广东省汕头市龙湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0507民初734号原告（反诉被告）：钱文锦，男，1983年3月13日出生，汉族，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：徐锋，广东合权律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘李咏，广东合权律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：郭茂盛，男，1983年3月8日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。委托诉讼代理人：李署敏，广东腾晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：马龙，广东腾晟律师事务所律师。第三人：赵秉雄，男，1986年2月21日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。原告（反诉被告）钱文锦与被告（反诉原告）郭茂盛装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年3月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。钱文锦及其委托诉讼代理人徐锋、甘李咏、郭茂盛及其委托诉讼代理人马龙到庭参加诉讼，第三人赵秉雄经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。钱文锦向本院提出诉讼请求：1.判决郭茂盛立即支付剩余工程款60,000元；2.判决本案的诉讼费用由郭茂盛承担。事实和理由：钱文锦与郭茂盛于2015年7月20日签订《装饰工程项目承包协议》约定由钱文锦按部分包工包料的形式承包位于汕头市金叶岛三期3025室内装修工程施工项目，工程价款为1,069,408元，工程施工工期自2015年8月1日至2016年4月1日止。现钱文锦早已经按质按量完成工程项目全部内容，2016年11月业主已经入住，对后期应属于钱文锦保修义务的部分亦进行了保修，但郭茂盛到目前为止尚未支付钱文锦该项目工程欠款60,000元，钱文锦多次与之协商未果，为了维护钱文锦的合法权益，请求法院判令所求。郭茂盛辩称：钱文锦与郭茂盛之间签订的工程项目承包协议系双方的真实的意思表示，不违反法律规定，双方均按照合同履行，现房屋的装修质量经鉴定不合格，项目未完成，钱文锦作为施工方未按合同约定全面履行自己的义务，根据双方之间的合同约定，以及法律规定，郭茂盛有权不向钱文锦支付剩余的工程款。而且承包协议已明确说明，其他工程已完成的按80%支付，并未明确约定余款20%的支付时间，本案中，郭茂盛仅欠尾款60,000元，而合同总金额为1,484,408元，已远远超过了80%的比例，同时赵秉雄也未向郭茂盛支付58,887元，拒不支付的原因为项目不合格。郭茂盛向本院提起反诉，请求：1.立即向郭茂盛赔偿因质量问题承担的直接经济损失58,887元；2.判令钱文锦按合同约定承担违约责任，退还合格项目内约承包价的30%工程款，即折合385,322.40元；3.由钱文锦承担本案的全部诉讼费。诉讼过程中，郭茂盛变更第2项诉讼请求为钱文锦向郭茂盛退还385,322.40元的工程款，增加第4项诉讼请求为鉴定费25,000元由钱文锦承担。事实和理由：郭茂盛和钱文锦于2015年7月20日签订《装饰工程项目承包协议》约定由钱文锦按部分包工包料的形式承包位于汕头市金叶岛三期3025室内装修工程施工项目，工程价款为1,484,408元，工程施工期为2015年8月至2016年4月1日。工期届满后，钱文锦所装修的工程出现严重工程质量问题，多次保修后质量问题仍存在，按双方签订的《装饰工程项目承包协议》约定“按照深圳市装饰行业协会验收标准不合格的，乙方必须无条件进行反工和整修”、“无论在任何情况下，若未能完成项目，乙方不能享受项目利润，甲方按已完成合格项目内约承包价的70%结算”钱文锦的装修工程质量明显不合格，据此要求其承担相应的违约责任以及退还合格项目内约承包总价的30%款项，并承担因质量问题给郭茂盛带来的直接损失，即赔偿本工程业主因质量问题而未结算给郭茂盛的剩余项目款58,887元。在多次协商无果的情况下，为维护自身权益，郭茂盛特向法院提起民事诉讼，请法院支持郭茂盛的全部诉讼请求。钱文锦辩称：该项目已超过保修期，保修期内钱文锦已积极履行修缮义务，2017年4月业主仍在向郭茂盛支付400,000元的工程款，仅剩50,000多元的尾款，从郭茂盛提交的证据中看不出业主拒绝支付尾款，也并未说明拒不支付是因为钱文锦的原因。