广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终14857号上诉人（原审原告）：陈霜，女，1987年9月13日出生，汉族，住河南省扶沟县***********，公民身份号码为412************020。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小霞，广东烽庭律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：东莞震兴家私有限公司。住所地：广东省东莞市******，统一社会信用代码为914**********683X9。法定代表人：赵宗礼，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭春涛，广东赋诚律师事务所律师。上诉人陈霜因与上诉人东莞震兴家私有限公司（以下简称震兴公司）健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初10396号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈霜不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.维持一审判决对残疾赔偿金、被抚养人生活费、医疗费、住院伙食补助费差额、误工费、营养费、交通费的认定内容；2.撤销一审判决第二项内容和一审判决对精神损害抚慰金的认定，认定震兴公司须支付陈霜精神损害抚慰金为60000元；3.撤销一审判决酌定陈霜自行承担30%的责任的认定，依法认定震兴公司承担100%的责任，依法改判震兴公司向陈霜赔偿727584.36元；4.本案一审、二审诉讼费用由震兴公司承担。主要事实与理由：一、一审判决在没有任何显示陈霜对罹患职业病存在过错的前提下，竟然任意推定“上诉人的工作有可能接触油漆、天那水，但陈霜自身没有提高劳动保护意识，没有做好必要的劳动保护，造成职业病，陈霜本身亦存在过错”，将法律强制规定给用人单位的法定责任强加于陈霜，等同默认用人单位公然践踏法律赋予劳动者的权利。（一）现没有任何证据显示在病发前陈霜明知自己长期接触含苯系物，震兴公司明知却隐瞒生产中存在的职业病危害，且违反法律的强制性规定拒不告知陈霜存在职业病危害因素，陈霜在主观上不存在过错。（二）因震兴公司隐瞒职业危害与一般工伤完全不同，职业病危害是看不见摸不着的，一审判决毫无事实依据却推定陈霜没有提高劳动保护意识。（三）本案中，陈霜经查，苯属于极度危害有毒物质，依据《中华人民共和国劳动法》第五十四条规定以及《职业病防治法》第二十三条规定，震兴公司应在生产中向劳动者提供符合防治职业病要求的防护用品，但没有证据显示震兴公司提供了符合职业病危害防护要求的劳动保护用品和安排职业健康体检。且陈霜在入职体检显示为正常，也即是震兴公司拒不安排职业健康体检，导致陈霜错过发现苯中毒的机会，以至于确诊白血病后已属于重度苯中毒，震兴公司对职业病的发生属于放任态度。而一审判决在没有任何证据的前提下却颠倒责任，认定陈霜没有做好必要的劳动保护，造成职业病。该认定是完全错误的，违背事实，违反法律的强制性规定。二、《职业病诊断证明书》已确认陈霜罹患职业病与震兴公司存在因果关系，震兴公司没有提交任何证据证明已健全职业病危害防护制度和落实职业危害防护措施，应当承担举证不利后果。另外，没有任何证据证明陈霜对患职业病存在过错，并不存在减轻震兴公司法律责任的情形。根据《职业病防治法》第二条第二款规定、第五条和第十四条，震兴公司依法应当建立健全职业病危害防护制度和落实职业病危害防护措施，在生产源头控制和消除职业病危害，否则对陈霜罹患职业病存在过错，而本案事实却恰恰相反。根据《中华人民共和国职业病防治法》第二十一条、第二十七条和第二十六条第一款规定，震兴公司应采取一系列的职业病防治管理措施，但是震兴公司没有提交任何证据证明已建立健全职业病危害防护制度，违反该法的强制性规定。