福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0203民初18004号 原告：林芳颂，男，1972年2月7日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：姬慧娟、陈松（实习），福建润金律师事务所律师。 被告：华宇（福建）置业集团有限公司，住所地福建省三明市三元区红印山1号B区三层，统一社会信用代码913504001557002392。 法定代表人：林勇，总经理。 被告：华宇（福建）置业集团有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区仙阁里小区25号楼88号店面及二层店面，统一社会信用代码9135020077604940XA。 主要负责人：林月官，总经理。 以上被告共同委托诉讼代理人：闫俊宇、赖欣源，福建信海律师事务所律师。 第三人：郑振山，男，1966年4月16日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 原告林芳颂与被告华宇（福建）置业集团有限公司（以下简称华宇公司）、华宇（福建）置业集团有限公司厦门分公司（以下简称华宇厦门分公司）及第三人郑振山确认合同无效纠纷一案，本院于2018年3月8日立案后，于2018年6月27日作出（2018）闽0203民初4550号民事判决，后原告林芳颂提起上诉，厦门市中级人民法院于2018年9月25日作出（2018）闽02民终4729号民事裁定，撤销（2018）闽0203民初4550号民事判决，发回本院重审。本院于2018年11月1日立案后，重新组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告林芳颂的委托诉讼代理人姬慧娟，被告华宇公司、华宇厦门分公司的共同委托诉讼代理人闫俊宇到庭参加诉讼，第三人郑振山经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林芳颂向本院提出诉讼请求：1.确认林芳颂与华宇厦门分公司之间的工程挂靠合同无效；2.华宇公司、华宇厦门分公司立即返还林芳颂工程投标保证金941400元及资金占用费（按年利率6%自起诉之日起计算至实际还款之日止）。事实和理由：2013年间，林芳颂挂靠华宇厦门分公司承揽建筑工程。因投标工程需要，林芳颂于2013年3月22日支付了941400元的投标保证金给华宇厦门分公司，最终因故未能中标。华宇厦门分公司却借故未将投标保证金返还给林芳颂，林芳颂多次催讨未果后以借款名义起诉至法院，但未得到法院支持。在该案审理过程中，华宇公司、华宇厦门分公司自认林芳颂与华宇厦门分公司之间存在工程挂靠关系及941400元系投标保证金的事实。林芳颂认为，违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产应当予以返还。林芳颂挂靠华宇厦门分公司承揽工程的行为违反法律的强制性规定，应属无效，华宇厦门分公司因无效法律行为取得的投标保证金941400元，依法应当返还给林芳颂。华宇厦门分公司无故拒不返还，故还应当自起诉之日起支付资金占用费。华宇厦门分公司系华宇公司的分公司，根据法律规定华宇公司应对华宇厦门分公司的行为后果承担民事责任。因此，林芳颂诉至法院，提出如上诉讼请求。 华宇公司、华宇厦门分公司共同辩称，第一，案涉投标保证金已由华宇厦门分公司当时的内部承包人郑振山代替华宇厦门分公司退还结清。第二，若林芳颂不承认前述事实，华宇公司与华宇厦门分公司亦认为林芳颂现在主张案涉款项已超过诉讼时效，华宇公司、华宇厦门分公司不应当再向林芳颂进行退还。第三，华宇厦门分公司与林芳颂之间并未签订合同，只是华宇厦门分公司当时的内部承包人郑振山与林芳颂口头协商一起做工程投标，约定中标后再补签合同，但是最后工程并未中标就未再签订合同。因此该合同并未签订故并未成立。第四，本案案由应为不当得利，投标保证金已由郑振山代华宇公司、华宇厦门分公司支付给了林芳颂。 郑振山未作答辩。 本院经审理认定事实如下：2009年3月13日，案外人郑振山与华宇公司签订《华宇（福建）置业集团有限公司经济承包经营协议书》，约定由郑振山承包经营华宇厦门分公司，承包经营期限自2009年4月1日起至2014年3月31日止；承包经营期间，郑振山全权代表华宇公司在厦门地区参加招投标、议标，承接工程项目，开展与华宇公司经营范围一致的经营活动；郑振山是华宇厦门分公司所承担工程的工期、质量、财务等一切方面的唯一责任人；在郑振山承包经营期间所产生的债权债务均由其自行承担处理。2013年，郑振山与不具有相应施工资质的林芳颂口头约定由林芳颂以华宇厦门分公司名义承揽工程。2013年3月22日，林芳颂通过其名下银行账户向华宇厦门分公司银行账户转款941400元，并注明用途为投标保证金。