辽宁省瓦房店市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0281民初6938号原告：大连锋运装饰工程有限公司，住所地大连市沙河口区西山村51号-1。统一社会信用代码：912102047599372370。法定代表人：贾礼庆，系公司总经理。委托诉讼代理人：吴玉娟，系辽宁文柳山律师事务所律师。被告：**华，男，1973年7月16日出生，汉族，户籍所在地河南省商水县，现住大连市秀月街。公民身份号码：412723197307167378。委托诉讼代理人：姜萍，系辽宁昌信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊峰（系**华哥），1965年10月6日出生，汉族，户籍所在地河南省商水县，现住大连市旅顺口区。原告大连锋运装饰工程有限公司（以下简称锋运公司）与被告**华建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告锋运公司的委托诉讼代理人吴玉娟、被告**华的委托诉讼代理人姜萍及王俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告锋运公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告给付原告已经维修工程款损失386187元；2、请求被告对案涉万城休闲广场一期、二期4幢楼外墙面除侧面外其他部位重新予以维修；3、请求被告给付原告律师代理费15000元；4、被告负担本案诉讼费用。事实与理由：2017年8月31日，原告与瓦房店市新城区开发建设有限公司（以下简称新城区公司）签订了《万城休闲广场（一、二）期住宅外墙保温承包合同》，约定原告为新城区公司开发建设的万城休闲广场一期1、2号住宅，二期3、4号住宅的外墙保温工程包工包料进行施工。合同签订后，原告与被告于2017年9月10日签订了《外墙保温工程承包合同》，被告承包案涉工程中的全部人工项目，合同约定承包方式为包工，质量等级为合格；合同第一条第9款约定了“工艺要求为：按照锋运岩棉保温体系（指原告的《万城休闲广场一期1、2号，二期3、4号外墙保温施工组织设计》)”。合同签订后，被告进场实施了保温工程，双方于2019年3月11日进行了决算，双方确认被告施工总面积为38500㎡，工程量总价为1477300元；截止2019年4月23日，原告共向被告付款1058560元（原告与被告间还有其他工程项目，与其他项目合计付款2274394.50元）。2019年5月22日，案涉工程中一期1号楼发生保温板脱落事故，经新城区公司、监理单位、原告、被告四方现场抽检，发现在抽查的810mm*900mm面积内只有2个保温锚钉，粘灰面为0.3137㎡,不足30%，因此确定事故发生的原因为“岩棉保温粘结面积不足，打钉数量不够，板与板四周是点粘、纤维网搭接宽度不够”造成，即是因为被告不仅未按照合同第一条第9款约定施工，也未按照合同的第七条《岩棉薄抹灰外墙外保温技术规程》5.2.5的规定施工造成的，即属于被告在施工中偷工省时造成。依据合同第七条第2款，被告应当及时维修并赔偿因此形成的损失。据此，被告已经对四幢楼的侧面外墙11145.62/㎡进行了重新维修加固。造成原告也对该部分外墙真石漆涂料重新维修，重新施工工程款损失共计731062元，应当由被告承担。案涉工程质保金73865元，因在质保期内发生严重质量事故，被告无权主张返还。被告应当赔偿原告工程款731062元，原告还欠被告工程款344875元，二者相抵销，被告仍应赔偿原告工程款损失386187元。被告只维修了侧面后明确拒绝维修剩余其他部位，剩余其他部位总面积为27354.38㎡。请求法院判令被告限期重新予以维修；如被告拒绝维修，只能由原告重新维修，请求被告按维修成本价75元/㎡给付原告维修费，维修费约为2051579元，应当由被告承担。另，原告因被告未按合同约定时间付款的违约行为，形成律师代理费15000元，法院应当依法予以支持。综上，原告提出上述诉讼请求，请求法院依法全部支持，以维护原告的合法权益。被告**华辩称，不同意原告的诉讼请求，请法院依法予以驳回。理由如下：一、被告依法不应向原告承担维修工程款的损失386187元。被告仅仅是包工，被告在施工过程中是按照原告的指导及监督进行施工，被告已经按期完成了外墙岩棉保温工程。原告对工程的质量已经予以验收并认可，否则不可能将外墙涂料工程发包给他方进行施工，至此进一步说明被告的外墙岩棉保温工程已经验收合格。原告没有按照合同第9条的规定支付工程款，严重违约。至今尚欠工程款60余万元，为此被告及其雇佣的农民工已经申诉到瓦房店市。