山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终6271号 上诉人（原审被告）：徐儒田，男，1936年6月6日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：张海山，山东衡正源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：禹方梅，女，1969年2月7日出生，汉族，住蒙阴县。 委托诉讼代理人：郇纪东，山东泰蒙律师事务所律师。 原审被告：徐清彬（曾用名徐清滨、徐青滨），男，1964年8月4日出生，汉族，住临沂市兰山区。 原审第三人：蒙阴县铭联建材有限公司，住所地蒙阴县联城驻地。 法定代表人：唐慎忠，经理。 上诉人徐儒田因与被上诉人禹方梅、原审被告徐清彬、原审第三人蒙阴县铭联建材有限公司土地承包合同纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2018）鲁1328民初3918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 徐儒田上诉请求：1.依法撤销蒙阴县人民法院（2018）鲁1328民初3918号民事判决，并改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，程序违法，适用法律错误。禹方梅与徐儒田不存在土地承包关系，一审法院认定《合伙协议书》为土地转包合同是错误的，《合伙协议书》不具有真实性，非土地承包的书面协议，禹方梅未向徐儒田交付125000元，协议书不具备土地转包的特征，双方无土地转包的意思表示，不存在土地转包合同；禹方梅与徐儒田不存在土地转包合同，更不存在转包合同的效力问题；案涉禹方梅所诉请损失不应由徐儒田承担。禹方梅与徐儒田不存在土地转包合同，亦无履行土地转包的行为，更不存在土地转包合同效力的问题，一审法院认定《合伙协议书》并认定徐儒田承担主要责任是错误的，本案禹方梅私自种植桃树，与上诉人无关联，无权主张损失；法院依职权追加徐青滨为本案被告，但本案徐青滨并非法定必要共同诉讼人，禹方梅未申请追加，法院依职权直接追加其为被告属于程序错误；第三人与本案无关，其陈述不真实，即使其陈述系其毁坏桃树，亦应向建材厂主张。 禹方梅答辩服判。 徐清彬及蒙阴县铭联建材有限公司均未作陈述。 禹方梅向一审法院起诉请求：1.本案案件受理费、保全费等相关费用由被告负担；2.判令被告返还原告承包费25000元；3.判令被告赔偿原告经济损失100000元。 一审法院认定：1998年被告徐儒田在蒙阴县联城镇投资兴建特种养殖场，与原蒙阴县联城乡政府（现为蒙阴县联城镇政府）商谈建厂所用的土地承包事宜，双方对土地承包协商一致后，于1998年4月30日蒙阴县联城乡政府与被告徐儒田之子被告徐清彬签订《土地租赁合同》一份，合同对租赁土地的用途、面积、位置、租赁期限、租金及支付方式等事项作了约定。合同签订后，被告徐儒田开始在承包土地上兴建经营特种养殖场，后因经营效益问题被告徐儒田停止特种养殖。2013年10月12日，原告向被告徐儒田转账125000元。2013年11月10日，被告徐儒田手写《合伙协议》一份，载明：“我们先定10年，先交五年红利总共12.5万元。1、如果中途你们不想再合伙，款就不退。2、如果中途我们不合伙。合伙几年就算几年，剩余款就给你们。3、如果国家政策有变动，咱们合伙几年就收几年款，剩余退还给你们。4、交款方式由银行转账。5、交款后你们再施工。”原告禹方梅与被告徐儒田在该协议书下方签名。2013年10月至2018年1月期间，原告占有使用涉案土地，作为纺织原料加工场所，并种植桃树。2017年11月11日，被告徐清彬与案外人王涵签订《土地转租协议》一份，将1998年5月1日承包的蒙阴县联城镇人民政府的土地及地上附着物转包给案外人王涵，约定：租赁期限为2017年11月11日至2038年4月30日，案外人王涵一次性支付被告徐清彬转租租金500000元，转包土地之前所有抵押、担保、经营等与该土地及土地附着物相关的利益纠纷由被告徐清彬承担并于合同签订之日前解决完毕，合同还对双方其他权利义务作了约定。蒙阴县联城镇人民政府作为第三方在合同上盖章。土地转包后，案外人王涵与他人合伙成立蒙阴铭联建材有限公司。2018年1月，第三人蒙阴铭联建材有限公司在涉案土地上建设建材加工厂，用石料将原告桃树掩埋毁坏。桃树受损后，原告禹方梅向山东省蒙阴县公证处申请对桃树被毁坏情况及现有桃树棵树进行保全证据，2018年1月26日山东省蒙阴县公证处作出（2018）蒙证民字第33号公证书，载明公证处工作人员到现场进行了拍摄、清点，共清点现有桃树603棵。原告禹方梅委托临沂银城价格评估有限公司对上述603棵桃树进行价格评估，2018年1月30日，临沂银城价格评估有限公司作出苗木价格评估报告一份，对评估标的描述为：桃树黄金脆327棵，桃树黄金秀276棵，2013年栽植，树龄4年半，直径17至22CM不等；评估值为人民币301500元。