贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终760号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：六盘水首嘉博宏建材有限公司，住所地贵州省六盘水市老鹰山镇观音山红卫山村。法定代表人：罗达勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢二松，北京市万商天勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：河南宏新防腐安装有限公司，住所地河南省长垣县蒲西区宏力大道与文明路交叉口路东。法定代表人：赵锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：王家权，贵州中工律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛桦，男，1960年4月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区，该公司员工。上诉人六盘水首嘉博宏建材有限公司（以下简称博宏公司）因与被上诉人河南宏新防腐安装有限公司（以下简称宏新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2018）黔02民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人博宏公司上诉请求：1.请求撤销一审判决中有关UBE立磨安装工程费用120万元、违约金371716.93元的内容，并依法直接改判驳回被上诉人有关支付BUE立磨安装工程费用120万元的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，依法改判支持上诉人一审全部反诉请求（违约金216.8万元）；3.本案一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人于2019年6月向一审法院出具书面函件，认可贵州立信工程造价咨询服务有限公司（以下简称立信公司）调整后的结算审核工程价款金额40,512,864.12元。一审法院根据前述审核结论对本案做出判决，但涉及UBE立磨安装工程费用、违约金以及上诉人反诉请求部分的处理，一审法院仍然存在法律适用和事实认定上的错误，具体如下：一、本诉部分。1.UBE立磨安装工程属于本案所涉《建设工程施工合同》之外另行委托的单项工程，未包含在立信公司工程价款结算审核范围。根据双方就此签署的《UBE立磨安装包干协议书》约定，在未经审计的情况下，上诉人有权拒绝支付该笔费用。一审法院以上诉人在《UBE立磨安装包干协议书》尾部注明“最终以审计为准”的内容系新的要约为由，对上诉人鉴定申请不予准许的处理方式，显然法律适用错误。根据《中华人民共和国合同法》第十四条规定，被上诉人将其2012年2月5日签署的《UBE立磨安装包干协议书》递交上诉人，应视为被上诉人向上诉人发出了希望就立磨安装工程事宜订立合同的要约。上诉人在2012年8月12日作出承诺时，在合同中明确注明“最终以审计意见为准”。前述承诺内容涉及合同价款的变更，根据合同法第二十条、第三十条的规定，如被上诉人对新要约作出承诺，合同内容应以承诺的内容为准；如被上诉人拒绝作出承诺或主张其未作出承诺，则应视为《UBE立磨安装包干协议书》未成立。一审法院虽认定上诉人在《UBE立磨安装包干协议书》尾部注明“最终以审计为准”的内容系新的要约，但却忽视了被上诉人原有要约根据合同法第二十条规定已因上诉人对要约内容进行实质性变更而失效的客观事实。在一审法院认定上诉人“未提供证据证明宏新公司同意变更合同价款的结算方式”的情况下，《UBE立磨安装包干协议书》应认定为合同未成立，一审法院无权依据该份协议书要求上诉人向被上诉人支付120万元工程费用。除此之外，被上诉人在《UBE立磨安装包干协议书》所列立磨整体安装包干费用本身也明显高于正常标准。根据上诉人调取的三河首嘉建材有限公司在2010年11月签署的国内类似立磨安装工程合同（已提交一审法院）显示，每台立磨的平均安装费用不超过75万元，被上诉人所主张的120万元费用明显不合理。