河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终2745号上诉人（原审被告）：开封鑫昌房地产开发有限公司。住所地河南省杞县城关镇建设路东段。统一社会信用代码91410221576334556N。法定代表人：吕继海，董事长。委托诉讼代理人：王振民，河南汴睿律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：王宏生，男，1970年5月19日生，汉族，住河南省开封市经济技术开发区，系该公司职工，特别授权。被上诉人（原审原告）：杞县恭禧苑小区业主委员会。住所地：杞县城关镇建设路东段。负责人：宋志英，主任。委托诉讼代理人：郝胜利，男，汉族，1970年11月12日生，住河南省杞县。系业委会工作人员。特别授权。委托诉讼代理人：李振生，杞县公明法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（原审被告）：河南省昌悦物业管理有限公司。住所地开封市金明广场富辰大厦A座305室。法定代表人：李春龙，经理。被上诉人（原审被告）：河南省亚昌物业服务有限公司。住所地：开封市万胜路书香名邸A区北楼二层。法定代表人：王瑞杰。上诉人开封鑫昌房地产开发有限公司（下称鑫昌房产公司）因与被上诉人杞县恭禧苑小区业主委员会（下称恭禧苑业委会）、河南省昌悦物业管理有限公司（下称昌悦公司）、河南省亚昌物业服务有限公司（下称亚昌公司）物业服务合同纠纷一案，不服河南省开封市杞县人民法院（2018）豫0221民初2442号民事判决，向本院提起上诉。本院于受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。鑫昌房产公司上诉请求：撤销杞县人民法院（2018）豫0221民初2442号民事判决中第一项、第二项要求鑫昌房产公司负连带清偿责任的内容。事实与理由：1、原审判决认定事实错误。原审判决认定鑫昌房产公司与原审被告之间签订的前期物业服务合同为委托关系错误，鑫昌房产公司作为建设单位与昌悦公司所签订的前期物业服务合同是依据国务院颁布的《物业管理条例》签订的。《合同法》委托合同的法律特征中，受托人处理事务是以委托人的名义和费用进行的，委托合同的受托人处理受托事务的后果直接归委托人承受。本案中昌悦公司、亚昌公司在收取杞县恭禧苑小区物业费对小区开展物业服务和管理、费用的收支中均以昌悦公司、亚昌公司的名义进行，收取的物业费也没有交给鑫昌房产公司，鑫昌房产公司也未支付物业公司委托费用，因此，鑫昌房产公司与物业公司之间的行为不是委托合同确定的委托代理关系。业主和物业公司才是前期物业服务合同的实际履行人，建设单位在业主委员会没有选出物业之前只是按照法律规定为业主代行选聘物业管理公司并签订前期的物业服务合同，把鑫昌房产公司列为本案被告并判决承担连带责任实属不当。2、一审判决适用法律错误。当事人承担连带责任必须要有明确的法律规定。一审法院所引用的法条并没有法律规定物业公司与业主委员会发生纠纷由建设单位为其负连带责任。首先，没有任何证据证明鑫昌房产公司与物业公司存在委托代理关系，一审法院不能仅以双方签订了前期物业管理合同就推定鑫昌房产公司与物业公司存在委托代理关系。其次，合同法规定订立服务合同要么约束委托人与第三人，要么约束受托人与第三人，并没有规定委托人与受托人均应承担责任。一审判决既让物业公司承担责任又让鑫昌房产公司承担责任与法相悖。恭禧苑业委会辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。昌悦公司答辩称：对一审判决无异议。亚昌公司未答辩。恭禧苑业委会向一审法院诉讼请求：请求人民法院判令河南省昌悦公司返还恭禧苑业委会物业费4980.12元、装修保证金24000元、垃圾清运费660元，共计29640.12元；河南亚昌公司返还恭禧苑业委会物业费117182.83元、装修保证金48000元、垃圾清运费10251元、电梯维保费8580元，共计184013.83元，开封鑫昌房产公司负连带清偿责任。一审法院查明事实：2015年12月30日，鑫昌房产公司与昌悦公司签订物业服务合同，由昌悦公司对恭禧苑小区进行物业管理服务，昌悦公司经理委托王高杰具体负责，服务期限自2016年1月1日起至2017年12月31日。在服务过程中，昌悦公司收取宗香玲、张璐璐、张陈敏、何向东、李明彦、王启龙、高强7户业主物业费18229元，收取李昆明垃圾清运费（未装修）661元，收取王启龙、陈艳英等12户业主装修押金共计24000元。