广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2195号上诉人（原审被告、反诉原告）：清远市侨阳房地产有限公司。住所地：清远市小市新城西七号区××××售楼部。法定代表人：骆某。委托诉讼代理人：薛冰，广东天伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓冬，广东天伦律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市合丰房地产代理有限公司。住所地：广州市越秀区建设二马路6号自编3号三楼320房。法定代表人：梁传乐。委托诉讼代理人：江辉，广东卓明律师事务所律师。上诉人清远市侨阳房地产有限公司（以下简称：侨阳公司）因与上诉人广州市合丰房地产代理有限公司（以下简称：合丰公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初5718号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。侨阳公司上诉请求:1、撤销一审判决第一项，改判为侨阳公司向合丰公司支付佣金1281969元；2、撤销一审判决第五项，改判合丰公司向侨阳公司退还佣金2540731元；3、一、二审诉讼费用由合丰公司承担。事实和理由：1、合丰公司没有完成销售任务，不应获得佣金。且一审法院未按照双方签订的《协议书》作出判决，而是错误判决侨阳公司多支付了544002元。2、双方签订的《协议书》明确约定了对退房佣金需要重新结算，重新销售的均按新价格结算，没有销售的应退还佣金。双方于2017年12月12日签署的《解除合同协议》第二条也明确若有退房，该部分佣金应退还给侨阳公司。《协议书》只是增加了可以让合丰公司重新销售的权利，并没有改变应退还部分佣金的约定，故一审法院错误解读真实意思表示。综上，请求法院查明事实，改为支持侨阳公司的上诉请求。合丰公司答辩称：不同意侨阳公司的上诉请求，应予驳回。佣金问题是因为侨阳公司违约在先，合丰公司有权主张。第二项关于合同条款的解读问题，合丰公司认同原判。之前历史退房是由于诉讼中调解解除的，调解时确认买方违约。买方支付了部分违约金2000元，扣除了2000元，所以少退了2000元。侨阳公司单方处理相关合同，处理时放弃了追究买房人违约责任。该行为实际侵犯了合丰公司的权利。合丰公司不同意1004房的退佣，怀疑存在利益输送，因为降价幅度比较大。合丰公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判侨阳公司向合丰公司支付佣金2048042元及支付逾期支付佣金的滞纳金（详见附表）；2、判令侨阳公司向合丰公司赔偿逾期交付房源及交付的房源数量不符合约定的违约损失300万元；3、判令侨阳公司向合丰公司返还保证金2849050元及滞纳金（滞纳金以2849050元为基数，按日千分之三的标准计算，自2018年7月6日开始计算至侨阳公司全部付清之日止）；4、本案一二审诉讼费用由侨阳公司承担。事实与理由：一、侨阳公司向合丰公司逾期交付房源及交付的房源数量不符合约定，应赔偿违约损失300万元。1、合丰公司的诉请是侨阳公司未依约交付房源，与逾期支付佣金、保证金无关。2、合同未约定何时交付房源，但约定了包销日期、包销任务及处罚。根据诚信原则，侨阳公司应在合理期限内履行。双方约定交付120套房源，包销期限截止至2018年6月10日，但侨阳公司直至2018年4月4日才交付64套，应认定为违约。3、涉案合同虽没有约定未依约交付房源的违约责任，但结合本案实际，合丰公司的可期待利益损失了3/4，故此项请求合法合理。二、涉案合同关于税费的约定违法且显失公平，是无效约定，不应扣除10%。1、侨阳公司依法纳税是应尽责任与义务，通过合同约定转嫁纳税义务违反法律规定。2、合丰公司在收取佣金时开具了发票，已履行了纳税义务。3、在侨阳公司不需代扣代缴情况下，先行扣除税费，是让合丰公司承担了侨阳公司的纳税义务。