贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民初817号原告：贵州众鑫富顺混凝土有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区沙文镇凉水村龙井组。法定代表人：赵金，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李诗龙，贵州如松律师事务所律师。委托诉讼代理人：张良平，贵州如松律师事务所律师。被告：重庆巨能建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区服装城大道2号。法定代表人：陈中毅，系该公司董事长。委托诉讼代理人：唐先述，男，1966年3月8日出生，汉族，住重庆市北碚区，系公司员工。委托诉讼代理人：曾永生，北京大成（贵阳）律师事务所律师。原告贵州众鑫富顺混凝土有限公司因与被告重庆巨能建设（集团）有限公司买卖合同纠纷一案，本院作出（2018）黔01民初610号民事判决后，被告重庆巨能建设（集团）有限公司不服该判决，向贵州省高级人民法院提出上诉。贵州省高级人民法院作出民事裁定，发回本院重审。本院立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贵州众鑫富顺混凝土有限公司（以下简称众鑫富顺公司）委托诉讼代理人李诗龙、张良平，被告重庆巨能建设（集团）有限公司（以下简称重庆巨能公司）委托诉讼代理人唐先述、曾永生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告众鑫富顺公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付所欠货款共计人民币5051356.2元；2、请求判令被告向原告支付截止至2018年6月15日止的违约金人民币4985271.73元，并从2018年6月16日起以5051356.2元为基数按照日利率的千分之一支付原告违约金至付清所有款项时止；3、本案的诉讼费用（包含案件受理费及保全费等）由被告承担。（注：一、二项诉讼请求，截止2018年6月15日共计人民币10036627.93元）。事实及理由：2014年2月5日，被告重庆巨能公司承建工程的需要，经与原告协商后签订《混凝土购销合同》。约定被告向原告购买预拌混凝土。合同对混凝土价格，交货时间及地点、结算方式、付款时间等作了约定。合同签订后，原告履行了合同，向被告交付了预拌混凝土，但被告未依约履行其义务，未按期向原告支付货款，原告多次催要无果。截止2018年6月15日，被告共拖欠原告货款、违约金共计人民币10036627.93元。鉴此，原告为维护合法权益，实现债权，依据“最高人民法院关于同意贵州省高级人民法院调整辖区内第一审民商事案件管辖标准的批复”的相关规定及合同第十条：“本合同自签订之日起生效，任何一方不得擅自变更或终止，如需变更或终止，应经双方协商同意后，签订补充协议或终止合同协议书，因履行本合同发生的争议向乙方所在地人民法院提起诉讼”之约定。向乙方所在地贵阳市中级人民法院具状诉讼，恳请判如诉请。重庆巨能公司辩称，1、原告共计为12栋楼供应混凝土，其中合同该约定的1、2、3、4、5号楼供应方量为28021立方米，且已经验收，涉案标准化厂房6、7号楼供应方量为20199立方米，没有验收，合同之外还供应了C3、C4、E1、E2、E3号楼，方量为48277立方米，没有验收，因此，原告供应的混凝土总量为969497立方米；2、涉案混凝土的总价不应为32851356.2元，应减去袁浩擅自涨价而多计算的712017元以及水泥降价时下调款2795300元，故总价款为29343986.2元，扣除已经支付都是2780万元，所欠涉案货款应为1543986.2元，但付款条件未成就；3、原告主张的违约金过高，不应超过造成损失的30%。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告众鑫富顺公司提交以下证据:第一组证据:《混凝土购销合同》，证明原被告双方签订了买卖合同，并对合同的权利义务进行了约定，证明原、被告主体资格适格。经质证，被告对该证据真实性认可，但认为合同第四条对单价进行了约定，原告的诉请并没有按照合同单价进行结算，合同第七条第二项约定清楚了付款条件，现该主体未完工、未验收，故付款条件不成就。合同第九条、第七项约定的违约金标准日千分之三过高，违约金总额不能超过损失的30%。第二组证据：结算单，证明被告实际购买混凝土的数量，并且双方进行结算，对供货数量，总金额，已付金额进行了明确。经质证，被告对方量予以认可，但认为涉案合同约定的是七栋楼，原告还供货合同之外的五栋楼，数量有变化，金额不是原告主张的数额，而是被告主张的2900多万元。