山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1003民初2223号原告：烟台雨鑫建筑安装工程有限公司第十三分公司，住所地烟台市福山区松霞路87-18号。负责人：邹德君，经理。委托诉讼代理人：高旭东，山东邦典律师事务所律师。被告：威海华晟永泰置业有限公司，住所地威海市文登区龙山路65号。法定代表人：卢国庆，总经理。委托诉讼代理人：王一宇，山东奥文律师事务所律师。原告烟台雨鑫建筑安装工程有限公司第十三分公司（以下简称雨鑫分公司）与威海华晟永泰置业有限公司（以下简称华晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告雨鑫分公司之委托诉讼代理人高旭东到庭参加了诉讼，原告雨鑫分公司之负责人邹德君参加了第一、二、四次庭审，被告华晟公司之法定代表人卢国庆参加了第二次庭审，被告华晟公司之委托诉讼代理人王一宇参加了第三、四次庭审。本案现已审理终结。原告雨鑫分公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款6668035元，并自2018年9月30日起至实际付款之日止按年利率6%支付利息，另对原告所施工的A1、C1-C5工程享有优先受偿权。庭审中，原告变更诉讼请求为要求被告支付原告工程款5883661.01元（C1-C5工程款4514517.33元，A1签字工程量160000元，A1退场补助400000元，C1-C5工程量补偿1800000元，借用资质使用费440000元，退场留用人员工资277600元，扣除已付工资638456.32元、1070000元，尚欠5883661.01元），并自2018年9月30日起至实际付款之日止，按年利率6%支付利息，同时要求对原告所施工的A1、C1-C5工程享有优先受偿权。事实与理由：2017年3月25日，原告与被告签订建设工程施工合同，约定由原告为文登永泰商业广场工程项目（A1#、C1#-C5#）施工。2018年5月23日双方就原告退场及补偿协议议成意向，约定2018年9月30日前被告向原告支付工程款6668035元。现期限已过，被告拒不履行付款义务。被告华晟公司辩称，因永泰商业广场项目规模过大，市场销售风险不可抵御，公司决定放弃该项目，从无开工之说。李春实仅是我公司的普通员工，2018年4月因发现其私刻我公司行政公章，盗取合同章及财务章而被开除。同时，我公司已分别向公司报案及向法院起诉，公司将其刑事拘留，威海中院（2018）鲁10民终2018号判决判令其返还所盗之章。李春实出于非法牟利的目的，冒充总经理妄签施工合同纯属合同诈骗，其行为公司法人及股东均不知情。本案中，我公司不应承担相关民事责任。本院经审理认定事实如下：2017年3月25日，原、被告签订《建设工程施工合同书》，约定被告华晟公司将其公司开发的位于威海市文登区工程（三栋多层式住宅楼和两栋小商店工程），发包给原告雨鑫分公司施工，承包形式是包工包料设备总承包施工，其中甲供商砼、砂浆、架子、门窗及甲方有能力提供的其他材料，合同造价约800万元（以实际决算总价款为准）。该合同落款处甲方处加盖有华晟公司合同专用章，李春实作为代表人签名。原告雨鑫分公司称其系使用其母公司烟台雨鑫建筑安装工程有限公司资质承揽上述工程。经查，2017年4月19日，被告华晟公司向原告雨鑫分公司的母公司烟台雨鑫建筑安装工程有限公司（以下简称雨鑫公司）发出了《直接发包书》，通知雨鑫公司于接到通知书后，与华晟公司签订施工合同，并报备案。经查，雨鑫公司与华晟公司签订有《建设工程施工合同》，该合同为备案合同文本格式。2017年10月12日，原、被告又签订了一份《建设工程施工合同书》，约定被告将其开发的永泰商业广场项目发包给原告雨鑫分公司施工完成，一期施工总价款暂定8000万，实际价款以结算核定的造价为准。该合同第五条约定一方违约需承担违约责任，但关于具体违约情形及如何承担未作约定。原告雨鑫分公司称在2017年3月25日《建设工程施工合同书》签订后，被告声称一切手续具备，催促原告方进场施工，原告遂立即组织人工进场，但直到2017年5月8日被告才办好建筑工程施工许可证，造成原告自进场至此期间一直窝工，后又因混凝土、砌体等甲方供材无法到位造成原告窝工，并最终由原告出面解决了问题。加之，涉案工程一直由原告雨鑫分公司垫资施工，故在最终因被告资金不到位退场时，被告承诺给予原告C1-C5工程按工程造价40%的补助。另外，因永泰商业广场项目A1工程双方签订合同后，原告实际进场，但被告另寻他人垫资施工，要求解除原、被告之间建设工程施工合同关系，故承诺给予原告按合同总造价8000万的千分之五计算的违约金（补偿）即40万元，为此双方于2018年5月23日签订《退场及补偿协议》。庭审中，原告提交该份落款日期为2018年5月23日的《退场及补偿协议》，其中载明雨鑫分公司退出两施工项目（永泰商业广场A1项目，C1-C5工程项目），其中A1工程已签订工程量为16万元，A1退出补偿40万元，C1-C5工程补助已完成工程量的40%暂按200万元计算，借用资质使用费44万元。