广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终6003号上诉人（原审被告）：刘坚，女，1954年2月6日出生，汉族，住深圳市。被上诉人（原审原告）：广东碧桂园物业服务股份有限公司惠东分公司（诉讼中更名为：碧桂园智慧物业服务集团股份有限公司惠东分公司），住所地惠东县。负责人：谢建华。委托诉讼代理人：甘露，该公司员工。上诉人刘坚与被上诉人广东碧桂园物业服务股份有限公司惠东分公司物业服务合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审被告刘坚不服一审判决，上诉请求：一、撤销惠东县人民法院（2019）粤1323民初1039号民事判决；二、重新审理上诉人（原审被告）与被上诉人（原审原告）物业服务合同纠纷一案；三、由被上诉人（原审原告）承担一审、二审全部费用。事实和理由：一、惠东县人民法院（2019）粤1323民初1039号民事判决认定的事实不清，判决依据的上诉人（原审被告）与被上诉人（原审原告）的《前期物业服务协议》系被上诉人伪造。被上诉人提供的《前期物业服务协议》上显示的签约日期为2012年12月4日，当时并不存在以“”广东碧桂园物业服务股份有限公司惠东分公司为名注册的公司，协议书的公司章除非违法私刻，不可能存在此时签约的协议上。二、被上诉人主张《前期物业服务协议》合法有效，理应提供证明协议签约人的合法性，惠东县人民法院（2019）粤1323民初1039号民事判决却不理会上诉人要求出示被上诉人的营业执照和变更证明正本，反而以上诉人没有举证为由作为判案基础，违背了《民事诉讼法》第64条和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条规定的我国民事诉讼“谁主张谁举证”的基本原则。三、惠东县人民法院（2019）粤1323民初1039号民事判决适用法律不当，上诉人与被上诉人物业服务合同纠纷一案并非民间借贷案件，即使上诉人与被上诉人的《前期物业服务协议》被裁定合法有效，也属于被上诉人提供的不平等的格式合同，仅以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定的上限作为裁判依据并不合适，应依照《合同法》第三十九条和第四十条规定判定上述协议第十六条关于违约金的约定为无效条款；并以《合同法》第一百一十四条和最高人民法院《合同法司法解释（二）》第二十九条规定，以被上诉人实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量作出裁决。四、被上诉人主张的公摊费不符合国家发展改革委员会、建设部的《物业服务收费管理办法》和广东省物价局、广东省住房和城乡建设厅《关于物业服务收费的管理办法》等国家主管部门关于物业服务行业收费限制性的规定。惠东县人民法院（2019）粤1323民初1039号关于公摊费的民事判决于法无据。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，为了维护上诉人的合法权益，根据《民事诉讼法》第一百六十四条规定提起上诉，请二审法院查明事实，依法主持正义，维护法律尊严，支持上诉人的上诉请求。被上诉人广东碧桂园物业服务股份有限公司惠东分公司辩称，第一，关于前期物业服务协议系伪造一事，做如下解释：收楼是大批量交付，所有协议均需在购房时现场签订，其中，可能会出现当时未加盖公章的情况，但在交付完成后，我司会对所有协议进行公章补盖，合同是具有法律效力的，只是说其中存在某些瑕疵，但是不影响其法律效力，而协议的当事人签名是无误的。第二，营业执照变更正本，我司中间确实有进行营业执照变更，营业执照的复印件均已经加盖公章，说明该营业执照是真实有效的，也已经交一审法庭作为证据提交，本次庭审也有带来。第三，对于公摊费问题，在前期物业服务协议第3章第4条第3点，均已经说明公摊费的计算，广东省物业管理条例第49条规定，物业服务企业应当定期公布公用场地、公共设施设备产生的水电用量、单价、金额，按照实际费用和约定的方式向全体业主合理分摊，没有约定或约定不明的，按业主专用部分占建筑物总面积比例分摊。原审原告广东碧桂园物业服务股份有限公司惠东分公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付自2017年9月起至2019年1月止的各项费用共计1638.77元（其中物业服务费1280.90元、水费118.42元、公摊费239.45元）；2.