贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民初1117号原告：安硕文教用品（上海）股份有限公司，住所：上海市青浦区香花桥街道学子南路111号。法定代表人：徐沛枫。委托诉讼代理人：卢骏，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈琲，上海申浩律师事务所律师。被告:义乌魁星文具有限公司，住所地：浙江省义乌市义东工业区金麟北路43号。法定代表人：任星星。原告安硕文教用品（上海）股份有限公司（以下简称安硕公司）诉被告义乌魁星文具有限公司（以下简称魁星公司）侵害其他著作财产权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告安硕公司委托诉讼代理人沈琲到庭参加诉讼，被告魁星公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，现已审理终结。原告安硕公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告停止模仿知名商品外包装的不正当竞争行为，并将侵权产品更换包装或下架停止生产销售；2、判令被告赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币20万元（其中含合理维权费用为公证费2300元、律师费1万元、差旅费4000元）；3、判令本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告作为国内知名的文具用品生产企业，生产销售的“Marco马可”铅笔受到广大消费者的喜爱，经销范围遍布全国各大城市。被告作为同行业的文具厂商，因其“Mark玛K”牌铅笔外包装抄袭模仿原告产品外包装设计，原告于2015年初曾起诉至义乌市人民法院，后被告自愿停止侵权在2015年5月30日前下架涉案产品并支付一定和解费用，也承诺如违反《和解协议》中关于停止销售相同/相似外包装产品约定的，被告向原告支付违约金人民币20万元，基于此原告向贵院提出撤诉。但在约定下架期限后很长时间内，原告发现在全国各级批发市场内仍有大量被告的涉案产品在批发零售，原告报以极大的忍耐和克制，再三催促和提醒被告及其代理商，但时至今日被告的产品始终没有下架。原告在贵州安顺小商品批发市场等多个店铺均购买到和解协议中被告承诺下架的产品并进行保全公证。原告认为被告生产销售与原告Marco马可铅笔相同/相似包装设计产品属于典型的模仿知名产品外包装的不正当竞争行为，同时也属于重大违约行为，导致原告受到了重大的经济损失并影响了原告的企业声誉，无奈之下为维护自身合法权益，依照《民事诉讼法》及《和解协议》中的赔偿约定条款，再次起诉立案，请求贵院在查明事实的基础上，依法明判。被告魁星公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。原告为证明其主张，提交如下证据：第一组证据：1、原告产品外包装（42198E）著作权登记证书；2、原告马可铅笔2009年产品目录；3、5914号公证书（原告马可铅笔2009年发布于新浪微博的产品目录）。证实原告对涉案产品外包装享有著作权，进而证明原告的身份适格。第二组证据：（2015）沪徐证经字第3551号，内容为原告产品的《上海市著名商标证书》、《上海名牌》证书、《中国制笔协会荣誉证书与推荐信、《中国轻工业联合会制笔企业十强证书》与原告工商内档一套；各大全国性网络店铺销售原告产品的页面；原告2013年、2015年度企业所得税纳税凭证（分别为330余万、410余万）、原告全国经销商名录，证明原告的涉案产品在市场上具有相当高的知名度，其外包装属于知名产品外包装。第三组证据：（2018）黔安顺黄果树证民字第526号；（2015）金义知名初字第28号案件传票与裁定书；（2015）金义知民初字第28号案件和解协议，证实被告的侵权事实与不正当竞争事实。第四组证据：上海市物价局、上海市司法局关于发布《上海市律师服务收费政府指导价标准》的通知，证实原告支出的合理费用，且律师费用合理。经审理查明：上海市版权局于2014年6月3日登记的《作品登记证书》，登记号为沪作登字-2014-J00192365,作品名称为产品外包装-4218E，作品类别为工程设计图、产品设计图作品，作者为程晨，著作权人为安硕文教用品（上海）股份有限公司，首次发表和出版时间均为2009年6月1日。2014年8月28日，原告安硕公司因保全证据的需要，向上海市徐汇公证处申请对其从互联网上访问的网页进行截图、下载、打印的过程及网页内容办理保全证据公证，并制作了（2014）沪徐证经字第5914号公证书，该公证书记载：原告安硕公司的委托代理人操作公证处提供的清洁电脑，打开新浪博客，进入博主：上海马可的页面，点击“马可产品目录三”，然后对浏览图片进行截图打印。2014年，原告安硕公司因与被告魁星公司商标权纠纷、知名产品外包装图形相似包装及著作权纠纷、侵犯外观设计专利权纠纷案，诉至浙江省义乌市人民法院，在该院审理过程中，双方于2015年4月23日达成和解协议，约定被告魁星公司同意立即停止生产、销售产品外包装与安硕公司8000E、4200E、4218E三款外包装相近似的产品；立即停止生产、销售含有“MANK玛K”商标的产品；立即停止生产、销售与甲方前述四款外观设计专利相同或者相近似的产品，立即停止及销毁含有上述产品的所有展示及宣传用品。魁星公司保证在2015年5月30之前通知所有代理其产品的一级代理商和经销商全部下架停止销售，如有违反，魁星公司应当支付安硕公司违约金人民币20万元整。