上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0112刑初1940号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人吴绵绵，女，1975年6月9日出生，汉族，户籍地福建省晋江市。辩护人裘力，上海市锦天城律师事务所律师。辩护人洪冬凡，上海市锦天城律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检三部刑诉[2019]1794号起诉书指控被告人吴绵绵犯诈骗罪，于2019年9月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员湛某某出庭支持公诉，被告人吴绵绵及其辩护人洪冬凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2016年2月，被害人雷某某经袁某(另案处理)向被告人吴绵绵借款人民币(以下币种相同)150万元，双方同时签订了一份虚假房产买卖合同，并约定由雷某某向袁某履行还款义务。同年2月至4月，被告人吴绵绵伙同袁某以手续费、利息、过桥费、加急费、违约金等名义骗取雷某某40万元。2016年4月23日，雷某某再次向被告人吴绵绵借款30万。同年6月至11月，雷某某通过中介袁某向被告人吴绵绵还款18万元。2018年1月，被告人吴绵绵在明知被害人已经归还部分款项的情况下，仍向上海市闵行区人民法院提起民事诉讼，要求雷某某偿还30万本金及利息，获得法院胜诉判决(尚未执行)。2019年5月21日，被告人吴绵绵主动至公安机关投案，到案后如实供述了部分事实。为证明上述指控事实，公诉机关向本院移送并当庭宣读和出示了被害人雷某某的陈述，证人袁某的证言，相关收条、二手房款收据、银行流水，相关民事起诉状、证据清单及民事判决书、民事裁定书，相关电话录音记录，公安机关的工作情况等证据。公诉机关认为，被告人吴绵绵的行为系“套路贷”，构成诈骗罪，且属数额巨大。鉴于被告人吴绵绵的部分行为由于意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人吴绵绵有自首情节，可以从轻或者减轻处罚，提请本院依法予以判处。被告人吴绵绵对起诉书第一节指控的事实无异议。针对第二节事实，其辩解称与袁某存在其他经济往来，向法院起诉时尚未与袁某明某对账，不能确认袁某向其转账的款项中包括雷某某归还的18万元，故最终仍以30万元的金额向法院起诉。辩护人提出，对于起诉书第一节指控事实，尽管被告人吴绵绵对事实经过无异议，但该节事实并不构成诈骗罪。第一，关于34万元的具体形成经过，被害人明某陈述是由袁某索要的，袁某具体向吴绵绵支付的金额被害人并不清楚，且被害人同时明某表示袁某索要钱款时吴绵绵并不在场。故从现有证据看，无法证实吴绵绵参与实施相关事实，即便吴明知，也处于次要地位。第二，该34万元给付之前，雷某某与袁某经过协商，并不存在虚构事实、隐瞒真相的情况，雷某某也没有陷入错误认识，故不构成诈骗。对于起诉书第二节指控事实构成诈骗罪(未遂)，辩护人未提出异议。辩护人同时提出，被告人吴绵绵主动投案，且如实供述了相关事实，有自首情节，且系初犯、偶犯，家中有患病女儿需要照顾，请求对其从宽处罚并宣告适用缓刑。经审理查明，2016年2月，被害人雷某某因为父亲治病及其公司经营所需欠下债务，通过他人结识袁某后又经袁向被告人吴绵绵借款150万元，双方约定月息4%，同时还签订了借款抵押合同等协议，约定如雷某某无法按时还款，则将其名下的房产作价300万元出售给吴绵绵。当月2日、3日，雷某某先后收到吴绵绵转账150万元后，向袁某转账34万元，袁某又将其中27万元转账给吴绵绵。同年4月22日，雷某某通过袁某将房产出售给他人后，将所得购房款中的156万元转账给吴绵绵归还前述债务。2016年4月23日，雷某某再次经袁某向吴绵绵借款30万元，合同约定借期60天，月利率2%。当日，吴绵绵向雷某某转账30万元。同年6月后，雷某某多次向袁某账户汇款。其中，6月27日、7月29日，袁某将其收到雷某某转账的8万元和11万元转账给吴绵绵，并告知吴绵绵该款项系雷某某的还款(8万元中含1万元利息)。2018年1月，吴绵绵在知晓雷某某已经通过袁某归还18万元本金的情况下，仍向法院提起诉讼，要求雷某某偿还30万元本金及利息，并获得胜诉判决(尚未执行)。2019年5月21日，被告人吴绵绵主动至公安机关，其到案后，对前述第一节事实经过予以了供认，但辩解称其向法院起诉时未与袁某对账，无法确认雷某某实际归还的款项。本案审理期间，被告人吴绵绵家属代为退赔被害人雷某某经济损失30万元，并取得被害人的谅解。上述事实，有下列经庭审举证、质证及控辩双方均无异议的证据证实，本院予以确认：1、被害人雷某某的陈述证明，2016年1月，其因父亲得了重病，同时其经营公司也出现资金周转问题，故向朋友借钱。