湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0112民初5878号原告：周迪辉，男，1948年12月4日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：周畅（系原告周迪辉之子），1974年8月25日出生，汉族，住长沙市天心区。被告：望建（集团）有限公司，住址长沙市望城区高塘岭镇郭亮北路477号。法定代表人：谢东伟，总经理。委托诉讼代理人：姚肸，女，1988年9月10日出生，该公司法务，户籍地湖南省沅江市，现住长沙市望城区。委托诉讼代理人：曾资江，男，1965年9月11日，该公司法务，户籍地湖南省资兴市，现住长沙市芙蓉北路开福区。第三人：刘伟，男，1962年9月14日出生，汉族，住长沙市天心区。原告周迪辉诉被告望建（集团）有限公司（以下简称“望建公司”）、第三人刘伟合同纠纷一案，本院于2019年10月11日依法受理，依法适用简易程序，由审判员江革独任审判。原告委托诉讼代理人周畅，被告委托诉讼代理人姚肸、曾资江，第三人刘伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周迪辉的诉讼请求如下：1.请求判令被告返还款项90万元及自起诉之日期按银行同期贷款利率标准计算利息；2.请求判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2003年10月8日，湖南瑞龙公司与被告签订《建设工程施工合同》，湖南瑞龙公司将其开发的华瑞电子商厦发包给被告。2004年5月19日，被告与第三人刘伟签订《湖南望城建设（集团）有限公司项目工程施工内部承包合同书》将该项目以内部承包的形式交由其指定的项目经理第三人刘伟施工建设。2004年5月17日，第三人刘伟与原告签订《工程承包协议》，原告向被告支付150万元，被告开具了收款收据。工程建设完工后，被告于2006年1月25日退还了60万元。工程全面竣工验收后，原告要求退还剩余保证金，多次提交报告并找到其项目经理第三人刘伟，而被告一直以国家规定的保修期未满五年及公司内部与刘伟的往来帐没有清算为由进行拖延推诿。被告望建公司辩称：一、诉讼时效已过，应当驳回原告的诉讼请求。原告周迪辉所主张的保证金发生时间在2003年，项目竣工日期为2004年。原告主张保证金的诉讼时效应当从2004年起算。自原告2007年在长沙市中级人民法院起诉项目建设方起算至2009年，诉讼时效亦已过。在此期间，原告周迪辉从未向被告主张过保证金。2011年被告起诉原告周迪辉民间借贷纠纷一案中原告也从未主张过保证金，直至2015年的案件中间原告周迪辉才向被告主张保证金。二、被告没有偿还原告周迪辉保证金的义务，原告周迪辉应当向第三人刘伟追偿保证金。被告将涉案项目内部承包给第三人刘伟，双方约定由刘伟向被告缴纳150万保证金。原告周迪辉基于刘伟的委托向被告缴纳100万元保证金，该事实已在周迪辉2007年起诉建设方的起诉状中已确定。三、原告周迪辉应当偿还被告垫付的材料款527366元。原告在实际承建项目中，对外拖欠材料款，导致被告为原告垫付以及扣划的款项共计527366元，该事实在2007年长中民一初字第0148字民事判决书第36页第一自然段，确认原告已经获得了该项目的全部工程款，该部分款项应当归还给被告。四、2005年原告周迪辉及其儿子周畅在被告处共计借支了工程款2514832元，该款项在原2007年的判决书中未计入已支付给周迪辉的工程总价款中，原告应当偿还给被告。第三人刘伟称：保证金和工程款是两码事，不应该找我。周畅的保证金如果是交给我了，我应该会打个字条的。这个保证金是他自己去被告处交的钱。原告周迪辉庭审中辩称：被告被法院扣划垫付的材料款是370731元，而不是460606元；且系被告内部承包人第三人刘伟未及时付款造成的损失，被告不但未承担赔偿责任，还拖延占用原告的保证金转嫁风险；原告与第三人刘伟结算工程款6080万元，至今仍有300多万元在被告望建公司财务截留占用。