湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂10民终1659号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司，住所地山东省济宁市光河路56号。负责人：李立辉，该公司经理。委托诉讼代理人：李如航、岳耀辉，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨忠汉，男，1958年7月29日出生，汉族，住荆州市沙市区。被上诉人（原审被告）：尹贻东，男，1971年11月14日出生，汉族，住山东省嘉祥县。被上诉人（原审被告）：嘉祥县双丰汽车运输服务有限公司，住所地嘉祥县卧龙山镇双凤村北（327国道路北）。法定代表人：杨纯千，该公司经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司因与被上诉人杨忠汉、尹贻东、嘉祥县双丰汽车运输服务有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初2137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司上诉请求：撤销原判决第一项，改判上诉人在第一项少承担赔偿金32226.47元，二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、事故发生时杨忠汉驾驶的拖拉机无从业资格证，属于违法运输，且其已满60周岁，一审法院判决误工费没有事实和法律依据；2、杨忠汉驾驶的拖拉机未在事故中受损，无施救的必要，其提供的4700元施救费不属于正规发票，上诉人对该收据的“三性”不予认可，一审酌定财产损失4000元无事实依据；3、医疗费应当扣减10%的非医保用药，一审法院判决上诉人承担全部医疗费属于适用法律错误。被上诉人杨忠汉、尹贻东、嘉祥县双丰汽车运输服务有限公司未作答辩。杨忠汉向一审法院起诉请求：1、判令被告尹贻东、嘉祥双丰公司因交通事故赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、财产损失、被抚养人生活费等，合计348762.12元；2、判令被告中财保济宁公司在鲁Ｈ×××××/鲁Ｈ×××××重型仓栅式半挂车机动车交强险和第三者责任保险范围内承担责任；3、本案诉讼费由被告尹贻东、嘉祥双丰公司承担。一审认定，2018年12月25日6时20分许，由被告尹贻东驾驶号牌为鲁Ｈ×××××/鲁Ｈ×××××重型仓栅式半挂车由北向南行驶，当车辆行驶至二广高速公路二广向1765KM+000M处时，与原告杨忠汉驾驶的鄂1084619大中型拖拉机尾随相撞，造成原告杨忠汉受伤、两车及货物、路产设施不同程度受损的伤人道路交通事故。事故发生后，原告被送往荆州市第二人民医院救治，经医院诊断为：1、胸腹联合外伤，脾破裂；2、左侧卧第11肋骨折，出院医嘱，休息3月，加强营养及护理。2018年12月25日湖北省公安厅高速公路警察总队三支队公安大队道路交通事故认定书认定：尹贻东承担此事故的全部责任，杨忠汉无责任。事故发生后，原告自行委托荆州楚信盛元司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期予以评定，该鉴定机构认为原告的伤残已构成八级伤残，需后续医疗费3000元，误工期为120日、护理期为60日、营养期为90日。原告为此支付鉴定费2200元。被告嘉祥双丰公司为原告垫付了相关费用20000元，被告中财保济宁公司为原告垫付医疗费5000元。原告还因交通事故支付鄂1084619大中型拖拉机的施救费和货物转运费。被告嘉祥双丰公司为鲁Ｈ×××××半挂牵引汽车在被告中财保济宁公司投保限额为12.2万元机动车交通事故责任强制保险和限额为100万元第三者责任保险和不计免赔率险，为鲁Ｈ×××××重型仓栅式运输半挂车在被告中财保济宁公司投保5万元第三者责任保险和不计免赔率险，本次事故发生在保险期间。上述事实有原、被告提交的证据和原、被告的当庭陈述载卷佐证。一审认为，被告尹贻东在驾驶机动车过程中致使原告杨忠汉受伤、其驾驶的机动车及货物受损，应依法承担侵权责任。本次事故各方当事人对交警部门的事故认定、责任划分均未提出异议，一审法院对交警部门的事故认定、责任划分予以采纳，故被告尹贻东应对原告的损失承担全部的民事赔偿责任。诉讼中，被告尹贻东虽向一审法院书面答辩称其为被告嘉祥双丰公司的雇佣，驾驶车辆系从事雇佣活动，但未向一审法院提交相应证据予以证实，被告嘉祥双丰公司未向一审法院承认该事实，故一审法院对被告尹贻东的答辩理由不予采纳。同时，被告嘉祥双丰公司亦未向一审法院说明其因何原因将从事营运的事故车辆交付被告尹贻东使用，由其承担举证不能的法律后果，一审法院视为被告尹贻东、嘉祥双丰公司为本次交通事故的共同侵权人，应共同对原告杨忠汉的损失承担侵权责任。因被告尹贻东驾驶的机动车由被告嘉祥双丰公司依法在被告中财保济宁公司投保机动车交通事故责任强制保险、限额105万元第三者责任保险和不计免赔率险，故原告杨忠汉的损失应先由被告中财保济宁公司在机动车交通事故责任强制保险分项限额内对原告承担保险责任，超出机动车交通事故责任强制保险部分，由被告中财保济宁公司在第三者责任保险范围内对原告承担保险责任，超出保险范围的由被告尹贻东、嘉祥双丰公司对原告承担赔偿责任。被告中财保济宁公司还抗辩称医疗费应扣除20%非医保用药部分，一审法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十九条第一项“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担义务或加重投保人、被保险人责任的”规定，因责任保险中被保险人无法控制第三者和医疗机构的治疗行为，该条款在责任保险中属无效条款，故一审法院对中财保济宁公司的抗辩理由不予采纳。