福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽09民终1814号 上诉人（原审被告）：福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店，住所地福建省福鼎市桐南新城玉龙北路66号。 法定代表人：宗志成，董事长。 委托诉讼代理人：王耀霞，男，汉族，1986年2月12日出生。 被上诉人（原审原告）：陈慎，男，1983年6月8日出生，汉族，住福鼎市。 上诉人福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店（以下简称金龙大酒店）因与被上诉人陈慎劳动争议纠纷一案，不服福建省福鼎市人民法院（2019）闽0982民初2564号民事判决，向本院提出上诉.本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金龙大酒店的委托诉讼代理人王耀霞，被上诉人陈慎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金龙大酒店上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持其诉讼请求。一、二审诉讼费由陈慎负担。事实与理由：1、姚义明为酒店的原承包方，陈慎的劳动报酬、未休年休假工资及所有经济补偿是由姚义明支付的。基于姚义明与本案有法律上的利害关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，应当追加姚义明为本案第三人参加诉讼。一审法院不予追加姚义明为本案第三人，属于程序严重违法，进而导致本案事实无法查清，应当将本案发回重审。2、2014年3月5日，福鼎市天行健实业有限公司与姚义明签订酒店承包经营合同书，约定原金九龙大酒店从2014年3月5日起至2019年3月5日由姚义明实际承包经营。因姚义明于2016年9月起拒绝缴纳承包费用，福鼎市天行健实业有限公司向本院提起诉讼，请求确认解除承包经营合同。本院及福建省高级人民法院先后判决确认解除合同，并要求姚义明将酒店经营权返还给福鼎市天行健实业有限公司。后因姚义明拒不履行判决，本院于2019年5月13日对姚义明及原金九龙大酒店采取强制执行措施，将酒店经营场地及财产设备全部返还给福鼎市天行健实业有限公司，该强制措施并非陈慎所陈述的工作交接。此后，金龙大酒店发布《告全体员工书》、《再告全体员工书》，明确公司保留所有员工原职级、待遇。金龙大酒店从未告知陈慎不要上班，也从未给予调岗，不存在将陈慎调离原岗位的情形。本案中，陈慎提供的录音内容体现的是其与金萍之间的个人谈话，不能代表公司的最终意见。此外，陈慎也未按照公司制度进行申诉。根据一审庭审调查情况看，陈慎确认于2019年6月初收到姚义明发放的2019年5月1日至5月13日的工资。同时，金龙大酒店也于2019年6月20日向陈慎发放了此期间的工资。金龙大酒店发放的工资自然转化为5月14日至5月26日的工资，其已足额发放了5月份工资，不存在结欠工资情形。3、金龙大酒店不存在没有向劳动者提供必要物质、技术和其他劳动条件。一审依照《劳动合同法》第三十八条的规定，确认解除劳动合同，属于适用法律错误，应当予以纠正。4、《职工带薪年休假实施条例》第七条及《企业职工带薪年休假实施办法》第15条的规定，用人单位不安排职工休年休假又不依照条例及办法规定支付未休年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该用人单位支付未休年休假工资报酬外，用人单位还应当按照未休年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不执行支付未休年休假工资报酬、赔偿金行政处理决定的，由劳动行政部门申请人民法院强制执行。单位不安排职工年休假的，由劳动行政部门予以改正，并由劳动行政部门对职工的休假工资责令支付。此外，在法院强制执行过程中，未将公司员工的休假材料交给金龙大酒店，金龙大酒店对公司员工休假情况无法考证。 陈慎辩称，1、本案劳动合同的签订主体是金龙大酒店与陈慎。关于原承包人姚义明相关事宜，系属于金龙大酒店与姚义明之间的纠纷。2、对于法院强制执行，陈慎并不知情，金龙大酒店也未与其沟通。陈慎在不知情的情况下被强制与他人交接工作。此后金龙大酒店直接更换办公室门锁，导致陈慎无法上班。陈慎多次找到金龙大酒店总经理金萍，了解后续工作安排事宜，但在没有任何理由的情形下拒绝陈慎回到原办公室上班。在金萍与殷爱松的录音谈话中，多次提到陈慎、智生、飞菊、璐璐、生生等人被要求调岗后如何处理事宜，但未达成一致意见。金龙大酒店明确告知陈慎无法继续安排原岗位（行政经理），陈慎明确表示不同意。陈慎于6月初收到的工资为迟延发放的4月份工资。劳动仲裁后，金龙大酒店于月20日仅发放了2630.98元工资，存在工资差额3369.02元。由于金龙大酒店未提供劳动条件，应当向陈慎支付经济补偿金68250元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，金龙大酒店应当向陈慎支付未休年休假工资。本案诉讼费应当由金龙大酒店负担。 