广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1972民初18477号原告：刘红兵，男，1966年1月6日出生，汉族，住广东省东莞市*******瑞辉阁8F房，公民身份号码为432************210。委托诉讼代理人：叶雨，广东凡立（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王巍恒，广东凡立（东莞）律师事务所律师。被告：东莞市优诗恩服饰有限公司，住所地：广东省东莞市虎门镇镇口第二工业区11-2栋鸿裕大厦6楼601，统一社会信用代码为914***********751C。法定代表人：周彩萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭雨雷，广东品峰律师事务所律师。原告刘红兵与被告东莞市优诗恩服饰有限公司劳动争议一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人叶雨、王巍恒，被告的法定代表人周彩萍及委托诉讼代理人郭雨雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、入职时间及职务：2017年12月6日，生产部经理。二、劳动合同签订情况：双方已签订劳动合同，但原告主张当时签订时劳动合同的内容是空白的。三、社会保险参加情况：已参加。四、月平均工资：双方确认原告在2018年6月至2019年5月期间的实发工资分别为：13783元、13783元、11482元、13783元、13783元、13783元、13783元、13783元、13783元、14283元、14283元、14283元，2018年年终奖为7000元。原告主张2019年3月之前（不含3月）工资为14000元，3月之后工资为14500元，每月被扣除社保费271元，月平均工资应按应发工资计算。本院认为，被告未提供原告的工资支付台账，根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”的规定，并结合原告已参保这一事实，本院采信原告的主张，认定原告的实发工资加上社保费为应发工资，并将年终奖按月折算计入原告的月平均工资，即原告解除劳动关系前月平均工资为14327.5元〔（13783元×8个月+14283元×3个月+11482元+271元×12个月+7000元÷12个月×7个月）÷12个月〕。五、劳动关系解除情况：原告主张被告的法定代表人周彩萍于2019年6月21日晚上通过微信违法解除劳动关系。原告6月22日打电话向劳动局咨询，劳动局工作人员说原告在没有处理好之前一定要上班，否则三天不上班会被当作自动离职处理。周彩萍在6月22日至23日没有到公司上班，被告在24日至26日期间有日本客人，原告当时不想与被告争论这个事情，故等到6月26日下午客人走后才开始处理。原告多次向被告讨要说法，但被告未作出答复和解释。原告也有找老板福井说过6月21日晚上发生的事情，但老板最后还是要原告离开，说要听法定代表人的。6月26日，被告要求原告立即交还保险柜和公司大门钥匙，并告知原告提前结清6月工资。原告提出强烈抗议，被告拒不理睬并报警。原告迫于无奈于6月27日交还全部钥匙和完成工作交接，在当天收到6月份工资。之后，被告未通知原告回去上班。即使法院不确认违法解除劳动关系这一事实，但在双方均无法提供证据证明原告离职原因的情况下，根据相关规定，双方的劳动关系应视为由被告提出且经双方协商一致解除，被告仍需向原告支付经济补偿金。原告为此提供其与被告的法定代表人周彩萍6月21日的微信聊天记录予以证明。在微信聊天记录中，原告：“因为明天公司没有货做了，下周空运的货今天都走了，不是加班就要休息。我跟老板说了，老板也同意了，我才通知大家的，我怕你来到公司没人，才通知你的。”，周彩萍：“明天正常上班！你不来算了！”，原告：“什么意思嘛”，周彩萍：“就是这个意思”，原告：“都通知大家了，你这样做我就很难做哦”，周彩萍：“那你就不要做了！”，原告：“不是你不要我不做完我就不做，你暂时没有这个权利”，周彩萍：“呵呵，我是法人代表！我可是有比老板还大的权利”，……周彩萍：“哎呀，不需要，你要是明天休息的话你就休息吧，好不好。其他的咱们都别说好不好，你要是休息就好好休息”。被告主张原告任职生产部经理期间，违反竞业限制、同业竞争的约定，利用被告的客户资源，以个人名义经营服装个体户并承接个人同业业务，损害被告的利益。被告发现后多次与原告沟通，但原告继续侵害被告利益，从中获益，后原告碍于面子向被告提出辞职。同时，原告拒不交接工作，并胁迫被告支付额外补贴，且在使用完保险柜钥匙后的当天拒不交还，被告无奈报警。周彩萍也找老板谈过，老板说要做好安抚原告的工作，不再计较原告经营个体工商户的事情，希望加班的事情可以和平解决，但没有让原告离开的意思。被告为此提供劳动合同、原告的个体工商户营业执照、生产合约、送货单和考勤记录（原告在6月22日、24日至26日、27日上午均有打卡）等予以证明。本院认为，从微信聊天记录综合来看，原告和周彩萍虽因加班事宜产生分歧，但无法据此得出周彩萍有作出解除劳动合同的意思表示。原告主张被告的老板最后也是要求其离开，但未提供任何证据予以证明，故原告主张被告违法解除劳动合同，证据不足，本院不予采纳。被告主张原告自行辞职，但未提供辞职信等有效证据予以证明，提供的其他证据也无法证明劳动关系解除原因，故本院不予采信该主张。鉴于双方均无法提供有效证据证明各自主张的劳动关系解除原因，同时结合原告最后工作至6月26日和当天结清工资这一事实，本院视为双方劳动关系由被告提出且经双方协商一致于2019年6月26日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被告应向原告支付经济补偿金28655元（14327.5元×2）。六、申请仲裁时间：2019年7月23日。七、仲裁请求：1.确认原、被告之间的劳动合同已解除；2.被告向原告支付赔偿金56668元和2018年未休年休假工资9770元。八、裁决结果：1.确认原、被告之间的劳动合同已解除；2.驳回原告的其他仲裁请求。九、原告的诉讼请求：1.确认原、被告之间的劳动合同已解除；2.被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金56668元；3.本案诉讼费由被告承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《广东省工资支付条例》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告刘红兵与被告东莞市优诗恩服饰有限公司的劳动关系已解除；二、限被告东莞市优诗恩服饰有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告刘红兵支付经济补偿金28655元；三、驳回原告刘红兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（原告已申请免交，本院予以准许），由被告东莞市优诗恩服饰有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  邓剑锋二〇一九年十二月五日书记员  章碧煌强制执行风险提示生效法律文书必须主动及时履行。义务人不履行生效法律文书确定的义务，进入强制执行程序后，可能会面临以下法律风险：一、信用惩戒1.案件一旦进入执行程序，被执行人的信息将在中国执行信息公开网公开，融资信贷将会受到限制。2.被列入失信被执行人名单，影响个人征信。在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面受到信用惩戒。3.不履行法律文书确定义务的信息被法院通过报纸、广播、电视、互联网等媒体公布。二、损失扩大1.加倍支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金。2.承担执行过程中发生的执行费、评估费、拍卖辅助费等费用。三、强制措施1.限制高消费。限制乘坐飞机高铁等交通工具、购买不动产、车辆、旅游、子女就读高收费私立学校等。2.财产将被采取查封、冻结、扣押、划拨、拍卖等措施。3.拒不履行或妨害执行的，可能会被罚款、拘留、限制出境。构成犯罪的，还将承担刑事责任。