北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0113民初66号原告：刘苇，女，1976年7月11日出生，汉族，北京市通州区村民，现住北京市顺义区，身份号码×××。委托诉讼代理人：刘大永（刘苇之配偶），男，1974年11月23日出生，汉族，北京市房山区居民，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：李璐，北京市实现者律师事务所律师。被告：刘某，女，1982年2月11日出生，汉族，北京市顺义区居民，现住北京市顺义区，身份号码×××。被告：张某，男，1982年7月18号出生，汉族，北京市朝阳区居民，现羁押于北京市第一看守所，身份号码×××。原告刘苇诉被告刘某、张某民间委托理财合同纠纷一案，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘苇的委托诉讼代理人刘大永、李璐，被告刘某到庭参加诉讼。被告张某经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告刘苇向本院提出诉讼请求：1.二被告连带返还原告投资本金223.3万元并且支付投资收益及损失（投资收益及损失以223.3万元为基数，按年化率10%的标准计算，自2014年11月2日计算至款项付清之日止；至于协议中约定的年化率10%以外的收益分成，原告考虑之后再向法院明确）；2.本案诉讼费、保全费由二被告负担。事实与理由：2013年间，原告委托被告刘某理财。2014年11月1日，被告刘某为原告出具借据，约定“刘某向刘苇借款400万元，用于股票市场投资，保证年化收益不低于10%，保证400万元本金和利息不受损失，10%收益外的投资双方平均分配，具体收益以实际运作为准。”后被告张某于2015年6月11日和2015年6月30日共计支付原告200万元。其余款项经原告多次要求，二被告未支付。诉讼中，原告刘苇补充事实如下：诉争400万元用于股票市场投资，其中300万元直接汇入张某的银行账户，另100万元系刘苇之前在刘某处做理财，理财到期后直接将该100万元放至刘某处投资股票。刘某之前打的300万元的关于理财的借据被收回，刘某重新向刘苇打了400万元的借据。当时刘苇投资时，二被告属于夫妻关系，且二被告有共同偿还的意思表示，故涉诉债务属于二被告的夫妻共同债务。刘苇主张偿还的投资本金223.3万元的计算依据为，刘苇已经收到二被告偿还的200万元，该200万元应当按照先息后本的方式计算，自2014年11月2日至2015年6月30日期间按照年化10%的标准计算，已还23.3万元收益，已还本金176.7万元，剩余223.3万元本金未还。被告刘某辩称：不同意原告的诉讼请求。1.涉诉400万元是分4笔返还给原告，于2016年8月5日全部还清。约定的年化10%的收益也应按照实际数额及实际期限计算。涉诉的400万元，第一次还款时间为2015年6月11日，还款金额为100万元。第二次还款时间为2015年6月30日，还款金额为100万元。上述两笔是通过张某账号还给刘苇。剩余200万元以及400万元的年化10%的收益，是通过刘某账号支付给刘苇，于2016年7月28日支付100万元，2016年8月5日支付150万元，其中50万元为约定的400万元年化10%的收益。2.针对涉诉400万元，在（2017）京0113民初5493号一案的二审期间（案号为2018京03民终3523号），二审法官到看守所询问张某，张某本人明确承认2016年还款的250万元是张某打给刘某，由刘某还给刘苇的，偿还的是与刘某婚姻关系存续期间的借款，即本案涉诉400万元，不是离婚后的借款。3.涉诉400万元发生于2014年11月，借据是刘某写给刘苇的。