广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂12民终2093号 上诉人（原审原告）：孟昌顺，女，1968年5月6日出生，汉族，户籍所在地广西天峨县，现住广西河池市金城江区，系刘某彬之妻子； 上诉人（原审原告）：刘建德，男，1997年6月18日出生，汉族，户籍所在地广西天峨县，现住广西河池市金城江区，系刘某彬之大儿子； 上诉人（原审原告）：刘士豪，男，2003年5月23日出生，汉族，户籍所在地广西天峨县，现住广西河池市金城江区，系刘某彬之二儿子； 法定代理人：孟某，系刘士豪之母亲，本案上诉人之一。 上诉人（原审原告）：刘乜英，女，1938年9月18日出生，汉族，户籍所在地广西天峨县，现住广西河池市金城江区，系刘顺彬之母亲； 被上诉人（原审被告）：陆锋，男，1976年8月20日出生，壮族，户籍所在地广西南丹县，现住广西河池市金城江区； 上诉人孟某、刘建德、刘某、刘乜英因与被上诉人陆锋民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初1521号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 孟某、刘建德、刘某、刘乜英共同上诉请求：裁定撤销河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初1521号民事裁定，指令一审法院对本案进行实体审理。事实和理由：一、被上诉人陆锋的真实身份是本案装修工程的工地负责人和验收人，而不是刘顺彬的委托代理人，其出具的“借条”中索要的“2.5%服务回扣”违法无效，不应当支持。(一）本案法律事实发生当时，被上诉人陆锋的真实身份是本案装修工程的发包人广西永宁房地产开发有限公司（简称永宁公司）的总经理，是本案装修工程发包人永宁公司的装修工地负责人和验收人。上诉人在一审中向法庭提交的下列证据充分证明了这一事实：一是“工程竣工验收单”，该证据下方“验收负责人签字”一栏清楚地写明“陆锋”，这是上诉人亲属刘顺彬作为施工人完工后，由作为装修工程发包人的永宁公司派人组织验收，该验收负责人的签字；二是“室内装饰结算单”，该证据左下方的“甲方审核签名”一栏签名的也是“陆锋”，还有老板娘刘海艳，即陆锋代表的是永宁公司，是永宁公司的工地负责人。这就清楚证明，被上诉人陆锋不是刘顺彬的委托代理人。(二）《中华人民共和国刑法》第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】明确规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。本案中，身为装修工程发包人总经理、工地负责人和验收人的陆锋，利用负责管理公司装修工程之便利，向承包人刘顺彬提出借款20万元人民币，并索要工程总造价“2.5%服务回扣”费，这是明显违法无效的、构成了犯罪的行为。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，第一百五十五条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”。因此，被上诉人“借条”中所要求的“2.5%服务回扣”不应得到支持，一审法院对此予以支持并以此作为驳回上诉人起诉理由是极为错误的。二、被上诉人陆锋提供的“委托书”涉嫌伪造证据，一审对此釆信造成了认定案件事实的错误。被上诉人陆锋向法庭提供的“委托书”没有刘某彬的签字，其中“刘某彬”字样明显不是刘某彬本人的笔迹，根据这一事实，其指纹肯定不是刘某彬的，有必要进行委托鉴定。另外，陆锋作为永宁公司的总经理、装修工程负责人和验收人，他怎么可能成为装修施工人刘顺彬的委托代理人呢？因此，被上诉人陆锋提供的“委托书”和四张“收条”不具有证据能力和证明力，不能作为认定案件事实的证据，而一审裁定却认定采信并作为驳回上诉人起诉的证据，这是违法错误的。三、装修合同纠纷案件在法律上与本案的民间借贷案件无关，一审裁定驳回起诉于法无据。证据表明，被上诉人陆锋不仅向刘顺彬出具了“借条”，而且刘顺彬已经通过银行向其汇付了与“借条”所写借款金额一致的20万元人民币，即刘顺彬履行了支付借款的义务。这一民间借贷关系是清楚明确的。而本案所提及的装修工程合同纠纷案件是一起完整的案件，其争议的是装修工程款是否已经支付的问题，与本案毫无关系，勿须等待该案件的审理结束来决定本案的审理。《中华人民共和国民法总则》第一百五十六条规定：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。