山西省长治市上党区人民法院民事判决书（2019）晋0404民初157号原告：李有胜，男，1968年5月24日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：张尧森，天津助道律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：王明元，男，1955年7月4日出生，住天津市津南区，代理权限：一般代理。被告：太平洋建设集团长治市厚德建设工程有限公司，住所地：长治市华丰北路1号。法定代表人：郭峰，总经理。委托诉讼代理人：刘晓皓，北京大成（太原）律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：山西厚德集团建设工程有限公司，住所地：山西省太原市迎泽区迎泽大街99号。法定代表人：郭旭光。被告：山西安宁基础工程有限公司，住所地：山西省晋中市榆次区窑新街11号。法定代表人：匡子金，董事长。委托诉讼代理人：赵翠平，女，1975年12月28日出生，住山西省晋中市榆次区锦纶路31号10-1-13户。代理权限：一般代理。被告：冯佳敏（冯向东女儿），女，1996年9月22日出生，汉族，学生，住太原市。被告：许桂芬（冯向东妻子），女，1974年7月30日出生，汉族，住太原市。以上二被告共同委托诉讼代理人：赵嘉禄，山西济德律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告李有胜与被告太平洋建设集团长治市厚德建设工程有限公司（以下简称长治厚德公司）、山西厚德集团建设工程有限公司、山西安宁基础工程有限公司（以下简称安宁公司）、冯佳敏、许桂芬建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理过程中，原告李有胜申请撤回对被告山西厚德集团建设工程有限公司的起诉，本院予以准许。原告李有胜及其委托诉讼代理人张尧森、王明元，被告长治厚德公司的委托诉讼代理人刘晓皓，被告安宁公司的委托诉讼代理人赵翠平，被告冯佳敏、许桂芬的共同委托诉讼代理人赵嘉禄等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李有胜向本院提出诉讼请求：1、依法判令五被告连带给付原告打桩工程款325485元；2、判令被告支付违约金的利息30513.8元；3、案件诉讼费由被告承担。事实与理由：原告个人带领一支工程队，从事基础打桩工程。2013年原告通过张绍文介绍到长治县苏店镇科工贸工程场地，后原告与被告山西安宁基础工程有限公司的项目负责人冯向东（已死亡）达成口头协议：由原告承揽9#、10#、11#三幢楼房的基础打桩工程，按实际施工立方计价。原告带领工人辛苦劳作从2013年11月至2014年1月7日工程施工、完工。按照原告的实际施工量与冯向东核算，双方出具《工程量确认书》，确认原告实际施工511根楼房基础桩，工程施工、完工总价人民币1066555元，冯向东支付原告70%工程款，余款325485元未能支付。据了解，长治县科工贸工程的总承包单位系被告山西厚德集团建设有限公司，山西安宁基础工程有限公司系分包人，冯向东以项目经理身份挂靠分包公司。原告系9#、10#、11#楼房基建打桩工程实际施工人。原告带领工人历经两个月施工，工程完工后却未能足额收到工程款。综述：原告基础打桩工程完工已经四年之久，而原告至今被拖欠工程款不得，无奈历经多地、无数次奔波主张工程欠款未果。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》26条等规定，各被告应对作为实际工程施工人的原告承担给付工程款的义务。现原告诉至法院，望人民法院查明案件事实依法公正审理，以维护原告合法权益。被告长治厚德公司口头答辩称：1、被答辩人属于重复起诉，违反一事不再理的原则，被答辩人于2016年在长治县法院以相同的诉讼请求、事实理由起诉答辩人，长治县法院作出（2016）晋0421民初1012号民事判决书驳回了对答辩人的诉讼请求，被答辩人上诉后长治市中级人民法院作出（2017）晋04民终1623号民事判决书驳回了其上诉，维持了一审判决。该判决书已生效。根据民事诉讼法第124条第5项规定对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准予撤诉的裁定除外，现答辩人又以相同的诉讼请求、事实理由起诉答辩人，违反民事诉讼的一事不再理的原则。故法院应驳回被答辩人的起诉。2、被答辩人起诉答辩人为主体不适格，被答辩人并不是案涉工程实际施工人，答辩人不应向答辩人承担付款责任。答辩人承包长治县科工贸产业聚集区改造项目后，于2013年6月20日与被告山西安宁基础有限公司签订了一份《灌注桩基础工程承包合同》将案涉的9#、10#、11#楼承包给被告安宁公司，合同签订后，被告安宁公司安排人员进行施工，而被答辩人并不是施工合同的相对方，也不是该工程的实际施工人，答辩人与被答辩人并无任何关系，答辩人没有义务向被答辩人支付工程款。