广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0114民初10021号原告：中煤江南建设发展有限公司，住所地广州市越秀区东风西路140号1002-1007单元，统一社会信用代码9144010119043313XA。法定代表人：张德高。委托诉讼代理人：李萍,广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨黎丽,广东金桥百信律师事务所实习律师。被告：开平住宅建筑工程集团有限公司，住所地开平市长沙街道办事处爱民路2号东兴大厦五楼101-106，统一社会信用代码9144078319428766XQ。法定代表人：辛磊。委托诉讼代理人：黄世明，该公司职员。被告：广东中邮科技有限公司，住所地广州市花都区迎宾大道97号218房，统一社会信用代码91440114MA59A8TH4F。法定代表人：刘欢。委托诉讼代理人：孙继军，广东泽正律师事务所律师（代理期限自2019年9月23日至2019年12月17日止）。委托诉讼代理人：骆星宇，该公司职员（代理期限自2019年12月20日起）。原告中煤江南建设发展有限公司与被告开平住宅建筑工程集团有限公司、广东中邮科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月26日立案受理，后依法适用简易程序于2019年10月23日公开开庭进行了审理。后因案情需要，本案转为普通程序组成合议庭于2019年12月16日公开开庭进行了审理。原告中煤江南建设发展有限公司（以下简称中煤公司）的委托诉讼代理人李萍、杨黎丽，被告开平住宅建筑工程集团有限公司（以下简称开平公司）的委托诉讼代理人黄世明，被告广东中邮科技有限公司（以下简称中邮公司）的委托诉讼代理人孙继军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中煤公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告开平公司向原告支付工程款1188446.75元及逾期付款违约金暂计83875.06元【违约金计算方法为：（1）以969024.41元为计算基数，按月利率1%的标准，自2019年1月5日起计算至被告开平公司付清款项之日止，暂计算至2019年8月19日为969024.41元×12%÷365×227天=72318.42元；（2）以131653.4元（4388446.75元×3%）为计算基数，按月利率1%的标准，自2018年11月26日起计算至被告开平公司付清款项之日止，暂计算至2019年8月19日为131653.4元×12%÷365×267天=11556.64元；（3）以87768.94元（4388446.75元×2%）为计算基数，按月利率1%的标准，自2019年11月26日起计算至被告开平公司付清款项之日止】；2.请求判决被告中邮公司在欠付工程款范围内对上述第1项诉讼请求中的款项承担连带支付责任；3.请求判决被告开平公司赔偿原告因本案而产生的律师费损失62400元；4.案件受理费、保全费由两被告承担。事实和理由：开平公司从中邮公司处承接广东中邮科技有限公司通信设备生产装卸中心项目工程，其后将承接工程中的桩基础工程分包给原告施工。中邮公司是建设单位（发包方），开平公司是总包方，原告是涉案分包工程的承包方。2017年10月10日，原告与开平公司签订了《广东中邮科技有限公司通信设备生产装卸中心项目桩基础工程施工合同》（以下简称施工合同），开平公司是甲方，原告是乙方，施工合同对“工程概况”、“工程承包范围”、“承包方式”、“合同价款与结算”、“付款方式”、“违约责任”等内容予以了明确约定。其中第1条约定：工程名称为广东中邮科技有限公司通信设备生产装卸中心项目桩基础工程，工程地点为广州市花都区空港城（金谷南路和先科一路交汇处）。第2条约定：乙方负责广东中邮科技有限公司通信设备生产装卸中心项目甲方提供的施工图纸中的所有桩基础工程和塔吊桩基础工程的施工。包括桩机的进退场和安装就位，打桩、接桩、送桩、截桩、桩尖制安、标高控制、桩基定位放线、桩基质量缺陷处理、桩基检测配合、施工资料等等。第4条约定：本工程根据甲方提供的施工图纸固定综合单价包干。第5条约定：工程含税总价暂定为4695535.85元，本工程合同为固定综合单价合同，按实际完成工程量和现场签证费用按实结算。