西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书     （2019）陕71行终1273号     上诉人（原审原告）陈红梅，女，1970年3月17日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市雁塔区。   被上诉人（原审被告）西安市城市管理和综合执法局，住所地西安市未央区。   法定代表人李平伟，局长。   委托代理人张海强，该单位工作人员。   委托代理人李凯，陕西洪振律师事务所律师。   上诉人陈红梅因与被上诉人西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管执法局）行政处罚一案，不服西安铁路运输法院（2018）陕7102行初2047号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   原审法院经审理查明，陈红梅是西安市高新区XX号楼XX户业主。2017年上半年在未取得规划审批的情况下，开始在其所有的甘家寨东区东二排27号楼4单元三层房屋上加盖建筑物。2018年5月15日，西安市规划局高新分局向西安市城市管理和综合执法局高新分局作出西高规函（2018）6号《关于甘家寨社区违法建设认定的函》，将包括陈红梅在内的243户，在位于科技四路以北，科技二路以南，白沙路以西，高新路以东甘家寨社区东西两区存在楼顶加盖行为，属于违法建设。并建议责令停止违法建设，予以拆除。其所附《甘家寨违法加盖统计表》中显示甘家寨东二排27号楼4单元加盖房屋面积为240㎡。2018年8月18日，经被告执法人员对原告户进行现场勘验，认定“……你户系在原3层建筑物的基础上，私下加盖建筑物，该建筑物为砖混结构，单层长宽分别为10.8米、11.1米，加盖共计4层，加盖建筑物总面积约480平方米（后附现场勘验图及违法建筑物照片）。”执法人员在现场笔录上签字，被邀参加人签名。同日，市XX城管执责停字高新违建[2018]第191号《责令停止行政违法行为通知书》，责令陈红梅于2018年8月19日之前停止以上违法行为，听候处理。送达方式为“留置送达”，理由为“拒绝签收”并附执法人员签字、执法证号及现场送达照片。2018年8月20日，市XX城管执告字高新违建[2018]第191号《行政处罚预先告知书》，拟对陈红梅作出“责令你单位或（个人）于二日内自行拆除违法建筑物，否则，我局将依法进行强制拆除，因此而产生的相关费用，均由你单位（个人）承担。”并告知陈红梅陈述及申辩的权利。该文书送达方式为“留置送达”，理由为“拒绝签收”并附执法人员签字及现场送达照片。2018年8月24日，市XX城管执罚字高新违建[2018]第191号《行政处罚决定书》，决定对陈红梅作出“责令你单位（或个人）于本决定书送达之日起一日内自行拆除违法建筑物。”并告知陈红梅复议及诉讼权利，该文书送达方式为“留置送达”，理由为“拒绝签收”并附执法人员签字及现场送达照片。   另查明，涉案建筑物已被拆除。市城管执法局向法院提交下列职权依据和法律依据：1、《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》；2、《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》；3、《西安市人民政府关于印发市级部门行政职权目录的通知》。   再查明，2019年1月31日，根据《西安市机构改革实施方案》，西安市城市管理和综合执法局成立，继续行使西安市城市管理综合行政执法局的职责。   原审法院经审理认为，本案的争议焦点为市城管执法局于2018年8月24日向陈红梅作出的西城管执罚字高新违建[2018]第191号《行政处罚决定书》是否合法。   首先，《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚未采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5﹪以上10﹪以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5﹪以上10﹪以下的罚款。市规发[2017]50号《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》也根据《西安市XX乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场，处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。据此，本案市城管执法局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。   其次，市城管执法局作出的案涉行政行为是否属于行政处罚行为。国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法[2000]68号）作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《XX乡规划法》第六十四条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。既然责令限期拆除这种行为不是行政处罚，则不应当按照行政处罚程序，以行政处罚告知书、行政处罚决定书等行政处罚法律文书的形式作出。虽然本案市城管执法局作出的行政行为的行政文书的“标题”为《行政处罚决定书》，但是人民法院审查行政行为不仅审查行政行为的形式要件，更要以行政行为的实质来判断行政行为的性质。本案市城管执法局作出的名为《行政处罚决定书》，其处理的事实是违法建设无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，市城管执法局作为城市管理行政主管部门对违法行为人，就其违法行为经规划部门认定为违法建设的事实，其实质是市XX乡规划法的规定应当依法在规定的期限内无条件责令限期拆除违法建筑物的一种行政处理决定行为。   