云南省个旧市人民法院刑 事 判 决 书(2019)云2501刑初78号公诉机关个旧市人民检察院。被告人钟勇，男，1964年12月28日生，汉族，云南省个旧市人，大专文化，原个旧市人民政府军队离休退休干部休养所所长兼个旧市军队干休所综合经营服务部经理，住个旧市。2018年10月10日被个旧市监察委决定留置，同年12月12日因涉嫌挪用公款罪、受贿罪、贪污罪被个旧市人民检察院决定刑事拘留，同日由个旧市公安局执行拘留，同年12月26日被执行逮捕。现羁押于个旧市看守所。辩护人杨煜峰、文娟，云南亚尊律师事务所律师。个旧市人民检察院以个检公诉刑诉〔2019〕68号起诉书指控被告人钟勇犯挪用公款罪、贪污罪，于2019年4月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。个旧市人民检察院指派检察员孙亮出庭支持公诉，被告人钟勇及其辩护人杨煜峰、文娟到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经红河州中级人民法院批准，延长审限三个月。2019年9月17日，个旧市人民检察院因需要补充证据申请延期审理。现已审理终结。个旧市人民检察院指控：一、挪用公款罪2012年1月至11月，被告人钟勇利用担任个旧市人民政府军队离休退休干部休养所（以下简称“军干所”）所长兼个旧市军队干休所综合经营服务部（以下简称“经营服务部”）经理的职务便利，个人决定以经营服务部的名义将军干所公款共计290万元，先后6次借给何某经营的红河州集成经贸有限责任公司（以下简称“集成经贸公司”）使用，并收受何某给予的感谢费3万元。案发时，集成经贸公司尚有借款共计196万元未归还。二、贪污罪被告人钟勇于2014年1月至2018年4月期间，利用担任军干所所长的职务便利，将军干所职工向军干所集资用于经营“中福在线”的集资款共计90万元借给覃某经营的红河州众瑞装饰工程有限公司（以下简称“众瑞公司”）使用，并将收取的利息及收益共计40.16957万元占为己有。借款期间，因覃某未及时还款，被告人钟勇以经营服务部的名义将军干所公款50万元借给覃某用于偿还集资款，期间将覃某给予的利息6万元占为己有。被告人钟勇于2017年9月至10月期间，利用担任军干所所长的职务便利，以军干所主管的下属企业经营服务部将物业管理业务转交第三方公司经营为由，从经营服务部支出2万元用于其以儿媳沈某名义注册成立的个旧市安寓世家物业管理有限责任公司（以下简称“安寓物业公司”），并将经营服务部物业管理结余20.503661万元转移到安寓物业公司，该公司实际为被告人钟勇控制经营。案发后，被告人钟勇已退缴赃款17.13274万元。个旧市人民检察院出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实。公诉机关认为，被告人钟勇的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十九条之规定，应当以挪用公款罪、贪污罪追究其刑事责任。被告人钟勇在案发后退回部分赃款，对其犯贪污罪可以酌定从轻处罚。公诉机关建议对被告人钟勇犯挪用公款罪在有期徒刑五至七年之间量刑，犯贪污罪在有期徒刑五至七年之间量刑，并处罚金，实行数罪并罚。诉请本院依法判处。被告人钟勇辩称，一、挪用公款罪，其认为将钱借给何某经集体开会研究决定，是单位行为，其只是在履行职务，并非利用职务便利挪用公款；二、贪污罪，其认为，1.“中福在线”开始是由军干所集资经营，但为了不与公家有任何关系，经军干所支部决定，将“中福在线”承包给其个人经营，经营期间由其自负盈亏，其担心经营亏损，故将钱借给覃某，借钱行为属经营范畴，其收取利息是为了备用，且其经营期间并未用过军干所及经营服务部的资金；2.指控其收取覃某6万元利息系贪污与事实不符，因其与覃某之间单独签订过借款协议，收取利息是个人行为，其并未拿经营服务部的50万元及利息，该笔借款本息已于2017年还给经营部，故其行为不应该是挪用、贪污公款；3.因上级要求经营部停止一切经营活动，2017年10月份经营部将物业管理业务移交给沈某的公司,一个月后因无经费继续经营，后经集体开会研究决定（其当时已不是经营部法人），决定将经营部的钱拨给沈某的公司，钱是刘本华签字划拨的，案发之前经营部拨给沈某公司的36万多元如数还给了经营部，其可能触犯了刑法，但不具贪污和挪用的故意。辩护人杨煜峰提出的辩护意见是：一、挪用公款罪，其认为，1.向集成经贸公司出借款项系军干所的班子成员按照《军队离休退休干部休养所暂行规定》及相关文件精神为军队离退休干部谋取福利，且借款前已到公司实际考察并开会议一致同意，非被告人钟勇个人决定；2.2017年，经个旧市民政局对军干所财务收支情况委托审计后，民政局对经营部出借款项一事仅是督促起诉，并未表示禁止出借款项的行为，经生效民事判决书认定，经营部出借的款项为305万元，并非起诉的290万元，且每笔借款均是公对公账户，钟勇从未通过借款事宜谋取过个人利益，钟勇不存在“挪用公款归个人使用”或挪用公款“进行营利活动”的情形，其行为不构成挪用公款罪。二、贪污罪，其认为，1.起诉书指控钟勇收取集资款产生的利息及收益40.16957万元的行为不构成贪污罪。“中福在线”的集资行为是发生在被告人钟勇与军干所签订了《个旧市中福在线管理销售权转让协议书》之后，钟勇已合法取得“中福在线”管理销售权，协议明确约定钟勇自负盈亏，钟勇按协议约定向集资人分红，故集资款的性质应属于钟勇个人的财产，将个人财产出借他人而产生的利息及集资款收益应属于钟勇的个人，与军干所无关；2.指控钟勇贪污6万元利息的事实不清，证据不足。本案证据不能证实覃某向钟勇个人支付的6万元系经营服务部借款利息，公诉机关认为应当按月利率2%计算借款利率，无事实和证据支撑；3.指控钟勇从经营服务部支出2万元用于其儿媳沈某的名义注册成立的安寓物业公司的行为，不构成贪污罪，应认定为挪用公款罪；4.