江苏省扬中市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1182民初217号原告（反诉被告）：刘良华，男，1975年11月7日生，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：李杭非，扬中市八桥法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：奚彩忠，男，1975年12月27日生，汉族，住扬中市。委托诉讼代理人：金荣军，江苏正新律师事务所律师。委托诉讼代理人：马峥荣，江苏正新律师事务所律师。原告（反诉被告）刘良华与被告（反诉原告）奚彩忠买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案受理后，被告于2019年4月24日向本院提起反诉。本案依法适用普通程序将本诉和反诉合并公开开庭进行了审理。原告刘良华及其委托诉讼代理人李杭非，被告奚彩忠及其委托诉讼代理人金荣军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘良华向本院提出诉讼请求：1.判令奚彩忠立即给付钢材材料款计55234元；2.本案一切费用由奚彩忠负担。事实和理由：刘良华与奚彩忠一直都有钢材买卖业务往来，2016年6月20日，刘良华、奚彩忠就私建房所用钢材进行了结算，奚彩忠出具了一份钢筋结算表，总价款约定为55234元。后刘良华多次催要无果，诉至法院，提出上述诉讼请求。案件审理过程中，刘良华变更诉讼请求：1.请求奚彩忠给付自建房货款55234元及利息8964元（以55234元为基数，从2016年6月1日起至2019年3月1日，按同期银行贷款利率的3倍计算）；2.请求奚彩忠给付因中电临江产业园工程所购钢材301272元逾期付款的违约金164822.56元。奚彩忠辩称，刘良华的诉请不能成立，双方除刘良华提交的该笔往来外，尚有2016年7月21日双方没有争议的结算表，刘良华单方面将近190吨钢材拖走，其价值远超两份合同的欠款，据此，提出反诉。55234元没有约定利息因此不应当承担逾期利息，即便承担也应该按照法律规定。164822.56元违约金约定过高，应调整到正常银行贷款利息。刘良华未在2017年3月2日将301550元的钢材溢价款返还给奚彩忠，同样构成违约，相应期限内的违约责任应予冲抵。奚彩忠向本院提出反诉请求：1.判令刘良华返还钢材款461414.7元；2.判令刘良华承担本案的诉讼费用。事实和理由：双方钢材购销经结算，刘良华于2016年3月18日至2016年6月1日共提供钢材19.429吨，价值55234元，该钢材用于私建房；2016年6月17日至2016年6月29日共提供钢材147.163吨，价值301272元。后奚彩忠因被公安机关羁押未能付款，刘良华将所供全部钢材拉走，还拉走了奚彩忠的钢材50.152吨，当时钢材价格上涨很多，刘良华原供的部分实际市场价已溢价216779.62元，加上奚彩忠自有的钢材市值244635.08元，共计价值461414.7元。案件审理过程中，奚彩忠变更诉讼请求：1.判令刘良华返还钢材溢价款301550元；2、判令刘良华承担违约金159864.7元；3.判令刘良华承担本案诉讼费用。刘良华辩称，1.反诉请求与本诉诉讼请求标的不具有牵连性。本诉提起的诉讼是对刘良华与奚彩忠之间因私宅建房钢材交易所形成债务的请求权，而反诉的诉讼请求是依据《中电临江工业园项目钢材销售合同》所形成的债权债务的请求权，其所属诉讼标的并无牵连，如两者合并结算会损害刘良华利益，因此是否可以一并结算必须征得刘良华的同意；且本诉债务形成时间发生在反诉请求形成的债务之前，奚彩忠将两者之间混同，实际上是故意逃避本诉形成之债，是不诚信诉讼的行为。