上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初10325号原告(反诉被告)：上海正村橡塑工业有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：周琼，执行董事。委托诉讼代理人：田瑞屹，男。被告(反诉原告)：上海昆隆地坪工程有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：房勇，总经理。委托诉讼代理人：张明会，上海明梓律师事务所律师。委托诉讼代理人：李淼，上海明梓律师事务所律师。原告上海正村橡塑工业有限公司与被告上海昆隆地坪工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月20日立案后，依法适用简易程序审理。期间，被告提起反诉，本院依法受理，并分别于2019年7月29日、12月10日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人田瑞屹、被告的法定代表人房勇及被告的委托诉讼代理人张明会到庭参加了两次庭审；被告的委托诉讼代理人李淼到庭参加了第一次庭审。审理中，经双方当事人同意并由本院院长批准，本案延长简易程序审理期限三个月。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行合同，尽快彻底完成全部的工程项目，并将合格的工程交付原告；2.判令被告支付工程逾期违约金人民币(下同)9,900元(合同总造价33,000元×30%得出)；3.判令被告修复施工时污损的室外马路；4.判令被告支付原告代为处理所生垃圾清运费200元。诉讼中，原告结合案情变动情况，撤回了上述诉请3。事实和理由：2019年1月28日，原、被告签订《水泥基自流平浇注工程合同书》，由被告负责原告位于上海市松江区洞泾镇振业路XXX号办公楼的地坪水泥自流平施工工程，工程总造价33,000元，合格工程竣工交付日期为2019年2月14日。然截至2019年2月23日，被告仍未结束施工，且原告于2019年2月13日就发现并告知被告新做地坪多处开裂。此后，被告所施工的地坪更是不断发生开裂空鼓现象，原告遂要求被告将有质量问题的地坪按区域重新浇筑，但被告拒绝。后双方沟通，被告答应将有质量问题的区域重做。但在重新铲除二楼地坪后即停止施工并向原告索要工程款，遭原告拒绝后竟聚众到原告厂内闹事。目前严重空鼓开裂的地坪面积多达700㎡，且因施工不当(地坪有高低差)造成原告多处的门无法关闭。因被告迟迟不能将合格工程交付原告，已对原告的生产经营活动产生巨大负面影响，原告无奈，遂提起诉讼。被告辩称，首先，不同意上述诉请1，被告已将合同义务履行完毕，并将合格工程交付原告且原告也已使用，故诉请1缺乏事实依据。若法院审理后认为工程交付后仍有质量问题需要被告修复的，被告也愿意履行质保期内的修复义务。其次，不同意上述诉请2，一则，被告并不存在原告所称的施工逾期；二则，原告尚欠近半数的工程款未付，已严重影响双方之间的沟通及被告后续维修义务的履行，原告就此享有先履行抗辩权；三则，即使要承担该违约金责任的，原告主张的违约金也过高，要求调低。最后，同意支付原告主张的垃圾清运费200元。被告向本院提出反诉请求：1.判令原告支付第二期工程款14,769元；2.判令原告支付逾期付款违约金12,000元。第二次庭审后，被告自愿撤回了第二项诉请。事实和理由：双方签订《水泥基自流平浇注工程合同书》，约定付款方式为，被告材料及施工人员进场后支付总工程款50%作为第一笔进度款，尾款45%在工程结束、验收合格后一次性付清，预留5%作为质保金一年后付清。合同签订后，被告依约施工，于2019年2月24日完工，并于当天确认实际施工面积为1,094㎡，总工程款为32,820元。现涉案工程已实际投入使用，但原告仅支付了第一笔进度款，被告多次催讨，原告却以各种理由拒绝支付。针对被告的反诉，原告辩称，首先，在被告施工期间，原告已发现工程存在较大质量问题且已通知被告，但被告至今未将合格工程交付原告。其次，涉案工程一直处于未完工、未竣工、未验收、未结算的状态，比照合同约定，原告不存在逾期付款的违约行为。