广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终5885号上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市碧玉房地产开发有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区秋长维布村钻石商务大厦4幢9层02号房。法定代表人：孙晓东。委托诉讼代理人：陈丽娜，系该公司法务。委托诉讼代理人：肖绮清，系该公司法务。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘陈威，男，汉族，1985年11月13日出生，住址：广东省深圳市龙岗区。上诉人惠州市碧玉房地产开发有限公司（以下简称碧玉房地产公司）与被上诉人刘陈威商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初3785号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人碧玉房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，支持上诉人要求被上诉人承担总房价款15%违约金即215625.00元的诉讼请求；2.由被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费。事实和理由：（一）一审法院认定中信银行惠州惠阳支行（以下均称“中信银行”）于2018年9月26日才向被上诉人出具《退件声明》，认定事实错误。因被上诉人不符合中信银行贷款审批要求，中信银行已于2018年6月22日予以退件，并于退件当日将被上诉人贷款申请资料退还给被上诉人。一审法院以退件声明落款日期认定为退件日期，认定事实错误。（二）上诉人解除合同，并要求被上诉人承担总房价款15%违约金的诉讼请求，符合事实及约定，应予以支持。1、因被上诉人原因，导致贷款未能获得审批，被上诉人亦未能将贷款自行支付给上诉人，根据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第八条、附件十一第三条，以及《银行按揭及公积金付款方式补充协议》第三条的约定，上诉人有权解除买卖合同，被上诉人应向上诉人支付该商品房总房价款15%的违约金。2、此外，若按照一审法院审判逻辑，因银行通知退件未满90日，上诉人于2018年9月8日提起诉讼时，要求被上诉人支付违约金的条款尚未成就，那么，若以法院认定的2018年9月26日为银行通知的退件时间，现上诉人要求被上诉人支付违约金的条件已经成就。被上诉人刘陈威答辩称，请求人民法院依法驳回碧玉房地产公司的诉讼请求。（一）碧玉房地产公司提交的证据在进入一审程序前已存在，其在一审程序中无正当理由未提交，属于恶意不举证，依法不属于民事诉讼中的新证据，请求贵院依法不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条的规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据。另根据《广东省高级人民法院关于民商事审判适用的指导意见》第十一条的规定，“新发现的证据”包括在举证期限届满后新出现或新形成的证据，或在举证期限届满前已经存在，但当事人因客观原因无法知道其存在的证据。碧玉房地产公司二审程序中提交的退件，根据退件的日期可知，该公司于2018年6月22日已保存有该材料，其无正当理由未向一审法院提交，属于恶意不举证，因此该证据依法不属于民事诉讼中的新的证据，请求法院依法不予采纳。（二）中信银行惠州惠阳支行于2018年9月26日才向刘陈威出具退件声明，一审法院认定事实正确、证据充分，碧玉房地产公司称一审法院认定事实有误没有任何依据。刘陈威在签订商品房买卖合同预售当天按照碧玉房地产公司的指定向中信银行办理了贷款申请手续，而自从刘陈威向银行提交申请贷款材料后，至碧玉房地产公司起诉时银行从未联系过刘陈威，刘陈威曾多次找银行未果，只好追问碧玉房地产公司工作人员，得到的答复是：耐心等待银行审批，一直到碧玉房地产公司起诉至法院时，刘陈威未曾接过银行工作人员的任何电话或有关于贷款事由的书面答复。