湖南省慈利县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0821民初1124号原告：彭宏波，男，1969年1月5日出生，土家族，住湖南省慈利县。委托诉讼代理人：张道次，湖南融邦律师事务所律师。被告：湖南楚湘建设工程集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区新梅路102号。法定代表人：彭双良，系该公司董事长。委托诉讼代理人：彭玲，湖南不罔律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘爱之，湖南不罔律师事务所律师。第三人：刘查平，男，1968年8月10日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：张凤连，北京炜衡（长沙）律师事务所律师。原告彭宏波与被告湖南楚湘建设工程集团有限公司（以下简称“楚湘建设公司”）、第三人刘查平缔约过失责任纠纷一案，本院于2019年5月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告彭宏波及委托诉讼代理人张道次、被告楚湘建设公司委托诉讼代理人彭玲、刘爱之和第三人刘查平的委托诉讼代理人张凤连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭宏波向本院提出诉讼请求：请求判令被告返还预收项目款640万元，并赔偿损失100万元。事实和理由：2015年6月湖南楚湘建设工程有限公司一分公司负责人刘查平找到原告彭宏波，以该公司拟从中国水电八局分包广西大藤峡水利枢纽工程部分项目，公司可将该分包项目的土石方工程交给原告施工承建，并提供了该项目相关资料和文件，文件中的土石方定价为单价21元每立方米，原告认为此价有利，遂决定承接该项目。此后原告按该公司负责人刘查平指令向该公司账户先后多次汇入人民币640万元整，原告要求签订书面合同，被告以该公司尚未实际与中国水电八局签订合同为由，要求原告组织施工队伍，购买设备先行进场施工，待被告与中国水电八局签订正式合同后再补签，原告遂按被告指令于2015年10月2日进入广西贵港市桂平县大藤峡水利工程现场进行施工。原告组织80余人的施工队伍，购置了大型施工设备施工至2016年2月初，被告方告知工程单价仅为7元每立方米，与原定单价差价巨大，原告方认为该定价过低，无法履行，遂与被告方负责人刘查平商定，由被告方承接原告方为此项目投入的全部设备和费用，以及完成的工作量，并对造成的损失予以补偿，原告方遂于2016年2月6日移交相关设备和资料后撤出工地。此后被告仅支付设备款和补偿款，对原告汇入该公司的工程项目款640万元未予返还。被告楚湘建设公司辩称：一、刘查平实施的并非职务行为。2015年5月19日，刘查平即已不再担任楚湘建设公司一分公司副经理职务，刘查平实施的并非是职务行为。二、楚湘建设公司从未实施、也从未拟实施过广西大藤峡工程。楚湘建设公司从未实施、也从未参与过本案所涉及的广西大藤峡工程，没有参与过招投标，甚至对于该工程并不知情。此系列行为纯属刘查平的个人行为，与公司无关。三、楚湘建设公司与刘查平之间为代收款的关系，且早已将款项支付给刘查平。楚湘建设公司代刘查平收取本案原告支付到楚湘建设公司账户的款项后，已经将款项全部支付给了刘查平。本案的基础法律关系、关键法律事实均发生在刘查平与彭宏波之间，在刘查平不被追加为本案第三人或者共同被告参与诉讼到庭的前提下，无法查清事实真相，根本无法排除原告彭宏波进行虚假诉讼、损害楚湘建设公司的利益，从而导致国有资产的流失的可能性。综上，请求依法驳回原告彭宏波的全部诉讼请求。第三人刘查平辩称：一、刘查平通过被告楚湘建设公司收取了原告彭宏波640万元，但后来已全额返还给原告。刘查平系被告的员工，2015年原告找到刘查平，想通过刘查平承包总工程的部分工程，原告自2015年9月8日起陆续向被告的第一分公司打款了640万元，被告将该笔钱转给了刘查平，由刘查平个人处理与原告之间的工程项目。