为归还债务，其经过他人介绍认识袁某，又通过袁某介绍向被告人吴绵绵借款150万元，约定月息4%，借期半年。同时，其还与对方签订了购房合同，约定如不能按期归还，则由吴绵绵以300万元的价格买下房产。签订借款合同时，其与吴绵绵、袁某均在场，签订购房合同时，其父母也在场。同年2月2日、3日，吴绵绵分别向其转账64万元和86万元后，其经袁某要求将其中34万元转账给袁，其中包括5%的手续费以及利息、管理费等(具体多少记不清了)，当时吴绵绵不在场，但在谈借款的时候，其与吴绵绵、袁某都谈好，由袁某出面向其收取利息。2016年4月22日，其将房产出售给他人，向吴绵绵归还款项156万元，其中，6万元利息是由袁某提出的，其当时想还清这笔欠款遂予支付。其因将卖房的钱均用于归还欠款和公司资金运作，故次日又向吴绵绵借款30万元。同年6月至11月，其经袁某要求把部分款项打至袁的账户，由袁某向吴绵绵归还欠款。但在10月，吴绵绵上门讨债说没有收到这笔钱，却又说只要归还12万元就可以，否则就去法院起诉要求归还30万元。当时，其印象中已经归还了18万元，所以和吴说已经向袁某归还过18万元。其并没有向袁某借过款，向袁某转账时对方也说会帮其把钱还掉，这样就用不着跑来跑去了，其因出于信任袁某就把钱给他了。2、证人袁某的证言证明，其与被告人吴绵绵此前因“炒房”认识。2016年初，被害人雷某某让其帮忙出售一套房产并找资方借钱，后其介绍吴绵绵与雷签订了三份合同，一份是借款合同，借期半年，但口头约定实际是三个月，月利率4%；另一份是房屋买卖居间合同，但条件是在雷某某不能还款或支付利息时，才能将房产以300万元出售；第三份是房产抵押合同，是为了保证150万元款项能够收回。第一份合同签订后，吴绵绵就转账给雷某某64万元让雷先归还高利贷，以便把房产证赎回来。后在当年2月初，雷某某向其转款34万元，其中7万元是给其的好处费，9万元是额外的利息，18万元是预先扣除的三个月利息。其将其中的27万元其都转给了吴绵绵(当时一共向吴转了29.5万元，还有2.5万元转账的原因记不清楚了)。因吴绵绵担心雷某某直接把钱给她会导致借款数额不对，故三方协商同意款项由雷某某经其转给吴绵绵。同年4月22日，雷某某转给吴绵绵156万元，其中150万元是本金，另有6万元是提前还款的违约金。第二笔借款30万元中，双方协议约定月息2%，但口头约定的实际利率是4%。后雷某某通过其向吴绵绵归还了18万元本金。其中，2016年6月27日归还了8万元(其中包括1万元利息)，其当天转给吴绵绵的13万元中就包括这8万元，当时也和吴绵绵说过。同年7月29日，雷某某又通过农行转账归还了11万元(记不清楚是一次性打款还是分开付的了)，但其都和吴绵绵说过，吴绵绵自己肯定知道雷某某已经归还过部分款项了。2019年4月，其被民警通知去派出所后，专门找吴绵绵对过账，其中11万元还补开过收条。同年8月至11月，雷某某因其他事情也曾向袁某转账过钱款。3、相关《房地产借款抵押合同》《二手房房款收据》《收条》证实，2016年2月，被害人雷某某与被告人吴绵绵产生借贷关系后，又签订过相关购房定金收条及二手房款收据。同年4月22日，吴绵绵出具收条收到雷某某还款156万元，并记载所有借款全部结清。4、相关《借条》《借款合同》《收条》证实，2016年4月23日，被害人雷某某向被告人吴绵绵借款30万元，合同约定的借期2个月、月息2%。被告人吴绵绵于2019年4月19日出具收条，表示2016年7月29日、7月30日分别收到袁某5万元、6万元。5、相关银行流水证实，2016年2月2日、3日，雷某某分别收到吴绵绵的借款64万元、86万元；同年2月3日，雷某某向袁某支付34万元后，袁某向吴绵绵转账29.5万元；同年4月22日，雷某某向吴绵绵转账156万元。次日，吴绵绵向雷某某转账30万元；同年6月27日，雷某某向袁某转账8万元后，袁某向吴绵绵转账13万元；同年7月29日，雷某某向袁某转账11万元后，袁某分两次向吴绵绵分别转账5万元、6万元。另在2016年2月至4月，雷某某曾向袁某陆续转款14万元。6、相关《房地产买卖合同》、补充协议及银行流水证实，2016年3月，被害人雷某某将相关房产出售给他人并收取了购房款。7、相关录音记录证实，被告人吴绵绵曾上门向被害人雷某某索要30万元债务，其间，雷某某表示已经归还过18万元，吴绵绵则称18万元是雷某某给袁某的，没有直接归还给自己。8、相关民事起诉状、庭审记录、民事判决书及裁定书等诉讼材料证实，2018年1月，被告人吴绵绵向法院起诉，要求雷某某归还借款本金30万元及利息。同年5月3日的庭审中，雷某某称30万元借款给了袁某，由袁某归还给吴绵绵，但吴予以否认，后法院判决雷某某归还吴绵绵借款本金30万元及相关利息。9、公安机关出具的《到案经过》证实，被害人雷某某报案吴绵绵涉嫌虚假诉讼后，公安机关于2019年5月21日电话通知吴绵绵到案接受调查。10、相关《收据》《谅解书》证实，被告人家属向被害人雷某某的退赔并取得雷谅解的情况。