四川自由贸易试验区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0193民初8365号 原告：中国联合网络通信有限公司成都市分公司，住所地四川省中国（四川）自由贸易试验区四川省成都市高新区天府大道北段16号1栋。 负责人：陈乐来。 委托诉讼代理人：吴倩，女，1981年3月11日出生，汉族，住四川省成都市青羊区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：黄生富，四川致高律师事务所律师。 被告：吕帅，女，1974年4月21日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：杨长春，四川华敏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨靖雯，四川泰常律师事务所律师 第三人：中国联合网络通信有限公司，住所地北京市西城区金融大街21号。 法定代表人：王晓初。 原告中国联合网络通信有限公司成都市分公司（以下简称联通成都分公司）与被告吕帅劳动合同纠纷一案，本院于2019年8月22日立案后，依法适用简易程序审理，被告吕帅于2019年10月10日向本院申请追加中国联合网络通信有限公司（以下简称联通公司）为第三人，本院经审核同意追加联通公司为本案第三人，于2019年10月31日对本案公开开庭进行了审理。原告联通成都分公司的委托诉讼代理人黄生富、吴倩，被告吕帅及其委托诉讼代理人杨长春、杨靖雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 联通成都分公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认《成都联通定岗定编岗位报名表》中的“如本轮竞聘/双选未能成功，本人服从公司安排”的条款合法有效；2.判决确认《关于吕帅岗位调整的通知》合法有效；3.判决确认联通成都分公司解除与吕帅劳动合同通知合法有效，不予支付吕帅违法解除劳动合同赔偿金297582.79元；4.判决联通成都分公司不予支付吕帅2018年11月-12月、2019年1月-6月未及时足额支付的劳动报酬差额42381.44元及2019年3月交通费400元、通信费150元、4月交通费400元、5月交通费400元，共计43731.44元；5.本案诉讼费由吕帅承担。原告联通成都分公司当庭撤回第4项诉请。事实与理由：2012年9月1日，联通成都分公司（甲方）与吕帅（乙方）签订《劳动合同书》，约定：合同为无固定期限劳动合同；乙方担任业务系列岗位工作；由于甲方工作需要或乙方不能胜任其岗位，甲方有权对乙方的工作岗位、薪酬、保险及福利进行调整；合同履行地为四川省成都市。2018年10月26日，吕帅自愿报名参加联通成都分公司组织的第七轮双选会，并填写《成都联通定岗定编岗位报名表》，在报名表上签字确认“如本轮竞聘/双选未能成功，本人服从公司岗位安排”。因吕帅未竞选成功，2018年11月12日，在联通成都分公司组织对落选人员谈话中，吕帅选择待岗。在吕帅待岗期间，联通成都分公司为其先后推荐了3次工作岗位机会，吕帅拒绝。在此期间，吕帅到省劳动监察大队投诉说联通成都分公司未履行劳动合同，单方变更劳动合同，减少待遇，协商解除劳动合同等。省劳动监察大队多次组织双方听证、协商，最终查明联通成都分公司不存在吕帅所投诉的情形。鉴于吕帅长期待岗，工资收入有所下降，监察大队建议联通成都分公司为吕帅安排适合的工作岗位。联通成都分公司于2019年5月7日作了《关于吕帅岗位调整的通知》，调吕帅到青羊分公司客户经理（互联网）岗上班。吕帅未到岗上班，联通成都分公司工作人员、工会人员共同找吕帅谈话，但吕帅仍然未到岗上班，也未到联通成都分公司上班。据此，联通成都分公司按照《员工考勤管理程序》第6.3.1条“劳动者未经请假或未经领导同意不到公司上班者；不服从工作调动，经教育仍不按规定时间到岗者可以认定为旷工。”及第6.3.2条“无正当理由连续旷工时间5天以上，或者一个自然年度内累计旷工时间15天以上的，解除劳动合同。”的规定，吕帅连续旷工逾22天，联通成都分公司于2019年6月12日通知吕帅解除劳动关系。此前已向工会发出了《关于解除员工劳动关系意见的函》，工会未提意见。吕帅于2019年7月1日向四川省劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，该委于2019年7月31日作出川劳人仲案（2019）252号仲裁裁决书，联通成都分公司认为仲裁裁决书认定事实不清、适用法律错误。