广东省韶关市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）粤02行终220号 （2019）粤02行赔终78号 上诉人（原审原告）翁源县周陂镇富方建材经营部。住所地广东省翁源县***************旁。 诉讼代表人许明武，经营者。 委托代理人许永全，韶关市翁源县龙仙法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）翁源县周陂镇人民政府。住所地广东省翁源县********。 法定代表人罗媚，镇长。 出庭负责人官国翔，副镇长。 委托代理人李自生，翁源县司法局周陂司法所所长。 原审第三人翁源县******民委员会。 法定代表人柯秀凤，主任。 委托代理人许必泉，男，1964年6月14日出生，汉族，住广东省翁源县********************。 上诉人翁源县周陂镇富方建材经营部（以下简称富方建材经营部）因与被上诉人翁源县周陂镇人民政府（以下简称周陂镇政府）、原审第三人翁源县******民委员会（以下简称阳西村委会）镇政府行政强制、行政赔偿两案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203行初216号、（2019）粤0203行赔初60号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2003年11月29日，阳西村委会与许明武签订一份《契约》，约定阳西村委会将坐落在龙子山正面公路旁边向北的两个立窑承包给许明武使用，使用期限为50年，从2004年1月1日至2052年12月30日止，50年后两个立窑、堆煤坪及道路地方无偿归回阳西村委会，两个窑头四至界限为东至窑头丈量出壹拾米、南至窑头丈量出壹拾米、西至窑头丈量出壹拾米、北至公路，不得妨碍交通。双方还约定在龙子山两个立窑前面的一栋平房（即泥砖瓦房）不出租但可给许明武使用，50年后一并归还给村委会，如要开公路拆除房屋，村委会不负一切责任。许明武在签订上述《契约》后，对窑头进行了翻新修复，并修建厂房用于经营石灰油加工厂，还于2019年4月4日注册登记并领取了富方建材经营部的个体工商户营业执照，经营范围为零售：建筑材料。 2019年3月28日，周陂镇政府向许明武的成年儿子许北强送达《通知》，要求许明武经营的石灰油加工厂必须在2019年3月31日前停止石灰油清洗加工，并必须在2019年4月10日前自行拆除生产设备、厂房和清理石灰油，并对加工厂地面进行平整复绿，恢复地貌，并告知逾期不拆除、不清理、不复绿的后果自负。 2019年4月4日，周陂镇政府向许明武送达周府字（2019）第006号《拆除通知书》，以其在煤气站旁所建石灰厂违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》、《广东省城市市容和环境卫生管理规定》的有关规定为由，通知其三日内自行拆除违法的建筑、构筑物及户外广告，并要求其三日内带齐有关报建等资料到镇政府接受处理，还告知逾期不前来接受处理，则视为其放弃陈述和申辩的权利，届时镇政府将根据调查所得材料，依据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》、《广东省城市市容和环境卫生管理规定》以及《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规规定作出处罚或强行拆除。许明武在该《拆除通知书》当事人（代理人）处签名确认。由于许明武未在规定时间内自行拆除上述建筑，周陂镇政府遂于2019年4月23日对位于翁源县**********旁的泥砖平房（铁皮屋顶）及两个立窑前的石灰池进行了强制拆除，但经富方建材经营部、周陂镇政府确认，本案所涉的两个立窑并未拆除。 2019年5月21日，富方建材经营部以周陂镇政府、阳西村委会为被告向一审法院提起行政诉讼，要求确认周陂镇政府、阳西村委会的强制拆除行为违法，并由周陂镇政府、阳西村委会赔偿其经济损失。一审庭审中，一审法院向富方建材经营部释明《最高人民法院关于适用的解释》第二十四条第一款、第二款的规定，并要求其明确说明其将阳西村委会列为行政诉讼被告的理由和依据，富方建材经营部确认其将阳西村委会列为行政诉讼的被告没有依据，但认为阳西村委会与本案被诉行政行为有关联性，故申请将阳西村委会的诉讼地位由被告变更为本案第三人参加诉讼，一审法院对富方建材经营部的申请予以准许。 