山西省万荣县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋0822民初1330号 原告（反诉被告）：运城市舒适家智能家居有限公司。住所地：运城市盐湖区。 法定代表人：裴朝军，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：范继东，男，山西南风律师事务所律师。 被告（反诉原告）：运城百美百货世纪广场有限公司。住所地：万荣县城。 法定代表人：黄武豪，总经理。 委托诉讼代理人：张永峰，男，山西双庆律师事务所律师。 原告（反诉被告）运城市舒适家智能家居有限公司与被告（反诉原告）运城百美百货世纪广场有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院2019年5月27日立案后，依法适用简易程序审理。审理期间，根据原告的申请及提供的担保，作出了（2019）晋0822民初1330号之一民事裁定书，对被告名下银行账户采取了冻结措施。被告在法定期间提起反诉，同时申请对案涉施工质量不合格部分及修复费用进行鉴定。2019年12月10日公开开庭进行了审理。原告及反诉原告委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告运城市舒适家智能家居有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即支付原告装饰装修工程款455456元及利息（以实际欠款金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2018年3月20日计算至实际给付之日止）；2.被告承担违约金8000元；3.被告承担诉讼费用。事实与理由：2017年6月11日，原被告签订《运城百美百货世纪广场外立面幕墙/钢结构装饰装修工程施工合同》（项目内容有附件），工程总价108万元包干，不含税金。原告施工期间，被告场内商户也装修，使得施工减缓，另外，被告又提出室外幕墙玻璃需更换，方案未定，再者，被告未按约定进度付款，使原告施工无法按进度进行。2018年2月3日，原被告就工程未完成部分另行签订《百美百货世纪广场外装饰未完成工程协议》，确定了未完成的工程量，同时要求原告拟3月3日至4月15日前全部完成并达到验收规范标准。之后，原告施工过程中，被告却于2018年3月20日将外立面幕墙玻璃修补工程发包给了山西超时代装饰设计工程有限公司，使原告无法继续施工，也无法继续履行《未完成工程协议》。2018年12月23日，被告开始营业。至目前，被告仅付原告工程款632000元，施工期间，有增加的工程量价款应加上，减去未完成的工程量，现欠原告455456元未付。被告应支付进度工程款而未付，应承担违约金。 被告运城百美百货世纪广场有限公司辩称：原告未按约定完工，双方未决算，其诉讼请求不能成立。根据双方签订的《未完成工程协议》，原告未完工的项目和预算价为：1.两根纺锤形玻璃钢构件柱子和仿树枝支柱漆面处理，预算价为5670元，被告已重做价为14000元；2.室外4樘不锈钢门，预算价为49562.572元；3.室外幕墙玻璃，预算价为85135.36元，被告已重做价为76000元（减去了做基础的价）；4.室内外灯具安装包括二楼挑檐射灯25个、商场入口小挑檐LED筒灯4个、配套线管电线，预算价为5818元；5.门头三根弧形不锈钢圆管造形，造价为5500元；6.外挂石材10.34平米，预算价为3515.6元（此部分为原告质量问题，被告已重做的部分）；7.未做工程的脚手架费用应扣除200平米，预算价为8000元。 反诉原告运城百美百货世纪广场有限公司反诉称：1.反诉被告所施工工程，从未向反诉原告交工验收，未经许可就擅自中止履行合同并退场，现存在石材破损、掉落，冲孔铝板变形，挑檐弧形走形，室外玻璃幕墙、漏水等质量不合格，造成更换、返工、修缮等损失约20万元，按合同13.2.2条规定，应支付反诉原告合同总价5%的质量不合格违约金计54000元。2.反诉被告在2017年6月11日签订合同后，未按期完工，至未完工协议签订之日，逾期5个多月，根据原合同26.2条约定，应每天支付反诉原告违约金300元，计45000元。3.反诉被告在2018年2月3日签订未完工程协议后，又未按期完工，中途离场，按原合同26.3条约定，应支付反诉原告退场违约金合同总价5%计54000元；根据未完工程协议约定，应支付反诉原告逾期违约金每天2000元，计18万元。