广东省新兴县人民法院民 事 判 决 书(2019)粤5321民初2108号原告：赵志英，女，1966年8月13日出生，汉族，农民，住新兴县**********。委托诉讼代理人：张国星，广东修善律师事务所律师。被告：新兴金益利陶瓷有限公司，住所地：新兴县******委S113线东侧工业区。法定代表人：潘润锡，总经理。委托诉讼代理人：李新林，广东来邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾艳艳，广东来邦律师事务所实习律师。原告赵志英与被告新兴金益利陶瓷有限公司（下称：金益利公司）经济补偿金纠纷一案，本院于2019年10月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告赵志英及其委托诉讼代理人张国星、被告金益利公司委托诉讼代理人李新林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵志英向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告双方的劳动关系；2.被告支付工伤赔偿款共121670元（住院伙食费4700元、护理费4700元、停工留薪期工资70000元、一次性伤残补助金24500元、一次性工伤医疗补助金3500元、一次性伤残就业补助金14000元、劳动能力鉴定费270元）给原告;3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2017年4月10日进入被告处工作，从事捡砖工作，约定固定工资3500元/月。2017年4月12日凌晨2时30分，原告在下班途中遭遇了交通事故，经新兴县公安局交通大队作出的新公交认字（2017）第59号《道路交通事故认定书》，认定原告与另一肇事司机李泽明共同承担该宗交通事故的同等责任。原告因该宗交通事故在新兴县人民医院（下称：县医院）住院了47天。被诊断为：1.右肩锁关节脱位；2.右侧第1-4肋骨骨折并双肺挫伤；3.右手背、左足跟部软组织挫裂伤；4.全身多处皮肤软组织挫伤。医疗费高达4万多元。2018年2月26日，新兴县人力资源和社会保障局作出新人社工字（2018）0169号《工伤认定决定书》，认定原告属于工伤。2019年7月8日，经云浮市劳动能力鉴定委员会鉴定原告劳动功能障碍等级为十级，确认停工留薪期为2017年4月12日至2018年12月12日。原告因工伤丧失大部分劳动能力，无法从事被告安排的工作，故要求与被告解除劳动关系。原告向新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会（下称：新兴仲裁委）提起劳动仲裁要求被告支付工伤赔偿款，但新兴仲裁委作出新劳人仲案字（2019）第94号《仲裁裁决书》认定原告与被告系劳务关系而非劳动关系，故不适用《广东省工伤保险条例》，原告认为，云浮市云城区人民法院（下称：云城区法院）作出的（2018）粤5302行初75号《行政判决书》（下称：75号判决）与云浮市中级人民法院（下称：云浮中院）作出的（2019）粤53行终29号《行政判决书》（下称：29号判决）已经非常清楚写明原、被告双方系劳动关系，原告的工伤适用《工伤保险条例》来进行赔偿，75号判决书中的第14页认定“本案中，虽然第三人赵志英在原告处工作仅有2日，但从其在原告处用工之日起便与原告已建立相应的劳动关系，原告主张第三人赵志英在试用期间，不存在劳动关系，本院不予支持。”及第15页“本案中，第三人赵志英虽然在原告处用工时已届退休年龄，但在一定条件下，仍然适用《工伤保险条例》的有关规定。”又根据29号判决书第11页“本案中，赵志英在金益利公司处工作，受金益利公司的日常管理，与公司形成身份依附或从属关系。因此，赵志英与上诉人之间属于劳动关系。”最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》以及最高人民法院（2012）行他字第13号《关于关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》均规定：“用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”29号判决中认定“赵志英发生交通事故时，虽然已超过法定退休年龄，但其未享受养老保险待遇，其与上诉人之间仍系劳动关系。”75号判决与29号判决均已生效。原告不服新兴仲裁委作出的新劳人仲案字（2019）第94号《仲裁裁决书》，现起诉请求被告支付工伤赔偿款共121670元。原告为证明其主张的事实,向本院提供的证据材料：证据1：原告身份证复印件、被告营业执照复印件各1份，证明原、被告双方的身份情况；证据2：道路交通事故认定书、疾病诊断证明书复印件、手术记录各1份，证明原告受伤、住院治疗及交通事故认定的情况；证据3：工伤认定决定书、初次鉴定（确认）结论书、发票各1份，证明原告工伤认定、伤残等级及停工留薪期间工资期间等情况；证据4：仲裁裁决书1份，证明劳动仲裁的情况；证据5：云浮市云城区人民法院《行政判决书》1份，证明云城区人民法院作出判决认定原、被告双方存在劳动关系，判决认定被告应当适用《工伤保险条例》来进行赔偿；证据6：云浮市中级人民法院《行政判决书》1份，证明云浮市中级人民法院判决认定原、被告双方存在劳动关系，原告的受伤属于工伤，认定适用《工伤保险条例》。