后来刘查平弟弟刘某又以其他公司的名义与水电八局分包了工程的土石方工程，原告彭宏波与刘查平的弟弟刘某各占50%的股份进行施工，在完成了60万的工程量之后，原告认为项目不挣钱，退出项目，刘某和彭宏波就工程量和损失进行了结算，2016年2月6日，原告撤出项目，2016年3月开始刘查平就陆续退还原告彭宏波支付的640万元以及彭宏波转给刘查平个人名下的149万元，刘查平为补偿原告购买的8台后八轮设备，共计支付给原告1001.5万元，已经超出了原告支付给被告的款项，故原告起诉的诉讼请求是没有事实依据和法律依据的；二、原告要求赔偿100万元是没有事实依据和法律依据的。本案的案由是缔约过失责任纠纷，对于合同的缔约刘查平和被告均没有过错，原告中途退场是多方原因造成的，比如原告自行提交的证据是阶段性的成本核算，不挣钱的原因是合同单价低，天气恶劣等等，这些均是正常的商业风险，并非是缔约过失责任导致的，不能由被告来承担，并且原告的工程损失已经由刘某进行了补偿，现在原告再要求赔偿是没有理由的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告彭宏波提交的第一组证据：银行流水一份，拟证明原告向被告楚湘建设公司付款640万元的事实。被告楚湘建设公司和第三人刘查平对该组证据的真实性不持异议，但认为该笔款项往来是原告与刘查平的个人业务往来，仅仅是依照刘查平个人的指示通过公司账户过账，与本案没有关联，不能达到原告的证明目的。本院认为该组证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。原告彭宏波提交的第二组证据：拍摄的收据一份，拟证明被告楚湘建设公司收到我方的打款后出具了收据，注明了工程项目，盖上了公司的公章，故打款的行为是公司行为的事实。被告楚湘建设公司和第三人刘查平对该组证据的真实性不持异议，但对证据的关联性与证明目的有异议。被告楚湘建设公司认为收据上记载的项目名称不能证明被告就承建了该项目，被告与该项目没有任何法律上的联系。第三人刘查平认为该收据只是原告与其之间的个人转账行为从公司过账的凭证，不能说明是公司行为，不能达到证明目的。本院认为被告及第三人对真实性均无异议，故对该组证据的真实性予以确认，本院予以采信。原告彭宏波提交的第三组证据：拟承建工程范围说明书复印件一份，拟证明工程实际存在以及对方拟承建项目价格的事实。被告楚湘建设公司和第三人刘查平对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。被告楚湘建设公司认为该证据是刘某发给原告的，而原告明知刘某并非楚湘建设公司的员工，无法证明原被告之间就广西大藤峡项目进行过所谓的缔约过程,不能达到原告的证明目的。第三人刘查平认为自己并未向原告提供过该证据，并且该份证据的相关说明书仅仅是介绍性的，双方没有签订合同、确定承包人以及承包价格，在此之前原告应当对自己作出的判断自担风险。本院认为该组证据来源于第三人刘查平的兄弟刘某，该承建工程是否实际存在以及工程拟承建项目价格不能就以此确定，且该说明书由谁制造无法查明，故对该组证据本院不予采信。原告彭宏波提交的第四组证据：原被告双方拟签订的施工合同一份，拟证明拟签订合同的实际施工价格。原告称该合同约定的单价款与当初电子版本的单价差额很大，最终也因为单价差距，被告楚湘建设公司没有与水电八局签订这份合同，原被告之间也没有实际签订工程施工承包合同。被告楚湘建设公司和第三人刘查平对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。被告楚湘建设公司认为这是一份没有经盖章生效的草案文本，没有任何法律效力，且对于合同的来源无法确定，合同记载的单价也与第三组证据拟承建工程范围说明书中的价格完全一致，不能达到原告的证明目的。本院认为该组证据系未加盖公章的合同文本的样稿，从证据的形式看不合法；从证据的来源看不能证明是被告向原告提交；从内容看是中国水电八局（业主）与被告拟签合同，均不能达到原告拟证明拟签订合同的实际施工价格的目的，故对该组证据本院不予采信。原告彭宏波提交的第五组证据：进场人员、设备报表；阶段性成本核算，拟证明原告方已按照对方的指示进场施工的事实以及亏损的原因。被告楚湘建设公司与第三人对于该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。