广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终14435号上诉人（原审原告）：东莞市致泰人力资源中介有限公司。住所地：广东省东莞市************。法定代表人：娄春雨，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈俊，北京德恒（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：银希刚，北京德恒（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张如迎，男，1989年10月20日出生，汉族，住广西省来宾市兴宾区**************，公民身份证号码为452************754。委托诉讼代理人：陈洪波，广东说文律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：东莞市丰菱物流设备有限公司。住所地：广东省东莞市***********侧工业区。法定代表人：王汉平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄春，北京盈科（东莞）律师事务所律师。上诉人东莞市致泰人力资源中介有限公司（以下简称致泰公司）、张如迎和被上诉人东莞市丰菱物流设备有限公司（以下简称丰菱公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初16148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十条、第三十一、第五十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认致泰公司与张如迎的劳动关系已解除；二、确认致泰公司、丰菱公司无需向张如迎支付2017年11月及2017年12月1日至11日工资5267元、停工留薪期间工资22270元；三、致泰公司于判决发生法律效力之日起五日内向张如迎支付一次性伤残补助金53958.26元、一次性工伤医疗补助金28864元、一次性伤残就业补助金144320元；四、确认丰菱公司无需对本案确定的致泰公司的债务承担连带清偿责任；五、驳回致泰公司的其他诉讼请求。原审案件受理费10元，致泰公司和丰菱公司各预缴5元，由致泰公司和张如迎各负担5元。原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初16148号民事判决。致泰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第三项，改判致泰公司仅需向张如迎支付一次性伤残补助金18652.66元、一次性医疗补助金15664元及一次性伤残就业补助金78320元；2.撤销原审判决第四项，改判丰菱公司承担连带清偿责任，对原审判决金额不服的金额合计为142042.6元；3.张如迎承担本案一审、二审案件受理费。事实与理由：一、原审法院对张如迎受伤前的工资认定错误，并由此错误的认定致泰公司应当向张如迎支付的未付工资及工伤保险待遇数额，故应当依法应予纠正。（一）张如迎在2018年7月6日向致泰公司出具的《张如迎开销》中显示双方有对该日期以前的各项费用进行结算的事实，说明致泰公司在向张如迎支付2017年11月及2017年12月的工资时双方并未对工资以外的款项结算。（二）根据《张如迎开销》显示，致泰公司在支付2017年11月及12月工资时，双方均清楚致泰公司垫付的4550元以及生活费等费用的未结算的客观事实。亦说明了致泰公司确实存在刻意不进行抵扣的客观事实，且该行为是有意且持续的状态。按照常理及生活经验，在能够进行全额折扣情况下双方仅进行部分抵扣的做法是很难存在的。因此原审法院的认定忽视了致泰公司连续发放的2017年11月及12月工资的事实，以及对2017年11月工资数额的推测超出了致泰公司与张如迎双方的真实意思。（三）双方均确认2017年12月不存在工资抵扣的客观事实，且至结案时均无任何证据证明双方存在对2017年11月工资进行部分抵扣的约定及合意，故原审法院推测并认定2017年11月工资有抵扣1600元是错误的。（四）案涉《张如迎开销》是双方在2018年7月6日进行的汇总统计，相关内容均为当时对账书写的。致泰公司将案涉1600元预支款作为生活费已经列明在《张如迎开销》中截止至1月31日的生活费6100元款项中，在此情况下，原审法院将1600元再计入2017年11月工资中显然是错误认定。因此，张如迎的未结清数额、停工留薪期工资数额、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算基数应当是1958元。