内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5394号上诉人（原审被告）：敖汉旗医院，住所地：敖汉旗新惠镇新西街。法定代表人：赵某，院长。委托诉讼代理人：邢某，内蒙古峰惠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司赤峰市分公司，统一社会信用代码911504009390215412，住所地：赤峰市新城区八家组团临璜大街南支七路东毅刚房产综合办公楼第3层1-301号和第11层1-1101号。法定代表人：斯某，总经理。委托诉讼代理人：孟某，内蒙古法林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈某，女，1973年5月2日出生，身份号码×××。上诉人敖汉旗医院、上诉人中国人民财产保险股份有限公司赤峰市分公司（以下简称财险赤峰分公司）因与被上诉人陈某医疗损害责任纠纷一案，不服敖汉旗人民法院作出的（2018）内0430民初6047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，本案现已审理终结。敖汉旗医院上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判3000元由财险赤峰分公司承担。2、请求撤销一审判决中由上诉人承担的案件受理费872元、鉴定费12880元，改判由财险赤峰分公司承担。事实和理由:一、原审法院判决“免赔额”3000元由上诉人承担，不符合事实及法律规定。1、上诉人在财险赤峰分公司投保有“医疗责任险”，保险限额为50万元。而本案发生在保险期限内，属于投保的“医疗责任险”范围，并且没有超过投保保险限额，所以在投保保险限额内应由财险赤峰分公司承担全部赔偿责任，上诉人不应承担任何责任。2、“免赔额”属于保险合同中的格式性免责条款，该免责条款，财险赤峰分公司没有履行告知义务，未履行提示、说明义务，免责条款不生效。所以该3000元应由财险赤峰分公司承担。本案上诉人在财险赤峰分公司投保有“医疗责任险”是客观事实，但财险赤峰分公司仅仅让上诉人交过保险费，并没有给过保险合同和保险条款，更没有告知上诉人任何保险免责、免赔事项，更不存在就保险免责、免赔条款内容向上诉人提示、告知、说明。使上诉人明了该条款的真实含义和法律后果。按照法律规定保险条款属于典型的合同格式条款，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第二十九条、第四十条和《保险法》第十七条、第十九条均对保险公司格式条款设立、说明、责任免除等进行了严格规定，保险公司未履行提示和明确说明义务，该格式性条款无效。所以本案财险赤峰分公司没有对格式性免赔条款向上诉人作出明确提示、说明。保险公司没有对免责条款的概念、内容及法律后果等，以书面或者口头形式向上诉人作出解释、说明，该免赔条款不生效。保险公司应承担该3000元赔偿责任。二、原审法院判决由上诉人承担案件受理费872元和鉴定费12880元，不符合事实及法律规定。1、本案在原审第一次开庭时，上诉人对于原审原告手术后出现“黄疸”等症状存在责任并未提出异议，是财险赤峰分公司当庭提出异议后，申请进行的医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系鉴定，并交纳了鉴定费12880元。鉴定结果是医院承担主要责任。那么按照最高人民法院关于《诉讼费用交纳办法》中关于诉讼费承担的规定，该鉴定费应由财险赤峰分公司全部承担或由财险赤峰分公司与原审原告按鉴定意见主次责任进行分担，而不是由上诉人全部承担。由上诉人全部承担明显不公平，也没有事实及法律依据。2、本案进入诉讼程序，完全是财险赤峰分公司不承担理赔责任所致，所以案件受理费应由财险赤峰分公司承担。本案发生后，上诉人因投保有医疗责任险，多次与财险赤峰分公司沟通给原审原告理赔事宜，但财险赤峰分公司始终拒绝不进行理赔，导致原审原告起诉进入诉讼程序，在诉讼程序中财险赤峰分公司被依法判决承担赔偿责任。财险赤峰分公司依法应当赔偿但拒不赔偿，将本案引入诉讼，所以本案案件受理费872元应由财险赤峰分公司承担。3、本案上诉人与财险赤峰分公司之间并没有关于诉讼费、鉴定费应由上诉人承担的约定，所以原审法院将诉讼费、鉴定费判决全部由上诉人承担也没有合同依据。