广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤15民终481号上诉人（原审原告）：陆丰市富成源混凝土有限公司，住所地广东省陆丰市东海经济开发试验区上海路西侧。法定代表人：陈思羽，该公司经理。委托诉讼代理人：林吉锋，广东东都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东华夏建安工程有限公司，住所地广东省汕尾市城区****龙富广场D梯2001号。法定代表人：黎佳坛，该公司经理。委托诉讼代理人：颜伦任，广东仁言律师事务所律师。委托诉讼代理人：林俊山，广东仁言律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈少和，男，1976年1月5日出生，汉族，住深圳市南山区*****************。委托诉讼代理人：肖炳奋，广东法全律师事务所律师。上诉人陆丰市富成源混凝土有限公司（以下简称富成源公司）因与被上诉人广东华夏建安工程有限公司（以下简称华夏公司）、陈少和买卖合同纠纷一案，不服广东省陆丰市人民法院（2019）粤1581民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富成源公司的委托诉讼代理人林吉锋与被上诉人华夏公司的委托诉讼代理人颜伦任、被上诉人陈少和的委托诉讼代理人肖炳奋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富成源公司上诉请求：1.依法撤销一审法院判决。2.依法判令华夏公司还清向富成源公司购买混凝土欠款1923367.5元并自2015年10月8日起按月3%计付滞纳金，直至还清全部欠款。3.由华夏公司、陈少和承担本案诉讼费用。事实与理由：1.涉案混凝土买卖合同是基于华夏公司承建位于陆丰市***********口“名晟花园”工程而签订，根据富成源公司提交的证据材料施工许可证和陆丰市住建局证明均证实了“名晟花园”工程的施工主体为华夏公司。2.华夏公司向陆丰市住建局提交的“名晟花园”工程备案材料供应合同即涉案的买卖合同《预拌砼销售合同书》中的需方为华夏公司，供方为富成源公司。这一证据充分证实了华夏公司在承建“名晟花园”工程的方式是包工包料。3.陈少和是华夏公司派驻“名晟花园”工程施工人员，其在“名晟花园”工程所实施的行为是代表华夏公司的，由此所产生的法律行为及其法律责任均应由华夏公司承担，而不该由陈少和承担。综上所述，涉案混凝土买卖合同的购货方是华夏公司，应由华夏公司承担本案债务责任，但一审法院判决由陈少和承担，属认定事实错误。华夏公司辩称，1.一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，富成源公司的上诉请求没有法律依据，应予以驳回，维持原判。从法律关系讲，本案双方是富成源公司和陈少和；从债权债务关系看，根据陈少和出具的欠条、还款承诺书等，也是在富成源公司和陈少和之间发生的。2.本案富成源公司诉华夏公司，从程序上讲，已超诉讼时效。3.富成源公司与华夏公司签订的合同，送货单等证据，实际上证明的是富成源公司与陈少和之间的买卖合同关系，签收混凝土的交易行为。4.富成源公司起诉华夏公司的行为，已涉嫌伪造证据、恶意起诉等行为，华夏公司保留追究上诉人的相关法律责任。5.2015年9月8日，富成源公司取得陈少和签名确认的欠条和承诺书后，2018年才起诉，三年时间内，从未起诉陈少和，华夏公司有理由认为富成源公司和陈少和串通伪造证据等，以达到直接起诉华夏公司的目的。6.交易款项达到1000万元，但富成源公司未提供该交易双方发生的发票，有故意隐瞒本案事实的行为。如果富成源公司存在没有开具发票，那其将涉嫌偷税漏税。7.送货单签收员工达7、8个人，华夏公司认为有其他工程的员工签名，与本案送货单混淆在一起，涉嫌伪造证据。陈少和辩称，1.合同实际主体是富成源公司和陈少和，华夏公司之所以盖章，只是为了办理相关证件和备案手续。2.本案合同书是富成源公司和陈少和之间实际履行，混凝土的接受和送货单的签名等都是陈少和和富成源公司之间履行的，华夏公司没有参与。3.本案债务确认也是富成源公司和陈少和两者之间确认，华夏公司没有涉及。4.签订本案合同书和混凝土买卖是富成源公司和陈少和之间真实意思表示。5.富成源公司的上诉理由没有事实和证据依据，不应得到支持。富成源公司认为陈少和是华夏公司的代表，该说法与合同签订情况相矛盾，富成源公司也没有证据证明。故富成源公司主张其与华夏公司存在买卖合同关系与本案合同实际履行相矛盾。6．陈少和本人确认债务是其与富成源公司之间的债务。综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。富成源公司向一审法院起诉请求：1.