江苏省南京市溧水区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0117民初2596号原告：南京淳耀景观工程有限公司，统一社会信用代码91320118302691185G，住所地南京市高淳经济开发区花山路8号1幢526室。法定代表人：王建锋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张国民，江苏苏德律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡惠文，江苏苏德律师事务所实习律师。被告：南京城建生态环境有限公司，统一社会信用代码91320115249803511E，住所地南京市江宁科学园天元东路50号1-10-12。法定代表人：王元春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈明，江苏锦隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：周艳，江苏锦隆律师事务所律师。原告南京淳耀景观工程有限公司（以下简称淳耀公司）与被告南京城建生态环境有限公司（以下简称城建生态公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年5月15日立案受理后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告淳耀公司的法定代表人王建锋及其委托诉讼代理人张国民、被告城建生态公司的委托诉讼代理人沈明、周艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告淳耀公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付工程款1571644.34元及逾期付款利息（按同期银行贷款利率自被告最后一笔付款的次日即2019年4月13日起至被告付清之日止）；2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年7月25日，原告与南京市江宁区城建园林工程有限公司（2017年11月20日变更为南京城建生态环境有限公司，以下简称城建生态公司）订立《工程分包合同》一份，约定：被告城建生态公司将“新建溧水区项目溧水区绿化工程”分包给原告施工，暂定价款150万元，按实决算，以本合同约定价格形式和甲方审计为准；分包工程范围及工程量详见工程量清单；实行包工包料，合同价款以投标报价方式执行，工程量清单中注明合价包干的项目采取包干形式，工程量清单中注明单价包干的项目采取单价包干的形式，少量采取业主指示的项目签证计价形式承包；合同价款与支付依据甲方（被告城建生态公司）同业主签订的大合同，工程款支付与业主实际支付同步。合同约定了其他条款。同时被告城建生态公司项目负责人张烽波将分包项目的工程预算书通过电子邮件发送给原告。合同订立后，原告即进场施工，按照被告的要求完成了全部分包工程项目的施工，包括室外排水工程、室外给水工程、景观安装工程、大型土方工程以及水电签证工程，并通过了竣工验收。期间，被告城建生态公司共支付141万元，但均未按合同的期限支付，一直拖延付款。该工程发包人为南京溧水城市建设集团有限公司（以下简称溧水城建公司），分包项目经溧水城建公司于2017年5月审计，价款为2981644.34元，按约应全部付清，但被告尚欠1571644.34元至今未付。原告多次催要未果，遂为维护原告的合法权益，原告起诉至法院。被告城建生态辩称：1、案涉“新建溧水区项目溧水区绿化工程”虽然由其公司总承包，但被告已将该工程全部转包给南京君泰园林建设有限公司（以下简称君泰公司），该项目由君泰公司实际施工建设，项目实际负责人为张烽波。原告在履行案涉分包合同过程中，实际均与君泰公司及张烽波对接各项事宜，被告只负责办理签约流程及付款流程，对案涉工程的具体情况并不了解，被告也不掌握案涉工程的各项资料。