江西省南昌高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0191民初1918号原告（并案被告）：双胞胎（集团）股份有限公司，住所地：江西省南昌市南昌高新技术产业开发区火炬大道799号，统一社会信用代码：913600007XXXX。法定代表人：鲍洪星，系该公司董事长。委托诉讼代理人：余军，男，汉族，1972年4月7日出生，住江西省德兴市，系公司法务部总经理。委托诉讼代理人：张国良，男，汉族，1990年1月19日出生，住江西省瑞金市，系公司法务专员。被告：谢声桂（并案原告），男，汉族，1973年8月7日出生，住江西省南昌市红谷滩新区。委托诉讼代理人：邓斌，江西橙都律师事务所律师。原告（并案被告）双胞胎（集团）股份有限公司（下文简称双胞胎公司）与被告（并案原告）谢声桂劳动争议纠纷一案，本院受理后，公开开庭进行了审理。原告双胞胎公司的委托诉讼代理人余军、张国良，被告谢声桂及其委托诉讼代理人邓斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双胞胎公司向本院提出诉讼请求：请求判决被告因违反竞业限制义务向原告支付违约金、赔偿金，共计15383564.7元。事实与理由：谢声桂原是双胞胎公司员工，多年来一直是双胞胎公司的核心高管，掌握和了解双胞胎公司产品开发文件资料、财务数据、客户资料、预算数据等核心商业机密。2016年3月5日，谢声桂因其个人原因向双胞胎公司申请离职，双方签订《竞业限制协议》、《保密协议》，两协议约定了谢声桂的竞业事项、竞业补偿、违约责任情形，以及谢声桂向双胞胎公司出具《声明》、谢声桂与南昌利兴投资有限公司（下文简称利兴公司）签订《股权转让协议》，该二份协议约定：对于谢声桂出现竞业违约时，具体赔偿方式以及数额（关于转让方违反或未履行《竞业限制协议》所约定的竞业限制义务的书面通知时，受让方应按双胞胎公司的书面通知要求，将本条3-2（2）、（3）项股权转让价款作为转让方对双胞胎公司的违约金和赔偿款，直接支付给双胞胎公司）。2017年10月26日，江西桂生农业有限公司（下文简称桂生公司，谢声桂系该公司法定代表人、实际控制人）出资收购云南大自然乌金猪育种有限公司（下文简称大自然公司）股权，且谢声桂被选举担任该公司董事长。该公司的营业范围中包含饲料销售。谢声桂的行为违反了《竞业限制协议》的约定条款，给双胞胎公司造成重大经济损失。双胞胎公司向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，江西省劳动人事争议仲裁委员受理后，于2019年7月25日作出仲裁裁决书。确认了谢声桂违反与双胞胎公司订立的竞业限制协议约定的条款，并裁决谢声桂向双胞胎公司支付因违反竞业限制协议的违约金96万元。现因双胞胎公司不服劳动争议仲裁委员会作出的第二项关于谢声桂向双胞胎公司支付违反竞业限制协议的违约金96万元的裁决、第三项关于驳回双胞胎公司的其他仲裁请求的裁决。特提起诉讼，望法院判如所请。谢声桂辩称，大自然公司成立于2017年3月24日，2017年10月26日谢声桂通过入股大自然公司共同经营猪场项目，大自然公司实际并没有实际经营销售业务。双胞胎公司提供的第三组证据仅能证明大自然公司之前的经营范围包含饲料销售，并不能证明大自然公司实际经营了饲料销售业务。大自然公司与双胞胎公司并不存在同业竞争关系，双胞胎公司仅仅以大自然公司之前的经营范围包含饲料销售，继而认为谢声桂违反竞业限制协议没有事实法律依据。对于是否存在同业竞争关系应该进行严格审查，不能仅以经营范围为判断标准，也就是实质审查。谢声桂向双胞胎公司出具声明，并不是谢声桂的真实意思表示，该声明的内容显失公平，严重损害了谢声桂的合法权益。谢声桂向本院提出诉讼请求：1.请求法院对江西省劳动人事争议仲裁委员会作出的赣劳人仲字[2019]第184号、第223号仲裁裁决书的四项错误裁决进行纠正，依法驳回双胞胎公司的仲裁请求，并确认谢声桂未违反与双胞胎公司订立的《竞业限制协议》约定的条款。2.依法判决被告立即向谢声桂支付最后一个月的竞业限制补偿金2万元。3.判决本案全部诉讼费用由双胞胎公司承担。事实和理由：江西省劳动人事争议仲裁委员会认为双胞胎公司的仲裁请求没有超过仲裁时效与事实不符。仲裁委认为双胞胎公司于2017年7月24日向利兴公司发出的告知函是与本案相关联作出的，因此可以认定双胞胎公司在此时主张了自己的权利。