山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2306号 上诉人（原审原告）：任吉水，男，1966年10月27日出生，汉族，住东营市钻井景苑南区。 上诉人（原审被告）：华泰人寿保险股份有限公司东营中心支公司，住所地东营市东营区黄河路以北、水源路以东。 法定代表人：张新村，经理。 委托诉讼代理人：陈莎莎，山东齐征律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐维亭，男，华泰人寿保险股份有限公司东营中心支公司职工。 上诉人任吉水、华泰人寿保险股份有限公司东营中心支公司（以下简称华泰人寿保险公司）劳动合同纠纷一案，均不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初4888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 任吉水上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审或查清事实后依法改判；2.本案全部诉讼费用由华泰人寿保险公司承担。事实和理由：一、一审判决对任吉水工资计算标准的认定，事实不清、适用法律错误。1.任吉水在华泰人寿保险公司的工作岗位是部门经理。一审中，华泰人寿保险公司提交的《华泰人寿主管应聘面谈记录表》、总经理出具的证明，以及任吉水提交的大量照片、招聘宣传单、济南培训学习照片、证人赵某的证言等证据均能证明任吉水的岗位是管理岗位。2.按照举证责任的分配原则，对任吉水的工作岗位及工资标准，华泰人寿保险公司有举证责任。若华泰人寿保险公司为了逃避法律责任而刻意不向人民法院举证或客观陈述事实，依法应承担举证不能的法律责任。一审法院将此举证责任完全分配给任吉水，于法于情于理均是错误的。3.一审判决参照东营市统筹地区上年度职工平均工资作为任吉水的工资计算依据属适用法律错误。任吉水的工作岗位是确定的，一审法院在华泰人寿保险公司拒不提交证据的情况下，应当判决其承担举证不能的法律责任，支持任吉水的相关诉讼请求。二、一审判决对任吉水的加班费请求不予支持属认定事实不清，适用法律错误。任吉水工作期间，属新入职时间不久，而且工作岗位属于管理岗位，日常工作繁忙，几乎每天都要加班，为此任吉水的家庭关系都受到影响。任吉水不曾想到过会被无故开除，华泰人寿保险公司的所作所为明显是恶意骗取劳动力，作为个人，任吉水不可能掌握加班的证据，一审法院将此举证责任完全分配给任吉水，显失公允，依法应纠正。三、一审判决对经济赔偿金的诉讼请求不予支持，属认定事实不清、适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”；第八十七条规定：“用人单位违反本办法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”；第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。依照上述法律规定，华泰人寿保险公司应向任吉水支付经济赔偿金。一审判决以任吉水“主张经济赔偿金是拜访客户的资料、搞酒会垫付的费用”为由不予支持，是认定事实不清、适用法律错误。任吉水作为普通公民，不熟悉复杂的相关法律对经济补偿金的规定，一审法院有义务依据客观事实和法律规定对当事人进行释明。同时，从我国劳动相关法律规定的法律价值角度考虑，应该照顾本就处于劣势的劳动者。华泰人寿保险公司明显是逃避法律责任，应依法承担相关赔偿的法律责任。 华泰人寿保险公司辩称，一、任吉水的第一项上诉请求无事实和法律依据。1.任吉水与华泰人寿保险公司未签订劳动合同，双方从未有建立劳动关系的合意。2.华泰人寿保险公司从未向任吉水发放工资、管理、安排工作，从未为任吉水缴纳保险，不存在事实劳动关系。二、任吉水主张的加班费无事实和法律依据。任吉水没有提交相应证据，任吉水还没有成为公司保险代理人，也不存在加班。三、任吉水主张的经济赔偿金无事实和法律依据，任吉水只是拟入职公司保险代理人，不适用经济赔偿金。四、一审认定事实错误。1.任吉水提交的照片仅能证明某一时刻的状态，在无其他证据佐证的前提下，不应当采信。2.证人证言和宣传材料证明的仅是任吉水的个人行为，与公司无关。3.仲裁裁决没有生效，仲裁裁决认定的事实不应当作为审理依据。4.任吉水向张美珍转账是拟入职公司保险代理人需缴纳的单证抵押金。五、一审适用法律错误。公司与任吉水不存在劳动关系，本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定。