山东省潍坊市潍城区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0702民初1865号原告（反诉被告）：朱仁济。委托诉讼代理人：姜涛、杜建立，潍坊潍城蓝盾法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：张磊。委托诉讼代理人：尹鹏，潍坊潍城荣信法律服务所法律工作者。被告：冯永昊。被告：宁夏瑞禾建设工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区盐池县长城北路6号，统一社会信用代码：91640323MA75X6Y233。法定代表人：陈华明，执行董事。委托诉讼代理人：鱼杰钧，北京大成（银川）律师事务所律师。被告：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地：北京市丰台区西四环南路52号，统一社会信用代码：91110000101107173B。法定代表人：罗世威，董事长。委托诉讼代理人：李庆舜，男，1996年10月1日出生，汉族，该公司职工，住，被告：潍坊光正实验学校，住所地：潍城区玄武街以南，乐川街以北，三里庄路与清平路之间，统一社会信用代码：52370700MJE400578T。法定代表人：吴浩，校长。原告（反诉被告）朱仁济与被告（反诉原告）张磊、被告冯永昊、被告宁夏瑞禾建设工程有限公司（以下简称宁夏瑞禾公司）、被告中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）、被告潍坊光正实验学校（以下简称光正学校）劳务合同（立案案由：建设工程施工合同）纠纷一案，本院于2019年7月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在二次开庭时，原告朱仁济委托诉讼代理人姜涛、杜建立、被告张磊及其委托诉讼代理人尹鹏、被告冯永昊、被告宁夏瑞禾公司委托诉讼代理人鱼杰钧、被告中建一局委托诉讼代理人李庆舜均到庭参加诉讼。第一次开庭时，被告光正学校法定代表人吴浩到庭参加诉讼；第二次开庭时，被告光正学校经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告朱仁济向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告张磊、冯永昊、宁夏瑞禾公司连带偿还原告工程款372582.00元及利息；2、依法判令被告中建一局、光正学校在未付工程款范围内支付原告工程款372582.00元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年7月3日，原告与被告张磊签订劳务分包合同，被告张磊将涉案工程：潍坊市光正实验学校二期教学楼天然石粉找平、石粉面料分包给原告，工程单价：墙面17元/平方，顶面10元/平方，付款方式：按每层完成天然石粉找平及第一遍石粉付每层工程款50%，全部成活完成付总工程款80%，余款2019年春节之前全部付清。现已全部完工并验收合格，经与工地负责人被告冯永昊核对，涉案工程量为墙面22006平方，顶棚18848平方，合计金额562582元，已陆续支付190000元，尚欠372582元未支付。被告光正学校是建设单位，将工程发包给被告中建一局，应当在未付工程款范围内支付欠款；被告张磊借用被告宁夏瑞禾公司资质分包了涉案工程，被告宁夏瑞禾公司应为被告张磊的欠款承担连带责任。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求贵院判如所请。被告张磊辩称，原告所述与事实不符，被告张磊不欠原告工程款（劳务费）。被告冯永昊辩称，同被告张磊答辩意见，原告所述与事实不符，被告张磊不欠原告工程款（劳务费），我不承担民事责任。