湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12630号上诉人（原审被告）：武汉市快鼠网络科技有限公司，住所地：武汉东湖新技术开发区花城大道软件新城1.1期B3栋201楼。法定代表人：牛煜，该公司总经理。委托诉讼代理人：伊毅，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙克龙，湖北得伟君尚律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：牛煜，男，1979年11月2日出生，汉族，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：娄春，湖北筹策律师事务所律师。上诉人武汉市快鼠网络科技有限公司（以下简称快鼠公司）因与被上诉人牛煜劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初5690号民事判决号，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。快鼠公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回牛煜一审全部诉讼请求，快鼠公司无需向牛煜支付经济补偿金和工资，改判牛煜于2019年1月15日与快鼠公司解除劳动关系，快鼠公司无需出具终止劳动合同的证明；二、一、二审案件受理费用由牛煜负担。事实与理由：一、一审法院存在事实认定错误。1.对劳动关系建立时间的认定存在错误。牛煜于2015年9月14日起开始担任快鼠公司的执行董事、总经理和法定代表人，双方建立劳动关系。此前，牛煜仅为快鼠公司的股东监事，与快鼠公司之间不存在劳动关系。一审法院在牛煜未提供证据证明2014年12月至2015年9月14日期间与快鼠公司存在劳动关系的情况下，错误认定牛煜于2014年12月入职。2.对劳动关系终止的认定存在错误。本案不存在快鼠公司和牛煜之间劳动关系终止的法定或约定事由。一审法院以牛煜在提交辞职申请后没有实际提供劳动、快鼠公司没有支付劳动报酬为由作出双方劳动关系于2019年1月15日实际终止的认定没有法律依据。一审法院查明牛煜于2019年1月15日向快鼠公司申请辞职并在之后没有为快鼠公司实际提供劳动，但忽略了牛煜的辞职原因系“个人身体原因”。因此，本案不是快鼠公司与牛煜之间的劳动关系终止，而是牛煜因个人原因单方面解除了与快鼠公司之间的劳动关系。3.对快鼠公司未足额支付劳动报酬的认定存在错误。(1)在快鼠公司提供证人证明2018年11月至2019午1月期间未见牛煜上班的情况下，错误的认定快鼠公司存在应付未付牛煜2018年11月中旬至2019年1月15日期间的工资。(2)牛煜系快鼠公司的最高管理者，在职期间经营不善、管理失职，造成快鼠公司因经营严重困难偶尔出现短时延期支付工资的情形。但快鼠公司已经在合理的期限内向牛煜足额支付了牛煜实际提供劳动期间的全部工资，不存在未足额支付劳动报酬的情形。4.一审法院查明快鼠公司自2018年8月起没有为牛煜缴纳社会保险，但忽视了导致该情况发生的原因。牛煜必然清楚的知晓快鼠公司停止为其缴纳社会保险，牛煜作为快鼠公司的最高管理者，应当对快鼠公司依法缴纳社会保险的事项负有管理责任。无论因牛煜主动要求或因牛煜管理失职，快鼠公司自2018年8月起未为牛煜缴纳社会保险都是由牛煜自身原因造成，不应归咎于快鼠公司。二、一审法院法律适用错误。1.错误分配举证责任,根据民事诉讼法第六十四条的规定，牛煜主张快鼠公司向其支付工资，其有责任提供证据证明2018年11月中旬至2019年1月15日期间为快鼠公司实际提供了劳动。一审认定应由快鼠公司对此进行举证，属于法律适用错误。2.牛煜于2019年1月15日以“个人身体原因”单方面解除了与快鼠公司之间的劳动关系，不属于劳动合同法第三十八条规定的劳动者单方解除的任何情形，快鼠公司无须向牛煜支付经济补偿金。即使一审法院认为存在支付经济补偿金的情形，根据劳动合同法第四十七条的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。根据武汉市统计局公布的数据，武汉市2018年度职工月平均工资为6,139.25元，而一审法院认定的牛煜的月工资为29,379.88元，高于武汉市2018年度职工月平均工资的三倍（18,417.75元），一审法院直接以牛煜的月工资29,379.88元为标准计算经济补偿金，属于法律适用错误。3.本案系劳动关系的解除，一审法院适用劳动合同法第五十条的规定判决“出具终止劳动关系的证明”属于法律适用错误。牛煜答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。牛煜向一审法院起诉请求：1.