六、一审审理程序错误，未对华泰人寿保险公司的诉讼请求进行审理。 华泰人寿保险公司上诉请求：1.撤销东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会东区劳人仲案字(2019)第0385号裁决书和一审判决，判决驳回任吉水的仲裁请求；2.一审、二审诉讼费由任吉水承担。事实和理由：一、华泰人寿保险公司与任吉水是以建立保险代理关系的目的进行接触沟通的，没有建立劳动关系的意图，且最终既未建立保险代理关系，也未建立劳动关系。1.任吉水曾向华泰人寿保险公司发起了建立保险代理关系的合同要约，即任吉水填写并提交了代理人求职表等材料。由此可见，双方仅有建立保险代理人的打算，但最终也未达成合意。2.华泰人寿保险公司自始至终未与任吉水签订劳动合同，未以任何制度对其进行管理、安排工作，也不存在事实上的劳动关系。二、一审判决采信证据错误，事实认定错误。1.一审判决以证明力不足的照片作为审理依据，认定事实错误。一审判决第5页认定“任吉水提交工作招聘信息照片、招聘宣传单、济南培训学习照片、任吉水和华泰人寿保险公司部分领导同事合影照片、在华泰人寿保险公司办公室照片等证明其已入职从事了相关工作”，第6页认定“任吉水提交的照片、证人证言、宣传材料等相关证据，可以证实其从事了华泰人寿保险公司对外人员招聘等相关工作”。上述认定存在以下问题：（1）照片仅能证明某一时刻的某一状态，并不能证明当时状态下的背景、目的，不应当予以采信；（2）一审判决未查明相关照片的形成时间；（3）招聘宣传单均为任吉水私自印制，华泰人寿保险公司既未授权也不知情；（4）一审庭审时的证人证言不能证明任吉水从事了招聘工作。2.以仲裁裁决作为事实认定依据是错误的。仲裁裁决是争议解决中产生的文书，并没有生效，不应当作为审理依据。三、一审审理程序错误。本案案由为劳动争议，华泰人寿保险公司一审也提起了诉讼。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条的规定，华泰人寿保险公司与任吉水应当互为原被告。一审仅审理了任吉水的诉讼请求，程序错误。 任吉水辩称，任吉水与华泰人寿保险公司存在劳动关系，证据在一审及仲裁阶段均已提交。华泰人寿保险公司没有与劳动者签订劳动合同，欺骗劳动者。任吉水应聘到华泰人寿保险公司筹备营业部，任吉水作为营业部经理宣传公司、招聘人员、经营管理，没有代理产品销售，没有与华泰人寿保险公司形成代理关系。 任吉水向一审法院起诉请求：1.依法判令华泰人寿保险公司向任吉水支付双倍工资264000元、加班费104666.67元、经济赔偿金40000元、押金500元，共计409166.67元；2.诉讼费用由华泰人寿保险公司承担。 一审法院认定事实：2019年3月19日任吉水填写华泰人寿主管应聘面谈记录表一份，记录表中明确说明“求职者如在15天内没有接到有关录用通知的，本表即告失效，恕不退还”。任吉水填写华泰人寿代理人入司资料一份，其中在代理人求职表、内外担保人担保书、代理人承诺书、代理人银行账号确认书、代理人入司健康告知书及代理人重要事项确认书中作为代理人签字且部分捺印。上述入司资料均没有注明日期，仅有任吉水单方签字（捺印），华泰人寿保险公司并未签章。2019年3月20日任吉水通过支付宝向华泰人寿保险公司员工张美珍转账500元，主张该款是入职押金，华泰人寿保险公司否认收到此押金，张美珍仅收到300元且予以退回，任吉水拒不接收，后华泰人寿保险公司员工刘刚东向任吉水微信转账500元，任吉水仍拒绝接收。任吉水主张华泰人寿保险公司招聘主任月工资为20000元，部门经理月工资为40000元，华泰人寿保险公司指定聘用任吉水为部门经理，代理公司筹备增员和经营管理，并参加了济南分公司培训，任吉水提交工作招聘信息照片、招聘宣传单、济南培训学习照片、任吉水和华泰人寿保险公司部分领导同事合影照片、在华泰人寿保险公司办公室照片等证明其已入职且从事了相关工作。证人赵某证实：其应聘华泰人寿保险公司时就是联系的任吉水并跟着任吉水的车一起去的华泰人寿保险公司，任吉水招聘时说是发展团队一起卖保险，赵某从华泰人寿保险公司离开时，任吉水仍在华泰人寿保险公司工作。2019年5月21日东营市德新网络技术服务股份有限公司出具收款收据一张，客户名称为华泰人寿保险股份有限公司，收款金额300元，收款项目为网络招聘，备注支付宝支付。后因任吉水丢失收据原件，该网络公司于2019年8月20日出具证明一份，内容为“兹有华泰人寿保险股份有限公司任吉水同志于2019年5月21日办理新世纪人才网月度会员，支付宝缴费300元，因收据丢失特开此证明”。