广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终11863号上诉人（原审原告）：康恺，男，1983年1月22日出生，汉族，住广东省深圳市福田区**************，公民身份号码430************215。上诉人（原审原告）：罗清和，男，1967年5月3日出生，汉族，住湖南省衡山县************，公民身份号码430************030。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：王盟，广东为峰律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：邓艳兰，广东为峰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：佛山市正源房地产有限公司，住所地广东省佛山市禅城区****************，统一社会信用代码914***********012Q。法定代表人：袁敏杰，总经理。委托诉讼代理人：廖瑞鸿，广东宝慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区建汇建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区***********，统一社会信用代码914***********759K。法定代表人：袁建安，总经理。原审第三人：广州市育照贸易有限公司，住所地广东省广州市天河区******，统一社会信用代码914***********420B。法定代表人：黄某1。上诉人康恺、罗清和因与被上诉人佛山市正源房地产有限公司（以下简称正源公司）、佛山市南海区建汇建筑工程有限公司（以下简称建汇公司）以及原审第三人广州市育照贸易有限公司（以下简称育照公司）合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初10566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。康恺、罗清和上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判建汇公司、正源公司向康恺、罗清和赔偿损失2420700元并支付违约金484140元；2.本案上诉费用由建汇公司、正源公司负担。事实和理由：一、一审判决认定康恺、罗清和与正源公司之间成立保证担保关系，进而认定正源公司无须承担任何责任错误。一审判决认定，从合同整体及目的看，《以物抵债协议书》的签订，系建汇公司通过以物抵债的方式对康恺、罗清和所负债务进行清偿做出安排，实为清偿方式、期限的变化，并未就原债权、债务权利义务主体做出变更，正源公司未明确以主债务人身份加入债的关系作为合同主体。此处错误认定有三：1.一审判决遗漏认定正源公司合同目的，导致目的解释方向错误。一审判决认为《以物抵债协议书》仅为建汇公司通过以物抵债的方式进行清偿做出安排，未予考量协议签署的“三角债”背景及正源公司的合同目的。本案中，正源公司作为工程建设方无力支付建汇公司的工程款，导致建汇公司无力清偿康恺、罗清和的货款债务。(2018)粤0604民初29322号、(2018)粤0604民初29323号案件庭审中，正源公司述称签署《以物抵债协议书》目的系以自有房屋抵偿给育照公司，以清偿欠付建汇公司工程款。2.协议已约定原买卖关系项下权利、义务消灭，《以物抵债协议书》(新的合同关系)成立于康恺、罗清和与正源公司之间。一审判决认为，《以物抵债协议书》实为建汇公司的清偿方式、期限的变化，未就原债权、债务权利义务主体做出变更，正源公司未表示以主债务人身份加入债的关系作为合同主体，此处明显与合同约定不符。首先，《以物抵债协议书》第七条约定，甲、乙双方在此前发生的债权债务关系和相关债权合同、文件均自动失效。由此可知，《以物抵债协议书》签署后，康恺、罗清和与建汇公司据原钢材买卖关系之权利、义务已经清算完毕，康恺、罗清和实际已丧失买卖合同项下的“货款给付请求权”。其次，考量《以物抵债协议书》的合同内容，是正源公司作为给付义务人，将正源公司所有的商铺转让予康恺、罗清和，此无论是“给付义务人”与“给付标的物”均与原买卖合同发生实质性变更。3.康恺、罗清和与正源公司的权利、义务内容不符合保证担保构成要件，双方根本无法成立保证担保关系。根据担保法规定，保证担保是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务的行为。即构成要件要求：债务人与保证人区分、独立，保证债务可期取代主债务履行。合同关系的认定应当以合同的权利、义务内容为据。