贵州省安顺市西秀区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔0402民初6173号 原告桑继琴，女，1968年8月4日生，汉族，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区。 委托代理人：郑毅，男，安顺市西秀区中心法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。 被告中国工商银行股份有限公司安顺分行春雷分理处住所地：贵州省安顺市经济技术开发区春雷厂。 负责人：罗瑶，系该分理处行长。 委托代理人：高羽，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师。代理权限：一般代理。 委托代理人：刘军，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师。代理权限：一般代理。 原告桑继琴与被告中国工商银行股份有限公司安顺分行春雷分理处银行卡纠纷一案，本院于2018年10月10日立案受理后，作出（2018）黔0402民初4343号民事判决书。被告不服提起上诉，安顺市中级人民法院以（2019）黔04民终979号民事裁定书，将本案发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告桑继琴及委托代理人郑毅，被告委托代理人高羽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告桑继琴向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿已被盗刷的本金51860.03元、跨境取款手续费等合计：52130.84元给原告；2、请求判令被告支付以52130.84元为本金的同期银行贷款利息至付清为止；3、请求判令被告赔偿误工、交通费、通话费等1000元给付给原告；4、请求判令被告承担本案的诉讼费。事实及理由：2018年2月10日，原告桑继琴持合法、有效的身份证到被告处办理了Ｅ时代银行卡，卡号为：62×××52，之后，原告使用被告提供的上述银行卡存款、取款等服务活动。2018年9月23日凌晨06点16分左右，原告在安顺家中像往常一样打开手机，不一会儿，手机就收到了由被告提供的上述银行卡的取款信息，原告看后就大吃一惊，就于06时17分18秒拨打10××6客服、06时19分03秒拨打114查号台、06时19分40秒拨打被告客服95××8，该客服叫原告报警，06时33分21秒拨打114、06时34分11秒拨打110报警。之后，原告一早（2018年9月23日）就到被告处等待被告开门，原告将该卡提供给被告，被告就使用该卡刷卡查询，查询时间为：2018年9月23日上午09时41分35秒【注：见银行查询单】，以证实该卡就在原告手里，之后，原告要求被告就上述情形作出解释，未果。经公安机关查询取款情况为：该取款地为美国；不久，被告通知原告到被告处协商处理上述银行卡被盗刷的相关事项，原告应约到被告处后，被告询问原告是否到过美国，原告称自己从未出国，也从未办理相关出国手续等，之后，被告提出先赔偿原告20000元，余款再议，原告不同意被告方提出的解决方案，协调无果。原告方认为：本案系被告提供银行卡这种产品，原告是该产品的使用者，原告在被告处办理了该银行卡后，就等于与被告形成合同关系，使用被告提供的银行卡产品的服务，就应当受到合同的保护；现因质量和服务等原因造成使用该产品的使用者（原告）受到损失，被告系该产品的提供者依法应承担相应的合同纠纷的赔偿责任。同时，原告的银行卡在异地被人盗刷，说明该银行卡不具有唯一的可识别性，被告提供的该银行卡系统存在一定的安全隐患，故被告在合同履行过程中没有尽到安全保障义务，依法应承担原告的一切损失。综上所述，由于被告方提供给原告使用的该产品（银行卡）的瑕疵、技术上的缺陷、不能确保该产品的安全。现依据我国相关法律法规，特提起诉讼。 被告中国工商银行股份有限公司安顺分行春雷分理处辩称，一、本案与所涉刑事案件为同一法律关系，需以所涉刑事案件的处理结果为前提，应驳回原告起诉。