深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0303刑初466号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人吴明家，男，1980年2月26日出生，汉族，硕士研究生文化，户籍所在地台湾省新北市三重区，现住深圳市罗湖区，任深圳市汉唐经方中医馆法人代表。因本案，于2017年2月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人何芳莉，广东启仁律师事务所律师。被告人陈鹏仁，男，1974年7月31日出生，汉族，硕士研究生文化，户籍所在地台湾省栗县，现住深圳市罗湖区，任深圳市汉唐经方中医馆医师。因本案，于2017年2月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人谷瑾红、李戬，均系北京德恒（深圳）律师事务所律师。被告人刘汉文，男，1974年8月10日出生，汉族，大专文化，户籍所在地及现住址为广东省深圳市罗湖区，任深圳市汉唐经方中医馆药剂师。因本案，于2017年2月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。指定辩护人王毅，广东普罗米修律师事务所律师。被告人莫洪梅，女，1987年9月22日出生，汉族，大专文化，户籍所在地广西壮族自治区贺州市富川瑶族自治县，现住深圳市罗湖区，任深圳市汉唐经方中医馆药剂师。因本案，于2017年2月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人吴神蛟，广东华翰律师事务所律师。被告人马月柳，女，1989年1月28日出生，回族，大专文化，户籍所在地云南省红河哈尼族彝族自治州个旧市，现住深圳市罗湖区，任深圳市汉唐经方中医馆护士。因本案，于2017年2月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月31日被取保候审。辩护人卓圣国，广东育资律师事务所律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉[2017]2126号起诉书指控被告人吴明家、苗某、刘汉文、莫洪梅犯生产、销售假药罪，被告人陈鹏仁、孔某、马月柳犯销售假药罪，于2017年9月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。并于2018年4月17日作出（2017）粤0303刑初1882号刑事判决书。宣判后，被告人吴明家、陈鹏仁、刘汉文、莫洪梅及原判被告人苗某提出上诉，深圳市中级人民法院于2019年3月8日作出（2019）粤03刑终330号刑事裁定书，撤销本院（2017）粤0303刑初1882号刑事判决，以原判违反法定程序为由发回本院重新审理。本院于2019年3月25日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员许俏丽出庭支持公诉，被告人吴明家、陈鹏仁、刘汉文、莫洪梅、马月柳及辩护人何芳莉、谷瑾红、李戬、王毅、吴神蛟、卓圣国到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控，被告人吴明家、苗某(另作处理)及涂江丽（另作处理）系深圳市汉唐中医药管理咨询有限公司的股东，该公司设置了深圳市汉唐经方中医馆（位于深圳市罗湖区，其中被告人吴明家为法人代表。吴明家、苗某、涂江丽三人商量后，从2014年起，以深圳市汉唐经方中医馆为据点，开始销售必须批准而未经批准进口的药品和生产、销售未经批准生产、检验的药品。2015年起，吴明家先后聘用了被告人孔某（另作处理）、陈鹏仁、刘汉文、马月柳、莫洪梅一起销售假药。具体作案分工模式如下：吴明家负责联系从台湾仙丰公司苏澳制药购来大批未经批准进口的药品存放在罗湖区环仓路19号4楼仓库，另还率刘汉文、莫洪梅在该仓库私自配置大量药丸，取名汉唐系列HT-46等；苗某负责人事管理；陈鹏仁、孔某则在汉唐经方中医馆坐诊，以医生名义为病人看病并开方子，为了规避被查处，陈、孔将进口药和自制药未写在处方单上而写在黄色纸条上，自制药另还用HT-46等字符代替。之后将黄条交给作为护士的马月柳，然后马月柳再持黄条到药房找作为药剂师的刘汉文、莫洪梅拿药，刘、莫某将假药予以交付。同时被告人吴明家还开设微信商店，销售上述假药，马月柳在前台教病人扫二维码登陆微店购买假药和邮寄药品。2017年2月23日，深圳市公安局罗湖分局联合深圳市罗湖区药监局一起对深圳市汉唐经方中医馆和罗湖区环仓路19号4楼仓库进行查处，被告人吴明家、苗某、陈鹏仁、孔某、刘汉文、莫洪梅、马月柳被当场抓获，现场缴获了自配药167罐（袋）、标有台湾仙丰制药的进口药6071瓶、账本、工作日志、药品目录、电脑、处方、银行卡等。