山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民初435号 原告：熊仔动漫有限公司，住所地福建省泉州市晋江市青阳洪山文化创意产业园内国际工业设计园7号楼1层1号。 法定代表人：吴金山，执行董事。 委托诉讼代理人：邓志娥，王南海，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被告：山东和和食品有限公司，住所地山东省沂水县城北经济开发区。 法定代表人：白坤乾，总经理。 委托诉讼代理人：高金升，山东华正义律师事务所律师。 原告熊仔动漫有限公司（以下简称熊仔动漫）与被告山东和和食品有限公司（以下简称和和公司）侵害商标专用权纠纷一案，本院于2019年7月31日立案后，依法适用普通程序于2019年10月15日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人邓志娥；被告委托诉讼代理人高金升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告熊仔动漫向本院提出诉讼请求:1.判令被告立即停止侵害原告“熊仔”商标权的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失及制止侵权行为支出的合理费用共计300000元；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告系一家以从事数字动漫、游戏设计、动画故事及衍生产品制作、预包装食品销售等为主营业务的多元化企业。原告拥有的“熊仔+xiongzai”商标于1997年1月2日申请注册完成，注册号为934436号，核定服务项目为（第30类）：饼干；糕点；方便面；糖果；口香糖（截止）。原告拥有的另一个“熊仔”商标也于2006年11月28日申请注册完成，商标注册号为4145372号，核定服务项目为（第30类）：饼干；糖果；方便面；糕点；非医用口香糖；酵母；搅稠奶油制剂；布丁；冰糖（截止）。后因经营需要，原告经受让取得了第934436号“熊仔”商标和第4145372号“熊仔”商标。“熊仔”商标权利人长期以来致力于打造属于自己的品牌，以品牌求发展，在商标使用的同时，原告还投入资金进行广告宣传，在业内和消费者中形成了一定的知名度和良好的声誉。近期，原告发现被告未经原告许可，生产销售“熊仔”饼干。根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯商标权利人商标专用权的行为。被告作为生产商，大量生产，通过各种途径销售侵权产品，特别是其作为一家生产型企业，具备足够的产品及知识产权认知能力，更知晓原告拥有“熊仔”注册商标，足见二被告侵犯原告商标权存在着主观恶意，其行为已经严重侵害了原告的合法权益，依法应当承担侵权责任。 被告和和公司答辩称，一、公司使用的商标是“新和和园”，不是“熊仔”，“新和和园”也是公司的名称，而且在被告所有商品上都在明显的位置予以显著标识。二、公司是善意使用，而不是故意侵犯被答辩人商标权利。“熊仔”只是客观的描述商品的形状，说明商品是依据“熊”的特征和动作特征制作，商品的显著性不强。另外，原告持有的“熊仔”商标，知名度也并不高，显著性不强，公司是在不知情的情况下使用，意在体现公司商品的形状特点。不是作为自己商品的商标使用，只是为了说明或者描述自己的商品的形状、特征、特点。只是使用了与商标相同的符号，因此并非属于侵犯商标权的行为。三、现在食品行业中对熊仔饼的认知并非是某个厂家的商标，而是饼干的一种类型，该种类型以“熊”的模型和动作为基础生产产品，并利用共同或者类似的工艺加工。“熊仔”系列饼干，“熊仔饼”已经在所属行业里成为一种区分饼干类型的名称，并不再代表单一企业生产的产品，熊仔饼是食品行业公用的名称，属于通用名称和这类饼干的俗称。即使原告持有商标，但将已经通用化的商标标识在已通用化的范围内使用而不是作为商标使用，且不足以造成混淆、误认的，应当认定不构成侵权。四、被告使用“熊仔饼”三字，其字体不同于原告商标，并且原告有明显的“新和和园”商标标识，加上搭配与原告完全不同的装潢和整体效果，不会让消费者产生误解。五、原告不是商标的实际使用人，没有实际损失，应当就其因侵权遭受的损失承担举证责任。其在2016年将4145372号商标有偿许可给晋江市恒立食品有限公司使用，使用期间2016年11月28日到2026年11月27日，该公司支付商标使用费100万元，且“合同存续期间，不在国内行业同类产品上，授权其他生产厂家使用”。2017年将第934436号商标无偿许可给晋江市恒立食品有限公司。