2019年10月9日该公司再次出具情况说明一份，内容为“任吉水于2019年5月21日来新世纪人才网以华泰人寿保险股份有限公司名义办理月度会员，支付宝缴费300元整，因其收据丢失，我单位于2019年8月20日为其开具收据丢失证明。此丢失证明并不能证明任吉水是华泰人寿股份有限公司员工，只能证明其2019年5月21日办理过月度会员业务”。另查明，任吉水与华泰人寿保险公司没有签订书面劳动合同，华泰人寿保险公司也没有给任吉水发放过工资。在华泰人寿保险公司提交的考勤记录表（2019年3月1日至2019年6月30日）中，没有任吉水的考勤记录。任吉水主张工资264000元计算方式，自2019年3月20日至2019年6月25日，按照月工资40000元的双倍；任吉水主张加班费为自入职以来星期天、节假日不休和晚上沟通拜访组成，每天按工作16小时计算，未提交加班的相关证据；关于经济赔偿金40000元，任吉水主张是指拜访客户的资料、搞酒会垫付的费用，未提交证据。 一审法院认为，关于任吉水与华泰人寿保险公司是否存在劳动关系问题，劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据上述规定，任吉水与华泰人寿保险公司均符合第一项规定的主体资格；虽然华泰人寿保险公司提交了任吉水填写的入司资料为保险代理人，但任吉水提交的照片、证人证言、宣传材料等相关证据，可以证实其从事了华泰人寿保险公司对外人员招聘等相关工作，而非保险代理。根据劳社部发【2005】12号规定的劳动关系成立的条件，一审法院依法确认任吉水与华泰人寿保险公司自2019年3月20日至同年6月25日存在劳动关系。华泰人寿保险公司提供的公司考勤记录虽然没有任吉水的考勤记录，因任吉水任职时间较短，且未正式签订劳动合同，考勤记录录入人员由华泰人寿保险公司管理，不能以没有考勤记录否认双方的劳动关系。关于任吉水的工资问题，因任吉水没有证据证明其月工资为40000元，双方均没有提交证据证明同种岗位工资收入情况。一审法院依法参照东营市统筹地区上年度职工平均工资7459元作为任吉水在华泰人寿保险公司工作期间的工资计算依据。《中华人民共和国劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时签订书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。依照上述规定，华泰人寿保险公司应自2019年4月20日起与任吉水订立劳动合同，因华泰人寿保险公司未与任吉水订立书面劳动合同，因此，华泰人寿保险公司应按二倍支付任吉水自2019年4月20日至同年6月25日的工资。任吉水要求华泰人寿保险公司赔偿宣传材料、招待会等费用40000元，没有证据，依法不予支持。对加班的事实及加班时间，任吉水均有举证责任，任吉水不能证明其诉讼主张，应承担不利后果，其主张加班费104666.67元，没有证据，依法不予支持。任吉水在华泰人寿保险公司任职不足半年，依照法律规定，离职后，华泰人寿保险公司应支付半个月工资的经济补偿金。关于500元押金问题，华泰人寿保险公司认可任吉水通过支付宝向其单位内勤张美珍转款，虽然任吉水提交的微信聊天显示有退款行为，但华泰人寿保险公司没有证据证明任吉水强行向其单位内勤张美珍转款500元，该聊天记录显示500元为押金。依照法律规定，华泰人寿保险公司无权要求任吉水交纳押金，因此，任吉水请求退还500元押金，依法予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十一条、第十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十四条规定，判决：一、华泰人寿保险公司于判决生效之日起十日内支付任吉水工资40724.43元；支付加护劳动合同经济补偿金3729.5元；返还押金500元，共计44953.93元；二、驳回任吉水的其他诉讼请求；三、驳回华泰人寿保险公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由华泰人寿保险公司负担。 二审中，华泰人寿保险公司提交证据一、任吉水签字的保险代理合同书，拟证明任吉水与华泰人寿保险公司拟成为保险代理合同关系，因任吉水在面试时想成为保险代理总监，我司不同意他任职该职务，任吉水最终未成为我司的保险代理人，华泰人寿保险公司的保险代理人入职程序是通过面试后出工号，后由华泰人寿保险公司盖章并签订保险代理合同，因任吉水未通过面试，华泰人寿保险公司未在该保险代理合同书上盖公章。