河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4378号上诉人（原审原告）：刘清宇，女，1953年3月1日出生，汉族，住卫辉市。委托诉讼代理人：张志丽，河南日诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李民举，女，1979年3月11日出生，汉族，住卫辉市，现住卫辉市。被上诉人（原审被告）：李素忠，男，1978年3月27日出生，汉族，住卫辉市，现住卫辉市。上诉人刘清宇因与被上诉人李民举、被上诉人李素忠返还原物纠纷一案，河南省卫辉市人民法院于2016年3月30日作出（2016）豫0781民初309号民事判决。刘清宇不服该判决向本院提起上诉。本院于2016年8月24日作出（2016）豫07民终2313号民事裁定，发回重审。河南省卫辉市人民法院于2017年1月22日作出（2016）豫0781民初2710号民事裁定，驳回刘清宇的起诉。刘清宇不服该裁定向本院提起上诉。本院于2017年6月5日作出（2017）豫07民终2217号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。刘清宇不服本院（2017）豫07民终2217号民事裁定向本院申请再审。本院于2019年2月12日作出（2019）豫07民再28号民事裁定，撤销本院（2017）豫07民终2217号民事裁定及河南省卫辉市人民法院（2016）豫0781民初2710号民事裁定，指令河南省卫辉市人民法院审理本案。河南省卫辉市人民法院于2019年8月26日作出（2019）豫0781民初1261号民事判决。刘清宇不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘清宇及其委托诉讼代理人张志丽，被上诉人李民举，被上诉人李素忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘清宇上诉请求：1.撤销原判，改判李民举、李素忠返还占用刘清宇的土地使用权及刘清宇土地上的房屋及附属物；2.一、二审案件受理费均由李民举、李素忠负担。事实和理由：1.原判适用法律错误，判决错误。我国土地法明确规定:集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。本案中，刘清宇要求返还的土地使用权及土地使用权上的建筑物，土地使用权用途为商业服务，使用权人为刘清宇而非李民举、李素忠。即便原判认为李民举、李素忠在刘清宇土地使用权上所建房屋及附属物系李民举、李素忠出资，但由于刘清宇丈夫李某赠与土地使用权行为无效，故李民举、李素忠理应返还刘清宇土地使用权，对于李民举、李素忠占用刘清宇土地使用权上的房屋及附属物，完全可以通过鉴定由刘清宇支付对价，原判无视土地法的规定，适用法律错误。同时，原判适用的民法通则第117条规定:侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。根据该规定，李民举、李素忠侵占刘清宇的土地使用权不属于不能返还的财产，李民举、李素忠仍应当返还。但是原判驳回刘清宇返还土地使用权的请求，适用法律错误。2.原判认定事实错误，证据不足。原判认定“刘清宇和丈夫李某商议并决定……，南部分土地由李民举建房做生意使用”，无合法有效证据支持。原判还认定“李民举当庭称……建房前其父母刘清宇、李某为此和其写有协议，协议人均签名，捺印”，该认定纯属原判凭空推测，证据不足。李民举、李素忠共同辩称，分房的时候说的分给谁了就是谁的了，现在上诉人拿着土地证要求答辩人返还，不合情不合理也不合法。同意一审判决，要求维持原判。刘清宇向一审法院起诉请求：判令李民举、李素忠停止侵权，向其返还占用其土地上的房屋。一审法院认定事实：李某与刘清宇均系卫辉市柳庄乡庞庄村村民，二人自1977年以夫妻名义共同生活，并婚生一子一女，长女李民举，长子李发展。