杭州市上城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0102民初6256号 原告：杭州吴山投资有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区延安路8号六楼。 法定代表人：李惠盛，董事长。 委托诉讼代理人：钱雪慧、郑海丽，浙江金道律师事务所律师。 被告：宋复幸，男，1957年12月9日出生，汉族，住浙江省江干区。 委托诉讼代理人：陈伟，浙江君鉴律师事务所律师。 被告：蔡甫宝，男，1966年4月8日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 原告杭州吴山投资有限公司（以下简称吴山投资公司）与被告宋复幸、蔡甫宝民间借贷纠纷一案，原告于2018年11月5日向法院起诉，诉请：1、判令被告宋复幸归还原告借款本金5400000元，支付借期内利息551627.55元，并按日万分之三点三三的标准计算至实际履行之日止的逾期利息；2、判令被告宋复幸承担原告为实现债权的律师费70000元；3、判令被告蔡甫宝对上述第一、二项债务承担连带保证责任；4、原告对被告蔡甫宝持有的浙江高瑞置业有限公司9.6%即480万股股权及派生权益以折价、拍卖或变卖后所得价款优先受偿；5、两被告承担本案诉讼费用。本院受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，于2019年12月24日公开开庭进行了审理。原告吴山投资公司的委托诉讼代理人钱雪慧、郑海丽，被告宋复幸及其委托诉讼代理人陈伟到庭参加诉讼。被告蔡甫宝经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本院经审理认定，2014年1月28日，吴山投资公司作为甲方（出借方），宋复幸作为乙方（借入方），蔡甫宝作为丙方（担保方），三方签订《借款协议》一份，约定：乙方向甲方借款4000000元，用于乙方经营性流动资金项目，借款年利率14%，借款期限自2014年1月28日至2014年12月31日，乙方到期一次性归还借款本息，乙方到期不偿还本合同项下借款本金和利息的，甲方对逾期借款本金和利息按日千分之一计收利息，对未支付利息计收复利。丙方对上述债权承担无限连带担保责任，担保范围包括本金、利息、罚息、违约金、实现债权费用，保证责任期间为主债务履行届满之日起2年。丙方以其持有的浙江高瑞置业有限公司的9.6%的480万股股权作质押担保。该借款协议的首页中打印字体误写为“乙方（借入方）：宋复星。”当日，吴山投资公司作为质权人，蔡甫宝作为出质人，双方签订《股权质押合同》一份，约定：为确保吴山投资公司与宋复星于2014年1月28日签订的《借款协议》切实履行，蔡甫宝以其持有的浙江高瑞置业有限公司的9.6%的480万股股权作质押，质押担保的范围包括宋复星向吴山投资公司所借4000000元的本金、违约金、逾期还款利息以及吴山投资公司为实现债权处分质押物产生的公证、评估、拍卖、诉讼、律师代理等全部费用。当日，吴山投资公司依约通过网上银行转账支付给宋复幸4000000元借款。宋复幸收到该款项后，又转账支付给蔡甫宝。2014年1月29日，蔡甫宝以其持有的浙江高瑞置业有限公司的480万股股权在浙江省市场监督管理局办理了股权出质登记。2014年3月5日，宋复幸出具《更正声明（补充协议）》称，本人（借入方）于2014年1月28日与吴山投资公司（出借方）、蔡甫宝（担保方）签订三方《借款协议》及其同日签订的《股权质押合同》中，本人姓名误为“宋复星”，现特此更正为“宋复幸”。该《借款协议》和该《股权质押合同》其他条款不变。本更正声明（补充协议）与该《借款协议》和该《股权质押合同》具有同等法律效力。上述借款合同到期后，两被告未履行还本付息及担保义务。2016年6月14日，吴山投资公司时任办公室主任的李惠盛通过微信将起草的一份《承诺函》电子版发给宋复幸，宋复幸看后于2016年7月8日将该《承诺书》发给李惠盛。该《承诺函》内容为：“吴山投资公司：2014年1月28日贵公司与宋复幸签订了《借款协议》，宋复幸向贵公司借款400万元（不含利息），归还期限为2014年12月31日。洪康华施工建设的下埠村代建项目，宋复幸持有30%股份（下称该项目）。