当庭举证质证的证据认证如下：一、原告周迪辉为支持其主张的事实和诉求，提交如下证据：证据1，《内部承包合同书》、《工程承包协议》、（2007）长中民一初字第0418号判决书、（2008）湘高法民一终字第31号判决书。拟证明1.诉争项目由原告实际建设完成，原告作为实际施工义务人已经履行完毕，应依法享有实际施工人的合法权益；2.保证金150万系工程款外原告另行交纳，被告有义务向原告全额退清；3.被告已将代付及法院划扣款列入第三人刘伟工程款往来。被告望建公司质证提出：真实性予以认可，但涉案项目是由被告内部承包给第三人刘伟，原被告双方之间没有合同关系，没有合法事由收取原告的保证金。07年和08年两个判决书只对150万元保证金做了陈述，并未对事实作出认定，认为不能达到原告的证明目的。第三人刘伟质证无异议。本院审查认为，该组证据可以证明原告因承包被告的工程项目向被告交纳150万元保证金的事实。证据2，收款收据、银行转账凭证、60万保证金退还凭证。拟证明被告已收到原告周迪辉的150万元保证金的事实。被告质证提出：收款收据的真实性予以认可，但原告所主张的证据中只有100万元的银行转款凭证，后续50万原告承诺延后支付，故被告财务先开出了150万元收款收据，但被告未收到后续50万保证金。原告补充说明：转账现金100万元，当时被告公司内部收1分5的利息借款50万元交的保证金，在第一笔支付的工程款中抵扣了50万元保证金借款。第三人刘伟质证无异议。本院审查认为，被告出具了150万元保证金的收款收据，有2007年长沙中院的判决书作出了认定表述，而被告当时并未提出异议；被告现提出错开150万元收款收据异议的理由不能成立。证据3，原告于2012、2013、2014年向被告请求支付剩余保证金的报告、2018年3月26日法庭审理笔录。拟证明原告在得知（2011）望民初字530判决书前，期间多次向被告主张权利，并找被告及第三人刘伟出面协调的事实。被告质证提出：1.被告从未收到该报告，请求保证金报告的真实性不予认可；2.原告在2007年的诉讼中已经主张过保证金，后放弃了主张权利，至2018年庭审主张时应为“一事不再理”。第三人刘伟质证无异议。本院审查认为，2007年的长沙中院判决由原告周迪辉与被告另行处理，故被告提出“一事不再理”的异议不能成立；第三人刘伟对原告请求支付剩余保证金的事实无异议，且在2013年2月的报告上签字。证据4，（2011）望民初字第530号判决、（2012）望执字第247号通知书、再审申请书、（2015）望民监字第00001号裁定、（2015）望民再字第00001号判决、（2016）湘01民再61号判决、（2017）湘0112民初4143号裁定。拟证明：1.被告与原告周迪辉就本案诉争项目--“华瑞电子商厦项目”存在相关债权债务纠纷的事实。2.原告就同一诉争项目的相关权利主张，时效随（2011）望民初字第530号判决发生的事实行为审理终结之日2016年8月18日中断，故被告关于超过诉讼时效的抗辩理由不成立。3.因（2011）望民初字第530号判决及强制执行，原告未收到法院任何电话或书面通知和传票，后再审推翻该判决，诉讼时效也应予中断。同时，也反映被告有借不实诉讼不签收原告所递交报告，规避向原告清偿债务的主观故意。4.原告在2016年8月18日至2018年4月27日期间，依法向被告主张了权利。5.结合证据1的判决，原告所交的保证金与刘伟工程款往来无关，被告无权借刘伟工程款往来名义进行重复抵扣。被告质证提出：对该组证据关联性不予认可。该系列案件是因为被告与原告以及第三人之间尚未结算，故法院驳回了被改的诉讼请求，但不必然证明第三人与原告就没有拖欠被告的款项，且2016年之后诉讼时效已过，不存在中断中止的情形。第三人刘伟质证无异议。本院审查认为，被告望建公司2011年因原告在本案工程项目的借支款项未还，向原告提起诉讼，应当构成诉讼时效的中断。