内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民再506号再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：谢云，1964年4月4日出生，汉族，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：陆梦英伦，内蒙古慧灵律师事务所律师。再审申请人（一审第三人、二审被上诉人）：内蒙古阿拉善苁蓉集团有限责任公司。法定代表人：祁成宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘金刚，内蒙古北杰律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈明德，女，1968年8月20日出生，蒙古族，无固定职业，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人:沈红梅，内蒙古安民律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：阿拉善盟恺祥达房地产开发有限公司。法定代表人：季辉平，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚鹰，1963年10月21日出生，汉族，阿拉善盟恺祥达房地产开发有限公司实际控制人，住宁夏回族自治区银川市。再审申请人谢云、内蒙古阿拉善苁蓉集团有限责任公司（以下简称苁蓉集团公司）因与被申请人陈明德、阿拉善盟恺祥达房地产开发有限公司（以下简称恺祥达公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院（2018）内29民终32号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月16日作出（2018）内民申2390号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。谢云的委托诉讼代理人陆梦英伦，苁蓉集团公司的委托诉讼代理人刘金刚，陈明德的委托诉讼代理人沈红梅，恺祥达公司的委托诉讼代理人姚鹰到庭参加了诉讼（本案第一次庭审恺祥达公司未出庭），本案现已审理终结。谢云向本院申请再审称，请求撤销二审判决，依法改判。主要理由为，二审判决存在如下错误：（一）关于《房屋认购协议书》的认定明显不当。首先，陈明德向法庭出示的《房屋认购协议书》与本案没有关联性。该协议及后续收款《收据》明确载明交易的××旗商铺，不是陈明德诉请中所称的祥雲豪宸小区8号商业楼3号、4号、5号商铺。其次，二审将《房屋认购协议书》认定为《商品房买卖合同》错误，陈明德与恺祥达公司签订的《房屋认购协议书》仅为双务预约合同。根据该认购协议，陈明德未按约定向恺祥达公司足额支付定金及购房款，恺祥达公司有权将涉案房屋另售他人。另外，该认购协议中还约定“买受人所购住宅的相关约定以双方签订的《商品房买卖合同》为准”，协议在尾部备注“此协议只作为出卖人协议签订《商品房买卖合同》之用”。因此，该《房屋认购协议》仅是陈明德与恺祥达公司之间为将来签订房屋买卖合同所做的预约行为，双方之间并不存在真实有效的房屋买卖关系。（二）一审认定没有证据证明案涉《房屋置换协议》已实际履行，二审认定履行错误，该《房屋置换协议》无效。首先，该《房屋置换协议》的签订时间为2015年2月6日，而谢云已于2014年10月30日、2014年11月12日在阿拉善左旗房管局办理了网签《商品房买卖合同》，于2014年11月17日取得涉案4号、5号商铺的《中华人民共和国房屋预告登记证明》，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二十条之规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，恺祥达公司在明知谢云己取得预告登记的前提下仍与陈明德签订《房屋置换协议》，该协议不发生物权效力。其次，二审判决认定陈明德通过案外人王某共给恺祥达公司交付银川市森林九里住宅小区22套房屋，合计购房款13652831元错误。陈明德提交的证据时间上存在明显瑕疵，相关房屋抵顶的当事人均为案外人，相关凭证中的当事人是案外人王某与姚鹰，姚鹰既不是恺祥达公司的法定代表人也不是股东，更没有恺祥达公司出具的授权委托书。即使其与王某的抵顶是真实的，也不能证明与本案具有关联性。（三）关于谢云与恺祥达公司之间商品房买卖关系的认定方面。二审判决认为谢云与恺祥达公司签订的两份《商品房买卖合同》中的价格违背交易规则、交易习惯，不具有合理性，属主观认定。谢云所购涉案房屋为“一口价打包购买”，即谢云同时购买了1号、4号、5号三套商铺，约定三套总价为1600万元，在购房时有价格优惠。另外，涉案房屋在交易时恺祥达公司资金短缺，为急于出售房屋变现，故双方所定房价较低。因此，谢云购房价格不高属于情理之中。不存在二审判决所述“后一房屋交易价格较前一房屋交易价格低”的情况。