安徽省宣城市宣州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1802民初6191号 原告：张兵，男，1961年10月1日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：张同元，安徽永诚律师事务所律师。 被告：侯家增，男，1962年3月20日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：薛飞，安徽天地缘律师事务所律师。 被告：中城投集团第六工程局有限公司,住所地安徽省蚌埠市经济技术开发区东海大道3107号4楼，统一社会信用代码913403001498971433。 法定代表人：周海瑞，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：吴浩，该公司员工。 被告：宣城市皖东南置业投资有限责任公司，住所地安徽省宣城市宣州区状元北路136号，统一社会信用代码913418005592335181。 法定代表人：杨珉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：殷辉，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘文婕，安徽师阳安顺律师事务所律师。 原告张兵与被告侯家增、中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投第六工程公司）、宣城市皖东南置业投资有限责任公司（以下简称皖东南公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年10月25日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年12月19日公开开庭进行了审理。原告张兵委托诉讼代理人张同元，被告侯家增委托诉讼代理人薛飞，被告中城投第六工程公司委托诉讼代理人吴浩，被告皖东南公司委托诉讼代理人殷辉、刘文婕等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张兵向本院提出诉讼请求，判令:1、被告侯家增限期支付原告阳德小区1#(-1)、5#、7#楼外墙保温工程人工费及3#楼维修费合计529127元,诉讼中变更为564397元，并承担迟延履行期间的同期银行贷款利息；2、被告中城投集团第六工程局有限公司和被告宣城市皖东南置业投资有限责任公司分别在违法转包和拖欠的工程款范围内对上述费用承担连带清偿责任;3、本案的诉讼费由被告方承担。事实和理由：2014年,被告皖东南公司在安徽省宣城市投资开发阳德住宅小区建设工程,被告中城投第六工程公司承建该工程后,将部分工程分包给被告侯家增,被告侯家增以中城建公司项目部名义指派汪张杰为项目总承包单位的现场负责人,代为履行公司的责任和义务。2015年4月24日,汪张杰代表项目部与原告签订《建筑工程外墙保温系统专业(项)分包》(以下简称(外墙保温合同)),将工程中的1#(-1)、5#和7#楼外墙保温系统工程发包给原告。该《外墙保温合同》对双方的权利和义务都作了明确约定,合同约定高层的工期为105天,小高层工期为60天。合同内该单项工程保温系统工序施工完毕后,被告付完成工程量的60%工程款;工程竣工验收合格后三个月内付至已完合格项目工程量结算款20%,其余作质保金在竣工验收合格后每年退还10%,直到全额付清。2016年5月,涉案房屋的保温系统工程经竣工验收。但被告方一直不同意与原告进行工程款结算。后原告一直催要尾款和结算,被告侯家增于2018年9月20日安排项目总负责人程善远进行结算。实际承包人侯家增在2018年12月28日审批同意结算价款为1443797元,扣除维修费13400元,结算总款为1430397.88元。2019年3月23日,其中决算漏项3#楼维修费60890元,5、7号楼屋面保温材料60200元,合计121090元,原告与被告侯家增协商确认,合计决算总价1551487元,其中,原告向被告侯家增出纳会计借款550000元。委托项目部支付工资472360元,合计1022360元。两比被告方仍拖欠564397元。综上,由于第二被告中城投第六工程公司将涉案工程发包给没有资质的被告侯家增施工,属于违法转包;第三被告皖东南公司至今仍拖欠第二被告数千万工程款未付,故依法第二和第三被告分别在违法转包和拖欠的工程款范围内对上述人工工资费用承担连带清偿责任。 被告侯家增辩称：1、原告诉请与事实不符。(1)原告施工的工程款没有1551487元，第一次结算的1443797元系与他人勾结，且未经项目负责人汪张杰核算，不具法律效力；（2）其已实际支付1383250元，其中含已支付的维修费60890元，已垫付的农民工工资126160元，代原告支付吕兆宏材料款，应予扣除。2、原告工程款中应扣除5%质量保修金。3、原告施工过程中于2015年底携款潜逃，导致农民工工资不能支付，具有过错，项目部为此代为垫付农民工工资126160元，丁美云工资18000元及在原告工地受伤的唐红民医药费2000元，原告虽未签字，但应予认可。4、其不是实际施工人，非适格被告，原告诉请应予驳回。 