河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5097号上诉人（原审被告）：王百两，男，1976年8月5日出生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：刘伟光，河南栗城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南亚通建筑节能装饰有限公司，住所地：新乡市定国村神鸟电缆厂东。法定代表人：王现春。委托诉讼代理人：刘中伟，河南伟兴律师事务所律师。上诉人王百两与被上诉人河南亚通建筑节能装饰有限公司（以下简称亚通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0702民初3481号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王百两及其委托诉讼代理人刘伟光，被上诉人亚通公司委托诉讼代理人刘中伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王百两上诉请求：撤销原审判决第一项，改判王百两不承担吊篮租赁费76801.92元及利息，一、二审诉讼费由亚通公司承担。事实和理由：一、亚通公司未向法庭提交完整的现金账簿以证明现金垫付来源，时至今日都无法证明吊篮费有没有垫付，其垫付利息更无从谈起。二、亚通公司属于与第三人恶意串通损害王百两利益，租赁吊篮的行为应由亚通公司承担责任。三、双方因劳务纠纷经清欠办主持调解，当日达成协议，该协议对吊篮费只字未提。亚通公司辩称：一、双方合同有明确约定，且王百两实际使用。二、原审计算方式无误。请求维持原判。亚通公司向原审法院提出诉讼请求：1、判处王百两支付亚通公司垫付的吊篮租赁费135532.8元及利息从2017年12月20日按月利息2％计算至实际还款日，暂计算至2018年6月12日共计172天，利息为15541.09元；2、判处王百两无故违约延误工期应支付违约金127500元；3、一切诉讼费用由王百两承担。原审法院查明：2016年1月8日，亚通公司与新乡统建文苑置业有限公司签订合同，承包星海国际二期2#、11#楼外墙保温外墙仿石漆工程。2016年7月5日，亚通公司（甲方）与王百两（乙方）签订“施工合同”，主要约定：甲方将星海国际11#楼外墙保温及涂料工程的施工承包给乙方；承包方式为包工（工资、生活费、工具费、吊篮费等）；承包单价为外墙保温18.5元/㎡、外墙真石漆27元/㎡；工期自2016年7月5日起至2016年12月15日止，共计168天，每延误一天，处以罚款500元；因质量达不到甲方、监理验收要求或无故退场者，不予结算任何费用等。王百两于2016年7月5日开始施工至2017年8月30日施工结束。期间王百两认可使用17台吊篮用于施工。2016年7月7日，亚通公司（甲方）与亚通租赁站（乙方）签订《电动吊篮租赁合同》一份，主要约定：电动吊篮型号为ZLP-630，数量为30台；吊篮租赁时间为90天；使用地点为牧野路和人民路交叉口；吊篮租金为4.8元/㎡，按每平方外墙保温面积计算等。2017年12月20日，亚通公司与亚通租赁站出具吊篮租金费用结算表一份，总租金为135532.8元。亚通公司的实际控制人为王继周，亚通租赁站的法定代表人为王凯旋，二人为父子关系。另查明之一，王百两于2016年7月5日开始施工，2016年7月9日，新乡市住房和城乡建设委员会印发了《新乡市治理建筑工程施工扬尘污染攻坚战实施细则》，其中规定：“按照市政府工作要求，2016年7月1日起，所有未达到‘六个到位’的建筑工地，一律不得开工；所有未达到‘六个百分百’的建筑工地，一律停工整改；城区内所有未做到‘两个禁止’的施工现场，一律搅拌和配置装置。建设、施工单位完成整改，通过监管部门检查并出具书面意见后，方可开工或复工。”王百两在施工期间因政府治理环境需要多次停工。2018年10月15日，新乡统建文苑置业有限公司出具证明，“没有因为扬尘治理耽误工期对河南亚通建筑节能装饰有限公司进行罚款。”另查明之二，案涉工程于2017年9月验收合格，亚通公司拖欠王百两工程款未付。2017年10月20日，王百两与亚通公司的郜姓副总在新乡市建筑领域清理拖欠工程款办公室经星海国际的郑德顺和该办徐主任的协调下就工程款达成协议，主要约定：亚通公司在10月20日前先行支付王百两外墙保温、真石漆班组28万元做为星海国际项目11号楼劳务费，剩余劳务费约40万元（以最后甲方决算为最终数据），本工程三方验收后10日内，除5％质保金外，一次性支付给王百两班组，王百两需给亚通公司提供工人工资表和收据等。该协议书亚通公司已履行了协议部分内容即支付28万元。另查明之三，本案审理中，本院就2016年7月-2017年8月期间本市建设工程中ZLP-630电动吊篮租金标准、同期外墙保温、真石漆施工价格向河南永安管理工程有限公司询价，该公司回复称：因2017年至今时间过长，无法出具正式的书面回复函，并向本院提供了新乡市一些做电动吊篮租赁及外墙保温、真石漆相关行业联系人的电话号码，请自行咨询。之后，逐一拨打电话，接听人均未配合接收询价。原审法院告知亚通公司、王百两相关情况后，双方均未提供相关证据证明可参考的价格。另查明之四，在原审法院同期另案审理的王百两诉亚通公司、新乡统建文苑置业有限公司建设工程施工合同纠纷案件中（案号为（2019）豫0702民初31号），王百两提交新乡统建文苑置业有限公司出具的“星海国际二期11#楼外墙保温外墙仿石漆工程量”清单显示，结算工程量为保温28789.46㎡，外墙漆25684.68㎡。本案亚通公司提交的“吊篮租金费用结算表”中显示，租赁结算的总平方数为28236㎡，总租金为135532.8元。原审法院认为：（一）关于由谁承担吊篮租赁费问题。在亚通公司与王百两签订的“施工合同”中明确约定承包方式为包工（工资、生活费、工具费、吊篮费等），王百两虽认为合同签订日期为倒签、签订合同系受胁迫签订、亚通公司与亚通租赁站系关联单位、亚通公司租赁吊篮未经其授权，但既未提交证据证明合同签订时存在欺诈、胁迫的情形，也不能否认其作为完全民事行为能力人签订合同的事实。