福建省平潭县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0128刑初263号 公诉机关福建省平潭县人民检察院。 被告人谢灿东，男，汉族，1992年1月8日出生于福建省安溪县，小学文化，务工，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月23日被平潭县公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人施文飞，福建岚毅律师事务所律师。 辩护人刘倚成，福建岚毅律师事务所实习律师。 被告人谢景扬（绰号“没毛”），男，汉族，1992年5月12日出生于福建省安溪县，初中肄业，务工，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月23日被平潭县公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人余凯、周经纬，福建闽江律师事务所律师。 被告人谢长星（绰号“星狗”），男，汉族，1990年6月1日出生于福建省安溪县，初中文化，务工，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月23日被平潭县公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人丁爱香、徐恩玉，福建岚毅律师事务所律师。 平潭县人民检察院以岚检公诉刑诉〔2019〕252号起诉书指控被告人谢灿东、谢景扬、谢长星犯诈骗罪，于2019年10月12日向本院提起公诉，并建议适用认罪认罚从宽制度普通程序审理。本院依法组成合议庭，适用刑事案件认罪认罚从宽制度普通程序，公开开庭审理了本案。平潭县人民检察院指派检察员郑惠安出庭支持公诉，被告人谢灿东及平潭综合实验区法律援助中心指派的辩护人施文飞，被告人谢景扬及其辩护人余凯、周经纬，被告人谢长星及平潭综合实验区法律援助中心指派的辩护人丁爱香到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年5月，被告人谢灿东、谢景扬商议，通过互联网联系大龄单身或者离异女性交往，诱骗上述女性在赌博网站投注钱款，由上述二人后台控制赌博网站的输赢、赔率使之获利，以此诱使上述女性投注更大金额的钱款，再后台控制获取上述钱款。后被告人谢灿东、谢景扬分别出资，由被告人谢灿东购买用于联系的手机、手机卡、笔记本电脑等上网设备，获取能够后台控制的赌博网站软件，获取微信账户用于联系被害人，通过他人申领银行卡，将银行账户与上述赌博网站绑定用于获取钱款，在婚恋、交友网站、ＡＰＰ上注册账户；由谢景扬联系承租平潭县潭城镇东大街13号1单元502室的套房。后二人分别纠集被告人谢长星及谢某1、谢某4等10人来到该处，将用于作案的手机分发给被纠集的人员，指使上述人员使用已注册的账户登录上述婚恋、交友网站、ＡＰＰ，分别寻找不同省份的大龄单身或者离异女性，使用伪装头像的微信账户添加上述女性，伪装身份与上述女性通过微信聊天交往，诱骗上述女性到上述赌博网站投注钱款。当上述女性将钱款向上述赌博网站投注后，即由被告人谢灿东、谢景扬“接手”，以上述手段骗取上述女性的钱款。被告人谢灿东、谢景扬与被告人谢长星等被纠集人员约定，骗得的钱款由被告人谢灿东、谢景扬分得75%，联系被害人的被纠集人员分得25%。具体事实有： 1、2019年5月，被告人谢灿东通过上述手段联系被害人尹某，诱使被害人尹某向上述赌博网站投注人民币25000元，被告人谢灿东通过后台控制使之获利人民币1875元，以此诱骗被害人尹某投注更大金额的钱款。 2、2019年5月，被告人谢长星通过上述手段联系被害人张某，诱使被害人张某向上述赌博网站先后投注人民币100000元，被告人谢灿东、谢景扬通过后台控制使之获利人民币7500元，以此诱骗被害人张某投注更大金额的钱款。 2019年5月23日，被告人谢灿东、谢景扬、谢长星等人被平潭县公安局城关派出所民警查获，并被查获手机、笔记本电脑、银行卡等物。 公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了扣押在案的手机、笔记本电脑和银行卡等若干物证，证人证言及辨认笔录，被害人陈述，现场指认照片，扣押决定书及其清单，赌博网站信息，电子银行账户流水数据、银行交易明细清单，鉴定文书，前科查询证明，到案经过，户籍证明，被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人谢灿东、谢景扬、谢长星以非法占有为目的，伙同他人利用网络隐蔽技术手段实施诈骗，骗得他人钱款共计人民币125000元，数额巨大，上述被告人的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应以诈骗罪追究上述被告人的刑事责任。被告人谢灿东、谢景扬、谢长星已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人谢灿东、谢景扬在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢长星在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人谢灿东、谢景扬和谢长星自愿认罪认罚，可从宽处罚。建议判处被告人谢灿东有期徒刑二年六个月至二年九个月，并处罚金；建议判处被告人谢景扬有期徒刑二年至二年三个月，并处罚金；建议判处被告人谢长星有期徒刑一年六个月至一年九个月，并处罚金。 