四川省简阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0180民初2592号 原告：付义兵，男，1969年11月14日出生，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：付倩，四川凡高律师事务所律师。 被告：四川上诚通信工程有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区机投镇草金东路1号8层，统一社会信用代码91510000064480816P。 法定代表人：陈寒雨，执行董事。 委托诉讼代理人：代荣，四川高维律师事务所律师。 第三人：罗利刚，男，汉族，1973年8月13日出生，住四川省兴文县。 原告付义兵与被告四川上诚通信工程有限责任公司（下称四川上诚通信公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序进行审理。在本案审理过程中，被告上诚通信公司以便于查清案件事实为由申请追加罗利刚作为第三人参与本案诉讼，本院依法准予；由于第三人罗利刚下落不明，本院依法转为普通程序进行审理。原告付义兵及其委托诉讼代理人付倩、被告四川上诚通信公司的委托诉讼代理人代荣到庭参加诉讼，第三人罗利刚经本院公告传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 付义兵向本院提出诉讼请求：判令四川上诚通信公司向付义兵支付工程款210,647.6元及利息15,008.6元（根据中国银行同期贷款利率，暂计算至2019年6月）。事实与理由：2016年12月19日，双方签订了《工程项目承包合同》，将四川上诚通信公司在简阳市工程项目（包括春促光网FTTH工程）交由付义兵施工。2017年年底，付义兵在本合同项下共完成工程：新建干路62.121公里，附挂光缆71.516公里，分纤箱数量293个，抱杆式光交数量8个，按照合同约定单价计算，实际完成总金额为573,474.2元。在工程施工过程中，付义兵代四川上诚通信公司垫付了青苗赔付费68,900元、电杆转运费26,730元，合计应支付付义兵669,104.2元。公司已支付该合同项下工程款项合计458,456.6元，还剩余210,647.6元未支付。经付义兵多次催告后，四川上诚通信公司一直拖延至今。为维护的合法权益特根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律、法规的规定，向贵院提起诉讼，望贵院在查明事实的基础上，依法支持付义兵的诉讼请求。 四川上诚通信公司辩称，由于付款已超过付义兵请求总额，请求驳回付义兵的诉讼请求。对付义兵作为实际施工人就简阳项目完成的工作量573,474元予以认可。在施工过程中，四川上诚通信公司已经就简阳项目向其预付工程款及预付赔付款共计1,313,456.6元。该预付金额远远大于付义兵实际完成的工作量以及实际的赔付金额，早已经超付，故不存在欠付问题。四川上诚通信公司认可有凭证的2,100元青苗赔付费，对转运费由于无凭据不予认可。 罗利刚未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了举证质证。对当事人无异议的证据，包括2016年12月19日双方签订的《工程项目施工承包合同》、《工程项目安全生产合同》、《上诚公司材料平衡表》、付义兵中国建设银行个人活期账户交易明细、工商查询信息、中国电信股份有限公司简阳分公司2019年8月14日出具的证明、罗利刚与付义兵的微信和短信记录、2018年6月11日付义兵签署的四川上诚通信公司材料评估表、已付款统计表以及对应的转账的电子回单（支付总金额1,313,456.6元,涉及工程款为1,282,806.6元，赔偿款30,650元）、收款条、结算表等本院予以确认并在卷佐证；对麦丽情况说明、四川上诚通信公司员工合同因来源合法，符合事实，与案件相关，本院对其证明力依法予以确认；对有争议的证据包括2018年7月10日成都市公安局成华分局的不予受理告知书、2018年4月19日四川上诚通信公司发出的关于罗利刚的解除劳动关系通知书，与本案不具有关联性，本院不予确认。 本院经审理认定事实如下：罗利刚系四川上诚通信公司的经理。2016年12月19日，罗利刚以四川上诚通信公司名义与付义兵签订《工程项目施工承包合同》，约定四川上诚通信公司将自己向项目建设方承包的通信工程项目指定付义兵作为项目负责人，在接受四川上诚通信公司对项目总体指标监管的前提下独立完成项目全过程施工和管理工程；承包区域为简阳市；承包方式采用工程费按单位公里数包干的方式；工程承包费以单项工程为结算单位，按建设单位承包合同的付款进度进行支付（1.