第三组证据：①供货情况统计表、②违约金计算表、③被告应付款明细表，证明被告应付原告的货款、违约金，依据合同第七条第二项以及合同第九条第七项计算的违约金由原来的千分之三降低为千分之一。经质证，被告认为上述证据是原告单方制作，请求法院依法认认定，且认为违约金不应超过损失的30%。第四组证据：违约金计算表，证明违约金计算方式是分期分段，以年利率24%的标准计算，按照延期一个月计算的方式，截止到2018年6月15日违约金合计为2817170.66元。经质证，被告认为，被告不应该支付违约金，因为付款条件未成就，另外，本案是货物买卖合同，不是民间借贷纠纷，原告按照年利率24%计算不符合规定，总的违约金不应超过未付款的30%，对于原告提交的违约金计算表请法院依法核实。被告重庆巨能公司提交以下证据：第一组证据：《混凝土购销合同》复印件，证明：双方的权利义务同时依照第七条第二项的约定，被告的付款条件不成就。经质证，原告认为付款条件已经成就。第二组证据：①2014年5月12日至2017年12月30日时间段贵州众鑫富顺混凝土有限公司购销结算单；②2014年8月14日、2015年12月27日时间段贵州众鑫富顺混凝土有限公司结算表；③2014年9月至2016年10月时间段供应混凝土各种规格型号统计表/结算表；④2017年3月29日至2018年3月13日时间段贵州众鑫富顺混凝土有限公司对账单；⑤2016年10月26日至2016年12月21日众鑫富顺商砼公司生产台账，证明：双方之间的供货明细，我们收到原告方混凝土供货方量是96497.2方，双方合同并未履行完毕，结算单不能作为最终结算依据。经质证，原告对第一个证明目的认可，认为其提交的单价和原告方提交的单价是一致的，单价与合同单价不一致的地方是因为合同履行过程中水泥价格上涨，双方协商后对价格进行了调整，被告提交的结算期间2017年11月25号至12月25日、结算日期是2017年12月30日、供货截止时间2018年12月8日的结算单与原告提交的完全一致。恰恰证明了原告提交的复印件和没有签章的结算单被告是认可的。原告比被告多提交的最后两期两张结算单，即2018年5月9日和2018年3月13号两张，完全能证明被告尚欠原告的货款金额。第三组证据：①2014年5月16日至2016年7月19日不同时间段的水泥明细信息；②2014年6月21日至2018年2月22日不同时间段收款收据及收条；③付款委托书；④2015年2月12日至2016年7月28日不同时间段银行承兑汇票；⑤2015年1月12日至2018年4月10日不同时间段银行转账存根，证明：被告付款情况，已付款2780万。经质证，原告对上述证据予以认可。第四组证据：①告知贵州众鑫富顺混凝土有限公司发料记录、贵州众鑫富顺混凝土有限公司混凝土发货单以及众鑫富顺混凝土有限公司联系人短信记录；②商混未完成的工作内容情况汇总，证明：原告未按照合同履行的情况，被告通知原告继续供货，原告未供货，导致工程未完工。经质证，原告认为：对照片的真实性无法确认，发料记录和情况汇总表显示的工程项目名称均不是合同约定的名称，不包含在本合同之内，该两份材料中显示的是C区、E区，分别包含在E1、E2、E3、C3、C4栋工程中无任何一栋包含在合同中，与本案无关。第五组证据：①混凝土方量结算说明共计两页、②2014年-2017年贵阳水泥信息价共计四页，证明，水泥的价格应该调整，2016年5、6、7月价格是最低的时候，根据调整后的价格我方计算出来尚欠对方货款是1557504.2元。经质证，原告认为，该份材料是被告单方制作，未经原告认可，不应当作为证据。首先是混凝土方量结算说明中的具体方量与上次在庭审中被告自认的方量不一致，应当按照被告在庭审中自认的方量96497.2方为准，其次被告在该份结算说明中的计算方式有误，对被告未区分混凝土的具体标号，标号分为C30、C35等多种标号，每种标号的单价完全不一致，而被告提交的结算说明当中全部方量的价格都是一致的，与客观事实不符，再次原被告双方在结算单中已经对方量、单价、金额均盖章确认，被告不能仅认可方量而不认可其余部分。对混凝土水泥价格，首先，该份价格信息表系被告出具，没有相关单位的盖章或者认可，不应当作为证据提交。其次，双方在结算过程当中，经协商后对混凝土的价格是否予以调整是双方当事人的权利，双方当事人均可以处分，本案中原被告双方在结算的过程当中，对价格的调整已经协商一致，并以结算书的形式达成一致，被告不能因为双方产生矛盾纠纷而否认之前结算认可的事实。根据当事人陈述及本院审查认定的证据，本院认定事实如下：原告众鑫富顺公司（乙方）与被告重庆巨能公司（甲方）在2014年2月5日签订了《混凝土购销合同》，工程名称为贵阳沙文生态园二期工程（标准化厂房），及为贵阳沙文生态园二期工程标准化公租房1、2、3、4、5号楼，标准化厂房6、7号楼。