被告人谢景扬、谢景扬、谢长星对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，自愿认罪认罚并签字具结。 被告人谢灿东的辩护人施文飞提出，本案中受害人的财物并未遭受损失，相反还因此额外盈利，且被告人谢灿东系初犯，归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，有悔过表现，建议最大限度对其从轻、减轻处罚。 被告人谢景扬的辩护人余凯提出，被告人谢景扬在公安机关例行检查时因形迹可疑被传唤，在公安机关并未掌握其任何犯罪线索的情况下，能如实供述所有犯罪事实，属于自首；被告人谢景扬等人虽已引诱被害人参赌，但其后续犯罪目的未能得逞便案发，属于未实行终了的未遂犯，且未造成被害人的任何损害后果，情节显著轻微；本案被害人尹某、张某明知被告人谢灿东、谢长星等人教唆其参与网络赌博，却依然出于侥幸心理而参与赌博，其行为亦属于严重违法，也具有一定的主观恶性，可酌情减轻被告人的刑事责任；在共同犯罪中，被告人谢景扬实施的具体犯罪行为少，起到的作用轻，罪责相对较轻，且其系初犯，又自愿认罪认罚，建议对其减轻、从轻处罚并适用缓刑。 被告人谢长星的辩护人丁爱香提出，本案犯意的提起、犯罪工具的准备、犯罪分工、赌博网站的操控等均是由其他同案犯所为，被告人谢长星仅在其他同案犯的指挥安排下寻求诈骗对象，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或者减轻处罚；本案被告人虽实施了诈骗行为，但均没有获取财物，构成犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人谢长星到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，且系初犯、偶犯，依法可以从轻或者减轻处罚。 经审理查明，2019年5月初，被告人谢灿东、谢景扬商议通过互联网联系大龄单身或者离异女性交往，诱骗上述女性在赌博网站投注钱款，由其二人后台控制赌博网站的输赢、赔率使之获利后，再诱使受骗女性投注更大金额的钱款，并通过后台操控获取钱款。后被告人谢灿东、谢景扬分别出资，由被告人谢灿东购买作案工具手机、笔记本电脑等上网设备，获取能够后台控制的赌博网站软件及微信号，通过他人申领银行卡，并将银行账户与上述赌博网站绑定来获取钱款，在婚恋、交友网站、ＡＰＰ上注册账户；由被告人谢景扬联系承租福建省平潭县潭城镇东大街13号1单元502室的套房。之后，被告人谢灿东、谢景扬分别纠集被告人谢长星及谢某1、谢某4等10人来到该短租房，将用于作案的手机分发给被纠集的人员，指使上述人员使用已注册的账户登录上述婚恋、交友网站、ＡＰＰ，分别寻找不同省份的大龄单身或者离异女性，使用伪装头像的微信添加对方为微信好友，然后伪装身份与对方交友聊感情，在骗取对方信任后，再推荐对方到上述赌博网站投注钱款。当受骗女性将钱款向上述赌博网站投注后，即由被告人谢灿东、谢景扬“接手”，以该手段骗取受骗女性的钱款。被告人谢灿东、谢景扬还与被告人谢长星等被纠集人员约定，骗得的钱款由被告人谢灿东、谢景扬分得75%，联系被害人的被纠集人员分得25%。具体事实如下： 1、2019年5月，被告人谢灿东通过上述手段联系被害人尹某，诱使被害人尹某向赌博网站投注人民币25000元，后谢灿东通过后台操纵使之获利人民币1875元，以此诱骗被害人尹某投注更大金额的钱款。 2、2019年5月，被告人谢长星通过上述手段联系被害人张某，诱使被害人张某向赌博网站先后投注人民币100000元，被告人谢灿东、谢景扬通过后台控制使之获利人民币7500元，以此诱骗被害人张某投注更大金额的钱款。 被告人谢灿东、谢景扬、谢长星等人在等待被害人尹某、张某继续投注更大金额时，于2019年5月22日在租住处被平潭县公安局城关派出所民警查获，公安民警在现场扣押到作案工具金色小米6Ａ手机10部、银色小米6Ａ手机3部、黑色苹果7手机2部、白色ＬＥＰＨＯＮＥ手机1部、白色苹果Ｘ手机1部、黑色Ｌｅｎｏｖｏｔｈｉｎｋｐａｄ笔记本电脑1台、簿册1本和银行卡1张。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、被害人尹某的陈述，证实她在“依对”交友ＡＰＰ注册会员。2019年5月上旬有个人联系她并用微信名“相由心生”的微信加她的微信号,添加好友后对方自称是厦门人“段文青”，聊天时对方称其在网络公司担任高管，负责员工培训，在网络上可以教授买大买小的投资。几天后，“段文青”告知其掌握了网络公司的一些漏洞，可以通过这些漏洞操控胜率在网上买大买小用于赚钱。于是“段文青”就让她去试一试，她通过“段文青”发送的一个链接点进去注册，后按其指示操作在该网站平台上充值，从她名下建行卡转账14900元和从中信银行卡转账10100元到对方户名为“周青”的收款人账户，并根据其指示下注买大买小，玩了一把后结算钱款26875元，后对方将她投注的25000元及赚取1875元转至她的中信银行卡，随后“段文青”又让她继续下注，但她借故推脱了。 2、被害人张某陈述，证实2018年她在“珍爱网”或“依对”交友ＡＰＰ上注册会员，之后有个人通过珍爱网聊天记录看到她的联系方式便添加她为好友聊天。对方自称叫“聂海力”，在聊天中告知她说最近发现其公司网站维护上的一个漏洞，想让她把钱充值到网站里面去。她通过建行卡进行充值，并将钱款50000元转至收款账户“周青”的账上。她共充值玩了两次，赢了7500元，后来就没玩了。“聂海力”继续让她充值，但她借故推脱了。 