广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终1110号 上诉人（原审被告）：桂林建昌建设有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区四塘镇兴源路3号桂林电子商城2单元16层。统一社会信用代码：91450300198866781K。 法定代表人：何红兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龙燕，广西中纬律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：广西龙州东一盟国际投资有限公司，住所地广西壮族自治区龙州县龙州镇龙锦大道069号。统一社会信用代码：91451423561552657Q。 法定代表人：吴荣伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴永春，该公司董事、总经理。 委托诉讼代理人：吴永生，该公司执行董事。 上诉人桂林建昌建设有限公司（以下简称建昌公司)因与被上诉人广西龙州东一盟国际投资有限公司（以下简称东一盟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2019）桂1423民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，于2019年11月28日组织双方当事人进行询问，建昌公司的委托诉讼代理人龙燕、东一盟公司委托诉讼代理人吴永春、吴永生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建昌公司上诉请求：一、依法撤销一审民事判决，改判驳回东一盟公司的一审诉讼请求；二、本案上诉费用由东一盟公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，建昌公司基于约定解除合同条件及法定解除条件向东一盟公司发出的《合同解除函》已经发生效力。1.截止到2019年1月，建昌公司在建设龙州东盟国际商贸城3#、4#楼工程施工建设中花费工程款5689007.3元，已完成《龙州东盟国际商贸城3#、4#楼工程施工合同》（以下简称《龙州商贸城施工合同》）约定的85%以上的工程量。根据《龙州商贸城施工合同》第二部分第26条的约定，东一盟公司应当向建昌公司支付工程进度款。经建昌公司多次催告，东一盟公司至今还未支付任何的工程款给建昌公司。建昌公司于2018年10月23日将龙州消防水系统工程材料报价单报给东一盟公司，但东一盟公司对该报价单未给出答复，也未支付相应工程款，因此，建昌公司依据《龙州商贸城施工合同》第二部分第44条44.2的约定解除合同的条件以及根据《合同法》第九十四条第四项的规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项：“未按约定支付工程价款”的规定的法定解除合同的条件，解除建昌公司于2016年3月28日签订《龙州商贸城施工合同》于法有据，符合合同的约定也符合法律的规定；2.建昌公司在中国裁判文书网上可查询到东一盟公司作为被执行人有多个执行案件在龙州县人民法院正在执行中，东一盟公司的经营状况发生严重恶化，导致不能支付合同约定的工程款，根据《合同法》第六十八条第一项的规定，在东一盟公司经营状况严重恶化的情形下，建昌公司可以行使不安抗辩权中止履行合同，在东一盟公司对经营状况未作出说明也未提供担保的，建昌公司可以依法解除合同；3.在2018年8月23日建昌公司将龙州消防水系统工程材料报价单报给东一盟公司后，因东一盟公司一直未支付报价单上的工程款，导致建昌公司无法进行材料采购，致使建昌公司不能正常施工。建昌公司在2019年3月13日以书面形式将《合同解除函》发给东一盟公司是行使合同约定的解除权利以及法律规定的法定解除合同的权利。二、一审法院适用法律错误。本案中建昌公司2018年10月前行使了不安抗辩权中止履行合同，但在2018年10月11日建昌公司发函给东一盟公司行使的是后履行抗辩权，于2019年3月13日以书面形式将《合同解除函》发给东一盟公司是根据合同约定的解除权利和法律规定的法定解除合同的权利，解除与东一盟公司签订的《龙州商贸城施工合同》。 东一盟公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.那建昌公司发出的《合同解除函》不符合不安抗辩的成就条件，不应生效；2.建昌公司既未在合同约定的时间内按进度完成工程，监理公司及东一盟公司也未收到建昌公司任何工程量报告，更不存在支付工程款的条件和理由。东一盟公司不存在合同约定解除和法定解除情形下，建昌公司单方面发函提出解除合同不产生合同解除的法律效力；3.东一盟公司账号被法院查封、执行案件与本案无关。东一盟公司经济状况目前没有恶化到丧失履行债务能力。建昌公司上诉理由不成立，应予驳回。 东一盟公司向一审法院起诉请求： 一审法院认定事实：东一盟公司与建昌公司于2016年3月28日签订《龙州商贸城施工合同》，合同约定：一、由建昌公司包工料承建东一盟公司将龙州东盟国际商贸城3#、4#楼工程的土建主体剩余部分零星砌体，砼构件浇筑、内外墙抹灰、内外墙漆、楼地面、楼梯镶贴、楼梯栏杆扶手、屋面、水电、消防、通风安装工程等有关图纸标明和东一盟公司认定的项目施工工程。