北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0105民初23344号原告:殷春喜，男，1973年3月23日出生，汉族，住河北省承德市兴隆县。委托诉讼代理人：荣梅，北京市中闻律师事务所律师。被告：北京泛华新兴体育产业股份有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号12区42号0127-A12-1号。法定代表人：崔志强，董事长。委托诉讼代理人：赵杰，北京市君润律师事务所律师。委托诉讼代理人：马润溥，男，1995年9月25日出生，北京泛华新兴体育产业股份有限公司职员。被告：孙家乐，男，1969年9月20日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：林琪，北京市冠腾律师事务所律师。原告殷春喜（以下简称原告）与被告北京泛华新兴体育产业股份有限公司（以下简称泛华新兴公司）、被告孙家乐（以下称其姓名）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年3月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人荣梅，泛华新兴公司委托诉讼代理人赵杰、马润溥，孙家乐及其委托代理人林琪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：要求二被告支付原告北京工人体育场场地修缮工程余款1014560元，并以此为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准给付自2012年6月1日起至实际付清之日止的利息。事实和理由：原告于2013年与二被告合作进行北京工人体育场场地修缮工程的施工，施工内容主要为：1、原路面拆除后铺设沥青；2、深基础处理，铣刨后铺设粗式沥青；3、排水沟预制不锈钢篦子购置安装；4、沥青路与草坪间设置隔离板、安装PVC板；5、排水沟至人工湖之间疏通排水管线；6、足球场栏杆钢筋底座；7、检查井盖更换，井墙拆除与砌筑。原告在工程如期完工交付后，被告仅支付工程款80万元，尚欠工程款。本案中，双方对各自施工范围内的工程造价进行了鉴定，鉴定结论加上草坪施工部分的造价共计353万元，原告施工范围内的工程造价占总数的59%，泛华新兴公司与发包方签订的合同总造价为332万元，应按比例折算，即原告施工范围内的工程造价应为332万元×59%－孙家乐已实际支付80万元－鉴定报告中的规费和税金144240元，为原告本案中主张的工程余款。泛华新兴公司辩称，泛华新兴公司没有与殷春喜签订承包合同，殷春喜没有进行涉案工程施工，泛华新兴公司没有向殷春喜支付过任何款项，双方不存在合同关系。涉案工程2012年6月前已完工审核，即使存在债务，也已超过诉讼时效。综上，请求法院驳回殷春喜诉讼请求。孙家乐辩称，在2012年工人体育场项目中，将部分劳务分包给殷春喜，在工程施工结束时已结清所有工程款项或劳务费，并无争议也无欠款。工人体育场项目结束距今已逾5年，已超过诉讼时效。请求法院驳回殷春喜全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认。经查，2012年，泛华新兴公司作为施工分包方与北京职工体育服务中心作为建设单位、中建一局华江建设有限公司作为建安工程施工总包方签订《北京工人体育场专业足球场改造工程场地改造专业承包合同》，约定泛华新兴公司分包北京工人体育场改建工程-场地工程的设计及施工分包事宜，工程建设规模9562平方米，工程性质是公用事业项目，开工日期2012年4月5日，竣工日期2012年5月25日，合同价款332万元。该合同的附件2系《工程验收标准》，显示涉案工程主要包括三部分，第一部分是道路，主要材质和做法要求是沥青混凝土路面5CM，AC-10型温拌细粒沥青，第二部分是丙烯酸面层，要求进口丙烯酸，第三部分是人造草。2015年，案外人承德利恒建筑工程有限公司（以下简称承德利恒公司）将泛华新兴公司、孙家乐诉至北京市丰台区人民法院（以下简称丰台法院），主张原告在本案中主张的支付工程尾款的权利。丰台法院经审理认定孙家乐系泛华新兴公司北京工人体育场场地修缮工程的项目经理，在法院与孙家乐的谈话中，孙家乐称其将北京工人体育场场地修缮工程承包给原告，并提交了原告施工范围的说明。