广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终3435号上诉人（原审被告）：江门市佰联特照明科技有限公司，住所地：广东省江门市江海区*********第二层（自编1号）。统一社会信用代码：91440704MA4UWJEH6W。法定代表人：梁莜，该公司总经理。委托诉讼代理人：冼艳明，广东汉铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄素贞，女，1986年8月28日出生，汉族，住广东省江门市江海区*************。公民身份号码：440************543。委托诉讼代理人：陈永宗，广东华南律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳敏怡，广东华南律师事务所律师。上诉人江门市佰联特照明科技有限公司（以下简称佰联特公司）因与被上诉人黄素贞劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佰联特公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.本案一、二审诉讼费用由黄素贞承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，一审判决第二项应适用劳动争议仲裁前置程序。黄素贞在劳动仲裁中提起的经济赔偿金请求与在一审法院提起的经济补偿金请求是两个独立的请求，适用的法律也不一致。对于没有经过劳动仲裁前置程序的诉求，法院应依法驳回。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.黄素贞无故旷工，严重违反公司管理制度。黄素贞知悉佰联特公司的规章制度，其在职期间多次根据《江门市佰联特照明规章制度》请假，佰联特公司亦以公示的方式履行了告知劳动者的义务。黄素贞于2018年9月25日起没有上班，佰联特公司多次要求其办理病假手续，但黄素贞均未办理。2018年10月，黄素贞要求进行工伤认定申请，佰联特公司为其申请后，江门市江海区社会事务局于2018年11月23日出具《不予认定工伤决定书》。黄素贞在非工伤且没有办理请假手续的情况下不来上班属旷工，在法定的医疗期届满后继续旷工，根据公司制度，旷工达3日，可解除劳动关系。2.本案不符合劳动合同法第四十六条的情形。首先，黄素贞在劳动仲裁阶段并未举证证明其申请仲裁前曾以佰联特公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条情形为由主张解除劳动合同，黄素贞在2019年2月18日前未明确向用人单位提出解除或终止劳动合同的意思表示。其次，一审法院既认定双方的劳动关系自2019年4月3日解除，同时又支持黄素贞基于2019年2月18日解除劳动关系、支付经济赔偿金或经济补偿金的诉求，属相悖的事实。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十八条的规定，黄素贞的情况不符合劳动合同法关于用人单位应支付经济补偿的情形。3.黄素贞非工伤，在没有申请休病假的情况下不上班，没有为用人单位提供劳动服务，佰联特公司不应支付劳动报酬。即使黄素贞办理了病假，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，黄素贞的医疗期上限为3个月，在法定医疗期结束后，黄素贞没有上班的行为属旷工。一审判决对病假工资待遇的工资基准认定错误，根据《广东省工资支付条例》第二十四条的规定，双方当事人并未约定非因工负伤医疗期内的病假工资待遇，故应以江门市最低工资标准1550元/月的百分之八十即1240元/月作为病假工资待遇的工资基准；一审法院认定医疗期天数错误，判决佰联特公司支付三个月的病伤假期工资属于认定事实不清，病伤假期应以实际发生的医疗期为依据，扣减国家法定节假日及休息日后予以计算。仲裁裁决书认定黄素贞的病休期间为83天，对2019年1月14日至2019年1月19日(共6天)予以重复计算，也没有扣减双休日及国家法定节假日共计24天，故黄素贞的病休期间为53天(83天-6天-24天)，即使佰联特公司需要支付黄素贞的医疗期待遇，亦只应支付2190.67元。黄素贞辩称，一、黄素贞主张的经济补偿金与赔偿金与本案劳动争议具有不可分性，且在仲裁阶段已经处理过经济补偿金的问题，一审判决一并处理正确。二、佰联特公司未为黄素贞购买社保，黄素贞请求解除劳动关系后，佰联特公司应支付经济补偿金。三、佰联特公司主张在黄素贞三个月医疗期内扣除国家法定节假日及休息日没有法律依据，一审法院参照黄素贞2017年10月至2018年9月期间的平均工资计算其医疗期工资待遇符合法律规定。