河北省邯郸市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）冀04行终370号 上诉人（原审原告）吕东周，男，1965年12月7日出生，汉族，住邯郸市永年区。 委托诉讼代理人张敬林，男，邯郸市肥乡区鹏飞法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）邯郸市永年区张西堡镇人民政府。住所地：邯郸市永年区张西堡镇张西堡村。 法定代表人安振营，男，职务镇长。 委托诉讼代理人徐凯，男，河北久恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）邯郸市永年区人民政府，住所地：邯郸市永年区临洺关镇名州大道25号。 法定代表人张荷红，女，职务：区长。 委托诉讼代理人张晓丽、葛晓雪。 原审第三人武子科，男，1965年3月18日生，汉族，住邯郸市永年区。 委托诉讼代理人邢兴发，男，河北贯云律师事务所律师。 上诉人吕东周与被上诉人邯郸市永年区张西堡镇人民政府、邯郸市永年区人民政府，原审第三人武子科因土地行政确认及复议纠纷一案，不服河北省邯郸市肥乡区人民法院（2019）冀0407行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审查明，2000年前后，应南七急村第四小队成员要求，把第四小队自留地划分为宅基地，后经支部、村委、村民商量将此地划分为39份宅基地，供本村第四小队成员用作宅基地使用。后于2001年7月份制图、出图，该图显示，原告吕东周北邻武过底，南为第三人武子科，吕东周与武子科之间有5米宽过道，图中标有“往前5米”字样。该图经有宅基地的村民全部捺印予以确认。另，第三人武子科房屋建造在先，南七急村第四小队划分宅基在后。 第三人武子科因与原告吕东周就5米宽过道使用权问题产生争议，第三人武子科向被告张西堡镇政府提出确权申请，请求依法确认张西堡镇南七急村第四小队队员武子科房后5米过道为南七急村集体所有，依法拆除吕东周占用过道上的建筑物，消除对武子科出行影响。被告张西堡镇政府受理武子科申请后，经调查，得出结论：武子科房后有5米过道用于本村出行需要。遂于2018年11月17日作出张西堡镇人民政府2018年政处字[第1号]处理决定书，决定：张西堡镇南七急村第四小队队员武子科房后5米过道为南七急村集体所有，用于村民出行。 吕东周对上述处理决定不服，向被告永年区政府提出行政复议申请，请求撤销被告张西堡镇政府作出的2018年政处字[第1号]处理决定书。被告永年区政府受理吕东周复议申请后，经审查认为，吕东周在明知宅基地平面图上其与武子科之间有5米过道情况下，以按手印的方式予以确认。其又称画图时，在方位图上误在其宅基地南边划出一条5米宽过道，没有充分证据证实，故不予支持。永年区政府于2019年3月25日作出永政复字[2019]第5号行政复议决定书，决定维持张西堡镇政府作出的2018年政处字[第1号]处理决定书。 吕东周对被告张西堡镇政府作出的2018年政处字[第1号]处理决定书和被告永年区政府作出的永政复字[2019]第5号行政复议决定书不服，向本院提起本案诉讼。 原审认为，本案争议焦点为被告张西堡镇政府、永年区政府分别作出的2018年政处字[第1号]处理决定书和永政复字[2019]第5号行政复议决定书，是否事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。第三人武子科因与原告吕东周就宅基过道使用权产生争议，向被告张西堡镇政府提出土地确权申请。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定，张西堡镇政府依法有权就武子科提出的申请进行处理。被告张西堡镇政府依据第三人武子科提供的上有九位村民签字捺印的证明、上有有宅基村民全部捺印的划分宅基图（即原、被告双方当事人均提交的上载“张西堡镇土地承包合同书”）、村委会证明及时任南七急第四小队会计吕青周证明，在向时任南七急村领导小组组长闫长增、时任南七急村第四小队包队干部武银山及吕东周进行调查，并举行听证后，得出武子科房后有5米过道用于出行的结论，后作出2018年政处字[第1号]处理决定书，该处理决定查证的事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。在原告吕东周对该处理决定不服，提出复议申请后，被告永年区政府依法定程序进行审查，并作出维持的复议决定，并无不当。原告向本院提交的用以证明其宅基南北长21.7米，东西宽21.3米的宅基划分底账及两份未出庭作证的证人证言等证据，不能推翻第三人武子科房后有5米宽过道用于出行的结论，故对原告诉请，本院无法予以支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告吕东周的诉讼请求。案件受理费50元，由原告吕东周负担。 上诉人吕东周不服一审判决，上诉请求：1请求撤销邯郸市肥乡区人民法院(2019)冀0407行初22号行政判决书。2判令被上诉人承担本案一二审诉讼费用。上述理由： 一、一审判决认定事实错误。1、上诉人与第三人宅基地之间不存在5米过道。2000年上诉人所在的南七急四小队，经村委会同意将自留地划分为39份宅基地。其中有上诉入人吕东周宅基地一份，根据村规定，原来是谁的自留地谁就优先在自己的自留地上划宅基地。第三人房后墙北边就是上诉人的自留地，上诉人的宅基地南头部分就是占用了上诉人自己的自留地。