广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终5599号上诉人（原审被告）：福建省华厦建设发展有限公司，地址：福建省惠安县东桥镇政府院内。法定代表人：张玉炳。委托诉讼代理人：谭卫杰，广东深誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶姣敏，广东深誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柯尔通，男，汉族，1967年10月11日出生，住址：福建省南安市，委托诉讼代理人：刘福来，广东百德律师事务所律师。委托诉讼代理人：周重庆，广东颂业律师事务所律师。原审被告：惠州市浩华房地产开发有限公司，地址：惠州市江北东江二路二号富力丽港中心酒店16层05号之一。法定代表人：陈月英。委托诉讼代理人：林卫宁，系公司职员。上诉人福建省华厦建设发展有限公司（以下简称华厦公司）与被上诉人柯尔通、原审被告惠州市浩华房地产开发有限公司（以下简称浩华公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初7680号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人华厦公司上诉请求：1.请求撤销惠州市惠城区人民法院（2017）粤1302民初7680号民事判决；2.判决驳回被上诉人的原审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院事实认定不清、事实认定错误。1.一审法院未查明原审被告惠州市浩华房地产开发有限公司欠付上诉人的工程款数额，事实认定不清。根据最高人民法院《建设工程司法解释（二）》第二十四条的规定，人民法院应查明发包人欠付转包人或违法分包人的建设工程价款数额，一审法院未查明该欠付数额，属于事实认定不清。2.一审法院认定被上诉人增加工程量为936455.4元，事实认定错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条的规定，在上诉人对鉴定报告提出异议的情况下，一审法院既未通知鉴定人出庭作证亦未要求鉴定人书面回复上诉人异议，程序违法。一审法院认定被上诉人增加工程量的依据为惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称捷信公司）出具的《工程造价鉴定报告书》，上诉人认为该鉴定报告没有鉴定过程、鉴定程序违法、鉴定结论依据不足，不应作为事实认定的依据。惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的(2017)粤1302民初7680号工程造价鉴定报告书歪曲事实，无视上诉人提交的质证材料和基本施工常理，只依据被上诉人单方提供的材料，得出的鉴定结论依据明显不足，所作出的鉴定报告不能作为判决依据，人民法院应要求其重新进行鉴定或重新委托其他机构进行鉴定。3.一审法院未查明收尾工程量及维修工程量，事实认定不清。维修、收尾的工程量证据充分、事实清楚，鉴定机构认为现有资料无法计算维修、收尾工程的具体工程量不合客观情况，应当依法作出鉴定。被上诉人对我方提交的维修及收尾合同不予认可不影响鉴定进行。该函信与惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的(2017)粤1302民初7680号工程造价鉴定报告书相互矛盾。4.一审法院对被上诉人的施工面积认定错误，工程款计算错误。一审法院认定被上诉人的施工面积系依据深圳市中铭勘测工程有限公司作出的《惠州市建筑工程分层投影面积计算报告书》，但该报告书系被上诉人单方制作，且对地下室、阳台部分重复计算，不符合客观事实。（二）一审法院适用法律错误。1.对于我方提出的收尾工程款、维修款，一审法院均以我方未提起反诉为由，不予处理，该适用法律错误。根据最高人民法院《建设工程司法解释（二）》第七条以及《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一点的规定，主张违约金或赔偿金的，应提起反诉。本案中，上诉人主张的是被上诉人未完成约定工程量另请第三方收尾的工程款2223614.24元、质量不符要求另行请第三方维修的工程款3155660元，我方未向被上诉人主张任何违约责任或赔偿损失，仅要求减少相应工程价款，根据相关法律规定，构成抗辩，无须提起反诉，法院应对该部分抗辩予以处理。2.