河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再176号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南商水农村商业银行股份有限公司。住所地：商水县阳城大道1218号。法定代表人：尚纪成，该公司董事长。委托诉讼代理人：勾深清，河南明辩律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：种松柏，男，汉族，1969年10月7日出生，住项城市。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周立明，男，汉族，1966年12月20日出生，住郸城县。委托诉讼代理人：种松柏，河南颖滨律师事务所律师。一审被告（二审上诉人）：尚纪成，男，汉族，1965年3月10日出生，住鹿邑县。一审被告：李遵道，男，汉族，1972年10月24日出生，住周口市川汇区。再审申请人河南商水农村商业银行股份有限公司（以下简称商水农商银行）因与被申请人种松柏、周立明及一审被告尚纪成、李遵道借款合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2018）豫16民终1421号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月10日作出（2018）豫民申9076号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人商水农商银行委托诉讼代理人勾深清，被申请人种松柏（同时作为被申请人周立明的委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。一审被告尚纪成、李遵道经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商水农商银行申请再审称，一、尚纪成在借款协议上签字非职务行为，商水农商银行不应承担担保责任。首先，商水农商银行并非借款协议的当事人，协议中无论台头处还是落款处均未书写商水农商银行的名称，也未加盖银行印章；其次，虽然尚纪成是商水农商银行的法定代表人，但其不是以单位的名义实施签订协议的行为，且其担保行为不属于工作职责范围，其签字行为也未得到单位认可；再次，原审认定尚纪成偿还了部分借款本息，履行了部分担保义务，却判决商水农商行承担担保责任，尚纪成不承担担保责任，判决结果与认定事实相互矛盾。二、一、二审认定的欠款本息数额错误。2016年7月5日，河南久通电缆有限公司（以下简称久通公司）将其关联公司对周口洪枫园林种植有限公司的300万元债权转让给种松柏；2016年7月22日，久通公司又偿还种松柏150万元，故本案债务本息仅剩10万元。三、原审不予准许对案涉借款协议上手写的担保期限形成时间进行鉴定错误。一审中，李遵道称不记得签订协议时商量过担保期限，该手写内容明显是种松柏、周立明事后添加的。四、本案借款涉嫌非法集资，应裁定驳回种松柏、周立明的起诉。久通公司系河南亿正投资担保有限公司（以下简称亿正公司）的关联公司，亿正公司涉嫌非法集资犯罪已被周口市公安局立案侦查，案涉借款是以久通公司的名义非法集资的一部分。综上，请求撤销原审判决，改判商水农商银行对案涉借款不承担担保责任和还款义务。种松柏、周立明辩称，一、尚纪成在案涉协议上签字的行为是职务行为。久通公司向种松柏等人借款是为了偿还浦发银行的贷款，并解除土地抵押，用该土地在商水农商银行重新办理抵押贷款。久通公司在商水农商银行的抵押贷款获批后，商水农商银行、尚纪成未按约定将该贷款转入种松柏的银行账户，而是用于偿还久通公司在商水农商银行的旧贷款，尚纪成作为商水农商银行的法定代表人，其行为属于其职责范围，其行为的受益人是商水农商银行，故尚纪成的行为是职务行为，商水农商银行应当承担连带责任。二、案涉协议中的手写内容是李遵道经各方同意后现场书写的，并非后来添加。三、案涉协议中约定的借款数额是650万元，实际支付了630万元，久通公司和尚纪成已偿还230万元，尚有400万元本金未清偿，原审认定欠款本金及利息数额正确。