山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁13刑终744号 原公诉机关山东省兰陵县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴传海，男，1970年5月17日出生于山东省兰陵县，汉族，中专文化，农民。2007年11月至2016年6月任兰陵县党支部书记，住兰陵县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年2月17日被兰陵县公安局刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于2019年3月4日被兰陵县监察委员会立案调查，同年3月15日被兰陵县人民检察院刑事立案并执行逮捕。现羁押于兰陵县看守所。 辩护人冀雪涛，山东兰郡律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人李某1，男，1962年2月13日出生，汉族，小学文化，农民，住兰陵县。 山东省兰陵县人民法院审理兰陵县人民检察院指控原审被告人吴传海犯寻衅滋事罪、职务侵占罪，合并审理原审附带民事诉讼原告人李某1提起的附带民事诉讼一案，于二0一九年九月三十日作出（2019）鲁1324刑初346号刑事附带民事判决。原审被告人吴传海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、职务侵占的事实 2012年9月至2014年12月，被告人吴传海在担任兰陵县苍山街道莲子汪村党支部书记期间，利用管理村集体事务的职务便利，单独或同吴某3、吴某4(以上二人另案处理)等人侵吞村集体资金共计75512.7元。吴传海分得20617.7元，案发后被依法追缴。具体犯罪事实如下: （一）2012年9月，兰陵县卞庄街道将莲子汪村上缴的社会抚养费中的52751元拨付给莲子汪村作为办公费用。同年9月30日，吴传海与吴某3、吴某4等人经共谋后，将上述款项中的52700元予以私分。其中吴传海分得11305元，已追缴。 （二）2012年12月，兰陵县金岭镇将莲子汪村上缴的社会抚养费中的16100元拨付给莲子汪村作为办公费用。2013年1月26日，吴传海与吴某3、吴某4等人经共谋后，将上述款项中的15500元予以私分。其中吴传海分得2000元，予以追缴。 （三）2014年9月，吴传海与同村村民吴某1家建房一事发生纠纷，吴传海之母李学英为帮助吴传海，至吴某1家喝下农药并因此住院治疗，共支付医疗费7312.7元。2014年12月，吴传海安排会计颜某将李学英的上述医疗费在莲子汪村集体账目中报销，据为己有。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的证人陈某、王某2、刘某1、刘某2、吴某1等人的证言，卞庄街道记账凭证、山东省临沂市农村合作经济组织统一收款票据、领款明细单、莲子汪村记账凭证、收社会抚养费误工补贴发放花名、兰陵县人民医院收费票据等书证，同案人吴某4、颜某、付用梅和被告人吴传海的供述等证据证实。 二、寻衅滋事的事实 2008年底至2016年12月，被告人吴传海、吴某4同吴某3(另案处理)等人，多次随意殴打同村村民李某2、李某1等人。为非作恶，欺压百姓，扰乱社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，根据相关规定，认定为恶势力犯罪。具体犯罪事实如下: （一）2008年底，吴传海同吴传江等人在莲子汪村十字路口无故殴打村民李某2。 （二）2009年初，吴传海因欲收回被村民李某8承包的栗子树林未果，同吴某3等人在莲子汪村栗子树林殴打李某8。 （三）2010年秋天吴传海因村民李某3至上级反映莲子汪村分地问题，同吴某3等人在莲子汪村西大街殴打李某3。 （四）2016年12月29日17时许，吴传海因村民李某1多次至有关机关反映其涉嫌违法犯罪的问题，同吴某3至李某1家门前滋事，将李某1、李某1之妻郭某打伤；并将在旁用手机拍摄其打人行为的村民王某1打伤。经鉴定，李某1的损伤为轻伤，郭某、王某1的损伤为轻微伤。因此，被告人吴传海于2017年8月18日以故意伤害罪被刑事拘留，同年9月1日兰陵县人民检察院以事实不清，未予批捕，予以释放，期间被羁押15天。 另查明，附带民事诉讼原告人李某1受伤后，于2016年12月29日至2017年1月7日在兰陵县人民医院住院治疗9天，提供医疗费单据2张，医疗费4244.05元，误工费679.77元，护理费679.77元，伙食补助费270元，营养费270元，合计6143.59元。