四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民初1614号 原告：深圳市掌世界网络科技有限公司,住所地广东省深圳市罗湖区黄贝街道怡景路2008号国家动漫基地B307-B312。 法定代表人：张荣桃，执行董事。 委托诉讼代理人：诸骥平，上海市锦天城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋晏，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。 被告：四川网居时代科技有限公司,住所地四川省成都市人民南路四段一号时代数码大厦21楼B4。 法定代表人：雷开春，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：罗欣，四川度每文律师事务所律师。 被告：成都仁和安信科技有限公司,住所地四川省成都市高新区天府三街218号2幢15层1504号。 法定代表人：刘德权，执行董事。 委托诉讼代理人：罗欣，四川度每文律师事务所律师。 原告深圳市掌世界网络科技有限公司（以下简称掌世界网络公司）与被告四川网居时代科技有限公司（以下简称网居时代公司）、成都仁和安信科技有限公司（以下简称仁和安信公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2018年4月28日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年10月28日公开开庭进行了审理，原告掌世界网络公司委托诉讼代理人诸骥平、宋晏，被告网居时代公司、仁和安信公司共同委托诉讼代理人罗欣及被告仁和安信公司法定代表人刘德权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告掌世界网络公司向本院提出如下诉讼请求：1.判令网居时代公司、仁和安信公司立即停止侵权；2.判令网居时代公司、仁和安信公司消除侵权影响、赔礼道歉；3.判令网居时代公司、仁和安信公司赔偿掌世界网络公司损失人民币75万元；4.判令网居时代公司、仁和安信公司承担律师费2万元；5.判令网居时代公司、仁和安信公司承担合理费用。诉讼过程中，掌世界网络公司明确其第一项诉讼请求是指停止侵害其对游戏“熊熊归来”“奥奇传记”“僵尸回来了”“绿豆蛙大战河马军团”的计算机软件复制权、信息网络传播权。同时明确对应的被诉侵权游戏名称为“熊熊归来”“奥奇传奇”“僵尸来了”“小跳蛙”；撤回第二项诉讼请求中关于赔礼道歉的主张，同时明确消除影响是指在四川电信的好玩乐园和嗨皮乐园（含happy乐园）上刊登声明消除影响；明确主张网居时代公司与仁和安信公司构成共同侵权；明确第四、五项诉讼请求中的合理费用系指律师费2万元。 事实与理由：掌世界网络公司自主研发了一系列IPTV游戏，掌世界网络公司开发了“熊熊归来”“绿豆蛙大战河马军团”，“奥奇传记”“僵尸回来了”的著作权人深圳市掌易文化传播有限公司（以下简称掌易文化公司）将前述著作权授权给掌世界网络公司。2016年3月2日，掌世界网络公司与网居时代公司签订了《项目合作协议书》，约定网居时代公司与四川电信签订游戏运营合作协议，掌世界网络公司作为网居时代公司在四川电信授权嗨皮平台游戏运营提供商，将其游戏平台接入四川电信平台并获得相应的游戏运营收益分成。协议履行过程中，掌世界网络公司依约对游戏平台进行承建、维护、游戏测试、适配及平台运营，并负责游戏及平台更新。2017年7月18日，掌世界网络公司致函告知网居时代公司终止合作，后双方终止合作。后掌世界网络公司发现网居时代公司游戏竞技平台上运营的“熊熊归来”“奥奇传奇”“僵尸来了”“小跳蛙”四款游戏与掌世界网络公司及关联公司自主研发并享有著作权的“熊熊归来”“奥奇传记”“僵尸回来了”“绿豆蛙大战河马军团”游戏基本相同。该平台现由网居时代公司、仁和安信公司共同运营，其中仁和安信公司还对“熊熊归来”作了著作权软件登记，网居时代公司、仁和安信公司的办公地址和高管也重合。网居时代公司、仁和安信公司在电信机顶盒上播放游戏侵害了掌世界网络公司的复制权，用户可以通过电信机顶盒购买游戏或者在电信网络下通过电视玩游戏则侵害了掌世界网络公司的信息网络传播权。综上，网居时代公司、仁和安信公司侵害了掌世界网络的计算机软件著作权，应当承担侵权责任。 被告网居时代公司、仁和安信公司共同辩称：1.掌世界网络公司所主张的游戏全部抄袭国内外知名IP，不应当享有软件著作权，只能就软件源代码主张权利；2.好玩乐园中的游戏系网居时代公司提供并且上线，但是掌世界网络公司公证的游戏不是网居时代公司、仁和安信公司开发和运行，可能是双方合作关系解除后平台上仍然有原来掌世界网络公司的游戏残留，也可能是人为植入的，公证取证的机顶盒不清洁；3.