因为一口价购买，谢云与恺样达公司的实际成交价格为平均每平米约为5110元，具体到合同中的单价，确实是为了与总价相符反向计算得出。但这并不违反法律规定，也没有所谓交易习惯可以认定这是违反常理的。谢云先付款后签合同也是因为与恺祥达公司约定全额付款后即办理网签合同，且打包购买房价便宜，不能以此认定为“不符合交易习惯”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条，本案并不涉及运用交易习惯弥补当事人合同约定不明确、不完整所导致的权利义务确定性不足的问题。不能因为谢云的房屋单价具体到小数点后两位，就认定其违背交易规则。二审判决认定姚鹰给谢云转款9笔共计75万元系姚鹰支付给谢云的利息，明显不当。首先，该75万元是姚鹰与谢云之间的案外经济往来，与本案无关，谢云在一审庭审中亲自说明了是其与案外第三人及姚鹰之间的三角债关系，有完整的相关手续，并非是恺祥达公司给其支付的借款利息。其次，姚鹰不是恺祥达公司的法定代表人或股东、也没有授权，二审判决直接将姚鹰给谢云转款认定为恺祥达公司与谢云之间的借贷关系，缺乏证据。此外，恺祥达公司主张其与谢云为借贷关系，该组证据却由苁蓉集团公司出示，不难看出恺祥达公司与苁蓉集团公司实为利益共同体。民事诉讼中的案件事实，应为能够被有效证据证明的案件事实。恺祥达公司并没有向法庭提交任何能证明其与谢云为借贷关系的证据，恺祥达公司的主张不能成立。本案中，谢云不仅与恺祥达公司之间签订了合法有效的网签《商品房买卖合同》，且对案涉4号、5号房屋具有合法的《房屋预告登记证明》。这些证据在性质上均属于原始证据、直接证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条有关证据证明力认定原则的规定，原始证据、直接证据应作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据，应当重视其相对于传来证据、间接证据所具有的较高证明力。如果要认定谢云与恺祥达公司之间是借贷关系，则仅可在确有充分证据证明情况下方可认定。（四）二审判决忽略了房屋已交付谢云，并由其使用实际占有管理的事实。2017年2月阿拉善左旗公证处的公证文书及所附带照片、视频资料以及《施工合同》、《施工决算书》等相关证据，可以证实谢云实际占有管理涉案商品房的事实。（五）二审判决超出诉讼请求。陈明德在一审时的诉请为判令恺祥达公司向其交付案涉的三套房屋，并办理相关手续。陈明德曾提起过相同的诉讼后又撤诉，陈明德提起的是给付之诉，并没有提起确认之诉，二审对谢云与恺祥达公司间的商品房买卖合同作出无效认定，超出当事人诉讼请求。综上，谢云与恺祥达公司具有真实、合法、有效的房屋买卖关系，且已经房管部门预告登记，依据《物权法》第九条、第十四条、第二十条之规定，谢云对涉案4号、5号商铺享有物权且合法有效，而陈明德与恺祥达公司之间并未成立合法、有效的房屋买卖关系，对涉案房屋不享有物权。二审判决认定事实错误，未准确地运用证据采信规则，判决结果错误。苁蓉集团公司向本院申请再审称，请求撤销二审判决，驳回陈明德的诉讼请求。理由为：通过一、二审陈明德向法庭提交的证据显示，2014年4月1日陈明德与恺祥达公司签订《房屋认购协议书》，协议约定：陈明德购买恺祥达公司开发的××区商铺，暂定面积为3540平方米；暂定房款为3540万元；约定合同签署当日交付定金1000万元；2014年4月7日前交付首付款770万元；双方在合同备注中约定“出卖人通知买受人签订《商品房买卖合同》办理银行按揭手续，产权面积最终以测绘面积为准，位置以附图为准，此协议只做为出卖人协议签订《商品房买卖合同》之用”。合同签订后陈明德于2014年4月2日、4月3日通过银行转账7522500元。1.本案中涉及的《房屋认购协议书》仅是预约合同性质，并不能认定为本约合同。根据《商品房销售管理办法》第十六条及《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》，只有在具备了双方当事人名称、商品房基本情况（包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，可以认定为具备商品房买卖合同本约条件。而本案中，二审判决认定的《房屋认购协议书》在房屋面积、房屋价款、交房时间上均未有明确约定，陈明德也未按照合同约定支付定金以及首付款。在《房屋认购协议书》中备注中双方明确约定需要重新签订正式的《商品房买卖合同》。因此二审判决认定《房屋认购协议书》是商品房买卖合同显然是错误的。2.陈明德与恺祥达公司在《房屋认购协议书》中明确约定剩余房款是办理银行按揭贷款，在审理过程中陈明德向法庭提交其与恺祥达公司的《房屋置换协议》和姚鹰个人签名的《房屋置换收据》来证实其支付了剩余房款。但是物权的转移以及所有权的认定应以登记部门的登记为准，在庭审过程中苁蓉集团公司向法庭出示了查询房管部门的相关证据，在收据中的所有房屋没有任何一套登记在恺祥达公司或者姚鹰个人名下，二审法院片面的认定陈明德支付下欠房款显然是错误的。3.二审判决认定谢云与恺祥达公司之间为借贷关系的认定是正确的。