湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0111民初12372号原告：湖南望新建设集团股份有限公司。住所地长沙经济技术开发区星沙北路2号。法定代表人：陈超建。委托代理人：柳成柱，湖南崇民律师事务所律师。委托代理人：邓华，湖南崇民律师事务所律师。被告：吴必成，男，1970年12月7日出生，汉族，住长沙市天心区。委托代理人：张志军，湖南云天律师事务所律师。原告湖南望新建设集团股份有限公司（以下简称原告）诉被告吴必成（以下简称被告）追偿权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员杨华独任审判，于2019年12月4日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人柳成柱、邓华，被告及其委托代理人张志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告代其垫付的租金322136.93元、其他费用16202.8元、违约金及延迟履行期间的债务利息162546.66元（违约金以322136.93元为基数，按日万分之五为标准计算至实际支付之日）、损失66686元、案件受理费4740.5元、保全费3361元、保全担保费568元，共计576241.89元；2.被告支付原告违约金115248.38元；3被告支付原告律师费30000元。以上三项暂定合计721490.27元；4.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2013年6月6日，被告与原告签订了《汇财?御景湾二期1＃栋及相邻地库建安工程项目风险承包合同书》，合同约定由被告承包原告汇财?御景湾(推广名湘府十城)项目部分工程，合同约定了争议管辖的法院为项目所在地法院。2016年4月1日，双方对工程进行了结算，并于当日签订了一份《结算协议》。《结算协议》约定，被告所承包工程的结算总造价为43649580.09元，原告已支付被告工程款43292831.72元，其中包含代扣管理费、税费等2914437.72元，还应付被告工程款356748.37元(该部分款项为质保金)；项目上所有债务均由被告负责清偿。同日，被告还向原告出具承诺书一份，承诺合同履行期间所产生的债务由其负责履行完毕，如其违反承诺给原告造成损失或垫付费用的，由其负责赔偿全部损失、消除影响，同时承担损失或垫付费用20％的违约金、原告为处理纠纷及行使追偿权所支付的律师费、差旅费等一切费用。2016年，原告曾代被告垫付了长沙中煌混凝土有限公司暮云分公司的混凝土货款，原告起诉了被告，双方在长沙市雨花区人民法院的组织下达成了和解，明确原告已付清被告全部工程款。现因被告在该项目施工中拖欠长沙市雨花区合峰建筑器材租赁部的租金，该公司将原告诉至长沙市雨花区人民法院，法院判决原告需支付该公司款项合计576241.89元，原告已支付了576241.89元。根据承包合同、结算协议及被告的承诺，上述债务均应当由被告承担。现原告代被告承担了上述款项，原告有权向被告追偿，并要求被告承担违约金、律师费等费用。被告辩称，1、虽然原告代被告垫付了租金32万多元是事实，但是可以看出租赁合同纠纷案是起诉本案的原告。本案原告应该及时承担责任，由于原告没有及时履行付款义务，才导致该案进入了执行程序，导致产生了执行费，扩大了损失，所以执行费不应由被告承担。2、原告将自己承包的部分建设工程违法分包给了被告，原、被告签订的承包合同应是无效合同，该合同所引发的相关约定都应无效，故原告要求被告支付违约金、律师费没有事实及法律依据。3、鉴于原告违法将建设工程施工项目分包给了被告，根据相关法律规定，违法行为必须制裁，原告已经收取了被告管理费70多万元，该费用属于原告的非法所得，法院应该收缴。经审理查明，2013年6月6日，原、被告签订《汇财?御景湾二期1＃栋及相邻地库建安工程项目风险承包合同书》及补充协议，约定由被告承包原告总承包的汇财?御景湾(推广名湘府十城)项目部分工程。2016年4月，双方对工程进行了结算，并于当日签订了一份《结算协议》。《结算协议》约定，被告所承包工程的结算总造价为43649580.09元，原告已支付被告工程款43292831.72元，其中包含代扣管理费、税费等2914437.72元，还应付被告工程款356748.37元(该部分款项为质保金)；项目上所有债务均由被告负责清偿。同时，被告还向原告出具《承诺书》一份，载明双方已结算完毕，承诺合同履行期间所产生的债务由其负责履行完毕，如其违反承诺给原告造成损失或垫付费用的，由其负责赔偿全部损失、消除影响，同时承担损失或垫付费用20％的违约金、原告为处理纠纷及行使追偿权所支付的律师费、差旅费等一切费用。