被告认为原告无法证明相关设备是由其自有或者购买他人的，据了解原告方只投入了8台二手后八轮，其它机械设备均非原告所有。第三人刘查平认为进场人员及设备报表均由原告单方提交，不予认可。进场的设备如挖机、钻机都是由合作方刘某购买的，另外的8辆后八轮在退场之后由第三人刘查平对原告给予了补偿，所以原告主张进场施工有损失是不符合实际的；对于阶段性的成本核算，原告提及的项目实体亏损原因是多方面的，包括天气恶劣、单价偏低、交通流量大等等，这些均属正常的商业风险，与缔约过失责任没有任何关联性。本院认为该份证据只能证明原告组织人员及设备已进入大藤峡水利枢纽土石方工程施工，但不能证明组织多少人员和设备以及亏损的原因，故对该组证据进场施工的事实予以确认，但对证明目的不予采信。原告彭宏波提交的第六组证据：补偿清单、欠条、承诺书各一份，拟证明原告方和第三人刘查平之间1000多万资金往来的组成。被告楚湘建设公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，对欠条不发表质证意见。庭审中，第三人刘查平的代理人首先对补偿清单上本人签名的真实性不予确认，提出了笔迹鉴定申请；对于补偿清单的具体内容中关于普通人员、高管、技术人员补贴的时间有异议，认为进场时间是2015年10月份，在退场后依然在计算工资，从时间上看是有问题存在的；对于各种费用的补偿都已由刘某进行补偿，不存在重复补贴，在建工程等费用也没有合法的依据计算出来，出差外用费用都由刘某进行了补偿，不存在再次核算，对补偿清单不予确认。对承诺书的质证意见同补偿清单一致。对欠条的“三性”不持异议。庭审后，第三人刘查平撤回鉴定申请，并将出具承诺书和补偿清单的过程作了情况说明：2017年4月5日，第三人刘查平向原告彭宏波出具了680万元的承诺书，同时向其出具了680万元空白补偿清单。补偿内容系原告彭宏波随意填写，不是本人真实意思表示。本院认为该组证据系原告彭宏波与第三人之间的结算、承诺付款的证据，第三人刘查平除对补偿清单中的内容提出异议外，对其他无异议，故对该组证据本院予以采信，对补偿内容不予采信，具体在本院认为中阐述。原告彭宏波提交的第七组证据：微信记录复印件一份，拟证明双方就工程打款等所有问题进行磋商、洽谈的过程；工伤初诊报告一份，拟证明出场以后要工人体检的事实。被告楚湘建设公司及第三人刘查平对该组证据中的微信记录复印件真实性持保留意见，对工伤初诊报告的真实性、合法性、关联性均不予认可。第三人刘查平认为微信记录的内容并没有反映关于合同的磋商、协商过程，达不到原告的证明目的，而工伤初诊报告与本案没有关联性。被告楚湘建设公司认为微信聊天记录显示第三人已明确告知原告彭宏波刘查平并非被告的负责人，综合全案也可以看出打到楚湘建设公司的640万元是支付给刘查平本人的，若原告没有向楚湘建设公司或者刘查平追偿过这笔欠款，那么它的诉讼时效已经超过；对于工伤初诊报告，对应补偿清单上的所有人员，原告仅提供了3个人的初诊报告，且将宏瑜劳务公司的相关工伤保险和收据强加在楚湘建设公司上，无法达到证明目的。本院认为微信聊天记录和工伤初诊报告均系复印件，不符合证据形式要件，从内容上看大部分都是原告与第三人打款和要款的过程，无法确认其真伪；初诊报告仅三人，用人单位系“宏瑜劳务公司”，与本案无关联，故对该组证据本院不予采信。被告楚湘建设公司提交的第一组证据：被告转账给刘查平指定账户的记录，拟证明被告系代刘查平收取相关款项，且已全部支付给刘查平。原告彭宏波对该组证据的真实性无异议，但对关联性提出了异议。第三人刘查平对该组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，予以确认。本院认为原告只对关联性提出异议，该组证据能证明原告所打到被告公司一分公司账户上的640万元款项已全部转给刘查平个人，与本案有关联性，本院予以采信。被告楚湘建设公司提交的第二组证据：被告的《情况说明》，被告对于刘查平的免职文件，拟证明刘查平对原告实施的系列行为并非刘查平在楚湘建设公司的职务行为。原告彭宏波对该组证据的真实性和关联性提出异议，认为被告提交的情况说明和人事任免是公司内部管理事务，与自己无关，且刘查平本人是于2016年离开楚湘建设公司的，故对该证据真实性不予确认。