针对上述补偿款待甲方融资成功即支付，否则于2018年9月30日支付。针对原告施工的永泰商业广场A1项目，C1-C5工程项目工程造价，原告雨鑫公司申请相应的鉴定。经本院委托，山东宜华建设咨询有限公司对此出具了《鉴定报告书》，经鉴定原告雨鑫公司施工的C1-C5工程工程造价为4564517.33元，A1工程没有具体施工已完工程之工程量，故鉴定中对该部分工程未计算造价。庭审中，原、被告协商一致，砂浆、木板之甲供材费用按50000元计，即原告雨鑫公司施工的C1-C5工程之造价共计4514517.33元。本次鉴定费为69672.64元，原告已交20000元，余款49672.64元称因资金紧张暂无力承担，同意自工程款中扣减该部分费用。经查明，被告已付原告工程款1708456.32元（1000000元+638456.32元+70000元）。另查，被告辩称另有甲供材商砼价值118195元，应自涉案工程款中扣除。为此提供（2019）鲁1003民初4630号民事判决书一份，该判决书中显示2016年6月5日、2016年11月30日，华晟公司与案外人威海市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司签订两份《商品混凝土供需合同》，约定被告华晟公司为施工单位分别为天津宇昊建设集团有限公司，中跃建设集团有限公司、山东百世建设集团有限公司承揽的永泰商业A1楼及C1-C5住宅楼地下室及主体施工需要而采供商砼，价值共计118195元。原告对此不予认可，并表示原告进场时土方已挖完，原告接着进行施工，鉴定报告中只对原告施工部分进行鉴定，没有涉及其他部分。再查，2018年5月17日，华晟公司作为原告，起诉李春实、丛英滋公司证照返还纠纷，我院作出（2018）鲁1003民初2361号民事判决书，后双方均上诉，威海市中级人民法院审理后作出（2018）鲁10民终2018号民事判决书，判令李春实、丛英滋返还华晟公司合同专用章、法人章等证照印件。在该两案中查明，华晟公司两股东分别为登记持股95%股东卢蔚（华晟公司法定代表人卢国庆之女），登记持股5%的恒运公司。李春实、侯贵华系恒运公司三股东之一，其以恒运公司实际自威海市华晟房地产开发有限责任公司处收购其全资子公司即本案被告华晟公司及该子公司名下的文登三里河商住项目为由，在其主持华晟公司工作期间实际控制、使用包括合同章、法人章、财务章等直至该案诉讼，另外未经卢国庆同意组织三里河商业广场项目的相关建设。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告雨鑫分公司使用其母公司资质自被告华晟公司处承建涉案C1-C5工程，且在完成部分工程施工内容后而协议退场，有双方签订的《建设工程承包合同书》、《建设工程施工合同》、《直接发包书》、《退场及补偿协议》等证据在案为凭，对上述事实本院予以认定。被告华晟公司对原告雨鑫分公司使用其母公司资质承揽工程应系知情，原告雨鑫分公司作为实际施工人，有权向被告华晟公司主张支付工程价款。被告华晟公司虽辩称李春实签订相关合同及加盖公司合同专用章不代表其公司行为，但经查明，李春实确系华晟公司的工作人员，且系华晟公司之股东恒运公司的股东之一，而华晟公司的合同专用章等印章曾一度由其管理控制，其代表公司华晟公司签订合同等，具有代理权的外观，且案涉工程已进行了相关备案，主管部门也下发了准予施工的相关许可证，善意第三人有理由相信其有权代表华晟公司。现原告雨鑫公司已按《建设工程承包合同书》约定进行部分施工，且在未完工的情况下退场，被告华晟公司应就原告施工部分工程及时履行工程款支付义务。现经鉴定，确定原告施工的C1-C5工程之应付工程款为4514517.33元（已扣甲供），而被告已付工程款1708456.32元（1000000元+638456.32元+70000元），尚欠2806061.01元，原告要求其立即加以清偿，理由充分、于法有据，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折款、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，原告雨鑫分公司作为承包人有权就涉案C1-C5工程享有优先受偿权。关于本案中优先权的行使是否超过法定期限的问题。本院认为，建设工程价款的优先受偿权行使期限为六个月，自发包人应给付工程价款之日起算。本案中，涉案工程尚未完工，原、被告即协商解除建设工程施工合同关系，而退场时双方仅就补助赔偿款及支付时间进行约定，就工程价款尚未审核决算，亦未约定支付时间，故本案中应付款之日应为原告起诉之日，故原告优先受偿权的行使未超过法定期限。被告华晟公司所辩优先受偿权超过法定期限本院不予采纳。被告华晟公司未及时履行工程款支付义务，故原告要求其承担逾期付款利息，理由充分，应予采纳。但双方在《退场及补偿协议》中关于付款日期2018年9月30日的约定系针对补偿款所作约定，当时工程款数额亦尚不确定，亦未对此作出约定，故原告要求以此时间作为工程价款的利息起算日，没有事实依据，本院不予支持。