贵州省赤水市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0381民初3331号原告：王元强，男，1972年3月2日生，汉族，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：汪久彪，赤水市复兴镇法律服务所法律工作者。被告：贵州天皓旅游开发集团有限公司，住所地贵州省赤水市河滨西路20号，统一社会信用代码：91520381308893263M。法定代表人：江炳长，执行董事。委托诉讼代理人：罗云宽，四川亚峰（自贡）律师事务所律师。被告：赤水市综合行政执法局（赤水市城市管理局），住所地贵州省赤水市市中街道人民西路391号，统一社会信用代码：115203817309714076。法定代表人：牟飞，局长。委托诉讼代理人：赵飞翔，单位职工。第三人：四川龙达建设（集团）有限公司，住所地四川省成都市武侯区洗面桥街8号，统一社会信用代码：9151000075597636XU。法定代表人：杨文兴，总经理。委托诉讼代理人：李祥君，公司员工。原告王元强与被告贵州天皓旅游开发集团有限公司（简称天皓旅游公司）、赤水市综合行政执法局（简称赤水综合执法局），第三人四川龙达建设（集团）有限公司（简称四川龙达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王元强及其委托诉讼代理人汪久彪，被告天皓旅游公司的委托诉讼代理人罗云宽，被告赤水综合执法局的委托诉讼代理人赵飞翔，第三人四川龙达公司的委托诉讼代理人李祥君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王元强向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款18358947.64元，并以该工程款为基数从2019年4月28日起按年利率6%计算支付资金占用费利息，利息暂计550768元；2、判决被告退还原告保证金500000元，并以该500000元为基数从2016年7月12日起按年利率36%计算支付利息，利息暂计585000元；3、判决被告支付原告违约金1560998.56元；4、判决被告赤水市城市管理局在未付工程款金额内承担连带清偿责任；5、案件受理费由被告承担。事实与理由：2014年12月9日，被告赤水市城市管理局与被告天皓旅游公司签订《赤水市三十里河滨大道绿化景观工程（同盛酒店-复兴段）项目建设合同书》，后被告天皓旅游公司又将该项目“游客中心-复兴段”工程转包给由原告王元强挂靠的第三人四川龙达公司承建。该项目由赤水综合执法局开发，承建方是第三人四川龙达公司，原告系该工程项目实际施工人。该工程于2019年4月28日审核结算，审定总工程款30348947.64元，已付11990000元，尚欠18358947.64元。经原告多次催收，被告以各种理由拒不支付。被告天皓旅游公司辩称：一、应驳回原告的起诉。1、赤水城管局与天皓公司的合同性质是工程委托代建合同，不是建设工程施工合同；2、天皓公司与龙达公司签订的合同，不是转包关系，天皓公司将工程发包给龙达公司不是转包；3、赤水城管局与天皓公司是一个合同关系，天皓公司与龙达公司是一个合同关系，王元强与龙达公司的关系与天皓公司无关。根据合同相对性的原则，王元强无权突破合同相对性对天皓公司主张权利；4、天皓公司与龙达公司签订的建设工程施工合同合法有效，王元强不是法律所规定的实际施工人，不具备突破合同相对性的条件；5、根据最高法的相关判例，挂靠在他人名下的实际施工人无权越位直接向发包人主张权利。综上，原告的起诉不合法，理应裁定驳回起诉。二、天皓公司不存在违约付款给龙达公司，原告越过龙达公司主张支付工程款及支付资金占用费、违约金均是不成立的。1、2019年4月28日，工程结算审核定额数是天皓公司与赤水城管局的审核金额，按双方合同约定，应以政府审计结果作为工程款的结算依据，现审计结果尚未作出。