河南省临颍县人民法院刑 事 判 决 书(2019)豫1122刑初26号公诉机关临颍县人民检察院。被告人刘某，女，汉族。因涉嫌犯挪用资金罪于2017年4月8日被临颍县公安局监视居住；因涉嫌犯挪用资金罪，2017年10月7日被临颍县公安局取保候审。涉嫌犯挪用资金罪、集资诈骗罪、诈骗罪，于2018年6月13日被本院取保候审。辩护人宋雅丽，河南广文律师事务所律师。临颍县人民检察院以漯临检公诉刑诉[2018]155号起诉书指控被告人刘某犯挪用资金罪、集资诈骗罪、诈骗罪，向本院提起公诉，本院受理后经依法公开审理，于2018年11月26日作出（2018）豫1122行初161号刑事判决书，刘某犯诈骗罪，被判处有期徒刑十四年，并处罚金10万元；责令退赔文某等被害人的经济损失。被告人刘某不服，依法提出上诉。漯河市中级人民法院经审理后，于2018年12月26日作出（2018）豫11刑终163号刑事裁定书，裁定撤销本院作出的（2018）豫1122行初161号刑事判决书，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，临颍县人民检察院指派检察员张春雷、卢静出庭支持公诉，被告人刘某及其委托辩护人宋雅丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。临颍县人民检察院指控，被告人刘某在临颍县农村信用社（以下简称临颍县农信社）杜曲分社工作期间，利用职务便利，以高息存储为名，吸收亲戚朋友存款291.5万元，未入账且以高息借给高某使用，后因高某生意失败导致无法归还。被告人刘某退休后，明知高某无法支付，为偿还本息，利用退休前私自加盖信用社公章的存款凭条（不带日期）继续吸收存款，涉案金额共计181万元。同时，刘某为隐瞒其无支付能力的事实，假借和朋友做生意之名向他人借钱用于偿还先前本息，涉案金额共计110.5万元。2017年4月1日被告人刘某到临颍县公安局投案。公诉机关认为，被告人刘某利用职务上便利，吸收客户资金不入账高息借贷给他人致无法归还，涉案金额共计291.5万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任；被告人刘某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资181万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任；同时，被告人刘某以非法占有为目的，用虚构的事实，骗取他人钱款110.5万元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘某的以上犯罪事实清楚，证据确实充分，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当以挪用资金罪、集资诈骗罪及诈骗罪对其数罪并罚。公诉机关指控被告人的涉案金额情况如下：被告人刘某挪用资金所涉及的被害人及金额为文某42万元、王某30万元、杨某292万元、陈某174万元、贾某10万元、陈某220万元、章某23.5万元，共计291.5万元。被告人刘某集资诈骗所涉及的被害人及金额为张某140万元、陈某150万元、赵某122万元、朱某32万元、袁某37万元，共计181万元。被告人刘某诈骗所涉及的被害人及金额为李某531万元、张某25万元、林某2万元、梁某8万元、李某211万元、李某34万元、李某43.5万元、赵某29万元、陈某39万元、桂某6万元、发友10万元、李某12万元、张某3万元、张某2万元、青民3万元、会伦2万元，共计110.5万元。被告人刘某认为其没有非法占有的目的，不构成诈骗罪。刘某委托辩护人宋雅丽认为：一、对公诉机关指控的挪用资金罪中291.5万元无异议。二、对公诉机关以集资诈骗罪指控的181万元有异议：1、被告人没有非法占有的目的，使用该款的人高某一直在还本付息，不存在无力偿付的情形；2、被告人没有非法占有的行为，其中144万元是退休前存入，袁某的37万元仅依据借条显示的时间，认定给付刘某钱的时间证据不足，且指控集资骗的被害人均是被告人的朋友，不是不特定的对象。