中信银行于2018年9月26日才向刘陈威出具《退件声明》，明确告知刘陈威的按揭经审核不符合审批要求作退件处理。刘陈威在一审程序中也已提交《退件声明》予以佐证。因此一审法院认定事实正确，证据确凿充分，碧玉房地产公司的上诉理由没有任何法律和事实依据。（三）碧玉房地产公司于2018年9月8日提起诉讼，刘陈威在中信银行办理了贷款申请手续后，中信银行于2018年9月26日才向刘陈威出具《退件声明》，明确告知刘陈威的按揭经审核不符合审批要求，退件处理，刘陈威才知道银行审批不通过。该案于2018年9月8日已进入诉讼程序，碧玉房地产公司在起诉时要求解除《商品房买卖合同（预售）》，并要求刘陈威承担违约责任，此时的刘陈威并未违约，碧玉房地产公司却仍从2018年9月26日开始计算违约期限，刘陈威无法理解碧玉房地产公司的法律逻辑。因此碧玉房地产公司的诉求没有任何事实和法律依据。惠州市碧玉房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、解除双方的《商品房买卖合同》且刘陈威配合碧玉房地产公司办理前述注销手续；2、刘陈威支付违约金215625.00元；3、由刘陈威承担本案的诉讼费用。刘陈威向一审法院反诉请求：1、请求法院依法判令解除双方签订的《商品房买卖合同（预售）》；2、请求法院依法判令被反诉人返还反诉人支付的首期购房款本金437500元；3、请求法院依法判令被反诉人支付反诉人利息16493.75元。（以购房款本金437500元为基数，自2017年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算暂计算至2018年10月8日）；4、本案本诉与反诉的诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：（一）2017年11月28日，碧玉房地产公司作为出卖人与刘陈威作为买受人签订了编号为（2017）01××××63的《商品房买卖合同（预售）》及附件、附录约定，刘陈威向碧玉房地产公司购买位于惠州市××区××路××花园××楼××单元××房，该房屋总价1437500元，首付款为437500元，尾款100万元向合作银行申请贷款，双方在合同中未约定逾期付款违约责任，在合同附件十一补充协议第三条约定逾期付款超过90日后，出卖人有权解除合同，买受人按合同约定总价款的15%向出卖人支付违约金。双方签订的《银行按揭及公积金付款方式补充协议》（甲方为碧玉房地产公司，乙方为刘陈威）第三条约定如因乙方原因导致贷款机构不予审批同意乙方的贷款申请或最终批准的贷款金额与乙方申请的贷款金额存在差异的，则乙方须按照买卖合同约定支付楼款的期限内，将该差额款项自行支付给甲方。逾期超过90天的，甲方有权解除买卖合同，乙方应向甲方支付房屋总价款15%的违约金；第四条约定，若非因乙方原因导致上述贷款审批机构最终未能批准乙方贷款申请或最终批准的贷款金额与乙方申请的贷款金额存在差额的，在买卖合同约定支付楼款的期限内，乙方可选择：（1）将该差额款项自行支付给甲方；或（2）与甲方签订补充协议、变更付款方式。合同签订后刘陈威已支付首期款437500元。2018年5月2日，碧玉房地产公司工作人员与刘陈威的微信聊天记录载明：“（碧玉房地产公司工作人员）：你的按揭被退件了刘：我都这个月底都打算还了的。那现在是怎样呢？就是咯，银行有点坑了吧，拖了这么久才说就只有我一个人吗，其他人的按揭怎样呢？”。2018年9月26日，中信银行惠州惠阳支行向刘陈威出具《退件声明》，载明刘陈威的按揭经审核不符合审批要求，作退件处理。一审法院认为：（一）碧玉房地产公司与刘陈威签订的《商品房买卖合同（预售）》及其附件、附录、《银行按揭及公积金付款方式补充协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效，各方应全面履行约定的义务。（二）关于解除双方的《商品房买卖合同》的问题。碧玉房地产公司在本诉中，刘陈威在反诉中均请求解除双方签订的《商品房买卖合同》，庭审中，双方亦同意解除《商品房买卖合同》。同时，《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”，故对碧玉房地产诉请主张解除双方签订的《商品房买卖合同》并要求刘陈威配合办理注销手续，刘陈威反诉请求解除双方签订的《商品房买卖合同》并返还其交付的首期款437500元，本院予以支持。