文书内容山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1003民初4073号原告：鲍森东，男，汉族，居民，住威海市文登区。委托诉讼代理人：宋佩峰，山东昀明律师事务所律师。被告：威海市文城建设集团第十六建筑有限公司（曾用名文登市第十六建筑有限公司），住所地威海市文登区龙山路街道办事处西汤后村217号。法定代表人：于忠海，经理。委托诉讼代理人：张琼，山东德平律师事务所律师。被告：威海市文登区龙山街道办事处西龙格社区居民委员会，住所地威海市文登区峰山路99号。负责人：于忠海，主任。委托诉讼代理人：王建芳，系西龙格社区居民委员会党支部书记。委托诉讼代理人：张琼，山东德平律师事务所律师。鲍森东与威海市文城建设集团第十六建筑有限公司（以下简称文城公司）、威海市文登区龙山街道办事处西龙格社区居民委员会（以下简称西龙格居委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鲍森东及其委托诉讼代理人宋佩峰，被告文城公司、西龙格居委会之共同委托诉讼代理人张琼，被告西龙格居委会委托诉讼代理人王建芳到庭参加了诉讼，被告文城公司之法定代表人于忠海同时作为西龙格居委会负责人参加了第一至五次庭审。本案现已审理终结。原告鲍森东向本院提出诉讼请求：判令两被告连带支付原告工程款5540699.83元，并以上述工程款为本金，自起诉之日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。庭审中，原告变更诉讼请求中工程款金额为2752958元。事实与理由：被告文城公司实际为被告西龙格居委会设立的空壳公司，没有独立的办事机构和工作人员，对外业务及经济往来均由被告西龙格居委会代为履行。2009年，被告西龙格居委会将开发建设西龙格生活组团7#、8#住宅楼工程项目发包给原告，并同意原告以被告文城公司的名义承建。期间，拨付工程款均由被告西龙格居委会支付给原告。现经审定，该工程造价为15063392.04元，被告西龙格居委会已支付12560000元，尚欠2503392.04元。2013年8月，被告文城公司又将其承建的威海华立房地产开发有限公司开发的丽都花园1#、2#楼工程承包给原告施工，原告仍以被告文城公司的名义承建。现经审定，该工程造价6229552.12元，扣除材料款后尚欠原告3037307.79元。被告文城公司辩称，两被告是独立的法人单位，被告西龙格居委会只是被告文城公司的股东，并不是控股股东，两被告不存在人格混同，不应承担连带责任。西龙格生活组团7#、8#住宅楼工程与丽都花园1#、2#楼工程，虽然总承包商均为被告文城公司，但开发商不同，根据合同相对性及独立性，两个项目不应在一个案件中审理。原告只是具体施工了两工程中的部分工程，该两工程均由被告文城公司管理，所有对外手续均是以被告文城公司的名义进行，就原告施工部分的工程款也已经超付，对超付部分，被告文城公司保留向原告索要的权利。西龙格生活组团7#、8#住宅楼工程的工程款被告西龙格居委会已足额支付给被告文城公司。被告西龙格居委会辩称，同意被告文城公司的答辩意见。丽都花园1#、2#楼项目与被告西龙格居委会没有任何关系，原告无权就该项目起诉被告西龙格居委会，西龙格居委会也不同意两项工程在一个案件中审理。西龙格生活组团7#、8#住宅楼工程的工程款已足额支付给被告文城公司，不再对该工程承担任何付款义务。本院经审理认定事实如下：被告文城公司系由被告西龙格居委会与威海市文城建设集团有限公司认缴出资设立，各登记持股26.33%、73.67%。2009年被告西龙格居委会开发西龙格生活组团7#、8#住宅楼工程，该工程由被告文城公司承建。被告文城公司承建上述工程后，又将工程转包给原告鲍森东实际施工完成，但双方未签订书面合同。该工程早已施工完成，经山东弘文工程管理咨询有限公司对该工程出具审查定案书，审定该工程工程造价为15063392.04元。原、被告对上述工程造价审定数额中未扣除甲供材，该部分甲供材应予扣除均无异议，但双方对扣减数额存在争议。审查定案书中“西龙格生活组团7#、8#住宅楼甲供材料明细”一页【该页装订于证据卷（二）第58页】中下半部分有“于忠海”、“鲍森东”签名字样，原告鲍森东称应扣的甲供材应以本页内容为准，甲供材金额共计1743253.06元。两被告称甲供材明细应为两页，因装订顺序错误，造成两页未在一起，除上述58页明细外，另有该卷64页，两页内容连续记载的甲供材共计2005769.56元。本院认为，该两页内容存在连续性，统计总数额亦无误，两被告辩称系装订顺序错误造成位置的不连续，本院予以采纳。虽64页中没有原告鲍森东的签名字样，但该两页均为甲供材内容，双方在核对时仅在首页中签名确认而未逐页签名，不违反常理，且如若原告当时对64页甲供材提出相应异议，应当相应加以注明。同时，考虑到庭审中原告明确陈述该审查定案书系原、被告共同协商委托审定，原告亦以此审查定案书作为工程造价主张依据，应视为原告认可该审查定案书记载内容。故综上，本院对原告所主张应扣甲供材1743253.06元不予采纳，对两被告所辩应扣甲供材2005769.56元予以采纳。关于税金。庭审中原、被告达成一致，因原告未给被告开具发票，故自总工程价款中扣除甲供材款项后，余额部分按3.48%税率计算扣减税款，由被告方自行代开发票。经计算，西龙格生活组团7#、8#楼工程应扣税款454405.26元【（15063392.04元-2005769.56元）×3.48%】。关于企业管理费，被告辩称企业管理费是被告文城公司实际发生的费用，应当予以扣除，原告对此不予认可。关于该西龙格生活组团7#、8#楼工程已付款情况。针对该工程，被告西龙格居委会有部分直接向原告鲍森东付款，另辩称有代原告鲍森东向第三方付款，应自应付原告鲍森的工程款中相应扣除。经统计，针对该工程双方无争议的已付款共计12898712元，详见下表。            序号              收款人              时间              金额              备注                  1              鲍森东              2012.3.26              500000                                2              鲍森东              2012.4.13              800000                                3              鲍森东              2012.5.23              100000                                4              鲍森东              2012.5.22              300000                                5              鲍森东              2012.5.11              600000                                6              鲍森东              2012.5.8              500000                                7              鲍森东              2012.7.22              100000                                8              鲍森东              2012.7.26              50000                                9              鲍森东              2012.8.7              30000                                10              鲍森东              2012.9.18              58900                                11              鲍森东              2012.9.18              500000                                12              鲍森东              2012.11.6              359600                                13              鲍森东              2012.11.14              200000                                14              