四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终2995号 上诉人（原审被告）：谢斌，男，1967年11月8日出生，汉族，住四川省绵阳市。 委托诉讼代理人：谢成志，系谢斌之兄。 上诉人（原审被告）：勾晓惠，女，1974年3月18日出生，汉族，住四川省绵阳市。 委托诉讼代理人：谢成志，系谢斌之兄。 被上诉人（原审原告）：绵阳市樊华物业服务有限责任公司，住所地:绵阳高新区石桥铺飞云大道东段16-9-1号，统一社会信用代码:9151070076508471XM。 委托诉讼代理人：樊东，该公司员工。 委托诉讼代理人：左都兴，四川临龙律师事务所律师。 上诉人谢斌、勾晓惠因与被上诉人绵阳市樊华物业服务有限责任公司（下称樊华物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院(2019)川0792民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案受理后，依法组成合议庭,于2019年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人谢斌及委托诉讼代理人谢成志、被上诉人樊华物业公司的委托诉讼代理人樊东、左都兴到庭参加诉讼,本案现已审理终结。 谢斌、勾晓惠上诉请求：1.撤销原判，改判樊华物业公司完全履行“维修、管理、维护”责任；2.判决樊华物业公司承担因不履行“维修、管理、维护”责任造成的损失6019元；3.判决樊华物业公司按违约金12063元的30%承担违约金3618.90元；4.判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、原审法院回避被上诉人完全没有证据证明自己履行服务义务的事实，也未对其是否履行物业服务做认定，故判决支持其诉求缺乏事实依据。二、樊华物业公司提供的服务不是原审法院认定的“物业服务确实存在瑕疵”，而是根本没有履行“维修、管理、维护”义务。 原告樊华物业公司一审诉讼请求：1.判令被告支付2017年7月1日至2018年12月31日期间物业服务费2914元、垃圾清运费108元、违约金604元（计算至起诉之日，实际承担违约金至付清之日止），共计3626元；2.本案的诉讼费由被告承担。 谢斌、勾晓惠一审反诉请求：1.判令原告完全履行服务协议约定和法定义务，停止使用被告家旁边的垃圾仓，彻底清理因长期管理不善所遗留的垃圾和渍水，清除异味。立即拆除被告楼下违法建筑公用厕所，回填粪坑，恢复原状，并清理干净、清除异味。对被告楼下的配电房（兼监控室）空调外机做移机和降噪处理。管控好商业油烟排放和噪音问题，禁止向小区内排放和泄露。履行查验制度，协调开发商依照建设规划图建设小区所有一楼的全民健身场所；2.请求判令因原告未履行或未完全履行管理服务责任所导致3-5住户违规安装造成被告主卧窗套和次卧墙面损失2376元，并履行维修义务并督促3-5住户立即恢复我家空调外机排水软管至正常位置，修复外墙；3.请求判令因原告未依照服务协议和法律法规履行监督、管理义务导致23-5住户违规装修将生活污水接入共用通风管，致使生活污水通过破损部位大量流入被告家里造成损失3643元；4.反诉的诉讼费由反诉被告承担。 原审法院经审理认定事实如下：2013年10月，被告谢斌、勾晓惠购买了绵阳樊华房地产开发有限责任公司开发的樊华似锦江语山（三期）78幢2单元2层2号，面积为95.25平方米的商品房。2013年10月14日，被告谢斌、勾晓惠（甲方）与原告樊华物业公司（乙方）签订了《前期物业服务协议》，约定由原告樊华物业公司为该小区提供前期物业服务。