广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂14刑终159号 原公诉机关广西壮族自治区龙州县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘畅，男，1990年10月27日出生于广西壮族自治区龙州县，壮族，初中文化，农民，住龙州县。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪，于2018年10月18日被刑事拘留,同年11月16日被逮捕。现羁押于龙州县看守所。 辩护人陆志良，广西艺高律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）农忠权（绰号小龙），男，1976年11月15日出生于广西壮族自治区龙州县，壮族，初中文化，农民，住龙州县。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪，于2018年10月10日被刑事拘留,同年11月16日被逮捕。现羁押于龙州县看守所。 辩护人廖立华，广西艺高律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林天然，男，1993年4月15日出生于广西壮族自治区龙州县，壮族，初中文化，农民，住龙州县。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪，于2018年10月10日被刑事拘留,同年11月16日被逮捕。现羁押于龙州县看守所。 辩护人农志扬，广西祥泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王东江，男，1986年10月12日出生于广西壮族自治区龙州县，壮族，初中文化，农民，户籍地龙州县，租住。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪，于2018年10月23日被刑事拘留,同年11月16日被逮捕。现羁押于龙州县看守所。 上诉人（原审被告人）林恒，男，1998年7月21日出生于广西壮族自治区龙州县，壮族，初中文化，农民，住龙州县。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪，于2018年10月10日被刑事拘留,同年11月16日被逮捕。现羁押于龙州县看守所。 上诉人（原审被告人）林冲，男，1984年11月5日出生于广西壮族自治区龙州县，壮族，初中文化，农民，住龙州县。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪，于2018年10月10日被刑事拘留,同年11月16日被逮捕。现羁押于龙州县看守所。 上诉人（原审被告人）黄晓相，男，1991年3月14日出生于广西壮族自治区龙州县，壮族，小学文化，农民，住龙州县。因涉嫌犯走私国家禁止进出口的货物罪，于2018年10月10日被刑事拘留,同年11月16日被逮捕。现羁押于龙州县看守所。 辩护人黄业钦，广西昌益律师事务所律师。 广西壮族自治区龙州县人民法院审理龙州县人民检察院以龙检刑诉〔2019〕97号起诉书指控原审被告人刘畅、农忠权、林天然、王东江、林恒、林冲、黄晓相犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，龙州县人民法院于2019年11月4日作出（2019）桂1423刑初106号刑事判决。原审被告人刘畅、农忠权、林天然、王东江、林恒、林冲、黄晓相不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院指派检察员胡家杨出庭履行职务。上诉人(原审被告人)刘畅及其辩护人陆志良、上诉人(原审被告人)农忠权及其辩护人廖立华、上诉人(原审被告人)林天然及其辩护人农志扬、上诉人(原审被告人)王东江、上诉人(原审被告人)林恒、上诉人(原审被告人)林冲、上诉人(原审被告人)黄晓相及其辩护人黄业钦到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2018年9月，被告人刘畅、农忠权、林天然商量决定帮李某（另案处理）走私冻品鸡爪，将存放在越南境内的冻鸡爪从边境走私进入中国，然后拉到南宁交给李某，获利三人平均。由刘畅与李某联系走私的货源，农忠权负责联系运输的车辆，林天然负责看路及支付车辆所经路线的“买路钱”。2018年10月8日，刘畅联系李某后将走私的信息告诉了农忠权、林天然。农忠权联系被告人王东江，将越南代理人的联系方式告诉了王东江，并将越南代理人的1万元代理费交给王东江，中午，王东江将34000元（自己预支24000元）支付给越南的代理人。晚上，农忠权联系司机林某1（另案处理）以及被告人林冲并叫林冲再找一辆大货车装冻鸡爪拉到南宁市，林冲联系被告人黄晓相告诉他有走私货拉到南宁市。9日凌晨，越南人从龙州县彬桥乡中越边境1022号界碑处将冻鸡爪偷运到中国境内。