综上，二审判决认定基本事实错误，适用法律错误，已经侵犯苁蓉集团公司的合法权益。陈明德辩称，其与恺祥达公司之间争议的房屋就是现在的××区、4号、5号商铺。陈明德和陈大学是姐弟关系，《房屋置换协议》中出现陈大学的名字，是因为该协议是陈大学签字，所以协议中出现陈明德和陈大学两个人的名字。《房屋置换协议》及接收房屋的收据可以看出交易事实是连续的，陈明德先签订《房屋认购协议书》，之后支付首付款，之后支付房款的方式是置换房屋，这是陈明德与恺祥达公司都认可的。陈明德先前起诉又撤诉，是因为第一次诉讼的是一房多卖情况，陈明德享有优先权的诉讼思路。后该案一审法院提示应当进行合同效力诉讼，陈明德撤诉。但后来陈明德认为法院的说法不当，便再次提起本案诉讼，诉讼程序并不违法。对于《房屋置换协议》的履行问题，陈明德除预付款7522500元外，虽未再支付过现金，但支付方式为房屋置换，置换的房屋在银川市，房屋置换的过程已经提交相关证据，是王某领姚鹰办理的手续。谢云与恺祥达公司之间不是房屋买卖关系，而是借贷关系。对于实际为借贷关系的房屋买卖合同，可以认定为合同无效。从谢云与恺祥达公司间的合同看，价格方面，书写不规范，能看出价格是从原来的总价中推算出来的，且价格不符合实际的市场价格。购房款支付方面，谢云的购房款并没有支付给恺祥达公司，而是支付给了姚鹰，如果是购房款应当直接支付给恺祥达公司才对。本案对谢云与恺祥达公司合同关系的审理，不存在超出陈明德诉讼请求范围的问题。二审判决认定陈明德与恺祥达公司之间存在房屋买卖合同关系，且协议签订时间最早，谢云与恺祥达公司间没有房屋买卖合同关系正确。对于苁蓉集团公司的再审申请理由中提到的陈明德房款支付方式问题，陈明德与恺祥达公司虽最初约定房款支付方式为余款贷款，但没有贷款而采取其他方式履行合同，并不代表房屋买卖合同没有履行。苁蓉集团公司与恺祥达公司间签订的合同远在陈明德签订的合同之后，陈明德应对诉争房屋享有优先权。故应驳回谢云及苁蓉集团公司的再审请求，维持二审判决。恺祥达公司提交书面答辩意见称，2017年本案一审诉讼期间，该公司公章交由从容集团公司使用，一审答辩意见应为苁蓉集团公司书写并加盖恺祥达公司印章。故对一审答辩意见不予认可。现公司公章收回，以本次答辩意见为准。（一）2014年4月1日陈明德与恺祥达公司签订《房屋认购协议书》时，房屋尚未开工建设，所以祥雲豪宸8号楼2号商铺只是暂定名，后来确定出售给陈明德的3号、4号、5号商铺即为协议中约定的2号商铺。（二）陈明德与恺祥达公司签订《房屋认购协议书》后，陈明德付款7522500元，双方约定不再付定金。后陈明德一直要求签订房屋买卖合同，恺祥达公司没有签署，但买卖协议一直在履行。2015年，经双方协商，恺祥达公司同意陈明德以其在银川市××里的房屋抵顶剩余房款。2015年1月12日，陈明德先行交给恺祥达公司14套住房，总价款为8458652元，恺祥达公司委托姚鹰给陈明德出具了欠条。2015年2月6日，恺祥达公司和陈明德（陈大学）签订一份《房屋置换协议》，协议确定陈明德购买的房屋房号为8号楼3号、4号、5号房，明确了建筑面积、价款，并约定剩余房款全部置换为陈明德弟弟陈大学在银川市××里的房屋。协议签订后，陈大学陆续交付了房屋。2015年7月8日，恺祥达公司给陈明德出具《房屋置换房收据》，明确陈明德通过陈大学共计给恺祥达公司交付22套房，总价13652831元。2016年10月20日，恺祥达公司委托接收房屋的姚鹰签字确认。因恺祥达公司接收的上述房屋还在开发商名下，为节省税款，未办理至恺祥达公司名下。因当时恺祥达公司资金短缺，有外债，所以直接将这些房屋出售或抵顶给了第三方。具体手续是王某领第三方到开发商处签署了房屋买卖合同，直接将房产手续办理至这些人名下。之后，陈明德又来交房，但要求恺祥达公司办理网签，因当时房屋已经抵押给谢云，给谢云办了网签，恺祥达公司无法给陈明德办理，也就没有继续交房。（三）恺祥达公司与谢云间没有真实的房屋买卖关系，恺祥达公司之所以将8号楼3号、4号、5号房网签在谢云名下，是因为恺祥达公司的个人姚鹰向谢云借款，用于诉争的8号楼施工，谢云要求恺祥达公司以网签房屋为抵押所致。1.姚鹰和谢云说过，临时抵押的房屋已出售，下一步还要解除质押的网签合同。开始质押的网签合同单价为每平方米1万元，后谢云不同意，要求改成每平方米5000元。为尽快交工，又因为是临时质押，就同意了。2.2014年姚鹰向谢云借款，该款项全部打入姚鹰个人账户，没有进恺祥达公司的账。3.谢云所持与恺祥达公司签订的《商品房买卖合同》中的价格是根据借款金额、房屋面积倒推出来的，并不是当时真实的市场价格，当时房屋的价格已经达到每平方米1万元左右，不可能每平方米5000元出售给谢云。4.谢云所称的6号商铺也是因为借款而办理网签，并非真实交易。5.姚鹰向谢云借款后不能偿还，谢云还带了好多人到银川恺祥达公司滋事，威胁公司员工，姚鹰已向阿拉善左旗扫黑办举报。6.恺祥达公司未向谢云交付过房屋，谢云不存在装修房屋等情况。7.姚鹰向谢云支付过75万元利息，双方不存在其他纠纷。综上，恺祥达公司与陈明德之间是真实的房屋买卖关系，且陈明德大部分房款已经交纳，恺祥达公司已经在二审判决后将房屋交付给了陈明德。