综上所述，一审（2019)桂1202民初1521号民事裁定是认定案件事实错误、判决理由错误、裁定驳回上诉人起诉错误的民事裁定，依法应当予以撤销。据此，上诉人特具书上诉，请求二审人民法院予以支持。 孟某、刘建德、刘某、刘乜英向一审法院起诉请求：1、判决被告陆锋偿还借款本金200000元；2、由被告陆锋从起诉之日起按年利率6%向原告支付占用资金的利息，直至借款本息还清之日止；3、判决被告陆锋承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原告向该院提供的证据显示，2015年6月10日，被告陆锋出具《借条》一份给刘顺彬，内容为：“今借到刘顺彬人民币200000.00（贰拾万元正）还款将从与永宁房地产公司所签的装修工程总价的2.5%服务扣回。如项目服务反点数不够归还，本人自己找资金归还刘某彬。借款人：陆锋，2015.6.10.”。庭审中，被告陆锋向法庭提供案外人广西永宁房地产开发有限公司（以下简称为永宁房地产公司）与刘顺彬于2015年4月24日签订的《装修施工合同书》复印件一份，该合同内容显示，永宁房地产公司（甲方.发包方）与刘某彬（乙方.承包方）约定，由甲方将河池市状元西苑的商品房装修工程发包给乙方，合同还约定了该工程的细节及双方的权利义务等内容。被告同时提供刘某彬2016年8月3日的《委托书》一份，其内容为“我本人全委托陆锋负责维修状元西苑装修的十二套房所存在的问题及后续服务跟踪。所产生的费用将从借款中抵扣，多还少补。委托人：刘顺彬（捺印）身份号：，2016年8月3日”。 一审法院另查明，2019年8月5日，该院受理孟某、刘建德、刘某、刘乜英诉被告永宁房地产公司装饰装修合同纠纷一案[（2019）桂1202民初1911号]，该案正在审理当中。 一审法院还查明，刘某彬因病2017年10月21日去世；孟某是刘顺彬的妻子，刘建德和刘某是刘某彬的儿子，刘乜英是刘顺彬的母亲；刘某彬的父亲已于2017年3月18日死亡。 一审法院认为，刘某彬与被告陆锋已在2015年6月10日的《借条》中约定了以服务费抵扣的还款方式。而该服务费数额确定是以与永宁房地产公司结算工程款为前提。被告提供的2016年8月3日的《委托书》亦显示状元西苑十二套房的整修等费用涉及本案借款的还款数额确定。至本案诉讼时，上述两笔款项均会影响本案借款还款数额的确定，而合同当事人和相关权利人均未通过自行结算或诉讼等方式确定具体抵扣数额。故现原告诉请被告偿还本案借款，条件未成就，不符合起诉条件，应依法驳回原告的起诉。待条件成就后，原告可再行主张权利。裁定：驳回原告孟某、刘建德、刘某、刘乜英的起诉。 本院认为，驳回起诉，是诉讼法针对不符合法定起诉条件但人民法院又已立案受理的案件所设立的处理制度。根据当事人的诉讼主张和在卷证据，本案上诉人所提起的诉讼符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件，而且不存在民事诉讼法第一百二十四条规定的情形，也不存在《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的属于重复起诉的情形，因此，人民法院应当予以受理并进行实体审理。至于案涉《借条》和《委托书》中关于“还款将从与永宁房地产公司所签的装修工程总价的2.5%服务扣回。如项目服务反点数不够归还，本人自己找资金归还刘顺彬。”和“我本人全委托陆锋负责维修状元西苑装修的十二套房所存在的问题及后续服务跟踪。所产生的费用将从借款中抵扣，多还少补。”的约定和承诺，则是当事人之间关于以“债务抵销”方式偿还相关借款的约定和承诺，其具体内容是否真实合法以及是否能够实现“债务抵销”，是案件实体审理应当解决的问题，而不是驳回原告起诉的理由。即使本案必须以上诉人诉案外人永宁房地产公司装饰装修合同纠纷一案的审理结果为依据，也应依照民事诉讼法第一百五十条第一款第五项规定裁定中止诉讼，而不是裁定驳回原告的起诉。 综上所述，孟某、刘建德、刘某、刘乜英的上诉请求成立；一审裁定裁判理由错误，适用法律错误，裁判结果错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 撤销广西壮族自治区河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初1521号民事裁定； 本案指令广西壮族自治区河池市金城江区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  覃春燕 审判员  潘伟兰 审判员  廖德旺 二〇一九年十二月二十五日 书记员  欧晓霞 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。