山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终11471号上诉人（原审被告）：济南丰源节能技术有限公司，住所地济南市。法定代表人：马晓梅，执行董事。上诉人（原审被告）：济南丰源节能技术有限公司莱芜分公司，住所地济南市。负责人：孙玉庆，总经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：徐晓顺，北京大成（济南）律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：马清洁，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘忠庆，男，1952年7月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：魏述申，济南钢城辛庄法律服务所法律工作者。原审第三人：吕子山，男，1971年2月28日出生，汉族，住济南市。原审第三人：吕子芳，男，1968年12月28日出生，汉族，住济南市。上诉人济南丰源节能技术有限公司（以下简称丰源公司）、济南丰源节能技术有限公司莱芜分公司（以下简称丰源莱芜分公司）因与被上诉人刘忠庆、原审第三人吕子芳、吕子山民间借贷纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2018）鲁1203民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰源公司、丰源莱芜分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘忠庆的诉讼请求；2.案件受理费、上诉费等费用由刘忠庆承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，刘忠庆的证据不足以证明刘忠庆与丰源公司、丰源莱芜分公司存在真实的借款关系，应予以改判。1.刘忠庆提供的银行取款明细主要发生在2012年1月份，共提取17.7万元现金，一审认定借款时间实际发生在2013年，取款后一年多时间才交付借款不符合常理，该取款明细并不能证明款项的来源。2.在借款时间上，吕子芳陈述与刘忠庆陈述、借条载明的时间互相矛盾。吕子芳庭审中陈述“借款时间为2014年年底到2015年3、4月份，该笔款可能分三次给的我”，而刘忠庆自始未明确借款时间，其提供的借条复印件是2013年4月10日，在借款时间这种重大问题上互相矛盾，说明借款的虚假性。3.吕子山、吕子芳陈述借款是用于“分公司在炼钢厂挪树、拆除花棚、修理地下水沟的施工项目上”，但未提供这方面证据，刘忠庆提交的会议纪要等事项主要发生在2015年和2016年，无借款用途记载，不能证明吕子芳、吕子山的上述主张，而且两人有推脱责任的重大嫌疑，其陈述在无证据证明的情况下没有证明力。4.刘忠庆提供的借条是复印件，无原件核实，不能证明其真实性，依法不能单独作为定案的依据，也不能证明借款已实际发生。5.刘忠庆提供的2015年6月7日的协议无丰源莱芜分公司的盖章或者授权人签字，对丰源公司、丰源莱芜分公司无法律约束力。刘忠庆提供2013年4月10日的借条写明借款人是吕子芳，与吕子山无关，在这份协议上吕子山代表丰源莱芜分公司签字，刘忠庆不是善意第三人，因为吕子山不是丰源公司的法定代表人及丰源莱芜分公司的负责人（签该协议时丰源公司的法定代表人为王立君），刘忠庆在此之前也未与吕子山有过业务往来，没有理由相信吕子山能代表丰源公司和丰源莱芜分公司。刘忠庆签订协议应做到谨慎审查义务，可以到工商部门查询。签订此协议时吕子山也未经丰源公司和丰源莱芜分公司授权，所以不是职务行为。吕子山明知自己无权代表公司，依然以丰源莱芜分公司名义签订协议，属于恶意规避自己的责任。吕子山也无权将山钢莱芜分公司转炉余热发电项目股份分红收益转让，协议第一条约定：5%是指“相当于此工程甲方分配权35股内的5股”，其意思是吕子山在公司35%股权中的5%的股份，自己这个5%分红收益权转让给刘忠庆，进一步证明借款是吕子山个人行为。一审法院认定吕子山签订涉案协议是职务行为没有依据。6.一审法院判定的违约金数额也无依据。