贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终4499号 上诉人（原审被告）：居琴，女，汉族，1978年8月15日出生，住贵州省毕节市七星关区。 被上诉人（原审原告）：毕节市众和润物业管理有限公司，住所贵州省毕节市七星关区麻园路东园小区，统一社会信用代码91520500683983105E。 法定代表人：朱庆辉。 委托诉讼代理人：张永超（特别授权），系贵州黔信（毕节）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李铖浠，该公司员工。 上诉人居琴因与被上诉人毕节市众和润物业管理有限公司（简称众和润公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院于2019年7月12日作出的（2019）黔0502民初7138号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月13日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2019年12月9日进行了庭审询问，上诉人居琴、被上诉人众和润公司委托诉讼代理人李铖浠到庭参加了庭审询问。本案现已审理终结。 居琴向本院上诉请求：1.并依法改判驳回众和润公司的诉讼请求或发回重审；2.请求判决众和润公司承担本案的诉讼费用。事实及理由：一、原审法院判决由居琴承担以111.11平方米×1.00元/月×48个月的标准所计算出的物业管理费用中90%的责任，属于事实认定错误。2014年02月16日七星关区白金府邸业主委员会与众和润公司签订了《七星关区白金府邸物业服务合同》（简称“服务合同”），在该《服务合同》中，双方约定由众和润公司负责管理，主要内容主要包括小区安全、卫生、公共设施的养护和管理等诸多方面。然在众和润公司进驻涉案小区进行服务管理期间，众和润公司却存在众多违反《服务合同》之约定的行为。《服务合同》第二条已对众和润公司需对涉案小区公共部位和共用设施及日常维修养护和管理、物业共用部位和相关场地的清洁卫生、公共绿化的养护和管理、车辆停放等诸多方均应按照业主委员会之要求履行服务义务。但涉案小区的公共区域仍存在随处可见的垃圾及污水，致使小区的环境及空气均遭受到不同程度的污染。另，在众和润公司进驻涉案小区期间，小区花园、娱乐场所等属于涉案小区业主的公共使用部分，常因无人管理而经常被外来车辆占用，小区业主也常反映家中出现被盗窃的情况，但当找到众和润公司要求其调取小区监控以寻找作案人员时，该众和润公司却说摄像头早已损坏，已经无法使用。故根据上述事实，众和润公司构成严重违约，其与业主委员会签订的《服务合同》中表明，众和润公司应按要求对物业共用部位及相关场地定期进行清洁卫生，以及公共设施设备等因经常进行保养和修复，但现如今因众和润公司对涉案小区管理的懈怠及不作为行为已经给上诉人及小区业主造成了众多不必要的损失。 小区花园本是提供给涉案小区业主休闲娱乐的场所，现均因众和润公司之未定时管理及修复的原因，致使小区运动器材已经无法使用直至荒废。对于小区消防设施，因存在部分小区业主在顶层天台违法建设违章建筑的情况，致使上诉人所居住的单元楼层的消防通道近年来均被严重堵塞，无法投入使用，这将给上诉人及其该单元业主埋下安全隐患，即若发生火灾时，这道逃生门将无法打开。对此上诉人曾多次找到众和润公司要求其履行职责，将消防通道进行疏通以保障上诉人的生命安全，但众和润公司却以各种理由推脱，置上诉人的合法权益于不顾，其行为已不再是简单的违约行为，而是对生命的无视。对于上述诸多问题，上诉人均向众和润公司曾多次反映过，并协同其他业主要求其进行整改，但其一直以敷衍、不作为的态度对待。综上所述，对于对于众和润公司先前的违约行为，而给上诉人造成了不必要的损失，且达不到业主委员会与其签订《服务合同》的最终目的，故上诉人有权依据先履行抗辩权，拒绝向众和润公司给付物业管理服务费。退一步说，即便上诉人需要给付该费用，也应当着重考虑众和润公司的严重违约情形，应由其承担60%的责任较为合理，而非原审判决的10%，这并不能体现到对众和润公司的惩罚性，如此只会滋长物业服务管理市场愈加混乱且肆无忌惮的情况，并不能达到法治公平的最终目的,有违司法精神。 原审法院判决由上诉人承担48个月共计4799.95元的物业管理费用于法无据，且已超过诉讼时效。本案中上诉人自始至终并未收到众和润公司书面的催收缴纳物业管理服务费用的通知，故上诉人在其并不知情需要缴纳相应的物业管理服务费用，而因众和润公司并未履行相应的书面通知催缴义务，致使上诉人被不断累计计算物业服务费，无形中已然加重了上诉人的负担。另，众和润公司在向原审法院提出诉请之时已为2019年6月21日，而上诉人第一次欠缴物业服务费的时间为2015年03月17日，故根据《民法通则》之规定，众和润公司已然超过了诉讼时效，对此，上诉人有权拒绝履行支付物业服务费的义务。 众和润公司答辩，我们已经上报规划局了，但是我们没有执法权，也不能强行给他人拆除。我们是2014年就上报规划局了，他们给出了证明，现在可以提交。我们没有权利去阻止，也没有权利去拆除。住户拖砖来的时候，给我们说的是他们二次翻修，后来发现他们是修房子，我们就上报了规划部门，规划部门是来过的，但是后来就没有处理了。消防通道的问题我们确定上报了规划局，环境问题我们确实可能没有做的很好，因为都是今天打扫这边，明天打扫那边，可以有些地方没有打扫干净。 众和润公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令居琴给付众和润公司2015年3月17日至2019年3月17日物业管理费和水费共计6037.00元及违约金（违约金暂计1000元，实际以物业费6037.00元为基数按每日1%的标准从2015年3月17日起计算至居琴实际履行完为止）。