湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘07民初70号 原告：湖南上水低碳生态城投资有限公司，住所地湖南省常德市柳叶湖旅游度假区白鹤山乡(鼎城职业中专内)。 诉讼代表人：张杰，湖南上水低碳生态城投资有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：王璟，湖南上水低碳生态城投资有限公司管理人工作人员。 委托诉讼代理人：姚玲，湖南上水低碳生态城投资有限公司管理人工作人员。 被告：张国红，男，汉族，1958年10月6日出生，住山西省长治市。 委托诉讼代理人：陈东东，山西大路律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：延魁龙，山西大路律师事务所执业律师。 被告：山西中钢能源煤化有限公司(原山西兴旺煤化集团有限责任公司)，住所地山西省屯留县渔泽镇东古村。 法定代表人：张国红，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王楚聪，山西大路律师事务所执业律师。 被告：李斌，男，汉族，1972年11月19日出生，现住海南省海口市。 委托诉讼代理人：李焱，北京市京师律师事务所执业律师。 被告：海南银城嘉纳进出口有限公司，住所地海南省海口市美兰区海甸五东路6号金海雅苑二期4号楼20层2010房。 法定代表人：李斌，该公司执行董事兼总经理。 被告：杭锦旗中润建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市杭锦旗锡尼镇阿四线东侧。 法定代表人：焦熊，该公司执行董事兼经理。 湖南上水低碳生态城投资有限公司(以下简称湖南上水公司)因与张国红、山西中钢能源煤化有限公司(原山西兴旺煤化集团有限责任公司，以下简称山西煤化公司)、李斌、海南银城嘉纳进出口有限公司(以下简称海南嘉纳公司)、杭锦旗中润建筑安装有限责任公司(以下简称杭锦旗中润公司)民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年7月19日公开开庭进行了审理。原告湖南上水公司的委托诉讼代理人王璟、姚玲，被告张国红的委托诉讼代理人陈东东、延魁龙，被告山西煤化公司的委托诉讼代理人王楚聪，被告李斌的委托诉讼代理人李焱到庭参加了诉讼。被告海南嘉纳公司、杭锦旗中润公司经公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南上水公司诉讼请求：判令五被告向其返还借款1300万元及利息1153.97万元(从2015年2月14日计算至2018年10月26日，以1300万为基数，按月息两分计算)，并承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2015年初，张国红因其控制的山西煤化公司需购进冬储煤，经人介绍找到湖南上水公司实际控制人田金华借款2000万元并约定利息，月息1分5至2分之间。根据田金华安排，2月14日，湖南上水公司向杭锦旗中润公司转账3150万元。2月16日，从杭锦旗中润公司分两次转账1400万元至李斌个人账户。2月27日，从李斌个人账户再转账至张国红个人账户1300万元，该1300万元最后转入山西煤化公司，用于向外购买煤炭。 张国红答辩请求：驳回湖南上水公司对张国红的诉讼请求。理由为：1.张国红不欠湖南上水公司1300万元，该笔款项并非欠款而是偿还张国红的借款；2.双方之间并未形成借贷关系，就算借贷关系成立，也是湖南上水公司与杭锦旗中润公司之间形成权利义务关系；3.湖南上水公司并未提供符合形式要件的借条等证据。根据交易习惯，湖南上水公司应该将款项直接转账支付给张国红。故湖南上水公司认为其与张国红之间形成借款关系的理由不能成立。 山西煤化公司答辩请求：驳回湖南上水公司对山西煤化公司的诉讼请求。理由为：1.转账性质并非借款，而是田金华受陈萍的指派偿还陈萍所欠张国红之前的欠款；2.湖南上水公司不具备主体资格，本案系张国红向田金华借款，田金华与湖南上水公司系独立的民事法律主体，湖南上水公司无权主张田金华的债权；3.湖南上水公司的主张不符合常理及交易习惯，田金华与张国红之间确实存在借贷关系，但诉争款项早于本案的形成时间；4.湖南上水公司的起诉实质上是指控田金华构成挪用资金罪，但经检察机关审查认为该1300万元并不构成挪用资金，故山西煤化公司与湖南上水公司之间不存在借贷关系。 李斌答辩请求：驳回湖南上水公司对李斌的诉讼请求。理由为：1.李斌对湖南上水公司不具有返还义务；2.李斌账户的转账行为与海南嘉纳公司无关，不属于公司的职务行为；3.湖南上水公司向杭锦旗中润公司转账的行为不应当认定为借贷关系，本案案由是否属于民间借贷纠纷还值得商榷；4.湖南上水公司的诉讼请求已过诉讼时效。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.