贵州省普定县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0422民初2842号原告高家富，男，1970年10月30日生（公民身份证号码：520201197010300439），汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市乌当区野鸭乡茶元居委会碧海花园丽阳天下D9栋1单元6层2号。原告赵庭磊，男，1959年6月14日生（公民身份证号码：520201195906141216），汉族，贵州省贵阳市人，现住贵州六盘水市中山区钟环路252号。原告丁晓梅，女，1968年9月10日生（公民身份证号码：520201196809104143），汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区中华北路109号12楼6号。三原告委托代理人：程元、覃方，兑诚律师事务所律师。委托代理权限：程元为特别授权代理，覃方为一般代理。被告普定县猴场苗族仡佬族乡猴场社区居民委员会。统一社会信用代码：55520422MEA267118L地址：普定县猴场乡猴场社区。法定代表人：王关兴，系普定县猴场苗族仡佬族乡猴场社区居民委员会主任。委托代理人：彭良友，系被告普定县猴场苗族仡佬族乡派驻猴场社区居民委员会工作员。代理权限：特别授权代理。被告普定县猴场苗族仡佬族乡人民政府。统一社会信用代码：115225270097243558地址：贵州省普定县猴场乡政府猴场街上。法定代表人：杨凤娥，系普定县猴场苗族仡佬族乡人民政府乡长。委托代理人：李章平，系贵州福万律师事务所律师。王恩来，系普定县猴场苗族仡佬族乡人民政府乡工作员。委托代理权限：特别授权代理。原告高家富与被告普定县猴场苗族仡佬族乡猴场社区居民委员会（以下简称：“猴场居委会”）、被告普定县猴场苗族仡佬族乡人民政府乡（以下简称：“猴场乡政府”）合同纠纷一案，本院立案后，原告赵庭磊、丁晓梅申请作为共同原告参加诉讼，本院予以准许,后依法适用简易程序公开开庭进行了审理，三原告及其代理人、二被告代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高家富向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付原告修建平安大道项目（含平安大道、农贸市场、文化广场、公共厕所）工程款11766201.86元及延期给付工程款产生的资金占用费5143538.73元（以中国人标准，从钥匙交付时间2013年12月30日暂时计算2019年9月1日）；2、判令二被告返还原告垫付的平安大道项目征地费用2175312.83元及延期给付工程款产生的资金占用费1002455.67元（以中国人民银行同期同类贷款利率标准，征地费从2012年8月20日暂时计算至2019年9月1日）；3、判令两被告支付原告修建土地附着物损失赔偿款4531296.30元；4、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实及理由：2012年10月23日，原被告三方签订《贵州省普定县猴场乡商业大道开发协议》（后该商业大道称平安大道，以下称：《平安大道协议》），协议主要内容：原告投资1600万元，为被告建设平安大道及汽车站一座，农贸市场一个。被告负责征用项目用土地征地征用过程中的建筑物搬迁与协调，土地面积测量与公示，参与征地款发放；原告负责征地款项筹措，参与土地测量与土地款项发放。《平安大道协议》第8条约定项目建成验收移交后公共设施由被告负责管理，其余部分有机原告自主经营及开发利用；第10条约定被告保证征地的合法性，并对此承担责任。同日，被告猴场乡政府就履行《平安大道协议》向原告出具《承诺书》，确保项目范围内除公共部分外的土地归属原告自主开发经营；确保项目用地的合法性；确保项目用地的合法性；确保土地出售后能办理相关证照等相关承诺。2012年12月30日，平安大道、农贸市场、及公共厕所修建完毕交付使用，《平安大道协议》约定的汽车站经双方协商已经更该为文化广场，且已经修建完毕并交付使用。截止2018年8月20日，原告按照协议及承诺书中的约定在被告的配合下以21800元每亩价格完成已征收土地款项发放，共计发放土地款2175312.83元。