河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终1273号上诉人（原审被告）：河南越锋建筑劳务有限公司。住所地：郑州市金水区福彩路1号7号楼2单元13层259号。统一社会信用代码：91410100572461275D。法定代表人：肖德福。委托诉讼代理人：李浩然，河南振山律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：贾章彦，男，汉族，1973年5月14日生，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：朱凤龙，开封新区法律援助中心指派律师。特别授权。原审被告：河南万泰建安开发有限公司。住所地：洛阳市西工区九都路69号。统一社会信用代码：91410300614811430E。法定代表人：介国庆，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王俊锋，河南南云律师事务所律师。特别授权。原审被告：河南永基文化传播有限公司。住所地开封市金明区杏花营农场院内。统一社会信用代码：91410200596299380J。法定代表人刘宗瑞。上诉人河南越锋建筑劳务有限公司（以下简称越锋公司）因与被上诉人贾章彦、原审被告河南万泰建安开发有限公司（以下简称万泰公司）、河南永基文化传播有限公司（以下简称永基公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（2017）豫0211民初3772号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。越锋公司上诉请求：1、撤销开封市金明区人民法院（2017）豫0211民初3772号民事判决，改判越锋公司仅支付贾章彦92628.09元劳务费；2、本案诉讼费由贾章彦负担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。首先原审法院认定越锋公司将部分劳务转包给贾章彦错误。依据住房和城乡建设部2019年1月3日发布的《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第八条规定，越锋公司与贾章彦签订的合同不属于上述九种情形，原审法院认定越锋公司将部分劳务转包给贾章彦错误。其次，越锋公司与中国已十冶集团有限公司签订和履行的《建设工程施工分包合同》也邮寄给一审法院，越锋公司还拥有大量与中国二十冶的付款证据，一审法院认定万泰公司将部分劳务分包给越锋公司错误；再次，永基公司与中国二十冶集团于2014年签订《建设工程施工合同》，并履行合同，双方在2015年8月1日签订《补充协议》解除了《建设工程施工合同》，故一审法院认定永基公司将工程发包给万泰公司没有依据。复次，贾章彦提供的证据中仅有《劳务分包协议》中有“王金权”的签字，其余均未出现“王金圈”的签字，二个名字不同，没有公安机关的证明材料，一审法院直接认定王金圈为项目负责人错误。2、一审法院故意规避越锋公司与贾章彦结算的事实，贾章彦向一审法院提供的证据中有一份“银基水上大世界工程量工资表（贾泥工）”，该证据明确写明“黑色部分存在争议等老板确定后为准”“共算三次，最后这次为准”，由此可见，双方已经对工程价款核对，一审法院强行启动鉴定有误；3、一审法院将万泰公司、永基公司均认定为发包人错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的发包人仅指建设单位，一审法院在合同有效的情况下突破合同相对性，让万泰公司和永基公司承担连带责任，法律适用错误。4、一审法院置双方结算与不顾，强行启动鉴定，程序违法。鉴定意见中写明双方对工程造价有505441.24元争议不顾，直接认定1685038.42元系程序违法。一审法院单独对贾章彦以及证人进行询问，剥夺了越锋公司对证人询问和质证的权利。贾章彦答辩称：1、本案工程由永基公司发包给万泰公司，万泰公司将部分工程发包给越锋公司，越锋公司又将其中部分劳务分包给贾章彦，本案中贾章彦系实际是工人，上述事实一审法院已经查明，各方当事人都认可。越锋公司提供的中国二十冶集团的合同是为了混淆视听，达到拖延付款的目的。王金圈在一审审理时已经出庭作证，证明与王金权是同一人，越锋公司认可王金圈为其项目经理，并多次代表越锋公司付款；2、越锋公司与贾章彦之间并未最终结算，双方在单据上列明了争议项，且贾章彦也没有签字，不能以此作为结算依据；3、法律明确规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人；4、在双方当事人对工程量存在争议，无法达到一致的情况下，第三方评估是最客观公正的做法，争议部分的工程由贾章彦施工，应当支付给贾章彦。万泰公司答辩称：同意越锋公司的上诉意见，万泰公司不应当承担责任。永基公司未答辩。贾章彦向一审法院起诉请求：1、依法判令越锋公司支付贾章彦劳务费462925元，万泰公司、永基公司承担连带清偿责任；2、由越锋公司、万泰公司、永基公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：永基公司系位于开封市新区第十八大街的河南永基文化传播有限公司河南银基文化产业园银基水上大世界项目的开发商，永基公司将项目施工范围内的钢结构室内场馆及室外营业场所项内的土建工程、安装工程（不包含钢筋、混凝土、砌块及砌块砂浆抹灰砂浆）及土建工程所需辅材及施工机械（塔吊和物料提升机除外）、土石方工程、室内外及项内水电管网工程、外保温工程及降水工程发包给万泰公司。