鲍森东              2012.11.16              10000                                15              鲍森东              2012.11.28              50000                                16              鲍森东              2012.11.28              300000                                17              鲍森东              2012.12.18              400000                                18              鲍森东              2012.12.19              300528                                19              鲍森东              2013.1.29              10000                                20              鲍森东              2013.1.26              70000                                21              鲍森东              2013.1.26              50000                                22              鲍森东              2013.1.18              350000                                23              鲍森东              2013.6.10              20000                                24              鲍森东              2013.8.23              10000                                25              鲍森东              2013.11.12              195510                                26              鲍森东              2013.11.9              150000                                27              鲍森东              2013.9.17              80000                                28              鲍森东              2012.6.7              250000                                29              鲍森东              2011.12.27              300000                                30              鲍森东              2012.1.9              200000                                31              鲍森东              2012.11.20              254485                                32              鲍森东              2012.6.21              150000                                33              鲍森东              2012.8.29              300000                                34              鲍森东              2013.1.30              322105                                35              鲍森东              2013.6.19              120000                                36              鲍森东              2013.7.13              309960                                37              鲍森东              2013.7.13              310282                                38              鲍森东              2013.9.30              100000                                39              鲍森东              2013.7.13              369792                                40              鲍森东              2013.7.13              247988                                41              鲍森东              2013.9.26              314000                                42              鲍森东              2014.1.6              748956                                43              鲍森东              2014.12.20              50000                                44              鲍森东              2014.3.17              315510                                45              鲍森东              2013.3.7              23000                                46              鲍森东              2013.12.1              250000                                47              鲍森东              2014.3.17              20000                                48              鲍森东              2014.1.26              20000                                49              鲍森东              2014.4.2              369174                                50              鲍森东              2014.4.2              366912                                51              鲍森东              2014.12.29              82000                                52              鲍森东              2014.12.29              361045              被告原统计在丽都花园已付款，经对账双方均认可应算在生活组团工程款中                  53              鲍森东              2014.12.29              190000              同上                  54              崔健军              2013.1.24              