河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终2985号上诉人（原审原告）：刘趁书，女，1980年11月9日生，汉族，住开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：王德军，河南盛意律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：徐霞，河南盛意律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：河南华东医药有限公司。住所地：开封市禹王台区南郊乡西柳林东街1号。统一社会信用代码：914102007112960122。法定代表人：高大庆，董事长。被上诉人（原审被告）：张少华，男，1978年9月16日生，汉族，住河南省通许县。被上诉人（原审被告）：张治安，男，1968年12月12日生，汉族，住河南省通许县。被上诉人（原审被告）：张忠庆，男，1971年1月17日生，汉族，住开封市龙亭区。被上诉人（原审被告）：冯美霞，女，1979年8月29日生，汉族，住开封市禹王台区。以上五被上诉人共同委托代理人：汪飞，河南汴睿律师事务所律师。特别授权。刘趁书因与被上诉人河南华东医药有限公司（以下简称华东医药公司）、张少华、张治安、张忠庆、冯美霞合同纠纷一案，不服开封市禹王台区人民法院（2019）豫0205民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。刘趁书上诉请求：1、依法撤销（2019）豫0205民初847号民事判决。2、依法判决华东医药公司、张少华、张治安、张忠庆、冯美霞连带支付刘趁书939996.68元及利息（以939996.68元为基数自2017年6月1日起按银行同期同类贷款利率计算至付清之日。）3、依法判决华东医药公司、张少华、张治安、张忠庆、冯美霞承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定刘趁书与华东医药公司、张少华、张治安、张忠庆、冯美霞之间不存在合伙关系是错误的。刘趁书提供的“2017年7月底盘存单”（该单实为“2016年12月2日杞县市场盘存单”）明确载明：杞县市场“总资产3101195.44，剩余51195解决遗留问题，余305万张少华1525000、张治安381250、张忠庆381250、冯丽381250、刘慧381250-10750=370500。”该证据可以证明截至2017年11月底，双方在杞县市场的合伙财产共计3101195.44元，扣除51195元用于解决遗留问题，剩余305万元，张少华分得50%即1525000元，刘趁书和张治安、张忠庆、冯丽（冯美霞）各分得12.5%即381250元，只是当时又从刘趁书应分得的381250元中扣除了试剂款10750元（该款事实上并不应当扣除），刘趁书实际分得杞县市场合伙财产370500元。刘趁书提供的“2016年12.1月底通许县基药盘存单”该单实为“2016年11月底通许县基药盘存单”上明确载明通许市场“总资产1012014.6剩余12014.6解决遗留刘趁书50万张少华等50万”；刘趁书提供的“通许基药统计表”上明确载明“销售总额合计1537722.6刘会投资额50万2016年12月份至2017年4月份刘会利润46340.4”，该统计表下面手写内容为“应提40%=615088实提=500000+46340=546340差68748”。这两份证据可以证明，截止到2016年11月底，双方在通许市场的合伙财产是1012014.6元，当时约定预留12014.6元用于解决遗留问题；剩余的100万元，刘趁书分得50%，张少华等分得50%。但事实上双方各应分得的50万元当时并没有拿走，而是作为双方的投资继续经营通许市场。由于张少华在2016年10月14日已代表四个股东投资华东医药公司，成为华东医药公司的总经理，所以，双方对资产的分配比例变更为刘趁书提成40%，张少华等提成60%。