山西省岚县人民法院   民事判决书   （2019）晋1127民初793号   原告：索某，男，汉族，岚县人。   原告：杨某，男，汉族，岚县人。   被告：冯某，男，汉族，岚县人。   委托诉讼代理人：王某，男，山西锦陈律师事务所律师。   原告索某、杨某诉被告冯某合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月29日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告、被告及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告索某、杨某向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告给付二原告合伙经营期间的利润每人99945.76元；2.请求法院判令被告给付二原告变卖挖机所得款每人108700元；3.请求法院判令被告给付二原告占用资金期间的利息每人每月1669.17元。事实和理由，2012年初，被告冯某与二原告协商，他在太钢袁家村中铁十九局工地承揽到挖运矿岩土工程一项，工程量度大，施工周期长，利润可观，结算及时。但因缺乏设备影响效益，要求二原告参与他的股份，投资少量款额购买一台挖掘机从事施工作业。二原告相信被告的说辞表示同意，并按其要求每人交付被告现金5万元。于同年2月25日与山西沃源建筑设备有限公司签订一份购车合同，以刘艳军的名义首付464850元（包括运费40000元、GPS费6000元、保险费92340元、保证金92700元、手续费27810元），购买沃尔沃360挖掘机一台。对剩余的1854000元货款将按36个月期限每月平均打付给经销商。当时口头约定，二原告各投的5万元与被告投入的13万元合计23万元占有该挖机股权的50%，另外50%的股权由刘艳军、郭俊峰和索俊峰三人拥有。挖机购回后，我们于2012年3月15日正式投入生产使用。由被告冯某具体负责经营管理；原告杨某专门负责收支账务；原告索某和刘艳军等人协助经营事务。因工程刚刚开始，原被告既不懂施工技能，又缺乏管理经验，致使挖机效益不太乐观。从3月15日起至5月20日止，通过结账，两个月体现的利润却为负126302.69元；从5月21日起至7月20日止，效益逐渐好转，两个月体现的利润为56687.77元；从7月21日起至12月20日止，效益虽然渐好，但被告开始采取多记开支少记收入的手段打压该车的利润，5个月体现利润仅为146292.86元，其中同年10月份该挖机被相邻工队租用收入就达95584.21元。通过三次结算该车9个月体现利润为76677.94元（包括每月打付的6万元分期款开支）。但加上期间由中铁十九局扣留的保证金105194.23元后，该车9个月盈利实为181872.17元，每月平均纯利润为20208元。二原告与被告的50%股份应得利润10104元。根据原被告三方的投资比例计算，被告冯某每月应得其中的56.52%，计款5710.78元；二原告每人每月应得其中的21.74%，计款2196.61元。因该挖机从2012年12月20日以后的账务全由被告负责管理，故效益再好原告也只能按照之前9个月的平均数进行计算。该挖机从2012年3月15日投入生产使用至2015年12月30日停工，在十九局工地实际施工时间为45.5个月，二原告总共应得分配利润为每人99945.76元；从2015年12月30日停工至今，二原告因无法知晓该挖机再由被告从事过什么工程，收入过多少费用，故不再要求其承担支付利润的义务。但据原告了解，被告已于2016年就将该挖机变卖，用以抵顶自己的债务，按照正常折旧，使用了不到四年时间的挖机，至少也能变卖50%的价款115万元。就按100万元计算，二原告也应当各得该50万元中的21.74%，计款108700元。如果该挖机至今还在被告手中，原告同意按当前市场拍卖价按比例分享。原告认为，自己当时之所以会以投资方式与被告合伙经营挖机生产，完全是出于对被告的十分信任，也是通过认真调查了解后取得了对该项工程的绝对认可。