白。因此，不能确认华龙公司施工了6#、7#厂房回填土，该项费用应从鉴定造价中扣除。因此，对于鉴定范围内的工程造价，本院确认为3762747.17元【土方不考虑放坡总价3845761.92元-临时设施费（总费用55229.15元-回填土部分402.2元）-回填土费用28187.8元】。（二）4#厂房翻修费用。双方签订的《钢结构工程安装补充协议》中，约定华龙公司无偿承揽协鑫公司旧厂房（4#厂房）改造工程，该项工程的费用属于华龙公司对协鑫公司的让利。并且生效民事判决确认涉案工程未完工系华龙公司存在工期违约造成，协鑫公司对华龙公司未取得工程完工的利益并无过错。因此华龙公司无权就4#厂房翻修向协鑫公司主张权利，该项费用不应计入华龙公司的工程价款。综上，华龙公司的工程款总额为3762747.17元，协鑫公司已付华龙公司工程款400万元，华龙公司应返还协鑫公司237252.83元。协鑫公司已经超额支付工程款，对于华龙公司要求协鑫公司支付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。二、工期延误违约金。施工合同约定，乙方无故延期交工，每延期一天，按工程合同价的15%支付违约金，华龙公司确存在延误工期的情形，应当支付违约金。关于协鑫公司主张的违约金是否过高的问题，本院评析如下：首先，协鑫公司确因工期延误存在损失。协鑫公司为生产经营性企业，建设涉案厂房的目的即是为了投入生产经营使用，无论协鑫公司自用还是用于出租，工期延误均会给协鑫公司造成损失。庭审中，协鑫公司提供了与江苏汉疆智能芯片制造有限公司之间的厂房租赁合同，载明协鑫公司3万平方米厂房年租金为360万元，华龙公司虽对该租赁合同有异议，但未提供相反证据予以反驳，合同中载明的租金标准亦未超出合理范围，故该租赁合同载明的租金标准可以作为计算协鑫公司损失的依据。其次，华龙公司工期延误时间长。施工合同明确约定了工期，因桩基试桩检测，协鑫公司又同意延长工期30天。因此，厂房三、六、七工期应为150天（120天+30天），自2015年6月15日至2015年11月14日；厂房二工期应为111天（81天+30天），自2015年8月31日至2015年12月19日。至2015年12月11日停工时，厂房三、六、七仅完成基础，厂房二仅完成钢筋邦扎，均未进入一层钢结构吊装的工序。根据施工进度计划，一层钢结构吊装后的工程占整个工期的45%左右，钢筋绑扎完后进行基础柱砼浇筑、土方夯填需10天左右，即厂房三、六、七剩余工程还需工期68天左右，厂房二剩余工程还需工期60天左右，即便后续工程华龙公司均施工计划完成，至2015年12月11日，厂房三、六、七已延期27天，合计将至少延期95天（68天+27天），厂房二还剩工期8天，至少将延期52天（60天-8天）。再次，华龙公司离场时未与协鑫公司交接已完工程量，且始终不愿意解除合同，直至2016年5月31日，双方才在本院主持下对已完工程量进行确认，也会影响协鑫公司后续施工。华龙公司退场后，协鑫公司寻找后续施工单位、重新缔约亦需合理时间。最后，华龙公司主张其有顺延工期的事由，如协鑫公司未按期付款、设计频繁变更等，但上述事由均未被生效民事判决采纳，华龙公司在本案中亦未提供新的证据予以证实。关于雨雪天气问题，生效民事判决中并未对雨雪天气予以认定，仅认为即使扣除华龙公司主张的雨雪天气，华龙公司也应当完工或者完成大部分工程。本案中，华龙公司仅提供其单方制作的施工日志，拟证明雨雪天气天数，协鑫公司不予认可，华龙公司的证据不足以证实其主张，本院不予采纳。故除协鑫公司认可的顺延工期30天外，对华龙公司提出的其他顺延工期的主张，本院不予采纳。综上，华龙公司承包的厂房三、六、七延误工期95天，厂房二延误工期52天。关于华龙公司退场后，协鑫公司采取补救措施的合理期限，结合华龙公司2015年12月11日退场，直到2016年5月31日双方才在本院主持下对已完工程量进行确认，之后直到2017年1月25日协鑫公司才将未完成部分另行发包给江苏双信建筑工程有限公司的事实，本院酌定为90天。