二、本案需以本案所涉刑事案件的处理结果为前提，应中止审理。三、并无证据证实本案存在伪卡交易，原告的损失是其自身过错的导致，应由其自己承担责任。四、原告主张的利息损失、误工费、交通费、通话费等无证据证明实际产生，应予以驳回。 当事人在举证期限内提交了以下证据：原告提供的身份证复印件、银行卡开卡记录,被告提供的营业执照、负责人身份证明书、负责人身份证复印件、个人客户挂失业务申请书及受理凭证、换卡业务凭证复印件等证据在卷佐证，并经庭审质证认证，足以认定。 原告提供的：1、交易凭证复印件，证明原告在被告处办卡，原、被告形成合同关系，并且案发时银行卡在原告手上的事实。被告认为原告的银行卡是否真实不清楚，对于双方形成合同关系并不否认，但是不能证明原告的证明目的。本院认为原告该证据系拍照打印件，系从工商银行体育场支行的网点终端显示器拍照的照片打印件，内容显示时间为2018年9月23日上午9:41，如果当时银行卡不在原告手上，原告不可能跨网点查询，故对原告证明目的予以采信；2、账户历史明细清单复印件，证明2018年9月23日原告的卡被盗刷。被告对真实性无异议，认为达不到原告的证明目的，只能证明银行账户的交易情况，是否存在盗刷从流水上是无法反映的。本院认为该清单显示2018年9月23日的交易均收取跨境费，系境外交易，而当天原告系在安顺本地，发现被刷卡后于当日报案，故本院认定2018年9月23日的境外交易非原告本人操作。3、通话记录复印件，证明原告在卡被盗刷后打电话咨询10××6客服，经指引打银行的客户电话95××8询问，对方回复说尽快报警，原告也打110报警的事实，案发时银行卡一直在本地的事实。被告对真实性不予认可，对证明目的也不予认可，认为根据原告描述是其电话的通话记录，没有反映呼叫的电话号码是哪一个，电话号码的所有人是谁，是不是原告打的电话也不清楚，通话记录只有通讯公司出具并加盖印章的才有证据资格，该证据不具有证据资格，是否和原告主张的事实有联系也没有办法核对。庭审后原告补充中国移动客户账单作为印证通话记录系原告手机拨打。本院认为通话记录上没有体现主叫手机号码，不能证实系用原告的手机拨打10××6、110，但结合公安机关立案回执内容已体现于2018年9月23日报案，以及原告从体育场支行的网点终端显示器拍照的交易凭证照片打印件内容显示时间为2018年9月23日上午9:41，能证实案发时原告及银行卡一直在本地的事实。故对原告案发时银行卡一直在本地的证明目的予以采信。4、立案回执复印件，证明原告报警的事实。被告对真实性无异议，但认为上面并没有原告电话报警的记载，同时该证据只能证明原告向公安部门提出过报案，本案案涉交易是否是有伪卡交易或者其他犯罪行为的交易要待刑事案件结果出了后才能确定。本院认为该回执已明确原告于2018年9月23日已向公安机关报案，并已受理，故对原告证明目的予以采信。5、录音，证明在发生卡被盗刷后原告与被告方协商，被告也认识到自己的过错，说给予原告2万元作为赔偿。被告对该证据的三性不予认可，认为该通话录音原告没有提供具体的通话时间，以及对方的电话号码、身份信息等，也无法核实是否是被告的工作人员，而且即便与被告就后续的补偿问题进行过沟通，不能证明案涉交易的发生被告是有过错的，也不能证明被告认可了这个过错，进行调解是本着维护自己负责任的形象，是一个前期的接触，并不能达到原告的证明目的。本院认为原告提供的录音不能体现是与何人通话，故对证明目的不予采信。 被告提供的证据：1、《中国工商银行借记卡章程》、《中国工商银行牡丹灵通卡章程》复印件、《银行卡业务管理办法》复印件、《电子银行业务管理办法》复印件，证明：1、原告与被告之间系合同关系，应依照合同约定行使各方权利、履行各自义务；2、原告应按照合同约定和法律法规的规定妥善保管其设定密码并妥善使用密码，并对所有使用密码进行的交易，承担全部责任。原告对真实性无异议，但认为不能达到被告的证明目的，原告在使用卡的时候并不存在没有妥善保管密码的情况。本院认为章程中的免责条款的字体未作明显区别于其他部分的加重，被告无证据证实以上章程已提交给原告，未提供证据证明就章程中的免责条款已向原告作明确说明、原告对明确说明的已知晓抄写并签字，故对被告关于原告与被告之间系合同关系的证明目的予以采信，对章程的证明目的不予采信；对《银行卡业务管理办法》、《电子银行业务管理办法》，被告无证据证实原告违反该两个办法的相关规定。