江苏省徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0311民初6673号原告：浙江有色建设工程有限公司湖州分公司，住所地浙江省湖州市亿丰国际建材城3幢402室。负责人：何洪星，该公司经理。委托诉讼代理人：吴族春，浙江天册律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思源，浙江天册律师事务所律师。被告：标力建设集团有限公司徐州分公司，住所地徐州市泉山区凤台路富丽城3号商业楼115室。负责人：沈华，该公司总经理。被告：标力建设集团有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区大桥路398号。法定代表人：金晓宏，该公司董事长。以上两被告共同委托诉讼代理人：赵剑，男，1986年10月8日生，汉族，标力建设集团有限公司员工，住浙江省临海市。原告浙江有色建设工程有限公司湖州分公司（以下简称浙江有色湖州公司）诉被告标力建设集团有限公司徐州分公司（以下简称标力建设集团徐州公司）、标力建设集团有限公司（以下简称标力建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月30日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月4日公开开庭进行了审理。原告浙江有色湖州公司的委托诉讼代理人陈思源，被告标力建设集团徐州公司、标力建设集团的共同委托诉讼代理人赵剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙江有色湖州公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告向原告支付合同违约金1015576.62元；2、本案的诉讼费及财产保全费由被告负担。事实与理由：第一被告系徐州市黄河景园二期工程总承包方，也是第二被告的分公司。2011年5月19日，第一被告与原告签订了《黄河景园桩基工程施工承（分）包合同》，约定由原告对上述工程中的桩基工程部分进行施工。后双方于合同履行过程中发生纠纷，原告遂于2016年8月23日向徐州市泉山区人民法院提起诉讼，请求判令解除上述合同，并要求第一被告、第二被告支付欠付工程款及停工费用。该案经司法鉴定及一审﹛案号：徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初5096号﹜、二审﹛案号：徐州市中级人民法院案号（2018）苏03民终5424号﹜后现己终结。判决结果为：“一、解除浙江有色建设工程有限公司湖州分公司与标力建设集团有限公司徐州分公司于2011年5月19日签订的《黄河景园桩基工程施工承（分）包合同》;二、判决生效之日起十日内标力建设集团有限公司支付浙江有色建设工程有限公司湖州分公司工程款、停工损失合计3858895.12元……”由于该案司法鉴定结果于诉讼中产生，且经双方多次争议。原告在确定工程造价及其他相关费用数额后在该诉讼中提出增加诉讼请求，主张第一被告、第二被告支付迟延付款违约金。一审法院在（2016）苏0311民初5096号《民事判决书》中认为该诉讼请求在法庭辩论结束后提出，在该案中不予理涉，可另行主张。根据双方合同关于合同款结算和支付的约定：“全部工程承包内容完成或现场已完全不具备施工条件后60天内，双方办理工程结算，甲方按工程结算价支付至70%，之后十个月付清全部余款。”生效判决己确定案涉工程在2014年1月7日己全面停工，并此后不具备施工条件，则第一被告、第二被告至迟应当在2015年1月8日支付全部款项。鉴于第一被告、第二被告欠付金额已由上述生效判决确定，现原告根据中国人民银行同期贷款利率计算本案迟延付款违约金总计1015576.62元(按照银行同期贷款年利率6%计息，自2015年1月8日暂计至上述判决实际执行日期2019年5月28日，共1601天，日计息634.34元）。为维护原告的合法权益，故诉至人民法院，请求依法公正裁判。被告标力建设集团徐州公司、标力建设集团共同辩称，请求依法驳回原告的各项诉讼请求，具体理由为：一、被告不存在违约支付价款的行为。1、涉案工程价款本身并不固定，作为不固定的工程债权，原告何以能够向标力公司主张权利？