河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4626号上诉人（原审原告）：刘文广，男，1986年3月23日出生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：王重阳、宋朵，河南周晓华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钱保青，男，1967年1月6日出生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：张要华，河南华珠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘阳，男，1982年6月8日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。被上诉人（原审被告）：确山县丰裕装饰材料有限公司。住所地：确山县产业集聚区。法定代表人：王威，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐征，河南伦宸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李文民，男，1971年3月18日出生，汉族，住河南省确山县。上诉人刘文广、钱保青因与被上诉人刘阳、确山县丰裕装饰材料有限公司（以下简称确山丰裕公司）、李文民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省确山县人民法院（2019）豫1725民初2654号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘文广的委托诉讼代理人王重阳，上诉人钱保青及其委托诉讼代理人张要华，被上诉人确山丰裕公司的委托诉讼代理人徐征，被上诉人李文民到庭参加诉讼。被上诉人刘阳经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘文广上诉请求：请求撤销一审判决,改判支持一审的全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案中，确山丰裕公司作为发包方，将涉案工程发包给刘阳，刘阳又将该工程转包给钱保青，但无论是建筑类施工还是装修类施工，发包单位都必须将工程发包给具有相应施工资质的单位，一审认为施工展厅不需要相关资质，并认为确山丰裕公司、刘阳无过错或过失错误。确山丰裕公司明知刘阳没有施工资质，还将工程发包给刘阳，刘阳又将工程转包给不具有施工资质的钱保青，因此，确山丰裕公司、刘阳应当与雇主钱保青对刘文广的损失承担连带责任；刘文广是非农业户口，赔偿数额应当按照城镇标准赔偿，一审按照农村标准赔偿错误；一审认定精神抚慰金6000元过低，应当在10000元以上。钱保青上诉请求：请求撤销一审判决,依法改判或发回重审；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审认为施工展厅不需要相关资质，并认为确山丰裕公司、刘阳无过错或过失错误。确山丰裕公司明知刘阳没有施工资质，将工程发包给刘阳，刘阳又将工程分包给不具有施工资质的钱保青，因此，确山丰裕公司、刘阳均存在过错；一审认定钱保青与李文民、刘文广之间是雇佣关系错误，钱保青与李文民之间是分包关系，李文民承包后雇佣的工人施工；确山丰裕公司明知刘阳没有施工资质，将工程发包给刘阳，刘阳又将工程分包给不具有施工资质的钱保青，应当判决确山丰裕公司、刘阳、与雇主李文民承担连带责任，一审判决钱保青承担90%的责任错误；确山丰裕公司与刘阳之间有利害关系，一审中，确山丰裕公司、刘阳均委托同一个律师代理，程序违法。确山丰裕公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，符合法定程序，适用法律正确，二上诉人的上诉事实与理由没有事实依据和法律依据，应当驳回二上诉人的上诉，维持原判。李文民辩称，一审判决正确。刘阳提交书面意见辩称，一审认定事实清楚，证据充分，符合法定程序，适用法律正确，二上诉人的上诉事实与理由没有事实依据和法律依据，应当驳回二上诉人的上诉，维持原判。钱保青对刘文广的上诉辩称，确山丰裕公司是违法发包方，刘阳也是违法分包方。涉案工程需要相关的施工资质，依据相关规定，确山丰裕公司和刘阳应当承担赔偿责任；刘文广的赔偿数额应当按农村标准算；一审认定的精神抚慰金数额适当。刘文广对钱保青的上诉辩称，本案应由刘阳、钱保青、确山丰裕公司负连带责任。刘文广向一审法院起诉请求：刘阳、钱保青、确山丰裕公司、李文民赔偿刘文广各项损失共计521913.01元。一审法院审理查明，2017年9月1日，确山丰裕公司与刘阳签订《施工协议》一份。