广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤18刑终433号原公诉机关广东省佛冈县人民检察院。上诉人（原审被告人）邓江浩，男，1972年5月15日出生，汉族，大专文化，原中共党员，2016年12月28日被开除党籍，原任英德市公安局森林分局石门台派出所所长、大站派出所科员、英西北派出所科员，2016年12月30日被开除公职，住广东省英德市。因本案于2016年12月30日被英德市人民检察院决定并由英德市公安局执行刑事拘留，2017年1月11日经清远市人民检察院决定并由英德市公安局于2017年1月12日执行逮捕。2017年12月15日，广东省佛冈县人民法院作出（2017）粤1821刑初124号刑事判决，判决生效后，原审被告人邓江浩已交付执行，现在广东省清远监狱服刑。辩护人刘华杰，广东大观律师事务所律师。辩护人郑燕青，广东大观律师事务所律师。广东省佛冈县人民检察院指控原审被告人邓江浩犯贪污罪、行贿罪一案，广东省佛冈县人民法院于2017年12月15日作出（2017）粤1821刑初124号刑事判决，以被告人邓江浩犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币300000元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币300000元。该判决书已经发生法律效力，交付执行。广东省清远市人民检察院向本院提出抗诉，本院于2019年2月25日作出（2019）粤18刑抗1号决定书，指令广东省佛冈县人民法院对本案进行再审。广东省佛冈县人民法院经过再审，于2019年9月12日作出（2019）粤1821刑再1号刑事判决。原审被告人邓江浩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。本案再审后，原公诉机关广东省佛冈县人民检察院于2019年3月29日向再审法院提交了佛检公刑变诉［2019］1号《变更起诉决定书》，认为因发现案件事实与起诉书指控的事实不符，根据查明的事实对佛检公刑诉［2017］118号起诉书作如下变更，认定被告人邓江浩犯贪污罪的犯罪事实变更为：2011年8月至12月期间，被告人邓江浩在担任英德市公安局森林分局石门台派出所所长时，伙同时任清远市********管委会规划办主任林俊斌共谋后，利用林俊斌负责园区范围土地规划、征地拆迁工作的职务便利，以邓江浩的战友巫某某、亲属黄某某等人的名义购买园区征地范围内的竹园和果园，并对竹园进行改造虚种盆桔，然后在征地时采取以盆桔冒充砂糖桔，虚报青苗种类、数量，并行贿负责征地干部邝某的方式，共同骗取政府青苗补偿款4730440元。对应佛检公刑诉［2017］118号起诉书第三页第三、四行的“277.844万元，数额巨大”变更为“4730440元，数额特别巨大”。佛检公刑诉［2017］118号起诉书未被变更部分仍然具有法律效力。经再审查明：（一）贪污罪的事实2011年8月至10月期间，原审被告人邓江浩在担任英德市公安局森林分局石门台派出所所长时，伙同时任清远华侨工业园英红园管委会规划办主任的林俊斌（另案处理）共谋，利用林俊斌负责园区范围土地规划、征地拆迁工作的职务便利，提前得知园区人民电器项目征地信息后，两人分工合作，出资转让款60万元，由被告人邓江浩通过借用其战友巫某某的名义向林某某、冼某某、谢某某三人购买征地范围内的竹园、果园，再由林俊斌到外地购买盆桔，并对竹园、果园进行改造，将竹园、果园中的笋竹、茶树全部清理，改种盆桔，并在征地前共同贿赂英红镇负责征地的干部邝某，采取以盆桔冒充砂糖桔、虚报青苗种类、土地范围的方式，共同领取英红镇政府青苗补偿款1895700元。2011年11月间，原审被告人邓江浩再次伙同林俊斌，利用林俊斌的职务便利提前得知园区精细化工项目征地信息后，将前期领取的政府青苗补偿款1895700元中的100万元作为转让款，由被告人邓江浩借用其亲属黄某某等人的名义，向余某某、冼某东购买园区征地范围内的竹园，林俊斌到外地购买盆桔并对竹园、果园进行改造，将盆桔种上，然后领取了英红镇政府青苗补偿款2834740元。