陕 西 省 高 级 人 民 法 院     刑 事 裁 定 书     （2019）陕刑终283号     原公诉机关陕西省榆林市人民检察院。   上诉人(原审被告人) 郝友福，曾用名郝有福，男，1968年10月28日出生，汉族，研究生文化程度，原系府谷县政法委副书记。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年5月15日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于府谷县看守所。   辩护人武广韬、王锋，陕西富能律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）张某甲，女，1970年10月2日出生，汉族，专科文化程度，户籍地陕西省府谷县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年4月20日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。2017年2月6日被取保候审，2018年8月2日被监视居住。   辩护人肖福录、刘光旭（实习），陕西睿和律师事务所律师。   榆林市中级人民法院审理榆林市人民检察院指控原审被告人郝友福、张某甲犯集资诈骗罪一案，于二〇一九年四月二十五日作出（2016）陕08刑初77号刑事判决。宣判后，被告人郝友福、张某甲不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   榆林市中级人民法院判决认定:   2009年3月至2010年11月，被告人郝友福伙同其妻被告人张某甲，先后以张某甲的名义，在府谷县注册成立陕西宏昌鑫煤化实业有限责任公司（以下简称宏昌鑫公司）、陕西银典投资有限公司（以下简称银典公司），在榆林市榆阳区注册成立陕西金海源投资有限责任公司（以下简称金海源公司），受让佳县阳光典当有限责任公司（以下简称佳县阳光典当公司）。被告人郝友福、张某甲自经营、管理上述公司起，明知自身无从事金融存款业务的资质，在公司所在地分别设立营业场所，雇佣工作人员，以上述公司的名义，公开以1.5至2.5分不等的月息向社会公众非法集资，所筹资金统一集中至张某甲、郝某甲、郝某乙、郝某丙、郝某丁等人账户，主要由郝友福支配使用。从2009年8月至2014年5月，累计向2700余名社会公众吸收存款122亿余元，集资款主要用于支付存款本金105亿余元、利息8亿余元，用于投资煤矿6亿余元、购置房产、车辆等2亿余元，另有部分用于对外放贷、公司费用、个人使用等。2013年二被告人逐渐不能按时还本付息，郝友福以购买的车辆、房产、煤矿股份等财产抵债，同时以降低利息的方式继续对外吸收资金，直至资金链完全断裂，无法还本付息，导致集资群众向公安机关报案，案发时，尚欠集资参与人本金8亿余元。另查明，二被告人到案后，集资群众陆续报案并成立债权人理事会，配合公安机关对二被告人的资产及收益进行追缴返还。截止2019年1月31日，向867名集资参与人清退集资款28批次共计1.7亿元，大部分集资参与人收回本金并对二被告人表示谅解。   榆林市中级人民法院认为，被告人郝友福、张某甲在未经国家金融管理部门依法批准的情况下，通过公开设立营业场所、雇佣人员、相互介绍等方式宣传，承诺在一定期限内还本付息，长期、多地向社会不特定公众吸收资金，扰乱国家金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。被告人郝友福、张某甲共同利用涉案公司从事非法吸收公众存款的犯罪活动，构成共同犯罪，其中被告人郝友福主导负责管理公司、雇佣人员、支配款项，起主要作用，是主犯。被告人张某甲配合郝友福设立公司、参与少部分吸款活动，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。鉴于二被告人案发后能配合退赔化解工作，取得部分集资参与人谅解，确有悔罪表现，可以从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危险程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人郝友福犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人张某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；三、二被告人被查封、扣押、冻结在案的非法所得财物，无权属争议的，依法处置后返还集资参与人，继续追缴违法所得，不足部分责令退赔。   上诉人郝友福提出：1、关于张某甲涉嫌犯非法吸收公众存款罪的证人证言及郝友福的供述系侦查人员非法取证，应予排除；2、部分借款、投资款、周转款、重复投资等款项未从犯罪数额中扣除，致使原审对其量刑过重；3、陕西华泰司法会计鉴定所的鉴定意见为非法证据，不能作为定案根据；4、本案侦查人员未回避、原审庭审未充分举证，程序违法；5、其有自首、立功、认罪悔罪、积极退赃并获得谅解等情节，原审对其量刑过重。   郝友福的辩护人提出：1、本案存在重复投资情形，应在一审判决基础上进一步降低量刑；2、郝友福有自首情节，应从宽处罚；3、为有利于挽损减损，有必要降低郝友福的刑期。   上诉人张某甲及其辩护人提出：1、张某甲未参与非法集资，原审认定其犯非法吸收公众存款罪事实不清、证据不足；2、张某甲是精神病人，不应承担刑事责任。综上，请求改判张某甲无罪。   