广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1202民初5087号原告：陈常熹，男，1963年2月2日出生，汉族，身份证住址广东省罗定市*******委赤坭2队2号。委托诉讼代理人：邓建江，广东君鼎律师事务所律师。被告：广东绿韵园林实业有限公司，住所肇庆市****星湖七星岩牌坊东侧。法定代表人：胡某1。被告：胡某1，男，1962年7月15日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市端州区************。两被告的共同委托诉讼代理人：温根强，广东安达信律师事务所律师。原告陈常熹与被告广东绿韵园林实业有限公司（以下简称绿韵园林公司）、胡某1合同纠纷一案，本院于2019年9月20日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人邓建江、被告绿韵园林公司、胡某1的共同委托诉讼代理人温根强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈常熹向本院提出诉讼请求：1、依法判决两被告立即偿还原告30万元，支付滞纳金和违约金4.86万元（按日息万分之六计算从2018.12.30至2019.9.30日），2019.10.1后滞纳金和违约金按日息万分之六计至结清为止，合计34.86万元；2、判令两被告承担本案诉讼费、财产保全费。事实与理由：2018.12.12原告与两被告签订《结清及还款协议》。两被告于2019.4.2支付47422元，于2019.4.17支付230000元，结清2018年二、三、四季度劳务款30万元。经原告多番催促，两被告至今仍拖欠2017年第三季度8万元劳务款和22万元赔偿款共30万元未支付。两被告的行为已严重违约。为维护原告的合法权益，原告特向贵院立案起诉，请法院判如所请。庭审中，原告陈常熹增加诉讼请求，请求判令两被告承担原告支付的律师费24000元。事实和理由：《结清及还款协议》第四条约定“如发生诉讼，约定由端州区法院管辖，所有诉讼费、查封费、律师费、执行费等费用由两被告承担”。因两被告未依据约定履行还款义务，应承担违约责任。原告委托广东君鼎律师事务所的律师作为代理人参与本案诉讼，支出律师费24000元，根据约定，该律师费应由两被告承担。被告绿韵园林公司、胡某1辩称，1、我方未拖欠原告劳务费8万元。本案是基于原告挂靠被告资质承包肇庆浩旺环保发展有限公司、肇庆市肇水污水处理有限公司四会污水处理厂绿化养护工作，原告所做养护工作应得劳务费是其与肇庆浩旺环保发展有限公司、肇庆市肇水污水处理有限公司四会污水处理厂进行结算，我方仅为代开发票、代领款。根据原告所做的养护工作结算，肇庆浩旺环保发展有限公司、肇庆市肇水污水处理有限公司四会污水处理厂合共支付了619904.6元给我方。根据我方与原告签订的挂靠协议约定，原告需支付11%的税收及2%的管理费给我方，即扣除619904.6×13%=80587.6元，我方需支付原告养护费539317元（619904.6元-80587.6元），我方现在已支付524263元；再者，原告于2016年11月8日至2016年12月23日，使用我方资质投标四次，欠我方投资管理费8500元。因此，我方实际欠付原告养护费为6554元（524263元-8500元）。此外，因为税收营改增后，实际我方支出各项费用合计为15%，所以，原告还应当补4%的税收费用给我方；2、我方在打印好的《结清及还款协议》上签字、盖章是因为当时喝醉酒，原告在饭桌上叫我方开具养护费发票给肇庆浩旺环保发展有限公司、肇庆市肇水污水处理有限公司四会污水处理厂，我方基于对原告的信任没有看协议内容就签了。这份协议实际签署时间是在2018年12月底，而且我方在签署后一个月内（即2019年1月28日）已开具养护费发票给肇庆浩旺环保发展有限公司、肇庆市肇水污水处理有限公司四会污水处理厂。我方不存在违约情形。原告无权要求我方支付22万元以及赔付原告律师费24000元。退一步说，即使原告存在损失，也是实际欠款金额的银行同期贷款利息的损失，原告要求我方支付22万元没有事实根据和法律依据。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。根据当事人的陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：被告绿韵园林公司于2001年9月25日成立，法定代表人为胡某1，经营范围为种植销售：各类绿化花卉、苗木；绿化盆栽养护；承接各类园林绿化工程；园建工程；园林景观设计；销售：园艺产品，园艺机具，园艺材料：水利工程；市政工程；建筑工程；装饰装修工程。