主要理由如下：一是吕帅不服从工作安排，故意旷工逾22天事实清楚，联通成都分公司依据经过民主程序制定的《员工考勤管理程序》解除与吕帅之间的劳动合同，行为合法；二是联通成都分公司有权对吕帅的工作进行调整，没有变更劳动合同内容，联通成都分公司作出的《关于吕帅岗位调整的通知》符合双方劳动合同的约定，合法有效，对吕帅具有法律约束力；三是仲裁委未查清双方为何未能协商解除劳动合同的事实，在没有证据支持下，错误认定联通成都分公司违反《中国联通四川省分公司员工待岗管理办法》第十二条第（二）项规定中关于“待岗员工不接受推荐安排的，则协商解除劳动合同”，错误裁决联通成都分公司支付吕帅违法解除劳动合同赔偿金297582.79元。综上，吕帅在劳动合同有效期内，拒绝服从工作安排，连续旷工超过22天，严重违反联通成都分公司考勤管理制度，公司据此作出解除其劳动合同属于合法解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，不应向吕帅支付经济赔偿金。联通成都分公司据此向人民法院提起诉讼，请求查明事实，判如所请。 吕帅辩称，1.本案系吕帅在待岗期间产生的争议，应当适用联通成都分公司第二届职工代表大会第八次会议表决通过的联通四川省分公司制定的《中国联通四川省分公司员工待岗管理办法》第九条【日常管理】第（一）项、第十二条【待岗终止管理】第（二）项的规定，《关于吕帅岗位调整的通知》因违反只能推荐上岗机会的事实和《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项和第（三）项、第三十五条和《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款的规定无效，对吕帅不发生法律效力。2.《成都联通定岗定编岗位报名表》中免除用人单位变更劳动合同内容必须先与劳动者协商一致后并且采用书面形式的法定责任、排除劳动者有权选择劳动岗位权利的“如本轮竞聘/双选未能成功，本人服从公司岗位安排”的格式条款无效。3.联通成都分公司隐瞒吕帅仍在其办公地点通过钉钉打卡考勤的事实虚构吕帅自2019年5月10日起至2019年6月12日连续旷工超过5天等事实违法解除与吕帅的劳动合同，应当依法支付赔偿金。 联通公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃答辩、举证、质证、法庭辩论及最后陈述的权利。 经审理查明，吕帅于1998年6月1日进入联通公司下属公司工作，在2002年因联通公司下属分公司整合而入职联通成都分公司。联通成都分公司与吕帅于2012年9月1日签订无固定期限劳动合同书，约定吕帅从事业务系列岗位工作，合同履行地为成都市。 联通成都分公司第二届第八次职工代表大会审议通过四川省分公司制定的《中国联通四川省分公司员工待岗管理办法》（以下简称《员工待岗管理办法》），并于2018年4月19日下发通知，要求各单位遵照执行。《员工待岗管理办法》第九条第（一）项规定：待岗员工在待岗期间所属组织关系不变，薪酬福利、考勤考核归属原用人单位管理；第十条第（一）项规定：待岗前三个月，职级保持不变；待岗期满三个月仍未重新上岗的，职级下降一级；待岗期满九个月仍未重新上岗的，职级再下降一级；以后每六个月，职级下降一级，直至1职级；第（二）项规定：待岗超过三个月的，岗位工资、综合补贴、误餐费以及住房消费津贴按照职级薪档调整后的标准，结合考勤结果进行发放，不发放绩效工资，其他阶段性奖励不再核发；第（三）项规定：待岗三个月到六个月的，不报销交通费用，通信费按50%报销；待岗六个月以上的，不报销交通费用，通信费按30%报销；第十二条第（二）项规定：员工待岗期间，如无法自行找到新岗位的，则由人力资源部通过内部人力资源市场IT系统平台向待岗人员推送空缺岗位信息，提供至少两次推荐上岗机会，待岗员工不接受推荐安排的，则协商解除劳动合同。吕帅对《员工待岗管理办法》的相关规定知悉。 2018年9月18日，联通成都分公司第二届第十一次职工代表大会审议通过了《中国联通成都市分公司定岗定编实施方案》，并下发传阅了《关于中国联通成都市分公司第二届第十一次职工代表大会的决议》。《中国联通成都市分公司定岗定编实施方案》中规定岗位竞聘分七轮进行，经七轮竞聘仍未能定岗的，按照《员工待岗管理办法》相关规定管理。2018年10月26日，吕帅填报了联通成都分公司提供的《成都联通定岗定编岗位报名表》，参加其定岗定编定员第七轮竞聘/双选活动，该报名表个人签名上方有“如本轮竞聘/双选未能成功，本人服从公司岗位安排”的表述。2018年11月12日，吕帅在第七轮竞聘/双选中落聘，联通成都分公司与吕帅就其竞聘未成功谈话，询问吕帅是否愿意分流至分公司，吕帅选择待岗。