第三人刘查平对该组证据的真实性、合法性、关联性没有异议。本院认为该组证据能够证明第三人刘查平在被告公司工作的任职时间与本案有关联，本院予以采信。被告楚湘建设公司提交的第三组证据：补偿清单一份，这份是原告在2019年去楚湘公司时向公司提交的一份补偿清单，拟证明彭宏波单方面制作了数份补偿清单，且补偿清单的内容均不一致，且互相矛盾，不能作为本案证据予以采信。原告彭宏波对该组证据可以确认原告于2019年2月份去被告楚湘建设公司催讨过款项，而被告提交的这份补偿清单需要原件来进行核对，且我方只认可自己提交的补偿清单。第三人刘查平对该组证据的真实性暂时不能确定，不予质证。本院认为该组证据与原告提交的第六组证据中的补偿清单是两个不同的版本，庭审后，第三人承认给原告出具过补偿清单，但补偿明细系原告自己填写，虽然数额一样，但补偿项目不同，故本院对第三人出具补偿清单的事实予以确认，对补偿明细本院不予采信。第三人刘查平提交的第一组证据：刘查平通过本人及谢新华的账户向原告彭宏波及其指定的龚其权两账户的转账记录：1、彭宏波自2015年1月1日至2016年6月1日的银行流水，对应《刘查平付款情况表》的第1至7项；2、谢新华自2016年7月9日至2016年8月19日的银行流水，对应刘查平付款情况表的第8至9项；3、彭宏波自2016年7月12日至2018年1月8日的银行流水，对应刘查平付款情况表的第10至38项；4、龚其权自2017年9月7日至2018年9月7日的中国建设银行个人活期账户交易明细，对应刘查平付款情况表的第39至51项；5、刘查平自2018年8月1日至2019年10月9日的中国建设银行个人活期账户交易明细，对应《刘查平付款情况表》的第52至56项，拟证明刘查平已经将其通过楚湘建设公司的640万元全部支付给了原告彭宏波。原告彭宏波对该组证据的关联性提出了异议，认为记录中的支付总额1001.5万元数据有误，其中有4万元的款项已经返汇回去了；记录中第四项涉及的款项是打给了龚其权，并不是付给了彭宏波，这一笔资金是彭宏波与刘查平在贵州的项目出卖后的款额，与本案没有关系，支付的1000多万元与本案涉及的640万元没有关联性，达不到第三人的证明目的。被告楚湘建设公司对该组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，本院认为第三人提交的该份证据，能证明原告与第三人发生的款项支付情况，与本案有关联，本院予以采信。第三人刘查平提交的第二组证据:1、《大藤峡水利枢纽工程左岸泄水坝段、左岸厂房工程土建及机电、金属结构安装工程葛洲坝临时营地占地段土方开挖专业分包施工合同》，拟证明刘某以湖南金固水利水电工程有限公司的名义承接了广西大藤峡工程，彭宏波参与了其中的施工；2、刘某与彭宏波的微信聊天记录、借条（2015年9月8日刘某向彭宏波出具）、《彭宏波与刘查平就双方关于广西大藤峡工地资金往来最终协议》，拟证明刘某已经代刘查平与彭宏波结算完毕，包括640万元等在内的所有款项，均已支付给彭宏波。原告彭宏波对《分包施工合同》的真实性不持异议，原告彭宏波认为只能证明合同是分阶段的，不能证明原告参与了施工；原告与被告磋商至2016年3月，实际离开工地是2016年2月5日，被告一分公司签不下来，才有了刘某的这份合同；对于微信聊天记录，原告彭宏波要求提供原件，否则不认可其真实性，认为只能说明刘某、刘查平、彭宏波在施工期间以及退出之后就补偿问题双方磋商的过程以及彭宏波投资1000多万元拖了三年要求补偿的过程；对于借条，原告彭宏波认为当时将钱打到被告楚湘建设公司账户上，而公司没有出具收据，出于安全保障才要求同在广西的刘某出具借条，也证明了资金往来没有问题，但是达不到证明目的；对于《彭宏波与刘查平就双方关于广西大藤峡工地资金往来最终协议》，只能证明有磋商的过程，不能证明有任何结论。被告楚湘建设公司对该组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，予以确认。本院认为对第二组证据的第一份证据《分包施工合同》原被告均无异议，本院予以采信。