上海市杨浦区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0110刑初1022号公诉机关上海市杨浦区人民检察院。被告人徐芳，女，1985年6月16日出生，汉族，暂住上海市浦东新区。辩护人周文佳，上海市民生律师事务所律师。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检三部刑诉〔2019〕580号起诉书指控被告人徐芳犯诈骗罪，于2019年10月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员姚熙出庭支持公诉，被告人徐芳及其辩护人周文佳到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市杨浦区人民检察院指控，2016年2月间，被害人梁某因需要借款人民币30万元(以下币种均为人民币)而和姚林杰、张某某(均已判刑)联系，姚、张为获得非法利益，向被害人梁某谎称30万元的抵押借款办理需要将梁某的房屋全额抵押，将借款总额做成180万元并经公证处公证，然后将150万元交还，再签订30万元的借条(即梁某只要在30万元债务到期后按期归还，就能消除房屋的抵押)，并另支付12,000元给姚林杰作为中介费，梁某认可了该借款方式。2016年2月22日，被害人梁某通过姚、张二人辗转认识了被告人徐芳时任执行董事的创融公司的员工张桂(已判刑)，由张桂做为资方借款给梁某，梁某与张桂签订了180万元的《房地产借款抵押合同》(期限至2016年4月21日止)并通过上海市杨浦公证处就如下内容进行公证：1、赋予《房地产借款抵押合同》强制执行效力；2、从2016年4月22日起委托被告人徐芳出售梁某名下的房屋；在公证处签完相关文书后，梁某和张桂等人共同至杨浦区长阳路江浦路路口附近的工商银行，由被告人徐芳所在公司出资180万元汇入张桂的账户，张桂将180万元汇入梁某的账户后，梁某取现150万元并依约交还。经查，被告人徐芳对被害人梁某的真实借款和180万元的虚假流水之间存在差额系明知，现有证据能够证实其主观认为梁某真实借款100万元，但依然在明知存在80万元虚增债权的情况下，将梁某抵押的房产以180万元的价格出售。该院认为，被告人徐芳伙同他人以非法占有为目的，共同诈骗被害人梁某的财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人徐芳在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，是主犯。被告人徐芳对指控事实无异议，并当庭认罪。被告人徐芳的辩护人对起诉书指控事实、罪名无异议；其辩称，被告人徐芳系主动配合警方调查，到案后如实供述了大部分犯罪事实，应认定自首，被告人徐芳认罪且退出全部违法所得，使被害人的损失得到完全弥补，被害人也出具了谅解书，请求从宽处理。公诉人表示，被告人徐芳具有主动配合警方调查的投案行为，结合其到案后的供述以及当庭承认全部指控事实等情况，同意认定被告人徐芳自首。经审理查明，2016年2月间，被害人梁某因需要借款30万元而和姚林杰、张某某(均已判刑)联系，姚、张为获得非法利益，向被害人梁某谎称办理抵押借款30万元需将梁某的房产作全额抵押，借款合同经公证处公证后，按合同总额180万元支付款项，由梁某实收30万元并将多余部分返还，并另支付12,000元给姚林杰作为中介费，梁某同意接受该借款方式。2016年2月22日，被害人梁某通过姚、张二人辗转认识了执行董事为徐芳的创融公司员工张桂(已判刑)，由张桂做为资方借款给梁某，梁某同张桂签订了借款金额180万元、借款期限2个月并以长阳路XXX弄XXX号XXX室作为抵押物的房地产借款抵押合同，该合同经上海市杨浦公证处公证后具有强制执行效力，同时梁某与妻子洪云出具内容为委托徐芳在2016年4月22日起一年内出售前述房产的委托书。当日，梁某和张桂等人共同至本市杨浦区长阳路江浦路附近的中国工商银行，由张桂将被告人徐芳所在公司出资的180万元转入梁某银行账户，梁某当场依约取现150万元并交出。被告人徐芳在明知被害人梁某实际借款数额同抵押借款180万元不相符，即存在80万元虚增债权情况下，将上述梁某抵押的房产以180万元价格出售。2019年3月11日，被告人徐芳得知公安机关调查梁某被骗案后，主动配合民警至公安机关接受调查，到案后供述了主要涉案事实。本院审理期间，被告人徐芳退出全部违法所得并获被害人梁某谅解。以上事实，有下列证据为证：1.被害人梁某的陈述，证明其为借款30万元而经他人介绍找到姚林杰、张某某，后被骗同意将本市杨浦区长阳路XXX弄XXX号XXX室房产作180万元全额抵押借款，其与张桂一同至房产交易中心办理抵押登记，签订180万元房地产借款抵押合同及进行公证。2016年2月22日，其收到张桂转来180万元后依约取现150万元并交出。之后，在其未被催收情况下，房子被卖掉等情况。2.证人张某某的证言，证明被害人梁某的真实借款是30万元，但被要求走账180万元并提现150万元还给资方等情况。3.中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单，证明2016年2月22日，被害人梁某银行账户收到张桂转来180万元，并于当日取现150万元等情况。4.经过公证的房地产借款抵押合同、具有强制执行效力的债权文书公证书、委托书，证明2016年2月22日，被害人梁某与张桂签订借款金额180万元、借款期限2个月并以长阳路XXX弄XXX号XXX室作为抵押物的房地产借款抵押合同，通过公证赋予房地产借款抵押合同强制执行效力，同时梁某与妻子洪云出具内容为委托徐芳在2016年4月22日起一年内出售前述房产的委托书等情况。5.证人陈某某、纪某的证言，证明陈某某以180万元价格从徐芳处购买了本市杨浦区长阳路XXX弄XXX号XXX室房产等情况。6.上海市房地产买卖合同、补充协议，证明2016年5月，徐芳以梁某代理人身份同陈某某签订买卖合同，将本市杨浦区长阳路XXX弄XXX号XXX室房产以180万元价格出售给陈某某等情况。7.银行转账记录、收据，证明陈某某于2016年5月至6月间向张桂转账共计180万元，并由徐芳出具收据等情况。8.上海市公安局杨浦分局大桥派出所出具的工作情况记录，证明被告人徐芳的到案情况。上述证据均经庭审质证属实，且与被告人徐芳的供述相印证，足以认定本案事实。本院认为，被告人徐芳以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，对被告人徐芳依法应予处罚。对于被告人徐芳犯罪的事实、性质、情节、危害程度等情况均在量刑中予以考虑。被告人徐芳在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。控辩双方对于认定被告人徐芳具有自首情节的意见一致，且于法不悖，本院予以采纳，又鉴于被告人徐芳当庭认罪，已退出全部违法所得且获被害人谅解，依法可以减轻处罚。为严肃国法，保护公民财产所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：被告人徐芳犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月11日起至2025年3月10日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  李晓东人民陪审员  张顺发人民陪审员  张新康二〇一九年十二月三十日书 记 员  蒋 丽附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。