河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫07刑终526号原公诉机关封丘县人民检察院。上诉人（原审被告人）蒿今玺，男，1969年11月10日出生，汉族，大专毕业，封丘县水利局工会主席，原封丘县地下水资源办公室主任，户籍所在地河南省封丘县，住封丘县。曾犯玩忽职守罪，2012年9月24日被封丘县人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌玩忽职守、贪污犯罪，2019年6月4日被封丘县公安局刑事拘留，同年6月14日经封丘县人民检察院批准逮捕，同日由封丘县公安局执行逮捕。辩护人王运国，河南循界律师事务所律师。封丘县人民法院审理封丘县人民检察院指控原审被告人蒿今玺犯玩忽职守罪、贪污罪一案，于2019年10月17日作出（2019）豫0727刑初377号刑事判决。宣判后，原审被告人蒿今玺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人,听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，（一）玩忽职守罪2015年11月至2018年3月，被告人蒿今玺在担任封丘县地下水资源办公室主任期间，未按照国家征费标准征收地下水资源费，对拒不缴纳水费的用水户未按照规定移交封丘县水利局水政监察大队依法查处，予以追缴，给国家造成经济损失8229074.8元。案发后，封丘县水利局对损失进行了追缴，共计追回797402元，仍有7431672.8元没有追回。2015年11月至2018年3月，封丘县辖区内世纪花园小区、锦绣花园小区、水岸名家三个小区未按照规定安装水表。根据2006年国务院颁布的《取水许可和水资源费征收管理条例》第五十三条，未安装计量设施的，责令限期安装，并按照日最大取水能力计算的取水量和水资源费征收标准计征水资源费，处5000元以上2万元以下罚款；情节严重的，吊销行政许可证。同时按照《河南省发展和改革委员会河南省财政厅河南省水利厅关于调整我省水资源费征收标准的通知》(豫发改价管［2015］1347号)的要求，地热水收费标准为每立方米6元。根据“河南省计量科学研究院”对三个小区地热井水泵出水量的校准鉴定和小区取水供暖时间计算得出：三个小区按照规定应收取共计798700.8立方米的水资源费用，应交纳水费共计4792204.8元。其中，世纪花园应缴纳水费2629440元，锦绣花园应缴纳水费1284940.8元，水岸名家应缴纳水费877824元。但三个小区实际缴纳共计115000元。其中，世纪花园实际缴纳85000元，锦绣花园实际缴纳30000元，水岸名家未缴纳，剩余4677204.8元未缴纳。对于上述三个小区少交或者不交地下水资源费的行为，蒿今玺未按照规定移交给封丘县水利局水政监察大队依法查处，予以追缴，给国家造成经济损失4677204.8元。经实地查看封丘县境内的赵岗镇俪都游泳馆、鼎盛商务酒店、御槐酒店有限公司、冯村乡东王村金港湾和碧中海温泉等22户安装水表的用水户2015年11月至2018年3月期间的水表数据，22户取水量共计622745立方米。按照规定应缴纳水费共计3736470元，实际缴纳水费185140元，剩余3551870元未缴纳。对不交、少交地下水资源费的用水户，蒿今玺未按照规定移交给封丘县水利局水政监察大队依法查处，予以追缴，给国家造成经济损失3551870元。（二）贪污罪被告人蒿今玺在担任封丘县地下水资源办公室主任期间，在征收地下水资源费过程中利用不开票据或开具白条等手段贪污公款共计144220元。1、2017年12月份，蒿今玺在办公室收取鑫海温泉洗浴老板李树廷水资源费10000元，没有开任何票据，在2018年3月15日蒿今玺离任地下水资源办公室主任进行款物交接时未将该款进行交接，也未上缴财务而占为己有。2、2017年12月份，蒿今玺在办公室收取水一方温泉老板姬**水资源费13200元，没有开任何票据，在2018年3月15日蒿今玺离任地下水资源办公室主任进行款物交接时未将该款进行交接，也未上缴财务而占为已有。3、2017年12月份，蒿今玺在办公室收取新天地温泉洗浴老板张磊委托亲戚王瑞转交的34000元水资源费，当时未开任何票具,2018年5月21日补开两张票据，其中冷水票据2000元和热水票据2000元，共计4000元的水费票据，剩余30000元在2018年3月15日蒿今玺离任地下水资源办公室主任进行款物交接时未将该款进行交接，也未上缴财务而占为已有。4、2017年12月份，蒿今玺个人到尹岗实新学校以开白条的方式收取水资源费31020元，在2018年3月15日蒿今玺离任地下水资源办公室主任进行款物交接时未将该款进行交接，也未上缴财务而占为己有。5、2017年12月份，蒿今玺以开白条的方式收取河南省和寨村农业发展有限责任公司负责人王一彬水资源费20000元，在2018年3月15日蒿今玺离任地下水资源办公室主任进行款物交接时未将该款进行交接，也未上缴财务而占为己有。6、2017年12月份，蒿今玺以开白条的方式收取世纪花园小区(封丘县康居物业服务有限公司)业务经理候献婳水资源费40000元，在2018年3月15日蒿今玺离任地下水资源办公室主任进行款物交接时未将该款进行交接，也未上缴财务而占为已有。在被审查调查期间，被告人蒿今玺退缴62824元。