网居时代公司、仁和安信公司运营的游戏与公证视频中的游戏不同，其运营的游戏的资源包、游戏的界面、游戏的源代码均与掌世界网络公司的游戏不同，也不能仅根据静态页面比对推断游戏相同，网居时代公司、仁和安信公司没有侵犯掌世界网络公司的著作权；4.如果构成侵权，仁和安信公司也只对自己登记的四款游戏承担责任，涉案平台是由网居时代公司运营，网居时代公司、仁和安信公司是合作关系，不构成共同侵权；5.网居时代公司、仁和安信公司运营的游戏大厅中的游戏存在不断更新和替换的情况，而且其中游戏收入较少，主要是电竞收入，掌世界网络公司所主张的该类游戏市场价格很低，掌世界网络公司主张的经济损失和合理开支没有依据，网居时代公司、仁和安信公司不构成侵权，不应该承担掌世界网络公司主张的赔偿责任。综上，请求驳回掌世界网络公司的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、涉案游戏权属的事实 中华人民共和国国家版权局（以下简称国家版权局）分别于2014年8月27日、2015年9月16日颁发的计算机软件著作权登记证书载明，僵尸回来了IPTV游戏软件[简称：僵尸回来了]V1.0.0及奥奇传记游戏软件[简称：奥奇传记]V1.0.0的著作权人均为掌易文化公司，该两款软件开发完成时间分别为2015年7月21日和2014年5月26日。2018年3月10日，掌易文化公司出具《计算机软件著作权授权证明》，授权掌世界网络公司行使奥奇传记游戏软件[简称：奥奇传记]V1.0.0及僵尸回来了IPTV游戏软件[简称：僵尸回来了]V1.0.0的著作权，且授权掌世界网络公司在他人侵害上述软件著作权时向侵权方采取包括但不限于提出侵权诉讼的维权行动。 国家版权局分别于2014年12月19日、2016年5月20日颁发的计算机软件著作权登记证书载明，绿豆蛙大战河马军团IPTV游戏软件[简称：绿豆蛙]V1.0.0及熊熊归来游戏软件[简称：熊熊归来]V1.0.0的著作权人均为掌世界网络公司，该两款软件开发完成时间分别为2012年1月15日和2016年3月10日。 二、被诉侵权行为事实 2018年2月24日，四川省成都市国力公证处向中国电信成都公司申请在成都市青羊区新装“我的ｅ家”【尊享ｅ9光速版169元2018版（不清零）】套餐。2018年2月27日，掌世界网络公司代理人叶青在四川省成都市国力公证处（以下简称国力公证处）公证员孙某、公证员助理冯珂面前，在成都市，操作该处于前日安装的电信机顶盒遥控器。操作过程如下：打开电视显示屏，打开机顶盒，连接电信有线网络后，在主页里点击“游戏竞技”，找到“我的”，打开第一排第五个“好玩乐园”游戏包，购买该游戏包；打开“好玩乐园”游戏包，分别找到“王者荣誉”“我的跑车”“熊熊归来”“保护萝卜吧”“超级英雄”“疯狂坦克”“植物战团”游戏，并分别点开“排行榜”，退出“排行榜”后对前述游戏进行游戏体验；退出前述游戏，退出“好玩乐园”游戏包，找到“我的”，打开第二排第五个“嗨皮乐园”游戏包，购买该游戏包；打开“嗨皮乐园”游戏包，在“全部游戏”里找到“老鼠与猫”游戏，并进行游戏体验；退出该游戏，返回至“ｈａｐｐｙ乐园”游戏包，在“全部游戏”里找到“西游伏魔”游戏，点开“游戏帮助”进行预览，返回后点开“排行榜”，退出“排行榜”后进行游戏体验；重新连接电信有线网络后，在主页里点击“游戏竞技”，找到“我的”，打开第二排第五个“嗨皮乐园”游戏包，在“全部游戏”里找到“西游伏魔”游戏，继续进行游戏体验；重新连接电信有线网络后，在主页里点击“游戏竞技”，找到“我的”，打开第二排第五个“嗨皮乐园”游戏包，在“全部游戏”里找到“奥奇传奇”游戏，并进行游戏体验；退出该游戏，返回至“ｈａｐｐｙ乐园”游戏包，在“全部游戏”里找到“可爱小黄人”“僵尸来了”“小跳蛙”“神庙逃脱”“彩虹羊羊”“疯狂捕鱼”游戏，并进行游戏体验。公证处对前述过程进行了公证并制作了公证书。 刘德权系仁和安信公司的法定代表人，刘德权还于2015年10月9日被网居时代公司任命为该公司总经理。庭审中，刘德权陈述网居时代公司为四川电信提供“好玩乐园”游戏大厅，该大厅中的所有游戏均由网居时代公司提供，网居时代公司与掌世界网络公司合作期间双方运营了“嗨皮乐园”游戏大厅，合作结束后已经清空该大厅并且未再运营，“happy乐园”系网居时代公司运营但仅在订购时会弹出“嗨皮乐园20元”订购框。网居时代公司、仁和安信公司陈述好玩乐园里的游戏由网居时代公司提供并上线，仁和安信公司将其享有著作权并且在2017年进行著作权登记的“疯狂坦克”“熊熊归来”“王者荣誉”“超级英雄”游戏软件授权给网居时代公司使用。 