因此，工程结算金额30348947.64元不是政府审计的结算金额；2、天皓公司与龙达公司的合同约定，天皓公司收到业主赤水城管局款项后，扣除10%的管理费后10日内支付龙达公司，天皓公司从赤水城管局收到的款项已按约定时间及比例支付给龙达公司，现在未付款的原因，是政府审计尚未完成，赤水城管局尚未付款。因此，向龙达公司的付款条件不成就，不存在违约付款。三、2016年9月30日、2017年2月28日、2018年3月5日、2019年3月1日天皓公司按合同约定向龙达公司付款，应扣收10%的管理费，但是由于天皓公司尚有50万元保证金未退，所以没有扣10%的管理费，而是将该10%的管理费抵作退龙达公司的保证金，上述4笔付款按10%已抵退龙达公司的保证金44.5万元，因此，保证金只有5.5万元未退。同时，被告不应支付龙达公司保证金的利息。被告赤水综合执法局辩称：请求驳回原告的诉讼请求，答辩人与被告天皓旅游公司约定建设的工程已于2016年4月底基本完工，目前审计尚未完成，答辩人已向被告天皓旅游公司拨付工程款3106万元，在未完成审计的情况下已支付近合同金额的50%；被答辩人与被告天皓旅游公司的工程合同纠纷，在被告天皓旅游公司未依约定配合完成工程审计的情况下，答辩人不再支付工程款，不应承担连带清偿责任，请求人民法院驳回被答辩人要求答辩人承担连带清偿责任的诉求，若结算审计等手续完备，答辩人愿依法承担相应责任。第三人四川龙达公司辩称：四川龙达公司承建该项目时，是由王元强和天皓旅游公司内部在协商好后王元强来挂靠四川龙达公司，实际实施人是王元强，现在王元强提出来这些是合理的，应该维护王元强的利益。现在涉案项目的初审结果已经出来30348947.64元，已付1199万元，按照初审结果还应付1800多万元给王元强。希望天皓旅游公司把款项支付给实际施工人王元强。本院经审理认定事实如下：2014年3月19日，赤水市人民政府与重庆市伟凡环保科技有限公司（简称重庆伟凡环保公司）签订《赤水市切角半岛旅游度假村项目投资建设合同书》，赤水市人民政府采用招商引资竞争性谈判方式选择重庆伟凡环保公司作为赤水市切角半岛旅游度假村项目投资人。2014年7月28日，赤水市人民政府与重庆伟凡环保公司、被告天皓旅游公司签订《确认书》，确认重庆伟凡环保公司在赤水成立天皓旅游公司，完全享有、履行《赤水市切角半岛旅游度假村项目投资建设合同书》的所有权利、义务。2014年12月9日，被告天皓旅游公司（乙方）与被告赤水综合执法局签订《赤水市三十里河滨大道绿化景观工程（同盛酒店-复兴段）项目建设合同书》，约定被告赤水综合执法局将赤水市河滨南路（同盛酒店至复兴段）观景绿化工程发包给被告天皓旅游公司代建，双方对工程相关事宜及各方权利义务进行了约定。该工程于2014年12月18日开始施工建设。2015年1月16日，原告王元强以第三人四川龙达公司（乙方）名义与被告天皓旅游公司（甲方）签订《赤水市三十里河滨大道绿化景观工程施工合同（游客中心-复兴段）》、《赤水市三十里河滨大道绿化景观工程施工合同补充协议（游客中心-复兴段）》，被告天皓旅游公司将其建设的涉案工程“游客中心-复兴段”工程内容分包给原告王元强承建。施工合同主要约定：合同内容为甲方及业主所提供的“赤水市三十里河滨大道绿化景观工程（同盛酒店-复兴段）”施工图纸中“游客中心-复兴段”段所包含的所有内容；乙方承接游客中心至复兴段绿化景观工程，工程款约2200万元，最终合同价款按实结算；乙方工程竣工结算书或工程竣工结算报告，报经甲方预审后，由甲方提交业主方和政府审计部门根据甲方与业主方合同的相关约定进行审计，其审计结果作为最终工程价款依据和支付依据；付款方式：业主方（赤水市城管局）拨付甲方工程进度款后10个工作日内，甲方按以下原则支付工程款：工程进度款按月计量支付，在合同实施过程中按照每期合格工程计量金额的70%支付工程进度款，工程竣工经业主方验收合格后支付至应付结算工程价款的80%，待政府审计部门审计后支付至审计金额的95%，余款的5%作为质量保修金，待质保期满后付清（无息）。