河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再855号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：河南安信建设集团有限公司（原河南安信建设实业有限公司）。住所地：郑州市惠济区常青路6号。法定代表人：张贵亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：裴永涛，该公司员工。委托诉讼代理人：刘鹏，河南刘鹏律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：赵联防，男，1974年6月2日出生，汉族，住河南省许昌县。委托诉讼代理人：菅晓军，河南世纪风律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：许昌市金旺置业有限公司。住所地：许昌市鄢陵县产业集聚区金汇大道与鄢望路交汇处向北100米路东。法定代表人：王振杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈凯军，河南金泰律师事务所律师。一审被告：丁跃岗，男，1970年4月5日出生，汉族，住河南省鄢陵县。再审申请人河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）因与被申请人赵联防、许昌市金旺置业有限公司（以下简称金旺公司）及一审被告丁跃岗合同纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2019）豫10民终44号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月19日作出（2019）豫民申2964号民事判决，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人安信公司委托诉讼代理人裴永涛、刘鹏，被申请人赵联防及其委托诉讼代理人菅晓军、金旺公司委托诉讼代理人陈凯军，一审被告丁跃岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安信公司申请再审称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、2017年9月2日，丁跃岗和发包方金旺公司预算人员宋贺伟对安信公司豫中一期工程进行结算，双方签字确认施工总面积为16028.17平方米，总造价15215840.34元。双方约定合同内下浮10%据实结算，结算金额为12727377.52元。上述施工面积计算的依据是《河南省建设工程工程量清单综合单价》和《建筑工程建筑面积计算规范（GBT50353-2013）》所规定的标准。赵联防主张按施工图纸中标注的长×宽计算施工面积不符合建筑面积计算规则。故原审认定赵联防的施工面积为18416.16平方米系认定事实错误，应按16028.17平方米的施工面积计算工程款。二、2015年9月15日，金旺公司和鄢陵县恒盛物业管理有限公司出具的《关于一期商铺地下下沉对商铺造成损失的赔偿通知》可以证实赵联防施工的工程存在质量问题，赔偿款25万元从安信公司的工程款中扣除的事实。赵联防作为案涉工程的实际施工人，对工程出现的质量问题应当承担修复和赔偿责任，该25万元维修费应当从赵联防应得工程款中扣除。三、安信公司在二审中提供的金旺公司和安信公司结算造价汇总表可以证实金旺公司尚欠2439629.9元工程款没有付清。二审庭审中，金旺公司的代理人也认可工程款没有全部付清，具体欠款多少其不太清楚。故金旺公司应在欠付安信公司工程款的范围内承担责任。原审判决金旺公司不承担责任属法律适用不当。四、二审庭审中，安信公司提供的丁跃岗与宋贺伟签字的结算单系复印件，法庭要求安信公司庭后提交原件，安信公司在规定的时间内向法院提交了证据原件，书记员在原件上签字认可证据原件已由安信公司取走，但二审法院却未通知双方进行质证，仍以安信公司未提供证据原件为由判决驳回安信公司的上诉请求程序不当。二审未依安信公司的申请对案涉工程的工程量进行鉴定程序亦不当。请求撤销一、二审判决并依法改判，由赵联防、金旺公司负担本案的全部诉讼费用。赵联防辩称，一、双方计算施工面积存在差异是因为赵联防是按施工图纸标注的实际面积，即实际施工面积计算的，而安信公司将阳台面积按实际面积的1/2进行计算。按照《工程劳务承包协议》的约定，双方应当按照实际施工面积计算工程款，故安信公司主张将阳台等部分面积按半面积计算没有事实依据。二、赵联防对案涉工程的施工方式是包工不包料，地下铺设的水管、钢筋等材料都由其他人提供的，安信公司没有证据证明地坪塌陷是由于赵联防施工的原因造成的。三、关于鉴定问题，安信公司在一审诉讼中申请司法鉴定，但其一直未按要求提供检材，造成两次退卷，该未能鉴定的后果应由安信公司自行承担。同时，安信公司申请鉴定的事项与本案待证事实无关，且依据现有证据足以查清本案争议事实。二审未同意安信公司的鉴定申请并无不当。请求驳回安信公司的再审请求，维持原审判决。金旺公司辩称，该公司没有拖欠工程款，安信公司称其公司欠款的事实不存在，金旺公司不应承担任何责任。丁跃岗述称，同意安信公司的再审意见。