第8条约定：桩基础工程全部完工后7天内甲方支付乙方已完工程款（合同总价）的80%；检测验收合格后7天内甲方支付乙方已完工程款（合同总价）至90%；结算完成后7天内付至结算总价的95%；剩余工程总造价的5%为质保金，质保金期限为两年，自检测合格之日起计算。若在质保期内无质量问题，分二次支付：质保期内第一年支付总造价的3%，第二年支付总造价的2%。第11条约定：甲方未按合同约定支付合同价款给乙方的，甲方按应付而未付款金额月利率为百分之一的利息向乙方支付违约金。施工合同签订后，原告依约完成了合同范围内的全部工程以及增加的签证部分工程，全部工程已于2017年11月25日完工，并经检测验收合格。双方于2018年12月28日完成结算，根据结算书，开平公司应付原告工程款合计4388446.75元。但时至今日，开平公司只向原告支付了3200000元，尚欠1188446.75元未付。虽经原告多次催促，开平公司至今仍未支付。显然，开平公司的行为已构成严重违约，除应向原告继续支付尚欠款项外，还应按施工合同第11条第（1）a项的约定支付逾期付款违约金。中邮公司是涉案工程的建设单位（发包方），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，中邮公司应在欠付工程价款范围内对开平公司所欠工程款及逾期付款违约金向原告承担连带清偿责任。现为了维护原告的合法权益，特提起诉讼，恳请贵院判如所请。被告开平公司辩称，1.合同约定和实际结算金额有差异，我方提交的证据结算的金额为4388446.75元，合同第4页含税价4695535.85元，是暂定价款，不是实际价款，实际价款应以2018年12月25日的结算价4388446.75元为准，质保金5%即219422.3375元，我方尚欠原告4388446.75元-320万-2年内支付的质保金219422.3375元=969024.41元。双方有一份付款协议，即原告的证据5，因为款项是分期支付，7月30日前支付30万，所以该部分的违约金的起算日期是7月31日，9月30日前支付40万，该部分的违约金起算时间是10月1日，剩余款项还没有到支付时间，不应该支付该笔款项以及违约金。我方同意支付到期的70万，但是要分期支付，因为我方与其他公司的建设款项还没有收回来，经济比较困难，无法一次性支付。补充：对于诉请一我方不予认可，2018年12月25日双方结算的价格是包含质保金的，所以我方应付金额要扣除质保金，即43886.75-219422、38-320万=969024.42元，我方不存在违约情况，合同第5页第8条第3款约定乙方未提供发票，甲方可以不支付工程款，合同法第67条规定先履行义务抗辩，因此由于原告没有提供发票，我方没有支付是有原因的，我方无须支付诉讼费、保全费、利息。被告中邮公司辩称，对原告起诉的事实不予认可，合同的工程款8900万我方已经全部支付给开平公司，所以原告称我方尚欠开平公司工程款没有事实依据。原告在起诉状适用法律错误，认定事实主体错误，我方与开平公司在合同中所约定的质保金与工程款是两个法律概念，也是不同性质款项，原告将开平公司的工程款和质保金搞错，都视为工程款，这是没有法律和事实依据。原告起诉我方并查封我公司账户100多万，就此我方提出反诉，1.根据最高院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第26条约定的3%即381696.5乘以月份，我方预计本案起诉之日至判决之日大约为4个月，等于1526786元，该损失是由原告直接造成。2.冻结我方账户，造成我方实际损失，是原告恶意行为，所以要赔偿我方其他损失，庭后提交给法院。3.请求判决原告承担本案律师费3万，4.本案全部诉讼费及其他费用由原告承担。我方已向开平公司支付90097797.56，开平公司也开具67250000元的发票，尚欠22847797.5元还没有开具发票，根据法律规定，原告冻结我方账户造成我方实际损失，所以请求法院能够支持我方的反诉请求，并判决原告赔偿我方相应损失。经审理查明：中邮公司（甲方、发包方）与开平公司（乙方、承包方）于2017年9月19日签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况1.工程名称：广东中邮科技有限公司土建及安装工程，2.工程地点：广州市花都区空港城（金谷南路和先科一路交汇处），4.建筑面积：64379平方米。5.工程承包内容：土方工程、桩基础工程、主体工程、装饰工程、防水工程、室内外水电工程、预留预埋管工程、防雷工程、厂区道路工程及附属配套工程等全部工程。