河北雄安新区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀96民终304号 上诉人（原审被告）：李振雷，男，1974年8月5日出生，汉族，住河北省安新县。 委托诉讼代理人：曲贺冲，河北红安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崔跃先，男，1954年5月6日出生，汉族，住河北省任丘市。 上诉人李振雷因与被上诉人崔跃先买卖合同纠纷一案，不服河北省安新县人民法院（2019）冀0632民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李振雷上诉请求：原审判决认定事实错误，请二审法院撤销原审判决并依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定“自2017年3月29日起被上诉人不再赊欠给上诉人燃料油，上诉人即时付款”无证据支持，且原审判决又认定2017年5月3日赊欠油款2400元并有欠条一张，故原审判决的认定自相矛盾。二、上诉人在原审中出示的还款凭证与在被上诉人持有的欠据相比较，还款时间晚于欠据时间的款额应视为偿还货款并予以冲抵，故原审判决对上诉人偿还的货款不予认定是错误的。三、原审判决对举证责任的分配亦存在错误，被上诉人为证实自己的主张，认为自2017年3月29日之后为即时付款交易，被上诉人应就此承担举证责任，并非原审法院分配的由上诉人举证证实偿还的货款系哪笔交易。事实上2017年3月29日之后并非即时付款交易，通过被上诉人出示的2017年5月3日的欠条可以证实。四、关于上诉人与史某的通话录音，需要双方当事人就整体交易进行核算才能得出是否欠款的事实，并非仅依据举证责任的分配径行做出判决。五、被上诉人就与本案相同的事实和诉请曾向安新县人民法院提起诉讼，因庭审中上诉人出示的还款凭证足以冲抵被上诉人持有的欠据，被上诉人在庭审后撤回起诉（案号2019冀0632民初322号，撤诉时间2019年4月17日），原审法院在审理本案时本应调取2019冀0632民初322号案的庭审笔录及证据材料，但并未调取，故原审法院程序错误。 崔跃先辩称，我承认上诉人还过钱，也承认其打款记录。但上诉人拉的油有一百多万，不仅仅是本案欠条上的钱，还通过现金结过账，但不能证明是还的本案案涉款项，且本案起诉的八张欠条没有还。上诉人所主张的上次起诉，我只是找到6张欠条。当时对账也算的不对，所以就撤诉了。之后我又找到了别的欠条重新起诉的，在本次诉讼过程中我也找到了别的欠条，也会另案起诉的。其次，上诉人于2017年2月份打了159200元的欠条，其余7张欠条系上诉人在2017年3月份之后发生的，截至2019年5月份时上诉人还在我处拉油，且一直在欠钱。 崔跃先向一审法院起诉请求：一、判令李振雷偿还所欠崔跃先货款265375元；二、本案自判决生效之日起，李振雷如不履行还款义务，追加其2.4%利率；三、本案诉讼费由李振雷承担。 一审法院认定事实：崔跃先经营燃料业务，李振雷自2015年在崔跃先处购买燃料油进行销售，付款有时现金，有时银行转款，有时手机转款。2017年1月26日，崔跃先、李振雷经核对，李振雷欠崔跃先货款159200元，由李振雷给崔跃先出具欠条一张，并将该时间之前的欠条撤回。之后李振雷继续购买崔跃先的燃料油，有时付款有时赊欠，赊欠时由李振雷出具欠条。自2017年3月29日，崔跃先不再赊欠给李振雷燃料油，李振雷即时付款。2019年5月3日，因李振雷购买崔跃先2400元的燃料油未给付货款，给崔跃先出具欠条一张，并将该时间之前的欠条撤回。之后李振雷继续购买崔跃先的燃料油。有时付款有时赊欠，赊欠时由被告出具欠条。自2017年3月29日。崔跃先不再赊欠给李振雷燃料油，李振雷即时付款。2019年5月3日，应李振雷购买崔跃先2400元的燃料油未给付货款，给崔跃先出具欠条一张。现崔跃先持8张欠条向李振雷主张货款265375元。李振雷对崔跃先提交的8张欠条无异议，主张货款已付清且多给付崔跃先171821元，并提交了2017年3月4日至2019年5月8日期间给崔跃先76次付款共计437196元的转款凭证。2019年6月23日，案外人史某给李振雷电话联系，欲给崔跃先、李振雷调解此事，李振雷在通话中认可欠崔跃先货款九万、十万的，并称崔跃先要多少钱就给多少钱。上述事实，有崔跃先、李振雷陈述及崔跃先提交的证据1、2、3和李振雷提交的76次给崔跃先付款437196元的转款记录等证实。