经鉴定，现场扣押的仙丰系列药品6071瓶均属于应当经批准而未批准生产、进口的药品，按假药论处；现场扣押的汉唐系列药品“HT-38”等167罐（袋）均属于未经批准生产的药品，按假药论处。经查，自2015年1月5日至2017年2月22日期间，被告人吴明家等人共通过坐诊销售假药达人民币658758.49元。其中，被告人陈鹏仁个人销售额为人民币69979元；被告人孔某个人销售额为人民币46503元；被告人通过微店销售假药达人民币196019.35元；现场扣押的汉唐系列药品，根据汉唐药品价格表中药品单价计算，总价值人民币77350元；现场扣押的仙丰系列药品，根据仙丰药品价格表中的药品单价计算，共价值人民币1036275元。因此，被告人已销售的假药合计人民币854777.84元，现场扣押未销售的假药合计人民币1113625元，共计人民币1968402.84元。公诉机关认为，被告人吴明家、刘汉文、莫洪梅的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成生产、销售假药罪；被告人陈鹏仁、马月柳的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成销售假药罪，并提交下列证据：1.物证：涉案药品、账本、工作日志、药品目录、电脑、处方、银行卡等；2.书证：受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、邮件截图、劳动合同书、房屋租赁合同书、工商登记资料、医疗机构执业资料、银行账户明细、微店注册信息及销售记录、QQ聊天截图、工作日志、药品清单、处方单、收据、邮寄单、情况说明等；3.证人证言：证人陈某的证言，公安机关出具的抓获经过；4.被告人的供述和辩解：被告人吴明家、苗某、陈鹏仁、孔某、刘汉文、莫洪梅、马月柳的供述与辩解；5.鉴定意见：深圳市市场和质量监管委罗湖局出具的关于吴明家等人涉嫌销售假药情况说明的函、深圳市市场稽查局出具的关于对涉案物品有关情况认定的函、审计报告；6.勘验、检查、辨认笔录：现场勘查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录；7.视听资料、电子数据：仓库监控录像光盘1张、电脑数据光盘1张、销售截图等证据，要求法庭惩处。被告人吴明家承认控罪，但辩称其没有聘用孔某等人，聘用是公司行为，其没有在仓库制造药丸，刘汉文和莫红梅没有参与配置药丸，为了方便采用了处方贴条，我们没有规避查处。其辩护人辩称，1.从现行法律、法规的规定来看，《起诉书》指控被告人等生产、销售的汉唐（HT）系统药品不应当以假药论处；2.本案销售假药的数额应减去汉唐系列药物的金额，仅只计算销售仙丰药品的金额；3.《起诉书》指控的现场扣押未销售的仙丰药品合计人民币1036275元，该药品尚未实际销售，应认定为犯罪未遂的数额；4.被告人吴明家涉案生产、销售假药犯罪情节较轻，量刑时应与真实假药的生产、销售行为有所区别；5.被告人吴明家具有立功情节；6.被告人吴明家到案后有坦白交待的情节；7.被告人吴明家认罪态度良好、没有犯罪前科，属初犯、偶犯；8.新法已公布并自2019年12月1日起施行，已取消旧法“按假药论处”的相关规定，而且，虽然新法对药品进口仍进行限制，但并未作为假药认定。综上所述，涉案药品无毒无害、对患者有疗效，吴明家引进仙丰药品是为了给患者治病，请求对被告人吴明家依法减轻处罚。被告人陈鹏仁承认控罪，但辩称其写了黄色小纸条上还会写在病历本上，其没有要规避查处。其辩护人辩称，被告人陈鹏仁开具的汉唐（HT）系列药品是合法行医行为，而其依照受雇的医馆提供的药单明细坐诊行医的行为也不应被认定为犯罪行为。退一步讲，即使其行为构成犯罪，被告人也系从犯，涉案金额较小，其行为未造成他人伤害后果，情节显著轻微危害不大，并且被告人如实交待案件事实，具有坦白情节，属初犯、偶犯，具有法定减轻处罚情节。鉴于涉案的仙丰系列药品属于中国台湾地区获批合法上市，且无毒无害，患者确认药效较好，请求法院结合修订后药品管理法的精神，对被告人陈鹏仁从轻、减轻处罚。被告人刘汉文承认控罪，但辩称其只是药剂师，只负责把药丸装进瓶子。其辩护人辩称，1.该案件属于单位犯罪；2.若法院认定被告人刘汉文构成共同犯罪，则被告人系从犯，主观上无犯罪故意，主观恶意极小，其系初犯、偶犯、认罪悔罪态度好，建议法庭对其从轻处罚。被告人莫洪梅承认控罪，但辩称其未在仓库配置药丸。其辩护人辩称，1.起诉书指控的吴明家等人涉嫌生产、销售假药的行为实际上是涉案医馆的单位行为，被告人莫洪梅只是普通药工，不是直接责任人员，其行为是正常的履职行为；并且其履职时间较短，情节轻微，如实交代自己所知晓的事实，认罪积极，依法应当对其免于刑事处罚。