被告中城投第六工程公司辩称：认可侯家增为实际施工人，但其与原告没有合同关系，依据合同相对性，原告对其诉请没有事实和法律依据，依法应予驳回。 被告皖东南公司辩称：1、与中城投第六工程公司答辩意见相同。2、案涉工程发包给中城投第六工程公司，合同中约定了该工程不得私自转包、违反分包，如存在有权要求中城投第六工程公司赔偿损失。3、本案原告是否是实际施工人，其不明知，如原告不是实际施工人，则其不是适格被告。 当事人围绕诉讼请求进行了举证质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院认定如下： 原告提供的证据：1、《建筑工程内外墙（屋面）保温系统专项分包合同》一份，以证明2015年4月24日，被告中城投集团第六工程局有限公司阳德项目部与原告签订专项分包合同明确约定阳德小区的1#（-1#）、5#、7#楼和外墙保温都由原告施工，合同对承包方式、价格、工程结算价等都作了明确约定。现涉案的工程已完工，住宅小区已交付使用。被告侯家增对真实性无异议，对证明目的异议认为，合同系汪张杰代表项目部签字，其不是适格被告。中城投第六工程公司异议认为，合同约定盖章并签字生效，该合同未盖章，未生效。皖东南公司认为，该证据不能证明其系适格被告。本院经审查认为，该证据能够证明原告从阳德项目部承包本案分项工程的事实，予以认定。 2、外墙保温工程结算汇总表、结算清单、计算书各一份，以证明2018年9月20日，经项目负责人程善运审核，涉案工程的总价款为1443797.88元，扣减1#楼维修费13400元，余款1430397.88元。2018年12月28日原告和被告侯家增在该结算单据上签名确认。2019年3月23日，原告与被告侯家增对再次就5#、7#楼和外墙保温材料工程款进行结算，确定价格为60200元。确认3#楼维修费60890元，属于漏项不能从应付原告的工程款中扣除。被告侯家增对三性有异议，认为结算汇总表无汪张杰签字，不具效力；对2019年3月23日结算清单，其认可其中60200元，3#楼维修费60890元无汪张杰签字，不具效力。中城投第六工程公司异议认为，其与该组证据无关。皖东南公司认为，该证据不能证明其系适格被告。本院经审查认为，该证据能够证明原告就本案分项工程款与被告相关人员办理工程结算的事实，予以认定。 被告侯家增提供的证据：1、证明、工资表各一份、领条十张，以证明阳德小区项目部为原告垫付农民工工资126160元。原告质证认为，真实性无异议，但原告未签字，不予认可。经审查认为，该证据能够证明阳德小区项目部于2016年2月5日为原告垫付农民工工资126160元的事实，且与证人刘某证言相映证，应予确认作为认定案件事实的依据。 3、领条一张、收据等15张，以证明项目部支付给原告3#外墙维修费是60890元。原告质证认为，该组证据真实性无异议，但不是原告领取，且结算清单注明系漏项，与本案不具关联性，不能认定为原告收取的工程款。经审查认为，该组证据中领条具条人系案外人洪康，无原告张兵签字认可且与原告提供的结算单据相矛盾，应不予认定。 4，借条领条四张，证明原告领取款项946200元，另代原告支付吕兆宏材料款250000元。原告质证认为，对支付丁美云工资18000元及工地受伤的唐红民医药费2000元，认为没有签字，不予认可，其他无异议。经审查认为，该组证据中对支付丁美云工资无原告张兵签字认可，不予认定。支付唐红民医药费2000元，原告认可唐红民工地受伤的事实，且领条手续完整，应予认定。 根据各方当事人陈述及审查确认的证据，查明事实如下：2014年,被告皖东南公司在安徽省宣城市投资开发阳德住宅小区建设工程,被告中城建第六工程局集团有限公司（后变更为中城投第六工程公司）承建该工程后,即将涉案部分工程予以发包给被告侯家增，侯家增以中城建公司项目部名义指派汪张杰负责处理对外签订履行合同事宜。2015年4月24日,中城建第六工程公司阳德项目部作为发包方（甲方）与承包方张兵（乙方）签订《建筑工程外墙保温系统专业(项)分包》(以下简称外墙保温合同),汪张杰作为发包方委托代理人在合同上签字。合同约定，将工程中的1#(-1)、5#和7#楼外墙保温系统工程发包给乙方；高层的工期为105天,小高层工期为60天。合同内该单项工程保温系统工序施工完毕后,甲方付完成工程量的60%工程款;工程竣工验收合格后三个月内付至已完合格项目工程量结算款20%,其余作质保金在竣工验收合格后每年退还10%,直到全额付清。合同还就承包方式、内容、价格及双方的权利义务作了约定。合同签订后，张兵按约进行施工。2016年5月,涉案房屋的外墙保温系统工程经竣工验收。其间，张兵自2015年4月20日至2016年6月2日以涉案工程外墙保温班组名义先后出具借条领款926200元，汪张杰在借条上签名，侯家增在部分借据上签署“同意”或“同意付”。后原告张兵一直催要尾款和办理结算,被告侯家增于2018年9月20日安排程善远与张兵进行审核结算，程善远在工程审核结算汇总表上出具意见：“总价为1443797元,扣除-1#楼维修费13400元,余额总款为1430397.88元”，并注明“请领导审核”。后侯家增于2018年12月28日在工程审核结算汇总表审批“同意结算”。2019年3月23日双方再行结算，对其中决算漏项5、7号楼屋面保温材料60200元,侯家增作为项目负责人在结算清单上签字认可，同时签署“张兵结算时，3#楼维修人工费不能扣除张兵工程总款：（60890元）此款是项目部顾工请张兵负责施工，按项目部支出，特此证明”,以上合计121090元。