四、案涉借款并非非法集资款。久通公司向种松柏的借款目的是为了在商水农商银行重新贷款，不涉及非法集资，一审法院受理本案不违反法律规定。综上，原审认定事实及适用法律均无不当，请求予以维持。尚纪成、李遵道未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。2017年11月2日，周立明、种松柏向商水县人民法院起诉请求：1.判令久通公司偿还欠其借款400万元及利息（自借款之日起至清偿之日止按照年息24％支付）；2.商水农商银行、尚纪成、李遵道承担连带保证责任；3.本案一切费用由久通公司、商水农商银行、尚纪成、李遵道负担。一审庭审前，种松柏、周立明申请撤回对久通公司的起诉。商水县人民法院一审查明，2015年11月2日，种松柏与久通公司签订借款协议，约定久通公司向种松柏借款650万元，利息为日千分之四，借款期限十天，借款用于归还久通公司在浦东发展银行的借款，取回抵押的土地证，并在商水县信用联社重新办理抵押借款。如久通公司违约，则支付违约金120万元及利息。尚纪成、李遵道为该笔借款提供担保。2015年11月6日种松柏向久通公司实际交付款项630万元，其中种松柏、周立明出资400万元，马晨阳出资230万元。久通公司在收到3800万元贷款后，尚纪成未按约定将贷款转入种松柏、周立明的账户。尚纪成已清偿了马晨阳的借款本息。另查明，商水县信用联社名称变更为商水农商银行。商水县人民法院一审认为，种松柏、周立明撤回对久通公司的起诉是对其诉讼权利的行使，应予准许。商水农商银行、尚纪成主张不应准许种松柏、周立明撤回该起诉，没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”之规定，对种松柏、周立明起诉要求担保人承担保证责任的请求，应予受理。商水农商银行、尚纪成、李遵道认为应驳回起诉，没有法律依据。根据查明的事实，周立明、种松柏二人主张400万元借款及利息，具备原告诉讼主体资格。商水农商银行、尚纪成辩称久通公司已偿还种松柏、周立明300余万元，但没有提供相应证据。从种松柏、周立明提交的协议书内容来看，该协议上虽然没有加盖商水农商银行的印章，但尚纪成作为商水农商银行的法定代表人，其在该协议上以担保人身份签字，签署具有法人行为的内容，其签字行为应认定为职务行为。商水农商银行、尚纪成辩称其是见证人，但协议书上没有见证人签字栏，商水农商银行、尚纪成该辩称理由没有事实依据。关于协议书第五条手写内容“该笔借款担保期限为二年”的争议。周立明、种松柏认为该手写内容是签订协议时添加的，商水农商银行和尚纪成认为是周立明、种松柏签订协议后添加的，李遵道申请对这行手写字体的形成时间与协议书落款的时间2015年11月2日是否一致进行鉴定。一审法院认为，无论该手写内容是否系周立明、种松柏在签订合同后添加的，根据周立明、种松柏提交的证人证言可以证明该二人在保证期间多内次向商水农商行和尚纪成主张权利，保证合同未逾诉讼时效期间。故李遵道申请鉴定的事项不影响裁判，对其申请不予准许。双方协议书中未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，担保人商水农商银行应承担连带保证责任。周立明、种松柏虽然没有提交证据证明向李遵道主张过权利，但李遵道庭后提交书面辩论意见，认可周立明、种松柏多次找其主张权利并自愿承担保证责任，故李遵道亦应对案涉债务承担连带担保责任。关于商水农商银行、尚纪成、李遵道提交的周立明于2016年7月22日出具的承诺书的问题。周立明在该承诺书中表明借款本金已结清，但一审中周立明称，其到周口市银监局反映尚纪成的担保行为，尚纪成为了向银监局说事情平息了，让其写承诺书给尚纪成解决还款的事情，但尚纪成没有向周立明实际支付款项，该承诺书系无效承诺。对此，一审法院认为，周立明对出具承诺书作出了合理的解释，而商水农商银行、尚纪成、李遵道均不能说清该承诺书中的本金是由谁结算的，也没有提供偿还款项的转账记录，故该承诺书不能证明周立明的本金已偿还。商水农商银行、尚纪成申请人民法院调取的久通公司的还款记录，属于应当由其举证的范畴，不属于人民法院依职权调取证据的范围，故对其申请不予准许。