2019年3月25日上午12时许，联通成都分公司人力资源部通过邮件的方式，向吕帅通知其被推荐为“外派四川省人民政府驻点工作人员”候选人，请于3月25日16点在504会议室参加面试，吕帅未参加面试。2019年5月7日，联通成都分公司作出《关于吕帅岗位调整的通知》，将吕帅调至青羊区分公司客户经理（互联网）岗工作，要求于5月8日前到新岗位报到，吕帅不同意调整到新岗位。吕帅2019年5月8日至9日请假，自2019年5月10日起坚持在联通成都分公司处通过网络定位签到至2019年6月12日止。2019年6月12日，联通成都分公司作出《关于解除吕帅劳动合同的通知》，该通知载明，“根据《员工考勤管理程序》中第3条和第5条的规定：劳动者未请假或未经领导批准同意不到公司上班；不服从工作调动，经教育仍不按规定时间到岗位者可以认定为旷工。根据6.3.2第6条的处罚标准：无正当理由连续旷工时间5天及以上，解除劳动合同。”吕帅在联通成都分公司的工作年限为21年零11天。 另查明，吕帅2018年6月至2019年5月每月工资收入分别为6467元、6311元、6702元、8872元（包含过节费2000元）、7258元、7232元、35544元、6980元、4653元、3824元、3360元、3360元，合计100563元。2018年6月至2019年5月每月收入中含误餐费300元，2019年4月前每月岗位工资标准为3024元，2019年5月后岗位工资标准为2560元。 2013年6月8日，联通成都分公司发布《成都市分公司员工薪酬管理程序》，其中明确10级F档的岗位工资为3024元，9级F档的岗位工资为2560元。 还查明，就本案所涉劳动争议事项，吕帅于2019年7月1日向四川省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年7月31日作出裁决：1.确认《成都联通定岗定编岗位报名表》中“如本轮竞聘/双选未能成功，本人服从公司岗位安排”的格式条款和《关于吕帅岗位调整的通知》对吕帅不发生法律效力；2.联通成都分公司一次性支付吕帅违法解除劳动合同赔偿金297582.79元；3.驳回吕帅的其他仲裁请求。联通成都分公司不服该仲裁裁决，故起诉至本院，诉请如前。 以上事实有联通公司及联通成都分公司工商登记信息、吕帅身份证复印件、《劳动合同书》、《成都联通定岗定编定员分流人员谈话记录表》、联通成都分公司人力资源部通知吕帅参与面试邮件截图、《成都市分公司员工薪酬管理程序》、川劳人仲案（2019）252号仲裁裁决书及送达证明、《员工待岗管理办法》、《中国联通成都市分公司定岗定编实施方案》、《成都联通定岗定编岗位报名表》、《关于吕帅岗位调整的通知》、《关于解除吕帅劳动合同的通知》、《员工考勤管理程序》、当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点如下：1.《成都联通定岗定编岗位报名表》中的“如本轮竞聘/双选未能成功，本人服从公司安排”的条款对吕帅是否发生法律效力；2.《关于吕帅岗位调整的通知》对吕帅是否发生法律效力；3.联通成都分公司是否应当支付吕帅违法解除劳动合同赔偿金及金额；4.联通成都分公司民事责任的承担问题。 关于争议焦点一。2018年10月26日，吕帅在《成都联通定岗定编岗位报名表》“如本轮竞聘/双选未能成功，本人服从公司岗位安排”栏中签字确认。联通成都分公司主张吕帅作为具有完全民事行为能力的自然人，其签字确认系其真实意思表示，当然具有法律效力，且该条款并未限制劳动者的权利，符合劳动法规定，因此“如本轮竞聘/双选未能成功，本人服从公司岗位安排”的条款对吕帅发生法律效力。本院认为，2018年9月18日，联通成都分公司第二届第十一次职工代表大会审议通过了《中国联通成都市分公司定岗定编实施方案》，该实施方案规定，岗位竞聘分七轮进行，经七轮竞聘仍未能定岗的，按照《员工待岗管理办法》相关规定管理。2018年11月12日，吕帅在第七轮竞聘/双选中落聘，联通成都分公司与吕帅就其竞聘未成功谈话，询问吕帅是否愿意分流至分公司，吕帅选择待岗。此次谈话系双方协商一致达成吕帅竞聘落选后待岗的合意，是双方对《成都联通定岗定编岗位报名表》中关于“如本轮竞聘/双选未能成功，本人服从公司岗位安排”相关内容的协商变更，结合中国联通成都市分公司定岗定编实施方案》的规定，吕帅待岗期间的工作安排应当适用《员工待岗管理办法》，其于2018年10月26日签署的“如本轮竞聘/双选未能成功，本人服从公司岗位安排”的条款不再对其产生约束力，本院对联通成都分公司要求确认《成都联通定岗定编岗位报名表》中的“如本轮竞聘/双选未能成功，本人服从公司安排”的条款合法有效的诉请不予支持。 关于争议焦点二。