谢云与姚鹰间是姚鹰的个人借贷关系，不存在房屋的真实交易，应驳回谢云的再审申请。陈明德一审诉讼请求:1.请求依法判令恺祥达公司向陈明德交付祥雲豪宸住宅小区8号商业楼3号、4号、5号三套房屋，并办理相应的手续（价值21175331元）；2.判决恺祥达公司承担本案的全部诉讼费用。主要事实和理由为：2014年4月1日，陈明德与恺祥达公司签订《房屋认购协议书》，协议约定陈明德购买恺祥达公司所开发销售的祥雲豪宸小区8号商业楼3号、4号、5号商铺，另约定恺祥达公司在陈明德足额支付购房款或购房首付款后通知陈明德办理签署《商品房买卖合同》。协议签订后，陈明德支付了7522500元的首付款，恺祥达公司出具收据确认购房款单价为8500元/平方米。后经双方协商，于2015年2月6日签订了一份《房屋置换协议》，协议确认陈明德所购的祥雲豪宸8号商业楼3号、4号、5号商铺面积为3886.36平米，已付房款752.25万元，剩余房款3134.44万元全部置换为陈明德所有的位于银川市金凤区宁夏绿地房地产开发公司开发建设的森林九里住宅小区内的住宅及面东商铺，住宅29套合计1500万元，商铺6套合计1634.11万元。该置换协议签订后，截至2015年7月8日，陈明德共交付恺祥达公司22套房屋，价值13652831元。在陈明德继续准备交付房屋义务时，得知恺祥达公司将已售给陈明德的房屋做了处置，2017年3月4日，陈明德发现恺祥达公司在收取了陈明德购房款之后又将两套商铺出售给了第三人谢云，同时发现，第三人苁蓉集团公司也占有了一套商铺。恺祥达公司根本无法向陈明德交付房屋。陈明德与恺祥达公司的买卖行为合法有效，恺祥达公司应先向陈明德交付该房屋并办理过户手续。恺祥达公司一审未到庭参加诉讼，书面答辩称，该公司与陈明德签订的《房屋认购协议书》仅仅是预约合同，并非正式的商品房买卖合同。双方对于房屋买卖并没有达成明确的合意。陈明德并未完全履行认购书内容，只支付752.25万元。恺祥达公司在开发建设过程中因为资金周转困难，向第三人谢云进行融资，并将祥雲豪宸1号、4号、5号号商铺以抵押的形式签订《商品房买卖合同》。在与苁蓉集团公司的房屋买卖合同纠纷后，已经将涉案的房屋抵顶给苁蓉集团公司，并向其交付了房屋。陈明德请求的房屋已经不具备交付条件。谢云一审陈述称，其对涉案祥雲豪宸住宅小区8号商业楼4号、5号商铺为善意取得，系涉案4号、5号商铺的合法所有权人。谢云已经支付全部购房款，并办理了网签购房合同及预告登记，与恺祥达公司间的商品房买卖合同合法有效。涉案房屋交付后谢云已进行了装修施工，涉案房屋的取得真实、合法、有效。陈明德与恺祥达公司之间仅为债权关系，不能以此对抗谢云享有的物权。陈明德签订的《房屋认购协议书》是商品房买卖双务预约合同，陈明德仅享有债权。案涉《房屋置换协议》无效，该协议是在谢云对案涉房屋进行预告登记后签订，不发生物权效力，且该协议并未实际履行。依照《物权法》的相关规定，恺祥达公司已无权再处分该房屋，故请求驳回陈明德的诉讼请求。苁蓉集团公司一审陈述称，不同意陈明德的诉讼请求。另案判决生效后，恺祥达公司已经与苁蓉集团公司就涉案房屋达成抵顶协议，涉案的3号、4号、5号号房屋的所有权人均为苁蓉集团公司。陈明德提交的《房屋认购协议书》仅仅是预约合同，在合同中双方对于房屋的房号、面积、单价、首付款等基础性的约定均与陈明德在诉讼中所陈述的事实相互矛盾，该认购书不能认定为买卖合同。根据陈明德的陈述其仅向恺祥达公司交付房款750余万元。认购书仅仅是一种预约性质的合同文书，不能产生物权的效力。陈明德的起诉状中也认可苁蓉集团公司对涉案房屋已经实际占有，因此涉案房屋的所有权人是苁蓉集团公司。请求在查明案件事实的基础上驳回陈明德的诉讼请求。一审法院认定:2014年4月1日，陈明德与恺祥达公司签订了《房屋认购协议书》，约定陈明德购买恺祥达公司开发销售的祥雲豪宸小区8号商业楼3号、4号、5号商铺，暂定面积为3540平米，面积如有变动，房款多退少补，产权登记面积最终以测绘面积为准。暂定房屋总价为3540万元，并约定陈明德于2014年4月1日向恺祥达公司支付购房定金100万元，首付款770万元于2014年4月7日前付清。恺祥达公司在陈明德足额支付购房款或购房首付款后通知陈明德办理签署《商品房买卖合同》。该协议签订后，陈明德于2014年4月2日、4月3日向恺祥达公司支付了7522500元首付款。一审法院认为，陈明德与恺祥达公司签订的《房屋认购协议书》，合法有效，应受法律保护。双方当事人均应按照该合同的约定，如实的履行自己的义务。陈明德主张其以房屋置换的方式向恺祥达公司支付13652831元，提交的证据未能证明其履行了置换协议，故对陈明德的该主张，不予采纳。陈明德仅支付了7522500购房款，尚有部分购房款未付清，且因祥雲豪宸小区8号商业楼3号、4号、5号商铺，恺祥达公司尚未办理竣工验收手续，不具备法律规定的交付使用条件。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，对陈明德要求恺祥达公司交付房屋并办理产权过户手续的诉请，依法不予支持。