山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终8325号 上诉人（原审被告）：濮阳中浪海承人力资源有限公司，住所地：濮阳市任丘路与大庆路交叉路口东100米路南。 法定代表人：张文朋，董事长。 委托诉讼代理人：杜芳，山东方远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹旭东，男，1976年6月8日出生，汉族，居民，住山东省枣庄市薛城区。 委托诉讼代理人：李贞伟，山东正之源律师事务所律师。 被告：临沂金博铜业有限公司，住所地：临沂经济技术开发区华夏路110号。 法定代表人：邵永新，总经理。 委托诉讼代理人：袁震，山东三禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜新成，山东三禾律师事务所实习律师。 上诉人濮阳中浪海承人力资源有限公司（以下简称：濮阳中浪公司）因与被上诉人曹旭东、临沂金博铜业有限公司（以下简称：金博公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服临沂经济技术开发区人民法院（2018）鲁1392民初2328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人濮阳中浪海承人力资源有限公司的委托诉讼代理人杜芳，被上诉人曹旭东及其委托诉讼代理人李贞伟，被上诉人临沂金博铜业有限公司的委托诉讼代理人袁震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人濮阳中浪公司上诉请求：撤销（2018）鲁1392民初2328号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。一审法院未依法向上诉人送达起诉状、受理案件通知书、开庭传票，程序违法，侵犯了上诉人的合法权益。二、一审法院认定事实不清。1、一审认定被上诉人金博公司与案外人青岛中浪海承企业管理有限公司签订劳务派遣协议，上诉人根据上述协议与曹旭东签订书面劳动合同，但却对该派遣协议中第二条第四项约定未予认定，从而判决上诉人支付解除劳动合同经济补偿金及工伤待遇，判决错误。2、一审认定上诉人和金博公司未给曹旭东缴纳社会保险费，属于认定事实错误。上诉人已经按照劳务派遣协议约定，为被上诉人曹旭东在濮阳市人力资源和社会保障局缴纳工伤保险，进行工伤认定及劳动能力鉴定，并为其报销工伤医疗费用，其一次性伤残补助金，濮阳市人力资源和社会保障局工伤保险基金也已经核定。三、一审法院适用法律错误。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条之规定，医疗费、交通食宿费、住院伙食补助、一次性伤残补助金及一次性医疗补助金均应当由工伤保险基金支付，一审法院直接判决上述费用由上诉人承担，明显属于适用法律错误。 被上诉人曹旭东、金博公司答辩服判。 曹旭东向一审法院提出诉讼请求：1、因二被告未按劳动合同约定提供劳动保护，原告请求依法解除双方劳动合同关系；2、支付解除劳动合同经济补偿金13750元；3、依法判决被告支付原告工伤待遇：医疗费7793.98元；体检费455元；鉴定费500元；交通费1052元；停工留薪期工资82500元；一次性伤残补助金89375元；一次性医疗补助金134062.5；一次性就业补助金137500元；护理费13806.66元；伙食补助3780元。 一审法院认定事实：2015年3月7日，原告曹旭东与被告金博公司签订劳动合同，约定原告到被告金博公司处从事生产车间工作，月基本工资4000元。期限自2015年3月7日至2016年2月3日。合同到期后，原告仍一直在被告金博公司处原岗位工作。2016年8月12日，被告金博公司（甲方）与案外人青岛中浪海承企业管理有限公司（乙方）签订劳务派遣协议，约定在甲方的工作人员人事委托乙方管理（代理），甲方为派遣人员提供必需的劳动条件、劳动工具和业务用品，以及符合国家规定的安全设施和劳动防护用品，按时足额支付劳动报酬并承担单位应缴纳部分的社会保险费。按时足额支付乙方服务管理费每人每月65元。乙方与被派遣人员签订劳动合同，对劳动合同进行管理。 根据上述协议，2016年9月1日，被告濮阳中浪公司与原告签订书面劳动合同，合同约定，由被告濮阳中浪公司派遣原告至被告金博公司从事炼钢工作，合同期限为2年。2016年10月13日5时左右，原告在工作时因吸入有害气体烟雾中毒，先后到临沂经济技术开发区人民医院、临沂市人民医院、南京市人民医院住院治疗，住院期间花费各项费用共计154513.43元（其中包含4000元生活费，6304.2元的车费、住宿费、生活费），以上均由被告金博公司支付。2017年3月6日，原告到山东省职业病医院住院9天，由其妻子种三妮护理。