2、因项目经理张烽波下落不明，被告并不清楚原告的具体施工范围，被告对原告在诉状及证据中所列举的施工范围不予认可。根据原告于2016年10月21日向被告提供的《单项工程投标报价汇总表》（总投标价191.1万元），被告仅认可原告在前述表格列明的室外排水工程、室外给水工程、景观安装工程三个分项工程范围内存在施工，但该三个分项范围内所有工程是否全部由原告施工，具体施工范围仍应由原告举证。关于景观安装工程，业主方2017年6月9日《单项工程竣工结算汇总表》中对应的景观安装工程分部分项计价表中，含项目编号040101002001的挖沟槽土方项目（审定价24689.61元）、项目编号为040103001001的回填方项目（审定价26440.86元）、项目编号040101002003的挖沟槽土方项目（审定价9297.05元）、项目编号040103001003的回填方项目（审定价10449.15元）、项目编号040101002002的挖沟槽土方项目（审定价493.43元）、项目编号040103001002的回填方项目（审定价554.57元），前述6项业主方审定价共计71924.67元，这6个分项工程属于土石方工程，而土石方工程不属于原告工程范围，故前述6个分项工程不属于原告施工范围。关于大型土石方工程，原告自认土石方的机械和操作人员均非原告聘请，结合证人证言，大型土石方工程不属于原告施工范围。3、根据双方合同约定，原、被告的结算价应以原告投标报价执行，且本案存在10%的管理费。被告认可从审计局调取的2017年6月9日业主方审计报告的真实性，但不认可以该审计报告作为本案原、被告双方的结算依据。该审计报告各分项工程的措施项目费、规费、税金均为总包方即被告的支出，与原告无任何关系，其中室外排水工程该三项合计139498.27元，室外给水工程该三项合计94949.88元，景观安装工程该三项合计88595.94元，共计323044.09元，即使法院要参考业主方审计报告，前述金额也不应计入。被告作为总包方，在案涉工程中支出了投标保证金13.8万元、备案保证金100万元、民工工资保障金63万元、社会保险费125683.15元、大病医疗保险31420.79元、工伤保险15081.98元、水电费47144元、中标综合服务费9450元、项目部管理人员八大员工资23万元，如果原告认为其要按业主方结算价与被告进行结算且无需支付任何管理费，那么被告认为案涉工程的前述费用及成本也应由原告按比例分摊。4、被告已付工程款为161万元，而非原告诉称的141万元。综上，原告诉请证据不足，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院根据庭审笔录、质证笔录、谈话笔录、当事人的陈述及原、被告双方提交的如下证据：工程分包合同、工程结算汇总表及计价表、电子银行交易回单、网银往来账凭证、单项工程投标报价汇总表、《溧水区绿化工程施工合同》、电子邮件、情况说明、证人陈某,4、刘某,4、施某,4出庭所作证言等，认定事实如下：南京城建生态环境有限公司曾用名为南京市江宁区城建园林工程有限公司。2016年7月25日，原告作为乙方与南京市江宁区城建园林工程有限公司作为甲方签订工程分包合同一份，其中约定：甲乙双方经友好协商，本着平等、互利、公平的原则，就甲方将其总承包的工程分包给乙方的事宜，达成一致条款如下，供双方遵照履行；工程名称：新建溧水区项目溧水区绿化工程；工程造价：暂定价150万元整，按实决算，以本合同约定价格形式和甲方审计为准；分包工程范围及工程量（附预算书）：详见工程量清单（扣除机械开挖及回填土方费用）；合同工期30天，开工日期暂定为2016年6月25日，如有变动，以甲方另行书面通知为准；工程承包方式及工程结算方式：乙方在第二条约定的范围内，实行包工包料的分包形式；合同价款以投标报价方式执行，工程量清单中注明合价包干的项目采取合价包干形式，工程量清单中注明单价包干的项目采取单价包干的形式，少量采取业主指示的项目签证计价形式承包；决算以工程竣工图，设计变更及工程签证为依据；取费及定额按国家、省、市建委有关规定和双方约定执行；涉及到乙方分包工程的结算资料，应当在工程竣工验收后的15天内交付甲方，同时，乙方有义务按照甲方与业主的约定进行结算，逾期不交付资料，也不与业主进行结算的（非乙方原因导致的除外），乙方每日向甲方承担1000元的违约金；合同价款与支付依据甲方与业主签订的大合同，工程款支付与业主实际支付同步，工程款收入必须进公司指定账户统一管理，每次付款扣除相应税费管理费用及其他费用；等等；双方还就其他权利义务进行了约定。