贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0111民初1350号原告：杨志，男，1988年4月1日-出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。委托诉讼代理人：黄平忠，贵州听君律师事务所专职律师，执业证号：15201201610893969，特别代理。被告：贵州麒鑫房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市花溪区清溪路139号兰馨桂馥花园20栋。法定代表人：郭福兰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄勇，男，一般代理。被告：贵州伟庭房地产开发有限公司，住所贵州省贵阳市南明区博爱路87号博爱公寓2层。法定代表人：乌安臣，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡春雪，女，该公司员工，一般代理。委托诉讼代理人：王敏，女，该公司员工，一般代理。原告杨志与被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司（以下简称：麒鑫房开公司）、贵州伟庭房地产开发有限公司（以下简称“伟庭房开公司”）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年1月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨志的委托诉讼代理人黄平忠，被告麒鑫房开公司委托诉讼代理人黄勇，被告伟庭房开公司委托诉讼代理人胡春雪、王敏均到庭参加诉讼，本案因公告事宜，扣除相应审限。本案现已审理终结。原告杨志向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告麒鑫房开公司于2017年11月13日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2017-1807）无效；2.二被告返还原告已付首期款、团购费等购房款共计211560元及利息（利息以211560元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2017年11月13日起计算至被告实际返还全部款项之日止，利息暂计算至起诉之日为5000元）；3.二被告连带赔偿原告42312元；4.本案诉讼费、保全费、担保费及其他费用由被告承担。事实和理由：2017年11月13日，原告与被告麒鑫房开公司签订《商品房买卖合同》，约定原告向被告购买花溪新时代·麒鑫商业广场B-10层D-1043号商品房及相关事宜。销售过程中，被告告知原告销售商品房证件齐全，且由被告拟定的《商品房买卖合同》第二条也明确了预售商品房批准机关为贵阳市住房和城乡建设局，因此原告签订了购房合同并向被告麒鑫房开公司支付了购房款211560元。上列合同签订后，原告得知被告麒鑫房开公司并未取得商品房预售许可证。原告为维护自身合法利益，现提起诉讼，诉请如前。被告麒鑫房开公司辩称，在开庭前已取得案涉房产的商品房预售许可证【（2019）筑商方预字第079号】，因此购房合同是有效的。同意退还原告的购房款，但因合同有效不承担任何赔偿责任。伟庭房开公司与麒鑫房开公司签订有《独家销售代理合同》，二被告是平行委托销售关系，在合同中已经明确了销售房屋的佣金，并没有团购费这一项，是伟庭房开公司在销售过程中私自收取的。所以，原告支付给伟庭房开公司的团购费与麒鑫房开公司无关，担保费与公告费也与麒鑫房开公司无关。被告伟庭房开公司辩称，团购费是由伟庭房开公司收取，与客户签订有居间服务协议，是客户自愿缴纳的。对其余事情不清楚。但团购费一事是告知了被告麒鑫房开公司的，因为收取房款时，麒鑫房开公司必须见到伟庭房开公司收取团购费的凭据才让付款。本院经审理查明认定事实如下：被告麒鑫房开公司成立于2000年9月22日，类型为有限责任公司，注册资本1268万，营业期限至2020年12月30日，经营范围为房地产开发、经营。被告伟庭房开公司成立于2012年2月2日，类型为有限责任公司，注册资本2000万，营业期限至2022年2月1日，经营范围为房地产开发，物业管理，园林工程设计及施工，房屋销售代理，房屋租赁咨询服务，房屋贷款咨询，销售：建材、五金交电、楼宇对讲设备。案外人贵州众横城房地产顾问有限公司（以下简称：众横城公司）成立于2015年5月6日，类型为有限责任公司，注册资本500万，营业期限至2035年5月5日，经营范围为房地产经纪，房地产营销策划与咨询服务，物业管理。位于花溪云上水井湾的“花溪新时代”楼盘项目系被告麒鑫房开公司建设开发。2017年6月28日，被告麒鑫房开公司（甲方）与第三人伟庭房开公司（乙方）签订《独家销售代理合同》，约定“甲方委托乙方独家全程代理销售甲方开发经营并拥有坐落于：花溪云上水井湾的“花溪新时代”项目全案所属物业事宜。第一条：合作方式和范围1.甲方现委托乙方独家代理销售由甲方在贵阳花溪区兴建的“花溪新时代”项目全案所属：商业面积约为125000平方米，住宅面积约为10000平方米，车位约1301个。2.如乙方将本合同项下的房源委托第三方开展营销、招商等活动，乙方需事前报甲方同意并由乙方对第三方的行为和后果负责，甲方只根据本合同与乙方履行权利义务，甲方与第三方不因第三方的任何行为承担任何法律责任和权利义务。