河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀02民初580号 原告：唐山正宏建设工程有限公司，住所地：河北省唐山市丰南区青年路272号。 法定代表人：王宗正，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王志伟，唐山市丰南区丰南镇阳光法律服务所法律工作者。 被告：天津第三市政公路工程有限公司，住所地：天津市河西区紫金山路3号。 法定代表人：贾利亨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵钢，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈中华，男，该公司职员。 被告：唐山市城投集团城市二环线建设运营管理有限公司，住所地：河北省唐山市路南区建设南路增9号南湖美食广场2-181号。 法定代表人：史效东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘英杰，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：赵荣欣，女，该公司职员。 原告唐山正宏建设工程有限公司（以下简称正宏公司）与被告天津第三市政公路工程有限公司（以下简称天津第三市政公司）、唐山市城投集团城市二环线建设运营管理有限公司（以下简称唐山城投二环线公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月16日公开开庭进行了审理。原告正宏公司的委托诉讼代理人王志伟，被告天津第三市政公司的委托诉讼代理人赵钢、陈中华，被告唐山城投二环线公司的委托诉讼代理人刘英杰、赵荣欣，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告正宏公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告天津第三市政公司支付工程款13000万元；2、依法判令被告天津第三市政公司以工程款13000万元为基数自2019年6月5日起至实际履行给付义务之日止按照银行同期贷款利率支付利息；3、由被告唐山城投二环线公司对以上二项诉请在未支付工程款的范围内承担连带责任；4、由被告天津第三市政公司、唐山城投二环线公司承担本案诉讼费、保全费。诉讼过程中，原告正宏公司变更诉讼请求如下：1、依法判令被告天津第三市政公司支付工程款120012694.88元；2、依法判令被告唐山城投二环线公司对上述款项在未支付的工程款范围内承担连带责任；3、由被告天津第三市政公司、唐山城投二环线公司承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：2017年4月20日，二被告天津第三市政公司与唐山城投二环线公司签订《河北省建设工程施工合同》，约定由天津第三市政公司承建唐山城投二环线公司发包的位于河北省唐山市开平区石矿的“唐山市中心城区环线（二环路）工程局部调整（新增后屯石矿桥梁工程）施工”工程。具体工期、价款及违约责任详见施工合同书。2018年11月30日，天津第三市政公司与唐山城投二环线公司签订《唐山市中心城区环线（二环路）工程局部调整（新增后屯石矿桥梁工程）施工合同补充协议书》，对原合同第三部分专用条款9.15.1条的内容变更为“招标人依据每月计量报表支付，拨付至合同价款的85%时停止拨付，剩余工程款待工程决算审计完成并扣除保修金同时承包人开具等额增值税普通发票后30日内付清”。合同签订后，2017年4月份，原告正宏公司与天津第三市政公司签订《合作施工协议书》，约定上述工程实际由正宏公司全资进行施工建设。该公司按照协议约定完工。2019年6月5日，经监理单位、施工单位、跟踪评审单位及天津第三市政公司验收合格后，交付唐山城投二环线公司投入使用。涉案工程的全部工程款应正宏公司所有。截止到目前，天津第三市政公司尚欠工程款13000万元整。 被告天津第三市政公司辩称，被告天津第三市政公司尚未收到欠付的120012694.88元工程款，但对欠款数额没有异议。 被告唐山城投二环线公司辩称，1、被告唐山城投二环线公司不具备被告的主体资格，不应当承担连带责任。