鉴定报告的费用问题，该房屋居住已超过2年，超过保修期的鉴定意见对钱文锦不利的结果不应采纳，其中也存在设计图纸的问题，但鉴定报告并没有提出，所以也不应由钱文锦承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院根据证据审核认定规则予以综合审查判断。据本院采信的证据及当事人的陈述，本院查明事实如下：2015年7月20日，钱文锦与郭茂盛签订一份《装饰工程项目承包协议》，约定郭茂盛将位于汕头市金叶岛三期3025的室内装修工程施工项目按部分包工包料交由钱文锦承包施工。钱文锦向郭茂盛收取的承包款，按郭茂盛、钱文锦双方签订的工程预算总价款的100%收取。付款方式：郭茂盛按与钱文锦约定的工程进度和完工情况进行付款。水电工程以完成验收合格后工程量的65%支付，其他工程以完成验收合格后工程量的80%支付。工程施工工期：自2015年8月1日起至2016年4月1日止，共计240天。钱文锦须对工程项目的质量负责，符合“国家装饰工程质量验收标准”和深圳市装饰行业协会的验收标准。如按照深圳市装饰行业协会验收标准验收不合格的，钱文锦必须无条件进行返工和整修，为此所产生的费用及因延误工期而导致郭茂盛的损失等均由钱文锦承担，因设计方面原因造成返工的，损失由郭茂盛承担。若工程均按约定的日期完工后，且在业主验收合格、回款同步的情况下，钱文锦可按完工结算的总工程量计付至97％，预留3％作为质量保证金。无论在任何情况下，若未能完成项目，钱文锦不能享受项目利润，郭茂盛按已完成合格项目内约承包价的70%结算。2019年6月17日，郭茂盛申请对涉案房屋装修装修质量按深圳市装饰行业协会的质量标准进行鉴定，区分合格与不合格，本院委托广东建准检测技术有限公司进行鉴定，2019年10月13日，该公司出具《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论如下：1.汕头市金叶岛三期3025室外围：（1）第一点房屋外围的文化石剥落主要是水泥砂浆与墙体粘结不牢固或是水泥砂浆与文化石粘结不牢固导致。(不符合规范要求)；（2）第二点房屋外围白色涂料发霉的原因主要是受室外雨水侵害造成；（3）第三点门口圆柱有发霉主要是受室外雨水侵害造成；2.汕头市金叶岛三期3025室首层：（1）平面示意图A、B、D点位置墙体出现裂缝主要是由于材料自身收缩而产生的裂缝。(不符合规范要求)；（2）平面示意图C点位置墙体出现裂缝主要材料自身收缩而产生的裂缝，而抹灰层剥落、空鼓主要是水泥砂浆与墙体粘结不牢固或是抹灰层与水泥砂浆粘结不牢固引起。(不符合规范要求)；（3）平面示意图E点位置空调出风口吊顶有发霉、渗水痕迹，由于空调不是原告(钱文锦)安装，不属于本次鉴定范围；（4）平面示意图F点位置吊顶隔板有开裂主要是材料自身收缩而产生的裂缝。(不符合规范要求)；（5）平面示意图G、J、N、0、L点位置渗水主要是装修时未做好防水措施引起。(不符合规范要求)；（6）平面示意图M点位置渗水主要是卫生间的防水措施不足，卫生间的日常用水通过地面反渗引起。(不符合规范要求)；（7）平面示意图K点位置天花板受潮主要是卫生间日常用水产生的水蒸气引起。(属自身问题)；3.汕头市金叶岛三期3025室二层：（1）平面示意图A点位置墙体抹灰层剥落主要是窗洞处墙体防水不足，室外雨水渗进墙体，导致墙体潮湿引起抹灰层脱落。(不符合规范要求)；（2）平面示意图B点位置吊顶接位处开裂主要是装修时施工处理不当，材料自身收缩引起。(不符合规范要求)；（3）平面示意图C点位置吊顶抹灰层剥落空鼓主要是抹灰层与吊顶板连接不牢固引起。(不符合规范要求)；（4）平面示意图D点位置墙体渗主要是水卫生间的防水措施不足，卫生间的日常用水通过地面反渗引起。（不符合规范要求）；（5）平面示意图E、O点位置墙体抹灰层不规则开裂主要是材料自身收缩引起。（不符合规范要求）；4.汕头市金叶岛三期3025室三层：（1）平面示意图A点位置空调出风口吊顶抹灰层有泛黄，由于空调不是原告（钱文锦）安装，不属于本次鉴定范围；（2）平面示意图B点位置抹灰层不规则开裂主要是材料自身收缩而产生的裂缝。（不符合规范要求）；（3）平面示意图C点位置渗水主要是屋面防水措施不足引起。（不符合规范要求，屋面的防水问题在防水保修期内属施工方的责任，但屋面的瓦片属于原告（钱文锦）另行安装的，不排除在安装的过程有破坏屋面防水层的可能性）；（4）平面示意图D点位置墙体开裂主要是材料自身收缩而产生的裂缝。（不符合规范要求）；（5）平面示意图E点位置吊顶北侧有发霉主要是卫生间日常用水产生的水蒸气引起。（属自身问题）；（6）平面示意图F点位置吊顶西侧有渗水、泛黄主要是屋面防水措施不足引起。（不符合规范要求，屋面的防水问题在防水保修期内属施工方的责任，但屋面的瓦片属于原告（钱文锦）另行安装的，不排除在安装的过程有破坏屋面防水层的可能性）；（7）平面示意图L点位置木柱腐朽主要是没做好防水措施，长期受到室外雨水浸泡引起。（不符合规范要求）；（8）平面示意图K点位置门洞与墙接位处分离主要是装修时处理不当引起。（不符合规范要求）；（9）平面示意图G点位置a、b、c三处屋面飘板有渗水发黑主要是装修施工时处理不当，飘板的外边缘高于内边缘，雨水顺着飘板流入引起。