贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔06民终1590号 上诉人（原审被告）：重庆丰永置业有限公司，住所地重庆市沙坪坝区工人村71号附15号。 法定代表人：赵越，总经理。 被上诉人（原审原告）：刘自均，男，1979年7月14日出生，土家族，住贵州省江口县。 委托诉讼代理人：杨畅，贵州锦江河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈盛勇，贵州锦江河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆丰永置业有限公司铜仁分公司，住所地贵州省铜仁市碧江区百花大道28号3栋附134号。 负责人：赵越，总经理。 被上诉人（原审被告）：四川中和兴达建设有限公司（曾用名：泸州市江南建筑工程有限公司），住所地四川省泸州市江阳区黄舣乡黄舣街村。 法定代表人：梁伟。 被上诉人（原审被告）：重庆鹏瀚建设有限公司，住所地重庆市渝北区龙山街道松石支路470号天一新城B组团4幢27、28-6。 法定代表人：江得民，总经理。 被上诉人（原审被告）：向国彬，男，1962年5月21日出生，汉族，现住重庆市沙坪坝区。 被上诉人（原审被告）：丰都县安康建筑劳务有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道滨江东路82号。 法定代表人：甘在安。 被上诉人（原审被告）：甘在明，男，1968年3月8日出生，汉族，住重庆市丰都县。 上诉人重庆丰永置业有限公司（以下简称“重庆丰永公司”）因与被上诉人刘自均、重庆丰永置业有限公司铜仁分公司（以下简称“重庆丰永公司铜仁分公司”）、四川中和兴达建设有限公司（以下简称“四川中和兴达公司”）、重庆鹏瀚建设有限公司（以下简称“重庆鹏瀚公司”）、向国彬、丰都县安康建筑劳务有限公司（以下简称“丰都安康公司”）、甘在明建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初2779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 重庆丰永公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回刘自均对重庆丰永公司的诉讼请求；二、本案上诉费用由刘自均、重庆丰永公司铜仁分公司、四川中和兴达公司、重庆鹏瀚公司、向国彬、丰都安康公司、陈正勇负担。事实和理由：2012年3月2日，重庆丰永公司依法取得铜仁市碧江区响塘龙经济适用房项目开发资格。2014年1月8日，重庆丰永公司将案涉项目通过招标方式整体发包给四川中和兴达公司（曾用名泸州市江南建筑工程有限公司），原泸州市江南建筑工程有限公司后将多层经济适用房部分发包给具有建设资质的重庆鹏瀚公司，重庆鹏瀚公司在施工过程中将部分劳务发包给丰都安康公司。重庆丰永公司委托其铜仁分公司进行现场监督管理。重庆丰永公司与原泸州市江南建筑工程有限公司签订建筑施工合同后一直按照合同约定履行义务，且合同项下工程款已经支付92%以上。现案涉合同项下工程已经竣工，但原泸州市江南建筑工程有限公司和重庆鹏瀚公司迟迟不提交相关资料进行竣工验收，导致无法进行竣工结算。重庆丰永公司与原泸州市江南建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》系有效合同，原泸州市江南建筑工程有限公司依法具有独立民事行为能力，其行为是否构成非法分包，应由其承担相应的民事责任。一审判决由重庆丰永公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任适用法律错误。 刘自均、重庆丰永公司铜仁分公司、四川中和兴达公司、重庆鹏瀚公司、向国彬、丰都安康公司、甘在明二审中均未作答辩。 刘自均向一审法院提出诉讼请求：1．判令重庆丰永公司、重庆丰永公司铜仁分公司、四川中和兴达公司、重庆鹏瀚公司、向国彬、丰都安康公司、甘在明支付刘自均工程款余款人民币450828.5元（以下币种均为人民币）；2．本案诉讼费由重庆丰永公司、重庆丰永公司铜仁分公司、四川中和兴达公司、重庆鹏瀚公司、向国彬、丰都安康公司、甘在明承担。 一审法院认定事实:重庆丰永公司经招投标程序于2012年3月2日被确定为铜仁市碧江区响塘龙经济适用住房建设工程项目的中标方。2012年3月22日，铜仁市住房建设发展中心（项目业主甲方）与重庆丰永公司（项目法人乙方）签订《铜仁市响塘龙经济适用房项目建设开发合同》，约定项目名称为铜仁市响塘龙经济适用房项目，地点为：铜仁市环北办事处响塘龙瓦厂至龙井段，资金来源为乙方自筹，投资回收渠道为房屋销售回笼资金。乙方按照国家经济适用住房管理办法的规定，承担项目建设开发和管理的相关税收和费用。在项目开工前，乙方须缴纳给甲方2000000元履约担保金，项目开工时由甲方退还1000000元，项目竣工退还1000000元。 