西安铁路运输中级法院   行政赔偿裁定书     （2019）陕71行赔终117号     上诉人（原审原告）**进，男，1979年9月23日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市灞桥区。   上诉人（原审原告）刘小华，（曾用名刘小花），女，1980年10月4日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住址同上，系原告**进之妻。   上诉人（原审原告）魏彩芹，女，1949年5月24日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住址同上，系原告**进之母。   上诉人（原审原告）张某某，男，2011年2月27日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住址同上，系原告**进之子。   法定代理人**进，男，汉族，1979年9月23日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安布灞桥区。   上诉人**进、刘小华、张吉民、魏彩芹共同委托代理人**进，男，汉族，1979年9月23日出生，住西安布灞桥区XX号XX号，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。     上诉人**进、刘小华、张吉民、魏彩芹共同委托代理人侯森，北京在明律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西安市灞桥区人民政府新合街道办事处，住所地西安市灞桥区。   负责人张勇博，主任。   委托代理人杨刚，该街道办事处工作人员。   委托代理人白斌，该街道办事处工作人员。   上诉人**进、刘小华、张吉民、魏彩芹（以下简称**进等5人）因与被上诉人西安市灞桥区人民政府新合街道办事处（以下简称新合街办）行政赔偿一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行赔初104号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   原审法院经审理查明，原告**进等5人系西安市灞桥区XX村村民，在该村22号付3号拥有合法房屋，张吉民原系户主，2018年3月7日，户口本信息变更后，原告**进为户主，张吉民为户员，与原告**进系父子关系。 庭审时，被告新合街办亦认可了原告**进的原告主体资格。2018年7月9日，陕西省建筑工程质量检测中心接受被告新合街办的委托，对张吉民的房屋进行安全性鉴定，作出陕建筑检（2018）委工字071-10号《安全性鉴定报告》，该报告依据《农村住房危险性鉴定标准》JGJ/T363-2014，对张吉民的房屋评价为“该建筑承重结构不能满足安全使用要求，住房整体出现险情，构成整幢危房，评为D级。”，西安市灞桥区XX街道XX村两委会（支部委员会与村民委员会）于2018年7月13日向张吉民下发《通知》，《通知》内容为：“张吉民：为确保你户人员的居住安全，村两委会通过街道办事处申请房屋安全性鉴定部门对你户的房屋进行了安全性鉴定，结果为D级，现根据《西安市城市房屋使用安全管理条例》的规定，特通知你户在收到本《通知》后3日内自行搬离并拆除危险房屋。逾期将进行依法拆除。” 2018年7月31日，被告新合街办根据《西安市城市房屋使用安全管理条例》第二十八条、三十五条、四十条的规定，以“张吉民的房屋鉴定结果为D级系危房”的理由对原告张吉民的房屋组织实施了拆除行为。原告**进不服被告新合街办的强拆行为，于2018年8月6日向本院提起诉讼，本院于2018年11月19日作出（2018）陕7102行初1657号行政判决书，判决确认被告新合街办在2018年7月31日对原告**进房屋（西安市灞桥区XX号XX号）实施的强制拆除行为违法。被告新合街办不服，向西安铁路运输中级法院提出上诉，西安铁路运输中级法院于2019年2月28日作出（2019）陕71行终126号行政判决书，认为XX街XX户的房屋是在征地拆迁过程中对于“危房”的强制拆除，系超越职权，判决驳回了被告新合街办的上诉，维持原判。原告**进等5人于2019年4月2日向本院提起行政赔偿诉讼，请求依法判决被告新合街办对强制拆除原告房屋恢复原状或按照国有土地上房屋征收标准对原告进行赔偿4578070元。   另查明，原告张吉民位于XX村XX号房屋与其在西安市灞桥区XX村XX号XX号房屋系同一房屋。西安市国际港务区土地储备中心委托陕西华地房地产估价咨询有限公司于2017年3月20日对原告张吉民户位于XX村XX号房屋进行了评估，陕西华地房地产估价咨询有限公司作出陕华地征估字（2017）第004号—318号《房屋征收估价表》，内容为：地上建筑物建筑面积377.58平方米；房屋估价结果146803元；房屋附属物估价结果69914元；地面附着物估价结果3001元；估价结果合计219718元。   