江苏省徐州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0391民初2491号原告：张杰，男，1981年7月8日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：侯苗苗（系原告张杰之妻），女，1987年6月17日出生，汉族，住沈阳市和平区。被告：徐州金掌能置业有限公司，住所地徐州经济技术开发区美的城东隔壁明阳广场C1楼大堂。法定代表人：闫力铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁方方，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娜，江苏永伦律师事务所律师。原告张杰与被告徐州金掌能置业有限公司（以下简称金掌能公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2018年6月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张杰及其委托诉讼代理人侯苗苗，被告金掌能公司的委托诉讼代理人刘娜、袁方方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张杰向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告继续履行合同，将坐落于徐州经济技术开发区振兴大道东（美的城东隔壁）软件园明阳广场C2楼门面102室房屋交付给原告，为原告开具正式发票，协助原告办理案涉房屋产权登记；2、判令被告向原告赔偿逾期交付房屋的违约金，该违约金按照每月10000元从2017年9月开始计算至实际交付给原告之日；3、诉讼费、保全费均由被告承担。事实与理由：原告与被告签订的《明阳广场认购协议书》已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且被告作为出卖人已经按照约定收受了购房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该《明阳广场认购协议书》应当认定为商品房买卖合同，原告已经按照约定支付给被告860500元购房款，后发现该房屋被销售给第三人，且被告不能给原告开具正式的购房发票，原告权益难以保障，故暂缓支付剩余款项。（2018）苏0391民初2817号民事判决认为原、被告双方应当继续履行协议。为维护原告的合法权益，特提出本案现诉讼请求，请求人民法院依法审理，判如所请。被告金掌能公司辩称：首先，原告与被告之间不成立关于涉案房屋的商品房买卖合同(本约)关系。根据原告与被告签署的《明阳广场认购协议书》（以下简称认购协议）第五条的约定:原告在得到被告通知后，原告携带认购协议、产权登记人的身份证明与相关资料及签约应付首期房款手续至售楼中心与被告签订《商品房买卖合同》，且完成签约相关手续。因此，该认购协议系为将来某一时间就涉案房屋与原告签订商品房买卖合同的预约合同，并非商品房买卖合同本约。该认购协议约定均是原、被告双方真实意思表示，认购协议成立并生效，对原、被告双方均具有约束力。合同双方在预约合同中约定将来某一时间由双方签订商品房买卖合同本约，也应当坚持当事人意思自治原则，由当事人对合同条款进行协商达成一致，而不能强行干预当事人真实意思表示，强行判令双方签订本约合同。而在原告提出的解除认购协议的诉请被法院依法判决驳回后，被告多次通知原告签订商品房买卖合同，原告均不予签订。因此，原告与被告之间并未就涉案房屋的出售签订书面的商品房买卖合同。此外，认购协议第四条及第六条第10款对涉案房屋的价款以及房屋的交付进行了约定，原告交付房款，被告交付涉案房屋是履行预约合同项下的合同义务，除此之外原、被告之间再无履行商品房买卖合同相关的其他合同义务。因此，原、被告之间并不存在合同法第36条、37条规定的符合合同成立的情形。此外，根据合同法司法解释二第一条的规定以及最高人民法院公报所刊载的(2013)民提字第90号案件，原、被告之间不成立涉案房屋的商品房买卖合同(本约)关系，原告要求被告开具正式购房发票及办理房屋权属登记没有事实和法律依据，不应当得到支持。其次，原告履行了交付房屋的义务，不存在违约行为。在签订认购协议时，被告已经将原告认购的涉案房屋的租赁事实告知了原告。原告对房屋的交付现状予以认可。被告已通知承租人向原告支付认购协议签订后的后续租金并于租赁合同到期后向原告返还房屋。