内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民终1149号 上诉人（原审原告）：李军考。 委托诉讼代理人：燕振平，察右前旗平地泉镇法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：李利考，系上诉人的哥哥。 上诉人（原审被告）：薛志君，现住内蒙古凉城县。 被上诉人（原审被告）杨永平。 委托诉讼代理人：李文华，内蒙古博曦律师事务所律师。 上诉人李军考与上诉人薛志军以及被上诉人杨永平建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区察右前旗人民法院（2018）内0926民初750号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李军考及其委托诉讼代理人李利考、燕振平与上诉人薛志军、被上诉人杨永平委托诉讼代理人李文华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 李军考上诉请求：1、请求二审法院撤销察右前旗人民法院（2018）内0926民初750号民事判决，依法改判二被上诉人连带给付上诉人工程款468816元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人薛志军与杨永平签订的《建筑工程承包合同》以及被上诉人薛志军与我方签订的《工程承包合同》均属无效合同，而且第三人李进才撤出合伙时支取的59500元工程款已经包含在上诉人认可收到的529584元之内，原审法院再次从总工程款中扣除属重复扣减，仅凭被上诉人薛志军提交的一份书写材料确认其与被上诉人杨永平的工程款已经结算清楚确属偏听偏信，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判。 薛志军上诉请求：请求二审法院依法撤销（2018）内0926民初750号民事判决，请求确认已支付上诉人李军考工程款749084元，要求被上诉人李军考承担工程未完工及因质量不合格的费用，要求被上诉人李军考承担全部诉讼费用。事实和理由：原审法院认定的已付工程款数额不实，实际上我已支付了749084元。被上诉人李军考没有按合同约定交付工程，存在未完工项目以及工程质量不合格问题，发包人杨永平另顾他人进行了修补，且在其与我结算的工程款中进行了相应的扣减，请求二审法院查明事实后依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人杨永平以同意一审判决结果为由进行了答辩。 原告李军考向一审法院起诉请求：1、要求被告薛志君、杨永平连带给付原告工程款500000元；2、案件受理费由被告薛志君、杨永平承担。 一审法院认定事实：2013年8月3日,被告杨永平与被告薛志君签订了《建筑工程承包合同》，合同约定：被告杨永平将其位于××道西、鑫远加油站北侧的自建二层门市商业房建筑工程以包工包料的方式按每平方米1200元的价格承包给被告薛志君。2013年8月20日，被告薛志君又将该建设工程全部转包给原告李军考施工，并签订了《工程承包合同》，合同约定：承包范围为全部包工包料，承包价格按实际施工建筑面积计价，每平方米1000元，付款方式按工程进度付款，工程主体一层封顶甲方付给乙方12万元，二层封顶挂瓦完成，甲方付给乙方10万元，抹灰装修完工甲方付给乙方20万元，其余工程款春节前全部付清。原告李军考完工交付后，被告杨永平已实际使用该房屋。原告提供了两页其自己记载的付款记录，记录被告薛志君给付原告工程款共计501454元，原告当庭自认被告薛志君实际支付原告工程款529584元。王永奎（本案原一审被告薛志君、杨永平共同委托代理人）庭前交回了74张共28页收据、收条原件，原告质证认可署名李军考、李利考的收据、收条，及李进才收款59500元的收条，原告认可收款共计259375元，该收款数额包含在原告自认的已收工程款529584元内。被告杨永平提交了其书写的材料一份，表示已对被告薛志君结清全部工程款，被告薛志君对被告杨永平书写的材料进行认可确认。另查明，第三人李进才与原告李军考系合伙关系，因被告薛志君未按约定进度支付工程款，李进才从被告杨永平处拿到其垫付的59500元后撤出合伙。2018年4月27日上午，经原审法官主持，被告派出马兰宝、赵文文及原告李军考在场，到建设工程现场进行实地丈量并制作勘验笔录，该工程长为41.6米，宽为12米，实际施工面积为41.6米×12米=499.2平方米，建设工程上下两层，建设工程施工总面积为499.2平方米×2层=998.4平方米。 一审法院审理后认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。被告杨永平与被告薛志君签订的《建筑工程承包合同》及被告薛志君与原告李军考签订的《工程承包合同》，均为合同双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的规定，应认定合法有效。该工程经实地丈量总面积为998.4平方米，本院予以认可，承包价格按实际施工建筑面积给付工程款，每平方米付款1000元，总工程款为998400元。因原告李军考当庭自认被告薛志君已支付工程款529584元。第三人李进才作为原告李军考合伙人，向被告杨永平收取工程款59500元后撤出合伙，该笔款项应从总工程款中扣除。关于被告薛志君提供的付款收据，部分无李考军、李利考签字，原告李军考不认可，被告薛志君也未进一步补强说明，故对这部分付款收据不予认定。故被告薛志君尚欠原告李军考工程款409316元。因被告杨永平提供被告薛志君认可签字的已付清工程价款的说明，故被告杨永平对原告李军考诉求的工程款不承担连带责任。被告杨永平未到庭参加诉讼，反诉按撤诉处理。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告薛志君于本判决生效后十日内给付原告李军考工程款409316元。案件受理费8800元减半收取4400元，由原告（反诉被告）李军考负担680元，由被告薛志君负担3720元。反诉费3387元减半收取1694元，由被告（反诉原告）杨永平负担。 本院二审期间，上诉人李军考、上诉人薛志军与被上诉人杨永平均没有新的证据向法庭提交。 本院二审审理查明的事实与原审查明事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人薛志军作为个人不具备相关建筑施工资质，承包了被上诉人杨永平发包的二层门市商业房建设工程后，将涉案工程全部分包给同样不具备建筑施工资质的李军考，违反了《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，上诉人薛志军与被上诉人杨永平之间签订的《建筑工程承包合同》以及上诉人薛志军与上诉人李军考之间签订的《工程承包合同》因违反法律强制性规定，应属无效合同。涉案工程已经实际交付使用，当事人均同意按照合同价款进行结算，且上诉人薛志军与被上诉人杨永平之间的工程款已经实际履行完毕，有双方签字确认的结算单在案佐证，结算单显示因工程质量及未完工程扣减款项共计84000万元，上诉人薛志军主张对李军考在结算工程价款时予以扣减，本院酌定相应扣减84000万元为妥。至于上诉人薛志军主张实际给付工程款为749084元，但未提供确实充分的证据予以证实，应当承担举证不利的法律后果。结合在案证据和庭审情况，原审法院对第三人李进才支取的59500元工程款存在重复扣减问题，有原审法院庭审笔录第七页的相关表述在案佐证，本院对该部分款项重复扣减的问题进行纠正。综上，上诉人薛志军应当支付上诉人李军考的工程款为409316元+59500元-84000元=384816元。 综上所述，上诉人李军考与上诉人薛志军的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项的规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区察右前旗人民法院（2018）内0926民初750号民事判决。 三、判决上诉人薛志军于本判决生效后十日内给付上诉人李军考工程款384816元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件诉讼费上诉人李军考预交的8332元、上诉人薛志军预交的7440元，均由其各自负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨吉兰 审判员  牛 波 审判员  刘国婷 二〇一九年十二月十日 书记员  周晓芳 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决、认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 《最高人民法院》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实由责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。