原审法院另查明，2018年3月14日，韶关市人民政府办公室发布了韶府办明电〔2018〕55号《韶关市人民政府办公室关于印发韶关市***域环境整治提升工作方案的通知》，其中“三、明确整治提升范围……（二）路域范围：包括公路及公路用地（公路用地：公路两侧边沟外缘起不少于一米的土地，以下称路内）和公路建筑控制区（公路建筑控制区指从公路两侧边沟外缘起算的间距：国道不少于20米，省道不少于15米，县道不少于10米，乡道不少于5米，以下称路外）。公路建筑控制区范围由各县（市、区）政府根据有关规定划定并公告，由公路管路机构设置标桩、界桩、各县（市、区）政府及主管部门监督、督促标桩和界桩的设置。”“四、整治提升标准……（二）整治提升内容：1.涉路违法整治。依法拆除高速公路、普通公路用地范围内和公路建筑控制区内非法修建的建筑物、地面构筑物、非公路标志等。”2019年3月25日，翁源县人民政府办公室发布翁委办发电〔2019〕21号《中共翁源县委办公室翁源县人民政府办公室关于印发调整后的的通知》，整治范围包括“在继续做好公路路域环境卫生整治、县城范围内的路域环境卫生整治的基础上，全面整治全县国省道沿线砂石场（堆）、学车场（教练场）、停车场和修理铺（厂）；整顿连接国省道交叉路口道路及路肩未硬底化达不到要求的行为；整顿全县省道红线以内具备硬化条件的土路肩未硬化的行为；打击国省道沿线两侧乱停放、乱堆放和乱搭建等违法违规行为；清理国省道沿线两侧户外违章广告招牌；开展国省道沿线治理超限超载专项行动；修复国省道破损路面，以及对城区未铺设下水道及淤堵的国省道进行清理和管护。”“五、责任分工。（一）各镇（场）按照属地管理原则，各镇（场）负责辖区内国省道沿线环境及扬尘治理专项整治工作，按照《翁源县*域环境卫生整治行动实施方案》（2018年2月28日印发）的有关规定，牵头组织镇村干部、应急分队、公安派出所等相关部门人员对国省道沿线扬尘污染、非法修建的建筑物、非公路标志和户外违章广告牌等进行联合整治，做好候车亭保洁工作，同时做好对路域环境卫生整治管控服务外包公司的监督考核工作，督促其贯彻落实工作职责。” 原审法院还查明，2019年6月25日，周陂镇调解委员会对许北强进行了询问调查并形成调查笔录，许北强确认其与其父亲许明武于2014年后开始经营石灰油厂，在周陂镇政府拆除该石灰油厂前，现场有价值的能够搬离、拆除的的物品已经取走。一审庭审中，法院详细询问了富方建材经营部所主张的赔偿项目及其数额的理由和依据，许明武确认被拆的泥砖平房占用的是村集体的土地，并且并未办理用地审批手续，也未领取房屋的相关权属证书，原告所主张的耐火砖、水泥、河沙损失以及人工费均为修复立窑时所使用的材料及支付的人工费；另外钢模、铁笔还都在尚未拆除的立窑内，至于用于主张赔偿的铲车、拖拉机、铁斗车、磅秤等生产设备均未灭失，且除磅秤缺失磅板无法使用外，上述生产设备均尚可使用，而缺失的磅板也是被他人偷盗走的；对于所主张的所有项目，均无购买的合同或者发票，也没有其他的支付凭证，除其提交的由翁源县伟昌达财务服务部出具的《评估报告书》外，也没有证据证实其所主张的索赔金额有事实和法律依据。而对于翁源县伟昌达财务服务部出具的《评估报告书》，原告富方建材经营部并未提交证据证实该服务部具备资产评估的资质，且根据《评估报告书》的内容，该评估报告明确注明仅用作股东入股价值参考，其他用途如抵押贷款、拆迁及政府任何部门使用等一律无效。另外，富方建材经营部也未提交任何证据证实其存在4100元的评估费损失。至于富方建材经营部主张未来35年按可得利益10万元/年计算的依据，其明确了其向法院提交的证据7-10，上述证据包含13名自然人为其证实富方建材经营部自2004年起至2018年止每年的纯利润都有30万元以上、每年都依法纳税的《证明材料》、富方建材经营部向阳西村委会按照200元/年缴交租金及管理费的收据两张、手写交易流水账一本以及三名自然人陈述许北强陈述的对许明武不利的内容不可信的《证明材料》，但经法院询问其缴纳税款的凭据，富方建材经营部则称没有了。 原审法院认为，本案原告富方建材经营部将阳西村委会列为被告提起行政诉讼，后要求变更该村委会为第三人，由于阳西村委会并非行政机关，本案现有材料也无法证实阳西村委会依据法律、法规、规章的授权履行了行政管理职责，故原告富方建材经营部以有关主体违法强制拆除其经营的石灰油加工厂并导致其损失为由，要求阳西村委会对此承担行政法上的法律责任，于法无据，依法不予支持。本案争议的焦点是：一、周陂镇政府于2019年4月23日对富方建材经营部经营的石灰油加工厂进行强制拆除的行为是否合法；二、富方建材经营部所主张的经济损失应否予以赔偿。