云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0111民初12169号原告：吴卓群，男，汉族，1978年10月12日出生，广东省揭阳市人，住广东省揭阳市榕城区。委托诉讼代理人：陈文辉、刘晓辰，云南胜初律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南省女子强制隔离戒毒所。住所：云南省昆明市官渡区大板桥。负责人：魏凤玲，所长。委托诉讼代理人：陈新艳，该单位工作人员，一般授权代理。第三人：云南银鹏实业集团有限公司。住所：云南省昆明市滇池路3公里处。法定代表人：纪葵，总经理。委托诉讼代理人：何斌、毛小舟，该公司员工，特别授权代理。原告吴卓群诉被告云南省女子强制隔离戒毒所建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月30日立案受理后，依职权追加云南银鹏实业集团有限公司为本案第三人参加诉讼，本案于2019年11月28日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告吴卓群的委托诉讼代理人陈文辉、被告云南省女子强制隔离戒毒所的委托诉讼代理人陈新艳、第三人云南银鹏实业集团有限公司的委托诉讼代理人何斌、毛小舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2014年12月18日，原告借用云南银鹏实业集团有限公司（以下简称银鹏公司）的名义与被告签署了《建设工程施工合同》，合同约定由银鹏公司承建被告发包的云南省女子强制隔离戒毒所改扩建项目主体工程施工总承包（二标段）工程。被告按合同约定支付相应的工程款。该合同签署后，原告做为实际施工人自筹资金并组织人员完成了合同约定的义务，于2017年10月19日将工程全部移交给了被告，被告于2017年11月1日签收移交清单。2018年被告组织施工方、监理方、设计方、勘察方对该工程项目进行了全面验收，并于2018年6月20日结束验收工作，各方签署验收合格文件。目前双方正在进行结算工作，经原告方预结算，原告完成的工程量为56201861.49元。合同履行过程中，被告已经支付部分工程款47703115.12元。被告支付工程款后，银鹏公司基本上按时将相应款项转交原告，然而自2016年末起，银鹏公司以经营资金紧张为由截留了应当支付给原告的被告业已支付至银鹏公司处的工程款，截止目前为止累计300万元。原告多次讨要，银鹏公司均以各种借口进行搪塞。为此原告多次与被告协商要求剩余款项8498746元直接向原告支付，但被告因原告不是合同相对人，故也拒绝直接向原告付款。原告认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，做为本案所涉的工程实际施工人，原告有权参照合同约定主张被告向原告支付剩余工程款。故原告诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付工程欠款5941418元；2、被告退还原告工程履约保证金263537.49元；3、本案诉讼费由被告承担。被告辩称：请求法院驳回原告的所有诉讼请求。第一，2014年12月18日，我方与第三人签署了《云南省女子强制隔离戒毒所改扩建项目房屋（二标段）建筑工程施工合同》，承包人系第三人，法定代表人为耿聪。我方不认识原告，双方从未签订过任何建筑工程施工合同。根据合同相对性原则，原告不是合同的当事人，与本案没有利害关系，主体不适格。我方不是本案适格被告。第二，根据《最高人民法院管理审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定。我方与第三人签署的合同系有效合同，我方已经按合同约定如期支付给第三人相应的工程款47703115.12元，剩余款项未到支付时日，且原告不是该合同的承包人，故我方不应该向原告支付任何工程款。第三，2015年1月8日第三人向我方缴存了履约保证金5270750元，我方已按照合同约定退还第三人5007212.45元，剩余履约保证金仍应退还第三人，我方没有收到原告的保证金。本案中我方没有违法行为，不应承担诉讼费。第三人辩称：我方和原告之间并没有任何的合同关系，我方是和被告之间产生的合同关系。我方没有出借任何资质给原告，现在工程为审计结算阶段，并未出具最终审计结算报告，原告所述不是事实，请法院驳回原告的全部诉讼请求。我方认同被告的答辩意见。原告就其诉请向本院举证如下：1、建设工程施工合同，以证明原告借用第三人的资质和被告签署了建设工程施工合同承揽被告扩建项目施工总承包二标段工程。