广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终1118号 上诉人（原审被告）：广西富泽牛羊养殖有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市园区西路东侧扶绥上龙花园3栋803室，统一社会信用代码91451421MA5KADM396。 法定代表人：蒙忠霞，该公司行政总监。 委托诉讼代理人：吴树君，广西君桂律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：鲍建生，男，1960年12月19日出生，汉族，住河南省太康县。 被上诉人（原审原告）：鲍红运，男，1971年6月5日出生，汉族，住河南省太康县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张明喜，广西海竞律师事务所执业律师。 原审原告：衡德庆，男，1986年8月5日出生，汉族，住河南省太康县。 原审原告：衡湘飞，男，1987年7月22日出生，汉族，住河南省太康县。 二原审原告共同委托诉讼代理人：张明喜，广西海竞律师事务所执业律师。 原审被告：韦可壮，男，1967年6月3日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市。 原审被告：王金文，男，1977年10月5日出生，汉族，住四川省南部县。 二原审被告共同委托诉讼代理人：吴树君，广西君桂律师事务所执业律师。 上诉人广西富泽牛羊养殖有限公司（以下简称富泽公司）因与被上诉人鲍建生、鲍红运，原审原告衡德庆、衡湘飞，原审被告韦可壮、王金文建设工程施工合同纠纷一案，不服崇左市江州区人民法院（2018）桂1402民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人富泽公司及原审被告韦可壮、王金文的共同委托诉讼代理人吴树君，原审被告衡德庆、衡湘飞及其与被上诉人鲍建生、鲍红运的共同委托诉讼代理人张明喜到庭参加询问。本案现已审理终结。 富泽公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鲍建生、鲍红运、衡德庆、衡湘飞一审全部诉讼请求。事实和理由：1.关于工程款逾期利息方面，首先，鲍建生、鲍红运主张每月2%的逾期利息，但其用于佐证该主张的《还款计划》未能提交原件质证，真实性存在异议，一审法院以该《还款计划》为依据判决存在错误；其次，即使法院坚持认定《还款计划》真实，其仅能证明富泽公司与鲍建生、鲍红运达成了2017年8月23日至11月7日的工程款逾期利息的约定，不能直接类推2017年11月7日之后逾期利息的支付标准也按照每月2%履行，2017年11月7日之后的应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，按照银行同期同类贷款利率计算；另外，每月2%的利息约定远高于鲍建生、鲍红运应得的预期利息收入，建筑行业中直接从事劳务作业的行业年平均利润率大概为10%，现该约定利息转换至年利率达到34%，该利息约定显失公平；最后，本案合同无效鲍建生、鲍红运存在重大过错，应按照双方过错程度各自承担相应的利息损失。2.根据《验收证明》，涉案工程存在待整改的项目，鲍建生、鲍红运作为施工方，存在未依约整改、使用的建筑施工材料未符合约定的根本违约的行为，严重影响工程质量，因此富泽公司与鲍建生、鲍红运未就涉案工程进行最终的竣工验收，不能依照建工司法解释的规定要求富泽公司支付工程款及逾期利息。3.鲍建生、鲍红运逾期竣工的违约行为与本案属于同一法律关系，一审法院应当合并审理。根据《富泽九岸养殖基地办公生活区及发酵车间工程施工合同》第三条、第九条及《牛舍工程施工承包协议书》第二条、第七条的约定，鲍建生、鲍红运存在逾期竣工的情形，逾期期间为2016年10月19日至2017年6月8日，以工程价款3760024.60元为基数，按照银行6个月内逾期贷款基准利率的二倍计算逾期竣工的违约金，具体计算方式为3760024.60元×8.70%×2倍×232天=210812.04元。4.一审案件受理费判决由富泽公司全部承担存在错误，鲍建生、鲍红运、衡德庆、衡湘飞诉讼请求主张的数额大于一审判决的结果，各方当事人应按责任比例承担诉讼费。 