山西省保德县人民法院刑事判决书（2019）晋0931刑初93号公诉机关保德县人民检察院。被告人赵某1，男，汉族，1961年3月19日出生，大学本科文化，中共党员，户籍所在地山西省忻州市，住山西省太原市，中国大地财产保险股份有限公司保德支公司员工，青山绿源养殖有限公司负责人。因涉嫌诈骗罪，经保德县公安局决定，于2018年4月26日被保德县公安局刑事拘留；2018年5月11日被保德县公安局取保候审。2019年10月16日被我院取保候审。辩护人李某，山西元昌律师事务所律师。辩护人郑某，山西元昌律师事务所律师。保德县人民检察院以保检刑刑诉[2019]75号起诉书指控被告人赵某1犯盗窃罪，于2019年8月1日向本院提起公诉。本案依法申请延长办案期限三个月，经依法组成合议庭，于2019年10月12日公开开庭进行了审理。保德县人民检察院指派检察员孙琴琴出庭支持公诉，被告人赵某1及辩护人李某、郑某均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议报审判委员会进行了讨论决定。现已审理终结。保德县人民检察院指控：2014年保德县政府根据上级有关精神，开始实施“利用中央专项彩票公益金支持贫困革命老区整村推进项目”，保德县义门镇行宫墕村被确定为保德县十个项目村之一。被告人青山绿源养殖有限公司（位于行宫墕村）负责人赵某1筹备相关资料手续与时任行宫墕村村主任张某111张某111开始在行宫墕村实施养羊项目相关事宜。2014年8月22日，行宫墕村召开村民会议，会议议定由青山绿源养殖公司代行宫墕村饲养项目羊及牵头采购，双方于2014年10月14日签订协议。2016年4月，经过招投标等程序,被告人赵某1去辽宁省盖州市天顺祥绒山羊育种中心购进1128只绒山羊，该购羊款823570元由行宫墕村于2016年11月支付。该项目中采购的1128只绒山羊运回保德后（另有赵某1自己购买的95只绒山羊一起运回），在青山绿源养殖有限公司代行宫墕村保管隔离观察期间，在未告知行宫墕村村委会及保德县扶贫开发中心的情况下，被告人赵某1擅自安排他人将1128只绒山羊(连同青山绿源有限公司原有的60只羊以及赵某1自己向盖州市天顺祥绒山羊育种中心购买的95只绒山羊种羊）的羊绒全部剪掉，并于2016年5月2日，将剪下的1128只项目羊羊绒和自己公司的羊绒以每斤90元的价格全部卖给内蒙古赤峰市巴林左旗陈某3、陈某2、赵某2三人，所获羊绒款共计214600元均打入赵某1个人银行卡。据被告人赵某1供述，其购买的95只大绒山羊的剪绒率是项目羊的三倍，据此推算，1128只项目羊羊绒均价为：214600元÷﹙95×3+1128+60)≈145元/只，后赵某1将项目羊的羊绒款163560元（145元×1128只=163560元）非法占用。公诉机关认为，被告人赵某1以非法占有为目的，在代行宫墕村委会饲养“整村推进项目羊”过程中，在未告知保德县扶贫开发中心及行宫墕村委会的情况下，私自将属于村委会的项目羊羊绒剪下卖掉，秘密窃取属于村委会的羊绒，价值163560元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。请求依法判处。被告人赵某1对起诉书指控的剪羊绒和卖羊绒的事实无异议，但是辩解称：在剪羊绒之前，我已经和原村民委员会主任张某111张某111以及部分村民代表说过，因为羊每月就要消费6万元，我将卖羊绒的钱用于饲养项目羊的费用开支。我在监察机关和公安机关所说的都是实话，有极个别出入。被告人赵某1的辩护人辩护观点如下：(一)、赵某1的行为不符合盗窃罪主观方面的构成要件即行为人必须具有非法占有的目的。本案中，赵某1剪羊绒并出卖，一方面是因为案发时刚刚入夏，这个时期需要为羊剪羊绒。另一方面赵某1经营的公司为行宫墕村代养的羊，数量有上千只。但却并没有给赵某1提供任何养羊经费，赵某1便联系买家将羊绒卖出，所得钱款全部用于购买羊饲料、支出人工工资及羊场水电等日常开销。（二）、盗窃罪的客观方面构成要件表现为行为人采取秘密窃取手段将公私财物非法占为己有，行为人赵某1在本案中没有采取“秘密窃取”手段。本案中，首先，赵某1进行剪羊绒行为是公开进行的。其次，赵某1剪羊绒并出售之前，征得过行宫墕村老支书张交其、老主任张某111张某111（二人当时均为村民代表）以及村民代表张守才等人同意，赵某1用卖羊绒所得费用购买饲料等养羊。