江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0382民初7722号原告：阳光电源股份有限公司，住所地安徽省合肥市高新区习友路1699号。法定代表人：曹仁贤，董事长。委托诉讼代理人：高立永，江苏大运河律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢文生，该公司员工。被告：徐州挺盛机电安装有限公司，住所地徐州市云龙区彭城路户部山商贸城A2-1-132。法定代表人：姜菊，总经理。委托诉讼代理人：闫旭，江苏汇英律师事务所律师。委托诉讼代理人：马希文，江苏汇英律师事务所律师。第三人：湖南省工业设备安装有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区七一路88号中旺锦安城。法定代表人：周慧，该公司经理。原告阳光电源股份有限公司（以下简称阳光电源公司）与被告徐州挺盛机电安装有限公司（以下简称挺盛机电公司）、第三人湖南省工业设备安装有限公司（以下简称湖南工业设备公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月18日立案受理，于2017年10月30日作出（2016）苏0382民初8596号民事判决书。被告挺盛机电公司不服该判决，向徐州市中级人民法院提起上诉。徐州市中级人民法院于2018年4月16日作出（2018）苏03民终614号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回邳州市人民法院重新审理。本院于2018年8月28日重新立案，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理过程中追加了湖南工业设备公司作为本案的第三人。原告阳光电源公司委托诉讼代理人高立永、谢文生，被告挺盛机电公司委托诉讼代理人马希文、闫旭到庭参加诉讼。第三人湖南工业设备公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告阳光电源公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《建设工程施工承包合同》；2、判令被告返还工程款102万元及利息（以63万元为基数，按银行同期同类贷款基准利率自2015年5月28日起计算至实际给付之日止；以39万元为基数，按银行同期同类贷款利率自2015年11月10日起计算至实际给付之日止）；3、被告承担诉讼费用。事实和理由：2015年4月1日，原、被告签订了一份《建设工程施工合同》，约定：被告承包原告投资的XXX7.5MW集中式光伏电站部分项目，具体内容为进场道路，进场道路选线、征地、道路铺设及完工后2个月路面维护，现场文明施工、安全防护等，合同总价为195万元，项目完工时间为2015年5月12日。合同签订后，被告一直积极与原告沟通开工事宜，被告未予配合。为促进工程顺利施工，原告分别于2015年5月28日支付给被告63万元，2015年11月10日支付被告39万元，合计102万元工程款，但被告仍无动工意向。原告虽多次催促，被告仍拒绝履行合同，至今没有施工。原告认为，被告的行为属于违约，应依法返还工程款并赔偿损失。请求判如所请。被告挺盛机电公司辩称，1、对于双方之间存在建设工程施工合同关系予以认可；2、被告不应返还原告支付的102万元工程款。双方于2015年4月1日签订《建设工程施工承包合同》后，被告即按约定进场施工，不存在拒绝履行合同义务的情况，且在合同履行过程中，双方以口头约定的方式就施工内容进行了变更，增加了场区内一号工地的场地平整及征地工作，被告均实际进行施工，后因原告没有按照合同约定向被告进行技术交底并提供基线等资料致使工程停工。因此原告支付的涉案的工程款即为进场道路、一号工地场地平整及征地费用，该项费用系实际产生，原告无权要求返还。3、被告施工工程量所产生的工程款已超出原告先期支付的款项，超出部分的工程款原告应继续支付。综上，请求驳回原告的诉讼请求。第三人湖南工业设备公司未答辩。经审理查明：2015年4月1日，阳光电源公司（甲方）与挺盛机电公司（乙方）签订《建设工程施工承包合同》一份，约定：工程名称为XXX7.5MW集中式光伏电站项目，作业内容为进场道路，进场道路选线、征地、道路铺设及完工后2个月路面维护，现场文明施工、安全防护等全部工作内容；开工日期为2015年4月12日，结束日期为2015年5月12日；合同总价为195万元，一次包死，不予调整；由乙方按月将完成的工程量报甲方，由甲方按规定程序审核确认。对乙方未经甲方认可，超出合同范围和乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量；甲方向乙方进行技术交底和安全技术交底并提供相关技术资料（包括水准点与坐标控制点位置、作业指导书、基线等）。合同第九条约定，本合同工作内容无预付款，甲方对乙方的所有支付，包括扣减或冲账方式。甲方应付款总和不得超过合同总额，如工程款增减，双方应另外签订补充合同。后阳光电源公司分别于2015年5月28日、11月10日向挺盛机电公司汇款63万元、39万元，合计102万元。原告称，因湖南工业设备公司在实际施工过程中要增大合同金额，双方没有谈妥，导致工程停工，整个工程处于场区平整、安装支架阶段，均未完成，组件等主要设备未进场。2015年7月25日，挺盛机电公司将案涉工程进场道路场地平整工程交由案外人杨亚洲施工，双方签订《施工协议书》一份，约定：施工区域为1号地块场平，进场道路；施工日期为2015年8月1日至满足土建施工进度；挖掘机按台班计价，每台机械均价为2300元一个台班（含油料、设备的损耗件、进出场费用）。案外人方挺在合同甲方处签名，并加盖挺盛机电公司印章。后挺盛机电公司陆续向杨亚洲付款，杨亚洲分批向挺盛机电公司出具1705450元收条。