云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终5870号上诉人（原审原告）：左某，女，2005年11月9日生，汉族，云南省玉溪市人，住昆明市五华区。法定代理人：李某，女，1972年8月13日生，汉族，云南省玉溪市人，住昆明市五华区，系左某之母。委托诉讼代理人：刘荣广，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：崔庆国，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明市妇幼保健院。住所地：昆明市华山西路5号。法定代表人：李震，该院院长。委托诉讼代理人：沈慧玲，云南凝杰鼎济律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李晓潞，云南凝杰鼎济律师事务所律师，特别授权代理。上诉人左某因与被上诉人昆明市妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2014）五法西民初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限，本案现已审理终结。左某上诉称：请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人承担全部责任，赔偿上诉人的全部损失，并改判被上诉人公开登报赔礼道歉，由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、云南春城司法鉴定中心作出的云春鉴【2014】医鉴字第279号《对左某的医疗司法鉴定意见书》存在遗漏，而且避重就轻，没有全面指出。被上诉人的过错，更没有全面客观反映案件事实。二、一审法院未完全查清案件事实，仅根据上述司法鉴定意见书的鉴定结论对责任承担进行认定，系事实认定不清。三、昆明法医院司法鉴定中心《法医临床鉴定意见书》中关于“后期医疗费评估”的内容无事实依据，也不符合客观事实，且鉴定人未出庭作证，依法不能作为本案的定案依据。四、具体赔偿金额按城镇标准计算符合法律规定，但计算方法部分有误。一是残疾赔偿金。一审判决作出的时间是2018年1月19日，因此法庭辩论在此之前尚未终结，故对“上一年度”的认定应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条、第35条规定按2015年度的标准26373元计算。二是护理费。左某生病住院及康复医疗需要专人护理，其法定代理人出具了《误工证明》，误工损失为78000元，一审法院仅按住院天数61天，每天150元计算护理费系事实认定错误。三是后期医疗费评估无事实依据，也不符合客观事实。四是精神抚慰金明显过低，被上诉人的侵权行为给上诉人家庭造成了极度的精神痛苦。五、一审法院对上诉人的公开登报赔礼道歉诉求不予支持，上诉人不予认可。昆明市妇幼保健院答辩称：我方在提供诊疗服务的过程中已经尽到相应诊疗义务。纠纷发生后，双方已经就相关病历进行封存签字确认。在法院委托鉴定机构对案件相关情况鉴定时，双方及鉴定人员共同拆封病历，鉴定机构是基于完整客观的事实作出的。司法鉴定意见书，司法鉴定意见书客观真实，不存在被答辩人所述的遗漏事实的情况。一审根据司法鉴定意见书确认案件事实责任比例赔偿金额。并不违反法律相关规定。我方未对上诉人的姓名权、肖像权、名誉权等权利造成侵害，故上诉人要求登报赔礼道歉的诉讼请求没有事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。左某向一审法院提出的诉讼请求：1.确认被告在整个治疗过程中存在医疗过错，判令被告赔偿原告损失共计316805.63元；2.判令被告向原告书面公开登报赔礼道歉；3.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2012年12月21日上午，原告左某出现发烧、呕吐、头疼等症状，原告家长立即将其送往离家较近的昆明市妇幼保健院就医。经被告儿科急诊诊断为：1、扁桃体炎；2、胃炎，并给予一定治疗。第二天、第三天、第四天因原告高温不退、呕吐不止，病情未见好转，只能持续到被告处就诊，但被告的诊断都与第一天的诊断相同，并给予与第一天相同的治疗。