广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终7062号上诉人（原审被告）：雷长春，男，汉族，1974年2月18日出生，公民身份号码：362************676，住址：广东省惠州市惠城区南坛7号。委托诉讼代理人：杜庆华，广东东舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄艳军，广东东舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈树荣，男，汉族，1973年6月7日出生，公民身份号码：421************319，住址：湖北省黄梅县********015。委托诉讼代理人：陈帆（被上诉人陈树荣女儿），女，汉族，1995年10月7日出生，公民身份号码：441************323，住址：广东省深圳市龙华区***********。被上诉人（原审被告）：惠州市大华房地产开发有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区****办事处陈江大道南与陈甲路交叉口南侧首层4号室。法定代表人：陈某1。原审第三人：王利，男，汉族，1972年11月12日出生，公民身份号码：342************235，住址：广东省惠州市惠城区****************。上诉人雷长春与被上诉人陈树荣、惠州市大华房地产开发有限公司、原审第三人王利承揽合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初4411号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人雷长春的委托诉讼代理人黄艳军、被上诉人陈树荣及其委托诉讼代理人陈帆、原审第三人王利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人雷长春上诉请求：1.撤销惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初4411号民事判决书，依法改判驳回陈树荣的全部诉讼请求；2、因本案产生的全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清！原审认定上诉人及原审第三人将涉案的白云花园二期工程泥工人工项目转包给被上诉人施工是错误的。2018年8月28日，大华公司作为甲方，上诉人及原审第三人王利作为乙方，陈树荣作为丙方，甲乙丙三方签订《白云花园泥工人工承包补充协议书》明确约定:1、经上诉人及原审第三人协商同意将该工程项目转由陈树荣承包施工；2、每笔劳务款由大华公司直接付至陈树荣指定的个人账户内；3、大华公司须保证包括上诉人在内的其他班组配合陈树荣施工，如果因为其他班组配合原因造成陈树荣停工的，由大华公司、上诉人各自为自己的责任负责被陈树荣的全部经济损失。即上诉人已通过三方协议退出泥工人工承包项目，案涉泥工人工承包项目的合同双方为陈树荣及大华公司，针对该项目上诉人与陈树荣、大华公司不具有合同上的权利义务关系，上诉人、陈树荣分别作为大华公司的不同项目的承包方，系平行平级关系，原审认定上诉人及原审第三人将涉案的白云花园二期工程泥工人工项目转包给陈树荣施工是错误的。二、原审忽略关键事实、适用法律错误！涉案工程尚未竣工验收，陈树荣作为案涉泥工人工项目的实际施工人请求支付工程款，应依法不予支持。1、陈树荣作为无相应施工资质的个人，大华公司作为建设单位将工程发包、分包给陈树荣违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止将工程发包、分包给不具备相应资质条件的单位及个人的强制性法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，本案中关于泥工人工项目承包所签订的《白云花园泥工人民承包协议书》及《白云花园泥工人民承包补充协议书》均为无效。2、陈树荣在工程正在进行施工的过程中，未与大华公司核对其已完工程量，未结算工程价款，双方也没有进行工程交接。陈树荣所提供的证据尚无法证明其已完成的工程量及相应工程价款，且当时整体工程尚未完工，没有进行竣工验收。在此情况下原判决认定工程量和工程价款无法确定，尚不具备司法鉴定的条件，陈树荣要求付款的条件不成就。