河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终5580号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中冶天工集团天津有限公司。住所地：天津市东丽区无瑕街津塘公路十号桥。 法定代表人：周青，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尚林祥，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王永成，男，该公司员工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：广州敏丞建筑劳务分包有限公司。住所地：广州市白云区大金钟路11号606之一。 法定代表人：刘文进，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张向东，河北赵向军律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张昌胜，北京金盈律师事务所律师。 上诉人中冶天工集团天津有限公司（以下简称中冶天工公司）因与上诉人广州敏丞建筑劳务分包有限公司（以下简称广州敏丞公司）建设工程合同纠纷一案，不服武安市人民法院（2018）冀0481民初2557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。中冶天工公司委托诉讼代理人尚林祥、广州敏丞公司委托诉讼代理人张向东、张昌胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中冶天工公司的上诉请求：一、请求维持原审判决第二项，撤销原审判决第一项，依法判令广州敏丞公司返还超领工程款27万元，并支付超领工程款迟延返还的利息（自2018年3月1日算至付清之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；依法判令广州敏丞公司承担违约金41.2万元；二、请求维持原审判决第二项；三、一、二审诉讼费均由广州敏丞公司承担。主要的事实与理由：一、一审法院认定事实错误，双方已对结算金额5261098元进行确认。一审法院认为，中冶天工公司持有的工程结算单均只有其单方签字确认，没有与广州敏丞公司进行结算确认，因此不能证明中冶天工公司主张的已结算工程总价款。该事实的认定，一审法院仅从结算单单一证据进行认定，而未结合结算单、送达证据、劳务分包合同等证据进行综合认定。根据双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第24条24.1款约定，广州敏丞公司应向中冶天工公司递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付，但广州敏丞公司始终未向中冶天工公司递交结算资料。为尽快完成结算，中冶天工公司于2018年5月11日通过EMS向广州敏丞公司邮寄工程分包结算单，根据EMS快递查询系统，该快递件广州敏丞公司已于2018年5月12日签收，此后广州敏丞公司未就该结算单提出任何异议。由此可知，双方对结算金额5261098元已达成认可。一审法院以广州敏丞公司对结算单未确认为由不予支持中冶天工公司主张的已结算工程总价款，该事实认定存在明显错误。二、针对广州敏丞公司未按规定支付农民工工资而承担合同违约金41.2万元的诉请，中冶天工公司提交的相关证据已经一审法院确认，但一审法院在判决中未写明理由直接予以驳回，未尽到说理义务。一审法院对中冶天工公司提交的《关于农民工工资支付有关问题的告知函》证据，组织了双方进行质证，并且认为“该约定为双方签订合同的真实意思表示，故对该合同约定条款予以确认”。既然一审法院已对该证据的证明力予以认可，说明中冶天工公司要求广州敏丞公司承担违约金41.2万元的请求有理有据，但一审法院对该诉请未从案件事实、证明能力等方面进行说明，直接驳回中冶天工公司全部诉讼请求不当。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求支持中冶天工公司的诉讼请求。 广州敏丞公司答辩称，中冶天工公司的上诉事实和理由不能成立，应当予以驳回上诉请求。理由如下：一、中冶天工公司以向我方邮寄结算单后，我方未作出表示为由，认定其结算单对我方生效，是没有法律依据的。《民法通则意见》第66条规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默认，不作为的默认只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示，我方默示同意其结算单既没有法律规定也没有双方约定，不能认为我方对其结算单金额526万已达成认可。