贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民初1711号原告：江苏溧阳建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳经济开发区北山工业园光武路88号。法定代表人：吕永武，该公司董事长。委托诉讼代理人：王嘉瑜，江苏泽群律师事务所律师。被告：贵州广铝铝业有限公司，住所地贵州省清镇市站街镇站街村。法定代表人：赖清焕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈莉，广东合富律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈展璐，广东合富律师事务所实习律师。被告：中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司,住所地贵州省贵阳市云岩区瑞金北路136号中国华融大厦（原金元大厦）8层。负责人：王辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘柳，贵州黔翰律师事务所律师。原告江苏溧阳建设集团有限公司（以下简称溧阳公司）诉被告贵州广铝铝业有限公司（以下简称广铝公司）、中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称平安贵州分公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2019年9月20日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告溧阳公司委托诉讼代理人王嘉瑜，被告广铝公司委托诉讼代理人陈莉，被告平安贵州分公司委托诉讼代理人刘柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告溧阳公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告广铝公司赔偿原告因保全错误造成的损失人民币7280130.15元（其中1456026.03元是以24267100.50元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率6%计算1年；5824104.12元是以24267100.50元为基数，按月息2%计算1年）；2、判令被告平安贵州分公司在责任限额内对上述债务承担连带清偿责任；3、被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2018年2月6日，被告一以原告江苏溧阳公司为被告向贵阳市中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，法院立案后，被告一于2018年2月26日向法院申请财产保全，保全金额为31978591.90元，被告二以被告一在公司投保的诉讼财产保全责任保险（保单号12129013900389043358，责任限额31978591.90元）为被告一提供担保。法院依申请于2018年3月9日作出（2018）黔01民初166号之一民事裁定书，裁定冻结且实际冻结了原告名下中国建设银行股份有限公司溧阳支行银行账户31978591.90元的存款（账号：32×××01）。该案后由贵州省贵阳市中级人民法院作出（2018）黔01民初166号生效民事判决书，判决仅支持了被告一7711491.40元的诉请，其他诉请均予以驳回。综上，原告认为被告一的上述保全行为错误，且造成了原告严重损失，应当承担赔偿责任，为此，原告依据我国《侵权责任法》第六条、《民事诉讼法》第一百零五条之规定，提起诉讼，望判如所请。被告广铝公司辩称，一、当事人在起诉时向法院申请财产保全是当事人一项基本的诉讼权利，答辩人在前案中申请财产保全主观上并无过错，且诉讼保全申请是否有错误，不能简单以法院最终判决结果进行认定。答辩人为维护自身的合法权益起诉且申请保全之行为合法，完全符合法律规定且无任何错误。答辩人起诉的该笔工程款有双方签订的《总承包合同》、补充协议及结算表等证据作为依据，且答辩人起诉时主张的标的额也有专业资质的鉴定机构出具的鉴定结论作为支撑。被答辩人在前案审判时有意拖延审判进度，导致审限过长，对答辩人提交的专业鉴定结论无理不予认可，导致法院重新委托鉴定，且在鉴定中不积极配合提供鉴定材料，导致鉴定时间长达一年之久，过错在于被答辩人。因财产保全引起的损害赔偿纠纷，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，即只有申请人对财产保全错误存在故意或者重大过失的情况下，才能认定申请有错误。答辩人在前案的整个诉讼过程中均不存在过错，反而过错方在于被答辩人。二、侵权行为的成立需要造成实际损失，被答辩人并无证据证明保全行为对其造成损失，被答辩人提出的侵权行为并不成立。三、被答辩人主张的损失金额的基数错误，计算方式及利率毫无事实及法律依据，应当依法予以驳回。综上所述，答辩人之申请保全行为主观上合法、无过错，过错方在于被答辩人，客观上并无造成被答辩人任何实际损失，被答辩人诉请之损失计算基数错误，计算方式无依据，恳请贵院依法驳回被答辩人全部诉讼请求。