河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀02民终8924号 上诉人（原审被告）：北京崇建工程有限公司，住所地：北京市东城区左安门内大街甲4号。 法定代表人：赵亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张久旺，天津皆美律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐山昆泰房地产开发有限公司，住所地：唐山市曹妃甸区幸福花园小区C区独立商业。 法定代表人：何连泉，该公司经理。 委托诉讼代理人：李负洁，河北李宗满律师事务所律师。 上诉人北京崇建工程有限公司（以下简称北京崇建公司）因与被上诉人唐山昆泰房地产开发有限公司（以下简称唐山昆泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2018）冀0209民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京崇建公司的委托诉讼代理人张久旺、被上诉人唐山昆泰公司的委托诉讼代理人李负洁参加诉讼。本案现已审理终结。 北京崇建公司上诉请求：1、依法撤销唐山市曹妃甸人民法院（2018）冀0209民初447号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或撤销原判发回重审。事实和理由：一审法院认定的事实和适用法律均不正确，依法请求改判或撤销原判发回重审。庭审中上诉人补充上诉事实与理由称：一、《工程造价鉴定报告书》存在错误。（一）修复工程造价必须以有资质的单位出具的修复方案为依据，而本案在工程造价过程中没有相关单位出具的修复施工方案，完全是凭自己的方案任意作出的造价结果，不具有合法性，不能作为裁判依据。（二）质量鉴定报告第八项鉴定结论部分，认为对保温板脱落，抗裂砂浆开裂、脱落等质量问题应采取技术措施处理或返工重做，是选择关系；在质量鉴定报告第九项也只是建议处理措施，而不是必须处理措施，在对（一）保温板脱落，抗裂砂浆开裂、脱落处理措施中，也是对不合格的住宅楼外墙保温整体墙面按设计和规范要求返工重做；对住宅楼南立面及商业楼墙面外保温可对出现问题的部位进行维修。因此修复工程造价按全部工程返工重做方法进行造价不合理。经现场勘查，被上诉人只是对案涉住宅楼出现问题的部分进行了修补，而不是整体返工重做。（三）鉴定报告第七项现场实体检测情况中，外墙外保温挤塑板粘结强度共检测78面，其中东、西、北面有18处合格；保温板固定塑料锚栓抗拔力共检测78面，其中东、西、北面有17处合格，可见不需要将案涉住宅楼的东、南、西、北四面保温系统重做，而修复工程造价是按东、南、西、北四面重做进行的造价，显然不符合实际。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决中认定“（三）北京崇建公司作为本案涉案工程的施工单位应对整个工程质量负责，北京崇建公司亦未提交相应证据充分证明发生渗漏问题与北京崇建公司无关，且墙面的渗漏系安装门窗造成不符合客观实际”错误。理由如下：（一）北京崇建公司虽是涉案工程的总包单位，但桩基础工程、塑钢门窗的采购安装工程等工程均是唐山昆泰公司直接分包，因此让北京崇建公司对整个工程质量负责，既不符合法律规定和合同约定，也显失公平。（二）本案质量鉴定报告对外墙渗漏原因分析如下：1、外保温面层抗裂砂浆出现较多裂缝，雨水或雪水渗入保温板缝隙及与墙体间的空腔内，通过层间混凝土墙施工缝浇筑不实处、穿墙套管孔封堵不到位处、外墙框与墙间缝隙密封处理不严处渗入室内造成渗漏。2、在对外墙渗漏建议处理措施2中明确表述“从窗外侧对外窗框与墙间缝隙进行密封处理，做好外窗框与四周墙间的密封胶”。可见，外墙框与墙间缝隙密封处理不严也是外墙渗漏的成因之一，而塑钢门窗的采购安装工程不是北京崇建公司施工范围，让北京崇建公司承担全部修复费用不合常理，这样充足的理据足以证明一审法院认定事实错误。