工程地点在贵阳市白云区。双方对混凝土的标号、单价、数量、金额都分别做出了约定；对计量方式、结算方式及期限、双方的责任也都进行了明确的约定。第七条关于计量方式、结算方式及期限的第一项中约定计量方式为按供方“商品混凝土供货单”实行车方进行结算。乙方根据签认的发货单在本月30号之前编制当月供量结算表，并提供给甲方，甲方在结算表上签字盖章确认数量。第二项约定合同价款的支付，月结80%，滚动式付款，主体完工验收后一次性付清。第三项约定需方不能以其他任何原因推迟支付供方货款，否则，供方有权停止供应，由此造成的一切经济损失由需方负责。第九条乙方责任中的第七项约定了甲方必须按时付款，如有逾期付款部分，甲方自愿对逾期付款部分按3‰计收违约金给乙方，乙方不停止供货，如由此引起的工期耽误等损失，乙方无需承担任何责任。第十一条约定了本合同自签订之后若因市场的变化和原材料的调整而根据市场行情进行所供产品价格的调整。第十二条约定甲方的工期从2014年2月5日至2015年12月31日止。该份合同最后均加盖有双方公司公章。上述合同签订后，原告陆续向被告供应涉案混凝土。双方定期结算，签订结算单。经查，众鑫富顺公司与重庆巨能公司在2018年5月9日进行了最后一次结算，在结算单上显示：累计金额32851356.20元、累计付款27800000.00元、累计欠款5051356.20元。且在结算单下方标注了“截止2018年4月9日，需方累计欠款总额已达：5051356.20元（大写：伍佰零伍万壹仟叁佰伍拾陆元贰角整），若双方确认无误，请签字盖章，并请依照合同约定尽快安排付款为感”！双方均在结算单上签章予以认可。此次结算之后，原告向被告要求付款，但被告以发包方未付款为由拒绝付款。另查明，根据被告与案外人贵阳望达置业有限公司签订的两份《合同协议书》显示，被告承包的涉案沙文生态科技产业园标准厂房二期二标的承包范围为G1、G2、G3、G4、G5、G6宿舍（配套公租房）及相关附属工程，双方约定的主体结构验收时间为2014年11月15日，竣工验收时间为2015年2月15日；被告承包的涉案沙文生态科技产业园标准厂房二期一标的承包范围为新建A4-A7、E1-E3、C3、C4栋厂房及相关附属工程，二期综合管网等内容，双方约定的计划工期分别为：A4-A5:基础完工为2015年7月30日，主体完工为2015年11月30日，竣工验收为2016年4月30日；A6-A7：基础完工为2015年1月30日，主体完工为2015年8月10日，竣工验收为2015年12月30日；E1-E3：基础完工为2015年8月10日，主体完工为2015年11月30日，竣工验收为2016年5月30日；C3、C4：基础完工为2015年8月10日，主体完工为2015年11月30日，竣工验收为2016年4月30日。经查，上述合同中二期二标工程中涉及的G1、G2、G3、G4、G5号楼即对应原、被告之间签订的涉案《混凝土购销合同》中的公租房1、2、3、4、5号楼，二期一标工程中涉及的A6、A7号楼对应的是涉案《混凝土购销合同》中的标准化厂房6、7号楼。再查，原、被告均认可上述合同中涉及的二期二标工程均已经竣工验收，对于二期一标工程，被告则认为尚未竣工验收。为查明上述两个工程的竣工验收情况，本院向贵阳望达置业有限公司调查了相关情况。贵阳望达置业有限公司陈述，涉案二期二标工程已经于2016年10月14日竣工验收，而二期一标工程至今并未完成竣工验收，且主体尚未完全完工，对于未完工的原因，贵阳望达置业有限公司认为该工程地段为强发育喀斯特地貌，因暴雨天气、地质等原因而造成工期延误。本院认为，根据双方当事人诉辩主张及查明的事实，本案争议焦点为：一、涉案欠付货款本金的具体数额；二、被告是否应当支付涉案欠付货款；三、违约金如何计算的问题。关于争议焦点一，本院认为，原告众鑫富顺公司与被告重庆巨能公司于2014年2月5日签订的《混凝土购销合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律法规的规定，应为有效协议，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的权利义务。原告众鑫富顺公司依约履行了交付混凝土的义务，被告也照合同约定支付部分的货款。根据原、被告双方于2018年5月9日最后达成的结算单显示，被告于2018年4月9日已累计欠款5051356.2元,因该结算单经双方当事人签章确认,被告也未否认真实性,在被告在没有相反证据推翻该结算单的情况下，结合被告此后并无支付过涉案货款的事实，本院确认被告的欠款金额为5051356.2元。关于争议焦点二，被告辩称合同中约定主体完工验收后才能付清货款，现涉案6、7号楼尚未完工验收，故其不应支付货款。