广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终3089号上诉人（原审原告）：清远市清新区三坑镇布坑村明联经济合作社，住所地：清远市。负责人：唐建勇，该社社长。委托诉讼代理人：张利水，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伍赐明（曾用名伍次明），男，汉族，1954年11月23日出生，住广东省清远市。委托诉讼代理人：廖志球，广东贤兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦婉滢，广东贤兴律师事务所律师。上诉人清远市清新区三坑镇布坑村明联经济合作社（以下均简称为“明联经济合作社”）因与被上诉人伍赐明建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初1500号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明联经济合作社的上诉请求：一、撤销原审判决，改判伍赐明继续履行《工程承包合同》，并向明联经济合作社支付违约金13458.33元（以120000元为基数，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率4.75%计算自2017年1月1日起计付至工程竣工验收合格之日止，暂计至2019年5月1日）；三、本案全部诉讼费由伍赐明负担。事实与理由：一、伍赐明作为长期从事工程建设的施工方，不可能在不清楚施工范围的情况下进行施工，明联经济合作社提交的报建资料虽然是向三坑镇政府的申请拨款修建水池的资料，但在本案中属于伍赐明承包工程项目的基础文件资料，伍赐明不可能不知情。二、即使明联经济合作社提交的报建材料无法证明双方已经约定了具体的工程承包范围，我们也可以从《工程竣工验收书》、《明联瑶族新村新建水池分项工程结算书》及《明联瑶族新村新建水池分项工程结算表》这两组工程竣工结算文件反推伍赐明具体工程承包范围，经原审法院勘察，伍赐明并没有完成竣工文件上所载明的工程量，同样构成违约，应当承担违约责任。三、村民没有申请撤销《工程竣工验收结算书》，并不代表认可伍赐明已经完成涉案工程量，因当时社长李二贵包庇伍赐明，村民曾向三坑镇政府进行信访，举报李二贵违纪问题，三坑镇政府也对此作了回复，因此，原审法院认定村民未对伍赐明未实际完工提出异议，与事实不符。伍赐明答辩称：一、根据合同约定，工程造价120000元，伍赐明已经完成了120000元的工程量，并经验收合格。明联经济合作社只支付12万元工程款，却要求伍赐明完成166171.02元的工程量，工程价款明显不足，且超过了双方合同约定的工程量和工程造价的范围，其请求应不予支持。另外，明联经济合作社向三坑镇政府请求时提供的图纸，在双方合同中没有约定，不能作为施工的依据。二、如上所述，伍赐明已经完成约定工程，并经验收合格，不存在违约，因此，不应支付违约金。三、明联经济合作社自来水供水系统是在高xx路未征用前分别不同年限建有4个水池，而实际从2004年冬至建新水池前全村只使用3个水池共139.68立方米，有1个水池因另取水源废弃。新水池建成2个后共139立方米，与旧的3个水池体积差异不大，且投入使用后没有出现供水不足的情况，明联经济合作社上诉称供水不足不符合事实。伍赐明向原审法院起诉请求：1、判令伍赐明继续履行《工程承包合同》所约定的义务；2、判令伍赐明支付明联经济合作社违约金（以120000元为基数，从2017年1月1日起计至工程竣工验收合格之日止按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算）；3、由伍赐明负担受理费。原审法院认定事实：因汕湛高速三坑段红线范围内占用明联经济合作社明联瑶族新村的饮用水池，明联经济合作社遂于2016年6月15日向清新区三坑镇政府书面申请拨款166171.02元用于新建3个水池（一个175立方米、二个22立方米）、新铺设水管2条共900米、原有水管改移管道200米，该书面申请附水池迁移改建说明书、迁移水池工程预算表、迁移改建水池设计图、现有水池的位置和迁移改建后水池、管道的位置。迁移水池工程预算表预算工程款为166171.02元。迁移改建水池设计图为一个175立方米水池的基础平面图和剖面图及二个22立方米水池的基础平面图和剖面图。