广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3441号上诉人（原审原告）：广州市禅境企业管理有限公司。住所地：广州市花都区************。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：赵明华，广东玉律律师事务所律师。委托诉讼代理人：李广，该公司员工。上诉人（原审被告）：连州市********（普通合伙）。经营场所：连州市******。执行事务合伙人：张x庭。委托诉讼代理人：李学松，广东新拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范杰波，男，汉族，1962年7月2日出生，住佛山市顺德区***********。被上诉人（原审被告）：张兆庭，男，汉族，1956年5月6日出生，住台山市。上诉人广州禅境企业管理有限公司（以下简称：禅境公司）因与上诉人连州市********（以下简称：金鑫乐园）被上诉人范杰波、张兆庭建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2017）粤1882民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。禅境公司上诉请求：撤销一审判决第四项。事实和理由：禅境公司已经完成了300万元工程量，金鑫乐园以种种理由不支付工程款，拒绝签证，并非禅境公司拖延工期。违约方是金鑫乐园，应当返还50万元保证金以及利息。金鑫乐园答辩称：金鑫乐园提供的证据可以证明禅境公司拖延工期构成违约。另一方面，金鑫乐园在2017年5月31日发出解除合同通知，禅境公司在6月6日才申请支付工程款，由此可见金鑫乐园并未拖延付款。一审判决没收保证金正确。张兆庭答辩称与金鑫乐园的意见一致。范杰波未作答辩。金鑫乐园上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，维持一审判决第一、四项；2、本案诉讼费用由禅境公司负担。事实和理由：一、一审判决查明事实不清。1、禅境公司在申请书中提到的2016年2月21日签订的合同是不存在的，是禅境公司为规避税费企图将8月23日签订的合同日期篡改，故申请书落款的日期3月18也是不真实的，真实日期是在8月23日之后。2、金鑫乐园与高弘公司签订合同上落款的日期2016年3月23日也是不真实的，实际日期也是在8月23日之后，均是禅境公司所为。3、2017年1月15日的《工程量确认单》是不真实，是禅境公司伪造的。二、一审判决认定工程量错误。1、金鑫乐园没有在开庭时陈述涉案工程只交给禅境公司施工。2、金鑫乐园委托信众公司对涉案工程进行鉴定，并不是承认KTV工程是由禅境公司承建，只是为了证明禅境公司主张的工程造价的虚伪性。另一方面，既然禅境公司已经退出涉案项目，其授权人柏子敬无权将KTV工程转让包给案外人何运雄。3、《工程鉴定报告书》中2017年上半年签证造价中有重复计算，不按实际施工年份、季度计价等情况，不应采信。4、《工程鉴定报告书》中未签证部分的工程是不存在的，是禅境公司造假的，未经金鑫乐园确认。三、一审判决既然认定没收保证金，意味着禅境公司存在违约。根据合同的约定，工程量不做结算，一审判决金鑫乐园支付工程款是不恰当的。四、一审法院变更鉴定机构，但未通知当事人。五、鉴定报告中显示的“已勘察现场”是虚假的，勘查内容是空白的。六、禅境公司在鉴定中提交给鉴定机构的六份签证单上刘虎仁的签名是伪造的。禅境公司答辩称：一、禅境公司基本认可一审判决查明的事实，但违约责任的认定是错误的。二、金鑫乐园对鉴定结论提出异议，但根据法律规定，当事人对鉴定结论不服的，可以向法院申请重新鉴定，但金鑫乐园并未申请。三、金鑫乐园未提交任何证据证明其上诉请求，依法应予驳回。张兆庭答辩称同意金鑫乐园的上诉请求。范杰波未作答辩。禅境公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除禅境公司与金鑫乐园签订的《建设工程施工合同》；2、判令金鑫乐园立即双倍返还原告已交付的履约保证金1000000元；3、判令金鑫乐园立即支付工程款3463807.71元以及逾期支付的利息34638.08元（利息以3463807.71元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂从2017年6月14日起计算至2017年8月13日止，实际计至偿还全部款项为止）；4、判令范杰波、张兆庭对金鑫乐园所欠工程款、利息以及保证金承担连带责任；5、本案的诉讼费用、鉴定费用由金鑫乐园、张兆庭、范杰波承担。