因反诉被告的原因造成商城迟延开业，造成巨大损失。因反诉被告严重违约，应承担赔偿损失、支付违约金的责任，故反诉请求：1.反诉被告赔偿反诉原告质量不合格造成的损失20万元（暂定，以鉴定为准）；2.反诉被告支付反诉原告违约金333000元；3.反诉费用由反诉被告负担。 反诉被告辩称：关于反诉原告答辩涉及未完工项目和预算价的7个问题，第1个项目无异议，但不认可已重做价；第2个无异议；第3个项目无异议，但这是在反诉被告基础上做的，基础工料钱多，非反诉原告少计算的价款，且是反诉原告嫌颜色问题更换，拆除下来的原料未交付我方；第4个项目无异议，但其中的工钱计算有误；第5个项目实际系反诉被告所做；第6个项目不存在，反诉被告已施工完，什么地方什么原因损坏了需修复反诉原告没有告知；第7个项目不存在，施工完后已不再需用脚手架，故不存在此费用。反诉原告未对我方提起过质量问题和违约问题，没有证据证明存在质量问题，其请求没有事实依据，应驳回反诉请求。 原告为支持其主张，举证有:1.原被告2017年6月11日签订的《装饰装修合同施工合同》和《工程预算表》；2.原被告2018年2月3日签订的《未完成工程协议》；3.被告与山西超时代装饰设计工程有限公司签订的《施工合同》；4.支付工程款收据；5.监理公司信息；6.门头三根弧形不锈钢圆形管造形照片一张；7.原告当庭口述增加的工程量，价款为55769元；证明其所述的施工、价款、违约责任、监理公司监理内容不包括装饰装修等。 经质证，被告对所有合同、收款收据无异议，异议为：1.不认可证明监理公司的内容；2.不认可照片证明内容；3.不认可原告所述增加的工程量。 反诉原告为支持其主张，举证有：1.《建设工程监理合同》及监理工程师给反诉被告的通知书；2.工程清单未完成及整改应扣除项及质量问题照片；3.支付工程款收据；4.《未完成工程协议》；5.《装饰装修合同施工合同》和《工程预算表》；6.付款审批表；7.与山西超时代装饰设计工程有限公司分别于2018年3月20日和4月1日签订的《施工合同》、2018年3月20日签订的《幕墙玻璃修补工程施工合同》、2018年7月10日签订的《装饰装修工程施工合同》；证明自己未违约、已付款额、反诉被告违约和存在问题、扣除款额等问题。 经质证，反诉被告对所有合同、收款收据无异议，异议为：1.本合同不属于监理合同范围，未收到过监理通知书；2.不认可工程清单未完成及整改应扣除项及质量问题照片。 审理期间，反诉原告曾申请对案涉工程中存在的质量不合格工程部分及修复费用进行鉴定，因暂无鉴定机构鉴定，故鉴定终止。 本院经审理认定事实如下：2017年6月11日，原被告签订《装饰装修工程施工合同》（项目内容有附件），工程总价108万元包干（不含税金）；付款比例及方式为：脚手架、预埋件、工人进场付总额10%，钢材到场付30%，铝塑板、玻璃、石材到场付20%，验收合格后付10%，余30%一年内付清，留5%为质保金在二年质保期满无争议后一次性付清。2018年2月3日，原被告因原告超期未完工就剩余工程另行签订《未完成工程协议》，确定了未完成的工程量、于4月15日前完成工程期限等内容。之后，原告继续施工未完工程中的一部分，另一部分工程在约定期限前由被告发包给了山西超时代装饰设计工程有限公司。现被告共给付原告工程款632000元，余款因存在争议未清偿。 原告要求被告承担违约损失，是指被告未按约定工期进度支付工程款、商场内商户装修和现场狭小致施工缓慢、不能及时确定更换玻璃幕墙方案、协议之后又将工程交付他人施工等构成违约。原告所称被告未按约定工期进度支付工程款，被告予以否认，原告没有举证证明其脚手架、预埋件、工人进场与钢材到场及铝塑板、玻璃、石材到场的时间，没有举证要求付款时间与实际付款时间相差甚远，不能确定被告是否违约付款，被告举证付款审批表证明申请付款与实际付款时间基本相随。 原告称其在《装饰装修工程施工合同》之外有增加的工程量，应增加工程款；被告对此否认；原告就此系口头陈述，未举证证明。 原被告签订《未完成工程协议》确定有六项内容未完成，此协议签订后，原告进行施工协议第二项内容中的仿树枝状支柱镀锌铁皮箍制，第二项内容中的漆喷涂工程（即被告答辩意见所列1~7项中第1项的两部分内容之一仿树枝支柱漆面处理）为被告另行施工，按照合同报价单，被告只计算了自己另行施工的漆喷涂工程价款5670元，原被告对此无异议。 