山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终8784号 上诉人（原审原告）：姜鹏，男，1989年8月26日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：彭庆青，山东启蒙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂沂蒙红嫂食品有限公司，住所地临沂市河东区工业园华龙路1802号。 法定代表人：来鑫，总经理。 委托诉讼代理人：张赛，山东衡正源律师事务所律师。 上诉人姜鹏因与被上诉人临沂沂蒙红嫂食品有限公司劳动争议一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初5721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姜鹏委托诉讼代理人彭庆青、被上诉人临沂沂蒙红嫂食品有限公司委托诉讼代理人张赛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姜鹏上诉请求：1.查明事实撤销原审判决，支持上诉人仲裁诉求（一审诉求）；2.一审及二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实及适用法律错误，2015年7月份至2016年8月份被上诉人明确不再安排岗位期间，上诉双方一直存续事实劳动关系，2016年2月份后上诉人一直履行催款的职责，被上诉人实际扣发工资并不能视为解除劳动关系。另、上诉人在仲裁阶段即提出经济补偿金及赔偿金的诉求，起因于被上诉人2016年8月份违法事实解除劳动关系，故该诉求有理有据应予支持。二、原审程序严重违法、2018年11月7日上诉人起诉，判决书载明出具日期为2019年2月1日，送达时间确为2019年10月16日，原审法官肆意滥用臆想自由裁量，严重超审限审理，错误明显。 被上诉人辩称，一、上诉人并没有提出与公司解除劳动合同，而是擅自离职。2016年1月，上诉人回家过春节，节后被上诉人一直与上诉人联系回来，上班并归还侵占的公司货款，但上诉人迟迟不归，并狡辩不存在侵占货款一事。一审开庭过程中，上诉人自认曾收取货款未交给上诉人。上诉人的行为明显属于侵吞公司货款，携款拒不交付并拒绝来公司上班，其在未与公司进行任何交接、报告的情形下，擅离岗位，给公司造成了严重的经济损失。在此种情形下，被上诉人也并未提出与上诉人解除劳动关系，而是上诉人擅自离职。在仲裁及一审中，上诉人并未主张解除劳动关系，因此，一审法院认定经济补偿金、经济赔偿金的事实是清楚的，适用法律是正确的。二，上诉人自2016年1月即不来公司上班，2016年1月即擅自离职，在多次通知后仍拒绝回来上班。上诉人称2016年2月开始扣发工资，8月明确不再安排岗位是不能自圆其说的，首先，其没有证据能够证明其2月至8月一直在公司上班；其次，若期间上诉人来公司上班，我公司一定会要求他归还侵吞的公司的货款。三、一审法院程序合法。四、上诉人非法侵吞公司货款，拒不交还，在2016年1月之后，就拒绝露面将货款返还给被上诉人，其意明显。被上诉人将在核实被侵吞款项具体数额后，采取相应法律措施，包括控告、诉讼等方式维护自身合法权益。 姜鹏向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付给原告双倍工资差额25,914元、欠付工资28,000元、经济补偿金6000元、赔偿金12,000元，合计71,914元；2.判决被告向原告支付社保费12,000元；3.判决被告限期向原告出具解除或终止劳动关系证明书，并移交劳动人事档案资料；4.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：临沂沂蒙红嫂食品有限公司登记成立于2003年11月11日，类型有限责任公司（自然人独资）。 2015年7月份，原告姜鹏到被告临沂沂蒙红嫂食品有限公司从事业务员工作，双方未签订劳动合同，被告未给原告姜鹏办理社会保险。被告已向原告支付工资，发放至2016年1月份。双方因工资等问题产生纠纷。2017年5月4日，姜鹏以临沂沂蒙红嫂食品有限公司为被申请人向临沂市河东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项：1、依法裁决被申请人支付双倍工资差额25914元、欠付工资28000元、经济补偿金6000元、赔偿金12000元，合计71914元；2、裁决被申请人向申请人支付社保费12000元；3、裁决被申请人限期向申请人出具解除或终止劳动关系证明书，并移交劳动人事等案资料。临沂沂蒙红嫂食品有限公司在仲裁程序中答辩称姜鹏自2016年1月30日拒绝来公司上班，不认可原告所说的月工资4000元，其上班期间的月工资仅为2000元左右。