在本案一审处理过程中，被上诉人向一审法院出具书面函件，认可立信公司调整后的结算审核工程价款金额40,512,86412元，一审法院据此对本案做出判决。但因立信公司未将UBE立磨整体安装工程纳入工程结算审核范围，如一审法院需在本案中一并处理UBE立磨整体安装工程结算问题，应在取得上诉人同意的情况下，委托工程造价咨询机构对该项工程的造价进行鉴定。在未进行鉴定的情况下，上诉人有权拒绝支付该项工程的费用。综上，一审法院在《UBE立磨安装包干协议书》未成立的情况下，对上诉人鉴定申请不予准许，并直接依据合同法第四十四条规定，判令上诉人支付120万元工程价款，显然法律适用错误。2．在被上诉人迟至2019年6月方才出具书面函件认可立信公司调整后的结算审核工程价款的情况下，一审法院要求上诉人承担2016年11月23日至2017年6月22日期间的违约金，有违双方合同约定和案件事实。根据立信公司的结算审核程序，立信公司项目负责人对审核组成员在审核中确认的数据及发现的问题进行复核、汇总、分析，形成项目审核初步结论后，需就初步审核结论与委托单位、施工单位等相关各方交换意见；交换意见结果形成《工程结算审核定案表》并交相关各方签字盖章定案后出具工程结算初步审核报告。具体到本案中，立信公司于2016年11月16日将主材价格调整后的审核结论通过电子邮件发送给上诉人，审核结论金额调整为40,512,864.12元。上诉人、被上诉人以及立信公司在2016年11月16日多次就该审核结论以电话、会议方式进行沟通、讨论，包括2017年5月在北京见面会谈，但被上诉人始终未认可该审核结论，导致工程结算初步审核报告因双方不能达成一致而无法出具。直至2019年6月，被上诉人方才出具书面函件，认可上述审核结论。一审法院在此情况下仍认定是上诉人收到立信公司的审核意见后不予回复导致该公司无法出具正式的审核报告，显然与案件事实不符。一审法院要求上诉人承担2016年11月23日至2017年6月22日期间的违约金，并无道理可言。二、反诉部分。1．一审法院在被上诉人未能举证证明其已向上诉人提交竣工图及资料的情况下，认定“博宏公司不能提供充分的证据证实宏新公司未向其提交竣工图”,该认定存在举证证明责任分配上的错误。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，在本案中，上诉人已就反诉主张提供双方于2011年4月18日签署的《建设工程施工合同》通用条款第九条第32.1款约定加以证明，立信公司的结算审核报告“九、其他说明事项”中也明确注明“本次审核未收到竣工图，工程量按施工图计算”。作为负有交付竣工图及资料义务的当事人，被上诉人为反驳上诉人的反诉请求，应就其已履行交付义务承担举证责任。但被上诉人在一审中仅提供2014年4月2日双方签署的“交工清单”作为证据，“交工清单”中根本未标明被上诉人所移交的图纸是竣工图纸。除此以外，并无其他有效证据可证明其主张。此外，如果被上诉人确实有竣工图，则在被上诉人在本案中提供的结算审核报告（宏业基审字[2017]第08号）中也应有竣工图，但本案自始至终未见竣工图，被上诉人也从未出示过竣工图。显然，被上诉人为反驳上诉人反诉请求所提供的证据并不足以证明其所主张的事实。在被上诉人未能完成其举证证明责任的情况下，应由被上诉人承担不利的后果。一审法院在此情况下，判定由上诉人承担举证不能或不充分的不利后果，显然与确定举证证明责任承担的法律原则相违背，一审判决的上述错误应予纠正。2.本案至今未能竣工验收，被上诉人依照《建设工程施工合同》约定应承担工期延误的违约责任，一审法院在原审判决中认定“博宏公司也不能提供充分证据证实工期延误是宏新公司的原因造成”，前述认定同样存在举证证明责任分配上的错误及事实认定错误。如前所述，为证明上诉人该项反诉请求，上诉人在一审中已明确主张反诉请求的合同依据，双方对于本案未如期完工且至今不具备竣工验收条件均不否认，且工期延误原因并非需上诉人举证证明的事实。被上诉人在原审中认为本案存在边设计边施工情形，但被上诉人自身在其所提供的开工／复工申请表中明确确认，其承担的工程具备开工条件。而本案即便存在边设计边施工情形，也并不必然对被上诉人的工期产生影响。