阿拉善左旗人民法院于2017年11月29日作出（2017）内2921民2800号民事判决：驳回陈明德的诉讼请求。案件受理费73839元，由陈明德负担。陈明德上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。理由为：一审法院适用《合同法》第二百七十九条规定驳回陈明德的诉讼请求，适用法律错误。一审中陈明德提供的证据足以证明以22套房屋置换支付购房款13652831元，一审判决不予认定不符合事实；陈明德与恺祥达公司签订《房屋认购协议书》后，陈明德支付了大部分购房款，应认定为《商品房买卖合同》。恺祥达公司与谢云签订的《商品房买卖合同》实质是借贷关系的担保，依法不能享有涉案房屋所有权。恺祥达公司与苁蓉集团公司之间的《抵顶协议》是债权抵顶，并非房屋买卖，陈明德与恺祥达公司签订的《房屋认购协议》在前，且根据物权优先原则，应当支持陈明德的诉讼请求。二审法院认定：2014年4月1日，陈明德与恺祥达公司签订了一份《房屋认购协议书》，协议签订后，陈明德于2014年4月2日、4月3日向恺祥达公司支付了7522500元的首付款。2015年2月6日陈明德与恺祥达公司签订了一份《房屋置换协议》，协议确认陈明德所购为祥雲豪宸8号商业楼3号、4号、5号商铺，剩余房款31344400元全部置换为银川市森林九里住宅小区内的住宅及面东商铺，截至2015年7月8日，陈明德交付森林九里住宅小区22套房屋。合计购房款13652831元。2014年8月22日谢云给姚鹰转款1000万元；2014年8月27日谢云给姚鹰转款600万元。恺祥达公司与谢云签定了8号楼4号、5号商铺的《商品房买卖合同》。2014年11月17日，对8号楼4号商铺、8号楼5号商铺进行了预告登记。2016年3月13日苁蓉集团公司与恺祥达公司签订《房屋顶账协议》，协议约定恺祥达公司将涉诉的3套商铺抵顶给苁蓉集团公司。2015年1月19日至2015年2月2日，恺祥达公司姚鹰通过银行给谢云转款九笔，共计75万元。二审法院认为，陈明德与恺祥达公司签订的《房屋认购协议书》《房屋置换协议》明确约定了买卖房屋的建筑面积、所购房屋的小区名称具体位置、房号、购房价格、付款方式、时间等内容，陈明德也按照约定通过银行汇款、房屋置换方式支付大部分购房款，双方之间房屋买卖合同法律关系明确，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》及相关法律的规定，应认定为商品房买卖合同，且该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，协议合法有效。陈明德已通过银行转账及房屋置换方式向恺祥达公司支付了大部分购房款，双方签订的购房合同已经实际开始履行，依法应当继续履行，陈明德应向恺祥达公司支付剩余购房款，恺祥达公司应给陈明德交付房屋，并办理产权登记等相关手续。谢云、苁蓉集团公司关于陈明德与恺祥达公司签订的《房屋认购协议书》仅仅是预约合同，不能认定为《商品房买卖合同》的抗辩主张不能成立。谢云在一、二审中提交与恺祥达公司签订的《商品房买卖合同》、银行汇款凭证、姚鹰的收据、预告登记证明等证据进行抗辩，主张其与恺祥达公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，对涉诉房屋享有相关所有权。但经审查其提供证据所反映出的内容、事项，违背市场交易习惯、交易规则，证据之间互相矛盾，不具有合理性，不能认定其提供证据及所需证明问题的客观真实性。其一，双方签订的两份《商品房买卖合同》中，房屋单价具体到小数点后两位数，且在商品房市场价格上涨的情况下，后一房屋交易价格却较前一房屋交易价格低，违背交易规则、交易习惯，不具有合理性。其二，双方于2014年10月30日签定祥雲豪宸8号楼5号商铺《商品房买卖合同》，却在2014年8月22日就先支付购房款；同样2014年11月12日签定祥雲豪宸8号楼4号商铺《商品房买卖合同》，却在2014年8月26日就先支付购房款，而不在签订《商品房买卖合同》之后或之时支付购房款，违背交易规则、交易习惯，不具有真实性合理性。其三。苁蓉集团公司提交2015年1月19日至2015年2月2日恺祥达公司姚鹰通过银行给谢云转款9笔共计75万元的电子回单，主张系姚鹰给谢云支付的借款利息，谢云与恺祥达公司之间是借贷关系，不存在《商品房买卖合同》关系。对此，谢云也未能做出客观、合理的解释。且恺祥达公司，也主张其与谢云是借贷关系。综上，谢云与恺祥达公司之间不存在客观、真实的《商品房买卖合同》关系，故其与恺祥达公司所做的预告登记不具有合法性，不能对抗或排除陈明德依法取得涉案房屋相关所有权。此外，因苁蓉集团公司与恺祥达公司签订《房屋顶账协议》在后，陈明德与恺祥达公司签订房屋买卖合同、《房屋置换协议》在前，陈明德开始履行协议也在前，故苁蓉集团公司也不能对抗或排除陈明德优先取得涉案房屋相关所有权。陈明德上诉理由成立，依法应予支持。阿拉善盟中级人民法院于2018年3月27日作出二审判决：一、撤销阿拉善左旗人民法院（2017）内2921民初2800号民事判决；二、由恺祥达公司向陈明德交付祥雲豪宸住××区、4号、5号商铺，并办理相关产权手续。