指控钟勇将经营部物业管理结余20.503661万元转移到安寓物业公司的事实理由不成立，不构成贪污罪，在转移物业费用之前军干所成员均不持异议，转移该款并非钟勇一人决定，将款转至安寓物业后钟勇个人也未使用该款，且该款已于2018年9月退回原单位，钟勇并无非法占有公共财物的主观故意，客观行为上没有转移款项的决定权，行为也不符合贪污罪隐秘性特征。三、关于证据方面，出具本案两份《会计检验报告》的单位及检验人不具备法定资质、检验事项超出单位业务范围，不能作为定案依据。经审理查明：个旧市人民政府军队离休退休干部休养所系个旧市民政局分管的事业单位法人，个旧市军队干休所综合经营服务部系军干所主管的下属企业，类型为集体所有制。被告人钟勇于1996年3月至2017年4月，任经营服务部企业法定代表人，职务为经理；2006年6月至2018年5月，任军干所所长兼经营部经理。一、挪用公款事实2012年1月至11月，被告人钟勇利用担任军干所所长兼经营服务部经理的职务便利，在明知军干所公款不能出借给他人使用的情况下，将军干所公款出借给经营服务部，个人决定以经营服务部的名义，先后6次将军干所公款共计人民币290万元出借给何某经营的集成经贸公司使用，并收受何某给予的感谢费人民币3万元。案发时，集成经贸公司尚有借款人民币196万元未归还。上述事实，有公诉机关当庭出示并经法庭质证的以下证据证明：1.证人何某的证言，证明其跟钟勇是战友，2011年其找钟勇借款用于公司经营。2011年10月至2012年11月期间，每次借款都是其先跟钟勇联系，钟勇带人到其工厂进行考察完后再打电话跟其讲可以借款，其先后七次从经营服务部借款共计305万元，为感谢钟勇借款给其，其于2012年5月一天，在钟勇的办公室送了3万元现金给钟勇。其借款、还款的情况为：（1）2011年10月，借款15万元，同年12月还本金15万元，利息6000元；（2）2012年1月，借款20万元，同年4月还利息4.2万元、5月还本金20万元、利息6000元；（3）2012年2月，借款60万元，同年4月还本金60万元、利息2.4万元；（4）2012年7月，借款10万元，大概十天后还本金10万元；（5）2012年7月底，借款20万元，本金利息未还；（6）2012年8月，借款80万元，本金利息未还；（7）2012年11月，借款100万元，本金利息未还。经钟勇催要，其于2014年12月还了1万元，2017年5月还了3万元。2.证人李某1的证言，证明2011年至2013年，其在集成经贸公司任出纳，何某大概向经营服务部借过七笔300万元左右，其不知道借款事项是如何协商的，借还款都是银行转账，何某没有安排过其拿钱给军干所的人，其记不清是否在军干所办公室拿过钱给何某。3.证人代某的证言，证明其知道经营服务部将钱借给集成经贸公司的事情，借钱之前其与向某、钟勇去看过集成经贸公司在王林寨的场地，考察回来后三人就开会商量，钟勇说借钱给集成经贸公司经营，军干所有点收益可以改善一下福利，向某不同意，其为了支持工作就同意借200万元给何某，出借的本金还有196万元未收回，军干所的重大事项要开会一致通过后才能执行。4.证人赵某的证言，证明其于2015年1月任个旧市民政局副局长，同时兼任军干所所长，刚上任时，钟勇跟其汇报称军干所经营部未开展经营活动，也未汇报过经营部的重大事项；2016年3月，局小金库清查小组到军干所开展清查工作时，其才知道钟勇将军干所的钱借给军干所经营服务部，又从经营服务部将钱外借给集成经贸公司200万元的事情，军干所是市民政局下属政府供养全额拨款的事业单位，经营服务部是军干所下属具有独立法人的经营性公司，按照规定，军干所的专项经费是不允许借给下属单位使用的。5.证人向某的证言，证明其从2007年至今是军干所的管委会主任。2011年9月7日上午商议时，其不同意钟勇用军干所的资金投资借款给何某的公司，事后未再议，直到2017年7月其偶遇钟勇才得知因借钱给何某单位被查账了，借款金额200万元，军干所的重大事项要开会一致通过后才能执行。6.证人苏某的证言，证明其于2011年10月到军干所工作任出纳，同时兼经营服务部出纳，负责日常报账和银行账户管理，工作期间，其根据所长钟勇的安排从军干所出借过大量款项到经营部，款项到经营部后又根据钟勇安排借给他人，其中，借给何某5次共190万元，分别是（1）2012年1月19日从军干所借给经营部的50万元，于次日借了20万元给何某（已还）；（2）2012年7月6日借10万元给何某（已归还）；（3）2012年7月20日借20万元给何某；（4）2012年2月13日从军干所借给经营部的100万元，于次日借了60万元给何某（已还）；（5）2012年8月28日从军干所借给经营部100万元，于次日借给何某80万元。7.被告人钟勇的供述与辩解，证明2011年左右，何某提出合作，其和代某、严金乐、向某实地考察后开会，除向某不同意外，其他都同意，但没讨论过借款本金数与利息如何收取的事情，因其知道军干所是事业单位，不能借款给任何个人和公司，而经营服务部是军干所的下属，可以开展经营活动，其就以经营部的名义向军干所借款，然后再借给何某，先后借过7次，共305万元，至今有196万元未还；因借公款给何某，为表示感谢，何某分别于2012年7月送其现金2万元、同年年底送其现金1万元，两次合计3万元。2017年5月初，因何某迟迟不还款，军干所决定起诉何某，其不放心，就拿了3万元给何某归还借款本金。8.经营服务部记账凭证、电汇凭证、借款协议、收条，证明（1）2011年10月8日经营服务部通过邮政电汇方式借款15万元给集成经贸公司，同年12月7日还款15.3万元；（2）2012年1月19日，经营服务部向军干所借款50万元，次日通过银行存款方式将其中20万元出借给集成经贸公司，同年4月24日集成经贸公司还款4.2万元、5月18日还款20.6万元；（3）2012年2月13日，经营服务部向军干所借款100万元，次日通过邮政电汇方式出借60万元给集成经贸公司，同年4月12日集成经贸公司还款62.4万元；（4）2012年7月6日，集成经贸公司向经营服务部借款10万元，同年7月16还借款10.1330万元；（5）2012年7月30日集成经贸公司向经营服务部借款20万元；（6）2012年8月28日，经营部向军干所借款100万元，次日将其中的80万元出借给集成经贸公司；（7）2012年11月13日，集成经贸公司向军干所经营部借款100万元；（8）2014年12月23日何某偿还借款1万元，2017年5月5日还借款3万元；同时证明，钟勇在相关收据、收条、借款协议上均签批同意。