原审被告人邓江浩与林俊斌两次共同骗取政府青苗补偿款合计4730440元，扣除两人在两个项目征地范围内投入购买果园、竹园所支付的转让款160万元，犯罪金额应认定为3130440元，被告人邓江浩个人分得120万元。上述犯罪事实，有人口信息查询表、英德市林业局文件两份、干部任免审批表四份、公务员登记表、人民警察警员职务套改审批表、人民警察警衔变动审批表、中共英德市纪委《关于给予邓江浩开除党籍处分的通知》、英德市监察局《关于给予邓江浩开除公职处分的通知》、立案决定书、情况说明；干部任免审批表三份、林俊斌在英红园任职情况说明一份、中共英德市委办公室《关于抽调有关工作人员到清远华侨工业园英德英红园管委会工作的通知》、英德市人民政府英府函[2012]106号《关于调整清远华侨工业园英德英红园管理委员会领导成员的通知》、清远华侨工业园英德英红园管理委员会《关于明确清远华侨工业园英德英红园管理委员会班子成员工作分工的通知》、英德市人力资源和社会保障局《关于李丹等通知任职的通知》、广东顺德清远（英德）经济合作区管理委员会社会事务局的通知文件三份；英德市人民政府出具的英府办函[2008]169号《关于成立广东省清远市华侨产业（英红）园区管理委员会的通知》、英府函[2009]102号《关于清远市华侨产业（英红）园区管理委员会更名的通知》、英德市机构编制委员会出具的英编办[2010]15号《关于同意设立清远华侨工业园英德英红园管理委员会的通知》、英编字[2011]20号《关于印发清远华侨工业园英德英红园管理委员会机构编制方案的通知》、统一社会信用代码证书；中共英德市纪律检查委员会《关于邓江浩违法犯罪案件移送函》；英德市人民政府英府[2017]111号《印发英德市征地拆迁补偿办法（2011年修订稿）的通知》；土地承包合同、土地租用协议两份、转让协议两份；红星区青苗清点确认表（人民电器）、红星区青苗清点发放表、红星区（人民电器）征地青苗房屋补偿款汇总表；红星区青苗清点确认表（精细化工）、红星区青苗清点发放表；土地青苗补偿协议书五份；支票存根四份、个人活期明细查询六份；清远市华侨产业（英红）园区管理委员会记账凭证两份；同案人林俊斌供述；证人陈某元、刘某华、张某某、罗某某、张某旗、张某水、林某某、谢某某、冼某某、余某某、冼某东、巫某某、黄某前、黄某滔、黄某某、邓某某、刁某某的证言；辨认笔录；被告人的供述等证据予以证实。（二）行贿罪的犯罪事实原审被告人邓江浩与林俊斌为了使其在园区征地范围内购买的竹园和果园能够顺利通过虚报青苗种类、数量的方式骗取青苗补偿款，于2011年10月至11月期间，先后分三次向当时在园区负责征地工作的英红镇政府干部邝某行贿共计20万元。上述犯罪事实，有英德市人民政府办公室《关于抽调邝某同志的通知》、中共英德市英红镇委员会办公室出具的邝某简介一份；中共英德市纪律检查委员会《关于邓江浩违法犯罪案件移送函》；同案人林俊斌供述；证人邝某的证言；被告人的供述等证据予以证实。另查明：本案原审审理期间，被告人邓江浩于2017年10月12日主动退赃130000元。原审作出判决后，被告人邓江浩于2017年12月25日已缴纳原审判决确定的罚金300000元。判决生效后，经强制执行，被告人邓江浩于2018年5月14日退缴了原审判决确定的贪污所得余款1070000元。上述事实，有原审被告人邓江浩的辩护人再审提交广东省非税收入（电子）票据予以证实。再审法院认为，对控辩双方所争议的原审被告人邓江浩所涉贪污罪的犯罪数额问题。公诉机关依据提供的证据，认定被告人邓江浩伙同林俊斌，利用林俊斌的职务便利，以邓江浩的战友巫某某、亲属黄某某等人的名义购买园区征地范围内的竹园和果园，并对竹园进行改造虚种盆桔，然后在征地时采取以盆桔冒充砂糖桔，虚报青苗种类、数量，并行贿负责征地干部邝某的方式，共同骗取政府青苗补偿款4730440元。