陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院刑 事 裁 定 书 （2019）陕05刑终207号 原公诉机关渭南市白水县人民检察院。上诉人（原审被告人）吉广东，男，汉族，1980年3月29日出生，大学本科，住陕西省西安市蓝田县华胥镇吉家湾村第二村民小组，农民。2018年9月27日因涉嫌犯合同诈骗罪被白水县公安局刑事拘留，2018年10月26日被逮捕。现羁押于白水县看守所。辩护人水鹏飞、张宇，陕西平镜律师事务所律师。渭南市白水县人民法院审理渭南市白水县人民检察院指控被告人吉广东犯合同诈骗罪一案，于2019年7月10日做出（2019）陕0527刑初30号刑事判决。宣判后，原审被告人吉广东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2014年8月22日被告人吉广东（又名吉伟）注册登记了陕西东美中萃生物科技有限公司，2014年9月17日变更法人为于某，股东增加了毛坤峰（另案）、张某霞、刘某华，并签订了《股权转让协议》，吉广东占股60%，张某霞出资7万元，占股20%，刘某华和毛坤峰各出资3.5万元，各占股10%，吉广东系公司实际控制人，负责公司全盘工作，被告人毛坤峰系陕西省东美中萃生物科技有限公司股东、销售负责人，公司绝大多数业务都是其负责签订的。北京同仁堂未对吉广东、毛坤峰、东美中萃公司进行授权。被告人吉广东在对外签订合同时谎称其（以吉伟的名字）是北京同仁堂陕西总代理的身份，主要经营北京同仁堂“古草凝萃/思邈千金方系列”产品，隐瞒公司没有稳定进货渠道、没有充足货物和没有履行合同能力的事实，向被害人故意夸大吉广东履约能力，以包退、包销赠送礼品等优惠条件骗取被害人信任，与11家药店签订合同，收取预付款61万元，在收到被害人全额预付款后，没有履约能力和意向，不按合同约定提供“古草凝萃/思邈千金方系列”产品及时发货，而是提供合同规定以外的洗化日用品，且拖欠多家药店货物无法发出、客户屡屡催货，当被害人多次要求发货、退货、退款时，被告人吉广东、毛坤峰不积极创造履约条件减少被害人损失，而是以各种理由推脱并失去联系，共造成被害人损失347247元。所骗资金除用于被告人吉广东个人挥霍、还款外，毛坤峰共计以工资及差旅费名义获得赃款50000元。2015年4月18日，被告人吉广东到白水老百姓大药房，与项某玲商谈销售北京同仁堂化妆品事宜，毛坤峰以前与白水县老百姓大药房负责人项某玲有业务往来，毛坤峰、吉广东在骗取项某玲信任后，经项某玲介绍一同到华县敬信堂大药房，与曹某芹商谈销售北京同仁堂化妆品事宜。项某玲、曹某芹出于对毛坤峰的信任，当场与毛坤峰签订了销售协议。随后曹某芹、项某玲要求毛坤峰、吉广东提供相关资质、授权协议，吉广东承诺相关资质资料都会随货到。签订合同时，吉广东、毛坤峰对项某玲谎称吉伟是北京同仁堂陕西总代理的身份，吉广东是公司财务。数日后，项某玲将5万元预付款通过银行转账汇入吉广东个人账户，汇款后不见吉伟、毛坤峰发货，项某玲借去西安开会之机，见了毛坤峰，要求毛坤峰提供吉广东的身份证复印件，毛坤峰明知吉伟、吉广东系同一人无法提供吉广东身份证复印件，便以各种理由搪塞项某玲不提供吉广东身份证复印件。项某玲多次索要公司资质和吉广东身份证复印件无果，后要求退款，吉伟、毛坤峰总以各种理由推脱，直至2016年5月份无法联系。2015年4月23日，曹某芹将预付款5万元汇入吉广东个人账户后，迟迟不见吉伟、毛坤峰发货，便多次催促，吉伟陆续给曹某芹发了2万余元的货，但未按约随货提供公司资质、北京同仁堂授权委托书等相关材料。之后，曹某芹多次要求吉伟、毛坤峰履行协议，按时提供剩余货物和公司资质、北京同仁堂授权委托书等相关材料，毛坤峰、吉伟又以各种理由推脱，在2016年5月无法联系。被告人吉广东、毛坤峰以相同手段共骗取11名被害人：1、和户县箭南医药郑某娥签订合同，骗取预付款5万元，未兑付16227元；2、和岐山樊某凯签订合同，骗取预付款3万元，未兑付13931元；3、和白水项某玲签订合同，骗取预付款5万元，全部未兑付；4、和华县曹某芹签订合同，骗取预付款5万元，17990元未兑付；5、和铜川齐某明签订合同，骗取预付款5万元，10600元未兑付；6、和兴平某虎签订合同，骗取预付款5万元，39290元未兑付；7、和韩城李某龙签订合同，骗取预付款10万元，47900元未兑付；8、和宜川某芬签订合同，骗取预付款3万元，15000元未兑付；9、和富平邓某强签订合同，骗取预付款5万元，36290元未兑付；10、和榆林市贺某锋签订合同，骗取预付款10万元，51921元未兑付；11、和洛南郭某东签订合同，骗取预付款5万元，48098元未兑付。被告人吉广东于2018年9月27日到白水县公安局投案自首。