安徽省繁昌县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0222刑初271号 公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。 被告人钱克道，男，1965年6月11日出生，汉族，初中文化，芜湖市灵岩寺生态旅游开发有限公司法定代表人，住安徽省马鞍山市雨山区。1992年因犯诈骗罪，被江苏省镇江市润州区人民法院判处有期徒刑六年；2003年12月，因犯合同诈骗罪，被安徽省阜阳市中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金20万元；2014年1月24日因犯合同诈骗罪，被安徽省泾县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1万元，于2014年10月12日刑满释放。2019年8月14日因涉嫌犯合同诈骗罪，被繁昌县公安局刑事拘留，8月27日被执行逮捕，现羁押在繁昌县看守所。 辩护人马胜群，安徽渡江律师事务所律师。 安徽省繁昌县人民检察院以繁检检一刑诉（2019）535号起诉书指控被告人钱克道犯合同诈骗罪，于2019年11月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月6日公开开庭审理了本案。繁昌县人民检察院指派检察员吴某1依法出庭支持公诉，被告人钱克道及其辩护人马胜群到庭参加诉讼，现已审理终结。 安徽省繁昌县人民检察院指控：苏州风云建设工程有限公司（以下简称苏州风云公司）法人代表陈某通过蒋某介绍得知被告人钱克道所在的芜湖市灵岩寺生态旅游开发有限公司（以下简称灵岩寺公司）在繁昌县峨山镇柏树村开发繁昌县灵岩寺万福塔建设工程项目，遂来到繁昌与钱克道见面，商讨工程合作事项，并对工程建设进行了实地考察。后钱克道明知在未取得繁昌县自然资源和规划局办理任何规划手续、未办理环境保护、节能审查、消防等相关证照，且不具备投建的资格和开工条件的情况下，仍与陈某在2018年11月21日签订建设工程施工合同，合同要求承包方支付50万元履约保证金作为工程施工担保，进场施工满六个月退还，合同约定计划开工日期为2018年12月20日前。合同签订后，陈某安排会计魏某于次日通过网银转账50万元到灵岩寺公司账户上。后陈某多次通过电话联系钱克道开工时间，钱克道均以各种理由推迟。2019年4月30日苏州风云公司给灵岩寺公司及钱克道发了通知函，告知其应依约支付工程预付款、退还50万元保证金及解除合同等事宜。钱克道遂与陈某进行协商，并于2019年5月25日出具一次性归还保证金50万元的付款承诺书。但钱克道在收到50万元保证金后，用于归还个人债务和取现自用，至今也未归还。 2018年2月6日，因刘某1同繁昌县恒信实业签订了金百合酒店装修项目合同后没有实现，被告人钱克道便要求刘某1用50万元购买其经营的灵岩寺公司内部原始股的百分之一，就可免招投标获取该公司建设的两个工程项目（即三通一平建设工程和土石方建设工程）为由，与刘某1以其堂兄刘志华名义在2018年8月24日签订入股协议，以支付50万元现金入股灵岩寺公司，占1%原始股，月红利不低于5千元。后刘某1让刘志华通过手机银行分别于2018年8月24日、9月5日和9月7日三次共计将48万元转至钱克道的农业银行个人账户上。2018年9月22日刘某1以刘志华名义及繁昌正其建设有限公司同灵岩寺公司、钱克道签订了上述二个工程的建设施工合同，此时钱克道向刘某1出具虚假的灵岩寺公司股东会议记录，以此诱使刘某1信任。被告人钱克道明知上述建设工程项目未取得繁昌县自然资源和规划局相关手续以及未办理环境保护、消防等相关证照，不具备投建的资格和开工条件情况下，仍于2018年9月30日向刘某1出具了工程开工令。