2016年6月24日，明联经济合作社与清新区三坑镇政府代表张野等人签订一份情况说明，主要内容为：1、经实地勘查损坏4个水池，容量241立方米，水管长1500米；2、明联瑶族新村提供需要迁移水池总工程量预算为166171.02元；3、经双方多次协商，镇政府一次性补偿145000元给明联瑶族新村，作为新建饮用水池219立方米、铺设水管900米、旧水管改移200米等费用，今后自行解决村中的生产、生活用水，政府不再承担任何费用。2017年5月3日，明联经济合作社作为甲方（建设单位）与伍赐明作为乙方（承建单位）签订一份《工程承包合同》，该合同的主要内容为：一、工程名称：三坑镇明联瑶族xxxxxxxx水的水池和铺设水管”的工程。二、工程地点：明联瑶族新村；工程内容：新建村民生活用水的水池和铺设水管工程；工程造价：壹拾贰万元正（120000元）。三、工程承包范围：本工程为全包工程（包工包料），即包施工、人工、机械、质量安全等。四、合同工期：开工日期2016年7月15日，竣工日期2016年12月30日。五、工程结算方式：按工程造价壹拾贰万元结算，如工程结算少于壹拾贰万元则按实结算，超出工程造价部分由甲方负责。六、付款方式：工程造价50%按乙方施工进度付给乙方，余50%工程竣工由甲方组织有关人员验收合格并结算审定后，再付清工程款给乙方。七、双方责任：（一）甲方责任：1、按约定的期限和支付方式支付工程款。2、确保本工程的施工质量和要求。3、负责组织本工程的检测验收。（二）乙方责任：1.乙方必须按甲方规划工程项目内容和质量标准等进行施工，并组织有能力、资质好的施工队承建施工，并在质量保修期承担工程质量保修责任。2.应遵守工程施工有关管理规定，严格按照标准组织施工，随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，确保安全生产，在施工过程中出现任何安全质量事故，由乙方负责。3.本工程为全包工程，由乙方按工程承包范围进行施工。4.向甲方提出工程完工验收，并派人员协助验收。八、违约责任：本合同签订后，双方共同遵守，如出现争议由双方协商解决或向有关管辖权的人民法院起诉。九、本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，双方签字后生效。李二贵、唐孝传、沈木生作为甲方代表在该合同下方签名并加盖明联经济合作社公章，伍赐明在乙方签名。2017年5月3日，双方当事人签订一份《工程竣工验收书》，其中工程概况为“清云xxxxxx同段项目施工占用明联瑶族新村土地，在该土地上瑶族村在1994年建有4个水池供村民生活用水，由于高速公路施工，要搬迁水池。所以要另择第新建水池3个，共容量219立方米，重新铺设水管共1100米，解决村民生活用水。由于新建水池在高速公路施工边沿，在新水池的施工、选地、运输，造成很大的障碍，所以拖延了工期”。工程验收意见：完成工程各分项的施工项目，通过验收、合格。李x贵、唐x传、沈x生及伍x明在该验收书下方签名并加盖明联经济合作社公章。《xxxxxx池分项工程结算表》中显示水池占地青苗补偿、钩机挖土方等费用合计120939.5元，李x、唐x传、沈x生在结算表下方签名。之后，明联经济合作社支付了120000元工程款给伍赐明。明联经济合作社明联经济合作社一般有3名在职干部，签订上述合同及验收涉案工程时为李x贵、唐x传、沈x生。2017年9月换届选举时，唐x传、沈x生未再担任职务，新选举2名干部。2018年9月换届选举时，李x贵未再担任职务。庭审中，双方当事人均确认伍赐明建造了2个水池，于2016年底投入使用，并确认《工程承包合同》没有附件。另明联经济合作社认为其提交的证据1至5即新建水池申请、迁移水池工程预算表、迁移改建水池设计图、现有水池的位置和迁移改建后水池、管道的位置、情况说明应视为该合同附件，也是施工依据，且《工程竣工验收书》中工程概况明确了工程内容。伍赐明则认为《工程承包合同》没有约定具体的工程，明联经济合作社提交的上述证据1至5是向镇政府申报的内部资料，签订合同时并未出示给伍赐明。原审法院认为：伍赐明是否已完成涉案工程。首先，明联经济合作社与伍赐明经协商后自愿签订《工程承包合同》，该协议符合国家政策、法律的规定，合法有效，应受法律保护，双方当事人双方均应按该合同的约定履行各自的义务。