辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民初1423号原告：俞建模，男，1946年12月31日生，汉族，住大连市沙河口星海广场Ｅ区。委托诉讼代理人：王涛，辽宁朝朝律师事务所律师。被告：优势亿丰（大连）股权投资管理有限公司。住所地大连市沙河口区星海广场金融大厦C3区33、37号43层4302。法定代表人：李悦，董事长。原告俞建模与被告优势亿丰（大连）股权投资管理有限公司（以下简称“优势亿丰公司”）执行异议之诉一案，本院于2019年8月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告俞建模的委托诉讼代理人王涛到庭参加了诉讼。被告优势亿丰公司经本院合法传唤无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。俞建模的诉讼请求是：准许恢复对被告优势亿丰公司持有的国丰(大连)股权投资管理有限公司（以下简称“国丰公司”）41.39%的股权、大连乐红果品发展有限公司（以下简称“乐红公司”）23.81%的股权、大连远东机床有限公司（以下简称“远东公司”）10%的股权、辽宁衡庆电力有限公司（以下简称“衡庆公司”）7.69%的股权、辽宁天豪饮品有限公司（以下简称“天豪公司”）11.09%的股权的执行。事实和理由：原告因在与中鼎信投资控股集团有限公司（以下简称“中鼎信投资公司”）、郭允亮、大连中鼎信融资担保有限公司（以下简称“中鼎信担保公司”）、大连正祥房地产开发有限公司（以下简称“正祥公司”）、大连本佳房地产开发有限公司（以下简称“本佳公司”）、凤城市鑫鹏矿产品有限公司（以下简称“凤城鑫鹏公司”）及本案被告民间借贷合同纠纷一案中,原告提出财产保全申请,大连市中级人民法院根据原告提出的申请,依法冻结了被告对外投资的股权,被告对原告大连市中级人民法院冻结的股权提出书面异议。2019年2月1日,大连市中级人民法院作出(2019)辽02执异33号执行裁定,原告不服,向辽宁省高级人民法院申请复议,辽宁省高级人民法院于2019年5月20日作出(2019)辽执复227号执行裁定,撤销大连市中级人民法院(2019)辽02执异33号执行裁定,发回大连市中级人民法院重新审查。大连市中级人民法院于2019年7月16日作出了(2019)辽02执异353号执行裁定书,并于2019年7月23日送达给原告,裁定中止对被告优势亿丰公司持有的国丰公司41.39%的股权、乐红公司23.81%的股权、远东公司10%的股权、衡庆公司7.69%的股权、天豪公司11.09%的股权的执行。现原告对(2019)辽02执异353号执行裁定不服,根据该裁定要求,原告在收到该裁定15日内提起诉讼。原告不服该裁定的事实和理由如下:原告认为该执行裁定审查程序违法,认定事实内容错误,适用法律错误。一、裁定书审查程序违法。1、原告并未参与作出裁定法院对被告提出的异议申请的审查,未对被告提供的证据材料予以质证和发表意见,裁定法院未依法通知原告财产保全异议申请的具体内容,也未征求原告的任何意见,仅依据被告提供的书面材料进行审查而作出执行裁定,未依法保护原告的合法权益,显属程序违法。2、裁定未依法核实被告在本案中是否具有提出财产保全异议申请的主体资格,属于程序违法。3、裁定书仅应对被告提出保全裁定的执行进行法律程序上的审查,审查其是否具有违反法律程序规定,而不应对案涉被财产保全的股权权属进行实体上的审查。即裁定法院仅应对原告的财产保全申请进行形式上的审查,否则,裁定法院的审查违反了法律程序。二、裁定书认定事实错误。1、裁定书查明的事实中,在未有有关投资人出庭证明基金合同、投资合同等协议的真实性和有效性的前提下,未有投资人对案涉保全股权提出实体权利的情况下,直接采信被告提供的有关协议和主张所谓的事实,据此查明的该有关事实无法保证其客观真实性,如果该裁定书一旦发生法律效力,认定的错误事实势必要影响到有关人员的实体权利。2、裁定书中认定案涉保全的股权为被告代持的基金财产属认定事实错误,在未有有效证据证明案涉股权为基金财产的情况下,裁定书简单作出认定明显错误。