刘某与张某于2015年3月24日离婚，离婚后，刘某分别于2016年7月28日、2016年8月5日通过转账的形式向原告还款共计250万元，偿还的是400万元投资款剩余的200万元及10%的收益。如果偿还的是张某2016年的个人借款，理应由张某直接支付给刘苇，而不是由刘某支付给刘苇，因为还款当时刘某、张某已经离婚，离婚后张某所欠的债务与刘某无关，刘某没有理由为张某离婚后的债务还款。之所以是通过张某的账户转账给刘某，是因为出具《借据》的人虽然是刘某，但实际使用人是张某，所以张某将剩余200万元及收益通过刘某支付给刘苇。4.刘苇计算的利息不对。张某于2015年6月份还给刘苇的200万元，还的是投资本金，投资收益一直没给过。在2016年7月28日、2016年8月5日转账给刘苇的250万元系偿还的投资款，其中包含收益，此前一直没给过收益。涉诉400万元用于投资股票，没有实际收益，全部亏损。诉讼中，刘某表示其认可涉诉400万元确实都收到了，亦认可该400万元投资是在刘某、张某夫妻关系存续期间收到的款项，认可系刘某、张某的夫妻共同债务。被告张某经本院合法送达起诉书及传票，届时未到庭参加诉讼，亦未委托诉讼代理人参加诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：刘某、张某二人原系夫妻关系，二人于2015年3月24日登记离婚。刘某原系北京农商银行机场支行的职员，张某原系南京银行股份有限公司北京顺义支行个人业务部职员。张某因涉嫌犯职务侵占罪于2016年9月11日被羁押，于2017年12月14日被认定犯职务侵占罪，判处有期徒刑14年，并处没收个人财产人民币50万元。2013年11月22日，刘苇通过转账形式向张某汇款300万元。2014年11月1日，刘某向刘苇出具《借据》一张，借据中载明:“刘某向刘苇借款400万元，用于股票市场投资，保证年化收益不低于10%，保证400万本金和利息不受损失，10%收益外的投资收益双方平均分配，具体收益以实际运作为准。多赚多得。”诉讼中，针对《借据》中所涉400万元投资款，刘苇解释称2013年刘苇向张某汇款的300万元用于投资理财。刘苇在刘某处还有一笔100万元的理财款，期满之后双方协商将该100万元理财款追加进来共同用于投资，故刘某出具上述《借据》。刘某认可上述《借据》的真实性，并认可收到上述400万元。2015年6月11日，张某向刘苇汇款100万元。2015年6月30日张某向刘苇汇款100万元。针对上述200万元汇款，各方一致确认系刘某、张某针对涉诉400万元投资款进行的偿还。另查，自2016年1月26日起，张某陆续与刘苇签订《借款合同》向刘苇借款共计770万元。其中，2016年1月26日借250万元，月息百分之二，借款期限3个月，款项用途用于南京银行贷款客户过桥还款。2016年1月26日，刘苇给张某汇款250万元。2016年2月5日借100万元，借款期限3个月，用于南京银行贷款客户过桥还款。2016年2月22日借300万元整，借款期限3个月，用于南京银行贷款客户过桥还款。2016年2月22日，刘苇给张某汇款300万元。2016年3月2日、2016年3月3日，刘苇给张某各汇款50万元，共计100万元。2016年3月3日借100万元，借款期限4个月，用于南京银行贷款客户过桥还款。2016年3月10日借20万元，借款期限4个月，用于南京银行贷款客户过桥还款。2016年3月10日，刘苇给张某汇款20万元。2016年6月17日，张某向刘苇汇款200万元。2016年7月28日，张某转账给刘某100万元，刘某将该100万元转给刘苇。2016年8月5日，张某转账给刘某150万元，刘某将该笔150万元转账给刘苇。针对张某自2016年1月26日起分5次向刘苇所借的770万元，刘苇于2017年4月18日以民间借贷纠纷为由向本院起诉张某，要求张某偿还借款570万元并给付相应利息。该案案号为（2017）京0113民初7185号。