9.集成经贸公司工商登记信息、交易流水，证明该公司于2005年9月27日成立，法定代表人为何某，该公司先后收到经营服务部通过银行汇款及转账方式出借给其的7笔借款共计305万元，分别是2011年10月8日收到15万元、2012年1月30日收到20万元、2月14日收到60万元、7月6日收到10万元，7月13日收到20万元、8月29日收到80万元、11月13日收到100万元；其公司账户还款情况为2011年12月7日转出15.3万元、2012年4月24日转出4.2万元。10.向某工作情况记录，证明2011年9月6日到何某位于大木寨的公司考察后，其提出8点意见反对借款200万元给何某，并表态如果要签协议，其不签字也不参与，同时参会的代某、林妍也表示此事风险大。11.民事起诉状、执行申请书、执行裁定书，证明集成经贸公司与多家公司存在合同纠纷。12.会计检验报告、资质证书，证明经市监察委委托，并经个旧市财政局会计师检验确认，2011年11月至2016年12月，军干所出借给经营服务部的资金共计2000万元，服务部归还1780万元，该期间服务部出借给集成经贸公司的196万元未归还军干所。二、贪污事实（一）2011年10月，经个旧市民政局批复，同意个旧市烈军属总厂将“中福在线”营业厅经营权转让给军干所。2012年5月，云南云新会计师事务所受省军队离休退休干部安置办公室委托审计时发现个旧军干所购“中福在线”财务收支方面存在问题，并发出通知要求整改。同年7月，为继续经营“中福在线”，军干所决定向老干部及老干部遗属集资，共收得集资款99万元，军干所和“中福在线”管理销售中心共同制定了集资经营实施办法并制作了集资证。2014年1月至2018年4月期间，被告人钟勇利用担任军干所所长的职务便利，将用于经营“中福在线”的集资款90万元，以个人名义，出借给覃某经营的众瑞公司使用，并将收取的利息38.4万元及集资款清退后剩余收益1.76957万元占为己有，共计40.16957万元。上述90万元借款期间，因要清退“中福在线”集资款，被告人钟勇要求覃某提前还款，覃某无力偿还，被告人钟勇遂利用担任军干所所长兼经营部法人的职务便利，个人决定将军干所公款50万元，以经营服务部出资经营众瑞公司为名，出借给覃某用于偿还集资款，并将覃某给予的利息6万元占为己有。（二）2017年9月至10月期间，被告人钟勇利用担任军干所所长的职务便利，以个旧市民政局要求军干所主管的下属企业经营服务部不能从事经营活动为由，召集刘某、苏某等人开会，决定将经营服务部经营的个旧市安寓世家小区物业管理业务转交第三方公司经营，并安排军干所出纳苏某，两次从经营服务部支出2万元，用于支付被告人钟勇以其儿媳沈某名义注册成立的安寓物业公司成立代办费，并将经营服务部物业管理收入结余20.503661万元转移到安寓物业公司。该公司实际由被告人钟勇控制经营。综上，被告人钟勇贪污金额共计人民币68.673231万元，2018年10月8日，被告人钟勇向个旧市纪委退缴赃款人民币17.132740万元。另查明，经营服务部于2018年11月28日将安寓物业公司清退给其的涉案款20.503661万元上缴至个旧市纪委廉政账户。上述事实，有公诉机关当庭出示并经法庭质证的以下证据证明：1.认定被告人钟勇利用职务便利，将“中福在线”集资款90万元出借给覃某经营的众瑞公司后，收取利息38.4万元及集资款清退后剩余收益1.76957万元占为己有，共计40.16957万元的证据。（1）证人覃某的证言，证明①其是红河州众瑞装饰工程有限公司的法定代表人，2014年4月某一天，其向钟勇借款100万元，签订借款合同后才知道月利息为2%，因借款已经使用，其不得不签订了借款合同并支付利息；2014年12月，钟勇告诉其借给其的100万元是军干所管理的老干部“中福在线”的集资款，现在上级要求清退这些钱，让其把借款如数归还，因未到协议约定的还款时间，其一时还不出钱，钟勇就让其以红河州众瑞装饰工程有限公司的名义，与军干所经营部签订了一份《合作经营协议书》，协议是钟勇拟的，内容大概是军干所经营服务部出资50万元参与众瑞公司经营，合作期限4个月，每月支付1%的利息给经营部，签订协议第二天（2014年12月19日）该笔款就打到公司账户，后钟勇让其将该50万元拿给他偿还了集资款，因其向钟勇借款至今实际都是按月利率2%支付利息，该50万元从借款之日至2017年5月31日，也均按2%的月利率还偿还利息28万元，其中14万元还给经营部，另外14万元还到钟勇名下的银行账户。签订合作协议当天，钟勇还让其签了一份40万元的借款协议，用来冲抵之前100万元的借款，但钟勇并未将之前100万元的借款协议还给其。2015年至今，其共偿还钟勇利息155万余元。②印象中有一次其还钟勇19万元利息，钟勇安排其把这笔钱打给一个姓郭的人，具体名字其记不清了，名字有两个字。（2）证人苏某的证言，证明①2011年10月，市烈军属总厂以32.100439万元的价格将“中福在线”经营权转让给军干所，转让款从军干所专项资金支付。2012年2月，因审计要求军干所不能进行经营活动，军干所为继续经营就与钟勇签订转让协议，并以军干所名义集资经营“中福在线”，管理“中福在线”的工作人员均为经营服务部人员。2014年1月9日，钟勇到其办公室说要把老干部集资款与“中福在线”经营业务款分开，各存放在一张银行卡上，老干部集资款总额是99万元，扣除32.100439万元军干所代垫的转让金和2.60532万元支付了房租水电费后，集资款余额64.294241万元及利息753.29元留在了钟勇以他的名义开设的卡号为62×××44的招商银行卡上，“中福在线”营业款余额10.15317万元按照钟勇的要求转入用他的名字开设的招商银行62×××66的账户上。