但意想不到的是，被告在合伙经营期间却产生私心膨胀、见利忘义的意识。一开始为让原告投资帮他启动工程，到中途效益日渐好转时，却别出心裁，利用多记开支少记收入的手段，打压该挖机的利润，再到后来干脆独自经营，将原告与其共同购买的挖机任由自己使用，自己结算，甚至在停工期间擅自将合伙购买的挖机予以变卖，用以抵顶自己的债务，其行为实在令人难以接受。时至今日，四年时间过去了，该合伙挖机在中铁十九局施工所得的工程款和保证金已于2015年年底停工后全部与被告结清。原告虽然再三要求其算账付款，但该却一推再推，既不与原告结清账务，又不给原告支付欠款。长时间占用原告的资金进行周转，不仅给原告造成经济上的巨大损失，更给原告造成精神上的很大压力。在诉讼过程中，二原告放弃了第三项诉讼请求，即要求被告给付二原告占用资金期间的利息每人每月1669.17元。   被告冯某辩称，1.本案是合伙纠纷，因此涉及该合伙的人员均应参加本案的诉讼活动，刘艳军、郭俊峰和索俊峰等人应追加为本案的第三人或者是被告参加本案庭审；2.涉案的挖机由刘艳军变卖，因此原告主张的第二项请求，应当追加刘艳军作为本案被告参加诉讼；3.原告所述并不符合实际经营情况，首先原告所述被告多记开支少记收入，打压利润，但实际情况是原告杨某负责财务记账，从原告的诉状中可以看出原告记账至少是在2012年12月20日之前，也就是说多记开支少记收入恰恰是在原告杨某记账期间，不存在被告增大支出的情况，而事实是杨某管理账务至2014年年底；4.原告所述的保证金是退给被告所有挖机和运输车的整体工程的保证金，而不单单是本案涉案挖机的保证金，原告将此记入利润不符合实际情况；5.原被告之间经营的挖机是处于亏损状态，并没有利润，而且原被告购买的挖机，贷款期限是36个月，但是由于经营亏损导致还贷情况均有逾期，在原告所述的挖机停工之后，被告仍然自筹资金于2016年11月才将该涉案挖机全部偿还完毕，而此之前包括原告在内，均无人过问和履行偿还挖机贷款的义务；6.原被告以及刘艳军等3人于2017年6月时就合伙事宜及变卖挖机的情况进行沟通，但没有达成一致意见，原告对此知情，但在本案中予以隐瞒；7.原告所述的利润没有任何证据支撑和事实依据；综上，恳请法庭依法驳回原告的诉讼请求。   本案争议的焦点为1.本案是否需要依被告申请追加第三人参加诉讼？2.原被告合伙期间工程赢亏情况如何？3.对合伙财产已经不存在的情况下如何进行利益分配。   关于本案第一个争议焦点，原告杨某、索某陈述与被告冯某之间的合伙关系，虽然双方没有书面协议，但双方均认可。2012年3月15日，由原告杨某、索某各出资5万元，被告冯某出资13万元，共23万元，以冯某之名占股50%，与案外人刘艳军、郭俊峰、索俊峰三人以刘艳军之名占股50%合伙购买一台沃尔沃EC380DL挖掘机一台，在中铁十九局集团有限公司太钢袁家村铁矿进行表土清理、土方、矿岩挖装及排土等工程施工。由于被告冯某在该工地还有其他机械施工，故沃尔沃EC380DL挖掘机的账务单列，因原告杨某为银行工作人员，杨某负责沃尔沃EC380DL挖掘机和被告冯某其他机械的账务。对该事实，有二原告的当庭陈述，被告对此也予以认可。合同具有相对性，口头合同亦然。原告杨某、索某与被告冯某合伙，合同相对方为二原告与被告冯某；以被告冯某之名与案外人刘艳军合伙，该合同关系相对方为冯某和刘艳军。此为两个合伙关系。对此原告杨某、索某仅就与被告冯某内部的合伙关系进行诉讼，未请求与被告冯某合伙的其他人承担责任，故该案不需要追加案外人刘艳军参加诉讼。   关于本案第二个争议焦点，原告诉称：原被告从2012年3月15日开始合伙，至2012年12月20日，该九个月沃尔沃EC380DL挖掘机的账务单独核算（因被告冯某在该工程中还有其他机械在该工地施工），凭证一直在有会计能力的原告杨某处保管。经各方进行核算，九个月合伙的沃尔沃EC380DL挖掘机每月盈利20208元，二原告与被告的50%股份应得利润10104元。根据原被告的投资比例计算，被告冯某占股比56.52%，每月应得5710.78元，二原告占股比各21.74%，每月应得2196.61元。