广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3483号上诉人（原审原告）：英德市福临假日酒店管理有限公司。住所地：英德市**************。法定代表人：巫某1。上诉人（原审被告）：孙树云，男，1968年7月12日出生，汉族，住重庆市梁平县***********。委托诉讼代理人：贺佐鹏，广东鸿商律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄家祥，广东鸿商律师事务所实习律师。原审第三人：广东诺厦建设集团有限公司。住所地：化州市***********。法定代表人：李某1。上诉人英德市福临假日酒店管理有限公司（以下简称“福临假日公司”）因与上诉人孙树云、原审第三人广东诺厦建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙树云上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院准予对涉案工程进行鉴定属于程序错误。双方在诉前已对涉案工程进行结算，人民法院对此不应予以准许鉴定。且孙树云明确表示不同意鉴定。二、一审法院认定涉案工程存在质量问题属于认定事实错误。1、相关部门对涉案工程进行综合验收，验收结果为合格。2、福临假日公司在未经孙树云同意下已擅自使用工程。3、福临假日公司监理单位在施工过程中没有提出任何质量问题。4、双方在工程完工且确认合格后进行结算。因此，涉案工程不存在质量问题。三、鉴定报告不应作为本案定案依据。1、本案不应准予鉴定。2、鉴定不符合法定程序。工程鉴定出具初稿后应当由当事人进行核实，在双方没有异议后方可出具终稿。但孙树云并没有收到初稿。3、鉴定结论依据的图纸是错误的，福临假日公司提供的图纸不能作为鉴定依据。4、鉴定报告的结论与申请事项不符。福临假日公司提出对工程质量及损失进行鉴定，但鉴定结论为工程造价。因此，鉴定报告不应作为本案定案依据。综上，请求法院撤销原判，依法改判。福临假日公司、广东诺厦建设集团有限公司均未作答辩。福临假日公司向一审法院起诉请求：1、判令孙树云因其对福临假日公司“福临江畔花园”工期6-11栋工程施工之质量瑕疵，并未依约完成之工程，赔偿福临假日公司1776297.42元（实际赔偿金额按照鉴定结果进行调整）；2、判令孙树云因其“福临江畔花园”工期6-11栋工程施工之工期延误201天，赔偿福临假日公司1123702.58元（依据实际工期延误天数以涉案工程总造价为基数按同期银行贷款利率计算）；3、本案诉讼费用由孙树云承担。一审法院认定事实：2013年10月13日福临假日公司、孙树云签订《施工承包合同》，合同约定福临假日公司将xxxxxxxxxx栋的土建工程63125.89㎡（准确面积按实际施工面积为准），以包工、包安全、包设备等方式即全包的方式和现场管理的形式按建筑面积375元/㎡发包给孙树云施工建设。合同约定施工总工期为430天，因天灾等不可抗力或发包方原因导致停工则可顺延。福临假日公司就上述工程在住建部门备案的施工合同施工方为“广东诺厦建设工程有限公司”（后变更企业名称为广东诺厦建设集团有限公司），并以该公司的名义申领施工许可证。涉案工程由孙树云实际施工，施工许可证载明的开工日期为2013年10月30日，但孙树云认为工程实际于2013年12月15日才正式开工。涉案工程经住建部门竣工验收备案，竣工验收备案表载明的竣工验收日期为2015年7月22日，但孙树云认为工程已于2015年5月18日完工。按建筑市场惯例，取得施工许可证与工程发包方通知开工之间一般存在合理期间延误，而工程施工完毕至竣工验收之间也一般存在合理期间延误，因此孙树云的陈述应为可信，一审法院予以采信，则涉案工程的实际施工工期（未扣除可顺延时段）为518天。2015年7月19日，福临假日公司、孙树云双方结算，合同约定范围内的工程款为23929587元，增加工程款为582459元，已付工程款为19048650元，扣除1196479元保质金后未付工程款为4266917元。2016年11月，孙树云向一审法院提起诉讼请求福临假日公司支付拖欠的工程款，一审法院已作出（2016）粤1881民初3887号民事判决书审理终结。