而原审被告人邓江浩及其辩护人认为征地不需要清点青苗棵树，只需要丈量好亩数，按标准计算青苗补偿款，其从林某某处转让来的果园中果树树龄已超4年，虽有部分果树感染黄龙病，但和当时其他几个被征收的果园青苗补偿标准是一样的，没有抬高征收标准，没有骗取该果园的青苗补偿款，所领取的该果园补偿款84.53万元不应认定为犯罪数额。因此，被告人邓江浩和林俊斌共同贪污的犯罪数额为原审认定的犯罪数额277.844万元。关于原审被告人邓江浩贪污犯罪金额的认定，再审法院评判如下：原审被告人邓江浩在2011年10月间，利用同案人林俊斌担任清远华侨工业园英德英红园管理委员会规划办主任的职务便利所掌握的征地信息，两人商议通过低价购买果园进行改造，然后在征地时想办法提高补偿标准，以获得更多的征地补偿款。在人民电器征地项目和精细化工征地项目中，在向果园原承租人分别支付了转让款共160万元后，原审被告人邓江浩与林俊斌对果园进行升级改造，清理了笋竹，最大限度的利用果园的空间，购买盆桔进行了抢种，然后通过贿赂具体负责征地的工作人员邝某，以四年树龄的砂糖桔予以补偿，共获得青苗补偿款4730440元。从（人民电器）红星区青苗清点确认表、发放表等书面证据和有关征地人员证人证言可知，原审被告人邓江浩以其战友巫某某名义从原承租人林某某、冼某某、谢某某承租的三个果园，在征地时是连片征收的，且已将果园进行了改造抢种，无法计算出原果园真实的青苗补偿款数额，原审被告人邓江浩及其辩护人主张林某某果园的青苗补偿款84.53万元不应认定为犯罪数额辩护意见理据不足，不应采纳。鉴于两个征地项目中，原审被告人邓江浩已向原果园承租人支付转让款160万元，属于通过正常转让交易支付的款项，不应计算为犯罪金额，应当在所骗取的青苗补偿款4730440元中予以扣减，因此，原审被告人邓江浩与林俊斌在上述两个征地项目中的犯罪金额应为3130440元，原审被告人邓江浩分得120万元。原审判决根据公诉机关的指控，认定原审被告人邓江浩伙同他人并利用他人身为国家机关工作人员职务之便,共同骗取政府青苗补偿款277.844万元，数额巨大，属对被告人邓江浩犯贪污罪犯罪数额认定不当，导致适用法律错误、量刑不当，应当予以纠正。关于原审被告人邓江浩行贿征地干部邝某的犯罪行为是否已过追诉时效的问题。再审法院认为，从庭审公诉机关出示的相关证据可知，原审被告人邓江浩行贿邝某的行为发生在2011年10月至11月间，其是在2017年12月29日被英德市人民检察院立案侦查的，由于其构成的行贿罪法定最高刑为五年，追诉时效为十年，因此公诉机关指控其行贿邝某共计20万元并未超过追诉时效。此外，对原审被告人邓江浩的辩护人提出邓江浩在被追诉前主动交代行贿行为，可以从轻或者减轻处罚的辩护意见，根据公诉机关提供的证据显示，原审被告人邓江浩在向英德市纪委坦白前，英德市纪委就已经从林俊斌交代材料中掌握了原审被告人邓江浩贪污和行贿的犯罪事实，故对其辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。鉴于原审被告人邓江浩的行贿行为发生在2011年10月至11月期间，是在2015年11月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行前实施的行为，《中华人民共和国刑法修正案（九）》第四十五条内容为将刑法第三百九十条修改为：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”，与1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”的规定比较，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款没有并处罚金的规定，按照“从旧兼从轻”的原则，应当适用对原审被告人邓江浩有利的刑罚，即适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款的规定对其行贿行为进行处罚，定罪量刑时不并处罚金。