2013年10月22日，甲方（向国彬、赵越）与乙方江得民签订《工程联合承包承建协议书》，协议书载明：重庆丰永公司开发建设的铜仁市碧江区响塘龙经济适用房项目土建工程由泸州市江南建筑工程有限公司中标，由甲方对“案涉项目”实行承包承建，经双方协商，甲方同意乙方共同参与“案涉项目”部分土建工程的承包承建，具体内容为：乙方承包承建的范围为：“案涉项目”多层房屋的施工，承包主要内容有：条形基础、砖混结构，室内普通抹灰，水电、消防安装，进驻防盗门，塑钢门窗，室内及屋面防水，楼梯栏杆，公共部分地砖及墙面乳胶漆，外墙漆，外墙砖等，具体实施内容以施工图（除外墙保外温外）为准（交钥匙工程）。乙方承包的房屋按包干价方式进行工程承包价格结算：按每平方米（建筑面积，但所有阳台的计价面积均按水平投影的一半计算）780元进行工程价结算。并约定了价格主要包含的内容，同时约定工程进度款及结算款的支付为：乙方所承建的房屋由乙方垫资承建至主体结构正二楼（含基础、车库、正一楼、正二楼）。二楼以上主体工程及后续工程按照当月进度的85%支付进度款；正二楼以下进度款在乙方建至主体工程四楼时支付垫资款的40%，主体工程封顶时付至垫资款的85%，房屋竣工验收合格后付至90%，半年内付至97%，余3%按质保要求的相关规定支付。甲方的担保单位为重庆丰永公司，乙方的担保单位为重庆鹏瀚公司。向国彬当庭陈述上述《工程联合承包承建协议书》中的向国彬的签字系其本人于四川中和兴达公司与重庆丰永公司签订《建设工程施工合同》后填写。 重庆丰永公司与泸州市江南建筑工程有限公司（更名后为四川中和兴达公司）签订《建设工程施工合同》（首页上有铜仁市碧江区住房和城乡建设局招标管理科的印章），合同载明：双方就铜仁市响塘龙经济适用房项目工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况：工程名称为：铜仁市响塘龙经济适用房项目，工程地点为铜仁市碧江区响塘龙，资金来源为自筹。工程内容为响塘龙经济适用房小区的房屋建筑施工图的全部工作内容（含消防安装工程），计划开工日期为2014年6月16日，计划竣工日期为2016年6月16日，工期总日历天数为24个月，工期总日历天数与前述计划开竣工日期计算的天数不一致的，以工期总日历天数为准。合同价约为275426700元，其中安全文明施工费约6885667元。合同价格形式按贵州省2004定额按实结算；承包人项目经理为李永红。发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工、确保工程质量安全，不进行转包及违法分包；发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相违背的协议。并约定合同的签订日期为2014年6月10日。合同尾页的承包方签章处有泸州市江南建筑工程有限公司的合同专用章以及法定代表人梁伟的私人印章。同日，泸州市江南建筑工程有限公司就案涉铜仁市碧江区响塘龙经济适用房及附属工程向重庆丰永公司出具项目管理承包责任书，责任书尾页的项目部负责人签字处有向国彬的签字，并盖有泸州市江南建筑工程有限公司的合同专用章。 2014年1月8日，丰都安康公司向四川鹏瀚公司出具了一份授权委托书，载明：丰都安康公司委托甘在明为其代理人，甘在明以其公司名义签署、澄清、说明、补正、修改贵州省铜仁市响塘龙经济适用房项目与重庆鹏瀚公司签订劳务合同及现场处理相关事宜，其法律后果由丰都安康公司承担。委托期限与合同期限同步。代理人无转委托权。 2014年1月8日，重庆鹏瀚公司与丰都安康公司签订《劳务分包协议》，协议载明：分包方愿意承包贵州铜仁市龙田经济适用房的劳务分包，工程概况约定为：工程名称为贵州铜仁市响塘龙经济适用房，工程地点为响塘龙。基础类型为条形基础、独立基础、桩基，结构类型为砖混结构，层数为6层、7层，人工费包干价245元/平方米（税后），承包范围及方式为：本工程设计图纸正负零以上工程全部内容（不含外墙装饰装修）基础工程、设计变更、建筑规范、质量标准，分包方提供劳务及劳务所需的等工程各工序所需配合工作，承担分包责任和费用。发包方驻工地代表姓名：张伟，分包方驻工地代表姓名：甘在明。分包方主要工作内容：基础工程、砼工程、模板工程、钢筋工程、砌体工程、脚手架、装饰工程、抹灰工程等。并约定基础以上部分按建筑面积245元/㎡包干，该245元/㎡的组成如下：钢筋工程单价17元/㎡（从五层起每月按整层80%支付，垫资四层）、抹灰单价35元/㎡（整栋完验收合格支付80%）、外墙（抹灰、划线）单价15元/㎡（整栋完验收合格支付80%），劳务公司挂靠费单价5元/㎡（从五层起每月按整层80%支付，垫资四层）等。工程进度款的支付约定为：建筑主体结构（砖混）在完成4层顶板后，同时完成4层才能结算，结算以完工合格工程量的80%（此款验收合格20天内）。