上述合同签订后，原告进行了分包工程的施工。案件审理过程中，原告陈述施工日期为2016年6月，竣工日期为2016年10月左右，具体日期无法明确。被告陈述总承包的工程开工日期为2016年7月9日，竣工日期为2016年9月30日，而原告分包工程的开竣工日期其公司不清楚。2016年10月21日，原告向被告发送单项工程投标报价汇总表一份，其中载明室外排水工程977773.89元（其中安全文明施工费12772.4元、规费20444.42元）、室外给水工程466695.7元（其中安全文明施工费6088.58元、规费10319.1元）、景观安装工程466590.16元（其中安全文明施工费6067.05元、规费11776.65元），合计1911059.75元。案件审理过程中，原告陈述上述汇总表只是其中一张，不能否定原告在本案中的施工范围，原告的施工范围除上述三项之外还有大型土石方工程中所涉及的水电安装项目及在实际施工过程中产生的水电安装签证，并向本院提交了从南京市溧水区审计局调取的新建溧水区项目溧水区景观绿化工程建设项目竣工结算汇总表、单项工程竣工结算汇总表、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表、总价措施项目清单与计价表、规费、税金项目计价表一组，原告陈述该材料能够证明原告所施工的大型土石方工程（污水管网及雨水管网的部分）、室外排水工程、室外给水工程、景观安装工程、水电签证造价分别为526729.20元、1036099.9元、700411.4元、647837.65元、69401.55元，总计2981644.34元，原告从审计局调取的被告和业主的结算价应作为被告支付给原告款项的最终依据，被告应支付的工程款为2981644.34元。被告陈述案涉工程由其公司总承包，但被告将全部工程全部转包给了南京君泰园林建设有限公司，项目的实际负责人是君泰公司的总经理张烽波，案涉分包合同项下所有材料均由君泰公司及张烽波掌握，其公司并不逃避应承担的相应责任，但张烽波现下落不明。原告参与案涉工程之初，其所投标的范围仅包括室外排水工程、室外给水工程、景观安装工程，应当按照原告于2016年10月21日原告的投标报价汇总表进行结算，且应扣除管理费和税费。对从南京市溧水区审计局调取的审计资料的真实性予以认可，但该资料系被告与业主方的结算资料，不能证明原告的施工范围，并不适用原、被告之间的结算，且大型土石方工程部分的费用系原告自行计算，被告不予认可。而大型土石方工程亦非原告施工，并提交银行转账凭证二张，用于证明被告向张龙转账支付工程款23.6万元，张龙系案涉工程项下土石方工程的实施施工人员，案涉土石方由他人施工而非原告施工，另申请证人陈某,4、刘某,4、施某,4出庭作证。证人陈某,4出庭陈述：“项目部聘请我去做一些工程上的资料及工程结算的手续，包括和下面分包的人结算。2016年7月份开始9月份结束，我是7月份进场，可能工程是6月份就已经进场了，一直到审计结束是2017年五六月份左右。认识王建锋，是在工程上做给水、排水工程、景观安装工程。管网的土石方工程都是老板张烽波喊的挖机和人做的。管网给水是给原告做的，土石方工程是张烽波自己做的，王建锋发给我的电子邮件是我们准备跟甲方做工程决算用的，里面的内容并不是说都是原告做的，土石方的计量需要根据管网的长度和管子的大小有关，来配合做，所以土石方的量是原告算的，但并非是原告做的，最后以审计局的审计为准。管网当中有土石方、景观有土石方、绿化工程有土石方。全是机械开挖。王建锋的结算资料工序报验资料当时是王建峰和张烽波谈好的，是由他自己做，他做好之后在给我们，我们再给业主方。