湖北省巴东县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂2823刑初231号公诉机关巴东县人民检察院。被告人吴敏，男，1987年7月3日出生于湖北省洪湖市，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地：湖北省洪湖市，经常居住地：湖北省武汉市东西湖区。因本案于2019年3月5日被巴东县公安局取保候审，2019年9月6日经本院决定逮捕，同年10月25日由巴东县公安局执行逮捕。现羁押于巴东县看守所。辩护人周坤，湖北嘉顺律师事务所律师。辩护人税勇，湖北楚峡律师事务所律师。巴东县人民检察院以鄂巴检二部刑诉〔2019〕178号起诉书指控被告人吴敏犯非法经营罪，于2019年9月2日向本院提起公诉。本院于2019年9月6日立案受理，适用简易程序审理。在审理中，因本案其他不宜适用简易程序审理的情形，本院于2019年10月11日决定转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。巴东县人民检察院指派检察员谭利民、检察官助理黎鑫出庭支持公诉，被告人吴敏及其辩护人周坤、税勇到庭参加了诉讼。现已审理终结。巴东县人民检察院起诉指控称，被告人吴敏在武汉市东西湖区慈惠街706号经营“浩宇副食店”，其烟草专卖零售许可证于2018年10月10日被依法注销。2018年11月16日，被告人吴敏为寻找卷烟货源邀约彭某1、谢某还（均另案处理）同行驾车前往恩施、巴东等地，当天下午，被告人吴敏、彭某1、谢某还行驶至巴东县官渡口镇神龙大道39号谭某1经营的“家家乐超市”，被告人吴敏在谭某1处购买价值4.6404万元卷烟，随后，由谭某1带路在巴东县信陵镇沿江大道徐某1经营的“晓徐超市”处购买价值2万元卷烟、在巴东县信陵镇沿江大道徐某2经营的“小徐超市”处购买价值2.645万元卷烟，被告人吴敏将所购的价值9.2854万元卷烟运回武汉市自营副食店内销售。2018年11月22日下午，被告人吴敏安排彭某1、谢某还、倪某1（另案处理）驾车来到巴东县官渡口镇神龙大道39号谭某1经营的“家家乐超市”，将谭某1事先购买的价值18.017万元卷烟装载上车，之后，又由谭某1带路到巴东县徐某2经营的“小徐超市”购买价值2.2853万元卷烟，准备运往被告人吴敏在武汉东西湖区经营的“浩宇副食店”进行销售。2018年11月23日0时23分，彭某1、谢某还、倪某1驾车行驶至沪蓉高速公路巴东北收费站入口处时，被巴东县烟草专卖局执法人员查获。公诉机关就指控的犯罪事实，向本院提交了书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人吴敏违反国家烟草专卖管理法规规定，未经许可经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴敏对起诉书指控的罪名和事实没有异议。二辩护人共同辩护称，对公诉机关指控被告人吴敏犯非法经营罪的罪名没有异议，但公诉机关指控的被告人吴敏在2018年11月16日涉案金额9.2854万元的相关证据不能达到确实充分的证明标准，其理由为：被告人吴敏在2019年3月4日的供述中没有安排彭某1到徐某2和徐某1超市购买香烟，次日后，被告人吴敏和彭某1、谢某还、倪某1、谭某1在同在一宾馆存在串供行为，五人口供内容不真实，不能作为定案依据；本案中的银行流水、支付宝转账凭证等书面证据无法单独证明系购烟款，仅能证明被告人吴敏与谭某1之间以及彭某1与徐某2、徐某1之间存在资金往来。对起诉书指控的巴东县烟草专卖局执法人员于2018年11月23日查获的被告人吴敏非法经营卷烟20.3023万元的事实没有异议。