江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏09民终4615号 上诉人（原审被告）：王壹智能影音设备（盐城）有限公司，住所地在江苏省建湖县县城五洲国际商贸城6幢526室。 法定代表人：王根一,该公司董事长。 委托诉讼代理人：顾鲲，江苏瑞信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：盐城市金禾智能科技有限公司，住所地在江苏省盐城市区盐青路43号商住楼106室（7）。 法定代表人：金业翔，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许士林，盐城市亭湖区先锋法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：孙晓明，盐城市亭湖区先锋法律服务所法律工作者。 上诉人王壹智能影音设备（盐城）有限公司（以下简称王壹公司）因与被上诉人盐城市金禾智能科技有限公司（以下简称金禾公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初2357号，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王壹公司上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，上诉人不承担一审判决所涉的68331元。2、一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序严重违法。本起纠纷上诉人作为原审被告接收到一审法院的传票是财物损害纠纷，且在一审庭审中也是以财物损害纠纷审理，双方进行举证质证。上诉人至今也没有收到被上诉人变更案由的诉求，而在接受到判决书时却换成了定作合同纠纷。合同纠纷和财物损害纠纷，一个是合同之债，一个是侵权之债。被上诉人以财物损害纠纷起诉至一审法院，上诉人一方也是按照财物损害来履行自身举证责任，而一审法院在没有任何理由以及庭审程序的情况下，也没有原审原告的申请之下将案由直接变更，也没有给予上诉人任何的答辩机会，严重影响了上诉人的举证。上诉人认为一审法院程序严重违法。二、一审事实认定不清。1、被上诉人一方提供虚假证据，案外人盐城申木广告有限公司（以下简称申木公司）做了虚假证明，请求二审法院传唤申木公司到场，如查实对其进行处罚。2、被上诉人一方提供的证据并不能够证明相关事实。 金禾公司辩称：一、上诉人与被上诉人之间的定作合同合法有效，且已经实际履行。2018年11月25日，上诉人与被上诉人口头约定，上诉人口头约定将承揽申木公司港府洲际酒店LED显示屏约30平方米，规格为P3.07室内显示屏给被上诉人包工包料施工，双方约定价格9.7万元，虽然双方没有签订书面的承揽合同，但是双方存在事实上的加工承揽关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”上诉人原法人王守龙向被上诉人公司出具的收条1份足以证明上诉人收到并认可规格为P3.07显示屏板子323张(16.54平方米)进行检验、核对的事实，符合加工承揽合同的法律特征。因此上诉人与被上诉人之间的定作合同合法有效，上诉人应当承担付款的义务。二、上诉人存在欺诈行为，对被上诉人所产生的损失理应由上诉人承担。双方口头约定后，被上诉人按上诉人的规格要求随即向他人订货并备齐了上诉人要求规格的材料，并及时组织人员加工并安装。安装好第1块16.54平方米的室内LED显示屏，并调试完毕。后经港府洲际酒店领导目测不过关，并询问被上诉人安装人员显示屏规格到底是多少?被上诉人工作人员如实回答此规格为P3.07。港府洲际酒店领导随即要求更换为P3.0。并与被上诉人沟通要求更换为P3.0。被上诉人不同意更换，其理由是被上诉人按照上诉人提供的规格要求进行制作，不存在过错。后港府洲际酒店领导又和上诉人沟通要求更换。在征得上诉人同意更换并整改显示屏钢架后，被上诉人及时安排他人整改为P3.0钢架，并支付4000元工资后，被上诉人要求上诉人支付P3.0显示屏的款项时，上诉人不同意支付，后申木公司将被上诉人约16.54平方米的室内LED显示屏全部扣押，被上诉人一直未能取回，有承诺书为佐证。