山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民初3772号原告(执行案外人)：赵霞，女，1974年6月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵振强，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢帅，山东齐鲁律师事务所律师。被告(申请执行人)：济南大正出租汽车有限责任公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘晶，执行董事兼总经理。被告(被执行人)：海阳市军创置业发展有限公司，住所地山东省烟台市。法定代表人：单成国，执行董事兼经理。原告赵霞与被告济南大正出租车有限责任公司（以下简称大正公司）、海阳市军创置业发展有限公司（以下简称军创公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵霞及委托诉讼代理人赵振强、卢帅到庭参加诉讼、被告大正公司、军创公司经本院传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。赵霞向本院提出诉讼请求：一、判令立即停止对烟台海阳市黄海大道西金域蓝湾绮园19号楼1单元102室（现为19号楼102室）房产强制执行，并解除对该房产的查封。二、请求确认烟台海阳市黄海大道西金域蓝湾绮园19号楼1单元102室（现为19号楼102室）房产归赵霞所有。三、请求依法撤销山东省济南市中级人民法院作出的（2019）鲁01执异1219号执行裁定书及（2017）鲁01执恢141号执行裁定书。四、请求判令大正公司、军创公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年7月31日，赵霞与军创公司签订了《商品房买卖合同》，约定赵霞购买军创公司开发的金域蓝湾小区37号楼1203B室房产，合同签订后，赵霞于当日交纳全款327098元，但军创公司因自身原因未能依约交房。2015年2月，经赵霞与军创公司协商一致，军创公司同意将赵霞购买的金域蓝湾小区37号楼1203B室房产置换为本案案涉房产，即金域蓝湾绮园19号楼102室房产，双方于2015年2月10日另行签订了《商品房（预）销售合同》。军创公司并于2015年2月10日同日出具《补充协议》，载明“兹有客户赵霞于2011年7月31日购买金域蓝湾37-1203B号房产，因延期交房，经双方协商于2015年2月10日换房至金域蓝湾19-1-102号房产，并重新签订购房合同。原房款327098元相互抵顶。并于当日办理交房入住手续。”赵霞在2015年2月10日办理案涉房屋入住手续后，对该房屋进行了装修，至今已居住四年多时间，案涉房屋未能办理网签备案手续及不动产登记证书均系军创公司原因所致，且2015年2月10日赵霞收房时该房屋并不存在抵押及查封，军创公司也从未告知赵霞案涉房产所在在建工程是否存在抵押的情况。故依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条之规定，赵霞诉讼请求应当予以支持。同时，赵霞对（2019）鲁01执异1219号执行裁定书中所述：“本院（2014）济商初字第256号民事判决确认中国长城资产管理公司济南办事处（以下简称“长城资产济南办事处”）对涉案房产享有优先受偿权”有异议。首先，长城资产济南办事处在（2014）济商初字第256号案件中并未充分举证证明其对案涉房屋所在在建工程享有抵押权；其次，即便其对案涉房屋所在在建工程享有抵押权，但没有法律明确规定在建工程抵押效力及于在建工程将来完成后的建筑物，因此长城资产济南办事处对涉案房产不享有抵押优先受偿权。另外，济南市中级人民法院明显存在同案不同判的情况，济南市中级人民法院作出的（2018）鲁01执异259号执行裁定书认定事实与本案基本一致，该案与本案所述情形基本完全一致，且均为金域蓝湾小区房产，但法院适用法律却完全不同，裁定结果也完全不同，显属不公！现《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》（法发[2019]23号）已于2019年10月28日起施行，建议法院切实做到适用法律一致，同案同判，维护赵霞合法权益！2019年11月8日颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》125.【案外人系商品房消费者】规定，人民法院审理案外人系商品房消费者执行异议之诉案件，参照适用执行异议复议规定第二十九条，其中“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市和县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然有一套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定精神。执行异议和复议规定第二十九条的法律依据是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)。根据该批复，“交付全部或者大部分购房款的消费者对该房屋享有的权利”优于“对该房屋享有的建设工程价款优先受偿权”，后者又优于“对该房屋享有的抵押权”。因此，赵霞作为商品房消费者提起阻却执行的请求，符合执行异议和复议规定第二十九条规定的三个条件，应当支持。赵霞也完全符合执行异议和复议规定第二十八条规定中的情形。127.【案外人系商品房消费者之外的一般买受人】规定，执行异议和复议规定第二十八条第(4)项规定的“非买受人自身原因”，“一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。”1219号执行裁定认为驳回赵霞的异议缺乏事实和法律依据。大正公司、军创公司未作答辩。赵霞为证明其主张的事实提交如下证据：证据1.《山东省济南市中级人民法院执行裁定书》[案号：（2019）鲁01执异1219号]。证明赵霞对涉案房屋的执行提起异议被驳回。证据2.《商品房买卖合同》（合同编号：201107310002）（一份，共13页）、《工商服务业统一收款收据》。证据3.《商品房（预）销售合同》[合同编号：海房预（销）字200743第231号]（一份，共11页）、《补充协议》。证据4.《案涉房屋登记状况信息》。证据5.《民用天然气供气安全合同》及《收款收据》、《关于客户免交物业管理费用的说明》、《工商服务业统一收款收据》、《装修押金及垃圾清运费》、《顺兴装饰（家庭装修）报价单》及《工商服务业统一收款收据》、《订货合同》、《水费发票》、《电费转账记录》、《房屋现状照片》。赵霞结婚证一份。证据6.《山东省济南市中级人民法院执行裁定书》[案号：（2018）鲁01执异259号]。证明与本案所述情形基本完全一致，但法院适用法律却完全不同，裁定结果也完全不同，明显存在同案不同判的情况，对赵霞显属不公。