对于原告杨忠汉主张的各项损失，一审法院认定如下：1、医疗费：原告向一审法院主张47076.72元，被告中财保济宁公司认为原告在外购买人血白蛋白没有医嘱，不应计算费用支出。一审法院认为，考虑原告购买人血白蛋白系在其住院治疗期间，其在外购买药物用于保障治疗，应为遵循医疗建议所为，故一审法院对原告在外购买人血白蛋白的费用予以确认，原告的该项请求符合法律规定，一审法院予以支持；2、营养费：原告向一审法院主张按30元/天计算90天的营养费2700元，被告认为过高，一审法院综合考虑原告的伤情，对该项请求酌情支持2300元；3、住院伙食补助费：原告向一审法院按50元/天主张49天的住院伙食补助费2450元，被告认为过高，一审法院认为原告的请求符合法律规定，一审法院予以支持；4、护理费：原告按湖北省2019年度居民服务业标准主张60天的护理费6394.20元，被告认为标准过高，一审法院认为原告的请求符合法律规定，一审法院予以支持；5、误工费：原告按湖北省2019年度交通运输业标准向一审法院主张120天的误工费23518.80元，被告认为事故发生时已超过60周岁不应计算误工损失，一审法院经审查认为原告虽已年满60周岁，但其发生交通事故时正在从事货物运输，其按交通运输业标准主张其误工损失符合实际情况，故对原告的该项请求，一审法院予以支持；6、残疾赔偿金：原告按2019年城镇居人均可支配收入民标准34455元向一审法院主张20年的残疾赔偿金206730元，被告认为应当按照2018年度予以计算。一审法院经审查认为，原告按法庭辩论终结前公布的统计数据主张其残疾赔偿金符合法律规定，一审法院予以支持；7、后续治疗费：原告按鉴定结论向一审法院主张3000元的后续治疗费，被告认为该费用并非必然发生的费用，不应支持。一审法院认为，原告在出院时，医疗机构医嘱原告定期复查，且鉴定机构亦是以定期复查认为原告需后续医疗费3000元，一审法院对被告的抗辩理由不予采纳，对原告的该项请求予以支持；8、精神损害抚慰金：原告向一审法院主张9000元，被告认为过高，一审法院考虑原告的伤情及在本次事故中没有过错，原告的主张合理，一审法院予以支持；9、鉴定费：2200元；10、交通费：原告向一审法院主张2000元，被告认为原告没有提交交通支出的相关证据，不予认可，一审法院考虑原告的住院期间，酌情支持500元；11、财产损失：原告向一审法院主张4700元拖车及转货的费用以及手机损失费1399元，被告认为原告提交的证据不符合法定形式，对该项损失不予认定。一审法院认为，虽原告提交的证据不符合法定形式，但原告在高速公路上遭遇交通事故，人员受伤，机动车受损，机动车及车上货物必然会需要施救和转运，该费用为必然发生，故一审法院酌情认定4000元，对原告主张的1399元手机损失，无法认定为本次交通事故的损失，一审法院不予支持；12、被抚养人生活费：原告向一审法院主张其父、母、孙女的被抚养人生活费，由于原告没有向一审法院提交其父、母已经丧失劳动能力且无生活来源的证据，一审法院对该请求不予支持；对于其孙女的被抚养人生活费，由于原告没有提交法定抚养关系证据，对该请求亦不予支持；上列各项合计：307169.72元。上述损失，被告中财保济宁公司在机动车责任强制保险医疗费分项下对原告承担1万元，在残疾赔偿金分项下对原告承担11万元，在财产损失分项下对原告承担2000元；在第三者责任保险范围内对原告承担189269.72（307169.72元-122000元-2200元），合计304969.72元（扣减已经支付5000元，实际支付299969.72），被告尹贻东、嘉祥双丰公司对原告承担鉴定费2200元。因被告嘉祥双丰公司已为原告支付2万元，冲减被告尹贻东、嘉祥双丰公司应对原告承担民事责任后（鉴定费2200元+诉讼费3000元），上述费用应由被告中财保济宁公司在对原告承担保险责任范围内直接对被告嘉祥双丰公司承担保险理赔责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于本判决生效之日起十日内在保险责任范围内赔偿原告杨忠汉各项损失285169.72元（款付原告杨忠汉中国农业银行荆州蛇入山支行62×××74账户）；二、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于本判决生效之日起十日内在保险责任范围对被告嘉祥县双丰汽车运输服务有限公司承担14800元的保险理赔责任（款付被告嘉祥县双丰汽车运输服务有限公司中国工商银行嘉祥支行16×××04账户）；三、驳回原告杨忠汉其它的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。关于误工费问题，本院认为，杨忠汉其虽已年满60周岁，但并未丧失劳动能力，本案事故时其正在从事货物运输属客观事实，故一审法院支持其误工费并无不当，本院予以维持。关于4700元施救费，本案道路交通事故认定书中有关于“两车及货物、路产设施不同程度受损”的认定，此种情况下施救费必然发生，一审酌情支持施救费符合客观事实，本院予以维持。上诉人以商业第三者险保险条款中约定“超出国家基本医疗保险医疗费用标准的部分不予理赔”主张扣减10%的非医保用药，本院认为，杨忠汉在就医过程产生的非医保用药费用，系接受医院治疗产生，并非其自行选择，该费用属于合理损失，且上诉人并未提供有效证据证明其就赔偿非医保用药费用的免责条款向投保人尽到了明确说明义务，本院对上诉人该项上诉理由不予采信。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费605.66元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司负担。审判长  王传益审判员  葛筱立审判员  殷 芳二〇一九年十二月二十四日书记员  张雅文