原告扣留工程质保金没有法律依据，工程若出现质量问题，被告进行修复，修复合格质保金也要予以返还，如果不予修复，原告才能扣留质保金抵顶修复款。本案中出现质量问题的地方是一期1号住宅，一个面积不到20平方米的地方，并且出现质量问题是因为墙体坍塌，并不是被告的原因，更何况被告也及时进行了修复。被告加固八个侧面的山墙岩棉保温工程是应原告的请求，并且原告承诺被告是照付工钱。二、原告要求被告对其他部位重新维修没有依据，因被告是按照原告的指示与监督进行施工，一期、二期四幢楼没有出现需要修复的问题，故原告要求修复不符合合同及事实；三、原告要求被告承担本次诉讼律师代理费没有法律依据。律师代理费的承担除法律有明确规定由败诉方承担的以外，就是基于双方的合同约定。本案原、被告双方并没有在合同中约定代理费由败诉方承担，法律对此也没有明确的规定。综上，本案岩棉板脱落的地方即约20平方米已经修复，而岩棉板脱落的原因是墙体不合格等问题造成。故请法院基于上述答辩意见，依法驳回原告的诉讼请求。补充意见：我们只是按照原告提供的材料，让我们怎么干，我们就怎么干。1号楼是用122的钉，工人们发现了122的钉有点短，向原告现场的技术人员多次提出，2号楼原告就开始换142的钉了；对于原告陈述的四幢楼维修问题，并不是维修，只有1号楼脱落地方是维修，其他地方是加固。加固这个活是由我们来完成的，这是需要付我们工钱的。外墙保温的程序是由原告的技术人员和现场指导人员首先验收墙面，合格后才能安排我们去做岩棉板，岩棉板做完以后原告验收合格了，我们才能挂网格布料，再由原告技术人员认可后进行下一步打钉，再由原告验收合格后，再挂最后一遍网。保温如果不合格，涂料是不允许上墙的，既然涂料上墙，那说明保温一定合格。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2017年8月31日，原告锋运公司与瓦房店市新城区开发建设有限公司签订《万城休闲广场（一、二）期住宅外墙保温承包合同》，约定原告承担瓦房店市万城休闲广场一期1、2号住宅，二期3、4号住宅的外墙保温工程施工。2017年9月10日原告锋运公司与被告**华签订《外墙保温工程承包合同》，约定由被告承包上述工程的外墙岩棉保温工程，承包方式为包工，质量等级为合格。合同第一条第9款约定工艺要求为：按照锋运岩棉保温体系。但原告在合同签订时并未向被告明确“锋运岩棉保温体系”的具体规范要求。合同签订后，被告安排工人开始施工，原告派驻人员在现场进行施工管理及检查。施工过程中，因11月份天气寒冷发生停工，直至2018年4、5月份复工，施工至6、7月份完工后，原告安排人员对案涉外墙进行了真石漆涂料工程。2019年3月11日，原、被告对案涉工程量、总价进行了决算。2019年5月22日案涉工程1号楼26层位置的墙体出现保温板脱落，面积约20平方米。应原告要求，被告对该部位进行了维修，对其他侧墙进行了加固。庭审中，被告辩解系墙体倒塌造成保温板脱落。原告提供证据：经开发商、监理、总包方、施工方人员签字的《万城广场1#—4#楼外墙保温板脱落后，对整体墙面抽检的情况报告》，报告记载抽查结果：“在现场随机抽查墙体部分面积为810㎜×900mm，发现该面积内只有2个保温钉，粘灰面为0.3137㎡，不足30%，岩棉保温粘结面积不足，打钉数量不够，板与板四周是点粘。纤维网搭接宽度不够。”原告自述抽检位置位于1号楼东山墙10层附近。被告对该报告的效力不认可，认为保温板脱落与墙体质量有关，具体原因应当由专业有资质的部门予以鉴定。原告对于案涉工程质量是否合格及保温板脱落原因不申请司法鉴定。本院认为，原告锋运公司承包瓦房店市万城休闲广场四栋住宅的外墙保温工程后，将其转包给没有承包资质的个人**华包工，双方签订的《外墙保温工程承包合同》应当认定为无效。原告已经对案涉工程墙面进行了真石漆涂料施工，视为对被告施工质量的认可。现原告主张案涉工程质量不合格，且保温板脱落原因系被告未按规范施工造成，应当对此承担举证责任。庭审中原告所提供的证据不能直接证明其主张的事实，原告也不申请司法鉴定，故应当由原告承担举证不能的不利后果。原告要求被告赔偿维修损失及重新维修的诉讼请求，因事实依据不足，本院不予支持。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告大连锋运装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7318元，由原告大连锋运装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  肖纬纬人民陪审员  牛东红人民陪审员  宇振强二〇一九年十二月十九日书 记 员  张 然