2011年1月，中国制笔协会评定原告安硕公司生产的“马可牌木杆铅笔”为中国制笔名牌产品，2014年4月、2015年3月，中国轻工业联合会授予安硕文教用品（上海）股份有限公司生产的MARCO马可铅笔为2014年轻工品牌竞争力优势产品，2015年1月，上海市工商行政管理局认定“MARCO马可”、“MARCO”为上海市著名商标。2014年6月6日，中国制笔协会、中国轻工业联合会评价原告安硕公司在2013年度中国轻工业制笔行业十强企业评价中总排名第三。原告安硕公司的“MARCO马可”铅笔在2014年、2010年、2012年被上海市名牌推荐委员会推荐为上海名牌。2018年7月20日，原告安硕公司委托代理人谭小强向贵州省安顺市黄果树公证处申请办理对购买安顺市小商品市场后街22号“刘东文体商行”店所出售的玛K牌办公书写铅笔12支HB（9002-12）、森林王子牌HB12PCS高级书写铅笔、JLQ-041HB10支装大头皮铅笔，现代美牌高纯度碳素油墨12PCS考试笔、申士文具18K精品几十本、日天牌便利贴、小怪才2B考试超洁橡皮及原动力牌HB10装书写铅笔购买过程进行证据保全。公证购买上述文具共计消费86.3元，并取得“刘东文体商行”的发票一张。庭审过程中，经本院审查公证证据封存完好后，原告当庭拆开公证物品，并对侵权产品的包装结构与原告登记的产品外包装-4218E进行区分，原告认为，两者相同点在于：两款产品都是黑色为底的包装盒，在包装盒的正面左侧都有笔头朝上的笔，在铅笔的右侧都有方形的小色块渐变图案，颜色均有橙黄色、紫色、黄色云朵的矢量图案，图案中均写有“无铅毒、不含重金属等有害物质”。侵权产品的外包装和原告登记的两者不同点在于：原告的登记作品外包装中间书写“高级书写铅笔12支HB”,侵权产品中间有横向贯穿的腰带上书写“办公书写铅笔12支HB”;原告登记的产品外包装下方的爆炸性图案上写的是“优质铅芯不易断折”，侵权产品的爆炸性图案上写的是“优质铅芯、卷削顺畅”；原告登记的作品外包装的下方的爆炸性图案上有铅笔刀并书写“免费赠送卷笔刀”；侵权产品下方的爆炸性图案写着“盒内放置卷笔刀”。原告作品的侧面书写“MARCO铅笔-品质、环保、安全的选择”，侵权产品的包装侧面写有“MANK玛K铅笔-优质、环保、理想的选择”。原告认为侵权产品外包装的主要表达部分构成高度近似，会造成消费者误认，侵害了原告的产品外包装，有侵权行为。本案的争议焦点为：一、本案案由是否应当定性为不正当竞争纠纷；二、被告的行为是否侵害原告的合法权益；三、原告诉请的赔偿金额是否有法律和事实依据。本院认为，关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条：“人民法院应当根据原告的诉讼请求和争议民事法律关系的性质，按照民事案件案由规定，确定注册商标或者企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件的案由，并适用相应的法律”之规定，本案中，原告安硕公司的诉请为请求判令被告停止不正当竞争行为，结合案件的事实和被告魁星公司具体实施的行为，本案的案由应定性为不正当竞争纠纷。关于焦点二，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”之规定，首先，原告提交的证据证实，其生产的产品取得了“中国制笔名牌产品”、“上海市著名商标”、“上海名牌”等殊荣，在业内也被评价为2013年度中国轻工业制笔行业十强企业。其次，安硕公司从2009年开始就在其新浪微博上发表了使用涉案包装的“MARCO马可”铅笔，并且在亚马逊、当当网、京东网城、淘宝、天猫等各大全国性网络店铺均有销售，在国内具有较高市场占有率，通过上述事实可以认定，经过多年的持续使用，涉案“MARCO马可”铅笔特有的包装装潢已经均有区别商品来源的显著特征，可以认定为特有的包装装潢，最后经过比对，被诉侵权产品的包装盒与原告的铅笔包装装潢相比，包装盒的造型、整体图案设计、色彩及相关文字在视觉上基本无差别，整体上构成近似，足以造成混淆，使购买者误认，故被告的行为构成不正当竞争行为，侵害了原告的合法权益。关于焦点三，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，本院根据原告的特有商品包装装潢的知名度、被告的侵权行为的性质、销售的范围和区域、主观过错程度以及双方于2015年4月在义乌市人民法院达成和解协议后被告仍未停止侵权行为的情况，酌情判令被告魁星公司赔偿原告安硕公司经济损失及合理开支3万元。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告义乌魁星文具有限公司于判决生效之日起立即停止对安硕文教用品（上海）股份有限公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售使用与涉案“MARCO马可”铅笔产品的包装装潢近似的包装装潢的铅笔产品；二、被告义乌魁星文具有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告安硕文教用品（上海）股份有限公司经济损失及合理支出共计30000元；三、驳回原告安硕文教用品（上海）股份有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告义乌魁星文具有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 吴 霞审判员 刘永菊审判员 叶黔山二〇一九年十二月二十三日法官助理许维杰书记员付先涛