2、就涉案项目而言，原被告双方互负合同义务，即原告有义务向被告交付合格的工程产品以及完整的工程资料，但原告就涉案工程资料中工程结算资料，其在2016年8月20日向徐州市泉山区人民法院提起诉讼时，并没有向被告提供过工程结算资料，从而导致了案件进入了工程造价的司法鉴定程序，总之，工程价款的债权没有固定责任在原告，所以被告不存在违约支付价款的行为；二、从原告之前起诉被告的案件，可以看出原告其中的一个诉请是解除合同，而并非依法确认合同解除，因为该两项请求存在本质的差别，解除合同是判决生效后该份合同才解除，假设按照合同的精神，合同解除应当支付全部价款，二审裁判文书是2019年5月8日才生效，此时被告才应付款，所以被告不存在违约付款的行为。假设被告就涉案价款存在违约付款的行为，原告的依据也不足，就涉案工程价款而言，主要分为两部分其中一部分为工程款本金18075049.61元，另一部分价款为评估的损失费2174205.51元，即使存在违约支付的情况，也应当扣除2174205.51元。本案的争议焦点为：1、被告是否存在逾期付款的违约行为?2、原告在本案中计算违约金的方式和起止时间是否有依据？原告浙江有色湖州公司为支持自己的诉讼主张，向本院提交了如下证据：1、黄河景园桩基工程施工承包合同一份，证明双方签订合同约定了工程款的支付时间及方式，被告未能履行合同义务，应当承担违约责任；2、徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初5096号民事判决书以及徐州市中级人民法院（2018）苏03民终5424号民事判决书，证明双方建设施工合同纠纷，经二审法院判决确定被告欠付原告工程款停工损失合计3858895.12元。经质证，被告标力建设集团徐州公司、标力建设集团对原告提交的上述三份证据的真实性无异议，但认为不能证明原告的证明观点，理由是从涉案合同第二条第二款来看，工程结算价没有固定之前，被告无需支付，原告举证的两份判决书均能证明涉案工程造价进入司法鉴定程序，在2019年5月才最终被生效法律文书所确定，所以被告不存在逾期支付工程价款的行为。如果原告认为被告在2015年1月8日就应当给付相应价款，那么原告在2015年1月8日之后为何还要向被告借款，该笔借款结合上述两份生效判决均可以证实原告在2016年1月向被告借款40000元，2015年2月15日向被告借款100000元等，既然原告认为被告给付工程款的条件已经成就，就不存在向被告请求借款的行为，其应当要求被告支付工程款，但是在2016年8月20日也就是工程款案件给付之前，原告从没有向被告发送过律师函、催款函，以上足以证实被告不存在违约付款行为。经审理查明，标力建设集团徐州公司作为发包人（甲方），于2011年5月19日与作为承包人的浙江有色湖州公司（乙方）签订了《黄河景园桩基工程施工承（分）包合同》，双方约定：承包内容为合同项下施工承包范围为约360根抗压桩，设计增加或变更其他桩型及工程内容的，双方另行签订补充协议；工程承包方式为包工包料；工程工期以现场实际并经相关各方责任主体签证为准，因建设开发方重大工程量变化和设计变更、施工现场不具备施工条件、不可抗力、建设开发方同意工期顺延的其他情况等原因造成的工期延误，经甲方并建设开发方确认后工期相应顺延；因乙方自身原因不能按期开工、施工力量不足、管理不善或无故中途停工而影响工期的，或因乙方原因造成工程质量问题需要返修或返工的，工期不予顺延；工程质量须符合设计施工图纸及相关技术文件要求，并符合与国家现行各安装专业工程相关的规范、规程和验收标准的要求，确保达到合格工程质量标准；关于承包施工价款及工程结算，双方约定工程暂估合同总价为10000000元，实际工程量根据设计施工图、设计变更单、工程变更单、施工签证单等按实结算；全部工程结算按施工总承包合同第七条第4款第（1）项规定执行，相关定额标准无相应子目的，套用浙江2003版相应定额子目；乙方向甲方交纳结算总价7.5%的管理费（含税金）。关于“工程款支付方式”，双方约定乙方进场并开工后，甲方借款2000000元给乙方，乙方完成50%工程量后，甲方再借款2000000元给乙方，乙方完成全部工程量后，甲方再借款1000000元给乙方，上述借款甲方按月利率1.2%向乙方计息；全部工程承包内容完成或现场已完全不具备施工条件后60天内，双方办理工程结算，甲方按工程结算价支付至70%（并相应冲抵前期借贷款，冲抵借贷款部分不再计取利息），之后十个月后付清全部余款。2016年8月23日，浙江有色湖州公司向本院提起民事诉讼，要求判令依法解除其与标力建设集团徐州分公司签订的《黄河景园桩基工程承（分）包合同》，判令标力建设集团徐州公司、标力建设机关向其支付工程款、工程联系单确定增加相关费用及停工费用等共计15287096元，并承担本案的诉讼费用。