被告金益利公司辩称，一、原告在超过法定退休年龄后才到被告公司应聘，次日在下班途中遭遇了交通事故，虽有生效判决确认了双方存在劳动关系，但由于本案案情特殊，应当区别看待其应得的工伤保险待遇标准。（一）由于原告应聘的次日即发生交通事故而认定“视同工伤”，不是在工作场所在工作过程中受伤，其受伤后至今没有继续上班，且超过了参保年龄上限，因此，被告无法也不可能为其参加社会保险，令被告的劳动风险增大，如果本案按照工伤保险条例的规定进行补偿，对被告显失公平。（二）原告已到退休年龄，且其伤不是被告造成的，因此，伤愈后也不能合法地继续参加工作，不会产生误工费用，因此被告不承担支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金的补偿义务。依照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。依照《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》明确，《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》中“国家法定的企业职工退休年龄”是指国家法律规定的正常退休年龄男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。依照《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。”由此可见，原告在发生事故时年满51周岁，已达到法定退休年龄，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”根据上述规定，原告在发生事故时，与被告之间的劳动关系已经终止。二、被告不需要支付任何费用给原告。原告的相关损失是交通事故造成的损伤，原告支出的医药费、护理费、住院伙食补助费已经在另案已经生效并已经执行的民事诉讼中赔偿完毕并已经确认治疗终结，因此，依据“一事一据不能双重获利”的原则，被告依法不用再支付任何费用给原告，也不需要支付其申请工伤鉴定的费用。被告为证明其抗辩的事实，向本院提交的证据材料：（2018）粤5321民初662号民事判决书1份，证明该判决书已经生效并已经赔偿了原告的相关损失，原告的损失已经获得了救济，本案属于重复请求。经开庭质证，被告对原告提交的全部证据真实性无异议，关联性有异议，由于另案（2018）粤5321民初662号民事判决已经补偿了原告的相关损失，而且原告已经达到了法定的退休年龄，原、被告双方无法建立劳动合同关系，因此本案不适用《工伤保险条例》进行补偿，仲裁裁决时对此本案双方的关系定性为劳务关系是正确的，因此被告不同意原告的相关请求。经审查，本院认为，原告提交的证据1-6真实合法，与本案具有关联性，本院均予以确认并附卷佐证。经开庭质证，原告对被告提交的证据无意见，本院予以确认。经审查，本院认为，原告对被告提交的证据无意见，本院确认具有证据效力，并附卷佐证。本院经审理认定事实如下：被告金益利公司类型为有限责任公司，成立于2007年12月3日，经营范围为陶瓷制品生产、销售。2017年4月10日，原告赵志英进入被告处从事捡砖工作。同年4月12日2时30分，案外人李泽明驾驶粤W*****号中型厢式货车由新兴县*****经S113线往新兴县**圩镇方向行驶，行驶至新兴县S113线112KM+600M路段处，与原告驾驶粤W*****号普通二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤及双方车辆损坏的道路交通事故。同年5月17日，新兴县公安局交通警察大队作出新公交认字[2017]第00059号《道路交通事故认定书》认定案外人李泽明与原告赵志英共同承担该宗交通事故的同等责任。原告受伤后被送往县医院诊治，经诊断为：1.右肩峰骨折右肩锁关节脱位；2.右侧第1-4肋骨骨折并双肺挫伤；3.右手背、左足跟部软组织挫裂伤；4.全身多处皮肤软组织挫伤。处理意见：1.住院日期：2017年4月12日至同年5月29日；2.住院期间行手术治疗；3.术后约6个月后回院取出内固定物，费用约需6000元；4.住院期间留陪人1人；5.出院后全休3个月；6.适当加强营养。2018年1月5日，原告向新兴县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年2月26日作出新人社工字[2018]0169号《工伤认定决定书》，认定原告为工伤。被告对该工伤认定不服，于同年8月17日向云城区法院提起行政诉讼，2019年1月11日，云城区法院作出（2018）粤5302行初75号《行政判决书》，判决驳回原告新兴金益利陶瓷有限公司的诉讼请求。被告对75号判决不服，向云浮中院提起上诉，2019年4月28日，云浮中院作出（2019）粤53行终29号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。