前述公证书所附光盘中显示的被诉侵权游戏与掌世界网络公司主张的游戏软件的游戏运行界面进行对比： 1.“熊熊归来”与“熊熊归来游戏软件”：游戏登录页面显示的游戏名称均为“熊熊归来”且标题美术外观和布局相同，开始游戏功能选项均为“开始游戏”且美术外观和布局相同；主界面角色形象及动作、布局摆放相同，页面下方的提示界面及美术外观、文字内容相同，各功能选项的名称及布局、美术外观相同；排行榜页面底框、文字、标题、布局及美术外观相同；出战角色形象及动画、页面整体功能布局及选项命名相同；游戏战斗页面角色形象及布局、上方和下方界面美术资源相同，功能选项命名及美术外观相同，战斗胜利弹框底框、标题、人物、选项、美术外观及文字相同；关卡选择页面选项命名、美术外观、功能选项命名及布局相同；训练场页面角色形象及动画动作、界面美术外观、功能布局、功能选项命名相同，角色选择页面角色及其形象、功能选项命名及布局、美术外观相同；游戏读取页面底框、标题、选项美术外观相同。不同之处在于部分页面背景图片有区别。 2.“奥奇传奇”与“奥奇传记游戏软件”：游戏登录页面功能选项命名及布局相同；主界面功能选项名称及布局相同；训练场页面底框、标题、选项布局及文字、美术外观相同；孵蛋屋页面形象、底框、功能选项名称、布局、美术外观相同；我的宠物页面完全相同；关卡选择页面中关卡名称及布局、功能选项命名及美术外观、页面布局相同；游戏冒险页面角色形象、敌人形象、功能布局、功能选项命名及美术外观相同；游戏战斗页面角色形象及技能、敌人技能、功能选项及美术外观相同；游戏胜利弹框底框、标题、选项名称及布局、美术外观相同。不同之处在于部分页面背景图片有区别。 3.“僵尸来了”与“僵尸回来了IPTV游戏软件”：游戏登录页面功能选项名称及布局相同；选择关卡页面底框、功能选项命名及布局相同；游戏战斗页面整体布局及美术外观、下方工具栏及对应功能、功能选项命名及美术外观相同；强化炮塔弹框界面炮塔美术形象及角色动画动作、炮塔种植价格及属性、页面功能布局、功能选项命名及美术外观相同；胜利弹框底框、标题、选项标题及布局、美术外观相同；游戏商城购买炮塔弹框页面植物、道具、功能选项名称及布局、美术外观相同；游戏说明页面底框、美术外观、文字说明完全相同；排行榜界面资源基本相同。不同之处在于部分页面背景图片有区别。 4.“小跳蛙”与“绿豆蛙大战河马军团IPTV游戏软件”：游戏登录页面“开始游戏”相关选项命名及页面布局、各个功能选项命名及美术外观相同；角色选择页面角色选项、页面整体布局、功能选项命名相同；游戏战斗页面功能选项命名、页面布局、角色形象及动画动作、敌人形象及动画动作、道具特效、美术外观相同；恭喜过关页面和游戏结束页面完全相同。不同之处在于部分页面背景图片有区别。 三、掌世界网络公司与两被告合作情况 2015年8月1日、2016年11月24日，网居时代公司与中国电信股份有限公司四川分公司（以下简称四川电信）分别签订《ITV增值业务[时代游戏]合作协议》《[2016]年IPTV增值业务[网居时代游戏]合作协议》，约定：网居时代公司根据中国电信IPTV平台及增值业务平台开展[网居时代游戏]的增值业务；信息服务费的结算原则为，四川电信直接从代收取的信息服务费中扣除坏账、电信增值税销项税金、四川电信服务费用及不均衡通讯费（如有）后，将剩余信息服务按合同约定支付网居时代公司，双方约定网居时代公司剩余信息服务费=信息服务费×[（1-10%））×网居时代公司分成比例（50%）/（1+6%）]；网居时代公司和电信四川分公司应将用户定制/点播、使用业务的记录保存6个月以上。《[2016]年IPTV增值业务[网居时代游戏]合作协议》中约定的节目上线计划包括产品名称为“嗨皮乐园”“好玩游戏”的游戏，以及产品名称为“好玩乐园-电竞栏目”的游戏电竞栏目，其中“嗨皮乐园”内容数量为20，“好玩游戏”数量为30，“好玩乐园-电竞栏目”内容数量为600。 2016年3月2日，掌世界网络公司与网居时代公司签订《项目合作协议书》约定：1.网居时代公司与四川电信签订游戏运营合作协议，掌世界网络公司作为网居时代公司在四川电信的授权嗨皮平台游戏运营提供商，将掌世界网络公司嗨皮掌门游戏平台接入四川电信平台，获得的游戏运营收益由双方按照四川电信运营协议及本协议分成。2.嗨皮掌门游戏平台首次上线在四川电信运营游戏不低于30款，每月更新新游戏2-3款；3.在四川电信游戏运营平台，嗨皮掌门游戏产品自游戏上线日起至协议结束所产生的业务收入，先扣除四川电信10%的呆坏账，再按照四川电信运营协议扣除四川电信应得分成款，剩余业务收入结算款按照网居时代公司40%，掌世界网络公司60%结算。 2016年3月2日，掌世界网络公司与仁和安信公司签订《技术服务合作协议书》约定：1.