河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6569号上诉人（原审原告）：平顶山银行股份有限公司南阳分行，住所地河南省南阳市光武路与南都路交叉口西北角。负责人：李本峰，任行长职务。委托诉讼代理人：张彦明，男，汉族，1982年2月2日出生，住河南省郑州市管城回族区。系该行员工。委托诉讼代理人：唐开建，北京市京国（南阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南隆飞路桥工程有限公司，住所地河南省南阳市宛城区汉冢乡汉冢街。法定代表人：黄雪冰，任公司总经理职务。委托诉讼代理人：杨杨，河南梅溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄雪冰，男，汉族，1982年3月8日出生，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：杨杨，河南梅溪律师事务所律师。原审被告：南阳京农威力高生物科技有限公司，住所地河南省南阳市宛城区溧河乡里营村。法定代表人：燕彦南，任公司执行董事兼总经理职务。原审被告：南阳楚汉大化农业科技有限公司，住所地河南省南阳市宛城区新店乡下王庄村。法定代表人：燕远奎，任公司经理职务。原审被告：冯春，男，汉族，1967年5月2日出生，住南阳市宛城区。原审被告：杨晓冰，女，汉族，1969年10月26日出生，住新疆博乐市。原审被告：燕远涛，男，汉族，1972年5月29日出生，住河南省南阳市宛城区。原审被告：张喜梅，女，汉族，1972年6月12日出生，住河南省南阳市宛城区。上诉人平顶山银行股份有限公司南阳分行（以下简称平顶山银行）因与被上诉人河南隆飞路桥工程有限公司（以下简称隆飞路桥公司）、黄雪冰，原审被告南阳京农威力高生物科技有限公司（以下简称威力高公司）、南阳楚汉大化农业科技有限公司（以下简称楚汉大化公司）、冯春、杨晓冰、燕远涛、张喜梅金融借款合同纠纷一案，河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）于2018年11月29日作出（2018）豫1302民初6135号民事判决后，隆飞路桥公司、黄雪冰不服，提出上诉。本院于2019年2月18日作出（2018）豫13民终7884号民事裁定，撤销（2018）豫1302民初6135号民事判决，发回一审法院重审。一审法院重新审理后，于2019年8月29日作出（2019）豫1302民初2373号民事判决后，平顶山银行不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。平顶山银行上诉请求：1.撤销一审法院（2019）豫1302民初2373号民事判决，改判隆飞路桥公司、黄雪冰对本案借款承担连带担保责任；2.上诉费由隆飞路桥公司、黄雪冰负担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。本案系债务人威力高公司与隆飞路桥公司、黄雪冰串通骗取平顶山银行的贷款，一审法院认定平顶山银行与债务人威力高公司串通骗取隆飞路桥公司、黄雪冰担保错误。本案中债务人威力高公司自2016年1月份开始在平顶山银行贷款，隆飞路桥公司及黄雪冰主动向平顶山银行提供担保，贷款和提供担保均是威力高公司和隆飞路桥公司、黄雪冰沟通之后主动向平顶山银行提出的。威力高公司2016的年贷款到期后，在2017年又向平顶山银行申请续贷，2018年再次申请续贷。平顶山银行作为金融机构，在债务人威力高公司和贷款担保人提供完备的贷款手续后向债务人进行了放款，平顶山银行有理由相信，债务人威力高公司和贷款担保人均知晓所有与贷款有关的情况。并且该笔贷款系南阳市财政局下设的南阳惠升投资有限公司（以下简称惠升公司）协调平顶山银行为其放款的，平顶山银行更有理由相信该笔贷款手续的完备性。即使存在告知义务，也应为债务人的告知义务。现在贷款发生逾期未还情况，导致平顶山银行一千多万元的损失无法挽回，平顶山银行有理由相信本案贷款系债务人与担保人串通骗取贷款。2.一审法院认定担保合同中第五条的保证人陈述与承诺系格式条款错误。