河北省邯郸市峰峰矿区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0406刑初184号 公诉机关河北省邯郸市峰峰矿区人民检察院。 被告人孙小某，男，1980年10月29日出生，汉族，初中文化，中共党员，户籍所在地辽宁省丹东市振兴区，捕前住辽宁省丹东市振兴区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月21日至6月25日被临时羁押在辽宁省丹东市看守所，于2019年6月25日被邯郸市公安局峰峰矿区分局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于涉县看守所。 辩护人贾云某，河北新择律师事务所律师。 被告人刘建某，男，1974年8月1日出生，汉族，初中文化，群众，原系邯郸市公安局丛台区分局和平路派出所辅警，户籍所在地邯郸市复兴区，现住武安市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月10日被邯郸市公安局峰峰矿区分局刑事拘留，2019年7月19日该局执行逮捕，同年11月26日被本院取保候审。 辩护人郭运某，河北十力律师事务所律师。 邯郸市峰峰矿区人民检察院以峰检刑诉（2019）99号起诉书指控被告人孙小某、刘建某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市峰峰矿区人民检察院指派检察员史燕伟出庭支持公诉，被告人孙小某及其辩护人贾云某，被告人刘建某及其辩护人郭运某均到庭参加诉讼。现已审理终结。 邯郸市峰峰矿区人民检察院起诉指控：1、2017年至2019年期间，被告人孙小某在未获得烟草专卖许可的情况下，利用微信号：×××在网上贩卖朝鲜走私卷烟，孙小某通过微信交易的形式在收取买烟客户的烟款后，通过物流快递给各买家发货。经查，孙小某累计对外出售卷烟的销售额共计273475.5元。 2、2017年至2019年期间，被告人刘建某在未获得烟草专卖零售许可的情况下，利用微信号：×××通过微信交易的形式从其上线进购走私卷烟、伪劣国产品牌卷烟，其中孙小某系刘建某的朝鲜走私烟上线，刘建某收到上线通过物流快递发货的卷烟后，通过微信交易的形式收取买家烟款后将卷烟出售。经查，刘建某累计对外出售卷烟的销售额共计72366元。 公诉机关提交了相应的证据，指控被告人孙小某、刘建某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定构成非法经营罪，请本院依法判处。 被告人孙小某当庭自愿认罪，但辩称其微信转账包含卖水果、人参的钱。 被告人孙小某的辩护人提出如下辩护意见：1、没有证据证明被告人孙小某非法经营的金额为273475.5元；2、指控孙小某罪名成立的证据还未达到公诉机关认可的指控非法经营罪名成立需要的证明标准；3、孙小某非法经营的金额为21612元；4、被告人孙小某非法经营罪名不成立，孙小某销售金额、数量、获利都未达到非法经营烟草专卖品应予立案的标准。当庭提交了孙小某的营业执照复印件。 被告人刘建某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，当庭表示自愿认罪。 被告人刘建某的辩护人提出如下辩护意见：被告人刘建某具有从轻减轻情节，刘建某系初犯无前科，刘建某到案后主动供述自己的犯罪事实，构成坦白，能够主动揭露同案犯，主动向公安机关交代上家孙小某和另外一个上家向其出售香烟的犯罪事实，属于主动揭露同案犯，积极退赃，当庭自愿认罪认罚，鉴于被告人刘建某具有以上诸多从轻情节，建议对被告人刘建某处于较轻刑罚并适用缓刑。 经审理查明:1、2017年至2019年期间，被告人孙小某在未获得烟草专卖许可的情况下，利用微信号：×××在网上贩卖朝鲜走私卷烟，孙小某通过微信交易的形式在收取买烟客户的烟款后，通过物流快递给各买家发货。经查，孙小某累计对外出售卷烟的销售额共计273475.5元。 2、2017年至2019年期间，被告人刘建某在未获得烟草专卖零售许可的情况下，利用微信号：×××通过微信交易的形式从其上线进购走私卷烟、伪劣国产品牌卷烟，其中孙小某系刘建某的朝鲜走私烟上线，刘建某收到上线通过物流快递发货的卷烟后，通过微信交易的形式收取买家烟款后将卷烟出售。经查，刘建某累计对外出售卷烟的销售额共计72366元。 上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 一、被告人的供述 1、被告人孙小某的供述。我们丹东不缺朝鲜烟，因为守着边境和朝鲜搭界，只隔着一条鸭绿江，我进的朝鲜烟都是从鸭绿江边很多卖朝鲜货的门市上进的烟，因为他们也有走私的渠道可以进朝鲜烟。这些烟我买来存起来，然后通过微信聊天、交易往外卖，发货是通过我找好的丹东的快递公司发，这样就可以卖到全国各地的地方。