工程质保期为1年。乙方在申请进度款的同时须提供相应金额合法有效的税票；甲方在收到乙方提交竣工结算后28天内未完成审批（预审及审计）且未提出异议的，视为甲方认可乙方提交的竣工结算；合同签订时，乙方应一次性缴纳履约保证金100万元，乙方进场施工完成总工程量50%以上，履约保证金退还50万，工程竣工验收且支付完民工工资，退还剩余的50万元履约保证金；因甲方造成的停、窝工以及甲方逾期付款，视为甲方违约，由甲方承担给乙方造成的经济损失。自违约之日起，乙方按已完该工程应支付的工程价款的万分之十/每日计收违约金。补充协议主要约定：乙方向甲方缴纳工程管理费，缴纳标准为该段工程总价款的10%。工程最终金额按政府审计部门审定的工程总价款，按以上标准结算；乙方向甲方分次按标准缴纳工程管理费，每次缴纳时间为甲方拨付工程进度款的时间同步。具体办法为：甲方每次拨付乙方工程进度款前，乙方均按当次需拨付工程进度款金额的10%向甲方一次性缴纳当次工程管理费。甲方天皓旅游公司在施工合同及补充协议上加盖法人和公司印章，乙方四川龙达公司的委托代理人王元强在施工合同及补充协议上签字按手印并加盖法人和公司印章。同日，原告王元强（乙方）与第三人四川龙达公司（甲方）签订《项目工程内部承包协议》，约定第三人四川龙达公司将其承接的涉案游客中心至复兴段工程的现场施工管理等具体业务，发包给原告承办。合同签订后，原告王元强于2015年1月19日向被告天皓旅游公司银行账户转账100万元，被告天皓旅游公司向原告出具收据，载明：收到四川友达建设（集团）有限公司缴纳保证金（王元强）50万元。后原告王元强组织工人进场施工，完成了合同约定的部分工程。2015年3月，涉案工程因资金原因停工。2015年9月10日，被告天皓旅游公司（乙方）与赤水综合执法局（甲方）签订《赤水市三十里河滨大道绿化景观工程（同盛酒店-复兴段）项目建设补充协议》，约定被告天皓旅游公司于2015年9月20日恢复施工，并对复工相关事宜进行约定。2015年10月27日，原告王元强以第三人四川龙达公司（乙方）名义与被告天皓旅游公司（甲方）签订《赤水市三十里河滨大道绿化景观工程（游客中心-复兴段）补充协议》，约定：乙方于2015年10月27日恢复施工，于2016年3月20日前完成全面竣工；业主（赤水市城管局）拨付甲方工程款后10个工作日内，甲方按以下原则支付工程款：工程进度款按月计量支付，在合同实施过程中按照每期合格工程计量金额的60%支付工程进度款，工程竣工经业主方验收合格后支付至应付结算工程价款的80%，待政府审计部门审计后支付至审计金额的95%，余款的5%作为质量保修金，待质保期满后付清（无息），工程质保期为1年。乙方在申请进度款的同时须提供相应金额的合法税票。甲方天皓旅游公司在补充协议上加盖法人和公司印章，乙方四川龙达公司的委托代理人王元强在补充协议上签字捺印并加盖法人和公司印章。该补充协议签订后，原告王元强组织工人进场复工并完成了合同约定的工程内容。2016年7月12日，涉案工程经竣工验收合格。2019年4月28日，被告赤水综合执法局与第三人四川龙达公司共同签署《工程结算审核定案表》，载明：建设项目为赤水市河滨南路（同盛酒店至；审定金额30348947.64元。被告赤水综合执法局、第三人四川龙达公司盖章予以确认，审计机构北京中兴恒工程咨询有限公司在该表上加盖公司印章。庭审中，被告天皓旅游公司表示该审定金额为其与被告赤水综合执法局审核的金额，原告王元强对该审核结果予以认可。另查明，2016年2月至2019年3月期间，被告天皓旅游公司就涉案工程“游客中心-复兴段”工程向第三人四川龙达公司支付了工程款1199万元，第三人四川龙达公司收到工程款后已向原告王元强支付。案件审理中，原告王元强向本院提出财产保全申请，经审查符合法律规定，本院下发了（2019）黔0381民初3331号民事裁定书，对被告天皓旅游公司在被告赤水综合执法局应收工程款21555714.20元予以冻结、扣押。