财险赤峰分公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决第二项，对不合理部分合计23309.8元，依法改判。二、二审上诉费用由被上诉人陈某承担。事实和理由：原审判决认定事实错误、证据不足。一、被上诉人在一审时申请误工费和营养期鉴定，鉴定误工期为90天，营养期为60-120天，被上诉人实际住院34天，结合伤情，营养期按60天计算较为合理，原审法院直接判决误工期和营养期均为124天，明显与证据相悖，依据不足。二、经鉴定，敖汉旗医院过错程度为主要责任，根据被上诉人伤情和其自身过错，原审法院判决上诉人按75%承担明显过高，应按60%计算较为合理。三、鉴定产生的费用不属于保险责任，交通费用过高。综上，原审判决不合理金额为71741.45-48431.65=23309.8元，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。陈某向一审法院起诉请求：要求被告赔偿各项费用118226.33元的90%即106403.70元。其中医疗费61257.53元、误工费26292.35元、陪护费4538.45元、住院伙食补助费3500元、营养费12000元、交通费4245元、住宿费633元、伙食费760元、今后医疗费5000元。一审法院认定事实：2018年6月7日原告因右腹痛反复发作入住敖汉旗医院，敖汉旗医院以胆囊结石伴胆囊炎收入院，并于2018年6月8日全麻下行腹腔镜下胆囊切除术，术后对原告进行了抗炎对症治疗，原告住院至2018年6月18日，共支付医疗费12970.51元。2018年6月19日，原告入住赤峰市医院，诊断为：“1、胆管损伤；2、黄疸；3、胆囊术后；4、丙型肝炎病毒携带者”，住院治疗至2018年7月10日出院，共支付医疗费44940.29元。原告提交了2018年6月19日和2018年7月10日两张打车费收据，金额均为400元。原告起诉后，依被告财险赤峰分公司的申请，一审法院委托北京龙晟交通事故司法鉴定所对敖汉旗医院对原告诊疗行为是否存在过错进行鉴定。鉴定机构的《京晟临鉴字F201901031号法医学鉴定意见书》认为：“敖汉旗医院在为陈某的诊疗过程中存在过失（错），建议责任程度（参与度）为主要责任”。二被告对鉴定机构的鉴定意见无异议。原告参加2019年3月21日听证会时，支付了加油费545元，过桥费450元、宿费633元、饭费760元。在本案审理过程中，2018年12月10日原告去赤峰市医院诊治，支付医疗费669元，原告于2019年2月11日去赤峰市医院诊治，支付医疗费812.7元，原告又于2019年7月9日去赤峰市医院复查，支付医疗费990.05元，支付打车费400元，2019年8月21日，原告又去赤峰市医院诊治，支付医疗费521.98元，又支付打车费400元。原告出院后合计支付医疗费2993.73元。一审法院依原告申请，对原告出院后的误工期和营养期进行了鉴定，宁城县医院司法鉴定所法医出具了《宁医司法鉴定所[2019]临鉴字第186号法医临床鉴定书》，认为原告陈某身体损伤，其出院后的误工期评定为90日，营养期评定为60-120日。2019年7月30日原告去宁城支付打车费450元。此外，原告还提交了2018年7月31日打车费400元、2018年8月14日打车费400元、2018年12月9日去赤峰的打车费收据400元、2019年7月11日打车费400元。一审法院认为，医疗损害赔偿是侵权之诉，法院在确定医疗机构是否承担赔偿责任时，除了要考虑医疗行为是否存在过错外，还要考虑过错与医疗损害结果之间是否存在法律上的因果关系。本案中被告敖汉旗医院在诊疗过程中存在过错，导致原告造成损害，现原告陈某的损害与被告敖汉旗医院的医疗过错之间存在着因果关系，据此被告敖汉旗医院应承揽赔偿责任。参照北京龙晟交通事故司法鉴定所出具的鉴定意见书及结合本案实际，酌情考虑被告敖汉旗医院的赔偿比例为75%为宜。被告敖汉旗医院在被告财险赤峰分公司投保了医疗责任险，每人次保险限额50万元，在保险限额内应由被告财险赤峰分公司承担赔偿责任，但免赔额3000元应由被告敖汉旗医院承担。住院期间，原告在敖汉旗医院支付医疗费12970.51元，在赤峰市医院支付医疗费44940.29元，出院后，原告又在赤峰市医院支付医疗费2993.73元，合计支付医疗费60904.53元。