河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀02民终7428号 上诉人（原审原告）：蒋志阳，男，1989年5月9日出生，汉族，住迁西县。 上诉人（原审被告）：蒋会生，男，1963年11月9日出生，汉族，住迁西县。 委托诉讼代理人：李金芝，唐山市迁西县太平寨法律服务所法律工作者。 原审第三人：迁西县兴城镇人民政府。 法定代表人：吴国栋，该镇镇长。 上诉人蒋志阳因与蒋会生物权保护纠纷一案，不服河北省迁西县人民法院（2019）冀0227民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人蒋志阳，上诉人蒋会生及其委托诉讼代理人李金芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒋志阳上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、涉案房产归上诉人蒋志阳所有，一审法院认定“原、被告对涉案房屋享有共同权利”于法无据。（1）涉案房屋是在2004年5月17日，上诉人母亲王小梅与被上诉人蒋会生离婚时约定赠与上诉人，经迁西县人民法院（2004）迁民初字第755号民事调解书确认生效。根据《中华人民共和国物权法》第28条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第129条“赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产”的规定，上诉人自2004年5月17日取得涉案房产的物权。（2）在上诉人取得涉案房产的物权后，被上诉人虽对房屋进行翻建，但翻建行为应认定为作为父亲对孩子的赠与行为，如果不能认定为赠与，那么被上诉人拆除上诉人原有房屋对上诉人构成侵权，应赔偿给上诉人造成的损失，而且翻建行为不能改变房产的权属性质。2、上诉人并非认为第三人与被上诉人签订《迁西县棚户区（城中村）改造房屋征收补偿安置协议》有错而要求变更，而是认为在涉案房产的实际权利人确认之后，要求将被拆迁人变更为实际权利人。被上诉人在2004年5月17日与前妻离婚时，已将涉案房产赠与上诉人，上诉人依据《中华人民共和国物权法》第28条取得了涉案房产的物权。作为涉案房产的实际权利人及实际使用、占有人，上诉人要求将《迁西县棚户区（城中村）改造房屋征收补偿安置协议》中的被征收人变更为自己合法有据。退一万步讲，抛开一审法院认定“原、被告对涉案房屋享有共同权利”正确与否问题不谈，就算是按一审判决的认定，上诉人也是涉案房产的权利人，也是共同的被拆迁人，也应成为《迁西县棚户区（城中村》改造房屋征收补偿安置协议》中的被拆迁主体，协议中的被拆迁人也应由被上诉人一人变更为上诉人与被上诉人二人。3、一审法院认定“搬迁费6631元，临时安置费79574元，搬迁奖金26525元，合计112730元，归被告享有为宜”缺乏事实和法律依据。上诉人既是涉案房屋的唯一权利人，也是西两间的实际占有、使用人，即便按一审判决认定“原、被告对涉案房屋享有共同权利”上诉人最起码也享有上述费用一半的权利，一审法院将上述费用全部判归被上诉人所有缺乏事实和法律依据。二、一审法院所援引的法律均不适用本案的处理，一审判决适用法律错误。1、《中华人民共和国物权法》第8条规定“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定”，第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力：未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第7条“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中做出并依法生效的改变原有物权关系的判决书，裁决书，调解书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”。第8条“依照物权法第二十八条至第三十条规定享有物权，但尚未完成动产交付或不动产登记的物权人，依据物权法第三十四条至三十七条的规定，请求保护其物权的，应予支持”。物权法第28条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”涉案房产物权是上诉人通过人民法院的法律文书取得，根据上述法律规定，该物权自法律文书生效时即2004年5月17日取得，上诉人依照“物权法第34条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。第35条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。第36条造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重做、更换或者恢复原状。第37条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”来主张权利法院应予支持。2、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第8条规定：离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议对男女双方具有法律约束力。以离婚协议中赠与条款的法律约束力对抗物权法公示原则及登记效力，是特别法优于一般法的法律适用。