被告人吴敏接办案民警电话后，主动到案并自愿交代主要犯罪事实，可认定为自首，具有法定从轻或减轻处罚情节。被告人吴敏系初犯、偶犯，社会危险性不大，依法可从从轻或减轻处罚。辩护人针对其辩护意见向本院提交如下证据：巴栖宾馆住宿清单、发票及住宿记录台账、被告人吴敏和袁某1微信聊天记录。主要证实本案公安干警在讯问当事人时，被告人吴敏与谭某1、谢某环、彭某1、倪某1在侦查期间的2019年3月5日下午、晚上在巴栖宾馆长时间会面交流，存在串供行为。经审理查明，被告人吴敏在武汉市东西湖区慈惠街706号经营“浩宇副食店”，2018年10月10日，武汉市烟草专卖局东西湖区分局依法注销其烟草专卖零售许可证。被告人吴敏在经营期间，为寻找卷烟货源于2018年11月16日邀约彭某1、谢某还（均另案处理）同行驾车前往恩施、巴东等地，当天下午，被告人吴敏、彭某1、谢某还驾车行至巴东县官渡口镇神龙大道39号谭某1经营的“家家乐超市”，被告人吴敏在谭某1处购买价值4.6404万元卷烟运回武汉市自营店铺销售。2018年11月22日下午，被告人吴敏安排彭某1、谢某还、倪某1（另案处理）驾车来到巴东县官渡口镇神龙大道39号谭某1经营的“家家乐超市”，将谭某1事先已购买的价值18.017万元卷烟装载上车，之后，谭某1联系徐某2，在巴东县徐某2经营的“小徐超市”为被告人吴敏购买价值2.2853万元卷烟装载上车，拟运往武汉市东西湖区被告人吴敏经营的“浩宇副食店”进行销售。同年11月23日0时23分，当彭某1、谢某还、倪某1驾驶装载20.3023万元的卷烟行驶至沪蓉高速公路巴东北收费站入口处时，被巴东县烟草专卖局执法人员查获。另查明，被告人吴敏接公安机关通知于2019年3月4日主动到案接受讯问，并如实供述其犯罪事实，次日，被巴东县公安局取保候审。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：一.书证（1）受案登记表、立案决定书、取保候审决定书。主要证实案发、立案及对被告人吴敏采取强制措施的情况。（2）人员信息查询。主要证实被告人吴敏及证人彭某1、谢某还、倪某1的身份信息事实。（3）接受证据清单。主要证实巴东县公安局于2019年2月13日从徐某2处调取2018年11月16日、22日彭某1通过扫码付款49303元的事实。（4）调取证据通知书，附被告人吴敏在平安银行开户信息2张；袁某2工行卡（尾号为8956）自2018年10月1日至11月30日的账单流水1份共21页；谭某1邮政储蓄卡（尾号为9216）交易明细13页；彭某1农商行（尾号3908）账户明细10页。主要证实被告人吴敏与彭某1、倪某1在经济上常有往来和被告人吴敏支付谭某1的烟款的事实。（5）巴东县烟草专卖局案件移送函、举报记录表、立案报告表。主要证实2018年11月22日21时，该局接群众举报，查获香烟的事实。（6）巴东县烟草专卖局检查（勘验）笔录、现场查获照片、涉案物品入库单、湖北省烟草质量监督监测站检验报告13份、卷烟真伪鉴定告知书、巴东县公安局涉案物品委托保管函。主要证实巴东县烟草专卖局在巴东北高速公路入口处查获彭某1等人无证运输烟草专卖品的车辆，对查获的烟草进行抽样检验，该烟草制品均为真品卷烟，对该卷烟进行保管的事实。（7）询问笔录5份、涉案人员彭某1、谢某还指认非法收购、装运卷烟的车辆、地点照片5张、复制车辆驾驶证。主要证实巴东县烟草专卖局对谢某还、彭某1非法运输卷烟的事实进行调查的事实。（8）武汉市烟草专卖局东西湖区分局出具的证明。主要证实被告人吴敏和袁某1夫妻于2018年10月10日已办理歇业，交回烟草专卖零售许可证。（9）洪湖市烟草专卖局出具的证明。主要证实彭某1于2018年9月19日办理烟草专卖零售许可证，于2018年10月29日申请歇业，并交回烟草专卖零售许可证；谢某还和倪某1均无办证记录的事实。