湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4344号上诉人（原审原告）：王同兴，男，1960年4月4日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：襄阳汉江国际大酒店。法定代表人：袁宏文，该公司经理。委托诉讼代理人：熊良俊，湖北百龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜琛，湖北百龙律师事务所律师。上诉人王同兴因与被上诉人襄阳汉江国际大酒店（以下简称汉江大酒店）劳动合同纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初6051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。王同兴上诉请求：1.二审法院依法改判被上诉人支付上诉人的加班工资；2.二审法院支持上诉人一审二、三、四项诉求。事实和理由：一、一审判决被上诉人支付上诉人加班费是正确的，但计算有误，举证落实不到位，实际加班情况如下：2017年1月上诉人应休休息日9天，加法定假日4天，共计13天，13天减实休5天减法定假4天等4天×77.4元×200%=619.2元；2月应休休息日8天减实休7天等1天×77.4元×200%=154.8元；3月应休休息日8天减实休5天等3天×77.4元×200%=464.4元；4月应休休息日10天加法定假1天，等11天减实休5天减法定假1天等5天×77.4×200%=774元；5月应休休息日8天加法定假2天，等10天减实休5天减法定假2天等3天×77.4元×200%=464.4元；6月应休休息日8天减实休6天，等2天×77.4元×200%=309.6元。以上共2786.40元。2016年加班费计算如下：1月应休10天法定假1天等11天，减实休4天减法定假1天，实际加班6天×77.4元×200%=928.8元；2月应休8天加法定假3天等11天，减实休4天减法定假3天，实际加班4天×77.4元×200%=619.2元；3月应休8天，实休5天，实际加班3天×77.4元×200%=464.4元；4月应休9天加法定假1天等10天减实休5天减法定假1天，实际加班4天×77.4元×200%=619.2元；5月应休9天加法定假1天等I。天减实休4天减法定假1天，实际加班5天×77.4元×200%=774元；6月应休8天加法定假1天等9天，减实休5天减法定假1天，实际加班3天×77.4元×200%=464.4元；8月应休8天，实休6天，实际加班2天×77.4元×200%=309.6元；9月应休8天，加法定假1天等9天，减实休6天减法定假1天，实际加班2天×77.4元×200%=309.6元。以上共计4489.20元。二、一审不支持上诉人要求被上诉人支付随意降低的2017年2月至6月部分工资，没有法律依据。2017年2月至6月被上诉人随意每月工资扣掉100多元，从上诉人提交的2017年1月至8月工资银行账单里明显反映出被上诉人扣上诉人工资的幅度，从每月1600多元，降为每月1400多元，100多元对低收入的人是不少的数目，故请二审法院支持上诉人的诉求。三、一审不支持上诉人要求被上诉人支付2018年4月至10月工资，不符合劳动法规定。被上诉人有多项违反劳动法的作为，使上诉人忍受不了，于2018年3月26日向仲裁委递交了仲裁申请之后，等待裁决期间继续在被上诉人处打卡上班（有上诉人提交的2018年4月考勤表，被上诉人未提交的打卡记录，提交的2018年4月至10月的考勤表和扣分单证明），一直到《襄劳人仲裁字［2018］第112号》裁决书下达生效，被上诉人一直拖欠上诉人的工资不发，辩称扣完了。有考勤、有社保关系存在而不发工资，劳动法规定扣发工资不能超过工资的20%，不能低于最低工资标准，所以请求二审法院依法支持上诉人的诉求。四、一审不支付上诉人2018年4月至10月赔偿金诉求，引用《襄劳人仲裁字［2018］第112号》裁决书有错误：一审认为“五、关于2018年4月-10月经济赔偿金的问题。2017年3月26日，原告向襄阳市劳动人事争议仲裁委员会申请解除与被査的劳动关系并支付赔偿金，该仲裁委员会作出襄劳人仲裁字［2018］第112号仲裁裁决书，裁决：原告与被告解除劳动关系；驳回原告要求被告支付赔偿金的请求……原告要求被告支付其2018年4月-10月经济赔偿金的请求，本院不予支持。”上诉人2018年3月26日第一次提出仲裁，诉求是2002年3月至2018年3月共16年，并没有提及2018年4月至10月赔偿金问题，这个事情还没有出来，为何仲裁就裁决了？在襄劳人仲裁字［2018］第112号仲裁裁决书下达之前扣发工资，下达后违法不出具解除劳动合同通知书，变相违法解除劳动合同关系。因此，请求二审支持上诉人一审诉求。五、上诉费由被上诉人支付。汉江大酒店辩称，一审法院判决公正，认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。关于2016年的加班费，上诉人在一审的时候没有提出诉讼请求，不属于二审的审理范围。王同兴向一审法院起诉请求：1.依法判令汉江大酒店支付王同兴加班工资2787元；2.依法判令汉江大酒店支付随意降低王同兴的5个月工资共计750元；3.