大连市中山区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0202民初9556号原告:能太（大连）建筑工程有限公司。住所地：大连市沙河口区成仁街222号102室。法定代表人：林楠，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵鹏飞，系辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：关萍，系辽宁华夏律师事务所律师。被告：鼎建房地产开发（大连）有限公司。住所地：大连市中山区桃源街23号608。法定代表人：王宇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张叶菲，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。原告能太（大连）建筑工程有限公司与被告鼎建房地产开发（大连）有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告能太（大连）建筑工程有限公司的委托诉讼代理人赵鹏飞、关萍，被告鼎建房地产开发（大连）有限公司的委托诉讼代理人张叶菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即向原告支付装修工程款8092032元；2、请求判令被告从2015年3月4日起按每日500元支付违约金直至款项付清之日止（截至起诉日违约金为682500元）；以上一、二项合计8774532元。事实和理由：2014年8月20日，原告（原名：大连尚品世家装饰装修工程有限公司）与被告签订一份《T10样板库改造装修合同》，约定：被告作为发包人，原告作为承包人；工程名称为T10样板库改造装修工程，工程地点为大连市白云街45号，工程内容为T10样板库A、B、D户型样板间及售楼处的全部改造装修，承包方式为包工、包料、包工具；合同以综合单价形式计价：样板间10629元/平方米，售楼处8395元/平方米，总价暂定11131032元；工程量暂定样板间A户型135平方米、B户型98平方米、C户型165平方米，售楼处822平方米；合同签订后7日内预付暂定总价款的30%，完工达到暂定工程量60%时支付至50%，达到80%时支付至70%，全部工程完工并验收后支付至95%，预留5%作为质保金，《工程分段验收单》经甲方总经理签字或加盖甲方综合管理部专用章后15日内支付当期工程款；质保期为一年，自竣工之日起算；逾期支付工程款，每逾一日，支付500元违约金。合同签订后，原告如约履行。2015年2月16日，被告向原告出具《工程分段验收单》，确认“已完成施工总量的99%，验收合格”；同年3月25日，被告向原告出具《工程竣工验收单》，确认“验收合格”。截止目前被告仅支付3039000元，原告曾两次提起诉讼，因被告提出庭外和解撤诉，然被告并无诚意，继续拖延履行义务。为维护自身的合法权益，原告依法提起诉讼，望判如所请。被告辩称：不同意原告的诉讼请求。一、原告不具备建筑装修装饰工程专业承包资质，本案诉争合同应认定为无效合同。原告不具备建筑装修装饰工程专业承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方签订的《T10样板库改造装修合同》应当被认定为无效合同。大连市中级人民法院（2017）辽02民终8592号生效民事判决以原告不具有相应的资质为由，已经认定原告与被告签订的相关装修施工合同无效。二、诉争工程尚未完工，双方及相关部门也未验收合格，原告无权依据诉争合同主张工程款。1、原告并未提交任何符合合同约定证明诉争合同已经完工的证据，事实上售楼处及样板间所在楼宇因涉及部队军产权属争议，一直处于查封状态，原告并未完成装修工作。2、原告提供的工程竣工验收单也不符合合同约定，诉争合同第4.3条明确约定：本合同项下工程全部完工，并经甲乙双方和相关部门验收合格。具体而言，样板间及售楼处完工后，除经双方验收外，还需要经建设工程质量监督站验收合格，售楼处还需要经过消防部门验收合格。原告并未能提供证据证明相关部门已经对诉争工程验收合格。3、诉争合同第4.4条约定只有在《工程分段验收单》上才可以经被告总经理签字或加盖被告综合管理部专用章，对于《竣工验收单》并没有类似规定，只能是由双方加盖公章。而且，无论是《工程分段验收单》还是《工程竣工验收单》上均是原告员工郑琳奕及马骏签字，加盖的也不是被告的综合管理部专用章。4、由于原告不具备相应的施工资质，本案诉争合同为无效合同，根据相关司法解释，建设工程施工合同无效，只有建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，才能获得支持。本案诉争工程并未经过竣工验收合格，因此原告无权主张工程款。事实上，原告已经就同一事由、相同主张在大连市中山区法院提起过两次诉讼，每次均由于原告在提起工程造价鉴定申请后，无法提供经被告确认的施工图纸及工程量清单，导致鉴定机构退卷，无奈之下撤回起诉。原告在诉状中所述的撤诉事由是被告同意与之和解纯属虚构。对于原告不断撤诉又重新起诉，浪费司法资源、浪费被告人力物力财力的行为，恳请法院予以训诫及处罚。三、双方尚未就诉争工程进行结算，原告主张付款的金额及付款条件均未成就，相应地也无权主张逾期付款违约金。