该案2017年6月23日询问笔录（询问人承办法官李二焕）显示，本院就770万元借款的相关情况询问张某。张某称：“1.案涉770万元的借款合同上字确实是我本人签的，我确实从刘苇处借了770万元，但我应该还了差不多三四百万元，双方之间没有发生过现金交易，无论是借款还是还款都是通过银行转账，具体我说不清了，有一部分我直接转入刘苇账户，有一部分我转给刘某，刘某转给了刘苇。2.2016年2月5日《借款合同》中的100万元全都收到了。3.双方有过多笔借款，没有约定先还哪一笔。”2017年7月12日该案庭审中，刘苇提交转账记录及微信记录，主张张某已经向刘苇偿还450万元，其中200万元是张某本人转账给刘苇，另外250万元是张某先转账给刘某，刘某再将该笔款转给刘苇。故刘苇在庭审中重新明确诉讼请求为，要求张某偿还借款320万元并给付相应利息。本院于2017年7月25日作出（2017）京0113民初7185号民事判决，判令张某偿还刘苇借款320万元并给付利息。该判决现已生效。另查，在刘苇起诉刘某、张某民间借贷纠纷一案中（该案于2017年3月20日立案，案号为2017京0113民初5493号），刘苇要求刘某偿还借款400万元并给付利息。后在该案诉讼中变更诉讼请求为，要求刘某偿还借款200万元并支付利息。在该案2017年6月23日询问笔录中（询问人胡波），张某称：“1.刘苇曾经转给我过钱，但2014年时间太长记不清了，因为刘某与刘苇是朋友关系，所以刘苇让刘某打的条。我当时与刘苇不认识，但涉诉的钱是我用的，用于炒股了。后来2015年6月至8月还过一个200万元，之前打过一些利息，但忘记是什么时候打的了，农业银行与民生银行的转账，没有现金交易。2.对刘某所写的借据的真实性认可，写条的时候我不在场，当时我和刘某还是夫妻关系，没有约定还款期限。”该案审理中，刘苇称2014年12月1日刘某向其支付了涉诉借款利息共计30万元，并提交转账记录予以证明。该转账记录显示刘某于2014年1月21日向刘苇汇款共计30万元。刘某认可转账的真实性，但辩称涉诉30万元并非利息，是张某的朋友从刘苇处借款，后来通过刘某偿还了30万元，并提交转账记录予以证明。刘某提交的转账记录显示2014年1月21日刘某收到张某汇款30万元。本院于2017年12月5日作出（2017）京0113民初5493号民事判决，认为该案的争议焦点在于2016年7月28日、2016年8月5日刘某向刘苇的还款250万元是偿还的涉诉借款的款项还是偿还的张某个人所欠刘苇的款项。该判决认定2016年7月28日、2016年8月5日刘某向刘苇的还款250万元是偿还的涉诉400万元借款的款项。在（2017）京0113民初7185号卷宗材料中，刘苇自己认可诉争250万元是针对的张某与刘苇之间民间借贷关系的还款，并自行变更诉讼请求，故在该案件中，并未对诉争250万元的还款是偿还的涉诉400万元借款的款项还是偿还的张某个人所欠刘苇的款项这一事实进行确认，故刘苇对此可另行向张某进行主张。综上，该判决认为涉诉借款已经清偿，故驳回刘苇的全部诉讼请求。刘苇不服提起上诉。北京市第三中级人民法院（以下简称三中院）作出（2018）京03民终3523号民事判决，认为：“双方法律关系更符合委托理财合同特征，双方争议应当为委托理财合同纠纷，刘苇诉请主张的法律关系性质与案件基础事实的法律关系性质不一致”，故裁定撤销本院（2017）京0113民初5493号民事判决，同时裁定驳回刘苇的起诉。本案诉讼中，刘苇、刘某一致确认如下事实：1.刘苇与刘某、张某之间除了涉诉400万元股票投资款、770万元借款之外，再无其他债权债务关系。2.刘苇、刘某、张某三人之间的资金往来全部是通过银行转账方式。3.