上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初20422号原告：钱忠强，男，1979年11月17日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：屈泉芳，上海茂泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周志宏，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告：上海安吉瑞欧汽车销售有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：傅利国，执行董事。委托诉讼代理人：陆军，上海众华律师事务所律师。委托诉讼代理人：何丹，上海众华律师事务所律师。原告钱忠强与被告上海安吉瑞欧汽车销售有限公司(以下简称安吉瑞欧公司)劳动合同纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告钱忠强的委托诉讼代理人周志宏及被告安吉瑞欧公司的委托诉讼代理人何丹到庭参加诉讼。诉讼中，经双方当事人同意，本院院长批准，本案依法延长简易程序审理期限。本案现已审理终结。钱忠强向本院提出诉讼请求：要求安吉瑞欧公司支付2017年10月28日至2018年10月27日的病假工资差额58,691.98元及终止劳动合同的经济补偿差额116,089.12元。事实和理由：钱忠强于2007年6月通过前程无忧网向安吉瑞欧公司投递简历，并应聘入职安吉瑞欧公司处担任索赔员，入职后被安排至铜川路售后服务点工作，负责前台接待、配件管理、售后管理等售后服务部门的大部分工作，因工作表现优异，不久被提升为售后服务经理。2008年1月，根据安吉瑞欧公司的安排，钱忠强与上海启元人力资源咨询有限公司(以下简称启元公司)签订劳动合同，期限为2008年2月1日至2010年1月31日，后续签劳动合同至2012年1月31日。2011年1月左右，钱忠强随安吉瑞欧公司行政办公室、展厅一同搬至东安路合署办公。2012年10月，钱忠强根据安吉瑞欧公司的安排与安吉瑞欧公司签订劳动合同，期限为2012年11月1日至2017年10月31日。至此，钱忠强在安吉瑞欧公司处提供劳动已超过十年，满足签订无固定期限劳动合同的条件，故钱忠强在劳动合同期满时根据劳动合同法规定向安吉瑞欧公司提出签订无固定期限劳动合同的请求，并将该书面请求快递至安吉瑞欧公司处。截至2017年10月29日前，钱忠强的工资结构为岗位薪资4,800元加固定绩效奖金6,120元加津贴加独生子女费。根据安吉瑞欧公司的核算结果，钱忠强2017年10月之前的12个月平均工资为12,186.88元。钱忠强于2017年10月29日因身体不适向安吉瑞欧公司申请病假至2018年10月28日，安吉瑞欧公司在此期间未按照法律规定向钱忠强支付医疗期工资。安吉瑞欧公司于2017年11月2日向钱忠强发出关于劳动合同终止的申明，明确劳动合同于2018年10月30日终止。安吉瑞欧公司应当按照法律规定向钱忠强支付终止劳动合同的经济补偿。安吉瑞欧公司辩称，不同意钱忠强的诉讼请求。安吉瑞欧公司已经按照法律规定和公司的规定足额支付了钱忠强病假期间的工资，也在2018年12月27日足额支付了劳动合同终止的经济补偿。钱忠强是被劳务派遣至安吉瑞欧公司处工作的，劳务派遣岗位是售后服务经理。一直到2012年，由钱忠强向安吉瑞欧公司提出申请，安吉瑞欧公司对管理岗位中表现优异的员工进行审核，接受了钱忠强的申请，于2012年10月与钱忠强签署了劳动合同。根据劳动合同约定，在由劳务派遣改成签劳动合同后，钱忠强的岗位从原来的售后服务经理变成售后站长，工作岗位发生了变化，约定岗位工资每月3,710元，绩效工资按照实际绩效计发，因此不存在钱忠强所称的固定绩效奖金。安吉瑞欧公司在2018年11月2日向钱忠强发送了关于劳动合同终止的申明，在当月20日已经向钱忠强发送了上海市单位退工证明，双方劳动合同于2018年10月28日终止，安吉瑞欧公司按照劳动合同法规定和公司规定，向钱忠强支付了工资和经济补偿金。安吉瑞欧公司向本院提出诉讼请求：要求不支付钱忠强2017年10月28日至2018年10月27日的病假工资差额5,344.19元及经济补偿差额24,577.71元。事实和理由：钱忠强在2012年11月1日之前系与上海勤安人力资源有限公司(以下简称勤安公司)、启元公司先后签订劳动合同并被派遣至安吉瑞欧公司处工作，故在此之前钱忠强系与勤安公司及启元公司建立劳动关系，与安吉瑞欧公司没有劳动关系。