云南省建水县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2524民初780号原告：红河建展房地产开发有限公司，住所地：云南省建水县临安镇福康路富康花源18幢1-1号。法定代表人：纳永立，系公司总经理。委托诉讼代理人：吕莉，云南华垣律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋锐娜，云南华垣律师事务所实习律师。被告：云南知释行商务咨询有限公司，住所地：云南省昆明市五华区西昌路389号桂华园1幢3单元3层302号房。法定代表人：郑涛，系该公司总经理。委托诉讼代理人：肖冬至，云南天外天律师事务所律师。原告红河建展房地产开发有限公司（以下简称“建展公司”）诉被告云南知释行商务咨询有限公司（以下简称“知释行公司”）服务合同纠纷一案，本院于2019年3月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告建展公司的委托诉讼代理人吕莉、蒋锐娜、被告知释行公司的委托诉讼代理人肖冬至到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建展公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告承担因违约而应当支付原告的违约金人民币500000元；2．判令被告退还原告重复计提的佣金人民币2518.43元。事实和理由：2016年9月28日，原告与被告签订《招商代理合同》，合同约定由被告负责建水小桂湖项目的租赁招商事宜，招商租赁面积以实测面积为准，且在合同中已明确约定在招商代理期内，被告应在合同签订后6个月招商租赁成交面积需达到待招商租赁总面积的30%，9个月达到60%，12个月达到90%，否则视为违约，应支付违约金500000元。经相关部门验收合格后，小桂湖项目最终待招商租赁实测总面积为25875.98平米，而被告在6个月(2016.9.28-2017.3.28)招商租赁成交面积为825.74平米，仅达到待招商租赁总面积的3%;在9个月(2016.9.28-2017.6.28)招商租赁成交面积为3974.86平米，仅达到待招商租赁总面积的19%；在12个月(2016.9.28-2017.9.28)招商租赁成交面积为5171.22平米，仅达到待招商租赁总面积的39%。故被告在为原告招商代理过程中，实际招商租赁面积一直未达到双方约定的考核指标这一主要合同目的，其行为已构成违约。原被告双方在合同中明确约定代理费用，即由原告按月支付给被告招商代理费用50000元及实际招商租赁成交面积的佣金，但被告将小桂湖商业城A-1-2-23号铺面分别出租给媛秀内衣及美妆小店两家商户，并两次提取该铺面佣金2712.15元、2518.43元，因被告一房二租并两次提取佣金的行为给原告造成经济损失，故应退还原告第二次计提的佣金2518.43元。综上，被告违约事实清楚，证据充分，原告可要求其承担违约责任支付违约金500000元，并退还因其过错给原告造成的佣金损失2518.43元。为维护原告的合法权益，故起诉。被告知释行公司辩称：被告已经按照合同约定保质保量地完成了招商任务，也没有重复计提的佣金，被告不存在违约行为，故请求驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告建展公司系建水县小桂湖片区恢复开发工程的开发方，被告知释行公司是一家经核准登记经营商务信息咨询、企业营销策划等经营项目的公司。2016年9月28日，被告知释行公司（乙方）与原告建展公司（甲方）签订《招商代理合同》，合同约定：甲方委托乙方作为招商代理，负责“建水小桂湖”项目的租赁招商事宜；委托租赁招商预测建筑面积约11.2万平方米的商铺，以最终实测面积为准；租赁招商期为甲方提供可招商条件之日起至2017年12月31日止；合同期为自合同签订之日至2017年12月31日止；合同还约定了委托项目位置、委托项目基本资料、出租面积及其对应底价、均价及各期租金收入、委托代理（含考核）期限、项目正式招商条件、甲方权利义务、乙方权利义务、租赁招商代理费用、代理费用认定、代理费用结算、违约责任、附则等内容。其中第四条第4款考核指标约定“乙方在租赁招商代理期内，商业部分的面积、价格、租金等指标分别达到考核要求，即合同签订后6个月达到待租赁面积的30%，9个月达到60%，12个月达到90%的完成率。并保证2017年12月31日整体项目商业开业的目标。若遇项目工程延误，则相应完成时间顺延。”第十一条第1款约定“甲方确认本案指明的代理面积由乙方独家代理，非经乙方书面同意，甲方除自持面积及已销售面积外不得自行租赁招商或委托第三方租赁招商。乙方存在违约情形或者未达到考核要求的商业目标，甲方有权单方面解除合同，终止履行本合同义务及乙方的独家代理权。”第十一条第3款约定“在合同有效期间，如上述条款双方均无违约情况下，除本合同及其附件另有约定外，甲乙双方中任何一方提前终止合同，须经对方同意，否则视为违约；如上述条款其中一方有违约情况下，守约方有权单方解除合同，守约方有权要求违约方支付违约金五十万元。”后原告方筹备成立了建水小桂湖商业管理有限公司并聘请被告知释行公司的法定代表人郑涛为建水小桂湖商业管理有限公司的总经理，被告方按合同建立专门团队进驻建水小桂湖商业管理有限公司履行合同约定义务。从2016年12月16日至2017年12月13日期间，根据原、被告双方确认的《小桂湖招商确认单》进行统计，被告方共完成云南滇美餐饮有限公司等共35家商户的招商，签约的租赁面积达11804.72平方米。2017年12月25日，建水小桂湖商业城商家开始开业，被告完成了招商服务。2018年1月2日，原、被告双方签订的《招商代理合同》终止履行，1月6日，双方办理了交接手续，同年1月31日经双方结算，原告建展公司尚欠被告知释行公司招商佣金344998.89元，因经被告知释行公司催要后仍未给付，故知释行公司于2019年1月10日向本院提起诉讼，起诉要求建展公司支付拖欠的招商佣金394998.89元及资金占用利息，本院于2019年5月5日作出（2019）云2524民初128号民事判决书，判决内容为“一、由被告红河建展房地产开发有限公司于本判决生效后十日内付给原告云南知释行商务咨询有限公司招商佣金344998.89元。二、驳回原告云南知释行商务咨询有限公司的其余诉讼请求。”宣判后建展公司不服提起上诉，经二审判决维持原判，目前该案已生效。另查明，原、被告双方自合同签订之日起至开庭时一直未共同对案涉的委托待招租面积进行过实测或确认，庭审中双方对委托待招租范围和面积分歧甚大。上述事实，有当事人提交的营业执照、招商代理合同、云南省城市建设档案合格证、建设工程竣工验收备案表、建设工程竣工验收申报书、小桂湖商铺租赁合约书、小桂湖招商确认单、开业现场照片、（2019）云2524民初128号民事判决书、（2019）云25民终1536号民事判决书、当事人的陈述等证据在卷予以证明。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告建展公司以被告知释行公司实际招商租赁面积未达到双方约定的考核指标构成违约为由，要求被告支付原告违约金50万元，而判断被告是否完成约定的考核指标的前提和依据是明确的委托待招租范围及面积，但原、被告双方自合同签订之日起至开庭时一直未共同对案涉的委托待招租面积进行过实测或确认，原告主张的委托招租面积25875.98平米并非双方共同实测或共同认可的面积，且原告未提交证据证明该面积就是双方合同约定的实测面积，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。对原告主张由被告退还重复计提的佣金2518.43元的诉请，因应付多少租金已由生效的（2019）云2524民初128号民事判决认定，故本案不应再处理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告红河建展房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费8830元，减半收取计4415元，由原告红河建展房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审判员  韦铭辉二〇一九年十二月九日书记员  肖 星