广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终4364号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东隆塬房地产代理有限公司惠州分公司，住所地：惠州市。法定代表人：黄秋玲。委托诉讼代理人：田凌云，系该公司职工。委托诉讼代理人：肖慧美，系该公司职工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴少添，男，汉族，1988年10月28日出生，住址：广东省。委托诉讼代理人：王钰洋，广东金卓越律师事务所律师。上诉人广东隆塬房地产代理有限公司惠州分公司与被上诉人吴少添因房屋居间合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初5401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审被告、反诉原告广东隆塬房地产代理有限公司惠州分公司不服一审判决，上诉请求：1、请求依法撤销（2019）粤1302民初5401号《民事判决书》第一、四项，支持上诉人的反诉请求，改判上诉人返还被上诉人服务佣金1200元、过户费1000元。2、请求依法撤销（2019）粤1302民初5401号《民事判决书》第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付律师费的请求。3、请求判决被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一审法院认定的事实错误。（一）律师费不是合同履行或主张权利的必要的费用。任何一方主张律师费必须有合同或法律依据。上诉人与被上诉人及案外人谭某某、欧某签订的《房地产买卖及居间合同》（下称该合同）第九条第五项关于“守约方、居间方为追索上述违约金、服务佣金所需支付的一切费用（包括但不限于律师代理费用）均由违约方承担”的约定适用的前提和对象是有违约行为的合同当事人。上诉人在合同履行过程中没有违约行为。然而，一审法院依据该约定主观推论认为，“虽涉案《房地产买卖及居间合同》的违约方并非被告，但鉴于原告为主张自身权利实际支付了律师费8000元，且若被告积极履行返还服务佣金5000元及过户费1000元的义务，则不会引发此诉争，亦不会产生本案律师费，故被告对本案律师费承担相应责任……，本院酌定支持被告向原告支付3000元律师费”。一审法院依据推论判决上诉人承担律师费3000元没有合同和法律依据。一审判决适用法律错误。（二）上诉人、被上诉人与案外人签订的该合同，既包括房屋买卖合同，也包含上诉人与被上诉人间的委托居间合同。任何一方未经协商解除该合同，均对上诉人构成违约。根据该合同第八条第1项规定“基于居间方提供居间服务，并促成买卖双方签署买卖合同，买方向居间方支付服务佣金人民币（大写）壹万贰仟柒佰伍拾元整（￥12750.00元）；卖方向居间方支付服务佣金人民币壹万贰仟柒佰伍拾元整（￥12750.00元）”，依据该规定，被上诉人向上诉人仅支付了5000元服务佣金。虽然该合同第九条第3项规定“若买方或卖方任何一方违反本合同约定致使未能办理产权过户的，鉴于居间方已提供居间服务促使合同成立，违约方须向居间方支付违约金人民币贰万伍仟伍佰元证（￥25500）”。但截止2018年1月3日，被上诉人起诉要求解除该合同时，上诉人只收到案外人违约金21700元，仍有3800元未收到。惠城区人民法院以（2018）粤民初156号《民事判决书》判决解除该合同，导致居间合同不能继续履行，被上诉人构成对居间合同的违约，也使上诉人失去了要求案外人继续支付剩余3800元违约金的合同依据，被上诉人应当承担上诉人应收未收3800元违约金的补充责任。一审法院却认为“本案中，虽然涉案合同已经依法解除，被告仍可以向违约方即案外人谭某某、欧某要求支付剩余的服务佣金3800元”，违反了《中华人民共和国合同法》第九十七条的关于“合同接触后，尚未履行的，中止履行”规定。被上诉人应向上诉人承担支付3800元违约金的责任，因被上诉人已经支付了5000元服务佣金和1000元过户费，相抵后，上诉人应退还被上诉人1200元服务佣金和1000元过户费。综上所述，一审判决认定的事实和适用法律均有错误。为保护上诉人合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定提起上诉，恳请贵院判如所请。被上诉人吴少添辩称，第一，（2018）粤1302民初156号民事判决书中明确违约方是房屋出卖者，守约方吴少添根据此居间合同第9条第2款的约定因卖方原因导致合同不能履行，卖方应当双方返还定金，同时支付服务佣金，原被告双方之间的合同是因为卖方违约，156号判决书支持了双倍赔偿定金，居间方应当退还服务佣金。第二，关于律师费的请求，原审原告吴少添是根据违约责任第9.5条款，明确包括律师代理费是包括律师费的，这个费用应当由上诉人承担。原审原告吴少添向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告返回原告过户费1000元和服务佣金5000元；2、请求法院判令被告承担本案诉讼费、律师费等全部诉讼费用。