刘某、张某二人共计向刘苇给付5笔款项，分别为（1）2015年6月11日，张某向刘苇转账100万元，二人一致确认系偿还刘苇的股票投资款；（2）2015年6月30日，张某向刘苇转账100万元，二人一致确认系偿还刘苇股票投资款；（3）2016年7月28日，张某向刘某转账100万元，刘某再将该笔100万元转账给刘苇；（4）2016年8月5日，张某向刘某转账150万元，刘某再将该笔150万元转账给刘苇；（5）2016年6月17日，张某向刘苇转账200万元，二人一致确认系张某个人向刘苇偿还770万元借款中的一部分。本案中，双方存在的争议焦点仍在于，2016年7月28日、2016年8月5日张某分两次转给刘某再由刘某转给刘苇的250万元到底偿还的是股票投资款，还是张某个人向刘苇的借款。针对该争议焦点，双方举证质证如下：刘苇提交其与张某、刘某之间的微信聊天记录，拟证明其多次向刘某、张某催要770万元借款以及股票投资款，刘某、张某均未否认债务且承诺还款，即便在2016年8月5日诉争的250万元给付之后，刘苇仍然在不断向张某、刘某催要股票投资款，刘某、张某仍然承诺还款，说明股票投资款并未清偿。刘某对刘苇提交的微信聊天记录的真实性不认可，并辩称刘某的手机曾经被异地登录过。庭审中，本院要求刘苇当庭打开刘苇手机中的微信聊天记录以展示原始载体，经比对，刘苇提交的微信聊天记录复印件与原始载体一致。本院询问刘某有无证据佐证其手机被异地登录过，刘某表示没有证据佐证。针对刘苇提交的微信聊天记录，本院注意到以下内容：1.2016年6月2日，刘某称：“我问他了，你今年给他700左右呢吧？他那边放款放不出来，只能排队等！我让他出来款就赶紧给你，我给你盯着，你别担心。”2016年6月3日，刘苇回复称：“我今天拿出来看看共计770万呢。就有120万没到期剩下的都过期了。现在心里真的有点不踏实了。我昨天也给张某打电话了问他什么时候能还款他说下礼拜三四。你也帮我催一下他吧，还有炒股的那些钱我昨天也跟他说了，他说这个月底给我拿出来。你说张某不会又把钱放在股市炒股去了吧？”刘某称：“等这些钱回来我就和他彻底分开。”2.2016年7月25日，刘某问：“他还差你多少？”刘苇称：“本金就770万哪，包括炒股的200万，一共970万元，上次给了我200万元，还欠770万。利息也不少哪。”3.2016年8月12日，刘苇问：“他确定这个月能给我弄清了？他现在正面的跟你说这些事吗？还有股票的钱。”刘某称：“他说尽量都清了，他也不说具体的，就说你别管了，肯定没问题，我问多了就不理我了。感觉这里面肯定遇到别的事了，但也不敢太多的打听，怕影响放款，现在他只要把你的钱回款了，其他事我也管不了。”4.2016年8月16日，刘苇问：“张某是说这两天给回款吧？”刘某回复称：“我问他了，昨天他说正在弄，没确定是哪天，应该就是这周，他说上周他们总行下来检查十天，没法弄所以暂停了几天。”刘苇问：“有谱吧？”刘某称：“他说没问题，我今天问问。”刘苇称：“股票的钱要是弄应该好弄吧？”刘某称：“我问问。”2016年8月17日，刘某称：“刚刚他给我发微信，说周五来不及了，说得下周二了，最少100万，多的话有多少给多少。”刘苇称：“又变了。”刘某称：“刚刚他跟我说的，说周二肯定有，他这边也还刚通知他的。”刘苇问：“他不是说这个月都给吗？”刘某称：“他说他也得看放款的情况，有的话就都给。”5.2016年9月5日，刘苇问张某：“这个礼拜可以回款了吧张某？股票的钱也赶紧给我拿出来吧。”张某当日回复称：“这周回不来，这两天银监会进驻分行检查了，这些日子所有业务停止，接受银监会的检查，等他们检查完了就踏实了，所有业务就能正常了，你的款也就能回给你。”刘苇接着问：“什么时候？股票的赶紧给我吧?”张某称：“这周就来，不知道差几天。”刘苇称：“那把股票的先给我拿出来吧，我这有个不错的项目我准备做一下。麻烦你想想办法吧。”张某回复：“最晚啥时候用？股票要是不套着早给你出来了，现在套的厉害，出来就纯赔了，我这本来说贷款能放了，把贷款钱给你当股票钱堵上的，现在银监会查又出不来。”