（不符合规范要求）。综合上述，汕头市金叶岛三期3025室装饰装修质量除1、外围第二、三点，首层K点，三层E点属于使用过程中正常出现的问题；2、首层E点，三层A点不属于本次鉴定范围；3、三层的C、F点不清晰责任外，其余的上述损坏均不符合规范的要求，应对损坏位置做适当的修缮处理。2019年12月19日，广东建准检测技术有限公司出具补充函，确认上述结论中的汕头市金叶岛三期3025室外围的（1）不满足《深圳市装饰行业协会装饰工程质量验收标准》（以下简称深圳市标准）第八条板块铺贴工程的要求；汕头市金叶岛三期3025室首层平面示意图A、B、C、D、F点不满足深圳市标准第九条涂饰工程的要求；二层平面示意图A点不满足深圳市标准第五条门窗、封阳台工程的要求；汕头市金叶岛三期3025室二层平面示意图B、C点不满足深圳市标准第四条吊顶工程的要求；3025室二层平面示意图E、O点不满足深圳市标准第十条涂饰工程的要求；3025室三层平面示意图B、D点不满足深圳市标准第九条涂饰工程要求；汕头市金叶岛三期3025室三层平面示意图K点不满足深圳市标准第五条门窗、封阳台工程的要求。诉讼期间，钱文锦与郭茂盛共同确认自2015年12月5日起至2016年12月19日共四次增加工程量，工程总价款为1,484,408元，郭茂盛已向钱文锦支付1,424,408元。另查明，赵秉雄于2016年11月5日搬进涉案房屋居住至今。本院认为，钱文锦与郭茂盛签订的《装饰工程项目承包协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按照该协议的约定行使合同权利和履行合同义务。关于郭茂盛是否应向钱文锦支付工程款60,000元问题。《装饰工程项目承包协议》约定以钱文锦的工程进度和完工情况进行付款。水电工程以完成验收合格后工程量的65%支付，其他工程以完成验收合格后工程量的80%支付，工程按期完工后且在赵秉雄验收合格、回款同步的情况下，郭茂盛可按完工结算的总工程量付至97％。以上约定均以工程验收合格为支付工程款的前提条件之一，而钱文锦未能提交证据证明涉案房屋已完成验收合格，虽然赵秉雄已搬入涉案房屋居住，但入住仅能证明涉案房屋符合居住条件而无法证明涉案房屋已验收合格，且根据广东建准检测技术有限公司所出具的《房屋安全鉴定报告》及补充函，涉案房屋确有存在不符合深圳市标准的地方。因此，钱文锦请求郭茂盛支付剩余工程款60,000元，证据不足，理由不充分，本院不予支持。郭茂盛辩称其有权不向钱文锦支付剩余的工程款，证据充足，理由充分，本院予以采纳。关于钱文锦是否应退还郭茂盛工程款问题。《装饰工程项目承包协议》约定，若钱文锦未能完成项目，不能享受项目利润，郭茂盛按已完成合格项目内约承包价的70%结算。根据该约定，郭茂盛按已完成合格项目内约承包价的70%结算的前提是钱文锦未能完成项目，而根据查明的事实，赵秉雄已于2016年10月5日搬入涉案房屋居住至今，可见涉案房屋符合居住条件，虽然涉案房屋局部存在不符合深圳市标准的地方，但并不能以此证明钱文锦未完成项目。而根据《装饰工程项目承包协议》约定，涉案房屋装修如按照深圳市装饰行业协会验收标准验收不合格的后果是钱文锦无条件进行返工和整修，并不是退还工程款。因此，郭茂盛反诉请求钱文锦退还工程款385,322.40元的诉讼请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。关于钱文锦是否应赔偿郭茂盛损失58,887元问题。根据《装饰工程项目承包协议》约定，钱文锦应承担郭茂盛的损失是指钱文锦进行返工和整修产生的费用及因延误工期而导致的损失，但郭茂盛并未能提交证据证明钱文锦进行返工和整修产生的费用及延误工期导致的损失。郭茂盛所主张的损失是赵秉雄未向其支付的尾款，但郭茂盛与赵秉雄关于该尾款的约定不能约束钱文锦，不能以此认定该笔未支付的尾款为郭茂盛的损失。郭茂盛反诉请求钱文锦赔偿损失58,887元，证据不足，理由不充分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）钱文锦的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）郭茂盛的诉讼请求。本诉案件受理费1,300元（钱文锦已预交），由钱文锦负担。反诉案件受理费8,338元，鉴定费25,000元，合共33,338元（郭茂盛已预交），由郭茂盛负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汕头市中级人民法院。审 判 长  陈海凌人民陪审员  廖晓娜人民陪审员  王镇钊二〇一九年十二月三十日书 记 员  李育彬附件1：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。附件2：广东建准检测技术有限公司建准鉴字〔2019〕F0424房屋安全鉴定报告房屋相关示意图：