张国红认为湖南上水公司提交的第一份证据“(2016)6001-3号司法会计鉴定意见书”只能作为参考依据，不得用于其他使用，不具有合法性及关联性；李斌认为该意见书是由常德市公安局柳叶湖分局委托湖南德源司法鉴定所，就田金华职务侵占一案对湖南上水公司涉嫌资金的收支情况进行的司法鉴定。湖南上水公司不是上述鉴定意见的委托人，故该证据不具有合法性和关联性，不应当被采信。本院经审查认为，该证据系常德市公安局柳叶湖分局委托湖南德源司法鉴定所进行的会计鉴定意见书，其真实性和合法性应予确认；该证据能够证明案涉1300万元款项的流向，从湖南上水公司账户转入杭锦旗中润公司账户，再转入李斌个人账户，再转入张国红个人账户，最后转入山西煤化公司账户用于购买煤炭的事实，故对该证据的关联性及证明目的予以确认。 2.张国红对湖南上水公司提交的第二份证据“银行流水记录”的真实性无异议，但该证据只能证明湖南上水公司向杭锦旗中润公司转款，不能证明湖南上水公司将该笔款项出借给张国红。山西煤化公司对该证据的真实性予以认可，但认为湖南上水公司向杭锦旗中润公司转账3150万元的客户摘要一栏显示为“往来款”，根据会计行为准则，必定配有相关的贸易合同或者提供劳务合同。田金华的讯问笔录显示应当为建筑工程施工合同，人民法院如认为有必要，可以向湖南上水公司调取该款项的会计原始凭证，故该款项所涉并非借款合同；李斌对该证据的真实性不发表意见，认为该银行流水记录是湖南上水公司和杭锦旗中润公司之间的资金往来，与李斌无关。本院经审查认为，对该证据的真实性和合法性予以确认。该银行流水记录能够证明湖南上水公司于2015年2月14日向杭锦旗中润公司转账了3150万元的事实，但是否系借款将结合全案证据予以综合认定。 3.张国红认为湖南上水公司提交的第三份证据“银行流水记录(李斌)”不能证明湖南上水公司向张国红出借1300万元的事实。山西煤化公司对该证据的真实性予以认可，但认为与本案无关联。李斌认为该笔转账是湖南上水公司和李斌之间的资金往来，属于商业秘密，湖南上水公司无权调取该证据，证据来源不合法，不应当采信。本院经审查认为，对该证据的真实性和合法性予以确认，且该证据能够证明杭锦旗中润公司于2015年2月16日向李斌转账1400万元的事实，故对该证据予以采信。 4.张国红对湖南上水公司提交的第四份证据“银行转账记录”的真实性无异议，对证明目的有异议，认为其账户收到1300万元的转款性质不能确定为借贷。山西煤化公司对该证据的真实性予以认可，但认为与本案无关联。李斌认为该笔转账记录是张国红私人账户，属于个人隐私，湖南上水公司无权调取该证据，其证据来源不合法，不应当被采信。本院经审查认为，对该证据的真实性和合法性予以确认，能够证明张国红的账户于2015年2月27日收到从李斌的账户转款1300万元的事实，张国红陈述系因陈萍尚欠张国红的往来款，而田金华又欠陈萍的借款、陈萍指令田金华转款给张国红，对于该事实虽有陈萍出庭作证，但其出庭证言和之前的询问笔录内容不一致，且田金华、张国红与陈萍的笔录反映的内容存在多处矛盾，加之陈萍没有提供其与田金华之间、其与张国红之间存在借款关系或经济往来关系的任何证据，故不能证明案涉1300万元款项系田金华代陈萍偿还的张国红的款项。因此，对湖南上水公司提交上述证据的证明目的予以确认。 5.张国红认为湖南上水公司提交的第五份证据“银行转账回单(4张)”是张国红向山西煤化公司的转款记录，不能证明本案1300万元是湖南上水公司出借给张国红的借款。山西煤化公司对该证据的真实性予以认可，但认为与本案无关联。李斌认为该四张转账回单中有三张是张国红的，一张是张国洪的，湖南上水公司无权调取该证据，证据来源不合法，不应被采信。本院经审查认为，对该证据的真实性和合法性予以确认，上述证据能够证明张国红于2015年2月27日向山西煤化公司转款1800万元，对于其中的1300万元是否为湖南上水公司转款而来将结合其他证据认证。 6.张国红认为湖南上水公司提交的第六、七份证据“张国红于2016年4月9日所作的两次讯问笔录”中张国红供述原准备找田金华借款2000万元，后田金华只借给其1300万元是事实，但湖南上水公司仅引用讯问的笔录一部分，讯问笔录后面还供述了该笔借款已归还，且有银行流水予以佐证，故对该证据存有争议。山西煤化公司认为第六、七份证据由湖南上水公司出示，表明湖南上水公司认可该证据的真实性。根据该份笔录中所载明的内容，即便双方之间存在借贷关系，张国红也已经偿还，湖南上水公司无权再主张。李斌认为第六、七份证据均来自公安机关，刑事案件的卷宗属于机密文件，湖南上水公司无权查阅和调取该证据，其证据来源不合法，不应被采信。本院经审查认为，张国红在两份笔录中涉案1300万元系张国红因其控制的山西煤化公司缺乏资金向田金华所借。虽然张国红还认为该笔借款后面已经偿还，称有银行算流水予以佐证，但张国红并未提供相应证据证实业已偿还的事实，故对笔录中因山西煤化公司业务经营需要向田金华借款1300万元的事实予以确认。 7.