贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0521民初4253号 原告（反诉被告）：时友态，男，1979年8月13日出生，汉族，住云南省宣威市。 原告：陆连芬，女，1984年10月17日出生，汉族，住云南省宣威市。 时友态、陆连芬共同委托诉讼代理人：刘晓华，贵州文腾律师事务所律师。 被告：贵州吉顺矿业有限公司大方县高店乡营兴煤矿，住所地：贵州省毕节市大方县高店乡安兴村。统一社会信用代码：91520000697513403R。 法定代表人：佟庆春，该矿副总经理。 委托诉讼代理人：华智俭，该矿职工。 被告（反诉原告）：刘文华，男，1966年3月27日出生，汉族，住吉林省辽源市西安区。 委托诉讼代理人：杨立军，大方县中心法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：黄采法，大方县中心法律服务所法律工作者。 原告时友态、陆连芬与被告刘文华、贵州吉顺矿业有限公司大方县高店乡营兴煤矿（以下简称营兴煤矿）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月10日立案后，被告刘文华于2018年11月29日提起反诉，本院进行合并审理，并于2018年12月25日作出（2018）黔0521民初4493号民事裁定，驳回陆连芬的起诉，作出（2018）黔0521民初4493号民事判决，陆连芬没有提起上诉，时友态对判决不服，向贵州省毕节市中级人民法院提起上诉，贵州省毕节市中级人民法院于2019年6月19日作出（2019）黔05民终1931号民事裁定，撤销本院（2018）黔0521民初4493号民事判决，发回本院重审。本院于2019年7月26日立案后，依法另行组成合议庭于2019年9月30日、10月12日公开开庭进行审理，原告（反诉被告）时友态、原告陆连芬及二人的委托诉讼代理人刘晓华，营兴煤矿委托诉讼代理人华智俭，被告（反诉原告）及其委托诉讼代理人杨立军、黄采法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 时友态、陆连芬向本院提出诉讼请求：一、请求依法判决解除原、被告间的承包合同;二、判决二被告向原告支付2017年9月19日至2018年4月30日期间的工程尾款511729.20元（其中含押金40000元），由二被告承担连带支付责任；三、判决二被告支付2018年5月1日至2018年6月2日期间的工程款128346元（暂定，具体以原、被告双方结算为准），由二被告承担连带支付责任（两项合计640075.20元）；四、判决二被告自2018年6月3日起至判决书指定付款履行期满之日止按年利率7.125%（中国人民银行一至五年贷款年利率4.75%基础上加收50%）支付逾期付款违约金，由二被告承担连带支付责任；五、判决二被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告于2017年9月初与被告刘文华达成承包矿井的口头协议，双方约定由原告组织工人为被告营兴煤矿（矿井所有人）、被告刘文华（承包方）施工，由被告根据矿井施工类别（如掘岩巷、标准巷、加宽加高巷）约定不同施工价（施工价格从1080元/米至2200元/米不等），施工材料及工具均由被告方提供，后根据原告方实际施工进展进行每月结算。被告在双方达成口头协议后要求原告支付履约保证金，原告为此向被告刘文华支付40000元押金。而原告方雇佣的工人由原告发工资。原告在与被告刘文华达成矿井掘进施工口头协议后，就组织了数十人为被告方施工。原告为保障工人生活，又成立了食堂为工人提供饮食便利。原告组织工人到场，并与工人之间达成以计量方式发放工资，但不包生活的口头工作协议。原告在施工初期向被告刘文华借支175000元用于施工初期的工人生活开支。原告自2017年9月19日进场施工至2018年4月30日。经原告与二被告结算，总工程款为1316731.20元（含此期间进尺钱、零活钱、计件杂活钱、矿方补贴款）。经原、被告结算，这段期间应付工人工资为1034057元，而被告刘文华在代原告支付工人工资时将原告借支的175000元予以扣除，被告实际支付工人工资859057元。被告刘文华另将属原告成立食堂应扣工人生活费94544元及工人从原告处借支的94511元均从工人工资款中扣除且未返还给原告。因此，原告从2017年9月至2018年4月应得工程款为1316731.20元，扣除被告代付859057元和原告借支款175000元，另加上被告刘文华应返还的工人生活费94544元及工人借支款94511元，再加上原告支付的40000元押金，被告截止至2018年4月30日应支付原告511729.20元。原告于2018年5月1日至2018年6月2日期间分别为被告掘进标准巷、岩石巷、超宽超高巷共计121.4米，合计工程款为128346元(该金额暂定，具体以原、被告双方结算为准)。原告一直带领班组尽心尽力工作，而被告却以各种理由进行刁难，致使原告带领的班组无法继续开展工作，且被告对原告应得工程款还不予结算，而原告班组中工人工资还是被告迫于农民工工资的社会舆论及劳动与社会保障局监督方支付，但对原告方应得的工程款却以各种借口搪塞。