本院经审理认定事实如下：2019年1月28日，原告作为甲方(需方)与被告作为乙方(供方)签订《水泥基自流平浇注工程合同书》，载明工程名称为原告办公楼水泥自流平地坪，承包性质为包工包料按甲方指定的位置施工，施工面积约1,100㎡(按实结算)。预估总造价为33,000元(不含税)。该合同第三条约定，乙方2019年1月28日进入甲方工地现场施工，乙方需于2019年1月30日前完成地面清理、界面剂和自流平施工，2019年春节期间作为养护期，于2019年2月14日前完成面层抛光打磨和水性清漆施工，并将合格的工程整体交付给甲方。如因装修和台风暴雨或人不可抗拒的其他原因耽误工期，工期需顺延。第四条约定，双方签约后，甲方待乙方材料及施工人员进场后支付总工程款的50%作为第一笔进度款，尾款45%在工程结束、验收合格后一次性付清。预留5%作为质量保证金一年后再一次结清(甲方必须在工程结束之日算起七日内进行验收，甲方不得以任何理由推迟。超过规定验收时间，乙方则按甲方验收合格处理，并有权要求甲方付清余款)。第八条约定，工程完工一周内，甲方应组织相关人员确认实际施工面积并验收，在此期间甲方应做好现场保护工作。第九条约定，以工程验收合格后之日起计算，乙方提供地坪质保期为12个月。保修期满后，乙方提供质量常年跟踪服务，维修只收取材料及人工费。有下列情形导致后期地坪的质量问题，不在保修范围内，甲方也不能借此影响对乙方的付款结算：1.在上一道工序未完全达到要求时，甲方强行要求乙方赶工或现场交叉施工，影响质量等；2.由于遇到台风、地震、洪水、火灾、战争等不可抗拒或施工中房屋漏水、进水等，致使地坪质量损坏。第十条约定，甲方超过合同规定日期支付款项，每逾期一天应按照总工程款的5%偿付乙方违约金。乙方应按约定时间完成整个工程，交付甲方使用，拖延工期乙方应每日按逾约金额的5%偿付甲方违约金。第十二条约定，具体施工工艺方法、施工和验收标准参见国家建设工程对应项目的验收规范等。该合同另对其他相关事宜作出了约定。同日，双方还签订了《施工安全协议》，约定施工期间，由于被告原因造成原告产品、设备、设施损坏的，被告需照价赔偿等。诉讼中，原、被告双方确认，被告于2019年1月28日进场，并于2019年2月24日将涉案工程完工。诉讼中，被告称其于2019年2月24日交工，但原告对此不认可，并坚持认为被告尚未交付合格工程。关于是否进行过竣工验收，原告称否，而被告则称双方约在2019年2月24日对此有过口头沟通。此外庭审中，原告自认，其于2019年2月23日开始向案涉场地内安装办公桌椅，于当月25日完成安装；2019年3月8日其工作人员进场使用。诉讼中，原告称案涉工程的质量问题主要是空鼓、开裂、色差严重，且有部分区域被告原已答应维修，但处理到一半就停工了。被告对此不认可，并称原告既然已实际使用，地坪若再出现问题，原因就难以讲清。诉讼中，原告为证明案涉工程存在严重质量问题，提供了如下证据：1.拍摄于2019年2、3月份照片若干；2.原、被告经办人之间的微信聊天记录，时间为2019年2月12日至3月31日间，附带证明工程逾期。对此，被告质证认为，首先，就照片而言，应该是现场照片，但一则，从该照片亦可看出原告已实际使用；二则，照片上的裂纹即使存在，也无法确定系被告原因造成。就微信聊天记录，真实性无异议，但被告认为仅是部分聊天内容，并称，聊天中2019年2月12日原告提到的开裂问题，被告已在后续施工中处理完毕。诉讼中，被告称，涉案工程分一楼、二楼施工区域，由于受春节及雨天影响，一楼区域完工时间为2019年2月15日，二楼完工时间在2019年2月20日左右，整体修补后完工并交付的时间为2019年2月24日。为证明工期应合理顺延，被告提交了天气预报的网页截图及原、被告经办人之间的部分微信聊天记录，前者证明2019年2月基本上天天有雨，而地坪施工则需要干透后才能继续，受天气影响，工期应顺延。后者证明原告不顾合同约定及工序上的要求，一直催促被告施工，由此产生的不利后果应由原告承担。原告对上述两份证据的证明目的均不认可，并称，一则，案涉工程属室内工程，与天气原因无关；二则，上述聊天记录发生在约定的交工日期即2019年2月14日之后，此时被告已经逾期，原告着急催促也属正常。诉讼中，被告还提供了另外两份证据：1.2019年2月15日拍摄的地坪照片5张，证明针对原告于2019年2月12日发现的开裂问题，被告已完成修复并交付，完工交付时无开裂现象。