庭审后，崔跃先申请撤回诉讼请求第二项即“本案自判决生效之日起，李振雷如不履行还款义务，追加其2.4%利率”的诉讼请求。一审法院认为，李振雷购买崔跃先的燃料油，双方形成买卖合同关系，在交易过程中，李振雷有时赊欠、有时付款，对此事实，崔跃先、李振雷陈述一致，予以确认。崔跃先主张李振雷尚欠其货款265375元，提交了8张欠条，李振雷对崔跃先提交的8张欠条无异议，称该部分货款已付清，且已多付崔跃先货款171821元，并提交了向崔跃先76次转款记录。对此一审法院认为，李振雷提交的76次转款记录虽然超出崔跃先起诉数额171821元，但根据崔跃先、李振雷的陈述，双方在交易过程中并不存在李振雷向崔跃先先行交纳预付货款的情形，且李振雷在与证人史某的通话录音中亦认可欠崔跃先货款，故对李振雷辩称多给付崔跃先货款的事实，一审法院不予采信。同时李振雷主张因其给付的货款多于崔跃先起诉的数额，崔跃先可能还有尚未提交的欠条，无证据证实，一审法院不予采信。关于李振雷提交的76次转款记录的款项超出了崔跃先起诉数额的问题。一审法院认为自2017年1月26日双方核对账目李振雷给崔跃先出具欠条后，至2017年3月29日，李振雷多次赊欠崔跃先货物，之后除2019年5月3日外，崔跃先不再赊欠给李振雷货物，因双方交易比较频繁，在结算货款过程中，李振雷有时给付现金，有时微信支付或银行转款，李振雷未能提供证据证实76次转款记录中哪部分款项属于即时付款或已结算货款的凭证，哪部分款项属于偿还拖欠崔跃先起诉货款的凭证，同时李振雷对崔跃先提交的8张欠条无异议，该8张欠条合款265375元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”故对崔跃先主张李振雷拖欠货款265375元，一审法院予以认定，现崔跃先请求李振雷给付该款，一审法院予以支持。崔跃先申请撤回“本案自判决生效之日起，李振雷如不履行还款义务，追加其2.4%利率”的诉讼请求，系对其民事权利的处分，不违背法律规定，一审法院予以准许。综上，判决如下：“被告李振雷于本判决生效之日起十日内给付原告崔跃先货款人民币265375元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5280元，减半收取计2640元，由被告李振雷负担。” 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审认定的事实、采信的证据与一审一致。 本院认为，被上诉人崔跃先经营燃料业务，上诉人李振雷自2015年在被上诉人崔跃先处购买燃料油进行销售，有时付现金，有时银行转款，有时手机转款。2017年1月26日，被上诉人崔跃先与上诉人李振雷进行对账核算，上诉人李振雷欠被上诉人崔跃先货款159200元，由上诉人李振雷给被上诉人崔跃先出具欠条一张，并将该时间之前的欠条撤回。之后上诉人李振雷继续购买被上诉人崔跃先的燃料油，有时付款有时赊欠，赊欠时由上诉人李振雷向被上诉人崔跃先出具欠条。自2017年3月29日，被上诉人崔跃先不再赊欠给上诉人李振雷燃料油，上诉人李振雷即时付款。仅2019年5月3日，因上诉人李振雷购买被上诉人崔跃先2400元的燃料油未给付货款，给被上诉人崔跃先出具欠条一张。现被上诉人崔跃先持8张欠条向上诉人李振雷主张货款265375元。上诉人李振雷对被上诉人崔跃先提交的8张欠条无异议，但称该部分货款已付清，且已多付被上诉人崔跃先货款171821元，原审中上诉人李振雷提交了向被上诉人崔跃先76次转款记录。依据本院查明的事实，上诉人李振雷提交的76次转账记录金额超出被上诉人崔跃先原审起诉的金额，且上诉人李振雷提供的76次转账记录不能证明该款是清偿案涉8张欠条的主张，且其主张向被上诉人崔跃先多付货款171821元，有悖交易习惯。依据最高人民法院《关于适用的解释》第十九条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人李振雷应承担其举证不能的不利法律后果。故上诉人李振雷的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，李振雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5280元，由上诉人李振雷负担。 本判决为终审判决。 审判长  张旭东 审判员  郭 菡 审判员  曲 刚 二〇一九年十二月三十一日 书记员  陈甜甜