诉讼过程中，禅境公司变更第2项诉讼请求为：判令金鑫乐园立即返还履约保证金500000元以及利息（利息从2016年9月9日按照月息2%计至清偿之日止）；变更第3项诉讼请求为：判令金鑫乐园立即支付工程款3264568.56元以及逾期支付的利息（利息以3264568.56元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年6月14日起计算至清偿之日止）。一审法院认定事实：禅境公司成立于2016年9月6日，注册资本500万元，企业类型：有限责任公司（自然人独资），经营范围：商业服务业。金鑫乐园（普通合伙）成立于2005年6月29日，投资额：388万元，企业类型：普通合伙企业，合伙人：范杰波、张兆庭，经营范围：中餐制售；农、林业技术开发；农产品贸易。2016年3月18日，禅境公司向金鑫乐园出具《申请书》，内容：“由我公司与贵公司于2016年2月21号签订《建筑工程施工合同》的承建范围内的工程项目的（卡拉OK楼、办公大楼）因我司不具备承建该两工程项目的施工资质。特申请贵乐园准许我司将该两工程项目转由湖南郴州高弘建筑工程有限公司承建施工。恳请同意。具体执行人由该公司委托或授权柏子敬负责全权管理。”2016年3月23日，金鑫乐园作为发包人与郴州高弘建筑工程有限公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，该合同约定：“一、工程概况，工程名称：连州市********扩建工程照单项工程双方协订，工程内容：金鑫乐园第一期扩建工程项目。二、工程承包范围：KTV、办公大楼（必须具备对应项目施工的资质方可施工）。三、合同工期，开工日期：按甲方发出的进场通知书为准，竣工日期：按照单项工程项目双方约定。四、合同价款，金额约叁仟万元。五、合同生效，本合同双方约定：双方法定代表人签名盖公章付清履约金后生效。”2017年7月16日，金鑫乐园与郴州高弘建筑工程有限公司签订《解除合同协议书》，解除双方签订的《建设工程施工合同》。2016年8月23日，金鑫乐园作为发包人与禅境公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，该合同约定：“第一部分协议书。一、工程概况，工程名称：连州市********扩建工程照单项工程双方协订，工程内容：金鑫乐园第一期扩建工程项目。二、工程承包范围：水上乐园、儿童乐园、餐厅、停车场、区内休闲道及道路、卡拉OK、办公大楼（必须具备对应项目施工的资质方可施工）。三、合同工期，开工日期：按甲方发出的进场通知书为准，竣工日期：按照单项工程项目双方约定。四、合同价款，金额约肆仟万元。五、合同生效，本合同双方约定：双方法定代表人签名盖公章付清履约金后生效。第二部分合同条款。3．适用标准、规范的名称：按国家及省市的标准规范文件。发包人提供标准、规范的时间：签订合同当天甲方同时发出进场通知书。4．国内没有相应标准、规范时的约定：按设计图纸要求。5．发包人向承包人提供图纸日期和套数：进场按设计院设计时间提供施工图纸五套，但不影响承包人施工计划。6．发包人对图纸的保密要求：不能外泄。二、双方一般权利和义务。5．项目经理，姓名：陈明，职务：项目经理。7．发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：按各项工程所需，开工前3天完成。（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：进场前五天内全面完成三通一平给承包人使用。（3）施工场地与公共道路的通道开通时间和要求：乐园内已竣工交通道路、广场，承包方施工车辆不得使用，特殊情况另外协商。（4）工程地质和地下管线资料的提供时间：按各部分工程项目所需提供。（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：按照各项工程所需提供办理。（6）水准点与坐标控制点交验要求：书面以工程师提供为准，并双方现场交验。（7）图纸会审和设计交底时间：按图纸设计时间定。