对微信聊天记录、《最终协议》均缺乏证据的形式要求，且最终协议无双方当事人签字，不能达到第三人已全部结清账目的目的，本院不予采信。第三人刘查平提供的第三组证据：1、融资租赁合同，拟证明彭宏波提交的《已进场主要设备一览表》中第1、3、4、5台挖机实为刘某通过融资租赁的方式承租用于该项目；2、《二手设备买卖合同》、《产权转移证明》，拟证明彭宏波提交的《已进场主要设备一览表》中第2台挖机为刘某买来用于项目，且刘某付款后取得产权；3、《证明》一份，拟证明彭宏波提交的《已进场主要设备一览表》中的Ｄ85的推土机为刘某付的款。拟证明广西大藤峡工程系刘某实施，原告彭宏波所提供的证据中，绝大部分机械设备均属于刘某，劳务费用则全部由刘某支付。原告彭宏波对该组证据真实性不持异议，但对关联性提出了异议，认为是原告方与被告方在广西大藤峡工程无法达成协议、在原告方投入大量资金、人力、物力后退出，由第三人的弟弟刘某接手所操办的事宜，但在退场以前是由彭宏波和楚湘建设公司在履行，与本案没有关系。被告楚湘建设公司对该组证据的真实性、合法性、关联性没有异议认。本院认为原告对第三人提交的该证据的真实性无异议，能证明原告退场后刘某承接了这个项目，接了部分设备，并与刘查平对原告的设备进行了处理，对该事实予以确认。第三人刘查平提供的第四组证据：原告出具的承诺书，拟证明第三人为什么要给原告支付1001.5万元的资金的构成，该份证据与微信聊天记录中的320万元是形成相互印证的，彭宏波和刘某所协商的1001.5万元是包含640万元在内的。原告彭宏波对该组证据的真实性不持异议，但认为不能达到第三人刘查平的证明目的，证实了第三人刘查平出具承诺书的真实性。被告楚湘建设公司对该组证据的真实性没有异议，但对关联性问题，补偿清单与承诺书的出具日期都是2017年4月5日，也就是说刘查平出具补偿清单的同一天反过来出具的承诺书，能够印证彭宏波和刘查平所有的经济往来账作废，从2017年4月5日之后支付680万元，这就是承诺书的真实意图所在，本案实质内容是彭宏波与刘查平之间的资金往来纠纷。原告彭宏波所称的支付给被告楚湘建设公司的640万元是大藤峡项目款，那么承诺书中理应包含了640万元款项处理问题，特别是在承诺书出具之前，据统计，刘查平已经给彭宏波支付了400余万元。本院认为原、被告对该份证据的真实性均无异议，与本案有关联，本院予以采信。第三人申请证人刘某出庭。证人刘某的证言：2015年的9月份，在长沙有一个朋友介绍我和彭宏波认识，因为我们两人都是做工程的，彭宏波想找我认识我哥做工程。当时说到了大藤峡工程，刘某和彭宏波就各占50%股份，之后彭宏波给楚湘建设公司打了600多万元资金，楚湘建设公司将这笔款项转给刘查平的指定账户上，此后我就以湖南金固水利水电工程有限公司的名义与水电八局大藤峡项目部签订了分包施工合同，彭宏波和我约定了项目各占股份一半。大概是在12月份的样子，我们两个人共同组织人员进场，我和彭宏波大概两个人共完成了50到60万元的工程量，因为这个项目不怎么赚钱，彭宏波单方面退出这个项目，并且与我就施工期间的工程量做了结算，我也给他支付了所有的款项。我大概做了500到600万元工程量，也从项目退出来了，工程做完后，刘查平委托我与彭宏波之间的资金往来进行多次核实结算，我和彭宏波之间的结算已经办清楚了，工程款也已经付清了，后面刘查平委托我与彭宏波多次进行结算谈判，刘查平通过自己的账户、谢新华的账户、梁有为的账户向彭宏波的账户总共转了733.5万元。另外，还向彭宏波姐夫龚其权账户转了267万元（因为彭宏波说自己的账户被银行冻结，所以指定打到龚其权的账户上）,从2018年2月12日开始一直指定龚其权，此后都打到该账户上，打了288万元，总共18笔，总共支付了1001.5万元，包括了彭宏波付给楚湘建设公司的640万元在内。当时付钱第一笔款是以我的名义出具的借条，并且做了备注，当时彭宏波给刘查平个人打款不放心，说要经过楚湘建设公司一分公司过下账，他放心一些，我和彭宏波在工地上的所有事项都已经结算完毕了，与刘查平无关。彭宏波去工地只带了8台二手后八轮，做了几天事情就没做了，其他设备包括5台挖机、1台推土机、1台压路机、10台后八轮都是我本人带过去的，彭宏波的8台后八轮就委托王云国负责。工地上，彭宏波委托姐夫龚其权代表所有的事宜，我自己也没去，交给我侄女作会计，龚其权作出纳。