江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏02刑终482号抗诉机关（原公诉机关）无锡市滨湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）是利锋，男，1981年11月9日出生于江苏省无锡市，汉族，初中文化，无业，住无锡市滨湖区，户籍在无锡市滨湖区。因赌博于2018年6月23日被行政拘留十日并处罚款人民币三千元。2019年3月21日投案，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月19日被取保候审，同年8月14日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人赵丽娜,江苏崇宁律师事务所律师。原审被告人周晓栋，男，1985年12月22日出生于江苏省无锡市，汉族，初中文化，无业，户籍在无锡市滨湖区。因吸毒于2014年5月19日被行政拘留十五日；因殴打他人于2015年8月18日被行政拘留五日并处罚款人民币二百元；因吸毒于2015年12月29日被行政拘留五日；因赌博于2017年4月15日被行政拘留十日并处罚款人民币一千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月1日被刑事拘留，同年3月28日被取保候审，同年9月4日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人张静雨，江苏正太和律师事务所律师。原审被告人朱奇华，男，1989年1月28日出生于江苏省无锡市，汉族，初中文化，无业，户籍在无锡市滨湖区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月1日被刑事拘留，同年3月28日被取保候审，同年9月4日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人张幸、胡雪梅，江苏崇宁律师事务所律师。原审被告人蒋晓栋，男，1993年1月25日出生于江苏省无锡市，汉族，中专文化，无业，户籍在无锡市滨湖区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月1日被刑事拘留，同年3月28日被取保候审，同年9月4日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人马燕，江苏英特东华律师事务所律师。无锡市滨湖区人民法院审理无锡市滨湖区人民检察院指控被告人是利锋、周晓栋、朱奇华、蒋晓栋犯开设赌场罪一案，于2019年9月4日作出(2019)苏0211刑初427号刑事判决。宣判后，原公诉机关无锡市滨湖区人民检察院提出抗诉，原审被告人是利锋提出上诉。本院于2019年9月24日立案，并依法组成合议庭，于同年11月20日进行了公开开庭审理。无锡市人民检察院指派检察员杨国华出庭履行职务，上诉人是利锋及受无锡市法律援助中心指派的律师赵丽娜、原审被告人周晓栋、朱奇华、蒋晓栋及受无锡市法律援助中心指派的律师张静雨、胡雪梅、马燕均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2019年2月21日至27日间，被告人是利锋、周晓栋、朱奇华、蒋晓栋经合谋开设赌场抽头渔利。被告人是利锋系赌局局长，负责联系赌博场地、纠集赌客，并安排抽头、望风人员。被告人周晓栋提供富润花苑三区20号1002室作第一次赌博的场地，并参与纠集薛宾等赌客、通知望风人员赌博地点、帮助是利锋转发部分望风人员工资，还在赌场内卖烟、水等杂物牟利。被告人朱奇华、蒋晓栋负责望风。被告人是利锋、周晓栋、朱奇华、蒋晓栋先后在本市滨湖区胡棣镇富润花苑三区20号1002室、君来文博酒店附近一简易房等地以“牛牛”形式开设赌场7场，每场聚集参赌人员10余人，非法获利约人民币（下同）16000元。其中，被告人是利锋参与7场，获利约4000元；被告人周晓栋参与7场；被告人朱奇华参与望风7场，非法获利约1700元；被告人蒋晓栋参与望风6场，非法获利1400元。2019年2月27日晚，被告人是利锋、周晓栋、朱奇华、蒋晓栋依据上述分工在本市滨湖区君来文博酒店附近一简易房开设赌场，纠集谈人川、陈代玉等10余人参赌。