上诉人与申木公司签订的合同书明确约定显示屏规格为P3.0，上诉人为从中多得利润，与被上诉人约定显示屏规格为P3.07，因上诉人的行为导致被上诉人制作好的显示屏规格不符合他人的要求，并上诉人向他人作出承诺，导致不符合规格的显示屏无法拆除以及另一部分制作好的显示屏无法使用。由此给被上诉人造成的损失，上诉人理应赔偿。三、上诉人给被上诉人造成的损失，事实清楚，证据充分，上诉人应当赔偿被上诉人损失以及从起诉之日起(2019年1月9日)按年利率6%支付资金占用期间利息至偿还之日。上诉人与被上诉人双方约定价格9.7万元，被上诉人将加工好的显示屏制作好并部分交付，期间上诉人只支付了2.5万元材料费及加工费，尚未支付7.2万元，另被上诉人安排他人整改为P3.0钢架并支付4000元工资。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故被上诉人从起诉之日起(2019年1月9日)按年利率6%支付资金占用期间利息至偿还之日符合法律的规定。 金禾公司向一审法院起诉请求：判令王壹公司支付损失76000元并承担从起诉之日起至给付之日止按年利率6%计算的利息。 一审法院认定事实：2018年10月31日，王壹公司与申木公司签订《工程合同书》一份，载明由王壹公司承接港府洲际酒店专业宴会厅音响系统及室内显示屏及其他指定设备的安装及调试工作。该合同载明的LED型号为强力巨彩P3.0室内全彩屏。王壹公司承接该项目后，于2018年11月25日将LED屏项目交由金禾公司定作安装，该显示屏共两块（以下以较大和较小表示），约定两块均安装在墙上，双方未订立书面合同。王壹公司于2018年11月28日向金禾公司支付25000元。 2018年11月28日，金禾公司与青岛金辉文化传媒有限公司签订《销售合同书》一份，由金禾公司向该公司采购相关物品，相关产品名称规格如下：                            序号                       名称                       型号                       数量                       单位                       单价                       合价                               1                       单元板                       强力P3.07                       580                       张                       129                       74820                               2                       电源                       创联5V40A                       98                       台                       43                       4214                               3                       磁珠                               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2018年11月29日左右，金禾公司进场施工。2018年12月5日，金禾公司拍摄的照片显示较大的显示屏仅一小块边角未安装显示屏，其他均已完成。较小的一块制作了钢架，显示屏未安装。2018年12月8日左右，港府洲际酒店方发现安装的显示屏型号不同要求停工，并要求王壹公司更换。同时，对较小的一块显示屏要求更改为可移动的。2018年12月13日，王壹公司原法定代表人王守龙向申木公司作出《承诺书》一份，载明：乙方（王壹公司法定代表人）保证甲方（申木公司）所需货物（P3电子屏）2018年12月14日晚前到港府酒店，如不按时到场，乙方退回甲方所交定金、已付款。2018年12月14晚12点前不退回所有款项，乙方现场所有安装设备归甲方所有。 