基于房屋租赁的现状，原告接收了被告向其移交的涉案房屋的租赁合同原件，而且在后期收取了承租人交付的自2017年9月1日起的房租。因此，被告已经按照认购协议第六条10款约定履行了交付房屋的义务，被告不存在逾期交付房屋的行为。原告要求被告交付房屋并支付逾期交付房屋的违约金没有事实和法律依据，且主张的违约金过高。再次，原告存在逾期支付房款、逾期签订商品房买卖合同的违约行为。即使《认购协议》能够依据《商品房买卖合同司法解释》第五条的规定认定系商品房买卖合同(本约)，原告并未按照《认购协议》第四条、第五条的约定，于2017年11月8日前支付剩余860500元房款，即使在（2018）苏0391民初2871号民事判决驳回原告解除合同诉请之后，经被告多次催促原告也不予支付，同时，被告于2017年10月31日(此时涉案房屋的网签已解除)通知原告签订商品房买卖合同后，原告始终未与被告签订，在（2018）苏0391民初2871号案件判决后，原告又以补充协议部分条款有异议为由，也不与被告签订商品房买卖合同。可见，在上述民事判决生效后，原、被告并未就涉案房屋的剩余房款的支付、商品房买卖合同的签订重新达成一致意见，并未协议变更上述约定事项。实际上，原告逾期付款以及在被告通知后逾期不签订商品房买卖合同的行为均构成认购协议第六条4、C款约定的违约行为，被告有权按照认购协议的约定行使解除权。被告已于原告提起本案诉请之前向贵院提起了要求解除与原告签订的认购协议并要求原告返还涉案房屋的诉讼，该案已经法院受理，且原告已接收被告另案诉讼的诉状，解除通知已通过诉讼的方式向原告进行了送达。最后，原告以涉案房屋存在网签的事实以及基于网签所提起的诉讼程序尚未结束，以此作为不履行合同义务的抗辩没有法律依据，不应当被支持。因为原、被告签订的认购协议第五条、第六条明确约定了在签订认购协议后在将来一定期限内要签订涉案房屋的商品房买卖合同，因此该认购协议系商品房买卖合同的预约合同，而预约合同的签订目的就是为了将来签订本约即商品房买卖合同而订立。即使存在涉案房屋的网签事实也不会导致认购协议的目的无法实现，也就是说被告的网签行为并不构成认购协议项下的违约行为，无法构成根本违约。原告以存在网签事实作为预约合同履行中被告存在过错行为行使不安抗辩权并中止合同履行没有法律依据。即使原告可以依据涉案房屋的网签事实行使不安抗辩权，原告也没有通知被告中止履行的事由，（2018）苏0391民初2871号案件也是原告基于以一房二卖的事由主张被告根本违约所提起解除认购协议的诉讼，因此不能认定原告以诉讼的方式履行了不安抗辩权的通知义务。原告行使不安抗辩权的程序并不符合合同法第六十九条的规定。同时被告向法庭强调，在2017年10月底之前，被告已经解除了涉案房屋的网签，并通知原告签订商品房买卖合同。因此，原告行使不安抗辩权的法律事实已不存在，根据合同法第六十八条的规定，原告不当行使不安抗辩权应当承担违约责任。此外，因原、被告双方之间并未就涉案房屋签订商品房买卖合同，即使存在涉案房屋网签的事实，也不构成商品房买卖合同司法解释第八、九条规定的一房数卖，并且网签行为根本不会导致被告无法取得房屋。原告基于涉案房屋的存在网签主张被告构成根本违约所提起的（2018）苏0391民初2871号案件，其诉请和所依据的事实明显不成立，且法院也判决驳回了原告的诉请。此外，被告已经于2018年5月9日向徐州经济技术开发区人民法院起诉要求解除合同，故本案应以被告另案起诉案件的判决结果为依据来审理，本案应当予以中止审理。综上，原告基于错误的认识所提起的（2018）苏0391民初2871号案件所依据的事实并不构成合同法第68条可以中止履行的法定事由，同时原、被告双方也没有在上述判决生效后重新达成付款及签订商品房买卖合同的一致意思表示，且原告存在逾期付款、逾期未签订或故意不签订商品房买卖合同的违约行为，被告有权根据认购协议第六条第4项、合同法第九十条第二款、买卖合同司法解释第二条的规定在另一案件中解除认购协议，并要求原告返还接收的涉案房屋，原告在本案中的诉讼请求依法应当予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2017年8月11日，原告张杰与被告金掌能公司签订《明阳广场认购协议书》（以下简称认购协议书），该认购协议书约定：“甲方（卖方）：徐州金掌能置业有限公司，联系电话：0516-83551116，通讯地址：徐州市经济技术开发区隔壁)软件园内。乙方（买方）：姓名或企业名称：张杰，身份证/护照/公司注册号码：，电话。甲、乙双方遵循自愿、公平和诚实信用的原则，经协商一致，就乙方向甲方认购预（出）售的明阳广场房屋意向事宜，达成协议如下：第一条，甲方之出售物业【明阳广场】位于徐州市经济技术开发区隔壁）软件园内。