广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3006号上诉人（原审原告）：梁金全，男，1966年6月2日出生，汉族，住清远市清城区。委托诉讼代理人：黄海珠，广东新北江律师事务所律师。上诉人（原审被告）：清远市伟达房地产开发有限公司。住所地：清远市清城区。法定代表人：赖伟文。委托诉讼代理人：李燕如，广东尚义律师事务所律师。原审第三人：何其开，男，1965年6月10日出生，汉族，住清远市清城区。原审第三人：曾金华，男，1965年6月24日出生，汉族，住清远市清新区。上诉人梁金全因与上诉人清远市伟达房地产开发有限公司（以下简称伟达公司）、原审第三人何其开、曾金华建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初6850号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁金全的上诉请求：一、撤销原判决，改判伟达公司向梁金全支付工程款2036598.51元；二、本案全部诉讼费由伟达公司负担。事实与理由：原审法院认为“梁金全辩称在结算时己扣减，但根据其提交《铂xxxxx楼及地下室工程工人工资结算总表》及附属列表，并无列明总支工程款中所包含的内容，而且梁金全亦无就是否抵扣提交补强证据佐证，故梁金全应对此承担举证不能的不利法律后果，伟达公司垫付的870000元工人工资应该在结算总金额中予以抵扣，即伟达公司应支付的工程价款为1166598.51元(2036598.51元-870000元)”，原审法院的这一事实认定是错误的，应予纠正。原审法院已经认定了何其开是表见代理人的法律地位，并认定何其开与梁金全的结算行为是合法、有效的，那么对何其开与梁金全的结算金额应该一并认可，如伟达公司不认可结算金额，应当由伟达公司提交相反证据予以推翻。梁金全与伟达公司签订的《调解协议》是在2017年1月19日，而且伟达公司写下了收款承诺书。何其开与梁金全结算的日期是2017年6月17日，在签订上述《调解协议》之后，而且该结算总表由三大项构成:1、“总工程款”;2、“总支工程款”;3、“剩余工程款”。其中“总支工程款”指在双方结算之前梁金全已经收到的全部工程款，不论是以何种形式收取的，还是由哪个账户付出的，都包含在内。由于结算时伟达公司已经垫付过870000元工人工资，梁金全也承认收到该工程款(伟达公司提交的证据)，因此“总支工程款”当然已经包含了870000元，双方结算时不可能将这笔款项剔除出来不列入“总支工程款”中，这是不符合的交易习惯和逻辑思维，因此梁金全无需再另行补交补强证据。相反，如果伟达公司认为支付给梁金全的工程款超过“总支工程款”总额的，应当由伟达公司提交支付“所有”工程款的依据，不能单提供一笔付款依据就认为该笔款项不包含在“总支工程款”范围内，否则由伟达公司承担举证不能的不利法律后果。关于已付工程款多少的问题。梁金全作为收款方已经承认了收取款项的金额，伟达公司作为付款方如果认为其付款超出梁金全自认部分，应当由伟达公司提交付款依据予以证明，梁金全作为收款方是无法，也无需承担额外的举证责任的。综上，梁金全认为原审判决的上述事实认定颠倒了举证责任，没有认定结算表中“总支工程款”的金额是错误，应该当依法予以纠正。伟达公司答辩称：梁金全与伟达公司不存在劳务承包关系，虽然印章是真实的，但需要强调该印章是盗盖的，梁金全的亲家是涉案工程的实际施工人，其利用结算办理建设工程资料的机会盗盖了伟达公司的公章。为了证明该盗盖的事实，伟达公司提供了与粤嘉公司的合同，粤嘉公司在与曾金华合作开发承建工程，曾金华将工程整体转发给何其开，整个发包、承包、转包以及实际施工人的关系很明确，资金方向也是顺应由发包方伟达公司支付给粤嘉公司，再由粤嘉公司支付给曾金华，再由曾金华支付工程款给何其开。这一脉络足以证明何其开是总承包人，伟达公司没有必要重复发包工程，重复支付工程款。事实上，梁金全在与黄义林的诉讼纠纷中多次认可何其开是项目的总承包人，也明确了其所有的款项都是何其开支付的，当时梁金全去劳动局、维稳办闹事是以班组长名义，并不是以实际施工人名义，因此伟达公司支付了87万元工人工资，支付每笔款项都有工人签名签字，并保证内容真实。