福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0582刑初101号 ??公诉机关晋江市人民检察院。 被告人胡德顺，男，1982年7月17日出生，汉族，小学文化，经商，户籍地湖北省广水市，住福建省莆田市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年5月12日被抓获，次日被刑事拘留，同月20日变更强制措施为取保候审，2018年11月12日变更强制措施为监视居住，2019年6月28日变更强制措施为取保候审。现在家。 辩护人张雄信、苏鹏，福建泉中律师事务所律师。 晋江市人民检察院以晋检诉刑诉〔2018〕3067号起诉书指控被告人胡德顺犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年1月2日向本院提起公诉，并于同年9月19日以晋检诉刑变诉〔2019〕20号变更起诉决定书向本院变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员许新报、郭鸿森出庭支持公诉。被告人胡德顺及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 晋江市人民检察院指控，2017年4月份，被告人胡德顺在晋江市陈埭镇仓库内存放假冒“彪马”品牌运动鞋欲出售。2017年5月12日，公安机关在上述地点查获假冒“彪马”注册商标10409102型号的运动鞋800双，并现场抓获被告人胡德顺。经商标权利人出具鉴定意见，上述查获的标注“彪马”牌注册商标的商品，均系侵犯相关注册商标专用权的假冒商品。经晋江市价格认定局鉴定，上述假冒“彪马”牌运动鞋在鉴定基准日按照被侵权产品的市场批发价格为人民币（币种，下同）31.96万元。 为了证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据。据此，认为被告人胡德顺销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。被告人胡德顺归案后如实供述其罪行，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。建议依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款之规定，对被告人胡德顺判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 被告人胡德顺对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人认为被告人胡德顺不构成销售假冒注册商标的商品罪，并提出以下辩护意见：1.现有证据可认定涉案假冒注册商标的运动鞋销售价值仅为8000元，未达数额较大的追诉标准，且价格认定结论是以批发价格进行认定的，以批发价格认定的量刑结果不应该重于以销售价格认定的；2.涉案购买假冒运动鞋的巴基斯坦人相关情况尚未查明，本案存在事实不清的情况；3.价格认定结论中所认定的被侵权产品与涉案运动鞋存在根本不同，且在已有查明标价或者实际销售价的前提下，不应进行价格认定，结合涉案产品为库存货，其价值应明显低于被侵权产品，故该结论不能作为定案依据；4.胡德顺是在被公安机关抓获后才明知其购买的库存鞋是假冒彪马牌注册商标的商品，故其无犯罪故意。 经审理查明，2017年5月份左右，被告人胡德顺明知是假冒“彪马”牌注册商标运动鞋，仍予以购买并存放于晋江市陈埭镇仓库内欲进行销售。2017年5月12日，公安机关在上述仓库查获假冒“彪马”注册商标运动鞋800双，并当场抓获被告人胡德顺。经晋江市价格认定局鉴定，上述假冒“彪马”牌运动鞋在鉴定基准日按照被侵权产品的市场批发价格为31.96万元；经中国检验认证集团福建有限公司检验，上述运动鞋所检项目耐折性能结果不符合ＧＢ／Ｔ15107-2013合格品标准要求。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.证人薛某证言，证实2017年5月11日，其和同事发现晋江市“XXX”鞋业店的老板在摆放假冒彪马牌鞋子，后该店老板还到陈埭镇仓库去拿鞋子，5月12日其就到派出所举报，后公安机关在上述鞋店、仓库抓获该店老板、查扣到800双共两个款式的彪马牌鞋子，其中黑红配色的有740双，黑蓝橙配色的有60双，都印有ＰＵＭＡ字母及图形。 2.证人唐某证言，证实2018年8月29日，其公司受委托处理彪马欧洲公司在国内各地被侵权的事宜；其发现有侵权产品时，会将侵权产品款式发给彪马公司，因为侵权产品一般都是厂家自己设计生产的，只是鞋子上使用彪马品牌的ｌｏｇｏ，因此鞋库里基本没有与侵权产品一样的鞋款；彪马公司在选择被侵权产品时会在以前生产及现有鞋库里去找侵权产品同款或者近似的鞋款，有的话会判断用料，用料不一致的话会再找材料一致的鞋款，再根据造型选择相似款；当时查获的侵权产品并未在鞋库里找到同款或相似款，因为侵权产品的用料是网布的，所以就优先从侵权产品的用料去找鞋款，再从用料一样的去找最相似的鞋款，最后找到的就是鉴定报告及价格证明上的被侵权产品的鞋款；其公司在2018年8月份因公安机关及检察院反应之前那份鞋款差别较大，故其公司向彪马公司反应，彪马公司又重新出具了一份鉴定报告及价格证明，但是这份上面两双鞋子的材质分别是皮质和ＰＵ，与侵权产品所采用的网布、皮质等多种材料合成不同。 