三、审理本案的原审法官曾对类似案件以类似理由作出相同判决，患职业病的劳动者上诉至东莞市中级人民法院，因该类似案件还有其他事实认定不清，东莞市中级人民法院撤销该类似一审判决并发回重审，现东莞市第二人民法院已作出重审一审判决，并没有认定劳动者对患职业病存在过错。震兴公司在本案中没有提交任何证据的前提下，以及更没有任何证据证明上诉人存在过错的前提下，一审判决酌定陈霜承担30%的责任完全错误。本案不存在发回重审的情形，请求二审改判。四、陈霜为三级伤残，一审判决也是考虑酌定上诉人承担30%责任的原因，才支持精神抚慰金为28000元。但是，陈霜所患职业病属于最严重情形，因陈霜没有进行在岗职业健康体检，错过早发现早治疗的机会，现病情逐渐加重至死亡，给陈霜及亲人造成极大痛苦和极大精神折磨。现陈霜因病情需要服用价格高昂的二代TKI尼洛替尼药物，震兴公司却拒不负责，放任陈霜病情加重，态度恶劣，本案不应当按照普通侵权标准酌定精神损害抚慰金，陈霜上诉请求结合本案事实、后果等因素酌定精神损害抚慰金为60000元。综上所述，一审判决酌定陈霜承担30%责任的部分是完全的错误的，导致一审判决错误。陈霜为维护自身合法权益，提起上诉，请求改判。震兴公司对陈霜的上诉未予答辩。震兴公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项判决，改判震兴公司无需向陈霜支付赔偿金495309.05元；2.本案一审、二审诉讼费用全部由陈霜承担。主要事实与理由：一、一审法院认定震兴公司承担陈霜损失的70%责任不符合事实和法律规定。（一）陈霜系2007年10月6日第一次入职震兴公司，后于2008年离职，2009年8月7日，陈霜再次入职震兴公司,任办公室文员一职。根据上述陈霜的履历，结合法定职业病之苯所致白血病诊断标准,陈霜必须符合以下几个标准:1.苯作业累计接触工龄一年以上(含一年);2.潜藏期一年以上(含一年).根据上述标准,陈霜2009年8月7日以前不可能患病或者即使患病与震兴公司无关,因为2008年离职后,陈霜两年半的时间并非在震兴公司工作的。而2009年陈霜入职后，一直从事办公室文员工作，接触生产线的时间非常少，因此，震兴公司合理怀疑陈霜的患病的真实成因。（二）震兴公司生产的产品所使用的油漆均符合国际标准。（三）目前对于白血病的形成原因，在医学上均无定论。人类对白血病的确切病因至今未明。目前对于白血病存在的病因为病毒、电离辐射、化学物质以及遗传因素。陈霜的患病病因相当复杂，无法形成定论。结合以上分析，陈霜患白血病的成因与震兴公司并无直接的因果关系，即使震兴公司存在一定的过错，也仅为没有按时为陈霜安排体检。根据侵权责任法及相关法律法规的规定，震兴公司对陈霜患病不承担侵权过错。一审法院对震兴公司在本案的责任认定严重不符合事实与法律。二、一审法院认定的相关赔偿项目及赔偿数额标准不符合事实及法律规定，存在双重赔付标准。（一）震兴公司作为用人单位，本身为陈霜缴纳工伤保险费用，旨在分散赔偿风险。如果震兴公司缴纳了工伤保险费用后还仍旧要求震兴公司继续按照人身损害标准赔偿震兴公司，则对于作为用人单位的震兴公司来说是不公平的，也与工伤保险设立宗旨背道而驰。陈霜根据《职业病防治法》第58条规定提出的赔偿属于民事侵权赔偿，其与工伤赔偿不是并行赔偿，而是将人身损害赔偿作为工伤赔偿的补充，应扣除工伤保险赔偿已覆盖的项目。（二）工伤赔偿项目中的费用与人身损害赔偿项目中的表述基本一致，即使有些不一致，但性质相同。（三）一审法院认定的精神损害抚慰金额数额过高，严重侵害震兴公司的合法权益。三、震兴公司基于“以人为本、以德为先、人为为人”的人道主义精神，在陈霜确诊为白血病时给予其无私帮助和人文关怀。而陈霜却利用震兴公司的同情，将职业病的责任推卸到震兴公司。在本案中，震兴公司为陈霜支付的伊马替尼片药物费为23551元、2014年7月至2015年2月期间的工资11380元、东劳人仲院虎门庭案字（2017）838号案款48601元以及粤1972民初12191号案件护理费等款项43307元。因此即使震兴公司需要承担法律责任，请求对震兴公司的责任予以适当减免。