（1）《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。平顶山银行作为金融机构，事先制定合同样板是银行业的通常做法，不能因为事先制定合同样板就认定为格式合同。如果隆飞路桥公司及黄雪冰主张条款是格式条款，应当对双方订立合同时未与其就条款进行协商承担举证责任。（2）平顶山银行已经尽到了提示义务。条款进行了加黑处理，并且隆飞路桥公司并非一个不懂法的主体，作为注册资本八千万元、经营了十几年、拥有数家分公司的公司法人，在签订合同时应当进行认真的审阅，故隆飞路桥公司对合同条款应认定为已经明确知悉。3.依照法律规定与合同约定，隆飞路桥公司与黄雪冰仍应承担担保责任。（1）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”，本次债务人威力高公司的贷款并非第一次在平顶山银行的贷款，而是在之前的数次贷款中均是以同样的理由进行的贷款，各担保人每次均提供了担保。即使债务人威力高公司将本次贷款用于偿还之前的贷款，各担保人也同样应当承担责任。（2）按照合同约定，隆飞路桥公司与黄雪冰也应当承担担保责任。依照担保合同的第五条保证人陈述与承诺中的第5.2款约定，保证人承诺即使主合同债务人对授信款项的实际用途与主合同约定不符（包括但不限于以贷还贷等情形），保证人仍应按照本合同约定承担责任。隆飞路桥公司、黄雪冰辩称，1.平顶山银行无任何证据证明本案债务人与被上诉人存在串通，反而二被上诉人提供了充分的证据证明在借款过程中，平顶山银行与债务人威力高公司串通，骗取二被上诉人进行担保。《借款合同》中明确实际借款用途为“还贷周转”，《三方借款协议》约定另行签订借款用途为“生产周转”的《流动资金借款合同》，上述行为系串通行为，以骗取本案二被上诉人提供担保，且一审法院调取的三份公安机关的笔录也确定了上述恶意串通的行为。之所以会用这种方式产生新的借贷业务，原因在于如果明确表示借款用途为还贷周转，则保证人一定会拒绝提供担保，但无保证人的签字，不符合平顶山银行正常的贷款手续。故债务人威力高公司假借未发生的所谓的生产周转需使用贷款，配合虚假的《购销合同》，既能获得二被上诉人提供的担保，同时又符合银行放贷的条件。故平顶山银行与债务人串通，骗取二被上诉人提供担保。二被上诉人不应承担担保责任。2.一审法院认定担保合同中第五条的保证人陈述与承诺为格式条款正确。平顶山银行制作的合同样板中关于“即使主合同债务人对授信款项的实际用途与主合同约定不符（包括但不限于以贷还贷等情形），保证人仍将按照本合同约定承担保证责任”的条款，系明显加重保证人责任、同时减轻或免除自身责任、排除保证人主要权利的条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，应当认定为无效。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定的是新贷与旧贷系同一保证人的，应当承担保证责任。但是该条款约定的是保证人知道或应当知道是新贷偿还旧贷的事实，并没有排除保证人受到欺诈的情形。如果二被上诉人知道本次贷款是以新贷还旧贷的事实，就会推断出自己应当继续承担担保责任的事实，也就不会在合同上签字。所以平顶山银行与债务人威力高公司才会采取本案这种串通的方式，欺诈二被上诉人，骗取二被上诉人在合同上签字，以达到骗取二被上诉人提供担保的目的。4.本案中，二被上诉人不应承担保证责任的原因在于平顶山银行与债务人威力高公司的欺诈行为。发生欺诈的根源在于平顶山银行作为金融机构，为达到符合银行内部管理规定及金融相关规定的程序发放贷款盈利，采取制造一些列虚假文件、虚构事实的行为，而造成这种行为的后果应当由平顶山银行自己承担。一审判决对债务人威力高公司和其他担保人并未免除还款责任。故二被上诉人责任的免除并不会导致平顶山银行所称的损失。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。威力高公司、楚汉大化公司、冯春、杨晓冰、燕远涛、张喜梅未到庭，未答辩。