张国红认为湖南上水公司提交的第八份证据“田金华2016年1月12日的讯问笔录”中供述1300万元安排给了张国红，并不是将1300万元借给张国红，故不能证明湖南上水公司出借1300万元给了张国红；对第九份证据“田金华2016年4月27日的讯问笔录”的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，不能证明湖南上水公司出借1300万元给张国红。山西煤化公司同意张国红的质证意见。李斌认为第八份证据和第九份证据均来自公安机关，刑事案件的卷宗属于机密文件，湖南上水公司无权查阅和调取该证据，其证据来源不合法，不应被采信。本院经审查认为，证据八和证据九系田金华在公安机关所作的供述，明确了杭锦旗中润公司由其实际控制，该公司在湖南上水公司柳叶湖水上项目中没有做过任何工程，其与湖南上水公司签订合同的目的是为了开建安发票所需。同时还证实了田金华于2015年2月16日安排薛程臣从杭锦旗中润公司转款1400万元到李斌个人账户，其中1300万元安排工作人员转给了张国红，该1400万元是常德水上乐园项目清算工作组拨付给湖南上水公司的1.2亿元工程款中的一部分。因此，田金华的上述笔录与张国红的讯问笔录中向田金华实际借款1300万元的内容相吻合，能够证明涉案1300万元系田金华借给张国红用于公司经营业务的款项，依法应予采信。 8.张国红对湖南上水公司提交的第十份证据“建行电子回单”的真实性无异议，对关联性有异议，认为该证据不能证明湖南上水公司出借1300万元给张国红。山西煤化公司认为该证据的用途是往来款，并非借款，湖南上水公司向杭锦旗中润公司转账3150万元，是支付双方之间的贸易款或者劳务款，并非是借款。李斌对该证据的真实性不发表意见。本院经审查认为，该证据能够证明湖南上水公司于2015年2月14日向杭锦旗中润公司转账3150万元的事实。故对真实性、合法性及关联性予以确认。 9.张国红认为湖南上水公司提交的第十一份证据“询问笔录(李斌)”，李斌在询问中表示具体情况不清楚，故李斌并不能肯定地证明田金华汇给张国红的1300万元属借款。山西煤化公司认为，李斌对该笔款项的性质表示不清楚，认为是借款也是其自行推断，而田金华对该笔款项的性质有明确说明。李斌认为湖南上水公司无权取得该证据，不发表质证意见。本院经审查认为，李斌陈述是田金华安排工作人员将1300万元汇给张国红的，是田金华借给张国红的。虽然其之后又陈述了对具体情况不是很清楚，但其笔录与张国红、田金华的讯问笔录的内容相互印证，能够证明涉案1300万元是田金华安排工作人员通过杭锦旗中润公司、李斌、汇给张国红、再由张国红汇入山西煤化公司用于公司业务经营的借款。故对该证据予以采信。 10.张国红对湖南上水公司提交的第十二份证据“公安局汇报材料”的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为涉及刑事案件，应当以人民法院判决确认为依据，公安机关的询问仅是其主观判断，未经人民法院合法确认。山西煤化公司对该证据的真实性无异议，认为公安机关的指控观点是3150万元可能属挪用资金，经过公诉机关的查明，认为该笔款项的性质并非属挪用资金。李斌认为湖南上水公司无权取得该证据，不发表质证意见。本院经审查认为，结合张国红、田金华、李斌的笔录等证据能够综合证明涉案1300万元系经田金华同意后借给山西煤化公司的款项。 11.张国红认为湖南上水公司提交的第十三份证据“询问笔录(陈萍)”的证明效力非常低，应以陈萍的出庭证言为准。山西煤化公司认为陈萍在另一份口供中陈述案涉款项是偿还借款，具体偿还哪笔款项因陈萍与张国红的资金往来有9000万元左右，但该款项的性质究竟是偿还1800万元还是偿还其他欠款都不应该成为偿还欠款的阻碍。李斌认为湖南上水公司无权取得该证据，不发表质证意见。本院经审查认为，陈萍在询问笔录中明确表示其对通过李斌的账户汇给张国红的1300万元之事并不清楚，估计是私人借款，且结合田金华、张国红和李斌的笔录，可以认定案涉款项1300万元系经田金华同意借给张国红后用于山西煤化公司购买冬储煤的款项。 12.张国红认为湖南上水公司提交的第十四份证据“工商银行转账记录(荆晓英-兴旺煤矿)”的证明效力非常低，应以陈萍的出庭证言为准。山西煤化公司认为陈萍在另一份口供中陈述该笔款项是偿还借款，具体偿还哪笔款项因陈萍与张国红的资金往来有9000万元左右，该款项的性质究竟是偿还1800万元还是偿还其他欠款都不应该成为偿还欠款的阻碍。李斌认为该证据与其没有关系，不发表质证意见。本院经审查认为，“工商银行转账记录(荆晓英-兴旺煤矿)”证明了陈萍已通过荆晓英向山西煤化公司(张国红)还款1260万元的事实，与前述笔录相符合，故不能证明涉案1300万元系陈萍要求田金华代为偿还其与张国红之间的经济往来款。 13.张国红对湖南上水公司提交的第十五份证据“借款协议(三份)”予以认可，山西煤化公司与田金华之间确实有1060万元借款并得到公安机关的证实，但与本案的1300万元没有关系。山西煤化公司对该证据的真实性、合法性及关联性均予认可，但不能证明湖南上水公司诉争的1300万元是借款。李斌认为与其没有关系，不发表质证意见。