综上，请求法院以事实为依据，以法律为准绳，依法改判，维护震兴公司的合法权益。陈霜对震兴公司的上诉未予答辩。陈霜向一审法院起诉请求：1.震兴公司向陈霜支付残疾赔偿金295173元，具体计算方式为：655600元（40975元/年×20年×80%）。减一次性伤残补助金38088元及一次性伤残补助金差额31579元，减参照《广东省工伤保险条例》第三十一条第一款第二项规定计发十年伤残津贴290760元；2.震兴公司向陈霜支付被抚养人生活费491220.8元；3.震兴公司向陈霜支付精神损害抚慰金80000元；4.震兴公司向陈霜支付社保不报销医疗费用3244.36元；5.震兴公司向陈霜支付人身损害中的住院伙食补助费差额39335元；6.震兴公司向陈霜支付2013年10月10日至2017年1月9日的误工费差额78899元；7.震兴公司向陈霜支付营养费30000元；8.震兴公司向陈霜支付交通费6000元；9.震兴公司向陈霜支付2013年10月至2019年3月期间的住宿费用21780元；10.震兴公司向陈霜支付前5年的后续治疗费1770000元（29500元/月×12个月×5年）；11.震兴公司支付本案诉讼费、鉴定费。原审法院经审理查明：东莞市第二人民法院作出的（2017）粤民初12191号民事判决书及东莞市中级人民法院于2018年10月25日作出的（2018）粤19民终4187号生效民事判决书已认定，2009年8月7日，陈霜入职震兴公司处，担任车间文员；陈霜的平均工资为每月2977元，职业危害岗位津贴为2元/天，按每月26天计得为52元/月；2013年10月10日，陈霜经东莞市人民医院诊断为慢性粒细胞白血病；2014年2月25日，陈霜经广东省职业病防治院诊断为职业性肿瘤（苯所致白血病）；2014年3月13日，东莞市社会保障局出具的《认定工伤决定书》认定陈霜的患病属于（或视同）工伤；2017年1月9日，东莞市劳动能力鉴定委员会认定陈霜伤残等级三级；2017年1月17日，东莞市**********作出了工伤保险补偿待遇决定，决定给予陈霜一次性伤残补助金38088元；2013年10月10日至2018年12月24日期间陈霜总计住院天数为876天。上述生效民事判决书判定震兴公司向陈霜支付护理费39547元，并认定震兴公司应向陈霜支付的一次性伤残补助金差额为31579元。陈霜主张，其伤情经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残三级，震兴公司应向陈霜支付残疾赔偿金295173元〔具体计算方式为：（40975元/年×20年×80%）-一次性伤残补助金38088元-一次性伤残补助金差额31579元-计发10年伤残津贴290760元〕、被抚养人生活费491220.8元及精神损害抚慰金80000元。陈霜提供的东莞市劳动能力鉴定委员会于2017年1月9日出具的鉴定书显示陈霜鉴定事项为工伤、劳动功能和生活自理障碍程度，鉴定结论记载为“伤残等级：三级；生活自理障碍等级：未达护理等级”。陈霜提供的广东医科大学司法鉴定中心出具的《关于陈霜案件不予受理情况说明函》中载明“本案被鉴定人诊断为职业性肿瘤（苯所致白血病）系中毒性血液病，在《人体损伤致残程度分级》中尚无相对应的鉴定条款，故本中心目前难以完成您的委托鉴定事项。根据《司法鉴定程序通则（司法部令第132号）》第十五条第五款之规定，本中心对该案的委托项目不予受理并将鉴定材料一并寄回……”。陈霜陈述，其已向鉴定机构申请对其伤残等级进行鉴定，但因《人体损伤致残程度分级》中无条款及标准可鉴定涉案职业病，因此鉴定机构向其出具了上述说明函。陈霜提供的户口本及出生医学证明显示陈霜的大女儿为张可欣（出生日期为2009年4月16日），二女儿为张壹（出生日期为2009年4月16日出生），儿子为张益程（出生日期为2010年6月27日），陈霜及三个子女的户口类型均显示为农业家庭户口。震兴公司辩称，陈霜诉请的各项费用已过诉讼时效；其公司生产产品使用的油漆均符合国家标准，且陈霜于2009年再次入职震兴公司处后一直从事办公室文员工作，接触生产线的时间非常少，陈霜患病原因复杂，其怀疑陈霜患病的真正原因并非与其在震兴公司处的工作有关。