伟达公司的上诉请求：一、撤销原判决，改判驳回梁金全的全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费由梁金全负担。事实与理由：一、根据合同成立的二大基本要素合同成立需有订立合同的目的，且意思表示一致，本案梁金全提供的《施工工程劳务承包合同》印章即使鉴定为真实的，但由于合同缺乏合意，也不应直接认定合同真实性，合同为何其开借办理工程验收资料时，借机盗盖的，为缺乏合意的合同，且现有全部证据存在矛盾和不合理处，足以否定合同合意的形成，从而否定合同的真实性，请二审法院改判，不应直接依据不具真实性的合同判令伟达公司承担支付责任。（一）《施工工程劳务承包合同》文件原件，梁金全故意揉旧，炮制出合同“旧”的假像，不符合常理。（二）《施工工程劳务承包合同》文件内容，与梁金全的陈述存在矛盾。按照该合同的约定，梁金全承包范围包括砌砖胎模、木工模板、钢筋安装、混凝土浇注、装饰工程。但梁金全在(2017)粤1802民初1857号案庭审笔录中陈述仅负责泥水、木工两项劳务分包，明显存在矛盾。其次，完工时间。梁金全称分项工程在2016年2月完工，但在(2017)粤1802民初1857号案中梁金全梁金全称在2017年4月完工。说明梁金全提供的完工验收资料不应为作完工期的证明。再次，结算由三部分组成，即、结构部份、B装饰部份、增减工程费用。结算总载明的内容已超出合同约定的范围。此外，梁金全带领工人到劳动监督大队闹事，伟达公司为此垫付工人工资870000元，何其开与梁金全在结算时未将该部分在总价款中扣除，没有经过清远市粤嘉建设工程有限公司（以下简称“粤嘉公司”）或伟达公司或曾金华同意。此外，结算表中载明包含杂工工资为136815元。由此可见，何其开与梁金全制作结算总表有恶意串谋达到占有伟达公司资产的故意。梁金全与何其开所签订的结算书，不能作为认定本案工程款的结算依据。870000元工程款是由何其开出具《收据》确认，应纳入已付何其开的工程款，因此，同样印证何其开为“铂丽华府”项目的实际施工人，无权代表伟达公司。（三）若梁金全与伟达公司存在真实的合同关系，涉及已付工程款高达12260000多元应由伟达公司直接支付，事实上并非如此。伟达公司不持有合同，更与梁金全从没有交涉过，工程的验收，均没有通知伟达公司参与。梁金全带人去劳动局闹事，更无提及与伟达公司有直接的合同关系。梁金全称何其开是伟达公司的代表人，是粤嘉公司项目部包工包料人，说明梁金全清楚何其开为工程实际施工人、总包人。铂丽华府的全部验收资料、工程资料均为何其开掌控。何其开已从伟达公司收取60000000多元的工程款后，不支付工人工资、材料款，却借办理验收资料方便的机会，盗盖合同，为达到多收取工程款。综上，请求二审法院启动合同印章和文字形成时间进行鉴定，以还愿案件事实。梁金全答辩称：案涉《施工工程劳务承包合同》是有伟达公司加盖公章签订的，目前其尚无任何证据证明我方存在“盗盖”的事实，无任何证据推翻《施工工程劳务承包合同》，应由被答辩人承担举证不能的法律后果。其上诉状中主张的事实和理由均为其主观臆断，应不予采信。具体回应如下:1、案涉合同是在2013年10月1日签订的，至起诉时己经有5年的时间，合同有不规则的折痕，属于正常现象。合同是否陈旧，不能单凭合同是否由不规则的折痕就能判定，重要的是看纸张的颜色及质地。2、对于案涉合同第二条约定承包范围，是属于建筑行业俗称“泥水”的范畴，涉及装饰工程即为外墙贴砖工程，因此答辩人陈述其仅负责“泥水”和“木工”两项劳务分包，并不存在矛盾。3、对于完工的时间。众所周知，在整个建筑工程建设的工程中，由多个分项工程及其他零星工程组成，每项的完工和验收的时间都会不一致。因此梁金全称分项工程在2016年2月完工，与答辩人称2017年4月10日全部完工并没有冲突，并不影响本案的定性。本案的重点关键在于案涉工程已经完工及交付使用。对此，伟达公司并无异议。