被告人马月柳承认控罪，但辩称黄条不只交给其，都会交给其他人，网店不是其负责，其是2016年5月份才上班的。其辩护人辩称，1.公诉机关指控被告人马月柳构成销售假药罪罪名不能成立，国家重新修订了药品管理法，根据相关规定未取得药品批准证明文件生产、进口药品，不再认定为假药；2.退一步讲，假使认定马月柳构成犯罪，辩护人认为应降低马月柳的刑期，调低罚金，其在罚金刑上应与陈鹏仁等有所区别。经审理查明，被告人吴明家及苗某(另作处理)、涂江丽（另作处理）系深圳市汉唐中医药管理咨询有限公司的股东，该公司设置了深圳市汉唐经方中医馆（位于深圳市罗湖区，其中被告人吴明家为法人代表。吴明家、苗某、涂江丽三人商量后，从2014年起，以深圳市汉唐经方中医馆为据点，开始销售必须批准而未经批准进口的药品和生产、销售未经批准生产、检验的药品。2015年起，吴明家先后聘用了被告人孔某（另作处理）、陈鹏仁、刘汉文、马月柳、莫洪梅一起销售上述药品。具体作案分工模式如下：吴明家负责联系从台湾仙丰公司苏澳制药购来大批未经批准进口的药品存放在罗湖区环仓路19号4楼仓库，另还率刘汉文、莫洪梅在该仓库私自配置大量药丸，取名汉唐系列HT-46等；苗某负责人事管理；陈鹏仁、孔某则在汉唐经方中医馆坐诊，以医生名义为病人看病并开方子，为了规避被查处，陈、孔将进口药和自制药未写在处方单上而写在黄色纸条上，自制药另还用HT-46等字符代替。之后将黄条交给作为护士的马月柳，然后马月柳再持黄条到药房找作为药剂师的刘汉文、莫洪梅拿药，刘、莫某将药品予以交付。同时被告人吴明家还开设微信商店，销售上述假药，马月柳在前台教病人扫二维码登陆微店购买药品和邮寄药品。2017年2月23日，深圳市公安局罗湖分局联合深圳市罗湖区药监局一起对深圳市汉唐经方中医馆和罗湖区环仓路19号4楼仓库进行查处，被告人吴明家、苗某、孔某、刘汉文、莫洪梅、马月柳被当场抓获，现场缴获了自配药167罐（袋）、标有台湾仙丰制药的进口药6071瓶、账本、工作日志、药品目录、电脑、处方、银行卡等。经鉴定，现场扣押的仙丰系列药品6071瓶均属于应当经批准而未批准生产、进口的药品；现场扣押的汉唐系列药品“HT-38”等167罐（袋）均属于未经批准生产的药品。经查，自2015年1月5日至2017年2月22日期间，被告人吴明家等人共通过坐诊销售上述药品达人民币658758.49元。其中，被告人陈鹏仁个人销售额为人民币69979元；被告人孔某个人销售额为人民币46503元；被告人通过微店销售假药达人民币196019.35元；现场扣押的汉唐系列药品，根据汉唐药品价格表中药品单价计算，总价值人民币77350元；现场扣押的仙丰系列药品，根据仙丰药品价格表中的药品单价计算，共价值人民币1036275元。因此，被告人已销售的药品合计人民币854777.84元，现场扣押未销售的药品合计人民币1113625元，共计人民币1968402.84元。另查明，公安人员于2017年2月23日对被告人吴明家等人实施抓捕时，被告人陈鹏仁当时不在现场，被告人吴明家配合公安机关以有人复诊的名义将被告人陈鹏仁叫回现场，被告人陈鹏仁回至医馆后即被公安人员当场抓获。本案另外二名被告人苗某、孔某目前下落不明，对其二人另作处理。上述事实的认定，有下列证据证实：1.物证：涉案药品、账本、工作日志、药品目录、电脑、处方、银行卡等；2.书证：受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、邮件截图、劳动合同书、房屋租赁合同书、工商登记资料、医疗机构执业资料、银行账户明细、微店注册信息及销售记录、QQ聊天截图、工作日志、药品清单、处方单、收据、邮寄单、情况说明等；3.证人证言：证人陈某的证言，公安机关出具的抓获经过；4.被告人的供述和辩解：被告人吴明家、苗某、陈鹏仁、孔某、刘汉文、莫洪梅、马月柳的供述与辩解；5.鉴定意见：深圳市市场和质量监管委罗湖局出具的关于吴明家等人涉嫌销售假药情况说明的函、深圳市市场稽查局出具的关于对涉案物品有关情况认定的函、审计报告；6.勘验、检查、辨认笔录：现场勘查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录；7.视听资料、电子数据：仓库监控录像光盘1张、电脑数据光盘1张、销售截图。上述证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采信。本案的争议焦点为：涉案汉唐（HT）系列药品是否属于假药范围及各被告人的行为应如何定性？