根据《平安大道协议》的约定，原告义务已经全部履行完毕，而被告既未根据协议约定给付原告合法征用的土地作价工程款，也未支付相应工程款。同时，因基于对被告的信任，原告已在平安大道旁边的土地上修建房屋待于出售，现因修建房屋未获得相应权属证明，导致无法出售，故给原告造成4531296.30元损失。根据上述事实，原告已经按照合同约定完成平安大道及其他机场设施建设并交付被告使用，合同义务已履行完毕，而被告经原告多次催促、多次信访均不履行应尽义务。为维护原告合法权益，现诉至法院，望判如所请。被告猴场居委会辩称：2016年6月30日，原告与被告签订《贵州省普定县商业大道开发协议》以下简称（商业大道开发协议），本协议签订的目的，一是约定被告帮助原告协调开发商业大道及大道两旁所需要占用的土地。二是原告向被告支付协调征用土地的工作经费6万元。该协议涉及的所有条款约定均与本案建设工程施工合同纠纷并无关联，在实际操作中，就是原告高家富自己开发自己利益，自己根据自己的计划、规划、投资、自己评估风险，从大道修建和大道两旁的房屋建设，包括农贸市场的建设（车站和广场未按协议建成）所需投入多少资金，征地所需多少资金，都是原告自己的事。按商业大道开发协议约定，征地资金和大道基础设施建设资金概算约1600万元，建成后，其回报来源于大道两旁的房屋和地基销售增值部分，因该项目为原告与上级有关部分自行对接，其经营模式为自主经营，原告盈利或亏本均与被告并无关联。需要特别注意：一、在《商业大道开发协议》中，并没有明确被告要投入资金开发商业大道，是原告找上门来要求被告帮助其协调开发，在《商业大道协议》中已经明确约定，被告为原告协调期间的工作经费由原告开支6万元。说直接了，这份《商业大道开发协议》约定的内容就相当于一份用工合同，原告出6万元请被告帮其工作，给付报酬的协议。二、在《商业大道开发协议》中第一条“建设内容”中第1款明确约定“甲方同意乙方设计方案，由乙方全额垫资修建，概算投资约1600万元。”该条已经明确规定，由乙方全额投资修建，概算投资约1600万元，由乙方投资修建，其中包括征用土地的费用。大道建设、农贸市场、车站等基础设施建设所需的费用在内，（在实施过程中乙方未按原计划修建车站）。这表明方案和投资都是原告自己设计自己投入，其亏损或盈利均与被告无关；三、在《商业大道开发协议》中第二条“土地征用”第1、2、3、4款已经明确约定，被告负责协调，每亩单价21860元和青苗补偿款每亩1000元均由被告支付给农户，这表明在该项目实施过程中征地价格已经确定，被征地农户同意或不同意这个单价，被告都得依照本协议内容去做群众工作，不能随意。被告已在实际工作中依照该约定为原告完成征地任务。四、在《商业大道开发协议》中第四条第2款约定“乙方一次性向甲方支付工作经费6万元人民币。”但在整个项目推进工作中，被告已经为原告做了所有工作，原告至今也没有按照协议约定支付6万元工作经费给被告，原告的行为违法诚实信用原则。由此也可见，以上各条贯彻整个协议的内容，如前所述，原告用6万元钱请被告帮助其协调征地及其他需要协调的矛盾而已。五、商业大建成后，原告将大道两旁的土地上修建商业房屋出售和将大道两旁的土地作为宅基地出售给他人，就出售所有的地基最低价平均为508元每平方米的单价全部出售给陈毕等若干人，从中获得收益。另外原告所建的商业门面和商品房待销售中。试问原告，你将征来的土地以30多元，建成商业大道后，你以每平方米508元收回投入资金，其中差价为15倍左右。从以上几点可以证明，原告开发商业大道。目的是将大道两旁作商业房屋和商业地基出售，非常明显是利用小城镇建设政策进行土地开发，是自己计划、策划、规划、投资，自主经营项目。亏盈均与被告无关，而在诉状中请求答辩人支付工程款和占用资金费用、大道征地费用和资金占用费用于法无据，说简单一点，被告与原告签订的商业大道开发协议没有涉及到诉讼的内容。简言之，若是被告需要将商业大道建设项目发包给原告自然会通过招投标进行。在整个《商业大道开发协议》中的一系列内容根本不涉及“建设工程承包合同”的主要构件及内容。从而肯定原告在本案中的诉讼案由、诉讼请求、事实及理由均不成立，请求依法驳回原告诉讼请求。被告猴场乡政府辩称：一、被告并非本案涉案协议的签约主体及合同相对方，不承担合同责任。被告在《贵州省普定县商业大道开发协议》以下简称（开发协议），上盖章的性质仅仅是批准双方达成协议的性质。《承诺书》的性质仅仅是批准双方达成协议、批准项目建设。