2.诉讼费用由居琴承担。 原审法院认定事实，从2013年12月17日至今，众和润公司一直对白金府邸小区提供物业服务，物业服务费用实际以1.00元/月/平方米收取。众和润公司（乙方）与七星关区白金府邸业主委员会（甲方）于2014年2月16日、2016年12月17日、2017年12月17日分别签订了《白金府邸物业服务合同》，约定，物业服务合同时间；服务内容与质量（包括代收缴业主的供水费用）；物业服务费采取包干制，由业主/使用人按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准为1.元/月·平方米，业主/使用人应按时交纳物业服务费用（2017年12月17日至2018年12月16日合同约定的物业服务费用标准为1.2元/月·平方米），物业服务费用按年或季度交纳，业主或物业使用人应在规定时间内履行交纳义务；违约责任，乙方的服务管理达不到本合同约定的服务内容和等级标准，由甲方要求乙方限期整改，在限期内未整改的，乙方应向甲方、业主支付违约金1万元，违约金归为小区共用部位经营收益帐户，属于全体业主所有。甲方、业主/使用人违反本合同规定，未能按时足额交纳物业费用的，应按每延迟1天增加1%的标准向乙方支付违约金。业主/使用人逾期仍不交纳物业服务费用的，物业服务企业可以向人民法院起诉等。居琴居住在贵州省毕节市七星关区白金府邸项目B2-19-5号房住宅面积为111.11平方米，居琴从2015年3月17日起至今未向众和润公司交付过物业服务费用及水费。原审法院认定的上述事实有原、被告的陈述，原、被告提交的七星关区白金府邸小区照片，众和润公司提交的物业服务合同、电梯楼入住业主状况表、白金府邸水费登记表、未缴费业主名单欠费金额，增值税发票，居琴提供的商品房买卖合同。原、被告提交的这些证据已经庭审举证、质证，已收集在卷为凭。原审法院认为，居琴系七星关区白金府邸的业主，众和润公司与该小区业主委员会签订的物业服务合同对其具有约束力，双方应按约定履行各自义务。众和润公司按照约定提供了物业服务，被告应按约定支付物业服务费。对于物业服务企业不履行或者不完全履行其义务，业主的权利是请求物业企业继续履行、采取补救措施或者赔偿损失，而非以拒绝缴纳物业管理费用作为对抗手段，故对居琴的该抗辩理由，原审法院不予采纳。众和润公司在白金府邸服务至今，居琴从2015年3月17日起未交付物业服务费，至众和润公司诉请的2019年3月17日共计欠费48个月，根据《白金府邸物业服务合同》之约定计算，居琴此期间的应付物业管理费用为：111.11平方米×1.00元/月/平方米×48个月=5,333.28元。欠缴水费从2016年12月17日至2019年3月17日，共计27个月，金额701.00元。根据居琴提供的照片，众和润物业公司在提供物业服务管理的过程中，存在一定的瑕疵，应当承担相应的责任。经综合考虑，原审法院酌情认定众和润公司承担10%的责任，对众和润公司请求居琴支付5,333.28元的物业费的请求，原审法院以4,799.95元（5,333.28元×90%=4,799.95元）予以支持。对众和润公司主张居琴支付未按期交纳物业管理费违约金的请求，因《白金府邸物业服务合同》对物业服务费的缴纳时间约定不明确，不能确定违约时间，故众和润公司的该项诉请原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、居琴于本判决发生法律效力之日起十日内支付众和润公司2015年3月17日至2019年3月17日期间的物业服务费人民币元4,799.95元，2016年12月17日至2019年3月17日水费人民币701.00元。合计5,500.95元。二、驳回众和润公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币25元（已减半收取），由居琴负担。 二审期间，众和润公司向本院提交《毕节市七星关区严厉查处和控制新增违法建设工作实施意见》及《麻园办事处关于毕节市顶违法建设的情况说明》《毕节市住宅小区消防安全排查整治统计表》（均为复印件），以证明众和润公司对个别业主擅自利用顶楼天台进行违章建筑已履行了相关的报告义务。因众和润公司提交之证据并非新证据，本院不组织质证，装卷备查。当事人未向本院提交新证据。 本案二审认定事实与原审认定一致。 本院认为，物业服务是一个动态的过程，本院二审认同原审判决之说理，即众和润公司按照约定提供了物业服务，业主应按约定支付物业服务费。对于物业服务企业众和润公司不履行或者不完全履行其义务，业主的权利是请求物业企业继续履行、采取补救措施或者赔偿损失，而非以拒绝缴纳物业管理费用作为对抗手段，故对被告的该抗辩理由，原审法院不予采纳。被告提出的物业服务之瑕疵，即上诉人主张的小区公共部位和共用设施及日常维修养护和管理、物业共用部位和相关场地的清洁卫生、公共绿化的养护和管理等存在的瑕疵，原审已裁量按照减收10%，上诉人要求裁量按60%的主张，本院无充分理由以二审法院的裁量权否定一审法院的裁量权，无充分理由判定一审判决存在裁量严重偏离事实的情形。上诉人提出的超过诉讼时效的抗辩，因未在一审诉讼中提出该抗辩，本院二审不审理该抗辩理由。综上所述，居琴的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由居琴负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 川 审判员 张 雄 审判员 刘光全 二〇一九年十二月二十五日 书记员 张汝阳