本院认为：原告王元强借用第三人四川龙达公司资质与被告天皓旅游公司签订的《赤水市三十里河滨大道绿化景观工程施工合同（游客中心-复兴段）》、《赤水市三十里河滨大道绿化景观工程施工合同补充协议（游客中心-复兴段）》、《赤水市三十里河滨大道绿化景观工程（游客中心-复兴段）补充协议》等合同和协议，被告天皓旅游公司将其建设的涉案工程“游客中心-复兴段”工程内容分包给原告王元强承建，虽然是双方真实意思表示，但原告王元强系个人，不具备承建工程资质，不能承建工程，双方签订施工合同及补充协议的行为，违反了建筑法律和建筑行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，双方签订施工合同及补充协议的行为不符合法律规定，应依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，应认定为无效，故原、被告双方签订的施工合同及补充协议无效。对于被告天皓旅游公司辩称，其与被告赤水综合执法局是委托代建关系，与第三人四川龙达公司签订的合同不是转包，原告王元强与第三人四川龙达公司的关系与其无关，原告王元强不是实际施工人，无权突破合同相对性对其主张权利，也不能直接向发包主张权利：被告天皓旅游公司与被告赤水综合执法局签订的建设合同书明确载明，被告赤水综合执法局为业主，被告天皓旅游公司为承包方，工程由赤水综合执法局提出建设需求，被告天皓旅游公司为工程施工代建主体。即不管被告天皓旅游公司是代建还是直接承建涉案工程，均是根据被告赤水综合执法局的要求进行工程施工建设，双方形成建设工程施工合同关系，涉案工程的业主即发包人实质为被告赤水综合执法局，承包人为被告天皓旅游公司。而原告王元强系挂靠第三人四川龙达公司、借用其资质以其各义与被告天皓旅游公司签订施工合同，第三人四川龙达公司也对原告实际承建工程的事实予以确认，即原告王元强应认定为涉案工程的实际施工人，被告天皓旅游公司将其承建工程的部分内容分包给原告，属于违法分包，原告作为涉案工程的实际施工人有权向承包人被告天皓旅游公司主张权利。对被告天皓旅游公司的上述辩称理由，本院不予采信。双方签订的合同被认定无效，根据合同法第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，涉案工程已经竣工验收合格，被告赤水综合执法局与第三人四川龙达公司于2019年4月28日签署《工程结算审核定案表》，审计机构北京中兴恒工程咨询有限公司盖章予以确认，审定原告王元强所完成工程的价款为30348947.64元。原告王元强与被告天皓旅游公司均对该审定的金额予以认可，视为双方共同结算，该《工程结算审核定案表》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，属有效合同。被告天皓旅游公司应按该结算金额支付原告工程款，被告天皓旅游公司就涉案工程已支付工程款1199万元，原告认可收到该笔工程款，现原告要求被告支付结算确认工程款总额后尚欠的工程款18358947.64元（30348947.64元-11990000元），其请求符合合同法第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，本院予以支持。对于被告天皓旅游公司辩称，《工程结算审核定案表》核定数额是其与被告赤水综合执法局审核金额，应以政府审计结果为工程款结算依据，现审计结果尚未最后作出，且被告赤水综合执法局也未支付工程款，向原告付款的条件不成就，不存在违约付款：《工程结算审核定案表》核定的涉案工程款金额是原、被告共同确认的结果，且原告所提交的《工程结算审核定案表》已有审计部门的确认，原告也认可该核定金额为最终决算。因原告与被告天皓旅游公司所签订的施工合同及补充协议无效，被告赤水综合执法局是否向被告天皓旅游公司付款，对原告均没有约束力，不属于同一法律关系，并不影响被告天皓旅游公司对原告付款条件的成就。