判令被告立即向原告支付逾期缴纳物业服务费的违约金（从逾期交纳物业服务费之日起，按逾期应付款每日千分之五的标准，计算至实际全额支付应付款之日止），暂计至2019年1月7日为746.12元，以24%滞纳金金额计算为179.06元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告碧桂园物业惠东分公司成立于2011年5月12日，经营范围为提供物业管理及物业管理相关的咨询服务、家居清洁及维修服务（不含特种设备修理）、绿化护养业务、房地产中介及物业租赁、停车场（库）、篮球场、网球场、足球场、游泳池经营及管理服务、水上娱乐项目（水上摩托艇、沙滩泳场）。被告刘坚是惠东碧桂园商品住宅区XXX1X号楼X单元X0层XX号房屋业主。2012年12月4日，原告碧桂园物业惠东分公司（乙方）与被告刘坚（甲方）签订编号为004XXX3的《惠东碧桂园前期物业服务协议》，内容：“……协议第四条约定本园区的物业服务费采取包干制方式1.乙方按以下计算方式及标准向甲方及本园区的其他业主、物业使用人计收物业服务费：甲方缴纳物业服务费、标准按该物业的房屋建筑面积及（建筑面积是该物业的套内建筑面积与应分摊的公用建筑面积之和）每月每平米2.3元计收。该物业的套内建筑面积为45.96平方米、公用分摊建筑面积为9.7平方米，合计建筑面积为55.66平方米；按上述计算方式、标准，甲方应按128.02元/月向乙方交纳物业服务费；……3.本园区住宅大楼内走廊通道、楼梯间等业主共用部位和物业管理区域内加压泵、电梯、照明路灯、消防等共用设施设备产生的水电费用，均不计入物业服务费支出，由乙方按实际费用和以下约定方式及标准向甲方及本园区的其他业主、物业使用人分摊。（1）本物业管理区域内加压水泵产生的水电费用，乙方单独列账，由相应设计配置使用的业主或物业使用人按其实际用水量分摊；（2）本园区住宅大楼内走廊通道、楼梯间等业主共用部位和物业管理区域内电梯、消防、发电机等共用设施设备产生的水电费用，乙方单独列账，由相应设计配置使用的业主或物业使用人按其所有的物业建筑面积分摊；（3）本园区照明路灯和公共水电损耗费用，乙方单独列账，由本园区的全体业主或物业使用人按其所有的物业建筑面积分摊。业主或物业使用人的实际用水量以物业或物业使用人的计费水表计量的水量为准；业主或物业使用人所有的物业建筑面积以房管部门的最终测绘面积为准。协议第六条，甲方应自商品房买卖合同约定的物业交付之日起，且不论甲方是否居住或者使用该物业均应全额交纳物业服务费。物业服务费按月交纳，乙方采用银行代收的方式收取物业服务费，扣费时间为公历每月10日（节假日或系统原因顺延），甲方应在扣费时间前保证交费账户存有足够金额以备扣费。第十四条约定甲方的权利义务……3.按照法律、法规及本协议的约定，按时按标准交纳物业服务费、专项维修资金及另行约定的其他有偿服务费用。第十五条约定乙方的权利义务……7.按照本协议约定的收费项目、标准向甲方或该物业使用人收取物业服务费和其他费用，并告知甲方物业服务费及其他费用的交纳情况。第十六条，物业服务费按约定由甲方交纳，若甲方与该物业使用人约定由该物业使用人交纳的，从其约定，若该物业使用人逾期交纳的，甲方负连带责任。甲方或物业使用人逾期交纳物业服务费的，从逾期之日起每日按应付物业服务费的5‰交纳违约金；情节严重的，乙方可依法向人民法院起诉……”。被告对《惠东碧桂园前期物业服务协议》的质证意见为，被告辩称该协议签署的时间为2012年12月4日，该时间点被告还没有购买房屋，但认可协议中“刘坚”的签名像被告签的。原告认为该协议是与商品房预售合同同一日即2012年12月4日签订的。被告刘坚与惠东碧桂园房地产开发有限公司于2014年12月30日签订《惠东碧桂园物业及资料移交书》，内容：“甲方（刘坚）向乙方（惠东碧桂园房地产开发有限公司）购买的惠东碧桂园商品住宅区XXX1X号楼X单元X0层XX号商品房已按《商品房买卖合同》合同的约定达到交付条件。1.甲方确认乙方已将下列资料移交甲方：⑴该物业的钥匙共拾叁条；⑵《房屋质量保证书》壹份；⑶《房屋使用说明书》壹份……4.本移交书一式叁份，甲、乙双方及广东省碧桂园物业服务有限公司惠东分公司各执壹份，均具有同等法律效力。自甲、乙双方签署后，本移交书生效”。原告提交由被告刘坚于2014年12月28日签名确认的《收楼通知书》，证实物业服务费的计收日期为2015年5月1日。