文书内容重庆市丰都县人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0230民初4071号原告：重庆士派实业有限公司，住所地重庆市丰都县。法定代表人：谭靖，经理。委托诉讼代理人：蒋太雄，男，该公司职工。委托诉讼代理人：付剑波，重庆力隆律师事务所律师。被告：杭州滨江区市政园林工程有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区。法定代表人：徐大龙，董事长。委托诉讼代理人：殷钊，男，该公司职工。委托诉讼代理人：杨静，重庆洪宇律师事务所律师。被告：丰都县城市建设资产经营有限责任公司，住所地重庆市丰都县。法定代表人：余山华，经理。原告重庆士派实业有限公司(以下简称重庆士派公司)与被告杭州滨江区市政园林工程有限公司（以下简称杭滨市政园林公司）、丰都县城市建设资产经营有限责任公司（以下简称丰城资产经营公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年7月24日立案后，依法由审判员江彪适用简易程序，于同年9月9日公开开庭进行了第一次审理，同日原告重庆士派公司申请对被告丰城资产经营公司撤诉，经本院审查其申请符合法律规定，当庭口头裁定准许原告重庆士派公司撤回对被告丰城资产经营公司起诉。鉴于本案案情比较复杂，不宜适用简易程序审理，于2019年10月23日裁定转为普通程序，并于2019年11月1日公开开庭进行了第二次审理。2019年11月14日本院再次组织双方当事人质证。原告重庆士派公司的委托诉讼代理人蒋太雄、付剑波，被告杭滨市政园林公司的委托诉讼代理人殷钊、杨静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告重庆士派公司向本院提出诉讼请求：判决被告杭滨市政园林公司支付尚欠原告重庆士派实业有限公司工程款2,519,000元(含增加工程及税金)，并以此为基数，自2017年4月15日起按中国人民银行规定的贷款利率计付违约金至付清时止（庭审中变更）。事实和理由：2015年10月被告丰城资产经营公司将“丰都县城横四路综合整治工程”发包给被告杭滨市政园林公司施工建设。同年11月10日，被告杭滨市政园林公司与原告重庆士派公司签订《绿化苗木种植合同》该合同约定：被告杭滨市政园林公司将上述工程中的“绿化苗木供应、种植、养护等内容”分包给原告重庆士派公司施工建设，除合同约定总价暂为9,500,000元外，还约定由被告杭滨市政园林公司承担工程总价款所涉税金的1%。合同签订后，原告重庆士派公司按时完成了合同约定的全部义务，并于2016年4月14日通过了验收，且约定的质保期已满1年。鉴于被告杭滨市政园林公司至今拒不与原告重庆士派公司结算工程量。原告重庆士派公司完成的工程量只能以审计部门确认的9,181,308.22元为准，加合同约定应由被告杭滨市政园林公司承的税金1%计91,813元，减已付7,298,874元，被告杭滨市政园林公司还应支付尚欠工程款1,974,247.22元及相应的违约金。被告杭滨市政园林公司辩称，被告杭滨市政园林公司与原告重庆士派公司签订《绿化苗木种植合同》属实，认可该分包工程的总价款以审计部门确认的9,173,186.22元(已扣减计算有误的8,122元)为准。但原告重庆士派公司并未按合同之约定完成全部工程量，被告杭滨市政园林公司自己种植了桂花树及开支养护用水等，其开支的数额应在总工程款中扣减。已付工程款7,509,787.40元。现原告重庆士派公司一直未提供结算资料，即双方未对工程量及价款进行结算，法院应判决驳回其诉讼请求。本院经审理后认定事实如下：2015年6月23日，丰城资产经营公司(发包方)与杭滨市政园林公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定由杭滨市政园林公司承建丰都县城横四路综合整治工程，工程内容为峡南溪路至雪玉路，双桂路至龙河路与平都大道东段交汇口，全长6.3公里，约10,684㎡。2015年11月10日，杭滨市政园林公司(甲方)与重庆士派公司（乙方）签订《绿化苗木种植合同》（属分包合同），约定由重庆士派公司实施对“丰都县城横四路综合整治工程”绿化苗木的供应、种植、养护等内容。该合同约定的主要内容有：一、工期：人行道、广场及公园（小游园）乔木类在2016年1月1日前完成，公园（小游园）灌木类及植被等所有苗木在2016年3月30日前完成。二、承包形式：本工程采用包工包料包养护管理包成活的形式由重庆士派公司组织施工。三、种植范围：1.本工程施工图设计文件（含设计变更）范围；2.对在质保期内已枯死的和成长性能差的苗木进行替换补植。合同还约定了总价暂定9,500,000元(详见附件“绿化工程量清单”；“绿化工程量清单”内的苗木数量为计划用量，最终结算量以杭滨市政园林公司书面确认的实际数量为准；价款税金由重庆士派公司向杭滨市政园林公司提供有效发票，杭滨市政园林公司负责1％，其全部费用不随价额波动、合同数量增减或其他任何因素而进行调整。同时约定了质量标准、质量保证、双方责任；付款方式为分期付款，工期质保期经竣工验收合格满1年后付清余款；……违约责任：4、不按约定付款，逾期按同期银行利息支付违约金等。合同签订后，重庆士派公司即组织施工建设(含增加的部分工程)。2017年4月14日，丰都县城横四路综合整治工程（含本案分包工程和增加的工程）经相关部门验收，综合评定为合格工程，同意交付使用。2018年12月27日，丰都县审计局作出审计报告，认定丰都县城横四路综合整治工程其竣工结算价款为67,949,666.32元。