广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2019)粤71行终4689号上诉人（原审原告）：罗银坤，女，汉族，1975年4月3日出生，身份证住址：广州市天河区********。公民身份号码：440************52X。被上诉人（原审被告）：广州市天河区城市管理和综合执法局。住所地：广州市天河区********。统一社会信用代码：114***********587F。法定代表人：黄美金，局长。委托代理人：杨并雄，该局工作人员。委托代理人：刘季平，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市天河区人民政府。住所地：广州市天河区*****。法定代表人：陈加猛，职务：区长。上诉人罗银坤因诉被上诉人广州市天河区城市管理和综合执法局（以下简称天河城管局）、广州市天河区人民政府（以下简称天河区政府）行政处理决定及行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初2180号行政判决,向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年8月31日，天河城管局（原广州市城市管理综合执法局天河分局）的执法人员到广州市天河区*************进行现场检查，发现在未取得建设工程许可证的情况下在上述地址房屋首层南面向外加建了一处砖墙体构筑物，经测量长6.8米、宽0.5米、高3米，执法人员制作了检查笔录并拍摄了现场照片。2016年8月31日、9月5日、9月20日，天河城管局分别作出《询问通知书》，要求涉案建设当事人提供上述建筑的产权证明、报批手续等。2016年8月31日、9月1日、9月5日、9月20日、10月19日、10月28日、10月31日、12月22日，天河城管局分别作出《责令限期改正通知书》，要求涉案建设当事人自行拆除违法建设，逾期不拆，将强制拆除。后天河城管局分别于2016年11月29日、2016年12月22日、2017年3月21日、2017年4月14日对上述建设进行强制拆除。2017年12月18日，天河城管局的执法人员再次现场检查、测量、现场拍照并制作现场笔录，现场向罗银坤发出《询问通知书》和《责令限期改正通知书》。2017年12月26日，天河城管局发出《公告》，载明：经查，位于天河区黄村北便新街二巷5号和黄村北便新街二巷3号之间巷道内设置了一道长6.8米，宽0.5米。占地3.4平方米的围墙，未取得建设工程规划许可证，涉嫌构成违法建设。因无法确定违法建设责任人，为充分保障涉案责任人各项权利，现依据《广州市违法建设查处条例》第二十八条的规定，以公告形式督促相关责任人依法接受处理等。2018年2月13日，天河城管局作出《告知书》，告知拟对涉案围墙作出行政处理决定的事实、理由和依据，同时告知当事人享有陈述、申辩和申请听证的权利等。2018年2月14日，罗银坤向天河城管局提交了听证申请书。2018年4月10日、4月19日，天河城管局就涉案围墙行政处理一案分别组织举行了听证并制作了行政处罚听证笔录。2018年6月14日，天河城管局向罗银坤作出穗综天处字[2017]27034号《广州市城市管理综合执法违法建设行政处理决定书》，认定当事人罗银坤未经规划部门许可，于2016年8月起在天河区黄村北便新街二巷5号房屋首层的南面向外加建一处长6.8米，宽0.52米，占地面积3.5平方米的砖墙体构筑物。当事人的上述行为已违反《广州市城乡规划条例》第三十二条规定，依据《广州市违法建设查处条例》第二条第一项、第二款的规定，构成违法建设。依据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第七项、《广州市违法建设查处条例》第十八条第六项规定，上述违法建设属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第七项、《广州市违法建设查处条例》第二十条的规定，责令当事人限期拆除上述违法建设。2018年7月27日，天河城管局作出《限期拆除违法建设公告书》。2018年9月7日，天河城管局作出《催告书》，要求罗银坤在2018年9月17日前自行拆除上述违法建设。罗银坤不服，向天河区政府申请行政复议。2018年11月2日，天河区政府作出天河府行复[2018]74号《行政复议决定书》，认为被申请人根据相关规定作出《违法建设行政处理决定书》（穗综天处字[2017]27034号）事实清楚、证据充分、适用法律正确。但被申请人于2016年8月31日发现涉案围墙，期间虽多次责令申请人停止违法行为，并对涉案围墙进行部分拆除，被申请人直至2018年6月14日才作出《违法建设行政处理决定书》（穗综天处字[2017]27034号），明显超出上述规定作出处理决定的期限。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，决定确认被申请人作出的《违法建设行政处理决定书》（穗综天处字[2017]27034号）程序违法。