陈霜又主张，其罹患职业病后社保不能报销的医疗费3244.36元，该部分医疗费陈霜应向其支付。陈霜提供的医疗费票据显示个人缴费部分总额为3244.36元。震兴公司确认该部分费用未在劳动争议案件中处理。陈霜再主张，其罹患职业病已住院876天，扣除其诊断为职业病后依法可获得的工伤的住院伙食补助费48265元，震兴公司尚需支付其住院伙食补助费39335元（876天×100元/天-48265元）；震兴公司需支付其2013年10月10日至2017年1月9日期间的误工费差额78899元（3029元/月×39个月-震兴公司已付该期间的工资39232元）；震兴公司需向其支付营养费30000元、交通费6000元、2013年10月至2019年3月期间的住宿费21780元（330元/月×66个月）。陈霜确认已获得工伤住院伙食补助费48265元（35元/天×99天+70元/天×640天）。陈霜提供的上述一审法院作出的（2017）粤民初12191号民事判决书及东莞市中级人民法院2018年10月25日作出的（2018）粤19民终4187号生效民事判决书显示震兴公司已向陈霜支付停工留薪期工资39232元（45472元-6240元）。陈霜提供的多份出院记录中均有“加强营养”记载。陈霜为证明交通费的实际发生提供了多份客车票、出租车票及公交车票。陈霜提供了多份收据，收据上记载了租金、水费及电费情况，收据上显示的时间为2017年至2018年期间，金额为293元至609元不等，部分收据除经办人处有“卢生”字样外，其余收据上无人签名，收据上均无盖章，亦无对应发票。陈霜陈述，其在东莞无住所，其从2013年10月至2019年3月一直租房居住，每月租金约为330元，其租房时未签订租房合同。陈霜另主张，其罹患职业病需后续治疗，根据东莞康华医院出具的情况说明及广东岭南法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书记载的每月治疗费为每月29500元，震兴公司应支付其后续5年的后续治疗费共计1770000元（29500元/月×12个月×5年）。陈霜提供的东莞康华医院出具的情况说明中载明“……患者有换用二代TKI的指征，多次建议患者换用二代TKI治疗，但患者因经济原因暂不同意换用，暂继续用伊马替尼治疗，定期复查……此药全自费药物，具体费用为29500元/月”。陈霜提供的广东岭南法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书显示陈霜于2018年9月29日委托该鉴定所进行后续治疗费用评估，鉴定意见记载“被鉴定人陈霜职业性肿瘤（苯所致白血病）目前治疗费用按29500元/月计算；可适当考虑骨髓移植治疗（抗排异费用不包含在内）费用一般在30万元左右”。陈霜提供的广东省增值税普通发票能够证明陈霜因本次鉴定花费的鉴定费为2674元。陈霜陈述，其主张的后续治疗费未实际发生，但东莞康华医院出具的情况说明已明确建议陈霜换药治疗，但陈霜因经济原因不同意换药治疗，且该药费社保不予报销。震兴公司辩称，陈霜陈述医院多次建议换药治疗，但因药费太高未换药治疗，陈霜提供的证据无法证明换药是必然发生的。一审法院认为：本案为健康权纠纷。本案的争议焦点是：一、陈霜主张本案的权利是否已过诉讼时效；二、陈霜主张的各项赔偿是否合法有据。关于焦点一。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条明确规定:职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定:依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。但是，从法的适用来看，《中华人民共和国职业病防治法》是全国人大常委会制定的，属于法律，其位阶和效力均高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，因此，应适用位阶和效力高的法律，故陈霜除依法享有工伤保险外，有权向用人单位提出民事赔偿。