我家里有一部ＶＩＶＯ牌手机，这部手机上登录着我最近在用的一个卖烟微信号，微信号：×××，头像是黄昏下一条马路的照片，昵称：守护者已尘封，性别：男，地区：阿塞拜疆，个性签名:今天你在阳光下享受着温暖，明天就可能被礁石击的粉碎~。这部ＶＩＶＯ牌手机上登陆的这两个微信号上聊天记录和交易记录基本上都在手机上保存着。是我用我亲小姨刘金花的身份注册的，绑定银行卡尾号5873是我姨刘金花的，绑定手机号188××××7246也是我姨刘金花的。2017年年底或是2018年年初的时候开始卖烟的。我就是用微信号在网上加了很多陌生的好友，我微信里发了大量的卖朝鲜烟广告，这些好友对我的烟感兴趣就会找我买，慢慢有很多好友被我发展成为了我在全国各地区卖朝鲜烟的代理商，很多省、很多市都有，慢慢积累了很多，除了代理我也有散户，但是散户很少。全国各地卖烟的散户找到我的代理买烟，我的代理们会再通过微信找我买烟，代理们会把自己想买的烟品牌、数量、收货地址通过聊天告诉我，同时通过微信红包或转账给我转烟钱，我找丹东当地的快递公司给买烟的客户打包一一发货。就是在丹东，平时拿着手机就操作了。卖的朝鲜的烟有各种包装的鸭绿江、龙峰、阿里郎、阿拉伯、锦绣、铭心、天池，种类太多了。一般一条挣个五块十块钱，比如说蓝色盒龙峰，我进价42元一条，卖一般就是48到50元之间。郭某是我的一个朋友，我知道他也倒卖朝鲜香烟，我俩个人之间还互相串着拿货，我知道他现在用的一个卖烟微信号：×××，还有一个昵称：ＧＭ的卖烟微信号也是他现在用的。 我通过看对方给我转钱的微信号、转钱金额、次数，再通过在我微信号里查找好友，我看他的头像、资料以及我们之间的聊天记录、交易记录，就可以确定他是不是找我买烟的代理。我认真看了看手机聊天、交易记录和你们调取的交易记录，我确定的Ｔｚｙ19791201、ｆａｃａｉ918918918、Ｌｙｙ9518、ａ1825670287、Ａｚｊｍ_009393、ｗｘｉｄ_ｌ47ｌｊ23ｆｏｙ1ｉ21、ａｌｉ1988720、×××、ａｆｅｉ518958、ｘｉｎｒｕ9518、ｗｘｉｄ_4614766146912、×××、ｘｉａｏｊｘ2008、ｃｈｅｎｇ969355485、ｗｘｉｄ_ｇｈ91ｎ92ｇｉ2ｑ622、ｈａｎｊｉａｎ611836、ＨＭ393825688这17个微信号都是找我卖过烟的人。 打印出来的表格我看了，这些全是他们找我买烟给我转的钱，算的很精确。经计算，这17个微信号共找我买烟合计273475.5元，计算的时候我就在一旁看着，确实是这么多钱，这些烟已经都发货，买烟的人都已经收到货了。 2、被告人刘建某的供述。我记得是从2017年开始的，我通过微信在网上闲聊认识了很多卖烟的好友，我和他们互加好友以后就跟他们聊卖烟的事，因为我抽烟也懂烟，慢慢我就开始帮他们卖烟成为了他们的下线，我就是想着做点小生意挣点零花钱，然后一直卖到现在了。我就一个微信号：×××，昵称：牛牛小哥，性别：男，地区：河北邯郸，个性签名：153××××4343。公安机关今天找到我的时候，我随身带着的一部华为牌手机上登陆着我的卖烟微信号。这部华为牌手机上登陆的这个微信号上聊天记录和交易记录基本上都在这部手机上保存着。都是用我的真实信息注册的，绑定的手机号、银行卡都是我本人的。我是从我微信卖烟的上家那里买烟，我把我想买的烟的种类、数量通过微信聊天告诉我的上家，我把烟款通过微信交易转给上家，上家就直接把烟发到我提供的地址，我收到烟以后，会推销给了很多需要用烟的身边朋友，慢慢朋友们觉得我卖的烟还不错，就会找我订烟，我再从上家那里买回来以后再卖给他们，我从中就是挣个差价的利润，一般都是通过微信交易转给我。买烟的话我在复兴区的家里用手机和上家聊天交易就操作了，我卖出去的烟大多也都是我在复兴区的朋友，我一般开着车就直接给他们送过去了。国产烟和走私烟，但国产烟卖的少，卖过有中华、玉溪、芙蓉王这类的，我主要都是卖走私烟，有越南走私烟、朝鲜走私烟，越南烟卖的最多，一般一条烟就是挣个十块钱左右。今天公安机关在制氧机厂19号院的家和在复兴区绿树林枫租的一间地下室里发现的烟都是我从上家那里进的货我先存起来了，等到朋友什么时候找我买烟的时候我再卖给他们。我通过看对方给我转钱的微信号、转钱金额、次数，再通过在我微信号里查找好友，我看他的头像、资料以及我们之间的聊天记录、交易记录，就可以确定他是不是找我买烟的人。我认真看了看手机聊天、交易记录和公安机关调取的交易记录，我确定的ｗｘｉｄ_ｂ8ｏｔ6ｙｕ2ｚａｑｔ22（他是我认识的一个朋友，叫张勇，他姐姐是做工地的，他在他姐姐工地上帮忙，工人干活用烟，所以他找我买了很多的烟）、ｚｈａｎｇｐｌｎｇｈｏｎｇｗｉｅ（她自己有大车运输队，她车队用了我很多的烟）、ｗｘｉｄ_0118161199012（我管他叫峰峰小赵，他是我通过朋友认识的，找我买过几次烟）、ｗｅｉｂｏｐｅｉｌｅ5665、ｗｘｉｄ_978ｓａｑｄ4ｔｂ6ｚ22（这两个微信都是我战友裴某，他是开大车的，他买烟都是自己抽）、ｄｕａｎｑｉ7374（我管他叫和平路胖子，我听说他脑溢血死了）这6个微信号都是找我买过烟的人，而且都是我现实中认识的朋友，我可以一笔一笔给指出来。