（8）协调处理施工场地周围地下管线和临近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）古树名木的保护工作：发包人必须告知承包人施工场地须保护的具体事项，为承包方提供地下管线、建筑物、古树文物等提供保护措施的费用。（9）双方约定发包人应做的其他工作：承包人进场后或在施工过程中不能无故要求停工，无图纸的单项工程，在发包人派驻工程师签注前承包人有权拒绝施工，发包人派驻工程师签注后，无条件执行。如果发包方人员故意不签证，在收到承包人发函之日起三天后将视为签证，在施工过程中，造成道路及绿化损坏，照价赔偿或修复。（10）发包人委托承包人办理的工作：承包人必须做好以上的登记申报，对范围内道路运料的清洁及工人宿舍内外的环境卫生，做到文明施工。8、承包人工作。承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：对已验收签证的工程，非承包人损坏，发包人可要求承包人维修，该维修费用发包人承担。各个单项工程竣工验收后，经甲、乙双方签字后，即视为项目移交发包方，承包方不承担成品保护责任。（1）需由设计资质等级和业务范围允许的承包人完成的设计文件提交时间：按各单项工程所需和具体时间约定。（2）应提供计划、报表的名称及完成时间：开工前必须做好单项（工程预算书）施工计划方案及每月进度报表，月底的各项工程验收、签证报表。（3）承担施工安全保卫工作及非夜间施工照明的责任和要求：承包方必须配置专业人员负责现场的用电安全及保卫工作。（4）已完工程成品保护的特殊要求及费用承担：未经发包方验收签证的已完成工程，未正式交付的，如有损坏的由承包方承担所有费用。（5）施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护要求及费用承担：由承包方原因造成范围内的一切绿化、地下管线、建筑物等设施的损坏，由承包方照价赔偿。（6）施工场地清洁卫生的要求：保持施工现场道路的清洁，材料、设备派专业人员管理，不得乱堆乱放，不得占用道路或非指定使用场地，要文明施工。（7）双方约定承包人应做的其他工作：未经发包方同意不得乱接水、电，协助发包人办理与本工程项目有关的一切工作。三、组织设计和工期。1．承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间：按各项目工程设计图纸现场协定，签定单项工程的开工及竣工时间。2．工程师确定的时间：按各项目工程时间约定。3．群体工程中有关进度计划的要求：另行协商工期延误双方约定工期顺延的其他情况：因发包方人原因，设计变更，一周内，因停水、停电，造成停工累计超过8小时，非承包人失误、违约，工期相应延期。不可抗拒事件，以致工期延误，工期相应延期。四、质量与验收。l、隐蔽工程和中间验收。双方约定中间验收部位：按各项工程的设计标准及实质定。2．合同价款采用可调价格合同，合同价款调整办法：本合同工程按《2013年广东省建筑装饰工程综合定额》、《2013年广东省安装工程综合定额》、《2013年广东省建设工程费用定额》、《2013广东省建设工程计价办法》及最新相关配套文件、地区类别取费及规范；工程量按双方确定的签证清单计算。人工、材料、机械价格调差按工程项目施工季度执行当地建设管理部门发布适时最新信息价。3．承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月28日提交月度工程量报表给发包方审核，审核在5天内完成。4、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：第一次工程付款，承包人在进场施工完成工程量300万元人民币后，经发包人工程师及监理工程师签证合格（以下相同）。进度报表及预算书提交经发包人审核无误，甲、乙双方确认后10天内支付工程款75%到承包人指定的合法账户；第二次工程款，以两个月为预付工程款期限，承包人在两个月内所完成工程量，进度报表及预算书提交经发包人审核无误，甲、乙双方确认后10天内支付工程款75%到承包人指定的合法账户。并付上期没有验收交付工程量的5%工程款（注：单项工程项目竣工验收合格、交付后，按结算支付）。以此类推。直到工程全部竣工验收合格、交付后，结算书双方确认后28天内，付至工程总造价款的97%，余下3%作为质量保修金，按每个单项工程的竣工时间具体保质期支付。