广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终25016号上诉人（原审被告）：彭磊，男，1988年10月24日出生，汉族，住湖南省宜章县。委托诉讼代理人：吴明晖，北京市东元（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈香，女，1984年2月6日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：王明，广东嘉得信律师事务所律师。原审被告：深圳互鱼科技有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。法定代表人：程江鹏。上诉人彭磊因与被上诉人陈香、原审被告深圳互鱼科技有限公司（以下简称互鱼公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初1990号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。彭磊上诉请求：1.撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初1990号民事判决第一项，依法改判或发回重审；2.由陈香承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、深圳市xx传媒有限公司（以下简称xx公司）与陈香之间存在投资合作协议，彭磊系履行职务行为。二、投资合作关系中各投资人共享收益、共担风险。彭磊代表xx公司与陈香洽谈“共享拍卖软件”的研发与运作事宜,彭磊仅系履行职务行为，权利义务应由xx公司享有和承担。涉案项目“共享拍卖软件”项目因国家政策调整，导致项目未能逾期产生投资回报，投资人陈香与xx公司均遭受了损失，且xx公司的损失远大于陈香。xx公司在研发共享软件时投入了5名技术人员，研发期间达4个月，人力成本及其他费用达25万元，陈香在该项目的亏损远小于xx公司。退而言之，陈香即使主张返还部分项目投资款，也应是向xx公司主张。陈香辩称，一审判决事实清楚，判决正确，请求二审法院维持一审判决。互鱼公司未到庭亦未提交参诉意见。陈香向一审法院起诉请求：1.判令彭磊、互鱼公司向陈香返还人民币6万元；2.判令彭磊、互鱼公司向陈香支付利息（以本金6万元为基数，按年利率6%，自陈香起诉之日起按银行同期贷款利率计至彭磊、互鱼公司付清所有款项之日止）；3.判令由彭磊、互鱼公司承担本案一切诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费、公告费等）。一审法院认定事实：2017年9月5日开始，彭磊通过微信和陈香联系，联系主要内容如下：2017年9月5日，彭磊协商投资事宜，双方约定在2017年9月6日在彭磊公司见面。2017年9月13日，陈香向陈磊银行账户转账支付6万元，交易摘要信息备注为：“转账汇款投资彭磊”。彭磊通过微信和陈香联系，联系主要内容如下：2017年10月11日，陈香问彭磊新项目进度，彭磊回复现在就差支付了，现在支付好严，很难批。陈香问：“不会到最后做不成吧？”彭磊说：“这个倒是不会。”2017年10月21日，陈香说：“再不做机会就好小了，我那天在一网站上就看到竞拍的一个APP。”2017年10月25日，陈香询问彭磊项目进度，彭磊说：“昨天就是出去跑了，也去那家开发的公司了，现在在接入了”“现在我也在等这个项目”。2017年11月17日，陈香询问彭磊项目进度，2017年12月4日，彭磊说：“产品上周出来安卓版了，在上传市场。”2017年12月22日，陈香说：“听说又有公司被抓了，我们这产品没事吧？”2017年12月23日，彭磊说：“最近情况感觉有点不妙，我有点不想搞了，主要原因是风险太高了，近段时间，身边好多家公司出了事情，你应该也有听到部分消息吧。”陈香说：“有啊，但都投入了，这不打水漂了。”彭磊列举一些公司出事，并说：“站在风控的角度，目前这个情况我是不愿意搞了，或者你觉得不用没问题，我可以项目直接给你去做，或者你跟小凌一起做，因为现在钱是烧没了，要做你们就要考虑好，继续投下去做。