河南省原阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0725民初2730号原告：河南东方嘉亿建筑有限公司，住卫辉市上乐村镇人民政府计划生育办公室一楼。法定代表人：甄娜娜，任董事长。委托诉讼代理人：邓琦，河南联盟律师事务所律师。被告：新乡市鑫林文华教育有限公司，住新乡市（高新区）道清路隆基枫华源412号房。法定代表人：郭玉秀，任总经理。委托诉讼代理人：席顺国、张秀玲，河南宇华大众律师事务所律师。第三人：王怀彬，男，1972年9月16日出生，汉族，住河南省获嘉县城区。第三人：杨来江，男，1964年4月4日出生，汉族，住河南省社旗县。原告河南东方嘉亿建筑有限公司（以下简称东方嘉亿公司）与被告新乡市鑫林文化教育有限公司（以下简称鑫林文化公司）、第三人王怀彬、杨来江建设工程合同纠纷一案。本院于2019年7月30日立案受理后，依法适用普通程序于2019年9月24日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人邓琦，被告委托诉讼代理人席顺国、张秀玲，第三人王怀彬、杨来江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告东方嘉亿公司向本院提出以下诉讼请求：一、解除双方于2018年11月22日签订的北大附属实验学校（原阳分校）施工承包合同；二、要求判令被告退还履约保证金100万元并赔偿损失；三、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年11月22日，原、被告双方签订了北大附属实验学校（原阳分校）施工承包合同，由原告承包被告发包的北大附属实验学校（原阳分校）项目工程。双方在合同“第二部分合同专用条款”第八条履约保证金8.1约定，为保证本工程顺利进行，乙方（即原告）自愿承诺以现金或转账方式向甲方缴纳履约保证金，履约保证金金额为大写：叁佰万元整（小写：300万元整）；签订本协议时乙方向甲方以现金或转账方式缴纳履约保证金大写壹佰万元整（小写：100万元），进场七日内补齐剩余履约保证金。19.9约定，自乙方提交第一笔履约保证金之日起，甲方应在30日内完成本工程开工手续（施工许可证）；因甲方原因造成本工程不能开工超过60日历天，乙方有权单方解除本合同，甲方承担一切赔偿责任及经济损失，并支付乙方自提交之日的履约保证金额的5%的利息。至今，原告提交履约保证金已达200余天，被告仍未完成工程开工手续。原告经与被告协商无果，无奈诉至法院，请求查明事实，判如所请。被告鑫林文化公司辩称：一、嘉亿公司并非案涉工程的实际承包人，与被告签订的《施工承包合同》为无效合同。经被告了解，案涉工程的实际承包人为王怀彬、杨来江二人。其二人为承包案涉工程，借用嘉亿公司的建筑资质进行投标；中标之后，以嘉亿公司的名义与鑫林文化公司签订《施工承包合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定无效”之规定，双方签订的《施工承包合同》应依法认定为无效合同。即《施工承包合同》在签订时就是一份无效合同，被告可以拒绝履行无效合同中的各项约定，所以被告不存在违约的情形。二、因双方签订的《施工承包合同》为无效合同，基于《施工承包合同》取得的财产应当返还给交纳人，即本案的履约保证金应当退还给实际交纳人王怀彬与杨来江二人。王怀彬与杨来江为承包案涉工程实际交纳的100万履约保证金由两部分组成。第一部分为:王怀彬与杨来江共同筹集50万元(王怀彬20万，杨来江30万)，于2018年11月21日汇入东方嘉亿公司的实际控制人任海峰账户中;第二部分为:王怀彬向任海峰借50万元，同时向任海峰出具借条一张，此时该50万元的所有权已转至王怀彬，任海峰只是享有50万元债权。王怀彬与杨来江筹集到的这100万元均由嘉亿公司以公对公的形式汇入被告的账户，所以对该100万元履约保证金享有所有权的为王怀彬与杨来江；被告即使退还，也应退还给实际出资人王怀彬、杨来江。在其二人未主张退还的情况下，东方嘉亿公司无权要求被告退还。三、被告同意退换100万元履约保证金，但除退还的对象不应是嘉亿公司外，被告也无需赔偿损失。不管是借用资质的一方王怀彬、杨来江，还是出借资质的一方东方嘉亿公司，均是在明知不可为的情况下，违反强制性规定，借用、出借资质，对导致《施工承包合同》的无效性存在绝对性的过错。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，王怀彬与杨来江应当为自己的过错承担相应的责任。故被告在自愿退还其二人出资的履约保证金后，不应再赔偿损失。且其二人也不要求被告赔偿损失。综上所述，东方嘉亿公司作为被借用资质的单位与鑫林文化公司签订《施工承包合同》，在其未实际交纳履约保证金的情况下，无权要求被告退还履约保证金，故请求法庭依法驳回嘉亿公司的诉讼请求。第三人王怀彬辩称：2018年10月份，我和杨来江准备承包北大附中的建设项目，因为我们两个人没有资质，就联系了原来的同事任海峰，就是现在的东方嘉亿公司的实际老板，准备借用原告的资质来承包北大附中的项目。我跟杨来江、任海峰协商好以后，向鑫林文化交了100万元的保证金。其中杨来江拿了30万，我出了20万元，然后我又借了任海峰50万元，给任海峰出了借条，利息二分。然后通过原告的对公账户向被告鑫林文化打去了100万元。实际承包人就是我和杨来江。这个钱应该退给我们，不应该退给原告。第三人杨来江答辩意见同第三人王怀彬答辩意见。