内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1802号上诉人（原审原告）：呼伦贝尔市融和一汽马自达轿车销售服务有限公司，住所地内蒙古自治区。法定代表人：高利新，总经理。委托诉讼代理人：王宏，呼伦贝尔市海拉尔区司法局正阳街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张超，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：代迪，内蒙古屹然律师事务所律师。上诉人呼伦贝尔市融和一汽马自达轿车销售服务有限公司（以下简称马自达公司）因与被上诉人张超劳动争议一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2019）内0702民初1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马自达公司上诉请求：撤销一审判决，改判不支付张超经济补偿金及双倍工资。事实和理由：一、张超私自离开马自达公司，属于单方不履行劳动合同，且至今未进行工作交接，造成马自达公司经营管理困难，因此马自达公司不应支付其经济补偿金4168元。二、张超入职时间短，属于试用期，未签订正式书面劳动合同不属于违法行为。马自达公司与张超就工资已经进行了协商，其中销售提成部分不应计算在正常工资范围内。某人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）认定的双倍工资基数错误，马自达公司不应支付张超双倍工资43950元。张超辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。马自达公司与张超之间存在劳动关系。张超于2017年5月1日到马自达公司工作，工作岗位为前台主管，工资为月工资2000元底薪加提成。双方并未签订书面劳动合同，马自达公司未给张超缴纳社会保险，同时未支付2018年3月至4月的劳动报酬5100元。二、一审法院适用法律正确。马自达公司未依法为张超缴纳社会保险，也未及时足额支付劳动报酬。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，马自达公司应向张超支付经济补偿金4168元。根据《关于工资总额组成的规定》第三条、第四条、第六条的规定，提成属于工资范畴，应计入工资组成部分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付双倍工资。马自达公司未与张超签订书面劳动合同，应支付双倍工资。综上，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。马自达公司向一审法院起诉请求：1.马自达公司不支付张超经济补偿金4168元；2.马自达公司不支付张超双倍工资43950元。一审法院认定事实：张超于2017年5月1日到马自达公司工作，工作岗位是前台主管，月工资为2000元底薪加提成。在马自达公司工作期间，双方未签订劳动合同，马自达公司没有给张超缴纳社会保险，并且尚未支付2018年3月及4月份工资。2018年4月16日，张超向劳动仲裁委递交仲裁申请书，该委于2018年5月3日立案。张超申请书载明的请求为：1.解除与马自达公司的劳动合同，马自达公司支付经济补偿金4168元；2.马自达公司补缴2017年5月至2018年4月的养老保险金；3.马自达公司赔偿失业保险金2656元（1660元×2个月×80%）；4.马自达公司支付2018年3月、4月工资5100元，并支付2017年5月1日至2018年4月16日期间的加班费1800元；5.马自达公司支付未与张超签订合同的双倍工资45848元。劳动仲裁委经审理作出×××号仲裁裁决书，仲裁结果为：一、双方劳动关系解除，马自达公司向张超支付经济补偿金4168元；二、马自达公司为张超补缴2017年5月至2018年4月的养老保险金；三、马自达公司向张超支付2018年3月、4月工资5100元；四、马自达公司向张超支付未签订书面劳动合同双倍工资43950元；五、驳回张超其他请求。仲裁裁决作出后，马自达公司在法定期限内向该院提起诉讼。一审法院认为，张超提交的2017年2-12月工资汇总表有马自达公司法定代表人名章，马自达公司虽然提出异议，但未能举出其单位原始工资汇总表进行核对，张超所举上述工资汇总表应确认有效。根据工资汇总表计算张超2017年5-12月的平均工资为4395元，张超主张的平均工资为4168元，应以张超主张为准。马自达公司未给张超缴纳社会保险并且拖欠张超两个月工资的行为违反法律规定，张超请求解除双方劳动关系并支付经济补偿金符合法律规定。马自达公司在张超工作期间未与其签订劳动合同，张超主张双倍工资符合法律规定，予以支持。关于张超要求马自达公司补缴2017年12月至2018年4月的养老保险金的请求，根据《中华人民共和国劳动法》《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。该院对张超该项请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、马自达公司、张超之间的劳动合同关系解除，马自达公司向张超支付经济补偿金4168元；二、马自达公司向张超支付2018年3、4月工资5100元；三、马自达公司向张超支付未签订书面劳动合同双倍工资43950元；四、驳回张超其他请求。上列一、二、三项，于本判决生效后十五日内付清。案件受理费10元，减半收取5元，由马自达公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、马自达公司是否应支付张超经济补偿金；二、张超的销售提成能否作为基数计算其双倍工资数额。关于第一个争议焦点。张超于2017年5月1日到马自达公司工作，双方建立劳动关系。马自达公司未与张超订立书面劳动合同，且未及时足额支付劳动报酬，亦未给其缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（二）项、第（三）项的规定，张超可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项及第四十七条第一款、第三款的规定，马自达公司应当向张超支付一个月工资标准的经济补偿。马自达公司就其提出的张超属单方不履行劳动合同，私自离职，不应向张超支付经济补偿金的上诉主张并未提交相应证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，马自达公司应承担举证不能的不利后果。其该项上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于双倍工资的计算基数问题，马自达公司主张张超的销售提成不应计算在其正常工资范围内，不应作为工资基数计算其双倍工资数额。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，马自达公司未与张超订立书面劳动合同，其应向张超每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，工资收入既包括月基本工资，也包括销售提成收入。一审法院根据张超提交的2017年2-12月工资汇总表，将销售提成计入其工资总额内，以此确认其月平均工资及双倍工资的数额于法有据，并无不当。对马自达公司该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，马自达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人呼伦贝尔市融和一汽马自达轿车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张静超审判员  刘亚东审判员  丁 可二〇一九年十二月十二日书记员  王岩松附：本案相关法律、法规规定：《中华人民共和国劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。