2018年12月9日至12月13日，金禾公司再次向顺隆钢材经营部分四张单据购买钢架材料，分别为600元、165元、359元、287元。另金禾公司于12月11日购买了四只万象轮计300元。 2018年12月13日，王壹公司原法定代表人王守龙向金禾公司出具《收条》，载明：收到P3.07板子323张(对该收条，王壹公司在质证时在其自行主张的异议期内未提出异议。其表示逾期未作异议，视为对该收条真实性认可)。对该收条，金禾公司表示其单元板在12月8日即已经做好。因为发现王壹公司向申木公司作为的承诺对其不利而要求王壹公司出具该《收条》。 2018年12月15日，申木公司向王壹公司发送《解除合同通知书》，载明因王壹公司未按合同及承诺书履行义务，导致合同目的不能实现，遂解除合同，并载明：贵公司安装的为P3.07显示屏，经我方发现后，贵公司同意拆除并立即更换原装正品的强力巨彩P3.0室内全彩屏。经我方多次协调后，贵公司王守龙于2018年12月14日承诺书中向我方朱腾飞承诺2018年12月14日晚12点前保证做好承诺书中的内容，因在该时间内，贵公司未按合同及承诺书完成我司要求，我方解除2018年10月31日签订的合同书。贵公司收到之日起终止现场所有施工，撤离现场。王守龙在该《解除合同通知书》下方签：同意解除。 2018年12月15日，金禾公司拍摄的视频显示显示屏已经拆除，并对钢架整改，从视频亦可以看出，该钢架与拆除前安装的钢架结构不同，已经按照新的标准进行整改。 后金禾公司无法继续施工，对已经安装的物品亦无法取回，金禾公司法定代表人金业翔于2018年12月17日报警，载明双方约定一周后自行处理。 2019年1月12日，申木公司出具《证明》一份，载明：金禾公司在港府洲际酒店已经安装、调试好一块P3.07（长6.2米，宽2.84米）和另一块P3.07显示屏钢架（长4.82米，宽2.84米）。时隔约一周又拆除已经安装好（长6.2米，宽2.84米）的显示屏并重新制作P3.0显示屏钢架安装上墙。长4.82米，宽2.84米同时也进行拆除并重新制作P3.0钢架，加装了万向轮4只并加固显示屏钢架。另我公司按照王守龙的承诺书没收了已安装好的显示屏材料（即P3.07显示屏单元板323张，5V40A创联电源76台，接收卡32张，发送卡2张，视频处理器1台）。 对钢架整改的全部人工费，法院经询价为2700元。对剩余未安装的单元板如安装成功需要的设备金禾公司表示为：其购买的全套设备(上述表格中项目)减去已经安装的设备（申木公司证明），其中除单元板因非标准产品外均由其自行处理，相应价款愿意扣减。对安装的人工费，双方均同意法院询价，经法院询价，剩余单元板安装成功包括调试等需人工费2400元。 金禾公司在一审庭审过程中表示剩余的单元板仍然在其处，王壹公司拒绝接收。金禾公司并表示该单元板王壹公司可随时提取。 一审法院认为：本案双方口头约定的合同为金禾公司按照王壹公司的特殊要求利用自己的原材料、设备、技术及劳力等生产出特定规格的产品并到现场安装，王壹公司给予报酬，该方式符合定作合同的特征，故本案双方为定作合同关系。对本案争议的问题分别分析如下： 一、涉案定作合同无法履行的违约责任主体 王壹公司向申木公司作出的《承诺书》以及申木公司向王壹公司发送的《解除合同通知书》均载明王壹公司承接的整个合同无法继续履行的原因在于王壹公司提供的设备型号与约定不一致，王壹公司亦未在其承诺的期间内重新提供符合约定型号的设备。 对涉案显示屏型号，王壹公司主张其要求金禾公司定作的即为P3.0型号的显示屏，金禾公司主张约定的定作型号即为P3.07。对此，双方未签订书面合同，但一审庭审中，金禾公司提交王壹公司于2018年12月13日出具的《收条》，该收条载明王壹公司收到金禾公司提供的单元板323张的型号为P3.07。据此，法院认为，王壹公司出具收条的行为应视为其在接收上述货物时未因型号不吻合而拒绝接收并提出异议。法院认定双方口头合同中约定的单元板型号即为P3.07，同时因王壹公司拒绝付款购买P3.0单元板，认定导致金禾公司、王壹公司之间定作合同无法履行的原因在于王壹公司。王壹公司应承担全部违约责任。 二、金禾公司主张的损失组成 对合同总价为97000元、王壹公司已付款25000元双方认可，法院予以认定。王壹公司主张金禾公司没有进行安装也没有进行拆除整改等工作，但金禾公司提交的照片及视频以及申木公司的《证明》显示已经安装并拆除整改，故法院对王壹公司的辩称不予采信。 