本案中，《以物抵债协议书》项下唯一的给付义务，是正源公司将标的商铺出让予康恺、罗清和，正源公司本身就是给付义务人。一审判决认定正源公司是保证人，可谓“自己担保自己”，根本无法成立担保关系。二、依据《以物抵债协议书》，康恺、罗清和当然有权向正源公司主张违约损害赔偿请求权。在(2018)粤0604民初29322号、(2018)粤0604民初29323号案中，康恺、罗清和首次起诉正源公司要求过户房屋，正源公司并未主张，也无法主张保证期间届满以免除其保证责任。归谬推理，如该案中不存有案外人在先查封标的商铺的事实，对康恺、罗清和主张“过户房屋”之诉讼请求，正源公司不存有可与之对抗的保证期间时效抗辩权。由此可见，权利人主张“过户房屋”所对应的“履约请求权”独立于“担保债权请求权”之外。康恺、罗清和在二审庭审时补充如下意见：正源公司称其于2016年为康恺、罗清和办理房屋登记手续时才知道涉案房屋被查封。即使采信该陈述，正源公司于2016年也应履行保证担保义务，即日起因其给付不能对债权人负有违约赔偿的责任。在保证期间内，康恺、罗清和已经产生诉讼时效期间为3年的请求赔偿权。正源公司辩称：一、自始至终正源公司不是涉案债务的真正债务人。首先，育照公司与建汇公司已经明确因建汇公司拖欠育照公司钢材款而签订涉案《以物抵债协议书》，协议书主体双方的真实意思已经通过协议书约定的条款载明：育照公司仅仅与建汇公司存在债权债务关系，而正源公司没有拖欠育照公司任何款项。同样，自始至终正源公司从未以第三人的身份加入到原债的关系中来，成为并存债务的共同承担者。因此，正源公司并非涉案债务的真正债务人。其次，纵使正源公司与权利人育照公司及建汇公司存在康恺、罗清和所述的“三角债务”之情形。客观事实上，各方存在两个互不相关的法律关系，即育照公司与建汇公司拖欠货款的债务关系和建汇公司与正源公司拖欠工程款的债务关系，二者相互独立且毫不关联的法律关系。因此，正源公司并非涉案债务关系中真正的债务人，同样不是涉案协议书的相对方。根据“合同相对性原理”，即除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担该合同规定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同中规定的义务。本案系普通的合同纠纷，不存在任何法律特殊规定及当事方约定的情形，康恺、罗清和不得突破合同的相对性而向正源公司主张涉案合同权利。二、涉案《以物抵债协议书》的签订并未产生新的债务关系。首先，如上所述，正源公司从未以任何方式明确表示，以主债务人的身份加入债的关系之中作为主债务人，签订协议书并未产生新的债务关系。其次，依据协议书第六条之约定，“如果建汇公司不履行本协议书义务，由正源公司代为履行”。以上条款表述已经符合《中华人民共和国担保法》第六条关于保证责任定义的规定。再次，涉案协议书的签订系建汇公司通过以物抵债的方式作出债务清偿的安排并未产生新的债务更新。然而“债务更新”是指变更债的要素成立新的债权，并使旧债消灭的一种协议。涉案协议书系债务期届满后约定以物抵债的协定，但抵债物并未发生物权变动，权利人通过协议的签订，只获得债务清偿的期待权，债务并未实际清偿，亦未产生新的债务关系。涉案《以物抵债协议书》的签订并未产生新的债务关系，正源公司也未以主债务人的身份加入原债之中。三、正源公司存在免除保证责任的情形，无须承担法律责任。保证期间是除斥期间。该期间不因任何事由而发生中断、中止、延长的法律后果。根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向保证人主张权利的期间。保证期间不同于诉讼时效，不因义务人未提出时效抗辩而获得胜诉权。而债权人在保证期间内没有主张权利，则保证人不再承担保证责任，即保证期间届满发生实体权利消灭的法律后果。正源公司存在免除保证责任的情形，因此无须承担涉案债务的保证责任。综上所述，康恺、罗清和主张正源公司承担清偿本案债务的诉请完全没有事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。建汇公司在二审诉讼中未作答辩。育照公司在二审诉讼中未作陈述。康恺、罗清和向一审法院起诉请求：1.建汇公司、正源公司向康恺、罗清和赔偿房屋给付不能的损失2420700元；2.建汇公司、正源公司向康恺、罗清和支付《以物抵债协议书》的违约金726210元；3.本案诉讼费用由建汇公司、正源公司负担。一审法院认定事实：2015年7月15日，法院向佛山市禅城区******送达（2015）佛城法民三初字第1965-1号民事裁定书、协助执行通知书登记查封正源公司名下的佛山市禅城区****************商铺，并于2018年6月28日向不动产登记机构送达（2016）粤0604执1397号协助执行通知书继续查封上述两商铺。