一审案件受理费73839元；二审案件受理费147676.65元，共计221515.65元，由恺祥达公司承担。本院再审查明，2014年4月1日，陈明德（买受人）与恺祥达公司（出卖人）签订《房屋认购协议书》，约定：“买受人购买出卖人所开发销售的祥雲豪宸小区住宅，所购房屋位置××路商铺（暂定名）。面积为3540平米，单价不变，多退少补，登记面积最终以测绘面积为准。房屋单价为1万元每平方米，总价为3540万元。付款方式为银行按揭付款。买受人于2014年4月1日向出卖人交付定金1000万元，同时签署本协议。首付房款770万元，在2014年4月7日前付清。出卖人在买受人足额支付购房款或购房首付款后，通知买受人办理签署《商品房买卖合同》。如买受人在规定的时间内未向出卖人足额支付购房款，出卖人有权解除本协议将此住宅另售他人。本协议双方签署后即时生效，双方凭此签订《商品房买卖合同》”等内容。协议尾部采取手书方式注明“此协议只做为与出卖人协议签订《商品房买卖合同》之用”。该协议签订后，陈明德于2014年4月2日、4月3日向恺祥达公司支付7522500元的首付款。恺祥达公司于2014年4月4日出具加盖该公司财务专用章的《收据》一枚，载明收到陈明德交付8号楼2号商铺（暂定名）房款（房款以最终测绘面积为准按8500元/米计算）7522500元。2015年2月6日恺祥达公司为甲方，陈明德（陈大学）为乙方，签订了一份《房屋置换协议》，协议约定：“甲乙双方就位于××镇、4号、5号进行房屋置换，乙方所购的祥雲豪宸8号商业楼3号、4号、5号底商建筑面积为3886.36平米，单价为1万元每平方米，总房价38863600元，已付房款7522500元，剩余房款31341100元。乙方剩余房款全部置换为乙方位于银川市金凤区宁夏绿地房地产开发有限公司开发建设的‘森林九里’住宅小区内的住宅及面东商铺，住宅按每平方米5200元计算，约29套，建筑面积2885平方米，合计金额为1500万元；面东商铺按每平方米18000元计算，约6套，建筑面积908平方米，合计金额16341100元。甲乙双方自签订协议60日内，乙方将给甲方所置换的‘森林九里’住宅小区住宅及面东商铺交付甲方使用，并协助甲方办理房屋合同备案、房屋产权等方面的手续”等内容。该《房屋置换协议》签订前，2015年1月12日，姚鹰出具内容为“今欠王某14套住宅房，总价8458652元”的《欠条》一枚。2015年6月19日，姚鹰出具内容为“今收到王某五套住宅房。价格3516293元”的《收条》一枚。2015年7月8日，姚鹰出具《收条》一枚，载明收到森林九里抵顶给王某的房屋3套，价款合计1677886元。2016年10月20日，恺祥达公司出具《房屋置换收房收据》一份，载明包括2015年1月12日接收的14套房屋，截止2015年7月8日，共计接收陈大学委托王某交来森林九里小区住宅商品房22套，总计折价13652831元。另查明，2014年8月22日，谢云给姚鹰尾号为6519的银行账户转款1000万元。2014年8月26日，恺祥达公司将祥雲豪宸小区8号楼4号、5号商铺网签登记至谢云名下。其中4号商铺网签总价为600万元，单价为4361.70元每平方米；5号商铺总价为12239700元，单价为1万元每平方米。同日，恺祥达公司向谢云出具了金额为600万元的购房款收据。次日，谢云向姚鹰尾号为6519的银行账户转款600万元。2014年10月30日，谢云与恺祥达公司签定购买祥雲豪宸小区8号楼1号、5号商铺的两份《商品房买卖合同》，并于同日对两份合同办理了网签登记备案手续。此前，恺祥达公司撤销了对其中5号商铺的网签备案登记。重新网签备案的8号楼5号商铺每平米价格为5719.09元，总价为700万元。同日签订的8号楼1号商铺每平方米价格为5645元，总价300万元。2014年10月31日，恺祥达公司给谢云出具2份收据，一份载明收到谢云交纳的房款（8-商-5）700万元，另一份载明收到谢云交纳的房款（8-商-1）300万元。2014年11月12日，恺祥达公司与谢云在××区商铺网签备案登记的基础上，重新签订了在该商铺的《商品房买卖合同》，并重新办理了网签备案登记。网签的××区商铺的购房总价600万元，单价4361.70元与2014年8月26日网签价格一致。2014年11月17日，阿拉善左旗房管局为上述8号楼1号、4号、5号号商铺进行了预告登记，并发放了《预告登记证明》。2017年2月7日谢云申请阿拉善左旗公证处对祥雲豪宸小区8号楼1号、4号、5号号商铺进行了现场证据公证。再查明，2016年3月13日苁蓉集团公司与恺祥达公司签订《房屋顶账协议》，协议约定，另案生效判决判令恺祥达公司向苁蓉集团公司交付住宅房82套、商铺17套、公寓33套、地下车位82个，因恺祥达公司不能交付全部房屋，双方商定将8号楼3号、4号、5号、6号号商铺5058.48平方米作价35409220元抵顶给苁蓉集团公司，单价为每平方米7000元。又查明，2015年1月19日至2015年2月2日，姚鹰通过中国工商银行、中国农业银行给谢云转款9笔，共计75万元。