本院综合起诉书指控的事实，公诉人的公诉意见，被告人的供述及辩解，辩护人的辩护意见，结合在案事实、证据，对本案争议焦点评判如下：一、关于起诉指控的第一节事实是否构成诈骗罪本院认为，起诉书指控的第一节事实属于非法高利放贷行为，但不构成诈骗犯罪。理由是：第一，相关借款均是雷某某为解决其自身的资金使用需要而主动提出，债务形成的原因和过程较正常，并非被告人刻意制造的虚假债权债务。第二，关于该节指控的40万元诈骗金额，实系由2016年2月3日雷某某向袁某支付的34万元以及同年4月22日雷某某向吴绵绵额外归还的6万元组成。对于前一笔34万元款项，经查，袁某的证言、被告人的供述及相关书证反映出，其中有7万元是雷某某给予袁某的“介绍费”，且袁某收取后并未交给吴绵绵；另18万元是预先支付的三个月利息；其余9万元吴绵绵当庭辩称是“过桥费”，袁某称是“砍头息”。对此，雷某某也曾在侦查及审查起诉阶段陈述，该34万元中7万元属于给袁某的介绍费，其余还包括手续费、管理费、利息等(具体金额记不清楚了)。同时，相关款项均系雷某某通过银行转账的方式支付给袁某。对于第二笔额外归还的6万元款项，雷某某在本案侦查及审查起诉阶段，均陈述过该6万元系多还的利息，且由袁某向其提出。被告人吴绵绵当庭辩解称，因雷某某提前还款故额外支付一个月利息作为违约金，袁某在侦查及审查起诉阶段所做证言中亦表示系雷某某提前还款的违约金。可见，雷某某事先对于40万元钱款给付的事由、后果基本清楚，相关给付情况均可直接通过银行流水予以查证，难以迳直认定被告人的行为构成诈骗罪。第三，虽然结合相关书证和言词证据，可以认定被告人与被害人之间签订过房屋买卖合同和抵押合同，且约定过如雷某某不能按时还款则由吴绵绵以300万元价格购买房产。但在本案中，相关房产最终是由雷某某通过袁某直接出售给了案外人，并未向吴绵绵出售，雷某某也是在取得购房款之后向吴归还了借款，现有证据亦未体现出被告人吴绵绵存在设置违约陷阱、制造还款障碍的情节。故根据现有的事实情节，尚不足以认定吴绵绵具有非法占有雷某某相关房产的主观目的，也难以认定其实施了针对相关房产的诈骗行为。综上，在该节事实中，现有证据难以认定被告人的行为属于“套路贷”，也难以认定被告人系通过虚构事实、隐瞒真相使被害人陷入错误认识而交付财物，故相关行为不符合诈骗罪的构成要件，有关该节事实不构成诈骗罪的辩护意见，本院予以采纳。二、关于起诉指控的第二节事实的定性本院认为，被告人吴绵绵在知晓被害人雷某某归还过18万元本金的情况下，仍隐瞒相关事实，向法院起诉要求雷某某归还30万元本金及利息，并获得胜诉判决，该行为应以诈骗罪论处。关于吴绵绵称其不知道雷某某具体还款金额的辩解意见，经查，证人袁某的证言显示，其将雷某某归还18万元本金的情况均向吴绵绵进行过告知，在案的相关录音记录、银行流水及诉讼材料等书证相互印证，亦可以证实吴绵绵在向法院起诉时，已经知晓雷某某通过袁某向其归还过18万元本金的事实。故相关辩解意见与查明的事实不符，本院不予采纳。公诉机关指控其构成诈骗罪的公诉意见，本院予以确认。三、其他量刑情节的认定被告人吴绵绵虽系主动投案，但鉴于其对知晓雷某某通过袁某归还过部分款项的经过未做如实供认，故不能认定其具有自首情节，有关其自首的辩护意见，本院不予采纳。吴绵绵家属能代为退赔被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。本院认为，被告人吴绵绵以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币18万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人吴绵绵已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。公诉机关指控的部分犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。辩护人以被告人吴绵绵系初犯等为由，请求对其从宽处罚的辩护意见，本院予以采纳，但有关宣告适用缓刑的辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。据此，本院为维护公民的合法财产权益，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人吴绵绵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月21日起至2020年11月20日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长  赵宇翔人民陪审员  陆明兴人民陪审员  殷 健二〇一九年十二月十三日法官 助理  黄 龙书 记 员  范晨怡附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。