2013年3月27日，华宇厦门分公司通过华宇公司将800000元投标保证金转入厦门市建设工程交易中心用于投标冲压零部件中心扩建改造工程。后因未中标，厦门市建设工程交易中心将800135.06元投标保证金退还华宇公司。 另查明，2013年5月24日，郑振山通过其名下账户向林芳颂转款25000元。2013年8月19日，郑振山通过其名下账户向林芳颂转款1050000元。2013年8月20日，郑振山出具《代为支付说明》，确认2013年3月22日林芳颂打给华宇厦门分公司挂靠投标保证金941400元；因林芳颂挂靠所投标未中标，郑振山已分别于2013年5月24日和2013年8月19日代华宇公司向林芳颂退还其挂靠投标保证金和投标保证金的资金占用费用25000元和1050000元，合计1075000元。 2014年10月28日，郑振山出具一张《借条》，载明：郑振山于2013年9月27日向林芳颂以银行转账方式借款1425000元，现金450000元，合计为1875000元，还款期限为2014年12月26日。注：2015年2月16日退回100万。 2016年6月8日，郑振山出具一张《借条》，载明：截止2016年6月8日，本人郑振山尚欠林芳颂借款1334000元，利息仍按原来的月利率2.5%支付。 审理中，本院依职权调取了林芳颂及郑振山名下部分银行账户流水，自2011年1月至2016年6月期间，双方之间除了上述款项，仍存在多笔大额款项往来。其中，2011年1月7日，林芳颂向郑振山转账400000元，2011年1月19日，林芳颂向郑振山转账1018800元，2011年5月31日，林芳颂向郑振山转账970000元，2011年7月8日，郑振山向林芳颂转账600000元，2011年9月3日，郑振山向林芳颂转账420000元，2013年9月27日，林芳颂向郑振山转账1425000元，2014年3月10日，郑振山向林芳颂转账112500元，2015年2月16日，郑振山向林芳颂转账1000000元。 以上事实，有林芳颂提供的兴业银行账户明细对账单、及《借条》两张，华宇公司、华宇厦门分公司提供的电子汇划收款回单、入账通知书、电子转账凭证、建设银行流水、《代为支付说明》、《华宇（福建）置业集团有限公司经济承包经营协议书》及本院依职权调取的银行账户明细对账单、庭审笔录、本案法庭笔录为证。上述事实，本院予以确认。 庭审中，林芳颂本人确认其与郑振山合作投标工程，由林芳颂提供投标保证金，双方之间款项往来频繁。 本院认为，郑振山代表华宇厦门分公司与林芳颂口头约定由林芳颂挂靠在华宇厦门分公司下并以华宇厦门分公司名义承揽工程，该约定系华宇厦门分公司与林芳颂的真实意思表示，且林芳颂向华宇厦门分公司账户转入工程投标保证金及华宇厦门分公司又将该保证金转给厦门市建设工程交易中心的行为亦可说明双方有订立合同意愿及实际履行了合同义务，因此，本院认定华宇厦门分公司与林芳颂之间成立工程挂靠合同。但该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，故该合同无效。华宇厦门分公司依法应向林芳颂返还投标保证金941400元。现华宇厦门分公司、华宇公司已举证证明郑振山于2013年5月24日和2013年8月19日代华宇公司向林芳颂退还其挂靠投标保证金和投标保证金的资金占用费用25000元和1050000元；林芳颂仅提供转账凭条，并不足以证明林芳颂与郑振山就970000元存在借贷关系及郑振山的案涉转款1075000元系用于偿还林芳颂借款；林芳颂提供的《借条》仅能证明郑振山于出具该借条时尚欠林芳颂的借款金额，亦不足以证明郑振山的案涉转款系用于偿还林芳颂借款。且林芳颂与郑振山之间频繁的款项往来除了借款，还有合作投标工程这一原因。林芳颂并未能举证证明其与郑振山之间合作投标的次数及相应投标保证金的退还结算情况，故本院对于林芳颂关于本案讼争款项未能退还的主张，不予采纳。因此，对林芳颂的相关主张，本院不予采信；本院认定华宇厦门分公司已向林芳颂返还投标保证金941400元。现林芳颂要求华宇公司、华宇厦门分公司返还工程投标保证金及资金占用费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、原告林芳颂与被告华宇（福建）置业集团有限公司厦门分公司之间订立的工程挂靠合同无效； 二、驳回原告林芳颂的其他诉讼请求。 案件受理费13214元，由原告林芳颂负担；款项应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长 吴燕航 人民陪审员 陈砚耘 人民陪审员 方盈盈 二〇一九年十二月二十六日 代书记员魏群灵 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。