山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9319号上诉人（原审原告）：山东盛地房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：**新，总经理。委托诉讼代理人：马长霖，山东泰泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李翠萍，山东泰泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴建明，男，1973年11月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李淑琳，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚浩言，山东百融律师事务所律师。原审第三人：山东华龙建筑安装有限公司济南分公司，住所地济南市。法定代表人：高传安，经理。原审第三人：山东华龙建筑安装有限公司，住所地泰安市。法定代表人：李圣群，执行董事兼总经理。上诉人山东盛地房地产开发有限公司因与被上诉人吴建明、原审第三人山东华龙建筑安装有限公司、山东华龙建筑安装有限公司济南分公司确认合同无效纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东盛地房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，查清事实后依法改判支持上诉人诉讼请求；2、诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决基本事实不清。一审法院认为涉案合同系上诉人与被上诉人系双方真实意思表示，而该合同不具有建设工程施工合同的主要条款，并非法律意义上的建设工程施工合同，而协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效是错误的。首先，双方的真实意思表示是签订施工合同，建立施工合作关系，而非被上诉人只负责出资的合作关系。如是普通的合作协议，为何涉案合同需加盖第三人公章！协议第八条约定：因工作需要本项目以前用的公司或以后用的公司都是挂靠的，是本项目对公业务，挂靠公司不参与经济往来，该约定明确被上诉人借用第三人资质与上诉人签订了涉案合同。普通的合作协议有效的前提只是不违反法律、行政法规强制性规定即可，而建设工程施工合同有效的前提是工程承包人必须具备施工资质，正因双方的真实意思表示是签订建设工程施工合同，故吴建明先后借用山东正通建设工程有限公司、本案第三人资质与上诉人签订相关合同。其次，涉案合同并非只是上诉人与被上诉人双方的意思表示，还有第三人也加盖公章。被上诉人也认可其并非第三人员工，非职务行为。那么，签章的行为本身就表明了第三人同意被上诉人挂靠的意思表示。既然三方均认可被上诉人与第三人就挂靠关系达成了合意，一审法院又怎能认定涉案合同仅是上诉人与被上诉人之间就合作关系达成的协议！2、上诉人与被上诉人之间是建设工程施工关系，吴建明是涉案项目的实际施工人，与上诉人之间并非所谓的投资合作关系，而是目前建设工程施工领域非常普遍的施工人垫资开发建设。故本案被上诉人所谓的“投资建设施工”实为建筑行业领域的垫资，而建成的房屋“三七分成”实为双方在对法律理解错误的情况下达成的一种结算方式。双方真实的法律关系在以下几个方面均有体现：双方签订的合同名称即为“山景苑小区开发施工合作协议书”。协议约定被上诉人负责实际施工，双方的身份定为发包人、承包人，被上诉人施工前交纳100万元工程安全质量保证金等（上诉人一审提交的证据七）。上诉人一审提交的证据（2016）鲁0103民初4490号、（2016）鲁0103民初4491号、（2016）鲁0103民初5256号《民事判决书》认定“由吴建明具体负责施工”。一审判决否认被上诉人是施工人，等于否定一审法院之前作出的已经生效的一审判决所认定的法律关系（上诉人一审提交的证据八）。被上诉人2018年9月30日取得的建筑工程施工方面的营业执照、建筑业企业资质证书；证明自己已取得建筑工程施工资质以反驳自己因借用资质而导致的涉案合同无效的事实，从侧面反映被上诉人吴建明也认可自己与上诉人之间是建设工程施工的承包关系（被上诉人一审提交的证据一）。