陕西省咸阳市杨陵区人民法院民事判决书                           （2019）陕0403民初1391号原告：奉节县翰林建筑劳务有限公司。住所地：重庆市奉节县。统一社会信用代码：91500236753092392M。法定代表人：陈汉林，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋常清，重庆贞枰律师事务所律师。被告：北京城建五建设集团有限公司西安分公司。住所地：西安市阎良区南侧（区XX社XX楼）。统一社会信用代码：91610114766975338X。负责人：张朋，分公司总经理。被告：北京城建五建设集团有限公司。住所地：北京市朝阳区楼。统一社会信用代码：91110000101640752H。法定代表人：李舰舰，该公司董事长。二被告共同委托诉讼代理人：薛佳林，上海市建纬（西安）律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：张鑫，上海市建纬（西安）律师事务所实习律师。原告奉节县翰林建筑劳务有限公司（以下简称翰林公司）与被告北京城建五建设集团有限公司西安分公司（以下简称北京城建西安分公司）、北京城建五建设集团有限公司（以下简称北京城建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告翰林公司的委托诉讼代理人蒋常清，被告北京城建西安分公司、北京城建公司的共同委托诉讼代理人薛佳林、张鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。    原告翰林公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决二被告支付原告利息及违约金1980833元、窝工损失880000元、承兑汇票贴息60000元，以上合计2920833元。2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年7月22日，原告与被告北京城建西安分公司签订工程施工合作协议，约定被告北京城建西安分公司将陕西杨陵区XX庄XX城改造一期工程发包给原告，原告交纳履约保证金300万元，四个月内被告北京城建西安分公司将保证金退还给原告，如需延期退款，每延期一日被告自愿按月息2.5%承担利息补偿及违约金。后该工程无法开工，原告向被告多次催要保证金，直至2018年2月12日被告才向原告退还保证金完毕。由于被告的原因导致合同无法履行，被告应按合同约定承担资金利息损失及窝工损失。被告北京城建公司对其分支机构所负债务承担清偿责任。原告提起诉讼。被告北京城建西安分公司、北京城建公司共同答辩称，1、北京城建西安分公司与翰林公司之间签订的《工程施工合作协议书》是扩大劳务分包。根据住房和城乡建设部《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》，劳务扩大分包合同属于违法行为，应当无效。根据合同法规定，合同无效，除合同结算和清算条款外，均是自始无效；案涉工程项目建设单位未取得建设工程规划许可证等审批手续，应当认定合同无效。北京城建西安分公司与翰林公司之间关于月息2.5%的规定，因合同的无效，对双方不具有约束力。翰林公司要求北京城建公司支付利息及违约金，缺乏事实基础。2、翰林公司要求北京城建公司支付利息及违约金明显过高，显示公平。翰林公司要求按照年息30%承担逾期利息，明显高于同期银行贷款利率，与合同法“补偿为主，惩罚为辅”的理念相悖。3、北京城建西安分公司已经按照约定将300万元保证金全部返还，并不存在拖欠的事实，翰林公司要求支付利息以及违约金于法无据。4、翰林公司要求支付窝工损失主要依据是劳务结算单确定的项目管理工资以及房屋租金，案涉工程项目未实际履行，劳务工程结算表并未就劳务结算，仅仅是合同外结算，因实际未发生窝工，并非双方真实意思表示，且未实际履行，系无效，对双方不具有约束力。5、保证金返还的方式是北XX城XX沟通的结果，北京城建西安分公司通过银行承兑汇票支付翰林公司200万元保证金，翰林公司应当是明白的，如未免息应当自行承担汇票贴息，翰林公司要求北京城建西安分公司承担60000元贴息有违商业惯例。6、北京城建公司已经向建设单位索赔并向法院起诉且已被驳回，总包合同也被认定无效，有关损失也未予支持。故原告的请求也是依法无据，应予驳回。    当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的二被告提供的转款凭证本院予以认定。对双方有异议的证据，本院认定如下：原告提供的营业执照复印件、工程施工合作协议书、收款收据、原告向被告北京城建西安分公司发出的函件、北京城建西安分公司的回复函件真实关联，被告虽有异议，但并无相反证据，本院予以认定；原告提供的劳务工程结算表、个人跨行汇款汇入回单、电子银行承兑汇票，无其他证据相互印证，对原告的证明目的不予认定。二被告提供的咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初121号民事判决，因该判决已被提起再审，对其证明目的不予认定。    经审理查明，2015年7月，被告北京城建公司从杨陵区XX庄XX城改造一期工程发包方陕西金雨林房地产开发有限公司（以下简称金雨林公司）处总承包杨陵区XX庄XX城改造一期工程，向金雨林公司交纳保证金600万元。2015年7月22日,原告翰林公司（承包方、乙方）与被告北京城建西安分公司（发包方、甲方）签订《建设工程施工合作协议书》，约定被告北京城建西安分公司将其总承包的杨陵区XX庄XX城改造一期工程由乙方专业分包施工，协议第一条约定：承包范围为：施工图纸所示施工内容，具体施工楼号及内容以甲乙双方合同约定为准；承包方式为扩大劳务分包。协议第四条约定：乙方需交付甲方履约保证金三栋楼共叁佰万元人民币，本协议签订当日及时交付甲方，甲方开具收款收据。保证金的返还：甲方承诺四个月内，无论出现何种情况，2015年11月21日必须退还乙方全部履约保证金。如需延期退款，每延期一天，自愿按照月息2.5%承担利息补偿费及违约金。合同签订当日及次日，原告公司向被告北京城建西安分公司交纳共计300万元保证金。2015年8月，原告管理人员进入施工现场进行开工前的准备工作，之后该项目未能开工。2016年1月至2016年11月期间，原告数次向被告北京城建西安分公司致函要求退还保证金并协商管理人员费用，被告北京城建西安分公司在回复函中表示同意协商开工前费用，承诺退回保证金，按照协议约定支付保证金利息。2017年8月28日，原告与被告北京城建西安分公司签署《劳务工程结算表》，结算表载明原告前期工程中管理人员工资补偿为800000元、管理人员房屋租赁费及差旅费补偿为80000元。2017年12月28日，被告北京城建西安分公司向原告转账退还保证金100万元，2018年2月11日，被告北京城建五建设集团有限公司以承兑汇票向原告退还200万元保证金。