当刘某1于2018年10月15日开工日来到本县峨山镇柏树村灵岩寺公司，经了解发现该公司缺少政府规划许可证，工程建设许可证及环境保护评估等相关手续，不具备工程开工条件，导致刘某1无法进场施工，遂多次找钱克道要求退还入股的48万元。但钱克道在收取该款后，均用于其公司日常开销。直至案发，钱克道仍以该笔钱是刘志华的入股资金为由，拒绝退还。 2019年8月14日，被告人钱克道在马鞍山市行政服务中心被平湖派出所民警抓获。 公诉机关针对上述指控当庭提交了相关证据，认为被告人钱克道的行为构成合同诈骗罪，数额巨大，且系累犯，应依法追究刑事责任。 庭审中，被告人钱克道对指控的事实持有异议，辩解他没有编造虚假建设工程合同欺骗苏州风云公司，他给风云公司提供的所有资料，都有县政府及发改委批文的备案和会议纪要及峨山政府的合同。他也告知了风云公司目前不具备开工条件，对方打款50万的目的是让他公司不能签第二家合同，对方需要这个合同另作他用。刘志华分三次打款48万，刘某1是中间人，说他向刘某1出具虚假股东会议记录，他认为本案与刘某1无任何关系，因此这48万他未退还。 辩护人认为本案定性存疑，即便构成犯罪也是单位犯罪。1、收取的50万保证金打到公司的账户上，另48万都用于公司正常开销，钱克道的行为系单位行为。2、钱克道与风云公司在签订、履行施工合同及收取50万保证金的过程中均未采取欺骗行为。3、钱克道主观上不具有非法占有50万保证金的故意。4、刘志华的48万元系入股资金，并未实施欺骗行为，主观上也不具有非法占有故意。5、公司也有资产对被害人债务予以清偿，造成的社会危害性不大。6、具有坦白情节，认罪认罚，建议对其从轻、减轻处罚。且当庭提交民事裁定书一份，证实风云公司就50万保证金已向法院提起民事诉讼。 经审理查明：1、2017年8月7日，芜湖市灵岩寺生态旅游开发有限公司在繁昌县市场监督管理局注册成立，法人代表冯某。经营范围：生态旅游景点的开发、建设、寺庙的建设、运营及管理、餐饮、住宿服务等。公司股东有被告人钱克道，占股51%，杨永军，占股25%，严某，占股10%，冯某，占股10%，吴某2，占股4%。2018年8月23日钱克道变更为法人代表，后严某于10月26日退股，钱克道由原来占股51%变更至61%。2019年1月16日杨永军、吴某2退股，钱克道股份增至90%。公司注册时各股东均未出资。 2018年6月28日，灵岩寺公司向繁昌县峨山镇政府提交关于请求给柏树岭灵岩寺生态乡村旅游及石文化养老项目立项的报告，灵岩寺公司于2018年8月29日在繁昌县发改委企业投资项目进行登记备案。2018年10月12日由钱克道代表灵岩寺公司和峨山镇政府签订生态旅游及文化养老产业园项目投资合同，合同约定，灵岩寺公司必须依法取得项目用地、规划许可、环评、佛教文化建设等各项法律批准手续方可建设。灵岩寺公司遂到繁昌县自然资源和规划局办理规划手续，经该局审查后，明确告知该公司申请的生态乡村旅游及石文化养老项目实施位置不在繁昌县县城总体规划范围内，遂未给该公司办理任何规划手续。 2018年10月，苏州风云公司法人代表陈某通过蒋某介绍得知钱克道所在的灵岩寺公司在繁昌县峨山镇柏树村开发繁昌县灵岩寺万福塔建设工程项目，遂来到繁昌与钱克道见面，商讨工程合作事项，并对工程建设实地进行考察。后钱克道明知在未取得繁昌县自然资源和规划局办理任何规划手续、尚未办理环境保护、节能审查、消防等相关证照，且不具备投建的资格和开工条件的情况下，仍与陈某在2018年11月21日签订建设工程施工合同，合同要求承包方苏州风云公司支付50万元履约保证金作为工程施工担保，进场施工满六个月退还，合同约定计划开工日期为2018年12月20日前。