（二）《工程造价鉴定报告书》确定的维修费，部分超出了上诉人的施工范围和《质量鉴定报告书》的范围，认定上诉人对超出部分承担维修费用与事实不符，没有依据，明显错误。1、质量鉴定报告图片中12-20，在造价报告中所提到的屋顶阳台侧墙渗漏，是在项目交付后，唐山昆泰公司擅自改变阳台功能，由开放式阳台改为封闭式，阳台侧墙渗漏是唐山昆泰公司在增补封闭时所致，并非北京崇建公司原因造成。2、变电站是由唐山昆泰公司指定的施工单位施工，发生屋面渗漏，应由施工单位乐亭会港公司负责。（三）《工程造价鉴定报告书》对J、K区商业楼外墙保温系统按返工重做进行造价超出鉴定报告范围，不应认定。在《质量鉴定报告书》第九项建议处理措施部分，在对（一）保温板脱落，抗裂砂浆开裂、脱落处理措施中，对住宅楼南立面及商业楼墙面外保温可对出现问题的部位进行维修，而不是返工重做。鉴定材料及现场均显示，商业楼外墙保温未发现保温板脱落、抗裂砂浆开裂、脱落问题，上诉人在现场勘查时，也未发现被上诉人有对该部分进行修复过的痕迹，因此该部分费用应该扣除。三、一审判决错误。（一）本案存在甲方（唐山昆泰公司）认质认价材料和甲指代扣材料情况，其中防水材料、保温材料系甲方认质认价材料，外墙涂料系甲指代扣材料，被上诉人应当承担相应责任。1、《质量鉴定报告书》五相关资料情况第3项表明，涉案防水材料由设计的BAC自粘防水卷材擅自变更为SBS改性沥青材料，材料更换是甲方授意和指使的，并经其认质认价确认，因此房屋漏水不光是施工做法造成的，与擅自更换材料存在必然联系，因此甲方应承担全部责任。2、经现场调查，案涉幸福花园项目共分10个小区，4-10小区已经建成，1-3小区烂尾，每个小区规划和楼房设计、外观颜色、建设工程施工合同及补充协议均相同，均存在甲方认质认价材料及甲指代扣材料情况，建设单位均是本案被上诉人，实际承建单位各不相同，上诉人只承建了9区（J区）及10区（K区）住宅和底商。4-8小区住宅楼外墙涂料均有刚刚修补过的痕迹，修补原因、时间与方法与上诉人承建的9、10小区存在相同之处，没有返工重做的情况，以上情况足以说明：（1）外墙保温系统出现问题不仅是施工方的责任，甲指代扣的外墙涂料存在问题，应该进行鉴定；（2）判令上诉人对案涉工程承担整体返工重做的费用不符合客观实际，也不公平，最主要是没有实际发生。（二）一审判决不符合实际，无事实和法律依据，应撤销或依法改判。1、截止本案二审开庭，本案《建设工程施工合同GF-1999-0201》，已经河北省高院一审、最高院二审判决确认无效，唐山昆泰公司尚欠北京崇建公司工程款99121931.13元，上诉人享有先履行抗辩权，有权拒绝履行维修义务，且唐山昆泰公司存在资金困难、部分工程烂尾、严重违约情形，毫无诚信可言。2、结合本案，涉案房屋物权已经转移给房主，如果按一审判决将18417328.54元维修费一次性给付唐山昆泰公司，其不但不会维修，反而会挪用解决自身流动资金不足，房屋质量问题得不到解决，房主的世纪利益的不到维护，有可能出现集访涉诉案件。3、一审已经认定唐山昆泰公司对出现问题的部分进行了维修，但唐山昆泰公司未提供相应证据、造成未查清实际维修主体、维修方法、施工合同、材料费用、工程款支付等问题，也未进行工程量造价鉴定，实际维修费用无法确实，明显属于事实不清。在这种情况下，判决北京崇建公司按全部工程重置的工程量造价金额赔偿唐山昆泰公司维修费，与事实不符，显失公平。北京崇建公司给付后，谁来监督唐山昆泰公司履行，唐山昆泰公司拿钱后不履行，谁来保护广大房主利益。（三）本案判决内容与唐山昆泰公司诉请相反，应予撤销。唐山昆泰公司诉请北京崇建公司承担维修责任或承担相应费用，这是一个递进的关系，在没有经判决确定北京崇建公司不履行的情况下，直接判决由唐山昆泰公司承担维修责任，北京崇建公司承担维修费用，与诉请相悖，违反法律规定。鉴于本案的情况，建议判决如下：撤销原判，按唐山昆泰公司诉请，对其已经维修部分，按实际发生的费用或实际造价金额赔偿；对于未重置维修的部分，由北京崇建公司承担维修责任，待出现问题时及时维修。 唐山昆泰公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。 