河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5446号上诉人(原审被告）：孙宁，男，1982年8月18日出生，汉族，住获嘉县。委托诉讼代理人:申建华、赵玉华（实习），河南殊尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马长海，男，1959年9月21日出生，汉族，住获嘉县。委托诉讼代理人：武良明，河南博苑律师事务所律师。上诉人孙宁因与被上诉人马长海建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0724民初1846号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，孙宁及委托诉讼代理人申建华、赵玉华，马长海委托诉讼代理人武良明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。孙宁上诉请求：撤销原审法院（2019）豫0724民初1846号民事判决，在查明事实的基础上依法做出判决。事实与理由：1、孙宁与马长海不存在任何工程款项纠纷，双方自工程验收后，孙宁已经通过现金转账方式将工程款项付清，马长海应提供由孙宁书写或认可的欠条等证据，原审在无直接证据的情况下判令孙宁支付款项错误；2、原审中马长海以各种理由不予提供结算证明，应有其承担举证不能的法律后果；3、本案马长海诉求不明，马长海在不同的诉讼中采取了不同的诉求，马长海辩称：1、双方对施工合同进行结算，孙宁是否将工程款支付完毕，应提供相应的证据加以证明，原审法院基于本案实际情况将举证责任分配给孙宁，孙宁没有提供将工程款支付给马长海的证据；2、依据结算证明及单价，结合实际面积，充分印证了马长海的诉求是符合本案事实的，另撤诉是马长海行使诉权的方式，不能因重新提出诉讼就认定事实不清，孙宁关于诉讼时效的主张也不能成立。综上，孙宁的上诉主张不能成立，请求二审法院予以驳回。马长海原审诉讼请求：1、要求孙宁支付拖欠的工程款121532元；2、本案的诉讼费由孙宁承担。原审查明：2011年10月25日，马长海与孙宁为承建获嘉县特殊教育学校，签订了一份《工程施工协议书》，该协议对该工程的工期和承包方式，计价单价和付款方式进行了明确的约定。其中教学楼每平方270元，康复楼每平方275元，生活服务楼每平方280元。该工程系包工不包料，付款方式是按照工程进度分期分批进行付款。马长海经过施工，于2012年4月30日之前按期将工程交付该孙宁进行后续施工。双方经过结算，工程价款总价款为1091532元。孙宁仅支付了部分工程款。经原告马长海多次催要，现尚欠工程款121532元未支付。为维护实际施工人的合法权益，现依据《合同法》、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷司法解释》的规定，具状诉至本院，诉讼请求：1、要求孙宁支付拖欠的工程款121532元；2、本案的诉讼费由孙宁承担。经查：教学楼1814.67平方×270元=489960.9元；生活服务楼1443.31平方×280元=404126.8元；康复楼717.98平方×275元=197444.5元。工程价款总价款为1091532元，孙宁通过建设银行转账56万元，在施工中支付进度款26.6万元，完工后孙宁支付现金14.4万元。综上，孙宁尚欠121532.2元工程款未付。原审认为：马长海与孙宁签订的《工程施工协议书》合法有效，马长海按照协议与施工图纸进行实际施工，获嘉县特殊教育学校已经完工并交付使用。孙宁应当按照协议约定向马长海支付工程款。孙宁辩称实际施工有改动则应当向原审提交证据证明，孙宁未向法院提交证据证明其主张，对孙宁该辩称不予认定。孙宁庭审中辩称已经付清工程款，但未向法院提交证据证明，对其该辩称不予认定。孙宁欠马长海工程款121532.2元未付，事实清楚，证据确凿。孙宁欠款不还，酿成纠纷，应承担全部民事责任。马长海要求121532元符合法律规定，对马长海的诉讼请求予以支持。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，原审判决：孙宁应于判决生效后三日内向马长海支付工程款121532元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2722元，减半征收，由孙宁承担。二审中孙宁提供的证据有：第一组：1、2012年元月8日马长海收据一份；2、2012年元月20日马长海收据两份；3、2012年6月12日马长海收据一份；4、2013年2月2日马长海收据一份。证明孙宁以现金的形式支付工程款476000元。第二组：1、原审法院（2019）豫0724民初1365号民事判决卷宗中的结算单、代理词、庭审笔录及马长海提供的“结算单”一份。证明马长海两次起诉时自认的给付工程款数额与实际情况不符，孙宁对工程款一直称支付完毕，未表示自愿履行或同意履行，原审未对诉讼时效问题进行审查，将工程时间过长无法查明的风险转嫁于孙宁，违背公平原则。马长海对孙宁提供的第一组证据的真实性无异议，但该组证据4中包含2013年1月25日银行转款的30000元。对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，本案诉讼前孙宁对欠款数额没有异议。本院认证意见：马长海对孙宁提供证据的真实性无异议，对该证据的真实性予以采纳。本院经审理查明：2012年元月8日，马长海出具的收条载明收到工人工资款106000元，2012年元月20日，马长海出具的收条载明收到工人工资款20000元、120000元。2012年6月12日马长海出具的收条载明收到工人工资款50000元，2013年2月2日马长海出具的收条载明收到工人工资款180000元。另查明：马长海在（2019）豫0724民初1365号案件中称孙宁已付工程款1020000元，欠工程款71532.2元。经审理查明的其他事实与原审相同。本院认为：关于涉案工程价款的问题。双方签订的合同约定了施工单价，孙宁对涉案工程面积也无异议，案涉工程价款应为：教学楼1814.67平方×270元=489960.9元；生活服务楼1443.31平方×280元=404126.8元；康复楼717.98平方×275元=197444.5元，工程价款共计为1091532元。关于已付价款的问题。孙宁作为履行义务一方，主张已将案涉工程价款付清，应提供相应的证据加以证明。双方对孙宁通过建设银行转账支付560000元无异议，对该笔款项本院予以认定。孙宁主张支付马长海相应的工程价款，提供了相关收据，马长海对2012年元月8日、2012年元月20日、2012年6月12日收据所涉款项未提出异议，对该四笔收据所涉款项296000元本院予以认定。马长海主张2013年2月2日收据中包含转账支付款项30000元，未提供相应的证据，该收据中也未载明，且马长海在前诉中主张收到1020000万元，在本次诉讼中主张收到工程款970000元，自相矛盾，马长海也未对此做出合理解释，另马长海在本次诉讼中主张除转账外收到工程款410000元，但未提供具体的收款时间、收款金额、收款方式等，且在二审所述的收款次数、收款金额也与其一审陈述不相符，其也不能做出合理解释，故对其该项主张不予采纳，该收条所涉款项180000元应予以认定。如上所述，孙宁应付款项为1091532元-560000元-296000元-180000元=55532元，孙宁主张已经付清工程价款没有充分根据。关于孙宁主张的诉讼时效问题。双方未对涉案工程价款进行结算，且从证人所述情况来看，马长海亦曾向孙宁索要工程价款，故孙宁主张马长海诉请超过诉讼时效依据不足，本院不予采纳。综上，对孙宁上诉主张合理部分予以采纳。原审判决认定事实错误，判决结果欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：变更河南省获嘉县人民法院（2019）豫0724民初1846号民事判决为：孙宁于本判决生效后十日内支付马长海款项55532元；驳回马长海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2722元，减半收取1361元，由孙宁负担621元，由马长海负担740元；二审案件受理费2731元，由孙宁负担1248元，由马长海负担1483元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇一九年十二月二十八日书记员  李好杰