第三，根据本案庭审查明的事实，可以认定陈红梅在其原有房屋上进行加盖的行为是在未取得规划许可的情况下实施的，该行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条及《西安市XX乡规划条例》的四十条的规定，西安市规划局高新分局2018年5月15日作出的西高规函（2018）6号《关于甘家寨社区违法建设认定的函》及市城管执法局依据市规划局的认定函、市城管执法局现场勘验笔录及照片向陈红梅作出处理决定所认定的事实清楚，对此予以确认。   第四，在行政程序方面，市城管执法局在向陈红梅作出案涉行政处理决定前，在向陈红梅作出的责令停止违法行为、行政处罚预先告知的前置行为的过程中已告知陈红梅陈述、申辩等相关权利，并采取留置送达方式向陈红梅送达相关文书，符合程序正当原则。同时市城管执法局依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条的规定，对陈红梅未取得XX乡建设规划许可证的情况下事实的加盖行为作出限期拆除的行政处理决定，适用法律法规正确，依法予以确认。   综上，市城管执法局于2018年8月24日向陈红梅作出的西城管执罚字高新违建[2018]第191号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿充分，程序合法，适用法律法规正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，遂判决：驳回陈红梅的诉讼请求。案件受理费50元，由陈红梅负担。   上诉人陈红梅不服一审判决上诉称，一审认为被上诉人行政处罚根据《西安市XX乡规划条例》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国XX乡规划法》等法律法规，适用法律正确，但是被上诉人并没有举证西安市高新区对上诉人居住地的城市规划详规证明。上诉人所居住的房屋在规划上是三层不得加盖，无法证明政府规划行为与被上诉人的行政行为相符合。被上诉人行政行为没有事实依据，一审认定事实错误，适用法律错误。上诉请求：撤销西安铁路运输法院（2018）陕7102行初2047号行政判决书。   被上诉人市城管执法局答辩称，涉案建筑所在甘家寨属于城市规划区域内，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条房屋建设需要取得建设规划许可证，没有取得建设工程规划许可证而加建的行为是违法的。被上诉人作出的处罚决定事实清楚，程序合法，上诉人认为勘验笔录与实际加盖层数、面积不符，这是理解问题，并非被上诉人查处事实不清，被上诉人将相关文书留置送达进行拍照符合民事诉讼法送达的规定，一审被上诉人提交了规划局高新分局违法建设认定函证明甘家寨属于城镇规划区。一审查明事实清楚，证据确凿，被上诉人作出的行政行为合法，请二审予以维持原判。   二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，涉案《行政处罚决定书》内容主要为责令限期拆除，并无其他处罚内容。关于被上诉人是否具有责令限期拆除的职权，一审适用《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定对被上诉人具有作出拆除决定的职权进行了肯定，《西安市XX乡规划条例》根据《中华人民共和国XX乡规划法》制定，属西安市人大常委会制定的地方性法规，上诉人认为《西安市XX乡规划条例》违反《中华人民共和国XX乡规划法》系对法律的曲解。上诉人认为其不属于城镇规划区域内被上诉人无权查处与西安市规划局高新分局出具的《关于甘家寨社区违法建设认定的函》相矛盾，亦与涉案房屋所在的甘家寨社区位于西安市高新区城市规划范围内的实际情况不符。上诉人提出现场勘验笔录没有上诉人签字亦未注明拒绝签字原因系程序违法，被上诉人提供的现场勘验笔录虽未注明上诉人拒绝签字原因，但有执法机关勘验人员、记录人员及基层组织工作人员签字确认，程序并无不当。上诉人提出勘验数据错误、事实不清的意见没有证据证明，本院不予支持。关于行政处罚事先告知书送达程序是否违法，双方均认可应按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的送达程序进行送达，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”被上诉人将行政处罚事先告知书留置在上诉人住所，有见证人、两名以上工作人员签字并采用拍照记录送达过程，送达程序合法。上诉人认为贴在上诉人房屋大门上不属于上诉人住所的意见与常理不符，不能成立。上诉人认为甘家寨社区、丈八街道办同意其加盖住房，因此加盖房屋不应作为违法建筑被拆除，在本案审理中上诉人认可其没有取得建设工程规划许可证，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条规定在城市、镇规划区内进行工程建设的，应当向XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。无论是社区还是街道办并非行政规划许可法定职权部门，该些部门是否同意上诉人加盖房屋与本案无关。上诉人陈述政府给予的安置房手续不全导致安置房上加盖房屋不具备规划许可办理条件，该辩解并非上诉人未批先建的合法理由，故上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人陈红梅负担。   本判决为终审判决。         审 判 长 胡雁   审判员   杨娜   审判员 柴苗       二〇一九年十二月三十日       书记员  王玉荣        1