河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5096号上诉人（原审原告）：河南瑞越建筑劳务有限公司，住所地：新乡工业园区夏庄村。法定代表人：冯越华。委托诉讼代理人：杨晓利，河南中原法汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南锦达建设有限公司，住所地：林州市采桑行政路37号。法定代表人：任卫云。委托诉讼代理人：冯东方，河南恒辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬天社，河南贤明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卫辉市唐庄镇人民政府，住所地：卫辉市唐庄镇。法定代表人：云峰。委托诉讼代理人：牛路路，河南联盟律师事务所律师。上诉人河南瑞越建筑劳务有限公司（以下简称瑞越公司）与上诉人河南锦达建设有限公司（以下简称锦达公司）、被上诉人卫辉市唐庄镇人民政府（以下简称唐庄镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（以下简称原审法院）(2018)豫0781民初2612号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人瑞越公司法定代表人冯越华及其委托诉讼代理人杨晓利，上诉人锦达公司委托诉讼代理人冯东方、姬天社，被上诉人唐庄镇政府委托诉讼代理人牛路路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞越公司上诉请求：撤销原审判决，判决瑞越公司的原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审认定锦达公司欠瑞越公司工程款数额有误。二、锦达公司应将所欠工程款一次支付给瑞越公司，原审判决此次仅支付“应付工程款的70%”没有事实及法律依据。三、锦达公司收取的30万元保证金应当退还瑞越公司。四、10万元鉴定费应由锦达公司承担。五、原审未判决唐庄镇政府承担连带清偿责任错误。锦达公司辩称：同其上诉意见。唐庄镇政府辩称：一、唐庄镇政府与瑞越公司之间不存在建设工程法律关系，唐庄镇政府没有向其支付工程款的义务。二、唐庄镇政府不存在拖欠锦达公司工程款的情况。锦达公司上诉请求：撤销原审判决，并改判驳回瑞越公司的诉讼请求。事实和理由：一、瑞越公司并非本案工程的实际施工人，本案实际施工人是锦达公司，李永军、冯清瑞是本案工程施工的实际负责人。二、瑞越公司伪造三份《合作建房协议》并主张其是实际施工人的目的是为了骗取巨额的工程利润。三、原审判决仅依据瑞越公司认可的数额来认定锦达公司就本案工程已付款项显然错误。瑞越公司辩称：一、原审认定瑞越公司是案涉工程的实际施工人完全正确。二、锦达公司为了拒付工程款，提供虚假证据，进行虚假陈述，已违背诚信原则。三、原审对锦达公司欠付工程款的总数额认定少计算了5万元。唐庄镇政府述称：锦达公司未对唐庄镇政府上诉，不发表意见。瑞越公司向原审法院起诉请求：判令锦达公司向瑞越公司支付工程价款3429710.75元和自2015年12月1日起至2017年10月31日逾期支付工程价款的银行利息138417.41元。（此后的利息以3429710.75元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至债务清偿完毕止）；2、判令唐庄镇政府在欠付工程价款的范围内对上述款项及利息承担连带清偿责任；3、判令锦达公司和唐庄镇政府退还收取瑞越公司的保证金30万元及支付瑞越公司因申请鉴定而支出的鉴定费10万元。原审法院查明：唐庄镇政府与锦达公司签订合同协议书，将卫辉市2013年唐庄镇公租房生态小区（二期）建设工程施工三标段10#、11#、27#、28#楼项目发包给锦达公司施工建设；工程开工日期为：2014年7月25日；工程款按工程进度支付，工程进行到±O时，支付工程总价的15%，楼层超过一半付20%，主体封顶后付20%，水电、门窗完成付15%，工程竣工验收合格并进行决算后付到95%，余5%为质保金一年后付清。瑞越公司系经营建筑劳务施工、防水工程、钢结构安装的劳务公司而没有取得建筑施工企业资质。2014年11月12日，瑞越公司与锦达公司卫辉唐庄公租房项目部签订合作建房协议书。协议约定：瑞越公司与锦达公司协商将唐庄镇公租房27#楼工程决定联手合作建设；管理人员由锦达公司委派，施工人员由瑞越公司组织；双方对内合作，对外仍以锦达公司名义开展施工；工程结算价格为图纸所示建筑面积每平方米1610元；付款方式按锦达公司与唐庄镇政府所签合同付款方式付款；瑞越公司向锦达公司交纳30万元前期费用。2014年11月11日，锦达公司收取瑞越公司保证金10万元。2015年4月1日，锦达公司收取瑞越公司保证金20万元。2014年12月1日和2015年5月3日，瑞越公司工作人员冯清瑞与卫辉市永固建筑劳务有限责任公司和娄拥军签订内部承包协议。约定将案涉27#楼劳务和水电分包给其施工。2015年11月，案涉27#楼工程施工至封顶停工。河南正源工程管理有限公司作出豫正鉴字（2019）第03号司法鉴定书，鉴定结论为：根据合同约定案涉27#楼工程总价款为20087873.40元，已完成工程量占整个工程量比例45%；已完成工程量价款9070235元。瑞越公司支付鉴定费10万元。另查明，锦达公司代瑞越公司支付施工人员劳务费、商砼、钢材等款项5690510.25元;支付水电分包人娄拥军工程款14万元。现锦达公司尚欠瑞越公司工程款3239724.75元。现案涉27#楼工程尚未竣工验收。原审法院认为：瑞越公司提交的合作建房协议加盖有锦达公司唐庄项目部的印章能够证明双方意思表示真实可信。锦达公司主张冯清瑞为其工程负责人没有提供充分的证据加以证明，且冯清瑞亦不予认可。从冯清瑞陈述看，其系以瑞越公司工作人员的身份，代表瑞越公司向锦达公司交纳了保证金。瑞越公司提交的支付电费、罚款及相关材料款的凭据，应当认定瑞越公司为案涉27#楼的实际施工人。瑞越公司没有取得建筑企业资质其与锦达公司签订的合作建房协议，应认定为无效。因案涉27#楼属于未完工程，对于已完成工程部分进行结算时，应当尊重当事人关于付款方式的约定来确定应支付工程款数额。