2016年10月25日阿拉善左旗人民法院以（2016）内2921行初13号行政判决撤销了阿拉善左旗房管局为恺祥达公司颁发的《商品房预销售许可证》，经二审审理，维持原判。还查明，姚鹰于2019年向有关部门举报谢云借给恺祥达公司（姚鹰）1000万元（月息3.5分）后，存在暴力讨债等违法问题。经陈明德申请，本院向负责核查姚鹰该举报线索的阿拉善盟公安局调取了相关证据。所调取的2019年8月30日，阿拉善盟公安局回访姚鹰的笔录记载，公安机关核查结果为“谢云在2014年10月30日，11月12日向你公司支付1600万元用于购买祥云豪庭小区3套商铺，你公司与谢云签订房屋买卖合同并进行预告登记，经阿左旗法院、阿拉善盟中院判决，你与谢云之间系借贷关系上述房产为担保物，你与谢云之间为经济纠纷，你目前尚未还清借款，谢云在催收债务过程中未发现暴力行为，该事项无犯罪事实”。谢云在公安机关调查过程中称，2015年其曾向恺祥达公司提出过退还购房款，后双方未能就退款事宜达成一致。时任恺祥达公司售楼部主管罗敬秀在公安机关调查过程中称，当时商铺对外销售价格为每平方米七八千元。此外，经再审庭审确认，本案诉争房屋尚未完全施工完毕，未办理竣工验收手续。企业登记信息显示，姚鹰为银川恺祥达房地产开发有限公司的控股股东，该公司为恺祥达公司的控股股东，姚鹰为恺祥达公司的实际控制人。上述事实有经过庭审质证的《房屋认购协议书》《房屋置换协议》《收据》《商品房买卖合同》《预告登记证明》、银行转款凭证、银行电子回单、网签备案信息表及当事人庭审中的陈述等证据予以证实。本院再审认为，关于陈明德与恺祥达公司间是否成立商品房买卖合同关系的问题。2014年4月1日，陈明德与恺祥达公司签订的《房屋认购协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，该协议应为合法有效。陈明德与恺祥达公司间的《房屋置换协议》载明陈明德购买的××区、4号、5号商铺，恺祥达公司的代理人再审中对此予以确认，故对陈明德《房屋认购协议书》中约定认购的标的物为本案诉争房屋的事实本院予以确认。恺祥达公司在本院再审过程中，对陈明德实际交付该《房屋认购协议书》项下首付款7522500元，《房屋置换协议》项下房屋抵顶款13652831元的事实认可，本院对该事实亦予以确认。根据双方《房屋置换协议》约定，陈明德应付房款总额为38863600元，扣除上述已付款，陈明德尚欠购房款17688269元。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。陈明德与恺祥达公司签订的《房屋认购协议书》对购买房屋的编号（暂定）、单价、总价、面积、付款方式、首付款及定金金额等作出了约定。但对房屋总价款的支付时间、房屋交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套设施的产权归属、办理产权登记有关事宜等商品房买卖合同应当具备的主要内容均未作出约定。且该协议明确载明“双方凭此签订《商品房买卖合同》”，并以手书方式注明“此协议只做为与出卖人协议签订《商品房买卖合同》之用”。故陈明德与恺祥达公司签订的《房屋认购协议书》不能认定为商品房买卖合同，该协议为预约合同。陈明德主张2015年2月6日与恺祥达公司签订《房屋置换协议》是对此前签订的《房屋认购协议书》的具体履行及补充，不属于新的协议。并以其已经按照该《房屋置换协议》约定的内容履行了大部分购房款的支付义务，主张恺祥达公司应向其交付诉争房屋并办理相关手续。从该《房屋置换协议》内容看，虽对双方交易的房屋的具体房号、房屋面积、价款、剩余房屋价款支付方式（以其他房屋对价抵顶）、用于抵顶购房款的房屋交付日期等作出了约定，但对于陈明德购买的三套商铺的配套设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套设施的产权归属，特别是“交付条件及日期”、“办理产权登记有关事宜”等影响双方基本权利义务的商品房买卖合同应当具备的主要内容仍未作出约定。陈明德也未按照《房屋置换协议》明确约定的期限交付抵顶房款的全部房屋。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，即使按照陈明德将《房屋置换协议》作为对此前《房屋认购协议书》的履行及的补充的主张，两份协议结合后也不能认定双方已成立商品房买卖合同关系，陈明德与恺祥达公司之间仍为预约合同关系。因陈明德与恺祥达公司间未订立商品房买卖合同本约，对房屋交付条件及日期、办理产权登记有关事宜等尚未形成约定，且陈明德尚未按照预约合同的约定按期履行支付购房款义务，其请求预约合同的相对方恺祥达公司按照尚未订立的本约合同履行本约合同中的交付房屋、办理相应手续的义务，缺乏法律依据。本案各方均认可案涉房屋尚未办理竣工验收手续。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”；《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。