（10）巴东县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表。主要证实巴东县烟草专卖局核定查获的卷烟价格为183745.40元。（11）呈请取保候审报告书，证实巴东县公安局于2019年3月5日决定对被告人吴敏取保候审。（12）2019年3月12日巴东县公安局侦查人员拍摄的被告人吴敏经营的浩宇副食店外观照片。二、证人证言（1）证人谭某1于2019年1月9日陈述的主要内容证实，谭某1持有卷烟零售许可证，2018年11月16日下午6点左右在自营的“家家乐超市”，武汉人吴敏进超市找谭某1买烟谈好价格，谭某1邀请吴敏及同行的两人吃饭后，谭某1在超市出售给被告人吴敏46404元的香烟。公安机关2019年3月6日对彭某1调查，谭某12019年3月11日、3月20日陈述的主要内容证实，被告人吴敏2018年11月16日下午在谭某1处购烟，受谭某1邀请吃饭醉酒，由谭某1带彭某1在徐某1“晓徐超市”购烟2万元，当时谭某1没带钱，要彭某1付钱，彭某1和被告人吴敏通话后用手机支付宝给徐某1付款2万元，把烟装上车，谭某1又要彭某1开车来到徐某2“小徐超市”，谭某1和徐某2谈好卷烟价格，徐某2把烟用纸盒装好，彭某1用手机支付宝给徐某2付26450元，两人将烟装上车回到“家家乐超市”，用吴敏带的编织袋装好转到吴敏车上一共16袋，当晚11点左右吴敏等三人离开。三处买烟共92854元。因2018年11月16日给吴敏买烟后，吴敏要谭某1继续帮他买烟，先后通过银行卡给谭某1转帐3万、5万、5万合计13万元。2018年11月21日谭某1电话告知吴敏打烟己买好把烟拖走，吴敏没在家，派上次来过的两人来拖烟。11月22日下午6点左右，姓彭的司机和另外两人开的上次那辆小客车到谭某1超市吃完饭后，一起把烟用其自带的编织袋装好。谭某1和吴敏通过电话确认烟的品牌、数量和烟款180170元。随后，谭某1又带姓彭的司机到徐某2“小徐超市”购买香烟，姓彭的司机和吴敏电话联系后，用支付宝给徐某2付烟款22853元，大约是半夜12点钟，烟装好驾车离开。第二次买烟22853+180170=203023元。谭某1卖给吴敏的烟，以及谭某1找其他个体户购买香烟再转卖给吴敏都是真烟，谭某1之所以大量给吴敏买烟和从别处进烟，目的是在吴敏处赚取差价，不知道吴敏和零几人是否持有卷烟零售许可证和其他相关证件。（2）证人徐某2于2019年2月13日向公安机关陈述的主要内容证实，徐某2在巴东县经营“小徐超市”，谭某1两次带着一陌生男子在其超市购买香烟，第一次是2018年11月16日晚9点多，购烟应付26200元，谭某1要那陌生男子付26450元，之后，谭某1从徐某2处拿走多付的250元。第二次是11月22日晚11点多，徐某2按市场零售价卖给谭某1香烟共计22853元，仍然是该陌生男子用支付宝付款。不知道谭某1买的烟销往何处。（3）证人徐某1于2019年2月13日向公安机关陈述的主要内容证实，徐某1在巴东县信陵镇沿江路126号经营“晓徐超市”，2018年11月16日下午5、6点时，谭某1与徐某1电话联系，得知徐某1有低档白沙、黄山等品牌香烟。晚上9点15分左右，谭某1和一陌生人来到超市，谭某1告知那人是其聘请的司机，卷烟价格谈好应付2万元，谭某1表明其手机中的金额不够，要司机付款，司机用手机在超市用支付宝扫码支付2万元，他们把烟装上车离开。徐某1销售给谭某1的香烟全部是从巴东县烟草公司进货，是真品香烟。不知道谭某1把烟销往何处。（4）证人袁某1于2019年3月8日、7月5日向公安机关陈述的主要内容证实，吴敏在武汉经营“浩宇副食店”，曾办理过卷烟零售许可证，后来被注销，吴敏借用他姐姐吴义琼的一辆牌照为鄂Ｑ×××××福田牌（银灰色）小型普通客车。