贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔0526民初2827号 原告方其松（别名：方其瑞），男，1980年2月18日生，汉族，住云南省宣威市。 被告胡祝昌，男，1962年2月22日生，汉族，住云南省宣威市。 被告尹应飞，男，1985年6月30日生，汉族，住云南省宣威市。 被告胡吉武，男，1982年12月27日生，汉族，初中文化，云南省宣威市人，住云南省宣威市。 被告陶文正，男，1988年5月16日生，汉族，农民，初中文化，住云南省宣威市。 被告云南东辰建设有限公司。住所地：宣威市双龙街道文化路文华家园西北区2-6号。 法定代表人张庆芳，男，汉族，1963年9月16日生，住云南省宣威市，系该公司董事长。 统一社会信用代码：915303816736062346，组织机构代码：63760623-4。 被告陶文正、胡吉武、云南东辰建设有限公司共同委托代理人周加武，云南丙春律师事务所律师，执业证号：15301201610356867。特别授权代理。 原告方其松诉被告胡祝昌、尹应飞、陶文正、胡吉武、云南东辰建设有限公司（以下至判决主文前简称：东辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月6日立案受理，依法由审判员陈世永适用简易程序公开开庭进行了审理，于2017年7月4日作出（2017）黔0526民初983号民事判决：一、由被告东辰公司支付原告方其松劳务工程款200,340.00元；二、驳回原告对被告胡祝昌、尹应飞的诉讼请求。案件受理费2,175.00元由被告东辰公司承担。判决后，被告东辰公司不服，向贵州省毕节市中级人民法院提出上诉，贵州省毕节市中级人民法院经审理认为原判决认定基本事实不清，以（2017）黔05民终3275号民事裁定书裁定撤销本院（2017）黔0526民初983号民事判决，发回本院重新审理。本院于2018年2月2日立案受理后，由审判员安华赟、人民陪审员蒋文升、聂国光组成合议庭重新进行了审理，于2018年10月30日作出（2018）黔0526民初804号民事判决：一、由被告东辰公司支付原告方其松劳务工程款200,340.02元；二、驳回原告对被告胡祝昌、尹应飞的诉讼请求。案件受理费2,175.00元由被告东辰公司承担。判决后，被告东辰公司不服，向贵州省毕节市中级人民法院提出上诉，贵州省毕节市中级人民法院经审理认为原判决认定基本事实不清，严重违反法定程序，以（2019）黔05民终417号民事裁定书裁定撤销本院（2018）黔0526民初804号民事判决，再次发回本院重新审理。本院于2019年4月28日立案受理后，依法追加胡吉武、陶文正为本案共同被告参加诉讼，另行由审判员马芬团，人民陪审员孔碧松、刘荣民组成合议庭公开开庭进行了审理，原告方其松、被告胡祝昌、胡吉武、陶文正及被告东辰公司、胡吉武、陶文正共同委托代理人周加武到庭参加了诉讼，被告尹应飞经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。 原告方其松诉称：被告胡祝昌借被告东辰公司的名义从威宁县人力资源和社会保障局（以下简称：威宁县人社局）承包了该局的保障服务设施建设项目及综合业务大楼等的装修工程施工。2013年8月，被告胡祝昌让他外侄尹应飞代表他与原告签订了一份仿瓷工程劳务合同，将胡祝昌承包的工程转包给原告施工，其中仿瓷单价为14元/㎡，氟碳漆单价为65元/㎡，磨清水顶单价为2.5元/㎡，后在施工过程中又增加花架及框架外墙涂料带料工程为16元/㎡。在施工期间经双方协议氟碳漆粉水太差，补助原告3,000.00元，楼梯间仿瓷工时补助1,000.00元（因梁口、底板未粉砂灰），原告承包的所有工程于2014年7月3日完工后，按照合同约定，被告胡祝昌就应该足额支付全部工程款。然而被告在工期内至今只支付了原告部分工程款外，下欠200,340.02元未付。该笔欠款是原告根据图纸和实际面积计算出来的，并附有结算单。原告为追要所欠工程款，花费了大量财力、精力。请求法院判令三被告连带支付该工程款，赔偿要款两年零八个月往返路费损失3,000.00元，合计203,340.02元。 被告胡祝昌辩称：本案被告胡祝昌诉讼主体不适格，本案属于工程施工合同，在施工合同中并没有胡祝昌签名，胡祝昌不是本案施工合同主体，故请驳回原告对胡祝昌的诉求。 被告尹应飞辩称：尹应飞是履行职务行为，按照法律规定也不是本案被告，本案的真正责任主体是第三被告东辰公司，由于原告起诉错误，故请求驳回原告的诉讼请求。 