江西省新余市渝水区人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0502刑初384号公诉机关新余市渝水区人民检察院。被告人余学文，男，1998年9月1日出生于湖南省岳阳市，汉族，初中文化，无业，住湖南省岳阳市华容县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年6月5日被新余市公安局渝水分局刑事拘留，同年6月17日经新余市渝水区人民检察院批准逮捕，同日由新余市公安局渝水分局执行逮捕，现羁押于新余市看守所。辩护人简小勇、龙玥，江西弘杰律师事务所律师。被告人徐言韬，男，1999年2月3日出生于湖南省岳阳市，汉族，高中文化，无业，住湖南省岳阳市华容县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年4月16日被新余市公安局渝水分局刑事拘留，同年5月21日经新余市渝水区人民检察院批准逮捕，同日由新余市公安局渝水分局执行逮捕，现羁押于新余市看守所。辩护人阳彬，湖南日月明律师事务所律师。被告人蔡志恒，男，1998年5月19日出生于河南省开封市，汉族，初中文化，无业，住河南省开封市通许县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年5月14日被新余市公安局渝水分局刑事拘留，同年6月17日经新余市渝水区人民检察院批准逮捕，同日由新余市公安局渝水分局执行逮捕，现羁押于新余市看守所。辩护人罗才秀，江西仁实律师事务所律师。被告人孙浩，男，1998年4月18日出生于湖南省岳阳市，汉族，初中文化，无业，住湖南省岳阳市华容县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年5月20日被新余市公安局渝水分局刑事拘留，同年6月17日经新余市渝水区人民检察院批准逮捕，同日由新余市公安局渝水分局执行逮捕，现羁押于新余市看守所。辩护人孙恒国，江西文钧律师事务所律师。新余市渝水区人民检察院以渝检刑诉[2019]253号起诉书指控被告人余学文、徐言韬、蔡志恒、孙浩犯盗窃罪，于2019年7月25日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新余市渝水区人民检察院指派检察员沈忠出庭支持公诉，被告人余学文、徐言韬、蔡志恒、孙浩及辩护人简小勇、龙玥、阳彬、罗才秀、孙恒国到庭参加诉讼。本案在审理过程中，公诉机关向本院申请延期审理一次，在补充侦查完毕后于2019年11月22日重新移送本院审理。本案现已审理终结。新余市渝水区人民检察院指控：2018年11月份，被害人潘某经徐某介绍，向被告人余学文、徐言韬、蔡志恒、孙浩及曾世涛（另案处理）购买了五张分别使用上述五人本人身份证办理的银行储蓄卡。2018年12月17日及21日，被害人潘某将人民币2036266元分别汇款至上述五张银行卡内，被告人余学文、徐言韬、蔡志恒、孙浩及曾世涛得知卡内有钱后，共谋通过办理挂失补卡业务，将上述资金全部转移到新办理的银行卡，并陆续将钱取出用于个消费。公诉机关当庭出示并宣读了被告人余学文、徐言韬、蔡志恒、孙浩的供述，被害人潘某的陈述，证人徐某的证言，银行流水明细，归案经过及相关书证，认为被告人余学文、徐言韬、孙浩盗窃他人人民币1748568元，被告人蔡志恒盗窃他人人民币2036266元的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究刑事责任，同时具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第一款规定的情节。提请本院依法判处。被告人余学文、徐言韬、蔡志恒、孙浩对起诉书指控的犯罪事实没有异议，自愿认罪。被告人余学文的辩护人辩称，本案定性为侵占罪，不应认定为盗窃罪，同时被告人余学文具有自首情节，要求对被告人余学文减轻处罚。被告人徐言韬的辩护人辩称，被告人徐言韬具有自首情节，属于案中从犯，并且退出了部分赃款，要求对被告人徐言韬减轻处罚。被告人蔡志恒的辩护人辩称，本案定性为侵占罪，不应认定为盗窃罪；本案不属于共同犯罪，被告人蔡志恒仅对自己银行卡内的金额负责；被告人蔡志恒具有自首情节，并且全部退还了赃款，得到了被害人的谅解，综述要求对被告人蔡志恒减轻处罚。