福建省南靖县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0627刑初288号 公诉机关福建省南靖县人民检察院。 被告人张韶武，男，1988年1月29日出生，汉族，小学文化，个体经营户,户籍所在地及住所地福建省南靖县。曾因超限量邮寄、异地携带烟叶、烟草制品，于2015年2月5日被南靖县烟草专卖局行政处罚，因无烟草专卖品准运证运输烟草，于2017年6月6日被浙江省青田县烟草专卖局行政处罚；因涉嫌非法经营，于2018年1月29日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年2月14日被南靖县公安局取保候审，2019年1月31日被南靖县人民检察院取保候审，2019年7月11日被逮捕。现羁押于南靖县看守所。 辩护人陈龙民，福建仁胜律师事务所律师。 辩护人黄雪玲，福建仁胜律师事务所实习律师。 被告人张韶武被控非法经营一案，福建省南靖县人民检察院于2019年7月18日以靖检诉刑诉[2019]255号起诉书向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，于同年12月13日、12月26日公开开庭审理了本案，福建省南靖县人民检察院指派检察员陈颖颖、代理检察员黄国华出庭支持公诉，被告人张韶武及其辩护人陈龙民、黄雪玲到庭参加诉讼。2019年10月17日，公诉机关以本案需要补充侦查为由向本院建议对本案延期审理，本院于同日决定延期审理，同年11月15日恢复法庭审理。现已审理终结。 南靖县人民检察院指控，2014年8月18日至2016年6月28日，被告人张韶武在未取得烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，多次从龙岩市、宁德市、平和县、南靖县等烟草零售商户收购各类真品卷烟并销售给黄某1、杨某、陈某、何某，非法经营数额合计2226822元，具体事实如下： 一.2014年8月18日至2016年6月28日，被告人张韶武多次将收购来的“七匹狼”等品牌香烟销售给在南靖县山城镇馨兰小区经营“馨华食杂店”的杨某，数额计139710元。 二.2014年12月27日至2016年4月18日，被告人张韶武多次将收购来的“七匹狼”等品牌香烟销售给在南靖县山城镇荆江路经营“黄记水果店”的黄某1，数额计1880160元。 三.2015年1月6日至2015年9月3日，被告人张韶武多次将收购来的“七匹狼”等品牌香烟销售给在南靖县经营“跃辉食杂店”的陈某，数额计130167元。 四.2016年5月19日至2016年6月15日，被告人张韶武多次将收购来的“七匹狼”等品牌香烟销售给在龙海市经营“成德食品商行”的何某，数额计76785元。 2016年6月30日，被告人张韶武取得烟草专卖零售许可证后，继续从事跨地区品牌香烟经营活动。2018年1月29日，南靖县公安局在被告人张韶武家中查获其从宁德收购的377条七匹狼、黄鹤楼等真品卷烟。 针对上述指控，公诉机关提交并当庭出示、宣读相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人张韶武违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，数额达222.6822万元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应以非法经营罪追究其刑事责任。张韶武曾因非法邮寄、携带、运输烟草制品被行政处罚两次，应酌情从重处罚。建议对张韶武在有期徒刑五年六个月至六年六个月的幅度内量刑，并处罚金。 被告人张韶武对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均提出异议，提出其在2014年至2016年6月没有销售过香烟，当时其在经营韵达快递以及在淘宝上卖水果，也卖过茶叶，在上述期间，杨某汇给其的款项均是其与杨某借款往来款项和杨某支付的快递费用，黄某1汇给其的款项也均是其向黄某1的借款、两人的水果交易款和黄某1支付的快递费用，陈某汇给其的款项是两人之间的水果交易款，何某汇给其的款项是两人之间的茶叶交易款，其在2016年6月30日取得烟草专卖零售许可证之后才销售给杨某等人香烟，其行为不构成非法经营罪。