2016年12月31日，王高杰又以亚昌公司名义对该小区进行管理服务，在服务过程中，王高杰收取刘志祥、孟庆建等118户业主物业费共计206700元，收取李明彦、王启龙等12户垃圾清运费（均未装修）共计10251元，收取曹瑞瑞、胡俊伟等24户业主装修押金计48000元，另拖欠河南大众电梯工程有限公司维保费8580元。2017年6月30日亚昌公司终止对本小区物业服务。恭禧苑业委会称系鑫昌房产公司让其停止服务的，未提供相应证据。截止2017年6月30日，昌悦公司收取宗香玲、张璐璐、张陈敏、何向东、李明彦、王启龙、高强七户业主的物业费，尚有5122.54元未实际用于物业服务。亚昌公司应收取刘志祥、孟庆建等118户业主的物业费尚有118763.63元未实际用于物业服务。一审法院认为：昌悦公司、亚昌公司在对恭禧苑业委会小区物业服务期间，未经恭禧苑业委会方同意单方终止服务，恭禧苑业委会要求昌悦公司、亚昌公司退还已经预收，但尚未提供物业服务期间的物业费用，一审法院予以支持。鑫昌房产公司委托昌悦公司、亚昌公司从事物业管理，其对受托人的行为对外应承担连带责任。物业服务合同终止后，昌悦公司应退还7户业主物业费5122.54元、应退还李昆明垃圾清运费661元、应退还王启龙、陈艳英等12户业主装修押金24000元，合计29783.54元，恭禧苑业委会主张退还29640.12元，一审法院予以支持。亚昌公司应退还刘志祥、孟庆建等118户业主物业费118763.63元，应退还李明彦、王启龙等12户业主垃圾清运费10251元，应退还曹瑞瑞、胡俊伟等24户业主装修押金计48000元，另应支付电梯维保费8580元，合计185594.63元，恭禧苑业委会主张退还184013.83元，一审法院予以支持。昌悦公司辩称不予退还相关费用的意见，一审法院不予采纳。鑫昌房产公司辩称其不应承担连带责任的意见，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第四百零二条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、河南省昌悦物业管理有限公司于本判决生效后十日内退还杞县恭禧苑小区业主委员会物业费、垃圾清运费、装修押金合计29640.12元；开封鑫昌房地产开发有限公司负连带清偿责任；二、河南省亚昌物业服务有限公司于本判决生效后十日内退还杞县恭禧苑小区业主委员会物业费、垃圾清运费、装修押金、电梯维保费合计184013.83元；开封鑫昌房地产开发有限公司负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4505元，公告费600元，合计5105元，河南省昌悦物业管理有限公司负担541元，河南亚昌物业服务有限公司负担4564元。二审审理过程中，各方均未提交新证据。本院查明如下事实：恭禧苑业委会本次诉讼委托诉讼代理人郝胜利系原昌悦公司、亚昌公司员工。亚昌公司退场后，鑫昌房产公司在第一时间组织了两名员工以及一名会计对昌悦公司、亚昌公司退场后物业账目进行盘账。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于昌悦公司和亚昌公司退场后因其未提供服务提前收取的费用金额鑫昌房产公司并未上诉，故对于昌悦公司、亚昌公司应当返还给恭禧苑业委会的各项费用，本院予以确认。因前期物业服务合同系鑫昌房产公司与昌悦公司签订，该项目由后来成立亚昌公司的王高杰负责，王高杰在成立亚昌公司之前为昌悦公司该小区的负责人，对此事实各方均无异议，但鑫昌房产公司否认后又与亚昌公司签订物业服务合同，根据本次审理各方陈述，王高杰成立亚昌公司后将恭禧苑小区物业费用以及其他相关费用以该公司名义收取，且昌悦公司也在庭审中陈述其在发现王高杰成立公司将费用收取到新公司名下后积极与鑫昌房产公司协商，并不再管理，后鑫昌房产公司在亚昌公司退场后，第一时间组织人员对物业公司遗留问题及账目进行清算，并且在亚昌公司退场后，鑫昌房产公司还组织过选聘新的物业服务公司，上述事实可以看出，鑫昌房产公司对于亚昌公司在该小区进行物业服务是明知的，在该小区未成立业主委员会的前提下，鑫昌房产公司应当积极去处理遗留问题，但截止到目前其并未积极与昌悦公司、亚昌公司协商物业公司退场后，对于物业公司原有已经收取的但并未提供服务的相关费用如何处理，导致业主已经缴纳了相关费用，但是并未得到相应的服务，存在相应的过错，故一审法院判决其对于昌悦公司、亚昌公司所应返还款项承担连带清偿责任，并无不当。综上所述，鑫昌房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4505元，由开封鑫昌房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  杨雯蒨审判员  路 璐二〇一九年十二月九日书记员  李锦锋