一审法院举证责任适用错误，错误分配举证责任，且未对上诉人预缴鉴定费用作出判决。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款的规定，我方已提交充分证据证明收尾费用及维修费用，被上诉人不予认可，应当由其承担举证责任，未能证明的，由被上诉人承担举证不能的不利后果，即法院应按我方提交的证据材料认定收尾费用及维修费用。3.被上诉人请求上诉人支付劳务费缺乏法律依据和事实依据。根据上诉人提交的银行流水、收据，各施工班组出具的保障书、保证书等可知，上诉人已向被上诉人支付完毕所有款项，被上诉人再起诉请求支付劳务费缺乏事实依据。被上诉人柯尔通答辩称，一审判决查明认定的事实、说理论证、法律适用均正确，其判决结果应当予以维持，上诉人的上诉请求依法应予驳回。一、华厦公司上诉称“一审法院事实认定不清、事实认定错误”，该上诉理由并不成立。（一）关于浩华公司欠付华厦公司工程款及数额问题。2017年11月6日，本案一审第二次开庭时，通过法庭调查询问浩华公司，浩华公司对欠付华厦公司工程款及数额向法庭作了明确陈述，华厦公司对浩华公司的回复没有任何异议，该欠付工程款事实十分清楚，并非华厦公司上诉状所称“事实不清”。（二）关于增加工程量936455.4元问题。柯尔通一审起诉提交的证据增减工程量签证单，均有华厦公司项目经理彭云林及其他现场人员签字确认，签证单上的金额清晰确定，鉴定机构及一审法院对此予以确认，不存在认定错误。而华厦公司所称没有编号为51的签证单，系华厦公司漏看，该签证单柯尔通已提交法庭。（三）关于收尾工程及维修工程问题。1.收尾工程系由柯尔通完成，而非第三方完成。（1）华厦公司称收尾工程由第三方完成的原因系柯尔通2014年12月停工退场，该原因完全是子虚乌有。事实为：双方签订的合同约定了柯尔通的承包工程内容，对这些内容范围的工程，柯尔通20个班组一直在现场施工。2015年9月，整体施工完成，其后，柯尔通大部分班组解散，留下部分班组做好零星和收尾工作，直到工程竣工验收后。（2）既然柯尔通班组施工直到2016年2月，那么就根本不存在柯尔通在2014年11月份没有参与工程施工的事实，而且，在柯尔通不知情的情况下，也不应当存在所谓的第三方2015年8月后在柯尔通承包范围同时进行施工和收尾的事实，华厦公司也不可能在为柯尔通班组发工资的同时又为第三方支付报酬。（3）华厦公司一审庭审后提交的诸多与第三方之间的证据，编造痕迹明显，并不能达到证明目的。2.维修工程柯尔通从未接到维修通知。工程竣工验收后的维修问题，柯尔通从未拒绝进行后续维修，只是柯尔通从未接到过维修通知，华厦公司也没有任何证据证明其通知柯尔通维修而柯尔通拒绝维修的事实。华厦公司在柯尔通不知情的情况下，在工程竣工验收后擅自安排第三方进行所谓的维修，即使维修属实，也不对柯尔通产生赔付维修费用效力。3.鉴定报告作出无法计算收尾工程和维修工程款项的鉴定意见，系华厦公司无法提交实质性的计算工程量的鉴定材料，鉴定机构综合双方提交的证据、质证意见以及现场无法勘察等情况得出的结论，当依法采信。（四）关于施工面积问题。柯尔通一审起诉前，委托有资质的鉴定公司作出施工面积《报告书》，该《报告书》系依据双方签订的劳务承包合同的约定，对投影面积进行测量后得出的结论。2018年5月，法庭委托三项鉴定之前组织双方听证，就包括了该施工面积的鉴定，华厦公司听证时明确向法庭表述，对该柯尔通自行委托的《报告书》予以认可，并且不对此项申请鉴定。二、华厦公司上诉状称“一审法院适用法律错误”，该上诉理由也不成立。1.一审法院判决适用的法律为合同法和建设工程案件司法解释相关条文，这些条文正是本案判决的条文依据，不存在适用法律错误问题。2.关于反诉与抗辩的问题。华厦公司在一审时诉讼思路不清，反复无常。从程序上讲，华厦公司与第三方的结算款项，是华厦公司向柯尔通提出的独立诉讼请求，目的是部分抵消柯尔通提出的诉讼请求，该主张应以反诉形式提出。而且，即使是抗辩，如前所述，该收尾工程和维修工程款项的抗辩主张也依据不足。3.关于举证责任分配问题。2018年5月，法庭欲委托三项鉴定，一是投影面积工程量的鉴定，二是增加工程量的鉴定，三是收尾工程和维修工程款项的鉴定。柯尔通在法庭组织鉴定听证时，明确向法庭表达的是三项鉴定均不同意。华厦公司向法庭坚持对后两项要求鉴定。鉴定结论出来后，华厦公司上诉状却称一审“胡乱分配举证责任”。华厦公司确实提交了证据，但提交的证据并不能达到证明标准。三、华厦公司上诉状称“柯尔通请求支付劳务费缺乏法律依据和事实依据”，该上诉理由更不成立。1.