广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1383号 上诉人（原审被告）：北海奔成房地产开发有限公司，住所地广西北海市龙潭公路西侧龙潭花园24号二楼。统一社会信用代码：91450500782108058K。 法定代表人：岳润珠，总经理。 委托诉讼代理人：王彤丹，广西桂三力（北海）律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：胡棉军，男，汉族，1985年6月16日出生，住广西北海市银海区。 上诉人北海奔成房地产开发有限公司（以下简称奔成公司）因与被上诉人胡棉军商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院于2019年6月26日作出的（2018）桂0502民初3994号民事判决。向本院提起上诉，本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 奔成公司上诉请求：一、依法改判撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、依法改判上诉人向被上诉人支付2017年1月1日起至2017年3月13日期间的违约金（以293184元为基数，按每日万分之一的标准计算）。三、依法判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实及理由：一、一审认定事实不清。（一）上诉人与被上诉人签订的编号为YS00008133《商品房买卖合同》（预售）已于2017年3月14日解除。2017年3月13日，被上诉人向上诉人发出《解除合同函》，上诉人于2017年3月14日收到。在该解除函中，被上诉人明确表示“现本人要求解除与贵司签订的上述商品房买卖合同并按国家规定赔偿相应损失。请贵司至本函送达起5日内书面回复本人，否则视为贵公司同意解除上述合同”。上诉人同意解除合同，所以未予回复。故该解除函在送达到上诉人之时已经解除。但一审法院却认为上诉人未向作出书面回复及表明解除合同的意思，双方并无解除涉案《商品房买卖合同》的真实意思属认定事实不清。（二）一审法院对案涉房屋于2018年再次网签至被上诉人名下的性质未予以认定。合同网签仅是行政机关行使行政管理权的一种手段，并不能以此确认开发商与所谓的买受人间存在真实的商品房买卖合同关系，更不能产生阻止合同解除的效力。上述合同解除后，只有上诉人与被上诉人重新签订书面《商品房买卖合同》后，才能认定双方具有商品房买卖合同关系。一审法院对网签合同性质没有作出认定就此认定合同未解除属认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。本案《商品房买卖合同》已经解除，合同不存在继续履行的可能性，逾期违约金亦只能计算至解除之日止，解除后的合同已不存在逾期交房的问题，不应当继续计算违约。（二）一审法院认定逾期交房违约金过低，对2017年1月1日起至2018年11月14日期间的违约金按中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准计算不当，适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。”，本案中，被上诉人未向法院提供损失证据，一审判决予以调整属适用法律错误。 胡棉军辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。一、一审认定2015年10月23日双方签订的《商品房买卖合同》未解除一直都是延续状态，事实清楚。二、一审对违约金和损失认定部分清楚、正确；部分不正确部分请求依法改判，违约金正确计算：从2018年11月15日起算至实际交房日止违约金（以293184元为基数，按同期中国人民银行贷款利率上浮30%的标准计算），上诉人支付被上诉人2015年10月24日起至实际付完款项止期间的差价款1280元和违约金（以1280元为基数，按每日千分之一的标准计算）；上诉人支付被上诉人其他损失30774元。三、基于上诉人一审庭审承认涉案房屋卖给被上诉人后又卖给第三人，上诉人存在一房多卖，如果由此导致无法交房给被上诉人，上诉人需返还购房款及利息并承担所付购房款一倍赔偿损失给被上诉人。 胡棉军向一审法院起诉请求：一、判令被告支付2017年1月1日到2018年11月14日逾期交房违约金20054元，以后按合同约定算到交房止；二、判令被告在2018年12月31日前备案好合同；三、判令被告支付差价款1280元，违约金1126元，合计2406元；四、判令被告赔偿损失53000元（在庭审中明确损失计算如下：逾期违约金过低，应按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准从2017年1月1日计算至起诉之日止；误工费3000元、房价上涨损失30774元）；五、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院判决：一、被告北海奔成房地产开发有限公司支付逾期交房违约金（违约金计算：均以293184元为基数，从2017年1月1日起至2018年11月14日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准计算；以每日万分之一的标准从2018年11月15日起计算至实际交房之日止）向原告胡棉军；二、被告北海奔成房地产开发有限公司为原告胡棉军办理双方于2015年10月23日签订的《商品房买卖合同》登记备案手续；三、驳回原告胡棉军其他的诉讼请求。案件受理费1686.5元，由被告负担。 本院二审期间，上诉人没有证据向本院提供。