山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1102民初4884号 原告：王业荣，女，汉族，1961年6月20日出生，住山东省枣庄市薛城区。 委托诉讼代理人：徐继生（王业荣之夫），男，汉族，1961年5月25日出生，住山东省枣庄市薛城区。 委托诉讼代理人：许尧，山东海洋律师事务所律师。 被告：山东荣信水产食品集团股份有限公司，统一社会信用代码913711007207367294，住所地山东省日照市东港区高科技工业园（富阳路239号）。 法定代表人：吕元萌，董事长。 委托诉讼代理人：刘猛，山东兆利律师事务所律师。 原告王业荣与被告山东荣信水产食品集团股份有限公司（以下简称“荣信食品公司”至判决主文前）劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，依法适用普通程序进行了审理。原告王业荣的委托诉讼代理人徐继生、许尧，被告荣信食品公司的委托诉讼代理人刘猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王业荣向本院提出诉讼请求：1、依法确认双方解除劳动关系；2、判决被告支付经济补偿金36300元；3、支付未签订劳动合同双倍工资36300元；4、支付加班费316500元；5、支付生活补贴费1320元；6、支付工龄工资24090元；7、春节过后初九报到奖金600元；8、2008年缴付的押金50元；9、未缴纳失业金给原告造成的损失29064元；10、为原告补缴社会保险金。事实与理由：从2008年开始，原告在被告处从事水产加工工作。期间被告并未与原告签订任何书面劳动合同，但原告一直在被告处辛勤工作至今，双方已形成事实劳动合同关系，工作期间，被告安排原告每天加班多达5个小时，但被告未与原告签订书面劳动合同，又未支付双倍工资，而且连续安排原告加班又未支付加班费用，并且未给原告缴纳任何养老保险费用，被告的行为已严重损害了原告的合法权益，原告向日照市劳动人事争议仲栽委员会提出劳动仲裁，该委做出不予受理的通知。为维护原告的合法利益，请法院依法判决，支持诉讼请求。 被告荣信食品公司辩称，第一，该纠纷为劳动争议纠纷，根据法律规定，应当有劳动仲裁前置程序，该案未经过劳动仲裁审理，贵院不应受理。第二，原、被告之间不存在劳动关系，双方之间无管理与被管理的关系，也不存在工资支付。第三，退一步讲，即使原告曾在被告处工作，原告也早已过退休年龄，双方之间也应为劳务关系，而非劳动关系。第四，对于原告的诉求，在原告举证和进行相应解释的说明后，再予质证。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告主张：从2008年3月25日开始，原告在被告处从事水产加工工作。期间，被告并未与原告签订任何书面劳动合同，未缴纳社会保险，原告自己也没有社会保险。但原告一直在被告处辛勤工作至今，双方已形成事实劳动合同关系，工作期间，被告安排原告每天加班多达5个小时，但被告未与原告签订书面劳动合同，又未支付双倍工资，而且连续安排原告加班又未支付加班费用，并且未给原告缴纳任何养老保险费用。 证据一：录像一份，员工辞职申请书（照片）一份，2019年3月29日，被告强迫原告与其他单位签订劳务派遣合同，原告不同意，被告强迫原告解除劳动关系并强迫原告签订辞职申请的事实。证据二：不予受理通知书两份，仲裁申请书两份，证明：原告已经通过劳动仲裁程序。证据三：收款凭证一份，证明2008年2月25日，原告便与被告建立了劳动关系，并且收取了押金50元（收款人为荣兴食品有限公司，该公司为荣信集团的下属公司）。证据四：中国工商银行存折一份、日照银行银行存折一份、工商银行储蓄卡一份、招商银行储蓄卡一份、工商银行银行流水一份2页、日照银行流水一份、中国银行银行卡电子账单一份65页，证明原告从2008年2月份便开始与被告存在劳动关系，并且给原告发放工资的事实（2008年6月21日至2010年10月15日工商银行日照泰安路支行的银行流水，日照银行2011年10月21日至2013年12月21日的银行流水，中国银行高科支行2013年7月6日至2019年3月6日的银行流水，发放账户为山东荣信集团日荣公司）。证据五：工作牌一张、工作卡一张、饭卡一张，证明原告与被告存在劳动关系。 被告质证：对证据一有异议，该录像系原告丈夫录制的，该录制过程未经过对方允许，在他人办公场所偷录，侵犯了他人的隐私，属于不合法证据，录音内容与原告书写材料不一致，该录音中，人员身份无法确认，但是该录音中不存在原告主张的强迫解除劳动关系的内容，对于录像书面整理材料与录音内容明显不一致，无法确认其录音内容的关联性和真实性。对于辞职证明申请书真实性无法确认，但是通过该辞职申请书两原告辞职系主动辞职，不存在原告主张的被迫辞职。证据二对于2019年3月26日两份仲裁申请书，未盖有仲裁委的公章，对于仲裁申请与不予受理通知书的内容是否一致不能确认，对于2019年5月6日的仲裁请求及不予受理通知书真实性无异议，但是该两份不予受理通知书均已过相应的起诉期限，均是已经生效的法律文书，原告未在两份文书指定的期限内提起诉讼，应当承担不利的法律后果。