3、本案所涉工程尚未通过竣工验收，而原审审理中各方也一致确认，本案所涉工程发包人即大华公司也未投入使用，本案所涉工程既未通过竣工验收，发包人也未投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，合同无效，涉案工程未经竣工验收合格，陈树荣作为实际施工人请求支付工程款，不符合相关法律规定，依法不应予以支持。综上，原审法院认定事实不清、忽略关键事实且适用法律错误，上诉人在此恳请贵院撤销惠城区人民法院作出的（2019）粤1302民初4411号民事判决书，依法改判驳回陈树荣的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益及法律的正确实施。上诉人雷长春庭审时补充事实与理由如下：上诉人在一审时曾就本案工程量及工程款数额，以及工程质量向一审法院申请过司法鉴定，而一审法院没有组织双方委托相应的有资质的鉴定单位对上述事项进行司法鉴定，显然一审法院的判决违反了法定程序。被上诉人陈树荣辩称，上诉人说的工程量是我们经过双方确定签字的，法律上无需再鉴定；上诉人说的质量问题，上诉人是后续继续施工，证明上诉人对于质量是认可的，而且也没有任何相关部门提出过异议。一审原告陈树荣向一审法院起诉请求：1、两被告支付原告工程欠款1477789.28元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率）；2、两被告支付原告窝工损失费458000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率）；3、所有诉讼费用包括保全费用由两被告承担。庭审中，原告将利息的起止时间明确为：自起诉之日起计算至实际付清之日止。一审法院认定事实：2016年10月1日，被告惠州市大华房地产开发有限公司（以下简称“大华公司”）与被告雷长春签订《家华白云花园二期工程劳务分包合同》，约定被告大华公司将家华白云花园二期建筑工程委托雷长春承包施工；3.1承包方式：本工程包括第3.2条的承包范围，以大包工包干的方式（即劳务分包方式，除混凝土、泵车、地泵、钢筋、止水钢板材料、一次性耗材、水泥、沙、砌块、外墙装修材料、外墙钢丝网材料外）承包施工，现场一切施工机具、设备（包括吊塔及上人电梯、水平及垂直运输设备及设备的安装、拆卸、进退场、运输、报装、报拆、维保的一切费用）、机械、模板顶架等周转材料及耗材、内外脚手架、门窗塞缝、包质量、包安全、包工期、包文明施工、总电箱及总水表后的一切工程临水、临电材料及安装、钢筋连接费用（含焊条、焊剂、扎线）、成品保护等一次性包死、以自负盈亏的方式给雷长春承包（注：水平及垂直运输设备、塔吊及上人电梯资料及报装和拆卸费用由乙方全部负责）；3.2承包范围含3.1：1、按清单项目、设计变更、图纸会审纪要及设计修改图（蓝图）要求施工的全部工程，除桩基础和土方开挖和外运工程由大华公司负责外，从土方开挖起人工配合挖土、浇筑桩芯开始的主体土建工程及内、外墙装饰工程所涉及的全部工序工种，包至化粪池（含）以内的所有设计图纸内容。2、模板支撑系统、内外脚手架安装拆卸（含专项方案报批资料，方案专家评审及费用）。3、土方回填后的夯实及补土回填人工。4、安全文明施工（安全防护、安全通道、临边围护、材料规整堆放、工完场清、卫生清洁等一切安全文明施工所涉及内容）。但不包括：铝合金工程、楼梯扶手、阳台栏杆（雷长春包止水钢板安装焊接）、油漆工程（雷长春包墙面水泥砂浆抹灰、外墙瓷砖铺贴，按图纸）、防水工程、玻璃幕墙、钢结构等安装工程但必须无条件配合以上单位的施工环境条件。5、协调好各工种各单位的配合工作，不再收取另进场施工相关单位的工程施工配合费用。6、如今后有其他新增减分项工程，雷长春必须无条件服从大华公司安排，否则雷长春应承担由此造成的一切经济损失，具体任务分配以大华公司书面通知为准。7、包含工程配套临建设施、临水临电（包括从变压器至施工现场全部电箱电线材料、临时施工用水管道驳接）、所有施工设备（器具）安装盒拆卸、施工现场照明、安全施工责任。8、现场安保人员由大华公司负责统一安排管理，进出入口及办公区域由大华公司负责，工资费用由大华公司负责；施工现场区域安保人员由雷长春负责，工资费用也由雷长春负责。9、质量缺陷保修期的跟踪服务；双方还对其他事项进行了约定。2016年10月30日，被告雷长春与第三人王利签订《白云花园泥工人工承包协议书》，约定被告雷长春将家华白云花园二期工程泥工施工工程发包给第三人王利；工程内容：基础砌砖模、抹灰；地下室外墙后浇带位置砌砖；地下室耐磨层；内外墙砌筑（含墙体防线；预制门窗过梁；门侧砼砌块；厨房、卫生间等位置的砼反坎）、内墙抹灰；每道工序完成后的清理；完工后楼层地面清理；堵外围剪刀墙螺杆洞、拉毛、挂网；外墙贴50×190瓷砖；楼梯间、电梯间地面贴瓷砖；天面找平层、保温层、保护层、上人屋面地砖；材料转运、砌筑砂浆搅拌及运输、踏拆砌筑架、淋砖、墙体砌筑、管道井封堵砌体、砖砌体拉结筋制安（按要求进行植筋，植筋胶由雷长春负责，人工费由王利承担）、涉及图纸及施工规范砌体中的预制砼构件（包括门洞口边安装预制砼块、其他砌体中的小型构件）等；门窗安装后塞缝抹灰面的修补工作。