陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01知民初486号原告：上海粮全其美食品有限公司，住所地上海市青浦区天辰路1878号1幢。法定代表人：柴磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔铧尹，上海申浩律师事务所律师。被告：陕西台公子食品有限公司，住所地西安市灞桥区洪庆工业园区七号。法定代表人：廖智超，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘天龙，陕西新纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁成润，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。被告：西安市雁塔区淼森食品商行，住所地西安市雁塔区电子一路249-A号1幢30201号房。经营者：廖智超，男，汉族，1978年9月1日出生，住陕西省潼关县。委托诉讼代理人：王鹏，男，该公司销售代表。原告上海粮全其美食品有限公司（以下简称：上海粮全其美公司）与被告陕西台公子食品有限公司（以下简称：陕西台公子公司）、西安市雁塔区淼森食品商行（以下简称：西安淼森商行）著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上海粮全其美公司委托诉讼代理人沈剑锋、被告陕西台公子公司委托诉讼代理人刘天龙、西安淼森商行委托诉讼代理人王鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告陕西台公子公司停止生产、销售侵犯原告“台湾手抓饼”美术作品著作权的产品；2、被告西安淼森商行停止销售侵犯原告“台湾手抓饼”美术作品著作权的产品；3、二被告赔偿原告经济损失10万元（含赔偿原告为了维护其合法权益所付出的律师费、公证费、购买侵权产品费用）；4、二被告共同承担本案诉讼费用。事实和理由：原告创立于2004年，总部位于中国上海，粮全其美品牌的手抓饼是原告旗下的主打产品。目前粮全其美手抓饼产品在线上天猫、京东等电商平台和线下大型商超的销量遥遥领先，门店覆盖了超过300个城市，直营及加盟门店峰值数量达过万家。原告系美术作品“台湾手抓饼”的著作权人，该美术作品于2004年12月30日创作完成，2005年9月在《商界》杂志上首次发表。2005年9月发表在《连锁与特许》杂志上；2005年10月发表在《致富经》和《上海展览中心》会刊上；2007年发表在《故事会》第394-395期合刊和《故事会》9月份上半月刊上等，用于宣传粮全其美“台湾手抓饼”品牌。在原告的悉心经营下，粮全其美“台湾手抓饼”品牌系列门店及产品成为中国连锁加盟店最多的街头面食快餐品牌。二被告未经原告许可，在生产销售的产品纸袋包装上使用与“台湾手抓饼”美术作品相同的图片，其行为侵犯了原告作品的复制权、发行权、信息网络传播权和财产报酬权。原告现为维护合法权益，诉至法院。被告陕西台公子公司辩称，被告并不知道此纸袋侵犯他人著作权，也并非该纸袋的生产者、销售者，其所用纸袋有合法来源，现愿意停止使用，并赔偿购买纸袋所支付的价款147元。被告西安淼森商行辩称，其仅为手抓饼销售商，且使用的包装袋上并无“台湾手抓饼”字样，印有该字样的纸质包装袋系赠品，并非专用包装袋。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，综合双方举证质证及本院认证情况，本院对如下事实予以确认：2005年9月，原告以广告发布者的身份在《商界》杂志宣传其公司旗下“粮全其美鲜面馆”、“小鲜上海生煎”、“台湾手抓饼”，并首次发表了“台湾手抓饼”艺术字样文稿。同年9月发表在《连锁与特许》杂志上；2005年10月发表在《致富经》和《上海展览中心》会刊上；2007年发表在《故事会》第394-395期合刊和《故事会》9月份上半月刊上等，用于宣传粮全其美“台湾手抓饼”品牌。2019年3月29日，原告委托代理人徐进向上海市新虹桥公证处申请保全证据公证。当日，公证人员与原告委托代理人徐进来到上海市闵行区申长路988弄虹桥万科中心T2LG1快递代收处，徐进向工作人员说明了快递包裹的收件地址及收件人后，工作人员找出了运单号码为“75137306251004”的“中通快递”包裹，经徐进查看并确认无误后签收，未发现该快递包裹有拆封痕迹。在公证人员的监督下，徐进将上述快递包裹带回公证处后打开，同时由公证人员对其中的物品进行拍照，对徐进指定的部分物品进行密封，加贴封条。随后，在公证人员的监督下，由徐进使用公证处计算机及网络接口接入互联网进行了如下操作，在计算机的系统桌面上新建word文档并命名为“2019-3-29多利松鼠”（用于保存截屏，以下简称“word文档”），打开360安全浏览器，进入淘宝主页（××），完成登录操作后查看账户信息，随后进入“已买到的宝贝”，查看订单号为“388695362088486561”的订单详情，然后查看商品及店铺相关信息，将上述操作过程截屏并保存至word文档，对word文档添加页码并打印后结束操作。就上述过程，上海市新虹桥公证处出具了（2019）沪新虹桥证经字第695号公证书。同日，原告委托代理人徐进向上海市新虹桥公证处申请另一保全证据公证。公证人员与原告委托代理人徐进来到上海市闵行区申长路988弄虹桥万科中心T2LG1快递代收处，徐进向工作人员说明了快递包裹的收件地址及收件人后，工作人员找出了运单号码为“75137328603389”的“中通快递”包裹，经徐进查看并确认无误后签收，未发现该快递包裹有拆封痕迹。在公证人员的监督下，徐进将上述快递包裹带回公证处后打开，同时由公证人员对其中的物品进行拍照，对徐进指定的部分物品进行密封，加贴封条。