三、对公诉机关以诈骗罪指控的110.5万元有异议：1、李某5的31万元已被法院认定为民事纠纷；2、其中的22万元没有借条，也没有借款人的笔录；3、有借条的57.5万元属于民间借贷。四、刘某有自首、认罪态度良好等从轻情节。经审理查明，被告人刘某在临颍县农信社工作期间及退休后，虚构能够获取高利息和能为其顶揽储任务的事实，骗取其亲友张某1、章某、杨某2、陈某1、文某、陈某2、王某、赵某1、袁某、贾某、朱某共计472.5万元，又高息借给高某使用，后高某生意失败，致无法归还。另外，刘某隐瞒其无支付能力的事实，假借和朋友做生意之名骗取张某2、林某、梁某、李某2、李某3、李某4、赵某2、陈某3、桂某等被害人共计57.5万元。2017年4月1日被告人刘某到临颍县公安局投案。被告人刘某的涉案资金情况如下：1、被告人刘某出具的加盖有临颍农信社业务专用章（不带日期）的存款凭条如下：1、2013年4月7日张某130万元（共两笔，其中一笔30万元刘某已经偿还），2013年7月11日张某110万元；2、2016年1月17日章某23.5万元；3、2016年3月16日至2017年3月3日，杨某2共10笔87万元；4、2016年3月27日陈某150万元，2016年4月1日陈某174万元；5、2016年5月9日文某（凭条上的名字是其亲戚王某1）42万元；6、2016年8月12日陈某220万元；7、2016年7月26日王某30万元；8、2016年9月9日赵某122万元；9、2016年11月20日袁某37万元；10、2016年11月30日贾某10万元；11、2017年3月16日朱某32万元。被告人刘某出具的未加盖临颍县农信社业务专用章的存款凭条有杨某25万元。以上共计472.5万元。2、被告人刘某向被害人出具借款凭证，有被害人陈述的有：张某25万元、林某2万元、梁某8万元、李某211万元、李某34万元、李某43.5万元、赵某29万元、陈某39万元、桂某6万元，共计57.5万元。3、被告人刘某出具借款凭证，没有出借人陈述的有：李某12万元、张某2万元、青民3万元、（董）发友10万元、张某3万元、会伦2万元，共计22万元。4、被告人刘某出具借款凭证，已通过民事诉讼且债权人的债权已部分实现的有：李某531万元。上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：1、被告人刘某的供述与辩解，证实：（1）刘某是临颍县农信社的退休职工，在工作期间，有朋友存款给她打电话，刘某就事先开好存款凭条，收到存款后将凭条给存款人，钱没有入到临颍县农信社的账上。2012年刘某快退休时，就用临颍县农信社的存款凭条盖好公章拿回家，谁存款就到她家，按照存款金额填写存款凭条给存款人；（2）王某1的存款凭条实际上是其亲戚文某存的钱；（3）其吸收受害人钱款，给高某使用的分别是：陈某1两笔：74万元、50万元；陈某2一笔20万元；朱某一笔32万元；赵某1一笔22万元；王某1一笔42万元；王某一笔30万元；章某一笔23.5万元；袁某一笔37万元；张某1两笔：10万元，30万元；杨某2（杨某2）11笔：5万元的五笔，10万元的四笔，7万元的一笔，20万元的一笔，共计92万元；贾某一笔10万元，共11人，总计472.5万元；（4）其出具借条没有偿还的有：林某2万元；林某女儿梁某8万元；董某10万元；翠俭6万元；张某25万元；李某12万元；李某211万元；李某34万元；改娥3.5万元；张某3万元；张某2万元；青民3万元；会伦2万元；改花9万元；陈某39万元，李某5三笔31万元，总计110.5万元。其中，李某1现在已失去联系；张某其记不清楚是谁了，也没有联系方式；青民原来是其家的保姆，手机号丢失了。刘某除在向李某5借款时说是谷某两口用钱，对其他的出借人宣称其和丈夫李某1做的有汽油生意，需要借钱周转，他们就借了；（5）其向李某5借款31万元的事，李某5已经起诉到法院，其中15万元，担保人谷某已经把钱给李某5了，另外16万元(一个12万元的借条，一个4万元的借条)条上谷某也有签名，李某5还想让谷某承担，已经提起诉讼。2、被害人文某、王某、张某1等人的陈述，证实刘某收取被害人存款的事实及数额。3、被害人的身份证复印件、刘某向被害人出具有“存款凭条”或者借条等凭证。