被告东辰公司辩称：本案劳务工程合同属于无效合同，云南东辰建设公司将该工程发包给不具备施工资质的自然人方其松施工，不符合建筑法第29条及最高人民法院关于审理建设施工合同适用法律若干问题解释的第一条和第四条，由于该合同属于无效合同，原告依据该合同起诉必然没有事实依据和法律依据。原告与东辰公司之间没有实际施工合同，也没有具体结算经过，虽然该施工合同无效，但是原告已实际为被告东辰公司施工，原告实际施工的工程，被告东辰公司已经给付原告工程款113,435.00元，由于原告施工违约，致使该工程无法施工，被告东辰公司又将该工程分包给陶文正、巴锟梁进行施工，东辰公司已经支付他俩工程款107,000.00元、4,000.00元。被告东辰公司发包的施工面积是5774.7平方米，承包人包括原告方其松、被告陶文正等人。由于原告与被告东辰公司之间工程量不确定，且东辰公司认为已经全额支付了原告应得的工程款。故请求驳回原告的诉讼请求。本案多次出现重审，实际上事实不清，主要原因是原告究竟在本工程中做了些什么是没有明确的，原告完成的工程量没有结算，所以才导致发回重审，根据谁主张谁举证的原则，不应对涉案金额都不明的情况下作出判决，应当驳回原告的诉讼请求。 被告胡吉武辩称：东辰公司确实把本案负一层至五层的刮瓷粉承包给我以及氟碳漆全部承包给我，我又把本工程转包给陶文正。 被告陶文正辩称：胡吉武将本案的负一层至五层刮灰和氟碳漆工程承包给我施工，我与胡吉武之间的相关权利已结清。 重审期间原告补充陈述：陶文正是我喊来的工人，我也与陶文正签过合同的，我把负一层至五层刮灰和氟碳漆工程承包给陶文正施工，我有证据证明胡吉武只是东辰公司的工程管理人员，负责工程进度和拨款，东辰公司跟我签合同整栋大楼的氟碳漆和刮瓷粉都包给我，并没有说分哪一层，东辰公司说没有和我结算，是我和管理人员尹应飞、胡吉武核算出来，但他们没有在我们的结算单上签字盖章。 经审理查明：2012年10月，被告东辰公司与威宁县人社局签订《建设工程施工合同》，承建威宁县人社局综合业务办公大楼，建筑面积5774.7平方米，工程造价为1219.07万元。该工程实际施工人为被告胡祝昌，被告胡祝昌系东辰公司管理人员。被告尹应飞系胡祝昌侄子，2013年12月8日，被告尹应飞与原告方其松签订《仿瓷工程劳务合同》，将该工程中的仿瓷及氟碳漆劳务工程分包给原告方其松施工，并加盖被告东辰公司威宁人社局项目部公章，合同第一条约定施工范围为按图纸范围的仿瓷、氟碳漆。合同第二条约定按图纸所示范围，仿瓷单价为每平方米14元，氟碳漆单价为每平方米65元。付款方式为按工程进度的70%支付，剩余款项在合同范围内的工程验收合格后一个月内支付。合同还对工期、违约责任等事项进行了约定。2014年1月19日，因发包方威宁县人社局改变设计方案，取消仿瓷内的滚乳胶漆两遍，单价由原约定的每平方米14元，变更为每平方米9元，被告东辰公司与原告签订了补充协议，按实际面积每平方米9月进行结算。合同签订后，原告于2014年2月28日与被告陶文正签订了《承包合同》，约定原告将的外墙氟碳漆按包干单价以每平方米50元，内墙刮白以包工单价每平方米8.5元转包给陶文正施工。另外还约定如不上乳胶，每平方米单价为5元。2014年5月8日，原告又与案外人巴锟梁签订《腻子粉收尾刮白协议》，将其承包的6-12层部分刮白工程承包给巴锟梁完成。2014年2月26日，被告胡吉武也与巴锟梁签订了一份《仿瓷工程劳务合同》，约定按图纸范围内的所有仿瓷发包给巴锟梁施工，单价为每平方米5元。2014年3月16日，被告胡祝昌代表东辰公司与被告胡吉武签订《氟碳漆、仿瓷工程劳务合同》，约定被告公司将图纸范围内的所有氟碳漆和负1-5层仿瓷承包给胡吉武施工，氟碳漆单价为每平方米65元，仿瓷单价为每平方米5元。胡吉武又于2014年4月26日将该工程转包给被告陶文正施工，氟碳漆单价为每平方米60元，仿瓷单价为5元。这样，被告陶文正就一项（负1-5楼）氟碳漆与仿瓷工程于2014年2月28日与原告方其松签订合同，于2014年4月26日被告胡吉武又签订了一份合同。后涉案工程负1-5层由被告陶文正施工完成，6-12层由原告施工完成。工程完工后，被告东辰公司于2015年1月4日就涉案仿瓷、氟碳漆工程与被告胡吉武进行了结算，胡吉武又于2015年1月9日与实际施工人被告陶文正进行了结算，陶文正认可其工程款已与胡吉武全部结清。该工程于2016年5月17日勘察设计单位贵州有色地质工程勘察公司、设计单位遵义建筑设计院、施工单位东辰公司、监理单位贵阳诚兴工程建设监理咨询有限公司、工程质量监督机构威宁县质量监督局作竣工验收备案。 