湖南省怀化市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘12行初78号原告高其树，男，汉族，1969年5月28日出生，住沅陵县。委托代理人张丕穆，湖南中楚律师事务所律师。被告沅陵县人民政府，地址沅陵县沅陵镇虎溪路。法定代表人周重颜，县长。委托代理人孙科周，湖南天宇律师事务所律师。委托代理人周德江，沅陵县水利局工作人员。原告高其树诉被告沅陵县人民政府（以下简称沅陵县政府）确认行政行为违法及赔偿一案，于2019年10月24日向本院提起行政诉讼。次日本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月28日公开开庭审理了本案。原告高其树及委托代理人张丕穆，被告沅陵县人民政府的委托代理人孙科周、周德江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年6月28日，被告沅陵县政府下设的沅陵县防汛抗旱指挥部作出沅汛强执字[2019]第2号强制执行决定书，认定高其树没有在规定的期限内自行拆除所修筑的堤坝。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，决定于2019年7月4日后依法组织强制拆除修筑在沅陵镇凤凰山社区下侯家溪口拦河堤坝；强制拆除堤坝之前，自行处理堤坝内水域所养殖的水产品。原告高其树诉称，原告是五强溪库区淹没区的失地农民，2002年，原沅陵县太常区公所根据沅陵县人民政府的招商引资精神，向社会公布了一批包括蚂蝗头库汊养殖开发在内的投资项目。2003年1月10日，在人民政府主持下，原告高其树和另一合伙人田铁山（已退伙）与三个村签订了一份库区水面养殖合同，合同约定，乙方（指高其树、田铁山）在拦网外100米至108米水位以内进行自主经营管理，乙方在消落区建设鱼种场及指定地点种植渔草，不再交纳其他费用，同时约定渔库建成后归乙方使用。原告也取得了沅陵县畜牧水产局颁发的三十年养殖许可证，面积66公顷。2008年，原告在渔库内养殖甲鱼，并获得沅陵县畜牧水产局颁发10.67公顷养殖许可证，2013年进行了续期。渔库上游没有自然形成大的水流，但有居民生活污水垃圾直排渔库，造成渔库内的甲鱼等鱼类死亡，为此，原告多次向沅陵镇、沅陵县反映及信访，在得到两年的污染补助外，沅陵镇政府就中断了补助。2019年6月15日，怀化市政府市长路过渔库，原告高其树跪请市长解决渔库污染问题，市长当即指示十天内解决问题，但是，原告没有等来解决污染问题。同月17日，等来了沅陵县水利局的水事调查，同月20日就收到沅陵县防汛抗旱指挥部的《清障令》。《清障令》交待的复议机关是沅陵县政府，原告据此当即申请复议，2019年10月7日，原告收到沅陵县政府做出的维持复议决定。经调查，沅陵县防汛抗旱指挥部是由沅陵县人民政府设立的不能独立承担法律责任机构，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法）的解释》第二十条“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告”的规定，应该以沅陵县人民政府为被告。复议机关为被告是法律的明确规定，所以作为复议机关的沅陵县人民政府为本案当然被告。原告认为，第一，消落区属于原告的承包范围，原告承包范围，原告承包的水域面积66公顷是最高水位108米时（丰水时）的面积，枯水时只有96米，水域面积根本没有66公顷，在招商时，当时的乡镇领导就同意在消落区筑坝养殖，2005年筑坝，水域面积10.67公顷，这一事实，被告是清楚的，因为鱼库污染问题沅陵镇政府还支付过原告二年的污染补助。因此，原告筑坝是经过相关领导同意的，并经过沅陵县畜牧水产局测绘发证，对招商时政府作出行政行为，被告不能事后否定，不能让人失去对政府的信赖。二、强制执行行为违法。第三、执行过程中，没有依法保护原告的财产安全，被告的行政行为违法，应赔偿原告的经济损失。由于被告没有采取把偶措施，直接挖开鱼库的坝，导致原告二、三十万斤鱼的损失，经济损失达几千万元。为公平起见，原告按照怀化市土地征收标准，即水域面积一亩补偿57200元的标准，被告应该按照此标准赔偿原告的损失。综上，原告依法提起诉讼，请求法院1、撤销被告沅陵县政府作出的沅汛（2019）2号强制执行决定书；2、确认被告沅陵县人民政府在执行时没有采取保护措施导致原告高其树所有的甲鱼及其他经济鱼类损失的行为违法;3、判决被告沅陵县人民政府参照怀政发（2018）6号文件补偿标准赔偿原告高其树损失9154860元；4、本案诉讼费由被告负担。