对于福临假日公司在本案中提出的第一项诉讼请求，福临假日公司在2018年3月14日的庭审中明确为证据清单中所列的第二至第六部分的项目，具体为：1、孙树云未依约完成的收尾工程，由福临假日公司聘请第三方代为完成并支付的费用83443元，包括应由孙树云负责的首层建筑垃圾清理费用26159.5元、孙树云未按合同约定完成6-11栋首层外排水施工福临假日公司为此支付的费用22160元、应由孙树云支付的砌体施工用的拉结筋代购植筋胶而福临假日公司代付的费用4480元、孙树云未按图纸要求完成xxxxxxxxx层砌体间墙而由福临假日公司聘请第三方代为完成支付的费用30643.5元，福临假日公司为上述83443元费用提供了收款收据、工程签证单据及图片作为证据；2、孙树云未按图纸要求施工不当造成材料损耗浪费应赔偿的材料费39530元（9#楼地下室电梯前地面砼收面未按要求施工造成地面过高）；3、孙树云未按合同约定及施工图纸施工，产生实际工程差价1055638.16元，包括内外墙抗裂钢网用0.4代替1.0网扣材料差价9520元、地下室至二层天花偷工减料直接刮腻子未按图纸要求抹石灰砂浆顶棚产生的工程量差价150000元、未按图纸要求在砌筑加气混凝土墙前先搭建素混凝土坎台产生的工程量差价293400元、对裙楼首二层全部装饰立面外墙使用贴砖工艺代替图纸要求的干挂石材工艺产生工程差价602718.16元；4、孙树云未按合同约定完成的收尾工程价值440328.26元，包括未清理地下室伸缩缝内的建筑钢管与砼渣费用估计22500元、未按建筑常规要求完成地下室的集水井及明沟防水砂浆的工程价值11700元、未按建筑常规要求做好首层四个自动扶梯基坑防水砂浆与排水的工程价值2234.16元、孙树云未按图纸施工要求完成6-11栋的PVC立管网安装工程量价值21600元、孙树云未按图纸要求对6-8栋南向各户客厅的空调管洞预埋钻洞工程量价值3150元、孙树云未按建筑常规要求对6-11栋梯间路踢脚线刮黑水泥的工程量价值8985.5元、孙树云在结构施工时未按图纸要求完成墙体建筑所产生的周转材料、人工费用及浇筑费用差价350400元、孙树云未按图纸要求对首层天花完成抹灰及刮腻子工程价值36000元、孙树云未依合同约定完成6-11栋首层外围散水施工的工程量价值16158.6元；5、孙树云承建部分工程存在质量瑕疵需要后续返工修缮并赔偿之工程价值157358元，包括孙树云承建工程中所存在的所有不合格且未落实修补的部位返工费用122800元、二层外墙广告位的砼脚线突出墙面后续需打凿返工的费用20128元、孙树云在拆除塔吊机械台班时对外砼墙及铝合金窗和阳台栏杆造成损坏的修复费用14430元。福临假日公司申请对上述第2至第5项工程费用进行造价鉴定，一审法院依法委托广东益文建设工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。鉴定中所需使用的工程图纸，福临假日公司提供了在住建部门备案的图纸作为依据，孙树云则认为实际施工中福临假日公司提供的图纸与备案的图纸并不一致，但孙树云未能向法庭提供其实际施工过程中福临假日公司所提供的完整施工图纸。一审法院遂确定福临假日公司提供的图纸作为鉴定的依据。根据鉴定机构的要求，福临假日公司还提交了一份内容说明，对其鉴定申请书所具体指向的部分鉴定项目明确了具体方位，并对涉及的面积和单位提供了单方意见，一审法院组织当事人和鉴定机构到工程现场进行比对，孙树云未按指定的时间到场。鉴定机构派员出庭作证时明确，鉴定结论系根据双方的合同、工程图纸及现场勘验结果以及相关国家标准而作出，并非依据福临假日公司单方的主张确定。鉴定机构作出的《工程鉴定报告书》认为：福临假日公司申请鉴定的事项当中，1、“9#楼地下室电梯前地面砼收面未按要求施工，地面过高造成材料浪费”从现场提供的资料中无法计算该部分工程量，鉴定结论不含该部分造价；2、“未按图纸要求在砌筑加气混凝土墙前先搭建素混凝土坎台”根据图纸要求，只有卫生间间墙需要做素混凝土坎台，鉴定结论只计算所有卫生间间墙的素混凝土坎台；3、“对裙楼首二层全部装饰立面外墙使用贴砖工艺代替图纸要求的干挂石材工艺”，图纸未明确干挂石材是否需要用钢骨架，鉴定结论中按不含钢骨架干挂石材计算；4、“未清理地下室伸缩缝内的建筑钢管与砼渣”，现场勘察无法计算该部分工程量，鉴定结论不含该部分造价；5、“未按建筑常规要求完成地下室的集水井及明沟防水砂浆”，该部分在施工图纸中无反映，故鉴定结论不含该部分造价；6、“未按建筑常规要求对6-11栋梯间路踢脚线刮黑水泥”，由于施工图纸中无明确需要，鉴定结论不含该部分造价；7、“在结构施工时未按图纸要求完成墙体建筑所产生的周转材料、人工费用及浇筑费用差价”，无法从提供资料中计算该部分工程量，鉴定结论不含该部分造价；8、“工程中所存在的所有不合格且未落实修补的部位返工费用”，无法从提供的资料中计算该部分工程量，鉴定结论不含该部分造价；9、“孙树云在拆除塔吊机械台班时对外砼墙及铝合金窗和阳台栏杆造成损坏的修复费用”，无法从提供的资料中计算该部分工程量，鉴定结论不含该部分造价。