2017年4月5日原告经山东省职业病医院诊断为：职业性急性轻度化学物中毒性呼吸系统疾病（急性吸入性××）；2017年5月9日，濮阳市人力资源和社会保障局出具豫（濮）工伤认字［2016］第228号《河南省认定工伤决定书》，认定原告该次事故伤害为工伤；2017年8月30日，河南省劳动能力鉴定委员会出具豫劳鉴字【2017】6号劳动能力再次鉴定结论书，确认原告劳动功能障碍程度为伤残七级。 2017年11月23日，原告到临沂经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求二被告为其落实工伤待遇；2018年1月28日，临沂经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出临经开劳人仲裁字【2018】第16号仲裁裁决书，裁决：一、解除双方劳动关系；二、被申请人支付申请人医疗费7793.98元；三、被申请人支付申请人停工留薪期间工资82500元；四、被申请人支付申请人一次性伤残补助金89375元；五、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金97558.5元；六、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金100060元；七、被申请人支付申请人交通费1052元；八、被申请人支付申请人护理费10957元；九、被申请人支付申请人经济补偿金10312.5元；十、第二项至第八项由被申请人一、二承担连带责任；十一、驳回申请人其他诉讼请求。 被告金博公司不服该裁定，于2018年3月15日向临沂市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，2018年5月17日，临沂市中级人民法院作出（2018）鲁13民特47号民事裁定书，裁定撤销临沂经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会临经开劳人仲裁字【2018】第16号仲裁裁决。原告不服该裁定，于法定期限内诉至本院。 原告在工作期间，二被告均未给予原告缴纳社会保险费。原告受伤前月平均工资为6875.14元。2015年度临沂市职工月平均工资为4693元。 经查询工商登记，被告濮阳中浪公司系自然人独资企业，和青岛中浪海承企业管理有限公司法定代表人均为张文朋。 一审法院认为，根据庭审查证，原告于2015年3月7日起与被告金博公司建立劳动合同关系。合同到期后，原告与被告濮阳中浪公司建立劳动合同关系，并被派遣到被告金博公司处从事原岗位工作，在工作期间发生工伤事故，构成七级伤残，该事实清楚。本案争议的焦点为：原告工伤事故责任的赔偿主体。《劳务派遣暂行规定》第十条规定：被派遣劳动者在工作单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实。劳务派遣单位承担工伤保险责任。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，原告在工作时因吸入有害气体烟雾中毒导致工伤，被告濮阳中浪公司作为劳务派遣单位应依法承担工伤保险责任。被告金博公司作为用工单位，未提供相应的劳动条件和劳动保护，应承担连带赔偿责任。被告金博公司辩称其在这次工伤事故中无过错，理由不当，不予采信。 关于原告应当享受的工伤待遇标准，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条规定，原告自2016年10月13日受伤至2017年8月30日原告被评定伤残等级，共计9个月，被告濮阳中浪公司应支付原告停工留薪期工资61875元、一次性伤残补助金6875元×13月=89375元、一次性工伤医疗补助金4693×13×150%=61009元、一次性伤残就业补助金4693×20=93860元。原告要求二被告支付医疗费7793.98元、体检费455元、鉴定费500元、交通费1052元，所提交证据均为复印件，且被告金博公司不予认可，因此本院不予支持，原告可待证据充分后另行主张。原告要求的护理费13806.66元、伙食补助3780元。根据被告金博公司所提交有原告签字捺印的“曹旭东住院明细”，原告在前期住院的各项费用被告金博公司已经支付，仅原告到山东省职业病医院住院9天的护理费、伙食补助费二被告未支付，因此本院支持护理费1360元、伙食补助费309元，其余部分证据不足，不予支持。因二被告均未给予原告缴纳社会保险，因此二被告应当支付原告以上工伤待遇。 由于原告要求与被告濮阳中浪公司解除劳动关系。因原告已经于2016年10月13日受伤后离开工作岗位，双方劳动关系已实际解除，因此对于原告要求与濮阳中浪公司解除劳动关系的请求本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，原告自2016年8月入职至2016年10月受伤，工作期限应当按照半年计算，因此濮阳中浪公司应当支付原告经济补偿金数额为3437.5元。 