山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终6787号 上诉人（原审被告）：刘子刚，男，1968年9月6日生，汉族，居民，住临沂经济技术开发区。 委托诉讼代理人：曹广会，山东创序律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯庆功，山东上和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王依臣，男，1971年4月10日生，汉族，居民，住临沂经济技术开发区。 被上诉人（原审原告）：刘子湘，男，1962年2月8日生，汉族，居民，住临沂经济技术开发区。 委托诉讼代理人刘秀欣（系刘子湘之子），男，1983年10月2日生，汉族，居民，住住临沂经济技术开发区。 委托诉讼代理人：***，临沂河东银城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李思刚，男，1972年10月25日生，汉族，居民，住临沂市河东区。 委托诉讼代理人：殷学妮，山东衡正源律师事务所律师。 上诉人刘子刚、王依臣因与被上诉人刘子湘、李思刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初3912号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 刘子刚上诉请求：1.依法撤销河东区人民法院（2018）鲁1312民初3912号民事判决书，查清事实依法改判：驳回被上诉人刘子湘对上诉人刘子刚的一审诉讼请求，刘子刚对刘子湘的受伤不承担赔偿责任；2.本案所有一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定：王依臣将工程转包给刘子刚，由刘子刚与王依臣结算后向刘子湘支付是错误的。一审庭审中王依臣已经说明：垒墙的活干完了，李思刚给我结算了，然后我又把垒墙的工钱给了刘子刚。需要抹墙，我就让刘子刚介绍刘子湘去的。外墙的活是我包给刘子湘了，这个钱都是我给刘子湘支付。很明确案涉工程系李思刚发包给王依臣，刘子刚只是介绍刘子湘给王依臣，刘子湘与王依臣存在转包关系。根本不存在刘子刚负责外墙抹灰施工和分包拆除架管的事实。该事实从李思刚、刘子湘、王依臣等人一审答辩、质证等陈述中都是相互佐证的。二、一审法院认为：即使刘子刚在外墙抹灰工程中未获取利益但双方之间的雇佣关系不因是否获取利益而改变性质，是没有法律依据的，实属适用法律错误。王依臣明确表述刘子刚只是介绍刘子湘给王依臣，外墙抹灰的活是包给刘子湘了，这个钱都是王依臣给刘子湘支付。“获得利益者承担风险”，如果说雇佣也只能说王依臣雇佣刘子湘，无论怎么也成立不了刘子刚雇佣了刘子湘。帮工关系是指帮工人无偿地为他人处理事务从而与他人形成的法律关系。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系。由此可见，帮工关系与雇佣关系存在明显不同：雇佣关系具有有偿性，帮工关系具有无偿性。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，帮工关系是指帮工人无偿为被帮工人处理事务而在双方之间形成的法律关系。刘子刚在该案抹灰中未获取利益依法只能成立帮工关系，刘子刚只是个帮忙介绍的，介绍完了也就完了，工钱由王依臣向刘子湘结算，这些都是王依臣明确认可无争议的事实。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误，应当依法撤销。 上诉人王依臣上诉请求：1、请求二审法院撤销一审错误判决，依法改判上诉人不承担责任或者发回重审。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适应法律错误。1、上诉人王依臣与被上诉人刘子刚之间、被上诉人刘子刚与刘子湘之间均系承揽合同关系，依法上诉人不承担责任。一审法院认定上诉人王依臣与被上诉人李思刚之间属于承揽合同关系，外墙建设抹灰是不需要相关资质的，那么上诉人与被上诉人刘子刚之间也应当是承揽合同关系，但是一审法院未查明事实，未认定上诉人与被上诉人刘子刚之间的承揽合同关系，属于认定事实不清，适应法律错误，作出错误的判决。本案中上诉人与被上诉人刘子刚之间是承揽合同关系。上诉人也只接收外墙抹灰后的劳动成果，至于如何工作、如何分工、何人来进行抹灰均与上诉人无关。即上诉人对于刘子刚完成工作不进行任何干涉，而是由被上诉人刘子刚自行独立完成，上诉人对定做、指示、选任没有任何过错，上诉人与被上诉人刘子湘既不相识，也不是上诉人选任，其受伤也与上诉人没有任何关系。 另被上诉人刘子湘也是独立完成工作，其有自己的承揽加工队伍，并且被上诉人刘子湘是抹灰拆架子的承揽加工承包负责人，一审认定被上诉人刘子湘是带着自己员工进行承揽加工。上诉人不存在任何管理、指挥等性质的行为。被上诉人刘子湘作为完全民事行为能力人，在其承揽加工的过程中，酒后擅自违章作业使其自身受伤，其过错完全在于其自身，与上诉人无关。 因此一审法院认定事实不清，适应法律错误，上诉人与被上诉人刘子刚之间是承揽合同关系，被上诉人刘子刚与被上诉人刘子湘之间也是承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，判决上诉人不承担责任，或者发回重审。 被上诉人刘子湘辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求无事实和法律依据，无证据证实，请求驳回上诉维持原判。 被上诉人李思刚辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求无事实和法律依据，无证据证实，请求驳回上诉维持原判。 刘子湘向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告赔偿原告损失共计1,431,413.76元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：李思刚在临沂市河东区建设钢结构工程，工程发包给案外人李洪国。根据本案现有证据显示，工程中的外墙部分最终由王依臣承揽。