离婚调解书中双方自愿将房产赠与给未成年子女，虽赠与财产的权利尚未变更登记，但考虑离婚调解书中财产分割的约定，夫妻双方签字后该离婚调解书即发生法律效力，对双方具有约束力，被上诉人应当遵守其协议书约定。北京市东城区人民法院（2013）东民初字第02551号民事判决及最高人民法院民事一庭吴晓芳法官在《民事审判指导与参考》总第55辑里列举了类同案例，故涉案房屋应该归属于上诉人。综上。一审判决无论在认定事实还是适用法律方面均存在严重错误。请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。庭审过程中上诉人蒋志阳补充上诉状请求，一审法院对拆迁协议中的地下室和车位的归属漏判。2、政府煤改气工程费用1400元由蒋会生领取。 蒋会生答辩称，蒋志阳援引的法律条款不适用本案。判例也不是与本案一致的判例，不适用本案。 蒋会生上诉请求：1、要求法院撤销河北省迁西县人民法院（2019）冀0227民初975号民事判决，发回重审或依法改判为驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。2、要求本案一审、二审诉讼费用由蒋志阳承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、此涉案房产是上诉人蒋会生和现任妻子郭兰英及母亲的共有财产。与被上诉人无关。一审法院认定“原被告对涉案房屋享有共同权利”于法无据。2004年5月17日，蒋会生虽与蒋志阳母亲离婚时有对房屋的约定，但蒋志阳在一审中所主张的涉案房屋与此调解书中的约定房屋不是同一标的物。一审法院以此调解书中的约定作为定案依据，属认定事实错误。2、离婚调解书中对被上诉人对房屋赠与的约定存在严重错误。离婚前，上诉人与其家人于1990年1月8日所作的分家协议明确表明：所赠的房屋是上诉人与其父母的共有财产。明显上诉人草率对无权处分部分也进行了处分，是无效的。这也是法院审理离婚案件对事实审查未清造成的房产证的登记人是蒋东生。3、对离婚调解书中上诉人有权处分的部分也根本没有生效。此调解书中对房屋赠与的约定是附条件的赠与，具有合同的性质，完全是附条件生效的赠与合同，是上诉人与被上诉人母亲在被上诉人跟随其母共同生活的条件下，对个人婚前财产进行的赠与。然而，事实上，离婚后，被上诉人母亲并未按离婚调解书中的约定完全履行抚养被上诉人的义务。被上诉人只随其母生活仅几个月的时间，就将孩子推给了上诉人，被母亲遗弃的被上诉人全是靠上诉人及其继母郭兰英尽的抚养义务。是上诉人和再婚妻子对被上诉人的精心照顾，供学、服兵役，为其找工作，并给其娶妻成家，付出全部心血及大额经济。相反，被上诉人母亲却未尽丝毫抚养义务，没有分文经济付出。显而易见，调解书中的对房屋赠与的约定并未生效，《合同法》第45条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。另外，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。4、退一步说，即使法院认定对被上诉人的赠与约定有效，认定被上诉人对房屋有共有权，也是不符合法律规定的。《物权法》第9条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。离婚后一直到上诉人翻建房屋已隔多年，也未进行过登记，相反，通过对被上诉人事实抚养关系的变更事实，上诉人翻建房屋时被上诉人未提出异议的事实，上诉人与政府订房屋拆迁补偿协议时未主张权利的事实，均能说明被上诉人与上诉人之间对房屋赠与的约定已自动解除。5、一审判决混淆事实，所作的判决不符合逻辑。在一审中上诉人与现任妻子郭兰英共同翻建房屋，使建筑物得到增值，达到补偿款增多，这是没有争议的事实。可一审判决却把房屋及土地补偿款419148元判归蒋志阳享有50%份额，明显是显失公平的。房屋是上诉人夫妻翻建，土地使用权上诉人享有，被上诉人从出生就是非农业户口，对农村土地是不应享有使用权的。不应分给上诉人分文补偿款。一审判决上诉人承担60%的诉讼费用没有法律依据。二、原审判决适用法律不当。一审法院在被上诉人不能举出充分证明自己的主张的情况下，不但不以证据不足驳回其诉讼请求，却作出了错误的判决。实属牵强。一审的判决纯属“无源之水，无本之木”。实属适用法律不当。三、综上所述，一审判决实属认定事实错误，适用法律不当，望上级法院依法查明事实，分清是非，发回重审或改判，作出公正裁决。 蒋志阳答辩称，蒋会生上诉状第一条错误，涉案房屋与调解书中约定的系同一标的物。协议书中约定房屋赠与蒋志阳，蒋会生说该房屋与蒋志阳无关与事实不符。上诉状第二条，涉案房屋与政府签订的协议人应该是蒋会生，且称对该房屋没有处分权与事实不符。上诉状第三点，蒋志阳一审提交了证据证明蒋会生提取了蒋志阳的4.5万元，蒋志阳找工作蒋会生并未花钱，结婚时蒋会生只负责房屋装修和举办婚礼，婚礼的份子钱能弥补其办婚礼所花的钱。蒋志阳母亲花了彩礼、黄金、结婚照等费用。根据最高院关于婚姻法解释二第8条规定，调解书双方自愿将房屋赠与给子女，虽然房屋未登记，但考虑调解书约定，被上诉人应该遵守调解书的约定。房屋应归蒋志阳，拆迁补偿也应归蒋志阳。没有登记是因为其不配合蒋志阳母亲进行登记，而且翻建房屋也没有经过蒋志阳同意。蒋志阳已通过法院冻结了补偿款。蒋会生的户口在秦皇岛，其没有权利享受农村户口。 蒋志阳向一审法院起诉请求：1.请求确认蒋会生与迁西县兴城镇人民政府签订的棚户区改造房屋征收补偿安置协议中的补偿款531878元及安置楼房210平米归蒋志阳所有；2.