证据三，对该收据真实性无法确认，该收据与被告无任何关联性，日照荣兴食品公司系独立的法人企业，并非原告主张的下属公司。证据四，对于银行流水真实性无异议，但是该银行流水不是被告公司支付，足以表明原告与被告之间无劳动关系。另外，该银行流水也并非原告连续务工连续支取工资，中间存有大量的中止，中断的情形，最长时间达两年之久，应当是原告在提供劳务期间多次离职产生，因此其与相应单位何时建立何时终止劳务关系无法确定。在原告提供的中国银行信用卡账单中显示山东荣信集团日荣仅仅是登记的地址，并不能体现与被告之间有关联性。对于荣信集团的工作牌，但是该工作牌显示的人员为王叶荣，与原告无关。对于另一张工作牌日照日荣水产食品有限公司与被告无任何关联性，真实性无法确认。对于该一卡通系被告公司承包他人运营的食堂就餐卡，卡片背面明确显示凭卡在食堂就餐场合使用，该卡片无需经过被告公司同意，由任意人员在该食堂使用，只是挂用被告公司的名称，不能作为存在劳动关系的证据。 被告提供了日照市人力资源和社会保障局关于同意被告部分岗位员工实行不定时工作制的相关批复文件，证明车间实行综合工时制。后勤物业承包合同，证明被告食堂承包给第三人，一卡通就餐卡不能证实原、被告之间存在劳动关系。 原告对于被告提交的两份证据提出异议称，均不能证明被告的主张。 本院经审理认定事实如下：2008年2月25日原告王业荣到被告处工作，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险。被告的工资通过银行卡形式发放。2019年3月29日原告以被告未缴纳社保离职。 原告王业荣于2019年3月26日向东港区劳动人事争议委员会仲裁申请书，要求确认原告与被告之间存在劳动关系，东港区劳动人事争议仲裁委员会出具的东劳人仲案字[2019]第495号不予受理通知书。原告于2019年3月28日向本案原告提起的诉讼请求为解除劳动关系、支付经济补偿金、双倍工资、加班费、生活补贴费、工龄工资、春节过后初九报到奖金、2008年缴付的押金，属于不同的劳动争议审理范围，原告撤诉。后2019年5月6日向日照市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁、依法确认双方解除劳动关系；2、请求依法判决被告支付经济补偿金36300元；3、支付申请人未签订劳动合同双倍工资36300元；4、支付加班费316500元；5、支付原告生活补贴费1320元；6、支付原告工龄工资24090元；7、春节过后初九报到奖金600元；8、2008年缴付的押金50元；9、未缴纳失业金给原告造成的损失29064元；10、为原告补缴社会保险金。同日日照市劳动人事争议仲裁委员会出具日劳人仲案字[2019]第237号不予受理通知书。原告于2019年6月18日向本院提出诉讼。 上述事实有东劳人仲案字[2019]第495号不予受理通知书、日劳人仲案字[2019]第237号不予受理通知书、员工辞职申请书、收款凭证、银行银行流水、工作牌一张、工作卡一张、饭卡一张、日照市人力资源和社会保障局关于同意被告部分岗位员工实行不定时工作制的相关批复文件、庭审笔录在卷证实。 本院认为，本案双方争议焦点为：原、被告之间是否存在劳动关系；若存在劳动关系的前提下，被告是否应该支付原告经济补偿金、双倍工资、加班费、生活补贴费、工龄工资、春节过后初九报到奖金、押金及补缴社会保险金。 对于案件争议焦点作如下分析评判：焦点一是关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。原告提供了收款凭证、工资的银行流水、工作牌、就餐卡予以证明双方之间存在劳动关系。山东荣信水产食品集团股份有限公司下设日照荣兴食品有限公司、日照日荣水产食品有限公司等子公司，原告入职由日照荣兴公司收取服装押金，原告被安排到日照日荣水产食品有限公司车间工作，并由日照日荣水产食品有限公司发放劳动报酬，属于关联公司混同用工。《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅、关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要关》第四条规定：关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受，因此原告可以主张与被告存在关系。2008年2月25日原告王业荣到被告处工作，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳社会被保险。原告的工资通过银行卡形式发放。原告接受被告的管理、指挥与监督，原告通过为被告提供劳务获得劳动报酬，双方成立劳动关系，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（2）项规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。