3、如果案涉股权即使真为基金财产,裁定书认定本案的财产保全措施是强制执行也为认定事实错误。三、裁定书适用法律错误。本案系财产保全裁定异议的审查案件,除适用《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》外,还要适用《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》。裁定书涉及的是案外投资人的实体权利,应由案外人提出异议,并且适用的法律应与裁定书适用不同,因此,本案裁定书适用法律错误。优势亿丰公司未做任何书面或口头答辩。原告俞建模围绕诉讼请求依法提交了证据，本院经过庭审审查予以确认并在卷佐证。根据本案证据情况，本院认定如下事实：一、原告俞建模诉被告中鼎信投资公司、郭允亮、中鼎信担保公司、优势亿丰公司、正祥公司、本佳公司、凤城鑫鹏公司合同纠纷案，本院于2019年2月25日作出（2018）辽02民初694号民事判决，判决的主要内容是：1、被告中鼎信投资公司于判决生效之日起十日内偿付原告俞建模人民币4000万元，并支付利息（以4000万元作为基数，自2018年5月22日始至2018年6月8日止，按照年息20%计算；自2018年6月9日始至全部款项还清之日止，按照月利率2%计算）；2、被告郭允亮、被告中鼎信担保公司、被告优势亿丰公司、被告正祥公司、被告本佳公司、被告凤城鑫鹏公司对上述第一项判决内容向原告俞建模承担连带清偿的保证责任，并在承担保证责任后，有权向被告中鼎信投资公司追偿。该判决已生效。二、案件诉讼过程中，本院根据原告俞建模的申请，于2018年10月22日作出（2018）辽02民初694号民事裁定书裁定冻结被申请人中鼎信投资公司、郭允亮、中鼎信担保公司、优势亿丰公司、正祥公司、本佳公司、凤城鑫鹏公司银行存款人民币41,493,150元或查封扣押其他等值财产。根据该裁定，本院于2018年11月16日冻结了优势亿丰公司持有的国丰公司41.39%的股权及1、中大六号（大连）股权投资合作企业（有限合伙）、2、永安信（大连）股权投资合伙企业（有限合伙）、3、中大宏祥（大连）股权投资合伙企业（有限合伙）、4、中大二号（大连）股权投资合伙企业（有限合伙）、5、中大三号（大连）股权投资合伙企业（有限合伙）、6、永安二号（大连）投资中心（有限合伙）、7、永安信正信（大连）股权投资合伙企业（有限合伙）的上述企业投资占股比例。2018年11月16日，本院冻结优势亿丰公司持有的乐红公司23.81%的股权；冻结优势亿丰公司持有的远东公司10%的股权。2018年11月27日，本院冻结优势亿丰公司持有的衡庆公司7.69%的股权。2018年11月29日，本院冻结优势亿丰公司持有的天豪公司11.09%的股权。三、优势亿丰公司对本院冻结的股权提出书面异议。2019年2月1日，本院作出（2019）辽02执异33号执行裁定。俞建模不服，向辽宁省高级人民法院申请复议。辽宁省高级人民法院于2019年5月20日作出（2019）辽执复227号执行裁定：1、撤销本院（2019）辽02执异33号执行裁定；2、发回本院重新审查。四、重新审查后，本院于2019年7月16日作出（2019）辽02执异353号执行裁定，该裁定认定：1、关于优势亿丰公司持有的国丰公司股权的情况。2017年6月30日，优势亿丰公司与李润生签订转让股权协议，由优势亿丰公司代表优势亿丰股权投资私募基金3号转让李润生持有的22.72%的股权，转让金额为1136万元。根据优势亿丰公司与投资人签订的基金合同及投资人的付款凭证可以确认，优势亿丰股权投资私募基金3号由于财昆出资320万元，王晓璐出资110万元，梅蕾出资160万元，施向红出资150万元，祝红出资400万元。2017年8月8日，优势亿丰公司与国丰公司签订投资协议，由优势亿丰公司认购国丰公司新增注册资本，优势亿丰公司代表优势亿丰股权投资私募基金6号，新增注册资本126.55万元，总出资额为696万元。优势亿丰公司代表优势亿丰股权投资私募基金8号，新增注册资本192万元，总出资额为1056万元。