钱忠强与安吉瑞欧公司是在2012年11月1日签订劳动合同，建立劳动关系，故钱忠强在安吉瑞欧公司处的连续工龄在2017年10月28日时未满5年。安吉瑞欧公司按照相关规定及钱忠强的工龄支付病假工资并无不当。因2012年11月之前钱忠强与安吉瑞欧公司并无劳动关系，故之前的工作年限不应累计计算。且本案涉及劳务派遣，仲裁委员会在未追加派遣单位参加诉讼，也未向两家派遣单位就派遣期间经济补偿是否支付等相关问题进行确认的情况下，就支持钱忠强所称的2012年11月之前的工作年限累计计算经济补偿，不符合审慎原则，程序上也有瑕疵。根据《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第39条第7款规定，疾病或非因工负伤停止工作医疗期间，在六个月以内者，得连续作本企业工龄计算；超过六个月病愈后，仍回原企业工作者，除超过六个月的期间不算工龄外，其前后本企业工龄，应合并计算。因此，安吉瑞欧公司在2017年10月28日至2018年4月27日期间在六个月以内得连续作钱忠强企业工龄计算，2018年4月28日至10月27日期间已超过六个月不得算在钱忠强工龄内，计算钱忠强的经济补偿工作年限应为2012年11月1日至2018年4月27日，仅有5.5个月，故安吉瑞欧公司已经足额且超额发放经济补偿。钱忠强辩称，不同意安吉瑞欧公司的诉讼请求。根据相关法律规定，病假时间小于6个月的，病假期间的工资应该是正常出勤工资的70%，故钱忠强的病假工资应为8,530.82元。病假超过6个月的，疾病救济费应该是正常出勤工资的70%的60%，故安吉瑞欧公司发放的病假工资存在差额。安吉瑞欧公司在前案中已经确认了钱忠强的入职时间为2007年6月，安吉瑞欧公司自2012年8月才设立社保账户，之前全部都是采取劳务派遣的方式用工。安吉瑞欧公司在开立社保账户之前本身没有员工。安吉瑞欧公司在2011年就向钱忠强下达了聘任书。安吉瑞欧公司通过启元公司与钱忠强建立劳动关系，启元公司和安吉瑞欧公司同属于上一级单位，属于自我派遣，是无效的，应当认为是双方之间形成了劳动合同关系。钱忠强的工作岗位、工作场所从未发生变化，钱忠强有向安吉瑞欧公司履行劳务的意思表示，应聘资料长期由安吉瑞欧公司保管，双方长期具有建立劳动关系的意思表示，而非与启元公司建立劳动关系。因此，钱忠强在启元公司的工作年限应当合并计算到安吉瑞欧公司处的工作年限，合计已满11.5年，根据钱忠强的工作年限，结合相关法律规定，安吉瑞欧公司应当补足经济补偿差额。安吉瑞欧公司曾支付给钱忠强24,060元的经济补偿，是按照基本工资打六折作为基数计算的，未达到法定标准，是错误的，应当按照正常出勤的工资作为基数，按照疾病救济费标准作为经济补偿计算基数是没有法律依据的。疾病救济费是法律对劳动者的特殊保护，不能以此作为经济补偿金的计算依据。根据劳动合同法规定，钱忠强在安吉瑞欧公司处工作年限满10.5年，应当签订无固定期限劳动合同。在前案中，虽然因为签订无固定期限劳动合同的请求不属于法院处理范围，但并未否认该项事实，安吉瑞欧公司向钱忠强通知终止劳动合同，实际属于应支付赔偿金的情形，钱忠强在本案中已经自行减去了一半的金额，只主张了经济补偿。本院经审理认定事实如下：钱忠强于2007年6月18日进入安吉瑞欧公司处工作，钱忠强与勤安公司签订有期限为2007年7月1日至2009年6月30日的劳动合同。钱忠强于2008年1月与启元公司签订期限为2008年2月1日至2010年1月31日的劳动合同，之后续签劳动合同至2012年1月31日。钱忠强与安吉瑞欧公司签订期限为2012年11月1日至2017年10月31日的劳动合同，约定钱忠强月岗位工资为3,710元，月绩效工资按当月实际绩效方案计发。钱忠强在2017年10月28日至2018年10月27日期间病假。双方劳动合同于2018年10月28日终止，安吉瑞欧公司未与钱忠强续签劳动合同。安吉瑞欧公司于2018年12月27日支付钱忠强经济补偿24,060元。