唐山城投二环线公司仅是与被告天津第三市政公司签订的施工合同及补充协议，并未与原告正宏公司签订有任何文件或协议，且建设施工过程中相关手续文件对应的主体也均为天津第三市政公司。唐山城投二环线公司与正宏公司之间没有任何法律关系。根据合同的相对性原则，唐山城投二环线公司不是本案适格的被告，不应承担连带责任。2、唐山城投二环线公司不应在未付工程款的范围内承担付款责任。鉴于该公司与天津第三市政公司签订的《唐山市中心城区环线（二环路）工程局部调整（新增后屯石矿桥梁工程）施工合同补充协议书》中关于工程款支付的相关约定“招标人依据每月计量报表支付，拨付至合同价款的85%时停止拨付，剩余工程款待工程决算审计完成并扣除保修金同时承包人开具等额增值税普通发票后30日内付清”。目前，天津第三市政公司尚未提供发票，因此未达到付款条件，更不存在欠款行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，发包人只在欠付工程款的范围内承担责任。而并非正宏公司诉请的在未付工程款的范围内承担连带责任，不能将“未付”理解成欠款，因此唐山城投二环线公司不应承担在未支付工程款范围内的连带责任。3、唐山城投二环线公司不应对诉请中的利息承担责任。该公司与天津第三市政公司就后屯石矿桥梁工程签订有施工合同及补充协议，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，结合与天津第三市政公司所签合同中关于逾期利率约定为0的内容，唐山城投二环线公司不应对利息承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、鉴于被告天津第三市政公司、唐山城投二环线公司对于原告正宏公司所提交全部证据的真实性均未提出异议，本院对于证据的真实性予以认定；2、对于正宏公司提交的《唐山市中心城区环线（二环路）工程新增后屯石矿桥标段移交会议纪要》。天津第三市政公司虽然主张该《会议纪要》并非该公司出具，但并未对证据的效力提出异议，故本院对该证据的证明目的予以认定；3、对于正宏公司提交的营业执照，唐山城投二环线公司对该证据的关联性提出异议。但鉴于该营业执照系用于证明正宏公司的主体资格，本院对证据的证明目的予以认定。对于正宏公司提交的《河北省建设工程施工合同》及《唐山市中心城区环线（二环路）工程局部调整（新增后屯石矿桥梁工程）施工合同补充协议书》，唐山城投二环线公司对于合同中关于付款条件及期限的约定、质保金扣留等问题提出抗辩，并主张涉案工程款尚未达到付款条件且应当以《审计报告》确定数额为基数扣除5%的质保金。本院对于上述证据的证明目的予以认定，鉴于涉案工程已经交付使用，付款条件业已成就。对于正宏公司提交的《合作施工协议书》，《唐山市中心城区二环路后屯石矿桥工程合作协议（第1次补充协议）》，唐山市宏大工程造价咨询事务所（以下简称宏大工程造价事务所）出具《证明》，唐山市规划建筑设计研究院（以下简称唐山规划设计院）分别于2018年8月21日、2018年9月11日出具《关于唐山中心城区环路（二环路）工程局部调整新增后屯石矿梁S9#墩桩基情况说明》、于2018年12月13日出具的《唐山市中心城区环线（二环路）工程局部调整（新增后屯石矿桥梁工程）岩石（普氏）分类表说明》，《工程洽商记录》（共3份），《施工组织设计／（专项）施工方案报审表》，《唐山市中心城区环线（二环路）工程局部调整（新增后屯石矿桥梁工程）施工边坡治理石方破碎补充方案》，《工程签证单》（共3份），宏大工程造价事务所出具《工程设计变更审核单》（共3份），《预验收表》，《工程验收交接书》，《唐山市中心城区环线（二环路）工程新增后屯石矿桥标段移交会议纪要》，编号为唐审投报[2019]46号的《唐山市审计局审计报告》等证据。唐山城投二环线公司对于证据的关联性均提出异议。鉴于上述证据佐证了正宏公司对工程进行施工以及与天津第三市政公司进行对接的情况，本院对于证据的证明目的予以认定。对于正宏公司提交的发票、转账支票、银行进账单等证据。因唐山城投二环线公司对于该公司向天津第三市政公司的付款情况未提出异议，仅就天津第三市政公司向正宏公司进行付款的证据的关联性提出异议。因天津第三市政公司与正宏公司就涉案工程签订有相应的合同，本院对于上述证据的证明目的予以认定，该组证据证实已向正宏公司支付的工程款数额合计为98642704元。