原告向本院提交以下证据材料：第一组证据：1、库区水面养殖合同；2、水域滩涂养殖证；3、沅陵县水产工作站的证明；4、租金收取凭证30张。证明目的：证明高其树依合同取得涉案水面的使用权，并取得养殖证，用于水产养殖及每年交付租金的事实。第二组证据：1、爆炸物品使用许可证审批表；2、爆破员张克权作业证审批表；3、爆炸物品使用许可证。证明目的：根据合同约定，高其树购买炸药修建渔库的事实。第三组证据：1、太常区投资指南（蚂蝗头部分）；2、白田乡、郑家村乡政府公告；3、对谢泽军、宋清圣、黄正富、张家松、张高海、张安怀、毛泽武等人的调查笔录；4、沅陵县人民法院（2005）沅民二初字第33号及怀化市中级人民法院（2006）怀中民一终字第217号民事判决书。证明目的：①证明高其树的库区水面养殖合同及筑坝修建渔库养鱼，经人民法院判决有效；②高其树的库区水面养殖合同属于太常区政府招商引资项目，合同约定的修建渔库养鱼获得了政府领导的认可。第四组证据：1、沅陵镇政府关于沅陵镇凤凰山居委会居民向春、高其树信访件所反映问题的答复函；2、领款票据2份。证明目的：证明高其树因渔库污染问题多年多次向沅陵县防汛抗旱指挥部的成员单位沅陵县沅陵镇政府反映，并获得了每年6万元补助的事实，不存在沅陵县水利局《水事案件立案呈批表》中记载的2019年6月17日县领导在巡查中发现的问题。第五组证据：1、现场照片4张；2、视频资料（光盘一张、内有4张照片电子版）。证明目的：证明2019年9月4日，沅陵镇书记唐华、镇长刘毅等人指挥挖机挖毁渔库和没有采取保护措施导致高其树养殖的甲鱼及其他鱼类损失的事实。第六组证据：1**华的证明；2唐永华的证明；3王维勇的证明。证明目的：高其树投放甲鱼20500尾及其他鱼类66000尾的事实。第七组证据：关于调整怀化市征地补偿标准的通知证明目的：根据高其树投放的甲鱼及其他鱼类的尾数，保守估计甲鱼10万斤，其他鱼类10万斤，甲鱼按320元/斤，其他鱼按8元一斤，损失达3280万元。由于被告挖毁渔库时没有采取措施，导致所有鱼流失，致使渔库内所有鱼的具体数量无法确定，为公平起见，高其树主张按照《关于调整怀化市征地补偿标准的通知》规定的每亩水面补偿57200元的标准赔偿高其树的损失。被告沅陵县政府答辩称，（一）对违法所建的阻水障碍物进行强制清障，系《中华人民共和国防洪法》第四十二条赋予防汛指挥部的法定职责。沅陵县政府系依法成立的行政机关，防汛工作系其法定职责。沅陵县防汛抗旱指挥部系沅陵县人民政府依法设立的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作。对域内违法所建的阻水障碍物进行强制清障，系沅陵县防汛抗旱指挥部的法定职责。（二）高其树私自筑坝拦网，违法事实清楚，证据确实充分。1、高其树明知在没有办理防洪影响评价和涉河建设项目审批等相关手续的情况下，私自筑坝拦网，违反了《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》的规定。2、高其树本人的陈述、养殖合同、中华人民共和国水域滩涂养殖使用证、判决书、照片等证据也证明高其树仅有权在租赁水域养鱼，私自筑坝拦网乃明知故犯。诉称政府反“行政信赖”原则毫无依据。(三)沅陵县政府(沅陵县防汛抗旱指挥部)对高其树作出行政强制执行决定书程序合法。1、沅陵县水利局、沅陵县防汛抗旱指挥部在查证核实了高其树的违法行为后，在作出行政强制决定书，履行了催告义务，依次下达了责令停止水事违法行为通知书、沅陵县防汛抗旱指挥部强制执行催告通知书，告知了行政相对人高其树自行履行的期限和履行方式。同时一并告知了其享有陈述申辩权利、法定救济权和自行处理水产品的权利，并依法听取了高其树的陈述和申辩。2、高其树在规定的期限内，拒不履行清障义务；期限届满后，沅陵县防汛抗旱指挥部作出行政强制执行决定书。在强制执行前，依法予以公告。(四)高其树是否采取保护其水产品的措施乃其自主权利。此项权利非行政强制执行行为的对象，且已明确告知高其树自行处理水产品，也不存在误解。即便有所损失，也是高其树自行处分权利的结果。综上，行政强制执行决定书事实清楚、证据充分，应当维持。