2019年5月7日，联通成都分公司作出《关于吕帅岗位调整的通知》，将吕帅调至青羊区分公司客户经理（互联网）岗工作，要求于5月8日前到新岗位报到，吕帅不同意调整到新岗位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”的规定，用人单位和劳动者协商一致方能变更劳动合同。本案中，《关于吕帅岗位调整的通知》属于联通成都分公司单方作出的变更吕帅工作岗位的通知，未经双方协商一致，对吕帅不产生约束力。本院对联通成都分公司要求确认《关于吕帅岗位调整的通知》合法有效的诉请不予支持。 关于争议焦点三。依据《中国联通成都市分公司定岗定编实施方案》“经七轮竞聘未能定岗，应当按照《员工待岗管理办法》相关规定管理”的规定及吕帅与联通成都分公司达成待岗合意的事实，吕帅待岗期间的工作安排应当适用《员工待岗管理办法》。《员工待岗管理办法》第九条第（一）项规定：待岗员工在待岗期间所属组织关系不变，薪酬福利、考勤考核归属原用人单位管理；第十二条第（二）项规定：员工待岗期间，如无法自行找到新岗位的，则由人力资源部通过内部人力资源市场IT系统平台向待岗人员推送空缺岗位信息，提供至少两次推荐上岗机会，待岗员工不接受推荐安排的，则协商解除劳动合同。联通成都分公司在吕帅待岗期间向其推荐了两次上岗机会，吕帅均拒绝，联通成都分公司于2019年5月7日作出《关于吕帅岗位调整的通知》，将吕帅调至青羊区分公司客户经理（互联网）岗工作，要求于5月8日前到新岗位报到，其后，联通成都分公司因吕帅未到青羊区分公司打卡上班，于2019年6月12日以吕帅无正当理由连续旷工时间5天及以上，解除与吕帅之间的劳动合同。本院认为，吕帅待岗期间的考勤考核应当归属联通成都分公司管理，吕帅待岗期间持续在联通成都分公司通过钉钉考勤打卡并提供了钉钉考勤记录截图，虽然联通成都分公司主张吕帅系在公司大楼外打卡，并未实际进入公司内工作，但未举证证明，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，应当承担举证不能的责任，本院对其主张不予采信。因此，公司主张吕帅连续旷工无事实依据。综上，联通成都分公司在吕帅明确拒绝到新岗位报到上班，又未与其协商解除的前提下，于2016年6月12日以吕帅无正当理由连续旷工时间5天及以上，单方解除与吕帅劳动合同的行为，系违法解除，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向吕帅支付违法解除劳动合同赔偿金。 根据《关于工资总额组成的规定》第十一条规定，下列各项不列入工资总额的范围：（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；（六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费。根据吕帅2018年6月至2019年5月的个人银行流水，计算其劳动合同解除前十二个月的平均工资为（100563元-过节费2000元-误餐费300元×12月）÷12月=7913.58元/月，吕帅在联通成都分公司的工作年限为21年零11天，故联通成都分公司应当向吕帅支付违法解除劳动合同赔偿金7913.58元/月×21.5月×2=340283.94元。吕帅未对仲裁裁决金额297582.79元向本院提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，本院予以确认。因此，联通成都分公司应当向吕帅支付违法解除劳动合同赔偿金297582.79元。 关于争议焦点四。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，联通成都分公司不有法人资格，其相应的民事责任应当由联通公司承担。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决如下： 一、确认《成都联通定岗定编岗位报名表》中“如本轮竞聘/双选”未能成功，本人服从公司岗位安排”的条款和《关于吕帅岗位调整的通知》对被告吕帅不发生法律效力； 二、第三人中国联合网络通信有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告吕帅支付违法解除劳动合同赔偿金297582.79元； 三、驳回原告中国联合网络通信有限公司成都市分公司的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元（适用简易程序，已减半收取），由第三人中国联合网络通信有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  王晓岚 二〇一九年十二月十八日 书记员  张馨予