4、双方此前两次佣金结算，均未先扣除10%税费再计算佣金。多次重复放弃，是因为双方事实上废除了计佣前先扣税的约定。三、侨阳公司违约在先，不应适用协议书5.4.2约定以房抵押。侨阳公司严重逾期且不足量交付房源，违约在先，无权要求合丰公司完成约定的包销任务，更无权要求按未完成报销任务的情形结算佣金。且根据合同法第六十七条约定，合丰公司有先履行抗辩权。关于20%余佣及保证金的处理，一审判决仅以未完成包销任务有权不支付，并未明确说明是否应履行包销合同以房抵款的约定，不利于息讼止争。综上，望判如所请。侨阳公司答辩称：合丰公司第二项请求如是新请求就不应当在二审中提出，侨阳公司也不同意一并审理。既然是主张损失，则在（2018）粤1802民初5720号案中已经主张过了，现属于重复主张。对第三项、第四项请求，同意一审判决。合丰公司向一审法院起诉请求：1.侨阳公司向合丰公司支付包销服务费2,348,165元及滞纳金（滞纳金以2,348,165元基数，按照日千分之三的标准计算，自2018年6月11日起开始计算至侨阳公司全部付清之日止，暂计至2018年8月1日的滞纳金为366,313.74元）；2.侨阳公司向合丰公司返还保证金2,849,050元及滞纳金（滞纳金以2,849,050元基数，按照日千分之三的标准计算，自2018年6月14日起开始计算至侨阳公司全部付清之日止，暂计至2018年8月1日的滞纳金为418,810.35元）；3.侨阳公司向合丰公司支付代垫样板房装修款249,600元并按银行同期同类贷款利率赔偿合丰公司自起诉之日起至付清之日止期间的损失；4.本案诉讼费用由侨阳公司承担。诉讼过程中，合丰公司增加两项诉讼请求：1.请求判令《清远市××××项目商品房包销合同》第四条第1款“本项目销售超出基价部分的房款收入扣除乙方应向甲方交纳的税费（甲乙双方确认溢价部分税率为百分之十）之后属于乙方的包销服务费收入”变更为本项目销售超出基价部分的房款收入属于乙方的包销服务费收入。2.判令侨阳公司支付违约金3,000,000元。侨阳公司向一审法院反诉请求：1.判令合丰公司向侨阳公司退还包销服务费差额2,612,439元;2.判令合丰公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月24日，合丰公司（乙方）与侨阳公司（甲方）签订一式四份《商品房包销协议书》，约定甲方委托乙方包销甲方开发建设的位于清远市清城区××××项目部分商品房（共计158套，建筑面积约21278平方米）。包销期限为三个月，自2017年7月2日至2017年10月10日（具体销售起始期以包销房源能正式与买受人签署《商品房买卖合同》为准）。房屋包销基价为6000元/平方米，乙方对协议约定的包销房源享有独家销售权、房价确定权，本项目销售超出基价部分的房款收入扣除乙方应向甲方交纳的税费（甲乙双方确认溢价部分税率为百分之十）之后属于乙方的包销服务费收入，包销服务费由甲方以转账形式支付给乙方。如销售价格超出7500元/平方米的溢价，甲乙双方按五五分成。乙方在签订协议后5日内向甲方支付5,000,000元作为履约保证金。2017年8月14日，侨阳公司向合丰公司出具一张收据，收据记载侨阳公司收到了合丰公司交来的履约保证金5,000,000元。2017年11月3日，侨阳公司对合丰公司制作提交的《××××签约确认表》进行了盖章确认。2017年11月12日，侨阳公司对合丰公司制作提交的《××××签约佣金确认表》以及《××××成交未签约确认表》进行了盖章确认，侨阳公司确认合丰公司代理销售的35套房屋可结算佣金为6981657元，另确认有21套房屋为已认购未签正式的《商品房买卖合同》。2017年12月12日，合丰公司（乙方）与侨阳公司（甲方）签订一式二份《清远市××××项目商品房包销合同》，约定甲方委托乙方包销甲方开发建设的位于清远市清城区××××项目部分商品房（共计120套，建筑面积约17704.34平方米）。包销期限为六个月，自2017年12月11日至2018年6月10日（具体销售期以包销房源能正式与买受人签署《商品房买卖合同》为准）。