4、《合同书》证明山东华龙建筑安装有限公司济南分公司借用建筑资质给吴建明，保证吴建明的工程验收等。因吴建明施工，给工人发工资，吴建明工程是自己从上诉人处承包，收取吴建明资质借用费（被上诉人一审提交的证据三）。5、北桥山景苑一号楼房源明细说明：补充条款明确联合开发的方式为由吴建明作为工程承建方进行合作，而非吴建明作为投资方，故吴建明为实际施工人（被上诉人一审提交的证据四）。6、吴建明与其他13位农民工签字的“联名举报材料”表明吴建明组织农民工为涉案合同中的一号楼施工，材料中也自称为“实际施工人”。而所谓“实际施工人”的法律概念，仅见于《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之中，仅限于建筑施工合同关系（被上诉人一审提交的证据五）。7、吴建明签字的“联名举报信”亦自称为涉案合同施工（被上诉人一审提交的证据五）。8、山东盛地房地产开发有限公司实施的一系列犯罪行为控告信中，吴建明自认为北桥山景苑一号楼的实际施工人，系借用第三人资质（被上诉人一审提交的证据五）。一审法院对建设工程施工合同的本质特征认定过于机械。最高法发布的《建设工程施工合同司法解释一》未规定何为法律意义上的建设工程施工合同，更未规定建设工程施工合同必须具备建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程造价、材料和设备供应责任、工程价款结算、竣工验收等主要条款，其他法律规定更未涉及此类规定。合同性质应当考察当事人签订合同的真实意思表示，签订合同的目的。涉案合同名称中含有施工二字，双方真实意思表示为吴建明作为实际施工人垫资开发建设并获得收益，一审法院不应当抛开合同的实质而仅从合同条款等形式要件判断合同性质。况且涉案合同虽然建设周期为空白，但却有开工、竣工条款的设置，双方关于施工工程质量、安全责任验收、开工前准备、图纸设计、监理、交付后的维修、工程安全质量保证金的约定，签订合同的三方并非专业人员，对法律条款的设置不够完善也无可厚非，但不能因为条款设置不完善就否认合同的性质。同样可以理解，开竣工时间不一定那么严格，只要不逾期交付业主入住即可；况且，即便是合同中没有约定或约定不明的事项，合同法亦有规定，允许合同双方协商确定或以其它方式确定。也不因没有约定或约定不明而改变合同性质。二、涉案合同不符合建设工程施工领域合作开发关系的性质，即便双方系合作关系，签订的合同也应无效。2003年3月26日，最高院副院长黄松有在“全国民事审判工作座谈会上的讲话”认为“在处理合作建房合同纠纷时，只要其中一方有房地产开发经营资格，且一方对合作建房的工地是以土地出让方式取得的，就应视为合法。”最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。本案中，上诉人具有房地产开发资质，而被上诉人吴建明却并非房地产合作开发关系中提供土地的一方。故根据上述法律规定，即便双方签订的不是建设工程施工合同，而是合作开发协议亦为无效。三、适用法律错误。本案不应当仅适用《中华人民共和国合同法》，本案上诉人与被上诉人之间是工程发包、承包关系，被上诉人为实际施工人，应当适用《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，对本案进行认定和裁判。综上，一审法院认定基本事实不清，适用法律错误，请求贵院查清事实，依法改判。吴建明辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。山东盛地房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.请求确认吴建明借用第三人与原告签订的山景苑小区开发施工合作协议书无效；2.案件受理费等由被告承担。事实和理由：2013年3月17日，原告与济南市委会（以下简称北桥村委会）签订联合建设开发合同，约定由北桥村委会出土地，原告出资并负责工程建设，双方形成房地产合作开发关系。后原告与吴建明建立建筑工程施工承包合同关系，因吴建明本人无施工资质，故其借用山东正通建设工程有限公司（以下简称正通公司）资质与原告签订合作开发合同书，后因正通公司与其解除合作关系，原告与正通公司签订的合作开发合同书解除。后吴建明又借用山东华龙建筑安装有限公司济南分公司资质，与原告签订山景苑小区开发施工合作协议书，原、被告之间形成建筑工程施工承包合同关系并履行至今。