建设工程中承包人为签订合同承包工程，有时也会存在以多种方式让利来确定承包总价或承包单价，不同的工程价格也因施工条件、双方的合作时间等因素影响存在不同，故吊篮费的承担应主要依据双方签订的合同条款确定。如按王百两主张的其承包价格因已包含吊篮费而低于正常的承包单价，双方完全没必要在合同中约定包吊篮费的合同条款，或者可以在签订合同时以备注方式注明约定内容。同时，建设工程施工中，外墙保温、外墙真石漆工程的施工需要使用吊篮，是该行业的常识。亚通公司与亚通租赁站签订吊篮租赁合同是否具有王百两的授权，亚通公司与亚通租赁站是否系关联单位，与王百两是否使用租赁的吊篮的事实并不矛盾。亚通公司与亚通租赁站是否存在关联，亚通公司是否已向亚通租赁站支付租赁费用，既与案涉纠纷无关，也不影响亚通公司与王百两之间合同的履行。王百两在原审及本案审理中均确认实际使用了亚通公司提供的17台电动吊篮，显然其因使用亚通公司提供的吊篮而无需另行租赁，节省了施工的成本开支，变相获取了一定的利益。因此，王百两在未与亚通公司协商一致变更合同条款的情况下，应当按照合同约定承担其实际使用的吊篮的费用。亚通公司主张其租赁的30台吊篮费用全部由王百两承担，但无证据证明王百两实际使用的数量，应承担举证不能责任，本案以王百两自认的17台为准。（二）关于王百两应承担吊篮租赁费金额问题。为查清事实，采取询价的方式希望了解同期ZLP-630型电动吊篮租赁的市场价格，但未能获取相关信息。在告知双方当事人后，双方均未进一步提交证据证明同期同型号电动吊篮租赁的市场价格。根据举证责任分配的“谁主张，谁举证”原则，王百两作为异议人应当提交证据证明亚通公司与亚通租赁站签订的租赁合同租金标准与市场平均价格不符，在其未完成举证义务的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，本案以亚通公司提交的租赁合同载明的租金标准确定王百两应承担吊篮租金金额。但是，另案查明的王百两实际施工外墙保温面积与本案亚通公司主张的租金结算面积不符，应以亚通公司本案提交证据28236㎡为准，超出的面积因未包含于亚通公司与亚通租赁站的结算面积中，不应作为本案租金的计算标准。同时，上文已认定王百两仅需承担17台吊篮费用，故王百两应支付亚通公司吊篮租赁费为76801.92元。因双方并未约定对垫付款项如何支付，亚通公司也未提交有效证据证明垫付款的实际支付时间，酌定应自亚通公司就案涉纠纷起诉之日按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计付利息。（三）关于延误工期违约金问题。亚通公司诉请王百两无故违约延误工期要求王百两支付违约金127500元，王百两辩称误工原因系市政府治理扬尘污染需要，并提供了相关职能部门文件等为证，经查王百两与亚通公司2016年7月5日订立合同并约定工期从2016年7月5日至2016年12月5日，而新乡市住房和城乡建设委员会于2016年7月9日印发了《新乡市治理建筑工程施工扬尘污染攻坚战实施细则》，系亚通公司和王百两在订立合同时均无法预见、无法避免、无法克服的事实，故王百两违约的原因属不可抗力，应当免除其违约责任，对亚通公司相关诉求不予支持。综上所述，对亚通公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，原审判决：一、王百两于判决生效之日起五日内支付亚通公司吊篮租赁费76801.92元及利息（利息以76801.92元为基数，自2018年9月18日至实际支付之日止，按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计付）。二、驳回亚通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5479元，由亚通公司承担3969元，由王百两承担1510元。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原审判决作出后，亚通公司未提出上诉，仅王百两提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审仅对王百两提出的上诉请求进行审理。结合各方诉辩意见，本院二审围绕争议焦点分别评述如下：一、关于能否推翻书面合同相关条款问题。王百两本案上诉的核心主张实际上是推翻书面合同中关于吊篮费的约定。王百两提出的双方在书面合同签订之前存在口头协议、清欠办主持调解时亚通公司对吊篮费只字未提等上诉理由，均不足以推翻双方书面合同中对吊篮费的约定。王百两作为一个有民事行为能力的成年人，应当对签订书面合同有清晰的认知和了解，故原审法院按照书面合同约定判决王百两承担吊篮费并无不当。二、关于原审判决结果是否适当的问题。对于王百两上诉所称的亚通公司未提供完整的现金账簿及亚通公司与第三方恶意串通等理由，本院评述如下：首先，诚如上文所述，书面合同约定王百两承担吊篮费。其次，王百两自认使用17台吊篮，使用该吊篮必然产生相关费用。第三，王百两未提供亚通公司与第三方恶意串通的相关证据，依据目前的证据，尚不足以作出这种认定。在此情况下，原审依据王百两自认的17台吊篮并结合亚通公司与租赁站2017年12月20日结算表计算王百两应承担的租赁费，此种处理方法是在市场询价无果且无充分证据证明该结算不应采信情况下的合理处理方式，并无不当。综上，王百两的上诉理由缺乏充分的证据佐证，应由其承担举证不能的不利后果。原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1720元，由上诉人王百两负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  付学堂审判员  赵 斌二〇一九年十二月十八日书记员  车韩卓