快鼠公司向其支付拖欠工资293,798.80元（2018年8月、9月工资，2018年11月至2019年6月工资）；2.快鼠公司向其支付未签订劳动合同双倍工资差额323,178.68元；3.牛煜自2019年6月19日起与快鼠公司解除劳动合同；4.快鼠公司向其支付经济补偿金117,519.52元；5.快鼠公司向牛煜出具离职证明，并办理档案和社会保险关系转移手续。一审法院认定事实，牛煜于2014年12月入职快鼠公司，担任监事职务。2015年9月1日，牛煜担任快鼠公司法定代表人、总经理职务。双方未签订书面劳动合同。快鼠公司为牛煜缴纳了2017年2月至2018年7月期间的社会保险。2019年1月15日，牛煜通过微信向快鼠公司分管人事的副总经理余凌志申请辞职，但未得到快鼠公司批准。快鼠公司发放牛煜工资至2018年11月（其中2018年11月支付15,000元）。牛煜离职前正常月份平均工资为29,602.64元，牛煜主张金额为29,379.88元，快鼠公司未能提交反驳的证据。2019年6月19日，牛煜向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出不予受理决定，牛煜不服，诉至一审法院。一审法院认为，牛煜于2014年12月入职快鼠公司，双方自此建立劳动关系，快鼠公司应当按时、足额支付牛煜劳动报酬。快鼠公司虽称自2018年11月起，牛煜并未提供实际劳动，但未能提交充分证据予以证明，对此不予支持。2019年1月15日，牛煜向快鼠公司申请辞职，虽未得到快鼠公司的批准，但牛煜也未能提交其后为快鼠公司提供劳动的充分证据，同时快鼠公司也未支付牛煜劳动报酬，故认定双方劳动关系至2019年1月15日已实际终止。快鼠公司提交了支付牛煜2018年8月、9月、10月、11月工资的证据，牛煜对2018年8月、9月快鼠公司发放的工资予以认可，故其要求快鼠公司支付2018年8月、9月工资无事实依据，不予支持。快鼠公司仅提交发放牛煜2018年11月工资15,000元的证据，对不足部分应当补齐。对牛煜主张月平均工资29,379.88元，快鼠公司未能提交反驳的证据，予以照准，快鼠公司应支付牛煜工资金额为57,267.75元〔（29,379.88元-15,000元）+29,379.88元+（29,379.88元÷21.75天×10天=57,267.75元〕。故对牛煜要求快鼠公司支付拖欠工293,798.80元的诉讼请求，部分予以支持；牛煜在快鼠公司工作期间，担任快鼠公司高管职务，双方虽未签订书面劳动合同，但牛煜的管理辐射范围应当包括其本人，未签订书面劳动合同系其本身的失职，故对其要求快鼠公司支付未签订劳动合同双倍工资差额323,178.68元的诉讼请求，不予支持；牛煜在快鼠公司工作期间，快鼠公司未依法为牛煜缴纳社会保险、未按时、足额支付牛煜劳动报酬，双方终止劳动关系，快鼠公司应当向牛煜支付经济补偿金，金额为132,209.46元（29,379.88元／月×4.5个月=132,209.46元），牛煜主张金额为117,519.52元，故对其该项诉讼请求予以照准；对牛煜要求自2019年6月19日起与快鼠公司解除劳动合同的诉讼请求，因牛煜提交的证据不充分，对其诉讼请求不予支持；对牛煜要求快鼠公司向牛煜出具离职证明，并办理档案和社会保险关系转移手续，其主张符合法律规定，予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条的规定，一审判决：一、快鼠公司于判决生效之日起十日内支付牛煜2018年11月至2019年1月15日工资57,267.75元；二、快鼠公司于判决生效之日起十日内支付牛煜解除劳动关系经济补偿金117,519.52元；三、牛煜与快鼠公司劳动关系于2019年1月15日终止；四、快鼠公司于判决生效之日起十日内向牛煜出具终止劳动关系证明及办理档案和社会保险关系转移手续；五、驳回牛煜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由快鼠公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，武汉东湖百瑞股权投资基金合伙企业（有限合伙）向本院提交“关于武汉市快鼠网络科技公司委托代理人情况说明”和工商登记资料，就本案快鼠公司委托诉讼代理人委托权限事宜做出说明：其一、二审代理人伊毅，孙克龙律师均由快鼠公司持股51%的股东武汉东湖百瑞股权投资基金合伙企业（有限合伙）进行委托，已出具书面授权委托书，对快鼠公司的委托行为予以同意和认可。本院认为，关于双方是否建立劳动关系以及劳动关系的存续时间问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位承担法定的举证责任。牛煜作为主张权利的一方应对用工的起止时间承担初步的举证责任。但基于举证能力的大小、距离证据的远近程度，快鼠公司作为更接近证据的一方应对自身诉求成立以及反驳对方诉求提供充分的反驳证据。