华厦公司上诉状称“合同违反行政法律法规无效”，并继而“称不能保护“非法所得”。即使是无效合同，案涉工程已竣工验收合格，也不影响双方按合同约定的价款结算。2.华厦公司一直主张“支付了工人工资，就是结算了合同约定工程款”，是错误逻辑，柯尔通在本工程施工中，既是合同签订的相对方，又是合同履行的实施者，所以，柯尔通在合同签订后，为完成合同义务，付出了大量的成本。在按期保质完成施工任务后，华厦公司只与工人结算工资，不与柯尔通结算合同，当属华厦公司对此认识严重错误。华厦公司向各班组及工人支付劳务费，只是双方合同结算价款的一部分，在双方合同结算时，这部分已支付的费用可以予以扣减，但并不代表双方合同结算的完毕。综上所述，华厦公司上诉理由均不成立，一审对事实认定和法律适用均为正确，恳请二审法院维持一审判决。原审被告浩华公司未发表具体意见。柯尔通向一审法院起诉请求：1.华厦公司支付柯尔通建设工程劳务费5621271元人民币（含3%的保修金）及利息418316.25元人民币（从2016年1月1日开始暂计算至起诉之日)；2.浩华公司在欠付的工程价款范围内对上述款项承担责任；3.柯尔通对承接工程在上述价款内享有建设工程价款优先受偿权；4.柯尔通为实现债权所支付的全部费用由华厦公司、浩华公司承担，包括本案的诉讼费、财产保全费等。一审法院认定事实：（一）华厦公司、浩华公司分别是惠州市惠城区方直星耀国际花园项目一期的总承包方、开发商。2013年11月20日，柯尔通（乙方）与华厦公司（甲方）签订《劳务承包合同》，约定甲方将星耀国际一期工程1-4#楼的全部施工项目委托乙方施工：1、承包方式为包人工、质量、工程进度、小型工具、文明施工、工期等；2、承包内容为按照甲方提供的设计图纸和相应的技术文件，并按照图纸上的设计说明、质量要求、技术操作规程、施工规范进行施工，具体包括模板工程、钢筋工程、砼工程、泥水工程等；3、承包综合单价按建筑投影面积355元/m2计算；合同规定价格内包清工，若有发生变更的项目所产生的增减费用，均按现场施工签证单为准计算价格；4、劳务费支付方式/1-4#楼地下室完成顶板浇筑后，甲方支付乙方本片区地下室工程量70%的工程款；每栋楼主体完成够50%，甲方支付乙方本栋楼完成工程量70%的工程款……工程全部完工后，竣工验收合格后，甲方支付乙方本栋楼97%的工程款；工程进度款余额3%作为保修金，保修金在竣工验收完工后1年付清。《劳务承包合同》另对工期要求、工程质量标准、双方的责任进行了约定；乙方代表范青喜一并在合同上签字捺印。2014年1月8日，柯尔通、华厦公司签订《星耀国际售楼部包工单价确认书》，由柯尔通承包星耀国际售楼部的模板工程、钢筋工程、砼工程、泥水工程等；承包综合单价按建筑投影面积355元/m2计算，若有发生变更的项目所产生的增减费用，工程按现场实际工程量计算价款。合同签订后，柯尔通雇佣冯剑基础班组、李林外墙班组、姚俊奎砌砖班组、李九江砼班组、胡远华木工班组、谭玉泉清地面班组等对星耀国际一期1-4#楼、售楼部进行了建设施工。2017年7月25日，柯尔通以华厦公司拖欠建设工程劳务费为由提起本案诉讼，请求判如上述所请。华厦公司于2017年10月12日提起反诉后，又于2017年11月3日撤回反诉申请。2018年7月12日，华厦公司再次向本院提交《民事反诉状》，请求柯尔通支付华厦公司向第三方支付的工程收尾款项2223614.24元、工程维修款项3155660元。（二）另查一，柯尔通于2016年1月自行委托深圳市中铭勘测工程有限公司对星耀国际一期1-4栋、营销中心的投影面积进行测绘。经该公司测绘，1-4栋的投影面积为71575.35m2，营销中心的投影面积为2904.83m2。（三）柯尔通提交了51张《（劳务、专业）分包工程现场签证审批表》，证明其在施工过程中增加的工程量，签证审批表上有柯尔通现场负责人范青喜、华厦公司项目经理彭云林的签名确认。经华厦公司申请，一审法院摇珠委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对柯尔通增加工程量进行造价鉴定。该公司于2019年3月8日作出《工程造价鉴定报告书》，鉴定工程造价为936455.4元。柯尔通对该报告无异议；华厦公司对该报告有异议，认为鉴定程序违法、鉴定结论依据不足；该鉴定评估费由华厦公司支付。浩华公司对该报告书没有提出质证意见。（四）另查二，华厦公司抗辩认为柯尔通在2014年12月即停工退场，收尾工程和维修工程是由张燕亮班组做的，并提交华厦公司与张燕亮于2015年7月25日签订的《方直星耀国际花园一期零星项目工程合同》、于2015年8月6日签订的《方直星耀国际花园一期工程维修协议》、工程结算单、银行流水、收据等，证明零星项目工作包括水电井的墙面抹灰、地面找平找坡、赠送房的砼挡水反坎、储物间隔墙墙体砌筑、抹灰等；结算方式为按投影面积计算60元/m2；华厦公司已支付张燕亮收尾工程537万元。