即使存在侵权的情况，由于实际使原告已经许可他人使用，并已经收取了商标使用费的情况下，并没有遭受经济损失，也没有证据证实存在经济损失。六、被告生产的熊仔饼系列产品，是今年新开发的新的饼干单品，总属于试产阶段。被告在得知涉诉后，在没有经法院确定是否侵权的前提下，已经下架了所有销售的产品和停止了产品包装的生产。该单品只是在试产，尚未盈利。 原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：1.企业信息表，证明被告的信息情况；2.商标注册证、续展证明、商标转让证明、商标详情表，证明原告拥有第934436号、第4145372号注册商标专用权；3.公证书，证明被告生产销售被控侵权产品的事实；4.许可合同、销售清单、展会图片、产品图片，证明原告将涉案商标许可给晋江市恒立食品有限公司使用，该商标实际投入生产使用的事实；5.连续三年不适用撤诉申请的决定，证明原告近三年连续使用注册商标的事实；6.企业荣誉证书及称号，证明原告企业知名度及声誉度。 被告对原告的上述证据1、2、3无异议，对证据4的真实性有异议，对证据5、6的真实性无异议，对证明目的有异议。对被告无异议的证据，本院予以确认并收录在卷。对于被告有异议的证据，本院经审查作如下认定：对证据4中原告与案外人晋江市恒立食品有限公司于2016年11月28日签订的《商标许可使用合同》不予认定，该合同授权使用的商标为第4145372号注册商标，而根据原告提交的有关该注册商标的证据，原告在签订上述《商标许可使用合同》时尚未受让取得该注册商标专用权。对证据4中的销售清单不予认定，该销售清单上仅加盖了案外人晋江市恒立食品有限公司的公章，销售货物名称显示“熊仔饼”，并不能证实具体使用的注册商标，且原告并未提交其他证据相佐证，本院无法确认该证据的真实性。综上，对原告证据4中的其他证据及证据1、2、3、5、6予以认定。 被告未向本院提交证据。 结合原、被告陈述及本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告熊仔动漫是一家以从事数字动漫和游戏设计制作、动漫及衍生品设计服务、动画故事节目制作、发行、预包装食品销售等为主营业务的多元化企业。第934436号“熊仔+xiongzai”商标注册于1997年1月21日，商标注册人为黄河食品城春都副食品经营部，核定使用商品为第30类：饼干，糕点，方便面，糖果，口香糖。注册有效期自1997年1月21日至2007年1月20日。2004年9月28日，该商标转让予晋江市恒立食品有限公司。2006年11月22日，经中华人民共和国工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，该注册商标有效期续展至2017年1月20日，后又续展至2027年1月20日。 第4145372号“熊仔”商标注册于2006年11月28日，注册人为晋江市恒立食品有限公司，核定使用于第30类商品：饼干、糖果、方便面、糕点、非医用口香糖、酵母、搅稠奶油制剂、布丁、冰糖，注册有效期自2006年11月28日至2016年11月27日。 上述第934436号“熊仔+xiongzai”注册商标和第4145372号“熊仔”注册商标于2017年2月13日经国家商标局核准转让于原告。 2017年3月1日，原告作为甲方、晋江市恒立食品有限公司作为乙方，双方签订《商标使用许可合同》，约定原告将已注册使用在第30类商品上的第934436号注册商标许可给晋江市恒立食品有限公司使用，许可使用的期限自2017年3月1日至2020年7月10日。 2018年9月25日，国家商标局作出《关于第934436号第30类“熊仔”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定驳回该案申请人里格贸易有限公司的撤销申请，对第934436号商标在核定使用商品上的注册不予撤销。同日，国家商标局作出《关于第4145372号第30类“熊仔”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定驳回该案申请人里格贸易有限公司的撤销申请，对第4145372号商标在核定使用商品上的注册不予撤销。 2015年8月，2015中国动漫品牌授权产业高峰论坛组委会授予原告“十大新锐品牌”荣誉。2015年12月，泉州市动漫产业协会授予原告“2015年度产业动漫融合示范企业”称号。2016年7月，闽台（泉州）食品交易组委会、台湾食品发展协会、晋江市食品行业协会等授予原告的熊仔动漫“中国之星第三届（2016）中国休闲食品行业文化创意大奖”。2017年10月，泉州市文化广电新闻出版局授予原告“泉州市文化产业示范基地”。 