本案系双方之间的劳动争议纠纷，双胞胎公司虽于2018年7月24日向利兴公司发出的告知函，但双胞胎公司却未向谢声桂发出告知函，仲裁委以双胞胎公司向第三人主张自己的权利，视为向谢声桂主张了自己的权利，明显属于认定事实错误。仲裁委认为谢声桂的竞业限制行为不以是否获利、是否获得报酬、是否获得其他利益为标准，没有法律依据。仲裁委不能简单的以营业执照的经营范围存在重合来确定存在的竞争关系。实践中，用人单位举证证明竞争关系，通常是以单位营业执照的经营范围存在重合为依据。考虑到营业执照体现的是工商登记部门核准的经营范围，远远大于公司的实际经营范围。故营业执照经营范围的重合并不能说明有竞争关系。谢声桂认为不宜对竞业限制做扩大解释，审查新单位与原单位实际生产产品，经营业务是否相同、相似，是否存在竞争关系。考虑到现实中单位登记经营范围和实际经营范围可能不一致，需要对单位的实际从事业务进行实质审查。综上，请求法院查明事实后，依法对仲裁委作出的仲裁裁决书四项错误裁决进行纠正。依法驳回双胞胎公司的仲裁请求，并确认谢声桂未违反于双胞胎公司订立的竞业限制协议约定的条款，依法判决双胞胎公司立即向谢声桂支付最后一个月的竞业限制金2万元。双胞胎公司辩称，原告与被告签订竞业限制协议中明确约定竞业是行为的限制，不以实际获利为目的，同时通过证据均能证明被告在竞业期间违反竞业的事实。正是由于被告违反竞业限制的条款，原告出于对先履行抗辩的权利，所以才未支付被告最后一个月的竞业款项2万元。根据双方签订的竞业限制协议、股权转让协议、声明，要求谢声桂对双胞胎公司给付1538万余元的损失，即双方真实意思表示，恳请法庭给予支持该项诉请。经审理查明，2016年3月3日，双胞胎公司与谢声桂签订《解除劳动合同协议书》，约定谢声桂在双胞胎公司担任副总裁职务，在劳动期限内谢声桂于2016年3月3日向双胞胎公司提出单方辞职申请。双方约定：自2016年2月29日起，解除双方劳动合同，谢声桂的工资结算至离职之日，并停止缴纳社会保险。2016年3月5日，双胞胎公司与谢声桂签订《竞业限制协议》，约定谢声桂的竞业限制期从2016年3月5日开始起连续24个月，竞业限制范围包括：从协议签订之日起连续24个月内谢声桂不得从事饲料生产制造业务、不得从事饲料行业管理及咨询业务、不得从事投资饲料行业（含间接投资，但谢声桂在中国法定的证券交易所二级市场买卖公开发行的股票以及生猪养殖，不属于谢声桂竞业限制范围，下同）。协议所称的“不得从事”不以是否获利、是否获得报酬、是否获得其他利益等为判断标准，而是谢声桂行为禁止，“不得从事”包括但不限于直接或间接从事饲料生产制造业务、直接或间接投资从事饲料生产制造业务等。关于竞业限制补偿金，双方一致同意在竞业限制期内，谢声桂按照协议约定履行了竞业限制义务前提下，双胞胎公司给予谢声桂竞业限制补偿金，补偿金为人民币2万元/月。双方确认竞业限制补偿金从2016年3月1日起开始计算。同日，双方还签订了《保密协议》。2016年3月5日，谢声桂与利兴公司签订《股权转让协议》，约定谢声桂将其持有的“江西双胞胎控股有限公司”1.1235%股权转让给利兴公司，转让总价款为税后6998.099909万元。谢声桂向双胞胎公司出具《声明》，内容包括：谢声桂于2016年3月5日和双胞胎公司签订了《竞业限制协议》、《保密协议》约定谢声桂负有竞业限制义务。谢声桂于2016年3月5日与利兴公司签署了《股权转让协议》，约定将谢声桂持有的“江西双胞胎控股有限公司”股权全部转让给利兴公司，股权转让款6998.099909万元，并约定了具体转让价款时间和方式。谢声桂声明：如果本人违反或未履行《竞业限制协议》，本人自愿无条件同意双胞胎公司向利兴公司发出书面通知，要求利兴公司将谢声桂第二、三笔股权转让价款共计2991.55416万元全部支付给双胞胎公司，作为谢声桂违反或未履行《竞业限制协议》所规定的义务而支付给双胞胎公司的违约金和赔偿金。利兴公司支付后，视为已向谢声桂履行了支付股权转让价款的义务。2017年10月26日，谢声桂作为桂生公司的法定代表人，以桂生公司的名义投资入股大自然公司，谢声桂担任大自然公司的董事长。大自然公司的经营范围包括种猪、商品猪饲料及销售、饲料销售等。2018年9月13日，大自然公司的经营范围变更为：种猪、商品猪饲养及销售。2018年7月24日，双胞胎公司在了解到谢声桂上述行为后向利兴公司发送《告知函》,要求利兴公司依据《股权转让协议》和《声明》直接向其支付第三项股权转让款1442.35647万元。从2016年4月15日开始，双胞胎公司每月向谢声桂支付16880元竞业补偿金（税后），共计支付23个月，支付至2018年2月14日。