截止到2017年4月份，通许市场的合伙资产共计1537722.6元，按照约定刘趁书本应提成40%即615088元；而实际提成时张少华却让刘趁书按前面的投资50万元，加上2016年12月份至2017年4月份刘趁书应分得的利润46340.4元来提成，共计是546340元。两种分配方式相差68748元。除上述证据外，刘趁书还提交了银行流水两份，录音资料两份，可以证明出资的事实及刘趁书退伙后多次向华东医药公司、张少华、张治安、张忠庆、冯美霞索要应分得合伙财产的事实。双方之间虽然没有签订书面的合伙协议，但刘趁书提供的上述证据足以证明刘趁书与华东医药公司、张少华、张治安、张忠庆、冯美霞已对合伙财产进行清算的事实等，这也足以证明双方之间存在合伙关系。二、一审判决认定刘趁书2015年8月11日，经人介绍到河南华东医药有限公司工作是错误的。刘趁书只是将其社保账户挂在了河南华东医药有限公司。并非华东医药公司的员工，社会保险费全部都是刘趁书自己缴纳，且河南华东医药有限公司从未给刘趁书发过工资。三、一审程序严重违法。一审中刘趁书提交的“通许基药统计表”下方的手写内容“应提40%=615088实提=500000+46340=546340差68748”是张少华亲笔书写，张少华却当庭否认是其本人书写。刘趁书当庭申请对上述内容是否为张少华书写进行笔迹鉴定，一审法院却不予准许，粗暴地剥夺了刘趁书的诉讼权利，其程序严重违法。四、刘趁书共应分得合伙财产939996.68元。由于杞县市场预留的51195元最后并没有用到，所以，刘趁书应按12.5%的比例分得其中的6399.38元，因此，刘趁书应分得杞县市场合伙财产数额为381250元+6399.38元=387649.38元。由于通许市场预留的12014.6元最后也没有用到，所以，刘趁书同样应分得其中的50%即6007.3元。因此，刘趁书应分得通许市场合伙财产546340元+6007.3元=552347.3元。杞县、通许两市场共应分得939996.68元。华东医药公司、张少华、张治安、张忠庆、冯美霞答辩称：一、原审认定事实清楚，适应法律准确，刘趁书的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘趁书一审所诉与事实严重不符，双方从未合伙进行过医药销售，不存在合伙关系，刘趁书与华东医药公司、张少华、张治安、张忠庆、冯美霞系雇佣关系。首先，华东医药公司、张少华、张治安、张忠庆、冯美霞与刘趁书从未商议过合伙一事，更未签订过合伙协议，刘趁书也无证据可以证明自己对合伙进行过投资，参与过管理，承担过风险。其次，华东医药公司账目、章程及工商登记，从未有刘趁书出资情况的证明及参与的记录，更无刘趁书所谓的利益分配。再次，华东医药公司在2015年以前与刘趁书无任何关系，刘趁书所称的其他合伙人，也并不知道该合伙一事。最后，华东医药公司一向资信良好，管理规范，遵纪守法，无个人及合伙组织进行挂靠和借名的情况。其次，2015年8月，刘趁书经华东医药公司员工冯美霞介绍到华东医药公司工作，负责公司在通许县境内基层医疗机构药品销售业务。自2016年8月起，作为公司员工的刘趁书违反药品管理法和公司规定，兼职其他公司药品销售业务。后刘趁书发现（该情况经公司查证，刘趁书也在录音中自认），2017年8月，华东医药公司经研究，对刘趁书做出开除决定。以上事实有工资单、社保缴纳、终止证明及工作人员证人证言加以印证。二、刘趁书多次采取不法手段损害公司利益及名誉，一审所提供证据系伪造。1、刘趁书离职后，怀恨在心，多次向华东医药公司、张少华、张治安、张忠庆、冯美霞索要销售利润，并有威胁举报等手段。2017年10月，甚至以华东医药公司员工的名义，到通许县财政局，采取不法手段骗取财政局工作人员信任，利用伪造的证明将华东医药公司货款256514.10元转到自己私人开设的公司（开封东惠商贸有限公司）账户中。2017年11月华东医药公司发现这一情况，投诉至通许县财政局，通许县财政局领导极为重视这一情况，随即查实华东医药公司的违法行为，并警告华东医药公司及时退还货款，否则将报警处理。