2、《中国人民银行关于进一步规范和加强商业银行银行卡发卡技术管理工作的通知》复印件、《银行卡检测报告》复印件，证明被告依据相关规定发行案涉银行卡符合相关技术规范。原告对该两份证据的真实性无异议，但是对证明目的有异议，认为这是银行内部的通知，并不能证明被告对案涉银行卡作出了安全保障措施，履行了安全保障义务，达不到被告的证明目的。本院认为被告无证据证实其已符合通知要求履行相关安全保障义务，检测报告是对类卡的检测，并非对本案涉卡的检测，不能证实本案涉卡不存在安全漏洞。故对被告证明目的不予采信。3、灵通卡启用凭条复印件、业务凭证复印件、个人客户挂失业务申请书及受理凭证复印件、换卡业务凭证复印件，证明：1、原告在2007年开立银行卡后，后原告因银行卡丢失，于2018年2月10日办理了挂失补卡业务，工商银行依据《中国人民银行关于进一步规范和加强商业银行银行卡发卡技术管理工作的通知》的要求，将原告原为磁条卡的银行卡，升级为金融集成电路（IC）卡，并按相关规定关闭该卡的磁条交易功能，工商银行使用最新技术，并提示原告妥善管理卡片及密码，履行了全部保障原告金融账户安全的义务；2、挂失的受理凭证记载，原告挂失后未重置密码，换卡后，原告仍然使用原来的旧密码，原来的旧卡是磁条卡，安全性比较低，办新卡后使用原来的密码存在重大的安全隐患，密码泄露存在重大风险。原告认为对于挂失的两份没有盖印章，持有异议，对于其他的盖章的真实性无异议，证明原告开卡挂失的这个证明目的无异议，原告已经重新设定了密码的，被告说原告没有重新设定密码的记载真实性不清楚，对于第二个证明目的不予认可，原告也说了办理新卡后重置了密码的，原告的卡被盗刷是因为被告没有履行对原告新卡的安全保障义务导致的。本院认为涉案卡系挂失后重新办理的新卡双方无争议，但被告的补卡凭证上体现“是否重置密码：否”系被告操作打字，无原告对密码是否重置的选择依据，不能证实补卡时原告未重置密码。即使补卡时补给了原告升级的新卡，但不能证实被告对新卡尽了全部安全保障义务，故对被告的证明目的不予采信。4、换卡业务凭证及客户须知复印件、卡信息清单复印件，证明原告更换银行卡时工商银行已提示持卡人应妥善保管卡片、密码，使用正确密码进行的凭密办理业务，均视为开户人本人行为，相关责任由本人承担，在凭证正面签字即表示确认遵守本《客户须知》、有异议可协商解决等事项。原告已在凭证上签字，应予以遵守内容。原告对真实性无异议，但是认为被告根本没有将电脑上的内容即客户须知交给原告看过，原告也没有签过字，这个操作也是被告自己在操作，所以原告银行卡被盗刷的责任应该由银行承担。本院认为《客户须知》打印在凭证背面，对于加重对方责任的内容未作字体加重提示，被告无证据证实已向原告作明确说明，对于凭证正面的“本人已阅知并同意遵守本凭证背面的《客户须知》，确认上述打印内容与本人申请办理业务内容一致”内容系被告打印，无原告抄写，即使有原告签名，也应视为是对该页面内容的签字认可，而非专门对背面《客户须知》以及被告打印的“本人已阅知…”等内容的认可。故对被告证明目的不予采信。5、银行账户交易明细复印件、原告银行账户发生跨行取款业务交易详细情况截图复印件、监控视频，证明：1、原告有通过POS机及跨行取款等方式使用案涉银行卡，因其使用不善或场所不安全导致密码泄露；2、工商银行的相关设施、设备符合相关规定，不会导致原告密码泄露。原告对于交易明细及交易详情真实性无异议，但是认为不能证明本案的原告有过错，只能证明原告只是使用过卡，不能证明本案原告将密码泄露或者丢失的情况。当时银行卡被盗刷时原告就去银行用该银行卡打印交易记录，上面显示该卡在美国被盗刷，证明原告的卡和人都在安顺，没有离开。本院认为被告发行的银行卡允许通过POS机和跨行交易，原告通过POS机和跨行交易不存在过错。被告以上证据不能证实原告的跨行交易操作存在使用不当或密码泄露情形，也不能证实被告的相关设施、设备符合相关规定不会导致原告密码泄露。故对被告证明目的不予采信。