二、关于中冶天工公司主张因未支付农民工工资而承担合同违约金41.2万元，亦不应支持。（一）由于案涉工程是2017年12月20日完工并交付的，按照《建设工程施工劳务分包合同》第19.2.2约定，中冶天工公司应及时验收并办理结算，向我方支付工程款的90%。而中冶天工公司在2017年20日之前实际共支付了248万元，不足40%，为此导致我方无力向工人支付工资，中冶天工公司违约在先，因此我方没有责任。（二）中冶天工公司主张的是违约责任，在合同的第25条规定的违约责任中没有20%的违约条款的约定。（三）《关于农民工工资支付有关问题的告知函》表述的是罚款，不是违约行为，该表述是单方意思，不具有契约性，不具有民事合同性质。（四）因中冶天工公司未足额向我方支付进度而造成我公司无力支付工人工资，因工人向武安市人社局反映后，经协调由中冶天工公司和发包单位共同向工人支付工资206万元。按照该函的第4条规定，“经项目经理部与分包人协商直接由项目经理部预付农民工工资的不按预付人工费的20%对分包单位进行罚款。”因此，由中冶天工公司预付的农民工工资应视为双方协商的结果，不应进行罚款。（五）如果人民法院认为是违约行为应由我方承担违约责任，我方认为该违约金过高，有失公平，应当依据《合同法》第114条规定予以调整。中冶天工公司的上诉请求第一项，没有事实依据。双方关于工程量基本达成一致，关于各工程量的单价有变更，一审审理过程中的我方举证的微信沟通的记录，双方的项目经理进行沟通，明确了单价的价格。2018年1月26日，中冶天工公司的项目负责人任晓辉向广州敏丞公司项目经理发送了案涉工程的暂结预算单，中冶天工公司共支付我方工程款是534万元不含税，尚欠我方115万元工程款。我方不存在返还和超领工程款的事实。关于承担违约金，没有事实依据。对方的主要理由是根据双方合同中的农民工工资的告知函，该告知函表明的是罚款，不是违约金，该20%的罚款，也是因中冶天工公司没有按时支付工程款，导致农民工进行讨要所造成的事实。综上，请求驳回中冶天工公司的上诉请求，支持其上诉请求。 广州敏丞公司的上诉请求：一、请求撤销原判决第二项，维持原审判决第一项；二、请求二审法院查明事实，依法改判中冶天工公司向我方支付下欠工程款1156055.5元，并支付迟延履行工程款的利息40000元及律师费60000元。主要的事实与理由：一、一审法院认定部分事实错误，导致作出错误判决。（一）一审法院认定没有签订补充合同是错误的。我方分包了中冶天工公司承包的武安市裕华钢铁有限公司1450mm热轧带钢及附属工程后，双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》。在工程施工过程中，由于工程量的增加和部分工程单价的调整，双方签订了补充合同。有以下事实可以证明补充合同的存在：1、双方在签订分包合同时签订的《工程量清单》的工程总价3590374元和之后由中冶天工公司出具的《暂结算书》的工程总价526万余元（或630万余元）前后比较可以看出工程量的增加，说明进行了合同变更，签订了补充合同；2、中冶天工公司的项目预算负责人任晓辉于2018年1月26日通过电子邮件的方式向我方出具的《暂结算书》和双方工作人员的微信聊天内容可以看出我方按中冶天工公司的要求给其寄送了补充合同，双方对模板的单价作出了变更为84元，说明双方对合同进行了变更，签订了补充合同；3、中冶天工公司2018年4月23日的函中表述：“……我公司将按原合同价款约定故对贵公司结算、索赔。”该表述可以证明双方签订了两份不同的合同，即原合同和新合同；4、在我方收到中冶天工公司上述函之后未回应而作出的不利于中冶天工公司的结算，即中冶天工公司于2018年5月10日向我方单方出具以模板59元单价的526万余元的《结算单》，说明中冶天工公司是按原合同计算的，没有有按新合同的单价计算。上述证据联系在一起足以佐证双方签订了补充合同，说明补充合同由中冶天工公司控制和掌握。因此一审法院认定没有签订补充合同是错误的。诉讼中，我方认为《施工分包补充合同》由中冶天工公司掌握和控制，提出书面申请，请求法院责令中冶天工公司提交《施工分包补充合同》和《月进度批款单》，但在庭审时，中冶天工公司否认曾签订过补充合同，说明其拒不提交，应依法承担不利后果。因此，根据2018年1月26日的《暂结算书》，其结算标的额为不含税价6306850元，根据合同约定加上税价189205.5元（6306850元×3%），合计为6496055.5元，减去已支付的328万元和裕华钢铁公司与中冶天工公司共同支付的工人工资款206万元，尚欠我方1156055.5元。中冶天工公司应当予以支付。（二）一审法院认为建设工程合同采用书面形式是唯一的合同形式是错误的。一审法院以《合同法》第270条（建设工程合同应当采用书面形式）为由，认为我方不能提供书面的补充合同，不予认可补充合同是错误的。