被告宁夏瑞禾公司辩称，1、原告实际施工量及劳务费用为133317元，其诉请的工程量及金额与事实不符，原告的诉请无事实依据。2、我公司将涉案的天然石粉工程转包给被告张磊，张磊在实际施工过程中雇佣了朱仁济、张某、袁德红等多人提供劳务并支付劳务费用。因此，张磊与朱仁济等人之间形成的是劳务合同关系，而非建设工程施工合同关系，朱仁济依据建设工程司法解释一第二十六条起诉我公司以及其他施工单位及建设单位适用法律错误，缺乏法律依据。综上。原告的诉请无事实依据及法律依据，应当予以驳回。被告中建一局辩称，1、我公司与原告之间不存在劳动合同关系及其他法律关系。潍坊光正实验学校项目的天然石粉部分工程的分包单位为宁夏瑞禾公司，我公司系与宁夏瑞禾公司签订的天然石粉工程分包合同。关于该工程的监管、验收、结算，均是和宁夏瑞禾公司直接对接。宁夏瑞禾公司为具有施工资质的分包单位，其经过合法的招投标流程，且在其资质内承揽工程。我公司在合同订立上不存在过错。2、我公司与宁夏瑞禾公司之间不存在工程欠款，我们双方最终确定合同额为1911273.6元。依合同约定，截止2019年8月22日前，我公司应当支付工程进度款为1240000元，该款项现已全额付清，余下款项未至结算期。我公司不存在工程欠款，不应当承担原告工程款项的支付责任。综上，原告主张我公司应当在工程欠款范围内承担欠款的诉请缺乏事实与法律依据，应予驳回。被告光正学校辩称，原告起诉主体有误，我方与被告宁夏瑞禾公司及被告中建一局没有任何合同关系。被告中建一局提的“潍坊光正实验学校”只是一个项目名称，跟我们学校没有关系，且发包方也不是我们学校，请求驳回原告对我方的诉讼请求。张磊向本院提出反诉请求：1、请求法院依法判令被反诉人返还反诉人超额支付的劳务费25677元；2、要求被反诉人赔偿反诉人维修费28800元；3、要求被反诉人赔偿反诉人因其施工工期延误以及工程质量问题被罚款损失62000元；4、本案全部诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：2018年7月3日，反诉人与被反诉人签订劳务分包合同。合同签订后，被反诉人开始安排其自己找的人干活，按照合同约定的价格与施工实际面积计算劳务费。但在被反诉人施工过程中，反诉人发现被反诉人施工工程质量严重不合格，且人员不足，施工速度慢，无法按期完成。经过反诉人和被反诉人协商，双方按照被反诉人施工实际面积结算后（后经过按照实际施工量结算实际应付费用为133317元），被反诉人另外介绍新的工人给反诉人，反诉人直接把劳务费支付给新工人，反诉人按照新工人实际施工面积每平方米给被反诉人介绍费2元（后经过按照实际施工量结算实际应付介绍费用为37006元）。以上应付费用共计170323元，反诉人实际支付196000元，多付25677元。由于被反诉人施工质量不合格，反诉人又重新雇佣人员进行维修，支出费用28880元；被反诉人施工质量不合格被发包方罚款62000元。在反诉人还没有追究被反诉人责任的情况下，被反诉人先行起诉，其违反了诚实诉讼原则，属于恶意诉讼。为维护反诉人的合法权益，请求贵院依法查明案件事实，依法驳回被反诉人的诉讼请求并支持反诉人的全部诉讼请求。朱仁济对张磊的反诉辩称，反诉人并未足额支付劳务费；被反诉人在完成涉案工程撤场之后并未收到任何需要返工或维修的相关通知，对于反诉人诉称的维修费不予认可；劳务分包合同中并未对施工工期进行约定，反诉人反诉请求第三项与我方无关。综上，反诉人的反诉没有事实和法律依据，请求依法驳回反诉人的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1、被告中建一局总承包了建设单位潍坊光正实验学校投资有限公司的潍坊光正实验学校中学教学楼工程后，将该建设工程中的天然石粉工程分包给了被告宁夏瑞禾公司，双方并于2018年8月22日签订了《潍坊光正实验学校中学教学楼项目之天然石粉工程分包合同》，对分包范围、合同价款等相关事宜作了约定，并确定宁夏瑞禾公司驻现场代表（项目经理）为被告张磊。