原被告签订《未完成工程协议》后，由被告另行施工且原告对被告所计算价格无异议的工程量有：被告答辩意见所列1~7项中的第2项即室外4樘不锈钢门，预算价为49562.572元。 原被告签订《未完成工程协议》后，由被告另行施工但原告对被告计算价格有异议的工程量有：被告答辩意见所列1~7项中的第1、3、4项（其中第1项所含的5670元无异议）。 原被告签订《未完成工程协议》后，原被告现在各自均称系自己施工而均未举证证明系自己施工的工程量有：被告答辩意见所列1~7项中的第5项。 原告否认被告答辩意见所列1~7项中的第6、7项存在；被告对该第6项未举证证明，对第7项述称系其施工过程中需产生的费用。 被告答辩意见认为原告未完成工程价款为163201.532元（不含原告后续施工的仿树枝状支柱镀锌铁皮箍制），应从应付原告工程款中扣减。 反诉原告反诉称工程存在质量问题，反诉被告否认，反诉原告没有举证其所述质量问题通知了反诉被告，反诉原告所举证据之照片不能完全确定所称问题，反诉原告举证有监理通知书，但没有对反诉被告所述的无权监理及通知书没有送达进行举证来否定。反诉原告要求反诉被告承担违约损失，是指反诉被告未依约竣工构成违约并致其迟延开业造成损失。 本院认为，原被告签订《装饰装修工程施工合同》，不违反法律规定，为有效合同，应共同遵守履行。 关于装修工程价款的给付问题，双方约定装修总价款是108万元，被告已付部分装修款63.2万元，减去存在争议的装修款163201.532元，被告应付原告28.47985万元；原被告签订《未完成工程协议》交工期限为2018年4月15日，根据《装饰装修工程施工合同》，推延完工时间质保期满2年时间是2020年4月15日，现质保期未满，故应依照约定暂留5%质保金即5.4万元，待约定条件成熟时给付；原告称有增加的工程量，被告否认其计算增加的工程价款，原告未举证证明其主张，本院无法确认，此部分以及存在争议的163201.532元应另行处理；本案就已查明的部分先行处理，被告现应给付原告装修工程款23.07985万元。 关于原告及反诉原告均请求要求相对方承担违约金的问题，原告所举证据不能明确确定被告违反约定付款；其所述致施工缓慢原因在签订合同时即应预见并考虑，非被告违约所致；其所述不能及时确定更换玻璃幕墙方案而延误已由后续约定《未完成工程协议》确定内容替代，补充协议并未就此主张约定，视为其放弃此因素所影响的权利；其所称补充协议之后被告又将工程交付他人施工事实存在；原告未按《装饰装修工程施工合同》期限完工，未按照约定向被告交工验收，存在违约行为。反诉原告诉称反诉被告未依约竣工因素存在，但已由《未完成工程协议》替代，补充协议并未就此主张约定，视为其放弃此因素所影响的权利；《未完成工程协议》期限未满时，虽然反诉被告只进行了部分施工，但反诉原告在反诉被告未表示不施工或不能完成施工时，凭主观臆断急忙将部分工程又另行承包，存在违约行为。综上，双方存在混合违约过错责任，故对其各自要求由对方承担违约责任的请求，均不予支持。 关于反诉原告要求反诉被告赔偿质量不合格造成的损失问题，反诉被告否认存在不合格问题，反诉原告举证的照片不能显现出其主张的事实，举证有监理通知却不能证明送达反诉被告，审理期间虽提出鉴定申请，但暂无鉴定机构鉴定，无法确定其反诉事实成立，故对此请求不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下： 一loz被告运城百美百货世纪广场有限公司在本判决生效后十日内给付原告运城市舒适家智能家居有限公司装修工程款23.07985万元； 二loz驳回原告运城市舒适家智能家居有限公司的其他诉讼请求； 三loz驳回反诉原告运城百美百货世纪广场有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4126元、诉讼保全费2870元，共计6996元（原告已预交），由原告运城市舒适家智能家居有限公司负担3570.83元，被告运城百美百货世纪广场有限公司负担3425.17元；反诉案件受理费4565元（反诉原告已预交），由反诉原告运城百美百货世纪广场有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。 审 判 员 杨益平 二〇一九年十二月十三日 法官助理 谢晓菲 书 记 员 薛桂荣