重庆市万州区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0101民初12637号原告:魏东，男，1961年1月20日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：王发泽，重庆市万州区太白法律服务所法律工作者，一般代理。被告:**芳，女，1963年7月2日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：向立，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：宋凯丽，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师，一般授权。第三人：**，男，1968年9月17日出生，汉族，住重庆市万州区。第三人：马鸿松，男，1969年3月28日出生，汉族，住重庆市万州区。第三人：陈大连，男，1977年1月2日出生，汉族，住重庆市万州区。第三人：王萍，女，1966年5月4日出生，汉族，住重庆市万州区。原告魏东诉被告**芳以及第三人**、马鸿松、陈大连、王萍合伙协议纠纷一案，本院于2019年9月9日受理后，依法适用简易程序并于2019年10月23日，2019年11月25日两次公开开庭进行了审理。原告魏东及其委托诉讼代理人王发泽；被告**芳及其委托诉讼代理人向立；第三人**、马鸿松到庭参加诉讼。第三人陈大连、王萍经本院合法传唤未到庭应诉，本案依法缺席进行审理，现已审理终结。原告魏东向本院提出诉讼请求：1、判令被告**芳返还原告合伙未遂款7万元；2、判令被告按年利率6%支付利息，从2018年1月5日起至还清时止；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2017年12月，被告以差资金为由提出向原告短期周转10万元，2017年12月23日原告按被告指定账号打款10万元。2017年12月26日，被告邀请王萍、廖元华和原告到“海阔天空”农家乐玩耍，并喊来之前的合伙人吃晚饭。被告在饭桌上提出要求原告与他们合伙入股，入股金30万元，要求原告再出20万元作为合伙资金，如果不出之前的10万元就退还。原告问之前的债权债务如何分配的，他们说10万就亏2万，一合伙就先亏6万元，原告当场表示不同意并要求被告退还已打入账户的10万元，被告表示第二天退还该款。之后原告一直以电话、微信、短信等方式向被告索要10万元款项并要求被告出具借条，被告一直以各种理由拒绝、推诿。2018年5月，被告叫来他们的合伙人在北山咖啡店算账时，唆使被告的合伙人统一口径，将该10万元作为原告投资款加入到他们合伙经营的水果生意中，合伙人可以少亏点。原告多次向被告催款，被告于2018年5月4日归还原告3万元，至今下欠7万元。被告曾在2018年1月5日口头承诺还款，故原告主张从此时开始计算资金利息。被告**芳辩称，在原、被告合伙前，被告曾与廖元华、**、马鸿松、王萍、陈大连（又称陈林）合伙经营柑桔水果生意。2017年12月17日，被告通过廖元华介绍并于当日到其家中吃饭，原告强烈要求加入合伙共同经营“默科特”水果生意，原告想出资30万元，几个合伙人都没有同意。原告坚持要参与合伙，并说之前的亏损他可以承担一部分。2017年12月23日原告给被告打款10万元，最终确定原告的入伙费为10万元。廖元华退出合伙后，最后确定的合伙人有原、被告及**、马鸿松、王萍、陈大连共6人。合伙期间，原、被告等人到太龙、黄柏、开州等地考察，并将水果运往西安、沈阳销售。2018年5月合伙人在北山一咖啡店算账，算账结果三个大股东**芳、马鸿松、王萍都认可，三个小股东魏东、**、陈大连不认可，事后被告将亏损明细邮寄给了原告。按照算账结果，除了中途退还的3万元外，被告还应退还原告的合伙款只有525元，此款被告愿意退还，但不认可原告支付利息的请求，合伙关系不应支付利息。第三人**述称，合伙账目至今未算清楚，之前的合伙廖元华他们投入40万元，**投入10万元。到廖元华家里吃饭时本人在场，魏东是想来入伙，具体怎么入伙没有与**谈。**也不清楚魏东打款以及进来合伙的事情，魏东也没有参与看货。廖元华退出合伙后，**与陈大连、**芳、王萍、马鸿松是合伙，不清楚魏东是否进来合伙。**等人把投入的钱是交给**芳的，开始合伙的时候说能赚钱，结果亏损。2018年5月9日算账时，**芳说亏了，魏东的10万元大家要统一口径是合伙的钱，他的钱进来大家少亏点，算账也是把魏东的10万元算进去的，其他几个合伙人也没有表态。之前资阳的合伙账目算清楚了的，亏损的钱**还补足了10万元，对后面沈阳、西安的合伙账目不认可。第三人马鸿松述称，资阳的合伙账目算清了，马鸿松整个合伙过程未参与，只投钱，账是陈大连在记。资阳合伙结束后廖元华介绍魏东来，魏东说他来入伙，大家表示欢迎。魏东说他投30万元，关于他怎么打钱，有无参与经营都不清楚，最后算账是用了多少钱大家分摊。算账时有的看到亏了账没有算下去，**芳、王萍和马鸿松认可了算账结果，**芳将清单邮寄给了其余三个股东。算出来除了亏损剩余的钱也没有退，说的继续合伙，中途因差钱**芳打了10万元给马鸿松。本案经审理后，原、被告对以下案件事实无争议：**芳、马鸿松、王萍、**、陈大连（又称陈林）、廖元华曾合伙投资水果生意，销往资阳等地。该次合伙结束后，6人就合伙账目进行了清算，廖元华并退出合伙。