57200              被告代原告付款                  55              鲍森东              2016.10.27              205000                                56              鲍森东              2016.10.27              95265                                57              鲍森东(抵酒)              2018.2.1              60000              同日预以物业东起第12个车库抵顶工程款100000元，但至今未抵顶，双方均同意该车辆抵顶协议作废                  58              鲍森东              2018.2.10              41500                                59              蒋卫林                            241280              蒋卫林自潜秋标处承揽水电安装，原、被告商定由被告向蒋卫林付款，自应付原告工程款中相应扣款                  合计              13139992元      另原告鲍森东第六次庭审中称，2012年11月28日原告鲍森东开具的两笔收款收据50000元、300000元，与2013年1月18日被告以农民工工资明细表入账的350000元，系重复记账，但对此未提交证据证实。本院认为，2012年11月28日收款收据中未注明付款用途为支付农民工工资，且两笔付款间隔时间也较长，且鲍森东出具收据时间在先，被告代为支付农民工工资账目在后，被告所辩为同一笔付款依据不足，亦不符合常理。同时，在质证阶段原告已明确认可该两笔350000元的已付款事实，后又主张重复记账，应提交证据证实，现原告鲍森东就该主张未提交证据证实，应承担举证不能的法律后果，对其上述主张本院不予采纳。被告西龙格居委会辩称，针对西龙格生活组团工程其另为原告鲍森东代付第三方工程款、货款等，经本院审查认定被告西龙格居委会代原告鲍森东支付第三方工程款及贷款共计347300元（60000+172500+44800+70000），具体认定情况详见下表。            序 号              收款人              项 目                 金 额              审查情况              认定代付情况                  1              张亮              钢筋工程款              60000              原告认可该笔代付款，但主张被告对此进行了重复记账，而关于该重复记账主张无法说明重复账目的对应关于，也未提交证据证实重复记账事实。              是                  2              姜涛              砌墙款              172500              同张亮。              是                  3              丛海旗              贴楼梯大理石款              44800              该笔代付款账附有鲍森东工作人员鲍云庆出具的施工费结算单一份，其中明确载明丛海旗贴楼梯大理石款共计44800元，现被告账目中有原告方的结算单，也记有付款凭证，能够证实被告按原告方确认工程款进行代付的事实，原告亦未提交证据证实其针对该工程款进行其他给付，故应承担举证不能的法律后果。              是                  4              文登万达电器              电表箱              49130              被告针对该笔代付款仅提交收款收据一份，该收据中虽明确写明货品详见清单，但被告无法提交清单，难以与现有证据审核定案书中所涉用表箱记载进行核对，故对该笔代付款辩称，本院难以采纳。被告可针对该笔代付款另行主张权利。              否                  5              李云星              木工款              70000              同张亮。              是                                                                                              2013年，被告文城公司承建威海华立房地产开发有限公司（以下简称华立公司）开发的丽都花园小区1#、2#楼建设工程，并将上述工程转包给原告鲍森东施工，被告虽辩称尚有部分工程分包给其他人施工完成，但对此未提交证据证实。现上述工程已施工完成，华立公司也已将工程款向被告方付款到位。2014年10月，华立公司委托文登诚信建设监理有限公司对丽都花园小区1#、2#楼工程造价进行审核，文登诚信建设监理有限公司对此出具文建监字【2015】第51号建设工程结算审核报告，审定工程造价6229552.12元，兑除甲供材、水电费及下浮后应付工程款5247307.79元。关于税金。庭审中原、被告达成一致，因原告未给被告开具发票，故自总工程价款中扣除甲供材款项后，余额部分按3.48%税率计算扣减税款，由被告方自行代开发票。经计算，丽都花园1#、2#楼工程应扣税款182606.31元（5247307.79元×3.48%）。关于企业管理费。被告辩称企业管理费是被告文城公司实际发生的费用，应当予以扣除。原告对此不予认可。庭审中，原、被告针对丽都花园1#、2#楼工程就下表付款、代付款确认一致，数额共计4607125元。            序号              收款人              时间              金额              备注                  1               鲍 森 东              2013.12.2              200000                                2               鲍 森 东              2013.12.5              300000                                3               鲍 森 东              2013.11.26              100000                                4               鲍 森 东              2013.12.17              300000                                5               鲍 森 东              2014.1.17              30000                                6               鲍 森 东              2014.4.1              50000                                7               鲍 森 东              2014.3.29              50000                                8               鲍 森 东              2014.5.15              80000                                9               鲍 森 东              2014.7.8              80000                                10               鲍 森 东              2014.5.30              50000                                11               鲍 森 东              2014.9.11              302400                                12               鲍 森 东              2014.9.11              30000                                13               鲍 森 东              2015.2.9              100000              该笔付款自收据显示为承兑汇票付款。