重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7136号上诉人（原审原告）：刘兰，女，1961年3月22日出生，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：周文光，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘星，北京市京师（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:重庆金拐杖养老服务股份有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪正街1号2栋36-1号。法定代表人：赵家贵，该公司董事长。被上诉人（原审被告）:赵家贵，男，1966年6月16日出生，住四川省合江县。被上诉人（原审被告）:钟姚利，女，1971年10月26日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：程建，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明思，上海锦天城（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:周文江，男，1979年9月10日出生，住重庆市江津区。被上诉人（原审被告）:贺頔，女，1983年8月24日出生，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：程建，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明思，上海锦天城（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:秦静，男，1979年12月25日出生，住贵州省遵义县。被上诉人（原审被告）:张洪坤，男，1961年5月25日出生，住辽宁省大连经济技术开发区。被上诉人（原审被告）:游森智，男，1990年9月15日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：侯玲，重庆锋语律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈辅源，男，1939年3月7日出生，住北京市宣武区。被上诉人（原审被告）:谢孟君，男，1995年1月24日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：程建，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明思，上海锦天城（重庆）律师事务所实习律师。上诉人刘兰因与被上诉人重庆金拐杖养老服务股份有限公司（以下简称金拐杖公司）、赵家贵、钟姚利、周文江、贺頔、秦静、张洪坤、游森智、陈辅源、谢孟君合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2018）渝0108民初13336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘兰及其委托诉讼代理人周文光、刘星，被上诉人钟姚利、谢孟君及钟姚利、贺頔、谢孟君共同的委托诉讼代理人程建、李明思，被上诉人游森智的委托诉讼代理人侯玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人刘兰上诉请求：一、撤销原判，改判支持刘兰的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院通过列举认定的大量事实，企图说明刘兰认购的金拐杖公司股份已由证人彭秀英代持，从而否定刘兰的诉讼请求，完全无视金拐杖公司的根本义务是将刘兰认购的股份登记在刘兰名下的约定，且一审法院认定代持股份的事实也是错误，导致一审法院判决错误。