榆林市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。   针对各上诉人所提上诉理由及各辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下:   1、对于上诉人郝友福提出的关于张某甲涉嫌非法吸收公众存款罪的证人证言及郝友福的供述系非法证据，应予排除的上诉理由。   经查，郝友福在一审期间未提供排除非法证据的书面申请及相关线索或者材料，其在二审期间提出侦查阶段的证人证言及其本人的供述系非法证据不能说明合理理由，其提供的线索或材料亦不属于第一审庭审后发现的线索或材料，且与二审期间侦查机关出具的在办理郝友福、张某甲非法吸收公众存款案中无非法取证行为的情况说明不符，故对该上诉理由不予采纳。   2、对于上诉人郝友福提出的部分借款、投资款、周转款、重复投资等款项未从犯罪数额中扣除，致使原审对其量刑过重的上诉理由。   经查，加盖高某甲印章的借条均同时加盖张某甲印章，且确定加盖印章的依据是存款金额的大小，并不区分借款人，证明存在高在清个人借款的证据不足，不予扣除；苏某甲、温某甲、王某甲的转款系用于买房的上诉理由，无证据支持，不予扣除；郝甲的证言证明郝某戊向郝友福的转款系借款，与本案司法会计鉴定统计的数额能够相互印证，故郝某戊的转款不予扣除；重复投资款项依法应计入犯罪数额，依法不予扣除，故对该上诉理由不予采纳。   3、对于上诉人郝友福提出的陕西华泰司法会计鉴定所出具的鉴定意见为非法证据，不能作为定案根据的上诉理由。   经查，该鉴定意见由具备法定资质的鉴定机构和鉴定人作出，资料来源清楚，鉴定程序合法，鉴定方法符合要求，虽送检主体存在瑕疵，但不属于不得作为定案根据的法定情形，故对该上诉理由不予采纳。   4、对于上诉人郝友福提出的本案侦查人员未回避、原审庭审未充分举证，程序违法的上诉理由。   经查，侦查人员讯问前已告知被告人有申请回避的权利，而被告人一直未申请回避，且在二审期间提出的回避理由无证据支持；庭审笔录证明一审据以定案的证据均由公诉人在法庭上出示，一审合议庭组织控辩双方对证据进行了质证，故对该上诉理由不予采纳。   5、对于上诉人郝友福及其辩护人提出郝友福有自首情节，应从宽处罚的上诉理由和辩护意见。   经查，郝友福经口头传唤后到办案机关说明情况，后因群众围堵而留在办案机关，证明其主动投案的证据不足，且郝友福到案后，并未如实供述自己及同案犯的犯罪事实，依法不构成自首，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。   6、对于上诉人郝友福提出的其有立功、积极退赃、认罪悔罪等情节，原审对其量刑过重的上诉理由和辩护意见。   经查，侦查机关出具的情况说明证明，郝友福揭发他人犯罪的线索尚未得到证实，无证据证明郝友福有立功情节；原审对其积极退赃、认罪悔罪的情节已予认定，量刑并无不当，故对该上诉理由不予采纳。   7、对于郝友福的辩护人提出的本案存在重复投资情形，应在一审判决基础上进一步降低量刑的辩护意见。   经查，集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的情形，原审已作为量刑情节予以考虑，量刑并无不当，故对该辩护意见不予采纳。   8、对于郝友福的辩护人提出的为有利于挽损减损，有必要降低郝友福的刑期的辩护意见。   经查，该辩护意见缺乏法律依据，不予采纳。   9、对于上诉人张某甲及其辩护人提出张某甲未参与非法集资的上诉理由和辩护意见。   经查，张某甲受让王某甲的佳县阳光典当公司的事实，有张某甲签字的股权转让协议、公证书以及证人王某甲的证言予以证明；张某甲审查集资账目、安排资金转账、制定发放员工工资奖金等事务，有证人钞某甲、赵某甲、郝甲、史某甲、张某乙、高甲、赵某乙、杨某甲、郝乙等多名宏昌鑫公司、银典公司、佳县阳光典当公司、金海源公司员工的证言予以证明；张某甲对外吸收公众存款并承诺保证资金安全的事实，有杨某甲、任某甲等集资参与人的证言予以证明，以上证据相互印证，足以认定张某甲参与非法吸收公众存款的事实，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。   10、对于上诉人张某甲及其辩护人提出张某甲系精神病人，不应承担刑事责任的上诉理由和辩护意见。   经查，本案中无证据证明张某甲参与非法吸收公众存款犯罪时患有精神病并系限制责任能力人或无刑事责任能力人，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。   本院认为，上诉人郝友福、张某甲违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人郝友福在共同非法吸收公众存款犯罪中起主要作用，系主犯，依法予以惩处；上诉人张某甲在共同非法吸收公众存款犯罪中起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。上诉人郝友福、张某甲能够积极配合退赔工作，取得部分集资参与人谅解，可酌情从轻处罚。上诉人郝友福、张某甲及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。         审 判 长   高延文       审 判 员   董锐莹   审 判 员   薛志强                                二O一九年十二月三十日                         法官助理   刘志强   书 记 员   张师锦茹   书 记 员   韩锦斐            1