2.奚彩忠反诉称刘良华将190吨钢材拉走，系刘良华在奚彩忠不履行《中电临江工业园项目钢材销售合同》债务的前提下，无奈用以物抵债的方式实现自己的债权，此事目前仍在扬中市开发区派出所处理中，根据先刑后民的原则，本案反诉请求应当以警方最终的处理结果为依据。综上，请求驳回奚彩忠的反诉请求，支持刘良华的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.刘良华提供2016年6月20日钢筋结算表，证明刘良华为奚彩忠私建房提供钢筋材料，经结算欠款为55234元。经质证，奚彩忠认为对结算表的真实性及欠款金额没有异议。因刘良华提交的钢筋结算表具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定。2.刘良华提供《钢材购销合同》1份，证明违约金的计算方法，奚彩忠应承担逾期付款违约金164822.56元。经质证，奚彩忠对《钢材购销合同》的真实性没有异议，但认为按每天每吨5元加收违约金过高，请求核减。因刘良华提供的《钢材购销合同》具有真实性，但违约金计算方法过高，本院应当依法核减。3.刘良华提供仲某、丁某、徐某、杨某等人的证人证言，以证明刘良华拉走钢材的数量140吨左右。经质证，奚彩忠不认可上述证人证言。因证人仲某陈述具体数量不清楚，丁某陈述其不在现场，徐某陈述放在地上的都是锈的，不知道多少，杨某陈述刘良华共卖给其80多吨钢材，中电工地上有多少钢材不清楚，因此，刘良华提供的证人证言不能达到其证明目的，本院不予认定。4.奚彩忠提供扬中市公安局开发区派出所对刘良华、奚彩忠、姚健、徐锡凤、秦明根、贺云志等人询问笔录，证明奚彩忠、刘良华系钢筋买卖的主体，亦是结算主体；另证明奚彩忠承包的中电工地上，原有钢材150吨左右，长旺中心校调拨至中电工地钢材50吨左右，刘良华于2017年2月5日、2017年3月1日两次拖走钢材180余吨。经质证，刘良华对上述询问笔录有异议，认为扬中市公安局开发区派出所没有对拖走的钢材吨数、价格等予以确认，不能作为证据使用。因奚彩忠提供的扬中市公安局开发区派出所对刘良华、奚彩忠、姚健、徐锡凤、秦明根、贺云志等人的询问笔录具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定。5.奚彩忠提供的自行制作的钢筋结算表，证明刘良华拉走的其自己供应的钢筋的市场价为518018.06元，溢价216779.62元。经质证，刘良华对该钢筋结算表不予认可。因奚彩忠提供的钢筋结算表系自行制作，不能达到证明目的，本院对奚彩忠提供的自行制作的钢筋结算表不予认定。6.奚彩忠提供的自行制作的材料入库单，证明刘良华将长旺中心校工地调拨至中电工地的钢筋拉走的价值为244635.08元。经质证，刘良华对该材料入库单不予认可。因奚彩忠提供的入库单与材料调拨单不一致，有出入，且刘良华不予认可，奚彩忠提供的入库单不能达到证明刘良华从中电工地拉走的(即长旺中心校调拨)价值244635.08元的证明目的，本院对奚彩忠提供的自行制作的材料入库单不予认定。7.奚彩忠提供2017年3月16日镇江市场建筑钢材价格行情网页打印版，证明其自行制作的钢筋结算表及材料入库单的价格依据来源于我的钢铁网，系钢铁行业价格参照网。经质证，刘良华不予认可，提出其拉走的钢材堆放多时，有的已经切割，不能按市场价计算价值。因刘良华拉走的钢材系奚彩忠堆放在工地上暴露在自然环境中，有的已经磨损，不能按市场价格计算价值。因此，奚彩忠提供的2017年3月16日镇江市场建筑钢材价格行情，本院不予认定。8.奚彩忠提供2016年5月19日材料调拨单，证明中电工地上有长旺中心校工地调拨的钢材50.152吨。经质证，刘良华对调拨单的真实性有异议，认为是奚彩忠事后补制作的调拨单，并请求对该调拨单的形成时间进行司法鉴定，但后又撤回鉴定申请。