9日凌晨4时许，农忠权打电话给被告人林恒叫他到利民街三岔路口看路，将民警的动向用微信发到微信群，并叫林恒在群里指挥运冻鸡爪的小货车司机。小货车司机易金平等人在网名“顺顺利利”知道有货拉后先后驾车来到中越边境1022号界碑中国一侧将冻鸡爪拉到龙州县龙州镇新民村弄吕屯附近的甘蔗地，然后由林冲叫来的装卸工人林某2等人装小货车司机运来的冻鸡爪装到林某1的大货车（桂Ａ×××××）、黄晓相的大货车（桂Ｆ×××××）。林某1驾驶的大货车于9日12时25分驶离高速公路进入南宁市，在高速出口处农忠权将接货人的电话告诉林某1，林某1在南宁市青川大桥将货物交给接货人。黄晓相驾驶的大货车在装车过程中被公安机关查获。林某1驾驶的车辆装货重21.9吨，黄晓相驾驶的车辆装货重22.835吨。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、抓获经过、户籍证明、扣押清单、货物入库单、广西交通投资集团崇左高速公路运营有限公司南友分公司证明、确认车辆重量笔录、通话清单、证人林某2等人证言、勘验、检查、辨认笔录、被告人的供述和辩解等证据。 原判认为，被告人刘畅、农忠权、林天然、王东江、林恒、黄晓相、林冲合伙走私国家禁止进出口的货物冻鸡爪，他们的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十一条之规定，构成了走私国家禁止进出口的货物罪。刘畅、农忠权、林天然、王东江、林恒参与走私冻鸡爪的数量为44.735吨，黄晓相、林冲参与走私冻鸡爪的数量为22.835吨。七被告人到案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人刘畅、农忠权、林天然起主要作用，系主犯，依法应当按照他们所参与的全部犯罪处罚，王东江、林恒、黄晓相、林冲起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，原判决定对刘畅、农忠权、林天然、黄晓相、林冲从轻处罚，对王东江、林恒减轻处罚。关于农忠权提出其不是主犯的辩解意见，原判认为，农忠权与刘畅、林天然商量决定合伙为他人从越南走私冻鸡爪，获利后平均分配，并且明确了各自的分工，本案中由农忠权安排王东江与境外越南人联系，农忠权还安排大货车拉走私货到南宁，农忠权起主要作用，其辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第四项、第二款第一项之规定，判决如下：一、被告人刘畅犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。二、被告人农忠权犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。三、被告人林天然犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。四、被告人王东江犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人林恒犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。六、被告人黄晓相犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。七、被告人林冲犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。八、本案扣押的冻鸡爪、鸡翅22.835吨由扣押单位依法处理。 上诉人刘畅上诉提出：1.其受雇于老板李某，其不得联系货源，且其负责将李某发给其的信息转发到他们三人做工的微信群及案发时其均在南宁，应是从犯；2.李某是跟其讲要开1.5个柜，按照每柜最多28吨算，总共也就42吨，但当时有10多吨没有出得货，且林某1拉的货一审沿用公诉机关扣除10吨木糠和空车得出21.9吨，缺乏依据，故一审认定其走私44.735吨是错误的；4.在案的10万元应视为退赃或者折抵罚金来处理，一审没有认定是错误的；5.一审对其量刑过重。综上，建议二审查明事实，依法改判。其辩护人除同意刘畅的上诉理由外还提出，因认定的44.735吨证据不足，应以查获的22.835吨对刘畅判处五年以下有期徒刑。 上诉人农忠权上诉提出：其与刘畅等人都是帮李某干活的，其只是负责装车，王东江不是其联系，其不是主犯；对走私的数额以及在案的10万元提出的意见与刘畅的一致。其辩护人提出：一审认定的数额是错误的，对于21.9吨，只是推定减去木糠10吨，不符合刑事证据的严格要求；对于查获的22.835吨，公安机关并没有对货物进行称量，而仅依据包装袋上记载的数据进行统计，且无见证人在场。 上诉人林天然上诉提出：对走私的数额以及在案的10万元与刘畅的意见一致；其只是负责看路，不是本案的主犯。综上，应对其判处五年以下有期徒刑。 上诉人王东江上诉提出：其支付给越南代理人的钱都是刘畅给其拿去的，与相关走私案件相比，一审对其量刑过重。 