同时查明，原告认为涉案办公大楼负1-12层所有的仿瓷、氟碳漆工程均由其承包完成，其自行结算的负1-12层完成的工程量总金额为372,195.02元，总借支171,855.00元，下欠工程款200,340.02元。各被告认为原告只完成6-12层，负1-5层系被告陶文正施工完成，与原告无关，原告所完成的工程量总金额为75,082.68元，原告预支款为117,435.00元，已超付42,352.32元。 本案在重审期间，原告申请对其完成的工程量造价进行评估鉴定，本院委托广西建通工程咨询有限公司进行评估鉴定，在鉴定评估过程中，鉴定机构要求原告、被告提交施工图纸及竣工图，原、被告在指定期限内均未提供，鉴定机构无法进行鉴定被退回鉴定。 上述事实，有原、被告陈述，原告提供的《仿瓷工程劳务施工合同》、原告与陶文正、巴锟梁所订协议及结算单据、原告申请出庭的证人王某的出庭证言及被告东辰公司提供的《氟碳漆、仿瓷工程劳务合同》、《仿瓷工程劳务合同》、收条、工程竣工验收备案登记表和东辰公司申请出庭的证人证言等证据在卷为凭，这些证据已经庭审质证和本院审查核实，具有证明效力，可以采信。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案应如何定性；二、原告与被告东辰公司签订的《仿瓷工程劳务合同》是否已结算，原告的诉讼请求是否能得到支持。关于焦点一，本案的涉案工程属高层建筑，不管是主体工程还是附属工程，均要求承建方必须具有相应的资质，应适用《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定进行调整，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。本案中，被告东辰公司承建涉案工程后，将其中的仿瓷劳务工程违法分包给不具有相关建筑资质的原告施工，违反了《中华人民共和国建筑法》的效力性强制规定，原告与被告东辰公司签订的《仿瓷工程劳务合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案合同虽属无效合同，但涉案工程已经竣工验收合格，故原告享有请求给付工程欠款的请求权。关于焦点二，本案的涉案工程还未结算，原告提交的结算清单中内墙总面积、外墙总面积、氟碳漆、磨顶面积、补助费等各项均属于个人自行结算，且双方已对价格重新约定由原来的14元/平方米降为9元/平方米，原告仍以14元/平方米自行结算，原告自行结算清单证明其完成的工程价款为372,195.02元的依据及与被告陶文正的合同工程款和陶文正62,000.00元的收条，因被告陶文正不予以认可，故对陶文正也不具有法律约束力。同理，被告东辰公司自行结算的证明方其松完成的工程价款为75,082.68元的依据亦未经原告签字认可，同样对原告无约束力，本案在审理过程中，原告申请对其完成的工程造价进行评估鉴定，因双方都未能提供施工图纸及竣工验收报告，对原告完成的工程造价无法评估鉴定，故原告要求给付工程款的条件未成就。从本案查明的事实来看，双方发生争议的主要原因是被告东辰公司将涉案工程发包给原告施工后，又将负1-5层的部分工程发包给被告胡吉武，胡吉武再次转包给被告陶文正施工，实际施工人陶文正已完成了争议负1-5层的全部劳务工程，并认可工程款已全部由被告公司支付。如支持原告的诉讼请求，势必造成被告东辰公司对同一建设工程（负1-5楼）瓷粉、氟碳漆施工要支付两倍工程款，故原告请求给付负1-5层的劳务工程款已不可能，只能在受益范围内主张缔约过失责任。由于本案涉案工程未经结算，原告不能举证证明争议负1-5层的工程由其完成，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。 综上，由于原告未充分举证证明被告应当支付其工程欠款，应承担举证不能的不利后果，故其诉讼请求应予驳回。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告方其松的诉讼请求。 案件受理费2,175.00元由原告方其松承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，预交上诉费4,350.00元，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  马芬团 人民陪审员  孔碧松 人民陪审员  刘荣民 二〇一九年十二月十七日 书 记 员  杨 堃