合同签订后，陈某安排会计魏某于次日通过网银转账50万元到灵岩寺公司账户。后陈某多次电话联系钱克道开工时间，钱克道均以各种理由推迟。2019年4月30日苏州风云公司给灵岩寺公司、钱克道发出通知函，告知其应依约支付工程预付款500万或退还50万元保证金及解除合同等事宜。钱克道遂与陈某进行协商，并于2019年5月25日出具一次性归还保证金50万元的付款承诺书。但灵岩寺公司在收取50万元保证金后，钱克道将该款用于归还个人债务和取现自用，不予归还。 上述事实有以下证据证明： 一、书证及综合证据如下： 1、灵岩寺公司信息，证实该公司的成立时间，法人、股东变更及经营范围等情况。 2、灵岩寺工程情况说明，由繁昌县自然资源和规划局证实，“灵岩寺生态乡村旅游及石文化养老项目”实施位置不在繁昌县县城总体规划范围内，该项目未在该局办理任何规划手续的事实。 3、灵岩寺工程相关照片，证实该公司投资建造的项目部、厕所、小路等事实。 4、苏州风云公司的营业执照，证实该公司成立于2006年6月27日，法人代表陈某，经营范围：建筑工程施工、园林古建筑工程的设计施工等。 5、建设工程施工合同，证实钱克道与陈某于2018年11月21日签订繁昌县灵岩寺万福寺塔建造工程协议。 6、手机微信聊天记录及中国工商银行银行账单、借条，证实蒋某与陈某于2018年12月16日有25万借款的银行流水账单。 7、证据清单，证实苏州风云公司发给灵岩寺公司及法人钱克道关于50万元保证金协商处理的通知函及手机微信聊天记录截图等事实。 8、农业银行流水账，反映灵岩寺公司在中国农业银行的资金往来情况。 9、灵岩寺规划要点及照片，证实灵岩寺公司向峨山镇政府提交报告，请求对乡村旅游及文化养老项目给予立项。 10、养老产业园项目投资合同，反映灵岩寺公司与峨山镇政府签订相关合同的事实。 11、县政府招商文件、林权流转合同、章程修正案等，反映灵岩寺公司前后期的相关运作情况。 二、被害人陈某陈述，2018年10月，蒋某来他公司说已经谈好灵岩寺公司的万福塔工程，建议他公司进行合作。2018年11月20日，他和蒋某来到繁昌峨山镇看了工程现场。21日上午，由蒋某等人在场，他和钱克道签订了万福塔建设工程施工合同。合同约定由他的公司支付50万元给钱克道的公司作为施工履约担保，进场施工满6个月退还。合同约定开工日期2018年12月20日前。22日他在蒋某电话催促下，安排公司会计魏某用网银转50万元到对方公司账户。快到开工日期，他多次催促蒋某，蒋某说对方公司在变更股东，其他工程施工手续都已办好，叫他耐心等待。26日，蒋某电话向他借25万给钱克道修建一条施工现场道路，蒋某写了张借条。后他一直催钱克道进场施工，但他都找不同理由拖延。2019年4月30日他公司发了通知函给对方公司，主要内容是对方公司收到函件后14天依约支付工程预付款500万元，并协商变更事项。如迟延履行义务，合同将于收到函之日起14天后解除等。他等到14天后，对方公司没有任何动静，他于5月17日再次来到繁昌，钱克道签了一个付款承诺书给他，主要内容是承诺在2019年5月25日一次性将保证金返还至他公司账户，蒋某作了担保。可对方始终没兑现承诺，时常不接他电话，他怀疑被骗了。 三、证人证言：1、证人蒋某证实，2017年他通过朋友认识钱克道，钱克道把他带到繁昌合作做峨山灵岩寺项目。2018年12月26日钱克道对他说，设计图纸费还差20多万，他把向陈某转借的25万通过建行转到钱克道的建行卡上。后他找钱克道要图纸，钱克道说设计院还没把图纸设计出来。直到2019年7月份，他打电话给钱克道，他不接电话。灵岩寺公司没有员工，前期有4个股东，后期就钱克道和冯某二个股东。他没看到该公司在这二年做过任何工程。灵岩寺万福塔工程是他介绍陈某来繁昌签合同的。 