湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12254号上诉人（原审被告）：武汉凯德岩土工程技术有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区徐家棚街福星惠誉国际城K2地块第1幢41层3号。法定代表人：严凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲍纯，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：帅雪，湖北今天律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：随州市国民岩土工程有限公司，住所地湖北省随州市博物馆对面二桥头水岸南桥西头B栋综合楼三楼。法定代表人：肖国民，该公司总经理。委托诉讼代理人：张军仁，湖北美佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉城建发展集团基础工程有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区青年路348号。法定代表人：詹金国，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢雄峰，湖北溪渡律师事务所律师。委托诉讼代理人：荣煦翔，湖北溪渡律师事务所律师。上诉人武汉凯德岩土工程技术有限公司（以下简称凯德岩土公司）因与被上诉人随州市国民岩土工程有限公司（以下简称国民岩土公司）、武汉城建发展集团基础工程有限公司（以下简称武汉城建公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院(2017)鄂0106民初8324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯德岩土公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判武汉城建公司承担全部付款责任或由武汉城建公司与凯德岩土公司共同承担付款责任，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费等相关费用由国民岩土公司与武汉城建公司承担。事实和理由：一、一审法院程序明显错误，导致凯德岩土公司未参与开庭。1、一审法院未穷尽送达方式即采用公告送达，不符合规定。2、公告期到期后，一审法院未按照公告日期开庭，而是在公告期结束后进行邮寄送达，受送达人系王磊，送达程序违法，严重侵犯了凯德岩土公司的答辩举证权利。二、一审法院认定事实错误。1、本案一直是由武汉城建公司直接对国民岩土公司进行付款结算，结算主体不是凯德岩土公司。2、本案在没有进行工程量及工程造价鉴定的情况下，一审法院直接依据单方陈述和单方证据来确定工程的付款义务，属于基础事实认定错误。3、一审法院适用法律错误。凯德岩土公司和国民岩土公司均不具备承揽案涉合同的资质，根据相关法律规定，武汉城建公司属于违法分包，发包人需要承担连带责任。国民岩土公司辩称：1、凯德岩土公司在一审中参加了第二次开庭，一审程序合法。2、国民岩土公司只要求领取工程款，国民岩土公司主张的是凯德岩土公司和武汉城建公司共同支付工程款。武汉城建公司辩称：1、一审程序合法。2、凯德岩土公司未参与一审庭审，视为放弃其权利。3、一审法院认定的结算金额是依据国民岩土公司与凯德岩土公司签署的计量报表，该文件并没有武汉城建公司的签字，武汉城建公司在一审时也并没有认可该证据。4、武汉城建公司没有出具也没有授权任何人签署承诺付款协议书。5、武汉城建公司是合法的分包人，不应突破合同相对性要求武汉城建公司承担责任。国民岩土公司向一审法院起诉请求：1、凯德岩土公司、武汉城建公司共同向国民岩土公司支付工程款524296元及按约定支付利息（自2017年4月1日起按月息3分标准计算至付清之日止）；2、本案的案件受理费、财产保全费、律师代理费、差旅费等均由凯德岩土公司、武汉城建公司共同承担。一审法院认定事实：凯德岩土公司于2016年9月29日与国民岩土公司签订了《拉森钢板桩承包合同》，将位于武昌区和平大道和安路的武车经济适用房1#、2#楼地下室地基工程中的钢板桩基坑支护工程分包给国民岩土公司施工。该《合同》约定了工程地点、工作内容、双方的责任及义务、合同单价、结算及付款方式、工程质量等事项，由凯德岩土公司的施工负责人王磊和国民岩土公司的施工负责人朱鹏签字并各自加盖公司印章，其中明确约定了共174米打拔费27万元，若有增加工程量钢板桩施工单价为1700元/米，超期钢板桩每根按8元/天计算。国民岩土公司进场后凯德岩土公司支付5万元工程款为进场费，钢板桩打完后立即支付70%工程款，期间钢板桩每月支付一次租赁费，到拔桩时最后一次结算并付清剩余所有工程款。该《合同》签订后国民岩土公司安排施工人员按合同约定进场施工，并于2016年10月完成了该部分工程的施工。截止至2017年2月24日，国民岩土公司自认凯德岩土公司分两笔共计向该公司支付了工程款40万元。国民岩土公司向一审法院提交了一份《钢板桩计量报表（结算）》，载明项目名称：武车经济房1#2#楼边坡，项目地点：武昌和平大道和安路，累计工程款924296元，已付40万元，未付524296元，由甲方负责人王磊、乙方负责人朱鹏签字确认。国民岩土公司还向一审法院提交了一份《承诺付款协议书》，拟证明武汉城建公司承诺在工程完工后一周内（即2017年3月29日）向国民岩土公司付清该工程的余款，若违反付款约定需按总包的实际工程计量表支付全款和后续机械、钢板桩等误工费，并每月承担余款三分利息直到付清余款。但该协议书上加盖的公章为武汉城建发展集团基础工程有限公司武车建安村经济适用房桩基项目部的印章、法定代表人处签名为“舒永壮”，且未载明工程款的具体金额，并有多处涂改痕迹。一审法院认为，国民岩土公司与凯德岩土公司签订的《拉森钢板桩承包合同》系双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，国民岩土公司安排施工人员按合同约定进场施工，并于2016年10月完成了该部分工程的施工，履行了合同义务；但凯德岩土公司未按照合同约定支付工程款，应承担违约责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”凯德岩土公司应当向国民岩土公司清偿债务。