综上所述，被答辩人的诉讼请求无事实和法律依据，故请求法院依法查明事实，驳回被答辩人的起诉或诉讼请求，维护答辩人的合法权益。被告安宁公司答辩称：安宁公司与厚德公司从来没有签订任何合同，安宁也和冯向东没有任何关系，也不认识冯向东这个人，本案和安宁公司没有任何关系。被告冯佳敏、许桂芬答辩称：1、冯向东于2015年去世，由于其死亡原因系发生心梗，死亡比较突然，未留下明确的案涉工程资料。有些案涉工程的情况被告许桂芬以及诉讼委托代理人是不清楚的，只能根据冯向东生前的开庭笔录了解到具体的情况。2、工程量确认单是冯向东以山西安宁基础工程有限公司的名义签署的，在原告的起诉状也有陈述，冯向东行使的是职务行为，承担法律责任也应当是由被告山西安宁基础工程有限公司承担，冯向东不承担。其所谓的配偶及子女也不应当承担。3、山西安宁基础工程有限公司是案件工程的承包方，上级是发包方，也就是被告太平洋建设集团长治市厚德建设工程有限公司，按照建设工程司法解释第26条发包方应在未付款范围内承担责任，所以，建议审判长在查清厚德公司在案涉工程总决算的基础上减去已付款的部分，剩余未付工程款由除被告许桂芬、冯佳敏以外，其余被告承担连带付款责任，这是有事实和法律根据的。4、案涉整个工程的机构说不清楚的，但根据以前的庭审笔录清楚的是长治市科工贸产业聚集区管委会与太平洋厚德公司是PPP合作，太平洋厚德的上级公司投资占55%，太平洋厚德公司是上级公司的控股子公司，应该是总承包方，至于下面的关系是查不清楚的，但是在举证阶段如果太平洋厚德公司提供的《灌注桩基础工程承包合同》是真实的话，下面关系应该是山西安宁基础工程公司再次承包了案涉工程，实际根据冯向东庭审中的陈述认可的施工合同相对方为李有胜，这应该是完整的工程结构。5、冯佳敏已经放弃继承冯向东的财产且冯向东没有任何遗产，且冯佳敏应当免责。诉讼请求第二项违约金没有利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方当事人无异议的证据有：被告长治厚德公司提交的《灌注桩基础工程承包合同》，被告冯佳敏、许桂芬提交的（2018）晋0421民初86号判决书。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告李有胜为证明其主张，提交了：高河煤业A区9#、10#、11#楼桩基工程量确认单复印件、租赁协议原件两份、工程施工协议原件、长治科工贸桩基施工人员名单、张绍文与原告的工程承包合同原件、山西安宁基础有限公司与张绍文的承包合同复印件、山西省高级人民法院（2018）晋民申1166号民事裁定书、原告与张绍文及雷和平的通话录音光盘、（2016）晋0421民初1012号民事判决书复印件、（2017）晋04民终1623号民事判决书复印件、（2018）晋0421民初86号民事判决书、（2015）长民初字第798号庭审笔录等证据予以证明，各被告针对各个证据发表了单独的质证意见。本院认为，（1）、高河煤业A区9#、10#、11#楼桩基工程量确认单复印件、（2018）晋0421民初86号民事判决书、（2015）长民初字第798号庭审笔录相互印证了原告李有胜为案涉的9#、10#、11#楼桩基工程的实际施工人，且经冯向东确认已于2014年1月7日支付70%合计741070元，故本院对原告的该部分证据予以认定；（2）、原告提交的租赁协议原件两份、工程施工协议原件、长治科工贸桩基施工人员名单、原告与张绍文及雷和平的通话录音光盘，因无法核实该证据的真实性，本院对此不予认定；（3）、（2016）晋0421民初1012号民事判决书复印件、（2017）晋04民终1623号民事判决书复印件、山西省高级人民法院（2018）晋民申1166号民事裁定书、张绍文与原告的工程承包合同原件、山西安宁基础有限公司与张绍文的承包合同复印件，相互证明原告李有胜曾以与张绍文签订工程承包合同为依据向本院起诉被驳回，上诉后维持，申请再审后，山西省高院确认了原告起诉张绍文并无依据，但其可另案起诉向实际履行对象主张，故本院对该部分证据予以认定。2、被告长治厚德公司为证明其主张，提交了：长治厚德公司给山西安宁基础有限公司给付本案涉案工程款共112万元（15页）、安宁公司和长治厚德公司签合同提供的资质文件（8页），原告李有胜和被告许桂芬、冯佳敏的代理人对该部分证据的真实性予以认可，但认为不能证明被告长治厚德公司已经将被本案涉案工程的工程款全部付清，被告安宁公司不予认可。对此本院认为，被告长治厚德公司的该部分证据虽能证明其付款的事实，但结合被告长治厚德公司提交的《灌注桩基础工程承包合同》，被告长治厚德公司并不能证明其支付的具体为哪部分款项，是否为本案涉案工程款无法查清，故对被告的该部分证据的真实性予以认定，但对被告的证明目的不予认定。