经审理，本院于2018年6月12日作出（2016）苏0311民初5096号民事判决，判决：“解除原告浙江有色建设工程有限公司湖州分公司与被告标力建设徐州分公司于2011年5月19日签订的《黄河景园桩基工程承（分）包合同》；二、本判决生效之日起十日内，被告标力建设集团有限公司支付原告浙江有色建设工程有限公司湖州分公司工程款、停工损失合计6038095.12元；三、驳回原告浙江有色建设工程有限公司湖州分公司其他诉讼请求”。宣判后，标力建设集团徐州公司、标力建设集团不服，提出上诉。经审理，徐州市中级人民法院于2019年5月28日作出（2018）苏03民终5424号民事判决，判决：一、维持江苏省徐州市泉山区人民法院(2016)苏0311民初5096号民事判决第一项，即“解除浙江有色建设工程有限公司湖州分公司与标力建设徐州分公司于2011年5月19日签订的《黄河景园桩基工程承（分）包合同》”；二、维持江苏省徐州市泉山区人民法院(2016)苏0311民初5096号民事判决第三项，即“驳回浙江有色建设工程有限公司湖州分公司其他诉讼请求”；三、变更江苏省徐州市泉山区人民法院(2016)苏0311民初5096号民事判决第二项，即“判决生效之日起十日内，标力建设集团有限公司支付浙江有色建设工程有限公司湖州分公司工程款、停工损失合计6038095.12元”为“判决生效之日起十日内，标力建设集团有限公司支付浙江有色建设工程有限公司湖州分公司工程款、停工损失合计3858895.12元”。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据生效法律文书确认的事实，原告浙江有色湖州公司与被告标力建设集团徐州公司签订《黄河景园桩基工程施工承（分）包合同》，在合同履行过程中，涉案工程自2014年1月7日最后一次施工后，因不具备施工条件未能继续施工而停工，生效法律文书业已确认系被告标力建设集团徐州公司原因导致的违约，原告也以无法实现合同目的为由而通过诉讼的方式解除双方所签合同，故被告标力建设集团徐州公司应承担违约责任。因原告在本院已经审结的（2016）苏0311民初5096号案件的法庭辩论结束后主张违约金，本院已经明确告知其另行主张权利，故原告另行提起本案诉讼，主张违约金，有事实和法律依据。根据原告与被告标力建设集团徐州公司在2011年5月19日《黄河景园桩基工程施工承（分）包合同》中承包施工价款及工程结算的约定，在不具备施工条件后60天内，双方办理工程结算，之后十个月后付清全部余款，故自涉案工程停工的2014年1月7日计算12个月，被告标力建设集团徐州公司应当自2015年1月8日向原告支付工程款及停工损失。支付工程价款是被告标力建设集团徐州公司应当履行的合同义务，虽然原告与被告标力建设集团徐州公司因工程价款的数额产生争议，并经诉讼解决，但自2015年1月8日被告标力建设集团徐州公司应当履行付款义务是明确的，通过徐州市中级人民法院的终审判决，业已确定被告标力建设集团徐州公司应当支付工程款、停工损失的数额为3858895.12元，故原告以该数额为基数，自2015年1月8日至2019年5月28日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6%，计算延付款违约金总计1015576.62元，符合法律规定，本院予以支持。被告标力建设集团徐州公司为标力建设集团依法设立的有限责任分公司，不具有独立的法人资格，故原告要求被告标力建设集团共同承担本案的民事责任，符合法律规定，本院也予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告标力建设集团有限公司徐州分公司、标力建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告浙江有色建设工程有限公司湖州分公司支付违约金1015576.62元。案件受理费13940元，减半收取6970元，由被告标力建设集团有限公司徐州分公司、标力建设集团有限公司共同负担，于本判决生效后七日内交至本院（收款单位：徐州市泉山区人民法院，开户银行：中国农业银行股份有限公司徐州泉山支行营业部，账号：10×××78）；财产保全费5000元，由被告标力建设集团有限公司徐州分公司、标力建设集团有限公司负担，随案款一并支付给原告浙江有色建设工程有限公司湖州分公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判员  刘现伟二〇一九年十二月二十三日书记员  刘 文