河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终13168号 上诉人（原审原告）：平山县紫云山旅游开发有限公司，住所地平山县平山镇建设北大街路西，统一社会信用代码：91130131765189642H。 法定代表人：王红匣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王淑焕、胡亚婷，泰和泰（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蔡红利，女，1980年8月20日出生，汉族，住河北省石家庄市平山县。 委托诉讼代理人：张军芳，河北英汇律师事务所律师。 上诉人平山县紫云山旅游开发有限公司（以下简称“紫云山公司”）因与被上诉人蔡红利劳动争议一案，不服石家庄市平山县人民法院（2019）冀0131民初3005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平山县紫云山旅游开发有限公司的委托诉讼代理人王淑焕、胡亚婷、被上诉人蔡红利及其委托诉讼代理人张军芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平山县紫云山旅游开发有限公司的上诉请求：1、撤销（2019）冀0131民初3005号民事判决书，依法改判上诉人无需支付被上诉人2019年3月16日至2019年4月30日的工资6750元、无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金135000元。2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人长期旷工，存在严重过错，上诉人与被上诉人解除劳动合同系合法解除。本案中被上诉人长期旷工，上诉人予以辞退，应认定为《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位解除劳动合同的情形，属于合法解除。尽管上诉人向被上诉人发出《辞退通知书》把解除理由错误表述为被上诉人不能胜任工作，但不因此改变法律关系的性质。一审法院对于该事实不加审理，简单根据《辞退通知书》的文字，认定属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条不能胜任工作的解释，进而以上诉人未对被上诉人培训或调整岗位为由，认定属于违法解除，显然是认定事实不清，适用法律错误。二、一审判决认定上诉人与被上诉人自2004年6月起存在劳动关系，无证据支持，属于认定事实错误；一审判决以4500元/月的标准计算被上诉人的赔偿金，无证据支持。首先，一审诉讼中，被上诉人未能提供有效证据证明其自2004年6月与上诉人建立劳动关系。被上诉人申请出庭的证人与上诉人存在利害关系，所做的证人证言不具有真实性、客观性，根据证据规则应当排除，不应作为认定被上诉人在上诉人处工作15年的依据。除证人证言外，被上诉人未提交任何其他证据证明其自2004年6月与上诉人建立劳动关系的事实，因此一审法院认定上诉人与被上诉人自2004年6月起存在劳动关系，被上诉人在上诉人处工作15年，并以此为依据判决上诉人向被上诉人支付30个月工资为违法解除劳动合同的赔偿金，系认定事实错误。其次，一审诉讼中，被上诉人未证明其与上诉人解除劳动合同前十二个月的平均工资为4500元，一审法院以4500元/月的月工资标准计算上诉人向被上诉人支付违法解除合同的赔偿金，缺乏证据支持。因此一审法院以4500元/月×15个月×2倍的标准判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金135000元，系事实认定错误，证据不足。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足、使用法律错误，上诉人现就本案依法提起上诉，恳请二审法院依法予以撤销并改判。 蔡红利辩称，上诉人称答辩人长期旷工存在严重过错，解除劳动合同系合法解除，不符合事实。答辩人自2004年到上诉人处工作，担任会计兼办公室办事员职务，但是公司没有与答辩人订立劳动合同。2017年6月，紫云山公司股东变更，答辩人仍在原岗位工作。2019年4月1日上诉人才与答辩人订立劳动合同，并按原工资4500元标准执行。多年来答辩人平时按照公司规定在县城的办公地点办理公司各项事务，公司需要答辩人到景区办理事务时，答辩人即按公司安排到景区办理事务，该事实由原来的公司负责人和员工出庭予以证实。2019年5月30日，上诉人以答辩人不能胜任本职工作为由辞退答辩人。随后，答辩人核对考勤情况，4月、5月都是全勤。上诉人给答辩人发放5月份的工资4500元，证明被答辩人5月份是全勤。在答辩人申请劳动争议仲裁申请后，上诉人为推卸责任，才无中生有谎称答辩人长期旷工。上诉人以答辩人不能胜任工作为由，给答辩人发辞退通知书的行为，违法劳动法的规定，属于违法解除劳动合同。一审判决上诉人给付答辩人30个月的违法解除劳动合同赔偿金，合理合法。