《合同法》第36条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。可见，一审法院对采用书面形式的例外没有充分注意。（三）中冶天工公司具有非诚信的恶意诉讼行为，应承担我方的律师费。本案中，中冶天工公司在2017年10月27日与我方微信中承诺模板单价按84元，且在2018年1月26日通过电子邮件的方式向我方出具的《暂结算书》中模板的单价按84元为我方进行结算，应当认定是双方对工程单价进行了合同变更，但中冶天工公司在2018年5月10日向我方寄送的《结算书》却以模板单价为59元计算，明显违背诚实信用原则，其利用我方没有掌握书面补充合同的弱点进行虚假诉讼和恶意诉讼，有失公允。根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流、优化司法资源配置的若干意见》，中冶天工公司应当承担我方的律师费。二、由于一审法院认定事实错误，因此导致适用法律错误。本案的主要争议焦点是工程款以什么为结算依据，双方对变更后的工程量的争议不大，且该工程已经验收交付。本案因为双方没有签字确认结算工程款才引发争议，主要争议焦点是模板的单价是以59元还是以84元结算工程价款，人民法院完全可以根据证据判断以哪一个单价作出判决，或者向当事人释明通过鉴定确定工程价款。双方因为矛盾不能达成一致才诉求法院，人民法院应以定纷止争的审慎态度解决纠纷化解矛盾，而不应以双方没有进行结算工程总价款不能证明各自的主张为由驳回各自诉讼请求。因此一审法院适用法律错误，应当适用《合同法》第6条、第60条及相关司法解释及《最高人民法院关于适用的解释》第105条、第108条、第111条、第112条等规定。 中冶天工公司答辩称，一、关于合同：（一）双方订立的建设工程施工劳务分包合同，经过我方招标、广州敏丞公司投标、双方互相签字盖章，具有完全的法律效力，双方无异议，其合同应受法律保护，对双方当事人具有法律约束力，双方应按合同约定履行自己的义务。（二）另外，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式”。广州敏丞公司不能提供书面的补充合同，其提供的证据仅能证明在签订合同后，广州敏丞公司不讲诚信与契约精神，以农民工讨薪、延误现场施工进度等为要挟，妄图要提高合同单价的违约行为。在一审判决中，一审法院已对以上两点做出判决，驳回对方无理诉求，支持我方诉求。二、关于双方结算价款：（一）在一审判决中，一审法院已认定，我公司提交的6号证据（工程实际竣工验收日期是2018年8月）属实，广州敏丞公司声称的2017年12月份完工撤场是伪证。广州敏丞公司通过工人闹事超额索要工程款后，未上报任何结算资料、未进行任何工程实体验收，便单方面撤场。为尽快完成结算，明晰债权债务，我公司将广州敏丞公司完成的工作量按照合同办理结算后，通过EMS向广州敏丞公司邮寄工程结算明细及结算单。此后广州敏丞公司从未就此提出异议。由此可知，双方对结算金额5261098元已达成认可。（二）另外，对于我方给广州敏丞公司寄送的结算资料，广州敏丞公司提出合同单价应执行补充合同，但此要求已被一审法院驳回，既然已驳回，结算价款应执行合同价款，结算没有任何争议。综上所述，一审法院在确认我方合同有效、确认结算单价应执行合同价款、确认广州敏丞公司提前撤场未经验收的情况下，认可了我方提出的结算资料的多项证据，但仅以结算单未经广州敏丞公司签字为由，不支持实际双方的结算造价，该事实认定存在明显错误。综上，请求支持我方的诉讼请求。 中冶天工公司向一审法院起诉请求：一、依法判令广州敏丞公司返还超领工程款27万元；二、依法判令广州敏丞公司支付超领工程款迟延返还的利息（自2018年3月1日算至付清之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、依法判令广州敏丞公司承担违约金41.2万元。 广州敏丞公司向一审法院提起反诉的请求：一、判令中冶天工公司支付建设工程款116万元；二、判令中冶天工公司支付延迟履行工程款的利息（自2017年12月20日起至还清之日止，按国家银行同期贷款利率计算）；三、判令中冶天工公司承担律师费6万元。 一审法院认定事实：2017年4月10日，中冶天工公司与广州敏丞公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定由广州敏丞公司分包中冶天工公司承包的武安市裕华钢铁有限公司1450mm热轧带钢及附属工程。工程价款为3590374元（含税）；工时及工程量的确认：支付方式为承兑汇票，采用计时单价或计件单价方式支付劳务报酬的，劳务分包人与工程承包人双方约定支付方法为：经承包人批准，按当月完成工程价款的65%支付进度款，工程竣工经发包人验收合格并且完成结算后负至结算额的90%，剩余10%作为质量保修金，质保金在缺陷责任期（缺陷责任期为一年）满且无质量问题后无息支付等；施工验收，劳务分包人应当确保所完成施工的质量，应符合本合同约定的质量标准。