综上所述，原告的诉讼请求，部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第六十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、《山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法》第二十五条、《劳务派遣暂行规定》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告曹旭东与被告濮阳中浪海承人力资源有限公司解除劳动关系；二、被告濮阳中浪海承人力资源有限公司支付原告曹旭东解除劳动合同经济补偿金3437.5元；三、被告濮阳中浪海承人力资源有限公司支付原告曹旭东工伤待遇共计307788元；四、被告临沂金博铜业有限公司对上述第三项承担连带责任；五、驳回原告曹旭东的其他诉讼请求。以上共计311225.5元，于本判决生效后十日内付清。案件受理费10元，由被告濮阳中浪海承人力资源有限公司负担。 二审时，上诉人濮阳中浪公司向本院提交了证据一、认定工伤决定书一份，证明上诉人作为申请人已经依法代曹旭东提出申请，向濮阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定；证据二、伤残等级鉴定结论表一份，证明被上诉人曹旭东经濮阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为8级伤残；证据三、劳动能力再次鉴定书一份，证明被上诉人曹旭东经河南省劳动能力鉴定委员会鉴定为7级伤残；证据四、伤残待遇核对表一份，证明濮阳市社会医疗保险处工伤保险中心已经依法核对曹旭东的伤残待遇；证据五、劳务派遣协议一份，证明上诉人总公司青岛中浪海承企业管理有限公司和被上诉人金博公司签订劳务派遣协议，根据该协议第二项第四条，上诉人仅负责为派遣员工办理报销社保机构按政策规定的费用，被上诉人金博公司自愿选择仅为职工投保工伤险，工资由金博公司代发；证据六、临沂金博铜业有限公司2019年10月费用明细表一份，证明被上诉人金博铜业公司自2016年9月1日起向上诉人交纳劳务管理费用和社保费用，其中包含被上诉人曹旭东。被上诉人曹旭东质证认为，对证据一、二、三的真实性无异议；对证据四庭后核实证据真实性；证据五是上诉人和被上诉人金博公司之间的内部协议，与被上诉人曹旭东无关；对证据六有异议，该证据系上诉人单方制作，不能作为有效证据使用。金博公司质证认为，对证据一、二、三、四无异议，但该四份证据同时可以证明用人单位为上诉人，曹旭东与上诉人存在实际劳动关系；证据五与本案无关；对证据六有异议，为上诉人单方制作。本院认为，被上诉人曹旭东、金博公司对证据一、二、三无异议，本院对其证明效力予以认定；金博公司对证据四无异议，曹旭东对证据四以不知情抗辩但未提交反证，本院对证据四的证明效力予以认定；证据五与本案具有关联性，本院对其证明效力予以认定；曹旭东、金博公司对证据六均有异议，该证据系上诉人单方制作，本院对其证明效力不予认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，被上诉人曹旭东在工作时因吸入有害气体烟雾中毒导致工伤，根据《劳务派遣暂行规定》第十条的规定，上诉人濮阳中浪公司作为劳务派遣单位应依法承担工伤保险责任。上诉人以案外人青岛中浪海承企业管理有限公司与被上诉人金博公司签订的涉案劳务派遣协议第二条第四项约定为由予以抗辩，但上述约定并未免去上诉人应承担的工伤保险责任，上诉人虽在二审时提交了濮阳市社会医疗保险处工伤保险中心出具的伤残待遇核定表，主张上诉人为被上诉人曹旭东报销工伤医疗费用，其一次性伤残补助金，濮阳市人力资源和社会保障局工伤保险基金已经核定，但其未能提交曹旭东已领取一次性伤残补助金等证据，因此，上述证据并不能证明曹旭东已享受工伤保险待遇，对上诉人的该上诉理由，本院不予采信。上诉人主张一审法院未依法向其送达起诉状、受理案件通知书、开庭传票，程序违法，一审时原审法院已向上诉人的工商登记地址邮寄了相关诉讼文书，且该邮寄地址与二审时上诉人在当事人送达地址确认书上提供的送达地址相一致，根据最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，上诉人濮阳中浪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人濮阳中浪海承人力资源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年十二月三十日 书记员 宋 莹