平顶山银行向一审法院起诉请求：威力高公司偿还平顶山银行借款950万元及利息，隆飞路桥公司、黄雪冰、楚汉大化公司、冯春、杨晓冰、燕远涛、张喜梅对欠款承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年1月，威力高公司向平顶山银行贷款1000万元。2017年1月，威力高公司偿还了贷款，同时申请续贷了950万元，隆飞路桥公司、楚汉大化公司等担保人提供了担保，贷款约定到期日为2018年1月7日。2017年12月份，威力高公司再次申请续贷。为了续贷成功，2018年1月9日，威力高公司与惠升公司签订一份《订货合同书》，约定威力高公司向惠升公司出售5000吨尿素，货款950万元，该合同未实际履行。2018年1月26日，惠升公司（甲方）、平顶山银行（乙方）、威力高公司（丙方）签订了三方借款协议。协议约定：甲方愿与乙方合作，为丙方办理贷款周转金借款业务。一、借款金额玖佰万元。借款期限：自2018年1月26日起至2018年1月29日止。借款手续费率日万分之2.37。二、……3、甲方在合同签订后，将借款发放至丙方、乙方共同认可的账户（乙方周转金专用账户，开户行：平顶山银行南阳分行，户名：其他应付款，账号：60×××01）。三、……4、甲方给丙方的借款进入丙方账户后，乙方负责及时将该款划走，归还丙方在乙方的贷款。5、乙方应确保续贷资金的及时发放……6、乙方办理续贷业务时，需以两种途径直接归还甲方借款：一是将所借本金及手续费通过丙方账户直接受托支付至甲方专户；二是将丙方所借款项受托支付至乙方可控的第三方账户，由乙方监督并负责将借款本金和手续费一并归还甲方。四、……2、该笔借款仅限于丙方归还乙方2017年1月11日至2017年12月13日的贷款，不能挪作他用。3、丙方应严格按照借款合同规定，保证于2018年1月29日全额归还借款本金和手续费。上述两个协议签订以后，2018年1月26日，即三方协议签订的当天，平顶山银行同威力高公司签订《流动资金借款合同》。约定借款本金为950万元整，借款期限为12个月，借款利率为一期一调整，以月为期。第一期的利率确定时间为借款合同生效日，第一期年利率为6.525%；第二期及以后各期的利率确定时间为借款合同生效日的对应日，由借款合同生效日的对应日相应档次的中国人民银行基准利率上，再按照约定的利率浮动幅度浮动后确定出当期利率。同日，隆飞路桥公司、黄雪冰、楚汉大化公司、冯春、杨晓冰、燕远涛、张喜梅同平顶山银行签订保证合同。该合同除约定了保证责任的方式、保证范围、保证期间外，还约定：“即使主合同债务人对授信款项的实际用途与主合同约定不符（包括但不限于以贷还贷等情形），保证人仍将按照本合同约定承担保证责任”。合同签订后，平顶山银行根据威力高公司提款申请书将借款本金950万元按照三方协议约定的转款账户，偿还了惠升公司的借款。合同履行过程中，威力高公司支付利息至2018年6月20日，此后未付。一审法院认为，一、主合同的效力问题。平顶山银行与威力高公司之间签订的《借款合同》均为各方真实意思表示，内容未违反法律规定，属有效合同，应受法律保护，合同双方应当按照约定履行各自的义务。借款人威力高公司未按约定支付借款本金及利息，构成违约，平顶山银行要求威力高公司偿还本金及利息的请求，理由正当，一审法院予以准许，威力高公司应当按照约定向平顶山银行偿还拖欠的借款本金950万元及利息。借款期内利息可按照双方约定利率6.525%执行，逾期时在合同约定年利率6.525%基础上上浮50%计算。二、隆飞路桥公司、黄雪冰的保证责任问题。从平顶山银行提交的第二组证据中《流动资金借款合同》（第二部分专用条款第23.3条款约定平顶山银行与威力高公司之间借款用途为“生产周转”，第26.1条款约定借款的支取方式为“该笔业务采取委托支付方式”，结合隆飞路桥公司、黄雪冰提交的第一组威力高公司与惠升公司签订的《借款合同》、平顶山银行与惠升公司、威力高公司之间签订的《三方协议》、南阳市公安局仲景派出所对惠升公司副经理王立军、威力高公司财务负责人杜晓东、平顶山银行对公客户经理王蒙的询问笔录可以看出，债权人平顶山银行和债务人威力高公司串通，以所谓的买卖尿素的名义虚拟订货购销合同，将所贷款项转入第三人账户，隐瞒借新还旧的事实，应认定骗取保证人提供担保。