故根椐民事诉讼法及合同法的相关规定提起诉讼，请依法查清案件事实，维护原告合法权益，支持原告诉求。 此次诉讼中，陆连芬坚持参加诉讼。本案案由原告定为承揽合同纠纷，贵州省毕节市中级人民法院认为本案应为建设工程施工合同纠纷，本院向原告释明后，原告方将诉讼请求第一项变更为解除二原告与二被告之间达成的施工协议，把第四项诉讼请求变更为按年利率6%支付利息，其余不变。事实和理由补充为，原告与被告刘文华接触后达成协议，原告的工作均是在二被告的安排下进行，原告与二被告之间分别存在施工的情形，具体结算应以刘文华与原告之间的结算及营兴煤矿与原告之间达成的施工结算为准。 营兴煤矿辩称，被答辩人要求我单位连带支付其工程款和其他款项，没有事实依据，我单位并没有将工程发包给被答辩人，而是由（综掘队）骆映名和刘文华承包营兴煤矿井下23301运输巷、23302运输巷及回风巷、23303运输巷施工作业，并于2017年8月27日与我单位签订《吉顺集团营兴煤矿综掘队施工承包合同》，该合同内容双方约定义务明确，并没有提到被答辩人时友态所诉承包我单位矿井某工程的事项。至于被答辩人时友态与（综掘队）骆映名和刘文华之间的约定我单位不知道，在被告刘文华承包的工程中，我单位知道由刘文华指定时友态为综掘二队担任队长带领一队工人在我单位矿井下23302运输巷进行掘进作业。2018年5月24日及26日，由时友态带领综掘二队在23302运输巷作业时，先后出现了顶板冒落事故，该事故惊动了安监局的处罚监管调查，导致我单位矿井停产20天以上，后查明是时友态带领施工过程中没有按照相关规程施工；为加快掘进速度，将2.2米锚杆截断成1.1米，锚索6.3米截断成2米或3米不等使用，导致支护强度不够，造成本次事故的发生。被答辩人明知这种行为可能会发生事故，仍然为了谋取利益不择手段，最终导致事故发生。该行为不仅仅是简单的违章行为更是构成了危害公共安全罪及安全生产罪，已触犯了刑法的规定。由于被答辩人造成的事故给我单位带来了巨大的经济损失，直接经济损失68万元，间接经济损失120万元。我单位在上级部门的督促下作出了大方县高店乡营兴煤矿文件，对23302运输巷顶板冒顶事故的处理决定。根据煤矿安全生产管理规章制度，对综掘队给予处罚50万元。该事故发生后，被答辩人2018年6月13日自我认识错误，总结事故发生的原因，并自愿承担相应的责任。综上，被答辩人的行为造成了我单位重大的经济损失，我单位对其保留法律的追究权利，请求驳回被答辩人的诉讼请求。 刘文华辩称，刘文华与二原告没有签订任何施工承包合同，仅有劳务分包协议，且分包协议仅是与原告时友态之间产生，因原告时友态违反分包协议内容，违章操作冒险作业，给营兴煤矿和刘文华造成严重的经济损失，过错责任在原告时友态，请求驳回原告时友态的诉讼请求，陆连芬在本案中没有任何关联性，其不具有原告的诉讼主体资格，应依法驳回其诉讼。 刘文华向本院提出反诉请求：一、要求时友态赔偿两个月的掘进停工损失费18万元；二、要求时友态赔偿塌方的直接经济损失50万元。事实与理由：时友态做劳务分包过程中，疏于管理造成管理漏洞百出，施工中野蛮生产、偷工减料（3个班组集体造假将用于安全保证的重要材料锚杆2.2米长，偷摸截成两段，将6.3米的锚索截成两段），导致营兴煤矿23302运输巷50米塌方，险些造成打钻队2名工人伤亡，后果不堪设想。23302巷道停产2个月有余，给我项目部造成信誉下降及18万元经济损失，给营兴煤矿造成直接经济损失50万元，间接经济损失120万元。一、时友态提出我欠其511729.20元没有依据，也不存在支付违约金的事实。二、时友态提出的事实和理由，我不认可。时友态说工程承包是口头协议不属实，我与时友态签有合同。时友态说农民工的工资是迫于社会压力才支付的不是事实，营兴煤矿是很困难的煤矿，领导干部二年没有开工资，井下一线人员欠6个月工资，时友态掘进队集体造假全员参与，我们想办法借钱给他们支付工资。至于诉状中提到的生活费，那是他自己的管理方式，我们只是按照工资实领额发放。 此次庭审中，刘文华将第二项诉讼请求变更为赔偿直接经济损失411000.00元。 时友态针对刘文华的反诉辩称，一、时友态与刘文华之间不存在劳务分包协议，其签订的掘进队劳务分保责任书，并非劳务承包合同，其体现的内容恰能够说明刘文华对时友态进行全面的管理约束，时友态应遵守其各项规章制度，双方间并非平等的合同主体，而是管理与被管理的关系。二、刘文华所主张的损失无事实依据，且与时友态之间并无因果关系，纵使该项损失存在，也系刘文华安排郭某指挥安排的过错，其过错不应由时友态承担。 时友态、陆连芬为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据： 一、身份证，用以证明时友态、陆连芬的身份情况。刘文华、营兴煤矿无异议。 二、结算清单打印件、2017年10月、11月、12月杂工统计表打印件，用以证明：工程每月都由被告验收，杂工统计由被告记录入档，为原告主张工程款提供计算依据，原告的工作都是矿方安排的，相应的书面材料都是由被告掌控，应由被告提供，为原告工作至2018年6月的工程款提供依据，在刘文华及营兴煤矿处的零活、杂活是分别计算，其应分别支付。