2018年11月21日下午，倪某1从袁某1手里取走浩宇副食店的门钥匙、车钥匙以及吴敏的一部手机。不知道吴敏在巴东买烟的事情。2018年4、5月，因和吴敏做服装厂生意亏本，吴敏和袁某1的银行卡被冻结，袁某1和其妹袁某2一起到工行武汉支沟支行办理户名为袁某2的银联卡，袁某1持该卡使用，两月后，吴敏把卡拿去使用。吴敏出事后袁某2把卡收回。(5)证人袁某2于2019年7月3日向公安机关陈述的主要内容证实，袁某1因在银行贷款欠钱不能办理业务，2018年4、5月和袁某2一起到工行武汉支沟支行办理户名为袁某2的一张银联卡，由袁某1持有使用，吴敏出事后袁某2注销该卡。(6)证人彭某1于2019年3月6日、5月22日向公安机关陈述的主要内容证实，2018年11月15日中午，吴敏电话联系彭某1开车除去玩，彭某1同意，次日上午8、9点左右，彭某1从洪湖来到武汉吴敏的门市部，当时谢某还也在此地。中午12点多，一行三人由吴敏驾驶牌照为鄂Ｄ×××××银灰色福田牌小型客车开往宜昌方向，之后开往恩施方向，下午4、5点左右，到达巴东县城转了一圈，约下午6点左右，过长江大桥红绿灯处，吴敏要彭某1把车停到路边后，便进到“家家乐超市”。吴敏和“家家乐超市”谭老板从超市出来一行四个人到谭老板家吃饭，晚上8、9点，谭老板告诉吴敏外面还有东西，因谭老板喝酒，吴敏要彭某1帮谭老板开车，彭某1在谭老板的指路下，过长江大桥，来到“小徐超市”批发部，彭某1把车停在门口，谭老板进去和批发部老板谈事，谭老板出来要彭某1给钱，彭某1电话联系吴敏，按吴敏要求通过支付宝先垫付2万元。谭老板和超市老板将几个纸盒搬上车，彭某1开车和谭老板回到“家家乐超市”，谢某还把纸盒搬到超市里。吴敏要彭某1再跟谭老板开车出去，要钱的话先帮忙垫付。彭某1和谭老板又开车到“晓徐超市”，仍然是谭老板下车和超市老板谈事，彭某1用支付宝支付26450元，谭老板和超市老板将几个纸盒搬上车，两人再回到“家家乐超市”门口。谢某还从“家家乐超市”把几个纸盒搬到车，三人开车赶回武汉，在回去的路上，彭某1问吴敏纸盒里装的什么，要这么多钱，吴敏才说是购买的香烟，彭某1这个时候才知道是香烟。第二次是2018年11月21日下午，吴敏不在家电话联系彭某1，要彭某1帮忙到上次那地方拖东西。晚上九点多，一个叫倪某1的人开着鄂Ｄ×××××银灰色福田牌小型客车到彭某1的童装店，把彭某1接到武汉。次日上午9点，谢某还也来到门市部，10点左右，由倪某1开车，三个人往巴东方向走，大概下午6点到达“家家乐超市”吃完饭后，谭老板告诉彭某1外边还有货，要彭某1去帮忙拖。彭某1电话告诉吴敏，吴敏要彭某1去拖。彭某1和谭老板开谭老板的车来到“小徐超市”，谭老板下车和超市老板谈好要彭某1付钱，彭某1用支付宝支付22853元，谭老板和超市老板将几个纸盒搬到车上，之后彭某1和谭老板开车回到”家家乐超市”门口，谢某还把纸盒搬到鄂Ｄ×××××银灰色福田牌小型客车。晚上11点钟，彭某1开车赶回武汉，走到沪蓉高速巴东北收费站，被巴东县烟草专卖局的执法人员查获。倪某1跳车逃跑，是彭某1在《巴东县烟草专卖局证据先行保存通知书》上签字，记得19个品牌，共2097条烟，具体哪些品牌有多少条，记不清楚。彭某1与谢某还、倪某1相互认识之前没有交往。不知道吴敏购卷烟的用途。帮吴敏运输卷烟，纯属是朋友帮忙，没得到任何好处。彭某1是在被查处后才从谢某环处知道吴敏的卷烟零售许可证被注销，以前在吴敏的门市部里看到过卷烟零售许可证。与吴敏转账是因朋友间有时差钱互相借用，一般通过银行转账，支付宝或现金支付。第一次是吴敏说到宜昌、恩施方向玩，在路上要彭某2扬帮忙开车，从巴东返回武汉途中，彭某2扬问吴敏才知道车上拖的是烟。第二次知道吴敏要他帮忙拖的是烟酒之类的东西。不清楚是谁叫倪某1到巴东，彭某2扬只是对倪某1说吴敏要他到上次去的地方帮忙拖货，倪某1说他也要去玩。