安徽省凤阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖1126刑再3号 抗诉机关安徽省滁州市人民检察院。 原审被告人赵小五（曾用名赵永伍），男，1977年2月3日出生,安徽省凤阳县人，汉族，小学文化，农民，住安徽省凤阳县。因本案于2006年7月4日被刑事拘留，同年7月31日被天长市公安局取保候审。2007年8月16日被天长市人民法院取保候审。2007年8月23日因犯故意伤害罪被安徽省天长市人民法院作出（2007）天刑初字第123号刑事判决判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年（已执行）。2019年11月27日被逮捕，现羁押于凤阳县看守所。 原审被告人赵红山，男，1977年9月10日出生，凤阳县人，汉族，小学文化，住安徽省凤阳县，因本案于2006年7月4日被刑事拘留，同年7月31日被天长市公安局取保候审。2007年8月16日被天长市人民法院取保候审。2007年8月23日因犯故意伤害罪被安徽省天长市人民法院作出（2007）天刑初字第123号刑事判决判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年（已执行）。2019年11月27日被逮捕，现羁押于凤阳县看守所。 安徽省天长市人民法院于2007年8月23日以（2007）天刑初字第123号刑事判决书对被告人赵小五、赵红山故意伤害一案作出判决，以故意伤害罪分别判处赵小五、赵红山有期徒刑一年，宣告缓刑一年。判决已经发生法律效力（已执行），安徽省滁州市人民检察院以有新证据证明原审判决认定事实错误，适用法律、定性错误，量刑畸轻为由，于2019年9月10日以滁检一部审刑抗【2019】3号刑事抗诉书，对安徽省天长市人民法院（2007）天刑初字第123号刑事判决，按照审判监督程序向安徽省滁州市中级人民法院提出抗诉。安徽省滁州市中级人民法院于2019年10月16日作出（2019）皖11刑抗6号再审决定书，指令本院对该案进行再审。2019年11月6日本院立案后，依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭进行了审理，凤阳县人民检察院依法指派检察员王某1出庭履行职务，原审被告人赵小五及其辩护人黄厚国、郑昆白，原审被告人赵红山及其辩护人孟锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：被告人赵小五、赵红山因采矿与王某2、王某3等人发生纠纷。2005年5月21日9时许，被告人赵小五、赵红山伙同他人持棍棒、铁锹等工具至天长市冶山镇境内冶山铁矿危险区附近，对正在此地挖矿的王某2、王某3、王某4、王某5、王某6、王某7实施殴打，致王某2、王某3等多人受伤。经鉴定王某2系左腓骨骨折、左上臂多处皮肤锐器创，右小腿多处皮肤挫裂创，腰背部及四肢多处皮肤软组织擦挫伤，属轻伤；王某3、王某4、王某5、王某6属轻微伤。2016年1月16日被告人赵小五、赵红山赔偿王某2、王某3、王某4、王某5、王某6、王某7医药费、营养费、误工费、护理费、差旅费103000元及开采矿石所得款57000元。2006年7月3日被告人赵小五、赵红山到公安机关投案。 上述事实，被告人赵小五、赵红山在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人王某2、王某3、王某4、王某5、王某6、王某7的陈述、证人吴某的证言、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、天长市公安局刑事科学技术鉴定书、辨认照片及辨认笔录、开矿协议书、赔偿调解协议书、收条、王某2、王某3、王某4、王某5、王某6、王某7出具的撤诉书及情况说明、南京市公安局六合分局冶山派出所出具的被告人赵小五、赵红山投案自首经过、被告人赵小五、赵红山的供述等证据证实，足以认定。 原判认为：被告人赵小五、赵红山非法损害他人身体健康，致人轻伤，其行为均构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。案发后，被告人赵小五、赵红山主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，对被告人赵小五、赵红山可以从轻处罚。被告人赵小五、赵红山系初犯，且案发后积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人的谅解，并自愿认罪，对被告人赵小五、赵红山可以酌情从轻处罚。鉴于被告人赵小五、赵红山系初犯，且投案自首，自愿认罪，积极赔偿了被害人的经济损失，确有悔罪表现，对被告人赵小五、赵红山可以适用缓刑。据此，根据被告人赵小五、赵红山犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人赵小五犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、被告人赵红山犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 抗诉机关认为：有新证据证明原审判决认定事实错误，适用法律、定性错误，量刑畸轻。理由如下：1.