被告人孙浩的辩护人辩称，本案定性为侵占罪，不应认定为盗窃罪；本案不属于共同犯罪，被告人孙浩仅对自己银行卡内的金额负责；被告人孙浩具有自首情节，并且能够退出赃款，要求对被告人孙浩减轻处罚。经审理查明：2018年11月份，被害人潘某公司因需与上海翰银信息技术有限公司进行财务结算业务，而其本人因另有债务，不愿意使用自己的银行卡，故通过朋友徐某以人民币5000元购买被告人余学文、蔡志恒、孙浩、徐言韬及曾世涛（另案处理）等五人的共计五张银行卡。被告人余学文、蔡志恒、孙浩、徐言韬及曾世涛分别使用其本人身份证到工商银行、建设银行办理了五张银行储蓄卡，然后经徐某交给了被害人潘某。2018年12月17日、21日，上海翰银信息技术有限公司将被害人潘某的货款人民币2036266元，根据被害人潘某提供的银行卡，分别汇至被告人余学文、徐言韬、蔡志恒、孙浩及曾世涛五人的银行卡内。2019年12月21日，被告人余学文等人在得知银行卡到账后，遂想非法占有这笔钱，经查询，被告人余学文卡内有现金人民币268907元，被告人徐言韬卡内有现金人民币532220元，被告人孙浩卡内有现金人民币516402元，被告人曾世涛卡内有现金人民币431039元（后被害人潘某通过其合作伙伴罗某转走人民币42280元，实际为人民币388759元），被告人蔡志恒卡内当时没有钱。随后被告人余学文、蔡志恒、孙浩、徐言韬及曾世涛（另案处理）经共同商量后，决定通过办理银行卡挂失手续，将资金转移到新办理的银行卡中，并陆续将钱取出进行分配后用于个人消费。其中，被告人余学文分得赃款人民币728907元，被告人徐言韬分得赃款人民币712220元，被告人孙浩分得赃款人民币13万元，因当时被告人蔡志恒卡内没有钱存入，仅分得人民币25000元。后被告人蔡志恒发现卡内转入现金人民币287698元，并未与其他被告人商量，私自通过办理挂失手续后将该款取出用于个人消费。案发后，被告人余学文、徐言韬、蔡志恒、孙浩主动到公安机关投案，如实供述通过办理挂失手续，转走他人钱财的事实。被告人徐言韬归案后，退还赃款人民币20万元。被告人蔡志恒归案后，退还了全部赃款人民币312698元，得到了被害人潘某的谅解。被告人孙浩退缴赃款人民币13万元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）物证涉案物证五张银行卡：（1）中国工商银行，卡号：62×××81（挂失新卡号：62×××02），开户人：余学文；（2）中国建设银行，卡号：62×××04（挂失新卡号：62×××75），开户人：徐言韬；（3）中国建设银行，卡号：62×××55（挂失新卡号：62×××46），开户人：孙浩；（4）中国工商银行，卡号：62×××53（挂失新卡号：62×××91），开户人：蔡志恒；（5）中国建设银行，卡号：62×××06（挂失新卡号：62×××52），开户人：曾世涛，证实余学文等五人办理银行卡及挂失后换领新卡的情况。（二）相关书证1、受案登记表，证实潘某发现购买的银行卡内现金被盗，向新余市公安局渝水分局报案。2、银行卡流水、开户信息、销户凭证等书证，证实2018年11月21日及2019年01月11日，余学文、蔡志恒、孙浩等五人为盗窃他人财物通过银行卡挂失换领新卡、手机银行、网上银行等方式转移银行卡内资金。3、银行存取款业务单及收条、谅解书等材料，证实蔡志恒将赃款313000元退还被害人的事实，取得被害人的谅解；另徐言韬退还赃款20万元。4、扣押决定书、扣押清单及资金往来结算票据，证实孙浩向渝水公安分局上交赃款130000元。5、被害人提供的五张银行卡出款记录，证实涉案五张银行卡（旧）在2018年12月17及21日共收款人民币2036266元。其中徐言韬，身份证号码：43×××14，中国建设银行卡号：62×××04，存入两笔货款，分别是46785元，485435元，共532220元；余学文，身份证号码：43×××19，中国工商银行卡号：62×××81，存入一笔货款268907元；蔡志恒,身份证号码:4102221998××××××××,中国工商银行卡号:62×××53,存入一笔货款287698元；孙浩,身份证号码:4306231998××××××××,中国建设银行卡号:62×××55,存入两笔货款,分别是36422元,479980元，共516402元；曾世涛，身份证号码：44×××11，中国建设银行卡号：62×××06，存入两笔货款，分别是42280元，388759元，共431039元。