协鑫公司出租的3万平方米厂房年租金360万元，每平方米年租金为120元，如华龙公司按约如期完工，协鑫公司厂房三、六、七的预期可得租金收益为1340106.35元【22033.28㎡×120元/365天×（95天+90天）】，厂房二预期可得租金收益为164932.26元【3532.88×120元/365天×（52天+90天）】，以上可得租金收益合计1505038.61元，可以作为协鑫公司的损失。原告主张的违约金超过了其实际损失的30%，本院调整为1956550.19元。三、华龙公司的损失。1、200万元钢材预订款。华龙公司主张，其为履行本案合同向案外人山东钢冶金属材料有限公司订制钢材，并支付钢材预付款200万元，华龙公司未收到钢材，也未要回该预付款。本院认为，本案系因华龙公司工期延误导致合同解除，作为违约方的华龙公司无权向守约方协鑫公司主张因解除合同造成的损失，并且华龙公司购买的钢材并未实际用于涉案工程，故对华龙公司该项主张，本院不予采纳。2、扣留材料、机械设备。华龙公司主张协鑫公司扣留了华龙公司钢材20吨、焊机、乙炔瓶、三轮车等材料和机械设备，并申请证人李某,4出庭作证。但李某,4系华龙公司员工，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，且李某,4陈述并未对留在工地现场的材料及机械设备登记造册，华龙公司未提供其他证据佐证，华龙公司提供的证据不足以证实其主张，故对华龙公司该项主张，本院不予采纳。3、窝工损失。（1）桩基窝工。华龙公司主张协鑫公司认可桩基工程窝工30天，协鑫公司应支付窝工损失。本院认为，协鑫公司系认可因桩基试桩检测工期延长30天，因桩基工程系隐蔽工程，在隐蔽以前承包人公司应当通知发包人检查，故协鑫公司有权对桩基质量进行检查，华龙公司也应当予以配合，且协鑫公司已经因此给予华龙公司延长工期30天。华龙公司未提供证据证明因协鑫公司未及时检查造成窝工，仅以进行了桩基检测为由主张窝工损失，不符合法律规定。（2）逾期付款窝工。华龙公司主张合同约定的7月中旬支付100万元，实际到9月16日才支付，造成60天的窝工。本院认为，生效民事判决已经认定，进度款支付并不必然导致停工、工期延误，华龙公司亦未举证证实进度款的支付客观上导致了停工事实的出现，进度款的支付是与工程进度相对应的，华龙公司施工没有完成相应的工程量，那么协鑫公司的进度款支付也不具备条件。综上，华龙公司要求协鑫公司支付窝工损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百七十八条、第二百七十七条、第二百八十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条的规定,判决如下：一、被告徐州华龙励精钢结构有限公司于本判决生效后十日内返还原告沛县协鑫工业园发展有限公司工程款237252.83元、支付违约金1956550.19元，合计2193803.02元；二、驳回原告沛县协鑫工业园发展有限公司其他诉讼请求及反诉原告徐州华龙励精钢结构有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费37088元，由原告沛县协鑫工业园发展有限公司负担15568元，由被告徐州华龙励精钢结构有限公司负担21490元；反诉案件受理费17772元，由反诉原告徐州华龙励精钢结构有限公司负担；徐州华龙励精钢结构有限公司预交的鉴定费60000元，由沛县协鑫工业园发展有限公司负担44005元，由徐州华龙励精钢结构有限公司负担15995元（于本判决生效后十日内付清）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  王 欣人民陪审员  蒋正勤人民陪审员  宁翠玲二〇一九年十二月二十七日法官 助理  肖 晓书 记 员  郑陶陶