之后廖元华曾召集原来的各合伙人去家里吃饭，原告魏东也受邀前往。2017年12月下旬，被告**芳及其之前的各合伙人到“海阔天空”农家乐玩耍吃饭，原告魏东也到场。在此之前的2017年12月23日，原告魏东曾向被告**芳转账10万元，未备注转款缘由，被告**芳也未出具收条或其他凭证。2018年5月4日，被告**芳曾向原告魏东之前的打款账户内转账3万元。2018年5月，原告魏东曾以民间借贷纠纷起诉被告**芳，因其提供的证据不能证明与**芳之间存在借款的合意而被本院判决驳回诉讼请求。原告认可被告**芳虽曾向其提出过合伙意向，但未最终达成合伙协议；被告主张除原、被告与**、马鸿松、王萍、陈大连形成了6人合伙关系并就合伙事务进行了清算，双方为此发生争议。针对上述争议焦点，本院结合当事人陈述及双方所举示证据，评析如下：原告主张其最初向被告转账时系因被告向其提出短时资金周转的请求，之后在被告邀约其再出资20万元入伙并需承担之前的合伙亏损时双方没有达成一致。被告抗辩是原告强烈要求入伙并向其转账10万元。原、被告之间，以及原被告与第三人之间就是否建立合伙关系，以及合伙份额、盈亏分配等均未签订书面协议，而原告向被告转账亦只发生在二人之间，其余人员起初并不知情或者参与，因此，原告向被告打款时，双方就该笔款项的性质，以及转账时是否达成合伙意向各执一词，本院仅能结合本案各方当事人在本案以及民间借贷纠纷一案中的陈述进行分析评判。10万元转账之前在廖元华家中聚会时，原告是否表达过合伙意愿，在场人员各说不一。马鸿松陈述魏东表示出资30万元合伙并愿意承担之前资阳的亏损，并说“魏东主动要求入伙，我们明确同意他入伙”。王萍陈述“魏东给我们全部说要跟我们合伙做生意收购莫科特，我们几个说前期都亏了你还要来入伙，魏东说亏了的他愿意认点，最后就是说**芳说了作数，**芳说到时候再说，来也可以，当时在桌子上没有完全肯定说入伙”。询问**“在廖元华家吃饭时魏东是否要求加入合伙”，其回答是“没有”。廖元华陈述当天吃饭只是说资阳的账什么时候算，没有要求魏东来合伙，询问廖元华“**芳或者你们合伙人之中有没有人要求魏东与你们合伙做柑橘生意”时，回答是“没有”。廖元华并陈述退出合伙后也没有听说魏东加入**芳等人的合伙。因此，在廖元华家中聚会时，原告魏东是否表达过合伙意愿，以及**芳等其余合伙人是否一致同意，在场人员说法不一，无法认定。之后的“海阔天空”农家乐聚会时，原告认可曾在席间商谈到入伙一事，但因被告要求其再投入20万元并承担之前的亏损而未谈拢。关于这次聚会，廖元华陈述“**芳说魏东主动想来入伙，**芳来跟我们商量让不让魏东入股，我没有表态”。王萍在本院另案的询问笔录中，未陈述本次聚会时魏东如何商谈入伙的事情。而关于魏东转账10万元给**芳一事，转账时**、马鸿松、王萍、陈大连均不知情。**陈述后期**芳曾说过“魏东是一个合伙人，10万元赚了就认利息，没赚的话就将本金还给他”。2018年5月在咖啡店算账时，魏东没到场之前**芳说“合伙亏了，将魏东的10万元拿进来我们就亏得少点”。马鸿松是在后面听**芳说魏东出资，但没有说金额，在2018年5月算账的时候才知道是10万元。同样，王萍也表示是在咖啡店算账时**芳把账摆出来后才知道魏东出了10万元，但是魏东与**芳发生争吵，不认可是合伙。询问王萍“在此以前，**芳告诉你们几个合伙人说魏东已经入股没”，回答“没有给我说，至于给其他人说过没，我不清楚”。另外，关于魏东是否参与柑桔看货收购并到过现场，各方说法亦不一致。**作为负责现场看货、收购的合伙人，陈述魏东从未参与看货，王萍亦说收购的时候魏东没有参与，只是2017年12月去小周了解价格和质量时魏东等人一起去的。但被告**芳提供的开州区长沙镇的证人赵福胜及谭中农又证明2017年12月**芳一行人来看柑桔价格质量时，魏东同行，**芳介绍说“他们是伙计，意思就是合伙的”。综合上述各方当事人及证人陈述，被告主张原告参与合伙成为6个合伙人之一，但关于合伙协议如何达成、合伙份额如何确定、入伙资金如何投入其余合伙人陈述均不一致，全体合伙人并未达成一致意见，且被告的其余合伙人起初也不知道魏东向**芳转账10万元一事。因此，即便原告魏东起初有合伙意向，在转账10万元后是否形成最后的合意，入伙协议是否达成，被告所举示的证据尚不足以支撑其抗辩。由于无书面合伙协议，而各合伙人关于魏东是否最后成为合伙人之一以及如何参与合伙经营的陈述均不统一，故对被告主张原告应作为合伙人之一分担合伙亏损的抗辩本院不能采信。由于案涉款项往来仅发生在原、被告之间，被告仅退还其中3万元，剩余7万元因合伙未成故被告应予返还。原告提出的资金利息请求，由于双方并未就此有相关约定，原告亦主张系因合伙未能成功应返还的款项而非借款，故该请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告**芳于本判决生效后十五日内支付原告魏东因合伙未成应返还的款项7万元；二、驳回原告魏东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1713元，因适用简易程序审理减半收取856.50元，由原告魏东负担81.50元，由被告**芳负担775元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费，又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  廖丽华二〇一九年十二月六日书记员  崔建荣