刘忠庆未证明与丰源公司、丰源莱芜分公司之间存在借款关系，吕子山签订的协议对丰源公司和丰源莱芜分公司无法律约束力，一审判定丰源公司和丰源莱芜分公司承担违约金错误。民间借贷司法解释第十九条，人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理;(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能;(六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理;(七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议。本案中，刘忠庆提供的借款来源即银行取款明细与借款时间相隔一年多，加上刘忠庆与第三人陈述、借条载明的借款时间互相矛盾，这些借款的重大事项均明显不符合常理；刘忠庆不能提交原始借条原件，不能证明借款实际交付给丰源公司或丰源莱芜分公司，也未提供证据证明借款是丰源公司或丰源莱芜分公司经营使用；吕子山未经丰源公司、丰源莱芜分公司授权，签订的协议无法律效力。本案存在刘忠庆与第三人恶意串通，虚假诉讼，请求法院依法移交公安机关追究其虚假诉讼的刑事责任，并驳回刘忠庆全部诉讼请求。刘忠庆辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，丰源公司及丰源莱芜分公司的上诉无事实依据，请求维持原判。吕子芳、吕子山未作陈述。刘忠庆向一审法院起诉请求：1.判令丰源公司返还刘忠庆支付的转让款275000元整及利息（利息自2017年6月7日起至还清之日止按同期银行贷款利率计算）；2.判令丰源公司和丰源莱芜分公司支付刘忠庆违约金60000元；3.本案诉讼费、保全费由丰源公司和丰源莱芜分公司承担。在一审审理过程中，刘忠庆变更诉讼请求：1.判令丰源莱芜分公司返还刘忠庆支付的转让款275000元整及利息（利息自2017年6月7日起至还清之日止按同期银行贷款利率计算），丰源公司承担连带责任；2.判令丰源公司和丰源莱芜分公司支付刘忠庆违约金100000元；3.本案诉讼费、保全费由丰源公司和丰源莱芜分公司承担。一审法院认定事实：2013年4月10日，丰源莱芜分公司和吕子芳借刘忠庆现金250000元，并向刘忠庆出具借条一份，丰源莱芜分公司在借条上盖章，吕子芳在借条上签字。后该借款未偿还，丰源莱芜分公司（甲方）与刘忠庆（乙方）就该借款于2015年6月7日签订协议一份，约定：甲方转让给乙方山钢莱芜分公司转炉余热发电项目5%分红收益权，乙方借给甲方250000元周转急用，无息使用2年（约准时间2年半）；具体还款日为山钢莱芜分公司转炉余热发电项目第一次结算期开始，每季度一次，分八个季度支付完毕，每季度还25000元，先还款后收益；分红收益仍按转炉余热发电项目第一次结算开始，每个季度享有分配，分红收益5年，若不足5年，按前分配额的平均数支付；若此工程未有分红收益，借款必须在2年内（协议签字日期）还清，另附加10%利息，共计275000元整；若一方违约，必须支付违约金100万元。吕子山在甲方代表处签名捺印，刘忠庆在乙方代表处签名捺印，吕子芳在见证人处签名捺印。另查明，丰源公司法定代表人于2015年3月24日由吕子山变更为王立君，2015年6月7日签订涉案协议时，吕子山为丰源公司的经理。一审法院认为，本案中双方争议的焦点为丰源莱芜分公司与刘忠庆签订的协议中吕子山签名是否为履行职务的行为。涉案借款实际发生在2013年，根据刘忠庆提供的银行取款明细及吕子山、吕子芳的陈述，能够证实刘忠庆已实际出借涉案款项，该款项用于丰源莱芜分公司的经营，且丰源莱芜分公司在借条上加盖公章，双方之间的借贷关系成立。丰源公司和丰源莱芜分公司关于未收到该款的辩称，一审法院不予采纳。后刘忠庆与丰源莱芜分公司因2013年的借款重新达成涉案协议，虽协议签订时吕子山已不是丰源公司的法定代表人，但借款实际发生时吕子山时任丰源公司的法定代表人，涉案协议签订时，吕子山时任丰源公司的经理，涉案协议的甲方为丰源莱芜分公司，丰源公司与丰源莱芜分公司为总公司和分公司的关系，作为总公司丰源公司经理的吕子山以丰源莱芜分公司代表的身份在涉案协议上签字，协议内容又是对丰源莱芜分公司以前借款的处理，能够认定吕子山签订涉案协议系代表丰源莱芜分公司，是履行职务的行为，该协议对丰源莱芜分公司有约束力，丰源莱芜分公司应按协议约定履行义务。