柯尔通对上述证据不予认可，认为柯尔通从未接到过华厦公司的维修通知，柯尔通一直施工到工程竣工验收，有华厦公司自己提交证据P99页的范清喜《保障书》可证明工资一直结算到2016年2月；收尾工程由柯尔通雇请的司徒美伦班组负责；张燕亮本身就是星耀国际一期工程的其他施工方，银行流水不能完全证明华厦公司支付的工程款就是柯尔通承包范围内的工程；华厦公司提交的工程日志等证据是在庭审后才提交，并有多处修改、编造痕迹。经华厦公司申请，一审法院摇珠委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对星耀国际一期的收尾工程、维修工程造价进行评估鉴定。该公司于2019年3月8日作出《关于案号（2017）粤1302民初7680号工程造价无法鉴定的函》，认为现有资料中无法计算维修、收尾工程的具体工程量，且柯尔通对于华厦公司提交的合同不予认可，故无法作出造价鉴定，并退还所有资料。柯尔通对该函件无异议；华厦公司对该函件提出异议，认为维修、收尾工程量证据充分、事实清楚，柯尔通对合同的不认可不影响鉴定的进行。浩华公司对该函件没有提出质证意见。（五）另查三，华厦公司提交收据、银行流水、保障书、承诺书、工程款结清证明、民工工资发放表、《支付工程分包款明细表（1-4栋）/范清喜》等，证明华厦公司已支付劳务费23532973.7元，已全部结清各班组的工程款。经质证，柯尔通对以下款项不予认可：1、2014年8月8日50万元中现金支付的11万元；2、2014年8月8日270万元中扣息8万元，柯尔通只认可转账支付的262万元；3、转账支付给谭玉泉的9笔款项共计32万元，因谭玉泉未与柯尔通结算，不予认可；4、2014年12月18日代付蒋荣付受伤赔偿款；5、2015年2月11日付方建元班组323650元（欠88300元），柯尔通只认可转账支付的235350元；6、2015年2月11日付冯剑班组297980元（欠80000元），柯尔通只认可付217980元；7、2015年4月30日付彭云林（蒋勇班组）3万元，彭云林系华厦公司职员故不予认可；8、2015年12月21日转账付10万元给王国求班组；9、对2015年2月13日现金发放工人工资1104286.7元不予认可，外墙装修结算单没有范清喜的签名；10、2015年2月15日现金发放工人工资1108419元，只认可发放了1076119.33元，其余32299.67元为超付。（六）2016年9月5日，范清喜向被告出具《保障书》，确认从开工到2015年11月20日尚有许计均、谢良稷、李九江、罗军、司徒美伦、胡永华、谭玉泉、王国求班组的工资未结清；2015年11月-2016年2月尚有许计均、罗军、李九江班组的工资未结清；其他班组的工资已全部结清。（七）另查四，柯尔通申请诉讼保全，一审法院于2018年2月11日作出（2017）粤1302民初7680号《民事裁定书》，裁定冻结浩华公司惠州市浩华房地产开发公司在中国农业银行股份有限公司惠州惠城支行开立的账号为44×××51、44×××34的银行账户内存款。冻结金额以人民币650万元为限。浩华公司以上述账户是资金监管账户为由提出置换担保，一审法院于2018年12月25日作出（2017）粤1302民初7680号之一《民事裁定书》，裁定：（一）解除对浩华公司在中国农业银行股份有限公司惠州惠城支行开立的账号为44×××34的银行账户内存款的冻结。（二）冻结浩华公司的存款（中国农业银行股份有限公司惠州惠城支行开立的账号为44×××34的银行账户除外）。冻结金额以人民币650万元为限，冻结期限为一年。（三）如上述第二项未能足额冻结，则查封陈耿奇名下位于深圳市皇岗路与百合路交界东南的廊桥花园3座15B[粤（2016）深圳市不动产权第0035671]、陈泽华名下位于惠州市惠城区三环南路25号方直星耀国际花园24号楼22层02号房地产[粤（2018）惠州市不动产权第0069619号]、赵文珠名下位于惠州市惠城区三环南路25号方直星耀国际花园25号楼22层02号房地产[粤（2018）惠州市不动产权第0102043号]。查封金额以人民币650万元为限。柯尔通随后对该裁定书申请复议，一审法院又于2019年2月2日作出（2017）粤1302民初7680号之二《民事裁定书》，裁定解除对陈耿奇、陈泽华、赵文珠的上述房产的查封，并通过（2019）粤1302执保174号冻结了浩华公司在中国建设银行股份有限公司惠州广场支行开立的账号为44×××_1的银行账户内650万元。