判令华夏公司、陈少和还清向富成源公司购买混凝土欠款1923367.5元并自2015年10月8日起按月3%计付滞纳金，直至全款还请为止。2.由华夏公司、陈少和承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月8日，富成源公司分别与华夏公司、案外人深圳市劲云投资发展有限公司（法定代表人：陈少和）签订了合同内容一致的《预拌砼销售合同书》，其中富成源公司提供的其与华夏公司签订的《预拌砼销售合同书》上在盖有华夏公司印章旁有陈少和的签名，签名时间为2014年11月10日。但富成源公司仅盖印章，没有签名和签署日期。合同签订后，富成源公司陆续向陆丰市****（一期）施工工程现场供货，陈少佳、陈伟鸿、吴文陆等人在富成源公司提供的《预拌混凝土送货单》《商品混凝土确认单》上分别签收确认。富成源公司于2015年1月8日收到第一笔货款30万元，该汇款人为陈少佳，后陆续收到汇款人为陈少佳、陈少和、陆丰市****（一期）工程的建设单位陆丰市名晟富强房地产开发有限公司向其汇付的货款。直至陆丰市****（一期）工程完工后，陆丰市名晟富强房地产开发有限公司结清付还富成源公司和陈少和的工程混凝土款项。2015年9月8日原告富成源公司与陈少和进行结算，双方确认截至2015年5月31日，陈少和结欠富成源公司货款合计1923367.50元。同日，陈少和向富成源公司出具了《欠条》和《付款承诺书》各一份，《欠条》载明“兹欠到陆丰市富成源混凝土有限公司用于陆丰市****商品混凝土款共1923367.50元。欠款人：陈少和”。并出具《付款承诺书》承诺“如未能如期归还货款，愿意按月3%计付滞纳金”。该《欠条》和《付款承诺书》出具后，陈少和未按期向富成源公司偿还欠款，后经富成源公司多次向陈少和催讨，陈少和至今未能偿还。富成源公司遂于2019年1月21日以华夏公司为被告，向一审法院起诉，要求处理。审理中，富成源公司坚称结欠其货款合计1923367.50元是华夏公司的债务，应由华夏公司承担，陈少和只是华夏公司的代理人。但富成源公司并未向一审法院提供华夏公司与陈少和之间存在关系或相关授权委托手续等证据予以佐证，华夏公司与陈少和亦均予以否认，同时陈少和辩称该《预拌砼销售合同书》的实际主体是富成源公司与陈少和，该合同是富成源公司与陈少和之间实施履行的，事实上该笔欠款确是其本人所负债务。本案所涉欠货款合计1923367.50元是富成源公司与陈少和之间进行结算确认的，华夏公司并未参与，也未在陈少和出具的《欠条》和《付款承诺书》上署名并盖章确认。富成源公司诉称其有通过陈少和转达，要求华夏公司参与结算和催讨欠款，但并未提供相关证据予以佐证，华夏公司也予以否认。陈少和承认富成源公司有通过电话向其催讨欠款，但否认富成源公司有让其向华夏公司转达。一审法院认为，本案属买卖合同纠纷。本案中，富成源公司虽同时与华夏公司、案外人深圳市劲云投资发展有限公司签订了合同内容一致的《预拌砼销售合同书》，但从本案现有证据来看，无论是送货、确认，还是收货、付款、结算等行为的履行，均无法确认该合同关系是富成源公司与华夏公司进行，而是富成源公司与陈少和之间进行实施履行的。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”的规定，可以推定该合同的实际履行主体是富成源公司与陈少和，故该合同关系所产生的相应权利与义务也应当由富成源公司与陈少和承担。2015年9月8日，富成源公司与陈少和进行结算，双方确认截至2015年5月31日，陈少和结欠富成源公司货款合计1923367.50元，同日，并由陈少和出具《欠条》和《付款承诺书》交由富成源公司存执。庭审中，富成源公司与陈少和对该笔欠款为1923367.50元确认无误，同时陈少和确认该笔债务系其本人所负，且至今未向富成源公司偿还的事实，依法予以确认。富成源公司坚称该笔债务是华夏公司所负，应由华夏公司承担，陈少和只是华夏公司的代理人，但并未提交相关证据予以佐证，且华夏公司予以否认，故对于富成源公司请求华夏公司偿还购买混凝土欠款1923367.50元，依法不予支持。关于该笔债务的诉讼时效问题。庭审中，富成源公司诉称自陈少和未按期还款后，其有多次通过电话向陈少和催讨该笔欠款，陈少和也予以承认，存在诉讼时效中断的情形。故陈少和辩称该笔欠款已超过诉讼时效，理据不足，不予采纳。关于富成源公司请求自2015年10月8日起按月3%计付滞纳金直至全款还清为止的问题。庭审中，富成源公司与陈少和双方确认根据承诺书的内容，该笔欠款的还款日期应为2015年10月8日前，予以确认。