第三条“乙方提供物业服务的内容为：（一）根据法律、法规和本物业《业主临时管理规约》的授权制订物业服务有关制度、物业服务方案、工作计划并组织实施；保管相关的工程技术资料、承接查验资料并告知全体业主；（二）负责建筑物共用部分的维护和管理；（三）负责共用设施设备的日常运行、维护和管理；（四）负责物业共用部分、公共区域的清洁卫生、垃圾清运等；（五）负责物业公共园林、景观及设施的养护和管理；（六）负责本物业管理区域内公共秩序维护、车辆停放、安全防范等事项；（七）负责物业服务档案的建立和管理；（八）装饰装修管理”。第四条“物业服务标准：乙方按照《绵阳市普通住宅物业管理服务等级标准》中的一级物业服务标准提供物业服务”；第五条“合同履行期限：本合同的履行期限为物业销售（预售）或者物业交付之日起至业主委员会代表全体业主与续聘或者重新选聘的物业服务企业订立的物业服务合同生效时止”；第六条“物业服务费：（二）收费标准按照房屋所有权证记载的房屋建筑面积收取，其中居住物业类：高层建筑：1.8元/平方米.月”；第十四条“（四）合同履行期限内，乙方的服务达不到本合同约定的服务内容、标准，甲方有权要求乙方在合理期限内整改，逾期未整改，给甲方造成重大损失的，甲方可解除合同”；第十五条“违约责任：（二）甲方未按时、足额缴纳物业服务费，经乙方书面催告限期交纳仍未交纳的，乙方有权要求甲方补交并从逾期之日起按应交金额每天3‰的标准支付滞纳金”。 2015年12月26日，被告谢斌接收物业，并交纳电梯高层住宅物业服务费、生活垃圾清运费至2017年6月30日。被告谢斌多次向原告樊华物业公司投诉反映垃圾仓管理差卫生糟糕、楼下违法搭建公共厕所、楼下配电房（兼监控室）噪音问题、放任油烟排放等，原告樊华物业公司在接到投诉后，于2019年3月停用垃圾仓，并对被告谢斌所提的其他问题进行协调处理。被告谢斌向原告樊华物业公司投诉该楼栋3-5号业主违规安装空调外机不履行监管义务，导致3-5空调水管排水直接排放至平台上面，后在原告樊华物业公司的协调下，3-5业主将空调外机移机。被告谢斌向原告樊华物业公司投诉该楼栋23-5在装修过程中，将生活污水接入通风管中，导致被告谢斌室内卫生间漏水，原告樊华物业公司经过协调处理，23-5业主赔偿了被告谢斌部分费用。 另查明，案涉小区尚未成立业主委员会。 原审法院认为，原告樊华物业公司为具有从事物业管理服务资质的物业服务企业，与被告谢斌、勾晓慧所签订《前期物业服务协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法、有效。依照《物业管理条例》第七条第五项“按时交纳物业服务费用”和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持”的规定，被告谢斌、勾晓慧应当按照《前期物业服务协议》的约定向原告交纳物业服务费及垃圾清运费。从2017年7月1日起至2018年12月31日期间的物业服务费为3086.1元（1.8元/㎡/月×95.25㎡×18月）、垃圾清运费为108元（6元/月×18月），现原告樊华物业公司主张被告谢斌、勾晓慧支付物业费2914元、垃圾清运费108元，合计3022元的诉请，原审法院予以支持。 对于原告樊华物业公司所提被告谢斌、勾晓慧诉讼主体不适格的辩解，原审法院认为，《前期物业服务协议》系双方签订，被告谢斌、勾晓慧是该合同相对方，有权提起反诉，系适格的诉讼主体，原告樊华物业公司辩解意见，原审法院不予采信。 至于原告樊华物业公司主张的违约金，由于原告樊华物业公司提供的物业服务确实存在瑕疵，为平等保护双方当事人的合法权益，督促原告规范服务行为和提高自身的服务质量，原审法院对原告樊华物业公司所主张的违约金不予支持。 关于被告谢斌、勾晓慧的反诉请求：1.