广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终11232号上诉人（原审被告）:于建玲，女，1976年7月2日出生，汉族，住广东省东莞市松山湖科技产业园区*****，公民身份号码为150************267。委托诉讼代理人:龚志良，湖南义剑（安化）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:广东艾沃科技有限公司，住所地:广东省东莞市松山湖园区**************，统一社会信用代码为914************977。法定代表人:王虎。上诉人于建玲因与被上诉人广东艾沃科技有限公司（以下简称艾沃公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初14580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。于建玲上诉请求：1.撤销一审判决，改判艾沃公司支付于建玲2018年6月至2018年12月的工资38500元和解除劳动合同经济补偿金33000元；2.由艾沃公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、艾沃公司依法为于建玲办理社会保险足以证明于建玲和艾沃公司在办理社会保险期间存在劳动关系。二、没有证据证明艾沃公司向于建玲支付的销售提成是销售差价，认定于建玲是艾沃公司销售代理商缺乏事实依据。三、艾沃公司提交的所谓2018年5月底在艾沃公司公告栏公布了于建玲自离是纯属子虚乌有，系艾沃公司为诉讼目的而在事后编造的证据，不可采信。四、与于建玲不在同一办公场所的所谓证人不能证明于建玲的工作情况。五、基于销售工作的特殊性，销售人员不打考勤卡是目前企业普遍存在的对销售人员的考勤管理模式，艾沃公司提供的考勤记录不能证明于建玲没有从事由艾沃公司另行安排的销售工作。上述表明，于建玲与艾沃公司并未在2018年6月解除劳动关系，艾沃公司应依法支付其应付而未付的于建玲工资和解除劳动关系的经济补偿金。被上诉人艾沃公司辩称：第一，于建玲认为艾沃公司在其自动离职之前为其购买社保，就认为与艾沃公司存续劳动关系，这与事实不符。第二，对于艾沃公司支付的销售提成，艾沃公司提交了新的证据证明5月到10月于建玲在艾沃公司没有任何的业绩，且假设于建玲是销售人员只拿提成的话，没有公司会给连续5个月只有786元业绩的人发放3万多元的底薪。第三，公司每周的销售例会都没有于建玲的出勤记录，另外，于建玲自称从财务人员转为销售人员，但是没有任何的书面转职调动文件，所有其他在职员工都不知晓她转职的事情。艾沃公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.艾沃公司无需向于建玲支付2018年6月至2018年12月的工资38500元；2.艾沃公司无需向于建玲支付解除劳动合同经济补偿金33000元。3.一审诉讼费由于建玲承担。一审法院查明，于建玲于2013年4月1日入职艾沃公司，任出纳。艾沃公司为于建玲缴纳社保至2019年2月。于建玲月平均工资5500元。艾沃公司提交一份对于建玲因擅自离开工作岗位按自动离职处理的公告，自2018年6月6日解除与被告之间的劳动关系，艾沃公司还提交了单方制作的考勤表。于建玲对此不予确认。艾沃公司申请其员工刘镱霞、唐梅玉、曾秋华出庭作证，证人称，从2018年6月开始没有见到于建玲在公司上班。于建玲表示，转到销售岗位后，因为工作性质不用打卡，证人不可能见到于建玲。2018年6月19日，于建玲与艾沃公司工作人员对出纳工作进行了交接。于建玲称，公司总经理李磊找我谈话，因为公司当时业务不好，财务不忙，让于建玲转岗做销售，发挥于建玲的资源为公司多销售一些产品，于是于建玲将财务工作交接给段庆生。艾沃公司表示，于建玲2018年6月份从公司离职后，于建玲实际上是做比较松散的代理商，公司给于建玲一个比较低的价格，于建玲赚取差价，实际上双方是一个买卖合同关系，没有签订劳动合同或其他合同。于建玲称，从来没有做过公司的代理商，是以公司的销售价格直接卖给客户的。2019年1月17日，艾沃公司向于建玲支付提成4472元。艾沃公司称，于建玲从艾沃公司的出纳岗位离职后，从艾沃公司处拿货，卖的高价部分为于建玲自己所得，双方之间实际上是一个买卖合同关系，超过公司的定价部分作为一个提成给到于建玲。于建玲就工资、解除劳动合同的经济补偿金等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院松山湖仲裁庭申请仲裁。2019年3月15日，仲裁裁决：一、确认艾沃公司与于建玲之间的劳动关系已解除；二、艾沃公司向于建玲支付2018年6月至12月工资38500元、协商一致解除劳动合同的经济补偿金33000元。仲裁裁决后，艾沃公司不服，向一审法院提起诉讼。以上事实，有艾沃公司提交的仲裁裁决及送达回证、2018年5月至7月考勤打卡记录、员工手册、旷工离职通知书、公告栏照片、付款申请书、证人证言、社保明细，于建玲提交的交接清单、微信聊天记录、借记卡账户历史明细清单，以及一审法院庭审笔录等附卷为证。一审法院认为，艾沃公司和于建玲为劳动合同关系，受劳动法律法规的调整和约束。2018年6月，于建玲与艾沃公司工作人员进行交接，不再从事出纳工作。其后，于建玲并未在公司打卡上班，艾沃公司的员工在公司内也见不到于建玲，于建玲转为艾沃公司销售产品后长达半年多的时间仅结算4472元的提成，故一审法院认为艾沃公司所主张的于建玲是代理商比较可信。对于建玲要求艾沃公司支付2018年6月至12月的工资，一审法院不予支持。艾沃公司称其在2018年6月对于建玲按旷工自行离职处理，但对此并未提交充分的证据，可视为双方协商一致解除劳动合同，艾沃公司需向于建玲支付经济补偿金，数额为5500元×5.5=30250元。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、艾沃公司应于判决发生法律效力之日起三日内向于建玲支付解除劳动合同的经济补偿金30250元；二、驳回艾沃公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费5元（艾沃公司已预交），由艾沃公司负担。