其在侦查阶段之所以供认过在取得许可证之前曾向杨某、黄某1、何某销售过香烟，这是因为当时公安局经办人员向其讯问结束时间已经是下午6点多，当时看守所干部到提讯室催促说他们要下班了让公安局经办人员快点结束讯问，其受到催促后，在没有看清笔录内容的情况下签名，讯问人员也没有清楚的告知其在笔录中承认非法销售香烟的时间是在2016年6月30日之前，因此该笔录内容不属实，不能作为证明其行为构成非法经营罪的证据。 辩护人陈龙民提出公诉机关指控被告人张韶武的犯罪事实不清、证据不足，指控罪名不能成立，理由如下：一.张韶武的第四份讯问笔录不能作为定罪依据。该份笔录结束时间是2018年2月13日18时10分，根据张韶武在庭审中辩称，当天工作人员急于将张韶武进行工作交接，未留有时间让张韶武核对笔录，便催促张韶武签名捺手印，该份笔录内容不是张韶武真实意思表示；其次，该份笔录时间是张韶武被取保候审的前一天，张韶武未核对笔录便签名，符合其作为一般公民想尽快结束讯问离开看守所的心理状态，而张韶武的其他笔录内容与庭审口供能保持一致。二.证人杨某在第一次笔录中证实其于2017年5、6月份才向张韶武购买香烟，第二份笔录明确其于2014年8月18日、2015年6月15日、2015年12月9日通过银行转账给张韶武的款项性质为归还给张韶武的借款而非烟草交易款，该证言与张韶武辩称其与杨某的款项往来为借款相符；证人黄某1的四份笔录证实的其向张韶武购进香烟的时间、交易金额、有无借款等内容均不一致，且前后矛盾，其次黄某1转账给张韶武的款项中，整数的款项远大于非整数款项，这与公诉人在庭审中主张香烟交易款多为非整数的情况不相符，黄某1的证言也缺少其妻子冯秀亮的证言佐证；证人陈某的证言明确其经常通过张韶武邮寄水果，彼此产生水果交易往来款项，这与张韶武的辩解一致，不能排除陈某的转账款项为水果款、快递款；证人何某证实其于2016年4月26日、同年5月7日转账给张韶武的款项是其向张韶武收购茶叶的款项而非烟草交易款，这与张韶武的辩解一致。三.本案的全部银行交易流水均未备注款项用途，且证人均证实交易的款项含有多种性质，公诉机关将交易的款项直接认定为销售卷烟款项是错误的，不能排除交易款项为合法交易款往来的合理怀疑。四.公诉机关指控张韶武非法经营烟草，没有张韶武进货来源、微信聊天记录等相关证据证实，明显证据不足。五.退一步讲，如果法庭认为张韶武的行为构成非法经营罪，因张韶武销售的香烟不是假、劣、伪产品，对社会危害较小，张韶武未受到任何刑事处罚，无犯罪前科，建议从轻处罚。 经审理查明：2014年8月18日至2016年6月28日间，被告人张韶武在未取得烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证的情况下，多次非法收购各类真品卷烟，再销售给黄某1、杨某、何某等个体经营户，非法经营数额合计189.6659万元（币种人民币，下同），具体事实如下： 一.2014年8月18日至2016年6月28日，被告人张韶武多次将收购来的“七匹狼”等品牌香烟销售给在南靖县山城镇馨兰小区经营“馨华食杂店”的杨某，数额合计13.971万元。 二.2014年12月27日至2016年4月18日，被告人张韶武多次将收购来的“七匹狼”等品牌香烟销售给在南靖县山城镇荆江路经营“黄记水果店”的黄某1，数额合计168.0164万元。 三.2016年5月19日至2016年6月15日，被告人张韶武多次将收购来的“七匹狼”等品牌香烟销售给在龙海市经营“成德食品商行”的何某，数额合计7.6785万元。 2016年6月30日，被告人张韶武取得烟草专卖零售许可证。2018年1月29日，南靖县公安局在张韶武家中查获并扣押张韶武从宁德收购的377条七匹狼、黄鹤楼等卷烟。经南靖县烟草专卖局、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验，上述377条香烟均系真品烟。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭当庭举证、质证的以下证据予以证实，足以认定： 1.