同时，因被告望建公司起诉原告的2011年诉讼案件中，原告未被合法通知送达，该案2015年被提起再审判决驳回了诉讼请求，2016年经市中院二审判决维持原判；2017年原告对被告及第三人提起诉讼，2018年裁定撤诉，故原告对本案诉讼请求具有诉讼时效。证据5，被告望建集团对项目经理第三人刘伟发的《通知》。拟证明造成法院冻账扣划材料款是第三人刘伟和被告的责任。被告质证提出：该《通知》的真实性无法确定，但第三人刘伟系项目的内部承包人，原告主张工程款往来是被告与刘伟之间发生的与他无关，而保证金又应当由被告退还给原告与刘伟无关，这是双重标准；事实上保证金原告是代第三人刘伟向被告提前缴纳的，退还也应当是向第三人刘伟主张，而不应当找被告。第三人刘伟质证提出：工程款和保证金是两回事，保证金原告交给谁了就应该找谁，所以我认为保证金应该直接找被告。本院审查认为，2007年长沙市中院判决已明确保证金由原告与被告另行处理，造成法院冻账扣划材料款的责任，应当另案处理。被告为支持其抗辩主张，向法院提交如下证据：证据(1)，湖南望城建设（集团）有限公司项目工程施工内部承包合同书。拟证明涉案项目是刘伟内部承包的，保证金是刘伟委托周迪辉代交的。原告质证提出：“代刘伟交保证金”是律师的措词问题，是以实际施工人周迪辉的身份向被告缴纳的保证金。第三人刘伟质证提出不存在委托原告周迪辉交纳保证金的异议。本院审查认为，“华瑞电子商厦项目”系第三人刘伟从被告处内部承包的，第三人刘伟分包给原告施工的行为实质上应当是被告承担责任；被告收取保证金收款收据的交款人是原告周迪辉，并未注明代交。证据(2)，（2007）长中民一初字第0418号判决书。拟证明被告代周迪辉垫付了共计527366元材料款，原告应该偿还给被告；周迪辉另从被告公司领款2514832元未计入原告所领工程款总额。原告质证提出：当时是不想把望建作为被告，垫付的527366元材料款应当划到了刘伟的工程款往来里。第三人刘伟质证提出：两百多万的事不清楚；工程款与被告望建集团没有纠纷了；垫付的527366元材料款不归第三人，跟工程款没有关系。本院审查认为，该判决书第33页认定“周迪辉及周畅所领的装修款2514832元，加管理费及税金165168元，合计2680000元计入了9300000结算款中，……”，故被告拟证明未计入原告所领工程款总额的目的不能成立；该判决书第36页认定“5、望城建设公司代付的涂料款66760元和被长沙市芙蓉区人民法院强制执行的460606元，因望城建设公司代付和被强制扣划后，周迪辉有保证金在望城建设公司，望城建设公司可在周迪辉所交的保证金中扣除”，故原告提出被告垫付的527366元材料款已计入已结算工程款的异议不能成立。证据(3)，现金借支单、财务凭证。拟证明：原告以现金借支的形式从被告处领取了60万元。原告和第三人质证均无异议。本院予以采信。证据(4)，华瑞电子商厦外墙涂料刷工程结算清单、进账单、芙蓉区法院民事裁定书、进账单和几张凭证。拟证明，被告代周迪辉支付了材料款527366元。原告质证意见同证据(2)被告已经将其列到付第三人刘伟的工程款往来结算，不应重复计算。第三人刘伟质证意见同上。本院审查认为，可证明被告支付了材料款527366元，原告的已结算异议与第三人刘伟所述不符，且涉及责任承担问题，应另案处理。证据(5)，瑞龙项目收付款以及相关的财务凭证。拟证明，原告以现金借支的形式从被告处领取了2514832元，至今并未返还。原告质证提出：这是瑞龙项目建楼后的裙楼装修款，是原告与被告另外签订的300万元包干的装修合同，与本案无关。第三人质证未提出异议。本院审查认为，2007年长沙市中院判决书中已明确结算了，故被告拟证明该借支款未返还的证明目的不能成立。根据原被告的诉辩及第三人陈述，结合以上证据的质证，本院认定本案事实如下：2003年10月8日，被告望建公司与工程建设方湖南瑞龙公司签订了《建设工程施工合同》，承建了“华瑞电子商厦”工程建设项目。