鲍建生、鲍红运辩称，富泽公司对应支付工程款的数额并没有异议，既然富泽公司认为鲍建生、鲍红运逾期完工要求承担违约责任，但未提起反诉，富泽公司该项主张不应得到支持；《还款计划》中对于逾期利息的支付是直到付清工程款为止，并非仅为某一时间段的利息计算约定，是双方真实意思表示，该约定不违反法律禁止性规定，且涉案工程由鲍建生、鲍红运垫资，富泽公司长期占用鲍建生、鲍红运的工程款，因此所产生的利息并未超出鲍建生、鲍红运的可得利益，故一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院驳回富泽公司的上诉请求，维持原判。 衡德庆、衡湘飞述称，同意鲍建生、鲍红运的意见。 韦可壮、王金文述称，同意富泽公司的上诉意见。 鲍建生、鲍红运、衡德庆、衡湘飞向一审法院起诉请求：1.富泽公司向鲍建生、鲍红运、衡德庆、衡湘飞支付工程款427893.47元及利息（利息包括2017年3月25日至2017年8月23日拖欠的利息276000元，以及以欠付的工程款为本金，按月息2%计算，从2017年8月24日起计至实际付清之日止）；2.韦可壮在200000元范围内对富泽公司的上述工程款承担共同偿还责任，在276000元范围内对富泽公司的上述工程款利息承担共同偿还责任；3.王金文在276000元范围内对富泽公司的上述工程款利息承担共同偿还责任；4.本案的诉讼费、保函费及财产保全费由富泽公司、韦可壮、王金文承担。 一审法院认定事实：王金文、韦可壮系富泽公司隐名股东。2016年6月22日，富泽公司（甲方）与鲍建生（乙方）签订一份《牛舍工程施工承包协议书》，约定富泽公司将江州区濑湍镇九岸村学校岭的富泽九岸肉牛养殖基地约1万平方米钢架结构牛舍及地面土建工程发包给鲍建生施工，工程自2016年6月25日开工，于2016年9月25日竣工；乙方包工包料，全部材料、设备均按设计图纸要求由乙方采购供应到现场或指定的施工地点，并经甲方对现场材料质量合格的验收确认；乙方自愿承担代垫三个月资金进行总承包施工，三个月内若乙方能够完成约1万平方米牛舍工程建设并经双方验收合格，甲方需支付乙方工程结算量90%的工程款……。2016年6月26日，富泽公司与鲍建生签订一份《牛舍工程施工补充协议书》，对《牛舍工程施工承包协议书》进行补充约定。 2016年8月13日，富泽公司（甲方）与鲍红运（乙方）签订一份《富泽九岸养殖基地办公生活区及发酵车间工程施工合同》，约定富泽公司将富泽九岸肉牛养殖基地办公区及发酵车间工程承包项目发包给乙方，工程工期为50日，暂定于2016年8月16日起至2016年10月6日止，开工时间以乙方书面方式提交给甲方开工报告为准；工程总承包为包干价，承包价为950000元，包工包料（除大门方案设计未确定外）；竣工验收后按2016年6月22日双方签订的《牛舍工程施工承包协议书》和2016年6月26日签订的《牛舍工程施工补充协议书》内的要求等同付款方式执行付款；甲方应按照本合同双方约定时限支付工程款，若有逾期，甲方应向乙方支付违约金（按银行的短期贷款基准利率的二倍偿付给乙方作为逾期违约金）。 2017年3月14日，韦可壮代表富泽公司出具《富泽九岸养殖基地工程验收确认函》，确认鲍建生、鲍红运施工队已按照施工图纸要求和规定时间内将饲料厂、办公室、牛舍工程完成施工，并要求施工队按照整改意见进行整改、对增加公共道路路面施工，尽快进行整体竣工验收和签字确认验收证明等相关手续。 2017年6月8日，衡德庆、衡湘飞代表施工队与富泽公司对办公生活区进行验收，富泽公司要求施工队对未合格的卫生间进行整改，其余验收合格。双方还签订了《工程整体验收结算汇总表》，依据《富泽九岸养殖基地办公生活区及发酵车间工程施工合同》《牛舍工程施工承包协议书》《牛舍工程施工补充协议书》的要求及双方协商的单价结算，确认工程总价为3760024.60元。 2017年8月23日，富泽公司与以衡德庆为代表的施工队就涉案工程款的支付问题，签订一份《还款协议》，确认涉案工程款为3760024.60元，施工队已收到800000元，剩余2960024.60元，分2个月代付，最长不超过两个半月付清，按月利率2%计算利息，计息时间为本计划签订次日到全部款项结清之日止，按月先代付利息部分。工程款代付时间约定如下：协议签订当日代付200000元，2017年8月31日代付100000元，2017年9月5日代付200000元，2017年9月23日代付800000元，2017年10月23日代付1000000元，2017年11月7日结清全部款项。《还款协议》落款有富泽公司盖章，公司股东王金文、韦可壮签字确认。 