工序资料和施工内容是一致的，但并不代表某个人签字就是某个人做的。总共这个项目下面是有两个分包，一个管网分包、一个土建分包，这两个分包做了多少工程款是我审核的，在我审核的时候最终定下来土建是234万元，管网是195万元。这个数字都是他们跟张烽波确认的，他们应该有协议。最后工程结算的里面是工程款下浮10%作为管理费，税金是要求开具增值税发票。比如说原告管网最终结算价195万元是扣除了10%的管理费，含11%的增值税发票开具。2017年1月10日我做的审核结算。我有电子版没有签字的，庭后我可以打印出来提交给法庭，他们签过字之后是由他们自己留存的，我没有留存。王建峰的土石方工序包括放线、土方开挖、管子下去、回填。机械开挖的时候需要人在里面辅助，里面的人是王建峰的，回填王建峰的人也要辅助。如果是机械开挖的话就没有人工在里面，因为人工很少。辅助员工不计算在土石方结算量中。关于张烽波与王建峰就最终结算价195万元签过字的单子我没有看过，当时张烽波跟我说都签过字了，王建峰也跟我说签过字了，因为结算搞了好几天，也搞到很晚。有一张汇总是196万多一点，当时张烽波和他砍价，把零头去掉，算的195万元签的协议，196万元的资料电子版我也有，到时候一并提交法庭。我在最终结算的时候原告工程里面所包含的土石方都已经扣除了，原告做的一些辅助性的土石方方面的工作是包含在他自己本来分包工程的工序范围内，钱也算给他了。”证人刘某,4出庭陈述：“我在溧水区绿化工程中负责土石方开挖，是张龙请我来的。在工地上干了前前后后大概两个月左右。认识王建锋。不清楚王建锋是否做过土石方开挖，反正所有的管道土石方开挖都是我们弄的。管道就是雨水管网和污水管网。都是机械开挖，没有人工。土石方开挖过程中场地平整不清楚是谁做的。管道开挖的工程结算了，总共28万元多，我们只做管道的土石方开挖，其他的土石方我们没有做。我是张龙请来的，具体的土石方都是由我在现场负责的。不是王建峰请我们来的。机械是我们自带。开挖机是我们公司驾驶员，其他的不需要人工。一共4台挖机。”证人施某,4出庭陈述：“我在溧水区绿化工程中分包土建硬质铺装、亭子、园林小景的基础（铺花岗岩广场园路的面包砖），所有景点的基础部分，除了绿化和水电都是我弄的。2016年7月份到工程结算结束，工程验收是到10月底左右，后来结算资料可能到12月底，一直要协助搞结算资料。工程涉及大型土石方工程的机械设备是项目部租的，我们要用这些设备，也用他的。认识王建锋，搞水电的。王建锋的工程需要用机械设备应该是向项目部申请用，这个工程没有其他机械进来。项目结算过，陈某,4给我弄的，陈某,4就是项目部请的在那边专门结算资料，我结算价是234万元。我开11%的发票给他。我没有管理费，因为我是单项分包，是单独谈的价格，和中标价格不一样，我们是有专门的合同约定价格。王建锋的工程结算应该是有的，具体多少钱我不知道，当时我们天天追着陈某,4要结算。”原告对被告提交的二张银行转账凭证的关联性不予认可，认为不能证明案涉土石方工程系由第三人施工。证人陈某,4系被告项目部工作人员，与被告有密切的利害关系，证言可信度非常小，其陈述王建锋与张烽波结算的问题完全靠个人猜测推测，其不在签字现场，也没有实际看到过签字的材料，即使其审核过王建锋报审的资料将全部的土石方费用扣除也不符合事实，证人刘某,4、施某,4的证言确认土石方开挖过程中确实存在机械开挖由第三方施工的情况，是符合实际的，该部分费用可以由原告直接付给开挖方，也可以由被告扣除费用给开挖方，建议将该费用由被告先行支付给原告，再由原告支付给第三方，如被告能证明具体的费用，同意从原告的工程款中扣除。后被告向本院提交了证人陈某,4出庭所陈述的196万余元的溧水特校安装工程结算审核汇总表打印件，该汇总表其中载明大型土石方（中砂回填）结算价190113.77元、下浮10%后171102.39元；室外排水工程结算价895596.72元、下浮10%后89559.68元；室外给水工程结算价605461.52元、下浮10%后544915.36元；景观安装工程结算价486669.34元、下浮10%后438002.41元；水电签证结算价59910.44元、下浮10%后53919.40元；扣井盖“－48260元”，总计结算价2189491.79元，下浮10%后1965716.60元。