山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终6264号 上诉人（原审原告）:李连起,男,1972年4月20日出生,汉族,个体经营户，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人:张海升,山东良代律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐文兵,男,1968年3月26日出生,汉族,个体工商户，住山东省海阳市。 被上诉人（原审被告）:黄海梅,女,1970年3月8日出生,汉族,居民，住住山东省海阳市,系徐文兵之妻。 二被上诉人之共同委托诉讼代理人:盖龙刚,山东上和律师事务所律师 上诉人李连起因与被上诉人徐文兵、黄海梅买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初5693号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李连起上诉请求：1.二审法院撤销临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初5963号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一审、二审的诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、本案的一审法院认定事实错误。上诉人提交由徐文兵、黄海梅的员工黄宝海在2017年3月18日（系黄海梅的亲侄子）亲笔书写的证明：“本人黄宝海从2002年至2017年3月底一直在兄弟百货徐文兵公司工作，李连起打款由我本人转交徐文兵，欠美迪的现金由我姑父徐文兵偿还。”本案中上诉人的证人杨某、孙某的证人证言也能清晰的证明，是徐文兵多次带案外人黄宝海到山东临沂市，并且向李连起及其他的经营日化品的门头介绍黄宝海是被上诉人的员工。以上证据能够形成一个完美的证据链条。证明黄宝海就是被上诉人的员工，黄宝海与李连起发生的业务是在一种职务代理行为。其与李连起发生的买卖合同关系产生的合同责任应当由徐文兵与黄海梅来承担。故本案的被上诉人应当承担返还上诉人货款的责任。本案的一审法院认定事实存在重大错误。二、本案的案外人黄宝海收取上诉人购买化妆品的款项，没有给上诉人完全发货的行为的责任应当由被上诉人徐文兵及黄海梅承担，本案的一审法院适用法律错误。三、本案的被上诉人在一审庭审中提交的证据四、五也能证明案外人黄宝海是替被上诉人徐文兵、黄海梅代收货款的。四、上诉人在上诉期间调取的《个体户注销情况》也能说明黄宝海是被上诉人的员工。 二被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人共向被上诉人转款1223140元，被上诉人向上诉人发货价值共计1535765元，一审认定了1246405元，超出上诉人的打款数额，不存在被上诉人未发货情形。上诉人给案外人黄宝海转款是他们之间的合同关系，黄宝海经营自己的化妆洗涤用品批发部，不是被上诉人的员工，上诉人的给黄宝海额转款与被上诉人无关，被上诉人没有发货义务。 李连起向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决徐文兵、黄海梅返还李连起货款1272472元及利息；2、诉讼费、保全费等由被告承担。 一审法院认定事实：李连起为向徐文兵、黄海梅购买化妆洗涤用品，自2016年12月12日至2017年2月13日期间多次向徐文兵账户转款1223140元,徐文兵通过物流自2016年12月11日至2017年3月1日期间十次向李连起交付货物价值共计1246405元。其间，李连起还向徐文兵、黄海梅的亲属黄宝海购买化妆洗涤用品，并自2016年12月19日至2017年2月16日期间向黄宝海账户汇款1295737元，因黄宝海未能如数发送货物，为此形成争议。2019年2月2日，李连起以其向黄宝海汇款凭证主张徐文兵、黄海梅借款52万元未付为由提起诉讼，后于2019年3月21日撤回起诉，再次以徐文兵、黄海梅收款未发货为由诉至一审法院。 一审法院认为，2016和2017年间，李连起与徐文兵、黄海梅多次发生化妆洗涤用品买卖业务，李连起已向徐文兵汇款1223140元,徐文兵已向李连起交付货物价值共计1246405元，以上事实经双方举证、质证可以充分证实，一审法院予以确认。案件争议的焦点问题，是徐文兵、黄海梅应否对案外人黄宝海收取货款承担合同责任。李连起提供了黄宝海2017年3月18日出具的证明及证人证言主张黄宝海系作为徐文兵、黄海梅员工代为收取货款，应由徐文兵、黄海梅承担不能发货的违约责任，但徐文兵、黄海梅对此予以否认，黄宝海关于款项转交徐文兵以及由徐文兵还款的证明内容仅是其单方声明，并未得到徐文兵的认可和追认，李连起提供的证人杨某、孙某证言内容亦传来证据，其主张黄宝海受雇于徐文兵的举证并不充分。而依据被告徐文兵、黄海梅提供的反驳证据，黄宝海有独立的工商营业登记从事化妆洗涤用品的批发经营，黄宝海与被告徐文兵分别与李连起发生化妆洗涤用品的买卖业务并结算，特别是李连起2017年2月13日的汇款20万元,其是先收取黄宝海转款20万元后当日又将20万元转给被告徐文兵,明显有悖于李连起提出的黄宝海与徐文兵统一收款并发货的起诉主张，徐文兵举证的证明效力明显优于李连起举证，更具可信性。