河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0702民初6638号原告：赵现春，男，1966年2月15日出生，汉族，住河南省林州市。被告：新乡华豹新能源汽车有限公司，住所地新乡市经开区经六路与纬三路交叉口向南200米路西，统一社会信用代码91410700MA44GGAF07。法定代表人：刘新。委托诉讼代理人：樊永智，河南牧野律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：李晶晶，河南牧野律师事务所律师，特别授权。原告赵现春与被告新乡华豹新能源汽车有限公司（以下简称华豹公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵现春，被告华豹公司委托诉讼代理人樊永智、李晶晶到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告赵现春向本院提出诉讼请求：1、要求被告退还涂装车间履约保证金200万元，并按合同约定支付原告履约保证金利息48万元（自2018年6月28日至2019年10月28日，按约定利息每月1.5%），从2019年10月28日至被告退还原告履约保证金200万元止，原告仍保留主张利息的权利；2、要求被告支付原告修厂区道路工程款2959354.48元，2018年11月5日至2018年12月9日待工费35770元，2018年12月10日至2019年1月28日待工费15000元，2018年7月1日进入施工现场前期修建水、电、路和临建设施费10万元，扣除厂区道路施工被告已付55万元，合计被告欠原告工程款2560124.48元，要求被告支付所欠工程款利息（自2018年11月2日竣工验收之日止被告付清工程款止，按银行同期贷款利息支付）；3、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，赵现春放弃对2018年7月1日进入施工现场前期修建水、电、路和临建设施费10万元的诉求，并保留另案诉讼的权利。事实与理由：2019年8月3日，原、被告签订协议，由原告垫资施工被告新能源智能汽车项目涂装车间工程及厂区道路，被告将工程款直接支付给原告。原告如约施工，截至目前被告应支付工程款3110124.48元，被告仅支付55万元，剩余款项经原告多次催要，均遭被告以种种理由推托。同时，原告向被告交纳履约保证金200万元，原告多次催要也未退还。被告华豹公司辩称，1、根据原告提供的证据规定的管辖法院为牧野法院。2、原告没有和被告签订工程建设项目合同，200万保证金和其他工程款应当举证证明。由于本案系原告挂靠河南建总国际工程有限公司的资质，不应取得有关的利润，只能取得相关的费用。主张的利息系违约金，由于其挂靠他人资质，被告与河南建总国际工程有限公司签订的合同为无效合同，关于违约金的约定是无效的。请法院查明事实依法判决。3、协议书约定丙方欠甲方商砼款45万，丙方同意甲方直接付给商砼供应商，此款项从丙方工程款中扣除。原告的工程款应当扣减45万，工程款应为1959354.48元。4、本案不存在影响施工的情况，根据补充协议第四条约定不应支付履约保证金的利息，合同书中没有约定履约保证金。5、合同书中就窝工、停工费等损失没有约定，不应支持。并在2018年12月9日和2019年1月28日，被告均向承包方河南建总国际工程有限公司豫北分公司，也就是原告的挂靠单位下发停工通知，停工原因为工程图纸需要修改、变更。根据建设工程司法解释及相关法律规定，本案停工原因不符合××主张的停工、窝工损失的情形。再者实际施工人不属于此项损失适格的法律在主体。因此应当驳回此诉讼请求。再有《建筑工程施工合同司法解释一》第二十六条约定，发包人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任。而窝工、停工损失不属于工程款。综上窝工、停工费双方当事人既没有约定，也没有法律依据，所以不应支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：赵现春提交的两份签证单，在建设单位审核意见栏均加盖有华豹公司印章，应视为对签证单记载内容的确认，故对华豹公司异议不予采信，对证据效力予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月25日，华豹公司（发包人）与河南建总国际工程有限公司豫北分公司（以下简称河南建总豫北公司）（××）签订《新乡华豹新能源汽车有限公司新能源智能汽车项目合同书》一份，主要约定将华豹公司涂装车间施工图纸范围内的土建工程、钢结构工程、水电安装工程、各种设备基础等（除发包人另行发包的）所有工作内容发包给××施工；开工日期为2018年6月25日（以双方确认的开工令为准），竣工日期暂定为2018年11月25日，总日历天数150天；合同价款暂定为3500万元（最终以实际审定的结算值为准）；当涂装车间基础施工完毕（不含设备基础）付至已完工程预算价的70%，钢构件主体（所有钢柱、钢梁）全部进场，并满足规定工期（工期为：正式开工后95日历天，若有桩基施工，工期延长50天），3个工作日内支付已完工程预算价款的70%，如不能按时支付，按照欠付工程款年息15%支付财务费用，应支付工程款延期不应超过二个月；当涂装车间全部完工后并具备验收条件，并满足规定工期（2018年11月25日前完成），7个工作日内支付已完工程预算价款的70%；工程竣工后双方应在三个月内对清工程决算，并支付工程款至总工程结算价90%，剩余10%分两次支付（其中的7%工程款在工程验收合格后1个月内付清，其中的3%作为工程质量保证金，在工程验收合格两年后一次性付清）。