刘趁书自知行为违法，随即将该款项退还至通许县财政局。刘趁书的行为险些造成华东医药公司的损失及通许县财政局工作人员的失职渎职。2、刘趁书提供的证明系伪造，印章为刘趁书私自加盖。刘趁书提供所谓盘存单，只是公司部门分配到每个业务人员的应收款项统计表，是没有必要加盖印章的，公司印章登记记录也无此项用章记录。证明上无刘趁书所称其他合伙人的签字，且有涂改的痕迹，不能证实刘趁书参与了合伙投资、管理及风险承担。2016年7月的盘存单，加盖了华东医药公司印章，华东医药公司是2016年10月份变更的名称、法人（原名称为河南众兴医药有限公司），因涉及业务交接的问题，2016年12月底，华东医药公司才取得变更后的公司印章，2017年元旦后，正式将公司印章投入使用，2016年7月加盖华东公司公章，明显是刘趁书造假。2016年12月盘存单，显示2016年5、6、7、8月的款项，此盘存单并非从华东医药公司药品经营管理系统中所出结算格式，明显属于私人伪造。请求二审法庭保存刘趁书提供的加盖华东医药公司印章的证据原件，并调查该印章来源，如涉嫌虚假诉讼请求移送公安机关处理。3、刘趁书离职后，多次向他人虚构事实，损害华东医药公司名誉，对企业形象造成了不良的影响。现刘趁书通过捏造事实进行诉讼的方式，恶意冻结答辩人公司账户，妄图通过调解方式达到其非法目的。现以公司无法经营困难，利益严重受损，华东医药保留追究因刘趁书侵权造成的损失。综上所述，刘趁书的行为涉嫌虚假诉讼，严重损害答辩人利益，请求法庭查清案件事实，维持一审判决，并追查虚假证据来源，赔偿恶意冻结华东医药公司账户造成的经济损失，及时解封华东医药公司银行账户，维护企业合法权益。刘趁书向一审法院起诉请求：请求判令河南华东医药有限公司、张少华、张治安、张忠庆、冯美霞连带向刘趁书支付应得利润939996.68元，并自2017年6月1日起至该款付清之日止按银行同期贷款利率支付利息。一审法院认定事实，华东医药有限公司成立于1998年7月3日，原名称为开封铭鑫医药有限责任公司，2014年4月4日变更为河南众兴医药有限公司，2016年10月14日变更为河南华东医药有限公司，系自然人投资或者控股的有限责任公司。投资人变更（包括出资额、出资方式、出资日期、投资人名称等）情况为，变更前为李宝林67%；杨东鸣1.33%；陈敏1%；李淑美1%；河南省众普康医药有限公司30%。2014年4月4日变更为陈敏、乔宏伟、杨东鸣、王新红；李淑美。2016年10月14日变更为李淑美、高大庆、陈敏、杨东鸣、张少华、刘亚楠。现登记的注册资本3000万元，均系认缴出资，具体股东出资信息为李淑美30万元、杨东鸣90万元、高大庆990万元、张少华960万元、陈敏30万元、刘亚楠900万元。高级管理人员备案、经营范围、注册资金、地址及负责人也均有相应的变更。2015年8月11日，刘趁书经人介绍到河南众兴医药有限公司工作。2017年8月18日，与河南华东医药有限公司中断社会保险关系。庭审中，刘趁书提交杞县市场盘存单、通许县基药盘存单各一份，以证明其应分得利润情况。河南华东医药有限公司、张少华、张治安、张忠庆、冯美霞对证据的真实性均有异议，认为系刘趁书在履行职务过程中对双方内部流转的盘存单私自加工公章，无法证明其对公司实际出资。为此，河南华东医药有限公司、张少华、张治安、张忠庆、冯美霞提交其公司公章使用记录已证明上述公章系私自加盖。此外，刘趁书还提交两份电话录音证据，一份是刘趁书与冯美霞的通话记录，一份是刘趁书与华东医药公司发法定代表人高大庆的通话记录。用以证明其曾索要过清算后的款项未果。河南华东医药有限公司、张少华、张治安、张忠庆、冯美霞辩称录音不完整，不能证明刘趁书所主张的合伙关系。此外，刘趁书与河南华东医药有限公司、张少华、张治安、张忠庆、冯美霞均提交有银行转账记录，证明刘趁书与张少华等人之间存在相互转账的行为。上述事实由企业信用信息公示报告、批量转移申请、职工中断社会保险关系申报表、盘存单、视听资料、银行转账记录等及双方的陈述存卷为证。