西安铁路运输法院 行 政 判 决 书                     （2019）陕7102行初3164号 原告西安报业传媒多媒体信息有限公司，住所地西安市高新区法定代表人郝小奇，执行董事。委托代理人冯晓东，陕西稼轩律师事务所律师。委托代理人宋东风，该单位员工。被告西安市雁塔区城市管理和综合执法局。住所地陕西省雁塔区丈八东路。负责人**，局长。委托代理人刘蕾，单位工作人员。委托代理人张甜甜，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。原告西安报业传媒多媒体信息有限公司(以下简称报业传媒公司)诉被告西安市雁塔区城市管理和综合执法局（以下简称雁塔区城管局）行政强制一案。本院于2019年10月10日立案后，依法向被告雁塔区城管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭审理了本案。原告报业传媒公司委托代理人冯晓东、宋东风，被告雁塔区城管局的委托代理人刘蕾、张甜甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告报业传媒公司诉称，2011年，原告根据中共西安市委宣传部出具《关于加快建设党报阅读报栏及便民报刊亭的通知》、西安市园林局2012年3月15日出具的《关于西安日报社党报阅报栏和便民售报亭设计方案的复函》及2013年西安市社区建设指导委员会办公室下发的《关于做好社区垫资报刊屏和报刊亭设计试点工作的通知》、西安市市容园林局《关于西安日报社党报阅报栏和便民售报亭建设方案的复函》等相关文件，建设了报刊亭，该报刊亭一直正常运营。2019年，被告在未通知原告的情况下将原告所有的报刊亭拆除，并严重损坏了报刊亭内物品，严重侵犯了原告的合法权益。现诉至法院,请求：1.依法确认被告于2019年4月做出拆除原告位于雁塔区石油大学南区门口报亭的行政行为违法；2.本案诉讼费由被告承担。原告为证明其诉讼请求，提供如下证据：1.《西安市党报便民报刊亭及阅报栏布点规划》；2.《党报阅报栏及便民售报亭设计方案—效果图、结构施工图》；3.《西安市规划局关于西安市日报社党报阅报栏和便民售报亭设计方案的复函》；4.《中共西安市委宣传部关于加快建设党报阅读报栏及便民报刊亭的通知》（市宣发【2011】25号）；5.《西安市市容园林局关于西安市日报社党报阅读报栏和便民售报亭建设方案的复函》；6.《西安市发展和改革委员会关于印发西安报业传媒多媒体信息有限公司“电子阅报栏（屏）和智能化报刊亭”项目备案确认书的通知》（市发改审发【2014】127号文）；7.《陕西省新闻出版广电局关于我省新型电子阅报栏（屏）项目有关情况的报告》（陕新出报刊【2014】9号）及《陕西新型电子阅报栏（屏）建设的基本情况》。证明目的：2010年，原告响应国家对于便民报刊亭相关政策委托西安市规划设计院制作了《西安市党报便民报刊及布点规划》及设计方案及效果图。上述规划方案于2011年由西安市规划局以复函形式审批通过。市宣发【2011】25号通知要求加快该项目建设。2012年西安市市容园林局以复函形式审批通过原告的党报阅报栏的61个报刊亭。至此，原告建设的报刊亭通过合法审批手续，形式合法。2014年，西安市发展和改革委员会对该项目进行了备案确认。同年，陕西省新闻出版广电局就原告的该报刊亭项目的建设情况向国家新闻出版广电总局进行了报告，对原告从2012年建设报刊亭、创立电子阅报栏、运用云技术平台、创新引入LED显示屏、触摸屏、设置自助银行等建设情况进行了确认。被告雁塔区城管局辩称:一、本案被告做出的行政行为于法有据。2017年12月21日，西安市城市管理局发出《西安市城市管理局关于依法规范报刊亭设置的通知》，通知显示：对未经过审批擅自设置的报刊亭及占用园林绿地类似报刊亭的构筑物由城管部门负责予以取缔。被告负责排查、整治、监管。2019年3月14日，西安市城市管理和综合执法局办公室向被告发出通知：为深入推进城市精细化管理，进一步规范报刊亭设置管理，完善公共文化服务体系，要求被告针对辖区报刊亭及类似报刊亭的构筑物，以区域地点、产权单位、经营手续、占道手续等为重点，开展摸排工作。被告接到通知后，有序开展工作。在巡查中发现，原告设置的报刊亭存在超范围经营、出亭经营、亭身破旧、管理混乱等问题。原告上述行为，违反了《城市道路管理条例》第三十一条、《西安市城市绿化管理条例》第二十二条、《西安市城市市容和环境卫生管理条例》第十五条规定，被告有权依据《行政强制法》第四十四条规定，拆除报刊亭。二、原告行政许可期满后，未再办理许可延期手续，属违法占用城市道路绿地，被告有权查处。原告所依据的2012年3月15日西安市市容园林局《关于西安日报社党报阅报栏和便民售报亭设计方案的复函》等文件，表明西安市市容园林局原则同意原告在55处绿地广场中共建设61个报刊亭，但根据《西安市城市绿化管理条例》第22条规定：“单位和个人不得擅自占用绿化用地。因建设或者其他特殊需要临时占用绿化用地的，须经城市园林行政管理部门审批。临时占用绿地期限一般不超过一年，确需延长的，应当办理延期手续，延长期限不超过一年。临时占用期满后，应当及时恢复原状。”，原告审批的时间在2012年3月15日，许可到期后，至今并未办理延期手续，属于违法构筑物，被告有权予以拆除。综上所述，原告行政许可到期后，未办理延期手续，违法占用城市绿地，且存在超范围经营、出亭经营、管理混乱等问题，严重影响市政设施管理秩序和城市市容管理秩序，被告有权拆除，故应依法驳回原告的诉请。被告雁塔区城管局向本院提交以下证据：1．