因奚彩忠提供的2016年5月19日材料调拨单有证人徐锡凤等人的当庭陈述佐证，且刘良华亦未提供相反证据反驳，故本院对奚彩忠提供的2016年5月19日材料调拨单予以认定。9.奚彩忠提供徐锡凤、姚健、秦明根等人的证人证言，以证明刘良华从中电工地上不仅拉走了刘良华卖给奚彩忠的147吨左右的钢材，还拉走了从长旺中心校工地上调拨的50吨左右的钢材。经质证，刘良华认为，证人系奚彩忠亲人和亲属，与奚彩忠有直接的利害关系，有歪曲事实的极大嫌疑，证人证言不予认可。因徐锡凤、姚健、秦明根等当庭陈述与其在公安机关的询问笔录基本一致，本院对奚彩忠提供的徐锡凤、姚健、秦明根等人的证人证言予以认定。10.奚彩忠提供镇江仁和永信资产评估有限公司出具的评估报告，证明涉案钢材在评估基准日2017年3月1日的市场价值为658056元。经质证，刘良华对鉴定意见有异议，认为：(1)钢材已经不存在，鉴定机构没有评估的基础和前提条件，评估无实际价格和意义;(2)材料调拨单不真实，不能作为定案和评估的依据；(3)委托鉴定的依据是调拨单，调拨单作为鉴定依据是错误的，鉴定意见是无效的。刘良华对鉴定意见有异议，并申请鉴定机构的鉴定人员出庭接受质询，鉴定机构的鉴定人员均给予了明确的解答。因刘良华未提供证据证明鉴定机构的鉴定程序违法，鉴定人员不具备鉴定资质，鉴定结果显失公平，故本院对奚彩忠提供的镇江仁和永信资产评估有限公司出具的评估报告予以认定。本院根据当事人的当庭陈述及审查的证据确认事实如下：2016年3月18日至2016年6月1日，奚彩忠私人建房向刘良华购买钢材，2016年6月20日双方当事人签订《钢筋结算表》，对所购钢材的规格、型号、吨数、价款进行了确认，《钢筋结算表》载明：奚彩忠向刘良华购买钢材19.429吨，价款55234元。该55234元奚彩忠未支付。2016年6月10日左右，奚彩忠与刘良华签订《钢材购销合同》，约定：奚彩忠作为中电临江工业园项目工程的实际施工人向刘良华采购钢材约2000吨，钢材的数量和品种规格以采购计划为准，每批结算价以结算单为准，货到中电临江工业园工地签收后，20天内支付货款，逾期未能付清，除收取正常的垫资利息外，按每天每吨5元加收，直至付清全部货款为止，刘良华报给奚彩忠钢材价格及交易价格不含税金。2016年6月17日至2016年6月29日，刘良华共向奚彩忠提供盘螺、线材147.163吨，价款301272元，双方当事人于2016年7月21日签订《钢筋结算表》予以确认。上述301272元奚彩忠未支付。2017年2月5日、3月1日，刘良华将奚彩忠实际施工的中电工地所购买的147.163吨钢材拖走，另刘良华还将奚彩忠实际施工的长旺中心校工地上调拨至中电工地的约50吨钢材拖走。2017年1月13日，刘良华认为奚彩忠私人建房向其购买钢材欠款55234元、奚彩忠作为中电临江工业园工程实际施工人向其购买钢材301272元，合计欠款356506元，向本院提出诉讼，2017年12月14日刘良华撤回起诉。2019年1月7日，刘良华就奚彩忠私人建房向其购买钢材欠款55234元向本院提起诉讼。案件审理过程中，奚彩忠提出反诉，认为刘良华将其实际施工的中电工地所购买的钢材147.163吨拖走，价值301272元，溢价216779.62元，此外刘良华还拖走了奚彩忠从长旺中心校工地调拨至中电工地的钢材244635.08元。奚彩忠遂提出反诉要求刘良华返还溢价216779.62元及长旺中心校工地调拨至中电工地的钢材244635.08元，合计461414.7元。庭审中，刘良华对拉走的147.163吨价值301272元没有异议，但对奚彩忠从长旺中心校调拨至中电工地的钢材予以否认，认为奚彩忠没有从长旺中心校调拨至中电工地的钢材。