上述事实，有报案材料、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案报告书、归案情况说明、同案毛坤峰的供述、被害人项某玲、曹某芹、邓某强、郑某娥、樊某凯、齐某明、肖虎、郭某东、贺某锋、丁芬、李某龙陈述、证人刘某红、苏某、金某奋、王秋艳、王某、孙某滔、李某、刘某华、吉某霞、郝某霞、刘某静、于某证言、辨认笔录、陕西东美中萃生物科技有限公司合同、工商登记资料、陕西呈霖医药有限公司调取证据通知书、调取证据清单、呈霖医药公司调取资料、调取证据通知书、北京义才和锐生物技术有限公司证明、北京同仁堂麦尔海生物技术有限公司证明、资料、《授权书》模板、《销售单》模板、扣押清单、扣押材料被告人毛坤峰的供述、朱某林证明、微信聊天记录、销售清单、入库单、西安市莲湖区仲裁裁决书、中国建行特殊业务申请书、刘某静建行卡交易明细、协助查询财产通知书、中国工商银行开户信息及交易明细、陕西省农村信用合作社开户信息及交易明细、中国农业银行开户信息及交易明细、中国建设银行开户信息及交易明细、陕西信合存款凭证、国家食药监总局通报、被告人向被害人发的产品影印件照片、销售清单、授权书、物证黑色记账本1个、u盘1个、“同仁御美”水能量防晒组套装、上诉人吉广东的供述等证据证明，以上证据均经当庭举证质证，能够相互印证，足以认定。原审法院认为，被告人吉广东在2014年8月注册了陕西东美中萃生物科技有限公司后，以非法占有为目的，伙同毛坤峰，虚构 “吉伟”（即吉广东）是北京同仁堂陕西总代理的身份，隐瞒公司没有充足货物、没有履行合同能力的事实，以包退、包销、赠送礼品等优惠条件诈骗樊某凯等多名被害人信任与其订立合同，骗取合同预付款61万元，其中毛坤峰涉案56万元，二被告人在被害人多次要求发货、退货、退款时，不积极履约，以各种理由推脱直至隐匿、潜逃，非法占有目的明显，构成合同诈骗罪，诈骗数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应以合同诈骗罪予以惩处。考虑二被告人在实施合同诈骗过程中有向11名被害人交付财物26万余元的情节，实际损失为347247元，量刑时可酌情考虑从轻处罚。被告人吉广东作为公司的发起人、主要负责人及合同诈骗行为的主要实施人，虽以公司名义签订合同，所诈骗预付款主要进入吉广东个人或其指定账户，所得赃款亦主要由其个人挥霍和使用，应认定为自然人犯罪，系主犯，其主动投案并交代主要犯罪事实，构成自首，可以从轻处罚，被告人毛坤峰作为公司小额股东和业务员，负责业务推广和合同签订，但不负责发货，是合同诈骗行为的主要实施之一人，其签订合同的行为属职务行为，在虚构吉伟同仁堂陕西总代理身份、隐瞒公司经营状况等方面诈骗故意明显，在实施合同诈骗的共同犯罪中起帮助辅助作用，罪责较轻，系从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚。二被告人及其辩护人认为二被告人与受害人所签合同未得到完全履行属民事合同纠纷不具有合同诈骗故意的辩解理由，与事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：一、被告人吉广东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金20000元； 二、被告人毛坤峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月,并处罚金8000元； 三、追缴被告人吉广东违法所得297247元、被告人毛坤峰违法所得50000元，退还各被害人。宣判后，原审被告人吉广东上诉提出他主观上没有非法占有的故意，该行为是民事纠纷，不是刑事犯罪。其辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明，原审判决认定上诉人吉广东合同诈骗的事实是清楚正确的，经一审当庭举证、质证，有受案登记表 、报案材料、抓获经过、被害人陈述、证人证言、合同、上诉人供述等证据能够证明。本院认为，上诉人吉广东以非法占有为目的，虚构其为北京同仁堂陕西总代理的身份，隐瞒公司没有履约能力，诱骗被害人签订合同，骗取合同预付款，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对于上诉人及其辩护人提出上诉人的行为不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人在合同签订过程中谎称其负责北京同仁堂化妆品在陕西的销售，且收到合同预付款后不能依照合同约定发货、退货、换货，部分所发货物亦不是合同约定产品，之后又携款逃逸，上诉人主观上有非法占有的目的，客观上实施了欺诈行为，其行为符合合同诈骗罪的构成，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。   审    判    长   张 东 亮审   判   员   马 樊 莉审   判   员   赵    勇                   二〇一九年十二月三日 法  官  助  理    韩 夏 红书   记   员    乔    月   1