广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6416号上诉人（原审被告）：钟顺明，男，1977年8月18日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：叶建设，广东共阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘慧娟，广东共阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：马俊杰，男，1971年3月4日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。委托诉讼代理人：杨楚汉，广东昌联律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢钜标，广东昌联律师事务所律师。原审被告：谢芬，女，1980年10月18日出生，汉族，住湖南省耒阳市。上诉人钟顺明因与被上诉人马俊杰及原审被告谢芬民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初13530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟顺明上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判钟顺明向马俊杰偿还借款本金168766.84元及支付利息（利息分为两部分：第一部分为2016年12月1日至2019年6月5日的利息52572.8元；第二部分为以168766.84元为基数，从2019年6月6日起按月利率2%计算至清偿之日止），律师费由钟顺明、马俊杰按照实际获得支持比例各自承担相应部分。事实和理由：一、一审法院认定借款本金为314000元，属于事实认定错误。钟顺明实际向马俊杰所借的借款本金为230000元，截止至2019年6月5日尚欠马俊杰的借款本金为168766.84元。1.2013年4月1日，钟顺明向马俊杰借款250000元，但马俊杰要求以250000元为基数、按月利率4%的标准预扣2个月利息即20000元。故马俊杰仅向钟顺明出借了230000元，实际上其也仅委托中山市新杰电子有限公司转账230000元给钟顺明；2.2015年6月25日的《借款合同》《借款收据》所涉及的44000元，马俊杰没有实际出借给钟顺明。2015年6月25日的《借款合同》《借款收据》均是马俊杰早已起草好的格式文本，钟顺明是迫于马俊杰的催款压力才签订，实际上本案马俊杰仅出借了230000元；二、一审法院认定钟顺明须以314000元为基数分期计付利息给马俊杰，属于事实认定错误。1.2015年6月25日的借款本金44000元，马俊杰并未实际出借，故不应计算借款利息；2.2013年4月1日的借款本金230000元，截止至2019年6月5日累计未向马俊杰支付的借款利息为71803.66元，具体计算方式详见钟顺明提交的《钟顺明与马俊杰民间借贷纠纷案件本息计算表》。由于马俊杰仅主张从2016年12月1日起的利息，而2016年12月1日前钟顺明尚欠马俊杰的利息为19230.86元，故钟顺明从2016年12月1日至2019年6月5日未支付的利息为52572.8元。从2019年6月6日起，钟顺明应以168766.84元为基数，按月利率2%计付利息给马俊杰至清偿之日止；三、一审法院程序违法。在马俊杰一审提交的《借款合同》《借款补充协议》中均显示有钟顺明的联系电话、联系地址的情况下，钟顺明及谢芳均没有收到一审法院的通知也没有收到一审法院邮寄的起诉状、证据材料、开庭传票等材料，以至于钟顺明未能参与庭审。马俊杰辩称，一、对钟顺明主张的马俊杰指示马某收取转账还款60037.5元的事实不予确认，钟顺明与马某是很好的同学关系，马俊杰与马某是疏堂兄弟关系，平时无交易和日常往来，经马某介绍认识马俊杰，但是双方约定马某在中间收取一定的利息利润，幅度在2%左右，该转账情况只是钟顺明与马某之间的债权债务关系与本案无关，而马某未到庭应诉，也无举证证明收取的款项通过银行转账或现金的方式交付马俊杰，所以该两组证据不能作为证明钟顺明已经归还该笔款项的依据，更不能在本案本息中予以扣减；二、经统计2015年4月1日前，钟顺明归还的利息是90500元，而2013年4月1日至2015年4月1日利息共计131400元，扣除已归还的90500元，钟顺明仍有40900元没有归还。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回钟顺明的上诉请求。谢芬未陈述答辩意见。马俊杰向一审法院起诉请求：1.钟顺明、谢芬偿还借款本金314000元；2.钟顺明、谢芬支付借款利息共计167520元（利息暂计算至2018年10月1日止，后续产生的逾期利息计算至实际清偿之日止）；3.钟顺明、谢芬支付律师代理费用28076元。诉讼过程中，马俊杰变更诉讼请求为：1.钟顺明偿还本金314000元及支付利息（以270000元为基数，从2016年12月1日起按月利率2%计算至清偿之日止；以44000元为基数，从2015年6月25日起按月利率2%计算至清偿之日止）；2.