3.证人陈某1证言，证实晋江市“XXX”鞋店是其丈夫胡德顺从2016年11月份开始经营的，主要卖一些杂牌的鞋子，其有看到其丈夫摆放了一只印有有ＰＵＭＡ字母及图形的黑红配色的鞋子在店里，这种鞋子没有卖出去过。 4.证人陈某2证言、辨认笔录及照片，证实2017年3月10日开始，胡德顺向其租赁了其位于陈埭镇房子用来做仓库。 5.证人肖某证言、涉案黑红配色彪马牌运动鞋照片，证实其自2017年开始做库存鞋生意，都是开胶、杂牌的库存鞋，每双以3至5元不等的价格回收，最多不会超过10元，销售利润大概0.5至2元之间；公安机关出示给其的鞋子如果是全新未坏的成本差不多二三十元，按库存鞋收购一般是成本价一半以下的价格，像照片上这种开胶的最多以三四元的价格收购，卖的话最多四五块钱。 6.证人黄某证言、涉案黑红配色彪马牌运动鞋照片，证实其是做库存鞋生意的，都是开胶的、杂牌的，每双以两三元的价格回收，最多不会超过10元，卖的时候销售利润大概0.5至2元之间；公安机关出示给其的鞋子全新为怀的成本差不多是三四十元，库存鞋一般按照成本价四分之一的价格回收，像照片上这种开胶的最多以3元左右的价格收购，最多以四五元的左右销售。 7.现场检查笔录、现场照片、扣押清单、扣押笔录、扣押决定书及照片，综合证实2017年5月12日，公安机关对晋江市陈埭镇仓库进行检查，后查扣假冒彪马牌鞋子800双，其中黑红配色的有740双，黑蓝橙配色的有60双。 8.商标注册证明、请求函、授权委托书、承诺书、营业执照，证实涉案彪马牌运动鞋系侵犯彪马欧洲公司注册商标专用权产品的事实，该公司未授权胡德顺生产/库存/经销假冒权益人厂名、厂址及注册商标的产品。 9.广州市鼎信商务顾问有限公司出具的鉴定证明及价格证明，证实涉案从胡德春处查扣的黑红配色、黑蓝橙配色的彪马运动鞋对应的被侵权产品是型号均为10409102的彪马运动鞋。 10.户籍证明，证实被告人胡德顺的身份情况。 11.抓获、破案经过，证实本案的破获情况。 12.晋江市价格认定局晋价认定〔2019〕467号价格认定结论书，证实晋江市价格认定局受理价格认定协助后，成立价格认定小组，对侵权产品的实物进行查验，根据《中华人民共和国价格法》《价格认定规范》《价格认定行为规范》等有关规定及标准，严格遵守价格认定程序和原则，认真分析现有资料、深入开展市场调查，采用市场法对价格认定标的（型号为10409102的彪马牌运动鞋）在价格认定基准日2017年5月12日的市场批发价格进行客观公正的分析测算，确认涉案800双运动鞋的价值为31.96万元。 13.中国检验认证集团福建有限公司检验证书，证实从胡德顺处扣押的涉案标有PUMA图形商标的两款鞋子所检项目耐折性能结果不符合GB/T15107-2013合格品标准要求。 14.被告人胡德顺供述，供认其从2016年11月份开始经营“XXX”鞋业店，位于晋江市陈埭镇的仓库是2017年3月份租的；2017年5月份，其从网上购买了800双假冒彪牌的库存开胶的运动鞋放在仓库打算要卖，后来被查获；其知道这些鞋子是假冒的，其也没有得到品牌公司的授权。 除了上述证据外，公诉机关还向法庭提供了以下证据： 1.现场照片、扣押清单、扣押笔录、扣押决定书及照片，证实2017年5月12日，公安机关从被告人胡德顺处查扣“时间为2016年5月8日、名称为网布鞋彪、860双、单价10元、实付定金100元尚欠8500”的2189919号送（销）货单第一联存根联一张。 2.被告人胡德顺于2018年3月23日提供的2189920号送（销）货单第三联回单联一张，上记录“巴基斯坦客人、库存开胶彪马布鞋、800双、单价10元、收订金100、之前说860双实际数量是800双、应付7900元、183××××2507”字样。 3.接受证据清单、提取笔录、录音一份，证实2017年8月15日下午，被告人胡德顺向公安机关提供其与“巴基斯坦人“通话的录音一份，计153秒左右，该录音中“巴基斯坦人”提及“10块钱”“打包打包马上”“800双”等字眼。 4.通话记录、工作说明，证实公安机关调取胡德顺与与其提供的巴基斯坦男子的电话号码“183××××2507”的通话记录，其中拨打多个归属地为巴基斯坦电话；于2017年5月1日至10月1日共计三条记录，分别为2017年5月30日17时许122秒、2017年6月2日11时许30秒及12时许12秒；2018年2月13日后无通话记录；无法查询该号码机主信息， 5.彪马欧洲公司出具的鉴定报告及价格证明，证实从胡德顺处查扣的黑红配色的彪马运动鞋与被侵权产品355867-14相似，查扣的黑蓝橙配色的彪马运动鞋与被侵权产品355868-15相似。 6.广州市鼎信商务顾问有限公司出具的鉴定证明及价格证明、照片，证实涉案从胡德春处查扣的黑红配色的彪马运动鞋对应的被侵权产品是型号为10484102的彪马运动鞋，查扣的黑蓝橙配色的彪马运动鞋对应的被侵权产品是型号为306006红色RossoCorsa的彪马运动鞋的相关结论。 7.晋江市价格认定局晋价认定〔2017〕612号价格认定结论书，证实晋江市价格认定局受理价格认定协助后，按照上述认定依据、过程及方法，对价格认定标的（型号为355868-15、355867-14的彪马牌运动鞋）在价格认定基准日2017年5月12日的市场批发价格进行客观公正的分析测算，确认涉案800双运动鞋的价值为27.58万元。 