关于案涉借款的利息问题，商水农商银行、尚纪成、李遵道未提供证据证明已还款的情况，借款利息应当自2015年11月6日起计算。双方协议中约定的借期利息为日息千分之四，超过法律规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的人民法院应予支持”之规定，借期利息应以400万元本金为基数，按年利率24％计算。双方协议没有约定逾期利息，根据上述司法解释第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，逾期利息应以400万元本金为基数，按年利率24％计算。综上，2017年12月29日，商水县人民法院作出(2017)豫1623民初4136号民事判决：一、商水农商银行、李遵道于判决生效后十日内连带偿还周立明、种松柏借款本金400万元及利息，利息以400万元为基数，按照年利率24％自2015年11月6日计算至实际履行完毕之日止；二、尚纪成不承担责任。案件受理费38800元，减半收取19400元，由商水农商银行、李遵道负担。商水农商银行、尚纪成不服一审判决，上诉至河南省周口市中级人民法院，请求：撤销一审判决，改判驳回种松柏的起诉。河南省周口市中级人民法院二审认定的事实与一审一致。河南省周口市中级人民法院二审认为，一、关于尚纪成签字行为的性质及商水农商银行担保责任的问题。根据案涉协议书第五条之约定，尚纪成签字的担保内容为依职权保证贷款办好后转入种松柏账号。该担保内容为商水农商银行的业务行为，而并非个人担保。同时，尚纪成作为商水农商银行的法定代表人，其签字为商水农商银行的业务行为进行担保，应认定为具有担保性质的职务行为。故一审认定商水农商银行对案涉借款承担连带保证责任并无不当。二、关于欠款数额的问题问题。种松柏、周立明一审中主张借款成立，提供了借款协议书及银行转账凭证，各方当事人对借款已实际支付均无异议。尚纪成、商水农商银行主张借款已经偿还，并提交证人徐某证言、承诺书一份及银行账户交易明细单予以证明。但该明细单中未涉及本案债权人的账户，与案涉借款的关联性无法认定，且明细单的内容与证人徐某陈述的还款情况不一致。故尚纪成、商水农商银行的该主张不能成立。三、关于一审程序是否违法的问题。一审中，尚纪成、商水农商银行申请调取久通公司的账目，但未提交证据证明申请调取的证据属于我国《民事诉讼法》规定的人民法院依职权调取证据的范围，一审未予准许并无不当。根据双方在一、二审提交的证据可以认定案涉借款的数额，故对二审中尚纪成、商水农商银行申请调取久通公司的账目的请求不予支持。一审中尚纪成、商水农商银行申请对担保期限的书写日期进行鉴定，但书写人李遵道在一审庭审中已自认该担保期限是其本人在签订案涉协议时书写，故缺乏鉴定的必要性。种松柏、周立明于一审庭审前书面申请撤回对久通公司的起诉，是对自己诉权的处分，一审准许其撤回起诉，具备相应事实及法律依据。尚纪成、商水农商银行称案涉借款涉嫌非法集资，应裁定驳回起诉并移送公安机关的主张，因缺乏相应证据证明，且与本案有效证据证实案涉借款用于偿还银行贷款的事实相互矛盾，故对该主张不予支持。四、关于周立明的诉讼主体资格问题。种松柏称周立明与自己同为案涉借款的出借人，共同享有案涉债权，原审被告李遵道予以认可。尚纪成、商水农商银行在一审中未对周立明的原告诉讼主体资格提出异议，其在一审中提交周立明书写的承诺书一份，也印证了周立明同为本案债权人的事实。故尚纪成、商水农商银行称周立明不具备原告主体资格的理由缺乏事实依据。五、关于本案是否超担保期限的问题。依据借款协议约定，担保期限为两年，案涉主债务届满之日为2015年11月12日，本案一审立案时间为2017年11月2日，尚未超过两年担保期限。尚纪成、商水农商银行称本案债务已超担保期限缺乏证据证明。2018年5月4日，河南省周口市中级人民法院作出（2018）豫16民终1421号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由尚纪成、商水农商银行负担。本院再审认定事实与一、二审认定事实一致。本院再审认为，关于尚纪成的行为是否为职务行为，商水农商银行是否应当承担责任的问题。