本院经审查认为，结合张国红的供述，能够证明田金华另通过海南嘉纳公司向山西煤化公司出借了1060万元的事实，故对该证据效力予以确认。 14.张国红认为湖南上水公司提交的第十六份证据“海南嘉纳公司工商资料”，只是股东占比，不能证明湖南上水公司出借张国红1300万元。山西煤化公司认为该证据与其没有关系，不发表质证意见。李斌认为该证据与本案没有关系，不发表质证意见。本院经审查认为，该证据能够证明海南嘉纳公司于2015年2月9日成立，股东李斌的出资比例为98%的事实，故对其真实性、合法性及关联性予以确认。 15.湖南上水公司对张国红提交的第三、四、五份证据“田金华的三次讯问笔录”的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为田金华的多份笔录存在相互冲突,2016年4月14日说的是因生意需要陆续找陈萍借了2000多万元，2016年9月1日又说借给陈萍1400万元用于支付工程款。而公安局的汇报材料中又显示田金华认可该1300万元是借给张国红的款项。另外，陈萍在公安机关对其第一份笔录(2016年4月19日)中也说明她对该1300万元并不知情。因此多处说法相互矛盾，无法证明相应事实。加之田金华存在通过关联公司转移资金的情况，故其对于资金流转方面的证词证明力低。山西煤化公司对张国红提供的所有证据的“三性”均予认可，认为证据三“田金华的讯问笔录”是用于支付工程款，该款项一旦支付，该笔款项的所有权应归杭锦旗中润公司，并非湖南上水公司，且该款项在田金华的刑事案件中没有认定为挪用资金，故湖南上水公司无权超脱合同相对性向山西煤化公司主张权利。李斌认为张国红提供的证据与其无关，对证据的真实性、关联性、合法性无法判断。本院经审查认为，公安机关第一次(2016年1月12日)对田金华的讯问笔录和对张国红、李斌等人的讯问(询问)笔录中对1300万元的性质表述基本一致，而田金华在之后的三份讯问笔录中供述的有关1300万元的款项性质的内容前后矛盾，故田金华第一次在公安机关的讯问笔录内容的证明效力要高于上述三次讯问笔录的证明效力，应当认定上述三份笔录不能证明田金华曾找陈萍借款2000万元后通过张国红将该笔钱(含本案的1300万元)还清了的事实，也不能证明杭锦旗中润公司转给李斌的1400万元中的1300万元是还给陈萍了，更不能证明杭锦旗中润公司转给李斌的1400万元中的1300万元系陈萍让田金华汇给张国红还款的事实。故对上述证据的效力不予确认。 16.湖南上水公司对张国红提交的第六份证据“陈萍2016年11月10日询问笔录”的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为陈萍的笔录前后矛盾，2016年4月19日的笔录说对1300万元并不清楚，对张国红的欠款自己已通过荆晓英还了1260万元，且提供了转账记录。而在该份笔录中又说是让田金华汇给张国红用以偿还自己欠张国红的款项，因此前后矛盾，无法认定该事实。另外，根据陈萍向公安机关提供的材料，即荆晓英的转账记录及海南嘉纳公司与山西煤化公司1060万元的借款协议来看，2016年4月19日的陈述更贴近本案的事实。山西煤化公司对张国红提供的所有证据的“三性”均予认可，认为证据三“田金华的讯问笔录”是用于支付工程款，该款项一旦支付，该笔款项的所有权应归杭锦旗中润公司，并非湖南上水公司。李斌认为张国红提供的证据与其无关，对证据的真实性、关联性、合法性无法判断。本院经审查认为，因公安机关对陈萍的第一份笔录(2016年4月19日)中陈述其对该1300万元并不知情，且结合公安机关第一次(2016年1月12日)对田金华的讯问笔录和对张国红、李斌等人的讯问(询问)笔录中对1300万元的性质表述基本一致的情况，应当认定陈萍第一次在公安机关的询问笔录内容的证明效力要高于上述询问笔录的证明效力，故不能证明田金华从杭锦旗中润公司汇到李斌账户中的1400万元中的1300万元是陈萍让田金华汇给张国红用于偿还张国红款项的事实，对张国红提交该份证据的证明目的不予确认。 17.湖南上水公司对张国红提交的第七、八份证据“湖南省常德市武陵区人民法院(2017)湘0702刑初2号刑事判决书”、“湖南省常德市中级人民法院(2018)湘07刑终283号刑事裁定书”的真实性、合法性无异议，对于关联性，正是因为对该1300万元未认定为田金华挪用资金，那么管理人向该1300万元的持有人要求交付财产才更合理合法。而根据银行流水及鉴定报告，该1300万元通过杭锦旗中润公司、李斌最终流向张国红与山西煤化公司，因此本案纠纷显然与被告相关。山西煤化公司认为1300万元款项在田金华的刑事案件中没有认定为挪用资金，故湖南上水公司无权超脱合同相对性向山西煤化公司主张权利。李斌认为与其无关，对真实性、合法性、关联性无法判断。本院经审查认为，上述两份裁判文书属人民法院生效的民事裁判文书，虽然对涉案1300万元没有认定为田金华挪用资金，但也不能认定涉案1300万元纠纷的主体只是湖南上水公司与杭锦旗中润公司，而与其他被告无关，综合本案其他多份证据，形成证据锁链足以认定涉案1300万元与张国红和山西煤化公司有关，而非陈萍要求田金华代为偿还其与张国红之间的经济往来款。 