8.晋江市价格认定居晋价认通〔2018〕62号中止通知书，证实公安机关委托进行价格认定的型号为306006红色RossoCorsa及10484102的彪马牌运动鞋因存在市场批发价格难以调查核实、产品年款与价格认定基准日存在不符等情况，晋江市价格认定局对该项价格认定工作暂予以中止。 9.被告人胡德顺供述，供认其被查获半个多月前，一巴基斯坦中年男子到其“XXX”鞋业店里，让其找一些便宜、开胶的类似PUMA（彪马）的鞋子来以每双10元的价格卖给他，他要拿回去他国家卖，并放了100元的定金给其，后其就上网搜索找到一家卖假冒PUMA（彪马）牌鞋子的，以每双2元的价格买了800双，对方将鞋子载到仓库，其支付货款及车费给对方；后其将其中一双黑红配色的鞋子摆放在店里，但是至今都没有卖出去过，该男子也没有联系其发货，直到被公安机关抓获。 并于2018年8月23日证实公安机关案发当天从其店里桌子抽屉里查获的送（销）货单是该巴基斯坦男子让其下单时开的，刚开始该男子要订860双，每双10块钱，扣除订金100元，剩下8500元要等鞋子给他后再支付；后来因为其只能给他800双，所以两三天后他又另外签了一张送（销）货单，就是后面其取保候审出来后在其店里抽屉找到的，因为抽屉坏了，查获时加载抽屉夹层里所以没有查找到，该单写明数量800双，收100元订金，尚欠款7900元，当时该男子还在上面签名并且留了时电话号码；其提供给公安机关的录音是其通过其手机拨打该巴基斯坦男子留给其的电话时录音的，是2017年5月底打的电话，其将录音发给办案民警后手机就坏了不能用，所以具体是哪天其记不清楚了。 被告人胡德顺辩护人关于涉案假冒彪马牌运动鞋系巴基斯坦人以每双10元的价格下单的相关意见。经查，在案证据中虽然有送（销）货单、被告人胡德顺提供其与“巴基斯坦男子”的相关通话记录等相关证据，同时公安机关也向库存鞋销售的从业人员进行取证；但是上述通话记录真实性无法确认，目前证实“巴基斯坦男子”身份及下单情况之证据不足，上述证据不足以证实涉案假冒彪马牌运动鞋的实际销售价格，故该意见不予采纳。 被告人胡德顺辩护人关于本案涉案假冒彪马牌运动鞋价格认定的相关意见。经查，证人唐某在证言中对彪马欧洲公司及其代理人等如何确定被侵权产品予以证实，上述侵权与被侵权产品的功能、用途、材料、款式等情况可基本予以确认，二者属于国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中使用同一种名称之商品。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等相关规定，在涉案运动鞋无标价或无法查清实际销售价格的情况下，公诉机关以法定价格认定机构依照法定程序，依法作出的被侵权产品的价格认定结论，作为指控假冒彪马牌注册商标运动鞋非法经营额之依据，该结论具有科学性、关联性，可用于证明本案事实、作为定案依据，本院予以确认；而辩护人提出的计算标准并无法律依据，该意见不予采纳。 被告人胡德顺的辩护人关于胡德顺犯罪故意的相关意见。经查，被告人胡德顺在侦查阶段及庭审中对其明知是假冒注册商标运动鞋仍购买欲与销售一节事实均作出供述，同时，胡德顺被归案时查扣或在取保候审后提供的送（销）货单的真实性虽然根据现有证据无法确认，但是该单据上均体现“彪”“彪马”等字眼，胡德顺亦作出相应供述；结合上述情况，可认定被告人胡德顺的主观故意，辩护人的该意见不予采纳。 本院认为，被告人胡德顺销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关的指控成立。被告人胡德顺已经着手实施犯罪行为，由于意志以外的原因而未能得出，属犯罪未遂，予以比照既遂犯减轻处罚；其归案后如实供述其罪行，愿意接受处罚，对其予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十二条第二、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下： 一、被告人胡德顺犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期从本判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、未随案移送的假冒“彪马”注册商标运动鞋800双，由扣押机关晋江市公安局予以没收并销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  林雅思 人民陪审员  王美珍 人民陪审员  谢丽萍 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  丁鸿鑫 张建荣 本案所适用的法律法规、司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。 多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。 本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。 －12－ －11－