2017年8月24日，韦可壮与鲍红运鲍建生施工队代表衡德庆签订《工程款利息结算及支付确认承诺函》，确定鲍红运、鲍建生承包富泽公司九岸养殖场项目施工工程，工程价款为3760000元，工程从2017年3月25日验收后至2017年8月23日延期支付工程款5个月，经双方协商，延期支付工程款期间的利息按月息2%计算，应支付延期利息为376000元，2017年8月16日韦可壮已支付100000元，剩余利息于2017年10月31日支付100000元，2017年11月30日支付176000元。从2017年8月24日起，富泽公司通过南宁市昱广商贸有限公司支付涉案工程款，付款明细如下：2017年8月24日支付工程款200000元，2017年8月31日支付工程款100000元，2017年9月6日支付工程款200000元，2017年9月14日支付工程款50000元，2017年9月21日支付工程款利息9200元，2017年9月22日支付工程款利息59200元，2017年9月26日支付工程款400000元，2017年9月29日支付工程款400000元，2017年10月25日支付工程款400000元，2017年11月2日支付工程款20000元，2017年11月3日支付工程款100000元，2017年11月13日支付工程款200000元，2017年12月23日支付工程款50000元，2018年1月31日支付工程款50000元，2018年2月28日支付工程款100000元，2018年3月6日支付工程款100000元，2018年3月12日支付工程款100000元，2018年4月12日支付工程款50000元，2018年4月28日支付工程款100000元，2018年6月4日支付工程款50000元。综上，截至2018年6月4日，富泽公司尚欠鲍建生鲍红运施工队工程款290024.6元，已支付利息68400元。 本案一审诉讼期间，鲍建生、鲍红运、衡德庆、衡湘飞向本院申请财产保全，请求冻结广西富泽牛羊养殖有限公司银行存款746418.81元或查封、扣押其相应价值的财产，冻结韦可壮、王金文银行存款276000元或查封、扣押其相应价值的财产，一审法院于2018年10月30日作出（2018）桂1402民初1497号民事裁定,冻结广西富泽牛羊养殖有限公司银行存款746418.81元或查封、扣押其相应价值的财产,冻结韦可壮、王金文银行存款276000元或查封、扣押其相应价值的财产。 一审法院认为，鲍建生、鲍红运二人均没有建设工程施工资质，二人分别与富泽公司签订的《牛舍工程施工承包协议书》《牛舍工程施工补充协议书》《富泽九岸养殖基地办公生活区及发酵车间工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，上述合同为无效合同。 关于衡德庆、衡湘飞的诉讼地位问题，《牛舍工程施工承包协议书》《牛舍工程施工补充协议书》及《富泽九岸养殖基地办公生活区及发酵车间工程施工合同》系鲍建生、鲍红运与富泽公司签订，虽衡德庆、衡湘飞在工程结算及协商工程款的支付协议中有衡德庆、衡湘飞签字，但二人的行为均是代表鲍建生、鲍红运签署或确认相关文件，非本案合同当事人，故不是本案适格原告。 关于富泽公司欠付的工程款及利息问题，截至2018年6月4日，富泽公司尚欠鲍建生鲍红运施工队290024.60元，仅支付利息68400元。双方在2017年8月23日签订的《还款协议》中，已约定利息按月利率2%计算。富泽公司在2017年8月24日至2018年6月4日期间，累计支付了工程款2670000元，故从2017年8月24日起至2018年6月4日期间的利息，应当以当时富泽公司欠付的工程款为本金，按照月利率2%分段计算，期间的利息为191011元。2017年8月24日，韦可壮与鲍红运鲍建生施工队代表衡德庆签订《工程款利息结算及支付确认承诺函》，约定富泽公司尚应支付2017年3月25日至2017年8月23日逾期支付工程款的利息276000元。因此截至2018年6月4日，富泽公司应支付逾期付款利息467011元，扣除已支付的68400元，尚应支付398611元。从2018年6月5日起的利息以欠付的工程款290024.60元为本金，按月利率2%计算，计至工程款实际付清之日止。 关于鲍红运、鲍建生应否承担本案违约责任的问题，富泽公司主张鲍建生、鲍红运逾期交付合格的竣工工程且未使用合同约定的钢管材料进行建设，应支付逾期完工违约金，并赔偿不合格钢管损失229089元或重新更换合格钢管，但涉案工程已经竣工验收并交付使用，在双方签订的验收及结算文件中已认可鲍建生、鲍红运按合同约定完成工程，且富泽公司对其上述主张并未提起反诉，故对该主张不予支持。 