证人杨某的证言。证实其于2011年在南靖县山城镇馨兰小区边经营馨华食杂店，后来认识了当时还在靖城做快递的张韶武，当时因烟草局批发香烟数量有限，其店里香烟经常断货，张韶武就说他认识一些靖城店铺，他可以拿到香烟卖给其。之后张韶武就从非正常渠道购买卷烟倒卖给其，其一般向张韶武购买的是七匹狼香烟，两人通过农村信用社卡转账结账，经其核对信用社银行交易明细，认真回某了其向张韶武进购卷烟的具体情况如下： （1）2014年8月18日，其向张韶武农村信用合作联社账户（账号为：9080911030100100199649，下同）转账5000元。 （2）2015年5月18日，其向张韶武账户转账4650元。 （3）2015年6月15日，其向张韶武账户转账10000元。 （4）2015年6月15日，其向张韶武账户转账2790元。 （5）2015年7月6日，其向张韶武账户转账6500元。 （6）2015年7月14日，其向张韶武账户转账1000元。 （7）2015年7月31日，其向张韶武账户转账2500元。 （8）2015年8月25日，其向张韶武账户转账5984元。 （9）2015年8月31日，其向张韶武账户转账6000元。 （10）2015年9月6日，其向张韶武账户转账2000元。 （11）2015年9月19日，其向张韶武账户转账8229元。 （12）2015年10月18日，其向张韶武账户转账4800元。 （13）2015年11月12日，其向张韶武账户转账2375元。 （14）2015年11月22日，其向张韶武账户转账7000元。 （15）2015年11月23日，其向张韶武账户转账3750元。 （16）2015年11月28日，其向张韶武账户转账2838元。 （17）2015年12月9日，其向张韶武账户转账39300元。 （18）2015年12月17日，其向张韶武账户转账3000元。 （19）2016年1月10日，其向张韶武账户转账121元。 （20）2016年2月20日，其向张韶武账户转账7340元。 （21）2016年2月25日，其向张韶武账户转账8096元。 （22）2016年3月10日，其向张韶武账户转账3457元。 （23）2016年3月11日，其向张韶武账户转账3000元。 （24）2016年3月31日，其向张韶武账户转账5000元。 （25）2016年4月4日，其向张韶武账户转账5250元。 （26）2016年4月5日，其向张韶武账户转账4000元。 （27）2016年4月13日，其向张韶武账户转账5000元。 （28）2016年4月22日，其向张韶武账户转账4000元。 （29）2016年4月28日，其向张韶武账户转账8370元。 （30）2016年5月10日，其向张韶武账户转账5000元。 （31）2016年6月13日，其向张韶武账户转账5000元。 （32）2016年6月17日，其向张韶武账户转账5000元。 （33）2016年6月26日，其向张韶武账户转账5610元。 （34）2016年6月28日，其向张韶武账户转账2050元。 以上是2014年到2016年6月其转给张韶武的款项共19.401万元，其中除了第1、3、17三笔合计5.43万元的汇款，是其还给张韶武的借款外，其余13.971万元是其向张韶武进购卷烟的交易款。其向张韶武进购的卷烟大部分是灰七匹狼，每条最高185.5元，这样算的话其向张韶武至少进购了753条以上的香烟。 辨认笔录，2018年11月23日，杨某依法辨认出其账户与张韶武尾号9649信用社账户的交易情况。 2.证人黄某1的证言，证实其在南靖县山城镇三市经营黄记水果店，经营范围有烟草零售。其从2014年开始向张韶武购进香烟，正常情况下卷烟款当天就结账，来不及就第二天再转账，其都是用本人尾号1741的信用社账户转账给张韶武尾号9649的信用社账户。因为时间比较久，其经过认真回某并结合两人的转账记录，确认从2014年12月27日至2016年6月30日之前，其共转给张韶武65笔款项，具体如下： （1）2014年12月27日，其向张韶武农村信用合作联社账户（账号为：9080911030100100199649，下同）转账19573元。 （2）2015年1月6日，其向张韶武账户转账21521元。 （3）2015年1月8日，其向张韶武账户转账21600元。 （4）2015年1月19日，其向张韶武账户转账35000元。 （5）2015年2月12日，其向张韶武账户转账34625元。 （6）2015年3月20日，其向张韶武账户转账8060元。 （7）2015年3月25日，其向张韶武账户转账13891元。 （8）2015年3月26日，其向张韶武账户转账40000元。 （9）2015年3月27日，其向张韶武账户转账49622元。 （10）2015年4月6日，其向张韶武账户转账20000元。 （11）2015年4月11日，其向张韶武账户转账20000元。 （12）2015年4月12日，其向张韶武账户转账30000元。 （13）2015年4月13日，其向张韶武账户转账20000元。 （14）2015年4月15日，其向张韶武账户转账46667元。 （15）2015年4月17日，其向张韶武账户转账39130元。 （16）2015年4月18日，其向张韶武账户转账35000元。 （17）2015年4月19日，其向张韶武账户转账23000元。 （18）2015年4月20日，其向张韶武账户转账9000元。 （19）2015年4月25日，其向张韶武账户转账20000元。 （20）2015年5月1日，其向张韶武账户转账48000元。 （21）2015年5月23日，其向张韶武账户转账49000元。 （22）2015年5月25日，其向张韶武账户转账40000元。 （23）2015年5月29日，其向张韶武账户转账30000元。 （24）2015年6月6日，其向张韶武账户转账30000元。 （25）2015年6月8日，其向张韶武账户转账40000元。 （26）2015年6月11日，其向张韶武账户转账40000元。 （27）2015年6月17日，其向张韶武账户转账15000元。 （28）2015年6月27日，其向张韶武账户转账20000元。 （29）2015年6月29日，其向张韶武账户转账60000元。 （30）2015年7月2日，其向张韶武账户转账28000元。 （31）2015年7月4日，其向张韶武账户转账28522元。 （32）2015年7月5日，其向张韶武账户转账40000元。 （33）2015年7月13日，其向张韶武账户转账40000元。 （34）2015年7月17日，其向张韶武账户转账20000元。 （35）2015年7月24日，其向张韶武账户转账49900元。 （36）2015年7月26日，其向张韶武账户转账49900元。 （37）2015年7月28日，其向张韶武账户转账30000元。 （38）2015年7月29日，其向张韶武账户转账20000元。 （39）2015年7月31日，其向张韶武账户转账32300元。 （40）2015年8月2日，其向张韶武账户转账49000元。 （41）2015年8月6日，其向张韶武账户转账49000元。 （42）2015年8月13日，其向张韶武账户转账10000元。 （43）2015年8月14日，其向张韶武账户转账49900元。 （44）2015年8月15日，其向张韶武账户转账49900元。 （45）2015年8月16日，其向张韶武账户转账40000元。 （46）2015年8月20日，其向张韶武账户转账40000元。 （47）2015年8月21日，其向张韶武账户转账24029元。 （48）2015年8月25日，其向张韶武账户转账30000元。 （49）2015年8月26日，其向张韶武账户转账36100元。 （50）2015年8月28日，其向张韶武账户转账44619元。 （51）2015年9月2日，其向张韶武账户转账37765元。 （52）2015年9月8日，其向张韶武账户转账16280元。 （53）2016年1月15日，其向张韶武账户转账49000元。 （54）2016年1月19日，其向张韶武账户转账37020元。 （55）2016年1月20日，其向张韶武账户转账49000元。 （56）2016年1月27日，其向张韶武账户转账49000元。 （57）2016年1月28日，其向张韶武账户转账49999元。 （58）2016年1月29日，其向张韶武账户转账49999元。 （59）2016年2月2日，其向张韶武账户转账47000元。 （60）2016年2月3日，其向张韶武账户转账49999元。 （61）2016年3月3日，其向张韶武账户转账49999元。 （62）2016年3月7日，其向张韶武账户转账44040元。 （63）2016年3月18日，其向张韶武账户转账49999元。 （64）2016年3月28日，其向张韶武账户转账49999元。 （65）2016年4月18日，其向张韶武账户转账49999元。 以上共计231.8957万元，其中购烟款是188.016万元，另外第8、29、32、43、44、53、60、61、65笔合计43.8797万元的汇款是张韶武向其借的款项而不是香烟交易款，这些借款张韶武已经都还给其。其向张韶武购进灰七匹狼购进价格平均每条185元，至少购进1万条以上，这些香烟一部分是来自南靖本地，一部分是外地。 辨认笔录。2018年11月14日，黄某1依法辨认出其账户与张韶武尾号9649信用社账户的交易情况。 3.证人何某的证言，证实其在龙海石码镇经营一间成德食品商行。大约2015年其认识了当时还在做快递的张韶武，2016年春天其经张韶武介绍在南靖南坑镇购进一批十多万的春茶后两人经常来往，其知道当时张韶武在贩卖卷烟，因其店里灰七匹狼、软红七匹狼、中华等香烟经常不够卖，其就向张韶武进购香烟，其是通过自己的农村商业银行尾号4893账户和石狮农村商业银行漳州支行尾号5437账号汇款到张韶武提供的农村信用社账户，从2016年4月26日至2016年6月15日，其共转账给张韶武尾号9649农村信用社账户，其中购买香烟款项合计7.6785万元，支付茶叶款项合计16.7908万元。具体如下： （1）2016年4月26日，其向张韶武农村信用合作联社账户（账号为9080911030100100199649，下同）转账70000元，这是其通过张韶武订购茶叶的款项。 （2）2016年5月7日，其向张韶武账户转账97908元，这是其通过张韶武订购茶叶的款项。 （3）2016年5月19日，其向张韶武账户转账11580元，这是其向张韶武购香烟的款项。 （4）2016年6月13日，其向张韶武账户转账15740元，这是其向张韶武购香烟的款项。 （5）2016年6月15日，其向张韶武账户转账转账49465元，这是其向张韶武购香烟的款项。 辨认笔录，2018年11月26日，何某依法辨认张韶武尾号9649信用社账户与其账户的交易情况。 4.证人陈某的证言，证实其在南靖县汤坑经营跃辉食杂店，2013年其认识了张韶武，当时其通过张韶武寄送水果，一般是对方先转账给其，等其收购完再交给对方，后来其知道张韶武在倒卖真的香烟，其向张韶武购买过几次本地销路比较好的香烟主要是灰七匹狼，每条最高185元，张韶武也向其购买香烟，两人一般用信用社账户进行转账的，经其核对账户及认真回某，从2015年1月6日至9月其转账给张韶武卷烟交易款13.0167万元。从2014年12月5日至2015年7月张韶武转给其的款项共46.8643万元，这其中的30.2042万元是张韶武向其购买卷烟的交易款，剩下16.6601万元是张韶武转给其的水果交易款。 辨认笔录。2018年12月3日，陈某依法辨认出其账户与张韶武尾号9649信用社账户的交易情况。 5.证人王某、黄某2、曾某的证言，证实在2017年间，三人多次向张韶武购进卷烟的事实。 6.南靖县农村信用合作联社存款明细账，证实客户名称为“张韶武”、账号9080911030100100199649的账户交易情况。其中与对方客户名为“杨某”、“黄某3”“陈某”、“何某”的交易情况，与证人杨某、黄某3、陈某、何某证言内容一致。 7.搜查笔录，证实2018年1月29日15时30分至1月29日16时15分，南靖县公安局侦查人员依法对南靖县山城镇三卞村溪仔头张韶武的住处进行搜查，在一楼卧室旁边房间内搜查出各类品牌香烟377条，并对上述香烟进行扣押。 8.扣押决定书，扣押清单、中国农业银行现金缴款单，证实2018年1月29日，南靖县公安局依法扣押张韶武现金人民币4150元、银行卡2张（民生银行、兴业银行）、单据一张、机动车驾驶证和行驶证各一本、ｏｐｐｏ手机一部、闽Ｅ×××××轿车一部、从车上扣押账本3本账单2张。