该《工程承包合同》第二条约定的工程内容为新建村民生活用水的水池和铺设水管工程，工程造价为120000元，第七条第（二）乙方责任1约定乙方必须按甲方规划工程项目内容和质量标准等进行施工……，该两条及其他条款均未约定涉案工程的数量、图纸、质量等具体内容，合同也未注明有附件。新建水池申请、迁移水池工程预算表、迁移改建水池设计图、现有水池的位置和迁移改建后水池、管道的位置、情况说明等资料是明联经济合作社向三坑镇政府申请拨款的有关资料，明联经济合作社并未提交证据证明上述资料是《工程承包合同》中的一部分或附件，且伍赐明否认在签订合同时明联经济合作社出示了上述资料及作为合同附件，故上述资料不能当然当作合同的内容及伍赐明应完成工程的依据。另,伍赐明称《工程竣工验收书》工程概况的内容是明联经济合作社自行写好后由双方当事人签名。对此明联经济合作社表示要核对后才能确认，但并未予以否认，且工程不能当然以结算的工程作为伍赐明应完成的工程。其次，伍赐明已在2016年底建成两个水池并已投入使用，明联经济合作社对工程质量无异议，双方当事人也在其后签订了《工程竣工验收书》，且明联经济合作社支付了《工程承包合同》约定的工程价款120000元给伍赐明。再次，涉案工程的用途为村民生活用水，与村民息息相关，明联经济合作社时任干部唐孝传、沈木生于2017年9月换届选举时已未再担任职务，而由新选举的另2个村民继续任职，换届选举至起诉时已有一年多的时间，工程结算至起诉时近两年的时间里，明联经济合作社及其新任干部、村民均未向伍赐明提出异议或申请撤销《工程竣工验收书》。综上所述，应认定伍赐明已完成《工程承包合同》所约定的工程。明联经济合作社要求伍赐明继续履行《工程承包合同》所约定的义务及支付违约金，证据不足，根据“谁主张，谁举证”的原则，明联经济合作社应承担举证不能的法律后果，故对明联经济合作社诉讼请求，依法应予驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国村民委员会组织法》第三十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年6月17日判决如下：驳回清远市清新区三坑镇布坑村明联经济合作社的诉讼请求。案件受理费1484元，由清远市清新区三坑镇布坑村明联经济合作社负担。本院二审期间，伍赐明提交涉案工程鉴定单位营业执照、资质证书，拟证明鉴定单位有营业执照和相关的资质，对工程造价的鉴定是合规且真实有效。本院组织当事人对上述证据进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定,结合明联经济合作社的上诉请求与伍赐明的抗辩意见，归纳本案争议焦点：明联经济合作社的上诉是否予以支持。本案中，明联经济合作社认为伍赐明未按其规划的工程项目和质量标准施工，直接影响其127户农户日常生活用水，要求伍赐明继续履行合同并承担违约责任。伍赐明抗辩认为其按照明联经济合作社的要求进行施工，涉案工程于2017年5月3日竣工验收，明联经济合作社的李x贵、唐x传、沈x生签名并加盖公章确认。涉案工程的造价委托经有资质第三方确定。经审查，伍赐明所施工的工程已取得竣工验收并投入使用，明联经济合作社未对其质量提出异议。最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，明联经济合作社认为伍赐明未按其规则完成工程项目，应当承担举证责任。未能举证的，应承担举证不能的后果。对于还有一个水池没有施工的问题。伍赐明称还有一个水池未施工，是由于明联经济合作社选址施工的地点过于接近高速公路被政府否定。经查，伍赐明已按明联经济合作社选址进行部分施工，但由于政府不同意在该地段施工的原因无法完工，不能归责于伍赐明，所造成的损失也应由明联经济合作社承担。综上所述，明联经济合作社的上诉理据不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费136元，由清远市清新区三坑镇布坑村明联经济合作社负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 李慧玲审判员 肖惠文二〇一九年十二月十七日书记员 张 婧书记员 邓海欣附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。