2003年10月8日，原告周迪辉向被告望建公司现金交纳了工程保证金100万元。“华瑞电子商厦”工程建设项目于2003年12月28日开工建设。2004年1月16日，被告望建公司向原告周迪辉出具了“今收到华瑞电子商厦（周迪辉）交来岳麓山信用社保函保证金款项人民币（大写）壹佰伍拾万无整。备注：合同履约期满后退还此款（保函失效后）”的收款收据。2004年5月17日，第三人刘伟与原告签订《工程承包协议》，转包了“华瑞电子商厦”工程建设项目。2004年5月19日，被告与第三人刘伟签订《湖南望城建设（集团）有限公司项目工程施工内部承包合同书》，将“华瑞电子商厦”工程建设项目以内部承包的形式交由其指定的项目经理第三人刘伟施工建设。2005年7月31日，第三人刘伟与原告周迪辉、见证担保方被告望建公司、瑞龙置业公司就结算及费用承担签订了《补充协议》。2005年9月1日，第三人刘伟与原告周迪辉、见证建设方瑞龙置业公司、见证担保方被告望建公司签订了《华瑞电子商厦有关提前交付使用及交钥匙的相关协议》。2005年9月12日，“华瑞电子商厦”工程建设项目竣工。2006年1月25日，被告望建公司以现金借支方式向原告周迪辉退工程保证金60万元。2006年3月15日，第三人刘伟与原告周迪辉，及担保方姜思融、被告望建公司签订了《工程项目结算协议》。2006年10月23日，瑞龙置业公司、湖南融达工程造价咨询有限公司、被告望建公司会商形成《关于华瑞电子商厦结算审核工作的会议纪要》。2007年8月1日，湖南融达工程造价咨询有限公司作出《华瑞电子商厦工程造价咨询报告》。2007年，原告周迪辉以建设工程施工合同纠纷案由向长沙市中级人民法院起诉了瑞龙置业公司、刘伟、姜思融、湖南储备物资管理局三三五处和望建公司（第三人）。长沙市中级人民法院于2008年2月3日作出（2007）长中民一初字第0418号判决书。该判决书第33页认定“周迪辉及周畅所领的装修款2514832元，加管理费及税金165168元，合计2680000元计入了9300000结算款中，……”；第35页“3、1500000元保证金，周迪辉是交给了望城建设公司，本案中周迪辉未起诉望城建设公司，保证金怎么清退，本案不作处理，由周迪辉与望城建设公司另行处理。”；第36页认定“5、望城建设公司代付的涂料款66760元和被长沙市芙蓉区人民法院强制执行的460606元，因望城建设公司代付和被强制扣划后，周迪辉有保证金在望城建设公司，望城建设公司可在周迪辉所交的保证金中扣除。”后瑞龙置业公司提出上诉。2008年4月24日，湖南省高级人民法院作出（2008）湘高法民一终字第31号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判”。原告周迪辉多次催要保证金，被告望建公司以5年保修期为由一直未退剩余的90万元工程保证金。2012年1月3日，原告周迪辉向被告和第三人刘伟出具报告，请求“由于我按照定额直接费结算的工程款6080万元本来就已经没有利润，而且至今尚只收到工程款5600多万，给我造成了巨大的资金周转困难，…将扣除公司代付的涂料款和建强混凝土款后剩余的保函保证金尽快退还给我，在春节前支付部分材料款和民工工资欠款，…”。原告周迪辉还分别于2013年2月1日和2014年5月6日出具报告要求被告望建公司尽快退还保函保证金，并表示被告望建公司不能借口第三人刘伟未与公司完成对账拖延不退还。2011年望建公司起诉被告刘伟、周畅、周迪辉，以三被告在“华瑞电子商厦”工程建设项目中的施工借款未归还为由提起民间借贷纠纷诉讼。因该案送达程序问题，经周畅、周迪辉申诉，该案判决于2015年被再审改判驳回望建公司全部诉讼请求，并于2016年8月经长沙市中级人民法院判决驳回被告望建公司的上诉。2017年12月27日，原告周迪辉起诉被告望建公司、第三人刘伟合同纠纷一案，本院受理后进行了公开开庭审理。