刘文华的质证意见为（当事人的质证意见均为代理人发表，当事人经本院询问后发表的意见，本院另行表述，下同），对该组证据有异议，1、结算清单系打印件，没有加盖营兴煤矿印章及经手人签字，证据来源不明，真伪无法辨别；2、该证据内容不真实，达不到原告的证明目的；3、结算清单内容中用铅笔、钢笔填写的内容与结算清单内容看不出关联性，且填写人不明；4、杂工统计表系拍照件，证据来源不明，无法认定其真实性，请法庭对该组证据不予采信。刘文华认可结算清单是其妻子复印给时友态的，杂工统计表是其妻子拿给时友态拍照的，并且在原审时作为证据向法院提交。营兴煤矿质证意见为，同刘文华质证意见一致。 三、工资表，用以证明原告组织的工人工资构成及工资中生活费、借支，均由刘文华扣除，刘文华扣除部分应当予以返还。刘文华的质证意见为，对证据中2018年2月、2018年5-6月、2018年6月29日这三份工资表真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，因时友态及其带领的工人与刘文华之间不存在用工关系，其结算的仅是劳务分包所得的报酬，对其余五份未加盖手印的工资表三性均有异议，达不到时友态的证明目的。营兴煤矿的质证意见为，与刘文华质证意见一致。 四、录音，用以证明时友态与刘文华之间形成分包协议，双方之间曾有结算及部分支付，2018年3月矿方补偿时友态10万元，2018年5月工程未结算及刘文华拖延并搪塞时友态没有支付款项的事实，刘文华质证意见为，有异议，该录音明显是未经许可偷录谈话内容，且谈话的人很多，听不出与本案刘文华有直接的联系或与本案争议的诉讼标的有直接联系，达不到原告的证明目的。营兴煤矿的质证意见为，与刘文华质证意见一致。 五、病历资料，用以证明时友态在2018年5月事故发生期间系请假医治疾病，是取得矿方同意后前往，该期间工程施工由矿方另行安排工作人员，纵使发生工程事故，其施工责任应由矿方和刘文华承担。刘文华质证意见为，真实性无异议，但对关联性及合法性有异议，理由是，1、时友态是否请假治疗没有关联性，还需举证单位同意请假的证明；2、冒顶事故在2018年5月24日在23302运输巷发生，是在原告举证的出院时间之后，达不到时友态推卸责任的目的。营兴煤矿的质证意见为，与刘文华质证意见一致。 六、转账记录，用以证明时友态向刘文华账户转账40000元工程保证金的事实。刘文华的质证意见为，真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，实际上刘文华收到的是质量保证金，而不是工程保证金。营兴煤矿的质证意见为，与刘文华质证意见一致。 七、证人陆某1、陆某2、李某的证言（在原审时作证，此次开庭证人没有出庭作证），用以证明，1、工人上班以计量方式计算报酬，生活费由工人自己开支，工人是在时友态开设的餐馆吃饭，但在刘文华处领工资时，生活费及借资均由刘文华扣除；2、工作时由公司对每月工程量收方并归档；3、工人被违规扣除款项，但是该款项系时友态承担，该部分款项矿方应返还；4、2018年5月22日施工事故系因矿方原因且时友态不在现场；5、时友态从刘文华手里承揽工程的事实，对承包费予以说明；6、陆某2代时友态向刘文华支付40000元的工程保证金。其中证人陆某1的证言为，我在营兴煤矿跟时友态干活，发工资时，我们是从时友态处拿的，吃饭也是在时友态的餐馆吃的，但是发工资时，刘老板就把这些费用扣除了；我们是五月十几号去做的活，做了一、二天后，我们做工程时出现问题，顶板脱落了，矿领导带班下井的时候我们向其反映过了，但是一直没有解决。证人陆某2的证言为，40000元的保证金是从我手机转出去的；发工资时，比如生活费、借支等都是由时友态借支的，但是返还的时候是从刘老板那里直接扣除了；安排工作是刘老板专门有人安排的，时友态是生病请假住院；证人李某的证言为，我们在营兴煤矿干活，时老板是请假回去医病，刘老板下面的项目部经理不知道叫郭什么；我们吃饭的食堂是时友态办的，但是生活费被刘总扣除的；我们领工资时，每个班子扣除1000元，时友态的两个管理人员每人扣了1000元，因为顶板事故被罚款；6月2日瓦斯事故后我们就提出来不干了。刘文华质证意见为，证人陆某2、陆某1与时友态是姻亲关系，是时友态的妻弟，其证言带有偏袒性，证人陆某2实际在矿上做工的时间不包括2018年5月，证人陆某1未说明发生事故的详细时间、经过；证人李某的证言内容是虚假的，且与时友态是亲属关系，不仅仅是工友关系。证人证言均达不到原告申请证人出庭作证的目的。刘文华本人的质证意见为，三个证人都是普通的杂工，不是管理人员，不清楚矿上的工作安排，且与原告有亲戚关系。营兴煤矿的质证意见为，与刘文华质证意见一致。 营兴煤矿为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据： 一、《吉顺集团营兴煤矿综掘机施工承包合同》、营兴矿管字第[2018]55号文件、时友态情况说明，用以证明营兴煤矿与刘文华是工程承包的关系，营兴煤矿是发包方，刘文华是承包方；工程质量事故是时友态的施工队造成的，应承担相应责任。