上诉人林恒上诉提出：农忠权叫其去利民街看路且告知其只有一辆车经过即黄晓相和林冲驾驶的车辆经过利民街，林某1驾驶的车辆没有经过利民街，其应只对22.835吨负责，一审认定其对林某1拉运的21.9吨货物负责是错误的。 上诉人林冲上诉提出：一审认定其叫林某2来装货是错误的，其没有与林某2联系过；其是在货物在装车时被查获，应属于犯罪未遂；一审对其量刑过重。综上，请求二审法院予以改判。 上诉人黄晓相及其辩护人均提出：林冲叫黄晓相去拉货之前没有告知是去拉走私冻货；其应该也属于犯罪未遂；一审对黄晓相量刑过重。综上，请求二审法院改判对黄晓相判处一年以上一年六个月以下的处罚。 各上诉人、辩护人均无证据向二审法庭提交。 经二审审理查明除一审未认定现场查获的22.835吨属犯罪未遂是错误的之外，其余的上诉人走私国家禁止进出口的货物的事实与原判认定的事实一致，原审据以认定事实的证据均经庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链，充分证实本案的事实存在，本院予以确认。 针对上诉人所提的上诉理由及辩护人所提的辩护意见，根据本案的事实、证据和法律规定，本院综合评判如下： 1.关于一审认定林某1驾驶的车辆装货重21.9吨，事实是否清楚、证据是否充分的问题。经查，根据负责装货的林某2、杨某等人证言证实，他们在装货的时候每辆货车都装有二、三十袋，每袋最重的有四、五十斤重的木糠。根据卖木糠的黄梅丽的证言，其10月9日出售有50袋木糠，每袋重三十斤左右。而根据林山在龙州县人民检察院审查起诉阶段问话，其也证实其当时拉的木糠有10吨左右。经对林某1驾驶的桂Ａ×××××案发当天12时25分驶出吴圩收费站时的重量为46.6吨，减去其空车质量14.7吨,再根据上诉人刘畅的供述，结合上述证人证言等证据，从存疑有利于被告人原则减去木糠重量10吨，得出林某1当日拉运冻货重量为21.9吨，客观真实，该数量已有利于被告人就低认定，可以作为定罪的依据。故相关上诉人及辩护人就此提出的上诉及辩护意见无事实依据，不予采纳。 2.关于对现场查获的冻货认定22.835吨是否合法的问题。经查，本案现场查扣的冻货在龙州县相生公司清点入库时，上诉人黄晓相在现场，且当时有见证人见证，黄晓相当时及一审审理阶段对以每袋标记的重量亦无异议，取证过程合法。故辩护人就此提出的辩护意见不予采纳。 3.关于查获的22.835吨冻货是否是未遂的问题。经查，本案上诉人均是为走私冻货提供运输帮助，行为的目的将货物从边境运至指定地点，因认定的22.835吨冻货在装货时被查货，属于已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂。故依法应认定该批货物各上诉人均是犯罪未遂。相关上诉人及辩护人就此提出的意见予以采纳。 4.关于上诉人刘畅、农忠权、林天然是否是主犯的问题。经查，根据三上诉人的供述，可以证实，刘畅接受李某的雇请后，与农忠权、林天然三人商量，三人以保货的形式负责将走私货物从边境拉直夏石高速公路收费站，三人利润均分，风险共担，之后三人分工合作。刘畅负责与雇主李某联系，将相关走私信息转发到微信群里，发给码头工王东江；农忠权负责联系大货车、联系工人驳车、看路等；林天然负责运输车辆沿途的安全、控车、接收走私所需的费用和报酬等事宜。故三人行为积极，均起主要作用，均是主犯。三上诉人及辩护人就此提出的意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。 5.对于上诉人黄晓相称林冲叫其去拉货时未告知其是走私冻货的意见。经查，在侦查阶段，黄晓相与林冲对去拉走私冻货的事实供认不讳，而且为消除黄晓相的顾虑，林冲明确告知其这些冻货老板已买好单，叫其放心去拉，两人的供述相互吻合，证实黄晓相在去拉货之前已明确知道是走私冻货。故其该辩解理由不能成立。 6.关于上诉人林恒是否要对林某1驾驶的车辆装载的21.9吨货物负责的问题。经查，根据林恒在侦查阶段的供述，其于2018年10月9日凌晨4点多钟接到农忠权的电话去利民街看路。准备天亮时陆续有拉运走私冻货的车辆进入驮奔桥，直到被告知有一辆货车被公安机关查扣及有人通知收工为止林恒才结束看路。而根据林某1本人的供述，其于七、八点去到现场，去到时其车辆已装好货物，其就驾车出发。其经过的路线也是林恒看路的路段之一。另外，林恒受雇于农忠权等人，是共同犯罪，林恒亦要对全部犯罪活动负责。故其提出的该辩解理由不能成立，不予采纳。 7.关于扣押在案的10万元能否认定是上诉人退赃或能否折抵罚金的问题。经查，根据到案的证据，能够认定该10万元是走私犯罪分子为了赎货而转给林天然，该笔钱款是属于案外人而不属于本案各上诉人，不能在本案中折抵罚金，但该款项系为实施违法犯罪的费用，依法应予没收，上缴国库。故有关上诉人和辩护人就此提出的意见无法律依据，不予采纳。 本院认为，上诉人刘畅、农忠权、林天然、王东江、林恒、林冲、黄晓相违反海关法规，逃避海关监管，明知他人走私国家禁止进出口的货物入境，仍组织人员提供运输方便或为走私人提供运输便利，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十六条之规定，构成走私国家禁止进出口的货物罪。