1、根据诉争合同第3.2.1条约定：原告应认真按照标准、规范和设计图纸要求以及被告依据合同发出的指令施工。第4.1条约定：本合同暂定价11131032元，合同实际价款根据每项工程的实际工程内容据实结算。2、原告现起诉要求被告支付全部工程价款的前提是工程完工且经双方及相关部门验收合格，双方已经完成结算。但事实上，本案诉争工程既未完工，原告也从未提交结算文件给被告。本案实际上是被告原法定代表人吕一品利用职务上的便利让被告与吕一品实际控制的原告签订的诉争合同，其是为了实现侵占公司财产的目的，现吕一品因涉嫌职务犯罪被羁押于大连市看守所。其刑事案件尚未审结，根据公安机关委托司法鉴定机构做出的司法鉴定报告得出，吕一品利用原告与被告签订工程合同，通过虚设工程合同以实现侵占公司财产的目的，本案相关事实需要等刑事案件的审理结果才能查清，故恳请对本案中止诉讼，待刑事案件将事实查清后在继续开庭审理。本院经审理认定事实如下：2014年8月20日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《T10样板库改造装修合同》，合同约定：工程名称为T10样板库改造装修工程，工程地点为大连市中山区白云街45号，工程内容为T10样板库A、B、D户型样板间及售楼处的全部改造装修，承包方式为包工、包料、包工具；合同价款及价款支付方式约定，本合同以综合单价形式计价：样板间10629元/平方米，售楼处8395元/平方米，总价暂定11131032元。合同实际价款根据每项工程的实际工程内容据实结算。暂定工程量为样板间A户型135平方米、B户型98平方米、C户型165平方米，售楼处822平方米；合同签订后7日内被告预付暂定总价款的30%；待完工的工程量达到本合同暂定总工程量60%时，被告需支付至合同暂定总价款的50%；待完工的工程量达到本合同暂定总工程量的80%时，被告需支付至合同暂定总价款的70%；待本合同项下的所有工程全部完工并经甲乙双方及相关部门验收合格后，被告需支付至本合同结算总价款的95%，预留5%作为质保金。被告向原告支付当期工程款前，原告组织被告对其已完工程进行阶段验收，验收合格后签订《工程分段验收单》，经被告总经理签字或加盖甲方综合管理部专用章生效，生效后15日内，被告向原告支付当期工程款；质保期为一年，自竣工之日起算；被告应在合同约定时间履行工程价款的支付义务。延迟履行的，每逾一日，向原告支付500元的违约金。上述合同签订后，原告进行了工程施工，被告向原告支付了工程进度款3039000元。另查明，2015年8月3日，原告名称由大连尚品世家装饰装修工程有限公司变更为能太（大连）装饰装修工程有限公司。2016年5月24日，原告名称由能太（大连）装饰装修工程有限公司变更为能太（大连）建筑工程有限公司。上述事实，有原告提交的《T10样板库改造装修合同》及双方当事人的陈述笔录在案为凭，上述证据业经本院审查和当庭质证，予以采信。本院认为，本案争议的第一个焦点为《T10样板库改造装修合同》的效力问题。根据《最高人民院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原告承包的案涉工程为样板间装修工程，而非家庭装修，因此原告承包案涉工程需取得相应的建筑施工企业资质，但原告未能提交其具有相应资质的证据，故案涉的《T10样板库改造装修合同》应为无效。根据《最高人民院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故本案争议的第二个焦点即为案涉工程是否经竣工验收合格。案涉的《T10样板库改造装修合同》明确约定待本合同项下的所有工程全部完工并经甲乙双方及相关部门验收合格后，被告需支付至本合同结算总价款的95%，即约定的验收合格的必要条件是案涉工程除双方验收合格外，还要经相关部门验收合格，但原告未向本院提交任何证据证明相关部门对案涉工程验收合格，故本院认定案涉工程尚未验收合格。案涉的《T10样板库改造装修合同》无效，案涉工程亦未竣工验收合格，原告无权要求被告参照合同约定支付工程价款，原告可根据实际完成的工程量据实要求被告支付工程价款。但原告坚持按照合同约定的结算方式提起司法鉴定，而不申请对案涉工程实际完成的工程量进行司法鉴定，致案涉工程的实际完成工程量无法确定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故在被告已经给付原告工程进度款3009000元的情况下，现实际完成的工程量的举证责任在原告，现因原告的举证不能而使实际完成的工程量无法确定，故原告要求被告支付剩余工程款及支付逾期付款违约金的诉讼请求，事实不清，证据不足，本院予以驳回。综上所述，依照《最高人民院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告能太（大连）建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费73220元，保全费5000元，由原告能太（大连）建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  张加兴人民陪审员  唐丽荣人民陪审员  高 杰二〇一九年十二月九日书 记 员  袁秀娜