四川上诚通信公司在付义兵工程完工核实后次月支付付义兵50%的施工费；2.四川上诚通信公司在付义兵工程终验后次月支付付义兵30%的施工费；3.四川上诚通信公司在付义兵终验半年后支付付义兵的尾款）；材料由上诚通信公司提供，付义兵在四川上诚通信公司仓库领取材料；双方若有不履行本合同规定的行为视为违约，任何一方如有违约，违约方向另一方支付2万元违约金，并赔偿由此造成的一切经济损失等内容。 合同签订后，付义兵组织人员进场施工。施工过程中，上诚通信公司通过麦丽建设银行62×××52账户陆续转款给付义兵，共计1313456.6元（涉及工程预付款为1282806.6元,赔偿款为30650元）。期间，付义兵按照罗利刚的指示，将四川上诚通信公司转至其账户中的739982.4元陆续转给与四川上诚通信公司无关的其他第三方，上述款项未回到上诚通信公司麦丽账户。 2018年6月11日，四川上诚通信公司与付义兵对施工项目进行了结算，形成《上诚公司材料平衡表（付义兵）》，载明：“工作量总金额合计573,474元。施工队多领材料需补上诚公司约40,849元。”付义兵签字。 本院认为，本案争议焦点即双方签订《工程项目施工承包合同》的合同相对方及合同效力问题。本案中，罗利刚系四川上诚通信公司的经理，罗利刚以四川上诚通信公司名义与付义兵签订《工程项目施工承包合同》，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”之规定，《工程项目施工承包合同》的相对方为付义兵和四川上诚通信公司。至于四川上诚通信公司辩称合同加盖的并非公司公章，要求对印章的真实性进行鉴定，本院认为即便加盖的不是四川上诚通信公司的公章，罗利刚与付义兵签订合同也属于其职权范围内事项，其实施的签订合同行为对四川上诚通信公司发生效力。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”之规定，本院对四川上诚通信公司要求对印章进行鉴定的申请不予准许。但付义兵作为个人，不具备通信工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，双方签订的《工程项目施工承包合同》无效。但付义兵履行了施工义务且工程已验收合格，理应收取工程款。 关于罗利刚指令付义兵将四川上诚通信公司支付的款项转给其他第三方的行为是否对四川上诚通信公司发生效力的问题。首先，罗利刚指令转款行为是否构成职务行为，如果罗利刚就案涉行为非有权代理，则考虑是否构成表见代理。本院先从是否构成职务行为分析，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”之规定，而罗利刚指令付义兵转款给其他第三人，这些第三人与案涉工程并无利害关系，罗利刚的行为不属于公司经理的履职范围，加之罗利刚的该行为并非为四川上诚通信公司之利益，公司并非为此受益，故本院认为罗利刚指令付义兵将四川上诚通信公司支付的款项转给其他第三方的行为不是履行职务的行为，该行为对四川上诚通信公司不发生效力；其次，罗利刚的行为是否构成表见代理，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”之规定，该条款中的“有理由相信”不仅要求代理具体代理事项和权限应当与代理人身份、职务以及从事的民事活动相适应，而且要求相对人善意无过失。而本案中，罗利刚指令付义兵转出巨大金额款项的行为并非正常公司经理履行职务的行为，公司财务管理一般都较为严格，付义兵对承接工程的工程总量及工程总价款应有一个基本衡量，对大量资金超额转入自己账户再被指令转走的行为理应产生合理怀疑，并且罗利刚的指令行为明显损害四川上诚通信公司利益，但付义兵并未向公司核实就接受罗利刚指示多次转款高达70余万元，并非绝对善意且无过失，可能只是迫于合同利益关系，故罗利刚指令付义兵转款的行为对四川上诚通信公司并不构成表见代理。因此本院认定四川上诚通信公司已经向付义兵支付了工程款1,282,806.6元,故即便按照付义兵所述工程款573,474元,加上垫付的青苗赔付费68,900元及转运费26,730元，四川上诚通信公司已支付款项超过应支付款项的总额，故本院对付义兵要求四川上诚通信公司支付剩余工程款及资金利息的诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告付义兵的全部诉讼请求。 本案案件受理费4,684元，由原告付义兵负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  赖玉文 人民陪审员  蔡小林 人民陪审员  丁 燕 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  王 婷