四川省叙永县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0524刑初187号 公诉机关四川省叙永县人民检察院。 被告人禄春雄，曾用名禄淦，男，1982年6月1日出生，彝族，云南省镇雄县人，大专文化，经商，户籍所在地云南省昆明市盘龙区，现住云南省昆明市盘龙区。因本案于2018年12月19日被叙永县公安局刑事拘留，2019年1月24日被执行逮捕。现押于叙永县看守所。 辩护人赵红旗，四川德才律师事务所律师。 叙永县人民检察院以叙检公诉刑诉〔2019〕151号起诉书指控被告人禄春雄犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月23日、12月23日适用普通程序公开开庭审理了本案。叙永县人民检察院指派检察员胡如远、书记员何宇翔、黄阳出庭支持公诉。被告人禄春雄及其辩护人赵红旗到庭参加了诉讼。其间，因需补充侦查，叙永县人民检察院建议延期审理一次。本案现已审理终结。 叙永县人民检察院指控：2017年4月以来，王桂琼（已判）通过昵称为“对自己好点”（账号为×××）的微信，采用语音、文字等方式与昵称为“淦”（账号为×××）的微信上家联系，低价从该上家购进金塔、紫云、软玉、软云、尚善玉溪、硬壳中华、白塔、和谐玉溪等各类香烟，后销售给叙永县境内王治勇、郭延芳、顾英彩（均已判）等人。2017年4月至2018年3月，王桂琼通过微信账号×××向其上家“淦”（账号×××）转账支付购买卷烟的价款达946195元。经查，昵称为“淦”（账号×××）的微信注册姓名为郭某，从王桂琼手机微信账号数据中提取向其销售卷烟的上家“淦”（账号为×××）的聊天音频文件送四川中典司法鉴定所进行声纹鉴定，该微信语音系被告人禄春雄所说，昵称为“淦”（账号×××）的微信实为被告人禄春雄使用。 另：1.郭某系被告人禄春雄前妻；2.被告人禄春雄无烟草专卖零售许可证。 叙永县人民检察院指控被告人禄春雄犯非法经营罪，并移送了相关证据材料，诉请本院依法判处。 被告人禄春雄辩解称不认识王桂琼，其没有经营卷烟，没有使用昵称“淦”（账号×××）的微信，在几年前将手机卡及前妻郭某办理的银行卡借给其以前经营的云南聚发建筑板材厂员工“江平”使用。 辩护人辩护称：1.指控禄春雄贩卖卷烟的证据不足；2.已生效的王桂琼非法经营一案判决书载明“关于被告人王桂琼非法经营金额，起诉书载明王桂琼向郭某微信转账共计946195元，但现有证据不能证明上述转账金额均系非法经营卷烟金额，故不以此微信转账金额认定王桂琼非法经营数额”，本案指控王桂琼通过微信账号×××向其上家“淦”（账号×××）转账支付购买卷烟的价款达946195元不能成立。 经审理查明：2017年4月以来，王桂琼（已判）通过昵称为“对自己好点”（账号为×××）的微信，采用语音、文字等方式与昵称为“淦”（账号为×××）的微信上家联系，低价从该上家购进金塔、紫云、软玉、软云、尚善玉溪、硬壳中华、白塔、和谐玉溪等各类香烟，后销售给叙永县境内王治勇、郭延芳、顾英彩（均已判）等人。2017年4月至2018年3月，王桂琼通过微信账号×××向其上家“淦”（账号×××）转账支付购买卷烟的价款达946195元。经查，昵称为“淦”（账号×××）的微信注册姓名为郭某，从王桂琼手机微信账号数据中提取向其销售卷烟的上家“淦”（账号为×××）的聊天音频文件送四川中典司法鉴定所进行声纹鉴定，该微信语音系被告人禄春雄所说，昵称为“淦”（账号×××）的微信实为被告人禄春雄使用。 另查明：1.郭某系被告人禄春雄前妻；2.被告人禄春雄无烟草专卖零售许可证；3.2018年12月18日，公安民警从被告人禄春雄使用的郭某名下云Ａ×××××号轿车后备箱中搜查出疑似假卷烟红塔山一条、云烟（紫）十条四包、云烟（印象）一条两包、记账单三份，并予以扣押。 认定上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据： 1.接(报)处警登记表、受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、逮捕证、到案经过说明、户籍证明。证实案件来源及对被告人采取的强制措施和被告人的刑事责任年龄。 2.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。证实在被告人禄春雄使用的其前妻郭某名下云Ａ×××××号轿车后备箱中搜查出疑似假烟红塔山一条、云烟（紫）十条四包、云烟（印象）一条两包、记账单三份。账单记载“备注：禄差我烟款8000＋15000＝23000元。