根据《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，有下列情形之一的为假药：所含成分与国家药品标准规定的成分不符；以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；变质的药品；所标明的适应症或功能主治超出规定范围的药品。本案中，涉案的汉唐（HT）系列药品并不具有上述情形之一，不属于假药的范围，故各被告人的行为不构成生产、销售假药罪。涉案的汉唐（HT）系列药品虽不属于假药范围，但其属于必须经批准而未经批准生产、销售的药品，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者适用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。本案中，被告人吴明家等人在未取得批准进口及未取得药品经营许可证的情况下生产、销售应经批准而未经批准的进口药品，且数量已超过情节严重的认定标准，符合非法经营罪的构成要件，构成非法经营罪。本院认为，被告人吴明家、陈鹏仁、刘汉文、莫洪梅、马月柳违反国家药品管理法规，未取得药品的经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关对被告人吴明家、刘汉文、莫洪梅犯生产、销售假药罪以及被告人陈鹏仁、马月柳犯销售假药罪的指控，基本事实清楚，但罪名不当，根据现行的药品管理法规，本案被告人生产、销售的汉唐（HT）系列药品，不属于假药的范围，故各被告人的行为不构成生产、销售假药罪，本院根据本案的事实和证据依法变更罪名为非法经营罪。在共同犯罪中，被告人吴明家在本案中起主要作用，系主犯；被告人陈鹏仁、刘汉文、莫洪梅、马月柳在本案中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人吴明家归案后协助公安人员抓捕同案犯，是立功，可以从轻处罚。被告人吴明家、刘汉文、莫洪梅、陈鹏仁、马月柳归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。辩护人从轻的辩护意见，予以采纳；其它辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。综合考虑被告人马月柳的犯罪情节、悔罪表现等，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴明家犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元，上缴国库（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月23日起至2022年2月22日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。二、被告人陈鹏仁犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元，上缴国库（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月23日起至2020年2月22日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。三、被告人刘汉文犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元，上缴国库（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月23日起至2020年2月22日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。四、被告人莫洪梅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元，上缴国库（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月23日起至2020年2月22日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳）。五、被告人马月柳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元，上缴国库（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。六、扣押在案的上述药品等物品予以没收，由公安机关依法处理。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  郑小涛人民陪审员  袁尔平人民陪审员  王 颖二〇一九年十二月十六日书 记 员  谢 莹吴恩玉