二、丰菱公司对张如迎造成的损害应负全部责任，故其应当对张如迎的各项赔偿承担连带赔偿责任。（一）张如迎是以杂工的身份被派遣到丰菱公司的工作，但丰菱公司却在没有依照《劳务合作协议》第4.1条及法律的规定对张如迎进行岗前培训及没有事先告知致泰公司的情况下，擅自安排致泰公司操作冲床。操作冲床属于高危岗位，具有很强的专业性，但丰菱公司既没有进行岗前培训也没有采取任何保护措施。在此情况下相关责任应当由丰菱公司自行承担。（二）根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，丰菱公司应当与致泰公司承担连带赔偿责任。张如迎亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二项，改判致泰公司向张如迎支付停工留薪期工资22270元，无需支付张如迎2017年11月及2017年12月1日至11日的工资5267元；2.撤销原审判决第三项，改判致泰公司向张如迎支付一次性伤残补助金61664元、一次性工伤医疗补助金35104元、一次性就业补助金人民币175520元；3.撤销原审判决第四项，改判丰菱公司对本案确定的致泰公司的债务承担连带责任；4.本案一审、二审诉讼费由致泰公司、丰菱公司承担。事实与理由：一、关于张如迎受伤前的平均工资问题，原审查明及认定错误。（一）原审查明张如迎2017年10月10日入职，2017年12月12日发生工伤,同时致泰公司和张如迎确认截止2017年11月16日致泰公司共支付张如迎工资2900元。双方经确认，致泰公司支付给张如迎2017年10月、11月的工资为6258元。且致泰公司确认支付张如迎2017年10月的工资为2194元，以此计算张如迎的2017年的工资在扣除50元的商业保险后为4114元。但原审法院仅凭微信聊天记录中的“1500记好”等字眼，对张如迎的工资推测为3608/月是没有事实依据。（二）张如迎从入职至发生工伤，工作时间刚好2个月，且横跨3个月，仅凭2017年11月的工资计算工伤赔偿的标准计算并不客观，依据《广东省工资支付条例》第八条第二款之规定，张如迎的月平均工资应依据东莞市2017年度职工月平均工资4454元。（三）双方就工资支付情况发生争议，应当由致泰公司承担举证责任，其作为用人单位，没有依法就其员工的工资支付制作相关台账并保留，其本身就应当承担举证不利的后果。二、关于停工留薪期工资，原审查明不清，不应从开销单中予以抵扣。原审法院认定的停工留薪期工资总额错误，因为其认定的张如迎的月平均工资有错。且原审法院依据致泰公司提供《开销单》共计21160元，认定该费用可以抵扣本案中张如迎的工资、停工留薪工资以及一次性工伤待遇是没有事实依据的，该《开销单》中列明的支付项目分别为“打车车费”、“后面打车住院护工”等费用，但该项目是对应法律所规定的交通费、住院费等。此外，房租水电费是用人单位给予的福利待遇，以上费用张如迎并未在该案中主张，原审法院在本案中予以抵扣没有事实与法律依据。三、原审法院查明事实不清导致适用法律错误，丰菱公司用工存在违法行为，应当对致泰公司的债务承担连带责任。（一）丰菱公司在用工形式上存在违法行为，根据《劳动合同法》第六十六条的规定，张如迎原本是派遣过去做“临时工”，即杂工，但丰菱公司却从第二月开始安排其做冲压工，该工种不属于临时性、辅助性或者替代性的岗位。且根据《劳务派遣暂行规定》第三条规定，丰菱公司使用张如迎的辅助性岗位并无通过该规定的程序。（二）丰菱公司履行其用工义务违法。根据《劳动合同法》第六十二条规定，张如迎被安排做冲压工，其工种属特殊工种，危险性极大。且依据丰菱公司和致泰公司《劳务合作协议》所丰菱公司应对张如迎提供相关的岗前培训，但丰菱公司并未提供。（三）根据《劳动合同法》第九十二条规定，丰菱公司和致泰公司应承担连点赔偿责任，且丰菱公司承担无过错责任。丰菱公司答辩如下：根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、《劳务派遣暂行规定》第十条的规定，在劳务派遣中劳动者发生工伤的，由劳务派遣单位承担工伤保险责任。因此本案张如迎的工伤保险责任应当由致泰公司承担。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定，用工单位承担赔偿责任的前提是“违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定给被派遣劳动者造成损害的。”在本案中，致泰公司和张如迎并没有证据证明丰菱公司有违反《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》有关劳务派遣的规定，也没有证据证明丰菱公司对于张如迎的工伤存在过错。因此丰菱公司无需对张如迎的工伤承担连带赔偿责任。