5.承包人采购材料设备的约定：承包人必须采用符合国家标准的建筑材料、设备，如使用不合格的材料、设备，由此所造成的经济损失由承包方承担。6．工程变更按工程变更后价款结算。7．竣工验收与结算，按国家建筑工程施工合同通用条款执行。8．竣工验收，按国家建筑工程施工合同通用条款执行9．承包人提供竣工图的约定：由承包人提供竣工图纸3份。10．中间交工工程的范围和竣工时间：按工程施工的实际情况及双方协商协定。十、违约、索赔和争议。违约：1.发包人不按期付款，承包人可依据通用条款26.3款规定获得延迟支付利息，并向发包人提出付款要求，工期予以延期，承包人可在提出付款要求15天内，双方没有达成延期付款协议，第16天有权停工。发包人需承担工地施工人员每人每天100元误工费的补偿。并承担在施工中的压路机、钩机，每台每日500元正误工费。补偿上限时间不得超过30天。2．双方约定的发包人其他违约责任：发包人原因造成承包人离场的，发包人向承包人按本合同约定结算所施工工程量，在结算书双方确认后28天内把承包人所施工的总工程量结算并支付工程款，双倍返还本合同承包方交付的合同履行金。3．本合同中关于承包人违约的具体责任如下：双方协商约定承包人在单项工程时间超期10天后，当发包人发出书面拖期通知，3天内未能恢复正常施工，第四天起处以每天壹万元的罚金。在发包人发出书面通知15天内未有改观，当承包人有意拖延工期，发包人有权终止合同，承包人所完成工程量按违反合同处理，按该工程项目合同约定单价50%结算，乙方所支付的合同履约金作补偿发包人所造成的一切经济损失。4．本合同中关于承包人违约的具体责任如下：因承包人原因造成不合格工程，返工费用由承包人承担：如发现承包人偷工减料的，经监理工程师核查属实，首次处五千元人民币罚款，第二次起加倍罚款，每次并按质量返工至符合合格标准；经发包人发现三次偷工减料的，发包人有终止合同。承包人所施工未经甲方验收合格的工程项目不作结算。本合同信用保证金不作退还，作为补偿发包人由此事所造成发包人的经济损失。5.双方约定的承包人其他违约责任：承包人不经发包人同意，停工或离场，超过7天。在发包人发出书面复工通知后10天内未能复工的。视承包人自动放弃该工程项目。7天内本合同自行终止。所施工的工程量不作结算。本合同履行金不作退还。不得野蛮、无理施工。否则违反本合同处理，发包人有权终止本合同。所完成工程量按合同约定单价40%结算，本合同履行金不作退还。6、争议：双方约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）请当地有关部门调解；（2）采取第1种方式解决，并约定向当地仲裁委员会提请仲裁或向当地人民法院提起诉讼。十一、其他。工程分包：1．本工程发包人同意承包人分包的工程；未经发包人同意，承包人分包或转包工程，属违反合同处理，发包人有权终止本合同，所施工工程项目不作结算。本合履约金不作退还。2．双方关于不可抗力的约定：执行通用条款3．保险承包人投保内容：施工人员及第三方意外险及工伤，伤亡保险。十二、补充条款：1、本合同履约金人民币伍拾万元正，双方签定合同当天内交付30万元人民币发包人财务科，余20万元人民币在开工令开出前付清，承包人所付合同信用履约金不产生任何利息。承包人工程进度第二次付款后十天内全额退还承包人所付合同履约金。不能以任何借口扣留。2、拖欠工人工资不得超过月结算约定期5天，拖欠当地材料款不得超过拾万元。否则发包人有权停工整顿，所造成的一切经济责任由承包人负责。3、不得野蛮施工，不得组织工人到发包人无理取闹，违者，发包人有权终止合同，在终止日前，所完工的工程未达到发包人验收的，一切不作结算。合格工程在双方确认工程量，结算书提交经双方核实后28天内结算付款。4、本合同内施工的各个单项工程项目，承包人必须取得项目对应许可的合格资质方可施工。否则所造成的一切损失由承包人自负。5、本合同未尽事宜，双方可另行补充，补充条文与本合同具有同等法律效力。6、本合同乙方因名称变更为广州市禅境企业管理有限公司，原合同名称广州市***林工程有限公司取消，由变更名替换，并行使合同一切权利与义务。”2016年8月23至日2016年9月1日，柏x敬、邓x生受禅境公司委托通过银行转账50万元至金鑫乐园账户。2016年9月9日，金鑫乐园出具《收据》确认收到禅境公司交纳的50万元合同履约金。2016年10月26日，柏x敬与何x雄签订《金鑫生态渡假乐园土建工程施工合同》，将卡拉OK、会所工程分包给何运雄。