4、刘某出具的其他借款凭条复印件，证实刘某向被害人借款情况，具体为：2016年11月4日李某12万元；2017年1月4日张某3万元；2016年5月13日张某2万元；2016年8月9日“青民”3万元；“会伦”2万元（没有日期）；2016年“发友”10万元。5、2017年11月21日，临颍县人民法院作出的（2017）豫1122民初1232号民事判决书，2018年5月17日，漯河市中级人民法院作出的（2018）豫11民终515号民事判决，证实杨晓慧诉临颍县农信社储蓄合同纠纷一案，经临颍县法院判决，临颍县农信社向原告杨某2支付本金87万元及利息28650元。临颍县农信社不服提出上诉，被漯河市中级法院判决驳回上诉，维持原判。6、被害人李某5的陈述，证实李某5与刘某是同事，2015年起，刘某向其借钱，其没答应。2016年，刘某又以烟草局的谷某两口做汽油生意为由向李某5借款，因李某5也认识谷某两口，就分别于2016年2月5日借给刘某12万元，2016年2月27日借给刘某4万元，2016年4月2日借给刘某15万元，共计31万元，上述三笔借款刘某均给李某5出具有借条，其中15万元的借条谷某也签有名字。7、刘某于2016年4月2日向李某5出具的15万元的借条复印件，谷某在借条上签有名字；刘某、李某1于2016年2月5日向李某5出具的12万元的借条。8、临颍县人民法院（2017）豫1122民初3243号民事判决书、漯河中级人民法院（2018）豫1122民终515号民事判决书，证实：李某5诉刘某、李某1借款合同纠纷一案，临颍县法院判决刘某、李某1偿还李某5借款16万元及利息，但没有支持李某5要求谷某承担责任的请求。李某5不服提出上诉，被漯河市中级人民法院判决维持一审判决结果。9、证人郭某的证言，证实郭某是临颍县农信社杜曲分社的出纳，2007年退休，其退休时，刘某是会计。退休前给储户开票，加盖的是个人的小扁章，从来没有手写的。10、证人杨某1的证言，证实杨某1与刘某是朋友关系，其丈夫谷某与刘某的丈夫李某1是好朋友。杨某1没有用过刘某的钱，也不知道她做的事，也没有跟刘某合伙做过任何生意。刘某于2017年3月以看病为由向其借过2万元，没有让她出具借条。11、证人李某1的证言，证实李某1与刘某是夫妻关系，其与刘某没有做过任何生意，包括汽油生意。2016年4月2日，刘某给李某5出具的借款金额为15万元的借条上有谷某的签字一事，刘某说这钱是她自己用了，谷某没有用。2016年2月5日刘某给李某5出具的借款金额为12万元的借条上李某1的签名不是其笔迹。李某1不知道刘某与高某有经济往来，2017年3月，刘某说她把储户的四百多万元给高某用了，现在这些钱要不回来了，李某1让刘某去投案。12、证人高某的证言，证实高某是生意人，与刘某是朋友关系。2004年左右刘某陆续借给其200万元左右，到2008年，200万元的本金加上利息，共计346万元，高某给刘某打了好几个借条，总数是346万元。2008年之后刘某没有再借贷给其钱。2008年、2009年到2012年、2013年，其给刘某155.7万元，这个数不是很准确，其感觉有170万元或者180万元。高某给刘某的利息，刚开始是年息1分，后来是月息1分，2017年算账时都是按刘某说的算，故比346万元又多了100多万元。他现在已经没有资产了。2017年3月29日，高某和刘某一起算了算账。按刘某的记录给刘某的155.7万元抵3年多的利息，按年息1分和1分2厘算的，如果再给她39万元，抵4年的利息。346万元是按刘某算的到2008年的，110万元欠条是按正常利息算过后，刘某让其承担的高息，又给其加了110万元。12张借条367.33万元是2004年左右，高某借刘某的现金，换条换到现在。13、证人宋某的证言，证实宋某于2008年任临颍农信社杜曲分社任主任，2012年11月调离杜曲分社。2010年左右，刘某调到杜曲分社基社任负责人，按制度由她管理业务印章。1995年左右储户的存款凭条改成电脑打印。14、临颍县公安局物证鉴定室出具的《印章印文鉴定书》，证实王某的存款凭条一份、章某的存款凭条一份、陈某2的存款凭条一份、朱某的存款凭条一份、赵某1的存款凭条一份、杨某2的存款凭条十份、袁某的存款凭条一份、陈某1的存款凭条两份、贾某的存款凭条一份、王某1的存款凭条一份及张某1的存款凭条两份上加盖的“临颍县农村信用联社杜曲信用社业务专用章”的印文与样本盖有的“临颍县农村信用联社杜曲信用社业务专用章”的印文为同一枚印章所盖印。