对此，本院认为，首先，双方当事人在合同中约定工程项目为二期标准化公租房1、2、3、4、5号楼，标准化厂房6、7号楼。对于原告来说，只要提供上述工程的混凝土用量即履行完毕合同中的义务。本案中，原告已供货达96497.2方且经双方确认，现被告也未提交原告未履行合同义务的证据，故本院认定原告的合同义务已经履行完毕，根据等价有偿的原则，被告应支付货款；其次，所谓工程验收是建设方、施工方、监理方等责任主体对项目是否符合质量标准进行检验和认证的过程，原告仅为该工程项目的一个材料供应商，不可能成为工程验收的责任主体，对工程是否验收既不能控制也不能参与，且工程是否验收也非原告的合同义务，在此情况下，如以工程须经验收为付款条件，则于原告来说过于苛责，也有违诚实信用原则。再次，依据被告与发包方贵阳望达置业有限公司签订的《合同协议书》显示，针对涉案二期一标工程，被告与贵阳望达置业有限公司约定的最迟竣工验收时间为2016年5月30日，即被告在与原告签订涉案购销合同时，被告对其应当在2016年5月30日前完成涉案工程的竣工验收工作是明确知晓的；同时，根据本院向发包方贵阳望达置业有限公司核实的情况，涉案二期一标工程主体尚未完全完工，且未完工的原因并非原告过错，在原告针对涉案合同的履行并无过错且涉案工程竣工验收时间无法预计的情况下，应当赋予原告请求支付涉案款项的权利，也符合公平原则的要求。综上，本院认为，工程是否验收不能成为被告拒绝付款的理由，被告此项抗辩不能成立，本院不予采信，被告应当向原告支付涉案欠付货款5051356.2元。关于争议焦点三，因原告提供货物后，被告并未完全履行付款义务，且在原、被告于2018年5月9日最后一次结算之后，被告亦再未支付涉案货款，故，被告应当承担相应违约责任。虽涉案合同对违约金有相关约定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二项“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，在被告对原告主张的违约金标准认为过高且原告未提交证据证明相应损失的情况下，本院结合原告欠付货款的金额、时间，被告主观过错等因素，酌情按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算，但鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故，本案中2019年8月20日之后的违约金应当以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%为计算标准。对于违约金的起算时间，因原、被告于2018年5月9日最后一次结算时已经确定了总欠款金额为5051356.2元，结合本案的交易习惯、被告的付款时间、金额等，本院认为，对于原告主张的2018年5月9日结算之前的违约金不予支持，之后的违约金予以支持。综上，本案的违约金应当为：以5051356.2元为基数，其中2018年5月10日至2019年8月19日的违约金按照中国人民银行同期银行贷款基准利率上浮50%计算；2019年8月20日起的违约金，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%为标准计算至款项付清之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告重庆巨能建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵州众鑫富顺混凝土有限公司混凝土货款人民币5051356.2元；二、被告重庆巨能建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内向原告贵州众鑫富顺混凝土有限公司支付违约金（以5051356.2元为基数，从2018年5月10日起计算，其中，2018年5月10日至2019年8月19日的违约金按照中国人民银行同期银行贷款基准利率上浮50%计算；2019年8月20日起的违约金，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%为标准计算至款项付清之日止。）；三、驳回原告贵州众鑫富顺混凝土有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82019.77元，由原告贵州众鑫富顺混凝土有限公司负担32807.77，被告重庆巨能建设（集团）有限公司负担49212元，财产保全费5000元，由被告重庆巨能建设（集团）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  周立新审判员  柳 凡审判员  冯文婷二〇一九年十二月三十日书记员  黄玉立