原告还支付鉴定期间加油费545元、过桥费450元、宿费633元、饭费760元，因原告所支付的饭费超过了一般工作人员出差标准，故确定原告在鉴定期间的伙食补助费为600元，其余鉴定期间的费用因未超过交通事故处理标准，予以确定。宁城县医院司法鉴定所法医出具的《宁医司法鉴定所[2019]临鉴字第186号法医临床鉴定书》，认为原告陈某身体损伤，其出院后的误工期评定为90日，营养期评定为60-120日，据此酌定原告出院后的误工期为90日，营养期为90日。被告财险赤峰分公司曾要求对原告应支付的正常医疗费和住院天数进行鉴定，但鉴定机构无法鉴定，故对原告所支付的医疗费全部认定为原告损失，其住院天数亦全部认定为医疗过错天数。原告提交的外购药品因无医生明确医嘱，且非正规票据，故对原告外购药品数额353元不予支持。对原告提交的出租车收据，作如下认定，2018年6月18日、2018年7月10日原告打车去赤峰均系入院和出院，系单程，故对这两次打车费每次确定300元，2019年7月9日、2019年8月21日去赤峰复查的打车费每次400元全额认定，2019年7月30日原告打车去宁城做鉴定，对其打车费450元全额认定。其余打车费原告未提交证据与本次医疗有关，故对原告的其他打车费用不予支持。原告主张今后医疗费5000元可待实际发生后另行主张权利。根据上述认定的相关费用，原告具体损失如下：医疗费60904.53元、误工费15163.96（122.29元×124天）、住院伙食补助费3400元（100元×34天），陪护费4408.78元（129.67元×34天）、营养费12400元（100天×124天）、参加北京鉴定费用2228元、打车费用1150元，合计99655.27元。判决：一、被告敖汉旗医院于判决生效后立即赔偿原告陈某各项损失3000元；二、中国人民财产保险股份有限公司敖汉旗支公司于判决生效后立即赔偿原告71741.45元；三、驳回原告陈某其他诉讼请求。二审审理期间双方均未向本院提交新的证据。二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人敖汉旗人民医院在此次医疗事故中应当承担的责任比例应如何确定；2、被上诉人陈某误工费及营养期应如何计算；3、关于免赔的3000元及一审案件受理费、鉴定费应如何承担。一、关于敖汉旗人民医院在此次医疗事故中应当承担的责任比例应如何确定问题。一审法院委托北京龙晟交通事故司法鉴定所对敖汉旗医院对原告诊疗行为是否存在过错进行鉴定。鉴定意见为：“敖汉旗医院在为陈某的诊疗过程中存在过失（错），建议责任程度（参与度）为主要责任”。二上诉人对鉴定机构的鉴定意见无异议。一审法院在该鉴定意见的基础上结合本案基本事实及相关证据，认定由上诉人敖汉旗医院承担75％的责任并无不当。上诉人财险赤峰分公司提出由敖汉旗医院承担75％的赔偿责任明显过高，应按60%的比例承担赔偿责任，未提交证据证明其主张，本院对该项上诉请求不予支持。二、关于被上诉人误工费及营养期应如何计算问题。一审法院依被上诉人申请，对被上诉人出院后的误工期和营养期进行了鉴定，鉴定意见为被上诉人陈某身体损伤，误工期评定为90日，营养期评定为60-120日。据此一审法院酌定被上诉人出院后的营养期为90日有证据支持和事实依据并无不当，上诉人财险赤峰分公司认为营养期应按60天计算较为合理，未能提交证据支持其主张，对该项上诉请求不予支持。三、关于免赔的3000元及一审案件受理费、鉴定费应如何承担问题。上诉人敖汉旗医院认为免赔额3000元应由保险公司承担。对此因上诉人敖汉旗医院在上诉人财险赤峰分公司投保了医疗责任保险，每次事故免赔额3000元，但未投保免赔险，一审法院判决由敖汉旗医院承担免赔额3000元并无不当，且一审法庭辩论期间，上诉人敖汉旗医院对财险赤峰分公司提出的免赔额3000元由敖汉旗医院承担表示无异议。对于诉讼费、鉴定费用的承担，系根据当事人所应承担的法律后果所确定，经审查，原审法院确定的费用承担并不违反法律规定，对上诉人敖汉旗医院的该项上诉请求本院亦不予支持。综上所述，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计2811元，由上诉人敖汉旗医院负担2428元，中国人民财产保险股份有限公司赤峰市分公司负担383元。本判决为终审判决。审判长 刘润涓审判员 雷 蕾审判员 张淑丽 二〇一九年十二月九日书记员 王 燕