关于本案的定性问题 故意伤害罪是指故意伤害他人身体健康的行为。该罪侵犯的客体是他人的身体健康，客观方面表现为实施了非法损害他人身体健康造成轻伤以上结果的行为，主观方面是故意犯罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款规定，故意伤害他人身体致人轻伤的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 聚众斗殴罪是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗。该罪侵犯的客体是公共秩序；客观方面表现为纠集多人结伙殴斗的行为，主要是指出于私仇、争霸或者其他不正当目的而成伙结帮的殴斗；主观方面是故意犯罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二第一款第（四）项的规定，持械聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑。 本案中，因同案犯赵红永、赵兴树、赵德军归案后，其供述证实赵红山、赵小五因采矿与王某2等人发生纠纷，二人遂和赵红永、赵兴树、赵德军、赵德思、赵兴雷等赵拐村二十余人事先商议将王某2等人打跑，并且事先准备了木棍等作案工具，后赵红山、赵小五纠集赵红永、赵兴树、赵德思、赵德军、赵兴雷等二十余人到天长市冶山镇东风井矿区，持木棍等工具对王某2、王某3等六人实施殴打，致一人轻伤，四人轻微伤。原审被告人赵红山、赵小五主观上具有实施聚众斗殴的故意，客观上实施了聚集二十余人持械斗殴的行为，并导致人员受伤结果，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件，应构成聚众斗殴罪，法定刑应是三年以上十年以下有期徒刑。天长市人民法院（2007）天刑初字第123号刑事判决书认定赵红山、赵小五构成故意伤害罪，分别判处二人有期徒刑一年，缓刑一年，适用法律、定性错误，量刑畸轻。 2.关于赵红山、赵小五是否构成自首问题 根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定：犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）规定：如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 本案中，原审被告人赵小五、赵红山虽然是自动到公安机关投案，但到案后至判决前均未如实供述自己的主要犯罪事实，导致本案定性错误。天长市人民法院原审判决书认定二人构成自首，属认定事实错误。 再审中，原审被告人赵小五对抗诉书有异议。认为自己已经被判过刑了，又过了这么长时间，不应该再抗诉了。对原判决书认定的事实无异议。对抗诉书上认定的事实没有异议。又否认打架之前和其他人在一起商量要把王某3、王某2打跑。陈述当时他们在山上打架，其在拉架。否认自己拿棍棒或铁锹之类的东西去打人。 其辩护人认为：本案不成立聚众斗殴罪。一、从犯罪构成来看，聚众斗殴罪不光要求有聚众的行为而且还要有双方相互斗殴的事实或者主观意图或者至少成立聚众斗殴罪的一方要有互殴的主观故意。二、具体到本案，只存在聚众的事实和被告人一方殴打被害人一方的事实，并不存在相互斗殴的客观事实和主观故意。 原审被告人赵红山对抗诉书上指控自己的事实有异议。认为当初自己投案，是隐瞒了事实，但是自己没参与打架，也没有开过会组织。自己和赵小五为了义气说是我们打的，事实上我们根本就没打架。 其辩护人辩护意见与原审被告人赵小五辩护律师辩护意见相同。 经再审审理查明：原审被告人赵小五、赵红山因采矿与受害人王某2等人发生纠纷，二人遂和赵红永、赵兴树、赵德军、赵德思、赵兴雷等赵拐村二十余人事先商议将受害人王某2等人打跑，并且事先准备了木棍、铁锹等作案工具。2005年5月21日9时许，被告人赵小五、赵红山伙同纠集赵兴树、赵德思、赵德军、赵兴雷等二十余人持棍棒、铁锹第工具至天长市冶山镇境内冶山铁矿危险区附近，对正在此地挖矿的王某2、王某3、王某4、王某5、王某6、王某7实施殴打，致王某2、王某3、王某4、王某5、王某6、王某7等多人受伤。经鉴定王某2系左腓骨骨折、左上臂多处皮肤锐器创，右小腿多处皮肤挫裂创，腰背部及四肢多处皮肤软组织擦挫伤，属轻伤；王某3、王某4、王某5、王某6属轻微伤。2006年1月16日被告人赵小五、赵红山赔偿王某2、王某3、王某4、王某5、王某6、王某7医药费、营养费、误工费、护理费、差旅费103000元及开采矿石所得款57000元。2006年7月3日被告人赵小五、赵红山到公安机关投案。 上述事实，原审被告人赵小五、赵红山在再审开庭审理过程中时而承认时而否认，但有抗诉机关提交的第一部分原审证据： 一、1，赵红山、赵小五的户籍证明。 2，到案经过。 3，天长市公安局的情况说明。 4，收条撤诉书。 四组证据的证明目的是两被告人具备完全刑事责任能力，主动投案。民事赔偿已经达成调解协议且履行。 二、证人吴某的证言，证明2005年5月21日上午9时许其看到赵红山带了20几个人来到冶山原董七子开的塘口，并从赵小五开来的四轮拖拉机上拿的铁棍、大砍刀等，在赵红山的指挥下殴打在该塘口干活的六个人，后逃跑。 