劳务分包人施工完毕，应向工程承包人提交完工报告，通知工程承包人验收等。合同签订后，广州敏丞公司按合同约定为中冶天工公司建设上述工程。中冶天工公司分别于2017年7月20日、2017年9月12日、2017年9月27日、2017年11月1日、2017年12月13日、2018年1月2日、2018年1月19日支付给广州敏丞公司工程款进度款共计328万元。2018年8月，武安市裕华钢铁有限公司对中冶天工公司承包的武安市裕华钢铁有限公司1450mm热轧带钢及附属工程进行验收。 原审法院认为，中冶天工公司与广州敏丞公司订立的建设工程施工劳务分包合同，双方无异议，其合同应受法律保护，对双方当事人具有法律约束力，中冶天工公司、广州敏丞公司应按合同约定履行自己的义务。中冶天工公司持有的工程结算单均只有其单方签字确认，没有与对方进行结算确认，故不能证明其主张的已结算工程总价款。广州敏丞公司持有的工程暂结算单，是以其认为达成补充合同后的单价计算的工程价款，也无双方签字确认，故也不能证明其主张的已结算工程总价款。对于补充合同是否签订，原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式。”广州敏丞公司不能提供书面的补充合同，仅提供聊天记录等，不足以证明双方签订了补充合同，故对其提出持有补充合同的主张，不予认可。综上所述，中冶天工公司与广州敏丞公司各自提交的证据均不足以证明其事实主张，应承担举证不能的不利责任，故依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决如下：一、驳回中冶天工集团天津有限公司对广州敏丞建筑劳务分包有限公司的诉讼请求；二、驳回广州敏丞建筑劳务分包有限公司对中冶天工集团天津有限公司反诉的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10620元，由中冶天工集团天津有限公司承担；反诉案件受理费7890元，由广州敏丞建筑劳务分包有限公司承担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 二审经审理查明，2018年1月26日，中冶天工公司的预算员任晓辉通过电子邮件的方式向广州敏丞公司项目经理雷晓锋发送《工程分包月度暂结预算书》，该预算书显示广州敏丞公司所完工工程价款为6306805.051元。 另查明，广州敏丞公司员工雷晓锋与中冶天工公司员工任晓辉微信聊天记录显示，双方曾对签订《补充合同》事宜进行过协商。 又查明，广州敏丞公司在原审辩称，《关于农民工工资支付有关问题的告知函》第四条的罚款20%，不具有法律效力，是单方意思表示，我公司认为应按照银行贷款利率计算较为适宜。 再查明，中冶天工公司向广州敏丞公司发出《关于农民工工资支付有关问题的告知函》，该函第四条约定，因分包人不按规定支付农民工工资而由项目经理部代分包方预付农民工工资的，预付款由分包方所缴纳的农民工工资抵押金支付，预付款清单作为拨付工程款的依据，在拨付工程款时不再拨付人工费，并按预付人工费的20%对分包单位进行罚款，工程项目完工结算时统一扣减。经项目经理部与分包人协商直接由项目经理部预付农民工工资的不按预付人工费的20%对分包单位进行罚款。 后查明，2018年4月23日，中冶天工公司向广州敏丞公司出具《关于尽快出具财务手续及解决农民工工资的函》，内容为：……。现我方通知贵司尽快出具我方年前支付工程款的财务手续，积极解决农民工欠薪问题，如果贵方现场负责人继续放任、怂恿工人聚众付薪，所产生的一切后果由贵司承担，我司将按原合同约定对贵司进行结算、索赔。 二审审理查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，依据中冶天工公司、广州敏丞公司的上诉及各自的答辩，本案归纳以下争议焦点：一、中冶天工公司是否应给付广州敏丞公司工程款及利息，具体数额是多少；二、广州敏丞公司是否应向中冶天工公司支付违约金，具体数额是多少。 关于焦点一、中冶天工公司是否应给付广州敏丞公司工程款及利息，具体数额是多少。本院认为，广州敏丞公司与中冶天工公司双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方当事人真实的意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，合同有效。合同签订后，广州敏丞公司按照合同约定进行了施工，双方现对工程总价款产生争议。中冶天工公司认为应以其提交的《工程分包结算单》作为给付广州敏丞公司工程总价款的依据。