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”。因此，隆飞路桥公司、黄雪冰的保证责任应当免除。三、格式条款效力问题。保证合同约定的“即使主合同债务人对授信款项的实际用途与主合同约定不符（包括但不限于以贷还贷等情形），保证人仍将按照本合同约定承担保证责任。”的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”，与此同时，该约定与《中华人民共和国担保法》及司法解释的规定相违背，故不具有约束力。四、诉讼风险与后果问题。楚汉大化公司、冯春、杨晓冰、燕远涛、张喜梅未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证权利，应承担对其不利的诉讼后果。故，应当按照担保合同的约定对上述欠款承担连带清偿责任。保证人在承担了清偿责任之后，可以向借款人追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告南阳京农威力高生物科技有限公司于本判决生效后十日内支付给原告平顶山银行股份有限公司南阳分行借款本金950万元及利息。（利息从2018年6月21日起按年6.525%计算付至2019年1月25日至，从2019年1月26日起按年利率9.7875%计算，支付至欠款付清之日止）。二、被告南阳楚汉大化农业科技有限公司、冯春、杨晓冰、燕远涛、张喜梅对上述欠款承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。三、驳回原告平顶山银行股份有限公司南阳分行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78300元，由被告南阳京农威力高生物科技有限公司、南阳楚汉大化农业科技有限公司、冯春、杨晓冰、燕远涛、张喜梅负担。二审中,平顶山银行提交本案案涉贷款2016年、2017年的《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》、担保书、贷款支付凭证等贷款手续，拟证明：1.两次贷款的担保人相同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，在新贷偿还旧贷的过程中，隆飞路桥公司、黄雪冰仍应承担担保责任；2.在威力高公司与平顶山银行协议以新贷还旧贷的时候，对2017年的合同条款进行了修改，并用加黑字体进行了提示，两份合同的条款并不完全一致，保证合同条款并非一审法院所认定的格式条款。隆飞路桥公司、黄雪冰对平顶山银行提交的证据发表质证意见为：平顶山银行二审提交的证据不属于新证据，对其主张的证明目的不认可，平顶山银行主张提交的2016年、2017年的贷款合同中没有本案争议本次贷款中的格式条款，也没有本案争议的本次贷款中的三方协议和虚假的购销合同，所以这几次贷款及担保是存在区别的，同时也证明了平顶山银行为了与债务人威力高公司串通骗取贷款，才修改了相关的合同条款。合议庭经评议认为，平顶山银行提交的证据能够证明隆飞路桥公司与黄雪冰在2016年、2017年、2018年连续三年分别在债务人威力高公司与平顶山银行之间贷款手续中的保证合同上签字及盖章。对平顶山银行主张的隆飞路桥公司与黄雪冰在新贷与旧贷中均系保证人的事实，本院予以采信。本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。另查明，威力高公司为了使用惠升公司的“过桥资金”，与惠升公司之间签订了一份虚假的《订货合同书》，该《订货合同书》并未实际履行。本院认为，《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”本案中，隆飞路桥公司与黄雪冰均在债务人威力高公司与平顶山银行之间的贷款手续中的保证合同上签字及盖章，威力高公司与平顶山银行在协商“以新贷偿还旧贷”时，是否存在“采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实”的情形，成为隆飞路桥公司与黄雪冰是否承担保证责任的关键。