对于正宏公司提交的诉讼费、保全费票据，鉴于上述费用已经实际支付，本院依据当事人的负担情况依法进行认定；4、鉴于正宏公司提交的唐审投报[2019]46号《唐山市审计局审计报告》系复印件，唐山城投二环线公司在庭审过程中提供了报告原件进行核对，因正宏公司、天津第三市政公司均未提出异议，本院予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 2017年4月20日，二被告唐山城投二环线公司（发包人）与天津第三市政公司（承包人）签订了合同编号为TSEH-2017-HTSKQ《河北省建设工程施工合同》，约定天津第三市政公司承接唐山城投二环线公司法宝的唐山市中心城区环线（二环路）工程局部（新增后屯石矿桥梁工程）施工工程。工期为600天，计划开工日期为2017年4月28日，计划竣工日期为2018年12月19日。工程总价款为151320833元。质量保证金为竣工结算价款的5%，以决算审计完成后一次性扣除。工程质量保质期为24个月。承包人的项目经理为高彩雪。上述合同通用条款第9.17.1条第（2）项约定“办理结算程序和时限为：竣工结算在总体工程竣工验收合格后发包人60日内送审计部门审计，审计部门出具审计报告30内拨付剩余资金（保修期未结束的扣除相应部分的保修金）”；第13.2.1条约定“承包人违约的情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的…”；第13.2.3条约定“因承包人违约解除合同除专用合同条款另有约定外，出现第13.2.1款第（7）项约定的违约情况时，或监理工程师发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同的目的不能实现的，发包人有权解除合同…”。2017年4月20日，唐山市城市管理局对上述合同进行签章备案。 2018年11月30日，唐山城投二环线公司（发包人、甲方）与天津第三市政公司（承包人、乙方）签订了《唐山市中心城区环线（二环路）工程局部调整（新增后屯石矿桥梁工程）施工合同补充协议书》，约定“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，发包人、承包人就已签订的唐山市中心城区环线(二环路）工程局部调整（新增后屯石矿桥梁工程）施工合同，订立本补充协议。一、甲乙双方于2017年6月14日签订《唐山市中心城区环线（二环路）工程局部调整（鑫增后屯石矿桥梁工程）施工合同》（简称原合同），原合同第三部分专用条款9.15.1条，‘支付期间按以下第(1)条的约定。(1)提供等额发票支付工作酬金，招标人按月计量报表支付；拨付至合同价款的75%时停止拨付，剩余工程款待工程决算审计完成后（并扣除保修金后）30日内付清’。经双方协商，现对此内容变更为：‘招标人依据每月计量报表支付，拨付至合同价款的85%时停止拨付，剩余工程款待工程决算审计完成并扣除保修金同时承包人开具等额增值税普通发票后30日内付清’。二、本协议为《唐由市中心城区环线（二环路）工程局部调整（新增后屯石矿桥梁工程）施工合同》的有效组成部分，与原合同具有同等法律效力，与原合同有冲突之处，以本补充协议为准，其他条款仍按原合同执行…”。 2017年4月，原告正宏公司（乙方）与天津第三市政公司（甲方）签订了《合作施工协议书》，约定天津第三市政公司将其中标的唐山市中心城区环线（二环路）工程局部调整（新增后屯石矿桥梁工程）施工工程转包给正宏公司施工。工期为600天，开工日期为2017年4月28日，竣工日期为2018年12月19日。工程总价款为151320833元。上述合同约定“七、合作方式及要求1、本工程的全部工作内容都由乙方组织施工，该项目的材料采购、工程专业分包、劳务分包等工作全部由乙方负责实施，项目的成本开支全部由乙方负责，该项目的经营成果归乙方，项目上产生的债权债务由乙方享有和承担。2、本工程组织施工、对外宣传、工程资料等全部以甲方的名义开展工作。3、本工程发包人或监理工程师同承包人（甲方）签订的施工合同、往来文件、工作指令、会议纪要以及各种形式的要求等全部内容乙方必须认真履行和承担。4、甲方有对该工程的资金、质量、安全、进度及文明施工等方面的管理权，乙方有义务配合。5、甲方管理费的提取比例：原合同清单内的部分，按同业主合同价的百分之三点五(3.5%)提取管理费；增量、增项和变更部分，按同业主结算价的百分之三点五(3.5%)提取管理费；清单内管理费按业主支付预付款、计量支付比例提取。本工程所发生的税金全部由乙方承担。