该《承诺书》所有条款都是围绕批准建设来开展，被告猴场乡政府已经兑现了全部承诺的内容，原告不能依据该承诺要求被告承担责任。二、原告起诉的各项诉讼请求没有依据，不能得到支持。1、高家富在其诉状中称“根据《平安大道协议》的约定，原告义务已经全部履行完毕，而被告既未根据协议约定给付原告合法征用的土地作价工程款，也未支付相应工程款。同时，因基于对被告的信任，原告已在平安大道旁边的土地上修建房屋待于出售，现因修建房屋未获得相应权属证明，导致无法出售，故给原告造成4531296.30元损失。”事实上，根据《开发协议》，约定的开发模式为“乙方自筹资金、自主经营、免费修建公共设施”现原告起诉主张所谓的工程款、征地费没有任何依据。2、需要特别说明的是，《开发协议》第四条第8点并未明确乙方修建商品房用于出售，更未约定乙方修建商品房的范围及数量，现原告修建若干商品房“待于出售”应当由其自行负责。3、即使认定被告及猴场村委会应当对协调办理土地权属证书（被告认为该责任应当由原告自行承担，因为原告并未向被告提交任何资料用于办理权属证明），原告也不能直接起诉主张工程款及赔偿损失，而应当提起行政诉讼，主张办理权属证明，事实上原告甚至从未向被告主张过办理权属证明，因此被告无从为其办理权属证明。故原告在未尝试向被告要求办理权属证明的情况下直接提起民事诉讼主张所谓的工程款及赔偿损失没有任何依据。三、《开发协议》约定的投资范围不明确，特别是乙方自主经营及开发利用的范围不明确。《开发协议》第一条、第四条第8点和协议的其他条款均未涉及乙方自主经营及开发利用的范围，未明确乙方怎么开发、开发什么，现在乙方修建房屋若干是乙方自行决定的事，其修建房屋也未与被告协商，其修建房屋未经有关主管部门批准，没有取得建设工程规划许可、建设用地许可、施工许可、也未取得土地使用权证。因此，原告等人擅自修建的房屋应当由其自行承担后果。《开发协议》并未明确约定猴村委会的具体义务，涉及的仅有协调周边关系、协调临时便道、协调用水用电，其他的所有投资均由乙方自主决策，村委会并未参与。四、《开发协议》的乙方有三人现高家富一人来起诉不符合立案要求，缺少了必要的诉讼参与人，可能导致本案损害其他人的利益，应驳回起诉。综上所述原告起诉被告要求支付工程款、赔偿损失、返还征地款没有依据，且其并未通知其他利害关系人参加诉讼，可能损害其他利害关系人的权益，请求驳回其起诉。证据的分析与认定。原告高家富在诉讼期间向本院提交下列证据：1、身份证复印件;2、被告信用代码;3、《贵州省普定县猴场乡商业大道开发协议》；4、《承诺书》；5、《贵州省普定县猴场乡平安大道开发工程结算书》；6、36套住房照片；7、征地协议；8、收据；9、平安大道土地征收款发放一览表。被告猴场村委会向本院提起下列证据：1、组织机构代码证；2、《普定县猴场乡商业大道开发协议》；3、宅基地出售协议；4、租赁场地合同；5、征地协议、收据、平安大道土地征收款发放一览表。被告猴场乡政府在诉讼期间向本院提交下列证据：任职证明，组织机构代码证。原告高家富提交的上述证据中，第1、2组证据经本院公开开庭质，对于其真实性、合法性、关联性本院予以采信。第3、4、5组证据的真实性、关联性予以采信，对其合法性不予采信，因为原告高家富均无从事建设工程施工的资质，第6、7、8组证据是基于猴场乡政府与原告签订的《框架协议》和《平安大道环境生态移民工程施工合同》而产生的，因此而出只具备证据的真实性、关联性，但其并不具备合法性。第9份证据，与本案不具有关联性，故本院不予采信。对于被告猴场乡政府提交所提交证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认。查明事实：2012年6月30日，原告高家富、李树荣、赵庭磊与被告当时猴场村委会（现更名为：普定县猴场苗族仡佬族乡猴场社区居民委员会）双方经协商，双方签订《贵州省普定县猴场乡商业大道开发协议》（以下称：《开发协议》），主要内容有：一、建设内容：1、甲方（被告猴场村委会，下同）同意乙方（三原告，下同）设计方案，由乙方全额垫资修建，概算投资约1600万元；2、乙方同意为甲方修建乡镇汽车站一座，按照普定县交通部门乡镇汽车站标准执行；3、乙方同意为甲方修建综合农贸市场一个，修建标准按照猴场乡人民政府批准的方案执行；二、土地征用。1、甲方负责项目用地土地征用工程中村民关系及民房、烤烟房、竹荪种植基地、通讯电缆、电力杆塔及其他建筑物搬迁安置协调，土地面积测量及公示，并参与征地款项的发放，落实到相关被征地农户。