房屋包销基价为6500元/平方米，乙方对合同约定的包销房源享有独家销售权、房价确定权，本项目销售超出基价部分的房款收入扣除乙方应向甲方交纳的税费（甲乙双方确认溢价部分税率为百分之十）之后属于乙方的包销服务费收入，包销服务费由甲方以转账形式支付给乙方。如销售价格超出7500元/平方米的溢价，甲乙双方按五五分成，各负各税。乙方在签订协议后当日向甲方支付5,000,000元作为履约保证金，该保证金以2017年8月24日甲方向乙方开具的收据为凭证（已实付）。合同第五条包销服务费及支付约定：“1.对于非银行按揭付款（包括一次性付款及分期付款6个月内交清）客户，与客户正式签订《商品房买卖合同》并获占总房款30%及以上的首期房款后，乙方对该销售合同中指定房地产的包销义务即告完成，甲方按客户所付楼款比例支付包销服务费给乙方。2.对于银行按揭客户，与客户正式签订《商品房买卖合同》并获得首期房款后即可结算本协议所约定的50%包销服务费，待客户与银行签订《银行按揭合同》并交齐按揭资料之后，乙方对该销售合同中指定房地产的包销义务即告完成，即可按按揭进度结算剩余的50%包销服务费。3.因客户对临时买卖合同违约而没收的定金、违约金，由甲乙双方按五五分成，并于确认客户违约的三日内，甲方支付此款项给乙方。”合同第九条违约责任约定：“1.本合同任何一方违反本协议的约定，未能履行或全面履行本协议，或提供虚假、遗漏和重大误导的信息，造成另一方经济损失的，均构成违约。2.甲方向乙方支付包销服务费逾期支付超过未超过20日的，甲方按拖欠金额每日千分之三的标准向乙方支付滞纳金；若逾期支付超过20日的，乙方有权全部或部分解除合同，甲方应在收到乙方解除合同通知起三日内，返还乙方已支付的保证金和支付乙方应得包销服务费、滞纳金和违约金。……5.任何一方违约解除本合同的违约方须向对方赔偿违约金500万元正。”2017年12月12日，合丰公司（乙方）与侨阳公司（甲方）签订一式二份《解除合同协议》，双方同意解除于2017年6月24日签订的《××××项目商品房包销协议书》，协议主要内容如下：1.原协议所述的乙方交付给甲方的保证金5,000,000元，作为甲、乙双方重签的《清远市××××项目商品房包销合同》的保证金，并按《清远市××××项目商品房包销合同》关于保证金的陈述条款执行。2.双方确认《××××项目商品房包销协议书》乙方已完成交易并确佣的6,981,657元（见附件一，若有退房，再计清楚）甲方承诺于①住建局同意××苑监控账户可提款的三日内付该佣金的50%给乙方②2018年2月10日前，无论住建局是否同意提款，甲方都必须付清此款项给乙方。3.该协议因甲方原因造成乙方未完成销售手续的物业（见附件二），乙方应在甲方的网签系统达正常状态的情况下通知客户完成交易。甲方须按该协议的条款规定支付佣金服务费给乙方。4.以上所述条款，如甲方不能遵守，则乙方有权通过法律途径追讨甲方的权利。2018年4月3日，合丰公司（乙方）与侨阳公司（甲方）签订一式三份《协议书》，1.1约定：“甲乙双方于2017年6月24日签订的《××××项目商品房包销协议书》与20171211号《清远市××××项目商品房包销合同》两份合同项下，乙方只向甲方交付了一份保证金500万元。2018年2月11日乙方收到向甲方法人骆某的借款2,150,950元，故双方确认在本协议签订之后乙方交付的销售协议保证金为2，849,050元。”1.2约定：“甲乙双方对2017年6月24日及2017年12月12日两份包销合同项下销售佣金的核定结果见附件一、附件二、附件三，金额分别为:6,981,657元、1，638,208元及188,344元(附件一:××××销售佣金表1，附件二:××××销售佣金表2，该表2佣金包含了已成交未签约表21套房屋中的6套房屋销售佣金，附件三:××××销售佣金表3)。”1.3约定：“乙方代付工程款及其他费用598,452元，甲方己支付乙方的佣金、工程款为2,850,822元(见附件四:乙方应收及己收款项)。”