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年9月11日，被告绿韵园林公司向肇庆市肇水污水处理有限公司四会污水处理厂开具发票，金额为21140元，备注为4-6月绿化养护费。同日，被告绿韵园林公司向肇庆浩旺环保发展有限公司开具两份发票，一厂4-6月绿化养护费为35425元，二厂4-6月绿化养护费为32591元，合计68016元。肇庆市肇水污水处理有限公司四会污水处理厂于2017年9月22日向被告绿韵园林公司支付21140元。肇庆浩旺环保发展有限公司于2017年10月19日向被告绿韵园林公司支付68016元。2017年11月2日，被告绿韵园林公司通过梁达玲名下的银行账户向原告支付82602元，并附言“付大旺：四会：肇庆污水厂绿化养护费绿韵公司财务”。2017年10月23日，被告绿韵园林公司向肇庆市肇水污水处理有限公司四会污水处理厂开具发票，金额为15566元，备注为7-9月绿化养护费。同日，被告绿韵园林公司向肇庆浩旺环保发展有限公司开具两份发票，一厂7-9月绿化养护费为32874.4元，二厂7-9月绿化养护费为28340元，合计61214.4元。肇庆市肇水污水处理有限公司四会污水处理厂于2017年10月26日向被告绿韵园林公司支付15566元。肇庆浩旺环保发展有限公司于2017年11月2日向被告绿韵园林公司支付61214.4元。2018年1月12日，被告绿韵园林公司向肇庆市肇水污水处理有限公司四会污水处理厂开具发票，金额为20272元，备注为10至12月绿化养护费。同日，被告绿韵园林公司向肇庆浩旺环保发展有限公司开具两份发票，一厂10至12月绿化养护费为37550.5元，二厂10至12月绿化养护费为36416.9元，合计73967.4元。肇庆市肇水污水处理有限公司四会污水处理厂于2018年1月26日向被告绿韵园林公司支付20272元。肇庆浩旺环保发展有限公司于2018年1月30日向被告绿韵园林公司支付73967.4元。2018年2月2日，被告绿韵园林公司通过梁达玲名下的银行账户向原告支付94239.4元，并附言“付四会及浩旺绿化养护费绿韵公司财务”。2018年4月9日，被告绿韵园林公司向肇庆浩旺环保发展有限公司开具两份发票，一厂2018年1-3月绿化养护费为41093元，二厂2018年1-3月绿化养护费为41093元，合计82186元。肇庆浩旺环保发展有限公司于2018年4月19日向被告绿韵园林公司支付82186元。2018年5月7日，被告绿韵园林公司通过梁达玲名下的银行账户向原告共支付70000元，并附言“付肇庆浩旺环保公司绿化养护费绿韵公司财务”。2018年12月12日，被告绿韵园林公司（甲方）、被告胡某1（乙方）与原告（丙方）签订《结清及还款协议》，载明“鉴于：1、在丙方的参与和努力下，2016.12.21日甲方中标并签订了《肇庆浩旺环保发展有限公司绿化养护合同》和《肇庆市肇水污水处理有限公司四会污水处理厂绿化养护合同》；2、随后，甲方将上述两公司绿化养护劳务分包给丙方；3、由于甲方的责任：甲方挪用了应付给丙方2017年第三季度的劳务款共8万元止今一直未支付；同时由于甲方拖欠税局税款的原因，造成丙方至今未能开票给浩旺公司和四会污水处理厂结算收取2018年第二、三、四季度的劳务款共30万元。甲方共拖欠丙方劳务费38万元。4、由于甲方的违约责任。从2019.1.1日起，浩旺公司和四会污水处理厂已经正式终止了和甲方的合同，合同期还有2年。造成丙方至少不小于22万元的经济损失。5、乙方是甲方公司的大股东和实际控制人。经甲、乙、丙三方协商一致，达成如下结清和还款协议：一、甲方、乙方愿意承担丙方未收到的应收劳务费38万元；甲方、乙方愿意赔偿丙方的经济损失22万元。共人民币60万元整。二、甲方、乙方承诺在2019年3月31日前全额偿还60万元给丙方；逾期不偿还结清的，按日息万分之六支付滞纳金和违约金，从2018.12.30日起计至还清之日止。三、甲方、乙方承诺尽快开票给丙方收取上述两公司的已结算的30万元劳务费用，丙方配合。甲方、乙方承诺不再挪用、占用属于丙方的30万元，若挪用或占用，甲方、乙方双倍返还给丙方。四、如发生诉讼，甲方、乙方、丙方三方一致同意由端州法院裁判。所有诉讼费、查封费、律师费、执行费用等法律费用由甲方、乙方承担。”。同时，原告在该还款协议的第一条下方空白处书写载明“一个月内收回38万，免收赔偿款；三个月内收回38万元，减半收取赔偿款，超过三个月按全额收22万。”，被告胡某1在其后写明“同意”并签名，被告绿韵园林公司对该内容盖章确认。2018年12月18日，被告绿韵园林公司向肇庆浩旺环保发展有限公司提出《终止合同和延后结算申请》，载明“2016年12月21日，广东绿韵园林实业有限公司与贵公司签订《肇庆浩旺环保发展有限公司绿化养护合同》（合同编号：ZWD-HW-201613003），负责肇庆大旺高新区污水处理厂一厂、二厂的绿化养护业务。