2017年6月7日，柏x敬支付35000元给何运雄。2017年5月20日，金鑫乐园工程部作为甲方与禅境公司工程项目部作为乙方签订《综合工程量形象进度总结说明》，约定：“一：本工程量系会同业主、施工、监理单位相关人员，根据现场目前已经施工各项工程实物进行丈量，并没有对工程的质量进行验收和认可，因为现在所施工的各项工程，尚没有按照设计图纸要求完成施工，并已停工有半年时间。故没有达到进入竣工验收程序及施工规范要求，也不具备验收资格，只作为工程量进展的核查。二：由于本次所预核的各项工程项目还没进入验收阶段，因此；目前所丈量签证的工程量，仅仅作为工程施工单位编制工程形象进度的计量参照数据，暂不可作为工程结算依据。三：因为涉及到工程质量，需等施工单位根据设计图纸的各工程项目总体完成以后，到时将会同相关主管部门及专业检验检测机构和甲方、乙方联检，并按工程质量验收规范和各项验收细则，对工程项目进行全面检测验收，如果工程通过竣工验收合格后，之前所有工程量签证才能真正生效，方可将其整理提供给造价（师）单位，作为编制工程竣工结算的最终依据。”进度核查签证单内容为：（一）勾机台班汇总表；（二）汽车运土汇总；（三）欢乐天地综合工程；（四）护坡顶人行道综合工程；（五）儿童乐园铺设排水管、沉沙井工程；（六）水上乐园花岗岩工程；（七）水上乐园及儿童乐园综合工程。2017年5月31日，金鑫乐园向禅境公司邮寄《解除合同通知书》，禅境公司于2017年6月6日签收。金鑫乐园于2016年11月6日向禅境公司发出要求处理好工人工资问题的《通知》，2016年12月20日向禅境公司发出要求提交工程进度的《通知》，分别于2017年1月7日、2017年3月12日、2017年4月12日、2017年5月19日向禅境公司发出要求复工的《通知》，《通知》由禅境公司的项目负责人李志平或施工人员刘x仁、柏x敬签名确认。2017年7月29日，金鑫乐园作为发包人与连州市合业兴建筑工程有限公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，该合同约定：“一、工程概况，工程名称：连州市********扩建工程照单项工程双方协订，工程内容：金鑫乐园第一期扩建工程项目。二、工程承包范围：金鑫KTV会所（主体工程）。三、合同工期，开工日期：2017年8月1日，竣工日期：2017年10月20日。四、合同价款，金额约伍佰万元。五、合同生效，本合同双方约定：双方法定代表人签名盖公章付清履约金后生效。”同日，连州市合业兴建筑工程有限公司与何x雄签订《联合合作协议》，将涉案工程分包给何x雄。2017年1月15日，《工程量确认单》载明：石材铺贴工程合计188451元，施工单位处加盖禅境公司公章及李x平、柏x敬签名，并由罗升亚书写“以上材料（包人工）由我罗升亚提供。”2017年5月12日，罗x亚出具《收据》，内容：“今收到柏老板金鑫生态渡假乐园工地石材款57000元。”一审法院根据禅境公司的申请，委托广东益文建设工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。广东益文建设工程造价咨询有限公司于2019年4月25日作出《工程鉴定报告书（终稿）》，载明：“……6、在签证单（六）水上乐园花岗岩工程中的花岗岩材料，由于显示甲乙双方约定了材料单价，但是签证单中亦表明该材料为甲方供材，现已计入工程费用中（共179523.22元），已特定整理一份该材料的汇总表，最终该项费用如何处理由法院作出判决；……8、根据施工方陈述，存在已做但未签证的工作内容，其中包括工程联系单①至⑩以及部分排水工程（由于部分联系单表述不明确，水上乐园池底裂缝的修补与铺伸缩缝缝长以及原卡拉OK房屋整栋拆除工程量均为估量），现已分别计入工程计价中，并且将该单项工程命名为“连州市********工程（已做但未签证部分）”，至于最终是否承认该项费用，由贵院作出判决。”工程造价鉴定结论：“鉴定造价为3264568.56元。其中，连州市********工程KTV造价为1926594.57元；连州市********工程2016年下半年签证造价为89101.35元；连州市********工程2017年上半年签证造价为1002881.45元；连州市********工程（已做但未签证部分）造价为245991.19元。”鉴定费共77000元，已由禅境公司垫付。