最后，赵某1并未将出售羊绒所得“非法占为己有”，赵某1将这些资金，共同用于购买饲料、支付工人工资、支付水电费、防疫费用以及其他管理费用。（三）、本案不符合盗窃罪的客观要件。村里的一千多只羊，由赵某1的羊场代为饲养，代为管理，意味着也由赵某1予以控制，那么从这些羊身上剪下来的羊绒，理所当然由赵某1予以控制、占有。（四）、赵某1的行为不具备刑法规定犯罪的三个特征。1.赵某1的行为不具备社会危害性。赵某1的行为没有侵犯任何法益，不具有任何社会危害性。2.赵某1的行为不具有刑事违法性。赵某1为了羊的健**长，剪掉羊毛出卖，并将收入用于养羊，这是一种正常的经济行为，并不是刑法所禁止的行为。3.赵某1的行为不具有应受刑罚处罚性。本案中赵某1将为村里代养羊的羊绒剪掉，出卖后将收入用于养羊，其行为显然不具有应受刑罚处罚性。（五）、对赵某1追究刑事责任，不符合我国保护民营企业和民营企业家的政策和法律规定。本院经审理查明的事实与起诉书指控的事实一致。还查明，本案中1128只项目羊是分三次购回，于2016年4月7日全部运回青山绿源养殖公司。其中266只按户发放给村民，饲养中共死亡122只，从2017年9月3日至2017年10月20日将剩余的740只项目羊陆续出售，并将款项交到行宫墕村集体账户。被告人赵某1在审理过程中将非法侵占款163560元主动交到本院。以上事实有当庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.书证：保德县公安局受案登记表、立案决定书、到案经过、前科证明、常住人口信息表、报捕决定书、释放通知书、取保候审决定书、搜查证及搜查笔录、扣押决定书及清单，赵某1出具的青山绿源养殖有限公司为行宫場村代养羊相关情况说明书1份、青山绿源养殖有限公司与行宫場村签订了1份协议、保德县青山绿源公司劳务费及白面金额折合羊只的说明复制件1份、补充协议1份、2018年3月3日行宫塢村委关于保德县青山绿源养殖有限公司处置其承包村集体740只大羊的情况说明（复制件）1份、山西省农村信用社商业银行进账单回单（复制件）1份、收据（复制件）1份，保德县监委移送案件文书、保德县监委移送案件（线索）通知书、忻州市审计局移送处理书、保德县监委问题线索分办呈批表、执纪监督专题会议纪要、初步核实呈批表、保德县监委问题线索分办呈批表、保德县监委立案决定书、保德县监察委员会查询金融财产通知书、青山绿源养殖有限公司企业法人营业执照、企业信息查询、赵某1身份情况证明、保德县扶贫开发办公室2019年3月27日情况说明、行宫墕村报案材料、保德县公安局2019年5月29日说明。2.证人冯某、陈某3、陈某2、赵某2、张某112张某112、菅峰、闰新明、郭峰、袁斌斌、张某112张某113、张瑞林张某114、张凤龙张某115、张来栓张某116证言。3.被告人的供述与辩解。保德县监委证据1.书证，忻州市审计局移送处理书、保德县监委问题线索分办呈批表、执纪监督专题会议纪要、初步核实呈批表、保德县监察委员会立案呈批表、立案决定书、保德县监察委员会查询金融财产通知书、保德县监察委员会冻结金融财产通知书、常住人口基本信息、保德县公安局搜查证及搜查笔录、扣押决定书及清单、保德县青山绿源公司劳务费及白面金额折合羊只的说明复制件1份、补充协议1份、2018年3月3日，行宫墕村村委关于保德县青山绿源养殖有限公司处置其承包村集体740只大羊的情况说明（复制件）1份、山西省农村信用社商业银行进账单回单（复制件）1份、收据（复制件）1份、赵某1所作情况说明5份、整村推进项目绒山羊分配方案及2016年5月按户领取花名表复制件、2014年10月14日协议，附行宫墕村按户领取白面名单、行宫墕村与青山绿源公司于2017年7月24日签订补充协议、菅峰2018年1月18曰情况说明、照片11张、山西省扶贫开发办公室文件【2014】57号、辽宁增值税普通发票、财政直接支付凭证、忻州市农村集体经济组织财务支出审批单、山西省农村信用社结算业务委托、保德县青山绿源养殖有限公司企业法人营业执照、赵某1的工作证明、赵某1党员组织关系证明、保德县落实整村推进经费承诺函（2013)33号、34号、山西省扶贫开发办公室文件（2014)57号、保德县利用中央专项彩票公益金支持贫困革命老区整村推进项目实施方案、保德县整村推进项目分村建设内容与资