贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终4116号 上诉人（原审被告）：张丽，女，1975年8月22日出生，藏族，住贵州省大方县，现住贵州省大方县。 被上诉人（原审原告）：重庆普华物业管理有限公司大方分公司，营业场所贵州省大方县奢香大道南段华亿锦城I组团1号楼负三层，统一社会信用代码91520521072029814T。 负责人：谢小刚，男，汉族，1983年12月28日出生，四川省资阳市。 上诉人张丽因与被上诉人重庆普华物业管理有限公司大方分公司（简称普华物业大方分公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初1661号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 张丽向本院上诉请求：1.一审判决认定事实不清，证据不足。请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2.一二审费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人并未通过法定程序来主张拖欠的物业费，存在明显怠于行使权利的行为，不应得到法院支持。一是根据国务院《物业管理条例》第67条规定：“违反物业合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的物业管理企业可以向人民法院起诉”的规定，只有在业主委员会督促欠费业主限期交纳，逾期仍不交纳的情况下，物业管理企业才可以向人民法院起诉。本案一审中，被上诉人并未提供任何证据证明其督促上诉人交纳物业管理费，同时也未由证据证明上诉人收到业主委员会限期交纳的物业管理费的督促通知后仍拒不缴纳物业管理费。二是根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持”的规定，除了业主委员会应当履行相关催缴义务外，物业管理企业也应当履行法定的通知交纳义务。本案一审中。被上诉人也并未有证据证明上诉人收到业主委员会或者物业管理公司的催缴通知后仍拒不缴纳相应的物业费。三是参照北京高院关于审理物业纠纷意见京高法发[2003]389号第26条规定：“审理追索物业服务费案件，应依照现行法律关于诉讼时效的规定，但在适用诉讼时效的时不宜过苛，除物业管理企业明显怠于行使权利的可认定其在持续主张权利”，民法并不禁止类推，本案中被上诉人并没有任何证据证明其在2013年6月1日之后履行了催缴义务，明显属“怠于行使权利”的情形，故一审支持被上诉人的请求显示公平。 二、被上诉人没有并按照物业管理合同履行相关的维修、管理、维护等义务，一审判决与公平正义原则、和谐社会建设理念相悖，应予以撤销。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条：根据物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。根据该条规定，被上诉人提供管理服务期间，因不履行维护小区秩序的义务，导致小区经常有身份不明之人出入，以至于上诉人家里被盗，找到被上诉人要求调取监控视频，但被上诉人却无法提供；其次，在被上诉人提供服务的小区中，经常不打扫卫生，路灯等照明工具坏了之后向被上诉人反映也未得到及时修理，实为物业管理公司未尽到合同所约定的义务，以至于上诉人等业主的正当权益受到侵害，举重以明轻，被上诉人不仅不对上诉人的损失进行赔偿，在不提供管理服务的基础上还要求上诉人交纳服务费，于情、于理、于法都不应得到支持。而一审法院的判决，置公平正义于不顾，更是助长了物业管理企业“不干活，只拿钱”的嚣张气焰，于和谐社会的建设理念相悖，应当予以撤销。 三、被上诉人提供物业管理合同书无效合同，一审判决于法无据，应当改判。根据《物业管理条例》第3条：“国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业服务企业。”被上诉人并未提供证据证明该合同是经过业主在公开、公平、公正的的机制下选择的物业服务企业。再有根据《物业管理条例》第24条规定“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业”，被上诉人并未通供证据证明其所签订的物业管理合同是通过公开招投标的方式而签订的，也没有证据证明其经区县人民政府房地产行政主管部门批准后按协议方式所选聘的物业服务企业。故应认定被上诉人提供的物业服务合同与《物业管理条例》相悖，应定为无效合同。综上所述，一审判决事实不清，适用法律不当，与公平正义相悖，请求二审法院依法撤销原判，维护上诉人的合法权益。 普华物业大方分公司答辩称，业主家里被盗，被盗是公安的职责，我们只是配合。过道灯的话我们的是感应灯，我们白天巡查的时候灯都不会亮，单元门禁是第一批设备，我们去购买材料已经都买不到了。房屋质量问题，都是承建方来维护，与我们物业没有关系。 普华物业大方分公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付物业服务费6293元；２.判令被告支付从起诉之日起按照中国人民银行贷款利率上浮50%的违约金；3.本案诉讼费由被告承担。 原审法院认定事实，2009年4月16日，张丽作为甲方，贵州御景物业服务有限公司大方分公司作为乙方，签订《华屹锦城前期物业服务协议》，约定张丽接受贵州御景物业服务有限公司提供的服务，多层住宅物业管理费按建筑面积每月每平方米0.50元收取，商业物业管理费按建筑面积每月每平方米1.00元收取。2013年4月22日，重庆普华物业管理有限公司作为乙方与作为甲方的贵州华屹房地产开发有限公司签订《前期物业服务委托合同》，合同约定由乙方为甲方提供物业管理服务，委托管理期限贰年，自2013年6月1日至2015年5月30日止。合同期满后双方均未提出异议的，本合同继续履行并应于合同期满后30日内续签合同。2015年6月8日，重庆普华物业管理有限公司作为乙方与作为甲方的贵州华屹房地产开发有限公司继续签订《前期物业服务合同》，合同约定：甲方选聘乙方对大方县华屹锦城小区实施前期物业管理服务事宜，多层步梯房住宅物业费标准0.50元/平方米，合同期限自2015年6月1日起至2017年5月31日止，并约定在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业服务企业签订的物业服务合同生效时，本合同自行终止。若本协议到期后仍然未成立业主委员会，可以续签新的前期物业服务合同。