第二条，乙方向甲方认购【明阳广场】C2楼门面102室,建筑面积为141.11平方米；（最终以产权处实测面积为准）。第三条，乙方认购该房屋按建筑面积计价，总房价款为人民币壹佰柒拾贰万壹仟元整(¥1721000)（最终以产权处实测面积为准核计房款）。第四条，乙方向甲方认购C2楼1层102室首付款为人民币捌拾陆万零伍佰元整（¥860500)，2017年8月11日前签协议时付款人民币叁拾万元整（¥300000)。剩余首付款人民币伍拾陆万零伍佰元整(¥560500)在2017年9月25日前付清；剩余房款人民币捌拾陆万零伍佰元整（¥860500)在2017年11月8日前付清。第五条,甲、乙双方商定，在得到甲方通知后，乙方携带《认购协议书》、产权登记名义人的身份证明与相关资料及签约应付首期房款手续至售楼中心与甲方签订《商品房买卖合同》，且完成签约相关手续。第六条，其它相关条款1.乙方在缴付订金前，甲方已向乙方明示双方将签订的《商品房买卖合同》文本、补充协议，乙方声明已阅悉并充分理解上述明示的合同文本、补充协议，且无异议；对所认购的物业状况、交易条件(包括但不限于户型、面积、价款、室内各种管道布置、走向、整个物业规划布置等）已有充分了解且无异议。2.未经甲方同意，乙方不得转让本协议，不得在签订《商品房买卖合同》时要求甲方为乙方办理更名。经甲方同意转让本协议或办理更名的，须向甲方支付购房款总额1%的变更手续费，但乙方申请更名至其配偶、父母、子女直系亲属的除外（需提供直系亲属的相关证明）。3.鉴于政府规定实行网上签约，敬请乙方核准提供的所有资料，签订《商品房买卖合同》后，乙方资料将不能再更改，若因乙方本身原因造成乙方所提供的资料有误，并必须更改的，此项更改产生的费用由乙方承担。4.乙方存在下列情形之一，则视为乙方自动放弃该房屋，本协议自动失效，甲方可将该物业另行处置，乙方无权要求返还订金：a.未经甲方同意，乙方转让本协议或在签订《商品房买卖合同》时要求甲方为其更名的；b.乙方在本协议签订后申请退房的；c.乙方逾期支付各期房款或逾期签订《商品房买卖合同》,而无论乙方是出于何种原因（包括但不限于限购、限贷、对合同有异议等原因）。5.甲方收取乙方订金后不得擅自将该房屋出售给第三方或提高房屋价格，否则须双倍返还订金给乙方。6.乙方一次性付清房款后，办理好房屋产权手续，如遇房屋办理不了产权证的情况，甲方赔偿乙方损失，按照房价款1%赔偿。7.客户签约时需带齐所需资料，具体可查看《签约须知》；8.乙方在本协议书中登记的通讯地址、联系电话若有更改，应当在24小时内以书面形式通知甲方，以便甲方及时更正与备案，否则由此引起的延误及损失均由乙方承担，甲方概不负责。9、余款乙方必须在规定的期限内支付给甲方。未按规定付款，乙方按每日千分之一的违约金支付给甲方。10、乙方在2017年8月11日付完30万元房款后，甲方3日后通知乙方上房。10.本议书自甲、乙双方签章且甲方收到乙方交付定金之日即时生效。一式两份，甲方、乙方执一联，每份均具有相同法律效力。双方签订的正式《商品房买卖合同》生效之后，本协议自动失效并由甲方收回归档。”被告金掌能公司在上述认购协议书下方甲方处加盖合同专用章，原告张杰在上述认购协议书下方乙方处签字。上述认购协议书签订后，原告按照约定于2017年9月25日前付清了首付款860500元。原告付清首付款后，通过房管系统的网上查询，发现双方约定购买的明阳广场C2楼门面102室处于已经网签备案状态，原告遂于2017年10月10日向本院提出诉讼，即（2018）苏0391民初2871号案件，以涉案房屋已被被告卖与第三人，致使《明阳广场认购协议书》合同目的不能实现为由，请求法院判令依法解除原、被告之间的《明阳广场认购协议书》，并返还已付购房款860500元及利息20000元，赔偿直接损失20000元（租金损失），赔偿原告860500元（以上合计176100元）。被告金掌能公司在本院受理原告张杰上述起诉后，在尚未开庭审理之前，即解除了涉案房屋的网签手续，并且在2017年10月31日通知原告张杰签订商品房买卖合同。后本院经审理后认为原告张杰与被告金掌能公司之间买卖合同关系依法成立，被告金掌能公司应按照协议约定在原告张杰交付首付款后与原告张杰签订商品房买卖合同，被告金掌能公司因自身原因，导致双方认购协议书中约定的房屋处于网签备案状态，给原告张杰造成一房两卖的认识，原告张杰以诉讼的方式保护自身权益没有过错。