为此，奚彩忠提供扬中市公安局开发区派出所对姚健、徐锡凤、秦明根等人的询问笔录以及调拨单予以反驳，从而证明刘良华除拉走147.163吨钢材外，还拉走了从长旺中心校调拨至中电工地的钢材约50吨。案件审理过程中，奚彩忠就刘良华拉走的全部钢材请求司法鉴定，以评估钢材的价值。本院后委托镇江仁和永信资产评估有限公司进行评估，2019年10月22日镇江仁和永信资产评估有限公司作出评估报告书，该评估报告书鉴定意见为：刘良华、奚彩忠买卖合同纠纷案中奚彩忠所属涉案钢材在评估基准日2017年3月1日的市场价值为658056元。经质证，刘良华对鉴定报告有异议，认为鉴定报告所依据的调拨单不真实，鉴定报告无效。同时，刘良华还就钢材的品牌、钢材的摆放环境对钢材价值的影响等问题向鉴定机构的鉴定人员进行了质询。鉴定机构的鉴定人员在接受质询时陈述，无法采用观察法和修复费用法确定实体性贬值率，品牌与市场价关系不大，选择三大钢厂市场价进行借鉴评估，钢筋没有年限规定等等。案件审理过程中，奚彩忠变更诉讼请求：1.要求刘良华返还钢材溢价款301550元；2.要求刘良华承担返还溢价款301550元的违约金159864.7元。本院认为，奚彩忠向刘良华购买钢材，一部分用于私建房，双方当事人没有签订书面的合同或协议；另一部分用于奚彩忠实际施工的中电临江产业园工程，双方当事人签订了书面的合同。双方当事人之间已形成了买卖合同关系，双方当事人均应当按照诚实信用的原则履行各自的义务。刘良华就奚彩忠私建房购买钢材的欠款向法院提出诉讼，奚彩忠提出反诉，与本诉具有牵连性，且属同一个法律关系，因此，奚彩忠提出反诉，本院应当予以合并审理。奚彩忠于2016年3月至6月间向刘良华购买钢材用于自建房，奚彩忠结欠原告钢材货款55234元，双方当事人没有异议，且有双方当事人确认的《钢筋结算表》为据，本院予以认定。刘良华主张要求奚彩忠给付自建房所欠钢材款55234元及利息的诉讼请求，依法应当予以支持。其利息应当从刘良华最后一次供货给奚彩忠的日期起算，即从2016年6月2日起计算逾期付款利息，并按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；此后，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。刘良华与奚彩忠就中电临江产业园工程购买钢材签订《钢材购销合同》，刘良华于2016年6月17日至6月29日期间，共向奚彩忠提供钢材147.163吨，合计价款301272元。奚彩忠未能按照《钢材购销合同》约定的货到工地后20天内支付货款，已构成违约，依法应当承担违约责任。现刘良华要求奚彩忠承担违约金的诉讼请求，符合双方当事人的约定，依法应当予以支持。刘良华主张按《钢材购销合同》约定的每天每吨5元加收计算违约金，明显过高，也显失公平，奚彩忠亦当庭要求依法核减。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”，因此，刘良华主张的违约金应当与实际损失相当，刘良华未举证证明奚彩忠逾期付款给其造成的实际损失，本院现调整违约金的计算标准，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍计算违约金。违约金的计算起始期限应当从刘良华最后一次送货至奚彩忠中电工地的时间起算，即从2016年6月30日起算至刘良华于2017年3月1日拉走钢材的时间，共计244天，刘良华给予奚彩忠20天的付款宽限期，实际应当按224天计算违约金。刘良华自认从奚彩忠实际施工的中电产业园工地拉走147.163吨钢材，奚彩忠对此没有异议，本院予以认定。就刘良华从奚彩忠实际施工的中电产业园工地上拉走了奚彩忠从长旺中心校工地调拨至中电工地的钢材约50吨，刘良华表示否认，但奚彩忠不仅提供了徐锡凤、姚健、秦明根等人在扬中市公安局开发区派出所的询问笔录，还提供了徐锡凤、姚健、秦发胜、蒋兆余等人签字的材料入库单予以证实。