根据优势亿丰公司与投资人签订的基金合同及投资人的付款凭证可以确认，优势亿丰股权投资私募基金6号，由邵华投资300万元，何鸣投资300万元，田芙蓉投资100万元。优势亿丰股权投资私募基金8号，由范翠琴投资1060万元。增资后优势亿丰公司代表优势亿丰股权投资私募基金3号、6号、8号分别持有国丰（大连）投资管理有限公司17.23%、9.6%、14.56%的股权。2018年6月7日，优势亿丰公司代表优势亿丰股权投资私募基金3号与李润生签订股权转让协议，由李润生以1242万元的价格全部受让优势亿丰股权投资私募基金3号17.23%的股权。至此，优势亿丰公司持有国丰公司的股权为24.16%。上述转让完成后，双方未在工商管理部门办理股权变更登记，优势亿丰公司在工商部门登记持有的国丰公司股权为41.39%。本院在大连市沙河口区市场监督管理局冻结优势亿丰公司在国丰公司的股权为41.39%。2、关于优势亿丰公司持有的衡庆公司股权的情况。2017年12月，优势亿丰公司与衡庆公司签订投资协议，由优势亿丰公司认购衡庆公司新增注册资本166.667万元，优势亿丰公司代表优亿资本恒山1号股权投资私募基金，出资200万元，占增资后总股本的7.692%。根据优势亿丰公司与投资人签订的基金合同及投资人的付款凭证可以确认，优亿资本恒山1号股权投资私募基金由谢晓阳出资100万元，纪兰香投资100万元。3、关于优势亿丰公司持有的乐红公司股权的情况。2018年1月，优势亿丰公司与乐红公司签订投资协议，由优势亿丰公司认购乐红公司新增注册资本125万元，优势亿丰公司代表优亿资本恒山1号股权投资私募基金，出资1000万元，占增资后总股本的23.81%。根据优势亿丰公司与投资人签订的基金合同及投资人的付款凭证可以确认，优亿资本恒山1号股权投资私募基金由郑华出资200万元，李杰出资300万元，李贺君出资100万元，于浩洁出资400万元。4、关于优势亿丰公司持有的天豪公司股权的情况。2016年10月15日，优势亿丰公司与天豪公司签订投资合作协议，优势亿丰公司代表中大七号私募股权基金以430万元投资天豪公司39.9897万元的新增注册资本。根据优势亿丰公司与投资人签订的基金合同及投资人的付款凭证可以确认上述430万元投资基金由赵亮出资。2017年5月26日，优势亿丰公司与天豪公司签订投资协议，由优势亿丰公司认购天豪公司新增注册资本76.4866万元，优势亿丰公司代表优势亿丰股权投资私募基金2号投资760万元，根据优势亿丰公司与投资人签订的基金合同及投资人的付款凭证可以确认，上述760万元由郑家强出资140万元，郑华出资150万元，刘德爱出资120万元，郑华出资250万元，郑安经出资100万元。增资后优势亿丰公司代表优势亿丰股权投资私募基金2号占有的股权比例增至8.52%。2018年1月，优势亿丰公司与天豪公司签订投资协议，由优势亿丰公司认购天豪公司新增注册资本84.375万元，优势亿丰公司代表优亿资本恒山2号股权投资私募基金，出资810万元。根据优势亿丰公司与投资人签订的基金合同及投资人的付款凭证可以确认，投资到天豪公司的优亿资本恒山2号股权投资私募基金由郑安经出资100万元，陈兆有出资100万元，范翠琴出资30万元，鲁若愚出资280万元，邵华出资300万元。增资后优势亿丰公司代表优势亿丰股权投资私募基金2号占有的股权比例为13.8411%。2017年9月15日、9月27日，优势亿丰公司回购中大七号私募股权投资基金，优势亿丰公司持有的天豪公司的股权变更为11.09%。2018年4月，优势亿丰公司与韩旗寿签订股权转让协议，以831.4万元人民币的价格将其持有的天豪公司5.27%的股权转让给韩旗寿，优势亿丰公司代表优势亿丰股权投资私募基金2号持有的股权由11.09%变更为5.82%。但股权变更未在工商部门变更登记，优势亿丰公司在工商部门登记持有的天豪公司股权为11.09%，本院在辽宁省东港市市场监督管理局冻结优势亿丰公司持有的天豪公司11.09%的股权。5、关于优势亿丰公司持有的远东公司股权的情况。