2、乙方负责征地款的筹措，并参与土地测量及土地款项发放。3、一般农户征地费用标准为每亩21800元人民币，树木补偿按猴场乡相关标准执行，青苗补偿标准为每亩1000元人民币，民房、烤烟房、竹荪种植基地、通讯电缆、电力杆塔及其他建筑物补偿标准由甲乙双方于第三方共同协商确定。4、项目内原机耕道及排水沟所占土地按第3条标准扣除国家退耕还林总费用后的单价执行。四、约定事项。8、乙方征用土地范围内，项目建成验收移交后，公共设施由甲方负责管理，其余部分由乙方自主经营及开发利用。10、甲方确保本项目建设用地的合法性，如因项目用地不符合国家有关政策造成项目不能顺利实施，给乙方造成损失由甲方负责。七、其他；本协议经甲乙双方签字盖章并经猴场乡人民政府批准后生效。原被告双方签订《开发协议》并经猴场乡人民政府批准后，被告猴场乡人民政府于2012年6月30日作出承诺，主要内容有：1、同意并批准投资人与猴场村村民委员会签订的项目开发协；2、成立工作小组，协调护理相关事宜；3、确保项目范围内除公共设施部分外的土地归投资人自主开发经营；4、项目建成后，确保现有的乡农贸市场全体入驻位于本项目内的农贸市场，不保留现有交易市场；5、确保投资人开发本项目不承担任何税费；6、确保项目用地的合法性，保证投资人顺利完成本项目开发利用，不受到相关部门的阻挠及限制；8、确保土地出售后，业主能顺利开发及办理相关证照。后原告按照约定与农户陆续签订协议“征用”农户土地并通过被告猴场村委会向被“征用”土地农户支付土地“征用”款共计人民币2175312.83元。原告完成土地“征用”后，按照约定开始项目建设，公共设施方面：完成了平安大道、公共厕所、农贸市场、文化广场（原约定建设的乡镇汽车站，后因项目调整，改为修建文化广场）。自主开发方面，原告先后建设了36套房屋用于出售、部分“征用”土地以宅基地名义转售给村民建房、部分“征用”用于土地转租给村民开标砖厂，获取投资回报。同时查明：在本案中原告并无相关的工程承包和施工资质。本案中合同签订人之一的李树荣，因其已于2016年7月21日死亡，根据其近亲属（原告之父已于2000年死亡）意见，李树荣之母付国会、儿子李思成、自愿放弃李树荣在该项目中的继承份额，李树荣在本案中的相关诉讼权利由李树荣的妻子丁晓梅行使。原告认为：根据《平安大道协议》的约定，原告义务已经全部履行完毕，而被告既未根据协议约定给付原告合法征用的土地作价工程款，也未支付相应工程款。同时，因基于对被告的信任，原告已在平安大道旁边的土地上修建房屋待于出售，现因修建房屋未获得相应权属证明，导致无法出售，故给原告造成4531296.30元损失。原告已经按照合同约定完成平安大道及其他机场设施建设并交付被告使用，合同义务已履行完毕，而被告经原告多次催促、多次信访均不履行应尽义务。原告故诉至法院，望判如所请。本院认为：第一，在本案中原告并无承包道路工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款：“建设施工合同具备下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；”规定，原告与被告签订《开发协议》中其主要内容为工程建设，所以该协议违反法律禁止性规定，属于无效协议。但考虑到原被告双方已经按照协议履行相关权利义务，且协议属于双方真实意思表示，为了能够妥善处理解决纠纷，所以对于本案中原被告签订上述协议中的部分条款具有一定参照价值，可以作为解决双方纠纷的参照依据。第二、双方协议中对于征用土地的约定违法。依照《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或征用并给予补偿。”之规定，征用土地属于政府行为，原告、被告均不是政府部门，不具有征地主体资格。双方协议中约定“征用土地”也未按照法定程序报请拥有审批权限的政府部门审批；第三、猴场乡政府关于确保原告用地合法的承诺违法，不具有法律效力。依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇、建设用地规模范围内，为实施该规划而将永久基本农田义务用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其他授权机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇、建设用地规模范围外，将永久基本农田义务的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。”