丰台法院经审理后认为，承德利恒公司未提供充分证据证明与泛华新兴公司存在建设工程施工合同关系，孙家乐主张涉案工程系原告施工，承德利恒公司的主体资格不适格，故于2016年12月23日作出（2015）丰民初字第02374号民事裁定书，驳回承德利恒公司的起诉。基于前述案件在丰台法院审理的情况，原告提起本案。本案审理中，经询，原告自称从孙家乐处承包了涉案工程的部分施工项目，但双方并未就施工项目、施工范围、工程造价等事宜签订书面合同。当时双方约定按照实际施工量确定工程款，扣除税费以审计结果作为工程款支付的最终依据。现原告负责的施工内容已完工，且已交付，孙家乐实际向原告支付80万元。关于原告的施工范围和工程款，原告提交了盖有泛华新兴公司公章的《北京工人体育场场地修缮工程审核说明》作为证据，原告称该《审核说明》中《分部分项工程量清单与计价表》中序号1—7的项目为其施工范围，且标明了工程量和工程价款。二被告对该《审核说明》的真实性不予认可，孙家乐提出公章鉴定申请。经鉴定，上述《审核说明》中加盖的公章并非泛华新兴公司使用的公章。在上述《审核说明》不能作为结算依据的情况下，原告还提交孙家乐在丰台法院出具的原告施工范围的情况说明作为证据，在说明中，孙家乐称原告实际施工范围为：1、路面凿孔、路面铣刨机铣沥青路面铣刨机铣刨路面；2、热拌沥青混合料面层；根据2012年北京市定额标准计算，工程总价377864.09元。庭审中，孙家乐对其出具的情况说明的真实性认可。原告另提交部分《洽商记录》及施工图纸、照片的复印件、施工现场照片作为证据，称《洽商记录》中的工程是其施工的增项工程，上述照片是增项施工内容的现场照片。经查，上述《洽商记录》有建设单位、监理单位、施工单位人员的签字，其中，施工单位系原告方人员签字。二被告对上述证据的真实性均不予认可。原告称现在已经没有照片的原始载体，但当时保存在了电脑中，可以查看到照片的拍摄时间是当时的施工时间。本院组织当庭查看了电脑中保存的照片的拍摄时间，与原告主张相符。庭审中，孙家乐认可《洽商记录》中建设单位处签的人名是建设单位的科长。诉讼中，经原告申请，本院向涉案工程建设单位北京职工体育服务中心调取涉案工程的工程建设及结算材料，该单位回函称暂未查询到原告提交的《审核说明》及《洽商记录》。关于原告的施工范围，在2017年5月10日的庭审中，孙家乐认可原告是做沥青项目负责人，孙家乐找的原告做沥青项目。在2017年5月15日孙家乐出具的情况说明中，其称涉案工程实际进场施工的只有两家，原告仅负责跑道的沥青铺设，于2012年6月完工，泛华新兴公司自行负责除沥青以外的全部工程，于2012年8月全部施工完成。在2019年9月2日的谈话中，孙家乐称沥青层并非全部由原告施工，其他人也参与施工，但未提供充分证据。就原告主张范围内的工程造价，原告提出鉴定申请，本院依法委托北京国信瑞和工程管理有限公司进行鉴定。鉴定过程中，鉴定机构组织现场踏勘，鉴定机构经测量后认定原路面拆除后铺设沥青的工程量为8467.18平方米，二被告对原告施工的原路面拆除后铺设沥青范围仅认可4700平方米。除上述施工内容外，鉴定机构认为其他施工内容为隐蔽工程，现场无法查看，工程量依据原告提交的《审核说明》资料中的工程量为计算依据，其中，废弃检查井填砂施工内容无资料，该项为原告现场踏勘时提出并提供工程量及做法。经鉴定，原告主张范围内的工程造价为1657095.25元（含税），其中，措施项目费为48169，规费和税金为144304.3元。原告及二被告对上述鉴定结论均不予认可。原告主张鉴定费用过低。二被告主张鉴定费用过高，而且按照该鉴定数额，加上二被告负责施工的丙烯酸面层以及人工草坪施工的造价，将严重超过泛华新兴公司签订的分包合同约定的合同总价款。经询，原告及二被告均认可人工草坪的工程造价为30万元左右。为此，孙家乐申请对其负责施工的丙烯酸面层的工程造价进行鉴定，并指定按照分包合同约定的进口品牌材料进行鉴定。本院依法再次委托北京国信瑞和工程管理有限公司进行鉴定，鉴定结果为丙烯酸面层施工的工程造价为780911.13元（含税）。二被告对该鉴定结论不予认可，认为鉴定机构没有考虑施工工艺、材料混合、材料损耗等问题，鉴定结论明显与客观情况不符。