本院认为，该结算单是中冶天工公司单方出具的，并未经广州敏丞公司签字确认，且广州敏丞公司对该数额亦不予认可，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》中并未约定，广州敏丞公司在收到竣工结算文件后，应在约定的期限内予以答复，逾期不答复视为认可竣工结算文件。因此，中冶天工公司称，该公司已通过邮寄的方式向广州敏主丞公司送达了《工程分包结算单》，广州敏丞公司在收到该结算单后并未提出异议，应视为认可该结算价的主张不能成立。故，中冶天工公司上诉称，应以《工程分包结算单》作为认定工程总价款的依据，广州敏丞公司应返还超领工程款27万元的主张不能成立。通过广州敏丞公司项目部经理雷晓锋与中冶天工公司预算员任晓辉、项目经理王永成的微信聊天记录显示，双方曾对补充合同事宜进行过协商，并且中冶天工公司预算员任晓辉曾通过电子邮件方式向广州敏丞公司邮送过《工程分包月度暂结预算书》，该预算书显示，广州敏丞公司所完工工程总价款为6306850元。本院认为，虽然广州敏丞公司未提交书面的《补充合同》，但结合双方微信聊天记录、《关于尽快出具财务手续及解决农民工工资的函》等证据，可以认定双方对原合同约定的内容进行了补充，结合《工程分包月度暂结预算书》，该预算书系中冶天工公司预算员任晓辉向广州敏丞公司发送的，任晓辉向广州敏丞公司发送预算书的行为应视为其履行职务行为，广州敏丞公司提交的《工程分包月度暂结预算书》应作为认定其所完工工程款的依据。因中冶天工公司已给付广州敏丞公司工程款3280000元，业主方武安裕华钢铁有限公司代付2060000元，故，中冶天工公司应向广州敏丞公司给付工程款应为966850元（6306850元－3280000元－2060000元＝966850元）。因涉案工程已于2018年8月份陆续验收。故，中冶天工公司应自2018年9月1日起至该笔债务清偿完毕之日止给付相应的利息。 关于焦点二、广州敏丞公司是否应向中冶天工公司支付违约金，具体数额是多少。本院认为，中冶天工公司向广州敏丞公司下达的《关于农民工工资支付有关问题的告知函》第四款约定，因分包人不按规定支付农民工工资而由项目经理部代分包方预付农民工资的，预付款由分包方所缴纳的农民工工资抵押金支付，预付款清单作为拨付工程款的依据，在拨付工程款时不再拨付人工费，并按预付人工费的20%对分包单位进行罚款，工程项目完工结算时统一扣减。以上约定的罚款实际上是双方对违约责任的约定。因广州敏丞公司未及时支付农民工的工资，导致业主方武安裕华钢铁有限公司垫付农民工工资2060000元。根据以上约定，广州敏丞公司理应承担相应的责任。但根据合同履行及工程款给付的实际情况，中冶天工公司主张的按已支付工资的20%标准承担责任标准过高，本院予以调整，广州敏丞公司应按已支付工资的10%的标准（即20600000元×10%＝206000元）给付中冶天工公司违约金。 关于广州敏丞公司主张律师费的问题。本院认为，双方签订的合同并未对律师费承担的问题进行约定，并且该费用并不是广州敏丞公司必要的、合理的支出。故，广州敏丞公司的该主张本院不予支持。 综上所述，广州敏丞公司、中冶天工公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，适用法律不当，理应纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销武安市人民法院（2018）冀0481民初2557号民事判决； 二、中冶天工集团天津有限公司自本判决生效之日起十日内一次性给付广州敏丞建筑劳务分包有限公司工程款966850元及相应利息（利息标准：以966850元为基数，自2018年9月1日起至该笔债务清偿完毕之日止，按相应时段中国人民银行同期贷款利率及中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）； 三、广州敏丞建筑劳务分包有限公司自本判决生效之日起十日内一次性给付中冶天工集团天津有限公司违约金206000元； 三、驳回中冶天工集团天津有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回广州敏丞建筑劳务分包有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10620元，由中冶天工集团天津有限公司负担7403元，广州敏丞建筑劳务分包有限公司负担3214元；反诉案件受理费7890元，由广州敏丞建筑劳务分包有限公司负担1625元，中冶天工集团天津有限公司负担6265元；二审案件受理费26725元，由广州敏丞建筑劳务分包有限公司负担6926元，中冶天工集团天津有限公司负担19799元。 本判决为终审判决。 审判长  聂亚磊 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇一九年十二月五日 书记员  赵宇帆