一审法院认为：柯尔通与华厦公司签订《劳务承包合同》，从合同性质、内容及双方的实际履行情况来看，符合建设工程分包合同特性，故本案应为建设工程分包合同纠纷。浩华公司作为星耀国际一期项目的总承包方，将部分工程分包给不具备相应建筑施工资质的柯尔通个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，柯尔通、华厦公司签订《劳务承包合同》为无效合同。根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，星耀国际一期已竣工验收，本案应对工程造价的结算方式、增加工程量的工程造价、华厦公司已支付的工程价款等进行审查。（二）关于涉案工程造价的结算方式问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，虽然《劳务承包合同》无效，但双方所约定的工程价格、结算方式，符合双方当事人当时对利益的预期价值，是双方当事人的真实意思表示，对工程款的结算应当按照投影面积计算：1、星耀国际一期1-4栋楼按建筑投影面积355元/m2计算、销售中心按建筑投影面积450元/m2计算。一审法院采信深圳市中铭勘测工程有限公司作出的投影面积测绘报告，即1-4栋的投影面积为71575.35m2，营销中心的投影面积为2904.83m2，分别计为25409249.25元、1307173.5元。2、增加工程量以惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司作出工程造价鉴定936455.4元为准。该鉴定结论依据柯尔通提交的51张现场签订单作出，签证审批表上有柯尔通现场负责人范清喜、华厦公司项目经理彭云林的签名确认，故华厦公司对该鉴定结论提出的异议，一审法院不予采纳。综上，涉案工程总工程款为27652877.75元。（三）关于华厦公司已付工程款的问题，结合华厦公司提交的支付工程款的相关证据以及柯尔通提出的质证意见，一审法院对争议部分作如下认定：1、2014年8月8日50万元中现金支付的11万元，被告并未提交已付现金11万元的证据，一审法院认定华厦公司实际转账支付39万元；2、2014年8月8日270万元中扣息8万元，被告未提交柯尔通或范清喜同意扣除8万元作为提起支取费用的利息的书面证据，一审法院认定华厦公司实际转账支付262万元；3、转账支付给谭玉泉的9笔款项共计32万元，谭玉泉班组已实际完成工程，柯尔通不能以其尚未与谭玉泉班组结算作为抗辩，一审法院认定华厦公司已支付谭玉泉班组32万元；4、2014年12月18日代付蒋荣付受伤赔偿款4000元，华厦公司提交的2014年12月18日《协议书》（有范清喜签名），证明由华厦公司先行垫付蒋荣付的赔偿款4000元，一审法院对该款项予以认定；5、2015年2月11日付方建元班组323650元（欠88300元）、付冯剑班组297980元（欠80000元），因《收据》注明“已打欠条下次付款不给予开收据”且范清喜出具的《保障书》确认的拖欠工资班组中没有方建元、冯剑班组，一审法院认定华厦公司已付方建元班组323650元、付冯剑班组297980元；6、2015年4月30日付彭云林（蒋勇班组）3万元，有《蒋勇泥工班组工程结算单》为据，证明蒋勇班组工程款已结清；7、2015年12月21日转账付10万元给王国求班组，有蔡赛花招商银行的明细佐证；8、2015年2月13日现金发放工人工资1104286.7元，有《外墙装修结算单》、民工工资发放表及班组领班签名确认工程款已全部结清，一审法院认定华厦公司发放工资1104286.7元；9、2015年2月15日现金发放工人工资1108419元，有《民工工资发放表》中各工人的签名捺印确认。经核算，华厦公司共支付23342973.7元给柯尔通及其班组。综上，扣除华厦公司已付的工程款，华厦公司仍应支付柯尔通4309904元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，柯尔通与华厦公司在合同中未对欠付工程款利息计付标准进行约定，根据上述规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方当事人虽约定了付款时间，但均未提供有效证据予以证实涉案工程的完工时间以及已付工程款的支付时间，截至起诉时，双方亦未对工程价款进行结算，故对柯尔通主张的利息，一审法院从柯尔通起诉之日计算至实际清偿之日。