一、周陂镇政府于2019年4月23日对原告富方建材经营部经营的石灰油加工厂进行强制拆除的行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”、第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外”、第六十七条“人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告”的规定，周陂镇政府应依法提交证据证实其于2019年4月23日对富方建材经营部经营的石灰油加工厂进行强制拆除的行为合法，不提供或者无正当理由逾期提供证据均视为没有相应证据，而对于没有相应证据的行政行为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足；……”的规定，应当判决予以撤销或者部分撤销，对于行为违法但不具有可撤销内容的行政行为，人民法院应当依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……”的规定，判决确认违法。本案中，周陂镇政府在收到本院送达的起诉状副本及举证通知书之后，无正当理由未在法定期限内提交其作出本案被诉行政行为的证据，依法应视为没有相应证据，故其对富方建材经营部的石灰油加工厂进行强制拆除并且已经完成的行为，应以主要证据不足为由确认违法。周陂镇政府为说明其强制拆除行为的合法性，提及两点理由，一是其是按照韶关市人民政府及翁源县人民政府有关文件对涉案的石灰油加工厂进行的强制拆除，二是周陂镇政府拆除的是非法建筑。对此，其一，韶关市人民政府及翁源县*******域整治的文件仅仅是有关人民政府对辖区内相关工作的指导方案，周陂镇政府以该上述工作指导方案作为其作出行政强制行为的依据不符合法律规定；其二，即便涉案的石灰油加工厂属于应当依法拆除的违法建筑，也应当依照《中华人民共和国行政强制法》第四章规定的行政强制执行程序由有权的行政机关实施，但本案中并未见周陂镇政府行为合法的证据，周陂镇政府的上述两点理由显然不能证实其强制拆除行为的合法性。二、富方建材经营部所主张的经济损失应否予以赔偿的问题。根据查明的案件事实，首先，富方建材经营部所主张的与两个立窑有关的损失，包括耐火砖、水泥、河沙、人工、钢模、铁笔等项目，因两个立窑并未被强制拆除，故无论富方建材经营部与阳西村委会签订的《契约》是买卖合同还是租赁合同，富方建材经营部均不能以立窑被强制拆除为由享有上述赔偿项目的赔偿请求权；其次，富方建材经营部所主张的灰油机、铲车、拖拉机、铁斗车、磅秤、电路设备等损失，因周陂镇政府的强制拆除行为并未对上述生产经营设备造成损害，故富方建材经营部主张上述赔偿项目于法无据；再次，富方建材经营部所主张的灰油池、厂房损失，因富方建材经营部经营使用的灰油池、厂房占用集体用地，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十九条“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续”的规定，应当依法办理审批手续，但本案被拆的灰油池、厂房并未办理相关的用地审批手续，故上述灰油池、厂房应被认定为非法用地上的违法建筑，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，现富方建材经营部经营对被拆的灰油池、厂房不具有合法利益，故其就此主张行政赔偿没有法律依据。另外，富方建材经营部主张其水井、办公设备、厨房用具以及评估费的损失，富方建材经营部仅凭一份翁源县伟昌达财务服务部出具的《评估报告书》，而并未提供证据证实存在上述物品及支出，也无证据证实其主张的赔偿数额与物品的价值相符，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”的规定，富方建材经营部应就此承担举证不能的不利法律后果。同理，富方建材经营部要求周陂镇政府按照10万元/年赔偿其35年的可得利益共计350万元，因富方建材经营部并未举证证明其上述主张有事实依据，且周陂镇政府仅是对其经营所使用的违法建筑进行了拆除，并未禁止其依法经营，而富方建材经营部对违法建筑本不享有合法权益，故其也无权以周陂镇政府拆除其经营使用的违法建筑导致其可得利益损失为由主张行政赔偿。综上所述，周陂镇政府强制拆除座落在翁源县周陂镇龙子山正面的一栋泥砖平房（铁皮屋顶）及两个立窑前的石灰池的行为应被确认违法，但富方建材经营部要求周陂镇政府赔偿其财产损失841100元及35年可得利益350万元的诉讼请求，因周陂镇政府的强制拆除行为并未损害富方建材经营部的合法利益，故富方建材经营部的行政赔偿请求于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第三十八条第二款、第七十四条第二款第一项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条的规定，判决：一、确认周陂镇政府于2019年4月23日对座落在翁源县周陂镇龙子山正面的一栋泥砖平房（铁皮屋顶）及两个立窑前的石灰池进行强制拆除的行为违法；二、驳回富方建材经营部的其他诉讼请求。 