一审法院认为，本案的焦点是刘趁书与张少华、张忠庆、冯美霞之间是否存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”。《最高人民法院关于》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。刘趁书未提交书面合伙协议和工商登记注册的相应材料，也无有效证据证明存在口头合伙协议关系。而华东医药公司系有限责任公司，工商注册登记中不显示有刘趁书是公司股东或投资人的情况，即便刘趁书所称其存在出资的事实成立，也系双方之间的其他法律关系，不能证明其所主张的合伙关系的事实。综上，刘趁书的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回刘趁书的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13200元，由刘趁书负担。二审审理过程中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织证据交换并质证。二审经审理查明如下事实：双方均认可刘会、刘慧即刘趁书。刘趁书提交的通许基药统计表、2016年12.1月底通许基药盘存单、2016年12月杞县市场盘存单上均加盖有华东医药公司公章，其中2016年12.1月底通许基药盘存单显示通许市场2016年底总资产为1012014.6元，其中刘趁书50万元，张少华等50万元，剩余12014.6元解决遗留，该盘存单最终刘会分得金额与通许基药统计表显示刘会投资款50万元吻合，其中七月、八月、九月、十月、十一月的销售金额与2016年12.1月底通许基药盘存单显示的销售金额也完全一致，截止2017年4月份销售金额为1537722.6元，2016年12月至2017年4月的刘会利润为46340.4元，该统计表下方的手写笔迹刘趁书是主张系张少华本人所写，但是张少华否认，本院向其释明是否就上述笔迹申请鉴定，张少华明确表示不鉴定。2016年12月杞县市场盘存单显示基药医院欠款2689277.31元，刘慧试剂10450+300，杞县总资产为3101195.44元，剩余51195元解决遗留问题，余305万，其中张少华1525000元，张治安381250元，张忠庆381250元，冯丽381250元，刘趁书381250-10750=370500元。同时提供了刘趁书与张少华微信聊天记录复印件，可以清晰地看到上述证据系张少华通过微信发给刘趁书。华东医药公司向本院提供的2017年8月17日刘慧应提成总合计表显示总提成额为141255.8元，剩余23113.4元未领取，2017年11月1日华东医药公司会议纪要内容，公司已经把医院推广费款项支付给刘趁书，截止2017年8月未兑付，经公司多次催付，承诺8月底兑付，截止9月份仍未兑付，给我公司无法开展业务，鉴于以上情况经研究形成以下决议：1、刘趁书本人写出从公司领取款项完全兑付承诺书并附兑付明细；2、所兑付推广费用医院及相关人员出具证明并签字，按手印及联系电话；3、公司对2016年12月份以来的所有费用从新核查是否存在多报逐个落实推广费用是否落实到位；4、以上落实清楚经研究同意发放剩余23113.4元提成款，为落实清楚前公司暂停退款。双方均提交了双方多次往来款项，刘趁书为证明其实际出资用于华东医药公司，双方之间系合伙关系，张少华为证明刘趁书转给其的钱款，均系借款，都已经偿还给刘趁书，并已经向刘趁书支付提成款。对于华东医药公司所提供的其他证据，与本案没有直接关联，本院不予采信。其他事实与一审法院查明的基本事实一致。本院认为，刘趁书的社保账户挂在华东医药公司，虽然社保费是其本人所交，但是其与华东医药公司、张少华、张治安、张忠庆、冯美霞亦未签订书面合伙协议，华东医药公司、张少华、张治安、张忠庆、冯美霞对合伙事实也予以否认，故其主张与华东医药公司、张少华、张治安、张忠庆、冯美霞之间为合伙关系，证据不足；但是因华东医药公司从未给刘趁书发放过工资，故双方之间也构不成雇佣关系。