2018年11月7日，天河城管局作出《关于履行天河府行复[2018]74号行政复议决定书的函》，要求黄村街执法队按照《行政复议决定书》决定要求，撤销原《违法建设行政处理决定书》，并于法定处理期限内重新作出处理。2018年11月21日，天河城管局作出《撤销行政处理决定书》，告知当事人因送达时间存在瑕疵，撤销了《违法建设行政处理决定书》（穗综天处字[2017]27034号）。并于同日作出了《告知书》，告知当事人其存在的违法事实、处罚的理由和依据及依法享有的陈述申辩权利等。2018年11月29日，天河城管局作出《违法建设行政处理决定书》（穗综天处字[2018]27034-1号），认定罗银坤未经规划部门许可，于2016年8月起在天河区黄村北便新街二巷5号房屋首层的南面向外加建一处长6.8米，宽0.52米，占地面积3.5平方米的砖墙体构筑物。当事人的上述行为已违反《广州市城乡规划条例》第三十二条规定，依据《广州市违法建设查处条例》第二条第一项、第二款的规定，构成违法建设。依据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第七项、《广州市违法建设查处条例》第十八条第六项规定，上述违法建设属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第七项、《广州市违法建设查处条例》第二十条的规定，责令当事人限期拆除上述违法建设。2018年11月30日，天河城管局作出《限期拆除违法建设公告书》。2018年12月17日，天河城管局作出《催告书》，要求罗银坤在2018年12月26日前自行拆除上述违法建设。2019年1月10日，罗银坤不服《违法建设行政处理决定书》（穗综天处字[2018]27034-1号），向天河区政府申请行政复议。天河区政府受理后于2019年1月21日向天河城管局送达了《被申请人答复通知书》。2019年3月12日，天河区政府作出天河府行复[2019]5号《延长行政复议审查期限通知书》，决定将对该案的审查期限延长30天。2019年4月10日，天河区政府作出天河府行复[2019]5号《行政复议决定书》，决定根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持《违法建设行政处理决定书》（穗综天处字[2018]27034-1号）。罗银坤仍不服，诉至原审法院。原审法院认为：《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定，“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定，“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。”第五条第一款规定，“根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。”根据上述规定，天河城管局负有查处辖区内的违法建设的行政职责。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，罗银坤未经城乡规划主管部门批准及领取《建设工程规划许可证》进行工程建设，且该违法建设经规划主管部门认定为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响，故天河城管局在调查并告知罗银坤陈述申辩权后作出的涉案处理决定书所认定的事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……。”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，天河区政府在收到罗银坤的复议申请后，依法予以受理并查明相关事实，在上述规定的期限内作出并送达涉案复议决定书，其复议程序合法。关于罗银坤请求赔偿的问题。由于天河城管局和天河区政府分别作出处理决定书及行政复议决定书并不存在违法情形且罗银坤并不能提供充分的证据证实其人身及财产合法权益受到天河城管局违法行为的侵害，故其要求赔偿经济损失的诉请没有事实和法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回罗银坤的诉讼请求和赔偿请求。上诉人罗银坤不服原审判决，向本院提起上诉称：一、天河城管局作出的《违法建设行政处理决定书》（穗综天处字[2018]27034-1号）违反了《中华人民共和国行政复议法》。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款规定：“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”2018年11月21日，天河城管局出具了《撤销行政处理决定书》（穗综天撤字[2018]27034号）的决定，又立即在当天作出相同的处理决定书，是违法行为。二、天河城管局作出的《违法建设行政处理决定书》（穗综天处字[2018]27034-1号）实属违法。