广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂04刑终238号 原公诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈俊安（绰号“阿抓”），男，1979年12月6日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，初中文化，居民，住岑溪市。曾因犯非法持有毒品罪，于2016年10月31日被判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元，2018年4月22日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年10月20日被监视居住，因另案涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年5月6日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 辩护人唐业光，广西益远律师事务所律师。 广西壮族自治区岑溪市人民法院审理广西壮族自治区岑溪市人民检察院指控原审被告人陈俊安犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于二○一九年十月二十八日作出（2019）桂0481刑初140号刑事判决，原审被告人陈俊安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经讯问上诉人，审查全部案卷材料，听取检察员和辩护人的意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定: 1.2018年10月19日19时许，被告人陈俊安事先与徐某用微信语音联系好交易毒品数量、地点，然后陈俊安去到岑城镇樟木社区工农路牌坊对出的地方以人民币（以下币种同）220元贩卖了1小包毒品海洛因给徐某后，被民警当场抓获，从徐某身上缴获毒品海洛因0.46克，从陈俊安身上搜出现金220元。 原判认定上述事实，有物证净重0.46克的毒品海洛因1小包、毒资220元，书证受案登记表、立案决定书、称量记录、抓获经过、岑溪市公安局城中派出所办案说明、微信记录、现场检测报告书，证人徐某的证言，现场勘查笔录、方位图及现场照片、现场指认笔录、检查笔录、辨认笔录、监控视频来源说明及辨认，理化检验报告，被告人陈俊安的供述和辩解等证据。 2.2019年5月5日17时许，陈某、罗某在贺州国际酒店旁边通过广西贺州桂东农村合作银行的ATM柜员机现金转帐20400元到被告人陈俊安已事先给付的用户名为黄某的尾号6433的广西岑某农村商业银行卡里。另罗某通过微信转账600元给陈俊安。陈俊安接到陈某电话时讲汇了2万元到其持有使用的黄某户名的尾号6433的广西农村合作商业银行卡，作为购买毒品费用。当晚罗某驾驶车号为桂Ｊ×××××小车从贺州来到岑某市，通过陈俊安手机微信给的定位，来到陈俊安楼下附近见到陈俊安，从陈俊安处得到毒品，然后罗某离去。当罗某驾驶小车到岑某北高速公路收费站时被公安民警抓获，在罗某身上的腰包内及副驾驶位上查获毒品嫌疑物4包净重55.26克。在陈俊安房间的厕所瓷盆下水口的一只黄色芙蓉香烟盒内查获毒品嫌疑物2包净重14.39克。经鉴定，在罗某、陈俊安处查获毒品嫌疑物共6包某出海洛因。 原判认定上述事实，有物证毒品海洛因69.65克（均系照片），受案登记表、立案决定书、称量记录、转账记录、银行交易明细、手机通话记录、现场检测报告书、扣押发还物品清单，证人罗某、陈某的证言，搜查笔录、现场指认笔录、辨认笔录，理化检验报告、物证鉴定书，被告人陈俊安的供述和辩解等证据。 此外，公诉机关一审庭审时还出示了人员基本信息表、违法犯罪记录查询情况说明、（2016）桂0481刑初375号刑事判决书、刑满释放证明书等综合证据。 原判认为，被告人陈俊安违反国家禁毒法规，明知是毒品海洛因而予以贩卖二次，数量70.11克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款之规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人陈俊安第二起犯罪事实应构成贩卖毒品罪。被告人陈俊安曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯贩卖毒品罪，且应判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，且是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人陈俊安归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十六条第一款和第六十四条之规定，判决：一、被告人陈俊安犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人全部财产；二、公安机关扣押在案的毒品海洛因净重70.11克7包、OPPO牌手机2台、优购牌手机1台、电子秤1台、现金440元，予以没收；三、继续追缴被告人陈俊安的违法所得20780元，待追缴后没收上缴国库。 上诉人陈俊安提出原判认定其构成贩卖毒品罪的依据不足，其仅构成非法持有毒品罪，请求本院依法对其从轻改判。其辩护人提出：1.对原判认定陈俊安犯贩卖毒品罪没有异议，但对认定陈俊安第二次贩卖毒品的数量为69.65克缺乏充分、必要的证据支持，其只应对从其住处查获的14.39克毒品以非法持有毒品罪追究刑事责任；2.理化检验报告所附鉴定人资格证书与鉴定意见不一致。综上，请求本院对陈俊安从轻处罚。 检察员出具的书面检察意见认为，上诉人陈俊安犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，原判定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当，建议本院驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实与一审相同。 在二审审理期间，上诉人陈俊安未提出新的证据。一审判决书所列其他证据经一审庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。此外，本院依法调取了鉴定人张某的鉴定资格证，证实鉴定人张某具备理化检验鉴定资质，该证据经庭外征求辩检双方意见，双方对证据的客观性、关联性、合法性并无异议，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人陈俊安违反国家禁毒法规，明知是毒品海洛因而予以贩卖二次，数量70.11克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款之规定，构成贩卖毒品罪。对原判认定陈俊安第二起犯罪事实应构成贩卖毒品罪的意见，本院予以确认。陈俊安曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯贩卖毒品罪，且应判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，且是毒品再犯，依法应当从重处罚。陈俊安归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。原判认定上述情节均有事实和法律依据，本院依法予以确认。 关于上诉人陈俊安提出原判认定其构成贩卖毒品罪的依据不足，其仅构成非法持有毒品罪，请求本院依法对其从轻改判的辩解意见，以及辩护人所提原判认定陈俊安第二次贩卖毒品的数量为69.65克缺乏充分、必要的证据支持，其只应对从其住处查获的14.39克毒品以非法持有毒品罪追究刑事责任，请求本院对其从轻处罚的辩护意见。经查：（1）关于第一起贩卖毒品的事实，陈俊安在侦查阶段至庭审过程中均稳定供述其贩卖毒品，其供述得到了证人徐某的证言及现场扣押的毒品和现金等证据的印证，足以认定；（2）关于第二起贩卖毒品的事实，在案证据陈俊安的供述、证人罗某和陈某的证言以及银行卡交易明细均证实罗某和陈某是从陈俊安处购买毒品，购买毒品的毒资打到陈俊安所指定的账户，陈俊安和罗某对毒品交易的地点均进行了指认，双方也能辨认出对方为其毒品交易对象，证实陈俊安某成贩卖毒品罪的证据确实、充分，足以认定；（3）上诉人陈俊安系吸毒人员，且贩卖毒品，在其住所亦查获毒品和电子秤，证实其为以贩养吸的吸毒人员，根据《武汉会议纪要》相关精神，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量的规定，陈俊安在第二起事实中所购买的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量。故辩方所提上述意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于辩护人所提鉴定人资质与鉴定意见不一致的辩护意见。经查，二审期间，本院依法调取了鉴定人张某的鉴定资格证书，证实鉴定人张某具备理化检验鉴定资质。故对辩护人所提上述意见，本院予以采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持。检察员出具的书面意见正确，本院予以采纳。上诉人陈俊安的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 猛 审 判 员  蒋 纬 审 判 员  卢元元 二〇一九年十二月十三日 法官助理  覃晓睿 书 记 员  伍智莹 附相关法律条文： 第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。