临沂市河东区劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月20日作出临东劳人仲案字〔2017〕第85号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人拖欠工资共计14228元（大写壹万肆仟贰佰贰拾捌元整）；2、被申请人支付申请人2015年9月份至2016年1月份未签订书面劳动合同双倍工资差额18000元（大写壹万元捌仟元整）；3、驳回申请人的其他仲裁请求；该裁决为终局裁决。姜鹏服从该仲裁裁决。临沂沂蒙红嫂食品有限公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向临沂市中级人民法院申请撤销该裁决。2018年7月3日，临沂市中级人民法院作出（2017）鲁13民特74号民事裁定书，以“本案仲裁委员会于2017年5月4日立案受理，根据上述规定至少应当在2017年6月18日前结案，本案仲裁委员会于2017年6月20日作出裁决属于《调解仲裁法》第四十九条第一项（三）款规定的因违反法定程序而应予撤销的情形”为由，裁定：撤销临沂市河东区劳动人事争议仲裁委员会临东劳人仲案字〔2017〕第85号裁决，并告知“当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”2018年10月25日，姜鹏收到该民事裁定书，于2018年11月7日向本院提起民事诉讼。临沂沂蒙红嫂食品有限公司未提起民事诉讼。 原告姜鹏在庭审中明确：对于双倍工资差额，原被告在入职时的口头约定月工资4000元的标准，计算期限为11个月，共计44000元，扣除在入职一年之内及2015年8月11日至2016年2月4日被告实际发放的工资18086元，剩余数额25914元，法律依据是劳动合同法第10条、第14条和第82条；对于欠付工资结合被告实际至2016年8月份未发放的月数（以7个月计算）共计28000元；对于经济补偿金依据原告在被告处履职一年有余，不到一年半的时间，参照月工资4000元的标准，合计为6000元（一个半月），法律依据是劳动合同法第47条；对于赔偿金，鉴于原告在向劳动部门提出工资等诉求后被告仍拒不支付，应在经济补偿金的双倍基础上支付，法律依据是劳动合同法第87条；其认可自己于2016年收取的货款约计20000元未交给被告。 一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原告姜鹏提供的现有证据，能够证明自己与被告临沂沂蒙红嫂食品有限公司存在合法的劳动关系。被告临沂沂蒙红嫂食品有限公司应当在用工之日起一个月内与原告姜鹏签订书面劳动合同，但被告一直未与原告签订书面劳动合同，违反了法律规定，原告要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，本院依法予以支持，但数额应予以调整。原告姜鹏虽主张其月工资4000元左右，但并未提供其他证据予以印证。根据原告姜鹏提供的账户明细，被告已经向其支付了2015年7月至2016年1月的工资。本案中，原告主张被告未为其发放2016年2月至2016年8月共计7个月的工资共计28000元。被告虽未到庭参加诉讼，但其在仲裁程序中称原告于2016年1月30日拒绝来公司上班，结合原告在起诉状中所称“自2016年2月份因客户欠款被告开始扣发工资”以及原告认可的将约计20000元货款未交至被告处的事实，并且原告亦未提供证明其直至2016年8月继续在被告处工作的证据，因此，被告所称的内容更符合客观实际，即原告于2016年2月份起未到被告处工作。原告要求被告支付28000元工资的诉讼请求，本院不予支持。原告姜鹏主张的双倍工资差额，亦应按照月工资2583.71元的标准进行计算，即2583.71元×6个月＝15502.26元。原告主张的双倍工资差额中超出的部分，本院不予支持。 因原告姜鹏未主张解除劳动关系，其要求被告支付经济补偿金及赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付社保费、出具解除或终止劳动关系证明书的诉讼请求，不属于人民法院的受案范围，本院不予处理，原告可依法另行解决。被告临沂沂蒙红嫂食品有限公司经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼并提供证据，应当承担可能对其不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决，一、被告临沂沂蒙红嫂食品有限公司向原告姜鹏支付双倍工资差额15502.26元，于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告姜鹏的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告临沂沂蒙红嫂食品有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人临沂沂蒙红嫂食品有限公司提交证据四份：一、后勤管理规定，证明被上诉人要求上诉人在内的共计10人执行电子考勤制度，上诉人称上班期间没有考勤，不符合事实。