另查，在2019年11月26日的庭审中，孙家乐称进口丙烯酸的价格为200元每平方米左右，需要刷2-3毫米。关于工程造价鉴定结论中原告可得的部分，原告认可应扣除鉴定结论中的规费和税金。在2018年7月23日的庭审中，原告称其只拿直接费用，项目的管理费、税金、措施费是支付给泛华新兴公司。关于涉案工程的交付时间，原告称是2012年5月底。孙家乐在2017年5月15日向法院提交的情况说明中，称原告仅负责跑道的沥青铺设，于2012年6月完工，泛华新兴公司自行负责除沥青以外的全部工程施工，于2012年8月全部施工完成。泛华新兴公司在提交的答辩状中称涉案工程2012年6月前已完工审核。关于工程质量，庭审中，二被告对原告负责施工的工程质量提出异议，并提交照片及证人证言作为证据，证人未出庭佐证。经询，二被告未申请对工程质量及修复费用进行鉴定。关于原告、泛华新兴公司及孙家乐就涉案工程之间的关系，原告称是孙家乐找到其施工，但孙家乐是涉案工程的项目经理，其是代表泛华新兴公司作出的职务行为，涉案工程最终也是交付给泛华新兴公司，故合同的相对方应当是泛华新兴公司。在2017年5月10日的庭审中，泛华新兴公司称孙家乐是其聘请的工体项目负责人，孙家乐称其是项目经理，代表泛华新兴公司对工体项目工程进行施工验收。在2018年3月15日的庭审中，泛华新兴公司称其是涉案工程的承包方，但施工过程和项目情况是由项目经理孙家乐负责。在2018年7月23日的庭审中，二被告均称涉案工程由泛华新兴公司承揽，孙家乐是项目负责人，是泛华新兴公司的员工，已经支付的80万元工程款是从建设单位的工程款里支出，建设单位将工程款付给泛华新兴公司，泛华新兴公司交给孙家乐支配，二被告内部是员工承包负责制的关系，对外承担责任的主体是孙家乐。在2019年12月23日的庭审中，二被告又称孙家乐是泛华新兴公司项目经理，但在涉案工程施工时双方是合作关系。关于贷款利率问题，庭审中，经本院释明，原告同意在中国人民银行不再发布同期同类贷款利率之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。庭审中，原告提交多条手机短信聊天记录作为证据，并提供了原始载体，称是其与孙家乐之间的短信记录，双方谈及了包括涉案项目在内的多个施工项目的工程款问题。其中，在2014年10月15日的短信中，孙家乐称工体的钱其还没有拿到，工程的面层返工了四次，而且甲方因为质量问题又扣除了十几万工程款，所以公司在核算；在2014年11月和12月双方又谈论了工体项目的工程款和工程质量问题。庭审中，孙家乐认可上述短信中有一部分是双方之间的短信记录，至于哪些是已经无法核实。另查，在2017年5月15日孙家乐向本院出具的情况说明中，孙家乐认可2012年下半年至2013年上半年付款80万。本院认为：《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。关于涉案工程的合同主体问题，原告在本案中坚持认为合同的相对方是泛华新兴公司，孙家乐是涉案工程的项目经理，其将工程承包给原告是职务行为。对此，本院认为，根据本案查明的事实，涉案工程是泛华新兴公司承包的工程，泛华新兴公司和孙家乐曾认可孙家乐是其该项目负责人，是公司员工，内部施工过程和项目情况由孙家乐负责，孙家乐代表泛华新兴公司对工程进行施工验收，而且，已经支付原告的80万元工程款由建设单位付给泛华新兴公司后，泛华新兴公司交给孙家乐支配。本院认为，根据泛华新兴公司自认的上述事实，孙家乐对外有权代表泛华新兴公司组织涉案工程的施工，在孙家乐当时未明确表示其系以个人名义对外分包工程的情况下，原告有充分的理由相信孙家乐是代表泛华新兴公司将涉案工程承包给原告，故本院对原告在本案中主张孙家乐是职务行为的主张，予以采信。据此，工程施工合同的相关责任对外应当由泛华新兴公司公司承担。因原告在本案中已经选择合同的相对方是泛华新兴公司，且其认可孙家乐是职务行为，故原告再要求孙家乐个人承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。关于涉案工程的合同效力，经询，孙家乐认可涉案工程当时需要施工资质，现泛华新兴公司将涉案工程的部分施工项目分包给没有施工资质的原告个人施工，属于违法分包，双方之间的施工合同应当认定无效。