掌世界网络公司与网居时代公司合作，为四川电信提供游戏平台和游戏内容，仁和安信公司为掌世界网络公司在四川地区电信业务提供技术测试推广服务；2.仁和安信公司负责嗨皮掌门游戏产品在四川地区的推广工作；3.在四川电信游戏运营平台，嗨皮掌门游戏产品自游戏上线日起至协议结束所产生的业务收入，先扣除四川电信10%的呆坏账，再按照四川电信运营协议扣除四川电信应得分成款，剩余业务收入结算款的5%作为仁和安信公司的技术服务费。 合同签订后，掌世界网络公司分别于2016年10月11日、2017年6月15日出具《授权书》，授权仁和安信公司在互动电视第三方增值业务平台中使用、推广、传播、运营《别惹小黄豆》《捕鱼总动员》《萝卜保卫战》《彩虹绵羊》《植物军团》《猫与老鼠》《疯狂赛车》《神庙逃生》《熊熊归来》等共计73款游戏软件。网居时代公司运营的嗨皮乐园除运营游戏以外，还运营上百部游戏视频。 成都市武侯区人民法院作出的（2018）川0107民初3923号民事判决查明，该案庭审中掌世界网络公司、网居时代公司一致认可截至2017年7月底，网居时代公司应付服务费金额为1651800.05元；四川电信与网居时代公司关于包月用户信息服务费的分成规则为，四川电信直接从代收取的信息服务费中扣除10%的坏账、电信增值税销项税金、服务费等费用后与网居时代公司按照各占50%的比例分成。 本案审理过程中，各方当事人一致认可合作期间为2015年11月至2017年7月，合作期间双方按照四川电信提供的高清影视业务游戏结算对帐单中的“SP实收”金额按约定比例分成，仁和安信公司和网居时代公司认可合作期间平台上运营的视频不是由掌世界网络公司提供。其中，2016年8月至2017年1月，四川电信支付给网居时代公司的金额为1281983.04元，2017年2月份支付金额213656.75元，2017年3月份支付金额208694.85元，2017年4月份支付金额193778元，2017年5月份支付金额219819.74元，2017年6月份支付金额226502.48元，2017年7月份支付金额271477.48元。 合作结束后，仁和安信公司、网居时代公司仍然持续保持合作，网居时代公司负责与四川电信进行合作，仁和安信公司则提供技术支持。庭审中仁和安信公司、网居时代公司提交的游戏后台记录显示其游戏后台的名称为“仁和安信IPTV管理系统”，其中包含有2017年8月1日或2017年4月17日上线的“疯狂坦克”“植物战团”“可爱小黄人”“熊熊归来”“僵尸来了”“王者荣誉”“疯狂捕鱼”等游戏。庭审中仁和安信公司、网居时代公司主张前述游戏只是与掌世界网络公司主张的被诉侵权游戏名称相同且其已经向法庭提交了前述游戏的游戏源代码，还陈述前述游戏运行情况与掌世界网络公司所主张的被诉侵权游戏不同，与掌世界网络公司主张的游戏源代码也不同。合作结束后，网居时代公司2017年11月iTV游戏业务结算金额为538300元（含前期合同到期未结算款837331.25元），SP分成后收入242235元，SP实收1077926.24元，SP不含税收入1016911.55元；2017年12月iTV游戏业务结算金额为493185元，SP分成后收入221933.25元，SP实收220148.25元，SP税金12461.22元；2018年1月iTV游戏业务结算金额为524815元，SP分成后收入236166.75元，SP实收225046.75元，SP不含税收入212308.25元；2018年2月iTV游戏业务结算金额为606965元，SP分成后收入273134.25元，SP实收261939.25元，SP不含税收入247112.50元。 四、本案的证据保全及证据调取情况 本案审理过程中，本院依掌世界网络公司的申请，于2018年6月22日前往中国电信西部信息中心进行证据保全，根据中国电信西部信息中心的要求，本院又前往中国电信成都枢纽中心对网居时代公司托管在中国电信西部信息中心的服务器进行证据保全。保全过程中，出现数据中断，系统显示所有服务器重启，服务器重启后密码被更改，无法进入服务器进行数据提取。 本院于2018年8月20日组织掌世界网络公司以及网居时代公司、仁和安信公司进行庭前证据交换，证据交换过程中，网居时代公司陈述根据与中国电信签订的合同，约定的服务器日志保存时间可以保存半年以上，以用于解决用户投诉。根据庭前证据交换过程中掌世界网络公司以及网居时代公司、仁和安信公司的一致意见，本院于2018年9月14日组织掌世界网络公司以及网居时代公司、仁和安信公司前往服务器托管地中国电信西部信息中心提取涉案游戏源代码及日志。登录服务器后显示登陆日志最后截止日期为2018年7月24日，并且无法显示2018年6月22日登录日志，保留了2018年6月22日的重启日志。