诉前双方未就工程款数额达成一致及商定付款时间，故本案中利息应自原告起诉之日（2019年4月1日）起算。另，2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消。综上，被告华晟公司应以2806061.01元为本金，自2019年4月1日起至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期贷款利率支付原告雨鑫分公司利息，自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。原告诉讼请求利息中超出上述部分，本院依法不予支持。关于原告主张的补助款1800000元。虽《退场及补偿协议》中约定有按工程造价40%支付补助的内容，庭审中原告也就其垫资施工、窝工、代供甲供材而产生经济损失故双方有此约定进行了说明。但经查明，双方就所谓垫资及利息未作明确约定，现本案就被告所欠原告工程款及逾期支付工程款利息均已作出认定，工程价款中亦就原告供货部分材料计入工程造价结算，足以弥补原告的相应经济损失。而关于窝工损失，原告作为专业建筑施工公司，未核实对方是否办理完备施工许可的情况下即进场等候施工，对其窝工损失亦负责任，且原告就其人工、设备的进场、退场无法提交证据证实，无法证实其窝工损失的具体事实，故原告要求被告对此加以补助，理由及依据不足。综上，本院对原告1800000元补助诉讼请求，不予支持。原告虽主张其施工的A1工程造价为160000元，并有《退场及补偿协议》为证，但就A1工程具体施工内容无法举证证实，更无工程签证单等确认凭证，加之原告雨鑫分公司对A1工程造价已申请相应的鉴定，但经现场勘察A1工程没有具体施工已完工程，鉴定报告中未计算A1工程造价，故原告要求被告支付A1工程之工程款160000元，理由及依据不足，本院不予支持。关于退出A1工程之补偿款400000元。经查《退场及补偿协议》系针对原告之退场双方协议达成，其中虽有上述补款款400000元约定内容，但原告主张该补偿款约定系针对被告违约解除合同应承担违约金的约定，未提交证据证实。且原告针对其因被告违约造成的损失情况亦未举证加以证实，故原告要求被告承担该400000元补偿款支付义务，理由及依据不足，本院不予支持。关于借用资质使用费440000元。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，原、被告达成借用资质约定，违反法律禁止性规定，为无效约定，且经查明所谓出借资质亦未产生实际的费用或损失，故原告要求被告支付借用资质使用费400000元，于法无据，本院不予支持。关于退场留用人员工资277600元。原、被告虽有约定原告退场后留用部分管理人员，但关于管理人员的范围、人数、留用期间、工资发放标准未作明确约定，原告关于其实际产生退场留用人员工资277600元也未提交有效证据证实，仅有其自行计算的工资明细，难以证实具体损失，故原告要求被告承担上述留用人员工资损失277600元，事实依据不足，本院不予支持。关于被告所辩应扣商砼款118195元。本院认为，被告所供上述118195元商砼，系针对案外人天津宇昊建设集团有限公司，中跃建设集团有限公司、山东百世建设集团有限公司作为施工单位承揽工程时供应，虽涉及的工程与本案工程一致，但所约定供应的施工单位并不相同，被告华晟公司没有提交证据证实该部分商砼最终用于原告雨鑫公司施工使用，且案涉工程造价鉴定系双方针对原告雨鑫分公司施工部分现场勘察确认后作出，尚没有证据显示案涉工程造价鉴定中包含被告所辩部分甲供材使用内容，故被告华晟公司要求自本案工程款中扣减上述甲供料，理由及依据不足，本院不予支持。另，原告为申请本案保全花销保险服务费11250元，此系原告为本案诉讼花销的合理费用，原告要求被告进行承担，理由充分，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决如下：一、被告威海华晟永泰置业有限公司支付原告烟台雨鑫建筑安装工程有限公司第十三分公司工程款2806061.01元，于本判决生效后十日内付清。并以2806061.01元为本金，自2019年4月1日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，支付原告利息。二、原告烟台雨鑫建筑安装工程有限公司第十三分公司针对其施工的的位于威海市文登区工程有权在折价或者拍卖的价款中优先受偿。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26493元，由原告负担13858元，被告负担12635元。保全费5000元，由被告负担。保险服务费11250元，由被告负担。鉴定费69472.64元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提起副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  孙灵俊二〇一九年十二月三十日书记员  杜厚琳