关于本案工程款及利息的付款责任问题，王金文、韦可壮在与鲍红运鲍建生施工队签订的《还款协议》《工程款利息结算及支付确认承诺函》等文件，均以公司股东名义签订，且上述文件均是以富泽公司的名义作出的计划或承诺，根据文件的表述，没有约定由王金文、韦可壮对富泽公司的债务利息承担保证或偿还责任，故鲍红运、鲍建生以此要求王金文、韦可壮分别对本案工程款及利息承担连带责任不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，因涉案工程已竣工并交付使用，并已进行了结算，故富泽公司应当向鲍建生、鲍红运支付涉案工程欠款及逾期付款利息。另鲍建生、鲍红运、衡德庆、衡湘飞主张的保函费由富泽公司、王金文、韦可壮负担，但未能提交证据证明，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广西富泽牛羊养殖有限公司于本判决生效之日起十日内支付鲍建生、鲍红运工程款290024.60元及逾期付款利息（截至2018年6月4日的利息为398611元，从2018年6月5日起的利息以欠付的工程款290024.60元为本金，按月利率2%计算，计至工程款实际付清之日止）；二、驳回鲍建生、鲍红运的其他诉讼请求；三、驳回衡湘飞、衡德庆的诉讼请求。一审案件受理费12300元（鲍建生、鲍红运、衡德庆、衡湘飞已预交6150元）、保全费4252元（鲍建生、鲍红运、衡德庆、衡湘飞已预交），由广西富泽牛羊养殖有限公司负担。 本院二审期间,各方当事人均未提交新证据。对二审争议的事实，本院认定如下：富泽公司主张2017年8月23日签订的《还款协议》鲍建生、鲍红运未能提供原件，其对《还款协议》中关于利息的约定不予认可。由于在一审、二审诉讼过程中，鲍建生、鲍红运未能提交《还款协议》原件核对，富泽公司对《还款协议》的真实性存在异议，不能作为本案裁判依据，故对该《还款协议》本院不予采信，一审对2017年8月23日签订的《还款协议》签订情况及内容的查明事实有误，本院予以纠正。 本院认为，关于一审程序是否违法的问题，富泽公司主张其在一审已经提出要求鲍建生、鲍红运赔偿逾期完工违约金及使用不合格钢管导致的损失，但一审法院未进行释明及审理，存在程序违法，但其关于赔偿逾期完工违约金的理由已经超出事实抗辩的范畴，属于新的诉讼请求，应向一审法院提出反诉，该情形并非一审法院必须向当事人释明的情况，现富泽公司未向一审法院提出反诉，一审法院对该主张不予处理并无不妥。至于鲍建生、鲍红运未使用合同约定钢管材料的抗辩理由，在对涉案工程进行验收时，富泽公司与衡德庆、衡湘飞为代表的施工队确认的《工程整体验收结算汇总表》中并未对钢管材料不合格提出异议，至今也并无初步证据佐证鲍建生、鲍红运使用钢管材料存在不合格的情况，故对该项抗辩理由，一审法院不予支持并无错误。由此可见，一审程序不存在违法情形，本院予以确认。 关于富泽公司应否支付鲍建生、鲍红运剩余工程款及相应利息的问题，根据双方签订的《工程整体验收结算汇总表》，涉案工程确实存在应当整改的内容，但涉案工程已经实际进行使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，富泽公司应承担支付剩余工程款290024.60元及相应逾期付款利息的责任。 关于鲍建生、鲍红运主张的逾期支付工程款的利息应如何计算的问题，综合各方当事人诉讼请求及全案证据，鲍建生、鲍红运主张的逾期支付工程款的利息应分为三个阶段计算，具体如下：第一阶段，从2017年3月25日至2017年8月23日，根据2017年8月24日签订的《工程款利息结算及支付确认承诺函》可确定，2017年3月25日验收后至2017年8月23日期间产生逾期利息376000元，韦可壮支付100000元后，尚欠276000元。第二阶段，从2017年8月24日至2018年6月4日，利息计算标准方面，因鲍建生、鲍红运提交的《还款计划》不能作为计算依据，现应根据双方合同约定确定，根据鲍建生与富泽公司签订的《牛舍工程施工承包协议书》第七条第2点及鲍红运与富泽公司签订的《富泽九岸养殖基地办公生活及发酵车间工程施工合同》第九条第1点的约定，富泽公司支付工程款若存在逾期，其应按银行的短期贷款基准利率的二倍支付违约金，由于2017年3月25日至2017年8月23日双方已经另行对逾期支付工程款利息进行了约定，因此该部分违约金应从2017年8月24日开始计算，经本院核查，2017年8月中国人民银行短期贷款基准利率为年利率4.35%，二倍则是年利率8.7%，期间富泽公司陆续支付部分工程款及利息，应当以当时欠付工程款数额为本金计算，期间利息为68854.95元（具体各阶段数额：1.