请求将蒋会生与迁西县兴城镇人民政府签订的《补偿安置协议》的被征收人变更为蒋志阳。 一审法院认定事实：蒋志阳系蒋会生长子。迁西县兴城镇兴城五村原有四间房屋登记在蒋会生之兄蒋东生名下。宅基地使用证号为：第008300号，房屋产权登记号为：迁西房字××号。1990年6月19日，蒋会生与其兄蒋东生分家，将房屋分给蒋会生及其父母各两间。蒋会生未办理过户登记。2004年5月17日，蒋志阳母亲王小梅与蒋会生经迁西县人民法院调解离婚，离婚时约定该房产归蒋志阳所有。蒋志阳未办理过户登记。2007年至2009年，蒋志阳去部队服兵役。2009年，蒋会生将原有四间房屋进行翻建。蒋志阳退伍后在涉案房屋西两间居住，蒋会生与其母亲、妻子、次子在涉案房屋东两间居住。2019年春，迁西县人民政府进行棚户区改造，涉案房产在改造征收范围内。2019年3月21日，蒋会生以自己名义与迁西县兴城镇人民政府签订《迁西县棚户区（城中村）改造房屋征收补偿安置协议》，征收房屋编号：5-214，协议签订顺序号：127号。协议置换住房面积210平方米，蒋会生选择2套安置用房，建筑面积90平方米1套、建筑面积120平方米1套。货币补偿金额总计531878元，其中房屋及土地补偿419148元；搬迁费6631元、临时安置费79574元、搬迁奖金26525元，合计112730元。蒋志阳在诉讼前向一审法院申请诉前保全，一审法院对蒋会生所有（迁西房字02461）的房屋征收补偿款406850元予以冻结。自2019年3月28日至2020年3月27日止，停止支付12个月。涉案房屋现已拆除。 一审法院认为，房证号为迁西房字××号房产在1990年分配给蒋会生及其父母，蒋会生未办理过户登记。2004年，蒋会生与蒋志阳母亲离婚时又将房屋赠与蒋志阳，蒋志阳未办理过户登记。2009年，蒋会生对该房屋进行翻建，未重新办理产权登记。第三人在进行棚户区改造过程中，根据原产权登记情况与蒋会生签订《迁西县棚户区（城中村）改造房屋征收补偿安置协议》不违反相关规定，蒋志阳要求变更被征收人的请求，于法无据，不予支持。翻建后，蒋志阳居住使用西两间，蒋会生居住使用东两间。根据翻建后的实际居住使用情况，应认定蒋志阳、蒋会生对涉案房屋享有共同权利。综合考虑涉案房屋的翻建情况、居住使用情况、家庭成员情况等因素，迁西县棚户区改造房屋征收协议中约定安置用房两套，以蒋志阳享有安置用房建筑面积90平方米1套，蒋会生享有安置用房建筑面积120平方米1套为宜。房屋及土地补偿419148元，蒋志阳、蒋会生双方各享有50%份额，即215723元为宜。搬迁费6631元、临时安置费79574元、搬迁奖金26525元，合计112730元，归蒋会生享有为宜。为维护双方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国物权法》第六条、第十四条、第三十条、第三十一条、第九十五条、第九十九条、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告蒋志阳享有《迁西县棚户区（城中村）改造房屋征收补偿安置协议》中安置用房建筑面积90平米一套、被告蒋会生享有安置用房建筑面积120平米一套；二、原告蒋志阳享有《迁西县棚户区（城中村）改造房屋征收补偿安置协议》中房屋及土地补偿款215723元，被告蒋会生享有房屋及土地补偿款215723元；三、被告蒋会生享有《迁西县棚户区（城中村）改造房屋征收补偿安置协议》中搬迁费6631元、临时安置费79574元、搬迁奖金26525元，合计112730元；四、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费9118元，由原告蒋志阳负担3647元，被告负担5471元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,蒋志阳提交证据：证据一录音证据一份，证明案涉房屋的燃气费1400元由蒋会生领走；证据二村委会出具的证明，证明蒋志阳是非农业户口，不是兴城镇五村的集体经济组织成员。本院组织当事人进行了证据交换和质证。蒋会生质证称，对其已领走燃气费1400元表示认可，并称其全家均是非农业户口。经审查认为，因蒋会生对蒋志阳提交证据予以认可，故对蒋志阳证据真实性予以确认，对于是否单独作为定案依据，本院将结合其他证据予以综合认定。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，蒋会生、蒋志阳系父子关系。2004年，蒋会生与蒋志阳母亲离婚时虽达成将迁西房字××号案房屋赠与蒋志阳协议，但蒋志阳未办理产权过户手续。2009年，蒋会生对该房屋进行翻建，并与蒋志阳共同居住其中，一审法院结合上述事实认定蒋志阳、蒋会生对涉案房屋享有共同权利并将案涉房屋拆迁补偿利益酌定分配并无不妥。蒋会生、蒋志阳所提交的证据均不足以证实其对案涉拆迁补偿利益享有全部财产权益。对于二审庭审中蒋志阳要求确认拆迁协议中的地下室和车位的权属，及要求蒋会生返还其领取的政府煤改气工程费用1400元的诉讼请求，因其属于二审新增加的诉讼请求，且蒋会生对此不同意调解，故蒋志阳可组织证据另行主张，二审中不予涉及。综上所述，蒋志阳、蒋会生的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11674元，由蒋志阳负担9119元，蒋会生负担2555元。 本判决为终审判决。 审判长  李木子 审判员  孙乾辉 审判员  王 健 二〇一九年十二月二十三日 书记员  刘雪娇