协议约定，刘阳为确山丰裕公司位于确山县工业集聚区的展厅进行施工，施工期间各项小活可以分包；在施工过程中，因刘阳责任发生的伤亡事故和管理不善造成的其他损失，均由刘阳负责；结算方法：在原材料、人工等总价基础上浮20%结算。2018年3月29日，刘阳与钱保青签订《外墙涂料施工协议》，刘阳将展厅外墙真石漆施工转包给钱保青。协议约定：外墙真石漆40元/平方；窗户、门按实际2折1的方法折算平方；施工期间发生的安全事故与刘阳无关。2018年4月10日在该协议尾部补充：经协商，因方栓打的小，务工每平方22元，结算按42元/平方算。协议签订后，钱保青找到李文民，委托李文民找工人，钱保青负责供料，李文民等负责施工，人工以10元/平方结算，李文民找到刘文广和其他工人后一同施工。展厅外墙是刘阳承建，施工是为展厅的外墙真石漆涂料。刘文广等对外墙真石漆施工所用的绳子由钱保青提供，刘文广自带编织袋在工地装沙子，将装满沙子的袋子甩到墙的一面，袋子一头拴上绳子甩到另一面，利用其平衡进行施工。2018年4月3日，施工中承载的墙体倒塌，刘文广被砸伤。刘文广受伤后被送至确山县人民医院住院1天，支付医疗费4629.98元；2018年4月4日至5月3日入住驻马店市中心医院骨科，住院29天，2018年5月3日至6月3日转至康复科，住院31天，支付医疗费151462.06元（121972.04元+24924.51元+90元+64元+1330元+634.5元+552元+495.5元+617.51元+140元+490元+152元）；以上刘文广住院期间共计支付医疗费用156092.04元（151462.06元+4629.98元）。刘文广的伤情经驻马店申正法医司法鉴定所编号驻申正司鉴所[2018]临鉴字第1708号《司法鉴定意见书》作出鉴定意见：1.刘文广四肢损伤、骨盆损伤分别为九级及十级；2.后期医疗费用约需贰万元；3.误工期为叁佰陆拾伍日、护理期为壹佰捌拾日、营养期为壹佰捌拾日。刘文广受伤后，钱保青已支付31050元；刘阳已将钱保青施工款结清。刘文广提供的照片显示：刘文广施工用的沙子只有2/3编织袋容量。另查明：刘文广父亲刘付友，生于1955年5月10日；母亲黄凤英，生于1956年3月21日；长子刘来鹏，生于2009年4月26日；长女刘来晴，生于2011年9月13日。刘付友、黄凤英共生育刘文广、刘菊两个子女。刘文广及以上被抚（扶）养人户籍显示为“非农业家庭户口”，但未提供承包土地被征收征用的相关证据，又无提供离开户籍地到城镇生活的相关证据。刘文广损失为：1.医疗费156092.04元（151462.06元+4629.98元）；2.误工费44314元（44314元/年÷365天×365天）；3.护理费22525.64元（45677元/年÷365天×180天）；4.营养费3600元（20元/天×180天）；5.伙食补助费3050元（50元/天×住院61天）；6.残疾赔偿金60855.26元（13830.74元/年×20年×22%）；7.继续治疗费20000元；8.子女抚养费22862.42元［儿子刘来鹏10288.09元（10392.01元/年×9年×22%÷2人）、女儿刘来晴12574.33元（10392.01元/年×11年×22%÷2人）］；9.赡养费40009.24元［父亲刘付友19433.06元（10392.01元/年×17年×22%÷2人）、母亲黄凤英20576.18元（10392.01元/年×18年×22%÷2人）］；10.鉴定费1900元；11.交通费酌定1220元（20元/天×61天）；以上共计376428.6元；12.精神抚慰金酌定6000元。一审法院认为，雇佣法律关系是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的法律关系。雇佣的是劳务本身，具有人身信任关系，雇佣人应当提供工作场所和条件。本案中，钱保青与刘文广、李文民等是按单价10元/平方计算工资，从事外墙粉刷的工具由钱保青提供，符合雇佣关系的特点，应认定钱保青与刘文广、李文民等存在雇佣法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”之规定，钱保青应对刘文广在从事雇佣活动中的损伤承担赔偿责任。确山丰裕公司将展厅的施工发包，因展厅无有相关资质的建筑要求，确山丰裕公司作为发包方无过错或过失，对于刘文广的损伤不承担责任。刘阳作为承包人，将与确山丰裕公司签订承包合同中允许转包的部分转包给钱保青，无过错或过失，对于刘文广的损伤不承担责任。刘文广作为雇工，从庭审中提供照片显示，用于保持身体平衡的沙子只有大半袋，沙子是施工时施工人自己从现场装袋，沙子的重量与其自身体重保持平衡的需要有一定的差距，刘文广从事此类工作对此应当有一定的认知，在实际施工中对于自身安全也存在着一定的过失，应承担一定的责任。