安吉瑞欧公司的2013年度售后维修部绩效考核方案规定：“售后维修部(站)各岗位绩效工资方案如下：站长：绩效基数×(当月实际售后营业收入÷当月指标)×岗位考核系数×当月售后产值利润比比率+客户满意度……服务经理：绩效基数×(当月实际售后营业收入÷当月指标)×岗位考核系数+客户满意度……”钱忠强与安吉瑞欧公司在2014年12月9日签订员工工资结构和绩效工资考核方案调整协议书，约定：“……本协议书调整的岗位为：售后维修部经理(维修站站长)……每月应发工资总额=岗位工资+岗位绩效工资基数×绩效考核分……基本岗位工资原金额3896.00调整后4800.00……岗位绩效工资基数原金额4725.00调整后7200.00……本调整方案自2014年11月1日起正式实行……”此后，安吉瑞欧公司向钱忠强每月发放岗位工资4,800元，绩效工资金额并非固定不变。2017年10月，安吉瑞欧公司扣减当月缺勤工资651.10元。2017年11月至2018年2月，钱忠强应发工资为3,949元，扣减社保及公积金个人承担部分、加上独生子女费30元、扣减工会费24元后实发工资金额为1,870元；2018年3月，钱忠强应发工资为4,045元，扣减社保及公积金个人承担部分、加上独生子女费30元、扣减工会费24元后实发工资金额为1,966元；2018年4月至6月，钱忠强应发工资为4,007.10元，扣减社保及公积金个人承担部分、加上独生子女费30元、扣减工会费24元后实发工资金额为1,966元；2018年7月至9月，钱忠强应发工资为3,982.10元，扣减社保及公积金个人承担部分、加上独生子女费30元、扣减工会费24元后实发工资金额为1,966元；2018年10月，钱忠强应发工资为3,310.35元，扣减社保及公积金个人承担部分、加上独生子女费30元、扣减工会费24元后实发工资金额为1,294.25元。2017年12月25日，钱忠强向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求安吉瑞欧公司签订自2017年11月1日起的无固定期限劳动合同，支付2011年7月1日至2015年9月30日休息日加班129天的加班工资44,128.80元、2011年7月1日至2015年9月30日法定休假日加班工资1,157.88元及2012年1月1日至2014年12月31日未休年休假18天的折算工资8,251.31元。仲裁委员会于2018年2月5日作出裁决，对钱忠强的请求不予支持。钱忠强不服，向本院提起诉讼。本院于2018年6月14日作出(2018)沪0104民初5801号民事判决，对钱忠强要求签订无固定期限劳动合同的请求不作处理，并判决安吉瑞欧公司于判决生效之日起七日内支付钱忠强2011年11月至2015年9月休息日加班工资44,128.73元及2014年9月8日、2014年10月1日、2015年1月1日法定节假日加班工资1,157.88元，驳回钱忠强的其余诉讼请求。钱忠强不服判决提起上诉，上海市第一中级人民法院于2018年12月24日作出(2018)沪01民终11132号终审判决，驳回上诉，维持原判。2019年4月23日，钱忠强向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求安吉瑞欧公司支付2017年10月28日至2018年10月27日的病假工资差额79,833.59元及终止劳动合同的经济补偿140,149.12元。仲裁委员会于2019年6月11日作出裁决，由安吉瑞欧公司于裁决生效之日起七日内支付钱忠强2017年10月28日至2018年10月27日的病假工资差额5,344.19元及经济补偿差额24,577.71元，对钱忠强的其余申诉请求不予支持。钱忠强不服裁决，向本院提起诉讼。安吉瑞欧公司不服裁决，向上海市第一中级人民法院申请撤销裁决。上海市第一中级人民法院于2019年9月5日出具(2019)沪01民特461号民事裁定书，以钱忠强已向本院起诉为由裁定驳回安吉瑞欧公司的申请。本院将安吉瑞欧公司的请求在本案中一并处理。钱忠强另提供2017年12月15日律师对张某所做的调查笔录，张某原系安吉瑞欧公司的人事经理，证明钱忠强应聘时面试官都是安吉瑞欧公司员工，面试场所在安吉瑞欧公司，因安吉瑞欧公司没有社保账户，故所有员工一律与勤安公司签订劳动合同。安吉瑞欧公司对该调查笔录不予认可，表示无法确认被调查人身份、是否安吉瑞欧公司员工及签名等。上海市社会保险事业管理中心徐汇分中心出具的情况说明记载，安吉瑞欧公司的社保登记日期和缴费起始年月为2012年8月。安吉瑞欧公司另向本院提供2012年2月1日起执行的售后绩效考核方案及2015年1月至2017年10月的岗位绩效考核书，证明根据绩效管理制度，安吉瑞欧公司自2015年1月起就一直对钱忠强进行每月工作质量评估打分，评估结果是用于确定当月绩效工资的直接依据。