虽然部分工伤保险待遇项目与人身损害赔偿项目在称谓上不同，但劳动者因职业病享有工伤保险待遇的项目在本质上与人身损害赔偿的项目是相同的，该项工伤保险待遇的数额理应在人身损害赔偿的项目中予以扣除。因陈霜提起人身损害赔偿需要扣除本质上相同的工伤保险待遇及工伤赔偿项目，故本案的诉讼时效应从陈霜的工伤保险待遇及工伤赔偿项目金额确定之日起算。陈霜的工伤赔偿纠纷的二审生效民事判决书于2018年9月25日作出，该判决生效的时间在该日期之后，而陈霜于2019年4月11日提起本案诉讼，未超过《中华人民共和国民法总则》规定的三年诉讼时效。震兴公司关于陈霜主张权利已过诉讼时效的辩解不成立，一审法院不予采纳。关于焦点二。陈霜属于职业性肿瘤已经广东省职业病防治院确诊，并且出具了《职业病诊断证明书》，人民法院作出的生效裁判文书亦已认定了陈霜属于职业病，在震兴公司未提供证据推翻的情况下，震兴公司主张陈霜不属于职业病的辩解不成立。震兴公司聘用陈霜工作未取采劳动保护措施，致使陈霜患职业病，震兴公司存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，震兴公司因其存在过错故应赔偿陈霜的损失。陈霜的工作有可能接触油漆、天那水，但陈霜自身没有提高劳动没有劳动保护意识，没有做好必要的劳动保护，造成职业病，陈霜本身亦存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻震兴公司的责任，故一审法院酌定震兴公司对陈霜的损失承担70%的责任，陈霜自行承担30%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，结合陈霜的主张，扣除陈霜享有的工伤保险待遇及工伤保险赔偿的项目在本质上与人身损害赔偿项目相同的部分后，陈霜应得的各项赔偿如下：1.残疾赔偿金：陈霜入职震兴公司至陈霜患病被认定为工伤时已超过一年，说明事发时陈霜已在东莞地区连续居住生活满一年以上且有固定收入，故陈霜的残疾赔偿金应按城镇标准计算。陈霜的致残程度在《人体损伤致残程度分级》中没有对应的标准，但陈霜已被东莞市劳动能力鉴定委员会认定为三级伤残，故一审法院参照适用。陈霜主张残疾赔偿金应适用2018年广东省高级人民法院公布的人身损害赔偿标准中的城镇居民人均可支配收入40975元/年的标准计算为655600元（40975元/年×20年×80%）。关于伤残津贴及相关费用的扣减问题。一次性计发10年伤残津贴的前提条件为劳动者要求与用人单位解除或终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇，且与统筹地区社会保险经办机构签订协议。但本案中，陈霜与震兴公司的劳动关系至今存续，且陈霜未与统筹地区社会保险经办机构签订一次性计发十年伤残津贴的协议，而伤残津贴的本质与残疾赔偿金一致，残疾赔偿金按20年计付，伤残津贴由社保部门支付至陈霜死亡为止。考虑到震兴公司作为企业可能存在的不稳定性因素及保障工伤员工的合法权益需要，一审法院酌定伤残津贴按20年计付及扣减。陈霜已自东莞市**********领取一次性伤残补助金38088元、一次性伤残补助金差额31579元及按1510元/月的标准领取伤残津贴，扣除前述款项后，相关损失差额应为223533元（655600元-38088元-31579元-1510元/月×12月/年×20年）2.被扶养人生活费：陈霜在事发时已在东莞市*住一年以上且有固定收入，计算其被扶养人生活费时应按城镇标准计算。2017年广东省一般地区居民人均消费性支出为30198元/年。陈霜女儿张可欣（2009年4月16日出生）在陈霜被诊断为职业病时（2014年2月25日）为5岁零10个月，应抚养13年零2个月，抚养人为2人，计得年赔偿额为15099元（30198元/年×1/2）；陈霜的女儿张壹（2009年4月16日出生）在陈霜被诊断为职业病时（2014年2月25日）为5岁零10个月，应抚养13年零2个月，抚养人为2人，计得年赔偿额为15099元（30198元/年×1/2）；陈霜儿子张益程（2010年6月27日出生）在陈霜被诊断为职业病时（2014年2月25日）为3岁零8个月，应抚养15年零4个月，抚养人为2人，计得陈霜的年赔偿额为15099元（30198元/年×1/2）。