上诉人富方建材经营部不服原审判决向本院提起上诉称：2003年11月29日阳西村委会干部会议讨论同意，将座落在龙子山正面公路旁边向北的两个已报废多年的立窑因无人承包。为了利用资源，又能回收部份经济效益，阳西村委会干部会一致同意将两个窑头出售卖给许明武，并由许明武修复立窑后烧石灰，双方签订了买卖契约。契约时间从2004年1月1日起至2052年12月30日止。许明武投入了资金120多万元兴建了一栋1500平方米的厂房，翻新修复两个窑头，平整地台，通水通电，购买机械设备和运输工具，建设办公场所，建造厨房，修建石灰池等。2019年富方建材经营部领取了《营业执照》。2019年4月23日周陂镇政府及阳西村委会干部公然带领镇干部及村委干部，在没有与富方建材经营部协商补偿的情况下，强行将两个窑头及所有建造的建筑物、办公场所、厨房、灰油池等全部强行拆除损毁。经物价评估部门到现场核实评估，富方建材经营部的财物损失为：1、耐火砖一批200000元；2、水泥8吨3200元；3、河沙20方3600元；4、人工20000元；5、钢模4块1000元；6、灰油机1台20000元；7、铲车3辆100000元；8、大中型南骏牌拖拉机1台50000元；9、拖拉机小四轮1辆20000元；10、灰油池9米×3.5米×1.3米8个80000元；11、厂房30米×50米=1500平方米250000元；12、电路设备380×600米48000元；13、铁管20米2000元；14、铁斗车3辆3000元；15、磅板1块600元；16、磅1把600元；17、水井60cm宽×12米深1口10000元；18、办公设备及厨房用具25000元，合计837000元，还有评估费4100元，及造成35年的经营损失经营可得利益每年10万元计共350万元人民币总合计4341100元人民币的经济损失。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三条、第十三条：“行政机关侵犯其他人身权，财产权等合法权益的，人民法院应当受理。”《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”原审判决：一、确认周陂镇政府于2019年4月23日对座落在翁源县周陂镇龙子山正面的一栋泥砖平房（铁皮屋顶）及两个立窑前的石灰池进行强制拆除的行为违法；二、驳回富方建材经营部的其他诉讼请求。富方建材经营部认为一审认定事实错误，富方建材经营部依法取得了《营业执照》属于合法经营，富方建材经营部已提供了《评估报告书》，对行政强制废坏的物件作出了价值评估，周陂镇政府在没有提供新的《评估报告书》可以推翻时，对富方建材经营部财产被损害价值进行评估的结论应该予以采纳。综上所述，请求：撤销广东省韶关市武江区人民法院（2019)粤0203行赔初60号行政判决第二项；由周陂镇政府赔偿富方建材经营部财产权损失合计4341100元。 被上诉人周陂镇政府答辩称：一、周陂镇政府是依据韶关市人民政府和翁源县人民政府文件要求对周陂镇路域控制范围内的非法建筑进行整治是有依有据的。1、韶关市人民政府[2018]55号文件要求：对国道不少于20米；省道不少于15米；县道不少于10米；乡道不少于5米公路建筑控制范围进行整治；整治内容：依法拆除高速公路、普通公路用地范围内和公路建筑控制范围内非法修建的建筑物、地面构筑物、非公路标志等进行整治。2、翁源县人民政府文件[2019]21号文件要求对全县公路建筑控制范围内的非法建筑、影响路域环境建筑物进行整治。要求按照属地管理原则，由各镇对镇区域内公路控制范围非法建筑进行清理整治。3、周陂镇政府依据韶关市人民政府和翁源县人民政府文件要求，拆除富方建材经营部的厂房是有依据的。二、周陂镇政府拆除的是非法建筑。1、富方建材经营部全面进行路域整治，富方建材经营部违法搭建的石灰油厂距离省道S245公路不到3米，影响公路安全和环保、美化，被纳入整治拆除清理范围。周陂镇政府于2019年3月28日下发通知给富方建材经营部，要求富方建材经营部在十天内自行清理石灰油厂的石灰油，搬离生产设备，拆除非法建筑（厂房），已履行告知义务。2、富方建材经营部属于非法经营。石灰油厂没有经过环评，环境污染严重，影响道路安全，所建厂房没有取得建设许可，属于非法建筑，其主张的权利不受法律保护。三、周陂镇政府拆除石灰油厂没有造成富方建材经营部的财产损失。