金安排表、2013年中央专项彩票公益金支持贫困革命老区整村推进试点项目山西省保德县县级申报书、行宫墕村利用中央专项彩票公益金支持贫困革命老区整村推进养羊项目实施方案、会议记录、行宫場村委保德县利用中央专项彩票公益金支持贫困革命老区整村推进种羊采购项目中的采购内容变更说明、招投标相关文件、保德县义门镇行宫墕村利用中央专项彩票公益金支持革命老区整村推进项目验收报告、2016年保德县义门镇行宫墕村利用中央彩票公益金支持革命老区整村推进项目资金购买盖州绒山羊验收请示报告（申请保德县扶贫开发中心、财政局验收）及2016年5月4曰整村推进项目种羊采购验收单、2016年3月10日行宫墕村与盖州市天顺祥绒山羊育种中心采购合同、山西省政府采购项目委托代理协议、关于绒山羊采购项目实施意见。2.证人张某112张某113、张瑞林张某114、郭峰、张某111张某111、菅峰、王根生、王增世、杨补补、贾根才等证言。3.被告人的供述与辩解等证据。被告人赵某1及辩护人当庭提供的证据：1.调查笔录三份，收条三支，证人卢某、王某等30人的证明材料，保德县青山绿源养殖有限公司电费八支，以上总计511538.55元。2.出庭的证人张某111张某111（时任村民代表）、张万艮张某117、张守财张某118（村民代表）、冀四彪、张新发张某119、冀跃苏、王某的证言。本院认为：被告人赵某1作为青山绿源养殖公司的股东、实际经营人，在履行公司代保德县行宫墕村饲养管理项目羊期间，未向村委会、镇政府、扶贫办汇报，擅自将项目羊的羊绒剪下出售，价值163560元，数额较大，非法据为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实，但罪名不能成立。理由如下：盗窃是指盗窃时财物并不在行为人的控制之下；而侵占则是指行为人侵占物主委托管理的财物，其实施侵占行为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下。故本案被告人赵某1的行为属于侵占行为，而非盗窃行为，加之被告人赵某1是利用公司职务而实施的侵占行为，故本案被告人赵某1的行为应属于职务侵占行为，数额达到职务侵占罪的标准，故被告人赵某1构成职务侵占罪，而非盗窃罪。辩护人的辩护观点（一）、（二）、（三）本院予以采纳，对辩护人的辩护观点（四）、（五）本院不予采纳。理由如下：被告人赵某1主观上具有非法占有财物的故意，客观上利用职务上的便利条件，实施了将163560元羊绒款非法占有的行为，侵犯了公私财产的所有权，具备刑法犯罪的构成要件，已构成职务侵占罪。对任何人犯罪在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权，不能因为被告人是民营企业家而超越法律规定。被告人赵某1在案发后能如实交代犯罪事实，属于坦白，可依法从轻处罚；被告人赵某1对起诉书指控的剪羊绒和卖羊绒的事实无异议，被告人辩解并举证非法占有的羊绒款用于饲养羊使用，本院予以采信，被告人赵某1在审理过程中主动将非法侵占款163560元退回，在量刑时酌情考虑。综上所述：被告人赵某1虽构成职务侵占罪，达到163560元，属于数额较大，但被告人赵某1有坦白情节且非法占有财物后，又用于公司饲养羊使用，被告人赵某1在审理过程中主动将非法侵占款163560元退回，故被告人赵某1的职务侵占行为情节轻微，适用《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，可免予刑事处罚。青山绿源有限公司代保德县行宫墕村养羊的费用事宜，由双方另行解决。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、三十七条、六十四条、六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人赵某1犯职务侵占罪，免予刑事处罚。二、被告人赵某1的非法所得163560元依法返还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向忻州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长 张林如人民陪审员 郝新海人民陪审员 刘瑞丽 二〇一九年十二月三十日书 记 员 赵 喆