2014年4月18日，钟勇让其从尾号6666的卡上转25万元到尾号4444的卡上；2015年1月8日，其从尾号6666的卡上发放了2014年集资分红，并把2012年12月至2014年“中福在线”盈利款转入军干所账户上后，钟勇便要求其把尾号6666的银行卡交给他，此时卡上的余额还有17万元。2014年1月9日、2014年4月18日、2015年1月8日，其分三次交给钟勇“中福在线”款项合计106.36957万元，包括99万元集资款及产生的银行利息、理财收益7.36957万元，钟勇怎么用集资款其不清楚，钟勇也未交过该100多万元产生的利息或获利给其；②按照审计部门要求，“中福在线”不能由个人来经营，老干部集资款要退还，从2015年3月16日至2018年1月，共清退集资款及分红104.6万元，其给钟勇的钱还剩下1.76957万元。③钟勇代表经营服务部分别于2014年12月、2016年5月与红河州众瑞装饰工程有限公司的法人覃某两次签订了《合作经营协议》，每次金额均为50万元，第一次到期后未付本金，先后三次共付资金占用费14万元，该公司于2017年5月8日才归还50万元本金。（3）证人张某的证言，证明钟勇以军干所名义向军干所工人和干部集资经营“中福在线”，集资款管理使用由军干所负责。（4）证人代某的证言，证明其是军干所的党支部书记，“中福在线”由老干部集资、经营服务部管理，后因不能由军干所经营，又转给钟勇个人经营，转让时未开会，转让协议是钟勇起草的，其不清楚钟勇将老干部集资款以2%的利率借给他人使用。（5）证人刘某的证言，证明其是军干所的副所长，2011年9月被借调到州民政局工作，其不清楚军干所转让、经营“中福在线”的事情，有一天军干所的职工打电话告诉其干部职工可以自愿集资，一年1万元返利0.1万元，其集资2万元，集资款用途其记不清了，2015年因全州审查“中福在线”，2017年军干所财务将集资款退回给其了。（6）证人向某的证言，证明其是军干所的管委会主任，钟勇未跟其讲过借款给众瑞公司一事。（7）证人卢某的证言，证明其是军干所的退休干部，军干所工作人员打电话告诉其要搞“中福在线”集资，其集资了2万元，钱是交到军干所财务室，收据盖的是军干所财务章。（8）证人韦某的证言，证明其是军干所的退休干部，其向军干所交过2万元的集资款，集资款和分红都是在军干所办理的，集资情况不清楚。（9）证人汪某的证言，证明其是军干所的退休干部，2012年钟勇在大会上宣传要搞“中福在线”集资，其集资了2万元，如何经营其不清楚。（10）证人柳某的证言，证明其是钟勇的妻子，其给过钟勇10万元，事后钟勇告诉其该借给覃某使用。（11）被告人钟勇的供述与辩解，证明①军干所向烈军属总厂购买了“中福在线”经营权，2012年6月中央审计署对市军干所资金进行审计时，发现军干所的资金不能用于购买福彩机和进行经营活动，军干所为了给干部谋取福利，便与其签订了转让协议，并以军干所的名义向老干部集资经营“中福在线”，军干所和中福在线管理中心共同制定了集资办法和集资证，集资款总金额有99万元，其中的34万余元用于归还军干所购买“中福在线”经营权时支付烈军属总厂的转让费，剩余资金用于“中福在线”经营周转。因当时全州只有州福彩中心名下一个“中福在线”的对公账户，其便向市财产局请示开设对公账户，市财政局答复其开设不了，后其向刘某咨询，刘某告知其全州各市县均是以负责人名义开设账户进行管理，其便用个人名字开卡管理资金和结算。个旧市“中福在线”管理销售中心工作人员苏某移交给其中福在线资金共计106.36957万元，2014年4月18日，其将该资金中的90万元借给覃某，于同年4月20日签订借款协义，约定月利率2%，2014年4月至12月期间，其收取了利息14.4万元已被个人使用，收取利息一事只有自己知晓；②2015年6月的一天，其与郭灿吃饭的时候同意借钱给郭灿，第二天郭灿来找其借钱，说起头一天答应借钱给他的事，其为了面子，想起覃某还欠其利息19万元，其就答应借钱给郭灿，2015年6月17日，其安排覃某把19万元转到郭灿账户上，郭灿向其出具了借条，2015年7月13日，郭灿通过他工商银行的账户转账到我建设银行的账户，还清了该笔借款；③2014年底，审计要求尽快清退“中福在线”干部职工集资款，但覃某无力偿还，其便与经营服务部的名义与覃某的众瑞公司签订《合作经营协议》借款50万元给覃某还款，加上覃某自己的10万元，覃某共还款60万元，剩余的30万元由其向招商银行贷款后借给覃某归还的集资款。经营服务部出借的50万元由两笔款组成，是经营服务部于2012年1月19日、2012年8月28日分别从军干所借款50万元、100万元，两次借给何某共计100万元后，留在经营服务部账户上的50万元，该50万元其向覃某加收了1%的月利息，覃某只支付过其6万元的利息，但庭审时，其认为该6万元系2014年12月20日其与覃宪签订的40万元借款协议中约定应收取个人借款产生的利息，与公款无关。（12）个旧市民政局批复、转让协议书、云南省军队离休退休干部安置办公室通知、协议书、集资名册、集资经营实施办法、集资证、移交清单、委托管理协议书、清退集资款统计表，证明个旧市民政局于2011年10月14日同意将“中福在线”营业厅经营权以32.100439万元由市烈军属总厂转让给军干所，同日签订协议。2012年5月10日，云南云新会计师事务所受省军队离休退休干部安置办公室委托审计时发现个旧“中福在线”存在财务收支方面的问题，于2012年6月7日发出通知要求整改，同年6月30日，军干所与钟勇签订转让协议，将“中福在线”以347057.59元转给钟勇，代某、卢某、刘某等人参与集资共计99万元，军干所和“中福在线”管理销售中心共同制定了集资经营实施办法并制作了集资证，“中福在线”管理销售中心收集资款后支付军干所垫付转让金32.100439万元，州福彩管理中心于2015年1月1日将个旧市江川巷“中福在线”销售厅委托市民政局管理，各“中福在线”销售厅所有资金（含发行费）实行收支两条线管理，即各销售厅须将营业款全额存入州福彩中心中福在线专用账户，经州中心上缴州级财政后再按规定拨付使用，严禁挤占、挪用及超范围使用。