原审法院认为，本案争议焦点是被告新合街办强制拆除原告房屋所造成损失的赔偿标准及赔偿数额的确定问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为”、第七条“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关……”、第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十七条“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的规定，被告新合街办在2018年7月31日对原告**进房屋实施的强制拆除行为已被生效判决确认违法，被告新合街办应就其违法拆除行为造成原告**进等5人房屋及室内物品、装修毁损的损失给予赔偿。本案原告**进等5人请求被告新合街办依据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条“征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿的。征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费”之规定，对其房屋按照国有土地房屋征收补偿标准进行赔偿的诉称，因原告**进等5人的房屋属农村集体土地上的房屋，系被告新合街办超越职权针对“危房”的强制拆除，并非被告新合街办在征收集体土地时对被征收土地上房屋应给予的“补偿”，其房屋应按照农村集体土地上的房屋标准予以“赔偿”，故其诉请依法不能成立。关于赔偿数额的确定问题。原告**进等5人提出因被告新合街办的违法强拆行为致其无法就被拆房屋损失进行举证，应由被告新合街办就损害情况进行举证的主张，庭审中，被告新合街办出示了原告**进等5人房屋被其强制拆除前的视频光盘（庭前进行了播放，原告对此无异议）及陕西华地房地产估价咨询有限公司针对原告张吉民（户）被拆房屋已进行评估的《房屋征收估价表》，原告**进等5人虽然不认可该《房屋征收估价表》，但经法庭询问，原告**进当庭明确表示其不愿意对被拆房屋进行司法鉴定。结合原告**进等5人提交的《赔偿明细》，该《房屋征收估价表》能够佐证原告**进等5人《赔偿明细》中的部分受损财物名称及数量，原告**进等5人主张的物品损失及室内装修的各项费用，仅有个别物品赔偿计算标准略高于《房屋征收估价表》，但原告**进等5人未对其高于部分提供任何证据证实，且被告新合街办亦不予认可。根据证据规则，负有举证责任的被告新合街办已在庭审中出具了涉案房屋在强拆之前的视频光盘和《房屋征收估价表》，原告**进等5人虽然不认可该估价金额，但未向本院提交充分的证据证明涉案房屋的直接损失金额，且在诉讼中亦未申请对涉案房屋进行司法鉴定。另根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条“人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判”之规定，原告**进等5人房屋目前已无法恢复原状，故本院结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。为体现对被告新合街办违法强制拆除行为的惩戒，本院对被告新合街办拆除原告**进等5人房屋所造成损失的赔偿数额酌定为在陕西华地房地产估价咨询有限公司评估数额219718元的基础上上浮30%。对于原告**进委托代理人在庭审中主张对集体土地上被拆房屋造成的损失的赔偿应按西安市发展和改革委员会官网中的商品房屋市场价进行赔偿的意见，因缺乏依据和证据证实，且被告新合街办亦不予认可，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、三十六条第（八）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十六条之规定，判决：一、被告新合街办于本判决生效之日起三十日内向原告**进等5人赔偿房屋、室内财物及装修损失人民币285633.4元；二、驳回原告**进等5人的其他诉讼请求。   上诉人**进等5人上诉称，一、一审判决认定事实不清。1.上诉人的房屋原系在集体土地上的房屋，经2018年陕西省国土资源厅转发的《国土资源部关于西安铁路枢纽新建新筑物流基地工程建设用地的批复》征收为国有，上诉人的房屋位于搬迁范围内，在确认强制拆除违法的二审判决中亦确认被上诉人虽然系以所谓“危房”拆除上诉人房屋，但系在征地拆迁范围内实施的拆除行为；另，被上诉人向法院提交了上诉人房屋所在区域被纳入城市规划范围的文件，故上诉人房屋属于《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条的情形，一审判决认为上诉人的房屋属农村集体土地上的房屋，系被上诉人超越职权针对“危房”的强制拆除，并非被上诉人在征收集体土地时对被征收土地上房屋应给予的“补偿”，没有事实根据，且对上述法条的理解错误。2.一审法院以《房屋征收估价报告单》作为上诉人房屋损失的依据存在认定事实错误。