反诉原告广东隆塬房地产代理有限公司惠州分公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付应收未收取服务佣金3800元；2、判令反诉被告承担本诉及反诉诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月3日，原告吴少添（买方）与被告广东隆塬地产代理惠州公司（居间方）及案外人谭某某、欧某（卖方）及签订编号为LY119xxxx2《房地产买卖及居间合同》，约定如下：“一、买、卖双方通过居间方购买及出售位于惠州市xx区××办事处××花园××房买、卖双方自愿在该房处于已办理《广东省商品房买卖合同》预售或销售备案登记的状态下交易。八、服务佣金：（1）基于居间方提供居间服务，并促成买卖双方签署买卖合同，买房向居间方支付服务佣金人民币12750元；买房向居间方支付服务佣金人民币12750元。九、违约责任：（1）如买方或卖方不按期履行合同约定义务的，或虽合同未明确履行期限，守约方或居间方发出催告通知七天后仍不履行的，逾期未超过十五天的，每逾期一日违约方按物业转让价的万分之一向守约方支付违约金，合同继续履行。（2）如因买方原因致使本合同未能履行的，则买方构成违约，已付的定金归卖方所有，同时向居间方支付本合同约定买卖双方支付的服务金；（3）如因卖方原因致使本合同未能履行的，则买方构成违约，卖方向买方双倍返还定金，并退还已支付的转让价款，同时向居间方支付本合同约定买卖双方支付的服务金，如定金未转给卖方，居间方有权应买方请求退还托管定金，同时居间方开给卖方的托管定金收据作废。（5）守约方、居间方为追索上述违约金、服务佣金所需支付的一切费用（包括但不限于律师代理费等费用）均由违约方承担。”上述合同签订之后，原告吴少添向被告广东隆塬房地产代理有限公司惠州分公司支付了服务佣金5000元及代办过户费1000元，向案外人谭某某、欧某支付了30000元定金。2018年1月3日，原告吴少添诉至本院，请求判令解除与案外人谭某某、欧某签订的编号为Y119xxx92《房地产买卖及居间合同》，2018年8月20日广东省惠州市惠城区人民法院作出了一份（2018）粤1302民初156号的《民事判决书》，该份《民事判决书》认定谭某某与欧某构成违约，判令：“一、解除原告吴少添与被告谭某某、欧某及第三人广东隆源房地产代理有限公司惠州分公司签订的编号为Y119xxxx2（房地产买卖及居问合同》；二、被告谭某某、欧某应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告吴少添返还双倍定金6万元；三、被告谭某某、欧某应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告吴少添支付律师费15360元；四、驳回原告吴少添的其他诉讼请求。”该份《民事判决书》已经生效。原告吴少添提交了一份《收款收据》用以证明原告已向被告支付了5000元服务佣金及1000元过户费，庭审期间，被告认可原告向被告支付了涉案5000元服务佣金及1000元过户费。原告提交了一份《委托代理合同》及一张《发票》用以证明原告为本案所支付的律师费8000元。被告提交了一份《收款收据》用以证明被告收到案外人谭某某支付的21700元服务佣金，仍有3800元服务佣金未收回。庭审期间，被告称按照涉案合同约定案外人谭某某、欧某应向被告支付25500元服务佣金，案外人谭某某、欧某仅向被告支付21700元，剩余3800元应由原告承担。另查，庭审笔录显示：“审：如果合同出现违约的情形导致解除的话，合同是如何约定的？相关的中介佣金是由谁承担?被代：是由卖方，违约方承担。这是指房屋买卖关系中由违约方承担。原代：根据合同第九条第二款是由卖方承担，承担双方应支付的服务佣金。审：按你们刚才所述的合同约定，为何被告不将上述过户费及服务佣金退还原告？被代：因为卖方还没有履行完毕，本案原告就已经诉讼将三方合同解除，造成了被告没有收取剩余服务佣金的依据。审：在此做一下释明，合同解除以后，并不代表中介方不可以要求违约方承担佣金的支付义务，中介方完全可以依据合同违约责任要求违约方承担上述支付义务。被代：清楚，依据合同法解除的相关原理，我们仍然坚持自己的主张。”一审法院认为，原告吴少添与被告广东隆塬地产代理惠州公司及案外人谭某某、欧某签订编号为LY119xxxx2《房地产买卖及居间合同》系各方当事人的真实意思表示，其内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应当按照合同的约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：一、被告是否应当返还涉案5000元服务佣金及1000元过户费；二、原告是否需要向被告支付3800元服务佣金；被告是否应当向原告支付律师费8000元。关于被告是否应当向原告返还涉案5000元服务佣金及1000元过户费的问题，根据涉案《房地产买卖及居间合同》第九条：“如因卖方原因致使本合同未能履行的，则买方构成违约，卖方向买方双倍返还定金，并退还已支付的转让价款，同时向居间方支付本合同约定买卖双方支付的服务金，如定金未转给卖方，居间方有权应买方请求退还托管定金，同时居间方开给卖方的托管定金收据作废”的约定可知，应由违约方向居间方支付买卖双方应付的服务佣金，同时由本院于2018年8月20日作出的一份（2018）粤1302民初156号《民事判决书》可知，涉案合同的违约方为案外人谭某某、欧某，因此应由案外人谭某某、欧某向被告支付涉案合同约定的买卖双方服务佣金，原告作为守约方不应承担支付上述服务佣金的义务，因此被告应向原告返还原告已经支付的5000元服务佣金。