三、被害人王某2、王某4、王某5、王某6、王某3的陈述，这五个人的陈述主要证实2005年5月21日上午9点多赵红山、赵小五带了20几个人带着刀棍等来到东风井原董老板的塘口殴打在此处干活的人员。 四、原审被告人的陈述：1，赵小五的三次供述：2006年7月3日，没有如实供述自己的犯罪事实，第二次和第三次的供述基本一致，主要供认其和王某2等人因在冶山的塘口挖泥土发生矛盾，其接到赵红山告知王某2等六人在东风井干活的电话后纠集三九子、二蛋、大牛等人到王某2干活的地点，将王某2等人打伤，自己用铁锨将王某3打睡在地上，还踹了已经被打睡在地上的王某2两脚，自己还看见赵红山、三九子、二蛋、大牛都打了人。2，赵红山的供述：一共四次，第一次是主动投案但谎称当日赵小五与王某2等人发生争吵后用木棍打王某2、王某3，自己当时没动手并拉架，未如实供述犯罪事实，第二次的供述与第一次的供述一致，第三次与第四次的供述一致，主要供认了2005年5月份的一天在东风井矿处仅有赵小五、三九子、二蛋、大牛等四人殴打王某2等六人，辨称自己没有打人。 五、鉴定意见：天长市公安局刑事科学鉴定书，王某2的伤情是轻伤，王某3、王某5、王某4、王某6的伤情程度为轻微伤。 六、现场勘验辨认笔录，1、是勘验笔录，天长市公安局于2005年5月21日11时35分至13时55分，对现场进行勘验，绘制现场图一张、照片两份。2、辨认笔录，王某4辨认赵红山、赵小五的辨认笔录，王某5辨认赵兴禹的辨认笔录，赵德军、赵洲、赵红树、赵小陆、赵红贵、赵红勇、赵永伍、赵红山的笔录，王某2辨认赵红酱、赵兴禹、赵小五、赵红山、赵红勇、赵小陆、赵红贵、赵红树、赵德军的辨认笔录，王某6辨认赵红树、赵红山、赵永伍、赵永为的笔录，王某3辨认赵德军、赵红树、赵小陆、赵红贵、赵红勇、赵红山、赵永伍、赵红酱、赵兴禹、赵永为的笔录，吴宝瑞辨认赵红山、赵永为、赵兴禹、赵小陆、赵红贵、赵红勇的笔录，王某6辨认赵红山、赵小五、赵红永、赵兴树、赵德军、赵德思的笔录，王某5辨认赵红山、赵红永、赵红喜、赵德军、赵小六、赵兴树、赵红旗的笔录。 原审被告人赵小五、赵红山对抗诉机关出示的证据均无异议。 抗诉机关提交的第二部分新证据： 1，赵红永的供述，2019年6月19日赵红永供认，证明2005年4、5月份赵红山、赵小五和王某2因采矿发生纠纷，后赵红山、赵小五和其等赵拐一、二十人事先商议将王某2等人打走，并事先购买了木棍用于打架，后赵红山、赵小五带领一、二十人到东风井塘口将王龙井等五人打伤。 2、赵兴树的供述，证明赵红山、赵小五、赵兴树、赵德军等赵拐村一、二十人事先商议将王某2等人打走，并事先购买了木棍用于打架，后赵红山、赵小五带领一、二十人到东风井塘口将王龙井等五人打伤。 3、赵德军的供述，证明赵红山、赵小五纠集其和赵红勇、赵兴树等二、三十人经事先商议后持木棍、刀等工具到东风井塘口将王某2等人打伤。 4、赵红山本人的供述，证明赵红山和赵小五与王某2、王某3因采矿发生矛盾，后其发现王某2等人还在东风井塘口采矿，便通知赵小五等人持棍棒到塘口，并和他们一起将王某2等人打伤。 经庭审质证、认证等新证据证实，足以认定。 再审查明的其他事实与原审认定的一致。 本院再审认为：原审被告人赵红山、赵小五主观上具有实施聚众斗殴的故意，客观上实施了聚集二十余人持械斗殴的行为，并导致人员受伤结果，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件。对于抗诉机关提起的因本案出现新的证据，原审被告人赵小五、赵红山的行为构成聚众斗殴罪，其法定刑应是三年以上十年以下有期徒刑。天长市人民法院（2007）天刑初字第123号刑事判决书认定赵红山、赵小五构成故意伤害罪，分别判处二人有期徒刑一年，缓刑一年，适用法律、定性错误，量刑畸轻；以及原审被告人赵小五、赵红山自动投案，但未如实供述自己的主要犯罪事实，不符合自首的条件。天长市法院原审判决认定二人构成自首，属认定事实错误的抗诉意见，本院予以采纳。对辩护人的原审被告人赵小五、赵红山不构成聚众斗殴罪的相关辩护意见，本院不予采纳。原审被告人赵小五、赵红山主动投案，积极赔偿被害人经济损失，取得了被害人的谅解，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第五十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、第三百八十四条第二款、第三百八十六条、第三百八十九条第三款的规定，判决如下： 一、撤销安徽省天长市人民法院（2007）天刑初字第123号刑事判决：（一）、被告人赵小五犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。（二）、被告人赵红山犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 二、原审被告人赵小五犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月27日起至2023年4月29日止。） 三、原审被告人赵红山犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月27日起至2023年4月29日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  代文清 审 判 员  陈 柯 审 判 员  程亚玲 二〇一九年十二月十九日 代理书记员  黄晶晶