云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终1382号上诉人（原审被告）：杨银江，男，1986年12月20日出生，白族，云南省鹤庆县人，户籍所在地云南省鹤庆县，现住云南省大理市。委托诉讼代理人：刘甫，云南峻华律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：施云松，男，1965年12月1日出生，白族，云南省鹤庆县人，住云南省鹤庆县。委托诉讼代理人：彭南，云南欣晨光（大理）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人杨银江因与被上诉人施云松合伙协议纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2018)云2901民初2528号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨银江上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求；二、判决被上诉人承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.一审认定错误的事实。双方就共同承包云南易峨高速田心隧道仰拱底鼓开裂病害处治工程没有达成合意，被上诉人提交的《田心隧道仰拱底鼓开裂应急处治工程承包协议》和《合伙工程承包结算书》，双方均没有签字，证实双方没有达成合意。双方未合伙承包田心隧道工程，上诉人退还了被上诉人投资款33.5万元。2017年7月22日，双方没有进行结算，上诉人从未确认过还应向被上诉人支付20万元合伙收益款。2.遗漏认定的事实。2014年10月至2016年2月28日，上诉人通过银行转账汇入被上诉人银行账户的资金为83万元。双方未进行结算，也未对83万元进行扣减。二、一审适用法律不当。被上诉人在一审中提交的谈话录音光盘系虚假编造；《情况说明》是被上诉人的妹婿黄毕胜利用其龙珠村委会主任的特殊身份出具的，内容不真实。2017年7月22日双方没有结算，也没有约定付款期限和利率，一审判决支付利息没有任何依据。三、被上诉人一审起诉状与原民事诉状存在重大矛盾，属恶意诉讼，依法应驳回其诉讼请求。四、被上诉人提交的录音光盘及翻译文本，没有释明翻译人员身份，翻译人员身份是否适格及是否需要回避不清楚，录音光盘及翻译文本不能作为定案的依据。五、被上诉人提交的司法鉴定意见书没有鉴定出全部委托事项，不能作为定案依据。六、一审判决适用合同法第107条、第113条的规定，上诉人认为适用法律错误。被上诉人施云松答辩称，一、本案涉及的田心隧道和石红高速两个工程均由上诉人和被上诉人合伙完成施工，发包方已向上诉人付清工程款，上诉人与被上诉人已进行结算，一审认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人与被上诉人的谈话录音证据合法有效，且有旁证予以证实，对查明案件事实有非常重要的作用，一审判决对谈话录音证据予以采信是正确的。三、关于恶意诉讼的问题。本案第一次上诉时，因施云松有新的证据，所以诉请变更为40多万元，但由于是二审上诉，所以施云松当庭又变更回了原来的17万多元。四、关于录音光盘的问题。本地系少数民族地区，录音是白族话，当事人是听得懂的，用白族话参与诉讼也是法律赋予的权利。五、对录音有异议，提出鉴定申请的应是上诉人，但上诉人不配合，为了查明案件事实才由被上诉人申请了鉴定，但在鉴定过程中，上诉人也不配合鉴定，逃脱其举证责任，所以才只做了是否具有统一性完整性的鉴定，被上诉人认为是没有问题的。上诉人否认该录音是其本人也没有证据证明。六、关于法律适用的问题。本案客观是2015年就进行了结算，2017年7月22日只是再次确认，上诉人一直不履行付款义务，违约责任在2015年就已产生，一审判决以第二次结算来认定利息起算时间也已考虑了上诉人。上诉人的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。原审原告施云松向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告田心隧道工程款人民币162,500元，并按年利率6％自2015年1月1日起向原告支付逾期付款利息；二、判令被告支付原告石红高速工程款人民币178,000元，并按年利率6％自2015年10月1日起向原告支付逾期付款利息；三、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告就共同承包云南易峨高速田心隧道仰拱底鼓开裂病害处治工程达成合意后，由被告出面向杨斌转包了该工程。2014年4月20日，为共同建设该工程，原告交付投资款33.5万元给被告。同日，被告向原告出具收条一张确认收到款项。工程完工后，被告已收到杨斌支付的全部工程款。在工程施工过程中，被告陆续将原告投资款33.5万元返还给原告。2017年7月22日，原、被告双方进行结算，扣减原告出资、工程建设成本及被告已支付给原告的收益款后，被告确认还应向原告支付20万元合伙收益款。2014年12月2日，原告施云松、被告杨银江与案外人吴富尧签订《石红高速第四合同段项目护坡工程施工三人合作协议书》，约定三人共同承接施工，由原告投资30万元，其余二人负责施工，风险共担，利润平分。一审法院认为，原、被告就共同承包云南易峨高速田心隧道仰拱底鼓开裂病害处治工程达成合意后，实际承包工程并施工，双方经结算被告确认还应向原告支付20万元合伙收益款。现原告要求被告支付162,500元，有事实及法律依据，一审法院予以支持。但利息应自双方结算之日（2017年7月22日）起计算。另本案原告支出的鉴定费1,000元，应由被告承担。本案查明就云南易峨高速田心隧道仰拱底鼓开裂病害处治工程达成合伙合意的人员为原告施云松与被告杨银江，而就石红高速第四合同段项目护坡工程达成合伙合意的人员是原告施云松、被告杨银江、案外人吴富尧。故本案原告方主张的两项诉讼请求，分别对应着两个不同的法律关系，而石红高速第四合同段项目护坡工程属三人合伙，案外人吴富尧又向原、被告分别做出内容矛盾的证明，其不参与诉讼，不能查明三方合伙事实。经一审法院释明，原告坚持该合伙关系已明确转化为债务关系，坚持要求由被告杨银江支付利润款，明确不追加吴富尧参加诉讼。在本案中原告提交的证据无法证明原、被告及案外人吴富尧就该工程的利润进行了结算及分配，原告主张分配利润，没有证据证实，一审法院不予支持。原告就该项合伙产生的纠纷可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、由被告杨银江在本判决生效之日起十日内支付原告施云松人民币162,500元，及该款自2017年7月22日起至款项付清之日止按年利率6%计算的利息；二、由被告杨银江在本判决生效之日起十日内支付原告施云松鉴定费1,000元；三、驳回原告施云松的其他诉讼请求。本案诉讼费6,408元，由原告施云松承担3,258元，由被告杨银江承担3,150元。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。本案中，被上诉人施云松提交的录音资料有证人杨某的证言予以佐证，该录音资料系以合法手段取得，经鉴定具备真实性，上诉人杨银江虽有异议，但未提交反驳的相反证据，应当确认其证明力。上述录音所用语言为本地语言，无须进行翻译，录音所附文本并不作为证据使用，证明案件事实的是录音资料本身，一审法院确认该录音资料的证明力，并以此认定案件事实正确。根据查明的案件事实，杨银江于2017年7月22日承诺支付给施云松收益20万元，但杨银江未按约定支付款项，一审按照施云松的诉请判决杨银江支付其16.25万元并支付自杨银江确认付款的期限即2017年7月22日起按年利率6%计算的利息，符合法律规定，本院予以维持。施云松为此支出的鉴定费1000元亦应由杨银江承担。综上所述，上诉人杨银江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6408元，由上诉人杨银江负担。本判决为终审判决。审判长  奚云程审判员  杨 宏审判员  杨剑丽二〇一九年十二月二十五日法官助理屈艳祥书记员吴杨旸