本案当事人签订的《协议书》中虽然未载明尚纪成为商水农商银行的法定代表人，但各方当事人在签订合同时，对尚纪成系该农商银行董事长的职务身份均是明知的，且该合同协议内容亦与商水农商银行的该笔贷款业务直接关联，尚纪成作为商水农商银行的法定代表人，其在案涉《协议书》上签字的行为与其职务相符，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，以及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条规定，“企业法人的法定代表人，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”的规定，原审判决认定尚纪成作为合同中的一方当事人参与协商并在协议书上的签字行为属于职务行为，判决商水农商银行承担相应责任并无不当。另根据本案查明的事实，久通公司向种松柏借款的目的是用该笔借款偿还该公司欠浦发银行的贷款，以解除该笔贷款的土地抵押担保，并在商水农商银行重新办理抵押贷款，久通电缆公司用所获贷款中的一部分款项优先偿还该公司欠种松柏出借的款项，构成本案的基本事实并在三方签订的协议书中所载明，尚纪成作为商水农商银行法定代表人和该行系久通电缆公司该笔款项的放贷人在协议书中作出承诺保证，保证贷款办好后直接转入种松柏指定的账户。在商水农商银行和久通电缆公司之间办理完毕贷款手续后，商水农商银行作为贷款发放的控制人，并未按照合同约定将其贷出的部分款项转入种松柏的银行账户，商水农商银行的行为存在违约，并且给种松柏造成出借的款项不能及时收回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，商水农商银行应依法承担损失的赔偿责任。关于该笔贷款的流向问题。种松柏称，商水农商银行用新贷款偿还了久通公司之前在该银行办理的未设立抵押的旧贷款。商水农商银行对此不予认可。本院要求商水农商银行提交为久通公司贷款流向的相关证据，以审查其行为的正当性和对种松柏合法权益的无害性，商水农商银行逾期未予提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故本院推定种松柏的前述主张成立。关于商水农商行再审称，李遵道在原审中请求对其在协议书中书写的担保期限字迹形成时间进行鉴定，一、二审基于李遵道在诉讼中已认可是在签订该协议书时书写，认定已无鉴定的必要性并无不当。商水农商行再审主张久通电缆公司的关联公司河南亿正投资担保公司涉嫌非法集资，且尚纪成以案外人还款的方式已偿还了种松柏的部分借款，款项系用非法集资款项支付，该案应移送公安机关处理。本院再审认为，种松柏、周立明与案外人马晨阳为协助久通电缆公司在浦发银行解除抵押贷款，以出借人种松柏名义共计支付630万元，其中马晨阳出借230万元，之后久通电缆公司已归还该款，各方当事人对此无争议。商水农商行并未提供充分证据证明久通电缆公司和种松柏等人涉嫌非法集资的事实，且本案系种松柏等人依约履行了出借款项义务后，商水农商行未按照合同约定将其贷出的款项打入种松柏的账户所引起的违约之诉，故对其请求驳回种松柏、周立明起诉的请求，应依法不予支持。对商水农商行所称的尚纪成以他人债权转让给种松柏，抵偿了剩余所欠债务的主张，因不能提供证据证明，本院不予采信。综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持。原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。依据本案各当事人签订的协议内容以及查明的事实，商水农商行未保证将贷款转入种松柏的账户，违反了合同约定并给种松柏造成损失，应承担赔偿责任。一、二审判决依据担保法的有关规定处理本案属适用法律错误，本院再审予以纠正，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决如下：维持河南省周口市中级人民法院（2018）豫16民终1421号民事判决。本判决为终审判决。审判长  刘太键审判员  韦贵云审判员  毛彦功二〇一九年十二月十日法官助理秦静书记员范浩杰