二、开工日期：2017年5月30日；竣工日期：2017年9月30日；合同工期总日历天数：120天。三、除因不可抗力、工程量增加、东一盟公司原因，致使工程无法正常施工的，工期相应顺延，否则每延迟一天罚款2000元。四、建昌公司向东一盟公司承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。五、东一盟公司向建昌公司承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。六、东一盟公司不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，建昌公司可停止施工，由东一盟公司承担违约责任，停止施工超过56天，东一盟公司仍不支付工程进度款，建昌公司有权解除合同。七、发生争议后，除非出现下列情况，双方都应继续履行本合同，保持施工连续，保护好已完成工程：（一）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（二）调解要求双方停止施工且双方接受；（三）仲裁机构或法院要求停止施工。八、一方依据合同条款解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前七天告知对方，通知到达对方时合同解除；对合同解除有争议的，可通过仲裁或向法院起诉予以解决。合同签订后，建昌公司进场施工，在施工过程中双方就工程进度及支付工程款产生争议，2018年10月11日建昌公司向东一盟公司发出《关于工程进度的函》，该函的内容是因消防水电的报警设备，消防栓箱主材料单价未最终确定，工程量增加、隐蔽工程变更签证等事项要求东一盟公司给予确认。2019年3月13日东一盟公司给建昌公司发出了《关于3#、4#楼工程进度的函》，建昌公司向东一盟公司发出合同解除函，合同解除函称，由于东一盟公司工程费用问题，建昌公司行使后履行抗辩权，解除双方签订的施工合同。 另查明，东一盟公司已经被法院依法冻结银行存款1380666.67元，查封东一盟公司位于龙州县相关房产。 各方当事人主张的其他事实，因无证据加以佐证或与本案无关，一审法院不予以采信。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，东一盟公司和建昌公司签订的施工合同合法有效，一审法院予以确认。本案的争议焦点是：建昌公司发出的《合同解除函》是否生效。对于双方当事人的争议焦点，一审法院评判如下：建昌公司以东一盟公司工程费用问题，行使后履行抗辩权即不安抗辩权，解除双方签订的施工合同，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”和第六十九条“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”的规定，不安抗辩权的行使是对抗违约行为的一种救济手段，本案双方签订的建工合同属于双务合同，建昌公司提出其是行使不安抗辩权，但根据上述法律规定，建昌公司发现东一盟公司具有可能无法给付本案涉案工程款，应先中止合同的履行，然后通知东一盟公司，由其在合理期限内提供担保或恢复履行能力的方式处理，换言之，在行使不安抗辩权时，建昌公司应先中止履行合同并通知东一盟公司，现建昌公司直接通知东一盟公司解除合同，不符合不安抗辩权的行使条件和履行规范，建昌公司提出不安抗辩权不能成立，建昌公司于2019年3月13日向东一盟公司发出的合同解除函不产生解除合同的法律效力，一审法院予以确认，东一盟公司请求合同解除函不能生效，一审法院予以支持，双方应按施工合同的约定履行各自义务。对于诉讼过程中，建昌公司亦提出东一盟公司未支付工程进度款，构成违约，违约行为已符合双方约定解除合同的条件及法定的解除条件的主张，因建昌公司向东一盟发出的合同解除函是以不安抗辩权为由提出，故一审法院在本案中只审理建昌公司提出的不安抗辩权是否符合不安抗辩权的行使条件和履行规范，以确认发出的合同解除函是否生效，一审法院对建昌公司提出东一盟公司未支付工程进度款、构成违约，违约行为已符合双方约定解除的合同条件及法定的解除条件的主张不予审理，如建昌公司认为东一盟公司未支付工程进度款，构成违约且违约行为已符合双方约定解除合同的条件或法定的解除条件，可通过协商或以此为由向东一盟公司提出解除合同。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条规定，判决如下：桂林建昌建设有限公司于2019年3月13日向广西龙州东一盟国际投资有限公司发出的《合同解除函》不产生解除合同的法律效力，桂林建昌建设有限公司和广西龙州东一盟国际投资有限公司于2016年3月28日签订的《龙州商贸城施工合同》继续有效。本案案件受理费100元，由桂林建昌建设有限公司负担。 二审中，东一盟公司提交如下证据：付款凭证一份两页（回单一流水号7486269、回单二流水号7492128）拟证明未到双方约定的预付款节点，但是东一盟公司提前支付10万元给建昌公司。 建昌公司对东一盟公司提交的证据质证意见如下：对证据的真实性没有异议，对证据的内容有异议，收款方的户名是严利华，并不是建昌公司的职工，建昌公司并未实际收到过东一盟公司的任何款项。 