李文民与钱保青较为熟悉，系受钱保青委托召集联络施工人员，与刘文广等同工同酬，实际上也是钱保青的雇工，不承担赔偿责任。对于刘文广本次的损伤，钱保青作为雇主应承担主要赔偿责任，刘文广忽视自身安全也应承担一定的责任。结合本案实际，钱保青与刘文广承担的比例为90%：10%。钱保青应承担338785.74元（376428.6元×90%），扣除已垫付的31050元，还应赔偿刘文广307735.74元及精神抚慰金6000元。对于刘文广主张按城镇标准计算赔偿数额的诉求，因其提供证据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条至第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十一条之规定，判决如下：一、钱保青于判决生效后三日内赔偿刘文广医疗费、误工费、伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金共计307735.74元；二、钱保青于判决生效后三日内赔偿刘文广精神抚慰金6000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。三、驳回刘文广的其他诉讼请求。案件受理费4510元，刘文广负担1850元，钱保青负担2660元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。钱保青提供照片一组，拟证明展厅为公共场所，是三层建筑且位于城镇规划区内，工程量庞大，工程要有相关资质；提供记账记录一份，拟证明钱保青承包的确山县丰裕公司外墙漆每平方40元，其中粘缝和喷漆交给了李文民施工，李文民是刘文广的雇主。刘文广质证称，对钱保青提供的证据的真实性和证明目的均无异议。确山丰裕公司质证称，对钱保青提供的证据的真实性无异议，但证明目的有异议。刘文广受伤的地点是展厅工程，并不是照片中的三层建筑，确山丰裕公司、刘阳在本案中没有任何过错过失；记账记录是钱保青的单方记录，没有李文民的签字，不能证明李文民是雇主。李文民质证称，同意确山丰裕公司的质证意见。确山丰裕公司提供确山县人民政府文件复印件一份，拟证明刘文广所在地划入街道办事处，但过渡期内实行“五不变”原则，即：本村辖区不变，土地、财产所有权和使用权不变，计划生育政策不变，涉农政策不变，户口性质不变。因此，本案赔偿标准应按农村标准赔偿。刘文广质证称，对政府文件的真实性无异议，但证明目的有异议。该文件的发布日期是2015年3月21日，而刘文广的户口本签发日期是2011年12月2日，在政府文件出台之前，刘文广的户籍性质就已经是非农业家庭户口，即使按照该文件所说过渡期内实行五不变原则，其中户口不变，刘文广的赔偿标准也应当按照城镇标准赔偿。钱保青质证称，认可确山丰裕公司提交的证据，确山县人民政府文件显示过渡期内实行五不变原则，其中包括户口性质不变，另外，一、二审中，刘文广并未提供相应证据证明是失地农民，赔偿标准应按农村户口赔偿。李文民质证称，认可确山丰裕公司提供的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，钱保青承包涉案工程后，找到李文民，委托李文民找工人，钱保青负责供料，李文民等负责施工，李文民找到刘文广和其他工人后一同施工，钱保青与刘文广、李文民之间符合雇佣关系的特征，一审认定钱保青雇佣刘文广、李文民，钱保青是雇主正确。钱保青称其将部分工程分包给了李文民，但并未提供充分证据予以证明，其二审中提供的记账记录是其单方记录，亦不足以证明其将部分工程分包给了李文民以及李文民是雇主的事实。因此，一审认定钱保青作为雇主对刘文广在从事雇佣活动中的损伤承担90%的赔偿责任，并无不当。刘文广、钱保青并未提供充分证据证明涉案工程需要相关资质，钱保青二审中提供的照片亦不足以证明涉案工程需要相关资质，因此，一审认定确山丰裕公司将涉案工程发包给刘阳，刘阳将合同中允许转包的部分工程转包给钱保青并无过错或过失，并认定确山丰裕公司、刘阳对于刘文广的损伤不承担赔偿责任，并无不当。刘文广的户籍虽显示其为非农业家庭户口，但并未提供其承包土地被征收征用的相关证据，且二审庭审中，刘文广的代理人也称刘文广现仍保留有耕地，说明农业收入仍是其收入来源之一，其亦未提供其主要收入来源于城镇的充分证据，因此，一审认定刘文广的赔偿标准按照农村标准计算，并无不当。一审法院依据刘文广的损害后果，并综合本案案情，酌定精神抚慰金为6000元，比较适当。钱保青称确山丰裕公司、刘阳在一审时委托同一代理人程序违法的依据不足，不予支持。综上所述，刘文广、钱保青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18040元，由上诉人刘文广负担9020元，由上诉人钱保青负担9020元。本判决为终审判决。审判长 孙 强审判员 李 欢审判员 吕先锾二〇一九年十二月十八日书记员 郑一贵