广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3297号上诉人（原审被告）：广东电白二建集团有限公司。住所地：广东省茂名市电白区*********。法定代表人：崔某1。委托诉讼代理人：汪旭东，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丽，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：钟贵华，男，1963年9月18日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区***********。委托诉讼代理人：陈丹蓉，广东一粤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭昌华，男，1968年5月18日出生，汉族，住重庆市开县************。委托诉讼代理人：汪晓东，广东国锋律师事务所律师。上诉人广东电白二建集团有限公司（以下简称“电白二建”）、钟贵华因与被上诉人彭昌华建设工程合同纠纷一案，不服广东省连南瑶族自治县人民法院（2018）粤1826民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。电白二建上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回彭昌华对电白二建的诉讼请求；2.本案诉讼费用由彭昌华承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，从而错判电白二建承担连带责任。1、在（2016）粤18民终1001号案中，电白二建追认钟贵华与胡果红签订合同的行为是因为钟贵华承诺案件因其而起、由其全权处理。电白二建与钟贵华在该案中聘请了同一个律师，导致电白二建被强制执行5724624.5元。本案证据足以证实涉案项目的项目经理并非钟贵华，钟贵华只是挂靠人。2、另案中，电白二建起诉开发商主张工程款正是严守合同相对性原则。3、彭昌华与钟贵华签订合同时不知上述两个案件，不会对彭昌华签约产生影响。二、1、一审法院突破“合同相对性”原则，违反《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条的规定。一审法院已认定钟贵华与电白二建是挂靠关系及钟贵华以个人名义签订合同的事实，应由钟贵华个人承担付款责任。2、钟贵华的签约不构成表见代理。一审法院已认定钟贵华以个人名义签订合同，又认定钟贵华构成表见代理，属于前后矛盾。三、彭昌华没有举证证明已完成工程量，应当承担举证不能的后果。四、根据最高院司法解释二第十七条规定，实际施工人不享有优先受偿权。综上，请求法院依法作出公正判决。钟贵华答辩称：同意电白二建的上诉请求。彭昌华答辩称：1、彭昌华有理由相信钟贵华是代表电白二建签订合同，对电白二建产生信赖利益，彭昌华提供的工地照片等证据足以让彭昌华认为是电白二建承建的。2、合同相对性原则在建筑工程领域早已突破，不应再适用。3、钟贵华不是挂靠人，而是电白二建的代理人，是代表电白二建行使职务行为。4、钟贵华与电白二建的关系已经清远市中级人民法院（2018）粤18民终2552号确认。5、2017年9月27日，钟贵华与彭昌华签订《连南凰庆苑项目水电安装工程（补充协议书）》，以协议的方式确认工程量及进行结算。电白二建提出异议申请鉴定，却未支付鉴定费用并拒不提供相关材料，应承担举证不能的后果。故一审判决是正确的。钟贵华上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回彭昌华的诉讼请求；3.由彭昌华承担本案诉讼费用。事实和理由：一、涉案工程并未竣工验收，彭昌华也未提供证据予以证明。一审法院在没有相关部门现场勘查及检测，也未委托鉴定的情况下直接推定涉案工程质量验收合格是没有事实依据的。二、彭昌华没有提供证据证明涉案工程质量合格，应当承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条的规定，支付工程款的条件尚未成就。综上，请求法院撤销原判，予以改判。电白二建答辩称：同意钟贵华的上诉意见。彭昌华答辩称：凰庆苑因资不抵债已进入破产程序，造成涉案工程无法完工的责任不在彭昌华。钟贵华签名的补充协议书视为对涉案工程已验收合格。钟贵华上诉的目的是为了拖延支付工程款时间。彭昌华投入的款项是通过高息借贷而来的，接手工程至今已拖了三年之久，给彭昌华带来了巨大的经济损失和精神痛苦。请求法院尽快判决，让彭昌华拿到工程款。彭昌华向一审法院起诉请求：1.电白二建支付工程款587200元；2.电白二建支付补偿款300000元；3.电白二建退还定金200000元；4.本案诉讼费由电白二建承担；5.上述费用彭昌华享有优先受偿的权利。第二次开庭时，彭昌华变更第二项、第三项诉讼请求为：电白二建支付补偿款５万元；从2017年７月20日起按2%的月息计算定金利息至返还之日止，并要求钟贵华承担连带责任。