第二条：合作期限1.本合同期限2017年6月20日至2019年6月20日，期限自本合同签订之日起算，甲方保证此时段能正常签约，如因甲方原因导致销售代理工作停滞，上述时间节点顺延……第三条：营销费用支付1.本项目的推广费用由乙方承担。第四条销售价格及代理佣金、代理溢价1.全案各项物业销售价格按照甲乙双方盖印确认的《新时代房屋销售底价表》为准执行……4.甲乙双方约定，在销售代理委托期内，甲方对乙方销售佣金实行总佣金包干，不高于总销售额8%……2）代理溢价：甲乙双方约定全案销售均价不低于上述各项物业约定价格，超出此价格部分为溢价，双方分别按照下列比例分配：住宅部分和按照传统销售模式正常销售的部分按照甲方65%，乙方35%的比例分配，其中部分商业按照甲方60%，乙方40%的比例分配。溢价部分不按照8%计提佣金……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。2017年6月28日，被告伟庭公司（甲方）与案外人众横城公司（乙方）签订《合作协议》，约定“甲方将独家代理销售的房地产项目《花溪云上水井湾的“花溪新时代”》的全部产品独家委托给乙方销售执行……二、甲乙双方商定的销售提成服务费按照电商费+佣金+溢价的方式计1.电商费用：甲方委托乙方向市场收取团购费（电商费）电商服务费分配比例：销售团队80%，甲方10%，乙方10%……”。合同还对各方的权利义务进行了约定。案涉团购费，伟庭公司及众横城公司认可根据双方合作协议，伟庭公司实际分配所得10%，众横城公司实际分配所得10%，80%用于奖励销售人员。为购置花溪新时代楼盘相关房屋，2017年11月7日，原告与被告伟庭公司签订《伟庭居间服务协议》，约定“伟庭公司就原告本次享有的购房优惠服务说明如下，购房信息房号B1-酒店-1043，服务费10000元，您所获得的购房优惠，每套商铺根据总价不同分别享受交4万元服务费抵10万元购房款，每套门面交6万元服务费抵15万元购房款的团购优惠，优惠款直接从总房款抵减。特别说明：1.只有您支付本协议书约定居间服务费后方能享有本协议书项下的购房优惠。…4.当你成功购房（即与开发商签署商铺《花溪新时代·麒鑫商业广场商铺购买合同》）后，您的团购优惠已享受，我们的居间服务全部结束，您支付的服务费我们将不退还，7天之内需要签合同，否则房源打开销售，团购费不退”。同日，原告向被告伟庭房开公司交纳10000元，又于2017年11月13日向被告伟庭房开公司交纳30000元。原告共向被告伟庭房开公司支付了40000元团购费，被告伟庭房开公司向原告杨志出具了收据。2017年11月13日，原告杨志与被告麒鑫房开公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：2017-1807号），约定“出卖人以出让方式取得位于花溪区的地块的土地使用权……出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，【现定名】［【暂定名】花溪新时代·麒鑫商业广场，买受人购买的商品房为第Ｂ1区幢负10层Ｄ-1043号房，建筑面积共24.56平方米，商品房单价为每平方米13500元，总金额叁拾叁万壹仟伍佰陆拾元整，付款方式及期限：买受人支付总房款50%首期款金额为：171560元整，尾款金额160000元整办理按揭贷款。双方在合同中对相关权利义务作了约定。合同签订当日，原告杨志向被告麒鑫房开公司支付总房款50%首期款金额171560元，被告麒鑫房开公司向原告杨志出具了收据。另查：案涉房屋销售时被告麒鑫房开公司未取得商品房预售许可证。案涉房屋于2019年6月27日取得商品房预售许可证，证号为（2019）筑商房预字第080号，有效期限从2019年6月28日至2020年5月1日。后原告知晓被告麒鑫房开公司尚未取得出售房屋的商品房预售许可证，遂诉至本院诉请如前。诉讼过程中原告杨志向本院提出财产保全申请，本院依法查封、冻结、扣押麒鑫房开公司所有的价值230000元的财产，产生保全费1670元。购买了诉讼财产保全责任保险保单，产生保险费690元。因公告事宜，产生公告费300元。上述事实，有当事人陈述及业经庭审质证的原告身份证、国家企业信用信息公示系统查询单、《独家销售代理合同》、《合作协议》、《商品房买卖合同》、《众横城居间服务协议》、收据、签约确认单、商品房预售许可证、银行付款凭证等证据在卷佐证，本院予以确认，作为认定本案事实的依据。本院认为，国家对商品房预售行为实行行政许可制度，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，被告麒鑫房开公司作为房地产开发企业，在与购房人签订合同之时，应当确保所预售的房屋符合销售条件及自身销售行为符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效”之规定，被告麒鑫房开公司与原告签订《商品房买卖合同》，由于其对出售的案涉房屋在本案审理中即2019年6月27日才取得商品房预售许可证明，因此，双方签订的合同应当认定无效，故对原告第一项诉请确认合同无效，予以支持。根据前述司法解释第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……”之规定，被告麒鑫房开公司隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实的行为导致合同无效，其行为存在过错，原告可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失。