山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10020号上诉人（原审被告）：济南颖耀新型建材有限公司，住所地山东省济南市商河县。法定代表人：任荣，总经理。被上诉人（原审原告）：天津一博建筑保温工程有限公司，住所地天津市。法定代表人：侯南南，总经理。委托诉讼代理人：田野，天津敬科律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾晨昌，天津敬科律师事务所实习律师。原审被告：山东起凤建工股份有限公司，住所地山东省淄博市桓台县。法定代表人：张会亭，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：魏国强，系该公司职工。上诉人济南颖耀新型建材有限公司（以下简称颖耀公司）因与被上诉人天津一博建筑保温工程有限公司（以下简称一博公司）及原审被告山东起凤建工股份有限公司（以下简称起凤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颖耀公司上诉请求：一、依法撤销或改判一审判决第一项；二、本案一审、二审诉讼费由一博公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足。第一、颖耀公司与一博公司签订的《建筑工程协议》价格高于颖耀公司与起凤公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，价格不符合常理，若认定以《建筑工程协议》约定价格为准，对颖耀公司显失公平。关于《建筑工程协议》签订时间早于《建设工程施工劳务分包合同》形成的事实，颖耀公司已经进行了说明，实践中，诸多分包、转包合同签订时间早于与甲方的大合同，结合本案，为了工程顺利施工开展及双方共赢的目的，一博公司先与颖耀公司签订了《建筑工程协议》并在协议中约定以甲方价格为准。一审法院仅以两份合同形成的时间断定涉案款项计算依据为与颖耀公司签订的《建筑工程协议》属事实不清，证据不足。第二、一审法院采信的一博公司提交的结算单系复印件，且形成时间不符合逻辑，同时一博公司也未按约定施工。第三、颖耀公司与第三人提交《建设工程施工劳务分包合同》虽为不同笔类书写，但关于价格等主要条款的约定是一致的，且该份合同与本案有密切关联性，应当予以采信。第四、颖耀公司一审中提交的与案外人朱传德签订的外墙保温施工协议书及发货单一宗，足以证明一博公司未按协议约定施工。综上，颖耀公司不应向一博公司支付任何款项。一博公司辩称,原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回颖耀公司的上诉请求，维持原判。起凤公司未答辩。一博公司向一审法院起诉请求：1.判令颖耀公司支付一博公司工程款492939.75元；2.判令起凤公司在欠付颖耀公司工程价款范围内对一博公司承担连带责任；3.本案诉讼费由颖耀公司、起凤公司承担。一审法院认定事实：对当事人有争议的证据，一审法院经审查认为：1.针对一博公司提交的证据一《建筑工程协议》的真实性一审法院予以确认，对于颖耀公司主张的一博公司未按照协议约定履行义务，其未能提交有效证据予以佐证，故其抗辩不成立。另关于涉案协议第二条、第十四条约定，依据双方庭审中的陈述，及颖耀公司认可的其与起凤公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系在《建筑工程协议》签订之后，以《建设工程施工劳务分包合同》约定价格作为认定一博公司与颖耀公司之间的工程款项的依据，对一博公司显失公平，且去除了一博公司主要权利，故颖耀公司以此抗辩不成立。综上，该证据可以证实一博公司的证明目的，一审法院予以采信。2.针对一博公司提交的证据二重汽翡翠雅郡工程量结算单，该证据虽系复印件，但其中加盖了颖耀公司的公章，且其中能够体现双方对账过程，可以作为认定本案事实的依据。另依据颖耀公司认可的起凤公司提交的结算单，两份结算单相比较，一博公司提交的该结算单时间晚于起凤公司提交的结算单，且相关数据基本一致，一博公司所提交的结算单工程量总额小于起凤公司提交的结算单中相同项目的总额。综上，该证据可以客观反映一博公司与颖耀公司对账结算过程，数额亦具有客观性，颖耀公司未能提交相反证据，故该证据一审法院予以采信。3.针对颖耀公司提交的证据一颖耀公司与起凤公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，该合同内容系铅笔书写，且内容与起凤公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》存在不一致的情形，且仅有颖耀公司公章，故该合同一审法院不予采信。4.针对颖耀公司提交的证据二颖耀公司与案外人朱传德签订的外墙保温施工协议书及发货单一宗，上述证据系原件，虽一博公司不予认可，但未能提交相反证据予以佐证，故上述证据的真实性一审法院予以确认。但该协议书中未约定任何时间，且依据合同内容，无法体现与本案的关联性。另依据双方庭审中的陈述及证据，该证据并不足以证实颖耀公司的主张，故该证据一审法院不予采信。5.针对起凤公司提交的证据一《建设工程施工劳务分包合同》，该证据的真实性一审法院予以确认，但结合庭审双方的陈述，颖耀公司认可的其与起凤公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系在《建筑工程协议》签订之后，故以《建设工程施工劳务分包合同》约定价格作为认定一博公司与颖耀公司之间的工程款项的依据，对一博公司显失公平，且去除了一博公司主要权利，故该证据无法作为认定本案基本事实的依据，故该证据一审法院不予采信。6.针对起凤公司提交的证据二起凤公司与颖耀公司的结算付款对账明细表及证据三工程分包结算单，上述二证据的真实性一审法院予以确认，其中证据三与一博公司提交的证据二中的相关工程量一致，可以相互印证；另该证据系颖耀公司与起凤公司之间对于涉案工程的结算单，能够证明起凤公司已经履行完毕其与颖耀公司之间的合同的权利义务。