3.1约定：“甲乙双方对1.2条己核定的佣金同意在2018年4月15日之前按以下方式支付，即将附件一、附件二、附件三、附件四所列的未付款项扣减附件四中的己付款项，合并计算的结果向乙方支付，甲方实际应支付金额为:6,981,657(附件一)+1,638,208(附件二)+188,344元(附件三)+598,457(附件四未付金额)-2,850,822(附件四己收金额)=6,555,839元，其中的4,600,000元(以下简称款项一)甲方在2018年4月12日前支付乙方，另外的1,955,839元(以下简称款项二)，甲方于2018年4月15日前支付给乙方。”3.2约定：“乙方收到款项二时，视为甲乙双方己解除2017年12月12日签订的编号20171211《清远市××××项目商品房包销合同》，但包销价及佣金计算方式仍适用于本协议书。”3.4约定：“如出现历史客户退楼情况，双方同意在此补充协议的有效期内由乙方重新销售此退出的房源，包销价格按原合同对应的包销价格销售，乙方已收取该房源所对应的佣金的，甲方无需要重复支付新客户对应的佣金，出现佣金差价的，按差额结算。”5.约定：“从第2条资料移交之日起，双方同意按编号20171211《清远市××××项目商品房包销合同》约定的包销价、佣金计算方式以及本协议5.3及5.4条的佣金结算约定由乙方包销以下房源。”5.1约定：“本协议签订起五个工作日内，甲方签名确认销控表房源并移交予乙方（包括从2018年3月20日起签订认购书的房源，且纳入本协议第5条所约定的销售考核及佣金结算方案中），由乙方独家代理销售，代理销售期限为三个月，从本协议签订之日起至2018年7月2日止。无论经何人推荐售出上述房源都视为乙方的销售业绩，并按本协议约定的条件计算并结算佣金给乙方。”5.2约定：“为确保房源的去化率，乙方所制定的销售方案须重点推销大户型，160方以上与160方以下的销售比例为3:1，特殊情况需经甲方书面同意。甲方应全力配合乙方所制定的销售方案进行销售，每周双方派员最少召开一次销售例会，如遇特发事件，双方需同心协力共同解决问题，不得互推责任。”5.3约定：“佣金结算方式:甲乙双方按月结算成交客户的销售佣金，客户签定《商品房买卖合同》则视为成交;成交客户的《商品房买卖合同》已完成备案的，支付佣金的50%;成交客户一次性付款付清或按揭客户获得银行同意发放按揭贷款时再支付30%的佣金;其他20%的佣金在考核乙方销售业绩后根据5.4条的约定执行。如因甲方不予配合致使客户不能签订《银行按揭合同》，视作已签订《银行按揭合同》;如因乙方原因导致客户不能签订《银行按揭合同》，甲方无需支付余佣;如因买受人原因导致客户不能签订《银行按揭合同》，按客户违约处理。”5.4约定：“销售任务及考核结算:甲乙双方共同确定:自本协议签汀之日起3个月内乙方需完成的销售任务为完成销售销控表房源(以双方签字确认的销控表为准)总建筑面积的80%(以网签《商品房买卖合同》为准)。”5.4.1约定：“如乙方完成以上销售任务的，三个月期限届满后十个工作日内甲方需结清20%的余佣给乙方，并无息退回乙方所交的销售协议保证金2,849,050元,且双方的包销关系终止。”5.4.2约定：“如乙方没有完成以上销售任务的，甲方无需支付20%的余佣给乙方。乙方20%的余佣以及所交的销售协议保证金2,849,050元须以乙方购买销控表房源所剩房源中若干套的购房款折抵(以6500元/平方米的价格);若如有房价差额，乙方须以现金方式补足(即乙方以购房的方式取回所交的销售协议保证金及余佣)，且双方包销关系终止，乙方失去独家代理销售的权利。”5.6约定：“甲方须保证销控表房源达网签条件，如未达网签条件的房源(如有)则不计入销售任务的考核范围内。”2018年4月4日，双方在销控表房源上盖章签字，该房源表中的房源共计64套，状态均为期房待售。同日，侨阳公司向合丰公司支付了《协议书》约定的460万元佣金，2018年5月2日向合丰公司支付了1,955,800元佣金。