2、证人魏某证实，2018年11月21日陈某把钱克道的灵岩寺公司签订的合同给她，让她准备钱明天打过去。到22日上午9时，她在苏州公司的办公室将50万元履约保证金汇至对方公司账户。2018年12月26日陈某又让她转25万元给蒋某。她将钱打过后，钱克道和她说过几天就把500万预付款打过来就能开工了，但一直都没把预付款打来。2019年5月，她和陈某来繁昌柏树村，陈某发现灵岩寺没有任何的变化。17日钱克道和她公司签订付款承诺书，蒋某是保证人，承诺在2019年5月25日一次性归还保证金，但一直都没将钱返还给他们。 3、证人严某证实，2017年8月7日，钱克道注册了灵岩寺公司，有冯某、吴某2、杨永军，钱克道和他五个股东，法人代表是冯某，几个月后法人代表换成钱克道。2018年8月他退出公司。2019年1月吴某2、杨永军退出公司，只剩下钱克道和冯某二人。当时公司注册时，没有实际资金。钱克道担任法人代表期间，公司管理混乱，没有管理制度，没有任何进出账记录。公司公章由钱克道保管，公司的一切事务都由他一人说了算。公司只为吸引社会资金，没有像正规公司运行，相当于一个空壳公司。 钱克道安排他负责为项目办理有关手续，协调当地各部门工作。他为公司跑的项目有：向峨山政府申报旅游和养老项目，钱克道跟他说，只要与政府签订投资协议，3000万资金马上到账，后签订了协议资金却未到账。钱克道又跟他说，必须到发改委去备案，投资方见到立项备案，资金才能到位，2018年8月29日他去发改委办理投资项目告知登记表，还是无人投资。到了10月份，钱克道又跟他说，要到国土部门办理规划手续，把土地买到手，手续办好资金立马到账。在国土局他被明确告知公司在柏树申报的旅游养老项目不在县城总体规划范围内，钱克道也一直未找到投资方。 4、证人冯某证实，2016年他通过朋友认识钱克道，后入股灵岩寺公司。在2017年，钱克道和他、严某、吴某2、杨永军注册了该公司，开始他是法人，后发现钱克道做事不经其他股东同意，他不放心，就给钱克道做公司法人。公司项目工地上做路、公厕、公棚、门头子共花了几万元。公司项目手续一直未办，不具有投资建设和开工条件。钱克道跟别人签的任何合同都没有经其他股东同意，更别说签字确认了，完全是钱克道个人行为，公司的公章是钱克道一个人在保管，所收的钱没有用在工程上，都是钱克道个人花了。开始他们注册公司时，钱克道跟他们说，钱的老婆有许多厂房，经济条件好，家里有钱。后深入了解，钱的老婆根本没钱，也无厂房，全是编的谎话。 5、证人吴某2证实，2017年，钱克道和他、冯某、严某、杨永军注册了灵岩寺公司，法人是冯某。2018年10月公司法人变更为钱克道。到年底因公司没有任何流水账目，他们股东也没有投什么股金，感觉就是空壳公司，其他股东都感觉不正规，他和杨永军同时退股了。公司的公章和他本人的章在他跟前保管，其他人没有实权。 6、证人蒋斗发证实，他是峨山镇政府工作人员。2018年上半年，灵岩寺公司同柏树村林场签订协议，准备开发旅游等项目。后村里报到镇政府，镇政府又报到县政府。县政府同意该项目可以筹建，但必须按照相关法律法规办理相关手续后才能工作。2018年10月12日公司和政府签订了议向性协议。但该公司相关手续没办下来，无投建资格，该公司想先建房建路，政府没同意，处于停工状态。 7、证人张某证实，她是县发改委工作人员。2018年8月29日县发改委给灵岩寺公司发的文件，只是同意到她单位备案。该公司只有在她单位审核通过备案后，才能办理投资所需的城乡规划、国土资源、环境保护、消防等相关证照，只有证照办齐了才可以投资开工建设。仅凭县发改委的文件不具备开工条件，也不具备向社会集资。 8、证人王某证实，他是柏树村干部。