次日凌晨，公安机关查获上述赌局，抓获被告人周晓栋、朱奇华、蒋晓栋，并当场查获涉案赌资4万余元、赌具麻将40只。被告人朱奇华、蒋晓栋归案后如实供述了上述事实。2019年3月21日，被告人是利锋主动至公安机关投案，并如实供述了上述事实。上述事实，被告人是利锋、周晓栋、朱奇华、蒋晓栋在开庭审理中无异议，并有证人谈人川、陈建红、薛宾、吴鸿鸣等人的证言，公安机关制作、调取的案件侦破经过，车辆、手机及麻将牌照片、常住人口登记表、微信聊天记录、行政强制措施现场笔录、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、辨认笔录等证据证实。原审法院认为：被告人是利锋、周晓栋、朱奇华、蒋晓栋结伙多次开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人是利锋在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人周晓栋、朱奇华、蒋晓栋在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯。被告人是利锋犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首。被告人朱奇华、蒋晓栋归案后如实供述自己的罪行，均予以从轻处罚。被告人是利锋、周晓栋、朱奇华、蒋晓栋认罪认罚，亦予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以开设赌场罪，分别判处被告人是利锋有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；判处被告人周晓栋拘役六个月，并处罚金人民币三千元；判处被告人朱奇华拘役五个月，并处罚金人民币三千元；判处被告人蒋晓栋拘役五个月，并处罚金人民币三千元；分别追缴被告人是利锋、朱奇华、蒋晓栋违法所得人民币4000元、1700元、1400元，扣押在公安机关的作案工具予以没收。抗诉机关无锡市滨湖区人民检察院的抗诉意见和理由是：1.被告人是利锋对认罪认罚案件提起上诉，实际上违反认罪认罚从宽原则，不应当从宽量刑。被告人是利锋在审查起诉阶段认罪认罚，自愿签署了认罪认罚从宽制度告知书、认罪认罚具结书，对指控的犯罪事实没有异议，同意检察机关提出的量刑建议；在法院审理阶段，被告人是利锋当庭认罪认罚，法院判决据此认定被告人是利锋认罪认罚，采纳检察机关的从宽量刑建议，对其判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元。一审判决后，是利锋在本案事实、证据并无任何变化的情况下，仅以量刑过重为由提出上诉，对原先的认罪认罚表示反悔，表明其并非自愿认罪认罚，已不符合适用认罪认罚从宽处理的条件。因此，法院判决书认定是利锋认罪认罚并对其从宽处理属适用法律错误，并导致量刑不当。2.原审法院审理违反诉讼程序。被告人周晓栋、朱奇华、蒋晓栋在审查起诉阶段认罪认罚。法院审理阶段，三被告人也自愿认罪认罚，但原审法院判决适用认罪认罚，在没有建议检察机关调整量刑建议的情况下，未采纳检察机关对上述三被告人有期徒刑的量刑建议，直接对上述三被告人判处拘役五至六个月不等，改变了检察机关量刑建议中的刑罚种类，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，属于审判程序违反诉讼程序。综上，原判适用法律错误，并导致量刑不当，审理过程违反诉讼程序，特提出抗诉，请依法判处。江苏省无锡市人民检察院支持抗诉机关的意见。上诉人是利锋提出的上诉理由是：量刑过重。针对检察机关的抗诉意见，上诉人是利锋及其辩护人提出的主要辩解和辩护意见是：1.上诉权是法律赋予被告人的法定权利，不得以任何借口加以剥夺；2.是利锋符合认罪认罚从宽制度的适用条件，且至今仍认罪认罚；3.是利锋主观目的是为了留所服刑，不得已借助上诉这种形式拖延时间，并非是对一审认罪认罚的反悔。综上，请求维持原判。原审被告人周晓栋及其辩护人提出的主要辩解和辩护意见是：周晓栋符合认罪认罚从宽制度的适用条件，一审根据事实和法律作出判决并未违反诉讼程序。综上，请求维持原判。原审被告人朱奇华及其辩护人提出的主要辩解和辩护意见是：1.