鉴定机构以合同约定的单价乘以总建筑面积数得出约定的总价款，再通过确定已完成的工程量占全部工程量的比例，得出已完成工程的价款。这种计算方式既能反映当事人通过合同表达出的真实意思，也能反映施工的客观情况，比较科学更为合理，应予确认。锦达公司欠瑞越公司工程价款的数额，应以已完成工程量价款扣减锦达公司代瑞越公司支付的应由瑞越公司支付的款项后确定。根据瑞越公司与锦达公司合作建房协议中约定的付款方式看，工程款的支付原则是以最终应完成工程量的价款结合工程进度分期按比例支付。瑞越公司已完成的系全部工程的部分工程量，并未按合同约定全部完工。瑞越公司作为无建筑施工资质的实际施工人在案涉工程未竣工验收之前，如果全额支付已完成工程量的工程款，则可能会损害发包人因工程质量不合格主张实际施工人承担相应民事责任权利的实现，且亦不符合《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。但鉴于本案双方在协议中就工程款支付方式是阶段性按比例支付，故锦达公司应在案涉竣工验收之前按照应付工程款比例即70%支付给瑞越公司。瑞越公司已完成工程量价款数额9070235元为基数，确定锦达公司按70%应支付工程价款6349164.50元。现锦达公司支付5830510.25元，尚欠518654.25元，锦达公司应予支付。剩余所欠工程款2721070.50元，瑞越公司可待涉案27#楼竣工验收合格决算后按合同约定另行主张权利，质保金可待竣工验收一年后主张权利。瑞越公司主张欠付工程价款的利息自2015年12月1日起以现锦达公司应付工程价款数额518654.25元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项还清之日止。因锦达公司承包建设的唐庄镇公租房整个工程项目未竣工未结算，无法确定唐庄镇政府针对案涉工程是否拖欠锦达公司工程款的数额。瑞越公司要求唐庄镇政府欠付工程价款的范围内支付工程价款，不予支持。司法鉴定费是瑞越公司为了获取实际施工量和工程价款证据所支付的对价，不能向诉讼的相对方主张权利。瑞越公司要求支付鉴定费用，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、十七条、第十八条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、锦达公司在判决生效后十日内支付瑞越公司工程价款518654.25元及利息47903.48元（2017年11月1日之后的利息以518654.25元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%计算至履行完毕止）；二、驳回瑞越公司的其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38545元，由瑞越公司负担32335元，锦达公司负担6210元。本院二审审理过程中，经当庭核算，瑞越公司认可锦达公司已向其支付（或代为支付）的款项总计5893583.25元。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，原审判决作出后，唐庄镇政府未提出上诉，瑞越公司和锦达公司分别提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审围绕瑞越公司和锦达公司提出的上诉请求进行审理。现围绕各方争议焦点，分别评述如下：一、关于瑞越公司是否系实际施工人问题。本院（2018）豫07民终3103号民事裁定已作出认定瑞越公司是本案适格原告，再结合《合作建房协议书》等证据和庭审情况，可以认定瑞越公司系案涉工程的实际施工人，依法有权主张工程款。二、关于欠付工程款数额认定问题。结合一、二审查明的事实，瑞越公司已完成工程款为9070235元，瑞越公司认可锦达公司已向其支付（或代为支付）的款为5893583.25元，照此计算，锦达公司仍欠付瑞越公司工程款3176651.75元。此外，对于锦达公司二审中提交了其统计的已支付工程款数额清单，对于瑞越公司不认可的部分，该部分主要系锦达公司代为支付的款项，因锦达公司未能提供相应的证据予以佐证，本院认为该部分证据不足，按照上述司法解释的规定，应由锦达公司对其举证不能承担不利后果。三、关于工程款支付比例问题。因案涉合同为无效合同，基于无效合同的处理原则，锦达公司应将瑞越公司已施工部分对应的工程款全部支付。对于锦达公司在本院庭审中提出的质量问题，可依法另案主张权利。四、关于保证金问题。与上文所述同理，案涉合同无效，锦达公司亦应返还瑞越公司所交纳的30万元保证金。五、关于鉴定费负担问题。鉴定费是诉讼费用的一种，由法院依照相关进行分担。六、关于唐庄镇政府责任承担问题。唐庄镇政府系发包人，按照相关规定，其仅在欠付工程款范围内承担责任，依据目前的证据，尚不足以作出此种认定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定，判决如下：一、撤销河南省卫辉市人民法院(2018)豫0781民初2612号民事判决；二、河南锦达建设有限公司在本判决生效后十日内支付河南瑞越建筑劳务有限公司工程价款3176651.75元及利息（利息计算方式为：以3176651.75元为基数，自2015年12月1日起计算至实际清偿之日止，2019年8月19日前按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率计算，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、河南锦达建设有限公司在本判决生效后十日内支付河南瑞越建筑劳务有限公司保证金30万元；四、驳回河南瑞越建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38545元，由河南瑞越建筑劳务有限公司负担2617元，由河南锦达建设有限公司负担35928元；二审案件受理费43569元，由河南瑞越建筑劳务有限公司负担2958元，由河南锦达建设有限公司负担40611元；鉴定费100000元，由河南瑞越建筑劳务有限公司负担10000元，由河南锦达建设有限公司负担90000元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  付学堂审判员  赵 斌二〇一九年十二月十八日书记员  叶 青