此后，合丰公司在《协议书》约定的代理期限内共计完成销售33套房屋（包括《协议书》签订前在2018年3月已认购的23套以及客户退房后二次销售成功1套），未能完成《协议书》第5.4条的销售任务，即成功销售的房屋面积未达到双方签字的销控表房源总建筑面积的80%。对于合丰公司主张的代垫装修款249,600元，合丰公司提供了其与装修施工方签订的交楼标准明细表、样板房装饰工程结算协议、施工方出具的收据、转账记录等证据，该几份证据显示合丰公司委托的装修施工方广州宏塔装饰工程有限公司于2017年9月25日进入××苑一梯1102房开始装修施工，2018年3月4日完成全部工程；双方结算的工程款共计240,000元，截至法庭辩论结束时止，装修施工方就××苑一梯1102房的装修工程款向合丰公司开具的收据金额共计220,000元。对于合丰公司主张的3,000,000元违约金，其主要依据在于认为侨阳公司存在以下四项违约行为：一、逾期交付房源，2017年12月签订合同，侨阳公司直到2018年4月才交付包销房源，且侨阳公司只交付部分房源，包销合同约定120套，侨阳公司实际只交付64套；二、侨阳公司交付的房源大部分无法进行正常销售，有锁定和查封、抵押的情况；三、侨阳公司一直拒绝按合同约定结算，2018年1月成交的两套房屋，侨阳公司2018年4月3日才结算。2018年4月3日后的房源是按月结算佣金，但侨阳公司2018年7月5日才完成成交信息的核对。四、包销合同约定，合同终止后，侨阳公司应3天内退还保证金，侨阳公司目前都没有退还。一审法院认为，合丰公司、侨阳公司为独立的平等民事主体，双方于2017年12月12日所签订的《清远市××××项目商品房包销合同》第四条第1点约定了包销服务费的计算方式，即超出基价部分的房款收入（即溢价部分收入）扣减合丰公司应向侨阳公司交纳的税费（溢价部分收入的10%）为合丰公司的包销服务费收入。该条款为双方当事人在自由平等基础上自由协商达成的条款，是双方当事人的真实意思表示，合丰公司自愿负担溢价部分10%的税费是其对自身权利的自由处分，不违反法律禁止性规定。双方在2018年4月3日确认结算佣金时虽然没有扣除该溢价部分的10%，没有执行2017年6月24日的《××××项目商品房包销协议书》以及2017年12月12日的《清远市××××项目商品房包销合同》第四条第1点的约定，但没有扣除该溢价部分的10%只能说明是侨阳公司在该次协商结算过程中对其自身合同权利的放弃，侨阳公司在该次结算佣金中放弃权利的行为不代表其在以后的结算计佣中都必须放弃该合同权利。因此，双方对于佣金计算方式在包销合同中已有明确约定，在双方产生纠纷的情况下佣金计算方式仍应按照包销合同的明确约定执行。《清远市××××项目商品房包销合同》第四条第1点关于包销服务费计算方式的条款合法有效，合丰公司请求对该条款进行变更依据不足，一审法院不予支持。对于合丰公司请求侨阳公司支付违约金3,000,000元的诉讼请求，其依据是认为侨阳公司存在四项违约行为，一是逾期交付房源，交付房源数量不足，二是交付的房源大部分无法进行销售，三是侨阳公司拒绝拖延结算支付佣金，四是逾期退还保证金。对于合丰公司主张的第三、四项违约行为，合丰公司在本案中已主张了逾期支付佣金的滞纳金以及逾期退还保证金的滞纳金，该滞纳金属于合丰公司请求侨阳公司承担的违约责任，其又基于其主张的该两项违约行为主张违约金的违约责任属重复主张，一审法院不予支持。对于合丰公司主张的第一、二项违约行为，包销合同虽约定了包销房源120套，但是没有明确约定该房源何时全部交付。合同第1条约定了销售期以包销房源能正式与买受人签署《商品房买卖合同》为准，由该约定可知，合丰公司在签订包销合同时是知晓该120套包销房源是有部分房源暂时不能签订《商品房买卖合同》的。此外，对于合丰公司主张的第一、二项违约行为，包销合同以及包销协议书均无明确约定违约责任的承担。因此，合丰公司以侨阳公司逾期交付房源、交付房源数量不足以及交付房源大部分无法正常销售为由请求侨阳公司支付3,000,000元违约金依据不足，一审法院不予支持。对于合丰公司主张垫付的样板房装修款，合丰公司提供了其与装修施工方签订的交楼标准明细表、样板房装饰工程结算协议、施工方出具的收据、转账记录等证据，侨阳公司在庭审中也陈述合丰公司主张的该房屋确实进行了装修，只是认为没有装修完。