被告沅陵县政府向本院提交以下证据材料：证据一、统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明书、沅陵县人民政府办公室关于印发沅陵县水利局主要职责和人员编制规定的通知、关于调整县沅陵县防汛抗旱指挥部领导及成员单位的通知。该组证据主要证实：1、沅陵县人民政府系依法成立的行政机关，防汛工作系其法定职责。沅陵县防汛抗旱指挥部系沅陵县人民政府依法设立的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门。2、沅陵县水利局系沅陵县人民政府的工作部门，系县级水行政主管部门，负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作。加强防汛抗旱工作，加强《防洪法》等法律法规的宣传教育工作，系水利局的应有职责。3、对违反《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》规定所建的阻水障碍物进行强制清障，系《中华人民共和国防洪法》第42条赋予防汛指挥部的法定职责。证据二、调查询问笔录、水事案件调查报告、库区水面养殖合同书、中华人民共和国水域滩涂养殖使用证、沅陵县人民法院民事判决书、怀化市中级人民法院民事判决书、现场照片、高其树身份证复印件。该组证据主要证实：1、2003初，高其树、田铁山租赁五强溪库区位于沅陵县蚂蟥头村、凤凰山村一带水面养鱼，后田铁山退伙。2、2003年前，高其树就欲在此水域内筑坝拦网养鱼，去水利局咨询过相关手续办理事项，但认为政策松，没有继续办理。3、经调查核实，高其树在没有办理防洪影响评价和涉河建设项目审批等相关手续的情况下，于2005年在凤凰山下候家溪口河道私自筑坝拦网。此处所筑坝体长约40米，坝底宽约60米，坝顶宽约10米。证据三、水事案件立案呈批表、责令停止水事违法行为通知书、沅陵县防汛抗旱指挥部清障令、沅陵县防汛抗旱指挥部强制执行催告通知书。该组证据主要证实：1、2019年6月17日，沅陵县领导在巡查中发现有人在沅陵县凤凰山下候家溪口河道口筑有堤坝，决定立案调查。2、2019年6月18日，县水利局经初步调查，证实筑坝是高其树所为，其行为涉嫌违反了《中华人民共和国防洪法》和《中华人民共和国河道管理条例》，依据《中华人民共和国行政处罚法》即给高其树下达了责令停止水事违法行为通知书。3、经进一步查证，高其树私自筑坝拦网，违反了《中华人民共和国防洪法》和《中华人民共和国河道管理条例》。2019年6月20日，沅陵县防汛抗旱指挥部依据《防洪法》第42条和《行政强制法》第35条规定，给高其树下达了清障令和强制执行催告通知书，限期7日内自行拆除所筑堤坝。并将清障令涉及的事实、理由、依据、履行期限和履行方式一并告知了高其树。同时下达执行催告通知书，一并告知了其有陈述申辩的权利。证据四、送达回证该证据主要证实：沅陵县防汛抗旱指挥部作出每一步具体行政行为都向高其树本人宣告并送达。证据五、行政复议申请书、沅陵县人民政府行政复议决定书。该组证据主要证实：高其树不服沅陵县防汛抗旱指挥部行政处罚决定，2019年8月5日，向沅陵县人民政府提起行政复议，沅陵县人民政府依法予以维持。证据六、试听资料。该组证据主要证实：1、2019年6月28日上午9时许，沅陵县防汛抗旱指挥部召集主要成员单位在沅陵县凤凰山居委会召开宣读了行政强制执行决定书；2、再次当面听取了高其树的陈述和申辩；3、再次告知高其树在实施强制拆除前，自行处理堤坝水域内的水产品；4、当面在此告知高其树如对行政强制执行决定书不服，可以提起行政复议和行政诉讼。该组证据主要证实：1、高其树不服沅陵县防汛抗旱指挥部行政处罚决定，2019年8月5日，向沅陵县人民政府提起行政复议，沅陵县人民政府依法予以维持。2、高其树本人签收了行政复议决定书。经本院2019年12月16日组织各方当事人庭前交换证据并质证，原告高其树对被告沅陵县政府提供的证据材料发表如下质证意见：证据一：对该组证据中的关于印发水利局主要职责和人员编制规定的通知不认可，因为是2015年的通知，原告向法庭递交了2019年7月30日上网的新规定，指挥部应是设在应急局而不是水利局。对于调整沅陵县防汛抗旱指挥部领导及成员单位的通知，原告认可，对三性均无异议。对于证据一的证明目的都不予认可，因为防洪法的四十二条是防汛抗旱指挥部的权限，不是水利局的权限。证据二：对调查询问笔录、水事案件调查报告、库区水面养殖合同书三性均有异议。对后几项证据的三性无异议。证据三：对于水事案件立案呈批表、责令停止水事违法行为通知书、沅陵县防汛抗旱指挥部清障令、沅陵县防汛抗旱指挥部强制执行催告通知书均有异议。