2018年4月因未缴纳诉讼费被裁定撤诉。2019年10月11日，原告周迪辉再次以合同纠纷向本院起诉被告望建公司、第三人刘伟，请求判令被告望建公司返还款项90万元及利息。本院认为：2004年，原告周迪辉签订承包合同通过第三人刘伟转包被告望建公司承建的“华瑞电子商厦”工程建设项目属实，其签订的合同虽成立，但系违法转包是无效合同。因工程竣工验收合格，经过长沙市中级人民法院和湖南省高级人民法院的审理判决，该工程结算的事实基本清楚。被告望建公司收取原告周迪辉的该工程保函保证金150万元，2006年退还原告60万元，尚余90万元未予退还。关于诉讼时效的争议，本院审查事实有：原、被告与第三人的工程款结算诉讼直到2008年4月经二审终审判决生效，其后原告与第三人、被告的工程款一直在催要支付的过程中；原告于2012年至2014年对保证金也多次书面催要；2011年被告望建公司以“华瑞电子商厦”工程建设项目中的施工借款为由起诉第三人刘伟和原告周迪辉，至2016年8月再审上诉审结；2017年原告周迪辉向被告望建公司、第三人提起返还保证金的民事诉讼等事实。原告周迪辉催要被告退还保证金的行为处于持续状态；被告就同一工程建设项目的资金向原告提起了诉讼、原告在再审中提交了被告未退还保证金的证据和抗辩意见。据此，被告辩称从2004年起算原告诉讼请求已过诉讼时效的意见，本院不予采信。故原告周迪辉要求被告望建公司退还90万元保函保证金的诉讼请求应予支持。被告望建公司提出原告应当向第三人刘伟追偿保证金的辩解意见。经查，被告系直接向原告收取保函保证金，收款收据载明原告为付款人；且没有证据证明已计入第三人刘伟与原告的工程结算。因此，本院不予支持。被告望建公司提出原告周迪辉应当偿还被告垫付的材料款527366元的辩解意见。原告周迪辉提出是被告的拖延不付工程款导致欠付，造成的损失应由被告承担。经查，已生效的判决认定该垫付的材料款未纳入工程款结算，本应抵扣；但原告周迪辉至今尚有工程款未能领取到位，且不认可由其承担；而被告未提起反诉，该垫付的材料款（含损失）的承担需要另案审理。被告望建公司提出2005年原告周迪辉及周畅在被告处借支的工程款2514832元应当偿还的辩解意见。经查，（2007）长中民一初字第0418号判决认定该装修款2514832元，已计入了930万元的结算款中；原告周迪辉提出系裙楼的装修款。因此，本院不予支持。原告周迪辉要求被告望建公司支付保证金利息的请求，因原、被告双方互有折抵的资金往来需结算，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第二百七十二条第三款、第五十二条第(五)项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决如下:一、被告望建（集团）有限公司于本判决生效后三十日内向原告周迪辉返还工程保函保证金90万元；二、驳回原告周迪辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，因适用简易程序审理减半收取6400元,由被告望建（集团）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长沙市中级人民法院。审 判 员  江 革二〇一九年十二月十四日代理书记员  黄雅琴执行申请提示:《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定:“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。”本判决引用的主要法律条文:《中华人民共和国合同法》第八条第二款：“依法成立的合同,受法律保护。”第五十二条第(五)项：“有下列情形之一的,合同无效:…(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”