因此，可以确定××苑一梯1102房由合丰公司代垫装修款进行装修是客观存在的事实。虽然施工方早在2017年9月25日就已入场装修，但是合丰公司与施工方在2018年8月30日才最终结算，因此合丰公司未将该房屋的代垫装修工程款列入双方2018年4月3日的《协议书》中进行结算也不违反常理。鉴于合丰公司此前就有代垫装修工程款对包销房源部分房屋进行装修的行为且侨阳公司在2018年4月3日也对合丰公司代垫的装修款进行了结算并在应付佣金中进行抵减，而双方之间对于同意由合丰公司代垫工程款委托装修公司对房屋进行装修也并没有书面的材料，因此，对于侨阳公司辩称合丰公司委托装修公司对××苑一梯1102房进行装修其不知情也未取得其同意的意见一审法院不予采纳。合丰公司请求其垫付的××苑一梯1102房的装修工程款由侨阳公司承担依据充足，对于该款项的金额，以合丰公司实际支出的金额为准，即220,000元。由于侨阳公司拒不支付该房屋装修款确实会造成合丰公司利息损失，对于合丰公司请求的该部分损失，一审法院认定以侨阳公司应付的220,000元装修款为基数，按照中国人民银行规定的金融机构同期贷款基准利率的标准自合丰公司起诉之日--2018年8月29日起计付至侨阳公司付清该款之日止。对于侨阳公司的反诉请求，虽然侨阳公司要求退还的佣金所涉房屋成交是在双方的《××××项目商品房包销协议书》代理销售期间，但其反诉依据的是2018年4月3日的《协议书》第3.4条的约定内容。因此，侨阳公司在本案中提出反诉请求符合民事诉讼法的相关规定，对于合丰公司认为不应在本案中受理侨阳公司反诉的意见一审法院不予采纳。《协议书》第3.4条约定：“如出现历史客户退楼情况，双方同意在此补充协议的有效期内由乙方重新销售此退出的房源，包销价格按原合同对应的包销价格销售，乙方已收取该房源所对应的佣金的，甲方无需要重复支付新客户对应的佣金，出现佣金差价的，按差额结算。”该条内容仅是约定如出现历史客户退楼情况，合丰公司应在协议的有效期内对该房屋进行重新推介销售，销售成功的且合丰公司已收取该房屋销售佣金的，合丰公司不能再重复要求取得重新销售的佣金。而对于未能在协议有效期内由合丰公司重新销售成交的房屋，双方并无明确约定合丰公司已收取的佣金必须退还给侨阳公司。此外，侨阳公司提供的证据虽然能证明有12套房屋出现购房者解除合同退房的情况，但是不能证明解除合同退房是因为合丰公司所导致，无法证明合丰公司对于退房情况的出现存在过错。因此，在双方并无明确约定购房者解除合同退房后合丰公司须向侨阳公司退还已收取的佣金且合丰公司对于合同的解除退房并不存在过错的情况下，侨阳公司反诉请求合丰公司退还根据双方的包销协议或者包销合同的约定成功销售房屋而取得的佣金事实依据不足且有违公平原则，因此，对于侨阳公司反诉请求合丰公司退还12套房屋的佣金一审法院不予支持。对于侨阳公司主张的另一套房屋--××苑四梯1004号房屋，该房屋原购房人为王某，后在2018年5月16日注销了合同备案，此后由合丰公司再次销售给了黄某。原合同价为773,282元,单价为8395元/平方米，已结算支付佣金为179,394元，重新销售后的合同价为672,311元,单价为7299元/平方米，由此产生的佣金差额，合丰公司应按照《协议书》第3.4条的约定退还给侨阳公司。按照原《××××项目商品房包销协议书》的佣金计算方式进行计算后，合丰公司应退还的佣金差额为71,708元〔179394元-0.9×（672311元－6000元/平方米×92.11平方米）〕。对于合丰公司请求的包销服务费，由于本案所涉房屋认购时间均在2018年3月20日之后，因此，按照《协议书》第5.1条的约定，合丰公司请求的本案成交房屋均须纳入《协议书》第5.4条的销售任务考核，合丰公司请求的房屋销售佣金应当按照《清远市××××项目商品房包销合同》第四条第1点、第2点的佣金计算方式进行核算确认并按照《协议书》第5.3条的佣金结算方式由侨阳公司按进度进行支付。