金旺公司尚欠丁跃岗工程款249万元，有账单及签字等证据予以证明，故金旺公司对欠付工程款及利息应承担连带责任。2016年11月7日，赵联防向鄢陵县人民法院起诉，请求：1.判令丁跃岗、安信公司、金旺公司向其支付工程款1212229.6元；2.自其起诉之日，以1212229.6元为基数，按年利率6%向其支付欠款利息至全部付清之日；3.本案诉讼费由丁跃岗、安信公司、金旺公司负担。安信公司反诉请求：1.判令赵联防向其支付788100元及利息（自2016年11月7日其按银行同期贷款利率计算）；2.本诉及反诉的诉讼费由赵联防负担。鄢陵县人民法院一审认定，金旺公司开发建设豫中国际商贸城，并将该工程的12、13、16、17、18、19、21号楼发包给安信公司承建。2013年9月14日，丁跃岗（甲方）以安信公司许昌分公司名义与赵联防（乙方）签订《工程劳务承包协议》，协议约定：一、工程名称：豫中国际商贸城12#、13#楼……三、承包方法：乙方包工不包料（土建部分包括小五金不包括门窗、防水、涂料、保温、油漆、混凝土泵车费等），所有的建筑所需材料和土方机械由甲方承担，乙方自带所需一切工具。四、承包价格：按建筑面积每平方米310元整。（以实际面积为准）……九、付款方式：结构封顶付工程总造价60%，内外粉刷结束付工程总造价20%，具备交工条件17%，下余工程款工程结束经验收合格后一年内全部付清。2014年1月7日，丁跃岗以相同的合同条款将豫中国际商贸城16#、17#、18#、19#、21#楼工程的劳务分包给赵联防，并签订了《工程劳务承包协议》。施工期间，赵联防称丁跃岗、安信公司将该工程的楼梯5个、连廊11个、露台5个（楼梯、连廊、露台面积按垂直投影面积计算）以与《工程劳务承包协议》一致的条件发包给赵联防施工，未提供确切证据。赵联防诉请施工面积为18416.16平方米（不含其所称楼梯5个、连廊11个、露台5个面积803.6平方米）。安信公司认为赵联防的施工面积按施工图纸计算为16490平方米（连廊、露台面积未计算在内，“阳台”部分按半面积计算），亦未提供确切证据。自赵联防承建工程至今，丁跃岗、安信公司共向赵联防支付工程款495万元。赵联防要求按年利率6%支付自起诉之日（2016年11月7日）至款付清之日的利息，未举证证明双方约定利息的事实；赵联防主张楼梯、连廊、露台工程劳务费应按310元每平方米计算，未提出充分证据证明；安信公司反诉要求赵联防向其支付788100元，未提出证据证明。鄢陵县人民法院一审认为，丁跃岗以安信公司许昌分公司名义，将安信公司承建的豫中国际商贸城12、13、16、17、18、19、21号楼的劳务分包给赵联防施工，丁跃岗、安信公司对该事实予以认可，赵联防施工的工程已实际交付使用，故赵联防要求丁跃岗支付欠付工程款的请求，应予以支持，安信公司违反法律规定，将案涉工程违法分包、转包，依法应对欠付的工程款承担支付责任。关于欠付工程款的数额，赵联防与丁跃岗、安信公司对于施工面积的计算存在分歧，两份《工程劳务承包协议》均约定建筑面积“以实际面积为准”，故赵联防施工的主体工程按实际施工面积18416.16平方米为准计算工程款应当予以支持，工程款总额为5709009.6元，扣除丁跃岗、安信公司已支付的4950000元，丁跃岗、安信公司还应给付赵联防工程款759009.6元。赵联防主张楼梯、连廊、露台工程劳务费应按310元每平方米计算，未提出充分证据证明双方对该部分劳务费单价有约定，故对赵联防该部分请求，不予支持，赵联防可另行起诉解决。赵联防要求丁跃岗、安信公司按年利率6%给付自起诉之日（2016年11月7日）至付清之日的欠付工程款利息，但未提供证据证明双方约定有该利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，丁跃岗、安信公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向赵联防支付2016年11月7日至工程款付清之日的利息。赵联防要求金旺公司对上述欠款本金及利息承担还款责任，未提供证据证明其与金旺公司存在合同关系，故对该主张不予支持。安信公司反诉要求赵联防给付788100元，未提供证据予以证明，故对该反诉主张不予支持。2018年11月14日，鄢陵县人民法院作出（2016）豫1024民初2051号民事判决：一、丁跃岗、安信公司于判决生效之日起十五日内给付赵联防工程款759009.6元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年11月7日计算至工程款付清之日）；二、驳回赵联防的其他诉讼请求；三、驳回安信公司的反诉请求。本诉案件受理费15710元，由赵联防负担4310元，安信公司负担11400元；反诉案件受理费5840元，由丁跃岗、安信公司负担。安信公司不服，上诉至河南省许昌市中级人民法院，请求：撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判。河南省许昌市中级人民法院二审认定的事实与一审一致。该院二审认为，一、关于一审事实认定问题，双方合同约定“承包价格：按建筑面积每平方米310元整。