以后分包方在每月25日，必须提交上一个月26日至本月25日的已完工程量，并根据本合同内工程的综合单价，计算分包方当月的工程款，发包方将根据其当月单项合格工程款的80%，在下月15日前作为当月工程款支付给分包方。工程联合大检查（初验）验收合格后，提供全部结算资料，并经双方确认后30个工作日内支付暂定合同总价款的85%（利润项除外）；分包方承包内全部工程竣工，经业主、监理公司、发包方和政府质检部门验收达到合同约定，经业主、监理公司、政府质检部门备案，业主完成审核，双方确认后60个工作日内，分包方将提供双方确认的总承包合同竣工结算的人工工资清单，支付到总分包合同竣工结算总价的98%；工程保修金的支付为：工程竣工满一年后60个工作日，发包方付至分包方竣工结算总价的99%。余款在保修期满60个工作日内支付至竣工计算总价的100%。协议尾页的发包方签字盖章处有余万德的签字并盖有重庆鹏瀚公司的合同专用章，分包方的签字盖章处有甘在明的签字并盖有丰都安康公司的公章。 2014年8月15日，原泸州市江南建筑工程有限公司向重庆丰永公司铜仁分公司出具委托书一份，载明：兹全权委托重庆丰永公司铜仁分公司代为现场支付泸州市江南建筑工程有限公司承建的碧江区响塘龙经济适用房项目建筑工程施工合同范围内工程进度款的百分之八十八的资金。委托书上盖有泸州市江南建筑工程有限公司的印章，下方项目负责人处有向国彬的签字。 2016年9月，刘自均与甘在明达成口头协议，约定将铜仁市碧江区响塘龙经济适用房部分内外抹灰劳务工程发包给刘自均施工，并约定了相应的施工范围及单价等。刘自均按双方的口头协议约定内容提供了抹灰施工劳务，并经与甘在明结算，甘在明尚欠刘自均工程款330000元未付。 一审法院另查明：泸州市江南建筑工程有限公司核准经营范围为房屋建筑工程施工总承包一级；市政公用工程施工总承包一级，建筑装修装饰工程专业承包一级，地基与基础工程专业承包一级等；2017年6月7日，铜仁市碧江区住房和城乡建设局向重庆丰永公司颁发建筑工程施工许可证，载明工程名称为铜仁市碧江区响塘龙经济适用房，建设地址为铜仁市环北办事处响塘龙，施工单位为泸州市江南建筑工程有限公司，施工单位项目负责人为李永红。重庆鹏瀚公司的营业执照载明经营范围为：从事建筑相关业务（凭资质证书执业）等。 2018年1月26日，铜仁市住房和城乡建设局向重庆丰永公司颁发铜（市房）商房预字××号商品房预售许可证，载明：重庆丰永公司开发建设的铜仁市碧江区响塘龙经济适用房2-5幢、10幢、19幢具备商品房预售条件，建设项目的开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2017年12月31日，交付使用日期2018年6月30日。 2018年4月10日，铜仁市住房和城乡建设局向重庆丰永公司颁发铜（市房）商房预字××号商品房预售许可证，载明：重庆丰永公司开发建设的铜仁市碧江区响塘龙经济适用房6-9幢、11-18幢、20-26幢具备商品房预售条件。建设项目的开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2017年12月31日，交付使用日期为2018年10月30日。 庭审中，重庆丰永公司铜仁分公司陈述案涉响塘龙经济适用房项目多层住宅2-10栋、15-26栋由江得民实际承建完成交付，并已经有业主入住。向国彬、重庆鹏瀚公司对此均无异议。向国彬称案涉响塘龙经济适用房项目高层住宅部分由四川中和兴达公司施工完成，重庆丰永公司铜仁分公司对此无异议。重庆鹏瀚公司称江得民实际完成了案涉响塘龙经济适用房项目多层住宅1栋的基础部分施工。重庆丰永公司铜仁分公司、向国彬对此均无异议。甘在明陈述其系挂靠丰都安康公司，借用丰都安康公司的资质并向丰都安康公司交纳了管理费。重庆丰永公司铜仁分公司陈述就案涉响塘龙经济适用房项目，其已经支付了92%以上的工程款，并表示愿意在欠付的工程款范围内承担代付义务。 一审法院认为，重庆丰永公司与原泸州市江南建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，原泸州市江南建筑工程有限公司总承包了铜仁市碧江区响塘龙经济适用房项目后，未按约定全面进行实际施工，而是将案涉铜仁市碧江区响塘龙经济适用房项目中的多层住宅部分予以分包。泸州市江南建筑工程有限公司的行为符合工程分包的法律特征，构成非法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”案涉《劳务分包协议》系甘在明借用丰都安康公司的资质与重庆鹏瀚公司签订，应属无效协议。刘自均与甘在明就铜仁市响塘龙经济适用房部分内外抹灰劳务工程达成口头协议，双方形成劳务合同分包合同关系，但由于刘自均个人不具备承包劳务工程的法定资质，违反了法律强制性规定，双方形成的劳务合同分包合同关系应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，案涉响塘龙经济适用房项目多层住宅部分已经实际施工完成及交付并已经有业主入住，刘自均有权参照与甘在明达成的口头协议的约定要求甘在明支付工程款。