在2018年8月20日左右，刘查平和彭宏波二人在长沙的一个茶楼里面达成口头协议，又于2018年8月24日达成了口头协议，约定还需要给彭宏波320万元，刘查平只同意300万元。后面由我到慈利来再和彭宏波谈一下具体的事情，我就跟彭宏波写了一个刘查平和彭宏波就双方大藤峡工程资金往来最终协议，协议是我写的，我也给了彭宏波查看，彭宏波就跟我说协议认可，但是钱必须要马上打给他，要验资，他才签字。原告彭宏波对该证人证言认可合伙施工刘查平占51%，原告占49%，对退出施工后给其补偿结清工程款68000元认可，但认为只发了一部分工资，还有11万元是其自己补偿的。对2018年8月20日达成的最终协议不认可，只承认有钱再说，其他认为证人刘某知道他哥哥的身份。被告楚湘建设公司和第三人刘查平认可该证人证言。本院认为，证人刘某证明的其与原告彭宏波共同进行大藤峡项目施工的事实；原告退出项目后，双方就工程补偿结算的事实；原告彭宏波给其哥哥刘查平打款的事实；原告彭宏波与第三人刘查平部分结算后第三人给原告返款的事实；第三人刘查平以176万元收购原告8台后八轮的事实，三方当事人均无异议，本院予以采信，对第三人刘查平与原告彭宏波就大藤峡工程资金往来最终协议，因双方均未签字认可，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月始，原告彭宏波与第三人刘查平就中国水电八局分包广西大藤峡水利枢纽工程土石方项目进行洽谈偿、磋商，第三人刘查平当时系被告楚湘建设公司员工，被告楚湘建设公司并未实际取得该工程的施工权，原告彭宏波自2015年9月8日陆续向被告楚湘建设公司一分公司账户打款7笔共计640万元，同年9月10日第三人刘查平给被告楚湘建设公司出具委托付款书要求将上述款项打入其个人账户，并承诺因委托付款事宜所产生的法律责任均由本人承担，被告将该笔款项转给了第三人刘查平。2015年10月原告彭宏波即着手组织施工队伍、购买设备准备进场施工，原告彭宏波与第三人刘查平的弟弟刘某合伙各占50%的股份，于2015年12月正式进入大藤峡工程土石方项目施工。在完成了部分工程量后，原告彭宏波认为工程单价与事先所了解的单价差价巨大，无法履行，遂与刘查平商定要求其承接原告方为此项目投入的全部设备的费用，以及完成的工作量，并对造成的损失予以补偿。2016年2月6日原告移交相关设备的资料后退出工地，此工程后以湖南金固水利水电工程有限公司的名义与中国水电八局大藤峡项目部签订了分包施工合同。原告彭宏波退出工地后，合伙人刘某与原告彭宏波就已完成的工程量和人员工资及其往来全部结清了账目。原告彭宏波与第三人刘查平之间进行了初步结算。2016年5月19日，第三人刘查平给原告彭宏波出具欠条同意按176万元价款补偿原告彭宏波退出工地后所购买的8台后八轮汽车，因双方还有其他资金往来。自2016年3月7日始至2019年2月23日第三人刘查平陆续给原告彭宏波打款共计1001.5万元，在付款期间即2017年4月5日第三人刘查平给原告彭宏波出具了承诺书：“刘查平与彭宏波关于大藤峡资金一事，按彭宏波支付刘查平的时间段，同等金额、同等时间进场置换，从2017年12月28日为置换开始日，如刘查平在2017年12月28日以上条件不能履约，自愿补偿因工程项目所带来人员、机械、资金等损失陆百捌拾万元，如发生争议由慈利县人民法院仲裁。”同时刘查平给原告彭宏波出示了由其签字的空白补偿清单陆佰捌拾万元（补偿明细当时未填写）。同日，原告彭宏波给第三人刘查平也同时出具了一份承诺书，承诺：“彭宏波与刘查平关于大藤峡工程处理问题全部按刘查平与彭宏波关于广西大藤峡项目遗留问题的处理的承诺书办理，以前其它一切作废。”2019年2月，原告彭宏波持第三人刘查平于2017年4月5日给其所打的欠其680万元的补偿清单（其补偿项目4大项）到被告楚湘建设公司追偿其所打款项640万元。另查明，第三人刘查平系被告楚湘建设公司员工，2015年5月19日被告免去第三人刘查平湖南楚湘建设工程有限公司一分公司副经理职务。本院认为，所谓缔约过失责任，是指缔约人故意或过失违反法定附随义务或先合同义务给缔约人造成的损失而应依法承担的民事责任。