万泰公司将其中的部分劳务转包给越锋公司。越锋公司将其中的部分劳务转包给贾章彦，并派其项目负责人王金圈于2014年12月24日与贾章彦签订《劳务分包协议》一份，协议约定：贾章彦从越锋公司承包位于开封市新区第十八大街的河南永基文化传播有限公司河南银基文化产业园银基水上大世界项目中的更衣室、A1、A2、A3、A4、A5、A6、A7所有基础砌体正负零以上所有砌块，二次结构混凝土浇筑、钢筋绑扎、模板安装、室内外地平、散水、内外粉、植筋、室内土方回填人工配合平整打夯（包括垫块、扎丝、施工机械、饮具三级电箱）自备安全帽、安全带、安全文明施工。合同签订后，原告开始施工，原告施工的工程包括：A1-A7所有砌体（包括正负零以上、正负零以下）工程、抹灰工程、地平工程、屋面工程，A13即更衣室三轴线到20轴线之间的所有砌体（包括正负零以上、正负零以下）工程、抹灰工程、地平工程、屋面工程，3#水供房处理间所有砌体工程、抹灰工程、地平工程、屋面工程。经河南宋城工程造价咨询有限公司鉴定，上述工程造价为1685038.42元，但因A1、A7、A2、A13图纸未提供完整，条基、圈梁参照A6；A1、A7、独基参照A6；A2独基参照A13DJ-2；A1、A7独基位置暂参照一层框柱位置，A13B区增加砖条基、圈梁、垫层，参照A13B区原有砖条基、圈梁、垫层，A13C区增加砖条基、圈梁、垫层，参照A13C区原有砖条基、圈梁、垫层，由法院调查后采信，鉴定意见书中有505441.24元存在争议，由法院调查后采信。越锋公司已支付贾章彦工程款900000元，另通过万泰公司支付贾章彦工程款320000元，共计支付贾章彦工程款1220000元。现双方纠纷成讼。以上事实，有各方提供的书面证据、询问笔录、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为：贾章彦所完成的工程经河南宋城工程造价咨询有限公司鉴定数额为1685038.42元，越锋公司已支付贾章彦工程款1220000元，还应支付贾章彦工程款465038.42元，贾章彦诉求数额为462925元，一审法院予以支持。根据法律规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中贾章彦与越锋公司签订合同，并未与万泰公司、永基公司签订合同，故万泰公司与永基公司应在欠付工程款的范围内承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南越锋建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向贾章彦支付工程款462925元；二、河南万泰建安开发有限公司、河南永基文化传播有限公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8244元，由河南越锋建筑劳务有限公司承担。二审审理过程中，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，越锋公司在一审法院判决之后邮寄给一审法院的其与中国二十冶集团有限公司签订和履行的《建设工程施工分包合同》系复印件，其所陈述的与中国二十冶集团有限公司之间大量的付款证据在审理过程中始终未向本院提供，且万泰公司在本院审理中认可其将部分劳务分包给了越锋公司，故对于越锋公司上诉认为万泰公司未将劳务发包给越锋公司的上诉理由，本院不予支持。贾章彦提供的《劳务分包协议》上有越锋公司项目负责人王金圈以及工地技术员田春雨的签字，对于王金圈和田春雨的身份，越锋公司不持异议，王金圈虽然与签字上“王金权”三个字不同，但王金圈本人到庭对于“王金权”的签字当庭均认可，田春雨也在一审出庭作证，可以证明该《劳务分包协议》的真实性，且越锋公司依据上述协议向贾章彦支付了900000元劳务费，也可以印证双方之间所签协议的真实性，故越锋公司应当依照双方所签订的《劳务分包协议》向贾章彦支付相应的劳务费。对于永基公司和万泰公司的关系以及永基公司和万泰公司是否应当在未付工程款范围之内承担连带清偿责任，永基公司和万泰公司均未上诉，对此，本院不予审查。贾章彦与越锋公司对“银基水上大世界工程量工资表（贾泥工）”的证据真实性均予以认可，该证据明确写明“黑色部分存在争议等老板确定后为准”“共算三次，最后这次为准”，可以看出双方曾经对账，但是并未达成最终的对账结果，采信该证据作为结算依据显然不当，因其中有部分工程量存在争议，双方又未再次算账形成结算的情况下，一审法院启动鉴定程序，并无不当；依据一审法院委托的鉴定结果虽然鉴定意见中有505441.24元存在争议，但是最终的鉴定结论为1685038.42元，故扣除越锋公司支付的900000元以及万泰公司支付的320000元，越锋公司还应当支付贾章彦劳务费465038.42元，贾章彦诉求数额为462925元，未超出上述数额，应予支持。关于证人虽然没有出庭，但是一审法院对于证人证言的询问笔录已经经越锋公司质证，并且剥夺其质证的权利。综上所述，河南越锋建筑劳务有限公司请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6855元，由河南越锋建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  杨雯蒨审判员  路 璐二〇一九年十二月十六日书记员  李锦锋