根据《最高人民法院》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建筑工程施工合同应当认定无效。特诉至本院，望判如所请。一审法院认定事实：2010年12月26日，山东省人民政府批复同意济南市2010年度第二批农村建设用地整治挖潜项目区，包括济南市市中区北桥村。2013年1月11日,济南市人民政府批复同意济南市村庄建设规划（2012年-2022年）。2013年3月17日，原告（乙方）与济南市委会（甲方）签订联合建设开发合同，约定合同目的为加快该村增减挂钩改造工作的步伐，合作方式为甲方出地，不低于40亩，乙方出资并负责工程建设。根据规划局要求，在保证甲方安置房建筑面积20500平方米前提下，甲乙双方共同努力争取更多的楼房面积。甲方保留20500平方米作为群众的安置房，剩余部分均由乙方自己销售，小区内所有建楼的费用均由乙方承担。甲方负责办理本项目建设的立项审批手续和开工报告，调解处理好周边关系，不得影响正常开工及工程建设；出具施工合同、售楼合同所需要的印章、收据等销售文件，提供良好的售楼环境；把群众安置后，旧村原有房屋由甲方负责拆除、复耕。乙方负责全部楼房工程的建设及资金；负责小区内的道路硬化、绿化、给排水、强弱电工程、施工及费用；负责全部楼房的图纸设计、质量监督、监理、地质勘察、环境检测等费用；在建设施工工程中如出现伤亡事故由乙方承担。原告（甲方）与案外人山东正通建设工程有限公司（乙方）签订的合作开发合同书约定建设项目位于济南市北临新址，未约定建设周期，未载明签订日期，合同由原告加盖合同专用章，山东正通建设工程有限公司加盖公章，吴建明在合同首页乙方处及落款处签名。原告称该合同现已解除。2015年10月6日，原告（甲方）与吴建明、山东华龙建筑安装有限公司济南分公司（乙方）签订山景苑小区开发施工合作协议书（涉案协议书），约定双方就合作开发建设本项目南片区达成一致，特签订本协议。一、项目概况：本项目位于济南市北临新址，项目占地43.6亩，后期补办20亩。二、合作范围：该合作项目为新建1号楼面积约6.3万平方米，项目建筑、安装、装饰标准及小区配套建设以规划设计图纸为准。三、合作方式：甲方负责提供该项目所需土地和相关手续（注：即土地手续、政府批文、规划手续等与本项目按照规定应由甲方负责的相关手续，甲方确保其真实合法有效），保证工程正常开工，乙方投资建设、施工、安装所需全部资金（注：室外工程、给排水、强弱电、绿化、亮化、道路甲方承担30%的费用）。四、建设周期（日期内容空白）。五、房屋销售及分配方式：（1）按照房屋产权面积分配。该项目建成后，按照甲方分配项目产权面积占30%,乙方分配项目产权面积占70%……六、双方责任和义务：（一）甲方责任和义务。1.负责提供该合同项目所需的土地，承担取得该合作项目土地所需费用；2.负责办理该合作项目立项审批手续和开工报告、协调项目、工程主管部门关系；3.甲方负责协调本合作项目四邻、各级政府关系，协调项目、工程主管部门关系；4.负责出具该合作项目工程、销售所需的收款收据；5.负责该合作项目建设过程中的质量、进度、安全，建设资金使用方面的监督工作；6.负责该合作项目的桩基、规划、建筑、小区配套工程、路网、景观绿化等设计，协助建立组织工程阶段分项验收；7.因政府因素造成的工程停工，所产生的经济损失由甲方负责。（二）乙方的责任和义务。1.负责投资该合作项目所需的开发建设资金，保障资金及时到位；2.负责组织建设、管理该合作项目区域内全部工程建设和管网、绿化及路面，并承担建设工程质量，进度、安全责任、工程验收，如出现伤亡事故均由乙方承担；负责提供该项目施工组织设计（施工方案）和进度计划及项目的总体方案……4.负责该合作项目开工前准备，承担该合作地质勘探、桩基等工程及图纸设计、监理等费用的70%，其余的30%的费用由甲方负责；负责在建设周期内完成该合作项目的开发建设，承担工期延误给甲方带来的损失；……八、特别约定：1.乙方与甲方已于签订本合同之前，乙方向甲方交纳壹佰万元工程安全质量保证金100万元人民币……3.本合同所涉项目由乙方吴建明个人全额投资建设，吴建明系本项目的实际产权人。（因实际工作需要，本项目以前用的公司或以后用的公司都是挂靠的，是本项目对公业务，挂靠公司不参与经济来往）本项目一切经济属于吴建明的，甲方对此予以认可……。