因此根据合同相对性原则，李连起与徐文兵、黄海梅虽有货款结算争议，然徐文兵举证证明的发货价值已超出李连起汇款数额，李连起主张其还有其余付款应当承担举证责任，但其主张向黄宝海付款属于徐文兵收款的证据明显不足，依法应承担举证不能的法律后果，故对李连起要求徐文兵、黄海梅返还货款1272472元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决，驳回李连起的诉讼请求。案件受理费8126元（已减半）及诉讼保全费3270元，均由李连起负担 本院二审期间，上诉人提交三份证据。证据一，个体户注销情况一份，由海阳市市场监督管理局出具，证明黄宝海注册的海阳市泽阳化妆洗涤用品批发部在2016年5月30日就已经注销。而本案的上诉人向黄宝海打款的时间是2016年12月19日和20日、2017年2月4日、9日、16日。该份证据于一审庭审中上诉人提交的证据三黄宝海的证明相互印证，能够证明黄宝海就是被上诉人的员工。黄宝海收取上诉人的货款是其被上诉人代收的。被上诉人质证认为，对于该证据的真实性无异议。证据中的核准日期并非是注销日期，且该证据于本案并无直接关联性，即使黄宝海工商登记注销，并不妨碍其继续经营化妆洗涤用品，更无法通过该证据证实黄宝海就为被上诉人员工。 上诉人的证据二、三为申请两名证人出庭作证。证人刘某作证时称“和上诉人是一个市场上的……；和徐文兵认识多年了，和黄海梅不认识，只认识徐文兵和黄宝海……。市场发的货不付钱，他们两家子打了款也不给发货，都是有业务往来的……。”上诉人询问证人刘某知道黄宝海是谁的员工时，证人回答黄宝海是徐文兵的妻侄。证人还称其与徐文兵有业务往来，“一开始都是徐文兵要的货，后来都是黄宝海要的，把货发给徐文兵。”支付货款不能确定都是徐文兵打款，徐文兵还欠她100600元货款。证人张某时称“和上诉人是一个市场上的……；徐文兵和黄宝海和徐宝娇是一体的个体工商户，这在市场很公开的，和我们市场合作了有很多年了，以前都是徐文兵到市场搞业务，后来都是黄宝海来联系我，16年的八九月份徐文兵领着黄宝海来我们商户说徐文兵业务多以后就不来了。实际上市场的商户和海阳兄弟百货合作时因为徐文兵老家就是沂南县的，而且合作这么多年还是很愉快的，就是奔着兄弟百货才和徐文兵合作的。”；证人还称其与徐文兵有业务往来“我从徐文兵那进货。” 上诉人对二证人证言质证认为，通过二证人证言能够充分证明徐文兵与上诉人和市场方的业务大部分是由黄宝海出面联系的，且徐文兵向上诉人等商户介绍黄宝海是其海阳兄弟日化的业务员，故黄宝海收取货款的行为是代替被上诉人徐文兵、黄海梅收取的。即收取货款后不发货的违约责任也应当由被上诉人徐文兵、黄海梅承担。 被上诉人对二证人证言质证认为，对二证人的证言三性均不认可，首先，该证言并非二审中的新证据，不符合举证规则。其次，二证人证言与实际并不相符，刘某的证言中称认识黄宝海已经十年以上，与事实严重不符。通过被上诉人一审证据十一中提交的黄宝海个人注册的个体工商户营业执照，可以证实黄宝海是在2012年才从事化妆品经营，不可能十几年前就认识。另外，刘某称收到的款项并不知道是谁打的，也与常理不符。通过上诉人与被上诉人之间的银行流水可以证实双方之间账目来往都是通过双方个人账户进行，并没有使用他人账户。张斌的证言中称2016年8、9月份徐文兵介绍了黄宝海，又称2017年2月份之后才认识的徐文兵，严重的互相矛盾。最后，二证人都是和上诉人在同一市场，有严重的利益关系。其证言的真实性不应采纳。 对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：对上诉人提交的证据一可以证明以黄宝海为法定代表人的海阳市泽阳化妆洗涤用品批发部于2016年5月30日注销。上诉人二审申请出庭作证的证人均为上诉人同一市场的商户，且均称与被上诉人徐文兵有业务往来及债权债务关系。本院查明的其他事实同一审。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。本案中，上诉人二审申请出庭作证的证人均称与被上诉人徐文兵存在业务往来及债权债务关系，在此种情形下，如依照他们的证人证言认定黄宝海为被上诉人徐文兵的业务人员系履行的职务行为，则二证人或将因此获益，故应认定两名证人与本案当事人有利害关系。相关证人证言不能单独作为认定案件待证事实的依据。上诉人二审提交的个体户注销情况证明也只能证明以黄宝海为法定代表人的海阳市泽阳化妆洗涤用品批发部的注销情况，不能证明在批发部注销后黄宝海就不能以个人名义从事化妆洗涤用品的相关买卖业务或只能为被上诉人徐文兵的业务人员。上诉人在一审提交的署名为黄宝海的证明，即使为黄宝海书写，也只是未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的证据。退一步讲，即使存在上诉人主张的黄宝海为被上诉人徐文兵的业务人员的事实，在没有被上诉人徐文兵明确授权的情况下，上诉人在未收到所购买的货物的情况下持续向被上诉人徐文兵的业务人员转款，且数额较大，明显不符合常理及当事人之间的交易方式和交易习惯。在现有证据条件下，原审法院在对双方当事人提交的证据进行审查并结合相关事实的情况下对证据的证明力大小作出判断，根据民事证据的盖然性规则作出的相关认定并无不当。 综上所述，上诉人李连起的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16252元，由上诉人李连起负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  杨建义 审判员  崔岩梅 二〇一九年十二月二十六日 书记员  方 旭