2012年12月24日（持续就诊的第4天），原告继续在被告处治疗输液拨完针不到五分钟，原告突然出现双眼上翻、呼之不应，四肢强直抽动、口周发青等症状，家长立即抱着原告跑到急诊科抢救。在原告已经发生抽搐昏迷、病情已十分危重的情况下，被告仍未对原告收治住院，也未采取针对性的检查和治疗，只是告诉家长是小儿高烧惊厥后，便不负责任地把原告丢在留观室里十几个小时，叫家长自行看管，任由原告病情发展恶化。家长不得已强烈要求请专家进行会诊，2012年12月25日下午，经昆明市儿童医院专家会诊，诊断原告患病毒性脑炎，病情严重。从25日上午到26日上午，24小时内被告三次下《病危通知书》，最后将原告转到昆明市儿童医院重症监护室进行抢救。经过在昆明市且艰难的治疗，原告在出院时仍被诊断为：1、病毒性脑炎（重型）恢复期；2、脑功能障碍；3、继发性癫痫；4、肺部病变恢复期；5、上呼吸道感染。且反应迟钝，表情淡漠、独立行走较困难，需长期口服抗癫痫药物及康复治疗。被告作为儿科专科医院，面对弱小患儿，不负责任，漠视生命、冷漠患者、失职误诊，延误诊治，不留院观察，也不及时收治住院，任由原告病情发展恶化直至生命垂危。因被告方存在医疗过错，贻误病情才使原告错过最佳抢救、治疗时间，才导致原告的严重病情及后果，给原告的身心均造成极大的伤害，给原告家庭带来了巨大的灾难并造成巨额的经济支出。另，在家长毫不知情的情况下，被告还无故将原告两颗健康的恒牙拔除。为维护原告的合法权益，诉至人民法院，请求人民法院依法判决。一审法院认定事实：1、原告因咳嗽一周、发热、呕吐一天到被告昆明市妇幼保健院门诊治疗，连续4天门诊治疗后，于2012年12月24日20:30左右在输注热毒宁组（余液约40ｍｌ）时发生渗漏，给予拔针，患儿于20:40突然出现双眼上翻凝视、呼之不应、四肢强直抽动、牙关紧闭、口周发青，立即抱入抢救室，给吸氧，开通静脉通道……于2012年12月25日收住被告医院儿科治疗。入院诊断：1、发热、惊厥待查：（1）中枢神经系统感染？（2）颅内占位××变待排；2、皮疹原因待查；3、急性支气管炎；4、支气管肺炎？5、败血症？原告经治疗病情无好转遂于2012年12月26日11:21在被告处出院转至昆明市儿童医院治疗。被告医院出院诊断为：1、病毒性脑炎（重型）；2、中枢性呼吸衰竭；3、惊厥持续状态；4、支气管肺炎并右上肺不张；5、心肌损伤；6、电解质紊乱（低钾、低钠、低氯血症）。原告在被告医院处住院1天。2、原告因“咳嗽10余天，发热、呕吐6天，反复抽搐、昏迷3天”于2012年12月26日12:00由120经绿色通道护送入昆明市儿童医院PICU治疗，入院诊断为：1、病毒性脑炎（重型）；2、中枢性呼吸衰竭；3、支气管肺炎。经治疗后，原告于2013年1月21日自昆明市儿童医院出院，出院诊断为：1、病毒性脑炎（重型）；2、中枢性呼吸衰竭；3、脑功能障碍；4、癫痫持续状态；5、支气管肺炎。原告在昆明市儿童医院住院26天。3、2013年1月21日，原告至昆明医科大学第二附属医院治疗，入院诊断为：1、病毒性脑炎（重型）恢复期；2、脑功能障碍；3、继发性癫痫；4、肺部病变恢复期。昆明医科大学第二附属医院经完善相关检查治疗，原告于2013年2月11日出院，出院诊断为：1、病毒性脑炎（重型）恢复期；2、脑功能障碍；3、继发性癫痫；4、肺部病变恢复期；5、上呼吸道感染。原告在昆明医科大学第二附属医院住院21天。4、2012年12月21日至2016年1月21日期间，原告在昆明市妇幼保健院、昆明市儿童医院、昆明医科大学第二附属医院、重庆第三军医大学医院、重庆儿童医院、北京军颐中医医院等医院治疗，共支出医疗费人民币194657.81元，支出交通费人民币30096.4元，住宿费人民币2445元。5、2013年7月3日，原被告双方委托昆明医学会对原告医疗事故争议进行技术鉴定。2013年8月21日，昆明医学会出具昆明医学会医鉴字[2013]35号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：不构成医疗事故。6、案件审理中，经原告申请，法院依法委托云南春城司法鉴定中心对被告昆明市妇幼保健院在为患者左某进行诊疗的过程中是否存在过错，过错责任划分，过错与损害是否存在因果关系进行司法鉴定。2015年3月20日，云南春城司法鉴定中心作出云春鉴［2014］医鉴字第279号司法鉴定意见书，鉴定结论为：昆明妇市幼保健院为被鉴定人左某提供的医疗行为存在一定的过错，过错为：①对被鉴定人左某发生惊厥后的急救治疗不及时，②对被鉴定人左某的病情未及时完善相关检查。