判令汉江大酒店支付王同兴2018年4月至10月工资16150元；4.判令汉江大酒店支付王同兴2018年4月至10月经济赔偿金3692元；5.诉讼费由汉江大酒店承担。一审法院认定事实：2018年3月26日王同兴向襄阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决汉江大酒店：1.支付其延时工作的时间工资7851.6元；2.支付其法定节假日上班工资23991元；3.支付其年休假工资10905元；4.缴纳医疗保险金2414.1元；5.请求解除与汉江大酒店的劳动关系并支付赔偿金。2018年9月10日，襄阳市劳动人事争议仲裁委员会作出襄劳人仲裁字[2018]第112号仲裁裁决书，该裁决书认定：2002年3月起王同兴、汉江大酒店双方建立劳动关系，2017年3月至2018年3月王同兴月平均工资为1683.85元。该裁决书裁决：1.汉江大酒店支付王同兴2017年7月至2018年3月期间延长工作时间加班工资3861.24元。2.汉江大酒店支付王同兴2016年、2017年、2018年3月前法定节假日加班工资5574.12元。3.汉江大酒店支付王同兴2016年、2017年年休假工资差额1548.37元。4.汉江大酒店支付王同兴医疗保险金1931.28元。5.汉江大酒店与王同兴的劳动关系解除。6.驳回王同兴的其他仲裁请求。该裁决书已产生法律效力。2018年10月12日，王同兴向襄阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决汉江大酒店：1.支付其解除劳动合同经济补偿金36400元，出具解除劳动合同通知书，办理失业保险金。2.支付其2018年4月至9月工资11076元。2018年12月11日，襄阳市劳动人事争议仲裁委员会作出襄劳人仲裁字[2018]第144号仲裁裁决书，裁决：1.汉江大酒店在裁决书生效之日起15日内为王同兴出具解除劳动关系的证明，并协助王同兴到社会保险机构办理失业保险金申领手续。2.汉江大酒店支付王同兴解除劳动合同经济补偿金34876.96元[（1683.85元×12月+3861.24元+2090.30元）÷12月×16月]。3.驳回王同兴其他仲裁请求。王同兴对该仲裁裁决书无异议，未在法定时间内提起诉讼。汉江大酒店不服该仲裁裁决，诉至一审法院，请求判决不出具解除劳动关系证明，不支付解除劳动合同经济补偿金。一审法院作出（2019）鄂0606民初770号民事判决书，该判决书已确定王同兴在汉江大酒店的工作年限为16年，判决：汉江大酒店支付王同兴解除劳动合同经济补偿金34876.96元[（1683.85元×12月+3861.24元+2090.30元）÷12月×16月]，该判决业已生效。从王同兴提交的2017年1月、2月的考勤表载明：2017年1月王同兴休息时间为5天（分别为1月5日、10日、12日、19日、26日），2017年2月王同兴休息时间为7天（分别为2月2日、7日、8日、9日、16日、22日、23日）。汉江大酒店提交的2018年4月质检扣分单和2018年4月-10月的考勤表显示，从2018年4月-6月，王同兴虽在汉江大酒店处报到，但其并未接受汉江大酒店的用工管理，几乎天天早退、旷工，从2018年7月起，王同兴在汉江大酒店处无考勤记录。一审法院认为，根据已经生效的法律文书可以确认：2002年3月起王同兴、汉江大酒店双方建立劳动关系，王同兴在汉江大酒店工作年限为16年，双方在此期间存在劳动关系。一、关于是否超过仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因襄阳市劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月10日作出襄劳人仲裁字[2018]第112号仲裁裁决书，裁决：襄阳汉江国际大酒店与王同兴的劳动关系解除。故王同兴主张汉江大酒店拖欠劳动报酬的仲裁时效没有超过一年，对汉江大酒店辩解已超过仲裁时效的意见，一审法院不予采纳。二、关于2017年1-6月加班工资的问题。王同兴提交了2017年1月、2月的考勤表和涂改过的“工程部2月、3月”排班表及“工程部2018年6月排班表”，欲证明其加班天数。因王同兴提交涂改过的“工程部2月、3月”排班表，时间上不能证明是2017年还是2018年，即便是2017年的，也仅仅是排班，不能证明实际上班的具体情况（从王同兴提交的2017年2月的考勤表和涂改过的“工程部2月”排班表内容不一致可以证明）；王同兴提交的“工程部2018年6月排班表”与其主张的2017年1-6月无关联性，且仅仅是排班，不能证明实际上班的具体情况；故对王同兴提交的涂改过的“工程部2月、3月”排班表及“工程部2018年6月排班表”，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因王同兴对其主张的2017年3-6月的加班事实未能举证，故应当承担举证不能的法律后果。王同兴提交的2017年1月的考勤表反映出：2017年1月王同兴休息时间为5天（分别为1月5日、10日、12日、19日、26日），2017年1月1日、1月27日、1月28日和1月29日这四天为法定节假日，因襄劳人仲裁字[2018]第112号仲裁裁决书，已经裁决“襄阳汉江国际大酒店支付王同兴2016年、2017年、2018年3月前法定节假日加班工资5574.12元”，故本次诉讼中不应重复计算。