黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院民 事 判 决 书(2019)黑0103民初17767号原告：马云飞，女，1985年2月8日生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。被告：黑龙江省地泰房地产开发（集团）有限公司，住所地哈尔滨市南岗区人和街副102号。统一社会信用代码：91230103725315042E。法定代表人：杜非，职务：董事长。第三人：中国工商银行股份有限公司哈尔滨红旗支行，住所地哈尔滨市香坊区延福街243号。统一社会信用代码：912301108273315100。负责人：杜文刚，职务：行长。委托诉讼代理人：张肖爽，黑龙江李易桐律师事务所律师。原告马云飞与被告黑龙江省地泰房地产开发（集团）有限公司（以下简称地泰公司）、第三人中国工商银行股份有限公司哈尔滨红旗支行（以下简称工商银行）合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马云飞、第三人工商银行的委托诉讼代理人张肖爽到庭参加了诉讼，被告地泰公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。马云飞向本院提出诉讼请求：一、判令被告持办理权属登记需要的资料到产权登记机关备案，协助原告办理案涉房产的房产证；二、被告地泰公司和第三人工商银行办理解除抵押登记手续；三、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年9月3日，案外人和奎与被告签订《商品房认购协议》一份，约定和奎购买取得被告开发的位于是哈尔滨市××街××花园小区××号商品房，购房款总价568730元，和奎全部付清购房款。签订协议后，和奎办理进户手续并一直居住在涉案房产内。2015年3月份，和奎将案涉房转让给栾雨、马云飞，2016年4月15日，栾雨、马云飞与原告签订《房屋买卖协议》，将案涉房产转让给原告，原告自2016南4月份起居住案涉房至今，之后，经被告同意，被告将案涉房产相关的《新房证明》等证照，文件等中源登记的“被拆迁房屋使用人”变更至为原告名下。由于原告自2016年4月15日进户至今，被告未持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关办理权属登记。被告于2007年1月31日将鸿朗花园二期部分房屋抵押给第三人，以担保其对第三人的贷款。本案的诉争之房是原告的善意取得，应受到法律保护。被告地泰公司辩称，一、由于被告对第三人的贷款未还清，暂不能办理不动产权登记，同意出具办理权属登记的相关手续；二、鸿朗花园二期拆迁时间为2004年至2005年间，拆迁协议签订时间即为实际拆迁日。办理选房进户时被告将拆迁协议收回，按进户日期出具新房证明；三、2017年10月，鸿朗花园小区通过综合验收，具备办理产权证条件。未抵押的房产业主可持相关材料到不动产交易中心办理产权登记；四、房抵工程款的业主一律按商品房销售手续办理，原施工单位未补全相关手续者，则对应业主手中也没有全部的房屋销售手续。五、更名业主的合同或收据上有被告公章或财务章，被告承认有效，不承认私下交易。第三人工商银行述称，第三人不同意原告的续没有任何事实或法律依据。一、第三人与原告之诉讼请求。原告要求第三人放弃行使抵押权，办理抵押登记解除手间不存在任何法律关系，原告无权要求第三人放弃抵押权，办理解押手续。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告基于其与地泰公司之间房屋买卖合同履行问题产生争议，仅有权利要求地泰公司履行合同义务或承担违约责任，第三人与原告之间无任何法律关系，原告无权突破合同相对性原则要求第三人与其合同相对人地泰公司共同履行合同义务，不具有解除抵押登记的法定义务。二、第三人依法取得的抵押权尚未消灭，无法定办理解除抵押登记义务。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。此外，物权法也规定了因主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权、受让人代为清偿等法定情形导致担保物权消灭的情形。但第三人对案涉房屋享有的抵押权不存在任何法定消灭情形，不具有办理解除抵押登记的法定义务。三、第三人与地泰公司签订的《房地产业借款合同》、《抵押合同》合法有效，已依法取得案涉房屋抵押权。2007年1月31日，第三人与地泰公司签订35000611-2007年（红旗）字0004号借款合同，约定第三人为地泰公司鸿朗小区二期项目贷款8000万元，同日双方签订35000611-2007年红旗（抵）字0001号抵押合同，地泰公司以位于哈尔滨市南岗区跃进乡红旗村尤家屯的鸿朗小区二期部分在建楼房为上述贷款设定抵押担保，并办理了抵押登记，取得了哈房南他字第0703002906号房屋他项权证，2007年2月16日，第三人为地泰公司发放借款。上述事实有黑龙江省高级人民法院[2009]黑商终字第92号民事判决书予以认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无需举证证明。此外，黑龙江省高级人民法院[2009]黑商终字第92号民事判决书已依法认定第三人与地泰公司之间签订的借款合同、抵押合同不违反我国法律及行政法规的强制性规定，无导致合同无效的其他情形，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，《中华人民共和国担保法》第三十八条关于“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”、第四十一条关于“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”之规定，第三人与地泰公司之间签订的《房地产业借款合同》、《抵押合同》合法有效，第三人已依法取得抵押权。