6、原告银行账户业务交易情况复印件，证明：1、原告银行账户2018年9月23日发生交易均系凭密交易业务，需使用正确的密码方能进行，原告密码已经泄露，作为该密码的唯一管理人，原告应自行承担该次交易的后果；2、原告签署业务凭证承诺使用正确密码进行的凭密办理业务，视为开户人本人行为相关责任由本人承担，因此工商银行对原告账户2018年9月23日发生交易不承担任何责任。原告对真实性无异议，但是认为恰好证明款项是在境外被盗取的，对于被告说是因为密码泄露导致的被盗刷的证明目的不予认可，案涉卡一直在原告自己手上，原告也没有在境外使用过该卡，原告不存在过错。本院认为虽然该交易明细不能体现2018年9月23日被刷卡发生地，但因有跨境费，能证实系境外刷卡，而刷卡当天原告在本地，非本人操作，虽然系密码支取，但被告也自认支取款项除密码外，还应有银行卡相关信息，被告的证据不能证实系原告泄露密码和银行卡相关信息，故对被告关于被刷卡系原告密码泄露导致的证明目的不予采信。7、工商银行官方网站关于工银智能银行账户安全卫士介绍的网页打印件、“工银智能卫士”百度搜索结果网页打印件、人民网2017年11月30日关于《中国工商银行推出“工银智能卫士”账户安全服务》报道的网页打印件、法制网2017年12月12日关于《中国工商银行开启“工银智能卫士”账户安全服务》报道的网页打印件、工商银行贵州省分行《关于开展“工银智能卫士”营销活动的通知》复印件，证明：1、工商银行于2017年11月28日发布“工银智能卫士”账户安全服务，该服务能够通过手机银行、网上银行、网点等多渠道、简便开启，具有防止客户银行卡被异地、境外、夜间被盗刷的功能，防止大额异常交易的产生；2、工商银行对该功能进行了全方位、长时间的充分宣传推广、百度搜索结果超过30万个，工商银行为客户账户安全做出了重大努力；3、被告按照上级行的要求，在本案案涉诉争交易前，通过网点宣传、给客户发送短信、宣传册投放、LED屏广告、微信公众号、宣传展板摆放等多途径、多举措开展“工银智能卫士”的宣传推广；4、桑继琴知道或者应当知道工商银行推出的智能安全卫士功能对其账户安全有重大保障作用和开通方式，但原告不予开通，导致案涉争议交易的发生，桑继琴对此诉争交易的产生存在重大过错，应承担全部后果。原告对真实性无异议，但是认为这只是一个宣传资料，银行既然推出了新的安全措施，为什么不为原告的卡提供新的安全措施，所以原告的卡在境外被盗刷是被告的过错，不在于原告，达不到被告的证明目的。本院认为以上证据均为被告的宣传，该宣传均为让持卡人注意个人信息和账户安全，但不能证实被告已对其发行的银行卡尽了安全保障义务。作为宣传资料，不能代替安全保障措施，对于智能卫士功能，非强制性要求持卡人开启，即使原告未开启智能卫士功能，也不能免除被告对发行卡的安全保障义务。故对被告证明目的不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告系中国工商银行股份有限公司安顺分行下设的于1990年12月领取营业执照的分支机构，该分支机构于2007年6月12日升格为二级支行，但至今尚未变更营业执照登记。2007年8月4日原告在被告处开设基本账户24×××77，并申领了银行卡，卡号为：62×××81。2018年2月10日，原告桑继琴因卡号为62×××81银行卡挂失一事，持本人身份证到中国工商银行股份有限公司安顺分行塔山支行办理挂失业务并补办了一张Ｅ时代银行卡，卡号为：62×××52，基本账户仍为24×××77。之后，原告使用被告提供的上述银行卡进行存款、取款等交易。2018年9月23日凌晨06点16分左右，原告在安顺家中打开手机，收到了由被告提供的上述银行卡的取款的信息，原告遂到公安机关进行了报案，并于2018年9月23日上午至体育场支行使用该卡刷卡查询，查询时间为：2018年9月23日上午09时41分35秒，同时体现跨境费。随后，原告要求被告就上述情形作出解释，未果。原告遂诉至本院提出如前所请。 同时查明：原告的银行卡于2018年9月23日凌晨2时39分至3时13分期间被跨境刷卡人民币52031.78元，产生跨境费及其他费99.06元，合计人民币52130.84元。 