烟款11520元—5520-4000-6000＝0元（紫云）4月28日记录，烟款4000＋10200＝14200元（欠）4月28日记录。” 3.云南省烟草专卖局证明。证实被告人禄春雄无烟草专卖零售许可证。 4.调取证据通知书、电费缴费明细、医疗保险费用结算清单、昆明市基本医疗保险参保证明、城镇居民个人医疗报销单、住院病例资料，账号62×××11农业银行卡。证实被告人使用微信“淦”（账号×××）绑定账号62×××11农业银行卡进行生活缴费。 5.调取证据通知书、调取证据清单、在深圳腾讯计算机系统有限公司调取的微信账号×××（注册姓名郭某，绑定手机号138××××7495，绑定农业银行账号62×××11，工商银行账号62×××38）与微信账号×××（注册姓名王桂琼，绑定手机135××××4998，绑定农业银行账号62×××80）转账交易记录、户名郭某的工商银行账号62×××38、农业银行账号62×××11历史明细清单。证实2017年4月16日至2018年3月11日微信账号×××与微信账号×××的转账交易金额。 6.通话记录清单、电子证据检查笔录、聊天记录、收发记录、语音通话。证实王桂琼向微信名“淦”（账号×××）购买卷烟。 7.提取笔录、鉴定委托书、四川中典司法鉴定所中典司鉴［2019］声像鉴字190141号司法鉴定意见书、鉴定机构及鉴定人员资质证书、鉴定意见通知书。证实与王桂琼微信名“对自己好点”语音聊天的“淦”（账号×××）是被告人禄春雄。 8.（2019）川0524刑初33号刑事判决书及同案人王桂琼的供述等相关证据材料。证实同案人王桂琼微信号是×××,微信名为“对自己好点”，联系购买卷烟的上家微信名叫“淦”，微信号是×××,多次通过微信语音聊天或打电话向“淦”购买卷烟及转款给“淦”，王桂琼及向其购买卷烟的下家王治勇、郭延芳、顾英彩已被判处刑罚。 9.证人郭某的证言。证实其和禄春雄2007年结婚，2008年离婚，2015年又在一起生活和做生意，2017年生育小儿子禄柯然，现在也是一起生活。账号为62×××11的农行卡是十年前其在昆明盘龙区裕康支行办理的，绑定手机号138××××7495，三年前（2015年）拿给禄春雄使用，2018年10月禄说弄丢了，她去把银行卡注销了。账号62×××38的工商银行卡是几年前在昆明盘龙区办理的，绑定手机号136××××4027，也是2015年拿给禄春雄使用，2018年6月前后听禄春雄说卡丢了，现住还没有补办。禄春雄说把卡拿去搞金融做生意。卡是禄春雄在使用，滴滴出行、共享单车、便民缴费、平安保险费是禄春雄交易的，信用卡还款是因为她钱不够，禄春雄帮她还的。自己的银行卡除了亲人外，是不会交给他人使用的。她的微信账单上微信昵称为“淦”的人于2017年3月8日17时53分发来200元红包的人就是禄春雄，当时学校老师要求买课外书，这个钱是叫禄春雄给大儿子买书用的。不知道微信名“淦”为什么绑定她的138××××7495号码，她自己没有绑定过这个微信号。2017年3月儿子禄柯然住院一个多周，是她请禄春雄帮她办理医疗保险，当时她还在银行卡复印件上签了字。之后，报销出来的钱禄春雄也一直没有给她，也不知道到账没有。禄春雄给家里水电气缴费的时候要多一些。禄春雄之前的微信名是“淦”，后来的微信名是“成成”，什么时候改的微信名记不得了，也不知道为什么要改。 10.被告人禄春雄的供述与辩解。供认其曾取名禄淦，前妻郭某两年多以前曾经将一张农业银行卡和一张工商银行卡交给其使用，但其拿给一个姓江的朋友使用去了。号码136××××4027原来是郭某用，大概2年前给姓江的银行卡时把这个电话给姓江的使用了，不知道姓江的叫什么名字。号牌为云Ａ×××××的沃尔沃牌轿车是郭某的，但是他在使用。民警从该车后备箱搜到3份账单，账单上“禄烟款差我8000＋15000＝2.3万”，是姓江的和云南威信一个叫王幺妹的做烟草生意，因为王幺妹和姓江的不认识，姓江的就以他（禄春雄）的名义和王幺妹做生意，记的账也是他的名字。现在姓江的电话打不通，人也见不到，不知道在哪里。账单上“垫付禄春琴及小伟的720＋3000＋2000＋4000＝9720元”不是他写的，禄春琴是其亲兄弟。大概2017年6月，姓江的就用禄春雄给的电话卡和王幺妹联系做烟草生意，郭某不认识王幺妹。他从来没有使用过微信名为“淦”的微信号，两张银行卡的交易滴滴出行、共享单车不知道是谁在用，信用卡还款是姓江这个朋友帮他还的，便民缴费、平安保险费不知道是谁交的。这两张银行卡上医保报销、气费、电费的缴费记录，因绑定过郭某手机，他给姓江的人说过，如果卡上有钱可以帮他们交一些费用，他拿现金还给姓江的，这两张卡拿去之后姓江的就没有还回来过。