上述事实，有经一审当庭举证、质证的下列证据证实：书证户籍证明，封丘县监察委员会出具到案证明，封丘县人民检察院出具（2012）封刑初字第192号刑事判决书，封丘县水利局于2018年8月6日出具证明、中共封丘县委组织部任免职通知、封丘县水利局党组会议记录、蒿今玺同志职责证明，封丘县水利局提供《河南省发展和改革委员会、河南省财政厅、河南省水利厅关于调整我省水资源费征收标准》一份，封丘县监察委提供《取水许可和水资源费征收管理条例》一份，封丘县水利局出具《水资源费征收流程图》一份，封丘县水利局提供《封丘县机构编制委员会文件》一份，封丘县地下水资源办公室出具收到条、欠条，城关乡新天地温泉洗浴会所提供记账凭证，实新学校出具证明、交水费凭证，封丘县御槐酒店有限公司提供交水费凭证和记账凭证，封丘县康居物业服务有限公司提供记账凭证和收到条，王一彬提供收到条、借条，封丘县地下水资源办公室提供以下用水户缴纳水资源费（地热水）票据复印件，封丘县地下水资源办公室提供《封丘县诚信温泉洗浴广场缴费凭证（冷水）》，封丘县水利局提供《财政票据发放单》，封丘县水利局提供《2018年2月民主生活会记录、2017年12月班子扩大会记录》，杨某、胡某提供《抄水表数据单》各一份，封丘县地下水资源办公室提供《水行政案件文件》（水岸名家）、《水行政案件文件》（赵岗镇中心俪都）、《水费缴费通知》（荆隆乡启佳温泉）各一份，封丘县水利局出具《追缴水资源费情况》和《补缴水资源费暂扣款名单及银行缴款单》各一份，被告人蒿今玺提供购货发票联三张，封丘县水利局2018年7月5日出具情况说明一份，封丘县地下水资源办公室提供地下水资源办公室资产移交表复印件一份，封丘县地下水资源办公室2018年7月6日出具情况说明一份，地下水资源办公室于2019年3月27日出具证明一份，封丘县水利局提供封丘县水利局记账凭证以及单位支付（拨）款审批单、发票、车辆租赁协议、政府采购计划表、收到条等单据14张，王某1记账制单，王某2提供《汽车租赁协议》复印件，姬**向封丘县财政国库支付中心交款单，封丘县财政国库支付中心交款单，蒿今玺向封丘县财政国库支付中心交款单3份，王一彬向封丘县财政国库支付中心交款单；河南省计量科学研究院出具校准证书4份，河南君合会计师事务所有限公司“关于蒿今玺任职期间封丘县地热水水资源费的司法鉴定意见书”等鉴定意见；证人朱某、方某、谢某1、王某1、王某2、孙某1、张某1、王某3、范某1、穆某、谢某2、杨某、胡某、丁某、王某4、范某2、姚某、张某2、吕某、王某5、孙某2、贾某、平某、赵某等人证言；被告人蒿今玺的供述与辩解。根据以上事实和证据，封丘县人民法院判决：1.被告人蒿今玺犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。2.被告人蒿今玺违法所得人民币144220元依法予以追缴，不足部分继续追缴。上诉人蒿今玺的上诉理由为：1.关于玩忽职守罪，原审认定数额部分不科学不客观不符合证据要求，导致量刑过重。2.关于贪污罪，应认定构成自首，贪污款用于办公支出，依量刑建议顶格判处不公正。辩护人的辩护意见为：1.一审认定的损失数额和独自承担责任达不到事实清楚、证据确实充分的标准，认定8229074.8元水资源费损失不确实、不充分，未安装水表的三个小区未缴纳水资源费4672204.8元的损失不应列入蒿今玺的征收范围，导致量刑过重。2.应认定具有自首情节，贪污款项用于工作之中，未装入个人腰包。经审理，二审查明事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证质证，查明属实。经本院审核，予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实和证据，结合相关法律规定，综合评判如下：关于上诉人蒿今玺及辩护人认为原审认定损失数额不科学不客观，导致量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，河南君合会计师事务所有限公司根据封丘县监察委提供的本案所涉用水单位的相关证言及缴款依据，针对未安装水表用户的所涉三个小区，根据使用地热水的天数，结合河南省计量科学研究院对该三个小区地热井水泵出水量的校准鉴定，计算出该三个小区所应缴纳的地热水水资源费，以及已安装水表的22个用水户根据水表数据应缴纳的水资源费情况，再根据对以上三个小区及22个用水户实际征收水费情况，统计出未交或未征收水资源费的数额正确，结论客观，应予采信。关于上诉人蒿今玺及辩护人认为贪污罪应认定构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，根据封丘县监察委出具的到案经过及蒿今玺供述，其到案后仅供述部分贪污犯罪事实的行为，依法不能成立自首。关于上诉人蒿今玺及辩护人认为原判量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据蒿今玺犯玩忽职守犯罪、贪污罪的性质、犯罪情节、危害后果，已认定其玩忽职守罪成立自首并予以从轻处罚，并考虑其曾因犯玩忽职守罪被判处免予刑事处罚等酌定从重处罚情节，在法定量刑幅度内所作量刑并无不当。本院认为，上诉人蒿今玺不正确履行职责，致使国家遭受重大经济损失共计8229074.8元，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪；被告人蒿今玺身为国家工作人员，利用职务便利侵吞公款144220元，数额较大，其行为又构成贪污罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人蒿今玺的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  温晓雯审判员  张培峰审判员  蔡永广二〇一九年十二月二十六日书记员  程俊玲