概括起来：全部砌块（含工序）、全部抹灰（含工序）、全部贴砖、全部无预制砼（门窗过梁含钢筋）等图纸内的泥工工作（竖向：从基础垫层砌砖模开始至天面面层完成；水平方向：室外散水范围内）。搅拌机、砂浆机、冲击钻、斗车、灰铲、水管、测量水平工具、灰桶、照明工具、照明电缆、电缆、铁锹、安全帽（劳保用品）；承包方式：本工程的泥工以包人工、包管理、包小型机械、包手工工具、包安全、包工人的劳动保护按承包单价包干的形式进行承包施工；承包单价：每平方米建筑面积综合单价为130元/㎡），按总建筑面积计算工程总造价；付款方式：1.住宅塔楼砌体和内墙完成至18层后5天内，按已完成建筑面积×25元/㎡支付工程进度款，2.全部工程的砌体和内墙抹灰完成后5天内，按已完成建筑面积×40元/㎡支付工程进度款，3.全部工程的外墙砖完成后5天内，按已完成建筑面积×80元/㎡支付工程进度款，4.天面、散水等全部泥工工程完成，并且完成整改达到验收标准后5天内，按已完成建筑面积×100元/㎡支付工程进度款，5.开发商支付总劳务工程款至95%到甲方账号5天内，按泥工劳务工程结算总造价的95%支付泥工工程款。其余5%的泥工工程作为保修金，保修金在保修期满后15天内无息全额支付，保修期自全部泥工工程完成整改达到验收标准之日起计算。2018年8月28日，被告大华公司作为甲方，被告雷长春、第三人王利作为乙方，原告陈树荣作为丙方，三方签订的《白云花园泥工人工承包补充协议书》载明：“1、2016年10月30日雷长春与王利签订了白云花园二期工程泥工人工承包协议（以下简称“原协议书”），经雷长春与王利双方协商同意该工程项目转由丙方陈树荣承包施工；2、丙方同意除原协议书第三条承包单价调整为141元/平方和本补充协议书调整的条款外，其余条款按原协议书约定执行（质量、进度、付款、管理、承包内容）；3、乙方同意丙方每笔劳务款由甲方直接支付至丙方以下账户：……；4、甲方确保丙方现场施工材料，如果连续3天没有材料时甲方补丙方工人工资每人每天100元，但不超过起止日6天，否则，甲方补丙方工人工资每人每天300元。每个月材料供应必须保证工地工人25个工作日正常开工，否则甲方按工地人数300元/天/人负责补足因材料供应不及时造成的开工不足的天数。5、甲方除确保按原合同支付丙方进度工人工资外，并且保证工人退场时支付百分之九十；6、甲方必须配合乙方保证其他班组配合丙方施工，如果因其他班组配合原因造成丙方停工，由甲方、乙方各自为自己责任负责所有丙方经济损失；……；8、每次付款给丙方时必须乙方确认并写付款委托书后由甲方直接支付；9、2018年12月底完成外墙砖粘贴。……”。2018年10月22日，被告大华公司作为甲方，被告雷长春作为乙方，原告作为班组负责人，三方签订《白云二期部分项目施工进度及资金落实增补协议》载明：“1、2018年11月10日前完成29-24层外墙铺贴（6号、7号楼）；2、2018年11月30日前完成天面到30层外墙铺贴（6号、7号楼）（含6.7.8号楼内墙砌砖及批烫在2018年11月30日施工完毕，8号楼部分完成）；3、2018年12月10日前完成24-19层外墙铺贴（6号、7号楼）；4、2018年12月25日前完成10-10层外墙铺贴（6号、7号楼）；5、2019年1月10日前完成9-2层外墙铺贴（6号、7号楼）(含8号楼内墙砌砖及批荡在2019年1月10日前完成，外墙装饰部分完成)。各方条款保证：1、甲方在2018年10月25日前解决工人工资20万元整；2、按工作安排的完成后每一个结点支付工人工资40万元整；3、甲方负责材料供应到位；4、班组负责机械设备正常运行（本协议实施期间，乙方机械设备等等费用40万元在节点支付款中产生，具体由乙方及班组自行协商）；5、甲方同意协议日起将本协议款直接汇入班组负责人账号（具体按乙方委托）；6、节点工程完工后，班组退场，甲方付工程装饰部分总款90%给班组。甲方按时付款，班组及乙方保证按本增补协议完成各工程节点。否则，因此引起的后果由班组及乙方负责。”2018年12月16日，原告中途退场。因被告拖欠工程款，原告于2019年2月27日诉至本院，请求判如所请。