经原告申请，云浮市劳动能力鉴定委员会于2019年7月8日作出云劳鉴初字2019年243号《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定原告劳动功能障碍等级为十级，停工留薪期为2017年4月12日至2018年12月12日，共计20个月。2019年8月12日，原告向新兴县人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，同年9月30日，新兴县劳动人事争议调解仲裁委员会作出新劳人仲案字[2019]第94号《仲裁裁决书》，仲裁裁决：一、申请人的劳动能力鉴定费270元，由被申请人支付；二、申请人的一次性伤残补助金17476.2元，由被申请人支付；三、驳回申请人其他的仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，于2019年10月22日向本院提起诉讼，引起讼争。庭审中，被告对原告在2017年4月12日下班时发生交通事故，后被送往县医院住院治疗，住院时间为2017年4月12日至同年5月29日，共47天的事实予以确认;同时,认为原告申请劳动仲裁已超过1年的法定仲裁时效。本院认为，本案是经济补偿金纠纷。争议焦点：1.原告申请劳动仲裁是否已超过仲裁时效？2.原、被告是否构成劳动关系？3.原告的工伤保险待遇请求是否合理？4.本案原告的主张是否重复请求?第1个焦点，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”本案中，首先，云浮市劳动能力鉴定委员会于2019年7月8日作出云劳鉴初字2019年243号《初次鉴定（确认）结论书》，故原告知道或者应当知道其权利被侵害之日为2019年7月8日。依上述规定，劳动争议申请仲裁的时效期间截止至2020年7月8日，原告于2019年8月12日向新兴县人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，没有超过申请仲裁的时效期间。其次，最高人民法院《第八次全国民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第42条规定：“当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出了实体裁决后，当事人在诉讼阶段以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，不予支持。”本案中，被告在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，新兴县人事争议调解仲裁委员会作出了实体裁决后，被告在诉讼中才提出超过仲裁申请期间。因此，依上述规定，被告抗辩认为原告申请劳动仲裁超过了仲裁时效的主张，本院不予支持。第2个焦点:《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第(五)项规定:“下列事实，当事人无须举证证明:（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；”及第二款规定:“前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案中,云城区法院于2019年1月11日作出的(2018)粤5302行初75号行政判决及云浮中院于2019年4月28日作出的(2019)粤53行终29号行政判决均认定原告与被告之间系劳动关系的事实。被告提出原告超过法定退休年龄,其与被告是劳务关系的抗辩主张，但没有提供足以推翻上述判决的证据。因此，被告提出原告与被告是劳务关系的抗辩意见,缺乏证据,本院不予支持.第3个焦点：原告工资收入问题,参照《广东省工伤保险基金省级统筹实施方案》第二条第（四）项：统一工伤保险待遇支付标准中2.明确待遇计发基数。……职工月平均工资按照城镇非私营单位在岗职工月平均工资执行。2018年广东省城镇非私营单位就业人员年平均工资为88636元即7386元/月。本案中，原告认为原、被告约定月工资3500元/月，故请求按3500元/月标准计算；被告认为原告在试用期内，每月工资为2000元/月,但没有提供证据证明。依照上述规定，由于2018年广东省城镇非私营单位就业人员年平均工资为88636元即7386元/月，所以，原告请求3500元/月标准计算的主张，符合规定，本院予以支持；被告提出原告在试用期的工资为2000元/月的抗辩意见，缺乏证据，本院不予支持。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费问题，《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”又参照《广东省工伤保险基金省级统筹实施方案》第二条第（四）项第1点：“统一工伤保险待遇支付标准……全省工伤保险住院伙食补助费：……为确保待遇平稳过渡，从2019年7月1日起按照50元/天的标准执行；原住院伙食补助费标准高于50元/天的地区，工伤职工于2019年7月1日前已入院治疗工伤、康复，延续住院至2019年7月1日仍未办理出院的，该次住院期间的住院伙食补助费按原标准执行。”的规定，本案中，原告住院期间为2017年4月12日至同年5月29日，共47天，按原标准100元/天的70%计算为3290元（47天×100元/天×70%）。