对该事实，原告提供了经各方确认的账务凭证，被告代理人在上午开庭时对该账务无异议，但下午开庭时又不认可，但没有提出足够的理由。2012年12月20日以后，被告冯某就不在把合伙的沃尔沃EC380DL挖掘机的经营账目交原告杨某记载，改由其女儿管理。一直到2015年12月30日停工，共36个月之久。对二原告要求进行算账的请求一直不予理会。对此，被告冯某不否认2013年以后的账务凭证在其手中，只是辩称该工程赔了钱。但工程亏盈只要拿出施工期间原始账务凭证，通过算账，就会一目了然。在本院受理该案后，依法通知被告冯某参加诉讼，并进行庭前证据交换。被告冯某在本院调查过程中陈述，关于合伙的沃尔沃EC380DL挖掘机施工的账务在其手中，并且同意对该账务进行司法审计，但在进行庭前证据交换时无故不提交相关账务凭证，致使账务审计无法进行。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第三款规定，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。据此，二原告应当对自己的主张提供证据。二原告对自己的主张只提供了合伙期间9个月的收支账务凭证，陈述称每个月盈利10104元，剩余36.5个月的亏盈情况，只是由于被告冯某拒不提供账务凭证，所以应当依据前九个月的盈利情况推定。对原告该请求，被告虽然不否认合伙后期账务凭证在其控制之下，但辩称其工程没有盈利，原告要求按前九个月平均盈利推算合伙期间45个月的盈利证据不足。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条规定，“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”。被告冯某在庭前同意证据交换的情况下，无任何理由不提供合伙期间账务凭证。虽然，被告不承担举证责任，但其控制的合伙期间的账务凭证是本院审查合伙期间亏盈的唯一证据，被告冯某不提供该事实就不能查清楚。所以，其行为已经构成举证妨碍。对此，被告及委托诉讼代理的律师应该清楚其行为的后果。   关于本案第三个争议焦点，二原告陈述合伙的沃尔沃EC380DL挖掘机在停工后被冯某出卖，被告冯某辩称该挖掘机被合伙人刘艳军出卖。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条规定，“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还”。第五十五条规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。依据该规定，原被告的合伙关系事实上已经终止，被告作为管理合伙财产的管理人对合伙财产应尽到合理的义务。二原告要求按沃尔沃EC380DL挖掘机总价款扣除折旧按合伙投资比例分割，对该事实二原告的现有证据不足以支持其请求。   综上，本院认定本案事实如下：2012年初，被告冯某与二原告杨某、索某协商，在中铁十九局集团有限公司太钢袁家村铁矿工地承揽挖运矿岩土工程。三人口头约定，二原告各投的5万元与被告投入的13万元合计23万元以被告冯某名义，与刘艳军、郭俊峰和索俊峰三人以刘艳军名义出资购买挖掘机一台，双方各占有该挖机股权的50%。同年2月25日以案外人刘艳军的名义与山西沃源建筑设备有限公司签订一份购车合同，首付464850元（包括运费40000元、GPS费6000元、保险费92340元、保证金92700元、手续费27810元），购买沃尔沃360挖掘机一台。对剩余的1854000元货款将按36个月期限每月平均打付给经销商。挖机购回后，于2012年3月15日正式投入生产使用。由被告冯某具体负责经营管理；原告杨某专门负责收支账务；原告索某和刘艳军等人协助经营事务。从3月15日起至5月20日止，通过结账，两个月体现的利润为负126302.69元；从5月21日起至7月20日止，两个月体现的利润为56687.77元；从7月21日起至12月20日止，5个月利润为146292.86元。