2016年，原告曾代被告垫付了长沙中煌混凝土有限公司暮云分公司的混凝土货款，原告起诉了被告，双方在本院组织下达成了调解协议，明确原告已付清被告全部工程款，原告与湖南汇财投资有限公司的结算方式和金额与被告无关。因被告在该项目施工中还拖欠了长沙市雨花区合峰建筑器材租赁部（以下简称合峰建筑器材租赁部）的建筑器材租金，2019年7月，合峰建筑器材租赁部将原告诉至本院，本院判决原告需支付合峰建筑器材租赁部款项合计576241.89元。因原告未按生效判决自动履行，合峰建筑器材租赁部申请执行后，本院于2019年10月12日从原告银行账户扣划了576241.89元（其中包含执行费8082元）。原告于2019年11月1日向本院起诉，请求判如所请。另查明，原告因本案纠纷与湖南崇民律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定代理费30000元，包含一、二审及执行，如未执行到位，应全部退还代理费，在付款前需提供合格的增值税发票等。以上事实，有《汇财?御景湾二期1＃栋及相邻地库建安工程项目风险承包合同书》及补充协议、《结算协议》、《承诺书》、（2016）湘0111民初2996号民事调解书、（2019）湘0111民初6212号民事判决书、网上银行电子回执、湖南省非税收入一般缴款书、《委托代理合同》及原、被告的陈述在卷佐证，足以认定。本院认为，原告系汇财?御景湾项目的总承包人，被告系汇财?御景湾二期1＃栋及相邻地库建安工程项目的实际施工人，双方因该项目产生的工程款已结算完毕。由于被告在项目施工过程中欠付案外人合峰建筑器材租赁部建筑器材租赁费，法院依据生效法律文书扣划了原告银行账户上的存款576241.89元，原告承担的是垫付责任，原告依法取得了向被告追偿的权利。原告主张由被告返还垫付款576241.89元，由于其中8082元系法院收取的执行费，应视为原告未自动履行生效法律文书确定的付款义务而产生的扩大损失，应由原告自行承担，其他垫付费用568159.89元应由被告返还原告。被告在与原告结算后向原告出具《承诺书》，承诺在合同履行期间所产生的债务由其负责履行完毕，如违反承诺给原告造成损失或垫付费用的，承担损失或垫付费用20％的违约金，原告据此主张由被告支付违约金115248.38元，系原告根据主张的垫付费用576241.89元计算而来，因原告自行扩大的损失不应由被告承担，本院确认违约金为113631.98元（568159.89元×20%）。原告主张过高部分，本院不予支持。原告主张律师代理费30000元，虽然符合《承诺书》的约定，但《委托代理合同》中约定了“如未执行到位，应全部退还代理费”的限定条件，且原告未提交已付款的相应证据，本院不予支持。被告提出原告违法分包，双方签订的项目承包合同系无效合同，被告据此出具的《承诺书》亦应无效的辩解主张，本院不予支持。原、被告签订的《汇财?御景湾二期1＃栋及相邻地库建安工程项目风险承包合同书》的效力问题不必然影响《承诺书》的效力。《承诺书》在双方结算完毕后出具，是被告真实意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，并且原告已实际承担了垫付责任，被告应按承诺履行义务。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告吴必成应于本判决生效后7日内返还原告湖南望新建设集团股份有限公司垫付款568159.89元；二、被告吴必成应于本判决生效后7日内支付原告湖南望新建设集团股份有限公司违约金113631.98元；三、驳回原告湖南望新建设集团股份有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延付款期间的债务利息。本案受理费因适用简易程序减半收取5507.5元，由原告湖南望新建设集团股份有限公司负担507.5元，被告吴必成负担5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员 杨 华二〇一九年十二月六日书记员 李佳妮附：《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)继续履行；（八）赔偿损失；(九)支付违约金；(十)消除影响、恢复名誉；(十一)赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国合同法》当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。