4、对于结算依据，梁金全已在结算表中列明“时杂工”，属于“增加工程量”的范围，与时杂工的工资与答辩人到劳动局提交的讨薪工资表并无冲突5、870000元是己经包含在已收取的总工程款部分，并非没有扣除，被答辩人无任何证据证明该项主张，答辩人也对于一审法院的认定提起了上诉。梁金全为案涉工程的实际施工人，其到劳动监督大队讨薪时，代表的是下面做工的工人，与答辩人是否提及案涉合同无任何的联系。反观伟达公司作为发包方，总造价为89624000元的工程，仅支付工程款58000000元，尚欠31600000多元未付，导致梁金全带领班组的工资无法发放，却污蔑梁金全恶意讨薪及诈骗。根据一审过程中，曾金华提交的证据银行流水显示，伟达公司从2015年2月9日至2016年9月29日止共向曾金华支付工程款39150000元，约占工程款的七成，但其在(2017)粤1802民初1857号案件中陈述，却称全部支付给粤嘉公司，欺骗法庭，完全没有诚信度可言。此外，伟达公司与粤嘉公司签订正式发包合同，却将大部分工程款直接支付给曾金华，违反工程发包的操作流程。为了掩盖其违规操作，曾金华在对外从事与案涉工程有关的活动中，均伟达公司的名义进行。因此，对于伟达公司的上诉请求，请求二审法院予以驳回。何其开、曾金华经本院合送达未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。梁金全向原审法院起诉请求：1、伟达公司立即支付工程款2036598.51元给梁金全，2、伟达公司从工程竣工验收合格后30天起，即从2016年3月2日起，以欠付工程款2036598.51元为基数按日0.3‰向梁金全支付违约金，至起诉之日止（共656天）违约金为400802.58元；3、案件诉讼费用由伟达公司负担原审法院认定事实：（2018）粤18民终105号生效民事判决已认定梁金全承包了清远珀丽华xxx楼的框架结构工程。2013年10月1日，伟达公司（甲方、发包人）与梁金全施工队（乙方、承包人）签订《施工工程劳务承包合同》，约定由梁金全承包清远珀丽华府5、6号楼的框架结构、地下1层、地上1栋16层、1栋25层的工程，承包范围为：按施工图纸及说明的土建工程、砌转胎膜、所有属木工模板系统的制作安装（包括所用材料及铁钉铁线、剪力墙砼顶条）、所有属钢筋的制作安装工程（包扎线、机械、电弧焊、电渣焊—竖焊及碰焊、钢筋保护层垫块）、所有属混泥土的浇注养护及机护、装饰工程按图纸要求及毛坯房要求施工（包括内外墙砌筑工程、室内外抹灰工程、外墙打底挂网贴砖工程、楼地面找平、卫生间的抹面、公共部分贴地面砖、铺面台阶砌筑及镶贴、化粪池工程、消防水池、天面工程、建筑物四周散水及明沟工程）、地下室筏板底平整。承包方式为包工不包料，即包人工、包质量、包施工放线、包安全、包文明施工、包模板系统材料、包铁工扎线、包电渣压力焊、模板、方木、支架、铁钉、包工程施工的一切设备和施工工具。《施工工程劳务承包合同》甲方由何其开作为签约代表签字并加盖伟达公司印章，乙方由梁金全签字。梁金全依约进行施工，并于2017年4月完工及退场。现珀丽华府5号、6号楼已竣工并对外销售。2017年6月17日，何其开与梁金全就涉案工程进行结算，并出具《珀丽华府5#、6#楼及地下室工程工人工资结算总表》,内容为：“工程名称：珀丽华府5#、6#楼及地下室工程；投影面积：49315.42㎡（其中5#15217.6㎡、6#楼28980.62㎡、地下室5117㎡）；主体机构结算：49315.42㎡×155元/㎡=7643890.1元；±0.00以上装修工程结算：44198.22㎡×130元/㎡=5745768.6元；±0.00及以下装饰工程、零星工程：805824.81元（后修改为770424.81元，其中天面花架未确认）；时、杂工：140045元（后修改为136815元）；总工程款14335528.51元（后修改为14296598.51元）；总支工程款：12260000元；剩余工程款2075528.51元（后修改为2036598.51元）。梁金全及伟达公司均确认《施工工程劳务承包合同》为无效合同。伟达公司否认授权何其开签订《施工工程劳务承包合同》及结算，并抗辩《施工工程劳务承包合同》上加盖的印文存在伪造或盗盖的情形，故向原审法院申请对该印文的真伪及形成时间进行鉴定。