云南省富宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云2628民初1891号 原告：叶洪全，男，汉族，1976年7月3日生，四川省泸县人，家住四川省泸县。 委托诉讼代理人：韦盛华，云南青龙律师事务所执业律师。 被告：云南巨浩建设工程有限公司，住所地：云南省昆明市经开区信息产业基地春漫大道80号云南海归创业园2幢2楼02217号。 法定代表人：苗堾森，系该公司经理。 委托诉讼代理人：龙海春，云南杨柏王律师事务所执业律师。 被告：田实煕，男，汉族1984年12月24日生，云南省广南县人，家住广南县。 委托诉讼代理人：许绍猛，云南诚鸽律师事务所执业律师。 原告叶洪全与被告云南巨浩建设工程有限公司（以下简称巨浩公司）、田实熙建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月31日立案后，依法适用简易程序于2019年12月3日公开开庭了审理。原告叶洪全及其委托诉讼代理人韦盛华、被告巨浩公司委托诉讼代理人龙海春、被告田实熙及其委托诉讼代理人许绍猛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 叶洪全向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令巨浩公司、田实熙支付工程款243598.50元给叶洪全；2.诉讼费用由巨浩公司、田实熙承担。事实和理由：富宁县田蓬镇庙坝村民委田尾至金榜村、田尾至寨子村自然村道路硬化工程的施工方是巨浩公司，2018年8月18日，田实熙代表巨浩公司与叶洪全签订《石方爆破工程施工合同》，合同约定由叶洪全承包爆破工程，包干价为每立方12元，爆破完工后经双方计量核算确认后，巨浩公司、田实熙一次性付清工程款。现工程已经竣工，巨浩公司、田实熙借故迟迟不与叶洪全核算工程量，经富宁县交通局核定，田尾村至金榜村、田尾村至寨子村自然村道路硬化工程的石方挖方为24302立方。根据合同约定，叶洪全应得到工程款291624元，期间，巨浩公司、田实熙为叶洪全垫付爆破资料款26485.50元，垫付柴油款1540元，叶洪全预支工人生活费20000元，余款243598.50元未付清。经多次催讨无果，叶洪全特向人民法院提起诉讼，请依法判决。 巨浩公司辩称，叶洪全的诉请无事实和法律依据，依法应判决驳回其诉讼请求。理由是： 一、叶洪全起诉主体错误，巨浩公司并非合同的一方当事人，没有义务支付任何工程款。叶洪全与田实熙于2018年8月18日签订“石方爆破工程施工合同”，该合同巨浩公司并未盖章认可，因此，巨浩公司并非合同的一方当事人，没有义务履行合同，叶洪全起诉巨浩公司要求支付工程款属于起诉主体错误。 二、叶洪全起诉要求支付工程款243598.5元，没有事实和法律依据。富宁县交通局核定的路基石方挖方量并非叶洪全的实际爆破量，叶洪全以富宁县交通局核定的路基石方挖方量作为依据计算工程款，毫无事实和法律依据。事实上，富宁县交通局核定的路基石方挖方量是田尾村至金榜村、田尾村至寨子村两条道路在施工过程中产生的石方量，该方量包括三部分：1、爆破出来的石方；2、泥土中含有的石方；3、挖机破碎的石方。其中爆破出来的石方仅为其中较少的一部分，极大部分的石方是泥土中含有的石方和挖机自行破碎的石方。经统计，叶洪全爆破产生的石方仅为4718方，其中，田尾村至金榜村为1471方，田尾村至寨子村为3247方，根据合同的约定，叶洪全应得的工程款为56616元，在施工过程中，田实熙己支付48025.5元，剩余未付的8590.5元工程款应当由田实熙支付。 综上所述，叶洪全起诉主体错误，其实际爆破产生的石方仅为4718方，应得的工程款为56616元，现已支付48025.5元，尚有8590.5元工程款未付，叶洪全以道路施工过程中产生的石方全部认定为其爆破产生的石方，以此为依据主张工程款没有事实和法律依据，依法应当判决驳回其诉讼请求。 田实熙辩称，叶洪全的诉请无事实和法律依据，依法应判决驳回其诉讼请求。叶洪全起诉要求支付工程款243598.5元，没有事实和法律依据。富宁县交通局核定的路基石方挖方量并非叶洪全的实际爆破量，叶洪全以富宁县交通局核定的路基石方挖方量作为依据计算工程款，毫无事实和法律依据。事实上，富宁县交通局核定的路基石方挖方量是田尾村至金榜村、田尾村至寨子村两条道路在施工过程中产生的全部石方量，该方量包括三部分：1、爆破产生的石方；2、泥土中含有的石方；3、挖机破碎的石方。其中爆破出来的石方仅为其中较少的一部分，极大部分的石方是泥土中含有的石方和挖机自行破碎的石方。