三、合同工期2.整体工程竣工验收合格并交付使用日期：2018年5月30日。五、工程价款及支付方式1.合同造价：总造价（含税）8900万元。2.本工程造价为固定总包干价，除非有设计变更及甲方签字盖章的书面指令，否则本合同总价不因人工、施工材料、施工设施设备、施工方法等外界或市场波动做任何调整。5.付款方式乙方每次申请款，必须提供有效的与申请款项相同数额的有效的税率为11%的有效的增值税专用发票。未提供发票，甲方不予支付。合同还就双方其他权利义务进行了约定。之后，双方签订补充协议二、补充协议三，其中补充协议三在2018年11月29日签订，约定：1.甲乙双方就《中邮科技土建和安装总承包工程》的材料价差、新旧图纸变更等问题协商一致，并同意一次性增加680万元补贴，纳入主合同总造价，合同总造价变更为9580万元包干。3.4）甲方收到竣工验收备案表后1天内完成本项目的结算并支付至合同总造价的95%。4.甲方在2019年1月31日前把剩余5%的质保金支付给乙方（以甲方收到竣工验收备案表为前提），乙方以银行保函或担保公司保函的形式承担主合同约定的质保期和保修责任……之后，开平公司（甲方）将其中的桩基础工程分包给中煤公司，并作为甲方与中煤公司（乙方）签订《广东中邮科技有限公司通信设备生产装卸中心项目桩基础工程施工项目》，约定1.工程概况工程名称：广东中邮科技有限公司通信设备生产装卸中心项目桩基础工程。工程地点：广州市花都区空港城（金谷南路和先科一路交汇处）。工程依据：根据甲方提供的施工图纸及其他要求。3.工期：50个日历天。4.承包方式本工程根据甲方提供的施工图纸固定综合单价包干（含税），即乙方包人工、包材料、包设备、包机械进退场、包风险、包安全、包质量、包工期、包进度、包验收合格（不含检测费）、包施工现场及其运输通道的环境卫生，包管理费、材料二次运输费、安全文明施工措施费、利润及本工程按时、合格地完成的所有其他事项（施工水电费由甲方承担）。5.合同价款与结算（1）工程含税总价暂定为4695535.85元，不含税总价为4230212.48元，税率11%，税金465323.37元。（2）本工程合同为固定综合单价合同，按实际完成工程量和现场签证费用按实结算。现场施工工艺改变、甲方发出指令等及合同以外的工程内容，由甲乙双方协商另行计算。8.付款方式本工程无预付款，甲方现金转账以支付工程款项。乙方于每月25日前申报当月已完工程量（含当月已完成的设计变更），甲方于收到工程量申报手续后5天内给予确认和回复。桩基础工程全部完工后7天内甲方支付乙方已完工程款（合同总价）的80%；检测验收合格后7天内甲方支付乙方已完工程款（合同总价）至90%;结算完成后7天内付至结算总价的95%；剩余工程总造价的5%为质保金，质保金期限为两年，自检测合格之日起计算。若在质保期内无质量问题，分二次支付：质保期内第一年支付总价的3%，第二年支付总造价的2%，乙方提交付款申请后甲方在30日无息付清。乙方每次申请款，必须提供有效的与申请款项相同数额的税率为11%的有效的增值税专用发票。且乙方提供的发票必须与国家税务机关登记的内容一致；如有不符合国家税务法律规范的，乙方未提供发票，甲方有权对价款不予支付该工程款，由此引起的一切法律和经济责任由乙方承担，如对甲方造成经济损失的，乙方必须予以赔偿。乙方应按甲方要求按时提供工程款结算所需的全部资料，甲方收到乙方提交的结算资料之日起30天内审核完毕，并于7天内支付相应工程款。甲方代付款，以及乙方应承担的水电费、违约金、罚款、维修费、赔偿款等费用，甲方有权从工程进度款和结筑款中直接扣除。11.违约责任（1）甲方的违约责任a、甲方未按合同约定支付合同价款给乙方的，甲方按应付而未付款金额月利率为百分之一的利息向乙方支付违约金（如甲方支付期票的，应按所延期到账日期向乙方支付利息）。合同还就双方其他权利义务进行了约定。中煤公司于2017年9月26日在合同盖章，之后开平公司于2017年10月10日在合同盖章。合同签订后，中煤公司于2017年8月31日进场施工，2017年11月25日最后一根桩基础工程完工。2018年12月28日，中煤公司与开平公司进行结算，结算金额为4388446.75元，开平公司在2018年2月支付了320万元工程款，质保金5%为219422.3375元，中煤公司认为尚欠1188446.75元。