因伟达公司的印文未在公安部门备案，故经梁金全及伟达公司同意，由双方分别提交对比样本进行鉴定。梁金全提交的对比样本为：1、2013年6月29日，GDxxxxxx《单位工程开工申请报告》;2、2015年2月12日，GDxxxx《子分部工程质量验收纪要》；3、2016年6月1日，Gxxx，房号x0xx《住宅工程分户验收观感质量检查验收表》；4、2016年6月1日，Gxx，房号xx《住宅工程分户验收汇总表》；5、2016年xx，GDxxx，房号xxx《住宅工程分户验收观感质量检查验收表》。伟达公司提交的对比样本为：1、2013年1月15日《分期付款购商铺协议书》；2、2013年2月1日，合同编号01xxx《广东省建设工程标准施工合同2009年版》；3、2014年7月21日，序号Jxx1xxx《人民币单位银行结算账户年检申请书》；4、签约地点为农业银行清远分行，签约时间为2014年10月11日，合同编号N0清农银房字（2013）xx《中国农业银行广东省分行一手购房贷款业务银企合作协议》；5、签订日期为2016年3月23日，发包单位为伟达公司《建设工程施工合同》。本院依法委托广东财安司法鉴定所对《施工工程劳务承包合同》上加盖的印文与对比样本是否一致进行鉴定。广东财安司法鉴定所于2018年8月3日作出粤财司[2018]文鉴字xx号《广东财安司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2013年10月1日，签订地点为清城区东城街办珀丽华府项目《施工工程劳务承包合同》上“清远市伟达房地产开发有限公司”印章印文与样本上伟达公司印章印文是同一枚印章盖印。梁金全、伟达公司、曾金华均对鉴定结果无异议，但伟达公司《施工工程劳务承包合同》上所加盖的印文为盗盖，合同的签订不存在合意，故要求对印文的形成时间进行鉴定。另查明，2017年1月19日，梁金全与粤嘉公司就珀丽华府5#、6#楼工地工人工资在清远市清城区东城xxx委员会的主持下达成调解协议，由伟达公司先行垫付870000元以解决工人工资问题。该款项已由伟达公司支付完毕。原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。广东财安司法鉴定所出具《广东财安司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定程序合法、鉴定方式科学、鉴定结论明确，对广东财安司法鉴定所的鉴定意见，予以采信。伟达公司对《施工工程劳务承包合同》上印章印文的真实性有异议，但经鉴定，《施工工程劳务承包合同》上印章印文与对比样本上印章印文是同一枚印章盖印，故对《施工工程劳务承包合同》真实性予以确认，《施工工程劳务承包合同》的印章印文为伟达公司所有。伟达公司作为印章的持有人，对印章具有使用的权利并附有妥善保管的义务，在确认《施工工程劳务承包合同》的印章印文为伟达公司所有的前提下，伟达公司未能提供有力证据佐证印章存在盗盖的情形，印章印文的加盖应视为伟达公司对《施工工程劳务承包合同》中所约定的权利义务的确认，故对伟达公司提出的印章印文存在盗盖的抗辩不予采纳，对印章印文形成时间的鉴定申请，不予准许。梁金全不具备建设工程施工资质，其与伟达公司就涉案工程签订的《施工工程劳务承包合同》违反了法律的强制性规定而无效。虽合同无效，但现珀丽华府5号、6号楼已竣工并对外销售，故伟达公司应向梁金全支付工程对价。何其开与梁金全就涉案工程于2017年6月17日结算并出具《珀丽华府5#、6#楼及地下室工程工人工资结算总表》，伟达公司否认上述结算总表的真实性，但无提交有力的证据佐证，故对《珀丽华府5#、6#楼及地下室工程工人工资结算总表》予以确认。现本案争议的焦点是何其开于2017年6月17日与梁金全就涉案工程价款的结算行为是否构成表见代理；二、伟达公司垫付的870000元工人工资的抵扣问题；三、违约金认定问题。一、何其开的结算行为是否构成表见代理的问题。