经统计，叶洪全爆破产生的石方仅为4718方，其中田尾村至金榜村为1471方，田尾村至寨子村为3247方，根据合同的约定，叶洪全应得的工程款为56616元，在施工过程中，田实熙己支付48025.5元，现田实熙仅需支付8590.5元。 综上所述，叶洪全实际爆破产生的石方仅为4718方，应得的工程款为56616元，现已支付48025.50元，尚有8590.50元工程款未付，叶洪全以道路施工过程中产生的石方全部认定为其爆破产生的石方，以此为依据主张工程款没有事实和法律依据，依法应当判决驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1.叶洪全提交中标通知书、石方爆破工程施工合同，用以证明：①富宁县田蓬镇庙坝村民委田尾至金榜村、田尾至寨子村自然村道路硬化工程的施工方是巨浩公司；②2018年8月18日，田实熙代表巨浩公司与叶洪全签订《石方爆破工程施工合同》，合同约定由叶洪全承包爆破工程，包干价为每立方12元，爆破完工后经双方计量核算确认后，巨浩公司、田实熙一次性付清工程款。经质证，巨浩公司对该组证据真实性无异议，对待证事实有异议，认为公司没有授权田实煕签订任何合同，事后公司也没有追认，因此公司不应该履行该合同。而该合同约定明确，以爆破路段的图纸设计方量为准，也就是说以叶洪全爆破的方量为准来计算工程款。经质证，田实熙对该组证据的质证意见与巨浩公司的质证意见一致。本院认为，叶洪全提交的该组证据来源合法，但只能证明巨浩公司是中标人，以及叶洪全与田实熙签订《石方爆破工程施工合同》的事实，故对证据本身予以采信，对待证事实不予采信。 2.叶洪全提交土石方数量对照表、爆破工程结算单，用以证明：①经富宁县交通局核定，田尾村至金榜村、田尾村至寨子村自然村道路硬化工程的石方挖方为24302立方；②田实熙为叶洪全垫付爆破资料款26485.50元。经质证，巨浩公司对该组证据中土石方数量对照表的真实性无异议，但认为该组证据与本案无关联性，富宁县交通局核定的石方24302方，是田尾村至金榜村、田尾村至寨子村两条道路硬化过程中产生的所有石方挖方量，而非叶洪全爆破产生的爆破量。对爆破工程结算单，对其真实性无异议，同时该组证据证实了石方的爆破是巨浩公司委托云南达康公司完成爆破并支付爆破款的事实，叶洪全完成的工程仅为炮洞打眼。经质证，田实熙对该组证据的质证意见与巨浩公司的质证意见一致。本院认为，该组证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，予以采信。 3.叶洪全提交云南达康爆破工程有限公司的证明，用以证明富宁县田蓬镇庙坝村民委田尾至金榜村、田尾至寨子村自然村道路硬化工程的爆破作业由叶洪全与云南达康爆破工程有限公司对接，无第三方参与。经质证，巨浩公司该证据的真实性无异议，但认为该组证据无法证实叶洪全的待证观点，叶洪全仅为爆破过程中与爆破方对接的人员，并非委托爆破的委托方，也并不是爆破款的支付者。经质证，田实熙对该组证据的质证意见与巨浩公司的质证意见一致。本院认为，该组证据与本院查明的案情不符，本院不予采信。 4.巨浩公司提交云南交通基建工程监理有限公司监理日志，用以证明：①在修建田尾村至金榜村、田尾村至寨子村两条道路的过程中，极大部分土石方开挖和石方破碎及清理，石方爆破仅为其中很小一部分；②叶洪全在施工期间打炮眼及爆破情况。经质证，叶洪全对该组证据的客观真实性无异议，对第一点待证事实有异议，因为叶洪全与巨浩公司签订的石方爆破工程合同中约定采用的爆破方式是松动爆破，故第一点待证事实与合同无关联性。经质证，田实熙对该组证据无异议。本院认为，该组证据来源合法，内容真实与本案有关联性，予以采信。 5.巨浩公司提交现场照片35张，用以证明在修建田尾村至金榜村、田尾村至寨子村两条道路的过程中，极大部分土石方开挖和石方破碎及清理，石方爆破仅为其中很小一部分。经质证，叶洪全对该组证据的客观真实性无异议，对待证事实有异议，理由与第一组证据第一点待证事实的理由一致。经质证，田实熙对该组证据无异议。本院认为，该组证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，予以采信。 6.巨浩公司提交田尾至寨子边境自然村道路路面硬化工程石方路基开挖（爆破）里程数量统计表，用以证明田尾至寨子路段，叶洪全爆破的石方量为3247立方米。经质证，叶洪全对该组证据的客观真实性有异议，因为该组证据没有经过叶洪全以及第三方确认，而且是与业主通过审计核算的石方挖方量不一致。经质证，田实熙对该组证据无异议。本院认为，该组证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，予以采信。 7.巨浩公司提交田尾至金榜边境自然村道路路面硬化工程石方路基开挖（爆破）里程数量统计表，用以证明田尾至金榜路段，叶洪全爆破的石方量为1471立方米。