18.湖南上水公司对山西煤化公司提交的第二组证据“田金华2016年9月23日讯问笔录”的真实性、合法性无异议，对笔录的内容及证明目的有异议。此份笔录第8页最后一行供述田金华说找陈萍借1400万元支付工程款。而张国红提交的田金华在2016年4月14日讯问笔录中又说是生意上陆续借陈萍2000多万元，两处说法相矛盾。而公安机关汇报材料中显示田金华认可该1300万元是给张国红的借款。另外，陈萍在2016年4月19日的第一次笔录中也陈述其对该1300万元并不知情。因此多处说法相互矛盾，无法证明相应事实。对第三组证据“赵天平2018年3月28日询问笔录”和“赵天平2018年4月20日询问笔录”的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为赵天平的笔录只说明张国红于2015年2月的一天给山西煤化公司转账1800万元，并未直接说明陈萍向张国红借款，张国红向陈萍转过账。赵天平对于1400万元也只是说可能是陈萍归还山西煤化公司的借款，证明其对具体情况并不了解，其陈述的内容仅仅只是推测，应不予认定。且赵天平属案外人，未出庭作证，其陈述的内容证明力低。对第四组证据“陈萍2016年11月10日询问笔录”的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，认为陈萍在2016年4月19日的笔录中陈述其对于1300万元并不清楚，对张国红的欠款自己已经通过荆晓英还了1260万元，且提供了转账记录。而在该份笔录中开始陈述不知道1300万元的事，后又补充陈述1300万元是她让田金华汇给张国红用于还款的。因此陈萍的该份询问笔录与其在2016年4月19日的询问笔录有关1300万元情况的内容前后矛盾，无法认定相关事实。另外，根据陈萍向公安机关提供的材料，即荆晓英的转账记录及海南嘉纳公司与山西煤化公司1060万元的借款协议来看，陈萍在4月19日的陈述更贴近事实。张国红对第二组证据的真实性无异议，但认为该证据说明该1300万元是田金华替陈萍归还欠张国红的款项而并非借款。对第三、四组证据的“三性”不持异议。李斌对山西煤化公司提交的所有证据的真实性、合法性无异议，认为山西煤化公司提供的所有证据无论认定1300万元的性质是什么，无论田金华是出借人或还款人，李斌对该款项均不负连带还款责任。本院经审查认为，对于第二组证据，公安机关第一次(2016年1月12日)对田金华的讯问笔录和对张国红、李斌等人的讯问(询问)笔录中对1300万元的性质表述基本一致，而该份笔录中供述的有关1300万元的款项性质的内容与张国红提交的田金华的另外二份讯问笔录内容相互矛盾，故田金华第一次在公安机关的讯问笔录内容的证明效力要高于该份讯问笔录的证明效力，应当认定上述笔录不能证明涉案1300万元系陈萍让田金华汇给张国红向陈萍还款的事实，对其证明效力不予确认。对于第三组证据，因赵天平未出庭作证，且两次证人证言的内容前后矛盾，没有其他直接证据佐证陈萍与张国红之间、陈萍与田金华之间存在借款关系或业务往来关系，故不能证明涉案1300万元系陈萍归还的欠张国红的款项，对赵天平的询问笔录不予采信。对于第四组证据，因公安机关对陈萍的第一份笔录(2016年4月19日)中陈述其对该1300万元并不知情，且结合公安机关第一次(2016年1月12日)对田金华的讯问笔录和对张国红、李斌等人的讯问(询问)笔录中对1300万元的性质表述基本一致的情况，应当认定陈萍第一次在公安机关的询问笔录内容的证明效力要高于上述询问笔录的证明效力，故不能证明田金华从杭锦旗中润公司汇到李斌账户中的1400万元中的1300万元是陈萍让田金华汇给张国红用于偿还张国红款项的事实，对山西煤化公司提交该份证据的证明目的不予确认。 19.湖南上水公司对李斌提交的“湖南省常德市武陵区人民法院(2017)湘0702刑初2号刑事判决书”的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为李斌对该笔款项的转出、汇入是知情的，且该笔款项通过湖南上水公司的账户汇入李斌的账户，再经李斌的账户汇出，依照《中华人民共和国企业破产法》第十七条的规定应当向其返还。张国红认为该判决书对1300万元的性质给予了认定，该笔款项不属于田金华挪用资金罪内的金额，不应该由管理人追回。山西煤化公司认为该证据恰好可以证明1300万元不属于借款。本院经审查认为，李斌提交的田金华职务侵占一案的一审刑事判决书，认定了“2015年2月9日，田金华安排李斌注册成立海南嘉纳公司，该公司实际由田金华控制。2015年2月14日，田金华将湖南上水公司的3150万元转入杭锦旗中润公司的账户(帐号为43001520568052502349)内，该帐户亦由田金华实际控制和支配。