庭审中，禅境公司、金鑫乐园均同意解除涉案合同。金鑫乐园、张兆庭陈述，涉案工程只交由禅境公司施工、未委托其他公司施工。一审法院认为：禅境公司与金鑫乐园于2016年8月23日签订的《建设工程施工合同》，系双方在平等、自愿的基础上签订，虽然禅境公司未取得建筑施工企业资质，合同约定“二、工程承包范围：……（必须具备对应项目施工的资质方可施工）”，该条款并未要求禅境公司取得全部项目的施工资质，对无需施工资质的项目禅境公司可以按合同约定进行施工，故该合同合法有效，合同双方当事人均应严格按照合同约定履行各自的权利义务。禅境公司诉请解除双方签订的《建设工程施工合同》，禅境公司、金鑫乐园在庭审中均同意解除合同，故对禅境公司该诉请，一审法院予以支持。关于工程量的认定，第一次庭审中，金鑫乐园陈述涉案工程只交禅境公司施工、未委托其他公司施工。金鑫乐园答辩称“经清远信众工程管理有限公司对答辩人乐园KTV土建工程项目造价为1525510.18元；综合工程项目造价为782498.72元，合计完成工程总价为人民币2308008.90元”，该答辩内容是金鑫乐园对禅境公司承建KTV工程事实的认可。禅境公司向金鑫乐园出具《申请书》申请将卡拉OK楼、办公大楼两项工程转由郴州高弘建筑工程有限公司承建施工。金鑫乐园与郴州高弘建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，之后合同解除，在这段时间内，柏子敬将卡拉OK、会所部分工程发包给何运雄。该项目工程禅境公司授权柏子敬管理，故卡拉OK项目应作为禅境公司完成的工程量。《工程鉴定报告书（终稿）》鉴定得出KTV造价为1926594.57元，一审法院予以认可。《工程鉴定报告书（终稿）》鉴定结论“2016年下半年签证造价为89101.35元，2017年上半年签证造价为1002881.45元”，该鉴定依据的签证单是由禅境公司提交，金鑫乐园对该证据无异议，故一审法院对鉴定得出的工程量予以认可。该报告书载明“（六）水上乐园花岗岩工程中的花岗岩材料，由于显示甲乙双方约定了材料单价，但是签证单中亦表明该材料为甲供材，现已计入工程费用中（共179523.22元）”。柏子敬于2017年5月12日向罗升支付了石材款57000元，金鑫乐园未举证证明其向罗x支付了石材款，对于禅境公司已支付的石材款57000元一审法院确认计入工程量。对于差额122523.22元（179523.22元－57000元），由于禅境公司、金鑫乐园双方均未举证该部分石材款已支付，故应按签证单的约定由甲方即金鑫乐园供应石材，金鑫乐园供材的款项不应计入禅境公司的施工工程量，故材料款122523.22元应从总工程量中予以扣除。《工程鉴定报告书（终稿）》载明“8、根据施工方陈述，存在已做但未签证的工作内容，其中包括工程联系单①至⑩以及部分排水工程（由于部分联系单表述不明确，水上乐园池底裂缝的修补与铺伸缩缝缝长以及原卡拉OK房屋整栋拆除工程量均为估量）。……已做但未签证部分造价为245991.19元”，虽然该部分工程量是由禅境公司单方统计得出，但该部分工程是禅境公司完成的施工量，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”故一审法院对禅境公司完成的该部分工程量予以确认。一审法院认定属于禅境公司完成的工程量合计为：1926594.57元＋89101.35元＋1002881.45元＋245991.19元－122523.22元=3142045.34元。因一审法院判决解除《建设工程施工合同》，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”禅境公司已经履行了部分合同义务进行了施工，该施工造成金鑫乐园获益，故金鑫乐园应根据实际施工量向禅境公司支付工程款。故金鑫乐园应支付禅境公司工程款3142045.34元。对于禅境公司诉请超出的部分工程款，一审法院不予支持。禅境公司诉请工程款的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，一审法院予以支持，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：…（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故利息起算时间一审法院确认从本案立案之日即2017年8月17日起计算。