以上物品及款项均未随案移送本院。南靖县公安局于2018年1月31日将上述4150元存入该局账户。 9.户籍证明，证实被告人张韶武的身份基本情况，其犯罪时已达刑事责任年龄。 10.南靖县烟草专卖局卷烟真伪鉴别书、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实2018年2月5日，经南靖县烟草专卖局鉴定，本案扣押的377条卷烟均系真品烟。 11.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实本案查获现场位于南靖县山城镇三卞村溪仔头12号张韶武住宅并附有现场图片及查扣的香烟等物品。同时证实张韶武经营的“小武烟酒”位于山城镇××号。 12.烟草专卖零售许可证、福建省南靖县烟草专卖局出具的客户烟草专卖零售许可证情况说明，证实被告人张韶武于2016年6月30日取得烟草专卖零售许可证，有效期至2023年7月31日。另证实黄某1、陈某、杨某、何某均具有烟草专卖零售许可证。 13.南靖县公安局南坑派出所出具的情况说明，说明被告人张韶武供述的本案涉案人员“梅姐、清南、阿根”经查找未找获，暂时无法取证。 14.行政处罚决定书，证实被告人张韶武曾因超限量邮寄、异地携带烟叶、烟草制品，于2015年2月5日被南靖县烟草专卖局行政处罚，因无烟草专卖品准运证运输烟草，于2017年6月6日被浙江省青田县烟草专卖局行政处罚。 15.被告人张韶武在侦查阶段的供述，共六次供述： （1）2018年1月29日、1月30日、2月2日前三次供述，主要供认2018年1月29日被南靖县公安局查扣的377条香烟的来源、倒卖、交易对象及方式，以及被查获的账单、账本记载内容。在笔录末页，张韶武书写“以上笔录我看过，和我说的相符”，并在笔录上逐页签名确认。 （2）2018年2月13日14时32分至同日18时10分，在南靖县看守所讯问室102室的第四次供述，供认其于2017年间与王某、黄某2、曾某存在买卖卷烟的情况。另外供认，在2016年6月30日其取得烟草零售许可证之前，向杨某、黄某1、何某销售过香烟的情况，其中在2014年至2016年，杨某向其购进49次以上七匹狼等香烟，合计27万多元；在2014年12月份至2016年，黄某1向其购进50多次七匹狼等香烟，合计176.016万元，期间其也向黄某1收购过香烟。2016年何某向其购进30次以上硬中华等卷烟合计59.6180万元。在与其进行香烟交易的人当中，其只向黄某1借款，其于2016年至2017年间多次向黄某1借款，黄某1多次转给其49999元就是借款。香烟交易款项由对方转账到其农村信用社账户上。在笔录末页，张韶武书写“以上笔录我看过，和我说的相符”，并在笔录上逐页签名确认。 （3）2018年7月2日的第五、六次供述，对自己的犯罪行为均予以否认，辩解称：其信用社尾号9649账户与黄某1等人的款项往来中，黄某1汇给其的款项都是其向黄某1的借款，因为当时其在网上开淘宝店、做快递，自己资金不够就向黄某1借款；杨某汇给其的款项都是杨某支付给其的快递费及杨某还给其的借款；何某汇给其的款项，都是何某转给其的茶叶款；陈某汇给其的款项都是陈某支付的水果款。在笔录末页，张韶武书写“以上笔录我看过，和我说的相符”，并在笔录上逐页签名确认。 辨认笔录，2018年2月13日，被告人张韶武依法辨认出与其进行香烟买卖的对象黄某1、杨某、何某、黄某2、曾某、王某。 关于被告人张韶武及其辩护人陈龙民提出，张韶武于2018年2月13日所供述的第四份认罪笔录，是张韶武在公安局讯问人员催促、未阅读笔录内容的情况下签名，该份笔录不能作为定案证据的辩护意见。经查，上述讯问笔录是在南靖县看守所这一合法讯问场所，由南靖县公安局侦查人员依法进行讯问，该笔录系张韶武到案后的第4份供述笔录，共计14页历时近4小时，笔录时间充分，侦查人员除了记录张韶武供认的本案犯罪事实外，亦记录了张韶武提出黄某1汇款中存在借款款项这一有利于张韶武的笔录内容，张韶武在笔录中亦明确在讯问过程中未受到刑讯逼供、引供、诱供，并在笔录末页书写“以上笔录我看过，和我说的相符”以及在笔录上逐页签名确认、捺手印。