庭审中，原被告一致确认，原告于2018年12月16日中途退场时尚有部分泥工工程未完成；被告还称，原告退场后，其将未完成的外墙批灰、贴砖及地下室零星工程交由其他人继续施工。另查，原告提交的《陈江白云花园二期泥工班工程量》载明：“因为甲方材料长期不能及时到位，造成班组中途退场结算单：1、地下室及零星工程￥965330元；2、砌砖工程￥1740911元；3、外墙批灰贴砖￥1923111.28元；4、内墙批灰￥818981.07元；5、地下室混凝土面￥100737元；6、内墙班￥29932元；7、砖胎模￥65265元；8、8#楼砌砖156000元；以上合计5800267.35元。各班组共借支￥2021914.28元。”原告陈树荣及被告雷长春均在该结算单中签名并按捺指印，签署日期2018年12月16日。原告称，上述结算单签订后，被告支付了部分款项，现尚欠1477789.28元；被告雷长春对上述结算单中其签名的真实性没有异议，但辩称该签名系在原告胁迫下所签，双方并未对工程量进行结算，且原告所施工的工程不符合合同约定需要返工，其为此支付了返工费362407.8元，还向本院提交了鉴定申请书，申请对原告承包的白云花园二期项目工程中的外墙施工工程实际工程量及质量进行鉴定。经审查，本院对被告雷长春的上述申请未予准许。又查，被告大华公司辩称其已超付被告雷长春工程款6271628元，并提交了《支付雷长春工程款明细表》、《工程付款申请单》、《工程款支付报审表》、《借条》、电子回单等证据予以证明；被告雷长春辩称其收到被告大华公司款项后已支付原告446万元，并提交了《支付明细》及银行交易明细、《收条》等证据予以证明，其中，《支付明细》及银行交易明细显示的款项支付时间均在2018年12月16日之前，2018年12月16日之后出具的《收条》载明的金额累计为123万元。两被告还确认，双方针对所承包的工程项目并未进行结算。再查，原告还称，因被告大华公司材料供应不到位，造成项目停工，工人窝工，根据合同约定，被告大华公司应支付其窝工损失费458000元，为此，还向本院提交了《工程暂停令》、《停工整改通知书》、《停工待料》、网络截图、微信截图、工作联系单、《工程项目劳务人员窝工补偿工资表》等证据。其中，《停工待料》显示，陈江源东白云工地由于材料供应问题造成外墙班全部停工总人数25人，停工待料时间分为：2018年10月9日星期二、2018年10月12日星期五下午、2018年10月13日；陈江源东白云工地由于材料供应问题造成砌砖班全部停工总共人数12人，停工待料时间分为：2018年10月13日。被告除认可《停工待料》外，对其他证据均不予认可。还查，依原告诉讼保全申请，本院于2019年3月5日作出（2019）粤1302民初4411号《民事裁定书》，裁定：冻结被申请人惠州市大华房地产开发有限公司名下银行存款人民币2000000元，冻结期限为一年。依原告追加诉讼保全申请，本院于2019年3月18日作出（2019）粤1302民初4411号之一《民事裁定书》，裁定：冻结被申请人雷长春名下与诉讼标的相值的银行存款，冻结期限为一年；本案冻结金额以人民币2000000元为限。一审法院认为，原、被告签订的《白云花园泥工人工承包补充协议书》、《白云二期部分项目施工进度及资金落实增补协议》系双方自愿签订的合同，对原、被告双方均具有约束力。上述协议签订后，原告已按约定完成了部分工程量，被告亦应按约支付相应的工程款。原告提供的《陈江白云花园二期泥工班工程量》显示，原告完成的工程量共计5800267.35元。该结算单中有原告及被告雷长春的签名确认，虽被告雷长春辩称该签名系在原告胁迫下所签，但未能提交相应的证据予以证明，本院不予采信；被告雷长春还辩称双方并未对工程量进行结算，且原告所施工的工程不符合合同约定需要返工，并向本院提交了鉴定申请书，申请对原告承包的白云花园二期项目工程中的外墙施工工程实际工程量及质量进行鉴定。因原告完成的工程量已有被告雷长春签名的《陈江白云花园二期泥工班工程量》予以确认，且原告于2018年12月16日中途退场后，被告将原告未完成的外墙批灰、贴砖及地下室零星工程交由其他人继续施工，无法区分原告已完成的工程量，故本院对被告雷长春的上述申请未予准许。《陈江白云花园二期泥工班工程量》还显示各班组共借支2021914.28元，扣除该借支款，截至2018年12月16日止，被告尚欠工程款3778353.07元。原告称上述结算单签订后，被告支付了部分款项，现还欠1477789.28元。而被告雷长春提供的证据中于2018年12月16日之后支付的款项仅有123万元，被告大华公司未提供相应的证据证明其于2018年12月16日之后有向原告支付过款项，故，对原告的上述主张，本院予以采信。