2015年2月16日，田金华安排谭晓红从杭锦旗公司的帐户分两次共计转账1400万元至李斌招商银行股份有限公司海口国贸支行帐号为6214838980154597的帐户(该账户由田金华实际控制和支配)”的事实，能够证明涉案款项从杭锦旗中润公司转账1400万元至李斌个人账户后，由李斌的个人账户再转账至张国红个人账户1300万元，最后转入山西煤化公司，用于购买煤炭的事实，故对其证明目的不予确认。 此外，山西煤化公司申请证人陈萍出庭作证，拟证明案涉1300万元是田金华受陈萍的指派向张国红还款的事实。湖南上水公司对证人陈萍出庭证言的三性均不予认可，理由是：1.证人陈萍是山西煤化公司申请出庭作证的，与山西煤化公司的法定代表人张国红存在利害关系；2.根据证人陈萍的陈述，其与张国红于2015年相识，与张国红之间发生有近9000万元的业务往来，双方之间不签订任何书面协议不符合大额交易习惯，故其与张国红的资金往来难以得到证实；3.证人陈萍与田金华之间各项往来借款均没有协议，田金华欠其借款的事实无法得到证实；4.陈萍在公安机关的两份笔录陈述的事实前后矛盾，存在明显反差，对其证言存疑，存在向公安机关提供虚假情况的嫌疑。即使该笔借款是田金华代为偿还，也不应该是湖南上水公司代为偿还，湖南上水公司没有义务代田金华偿还。张国红认为，证人陈萍虽是山西煤化公司申请出庭，但知道案件情况的人都可以出庭作证，田金华在公安机关的讯问笔录与陈萍的证言完全吻合，陈萍的证人证言应该得到采信；湖南上水公司认为陈萍与张国红之间的资金往来没有书面协议不符合交易常理，但是湖南上水公司在缺乏任何书面协议的情况下起诉张国红更没有事实及法律依据。陈萍向法庭陈述了其在公安机关的证言前后矛盾的原因作出了合理解释，请求法庭采纳证人陈萍的意见。山西煤化公司认为，陈萍的证言真实、合法、客观，应该得到采信。李斌认为，陈萍的证言与其及海南嘉纳公司没有关系，李斌不负有偿还责任。本院经审查认为，陈萍在公安机关有两次询问笔录，第一次在2016年4月19日的笔录中，陈萍明确表示其对湖南上水公司通过李斌的账户汇给张国红的1300万元之事并不清楚，估计是私人借款。第二次在2016年11月10日的笔录中，开始陈述不知道1300万元的事，后又补充陈述1300万元是她让田金华汇给张国红还款的。陈萍的出庭证言与两次笔录的内容存在矛盾之处。且在此次出庭时，陈萍陈述其和田金华是多年朋友关系，张国红也是通过其认识田金华的，其与张国红之间是煤炭业务往来关系，与田金华之间系民间借贷关系。对于1300万元，是因其欠张国红的货款，而田金华又欠其借款。当问及其与张国红之间的业务往来是否签订有协议、其要田金华代替她向张国红偿还1300万元三方是否有书面协议时，陈萍均称没有。故此，因陈萍与张国红之间的业务往来没有签订协议、其要田金华代替她向张国红偿还1300万元，三方也没有签订任何协议，不能证明其与张国红之间、其与田金华之间是否存在煤炭业务往来关系和民间借贷关系。同时，结合其第一次笔录(2016年4月19日)、田金华第一次笔录(2016年1月12日)、张国红、李斌的笔录，应当认定陈萍的当庭陈述与客观事实不符，故对其出庭证言不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 1.2010年9月29日，湖南省常德市人民政府(以下简称市政府)与中国上水投资集团有限公司签订《常德柳叶湖低碳生态旅游城项目投资、建设、开发合同书》。约定中国上水投资集团有限公司投资人民币200000万元以上，用于旅游城项目开发建设，并约定中国上水投资集团有限公司设立湖南上水公司作为其“项目公司”，同时将市政府提供的项目开发用地的土地使用权证办理至“项目公司”名下。该合同签订后，湖南上水公司即开始进行旅游城项目的第一期工程“水上乐园”建设。在建设过程中，2015年2月12日，湖南上水公司向“华侨城.常德欢乐谷”项目清算组申请借款12000万元用于支付项目建设单位工程款。2015年2月13日，常德市经济建设投资集团有限公司(以下简称常德经投公司)转账12000万元至湖南上水公司建设银行对公账户。 2.2014年5月19日，湖南上水公司的实际控制人田金华为了方便公司开具建安发票，遂安排公司工作人员袁聪、谭晓红成立了杭锦旗中润公司，法定代表人为于海，公司由田金华实际控制和支配。杭锦旗中润公司在常德柳叶湖水上项目中没有做过任何工程。2015年2月9日，田金华又安排公司工作人员李斌、陈飞、许虹屹在海南省海口市注册成立海南嘉纳公司，公司法定代表人为李斌，公司亦由田金华实际控制。 3.2015年2月14日，田金华将其实际控制的湖南上水公司的3150万元转入杭锦旗中润公司帐号为43001520568052502349的账户(该帐户由田金华实际控制和支配)。2015年初，张国红经陈萍介绍与田金华认识后，因其开办的山西煤化公司购买煤炭业务所需向田金华借款，原计划向其借款2000万元，口头约定月息为1.5%—2%，但田金华只借给张国红1300万元，没有出具借据手续，由田金华于2015年2月16日安排谭晓红从杭锦旗中润公司的帐户分两次共计转账1400万元至李斌帐号为6214838980154597的帐户(该账户亦由田金华实际控制和支配)。