但是我退出，至少我风险降下来了，这个节骨眼上，我是真不想搞下去了。因为互联网的钱是抓好一波有时候3-5个月可能就够吃几年，所以不想在这种情况下去冒险。”陈香说：“所以这是投资失败，前面的投资是没有了。这个可以等风声过了之后再做吧，不可能就这样本就没有了吧。”陈香提出彭磊做的这个APP（即合同约定的项目）花费太多，经向别人估价，投入只需2.5万元。2017年12月24日，陈香要求彭磊退还三四万。12月26日，彭磊说总30万的项目，剩下5万，退还陈香12%即6000元，陈香不予认可。彭磊对于合作开发的竞拍APP出据说明称，以xx公司为著作权人，开发了名为共享拍卖应用软件的软件。关于共享拍卖APP：一、主要功能和技术特点：共享拍卖是一种通过竞价的方式来销售物品的形式，我们常见的有拍卖公司对古董、或者一些其他物品进行拍卖。不过共享拍卖的形式不局限于公司来进行，在互联网时代，随着移动互联网的发展，越来越多的拍卖活动都可以通过手机APP来参与。而“共享拍卖”就是款帮助人们在网上实现竞拍商品功能的APP。二、“共享拍卖APP”的规则教程：用户如何使用“共享拍卖APP”?第一步：用户从手机应用市场下载“共享拍卖APP”，按照要求注册好账号，并购买能在APP上使用的拍币（注意：此处涉及第三方支付）：第二步：用户到APP的上面展示界面选择自己心仪的产品；第三步：用户参与商品的拍卖；第四步：竞拍成功，用户按照竞拍的成交价支付款项，即可获得竞拍的商品。未竞拍成功的用户款项如何返还。对于参与商品竞拍而未成功的用户，其在竞拍过程中的出价，“共享拍卖”平台并不全款返还，而是按照其竞拍出价的30%返还拍币。例如，A在参与某件商品的拍卖过程中，A最后一轮出价为人民币2000元，但A最终竞拍失败，则平台只需按照A最后出价2000元人民币的30%返还拍币，即600拍币。一个拍币等价于一元人民币。返还的拍币不能折现，只能用于“共享拍卖”平台上购物。三、“共享拍卖APP”面临的法律风险。由于“共享拍卖”的起拍价格极低，参与竞拍的用户当中，幸运者有可能以远低于市场的价格获得竞拍商品，但对于未竞拍到商品的用户，平台只按其竞拍出价的三分之一返还拍币。参与竞拍的用户存在获取较大利益的机会，但也承担了损失大部分本金的风险。依据相关政策法规，“共享拍卖”可能涉嫌诈骗。平台以“共享拍卖”为名，采取串标、以次充好、不寄送竞拍成功的商品甚至卷款潜逃等方式，骗取参与用户钱财，其行为是典型的以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取他人财物的诈骗行为。“共享拍卖”的运转模式与之前网络上流行的“一元购”模式大同小异。“一元购”被互联网金融风险专项整治工作领导小组整治办函【2017】78号文件定性为变相赌博行为和涉嫌诈骗行为。故陈香、彭磊合作开发的“共享拍卖APP”同样存在涉嫌诈骗的风险，可能因此涉嫌违法犯罪，需要承担刑事责任。在与第三方合作开通平台的支付渠道时，经第三方提醒，彭磊才意识到风险所在。彭磊为不触犯国家法律法规及相关政策，在“共享拍卖APP”已具备上市条件的情形下，将APP从手机应用市场下架，并将相关情况及时告知了陈香。2017年7月19日，中国人民银行金融市场司、互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室发布《互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室关于网络“一元购”业务的定性和处置意见》，文号：整治办函【2017】78号。该文件指出：网络一元购，是指将一件商品平分成若干一元金额的等份通过互联网平台出售，购买者可以购买其中一份或者多份，当所有等份售出后以抽奖方式从购买者中抽出幸运者获得此商品，其他购买者的认购资金不予退还的销售模式。参与人存在获取较大利益的机会，但也承担了损失全部本金的风险。该文件对一元购的定性意见：部分网络一元购属于变相赌博行为，部分网络一元购涉嫌诈骗。