西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书     （2019）陕71行终1106号     上诉人（原审原告）赵文祥，男，1951年1月29日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市新城区楼。   被上诉人（原审被告）西安市新城区卫生和计划生育局，住所地陕西省西安市新城区。            负责人任建斌，局长。   委托代理人黄言，该单位工作人员。   委托代理人张晓敏，陕西迈道律师事务所律师。   上诉人赵文祥因与被上诉人西安市新城区卫生和计划生育局（以下简称新城区卫计局）计划生育其他行政行为一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初94号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，赵文祥与张某某结婚后，于1982年1月20日生育一男孩，取名赵天成，并为其子赵天成领取了《独生子女证》。2005年3月19日，赵文祥之子赵天成病逝。2006年，赵文祥夫妇收养了一女孩取名赵晓艺，并办理了合法的收养手续领取了《中华人民共和国收养登记证》。2011年，赵文祥为其收养的孩子赵晓艺领取《独生子女证》。赵文祥认为其失去独生子赵天成，应当享受失独家庭补助，向新城区卫计局提出了书面的《失独补助申请》，新城区卫计局于2018年7月24日收到赵文祥的上述申请，经过审查认为赵文祥不符合享受失独家庭补助的条件，于2018年11月5日作出《关于赵文祥失独补助申请的回复》（以下称《回复》），并于当日向赵文祥进行了送达。赵文祥不服新城区卫计局作出的上述《回复》，故诉至法院。   另查明，赵文祥曾于2012年按照法定程序向新城区卫计局提出《失独家庭补助申请》，新城区卫计局庭审中陈述其已按照法定程序对其申请进行了处理，并将结果通过赵文祥所在的街道办事处口头向其通知，赵文祥认可其所在街道办事处口头告知其不符合失独家庭补助的条件，但是具体不符合什么条件，致使其申请最终未予审批，新城区卫计局并未向其书面告知。在其《失独家庭补助申请》未予审批后，赵文祥在省、市卫计部门和政府相关部门多次反映情况，要求落实其失独家庭补助政策。   原审法院经审理认为，本案的争议焦点是赵文祥家庭是否符合享受失独家庭补助。《中华人民共和国人口与计划生育法》（2002年）第二十七条规定：“……独生子女发生意外伤残、死亡，其父母不再生育和收养子女的，地方人民政府应当给予必要的帮助。”《陕西省人口与计划生育条例》第五十条规定：“独生子女未满十八周岁发生意外伤残（伤病残达到三级以上）或者死亡，其父母不再生育或者收养子女的，自年满四十九周岁起，由所在地县（市、区）人民政府按照国家和本省有关特别扶助的规定，按月给予生活补助。”本案中，赵文祥的独生子赵天成虽然于2005年3月19日病逝，其家庭成为失独家庭。赵文祥却于2006年收养了赵晓艺，并办理了合法的收养手续，且领取了《中华人民共和国收养登记证》。根据上述法律、法规的规定，赵文祥家庭因收养了赵晓艺，其不符合享受失独家庭补助的条件。新城区卫计局根据上述事实，于2019年11月5日作出的《回复》，认定事实清楚，适用法律正确。赵文祥要求撤销上述《回复》并向其发放失独家庭扶助金的诉讼请求，依法不予支持。   《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对规范性文件进行审查。……”本案中，关于赵文祥主张的对新城区卫计局作出《回复》所依据的规范性文件合法性一并进行审查的诉讼请求，因赵文祥失独家庭待遇的认定适用的是2002年施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》，赵文祥在庭审中明确对《国家人口计生委关于完善计划生育家庭特别扶助对象确定条件的通知》、《陕西省计划生育家庭特别扶助制度实施方案》及《西安市关于做好失独家庭养老扶助工作的通知》合法性审查的依据为2016年施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》，因赵文祥主张的规范性文件合法性审查的诉讼请求不符合上述法律的规定，故对其该项诉讼请求，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，遂判决：驳回赵文祥的诉讼请求。案件受理费50元，由赵文祥负担。   上诉人赵文祥不服一审判决上诉称，赵文祥系老三届知青,响应国家计划生育号召，唯一的孩子大学毕业因病去世。2006年收养了一名弃婴,养育至今。新城区卫计局认为上诉人夫妇已收养一孩,所以不符合特别扶助对象条件,不能享受特别扶助政策。该意见违反了陕政办发〔2012〕96号文件《陕西省人民政府办公厅转发省人口计生委省财政厅关于建立完善失独家庭养老扶助制度意见的通知》。收养弃婴不等于没有失独，新城区卫计局作出的回复适用法律法规错误、违反法定程序,且明显不当,侵犯了上诉人的合法权益,依法应予撤销。上诉请求：1、依法撤销西安铁路运输法院作出的（2019）陕7102行初94号行政判决书；2、本案诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人新城区卫计局答辩称，一、上诉人不符合享受失独家庭补助条件。