广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终1089号 上诉人（原审反诉原告）：李文强，男，1975年11月2日出生，汉族，住广西壮族自治区博白县。 委托诉讼代理人：张琨，广西振昆律师事务所执业律师。 被上诉人（原审反诉被告）：陆世高，男，1966年5月3日出生，汉族，住广西壮族自治区马山县。 委托诉讼代理人：黄建宙，广西志明律师事务所执业律师。 被上诉人（原审反诉被告）：张炼祥，男，1960年5月12日出生，汉族，住广西壮族自治区马山县。 上诉人李文强因与被上诉人陆世高、张炼祥建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区天等县人民法院（2019）桂1425民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人李文强的委托诉讼代理人张琨、被上诉人陆世高及其委托诉讼代理人黄建宙到庭参加询问。本案现已审理终结。 李文强上诉请求：撤销一审判决，改判支持李文强一审反诉请求。事实和理由：1．一审认定事实错误，李文强一审提供的《工程结算单》可以作为本案的定案依据。首先，双方签订的《主体工程施工劳务承包合同书》第十一条第7.4项约定的意思并不是《劳务工程结算清单》必须经过双方签字盖章认可才能生效，只是规定了一个签字的流程，即使不签字盖章也不影响《劳务工程结算清单》的效力；其次，李文强、陆世高、张炼祥对涉案工程的工程量均无异议，双方签订的《劳务工程结算清单》中也包含了涉案合同约定的应付劳务费用、已付劳务费用、违约金、应扣除项等全部内容，符合涉案合同要求；最后，《劳务工程结算清单》是2016年4月15日经现场管理人黄镇制作，涉案合同第十一条第7.2项也已经约定，陆世高、张炼祥应当在15日内进行复核，现在即使从李文强提起反诉之日计算，也已经远超过15日的复核期限，《劳务工程结算清单》已经生效，陆世高、张炼祥也没有提供证据予以推翻，应当对《劳务工程结算清单》予以认可。2．李文强主张扣减工程款的9.6%有事实依据，2015年7月30日出具的《整改通知书》中已经明确要求陆世高、张炼祥增加管理人员、加强现场管理，李文强有权在结算时扣减5%-10%的工程款作为赔偿，而从李文强提供的2015年10月11日及2015年12月15日的《通知》来看，陆世高、张炼祥并没有增加管理人员，其行为已经满足了李文强可扣减5%-10%工程款的条件，因此李文强主张的扣减应得到支持。3．李文强实际上没有扣除罚款的金额，虽然《罚款通知书》中已经明确了罚款金额，但李文强并没有实际进行扣除，该部分金额一审认定已经扣除属于认定错误。 陆世高辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李文强主张的各项损失并无相关证据佐证，而《整改通知书》是南宁昊冠住宅有限责任公司向陆世高、张炼祥发出，与李文强无关，因此其要求扣减工程款没有依据，请求二审法院维持原判，驳回李文强的上诉请求。 张炼祥未到庭参加询问，亦未提交书面答辩意见及质证意见，视为放弃其诉讼权利。 李文强向一审法院反诉请求：1．陆世高、张炼祥向李文强退还多付的工程款911809.24元并赔偿利息损失（利息损失以工程款911809.24元为基数，按年利率6%，从2016年5月1日起计至还清之日止）；2．由陆世高、张炼祥承担本案鉴定费、诉讼费等费用。 一审法院认定事实：广西天成房地产开发有限公司与南宁昊冠住宅建筑有限责任公司于2015年3月6日签订《建设工程施工合同》，约定由南宁昊冠住宅建筑有限责任公司承建广西天成房地产开发有限公司开发建设的天等县天富商业广场17#、18#、20#楼工程。合同签订后，南宁昊冠住宅建筑有限责任公司将该工程交由李文强负责施工，李文强作为该工程项目的实际施工人。陆世高、张炼祥系表兄弟关系，双方合伙承揽工程劳务施工。2014年11月10日，陆世高、张炼祥（乙方）与李文强委派的项目施工现场代表黄镇（甲方）签订《主体工程施工劳务承包合同书》，甲方决定将位于天等县天等镇天富商业广场18#、20#楼工程的主体工程劳务工作承包给陆世高、张炼祥，合同对劳务施工范围、期限、承包单价、质量要求、违约责任、工程劳务费用的结算方式等作了明确约定，该《合同书》“第十一项工程劳务费用的结算和支付方式：1．