其构成要件：1、缔约人一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。2、该违反法定附随义务或先合同义务的行为造成了信赖利益的损失。3、缔约过失人在主观上必须存在过错。4、缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。本案原告彭宏波与被告楚湘建设公司之间是否构成缔约过失？①从主体上看，原告彭宏波自2015年6月始与第三人刘查平就广西大藤峡水利工程项目进行洽谈、磋商，第三人刘查平此时系被告楚湘建设公司员工，已不是该公司一分公司副经理，原告与第三人磋商此项目，刘查平的行为到底是代表被告楚湘建设公司的行为还是个人行为，从双方提交经质证认定的证据只能确认系原告彭宏波与第三人刘查平之间个人就大藤峡工程进行过磋商，因该项目被告楚湘建设公司并未取得建设工程施工权，也没有证据证明被告楚湘建设公司委托第三人刘查平与原告彭宏波洽谈工程项目。原告彭宏波将640万元款项打入被告楚湘建设公司一分公司的账户后，第三人刘查平向被告楚湘建设公司出具委托付款书并发生的法律责任由其本人承担。且原告彭宏波给被告打入第一笔款项后，既有被告出具的收据，也有合伙人刘某给其出具了借条，被告出具收据的行为只能证明收到原告的款项，但不能证明与第三人后续关于大藤峡项目的磋商、洽谈系公司行为，故本案第三人刘查平与原告彭宏波之间的洽谈工程及资金往来均系刘查平与彭宏波个人之间的往来，第三人刘查平的行为不能代表被告楚湘建设公司行为。②从履约合同实体上看，原告彭宏波自2015年10月就着手组织施工队伍、购买设备，同年12月与第三人刘查平的弟弟刘某合伙正式进入场地施工，原告已实际履行了合同，后因为单价相差太大而退出工程，原告彭宏波与合伙人刘某就已完成的工程量和人员的工资补偿进行了全部结算，双方均无异议，造成原告彭宏波退场的原因均无证据证实被告楚湘建设公司或者第三人刘查平故意或过失违反法定附随义务或先合同义务。不符合缔约过失责任的构成要件。既然原告彭宏波受有损失，也只能按双方建设工程施工合同纠纷进行处理。③从原告彭宏波与第三人刘查平发生的资金往来结算情况看，原告彭宏波退出工地之后，刘查平为弥补原告彭宏波的损失以176万元的价格收购了原告彭宏波的8台后八轮汽车，加上双方之前个人有资金往来，自2016年3月始，第三人刘查平陆续给原告彭宏波打款，期间即2017年4月5日，双方进行了初步结算，由刘查平给彭宏波出具了欠其680万元的承诺书和空白的补偿清单。同时彭宏波给刘查平出具了承诺书，该补偿清单明细由原告彭宏波自己填写，之后，第三人刘查平继续给原告彭宏波打款。至2019年2月，刘查平共给彭宏波打款1001.5万元。在刘查平已支付的1001.5万元中，是否包含了原告彭宏波打入被告楚湘建设公司一分公司的640万元，本院无法确认，因为其一双方在承诺书中未写明；其二补偿清单由原告自己填写，其明细不能确认；其三从双方的陈述中2018年9月刘查平与彭宏波曾为双方的资金往来又进行协商。由此可见，2017年4月5日的结算也只能是阶段性结算，并不是双方资金往来的最终结算。综上，本案原告彭宏波与被告湖南楚湘建设公司进行磋商的事实不能确定，原告彭宏波已实际履行合同，原告彭宏波与第三人刘查平未进行最终结算，故对原告彭宏波要求被告楚湘建设公司返还预收款并赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。原告彭宏波与第三人刘查平资金往来结算，其债权债务关系应另案主张权利，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条、中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告彭宏波的诉讼请求。案件受理费63600元，财产保全费5000元，由原告彭宏波负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  覃文辉人民陪审员  管 群人民陪审员  赵群球二〇一九年十二月十三日法官助理张晓哲书记员龚卫援引法律条文《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据