安徽省界首市人民法院行 政 判 决 书（2019）皖1282行初76号原告张某某，男，1955年1月26日出生，汉族，安徽省太和县人，住安徽省太和县。委托代理人刘润华，安徽元祥律师事务所律师。委托代理人王惠，安徽元祥律师事务所律师。被告太和县自然资源和规划局，住所地安徽省太和县健康东路4号，统一社会信用代码113412220031742258。法定代表人单朝辉，局长。委托代理人刘坤，该局工作人员。委托代理人李超，安徽炎黄律师事务所律师。原告张某某不服被告太和县自然资源和规划局土地行政处罚一案，于2019年9月18日向太和县人民法院提起行政诉讼，太和县人民法院以本案不宜审理为由，报请阜阳市中级人民法院指定管辖，阜阳市中级人民法院经审查，作出（2019）皖12行辖168号行政裁定，将本案指定本院管辖。本院于2019年11月7日立案后，于2019年11月11日向被告送达了应诉通知书和起诉状副本。本院依法组成合议庭，于2019年12月12日公开开庭进行了审理。原告张某某及委托代理人刘润华、王惠、被告委托代理人刘坤、李超、原告申请出庭的证人张某1、张某2、张某3、张某4、张某5、张某6、张某7到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告经立案、调查、处罚告知、审批、作出处罚决定及送达等程序。认定原告未经批准，擅自于2017年5月份开始，占用太和县赵集乡赵东村委会张竹元自然村土地建设房屋，占地总面积11149平方米（合16.72亩），截止调查时，建筑占地2986平方米，地上新建建筑物5972平方米，硬化路面860平方米，所占土地现状地类为村庄用地，规划用途为允许建设区，符合太和县赵集乡土地利用总体规划（2010-2020年）。其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和第四十四条的规定，构成了违法占地。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条和《安徽省国土资源管理系统设施行政处罚自由裁量权办法（试行）》的规定，决定处罚：一、责令退还违法占用的土地11149平方米（合16.72亩）；二、没收在违法占用的土地上新建的建筑物5972平方米，硬化路面860平方米和其他设施；三、处以违法占用的11149平方米（合16.72亩）村庄用地每平方米10元的处罚，共计罚款人民币111490元。原告张某某诉称：被告将原告的建房行为认定为非法占用土地，定性错误。原告的父亲张朝动在原告现建房处原有宅基二处，土地登记地号分别为212308071018、212308071030，面积分别为252平方米、180平方米，原建设有砖瓦结构房屋3间。后该处房屋由原告继承，因年久失修，存在安全隐患。原告即与几户邻居协商联合翻建房屋。原告在建设前向村委会递交了申请，村委会进行了公示和审批。原告利用老宅基地翻建房屋，与邻居进行联合建设，符合集约节约用地的原则，符合美好乡村建设的政策，不属于非法占用土地。被告认定原告非法占用土地的面积，明显错误。原告建房使用的土地是原继承房屋占用的宅基地，面积仅为252平方米，原告建房占用土地并没有超出此面积。原告与联合建房的村民所建房屋，合理规划，共计使用的土地面积约3000平方米，被告认定原告非法占用土地11149平方米，与事实不符。原告和村民原房屋翻建前，村里本就有通行的道路，现为了通行更加方便，共同出资对原有道路进行硬化，被告认定硬化道路的行为也属于非法占地行为，显然错误。被告处罚对象认定错误。原告仅有此一处宅基地，退一步讲，即便认定原告在该处宅基地上的建房行为属于非法占地，原告仅占用了252平方米宅基地，对于其他土地，原告仅是共同建房的受委托管理人，被告仅处罚原告一人，明显处罚对象错误。原告在原宅基地上翻建房屋的行为不属于非法占地，被告适用《中华人民共和国土地管理法》第七十六条作出处罚决定，属于适用法律不当。被告未依法送达告知书和听证通知书，未听取原告的陈述和申辩意见，按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，被告作出的行政处罚决定不能成立。像原告这样使用老宅基地翻建房屋的村民很多，被告为何只处罚原告，而不处罚其他人。被告明显属于选择性执法，违背了公平、公证执法原则，明显不当。综上，被告作出的行政处罚行为认定事实不清，定性错误，适用法律不当，程序违法，请求依法判决撤销被告作出的太自然资执（2019）1号行政处罚决定。原告向本院所举证据如下：第一组证据：原告的身份证、户口簿，证明原告的行政诉讼主体资格情况。