截至2018年，“中福在线”集资款已全部清退完毕。（13）营业执照，证明红河州众瑞装饰工程有限公司系自然人投资或控股的有限责任公司，覃某系该公司的法定代表人。（14）会计检验报告、资质证书，证明经个旧市监察委委托，并经个旧市财政局会计师检验确认，军干所集资总额为99万元，集资款交至军干所，性质为军干所“中福在线”个旧经营厅经营资金。2014年1月9日至2015年1月8日，苏某3次将“中福在线”资金共计106.36957万元移交给钟勇，钟勇于2014年4月18日通过尾号为4444的招行账户出借100万元给覃某，应收利息16万元，利息已存入钟勇建行账户，100万元构成为“中福在线”资金90万元、钟勇个人存款10万元，90万元利息收入14.4万元，10万元个人借款利息1.6万元，90万元资金未入军干所账户，未分红，被钟勇截留；覃某个人及妻子李洪芬于2014年12月20日向钟勇还款10万元，同年12月22日还款42万元、12月23日还款8万元，共还款60万元，该60万元于2015年3月16日退还集资款，90万元“中福在线”运营资金在覃某处尚有30万元未归还，钟勇2014年4月18日至2018年4月30日期间借给覃某“中福在线”资金应收利息38.4万元，该利息已支出28.6万元，钟勇个人截留9.8万元；2014年1月9日至2018年4月30日期间，钟勇管理的“中福在线”资金106.36957万元，产生借贷利息收入38.4万元，清退集资款104.6万元，被钟勇截留40.16957万元。（15）交易明细、合作经营协议、借款协议、记账凭证、进账单等书证，证明①2014年4月18日，钟勇用于经营“中福在线”使用的招商银行卡（卡号为：62×××44）向覃某转款100万元，后覃某及众瑞公司与钟勇于同年4月20日就该笔借款签订借款协议，约定借款期限1年，资金占用费24万元；②众瑞公司于2014年12月18日与经营服务部签订《合作经营协议》，约定服务部出资50万元参与众瑞公司的经营，合作期限4个月，即从2014年12月20日至2015年4月19日，经营部按月1%收取利润。2014年12月19日，众瑞公司收到经营服务部转款50万元，后于2015年5月4日，支付经营部资金占用费2万元；因未能按时还款，双方又于2015年5月1日、2016年5月1日两次签订《合作经营协议》，经营部出资金额不变，合作期限均为一年。众瑞公司于2016年5月19日支付资金占用费6万元、2017年5月8日偿还本金50万元、支付资金占用费6万元；③此外，2014年12月20日，众瑞公司与钟勇同时签订了40万元的借款协议，约定借款期限4个月，资金占用费3.2万元；④2016年5月1日双方又签订借款90万元（含集资款30万元、钟勇个人借款及未付利息60万元）的借款协议，借款期限1年，从2016年5月1日起至2017年4月30日止，资金占用费27.6万元；⑤2018年5月1日，又签订120万元（含集资款30万元及个人借款及未付利息90万元）借款协议，借款期限1年，资金占用费28.8万元。（16）收据、被告人钟勇账号为62×××66、62×××44的招商银行账户、账号为43×××40的建设银行账户的交易明细，证明①2014年4月18日，钟勇尾号6666的账户转账25万元至其尾号4444的账户；②2014年4月18日，钟勇尾号4444的账户转账100万元至覃某6226098730071627的账户；③2014年10月20日，钟勇收到覃某支付的2014年10月20日至2015年1月19日的资金占用费6万元；④2014年12月20日，钟勇收到覃某支付的2014年12月20日至2015年4月19日资金占用费3.2万元；⑤2015年至2018年期间，钟勇的招商银行卡、建设银行卡多次收到覃某及覃某妻子李洪芬的转账支付的款项121.5万元；④2015年7月31日，钟勇建设银行卡收到郭灿存入的还款19万元。2.认定被告人钟勇利用职务便利，从经营服务部支出2万元用于支付被告人钟勇以其儿媳沈某名义注册成立的安寓业公司成立代办费，并将经营服务部物业管理结余20.503661万元转移到安寓物业公司，该公司实际由被告人钟勇控制经营的证据。（1）证人苏某的证言，证明军干所服务部于2016年1月至2017年9月从事安寓世家小区物业管理工作，之后的物业管理工作由个旧市安寓物业管理有限责任公司负责，该公司成立时其按照钟勇的安排从服务部支付过2万元的代办费，至今未归还；因开会时提到要把服务部物业管理工作移交出去，其根据钟勇的安排，将服务部管理物业期间收取的物业费、装修保证金等共计60.812988万元全部移交给钟勇儿媳沈某名下的安寓物业公司，移交时未将服务部管理物业期间应得收入20.503661万元扣除，事后钟勇也未讲过要将该款退回服务部的事。（2）证人张某的证言，证明其是军干所经营部的会计，2017年10月13日左右回军干所后才知道钟勇安排服务部为个旧市安寓物业管理公司支付过2万元代办费，一直未归还服务部，后钟勇还安排其将服务部管理物业公司中期间所有收入共计60.812988万元移交给安寓物业公司，包括属于服务部的盈利20.503661万元，钟勇称物业费是代收代管，要移交给有资质的安寓物管公司，移交时才知道安寓物业是钟勇的儿媳妇沈某接手。（3）证人代某的证言，证明经营服务部于2017年将物业管理经营权转给个旧市安寓物业管理公司经营，如何转让钟勇没有跟其讲过，要将钱移交前其和刘某、李某2都觉得不符合规定去找过钟勇说不能移交资金的事情，讨论时钟勇不允许记录，会后还补了一个请示让其签字，称物管要由有专门资质的公司来经营，并说这家公司是军干所新成立的公司，其才在请示上签字同意，其不知道安寓物业公司由钟勇儿媳妇沈某注册成立。