为此，宋复幸与洪康华经协商一致，对贵公司共同承诺如下：该项目结束后，一旦洪康华兑现支付给宋复幸该项目30%利润（经审计后分红款），优先归还给贵公司400万元本金及利息（利息按该协议约定计付）。”此后，吴山投资公司、宋复幸、蔡甫宝三方针对前述借款续签借款协议事宜通过微信等方式多次进行协商。2016年11月8日，李惠盛将起草的一份《借款协议》通过微信发给宋复幸，并要求宋复幸督促蔡甫宝抓紧确认。落款时间为2016年11月15日的《借款协议》明确为续签，借款用途用于宋复幸经营性流动资金项目（由宋复幸出借给蔡甫宝用于金矿项目），上期借款本金4000000元，现续借4000000元，上期借款利息1700000元，合计5700000元，同时约定借款期限自2016年11月16日至2018年11月15日，借款利率按同期银行贷款年利率计算，归还期限为分两次归还，即2017年11月15日前归还700000元，2018年11月15日前归还5000000元（连本带息一并结算）。还约定：宋复幸到期不偿还借款本金（含利息），吴山投资公司对逾期借款本金（含利息）按日计收万分之3.33的利息，并有权提起诉讼，宋复幸应承担由此产生的交通费、诉讼费、律师费等；蔡甫宝对上述债权承担无限连带保证责任，担保范围为约定的5700000元债权以及相应利息、罚息、违约金、实现债权费用，保证责任期间为主债务履行届满之日起2年；蔡甫宝自愿以其持有的浙江高瑞置业有限公司的16%的800万股股权作质押担保，原股权质押继续有效，蔡甫宝认可担保金额更改为5700000元以及相应的本金、利息、罚息、违约金、实现债权费用。该份《借款协议》上显示有蔡甫宝、宋复幸的签名捺印，但经本院委托的浙江法会司法鉴定所出具的鉴定意见为并非宋复幸本人的签名捺印。至于由谁代签，原告表示因当时是由原法定代表人董勇将签好的《借款协议》交给李惠盛的，现因董勇在狱中无法核实。2017年10月30日，吴山投资公司向宋复幸发送一份《联系函》，主要内容为：本公司、您（指宋复幸）、蔡甫宝三方于2016年11月15日签订了《借款协议》，本公司出借给您570万元，借款约定分二期归还，因该协议约定的第一期归还70万元即将到期，请您筹措资金将首期款70万元及时归还等。宋复幸在《联系函》上签名并注明“收到”。2018年9月6日，吴山投资公司再次委托律师向宋复幸发送《律师函》一份，主要内容为：因2016年11月15日签订的《借款协议》约定的第一期归还70万元期限早已到期，第二期也将届满，请及时筹措资金将款项归还等。宋复幸在《律师函》上签名确认收到。 吴山投资公司自认宋复幸于2016年11月21日以现金方式通过其原法定代表人董勇归还其借款300000元。除该笔还款外，双方确认未归还过其他款项，吴山投资公司与宋复幸、蔡甫宝没有其他借贷等资金往来。 吴山投资公司为本案诉讼与浙江金道律师事务所签订《委托代理协议》，支付律师代理费70000元。 宋复幸对于吴山投资公司提供的案涉《借款协议》中其签名、捺印的真实性存有异议，向本院申请笔迹及指纹鉴定，支出鉴定费用71000元。 本院认为，吴山投资公司以宋复幸作为借款人未归还借款本金5400000元及利息、蔡甫宝作为担保人未履行担保义务为由提起本案诉讼。宋复幸抗辩认为其与吴山投资公司之间没有借贷合意，蔡甫宝系实际借款人，且借款本金系4000000元而非5700000元，吴山投资公司的诉讼请求业已超过诉讼时效，据此请求驳回吴山投资公司对其的诉讼请求。根据吴山投资公司、宋复幸的诉辩意见，本案争议的焦点为宋复幸是否本案的借款人。本案中，宋复幸对于第一份《借款协议》中借款人处签名的真实性不持异议，对于《更正声明（补充协议）》、汇款凭证、《联系函》、《律师函》、其与李惠盛之间的聊天记录的汇款凭证、《股权质押合同》等证据的真实性不持异议，虽然鉴定意见显示第一份借款协议的首页中和第二份借款协议末页中的宋复幸名字并非其本人书写和捺印，但相关证据亦显示，宋复幸对于两份借款协议的内容及其作为借款人的身份是明知且事后并未提出过任何异议，并确认收到吴山投资公司向其支付的出借款4000000元，宋复幸亦当庭陈述其与蔡甫宝之间另签订有借款协议，故综合相关因素，应当认定吴山投资公司与宋复幸之间成立借贷关系。