经质证，叶洪全对该组证据的客观真实性有异议，因为该组证据没有经过叶洪全以及第三方确认，而且是与业主通过审计核算的石方挖方量不一致。经质证，田实熙对该组证据无异议。本院认为，该组证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，予以采信。 8.巨浩公司提交其与云南达康爆破工程有限公司签订的爆破施工合同，用以证明在修建田尾至寨子、田尾至金榜两条公路硬化工程中所有的石方爆破是由巨浩公司委托云南达康爆破工程有限公司完成的，叶洪全在履行合同过程中所做的工程仅为炮洞打眼。经质证，叶洪全认为该组证据与本案无关联性。经质证，田实熙对该组证据无异议。本院认为，该组证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，予以采信。 9.田实熙提交云南交通基建工程监理有限公司监理日志，用以证明：①在修建田尾村至金榜村、田尾村至寨子村两条道路的过程中，极大部分土石方开挖和石方破碎及清理，石方爆破仅为其中很小一部分；②叶洪全在施工期间打炮眼及爆破情况。经质证，叶洪全对该组证据的客观真实性无异议，对第一点待证事实有异议，因为叶洪全与巨浩公司签订的石方爆破工程合同中约定采用的爆破方式是松动爆破，故第一点待证事实与合同无关联性。经质证，巨浩公司对该组证据无异议。本院认为，该组证据来源合法，内容真实与本案有关联性，予以采信。 10.田实熙提交现场照片35张，用以证明在修建田尾村至金榜村、田尾村至寨子村两条道路的过程中，极大部分土石方开挖和石方破碎及清理，石方爆破仅为其中很小一部分。经质证，叶洪全对该组证据的客观真实性无异议，对待证事实有异议，理由与第一组证据第一点待证事实的理由一致。经质证，巨浩公司对该组证据无异议。本院认为，该组证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，予以采信。 11.田实熙提交田尾至寨子边境自然村道路路面硬化工程石方路基开挖（爆破）里程数量统计表，用以证明田尾至寨子路段，叶洪全爆破的石方量为3247立方米。经质证，叶洪全对该组证据的客观真实性有异议，因为该组证据没有经过叶洪全以及第三方确认，而且是与业主通过审计核算的石方挖方量不一致。经质证，巨浩公司对该组证据无异议。本院认为，该组证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，予以采信。 12.巨浩公司提交田尾至金榜边境自然村道路路面硬化工程石方路基开挖（爆破）里程数量统计表，用以证明田尾至金榜路段，叶洪全爆破的石方量为1471立方米。经质证，叶洪全对该组证据的客观真实性有异议，因为该组证据没有经过叶洪全以及第三方确认，而且是与业主通过审计核算的石方挖方量不一致。经质证，巨浩公司对该组证据无异议。本院认为，该组证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月21日，田实熙挂靠巨浩公司，以巨浩公司的名义中标富宁县田蓬镇庙坝村民委田尾至金榜村、田尾至寨子村自然村道路硬化工程。2018年8月18日，田实熙以巨浩公司的名义与叶洪全签订《石方爆破工程施工合同》，合同的主要内容为：甲方云南巨浩建设工程有限公司、乙方叶洪全，甲方工程在建设过程中遇到岩石需要通过爆破松动后才能满足开挖要求，为此甲方将本工程中的岩石爆破项目承包给乙方进行爆破施工，并就相关事项在平等自愿的基础上，通过充分协商，双方达成一致意见，同意签订合同条款如下：一、工程概况1、工程名称：富宁县2018年第一批边境自然村道路路面硬化工程第三标段，爆破工程。2、工程地点：富宁县田蓬镇庙坝村民委田尾至金榜村、田尾至寨子村。二、工程内容及计量方式1、工程内容：乙方负责爆破工程所需工人、机械、材料、包括机械设备、炸材（炸药、雷管、导火索等）的购买、运输、使用储存、管理等，以及完成该专业工程所需的一切措施及费用（炸材费用以及施工中的柴油由甲方垫付，工程完工后从乙方的工程款中扣除）。2、计量方式：以爆破路段图纸设计方量为准。三、爆破单价及付款方式1、爆破单价：石方爆破双方约定为每立方米拾贰元人民币（包干单价）。……。2、付款方式：爆破工程完工后，甲乙双方计量核算确认后，甲方一次性付清乙方工程款项。在施工过程中乙方可以预支一部分生活费用。四、质量及安全（一）工程质量……。五、双方的权利和义务（一）甲方责任……。六、其他1、本合同经双方签字后生效，未尽事宜双方可另行协商确定。甲方：田实熙签字（巨浩公司未签章）、乙方叶洪全签字。 