现由于广东绿韵园林实业有限公司的实际经营困难，无法继续履行合同义务。为此特向贵公司申请：申请一：申请终止广东绿韵园林实业有限公司与贵公司的绿化养护合同，包含肇庆大旺高新区污水处理厂一厂、二厂的绿化养护合同，合同履行至2018年12月31日。申请二：申请延后结算2018年4月至12月3个季度劳务费，待广东绿韵园林实业公司处理拖欠税务部门税费恢复正常开票后，进行结清支付。”。2019年1月28日，被告绿韵园林公司向肇庆市肇水污水处理有限公司四会污水处理厂开具发票，金额为47422元，备注为四会污水厂2018年2、3、4季绿化养护费。同日，被告绿韵园林公司向肇庆浩旺环保发展有限公司开具两份发票，一厂12018年2、3、4季绿化养护费为116760.8元，二厂2018年2、3、4季绿化养护费为113360元，合计230120.8元。肇庆市肇水污水处理有限公司四会污水处理厂于2019年3月28日向被告绿韵园林公司支付47422元。被告绿韵园林公司于2019年4月2日支付47422元给原告，并附言“付大旺污水厂绿化养护费”。肇庆浩旺环保发展有限公司于2019年4月16日向被告绿韵园林公司支付230120.8元。被告绿韵园林公司于2019年4月17向原告支付230000元，并附言“付肇庆浩旺绿化养护费”。2019年9月30日，原告与广东君鼎律师事务所签订《委托代理合同》，约定由广东君鼎律师事务所指派律师作为原告该案代理人，约定律师代理费24000元。2019年9月30日，原告向广东君鼎律师事务所转账24000元，广东君鼎律师事务所向其出具了代理费发票。另查明，端州区向阳园艺园于2013年3月11日成立，类型为个体工商户，经营者为陈常熹。诉讼过程中，原告明确《结清及还款协议》所约定的经济损失22万元主要包括其前期投入、垫付工资的资金占用费及合同正常履行所应得的利润（该利润是每年向被告收到的劳务费的10%-15%）。对该主张，原告提交其所经营的端州区向阳园艺园于2017年2月20日购买塑料管等材料的送货单（金额合计21300元）、于2017年2月1日购买剪草机等设备的收款收据（金额合计72300元）、于2017年4月15日支付水管人工工程费13000元。对原告该主张及证据，被告绿韵园林公司、胡某1抗辩原、被告之间的绿化养护合同是从2016年12月开始，现原告提交购买材料、机器设备的时间均发生在2017年2月，故不能认为该支出是基于履行双方之间的合同，且原告经营园艺园，其亦是需要购买这些相应的设备，双方约定经济损失22万元过高，原告的损失应以实际欠款为基准按银行同期贷款利率计付。本院认为，本案系合同纠纷。被告绿韵园林公司、胡某1主张涉案《结清及还款协议》是在被告胡某1醉酒，对该协议的具体内容不清楚的情况下签名及盖章签订。对该主张，被告绿韵园林公司、胡某1未能提交证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对被告该抗辩，本院不予采信。被告绿韵园林公司抗辩原告挂靠绿韵园林公司，以绿韵园林公司的名义与肇庆市肇水污水处理有限公司四会污水处理厂、肇庆浩旺环保发展有限公司签订相关的绿化养护合同，故被告与原告之间形成挂靠关系，非原告所主张的劳务分包关系。被告对该抗辩未有证据予以佐证，依据双方签订的《结清及还款协议》载明被告绿韵园林公司将与肇庆市肇水污水处理有限公司四会污水处理厂、肇庆浩旺环保发展有限公司的绿化养护劳务分包给原告，故对被告绿韵园林公司该抗辩，本院不予采纳。对于原告主张被告绿韵园林公司、胡某1拖欠2017年第三季度8万元劳务款。本案中，被告绿韵园林公司在收到2017年第二、三季度绿化养护费165936.4元（2017年第二季度绿化养护费为89156元、2017年第三季度绿化养护费为76780.4元）后，于2017年11月2日仅向原告支付绿化养护费82602元。被告绿韵园林公司在收到2017年第四季度的绿化养护费94239.4元后，于2018年2月2日向原告支付绿化养护费94239元。被告绿韵园林公司在收到2018年第一季度绿化养护费82186元后，于2018年5月1日向原告支付绿化养护费70000元。综上，截至涉案《结清及还款协议》签订之日（2018年12月12日），被告绿韵园林公司尚未向原告支付2017年第二、三季度的部分绿化养护费83334.4元（165936.4元-82602元=83334.4元）。结合原、被告双方在涉案《结清及还款协议》中明确被告绿韵园林公司挪用了应付给原告2017年第三季度的劳务款8万元至今一直未付，且被告绿韵园林公司、胡某1愿承担原告未收到的应收劳务费38万元（其中包括2017年第三季度的劳务款8万元）。现原告要求被告绿韵园林公司、胡某1支付2017年第三季度的劳务费8万元，理据充分，本院予以支持。关于经济损失22万元。