一审法院认定事实：2016年10月3日，彭昌华（乙方）与钟贵华（甲方）签订《连南凰庆苑项目水电安装工程承包协议书》，协议约定：由乙方包工包材料、包工期、包质量、包干单价等承包凰庆苑项目给排水、电工程。承包单价为不含税综合单价为建筑面积93元/㎡（包括人工费及材料费等）。支付方式分为两个阶段：第一阶段乙方完成排水工程甲方支付70%的进度款，同时一并无息退还履约金10万元；第二阶段即本项目全部工程完工验收后一次性支付97%的工程款，余下3%作为保质金，一年内无质量问题则无息退还乙方。乙方签协议需向甲方支付贰拾万元的工程履约金，甲方承诺工程履约金于支付第一次工程进度款的同时一并无息退还履约金10万元。付第二阶段工程款同时退还履约金10万元。结算方式按实际面积及图纸说明施工为准。2016年10月4日彭昌华向钟贵华交纳水电工程履约定金20万元。同日，彭昌华的施工队进入电白二建承建的清远连南凰庆苑项目工程工地施工至2017年1月16日。2017年7月20日，钟贵华与彭昌华进行了工程初步结算，双方签订了《广东省清远市连南电白二建凰庆苑项目水电工程结算单》，确定1-24层2次预埋配线管、线合、公共部分穿线、四层作横网排污管支架、厨房横管开洞的材料、人工、机械、管理等各项费用合计为564500元。在《广东省清远市连南电白二建凰庆苑项目水电工程图纸增加工程量结算单》，双方确认因5-24层卫生间的排污管道错位，甲方要求从新处理20层、每层48个洞，每洞按50元计算，及洞口修复按20元计算，增加工程量工程款67200元，两份结算单均注明以实际工程量及单价结算为准。同年9月27日，钟贵华与彭昌华签订了《连南凰庆苑项目水电安装工程（补充协议书）》，协议约定：1、由于该工程项目甲方资金问题停工，造成乙方工资、材料、资金积压方面的损失，甲方同意在原合同基础上增加单价每平方米按建筑面积人民币叁拾元整，作为补偿；2、签订补充协议10天内乙方施工人员进场复工；3、本项目在2016年10月3日开工至2016年年底停工前已完成总工程款约52万元，人工费25万元；4、另外增加卫生间改管洞共计960个，每个单价50元/个，共计48000元；5、修复原预埋卫生间管洞960个，每个单价20元，共计19200元。除本协议补充条款外，原合同继续有效。本协议双方签字之日起生效。同日，彭昌华向钟贵华出具《承诺书》，承诺与钟贵华在2017年9月27日签订补充协议当中第一条增加每平方米建筑面积叁拾元人民币单价，该款在我收到该工程款后保证退还当中每平方贰拾伍元给钟贵华，此承诺书与2017年9月27日与钟贵华所签订的补充协议具有同等的法律效力。另查明，2013年3月11日，电白二建（甲方）与钟贵华（乙方）签订《分级管理合同书》。该合同约定“甲方将《凰庆苑》工程给乙方管理施工，工程范围：土建、铝合金门窗、电气及给排水安装工程。甲方按乙方施工部分的工程结算总造价（含甲供料）收取6.3%的税费，剩余93.7%支付给乙方作为本工程的材料费、机械费、工人工资及其他支付。另外，二级建造师上岗费3800元/月由乙方支付，甲方在工程进度款中扣除……。”2013年3月12日，发包人凰庆房地产开发有限公司与承包人电白二建工程有限公司（广东电白二建集团有限公司系由广东电白二建工程有限公司变更而来）签订《建筑工程施工合同》，由电白二建承建凰庆苑，建筑面积为30225.32㎡，电白二建及其签约代表钟贵华在该合同上盖章、签名。后来，电白二建因凰庆房地产开发有限公司未能依《建筑工程施工合同》的约定支付工程款而向电白法院提起诉讼，该法院依法作出（2015）茂电法民四初字第230号民事判决书，电白二建胜诉。该判决书生效后，钟贵华以委托代理人之一的身份代表电白二建向法院申请执行。2018年12月21日，电白二建以凰庆房地产开发有限公司不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务为由向一审法院申请对凰庆苑进行破产清算，一审法院于2019年1月4日裁定受理。清远市中级人民法院（2016）粤18民终2552号民事判决书认定钟贵华与电白二建为挂靠关系。一审法院认为，本案是建设工程合同纠纷，本案争议焦点为：一、钟贵华在本案中与电白二建的关系及电白二建是否应承担责任；二、彭昌华的诉讼请求是否有事实与法律依据。对于钟贵华与电白二建的关系及电白二建是否应承担责任。挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人），借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。钟贵华是自然人，不具有从事建筑活动的资质，电白二建具有与建筑工程相应的资质等级，根据钟贵华与电白二建签订的《分级管理合同》，钟贵华需按工程结算总造价向电白二建支付6.3%的费用（包含相关税费和工程管理费）外，电白二建不需要承担工程项目的任何支出，钟贵华与电白二建的关系符合挂靠施工的特征。电白二建与钟贵华虽然是挂靠关系，但是电白二建对于其与钟贵华之间的关系，在不同的案件有不同的陈述，在本案中说是挂靠关系，而在其他生效的案件中陈述钟贵华是代表公司行使职务行为，同时又以公司名义起诉开发商主张工程款。