上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初22647号原告：上海衡建旅游汽车服务有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：徐建，总经理。委托诉讼代理人：陈泽文，上海正策律师事务所律师。被告：刘文刚，男，1960年3月21日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：颜怡恒，上海恒隆律师事务所律师。原告上海衡建旅游汽车服务有限公司(以下简称衡建公司)与被告刘文刚劳动合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告衡建公司的委托诉讼代理人陈泽文，被告刘文刚的委托诉讼代理人颜怡恒到庭参加诉讼，本案现已审理终结。衡建公司向本院提出诉讼请求：1.不支付刘文刚违法解除劳动合同赔偿金38,340元；2.不支付刘文刚2019年5月16日至5月22日期间的病假工资720元。事实和理由：刘文刚于2012年5月进入衡建公司从事驾驶员工作，于2018年8月6日开始休病假，按照其工龄计算，刘文刚的医疗期应为9个月，即于2019年5月5日届满。但刘文刚在医疗期到期后未到岗上班，衡建公司分别于2019年5月6日、5月13日两次向刘文刚发出通知要求其到岗上班并告知后果，但刘文刚仍未返岗，构成旷工。衡建公司据此于2019年5月22日作出解除双方劳动合同的决定，并无不当，无需支付违法解除劳动合同的赔偿金。另，因刘文刚自2019年5月16日至5月22日实际并未出勤，也未向衡建公司提交过病假单，故不同意支付该期间的病假工资。如果法院判决支付，要求按照2018年本市最低工资标准即2,420元、以及依照在本单位工作年限按7个月的标准计算赔偿金(2,420元×7个月×2倍)，病假工资亦要求照此标准计算。刘文刚辩称，不同意衡建公司的诉讼请求。刘文刚其实自2008年就进入了衡建公司，但2008年至2012年期间双方系劳务关系，衡建公司已以补偿的方式买断了上述期间刘文刚的工龄。确认双方自2012年5月开始建立劳动关系。刘文刚于2018年8月6日开始请病假，2018年8月6日至2019年5月22日期间确实未到岗上班,但刘文刚仅在2019年5月13日收到过衡建公司发出的要求其5月15日报到的通知，收到通知后,刘文刚即于次日5月14日前往衡建公司补交了期限为2019年3月28日至4月26日,及2019年4月25日至5月24日期间的两份病假单。公司人事主任当场收取了病假单，口头告知刘文刚医疗期满后不能再继续请病假，刘文刚当即表示身体尚未恢复无法继续上班，人事主任就让刘文刚回去将医疗期的相关规定了解清楚再来。刘文刚表示虽然知道医疗期已于2019年5月5日到期届满，但医院出具的病假单是开到2019年5月24日的，故认为自己病假单没有到期，仍可继续享受病假。衡建公司在2019年5月22日以旷工为由解除双方劳动合同是违法解除，要求支付违法解除的赔偿金。关于工资标准，刘文刚对在本单位工作年限按7个月计算赔偿金无异议，但2018年6月至2019年5月离职前十二个月的平均实得工资为2,908.43元，要求按此标准计算赔偿金(2,908.43元×7个月×2倍)，但现刘文刚愿意服从仲裁裁决的38,340元。关于病假工资，因2018年9月至2019年5月病假期间每月实得工资为2,420元，同意衡建公司按此标准支付2019年5月16日至5月22日期间的病假工资526元(2,420元/23天×5天)本院认定事实如下：2007年8月30日，刘文刚出具《承诺书》，承诺衡建公司无法为其办理录用手续和解缴社保金，完全是由于刘文刚自身的原因造成，与衡建公司无涉。刘文刚与衡建公司订立过期限自2008年1月1日至2011年12月31日止的营运驾驶员《承包协议》。2012年5月8日，双方签订了期限自2012年5月1日起的无固定期限《劳动合同》，约定刘文刚的工作岗位为定向的营运驾驶员且实行承包经营制。合同相关内容显示衡建公司的《员工手册》作为该劳动合同的附件，对刘文刚同样具有约束力。《员工手册》相关内容显示：“第9.2.1.3开除：员工在职期间有下列情形之一的，属于严重违反劳动纪律和规章制度，公司一经发现，将立即将其开除，与其解除劳动关系，并扣罚应发而未发的全部奖金……(3)无故连续旷工达到三天，或一年累计旷工达到五天的。”上海市虹口区江湾医院向刘文刚出具了期限自2018年8月10日至2018年9月26日的《出院小结》三份，显示刘文刚因腔隙性脑梗死、左侧肢体运动障碍等疾病住院治疗。