灵岩寺公司是钱克道搞的公司，还在他们村租了林场，并向林场交租金和保证金，还搞了一个灵岩寺生态旅游工程项目部，他在林场做了二个石柱子，挂了项目部牌子，项目部就是一个简易工棚，旁边做个厕所，还做了一个窄窄的小路，没发现投入多少资金。就连林场上的毛竹都给他砍掉卖了不少。 9、证人童某证实，他是县规划局工作人员。2018年下半年，灵岩寺公司以果蔬种植为项目申报和备案到国土局和农委。用地位置是柏树村林场简易工棚处。该林场范围根本不在繁昌县总体规划范围内，同时也不符合本县土地利用总体规划，该公司理应清楚。 10、证人田某证实，2018年6月他认识钱克道，他说在做砂生意，还在繁昌搞了一个养老中心，需要资金周转，向他陆续借款135万元。10月，他和钱克道在合肥吃饭，债主找来向钱克道讨债，当时钱克道没钱还，他帮忙借20万还了债。后他不断找钱克道要钱，钱克道陆续还了20万，之后就被抓了。11月22日钱克道转给他一笔11万元就是20万中的那笔债务。 11、证人卞某证实，他在2018年5月认识钱克道。2018年11月22日钱克道通过他公司的账户汇给他5万元。因在2018年5月至7月间，钱克道以灵岩寺公司向他和妻子借款5次共计40万并说支付利息，现还欠他35万本金。他曾打电话要求钱克道尽快还款，但总是找各种理由推延时间，不能兑现承诺。之外他还他丈母娘20多万元。 12、证人刘某2证实，2017年他认识钱克道，钱克道说在做黄沙生意，后他共转账90多万跟钱克道做石子生意，结果生意没做成，他就找钱克道要钱。在2018年10月，钱克道转账给他50万，11月22日又转10万，还欠30多万。 四、被告人钱克道供述，2018年8月，蒋某将陈某带到峨山镇柏树村他公司施工现场。陈某说想搞繁昌灵岩寺万福塔工程。当时他说这个工程现在还不具备签订合同条件。陈某说只要公司没有与第二家公司签订工程合同就可以，并主动提出交纳50万履约保证金，如工程搞不起来再退还。后陈某到施工现场看了多次。2018年11月21日上午，双方签订繁昌县灵岩寺万福塔建筑工程施工合同，计划开工日期是2018年12月20日前，竣工是2019年10月18日。签订的合同价是5000万，合同要求对方提供履约保证金50万，进场施工满6个月退还。当时在场的有蒋某和陈某公司一个姓魏的女性。次日陈某从他公司账户汇50万到他公司账户。后他让严某去跑政府审批手续，他在外面跑融资。2018年6月28日他向峨山政府提交了旅游及文化项目报告，到10月12日他公司与峨山政府签订合同。对于其他部门报批手续，由严某跑，具体情况他不清楚。后由于资金不到位，工程不能开工。陈某期间也来了多次，问资金什么时间到位和工程何时开工。2019年5月17日，他向陈某出具一份付款承诺书，公司承诺于2019年5月25日一次性将保证金返还，如届时未全额返还，对方有权向公司主张权利，同时蒋某承担连带责任。后他融资没有谈好，就一直没有将保证金退还给陈某。这50万元他自己取2万元用于公司开销，后转给卞某拉土运费5万元，归还田某借款11万元，归还刘某210万元欠款，这21万元借款是用于前期灵岩寺项目开发的费用。后又取16万元用于支付工地山区道路工程款，转5万元到他个人账户，后又取现金5000元，都用于他个人及公司的日常开销。他没有别的房产，也没有车辆，他大概共欠外债有几百万元。 2、2018年2月6日，刘某1因与繁昌县恒信实业公司签订的金百合酒店装修项目合同未能实现，该工程项目部陆续退还给刘某1联保保证金48万元。后钱克道推荐灵岩寺公司给刘某1做联保，要求刘某1用50万元购买其经营的灵岩寺公司内部百分之一的原始股，便可以免除招投标获取该公司的三通一平建设工程和土石方建设工程项目建设为由，与刘某1以其堂兄刘志华名义在2018年8月24日签订入股协议，以支付50万元现金入股灵岩寺公司，占1%原始股（三年内不允许退股），月红利不低于5000元（暂定）。