其中：重庆士派公司在庭审中举示证据，证明上述工程中涉原、被告履行的《绿化苗木种植合同》的审计价款为9,173,186.22元（含增加的工程），经杭滨市政园林公司质证表明认可。上述事实，有原、被告当事人的陈述，被告丰城资产经营公司与被告杭滨市政园林公司签订的《丰都县城横四路综合整治工程》建设工程合同，被告杭滨市政园林公司与原告重庆士派公司签订的《绿化苗木种植合同》，丰都县审计局审计决定书及审计报告。原告重庆士派公司举示涉本案审计资料，被告杭滨市政园林公司举示的证人证言、购树苗发票及合同等证据在案佐证，并经庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为：原告重庆士派公司与被告杭滨市政园林公司签订的《绿化苗木种植合同》(分包合同)，系双方当事人真实意思的表示，合法有效。双方当事人应按该合同之约定全面履行自己的义务。就本案而言，双方当事人争执的焦点有：1.被告杭滨市政园林公司是否应给付原告重庆士派公司所涉工程款的问题；2.被告杭滨市政园林公司辩称将工程发包后，自己也做了部分工程的问题；3.尚欠工程款、税金、违约金的确认问题。现作如下评述：一、关于被告杭滨市政园林公司是否应给付原告重庆士派公司所涉工程款的问题。该合同第四条、种植要求、数量、品种及价款。……2.“绿化工程量清单”内的苗木数量为计划用量，最终结算量以杭滨市政园林公司书面确认的实际数量为准。该条其意不难理解，且原告重庆士派公司所做工程量确以提交审计，表明被告杭滨市政园林公司已认可。若原告重庆士派公司不按实际用苗量报请被告杭滨市政园林公司书面确认，被告杭滨市政园林公司有督(催)促原告重庆士派公司提交确认的权利，故被告杭滨市政园林公司不能以此为借口（按合同约定需由自己确认）拒付工程款。鉴于目前被告杭滨市政园林公司与发包方丰城资产经营公司对整体工程（包括原告重庆士派公司完成的施工量）已提请审计部门审计结束，确认涉案分包工程价款为9,173,186.22元（已扣减多计算的8,122元），加上增加的工程量，合计小于合同暂定价额9,500,000元，较符合本案客观实际。且被告杭滨市政园林公司在庭审中亦表示认可，加之涉案工程已交付被告丰城资产经营公司使用，其工程款已结清。故被告杭滨市政园林公司应支付原告重庆士派公司的尚欠工程款。二、关于被告杭滨市政园林公司辩称，将所涉工程发包给原告重庆士派公司后，其中自己也做了部分工程的问题。被告杭滨市政园林公司将本案所涉工程分包给原告重庆士派公司施工后，其辩称自己在其中完成了部分绿化工程。但在庭审中，原告重庆士派公司否认被告杭滨市政园林公司提出的辩解理由，诉称其已按合同之约定全面履行了义务。本院认为，既然工程由被告杭滨市政园林公司分包给原告重庆士派公司建设，就应由原告重庆士派公司完成约定的工程内容。若被告杭滨市政园林公司辩解的理由成立，应举示变更原合同的文书(件)证明，如举示补充协议等证明合同已变更，且被告杭滨市政园林公司在第一、二次庭审和法庭主持质证中陈述的事实（即购桂花树数量）不一致。虽然被告杭滨市政园林公司在庭审中举示有证人证言、购买合同、付款凭据等证据，但原告重庆士派公司不予认可，不足以达到其证明的目的，也有违双方签订合同之宗旨，故本院不予采信。三、关于尚欠工程款、税金、违约金的确认问题。经2019年11月14日本院组织双方当事人质证，原、被告均认可本案所涉工程款经审计为9,173,186.22元，而被告杭滨市政园林公司辩解已付7,509,787.40元，但拒不举示证据证明应承担不利的法律后果。根据民事诉讼证据规则，应认定被告杭滨市政园林公司已付原告重庆士派公司7,298,874元(原告重庆士派公司自认金额)，故现被告杭滨市政园林公司尚欠原告工程款应确认为1,874,312.22元（不含500,000元的转进转出，因双方当事人互不认可，本院不予确认）；税金确认为91,731.86元（工程款9,173,186.22元×1％）；违约金应自2018年4月15日（2017年4月14日验收合格）起，以尚欠工程款、税金共计1,966,044.08元为基数，按中国人民银行规定的贷款利率计付违约金至付清时止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告杭州滨江区市政园林工程有限公司在本判决产生法律效力后5日内支付尚欠原告重庆士派实业有限公司工程款1,874,312.22元、税金91,731.86元，共计1,966,044.08元；二、被告杭州滨江区市政园林工程有限公司自2018年4月15日起，以尚欠工程款及税金共计1,966,044.08元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付原告重庆士派实业有限公司违约金至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，以尚欠工程款及税金共计1,966,044.08元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付原告重庆士派实业有限公司违约金至付清时止；三、驳回原告重庆士派实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29,352元，由原告重庆士派实业有限公司负担6,352元，被告杭州滨江区市政园林工程有限公司负担23,000元(原告已垫交，被告在履行本判决确定的义务时一并支付给原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  江 彪人民陪审员  肖明发人民陪审员  余晓阳二〇一九年十二月二十六日法官 助理  刘家豪书 记 员  廖秋林