2015年12月21日，育照公司（甲方）、建汇公司（乙方）和正源公司（丙方）签订《以物抵债协议书》，约定：“甲、乙双方就乙方拖欠甲方建筑用钢材款事宜，经充分协商，自愿达成如下协议条款：一、甲、乙双方确认：截止到2015年12月03日，乙方共欠甲方建筑用钢材货款本金人民币2501322.47元【大写：贰佰伍拾万壹仟叁佰贰拾贰元肆角柒分整】。二、乙方同意以佛山市******星晖盛汇园（简称星晖盛汇园）******两间商铺（测绘面积合计80．69平方米）按照每平方米30000.00元的协商价计算总售价2420700.00元转让给甲方，以抵消拖欠甲方建筑用钢材货款2501322.47元中对应货款2420700.00元。甲、乙双方对冲抵消货款结算后，乙方仍欠甲方80622.47元货款。三、乙方确认在本协议生效后12个月之内（最长不超过18个月），按照甲方要求将该两个商铺过户到指定个人或单位名下，办理过户的税费按照禅城区政府有关部门的规定各付各税（含政府应收的各项费用）。四、乙方应付甲方以物抵债余款80622.47元在办理网签合同并备案时支付给甲方。五、本协议书生效后，乙方立即锁定、冻结该两间商铺，不再销售。由于该两间商铺是现铺，乙方应在本协议书生效之日起伍个工作日内向甲方办理移交商铺的手续，甲方接受商铺后可以立即使用。六、丙方作为上述两间商铺的开发商，为乙方履行本协议书提供担保，如果乙方不履行本协议书义务，由丙方代为履行。七、从乙方按照甲方要求将上述两间商铺办妥网签合同并备案之日起，本协议书即视为履行完毕；甲、乙双方在此之前所发生的债权债务关系和相关债权合同、文件均自动失效。八、违约责任：本协议书生效后，如果发生违约情形，违约方应按照以物抵债的金额的30％向对方支付违约赔偿金。九、本协议书一式四份，甲方执二份，乙丙双方各执一份，四份协议书具有同等法律效力，双方签字盖章后立即生效。”2015年12月25日，育照公司向正源公司出具《通知书》，上载：“我司与贵司于2015年12月21日签订一份《以物抵债协议书》，现根据协议约定，我司确认将星晖盛汇园*****商铺指定过户给康恺（公民身份号码：430************215）、将星晖盛汇园*****商铺指定过户给罗清和(公民身份号码：430************030),并确认星晖盛汇园*****商铺所有权分别归康恺、罗清和所有。届时上述二人直接前往贵司办理收楼确认以及过户所需的手续，请予接洽。特此通知。”同日，正源公司将涉案*****商铺交付给康恺，2015年12月26日，正源公司将涉案*****商铺交付给罗清和。2018年11月27日，育照公司（甲方、债权出让人）和罗清和（乙方一、债权受让人）、康恺（乙方二、债权受让人）签订《债权转让协议》，约定：“……二、乙方确认，佛山市南海区建汇建筑工程有限公司承诺用其名下位于佛山市******星晖盛汇园（简称星晖盛汇园）*****两间商铺作价2420700.00元抵偿所欠甲方相应货款，抵偿后仍欠甲方80622.47元货款。二、现甲方同意将以上债权中的*****商铺及未抵偿部分欠款中的40311.24元无偿转让给乙方一；将以上债权中的*****商铺及未抵偿部分欠款中的40311.24元无偿转让给乙方二，乙方均同意受让。因所有的债权凭证均保管在乙方处，甲乙双方不再就相关凭证做交付转移手续，乙方应自行妥善保管上述债权凭证。否则，日后可能导致无法实现债权等风险甲方一概不承担责任……”育照公司于2018年12月4日向建汇公司、正源公司出具《债权转让通知书》。2019年4月2日，就康恺以其已合法占有星晖盛汇园*****商铺并支付全部对价为由请求排除对该商铺的执行措施，法院作出（2019）粤0604执异73号执行裁定，裁定驳回其异议请求。同日，就罗清和以其已合法占有星晖盛汇园*****商铺并支付全部对价为由请求排除对该商铺的执行措施，法院作出（2019）粤0604执异74号执行裁定，裁定驳回其异议请求。上述两裁定已发生法律效力。另查明，康恺、罗清和未与正源公司签订房屋买卖合同诉讼中，康恺、罗清和陈述：建汇公司、正源公司于2018年12月5日签收《债权转让通知书》；建汇公司陈述：涉案《债权转让协议》之债权转让于2018年12月4日对正源公司发生效力；正源公司陈述：2018年12月5日签收《债权转让通知书》。一审法院认为，育照公司与建汇公司、正源公司签订的《以物抵债协议书》，系各方当事人真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方具有法律拘束力。2018年11月27日，育照公司和康恺、罗清和签订《债权转让协议》，育照公司将涉案《以物抵债协议书》项下的权利转让给康恺、罗清和。