至2017年8月24日至2017年8月30日，已付款100000元，尚欠2660024.60元，利息4669.60元；2.2017年8月31日至2017年9月5日，已付款200000元，尚欠2460024.60元，利息3857.40元；3.2017年9月6日至2017年9月13日，已付款50000元，尚欠2410024.60元，利息4756.05元；4.2017年9月14日至2017年9月25日，已付款400000元，尚欠2010024.60元，利息6989.07元；5.2017年9月26日至2017年9月28日，已付款400000元，尚欠1610024.60元，利息1457.27元；6.2017年9月29日至2017年10月24日，已付款400000元，尚欠1210024.60元，利息10116.32元；7.2017年10月25日至2017年11月1日，已付款20000元，尚欠1190024.60元，利息2339.38元；8.2017年11月2日，已付款100000元，尚欠1090024.60元，利息287.59元；9.2017年11月3日至2017年11月12日，已付款200000元，尚欠890024.60元，利息2634.23元；10.2017年11月13日至2017年12月22日，已付款50000元，尚欠840024.6元，利息8603.57元；11.2017年12月23日至2018年1月30日，已付款50000元，尚欠790024.60元，利息7917.23元；12.2018年1月31日至2018年2月27日，已付款100000元，尚欠690024.6元，利息5345.83元；13.2018年2月28日至2018年3月5日，已付款100000元，尚欠590024.60元，利息1000.54元；14.2018年3月6日至2018年3月11日，已付款100000元，尚欠490024.60元，利息855.54元；15.2018年3月12日至2018年4月11日，已付款50000元，尚欠440024.60元，利息3671.10元；16.2018年4月12日至2018年4月27日，已付款100000元，尚欠340024.60元，利息1314.76元；17.2018年4月28日至2018年6月4日，已付款50000元，尚欠290024.60元，利息3040.39元）。由于2017年9月21日及9月22日富泽公司共支付利息68400元，该阶段尚欠逾期支付款利息454.95元。综上，第一阶段及第二阶段富泽公司应支付利息数额为276454.95元。第三阶段，从2018年6月5日至工程款实际付清之日止，截止至2018年6月4日，富泽公司已经支付2670000元，尚欠工程款290024.60元，之后再未支付工程款及利息，因双方合同已经约定按照银行的短期贷款基准利率的二倍支付违约金，故该阶段逾期付款利息应以工程款290024.60元为本金按银行的短期贷款基准利率的二倍计算，计至工程款实际付清为止。 综上所述，富泽公司上诉请求部分成立，一审法院认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2018）桂1402民初1497号民事判决第二项、第三项； 二、撤销广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2018）桂1402民初1497号民事判决第一项； 三、广西富泽牛羊养殖有限公司于本判决生效之日起十日内支付鲍建生、鲍红运工程款290024.60元及逾期付款利息（截至2018年6月4日的利息为276454.95元，从2018年6月5日起的利息以欠付的工程款290024.60元为本金，按银行的短期贷款基准利率的二倍计算，计至工程款实际付清之日止）； 如果未按照本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费12300元（鲍建生、鲍红运、衡德庆、衡湘飞已预交6150元）、保全费4252元（鲍建生、鲍红运、衡德庆、衡湘飞已预交），由广西富泽牛羊养殖有限公司负担案件受理费9840元、保全费4252元，由鲍建生、鲍红运负担2460元；二审案件受理费10686元（由广西富泽牛羊养殖有限公司预交），由广西富泽牛羊养殖有限公司负担8548元，由鲍建生、鲍红运负担2138元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 苏梦晓 书 记 员 马丽斯 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。