综上，涉案工程双方结算总价为1551487元。 另查明，2016年2月5日，因陈福宝等人索要7#楼外墙保温工资款，项目部代为支付人工工资款合计126160元；是日，唐红民因在张兵班组工地务工受伤，项目部代为支付赔偿医药费2000元。上述条据，汪张杰签署“此款从张兵工程款中扣除”，侯家增签署“同意报”。同日，原告张兵因与吕兆宏买卖合同关系欠付货款，吕兆宏在项目部从涉案工程款中领取25万元，张兵对此予以认可。 再查明，皖东南公司与中城建第六工程局集团有限公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程竣工验收后30日内支付的工程合同价的80%，剩余价款按规定留足5%质保金，在审计结束后60日内付清。截止目前，涉案工程尚未进行审计结算，皖东南公司已支付的工程款均已超出合同价款80%以上，对此，各方当事人均无异议。 本院认为，本案的争议焦点一：关于被告侯家增是否为涉案实际施工人问题。本案现已查明的事实表明，涉案分包工程项目部分工程款的支付及双方的两次结算，均由侯家增以项目负责人名义签字同意，应视为其对涉案工程投资、组织施工和款项支付具有最终决定权，且中城投第六工程公司对侯家增的实际施工人的身份予以认可，而侯家增未能提供证据证明其与中城投第六工程公司存在隶属关系或是受托从事上述民事活动，故应认定侯家增为涉案转包合同实际施工人。汪张杰作为委托代理人在合同书和部分款项支付条据上签字行为最终都得到侯家增书面和默示认可，应视为系受托代表侯家增设立的阳德项目部从事民事活动，且现有证据不能证明汪张杰为涉案实际施工人。侯家增就此提出的辩解主张不能成立，本院不予采信。争议焦点二：关于涉案工程承包合同效力、工程款确定及责任承担问题。中城投第六工程公司承建工程后将涉案部分工程发包给不具有建设工程资质的侯家增施工，侯家增又将部分外墙保温系统工程分包给张兵，实为转承包关系，违反了法律行政法规强制性规定，应认定无效。合同无效，但涉案建设工程经竣工验收合格并交付使用，双方可参照合同约定结算工程价款。本案中，经双方两次结算，侯家增、张兵签字认可，对双方具有拘束力，应确认涉案工程总价为1551487元。关于2016年2月5日，项目部代为支付陈福宝等人工资款合计126160元和代为支付赔偿唐红民医药费2000元，张兵虽未签字认可，但均系张兵承包工程所发生，事实清楚，应予抵扣工程款。张兵就此提出的辩解无事实和法律依据，本院不予采纳。关于3#楼维修人工费60890元，双方结算单明确不能在张兵工程总款扣除，侯家增就此可另行主张权利。综上，本案余欠工程款为1551487元-（926200元+250000元+126160元+2000元）=247127元，对此，侯家增作为转包合同实际施工人应承担给付清偿责任，并自双方结算确定之次日起承担利息损失。中城投第六工程公司作为转包人应就在前述欠款范围内承担给付责任。鉴于皖东南公司与中城投第六工程公司尚未就涉案工程进行审计决算，皖东南公司已支付中城投第六工程公司的工程款均已超出合同约定价款80%以上，剩余工程款支付条件尚未成就，故皖东南公司不应承担给付责任。 综上，原告张兵诉请部分成立，本院予以支持，对超出部分诉讼请求，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第二款，《中华人民共和国民法总则》第六十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条、第二十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条第一款之规定，判决如下： 一、被告侯家增、中城投集团第六工程局有限公司应于本判决生效之日起十日内共同给付原告张兵工程款247127元及该款利息损失（自2019年3月24日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告张兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费9091元，由原告张兵负担5500元，由被告侯家增、中城投集团第六工程局有限公司共同负担3591元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  程同彬 人民陪审员  王明瑛 人民陪审员  赵春燕 二〇一九年十二月二十五日 法官助理兼书记员程然 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明 《中华人民共和国民法总则》 第六十条法人以其全部财产独立承担民事责任。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： … （五）违反法律、行政法规的强制性规定 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； … 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十六条本解释自2019年2月1日起施行。 本解释实施后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。