钱忠强表示2015年1月至5月的岗位绩效考核书有钱忠强签字，对真实性无异议，售后绩效考核方案及2015年6月至2017年10月的岗位绩效考核书无钱忠强签名，故对真实性不予认可。安吉瑞欧公司另向本院提供钱忠强与勤安公司签订的期限为2007年6月18日至2008年6月17日的劳动合同照片(无劳动合同原件)，钱忠强对该证据不予认可，表示未与勤安公司签订过该劳动合同。上述事实，除当事人陈述外，另有仲裁裁决书、劳动合同、民事判决书、病情证明单、工资明细单、银行交易明细、退工证明、银行付款回单、劳动合同到期终止通知书、情况说明、售后绩效考核方案、岗位绩效考核书、2013年度售后维修部绩效考核方案、员工工资结构和绩效工资考核方案调整协议书等证据予以证明，本院予以确认。本院认为，双方对于钱忠强在安吉瑞欧公司处的工龄是从2007年6月18日起算还是从2012年11月1日起算存在争议。对此，钱忠强于2007年6月18日就进入安吉瑞欧公司工作，而勤安公司与钱忠强签订的劳动合同期限自2007年7月1日起。安吉瑞欧公司主张2007年6月18日至30日期间钱忠强也是由勤安公司派遣至其处工作，并提供了钱忠强与勤安公司签订的期限为2007年6月18日至2008年6月17日的劳动合同照片，而钱忠强对该劳动合同真实性不予认可。因安吉瑞欧公司未提供劳动合同原件予以核对，故本院对该劳动合同不予确认，对安吉瑞欧公司的上述主张不予采信，并确认2007年6月18日至30日期间系安吉瑞欧公司直接用工，双方建立劳动关系。虽然之后钱忠强先后与勤安公司、启元公司签订劳动合同，但钱忠强实际一直在安吉瑞欧公司处工作。且在钱忠强最初与安吉瑞欧公司建立劳动关系的情况下，由直接用工改成劳务派遣方式用工，应当是基于安吉瑞欧公司的安排，钱忠强作为劳动者无法主导用工方式的变更。因此，本院采信钱忠强的主张，确认其在安吉瑞欧公司处的工龄从2007年6月18日起算。钱忠强在2017年10月28日至2018年10月27日期间病假，安吉瑞欧公司应当依法向钱忠强支付病假工资。钱忠强每月工资由岗位工资及绩效工资组成，现双方对于绩效工资是否应当计入病假工资计算基数有争议。对此，双方劳动合同约定月绩效工资按当月实际绩效方案计发，双方签订的员工工资结构和绩效工资考核方案调整协议书及安吉瑞欧公司处的相关售后维修部绩效考核方案也均明确绩效工资需要进行绩效考核。钱忠强对于2015年1月至5月的岗位绩效考核书真实性予以认可，实际每月发放的绩效工资金额也有上下浮动，并非固定不变，这也表明绩效工资在实际发放时是按照双方约定及规章制度规定进行考核，并依据考核结果发放。钱忠强在病假期间并未提供劳动，也不参与绩效考核，故其主张将绩效工资计入病假工资计算基数缺乏依据，本院不予采信。安吉瑞欧公司应当以岗位工资4,800元为基数，根据钱忠强的工龄、疾病休假时间及病假工资不低于同期最低工资80%的规定依法计算并支付钱忠强病假工资。经核算，安吉瑞欧公司应当支付钱忠强2017年10月28日至2018年10月27日期间的病假工资差额5,371.21元。双方劳动合同于2018年10月28日终止，安吉瑞欧公司未与钱忠强续签劳动合同，故应向钱忠强支付经济补偿。根据法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。如前所述，钱忠强在安吉瑞欧公司的工龄自2007年6月18日起算，现也无证据证明勤安公司及启元公司曾向钱忠强支付过经济补偿，故安吉瑞欧公司应支付钱忠强相当于11.5个月工资的经济补偿。经核算，钱忠强在双方劳动合同终止前十二个月的平均工资为3,867.34元，故安吉瑞欧公司应支付经济补偿44,474.41元。现安吉瑞欧公司已支付钱忠强经济补偿24,060元，尚需支付差额20,414.41元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决如下：一、上海安吉瑞欧汽车销售有限公司于本判决生效之日起七日内支付钱忠强2017年10月28日至2018年10月27日的病假工资差额5,371.21元；二、上海安吉瑞欧汽车销售有限公司于本判决生效之日起七日内支付钱忠强经济补偿差额20,414.41元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  汪海燕二〇一九年十二月十八日书记员  顾祎君附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。