之后，开平公司仍未支付剩余款项，开平公司（甲方）与中煤公司（乙方）在2019年6月4日签订《付款协议》，约定：一、截至2019年5月30日甲方尚欠乙方涉案合同的工程款1198000元，具体金额以双方结算为准，其中包含5%质保金，质保期为两年，第一年支付3%，第二年支付2%，甲方于2019年6月30日前完成本工程结算，2019年7月30日支付乙方工程款30万元，于2019年9月30日前支付40万元，于2019年11月30日支付乙方除质保金外的所有工程款。质保金仍按原合同执行。二、乙方同意若甲方严格按照上述时间支付款项，不会向人民法院提起诉讼并采取诉前财产保全措施。否则乙方因起诉所产生的诉讼费、保全费、律师费及其他一切费用自行承担，甲方只需支付乙方工程款，质保金按合同约定到期支付。四、甲方应严格按照上述约定的付款时间足额支付款项，否则乙方将按原合同执行，同时甲方需承担因此产生的诉讼费用及原合同约定的违约金。该协议签订后，开平公司未按该协议付款，中煤公司认为根据协议第四条约定，中煤公司有权要求按原合同履行。开平公司确认合同的签订及履行过程，确认未付金额为1188446.75元，但该款项中包含质保金，质保金不属于工程款不应支付，即应付款为969024.42元，且应当按照付款协议的约定支付款项，中煤公司并未按合同约定开具相应的收款发票，因此认为开平公司不存在违约行为。针对开平公司抗辩的发票问题，中煤公司于2019年12月17日开具金额为1188446.75元的发票，开平公司于2019年12月23日收到该发票复印件，认为中煤公司未提交发票原件以及未按合同约定提交结算所需的全部资料，因此仍不同意支付款项。中煤公司认为其为本案诉讼产生了律师费62400元的损失，为此提交民事委托代理合同及发票予以佐证。关于中邮公司与开平公司之间的工程款结算及支付情况，双方确认总工程价款为9580万元，已付款项为90597797.56元，中邮公司认为开平公司针对已收款项仅开具了6725万元的发票，还差2000多万元的发票尚未开具，若开平公司不补齐已收款的发票，中邮公司将承担税务部门700多万元的罚款。中邮公司认为在施工期间还为开平公司垫付了水电费、测量费等款项789977.72元，对此提交单据予以佐证，现中邮公司未付款为4412224.72元（9580万元－90597797.56元-789977.72元），剩余未付款为质保金，涉案工程的质保金为479万元（9580万元×5%），中邮公司认为质保金尚未达到支付条件，因此中邮公司认为并不拖欠开平公司的工程款。开平公司不认可中邮公司垫付的789977.72元，并认为质保金479万元已达到支付条件，因此认为中邮公司尚未付清工程款。开平公司确认因经济困难问题，截至本案庭审辩论终结时仍未按补充协议的约定开具银行保函或担保公司保函的形式承担主合同约定的质保期和保修责任。中邮公司提交2019年1月28日广州市花都区住房和建设局出具的《广州市房屋建筑和市政基础设施工程竣工联合验收意见书》文件，认为涉案工程在2019年1月28日竣工验收。关于桩基础工程验收时间，中煤公司认为2017年11月25日完工即交付开平公司，当时开平公司是验收合格才接收，因此认为桩基础工程竣工验收时间是2017年11月25日。开平公司认为桩基础工程竣工验收日期为2019年1月11日，为此提交桩基础分部（系统）工程质量验收记录，中煤公司认为该日期是竣工验收备案时间并非竣工验收合格时间，桩基础工程属于隐蔽工程必须竣工验收合格后主体工程才能开工，不可能与主体工程同时竣工验收，因此坚持认为2017年11月25日最后一根桩基础工程完工日期为竣工验收合格日期。另查，开平公司具备建筑工程施工总承包一级资质，中煤公司具备地基基础工程专业承包叁级资质。诉讼中，中煤公司向本院提出保全申请，本院审查后依法作出（2019）粤0114民初10021号民事裁定，裁定：查封开平公司、中邮公司的银行存款1272321.81元或查封等值的其他财产。后本院依法采取了查封措施，为此中煤公司预缴了保全费5000元。庭审中，本院告知中邮公司，其提起的反诉与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联，本院不予受理，其可在本案生效后，若认为还存在相关损失，可另行主张。本院认为：中邮公司与开平公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议以及开平公司与中煤公司签订的《广东中邮科技有限公司通信设备生产装卸中心项目桩基础工程施工项目》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应依约履行。关于中煤公司与开平公司之间的工程款情况。