育照公司和康恺、罗清和之间的上述债权转让于法不悖，合法有效，且已通知作为债务人的建汇公司、正源公司，因此，上述《以物抵债协议书》对康恺、罗清和与建汇公司、正源公司有合同约束力。据此，结合本案的审理情况，本案的争议焦点是:一、正源公司是涉案《以物抵债协议书》的主债务人还是保证人；二、如果正源公司是保证人，保证责任是否已经免除；三、涉案《以物抵债协议书》不能履行的责任问题。关于焦点一。法院认为，正源公司为保证人，且保证方式为一般保证。分析如下：康恺、罗清和主张根据意思表示目的解释规则，涉案《以物抵债协议书》中，正源公司本身具有以出让涉案商铺来抵偿欠付建汇公司工程款的意思，且正源公司本身是涉案商铺的权属人，出让涉案商铺是主合同义务，不存在自己担保自己义务的说法，正源公司明知有出让涉案商铺的义务，并以合同当事人的主体身份签订三方协议，涉案《以物抵债协议书》中的正源公司为“乙方履行本协议书提供担保”是表述不当。正源公司认为其仅是涉案商铺的开发商，当建汇公司无法履行上述协议书时提供担保责任，为一般保证责任。法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案中，首先，从合同整体及目的看，上述协议书的签订，系建汇公司通过以物抵债方式就其对育照公司所负债务进行清偿作出的安排，实为清偿方式、期限的变化，并未就原债权债务的权利义务主体作出变更，正源公司也未在协议书中明确表示以主债务人身份加入债之关系而作为合同主体，也无证据显示其在所涉债务履行中构成债的加入成为合同主债务人。订立该协议书时，由正源公司提供担保，是为改变原债权清偿方式，三方而作的妥协性安排，实质是为了增加债权实现的安全系数，达到各方的合同目的。其次，从合同条款文义上看，涉案《以物抵债协议书》第六条约定：“丙方作为上述两间商铺的开发商，为乙方履行本协议书提供担保，如果乙方不履行本协议书义务，由丙方代为履行。”从该约定可知，正源公司作为丙方，在作为乙方的建汇公司不能履行本协议债务时，为该协议书项下的育照公司的债权实现提供担保，该条款实为育照公司与正源公司就所涉债权约定的保证责任。另一方面，虽然正源公司在《以物抵债协议书》签署时未明确保证人的身份，但其于庭审中追认为保证人。综上，康恺、罗清和的上述主张没有合同依据，法院不予采纳，正源公司非本案合同的主债务人，而系承担保证责任的保证人。就保证方式而言，《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，上述协议约定的是乙方不履行约定义务时，由丙方代为履行，因此，正源公司承担的是一般保证责任。关于焦点二。法院认为，正源公司的保证责任免除，理由如下：《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”由此可知，对于一般保证而言，债权人未在约定或法定保证期间内，向债务人提起诉讼或申请仲裁，保证人免除保证责任。本案中，据前所述，正源公司为本案债务的保证人，承担一般保证责任。而正源公司与原债权人即育照公司并未就保证期间进行约定，也未与债权受让人即康恺、罗清和就此进行约定，因此，正源公司的保证责任期间为六个月。又如前所述，涉案《以物抵债协议书》为双方的真实意思表示，无法律法规规定的特殊生效时间，其签订成立时即于2015年12月21日生效。根据该协议的第三条约定，就本案债务，建汇公司应在本协议生效后12个月内，最长不超过18个月内履行，即2017年6月21日履行期届满。正源公司的保证期间从上述履行期届满之日开始计算，保证期间截止日为2017年12月21日。无证据显示康恺、罗清和或原债权人即育照公司在上述保证期间提起诉讼或申请仲裁向建汇公司主张权利，故正源公司的保证责任免除。因此，康恺、罗清和要求正源公司承担债务清偿的主张于法无据，法院不予支持。关于焦点三。法院认为，建汇公司承担给付不能的责任和违约责任。据前查明，正源公司因涉及其他民事纠纷，其开发的涉案商铺被法院于2015年7月15日另案查封，后法院又于2018年6月28日继续查封，建汇公司、正源公司因此未能履行将涉案商铺过户至康恺、罗清和名下的义务，严重违反了双方上述协议的约定，导致康恺、罗清和之取得涉案商铺的物权之合同目的不能实现，涉案《以物抵债协议书》依法应予解除。协议解除，康恺、罗清和本可就原债权债务关系依相关合同主张权利，但其现依涉案《以物抵债协议书》约定主张权利，且建汇公司并无异议，法院亦予以认可。故，康恺、罗清和有权依法应向建汇公司主张赔偿涉案商铺给付不能的以物抵债款2420700元之损失，康恺、罗清和的有关诉请，法院予以支持。该2420700元以物抵债实为原债权债务关系中的货款转化而来，建汇公司赔偿完毕该款项，则相应数额货款视为向康恺、罗清和支付完毕。另，上述协议解除，如建汇公司仍有剩余货款未履行完毕的，康恺、罗清和可另循法律途径主张。