刘苇问：“那咋整？”张某称：“看看银监局查多长时间吧，去年来就查了3天，希望这次也短点。”刘苇称：“不管那的钱，你这十天之内想办法先给我弄出二百来。”6.2016年9月13日，刘某称：“听大永哥说你昨天晕倒了，对不起，我真的不应该在你生命里出现，我现在也没有活路了，炒股欠条的事希望你别对外说，如果行里知道我或许连工作都没有了，如果工作没了我只能带孩子去死，真心话。我会把房子卖了把这边贷款还了努力帮你凑凑，张某那边如果有可能我也会拼了命的帮你追讨，我能做的只有这些了。我知道我对不起你，但是也不能不让我活啊！我说我会卖房尽最大努力给你，但是得让我和孩子能活啊！真是你的意思要起诉我？把我往绝路上逼，我说了卖房子还钱都不行，非要起诉我。给我点时间，我明天先找律师去见张某，我想他会保全我的，如果有钱再去追回来给你，我卖了房子把贷款还了，剩下的给你。别让我丢了工作，那样真活不了了。”7.2016年9月15日，刘某称：“对不起，这件事让你这么烦心！都是我当时太不谨慎了，不管怎么样让你现在这么难我真的很抱歉，心理很难受！不管怎么样我拼了命也会把钱要回来的，绝对不让你受损失，包括股票。”8.2016年9月17日，刘某称：“张某给你转的钱我要是有私心都自己留下了何必都转给你！”9.2016年9月21日，刘某称：“如果是现在不行咱们就报案，钱的话这段时间股票不好！要不我肯定就把玉兰苑的贷款还了给你凑出来了！你再给我一些时间，股市好一点我把那40万贷款还了！贷款应该可以贷出一百多！”刘苇回复称：“你俩看着办吧。我也不想再说什么了，我着急用钱可是哪个都拿不出来而且都很没谱。我也不知道你们说给人家点时间是多长时间，这事你们俩看着操作吧，看看股票的钱如果能拿出来赶紧第一时间给我拿出来吧，我得买房子还账。”刘某回复称：“一共还差多少？我先给你写个欠条吧！如果钱有任何闪失，我可以把我名下的牡丹园那房抵押给你还上！”刘苇称：“我是着急用钱，不是着急让你给我打欠条。”刘某称：“股票钱现在赔钱，这两天刚刚好点！你需要多少能应对这个十一！不行先凑凑！现在出股票赔好几十万！”诉讼中，刘某提交刘苇与刘某、张某民间借贷纠纷的二审卷宗材料（即三中院审理的2018京03民终3523号一案），并提请本院注意该案卷中2018年3月14日律师会见张某做的询问笔录以及三中院于2018年5月30日对张某所作的询问笔录，辩称张某在此后的询问过程中明确表示2016年7月28日及2016年8月5日偿还的250万元系偿还的股票投资款，并非张某个人向刘苇的借款。针对上述二审卷宗，本院注意到以下内容：1.2018年3月12日，三中院组织第一次庭前询问。2018年5月16日三中院组织第二次庭前询问时，刘某提交一份2018年3月14日律师会见张某时做的询问笔录。笔录内容显示：“问：刘苇起诉刘某的民事案件，有几个问题向你核实。2016年7月和8月，你分别向刘某汇款100万元和150万元，共计250万元，请问这250万元是你给刘某让她还的你们婚姻存续期间的那400万共同债务吗？也就是2014年刘某给刘苇写的那张400万用于炒股的欠条里剩余的200万和利息吗？答：是这样的，就是还的400万那笔共同债务。问：那张2014年刘某写给刘苇的400万欠条实际已经还清了，对吗？答：对，已经还清了。”本院注意到，该笔录用纸带有北京农商银行客户回单标志。该笔录尾部带有张某的签名字样，但笔录中并无询问律师签名。针对该份笔录，刘苇对笔录的真实性及证明目的均不认可。刘苇指出，刘某就是北京农商银行的工作人员，该笔录就是用刘某工作单位内部用纸书写，且笔录上有关问题的笔迹与刘某书写的2014年11月1日《借据》中的笔迹一致，可以判断笔录中的问题是刘某书写好之后交给张某签名的。同时，刘苇指出，该份笔录系三中院二审第一次庭审后的由刘某找的律师会见了张某，张某在笔录中的陈述与其在2017年6月23日接受顺义法院询问的2份笔录中的陈述完全矛盾，应当以张某2017年6月23日的陈述为准。