一、威力高公司与平顶山银行是否存在骗取保证人承担保证责任的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”一审法院在认定隆飞路桥公司与黄雪冰是否需要承担担保责任的事实时，系基于威力高公司与惠升公司签订的《借款合同》、平顶山银行与惠升公司和威力高公司之间签订的《三方协议》、南阳市公安局仲景派出所的询问笔录等证据，而认定平顶山银行和威力高公司存在串通、虚假合同交易、隐瞒借新还旧的事实、骗取保证人提供担保。但从上述证据内容综合判断来看，在威力高公司与平顶山银行协商“以新贷偿还旧贷”时，威力高公司先使用了惠升公司的“过桥资金”清偿了之前的贷款，之后与平顶山银行产生新的借款关系，并将新借出的款项采用受托支付的方式归还了之前使用惠升公司提供的“过桥资金”，上述过程在短时间内完成，符合“以新贷偿还旧贷”的具体操作情形。上述《借款合同》及《三方协议》的签订就是为了“以新贷偿还旧贷”而具体签订的相关协议，并不能推断出平顶山银行与威力高公司之间存在串通及欺诈行为。至于惠升公司与威力高公司之间签订的虚假《订货合同书》问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”上述《订货合同书》亦为威力高公司为了使用“过桥资金”而与惠升公司之间形成的“以虚假的意思表示实施的民事法律行为”，且该《订货合同书》并未实际履行，该《订货合同书》背后所隐藏的民事法律行为，即“过桥资金”的申请及发放行为并不违反法律规定，应认定为有效。在上述整个“以新贷偿还旧贷”的过程中，并不存在《中华人民共和国担保法》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条所规定的保证人不承担保证责任的情形。一审法院对平顶山银行和威力高公司串通、隐瞒借新还旧、骗取保证人提供担保的事实认定错误，在隆飞路桥公司与黄雪冰的是否承担保证责任的问题处理上，适用法律错误，本院予以纠正。二、隆飞路桥公司与黄雪冰是否承担保证责任问题。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。隆飞路桥公司与黄雪冰在《保证合同》上签字及盖章行为，应认定为承担保证责任的真实意思表示，该《保证合同》合法有效,有一定法律约束力,现债务人威力高公司逾期未还，隆飞路桥公司与黄雪冰作为保证人，根据《保证合同》关于保证方式为连带责任保证的约定，隆飞路桥公司与黄雪冰应当对本案借款承担连带责任保证。且隆飞路桥公司与黄雪冰系本案新贷与旧贷的同一保证人，在本院否认平顶山银行与威力高公司之间存在骗取保证人提供保证的情况下，隆飞路桥公司与黄雪冰在《保证合同》上签字及盖章的行为应认定为其知道或应当知道“以新贷偿还旧贷”的事实，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，隆飞路桥公司与黄雪冰的保证责任并不能免除。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初2373号民事判决第一项；二、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初2373号民事判决第二项、第三项；三、河南隆飞路桥工程有限公司、黄雪冰、南阳楚汉大化农业科技有限公司、冯春、杨晓冰、燕远涛、张喜梅对河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初2373号民事判决第一项承担连带清偿责任；四、驳回平顶山银行股份有限公司南阳分行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费78300元，由南阳京农威力高生物科技有限公司、河南隆飞路桥工程有限公司、黄雪冰、南阳楚汉大化农业科技有限公司、冯春、杨晓冰、燕远涛、张喜梅负担。二审案件受理费78300元，由河南隆飞路桥工程有限公司、黄雪冰负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  李锡敏审判员  周 杰二〇一九年十二月十三日法官助理钱薪谕书记员黄花果