黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9060号上诉人（一审原告）：金吉荣，男，1959年12月01日出生，朝鲜族，无固定职业，住辽宁省沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：孔令红，黑龙江大地律师事务所执业律师。上诉人（一审被告）：刘继德，男，1965年04月02日出生，汉族，农民，住黑龙江省延寿县。委托诉讼代理人：李宏杰，黑龙江省承成律师事务所执业律师。上诉人金吉荣因与上诉人刘继德农村土地承包合同纠纷一案，不服黑龙江省延寿县人民法院（2019）黑0129民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金吉荣及其委托诉讼代理人孔令红，上诉人刘继德及其委托诉讼代理人李宏杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金吉荣上诉请求：撤销一审判决，并将本案依法改判支持金吉荣一审诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院事实认定错误。一审法院为在金吉荣与刘继德间存在多年未签订承包合同的情况没有依据。庭审中金吉荣举示了几份土地转包合同均载明金吉荣与刘继德之间每年都签订转包合同，只是有几年的找不到了。今年其他人家未签书面合同是种地之前有约定，金吉荣的代理人张洪珍在授权的范围内答应其他没签合同的人继续耕种。但金吉荣、张洪珍均未与刘继德约定不签合同就可以继续种地，刘继德与金吉荣原来的合同已经履行完毕，刘继德继续耕种行为属侵权行为，一审法院认为继续耕种并无不当属事实认定错误。（二）一审法院适用法律错误。因为金吉荣与刘继德之间既无书面也无口头合同约定，一审法院按周围土地承包判决刘继德支付承包费属适用法律错误。一审庭审时当事人陈述是按每亩900元标准主张赔偿损失，如刘继德不同意坚决按照原来诉讼请求，但一审法院在调查离案涉土地很远的地方的承包费标准来判定承包费属适用法律错误。因为刘继德擅自种地给金吉荣带来重大损失，金吉荣已经不同意其继续耕种，所以，对于停止侵害这一诉请金吉荣在庭审时并未放弃，一审法院却未支持，直接按合同进行判决属于适用法律错误。请求二审法院依法查明事实，支持金吉荣上诉请求。刘继德辩称，刘继德与金吉荣之间实际不是一年一包的合同，在1999年金吉荣取得了荒地合同后，刘继德通过投入资本进行开荒，原始取得了土地使用权使用期限是2004年至2049年，金吉荣主张支付每亩900元的费用没有任何依据，因为刘继德承包的土地属于河套地，实际费用是在头年如果遇到旱涝的时候，第二年是不收取费用的。2018年河套地发大水，普遍受灾，2019年刘继德按照与金吉荣之间的约定，可以不缴纳任何费用。即使缴纳费用，河套地现在的租金价每亩100元。对方主张900元以及主张一年一签订合同，不符合客观事实。当年刘继德开荒时，投入资金不下50万元，如果是一年一包刘继德不会在当年开垦时投入了这么大的费用。同时一审中对方未向法庭出示主张900元租金的任何证据，并且在开庭辩论结束前未提出变更诉讼请求。根据法律规定，一审法院应当驳回对方的诉讼请求。刘继德上诉请求：请求撤销（2019）黑0129民初1608号民事判决书的判项内容；请求判令驳回金吉荣全部诉讼请求，或将本案依法改判。事实和理由：（一）一审法院认定金吉荣持有植树造林的《承包荒地合同书》即可向村民收取土地承包费行为合法，依据不足且明显错误，二审法院对此应予纠正。1999年4月25日金吉荣与案外人延寿县加信镇原利民村（本案金吉荣的代理人张洪珍时任该村村长）签订“承包荒地合同书”，以3万元价格期限50年。该荒地为河套地，按国家规定应植树造林，以防止周边紧邻基本农田的水土流失。因此该合同明确约定荒地用途为造林使用。但是，金吉荣承包荒地后未经土地主管部门审批与报备，擅自将林地开垦成耕地对外发包谋利。对此行为，时任村委会及现任村委放任不管并极力纵容。2011年4月12日，现任村委会未经村民代表同意且未经上级主管部门审批的情况下，为上述《承包荒地合同书》出具补充说明，为金吉荣的违法开地行为提供保护伞。据了解金吉荣承包的荒地已依法取得了国家机关颁发的林权证书，并享受相关待遇。多年来，金吉荣依据该《承包荒地合同书》，堂而皇之地向村民收取巨额土地承包费中饱私囊的违法行为，依法不应当受到法律保护。本案一审法院没有认定金吉荣收取承包费依据不合法的事实，明显错误，请求二审人民法院予以纠正。