上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0114民初21367号原告：李欣然，男，1990年8月20日出生，朝鲜族，户籍地上海市虹口区。委托诉讼代理人：叶小康，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：程秀丽，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：上海沃山文化传播有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：张正华，总经理。委托诉讼代理人：封士明。委托诉讼代理人：虞静雄，上海瀛东律师事务所律师。原告李欣然与被告上海沃山文化传播有限公司劳动合同纠纷一案，原、被告在收到嘉劳人仲(2019)办字第1754号裁决书后，先后向本院提起诉讼，本院立劳动者李欣然为原告，用人单位上海沃山文化传播有限公司为被告，对双方当事人的诉讼请求一并审理，并案处理，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李欣然的委托诉讼代理人叶小康、被告上海沃山文化传播有限公司的委托诉讼代理人封士明、虞静雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李欣然向本院提出诉讼请求，要求被告上海沃山文化传播有限公司支付：1、2019年5月1日至2019年5月17日期间工资差额2,220元(月平均工资12,658元÷21.75×10天?已发3,600元)；2、2019年1月1日至2019年5月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额58,211元(按照上述期间实得工资数额统计)；3、违法解除劳动合同赔偿金12,658元(按照2018年12月至2019年4月期间平均工资计算)。事实和理由：原告于2018年12月3日入职被告处，岗位编辑，后升为代理副主编，工作内容包括图文撰写、参加各类活动、视频内容制作等，每月薪资由底薪5,000元、绩效5,000元及其他补贴、津贴等组成。被告未为原告缴纳社会保险，但为原告缴纳了住房公积金。被告虽曾答应与原告签订书面劳动合同，但至今未签订。原告工作期间接受被告股东及实际控制人封士明的领导与指挥。被告经常性拖延发放工资和随意克扣原告工资，且2019年5月工资至今未足额发放。2019年5月17日，被告在毫无正当理由的情况下，在QQ工作群内正式宣布解除与原告的劳动关系，系违法解除。上海沃山文化传播有限公司向本院提出诉讼请求，要求不予支付原告李欣然：1、2019年5月4日至2019年5月17日期间工资差额1,578.60元；2、2019年1月4日至2019年5月17日期间未签劳动合同二倍工资差额42,437.73元；3、违法解除劳动合同赔偿金12,667元。事实和理由：被告系从事微信公众号经营的自媒体企业，公众号名称“车聚网”。原告于2019年上半年以兼职作者身份向被告投稿并获得酬劳，与被告并未建立劳动关系。被告稿件发布有严格的时间要求，因2019年5月原告未能完成其承诺的选题且拒绝沟通，致使公众号发文安排多次被打乱，鉴于被告无法与原告进行可预期的沟通，故向原告表达了终止日后合作的态度。后原告试图与被告恢复合作未果，遂申请劳动仲裁。此外，上海沃山文化传播有限公司辩称，关于诉讼请求1，原、被告双方不存在劳动关系，原告是自由兼职人员，不存在工资差额；关于诉讼请求2，原告是以学徒的方式参与被告合作项目，并以获得稿酬方式进行结算，原告没有意愿与被告签订劳动合同，因双方不存在劳动合同关系，故双方没有签订劳动合同的事实和意愿；关于诉讼请求3，因双方不存在劳动关系，故不存在违法解除。本院经审理认定事实如下：1、原告系上海市从业人员。被告经工商登记注册成立于2014年3月24日，法定代表人张正华，股东张正华、封士明，经营范围包括文化艺术交流策划、创意服务、公关活动组织策划、利用自有媒体发布广告、从事汽车及零部件专业技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等。被告日常经营名为“车聚网”的微信公众号，办公场所为上海市嘉定区安亭镇财富广场1706室。2、根据原告提交的QQ群工作聊天记录显示：2018年12月3日，原告与封士明就稿件内容进行沟通；2018年12月5日，原告提交稿件提纲供封士明审阅；2018年12月30日，封士明在群内发消息，要求原告修改稿件，并称“你花光了我对你入职以来的所有好感”；2019年1月21日，原告在工作群内提交工作计划；2019年2月2日，群内人员告知1月份工资已发放完毕，年终奖随2月份工资一起发放；2019年3月5日，封士明因对工作进度不满意对每人处以扣2分处罚；2019年4月1日，群内发消息要求原告主持会议，后原告通知群内人员写明工作计划；2019年4月19日，封士明发消息称，因原告作为代理副主编未开会，也未发发稿计划，被问询后也无原因说明，扣绩效1分；2019年5月5日，封士明在群内要求请假一律先口头申请，批准后再书面发群，否则按旷工处理；2019年5月17日，被告决定解除与原告的合作关系，原因为：近期没有达成约定绩效、多次迟到早退且无说明、工作态度与企业文化不符，且原告于该日被移出群聊。