经宅基地丈量人尹月山，吕天春、李青周丈量；上诉人的宅基地南北21.70米，东西21.30米。南至武子科，北至武过底。东至南北大街，西至耕地。同时，宅基地登记表上也载明:武子科房后边吕东周，南北21.70米，东西21.30米，12600元。该登记表证明:第三人武子科房后(北边)直接就是上诉人吕东周的宅基地，中间没有过道。在上诉人与第三人宅基地之间也没有多余的土地。然而，在事隔一年之后，即:2001年7月份南七急四小队，在没有对2000年规划丈量的宅基地进行调查，没有到现场丈量的情况下。就草率地在张西堡镇土地承包合同书上画了个草图。在第三人宅基地与上诉人宅基地之间划出“往前5米”的方框。实际上四队干部在2000年划分宅基地时并没有留出5米的空地。所以，武子科房后直接就是上诉人的宅基地(南北长21.70米，东西宽21.30米)，所以，上诉人宅基地南边根本不存在5米的空地，草图上画的“往前5米”不符合宅基地实际现状。只能是空中楼阁、纸上谈兵。2、尽管四小队错误地在宅基地草图上画有，上诉人与第三人宅基地之间“往前5米”的方框，那也不能强行地理解为:5米过道。因为，(1)在宅基地草图上有8处位置出现大过道、小过道的字样。唯独在上诉人与第三人宅基地之间使用“往前5米”的字样。而不写５米过道，因为不是过道，所以不写成过道，2)草图注释(1)载明:是往外留的5米宽只许垫不许占用。根据该条的解释，假设上诉人宅基地南边存在“往前5米”的空地，也就是只能垫，不能占用。但根据该注释的意思，也能证明不是过道。3、上诉人在自已宅基地位置上按手印的行为，只是对自己宅基地面积的确认。即:南北21．7米，东西21．3米。作为将来在自己宅基地上盖房的依据。不能理解为上诉人同意从自己宅基地上裁掉5米当过道，其理由是:(1)在宅基地草图上边的解释第(5)条载明:是有房基地的都的在此合同上压手印，此合同就是往后盖房的证明。为此，上诉人在自己宅基地位置上盖手印是为了以后能够盖房，对自己宅基地以外事项概不负责。另外，其他38户村民在宅基地草图上盖手印，他们盖手印的目的，也是按照注释第(5)条的要求，为了将来能在自己的宅基地上盖房，才在自己的宅基地位置按手印，是对其自己宅基地的确认，并不是对上诉人宅基地南边“往前5米”的确认。(2)南七急村委会在2001年7月份的宅基地草图上共39份。不包括第三人，第三人也没有在这份平面图上按手印。第三人的宅基地长是多少?宽是多少?面积多少?南七急四小队不清楚，村委会也没有规划、记载。张西堡镇政府不知道，永年区政府复议机关不清楚，一审法院审理时上诉人向被告及第三人发问，仍然没有査清楚。(3)四小队宅基地登记表证明，上诉人宅基地南北为:21.7米，草图上在上诉人宅基地南边画的“往前5米”方框，应当是在上诉人宅基地21.7米以外(南)，宅基地与“往前5米”不可能重叠。第三人虽已盖房，但，如果村委会要在上诉人宅基地南边规划过道，任何建筑物都是能够拆除的，不能因为上诉人的宅基地南边暂时还没有盖房，就强行把上诉人的宅基地当成过道使用。(4)张西堡镇政府的处理决定中，既然已确认上诉人的宅基地南北长为21.70米。但又错误地认为其中包括5米过道。形成了宅基地与5米过道的重叠，互相矛盾，从理论和实践上都是行不通。如果宅基地上包括出路，出路上又包括宅基地，那么上诉人有权拒绝他人从21.70米的宅基地上通行。如果从上诉人的宅基地上裁去5米当作出路。那么上诉人的宅基地南北长缺少5米不够21.70米。4、上诉人没有影响第三人出行的行为。第三人与上诉人的宅基地是南北相临。第三人在南，上诉人在北。二人的街门都向东边的南北大街开门。走南北大街，上诉人又没有在大街上设置障得，怎么能说上诉人影响第三人的通行。5、在上诉人宅基地南边划5米过道，根本行不通，不现实，没有必要。上诉人的宅基地与第三人的宅基地直接相临。没有多余的空间。这二份宅基地的西边不是4队土地，而是其他生产队耕地，根本无法向西通行。我村村民任何人都不需要从这里通行，完全多此一举。6、二被上诉人及一审法院在处理本案过程中脱离实际。对争议的“向前5米”土地是否实际存在，没有进行现场调查，没有实地丈量对在上诉人宅基地南边留5米过道的合理性、必要性没有进行调查研究;对如果留5米过道向西能不能通行的实际情况没有进行现场调査。如果能到现场看一下现状，一目了然，是非清楚。 二、一审法院程序违法。 1、一审法院采用被上诉人张西堡镇政府的证据违反法律规定。被上诉人张西堡镇政府负责人、相应工作人员均未出庭应诉。审判决却采纳了被上诉人的证据，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第36条:“经合法传唤，因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据。但当事人在庭前交换的证据中没有争议的证据除外。”在被上诉人张西堡镇政府没有出庭应诉、也没有进行庭前交换证据的情况下一审判决采用其证据，明显违反上述法律规定。2、被上诉人张西堡镇政府负责人及工作人员在一审中均未出庭应诉，违反法律规定。(1)、违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第3条第三款:被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应工作人员出庭。之规定;(2)、违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第128条第二款:行政机关负责人应出庭应诉的，可以另委托一至二名诉讼代理人，行政机关负责人不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭，不得仅委托律师出庭之规定。