钟顺明支付律师代理费用25691元；3.谢芬对钟顺明的债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：钟顺明因资金周转需要向马俊杰借款，2013年4月1日，马俊杰委托中山市新杰电子有限公司，以该公司的账户通过转账方式向钟顺明出借款项230000元，另以现金方式交付40000元。2015年4月1日，马俊杰作为出借人、钟顺明作为借款人重新签署借款合同和借款补充协议，主要内容为钟顺明向马俊杰借款270000元；借款期限自2015年4月1日至2016年3月31日；借款期内，月利率为2%，即每月利息为5400元；钟顺明如果不按约定支付利息，逾期期间的利率按月利率2%计算；钟顺明如未按约定偿还借款本金和利息的，除按上述约定支付逾期利息外，还应当赔偿马俊杰的损失，包括但不限于律师费、诉讼费、公证费、差旅费等。同日，钟顺明再次出具借款收据，确认收到马俊杰借款270000元。2015年6月25日，钟顺明因资金周转需要再次向马俊杰借款，马俊杰作为出借人、钟顺明作为借款人签署借款合同，主要内容为钟顺明向马俊杰借款44000元；借款期限自2015年6月25日至2015年7月30日；借款期内，月利率为2%，即每月利息为880元；钟顺明如果不按约定支付利息，逾期期间的利率按月利率2%计算；钟顺明如未按约定偿还借款本金和利息的，除按上述约定支付逾期利息外，还应当赔偿马俊杰的损失，包括但不限于律师费、诉讼费、公证费、差旅费等。同日，钟顺明出具借款收据，确认收到马俊杰借款44000元。出具两份借款收据后，钟顺明每个月均不按期足额支付270000元借款的利息，截止至2018年8月29日，累计支付利息98100元，尚欠本金314000元和部分利息未付。另查，马俊杰为实现本案债权支出了律师费28076元。又查，钟顺明与谢芬于2011年2月24日登记结婚。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。马俊杰与钟顺明签订的两份借款合同系双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的协议，应予恪守。钟顺明没有按约偿还借款，已构成违约，应承担违约责任，向马俊杰偿还借款及支付利息。对于270000元的借款，借款合同中载明借款期限自2015年4月1日至2016年3月31日止，现钟顺明逾期还款，马俊杰要求钟顺明偿还借款270000元和支付利息的主张，理据充分，予以支持。借款协议中载明借期内和逾期期间的利息均按月利率2%计算，该约定符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”以及第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，因钟顺明每个月均不按期足额支付该笔借款的利息，累计支付了98100元，仅为18.167个月的利息，现马俊杰请求钟顺明以270000元为基数，从2016年12月1日起按月利率2%计付利息，与法不悖，亦予以支持。对于44000元的借款，借款合同中载明借款期限自2015年6月25日至2015年7月30日止，现钟顺明逾期还款，马俊杰要求钟顺明偿还借款44000元和支付利息的主张，理据充分，予以支持。借款协议中载明借期内和逾期期间的利息均按月利率2%计算，该约定符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款以及第二十九条第一款的规定，因钟顺明未偿还该笔借款的本息，现马俊杰请求钟顺明以44000元为基数，从2015年6月25日起按月利率2%计付利息，予以支持。关于律师费问题。因马俊杰和钟顺明已在借款合同中作明确约定，马俊杰亦已提交委托代理协议及律师费发票证实其为实现本案债权支付律师费28076元，现马俊杰只主张钟顺明支付律师代理费用25691元，系其对自身诉讼权利的处分，与法不悖，予以支持。关于谢芬的责任承担问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”虽马俊杰主张钟顺明、谢芬是夫妻关系，270000元的借款用于购买房产，借款用于夫妻共同生活，谢芬应对钟顺明的债务承担连带清偿责任，但270000元借款和44000元借款均是钟顺明以个人名义所借，马俊杰将借款交付给钟顺明，马俊杰又未能提供证据证明该两笔借款用于夫妻共同生活、共同生产经营、或基于夫妻共同意思表示，故马俊杰主张谢芬对钟顺明的上述债务承担连带清偿责任，依据不足，不予支持。钟顺明、谢芬经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃答辩、举证的诉讼权利，不影响法院依法判决。