双胞胎公司于2019年4月25日向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认谢声桂违法双方签订的竞业限制协议约定的条款，并请求裁决谢声桂因违反竞业限制义务向双胞胎公司支付违约金、赔偿金，共计1538.35647万元（1442.35647万元+96万元）。谢声桂亦申请劳动仲裁，请求依法裁令双胞胎公司立即向谢声桂支付最后一个月的竞业限制补偿金2万元。江西省劳动人事争议仲裁委员会作出赣劳人仲字[2019]第184号、赣劳人仲字[2019]第223号仲裁裁决书，裁决：一、确认谢声桂违反了与双胞胎公司订立的竞业限制协议约定的条款。二、在本裁决书生效之日起十五日内，谢声桂向双胞胎公司支付违反竞业限制协议的违约金96万元整。三、驳回双胞胎公司的其他仲裁请求。四、驳回谢声桂的全部仲裁请求。上述事实，有劳动仲裁裁决书及送达回证、《关于集团2013年一级组织架构设置及人事任命决定》、《解除劳动合同协议书》、《保密协议》、《声明》、《竞业限制协议》、经济补偿金流水、《股权转让协议》、内资企业登记基本情况表、桂生公司营业执照、大自然公司股东决议和营业执照、股东发起人出资情况、大自然公司董事会决议、有限责任公司变更登记审核表、大自然公司章程、2018年大自然公司变更后的营业执照及原、被告庭审陈述予以佐证，予以确认。本院认为，双胞胎公司认为谢声桂违反了《竞业限制协议》，并主张赔偿，谢声桂抗辩称公司的仲裁申请已过诉讼时效。经核，在谢声桂于2016年3月5日出具的《声明》中，已经明确如果谢声桂违反了竞业限制协议，则同意由双胞胎公司向利兴公司发出关于股权转让款抵偿作为违约金和赔偿金的通知。故双胞胎公司于2018年7月24日向利兴公司发送的《告知函》，正是认为谢声桂违反《竞业限制协议》而以约定的方式主张权利。为此，双胞胎公司于2019年4月25日申请劳动仲裁，未超过诉讼时效。则本案的争议焦点为：谢声桂是否违反了与双胞胎公司之间签订的《竞业限制协议》？根据法律规定，用人单位和劳动者可以约定竞业限制协议或者保密协议。双胞胎公司和谢声桂的《竞业限制协议》约定是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为合法有效，各方应按约履行。双胞胎公司按约向谢声桂支付了23个月的经济补偿金后，发现谢声桂担任桂生公司的法定代表人，投资入股了经营范围包含了商品猪饲料及销售、饲料销售的大自然公司，谢声桂本人也成为了大自然公司的董事长。据此可认定，谢声桂从事了《竞业限制协议》范围内的约定不得从事的相关业务，应当依照《竞业限制协议》赔付违约金，计算为：24个月×2万元×2倍=96万元。谢声桂辩称大自然公司并未实际从事商品猪饲料生产及销售等业务，然而，在《竞业限制协议》中约定了“不得从事”不以是否获利、是否获得报酬、是否获得其他利益等为判断标准，而是指谢声桂行为禁止，包括但不限于直接或间接从事饲料生产制造业务、直接或间接投资从事饲料生产制造业务等。故谢声桂上述行为依然构成违约。双胞胎公司主张谢声桂赔付违约金96万元合理有据，予以支持。双胞胎公司主张利兴公司应依据《股权转让协议》和《声明》直接向其支付第三项股权转让款1442.3564万元，作为谢声桂违反竞业限制的主张，属于其依据三方合同关系提出的主张，涉及案外人，不属于劳动争议的审理范围，不予审理。谢声桂主张双胞胎公司继续支付2万元经济补偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条第的规定，判决如下：一、确认被告（并案原告）谢声桂违反了原告（并案被告）双胞胎（集团）股份有限公司订立的竞业限制协议约定的条款。二、被告（并案原告）谢声桂于本判决生效之日起十日内向原告（并案被告）双胞胎（集团）股份有限公司支付违反竞业限制协议的违约金96万元。三、驳回原告（并案被告）双胞胎（集团）股份有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告（并案原告）谢声桂的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告（并案被告）双胞胎（集团）股份有限公司负担10元，由被告（并案原告）谢声桂负担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  杨柳桃人民陪审员  胡君兰人民陪审员  石 庆二〇一九年十二月十七日法官助理欧阳良明书记员李亚萍