被告平安贵州分公司辩称，一、溧阳公司以查封金额远超判决金额主张申请保全错误，不能成立。1、设立财产保全制度的目的，在于保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失。从基础诉讼结果上来看，虽然诉请金额与判决金额有差距，但是贵阳中院还是肯定了广铝公司关于返还工程款的诉讼请求，这是对广铝公司诉权的肯定。广铝公司申请财产保全的行为在主观上并无任何过错。2、影响判决金额的因素有很多。查封金额超过判决金额，是否属于申请保全错误，应适用一般侵权责任过错归责原则，而本案广铝公司申请保全主观上无任何过错或重大过失。3、基础诉讼的产生完全是由于溧阳公司不配合工程审计，不配合争议协商所导致，所以溧阳公司对于前案的发生以及诉讼金额的认定不准确负有不可推卸的责任。二、如法院认为本案属于保全错误，那么溧阳公司主张赔偿缺乏事实依据，而且其自身存在重大过错，未采取有效措施。综上所述，恳请法院驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院根据各方当事人的陈述及相关书证依法予以认定。经审理查明：本院于2018年2月6日立案受理广铝公司诉溧阳公司建设工程施工合同纠纷一案，该案中广铝公司诉请判令溧阳公司返还工程款31978591.90元及支付逾期利息。2018年2月26日广铝公司向本院申请财产保全，请求冻结、查封被申请人溧阳公司在金融机构存款31978591.90元或其他同等价值的财产，担保人平安贵州分公司为申请人广铝公司提供担保，保单号12129013900389043358，责任限额31978591.90元。本院于2018年3月9日作出（2018）黔01民初166号之一民事裁定书，裁定：冻结被申请人溧阳公司在银行存款31978591.90元或查封相应价值的其他财产。2018年4月25日，本院向中国建设银行股份有限公司溧阳支行送达协助冻结存款通知书，冻结了溧阳公司在该行的银行存款31978591.90元，冻结期限为一年。在上述建设工程施工合同案件诉讼中，广铝公司为支持其诉讼请求，向法院提交了《总承包合同》《补充协议》《起诉金额明细构成》《进度款收款汇总（按子项统计汇总表）》、税费单据、水电费通知单、《工程罚款通知单》《应付工程款明细》《初审意见书》等证据。在该案中经审理查明：2011年3月12日，贵州广铝（甲方）与溧阳公司（乙方）就贵州广铝80万吨氧化铝工程热力及动力生产系统工程签订了《总承包合同》（编号GC2011031201），合同约定：工程名称：80万吨氧化铝热力及动力生产系统工程；开工日期：暂定2011年4月1日，合同工期总日历天数200天；工程造价（暂定）44872万元，注：本合同为据实结算，结算方式见专用条款“23.2”条。2013年1月4日，双方签订《补充协议》（编号GC2011031201补1），约定在原合同基础上新增加“热力及动力生产系统钢结构及设备、管道防腐工程”、“热力及动力生产系统设备及管道保温工程”，并约定按《补充协议》附表1、2所列综合单价结算。双方当事人认可该案工程于2011年5月开工，2012年9月竣工，之后交付广铝公司使用，且双方当事人在《进度款收款汇总（按子项统计汇总表）》上签章确认：2010年12月至2015年5月，就“热力及动力系统（含代购材料）”审批应付进度款125372700元，溧阳公司已收款106061400元。就双方当事人争议的安装工程电气仪表部分和土建部分的工程造价，本院于2018年8月21日委托贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所进行鉴定，鉴定单位于2019年5月7日出具《工程造价鉴定意见书》，结论为：土建部分工程造价53623935.98元，其中甲供材料价格20921200.6元；电气仪表部分工程造价11988595.24元，其中甲供材料价格6814181.18元。经质证，双方当事人对鉴定报告的金额无异议，均认可扣除甲供材料款后土建部分应付工程款为32702735.38元、电气仪表部分应付工程款为5174414.06元。该案庭审中，双方当事人认可溧阳公司向广铝公司交纳了工程保证金1000000元并同意在该案中抵销。该案工程的工程款应包括五个部分组成：1、钢结构工程款14441759.78元；2、电气仪表部分工程价款5174414.06元；3、安装部分其他无争议工程价款35741273.13元；4、土建部分工程款32702735.38元；5、防腐部分工程价款9289726.25元，以上共计97349908.60元。扣除广铝公司已向溧阳公司支付的106061400元，可得广铝公司超付给溧阳公司工程款8711491.40元，抵消应向溧阳公司返还的保证金金1000000元，溧阳公司还应返还广铝公司工程款7711491.40元。该案据此判决溧阳公司返还广铝公司工程款7711491.40元及利息，驳回广铝公司其余诉讼请求。在上述建设工程施工合同案件诉讼中，本院认为，因双方当事人还涉及除该案工程外的其他多项工程结算争议，广铝公司提交的已交纳的税收完税证又未注明系该工程产生，故该案中不宜处理代缴税款问题，广铝公司可在与溧阳公司就承包的相关工程结算完毕后据实另案主张。据此，广铝公司已向清镇市人民法院提起诉讼，请求判令溧阳公司返还工程款人民币3911710.34元，清镇市人民法院已于2019年9月19日进行立案受理。