后刘某1让刘志华通过手机银行分别于2018年8月24日、9月5日和9月7日三次共计支付48万元转至钱克道的农行个人账户。2018年9月22日刘某1以刘志华、繁昌正其建设有限公司名义与灵岩寺公司、钱克道签订上述二份工程建设施工合同，在签订合同时钱克道向刘某1出具虚假的灵岩寺公司及钱克道、杨永军等5名股东于2018年8月28日召开灵岩寺公司股东会的会议纪要，诱使刘某1信任。 2018年9月30日，被告人钱克道明知上述建设工程项目未取得繁昌县自然资源和规划局相关手续及未办理环境保护、消防等相关证照，不具备投建资格和开工条件情况下，仍向刘某1出具该工程的开工令。 2018年10月15日该工程开工日，刘某1来到灵岩寺公司，经了解发现该公司缺少政府规划许可证，工程建设许可证及环境保护评估等相关手续，不具备工程开工条件，导致刘某1无法进场施工，遂找钱克道多次要求退还入股的48万元。但钱克道在收取该款后，均用于其公司日常开销。直至案发，钱克道仍以该笔钱款是刘志华的入股资金、合同约定三年内不允许退股及股金尚欠2万元尚未出资到位等为由，拒绝退还。 上述事实有以下证据证明： 一、书证及综合证据如下： 1、刘志华入股协议书，证实刘志华于2018年8月24日与灵岩寺公司的法人代表钱克道签订入股协议书的事实。 2、股东会议记录，反映灵岩寺公司于2018年8月28日召开股东会议的情况。 3、建设工程施工合同，证实灵岩寺公司与繁昌正其建设公司就三通一平、土石方标段于2018年9月22日签订施工合同的事实。 4、工程开工令，证实灵岩寺公司于2018年9月30日向繁昌正其建设公司就三通一平标段、开挖土石方标段发出开工通知的情况。 5、微信聊天记录，证实刘某1付款给钱克道及之后催款讨要的事实。 二、被害人刘某1陈述，2017年7月他在繁阳镇恒信实业大厦投标金百合酒店装修项目时认识了该酒店总经理钱克道。钱克道向他推荐灵岩寺公司给他做联保，要求他给该公司打50万保证金。2018年2月6日他和恒信实业签订了金百合酒店装修项目正式合同。7日他给灵岩寺公司打了50万保证金。后他发现金百合酒店为空壳公司，据他了解还有5、6家公司都签了该工程项目合同，他就找钱克道等人退联保保证金，后陆续退给他48万元，还欠2万元。之后钱克道对他说金百合酒店工程项目失败了，但那个灵岩寺公司项目还没有开工，需要招标，并讲如果他花50万元买内部原始股百分之一，他可以直接参与该公司建设的二个工程项目，不用招标了。他信了钱克道的话，于2018年8月24日以他堂弟刘志华的名义和灵岩寺公司签订了入股协议，协议写明每个月给他不低于5000元红利。当天他通过手机给钱克道个人农行账户打了20万，后又于9月5日、9月7日分别通过手机给钱克道个人账户打了10万元和18万元。2018年9月22日他签订了该公司的二份合同即三通一平工程，造价4500万元，和土石方工程，造价8100万元。2018年9月30日钱克道给他一份工程开工令，并说本工程已具备开工条件，让他在2018年10月15日带人施工。本人到期来到灵岩寺发现根本不具备开工条件，缺少政府规划建设许可证、工程建设许可证、环境保护评估许可证，后他多次问股东吴某2，讲严某在办理这些手续。2018年12月他多次找钱克道退钱，每次都忽悠他不肯退钱。 三、证人证言：1、刘志华证实，2018年8月24日刘某1以他名义和灵岩寺公司签订了入股协议，当日通过手机给钱克道个人农行账户打了20万，后又于9月5日、7日通过手机给钱克道个人账户打了10万和18万。2018年9月22日刘某1又以他的名义与该公司签订了三通一平、土石方工程协议，并加盖了繁昌正其建设公司的公章。9月30日钱克道给刘某1一份合同号为发改告知（2018）93号的工程开工令，说该工程已具备开工条件，让刘某1在10月15日带人进场施工。