2、证明（照片打印件）、中国民生银行个人账户对账单、收据（3755953、4200560、4200559、4200561），以证明第三人第三工程处负责人胡志辉出具证明，证明原告是被告该扩建项目施工总承包二标段的实际施工人员；原告向第三人第三工程处负责人胡志辉转账支付管理费；第三人第三工程处以服务费的名义向原告收取了挂靠管理费。3、工程竣工验收证明书、竣工验收合格证明书，以证明工程于2018年6月20日经验收质量合格。4、工程移交申清单（1-4栋、综合楼），以证明原告于2017年10月20日向被告移交了所有工作成果。5、云南省女子强制戒毒所改扩建项目（二标段）结算工程竣工结算总价，以证明原告完成的工程量竣工结算总价为56201861.49元。6、函、工程预（结）算审核定案表、工程预（结）算书，以证明2019年7月19日被告向第三人出具工作联系函一份，催告第三人对结算审核进行回复；第三人未配合被告进行审核工作影响了原告的权益；经被告审核尚欠付工程款5941418元未支付，工程履约保证金263537.49元未退还。7、照片（打印件），以证明工程经过审核和审定，已盖章认可。经质证，被告对原告提交的证据1认可真实性、合法性，但认为不能证明原告借用第三人的资质。对证据2的个人账户对账单真实性认可，不认可关联性；对证明三性不予认可；对收据真实、合法性认可，不认可关联性。对证据3三性认可。对证据4没有异议，不认可证明内容。对证据5认可真实、合法性，不认可关联性。对证据6的函认可真实、合法性；工程预（结）算审核定案表、工程预（结）算书认可真实、合法性，但是不能证明被告欠付原告工程款，而且工程款支付时间未届满。对证据7没有异议，但不认可金额为最终审定金额。第三人对原告提交的证据1、5认可真实、合法性，关联性和证明的目的不予认可。对证据2中的证明三性不予认可；个人账户对账单和收据认可真实性，不认可证明目的。对证据3、4、6、7认可真实、合法性，不认可关联性。被告就其辩解向本院举证如下：1、公证书（建设工程施工合同），以证明施工合同中承包人系第三人，而非原告，签订合同价为51653461.24元。2、建设工程施工合同补充协议，以证明施工合同补充协议中乙方即承包人系第三人，合同价为135万元。3、工程款、支付凭证1组，以证明我方已分32次支付工程款47703115.12元，已支付至合同价的90%。4、履约保证金交退情况表、交退凭证1组，以证明2015年1月9日第三人向我方支付5270750元履约保证金，我方分四次退还第三人5007212.45元。经质证，原告对被告提交的证据1、2三性和证明内容认可，但认为不能否定实际施工人员是我方。对证据3、4三性认可。第三人对被告提交证据三性认可，但认为就资金的往来需核实。第三人未提交证据。本院认为，原告提交的证据1、证据3-7，以及被告提交的证据1-4，经质证原、被告双方及第三人对证据真实合法性无异议，本院予以确认。对被告提交的证据有关款项金额的部分，第三人虽表示需核实，但至本判决作出之日仍未提交书面意见，故本院就证据中所涉金额核算后予以确认。原告提交的证据2中的个人账户对账单、收据经质证原告和第三人对真实性无异议，本院予以确认；证据2中的证明并非原件，所载证明人员胡志辉未出庭接受双方质询，且被告和第三人不认可，不符合证据形式要件，本院不予采纳。综上所述，本院确认本案如下法律事实：2014年12月17日，被告作为发包人与作为承包人的第三人签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为云南省女子强制隔离戒毒所改扩建项目主体工程施工总承包（二标段）；工程内容为：管教综合楼、学员宿舍1-4栋；工程承包范围为云南省女子劳教所改扩建项目主体工程施工第二标段施工图所示内容，除电梯工程、再次装修工程、监控设施设备安装、弱电桥架工程以外的所有工程，详细情况参阅工程量清单。工程工期为300日历天，签约合同价为51653461.24元（暂定），其中安全文明施工费1057117.14元，专业工程暂估价1015000元。承包人项目经理为金坤。付款周期为每月25日上报工程量，由造价咨询公司及监理单位进行相应审定，在财政拨款到账7日内，按审定完成工作量的70%核拨，支付至合同总价60%时开始扣回预付款，两次扣回，支付至合同总价的70%停止拨付，待竣工验收合格后支付至80%，完成资料归档工作及协助发包人完成相应备案后支付至85%；工程竣工结算经政府部门审计后支付至审定结算总价的95%；审定结算总价的5%作为质量保修金，质量保修期以本标段项目的竣工验收完成之日起计算，缺席责任期满后按最终结清证书条款无息支付完毕。