虽伟达公司否认曾授权何其开签约及结算，但《施工工程劳务承包合同》中何其开作为甲方签约代表签字并加盖有伟达公司印章印文，梁金全作为合同的善意相对人有理由相信何其开有代理权，并与之进行结算，二人的姻亲关系，并不能否认梁金全作为善意相对人的身份，故何其开的行为构成表见代理，二人2017年6月17日的结算为有效结算。伟达公司作为被代理人应受无权代理人何其开与相对人梁金全实施的民事法律行为的约束，故梁金全可以向伟达公司主张该结算的效力。二、对于应否扣减伟达公司垫付的870000元工人工资的问题。梁金全辩称在结算时已扣减，但根据其提交《珀丽华府5#、6#楼及地下室工程工人工资结算总表》及附属列表，并无列明总支工程款中所包含的内容，且梁金全亦无就是否抵扣提交补强证据佐证，故原告应对此承担举证不能的不利法律后果，伟达公司垫付的870000元工人工资应在结算总金额中予以抵扣，即伟达公司应支付的工程价款为1166598.51元（2036598.51元-870000元）。三、《施工工程劳务承包合同》为无效合同，梁金全主张违约金缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，2018年12月10日判决如下：一、清远市伟达房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内向梁金全支付工程款1166598.51元；二、驳回梁金全的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26299元，由梁金全负担10999元，由清远市xxx产开发有限公司负担15300元。鉴定费3600元由清远市伟达房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定,结合伟达公司的上诉请求与梁金全的抗辩意见，归纳本案争议焦点：一、《施工工程劳务承包合同》上载明的伟达公司的印章是否真实，应否采纳伟达公司对印文的形成时间司法鉴定的申请；二、梁金全与何其开签订的结算书是否作为本案工程的结算依据；三、何其开在已付工程款中是否包括工人工资870000元。关于争议焦点一。原审法院采纳伟达公司的申请，对《施工劳务承包合同》印章印文的真实性进行司法鉴定。依据鉴定机构作出鉴定结论证实，该合同的印章印文是伟达公司在样本上印章印文是同一枚印章盖印。伟达公司对样本的真实性无异议。其次，生效的民事判决已确定梁金全是涉案工程的实际施工人，因此伟达公司要求对《施工劳务承包合同》印章印文的形成时间申请司法鉴定，已无实际意义。伟达公司认为何其开存在盗盖的事实未能举证证实，况且伟达公司有妥善保管印章的义务。故，对伟达公司的司法鉴定申请的理由不成立，本院不予采纳。关于争议焦点二。生效的判决已认定粤嘉公司、曾金华是“铂丽华府”项目的总承包方。曾金华将整个项目转包给何其开承包。且结合梁金全收取工程款的事实，以及伟达公司、曾金华的陈述，也可证实梁金全承接何其开转包项目的部分工程，所收取的工程款都是通过何其开支付的，因此何其开与梁金全出具的结算表，应作为涉案工程的结算依据。关于争议焦点三。曾金华在诉讼期间述称对于粤嘉公司代垫付的870000元工资，已与何其开进行结算，并在支付工程进度款予以扣减。梁金全认为何其开支付的工程款未包括870000元，应提交证据证明已支付工程款所涉及项目，梁金全是用工单位，其班组的工人工资应由梁金全承担。因此，原审判决认定梁金全主张伟达公司支付的工程款应扣减上述款项并无不当，本院予以维持。伟达公司未能举证其全额支付工程款，且伟达公司是涉案合同的相对人，对梁金全的工程款承担清偿责任。综上所述，梁金全、伟达公司的上诉理据不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。梁金全预缴的二审案件受理费12500元，由梁金全负担；清远市伟达房地产开发有限公司预缴的二审案件受理费15299元，由清远市伟达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 李慧玲审判员 肖惠文二〇一九年十二月十三日书记员 张 婧书记员 邓海欣附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。