第二组证据：行政处罚决定书，证明被诉行政处罚行为存在，该行政行为认定事实不清，定性错误，适用法律错误，程序违法，应当予以撤销。第三组证据：1、279946号土地登记审批表（张朝动），2、279958号土地登记审批表（张朝动），3、405359号农村土地承包经营权证，4、翻建前老房屋照片。证明原告的父亲张朝动在涉案土地范围内原有两处宅基地，面积分别为252平方米、180平方米，均办理有土地审批手续，并建设有房屋，后房屋均有原告继承，按照房地一体、地随房走的原则，原告拥有该432平方米土地的使用权，原告使用部分土地不构成非法占地，被告认定事实不清。第四组证据：1、279977号土地登记审批表（张付林），2、270008号土地登记审批表（张朝祥），3、279960号土地登记审批表（张朝青），4、279947号土地登记审批表（张朝见），5、房屋联建协议及联建人身份证复印件，6、联建村民原房屋照片，7、部分联建村民建房审批表及公示图，8、流水账。证明涉案土地属于村民祖传宅基地，办理有土地审批手续，现村民使用涉案土地联合翻建房屋，不构成非法占地，原告仅是联合建房的管理人，不是违法占地的行为人和责任主体，被告认定事实错误，该联合建房行为经过了村委会开会审议和公示程序，不属于违法占地。第五组证据：赵集乡赵东村联建别墅平面图，证明土地测绘部门认定涉案房屋系联合建房，不是原告一人非法占地，已建房屋占地面积仅为2986平方米，即使认定原告非法占地，则占地面积不是11149平方米，被告认定面积也是错误的。第六组证据：1、立案审批表，2、行政处罚决定审批表，3、行政处罚告知书及听证告知书，4、送达回证二份。证明被告立案时的承办人是刘坤、邹志杰，而实际调查人不是这两个人，调查程序违法，先审批作出处罚决定，后送达处罚告知和听证告知，没有事先听取被处罚人陈述和申辩意见，程序严重违法，处罚不能成立，听证申请期限届满之日为2019年4月28日，被告在听证申请期限届满前即作出行政处罚决定并送达，剥夺了原告的听证权利和陈述、申辩权利，程序严重违法，该行政处罚决定依法应当予以撤销或者确认不能成立。第七组证据：证人张某1、张某2、张某3、张某4、张某5、张某6、张某7的证言。证明本案涉案建房所使用的土地是本村村民的宅基地，系村民联合建房，不构成非法占地，被告认定事实错误。被告太和县自然资源和规划局辩称：原告未经批准，擅自于2017年5月份开始，占用太和县赵集乡赵东村委会张竹元自然村土地建设房屋，占地11149平方米，建筑占地2986平方米，所占土地现状地类为村庄用地，规划用途为允许建设区，符合太和县赵集乡土地利用总体规划（2010-2020）。原告的行为违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，构成违法占地。认定原告违法占地的证据有：当事人的身份证明，询问笔录、现场勘测笔录、太和县赵集乡总体规划（2010-2020年）（局部套合图）、太和县赵集乡土地利用现状图（局部套合图）和现场照片等。被告对原告存在的上述违法占地事实，在调查处理过程中依法向原告送达了行政处罚告知书、行政处罚听证告知书，原告未提出陈述申辩意见，也未申请听证。被告依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，于2019年4月28日依法对原告作出太自然资执（2019）第1号行政处罚决定。被告作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。被告在法定举证期限内向本院所举证据和依据如下：第一组证据和依据：1、被告社会统一信用代码，2、法定代表人证明书一份，3、法定代表人的身份证复印件一份，4、机构改革文件，证明被告诉讼主体资格。第二组证据：1、太和县监察委函，2、违法线索登记表，3、吕亚军、张某4、张朝银、张某1、张春光、李文成、陶素真、赵丽芳、张某某、张殿杰、张锋、张付林的询问笔录，4、原告违法占地现场照片和勘测笔录，5、原告违法占地用地范围图，6、太和县赵集乡土地利用总体规划（2010-2020年）（局部套合图），7、太和县赵集乡土地利用现状图（局部套合图），8、行政处罚决定书。证明原告未经批准，于2017年5月份擅自占用太和县赵集乡赵东村委会张竹元自然村土地建设房屋，占地11149平方米，建筑占地2986平方米，地上新建建筑物5927平方米，硬化路面860平方米，所占土地现状地类为村庄用地，规划用途为允许建设区，符合太和县赵集乡土地利用总体规划（2010-2020年），原告的行为违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，构成违法占地，被告作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿。第三组证据：1、责令停止违法行为通知书，2、立案呈批表，3、行政处罚告知书，4、行政处罚听证告知书，5、违法案件调查报告，6、违法案件审理记录，7、违法案件处理决定呈批表，8、送达回证三份。证明被告作出的行政处罚决定程序合法。第四组依据：1、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、第七十六条，2、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条，证明被告作出的行政处罚决定适用法律正确。经庭审举证质证，本院对原被告所举证据确认如下：本院对原被告所举证据无异议的予以确认。原告对被告所举第二、第三组证据有异议，对违法线索登记表、责令停止违法行为通知书、立案呈批表的真实性无异议，对合法性有异议，认为原告的建房行为并不违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和第四十四条的规定，不构成非法占地，不应予以立案查处，且该表中确定的经办人是刘坤和邹志杰，其他人员不是调查人员，不应参与案件调查。对吕亚军询问笔录和张某4询问笔录，真实性无异议，对调查人员身份的合法性有异议，认为询问人李坤的执法证件号与其在张朝银询问笔录中证件号不一致。对证明目的有异议，认为吕亚军在笔录中称是以他们老四们的名义共同投资建设的。张某4称涉案土地是20多户村民的老宅基地，村民经协商同意把宅基地拢一块，统一规划建设，统一建设标准，宅基地面积不足的，出资购买，调济使用。有4户出资自己建设。本案建设行为是村民利用自有老宅基地联合翻建房屋，不属于非法占地，原告不是违法主体。对张朝银询问笔录中调查人员李坤身份的合法性有异议，其执法证件号与其在吕亚军询问笔录中证件号不一致。对证言的真实性和证明目的有异议，认为张朝银笔录中所称的张某7强行购买、直接强行占为已有，张某7为建厂和开发别墅打了不少人，拆除房屋砸死人等内容均不属实，不能作为证据使用。对张某1询问笔录的真实性无异议，对证明目的有异议，认为证人称这块地之前是我们生产队十多户村民的老宅基地，2017年7月份左右，有我、张某7、张某2、张富敏、张朝侠几个人商议，决定将土地进行调整，统一规划，牵扯到其他社员的土地，如果不想建房子，由我们几个人出面做工作，从盖房子的荒废地中调换。建房子都是大家自己出的钱，我盖房子花了二十多万，修路我们没有出钱，都是张某7出的钱，修路占地是我们盖房子户集体调换出来的。建房子前我写申请了，交给村委会干部宋殿雅了，而且宋也去拍照了。由上述证言可知，本案建设行为是村民集体利用自己老宅基地联合翻建房屋，不构成非法占地，原告不是唯一建设主体，被告认定事实不清。对张春光、李文成的询问笔录真实性无异议，对证明目的有异议，认为该证人称施工事项由原告联系，工钱由原告支付，该事实与联合建房协议约定的内容相符，能够佐证联合建房协议真实。对陶素真询问笔录部分内容有异议，认为在协调置换或转让宅基地时，每户门口的路均按面积折算补偿价格了。对赵丽芳询问笔录真实性无异议，对证明目的有异议，认为赵丽芳在涉案土地上有部分集体建设用地使用权，其与张某7进行调换不违法，张某7使用调换后的土地进行建设，不属于非法占地。对张某某询问笔录真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告已经陈述建设行为是村民集体利用自己老宅基地联合翻建房屋，该行为不构成非法占地，被告定性错误。对张殿杰、张峰询问笔录的合法性和证明目的有异议，认为询问人和记录人的身份不合法，均不是立案呈批表中确定的调查人员。根据被告提供的违法案件调查报告、违法案件审理笔录和违法案件处理决定呈批表的落款时间可知，调查程序在2019年4月12日已经终结，被告于4月23日已经审理终结并作出了处罚决定的审批程序，而被告工作人员于4月25日仍在进行调查，该调查行为严重违反了先调查后作出处罚决定的法定程序，所形成的询问笔录不能作为证据使用。对现场勘测笔录和赵集乡赵东村联建别墅平面图真实性无异议，对证明目的有异议，认为涉案土地为村庄用地，原告等人的建设行为不违反土地利用总体规划，现场测绘时房屋占地面积是2986平方米，并不是11149平方米。