6、建设银行交易明细，证实潘某通过其合作伙伴罗某在曾世涛银行卡内转走人民币42280元。7、网络支付业务合作协议书，证实涉案资金2036266元为新余新鄂联科信息咨询有限公司与上海翰银信息技术有限公司业务结算款。8、新余市出具的到案经过，证实余学文、徐言韬、蔡志恒、孙浩分别主动到新余市投案自首。9、人口信息等材料，证实了余学文、徐言韬、蔡志恒、孙浩均已达到了刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力，且无违法犯罪前科记录。（三）证人证言1、证人徐某的证言，证实2018年11月份中旬的时候潘某问其能不能弄几张银行卡存放货款。后来其就找到徐言韬购买了五张银行卡并通过微信转了5000元作为佣金给徐言韬，并且其还反复强调这里面的钱不能动。货款共计2036266元，全部存入这五张银行卡，现在这些卡全部挂失了不能用。徐言韬通过顺丰快递把五张银行卡寄给其的，快递单号是：811783175730。徐言韬的微信账号是：×××，余学文的微信账号是：×××,徐言韬将五张银行卡寄给其之后，其还在微信上转了5000块钱给他。附微信聊天截图。2、证人雷某的证言，证实其帮助孙浩退还赃款13万元。3、证人孙某的证言，证实潘某经营的新余新鄂联科信息咨询有限公司与上海翰银信息技术有限公司有业务往来，所有业务款结清后，于2018年年底全部付给了潘某。4、证人罗某的证言，证实潘某在2018年年底用购买的银行卡转了42280元给其。（四）被害人潘某的陈述，证实其在新余开了一家新余新鄂信息咨询有限公司，其公司和上海翰银信息技术有限公司有业务代理款要在2018年12月左右结算，代理款共计2036266元。2018年12月份其通过朋友徐某向徐言韬、余学文、蔡志恒、孙浩、曾世涛五人各购买了一张银行卡，共计五张，并且给了他们每人1000元的使用费。2018年12月17日、21日，上海翰银信息技术有限公司将代理款2036266元汇至其购买的五张银行卡。到了12月24日其去银行查询发现这五张银行卡全部已经挂失。其没有使用过这五张银行卡，其合作伙伴罗某在其中一张卡内转了42280元。（五）被告人的供述与辩解1、被告人余学文的供述与辩解，证实2018年12月初的一天，徐言韬说徐某要五张银行卡，每张卡可以给2000元的好处费，还说徐某说“如果卡里面到了钱，不能动的，如果要动的话他会通知”。后来其与孙浩、曾世涛、蔡志恒和徐言韬五个人就去办了银行卡，还办了Ｕ盾，电话卡，然后一起寄给了徐某。到了12月中旬的时候，其发现办理的银行卡到了26万元钱，便要徐言韬、孙浩他们也查一下，后来他们查到了，徐言韬的卡里有50多万，孙浩卡里有50多万，当时蔡志恒不在，有人给他查了他的卡里暂时没有钱到。查完之后，徐言韬说想把卡里面的钱搞出来，其与孙浩、曾世涛都没有作声，都表示同意。然后其就打电话叫其朋友“老魏”过来，问问他怎么把卡里面的钱搞出来，“老魏”来了之后说开通网上银行可以从卡里面转出5万块钱出来，然后曾世涛、徐言韬就顺利每人转了5万块钱出来到他们自己的网上银行里面。徐言韬就提议去挂失银行卡，他们四个人就同时到银行去挂失并补办了新卡。补好新卡之后其就对徐言韬、孙浩、曾世涛说到蔡志恒家里去商量如何处理这些钱，然后其与徐言韬、孙浩、曾世涛、“老魏”五个人一起到蔡志恒家里了。其与徐言韬、孙浩及蔡志恒在商量分钱的时候，蔡志恒的弟弟回家洗头，其从孙浩那里拿了几千块钱给蔡志恒的弟弟。经过商量好，其就要孙浩转17万，曾世涛转18万给其，徐言韬要孙浩转了8万给他自己。后徐言韬又打电话给孙浩、曾世涛每个人转了10万给徐言韬，徐言韬转了9万给其。过了几天徐言韬要孙浩帮其和徐言韬买一条黄金项链，其的项链价值13000元。他们四人补办新卡后一共有168万多元钱，其一共分得70多万元。在蔡志恒家里分钱的时候，蔡志恒全程都没有离开，但因为当时蔡志恒卡里没钱，便给了蔡志恒几万块钱。2、被告人徐言韬的供述与辩解，证实2018年11月份的一天，徐某打电话说要5套银行卡，每张给1500元好处费。后来其与余学文、孙浩、曾世涛、蔡志恒五个人就去办卡了，办好了之后通过快递把办好的银行卡、电话卡、银行卡Ｕ盾一起寄给了徐某。徐某和其说过“如果卡里面到了钱，你是不能动的，如果要动的话我会通知你们”。12月中旬一天早上九点多，余学文收到一条银行卡到账通知，然后其查到了其卡里面有53万多、孙浩卡里有51万多、曾世涛卡里有38万多。