打印出来的表格我看了，这些全是他们找我买烟给我转的钱，算的很精确。这6个微信号共找我买烟合计72366元，计算的时候我就在一旁看着，确实是这么多钱，这都是我卖出去的烟。 二、证人证言 1、证人郭某的证言。我和孙小某以前算是一起打过工的工友，我知道他现在也倒腾朝鲜烟，我俩偶尔互相串串拿拿货。 2、证人裴某的证言，ｗｅｉｂｏｐｅｉｌｅ5665、ｗｘｉｄ_978ｓａｑｄ4ｔｂ6ｚ22这两个微信号都有微信号×××的好友，这是我战友刘建某的微信号，没接触过，就战友聚会认识，我就用我两个微信号找他网上买过烟。次数记不清了，买过中华、莲花、还有很多外国烟，我叫不上名。我是开大车的，买他的烟就是图便宜，全是自己开车出门抽了。 3、证人张某的证言，我有微信号×××的好友，我找他买过烟。最早是别人介绍说他是卖烟的，加了好友后，我找他买了很多次烟，他给我送烟时我见过他本人。我就找他买过烟，其他任何都没有。 三、指认照片，刘建某对其存放卷烟的数量及存放地点进行指认。 四、电子数据。从腾讯公司调取的电子数据，证实刘建某、孙小某卖烟的事实及金额。 五、物证（手机两部）。刘建某的华为手机一部，手机内微信交易记录证实了被告人刘建某利用微信销售烟草的犯罪事实以及销售金额，与其供述相互印证；孙小某的vivo手机一部，手机内微信交易记录证实了其利用微信销售烟草的犯罪事实以及销售金额，与被告人孙小某供述相互印证。 六、书证 1、扣押决定书、扣押清单及委托保管书，证实公安机关扣押VIVO牌、华为牌手机各一部；扣押卷烟105条整条及71盒，该扣押的卷烟目前在峰峰矿区烟草专卖局保管。 2、微信截图，证实被告人孙小某、刘建某所使用的微信名称及交易对象的微信信息。 3、社会调查及户籍证明，证实被告人孙小某、刘建某无前科及身份情况。 4、抓获证明及羁押证明，证实被告人孙小某、刘建某均系被抓获到案，孙小某于2019年6月21日至25日临时寄押于辽宁省丹东市看守所。 5、河北省非税收入一般缴款书，证实被告人刘建某在公安机关退缴非法所得8000元。 6、辽宁省烟草专卖局、邯郸市烟草专卖局出具的证明，证实孙小某、刘建某均无烟草专卖零售许可证。 7、河北省烟草质量监督监测站出具的检验报告及情况说明，证实送检的卷烟真伪情况。 本院认为，被告人孙小某、刘建某违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖许可证的情况下，利用网络销售卷烟，扰乱社会经济秩序，二被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名均成立。经查，被告人孙小某通过网络贩卖香烟，销售金额达到273475.5元，情节特别严重，有被告人供述、微信聊天记录、微信交易转账记录、证人证言、同案犯供述在案互相印证，已形成完整的证明体系，事实清楚，证据确实充分，故被告人孙小某及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 被告人刘建某当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；积极退缴违法所得，可从轻处罚；自愿认罪认罚，且签字具结，可从宽处理。武安市司法局出具了调查评估意见书，建议对被告人刘建某适用非监禁刑罚，纳入社区矫正。被告人刘建某辩护人的辩护意见经查与事实相符，本院予以采纳。 根据被告人孙小某、刘建某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条,第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第二十五条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，判决如下： 一、被告人孙小某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月25日起至2024年6月20日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳完毕。） 二、被告人刘建某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳完毕。） 三、退缴的违法所得及扣押在案的华为手机一部、VIVO手机一部，予以没收，上缴国库。涉案财物未随案移送的，由查封、扣押、冻结机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  王 林 人民陪审员  李宗丽 人民陪审员  程亚娟 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  魏亚敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。 涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。