此过错与被鉴定人左某目前的脑功能障碍之间存在间接因果关系。建议昆明市妇幼保健院承担25%-50%的责任。原告支付鉴定费人民币7300元。7、案件审理中，经原告申请，法院依法委托昆明法医院司法鉴定中心对原告伤残等级进行鉴定并对原告后期医疗费进行评估。2015年10月21日，昆明法医院司法鉴定中心作出昆明法医院司法鉴定中心［2015］ＬＣ鉴字第3367号司法鉴定意见书，鉴定结论为：左某病毒性脑炎治疗后遗留轻度癫痫达到八（捌）级伤残。左某后期医疗费综合评定约需人民币伍仟元。原告支付鉴定费人民币1580元。一审法院认为：本案的争议焦点在于被告对原告的损失是否应该承担相应的民事赔偿责任；如需承担，赔偿义务人应承担的赔偿比例是多少；具体赔偿金额的计算问题。一、被告责任承担问题法院认为，医疗活动具有高度专业性，医疗科学属于生命科学领域，具有相当复杂性并同时具有一定的风险性，故对于一起医疗纠纷是否存在医疗过错或构成医疗损害，尚有赖于具有专业知识、经验、技能的专家作出鉴定。本案中，云南春城司法鉴定中心组织有关专家综合原、被告的陈述及相关病历材料对本案医疗争议作出了鉴定，在无足以反驳该鉴定结论之证据的情况下，应具有证明力，故法院以此作为本案定责的依据。云南春城司法鉴定中心作出的云春鉴［2014］医鉴字第279号司法鉴定意见书分析认为：1、被鉴定人左某于2012年12月24日20:40出现双眼上翻凝视、呼之不应、四肢强直抽动、牙关紧闭、口周发青等症状，在急诊期间，被鉴定人左某惊厥多次发作，予止惊、退热及对症支持治疗，但未及时予脱水剂治疗，直至次日（2012年12月25日）08:30才予“甘露醇125ｍｌ”静滴。对于反复惊厥的患者，未能及时予预防脑水肿的治疗，务必会导致被鉴定人左某中枢神经的愈后效果。2、被鉴定人左某于2012年12月21日12:55以“咳嗽一周、发热、呕吐一天”在门诊输液治疗4天，12月24日20:40出现惊厥收入急诊，于2012年12月25日10:50以“咳嗽10天，发热、呕吐5天，惊厥2次”收入住院治疗，入院后予Ｘ摄片检查。对于咳嗽一周以上，反复发热的患者，一直未予胸片检查，昆明市妇幼保健院存在未及时完善相关检查的过错。综上，昆明市妇幼保健院为被鉴定人左某提供的医疗行为存在一定的过错，过错为：①对被鉴定人左某发生惊厥后的急救治疗不及时，②对被鉴定人左某的病情未及时完善相关检查。此过错与被鉴定人左某目前的脑功能障碍之间存在间接因果关系。建议昆明市妇幼保健院承担25%-50%的责任。法院认为，根据鉴定中心的鉴定意见，被告昆明市妇幼保健院的医疗服务行为过错与原告目前的脑功能障碍之间存在间接因果关系，故对被告昆明市妇幼保健院存在的过错之处其应酌情作出赔偿。法院根据被告昆明市妇幼保健院的过错程度以及患者受损的实际情况，综合考虑本案案情，确认由被告昆明市妇幼保健院承担50%的赔偿责任。二、具体赔偿金额的计算问题原告户籍性质为城镇居民户，其各项损失应当按照城镇标准计算。具体赔偿金额依次认定如下：1、医疗费194657.81元，有相应票据予以佐证，法院予以支持。2、残疾赔偿金。原告伤残等级经评定为八级，原告主张按2014年度城镇居民人均可支配收入标准乘以二十年固定赔偿年限计算赔偿金为145794元（24299×20×0.3）不超出法律的规定，法院予以支持。3、住院伙食补助费。原告住院61天，原告主张按100元一天计算61天共计6100元并不超出法律规定，予以支持。4、鉴定费。原告因伤残等级鉴定、后期医疗费评估支出鉴定费1580元，有相应票据予以佐证，予以支持。5、护理费。护理费应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告主张其母亲护理的误工损失78000元无事实及法律依据，不予支持。原告住院治疗61天，按150元一天计算61天共计9150元。6、后期医疗费，原告虽主张10万元，其并未提交有效证据予以证实，对原告上述主张，法院不予支持。根据昆明法医院司法鉴定中心作出的昆明法医院司法鉴定中心［2015］ＬＣ鉴字第3367号司法鉴定意见书，左某后期医疗费综合评定约需人民币5000元，予以确认。7、营养费。原告主张2000元，虽并未提交相应证据予以证实，但考虑原告的损害情况及医疗情况，原告主张2000元营养费的主张予以支持。