昆明市五华区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0102民初10724号原告：王泓，女，汉族，1976年9月24日出生，身份证住址为云南省昆明市五华区。委托代理人：杨云，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明华敏房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91530100670888854L。住所：云南省昆明市高新区海源北路六号高新招商大厦。法定代表人：尹晓敏。委托代理人：穆小茜，女，汉族，1991年6月3日出生，身份证住址为云南省红河哈尼族彝族自治州开远市，系被告昆明华敏房地产开发有限公司员工，特别授权代理。原告王泓诉被告昆明华敏房地产开发有限公司（以下简称华敏公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普程序公开开庭进行了审理。原告王泓及其委托代理人杨云，被告华敏公司的委托代理人穆小茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《物业有期有偿使用协议书》和《黄金养老计划合同》；2、判令被告立即返还原告物业使用费379751元；3、判令被告立即支付原告自2017年6月1日起所欠第四至六年的养老回报136710元；4、判令被告按日利率万分之二立即支付原告自2017年6月1日至款项实际付清之日的违约金；5、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2011年6月24日，原告王泓与被告华敏公司签订《物业有期有偿使用协议书》（以下简称协议），约定原告有偿使用位于昆明市物业使用权，物业使用费为292116元，物业使用期限为15年（即2012年8月30日起至2027年8月29日）。原告已向被告支付使用费292116元。后因被告单方面违约未能按约定交付物业及预期收益，经原告多次找被告协商，2016年5月13日，被告向原告提出由原告在前期物业使用费292116元的基础上再交30%的费用87635元，优惠后价格为84635元，原、被告重新签订《黄金养老计划合同》，并将前期原告已经支付的物业有偿使用费款项292116元转为《黄金养老计划合同》本金，《黄金养老计划合同》本金金额共计376751元。《黄金养老计划合同》签订后，被告仍然没有按照《黄金养老计划合同》约定支付原告第四至第六年的养老回报款、同时，又依据《黄金养老计划合同》第六条第三款：“甲方超过20个工作日仍未向乙方支付养老回报，应向乙方支付未付金额每日万分之二的违约金，”现被告未按约支付原告养老回报的行为符合《黄金养老计划合同》第六条原告与被告的相关约定。原告认为，被告未按约支付原告养老回报的行为已构成严重违约，其行为严重损害了原告的合法权益，为了保障原告的合法权益，故诉至法院，请求支持原告诉请。被告华敏公司辩称：同意解除《物业有期有偿使用协议书》和《黄金养老计划合同》；第二项诉讼请求我公司实际收到376751元；第三项诉讼请求因为涉案房屋未交付使用，所以物业租金不存在；第四项、第五项诉请均无异议。经审理，本院依法认定以下案件事实：2011年6月24日，原告王泓（乙方）与被告华敏公司（甲方）签订《物业有期有偿使用协议书》，约定甲方将位于昆明市物业（使用面积17.82㎡），使用权有期有偿提供给乙方使用；使用期限十五年，即自2012年8月30日至2027年8月29日，十五年的使用费用合计292116元，协议签订时一次性付清；乙方在物业正式交付使用之日起三年内，未将物业使用权转让或出租，可单方面向甲方提出回购申请，在收到乙方提交的回购申请后，甲方审核通过后将以本协议中的约定价格原价回购物业；甲方需在2012年8月30日前将物业交付乙方使用，甲方逾期未交付物业则视为甲方物业交付违约，甲方需根据违约天数，按照每日返还该物业十五年总使用费的万分之四向甲方支付违约金。同日，原告王泓向被告华敏公司付款292116元，被告华敏公司出具收款收据。2016年5月13日，原告王泓向被告华敏公司提交《特殊申请审批单》两份，一份载明：本人于2011年6月24日购买民大科技楼西区Ａ-70号物业，金额292116元，现因合同遗失，特申请原《物业有期有偿使用协议书》作废，重新签订《黄金养老计划合同》并以新合同约定为准。另一份载明：本人于2016年5月13日签订《黄金养老计划合同》，原Ａ-70号铺价格为292116元，补30%铺款87635元，现申请优惠3000元，实交84635元。