（4）证人刘某的证言，证明其虽然是经营服务部的法人，但服务部的所有业务都是由钟勇来管理决定，其没有管理决定权，只是虚职。每次业务上的签字也是钟勇签了之后财务人员才拿给其签，其一般签字也不会过问。服务部向安寓物业公司支付2万元代办费的情况其不清楚，事后签发票时才知道付过钱；大概在2017年10月左右，钟勇召集苏某、林妍、代某、李某2开所务会，会上钟勇称市民政局要求将服务部注销，要注销服务部就要先把服务部经营的安寓世家小区物业管理的人财物全部移交给个旧市安寓物业管理有限责任公司，但钟勇并没有提供相关文件材料，也没有讲该物业公司是钟勇的儿媳妇沈某注册成立的，会议几天后，财务张黎薰拿物管移交材料让其签字，其当时想着这个事情是党委会上已经同意的，没多想就签字了，当时也不知道沈某是谁。移交后其知道沈某是钟勇儿媳，便找其在州财政局国资科工作的战友及相关业务部门人员咨询过类似情况要如何处理，均答复需要到工商部门备案和到上级主管部门进行批准，其接着就把情况告诉了代某和李某2，第二天代某通知其和李某2去钟勇办公室开会，会上其提出来这笔60多万转款程序不符合规定，若程序不合法就属于转移集体资产的犯罪，钟勇称不严重，他会处理，会上钟勇不让任何人记录。（5）证人沈某的证言，证明个旧市安寓物业管理有限公司是钟勇询问其之后用其身份信息注册成立的，其是法人，成立后实际由钟勇在管理，其只在需要时才去签字；2万元的注册资金是钟勇从军干所服务部支出的，一直未归还服务部，成立后60多万元的运营资金也是钟勇操作后从服务部移交过来的，公司在成立时及运营后其和钟勇都没有出过资。（6）证人包建华的证言，证明其在军干所负责收取物业费，经其联系，钟勇与帮人注册公司的姐姐包琼珍商谈后注册了公司，2017年9月，钟勇先后2次安排其从服务部找苏某拿了2张共2万元代办费发票给包琼珍，一直未归还，钟勇也未问过其是否归还。2017年10月24日，钟勇通知其与安寓物业公司会计姚娟在服务部办公室签过移交清单，并将物业费60多万元转给安寓物业公司，该公司是钟勇安排成立的，成立后也是钟勇在管理，法人沈某很少来公司。（7）证人包琼珍的证言，证明经其妹妹包建华介绍，其于2017年按钟勇提供的相关材料办理了个旧市安寓世家物业管理有限责任公司的注册和验资工作，代办费收了2万元，钱是军干所经营部通过银行转账到其所在的昆明驿澈企业登记事务代理有限公司的账户，期间安寓物业公司法人和其他人都没有出过资金。（8）证人李某2的证言，证明其是军干所支部副书记，印象中2017年军干所开过会，钟勇提出把物业管理权限移交给物业公司，具体是转给哪家公司、如何转钟勇没有讲，会上钟勇决定这个事后，就拿出些材料让参会人员签字，当时因钟勇称是民政局不允许服务部经营物业，我们也就相信了这回事，其就在相关资料上签了字。（9）证人杨某的证言，证明其是个旧市民政局局长，2016年8月任局长以来，钟勇或军干所、服务部均没有向市民政局请示报告要将物业工作移交第三方经营的事情，民政局也从未要求过服务部要将物业工作移交出去。（10）被告人钟勇的供述，证明2016年军干所服务部在经营安寓房地产公司物业管理，2017年6月个旧市民政局局长杨某跟其讲了军干所不能进行经营活动，要撤销服务部的话后，其召集开会称要撤销服务部，会后其告诉安寓房地产董事长何道安要将物业管理退回房地产公司，后因找不到合适的人，其提出用安寓物业成立公司并由其儿媳沈某做公司法人，其就安排人从服务部支付2万元注册成立安寓物业公司，公司成立后其召集开会提出要把物业管理人财物全部移交安寓物业公司，其询问财务人员林妍可以全部移交，其就代表军干所、刘某代表服务部将服务部管理的物业管理期间的人、财、物60万余元全部移交给安寓物业公司，移交前军干所、服务部的人员均不知道安寓物业是沈某的公司，移交后也没有请示报告过，2万元的代办费其询问过物业公司财务包建华，包建华称已还服务部，其就没有管；组织调查其以前，安寓物业公司的注册及日常活动都是其帮沈某管理。（11）内资企业登记表、授权委托书、公司章程等书证，证明沈某委托包琼珍设立个旧市安寓物业管理有限责任公司，该公司于2017年9月20日核准成立，系自然人独资公司，法人代表沈某，主要经营物业管理、停车场服务等。（12）记账凭证、支票存根、情况说明等书证，证明军干所经营服务部分别于2017年9月11日、9月25日，两次支付昆明驿澈企业登记事务代理有限公司物业代办费2万元，截至2018年11月23日，该笔费用未归还服务部。（13）联合委托协议书、终止协议书、会议记录、请求、账务移交清单、银行流水、情况说明等书证，证明2015年12月26日至2017年10月1日期间，经军干所、个旧市安寓房地产开发经营有限责任公司委托，经营服务部负责个旧市安寓世家小区的物业管理服务工作；2017年10月10日，军干所开会决定将服务部脱离物业管理，服务部于同日向军干所请示将全部资金移交安寓物业公司，并于2017年10月24日签订移交清单，将物业管理期间收入（装修保证金、代收服务费、电梯费等）共计60.812988万元移交安寓物业管理公司，该款于次日到账。2016年1月至2017年10月，服务部结余物业管理服务费、电梯费、二次加压费共计36.570988万元。此外，公诉机关还当庭出示了下列证据：1.任、免职文件、干部履历表、退伍军人登记表、红河州事业单位职员等级首次确定审批表、户口证明等书证，证明2006年6月19日，被告人钟勇经个旧市民政局局长会议提议，任个旧市人民政府军队离休退休干部休养所所长，2018年5月3日被免去所长职务，案发时已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。2.事业单位法人证书、营业执照、身份证明等书证，证明军干所系个旧市民政局设立的全额事业单位，军干所经营服务部系集体所有制单位，经营范围有停车服务、物业管理等，钟勇于1996年3月13日由干休所委派到经营服务部任经理。3.云南省《加强军队离休退休干部服务管理工作的实施意见》，证明军休干部服务管理机构是服务和管理军休干部的专设机构，承担服务管理具体工作，实行法定代表人负责制，接受民政部门领导和监督，包括军休干部服务管理中心、休养所、服务管理站等。