2017年1月中有6个休息日（即1月7日、8日、14日、15日、21日、22日）。因王同兴的月工资为1683.85元，其日工资应为77.4元。王同兴2017年1月的加班费为77.4元〔77.4元/天×1天（休息日6天-实际休息5天）×1〕。王同兴提交的2017年2月的考勤表反映出：2017年2月王同兴休息时间为7天（分别为2月2日、7日、8日、9日、16日、22日、23日），其2017年2月的加班费为77.4元〔77.4元/天×1天（休息日8天-实际休息7天）×1〕。以上，王同兴2017年1月-2月的加班工资为154.8元（77.4元+77.4元）。三、关于王同兴主张2017年2-6月汉江大酒店随意降低其工资的问题。王同兴对该主张仅提交了2017年1-8月的工资表，但没有证据证明双方约定的2017年工资为多少，不能证明2017年2-6月所发的工资低于双方约定的工资，且汉江大酒店在该期间给王同兴发放的工资超过1400元，故该诉请一审法院不予支持。四、关于2018年4月-10月工资的问题。王同兴就该诉请，已于2018年10月12日向襄阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出襄劳人仲裁字（2018）第144号仲裁裁决书，对该诉请予以驳回。王同兴在法定期限内未提起诉讼，又就该诉请于2018年8月26日申请仲裁，襄阳市劳动人事争议仲裁委员会认为对该仲裁申请“本委已做过处理”，作出不予受理通知书。因前后两次申请仲裁的事项属于同一事项，故应当予以驳回。另外，生效的法律文书已经确认“2002年3月起王同兴、汉江大酒店双方建立劳动关系，王同兴在汉江大酒店工作年限为16年”，说明从2018年4月起双方不再系劳动关系。其次，从汉江大酒店提交的质检扣分单和2018年4月-10月的考勤表证明，王同兴虽在汉江大酒店处报到，但不接受汉江大酒店的用工管理，未按汉江大酒店要求履行劳动义务，故其诉请2018年4月-10月的工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。五、关于2018年4月-10月经济赔偿金的问题。2017年3月26日，王同兴向襄阳市劳动人事争议仲裁委员会申请解除与汉江大酒店的劳动关系并支付赔偿金，该仲裁委员会作出襄劳人仲裁字[2018]第112号仲裁裁决书，裁决：王同兴与汉江大酒店解除劳动关系；驳回王同兴要求汉江大酒店支付赔偿金的请求。因汉江大酒店并未违法解除王同兴的劳动关系，王同兴要求汉江大酒店支付其2018年4月-10月经济赔偿金的请求，一审法院不予支持。王同兴认为汉江大酒店拒绝出具解除劳动合同通知书，可以申请执行，王同兴以该理由要求支付赔偿金，与法无据。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告襄阳汉江国际大酒店支付原告王同兴2017年1月-2月加班工资154.8元；二、驳回原告王同兴要求被告襄阳汉江国际大酒店支付随意降低原告5个月工资750元的请求；三、驳回原告王同兴要求被告襄阳汉江国际大酒店支付2018年4月至10月工资16150元的请求；四、驳回原告王同兴要求被告襄阳汉江国际大酒店支付2018年4月至10月经济赔偿金3692元的请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内支付，逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。案件受理费免收。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，王同兴提交2016年、2017年的考勤表、参保证明。汉江大酒店的质证意见为，对考勤表的真实性没有异议，但是2016年的考勤表与本案无关，参保证明与本案无关。本院对上述证据的真实性予以认定。本院查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，王同兴上诉请求的2016年的加班费超出了其在一审中提出的诉讼请求的范围，故本院对此依法不予审理。经综合审查判断本案的全部证据，一审法院对王同兴的加班事实的认定以及加班费的判决结果并无不当。王同兴的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院判决驳回王同兴要求汉江大酒店支付随意降低王同兴5个月工资共计750元、2018年4月至10月工资16150元、2018年4月至10月经济赔偿金3692元的诉讼请求，具有相应的法律依据，本院对一审法院的上述处理意见，依法予以维持。对王同兴提出的一审法院的上述处理意见没有法律依据，不符合劳动法规定，应当支持其一审诉求的上诉理由，本院不予采纳。对王同兴的上诉请求，本院依法予以驳回。综上所述，王同兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王同兴负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇一九年十二月二十五日书记员  康宁艺