1、富方建材经营部收到周陂镇政府下发通知后，已自行对石灰油厂的石灰油进行出卖，对石灰油厂生产设备进行拆除处理；对厂房搭建的星瓦栅顶进行拆除处理，对厂房内存放的财物进行搬离处理。2、周陂镇政府在拆除富方建材经营部的石灰油厂时，石灰油厂己没有石灰油，也没有生产设备；厂房星瓦栅顶已拆除和厂房内财物已搬离，周陂镇政府拆除石灰油厂没有造成富方建材经营部任何财物损失。3、富方建材经营部所主张的两个立窑周陂镇政府并未拆除，其所主张的耐火砖、水泥、河砂、人工、钢模、铁笔等均与本案无关。4、翁源县伟昌达财务服务部没有评价资质，其做出的评定依法不能釆信和不能使用。综上所述，为保障道路安全，促进道路环保，优化道路环境，造福全体人民，市县两级根据省的部署和要求制订了路域整治的规范性文件。周陂镇政府依据市县政府的规范性文件要求和部署，在周陂镇范围内开展路域整治是合情合理合法的。周陂镇政府没有侵害富方建材经营部的合法权益，富方建材经营部的上诉毫无事实根据和法律依据。请求依法驳回富方建材经营部的上诉诉求。 原审第三人阳西村委会答辩称：一、富方建材经营部诉上诉阳西村委会主体不符。阳西村委会是村民自治机构，不是行政机构，故不能成为行政诉讼主体，富方建材经营部将阳西村委会作为行政赔偿的被告，属于主体不符。二、富方建材经营部所遭受损失与阳西村委会无关，阳西村委会无需承担赔偿责任。三、富方建材经营部提出赔偿无法律依据。富方建材经营部经营者许明武与阳西村委会签订了租赁合约，导致合约无法履行的不是阳西村委会违约造成的，而是周陂镇政府依据市县文件开展路域整治拆除，拆除行为与阳西村委会无关，阳西村委会无需承担赔偿责任。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。 本院另查明，在原审庭审中，富方建材经营部对其财物损失陈述为：1、耐火砖一批200000元，用于修补立窑的砖；2、水泥8吨3200元，用于修补立窑，已经用完了；3、河沙20方3600元，用于修补立窑，已经用完了；4、人工20000元，用于修补立窑；5、钢模4块1000元，立窑里面的，现在还在；6、灰油机1台20000元，包括抽浆机、油水枪、打浆机、过滤网，4000元一台，总共有三、四台，有五成新，没有购买合同或者发票等凭证；7、铲车3辆100000元，2004年购买，大的58000元，两台小的每台36000元，现在铲车、拖拉机都还在现场，照片4中的铲车就是其中一台；8、大中型南骏牌拖拉机1台50000元，十多年前买的，有五、六成新，拖拉机都还在家里，铲车也在家里；9、拖拉机小四轮1辆20000元，买了七八年了，大概四万元，有五成新，现在还在家里，都有用；10、灰油池9米x3.5米x1.3米8个=80000元，有提供照片3、4、5，按10000元一个；11、厂房30米×50米=1500平方米=250000元，拆除的厂房，按评估报告，富方建材经营部维修了房屋；12、电路设备380x600米=48000元，用于房屋内的电线及从外面把电接入的电路设备；13、铁管20米2000元，用于架在立窑里面的，现在还在立窑里；14、铁斗车3辆3000元，用于工地的斗车，每辆1000元，现在三台车都还在；15、磅板1块600元，用于称重量的榜，可能是小偷偷走了；16、磅1把600元，现在还在；17、井60cm宽x12米深，1口10000元，在开挖时填埋了30多个水泥管，被填埋了，人工材料按评估价；18、办公设备及厨房用具25000元，其中：有桌子、柜子、煤气炉、橙子、茶几、三个大柜子、四铺床及床上用品，碗筷、消毒柜，全部被毁了。以上合计损失为837000元；还有评估费4100元，及造成35年的经营损失经营可得利益每年10万元计350万元，以上共计损失为4341100元。另外，在2019年6月24日周陂镇人民调解委员会调查许北强（许明武之子）的笔录中，许北强称“我们已把房屋里瓦拆了，屋子时的用具及其他东西已搬走，只剩下4张旧梦思床，其他就没有了，还有我房子一个四扇门的老柜子，其他就没有了。 本院又查明，富方建材经营部只提供了营业执照，营业执照注册的日期为2019年4月4日，类型为个体工商户，经营者许明武，经营范围，零售建筑材料。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 本院认为，本案的焦点：一是富方建材经营部是否属于合法经营；二是周陂镇政府对富方建材经营部进行强制拆除的行为是否属于合法行为；三是周陂镇政府是否应当赔偿富方建材经营部的损失。 一、富方建材经营部是否属于合法经营的问题。从本案的事实看，涉案土地和立窑的所有权是属于翁源县******委会。2003年11月29日，阳西村委会将涉案地块和两个立窑发包给许明武经营使用，此后许明武建有厂房及其附属设施，经营建筑材料。