陈慎向一审法院起诉请求：1、判令金龙大酒店向陈慎支付支付解除劳动合同经济补偿金65000元；2、判令金龙大酒店向陈慎支付2018年至2019年年假未休10天工资5517元及23.5天工资6482元，合计11999元。诉讼过程中，陈慎增加诉讼请求：判令陈慎与金龙大酒店解除劳动合同关系。 一审法院认定事实：陈慎于2009年1月1日至原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店就职。2019年2月28日原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店与陈慎签订劳动合同，期限为2019年2月28日至2020年2月27日，职务为总经办。2019年5月13日，原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店因承包协议纠纷被本院强制执行，陈慎暂停原合同约定的工作。之后由于原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店未安排其新的工作内容，陈慎于2019年5月14日起未到金九龙大酒店处上班，处在待岗状态。2019年5月27日，陈慎向福鼎市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年5月29日，原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店变更为福鼎金龙大酒店。2019年6月5日福鼎金龙大酒店支付陈慎2019年4月份工资6030元，于2019年6月20日支付陈慎2019年5月1日至12日工资2630.98元。 一审法院认为：关于陈慎是否有权解除劳动合同、解除劳动合同的原因、是否有权要求金龙大酒店支付解除劳动合同经济补偿金问题。陈慎与金龙大酒店签订书面劳动合同系双方当事人的真实意思表示，内容均未违反法律法规强制性规定，应认定为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。金龙大酒店在收回原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店经营权后，应按法律规定和合同约定，继续履行原劳动合同，当出现无法履行时，按照合同第二十六条约定，金龙大酒店可以与陈慎协商变更合同相关内容或解除合同，但金龙大酒店未进行协商，让陈慎处于待岗状态。待岗作为用人单位对其劳动者工作调整是属于企业形式用人自主权，但不能超过合理范围，也不能损害劳动者的权益。陈慎在交接工作后与福鼎金龙大酒店总经理金萍、员工卢群群进行沟通待岗工资及返回岗位时间，金龙大酒店仍没有明确待岗期限以及调整岗位的新通知。自2019年5月13日陈慎待岗后至申请仲裁解除劳动合同之日，金龙大酒店也未按原工资待遇向陈慎发放待岗工资。同时金龙大酒店又延迟支付2019年4月份的工资。因此，应认定福鼎金龙大酒店安排陈慎待岗已超出合理范围，违反平等自愿、协商一致的原则，单方变更劳动合同，没有按照劳动合同约定支付劳动报酬及提供劳动条件，迫使劳动者解除劳动合同。故陈慎于2019年5月27日提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）、第（二）项的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第（二）项“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：…（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；…”的规定，金龙大酒店应向陈慎支付经济补偿金。陈慎的入职时间为2009年1月1日，截止2019年5月27日陈慎在福鼎金龙大酒店工作年限已满10年5个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，依据陈慎离职前十二个月的平均月工资为6485.78元，福鼎金龙大酒店向陈慎应支付解除劳动合同经济补偿金6485.78×10.5=68100.69元。陈慎是否有权要求福鼎金龙大酒店支付2018至2019年未支付的休假工资及积假工资11999元。依据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定，应由用人单位提供证据证明职工年休假情况，但福鼎金龙大酒店并未提供相应的证据证明其统筹安排职工年休假，应当承担举证不能的不利后果。在职工应休未休假天数，其中一倍工资已含在日常工资中，应额外按照该职工日工资收入的200%支付年休假工资报酬。依据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，陈慎至2019年1月1日的工作年限满十年，故2018年的未休年休假天数为5天，2019年的未休年休假天数为2019年1月1日至2019年5月27日的已过日历天数为147天，10×147/365=4.02天，则2019年度的未休年休假天数为4天，陈慎离职前十二个月的平均月工资为6485.78元。故支持金龙大酒店向支付未休年休假工资6485.78/21.75×9×200%=5367.54元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，用人单位承担不利后果。”