广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0105民初31号 原告：南宁市龙光房地产开发有限公司，住所地南宁市白沙大道109号龙光普罗旺斯会所一楼101号房，统一社会信用代码91450100788403816T。 法定代表人：王泽权，系原告执行董事。 委托诉讼代理人：陆冰，系原告员工。 委托诉讼代理人：农婷，系原告员工。 被告：汤剑飞，男，1977年4月20日出生，汉族，户籍所在地福建省周宁县。 第三人：中国农业银行股份有限公司南宁分行，住所地南宁市民族大道157号财富国际广场1号楼103、105号，统一社会信用代码91450103898287393U。 主要负责人：黎栋国。 原告南宁市龙光房地产开发有限公司（以下简称“龙光公司”）与被告汤剑飞、第三人中国农业银行股份有限公司南宁分行（以下简称“农业银行南宁分行”）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年9月2日、2019年12月27日两次公开开庭进行了审理。原告龙光公司的委托诉讼代理人陆冰、农婷，到庭参加诉讼。被告汤剑飞、第三人农业银行南宁分行经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告龙光公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告于2011年8月23日签订的《商品房买卖合同》（编号）及其附件、补充协议等相关协议；2.判令被告向原告返还位于南宁市江南区（以下简称“涉案房屋”，价值按商品房买卖合同计算为769805元），并于本案判决生效后10日内协助原告办理注销涉案房屋商品房买卖合同备案登记和预告登记的手续，由此产生的所有税费由被告承担；3.判令被告与第三人在本案判决生效后10日内协助原告注销涉案房屋的抵押预告登记手续，由此产生的费用由被告承担；4.判令被告支付解除《商品房买卖合同》产生的违约金38490.25元；5.判令被告偿还原告为其向银行代偿的金额为（218580.32元，最终以龙光公司代被告向农业银行代偿的金额，与原告已收取按揭贷款金额的差额为准）；6.因本案发生的诉讼费、保全费、公告费等均由被告承担。事实与理由：一、原告与被告签订的《商品房买卖合同》是合法、有效的，各方应严格恪守合同的各项约定。2011年8月23日，原告与被告汤剑飞签订了一份《商品房买卖合同》及其附件、补充协议等，约定被告向原告购买位于南宁市江南区，房屋总价款769805元。同年9月21日，原告与被告及第三人共同签署《个人购房担保借款合同》，约定农业银行借款538000元，用于被告购买上述房屋，同时约定龙光公司在被告取得房地产权属证书并办妥以农业银行为抵押权人的抵押登记前，为被告的上述借款债务承担连带保证责任。可见，上述《商品房买卖合同》、《个人购房担保借款合同》签订主体适格、意思表示真实，且内容没有违反法律的强制性规定，应是合法有效的，该等合同各方当事人均应严格恪守合同的各项约定。二、因被告未及时归还农业银行按揭贷款，导致龙光公司被农业银行起诉追索保证责任，已构成根本违约，根据合同约定，龙光公司有权解除与被告签订的《商品房买卖合同》，并要求被告承担相应的违约责任。农业银行发放贷款后，被告未能依约向农业银行履行还款义务，为此，农业银行向南宁市青秀区人民法院提起民事诉讼（[2016]桂0103民初5748号），2017年3月1日，青秀区法院下达该案一审判决，判决如下：1、被告汤剑飞偿还农业银行借款本金479183.25元；2、被告汤剑飞给付农业银行借款利息；3、被告汤剑飞赔偿农业银行律师代理费22453元；4、龙光公司对汤剑飞的上述债务承担连带清偿责任，被告龙光公司承担保证责任后，有权向汤剑飞追偿。该判决已经生效。鉴于此，根据双方签订的《商品房买卖合同》补充协议第二条第（7）款的约定以及《合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。龙光公司有权解除商品房买卖合同，要求被告汤剑飞返还房屋，支付解除《商品房买卖合同》的违约金（涉案房屋总价款的5%），并偿还原告代被告向银行支付的款项。 案件审理过程中，原告龙光公司变更全部诉讼请求：1.被告偿还原告为其向银行代偿的金额756580.32元；2.被告支付违约金38490.25元（买卖合同约定的房屋总价769805×5％＝38490.25）；3.因本案发生的诉讼费、保全费、公告费等均由被告承担。 被告汤剑飞未提交书面答辩意见，亦未提交证据。 第三人农业银行南宁分行未提交书面意见，亦未提交证据。