本院对东一盟公司提交的证据认证如下：东一盟公司提交的流水号为7486269、7492128的付款凭证摘要注明为垫付东一盟公司3#、4#楼工程款，而东一盟公司与建昌公司签订的《龙州商贸城施工合同》约定建昌公司承建的也是东一盟公司商贸城3#、4#楼土建主体剩余部分零星砌体、砼构件浇筑等有关图纸标明和东一盟公司认定的项目工程，因此，东一盟公司提交的证据可认定东一盟公司已向建昌公司支付10万元工程款。 二审中，建昌公司提交如下证据：1.民事裁判文书6份（2018桂14民终479号、2019桂1423民初565号、2019桂14民终592号、2018桂1423财保7号之一、2018桂1423民初284号、2017沪0115民初40278号）、刑事裁定书1份（2016浙07刑终140号）、执行裁定书1份（2015龙执字第340号），拟证明东一盟公司涉诉案件居多，其经营情况发生严重恶化，无履行本案合同付款的能力，建昌公司行使不安抗辩权，中止履行合同后又以后履行抗辩权以及根据涉案合同的约定发函至东一盟公司解除合同合法有据。2.开庭公告详情14份，拟证明东一盟公司还有多件涉诉案件，正在法院审理阶段，未有判决结果。建昌公司解除合同是及时止损也是正当行使涉案合同约定的内容及行使后履行抗辩权的行为。 东一盟公司对建昌公司提交证据质证意见如下：对证据1的真实性合法性予以认可，但是与本案没有关联性；证据2都是与广西恒泰建设有限公司有关，正在法院审理阶段，未有判决结果，不能证明东一盟公司没有支付的能力。 本院对建昌公司提交的证据认证如下：建昌公司提交的证据1、2均为人民法院作出的法律文书，东一盟公司对真实性、合法性予以认可，本院予以确认，但是否具有关联性本院将在裁判理由部分予以阐述。 另查明，东一盟公司与建昌公司签订《龙州商贸城施工合同》第三部分第26条工程款支付方式约定：根据双方约定的节点，向甲方及监理方工程师提交已完成工程量的报告，监理工程师接到报告后7天内核实承包方已完成的工程量情况，再上报甲方核定。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：第一次付款：零星砌体、防火门窗安装、室内外抺灰、首层地面、屋面防水完成，付款完成工程量的65%；第二次付款：水电、通风安装、室内外涂料、楼梯扶手镶贴完成，付已完工程量的65%，消防工程单独支付工程款；第三次付款：竣工验收合格后审计完成，资料归档后凭建筑施工完税发票支付全部工程款的95%。余款5%为工程质保金。 双方对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，关于东一盟公司与建昌公司于2016年3月28日签订《龙州商贸城施工合同》是否已经解除，如未解除，该合同应否继续履行的问题。东一盟公司与建昌公司于2016年3月28日签订《龙州商贸城施工合同》，双方约定东一盟公司将龙州东盟国际商贸城3#、4#楼工程的土建主体剩余部分零星砌体，砼构件浇筑、内外墙抹灰、内外墙漆、楼地面、楼梯镶贴、楼梯栏杆扶手、屋面、水电、消防、通风安装工程等有关图纸标明和东一盟公司认定的项目发包给建昌公司包工料进行施工，该合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规规定，系合法有效合同，双方应按合同约定履行各自义务。合同约定开工日期为2017年5月30日；竣工日期为2017年9月30日，但建昌公司未在合同约定的期限竣工，已构成违约。2018年8月23日建昌公司向东一盟公司发出《龙州消防水系统工程材料报价单》，要求东一盟公司予以确认。2018年10月11日，建昌公司向东一盟公司发出《关于工程进度函》再次要求东一盟公司对《龙州消防水系统工程材料报价单》进行确认。2019年3月13日建昌公司以工程费用问题，行使后履行抗辩权为由向东一盟公司发出《合同解除函》，要求解除《龙州商贸城施工合同》。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”，但本案中建昌公司没有证据证实其已完成《龙州商贸城施工合同》约定的部分工程量并达到支付工程款的节点，且建昌公司二审中提交的证据不足以证明东一盟公司经营情况发生严重恶化，无履行本案合同付款的能力，故建昌公司以不安履行抗辩权和先履行抗辩权为由向东一盟公司发出的《合同解除函》不产生《龙州商贸城施工合同》解除的法律效力，双方签订的《龙州商贸城施工合同》继续履行。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文表述错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区龙州县人民法院（2019）桂1423民初479号民事判决； 二、广西龙州东一盟国际投资有限公司与桂林建昌建设有限公司于2016年3月28日签订的《龙州东盟国际商贸城3#、4#楼工程施工合同》继续履行。 二审案件受理费100元，由桂林建昌建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇一九年十二月九日 法官助理 苏梦晓 书 记 员 韦 嫣 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。