双方在2018年12月28日进行了结算，明确总价款为4388446.75元，已付320万元，之后双方在2019年6月4日签订付款协议，但开平公司并未按付款协议支付款项，根据付款协议第四条约定，中煤公司在此情况下有权要求开平公司按原合同执行，原合同第8条约定结算完成后7天内付至结算总价的95%，现双方已在2018年12月28日进行了结算，因此，中煤公司要求开平公司支付969024.41元（4388446.75元×95%－320万元）及违约金，合理有据，本院予以支持。因合同约定中煤公司请款时须提供发票，现开平公司在2019年12月23日知悉中煤公司已开具发票的事实仍未付款，故违约金以969024.41元为本金，从2019年12月24日起按月利率1%的标准计至付清款日止。开平公司还抗辩中煤公司未提交全部结算资料，但根据本案查明的事实，双方实际在2018年12月28日已进行结算，故开平公司以此为由拒付工程款，理据不足，本院不予采纳。关于质保金219422.3375元，原合同约定质保金自检测合格之日起第一年支付总造价的3%，第二年支付总造价的2%，中煤公司认为桩基础工程在2017年11月25日完工时已验收合格，但对此未提交证据予以佐证，应承担举证不能的后果，现开平公司已提交桩基础工程在2019年1月11日竣工验收的文件，在中煤公司未能提交相反证据予以反驳的情况下，本院确认涉案桩基础工程在2019年1月11日验收合格，即桩基础工程的质保金219422.3375元尚未达到合同约定的支付条件，且根据付款协议的约定“开平公司在2019年11月30日前支付中煤公司除质保金外所有工程款”可知，涉案桩基础工程的质保金截至本案庭审辩论终结时仍未达到支付条件，因此，中煤公司在本案要求开平公司支付质保金219422.3375元及违约金，依据不足，本院不予支持。关于中邮公司应否承担连带责任的问题。根据中邮公司与开平公司签订的补充协议三可知，涉案工程已于2019年1月28日取得竣工验收备案文件，虽然约定中邮公司在2019年1月31日前需支付质保金5%即479万元（9580万元×5%），但开平公司至本案庭审辩论终结时仍未按约定提供保函承担合同约定的质保期和保修责任，因此中邮公司抗辩质保金尚未达到支付条件，合理有据。关于中邮公司抗辩认为垫付了789977.72元，虽然中邮公司提交单据予以佐证，但这些单据并无开平公司的盖章确认，且开平公司在本案中亦不予确认，在中邮公司与开平公司并未完成结算的情况下，本院对于中邮公司抗辩其为开平公司垫付的789977.72元不予采纳。经核算，中邮公司尚有应付未付款412202.44元（9580万元－90597797.56元－479万元），因此，中邮公司应在其未付工程款412202.44元范围内对中煤公司在本案主张的工程款承担责任。关于律师费问题，因中煤公司与开平公司就律师费的承担并未进行约定，且根据前述分析，中煤公司并未按约定在请款前提供相应金额的发票，开平公司在2019年12月前未付款项具有合理理由，因此，中煤公司要求开平公司承担本案的律师费损失62400元，依据不足，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决如下：一、被告开平住宅建筑工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告中煤江南建设发展有限公司支付工程款969024.41元；二、被告开平住宅建筑工程集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告中煤江南建设发展有限公司支付969024.41元的违约金，违约金以969024.41元为本金，从2019年12月24日起按月利率1%的标准计至付清款日止；三、被告广东中邮科技有限公司在412202.44元范围内对被告开平住宅建筑工程集团有限公司上述第一、二项确定的义务承担连带责任；四、驳回原告中煤江南建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16812元,保全费5000元,合计21812元，由原告中煤江南建设发展有限公司负担5200元；由被告开平住宅建筑工程集团有限公司负担16612元，被告广东中邮科技有限公司在7067元范围内承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  吴海萍人民陪审员  黄美好人民陪审员  徐**二〇一九年十二月二十七日书 记 员  邓国靖