徐锡凤在询问笔录中陈述：2016年6月份，奚彩忠买了100多吨钢材到工地上，用于工程建设，还从长旺中心校工地上调拨了几十吨的钢材到中电工地上，姓刘的把钢材拉走，也把奚彩忠从别的工地上调拨的钢材拉走了，钢筋全部拉走了，总共拉了四五辆车子。姚健在询问笔录中陈述：2016年6月份的样子，奚彩忠多次从刘良华那里购进了大概150吨钢材，我主要负责选择堆放地点和吊装的具体工作，场地上还有从长旺中心校调拨过来的钢材，大约50多吨，2017年3月1日，刘良华将工地上大概有190吨钢材全部用吊机和卡车运走。秦明根在询问笔录中陈述：2016年6月，奚彩忠多次从刘良华那里购进了150吨钢材，场地上还有从长旺中心校工地上转过去的钢材，大约50几吨，我这里有调拨单，上面有工地门卫等人的签字，2017年3月1日，刘良华将工地上所有的钢材大约190吨用吊机和卡车运走。据此，应当认定刘良华从奚彩忠中电工地上拉走的钢材不仅有双方当事人均认可的147.163吨钢材，还拉走了从长旺中心校工地上调拨至中电工地上的约50吨钢材。就刘良华所拉走的钢材价值，镇江仁和永信资产评估有限公司进行了司法鉴定，鉴定评估报告意见：刘良华、奚彩忠买卖合同纠纷案中奚彩忠所属涉案钢材在评估基准日2017年3月1日的市场价值为658056元。刘良华出售给奚彩忠的钢材147.163吨，合计价值301272元，奚彩忠未给付货款301272元。刘良华拉走的钢材价值达658056元，扣减奚彩忠未给付的货款301272元，刘良华多拉走钢材价值应当为356784元，现奚彩忠要求刘良华返还钢材溢价款301550元的诉讼请求，依法应当予以支持。奚彩忠要求刘良华承担返还溢价款301550元的违约金159864.7元。对于返还溢价款，刘良华是否承担违约金？《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”，因此违约金的适用是以双方当事人达成合意为前提的，如果合同中没有对违约金作出约定，一方违约，另一方主张违约金就难以获得支持。原告主张要求被告承担返还溢价款301550元的违约金159864.7元，双方当事人并没有约定，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定,判决如下：一、奚彩忠于本判决生效后十日内给付刘良华钢材款55234元，并承担逾期付款利息（以55234元为基数，自2016年6月2日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、奚彩忠于判决生效后十日内给付刘良华违约金（以301272元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍计算224天的违约金）；三、刘良华于判决生效后十日内返还奚彩忠钢材溢价款301550元；四、驳回刘良华的其他诉讼请求；五、驳回奚彩忠的其他反诉请求。如刘良华、奚彩忠未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4735元，由刘良华负担3335元，奚彩忠负担1400元（此款刘良华已垫付，由奚彩忠于判决生效后十日内一并付给刘良华）；反诉案件受理费8221元，由奚彩忠负担2398元，刘良华负担5823元（此款奚彩忠已垫付，由刘良华于判决生效后十日内一并付给奚彩忠）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  陶泰龙人民陪审员  夏 香人民陪审员  宦俊龙二〇一九年十二月十三日书 记 员  田 雅相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。