被告陈述上述汇总表系证人陈某,4所提到的作为原、被告之间工程量的结算依据，根据该汇总表，原告的分包工程审核价为1965716.6元，而根据证人陈某,4的证言，原告的法定代表人王建锋与其公司的项目经理张烽波曾以上述汇总表为基础签订书面结算协议，经协商共同确认原告的工程量按195万元结算，该书面结算协议一式两份，一份在王建锋处，一份在，双方均签字确认，现因张烽波下落不明，被告无法获取该书面结算协议，而原告法定代表人王建锋持有原件，但原告故意虚构、歪曲事实，隐匿双方真实的结算凭证。且根据前述汇总表可以看出，原告分包工程的结算价并不与业主方审定价一致，并应扣除10%的管理费。原告法定代表人王建锋向本院陈述：“溧水特校安装工程结算审核汇总表这个表我看过，这个表是陈某,4制作出来给我看的，具体时间我记不清楚了，应该是在2017年年底左右，当时我看到这个表我和张烽波、陈某,4都说过不同意按这个表结算，后来我也没有签过字。我手上没有结算的东西。当时年底为了要到钱，我不能讲话，所以也没有明确承认或否认这个事情，为了拿钱，我不能得罪他，当时拿出这个结算的依据，我没有明确表示认可，也没有明确表示否认。我也没有签字，陈某,4确实给了我这张表，我也拿了，我也去找张烽波说你这个表格是个什么情况，张烽波说以陈某,4的这个表来算，我说依据是什么，后来就不了了之。我不承认我做的工程按这张表来结算。质证的时侯我害怕说了我拿过这张表，就说我认这个表，所以当时我说没见过这个表。当时我是拿了这张表，但是我不承认这个事情。关于结算的东西，我需要看到依据，是不是和结算书相符，还是自己想怎么样就怎么样。表当时确实拿了，但是我不承认这个事情。”另，第一次庭审过程中，原告陈述工程完工后原告方一直与张烽波联系结算的事情，一直强调待业主审计之后才能确定，从未要求自己审计或要求原告配合被告进行审计。再，2016年11月3日，南京市江宁区城建园林工程有限公司通过银行转账方式汇给原告70万元，用途载明货款；2017年3月16日，南京市江宁区城建园林工程有限公司通过银行转账方式汇给原告11万元，用途载明分包款；2018年2月12日，南京城建生态环境有限公司溧水分公司通过银行转账方式汇给原告30万元，备注工程款；2019年2月2日，南京城建生态环境有限公司溧水分公司通过银行转账方式汇给原告50万元，备注工程款。案件审理过程中，被告陈述上述四笔汇款合计161万元，系其公司已支付给原告的分包工程款。原告陈述其公司认可收到上述四笔汇款，但2019年2月2日虽然汇款金额70万元，但其中20万元原告根据被告的项目负责人张烽波的要求用于支付了被告项目部工作人员何龙奇的工资，原告实际收到的工程款为141万元，并向本院提交了交易明细和何龙奇出具的情况说明。被告认为交易明细仅显示原告转账20万元给张伟，与原告声称的何龙奇矛盾，情况说明属于证人证言，不符合证据要求，何龙奇也与被告无关，被告已向原告支付的工程款均通过双方对公账户转账，且均由原告先开票后付款，原告收到款项后如何处置与被告无关。本院认为，当事人就质量、价款或者报酬等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充。原、被告之间所签订的工程分包合同中既约定工程造价暂定价150万元整，按实决算，以本合同约定价格形式和甲方审计为准；又约定合同价款以投标报价方式执行，工程量清单中注明合价包干的项目采取合价包干形式，工程量清单中注明单价包干的项目采取单价包干的形式，少量采取业主指示的项目签证计价形式承包；同时还约定每次付款扣除相应税费管理费用及其他费用；也即涉案工程分包合同对涉案工程价款的结算约定并不明确。