（四）关于被告主张收尾工程、维修工程的工程款问题，因双方没有对未完结的工程、质量不合格的工程及维修费用进行沟通、确认，评估公司也未能对张燕亮班组所进行的收尾工程、维修工程进行评估鉴定，且华厦公司在提起反诉后撤诉、在庭审辩论终结后再次提起反诉，已超过了提起反诉的期限，故华厦公司请求柯尔通承担收尾工程及维修工程的费用，本案不作处理，华厦公司可另案向柯尔通主张权利。（五）关于柯尔通请求浩华公司在欠付的工程价款范围内对所欠工程款承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，第一、二被告尚未对双方之间的工程款进行结算，浩华公司作为发包人，应当在其欠付华厦公司工程价款范围内对上述4309904元承担责任。（六）关于柯尔通对涉案工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第四条指出：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”柯尔通自称星耀国际一期工程在2015年12月竣工验收，故柯尔通提起本案诉讼请求确认建设工程价款优先受偿权，已超过了上述批复确定的期限，柯尔通的该项诉请一审法院不予支持。一审法院判决：（一）华厦公司应在判决生效之日起十日内向柯尔通支付工程款人民币4309904元及利息（利息以4309904元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年7月25日起计付至还清款项之日止）。（二）浩华公司在欠付华厦公司的工程款范围内对上述第一判项的工程款承担连带清偿责任。（三）驳回柯尔通的其他诉讼请求。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，原审被告浩华公司二审期间确认，其公司欠付上诉人的工程款数额超过本案上诉人应付被上诉人的工程款数额。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。根据本案当事人在二审中的上诉及答辩意见，本案争议焦点主要是：1.施工面积、增加工程量应如何确认？2.上诉人主张的收尾工程量与维修工程量是否应当在本案一并处理？关于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人柯尔通提交了深圳市中铭勘测工程有限公司就案涉工程作出的《惠州市建设工程分层投影面积计算报告书》，证明案涉工程1-4栋的投影面积为71575.35㎡，营销中心的投影面积为2904.83㎡。上诉人对上述投影面积虽不予认可，但并未提供证据予以反驳。一审法院采信该报告认定案涉工程投影面积，并无不当。关于增加工程量的问题，被上诉人柯尔通提交了51张《（劳务、专业）分包工程现场签证审批表》，证明其在施工过程中增加的工程量，签证审批表上有柯尔通现场负责人范青喜、华厦公司项目经理彭云林的签名确认。经一审法院委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司鉴定，对增加工程量造价作出了鉴定结论，该鉴定单位具备相应鉴定资质，系在一审法院主持下摇号确定，鉴定程序合法，华厦公司虽对鉴定结论持有异议，但并未申请重新鉴定，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司所做鉴定结论可以作为认定涉案增加工程量造价的依据，一审法院予以采信并无不当。关于焦点二，上诉人与被上诉人关于收尾工程量与维修工程量争议较大，且评估机构根据现有资料亦无法做出造价鉴定。上诉人主张被上诉人支付上诉人向第三方支付的工程收尾款项、工程维修款项，属于反诉的审理范畴。虽然华厦公司于2017年10月12日提起反诉，但其后又撤回反诉申请，其在一审辩论终结后于2018年7月12日再次提起反诉，已经超过了法定提起反诉的期限，一审法院对此未予审理，并告知其可另行主张权利，于法有据，处理正确，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用54077元，由上诉人福建省华厦建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨举添审判员  龚 敏审判员  胡毅妹二〇一九年十二月十八日法官助理黄杰书记员张千千附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。