原告请求住院伙食补助费4700元过高，超出3290元部分，本院不予支持。护理费问题，《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”本案中，根据县医院出具的疾病诊断证明书的处理意见第4点：“住院期间留陪人1人”以及参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，本院酌情支持护理费100元/天，护理费为4700元（100元/天×47天）。停工留薪期待遇问题，《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”本案中,云浮市劳动能力鉴定委员会确定被告停工留薪期为2017年4月12日至2018年12月12日即20个月。因此，停工留薪期待遇为70000元（3500元/月×20个月)。一次性伤残补助金问题,《广东省工伤保险条例》第三十二条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为七个月的本人工资。”故原告的一次性伤残补助金为24500元（3500元/月×7个月）。一次性工伤医疗补助金问题,《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款第（一）项规定：“一次性工伤医疗补助金：……十级伤残为一个月的本人工资。”故原告的一次性工伤医疗补助金为3500元(3500元/月×1个月)。一次性伤残就业补助金问题，《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款第（二）项规定：“一次性伤残就业补助金：……十级伤残为四个月的本人工资。”因此，一次性伤残就业补助金为14000元（3500元/月×4个月)。鉴定费问题，原告向云浮市劳动能力鉴定委员会申请鉴定劳动功能障碍等级，为此，原告支出鉴定费270元，有原告提供鉴定费发票予以证实，故原告主张被告支付鉴定费270元的意见，理据充分，本院予以支持。本院依照《广东省工伤保险条例》核定原告的工伤保险待遇：职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费3290元、护理费4700元、停工留薪期待遇70000元、一次性伤残补助金24500元、一次性工伤医疗补助金3500元、一次性伤残就业补助金14000元、鉴定费270元，共计120260元。第4个焦点:被告认为原告因交通事故造成的经济损失根据本院(2018）粤5321民初662号民事判决已经获得了赔偿,得到了救济,其本案的主张属于重复请求。参照《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第9条：“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。根据社会保险法第三十条和四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或者其他保险待遇。”的规定,原告有权获得工伤保险待遇。因此，被告提出原告在本案的主张属于重复请求的抗辩意见，本院不予支持。综上所述，原、被告之间存在劳动关系，原告在下班途中遭遇交通事故受伤，依照《工伤保险条例》第二条第二款规定，原告依法可以享受相关工伤保险待遇，但被告没有为原告参加社会保险，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，原告享受相关工伤保险待遇应全部由被告负担。依照《工伤保险条例》第二条第二款、第六十二条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款、第二十五条第一款、第四款、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、原告赵志英与被告新兴金益利陶瓷有限公司的劳动关系于本判决发生法律效力之日起解除。二、被告新兴金益利陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付工伤保险待遇120260元给原告赵志英。三、驳回原告赵志英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元,由原告赵志英负担0.1元，被告新兴金益利陶瓷有限公司负担4.9元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。审 判 员 陈钦儒二〇一九年十二月十七日法官助理 甘海怡书 记 员 秦鸿彪附：相关法律法规《工伤保险条例》第二条第二款中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。第二十五条第一款职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。第二十五条第四款工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十二条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。