本院认为，原告在中国工商银行股份有限公司安顺分行春雷分理处处开设基本账户，并办理了卡号为62×××81银行卡，原告与中国工商银行股份有限公司安顺分行春雷分理处之间形成合同关系。2018年2月10日因原告对该卡挂失，补办了卡号为62×××52的Ｅ时代银行卡，虽然该尾号为4052的银行卡系在其他支行挂失而补办，但仍沿用原告原来的基本账户，不影响原告与中国工商银行股份有限公司安顺分行春雷分理处之间的合同关系。而中国工商银行股份有限公司安顺分行春雷分理处虽然于2007年6月12日升格为二级支行，但至今仍未变更营业执照登记。现原告以中国工商银行股份有限公司安顺分行春雷分理处作为被告提起诉讼，被告主体适格。 原告在被告处办理了银行卡后，原、被告之间形成合法的合同关系。在该关系中，原告负有妥善保管银行卡和保护密码安全的义务，被告作为发卡行和相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与用户的合同关系中明显占据优势地位，负有保障其发行的银行卡内资金安全和鉴别银行卡真伪、谨慎审查银行卡，保证其服务场所、系统设备安全适用、防止持卡人信息、密码等信息数据被轻易盗用、对伪卡的识别等义务。被告作为经营者对自己的服务设施、设备的性能和服务的场所安全情况比持卡人了解得更多，更应该能预见可能发生的危险和侵害，更应采取必要的措施防止危险和侵害发生。原告的银行卡于2018年9月23日凌晨2时39分至3时13分期间在境外被刷，而当时原告本人及所持银行卡均在本地，该被刷行为非居于原告所持的真实的银行卡发生的交易，说明该银行卡不具有唯一的可识别性和不可复制性，银行卡系统存在一定的安全隐患，被告无证据证实以上境外刷卡行为系原告本人操作，也无证据证实系原告泄露密码和银行卡信息所致，故被告对其在合同履行过程中没有尽到安全保障义务给原告造成损失的违约行为，应该向原告承担赔偿损失的责任。原告请求判令被告赔偿已被盗刷的本金52031.78元、产生跨境费及其他费等99.06元，合计人民币52130.84元，原告对其主张已举证证实与被告存在银行卡领用合同关系、被刷卡非本人交易、已造成经济损失，故对原告该诉请，本院予以支持。 原告要求被告支付以52130.84元为本金的同期银行贷款利息至付清为止的利息，因该银行卡内资金系活期存款，原告因该损失不能正常使用卡内存款，被告应按存款利率支付利息。 原告主张判令被告赔偿误工费、交通费、通话费等1000元给付给原告，未提供实际产生的依据，本院不予支持。 被告辩称本案需以本案所涉刑事案件的处理结果为前提，应中止审理。因原告系以被告在合同履行过程中没有尽到安全保障义务为由主张权利，无论刑事案件是否侦查破案，被告均负有等额支付义务，故对被告该辩称理由，本院不予采信。被告辩称原告有跨行交易和POS机刷卡交易，损失是其自身过错的导致，应由其自己承担责任。因被告提供的银行卡允许跨行和POS机刷卡交易，原告于此不存在过错，被告对于该辩称应承担原告未合理使用银行卡导致被复制或密码泄露的举证责任，其未举证证明，故对该辩称本院不予采信。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（五）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下： 一、由被告中国工商银行股份有限公司安顺分行春雷分理处于本判决生效后五日内赔偿原告桑继琴人民币52130.84元及利息（利息以52130.84元为本金，按中国人民银行同期同类存款利率，从2018年9月23日起计算至52130.84元付清为止）； 二、驳回原告桑继琴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币1182元，由被告中国工商银行股份有限公司安顺分行春雷分理处负担（该受理费原告已预交，被告在本判决生效后五日内直接支付给原告，原告不再向本院退取）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在判决生效履行期届满后二年内，向本院申请强制执行。 审 判 长  张红文 人民陪审员  张友芝 人民陪审员  蔡吉红 二〇一九年十二月二十六日 法官助理包欣 书记员杨恒（代）