对金禾公司主张的整改钢架的费用4000元（金禾公司计算为4161元，按4000元主张），王壹公司认为整改时其与申木公司的合同已经解除而不予认可。法院认为金禾公司提交的所有《销售证明单》载明的时间均在12月15日《解除合同通知书》之前，亦在王壹公司书写的12月13日《承诺书》之前，表明在12月15日前，涉案定作合同的总承包方为王壹公司，金禾公司定作的项目仍在王壹公司的合同范围及指令变更之下。反之，如金禾公司私自拆除已安装好的钢架并对显示屏重新制作，王壹公司应以书面文件或其他方式予以阻止或表明不承担费用。故法院认定整个钢架整改经王壹公司指示，并对金禾公司主张的材料费用1711元予以认定。该材料费中，包括较小的钢架更改为可移动的材料。对4000元中的人工费用，经法院询价为2700元。材料及人工合计4411元，法院对此按金禾公司主张4000元认定。 对未安装的P3.07显示屏如安装完毕，需要的设备中除显示屏外的部分金禾公司自愿自行处理，故该部分应予扣减。分别为：电源946元、磁珠（金禾公司自愿扣减全额）585元、接收卡2028元、发送卡1160元、视频处理器550元，合计5269元。 对单元板，金禾公司主张为定作产品，其不愿意自行处理，并表示王壹公司公司停止营业无法送给王壹公司。法院认为，该产品已经定作，现剩余的P3.07单元板仍然在金禾公司处，导致该单元板未使用的原因在于王壹公司，故该单元板应由王壹公司自行处理，在无法送给王壹公司时，金禾公司可先行保管，由王壹公司自取，至于自判决发生法律效力之日后关于该单元板产生的其他费用由双方另行主张权利。同时，该单元板的安装需要人工，故在合同总价中亦应扣除人工费用，法院对此经询价为2400元，予以扣除。金禾公司主张的利息不违反法律规定，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及相关法律法规之规定，判决：一、王壹公司在判决发生法律效力之日起十五日内偿付金禾公司68331元及利息（自2019年4月11日起至实际给付之日止按年利率6%计算）。二、驳回金禾公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费760元，减半收取380元，均由王壹公司负担。 二审中，双方均未提供新证据。 本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。 本案二审主要的争议焦点：上诉人与被上诉人之间的法律关系如何确定，被上诉人主张损失是否有依据？ 本院认为：一、上诉人与被上诉人达成口头定作合同是事实，上诉人要求被上诉人提供原材料、设备、技术及劳力等生产出特定规格的产品并到现场安装，由上诉人给予报酬。上诉人认为其要求被上诉人制作的是P3.0显示屏，并非P3.07显示屏，被上诉人认为上诉人口头告知其安装P3.07显示屏。由于双方没有签订书面的合同，但是从2018年12月13日，王壹公司原法定代表人王守龙向金禾公司出具收条内容来看，其并未对收到P3.07板子323张提出异议，故一审认定上诉人向被上诉人要求制作的是P3.07显示屏符合实际情况。二、上诉人与申木公司签订的合同注明是P3.0显示屏，由于上诉人的原因导致合同无法继续履行，上诉人应当承担相应的赔偿责任。上诉人在二审审理过程中对申木公司出具的说明真实性无异议，申木公司在说明中明确陈述，金禾公司对钢架进行了拆装和整改，申木公司依据王守龙的承诺书没收了相关设备，且被上诉人在二审中陈述除了P3.07单元板未实际使用之外，其余没收的设备已经实际安装并使用在显示屏上。故上诉人应当承担钢架拆装整改费用以及设施设备的费用。一审依据销售清单及询价情况确定损失金额并无不当。另被上诉人起诉时主张财产损失赔偿，在案件审理过程中，上诉人与被上诉人均认可双方存在定作合同关系，一审法院依据定作合同进行审理，审理程序并无明显不当。综上，上诉人王壹公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费760元，由上诉人王壹智能影音设备（盐城）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈娴 审判员  张雷 审判员  赵阳 二〇一九年十二月二十三日 书记员  刘磊