上海市虹口区江湾医院向刘文刚出具了期限自2019年3月28日至2019年4月26日的病情证明单,以及2019年4月25日至2019年5月24日的病情证明单，记载的病休原因为腔隙性脑梗死和高血压。2019年5月6日，衡建公司向刘文刚发送短信，截屏打印件相关内容显示：“自2018年8月至今，你已连续病假9个月。根据劳动法和目前上海市有关因病请假有关规定，你的医疗期已满。故通知你接到本通知后即来公司报到，公司将按照你的身体现状另行安排你的岗位。”同时于当日通过快递向刘文刚寄送该通知，物流信息显示刘文刚于次日签收。2019年5月13日，衡建公司再次向刘文刚发送短信，相关内容显示：“2019年5月6日，公司发通知告诉你医疗期已满，要求你接到该通知后即来公司上班，但至今你未按公司要求报到。现公司再次发函通知，请在接到本通知后最迟2019年5月15日前至公司报到，接受公司工作安排。如若不至，公司将按照劳动法、劳动合同法和公司相关规章制度作出进一步处罚。”衡建公司同时于当日通过快递向刘文刚送达该通知。2019年5月22日，衡建公司向刘文刚发出解除劳动合同的《通知》，相关内容显示：“2019年5月13日，公司已发通知告知你医疗期已满，并要求你接到该通知后最迟2019年5月15日前必须到公司报到接受工作安排，但至今你未按公司要求报到。现公司发函通知：你的考勤从2019年5月15日至今按旷工处理，公司按照劳动法、劳动合同法和公司相关规章制度决定对你做除名处理，并解除劳动合同。”2019年6月5日，刘文刚赴复旦大学附属中山医院就诊，医院出具病情证明单显示诊断为：脑梗死、高血压II期，运动障碍。刘文刚名下2018年6月20日至2019年6月5日期间上海银行账号尾号6870交易明细显示其收入情况为：2018年7月5日5,648.36元、2018年8月3日5,810.36元、2018年9月5日2,322.40元、2018年10月1日2,420元、2018年11月6日2,420元、2018年12月5日2,420元、2019年1月3日2,420元、2019年2月2日2,420元、2019年3月5日2,880元、2019年4月4日2,420元、2019年5月5日2,480元、2019年6月5日1,240元。刘文刚2018年6月至2019年5月的工资单显示该期间其实得工资与上述上海银行交易明细相一致。2019年5月27日，刘文刚向徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，后于当日因个人原因撤回调解，并向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求衡建公司：1、支付解除劳动合同的赔偿金12个月工资38,340元；2、支付2019年5月16日至同年5月22日的病假工资720元；3、返还押金5,000元。该仲裁委员会于2019年8月7日作出徐劳人仲(2019)办字第1927号仲裁裁决：一、衡建公司于裁决生效之日起七日内支付刘文刚解除劳动合同的赔偿金38,340元；二、衡建公司于上述期限内支付刘文刚2019年5月16日至同年5月22日的病假工资720元；三、衡建公司于裁决生效之日起七日内返还刘文刚押金5,000元。衡建公司对此不服，起诉至本院，即为本案。上述事实，除当事人陈述一致外，另有《承包协议》、《承诺书》、《劳动合同》、《员工手册》、《出院小结》、病情证明单、短信截屏打印件、解除劳动合同的《通知》、银行交易明细、工资单等证据证明，并经庭审质证，本院予以确认。庭审中，刘文刚主张其仅在2019年5月13日收到了衡建公司要求其到岗的通知，随即于2019年5月14日到公司与人事主任倪某某进行沟通。为此提供当日视频光盘及文字整理资料，相关内容显示：(画面显示刘文刚将两份病假单交由该工作人员)刘：“这是两个月的……这是上个月的，这是这个月到24号的。”(倪接过病假单，边看边对刘文刚说话)倪：“你现在病假没有了呀？治疗期满了呀。”刘：“什么叫治疗期，我不懂。”倪：“这个有治疗期的呀，不是病假可以一直请的……你可以到街道里，就这里附近劳动局你去咨询一下……治疗期到了就不可以请病假了。你先去咨询一下好了，再来谈这个问题。否则的话你不了解这个情况，说也说不清楚。”刘：“那就是说9个月到了之后要上班？”倪：“要上班的”刘：“那病假单就作废了吗？”倪：“没有用了，企业就不同意你请病假了。就是这个意思，你要么上班，要么就协议解除合同。”刘：“那你先拿着(病假单)再说。”倪：“嗯，你先去咨询下。”刘：“解除怎么解除？