而根据现已查明的事实和现有证据，首先，原、被告双方对于张烽波代理被告负责与原告进行案涉工程对接等一切事宜均无异议，原告在案件审理过程中第一次陈述案涉工程完工后原告一直与张烽波联系结算的事情，但被告从未要求原告自己审计或要求原告配合被告进行审计，涉案工程的大型土石方工程系原告施工、施工范围内机械设备系原告与第三方口头约定由第三方提供等，在证人陈某,4、刘某,4、施某,4出庭作证时，原告又陈述证人陈某,4关于原告法定代表人王建锋与张烽波结算的事宜靠个人猜测等，案涉土石方工程的机械开挖部分确由第三方施工，只是可以由原告自行和第三方结算，也可以由被告直接和第三方结算，后在被告提交了证人陈某,4制作的溧水特校安装工程结算审核汇总表打印件时，原告法定代表人王建锋又向本院陈述其当时确实拿到了该汇总表，只是为了拿钱，没有明确表示认可，也没有明确表示否认，张烽波说以这张表来结算，质证时其害怕承认拿过这张表就说认这张表，遂其当时称没见过这个表等，故原告在案件审理过程中的陈述前后不一、相互矛盾，应由原告承担相应的法律后果。其次，结合证人陈某,4出庭所作证言，陈某,4于2017年1月10日制作了溧水特校安装工程结算审核汇总表，审核确定案涉工程的结算总价为1965716.6元，而原告法定代表人王建锋现自认其当时就拿到了该汇总表且没有明确表示否认等，自该汇总表制作完成起至原告起诉之日止，已超过二年，在该汇总表制作完成之后被告分三次支付过原告工程价款，原告在此期间均未对被告就结算事宜、结算价款明确提出过异议，应视为原告对上述汇总表所载明的结算价款合计1965716.6元予以认可。最后，证人陈某,4虽陈述张烽波与王建锋在上述汇总表的基础上取整数195万元签订了书面结算协议，但证人陈某,4亦陈述其未在签字现场，被告亦未能提供相关结算协议，故被告关于涉案工程价款结算为195万元的意见本院依法不予以采纳。综合上述分析，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”应当认定原、被告双方已于2017年1月就案涉工程进行过结算、双方就依据上述汇总表进行结算达成了一致的情况具有高度可能性，应认定该事实存在，即涉案分包工程结算价款合计为1965716.60元。此外，原告虽陈述被告于2019年2月2日的汇款金额为70万元，但其实际只收到50万元，本院认为，因该70万元款项系直接汇至原告公司账户内，备注为工程款，而原告并未提供客观充分的证据证明其将该20万元返还给被告，故依法应认定被告于2019年2月2日支付给原告的工程款为70万元。综上，涉案工程价款经原、被告双方结算为1965716.6元，被告已支付工程价款为161万元，余款355716.6元被告至今未付，遂原告有权要求被告支付工程款355716.6元及以355716.6元为基数、自2019年4月13日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的利息。原告其余诉请并无相应事实和法律依据，本院依法不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百七十二条、《最高人民法院》第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告南京城建生态环境有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告南京淳耀景观工程有限公司工程款355716.6元及利息（以355716.6元为基数、自2019年4月13日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。二、驳回原告南京淳耀景观工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18945元，保全费5000元，合计人民币23945元，由被告南京城建生态环境有限公司负担5420元，原告南京淳耀景观工程有限公司负担13525元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  程美霞人民陪审员  芮寒泳人民陪审员  朱青萍二〇一九年十二月十三日书 记 员  朱 莉