关于华东医药公司向本院提供的2017年8月17日刘慧应提成总合计表以及2017年11月1日华东医药公司会议纪要，根据上述两份证据前后对应，金额吻合，可以看出虽然刘趁书签名抬头为提成款，但是实质上是推广费，不能证明华东医药公司仅欠刘趁书23113.4元提成款未支付。关于张少华与刘趁书之间的账目往来，张少华提供的转账流水大部分为有整有零，且金额远远超出了刘趁书所主张的出资额，不合常理，对其该证据，本院不予采信。刘趁书所提供的通许基药统计表、2016年12.1月底通许基药盘存单、2016年12月杞县市场盘存单上均有华东医药公司的公章，系张少华通过微信发给刘趁书，刘趁书又打印出来加盖华东医药公司的公章，虽然刘趁书提供微信聊天记录系复印件，张少华对此否认，但是本院要求张少华提供同时期的与刘趁书之间的微信聊天记录，其拒绝提供，故其应当承担相应的不利后果，本院对于该微信聊天记录予以采信。对于上述三份证据上公章的真实性华东医药公司、张少华、张治安、张忠庆、冯美霞均予以认可，仅仅因为公章使用记录中并未有该笔使用公章记录，不能证明系刘趁书偷盖，故对于上述三份证据的真实性，本院予以确认。依据上述证据，可以认定刘趁书系华东医药公司的业务员，双方之间系合同关系，刘趁书为华东医药公司在通许和杞县销售医药，华东医药公司为其支付相应的市场业务提成。故依据通许基药统计表、2016年12.1月底通许基药盘存单、2016年12月杞县市场盘存单，通许市场，2016年刘趁书应当分得50万元，该50万元作为投资未取回，还在通许市场，应当退回刘趁书，其中余额12014.6元，根据上述分配标准，刘趁书应分得6007.3元；虽然刘趁书提供的通话录音中显示刘趁书应当分得百分之四十，但是，单纯的录音证据属于间接证据，不能直接认定为双方约定按照刘趁书分得百分之四十，但统计表显示2016年12月份之后刘趁书应得利润为46340.4元，故通许市场刘趁书应得款项为552347.7元，刘趁书仅主张552347.3元，本院予以确认。杞县市场，刘趁书应分得370500元，扣除未分配的51195元，依据2016年12月杞县市场盘存单所确定的每个人所分得金额的比例，还应付给刘趁书6399.38元，故杞县市场刘趁书应得款项为376899.38元。通许市场和杞县市场刘趁书共计应得929246.68元。因上述证据中均加盖有华东医药公司的公章，故对于刘趁书要求华东医药公司支付其应得款项的上诉请求，本院予以支持。张少华、张治安、张忠庆、冯美霞与刘趁书之间并非合伙关系，故刘趁书要求张少华、张治安、张忠庆、冯美霞承担付款责任的诉讼请求，本院不予支持。双方之间就上述款项并未约定利息，且刘趁书并未向本院举证证明其在2017年6月1日已经向华东医药公司主张上述款项，故对于上述应付款项利息应当自2018年9月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。综上所述，刘趁书的上诉请求均有部分成立，应予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销开封市禹王台区人民法院（2019）豫0205民初847号民事判决；二、河南华东医药有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘趁书应得款项929246.68元及利息（2018年9月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）三、驳回刘趁书对张少华、张治安、张忠庆、冯美霞的诉讼请求；四、驳回刘趁书的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13200元，由刘趁书负担108元，河南华东医药有限公司负担13092元；二审案件受理费13200元，由刘趁书负担108元，河南华东医药有限公司负担13092元。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  杨雯蒨审判员  路 璐二〇一九年十二月三十日书记员  李锦锋