到巴东去路途吃饭是谁付钱不清楚，车子没有加油，过路费是ETC直接扣。到巴东事先没有与吴敏商量过，不清楚吴敏从巴东买的烟销售到什么地方，在吴敏的门市部里看到吴敏有一个专门卖烟的木头玻璃柜，烟柜上面挂的有两个证照，其中一个是卷烟零售许可证。第二次到巴东拖货时三人都没有在现场点数、收货、付款和装货，都是吴敏和老板谈，具体多少烟、多少钱三人都没有参与，只有谢某环帮忙往车上搬货。第二次彭某2扬付款是吴敏先从支付宝上给其转账后才帮忙付款。彭某2扬办的卷烟零售许可证是挂靠在其姐夫江林开办的爱玛电动车门市部，因没有生意，彭某2扬要经营开心果童装店，将卷烟零售许可证送回注销。帮吴敏拖烟没得到报酬。(7)证人谢某还于2019年3月6日、5月22日、7月2日向公安机关陈述的主要内容证实，谢某还一共到巴东来过两次，第一次是吴敏邀约其出去玩，在装车时才知道是卷烟，第二次是吴敏电话联系谢某环和彭某1到巴东拖货，知道是来运输卷烟。吴敏以前有卷烟零售许可证，出事后才知道吴敏的卷烟零售许可证已注销。谢某还是帮吴敏搬货，没得到任何报酬。第一次2018年11月16日上午9点多，吴敏电话联系谢某还邀约一起到恩施玩，上午11点钟左右，谢某还和吴敏碰面，彭某2扬开车（车牌号为鄂Ｄ×××××小型客车，银灰色）三人一起往宜昌方向走。下午5、6点钟，三人来到巴东县城转了一圈，吴敏下车到“家家乐超市”，谢某还和彭某2扬在车上等。吴敏和“家家乐超市”老板出来在老板家吃饭后，吴敏安排谢某还把用纺织带装的烟搬到鄂Ｄ×××××车上。超市老板和彭某2扬开着老板的车出去，大概过半个小时，他们回来带来5、6袋卷烟，谢某还把烟搬到鄂Ｄ×××××车上。期间，吴敏一直在车上睡觉。谢某还把货装好后，吴敏下车和老板作交接，之后由彭某2扬开车直接回武汉。谢某还在东西湖七支沟附近下车，之后的事情不知道。2018年11月22日上午9、10点左右，吴敏电话联系谢某，要谢某还和彭某1、倪某1到巴东搬货，谢某还和彭某1、倪某1见面，晚上9点钟左右来到巴东“家家乐超市”，超市老板接他们吃饭后，老板表示和吴敏谈好直接装货。谢某还、倪某1和超市老板三人一起把用纺织带装的烟搬到鄂Ｄ×××××车，总共有一、二十袋。装好后，老板给吴敏打电话把彭某1叫出去，大概40分钟后，他们带3袋货回来，谢某帮忙把货装上车，老板给吴敏打电话后要谢某还三人离开。晚12时左右，在沪蓉高速巴东北收费站被烟草专卖局执法人员查获。在路上吃饭都是倪某1付钱，觉得是倪某1负责，因和吴敏是朋友关系，第一次去巴东是吴敏喊他到巴东去玩，事先并没有说是到巴东买烟，直到往车上装烟时才晓得吴敏到巴东是买烟。第二次是吴敏打电话请谢某环帮忙到巴东去一下，谢某环到武汉吴敏的门市部才发现吴敏没在武汉，到吴敏的门市部看见倪某1和彭某2扬，三人到巴东后只负责把烟装上车，没有点货，都是吴敏和巴东超市老板直接联系，具体多少烟、多少钱都不清楚。经常到吴敏的超市去玩，超市内有专门卖烟酒的柜台。(8)证人倪某1于2019年3月7日、3月27日、5月22日、7月2日向公安机关陈述的主要内容证实，2018年11月21日下午5点钟左右，吴敏电话联系倪某1帮忙把彭某1接到吴敏门市部。晚上，倪某1接彭某2扬来到门市部，并在吴敏的老婆袁某1手里取走“浩宇超市”的门钥匙、一部手机和鄂Ｄ×××××面包车的车钥匙。当天晚上倪某1和彭某1住“浩宇超市”。上午11点左右，谢某还来到门市部，彭某1请倪某1开车到恩施，倪某1驾驶鄂Ｄ×××××银灰色面包车开往恩施方向，到巴东“家家乐超市”老板请吃饭后，把编织袋装的香烟搬上鄂Ｄ×××××车上，具体事宜是吴敏和老板联系。期间，老板和彭某1开着老板的宝马车出去，半个小时左右，他们两人带一些烟回来，不知道是什么品牌有多少烟，倪某1、谢某还帮忙把烟装上鄂Ｄ×××××面包车上，约晚上11点，三个人开车回武汉，在高速公路收费站，被烟草的人查获，倪某1看见警车逃跑，第二天才回武汉。