4.《军队离休退休干部休养所暂行规定》《军队离休退休干部服务管理办法》《个旧市军队干休所所志》摘要，证明1990年施行2014年失效的《军队离休退休干部休养所暂行规定》中规定军干所是民政部门领导下的事业单位，干休所所长职责为行政业务领导，按民主集中制原则对重大问题实行民主决策；所志摘要中规定所长职责包括对军干所经费开支等重大问题实行民主决策；2014年施行的《管理办法》规定服务管理机构实行法人负责制，对重大问题实行民主决策。5.线索来源、立案决定书，证明本案由个旧市纪律监察委第七纪检监察室于2018年4月8日收到关于被告人钟勇违规出借公款给他人经营公司、违规购买商品房等违法问题反映，后于同年5月8日初步核实，个旧市监察委于2018年8月20日对本案立案调查。6.到案经过、留置决定书，证明2018年8月16日至10月9日期间，个旧市监察委对钟勇进行走读式询问、同年10月10日对其采取留置措施；留置前已掌握钟勇挪用50万元给覃某、将物业管理无偿移交给安寓物业管理公司，非法占有20.503661万元、将“中福在线”集资款90万元出借给覃某，非法占有利息14.4万元的事实，留置后通过外围调查取证，掌握钟勇挪用公款50万元借给覃某用于归还“中福在线”借款，多收取8万元利息被钟勇个人占有，出借的集资款覃某于2014年12月归还60万元，余款30万元钟勇继续出借给覃某收取24万元利息被钟勇非法占有；2017年9月20日，用经营服务部公款支付安寓物业公司注册代办费2万元，至今未归还。钟勇到案后，主动交代收受何某现金3万元的事实，但对其他犯罪事实避重就轻，且多次反复，未能如实、全面供述其履职期间的犯罪事实。7.红河州财政局文件，证明2010年至2016年，红河州财政局向个旧市民政局下发军队移交政府离休退休干部管理、人员安置补助经费等情况，数额在数万元至数百万元不等，文件中已明确要求专款专用。8.涉案款物报告，证明个旧市监察委对涉案款物的处理意见，钟勇违法款共计73.673231万元，已缴36.673231万元，剩余37万元应予继续追缴，挪用公款借何某的本息414.86万元、借袁江燕利息77万元应予追缴。9.蒙自瀛洲会计师事务所审计报告，证明2017年6月27日，经对军干所审计，军干所大量资金借下属经营部，2013年1月1日至2016年12月31日累计借出1595余万元，收回1298余万元，至2016年12月31日未收回697余万元，2012年结转其他应收款集成经贸公司20万元，长期挂账，截至2016年12月31日尚有199万元未收回。10.起诉状、民事判决书、执行裁定书，证明2017年6月8日，经营服务部于2017年6月8日起诉集成经贸公司，本院于同年8月4日判决集成经贸公司偿还经营服务部借款本息414.86万元，因集成经贸公司无财产可供执行，同年11月29日经本院裁定执行终结。11.搜查证、搜查笔录、扣押通知书、扣押清单，证明个旧市监察委于2018年10月26日分别对钟勇的位于个旧市，个旧市青杉里45栋2单元501号住宅，个旧市安寓世家Ｂ座405号办公室，车牌号为云Ｇ×××××的车辆进行搜查后，依法扣押手机、会议记录、移动硬盘、电脑主机等物品。12.云南省行政事业单位资金往来结算票据，证明被告人钟勇于2018年10月8日向个旧市纪委交违纪款17.13274万元，经营服务部于同年11月28日交违纪款20.503661万元。13.会议记录，证明军干所于2011年至2017年间会议情况，2011年12月20日会议决定同意借款给金驿公司、2012年5月10日决定5月30日前清退集资款，军干所集资经营“中福在线”不符合国家规定，由军干所转给钟勇经营；2012年8月21日决定借款30万元到经营部合作投资，用于经营部经营，所长负责办理；2013年12月31日、2015年3月16日决定再次清退集资款；2017年5月16日决定起诉何某；2017年10月10日起，决定新成立的安寓物管公司正式脱离经营部，涉及到财务方面全部脱离分开，与军干所无任何关系，同意将物管的人财物尽快移交给新物管公司。14.个旧市军干所银行账户交易流水，证明军干所经费收入、支出等情况，军干所与经营服务部存在借、还款情况。被告人钟勇的辩护人杨煜峰提交了证据：云南省行政事业单位资金往来结算票据一张，证明2018年12月11日，钟勇之子钟昊渊向个旧纪委缴纳案款5万元，应认定为本案中退缴的赃款。以上证据经当庭举证、质证，公诉机关出示的证据，取证程序合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定本案，本院予以采信。针对钟勇的辩护人杨煜峰提出本案两份《会计检验报告》的单位及检验人不具备法定资质、检验事项超出单位业务范围，不能作为定案依据的问题。综合全案证据，出具两份会计检验报告的检验人虽不具备司法鉴定人员资格，但该两份检验报告所载明的金额与在案的账目凭证、借款协议、银行流水、证人证言等证据相互印证，对该两份会计检验报告，予以采信。被告人钟勇的辩护人杨煜峰提交的证据，与本案无关，不予采信。本院认为，被告人钟勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重；被告人钟勇身为国家工作人员，利用职务便利，采用侵吞、骗取的手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。关于起诉书指控被告人钟勇挪用公款的事实是否成立，其行为是否构成挪用公款罪的问题，经查，军干所是管理军休干部的专设机构，是由政府供养全额拨款的事业单位，接受民政部门的领导和监督，军干所的经费用于保障军队移交政府离退休人员生活待遇及相关管理工作、退役士兵相关补助等方面的专项支出，应坚持专款专用，被告人钟勇没有经过必要的审查和上报批准程序，个人决定以单位名义将公款借给集成经贸公司从事经营活动，借款期间，钟勇收受集成经贸公司法人何某感谢费3万元，谋取了个人利益行为，构成挪用公款罪，公诉机关指控被告人钟勇挪用军干所公款人民币290万元出借给集成经贸公司，与查明事实相符，本院予以确认，故对于被告人钟勇及其辩护人杨煜峰提出钟勇不构成挪用公款罪的相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。