一、一审法院认定事实的核心是：2015年5月27日刘兰与金拐杖公司签订的《股份认购合同》，最关键约定了认购金额按发行价在30万元以上的，应当将股份登记于认股人名下，即应当将刘兰认购的股份登记于刘兰名下，这是刘兰在本案主张权利的主要基础，也是提起上诉的核心支撑。2015年5月l9日(即缴款当日)刘兰与彭秀英签订的《股份转让合同》，表明刘兰享有自付款之日起，该股的一切权益，只是“暂由”彭秀英代持，彭秀英有义务为刘兰办理相关手续。其后，2015年5月27日刘兰与金拐杖公司签订的《股份认购合同》明确约定刘兰所购金拐杖公司的股份应当直接登记于刘兰名下，因此彭秀英对刘兰所购股份的“暂行代持”即告终结(因尚未办理任何登记，所代持的仅为对缴款人权益的代持)，其后金拐杖公司应当为刘兰直接办理股权登记，而不应将刘兰所购股份登记于彭秀英名下。一审认定彭秀英有两次缴款，以及彭秀英作为股东参加会议，均无证据证明得到刘兰的认可，因此不发生与刘兰购买金拐杖公司股份有关的效力，不构成股份发行方金拐杖公司向购股人刘兰的按约履行义务。一审法院的错误，关键在于无视刘兰与金拐杖公司“发行价30万元以上的应当直接为购股人办理登记”的合同约定，刘兰所购股份按发行价计为31.25万，在30万元以上，一审法院却将刘兰所购股份按发行价30万元以下处理。二、一审法院认定彭秀英代持刘兰所购买的金拐杖公司股份本身也不成立。1.一审法院认定刘兰与彭秀英签订有《股份转让合同》错误，金拐杖公司出示了该合同的复印件，无原件核实。彭秀英作为金拐杖公司的证人，其与金拐杖公司具有明显的利益关系，陈述不符合一般常理，且提供的代持股份名单中没有刘兰，更客观证明了其证言的虚伪性。游森智的代理人侯玲在(2017)渝0108民初3779号案件的庭审中承认刘兰不属于被代持的股东。2.本案在事实上和法律上不可能形成代持股份的事实。代持股份是指实际出资以他人的名义认购股份，被代持人是隐名股东。本案刘兰以自己的名义与金拐杖公司签订《股份认股合同》，又以自己的名义向金拐杖公司支付认股款，根本不具备代持股份的条件和基础。被上诉人钟姚利、贺頔、谢孟君辩称：一审事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。一、针对刘兰称不构成代持的事实，当时刘兰股份的来源是彭秀英，当时的价格之所以是半价是因为彭秀英才有半价购买资格，半价购买资格是针对员工或代理商，刘兰不具备半价购买资格。彭秀英和刘兰明确签订了股份的转让合同，明确了代持事实，也明确了如不能过户由彭秀英进行销售的情形。在刘兰与金拐杖公司签订股份认购合同的当天，彭秀英也以同样的内容与金拐杖公司签订了股份认购合同，也能证明刘兰的股份由彭秀英代持。二、关于刘兰是否行使股东权利的问题。股份是否进行实际登记不影响股东权利的行使，彭秀英作为代持人行使股东权利是否取得刘兰的授权并不影响其权利行使后的效力。因此刘兰实际行使了权利的。刘兰在公司运行良好的时候并未提出解除合同并积极参与公司的经营，而在公司停止经营后提出解除合同，公司停止经营的原因本身也与刘兰有关，因此不能通过自身的经营结果抽出投资。三、关于股东是否应当承担抽逃出资的责任，我们认为与本案不是同一法律关系，应当另行起诉，况且刘兰也没有起诉的主体资格，应当以公司的名义或代持人彭秀英的名义起诉。被上诉人游森智辩称：同意钟姚利、贺頔、谢孟君的意见。在另案中代理人陈述刘兰不属于被代持的股东是基于代理人对刘兰所举示的证据股份认购合同和POS单的质证意见，并且代理人以及游森智也不属于金拐杖公司的实际控制人，也不是股份代持合同或股份认购合同的双方当事人，无权对刘兰的股权是否被代持作出认定。被上诉人金拐杖公司、赵家贵、周文江、秦静、张洪坤、陈辅源二审未作答辩。刘兰向一审法院提出诉讼请求：1.解除刘兰与金拐杖公司签订的《股份认购合同》；2.