8、交通费。根据法律规定，该费用指受害人及必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用。原告赴外省医院治疗产生的交通费29096.4元有相应票据予以佐证，予以支持。而原告在本市内医院治疗产生的交通费，因原告未能提交有效的正式交通费发票予以证明，结合原告提交的加油票、出租车发票等证据，并结合原告的实际情况，综合考虑本案案情，酌情支持1000元。以上交通费合计30096.4元。9、住宿费。原告赴重庆儿童医院等处治疗产生住宿费2445元有相应票据予以佐证，予以支持。上述损失数额共计人民币396823.21元。根据被告昆明市妇幼保健院承担责任的比例，确定由被告昆明市妇幼保健院赔偿原告人民币198411.61元（396823.21×50％）。原告主张的精神抚慰金，根据被告昆明市妇幼保健院的过错责任比例、原告所受损害、综合考虑本案案情酌情支持10000元。关于医疗过错鉴定费7300元，因被告昆明市妇幼保健院的涉案诊疗行为存在过错，故确认医疗过错鉴定费7300元由被告昆明市妇幼保健院负担。至于原告主张的要求被告公开登报赔礼道歉的诉讼请求，法院认为，本案被告虽对原告在治疗过程中的损害负有过错，但法院已经判令被告承担相应的经济赔偿，且赔礼道歉在人身损害赔偿纠纷中主要适应于侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权所应承担的法律责任，因此，原告要求被告对其公开登报赔礼道歉的主张没有事实及法律依据，不予支持。法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、由被告昆明市妇幼保健院在本判决生效后十日赔偿原告左某人民币198411.61元。二、由被告昆明市妇幼保健院在本判决生效后十日支付原告左某精神抚慰金人民币10000元；三、驳回原告左某的其他诉讼请求。二审期间，根据上诉人申请,本院依法传唤昆明法医院司法鉴定中心鉴定人员李红霞出庭接受质询，李红霞陈述：所作鉴定意见系全面了解的左某的病情后出具的，进行鉴定时左某的病情已经稳定，所作鉴定有相关依据，提交了司法鉴定技术规范《人身损害后续诊疗项目评定指南》、广东省司法鉴定协会《关于发布》、《后期治疗评估原则和标准试行》及《神经病学》一书关于癫痫病治疗原则的论述。上诉人认为，本案的鉴定在前，评定指南出台在后，故不能作为评定依据。广东省司法鉴定协会的文件不能作为全国范围内的指导依据。《后期治疗评估原则和标准试行》系昆明法医司法鉴定中心自行制定内部文件，不是法律规范或国家机构制定的原则标准，不能适用于本案。《神经病学》系教科书籍，与本案无关联性。被上诉人昆明市妇幼保健院认为对鉴定人提供四份材料并不完整，但是鉴定人依据专业知识作出的专业鉴定，鉴定结论客观真实，应予采纳。上诉人左某提交两组证据，第一组证据情况说明一份，欲证明出具时间有误，作更正说明；第二组证据，门诊收据、增值税发票、就诊病历，欲证明左某的后期治疗费已经远高于鉴定评估费用5000元。昆明市妇幼保健院对两组证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性不认可。本院对左某提交的两组证据真实性予以认可，但是否采纳左某的观点本院将在本院认为部分予以综合评判。本院确认的案件事实与一审法院认定事实一致。另查明，左某的法定代理人李某系中威正信（北京）资产评估有限公司云南分公司副总经理，其填报2011年个人所得税纳税申报表载明其年收入为155230.30元，2012年个人所得税纳税申报表载明其年收入为165145元。本院认为：本案系医疗损害责任纠纷。围绕上诉人所提上诉请求，一、关于云南春城司法鉴定中心作出的云春鉴【2014】医鉴字第279号《对左某的医疗司法鉴定意见书》所做鉴定是否存在不实及鉴定机构是否将伪造病历作为鉴定检材的问题。经查，一审中法院要求原被告双方确定鉴定机构时，上诉人已认可鉴定材料为封存病历的原件，也未能举证证明医院恶意伪造门诊留观病历，云南春城司法鉴定中心及鉴定人鉴定资质合法，且在一审时，鉴定人已到庭接受质询，对相关问题予以了解释与答复，上诉人未能提出相反证据否定该司法鉴定中心作出的鉴定意见，故其所提该诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于是否应依据司法鉴定意见书的鉴定结论对本案被上诉人责任承担进行认定的问题。