成诉后，法院于2018年11月20日到涉案土地进行现场勘验，桃树基本被第三人蒙阴铭联建材公司的石料掩盖，只在承包地边缘有几棵零星桃树。 一审法院认为，本案的争议焦点有三个：一是原告禹方梅与被告徐儒田之间是否成立土地转包合同；二是若土地承包合同成立，该合同是否有效；三、原告要求被告返还租金25000元并赔偿损失100000元的诉讼请求应否予以支持。 关于焦点一，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同”，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案中，被告徐儒田将土地交付给原告禹方梅使用、收益，原告禹方梅向被告徐儒田支付125000元，并约定了使用期限、金额及其支付方式，符合土地转包合同的特征，且原告已占有使用承包地多年，双方已经履行了合同的主要义务，具有土地转包的意思表示，故原告禹方梅与被告徐儒田之间的土地转包合同成立。 关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”经审查，1998年4月30日原蒙阴县联城乡政府与被告徐清彬签订了《土地租赁合同》约定原蒙阴县联城乡镇政府将联城镇桃花峪村北90亩山岭地发包给被告徐清彬，用于特种养殖，被告徐清彬取得涉案土地的土地承包经营权。被告徐儒田将涉案土地转包给原告禹方梅，属于无权处分，该无权处分行为未经权利人即被告徐清彬追认，事后被告徐儒田亦未取得处分权，根据上述法律规定，原告禹方梅与被告徐儒田订立土地转包合同无效。 关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述规定，因原告禹方梅与被告徐儒田土地转让合同无效，被告徐儒田因该合同取得的土地承包费，应予以返还，故原告禹方梅请求被告徐儒田返还其承包费25000元的诉讼请求，予以支持；被告徐儒田明知无权私自转让涉案土地,仍转包土地负有主要过错，对因该合同造成的经济损失承担70%的责任，原告禹方梅未尽到合理审查义务，也有一定的过错，应当承担30%的责任。原告因此受到的桃树损失数量603棵，经山东省蒙阴县公证处公证，损失价值301500元，系经临沂银城价格评估有限公司评估得出，予以确认，原告要求被告徐儒田赔偿其中的100000元，剩余损失再另行起诉，是原告对自己民事权利的处分，予以支持。 依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十一条、第五十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐儒田于本判决生效后十日内偿还原告禹方梅承包费25000元；二、被告徐儒田于本判决生效后十日内赔偿原告禹方梅承经济损失100000元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2800元，保全费1020元，由被告徐儒田负担。 二审中，上诉人徐儒田提交以下证据材料：一，蒙阴铭联建材有限公司、蒙阴汇泰建材有限公司的国家企业信用网打印的工商信息各一份；二，徐清彬2019年8月20日出具的证明原件一份。被上诉人禹方梅对证据材料一的形式有异议，上诉人应提供工商部分查询的完整信息，而并非是自行选择部分内容作为证据使用，而且工商登记即使是真实有效，也不是唯一的投资经营者和股东身份的确认信息；对于证据二有异议，徐清彬和徐儒田是父子关系，具有利害关系，且徐清彬本身是一审被告，不是证人，相反能够证实案涉土地为被上诉人承包经营的事实。经审核，以上证据材料一，不足以证明原审第三人与本案无关；徐清彬系本案当事人，其证明仅系其单方陈述，不足以认定相关事实。 本院二审查明的基本事实与一审相同。 本院认为，上诉人徐儒田将土地交给被上诉人禹方梅使用、收益，双方虽签订合伙协议，但该协议并未约定相应的合伙事宜，而是明确约定了土地的使用期限、支付金额及支付方式，具有双方进行土地转包的意思表示，而且，被上诉人禹方梅在签订协议后已占有使用承包地多年，双方均按约定履行了主要义务，故一审法院认定禹方梅与徐儒田之间系土地转包合同关系，并无不当。一审法院根据查明事实，认定上诉人徐儒田将涉案土地转包给被上诉人禹方梅属于无权处分，该无权处分行为未经权利人即原审被告徐清彬追认，事后徐儒田亦未取得处分权，从而确定上诉人徐儒田与被上诉人禹方梅土地转包合同无效，亦无不当。上诉人徐儒田明知无权私自转让涉案土地,仍实施转包土地行为，一审法院认定其对因此造成的经济损失承担70%的责任，亦无不当。 综上所述，上诉人徐儒田的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2800元，由上诉人徐儒田负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年十二月二十三日 书记员 宋 莹