甘肃省武山县人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0524民初1186号原告：陕西广汇建筑有限公司。法定代表人：董广利，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩成，甘肃鑫盾律师事务所律师。被告：朱龙龙，男，1985年6月4日出生，汉族，住甘肃省天水市。委托诉讼代理人：巩小龙，甘肃康台律师事务所律师。原告陕西广汇建筑有限公司（以下简称广汇公司）与被告朱龙龙建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广汇公司委托诉讼代理人韩成、被告朱龙龙委托诉讼代理人巩小龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广汇公司向本院提出诉讼请求：1.朱龙龙返还多付的工程款508124.8元；2.朱龙龙给付其应承担的税款79460元；3.朱龙龙返还质保金24831.26元；4.诉讼费由朱龙龙承担。事实与理由：广汇公司与朱龙龙于2018年5月4日签订《项目工程内部承包责任书（2018版）》，约定朱龙龙负责施工由广汇公司承包的××县改建工程。朱龙龙未按照合同约定按时完成工程，致广汇公司对发包单位违约，造成严重损失。2019年2月2日，广汇公司与朱龙龙达成会议纪要，朱龙龙对施工项目进行核算、自负盈亏。通过协调，发包方用100万元支付工人工资及欠款，朱龙龙对其施工的工程量完善手续、上报工程量及相关价款核算。朱龙龙无力承担后续工作，由其完成前期手续并经验收符合相关要求后，广汇公司将项目交由他人施工，朱龙龙不得干扰工程施工。此前广汇公司已经超付了工程款。经双方同意，委托永明项目管理公司进行工程审核，该公司于2019年8月8日出具了《工程审核报告》，朱龙龙完成的工作量为3938659.88元，包括发包方尚未进行质量及工作量确认的360491.11元，该部分如发包方不予确认，则将另案处理。朱龙龙施工的部分工程发包单位已经预付工程款4442034.68元（包括年底处理工地欠款的借款100万元），广汇公司代扣发包方合同约定的5%的质保金172111.74元（按照3442034.68元计算），扣除1%的工程款管理费用计32766元，广汇公司已经实际支付朱龙龙款项达3269922.94元，与监督朱龙龙支出机械费及人工费999784元。朱龙龙辩称，1.双方达成的工程分包协议系无效合同。朱龙龙完成的工程量还未进行结算，应由甲方和广汇公司、朱龙龙三方共同结算；2.朱龙龙完成的工程量部分与报告中的部分矛盾且与事实不符，朱龙龙负责的标段部分由何宏飞施工，但广汇公司未提交证据证实其实际向何宏飞支付了工程款；3.广汇公司已开票给付朱龙龙的工程款为3442034.68元，其代扣5%质保金予以认可认可；4.建设工程的税率是16%，但广汇公司未提交其垫付税款的凭据；鉴定报告不符合证据形式要件，且缺乏部分内容，5.部分工程的单价和工程量还未确定，对鉴定采用的单价计算依据不予认可，应待竣工验收合格后，以交通局认定的单价为准，广汇公司的该项诉请缺乏事实和法律依据。综上，广汇公司的诉请缺乏事实和法律依据，其诉请应待工程验收核算完毕后另行主张权利。本院经审理认定事实如下：2017年11月6日，建设单位武山县交通运输局（甲方）与施工单位广汇公司（乙方）签订武山县改口村至鲁班村公路建设工程施工承包合同，合同约定：工程地点位于武山县榆盘镇境内，工程规模为改建四级公路14.372KM，承包范围为施工图设计全部工程内容，承包方式为按合同价承包，中间不再计量任何费用，最终结算以实际完成的工程量为准（详见工程量清单），合同工程承包总金额为11805174.81元，合同工期为自2017年11月5日开工至2018年8月31日交工，工期为300日历天。2018年5月4日，广汇公司（甲方）与朱龙龙（乙方）签订项目工程内部承包责任书，工程名称为武山县改口村至鲁班村公路改建工程，合同造价为11805174.81元，双方还对经营管理、双方责任义务、工程竣工验收、工程回访保修等进行了约定。2019年2月2日，广汇公司因其收到武山县交通运输局关于现场管理、施工质量、进度、资料等方面文件或督办函，再加上因拖欠民工工资而造成上访的问题，就武山县改口村至鲁班村公路建设工程项目前期结算及后续管理决议召开内部管理会议，形成了会议纪要。协商结果及处理意见为：1.该项目由朱龙龙独立核算、自负盈亏，广汇公司已将税票提供人朱龙龙名下甲方拨付的3269922.94元，扣除公司各项费用32699元后，支付给朱龙龙3237223.94元，现本工程甲方已拨付给乙方的所有工程款，除公司各项费用32699元后已全部支付给朱龙龙本人；2.武山县交通运输局预付的1000000元用于支付各种欠款，广汇公司将按照武山县交通运输局拟定的要求进行支付，同时，要求朱龙龙本人进行现场全程见证；3.对于朱龙龙已完成的工程量，由朱龙龙按甲方要求完善手续、上报工程量及相应价款、申请进度款，资金到位后，由天水分公司监督优先支付该项目各种欠款，按照公司内部管理协议约定的该项目“独立核算、自负盈亏”原则，将结余的部分在广汇公司天水分公司全程监督下转交朱龙龙本人，不足部分，由朱龙龙本人承担全部责任和后果。