对于侨阳公司答辩认为因合丰公司未按照《协议书》的销售方案进行销售而拒绝支付合丰公司在2018年4月至6月促成交易的9套房屋的销售佣金的意见，虽然《协议书》第5.2条明确约定合丰公司销售的房屋160方以上与160方以下的比例要达到3:1，而合丰公司销售的房屋确实未达到该比例，但是《协议书》却无约定若合丰公司代理销售的房屋未达到该比例的应承担何种责任，也未明确约定侨阳公司有权不支付佣金。显然，侨阳公司的该抗辩意见没有事实依据，一审法院不予采纳。根据《协议书》第5.4及5.4.2条的约定，由于合丰公司代理销售成交的房屋面积未达到双方签字确认的销控表房源总建筑面积的80%，未完成销售任务，侨阳公司可以不支付20%的佣金给合丰公司。侨阳公司答辩同意2018年3月认购成交的23套房屋销售佣金除2套其认为尚未签订按揭合同的外按照100%支付，属于其对自身权利的处分，一审法院予以准许。按照《清远市××××商品房项目包销合同》第四条第1点、第2点的佣金计算方式以及《协议书》第5.3条及5.4条的佣金支付进度进行核算并结合侨阳公司的答辩意见确认的部分佣金，一审法院认定侨阳公司应向合丰公司支付的佣金为1,825,971元，详细计算过程见判决后的附表1。对于逾期支付佣金的滞纳金，侨阳公司答辩认为合丰公司不按照包销合同的约定佣金计算方式计算佣金，故其不予结算及支付佣金给合丰公司，一审法院认为即使双方就佣金的计算方式及数额出现出入以及分歧，侨阳公司也应先行支付其认为符合合同约定的佣金给合丰公司，而侨阳公司没有按照《协议书》第5.3条的约定每月与合丰公司进行结算并且未按照该条规定按进度按时支付相应佣金，明显存在逾期支付佣金的违约行为，因此，合丰公司请求侨阳公司支付逾期支付佣金的滞纳金事实依据充分。对于滞纳金的计算标准，《清远市××××商品房项目包销合同》第九条第2点约定的日千分之三的标准过分高于合丰公司的实际损失，参照民间借贷司法解释的有关规定，对于侨阳公司逾期支付佣金的滞纳金一审法院酌情调整为按照年利率24%的标准进行计算。对于滞纳金的计算起止时间，根据《协议书》第5.3条的佣金支付进度时间安排，侨阳公司应在购房者与侨阳公司签订的《商品房买卖合同》备案之日支付成交房屋销售佣金的50%，即该50%佣金的滞纳金应从该房屋的合同备案次日起计算至侨阳公司付清该部分佣金之日止；待分期及一次性付款的购房者的购房款付清之日或者按揭客户与贷款银行签订了按揭合同之日，侨阳公司应再支付30%的佣金，因此该30%佣金的滞纳金从购房者付清全部购房款次日（分期或者一次性付款的情况）或者购房者与贷款银行签订了按揭合同之日（按揭付款的情况）起计算至侨阳公司付清该部分佣金之日止。虽然合丰公司请求的滞纳金是从2018年6月11日起计算，但是由于合丰公司请求的滞纳金的计算基数更大且主张标准远远高于年利率24%，故按照前述起止时间及年利率24%的标准计算侨阳公司逾期支付佣金的滞纳金不会超出合丰公司请求的滞纳金数额。滞纳金的具体计算详见判决后的附表2。对于合丰公司请求侨阳公司退还保证金并支付滞纳金的诉讼请求，根据《协议书》第5.4条以及5.4.2条的约定，合丰公司在《协议书》约定的期限内销售成交房屋面积须达到双方签字确认销控表房源总建筑面积的80%，否则侨阳公司有权不支付20%的余佣，且20%余佣及保证金2,849,050元须购买销控表房源中所剩房源的若干套房屋，以此抵扣购房款。而合丰公司确实未能完成销售成交的房屋面积达到双方签字的销控表房源总建筑面积的80%的销售任务，因此，合丰公司请求侨阳公司退还保证金2,849,050元及滞纳金依据不足，一审法院不予支持。判决：一、清远市侨阳房地产有限公司于判决生效之日起10日内向广州市合丰房地产代理有限公司支付佣金1,825,971元及逾期支付佣金的滞纳金（滞纳金计算方式详见判决后的附表2）；二、清远市侨阳房地产有限公司于判决生效之日起10日内向广州市合丰房地产代理有限公司支付代垫的房屋装修款220,000元并按照中国人民银行规定的金融机构同期贷款基准利率的标准计付该款自2018年8月29日起至清远市侨阳房地产有限公司付清该款之日止的利息损失；三、驳回广州市合丰房地产代理有限公司的其他诉讼请求；四、广州市合丰房地产代理有限公司于判决生效之日起10日内向清远市侨阳房地产有限公司退还佣金差额71,708元；五、驳回清远市侨阳房地产有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费86,224元，由广州市合丰房地产代理有限公司负担63694元，清远市侨阳房地产有限公司负担22530元。