（二）一审法院认定案件事实不清，定案证据不足，二审法院应予纠正。首先刘继德在一审申请出庭作证的证人均与双方无利害关系，其证明的内容能够证实金吉荣曾经向刘继德等承诺河套地如发生自然灾害，第二年免除承包费的事实；同时证明2018年涝灾，2019年金吉荣对承包农户，没有收费的事实。并能证明2019年河套地即使收费，最多每亩不到100元的事实。但是，一审法院却将这三位到庭并经过当庭质证的，且双方当事人无异议的证人证言，在判决文书中只字不提，且不依法说明理由，存在错误。其次，本案一审庭审结束后，主办法官深入实地调查包地价格情况时，对被调查人所反映实际情况的询问笔录，所反映的真实地价及证明的问题，仍未作为定案证据使用，且在下达法律文书不予提及。一审法院估价每亩400元作为定案依据，完全是主观臆断，完全脱离客观实际。请求二审人民法院对一审法院事实认定不清及定案证据不足等问题一并纠正。（三）一审法院适用法律错误，二审法院应予纠正。一审开庭时，金吉荣在主张的第二项诉讼请求中，要求刘继德承担168000元损失，但是该损失的计算依据是什么，怎么得出的，直到一审开庭结束金吉荣未向一审法院进行举证，诉前也未申请法院依法调取。根据法律“谁主张、谁举证”的法律规定，一审法院应当依法驳回金吉荣诉讼请求，而一审法院却坚持审理，最终估价每亩400元，一审法院显然适用法律错误，二审法院应当予以纠正。（四）一审法院办案程序违法，二审法院应予纠正。根据法律规定，变更诉讼请求应当在开庭前或至迟在法庭辩论终结前提出，在一审庭审结束且在法庭辩论完毕后，等待法院下达法律文书期间，法律未赋予当事人变更诉讼请求的权利。退一步讲，即使一审法院允许金吉荣变更诉讼请求，应当征求另一方的意见，询问是否需要准备时间，并就变更后的诉讼请求，另定开庭时间并依法开庭审理。但是一审法院却直接下判，未进行以上明释。一审法院违反了民事诉讼法律程序的严格规定，请求二审法院予以纠正，依法支持刘继德以上全部诉讼请求，保障合法权益不被侵害。金吉荣辩称，（一）金吉荣对本案争议的土地拥有合法土地使用权，因此有权对该土地进行流转并取得土地流转收益。2011年4月12日延寿县××信镇同德村（原利民村）与金吉荣签订了《合同书》，对1999年4月25日双方签订的《承包荒地合同书》进行了补充说明，允许金吉荣在案涉土地上耕种，双方的承包合同合法有效。依据《农村土地承包法》第三章的规定，金吉荣对本案争议的土地拥有合法土地使用权，有权依据《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定将土地流转给刘继德，并有权取得土地流转收益。（二）一审判决对于前一年发生自然灾害第二年免除承包费未予认定，属认定事实清楚，证据确实充分。一审时刘继德申请出庭作证的三名证人均作为刘继德一方的证人出庭作证，其证言必然有利于刘继德一方。且农民耕种土地的收益受多气候因素影响巨大，这是土地承包经营者明知也应当承担的风险。因此作为土地转包人，不可能保证承包人当年承包土地后是否一定取得收益，因此因气候原因导致粮食减产系刘继德应自己承担的风险，金吉荣没有义务保证其收益，故金吉荣或张洪珍没有义务承诺承包户如发生自然灾害第二年免除承包费。退一步讲，即使金吉荣或张洪珍对部分承包户有过此类作法，也系双方依据各自的合同关系自行协商的结果，金吉荣或张洪珍免除其他农户承包费并不证明同样要免除刘继德的承包费。（三）金吉荣在一审时为了证明自己因刘继德侵权行为给自己造成的损失，向一审法院提交了4张发票和2张照片，并非刘继德所称的未进行举证。（四）金吉荣在一审时并未变更诉讼请求。金吉荣一审以侵权案由提起诉讼，并要求刘继德赔偿损失。在一审庭审过程中，金吉荣并未变更诉讼请求，而是要求刘继德赔偿因其违法耕种土地给金吉荣造成的土地流转费用损失，诉讼请求的实质均是损失赔偿。金吉荣在一审庭审时明确表明，如对方不同意按每亩900元的价格赔偿土地流转费用的损失，金吉荣将在该损失的基础上另行要求刘继德赔偿其他损失，如张洪珍为耕种土地而购买了生产资料，最终未能使用等物质损失。另外，2019年是张洪珍要自己耕种案涉土地，自己耕种土地的收益要远远大于将土地流转给他人所得的流转费用，故金吉荣仅主张土地流转费用的损失已是做出了巨大的让步。综上所述，请求法院查清本案事实，依法驳回刘继德的全部诉讼请求，维护金吉荣合法权益。金吉荣向一审法院起诉请求：判令刘继德立即停止对金吉荣土地的侵害，赔偿损失168,000元。