吴敏没给过工资报酬，也没有说起工资报酬，当时是吴敏请其帮忙接彭某1，彭某1要他跟到一路玩，倪某1是到“家家乐超市”后，往鄂Ｄ×××××车上搬卷烟时，才知道是吴敏的卷烟。与吴敏通过微信、支付宝、银行转账相互借钱。吴敏打电话叫他接彭某2扬到武汉吴敏的门市部，到巴东去是彭某2扬说吴敏要他到恩施去拖货，彭某2扬约他去。到巴东后三人在巴东老板屋里吃饭，三人只是帮忙把货装上车，没有点货，具体装多少烟、多少钱都是吴敏和老板直接联系，在路上吃饭是倪某1付钱。之前隐瞒与吴敏的关系是怕说出来事情复杂就没说。在吴敏的门市部见过卷烟零售许可证和专门卖烟的木头玻璃柜。三.被告人的供述和辩解被告人吴敏向公安机关供述证实，2017年8月至今，吴敏在武汉市东西湖区慈惠街开“浩宇副食”店，主要经营烟、酒、副食等。2017年8月份，在武汉市东西湖区烟草专卖局办理卷烟零售许可证。2018年10月8日，卷烟零售许可证注销。店铺内的烟不够卖，又因无卷烟零售许可证，在东西湖区烟草公司里不能进烟，想从外地买烟回来卖。“浩宇副食店”2018年12月停止经营，房子已退租。使用袁某2的信用卡是因为银行卡被查封不能使用。彭某2扬、倪某1、谢某还第二次去巴东告知他们只负责拉货，谭某1报数字过来吴敏认可。倪某1没有参与案件。具体供述内容证实的基本情况如下：2019年3月4日供述的主要内容证实，2018年11月16日，被告人吴敏借用其胞姐吴义琼牌照为鄂Ｑ×××××福田牌（银灰色）小型普通客车约彭某2扬、谢某环从武汉来到巴东县，城过长江大桥在红绿灯附近，看见“家家乐”的超市有点大将车停下，找到该超市老板谭某1，两人谈好香烟价格，被告人吴敏在谭某1处购买46404元香烟。被告人吴敏等人在谭某1家吃饭，因吴敏喝醉酒，对当晚谭某1和彭某1在徐某徐某1处购买卷烟的事不知情。2018年11月17日上午三人回到武汉。这次买的烟全部在“浩宇副食”门市部销售。公安机关2019年3月6日对彭某1调查，被告人吴敏于2019年3月7日、3月27日、5月22日、7月2日供述除第一次供述的内容外，向侦查人员补充供述证实，谭某1告诉还可以在外面两个地方拉货，要彭某1跟着谭某1去，彭某1与其电话联系后，要求彭某1帮忙代付46450元的烟款。当天共收到用编织袋装的香烟共16袋。自被告人吴敏在谭某1处买烟后，被告人吴敏要谭某1继续帮忙买烟，差钱找吴敏。2018年11月18日，谭某1电话告知吴敏收货差钱，被告人吴敏通过银行卡（袁某2的尾号为8956银行卡）给谭某1转3万元、11月21日转5万元、11月22日转5万元钱，当日中午，谭某1告诉吴敏烟备好拿走。被告人吴敏当时不在武汉，便要彭某2扬、谢某环和倪某1帮忙把烟拖回来。彭某1、谢某还、倪某1驾驶鄂Ｑ×××××福田牌（银灰色）小型普通客车到巴东县城找到谭某1，在交货期间，谭某1电话联系吴敏差钱，被告人吴敏通过支付宝给彭某2扬转2.5万元。大约在2018年11月22日晚上11点多，谭某1电话告知吴敏交接清楚，被告人吴敏便要彭某2扬他们装货离开。2018年11月23日凌晨1点左右，被告人吴敏电话联系彭某2扬，彭某1告知已被巴东县烟草专卖局查获。第二次购买香烟合计2097条，共计人民币20.3023万元。被告人吴敏与彭某2扬、倪某1平时关系好，有时差钱互相转账，用信用卡在其POS机上套现。彭某2扬和谢某环、倪某1三人都不知道被告人吴敏的卷烟零售许可证注销，被告人吴敏没告诉三人到巴东拖烟，也没告诉其买烟的用途，他们三人主要是跟着玩。被告人吴敏没给彭某2扬和谢某环付钱，也没和他们谈报酬。关于辩护人提出公诉机关指控的被告人吴敏在2018年11月16日涉案金额9.2854万元的相关证据不能达到确实充分的证明标准的问题。