诉讼过程中，被告提供邳国土资初（2015）07号邳州市国土资源局文件及2015年12月7日邳州市国土资源局作出的土地说明一份及2015年12月7日确认函一份，证明被告已按照合同约定完成了场内道路的土地及征地工作，并得到国土部门的审批同意。原告质证后认为，对该份证据的真实性合法性无异议，对关联性有异议，不能证明被告的证明目的，国土局确认函确认的为光伏项目用地在XXX桥头山占地工矿废弃地，177.5MW占地矿废弃地318.39亩，而案涉进场道路不是该确认函可以确定的，被告更不可能完成318.39亩的项目征地，且318.39亩用地是场内用地。阳光电源公司提供其员工孔爽在（2016）苏0382民初8596号案件作证的笔录，在该笔录中，孔爽陈述：阳光电源公司与挺盛机电公司约定的“进场道路”是指从310国道到场区大门，被告未进行施工；场内道路是由湖南工业设备安装有限公司施工，湖南工业设备安装有限公司又将工程分包给江苏兴港建设集团有限公司徐州分公司（以下简称兴港公司），杨亚洲当时在兴港公司从事机电安装，孔爽没有按照合同约定向挺盛机电公司进行技术交底并提供基线等资料。本案诉讼过程中被告申请证人XXX出庭作证，证人陈述，进场道路及场内道路平整由被告进行施工，施工前，从窑厂到厂区的道路就是一条便道，泥路，手扶拖拉机可以过，大车过不去，转弯很急；边施工边修路，施工过程中有大车压坏的话，被告还会再进行修补，等施工完成后，再硬化成水泥路；一号场地前期的道路应该是原告让被告做的，后期也要硬化成水泥路；整个工程后期未施工，后来撤场了，未做结算。本院于2019年4月8日对杨亚洲作谈话笔录一份，杨亚洲陈述其从挺盛机电公司处接活，施工内容为从山下老砖厂到厂区的进场路及光伏电站场内1号施工区域道路平整，主要施工的是场内平整，进场路只是简单修复，其没有参与选线征地；其从挺盛机电公司领取一百多万元工程款，均为现金支付。另查明：2015年7月9日，阳光电源公司与案外人湖南省工业设备安装有限公司签订《徐州楚能新能源工程有限公司7.5MW集中式光伏电站项目工程承包合同》一份，约定工程地点为邳州，工程承包范围为分包方为光伏发电系统投入并网运行、通过国家及省、市相关部门验收且质量保质期满为止建设一个完整的光伏发电系统所需要的全部工作。庭审中，被告提供2018年4月8日湖南工业设备公司的证明一份，内容为“位于XXX的徐州楚能新能源有限公司7.5MW集中式光伏电站项目一号工地场地平整工程实际由徐州挺盛机电安装有限公司施工，我公司未参与一号工地场地平整施工活动，特此证明”。被告同时提供2018年4月8日江苏兴港建设集团有限公司徐州分公司的证明一份，内容为“徐州楚能新能源有限公司7.5MW集中式光伏电站项目一号工地场地平整工程由徐州挺盛机电安装有限公司组织施工，我公司未参与施工活动，湖南省工业设备安装有限公司与我公司签订的《建设工程施工合同》内容不包括一号场地平整，特此说明”。江苏兴港建设集团有限公司徐州分公司现在的登记状态为注销。原告也向法庭提交2018年7月19日湖南工业设备公司的证明一份，内容为“关于徐州挺盛机电安装有限公司2018年4月8日出具的证明，经我公司调查核实，现在此郑重说明如下：1、我公司从未出具过该份证明，该份证明纯属伪造。2、我公司保留进一步追究徐州挺盛机电安装有限公司伪造我公司印章等不法行为的法律责任”。湖南工业设备公司向本院邮寄情况说明一份，内容为“关于挺盛机电公司2018年4月8日出具的证明，经我公司调查核实，现郑重说明如下：1、我公司从未出具过该份证明，该份证明纯属伪造。2、我公司保留进一步追究徐州挺盛机电安装有限公司伪造我公司印章等不法行为的法律责任。特此说明。该情况说明确系我公司出具。2、我方在该案所涉工程完成的工程量价款中，其中场平费为466446元”。又查明：涉案工程未取得建设用地规划许可证；工程目前已停工。以上事实，有当事人庭审陈述及《建设工程施工承包合同》、《施工协议书》、收条、证人证言、照片、庭审笔录等证据证实，本院予以确认。本院认为，关于案涉工程施工合同能否解除的问题。原、被告之间建设工程施工合同成立，但因工程未取得建设用地规划许可证，违反法律禁止性规定，该建设工程施工合同无效。而解除合同应以合同有效为前提，在合同无效情形下，原告要求解除合同的诉讼请求无法律依据，本院均不予支持。关于被告应否返还相应工程款的问题。首先，根据被告方提供的国土资源局的征地材料、证人证言及本院现场勘查，被告应当是履行了部分合同内容，如进场路的铺设、选线征地等。其次，根据双方签订的《建设工程施工承包合同》第九条约定，“本合同工作内容无预付款”，而原告先后两次于2015年5月28日、11月10日向挺盛机电公司汇款63万元、39万元，根据第九条的约定，应视为是原告按照施工进度支付的工程款。原告虽主张被告未进行任何施工，但是原告并未对其两次付款作出合理的说明。最后，涉案的光伏电站工程未取得建设工程规划许可证，后又因阳光电源公司与湖南工业设备公司之间的纠纷未施工完毕，整个工程停工，导致原、被告签订的合同也未履行完毕。而工程停工后，原、被告之间未对工程进行结算，现在涉案工程已经荒废，也无结算的可能，但未结算的原因不能归责于被告。综上，根据谁主张谁举证的原则，原告主张其支付了工程款但被告未进行施工，此时其应当对该主张提供证据予以证明，而阳光电源公司仅提供孔爽的证言予以证明，而孔爽又是原告方的职工，证据不足，不能证明原告的主张，现主张被告返还，无依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：驳回原告阳光电源股份有限公司的诉讼请求。案件受理费22350元，保全费5000元，由原告阳光电源股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  汤步银审 判 员  孔令梅人民陪审员  张一群二〇一九年十二月三十日书 记 员  胡 冰