本案中，牛煜认为公司成立之初即自2014年12月起已建立劳动关系，并为证明自身入职时间提供工作牌、银行清单等证据，快鼠公司虽有异议，但未提供实质性反驳证据，应承担举证不能的不利后果。关于快鼠公司认为牛煜在2014年12月与至2015年9月14日期间身份为监事，不成立劳动关系。对此，快鼠公司未举证证明牛煜的监事类型，亦未举证证明上述时间对牛煜的工作、薪资发放和管理情况，故仅以其身份是监事的抗辩理由不能直接达到否认双方建立劳动关系的目的，对该项上诉请求和理由，本院不予支持。关于解除时间和方式，根据查明的事实为2019年1月15日牛煜通过微信向快鼠公司分管人事的副总经理余凌志申请辞职，牛煜已用行动向用人单位作出了解除劳动关系的意思表示，故解除方式为牛煜单方提出解除劳动关系，双方劳动关系存续时间为2014年12月至2019年1月15日。关于补发工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，快鼠公司未提供公司的薪资管理制度和考勤管理办法等证据，无实质性证据证明牛煜在职期间薪资发放标准、实际发放情况和考勤情况，故无法证明牛煜诉请期间未正常上班提供劳动和已足额发放工资的事实，应承担举证不能的不利后果。至于认为其经营不善，管理失职，造成严重经济困难系另一法律关系，故一审法院以现有证据和查明的事实核算牛煜应补发的工资，具有事实和法律依据。关于经济补偿金的问题。快鼠公司主张牛煜系因个人原因自动离职，不应支付经济补偿金且基数错误。对此，虽然牛煜在公司的身份特殊，但其辞职报告中也明确载明“也请唐董帮忙解决前期的工资及社保”，快鼠公司也未举证证明未缴纳社保和欠发工资原因系牛煜因个人原因和出于恶意而为之，故一审认定符合经济补偿金的给付条件，于法有据。关于经济补偿金的计算基数问题，根据劳动合同法第四十七条的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。根据武汉市统计局公布的数据，武汉市2018年度职工月平均工资为6,139.25元，而一审法院认定的牛煜的月工资为29,379.88元，高于武汉市2018年度职工月平均工资的三倍（18,417.75元），一审法院直接以牛煜的月工资29,379.88元为标准计算经济补偿金不当。本院核算快鼠公司应向牛煜支付经济补偿金的数额为82,879.88元（18,417.75元／月×4.5个月）。牛煜诉请要求其自2019年6月19日与快鼠公司解除劳动合同，基于查明的事实为2019年1月15日，牛煜通过微信向快鼠公司分管人事的副总经理余凌志申请辞职，故本院确认由牛煜提出与快鼠公司解除劳动关系，而非双方终止劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，快鼠公司应为牛煜出具解除劳动关系证明及办理档案和社会保险关系转移手续。综上，快鼠公司的部分上诉请求成立，对有理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初5690号民事判决第一项，即“一、武汉市快鼠网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付牛煜2018年11月至2019年1月15日工资57,267.75元”；二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初5690号民事判决第二、三、四、五项，即“二、武汉市快鼠网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付牛煜解除劳动关系经济补偿金117,519.52元；三、牛煜与武汉市快鼠网络科技有限公司劳动关系于2019年1月15日终止；四、武汉市快鼠网络科技有限公司于判决生效之日起十日内向牛煜出具终止劳动关系证明及办理档案和社会保险关系转移手续；五、驳回牛煜的其他诉讼请求”；三、武汉市快鼠网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付牛煜解除劳动关系经济补偿金82,879.88元；四、牛煜与武汉市快鼠网络科技有限公司劳动关系于2019年1月15日解除；五、武汉市快鼠网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向牛煜出具解除劳动关系证明及办理档案和社会保险关系转移手续；六、驳回牛煜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院已予以免收。二审案件受理费10元，由武汉市快鼠网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陶 歆审判员 廖艳平审判员 陈 祥二〇一九年十二月二十七日法官助理张利钦书记员徐梦窈