吴山投资公司与蔡甫宝在《借款协议》中约定由蔡甫宝对案涉借款债务承担连带保证责任，在《股权质押合同》中约定以蔡甫宝持有的浙江高瑞置业有限公司的9.6%的480万股股权作质押，并依法办理了股权质押登记，双方之间的保证及抵押担保合同关系依法成立。在第二份《借款协议》中，吴山投资公司虽与蔡甫宝约定以蔡甫宝持有的浙江高瑞置业有限公司的16%的800万股股权作质押担保，但未办理股权质押变更手续，故该质押担保依法不发生法律效力。关于吴山投资公司主张的借款本息，本院注意到，吴山投资公司向宋复幸实际出借4000000元，2016年11月15日的《借款协议》在重新约定还款期限、借款利率、违约责任的同时，对原借款协议约定的利息进行了结算，即确定应付本金4000000元，应付利息1700000元，除在违约责任条款中约定对逾期借款本金、利息按日万分之三点三三（折合年化利率11.98%）计收逾期利息外，对于借款期内的利息未明确约定以本金及利息之和为计算基数，故仍应以本金4000000为基数计算借款期间内的利息，吴山投资公司主张的期内利息计算有误，本院予以调整。吴山投资公司主张的逾期利息系以未付的借款本金和利息之和为基数，按照每日万分之三点三三（折合年化利率11.88%），符合合同约定，且未超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和的限制性规定，本院予以支持。关于吴山投资公司自认的宋复幸于2016年11月21日归还款项300000元，对此宋复幸不予认可，故不构成自认的法律后果，吴山投资公司自愿在宋复幸的欠款中予以冲减，属于其对自己权利的处分，本院予以认可，根据冲减顺序，可先冲减已到期的部分利息。在第一份借款合同到期后，各方当事人在诉讼时效期间内通过发送《承诺函》、签署《借款协议》等方式使得诉讼时效发生中断的事实，经审查，吴山投资公司向本院提起诉讼时未超过法定的诉讼时效。关于吴山投资公司主张的律师费70000元，符合合同约定，本院予以支持。宋复幸在本案中申请对第一份借款协议的首页中和第二份借款协议末页中有其本人姓名的笔迹及手印进行鉴定，鉴定意见显示并非其本人书写和捺印，由此产生的鉴定费用应由吴山投资公司负担。鉴于宋复幸已预付鉴定费用，且其对吴山投资公司负有上述债务，故该项费用可在上述债务中予以冲减。综合相关因素，本院对原告合理的诉请部分予以支持。被告宋复幸的相关抗辩理由缺乏相应依据，本院不予采纳。被告蔡甫宝经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。 依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，之规定，判决如下： 一、被告宋复幸于本判决生效之日起十日内偿还原告杭州吴山投资有限公司借款本金及利息5400000元，并支付相应利息及逾期利息（计算至2018年11月15日的利息为439160.56元，此后的逾期利息以5400000元为基数，按每日万分之三点三三的标准计算至实际清偿之日止）； 二、被告宋复幸于本判决生效之日起十日内支付原告杭州吴山投资有限公司律师代理费70000元； 三、被告蔡甫宝对被告宋复幸的上述第一项、第二项债务承担连带保证责任； 四、在被告宋复幸不履行上述第一、二项债务时，原告杭州吴山投资有限公司有权对被告蔡甫宝持有的浙江高瑞置业有限公司的9.6%的480万股股权以折价或变卖、拍卖所得价款优先受偿； 五、被告宋复幸支付的本案鉴定费71000元，从上述第一项债务中予以扣减； 六、驳回原告杭州吴山投资有限公司的其他诉讼请求。 被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费53951元，由被告宋复幸负担52307元，原告杭州吴山投资有限公司负担1644元。财产保全申请费5000元，由被告宋复幸负担。被告蔡甫宝对宋复幸负担的案件受理费及财产保全申请费承担连带支付责任。 原告杭州吴山投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告宋复幸、蔡甫宝于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  张晓磊 人民陪审员  咸青央 人民陪审员  王意卿 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  戚文竹