本案委托鉴定产生的鉴定费77000元，本案是由于金鑫乐园不与禅境公司结算而引起，一审法院根据鉴定报告结论支持禅境公司诉请的大部分工程款，故鉴定费77000元应由金鑫乐园、范杰波、张兆庭负担。关于禅境公司诉请返还履约保证金50万元及利息，合同约定承包人拖延工期合同履约金作补偿发包人的损失，2017年5月20日的《综合工程量形象进度总结说明》载明“已停工有半年时间”，金鑫乐园也多次向禅境公司发出通知催告复工，禅境公司未对金鑫乐园的催告作出回应，足以证明禅境公司存在拖延施工的情形。虽然金鑫乐园未举证证明停工造成其实际损失数额，但停工的确会造成延期开业等损失，故按合同约定履约保证金作为金鑫乐园的经济补偿。禅境公司诉请返还保证金的主张，一审法院不予支持。金鑫乐园为普通合伙企业，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条关于“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任”的规定，范杰波、张兆庭作为合伙人应在金鑫乐园不以足清偿到期债务时承担无限连带清偿责任，故禅境公司诉请范杰波、张兆庭对金鑫乐园所欠禅境公司的工程款、利息以及保证金承担连带责任的主张，一审法院予以支持。范杰波经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。判决：一、解除广州市禅境企业管理有限公司与连州市********（普通合伙）于2016年8月23日签订的《建设工程施工合同》；二、连州市********（普通合伙）应于判决生效之日起十日内支付广州市禅境企业管理有限公司工程款3142045.34元及利息（利息以3142045.34元为本金，自2017年8月17日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计至还清之日止）；三、范杰波、张兆庭在连州市********（普通合伙）不能清偿上述工程款及利息时承担无限连带责任；四、驳回广州市禅境企业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费36916.54元，由连州市********（普通合伙）、范x波、张兆庭负担31936.36元，由广州市禅境企业管理有限公司负担4980.18元。鉴定费77000元，由连州市********（普通合伙）、范杰波、张兆庭共同负担。本院二审期间，金鑫乐园提供如下证据：1、《广东省连州市人民法院通知》、《工程鉴定报告书》《工程现场勘查情况记录》，拟证明一审法院指定的鉴定机构是清远市华林工程造价咨询服务有限公司，其后变更为广东益文建设工程造价咨询有限公司未通知金鑫乐园，鉴定机构未进行现场勘查；2、《工程联系单》、《工程签证单》，拟证明两份书证上的“刘虎仁”的签名明显不同，《工程签证单》作假。本院依法组织各方当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合各方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、禅境公司能否主张KTV工程的工程款；2、禅境公司主张的已施工未签证部分的工程款应否支持；3、保证金应否退还禅境公司；4、花岗岩材料款应否从工程款中扣除。关于第一个争议焦点。金鑫乐园拒绝支付KTV工程的工程款，其主要的理由是认为KTV工程并非禅境公司施工，而是由案外人湖南郴州高弘建筑工程有限公司及连州市合业兴建筑工程有限公司施工。根据现有的证据，金鑫乐园确实与湖南郴州高弘建筑工程有限公司及连州市合业兴建筑工程有限公司签订过施工合同，但禅境公司主张该两家公司仅提供资质挂靠，并未施工。对此，本院作如下分析。首先，在一审法院2017年9月27日的开庭笔录第七页，经审判人员询问金鑫乐园及张兆庭涉案工程是否还有其他公司施工，金鑫乐园及张兆庭明确回答没有。金鑫乐园在上诉状中对其一审的陈述予以否认，本院不予支持。其次，金鑫乐园与湖南郴州高弘建筑工程有限公司签订的合同约定付款与禅境公司的付款绑定为一体支付，如湖南郴州高弘建筑工程有限公司与禅境公司各自独立施工，则该节约定不合常理。再次，2018年8月10日，在一审法院组织金鑫乐园对鉴定材料质证的过程中，金鑫乐园明确承认KTV工程是由禅境公司的工作人员柏x敬转包给案外人何运雄施工，湖南郴州高弘建筑工程有限公司及连州市合业兴建筑工程有限公司是何运雄挂靠的公司。