关于“中福在线”集资款资金性质问题，经查，在案证据证实，2012年2月，审计指出用军休经费购买“中福在线”不符合资金使用规定，要求归还，军干所为能继续经营，决定动员老干部及老干部遗属进行集资经营，同时为逃避审计监督，钟勇以军干所的名义与其签订转让协议，事后军干所与“中福在线”管理销售中心共同制定集资经营实施办法，由军干所出具集资证。钟勇本人并未参与集资，也未支付过相关转让费用。2015年1月8日，因审计部门要求不能以个人集资、承包等方式经营“中福在线”，苏某按钟勇要求将“中福在线”盈利11.30901万元转入军干所对公账户，综上，集资行为仅是改变“中福在线”运营资金来源，“中福在线”的经营管理权、集资款的占有、管理、使用权仍属于军干所，“中福在线”集资款应以公共财产论，钟勇将集资款出借非法占有借款利息及收益的行为，已构成贪污罪，对被告人钟勇及其辩护人杨煜峰提出“中福在线”系钟勇个人私款，其收取利息的行为不构成贪污罪的相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。关于被告人钟勇收取覃某支付的6万元利息是否构成贪污罪的问题，经查，被告人钟勇在侦查阶段多次供述其个人决定以经营部的名义出借给覃某的50万元，在合作经营协议约定的利率外其向覃某加收了1%的利息，收取利息为6万元，覃某证实其向钟勇借款均是按月利率2%支付利息，该50万元的利息其中14万元还给经营部，另外14万元还到钟勇名下的银行账户，从2015年开始，其已偿还钟勇利息155万余元。且在2014年4月至2018年4月期间，覃某、李洪芬多次向钟勇招商银行的卡内转账数万元到十几万元不等，金额已远远大于钟勇个人出借给覃某应收取的利息金额，综上，足以认定被告人钟勇在合作经营协议约定的利率外其向覃某加收了1%的利息，收取利息为6万元的事实，其挪用公款后获利，并据为己有的行为，应以贪污论，辩护人提出该6万元认定为贪污事实不清，证据不足的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。关于被告人钟勇从经营部账户支付安寓物业公司注册代办费2万元的行为构成何种罪名的问题，经查，被告人钟勇明知2万元系经营部公款，仍利用职务便利，擅自决定用经营部的公款支付安寓物业公司注册代办费，将公款作为私有财产予以支配，改变公款的所有权，事后也未进行归还，非法占有意图明显，故被告人钟勇从经营部账户支付安寓物业公司注册代办费2万元的行为构成贪污罪，辩护人提出该行为更符合挪用公款罪构成要件的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人钟勇将经营服务部物业管理结余20.503661万元转移到安寓物业公司的行为是否构成贪污罪的问题，经查，被告人钟勇在无证据证实的情况下，以上级主管单位要求经营部不能从事经营活动为由，告知刘某等人要将物业管理业务移交至安寓物业公司，但并未告知参会人员安寓物业公司注册法人为其儿媳沈某。另，结合证人沈某、包建华的证言及钟勇安排从经营部支出2万元用于公司注册的行为，可以证实该公司系钟勇安排成立，成立后实际由钟勇管理。被告人钟勇假借职务上的合法形式，采用隐瞒真相的手段，使具有处分权的人产生错误认识，进而作出将物业管理业务人、财、物全部移交的错误决定，使经营部的公款形式上被第三人不法占有，事实上由自己非法占有，其行为符合以骗取的手段非法占有公共财物的特征，构成贪污罪，故被告人钟勇及其辩护人关于将经营服务部物业管理结余20.503661万元转移到安寓物业公司的行为不构成贪污罪的相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。公诉机关指控被告人钟勇犯挪用公款罪、贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以确认；对被告人钟勇所犯挪用公款罪、贪污罪，均应依法惩处，并数罪并罚。公诉机关建议对被告人钟勇犯挪用公款罪在有期徒刑五至七年之间量刑的意见适当，本院予采纳。被告人钟勇到案后主动交代收受何某现金3万元的事实，是坦白，对其犯挪用公款罪，依法可以从轻处罚；被告人钟勇在案发后退回部分赃款，对其犯贪污罪，酌定予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（三）项之规定，判决如下：一、被告人钟勇犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40万元。总和刑期九年六个月，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币40万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月10日起至2027年10月9日止，含刑事拘留前被留置的2个月2日。罚金限于判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。二、扣押在案的赃款人民币37.636401万元，其中17.13274万元退还被害单位个旧市人民政府军队离休退休干部休养所；20.503661万元退还被害单位个旧市军队干休所综合经营服务部。三、继续向被告人钟勇追缴赃款人民币233.640901万元，退还被害单位个旧市人民政府军队离休退休干部休养所。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  许 迪人民陪审员  王雄伟人民陪审员  祁 敏二〇一九年十二月二十三日书 记 员  高凛然