对违法案件调查报告、违法案件审理笔录和违法案件处理决定呈批表真实性无异议，对合法性和证明目的有异议，认为被告调查的证据不足以认定原告的建设行为属于非法占地，被告在已经查明涉案土地属于老宅基地时，应当进一步调查核实是否已办理了土地审批手续，现建房是否是利用老宅基地翻建房屋，建房主体有哪些人，被告在未对这几点关键事实调查核实的情况下，仅凭主观臆断就认定原告是违法责任人，就认定原告使用涉案土地属于非法占地，导致了案件定性错误，处罚错误。对行政处罚告知书、听证告知书真实性无异议，对合法性和证明目的有异议，认为根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定：调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定（一）确有应受行政处罚的违法行为，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。该条第二款规定“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”本案被告于2019年4月12日调查终结，于2019年4月23日集体审议作出行政处罚决定，并于当日履行了行政处罚决定的内部审批程序，显然被告是在告知前已经作出了行政处罚决定。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。该条规定的是作出行政处罚决定之前，而不是制作出行政处罚决定书之前。本案被告实际于4月23日已经作出了行政处罚决定。《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚决定的事实、理由及依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。该条规定的也是作出行政处罚决定之前，而不是行政处罚决定书之前。立法本意，不言自明，要先审查再处罚，要充分保障行政相对人的陈述和申辩权利，如果行政处罚决定作出后再听取行政相对人的陈述和申辩意见，则无异于先处罚后审查，相对人的陈述申辩权利无法得到保障。被告作出的行政处罚决定明显属于先处罚后审查，严重违反法定程序，按照上述法律规定，该处罚行为不能成立。对行政处罚决定书及送达回证的真实性无异议，对合法性有异议，认为该处罚决定程序严重违法，被告于4月24日向原告送达的处罚告知书和听证告知书，则原告可于4月27日提出听证申请，但因4月27日是星期六法定节假日，所以应顺延至4月28日（周日调班）期限才界满，而被告于4月28日即向原告送达了行政处罚决定书，导致原告无法再提出陈述、申辩意见和听证申请，应视为拒绝听取当事人陈述、申辩，属于程序严重违法，该处罚决定依法应当予以撤销。本院认为，被告所举第二组证据能够相互印证，证明原告将其村部分在村庄内闲置宅基地进行整合，建设涉案的房屋，在建设房屋时未就使用的土地向有审批权的政府部门进行申请审批，建房所使用的土地属于未经批准使用的，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，应属于非法占用土地。对被告所举该组证据予以确认。被告所举第三组证据中听证告知书及送达回证显示是2019年4月24日送达原告的，行政处罚决定书及送达回证显示是2019年4月28日送达原告的，法律规定听证期限为三日，期限届满日为4月27日，该日为星期六，系法定休息日，应顺延至4月28日，该日虽为周日，但因五一劳动节放假调休，该日为正常工作日，应于4月28日听证期限届满，而被告在该日向原告送达了行政处罚决定，应属程序违法。原告对被告所举第四组依据有异议，认为被告在作出行政处罚决定中没有适用《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，庭审所举证适用依据与作出处罚决定中的法律不相符，不能证明适用法律正确。本院认为，被告作出行政处罚决定所适用的法律正确，予以确认。被告对原告所举第二组证据证据的三性无异议，对证明目的有异议，认为被告作出的行政处罚决定合法。本院认为，该证据是被诉行政行为，仅能证明原告具有提起本案诉讼的主体资格。对第三组证据1、2、3的真实性、合法性无异议，对关某和证明目的有异议，认为被告认定原告非法占用土地由原告直接参加现场勘测以及原告本人的陈述，能够证实原告违法占用土地建设14幢别墅的事实，原告的行为构成非法占地，处罚决定认定事实清楚，其证明目的不成立。对证据4翻建老房屋的照片无法核实其真实性。对第四组证据1、2、3、4土地登记审批表真实性无异议，认为该审批表与本案不具有关某。对证据5、6真实性有异议，认为该联建协议与原告本人的陈述相矛盾，其证明目的不成立。对证据7、8真实性不认可，且内容模糊，证明目的不成立。