网居时代公司陈述日常会对服务器代码进行更新，设置日志保存时间为10天或单个文件大小不超过100M。随后根据双方的一致意见拷贝了游戏大厅的代码，拷贝的数据中包含有掌世界网络公司的IP地址，网居时代公司解释系因双方合作过程中可能出现的信息残留。掌世界网络公司以及网居时代公司、仁和安信公司均一致认可前述拷贝的代码不是公证保全时所显示的游戏，网居时代公司、仁和安信公司向法庭提交了其主张实际运行的游戏代码，同时其明确提交的游戏源代码运行过程与公证保全的游戏运行界面不同。 本院于2019年10月28日进行的庭审过程中，网居时代公司陈述服务器上的日志7天自动覆盖之前的日志，服务器上现有日志不能反映源代码上传日志。庭审中，掌世界网络公司以及网居时代公司、仁和安信公司一致认可2018年9月14日提取的服务器日志为7天日志。 另查明，掌世界网络公司为包括本案在内的四案共计支付4000元公证费、200元公证摄影费，掌世界网络公司还与上海市锦天城（深圳）律师事务所、上海市锦天城律师事务所签订《聘请律师合同》并支付了律师费15万元。 以上事实，有计算机软件著作权登记证书、计算机软件著作权授权证明、源代码、《项目合作协议书》《技术服务合作协议书》、计算机软件著作权登记公告、公证费及公证摄影费发票、聘请律师合同、律师费发票及对账单、《ITV增值业务[时代游戏]合作协议》《[2016]年IPTV增值业务[网居时代游戏]合作协议》、高清影视业务游戏结算对帐单、银行流水、网居时代收入数据跳变调整表、任命书、劳动合同书、授权书及附件、（2018）川国公证字第20997号公证书及光盘、成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初3923号判决书等证据以及当事人的陈述在案佐证。 网居时代公司、仁和安信公司提交的《游戏购买合作协议》与本案不具有关联性，其提交的源代码与本案中掌世界网络公司主张的被诉侵权软件并不相同故与本案也不具有关联性，本院不予采信；网居时代公司、仁和安信公司提交的《熊出没》《奥奇传说》《绿豆蛙》截图均为单一静态截图，前述证据不足以达到推翻掌世界网络公司、掌易文化公司对涉案游戏软件享有著作权的证明目的，本院不予采信；网居时代公司、仁和安信公司提交的华为机顶盒破解材料说明不能证明本案中公证取证的机顶盒已经被破解的证明目的，本院不予采信。网居时代公司、仁和安信公司提交的视频后台记录来源不明且与本案不具有直接关联性，本院不予采信。 本院认为，本案的争议焦点是：1.掌世界网络公司是否有权提起诉讼；2.网居时代公司、仁和安信公司是否共同实施了被诉侵权行为；3.被诉侵权游戏与掌世界网络公司主张的游戏是否实质性相似以及是否构成侵权；4.网居时代公司、仁和安信公司应承担的民事责任。 一、掌世界网络公司是否有权提起诉讼 《计算机软件保护条例》第九条规定“软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其它组织为开发者。”掌世界网络公司提交的计算机软件著作权登记证书载明，其为绿豆蛙大战河马军团IPTV游戏软件[简称：绿豆蛙]V1.0.0、熊熊归来游戏软件[简称：熊熊归来]V1.0.0的开发者及著作权人，掌易文化公司为奥奇传记游戏软件[简称：奥奇传记]V1.0.0、僵尸回来了IPTV游戏软件[简称：僵尸回来了]V1.0.0的开发者及著作权人。 结合《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”之规定，在无相反证据的情况下，可以推定掌世界网络公司为绿豆蛙大战河马军团IPTV游戏软件[简称：绿豆蛙]V1.0.0、熊熊归来游戏软件[简称：熊熊归来]V1.0.0的著作权人，掌易文化公司为奥奇传记游戏软件[简称：奥奇传记]V1.0.0、僵尸回来了IPTV游戏软件[简称：僵尸回来了]V1.0.0的著作权人。掌易文化公司授权掌世界网络公司行使其著作权并有权就他人的侵权行为提起诉讼。综上，本院认为掌世界网络公司有权提起本案诉讼。 网居时代公司、仁和安信公司辩称，掌世界网络公司所主张的游戏软件全部抄袭国内外知名IP，不应当享有软件著作权。对此，本院认为，网居时代公司、仁和安信公司提交的证据仅能反映出部分游戏在单一画面中存在部分形象或场景类似的情况。而《计算机软件保护条例》第二条规定“本条例所称计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。”，本案中，掌世界网络公司主张的权利基础为计算机软件而非游戏软件中展示的角色形象，在网居时代公司、仁和安信公司未提交证据证明掌世界网络公司所主张的计算机程序及其相关文档系来源于他人的情况下，其主张缺乏依据，本院不予支持。 