该节陈述与一审法院对何运雄所做的调查笔录以及何运雄与连州市合业兴建筑工程有限公司签订《联合合作协议》等事实相吻合。再次证明湖南郴州高弘建筑工程有限公司及连州市合业兴建筑工程有限公司仅提供资质挂靠，KTV工程确实由禅境公司组织施工，禅境公司基于合同相对性向金鑫乐园主张工程款并无不妥。至于禅境公司与柏x敬、何x雄之间的关系，并非本案审查的范围。上诉人的该节上诉理由，本院不予支持。关于第二个争议焦点。鉴定过程中，禅境公司提交的部分工程签证单未经金鑫乐园确认，现其主张该部分工程款，必须举证证明其对该部分工程进行了施工。禅境公司除其单方制作的工程签证单外，未提交其他证据证明对该部分工程进行了施工。且涉案合同第四条第2款也明确约定工程量按双方确认的签证单计算，禅境公司该节主张依据不足。另一方面，根据禅境公司提交的签证单，该部分工程多数是施工过程中临时产生的设施、人工等费用，无法通过现场勘查对是否施工作出判断。故本院对禅境公司的该节主张不予支持。关于第三个争议焦点。根据金鑫乐园提供的证据，证明禅境公司确实存在拖延施工、擅自停工的情况，禅境公司主张是由于金鑫乐园拖延付款，导致其停工。根据合同的约定，首期进度款是在工程量完成300万元后支付，如金鑫乐园拖延付款的，禅境公司应当提出付款请求，其后双方未达成付款协议的，禅境公司才有权停工。禅境公司提供的《工程进度款支付申请表》显示申请时间在2017年6月6日，而禅境公司在此之前已经停工。故禅境公司以金鑫乐园拖延付款作为其停工的抗辩，理由不成立，而金鑫乐园以禅境公司停工违约为由主张拒付工程款，理由亦不成立，一审判决金鑫乐园没收保证金作为停工补偿符合合同约定。关于第四个争议焦点。花岗岩材料款虽然在合同中约定为甲方供材，但禅境公司提交了证据证明其实际支付了花岗岩材料款57000元，一审判决该节处理并无不妥。至于金鑫乐园上诉对该部分证据的真实性提出质疑，鉴于该证据已经材料供应商确认，且金鑫乐园也没有相反的证据否定其真实性，本院对其该节上诉理由不予采纳。扣除未签证部分的工程款，金鑫乐园实际应付的工程款为2896054.15元，利息从禅境公司起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对金鑫乐园提出的更换鉴定机构及现场勘查的问题，经核实，更换鉴定机构是由于原鉴定机构以鉴定资料不齐为由将案件退回法院，一审法院据此重新指定鉴定机构程序上并无不妥。而现场勘查已由一审法院组织，金鑫乐园的执行事务合伙人张兆庭、鉴定机构广东益文建设工程造价咨询有限公司负责人均参加勘查，金鑫乐园的该节上诉理由毫无事实依据。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决认定事实部分不清，导致实体处理错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省连州市人民法院（2017）粤1882民初870号民事判决第一项、第三项。二、撤销广东省连州市人民法院（2017）粤1882民初870号民事判决第四项。三、变更广东省连州市人民法院（2017）粤1882民初870号民事判决第二项为：连州市********（普通合伙）于本判决生效之日起十日内向广州市禅境企业管理有限公司支付工程款2896054.15元及利息（利息以2896054.15元为基数，从2017年8月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的付款之日止）。四、驳回广州市禅境企业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36916.54元，由连州市********（普通合伙）、范杰波、张兆庭负担23916.54元，由广州市禅境企业管理有限公司支付13000元；二审案件受理费40736.36元，由连州市********（普通合伙）、范杰波、张兆庭负担30000元，由广州市禅境企业管理有限公司负担10736.36元。本判决为终审判决。审 判 长  周 文审 判 员  肖惠文审 判 员  何 燕二〇一九年十二月二十一日法官助理  陆倩倩书 记 员  钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。