西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初19961号原告：张二锋，男，1983年10月28日出生，汉族，住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：李恩涛，陕西迈盛律师事务所律师。被告：西安电子科技大学，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：杨宗凯，该校校长。委托诉讼代理人：蒋卫东，陕西郎恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：雒改丽，陕西郎恒律师事务所实习律师。原告张二锋与被告西安电子科技大学劳动争议一案，张二锋向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出市劳人仲不字〔2019〕第079号不予受理通知书，张二锋对该不予受理通知书不服，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张二锋及其委托诉讼代理人李恩涛、被告西安电子科技大学的委托诉讼代理人蒋卫东、雒改丽均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张二锋诉称，2013年3月1日，其与西安电子科技大学后勤服务集团签订《包厨协议》，约定西安电子科技大学后勤服务集团聘请其为厨师，工资每月4万元，每月15日至20日发放上月出勤工资，每月奖励2000元，合同期限为2013年3月1日至2014年3月1日。西安电子科技大学后勤服务集团根据管理制度对原告进行日常管理。合同签订后，张二锋按照合同约定履行义务，其与西安电子科技大学后勤服务集团建立了劳动用工关系。劳动合同期满后，西安电子科技大学后勤服务集团未与张二锋续签劳动合同，但西安电子科技大学后勤服务集团对张二锋的用工行为一直持续。张二锋工作期间，工资由最初的4万元陆续上浮，至2019年8月份调整为每月99000元。西安电子科技大学后勤服务集团未能给张二锋缴纳社会保险。2019年8月18日，西安电子科技大学突然通知张二锋要解除劳动合同，要求在2019年8月19日就搬离西安电子科技大学。经查询，西安电子科技大学后勤服务集团未申请工商登记，属于西安电子科技大学管理的工作部门，根据民法总则规定的代理制度的相关规定，西安电子科技大学后勤服务集团与张二锋签订合同以及用工行为的后果，应当由西安电子科技大学承担。故诉至法院，请求判令：1、确认原告与被告之间存在劳动关系。2、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金共计243727.38元。被告西安电子科技大学辩称，根据原、被告双方签订的合同来看，原、被告双方之间签订的合同关系属于承包合同关系，不属于劳动合同，所以张二锋提出的请求不成立，起诉状中没有如实的陈述本案的事实，原、被告双方之间曾于2013年3月1日签订的《包厨协议》之外，双方于2018年又签订过另外一份《后厨劳务用工合作协议》，《包厨协议》的期限为一年，从2013年3月1日至2014年3月1日，《后厨劳务用工合作协议》的期限是2018年9月1日至2019年2月28日，更为关键的是在两份合同中约定的工资均不是由西安电子科技大学单独支付给张二锋一人，在工资中表明的是总工资，且两份合同中明确约定张二锋基于履行两份合同的需要，需要雇佣其他的厨房用工人员，第一份合同的是不少于15人，第二份合同是不少于23人，基于上述约定，完全可以得出两份合同的性质并非劳动合同，而是承包性质，而张二锋在起诉状中刻意隐瞒，并且曲解了相关事实，请求法院依法裁定。经审理查明，2013年3月1日，张二锋（乙方）与西安电子科技大学后勤服务集团饮食服务公司（甲方）签订《包厨协议》，约定甲方将后厨承包给乙方管理、运作，并聘请乙方为该厨房厨师，聘期为1年，从2013年3月1日起至2014年3月1日止，期满如需继续聘用，必须另行签订协议，乙方每月总工资为4万元，乙方须保证至少15人到甲方厨房工作。后2018年9月1日，西安电子科技大学后勤服务集团饮食服务中心（甲方）与张二锋（乙方）签订《后厨劳务用工合作协议》，约定甲方将西军电餐厅后厨的日常运作和后厨日常业务的管理交于乙方，期限自2018年9月1日起至2019年2月28日止，乙方须保证至少23人到甲方厨房工作，乙方每月总工资99000元。