原审判决对原审被告人邓江浩犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予以维持。关于原审被告人邓江浩在与林俊斌的共同犯罪中，是否属从犯的问题。再审法院认为，原审被告人邓江浩犯罪时作为英德市公安局森林分局石门派出所所长，在骗取政府青苗补偿款过程中，利用其身份进行掩护，亲自实施购买果竹园、参与果竹园改造等行为，且组织人员领取青苗补偿款并决定款项去向。同时，为得到负责征地人员邝某的关照，亲自将行贿款送至邝某，将所骗取的青苗补偿款与林俊斌基本平分，其在整个犯罪活动过程中与林俊斌作用是相当的，无法区分主次，故对原审被告人邓江浩及其辩护人认为其在共同犯罪中是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚的辩护意见，不予采纳。综上，原审被告人邓江浩身为国家工作人员，伙同他人并利用他人身为国家工作人员职务上的便利，通过清理果竹园中的笋竹，以盆桔冒充砂糖桔进行改造种植，增加果树树龄，在征地时提高补偿标准等手段，共同骗取政府青苗补偿款3130440元，数额特别巨大，其行为已经构成贪污罪；原审被告人邓江浩为谋取不正当利益，伙同他人给予国家工作人员好处费人民币20万元，数额较大，其行为已经构成行贿罪。原审被告人邓江浩犯贪污罪、行贿罪，依法应对其追究刑事责任，实行数罪并罚。鉴于原审被告人邓江浩能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人邓江浩能够积极退赃，在本案再审前已退清其个人所得的全部赃款120万元，并在原审宣判后交清原审判处的罚金30万元，在量刑时予以考虑，依法可以从轻处罚。对原审被告人邓江浩已退缴的赃款120万元，依法应予没收，上缴国库。本案经广东省佛冈县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第七条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条的规定，判决如下：一、撤销广东省佛冈县人民法院（2017）粤1821刑初124号刑事判决；二、原审被告人邓江浩犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币700000元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币700000元；三、对原审被告人邓江浩已退缴的赃款人民币1200000元，予以没收，上缴国库。上诉人邓江浩上诉提出：1.再审判决以“无法计算出原果园真实的青苗补偿款数额”为由，人为加重了对上诉人的刑罚，违反罪刑法定原则。邓江浩和林俊斌所获得的两笔青苗补偿款中，其中35.58亩果园是按果园原状获得政府青苗补偿款的，是合法取得的政府青苗补偿款，有果园出卖方林某某的证词、有果园出租协议、张大水、陈某元、邝某等人的证言证实，对于其中35.58亩果园的青苗补偿款84.53万元应予扣除，不应计入邓江浩的犯罪数额。2.上诉人邓江浩在与林俊斌共同犯罪中，起次要、辅助的作用，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。3.上诉人邓江浩在被追诉前主动交代行贿行为，应当从轻或者免除处罚，但再审判决未体现从轻处罚。4.上诉人邓江浩已退还了（2017）1821刑初124号判决全部赃款，并缴清了所有的罚金、认罪认罚态度诚恳。综上，请求二审法院依法撤销（2019）粤1821刑初再1号刑事判决，依事实和法律对上诉人重新量刑。上诉人邓江浩的辩护人提出的辩护意见与上诉人邓江浩的上诉理由基本一致。本院经审理查明：广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821刑再1号刑事判决认定的事实清楚，所依据的证据来源合法，并经庭审出示，控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。