根据协议约定，若此工程未有分红收益，借款必须在2年内（协议签字日期）还清，另附加10%利息，共计275000元整。现丰源莱芜分公司未偿还借款，刘忠庆要其偿还275000元，应予支持。刘忠庆同时主张自2017年6月7日起至还清之日止的利息和违约金，因双方在协议中并未明确约定2017年6月7日后的利息，仅约定了违约金，故对刘忠庆主张的利息不予支持。刘忠庆主张违约金10万元，丰源公司和丰源莱芜分公司主张违约金过高，要求对违约金进行调整，综合涉案协议的履行情况及当事人的实际损失，违约金调整为60000元为宜。丰源莱芜分公司为丰源公司的分公司，刘忠庆要求丰源公司承担连带责任，符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、济南丰源节能技术有限公司莱芜分公司于判决生效之日起五日内返还刘忠庆借款及利息共计275000元，并支付违约金60000元；二、济南丰源节能技术有限公司对上述款项承担连带还款责任；三、驳回刘忠庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6925元，由刘忠庆负担600元，济南丰源节能技术有限公司和济南丰源节能技术有限公司莱芜分公司负担6325元，申请费2270元，由济南丰源节能技术有限公司和济南丰源节能技术有限公司莱芜分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丰源公司、丰源莱芜分公司提交证据1.济南市钢城区人民法院判决书原件七份，拟证明吕子芳、吕子山向刘忠庆、赵怀山、乔伟、宓延孔、陈玲、王海燕借款共计本金522.3万元。根据债权人的起诉状，总结这些借款基本具备以下特征，可以证明以下事实：1.借款都是支付给吕子芳个人；2.借款大部分是现金支付，只有债权人及吕子山、吕子芳的陈述，款项实际是否支付无其他证据证明；3.有少量债务偿还，也是吕子芳个人清偿；4.借款用途均只有债权人及吕子芳、吕子山的陈述，无证据证明借款用于公司经营；5.向陈玲借30万、王海燕借40万发生在2016年，其余452.3万借款发生在2013年至2014年期间，当时丰源公司在山钢莱芜分公司的项目基本没有开展，根本用不了这么多的款项，所以款项没有用于公司经营；6.借条或借据存在明显的伪造，没有丰源公司及丰源莱芜分公司的盖章，均未得到公司认可；7.法院生效的判决均支持丰源公司的主张，判令丰源公司及丰源莱芜分公司不承担清偿责任。以上均证明上述案件均为虚假诉讼，丰源公司和丰源莱芜分公司均不应承担还款责任。证据2.企业信用信息公示报告复印件两份，拟证明2015年3月25日之前丰源公司的股东为吕子山与陈某，之后是吕子山、陈某及潍坊雷诺汽轮机股份有限公司（以下简称雷诺公司）。丰源莱芜分公司2017年2月9日之前的负责人为陈某，之后是王立君。2015年6月7日协议签订之时吕子山并不是丰源莱芜分公司的负责人，也不是丰源公司的法定代表人，未经丰源公司和丰源莱芜分公司授权和认可，不能代表丰源公司和丰源莱芜分公司。证据3.建设工程设计合同一份、设计费银行汇款单两张、施工图纸一套，拟证明丰源公司在山钢莱芜分公司转炉余热发电项目的工程设计时间为2015年5月以后，实际施工也是在2015年5月以后（无设计图纸不可能施工），吕子芳、吕子山陈述在2013年至2014年向刘忠庆、乔伟、宓延孔、赵怀山等人借款452.3万用于丰源公司发电项目是虚假的。刘忠庆质证称，对证据1真实性无异议，但丰源公司和丰源莱芜分公司均没有向法庭提交证据证实上述判决书已经生效，不能证明其观点。我国法律体系不适用判例法，每个案子各有不同，不能另案比较。对证据2真实性无异议，但该证据更能证实在签订借款协议时吕子山就是丰源公司的股东，并且是最大的股东，刘忠庆在当时完全有理由相信吕子山有权代表丰源莱芜分公司签订借款协议。借款是多次形成的，刘忠庆支付的款项不是丰源公司和丰源莱芜分公司陈述的只有现金，还有的是为其支付的房租、购买设备款、现场绿化项目款等，均可以证明借款实际用于公司经营。