另查明，2018年北京城建公司向咸阳市中级人民法院提出起诉，咸阳市中级人民法院作出（2018）陕04民初121号民事判决，该判决认定北京城建公司与金雨林公司签订的承包合同无效，判决：一、金雨林公司返还北京城建公司保证金600万元，按照月息2%承担从2015年7月21日至实际还清之日的利息；二、金雨林公司支付北京城建公司各项损失28万元。该判决生效后，2019年12月9日，陕西省高级人民法院指令咸阳市中级人民法院对该案进行再审。   本院认为，原告与被告北京城建西安分公司经过协商签订劳务分包合同，双方之间建立劳务分包合同关系。本案中，双方争议的焦点为：1、案涉《建设工程施工合作协议书》是否有效；2、案涉《建设工程施工合作协议书》中约定的利息及违约金损失是否过高；3、原告的窝工损失是否成立以及具体数额。   1、关于案涉《建设工程施工合作协议书》是否有效的问题。原告主张双方合同有效，二被告认为双方协议中约定承包方式为扩大劳务分包，违反法律法规强制性规定，且工程属于应当招投标项目而未进行招投标，北京城建公司与发包方金雨林公司的合同被咸阳市中级法院认定为无效，因而双方合同应属无效。本院认为，原告是具有劳务分包资质的法人企业，原告与被告北京城建西安分公司签订的施工合同协议中虽约定承包方式为扩大劳务分包，但未明确扩大劳务分包的范围，亦未约定由原告负责主要材料、设备采购或者大型机械租赁等事宜，故双方施工合作协议不违反法律法规强制性规定，应为有效。另，二被告主张咸阳中院判决认定北京城建公司与发包方金雨林公司签订的承包合同因工程未进行招投标而无效，但咸阳中院该判决已被指令再审，且总承包合同无效并不必然导致分包合同无效，因此，二被告该辩解意见，本院不予采纳。   2、关于案涉《建设工程施工合作协议书》中约定的利息及违约金损失是否过高的问题。施工合作协议中约定被告北京城建西安分公司在四个月内即2015年11月21日前退还原告履约保证金，并约定延期退款按照月息2.5%承担利息补偿费及违约金。原告向被告交纳保证金后，被告因工程未能施工未能按照双方约定时间退还原告保证金，因此原告存在一定的资金利息损失。但双方约定按照月息2.5%的标准计算明显过高，根据双方合同履行情况，并考虑双方资金损失情况，本院酌情按照中国人民银行同期一至三年贷款基准利率年利率4.75%的1.3倍计算被告的资金利息损失。经核算，被告北京城建西安分公司于2017年12月28日退还保证金100万元，该期间应支付的利息损失为394685.42元（300万元×4.75%÷360×767天×1.3）；2018年2月11日退还200万元保证金。该期间应支付的利息损失为14751.39元（200万元×4.75%÷360×43天×1.3）故被告共应支付的利息损失为409436.81元。3、关于原告的窝工损失是否成立以及具体数额的问题。原、被告签订施工合作协议后，原告管理人员于2015年8月进入施工现场进行准备工作，在项目未能开工情况下，原告数次向被告北京城建西安分公司致函要求被告支付管理人员费用，被告北京城建西安分公司在回复函中表示同意协商开工前费用，因此原告存在一定的窝工损失，但原告依据双方签署的工程结算单主张其窝工损失为880000元，被告辩称该结算单是为了向发包方索赔，因该工程未能实际开工，原告仅进行了部分准备工作，未实际进行施工，对此双方均具有及时采取相应措施防止损失扩大的义务，而工程结算单中载明的窝工损失数额过大，不符合客观情况，结合双方在签订合同后的履行以及该工程实际情况，本院酌情确定原告的窝工损失为50000元。    综上，原告与被告北京城建西安分公司签订的施工合作协议书合法有效，原告请求未退还保证金期间按照月息2.5%计算利息及违约金共1980833元过高，本院酌情确定利息损失为409436.81元；原告主张窝工损失880000元过高，本院酌情确定为50000元，原告要求被告支付承兑汇票贴息60000元，无相应证据，本院不予支持。因北京城建西安分公司为北京城建公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应由北京城建公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用合同法>若干问题的解释(二) 》第二十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告北京城建五建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告奉节县翰林建筑劳务有限公司履约保证金利息损失409436.81元、窝工损失50000元，共计459436.81元。二、驳回原告奉节县翰林建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30167元（原告已预交），由被告北京城建五建设集团有限公司负担4827元，原告奉节县翰林建筑劳务有限公司负担25340元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。                                     审  判  长  赵雅玲代理审判员  王丹萍人民陪审员  唐建军                               二〇一九年十二月三十日书  记  员  赵  威  附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。  法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。  当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。  经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。  第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。  约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。  当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用合同法>若干问题的解释(二) 》第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。  当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国公司法》第十四条 公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。  公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。    1