2017年12月7日，优势亿丰公司与远东公司签订投资协议，由优势亿丰公司认购远东公司新增注册资本100万元，优势亿丰公司代表优亿资本恒山2号股权投资私募基金，出资2000万元认购该公司10%的股权。根据优势亿丰公司与投资人签订的基金合同及投资人的付款凭证可以确认，投资到远东公司的优亿资本恒山2号股权投资私募基金由邵华出资300万元，张桂华出资200万元，王晓璐出资200万元，刘德爱出资400万元，邵华出资100万元，陈海森出资100万元，潘晓斌出资240万元，朱淑霞出资150万元，夏铭良出资110万元，竹明出资100万元，夏铭良出资100万元。6、优势亿丰公司（基金管理人）与上海浦东发展银行北京分行（基金托管人）签订的《优亿资本恒山1号股权投资私募基金基金合同》及《优亿资本恒山2号股权投资私募基金基金合同》第八章“当事人及权利义务”中“基金管理人的权利”项下第10条均约定：“以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。”优势亿丰公司（基金管理人）与中泰证券股份有限公司（基金托管人）签订的《优势亿丰股权投资私募基金3号基金合同》、《优势亿丰股权投资私募基金6号基金合同》、《优势亿丰股权投资私募基金8号基金合同》第八章“当事人及权利义务”中“基金管理人的权利”项下第7条均约定：“以私募基金管理人的名义，代表本基金与其他第三方签署基金投资相关协议文件、行使诉讼权利或者实施其他法律行为。”上述事实有（2018）辽02民初694号民事判决、（2018）辽02民初694号民事裁定、（2019）辽02执异33号执行裁定、（2019）辽执复227号执行裁定、（2019）辽02执异353号执行裁定、庭审笔录在案为凭。这些证据业经开庭和本院审查，可以采信。本院认为，“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本证据规则，举证不能或举证不充分，将承担不利的诉讼后果。本案中，根据优势亿丰公司与基金托管人之间签订的基金合同约定，优势亿丰公司有权代替投资人主张实体权利进而排除执行，故优势亿丰公司具有提出财产保全异议申请的主体资格，此节不存在程序违法问题。关于原告俞建模提出“只能依据相关工商行政部门登记的权属信息来确认本案诉争的股权系被告所有，因此原告依据生效的判决书作为执行依据，要求继续执行”一节，本院认为，私募基金是以非公开的方式向投资者募集资金设立的投资基金，投资基金由基金管理人管理，基金管理人根据法律、法规和基金合同的约定负责基金的经营和管理运作。《中华人民共和国证券投资基金法》第五条规定：“基金财产的债务由基金财产本身承担，基金份额持有人以其出资为限对基金财产的债务承担责任。但基金合同依照本法另有约定的，从其约定。基金财产是独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，基金财产不属于其清算财产。”第七条规定：“非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行。”依据上述规定，基金财产是独立于基金管理人、基金托管人的固有财产，基金财产只对基金本身的债务承担责任，对非基金本身的债务不承担责任。本案中，根据优势亿丰公司提供的私募投资基金备案证明、投资协议及基金合同可以证明，本院冻结的优势亿丰公司持有的国丰公司、天豪公司、乐红公司、远东机床公司的股权均是投资人的私募股权基金。原告并无证据否定上述被冻结股权属基金财产性质，故本院（2019）辽02执异353号执行裁定中止对被冻结股权的执行，于法有据，并无不当。综上所述，原告俞建模的诉讼理由并不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条之规定，判决如下：驳回原告俞建模的诉讼请求。案件受理费13,800元（俞建模已预交），由原告俞建模承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 霍 宏审判员 王慧莹审判员 宁 宁二〇一九年十二月二十五日书记员 张文秀