金拐杖公司返还刘兰认股款156250元并支付资金占用损失，资金占用损失以156250元为基数，从2015年5月19日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算；3.赵家贵、钟姚利、周文江、贺頔、秦静、张洪坤在抽逃出资本息范围内对前述债务承担补充赔偿责任，且互相对此承担连带责任；4.游森智、陈辅源、谢孟君在未出资本息范围内对前述债务承担补充赔偿责任。一审法院认定事实：金拐杖公司成立于2012年12月12日，现注册资本为3760.2907万元。2015年5月19日，刘兰刷卡向金拐杖公司支付156250元。同日，彭秀英（股份转让方、甲方）、刘兰（股份接收方、乙方）签订《股份转让合同》，载明刘兰于2015年5月19日向金拐杖公司支付156250元，以彭秀英名义在该公司购买10万股股票，股票简称：金拐杖，股份代码：850063，故彭秀英将此10万股，按购入原始价每股1.5625元转让给刘兰，总价156250元。自付款之日起，该股的一切权益归刘兰，包括850063的转、赠、送、配、股息、分红、扩股等，按以上公司及相关规定，暂由彭秀英代持，其相关手续由彭秀英办理等内容。2015年5月27日，金拐杖公司作为甲方与刘兰作为乙方签订《股份认购合同》，载明鉴于甲方为重庆股转中心挂牌公司，股票简称金拐杖，股份代码850063，目前公司注册资本为3200万元，截至本协议签订之日，乙方未持有甲方股份，为充分发挥双方资源优势，促进甲方快速发展，为股东谋求最大回报，甲方同意参照2014年经审计的财务数据，对乙方进行定向发行股份，乙方同意参与本次定向发行，第一条定向发行价格和数量约定，甲方同意向乙方定向发行10万股，每股发行价格3.125元，乙方同意以1.5625元/股的价格认购甲方本次定向发行的10万股股份；第二条限售期和认购方式约定担任公司董事、监事、高级管理人员因本次股票发行而持有的新增股份按照《公司法》、《重庆股转中心报价转让规则》及其他相关规定进行转让，除此以外的股东因本次股票发行而持有的新增股份可以一次性进入重庆股转中心进行股份报价转让，乙方应按照甲方确定的具体缴款日期将认购定向发行股份的认股款156250元足额汇入甲方为本次定向发行专门开立的账户，甲方在收到乙方缴纳的本次定向发行的认股款后，应当聘请会计师事务所进行验资，乙方认购金额按发行价格计在30万元以上的于甲方完善本次挂牌备案手续后及时办理在重庆股转中心交易系统备案手续、新增股份登记手续、工商变更登记手续等相关事宜，乙方认购金额按发行价格计在30万元以下的由双方商议指定代持人于甲方完善本次挂牌备案手续后及时办理在重庆股份转让中心交易系统备案手续、新增股份登记手续、工商变更登记手续等相关事宜；第三条乙方的权利约定自乙方本次定向发行的股份在重庆股转中心登记之日起，乙方享有《公司法》赋予股东的一切权利；第四条甲方声明、承诺与保证甲方是合法设立且有效存续的企业法人，具有签署及履行本协议项下义务的合法主体资格，并已取得现阶段所必须的授权或批准，本协议系甲方真实的意思表示，甲方签署及履行本协议不会导致甲方违反有关法律、法规、规范性文件以及甲方的《公司章程》，也不存在与甲方既往已签订的协议或已经向其他第三方所作出的任何陈述、声明、承诺或保证等相冲突之情形，甲方最近24个月无重大违法行为，亦无足以妨碍或影响本次定向发行的重大诉讼、仲裁、行政处罚及或有负债事项，甲方将按照有关法律、法规及规范性文件的规定，与乙方共同妥善处理本协议签署及履行过程中的任何未尽事宜，乙方声明、承诺与保证乙方具有完全民事行为能力和权利能力，具有签署及履行本协议项下义务的合法主体资格，本协议系乙方真实的意思表示，乙方签署及履行本协议不会导致乙方违反有关法律、法规、规范性文件，也不存在与乙方既往已签订的协议或已经向其他第三方所作出的任何陈述、声明、承诺或保证等相冲突之情形，乙方将按照有关法律、法规及规范性文件的规定，与甲方共同妥善处理本协议签署及履行过程中的任何未尽事宜，乙方承诺严格遵守国家法律、法规及证监会、重庆股转中心股份报价转让规则相关规定及要求；第五条定向发行手续约定，本协议签署后乙方应按照甲方指定的日期，将足额的定向发行认缴款汇入甲方开立的定向发行账户，乙方应配合甲方提供办理验资、工商变更登记、股份登记所必须之资料并配合办理相关事宜等内容。