原判认定上诉人的行为构成走私国家禁止进出口的物品罪，认定的罪名不当，本院予以纠正。刘畅、农忠权、林天然、王东江、林恒参与走私冻鸡爪的数量为44.735吨，黄晓相、林冲参与走私冻鸡爪的数量为22.835吨，其中22.835吨各上诉人均属于犯罪未遂。依照法律的规定，对于未遂犯的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，刘畅、农忠权、林天然均起主要作用，系主犯，依法应当按照他们所参与的全部犯罪处罚。王东江、林恒、黄晓相、林冲起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。七上诉人到案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。在二审期间，上诉人均积极缴纳罚金，有悔罪表现。综上，根据上诉人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、撤销龙州县人民法院（2019）桂1423刑初106号刑事判决第一至第七项的判决，即被告人刘畅犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；被告人农忠权犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；被告人林天然犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；被告人王东江犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人林恒犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人黄晓相犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人林冲犯走私国家禁止进出口的物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元； 二、维持龙州县人民法院（2019）桂1423刑初106号刑事判决第八项的判决，即本案扣押的冻鸡爪、鸡翅22.835吨由扣押单位依法处理； 三、上诉人刘畅犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元； （刑期自2018年10月18日起至2021年4月17日止。罚金已预缴。） 四、上诉人农忠权犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元； （刑期自2018年10月10日起至2021年4月9日止。罚金已预缴。） 三、上诉人林天然犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元； （刑期自2018年10月10日起至2021年4月9日止。罚金已预缴二万元。） 四、上诉人王东江犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元； （刑期自2018年10月23日起至2020年10月22日止。罚金已预缴。） 五、上诉人林恒犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元； （刑期自2018年10月10日起至2020年4月9日止。罚金已预缴一万元。） 七、上诉人林冲犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元； （刑期自2018年10月10日起至2020年1月9日止。罚金已预缴。） 六、上诉人黄晓相犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期自2018年10月10日起至2020年1月9日止。罚金已预缴。） 上列上诉人刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。尚不足额缴纳罚金的限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳。 本判决为终审判决。 审 判 长  农 伟 审 判 员  方春宁 审 判 员  黄秋艳 二〇一九年十二月二十六日 法官助理  叶国华 书 记 员  李优健 农玉琪 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 第一百五十六条与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”： （一）走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的； 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。