证据四：对于此送达回证需要高其树辨认签名，予以认可。证据五：对行政复议申请书无异议，针对行政复议也提起了诉讼，不能作为本案审查对象。证据六：不认可证明目的，不能证明听取了陈述和申辩。被告沅陵县政府对原告高其树提交的证据发表如下质证意见：证据一：养殖合同和养殖证的真实性无异议；对水产工作站的证明的合法性有异议，证明上并无签名，只有公章；对租金收取凭证的关联性有异议。证据二：真实性无异议。证据三：真实性无异议，但对证明目的有异议，原告认为在水域内筑坝行为是合法的。但是筑坝行为并没有取得相关许可，被告认为是不合法的。证据四：沅陵镇政府的答复无异议；对税务发票本身的真实性无异议，但是对证明目的有异议，原告举证的证明目的是为了证明本次对其查处行为是行政报复，被告认为原告本身的行为是违法的，被告只是依法查处，不存在行政报复行为。证据五：真实性无异议。证据六：三份证明的三性均有异议，证明没有佐证的相关证明人的信息，且购买鱼苗应该有相关证实发票等，在证据中并无体现。证据七：真实性有待考核，对关联性有异议，本案属于行政诉讼，不属于文件中的征收补偿。经庭前交换证据并质证，本院对证据作如下确认：（一）对被告沅陵县政府向本院提供的证据材料作如下确认：证据一系被告组建防汛抗旱指挥部的情况，予以采信；证据二、原告对该组证据中水域滩涂养殖使用证、沅陵县人民法院民事判决书、怀化市中级人民法院民事判决书、现场照片、高其树身份证复印件均没有异议，予以采信；对该组证据中原告有异议的调查询问笔录、水事案件调查报告、库区水面养殖合同，与本案相关，调查询问的是高其树本人且签字认可，予以采信；证据三中沅陵县防汛抗旱指挥部清障令系本案诉争的基础行政行为，予以采信；其他证据材料能反映被告作出清障令的程序，予以采信；证据四中送达证系原告签收，予以采信；证据五系沅陵县政府作出的复议行为，该行为属于本案诉争的对象，不作为证据评判；证据六不符合证据形式，不予采信。（二）对原告高其树向本院提供的证据材料作如下确认：第一组证据中，对库区水面养殖合同、水域滩涂养殖证被告无异议，予以采信；对沅陵县水产工作站证明、租金收取凭证，因原告没有交原件予以核对，不予采信；第二组证据与本案没有关联性，不予采信；第三组证据，被告对真实性均没有异议，予以采信；第四组证据，被告对证据的真实性没有异议，且与本案相关联，予以采信；第五组证据，被告对真实性无异议，与本案相关联，予以采信；第六组证据，没有提供证明人的身份证明文件，无法核实真实性，不予采信；第七组证据，与本案无关，不予采信。经审理查明：2002年原太常区公所根据沅陵县人民政府的招商引资精神，向社会公布了一批包括蚂蝗头库汊养殖开发在内的投资项目。蚂蝗头库汊位于沅陵县凤凰山村境内。五强溪水电站蓄水后，该库汊形成了近千亩水面可用于养殖。2002年底，蚂蝗头村、原郑家村乡檀木坡村及凤凰山村在政府的主持下，与高其树、田铁山就库汊水面养殖进行协商。2003年1月10日，蚂蝗头村委会、原郑家村乡檀木坡村委会及凤凰山村委会与高其树、田铁山签订了库区水面养殖合同。自此，原告高其树在合同约定的管理范围内进行水产养殖。2003年沅陵县畜牧水产局为高其树颁发了沅府（淡）养证［2003］第Ｓ0004号水域滩涂养殖使用证；2013年沅陵县畜牧水产局为高其树颁发了湘沅陵府（淡）养证［2013］第00031号水域滩涂养殖使用证。原告高其树在凤凰山社区下侯家溪口（108水位以下）筑坝养鱼，2019年6月18日，沅陵县水利局对原告筑坝养鱼的行为立案调查。同日，作出水责停字[2019]第凤01号责令停止水事违法行为通知书，责令高其树立即停止违法行为。2019年6月20日，被告沅陵县政府下设的沅陵县防汛抗旱指挥部作出沅汛[2019]2号清障令，责令原告高其树在接到清障令之日起七日内自行拆除所修筑的拦河堤坝，并将渣土全部清除出河道管理范围内，逾期不拆除的，县防汛抗旱指挥部将组织强行拆除，并由原告承担全部清障费用。同日，沅陵县防汛抗旱指挥部作出沅汛催告字[2019]2号强制执行催告通知书，催告原告收到通知后七日内自动履行义务，自行拆除所修筑的拦河堤坝，并将渣土全部清除出河道管理范围内，对上述催告内容告知原告享受陈述申辩的权利，逾期不拆除的，沅陵县防汛抗旱指挥部将组织强制执行。2019年6月28日，被告沅陵县政府下设的沅陵县防汛抗旱指挥部作出沅汛强执字[2019]第2号强制执行决定书，认定高其权没有在规定的期限内自行拆除所修筑的堤坝。