本工程实行按进度或周期支付劳务费，不预付劳务费；5.1在工程施工过程中的劳务费采用预结制；5.3在预结期中，乙方应当承担的违约金及相应处罚，在发生当月（或周期）的结算中扣除；7、工程竣工验收后的劳务费结算：7.3甲、乙双方在办理《劳务工程结算清单》时应包含以下内容：7.3.1应付劳务费用；7.3.2已付劳务费用；7.3.3明确违约金数额；7.3.4应扣除之款项；7.3.5因乙方原因造成的甲方各种损失；7.3.6因甲方原因造成的乙方各种损失；7.3.7最后应付金额；7.4《劳务工程结算清单》办完，甲、乙双方必须签字、盖章认可……”。2014年11月12日，陆世高按合同约定将20万元履约保证金转到李文强的账户，2015年2月陆世高、张炼祥组织工人进场进行施工。李文强按工程进度向陆世高、张炼祥支付劳务费，自2015年2月至2016年1月，陆世高、张炼祥先后领取工程劳务费共计3759000元。施工过程中，陆世高、张炼祥的施工队因管理不到位、施工进度缓慢，施工质量等问题，甲方施工现场代表黄镇发出警告通知、罚款通知、违约通知书及整改通知书，并按合同约定从支付的劳务费扣除5423元工程质量罚款及违约金。2016年4月15日甲方工程施工现场代表黄镇自行制作《工程结算单》，核算出已支付工程进度款3759000元给陆世高、张炼祥，李文强、黄镇在工程结算单上签字确认，但未经陆世高、张炼祥核实签字确认。 一审庭审中，基于李文强要求陆世高、张炼祥承担工程施工过程中的返工、修补而支出的人工费、材料费的主张，合议庭为此向其释明应由其对返工工程申请鉴定损失费用，李文强明确表示不申请鉴定。 一审法院认为，李文强与陆世高、张炼祥签订的《主体工程施工劳务合同书》，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方当事人应履行合同的约定。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，李文强反诉请求陆世高、张炼祥退还多付的工程款911809.24元并赔偿利息损失，陆世高、张炼祥对此予以否认，李文强依据自行制作的工程结算单计算出陆世高、张炼祥多领取911809.24元劳务费，该工程结算单是在陆世高、张炼祥没有参加核算情况下进行的结算，双方签订的合同明确约定“《劳务工程结算清单》办完，甲、乙双方必须签字、盖章认可”，该结算单事后亦未经陆世高、张炼祥签字确认，李文强仅凭自己单方制作的结算单就认定多支付工程款给陆世高、张炼祥，缺乏充分足够的证据证实，不予支持。此外，李文强计算出陆世高、张炼祥违约赔偿款（总价3533871.32元×9.6％=339251.65元）是依据2015年7月30日整改通知书内容按9.6％计赔，该整改通知书系南宁昊冠住宅建筑有限责任公司向陆世高、张炼祥发出的整改通知书，意在提醒陆世高、张炼祥今后要加强施工人员管理、提高施工质量，并非是李文强与陆世高、张炼祥协商后达成的补充协议，李文强以此为由计算违约赔偿款缺乏事实根据与合同约定；而且，双方签订的合同书中对违约责任已有明确约定，即“在预结期中，乙方（陆世高、张炼祥）应当承担的违约金及相应处罚，在发生当月（或周期）的结算中扣除”，李文强提交的证据4、5亦证实其已按合同约定对陆世高、张炼祥施工中的违约责任进行了处罚，已在支付工程施工进度款时扣除了。再者，李文强主张由陆世高、张炼祥承担返工、修补工程的人工费和材料费，其应对这一诉请所依据的事实有责任提供证据加以证明。因涉案工程已竣工交付使用，其主张的损失费依法应通过鉴定才能计算出来，庭审中，李文强明确表示不需要鉴定，对此，李文强应承担不利的法律后果。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款的规定，判决：驳回李文强的反诉请求。一审案件反诉受理费6459元，由李文强负担。 本院二审期间，李文强围绕其上诉请求提交《工程结算单》及张炼祥2019年10月22日出具的《情况说明》一份，拟证明工程结算总价为3533871.32元，李文强实际支付3759000元，存在多付工程款的情况，应予退还。陆世高对以上证据的真实性不予认可。对于李文强二审提交的新证据，本院认定如下：李文强提交的上述两份证据均当庭提交原件核对，对两份证据的真实性、合法性本院予以确认，《工程结算单》及《情况说明》中均有张炼祥签字摁手印确认，陆世高虽不予认可，但本案中张炼祥与陆世高为合伙建设涉案工程，因此张炼祥对工程款结算数额及实际收到数额的认可的法律后果对张炼祥具有法律效力，故以上证据本院予以采信。 