西安铁路运输中级法院   行 政 判 决 书     （2019）陕71行终1002号     上诉人（原审原告）陈俊，女，1971年2月23日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住陕西省西安市碑林区。   委托代理人郭新安，男，1969年9月29日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住陕西省西安市未央区西安中储物流中心6-3-7-13号，系陈俊丈夫。   被上诉人（原审被告）西安市卫生健康委员会，住所地陕西省西安市未央区。   法定代表人刘顺智，主任。   委托代理人苏星，该单位工作人员。   委托代理人刘霄峰，陕西许小平律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西安市人民政府，住所地陕西省西安市未央区。   法定代表人李明远，市长。   委托代理人燕海峰，西安市司法局工作人员。   上诉人陈俊因诉被上诉人西安市卫生健康委员会（以下简称市XX委）卫生行政行为及西安市人民政府（以下简称市政府）行政复议一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初649号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   原审法院经审理查明，原告于2018年11月8日通过西安市人民政府网上问政平台系统向被告递交了《关于对西安市医学会西医鉴（2016）013号医疗事故技术鉴定书进行复查的申请》，请求确认鉴定程序、鉴定组成人员、鉴定结论的合法性。2018年11月9日平台受理，受理号为XXXXXXXXXXXX4160，被告受理后于2018年12月19号通过平台进行了答复。“答复内容：您好。您通过西安123456市民热线服务平台网站提交的诉求（编号为XXXXXXXXXXXX4160），已收悉，现回复如下：（一）基本情况：西医鉴（2016）013号案件为“杨某某与陕西省人民医院之医疗事故技术鉴定”，由西安市卫生和计划生育委员会委托，医患双方共同对于鉴定专家进行选择，对于是否回避等情况也分别签字认可。鉴定会于2016年5月6日下午2:00召开。（二）办理情况：该医疗事故技术鉴定书作出后，卫计委根据《医疗事故处理条例》第四十一条相关规定，已对西医鉴（2016）013号医疗事故技术相关内容进行审核（参加鉴定的人员、资格、专业类别、鉴定程序）。感谢您对我们工作的支持与理解。” 原告陈俊对市XX委2018年12月19日作出的答复不服，于2018年12月24日向西安市政府提交了行政复议申请书，请求“1.确认西安市卫生和计划生育委员会不依法履行法定职责、不作为违法；2.责令对申请人‘关于对西安医学会西医鉴（2016）013号医疗事故技术鉴定书进行复查的申请’作出行政处理，确定鉴定程序、鉴定组成人员的合法性，确定西医鉴（2016）013号医疗事故技术鉴定书的合法性。”被告市政府于2018年12月24受理该申请，并向被告市XX委送达了《行政复议答复通知书》及行政复议申请书副本。2019年1月7日，被告市XX委作出行政复议答复书并提交相关证据材料。被告市政府经依法审理查明后认定:“根据《医疗事故处理条例》第四十一条的规定, ‘卫生行政部门收到负责医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后, 应当对参加鉴定的人员资格和专业类别,鉴定程序进行审核; 必要时, 可以组织调查, 听取医疗事故争议双方当事人的意见。’被申请人在西安医学会作出医疗事故技术鉴定书后, 已对鉴定人员, 鉴定程序等进行了审核，已依法履行了相应职责。申请人再次提出由被申请人对西安医学会西医鉴[2016]013号医疗事故技术鉴定书的复查申请，缺乏相应管理职责的法律规定。”被告市政府遂于2019年1月18日作出市政复驳字〔2018〕817号《驳回行政复议申请决定书》，驳回了原告行政复议申请，并邮寄送达给原告。另查明，2016 年3月,被告市XX委收到碑林区卫计局的《移送函》及随函转来的《医疗事故行政处理申请书》, 经研究后, 决定依法受理, 并依据《医疗事故处理条例》的规定,将材料移送西安医学会进行医疗事故技术鉴定。2016年5月26日,西安医学会出具《医疗事故技术鉴定书》西医鉴 (2016)013号, 认为不构成医疗事故。被告市XX委依据《医疗事故处理条例》第四十一条,对参加鉴定的人员资格和专业类别,鉴定程序进行审核。根据书面材料记载,鉴定过程中,医患双方共同在鉴定部门主持下随机抽取鉴定专家,参与鉴定的专家资格与专业类别均己经过双方确认,鉴定程序中,双方分别提交了鉴定资料,共同参加了鉴定听证会。审核后,将医疗事故技术鉴定书送达当事人。   原审法院认为，提起不履行法定职责之诉，对原告来讲，能否就申请事项提起行政诉讼，需要根据法律、法规或者规章对于其请求权作出具体的规定，需具有实体法上的请求权基础；对于被告来讲，需具有相应的法定职责，被告是否具有就申请事项履行职责必须依据法律、法规、规章以上的明确授权。被告市XX委作为西安市卫生行政主管部门, 对于当事人要求对医疗机构进行行政处理的申请, 必须以《医疗事故处理条例》规定作为依据, 依法进行调查处理。根据《医疗事故处理条例》第四十一条规定：“卫生行政部门收到负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核；必要时，可以组织调查，听取医疗事故争议双方当事人的意见。”本案中，依据上述规定，被告在收到西安医学会西医鉴 (2016)013 号医疗事故技术鉴定书后，被告市XX委经审核后,才将医疗事故技术鉴定书送达当事人，被告市XX委已经尽到审核义务。