2019年5月9日，福建省泉州市海峡公证处接受原告有关证据保全的申请，指派公证员刘某及公证员助理柯晓仪对原告的委托代理人郑彩云使用公证处计算机登录相关网站浏览有关网页的操作过程进行了现场监督。监督过程结束后，该公证处出具（2019）闽泉海证内字第4945号公证书。根据该公证书证实，被告在其“和和园食品”淘宝店铺上销售标注有“熊仔饼”字样饼干。 被告和和公司系2009年2月4日成立的有限责任公司，注册资本300万元，经营范围为：生产、销售饼干、糕点、糖果制品等。 本院认为，原告熊仔动漫于2017年从晋江市恒立食品有限公司处受让了第934436号“熊仔+xiongzai”注册商标和第4145372号“熊仔”注册商标，是该两个注册商标的权利人，享有商标专用权，其合法权益受法律保护。 被告和和公司在其网店上销售的饼干包装上标注有“熊仔饼”字样。将“熊仔饼”与原告的第4145372号注册商标进行比对：“熊仔饼”标识的前两个文字与“熊仔”完全相同，容易使相关消费者误认为该商品为原告的产品，或对商品的来源产生混淆。“熊仔”为原告的第4145372号注册商标及第934436号注册商标的文字部分，应认定被告销售的饼干包装上标注的“熊仔饼”与原告涉案两个注册商标构成近似。 将被告生产销售的饼干包装上标注的“熊仔饼”与原告的两个涉案注册商标进行比对：该标识中“熊仔”二字与原告第4145372号注册商标以及第934436号注册商标的文字部分相同，读音相同，虽然图片显示有标识“和和园”TM字样，但不具有显著特性，易使相关消费者误认为该商品为原告所生产，或对商品的来源产生混淆。应认定该“熊仔”标识与原告涉案两个注册商标构成近似。涉案商品包装上使用的“熊仔饼”字样字体较大，且和商品名称“饼干”结合使用，该使用方式已经超出了为描述商品的主要原料或说明商品某一特点而正当使用的范畴，明显具有增强商品显著性和区分度以识别商品来源的功能，实际上发挥了商标的指示功能，容易使相关公众对商品来源产生混淆，误认为该商品系原告生产的商品，属于商标性使用。 涉案“熊仔饼”饼干为被告和和公司生产，被告未提供证据证明其使用“熊仔”标识的行为系经过原告许可或授权，根据《商标法》第五十七条第一项的规定，应认定被告构成对原告涉案注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失等责任。 原告提交的国家商标局作出的《关于第934436号第30类“熊仔”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、《关于第4145372号第30类“熊仔”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》能够证实原告的涉案注册商标不存在连续三年不使用应予撤销的情形。 关于赔偿数额，各方当事人均没有提供证据证明被告侵权所获收益，或者原告因被告的侵权所造成的损失数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条的规定，本院综合考虑原告涉案注册商标的知名度、被告侵权行为性质、影响范围、持续时间和主观过错的程度，参考被告经营部网店中显示的库存数量、销售单价等信息以及原告为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情确定被告赔偿额为55000元。对于原告诉求数额的超出部分，无充分证据证实，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第三款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告山东和和食品有限公司立即停止侵害原告第934436号、第4145372号注册商标专用权的行为，即立即停止生产销售涉案侵犯原告涉案注册商标专用权的饼干产品的行为； 二、被告山东和和食品有限公司赔偿原告熊仔动漫有限公司经济损失及维权合理开支共计人民币55000元，于本判决生效之日起十日内支付； 三、驳回原告熊仔动漫有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5800元，由原告熊仔动漫有限公司负担4737元，由被告山东和和食品有限公司负担1067元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  张凤芝 人民陪审员  彭志银 人民陪审员  杨敬银 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  杨 悦