首先，房屋征收评估报告的委托单位并非被上诉人，且评估报告系针对房屋属于危房进行的评估，并非针对本案财产损失进行的评估；另，评估报告作出后，被上诉人即实施了强制拆除行为，导致上诉人根本无法举证，根据法律规定举证责任在被上诉人，但被上诉人提供的证据材料根本无法证实上诉人房屋的实际损失，并且在庭审中，被上诉人也多次陈述，上诉人房屋内的部分物品在强拆时搬到固定场所，有的没有搬，但具体哪项没有搬现在也不清楚，并且当时也没有制作物品清单，被上诉人的举证不能作为上诉人房屋损失的证据。其次，一审法院以《房屋征收估价报告单》认定本案事实，并且将责任推脱给上诉人由于不申请鉴定所以导致目前的结果亦有失偏颇，上诉人已经向一审法院提交了包括西安市住房和建设局官网上登记的上诉人房产所在区XX房XX市场价的材料作为其财产损失的证据。被上诉人在庭审中多次陈述，对于上诉人主张按照国有土地上房屋的标准进行补偿，即使需要补偿也需要按照其实施征地拆迁时的2016年的标准进行补偿，而不能按照2018年强拆时的标准，实则已经认可了上诉人主张的权利，只是对于计算的时点有争议而已，但一审法院仍超越被上诉人的答辩意见，替代被上诉人找寻不予补偿的理由存在认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1.本案应适用《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条，一审判决不予适用错误。2.国家赔偿中的直接损失除了包括被拆房屋重置成本损失外，还应当包括上诉人应享有的农房拆迁安置补偿权益以及对动产造成的直接损失。一审法院没有处理本应在本案中一并处理的征收补偿，仅仅处理所谓重置成新价错误。请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判被上诉人对强制拆除上诉人房屋恢复原状或按照国有土地上房屋征收标准赔偿4578070元；2.诉讼费用由被上诉人承担。   被上诉人新合街办答辩称，原审判决事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。   本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，在一个行政行为已被依法确认为违法并已经启动行政赔偿程序时，当事人不能重复或者交叉运用救济手段，再行寻求行政补偿。因此，在征收拆迁范围内的房屋被非法强制拆除后，原有的补偿问题已经依法转化为赔偿问题。为实质性解决行政争议，更为避免赔偿问题与补偿问题分别处理所带来的的矛盾与冲突，人民法院应对原告的诉讼请求进行充分释明后，进行实体审理并就赔偿问题与补偿问题一并作出判决，无需通过征收补偿程序另行解决。应当将原告在征收补偿程序中依据涉案项目的补偿安置方案所应获得的权益，视为《国家赔偿法》规定的国家赔偿中的“直接损失”，一并纳入赔偿范围，确保被征收人得到的赔偿不低于其依照补偿安置方案获得的补偿。   本案中，首先，上诉人拥有的房屋位于征收拆迁范围内，被上诉人以“拆危”之名将房屋强制拆除，本质上系一种征收行为。因此，应当对上诉人的房屋参照补偿安置方案等进行赔偿。原审法院认定，“因原告张海峰等7人的房屋属农村集体土地上的房屋，系被告新合街办超越职权针对‘危房’的强制拆除，并非被告新合街办在征收集体土地时对被征收土地上房屋应给予的‘补偿’，其房屋应按照农村集体土地上的房屋标准予以‘赔偿’”，显属不当。其次，上诉人原审赔偿诉讼请求中对于房屋要求按照国有土地上房屋标准进行赔偿，亦表示行政赔偿范围是被上诉人实施强拆行为造成的直接损失，包括房屋重新价及征收标准，以及既得利益和动产损失。上诉人原审诉讼请求与其陈述的事实和理由明显存在矛盾，原审法院未就行政赔偿与行政补偿问题进行充分释明。第三，原审判决将上诉人的室内物品损失未经查实，即以评估报告为依据作出处理，缺乏基本事实依据。   综上，原审判决认定被上诉人的强拆行为并非征收行为，不应给予补偿，而应按照集体土地房屋标准进行赔偿，系适用法律错误。在此情况下，原审法院对上诉人的诉讼请求未进行充分释明，将上诉人的损失仅以评估报告为依据单独作出处理，且在判决中对于补偿问题未作出明确的指引，系基本事实认定不清，适用法律错误，依法应予发回重审。   重审时应当注意以下问题：1、对于上诉人原审诉讼请求中赔偿与补偿应当充分释明；2、查明上诉人的室内物品是否存在实际损失以及损失情况。在此基础上，参照征收补偿方案，进行全面赔偿，并根据行政赔偿不低于行政补偿的原则，综合确定赔偿数额。综上，原审判决基本事实认定不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：   一、撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行赔初105号行政赔偿判决；   二、本案发回西安铁路运输法院重审。   本裁定为终审裁定。     审 判 长  左昆       审 判 员  刘爽       审 判 员  辛晶      二〇一九年十二月二十七日       法官助理 王一婷   书 记 员  赵卫        1