此外，并无证据证实，讯问人员在讯问张韶武时向其明示或者暗示要于笔录次日对张韶武取保候审，以此引诱张韶武做出有罪供述或以此利用张韶武产生想尽快结束讯问离开看守所的心理状态让其不阅读笔录即予签名。因此，张韶武的相关供述，系侦查人员依法取证，可作为本案的定案证据之一。因此，张韶武及其辩护人陈龙民的相关辩护意见，没有事实依据，本院不予采纳。 关于辩护人陈龙民提出，杨某等4名证人证言均不应作为定案证据的辩护意见。经查，杨某等证人提供的多份证言内容存在逐渐完整的过程，该过程与证人回某2016年6月30日之前与张韶武的香烟交易情况，再结合相关汇款凭证逐步提供完整证言的情况相符；公诉机关已根据证人关于部分汇款给经张韶武的款项属于借款、茶叶款的证言，将相关款项从张韶武的犯罪数额中予以扣除，辩护人陈龙民以证人只证实部分汇款属于借款、茶叶款的证言内容，混淆说明证人证实的汇款性质与张韶武辩称汇款均为借款、茶叶款的意见一致，该辩护意见本院不予采纳。在无证据证实本案证人受到非法取证的情况下，相关证言可作为本案定罪的证据之一。辩护人陈龙民的相关辩护意见，与事实不符，于法无据，本院不予采纳。 关于被告人张韶武辩称，其在其取得烟草零售许可证之前并未向杨某、黄某1、何某等人销售香烟，双方之间的银行账户交易往来款项，均是其与杨某、黄某1之间的借款往来、快递费用等，以及其与何某之间的茶叶交易款。经查，张韶武在侦查阶段供认，其在2016年6月30日取得烟草零售许可证之前，已多次向杨某、黄某1、何某销售香烟，以及香烟交易款项是由对方转账到其农村信用社账户上的犯罪事实，该供述有证人杨某、黄某1、何某的证言、张韶武的南靖县农村信用合作联社存款明细账等证据予以印证，公诉机关指控张韶武在未取得烟草零售许可证的情况下向杨某、黄某1、何某非法销售香烟的事实，足以认定。另外，公诉机关已将杨某、何某、黄某1确认属于双方借款、茶叶款等非香烟交易款项，从张韶武的犯罪数额中予以扣除，张韶武辩称黄某1、杨某、何某向其汇款的全部属于借款、水果交易款、快递费、茶叶款等款项，其中借款也均已还清的辩解意见，与黄某1、杨某、何某的证言内容不符，且黄某1、杨某的汇款款项中存在多笔诸如37765元、21521元等非整数款项，这与借款数额一般为整数的交易习惯不符，张韶武也未能提供其向黄某1、杨某“借款”、“还款”、“结算交易款”时双方按日常生活经验习惯应当出具的借条、收条，与生活常理不符，亦未能提供水果和茶叶交易、快递单等相关票据材料予以证明。张韶武在庭审中翻供，否认之前非法销售香烟，以及销售香烟交易款项通过农村信用合作联社汇款的供述，但不能合理说明翻供的原因，其翻供理由与全案证据存在矛盾，而其庭前有罪供述有其他证据相互印证，应采信其庭前供述。因此，张韶武的相关辩解意见，本院不予采纳。 关于辩护人陈龙民提出，公诉机关指控被告人张韶武销售香烟的数量巨大但香烟来源未予查清、张韶武与黄某1等人之间的汇款未备注款项性质，认定张韶武非法销售香烟以及相关汇款为香烟交易款的证据不足的辩护意见。经查，张韶武曾因超限量邮寄、异地携带烟叶、烟草制品，于2015年2月5日被南靖县烟草专卖局行政处罚，因无烟草专卖品准运证运输烟草，于2017年6月6日被浙江省青田县烟草专卖局行政处罚，于2018年1月29日，被南靖县公安局在其家中查获张韶武从宁德收购的377条七匹狼、黄鹤楼等真品卷烟，张韶武均供认上述香烟来源于非法收购，并具体供认出其向王某、黄某2、曾某、“梅姐”、“清南”、“阿根”等人大量收购香烟进行倒卖赚取差价的事实，相关事实有行政处罚决定书、南靖县公安局扣押清单、王某、黄某2、曾某等人的证言予以证实，张韶武倒卖的香烟来源于张韶武长期向多人大量非法收购香烟的事实足以认定。另外，因非法收购、销售香烟属于违法犯罪行为，交易双方未备注汇款款项性质为收购或销售香烟款项，符合行为人不想交易被发现的心理，本院结合其他在案证据，综合认定张韶武与黄某1等人之间的汇款性质。因此，辩护人陈龙民的相关辩护意见，与事实不符，于法无据，本院不予采纳。 关于公诉机关认定被告人张韶武向陈某非法销售香烟的相关指控。经查，张韶武自侦查阶段至本案庭审中，均未供认其向陈某非法销售香烟，只供认其与陈某之间只有水果交易款项往来，其相关供述稳定。