二、考勤表，证明上诉人在正常上班期间均有正常考勤记录。在上诉人擅自离职后，其名字尚未从考勤机撤销，考勤机自动标记为“旷”，其自2016年2月1日起一直无考勤记录，即没有来公司上班。同时，其2015年7月也没有考勤记录，上诉人真正工作时间系从2015年8月至2016年1月。三、工资发放表，证明上诉人为被上诉人发放工资起止时间为2015年8月至2016年1月，其基本工资、实发工资与其考勤奖罚是完全一致的。依据上述统计，即使要求被上诉人承担双倍工资差额，也是从2015年9月至2016年1月的双倍工资差额，即10906元。四、上诉人报销记录，证明上诉人自2015年8月7日至2016年1月8日发生的费用，被上诉人全部予以报销，2016年1月8日之后无报销费用记录，能够证实上诉人自2016年1月之后就不来公司上班了。 上诉人姜鹏质证称，对证据一真实性无异议，证明目的有异议，这是2015年7月3日上诉人在正常从事业务员时，被告知签字，但对于考勤应以工资发放表信息为准。因上诉人从事业务推广，经常在外出发，无法考勤，公司对业务员另有考核。对证据二真实性、关联性均有异议。经对比，被上诉人提供的证据三显示考勤机记录不实，以2015年8月份为例，考勤机记录出勤为14天，其余为“旷”，但工资发放表显示出勤天数为26天，请法庭结合工资发放情况以及被上诉人自认基本工资数额，综合考量、分析。对证据三真实性无异议，对于工资实发数额为被上诉人实际发放的劳动报酬，但双方之间的劳动关系，并未依法解除或终止，上诉人实际自2016年1月底开始便为被上诉人在外催收货款（详见上诉人银行流水信息），被上诉人应承担的法定及约定义务并不能免除。对证据四真实性无异议，证明目的有异议。该证据显示的系上诉人为被上诉人在外从事相关业务活动时不需要考勤的事实。对于2016年1月份之后因业务需要仍不需要考勤，特别是相关费用报销均在被上诉人处集中保管，其基于诉讼目的性考虑选择性举证，请合议庭综合考量。 本院对上述证据的认定如下：证据一、三、四的真实性上诉人均无异议，本院予以确认。经对比，证据二中考勤机记载的上诉人的考勤情况与双方当事人均认可的证据三工资发放表中每月汇总的考勤情况不一致，本院认为关于上诉人在被上诉人处的工作截止时间，应结合其他证据综合认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依据上诉人姜鹏提供的账户明细，被上诉人临沂沂蒙红嫂食品有限公司已向其支付了2015年7月至2016年1月的工资，被上诉人亦未提起上诉请求，原审认定上诉人2015年7月至被上诉人处工作并无不当，本院予以确认。本案的争议焦点为上诉人在被上诉人处工作的截止日期，上诉人主张其工作至2016年8月，但未提供有效证据证实其在2016年2月后仍在被上诉人处工作，且上诉人自认其在2016年2月份以后仅从事催款工作未从事其销售业务的本职工作，结合被上诉人提供的考勤表并无上诉人2016年2月份之后的考勤记录及上诉人工资自2月份以后停发的事实，原审认定上诉人工作至2016年1月并无不当，本院予以维持。 关于上诉人诉求的经济补偿金，被上诉人未为上诉人在工作期间缴纳社会保险，依据相关法律规定，上诉人以此提起仲裁请求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金应予支持，依照上诉人在被上诉人处的平均工资2583.71元及上诉人在被上诉人处的实际工作时间（2015年7月至2016年1月），被上诉人应支付上诉人经济补偿金2583.71元，原审驳回上诉人该项诉求不当，本院予以纠正。上诉人另诉求被上诉人向其支付经济赔偿金于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人姜鹏的上诉请求部分成立。本院依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初5721号民事判决第一项及诉讼费负担； 二、撤销临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初5721号民事判决第二项； 三、被上诉人临沂沂蒙红嫂食品有限公司于本判决生效后十日内向上诉人姜鹏支付经济补偿金2583.71元； 四、驳回上诉人姜鹏的其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由上诉人姜鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇一九年十二月十六日 书记员 张洪亮