3、根据原告的银行对账记录及交易详情电子回单显示：2019年2月2日，被告汇入9,621.52元，附言“工资4,827绩效2,413阅量减300稿费800差补900报销981”，同日被告再次汇入3,422元，附言“工资4,782绩效4,900阅减300报2,460补贴300扣预付租车8720”；2019年3月21日，被告汇入15,643元，附言“工资4,540绩效5,000阅量加600报1,845年终奖500补五金3,158”；2019年4月11日，被告汇入12,099元，附言“工资5,000绩4,300阅减450补3月社1,334公扣245活补贴700”；2019年6月12日，被告汇入16,654.10元，附言“4月工资/津贴/报销”，后又汇入3,600元，附言“5月稿费”。此外，被告为原告缴纳2019年2月至5月期间的住房公积金。被告还主张2019年4月工资中包括有报销款6,572.96元，原告则表示不清楚报销款的具体数额。4、2019年7月4日，原告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付工资、未签劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金。2019年9月3日，仲裁委作出嘉劳人仲(2019)办字第1754号裁决书，裁决被告应支付原告2019年5月4日至2019年5月17日期间工资差额1,578.60元、2019年1月4日至2019年5月17日期间未签订劳动合同二倍工资差额42,437.73元、违法解除劳动合同赔偿金12,667元及对原告的其他请求事项不予支持。原、被告均不服裁决，先后诉至本院。此外，原告陈述，与被告约定劳动报酬为底薪5,000元加绩效5,000元，另有社会保险补贴，具体金额未约定，底薪按照出勤直接发放，绩效是被告根据写稿进行考核后发放。被告陈述，原告是兼职人员，被告按照兼职人员的办法与原告约定报酬，具体根据撰稿数量、质量、阅读量进行确定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张2018年12月3日进入被告处工作，于2019年5月17日被解除劳动关系，被告不予认可，主张双方无劳动关系，原告仅是兼职人员。根据规定，用人单位支付劳动者工资，为劳动者缴纳社会保险，劳动者的工作是用人单位业务的组成部分、受用人单位的劳动管理、约束等，可认定双方间存在劳动关系。首先，被告系从事汽车类微信公众号经营的自媒体企业，而原告为被告提供的劳动主要涉及文稿撰写和汽车有关活动的参加，原告所从事的汽车行业文章撰稿、视频内容制作及相关活动采访等工作属于被告的业务组成部分，即原告的工作内容属于被告业务组成部分。其次，根据银行交易明细及交易详情电子回单，被告按月向原告账户汇入款项，并注明工资、绩效、稿费、报销、出差补助等项目，被告向原告支付劳动报酬，双方具有经济从属性，即被告向原告支付劳动报酬。此外，被告工作群内亦显示有被告向原告发放工资及年终奖的情况，双方符合劳动者付出劳动，用人单位支付劳动对价的关系特征。再次，原告接受被告的日常用工管理。从聊天记录的内容可以反映，2018年12月至2019年5月期间，原告日常接受被告股东封士明的工作安排和指导，且封士明要求原告执行请假制度，并对原告进行扣分处罚。2019年5月17日，被告以原告多次迟到早退、没有达成约定绩效等为由解除“合作”关系，上述理由说明被告对原告有出勤、绩效的管理。以上表明被告对原告进行包括考勤、工作内容、工作惩处等在内的用工管理，双方存在人身从属性。最后，被告未提交有效证据证明兼职人员与全职人员的区别，被告主张原告系兼职人员，但就工作时长、工作内容、工作地点、工作方式、工资发放(包括各工资组成项目)等，被告未能举证原告与其他员工存在的区别，被告以原告系兼职人员为由主张双方不存在劳动关系的意见，本院难以采纳。综上分析，原告的工作内容是被告的业务组成部分，日常接受被告的用工管理，工资及公积金由被告支付和缴纳，双方之间存在劳动关系中管理与接受管理的关系。在劳动争议纠纷案件中，因计算劳动者工作年限而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，用人单位对劳动者的入职时间、离职时间负有举证责任，但被告对此并未提交有效证据予以证明，相应举证不利的法律后果由被告自行承担。根据聊天记录、银行交易明细及当事人陈述等，本院采信原告关于劳动关系存续期间的主张。