根据原告提交的《费用明细表》显示，被告共拖欠2017年9月起至2019年1月期间的物业服务费1280.9元、水费118.42元、公摊费239.45元（二次供水电费分摊、电梯电费分摊、公共电费分摊、楼道照明电费分摊、路灯照明电费分摊、消防公摊电费），共1638.77元；逾期交纳上述物业服务费，按千分之五计算产生的违约金计至2019年1月7日止为746.12元。被告对拖欠的物业服务费、水费数额没有异议，对公摊费有异议，认为原告收取公摊费没有依据。对违约金有异议，被告认为没有违约，原告不应计算违约金。2015年11月27日，广东碧桂园物业服务有限公司惠东分公司经工商行政管理部门核准变更登记为广东碧桂园物业服务股份有限公司惠东分公司。对原告提交的上述证据材料，在没有相反证据予以推翻的情况下，本院对其真实性予以认定。一审法院认为，本案争议焦点为，1.被告刘坚应否交纳拖欠的物业服务费、水费、公摊费。2.如何计算违约金。第一个焦点，原告碧桂园物业惠东分公司与被告刘坚签订的《惠东碧桂园前期物业服务协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效。被告辩称不认可协议签订的时间，但没有提供相反证据予以证明，对被告的辩称，本院不予采纳。被告认可其拖欠原告2017年9月起至2019年1月期间的物业服务费1280.9元、水费118.42元，但被告认为拒绝缴交是因为原告没有向被告明确涉案房屋所占土地使用权的年限及没有提供相关土地确权、规划等证件给被告查阅。根据双方签订的《惠东碧桂园前期物业服务协议》约定可知，被告抗辩的情形并非系减免、迟延或拒绝缴纳物业服务等费用的情形，被告不予缴纳相关费用，不符合双方的约定；依照《物业管理条例》第七条第一款第（五）项“按时交纳物业服务费用”的规定，被告有缴交物业管理费、公摊水电费等的义务，且物业管理费、公摊水电费等能否收缴是物业服务管理得以正常开展的基本保障，牵涉到小区全体业主的切身利益。因此，即便原告在物管活动中存在管理不到位的情况，被告也不能以此作为其拒缴物业管理费、公摊水电费等的理由。结合以上分析可知，被告未在协议约定的时间内支付物业服务费、水费、公摊费，违反了协议的约定，应承担继续履行和相应违约责任的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及《物业管理条例》第四十二条第一款：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用……”的规定，原告诉请被告按照协议约定继续履行支付物业管理服务费及支付迟延履行违约金，理由充分，予以支持。即被告应根据物业服务协议的约定向原告交纳自2017年9月起至2019年1月的物业服务费1280.9元、公摊费239.45元、水费118.42元。第二个焦点，《惠东碧桂园前期物业服务协议》第十六条约定了违约的计算方式，原告请求按照约定计算违约金，被告辩称其未违约，不应计算违约金。本院认为，依据第一个焦点论述，被告没有法定或约定的理由拒缴物业服务费，构成了违约，被告抗辩的理由没有依据，本院不予采纳。本案约定迟延支付物业服务费造成的违约损失，其本质系逾期付款利息的损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，原告诉请违约金按每日千分之五计算得出的总额再以年利率24%计算，原告的诉请过高，本院予以调整。被告拖欠的物业管理费的违约金以每月物业管理费为基数，按年利率24%自每月产生的物业管理费之日起至款项付清之日止计付。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告刘坚于本判决发生法律效力之日起7日内向原告广东碧桂园物业服务股份有限公司惠东分公司支付2017年9月至2019年1月的物业服务费1280.9元、公摊费239.45元、水费118.42元，共计1638.77元。二、被告刘坚于本判决发生法律效力之日起7日内向原告广东碧桂园物业服务股份有限公司惠东分公司支付逾期缴纳物业服务费的违约金（以每月物业服务费128.09元为基数，按年利率24%自每月产生的物业服务费之日起计至款项付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告刘坚负担。