唐山昆泰公司向一审法院起诉请求：要求北京崇建公司就其施工的曹妃甸区幸福花园J、K区工程出现的质量问题进行维修并承担所产生的维修费用及未履行维修保修义务而产生的其他相关费用共计18417328.54元。 一审法院认定事实，唐山昆泰公司、北京崇建公司于2010年11月8日签订了《建设工程施工合同》。北京崇建公司承包了唐山昆泰公司建设的原唐海县（现唐山市曹妃甸区）幸福花园小区J、K区的工程建筑，工程内容为：土建、安装等及图纸范围内的全部工程内容。其中《房屋建筑质量保修书》第二条质量保修期第２项的规定，房面防水工程、有防水要求的卫生间、房间的和外墙面的防渗漏为五年。于2010年7月29日签订了唐海幸福花园住宅小区商业楼、住宅楼《建设工程施工合同》补充协议，约定北京崇建公司承包工程为唐海幸福花园住宅小区J+K标段。于2011年6月13日签订了唐海幸福花园小区J、K区商业裙楼、幼儿园《建设工程施工合同》补充协议，约定北京崇建公司承包工程为唐海幸福花园住宅小区J+K标段内的商业裙楼、幼儿园。上述工程于2015年11月竣工验收。2016年5月18日，唐山昆泰公司向一审法院提起诉讼，即北京崇建公司提出的（2016）冀0209民初1739号民事案件，依据2010年11月8日签订的《建设工程施工合同》、2010年7月29日签订的唐海幸福花园住宅小区商业楼、住宅楼《建设工程施工合同》补充协议、2011年6月13日签订的唐海幸福花园小区J、K区商业裙楼、幼儿园《建设工程施工合同》补充协议。要求北京崇建公司就其施工的土建、水、暖、电安装施工出现的质量问题进行维修，并承担维修费用。本案一审法院于2018年1月19日受理，唐山昆泰公司所主张的涉案范围系北京崇建公司所承建工程的外墙保温、涂料及屋面防水等出现的质量问题。就本案涉案房屋质量问题一审法院经本院委托迁安市众望工程质量检测有限公司进行了司法鉴定，该公司出具的（2018）ZWFJ第066号《质量鉴定报告》，该鉴定报告的鉴定意见为：1.J、K区工程存在的外墙保温板及抗裂砂浆脱落、抗裂砂浆裂缝及面层腻子涂料脱落等质量问题，是施工原因造成，挤塑板粘结强度、保温板固定锚栓抗拔力不合格的墙面外保温体系不符合设计和规范要求，影响使用功能和安全，应采取技术措施处理或返工重做。2.J、K区工程存在的外墙及屋面渗漏，是施工原因造成的，渗漏影响使用功能，应采取技术措施处理。并提出了处理措施。唐山昆泰公司支付鉴定费1380000元。一审法院经本院委托河北广信工程管理有限公司就本案涉案工程质量维修费用进行司法鉴定，该公司出具的广信鉴字（2019）第05号《工程造价鉴定报告书》，鉴定范围为：唐山市曹妃甸区幸福花园新型社区J、K区商业楼、住宅楼、商业裙楼、幼儿园外墙保温、涂料及屋面防水等。鉴定意见为：工程维修造价15209170.44元（如果按照现行规范唐山市外墙满粘聚苯板、挤塑板等补充定额，定额编号TB-2其中工程造价增加1693158.1元）。唐山昆泰公司支付鉴定费135000元。 一审法院认为，唐山昆泰公司、北京崇建公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》不违反法律规定，且双方均无异议，应认定合法有效，合同双方应按合同约定履行义务。北京崇建公司对所承建的工程出现的质量问题应承担维修责任。本案中唐山昆泰公司主张的工程质量问题与一审法院（2016）冀0209民初1739号民事案件并不重复，系相对独立的诉讼请求。北京崇建公司所承建的工程出现质量问题后，因北京崇建公司怠于履行维修义务，为保护各房屋业主的合法权益，及时解决涉案房屋出现的质量问题。一审法院责令唐山昆泰公司对涉案房屋的质量问题进行维修，北京崇建公司按河北广信工程管理有限公司就本案涉案工程质量维修费用的鉴定意见向唐山昆泰公司支付维修费用。因涉案工程位于唐山市境内，应按现行规范唐山市外墙满粘聚苯板、挤塑板等补充定额工程造价增加1693158.1元。鉴定费用应由北京崇建公司负担。综上所述，本案涉案房屋由唐山昆泰公司进行维修，北京崇建公司支付相应维修费用。