同日，金拐杖公司与彭秀英签订《股份认购合同》，除乙方名称外，内容与金拐杖公司与刘兰签订《股份认购合同》一致。2015年9月20日，彭秀英作为股东出席金拐杖公司第三次股东大会，该股东大会形成决议，一致同意将公司注册资本增加至3522.5917万元，增资322.5917万元中由彭秀英出资27.628万元，占股0.784%等内容。同日金拐杖公司章程亦载明上述内容。2015年10月23日，彭秀英作为股东出席金拐杖公司第四次股东大会，该股东大会形成决议，一致同意将公司注册资本增加至3760.2907万元，增资237.699万元中由彭秀英出资6.565万元，增资后彭秀英出资34.193万元，占股0.909%等内容。同日金拐杖公司章程亦载明上述内容。2016年12月19日，五联会计师事务所作出五联审字（2016）第398号《审计报告》，对金拐杖公司2013年1月至2016年11月资产负债状况及财务收支情况、股东投资情况以及财务核算、内部控制有效性进行审计，其中股东投资情况载明，截止2016年11月30日，工商登记的股东及投资情况中彭秀英应缴投资额341930元、实缴341930元等内容。经钟姚利申请、一审法院准许，彭秀英出庭作证并陈述彭秀英所持金拐杖公司股份中有10万股系刘兰委托彭秀英代持。一审法院认为，刘兰与彭秀英就股份代持达成合意，符合刘兰与金拐杖公司签订《股份认购合同》中认购金额按发行价格计在30万元以下的由双方商议指定代持人的约定，且代持股份并不违反法律强制性规定，予以确认。金拐杖公司召开股东大会形成决议，将注册资本增资、彭秀英持股情况载入金拐杖公司章程并完善工商登记备案符合《中华人民共和国公司法》关于增资的规定，《股份认购合同》已实际履行，刘兰作为实际出资人，其认股款已通过显名股东彭秀英成为金拐杖公司股份，其股东权利亦通过彭秀英行使，彭秀英以股东身份参与金拐杖公司经营，刘兰主张其并未行使过任何股东权利与查明事实不符，不予采信。刘兰主张解除《股份认购合同》于法无据，不予支持。《中华人民共和国公司法》第三十五条明确规定，公司成立后，股东不得抽逃出资，即公司在存续期间应保持与其资本额相当的财产，为此，在金拐杖公司存续期间，无论是否系发起人股东，均不得抽逃出资，金拐杖公司发起人股东是否抽逃出资或其他股东是否未能足额出资，刘兰可根据《中华人民共和国公司法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第一款的规定，以金拐杖公司或彭秀英名义，另案请求未履行或未全面履行出资义务的股东向公司依法全面履行出资义务。刘兰其余诉讼请求均以《股份认购合同》解除为前提，不予支持。判决：驳回刘兰的诉讼请求。一审案件受理费3426元，财产保全费1301.25元，共计4727.25元，由刘兰负担。本院二审期间，上诉人刘兰举示以下证据:1.解除赠与协议。证明钟姚利曾以赠与其他公司股份的形式弥补刘兰认购股份的损失，从而说明金拐杖公司未履行股权认购合同第2.3条的义务。2.（2018）渝0108民初16681、16682、16683、16684、16685号民事传票、追究秦静等责任的民事起诉状、追究贺頔等责任的民事起诉状。证明金拐杖公司之外的被上诉人存在出资不实、未出资、抽逃出资的事实。被上诉人钟姚利、贺頔、谢孟君对证据1真实性认可，关联性认可，不认可证明目的。解除赠与协议有个前提条件，赠与协议的背景是基于金拐杖公司由赵家贵实际经营后逐步亏损导致停止经营，金拐杖公司的创始人钟姚利为了弥补其他投资人的损失才作出了附条件的赠与协议，其条件就是双方不得以任何理由任何方式追究责任。这份赠与协议也能够证明刘兰是金拐杖公司的股东，并且行使了股东权利。对证据2真实性认可，不认可证明目的，那是未裁判的事实。游森智同意钟姚利、贺頔、谢孟君的质证意见。被上诉人钟姚利、贺頔、谢孟君举示以下证据：1.