四、在第三人取得抵押权时，原告既未取得案涉房屋所有权亦未与地泰公司签订房屋买卖合同，原告不适用善意取得制度；首先，我国不动产物权变动采取登记生效主义原则，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。据此，原告并未依法取得案涉房产所有权。其次，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人，购房人在签订房屋买卖合同时未依照法律规定进行登记，不适用善意取得制度。最后，在原告签订合同且占有案涉房屋之前，法院即已对案涉房屋进行了查封，加之，由于地泰公司的处分为无权处分，原告对案涉房屋的占有缺乏正当权源，为无权占有。由于查封登记具有对世效力，原告无论是签订旨在变更案涉房屋物权的买卖合同，抑或占有案涉房屋，均应注意到别人经过登记的物权和人民法院的查封情况，但其未依法到相关部门查询案涉房屋的权属状况，主观上存在明显的过错，因此原告在案涉房屋之上不能成立物权期待权，更不能通过善意取得制度取得所有权。五、案涉房屋买卖合同法律上或事实上不能履行，依法应予解除，并由地泰公司赔偿原告损失。原告要求地泰公司办理权属登记资料备案及解除抵押登记手续，实质上是要求地泰公司继续履行房屋买卖合同中的非金钱债务。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或者事实上不能履行的除外。案涉买卖房屋在已经抵押给第三人的情况下无法完成物权转移登记，原告基于房屋买卖合同仅能取得合同债权，其房屋买卖的合同目的已经不能实现，原告应根据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人享有法定解除权的规定，按照《最高人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，向地泰公司主张权利。即出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。六、关于原告购房合同生效时间问题。首先，原告与地泰公司签订房屋买卖合同时，地泰公司并未取得商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，可以看出因出卖人取得商品房预售许可证明的行为使房屋买卖合同的效力从无效变为有效，故应认定原告与地泰公司的买卖合同在地泰公司取得商品房预售许可证明时才发生法律效力生效。其次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。据此，原告因在法院查封之前未取得合法有效的书面买卖合同，其并不享有物权期待权。综上所述，原告遇到这种情形值得重视与同情，但第三人对原告的遭遇或损失不存在任何过错，因开发商欺诈等不诚信行为，不应以牺牲国有银行合法权益、流失国有银行资金的方式来补偿，法律、司法解释提供了多种救济方式维护原告的合法权益，原告应依法维权。原告围绕诉讼请求依法提交了商品房认购协议书、证明一份、购房资金结算票据、增值税普通发票一张、收据一份。证明原告为购买被告商品房，并同日交付全部房款并进户。第三人质证认为无法证明第三人与购房人之间存在任何法律关系。原告与被告之间签订的房屋买卖合同无效。第三人为证明其陈述，提交中国工商银行房地产业借款合同及补充协议一份、抵押合同及补充协议、房屋他项权证、（2009）黑商终字第92号民事判决书、裁定书、媒体公告。证明第三人与被告于2007年1月31日签订了房地产业借款合同、抵押合同，地泰公司以位于哈尔滨市南岗区跃进乡红旗村尤家屯的鸿朗小区二期部分在建楼房为上述贷款设定抵押担保，并办理了房屋他项权证，房屋坐落于南岗区××花园1，2，3，5，6，7，8，9，10，11，12栋。案涉房屋已于2008年10月8日被法院查封。第三人于2008年、2009年通过生活报等媒体形式向社会公众公开被告的失信信息及其房产已被法院查封的事实。原告质证认为：被告在原告不知情的情况下与第三人签订贷款合同和抵押合同；原告已支付当年的合理对价房款，并进户居住至今。原告是善意取得，应受到法律保护。本院对上述证据予以确认。本院确认如下事实：案外人和奎与被告签订商品房认购合同书，购买被告开发的位于哈尔滨市南岗区××街××花园××号商服，价款为568730元。后和奎将案涉房屋转让给栾雨，原告从栾雨手中购得该房并进户至今。2007年1月31日被告将案涉房屋抵押给第三人，并办理了抵押登记手续。被告未按期偿还借款本息，第三人提起诉讼。（2008）哈民三初字第150号民事判决书判令地泰公司偿还第三人本息。本院认为，案涉房屋转卖时，被告在商品房认购合同及购房票据上盖章确认，该买卖合同成立，原告取得了合同有关的权利。依据物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记不发生效力。因被告没有为原告办理案涉房屋产权登记，故原告对涉案房屋尚不具有所有权。由于被告在将案涉房屋向银行设置抵押售后，隐瞒实情，以案涉房屋卖与原告，导致原告享有的对案涉房屋的权力与抵押权发生冲突。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，所取得的物权期待权优于银行等债权人的抵押权。但此处所指仅限于为居住而购买住宅的消费者，为投资而购置房产的非消费者购房人，其权利不应优先于抵押权。本案原告为投资而购置商服，并非消费者购房人，上述基于生存权至上考虑设置的物权期待权优先于抵押权不包含原告的情况。因此，对原告要求被告协助办理产权登记的诉请，本院不予支持。第三人与被告签订抵押合同，被告以其名下房产为其从银行贷款提供担保。该抵押经登记，抵押权已经设立。经审查，无证据证明该抵押权有应当认定无效的事实，抵押权有效。原告并非合同当事人，无权要求解除合同。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条规定，判决如下：驳回原告马云飞的诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由原告马云飞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。审判员 张 艳二〇一九年十二月二十七日书记员 朱颖涵