因乙方管理不到位或乙方其他原因造成工程不良影响从而业主方请甲方董事长或总经理的，每请一次甲方按结算价加扣0.5%的管理费作为处罚金。6、管理人员、专业人员数量、配置及资质要求必须满足工程需要和业主监理要求，超过2019年5月以外的费用，项目经理l5000元／人·月，项目总工、财务负责人12000元／人·周，其他管理人员10000元／人·月，由乙方支付给甲方。7、因乙方原因给甲方造成的法律纠纷、诉讼等问题，乙方要承担相应的违约责任，同时担负甲方因此而产生的代理费、诉讼费、差旅费、交通费等与诉讼有关的一切费用。8、乙方派驻现场的负责人必须有乙方法定代表人的委托书，其授权委托书原件和其身份证复印件由甲方存档。乙方派驻现场的负责人负责现场的施工、合同签订、财务管理等相关工作。9、若甲方为该工程协调关系发生的费用由乙方承担。10、所有乙方以甲方名义签订的对外合同，无论任何原因如需重新签订的，乙方需向甲方提交书面说明，甲方经审批后方可重签，且甲方将从当期的乙方计量款中额外扣除对应合同额10%的管理费用。此费用一事一议。11、若遇到业主资金支付不到位等各种不可预见的因素导致资金紧缺的情况，乙方应有能力或无条件的满足业主的进度要求，继续履行合同，不能向甲方提初任何要求…”。2018年5月25日，唐山市丰南区行政审批局批准唐山市正宏水利建筑工程有限公司变更名称为唐山正宏建设工程有限公司。另，正宏公司与天津第三市政公司签订《唐山市中心城区二环路后屯石矿桥工程合作协议（第1次补充协议）》约定“原协议主要内容：承包单位：天津第三市政公路工程有限公司；合作单位：唐山市正宏水利建筑工程有限公司；工程名称：唐山市中心城区环线（二环路）工程局部调整（新增后屯石矿桥梁工程）施工；工程地点：唐山市开平区后屯石矿；日期：2017年4月28日至2018年12月19日；合同价格（元）：151320833元。主要内容变更原因：根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》和有关规定，双方已签订《唐山市中心城区环线（二环路）工程局部调整（新增后屯石矿桥梁工程）施工合作协议》（以下简称“原协议”）。现就该合同项下条款的补充和变更事宜，双方在平等、协商的原则下签订本补充协议，以兹共同遵守。合作方所代表的公司单位名称更改，由唐山市正宏水利建筑工程有限公司改为唐山正宏建设工程有限公司。主要内容变更结果：合作方代表的唐山正宏建设工程有限公司继续履行原协议内容，合同金额不变；工程承包人与唐山市正宏水利建筑工程有限公司签订的所有承诺书及合作方以唐由市正宏水利建筑工程有限公司名义签订的关于后屯石矿桥所有的工程相关文件均有效。其他内容变更及双方权利义务的约定：一、除以上主要内容以外，其他变更内容无；二、附件变更内容营业执照。变更合同说明：其他未尽事宜均按原合同约定执行…”。上述合同签订后，正宏公司对涉案工程进行了施工，该公司系工程的实际施工人。 工程施工过程中，唐山城投二环线公司、天津第三市政公司、北京磐石建设监理有限责任公司（以下简称磐石监理公司）、唐山规划设计院、宏大工程造价事务所分别或联合出具《工程洽商记录》、《工程签证单》、《唐山市中心城区环线（二环路）工程局部调整（新增后屯石矿桥梁工程）施工边坡治理石方破碎补充方案》、《关于唐山中心城区环线（二环路）局部调整新增后屯石矿桥N9#墩桩基情况说明》、《关于唐山中心城区环线（二环路）局部调整新增后屯石矿桥S9#墩桩基情况说明》、《唐山市中心城区环线（二环路）局部调整（新增后屯石矿桥梁工程）岩石（普氏）分类表说明》等材料，证实涉案工程在原合同基础上增加有工程量。2019年7月30日，天津第三市政公司、宏大工程造价事务所联合出具《证明》，记载“唐山市宏大工程造价咨询事务所出具的工程设计变更审核单（编号HDEH2019-HTSKQ-BG-01）审核金额为159285865.44元，此金额包括但不限于以下内容：1、桥梁优化设计后桥梁工程、边坡治理工程、道路工程增加40米的变更工程量调整，但未包括清单漏项、人工、材料、安全文明施工费调整费用。2、施工过程中地质类别变更及桩长调整。3、边坡治理爆破施工工艺改破碎施工工艺（包括地质类别调整），原爆破工程量为45168立方米。4、增加塔吊签证。5、未包括唐钢路口变更”。 工程完工后，唐山城投二环线公司组织天津第三市政公司、磐石监理公司、宏大工程造价事务所、唐山规划设计院对工程进行了验收。