如果被上诉人认为边设计边施工影响了其工期并认为该等影响可以按照合同约定顺延工期，被上诉人有义务就该等影响提供证据加以证明并应证明其已按照《建设工程施工合同》第二部分通用条款第36条规定向上诉人提出过索赔。显然，被上诉人并未能据此进行充分举证，所谓边设计边施工对工期有何影响尚未查明的情况下，一审法院即判定上诉人承担不利后果，明显错误。在本案中被上诉人未按照《建设工程施工合同》要求提供竣工图及资料，由此导致工程竣工验收工作及结算审核工作无法正常进行，被上诉人理应根据《建设工程施工合同》专用条款35.2条约定，每延长一天按1,000元／天支付工期延误违约金。上诉人认为，原审判决在案件部分事实的认定和法律适用上存在错误，并由此作出错误处理，依法应予以纠正。被上诉人宏新公司辩称：1.一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。2.UBE立磨安装合同是被上诉人工程中的增减工程，属于整个工程应该一并结算。从合同上来说，不是上诉人所说进行审计，是上诉人单方的表述，没有征得被上诉人的同意。从签字的时间可以看出，是上诉人后来备注上去的，不是双方的合意。其次，本案中被上诉人不存在任何的违约责任，违约方是上诉人，上诉人的违约体现在工程款支付条件上，上诉人有义务委托第三人出具相应的审计报告，但上诉人作出委托审计报告的时候，上诉人对第三方的审计初稿不做回复，致使审计报告不能作出，可以认为是上诉人的行为造成了工程款支付条件不成就。上诉人构成违约。上诉人方所称经多次协商不符合事实，一审中第三方也向法庭证明，是上诉人没有做任何回复，导致报告没有出来。上诉人并没有相应的证据。关于图纸的问题，被上诉人在上诉人移交工程资料清单中，已经明确记载了所移交的就是完整的图纸，被上诉人移交了所有的图纸给上诉人，现在工程完工已经6年了，上诉人才提出4套图纸没有移交的说法是不存在的，这只是上诉人拖延支付工程款的借口，一审中提交的工程资料移交清单中，记载了完整的图纸，被上诉人完成了举证责任，上诉人认为不是完整的图纸，举证责任在上诉人，上诉人没有进行举证，应该承担举证不能的后果。由于上诉人的原因导致施工出现边设计边施工，导致工期延误。上诉人提到资料的问题，我方资料交接清单交给对方一直到起诉之前，上诉人从来没有提出过图纸的问题，现在提出不符合常理。2014年12月30日双方核对，双方都有盖章的会议纪要第三条就是说现场施工临建设施丢失，由业主方解决。双方签订UBE立磨安装包干协议书的时候，是双方真实意思表示，且是双方协议订立的价格，现在上诉人提出不符合常理。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宏新公司向一审法院起诉请求：1.判决博宏公司给付尚欠宏新公司的工程款20614836.19元，并支付逾期付款违约金200万元；2.本案诉讼费由博宏公司负担。博宏公司向一审法院反诉请求：1.请求判令宏新公司立即向博宏公司支付冶金渣资源综合利用工程的4套竣工图及4套资料；2.请求判令宏新公司自2011年11月24日起至宏新公司实际交付上述第1项竣工图及资料之日止，按照人民币1000元/天标准，向博宏公司支付工期延误违约金（暂计算至2017年10月31日，该项违约金为人民币216.8万元）；3.本案诉讼费用全部由宏新公司承担。一审法院认定事实：2011年4月18日，宏新公司与博宏公司经协商后订立了《建设工程施工合同》，第一部分《协议书》约定：一、工程概况：工程名称：冶金渣资源综合利用工程；工程地点：贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司厂区内（六盘水市老鹰山镇）；工程内容：冶金渣资源综合利用项目土建工程及设备等安装工程施工，具体承包范围以发包人提供的设计图纸、设计变更为准；资金来源：自筹。二、工程承包范围：冶金渣资源综合利用项目的土建、道路、钢结构、电气、设备、给排水、压力管道、通风等施工，具体工程范围由六盘水首嘉博宏建材有限公司依照设计院提供的施工图纸、设计变更和现场签证确定。三、合同工期：暂定2011年4月19日，具体的开工日期以批准的开工报告为准；合同工期总日历天数205天。