1993年，刘清宇通过所在的庞庄村民委员会取得南北30.5米、东西36米的土地，1994年动工建房，1995年5月1日前建成，1995年5月1日，刘清宇家用建成的房屋及院落经营停车场、旅社、饭店三位一体的综合服务行业，1996年7月，卫辉市人民政府为刘清宇颁发了卫集建（96土）字第11880158号《集体土地建设用地使用证》，确认该片土地作为商业服务用地用途管制，约2009年，庞庄村实施规划进行拆旧房建新房，该一整体土地建成的房屋被拆除，刘清宇和丈夫李某商议并决定该片土地一分为二划分为南北两部分，南部分土地由李民举建房做生意使用，李民举和丈夫李素忠建筑了5间4层楼房及后院8间平房，李民举所建的4层楼房的第3层供刘清宇和李某生活居住使用，第1层包括过道1间，李民举、李素忠将所建楼房第1层的其余4间向外出租，由承租户从事个体餐饮行业服务，将后院所建的8间平房用于自家卤肉加工销售。李民举、李素忠所建房屋至今未办理不动产登记手续。李民举当庭称其和李素忠系在经其父母刘清宇、李某同意的情况下出资建筑了案涉争议房屋，建房前其父母刘清宇、李某为此和其写有协议，协议人均签名、捺印，该协议一式四份，统一由其母亲，即刘清宇保管，刘清宇对此否认。一审法院认为，刘清宇与李某婚姻关系存续期间，刘清宇通过所在的庞庄村民委员会取得案涉的一整体土地，案涉土地使用证确认该片土地作为商业服务用地用途管制，刘清宇家在该片土地上建房从事停车场、旅社、饭店三位一体的综合服务行业，不违反土地使用证确定的农村集体建设用地用途管制，后房屋被拆除后，刘清宇和李某商议并决定该一整体土地的南部分由其女儿李民举建房做生意使用，李民举、李素忠在此建房从事餐饮服务行业。案涉争议房屋是否系刘清宇借用女儿李民举、女婿李素忠钱款所建，并同时委托该二人建房是本案主要争议内容。刘清宇对此认为其因经济困难借李民举、李素忠钱款建筑案涉争议房屋，并同时委托该二人建房，李民举、李素忠对此认为其二人在经父母刘清宇、李某同意的情况下自筹资金建筑了案涉争议房屋，未向刘清宇、李发展借钱建房，刘清宇、李发展亦未对其所建房屋出资。按照谁主张谁举证的原则，刘清宇该主张主要以李发展的当庭证言作为证明依据，但李发展就案涉争议房屋由谁出资所建陈述不一，刘清宇、李发展称的80000元出资款交由李民举、李素忠建筑案涉争议房屋，李民举、李素忠的自行出资部分当做刘清宇向二人的借款缺乏有效证据证明，而李民举、李素忠提供的证据中证人李某在历次开庭庭审中提供的证言内容前后一致，能够证明李民举、李素忠系在其和刘清宇同意的前提下该二人在该一整体土地以南部分建房，并将所建4层楼房的第3层作为其和刘清宇的生活居住用房使用。综上所述，刘清宇诉请的理由缺乏有效证据证明，刘清宇诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款的规定，一审判决：驳回刘清宇的诉讼请求。一审案件受理费100元，由刘清宇负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，卫辉市人民政府为刘清雨（刘清宇）颁发的卫集建（96土）字第11880158号《集体土地建设用地使用证》备注部分记载“1.准许个体企业用地，不得挪作他用，2.个体企业终止，土地使用权及其证件自动终止”。本院审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案中刘清宇主张要求李民举、李素忠就案涉房屋停止侵权并返还房屋的请求是否应予支持，刘清宇应首先举证证明其对案涉房屋享有合法的物权，一方面，案涉房屋未办理不动产登记。另一方面，本案审理中刘清宇主张案涉房屋是双方共同所建、其交给李民举8万元用于建房，并认可其他建房款均由李民举、李素忠出资；李民举、李素忠对刘清宇主张的出资8万元的情况不予认可，并主张案涉房屋系其二人所建；结合李某认可案涉房屋系由李民举所建的证人证言，且涉案房屋系由李民举夫妇所建的事实，可以认定案涉房屋系由李民举、李素忠二人所建。刘清宇未提供充分证据证明其对案涉房屋享有合法物权，故对刘清宇的诉讼请求，不能予以支持。综上所述，刘清宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘清宇负担。本判决为终审判决。审判长  郭岚岚审判员  李荣军审判员  孙莉环二〇一九年十二月四日书记员  谭俊周