综上所述，马俊杰诉请合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决：一、钟顺明于一审判决生效之日起七日内向马俊杰偿还借款314000元及支付利息（以270000元为基数，从2016年12月1日起按月利率2%计算至清偿之日止；以44000元为基数，从2015年6月25日起按月利率2%计算至清偿之日止）；二、钟顺明于一审判决生效之日起七日内向马俊杰支付律师代理费用25691元；三、驳回马俊杰的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8896元，诉讼保全费3067.98元，共计11963.98元，由钟顺明负担（该款已由马俊杰预交，钟顺明于一审判决生效之日起七日内迳付马俊杰，一审法院不另收退）。二审期间钟顺明提交了以下证据：证据1.中国工商银行历史明细清单2张，证据2.平安银行个人账户汇总信息清单3张，证据3.中国民生银行个人账户对账单4张，证明钟顺明在2013年4月1日借款后总共还款261237.5元，证据4.钟顺明与马某的录音、录音笔录，证明钟顺明于2013年8月5日、2013年10月14日、2013年12月13日共向马某转账款项60037.5元。经质证马俊杰认为：对于证据1，对钟顺明主张马俊杰指示马某收取转账还款60037.5元的事实不予确认，钟顺明与马某是很好的同学关系，马俊杰与马某是疏堂兄弟关系，平时无交易和日常往来，经马某介绍认识马俊杰，但是双方约定马某在中间收取一定的利息利润，幅度在2%左右，该转账情况只是钟顺明与马某之间的债权债务关系与本案无关。对证据2、3确认三性。对证据4不确认真实性，该证据形成于2019年10月11日，钟顺明在2019年7月提起上诉，不排除双方有串通的可能，且案外人马某未到庭作证。对于双方有争议的事实，本院认定如下：钟顺明主张马俊杰指示马某代收本案还款，但钟顺明仅提交其与马某的录音证据，马某作为证人并未出庭，在马俊杰对此予以否认的情况下，钟顺明转账至马某名下的款项不能认定为向马俊杰还款。另查明，经核算，钟顺明共还款201200元，其每月还款均不足额支付230000元本金按月利率2%计算的利息。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是民间借贷纠纷。围绕钟顺明的上诉请求，本案的争议焦点为：一、一审法院的送达是否合法；二、本案借款本息及律师费的认定。关于程序问题，经审查一审法院通过邮寄的方式先后向钟顺明的户籍地址及借款合同载明的地址进行了送达，在无人签收的情况下，采取公告送达的方式符合法律规定，该送达程序并无不当，钟顺明主张一审法院程序违法的上诉主张，本院不予支持。对于借款本金，钟顺明辩称其仅收到转账的230000元，现金部分并未收到，马俊杰则主张第一笔借款270000元分为230000元转账及40000元现金出借，但在借款可以全部转账的情况下，马俊杰选择部分借款通过大额现金交付的方式不符合常理，且在第一笔借款未清偿完毕又无担保的情况下，马俊杰仍选择用现金方式出借第二笔款项44000元亦与常理不符，故在马俊杰没有其他证据进一步证明本案款项已实际交付给钟顺明的情况下，本院对现金出借的部分不予支持。故本院认定借款本金为230000元。关于利息部分，钟顺明每月还款均不足额支付230000元本金按月利率2%计算的利息，故本案应按230000元借款本金、月利率2%计算本案的借款利息。钟顺明共还款201200元，仅为43.739个月的利息，该还款仅够支付至2016年7月的利息，现马俊杰诉请从2016年12月1日起按月利率2%计付利息，于法不悖，本院予以支持。关于律师费，马俊杰为实现本案债权支出了律师费28076元，因本院仅支持其230000元本金及相应的利息，故按比例计算，律师费部分本院仅支持18775元。综上所述，上诉人钟顺明的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，缺席判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初13530号民事判决第三项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初13530号民事判决第一项为上诉人钟顺明于本判决生效之日起七日内向被上诉人马俊杰偿还借款230000元及支付利息（以230000元为基数，从2016年12月1日起按月利率2%计算至清偿之日止）；三、变更广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初13530号民事判决第二项为上诉人钟顺明于本判决生效之日起七日内向被上诉人马俊杰支付律师代理费用18775元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8896元，诉讼保全费3067.98元，共计11963.98元（被上诉人马俊杰已预交），由上诉人钟顺明负担7992元（该款上诉人钟顺明于本判决生效之日起七日内迳付被上诉人马俊杰，一审法院不另收退）。二审案件受理费5137元（上诉人钟顺明已预交），由上诉人钟顺明负担2166元，被上诉人马俊杰负担2971元（该款于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳）。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  卢俊廷审判员  张 荣二〇一九年十二月十六日书记员  林烨颖