2017年5月30日，重庆普华物业管理有限公司作为乙方与作为甲方的贵州华屹房地产开发有限公司继续签订《前期物业服务合同》，约定高层电梯住宅物业费1.20元/月/平方米，3层（含）及以下1.00元/月/平方米，多层步梯房住宅物业费0.50元/月/平方米，合同期限自2017年6月1日至业主委员会成立之日止。合同签订后，普华物业大方分公司按合同约定为大方华屹锦城小区提供了物业管理服务，被告未按合同约定交纳物业管理服务费，原告遂诉来原审法院。 原审法院认为，虽然原、被告未直接签订物业服务管理合同，但根据《物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，原告请求被告支付物业服务费的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。原告普华物业大方分公司向被告张丽提供物业服务的时间是从2013年6月1日开始，原告普华物业大方分公司要求被告张丽从2010年7月1日起交纳物业服务费没有事实依据，其只能从其提供服务的时间即2013年6月1日起开始主张物业服务费。从2013年6月1日至2018年12月31日共计67个月，被告张丽应交纳的物业服务费为4134.13元（建筑面积123.407平方米×单价0.50元/月/平方米×月数67个月）。对原告普华物业大方分公司要求被告张丽支付从起诉之日起按中国人民银行贷款利率上浮50%的违约金的诉讼请求，一是原告提供的其与贵州华屹房地产开发有限公司2013年4月22日签订的《前期物业服务委托合同》、2015年6月8日签订的《前期物业服务合同》中均未约定。二是原告提供的2017年5月30日签订的《前期物业服务合同》虽然约定了违约金，但该条款系格式条款，根据《合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，原告未提供证据证明其将该条款向华屹小区物业使用人包括向被告进行了公示，该条款在物业使用人不知情的情况下加重了其责任，故为无效条款。同时《物业管理条例》和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》亦未规定业主未交纳物业服务费的应当支付违约金，故普华物业大方分公司的该项诉讼请求，没有法律依据，原审法院不予支持。对被告张丽辩称的房屋开裂的问题，其可以向房开商主张。对其辩称的家里被盗的问题及服务不到位的意见，一是其未提供证据证明，二是即使存在被盗的事实，在有证据证明其损失的情况下可根据法律规定另行主张，但不能作为其拒交物业服务费的理由，故被告张丽拒交物业服务费的抗辩理由无事实和法律依据，原审法院不予采纳。依据《物业管理条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，判决：一、张丽于本判决生效后十日内向普华物业大方分公司支付2013年6月1日至2018年12月31日期间的物业服务费4134.13元；二、驳回普华物业大方分公司的其他诉讼请求。案件受理费25元，由张丽负担。 二审期间张丽向本院提交大方县公安局刑侦大队《情况说明》（复印件）、10张照片复印件，以证明小区电信线脱落无人过问、过道乱象、声控灯长期不能照明，普华物业大方分公司质证意见物业服务一是个连续性的服务，不能以一个点来评判我们的服务。因已过举证时限，本院不再认证，装卷备查。除此外当事人未向本院提交其它证据。 本案二审认定事实与原审认定一致。 本院认为，结合上诉人的上诉请求、依据的事实理由、原审法院查明的事实及裁判，本案二审当事人双方之间的争点问题为，一是普华物业大方分公司未提交书面的催收依据是否免除张丽的缴物业服务费的义务？二是普华物业大方分公司是否履行了相应的物业服务义务？三是张丽主张合同无效之抗辩是否应当得到支持？ 第一个争点问题，本案普华物业大方分公司有依《前期物业服务合同》约定保质保量地履行小区物业服务的义务，张丽亦有依《前期物业服务合同》交物业服务费的义务。《物业管理条例》第67条规定“违反物业合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的物业管理企业可以向人民法院起诉”，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持”，前述规范为倡导性规范，书面通知之目的是为了让业主知晓履行缴物业费的义务，本案普华物业大方分公司虽未提交已书面催促张丽交物业服务费的书面证据，但张丽拒交物业的事实表面张丽是明知物业服务分公司催收其交物业服务费的事实的，即虽无书面催交之证据，无业主委员会督促业主交费之证据，不是免除物业费交费义务的理由，不影响张丽履行其交费义务。本案张丽在合理的期限内仍未交物业费，双方之间产生争议，物业服务的提供者提起诉讼并无不当。 第二个争点问题，上诉人张丽未向原审法院提交相应证据，二审中提交之证据，经本院核查，公安机关相应职能部门提交的《情况说明》载明“案情有疑问，需进一步核实，暂做情况掌握”、书面证据之10张照片复印件，因物业服务是一个连续性的服务过程，该10张照片并不能判断物业服务公司的服务存在明显的质量问题，因此本院未对上诉人二审提交的证据进行认证，物业服务过程中可能存在一定瑕疵，从一审原告提交的证据判断，本院二审不能直接得出普华物业大方分公司未尽到维修、管理、维护的结论。张丽主张撤销，无《合同法》规定的行使撤销权的要件，小区是开放性的小区，陌生人进出与可疑人员进出并非一回事，张丽主张之被盗窃事实未经公安机关确认之前，以此为抗辩理由主张物业公司未尽到管理义务并要求赔偿，缺乏支持。 第三个争点问题，《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”第二条规定“符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订委托合同；（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同”本案对违约金条款的效力原审判决已作认定，对于其他合同条款，并无《合同法》第五十二条规定的情形，因此，张丽主张合同无效于法无据。《物业管理条例》第3条、第24条规范的是物业服务企业选聘的行为，该法律规范为管理性规范，而非效力性强制性规范，依张丽居住使用之物业按单价0.50元/月/平方米计算并无不当。 综上所述，张丽的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由张丽负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 川 审判员 张 雄 审判员 刘光全 二〇一九年十二月十七日 书记员 张汝阳