二、网居时代公司、仁和安信公司是否共同实施了被诉侵权行为 本案中，国力公证处作为客户于2018年2月24日向中国电信成都公司申请在国力公证处新安装电信机顶盒。2018年2月27，掌世界网络公司代理人叶青在国力公证处公证员及公证人员的监督下，操作国力公证处于前日安装的电信机顶盒遥控器。打开机顶盒连接电信有线网络，在主页里购买“好玩乐园”游戏包和“嗨皮乐园”游戏包，并在“好玩乐园”游戏包中分别找到“王者荣誉”“我的跑车”“熊熊归来”“保卫萝卜吧”“超级英雄”“疯狂坦克”“植物战团”并进行体验，在“嗨皮乐园”游戏包中找到“老鼠与猫”“西游伏魔”“奥奇传奇”“可爱小黄人”“小跳蛙”“僵尸来了”“神庙逃脱”“彩虹羊羊”“疯狂捕鱼”并进行游戏体验。体验时，在“嗨皮乐园”游戏包中的游戏显示的界面为“happy乐园”。庭审中，网居时代公司、仁和安信公司陈述“嗨皮乐园”系网居时代公司与掌世界网络公司合作期间运营但已经清空，但认可网居时代公司运营了“好玩乐园”以及“happy乐园”，同时认可“happy乐园”在订购框中会显示为“嗨皮乐园”。本院认为，网居时代公司系“好玩乐园”“happy乐园”的运营商且其中的游戏均为其提供和上线，在没有相反证据的情况下，能够认定掌世界网络公司所主张的涉案软件均为其提供。至于“嗨皮乐园”与“happy乐园”的问题，本院认为，网居时代公司认为在英文“happy乐园”订购时跳出的弹框显示为“嗨皮乐园”，而从公证书光盘来看，在“嗨皮乐园”游戏包中找到的游戏实际上是在“happy乐园”中运营，因此仍然能够认定涉案游戏系由网居时代公司提供。 至于仁和安信公司是否为共同提供商的问题，本院查明的网居时代公司与仁和安信公司的合作模式来看，仁和安信公司事实上负责提供技术服务和维护，仁和安信公司和网居时代公司提交的游戏上传记录也显示游戏上传平台为“仁和安信IPTV管理系统”。而在合作期间，掌世界网络公司还向仁和安信公司出具授权书直接将其享有著作权的软件授权给仁和安信公司，仁和安信公司接触了掌世界网络公司在合作期间向其授权的游戏。仁和安信公司甚至对“疯狂坦克”“熊熊归来”“王者荣誉”“超级英雄”游戏软件进行著作权登记并在庭审中陈述其将上述游戏授权给网居时代公司使用。因此，现有证据能够证明网居时代公司、仁和安信公司共同实施了被诉侵权行为。 《中华人民共和国公证法》第三十六条规定“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”网居时代公司、仁和安信公司对公证书记载的事实有异议，同时还主张掌世界网络公司进行公证的机顶盒不清洁，但其提交的证据仅能反映出互联网上有关于破解机顶盒技术的记载，不能证明本案中进行公证取证的机顶盒被破解或者不清洁，故本院对其该项主张不予支持。 三、被诉侵权游戏与掌世界网络公司主张的游戏是否实质性相似以及侵权是否成立 本案中，掌世界网络公司为证明网居时代公司、仁和安信公司提供的“熊熊归来”“奥奇传奇”“僵尸来了”“小跳蛙”与其享有著作权或有权行使著作权的“熊熊归来”“奥奇传记”“僵尸回来了”“绿豆蛙大战河马军团”对应构成实质性相似，进行了公证取证。根据公证取证的视频与掌世界网络公司所主张的权利软件进行比对，“熊熊归来”与“熊熊归来”游戏软件的游戏登录页面、主界面、排行榜页面、出战角色页面、游戏战斗页面、战斗胜利弹框、关卡选择页面、游戏读取页面等存在命名、角色形象、角色动作动画、文字内容、功能选项命名、页面布局、美术外观相同；“奥奇传奇”与“奥奇传记”游戏软件的游戏登录页面、训练场页面、孵蛋屋页面、我的宠物页面、关卡选择页面、游戏冒险页面、游戏战斗页面、游戏胜利弹框等存在标题、功能选项及命名、页面布局、角色形象、角色技能、敌人技能、底框、美术外观、关卡设计相同；“僵尸来了”与“僵尸回来了IPTV游戏软件”的游戏登录页面、选择关卡页面、游戏战斗页面、强化炮塔弹框界面、胜利弹框、游戏商城、游戏说明页面等存在命名、功能选项命名及布局、炮塔美术形象、角色动画动作、炮塔种植价格及属性、道具、文字说明、美术外观等相同，部分页面如排行榜页面则仅有细微差别；“小跳蛙”与“绿豆蛙大战河马军团IPTV游戏软件”的游戏登录页面、角色选择页面、游戏战斗页面等存在页面布局、功能选项、角色选项、角色形象及动画动作、道具特效、敌人形象等相同，部分页面如游戏商城页面、恭喜过关页面和游戏结束页面完全相同。考虑到网居时代公司、仁和安信公司此前与掌世界网络公司合作期间曾接触到掌世界网络公司所主张的权利软件的情况，前述证据足以表明网居时代公司、仁和安信公司在四川电信游戏大厅提供的游戏与掌世界网络公司所主张的游戏有极大的可能性系实质性相似。 掌世界网络公司还向本院申请对网居时代公司托管在中国电信西部信息中心的服务器进行证据保全。