鉴定报告书显示，福临假日公司申请鉴定的项目总造价为549001.65元。对于该鉴定报告，孙树云除了坚持其原有答辩意见外，还提出鉴定报告书未提出初稿交给当事人核对质证，有违鉴定程序；鉴定报告书中提及的福临假日公司提交的鉴定申请书内容说明未经质证不能作为鉴定依据。福临假日公司则认为，该鉴定报告没有包含福临假日公司申请鉴定的全部项目，且未计算工程质量瑕疵的修复费用。一审法院认为，孙树云未取得建设工程施工企业资质，其与福临假日公司签订的《施工承包合同》违反了法律强制性规定，为无效合同。孙树云实际施工的工程虽然经住建部门验收合格，但在验收后发现的由其施工行为导致的工程质量问题，仍应承担赔偿责任。福临假日公司在其第一项诉讼请求中提出的孙树云未依约完成的收尾工程由福临假日公司聘请第三方代为完成并支付的费用83443元，福临假日公司只提供了收款收据及部分工程签证单据、图片等作为证据，没有其它证据反映孙树云认可未完成的收尾工程，福临假日公司提供的收据亦不足以证实确系用于处理孙树云未完成的收尾工程。且福临假日公司已与孙树云就完成的工程进行了工程款结算，于常理而言，孙树云未完成的工程则不应当包含在结算的工程款内。故此，福临假日公司的该项主张证据不足，一审法院不予支持。对于福临假日公司在其第一项诉讼请求中主张的工程质量问题导致的工程价款损失，福临假日公司在庭审中已经明确其请求的该项损失之请求范围，并已申请进行司法鉴定。除了因资料缺失鉴定机构无法作出造价评估的以外，鉴定报告中计算的各项造价均对应了鉴定申请书的各项内容，也与福临假日公司所明确的损失请求范围一致。福临假日公司认为还应计算的修复费用已经超出了其向法庭明确的诉讼请求范围，一审法院不予支持。鉴定报告所计算的各项造价以福临假日公司提供的图纸作为主要依据，由于福临假日公司未能提供充分的资料而无法计算造价的部分，应由福临假日公司承担举证不能之责任。孙树云虽然认为鉴定报告依据的图纸不是其实际施工中使用的图纸，但其作为实际施工人又未提出福临假日公司提供的其它完整图纸，应承担举证不能的责任；福临假日公司在鉴定过程中提交的关于鉴定申请书的内容说明，一审法院组织鉴定机构和当事人进行现场勘察核对，孙树云拒不到场，且鉴定机构在庭审中明确并未完全以福临假日公司的内容说明书中主张的面积和单价作出结论，而以现场勘察核对结果为准；至于孙树云所提出的鉴定机构未先行出具鉴定报告书初稿供当事人质证核对违反鉴定程序的主张，没有法律依据，一审法院不予支持。故此，福临假日公司、孙树云对鉴定机构出具的鉴定结论提出的异议，一审法院均不予采纳。福临假日公司在本案中提出的诉讼请求中有关工程质量问题导致的损失应予鉴定机构出具的鉴定报告书确定的金额为准。对于福临假日公司第二项诉讼请求即关于孙树云延误工期导致的损失，因双方所签订的合同为无效合同，合同中有关工期或违约责任的约定均归于无效；按一审法院查明的事实，孙树云全部施工期间与合同约定的工期相差为88天，且未扣除因天气等原因导致的合理顺延期限，从双方的工程结算书中也可看出，除了合同约定的工程外，双方还增加了工程项目，没有证据显示孙树云恶意延误工程施工或在施工工期上有重大过失，孙树云完成涉案工程的实际工期应在合理范围内。故此一审法院对福临假日公司该项诉讼请求不予支持。广东诺厦建设集团有限公司经一审法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。判决：一、孙树云于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿英德市福临假日酒店管理有限公司工程价款损失549001.65元。二、驳回英德市福临假日酒店管理有限公司的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30000元，由英德市福临假日酒店管理有限公司负担24330元；孙树云负担5670元。