本院认为，赵霞提交的上述证据形式合法，与本案争议事实相关联，大正公司、军创公司经本院传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利。对赵霞提交的上述证据，本院予以采信。根据赵霞提交的证据及本院（2019）鲁01执异1219号执行裁定书认定，本院认定事实如下：1.涉案房屋购买、交付、备案情况赵霞于2011年7月31日与军创公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：201107310002），合同约定：军创公司以出让方式取得土地使用权，经批准建设商品房，现定名称为金域蓝湾，规划许可证号为（07）鲁05-07-074，施工许可证号为2010134号。军创公司取得商品房预售许可，预售商品房批准机关为海阳房产管理局，商品房预售许可证号为海房预售201132号。第三条约定，涉案商品房为军创公司开发项目中的第0037幢12层1203B号房，房屋用途为住宅。该房屋建筑面积共79.78平方米。第四条计价方式与价款约定，房屋价款按建筑面积计算，单价为每平方米4100元，总金额327098元。第六条付款方式与期限约定，付款方式为买房人于签约当日一次性交清房屋全款￥327098元。第十五条关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的材料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能再规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。赵霞于2015年2月10日与军创公司签订《商品房预（销）售合同》（合同编号：海房预（销）字200743第231号），合同约定：军创公司以出让方式取得土地使用权，经批准建设商品房，暂定名称为金域蓝湾，规划许可证号为（2005）鲁65-07-09，施工许可证号为[2005]-65-07-20号。军创公司取得商品房预售许可，预售商品房批准机关为海阳房产管理局，商品房预售许可证号为海房预售2006第06号。第三条约定，涉案商品房为军创公司开发项目中的绮园19号楼102室，房屋用途为住宅。该房屋建筑面积共98.48平方米。第四条计价方式与价款约定，房屋价款按建筑面积计算，单价为每平方米3320元，总金额326954元。第十五条关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的材料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能再规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意买受人不退房，出卖人按已付房价款的3%向买受人支付违约金。赵霞2015年2月10日与军创公司签订补充协议，兹有客户赵霞于2011年7月31日购买金域蓝湾37-1203B号房产，因延期交房，经双方协商于2015年2月10日换房至金域蓝湾19-1-102号房产，并重新签订购房合同。原房款327098元相互抵顶。并于当日办理资讯入住手续。客户在办理19-1-102号房产备案手续的同时须将原房37-1203B解除备案。2015年11月2日赵霞向军创公司交纳天然气开户费、暖气配套费合计8424元。2015年11月22日海阳市家华物业管理有限公司出具证明载明：免除客户赵霞3年物业管理费（具体房号为金域蓝湾19-1-102室）具体免除时间为自2015年6月18号至2018年6月18号。2015年11月22日，金域蓝湾19-1-102室房屋装修款收款收据二份，装修费共计68300元。赵霞于2018年8月1日交纳天然气费522元。2011年7月31日，军创公司向赵霞开具涉案房屋购房款收据，载明：绮园37#-1203B全款327098元，维修金1596元。截止到2019年10月28日，海阳市不动产登记中心出具的查询结果载明，赵霞名下无不动产登记记录。2.涉案房产执行及异议审查情况2015年10月20日-2018年10月，烟台市中级人民法院查封涉案房产。本院在执行大正公司与军创公司等借款合同纠纷一案过程中，于2017年5月12日作出（2016）鲁01执恢152号之一执行裁定和协助执行通知书，轮候查封被执行人军创公司名下位于海阳市凤凰路北东京大道西金域蓝湾绮园包括涉案29-402房产在内51套房产，查封期限自2017年5月15日至2020年5月14日。2018年12月24日，本院针对涉案房产的查封已转为首查封。赵霞对本院查封涉案房产提出异议，本院经审查，于2019年10月10日作出（2019）鲁01执异1219号执行裁定书，驳回汪红的异议。赵霞提起案外人执行异议之诉后，本院于2019年11月1日受理本案。本院认为，赵霞在（2019）鲁01执异1219号执行裁定书作出后的法定期限内提起本案诉讼，程序合法。本案争议焦点为：1.赵霞对涉案房产是否享有排除强制执行的民事权益；2.赵霞主张确认涉案房产权属及办理房屋登记应否支持。一、关于赵霞对涉案房产是否享有排除执行的民事权益问题。执行异议和复议规定第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，涉案房产由房地产开发公司军创公司开发的商品房，现尚未办理房屋产权登记，故本案应适用上述规定进行审查。根据本案事实，涉案房产于2015年10月至2020年5月期间相继由烟台市中级人民法院、济南市中级人民法院查封，而赵霞于2011年2月10日即与军创公司签订房屋买卖合同，且已经经过网签备案，后因军创公司原因2015年2月10日，赵霞与军创公司又将原购房屋置换成涉案房屋，并解除了原购房屋备案手续。赵霞提交了购房款发票、物业费收据等能够证明其已经支付全部购房款。现赵霞已经实际入住涉案房产，其名下在海阳市只有涉案房产一套且用途为居住。故，依照上述司法解释规定，赵霞针对其所购涉案房产拥有排除执行的民事权益。二、关于赵霞主张涉案房产确权的问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，由于涉案房产尚未办理相关产权登记，赵霞主张该房产归其所有的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上所述，赵霞的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，判决如下：一、不得执行位于海阳市凤凰路北东京大道西金域蓝湾绮园19号楼1单元102室房产；二、驳回原告赵霞的其他诉讼请求。案件受理费6206元，由被告海阳市军创置业发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。本院(2019)鲁01执异1219号执行异议裁定于本判决生效之日起自动失效。审 判 长  吴松成审 判 员  赵玉兰人民陪审员  张秀梅二〇一九年十二月十八日书 记 员  李珊珊