原告于2011年6月20日达到退休年龄后，被告未给原告办理退休手续，亦未享受到退休待遇，原告继续在被告处工作。原、被告之间自2011年6月20日起继续存在劳动关系。2019年3月29日原告在员工辞职申请书上以被告未给原告缴纳社保为由离职，原、被告之间劳动关系于2019年3月29日解除。 焦点二、对于是否应支付经济补偿金以及如何支付的问题。原告主张被告一直没有与原告签订劳动合同，没有为其缴纳社会保险。原告提供录音录像，未经被告同意,且被告不予认可，原告无法证明被告强行辞退原告，原告提交的辞职申请书表明因被告未给原告缴纳社保而离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，原告因被告未缴纳社会保险而向被告解除劳动关系，被告应向原告支付经济补偿。因此被告应自2008年2月25日至2019年3月29日应按照原告解除劳动关系前提供正常劳动的十二个月的工资的平均工资数额2702.41元计算，被告应向原告支付经济补偿31077.71元（11.5个月＊2702.41元/月）； 焦点三、关于未签订劳动合同双倍工资适用一年的诉讼时效，自劳动者工作满一年起计算，原告主张未签订劳动合同的双倍工资已经超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，本院对原告要求被告支付未签劳动合同双倍工资的诉讼请求不予支持； 焦点四、关于加班费，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告主张劳动关系存续期间的加班费计算明细，未提供加班证据，且被告不予认可。被告提供了日照市人力资源和社会保障局关于同意被告部分岗位员工实行不定时工作制的相关批复文件。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发［1994］503号）第三条规定，企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。根据原劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发［1994］489号）第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行延长工作时间的规定。因此，经批准实行不定时工作制的职工，不受《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，实行不定时工作制人员不执行加班工资的规定。故原告要求被告支付加班费的诉讼请求，本院不予支持； 焦点五、对于要求被告支付生活补贴费、工龄工资、春节初九报道奖金的诉讼请求，原告提供的两位证人无法证实原告主张的内容，被告对此亦不予认可，因此本院对于要求被告支付生活补贴费、工龄工资、春节初九报道奖金的诉讼请求不予支持； 焦点六、关于是否返还被告入职时所收取的押金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者其他名义向劳动者收取财物。本案中，被告收取原告50元押金，应当予以退还。 焦点七、未交失业金给原告造成的损失。对于是否应该支付失业保险金损失问题。根据《失业保险条例》第十四条规定：具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。原告离职并非被告解除，而是因本人因被告未缴社保辞职，不符合领取失业金的条件。因此对于原告要求被告支付失业金损失的诉讼请求不予支持； 焦点八、关于原告要求被告为原告补缴保险金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定追缴社会保险是征缴社保的行政机关的职权，不属于法院受理案件范围，因此对于原告要求被告补缴社会的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第九条、第三十九条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《失业保险条例》第十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下： 一、原告王业荣与被告山东荣信水产食品集团股份有限公司于2019年3月29日解除劳动关系； 二、被告山东荣信水产食品集团股份有限公司于本判决生效后七日内支付原告王业荣经济补偿金31077.71元； 三、被告山东荣信水产食品集团股份有限公司于本判决生效后七日内返还原告王业荣押金50元； 四、驳回原告王业荣本案的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告王业荣负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  安晓辉 人民陪审员  李 青 人民陪审员  陶 冶 二〇一九年十二月十七日 书 记 员  徐俪倩