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分确实，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 平山县紫云山旅游开发有限公司向一审法院起诉请求：要求判决无须支付被告2019年3月16日至2019年4月30日工资6750元、无须支付被告因未提前通知劳动者本人解除劳动合同一个月工资4500元、无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金135000元。 一审法院认定事实：2004年6月被告到原告处从事财务会计兼办公室工作，没有签订书面合同，原告也没有给被告缴纳各项社会保险，工资按月现金支付。2019年3月，原告变更了股东和法定代表人，2019年4月1日双方签订了书面劳动合同，约定被告的工作岗位为财务会计及办公室，每月工资4500元，有用工变动提前一个月通知。2019年5月30日原告以被告不能胜任工作为由辞退被告，当时原告欠被告2019年3月16日至2019年5月31日的工资11250元。被告收到原告的辞退通知书后，申请劳动仲裁，仲裁期间原告支付了被告2019年5月的工资4500元，2019年3月16日至2019年4月30日的工资6750元未支付。2019年7月23日平山县劳动人事争议调解仲裁委员会作出平劳人仲案字〔2019〕10号仲裁裁决书，裁决原告支付拖欠被告2019年3月16日至2019年4月30日的工资6750元、因未提前30日书面通知劳动者本人解除劳动合同一个月工资4500元及违法解除劳动合同赔偿金135000元。原告不服裁决，在法定期间内诉至本院。上述事实，有开庭笔录，〔2019〕10号仲裁裁决书，证人证言等材料在卷内佐证。 一审法院认为，用人单位认为劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，劳动者仍然不能胜任工作，用人单位提前一个月书面通知被告解除合同或者支付一个月的工资后可以解除合同。本案原告未对被告培训或者调整岗位，也没有支付被告一个月的工资，就单方面通知辞退被告，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，理由不足，程序欠缺，属违法辞退被告，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，按经济补偿金的二倍向被告支付赔偿金，即4500元乘以15月（被告在原告处工作15年）乘以2得135000元。原告支付了双倍的经济补偿金，就无须再额外支付被告一个月的工资。被告2019年3月16日至2019年4月30日期间的工资6750元，原告理应支付。原告称被告长期旷工，警示不改，并提供考勤表作依据，被告对此否认，且原告发出的书面辞退通知书中载明辞退被告的原因是被告不能胜任工作，因此对原告该主张不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条和第八十七条的规定，判决如下：一、判决生效后十五日内，原告平山县紫云山旅游开发有限公司支付被告蔡红利2019年3月16日至2019年4月30日期间工资6750元；二、判决生效后十五日内，原告平山县紫云山旅游开发有限公司支付被告蔡红利违法解除劳动合同赔偿金135000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告承担（已交纳）。 经审理查明事实与原审查明事实一致。 本院认为，关于紫云山公司是否违法解除劳动合同的问题，紫云山公司向蔡红利出具的《辞退通知书》，表述的辞退原因是蔡红利不能胜任本职工作，但上诉人未对蔡红利培训或调整岗位，也未支付其一个月工资，原审认定上诉人属于违法解除劳动合同并无不当。上诉人主张蔡红利长期旷工，其辞退通知系表述错误，但其并未主动撤销该辞退通知也未重新作出辞退通知，上诉人主张原审认定事实不清，适用法律错误，理据不足，本院不予采信。 关于蔡红利的工作年限问题，用人单位变更法定代表人主要负责人或投资人事项，不影响劳动合同的履行。范兰海自2004年紫云山公司成立时就担任法定代表人，直至2019年3月公司变更股东和法定代表人。作为公司的原法定代表人范兰海和原员工王凤云均出庭作证证实蔡红利自2004年即在公司担任财务会计兼办公室工作，公司副总尤俊亭出庭作证时也证明其2016年到上诉人公司时，蔡红利即在公司担任会计工作。上诉人主张其与蔡红利于2019年4月建立劳动合同关系、不认可蔡红利在公司变更股东和法定代表人之前的工作年限，但未提交由其保管的相应的职工名录或工资支付凭证、会计凭证，也未提出其他相反证据，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求不成立，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由平山县紫云山旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郝东霞 审判员  岳桂恒 审判员  李 莉 二〇一九年十二月十八日 书记员  董 冉