关于具体的工程量和工程款问题，《拉森钢板桩承包合同》中仅约定了预估的基础工程量174米共计27万元，对于国民岩土公司主张的增加的工程量，该公司未提供针对增项的补充协议予以证明。一审法院根据举证责任分配原则，要求当事人就案涉工程量和价款交付司法鉴定。但因双方当事人未能向鉴定机构提供完整齐全的鉴定资料，鉴定机构作退案处理。因此，目前，案涉增项的工程款数额既无双方当事人的约定，也没有鉴定结论加以确定。有鉴于此，国民岩土公司向一审法院提交了一份《钢板桩计量报表（结算）》，载明项目名称：武车经济房1#2#楼边坡，项目地点：武昌和平大道和安路，累计工程款924296元，已付40万元，未付524296元，由甲方负责人王磊、乙方负责人朱鹏签字确认，与《拉森钢板桩承包合同》落款处签字确认的双方负责人一致，该表应视为国民岩土公司和凯德岩土公司对工程量和工程款的最终结算意见。现由于凯德岩土公司未能完整提供材料而导致鉴定不能，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，可以推定国民岩土公司的主张成立。在目前没有其他途径查明案涉工程实际价款的前提下，按照国民岩土公司提供的结算表予以确认，既节省诉讼资源，避免诉累，又符合公平、诚实信用原则。国民岩土公司自认其在2019年1月31日又收到了工程款8万元，因此凯德岩土公司还应向国民岩土公司支付剩余的工程款444296元（524296元-8万元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案中，双方在《拉森钢板桩承包合同》中未约定逾期付款违约金标准，根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。本案诉争工程已实际投入使用，在武汉城建公司和凯德岩土公司未提供任何反证推翻国民岩土公司关于实际交付之日为2017年2月28日的陈述的情况下，一审法院认为以该日为应付款日，而国民岩土公司仅主张从2017年4月1日开始计算利息，一审法院予以支持。国民岩土公司主张武汉城建公司在本案中承担民事责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依法律要件分类说，主张权利存在之人应当就权利发生的法律要件存在的事实举证，国民岩土公司应当举证证明何人为武车经济适用房1#、2#楼地下室地基工程的发包人、转包人或者违法分包人，国民岩土公司没有举证证明武汉城建公司与凯德岩土公司之间是否存在转包或违法分包的关系。而国民岩土公司唯一提交的与武汉城建公司相关的证据系一份《承诺付款协议书》，首先，该协议书上加盖的公章为武汉城建发展集团基础工程有限公司武车建安村经济适用房桩基项目部的印章、法定代表人处签名为“舒永壮”，并非武汉城建公司的公章或合同专用章，亦非该公司的法定代表人詹金国签名；其次该协议书中并未载明工程款的具体金额，一份承诺付款协议书却不写明付款金额，与常理不符；再者，该协议书上有多处涂改痕迹，诸多疑点导致一审法院无法予以采信。因此，目前其要求武汉城建公司承担本案民事责任，以及主张律师费、差旅费，均没有事实与法律依据。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、武汉凯德岩土工程技术有限公司于一审判决生效之日起十日内偿还随州市国民岩土工程有限公司拖欠工程款444296元；二、武汉凯德岩土工程技术有限公司于一审判决生效之日起十日内支付随州市国民岩土工程有限公司逾期付款利息，以444296元为本金，从2017年4月1日起至判决确定给付之日止，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算；三、驳回随州市国民岩土工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9043元、公告费260元，由武汉凯德岩土工程技术有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：凯德岩土公司向本院提交《拉森钢板桩承包合同》一份，拟证明该合同与凯德岩土公司和国民岩土公司签订的《拉森钢板桩承包合同》除了签订主体不一致外，内容完全一致，武汉城建公司不允许同一工程签订两份承包合同，凯德岩土公司与国民岩土公司分别施工，分别与武汉城建公司结算，两份合同均没有明确的工程量，具体的工程量应各自结算确定。经质证，国民岩土公司对该证据的真实性不予认可，认为该证据与国民岩土公司无关。武汉城建公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且认为无法达到其证明目的。本院认为，凯德岩土公司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，凯德岩土公司与国民岩土公司签订的《拉森钢板桩承包合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，国民岩土公司完成了合同约定的施工内容，而凯德岩土公司未按合同约定支付工程款，构成违约。一审中，国民岩土公司提交了一份《钢板桩计量报表（结算）》，载明“累计工程款924296元，已付40万元，未付524296元”，王磊作为甲方负责人、朱鹏作为乙方负责人签字确认，与《拉森钢板桩承包合同》落款处签字确认的双方负责人一致，该结算表可以作为双方对工程量和工程款的最终结算意见，一审判决凯德岩土公司向国民岩土公司支付剩余工程款444296元，并从2017年4月1日开始计算利息并无不当。关于凯德岩土公司认为武汉城建公司亦应承担付款责任的上诉理由，国民岩土公司一审中提交的《承诺付款协议书》中并未载明应付工程款的具体金额，且协议书上面有多处涂改痕迹，一审法院未采信该协议书并无不当，凯德岩土公司提交的证据亦不足以证明其主张，对凯德岩土公司的该项上诉理由，本院不予采纳。凯德岩土公司认为武汉城建公司违法分包，发包人需要承担连带责任的上诉理由，因未提交充分的证据予以证明，本院不予采纳。经审查查明，一审审理程序合法，凯德岩土公司认为一审违反法定程序的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，凯德岩土公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9043元，由武汉凯德岩土工程技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 薇审判员 李 瑜审判员 胡丹丹二〇一九年十二月二十四日书记员 陈旭敏