庭审中，张二锋称西安电子科技大学向其发放了工服、工牌，明确工作职责和领导隶属关系，其接受西安电子科技大学的管理和监督，张二锋于2013年3月至2019年8月期间在西安电子科技大学工作，西安电子科技大学向其支付工作期间的工资，其与西安电子科技大学具有人身依附关系，接受西安电子科技大学的监督管理，西安电子科技大学未按照劳动法规定提前告知张二锋解除劳动合同关系，属于违法解除劳动合同。针对该意见，张二锋提交了工牌、工服照片、职责明细表、情况说明、证人证言、工资流水、录音予以证明。西安电子科技大学对工牌、工服照片、职责明细表真实性不确认，对情况说明与证人证言真实性不认可，对工资流水真实性需要核实，对录音真实性不确定，对证明目的也不予认可，上述证据不能证明原、被告双方存在劳动关系，不同的证人出具的证言从用词、语序、结果上看都极为相同，显然是人为操作的，相关证人是由张二锋介绍到后厨工作，且工资是张二锋支付的，恰恰与《包厨协议》相互印证，是由张二锋雇佣其他人一起履行，由此可见《包厨协议》并不是劳动合同，不能确定录音的人是王宁、李菁及他们的权限，即使录音是真实的，只能证明西安电子科技大学通知张二锋终止双方的承包协议，而不是解除双方的劳动合同，赵和兴、常某某均与张二锋存在雇佣关系，即存在利害关系，故对赵和兴、常某某到庭作证的内容不予认可，仅凭证人证言，也不能证明原、被告双方之间系劳动关系，从证人的表述来看，原、被告双方应当是承包关系。西安电子科技大学称张二锋以书面方式确认原、被告双方之间为包厨承包协议，张二锋收取承包服务费后，再由张二锋向其雇佣人员发放工资，故原、被告双方之间并非劳动关系。针对该意见，西安电子科技大学提交承诺书予以证明，承诺书主要内容为：张二锋与西安电子科技大学后勤保障部饮食服务中心西军电餐厅签订包厨服务承包协议，以服务外包的形式为饮食服务中心提供服务，现有员工23名，因个人无法提供增值税发票，导致后勤保障部饮食服务中心无法支付承包服务费用，个人无法给员工发放工资。现暂时通过后勤保障部饮食服务中心自2019年4月起为包厨员工代发工资，并承诺包厨员工张二锋、常某某、刘某某等人与后勤保障部仅为工资代发关系，无任何劳动、劳务关系，包厨员工在过渡期间所发生的一切纠纷、事故，由张二锋负责处理。张二锋对承诺书的真实性予以认可，但不认可证明目的，该承诺书由西安电子科技大学单方出具的格式条款，且是在西安电子科技大学告知张二锋如果不签这份承诺书，就不给张二锋发工资的情况下签署的，并非张二锋本人真实意思表示。西安电子科技大学对此不予认可，称如果存在张二锋所述的不签订承诺书，西安电子科技大学就不发工资的情况，就不止是张二锋一个人的事，还包括张二锋在内的23个人的事情，西安电子科技大学作为正规的事业单位，最害怕因为劳资纠纷引发的群体性事件，所以不存在张二锋所述的情况。经询，张二锋称其撤回第一项诉讼请求。上述事实，有以上罗列证据、市劳人仲不字〔2019〕第079号不予受理通知书及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。本院认为，张二锋称西安电子科技大学提交的承诺书是在西安电子科技大学以不发工资来迫使其签订的，但未提交任何证据予以证明，西安电子科技大学对此不予认可，故张二锋就其上述意见未提交充足证据予以证明，本院依法不予采纳。张二锋自愿撤回第一项诉讼请求，本院依法予以准许。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，张二锋未提供充足证据证明其要遵守西安电子科技大学的各项劳动规章制度，且张二锋给西安电子科技大学出具承诺书，认可其与西安电子科技大学不存在任何劳动、劳务关系，故张二锋与西安电子科技大学之间不存在劳动关系，其诉请要求西安电子科技大学支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，本院依法不予支持。综上所述，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：驳回原告张二锋的诉讼请求。本案件受理费10元，由原告张二锋承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长 朱 华人民陪审员 任 婕人民陪审员 邓丽佳二〇一九年十二月二十日书 记 员 魏 艳