余学文提议想把卡里的钱搞出来，其与孙浩、曾世涛没有作声，余学文就打电话叫他的朋友“老魏”来，“老魏”来了之后说开通网上银行可以从卡里面转出5万块钱，然后其与孙浩、曾世涛、余学文就开通网上银行，其与孙浩、曾世涛每人转了5万出来，余学文因为不记得支付密码没成功。转完之后，余学文就说去挂失银行卡，然后他们四个人就去银行办理了挂失，并补办了银行卡。后余学文说一起去蔡志恒家里商量如何处理这些钱，然后其与孙浩、曾世涛、余学文、“老魏”五人一起到蔡志恒家里去了。到了蔡志恒家里，他们几个人商量了对钱的处理，其大概分得了70多万元。其分的钱都用掉了，其在武汉买了一辆凯美瑞车子花了16万，其他钱都玩掉了，其知道徐某打电话来就是问卡里钱的事情，但是钱已经被分了，其不敢面对他，所以就把他电话和微信都拉黑了。3、被告人蔡志恒的供述与辩解，证实2018年11月中旬余学文要其去办一张银行卡，其就和他去一起去工商银行办了一张银行卡，余学文告诉其是徐言韬朋友用于过流水账的。到12月份的一天，余学文他们发现卖出去的银行卡内到了钱，其听说余学文卡里有20多万，徐言韬、孙浩卡里都有50多万，曾世涛卡里有20多万，他们便到银行挂失补了新卡，然后到其家里商量怎么分钱。当时其卡内没有钱，所以就没有去挂失。余学文他们具体分了多少钱其不清楚，因为其卡里没有钱，所以没有参与。在余学文家下楼的时候，余学文从孙浩那里拿了1万元钱给其，到其家之后余学文叫曾世涛微信转了1万元钱给其，后面徐言韬支付宝转了5000元给其，其一共分了25000元。过了半个多月，其想把卖掉的卡注销掉，但发现里面有287698元，其想了一会儿决定还是自己拿到，然后其就挂失了银行卡，把钱转到新卡里面。在余学文他们四人分钱的时候，其的卡里没钱，后来有了钱，其也没告诉余学文他们四人。4、被告人孙浩的供述与辩解，证实2018年12月份的一天，徐言韬告诉其他朋友徐某要几张银行卡，叫其去办银行卡。当天一起去办卡还有余学文、蔡志恒、曾世涛、徐言韬一共五个人，办好了就全部寄给了徐某。同年12月21日下午1点多，余学文收到到账通知，然后告诉其与曾世涛、徐言韬打银行客服查询，发现其卡里有51万多、徐言韬有53万多、曾世涛有38万多、余学文26万多，其查了蔡志恒的卡暂时没有钱。余学文说想把卡里面的钱搞出来，其与徐言韬、曾世涛都没作声，“老魏”说开通网银可以转5万出来，其与徐言韬、曾世涛每人转了5万到自己的支付宝里面，余学文不记得密码就没转。后余学文提议说去银行挂失，其与余学文、徐言韬、曾世涛一起去了银行，先挂失寄给徐某的银行卡，然后补办了新卡，把钱转到新卡里面，并注销了旧卡，当时“老魏”叫其取5万块现金。挂失之后他们都去了蔡志恒家里，余学文叫来了蔡志恒，并在他家里商量分钱的事情，当时补办新卡里面共有168万多元，其最后分得13万元。办卡前，余学文和徐言韬就曾说卡里有钱到账就分掉，其没有异议。在蔡志恒家里分钱的时候在场的有其与余学文、徐言韬、蔡志恒、曾世涛、“老魏”，蔡志恒的弟弟蔡胜辉进来过一次，蔡志恒没有离开过，直到拿了钱就一起出去了。（六）辨认笔录徐某辨认出徐言韬、余学文。徐言韬辨认出余学文、孙浩、曾世涛、蔡志恒。蔡志恒辨认出徐言韬、余学文、孙浩、曾世涛。余学文辨认出孙浩、徐言韬、蔡志恒、曾世涛。本院认为，被告人余学文、徐言韬、蔡志恒、孙浩无视国法，伙同他人以非法占有为目的，共同实施盗窃作案，其中被告人余学文、徐言韬、孙浩参与盗窃金额为人民币1706288元，被告人蔡志恒参与盗窃为人民币1993986元，数额特别巨大，其行为均已触犯刑律，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人余学文、徐言韬、蔡志恒、孙浩犯罪事实成立，指控罪名正确，应予以支持；但公诉机关指控各被告人的犯罪金额有误，因为被害人潘某从中转走了人民币42280元，对该金额应予以扣减。被告人余学文、徐言韬、蔡志恒、孙浩案发后，能够主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法可以减轻处罚。被告人蔡志恒、孙浩能够退出自己分得的赃款，被告人徐言韬能够部分退赃，依法可以酌情从轻处罚。