当日，华豹公司（发包人）与河南建总豫北公司（××）还签订《补充协议》一份，主要约定××在合同签订后3日内向发包人缴纳履约保证金200万元；××将涂装车间基础施工完毕（不含设备基础），发包人退还100万元履约保证金；××按涂装车间图纸要求将钢柱、钢梁所需钢材采购到位并加工完成运到施工现场后3日内，发包人退还80万元履约保证金并支付××已完成工程量造价70%的进度款；其他工程款的支付办法按原合同书约定执行；剩余20万元履约保证金在涂装车间全部完工后并具备验收条件退还；任何一方违反合同书的约定，违约方支付给守约方工程总造价1%的违约金；合同签订、××进场临建完成并收到涂装车间图纸后3日内，发包人支付给××钢材备料金100万元；××安排钢构件加工完成后，如因政策性因素或其他原因造成工程不能按原图纸正常施工，发包人承担由此造成的一切经济损失；××向发包人缴纳200万元履约保证金后，发包人应保证××15日内收到正式施工图纸进场施工，如30日内不能收到正式施工图纸进场施工或政策性因素影响施工的，发包人自愿承担履约保证金月息1.5%的利息（利息计算按××缴纳履约保证金之日起至××收到发包人正式施工图纸开始施工之日止）；此项目由于发包人项目资金尚未到位，××垫资额度较大，在××和主要材料供应商签订供货协议时，发包人承担担保义务；本合同与原合同书具有相同法律效力。2018年6月26日，赵现春向华豹公司实际缴纳了200万元履约保证金。当日，华豹公司向河南建总豫北公司发出“进场通知书”，称工程已具备进场施工临建、东大门道路的条件，要求接通知后一周日内组织施工、管理人员及机械设备进场施工。2018年6月28日，河南建总豫北公司要求赵现春安排施工管理人员进场。赵现春进场后，实际对现场前期的水、电、临建以及厂区生产道路进行了施工，厂区生产道路工程预算总价为2959354.48元。2018年11月2日，厂区生产道路经竣工验收合格。2018年11月15日，华豹公司对厂区道路工程结算金额3296502.18元予以确认。2018年11月5日，华豹公司向河南建总豫北公司发出“施工进场通知书”，称涂装车间已具备基础施工条件，要求进场施工。2018年12月9日，华豹公司向河南建总豫北公司发出“停工通知”，因涂装车间工程图纸需要修改变更，要求从即日起停止施工，留涂装车间工程项目负责人一人等待施工图纸。2018年12月10日，河南建总豫北公司填写签证单，载明涂装车间工程从2018年11月5日接到华豹公司3张基础图（不是完整的基础图）并下达开工令后，该公司组织人力、物力及部分设备平整全部施工场地、定位放线，具备了开挖条件；2018年11月21日又接到华豹公司通知，因工艺可能存在变更，要求停止涂装车间开挖作业等待复工通知；因涂装车间图纸一直不到位，为减少损失，河南建总豫北公司于2018年12月9日建议现场人员放假，留赵现春一人现场等待图纸；从2018年11月5日至2018年12月9日待工人员为项目负责人1人、技术员2人、木工组2人、钢筋组2人，待工天数35天，窝工245个工，日工资146元，该费用损失为35770元。经监理单位盖章确认后，华豹公司于2019年1月24日在该签证单建设单位栏备注情况属实，并签字盖章。2019年1月28日，华豹公司向河南建总豫北公司发出“通知”，称涂装车间施工图纸春节前设计不出来，要求等图纸人员放假，等图纸设计出来后另行通知。当日，河南建总豫北公司再次填写签证单，载明涂装车间从2018年12月10日留项目经理1人在现场等待图纸，至2019年1月28日接华豹公司通知从2019年1月29日涂装车间项目经理放假，期间共50天，费用按300元/天计共15000元。经监理单位盖章确认后，华豹公司于2019年1月28日在该签证单建设单位栏签字盖章确认。2019年8月3日，华豹公司（甲方）、河南建总豫北公司（乙方）、赵现春（丙方）签订《协议书》一份，主要约定：华豹公司涂装车间工程及已施工道路实际施工人是赵现春，此项目由赵现春借用乙方资质垫资施工，200万元履约保证金由赵现春通过乙方账户交纳给甲方；甲方同意此项目工程款直接支付给丙方，乙方也同意甲方将工程款直接支付给丙方，原合同约定的权利义务由丙方享有和承担；此项目一切债权债务由丙方个人承担；丙方已施工完成的道路所用商砼甲方为担保方，担保合同仍然有效，丙方欠商砼款约45万元，丙方同意甲方直接付给商砼供应商，此款从丙方工程款中扣除；此项目由丙方垫资承建，因丙方借用乙方资质，丙方自愿向乙方支付工程款数额1.5%的管理费，如需开具税务发票，丙方将有关费用交付乙方代为办理；本协议签订以后，原签订的与此工程有关协议废除；如发生争议，三方同意由牧野区法院诉讼解决。截至本案庭审，华豹公司仅支付赵现春55万元工程款，剩余工程款未付、履约保证金未退还，也未向赵现春或河南建总豫北公司提供涂装车间施工图纸，未通知赵现春或河南建总豫北公司对涂装车间恢复施工。庭审中，赵现春称商砼款其单方记录为438960元，对此华豹公司不予认可。赵现春还称对于商砼款的约定未征得债权人同意，华豹公司对此未在本院指定期限内书面回复核实情况。本院依法向当事人释明是否申请追加河南建总豫北公司作为第三人参与诉讼，赵现春、华豹公司均未在本院指定期间递交追加申请。本院认为，（一）关于案涉纠纷司法管辖问题。