故上述二证据一审法院予以采信。根据当事人的陈述和经审理确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年3月3日，一博公司与颖耀公司签订《建筑工程协议》，该合同约定：一博公司承包在颖耀公司下进行重汽翡翠雅郡3#楼外墙保温工程建筑工程。另查明，2017年1月6日，一博公司与颖耀公司进行工程量核对，并形成《重汽翡翠雅郡工程量结算单》，载明：1、3#东、西、北大墙面（发泡）18556.72㎡2、商品房、西附房大墙面（发泡）1558.33㎡3、女儿墙（玻化微珠）912.67㎡4、屋面（商品房+3#楼发泡）2024.26㎡5、机房商品房、3#楼、窗边、窗套、空调板、门厅造型7109.56㎡。2018年12月15日，起凤公司与颖耀公司进行涉案工程结算，起凤公司已经全额向颖耀公司支付相应款项3040898元。庭审中，一博公司明确其主张的颖耀公司应向其支付工程款为：3#东西南北大墙面（发泡）18556.72㎡*125元/㎡，合计2319590元；商品房、西附房大墙面（发泡）1558.33㎡*112元/㎡，合计174532.96元；女儿墙（玻化微珠）912.67㎡*72元/㎡，合计65712.24元；屋面（商品房+3号楼发泡）2024.26㎡*50元/㎡，合计101213元；机房、商品房、3号楼窗边、窗套、空调板、门厅造型7109.56㎡*72元/㎡，合计511888.68元；上述总共合计3172936.88元。颖耀公司已向一博公司支付154万元，一博公司认可颖耀公司主张的代一博公司支付了部分材料款和人工费1298643.97元。故颖耀公司尚欠一博公司工程款：3172936.88元-154万元-1298643.97元，即334292.91元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一博公司与颖耀公司签订的《建筑工程协议》系双方真实性意思表示，但该协议中约定的有关涉案工程款的计算需要依据颖耀公司与起凤公司之间的《建设工程施工劳务分包合同》予以确认，显失公平，且违反交易习惯，故涉案《建筑工程协议》中第二条、第十四条中的相关约定无效，不能作为认定本案基本事实的依据。但协议条款的部分无效，并不影响协议整体的效力，上述合同中其他约定事项并不违反法律法规强制性规定，系合法有效合同，双方均应按照合同约定履行合同义务。庭审中，颖耀公司抗辩一博公司未按照合同约定履行工程施工义务，但未能提交有效证据予以佐证，故其抗辩不成立。另依据一博公司与颖耀公司之间的结算单及颖耀公司与起凤公司之间的结算单，及双方庭审中的陈述，一博公司已经按照协议约定履行完毕相关义务，但颖耀公司至今欠付一博公司工程款334292.91元，已构成违约，故一博公司主张颖耀公司支付其工程款334292.91元的诉讼请求，事实清楚，于法有据，一审法院予以支持。另依据庭审中当事人的陈述及起凤公司与颖耀公司之间的结算单据及对账明细表，起凤公司作为发包方已经履行完毕全部的付款义务，故其无需对颖耀公司的上述付款责任承担连带清偿责任，一博公司主张起凤公司在欠付颖耀公司工程价款范围内对一博公司承担连带责任的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，判决：一、被告济南颖耀新型建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津一博建筑保温工程有限公司工程款334292.91元；二、驳回原告天津一博建筑保温工程有限公司主张被告山东起凤建工股份有限公司在欠付被告济南颖耀新型建材有限公司工程价款范围内承担连带责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8694元，由颖耀公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：颖耀公司是否欠付一博公司工程款334292.91元。首先，关于案涉工程量认定问题。在二审庭审过程中，颖耀公司与一博公司对案涉工程的工程量结算单均无异议，依法可以认定一博公司完成的工程量为：3#东西南北大墙面（发泡）18556.72㎡、商品房、西附房大墙面（发泡）1558.33㎡、女儿墙（玻化微珠）912.67㎡、屋面（商品房+3号楼发泡）2024.26㎡、和机房商品房、3号楼窗边、窗套、空调板、门厅造型7109.56㎡。故一审法院对于涉案工程量的认定并无不当，本院予以确认。其次，关于工程单价问题，《建筑工程协议》附件《乙方承包价格》中，50毫米聚氨酯单价为125元/㎡，40毫米聚氨酯单价112元/㎡，一博公司对《建筑工程协议》及附件的真实性未提出异议，依法可以认定。该价格与一博公司和起凤公司的结算单价〔3#楼外墙保温面积为19129.35（18556.76+572.6）㎡，协议价格为122元/㎡，商品房外墙保温面积1558.33㎡、协议价格由122元/㎡协商修改为111元/㎡〕基本相当，颖耀公司在二审过程中主张一博公司同意每平方让利5元，但未能就该主张提供证据予以佐证，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，颖耀公司应当承担不利的后果。因此，一审法院按照《乙方承包价格》上的单价认定案涉工程价款，并无不当；一审法院判决颖耀公司支付一博公司工程款334292.91元，于法有据，本院予以维持。综上所述，颖耀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8694元，由上诉人济南颖耀新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十二月三十日书记员  李宜濂