不知道郭某及儿子禄柯燃医疗保险报销及收款银行卡（62×××11）就是交给姓江的这张卡这些情况。他没有烟草专卖许可证，不做烟草生意。 上述证据经当庭举证、质证，具备证据的客观真实性，证据来源合法，且与本案具有关联性，本院依法予以确认。 本院认为，被告人禄春雄违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在没有取得烟草专卖品许可证的情况下出售烟草制品，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。叙永县人民检察院指控的犯罪事实及罪名成立，本院依法予以支持。 关于被告人禄春雄辩解称其没有经营卷烟，没有使用昵称“淦”（账号×××）的微信，在几年前将手机卡及前妻郭某办理的银行卡借给其以前经营的云南聚发建筑板材厂员工“江平”使用；辩护人辩护称指控禄春雄贩卖卷烟的证据不足。经查：1.与王桂琼微信号×××进行联系、转账的是微信名“淦”（账号×××），经司法鉴定机构声纹鉴定，“淦”的声音系被告人禄春雄的声音，该鉴定机构及鉴定人员具备相关资质，鉴定程序合法，鉴定意见应予采信；2.微信名“淦”（账号×××）绑定的银行卡，给禄春雄前妻郭某缴纳日常生活水电费、给其儿子住院医疗保险报销等；3.在被告人禄春雄使用的轿车上查获疑似假卷烟、账单；4.证人郭某、陇智、王某系禄春雄以前经营的云南聚发建筑板材厂股东，均证实不知道以前经营的厂里及禄春雄的朋友圈有叫“江平”的人；被告人禄春雄在侦查阶段供述只知道姓江，不知道名字，其他信息不清楚，也没有联系方式；庭审中供述叫“江平”，但不清楚其他信息。被告人禄春雄的辩解无证据予以证实，也不合符常理。综上，本案可认定王桂琼购买卷烟的上家是被告人禄春雄。 关于本案非法经营数额的认定，辩护人辩称：已生效的王桂琼非法经营一案判决书载明“关于被告人王桂琼非法经营金额，起诉书载明王桂琼向郭某微信转账共计946195元，但现有证据不能证明上述转账金额均系非法经营卷烟金额，故不以此微信转账金额认定王桂琼非法经营数额”，因此，本案指控王桂琼通过微信账号×××向其上家“淦”（账号×××）转账支付购买卷烟的价款达946195元不能成立。经查：1.侦查机关在深圳腾讯计算机系统有限公司调取的王桂琼通过微信账号×××向其上家“淦”（账号×××）的转账交易记录，有调取证据通知书、调取证据清单、并对调取的数据光盘予以封存，且均盖有深圳腾讯计算机系统有限公司安全管理部查询专用章，应予以采信。2.王桂琼非法经营一案中，已生效的判决书载明“现有证据不能证明上述转账金额均系非法经营卷烟金额，故不以此微信转账金额认定王桂琼非法经营数额。”该判决只是“不以此微信转账金额认定王桂琼非法经营数额”，并非否定王桂琼向其上家微信“淦”（账号×××）转账946195元，且王桂琼非法经营一案中，微信名“淦”（账号×××）的人未到案，其与王桂琼之间的转账交易是否有其他经济往来存疑。本案中，微信名“淦”（账号×××）也证实系被告人禄春雄使用，其供述与王桂琼不认识，故二人之间的转账交易是其非法经营卷烟的金额，应认定非法经营数额946195元。 综上，本案非法经营数额946195元，属情节特别严重，应处五年以上有期徒刑。为维护社会主义市场经济秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下： 一、被告人禄春雄犯非法经营罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人禄春雄的刑期从2018年12月19日起至2025年2月18日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。） 二、扣押在案的卷烟依法予以没收，由扣押机关叙永县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  刘远平 人民陪审员  魏练华 人民陪审员  费正伟 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  陈小红 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； 《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》 第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。