（以实际面积为准）”，该工程监理人员作为证人证明合同中的“建筑面积”系垂直投影面积，与有没有内隔墙无关；从距第一份合同四个月后签订的第二份合同中单价仍然为每平方米310元可以看出，不建内隔墙并不引起价格变动；双方签订的是劳务合同，只包工不包料，故连廊、阳台面积不能按照二分之一计算，且证人证言也证实按照统一价格；一审审理用时2年多，鉴定用时1年半，鉴定部门两次以安信公司不提供检材而退回鉴定申请，故一审认定的面积数额无误，二审不应当再次鉴定。二、关于商铺下沉损失是否应当由赵联防承担问题，赵联防只包工不包料，安信公司不能提供商铺下沉系完全由赵联防造成的证据，一审不予认定并无不当。三、关于金旺公司是否应当承担责任问题，安信公司没有提供金旺公司欠付工程款的证据，金旺公司系发包方，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，一审判决金旺公司不承担还款责任并无不当。综上，2019年3月1日，河南省许昌市中级人民法院作出（2019）豫10民终44号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11400元，由安信公司负担。本院再审认定事实除与一、二审认定事实一致外，另查明，2019年1月22日二审庭审中，安信公司提交一份2017年9月2日丁跃岗与宋贺伟《安信公司豫中一期结算造价汇总》复印件，主张应以此为据与赵联防结算劳务费。赵联防以该造价汇总表无本人、无安信公司、金旺公司负责人签名盖章，且系复印件等为由，不予认可。二审法院要求安信公司在三个工作日内提交该汇总表的原件，至2019年3月13日安信公司才提交了上述汇总表原件。在本院再审庭审中，各方当事人对安信公司提交的汇总表等相关材料发表了质辩意见。安信公司坚持认为应按该汇总表内容与赵联防结算。赵联防以该汇总表无其本人签字且没有公司负责人签名、盖章等为由不予认可。金旺公司发表质证意见称，该造价汇总表不属于新证据，汇总表中没有金旺公司的印章，该公司也没有委托他人行使结算的权利。丁跃岗的陈述意见与安信公司相同。本院再审认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。各方当事人对赵联防为实际施工人均无异议，本院予以确认。安信公司因违反法律规定，将案涉工程违法进行分包、转包，其行为存在过错，该公司应与丁跃岗在欠付工程款范围内共同承担支付责任。赵联防主张其依据建筑工程图纸面积18416.16平方米完成了施工任务，应当根据合同约定的单价计算劳务费总价。安信公司在诉讼中并不否认赵联防是按照工程图纸内容进行了施工，但其主张赵联防施工的阳台、走廊等内容应当按二分之一建筑面积计算劳务费，即应以16028.17平方米计算劳务费。本院再审认为，根据丁跃岗与赵联防签订的两份工程劳务承包协议约定，劳务费价格按建筑面积每平方米310元计算，以实际面积为准，表明双方约定的劳务费计价方式是固定单价×施工总面积。赵联防主张以实际施工面积据实结算符合合同约定，应依法予以支持。安信公司请求将赵联防已完成施工部分中的阳台、走廊等按二分之一工程量计算并扣除其劳务费的理由，缺乏合同依据，其主张理由不成立，本院再审不予支持。关于安信公司在原审中提出的对赵联防施工面积进行鉴定及在二审中提交的丁跃岗与宋贺伟签订豫中一期结算造价汇总表问题。安信公司在一审诉讼中虽提交了鉴定申请书，但该公司未按照鉴定机构的要求提供鉴定资料，被鉴定机构退回，安信公司应承担其不利后果。在二审庭审中，由于安信公司提交的丁跃岗与宋贺伟签订的结算造价汇总表系复印件，二审法院要求其在三个工作日内提交该汇总表原件，但该公司并未在规定的期限内提交，基于以上事实，本院再审认为，一、二审程序并不违法，未导致判决结果错误。再审庭审中，本院依法组织各方当事人对安信公司提交的该份结算汇总表等相关证据材料进行了质证，当事人均发表了质证意见，其中安信公司认可丁跃岗在与金旺公司人员就案涉工程进行造价结算时，并未事先与赵联防进行协商和确认。对此本院再审认为，根据合同相对性原则，上述协商约定的造价结果依法不能对赵联防产生法律效力，故安信公司请求依据该结算造价汇总表与赵联防进行结算的理由不成立，本院不予支持。关于安信公司主张在应付赵联防的劳务费中扣除25万元维修赔偿金问题。因赵联防为案涉工程施工仅提供劳务，并不提供建筑材料，安信公司在本案中未提交充分证据证明其所称工程质量问题系由赵联防施工行为所致，故一、二审判决对安信公司该主张不予支持，并无不当。关于金旺公司是否应在欠付工程款范围内承担责任的问题。金旺公司系案涉工程的建设方和发包人，在原审及再审中，安信公司均未提供充分证据证明金旺公司欠付其工程款的事实及欠款数额，且金旺公司对安信公司的该主张予以否认。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，金旺公司不应当在本案中承担相应的民事责任。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律及处理结果正确，应予维持。安信公司的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持河南省许昌市中级人民法院（2019）豫10民终44号民事判决。本判决为终审判决。审判长  刘太键审判员  韦贵云审判员  肖贺伟二〇一九年十二月二十二日法官助理秦静书记员张典军