2.发票一张，金额为31,179元，证明原告已确认实际施工面积为1,094㎡，实际工程款为32,820元，开票金额为总工程款的95%。原告对5张照片的真实性无异议，但认为照片仅是局部反映，并非工程全貌，且通过照片亦无法看出应修之处已修复。原告并指出，工程验收一般需有验收单，但其一直未收到被告的验收请求。就发票，真实性无异议，也确认收到，票面金额系被告扣除相关税点后所得总价款的95%。此外，针对原告起诉时提出的要求修复室外污损马路一事，被告在诉讼期间进行了修复，原告也确认被告维修之事实，并据此撤回了该项诉请。上述事实，有《水泥基自流平浇注工程合同书》、《施工安全协议》、照片、微信聊天记录、发票、及双方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，原、被告之间签订的《水泥基自流平浇注工程合同书》系当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规效力性的强制规定，属有效合同，当事人均应恪守。针对原告所提本诉诉请，首先，虽然就案涉工程完工后有无交付一事，双方均缺乏直接证据加以证明，但根据现有证据所反映的事实，原告既然已实际使用案涉工程，一方面即可视为案涉工程已交付；另一方面，若工程未经竣工验收而原告作为发包人就擅自使用的，还应就工程质量问题承担相应的不利风险。在此情况下，原告所提继续履行合同并要求被告交付合格工程之诉请就缺乏相应的事实依据，本院难以支持。至于原告所称的质量问题，若属于质保期内保修责任的，可依法另向被告主张，被告对此亦无异议。其次，关于工程逾期违约金9,900元，双方既然确认案涉工程于2019年2月24日才整体完工，该时间与合同约定的竣工交付日期即2019年2月14日相比确有迟延。对此，被告提出因受春节及天气原因影响、工期理应顺延之抗辩。虽然从日常生活经验判断，该抗辩意见具有一定合理性，但亦无法构成工期迟延完全免责之抗辩。此外，因违约金具有补偿性及惩罚性的特征，被告虽提出违约金过高之抗辩，但对违约金的调整既要尊重双方约定时的意思自治，又要综合考虑本案原告的损失、被告的违约时间、违约程度以及双方履约的情况等因素加以综合判断。据此，本院综合案情及双方当事人意见，酌定由被告支付该逾期违约金4,000元。最后，关于原告所提垃圾清运费200元，鉴于被告对此并无异议，故本院亦予支持。至于被告反诉所提第二期工程款14,769元，结合已查明的事实，该诉请与约定相符且于法不悖，款项金额亦有发票等在案证据相佐证，故本院予以支持。被告自愿撤回逾期付款违约金之诉请，本院不持异议。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)上海昆隆地坪工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海正村橡塑工业有限公司工程逾期违约金4,000元；二、被告(反诉原告)上海昆隆地坪工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)上海正村橡塑工业有限公司垃圾清运费200元；三、原告(反诉被告)上海正村橡塑工业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)上海昆隆地坪工程有限公司工程款14,769元；四、驳回原告(反诉被告)上海正村橡塑工业有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费53元，减半收取26.50元，反诉案件受理费235元，合计诉讼费261.50元，由原告(反诉被告)上海正村橡塑工业有限公司负担100.50元(已付53元，余款47.50元于本判决生效之日起七日内交付本院)，由被告(反诉原告)上海昆隆地坪工程有限公司负担161元(已付)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  姚洪涛二〇一九年十二月二十四日书记员  周昳歆附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。