的规定，陈慎既未提供加班事实存在的证据也未提供福鼎金龙大酒店掌握加班事实存在的证据，陈慎应承担举证不利的后果，故不予认定。综上所述，陈慎主张解除与福鼎金龙大酒店劳动合同关系，理由充分，符合法律规定，予以支持。陈慎主张金龙大酒店应支付因解除劳动经济补偿金65000元，并未超过法律规定，予以支持。陈慎主张金龙大酒店应支付2018年至2019年未休年休假工资5517元，其中5367.54元，符合法律规定，予以支持，超过部分不予支持。陈慎主张积假工资6482元，未提供证据予以证实，不予支持。金龙大酒店以要求履行合同和陈慎擅自未上班为由，要求驳回陈慎全部主张，理由不充分，不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十三条、第三十八条第一款第（一）、（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：1、陈慎与金龙大酒店于2019年5月27日解除劳动合同关系。2、金龙大酒店应于判决生效之日起十日内支付陈慎解除劳动合同经济补偿金65000元。3、金龙大酒店应于判决生效之日起十日内支付陈慎未休年休假工资5367.54元。4、驳回陈慎的其他诉讼请求。案件受理费10元，由金龙大酒店负担。 二审期间，除“陈慎暂停原合同约定的工作。之后由于原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店未安排其新的工作内容，陈慎于2019年5月14日起未到金九龙大酒店处上班，处在待岗状态”外，到庭当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。对双方争议问题，本院认定如下：（一）关于是否追加姚义明为本案第三人问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人”，以上条款规定应当追加承包方和发包方作为当事人适用的情形为，用人单位和劳动者的纠纷发生在发包人与承包人承包经营期间。而本案劳动争议发生在2019年5月份，根据福建省高级人民法院于2018年12月17日作出的（2018）闽民终926号民事判决的内容，姚义明与福建省福鼎市天行健实业有限公司的承包经营关系在本案劳动争议发生时已经解除，故本案不属于上述条款规定的情形，金龙大酒店请求追加原承包人姚义明为本案第三人，缺乏事实依据。（二）金龙大酒店是否应当向陈慎支付经济补偿金问题。本院认为，金萍作为金龙大酒店总经理，其就岗位调整事宜约谈殷爱松，其谈话内容应被认定为是代表公司意见。根据金萍与殷爱松的谈话录音中可以明确，金龙大酒店在2019年5月13日法院强制执行后对内部员工进行了人事调整，此次人事调整涉及包括陈慎在内的多名中层管理人员，但在此次谈话中，双方对工作岗位调整未达成一致意见。另外，在陈慎与金龙大酒店卢群群的电话录音中也可以得出，在法院强制执行收回经营权时，陈慎将其工作交付给其他职工，处于待岗状态。对此，陈慎多次向相关负责人要求返还工作，但金龙大酒店均未给其安排工作。金龙大酒店虽对上述录音谈话的真实性提出异议，但其未对此申请司法鉴定，其应当承担举证不能的法律后果，即该录音谈话的真实性应当得到确认，据此可以确认金龙大酒店存在调整包括陈慎在内的多名中层管理人员岗位的事实。由于金龙大酒店未提供证实安排后续工作及被调整岗位的工作报酬和工作条件不低于原岗位相关证据，应认定金龙大酒店未按原先劳动合同的约定提供劳动条件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”、第四十六条第一款第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，金龙大酒店应当向陈慎支付经济补偿金。（三）关于年休假工资问题。金龙大酒店认为，根据《职工带薪年休假实施条例》第七条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条的规定，有关员工年休假工资问题应由劳动行政部门对用人单位进行监督管理。对此，本院认为，《职工带薪年休假实施条例》第七条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条规定的内容，虽然赋予劳动行政部门对用人单位是否执行年休假制度享有监督权，但不排除员工通过劳动仲裁或者诉讼方式维护权益，而且《企业职工带薪年休假实施办法》第十六条也明确规定，职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。因此，陈慎有关休年休假的诉求，属于法院受案范围。由于金龙大酒店未提供陈慎休年休假的相关证据，应当承担举证不能的法律后果，即确认金龙大酒店未统筹安排陈慎休年休假，一审据此判决确定金龙大酒店应向支付陈慎未休年休假工资，具有事实和法律依据，应予维持。 综上所述，本院认为，金龙大酒店的上诉请求不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆兴 审判员  刘为河 审判员  吴惠玲 二〇一九年十二月二十五日 书记员  林美娟 本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；