黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑民终685号上诉人（一审被告）：哈尔滨市北环商城北方物资经销处，经营场所黑龙江省哈尔滨市道外区禧龙东区B栋4街区16号。经营者：宁丽杰，女，1954年3月12日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨道外区。委托诉讼代理人：张志强，哈尔滨市道外区正义法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区4-1-1号地块。法定代表人：何玉富，该公司董事长。上诉人哈尔滨市北环商城北方物资经销处（以下简称北方物资经销处）因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初1635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人北方物资经销处的经营者宁丽杰及委托诉讼代理人张志强到庭参加诉讼。被上诉人泰源公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北方物资经销处上诉请求：撤销一审判决，驳回泰源公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由泰源公司负担。事实和理由：泰源公司采取欺诈行为，把二支玻璃胶交付北方物资经销处，又派他人前来购买，泰源公司将二支玻璃胶调换后到公证处进行公证，其后提起本案诉讼。公证处并未到现场进行公证，被诉侵权商品与公证的商品是否相同，缺乏证据证明，泰源公司变造证据进行虚假诉讼。一审判决认定事实错误，请求二审法院依法予以纠正。泰源公司未向本院提交书面答辩意见。泰源公司向一审法院起诉请求：1.北方物资经销处立即停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；2.北方物资经销处赔偿泰源公司经济损失及合理支出3万元；3.北方物资经销处负担诉讼费。一审法院认定事实：第9370332号“枫叶”注册商标注册人为泰源公司，核定使用商品为第1类：工业用粘合剂；聚氨酯；氯丁胶；聚醋酸乙烯乳液；墙砖粘合剂；墙纸粘合剂；硅酮玻璃胶；硅酮密封胶；泡沫聚氨酯填缝胶；聚氨酯发泡胶（截止），注册有效期限自2012年6月28日至2022年6月27日。2017年10月27日，泰源公司的委托代理人马龙在黑龙江省哈尔滨公证处公证员和某人员的监督下，在哈尔滨市哈尔滨市××禧××五金建材市场晟金琪建材批发部商店，以普通消费者的身份以30元的价格购买了2支玻璃胶，并当场取得名片和收据各一张。购买过程结束后，公证员对上述物品的外观状况及购物取得的收据原件进行了拍照、封缄，并对封缄后的物品进行拍照。其后制作了（2017）黑哈证内民字第35096号《公证书》。公证保全实物包装贴有加盖哈尔滨公证处公章的封条。拆开公证包装内有2支枫叶中性硅酮玻璃胶及收据、名片各一张。玻璃胶包装瓶正面上部以黑色字体标注“枫叶?中性硅酮胶”字样，下部有红底白字的“枫叶?十八年品质见证”字样，包装瓶背面顶端有“十八年品质见证枫叶?”，包装瓶背面下部标注的“中性硅酮胶”产品质量符合GB/T14683国家标准，中国注册商标号1116437，中国注册商标号3668281，外观专利号ＺＬ2009300××××7，商标注册，防冒必究，哈尔滨市华隆装饰总经销。制造商：佛山市顺德区泰源实业有限公司等字样。两瓶玻璃胶正面均标注“瓷白2017/05/1100445689417”。收据手写日期为“2017年10月27日”，并记载“磁白胶两支X15=30。名片记载“晟金琪化工建材批发部，天津油漆厂家销售处，发泡胶、玻璃胶厂家直销，宁丽杰经理”字样，标注地址为“哈尔滨是道外区先锋路8号禧龙新北环商城东四街区B栋16号”。2017年6月1日，黑龙江省哈尔滨公证处向泰源公司开具的黑龙江增值税普通发票记载，服务名称为公证费（保全证据51），价税合计为33,150.00元。2017年11月14日，黑龙江高盛律师集团事务向泰源公司所开具的黑龙江增值税普通发票记载，服务名称为律师费，价税合计为81,000元。泰源公司主张为本案支出公证费650元、律师费4,500元。北方物资经销处系个体工商户，经营者为宁丽杰，经营场所为禧龙东区B栋4街区16号，经营范围包括五金电料、建材、塑料制品，注册日期为2006年4月20日。庭审中，泰源公司述称泰源公司的正品枫叶牌硅酮胶在全国范围内销售，黑龙江省的独家经销商为哈尔滨市华隆装饰总经销，零售价为每支15元。一审法院认为，泰源公司的涉案第9370332号“枫叶”注册商标有效，依法应予以保护。本案争议的焦点是：北方物资经销处是否销售了被诉侵权商品，如销售被诉侵权商品应如何承担责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。