履行中，被告中建一局与被告宁夏瑞禾公司又签订了《天然石粉工程分包合同之补充协议》一份，在《天然石粉工程分包合同》的基础上，又对工程量和合同额调整相关事宜达成协议。上述分包合同及补充协议中约定：工程量及价款暂定为：墙面26179.8平方米（14995平方米+11184.8平方米），单价47元/平方米，计款1230450.6元（704765元+525685.6元）；天棚19734平方米（8278平方米+11456平方米），单价34.5元/平方米，计款680823元（285591元+395232元），共计款1911273.6元。2、2018年9月，被告宁夏瑞禾公司（甲方）与被告张磊（乙方）签订《工程承包协议书》一份，约定甲方同意将上述天然石粉工程转由乙方施工，并同意乙方以甲方项目代表名义承包该工程等。后双方又签订《工程承包协议书》一份，约定在原合同的基础上增加工程量等。施工中，被告张磊雇佣被告冯永昊负责工地现场管理。上述承包合同协议约定，工程量及价款仍暂定为：墙面26179.8平方米（14995平方米+11184.8平方米），单价47元/平方米，计款1230450.6元（704765元+525685.6元）；天棚19734平方米（8278平方米+11456平方米），单价34.5元/平方米，计款680823元（285591元+395232元），共计款1911273.6元。3、2018年7月3日，原告（乙方）与被告张磊（甲方）签订《劳务分包合同》一份，主要内容约定：承包工程项目：潍坊光正实验学校二期教学楼天然石粉找平、石粉面料；工程质量合格；施工工期：按甲方要求完成，并及时提供施工计划；施工方案：加气块墙面天然石粉找平，梁、柱与加气块交界处挂网格布，门、窗收口找平，普通石膏找角，石粉面料二遍成活；承包方式：包清工负责日常所用工具；工程单价：墙面17元/㎡、顶面10元/㎡；付款方式：按每层完成天然石粉找平及第一遍石粉付每层工程款50%，全部成活完成付总工程款80%，余款2019年春节之前全部付清；双方还对其他事项作了约定。被告张磊共向原告支付费用196000元。4、工程完工后，经被告中建一局与被告宁夏瑞禾公司结算，工程总价款为1911273.6元。被告中建一局已按合同约定支付被告宁夏瑞禾公司65%的工程进度款1240000元，余款尚未到期。双方当事人争议的焦点是:被告张磊是否还欠原告费用372582元；原告应否返还被告劳务费25677元、赔偿维修费28800元及罚款62000元。对于焦点问题。1、原告提供了以下证据：⑴2018年9月30日，被告冯永昊签字的《潍坊光正实验学校二期天然石粉工程量单》一份；⑵原告与被告张磊通话录音、微信聊天、借记卡明细；⑶原告与刘德明通话录音（2019年10月23日）、微信聊天记录。被告张磊质证称，对⑴证据有异议，无工程负责人张磊签字认可，也没有工程量的实际价格，且工程在2018年9月30日没有完工也没有验收，因此本工程单是被告冯永昊给原告出具的整个工程的工程总量，以便结算介绍费，而不是原告的实际施工量。原告以此要求支付劳务费无事实和法律依据。原告应当提供其具体施工的施工量及价目表，转账记录等，来印证工程单为其施工量；对⑵证据真实性无异议，但通话内容不能证明被告张磊欠原告所称的劳务费。2018年7月31日，被告张磊与原告通过短信聊天，张磊让原告在3-5楼过道、教室原基础价格墙顶各加两元，无条件配合工地加人要求，楼梯间按原价，付款方式按原合同履行，但3-5楼实际施工人并非原告，而是张磊与其他工人签订合同，并且把工程款直接支付于工人。原告微信称按照合同价格起诉，但实际施工人并非原告；对⑶证据有异议，不能证明涉案工程系原告施工完成。