黄素贞向一审法院起诉并在诉讼中变更诉讼请求为：1.确认从2019年4月3日起解除黄素贞与佰联特公司的劳动关系；2.佰联特公司向黄素贞支付经济补偿金9384元；3.佰联特公司向黄素贞支付补发工资18768元；4.佰联特公司向黄素贞支付交通事故医疗费用40391.50元。一审法院判决：一、黄素贞与江门市佰联特照明科技有限公司于2019年4月3日解除劳动合同关系；二、江门市佰联特照明科技有限公司于一审判决生效之日起十日内支付经济补偿金8676元给黄素贞；三、江门市佰联特照明科技有限公司于一审判决生效之日起十日内支付病伤假期工资8676元给黄素贞；四、江门市佰联特照明科技有限公司于一审判决生效之日起十日内支付可报销医疗费27131.23元给黄素贞；五、驳回黄素贞的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由佰联特公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对佰联特公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.佰联特公司应否向黄素贞支付经济补偿金；2.佰联特公司应否向黄素贞支付病伤假期的工资。关于第一个焦点。黄素贞仲裁时主张违法解除劳动合同经济赔偿金，一审诉讼中变更为主张解除劳动合同经济补偿金，均系基于解除劳动合同这一事实产生，与本案劳动争议具有不可分性，应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，在本案中合并审理。佰联特公司以黄素贞关于经济补偿金的诉讼请求未经劳动仲裁前置程序为由，主张驳回黄素贞该诉讼请求，理据不足，本院不予支持。佰联特公司与黄素贞劳动关系存续期间，佰联特公司未依法为黄素贞办理社会保险，黄素贞以此为由解除劳动合同后，佰联特公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项及第四十七条的规定向黄素贞支付经济补偿金。佰联特公司主张因黄素贞无故旷工严重违反公司管理制度而解除双方劳动关系，但佰联特公司未能举证证明其已就解除劳动关系通知了黄素贞，不能认定佰联特公司已根据规章制度解除了双方的劳动关系；而黄素贞在仲裁申请书与民事起诉状中均请求解除劳动关系，事实和理由部分均写明佰联特公司未为其办理社会保险，故其主张佰联特公司支付经济补偿金符合法律规定。一审法院判决佰联特公司向黄素贞支付经济补偿金8676元，并无不当，本院予以维持。佰联特公司以双方劳动关系因黄素贞无故旷工严重违反公司管理制度而解除为由，主张其无需支付经济补偿金，理据不足，本院不予支持。关于第二个焦点。黄素贞非因公负伤，其入职佰联特公司未满五年，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第一项“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月”规定，黄素贞享有三个月医疗期。黄素贞于2018年10月6日出院后，根据病历及医嘱持续休息至2019年2月11日，已超过三个月，故黄素贞的医疗期应计算为三个月。佰联特公司以医疗期计算需扣除法定节假日为由，主张黄素贞的医疗期应为53天，缺乏依据。根据《广东省工资支付条例》第二十四条第一、二款“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十”的规定，佰联特公司需支付黄素贞病伤假期工资。由于黄素贞与佰联特公司未签订劳动合同，双方无约定病伤假期工资支付标准，而根据黄素贞的工资表，其受伤前十二个月即2017年10月至2018年9月期间的平均工资为2892元/月，故佰联特公司应按该工资标准支付黄素贞医疗期工资8676元（2892元/月×3个月）。佰联特公司以黄素贞未办理病假手续，没有上班提供劳动为由，主张无需支付黄素贞病伤假期工资，理据不足；而上述条例只是规定病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十，并非规定以该标准支付病伤假期工资，佰联特公司主张以江门市最低工资标准1550元/月的百分之八十即1240元/月作为病假工资待遇的工资基准，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，佰联特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市佰联特照明科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梅晓凌审 判 员 李 翔审 判 员 甄锦源二〇一九年十二月三日法官助理 彭思远书 记 员 梁启洪薛佩珠