前13年零2个月，陈霜的被扶养人为2人以上，年总赔偿额高于或等于2017年广东省一般地区居民人均消费性支出为30198元/年（以下简称“基数”）的标准，故以基数为准。其后的2年零2个月，陈霜扶养其儿子张益程一人，年总赔偿额为15099元，没有超过基数，故以15099元/年为准。根据上述情况，计得陈霜的被扶养人生活费为344257.2{[30198元/年÷12个月/年×（12×13+2）个月+15099元÷12个月/年×（12×2+2）个月]×80%（伤残系数）]}。3.精神损害抚慰金：陈霜因职业病造成身体伤残遭受精神损害，参照陈霜的伤残等级，一审法院酌定陈霜的精神损害抚慰金为28000元。4.医疗费：陈霜主张社保机构未报销的医疗费为3244.36元，有相应的医疗费发票及诊断证明书证明，故一审法院予以确认。5.住院伙食补助费差额：住院伙食补助费应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准计算。2018年度广东省国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准为100元/天，陈霜住院时间为876天，计得陈霜应得的住院伙食补助费为87600元，扣除陈霜已在社保部门领取了住院治疗伙食费48265元（35元/天×99天+70元/天×640天），计得陈霜的住院伙食补助费差额为39335元。6.误工费：根据陈霜的误工时间和收入状况确定。本案陈霜的误工时间应根据陈霜接受治疗的时间及接受治疗的医疗机构出具的证明确定。陈霜的住院时间共计876天，陈霜提供的证据中未见有医嘱全休期，故陈霜的误工时间应按876天计算。陈霜有固定收入，故其误工费的标准按其实际减少的收入计算。根据东莞市第二人民法院已生效的（2017）粤1972民初12191号民事判决查明的事实，陈霜的平均工资为每月2977元，加上2元/天的职业危害岗位津贴按每月26天计得52元/月，实际陈霜每月的工资为3029元（2977元+52元）。根据上述认定，计得陈霜的误工费为88446.8元（3029元/月÷30天/月×876天）。扣除陈霜已获得的停工留薪期工资39232元，计得陈霜的误工费差额为49214.8元（88446.8元-39232元）。7.营养费：根据陈霜的情况，确实需要加强营养，故一审法院酌定营养费为3000元。8.交通费：陈霜多次出入院治疗，必然会支出交通费，故一审法院酌情确定陈霜的交通费为5000元。9.住宿费：受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费其合理部分应予赔偿，但陈霜主张的住宿费并不属于以上情形，故陈霜主张的住宿费没有法律依据，一审法院不予支持。10.后续治疗费：陈霜主张的后续治疗费数额较高，也没有鉴定意见佐证，震兴公司对该后续治疗费的发生及数额存在合理怀疑，故陈霜可待该费用实际发生后另行起诉，一审法院不予确认。陈霜的以上损失除精神损害抚慰金外共计为667584.36元（223533元+344257.2元+3244.36元+39335元+49214.8元+3000元+5000元），震兴公司应赔偿70%即467309.05元（667584.36元×70%），加上精神损害抚慰金28000元，震兴公司应向陈霜赔偿495309.05元。一审法院对陈霜主张的损失符合上述计算方式部分予以支持；超出上述计算方式部分，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条,《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条,《最高人民法院》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限震兴公司于判决生效之日起三日内向陈霜赔偿495309.05元；二、驳回陈霜的其它请求。