鉴定费78000元，由英德市福临假日酒店管理有限公司负担54000元，孙树云负担24000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人福临假日公司在本院指定的开庭时间无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。福临假日公司在本院指定的开庭时间未到庭参加诉讼，亦未向本院说明理由，本院按其自动撤回上诉处理，对其上诉请求不予审查。结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：福临假日公司主张的逾期竣工违约金、质量瑕疵以及未依约完成工程赔偿金应否支持。首先，关于逾期竣工违约金的问题。本案的施工方是个人，并非有资质的企业，合同也因此被认定无效。对发包方而言，个人施工相对于有资质的企业施工成本更低，另一方面，规范程度也较差。福临假日公司选择没有资质的个人施工，则应当承担相应的权利义务。本案相关书证上记载的开工日期为2013年10月30日，竣工验收日期为2015年7月22日。而根据孙树云的陈述，真正的开工日期是在2013年12月，竣工日期是在2015年5月。虽然一审判决仅根据孙树云的陈述对施工期限予以采信确有不妥，但如前所述，孙树云作为个人施工，施工资料本身就不规范，要求其提交开工及竣工的相关书证确有难度。此外，虽然竣工验收日期为2015年7月22日，但从竣工至竣工验收，期间还包括施工方提交竣工验收申请、发包方组织各方验收的程序，故孙树云陈述竣工日期早于2015年7月22日符合常理。福临假日公司主张施工期限计算至竣工验收之日，而根据合同第四条的约定，工期应当是指实际施工的期限，即从开工至竣工，不应当包含其后的验收过程。福临假日公司主张工期计算至竣工验收之日，理由不成立。另一方面，根据双方的结算，孙树云在施工过程中根据福临假日公司的要求增加了工程量，该部分工程的施工必然造成工期的延长。综合上述理由，福临假日公司仅根据书证记载的开工、竣工验收日期主张孙树云逾期竣工，依据不充分。更为重要的是，工程完工后，双方进行了结算，对总工程款、已付工程款和应付工程款予以明确。如孙树云确实存在逾期竣工违约的事实，双方应当在结算时一并处理。既然双方在结算时未处理该节争议，只能视为双方对自身权利的处分。福临假日公司现又以此为由要求孙树云支付违约金，本院不予支持。其次，关于质量瑕疵及未依约完成工程赔偿金的问题。质量瑕疵的部分，因福临假日公司未提供证据证明，且经一审法院委托鉴定，也无法从福临假日公司提供的资料中计算出瑕疵部分工程量，故相应的不利后果只能由承担举证责任的福临假日公司承担，一审判决该节处理并无不妥。福临假日公司主张的未依约完成工程赔偿金部分，并非因质量问题导致的损失，而是福临假日公司认为孙树云未按照约定施工，而主张返还的工程款。如前所述，涉案双方已经在完工后进行了结算，孙树云是否依约施工或者是否存在未施工的部分，双方在结算时是明知的。既然双方已经就结算达成合意，只能视为双方对自身权利的处置。另一方面，关于工程款的问题，双方已经通过另案解决，另案生效判决已经认定福临假日公司应当支付的工程款数额，现福临假日公司主张的所谓未依约完成工程赔偿金，实际上就是对工程款数额的异议，本院不再重复处理。一审判决该节处理欠妥，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销广东省英德市人民法院（2018）粤1881民初160号民事判决。二、驳回英德市福临假日酒店管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费30000元、鉴定费78000元，由英德市福临假日酒店管理有限公司负担；二审案件受理费30000元，其中英德市福临假日酒店管理有限公司预交的24330元，减半收取12165元，由英德市福临假日酒店管理有限公司负担，孙树云预交的5670元，由英德市福临假日酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李慧玲审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇一九年十二月十七日法官助理 陆倩倩书 记 员 钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。