原告现已停止使用被告房屋旁的垃圾仓，已不存在妨害被告权利的事实；2.现存于临近被告房屋处的公用厕所，虽是原告未经审批在原建筑规划之外搭建，但是否属于违章建筑的认定及违章建筑的清理，均是城市综合管理部门的行政职权，不属于民事案件审判范畴；3.配电房及其空调外机本即属该小区建设规划内容之一，也是由房屋建设单位设置，原告对此仅负有维护和管理义务，即使空调外机噪音对被告生活造成了影响，也非原告的违约行为所致；4.商业用房的油烟排放和噪音污染的问题，在无证据显示存在违规设置排放口的情况下，即使客观存在也是商业用房使用人的侵权行为所致，而非原告的违约行为所致；5.原告负有的查验义务按《前期物业服务协议》的约定仅为“承接查验资料并告知全体业主”，督促开发商依照建设规划图建设全民健身场所，不属于原告的合同义务；6.被告所称楼上住户安装空调外机、违规装修给其造成损害的问题，即使客观存在也是楼上住户的侵权行为所致，而与本案所涉纠纷不属于同一法律关系；因此，对于被告谢斌、勾晓慧的反诉请求，原审法院不予支持。 综上，依照《最高人民法院的解释》第六条，《物业管理条例》第七条第五项之规定、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）谢斌、勾晓慧于本判决生效之日起十日内向原告绵阳市樊华物业服务有限责任公司交纳2017年7月1日至2018年12月31日期间的物业费2914元、垃圾清运费108元，合计为3022元；二、驳回原告（反诉被告）绵阳市樊华物业服务有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）谢斌、勾晓慧的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费25元，反诉受理费25元，合计50元，由被告谢斌、勾晓慧负担40元，原告绵阳市樊华物业服务有限责任公司负担10元。 本院二审期间,上诉人谢斌、勾晓慧提交了以下证据：1.物业公司的门卫值班记录、交接班记录、外来人员进入小区来访图片，以证明物业公司对楼上违规装修是知情的，应当承担相应赔偿责任。樊华物业公司质证认为，对证据真实性无异议，恰好证明物业公司履行了管理职责。业主内部装修责任主体是业主，物业公司只是监管责任。2.小区栽树的照片，证明物业公司态度差，对投诉无回应。樊华物业公司对证据真实性无异议，认为小树在公共区域，对上诉人不造成任何影响。3.小区角落照片，证明小区环境差。樊华物业公司认为，该地方是商业房的下檐口，不是绿化用地。棍子是用于绿化树木的支撑，其他东西是业主回收的垃圾。 经本院到现场勘验，结合上述证据，二审补充确认以下事实：谢斌、勾晓慧投诉的垃圾仓已经停运，该垃圾仓是小区暂存垃圾的地方，最后由市政公司统一清理。未经有关部门审批，樊华物业公司在谢斌楼下的架空层搭建了一个简易厕所。对谢斌反映的监控室空调外机噪音问题，经实地勘察，并无明显不能忍受的噪音，但经法院协调，樊华物业公司仍做了移机处理。对谢斌反映的厕所问题，樊华物业公司已经停止使用厕所，但尚未拆除。对照片反映的卫生问题，查明是在商业房背后一处僻静地方，外面有绿化植物遮挡，里面空地上有物业公司堆放的木棍及保洁员收集的可回收垃圾，并无明显异味或影响小区环境的情况。对谢斌反映的三楼移动空调导致其空调软管无法使用，损害外墙面及室内渗水、墙面起壳的问题，樊华物业公司对外墙进行了处理，室内部分也及时与三楼业主进行了沟通。对谢斌反映的二十三楼住户装修导致其家厕所渗水，损害地板和墙面的问题，经樊华物业公司沟通，该住户对管道、地板进行了更换，截止目前，还有墙体未刷。谢斌提出还有其他赔偿尚未达成一致，故樊华物业公司仍应就未履行管理义务承担赔偿责任。樊华物业公司在谢斌楼下的绿地栽种了一颗小桂花树，并不影响其通风采光。