后刘某1如期来到灵岩寺，发现缺少政府规划建设许可证、工程建设许可证、环境保护评估许可证，不具备开工条件。该48万元分三次转给钱克道的钱实际是刘某1出资的，刘某1以他名义签订合同和入股，都是得到他认可的。钱克道至今不肯退钱。 2、证人严某证实，刘某1与钱克道经济往来的事，他是听刘某1讲的。钱克道向刘某1提议入股灵岩寺公司，要求刘某1凑足50万作为入股资金。钱克道跟刘某1签订入股协议书，钱克道答应刘某1在灵岩寺公司工程项目中给刘某1二个工程做，后灵岩寺公司所开发的项目搞不起来，钱克道就一直没退这笔钱，刘某1多次找钱克道讨要，都无结果。2018年8月28日股东会议内容之事，他不知情，当时他是股东之一，根本没参加股东会议，也不知其内容。 3、证人吴某2证实，刘某1他认识。刘某1告诉他和钱克道签了施工合同，并收了入股资金几十万。钱克道收这个钱，其他股东都不知情，纯属个人行为，且当时公司项目根本不具备投建和开工条件，许多必要手续未办理。2018年8月28日股东会议记录的事，他人在阜阳，他根本没参加，就是钱克道一人所为。 4、证人冯某证实，2018年8月28日股东会议记录内容，他根本没见过，更别说参加了。 四、被告人钱克道供述，2017年，杨继友聘他在繁昌县恒兴实业公司金百合酒店任项目经理。当时刘某1和刘志华（堂兄弟关系）来到公司想承包金百合酒店装修项目。杨继友要求刘某1提供银行合同履约保函，因刘某1挂靠的湖北恒达公司不同意，刘某1提供不了保函，他们商量由他注册的灵岩寺公司做第三方联保，由刘某1给他公司打入50万联保保证金，这笔款是以刘志华名义打的。2018年2月，刘某1与恒兴实业公司签订了金百合酒店装修项目合同。后因杨继友欠外债原因，导致该酒店装修项目无果，后由刘某1和杨继友商量，由他个人从银行账户退款50万到刘志华银行账户。那时刘某1向他提出出资100万入股他公司原始股份，因他当时资金不够，他于2018年8月24日和刘某1、刘志华在他公司项目部签了入股协议书，对方是刘志华签名。当日刘志华转给他农行账户20万，后于9月5日和7日向他账户转入10万和18万。9月22日刘志华与他公司签订三通一平和土石方二份工程合同，对方是刘志华签名，并由繁昌正其建设有限公司加盖公章。9月30日他出具二个工程的开工令。他没有以刘某1、刘志华购买他公司原始股，可不用招投标直接参与他公司的二个工程项目为由，收取刘志华48万元。后因刘志华根本没有资质承包该二项工程，刘某1就于年底找他退还48万元入股金。他对刘某1说，入股协议是他跟刘志华签订的，跟刘某1不相干，再说入股协议上载明三年内不允许退股，所以他一直没退还这笔钱，且刘某1、刘志华还没凑齐50万元。这些钱他用于公司日常开销。对于公司股东会议记录内容，他记不清了。 另查明，被告人钱克道在被抓获到案后，如实供述了自己的主要犯罪事实。 本案相关事实另有以下证据证明： 1、刑事判决书及执行通知书，证实钱克道的前科及刑罚届满时间。 2、户籍信息，证实钱克道的住址、身份等情况。 3、抓获经过，证实钱克道的到案情况。 上列证据来源合法，具有客观性和关联性，可作认定上述所查明事实的证据。 针对辩护人关于是单位犯罪的意见，本院评析认为，在案证据能够证实灵岩寺公司在设立之后，公司多名股东未出资，公司实际无资金运作，在项目未审批立项，不具备融资条件下，被告人钱克道以公司名义并以签订合同的方式占有他人保证金不予退还的行为，其主观上具有明知无履行合同条件，而骗取他人资金不予返还的非法占有目的及自然人犯罪特征，故不以单位犯罪论处。对此意见，本院不予采信。 