3、对于被告冯佳敏、许桂芬提交的司马煤业棚户区改造项目A区12#工程量结算书、高河煤业棚户区改造工程A区9#、10#、10#楼工程计算书、司马煤业棚户区改造项目A区8#楼工程量结算书。本院认为，各方虽对该证据的真实性无异议，但该部分证据与本案争议的9#、10#、11#楼桩基工程并无直接关联，故本院对此不予认定。本院经审理认定事实如下：2013年6月20日，冯向东以被告安宁公司（乙方）名义与被告长治厚德公司（甲方）签订《灌注桩基础工程承包合同》，约定将高河煤业棚户区改造项目A区9#、10#、11#楼及B区4#、5#、7#、8#楼盘灌注桩基础工程承包给乙方施工。2014年1月7日，冯向东向原告李有胜签署《高河煤业A区9#、10#、11#楼桩基工程量确认单》确认了工程量，并备注：“1、由于乙方施工当中，不听从甲方指挥，导致发生的质量问题，如验桩发现桩的质量问题，所有赔偿由乙方负担；2、甲方于2014-1-7按合同约定已付完乙方70%，合计741070元，大写：柒拾肆万壹仟零柒拾元整”，冯向东与李有胜均在确认单上签字确认。另查明，原告李有胜就本案的涉案工程于2016年将长治厚德公司、安宁公司、张绍文列为被告诉至本院，被本院驳回诉讼请求。2017年10月26日，长治市中院驳回了李有胜的上诉，维持原判。2018年7月10日，山西省高级人民法院以原审法院判决并无不当，李有胜对于剩余工程款可另案主张为由，驳回了李有胜的再审申请。后原告李有胜诉至本院。再查明，冯向东于2015年去世。被告长治厚德公司先后5次向冯向东付款112万元（其中包括2015年12月14日冯向东妻子许桂芬收到厚德公司欠冯向东打桩款10万元）。又查明，张绍文就本案相同的事由，曾于2015年起诉至本院，本案原告李有胜作为其证人出庭作证，后张绍文撤诉。2016年张绍文再次诉至本院，后被本院以其不能证明其为实际施工人为由，驳回了其诉讼请求。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案原告的起诉是否属于重复起诉；二、原告与本案的涉案工程是否有关联；三、本案的各被告是否应当承担责任及如何承担责任。对于第一个争议焦点。山西省高级人民法院的（2018）晋民申1166号民事裁定书，已说明：“原审法院以其未实际履行与张绍文所签合同为由驳回其诉讼请求并无不当，申请人李有胜对于剩余未收到的工程款可另案主张”，据此，原告李有胜并不属于重复起诉。对于第二个争议焦点。本院认为，本案涉案工程先后经张绍文、李有胜多次起诉，均被本院驳回诉讼请求，各被告也均无法证明涉案的工程款已经全部付清的事实。现原告李有胜虽提交的工程量确认单为复印件，但结合本院其他案件的审理情况及本案被告提交的证据，可以确认该工程量确认单的真实性，据此可以确认原告李有胜为本案涉案打桩工程的实际施工人。对于第三个争议焦点。本院认为：首先，在冯向东死亡后，其遗产的法定继承人许桂芬应当对冯向东的该笔债务在遗产继承范围内承担清偿责任，同时因被告冯佳敏自愿放弃遗产继承，故被告冯佳敏对于冯向东的该笔债务不承担责任。其次，根据被告长治厚德公司提交的《灌注桩基础工程承包合同》可以认定被告长治厚德公司将包括本案涉案工程的灌注桩工程承包了出去，故被告长治厚德公司作为发包方应首先证明本案涉案工程的工程款已经全部付给了承包方，否则将在欠付的工程款范围内对实际施工人即本案原告承担责任。现被告长治厚德公司虽提供了部分支付凭证，但该部分款项具体是哪部分工程款并未证明，据此被告长治厚德公司应承担举证不利的后果，对原告承担相应的付款责任。再次，对于被告安宁公司的责任，本院认为直接将工程转包给原告李有胜的为冯向东，被告长治厚德公司的款项也并未直接打给安宁公司，被告安宁公司与冯向东之间具体何种关系无法查清，故根据现有证据，被告安宁公司承担付款责任没有法律依据。最后，根据工程量确认单记载的70%工程款为741070元，计算全部工程款为1058671元，剩余未付工程款应为1058671元×30%=317601元；对于原告要求的支付违约金的利息30513.8元，因没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告许桂芬在遗产继承范围内向原告李有胜支付工程款317601元，并于本判决生效后三十日内履行。被告太平洋建设集团长治市厚德建设工程有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担清偿责任。驳回原告李有胜的其他诉讼请求。案件受理费6640元，由原告李有胜负担576元，被告太平洋建设集团长治市厚德建设工程有限公司负担6064元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。审 判 长 李韶伟人民陪审员 韩青红人民陪审员 鲍素梅 二〇一九年十二月二日书 记 员 张晶晶