3、证人谢某1、陈某1、谢某2、陈某2、谢某3、谢某4、邵某的证言及辨认笔录，分别证实谢灿东、谢景扬或谢长星组织纠集他们到平潭后，向他们介绍了诈骗的有关具体操作流程，让他们使用手机通过相亲网站添加不同女性以谈恋爱为名，诱骗对方加入赌博网站实施诈骗，由谢灿东、谢景扬在后台操纵赔率和输赢，骗取的钱款由谢灿东、谢景扬分得75%，他们联系到被害人的人员分得25%。经辨认相片，确认谢灿东、谢景扬和谢长星。 4、证人林某证言，证实她是平潭县潭城镇东大街13号1单元502室房屋的房东，有人在网上预订该套房。2019年5月11日，她与儿子吴正富一起将钥匙交给承租人，对方交付了6000元租金便入住。当时与她碰面的承租人是两个年轻的男子，外地口音，但她并不清楚实际入住的人数是多少，也未登记租户的姓名和身份证信息。 5、指认作案现场照片，证实案发现场情况。 6、平潭县公安局扣押的作案工具、扣押决定书及其清单，证实2019年5月23日，平潭县公安局城关派出所民警在平潭县潭城镇东大街13号1单元502室作案现场扣押到作案工具金色小米6A手机10部、银色小米6A手机3部、黑色苹果7手机2部、白色LEPHONE手机1部、白色苹果X手机1部、黑色Lenovothinkpad笔记本电脑1台、簿册1本和银行卡1张。 7、赌博网站信息，电子银行账户流水数据和银行交易明细清单，证实被告人谢灿东、谢景扬伙同谢长星等人诱骗他人加入赌博网站并要求受骗人员转账充值的事实。 8、福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴〔2019〕560号《检验报告》，证实作案工具黑色Lenovothinkpad笔记本电脑中提取上网记录1份，系赌博网站相关网页和后台数据；作案工具小米手机中的微信聊天记录体现诱骗受害人加入赌博网站的过程。 9、前科查询证明，证实被告人谢灿东、谢景扬和谢长星无前科劣迹。 10、户籍证明，证实被告人谢灿东、谢景扬和谢长星的自然身份情况。 11、到案经过，证实2019年5月22日，平潭县公安局城关派出所民警在对平潭县潭城镇东大街13号1单元502室例行检查过程中发现谢灿东、谢景扬和谢长星等10人形迹可疑，后经讯问，谢灿东、谢景扬和谢长星等人对在平潭实施诈骗犯罪的行为供认不讳。 12、被告人谢灿东、谢景扬和谢长星对指控的犯罪事实供认不讳。 关于谢景扬的辩护人提出谢景扬具有自首情节的辩护意见，经查，公安民警在对被告人谢景扬等人的租住处进行例行检查过程中，发现被告人谢景扬等人形迹可疑并进行盘问，且公安民警在其租住处发现与犯罪有关的物品，不能认定为自动投案。故辩护人关于此节的辩护意见没有法律依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人谢灿东、谢景扬、谢长星以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段虚构事实、隐瞒真相,骗取他人财物共计人民币125000元，三被告人的行为均已构成诈骗罪，数额巨大。系共同犯罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人谢灿东、谢景扬、谢长星已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；被告人谢灿东、谢景扬在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人谢长星在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻处罚；被告人谢灿东、谢景扬和谢长星到案后能如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，又具有法定从宽处罚情节。公诉机关的量刑建议予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人谢灿东犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月23日起至2021年12月22日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人谢景扬犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月23日起至2021年7月22日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人谢长星犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月23日起至2020年11月22日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。） 四、扣押在平潭县公安局的作案工具金色小米6A手机10部、银色小米6A手机3部、黑色Lenovothinkpad笔记本电脑1台、簿册1本和银行卡1张、黑色苹果7手机2部、白色LEPHONE手机1部、白色苹果X手机1部予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  林我坚 人民陪审员  何武旺 人民陪审员  蒋秀莲 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  闫俊怡 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。