金吉荣变更诉讼请求为判令刘继德给付土地承包费81,000元（90亩×900元/亩）。一审法院认定事实：1999年4月25日金吉荣与延寿县加信镇利民村民委员会签订的承包荒地合同书，获得750亩的荒地承包经营权，2011年4月12日延寿县××信镇同德村（原利民村）与金吉荣签订的合同书的第二次合同书的补充说明。2011年11月1日金吉荣委托张洪珍对上述荒地经营管理代为收费。刘继德自2004年起自金吉荣处承包经营该荒地。2011年起张洪珍代替金吉荣收取转包费用。2013年3月2日、2015年3月29日及2018年1月21日张洪珍与刘继德签订90大亩土地承包合同，并交纳承包费。双方虽然在合同中约定一年一交费用，但在此期间均有多年未签订承包合同的情况，由刘继德每年交纳承包费用。现金吉荣以刘继德未交纳费用为由诉到法院。另查明，2019年金吉荣有暂未收取他人承包费的情况。且因2018年的自然灾害，造成2019年承包费减少问题。2019年延寿县加信镇现行正常耕地转包费为600-700元每亩（大），河套地、五荒地转包费200元左右。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。刘继德承包金吉荣90亩（大）位于延寿县××信镇同德村的土地，应按双方约定给付价款，刘继德辩称自2004年起与金吉荣口头约定种地当年因受灾绝产减免下一年承包费用，金吉荣予以否认，刘继德亦无有力证据证实，对此不予支持。2019年金吉荣与刘继德未签订承包合同亦未签订补充协议，双方均未明确是否终止合同，按以前的习惯刘继德继续耕种并无不当，但其应交纳承包费用，交纳费用的时间应在种地开始前，金吉荣索要承包费符合规定，但应综合考虑2019年当地承包费用问题；金吉荣承包延寿县××信镇同德村民委员会的土地系荒地、河套地，在遇到自然灾害的情况下存在减产、绝产的情形，与很少受到灾害的耕地，刘继德2019年应交纳的土地承包费不能同2018年交纳的土地承包费相当可适当减少。因此金吉荣要求按每亩（大）900元，90亩（大），计81,000元的承包费诉讼请求应按每亩（大）400元，90亩（大），计36,000元，予以支持。其他诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条（二）款、第一百零九条之规定，判决如下：一、刘继德于一审判决生效之日给付金吉荣土地转包费36,000元；二、驳回金吉荣的其他诉讼请求。案件受理费1825元减半收取912.50元，由刘继德负担350元，金吉荣自负562.50元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，刘继德2004年开始在金吉荣处承包经营案涉土地期间，双方签订过的承包合同约定承包费为当年耕种交清当年承包费，没有签订承包合同的时间里也是延续了当年交清当年承包费的作法，金吉荣受领了刘继德当年交纳承包费没有证据证明存在异议。因此从刘继德交费和金吉荣受领承包费的情形看，双方之间形成了一定期限内相对固定的承包关系，刘继德耕种案涉土地的行为不属于侵权行为。刘继德2019年继续耕种案涉土地但未向金吉荣交纳当年的承包费、刘继德与金吉荣对此就当年是否交纳承包费以及交纳承包费数额发生争议。刘继德耕种案涉土地应当交纳承包费是其合同义务或法定义务并应承担应否交费以及交费数额的举证义务。刘继德直至本案判决时仍然没有提供证据对其提出金吉荣承诺河套地如发生自然灾害第二年免除承包费的主张加以证明。对其该项请求不予支持。金吉荣自1999年起取得包括案涉土地在内的750亩荒地承包经营权后就对外流转土地，目的是收取承包费。金吉荣作为以收取承包费为目的专业的发包方没有书面协议约定承包费交纳方法规则，导致因收缴承包费数额发生争议本身有责任。一审法院在双方存疑的情况下通过调查方式在合理范围内确定当年承包费具体数额是一审法院的自由裁量行为，而且符合当年同类土地承包费的收费标准。案涉土地所在村委会已将案涉土地发包金吉荣是否侵害了刘继德的合法权益，刘继德可以依据相关规定提起相应的诉讼。至于金吉荣是否存在其他行为的审查权属于案涉土地所在村委会，不宜自本案这一并解决。综上所述，金吉荣、刘继德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1825元（金吉荣、刘继德分别预交1825元），由金吉荣、刘继德各负担912.5元。本判决为终审判决。审判长  郎晓侠审判员  周 磊审判员  王 琦（）二〇一九年十二月二日书记员  孙瑛喆