四、质量标准：达到设计要求和国家现行的施工质量验收标准。五、合同价款：暂估价：人民币3000万元整，以工程监理、发包方及发包方聘请的第三方中介机构最终审定的竣工结算价为准（注：本合同为据实结算，结算方式见专用条款“23.2”条）。六、组成合同的文件：包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同通用条款、专用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。……。十、合同生效：合同签订时间：2011年4月18日；签订地点：贵州博宏实业有限责任公司水泥分公司厂区内；本合同双方约定：双方签字盖章后生效。双方在合同尾部签字并加盖公章。第二部分《通用条款》对合同词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全措施、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔和争议、其他（含工程分包、不可抗力、保险、担保、专利技术及特殊工艺、文物和地下障碍物、合同解除、合同生效与终止、合同份数、补充条款）等进行了详细的陈述。第三部分《专用条款》第二条约定了发包方委托的监理单位委派的工程师为：郭党红，其职权以发包人与监理单位签订的合同为准，没有需要发包人批准才能行使的职权；发包人派驻的工程师为：周德明，职务总经理助理，李博，职务工程经理，二人的职权：代表发包方行使一切权力、责任和义务；承包人委派的项目经理：陈仕军，职务项目经理，如需发生变更时，需在变更前与发包人协商。同时对发包人和承包人的工作进行了具体明确；承包人提供施工方案和进度计划的时间为：开工前7日，工程师收到后5个工作日内确认；除通用条款外，由于发包人的原因造成施工暂停的，工期可顺延，发包人支付承包人实际发生的合理费用；由于发包人的施工场地原因、施工图纸延误、设备到货延误与生产交叉作业等发包人原因造成的工期延长及恶劣天气、不可抗力发生，工期予以顺延；合同价款实行可调价格合同。第三部分《专用条款》第一条4.1条还约定“发包人向承包人提供图纸日期及套数：开工前5日内，发包人向承包人提供施工图纸，说明及有关资料3套，或者完整的分部分项工程施工图纸、说明及有关资料3套”，第26条约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：发包人按承包人每月完成工程量的70%支付工程进度款【（每月完成的工程量）×70%-抵扣预付款=每月支付工程进度款】。工程完工时支付至工程总价款的80%；工程竣工验收及施工方编制竣工结算报经工程监理、发包方及发包方聘请的中介机构的审定金额为准，审核完毕后支付至工程结算审定金额的95%，剩余的5%作为该工程质量保证金，工程质量保证金于竣工验收一年后无息返回”。双方协议还对其他事宜进行了约定。合同签订后，宏新公司和博宏公司双方及监理单位于2011年4月24日分别在《工程开工申请表》上签字盖章，确认工程开工日期：2011年4月24日，竣工时间：2011年11月23日。工期205天，预算造价3000万元。宏新公司进场施工中，博宏公司陆续增加工程量，且博宏公司边设计边施工，后监理单位退场，宏新公司于2013年8月完工。2014年4月，博宏公司根据合同第26条的规定，将工程资料移交给立信公司对工程造价进行评估。2016年7月27日，该公司完成了工程结算审核报告初稿，并以电子邮件的方式将审核初稿送给博宏公司，初审工程价款金额为43848676.55元。因博宏公司对审核初稿提出异议，立信公司根据博宏公司的意思对结算审核初稿部分内容进行了调整，并于2016年11月15日、16日以电子邮件的方式向博宏公司发出定案单，最终结算审核工程价款金额为40512864.12元，因博宏公司至今未回复，立信公司无法出具正式审核报告。另查明，2011年10月6日，博宏公司与宏新公司签订《承重架专项措施费用包干协议》，博宏公司将矿渣粉库及水泥熟料库二层满堂顶板加固承重架工程发包给宏新公司，约定包干费用50万元，结算方式按博宏公司与宏新公司于2011年4月18日签订的GF-1999-0201《建设工程施工合同》通用条款第六条执行，工程完工结清全部尾款后合同自行失效。