如果震兴公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取14663元（陈霜已申请缓交），由陈霜承担12084元，由震兴公司承担2579元。本院对一审法院已查明的事实予以确认。本院认为，本案为健康权纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院二审应就陈霜和震兴公司上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。本案的主要争议焦点为：一、震兴公司对陈霜患职业病应承担的责任；二、一审法院认定的相关赔偿项目和赔偿数额是否合理。对此，本院分析如下：关于第一个争议焦点。陈霜于2014年2月25日被广东省职业病防治院诊断为职业病（职业性肿瘤，苯所致白血病）。根据广东省职业病防治院出具的《职业病诊断证明书》粤职诊[2014]059号以及东莞市社会保障局《认定工伤决定书》（东社保工伤认字第GSRD2203245940号）可知，陈霜2007年10月至2008年3月在震兴公司工作，工种或岗位为涂装一线/打花员，接触油漆和天那水；2009年8月至2013年12月陈霜在震兴公司工作，工种或岗位为烤漆线/生产文员，接触油漆，苯作业累计接触工龄及潜隐期均超过1年,且已被认定为工伤。在此情况下，震兴公司未对陈霜的工作采取劳动保护措施，也未定期安排陈霜进行体检，导致陈霜在工作遭受损害，震兴公司存在明显过错，应对陈霜患职业病负全部责任，陈霜不应对其患职业病承担责任，一审对此认定有误，应予纠正。关于第二个争议焦点。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。根据东莞市劳动能力鉴定委员出具的鉴定书显示，陈霜的伤残等级为伤残三级。陈霜因身体伤残精神遭受严重损害，本院根据陈霜的伤残等级及东莞司法实践酌定震兴公司向陈霜支付精神损害抚慰金40000元，对陈霜关于精神损害抚慰金诉请的超出部分不予支持。震兴公司上诉主张应在本案中扣减工伤保险赔偿的部分，因一审法院在认定本案赔偿项目数额时对工伤保险赔偿性质相同的部分已作相应扣减，因此，本院对震兴公司的该主张不予支持。陈霜的损失经过二审重新认定共计707584.36元（223533元+344257.2元+3244.36元+39335元+49214.8元+3000元+5000元+40000元）。本院对陈霜主张的损失符合上述计算方式部分予以支持，超出上述计算方式部分，不予支持。综上所述，本院认为上诉人震兴公司的上诉请求均不成立，依法应予以驳回。陈霜的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决关于震兴公司对陈霜患职业病应承担的责任和精神损害抚慰金数额的认定有误，应予纠正。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初10396号民事判决第二项；二、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初10396号民事判决第一项为：限东莞震兴家私有限公司于本判决生效之日起三日内向陈霜赔偿707584.36元；三、驳回陈霜的其他诉讼请求和其他上诉请求；四、驳回东莞震兴家私有限公司的上诉请求。东莞震兴家私有限公司上诉部分二审案件受理费8730元（已预交），由东莞震兴家私有限公司负担。陈霜上诉部分二审案件受理费4784元（已预交），由东莞震兴家私有限公司负担4655.41元，陈霜负担131.59元。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇一九年十二月十三日书记员  潘 巍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。