被告绿韵园林公司、胡某1抗辩原告的损失应以实际欠款金额为基准按银行同期贷款计付。对此，原告不予确认，其主张该经济损失22万元主要包括其前期投入、垫付工资的资金占用费及合同正常履行所应得的利润（该利润是每年向被告收到的劳务费的10%-15%）。本院认为，按照涉案《结算及还款协议》载明“4、由于甲方的违约责任。从2019.1.1日起，浩旺公司和四会污水处理厂已经正式终止了和甲方的的合同，合同期还有2年。造成丙方至少不小于22万元的经济损失。”的内容，该经济损失22万元不是因被告绿韵园林公司拖欠原告劳务款38万元而产生的资金占用费，而是基于被告绿韵园林公司的违约，终止与肇庆浩旺环保发展有限公司、肇庆市肇水污水处理有限公司四会污水处理厂的绿化养护合同所对原告造成的经济损失，即该经济损失应定为合同继续履行后原告可以获得的利益。原告主张该利益应以每年向被告收到的绿化养护劳务费的10%-15%计付。但合同履行后可获得的利益通常是指净利润，原告收取的绿化养护劳务费非净利润。整个诉讼过程中，原告未提交证据证明2017年度及2018年度从涉案绿化养护合同中所取得的净利润。现被告绿韵园林公司、胡某1主张约定的经济损失过高请求予以适当减少。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，参照上一年度，即原告向被告收取的2018年度绿化养护劳务费合计347422元（2018年第一季度为70000元，第二、三、四季度为277422元），本院酌定被告应赔偿的经济损失为54600元（以35万元为基准按年利率6%上浮30%计收两年）。另，原、被告约定“一个月内收回38万，免收赔偿款；三个月内收回38万，减半收赔偿款，超过三个月按全额收22万”。原告在三个月后才收到被告绿韵园林公司所支付的2018年第二、三、四季度劳务款，被告绿韵园林公司至今未支付2017年第三季度劳务款8万元，故被告绿韵园林公司、胡某1应向原告支付经济损失54600元。关于滞纳金及违约金的诉请。依据《结清及还款协议》第二条的约定，被告绿韵园林公司、胡某1承诺在2019年3月31日前全额偿还60万元（拖欠劳务费38万元及约定的经济损失22万元）给原告，逾期不偿还结清的，按日息万分之六支付滞纳金和违约金，从2018年12月30日起计至还清之日止。参照民间借贷有关借款利息的相关规定，该滞纳金和违约金的计付标准未超过年利率24%，本院对该计付标准予以支持，但应以被告尚欠的2017年第三季度绿化养护劳务费8万元和本院酌定的经济损失54600元为基准计付滞纳金及违约金。关于原告要求被告承担律师费24000元的诉讼请求。因被告绿韵园林公司、胡某1未依约支付款项，原告为实现债权，聘请律师代理本案诉讼，并提供了代理合同和律师费发票，证明其已经支付了律师代理费，该发票是付款凭证，应予认定。根据《结清及还款协议》第四条的约定，该费用由被告绿韵园林公司、胡某1承担，且本案的律师费收取没有超出规定，故本院对原告该诉请予以支持。关于被告绿韵园林公司抗辩原告主张的款项应扣除原告应支付的税收、管理费以及原告使用被告绿韵园林公司的资质投标应支付的管理费8500元。经本院释明后，被告未据此提起反诉，故在本案中不作处理。综上所述，关于原告的诉请，合理合法部分，本院予以支持，不合理不合法部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告广东绿韵园林实业有限公司、胡某1在本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈常熹支付2017年第三季度劳务款8万元及滞纳金（以尚欠劳务费8万元为基准，从2018年12月30日起按日利率万分之六计付至还清款项之日止）；二、被告广东绿韵园林实业有限公司、胡某1在本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈常熹支付经济损失54600元及滞纳金（以54600元为基准，从2018年12月30日起按日利率万分之六计付至还清款项之日止）；三、被告广东绿韵园林实业有限公司、胡某1在本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈常熹赔付律师费24000元；四、驳回原告陈常熹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3465元，财产保全申请费2293元，合计5758元（原告已预交），由原告陈常熹负担1729元，由被告广东绿韵园林实业有限公司、胡某1负担4029元并在本判决发生法律效力之日起十日内迳付原告陈常熹。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  肖静丽二〇一九年十二月十八日书记员  陈主航