关于1000元过户费的问题，因涉案合同未能履行，被告收取原告1000元过户费缺乏事实依据，故被告应当向原告返还1000元过户费。关于原告是否应当向被告支付3800元服务佣金的问题，因涉案合同的违约方为案外人谭某某、欧某，根据涉案《房地产买卖及居间合同》约定，应由案外人谭某某、欧某承担向被告支付服务佣金的义务，而不应由原告承担，本案中，虽然涉案合同已经依法解除，被告仍可以向违约方即案外人谭某某、欧某要求支付剩余的服务佣金3800元，但经本院向被告释明后，被告仍坚持要求原告承担支付剩余3800元服务佣金，故本院对被告关于原告向被告支付3800元服务佣金的主张不予以支持。关于律师费的问题，根据涉案《房地产买卖及居间合同》第九条第五项：“守约方、居间方为追索上述违约金、服务佣金所需支付的一切费用（包括但不限于律师代理费等费用）均由违约方承担”约定，本案的律师费应由违约方承担，虽涉案《房地产买卖及居间合同》的违约方并非被告，但鉴于原告为主张自身权利实际支付了律师费用8000元，且若被告主动积极履行返还服务佣金5000元及过户费1000元的义务，则不会引发此诉争，亦不会产生本案的律师费，故被告对本案律师费理应承担相应责任，但本案的诉争标的额仅为6000元（5000元服务佣金及1000元过户费，共计6000元。）支持律师费8000元显然过高，基于公平原则，故对于原告诉求的律师费，本院酌定支持被告应向原告支付3000元律师费。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）广东隆塬房地产代理有限公司惠州分公司应在本判决发生发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）吴少添返还服务佣金人民币5000元及过户费人民币1000元。二、被告（反诉原告）广东隆塬房地产代理有限公司惠州分公司应在本判决发生发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）吴少添支付律师费人民币3000元。三、驳回原告（反诉被告）吴少添的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）广东隆塬房地产代理有限公司惠州分公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费50元（原告已预交25元），由原告(反诉被告)吴少添负担25元，由被告（反诉原告）广东隆塬房地产代理有限公司惠州分公司负担25元；反诉费12元，由被告（反诉原告）广东隆塬房地产代理有限公司惠州分公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系居间合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：涉案房屋买卖合同已经另案判决解除，作为守约方的被上诉人能否要求上诉人返还佣金和过户费？具体评述如下：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。由于原告吴少添与被告谭某某、欧某、第三人广东隆塬房地产代理有限公司惠州分公司、第三人惠州市恒岳房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案已由惠城区人民法院作出业已生效的（2018）粤1302民初156号判决确认解除涉案合同，违约方为案外人谭某某、欧某，根据民事诉讼证据规则，本院即可对该事实直接予以采纳。吴少添（买方）与广东隆塬地产代理惠州公司（居间方）及案外人谭某某、欧某（卖方）于2016年9月3日签订的《房地产买卖及居间合同》第九条第三款、第五款分别约定：“（3）如因卖方原因致使本合同未能履行的，则买方构成违约，卖方向买方双倍返还定金，并退还已支付的转让价款，同时向居间方支付本合同约定买卖双方支付的服务金，如定金未转给卖方，居间方有权应买方请求退还托管定金，同时居间方开给卖方的托管定金收据作废……（5）守约方、居间方为追索上述违约金、服务佣金所需支付的一切费用（包括但不限于律师代理费等费用）均由违约方承担……”根据上述约定，应由违约方谭某某、欧某向居间方支付本合同约定买卖双方支付的服务佣金，吴少添作为守约方无需承担支付上述服务佣金的义务。故此，吴少添要求被上诉人返还其已支付的5000元服务佣金，有事实和合同依据，本院予以支持。另，一审认定上诉人在涉案合同未能履行的情况下收取吴少添过户费1000元缺乏事实依据，由上诉人返还过户费1000元，处理并无不当，本院予以维持。根据双方签订的《房地产买卖及居间合同》第九条第五款，本案的律师费本应由违约方承担，但结合一、二审查明的情况，出现本案纠纷的根本原因，是由于居间方怠于履行返还服务佣金及过户费的义务所致，故一审根据本案诉争标的额结合公平原则酌定支持律师费3000元，亦无不当，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，二审予以维持。上诉人的上诉，没有事实和法律依据，二审予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 曾 莹审判员 卫书平审判员 于海砚二〇一九年十二月十一日法官助理雷彩霞书记员叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。