刘德明应出庭接受双方当事人询问。另刘德明工程款是张磊通过冯永昊支付的。被告冯永昊质证称，对⑴证据是我本人签名，当时原告施工速度慢，有些质量不合格，且人员不足，赶不上工期，双方经协商，原告介绍工人，我们按照原告介绍工人实际施工量每平方付原告2元介绍费，后原告让我出具一个总的工程量以便计算介绍费，总工程是我自己测算出来的，原告来到我的住处拿到草稿，回去打印后来让我签的字，不是原告的实际施工量，且工程没有经过验收，其他人并不知情，因此原告拿这个工程单来起诉我们没有事实依据；对⑵证据意见同被告张磊；对⑶证据有异议，系在庭审之后形成，且没有提供完整的录音内容及原始载体，不具备真实性和合法性。如果作为证人证言，刘德明应当出庭接受询问。从内容上看，并没有刘德明承认涉案工程是原告施工或其是原告雇佣的施工人员。刘德明此前确实给原告干过活，后由原告介绍到工地，并受雇于张磊，完成了涉案教学楼三、四楼的刮腻子施工。所谓的“跟着朱仁济干活”，其实是指朱仁济介绍来的工人，而非受雇于原告。原告已经承认了并没有干完全部工程，部分工程是刘德明施工的，焦点就是刘德明受谁雇佣、谁支付劳务费。施工期间，张磊已陆续支付了刘德明劳务费，且刘德明也接受张磊的指示及管理。张磊与刘德明间形成雇佣关系，原告与刘德明间不存在雇佣关系。2、被告张磊提供了以下证据：⑴原告实际工作区域施工量及价格明细一份；⑵2018年8月2日、8月16日原告签名的收款收据两张、2018年8月31日原告出具的收到条一份、2018年9月16日转款30000元明细一份、2019年2月份通过原告朋友朱峰转交6000元；⑶被告中建一局给被告宁夏瑞禾公司转发的涉案工程质量不合格以及罚款通知（附照片）；⑷被告张磊与承包人张某的《石粉工程劳务承发包协议书》、实际施工人张某工作区域及工程价格明细一份、收款收据两张、收到条两张、微信转款记录两份；张向阳工作区域以及工程造价明细一份，收到条一份，微信转款记录一份；袁德红工作区域以及工程造价明细一份，收到条6份，微信转款记录7份；刘德明工作区域以及工程造价明细一份，收款收据1份,收到条5份，微信转款记录8份；王帅伟工作区域以及工程造价明细一份，收到条8份，微信转款记录6份；张东工作区域以及工程造价明细一份，收款收据1份,收到条5份，微信转款记录一宗；⑸光正学校二期天然石粉收口工资统计表一份，收到条一份，微信转账记录18份；⑹光正二期天然石粉零工工资统计表一份、微信转账记录一宗；⑺证人张某、程某、岳某、彭某出庭作证，均称跟着被告张磊干活。原告质证称，⑴证据系其个人制作，没有原告签字，实际施工量应以我方提交的工程量为准；⑵证据无异议，我方认可收到被告付款196000元；对⑶证据，根据原被告双方签订的劳务分包合同，并没有对工期及施工人数进行约定。对于罚款的真实性我们不清楚，也与本案无关。施工过程中如有不合规范的地方，被告方指出后我方均系当场更改。该证据系发给被告宁夏瑞禾公司，并未表明具体的质量问题在几期教学楼，而原告与被告张磊的合同是潍坊市光正实验学校二期教学楼，所以我方认为该证据与原告没有关联性；⑷⑸⑹证据真实性不认可，该几组证据与本案无关联，即便被告向其他案外人支付过相应的款项，也并非原告施工量的款项，也与原告的施工量无关；⑺被告张磊所承包的工程量远远大于原告所实际施工的工程量，证人证言并不能证明其所进行的施工是原告的施工量还是原告实际施工量之外的施工，从彭某的证人证言来看，其所提供的工作是以维修为准，而不是原始工程，从程某的证人证言看，其所提供的工程有大部分是维修过道，也就是以维修为准，从张某证人证言看，他的顶棚工程量为1839平方米，墙面为1800平方米，其所提供的工程量与原告的工程量包含在被告中建一局提交的合同的工程量当中，所以被告张磊提供的证人证言的工程量与本案没有关联性。