朱奇华在侦查、审查起诉和一审阶段均表示认罪认罚，对适用认罪认罚从宽制度的真实性、自愿性及程序的合法性均无异议，在二审阶段，朱奇华仍然表示认罪认罚，愿意遵照一审判决结果执行；2.一审法院虽未建议检察院调整量刑建议，但不构成审判程序违法；3.上诉权是被告人的基本诉权，是利锋的上诉不应对朱奇华的定罪量刑产生不利影响。综上，请求维持原判。原审被告人蒋晓栋及其辩护人提出的主要辩解和辩护意见是：1.蒋晓栋在第一次询问笔录中就如实交代了自己的犯罪事实，应当视为自首；2.一审法院量刑适当、适用法律准确。3.蒋晓栋有坦白、悔罪及认罪认罚情节。综上，请求对蒋晓栋从轻或者减轻处罚。经审理查明：原审判决认定的事实，相关证据已在原审判决书中列举，并在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。本院对上述事实与证据均予以确认。本院认为：上诉人是利锋和原审被告人周晓栋、朱奇华、蒋晓栋结伙多次开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人是利锋起主要作用，系主犯；原审被告人周晓栋、朱奇华、蒋晓栋起次要作用，均系从犯。上诉人是利锋犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首。原审被告人朱奇华、蒋晓栋归案后如实供述了自己的罪行。关于抗诉机关针对上诉人是利锋提出的抗诉意见，本院认为：1.上诉权是被告人的重要诉讼权利，《刑事诉讼法》第二百二十七条第三款明确规定：对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。2.2018年10月全国人大常委会决定修改《刑事诉讼法》，增设了被告人认罪认罚从宽制度，但并未规定适用认罪认罚从宽制度后被告人不得上诉，故检察机关以被告人上诉为由提出抗诉并无法律依据。3.上诉人是利锋在侦查阶段自愿如实供述了自己的罪行，在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，认可检察机关指控的犯罪事实和提出的量刑建议，原审法院审查了其认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性，认为符合相关法律规定。故原审法院对是利锋适用认罪认罚从宽制度，并未违反法律规定。4.在原审法院审理阶段，是利锋当庭认罪认罚，公诉机关建议对其判处有期徒刑一年以下，原审法院审查后认为该量刑建议符合法律规定并予以采纳，对是利锋判处有期徒刑八个月，适用法律亦无错误。5.原审判决根据是利锋的犯罪事实，结合其具有的自首、认罪认罚等量刑情节，在法定刑幅度内予以判处，所处量刑并无不当。基于上述考量，故检察机关的该项抗诉意见，本院不予采纳。关于抗诉机关针对原审审判程序提出的抗诉意见，本院认为：在原审法院审理阶段，无锡市滨湖区人民检察院对原审被告人周晓栋、朱奇华、蒋晓栋提出的量刑建议为“有期徒刑十个月以下，并处罚金”。根据文义解释的原理，“有期徒刑十个月以下”刑罚所涉范围，除有期徒刑外，还包括有期徒刑以下的刑罚种类，如拘役等。原审法院根据周晓栋、朱奇华、蒋晓栋的犯罪事实，结合三人具有的量刑情节，对周晓栋、朱奇华、蒋晓栋判处拘役五至六个月不等，并处罚金，所处量刑并无不当。也未改变检察机关量刑建议中的刑罚种类，故无须告知公诉机关。检察机关的该项抗诉意见，本院不予采纳。关于上诉人是利锋提出的上诉意见，本院认为：如前文所述，原判决对其量刑并无不当。故该上诉意见本院不予采纳。关于原审被告人蒋晓栋的辩护人提出的“蒋晓栋系自首”的辩护意见，本院认为：蒋晓栋因参与开设赌场而被公安机关当场抓获，不符合自动投案的要件；其到案后虽然如实供述自己的犯罪事实，有较好的认罪态度，但不构成自首。故该辩护意见本院不予采纳。综上，原审判决的审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回抗诉机关无锡市滨湖区人民检察院的抗诉及上诉人是利锋的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 蒋 璟审判员 马小卫审判员 徐海宏二〇一九年十二月二十三日书记员 李奇才本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；