在庭审中，北方物资经销处未举证证明公证程序违反法定程序，也未举示足以推翻公证证明事实的相反证据，故该公证书中认定的经营场所为禧龙东B四区16号的店铺销售了被诉侵权玻璃胶的事实应作为人民法院认定案件事实的根据。（2017）黑哈证内民字第35096号公证书及封存实物充分证明，注册经营地址为禧龙东区B栋4街区16号的北方物资经销处销售了被诉侵权商品。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“商标法（2013年修正）第五十七条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”第二款规定：“商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”；第十条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。北方物资经销处销售的被诉侵权商品为硅酮胶，与泰源公司涉案第9370332号注册商标核定使用商品中的硅酮玻璃胶为同种商品。北方物资经销处销售的被诉侵权商品上带有“枫叶”标识，与泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标，二者在视觉上基本无差别，构成相同。北方物资经销处未经泰源公司许可，擅自销售侵犯泰源公司涉案第9370332号注册商标专用权的商品，构成侵权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。北方物资经销处关于泰源公司向其推销涉案玻璃胶，然后又将涉案玻璃胶购回，泰源公司以欺诈行为、恶意进行敲诈的抗辩主张，北方物资经销处未举示证据证明，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”泰源公司关于北方物资经销处侵害泰源公司第9370332号注册商标专用权行为的诉讼请求合法，予以支持。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”商品经营者应当辨别并诚信经营真实商品，应当对所经营商品的来源及真伪施以充分的注意。北方物资经销处不能证明其销售的被诉侵权商品是经涉案注册商标权人泰源公司许可生产、销售的商品，不能举证证明其销售的被诉侵权商品具有合法来源，故北方物资经销处依法应当承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”由于北方物资经销处因侵权所得利益和泰源公司因被侵权所受损失均难以确定，故应在法定赔偿范围内根据本案的具体情况判定北方物资经销处的赔偿数额。考虑北方物资经销处经营的经营地域、经营时间、经营规模，考虑北方物资经销处侵权行为的性质、主观过错、销售侵权商品的种类、价格，考虑涉案注册商标及泰源公司的声誉及知名度，考虑泰源公司为制止侵权所支付律师费、公证费、取证购买费用、差旅费等因素，考虑当地经济发展状况，综合判定北方物资经销处的赔偿数额。一审法院据此判决：一、北方物资经销处自判决生效之日起停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；二、北方物资经销处向泰源公司赔偿经济损失1万元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费550元，由北方物资经销处负担50元，泰源公司负担500元。二审期间，北方物资经销处未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定一致。本院认为，泰源公司拥有的第9370332号“枫叶”注册商标合法有效，应予保护。本案二审争议焦点为：北方物资经销处是否销售了泰源公司经公证购买的案涉两支“枫叶”玻璃胶。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”北方物资经销处虽主张哈尔滨公证处未亲临现场进行公证，泰源公司变造证据进行虚假诉讼，但其始终未能举示证据证明该主张，北方物资经销处对此应当依法承担不利后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”据此，经过法定程序公证证明的法律事实具有推定为真的效力，除非有相反的证据足以推翻。一审法院在北方物资经销处未举示相反证据推翻案涉《公证书》所证明事实的情况下，认定北方物资经销处销售了被诉侵权产品，侵犯了泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权，并无不当。综上所述，北方物资经销处的上诉理由不能成立，本院对其上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由哈尔滨市北环商城北方物资经销处负担。本判决为终审判决。审判长  马文静审判员  徐明珠审判员  付兴驰二〇一九年十二月二十四日法官助理曹根溪书记员叶子