被告至今未将所欠的工程款付清，其行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。故，原告要求被告雷长春支付所欠的工程款1477759.28元及自起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的诉讼请求，具有相应的事实和法律依据，本院予以支持。上述《白云花园泥工人工承包补充协议书》、《白云二期部分项目施工进度及资金落实增补协议》还约定，应付原告的工程款由被告雷长春确认后，由被告大华公司直接支付给原告，现原告要求被告大华公司支付上述工程款及利息，具有相应的事实和法律依据，本院予以支持。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告大华公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对原告承担责任。被告大华公司认为《陈江白云花园二期泥工班工程量》不应作为双方结算的依据，亦未能提供相应的证据证明该结算单系被告雷长春受原告逼迫所签，本院不予采纳。被告大华公司辩称其已超付被告雷长春工程款6271628元，但其仅提交了《支付雷长春工程款明细表》、《工程付款申请单》、《工程款支付报审表》、《借条》、电子回单等证据，未有双方结算凭证予以佐证，且两被告亦确认双方针对所承包的工程项目并未进行结算，故，对被告上述抗辩意见，因事实依据不足，本院不予采纳；被告大华公司还辩称原告在施工过程中存在浪费材料、未按协议约定节点完工等情形，亦未提交有效的证据予以证明，本院对此亦不予采纳。原告还称，因被告大华公司材料供应不到位，造成项目停工，工人窝工，根据合同约定，被告大华公司应支付其窝工损失费458000元，并向本院提交了《工程暂停令》、《停工整改通知书》、《停工待料》、网络截图、微信截图、工作联系单、《工程项目劳务人员窝工补偿工资表》等证据予以证明，但原告所提交的上述证据中均未能显示停工待料的天数达到双方约定的需支付窝工费的条件，被告对此亦不予认可，故，对原告该项主张，因事实依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：被告雷长春应于本判决生效之日起十日内向原告陈树荣支付工程款人民币1477759.28元及利息（计算方式：以1477759.28元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年2月28日起计至实际付清之日止）；被告惠州市大华房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对上述第一项判决承担支付责任；驳回原告陈树荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22222元、保全费5000元，合计27222元，由原告陈树荣负担6441元，由被告惠州市大华房地产开发有限公司、雷长春共同负担20781元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案的争议焦点是雷长春是否应支付工程款给陈树荣。对此，分析如下：首先，2018年8月28日雷长春与陈树荣共同参与签订的《白云花园泥工人工承包补充协议书》中有约定雷长春在涉案工程项目中需履行的义务，如协议书的第8条约定大华公司付款必须由雷长春确认并写付款委托书；其次，在签订上述补充协议后，雷长春亦收到过惠州市家富农业开发有限公司代大华付的工程款，雷长春并未举证证明这些工程款与涉案工程并无关联；再次，2018年10月22日大华公司、雷长春、陈树荣又就涉案工程项目施工进度等进行了约定并签订了《白云二期部分项目施工进度及资金落实增补协议》。故上诉人雷长春上诉认为其已退出泥工人工承包项目，本院不予采纳。又因《陈江白云花园二期泥工班工程量》上有雷长春的签名确认，雷长春亦认可签名的真实性，虽认为是被胁迫所签，但并未提供证据予以证明，故一审法院依据该份经雷长春与陈树荣共同确认的工程款数额的结算单认定雷长春需支付给陈树荣的工程款数额正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费22222元由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇一九年十二月三十日法官助理 唐栩权书 记 员 刘惠芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。