15、临颍县农信社、中原银行临颍支行出具的刘某的银行交易明细；中国银行临颍支行出具的刘某丈夫李某1的银行交易明细等，证实刘某、李某1夫妻在银行的交易流水情况。16、（一）临颍县公安局调取的2015年8月4日河南省俊生实业集团有限公司与临颍中银富登村镇银行有限公司签订的借款合同复印件一份，贷款额度为150万元，额度有效期为2015年8月4日起至2018年8月4日，共36个月。（二）临颍县公安局调取的2016年9月30日河南省俊生实业集团有限公司与临颍中银富登村镇银行有限公司签订的借款合同复印件一份，贷款额度为145万元，额度有效期为2016年9月30日起至2017年9月30日，共12个月。（三）临颍县公安局调取的河南省俊生实业集团有限公司于2017年1月20日向中原银行出具的借款凭证复印件一份，借款金额为100万元。17、刘某提供高某出具的借条12份、欠条1份、算账协议1份（均为复印件），证实刘某骗取的款主要用于出借给高某使用。18、（一）《漯河市企业职工退休（退职）审批表》，证实刘某于2012年5月15日提出退休申请，2012年5月30日临颍县人事劳动和社会保障局进行了审批。（二）临颍县农信社出具的证明，证实刘某1988年8月在临颍县农信社参加工作，1988年8月至1995年6月在杜曲社第二储蓄所工作，1995年至2009年6月在杜曲社第一储蓄所工作，2009年7月至2012年5月在信用社杜曲分社基社上班，2012年5月正式退休。19、河南省胸科医院病理诊断报告单、住院病历，证实刘某患右肺上叶腺癌，咳嗽变异型哮喘。20、案件来源及抓获经过，证实刘某于2017年4月1日以顶揽储任务为名收取亲友的存款没有存到信用社为由，到临颍县公安局投案。21、违法犯罪记录查询情况说明，证明刘某没有违法犯罪前科。22、被告人刘某的户籍证明，证实刘某达到刑事责任年龄具有刑事责任能力。被告人刘某的辩护人为证明其辩护意见，向法庭提交证据如下：1、（一）李某5起诉谷某、杨某1、刘某偿还15万元的民事起诉状；（二）临颍县人民法院（2017）豫1122民初2361号民事判决书，判决归还15万元及利息；（三）城郊法庭王波收到支付（2017）豫1122民初2361号民事判决书中被告人支付案件款19.3万元的收到条；（四）临颍县人民法院（2017）豫1122民初3243号民事判决书，判决归还16万元及利息；（五）漯河市中级人民法院（2018）豫11民终1791号民事判决书，维持临颍法院判决中归还16万元及利息的内容。该组证据证明被告人刘某向李某5借款31万元，法院已经判决，该部分款应作为民事处理。2、（一）临颍县人民法院（2017）豫1122民初1232号民事判决书，内容为杨某2起诉临颍县农村信用合作联社要求支付本金92万元及利息，因其中两笔款不到期，被判决归还87万元及利息；（二）漯河市中级人民法院（2018）豫11民初515号民事判决书，判决维持（2017）豫1122民初1232号民事判决书的判决结果。该组证据证明刘某吸收杨某2的87万元最终由临颍县农村信用社偿还，该款为公款，刘某的行为系职务行为。3、（一）农村信用社抵押贷款合同，2016年8月1日刘某以其房产作抵押向信用社贷款30万元；（二）刘某信用社账户明细单，2016年8月1日分别转出16万元给董某和11.5万元给邢景民；（三）董某、邢景民出具的刘某分别归还董某16万元、归还邢景民11.5万元的证言。该组证据证实，刘某以其房产作抵押，贷款归还30万元归还储户，没有诈骗的故意。4、储户陈某1、朱某、章某、张某1以及高某的询问笔录，证实该几名储户存款凭条上的时间是多年换条后的时间，真正的存款时间是在刘某在职期间。本院认为：被告人刘某以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人钱款共计530万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人刘某犯诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。