山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终5040号上诉人（原审原告）：山东甲龙实业有限公司，住所地山东省济宁市兖州区王因路口矿南生活区7号楼501室。法定代表人：刘天慧，执行董事。委托诉讼代理人：韩鲁，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：诸城市东科机械设备厂，个体工商户，住所地山东省诸城市龙都街道西土墙工业园。经营者：孙继发。委托诉讼代理人：祝锋启，山东琴岛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙继发，男，1978年11月1日出生，汉族，住山东省诸城市。委托诉讼代理人：祝锋启，山东琴岛律师事务所律师。上诉人山东甲龙实业有限公司（以下简称甲龙公司）因与被上诉人诸城市东科机械设备厂（以下简称东科机械厂）、孙继发买卖合同纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初2135号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甲龙公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初2135号民事判决，依法改判支持上诉人的一审请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以超出举证期限为由不予准许上诉人提出的产品质量鉴定申请，并认定上诉人未提供质量不合格的证据，系认定事实不清，适用法律错误。二、被上诉人未按合同约定时间延期交付设备事实清楚，并且交付设备技术参数与双方确定的技术参数存在多处不一致，应当按照合同约定承担相应的违约责任，一审法院未对被上诉人违约事实进行认定，应属认定事实不清。被上诉人交付不符合约定技术参数的设备，同样属于未按合同约定交付，应当承担相应的违约责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果存在明显错误，显失公平，请二审法院撤销一审判决针对上诉人不合理的部分，依法改判或将本案发回重审。东科机械厂答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实依据及法律依据，应依法予以驳回。一、一审法院以超出举证期限为由不准许上诉人提出的产品质量鉴定申请，并认定上诉人未提供质量不合格的证据，符合本案事实及有关法律法规的规定。二、因上诉人未按合同约定支付货款违约在先，且其要求支付违约金及赔偿损失的诉讼请求证据不足，故其无权要求答辩人承担任何违约责任。三、《购销合同书》是承揽合同而非买卖合同，本案不具备承揽合同的法律要件，该案不属于承揽合同纠纷。综上所述，上诉人在上诉状中所提的上诉理由均无事实依据及法律依据，应依法驳回上诉人的无理上诉，维持一审正确的判决。甲龙公司向一审法院起诉请求：1.解除甲龙公司与东科机械厂签订的购销合同；2.东科机械厂、孙继发返还甲龙公司已支付的货款1035000元；3.东科机械厂、孙继发支付违约金、赔偿损失1500000；4.本案诉讼费、保全费、财产保全责任险保费由东科机械厂、孙继发承担。在诉讼过程中，甲龙公司提出，1.东科机械厂违反合同约定，未及时采购外协加工件，模具一套、旋边机成型轮、等离子电源等未交付，应培训技术人员的人数不够，设备重量不符合约定；2.设备质量存在的问题是多处漏油，设备运行震动较大，常致螺丝损坏；3.合同目的无法实现；4.东科机械厂是个体工商户，孙继发作为经营者应当对该厂债务承担共同还款责任。一审法院认定事实：1.案涉设备能否生产出合格产品。东科机械厂提供证人孙某、王某的证言证实甲龙公司使用案涉设备能够生产出合格产品，王某还提供了其与甲龙公司员工刘天喜的微信聊天记录及刘天喜在“火山小视频APP”发的视频三段，证实甲龙公司已生产出一定数量的油罐封头。甲龙公司主张在网上发视频只是本公司一种营销方式，其主张案涉设备生产的封头不合格，属于积极的抗辩，应当对此承担举证证明责任，但甲龙公司未能对此提供证据证实。东科机械厂提供的上述证人证言、视频等证据合法有效，予以采信；甲龙公司的上述抗辩意见，不予采纳。2.案涉设备漏油、震动是否能够导致产品出现质量问题。甲龙公司主张案涉设备多处漏油，且漏油严重，并提供了设备漏油部位照片、公司经理武新国与孙继发的手机通话录音等证据；东科机械厂提供的证人孙某、王某的证言证实案涉设备存在漏油情况。但甲龙公司既未能提供证据证实案涉设备生产出的产品质量不合格，亦未能证实设备漏油、震动等情况与产品质量问题之间存在直接因果关系，因此，对于甲龙公司主张的上述事实，不予采纳。一审法院认为：甲龙公司与东科机械厂订立购销合同，是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。东科机械厂提供了除少量附件以外的主要设备，甲龙公司支付了90%的设备款，双方均履行了合同大部分义务；甲龙公司未能举证证明案涉设备生产的油罐封头产品不合格，即未能举证证明双方在履行合同过程中存在合同目的无法实现的法定情形，故甲龙公司主张解除合同缺乏事实和法律依据。因此，对于甲龙公司关于解除合同的诉讼请求，依据不足，不予支持；相应的，甲龙公司关于返还设备款、支付违约金及赔偿损失的诉讼请求，依据不足，不予支持；对东科机械厂的相反主张，理据充分，予以采纳。东科机械厂是登记有字号的个体工商户，孙继发是登记的经营者。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人。故将东科机械厂列为被告的情况下，不应当再列孙继发为共同被告。甲龙公司认为将孙继发列为被告的依据是《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，即个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。以孙继发作为经营者的个体工商户债务承担问题与孙继发的民事诉讼主体地位问题，不是同一概念，不能混淆，孙继发不应当与东科机械厂同列为本案被告。故对于甲龙公司以孙继发为被告，与东科机械厂共同承担民事责任的诉讼请求，应裁定驳回起诉；孙继发的相反主张，于法有据，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：驳回甲龙公司的诉讼请求。案件受理费14116元，财产保全费5000元，均由山东甲龙实业有限公司负担。本院二审期间，甲龙公司向本院提交如下证据：证据一、甲龙公司工作人员武新国与经营者孙继发微信聊天记录截图8份，证明东科机械厂交付甲龙公司的机械设备在使用中多次出现质量问题，甲龙公司多次与东科机械厂沟通维修相关设备。证据二、照片打印件一宗，该照片能客观的反映出东科机械厂生产的设备在使用中多处的参数与合同约定不符，并存在漏油、少螺丝等质量问题。东科机械厂认为上述证据一聊天记录系复印件，证据二照片系单方提供，对其真实性均不予认可，该两份证据均不能证明甲龙公司的上诉观点。孙继发对上述证据的真实性均无异议，但对其证明目的有异议，认为提供的设备主体框架是符合要求的，设备均是统一生产加工，且被上诉人不止为上诉人一家生产。结合庭审及举证、质证意见，本院对上诉人提交证据的真实性予以确认。本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案焦点问题为：一、一审法院未准许上诉人甲龙公司质量鉴定申请是否违法；二、被上诉人东科机械厂是否构成违约并承担违约责任的问题。关于焦点一，本院认为，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。上诉人在一审举证期限届满前未提出质量鉴定申请，因此，一审法院未准许其质量鉴定申请，并无不当。关于焦点二，本院认为，双方订立购销合同，是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，成立并生效，依法受法律保护。东科机械厂提供了除少量附件以外的主要设备，甲龙公司支付了90%的设备款，双方均履行了合同大部分义务。上诉人称涉案设备实际测量参数与合同约定不符，但其提供的证据不足以证实。故，上诉人主张被上诉人构成违约并承担违约责任的请求，证据不足，本院依法不予支持。综上所述，上诉人甲龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27080元，由上诉人山东甲龙实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇一九年十二月三十日书记员  韩 霞