本院认为，原告所举第三、四组证据不能证明建房所使用的土地经申请获得批准使用，不予确认。对第五组证据真实性和合法性无异议，对证明目的有异议，认为被告认定原告占地面积11149平方米是经过现场测量以及原告的本人指界。本院认为，被告异议理由成立，对该组证据的证明目的不予确认。对第六组证据三性无异议，证明目的有异议，认为根据国土资源违法行为查处规程，土地管理部门在查处土地违法案件首先进行立案调查，具办人写出调查报告然后召开听证会，形成审批报告，再向当事人送达行政听证告知书和行政处罚告知书，在当事人未陈述申辩的情况下被告作出行政处罚决定程序合法。本院认为，原告所举该组证据被告已在举证程序中举证，本院已就被告作出被诉行政行为的程序是否合法予以确认。对第七组证据证人证言真实性、关某、证明目的均有异议，认为该组证人证言不能证明系联合建房，证人明确证实出资现金交给原告，建好房屋以后统一结算，根据行政处罚法的规定，违法行为人应当是原告，证人同时证明建设房屋的宅基地进行调换，原告及证人在建房的土地上不具有合法的宅基地使用权，原告擅自违法占地建设房屋的行为应当认定违法。本院认为，被告异议理由成立，对原告所举该组证据不予确认。经审理查明，2017年5月份，张某某在太和县赵集乡赵东村委会张竹元自然村的土地上建设房屋，占地总面积11149平方米，建筑占地2986平方米，地上新建建筑物5972平方米，硬化路面860平方米，所占用土地为村庄用地，规划用途为允许建设区，建设房屋所使用的土地未经批准。太和县自然资源和规划局经立案、调查、现场勘验等程序，查明上述事实。太和县自然资源和规划局以张某某的建房行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，系违法建设。于2019年4月24日向张某某送达了行政处罚告知书和行政听证告知书。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条和《安徽省国土资源系统设施行政处罚自由裁量权办法（试行）》的规定，于2019年4月28日对张某某作出太自然资执（2019）1号行政处罚决定，决定：一、责令退还违法占用的土地11149平方米；二、没收在违法占用土地上新建的建筑物5972平方米、硬化路面860平方米和其他设施；三、处以违法占用的11149平方米村庄用地每平方米10元的处罚，共计罚款人民币111490元。并于2019年4月28日向张某某送达了行政处罚决定。张某某不服，依法提起本案行政诉讼。本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款第（一）项，行政机关作出责令停产停业、吊销许可或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；……。第四十三条听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条期间包括法定期间和人民法院指定的期间，期间以时、日、月、年计算，期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。本案中，太和县自然资源和规划局于2019年4月24日向张某某送达了《听证告知书》，根据上述法律规定，张某某提出听证申请的期限为三日，应自2019年4月25日起计算至2019年4月27日，因2019年4月27日为星期六，系法定休息日，2019年4月28日虽是周日，因五一劳动节放假调休，28日为正常工作日，听证期限届满日应至28日，而太和县自然资源和规划局于2019年4月28日向张某某送达了行政处罚决定，违反了上述法律的规定，应属程序违法。张某某要求撤销太和县自然资源和规划局对其作出的行政处罚决定的诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决如下：一、撤销被告太和县自然资源和规划局对原告张某某作出的太自然资执（2019）1号行政处罚决定；二、责令被告太和县自然资源和规划局对原告张某某重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告太和县自然资源和规划局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  季守富人民陪审员  李守军人民陪审员  肖克路二〇一九年十二月十八日法官助理丁莉书记员刘漫锦附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。