对于上诉人邓江浩及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人邓江浩贪污青苗补偿款的数额问题。经查，上诉人邓江浩在担任英德市公安局森林分局石门台派出所所长期间，伙同时任清远华侨工业园英红园管委会规划办主任林俊斌，利用林俊斌掌握的征地拆迁信息，密谋通过低价购买果园进行改造，在征地时想办法提高补偿标准，以获得更多的征地补偿款。在人民电器项目和精细化工项目征地项目中，向果园原承包人支付了转让款160万元后，上诉人邓江浩与林俊斌对果园进行改造，清理了笋竹，最大限度地利用果园空间，购买盆桔进行抢种，通过贿赂具体负责征地的工作人员邝某，以四年的砂糖桔树龄予以补偿，共领取了青苗补偿款4730440元。上诉人邓江浩提出套取的青苗补偿款中包含的35.58亩果园真实的青苗补偿款84.53万元应予以扣除的上诉理由，由于上诉人邓江浩与林俊斌是为了骗取青苗补偿款而提前购买果园，其购买果园投入的数额依法不应该扣除，但再审法院从有利于被告人的原则出发对其支付给果园原所有权人的转让款160万元予以扣减，属于对上诉人邓江浩犯罪数额的有利认定。再审法院对上诉人邓江浩贪污数额所作认定依据充分，因此上诉人邓江浩及其辩护人提出再审法院认定上诉人邓江浩贪污青苗补偿款数额有误的理据不足，不予采纳。2.关于上诉人邓江浩在本案中的作用问题。经查，林俊斌利用职务之便提前得知清远华侨工业园征地信息，后上诉人邓江浩与林俊斌密谋提前购买果园，通过清理果园中的笋竹，以盆桔冒充砂糖桔对果园进行改种，增加果树树龄，共同骗取政府青苗补偿款。在共同犯罪中，上诉人邓江浩与林俊斌共同出资，邓江浩亲自联系并以邓江浩亲属和朋友的名义购买果园、参与果园改造，组织人员领取青苗补偿款。为获取更多的青苗补偿款，上诉人邓江浩还亲自将贿赂款送至负责征地的人员手中，所骗取的青苗补偿款与林俊斌基本平分，在整个犯罪活动中上诉人邓江浩与林俊斌的作用是相当的，不宜区分主从犯。上诉人邓江浩及其辩护人提出邓江浩是从犯的上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。3.关于上诉人邓江浩是否属于在被追诉前主动交待行贿行为的问题。经查，英德市纪委出具的情况说明证实在上诉人邓江浩交待其行贿行为前，英德市纪委就已经掌握了上诉人邓江浩的行贿行为，其行为不属于在被追诉前主动交待，因此上诉人邓江浩及其辩护人提出邓江浩属于被追诉前主动交待的上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，不予支持。4.关于上诉人邓江浩提出其已退还了（2017）1821刑初124号判决全部赃款，并缴清了所有的罚金、认罪认罚态度诚恳的上诉理由，经查属实，再审法院已作认定并据此对上诉人邓江浩予以从轻处罚，本院不再重复从轻处罚。本院认为，上诉人邓江浩身为国家工作人员，伙同他人并利用他人职务上的便利，骗取政府青苗补偿款人民币3130440元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人邓江浩为谋取不正当利益，伙同他人给予国家工作人员好处费人民币20万元，数额较大，其行为已构成行贿罪。上诉人邓江浩一人犯数罪，应依法予以数罪并罚。再审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邓江浩的上诉理由及辩护人所提辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821刑再1号刑事判决。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 瑶审 判 员  罗立兵审 判 员  何昭敏二〇一九年十二月十四日法官助理  黄彦霖书 记 员  柯 漫附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。