之规定，猴场乡政府不是原告从事开发用地的法定审批部门，其作出的承诺超出其职权范围外，被告猴场乡人民政府并非原告建设用地的法定审批机关，原告用地是否合法应由法定审批部门，按照法定程序作出审批；其次，原告本身的“征用土地”行为违法，所以其“征用”的土地不能办理用地手续，是原告本身违法征用土地行为所必然产生不利后果，原告“征用”的土地不能办理用地手续与猴场乡政府的承诺之间并不存在法律上的因果关系，故原告因不能办理用地手续的过错并不在被告猴场乡政府或猴场村委会；第四、参照双方协议约定的精神，本案所涉项目均为原告自筹垫资修建，其中涉及公共设施方面的平安大道、公共厕所、农贸市场、文化广场（原约定建设的乡镇汽车站，后因项目调整，改为修建文化广场）建设，是原告为被告猴场村委会所修建，参照约定该部分工程本身属于由原告自身出资完成建设后移交被告管理使用，这也是原告方取得本案中涉案工程建设所应当付出的成本，故该部分的工程款不应由被告猴场乡村委会承担；关于原告自筹资金修建的36套住房及其他土地转让、使用部分。该部分由原告自主经营及开发利用，自主经营收回投资和收益。该部分住房能否卖出、以什么价格卖出，及土地转让、使用应当属于市场调节决定。至于其中面临的市场风险和法律风险，特别是法律风险，原告作为具有一定从事建筑行业经验和具备完全民事行为能力的人，应当能够预见的其从事本案所涉项目有关的法律风险，但却没有预见，或能够预见但仍然采取违法征用地等行为，在没有合法用地手续的情况向，贸然实施项目，致使其项目建设用地不能办理相关用地手续，这一法律风险和由此导致的后果，也应由原告自身承担。故原告关于工程款、资金占用费和修建土地附着物损失赔偿的诉讼请求本院不予支持；第五、关于原告支付的土地征用款及利息的承担。在本案中，原告按照双方约定通过被告猴场村委会向农户支付了“征用”土地款共计人民币2175312.83元。参照双方《开发协议》的精神，本案所涉及工程投资全部为原告全额投资修建，上述“征用”土地款也属于其投资款的范围，相反该协议并未明确“征用”土地款应当用由被告猴场村委会承担，故原告要求由被告猴场村委会承担“征用”土地款及资金占用费并无事实理由和法律依据。第六、被告猴场乡政府并非本案的适格被告。本案中被告猴场乡政府并非协议的签订方，其仅仅是应原告与被告猴场村委协议的约定，作为协议的审批方，根据合同的相对性原则，原告与被告之间猴场村委会之间的协议并不对猴场村委会存在法律约束力，所以原告将猴场乡政府列为本案被告之一并要求其承担相应的法律责任缺乏法律依据，本院不予支持。第七、关于本案中原告提交的《贵州省普定县猴场乡平安大道开发工程结算书》的效力。在本案中原告建设该项目的投资回报住要来源于其建房销售及土地转让等所的收益，原告为了获得上述回报而投入资金进行前期的工程建是获得回报的必要投入，因此产生的工程款应属于其投入成本，该工程款的收回来源于其建房销售及土地转让等所的收益。由于被告并非原告主张的部分工程款的支付主体，所以该鉴定意见与本案并无关联性，故本院不予采信。第八、关于原告要求被告承担鉴定费的主张。在本案中原告并未向本院提交证据证明其鉴定费的支出金额，故不能确定其鉴定费是否产生及产生多少。即使有证据证明原告鉴定费的支出情况，也应当参照诉讼费的承担规定确定，即由败诉方承担；第九，对原告要求被告承担案件受理费的诉讼请求。案件受理费由人民法院在民事判决书中判决当事人依法分担，不属于原告方的诉讼请求范围，故对于原告方的该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款、第四十四条之规定，判决如下：驳回原告高家富、赵庭磊、丁晓梅的诉讼请求。案件受理费人民币164894.02元，减半收取82447.01元由被告高家富承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状期满七日内未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤诉处理。审判员  洪坚二〇一九年十二月九日法官助理杨宏宏书记员褚晓