时友态、陆连芬的质证意见为，对承包合同，原告并非合同相对人，对于证据的三性无法认定，该合同系营兴煤矿与刘文华签订，但并不影响营兴煤矿在实际施工过程中与原告形成零活、杂工施工关系，营兴煤矿应当依据其与原告形成的零活施工报表据实结算；对55号文件的合法性和关联性有异议，该份文件完全是用于诉讼制作，且营兴煤矿无权对与事故发生无关联的时友态实施处罚，时友态与事故不存在关联；对情况说明，该说明实际是其他人员也就是营兴煤矿聘请的或委托刘文华聘请的班组人员操作所导致，且该情况说明系刘文华在处理涉及工人工资时诱骗时友态所写，且内容未有相应的责任认定。刘文华的质证意见为，无异议。 二、申请证人王某1、郭某、石某、王某2出庭申请，用以证明时友态在施工过程中偷工减料，造成事故，并对事故承担责任。 证人王某1的证言内容为，去年5月24日发生事故，我们在地面接到通知后到井下查看现场，锚杆只有1.1米，正常情况下是2.2米，锚索只有3.1米、3.2米，正常是6.2米，达不到正常强度，是冒顶事故的主要原因，总计有40多米，矿方进行维护用了2个月时间。证人郭某的证言内容为，从2018年5月24日开始冒顶，我们把人撤走，没有发现锚杆、锚索的问题，后来翻修的时候才发现锚杆、锚索长度不够；在时友态生病期间有他指认的队长阙锦考进行管理，我是对质量进行监督。证人石某的证言内容为，我是营兴煤矿的跟班矿长，在5月24日6点30分到7点，23302掘进队发生冒顶事故，冒顶长度达到50米。第二天恢复巷道过程中发现锚杆、锚索长度不等，锚杆、锚索被截断，现在巷道还有截断的锚杆、锚索；恢复时间将近2个月，发现被截断的锚杆有200根，锚索20棵，锚杆、锚索被截断是导致事故的原因。证人王某2的证言内容为，5月24日冒顶至7月28日恢复过程中发现锚杆、锚索长短不一，恢复了2个多月。时友态、陆连芬的质证意见为，证人王某1、石某、王某2系营兴煤矿的管理人员，其与营兴煤矿之间存在利害关系，证言如出一辙，明显系应对诉讼沟通所致，其证言可信度请法庭综合全案予以认定，另上述三证人的陈述对于井下施工的相关名称均未予以说明，且其作为矿方直接管理人员，在施工过程中并未尽到指挥及发现问题予以纠正的职能，且时友态并未在现场进行指挥安排，而郭某作为掘进项目负责人，其对巷道的施工质量及具体施工行为均有督促并要求整改的权利，导致巷道冒顶系其他工作人员违规操作，与时友态之间不具有因果关系，证人证言系虚假证言，对包括时间、维修成本等均系推断性认定，不具有客观性，四证人证言达不到证明目的。刘文华的质证意见为，无异议。 刘文华为支持其诉辩主张，向本院提交如下证据： 一、身份证，用以证明刘文华的身份情况及诉讼主体适格。时友态、陆连芬的质证意见为，真实性无异议，但达不到其证明适格主体的证明目的。营兴煤矿的质证意见为，无异议。 二、《掘进队劳务分保责任书》，用以证明时友态与刘文华达成了分包协议，对工程范围、工程质量、承包价格，安全及质量责任方面都有明确的约定。时友态、陆连芬的质证意见为，该份责任书原告是在第一次诉讼时才获取，且该份责任书实质是对其工作人员的约束，包括对违章造成的处罚均系管理与被管理的方式进行处罚，双方之间不存在劳务分包的情形，而时友态仅系收取工资的方式与其他工作人员不同而已，该责任书对操作流程及事故报告等均明显体现出受刘文华或其委托人的约束而成，该责任书并非平等民事主体之间协议，该责任书共三页，但第一、二页均未有时友态的签字，对其连续性、真实性、合法性持有异议。时友态认可名字是其所签。营兴煤矿的质证意见为，该组证据有效，是刘文华与时友态之间的劳务关系，双方签字认可。 三、结算清单10页、工资表9页、借条1份、收条（收据）3份、付款凭据3份，用以证明时友态分包期间通过工资形式和出具借条、收条等形式共计结算工程款1096564元。时友态、陆连芬的质证意见为，2017年10月、11月、12月及2018年1月、3月、4月的结算清单分两种书写，一种为铅笔书写，而时友态的名字处用签字笔书写，故对内容的真实性持有异议，且该结算清单中所涉及的工程量与时友态所主张的不能一一对应，而落款处均为营兴煤矿，但并无营兴煤矿的授权代表进行确认，时友态与刘文华和营兴煤矿的实际施工量应结合施工日志等予以确认，而2018年4月份的结算清单无签字确认；2017年9月至2018年6月份的工资表数据繁琐，且金额与列表的统计不符，无法确认上述金额已向时友态支付，对2018年3月29日的借条，不是时友态书写，不存在向项目部借支的事实，583577元的收据并非时友态书写，且在第一审中并没有出现该张收据；2018年5月22日的6万元收条予以认可；2018年6月6日的668577元的单据予以认可；2018年6月7日的单据中的1.8万元已体现在工资表中，不能重复计算，6月9日体现的1.7万元，该款项系刘文华为阻止工人闹事而进行的安置，2018年6月27日的单据中所涉及的李艳斌、倪方伟的3.9万元，该款项并未支付。营兴煤矿称是时友态与刘文华之间的结算单，不发表质证意见。 四、大方县安全生产监督管理局（方）安监现决[2018]煤-1036号现场检查记录、现场处理措施决定书、索赔书、掘进机租赁合同、租赁费收条，用以证明因23302巷道冒顶事故造成23302掘进工程修复两个月，造成刘文华工程项目部的实际经济损失18万元。