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2012年2月5日，博宏公司与宏新公司签订《UBE立磨安装包干协议书》，博宏公司将其UBE立磨整体安装工程发包给宏新公司，约定承包方式为固定总价承包，包干费用为120万元，付款方式按博宏公司与宏新公司于2011年4月18日签订的GF-1999-0201《建设工程施工合同》通用条款第六条执行，工程完工结清全部尾款后合同自行失效。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。现宏新公司以博宏公司仅向其支付工程款27563921元，尚欠20614836.19元为由诉至一审法院。本案审理中，宏新公司向一审法院出具书面函件，认可立信公司调整后的结算审核工程价款金额40512864.12元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、宏新公司诉请要求博宏公司支付工程款及逾期付款违约金的请求应否支持；二、宏新公司应否向博宏公司交付冶金渣资源综合利用工程4套竣工图及4套资料；三、博宏公司要求宏新公司支付工期延误违约金的请求应否支持。关于争议焦点一，博宏公司提出，《UBE立磨安装包干协议书》未经审计，且审计机构未就60万吨/年矿渣微粉工程结算出具审计报告，故支付条件不成就。经审理查明，案涉合同系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应诚实履行。本案中，博宏公司委托立信公司对60万吨/年矿渣微粉工程结算进行审计，该公司已于2016年7月出具结算审核初稿，并根据博宏公司意见对结算审核初稿进行调整出具了定案表，作为委托方的博宏公司一直不予回复，导致立信公司不能出具正式结算审核报告意见，而根据博宏公司与宏新公司签订的《建设工程施工合同》的约定，博宏公司最终向宏新公司支付的工程价款必须是博宏公司委托的第三方中介机构最终审定的结算价，现博宏公司不能提交证据证明其未对立信公司作出的结算审核意见（定案表）作出回复具有正当理由，且立信公司对博宏公司提出的异议内容已作出了合理解释，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”的规定，博宏公司支付工程款的条件已成就。现宏新公司对立信公司对60万吨/年矿渣微粉工程结算审核的金额40512864.12元予以认可，扣减博宏公司已经支付的27563921元，博宏公司还应向宏新公司支付60万吨/年矿渣微粉工程工程款12948943.12元。对于博宏公司提出《UBE立磨安装包干协议书》中的工程未经审计，申请对该工程造价进行鉴定的问题。如前所述，协议系双方协商一致达成，协议约定该工程价款为包干价，博宏公司在合同尾部注明“最终以审计为准”的内容系新的要约，现其未提交证据证明宏新公司同意变更合同价款的结算方式，故对博宏公司请求对UBE立磨安装包干协议工程所涉及到的工程造价进行鉴定的申请不予准许。综上，博宏公司应向宏新公司支付工程款金额为14648943.12元（12948943.12元+1200000元+500000元）。对于宏新公司的违约金主张，虽然双方对违约金的计算方法未进行具体约定，但约定博宏公司未按时支付工程款时，应按中国人民银行同期贷款利息向宏新公司支付利息，故宏新公司主张博宏公司按中国人民银行同期贷款利息向宏新公司支付违约金不违反法律规定，予以支持。如前所述，案涉工程款的支付必须以博宏公司委托的第三方对工程结算的审核意见作为依据，博宏公司在2016年11月15日、16日收到立信公司的审核意见后不予回复导致该公司无法出具正式审核报告意见，考虑到博宏公司接到立信公司的审核意见后需要一定时间审查，故以2016年11月23日为截止日期，即从2016年11月23日起应承担不予回复的不利后果。故博宏公司应从2016年11月23日起至2017年6月22日提起本案诉讼之日止，以14648943.12元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%（一年期）向宏新公司支付违约金371716.93元【14648943.12×（4.35%÷12）×7】，对宏新公司超出部分不予支持。