针对该份2018年3月12日的询问笔录，刘某认可其为北京农商行的工作人员，该笔录上的问题确实是刘某本人事先书写好交给张某父母，由张某父母委托律师询问的。刘某认可该笔录中的问题确由刘某本人书写。2.2018年5月30日，三中院前往北京市第二监狱就相关问题向张某询问。张某称：（1）对于2018年3月12日的律师会见时做的询问笔录的真实性认可，笔录内容认可。律师询问张某时询问的问题都有了，纸张不是空白的。（2）对于张某向刘苇所借的770万元借款，还了200多万，都是银行转账打款的。都是直接打款给刘苇的账户上的。2016年的250万是通过刘某还的。总共还了四五百万。2016年的250万是张某交给刘某，让刘某还。因为张某之前不认识刘苇，钱是通过刘某从刘苇处借的，所以250万也是通过刘某还给刘苇。钱是张某借来炒股的，张某把钱给刘某的时候张某给刘某说清了，是还的250万款项。（3）三中院问“张某与刘苇之间有770万借款，你之前还了四五百万，还的是什么钱？”张某称“250万还的2014年的借款，不是这770万，应当先还较早的借款，还的是我与刘某夫妻关系还存续期间的借款，大概是2014年时候借的。”三中院问“离婚后你借了刘苇的钱是多少？”张某称“就只是770万，离婚后就这770万。”三中院问“那你的还款是否涉及这770万？”张某称“我还的两笔，一笔100万，一笔150万，一共250万，是2016年还的，2015年还了200万。我这些还款都是还的婚内的借款。对于770万元没还，还的都是婚内的借款。”三中院问“向你出示2017京0113民初7185号案件中法院询问你的笔录，为什么与你今天的陈述不一致？”张某称“我记不清了，我当时没有表达清楚。”三中院问“本案一审的时候，一审法院也来问过你，陈述也与本次不一致，说只还过200万，没有说250万的事？”张某称“上次一审法院来没问250万的事。”三中院问“对于本案的借款200万元，你方是什么意见？”张某称“2015年的时候200万元都还了。还清了。”三中院问“你一共还了刘苇几次钱了？”张某称“2015年还了200万元，2016年还了250万元。还的都是婚内的借款。”三中院问“向你出示770万元借款2017京0113民初7185号一案的一审判决，你什么意见？”张某称“7185号案件认定错了，该案中认定的250万是还的婚内的借款，不是离婚后的770万借款。”针对该份笔录，刘苇不认可张某的陈述内容。刘苇认为：（1）张某和刘某均是银行工作人员，其二人利用其熟悉金融业务的便利骗取了刘苇的信任，张某与刘某虽于2015年3月离婚，但是仍以夫妻名义共同生活，共同居住，张某在二审期间改变陈述，明显是刘某与张某二人用此方法逃避债务。（2）在2017年6月23日当天，法院分别就400万元投资款、770万元借款两案向张某询问并形成两份笔录，张某明知法院询问的是针对两笔借款各自偿还多少。在针对770万元款项上，张某称其确实从刘苇处借了770万元，但应该差不多还了三四百万，一部分直接转入刘苇的账户，一部分张某称转给刘某，再由刘某转给了刘苇。可见，张某所称的先转给刘某再由刘某转给刘苇的钱就是本案诉争的250万元，由此可知该250万元就是针对张某个人借款的偿还。刘苇主张，张某此后在笔录中的陈述与之前陈述自相矛盾，根据禁止反言的原则，应以张某第一次陈述为准。诉讼中，刘苇、刘某一致确认诉争的有关400万元股票投资款的《借据》原件仍在刘苇手中持有。本院询问，通过刘苇、刘某、张某三人的微信聊天记录能够看出，刘某对张某个人向刘某借款770万元一事知晓，那么三人在商量还款事宜的时候有无协商先还哪笔款项。刘苇、刘某均表示三人并未协商过。刘某辩称当时转钱的时候，刘苇、刘某、张某三人并未约定诉争250万元到底还的那一笔债，但事后刘某与刘苇当面口头说过该250万元还的是股票投资款，刘某并未提交证据佐证双方有此约定。