时友态、陆连芬的质证意见为，决定书并未有涉及时友态或者其指挥安排班组导致的事实，与本案无关联性，查检记录体现的内容是瓦斯突出，对瓦斯突出的危险性进行鉴定，与时友态并无关联，且是对23301运输巷道进行检查，索赔书系刘文华对事故的认定，与时友态不具有关联性，租赁合同仅能体现刘文华与第三方签订掘进机的事实，与其主张时友态承担23302巷道冒顶损失不具有关联性，且23302巷道安全事故并非时友态造成，收条与本案无关联性，对真实性、合法性持有异议，该组证据达不到证明目的。营兴煤矿质证意见为，真实可靠。 五、录音及书面材料、营兴煤矿（2018）55号处理决定、致歉书、结算表、情况说明，用以证明时友态违规操作导致23302巷道冒顶事故发生的真实性，刘文华实际被罚款411000元，及时友态愿意承担23302巷道冒顶事故责任的事实。时友态、陆连芬的质证意见为，对录音的真实性、合法性及关联性持有异议，该录音是刘文华与任庆远双方之间唱的双簧，另外的三个班组并未确认时友态指挥安排，内容是自行添加，后面的追究刑事责任是添加的，明显体现威逼，刘文华做录音有明显的目的性，其在言谈中一再声称是与时友态之间的私人谈话，矿上不再追究责任，以此希望时友态对冒顶事故担责，但时友态的陈述表明该事故与其无关，冒顶事故是其请假期间所产生。营兴煤矿的质证意见为，真实性不持异议。 六、现场照片12张，用以证明时友态违章截断锚杆、锚索用于掘进工作的事实。时友态、陆连芬的质证意见为，对该组证据的来源、时间、地点均持有异议，该材料是否是冒顶地点的对接材料，该材料为何人何种行为导致无法证实，达不到刘文华的证明目的。营兴煤矿的质证意见为，真实性无异议。 当事人提交的身份证，对方对真实生不持异议，本院予以认定；时友态提交的结算清单、杂工计算表、工资表，刘文华认可是其妻子提交给时友态，且刘文华也作为证据提交，对其证据效力本院予以认定；时友态提交的录音、病历资料、转账凭证，刘文华及营兴煤矿对真实性无异议，本院认定其真实性，时友态提交的证人证言，因证人与时友态存在亲戚关系，与其他证据相互印证的部分本院予以认定。营兴煤矿提交的书证，刘文华不持异议，本院认定其真实性；营兴煤矿申请出庭作证的证人证言，能与其他证据相互印证的部分的证据效力予以认定。刘文华提交的《掘进队劳务分保责任书》，营兴煤矿无异议，时友态认可是其签名，本院认定其证据效力；刘文华提交的结算清单、工资表时友态亦作为证据提交，借条、收据有时友态签字，付款凭证有收款人签字，本院对其证据效力予以认定；刘文华提交的现场检查记录、现场处理措施决定书有大方县安全生产监督管理局执法人员签字并加盖该局印章，本院认定其真实性；索赔书是刘文华自己制作，属于当事人陈述，需要其他证据加以佐证，对其证据效力不予认定；掘进机租赁合同和收条，是刘文华与案外人签订和案外人出具，而案外人没有出庭作证，无法确认其真实性，故对其证据效力不予认定；录音与照片是客观事实的反映，本院认定其真实性；情况说明，时友态认可是其签字，其证据效力本院予以认定；工程结算表，营兴煤矿不持异议，本院认定其真实性，但营兴煤矿同为本案被告，刘文华未提交其证据佐证，本院对其证据效力不予认定。 经审理，本院确认如下事实：2017年8月27日，刘文华及案外人骆映名（甲方）与营兴煤矿（乙方）签订《吉顺集团营兴煤矿综掘机施工承包合同》，刘文华与骆映名共同承包营兴煤矿井下23301运输巷、23302运输巷及回风巷、23303运输巷的建设工程。该承包合同甲方的责任及义务约定，1、甲方向乙方提供皮带机、刮板机，矿车等运输设备；2、提供支护所用锚杆、锚索、网片等材料；3、提供工作面所用的风、水、电及对应的管线等材料；4、提供必要的办公设施，以及生产、生活所需的水电费用等，超出矿方规定的电费部分由乙方自己承担。乙方的责任及义务约定，1、按甲方工作面要求自带2台煤巷综掘机（ＥＢＺ-160以上型号设备完好综掘机）及支护、辅助等工、器具（锚杆钻机、锚索张拉器、风镐、钻杆、钻头、水泵等）；2、按甲方要求负责掘进、支护、皮带运输（工作面至煤仓）及皮带延伸等施工工程；…。约定合同期限自2017年8月27日至2018年8月31日。工程承包单价第1条约定，采用综掘机掘进，巷道施工承包单价为2700元／米（包括钻头、钻杆、连接套、手钳、扳手、锹、镐），第2条约定，考虑抽放瓦斯及控放水等工程，每个工作面计划任务为160米／月。第3条约定，甲方因检查、验收等原因安排乙方人员干其他杂活，由甲方根据实际情况另行支付给乙方相应的工资费用，具体费用由双方共同协商。双方还对其他事项进行约定。后刘文华将23301回风巷和23302运输巷分包给时友态施工，并指定时友态为综掘二队队长。刘文华向时友态提供掘进机，然后按时友态施工的进尺以每米1100元向时友态支付工程款，双方于2017年10月3日签订《掘进队劳务分保责任书》，责任书第一条约定了工伤管理，第二条约定了劳动纪律，第三条约定了安全生产及标准化管理，第四条约定了员工录用标准，第五条约定了工程款结算，内容为，1、每月按矿方要求按时进行工程验收及检尺，各种零活当月结算完结，延期结算由掘进队自行负责。２、每月10日前将矿方结算单报给项目部财会进行结算。3、项目部按矿方结算单每米支付工程款1100元，包括工人工资、材料运输、劳动保护等包干费用。4、掘进队按工作量计算工程款，独立结算自负盈亏。第六条约定了工资管理，内容为，1、各队制定工资分配方案，报项目部批准后方可实施。2、每月工资报表下月5日前报到项目部。