其余事实与一审查明一致。 本院认为，本案争议焦点在于：一、物业公司的服务是否达到服务标准，主张的物业管理费能否支持；二、谢斌、勾晓惠以物业公司服务管理未到位拒缴物管费的主张是否成立；三、谢斌、勾晓惠主张的赔偿是否由物业公司承担；四、公共厕所如何处理。 按照樊华物业公司的服务标准，物业公司有40余项服务内容。谢斌、勾晓惠投诉物业公司未尽管理责任主要是垃圾仓恶臭、有异味、违法搭建厕所，且不履行管理责任、对住户装修不进行监管、空调制造噪音、放任油烟向小区直接排放、对乱堆垃圾不履行管理义务、对公共收益不履行公示、分配义务、未经交接中的查验义务，致使规划的一楼全民健身场所没有兑现等。本院认为：垃圾仓本是小区配套设施，由绵阳高新市政建设公司负责定期清运，谢斌、勾晓惠所展示的照片是垃圾仓靠街道的位置，清运责任主要由该公司完成，谢斌、勾晓惠向市长信箱投诉后，清运时间和清理工作得到了改善。现垃圾仓已停止使用，该问题已不存在。空调噪音经二审法院现场勘察，就一般人感受，并未达到侵权的程度，且经本院协调，物业公司亦做了移机处理。小区油烟管道是开发商改造义务，与物业公司无直接关系，对小区业主反映的该问题，开发商做了一定整改。本院到现场勘察，整个小区清洁卫生，谢斌、勾晓惠所投诉的位置在一处僻静地方，外面有绿化植物遮挡，虽有物业公司堆放的木棍及保洁员收集的可回收垃圾，如塑料瓶、纸板等，但并无明显异味。保洁员回收垃圾，一则可以增加自身收入，二则也是对垃圾进行分类处理，符合环保节约的理念，且未对小区环境造成实质影响。小区业主进行室内装修，物业公司需尽到一般管理责任，不可能对每一户的装修进行审查，且谢斌、勾晓惠家因楼上装修造成的损失有明确的侵权人，其损失应向侵权人主张。由于小区未成立业主委员会，物业公司采取在小区公告栏处张贴公共收益并无不当。物业公司入驻时，只能对小区现有公共设施进行交接，对于一楼规划的健身场未修建事项，不属于交接范围，业主可向开发公司主张相关权利。谢斌、勾晓惠在入住时，缴纳了物管费，亦未对该事项提出异议，现以此理由拒交物管费，本院不予支持。樊华物业公司修建公共厕所没有取得相关部门的审批，在管理上也有疏漏，确实对相邻的谢斌、勾晓惠家造成影响，谢斌、勾晓惠主张拆除的诉讼请求应予支持。对于物业公司主张的物管费，因其管理上确有瑕疵，根据本案实际情况，酌定按70%的标准计算物管费。谢斌、勾晓惠上诉要求物业公司承担3618元的违约损失，因其一审诉讼请求并无此项，属于新增诉求，在调解未果的情况下，本院不予处理。综上，谢斌、勾晓惠的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院(2019)川0792民初506号民事判决第二项； 二、撤销四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院(2019)川0792民初506号民事判决第一、三项。 三、由谢斌、勾晓惠在本判决生效之日起十日内向绵阳市樊华物业服务有限责任公司缴纳2017年7月1日至2018年12月31日期间的物管费2039元，垃圾清运费108元，合计2147元。 四、限绵阳市樊华物业服务有限责任公司在本判决生效起十日内拆除谢斌、勾晓惠楼下的公共厕所。 五、驳回谢斌、勾晓惠其他反诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50.00元,由绵阳市樊华物业服务有限责任公司承担25元，谢斌、勾晓惠承担25元。 二审案件受理费50.00元,由绵阳市樊华物业服务有限责任公司承担25元，谢斌、勾晓惠承担25元。 本判决为终审判决。 审判长  李川华 审判员  于红霞 审判员  廖小军 二〇一九年十二月二十一日 书记员  蒋思琪