对证据3的真实性和证明目的有异议，该宗证据均为复印件，无法证明其真实性，也无法证明其与本案的关联性，涉案工程是丰源公司，而该合同发包人为雷诺公司，与本案双方当事人均无关系。丰源公司、丰源莱芜分公司申请证人陈某出庭作证，陈某作证称：陈某、吕子芳先成立丰源公司，在与山钢莱芜分公司签订合同前成立了丰源莱芜分公司作为项目管理公司，陈某股权占40%，吕子芳占60%，陈某负责技术，吕子芳负责管理协调，技术方面陈某花钱，协调管理方面吕子芳花钱。与山钢莱芜分公司签合同用的是丰源莱芜分公司的名义，投资2000万余元，这个过程的花费各自分开，济南的花费要有吕子芳的签字证明款项用于公司，吕子芳在莱芜的花费也需要经过陈某的签字证明款项用于公司，相互制约。丰源莱芜分公司的公章由吕子芳持有，丰源公司公章是陈某持有。吕子芳告诉陈某因他有自己的打井队，不方便作丰源公司的法人，所以由其弟弟吕子山代持股作法人。吕子芳的打井队也需要资金运营，所以没有经过陈某签字的借条不能证明款项用于公司。丰源公司与山钢莱芜分公司2012年底签订合同后由于没有钱支付设计费，吕子芳和陈某找到了雷诺公司来投资项目，雷诺公司变更为大股东。吕子芳在整个项目运作过程中没有投过钱，都是由雷诺公司投资，公司所有的运营都是雷诺公司负责，陈某不清楚吕子芳是否借过刘忠庆等人的钱。丰源公司、丰源莱芜分公司质证称，对证人证言真实性无异议，陈某真实陈述了丰源公司、丰源莱芜分公司的运行情况，吕子芳向刘忠庆的借款没有用于公司运营，丰源公司、丰源莱芜分公司不应当承担偿还责任。在2015年3月雷诺公司成为股东之前，丰源公司和丰源莱芜分公司在山钢莱芜分公司的项目没有实际进展，本案借款主要发生在2013年至2014年，即便借款存在也不是丰源公司和丰源莱芜分公司所用。刘忠庆对陈某的证言部分有异议，陈某的证言证明当时丰源公司、丰源莱芜分公司已经设立，陈某明确说虽然两公司对外发生业务，但花费是其两人之间的约定，至于花费怎么记账是两公司的事，对外从事民事行为都是以丰源公司和丰源莱芜分公司的名义，刘忠庆更有理由相信吕子山、吕子芳都是丰源公司、丰源莱芜分公司的人，两人有权代表两公司。吕子山、吕子芳对以上证据均未质证。经审查，丰源公司、丰源莱芜分公司提交的证据1中济南市钢城区人民法院（2018）鲁1203民初1052号民事判决系本案一审判决，本院予以采信，其他文书与本案争议焦点无关联，本院在本案中不予采信。企业信用信息公示报告虽系复印件，但刘忠庆无异议，本院予以采信。证据3均系复印件，无法核实其真实性，本院不予采信。另查明，丰源公司2015年3月25日之前股东为吕子山、陈某，其后变更为吕子山、陈某及雷诺公司。丰源莱芜分公司2017年2月9日之前负责人为陈某，其后变更为王立君。陈某证实丰源莱芜分公司的公章由吕子芳持有。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为借款是否属实，丰源公司、丰源莱芜分公司应否承担偿还责任。2015年6月7日签订协议书时，吕子山身份系丰源公司经理、股东，丰源莱芜分公司时任负责人陈某认可丰源莱芜分公司公章由吕子芳持有，吕子山系代吕子芳在丰源公司持股，结合吕子山、吕子芳的亲属关系，刘忠庆作为善意第三人无从得知丰源公司、丰源莱芜分公司的人员任职、财务隶属、责任承担等内部关系，其在签订协议时有理由相信吕子山系有权代表丰源莱芜分公司的职务行为，故协议书的相对方为刘忠庆、丰源莱芜分公司，丰源莱芜分公司应按协议约定履行义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”丰源莱芜分公司未按照协议书的约定在两年内偿还借款，刘忠庆有权依据协议书约定的违约条款主张违约金，一审判决在丰源公司、丰源莱芜分公司要求调减违约金的情况下，综合刘忠庆的实际损失等因素，将违约金由10万调整为6万元并无不当。综上所述，济南丰源节能技术有限公司和济南丰源节能技术有限公司莱芜分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6925元，由上诉人济南丰源节能技术有限公司和济南丰源节能技术有限公司莱芜分公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  焦玉兴二〇一九年十二月二十六日书记员  李在利