3、严禁套取工资，如发现弄虚作假，每一次罚款5000元。4、掘进队工资结余部分归掘进队队长所有。5、每月工程款必须优先支付工人工资，如私自挪用将按照侵占他人财产论处。第七条约定了机电设备管理。第八条约定了工程质量管理。责任书签订后，时友态组织工人进行施工，并于2017年10月24日通过陆某2的手机银行向刘文华支付保证金40000元。 时友态施工的工程量及所做零活，经营兴煤矿验收，并出具验收结算清单进行确认。其中2017年10月施工进尺为37.2m；零活11298元，刘文华妻子在该结算清单上用铅笔书写，进尺：37.2m×1080=401769（元），零活8448（元），合计486249（元），时友态签字确认；刘文华妻子在该结算清单另一部分注明2850（元）没加。2017年11月施工的进尺为194.7m，零活5344.8元，刘文华妻子用铅笔在验收结算清单上书写，进尺：194.7m×1080=210276（元），零活5344.8（元），合计215620.8元，时友态签名确认。2017年12月施工的进尺为79.8m，零活31812元，刘文华妻子用铅笔在验收结算清单上书写，进尺：79.8m×1080=86184（元），零活31812（元），合计117996（元），时友态签名确认。2018年1月施工的进尺为252.38m，零活1800元，验收结算清单同时载明，23302运输巷进尺部分地段留有底角暂扣工程款30000元，刘文华妻子用铅笔在验收结算清单上书写，进尺：252.38m×1080=272570.4（元），零活1800（元），合计274370.40（元）-30000（元）=244370.4（元），时友态签名确认；刘文华妻子同时在该验收结算清单上另行书写，2月：进尺32m+9.2m=41.2m×1180=48616（元），补2850（元），合计51466（元），时友态签名确认。2018年3月施工的进尺为171.5m，零活56790元，该验收结算清单上载明，补一月份23302运输巷进尺部分地段留有底角工程款30000元，刘文华妻子在验收结算清单上用铅笔书写，进尺：171.5m×1180=202370（元），零活：56790（元），合计259160（元），时友态签字确认。 2018年4月施工的进尺共计125.8m，零活21130元，刘文华妻子在验收结算清单上用铅笔书写，进尺：125.8m×1180=148444（元），零活：21130（元），合计169574（元），该验收结算清单时友态未签字。 上述时友态签字确认的工程款及零活款共计937237.20元；营兴煤矿在2018年1月份扣留的30000元，刘文华妻子在时友态的工程款中进行扣除，但营兴煤矿在2018年3月结算时补给刘文华，而刘文华妻子在与时友态结算时未补给时友态，故该30000元应补给时友态，故时友态的工程款应为967237.20元。2018年4月的工程款时友态虽然未签字确认，但刘文华妻子书写的进尺及零活款均是营兴煤矿验收后得出的，故本院认定时友态2018年4月份施工的工程款及零活款为169574元。 2018年5月时友态施工的工程量，因时友态组织的工人在施工过程中将锚杆和锚索截断，导致23302运输巷在2018年5月24日发生冒顶事故，双方未进行结算。刘文华称时友态施工的23302进尺是50米，23301进尺是55.4米，而时友态的代理人陈述是114米，单价1180元/米，工程款为128346元，但114米进尺的工程款应为134520元（114m×1180），而时友态称23302进尺是55米，钻场3米，23301进尺是64米，另外还三天的没有计算；双方对自己的主张均未提交证据加以证明，时友态与其代理人的陈述又相互矛盾，故本院认定刘文华陈述的工程进尺，即时友态2018年5月施工的进尺为105.4m，工程款为124372元（105.4m×1180）。 时友态施工期间，为营兴煤矿做杂工，工资共计31950元。 综上，时友态2017年10月至2018年5月施工的工程款、零活款、杂工工资共计为1293133.20元[967237.20元+169574元（4月）+124372元（五月）+31950元（杂工）]。 刘文华以借款、代付工人工资的方式共计支付了时友态工程款1096564元，其中包含2018年6月6日时友态签字确认之前借支的工资668577元，6月7日刘文华转账给时友态的18000元，6月9日代时友态支付给工人的17000元，6月27日时友态确认尚欠李艳斌、倪方伟的39000元，代时友态支付的2018年2月、3月、4月的工人工资253179元，5月、6月的工资100808元。 2018年6月23日，时友态向营兴煤矿出具一份便条（即刘文华和营兴煤矿举证的情况说明），内容为，营兴煤矿综掘二队队长时友态，副队长阙锦考，班长朱勋秀、罗兴排、朱广超、官祥云，由于队长时友态管理不到位，阙锦考监管不到位，在5月份掘进23302运输巷的过程中，班长朱勋秀、罗兴排、朱广超、官祥云擅自做主，把锚索、锚杆锯断支护，导致巷道脱落30米，造成经济距（巨）大损失，把综掘机和钻机压在巷道理（里）面，影响生产20天以上。我本人时友态，愿意承担相应的责任。 陆连芬与时友态系夫妻，时友态承包工程期间，陆连芬在矿上开设食堂，时友态组织的工人在该食堂内就餐。 