《中华人民共和国人口与计划生育法》（2002）第二十七条规定“……独生子女发生意外伤残、死亡，其父母不再生育和收养子女的，地方人民政府应当给予必要的帮助。”《陕西省人口与计划生育条例》第五十条规定“独生子女未满十八周岁发生意外伤残（伤病残达到三级以上）或者死亡，其父母不再生育或者收养子女的，自年满四十九周岁起，由所在地县（市、区）人民政府按照国家和本省有关特别扶助的规定，按月给予生活补助。”赵文祥独生子赵天成虽然2005年3月19日病逝，其家庭成为失独家庭，但2006年收养女儿，并办理了合法收养手续，且领取了《中华人民共和国收养登记证》。2012年提出《失独家庭补助申请》，其不符合享受失独家庭补助条件，被上诉人作出的《回复》并不创设新的权利义务，不具备可诉性。二、如果上诉人起诉2012年行政行为，最迟应在2015年提起诉讼，上诉人本次起诉表面看是撤销回复，实际为利用一个新的诉讼规避起诉期限，应驳回起诉。三、关于规范性文件司法审查，赵文祥提出失独家庭待遇是2011年，被上诉人适用2002年施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》，赵文祥在一审庭审中明确对《国家人口计生委关于完善计划生育家庭特别扶助对象确定条件的通知》、《陕西省计划生育家庭特别扶助制度实施方案》及《西安市关于做好失独家庭养老扶助工作的通知》合法性审查的依据是2016年施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》，因赵文祥主张的规范性文件合法性审查的诉讼请求不符合上述法律规定，故该项诉求无法律依据。请求驳回上诉维持原判。   二审期间，上诉人提交以下证据：1、弃婴收养证，证明上诉人失独是不容辩驳的事实，上诉人申请的是失独的补助；2、失独家庭摸底有关情况说明，证明新城区XX弄虚作假，口头答应积极解决上诉人的事情，实际上并没有解决。被上诉人对上诉人提交的证据1真实性认可，证明目的不认可。根据2002年施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》第27条，上诉人不符合领取失独补助条件；证据2真实性认可，证明目的不认可，2012年9月份，上诉人通过西一路街道办已经向区卫计局主张了权利，后期也通过信访在省、市计生系统进行了主张，被上诉人不存在弄虚作假，是上诉人的申请不符合政策。   本院认为上诉人二审提交的证据并非新证据，且没有证明新的事实，故对该证据不予采纳。   二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为上诉人申请按月领取失独补助是否应予支持。上诉人认为一审适用2002年施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》认定上诉人不享有失独补助系适用法律错误。2016年施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十七条第四款规定，“获得《独生子女父母光荣证》的夫妻，独生子女发生意外伤残、死亡的，按照规定获得扶助。”该法第二十九条规定，“本章规定的奖励措施，省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会或者人民政府可以依据本法和有关法律、行政法规的规定，结合当地实际情况，制定具体实施办法。”依据2016年施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》而修改的《陕西省人口与计划生育条例》 第五十二条规定，“在国家提倡一对夫妻生育一个子女期间的独生子女发生意外伤残达到三级以上，其父母不再生育并不再收养子女的，自父母年满四十九周岁起，由所在地的县（市、区）人民政府按照国家和本省有关特别扶助的规定，按月给予生活补助。”上诉人因失独申请按月给予生活补助，因其再收养子女，即使根据现行的《中华人民共和国人口与计划生育法》、《陕西省人口与计划生育条例》仍不符合按月领取补助的条件。上诉人所依据的陕政办发〔2012〕96号文件《陕西省人民政府办公厅转发省人口计生委省财政厅关于建立完善失独家庭养老扶助制度意见的通知》中仅有失独家庭补助标准规定，没有发放补助对象条件规定，该文件不能达到上诉人证明目的，上诉人依据该文件认为应当按月领取补助的意见不能成立，一审未予支持上诉人的该项诉讼请求并无不当。上诉人提出对《国家人口计生委关于完善计划生育家庭特别扶助对象确定条件的通知》、《陕西省计划生育家庭特别扶助制度实施方案》及《西安市关于做好失独家庭养老扶助工作的通知》规范性文件进行合法性审查，该些文件均是现行《中华人民共和国人口与计划生育法》修改前的规范性文件，上诉人要求按照后生效的法律来审查政府之前作出的规范性文件，违反了法不溯及既往的原则，一审对该项请求未予支持正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人赵文祥负担。   本判决为终审判决。         审 判 长 杨娜   审判员   魏国庆   审判员 柴苗       二〇一九年十二月二十六日       书记员  王玉荣        1