扣留质量保证金为工程经审计后的结算总价的5%。2016年8月9日，被告作为甲方与作为乙方的第三人签订《建设工程施工合同补充协议》，约定工程名称为云南省女子强制隔离戒毒所改扩建项目A5段挡土墙，工期为60天。补充施工A5段挡土墙内容工程款为135万元综合包干。付款方式参照主合同付款周期的约定条款执行。2015年2月15日，原告银行转账20000元到案外人胡志辉的账户上。2016年6月1日云南银鹏实业集团有限公司第三工程处（以下简称第三工程处）出具收据，载明收到女子戒毒所（陈府生）44329元，同年6月24日，第三工程处出具收据2份，分别载明收到女子戒毒所（陈府生）服务费24677元；服务费、营业款31639元。同年7月20日，第三工程处出具收据，载明收到陈府生转账到胡志辉卡尾号2401款项45319元。原告和第三人确认陈府生为原告方的工作人员。第三人陈述陈府生同时系同第三人做资料对接的人员。第三人陈述与胡志辉曾有成立第三人的工程处的合同关系，本案《建设工程施工合同》的施工由第三工程处组织实施，胡志辉为第三工程处的负责人，2018年第三人与胡志辉解除合同关系。2015年2月至2018年10月期间，被告分32笔支付第三人工程款共计47703115.12元。2015年1月8日，第三人通过银行转账5270750元履约保证金给被告。2017年1月至2018年1月期间。被告分四次向第三人退回履约保证金共计5007212.45元，尚欠263537.55元未退。《工程移交申清单》所示，管教综合楼、学院宿舍楼1-4栋开工日期为2015年1月10日，完工日期为2016年12月20日。教管综合楼移交日期为2017年10月18日，学员宿舍1、2栋移交日期为2017年10月19日，学员宿舍3、4栋移交日期为2017年10月20日。建设单位为被告，施工单位为第三人，项目负责人签字为金坤，监理单位为案外人昆明建设咨询监理有限公司。《竣工验收合格证明》所示，云南省女子强制隔离戒毒所改扩建项目主体工程施工总承包（二标段）工程的开工日期为2015年1月10日，竣工验收日期为2018年6月20日，建设单位为被告，施工单位为第三人。2019年7月19日被告向第三人出具《函》，主要内容为，云南省女子强制隔离戒毒所改扩建项目主体工程施工总承包（二标段）工程已于2018年6月20日通过竣工验收，已委托造价公司于2019年1月16日完成了第三人上报的工程结算书的审核工作，并将审核报告征求意见稿提交第三人。为加速推进工程结算审核工作，原告多次组织建立单位、造价单位和第三人召开工程结算推进会，但第三人一致未对造价审核意见作出回复，经多次督促仍未进行协商和沟通，导致竣工财务决算审核工作无法推进，影响审计进度。因此要求第三人在收到此函后5个日历天内指派专人配合完成项目的审核定案工作等内容。经法庭询问，被告认可工程预结算金额为原告提交的照片中所载53644532.98元；第三人对该金额不认可。原告和第三人均表示目前上述工程的款项仍未完成最终结算，被告无拖欠付款的情况。第三人认为工程未结算的原因为原告方工作人员未及时提交材料给档案馆所致。本院认为：本案争议的焦点为，被告是否需要向原告承担支付工程款和返还履约保证金的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。根据《建设工程施工合同》中约定的付款进度看，因上述工程的发包方（被告）和承包方（第三人）均表示工程总价未最终结算，且尚有材料不齐，目前属于验收竣工阶段，被告需支付第三人的价款为合同总价的80%，故参照合同暂定总价为51653461.24元，被告所支付第三人的工程款为47703115.12元，已经超过暂定总价的80%，故原告无违反合同约定拖欠工程款的情况。原告尚未返还第三人的履约保证金263537.55元，为履约保证金总额5270750元的5%，符合合同中对扣留质保金比例的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中原告明确仅就向被告主张民事权利。综上，对于原告要求被告向原告支付工程欠款和退还履约保证金的请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告吴卓群的诉讼请求。案件受理费55235元，减半收取27617.50元由原告吴卓群负担，余款27617.50元退还原告吴卓群。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  张红昆二〇一九年十二月四日书记员  郭 璐