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被告汤剑飞、第三人农业银行南宁分行有提出抗辩、举证、质证的权利。被告汤剑飞、第三人农业银行南宁分行经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩、举证、质证的权利，应当承担由此引起的不利后果。 经审理查明：第三人农业银行南宁分行于2018年1月将名称由“中国农业银行股份有限公司广西壮族自治区分行营业部”变更为“中国农业银行股份有限公司南宁分行”。 2011年8月23日，原告与被告签订一份《南宁市商品房买卖合同》（合同编号：），主要内容如下：被告向原告购买位于房屋，合同总价款为769805元；被告应于2011年8月23日前向原告支付首期购房款231805元（已含定金），其余购房款538000元由被告向第三人申请按揭贷款支付给原告；因被告未及时归还银行按揭贷款，第三人追索原告的保证责任而导致原告损失的，被告须赔偿原告的所有损失，包括原告承担连带责任代被告偿还的所有债务和原告为此支付的诉讼费、律师费，并按本合同总房款5%计算违约金。 之后，原告与第三人签订一份《中国农业银行股份有限公司个人购房担保借款合同》，主要内容如下：被告向第三人借款538000元用于购买涉案房屋，借款期限为240个月。 因被告未按时偿还第三人按揭贷款，第三人向南宁市青秀区人民法院提起诉讼，向原告及被告主张权利。南宁市青秀区人民法院于2017年3月1日作出（2016）桂0103民初5748号《民事判决书》，判决原告对被告的债务承担连带责任保证责任。2018年6月27日，中国农业银行股份有限公司南宁江南支行向原告出具一份《关于南宁市龙光房地产开发有限公司已结清汤剑飞住房贷款的函》，该函确认原告已按《中国农业银行住房担保借款合同》约定条款，履行对被告一手房贷款担保责任，原告代被告清偿贷款本金、利息、罚息、律师费、诉讼费、公告费合计756580.32元。 本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 原告与被告签字、盖章确认的《南宁市商品房买卖合同》系当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应全面履行已确认的义务。该合同约定，因被告未及时归还银行按揭贷款，第三人要求原告承担保证责任导致原告损失的，被告须赔偿原告的所有损失，并按本合同总房款5%支付违约金。本案中，被告未及时偿还银行按揭贷款，导致原告承担保证责任，为被告垫付756580.32元，故原告要求被告偿还代垫款756580.32元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。原告起诉之后，被告仍未归还代垫款，其行为已给原告造成损失，原告要求被告赔偿违约金38490.25元（769805元×5%）的诉讼请求，符合合同约定，本院亦予以支持。 原告在法庭辩论结束前变更、减少诉讼请求，系原告行使处分权，本院予以准许。根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”之规定，原告减少诉讼请求的数额为231805元，本案受理费14042元应相应降低为11751元，应向原告退回2291元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告汤剑飞向原告南宁市龙光房地产开发有限公司偿还代垫款756580.32元； 二、被告汤剑飞向原告南宁市龙光房地产开发有限公司赔偿违约金38490.25元。 上述金钱给付义务,义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决指定的履行期限最后一日起二年内,向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费11751元、财产保全费5000元、公告费300元，合计17051元，由被告汤剑飞负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国民生银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  黄友双 人民陪审员  滕美琼 人民陪审员  周曼丽 二〇一九年十二月三十日 法官 助理  赖雪妮 书 记 员  马子惠 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 ——