刘苇亦不认可双方有此约定，刘苇主张其与张某之间存在多笔借款，且均已到期，故未明确约定到底先偿还哪一笔，但是诉争250万元与2016年1月26日《借款合同》中的借款金额一致，张某每次还款的金额均与《借款合同》金额能对应的上。诉讼中，刘苇表示，对于《借据》中约定的年化率10%以外的收益分成，刘苇不再主张。上述事实，有原告刘苇提交的借据、银行转账单据、询问笔录、判决书、裁定书、微信聊天记录等，被告刘某提交的卷宗及本案庭审笔录等在案佐证。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告张某经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩及质证的权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据涉诉《借据》的实质内容，刘某向刘苇出具《借据》时约定了保证本息最低回报或填补损失承诺等利益波动条款，对于超出部分的投资收益亦约定了分配比例，双方之间的法律关系应为委托理财合同关系。双方有关委托理财的约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，本属合法有效，本院予以确认。涉诉《借据》出具于刘某与张某婚姻存续期间，且刘苇将其中的300万元股票投资款交付至张某的账户中，涉诉债务应为张某与刘某的共同债务。根据双方当事人的陈述可知，刘苇、张某、刘某三人之间的债权债务关系仅存在于400万元股票投资款、770万元借款，此外，再无其他债权债务关系，且三人之间的资金往来均为银行转账。根据双方当事人提交的证据以及陈述内容可以确定，针对400万元股票投资款、770万元张某个人借款，刘某、张某二人向刘苇偿还的款项总共为5笔，张某于2015年6月11日、2015年6月30日向刘苇的汇款200万元，该200万元发生于张某个人借款之前，故该200万元应系对本案涉诉股票投资款的偿还，且双方对此均无异议，本院予以确认。2016年6月17日张某向刘苇汇款的200万元系张某向刘苇偿还的770万元借款的一部分，双方对此亦无异议，本院对此予以确认。而针对2016年7月28日张某转给刘某再由刘某转给刘苇的100万元，以及2016年8月5日张某转给刘某再由刘某转给刘苇的150万元，以上合计250万元到底偿还的是股票投资款还是张某个人借款770万元中的一部分，双方存在巨大争议。针对上述争议，本院做如下论述：第一，本院于2017年7月25日作出的（2017）京0113民初7185号民事判决现生效，该判决对770万元借款的债权债务作出处理。生效判决将诉争的250万元连同张某2016年6月17偿还的200万元作为张某的个人还款，并判令张某偿还刘苇剩余借款320万元。在该判决未被撤销的情况下，生效判决已认定的事实应得到尊重。第二，刘苇提交了其与张某、刘某之间的微信聊天记录，本院亦当庭组织双方当事人就微信聊天记录的原始载体进行当庭展示，在刘某未提交证据推翻该聊天记录的情况下，本院对三人之间的微信聊天记录的真实性、合法性、关联性予以认可。三人之间的微信聊天记录恰恰能够反映出涉诉债务催讨及偿还的事实原貌。张某、刘某主张2016年7月28日、2016年8月5日给付的共计250万元系偿还的股票投资款，至此涉诉400万元的股票投资款已经还清。但本院注意到，在三人2016年8月5日以后的微信聊天记录中，刘某知晓张某个人向刘苇借款770万元一事，在此前提下，刘苇多次催要股票投资款，张某、刘某亦多次承诺想办法还款，并未就股票投资款的催讨提出过异议。第三，2017年，刘苇就400万元股票投资款、张某个人的770万元借款分别向本院提起诉讼。在上述两案的审理过程中，本院于2017年6月23日询问张某并形成两份询问笔录。