（三）关于碧玉房地产公司要求刘陈威支付违约金215625元的问题。双方签订的《商品房买卖合同》的第七条付款方式及期限约定：“3、贷款方式付款：【商业贷款】买受人应当于2017年11月28日前支付首期房价款人民币（币种437500元），占全部房价款的30.43%。余款人民币（币种）1000000元向中信银行股份有限公司惠州惠阳支行申请贷款支付。”。双方签订的附件十一《补充协议》第三条关于逾期付款责任第2点约定：“逾期付款超过90日后，出卖人有权解除合同，买受人按合同约定总价款的15%向出卖人支付违约金。”。《银行按揭及公积金付款方式补充协议》第三条约定：“如因乙方原因导致贷款机构不予审批同意乙方的贷款申请或最终批准的贷款金额与乙方申请的贷款金额存在差异的，则乙方须按照买卖合同约定支付楼款的期限内，将该差额款项自行支付给甲方。逾期超过90天的，甲方有权解除买卖合同，乙方应向甲方支付房屋总价款15%的违约金。”。综合本案双方提交的证据显示，中信银行惠州惠阳支行在2018年9月26日才向刘陈威出具《退件声明》明确告知刘陈威的按揭经审核不符合审批要求，作退件处理。而碧玉房地产公司于2018年9月8日就向法院提起了诉讼，其提起诉讼时，要求刘陈威支付违约金的条款尚未成就，故碧玉房地产公司要求刘陈威支付违约金没有事实和合同依据，本院不予支持。（四）关于刘陈威要求碧玉房地产公司支付利息的问题。刘陈威交付首期款是按照双方签订的合同进行履行义务，最终导致合同无法继续履行的原因不在于碧玉房地产公司，故刘陈威要求碧玉房地产公司支付利息没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决：（一）解除碧玉房地产公司与刘陈威于2017年11月28日签订的《商品房买卖合同（预售）》【合同编号：惠阳（2017）01××××63】。（二）碧玉房地产公司自判决书生效之日起三十日内退还刘陈威已付购房款437500元。（三）刘陈威在判决书生效之日起三十日内协助碧玉房地产公司办理《商品房买卖合同（预售）》的注销手续。（四）驳回碧玉房地产公司其他诉讼请求。（五）驳回刘陈威的其他反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了一份《退件》，内容为：“刘陈威退件：按揭资料各一份，客户签名：刘陈威2018.6.22”。被上诉人质证认为，该证据在一审程序时已经存在，上诉人无正当理由未提交，因此不属于新的证据。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：刘陈威是否应当向碧玉房地产公司支付合同总价款15%的违约金。本院认为，对于上诉人主张逾期付款违约金的诉讼请求，根据双方签订的《商品房买卖合同》，约定被上诉人应当于2017年11月28日前支付首期款，余款通过银行按揭贷款方式支付。虽然双方约定被上诉人应在2018年2月28日前付清按揭款给上诉人，但按揭款的审核与发放应由贷款银行决定，被上诉人并不能确定贷款发放时间。事实上，根据上诉人的工作人员与被上诉人之间的微信聊天记录可知，双方均在等待银行的审核结果。上诉人二审期间提交的《退件》中未明确退件主体，亦未明确退件原因。被上诉人提交的《退件声明》显示，银行在2018年9月26才告知被上诉人，被上诉人在该行申请的贷款不符合该行审批要求，做退件处理。此外，在被上诉人未能办妥银行按揭贷款的情况下，上诉人应当通知被上诉人支付余下购房款并给予被上诉人合理准备期限。就上诉人的举证情况看，其并未举证证明其曾催告被上诉人在合理期限内支付余下购房款。综上，一审法院认定上诉人提起诉讼时，要求被上诉人支付违约金的条款尚未成就，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人惠州市碧玉房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用4534元，由上诉人惠州市碧玉房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨举添审判员  龚 敏审判员  胡毅妹二〇一九年十二月十一日法官助理黄杰书记员黄东曦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。