3、被告冯永昊提供了以下证据：2018年8月7日视频和照片，系涉案教学楼4层当时的状况；其与刘德明微信聊天记录一宗，证明刘德明实际施工教学楼四层天然石粉部分工程，并由其方支付相应款项。原告质证称，对上述证据不予认可。刘德明是原告雇佣的在光正工地施工的；从微信聊天记录看，并不能证明其所述的证明刘德明干的是4楼的工程，因聊天记录中明确有一楼工程的记录；2018年8月18日4:51分，被告冯永昊与刘德明的聊天记录中明确说明“朱给你打电话你不接”；从该聊天记录中看不出被告冯永昊所述的付款的有关记录，其中最显著的是被告冯永昊要求刘德明请客消费，刘德明表明最近手头紧张，如必须消费，那么向被告冯永昊借款1700元，此外未见明确的支付款项；作为证言，刘德明应出庭应询，第一次开庭时被告张磊已经向法庭提供证人出庭作证，被告冯永昊应明知需刘德明本人出庭作证，但被告冯永昊仅提交微信聊天记录，逃避应尽义务。综上，被告冯永昊提交的该证据不能证明其主张，不予认可。本院认为，1、根据被告中建一局与被告宁夏瑞禾公司工程结算值，可看出完工的天然石粉工程中的墙面、天棚工程量与合同中约定的工程量相符，也与原告提供的被告冯永昊自测签字的工程量单中的墙面、天棚工程量基本相符，由此可以认定，被告冯永昊自测签字的工程量单中的墙面、天棚量系总工程量；被告张磊提供的⑵⑷⑸⑹⑺证据，可形成较为完整的证据链，证明天然石粉工程中，有其雇佣的工人施工完成了有关工程；关于刘德明与原告、被告张磊的关系，本院认为，判断雇佣关系是否成立，最主要的就是要看受雇人由谁授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动、由谁对其劳务活动进行监督，并发放报酬。本案中，根据原告、被告冯永昊提供的证据，刘德明的劳务活动系由被告冯永昊安排、监督，并由冯永昊支付了报酬，而冯永昊系被告张磊雇佣的负责工地现场管理人员，故，可认定刘德明与被告张磊间系雇佣关系。被告冯永昊对其自测签字的《潍坊光正实验学校二期天然石粉工程量单》的解释更为符合客观事实。根据查明的事实，因该工程并非原告方自行完成，故原告依据其持有的被告冯永昊自测签字的《潍坊光正实验学校二期天然石粉工程量单》主张该单中的全部劳务费不当。原告提供的证据，不能证明其主张，本院不予认定。2、被告张磊主张的原告施工工作量系其单方制作，不能证明其多付给原告劳务费25677元，对被告张磊提供的⑴证据，本院不予认定；主张维修费28800元、罚款62000元，因该天然石粉工程原告方、被告张磊方均参与施工，出现质量问题时间跨度较长（2018年7月17日至2018年10月25日），而原告持有的被告冯永昊自测签字的《潍坊光正实验学校二期天然石粉工程量单》落款时间为2018年9月30日，被告张磊据此要求原告予以全部承担不当，被告张磊提供的⑶证据不能充分证明其主张，本院不予认定。根据原告的诉前财产保全申请，本院依法采取了相应的保全措施（详见（2019）鲁0702财保566号卷内材料）。综上所述，本院认为，原告与被告张磊签订的《劳务分包合同》有效成立，双方间的法律关系为劳务合同纠纷，本案案由应为劳务合同纠纷。原告提供的证据不能充分证明其主张，对其诉讼请求，本院不予支持。被告张磊反诉提供的证据也不能充分证明其主张，对其反诉请求，本院不予支持。被告光正学校无正当理由拒不到庭，系对其诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决如下：一、驳回原告朱仁济的诉讼请求。二、驳回被告张磊的反诉请求。案件受理费6889元，财产保全费2383元，合计9272元，由原告朱仁济负担。反诉案件受理费2630元，减半收取1315元，由反诉原告张磊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  吕 虹人民陪审员  杜建立人民陪审员  丁光明二〇一九年十二月十二日代书 记员  徐姣琨