本院二审期间，致泰公司向本院提交2017年12月21日丰菱公司车间录像及事故操作台照片。证明：一、丰菱公司未经致泰公司事先同意将张如迎的岗位由杂工变更为冲床操作员的行为明显违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条及《劳务派遣暂行规定》第三条的规定。也超出了双方的劳务派遣协议的派遣约定和范围，所以丰菱公司是非法用工，该违法用工已经超出了劳务派遣的范围，因此丰菱公司对事故的发生具有全部责任。二、丰菱公司未对张如迎进行冲床操作岗前培训和未征得致泰公司同意，之后也没有对操作采取任何保护措施，是案涉事故发生的主要原因。张如迎未对致泰公司提交的证据发表质证意见。丰菱公司对致泰公司提交的证据质证如下：致泰公司二审提交的证据不是新证据，丰菱公司对其真实性、合法性和关联性不予确认。本院对法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，应针对致泰公司和张如迎上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院分析如下：根据张如迎的上班情况，张如迎2017年10月和2017年12月均工作期间未满一个月，2017年11月份工作期间为一个月，因此原审法院以张如迎2017年11月工资认定其受伤前的月平均工资标准，本院予以确认。根据微信聊天记录截图，张如迎经常在致泰公司法定代表人处预支工资，2017年12月15日，张如迎已预支1600元。在2017年12月20日，致泰公司法定代表人向张如迎转账1958元，并表示“11月份工资已结完”。张如迎当时对工资支付情况未提出任何异议，应视为张如迎认可致泰公司在2017年12月20日已经将其2017年11月的工资发放完毕。结合致泰公司已经扣除了张如迎50元购买商业保险，因此，张如迎2017年11月份的工资应为3608元（1600元＋1958元＋50元）。张如迎主张双方对工资标准没有约定或约定不明，其工资应按上一年度东莞职工平均工资4454元认定，本院不予采信。而致泰公司主张张如迎2017年11月份工资在未加上50元商业保险费前应为1958元，由于当时张如迎已经预支1600元，致泰公司在向张如迎发放工资时没有进行抵扣，而是将整月工资发放给张如迎，不符合常理。致泰公司还主张该预支款项1600元作为生活费包含在《张如迎开销》中，因致泰公司中主张《张如迎开销》是用于支付张如迎的工伤待遇，而上述1600元预支款发生在张如迎工伤发生前，故致泰公司的该主张缺乏依据，本院不予采纳。原审法院对张如迎受伤前月平均工资认定正确，因此，本院对原审法院认定的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资金额均予以维持。致泰公司和张如迎确认张如迎停工留薪期以及2017年11月和2017年12月1至11日工资为5267元。《张如迎开销》表明张如迎确认收到在致泰公司支付的费用21160元。原审法院按照双方确认的抵扣顺序，分别抵扣了相关费用，本院予以确认。根据丰菱公司和致泰公司签订的《劳务合作协议》第4.4条约定可知，致泰公司所派遣在丰菱公司工作的人员，由致泰公司购买保险，如出任何意外由致泰公司负责处理，在工作期间发生的工伤及非工伤均由致泰公司负责。张如迎作为致泰公司派遣在丰菱公司工作的人员，在丰菱公司工作期间发生工伤事故，应由致泰公司负责。因致泰公司二审提交的证据不属于新证据，也无法证明致泰公司的主张。在致泰公司和张如迎没有证据丰菱公司存在《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定的有关情形的情况下。致泰公司和张如迎要求丰菱公司对张如迎的工伤承担连带清偿责任，依据不足，本院不予采纳。综上所述，致泰公司和张如迎的上诉请求及理由均不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。东莞致泰人力资源中介有限公司上诉部分二审案件受理费10元（已预交），由东莞致泰人力资源中介有限公司负担。张如迎上诉部分二审案件受理费10元（已预交），由张如迎负担。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇一九年十二月二十四日书记员  潘 巍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责任改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上至5000元以下标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳动派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。