证据二、同一批拟入职我司人员周朝忠的入司资料一宗，拟证明同一批和任吉水去济南进行同行业交流的人员周朝忠，回来后顺利通过了面试，并成为保险代理人。华泰人寿保险公司与任吉水从未有合意建立劳动合同关系，而均是为了成为保险代理合同关系而做准备。证据三、刘刚东入司资料一宗，拟证明刘刚东是华泰人寿保险公司的保险代理经理，张美珍将任吉水强行通过支付宝支付的500元转给了刘刚东，刘刚东负责返还给任吉水，但刘刚东通过微信转给任吉水，任吉水拒收，现该费用仍在刘刚东手里。证据四、华泰人寿保险公司的《业务同仁手册个险业务人员基本管理办法》，拟证明华泰人寿保险公司该管理办法其中1.1.2和2.2.3.5及5.1明确约定，保险代理人有增员的业务和义务，且增员会发放奖励的。任吉水从事的“增员行为”是成为保险代理人后的一项主要业务。与华泰人寿保险公司存在劳动合同关系的员工没有增员这项业务。《业务同仁手册》3.1.1.6明确约定，“未经公司许可，不得擅自以公司名义印制并散发招募材料，擅自登刊、散发招聘广告。”保险代理人从事增员事宜时，需经华泰人寿保险公司批准和同意。而任吉水提交的照片信息和从事增员活动时，未提供证据证明得到了华泰人寿保险公司的授权，华泰人寿保险公司自始至终未曾授权。任吉水私自以华泰人寿保险公司名义去市场从事招聘活动是违法行为，华泰人寿保险公司保留对任吉水的追诉权。任吉水质证称，保险代理合同书是任吉水签字，但是双方没有代理关系，也没有履行；周朝忠和刘刚东的入司材料与任吉水无关。《业务同仁手册个险业务人员基本管理办法》与任吉水无关，任吉水没有见过。本院分析认为，华泰人寿保险公司提交的证据一内容未填写完整，不能证明双方达成合意并履行协议；证据二、三与本案无关联性，本院不予采信；证据四系华泰人寿保险公司单方制作，不能证明向任吉水发放或告知该资料内容。 任吉水在二审中没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决华泰人寿保险公司支付任吉水工资40724.43元、经济补偿金3729.5元、返还押金500元是否正确；任吉水主张加班费、经济赔偿金是否应予支持。 本院认为，（一）关于任吉水和华泰人寿保险公司之间是否存在劳动关系。任吉水提交的工作图片与华泰人寿主管应聘面谈记录表等证据相互印证，任吉水主张的劳动关系达到民事证据高度可能性的证明标准，能够认定任吉水和华泰人寿保险公司之间存在劳动关系，华泰人寿保险公司主张双方系保险代理关系的抗辩理由不能成立。（二）关于加班费。劳动者主张加班费的，对存在加班事实负有举证责任。任吉水主张存在周末、晚间加班，未提交任何证据证明加班事实存在，其该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。（三）关于工资。双方均认可未发放工资，任吉水主张应按照月薪40000元计算工资和各项主张，但未提交证据证明双方约定的工资标准是40000元/月，华泰人寿保险公司主张应按代理业绩支付费用，故不存在工资发放。对于工资数额，双方均未提交证据予以证明，一审参照东营市统筹地区上年度职工平均工资7459元认定工资符合法律规定，本院予以维持。（四）关于经济赔偿金。任吉水在一审中主张经济赔偿金是拜访客户的资料、搞酒会垫付的费用，并非基于用人单位违法解除劳动合同主张经济赔偿金，一审法院根据当事人诉讼请求所主张的法律关系进行审理符合法律规定。当事人有权对民事权利作出处分，根据任吉水的主张，其确因拜访客户、组织酒会等活动存在经济支出应由单位承担，同时也有权主张用人单位违法解除劳动关系经济赔偿金，而任吉水在本案一审中仅针对其因拜访客户等活动垫付的费用提出诉讼请求，并未主张违法解除劳动合同经济赔偿金，一审不能超出当事人的诉讼请求判决，二审对当事人增加或变更的诉讼请求不予审理。故任吉水对经济赔偿金的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（五）关于一审程序。劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。本案经过仲裁审理后，一审法院对当事人在仲裁阶段的全部诉求进行审理，不存在华泰人寿保险公司主张的仅审理任吉水的诉讼请求的情况。 综上所述，任吉水、华泰人寿保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由任吉水、华泰人寿保险股份有限公司东营中心支公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年十二月三十一日 法官助理商卫卫 书记员杨玉洁