二审中，上诉人刘坚提交以下新证据：证据1：粤（2017）惠东县不动产权第0002XXX号及证据2：商品房买卖合同，证明：商品房买卖合同中约定的项目用地的使用年限与不动产权证上面的年限是不同的，且这两份材料的宗地面积也是不相同的，我认为对方违反合同在先，所以我才拒绝缴纳物业费。被上诉人广东碧桂园物业服务股份有限公司惠东分公司针对上述证据发表质证意见：房产权限问题与本案无关。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查，二审庭审中，被上诉人明确其一审诉请的是2018年4月至2019年1月的物业管理费、2018年10月至2019年1月的水费、以及公摊电费。上诉人主张其已经缴纳了水费，但二审中未提交相关证据。本院认为，本案系物业服务合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：1、上诉人主张公摊费用不合规定，有何依据？2、一审调整的违约金标准是否仍然过高？应否调整？具体评述如下：关于上诉人主张公摊费用不符合规定是否有依据的问题。一审认定涉案《前期物业服务协议》合法有效并无不当，二审予以维持。上诉人以《前期物业服务协议》上的公章是补盖的协议不生效、被上诉人无权收取公摊费为由拒绝继续交纳物业费。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。……”根据上述规定，被上诉人已经提供了相应的物业服务管理，上诉人理应缴纳交纳物业费。上诉人主张公摊费用不符合规定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。故此，一审判决上诉人向被上诉人支付2017年9月至2019年1月期间拖欠的物业服务费、公摊费、水费，并无不当，本院予以维持。上诉人二审主张其已经缴交水费，但未提交相关证据，故应承担举证不能的不利后果，本案中不做认定。但如上诉人确已缴交水费，可在执行中作相应扣减。关于一审调整的违约金标准是否仍然过高的问题。被上诉人诉请要求按逾期应付款每日千分之五的标准计算，上诉人一审提出了违约金约定过高要求调整的抗辩。一审将违约金标准酌定调整为年利率24%，上诉人二审仍提出了全部免责的抗辩。对此本院认为，广东省高级人民法院《关于审理住宅物业服务纠纷案件若干问题的指导意见》第8条“业主拖欠物业费，物业服务企业可请求业主按照合同约定支付滞纳金。当事人约定的滞纳金数额超过迟延支付物业费造成损失的百分之三十的，业主可依照《合同法》第一百一十四条第二款的规定请求适当减少。迟延支付物业费造成的损失可推定为以拖欠的物业费总额为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。”参照上述规定，一审酌定标准仍然过高，二审参照上述指导意见，将涉案物业管理费违约金的标准，调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。综上所述，原审认定事实清楚，处理部分欠当，二审予以纠正。上诉人的上诉，有理部分二审予以采纳，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初1039号民事判决第一判项及一审诉讼费负担部分；二、变更广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初1039号民事判决第二判项为：刘坚自本判决发生法律效力之日起7日内向广东碧桂园物业服务股份有限公司惠东分公司支付逾期缴纳物业服务费的违约金（违约金以每月物业服务费128.09元为计算基数，自当月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计至2019年8月19日，此后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计至付清之日止）。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审受理费50元，由上诉人刘坚负担25元，由广东碧桂园物业服务股份有限公司惠东分公司负担25元。本判决为终审判决。审判长 曾 莹审判员 卫书平审判员 于海砚二〇一九年十二月三十一日法官助理雷彩霞书记员叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。