鉴于刘自均与甘在明已经就案涉分包劳务进行了结算，确认尚欠刘自均工程款330000元未付，故刘自均要求甘在明支付工程款330000元于法有据，予以支持。 关于重庆丰永公司铜仁分公司、四川中和兴达公司、重庆鹏瀚公司、丰都安康公司、向国彬应否承担支付工程款责任的问题。合同无效相应的责任应由合同的各方当事人承担，无法律规定或当事人约定，不应将合同责任强加给合同之外的民事主体负担，以体现合同的相对性原理。本案刘自均系与甘在明形成劳务分包合同关系，该劳务分包合同关系无效，相应的责任应由该劳务分包合同关系的当事人承担。重庆丰永公司铜仁分公司、四川中和兴达公司、重庆鹏瀚公司、丰都安康公司、向国彬均不是案涉《内外抹灰劳务协议》的相对方，故，刘自均要求重庆丰永公司铜仁分公司、四川中和兴达公司、重庆鹏瀚公司、丰都安康公司、向国彬支付工程款于法无据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，重庆丰永公司虽不是案涉口头协议的当事人，但其作为案涉工程的发包人，依法应当在欠付工程价款范围内对甘在明尚欠刘自均的工程款承担支付责任。鉴于法律规定已明确发包人重庆丰永公司应当在欠付工程价款范围内对甘在明尚欠刘自均的工程款承担支付责任，该责任系法律赋予实际施工人突破合同相对性原理向发包人主张的直接付款责任，旨在保护农民工工资权益，重庆丰永公司铜仁分公司作出愿意在欠付的工程款范围内承担代付义务的意思表示系将法定的直接付款责任变为代为履行付款义务，与法律规定相悖，不予支持。 重庆丰永公司、四川中和兴达公司、丰都安康公司、甘在明经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对己方诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、甘在明于判决生效之日起十日内支付刘自均工程款人民币330000元；二、重庆丰永置业有限公司在欠付四川中和兴达建设有限公司工程款范围内对上述第一项中的工程款人民币330000元向刘自均承担连带支付责任；三、驳回刘自均的其他诉讼请求。案件受理费人民币8602元、公告费人民币900元，合计人民币8962元，由刘自均承担1812元，由陈正勇负担7150元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 二审中，刘自均向本院提出财产保全申请，对重庆丰永公司、重庆丰永公司铜仁分公司、重庆鹏瀚公司的银行存款在价值330000元以内进行冻结或者查封、扣押其名下同等价值的其他财产。潘超向本院预交了财产保全费2245元。本院作出（2019）黔06民终1590号民事裁定书查封了上述财产。 本院认为，根据我国招投标法、建筑法等法律规定，发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，亦称建设单位。案涉项目发包人系铜仁市住房建设发展中心，而非重庆丰永公司，重庆丰永公司系案涉项目的总承包人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案中刘自均并未以案涉项目发包人铜仁市住房建设发展中心为被告主张权利，其起诉的被告是项目的转包人、违法分包人，故一审法院以重庆丰永公司系项目发包人为由判决该公司在欠付工程款范围内对刘自均承担支付责任属适用法律错误。一审开庭中，重庆丰永公司铜仁分公司委托诉讼代理人称愿意在欠付工程款范围内承担代付责任。因重庆丰永公司铜仁分公司系受重庆丰永公司委托对案涉项目进行管理，其不是案涉项目的承包人，其当庭作出的上述表示不能代表其母公司的意志，故不能认定为重庆丰永公司自愿承担欠付工程款范围内的支付责任。 综上所述，重庆丰永置业有限公司的上诉理由能够成立，予以支持；一审判决结果有部分错误，应予纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 维持贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初2778号民事判决主文第一项即“甘在明于判决生效之日起十日内支付刘自均工程款人民币330000元”及一审案件受理费负担决定； 撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初2778号民事判决主文第二项、第三项； 驳回刘自均的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费6250元，由刘自均负担4000元，由甘在明负担2250元；保全费2245元，由刘自均负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 静 审判员 王永生 审判员 倪庆飚 二〇一九年十二月十四日 书记员 覃光林