至于违约赔偿金，双方在涉案《以物抵债协议书》约定发生违约情形，违约方按照以物抵债金额的30%向对方支付违约赔偿金。如前所述，建汇公司违约导致康恺、罗清和合同目的不能实现，应当承担违约责任，向康恺、罗清和支付违约赔偿金。关于该违约金是否过高问题，《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。尽管违约金与定金性质上有差异，但二者也存在一定的联系，可作为违约金调整的参考。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，涉案协议自签订之日至今已超过两年半，建汇公司仍未履行相关义务。且按常理，建汇公司作为债务人，应本着诚实信用原则履行债务，为保证其债务得以顺利履行，其签订《以物抵债协议书》前理应查询了解抵债商铺的查封等权利状况，法院有理由相信其事前已知晓上述抵债商铺的查封等权利状况，而其在明知的情况下，仍与康恺、罗清和签订《以物抵债协议书》，对协议签订、履行具有重大过错。当然，《以物抵债协议书》涉及较大金额债权债务的以物抵债处理，在常理上，原债权人在签订协议时应会事前了解涉案商铺权利状况，但其未予足够慎重对待，具有一定的过错。另，康恺、罗清和自2015年即接收涉案商铺使用，享有使用利益。故法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌定为以物抵债价款的20%，即484140元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、建汇公司在判决发生法律效力之日起十日内，向康恺、罗清和赔偿佛山市禅城区**********商铺给付不能的损失2420700元和支付违约赔偿金484140元；二、驳回康恺、罗清和的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取15988元，由康恺、罗清和负担1279元，建汇公司负担14709元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对康恺、罗清和上诉主张，本案二审争议焦点是正源公司应否向康恺、罗清和赔偿房屋给付不能的损失以及支付违约金。关于正源公司是《以物抵债协议书》的主债务人还是保证人。本院认为，债务加入是指原债务人不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系中来与原债务人一起承担债务。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”由此可见，债务加入与保证均具有为债权人实现债权提供保障的性质和功能，但第三人加入债务与原债务并无主从关系，保证责任与主债务则具有主从关系。本案中，《以物抵债协议书》第一条至第五条以及第七条的内容，均系建汇公司对育照公司所欠货款通过转让涉案两间商铺的方式进行清偿作出的安排，实为清偿方式、期限的变化，并未就原债权债务的权利义务主体作出变更。《以物抵债协议书》第六条约定，正源公司作为涉案两间商铺的开发商，为建汇公司履行本协议书提供担保，如果建汇公司不履行本协议书义务，由正源公司代为履行。从该约定可知，正源公司是在建汇公司不能履行本协议债务时，为该协议书项下育照公司的债权实现提供担保。至于担保方式，正源公司在本案中述称其担保方式为保证，且涉案两间商铺并未办理抵押登记，故该条款实为育照公司与正源公司就涉案债权约定的保证责任。由于正源公司未在协议书中明确表示以主债务人身份加入债之关系而作为合同主体，且订立该协议书时明确约定由正源公司提供担保，目的是为改变原债权清偿方式，三方而作的妥协性安排。因此，一审法院认定正源公司并非《以物抵债协议书》的主债务人，而系保证人正确，本院予以维持。至于正源公司的保证方式。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，《以物抵债协议书》约定的是育照公司不履行约定义务时，由正源公司代为履行。因此，正源公司承担的是一般保证责任。至于正源公司应否承担一般保证责任。因康恺、罗清和主张正源公司承担债务清偿责任已过保证期间，故正源公司无需承担一般保证责任。具体理由，一审法院已进行详细论述，故本院不再赘述。综上所述，康恺、罗清和的上诉主张理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30039元（康恺、罗清和已预交），由上诉人康恺、罗清和负担。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 唐铭焕二〇一九年十二月十六日书记员 幸丹丹