为支持其诉讼请求，原告东方嘉亿公司向本院提供以下证据：1、原、被告之间于2018年11月11日签订的北大附属实验学校（原阳分校）施工承包合同；2、东方嘉亿公司向鑫林文化公司汇款回单；3、鑫林文化公司向东方嘉亿公司出具的收据。为证明其主张，被告鑫林文化公司向本院提供以下证据：1、原、被告之间于2018年11月11日签订的北大附属实验学校（原阳分校）施工承包合同；2、王怀彬、杨来江出具的证明各一份；3、王怀彬、杨来江出具的转账凭证。第三人王怀彬、杨来江无证据提供。当事人围绕诉讼请求提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据民事诉讼证据认证规则，原告东方嘉亿公司提供的证据1、2、3，被告鑫林文化公司、第三人王怀彬、杨来江对其真实性、合法性、关联性均无异议，予以认定。被告鑫林文化公司提供的证据1，原告东方嘉亿公司、第三人王怀彬、杨来江对其真实性无异议，予以认定。被告鑫林文化公司提供的证据2、3，原告东方嘉亿公司均有异议，第三人王怀彬、杨来江对证据真实性均无异议，经核实，被告鑫林文化公司提供的证据2、3客观真实，来源合法，能够证明本案待证事实，予以认定；根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2018年11月22日，原、被告签订《施工承包合同》，被告鑫林文化公司将其开发的位于新乡市原阳县福宁集乡北大附属实验学校（原阳分校）项目发包给东方嘉亿公司承包施工。合同约定的施工范围为：1、室内外装饰装修、防水、防腐保温、所有土方回填、门窗、百叶、栏杆、积水井坑、排水沟槽等工程；常规水电（包括其他分包专业的预留、预埋工作）等除专业分包以外的所有工程。2、主楼基坑整理、降水（单独认价）、积水井坑（单独认价）、主体结构、土方回填、室内外装饰装修、屋面工程等图纸设计范围内的全部工程；常规水电（包括其他分包专业的预留、预埋工作）等除专业分包以外的所有工程。合同还就工程质量标准、验收及移交、材料供应及计划、合同价款、付款方式、付款时间、付款条件等进行了约定。《施工承包合同》第二部分合同专用条款第八条约定：为保证本工程顺利进行，东方嘉亿公司承诺自愿以现金或转账方式向鑫林文化公司缴纳履约保证金，履约保证金金额为300万元；签订本协议时东方嘉亿公司向鑫林文化公司以转账方式缴纳履约保证金100万元，进场七日内补齐剩余履约保证金；东方嘉亿公司不履行与鑫林文化公司签订的《建设工程施工合同》，履约保证金不予退还，给鑫林文化公司造成的损失超过履约保证金的，东方嘉亿公司应对超过部分予以赔偿。2018年11月21日，第三人杨来江转账付任海峰30万元，第三人王怀彬转付任海峰20万元。任海峰将该两笔款计50万元及本人所筹50万元一并转入东方嘉亿公司账户。2018年11月21日，东方嘉亿公司通过本公司账户转入鑫林文化公司账户100万元，注明用途为北大附属实验学校（原阳分校）项目履约保证金；同日，鑫林文化公司为东方嘉亿公司出具收款收据。合同签订后，案涉工程未建设施工，该100万元履约保证金被告鑫林文化公司至今未退还。另查明，任海峰系东方嘉亿公司股东，任该公司监事。本院认为：东方嘉亿公司向第三人王怀彬、杨来江出借施工资质，为第三人王怀彬、杨来江承包北大附属实验学校（原阳分校）建设工程提供方便，与鑫林文化公司签订施工承包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应认定无效。本案东方嘉亿公司与鑫林文化公司签订的施工承包合同应认定为无效合同。根据合同法第五十六条、第五十八条规定，无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。被告鑫林文化公司因无效合同收取原告东方嘉亿公司的履约保证金100万元，应予以返还。根据合同法第五十八条规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告东方嘉亿公司明知第三人王怀彬、杨来江没有建筑工程施工资质，仍代其与被告鑫林文化公司签订施工承包合同；被告鑫林文化公司明知原告东方嘉艺公司向第三人王怀彬、杨来江出借资质，仍与其签订施工承包合同。双方均存在过错，各自过失相抵，应各自承担各自的责任。原告东方嘉艺公司请求被告鑫林文化公司赔偿损失，无事实和法律依据，不予支持。本案双方签订的施工承包合同因违反法律法规效力性强制性规定而无效，原告东方嘉艺公司请求解除合同，于法无据，不予支持。被告鑫林文化公司主张该100万元应退还第三人王怀彬、杨来江；经本院释明，第三人王怀彬、杨来江未提起第三人独立请求权之诉，其主张不予支持。第三人王怀彬、杨来江可在条件充分时另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，判决如下：新乡市鑫林文华教育有限公司于本判决生效之日起十五日内返还河南东方嘉亿建筑有限公司履约保证金100万元；驳回河南东方嘉亿建筑有限公司的其他诉讼请求。以上，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13800元，由被告新乡市鑫林文化教育有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本；于递交上诉状之日起七日内预交上诉费，并自上诉费缴纳之日起五日内将上诉费票据交本院查验；上诉于新乡市中级人民法院。逾期视为放弃上诉请求。审 判 长  李卫芹审 判 员  娄季林人民陪审员  赵建双二〇一九年十二月十六日书 记 员  闫业鹏