关于工资标准，原、被告说法不一，而工资支付凭证、考勤记录由用人单位保管，就上述事宜发生争议后，用人单位应当提交上述材料。被告未举证证明原告的工资组成及计算方式，相应不利后果自行承担。结合交易详情电子回单的记载内容，本院采信原告关于工资由底薪5,000元、绩效5,000元组成的意见。关于2019年5月1日至17日期间工资差额的诉讼请求。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原告在被告处正常工作至2019年5月17日，被告应按照约定的工资标准支付劳动报酬，原告主张按照之前平均工资计算的意见，本院不予采纳。原告的绩效工资根据稿件数量由被告考核确定，从2019年6月12日交易详情电子回单显示，被告支付原告“5月稿费”3,600元，另根据基本工资5,000元的标准计算，原告要求被告支付2019年5月1日至5月17日期间工资差额2,220元，未超出本院核算范围，本院予以确认。原告要求被告支付上述工资差额的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。被告要求不予支付上述工资差额的诉讼请求，本院不予支持。关于未签书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原、被告于2018年12月3日建立劳动关系，被告应当在一个月内与原告签订书面劳动合同，但双方未签订劳动合同，故被告应当承担支付二倍工资的法律责任，期间为2019年1月3日至2019年5月17日。根据规定，二倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定，根据扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。原告工资由底薪5,000元、绩效5,000元组成，据原告自述，底薪按照出勤计算，绩效根据稿件考核后计付，因此原告的绩效工资具有风险性、不确定性，不应作为二倍工资的计算基数。原告的工资中包括有报销款、补贴、稿费等其他风险性、福利性项目，原告要求按照实际所得工资计算二倍工资的意见，本院不予采纳。工资组成中的底薪系正常出勤工资，可作为二倍工资的计算基数，按此标准计算，被告应支付原告2019年1月3日至2019年5月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额22,391.30元。原告要求被告支付上述期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。原告主张的其余期间二倍工资差额，本院不予支持。被告要求不予支付上述期间二倍工资差额的诉讼请求，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，因此用人单位应当对解除劳动合同的合法性提交证据予以证实。被告于2019年5月17日以原告近期没有达成约定绩效、多次迟到早退且无说明、工作态度与企业文化不符为由解除与原告的劳动关系，但未对解除的合法性提交任何证据予以证实。因此，被告的解除行为缺乏依据，属于违法解除，应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。被告要求不予支付赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。根据原告的工作年限、工资标准计算，被告应当支付原告赔偿金10,108.73元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告上海沃山文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告李欣然2019年5月1日至2019年5月17日期间工资差额2,220元；二、被告上海沃山文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告李欣然2019年1月3日至2019年5月17日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额22,391.30元；三、被告上海沃山文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告李欣然违法解除劳动合同赔偿金10,108.73元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告上海沃山文化传播有限公司负担(该款应于本判决生效之日起十日内直接交付原告李欣然)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 周逸敏二〇一九年十二月二十三日法官助理 董文俭书 记 员 姚 怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……