2015年2月27日，田金华安排许虹屹将1300万元汇给张国红个人账户，将100万元由李斌的个人帐户转入海南嘉纳公司账号为898900229910505的帐户，作为该公司的注册资本。之后，张国红将该1300万元汇入山西煤化公司的账户，用于公司购买煤炭。 4.2018年6月6日，经陕西省长治市屯留县市场和质量监督管理局批准，山西煤化公司变更名称为山西中钢能源煤化有限公司。 5.2017年4月25日，海南嘉纳公司因借款合同纠纷一案，向山西省长治市屯留区人民法院提起诉讼，请求判令山西煤化公司返还借款人民币1060万元，并按月息1.2%给付利息至实际还款之日止；判令张国红、张海刚对上述借款承担连带保证责任。 该院经审理认为，海南嘉纳公司与山西煤化公司所签订的借款协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律的强制性规定，应予确认。遂据此判决：(1)山西煤化公司于该判决生效后三十日内支付海南嘉纳公司借款本金1060万元，并支付从2015年10月起至2016年3月止按照月利率1.2%的标准计算的利息。(2)驳回海南嘉纳公司的其他诉讼请求。宣判后，山西煤化公司不服，向山西省长治市中级人民法院提出上诉。该中院于2019年11月11日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。 6.2016年4月9日，因1060万元可能涉及田金华职务侵占案，张国红被常德市公安局柳叶湖分局执行取保候审。同年4月11日，张国红将1060万元上缴给常德市公安局柳叶湖分局。本院依据湖南上水公司管理人的申请，于2019年3月27日对该款采取了财产保全措施予以冻结。 7.熊辉斌以湖南上水公司不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力为由，北京谢谢网科技有限公司以湖南上水公司在执行中仍未履行给付义务，且严重资不抵债，明显缺乏清偿能力为由，分别于2018年8月27日、2018年8月30日向本院提出对湖南上水公司执行案件转破产清算审查的申请。本院于2018年10月26日作出受理熊辉斌、北京谢谢网科技有限公司对湖南上水公司的破产清算申请的裁定，并于同年11月28日指定湖南人和人律师事务所担任该公司管理人。 本院认为，本案争议焦点之一是涉案款项的性质是什么？焦点之二是1300万元的出借人是谁？借款人是谁？实际用款人是谁？五被告是否应当向湖南上水公司承担偿还1300万元及支付利息的责任？焦点之三是本案是否已过诉讼时效？ 关于焦点一，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。民间借贷法律关系的成立应当符合形式要件和实质要件，本案中，湖南上水公司以民间借贷为由提起诉讼，其虽然没有提供借据、收据、欠条等债权凭证证明借贷法律关系存在的证据，但湖南上水公司提交了银行流水转账凭证、鉴定报告，且张国红当时对向湖南上水公司借款1300万元予以认可，故可以证明湖南上水公司将1300万元借给了张国红，应认定湖南上水公司与张国红借贷关系成立。对于张国红、山西煤化公司有关该款是因田金华与张国红、陈萍之间之前存在许多业务往来关系、由陈萍让田金华汇给张国红用于偿还其欠张国红的款项的抗辩主张，根据证据显示，田金华称张国红因公司业务需要向其借款2000万元，但田金华通过湖南上水公司的账户实际借给张国红1300万元，张国红在公安机关的第一份讯问笔录中对该借款事实予以了认可。且陈萍、李斌均声称对田金华借款1300万元之事不清楚。虽然田金华、张国红和陈萍在之后的几次笔录中供述或陈述，因田金华尚欠陈萍的钱，该款项是陈萍让田金华代替其汇给张国红用于偿还其欠张国红的款项，但张国红和山西煤化公司均未提交充分的证据证明陈萍与张国红之间、陈萍与田金华之间存在借款关系或业务往来关系，田金华当时仍尚欠陈萍的借款、而陈萍又尚欠张国红款项的事实。因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，现有证据可以认定本案涉案款项的性质是借款而非陈萍让田金华代她偿还给张国红的款项。 关于焦点二，根据本院查明的情况来看，张国红因其公司业务经营需要向田金华借款2000万元，双方之间虽然未办理借款手续，但根据银行流水显示，田金华将湖南上水公司的款项1400万元汇入杭锦旗中润公司账户，然后通过该公司账户将其中1300万元汇入李斌个人账户、再汇入张国红个人账户后，由张国红将该笔1300万元款项汇入了山西煤化公司的账户，山西煤化公司用于购买煤炭。同时，因田金华是湖南上水公司的实际控制人，且上述款项是从湖南上水公司的账户中汇出，山西煤化公司收到的1300万元应当认定是湖南上水公司的资金。因此，本案的出借人为湖南上水公司，山西煤化公司有关湖南上水公司不具备主体资格，本案系张国红向田金华个人借款，田金华与湖南上水公司系独立的民事法律主体，湖南上水公司无权主张田金华的债权的答辩理由不能成立。 