我提出来解除吗……好了，不要烦了，我去找老板娘谈了，你也只不过是个中间，对吧。”衡建公司确认刘文刚于2019年5月14日去过公司，也确实和公司人事倪某某进行过谈话，但对视频的真实性不予认可，表示无法确认视频中工作人员的身份，且在视频中，也看不出刘文刚提交的所谓“病假单”的具体期限。更何况，该视频中工作人员明确要求刘文刚医疗期届满后到岗上班，但刘文刚仍不予理睬，故衡建公司以旷工为由解除合同，属于合法解除。本院认为，根据衡建公司向刘文刚发出的解除劳动合同的《通知》，衡建公司系以刘文刚2019年5月15日至5月22日期间旷工为由解除双方劳动合同。刘文刚确认自2018年8月6日至2019年5月22日未到岗上班，也承认知道医疗期已于2019年5月5日到期，但主张在2019年5月13日收到衡建公司发出的到岗通知后，随即于2019年5月14日前往公司交了病假单并说明了理由，因医院开具的病假单延续至2019年5月24日，故自己仍可享受病假，并不构成旷工。为此提供了当日与衡建公司人事负责人的谈话视频及文字整理资料。衡建公司确认刘文刚曾在当日去过公司并与人事工作人员谈话，但以刘文刚未能证明视频中的人员身份、公司也无法核实为由对视频的真实性不予认可，本院对此难以采纳，对上述刘文刚提供视频的真实性予以确认。根据上述视频的相关内容显示：刘文刚将两份病假单交由工作人员，虽然从视频中无法看清病假单的具体期限，但从视频中刘文刚的口述“这是两个月的……这是上个月的，这是这个月到24号的”可见，刘文刚当时交给工作人员的病假单即应为由上海市虹口区江湾医院出具的期限自2019年3月28日至2019年4月26日以及2019年4月25日至2019年5月24日的病情证明单。工作人员在接过病假单后，边看边向刘文刚表示其医疗期已满。由此可见，衡建公司对刘文刚仍需病休的事实系明知。根据上海市虹口区江湾医院向刘文刚出具的出院小结以及复旦大学附属中山医院于2019年6月5日出具的病情证明单显示，刘文刚系因腔隙性脑梗死、左侧肢体运动障碍等疾病住院治疗，且在治疗后仍存在运动障碍的情况，显然其已无法胜任之前的驾驶员工作。根据相关规定，劳动者在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位方可解除劳动合同。现衡建公司虽然向刘文刚表示其医疗期满后公司不再同意其继续请病假，但并未对其另做工作安排。由此，刘文刚于2019年5月15日至5月22日虽未到岗上班，但因其仍需病休，无法从事原工作，故并不构成无故旷工。衡建公司据此解除其劳动合同，无事实及法律依据，系违法解除，衡建公司应向刘文刚支付违法解除劳动合同的赔偿金。另，因刘文刚于2019年5月16日至5月22日仍处于病休期内且已递交病假单，故衡建公司亦应当向其支付该期间内的病假工资。关于病假工资的具体金额，衡建公司要求按2018年本市最低工资标准即2,420元计算病假工资。刘文刚同意衡建公司按此标准支付2019年5月16日至5月22日期间的病假工资526元(2,420元/23天×5天)，于法无悖，本院对此予以确认。关于赔偿金的具体金额，双方一致确认刘文刚在本单位工作年限按7个月计算，刘文刚主张离职前十二月的平均工资应按2018年6月至2019年5月期间的平均实得工资2,908.43元计算，衡建公司则要求按2,420元计算，因衡建公司的主张无事实及法律依据，本院不予采纳。现刘文刚服从仲裁裁决的赔偿金38,340元，本院予以确认，衡建公司应向刘文刚支付违法解除劳动合同的赔偿金38,340元。关于仲裁裁决的衡建公司应向刘文刚返还押金5,000元，虽双方对此服从，但因该项裁决内容不属于劳动争议的处理范围，本案不予处理，故本院不在判决主文中予以表述，当事人可另行解决。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决如下：一、上海衡建旅游汽车服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付刘文刚违法解除劳动合同的赔偿金38,340元；二、上海衡建旅游汽车服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付刘文刚2019年5月16日至5月22日的病假工资526元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员 汪海燕二〇一九年十二月九日法官助理 邝 蕴书 记 员 顾祎君附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。