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，决定于2019年7月4日后依法组织强制拆除修筑在沅陵镇凤凰山社区下侯家溪口拦河堤坝；强制拆除堤坝之前，自行处理堤坝内水域所养殖的水产品。2019年9月4日，被告对原告高其树为养殖所修筑的拦河筑坝设施实施强制拆除。拆除前，未经行政机关负责人批准，未通知原告到场，未听取原告陈述申辩，未制作现场笔录，亦未作证据保全。2019年9月30日，被告沅陵县政府作出沅府行复字[2019]6号行政复议决定书，决定维持原来县防汛抗旱指挥部作出的责令停止水事违法行为通知书（水责停字[2019]第凤01号）、沅陵县防汛抗旱指挥部强制执行催告通知书（沅汛催告字[2019]2号）、沅陵县防汛抗旱指挥部清障令（沅汛[2019]2号）。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款规定，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。沅陵县防汛抗旱指挥部作为沅陵县政府组建的负责防汛工作的指挥机构,依法有权对阻碍行洪的障碍物进行清除。但其系沅陵县政府设立的不具有独立承担法律责任能力的机构,故其组建机关沅陵县政府是本案适格的被告。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案被诉的行政行为是被告沅陵县政府下设的沅陵县防汛抗旱指挥部作出沅汛强执字[2019]第2号强制执行决定及相关的执行行为，审查该强制执行决定的合法性不能置作为基础行为的沅陵县防汛抗旱指挥部沅汛[2019]2号清障令的合法性于不顾，故沅陵县防汛抗旱指挥部沅汛[2019]2号清障令也是本案应当审查的对象。本院作出（2019）湘12行初79号行政判决，已判决确认沅陵县人民政府（沅陵县防汛抗旱指挥部）沅汛[2019]2号清障令违法，同时确认了被告的强制拆除行为程序违法，实际上对本案被诉的行政行为及执行行为进行了违法确认；同时，本案涉及当前生态环保政策的实施，撤销该强制执行决定会给国家利益、社会公共利益造成重大损失，故应当不撤销该强制执行决定，确认该强制执行决定违法。原告要求撤销被告沅陵县政府作出的沅汛[2019]2号强制执行决定书的诉讼请求，不予支持。行政机关为实施行政管理，纠正或处罚行政相对人的违法行为过程中，对行政管理相对人的合法财产应当尽合理的保护义务。本案中，被告在强制拆除原告修筑的拦河堤坝时，应当对原告养殖拦河堤坝内的活鱼履行合理的保护义务，然而被告在强制拆除原告修筑的拦河堤坝过程中未采取合理保护措施，对原告合理的损失应予赔偿。虽然被告先前明确要求原告自行处理堤坝内水域所养殖的水产品，但此告知不是被告未采取合理保护措施的免责理由。因此，原告要求确认被告在执行时没有采取保护措施导致原告所有甲鱼及其他经济鱼类损失的行为违法的诉讼请求，予以支持。但对原告合理的损失宜以被告先行处理为宜，故对原告要求赔偿损失9154860元的诉讼请求，先予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十条第（三）项之规定，判决如下：一、确认被告沅陵县人民政府（沅陵县防汛抗旱指挥部）作出的沅汛强执字[2019]第2号强制执行决定违法；二、确认沅陵县人民政府（沅陵县防汛抗旱指挥部）在执行时没有采取保护措施导致原告高其树所有甲鱼及其他经济鱼类损失的行为违法；三、限被告沅陵县人民政府在本判决生效之日30日内对原告高其树作出赔偿决定。四、驳回原告高其树的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告沅陵县人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉人于湖南省高级人民法院。审 判 长  肖尊启人民陪审员  伍永坚人民陪审员  杨 弘二〇一九年十二月二十八日书 记 员  贺 啸附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(三)违反法定程序的;。第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为:(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;