关于刘某借李某5的31万元，虽然在借款时虚构了事实，但李某5已提起民事诉讼，其中的15万元的案件的判决已经生效，且同案被告杨某1已支付案件款19.3万元。故对李某5的31万元，不应认定为被告人刘某犯罪款项。刘某所借的李某12万元、张某2万元、青民3万元、（董）发友10万元、张某3万元、会伦2万元因只有被告人刘某的供述和被告人本人出具的借款凭证，没有被害人的陈述，亦没有证据证明被害人的具体身份信息，不能形成完整的排他性证据体系，故不能认定为被告人刘某的犯罪款项。我国刑法规定，诈骗公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人刘某的诈骗行为依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。关于公诉机关指控刘某犯挪用资金罪的问题。我国刑法规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。本案被告人刘某向被害人杨某2、陈某1等11人出具的“存款凭条”上虽然加盖有临颍县农信社印章，但出具“存款凭条”的时间在2013年4月7日至2017年3月16日期间，而被告人刘某已于2012年5月退休，不再是临颍县农信社的“工作人员”，不具备利用职务上便利挪用本单位资金的条件，且被告人骗取被害人的钱款并不是为单位所用，也没有入临颍县农信社的帐，故被告人刘某不符合犯挪用资金罪的构成要件。因此，公诉机关对刘某犯挪用资金罪的指控，本院不予支持。关于公诉机关指控刘某犯集资诈骗罪的问题。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融管理法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融管理秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。首先，集资行为面对的是社会公众即社会不特定对象，是集资诈骗罪的重要特征，而本案的20名被害人均为被告人刘某的亲戚朋友等熟人，不属于社会不特定对象；其次，被告人刘某是通过熟人关系分别找被害人，要求被害人在其处“存款”顶任务，未通过公开途径向社会宣传，不具有社会公开性，故公诉机关对刘某犯集资诈骗罪的指控，本院不予支持。辩护人提出对公诉机关指控挪用资金罪的犯罪金额291万元没有异议，对指控集资诈骗罪的犯罪金额181万元有异议，对指控诈骗罪的犯罪金额110.5万元有异议的辩护意见，经查不符合本案的事实情况，且辩护人所提交的证据不足以证实其主张，故对辩护人的上述辩护意见本院不予采信。被告人刘某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻处罚，辩护人提出的相应辩护意见本院予以采纳。对于被害人的经济损失，被告人刘某应在其责任范围内承担相应的退赔责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条，第五十三条之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：一、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。所处罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人刘某在其责任范围内退赔被害人文某（42万元）、王某（30万元）、杨某（92万元）、陈某（124万元）、贾某（10万元）、陈某2（20万元）、章某（23.5万元）、张某（40万元）、赵某（22万元）、朱某（32万元）、袁某（37万元）、张某（5万元）、林某（2万元）、梁某（8万元）、李某（11万元）、李某1（4万元）、李某2（3.5万元）、赵某（9万元）、陈某3（9万元）、桂某（6万元）相应的损失款项。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。审判长  杨少武审判员  李小梁审判员  王鲁君二〇一九年十二月二日书记员  李菲菲