从上述法律的规定看，竣工验收是房屋交付使用的必经环节，建设工程竣工验收合格后，始具备依法交付使用的条件。故陈明德在本案中诉请恺祥达公司对尚未办理竣工验收手续的房屋向其交付并办理相应的手续，其请求本身依法亦不能得到支持。谢云提供了与恺祥达公司签订且经过网签备案的《商品房买卖合同》、支付购房款转款凭证、恺祥达公司出具的购房款《收据》、《预告登记证明》等直接的客观证据。谢云持有的合计1600万元的购房款《收据》加盖有恺祥达公司的财务专用章；恺祥达公司在原审答辩中虽对谢云转款性质存在异议，但对该公司实际收到谢云1600万元不持异议；恺祥达公司的代理人姚鹰在本院庭审过程中，对于谢云转至其账户的1600万元实际由恺祥达公司支配，用于恺祥达公司工程建设的事实明确认可，故能够认定谢云支付的1600万元的向对方为恺祥达公司。在此情况下，陈明德、恺祥达公司、苁蓉集团公司主张谢云与恺祥达公司间属借贷关系，对该事实负有相应的举证责任。而陈明德、苁蓉集团公司特别是与谢云交易的相对方恺祥达公司对于谢云与恺祥达公司间借贷合同的具体内容均未能提供证据加以证明。恺祥达公司的代理人姚鹰自称参与了与谢云借贷的整个过程，但对于借款利率的表述前后不一。姚鹰庭审中称恺祥达公司当时财务状况尚可，并称双方约定按月支付利息，但对于谢云支付1600万元款项后，近五个月未向谢云支付过任何款项，未作出合理解释。阿拉善左旗房管局出具的网签备案信息表显示，2014年8月26日，恺祥达公司为诉争的××区商铺办理过网签，备案价格为600万元，单价4361.70元。2014年11月12日，恺祥达公司又以相同的总价、单价对4号商铺重新办理网签登记。恺祥达公司主张对诉争商品房进行网签备案，系作为向谢云借贷的担保，对于双方属借贷关系的情况下，对登记的担保物总价、单价均不进行调整，撤销原登记重新办理的原因，恺祥达公司未作出合理解释。对于诉争房屋价格问题，陈明德提供的支付首付款收据载明的诉争房屋单价为每平方米8500元，恺祥达公司售楼部主管罗敬秀接受公安机关调查时称当时商铺对外销售价格为每平方米七八千元，苁蓉集团公司与恺祥达公司2016年达成的以房抵债协议中的案涉商铺每平方米价格为7000元。如谢云系以即时付清全部购房款1600万元方式购买三套商铺，双方约定房屋均价为5100余元，亦属合理。在此种交易方式下，因双方先确定房屋总价，单价系根据总价及房屋具体面积计算得出，房屋单价存在零头亦属应然。根据前述阿拉善左旗房管局出具的网签备案信息表显示，2014年8月26日，谢云尚有600万元未支付的情况下，恺祥达公司即为谢云办理过网签登记，10月30日、11月12日是撤销原网签登记后重新办理，不存在付款2个月后才订立合同的情形。2015年1月17日至2月2日，姚鹰账户向谢云账户分9笔转款75万元，恺祥达公司称所转款项为向谢云支付的利息，但没有证据证实所转款项为利息。且从转款时间、单笔金额、总金额等方面，均与恺祥达公司所述与谢云间借款1600万元月息为3分或3.5分无法形成对应关系。对于姚鹰支付75万元的性质，谢云在一、二审庭审中称系为清偿与案外人的三角债，谢云再审中提交了与案外人间存在三角债的凭证，姚鹰虽表示与案外人不相识，但对于相关三份书证系其本人签名认可。可见，谢云对姚鹰向其支付的75万元也有合理解释。综上，二审判决以谢云购买房屋的单价精确到小数点后两位、前后交易价格相比不符合市场规律、付款时间与订立合同时间间隔较长、谢云对姚鹰2015年转账的75万元无法给出合理解释为由，推定谢云与恺祥达公司与谢云之间系借贷合同关系，依据明显不足。2016年3月13日苁蓉集团公司与恺祥达公司签订《房屋顶账协议》，根据协议内容，苁蓉集团公司系因另案判决恺祥达公司向其交付的房屋中部分房屋恺祥达公司无法交付，遂以包含本案诉争房屋在内的4套商铺抵顶另案不能交付房屋折价款。本案诉争房屋并不属另案判决范围。由于本案诉争房屋尚未办理竣工验收手续，不符合法律规定的交付使用条件。故对谢云、陈明德、苁蓉集团公司所称涉案房屋已由恺祥达公司合法向己方交付的事实，本院均不予确认。综上，陈明德以预约合同要求合同的相对方恺祥达公司履行尚未订立的本约合同的交付房屋、办理相关手续的义务缺乏法律依据。谢云、苁蓉集团公司关于陈明德与恺祥达公司之间属预约合同，陈明德无权依预约合同请求交付诉争房屋的再审申请理由成立。且案涉房屋尚未办理竣工验收手续，尚不具备合法交付使用的条件。本案二审判决部分事实认定不清，适用法律不当，应依法纠正。本案一审判决裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治阿拉善盟中级人民法院（2018）内29民终32号民事判决。二、维持内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2017）内2921民2800号民事判决，即驳回陈明德的诉讼请求。一审案件受理费73839元、二审案件受理费147676.65元，合计221515.65元，由陈明德承担。本判决为终审判决。审判长 梁 静审判员 范 智审判员 贺海虹二〇一九年十二月二十五日书记员 陈永海