23302运输巷冒顶事故发生后，大方县安全生产监督管理局于2018年5月28日对营兴煤矿进行安全检查，发现营兴煤矿23301巷道切眼掘进工作面供风风筒接口处漏风，未处理，切眼皮带运输机部分托辊脱落，局部地段未安装沿线急停保护装置，且皮带搭接处磨损严重，未处理，23303巷道运输石门与二采区轨道下山贯通点顶板未及时支付等共计16项安全隐患，遂作出（方）安监现决[2018]煤-1036号现场处理措施决定书，1.责令营兴煤矿暂时停止23302运输巷掘进工作面掘进工作；2.整改结束，经大方县安全生产监督管理局验收合格，方可恢复23302运输巷掘进工作面掘进工作；3.在此期间，切实加强“一通三防”、顶板、防治水、机电运输等方面的现场管理工作。 2018年10月10日，时友态、陆连芬二人以共同原告身份提起诉讼，本院裁定驳回陆连芬的起诉后，陆连芬未上诉；时友态的案件上诉发回重审后，陆连芬与时友态仍然共同委托诉讼代理人参加诉讼。 本案的争议焦点是，一、陆连芬是否具有原告的诉讼主体资格；二、时友态、陆连芬与刘文华、营兴煤矿之间是否存在口头上的工程施工协议；三、时友态与刘文华之间是否存在劳务分包关系；四、时友态与刘文华签订《掘进队劳务分保责任书》的法律性质；五、刘文华是否欠付时友态工程款；六、营兴煤矿是否应当与刘文华连带支付时友态工程款及利息；七、时友态是否应当赔偿刘文华停工损失和经济损失。 对于第一个焦点，本院认为，陆连芬作为时友态的妻子，其是在时友态承包工程期间在矿上开设食堂，陆连芬并没有参与工程的施工，且《掘进队劳务分保责任书》是时友态与刘文华签订，因此陆连芬不具有本案原告的诉讼主体资格，应驳回其起诉。本院另行制作裁定进行处理。 对于第二个焦点，本院认为，时友态称与刘文华和营兴煤矿达成口头协议，但时友态施工的内容是刘文华向营兴煤矿承包的工程中的一部分，并且与刘文华签订了《掘进队劳务分保责任书》，因此，时友态与刘文华及营兴煤矿之间不存在口头的施工协议。由于并不存在口头施工协议，故时友态要求解除施工协议的诉讼请求没有事实基础，本院不予支持。 对于第三个焦点，本院认为，时友态施工的内容是营兴煤矿23301回风巷和23302运输巷的掘进工作，属于建设工程施工的内容，因此，时友态与刘文华之间是建设工程分包合同关系，不是劳务分包合同有关系。 对于第四个焦点，本院认为，《掘进队劳务分保责任书》虽然约定了工伤管理、劳动纪律、安全生产及标准化管理等内容，看似一种管理与被管理的关系，但该责任书同时也约定了工程款结算的相关内容，因此责任书实质上是一种建设工程施工合同。 刘文华不是营兴煤矿的员工，其作为自然人，不具有承揽工程施工的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，其和骆映名与营兴煤矿签订的《吉顺集团营兴煤矿综掘机施工承包合同》为无效合同。同理，时友态与刘文华签订的《掘进队劳务分保责任书》亦为无效合同。但时友态已实际进行了施工，时友态是实际施工人，其施工内容经营兴煤矿验收确认工程量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，刘文华应当向时友态支付工程款。 对于第五个焦点，本院认为，时友态施工期间的工程款共1293133.20元，刘文华已经以时友态借款和代时友态支付工人工资的形式支付1096564元，因此，刘文华尚欠时友态工程196569.20元。时友态主张刘文华尚欠其工程款640075.20元没有事实依据，本院不予支持。 对于第六个焦点，时友态施工的工程，是刘文华向营兴煤矿承包后分包给时友态施工的，时友态在施工期间为营兴煤矿所做杂工营兴煤矿进行了统计，并制作了《吉顺集团营兴煤矿综掘二队（时友态）计件杂工统计表》，交由时友态签字确认；且在营兴煤矿的验收结算清单上载明“验收队组：综掘二队（时友态）”，说明营兴煤矿对时友态施工的事实是明知的；而在整个诉讼过程中，营兴煤矿并未提交其已经向刘文华支付完毕所有工程款的证据，因此，营兴煤矿应当与刘文华连带支付所欠时友态工程款。 对于第七个焦点，本院认为，营兴煤矿23302运输巷冒顶事故发生在时友态承包期间，是时友态组织的工人将锚杆、锚索截断进行支护造成，而且时友态在2018年6月13日出具的便条（情况说明）中也承诺愿意承担相应责任；但在事故发生（2018年5月24日）至2018年6月13日期间，刘文华与时友态进行了结算，时友态于2018年6月6日确认之前共计向刘文华借支668577元，6月7日刘文华向时友态转账18000元，6月9日支付时友态工人的工资17000元，在此期间刘文华并未要求时友态对冒顶事故造成的损失进行赔偿；且后来又对时友态于2018年6月27日签字确认的尚欠李艳斌、倪方伟的工资39000元予以支付。而且，刘文华对其反诉的停工损失提交的证据是与鄢二勇签订的《掘进机租赁合同》和鄢二勇出具的收条，但鄢二勇未出庭作证，该证据的真实性无法确认，而且刘文华与营兴煤矿约定的综掘机是EBZ-160以上型号，刘文华提交的租赁合同上载明的综掘机型号为EBZ-150。刘文华反诉要求时友态赔偿的直接经济损失，开始是要求赔偿50万元，此次庭审中变更为41100元，其提交的证据是《贵州吉顺矿业集团营兴煤矿七月份综掘二队工程结算表》，该表载明的工程队名称是“综掘二队（时友态）队（23301切眼/23302运输）”，而时友态在冒顶事故发生后，未再进行施工，该表并未体现刘文华当庭陈述的时友态2018年5月施工的进尺。