委托授权书一份（扫描件）。证明刘兰一直在行使金拐杖公司的股东权利。刘兰质证意见：不是刘兰签的，不属实。刘兰一直在找钟姚利，钟姚利说把刘兰的权利都给钟姚利，由钟姚利去找赵家贵，还说拿积福宝的股份给刘兰，钟姚利拿个东西给刘兰签刘兰就签了，是签的解除赠与协议。游森智对证据三性均认可，说明刘兰的股份由彭秀英代持，已经实际履行股份认购协议的事实。2.赠与协议。证明：刘兰在金拐杖公司的股东身份，明确了签订赠与协议后双方不再追究包括甲方钟姚利和其他股东包括谢孟君、贺頔的责任。刘兰质证意见：签过这个协议，后来又解除了，刘兰当时一直在要金拐杖公司的股票，去工商查也没有刘兰的备案登记手续，一直在追问公司怎么办，钟姚利说她已经不是公司的总经理了，她可以拿积福宝的股份给刘兰。但是刘兰查了之后发现积福宝也是个空壳公司，所以刘兰就说解除算了，钟姚利也同意解除。钟姚利说签订这个就不追究责任了，但是后来又解除了，所以刘兰还是可以追究责任。游森智的质证意见：对证据三性均认可，同时说明游森智不是本案适格的当事人。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，审理中，刘兰确认其请求解除《股份转让合同》系因为金拐杖公司违反了合同法第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，认为金拐杖公司没有为其办理在股份交易中心的备案手续、新增股份登记手续、公司股份变更登记手续，合同目的不能实现。从查明的事实看，刘兰系于与彭秀英签订《股份转让合同》的同一天即2015年5月19日向金拐杖公司支付的股份认购款，虽然其与金拐杖公司在之后的2015年5月27日签订了《股份认购合同》，但其在签订协议后并未再次付款，结合同日彭秀英也与金拐杖公司签订《股份认购合同》的事实及一审中彭秀英出庭证实其代刘兰持有股份的事实和彭秀英与刘兰签订的《股份转让合同》，可以确认刘兰虽然与金拐杖公司签订了《股份认购合同》，但刘兰所认购的股份应当是由彭秀英代持。虽然刘兰与金拐杖公司签订的《股份认购合同》中有“乙方认购金额按发行价格计在30万元以上的于甲方完善本次挂牌备案手续后及时办理在重庆股转中心交易系统备案手续、新增股份登记手续、工商变更登记手续等相关事宜”的约定，但从刘兰与彭秀英签订的《股份转让合同》、刘兰与金拐杖公司签订的《股份认购合同》中约定的156250元的认购金额及其向金拐杖公司实际支付的认购款金额156250元看，其实际是半价认购的股份。在随后的公司经营中，彭秀英代刘兰行使了相应的股东权利，刘兰并未对备案登记等提出异议，符合合同约定的“乙方认购金额按发行价格计在30万元以下的由双方商议指定代持人于甲方完善本次挂牌备案手续后及时办理在重庆股份转让中心交易系统备案手续、新增股份登记手续、工商变更登记手续等相关事宜”，完善登记变更手续的是代持人，而非金拐杖公司。同时，从彭秀英的证词及一审举示的证据看，刘兰作为实际出资人，其认股款已通过显名股东彭秀英认购了金拐杖公司股份，其股东权利亦通过彭秀英予以了行使，参与了金拐杖公司经营，实质上达到了其认购金拐杖公司股份的合同目的。从刘兰与钟姚利于2016年10月2日签订的《赠与协议》看，刘兰也对投资金拐杖公司及2016年3月5日前公司一直经营良好予以了确认，也没有否认截止此时其股权系彭秀英代持并由彭秀英代为行使股东权利的事实。综合以上分析，本院认为，现刘兰主张解除《股份认购合同》于法无据，不予支持。刘兰其余的诉讼请求均系基于《股份认购合同》的解除为前提，现其解除《股份认购合同》的诉讼请求不予支持，则其余诉讼请求亦不应支持。综上所述，刘兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3426元，由刘兰负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴贵平审 判 员 吴宝山审 判 员 章若微二〇一九年十二月二日法官助理 陈黎黎书 记 员 王科文