本院二审期间，于建玲提交了同王虎的微信聊天记录、艾沃公司企业信息资料，证明于建玲已经转职交接，王虎在聊天记录中确认于建玲是艾沃公司的销售员；王虎系艾沃公司生产部原负责人，于2018年9月份开始实际控管艾沃公司，2019年6月24日，艾沃公司变更法定代表人为王虎。艾沃公司对于建玲提交的证据质证称:确认聊天记录的真实性，对企业信息资料有异议，企业信息资料显示是2019年6月份，案涉纠纷是关于2018年的工资，而聊天记录是2019年1月份，王虎是2019年被登记为法定代表人。艾沃公司提交了2018年5月1日到2018年10月1日系统出库记录，证明艾沃公司的销售员若连续两个月的业绩低于底薪，会被自动辞退，而于建玲已经连续五个月的业绩都低于该标准。于建玲对艾沃公司提交的证据质证称：第一，对证据的真实性予以认可，但关联性不认可，该证据恰好证明于建玲与艾沃公司存在劳动关系，于建玲是艾沃公司的销售员，因为这个单是艾沃公司针对内部销售员的记录。第二，至于连续五个月业绩低于标准这只是艾沃公司单方陈述，即使于建玲低于艾沃公司的标准，也不能否认于建玲与艾沃公司之间劳动关系的存在。王虎作为艾沃公司的员工，也刚好起到了关于于建玲是销售人员的重要证明。第三，关于打卡记录的效力问题，艾沃公司在一审中提交了于建玲2018年5月到7月考勤记录，三个月都没有于建玲的记录，这个事实于建玲认可，但之所以存在于建玲在担任出纳工作期间包括五月、六月没有打卡记录的情况，是因为于建玲自入职公司始就从未打过考勤卡，这是于建玲与艾沃公司的约定。经过阅卷和法庭调查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，于建玲与艾沃公司双方确认的2019年1月6日微信聊天记录显示，于建玲问：“王虎你今天给我工资解决方案是什么？我忘了”、“再给我讲一下”，王虎回复：“6月按照原出纳工资补发（需要在公司找一下段总与你交接时资料上的签字时间）；7月、8月份按照销售人员统一的薪资发，即3500底薪+业务提成；9月中旬我们接手，新政策本是无底薪的，但我和阿彪承诺从东莞艾沃3500的底薪给你。”艾沃公司二审中确认王虎与其团队在2018年10月份承包艾沃公司的经营权，在2019年6月份变更公司法定代表人为王虎。艾沃公司提交的2018年5月1日到2018年10月1日系统出库记录显示，于建玲在此期间销售货物金额为786元。本院认为，本案为劳动争议案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人于建玲上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的上诉和答辩，本院分析如下：关于于建玲2018年6月至同年12月的工资问题。艾沃公司从2018年10月起实际由王虎经营，王虎于2019年1月6日与于建玲达成的工资解决方案，效力及于艾沃公司。于建玲主张其从2018年6月交接出纳工作后转岗做销售，与案涉2018年6月19日的交接清单以及于建玲与王虎之间聊天记录反映的情况一致，本院予以支持。艾沃公司主张于建玲从2018年6月起自动离职，本院不予采纳。艾沃公司应按原出纳工资标准向于建玲支付2018年6月工资，按底薪3500元+提成的方式支付2018年7月至12月的工资。于建玲原出纳工资为5500元/月，故于建玲2018年6月的工资为5500元。本案中并无证据证明双方约定了提成的计算方法，且于建玲转岗后销售货物金额较少，故本院酌情确定于建玲2018年7月至12月的工资按双方约定的底薪每月3500元计算。艾沃公司应向于建玲支付2018年6月至12月工资为26500元（5500元+3500元×6）。因艾沃公司于2019年1月17日已向于建玲支付4472元，故艾沃公司仍应向于建玲支付工资22028元（26500元－4472元）。对于于建玲超出上述标准的部分，本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金问题。于建玲在仲裁阶段主张在艾沃公司工作至2019年1月14日，之后就没有上班了。双方均没有举证证明于建玲的离职原因，故本院视为双方协商一致解除劳动合同，艾沃公司需向于建玲支付经济补偿金。于建玲离职前12个月平均工资为4500元/月[（5500元×6个月+3500元×6个月）÷12]。于建玲于2013年4月1日入职艾沃公司，艾沃公司应向于建玲支付经济补偿金4500元/月×6个月＝27000元。对于于建玲超出上述标准的部分，本院不予支持。综上所述，上诉人于建玲的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条及前述援引法律条文之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初14580号民事判决第二项；二、变更广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初14580号民事判决第一项为“广东艾沃科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向于建玲支付解除劳动合同的经济补偿金27000元”；三、广东艾沃科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向于建玲支付2018年6月至同年12月工资22028元。四、驳回广东艾沃科技有限公司的其他诉讼请求。五、驳回于建玲的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由广东艾沃科技有限公司负担。二审案件受理费人民币10元，于建玲已预交，由于建玲负担3元，由广东艾沃科技有限公司负担7元。广东艾沃科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内将其应负担的二审案件受理费7元迳付于建玲。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇一九年十二月六日书记员  徐动音附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。