其行为足以令彭昌华相信钟贵华是电白二建的代理人，所以即使钟贵华在与彭昌华签订《连南凰庆苑项目水电安装工程承包协议书》是以个人名义，彭昌华也有理由相信钟贵华是代表电白二建与其签订合同，对电白二建产生信赖利益，因此，电白二建应对钟贵华支付工程款承担连带责任。且钟贵华与电白二建的关系已经广东省清远市中级人民法院民事判决书（2018）粤18民终2552号确认。彭昌华的诉讼请求是否有事实与法律依据。涉案工程的承包人钟贵华与实际施工人彭昌华均不具有建筑施工企业资质或相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效，故彭昌华与钟贵华签订的《连南凰庆苑项目水电安装工程承包协议书》无效，该协议自始不发生法律效力。虽然彭昌华所承包的工程现未竣工，彭昌华与钟贵华于2017年7月20日签订的《广东省清远市连南电白二建凰庆苑项目水电工程结算单》、《广东省清远市连南电白二建凰庆苑项目水电工程图纸增加工程量结算单》也均注明以实际工程量及单价结算为准。但钟贵华在向一审法院申请对涉案工程量进行鉴定后，未在一审法院指定的期限内缴纳鉴定费。电白二建认为工程量的举证责任在彭昌华，应由彭昌华对工程量申请鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”所以钟贵华、电白二建应承担举证不能的法律后果。根据钟贵华的自认“彭昌华的工程量如果全部完工是以整个工程的面积计算，如果没有做完就以实际的工程量计算，彭昌华做了大概总面积的20%；卫生间错位管洞4至24层总数是960个，打洞是50元/个，修补是20元/个。”彭昌华所做的工程量参照双方签订的《连南凰庆苑项目水电安装工程承包协议书》计价方式及单价，为30225.32㎡×93元/㎡×20%=562190.95元，钟贵华的自认与其签名的《广东省清远市连南电白二建凰庆苑项目水电工程结算单》、《连南凰庆苑项目水电安装工程（补充协议书）》基本一致，与《广东省清远市连南电白二建凰庆苑项目水电工程图纸增加工程量结算单》完全一致，而且《广东省清远市连南电白二建凰庆苑项目水电工程结算单》各项单价的总和为32元，远远低于钟贵华与彭昌华原定93元/㎡的单价，印证了彭昌华陈述“因我的工程未全部完成，没有达到93元/㎡的要求，所以双方就拆分细算；2017年7月20日的结算不是最终结算，补充协议是最终确认，在签订补充协议时，钟贵华扣了我几万元，最后定的是52万元”。故《连南凰庆苑项目水电安装工程（补充协议书）》可作为彭昌华工程量及工程款的依据。彭昌华在签订《连南凰庆苑项目水电安装工程（补充协议书）》的当日，向钟贵华出具《承诺书》，该《承诺书》是当事人的真实意思表示，《承诺书》视为彭昌华同意对工程单价进行重新约定。因双方结算均是以彭昌华完成的实际工程量为准，彭昌华实际工程量在《连南凰庆苑项目水电安装工程（补充协议书）》没有约定，故增加工程单价的工程面积只能按钟贵华自认的面积进行计算即6045.06㎡（30225.32㎡×20%=6045.06㎡）。凰庆苑因资不抵债已进入破产程序，造成涉案工程无法完工的责任不在彭昌华，钟贵华签名的补充协议书视为对彭昌华所做工程已验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”彭昌华请求按《连南风庆苑项目水电安装工程（补充协议书）》支付工程款52万元，一审法院予以支持，钟贵华同意增加的工程款为30225.32元（6045.06㎡×5元/㎡=30225.32元），卫生间改管洞及修复而增加的工程款分别为48000元、19200元。钟贵华应支付彭昌华总工程款为：617425.32元（520000元+30225.32元+48000元+19200元=617425.32元）。彭昌华与钟贵华于2017年9月27日签订《连南凰庆苑项目水电安装工程（补充协议书）》，彭昌华就该协议中的工程款于2018年1月2日向一审法院提起本案诉讼，未超出双方签订补充协议之日起的6个月，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条的规定，彭昌华依法有权请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿。钟贵华辩称彭昌华与甘建华等人施工的工程应扣除，但未提供证据证明本案工程包括了彭昌华与其他人签订的合同，故一审法院不予采信。关于20万元工程定金的退还及利息问题。因彭昌华与钟贵华签订的《连南凰庆苑项目水电安装工程承包协议书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故钟贵华应当将20万元工程定金予以返还。彭昌华无建筑工程施工资质与钟贵华签订建设工程施工合同，自身存在过错，故彭昌华支付工程定金之日至起诉之日前资金被占用的损失由彭昌华自行承担。钟贵华应从彭昌华起诉之日即2018年1月2日起，按中国人民银行同期同类贷款利率向彭昌华支付资金占用的利息。因该工程定金不属于民间借贷，也不属于工程款的范畴，故彭昌华要求从2017年7月20日开始按月息2分计算工程定金利息及优先受偿一审法院不予支持。