河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3629号上诉人（原审被告）：张天星，男，1983年2月10日生，汉族，住河南省开封县。委托诉讼代理人：潘胜超，河南潘胜超律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：开封市迪胜物业管理有限公司，住所地：开封市西门大街388号。统一社会信用代码：91410202687129336K。法定代表人：谢京添。委托诉讼代理人：刘洪建，河南方迪律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：李雪，女，汉族，1981年1月22日生，住河南省开封市鼓楼区；系公司员工。特别授权。上诉人张天星因与被上诉人开封市迪胜物业管理有限公司（以下简称开封迪胜公司）物业服务合同纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张天星上诉请求：1、依法撤销开封市龙亭区人民法院（2019）0202民初1048号民事判决，改判驳回开封市迪胜物业管理有限公司的诉讼请求或发回重审。2、一、二审费用由开封市迪胜物业管理有限公司承担。事实与理由：1、一审法院直接采取公告送达方式变相剥夺张天星的诉权，程序违法，应当发回重审。2、根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条、《中华人民共和国公司法解释三》第二条规定，2012年底，张天星拟与文超、许文、杨东昌等设立一家文化娱乐公司，通过股东会议讨论，决定由张天星作为拟成立公司的法定代表人，并代表设立中的公司对外签订相关合同。2013年张天星代表设立中的公司与迪臣置业发展（开封）有限公司及开封市迪胜物业管理有限公司签订了《租赁合同》和《商业物业管理合同》各一份。《租赁合同》和《商业物业管理合同》中张天星签字是在法定代表人处，均未在承租人处。2014年6月5日，“开封今腾娱乐有限公司（下简称今腾公司）”设立成功，经营场所就是上述合同约定的场地。张天星仅是作为设立人，为了设立法人才与开封市迪胜物业管理有限公司签订了本案的租赁、物业等合同，该房产的使用以及受益仅为今腾公司，与张天星没有关系，其法律后果应当由今腾公司承受。同时从张天星在合同中的签名位置来看，两处签名均在法定代表人或委托人处，而并非“承租方（乙方）”处，从合同内容来看，合同的其他条款也均显示开封市迪胜物业管理有限公司明知张天星并非以个人名义签署和使用，仅是代表设立中的公司实施了签署行为，故一审法院认定张天星为成立公司以个人名义从事签署合同的民事活动是没有事实依据的。另外，今腾公司早已经变更法定代表人，张天星对今腾公司已经丧失了管控的能力。所以必然造成一审判决无法执行的局面。3、开封市迪胜物业管理有限公司对设立成功后的今腾公司表示认可，2014年6月5日后的相应费用均由公司缴纳。今腾公司对租赁合同也予以认可，开封市迪胜物业管理有限公司在收到公司缴纳的相关费用后也是给公司出具了相应的收据。故根据《中华人民共和国公司法解释三》第二条第二款应当由开封市迪胜物业管理有限公司应当主张今腾公司承担相应的支付责任。4、所欠付的租金及管理费用均在今腾公司设立之后，与张天星无关。公司设立之前的租金已经如约缴纳完毕，本案争议的租金均为近期租金，开封市迪胜物业管理有限公司和今腾公司均对今腾公司的租赁事宜没有异议，应当由今腾公司作为合同的履约方来支付欠付的租金。开封迪胜公司辩称：1、双方于2013年11月15日签订了《房屋租赁合同》一份，张天星在合同的法定代表人或委托人处签字，并没有说明是谁的法定代表人或委托人，也没有约定租赁房屋是为了成立公司。合同签订后，开封市迪胜物业管理有限公司也没有找上诉人重新签订合同，或者签订补充协议，或者在开封市迪胜物业管理有限公司同处盖上公司相应的公章。根据合同的相对性原则，当时签订合同的时候承租方为张天星，其是以自己的名字签订的合同，因此应由张天星承担相应的合同义务。2、《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款规定：“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”《公司法解释三》第二条第一款规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”张天星所称开封今腾娱乐有限公司成立时间为2014年6月5日，该房屋租赁合同的签订时间为2013年11月15日，这说明张天星当时是公司的发起人或设立人，根据该规定发起人或设立人以自己名义从事的民事活动，张天星应承担其合同责任。开封迪胜公司向一审法院诉讼请求：1、判令解除双方的《商业物业管理合同》；2、判令张天星支付拖欠的水费3354元、电费51186.8元、物业管理费20万元及逾期违约金；3、由张天星承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2013年8月9日，开封迪胜公司与张天星签订《商业物业管理合同》，约定开封迪胜公司对开封市西门大街迪臣·世纪广场面积为3102㎡的商铺提供物业服务，第一期收费标准为每平方米每月10元，以一个租约年为交费期，第一期物业服务费应于本合同签订后3日内支付，以后租约年张天星应在每个交费期满前的20日内向开封迪胜公司一次性足额支付应缴物业服务费用；第七条约定无论张天星经营状况如何，上述费用须按时交纳，如逾期交纳按应缴额日万分之三支付违约金，逾期二个月的开封迪胜公司有权单方终止合同停止相关服务。开封迪胜公司称张天星自2018年1月1日起开始欠交物业管理费用，双方协商将每年物业管理费调整为160000元。但张天星至今仍未交纳。2018年1月1日至2019年3月31日，张天星共拖欠开封迪胜公司物业费200000元、水费3354元、电费51186.8元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，开封迪胜公司、张天星签订合同后，开封迪胜公司依约履行物业服务义务，但张天星未按约定支付物业费和水电费，故对开封迪胜公司要求张天星支付2018年1月1日至2019年3月31日的物业费200000元、水费3354元、电费51186.8元的诉求，一审法院予以支持。开封迪胜公司要求张天星支付物业费的逾期违约金，有合同依据，一审法院予以支持。逾期违约金应分别以160000元为基数，自2018年1月1日起；以40000元为基数，自2019年1月1日起；按照日万分之三计算至实际清偿之日。关于开封迪胜公司主张解除合同的诉求，《商业物业管理合同》约定，如张天星未按时交纳租金超过二个月，开封迪胜公司有权单方终止合同。现张天星拖欠物业费明显超过该约定，开封迪胜公司有权主张解除合同。故开封迪胜公司请求解除《商业物业管理合同》，有理有据，一审法院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除开封市迪胜物业管理有限公司与张天星于2013年8月9日签订的《商业物业管理合同》。二、张天星于本判决生效后十日内支付开封市迪胜物业管理有限公司水费3354元、电费51186.8元、物业管理费200000元及逾期违约金（逾期违约金按照日万分之三、分别以160000元为基数，自2018年1月1日起；以40000元为基数，自2019年1月1日起；计算至实际清偿之日止）。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5118元、公告费560元，合计5678元，由张天星负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七十五条第二款规定：“设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”《中华人民共和国公司法解释三》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”根据上述规定，张天星虽然是开封今腾娱乐有限公司的发起人，但是开封迪胜公司可以选择由张天星或者开封今腾娱乐有限公司承担相应的民事责任，本案中，开封迪胜公司依据双方所签订的合同要求发起人张天星承担相应的合同责任，并无不当，故对张天星的上诉理由本院不予支持。综上所述，张天星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5118元，由张天星负担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  杨雯蒨审判员  路 璐二〇一九年十二月九日书记员  李锦锋