随后，在公证人员的监督下，由徐进使用公证处计算机及网络接口接入互联网进行了如下操作，在计算机的系统桌面上新建word文档并命名为“2019-3-29淼森美食”（用于保存截屏，以下简称“word文档”），打开360安全浏览器，进入淘宝主页（××），完成登录操作后查看账户信息，随后进入“已买到的宝贝”，查看订单号为“388695362085486561”的订单详情，然后查看商品及店铺相关信息，将上述操作过程截屏并保存至word文档，对word文档添加页码并打印后结束操作。就上述过程，上海市新虹桥公证处出具了（2019）沪新虹桥证经字第697号公证书。经当庭拆封695及697号公证实物，均装有一白色塑料包装袋及若干开口纸质小包装袋，在纸质小包装袋上印有“台湾手抓饼”字样，并印有“手抓饼专用包装纸袋”。白色塑料袋上印有产品名称为手抓饼，生产商为陕西台公子公司。经比对，纸质小包装袋上使用了“台湾手抓饼”标识，其中“台湾”二字为白色，“手抓饼”三字为黄色，字体阴影部分整体为红色背景。与原告“台湾手抓饼”美术作品在整体形象、字体线条上相似。庭审中，被告陕西台公子公司认可其系手抓饼生产商，但认为大、小包装袋均由案外人设计，且纸质小包装袋上未列有被告任何信息，对该涉案产品侵权不予认可。西安淼森商行认可其系销售商，并称白色塑料袋系产品包装袋，纸质小包装袋系赠品。另查明，陕西台公子公司成立于2015年11月10日，法定代表人为廖智超，经营范围为速冻食品、米面食品的生产与销售。西安淼森商行成立于2013年12月26日，经营者为廖智超，经营范围为预包装食品批发兼零售。本案争议的焦点问题是：一、二被告是否实施了侵害原告著作权的行为；二、如果构成侵权，民事责任应如何承担。本院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，原告向本院出示了涉案图片在杂志上的宣传文稿，在被告未能提供相反证据的情况下，可以认定原告享有涉案图片的著作权。其有权使用并对侵害上述作品著作权的行为提起诉讼，故本案中原告诉讼主体适格。关于二被告是否实施了侵害原告著作权的行为问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款规定，著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复制、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠予方式向公众提供作品的原件或复制件的权利。本案中，原告对涉案被控侵权产品的购买、拍照和封存有公证书为证，且二被告并未提供相反证据予以反驳，故可以认定被告陕西台公子公司生产、销售了涉案被控侵权产品，被告西安淼森商行销售了涉案被控侵权产品。涉案产品纸质小包装袋上印有“台湾手抓饼”字样的图案，与原告“台湾手抓饼”美术作品相比，“台湾”二字字形及大小相同，均对“手抓饼”三个普通字体进行了艺术化处理，且该部分文字在字体、艺术线条、比划勾勒的方式上采用了同样的处理方法，仅整体字体背景阴影颜色不同，故二者构成实质性相似。被告陕西台公子公司生产、销售上述产品，西安淼森商行销售上述产品的行为已经构成了对原告著作权中复制权、发行权的侵犯。关于本案民事责任的承担方式问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；…。”本案中，被告陕西台公子公司辩称其在被控侵权产品上使用的美术作品是由纸袋制造商提供的，其不知相关美术作品侵犯了原告对涉案美术作品享有的著作权。但其提供与纸袋制造商的微信聊天记录时间是在原告起诉之后，无法证明涉案纸质包装袋是由纸袋制造商设计完成，且即便由纸袋制造商制造，也不能视为获得了著作权人的合法授权，故不能成为本案著作权侵权行为的法定免责事由，陕西台公子公司仍应当就其侵权行为承担相应责任，即停止生产、销售侵害原告公司涉案美术作品著作权的产品并赔偿损失。西安淼森商行所销售的涉案被控侵权产品系从陕西台公子公司购进的。根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条的规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。因此，在能够证明所购进的涉案被控侵权产品有合法来源的情况下，西安淼森商行作为销售者应停止侵害原告涉案美术作品著作权的行为，但无须承担赔偿损失的法律责任。对于本案损失赔偿额的计算，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”、第二十六条“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，考虑到原告未能举证证明其因涉案侵权行为造成的损失，也未能举证证明被告陕西台公子公司的侵权获利，故根据涉案美术作品的知名度、被告的主观过错程度、侵权方式、侵权情节、涉案侵权商品的价格等因素，本院酌情确定包括原告为制止侵权行为所支出的合理开支在内的赔偿数额为50000元。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告陕西台公子食品有限公司于本判决生效之日起停止侵害原告上海粮全其美食品有限公司“台湾手抓饼”美术作品著作权的行为，即停止生产、销售侵害上述美术作品著作权的产品；二、被告西安市雁塔区淼森食品商行于本判决生效之日起停止侵害原告上海粮全其美食品有限公司“台湾手抓饼”美术作品著作权的行为，即停止销售侵害上述美术作品著作权的产品；三、被告陕西台公子食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海粮全其美食品有限公司经济损失及合理支出共计50000元；四、驳回原告上海粮全其美食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元（原告上海粮全其美公司已预交），由原告上海粮全其美公司负担1150元、被告陕西台公子公司负担1150元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  陈 晶审 判 员  李沫雨审 判 员  刘 淼二〇一九年十二月二十三日法官助理  姜文娟书 记 员  姜莉娜