本院在证据保全过程中，出现数据中断，服务器重启，服务器重启后相应密码被修改，导致未能拷贝出涉案软件的源代码。本案审理过程中，网居时代公司陈述根据其与四川电信的合同，数据保存期限为半年以上，在此基础上本院再次组织双方当事人前往服务器托管处调取涉案软件源代码，但调取过程中发现服务器中的数据仅有7天数据，并没有被诉侵权软件源代码，网居时代公司对此解释称数据保存时间为10天。庭审过程中，网居时代公司再次陈述服务器日志保存时间为7天。网居时代公司对日志保存日期陈述前后不一，且根据网居时代公司与四川电信签订的合同可知，其合同约定的数据保存日期为6个月以上。因此，网居时代公司在诉讼过程中存在删除其服务器上的被诉侵权软件源程序的极大可能性，更何况在第二次对服务器数据进行复制时还出现了掌世界网络公司的IP地址。虽然网居时代公司主张该信息系之前合作期间产生的残留，但该主张又与其陈述的合作结束后已经完全清除了合作期间使用的“嗨皮乐园”里的信息不一致。 在掌世界网络公司已经尽力举证，且其证据能够初步证明网居时代公司、仁和安信公司提供的游戏与其主张的游戏实质性相似可能性极大的情况下，网居时代公司、仁和安信公司否认其提供了公证书公证的被诉侵权游戏，则对于是否构成实质性相似的举证责任依法发生转移，即应当由网居时代公司、仁和安信公司承担其提供的游戏与掌世界网络公司主张的游戏不相同也不实质性相似的举证责任。网居时代公司、仁和安信公司虽向本院提交了游戏源程序，但明确其提交的游戏源程序与公证取证的游戏并不相同，导致本院无法组织双方对涉案软件是否构成相同或实质性相似进行鉴定。 本院认为，网居时代公司、仁和安信公司共同运营四川电信游戏大厅中的游戏，仁和安信公司甚至对部分游戏进行了著作权软件登记，其有能力、有条件举证证明其所提供的游戏的源代码。但网居时代公司、仁和安信公司对此未进行举证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，网居时代公司、仁和安信公司应当承担举证不能的证明责任，本院认为，现有证据可以推定网居时代公司、仁和安信公司提供的“熊熊归来”“奥奇传奇”“僵尸来了”“小跳蛙”与掌世界网络公司享有著作权或有权行使著作权的“熊熊归来”“奥奇传记”“僵尸回来了”“绿豆蛙大战河马军团”对应构成实质性相似。本院对网居时代公司、仁和安信公司关于其提供的游戏与掌世界网络公司所主张的游戏不构成实质性相似的主张，不予支持。 《计算机软件保护条例》第八条规定“软件著作权人享有下列各项权利：…（四）复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；…（七）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利；…软件著作权人可以全部或者部分转让其软件著作权，并有权获得报酬。”本案中，网居时代公司、仁和安信公司未经掌世界网络公司的许可，通过电信有线网络向公众提供涉案软件，使得公众可以在个人选定的时间和地点获得涉案软件，侵害了掌世界网络公司的信息网络传播权。因网居时代公司、仁和安信公司使用涉案软件的方式是复制与掌世界享有著作权或被授权的软件实质性相似的软件置于其服务器中，侵害掌世界网络公司的复制权。 四、网居时代公司、仁和安信公司应承担的民事责任 《计算机软件保护条例》第二十三条规定“实施侵犯软件著作权的行为应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”因本案中网居时代公司的服务器中已经删除了被诉侵权的“熊熊归来”“奥奇传奇”“僵尸来了”“小跳蛙”，故本院认为再行判令网居时代公司、仁和安信公司停止侵害掌世界网络公司信息网络传播权和复制权已无必要。对于消除影响的问题，因网居时代公司、仁和安信公司的侵权行为对掌世界网络公司造成了不利影响，故其应当在其运营涉案游戏的四川电信“好玩乐园”“happy乐园”刊登声明消除影响。因“嗨皮乐园”游戏包实际是在“happy乐园”中运行，故本院对掌世界网络公司关于在“嗨皮乐园”中刊登声明的主张，不予支持。 关于赔偿的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，网居时代公司、仁和安信公司共同实施侵权行为，构成共同侵权，应当承担连带责任。《计算机软件保护条例》第二十五条规定“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定确定。”《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”故本案赔偿数额应当依照前述数额予以确定。 