在400万元股票投资款所涉案件中（即2017京0113民初5493号一案），张某在认可其收到该400万元款项的同时称其在2015年6月至8月还过一个200万，并未提及2016年7月28日、2016年8月5日给付的250万元一事。相反，在770万元借款所涉案件中（即2017京0113民初7185号一案），张某在认可770万元债务事实的基础上，辩称其应该还了差不多三四百万元，有一部分张某直接转入刘苇账户，有一部分张某转给刘某由刘某转给了刘苇。需要强调的是，在400万元股票投资款、770万元借款发生争议后，2017年6月23日是张某第一次接受法院询问，在张某、刘某向刘苇还款仅有5次的情况下，张某对各笔还款到底还的是股票投资款还是个人借款应当十分清楚，张某在2017年6月23日的陈述应是未受任何外界干扰的情况下做出的陈述。此时张某称有一部分款项是张某转给刘某由刘某转给了刘苇，其指向性非常明确，即诉争的2016年7月28日、2016年8月5日给付的250万元。在（2017）京0113民初5493号一案的二审期间，刘某提交一份带有张某签名的询问笔录，该笔录签署日期为2018年3月14日，即二审第一次庭前询问之后形成，刘某称该询问笔录为律师会见张某时制作，但笔录中并无询问人的签名，且该笔录用纸为刘某所在单位北京农商银行的内部用纸，该询问笔录相关问题为刘某本人书写，且询问方式及询问内容带有很强的暗示性。张某在此情形下于2018年3月14日、2018年5月30日的两份笔录中改变之前的陈述，本院认为，结合本案及相关联案件的审理情况，张某在2018年3月14日、2018年5月30日的两次陈述中有关250万元系针对股票投资款进行偿还一节可信度很低，本院难以采信。张某的还款情况应以其最初陈述意见为准。另外，股票投资款的债权凭证原件即2014年11月1日《借据》原件仍在刘苇手中持有。因此，对于张某、刘某辩称2016年7月28日、2016年8月5日给付的250万元系偿还的股票投资款，本院不予采信。综上，本院认定针对涉诉400万元股票投资款，张某、刘某仅偿还200万元，对于剩余投资款其二人仍负有偿还义务。根据《合同法》第六十二条之规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。刘苇以诉讼方式要求刘某、张某二人连带返还剩余股票投资款并按照年利率10%给付投资收益及损失，本院予以支持。但是张某、刘某于2015年6月30日前返还的200万元应先行扣除2014年11月1日至2015年6月30日期间的投资收益，剩余部分系对投资本金的偿还。经本院核算，扣除2015年6月30日前的投资收益及已返还的投资本金后，张某、刘某二人尚未返还的投资本金略高于刘苇主张的223.3万元本金金额，对于差额部分视为刘苇对自身权利的放弃，本院不持异议。但对于刘苇主张的投资收益及损失，应以2015年7月1日起算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告刘某、被告张某连带返还原告刘苇投资款二百二十三万三千元，连带给付原告刘苇投资收益及损失（以二百二十三万三千元为基数，按照年利息百分之十的标准，计自二〇一五年七月一日至款项付清之日止），均于本判决生效之日起七日内执行；二、驳回原告刘苇的其他诉讼请求。如果被告刘某、被告张某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费三万三千六百元，由原告刘苇负担三千三百元（已交纳），由被告刘某、被告张某共同负担三万零三百元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  王思思人民陪审员  陈汉民人民陪审员  王莎玲二〇一九年十二月十三日法官 助理  余冬梅书 记 员  王 琴