针对被告人钱克道当庭辩解他给苏州风云公司的所有资料都有政府批文，未编造虚假合同，也告知苏州风云公司尚不具备开工条件，无欺骗事实，对方需要这个合同另作他用以及辩护人认为收取保证金未采取诈骗行为等意见，本院评析认为，从钱克道对双方签订的合同能否履约的客观行为来看，因其已明知承建万福寺塔项目未获立项批准，未办理任何证照，更不在县政府的规划区域内，仍与对方签订该承包合同，收取履约保证金，说明其仅有履约态度和意愿，实则没有履约行为和条件，故其主观上具有非法占有该保证金的目的，至于对方是否需要该合同另作他用，并不影响对其主观犯意的认定。故此意见，本院不予采信。 针对被告人钱克道认为刘某1只是中间人与其无关，不会向其出具虚假股东会议记录及这48万他不予退还的理由等以及辩护人认为刘志华48万元系入股股金，钱克道未实施欺骗行为等意见，本院评析认为，庭审已经查明，被告人钱克道在签订合同时刘某1与刘志华均在场，并已明知二人关系，为使二人产生信任，使用虚假的股东会议纪要，致使二人产生错误认识而签订协议及被骗出资，此时被告人事先知道或者应当知道该行为已违反法律及相关法规的强制性规定，故该份入股协议不具有法律效力，此入股行为无效。故对钱克道不归还的理由及不认同刘某1的委托关系等意见，因与查明的事实不符及法律规定相悖，本院不予采信。 针对辩护人关于风云公司就50万保证金已做民事诉讼处理等意见，经查，苏州风云公司虽对该保证金提起民事诉讼，本院已作出应予退还的生效判决，对此事实，本院评析认为，合同诈骗罪与合同经济纠纷的本质区别，在于行为人是否具有非法占有的目的。根据审理合同诈骗罪的相关规定，在案证据能够证实，灵岩寺公司在设立之后，既无实际资金，也无经营人员，更无交易账目，被告人钱克道在签订合同时，已明知自身就根本无履约能力，且在收取他人资金后不予退还的行为，其主观上具有非法占有的目的。故对此节指控，本院应作犯罪认定，且对因同一事实已作出的民事判决，本院将根据有关法律规定给予处理。对辩护人其他从轻处罚的意见，本院在量刑时予以考虑。 本院认为：被告人钱克道以非法占有为目的，在未获得建设工程相关许可，不具备开工条件下出具开工令，提供虚假股东会议纪要，以签订合同的方式，骗取他人资金，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人钱克道有前科，可酌定从重处罚；鉴于其具有坦白情节，依法可从轻处罚。其本次犯罪是在2014年1月24日犯合同诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。为维护市场经济秩序，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人钱克道犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币十五万元。 二、责令被告人钱克道退赔在合同诈骗中的违法所得98万元，返还涉案被害人。 （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人钱克道的刑期自2019年8月14日起至2027年1月13日止；罚金限判决生效后十日内缴清。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  章晓峻 人民陪审员  程积祥 人民陪审员  潘丽莉 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  蔡 亮 附《中华人民共和国刑法》相关的法律规定： 第二百二十四条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十五条第一款：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。