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的被害人李某2、李某8、李某3、李某1、王某1、郭某的陈述，证人张某1、王某3、李某4、吴某2、孔某、王某4、李某5、苏某、张某2、颜某、李某6、彭某、李某7等人证言，受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过等书证，鉴定意见，同案人吴某3和被告人吴传海的供述与辩解等证据证实。 原审法院认为，被告人吴传海利用管理兰陵县苍山街道莲子汪村集体事务的职务便利，同他人共同侵吞村集体资金，数额较大，其行为构成职务侵占罪；被告人吴传海同他人多次随意殴打他人，致一人轻伤二级，二人轻微伤，情节恶劣，扰乱社会秩序，其行为构成寻衅滋事罪。被告人吴传海、吴某4系同胞兄弟关系，吴传海利用家族势力长期把持基层政权，利用其任村书记的便利，同被告人吴某4等人逐渐形成恶势力，在一定区域内多次实施寻衅滋事行为，扰乱经济社会生活秩序、为非作恶、欺压百姓，造成了较为恶劣的社会影响，其行为构成恶势力犯罪。被告人吴传海与他人系共同犯罪，应按照共同犯罪的规定处罚；被告人吴传海一人犯两罪，对其实行两罪并罚。被告人吴传海对犯职务侵占罪，认罪态度较好，违法所得全部被追缴，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第三十六条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告人吴传海犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；决定执行有期徒刑四年八个月。二、依法追缴被告人吴传海违法所得人民币二万零六百一十七元七角返还给被害单位兰陵县苍山街道莲子汪村村民委员会。三、被告人吴传海赔偿附带民事诉讼原告人李某1医疗费4244.05元、误工费679.77元、护理费679.77元，伙食补助费270元，营养费270元，合计人民币6143.59元。四、驳回附带民事诉讼原告人李某1的其他诉讼请求。 宣判送达后，原审被告人吴传海提出如下上诉理由：1、一审法院认定第一起寻衅滋事罪适用2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，法律适用错误。2、认定第一至三起寻衅滋事罪证据不足，现有证据无法证实上诉人吴传海参与。3、从卷宗材料查明的起因看，并非无故随意殴打他人，不符合寻衅滋事随意殴打他人的构成要件。4、第四起寻衅滋事事实不清，证据不足，定性应为故意伤害。其辩护人提出相同的辩护意见。 经二审审理查明的事实和适用的证据与原审判决一致。 本院认为，上诉人吴传海利用管理兰陵县苍山街道莲子汪村集体事务的职务便利，伙同他人侵吞村集体资金，数额较大，其行为构成职务侵占罪；伙同他人多次随意殴打他人，致一人轻伤二级，二人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。 关于上诉人吴传海及其辩护人所提“第一起寻衅滋事罪适用2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，法律适用错误”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条之规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释规定办理。本案寻衅滋事第一至第三起的事实发生于2008年至2010年，此时没有对“多次随意殴打他人”作出相关司法解释，故原审法院适用2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》正确。上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人吴传海及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经审理认为，吴传海随意殴打李某2、李某8、李某3、李某1、郭某、王某1的事实，有六被害人的陈述及相关证人证言、鉴定意见相互印证，事实清楚、证据确实充分。上诉人虽与本案大多数被害人均有一定纠纷，但其借故生非，多次殴打多人，且在第四起事实中除殴打举报其违法犯罪的李某1外，还将李之妻郭某及无纠纷的王某1打伤，综合全案，其殴打他人的随意性明显，其行为符合寻衅滋事罪构成要件。上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵树才 审判员  张恩廷 审判员  高德玲 二〇一九年十二月三十一日 书记员  吴梦凡