2019年6月5日，唐山城投二环线公司出具《唐山市中心城区环线（二环路）工程新增后屯石矿桥标段移交会议纪要》，记载“本工程由唐山二环线指挥部组织天津市政公路工程有限公司施工，北京磐石建设监理有限责任公司监理，于2017年7月7日工程开工，于2019年1月唐山二环线指挥部组织相关单位进行了验收，工程质量评定合格…6、施工单位质保期从工程接收之日起开始。质保时间按照施工合同规定执行…9、本工程接收时间为2019年6月5日”。 经查，唐山市审计局曾对唐山城投二环线公司发包的唐山市中心城区环线（二环路）工程进行了结算审计，并出具有编号为唐审投报[2019]46号的《审计报告》。其中，涉案工程的审定金额为218655398.88元。另查明，唐山城投二环线公司向天津第三市政公司共计支付工程款98642704元，天津第三市政公司已将上述款项支付给了正宏公司，并为唐山城投二环线公司开具了共计121516529元的发票。 本院认为，二被告唐山城投二环线公司与天津第三市政公司签订的《河北省建设工程施工合同》和《唐山市中心城区环线（二环路）工程局部调整（新增后屯石矿桥梁工程）施工合同补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同签订后，天津第三市政公司与原告正宏公司签订《合作施工协议书》和《唐山市中心城区二环路后屯石矿桥工程合作协议（第1次补充协议）》的行为使得正宏公司对涉案工程进行了施工，鉴于二被告对于该公司提交的用以证明施工及收款等情况的证据的真实性均未提出异议，且天津第三市政公司亦认可由正宏公司对工程进行施工的事实，应当认定正宏公司系涉案工程的实际施工人。尽管根据《河北省建设工程施工合同》通用条款第13.2.1条的约定，进行转包属于违反合同约定的情形。但该约定并不必然导致合同的解除或无效，且涉案工程已经竣工验收，则正宏公司作为实际施工人应当对《河北省建设工程施工合同》和《唐山市中心城区环线（二环路）工程局部调整（新增后屯石矿桥梁工程）施工合同补充协议书》的约定遵照执行，并有权取得相应的工程款。 关于欠付工程款的数额问题。因双方当事人对于唐山市的《审计报告》中对于涉案工程的审定金额218655398.88元以及已经支付的工程款数额等均未提出异议，本院予以认定。因涉案工程系2019年6月5日交付使用，而工程质保期为交付之日起的24个月，正宏公司在此期间应当履行保修义务并承担相应的质保责任，合同约定的竣工结算价款5%的质量保证金应予扣除。综合上述情况，扣除质保金及已支付款项后尚欠工程款的数额为109079924.93元（218655398.88元-218655398.88元×5%-98642704元＝109079924.93元）。 关于付款主体的认定问题。鉴于本案存在工程转包的情况，即天津第三市政公司在与唐山城投二环线公司签订合同后，已将工程转包给了正宏公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，结合天津第三市政公司在收到唐山城投二环线公司的付款后，又将款项支付给正宏公司等事实。本院对于正宏公司请求天津第三市政公司支付工程款的主张予以认定，而唐山城投二环线公司作为发包人应在欠付工程款109079924.93元的范围内承担连带清偿责任。另，被扣除的质保金在质保期结束且未出现质保责任的情况下，应归正宏公司所有，该公司可待质保期结束后另行提出主张。 综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告天津第三市政公路工程有限公司于本判决生效之日起3日内向原告唐山正宏建设工程有限公司支付工程款109079924.93元； 二、被告唐山市城投集团城市二环线建设运营管理有限公司在欠付工程款109079924.93元的范围内对上述第一项判决确定的给付义务承担连带清偿责任； 三、驳回原告唐山正宏建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费691800元，诉前保全费5000元，合计696800元，由原告唐山正宏建设工程有限公司负担49937元，由被告天津第三市政公路工程有限公司、唐山市城投集团城市二环线建设运营管理有限公司负担646863元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  刘蒙蒙 审判员  孙乾辉 审判员  王 健 二〇一九年十二月二十五日 书记员  刘 杨 ——