叶洪全签订合同后，因自己没有资质实施爆破工作，其与云南达康爆破工程有限公司取得联系后，叶洪全叫田实熙以巨浩公司的名义与云南达康爆破工程有限公司签订路基工程石方爆破合同。2018年8月22日，巨浩公司与云南达康爆破工程有限公司签订了路基工程石方爆破合同。 2018年8月19日起至9月8日期间，叶洪全对案涉工程部分路段实施打炮眼工作。2018年9月10日、10月13日，云南达康爆破工程有限公司对案涉工程部分路段实施爆破工作各一次。2018年9月15日，田实熙支付给云南达康爆破工程有限公司爆破工程款21543元。2018年11月7日，田实熙支付给云南达康爆破工程有限公司爆破工程款4942.50元，共计26485.50元。期间，田实熙为叶洪全垫付柴油款1540元，叶洪全向田实熙预支工人生活费20000元。 案涉工程竣工后，经富宁县交通运输局核定，田尾至金榜村、田尾至寨子村自然村道路硬化工程的石方挖方量为24302立方米。现叶洪全与田实熙因爆破工程方量计量发生纠纷诉至本院。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；”第四条规定：“承包人非法转包，违法分包或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，田实熙没有资质，其借用巨浩公司的名义承揽工程的行为因违反法律的禁止性规定而无效。同时，田实熙借用巨浩公司的名义与叶洪全签订的《石方爆破工程施工合同》同样因违反法律的禁止性规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，现合同虽无效，但叶洪全已依据无效合同进行了施工，且讼争工程已完工并投入使用，返还已不可能，故可参照合同由田实熙承担折价偿付工程价款的责任。关于田实熙与叶洪全争议的爆破石方量问题，对此，叶洪全主张田尾村至金榜村、田尾村至寨子村自然村道路硬化工程的石方挖方为24302立方是经过富宁县交通运输局核定的石方量，且所有的石方均属于爆破所产生的方量，并提交前述的三组证据予以证明；巨浩公司、田实熙则认为，富宁县交通局核定的路基石方挖方量是田尾村至金榜村、田尾村至寨子村两条道路在施工过程中产生的全部石方量，该方量包括三部分：1、爆破产生的石方；2、泥土中含有的石方；3、挖机破碎的石方。其中爆破出来的石方仅为其中较少的一部分，极大部分的石方是泥土中含有的石方和挖机自行破碎的石方。经统计，叶洪全爆破产生的石方仅为4718方，其中田尾村至金榜村为1471方，田尾村至寨子村为3247方，并提交前述证据予以证明。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，首先，叶洪全主张的田尾村至金榜村、田尾村至寨子村自然村道路硬化工程的石方挖方为24302立方均为其爆破所产生的石方方量不符合客观事实；其次，叶洪全提交的证据不足以证明其主张的事实；再次，根据谁主张、谁举证的原则，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，叶洪全的主张缺乏事实依据，本院不予支持。相反，巨浩公司、田实熙提供的证据能证明叶洪全爆破工程所产生的石方量为4718方，其中田尾村至金榜村为1471方，田尾村至寨子村为3247方。故对巨浩公司、田实熙辩解主张，本院予以支持。关于巨浩公司是否对田实熙应付款项承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有应付取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”因巨浩公司允许他人借用资质的行为违反法律强制性规定，故应对田实熙以自己的名义对外进行民事活动所产生的债务承担连带清偿责任。 综上所述，叶洪全的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持，故叶洪全应获得的工程款为4718立方×12元/立方＝56616元，但应扣减田实熙已经支付的款项48025.50元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 由田实熙于本判决生效之日起五日内支付给叶洪全工程款8590.50元；云南巨浩建设工程有限公司承担连带清偿责任。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4954元，减半收取计2477元，由叶洪全负担2378元，田实熙负担99元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院。 审判员  黄友恒 二〇一九年十二月二十三日 书记员  文 萍