陈少和在《付款承诺书》上写明“如未能如期归还货款，愿意按月3%计付滞纳金”的承诺，可视为对该笔欠款逾期利率的约定，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，被告陈少和应自2015年10月9日起按年利率24%向原告支付逾期利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《最高人法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、陈少和应于判决生效之日起三十日内向富成源公司还清欠货款1923367.50元及逾期利息（自2015年10月9日起按年利率24%计算至欠款还清之日止）。二、驳回富成源公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11055.15元（富成源公司已预交），由陈少和负担。二审中，富成源公司向本院提交以下证据：1.《建筑工程施工合同》；2.《预拌砼销售合同书》。拟证明华夏公司所承建的位于陆丰市********口的《名晟花园》建设项目为包工包料，富成源公司与华夏公司签订的《预拌砼销售合同书》是客观存在合法有效，且已经实际履行。华夏公司质证意见如下：该两份证据不是新证据。1.华夏公司与业主方的合同关系与本案无关。从上诉人一审提供的证据显示，并无法证明该欠款的真实性合法性。本案是上诉人恶意起诉华夏公司，是上诉人与陈少和之间串通的行为。2.合同上并没有陈少和的签名，如陈少和作为代理人或者是员工，华夏公司才能与本案有关联性。一审中，上诉人提供有陈少和签名的合同来起诉华夏公司，有恶意起诉的情形。陈少和质证意见如下：该两份证据不是新证据。1.对于施工合同，在名晟房地产公司和华夏公司之间实际上是没有履行的，只是为了办理相关的证件和备案，与本案买卖合同没有关联性。2.合同书，一审时，双方各持一份，均是不一样的，现上诉人提交的该份合同书，又是一份不一样的，证明签订该合同书，不是为了真实履行。富成源公司向本院提交的证据系富成源公司向陆丰市陆丰市工程质量安全监督站调取，内容真实合法，本院予以确认。经审理，对一审查明的事实，本院予以确认。本院另查明，华夏公司与陆丰市名晟富强房地产开发有限公司于2014年11月20日签订了《建设工程施工合同》，又与富成源公司签订了《预拌砼销售合同书》，并将两份合同交到有关部门备案。本院认为，本案系买卖合同纠纷。综合当事人的上诉请求和诉辩意见，本案的争议焦点是：华夏公司是否应承担还款责任。华夏公司与陆丰市名晟富强房地产开发有限公司于2014年11月20日签订了《建设工程施工合同》，又与富成源公司签订了《预拌砼销售合同书》，并将两份合同交到有关部门备案，但从华夏公司提供的陆丰市名晟富强房地产开发有限公司向其出具的《委托函》可以看出，华夏公司并不是涉案工程的实际施工单位，而是出借资质，从中收取管理费。从本案的收货、付款、结算等行为来看，陈少和是涉案工程的实际施工人和实际的购买方，陈少和应对结欠富成源公司的混凝土货款1923367.50元及逾期利息承担还款责任，陈少成对此也予以认可。但对于富成源公司来说，其与涉案工程的建设单位华夏公司签订了《预拌砼销售合同书》，并将混凝土送到涉案工程的工地，在没有证据证明富成源公司知道陈少和系借用华夏公司的资质，挂靠华夏公司进行实际施工的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，陈少成的行为构成表见代理，富成源公司有理由相信其系将混凝土卖给华夏公司，华夏公司应对陈少和结欠富成源公司的混凝土货款1923367.50元及逾期利息承担连带清偿责任。一审法院判决陈少和还款并按年利率24%支付逾期利息正确，但认定华夏公司不用承担还款责任不当，本院予以纠正。综上所述，富成源公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持广东省陆丰市人民法院（2019）粤1581民初134号民事判决第一项；二、撤销广东省陆丰市人民法院（2019）粤1581民初134号民事判决第二项；三、广东华夏建安工程有限公司对陈少成的上述第一项还款义务承担连带清偿责任；四、驳回陆丰市富成源混凝土有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11055.15元，由陈少成、广东华夏建安工程有限公司负担；二审案件受理费22110.3元，由陈少成、广东华夏建安工程有限公司负担。陆丰市富成源混凝土有限公司已预交二审受理费22110.3元，由陈少成、广东华夏建安工程有限公司分别补缴11055.15元，本院向陆丰市富成源混凝土有限公司清退22110.3元。本判决为终审判决。审 判 长 黄立靖审 判 员 曾广文审 判 员 朱小惠二〇一九年十二月二十日法官助理 胡晓玲书 记 员 施辉坚附：相关裁判依据《中华人民共和国合同法》第四十九条【表见代理】行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条【迟延履行】被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。