本案诉讼中，原告溧阳公司认为其账户被冻结后，为维持公司周转资金的需要，其向案外人彭勇借款1300万元，向案外人谢丽萍借款600万元，向案外人张洄借款500万元，向案外人蒋跃明借款500万元，共计借款2900万元。为此，原告向本院提交了相应的借款协议书及银行回执。上诉事实，有当事人的陈述、（2018）黔01民初166号之一民事裁定书、协助冻结存款通知书及回执、中国建设银行客户专用回单、（2018）黔01民初166号民事判决书、保单保函、保单、民事起诉状及案件受理通知书、初审意见书等在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施”之规定，人民法院在审理案件的过程中，为保障将来生效的判决能得到执行或避免给当事人造成其他损害，可以依法采取财产保全措施。广铝公司在诉溧阳公司建设工程施工合同纠纷一案即（2018）黔01民初166号案中，依法申请诉中财产保全，并由平安财保贵州分公司以出具保单保函的方式提供担保，本院经审查后作出了相应的保全裁定并采取了冻结溧阳公司银行账户的保全措施，广铝公司申请财产保全的行为系行使法律规定的权利，完全符合法律的规定，本院对此予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点在于广铝公司申请财产保全的行为是否存在错误，应否承担责任。本案作为因申请诉中财产保全损害责任纠纷，应适用一般侵权责任过错归责原则。根据《民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”及《侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，认定财产保全申请人“申请有错误”，必须以申请人存在过错为前提，若申请人主观上不存在过错，则不应承担侵权责任。判断财产保全申请人是否存在过错，不能简单地以保全金额与最终得到法院判决支持的金额是否相一致作为唯一的判断标准，否则就会限制了保全申请人依法所享有的权利，对保全申请人来说就过于严苛。广铝公司在诉请本院判令溧阳公司返还多支付的工程款一案中，广铝公司作为建设业主方，不但积极支付了施工方溧阳公司相应的工程款，而且超出实际多支付了工程款，广铝公司积极履行作为业主方的付款义务，不但不拖欠任何工程款，而且超额支付工程款，其精神实属难能可贵。虽然广铝公司诉请返还的工程款金额为31978591.90元，而法院判决支持的返还金额为7711491.40元，但广铝公司提起诉讼时能提交相应的初步证据《总承包合同》《补充协议》《起诉金额明细构成》《进度款收款汇总（按子项统计汇总表）》、税费单据、水电费通知单、《工程罚款通知单》《应付工程款明细》《初审意见书》等，其诉请具有初步的证据支撑，并非完全毫无依据。尤其是其中的《初审意见书》，系由贵阳东博工程造价咨询有限公司作出，其中对项目概况、审核依据、审核说明、处理建议及相关问题说明等方面均进行阐述分析，其得出的初审意见为：广铝公司80万吨氧化铝工程项目应付工程款为73131358.03元。由此可见，广铝公司在发起诉讼前，已经对项目应付工程款进行了初步的审计核算，并以此为据提出诉请，已经尽到了谨慎审查的义务，不存在虚假诉讼或者恶意诉讼的情形。之所以会产生诉请金额与判决金额两方面的差异，根据已经生效的（2018）黔01民初166号判决来看，主要在于双方关于钢结构工程的取费方式存在不同理解、已结算工程款中是否包含防腐工程部分的款项存在争议、电气仪表部分和土建部分工程造价存在争议、代垫工程税款应否认定等几个方面。在上述存在重大争议的几个方面中，电气仪表部分和土建部分的工程造价争议最终由本院委托贵州省建筑设计研究院工程造价司法鉴定所进行鉴定，根据鉴定结果最终认定相应的工程款，代垫工程税款方面的争议在该判决中认为“不宜处理，应据实另案主张”。故根据上述生效判决来看，广铝公司诉请金额与判决支持金额存在差异的原因在于广铝公司与溧阳公司双方之间就工程款结算事宜存在正常的通常情形下都会遇到的争议，并非广铝公司存在单方的过错。相反，溧阳公司多收取工程款后，未积极采取措施与广铝公司进行对账及协商，未及时退还多收取部分的工程款，对引发广铝公司诉请返还多支付的工程款一案负有一定的责任。综上所述，原告溧阳公司诉请被告广铝公司承担因申请保全错误所引发的损害赔偿责任，但不能举证证明广铝公司在申请保全的过程中存在过错，故本院认为广铝公司申请保全的行为完全合法，不存在错误，不应承担损害赔偿责任。由于广铝公司不应承担损害赔偿责任，故财产保全的责任担保人平安贵州分公司亦不应承担责任。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条、第一百零五条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：驳回原告江苏溧阳建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费62760.91元，由原告江苏溧阳建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  龚国智审判员  李 蓉审判员  喻 兰二〇一九年十二月二日法官助理黄一灵书记员冷冬莉