本案中，掌世界网络公司主张参考合作期间以及结算后网居时代公司运营涉案平台产生的全部结算款按照平台游戏为20款计算本案的赔偿数额。网居时代公司、仁和安信公司则主张其合作期间提供的游戏大厅有73款游戏以及400余部电竞视频，应当按照网居时代公司的分成款以及565部游戏即电竞视频作为基础计算本案的赔偿数额。对此，本院认为，本案的赔偿数额应当考虑以下几个方面： 1.侵权人的违法所得并非指其因违法行为所产生的全部收入，而应当扣减相应的成本，也就是侵权获得的利润。而网居时代公司与四川电信的合作过程中，四川电信根据双方的合同约定从网居时代公司运营的IPTV游戏运营产生的收入中进行分成，因此，本案不宜以全部结算款作为依据，以SP分成后实收金额作为依据更为合理。 2.运营游戏及视频数量的问题。本案中，双方合作运营期间系直接根据四川电信结算的SP实收作为分成的基础，因此不管涉案平台中实际运营电竞视频的数量，本院认为均不宜将电竞视频的数量作为本案中赔偿数额的考量因素。但是，掌世界网络公司主张涉案平台中运营的游戏平均数量为20款游戏，但未提交证据予以支持。网居时代公司和仁和安信公司主张运营的游戏数量为104款，但其提交的证据显示其运营过程中存在游戏不同时间上传以及游戏增加的情况，且前述运营游戏的数量并不能直接指向本案中被诉侵权游戏。故数量问题，各方当事人主张的数量均不宜直接用以确定本案赔偿数额，但应当考虑根据合作期间授权书的显示，涉案平台在运营期间运营的游戏数量在30款到73款之间。 3.关于计算期间的问题。掌世界网络公司主张侵权获利应当从2017年8月计算至2018年8月，但未提交证据证明该主张。网居时代公司、仁和安信公司主张应当从2017年8月计算至2018年2月，但也未提交证据证明该主张。但是，本案现有证据能够证明，在2018年2月时，网居时代公司、仁和安信公司仍在运营被诉侵权软件。 综上，本院认为，现有证据无法确定网居时代公司、仁和安信公司的实际获利情况。故本案综合考虑在合作结束后中国电信在2017年8月至2018年2月期间每月结算后网居时代公司实收款项为1785060.49元，SP不含税收入为1684019.33元，涉案平台运营的游戏在30款到73款之间，网居时代公司、仁和安信公司与掌世界网络公司之间曾有合作关系，网居时代公司、仁和安信公司在本案中擅自删除服务器中的源代码以及日志的情况，以及掌世界网络公司就16款被诉侵权游戏向本案提起四宗诉讼，本院酌情确定本案中网居时代公司、仁和安信公司赔偿掌世界网络公司经济损失20万元。同时，考虑到掌世界网络公司为处理本案在内的四个案件聘请律师并且共计向律师支付了15万元律师费，该四个案件也较为复杂，本案中掌世界网络公司主张了2万元律师费作为合理开支，故本院酌情确定网居时代公司、仁和安信公司还应当向掌世界网络公司支付律师费2万元。 综上所述，本院对掌世界网络公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《计算机软件保护条例》第二条、第八条、第一款第（三）（四）（七）项及第二款、第九条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款以及第一百四十八条第一款、第二款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告四川网居时代科技有限公司、成都仁和安信科技有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告深圳市掌世界网络科技有限公司经济损失20元、合理费用2万元； 二、被告四川网居时代科技有限公司、成都仁和安信科技有限公司于本判决生效之日起三十日内，在四川电信“好玩乐园”和“happy乐园”上刊登声明（内容须经本院审核），以消除影响；逾期不履行的，原告深圳市掌世界网络科技有限公司可申请本院刊登本判决书的主要内容，费用由被告四川网居时代科技有限公司、成都仁和安信科技有限公司承担； 三、驳回原告深圳市掌世界网络科技有限公司的其他诉讼请求。 如被告四川网居时代科技公司、成都仁和安信科技有限公司未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费11500元，保全费4370元，共计15870元，由原告深圳市掌世界网络科技有限公司负担3000元，被告四川网居时代科技公司、成都仁和安信科技有限公司共同负担12870元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长 王 敏 人民陪审员 张 静 人民陪审员 王大一 二〇一九年十二月十八日 书 记 员 唐 文