通过三次结算该挖掘机9个月体现利润为76677.94元。但加上期间由中铁十九局扣留的保证金105194.23元后，该车9个月盈利实为181872.17元。每月平均纯利润为20208元。二原告与被告的50%股份应得利润10104元。根据原被告三方的投资比例计算，被告冯某每月应得其中的56.52%，计款5710.78元；二原告每人每月应得其中的21.74%，计款2196.61元。该挖机从2012年12月20日以后的账务全由被告负责管理，至2015年12月30日停工。在十九局工地实际施工时间为45.5个月。   另查，该挖掘机的款已经全部付清，且该挖掘机的所有权转至被告冯某名下。   针对以上事实原告提交以下证据予以证实：1.岚县公安局岚公发（2018）第170号关于索某举报冯某诈骗罪的信访事项答复意见书一份；2.沃尔沃360挖机从2012年3月至2013年1月的全部开支3本（3次算账所得）102页；3.在太钢中铁十九局十四队关于沃尔沃360挖机的结算明细账一份8页；4.沃尔沃360挖机的明细账6页。被告提交以下证据予以证实：1.山西沃源建筑设备有限公司出具的分期付款凭证复印件一份；2.山西沃源建筑设备有限公司出具的结清证明复印件一份。   另根据原告的申请，本院依法调取了被告冯某在中铁十九局集团有限公司太钢袁家村铁矿工地施工的结算协议，证明被告冯某2013年、2014年、2015年在该工程的工程款已经全部结清。   综上，本院认为，合同应当履行。《中华人民共和国民法总则》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。二原告杨某、索某与被告冯某按份合伙，双方均予认可。被告冯某要求追加以自己名义与其合伙的案外人，不符合法律规定，本院不予采信。双方合伙从2012年3月15日至2015年12月31日，合伙期间至2012年12月20日9个月双方算账三次，二原告与被告占沃尔沃EC380DL挖掘机50%的，应得利润10104元。根据二原告与被告合伙投入，二原告每月各应得利润计款2196.61元。针对该事实，二原告提供了沃尔沃EC380DL挖掘机在2012年3月15日至2012年3月20日期间的账务凭证，被告不予认可，也没有提出相应的理由。且被告委托诉讼代理人在庭审中对该证据先认可，后又否定，且没有理由。二原告要求被告每月支付二原告每人2196.61元利润计算45.5个月，对该请求，二原告虽然只提供了9个月的盈利证据，但由于被告冯某不提供其保管的合伙期间的其他账务凭证，已构成举证妨碍，应当承担不利后果。二原告的请求符合法律规定，本院予以支持，被告辩解无理，本院不予采信。关于二原告要求按沃尔沃EC380DL挖掘机总价款扣除折旧按合伙投资比例分割，该主张证据不足，可待被告与刘艳军合伙有结果后另案处理。但由于被告冯某拒不提供合伙期间账务凭证，已构成举证妨碍，其应承担相应的不利后果，且合伙财产挖掘机所有人登记为被告冯某，被告冯某应将二原告合伙投入的每人50000元予以返还。被告辩称一人承担不公平的意见，本院不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条之规定，判决如下：   一、由被告冯某在本判决生效后十五日内给付原告杨某合伙期间盈利款99945.76元（2196.61元×45.5个月）。   二、由被告冯某在本判决生效后十五日内给付原告索某合伙期间盈利款99945.76元（2196.61元×45.5个月）。   三、由被告冯某在本判决生效后十五日内给付返还原告杨某合伙投资款50000元。   四、由被告冯某在本判决生效后十五日内给付返还原告索某合伙投资款50000元。   五、驳回原告杨某、索某的其他诉讼请求。   案件受理费7559元，由被告冯某负担5798元，由原告杨某、索某负担1761元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。   审 判 长 苏五明   人民陪审员 杨珠兰   人民陪审员 张秀萍     二〇一九年十二月二十六日   书 记 员 梁紫轩