关于争议焦点二，从涉案《交工资料交接清单》上记载的内容来看，宏新公司移交给博宏公司的图纸有部分记载的是完整图纸，博宏公司不能提供充分的证据证实宏新公司未向其提交竣工图，故对其要求宏新公司提交竣工图的请求不予支持。关于争议焦点三，从宏新公司提交的证据来看，本案工程存在边设计边施工的情形，博宏公司也不能提供充分证据证实工期延误是宏新公司的原因造成，故对其该项反诉请求也不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条第二款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、六盘水首嘉博宏建材有限公司于本判决生效之日起十五日内支付河南宏新防腐安装有限公司工程款14648943.12元、违约金371716.93元，共计15020660.05元；二、驳回河南宏新防腐安装有限公司的其他诉讼请求；三、驳回六盘水首嘉博宏建材有限公司的反诉请求。河南宏新防腐安装有限公司预交的案件受理费154874元，由河南宏新防腐安装有限公司负担51108.42元，六盘水首嘉博宏建材有限公司负担103765.58元；六盘水首嘉博宏建材有限公司预交的案件受理费12072元由六盘水首嘉博宏建材有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、UBE立磨安装包干协议书的效力及工程款的认定；二、违约金的计算时间是否适当；三、宏新公司是否应当提交竣工图及相应责任如何分担；四、宏新公司是否存在工期延误的行为。关于焦点一，《UBE立磨安装包干协议书》涉及的工程款的认定。《UBE立磨安装包干协议书》首先由宏新公司于2012年2月5日签字后，博宏公司于2012年8月12日签字盖章，并单方注明“最终以审计意见为准”。在一审法院于2019年4月23日进行的庭审中，宏新公司、博宏公司均称该工程的施工时间记不清楚。在本院于2019年10月18日进行的庭审中，宏新公司认为该工程于2012年8月已经安装完成，但博宏公司认为是在2012年年底安装完成。博宏公司在签订该协议书时单方注明“最终以审计意见为准”，这是对价款的实质性变更，视为双方未对价款达成一致。该协议签订后，双方实际履行，在本院于2019年10月18日进行的庭审中，博宏公司认可工程于2013年8月已经投入使用。鉴于该工程博宏公司使用至今，且博宏公司亦未根据其单方注明的方式提交审计，明显违背诚实信用原则，故一审判决仍以该120万元的包干价为准确定工程款数额并无明显不当。关于焦点二，建设工程施工合同违约金的计算时间是否适当。根据双方合同的约定，需要以第三方对工程款的审核意见作为结算依据，但在本案的审核机构立信公司作出初步审核意见后，博宏公司对该初步意见不予回复，阻止付款条件的成就，明显违背诚实信用原则。一审判决根据博宏公司于2016年11月15日、16日收到初步审核意见的事实，认定从2016年11月23日起计算违约金并无不当。关于焦点三，宏新公司是否应当提交竣工图。由于本案的监理单位中途退场，客观上影响了竣工图的编制，监理单位由发包人委托，故监理单位退场的责任亦不能归责于宏新公司，且博宏公司自认案涉工程已经于2013年8月正式使用。故对博宏公司要求宏新公司提供竣工图的请求不予支持，但如在具备编制竣工图的条件后，宏新公司应予协助。对于其他资料，宏新公司已提交《交工资料交接清单》证明其已经提交，故对博宏公司的相应请求，本院不予支持。关于焦点四，宏新公司是否存在工期延误的行为。双方认可本工程系边设计边施工，且在2012年6月，博宏公司仍在修改设计，故博宏公司不能证明工期的延误系宏新公司存在过错所致。故对博宏公司的相应请求，本院不予支持。综上所述，六盘水首嘉博宏建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36718元，由六盘水首嘉博宏建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨锐审判员  雷苑审判员  张玮二〇一九年十二月二十六日法官助理敖丽丹法官助理李露书记员黄义