判决：一、钟贵华于判决生效之日起十日内向彭昌华支付工程款617425.32元；二、钟贵华于判决生效之日起十日内向彭昌华返还工程定金200000元及占该款项期间的利息（利息自2018年1月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至该款项清偿之日止）；三、广东电白二建集团有限公司对判决第一、第二项的债务承担连带责任；四、彭昌华在工程款617425.32元范围内就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回彭昌华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14584.8元，由广东电白二建集团有限公司与钟贵华共同负担10965.8元，由彭昌华负担3619元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，被上诉人彭昌华于2019年11月23日向本院申请撤回关于优先受偿权的起诉请求。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，一审判决在建设单位连南凰庆房地产开发有限公司未参加诉讼的情况下，判决彭昌华对涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，直接影响连南凰庆房地产开发有限公司的权益。一审判决该节处理存在明显错误，彭昌华在二审诉讼中也表示放弃关于优先受偿权的请求，故本院对一审判决的该节处理予以纠正。另一方面，钟贵华在提起上诉后，未在法院指定的期限内预交二审案件受理费，本院按钟贵华自动撤回上诉处理，对其上诉请求不予审查。结合各方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、一审判决对工程量的认定是否妥当；2、电白二建应否承担连带付款责任。关于第一个争议焦点。彭昌华与钟贵华在施工过程中，签订了多份结算性质的文件，其中《连南风庆苑项目水电安装工程（补充协议书）》作为最后一份结算文件，对双方的工程量进行了最终的确定。该补充协议书与签订在前的《广东省清远市连南电白二建凰庆苑项目水电工程结算单》、《广东省清远市连南电白二建凰庆苑项目水电工程图纸增加工程量结算单》基本一致，再次印证了《连南风庆苑项目水电安装工程（补充协议书）》的真实性，彭昌华据此主张工程款事实依据充分。钟贵华对《连南风庆苑项目水电安装工程（补充协议书）》记载的工程量提出异议，当然应当由钟贵华提供证据予以反驳，钟贵华申请鉴定后，由于未在指定的期限内缴纳鉴定费，导致无法对工程量进行鉴定，相应的不利后果由钟贵华承担，一审法院在该节问题上的举证责任分配并无不当。一审判决依据《连南风庆苑项目水电安装工程（补充协议书）》认定工程量及工程价款，本院予以维持。关于第二个争议焦点。在本院的其他生效判决中，已经认定钟贵华与电白二建是挂靠关系，在没有其他相反证据足以推翻生效判决的情况下，本院对该节事实予以确认。在挂靠关系的前提下，电白二建作为被挂靠人，是否承担连带责任，主要取决于挂靠人是否以被挂靠人的名义对外签订合同。电白二建也是主要围绕该节争议提起上诉，其认为钟贵华是以自己的名义签订合同，故电白二建无需承担连带责任。本院认为，审查挂靠人是否以被挂靠人的名义签订合同，不能仅以合同上的签名或公章作为唯一的判断标准，而应当结合其他事实综合认定。首先，电白二建是涉案工程名义上的总包方，在施工现场悬挂的招牌以及行政机关备案的施工单位均是电白二建。此外，电白二建也以公司的名义向法院起诉要求发包方支付工程款，由此可见，彭昌华完全有理由相信电白二建是涉案工程实际上的总包方。其次，钟贵华长期作为电白二建的代理人处理涉案工程的事宜，甚至以代理人的名义参与诉讼和申请执行，彭昌华有理由相信钟贵华是电白二建的代理人。再次，涉案合同的甲方处填写的是电白二建，由此可见，钟贵华确实是以电白二建的名义与彭昌华签订合同。综合上述理由，可以认定两个事实，其一，钟贵华确是以电白二建的名义与彭昌华签订合同；其二，彭昌华完全有理由相信钟贵华有代理权限。故电白二建应当承担连带付款责任。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实错误，损害第三人权益，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省连南瑶族自治县人民法院（2018）粤1826民初16号民事判决第一项、第二项、第三项。二、撤销广东省连南瑶族自治县人民法院（2018）粤1826民初16号民事判决第四项、第五项。三、驳回彭昌华的其他诉讼请求。二审案件受理费14584.80元，由广东电白二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 文审 判 员  肖惠文审 判 员  何 燕二〇一九年十二月七日法官助理  陆倩倩书 记 员  钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。