因此，刘文华要求时友态赔偿其停工损失18万元和直接经济损失411000元的反诉请求没有证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，刘文华提出的反诉请求本院不予支持。 时友态与刘文华签订《掘进队劳务分保责任书》后，向刘文华支付了40000元保证金，现双方已经不存在施工合同关系，故刘文华应当退还时友态交纳的保证金，加上刘文华尚欠的工程款196569.20元，共计为236569.20元。但是，营兴煤矿23302运输巷冒顶事故是时友态组织施工的工人将用于支护的锚杆、锚索截断导致，时友态认可该事故将刘文华提供的综掘杨和钻机压在巷道里面影响生产20天以上，也承诺愿意承担责任。行为人不可能不对自己的过错承担责任，综合本案的情况，对刘文华应支付给时友态的款项，扣减50%，并对时友态要求刘文华按年利率6%支付利息的诉讼请求不予支持，即刘文华共计应向时友态支付118284.60元。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、刘文华于本判决生效后起十五日内支付时友态118284.60元； 二、贵州吉顺矿业有限公司大方县高店乡营兴煤矿对刘文华的上述债务承担连带责任； 三、驳回时友态的其他诉讼请求； 四、驳回刘文华的反诉请求。 如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5180.00元，由被告刘文华、贵州吉顺矿业有限公司大方县高店乡营兴煤矿负担2665.00元，时友态负担2515.00元；反诉费5300.00元，由刘文华负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务的，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地人民法院申请执行。 审 判 长  胡桂海 人民陪审员  蒙丽君 人民陪审员  徐 玥 二〇一九年十二月十一日 法官 助理  先正才 书 记 员  王 廷 贵州省大方县人民法院 执行告知书 人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书确定的义务，义务人必须按照规定的期限自觉履行。若不按规定履行，当事人向法院申请强制执行，法院立案后，被执行人仍未按规定履行义务的，人民法院将按照《民事诉讼法》、《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》、《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》的规定，对被执行人采取如下措施： 一、将被执行人纳入失信被执行人名单，将失信被执行人名单信息录入全国法院失信被执行人名单库，并向社会公布；将失信被执行人名单信息向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人子以信用惩戒；将失信被执行人名单信息向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录；国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，将失信情况通报其所在单位和相关部门；国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 二、对纳入失信被执行人名单的被执行人采取限制消费措施。被执行人为自然人的，被采取限制消费措施后，不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：(一)乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；(二)在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；(三)购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；(四)租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；(五)购买非经营必需车辆；(六)旅游、度假；(七)子女就读高收费私立学校；(八)支付高额保费购买保险理财产品；(九)乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前述行为。因私消费以个人财产实施前述行为的，可以向本院提出申请。被限制消费的被执行人因生活或者经营必需而进行前述禁止的消费活动的，应当向本院提出申请，获批准后方可进行。 三、被执行人若违反限制消费令进行消费，经查证属实的，人民法院将予以拘留、罚款； 四、构成拒不执行人民法院判决裁定罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。