西安市城市管理文件《西安市城市管理局关于依法规范城市报刊亭设置的通知》。证明为加强城市容貌秩序管理，市政府召开部门专题会议对报刊亭整治提升工作研究部署，对未经审批擅自设置的报刊亭及占用园林绿地类似报刊亭的构筑物由城管部门予以取缔。故被告按照工作部署，对原告未经许可设置的报刊亭有权取缔。2.西安市城市管理和综合执法局办公室《通知》。证明为了进一步维护市容市貌整洁美观，被告依据证据1的文件及西安市城市管理和综合执法局办公室文件，继续对辖区内报刊亭进行排查，排查的重点为区域地点、产权单位、经营手续、占道手续。3.西安市城市管理和综合执法局关于停止占用城市道路绿地设置报刊亭的告知函（市城管函【2019】75号）。证明经排查，原告经营的丈八东路等区域的报刊亭未办理占道许可，属于违法构筑物，且存在超范围经营、出亭经营、管理混乱等问题，严重影响市政设施管理秩序和城市市容管理秩序。被告已履行告知、催告程序让其自行拆除，被告的拆除行为有法律依据且程序合法。经庭审质证，原告对被告证据的真实性、证明目的不认可，认为原告在行政程序中没有收到证据中所列文件，并主张被告在证据中已经承认了原告的报亭是经过合法审批的。被告对原告证据1真实性、证明目的不认可，不能证明其符合目前的城市规划；证据2和本案无关；证据3真实性认可，证明目的不认可，只能证明以前的存在状态，不能证明在2019年的状态；证据4真实性认可，证明目的不认可，只能证明前期的准备工作，该备案已经失效；证据5和本案无关，不能证明原告的证明目的；证据6真实性认可，证明目的不认可，备案有效期只有两年；证据7真实性认可，证明目的不认可，不能证明原告的证明目的，只能说明是整体的布局规划。本院对上述证据认证如下:原告提供的证据客观真实、来源合法，与本案具有关联性，予以确认。被告提供证据的真实性予以确认，证明目的不予确认。经审理查明，2017年12月21日，西安市城市管理局作出市城管发[2017]235号《西安市城市管理局关于依法规范报刊亭设置的通知》，要求各区（县）城市管理局及开发区分局“对未经过审批擅自设置的报刊亭及占用园林绿地类似报刊亭的构筑物”“按照法律程序下达法律文书，限期清理移除。”“2018年3月15日以前，依法对未经过审批的报刊亭及类似报刊亭的构筑物予以取缔。”2019年4月1日，西安市城市管理和综合执法局作出市城管函[2019]75号《西安市城市管理和综合执法局关于停止占用城市绿地设置报刊亭的告知函》，主要内容为：“西安日报社：2013年起，经市政府同意，允许你单位占用城市道路绿地设置报刊亭。”“历次检查中发现，你单位设置的报刊亭普遍存在超范围经营、出亭经营、亭身破旧、管理混乱等问题，违反了《城市道路管理条例》第三十一条、《西安市市政工程设施管理条例》第二十二条、《城市市容和环境卫生管理条例》第十二条的规定，严重影响了市政设施管理秩序和城市市容管理秩序。先要求你单位停止在城市道路绿地设置报刊亭，告知如下：一、请你单位按照市政府整治要求，将所属的报刊亭于4月7日前自行拆除，并恢复城市道路绿地原状；二、如你单位在4月7日前未自行拆除，我局将依据《西安市城市绿化管理条例》第三十五条之规定，责令你单位恢复原状，逾期不履行的，将依法进行强制拆除。”2019年4月初，被告雁塔城管局将涉案报刊亭强制拆除。本院认为，本案的争议焦点是被告实施的拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”第五十三条规定“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”即行政机关实施行政强制，应当依照《行政强制法》第三十五条至第三十八条的规定，向原告作出书面催告、听取其申辩，然后再依法作出强制执行决定书并送达给原告，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关才可以作出强制执行决定。本案中，被告雁塔城管局在答辩及庭审中虽陈述其依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定拆除了报刊亭，但并未在法律规定答复举证期限内提交其按照以上规定的程序进行强制拆除的证据和所依据的规范性文件，亦不能说明其职权依据，应视为没有证据，由其承担因举证不能而造成的不利的法律后果。被告雁塔城管局实施的强制拆除行为未依照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行公告、送达等法定程序，其行为明显违反法律、法规关于行政强制的相关规定, 但因该拆除行为属事实行为，不具有可撤销内容，故依法应当确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：确认被告西安市雁塔区城市管理和综合执法局于2019年4月拆除原告位于雁塔区石油大学南区门口报刊亭的行政强制行为违法。案件受理费50元，由被告西安市雁塔区城市管理和综合执法局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。   审  判  长     翟汉卿审  判  员     张成金审  判  员     唐颖杰 二〇一九年十二月十日 书  记  员     卢晓蕊     附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条  行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。1