《中华人民共和国企业破产法》第十七条明确规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。”本案的实质系管理人为维护所有债权人及债务人权益而提起的对外追收债务之诉。从张国红和田金华的讯问笔录来看，该笔款项系张国红向田金华借款，且张国红原计划向田金华借款2000万元，之后田金华仅借给他1300万元，由此应当认定该笔款项的借款人为张国红。结合前述鉴定报告、银行流水证实，田金华安排工作人员将湖南上水公司账户内的1300万元通过杭锦旗中润公司、李斌转入了张国红账户，张国红又将该笔款项转汇至山西煤化公司账户，山西煤化公司用于了对外购买煤炭。故该笔款项的实际用款人应当认定为山西煤化公司。因张国红系山西煤化公司的法定代表人，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“……企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，山西煤化公司与张国红应当对该笔款项承担共同偿还责任。对于是否应当支付利息损失的问题，虽然张国红供述借款时口头约定了利息，但田金华并未予以明确，故应认定双方对涉案借款利息约定不明，综合考虑本案的实际情况，应酌定按照年利率6%的标准支付资金占用费至实际给付之日为宜。但鉴于湖南上水公司提出明确给付利息的期间是自2015年2月14日起至2018年10月26日止，故确定应当给付的利息金额为288.6万元(44个月加12天，即为1300万元×6%×44.4÷12)。 根据本院查明的情况来看，海南嘉纳公司是田金华安排李斌于2015年2月9日在海南省海口市注册成立，设立该公司的目的就是为了方便资金流转。李斌虽然系公司法定代表人，在公司占股98％，但实际控制人为田金华，杭锦旗中润公司也是田金华实际控制的公司，1300万元款项从上述单位和李斌个人账户中走账，均是田金华安排工作人员所操作。杭锦旗中润公司、海南嘉纳公司、李斌仅对该1300万元过账，并没有实际占有，故湖南上水公司要求杭锦旗中润公司、海南嘉纳公司、李斌与山西煤化公司和张国红共同承担偿还责任的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，对于山西煤化公司提出的该公司已将1060万元通过常德市公安局柳叶湖分局还给了田金华、已经不再欠湖南上水公司的款项的抗辩主张，根据本院查明的事实来看，山西省长治市屯留区人民法院和山西省长治市中级人民法院的一、二审判决书均认定1060万元借款的相对方应当是海南嘉纳公司，其交付给常德市公安局柳叶湖分局的1060万元不能认定为归还给了海南嘉纳公司。且目前1060万元仍被常德市公安局柳叶湖分局扣押和本院冻结，故山西煤化公司的抗辩理由不能成立。 关于焦点三，本案中，湖南上水公司借款给山西煤化公司，双方未约定偿还日期。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，山西煤化公司应在湖南上水公司向其催告后的合理期限内偿还该借款。湖南上水公司起诉要求偿还借款，系合法催告，故本案未超过诉讼时效。 综上所述，湖南上水公司要求张国红、山西煤化公司偿还借款1300万元本金的诉讼请求成立，本院应予支持，对要求按照月息2分的标准支付利息的请求不予支持，但酌定按照年利率6%的标准向湖南上水公司支付资金占用费。对湖南上水公司要求杭锦旗中润公司、李斌、海南嘉纳公司共同偿还1300万元本金及利息的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一.张国红、山西中钢能源煤化有限公司于本判决书生效之日起三十日内共同偿还湖南上水低碳生态城投资有限公司借款本金1300万元，并支付自2015年2月14日起至2018年10月26日止的资金占用费用288.6万元； 二.驳回湖南上水低碳生态城投资有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费164498.5元，由张国红和山西中钢能源煤化有限公司共同负担106923.5元，由湖南上水低碳生态城投资有限公司负担57575元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审判长  孙权新 审判员  肖丕国 审判员  文晓桃 二〇一九年十二月二十日 书记员  侯雨彤 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第十七条原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。 第二十三条企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项同于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。 企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。