为外墙施工方便，王依臣在主体外搭建钢管，但王依臣并未直接雇佣工人施工，而是将工程按照每平方米计价的方式转包给刘子刚施工。外墙主体完成后，王依臣联系刘子刚继续完成外墙抹灰工程。因刘子刚与刘子湘之间存在亲戚关系，刘子湘便同意与其他工人一起进行抹灰的施工，由刘子刚与王依臣结算后向刘子湘支付。在外墙抹灰的施工中，根据证人陈述，刘子刚要求刘子湘等工人进行架管的拆除。2017年11月21日刘子湘在拆除架管过程中，被其他架管砸伤。原告受伤后至临沂市人民医院进行治疗，花费医疗费253022.2元。2018年5月24日临沂河东法医司法鉴定所对原告的伤情做出鉴定，并花费鉴定费2020元，但庭前李思刚申请对原告的伤情重新鉴定。2018年9月4日临沂兰山法医司法鉴定所对原告的伤情重新做出鉴定，结论为：构成一级伤残；护理依赖程度为完全护理依赖。 一审法院认为，一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应该承担赔偿责任”。本案中刘子湘受刘子刚的指示拆除钢管，且外墙抹灰工程亦是刘子刚承诺刘子湘施工后由其结算，即使刘子刚在外墙抹灰工程中未获取利益，但双方之间的雇佣关系不因是否获取利益而改变性质。故作为雇主的刘子刚应为刘子湘的受伤承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中王依臣系外墙工程的承揽人，且涉案工程的架管均由其负责安装拆除，作为承揽人其应知道架管安装、拆除可能造成的危险，因此其将架管拆除工作分包给负责外墙抹灰的刘子刚施工存在过错。故对于在拆装架管过程中造成的人员伤亡，其作为负责人应与雇主承担连带责任。二、本案刘子湘在接受涉案工程施工安排之初，系作为外墙抹灰的施工人员，其作为完全民事行为能力人，应知晓钢管拆除与外墙抹灰系两种不同的工作，且作为具体施工的雇员，在钢管拆除的过程中应对自己的人身安全尽到必要的保护义务，本案中刘子湘的受伤与自身的过失存在关联，故应对其受伤承担部分责任。三、本案李思刚系涉案工程的发包人，其将工程发包给案外人李洪国并进行了部分工程款的结算，但李洪国与王依臣、刘子刚之间的法律关系依据现有证据无法证实，故原告主张李思刚承担连带责任的诉求不予支持。三、原告的损失包括：医疗费253,022.2元，住院期间伙食补助30元/天×27天＝810元，误工费100.79元/天×184天＝18,545.36元，残疾赔偿金735,780元，因原告并未提交护理人员身份信息，其原告的伤情构成完全护理依赖，故不再区分住院期间的护理与残后护理，护理费总计按照农村标准进行计算为302,360元，精神损害抚慰金10,000元，鉴定费2020元，交通费1000元。以上损失共计1,323,537.56元。该损失由刘子刚与王依臣连带承担70%为926,476.3元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款（八）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告刘子刚、王依臣于本判决生效之日起五日内连带向原告刘子湘赔偿损失共计926,476.3元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,685元，由被告刘子刚、王依臣共同承担13,064元，由原告刘子湘承担4621元。 本院二审中，上诉人刘子刚提交照片一张，证实施工现场情况。被上诉人刘子湘提出以下质证意见：对现场三层钢结构楼房的真实性无异议。被上诉人李思刚提出以下质证意见：真实性、合法性无异议，关联性有异议。上诉人王依臣提出以下质证意见：真实性无意义。 本院对上诉人提交的证据的真实性予以确认。 本院对一审查明相关事实的予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。该解释第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造与其配套线路、管道、设备的安装活动。”《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第十四条对从事建筑活动的企业所应当具备的相应资质等级以及从事建筑活动的专业技术人员所应当取得的执业资格证书均有明确规定。本案中，案涉外墙抹灰属于各类房屋建筑及其附属设施的建造与其配套线路、管道、设备的安装活动，应受《中华人民共和国建筑法》的调整。从原审各方提交的证据看，被上诉人李思刚将外墙抹灰工程承包给王依臣，与王依臣之间构成承揽关系。王依臣承揽该工程后，和刘子刚按平方计算费用，刘子刚联系刘子湘施工，证人证实刘子刚“包着给钱”，故王依臣与刘子刚、刘子刚与刘子湘之间构成雇佣关系。李思刚将外墙抹灰工程承包给没有资质的王依臣，王依臣与刘子刚、刘子刚与刘子湘之间又形成雇佣关系，依照上述法律规定，李思刚、刘子刚、王依臣对被上诉人从事雇佣活动中受到的伤害，均应承担责任，原审判决由刘子刚王依臣连带承担的刘子湘70%的损失，应由李思刚、刘子刚、王依臣共同连带承担，原审判决该部分损失仅有刘子刚、王依臣承担不当，应予纠正。 综上，刘子刚、王依臣的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、第十三条、第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初3912号民事判决第二项，即驳回原告的其他诉讼请求。 二、变更临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初3912号民事判决第一项为李思刚、刘子刚、王依臣于本判决生效之日起五日内连带向刘子湘赔偿损失共计926476.3元；； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17685元，由李思刚、刘子刚、王依臣负担13064元，刘子湘承担4621元。二审案件受理费13064元，由李思刚、刘子刚、王依臣负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  杨建义 审判员  崔岩梅 二〇一九年十二月二十六日 书记员  杨金亭