经查，被告人吴敏2019年3月4日第一次供述、证人谭某12019年1月9日第一次陈述和彭某1、谢某还的陈述及被告人吴敏向谭某1的转账在案均能印证2018年11月16日被告人吴敏在谭某1出购买卷烟4.6404万元的事实，因此，辩护人提出被告人吴敏在谭某1处购买卷烟4.6404万元的辩护意见与当庭查明事实不符，其辩护意见依法不予采纳；对于当天被告人吴敏是否委托彭某1在徐某2和徐某1处购买卷烟4.645万的问题，经查，被告人吴敏在第一次供述中对谭某1带彭某1到徐某2、徐某1处购买卷烟的情况不知情，且证人谭某1在第一次陈述中也未提出被告人吴敏请托彭某1在徐某2和徐某1处购买卷烟，公安机关2019年3月6日向证人彭某1调查时，彭某1陈述与被告人吴敏电话联系，征得被告人吴敏同意，由彭某1代为其垫付卷烟款合计4.645万元，在次时段就该内容二人是否进行通话无证据证实，证人徐某2、徐某1均只证实谭某1和陌生男子（彭某1）购烟，其陌生男子支付烟款的事实，对所成交的卷烟归属不清；同时，对于彭某1已结算给徐某2、徐某1的卷烟款，被告人吴敏是否支付给彭某1，在案证据不能证实，因此，公诉机关对在徐某2、徐某1处所购卷烟认定系谭某1和彭某1为被告人吴敏代购，公诉机关当庭出示的相关证据不能形成完整的证据链，辩护人提出公诉机关指控彭某1在徐某2和徐某1处所购卷烟4.645万元系被告人吴敏涉案金额证据不充分，该部分指控不能成立的辩护意见，本院予以采纳。本院认为，被告人吴敏违反国家法律法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品数额达24.9427万元，扰乱市场秩序，情节严重，被告人吴敏的行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人吴敏犯非法经营罪的事实及罪名成立。辩护人提出，案发后，被告人吴敏自动投案，并如实供述其全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚，且被告人吴敏非法经营的卷烟系真品卷烟，且大部分卷烟已被查获，所造成的社会危害后果相对较小，可酌定对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。审理中，被告人吴敏愿意接受处罚，其亲属积极代为退赔涉案赃款和缴纳罚金，本院酌定对其从轻处罚。鉴于被告人吴敏系初犯，认罪态度好，且具有法定从轻、减轻处罚的情节，对被告人吴敏适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响。因此，本院决定对被告人吴敏宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第一款第一项、第九条第一款条以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：一、被告人吴敏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效后10日内向本院缴纳，已缴纳）。二、被告人吴敏非法经营的在谭明立处所购卷烟4.6404万元予以追缴，上缴国库（已退缴）。三、在案扣押的被告人吴敏非法经营卷烟2097条，予以没收，上缴国库，由公安机关负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本两份。审 判 长  姜 涛审 判 员  刘 念人民陪审员  向仕文二〇一九年十二月三十日书 记 员  张金明附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。