天河城管局分别于2016年9月5日作出《责令限期整改通知书》（穗综天责字[2016]27870号）（NO：1045820），2016年9月20日作出《询问通知书》（穗综天询字[2016]27296号）（NO：0613321）和《责令限期整改通知书》（穗综天责字[2016]27955号）（NO：1031355）且已送达上诉人。并在2016年9月、10月多次组织人员拆黄村北便新街二巷5号房屋首层的南面向外加建一处长约6.8米，宽0.52米，高3米，占地3.5平方米的砖墙体构筑物。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”天河城管局于2016年9月5日已经作出了处罚，现于2018年6月14日作出《违法建设行政处理决定书》（穗综天处字[2018]27034-1号）实属违法，违背一事不再罚的行政处罚原则，违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定。三、《广州市城乡规划条例》第三十二条规定：“在规划区内进行新建、扩建、加建、改建、危房原址重建各类建设工程的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门申请建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证，但无需申请的除外。市城乡规划主管部门应当根据建设工程自身建设特点、性质、规模等，明确无需申领建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的范围，报市人民政府批准后向社会公布。”涉案砖墙体构筑物是微小构筑物无需申报规划许可。根据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一项规定，上述构筑物即使未取得建设工程规划许可证，但没有违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分。《广州市城市管理综合执法违法建设行政处理决定书》（穗综天处字[2017]27034号）指责涉案砖墙体构筑物要强拆实属违法，无证据证明。四、涉案砖墙体构筑物是合法建设，是经天河区黄村街道办事处、天河区城管局黄村街道城管执法中队、黄村实业公司同意下建设的。五、天河城管局于2016年9月5日作出《广州市城市管理综合执法责令限期整改通知书》（穗综天责字[2016]27870号）（NO：1045820）并且已送达上诉人，该文书称涉案砖墙构筑物在楼顶搭建，占用公共资源，违反了《广州市城市规划管理条例》第二十三条规定，并随后于2016年9月21日、11月29日组织人员对涉案砖墙体构筑物进行强拆。《广州市城市规划管理条例》自2015年3月1日废止。天河城管局于2016年9月5日仍依据废止的法律规定对上诉人进行处罚，强拆涉案砖墙体构筑物，造成上诉人损失24000元人民币。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，现要求天河城管局赔偿上诉人经济损失24000元人民币。上诉请求：撤销原审判决。被上诉人天河城管局在二审期间答辩称：原审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，应当予以维持。上诉人违法建设行为违反法律规定，违法行为取得的利益不属于法律保护的合法权益，诉请行政赔偿没有法律依据，原审判决应当予以维持。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。被上诉人天河区政府在二审期间未提交答辩意见。经审查，原审法院查明的事实清楚并有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”上诉人罗银坤未经城乡规划主管部门批准及领取《建设工程规划许可证》，在涉案房屋首层南面向外加建长6.8米、宽0.5米、高3米的砖墙体构筑物，且该违法建设经规划主管部门认定为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响。故被上诉人天河城管局经调查后作出的被诉违法建设行政处理决定，证据确凿、适用法律法规正确，程序合法。被上诉人天河区政府作为复议机关的复议程序合法，其对被诉处理决定作出维持的行政复议决定，处理适当。因被上诉人天河城管局、天河区政府并不存在行政违法行为，故上诉人罗银坤提出行政赔偿的主张缺乏事实根据，本院不予支持。另外，虽然被上诉人天河城管局多次就涉案违法建筑及违法建设行为发出责令限期改正通知、公告等文书，但上诉人罗银坤一直未能配合行政机关的责令改正通知而纠正自身的违法建设行为，则行政机关依法继续履职的行政强制行为不适用一事不再罚原则。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持。上诉人罗银坤的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人罗银坤负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 玮审 判 员  林 彦审 判 员  易鸣娟二〇一九年十二月二十日法官助理  陈嘉祥书 记 员  张 凡