对账时原告对收取该笔已付款无异议，庭后又表示未收取，其陈述前后矛盾，且未收取付款就出具收据不符合常理，也未查得原被告之间存在先开具收据再付款的付款习惯，故原告出具收据的行为应视为认可该笔付款。                  14               鲍 森 东              2015.2.6              30000                                15               鲍 森 东              2015.9.25              100000                                16               鲍 森 东              2016.10.27              80000                                17               鲍 森 东              2016.1.26              17500                                18               鲍 森 东              2016.1.28              20000                                19               鲍 森 东              2017.1.15              41242                                20               鲍 森 东              2017.1.22              15600                                21               鲍 森 东              2014.7.28              476220                                22               鲍 森 东              2014.5.26              120000                                23               鲍 森 东              2014.12.29              361045                                24               鲍 森 东              2014.12.29              190000                                25               鲍 森 东              2015.10.15              83520                                26              鲍森东              2013.10.17              100000              原统计在生活组团已付款中，原、被告均无异议应计入本工程中。                  27              鲍森东              2016.9.7              82080                                28              鲍森东              2017.1.18              78000                                29              文登市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司                            711217              尚未代付完，原、被告商定该笔混凝土款由被告方进行代付                  30              张学三（文登市大观园和顺水暖商店）              2015.7.24              274560.76元              代付管件款                  31              文登市腾达加气砖有限公司              2015.4.14              208629.1              代付加气砖款                  32              蒋卫林                            171371.58              被告称代原告付蒋卫林181371.58元，因查明原告鲍森东向蒋卫林付款10000元，故原被告达成一致，被告代付款按171371.58计                  33              林勇              2014.9.25              48300              沙酥款                  34              文登诚信建设监理有限公司                            50000元              丽都花园涉案审核费原定67031元，最终商定按50000元计由鲍森东负担，华立公司支付被告工程款时已将上述费用扣除，庭审中原、被告协商一致在原告就该扣款无其他证据证实的情况下予以扣减。                  35              鲍森东              2015.12.28              88494              24号楼至26号楼第二间车库抵顶                  合计              4695619元      另，被告方辩称，2015.7.13原告鲍森东工作人员潜秋标支取工程款20000元，应予扣减。为此提交借条一份，内容为：“今借到丽都花园资料费人民币贰万元整￥20000领款单位潜秋标2015年7月13日”。本院认为，虽潜秋标系原告鲍森东的工作人员，但其并非本案当事人，原告对该笔款项明确表示不认可，因涉及案外人，该笔款项本案中难以一并认定，被告可就相应债权另行主张权利。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告文城公司作为承包人，承建涉案西龙格生活组团7#、8#住宅楼工程及丽都花园1#、2#楼工程，但其未提交证据证实其进行具体施工，除已查明的西龙格生活组团7#、8#住宅楼工程暖气安装、铝合金门窗安装由被告方另行分包给其他人施工完成外（审查定案书中未涉及该部分），其他包括主体工程在内的工程均转包给没有施工资质的原告鲍森东施工完成，依据相关法律规定，原告鲍森东与被告文城公司之间的工程转包合同应为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告鲍森东具体施工的两工程早已施工完成，并已交付使用，故原告有权向被告文城公司主张支付工程款。另，被告要求扣减企业管理费，没有法律依据及合同约定，本院不予支持。其中，针对西龙格生活组团7#、8#住宅楼工程，经审定工程造价共计15063392.04元，扣除甲供材2005769.56元、扣减税款454405.26元，被告文城公司应付原告鲍森东工程款12603217.22元，经查被告方已付原告鲍森东工程款13139992元，代鲍森东向第三方付款347300元，经核算该工程已超付工程款884074.78元。针对丽都花园1#、2#楼工程，经审定工程造价5247307.79元，扣税款182606.31元，被告文城公司应付原告鲍森东工程款5064701.48元，经查被告已付原告鲍森东支付工程款共计4695619元，尚欠该工程工程款369082.48元。两工程欠款与超付款兑除后，被告方仍超付原告鲍森东工程款514992.3元（884074.78元-369082.48元）。故综上，原告鲍森东要求两被告继续履行工程款支付义务，没有事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告鲍森东的全部诉讼请求。案件受理费28824元，由原告鲍森东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提起副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  孙灵俊人民陪审员  刘宝荣人民陪审员  牛建昌二〇一九年十二月十八日书 记 员  杜厚琳