被告人余学文、蔡志恒、孙浩的辩护人提出本案应认定为侵占罪，而不应认定为盗窃罪的辩护意见，经查，被告人余学文等人根据他人要求办理了储蓄卡，并将卡出售给他人使用，储蓄卡不在其控制下，其对转入该储蓄卡内的款项缺乏占有基础；同时各被告人与被害人之间也未形成委托保管法律关系，故事实和法律上各被告人均没有对存款形成占有，更无支配权，不符合侵占罪的构成要件；被告人余学文等人在被害人不知情的情况下将银行卡挂失、注销并将卡内资金全部转入本人新办理的银行卡的行为属于以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为，符合盗窃罪的构成要件，故对辩护人的这一辩护意见，本院不予采纳。关于被告人蔡志恒、孙浩的辩护人提出本案不属于共同犯罪，各被告人仅应对自己卡内的金额负责的辩护意见，经查，被告人余学文、徐言韬、蔡志恒、孙浩等人在得知银行卡有钱的时候，经过了共同商量，并且在被告人蔡志恒家里对于赃款的分配也进行了商量，被告人蔡志恒当时卡内虽然没有钱，但是也参与了其他四人卡内分钱的过程，并且从中分得赃款人民币25000元，各被告人应属于共同犯罪，对于参与商量的共同金额都应承担责任，故对辩护人的这一辩护意见，本院不予采纳。关于各被告人犯罪金额的认定问题，涉案五张银行卡累计收款人民币2036266元，扣除被害人潘某转走的人民币42280元，共计人民币1993986元，被告人余学文、徐言韬、孙浩及曾世涛等四人于2018年11月21日下午至银行柜台办理挂失补卡业务，并将卡内资金全部转入新卡；被告人人蔡志恒因2018年11月21日上午查询卡内未有资金到账，故未于同日办理挂失补卡业务，但其于2019年01月11日知晓其卡内有人民币287698元到账后，随即通过办理挂失补卡业务将其卡内资金全部转移至新卡内，针对该笔资金，被告人余学文、徐言韬、孙浩均不知情，故被告人余学文、徐言韬、孙浩犯罪金额应当扣除蔡志恒该部分金额，即为人民币1706288元，被告人蔡志恒犯罪金额为人民币1993986元。本案各被告人在办卡、分赃、挂失补卡的犯罪过程中，均积极、主动参与，故本案不宜划分主、从犯，但在量刑时可以根据各被告人所起作用大小及分赃的情况予以适当考虑。根据被告人余学文、徐言韬、蔡志恒、孙浩的犯罪事实、犯罪情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人余学文犯盗窃罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币三万元上缴国库。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月5日起至2028年4月4日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴清。)二、被告人徐言韬犯盗窃罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币三万元上缴国库。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月16日起至2027年7月15日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴清。)三、被告人蔡志恒犯盗窃罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币三万元上缴国库。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2026年1月13日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴清。)四、被告人孙浩犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元上缴国库。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月20日起至2026年5月19日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴清。)五、继续追缴被告人余学文、徐言韬、蔡志恒、孙浩盗窃赃款人民币1350986元返还给被害人潘某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省新余市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  胡瑜军人民陪审员  易梦婷人民陪审员  孙湘敏二〇一九年十二月十八日书 记 员  李 倩