2017年10月26日，国家版权局计算机软件著作权登记证书载明，软件名称：共享拍卖软件简称共享拍卖，著作权人互鱼公司，开发完成时间2017年9月26日，登记号2017SR588029。工商登记信息显示，彭磊为互鱼公司的股东兼监事。除本案投资项目外，2016年12月1日，陈香和xx公司签订书面合同，陈香进行投资，双方合作开发一款软件，陈香享有30%的产品利润所得权，该项目已完成，陈香也分得了产品利润。一审法院认为，陈香与彭磊之间虽然未签订合作合同，但双方通过微信及当面协商，达成合作合意，由陈香向彭磊投资6万元，彭磊负责开发一款共享拍卖APP软件，双方之间合作开发共享拍卖软件合同成立。双方均应按约履行义务。陈香按约向彭磊支付了６万元，彭磊也按约研发完成了共享拍卖软件，为了实现投资利润，该共享拍卖软件还需投放市场产生效益，根据彭磊陈述，共享拍卖APP软件的市场经营模式可能存在成为违法犯罪平台或者工具的可能性，考虑到该软件投放市场后可能存在的法律风险，彭磊明确表示不愿再继续合作，对此陈香要求彭磊返还投资款，彭磊以项目总投资为30万元，现仅余5万元为由，仅同意退还6000元，根据双方微信聊天记录，因双方合作开发软件投放市场可能存在法律风险，双方已协商一致解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。故，本案的软件开发投资合同已因双方协商一致解除，彭磊称该项目共投资30万元，已花费25万元，但未提供证据，考虑到该软件已实际研发完成，研发与投放市场费用比例，及陈香并不占有合作开发软件等情况，一审法院酌定，由彭磊返还陈香款项3万元。关于陈香请求判令彭磊支付利息的诉讼请求。按照法律规定，彭磊应当返还陈香相应款项，彭磊占用陈香款项应支付相应资金占用费，陈香要求彭磊按年利率6%，自陈香起诉之日起至彭磊付清所有款项之日止支付利息。一审法院认为,陈香要求按年利率6%计算，无法律依据，应按人民银行同期同类贷款基准利率计算。关于案件保全费、公告费的诉讼请求。本案并无保全，陈香也没有提供其进行公告支付费用的证据，对该诉讼请求，一审法院不予支持。关于陈香要求互鱼公司承担责任的诉讼请求。因互鱼公司并非合同相对方，陈香请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、彭磊于本案判决生效之日起十日向陈香支付人民币3万元及利息（利息以本金3万元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2018年6月15日起计算至彭磊付清之日止）；二、驳回陈香其他诉讼请求。一审案件受理费1300元，由彭磊承担。二审中，当事人未提交新的证据。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷，争议的焦点在于彭磊是否代表xx公司与陈香达成合作协议。首先，陈香提交的微信记录显示，合作双方为彭磊与陈香，并未涉及xx公司。其次，陈香向彭磊转账备注“投资彭磊”，彭磊收到该款项后也未将款项转入xx公司。第三，彭磊没有提交任何证据证明xx公司授权彭磊代表公司与陈香进行合作，彭磊在合作过程中也未向陈香表明其仅代表xx公司。第四，彭磊及互鱼公司的共同委托诉讼代理人在本案一审开庭时，明确陈述彭磊与陈香合作开发共享拍卖软件。彭磊二审无正当事由否认一审当庭确认的事实，本院不予采信。因此，彭磊关于其代表xx公司与陈香达成合作协议，相关权利义务应由xx公司承担的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。因政策调整，涉案合作协议的目的已无法实现，结合双方当事人在微信中的意思表示，应认定双方当事人协商一致解除合同。故一审法院根据合同履行情况，酌定彭磊返还陈香3万元并无不当，本院予以确认。综上，彭磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人彭磊承担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年十二月十七日书记员  胡谈盛