目前公诉机关指控该起事实，提交的直接证据仅有陈某的证言，因陈某及张韶武均证实两人之间确实存在水果交易，两人往来银行汇款款项无法完全排除是水果交易款的可能，经本院建议补充侦查，公诉机关仍未提交其他证据进一步证实该项指控，该项指控事实不清，证据不足，本院不予采纳认定。 关于公诉机关认定被告人张韶武向黄某1非法销售香烟的犯罪数额为188.016万元的指控。经查，公诉机关以张韶武在侦查阶段的供述与杨某、何某的证言、银行汇款明细的印证内容，根据有利于被告人的原则，就低认定张韶武向杨某、何某非法销售香烟的犯罪数额分别为13.971万元、7.6785万元，根据黄某1的证言内容及相关汇款凭证认定张韶武向黄某1非法销售香烟的犯罪数额为188.016万元，该188.016万元的认定数额，高于张韶武在侦查阶段供认的其非法销售香烟给黄某1176.016万元的数额。公诉机关已将杨某、何某、黄某1确认属于双方借款等非香烟交易款项，从张韶武的犯罪数额中予以扣除，但根据黄某1与张韶武双方的账户交易往来明细，除上述已扣除款项外，还有4笔、每笔49999元（详见黄某1证言关于汇款的第57、58、63、64笔）的款项计入张韶武非法经营数额。鉴于张韶武在侦查阶段辩称在杨某、何某、黄某1三人中，其只向黄某1借过款项，黄某1多次汇款给其的49999元就是借款，以及非法销售给黄某1合计176.016万元香烟的供述，上述4笔、合计19.9996万元的款项可认定为张韶武与黄某1其它往来款项，从张韶武非法经营的犯罪数额中予以扣除。据此，本院认定张韶武向黄某1非法销售香烟的犯罪数额确定为168.0164万元。 本院认为，被告人张韶武违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额合计人民币189.6659万元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控张韶武向杨某、黄某1、何某非法经营香烟的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，指控张韶武向陈某非法经营香烟13.0167万元的犯罪事实不清，证据不足，本院不予采纳；指控张韶武向黄某1非法经营香烟数额为188.0160万元，本院认定其中19.9996万元属于其他款项，该项指控数额更正为168.0164万元。张韶武及其辩护人陈龙民提出，公诉机关指控张韶武向杨某、黄某1、何某非法经营香烟的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立的辩护意见，与事实不符，于法无据，本院不予采纳，提出公诉机关指控张韶武向陈某非法经营香烟的事实不清，证据不足的辩护意见，具有事实和法律依据，本院予以采纳。张韶武曾因非法邮寄、携带、运输烟草制品被行政处罚两次，应酌情从重处罚。南靖县公安局依法扣押张韶武现金人民币4150元,移送本院后可折抵张韶武罚金。 根据被告人张韶武犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第四条、第九条第一款的规定，判决如下： 一、被告人张韶武犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元，罚金限于本判决生效后十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月29日起至2023年4月28日止）; 二、扣押在案的三百七十七条香烟，由扣押单位南靖县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  游 艳 人民陪审员  黄少丽 人民陪审员  洪红花 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  曾莹莹 附相关法律法规司法解释： 1.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第九本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。