反诉案件受理费13,849元，由广州市合丰房地产代理有限公司负担380元，清远市侨阳房地产有限公司负担13469元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、合丰公司应否向侨阳公司退还已解除合同的12套房屋的佣金；2、侨阳公司应否向合丰公司退还保证金；3、合丰公司主张侨阳公司赔偿违约金，理由是否成立。关于第一个争议焦点。根据合同的约定，买卖双方签订正式的商品房买卖合同并支付部分购房款即视为合丰公司完成包销义务，双方应依约结算佣金。诉争的12套房屋均已签订商品房买卖合同，侨阳公司也已经收取买受人的部分购房款。其后，侨阳公司对合丰公司提交的佣金结算表盖章确认，并实际支付了该笔款项。也就是说，侨阳公司也认可该部分房屋已经符合了支付佣金的条件。现诉争的12套房屋出现了退房的情况，侨阳公司要求合丰公司退还诉争12套房屋的佣金，其主要的依据是双方在《协议书》第3.4条“如出现历史客户退楼情况，双方同意在此补充协议的有效期内由乙方重新销售此退出的房源，包销价格按原合同对应的包销价格销售，乙方已收取该房源所对应的佣金的，甲方无需重复支付新客户对应的佣金，出现佣金差价的，按差额结算”的约定。在委托代理销售合同法律关系中，合丰公司作为销售方其主要的义务是销售房屋，如前所述，针对诉争的12套房屋合丰公司已经完成了销售义务。其后在侨阳公司与买受人履行买卖合同的过程中出现退房的情况，侨阳公司要求退还佣金，除非侨阳公司能证明退房是由于合丰公司的责任导致。如将《协议书》第3.4条的约定解释为在任何情况下出现退房均退还佣金，则明显不符合诚信原则。本案中，根据侨阳公司提交的证据，其无法证明买受人退房是由于合丰公司的责任所致，故其要求合丰公司退还该部分房屋的销售佣金，理由不成立。关于第二个争议焦点。根据《协议书》的约定，合丰公司应当在合同期内完成“销控表房源”总建筑面积80%的销售任务，否则，佣金的20%以及保证金均需用于购买“销控表房源”中的房屋。根据查明的事实，合丰公司确实未完成约定的销售任务，依约应当将保证金和20%的佣金用于购买涉案房屋，故一审判决不予退还保证金和扣除20%的佣金并无不妥。至于用于折抵的房屋的具体情况，由于合丰公司并未在本案中主张，不宜在本案二审中一并处理，该部分争议由合丰公司另行主张。关于第三个争议焦点。合丰公司上诉提出侨阳公司的主要违约事实是认为其交付的房屋未达到《清远市××××项目商品房包销合同》约定的120套。本院认为，《清远市××××项目商品房包销合同》签订的时间是2017年12月12日，其后双方在2018年4月3日另行签订一份《协议书》，约定付款和解除《清远市××××项目商品房包销合同》，并重新约定销售房源由双方另行以《销控表房源》的形式确定。《协议书》签订后，侨阳公司重新出具《销控表房源》，合丰公司也盖章确认。据此，双方已经对交付房屋的数量达成了变更，合丰公司又以侨阳公司交付的房源不足120套为由要求其承担违约责任，理由不成立。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85776元，由清远市侨阳房地产有限公司负担31478元，由广州市合丰房地产代理有限公司负担54298元。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 肖惠文审判员 何 燕二〇一九年十二月二日法官助理陆倩倩书记员钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。