本院认为，云南春城司法鉴定中心所作司法鉴定意见书认为被上诉人昆明市妇幼保健院为被鉴定人左某提供的医疗行为存在一定的过错，建议该医院承担的责任比例为25%-50%。一审法院已根据本案中昆明市妇幼保健院的过错程度及上诉人的实际受损情况确认被上诉人承担50%的赔偿责任并无不当，有事实和法律依据，本院予以维持。三、关于昆明法医院司法鉴定中心《法医临床鉴定意见书》中“后期医疗费评估”5000元是否应予支持的问题。二审中，昆明法医院司法鉴定中心鉴定人员依法出庭接受了质询，对后期治疗费的评估鉴定人对其评估依据进行了说明，明确表示该结论系原则上对上诉人两年内的后期治疗费的评估，鉴定所依据的是国家标准技术规范的指导，在没有国家标准的时候就采用行业标准和内部标准，并据此出示了相关依据。虽上诉人认为该鉴定依据不足，但上诉人既不申请重新鉴定和补充鉴定，其提出对后期治疗费法院应不做处理的请求不符合法律规定，本院对上诉人针对鉴定报告提出异议的上诉请求不予采纳。因上诉人一直在看病治疗，上诉人可以根据其病情的发展及对治疗的依赖产生的治疗费用另行主张权利。四、关于上诉人所提一审对本案中左某所提残疾赔偿金、护理费、精神损害抚慰金认定有误的问题。经查，上诉人在一审庭审中已明确表示残疾赔偿金所依据的是2014年标准，之后并未变更过诉讼请求，故一审依照其诉讼请求判决残疾赔偿金并无不当。上诉人认为应按法定代理人李某工资确定护理费，并提交了2011年、2012年个人所得税纳税申报表及其单位出具的《误工证明》，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”的规定，上诉人在生病住院期间系未成年人，确需成年人对其进行护理照顾，其法定代理人李某系有工资收入人员，其提交单位的《误工证明》出具时间与证明误工的时间先后顺序存在矛盾，故证明内容本院不予采纳。但其提交的个人所得税纳税申报表内容真实，客观反映了李某的年收入，由此确定其2011年、2012年两年的年平均收入为160187.65元，每月平均收入为13348.9元，上诉人住院治疗61天，以此计算共计护理费为27143元，一审法院对该项费用认定不当，本院依法改判。上诉人关于护理费所提上诉理由成立，本院依法予以支持。本案中，上诉人左某因昆明市妇幼保健院在治疗过程中造成的过错致使其致残，影响其正常的生活学习，对本人及其家属造成了精神上的损害和痛苦，其主张赔偿精神损害抚慰金法院予以支持，根据本案一、二审的审理情况，本院酌情支持30000元。五、关于是否支持原审原告左某诉请原审被告公开登报、赔礼道歉诉讼请求的问题。一审人民法院已作了详尽的阐述，本院不予赘述。上诉人所提该上诉请求，本院不予支持。综上，本院依据二审查明的事实和证据确认上诉人左某因本案所造成的各项损失为：医疗费194657.81元、残疾赔偿金145794元、住院伙食补助费6100元、伤残等级鉴定、后期医疗费评估支出鉴定费1580元、护理费27143元、后期医疗费5000元、营养费2000元、交通费30096.4元、住宿费2445元，上述损失数额共计人民币414816.21元。由昆明市妇幼保健院承担赔偿上述损失费用的50%，即207408元（414816.21元×50％）、赔偿精神抚慰金30000元，并承担医疗过错鉴定费用7300元。综上所述，左某的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2014）五法西民初字第56号民事判决；二、由昆明市妇幼保健院于本判决生效后10日内赔偿左某人民币207408元；三、由昆明市妇幼保健院于本判决生效后10日内赔偿左某精神抚慰金人民币30000元；四、驳回左某的其他诉讼请求。一审案件受理费6052元，由左某（法定代理人李某）负担1513元，由昆明市妇幼保健院负担4539元，医疗过错鉴定费人民币7300元，由昆明市妇幼保健院负担；二审案件受理费6052元，由左某（法定代理人李某）负担1513元，由昆明市妇幼保健院负担4539元。本判决为终审判决。如果未按照本判决指定的期间履行指定的金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。审判长  刘建伟审判员  赵 敏审判员  李城橙二〇一九年十二月三日书记员  罗 响