华豹公司于2019年11月26日签收了起诉书副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，未在提交答辩状期间提出管辖权异议，直至2019年12月16日本案庭审时方才提出管辖权异议，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定，建设工程施工合同纠纷应按照不动产纠纷确定管辖。案涉工程所在地位于本院管辖范围，赵现春诉至本院并无不当。在华豹公司、河南建总豫北公司、赵现春签订的《协议书》中虽约定“三方同意由牧野区法院诉讼解决”，但该约定违反了法律、司法解释关于专属管辖的规定，应属无效。因此，本院对华豹公司相关辩解不予采信。（二）关于履约保证金及利息问题。案涉工程系不具有施工资质的实际施工人赵现春借用河南建总豫北公司资质承包施工，故河南建总豫北公司与华豹公司签订的《新乡华豹新能源汽车有限公司新能源智能汽车项目合同书》、《补充协议》应为无效合同。因合同无效，且截至本案庭审华豹公司尚未将涂装车间施工图纸交由河南建总豫北公司或赵现春用于施工，涂装车间也未恢复施工，华豹公司因无效合同取得的财产应当予以返还，即应当将200万元履约保证金返还赵现春。同时，因合同无效，在合同中约定的关于未返还履约保证金时的利息的约定，也为无效条款。但是，华豹公司应当自收到款项之日至实际返还之日，按照同期中国人民银行贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用期间的利息。（三）关于应付工程款及利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，因厂区道路工程已经竣工验收合格，××有权要求发包人参照合同约定支付工程款。因就厂区道路工程未签订书面合同，应按双方结算金额3296502.18元确定厂区道路工程价款，赵现春仅按预算总价主张工程款为2959354.48元，系对自己合法权利的处置，本院不予干涉。河南建总豫北公司虽为名义××，但在华豹公司、河南建总豫北公司、赵现春签订的《协议书》中，三方已约定由华豹公司直接将工程款支付赵现春，该约定不违反法律规定，为有效约定，故赵现春有权直接向华豹公司主张案涉工程款项。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”，河南建总豫北公司作为合同约定的××，在存在三方《协议书》约定的情况下，并非必须参与诉讼的当事人，且在本院依法释明后双方均未提出追加申请，为减少当事人诉累，本案不予追加其为当事人参与诉讼。《协议书》中虽约定“丙方欠商砼款约45万元，丙方同意甲方直接付给商砼供应商，此款从丙方工程款中扣除”，该约定属债务承担，应当经债权人同意，华豹公司并未对此举证，因此该约定应属无效。同时，《协议书》中仅表述为“约45万元”，而赵现春称该款项为438960元，显然对于商砼款的具体金额双方并未取得一致意见。赵现春作为商砼买卖的买方，由其获取工程款后直接向卖方支付商砼款，更为妥当，故对华豹公司相关抗辩不予采信。对于签证单记载的停工损失，华豹公司已在签证单中签字盖章予以确认，且根据签证单记载内容来看，系华豹公司原因导致，应当予以支付。因此，华豹公司应支付赵现春的工程款为2460124.48元。对于利息，因厂区道路工程双方并未签订书面合同，也无证据证明对此作出过约定，应按同期中国人民银行贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付，分别自华豹公司在结算单签字盖章之日、在签证单签字盖章之日分段计息。综上所述，本院对赵现春的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条的规定，判决如下：一、新乡华豹新能源汽车有限公司于本判决生效之日起五日内退还赵现春履约保证金2000000元及利息（利息以2000000元为基数，自2018年6月26日至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际返还之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、新乡华豹新能源汽车有限公司于本判决生效之日起五日内支付赵现春工程款2460124.48元及利息（利息自2018年11月15日至2019年1月23日止，以2409354.48元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年1月24日至2019年1月27日止，以2445124.48元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年1月28日至2019年8月19日，以2460124.48元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回赵现春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47080元，因适用简易程序减半收取23540元，由赵现春承担3540元，由新乡华豹新能源汽车有限公司承担20000元。保全费5000元，由新乡华豹新能源汽车有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判员 林 铎二〇一九年十二月三十一日书记员 邵琳晴