公司概不接受任何第三方欠款；4.对于后续工程，若朱龙龙无力承担后续工作，由其按照要求完善前期所有手续，并经验收符合相关要求后，天水分公司可以将该项目指定他人实施，等。任喜粮、王同春、朱龙龙、伏娇荣在该会议纪要上签字捺印。此后，朱龙龙退出该项目工程。2019年8月8日，永明项目管理有限公司受广汇公司委托，就武山县改口村至鲁班村公路建设工程作出永明审字[2019]031号工程审核报告。审核报告共分为七个部分，分别为：基本情况、审核原则、审核依据、现场勘察、工程量清单、特别事项说明、附件。“现场勘察”部分写明：2019年6月28日在广汇公司安质部技术人员及三位项目经理的陪同下对该项目进行了实地勘察，并对不同项目经理所负责标段分别整理。“工程量清单”部分列明了李俊阳、朱龙龙、何宏飞所完成的工程量、单价及合价，其中朱龙龙所完成的工程合价为3938659.88元，该部分第五项“未办理签证部分工程量”第2项“1-2m盖板涵”备注部分写明单价未确认，第3项“1-0.8m盖板涵”备注部分写明单价未确认。“特别事项说明”部分写明：1.因项目未进行竣工验收，部分工程量如不满足验收要求需进行整改；2.朱龙龙所负责相应标段红砂岩签证未办理，盖板涵单价为确认，急流槽工程量多出确认工程量24.87m?未确认，路肩墙超出图纸部分未办理签证等相关说明，水泥管涵工程量确定，单价未确定；3.相关工程量及单价的确定应以最终办理竣工结算后的量和价为依据，工程量和单价如有调整应将双方协商后的调整价差汇入总价中；4.本次审核不对工程质量做任何评价。“附件”部分包括变更设计报告、合同、现场勘察记录、永明项目管理有限公司营业执照复印件、永明项目管理有限公司资格证书复印件、注册造价师的资格证书复印件。同时，该审核报告附件部分的“工程项目结算审核现场勘察记录”朱龙龙进行了签字捺印，两张手绘的工程项目及草图上亦有朱龙龙的签字。另查明，截止2019年2月2日，广汇公司共向朱龙龙支付款项金额为3269922.94元。2019年2月3日，广汇公司向朱龙龙班组发放“机械费”443809元，“人工费”555975元，共计999784元。同时查明，截止2019年12月11日，武山县改口村至鲁班村公路建设工程尚未经建设单位武山县交通运输局竣工验收。还查明，经在中国建设工程造价管理协会官网造价工程师注册信息查询，永明项目管理有限公司注册造价工程师孙海燕证书编号为02610003460，有效期至2022年12月31日。本院认为，（一）关于广汇公司与朱龙龙签订的《项目工程内部承包责任书》的效力如何认定的问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，本案中广汇公司将其承建的工程以“内部承包”的形式违法转包给不具备相应施工资质的朱龙龙，工程由朱龙龙“自主管理、独立核算、自负盈亏，并承担施工经营中的全部债权债务”，广汇公司并未在工程中经营管理并承担风险，广汇公司仅按工程款的1%向朱龙龙收取管理费，违反了法律强制性规定，故双方签订的《项目工程内部承包协议书》应属无效。（二）关于朱龙龙已完成的工程总价款如何认定的问题。朱龙龙系中途退出施工，其施工工程已被后期工程覆盖，其完成工程量及工程总价款的确定系本案争议的核心问题。朱龙龙退出施工时，双方未对朱龙龙已完成的工程量及工程总价款进行结算。广汇公司为证明朱龙龙已完成的工程量及工程总价款，委托永明项目管理有限公司对朱龙龙等人已完成的工程量及工程总价款进行了审核，永明项目管理有限公司于2019年8月8日出具了永明审字[2019]031号工程审核报告，该报告写明了朱龙龙等人已完成的工程量及合价，同时该报告在朱龙龙“费用计算”部分亦写明“未办理签证部分工程”中五项为“单价未确认”，在“特别事项说明”部分亦明确写明“相关工程量及单价的确定应以最终办理竣工结算后的量和价为依据，工程量和单价如有调整应将双方协商后的调整价差汇入总价中”，因截止目前案涉工程尚未通过竣工验收结算，朱龙龙也表示该部分工程单价应以竣工结算后的单价为依据，故仅依据永明项目管理有限公司作出的工程审核报告，本院无法确定朱龙龙已完成的工程总价款，广汇公司可待案涉工程竣工验收结算后另行主张权利。关于广汇公司称双方未约定单价的部分项目工程在审核时是依据国家工程造价规范而计算的意见，其未提交相关证据予以证实，亦未作出合理的说明，故对广汇公司的该项意见本院不予采纳。综上，因朱龙龙已完成的工程总价款无法确定，且案涉工程尚未进行竣工验收结算，故对广汇公司要求朱龙龙返还工程款、质保金及给付税款的诉讼请求本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告陕西广汇建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费9924元，减半收取计4962元，由原告陕西广汇建筑有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天水市中级人民法院。审判员  杨江平二〇一九年十二月二十日书记员  赵一冰