但建设工程施工合同无效，实际施工人已经全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格的，实际施工人有权要求发包人给付欠付的工程款。就原告主张的施工范围和工程款，本院认为，结合孙家乐在丰台法院出具的原告施工范围内的情况说明及在本院认可沥青项目由原告负责的陈述，可以认定涉案工程的原路面拆除后铺设沥青的工程由原告负责施工。至于该部分的施工主体及施工面积，二被告虽提出异议，但未提供充分证据予以证明，且鉴定机构测量的实际面积低于泛华新兴公司与建设单位签订的分包合同约定的面积，故本院对原告主张的沥青层由其负责施工的主张予以采信，对鉴定报告关于该部分工程价款的鉴定结论予以采信。关于原告主张的增项工程，本院认为，原告虽然提供的是《洽商记录》和图纸、照片的复印件，但其提交的施工现场的照片可以与上述材料相互佐证，相反，二被告经本院释明无法提供当时的工程建设、验收和结算材料，而且在本院调查取证时，涉案工程的建设单位亦不能提供相关材料推翻原告主张的增项施工内容，故本院对原告主张的上述《洽商记录》及图纸、照片的真实性予以采信。关于该部分增项的工程款，考虑到该部分施工内容为隐蔽工程，鉴定现场踏勘时无法查看，鉴定机构在做鉴定时依据原告提交的《审核说明》中确定的工程量作为计算依据，本院酌情减少部分工程款。关于原告可得的施工款，原告自认应扣除鉴定报告中的规费和税费，本院不持异议。因原告在2018年7月23日的庭审中，自认其只拿直接费用，项目的管理费、税金、措施费是支付给泛华新兴公司，故本院认为鉴定报告中的措施费亦应当扣除。原告主张鉴定机构对双方施工内容工程款的鉴定数额明显低于泛华新兴公司与建设单位签订的合同中约定的工程款数额，工程款应当按比例折算，没有合同及法律依据，本院不予支持。经核算，在扣除上述费用、本院酌减费用及泛华新兴公司实际支付的费用后，本院确定泛华新兴公司应再支付原告工程款尾款65万元。庭审中，二被告虽提出工程质量问题，但涉案工程早已交付使用，二被告亦未举证证明曾经要求原告修复，故该理由不是不支付工程款的合理理由。关于原告主张的利息，双方没有明确约定工程款付款时间，但原告施工范围内的工程早已实际交付，虽然各方陈述了不同的交付时间，但均未提供充分证据予以证明，本院以项目负责人孙家乐曾经认可的原告于2012年6月完工为原告交付工程之日，并酌情确定泛华新兴公司从2012年7月1日起支付利息。至于利息的标准，经本院释明，原告同意在中国人民银行不再发布同期同类贷款利率之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，本院不持异议。关于二被告主张的诉讼时效抗辩，根据原告提交的短信记录及在丰台法院起诉的材料，以及孙家乐认可自2012年下半年至2013年上半年付款80万的陈述，原告在持续主张权利，泛华新兴公司亦在履行义务，难以认定原告怠于主张权利，故对二被告提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告北京泛华新兴体育产业股份有限公司于本判决生效之日起七日内，给付原告殷春喜北京工人体育场场地修缮工程余款65万元，并以上述数额为基数，从2012年7月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，从2019年8月20日起，变更为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，至实际付清之日止；二、驳回原告殷春喜的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费56180元，由原告殷春喜负担11180元（已交纳），由被告北京泛华新兴体育产业股份有限公司负担45000元（已交纳21180元，原告殷春喜支付23820元，被告北京泛华新兴体育产业股份有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告殷春喜）案件受理费18759元，由原告殷春喜负担6741元（已交纳），由被告北京泛华新兴体育产业股份有限公司负担12018元（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  王有成审判员  张佳琪审判员  胡东方二〇一九年十二月三十日书记员  齐旭牧