2019年3月28日，周陂镇政府向许明武的成年儿子许北强送达《通知》，要求许明武经营的石灰油加工厂必须在2019年3月31日前停止清洗加工，并必须在2019年4月10日前自行拆除生产设备、厂房和清理石灰油，并对加工厂地面进行平整复绿，恢复地貌。2019年4月4日，周陂镇政府又向许明武送达周府字（2019）第006号《拆除通知书》。2019年4月4日，许明武才办理了经营建筑材料的营业执照，依照《中华人民共和国土地管理法》第五十九条：“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”《中华人民共和国建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；”的规定，富方建材经营部在周陂镇政府发出拆除通知书之前没有提供依法办理合法的审批手续，没有取得施工许可证，及办理营业执照，应认定为非法用地。 二、周陂镇政府对富方建材经营部进行强制拆除的行为是否合法的问题。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据上述法律规定，非法占用土地的违法行为，由县级以上人民政府土地行政主管部门管辖。周陂镇政府以自己的名义作出《拆除通知书》，并强制拆除富方建材经营部经营的厂房等设施，不符合法律规定，属于超越职权的违法行为。第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门现令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限其拆除……”的规定，周陂镇政府属于超越职权的违法拆除行为。 三、周陂镇政府是否应当赔偿富方建材经营部的损失问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”也就是说，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成了损失。本案，富方建材经营部的厂房，未办理合法的审批手续，其取得的《营业执照》是在周陂镇政府发出拆除后办理的，不能完全证明其办理营业执照前属于合法经营。对不合法经营的损失依法不能得到赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。”富方建材经营部提供了翁源县伟昌达财务服务部的评估报告书作为其损失的证据，但该报告书明确了仅作股东入股价值参考，其他用途一律无效，说明富方建材经营部提供翁源县伟昌达财务服务部的评估报告书不能作为其合法损失的证据。另外，从富方建材经营部提供的现场照片及原审庭审调查的事实可以看出，富方建材经营部主张损失的：1、耐火砖；2、水泥；3、河沙；4、人工；5、钢模都用于立窑里面，立窑没有被拆除；6、灰油机一台主张10000元，因没有购买合同或者发票等凭证，折价酌定赔偿2000元；7、铲车还在现场；8、大中型南骏牌拖拉机没有损坏在家里；9、拖拉机小四轮在家里；10、灰油池主张80000元，因没有材料人工发票等凭证，折价酌定赔偿5500元；11至13项、厂房、电路设备；铁管不属于合法财产；14、铁斗车没有被损坏还存在；15、磅板1块被小偷偷走；16、磅还在；17、水井主张赔偿10000元，折价酌定赔偿2000元；18、办公设备及厨房用具只剩下四张旧梦思床和一个老柜子，折价酌定500元。按以上四项需赔偿项目计算，周陂镇政府应赔偿富方建材经营部的合法损失共计10000元。 综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律及所作判决部分不当，不当部分本院予以撤销。上诉人富方建材经营部上诉部分有理，有理部分本院予以支持；无理部分本院予以驳回。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203行初216号、（2019）粤0203行赔初60号行政判决第一项； 二、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203行初216号、（2019）粤0203行赔初60号行政判决第二项； 三、限翁源县周陂镇人民政府在本判决生效之日起三十日内赔偿10000元给翁源县周陂镇富方建材经营部。 一、二审案件受理费各50元由翁源县周陂镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  万 靖 审 判 员  徐肇廷 审 判 员  邹征衡 二〇一九年十二月十三日 法官助理  罗 艳 书 记 员  郑翠莹