被上诉人胡棉军提供如下证据：聊天记录一份，拟证明其与上诉人的财务人员核对确认，上诉人收到其购房款为294464元，上诉人质证认为上诉人提供的聊天对象不能确定为上诉人的财务人员，且该记录中拍摄的收据与销售发票相差1280元，被上诉人对此没有提出上诉，故对该证据的真实性、合法性、关联性不认可。本院认为，聊天记录的收据没有原件核对，且与一审被上诉人提供的《销售不动产统一发票》记载的金额不一致，本院不予采信。 上诉人认为一审判决认定案涉房屋出售给第三人王胤皓不当，房屋并没有卖给第三人，是因上诉人向王胤皓借钱，才与他网签合同，并没有实际出售房屋给他，且该网签合同已撤销，并已经再次网签给被上诉人。本院认为一审法院是依据上诉人在庭审中的自认认定该事实，在上诉人没有提供其他证据否定其自认的情况下，本院对上诉人的上述异议不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实相同，对一审判决查明的事实，本院予以确认。二审期间，上诉人胡棉军的妻子潘平安向本院声明放弃《商品房买卖合同》的合同权利，认可该合同的权利由胡棉军主张。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉商品房买卖合同在2017年3月14日是否解除；二、一审判决2017年1月1日起至2018年11月14日期间的逾期交房违约金按中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准计算是否正确。 一、关于案涉合同是否解除问题。上诉人主张被上诉人于2017年3月13日向上诉人发出了《解除合同函》，上诉人于次日收到该函，故案涉商品买卖合同已经解除。本院认为，案涉《商品房买卖合同》第十二条逾期交付责任约定，除不可抗力外，出卖人（上诉人）未按照第十一条约定的时间（2016年12月31日）将该商品房交付买受人（被上诉人）的，双方同意按照下列第2种方式处理：……；2.逾期不超过90日，双方不追究责任，逾期超过90日后，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金。从上述约定可知，上诉人逾期交房时应向被上诉人支付违约金，双方在合同中并没有约定上诉人逾期交房时，被上诉人享有合同解除权。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，被上诉人在发出《解除合同函》之时上诉人逾期交房仅3个多月，未构成根本性违约，被上诉人亦未催告上诉人在合理的期限内履行，上诉人的行为不存在解除合同的法定情形，被上诉人不具有法定解除权。综上，被上诉人在不具备约定解除权和法定解除权的情况下，发出的《解除合同函》不具有解除合同的效力，被上诉人单方解除合同的行为不成立，案涉《商品房买卖合同》没有解除。上诉人主张合同已解除的意见没有事实和法律依据，本院不予采信。 二、关于一审判决违约金调整的问题。据前所述，上诉人与被上诉人在合同中约定，逾期交付房屋不超过90日，双方不追究责任，逾期超过90日后，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金。被上诉人一审以上述约定违约金过低为由请求调整为按同期银行贷款利率上浮30%计付。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。故被上诉人应当对约定的违约金低于上诉人违约行为对其造成的损失提供相应证据证明，但被上诉人对此主张并没有提供证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果，本案违约金应按双方在合同中约定的已付房款的日万分之一计算。一审法院在被上诉人没有举证证明违约造成的损失的情形下对已约定的违约金予以调整不当，本院依法予以纠正。由于双方在合同中约定，逾期超过90日后上诉人才承担支付违约金责任，故逾期交房违约金应当自2017年4月1日起按日万分之一计算至实际交房之日止。 综上所述，奔成公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但对违约金的调整适用法律错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，被上诉人未提出上诉，故对其二审答辩中提出的请求，本院不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初3994号民事判决第一项为：上诉人北海奔成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付逾期交房违约金（违约金计算：以293184元为基数，按每日万分之一的标准从2017年4月1日起计算至实际交房之日止）给被上诉人胡棉军； 二、变更广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初3994号民事判决第二项为：上诉人北海奔成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内为被上诉人胡棉军办理双方于2015年10月23日签订的《商品房买卖合同》登记备案手续； 三、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初3994号民事判决第三项； 四、驳回被上诉人胡棉军的其他诉讼请求。 一审案件受理费1686.5元，由上诉人北海奔成房地产开发有限公司负担1349.2，由被上诉人胡棉军负担337.3元；二审案件受理费1686.5元，由上诉人北海奔成房地产开发有限公司负担1349.2，由被上诉人胡棉军负担337.3元。 如果未按本判决指定的期间逾期金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长 田少红 审 判 员 文 全 审 判 员 文庆强 二〇一九年十二月一日 法官助理 庞晓湖 书 记 员 庞 桦