对二审争议的事实，本院认定如下：李文强主张《工程结算单》已经经过张炼祥签字确认，但根据李文强一审提交的2016年4月15日制作的《工程结算单》，该结算单中虽然核算出已经支付给陆世高、张炼祥的工程进度款数额为3759000元，但该份《工程结算单》中确无陆世高、张炼祥签字确认，因此，一审查明事实正确，本院予以确认。 另查明，李文强委派的施工现场代表黄镇与张炼祥于2019年9月18日在新制作的《工程结算单》上签字确认，陆世高、张炼祥所完成的天富商业广场20#楼的工程总价为3533871.32元，已经支付的进度款数额为3759000元。其中张炼祥于2019年10月22日另外出具《情况说明》确认收到的3759000元进度款中，包含了李文强应退回给陆世高及张炼祥的200000元的履约保证金。 本院认为，关于涉案《主体工程施工劳务承包合同书》的效力如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”而建设工程劳务合同是建设工程施工合同的一种形式，本案中南宁昊冠住宅建筑有限责任公司将其承建广西天成房地产开发有限公司开发建设的天等县天富商业广场18#、20#楼工程转包给李文强施工，李文强又将该工程分包给陆世高、张炼祥施工，双方签订的《主体工程施工劳务承包合同书》因陆世高、张炼祥不具有建设工程施工资质而无效，故一审认定该合同有效错误，本院予以纠正。 关于陆世高、张炼祥应得的工程款数额应如何确定的问题，根据李文强二审提交的《工程结算单》，有张炼祥签字确认，可确定陆世高、张炼祥施工涉案工程的工程价款为3533871.32元。李文强主张因陆世高、张炼祥未按照2015年7月30日发出的《整改通知书》的要求进行整改，导致后期仍然出现工程施工过程管理不善、施工工程不符合规范的情况，其可依照《整改通知书》内容，主张扣除陆世高、张炼祥9.6%的工程款作为赔偿，但《整改通知书》中载明结算时扣减陆世高、张炼祥5%-10%的工程款作为赔偿属于违约责任的约定，带有一定惩罚性质，现涉案《主体工程施工劳务承包合同书》为无效合同，该约定无效，因此，李文强要求陆世高、张炼祥扣除9.6%的工程款作为赔偿损失不予支持。至于陆世高、张炼祥应否支付李文强其中途退场造成的损失赔偿及返工、修补的人工费和材料费共计686680.56元的问题，由于李文强主张的该部分费用其并未提供证据予以佐证，陆世高、张炼祥对上述费用亦不予认可，因此对于李文强所主张中途退场造成的损失赔偿及返工、修补的人工费和材料费本院不予支持。 关于李文强是否存在超额支付陆世高、张炼祥工程款的情形，如存在，陆世高、张炼祥应退还的数额如何确定的问题，根据李文强二审提交的《工程结算单》及《情况说明》可以确认，陆世高、张炼祥应获得的款项包括工程价款3533871.32元及李文强应退还陆世高、李文强的200000元履约保证金，以上数额共计3733871.32元，李文强已经支付3759000元，超额支付25128.68元，现李文强要求退回多支付的款项，予以支持。至于李文强所主张以工程款911809.24元为基数，按年利率6%，从2016年5月1日起计至还清之日止的利息损失问题，因在一审诉讼前，李文强不能确定其多支付工程价款的具体数额，故李文强所主张的利息损失本院不予支持。 综上所述，李文强上诉请求部分成立，一审法院对涉案合同效力认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区天等县人民法院（2019）桂1425民初3号民事判决； 二、陆世高、张炼祥于本判决生效之日起十日内向李文强返还超付工程款25128.68元。 如果未按照本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费6459元，由李文强负担6265元，由陆世高、张炼祥负担194元。二审案件受理费6459元，由李文强负担6265元，由陆世高、张炼祥负担194元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇一九年十二月三十日 法官助理 农碧霞 书 记 员 马丽斯 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。