在医疗事故技术鉴定书明确认为不构成医疗事故的情况下,原告再次提出由被告市XX委对西安医学会西医鉴 (2016)013 号医疗事故技术鉴定书的复查申请, 缺乏相应的法律规定。被告市XX委依法对原告陈俊作出的答复符合法律法规规定。原告陈俊以被告市XX委未履行复查职责，请求确认被告市XX委行政不作为，其请求缺乏相应的法定请求权基础，原告该项主张不能成立。   原告于2018年12月24日向被告市政府提交了行政复议申请书，被告市政府于2018年12月24受理该申请，2019年1月7日被告市XX委作出行政复议答复书并提交相关证据材料。被告市政府在受理原告陈俊行政复议申请之日起六十日内作出行政复议决定，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条作出了市政复驳（2018）817号《驳回行政复议申请决定书》，符合法定程序，适用法律法规正确。原告陈俊主张撤销市XX号行政复议决定书理由不能成立，本院对该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项之规定，判决驳回原告陈俊的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈俊负担。   上诉人陈俊上诉称，一、被上诉人市XX委处理上诉人《医疗事故争议行政处理申请书》程序违法。在未查处医院违法行为的情况下，上诉人并未提交鉴定申请，未交纳鉴定费，被上诉人市XX委直接移送西安市医学会鉴定程序违法。参加鉴定人员中无法医参加，鉴定组成人员违法，被上诉人市XX委未依法审查。法院判决已确认西医鉴（2016）013 号医疗事故技术鉴定书未生效，被上诉人市XX委一再声称该鉴定书已生效与事实不符。二、西安铁路运输法院（2018）陕7102行初28号行政裁定、西安铁路运输中级法院（2018）陕71行终676号行政裁定故意枉法裁定，非法剥夺上诉人的诉权。三、一审判决未查明事实，适用法律错误。当事人要求对医疗机构进行行政处理的申请应根据《医疗事故处理条例》《卫生行政处罚程序》《医疗机构监督管理行政处罚程序》《执业医师法》等医疗卫生管理法律、行政法规进行调查、处理。不构成医疗事故不代表医疗机构不存在违法违规行为，不代表被上诉人市XX委可以不依照法律法规规定查处陕西省人民医院违法行为，并作出行政行为。四、一审判决未根据有关规定对责任人处罚及在判决中载明应出庭未出庭的情况。请求：1.确认一审判决违法并撤销；2.确认市政府市XX号行政复议决定书违法并撤销；3.确认2018年12月19日的答复违法并撤销；4.责令对上诉人“关于对西安医学会西医鉴（2016）013号医疗事故技术鉴定书进行复查的申请”作出行政处理，确定鉴定程序的合法性，确定鉴定组成人员的合法性，确定西医鉴（2016）013号医疗事故技术鉴定书的合法性；5.判令承担诉讼费用。   被上诉人市XX委答辩称，其已经尽到审核义务，此后上诉人提起多起行政诉讼,人民法院也都确认了被上诉人充分履行了行政职责。法律、行政法规没有规定被上诉人有“复查”的行政职责,被上诉人无法满足上诉人的请求。请求驳回上诉人的上诉请求。   被告市政府答辩称，被诉复议决定认定事实清楚，适用依据正确，程序合法。请求驳回上诉人的上诉请求。   本院认为，本案的争议焦点是上诉人要求被上诉人市XX委对西医鉴（2016）013 号医疗事故技术鉴定书进行复查的请求是否应予支持。《医疗事故处理条例》第二十二条规定：“当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。”第四十一条规定：“卫生行政部门收到负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核；必要时，可以组织调查，听取医疗事故争议双方当事人的意见。”第四十二条规定：“卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据；经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定。”据此，在出具首次医疗事故技术鉴定结论之后，无论是卫生行政部门经审核发现医疗事故技术鉴定不符合《医疗事故处理条例》的规定，还是当事人对医疗事故技术鉴定结论不服，救济的途径均为重新鉴定。本案中，被上诉人已经对西安市医学会出具的西医鉴（2016）013 号医疗事故技术鉴定书进行审核，审核意见为该鉴定结论符合《条例》相关规定。上诉人陈俊对该鉴定结论不服，应当申请重新鉴定，其要求被上诉人对该鉴定结论进行复查缺乏法律依据。被上诉人2018年12月19日作出的回复虽然未对上诉人要求复查的请求作出明确回应，但实质上就是拒绝了原告的请求。复议机关经审查，以上诉人的请求缺乏相应管理职责的法律规定为由驳回上诉人的复议申请并无不当，一审以相同理由判决驳回上诉人的诉讼请求亦无不当。上诉人主张的《医疗事故争议行政处理申请书》、西安铁路运输法院（2018）陕7102行初28号行政裁定、西安铁路运输中级法院（2018）陕71行终676号行政裁定以及查处陕西省人民医院违法行为等问题，因与本案被诉行政行为无关，故不属于本案审查范围，本院不予评判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人陈俊负担。   本判决为终审判决。       审 判 长  刘爽      审 判 员  左昆       审 判 员  辛晶      二〇一九年十二月二十七日       法官助理 王一婷   书 记 员  赵卫                  1