同日，原告王泓（乙方）与被告华敏公司（甲方）签订《黄金养老计划合同》，约定：甲方拥有“民大科技楼”30年运营权及运营期间的物业管理权，甲方将“民大科技楼”负1层Ａ-70号物业（使用面积为17.8217.82㎡）使用权有偿提供给乙方使用，合作使用期限为30年，该物业30年的使用费用为379751元，自2016年6月1日至2046年5月31日，乙方签订合同时交清使用费需将该物业委托甲方统一规划和经营管理，乙方自2016年1月1日起按年领取养老回报，养老回报的计算方式为：第1-3年养老回报年租金收益率为10%＊3，年租金收益已付；第4-6年养老回报年租金收益率为12%＊3，年租金收益为136710元；…。并备注：第四年养老回报于2017年6月1日支付，第五年养老回报于2018年6月1日支付，以后每年回报于当年6月1日支付。甲方超过20个工作日仍未向乙方支付养老回报，应向乙方支付未付金额每日万分之二的违约金，超过60日仍未向乙方支付养老回报，乙方可选择该养老物业30年内剩余年限的自主处置权或向甲方提出转让该物业，转让金额与乙方养老成本等值。合同签订当日，原告王泓向被告华敏公司付款84635元，被告华敏公司出具收款收据。庭审中，被告华敏公司认可与原告王泓协商一致将《物业有期有偿使用协议书》变更为《黄金养老合同计划》。以上事实，由庭审笔录、原告提交的《物业由其有偿使用协议书》、《黄金养老计划合同》、收款收据、特殊申请审批单等证据予以证实。本院认为，根据根据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，当事人协商一致，可以变更合同。庭审中，原被告均认可双方协商一致将《物业有期有偿使用协议书》变更为《黄金养老计划合同》，故《物业有期有偿使用协议书》已于双方签订《黄金养老计划合同》时终止，原告诉请解除《物业有期有偿使用协议书》，本院不予支持。关于解除《黄金养老计划合同》的诉请。被告于庭审中表示同意解除双方签订的合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，本院对此项诉讼主张予以支持。关于返还物业使用费诉请。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并由有权要求赔偿损失。”双方签订的《黄金养老计划合同》解除后，被告应当将向原告收取的款项返还给原告。原告共计向被告支付款项376751元（292116元+84635元），故被告应当向原告返还物业使用费376751元。关于支付养老回报的诉请。《黄金养老计划合同》解除后，双方之间的权利义务自合同解除之日终止，但被告仍需向原告支付合同解除前的养老回报款。根据庭审查明，原告主张的养老回报136710元产生于2017年6月1日至2019年6月1日期间，故本院予以支持。至于被告抗辩物业未实际交付使用，所以不应支付养老回报。本院认为，本案中的物业交付义务属于被告一方，涉案物业未交付使用系被告的违约行为所致，故对被告的抗辩意见，本院不予采纳。关于支付违约金的诉请。《黄金养老计划合同》中约定，若被告超过20个工作日仍未向原告支付养老回报，应向原告支付未付金额每日万分之二的违约金，因被告均已超过20日未支付养老回报，则被告应自逾期之日起按照日万分之二向原告支付违约金。截至2019年12月31日，被告应向原告支付违约金15803.72元（45570元×943天×2?+45570元×578天×2?+45570元×213天×2?）。自2020年1月1日起至养老回报付清之日止，被告应以未付养老回报为基数按日万分之二支付违约金。至于被告认为违约金过高，要求调整，因其并未举证予以证明违约金过高，故本院对其辩称意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决如下：一、解除原告王泓与被告昆明华敏房地产开发有限公司于2016年5月13日签订的《黄金养老计划合同》；二、被告昆明华敏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王泓退还物业使用费人民币376751元，并支付养老回报人民币136710元、违约金人民币15803.72元及以未付养老回报为基数自2020年1月1日起至养老回报付清之日止按日利率万分之二计算的违约金；三、驳回原告王泓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8965元，由被告昆明华敏房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  张薰文人民陪审员  周桂芬人民陪审员  徐 浩二〇一九年十二月三十一日书 记 员  王怡荔