原告支付被告麒鑫房开公司的购房款为171560元，故对原告主张被告麒鑫房开公司返还原告购房款171560元并按同期银行贷款利率计算支付资金占用费，符合法律规定，予以支持。对原告要求被告麒鑫房开公司赔偿42312元损失的请求，结合本案实际及原告实际损失，本院酌定由被告麒鑫房开公司承担原告支付购房款171560元的10%赔偿责任即17156元。购房款为被告麒鑫房开公司独自收取，与伟庭公司无关，故针对原告诉请伟庭公司对此款项承担连带责任，本院依法不予支持。案涉房屋由被告麒鑫房开公司委托被告伟庭公司独家销售，被告伟庭公司又将案涉房屋交由案外人众横城公司销售执行。伟庭公司为促销房屋销售，通过与原告签订《伟庭居间服务协议》，收取原告团购费40000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的”；第四百二十四条“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。该协议虽名为居间服务协议，但被告伟庭公司系麒鑫房开公司委托独家销售案涉楼盘，其所获得的佣金双方亦进行了约定，其并非作为居间人享有委托人支付的报酬，且该费用的收取由伟庭公司出具收据收取后由其与众横城公司及实际销售团队进行分配，该团购费并未计入购房款项，其收取不符合法律规定，因此，认定《伟庭居间服务协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，伟庭公司应当对团购费予以退还。被告伟庭公司要求按过错责任各自承担返还该费用，该费用由伟庭公司出具收据收取后由其与案外人众横城公司及实际销售团队进行分配，该团购费并未计入购房款项，原告方并未实际享受购房优惠，其收取不符合法律规定，现无证据证实该款项进入麒鑫房开公司账户及麒鑫房开公司与伟庭公司对该款项实际进行分成，被告麒鑫房开公司对该款项并未实际占有，根据合同相对性原则，被告麒鑫房开公司无返还义务，该款项应由伟庭公司予以返还。伟庭公司与众横城公司之间对该费用的分配系因合作协议产生，伟庭公司是原告交纳该费用的相对方，众横城公司与伟庭公司对该款项的分配系另案法律关系，应另案处理。因此，对原告要求被告伟庭公司返还团购费30000元及支付资金占用费，符合法律规定，本院予以支持。至于资金占用费应付的金额，因原告分两笔支付团购费，其于2017年11月7日支付的10000元资金占用费，自2017年11月7日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，原告于2017年11月13日支付的30000元资金占用费，自2017年11月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算；2019年8月19日之后的资金占用费以40000元为基数，从2019年8月20日起的资金占用费按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告杨志与被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于2017年11月13日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：2017-1807）无效；二、被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告杨志购房款人民币171560元及支付资金占用费（自2017年11月13日起至2019年8月19日止的资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；三、被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨志人民币17156元；四、被告贵州伟庭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告杨志团购费40000元及支付资金占用费（其中10000元资金占用费，自2017年11月7日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，另外的30000元资金占用费，自2017年11月13日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算；2019年8月19日之后的资金占用费以40000元为基数，从2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；五、驳回原告杨志的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5184元，保全费1670元，保全保险费690元，公告费300元，由被告贵州麒鑫房地产开发有限责任公司负担6794元，由被告伟庭房开公司负担1050元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  康志刚人民陪审员  杨明伟人民陪审员  宋升光二〇一九年十二月三日书 记 员  张晓燕