被告金掌能公司在本院已受理原告张杰诉讼后尚未开庭审理之前，解除了涉案房屋的网签，并且在2017年10月31日通知原告张杰签订商品房买卖合同，上述事实说明原、被告双方签订的认购协议书具备履行条件，可以按照协议约定行使各方的权利、履行各自的义务，依据保护合法交易稳定性原则，原告张杰应与被告金掌能公司继续履行协议。该（2018）苏0391民初2871号案件诉讼因被告金掌能公司过错而形成，被告金掌能公司方应承担相应的诉讼费用，遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决驳回了原告张杰的诉讼请求。2018年5月9日，被告金掌能公司在本院向原告张杰提起诉讼（另案），请求法院判令解除双方于2017年8月11日签订的《明阳广场认购协议书》，由原告张杰向其返还交付的明阳广场C2楼102室的房屋（门面），诉讼费用由原告张杰承担，即（2018）苏0391民初2152号案件，目前该案件正在本院审理过程中。2018年6月7日，原告张杰在本院向被告金掌能公司提起本案之诉。在2018年8月6日的庭审中，原告张杰的诉讼请求为：“1、请求判令被告将坐落于徐州经济技术开发区振兴大道东（美的城东隔壁）软件园内明阳广场C2楼门面102室房屋交付给原告，并在产权部门办理上述房屋的备案登记手续（登记在原告名下）；2、判令被告向原告赔偿逾期交付房屋的违约金，该违约金按照每月10000元从2017年9月开始计算至实际交付给原告之日（原告签订的认购协议约定是2017年8月11日付完300000元后被告应于3日内通知原告上房，原告主张的计算期间是从2017年9月5日起至实际交付之日，计算标准是按照最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷的司法解释第十七条第三款之规定，同地段租金已经超过每月10000元，原告仅主张按照每月10000元计算）；3、被告承担原告申请诉讼保全而支付给保险公司的保费5340元（系当庭增加的诉讼请求）；4、诉讼费、保全费均由被告承担。”在2019年10月30日的庭审中，原告张杰提出了相应诉讼请求并要求本院给予其时间重新完善诉讼请求。2019年11月13日，原告张杰向本院提出变更诉讼请求申请书。在2019年12月4日的庭审中，原告张杰重新变更为本案现主张的诉讼请求。本院认为，本案的主要争议焦点是原、被告双方签订的认购协议的性质是预约合同还是本约合同：首先，已经生效的本院（2018）苏0391民初2871号民事判决认定原告张杰与被告金掌能公司之间签订的认购协议有效，被告金掌能公司应按照协议约定在原告张杰交付首付款后与原告张杰签订商品房买卖合同，通过对该判决进行文义解释，该判决认为原、被告双方还需要签订商品房买卖合同，并未将该认购协议认定为商品房买卖合同。其次，被告金掌能公司在向原告出卖涉案房屋时，该房屋已经出租给案外人，原告对此也是明知的，现被告抗辩已通知承租人向原告支付认购协议签订后的后续租金并于租赁合同到期后向原告返还房屋，原告接收了被告向其移交的涉案房屋的租赁合同原件并收取了承租人交付的自2017年9月1日起的房租，而原告则主张没有与被告或者承租人办理涉案房屋的交接手续，也没有收取房租，并自认并未实际控制房屋。最后，在原告张杰提起（2018）苏0391民初2871号案件后，被告金掌能公司在该案尚未开庭审理之前，即解除了涉案房屋的网签，已于2017年10月31日通知原告张杰签订商品房买卖合同，并且原告张杰在2018年8月6日的庭审中自认在该案判决后，被告曾通知过原告签订商品房买卖合同，原告对商品房买卖合同的补充协议提出异议后，被告不同意签订商品房买卖合同，且双方对剩余房款的支付、房屋交付等也未达成一致意思表示，因此，原、被告双方对订立商品房买卖合同未能达成一致意思表示，根据尊重当事人意思自治的原则，法院不能强行判令原、被告双方订立商品房买卖合同，故原告以认购协议应当被认定为商品房买卖合同为由，据此请求判令被告继续履行合同，将涉案房屋交付给原告，为原告开具正式发票，协助原告办理产权登记，并判令被告向其赔偿逾期交付房屋违约金的主张无事实和法律依据，应当予以驳回。综上所述，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：驳回原告张杰对被告徐州金掌能置业有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币21290元（原告已预付），由原告张杰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  聂新国人民陪审员  孙荣林人民陪审员  孟献勇二〇一九年十二月二十日书 记 员  高 悦