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、滴一百零七条的规定，判决如下：原告唐山昆泰房地产开发有限公司负责对本案涉案房屋所出现的质量问题进行修复；被告北京崇建工程有限公司于本判决生效后5日内给付原告唐山昆泰房地产开发有限公司维修费用16902328.54元及鉴定费1515000元，共计18417328.54元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费132304元，减半收取计66152元，由被告北京崇建工程有限公司负担。。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据如下：证据一唐海幸福花园小区现场照片七组，证明目的：1、案涉住宅楼东、西两侧外墙保温系统出现问题的部位及实际修补的部位，没有返工重做；2、证明出现问题的部位数目不多，程度并不严重，不需要返工重做；3、证明被上诉人实际维修方法，只是将玻纤网格布、腻子、抗裂砂浆、涂料铲除重做，与造价方法不同；4、被上诉人并未将修复垃圾运走，该部分费用没有发生，其无权主张相关费用；5、证明被上诉人开发的幸福花园项目住宅楼设计、涂料相同，施工方不同，4-10号小区外墙保温系统均出现了相同的问题，开发方甲指涂料存在问题；6、证明被上诉人对4-10号小区外墙保温系统，在相同的时间采取了相同的方法进行了修补，没有一处返工重做。7、判令上诉人按整体返工重做的方法得出的造价金额给付被上诉人，与事实不符，没有依据；8、上诉人对被上诉人欠付工程款一事已申请法院执行。被上诉人发表质证意见称，对证据一不予认可，其不属于新证据，此工程在原审中已委托鉴定机构进行鉴定，发现存在质量问题，且照片中所明确载明部分楼体有维修迹象，足以证明上诉人施工质量不合格。证据二河北省高级人民法院（2015）冀民一初字第16号民事判决书及最高人民法院（2018）最高法民终852号民事判决书复印件各一份。证明目的：上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》已被认定无效；被上诉人尚欠上诉人工程款99121931.13元的事实，上诉人就维修事宜享有先履行抗辩权。被上诉人发表质证意见称，对证据二无异议，质保责任不单是合同义务，也是法定义务，施工的工程具有保修期间，上诉人在原审期间及质保期间未对质量问题进行维保，被上诉人要求其横担赔偿责任有理有据。证据三上诉人针对案涉工程修复情况制作的单位工程费汇总表两份。证明目的：外墙维修现场统计工程量按此方式修复费用是523803.29元，外墙维修铲除锚栓部位抗裂砂浆及涂料层按此方式修复费用是1803778.65元。被上诉人发表质证意见称，对该项证据真实性不认可，且法院已对维修费用委托鉴定机构进行造价鉴定，应以鉴定结论为准。 二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，经本院委托依法选定迁安市众望工程质量检测有限公司、河北广信工程管理有限公司分别对涉案工程质量问题及质量维修费用进行司法鉴定，并出具（2018）ZWFJ第066号《质量鉴定报告》和广信鉴字（2019）第05号《工程造价鉴定报告书》，其鉴定程序和结果没有违反法律法规的情形，一审法院认定上述鉴定报告的效力并依此作出判决，并无不当。上诉人主张鉴定报告存在错误，理据不足，本院不予支持。现涉案工程出现质量问题，上诉人作为涉案工程的承包人，认可工程尚在质保期内，因此，对其所承建的工程应当按照合同约定承担维修责任。但因上诉人怠于履行维修义务，一审法院综合考虑房屋业主的合法权益作出此判决并无不妥，本院予以支持。综上所述，北京崇建工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费132304元由上诉人北京崇建工程有限公司。 本判决为终审判决。 审判长  李木子 审判员  孙乾辉 审判员  王 健 二〇一九年十二月二十七日 书记员  刘雪姣 ——