3、被上诉人张西堡镇政府未出庭应诉。违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第132条:行政机关负责人和行政机关相应的工作人员均不出庭，仅委托律师出庭的或者人民法院书面建议行政机关负责人出庭应诉，行政机关负责人不出庭应诉的人民法院应当记录在案和在裁判文书中载明，并可以建议有关机关依法作出处理。4、被上诉人提供的证人没有出庭作证。剥夺了上诉人的质证权利。一审法院采纳被上诉人证据，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若于问题的规定》第41条:凡是知道案件事实的人，都有出庭作证的义务的规定。被上诉人的证人不存在不出庭的五项理由。而且证人证言与其他证据材料之间互相矛盾，未能形成证据链。上诉人在一审时对被上诉人的证据也不予认可。5、被上诉人提供的证人证言未附有居民身份证复印件等证明人身份的文件。不符合法律规定。违法了《最高人民法院关于行政诉讼证据若于问题的规定》第13条第四项的规定。6、一审法院认定被上诉人在作出行政行为后及在诉讼程序中补充证据，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第60条第(一)项的规定。在行政程序中，被上诉人只向上诉人提供了闫长增、武银山、郭玉堂、吕会兴等四人的证言及村委会证明，并且该证据全部虚假。除此之外的其他证据，是事后补充的证据上诉人从来没有看到过。7、一审法院采用被上诉人在行政程序中非法剥夺上诉人依法享有的陈述、申、听证权利的证据，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第60条第(一)项的规定60条第(三)项的规定。 三、一审法院适用法律错误。 １、第三人武子科向被告张西堡镇政府申请确权主体不适格，因为原告与第三人不存在宅基地权属纠纷。第三人提出的确权申请是5米过道。第三人武子科与本案无直接利害关系。无权向被告张西堡镇政府提出确权申请。所以。被告张西堡镇政府对第三人武子科提出的土地确权申请，应作出不予受理的决定。2、被上诉人适用法律、法规错误。超越职权。本案不属于土地权属争议案件，被告张西堡镇政府无权受理第三人的土地确权申请。3、张西堡镇政府作出的处理决定，依据的“土地权属争议处理办法”不属于法律、法规，而是部门规章。退一步讲即便依据该部门规章，也应该适用第14条，不作为争议案件受理。4、被上诉人张西堡镇司法所所长白方来，积极参与并给上诉人做工作，让上诉人在第三人武子科房后让出2米多的宅基地为第三人盖楼时方便。 四、一审法院证据不足。 1、被上诉人提供的询问、陈述笔录，没有执法人员签名或盖章。一审法院将其作为定案的依据，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第10条第(四)项的规定。2、一审法院采用了违反法律规定的证据。3、一审法院采用了纯属虚假不真实的证人证言、村委会证明。 综上事实和理由，一审判決事实不清，程序违法，适用法律错误，证据不足。为维护上诉人的合法权益，特提出上诉，请二审法院依法撒销一审判決，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人邯郸市永年区张西堡镇人民政府答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。 被上诉人邯郸市永年区人民政府答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。 原审第三人武子科答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。 二审查明事实与一审一致。 本院认为，第三人武子科因与上诉人吕东周就宅基过道使用权产生争议，向被上诉人张西堡镇政府提出土地确权申请。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定，张西堡镇政府依法有权就武子科提出的申请进行处理。被上诉人张西堡镇政府依据第三人武子科提供的上有九位村民签字捺印的证明、上有有宅基村民全部捺印的划分宅基图（即原、被告双方当事人均提交的上载“张西堡镇土地承包合同书”）、村委会证明及时任南七急第四小队会计吕青周证明，在向时任南七急村领导小组组长闫长增、时任南七急村第四小队包队干部武银山及吕东周进行调查，并举行听证后，得出武子科房后有5米过道用于出行的结论，后作出2018年政处字[第1号]处理决定书，该处理决定查证的事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。在上诉人吕东周对该处理决定不服，提出复议申请后，被上诉人永年区政府依法定程序进行审查，并作出维持的复议决定，并无不当。上诉人向本院提交的用以证明其宅基南北长21.7米，东西宽21.3米的宅基划分底账等证据，不能推翻第三人武子科房后有5米宽过道用于出行的结论。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人吕东周负担。 本判决为终审判决。 审判长  贺延增 审判员  王金良 审判员  田熠中 二〇一九年十二月二十五日 书记员  赵佑乾