上述合作协议书中原告在甲方处加盖合同专用章，乙方处由吴建明签名，并加盖被告山东华龙建筑安装有限公司济南分公司公章。该协议书涉及的1号楼尚未竣工验收，且原告称该合同主体为原告与被告吴建明，其与吴建明均未完全按照协议书的约定履行合同义务。一审法院认为，原告与吴建明签订的山景苑小区开发施工合作协议书系双方真实的意思表示。原告主张该合同系吴建明在没有资质的情况下借用有资质的建筑施工企业名义签订的建筑工程施工合同，对此本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同；上述合同名称中虽有“施工”二字，但其内容中并未涉及建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程造价、材料和设备供应责任、工程价款结算、竣工验收等主要条款，因此涉案协议书并非法律意义上的建设工程施工合同。原告告吴建明签订的上述协议书不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。原告要求确认上述协议书无效，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，判决如下：驳回山东盛地房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由山东盛地房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：涉案《山景苑小区开发施工合作协议书》效力应如何认定。《山景苑小区开发施工合作协议书》约定了项目概况、合作范围、合作方式、房屋销售及分配方式等内容，山东盛地房地产开发有限公司负责提供该项目所需土地和相关手续，吴建明负责投资建设、施工、安装所需全部资金。从协议形式上看，吴建明、山东盛地房地产开发有限公司等之间构成合作开发房地产合同关系。根据山东省人民政府、济南市人民政府的相关批复和山东盛地房地产开发有限公司与北桥村委会签订的《联合建设开发合同》，涉案工程使用的土地为北桥村委会集体所有的土地。《联合建设开发合同》中约定甲方保留20500平方米作为群众的安置房，剩余部分均由乙方自己销售，《山景苑小区开发施工合作协议书》中约定“该项目建成后，按照甲方分配项目产权面积占30%,乙方分配项目产权面积占70%”。从上述合同约定内容，《山景苑小区开发施工合作协议书》中除建设村民住宅或者建设村公共、公益事业设施之外，还包括开发和销售回迁安置剩余部分的楼房。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定，除法定用途外，进行开发建设均应申请使用国有土地。而本案双方对进行的综合改造虽然经过当地政府规划审批，但无证据证实所涉土地性质已经依法办理征收、出让等相关手续。因此，《山景苑小区合作开发协议书》依法应认定为无效。《山景苑小区开发施工合作协议书》未直接约定建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程造价、材料和设备供应责任、工程价款结算、竣工验收等主要条款，即使在合同的履行中，实际形成以山东盛地房地产开发有限公司为发包人、以吴建明等为承包人的建设工程施工合同关系，由于《山景苑小区合作开发协议书》中明确约定“因实际工作需要，本项目以前用的公司或以后用的公司都是挂靠的，是本项目对公业务，挂靠公司不参与经济来往”且吴建明不具有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《山景苑小区合作开发协议书》也应当认定为无效合同。综上，山东盛地房地产开发有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：一、撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初294号民事判决；二、吴建明、山东盛地房地产开发有限公司、山东华龙建筑安装有限公司济南分公司于2015年10月6日签订的《山景苑小区开发施工合作协议书》无效。一、二审案件受理费各100元，由吴建明负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 刘 洋二〇一九年十二月二十七日法官助理 王金鹏书 记 员 李宜濂