同时，由于付款方式的约定无效，被告天皓旅游公司应在双方共同核定工程款之日2019年4月28日向原告支付工程款，对其辩称上述辩称理由，本院不予采信。关于原告要求被告尚欠工程款为基数从2019年4月28日起按年利率6%计算支付资金占用利息的诉讼请求：由于被告天皓旅游公司欠付工程款，必然对原告造成损失，原告请求其支付的工程款利息属于法定孳息，欠付工程款方应当向施工人支付利息，故原告要求被告支付尚欠工程款所产生的资金占用利息，本院予以支持。对于利息的起算时间及标准，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方签订的施工合同及补充协议无效，其付款方式及违约责任条款的约定无效，视为没有约定。双方对2019年4月28日签署的《工程结算审核定案表》所审定的金额均予以认可，视为共同结算之日，故被告应从2019年4月28日起，以尚欠工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付原告资金占用利息。原告要求按年利率6%计算并支付利息，缺乏事实依据和法律规定，应依法予以调整。关于原告要求被告天皓旅游公司支付违约金1560998.56元的诉讼请求：双方并无违约金的有效约定，且原告已要求被告支付资金占用利息，资金占用利息的实质也是违约造成的损失，根据合同法第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少其请求过分过于造成的损失”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，原告关于违约金的请求过分高于造成的损失，被告天皓旅游公司已经对此提出抗辩；且双方签订的合同和协议已经法院认定为无效，即使合同有违约责任的约定，也应认定为无效，故原告的该诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。关于原告要求被告天皓旅游公司退还保证金50万元并支付保证金利息的诉讼请求：根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿有对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，由于双方的施工合同及补充协议无效，原告向被告天皓旅游公司所缴纳的保证金应予以退还，原告共计向被告天皓旅游公司支付保证金100万元，在涉案工程施工过程中已返还50万元，故对原告要求被告退还未返还保证金50万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。对于保证金利息，双方并无相关有效约定，没有事实依据，于法无据，本院不予支持。对于被告天皓旅游公司辩称，其向第三人四川龙达公司支付的工程款中已包含保证金44.5万元，只有5.5万元未退：原告与第三人四川龙达公司均不予认可，被告也没有提供证据予以证明该44.5万作为退还保证金，且原告认可收到被告天皓旅游公司1199万元工程款中已经包括了这44.5万元，其所支付的款项应全部作为已支付工程款予以扣减，对其辩称理由，本院不予采信。关于原告要求被告赤水综合执法局在未付工程款金额范围内承担连带清偿责任的诉讼请求：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告作为实际施工人，有权要求业主即发包人被告赤水综合执法局在欠付被告天皓旅游公司工程价款范围内承担支付责任，其请求符合法律规定，本院予以支持。对于被告赤水综合执法局辩称，在被告天皓旅游公司未配合完成工程审计前，不再支付工程款，不应承担连带清偿责任：被告赤水综合执法局与被告天皓旅游公司之间，原告与天皓旅游公司之间，不属于同一建设工程法律关系，被告赤水综合执法局向被告天皓旅游公司支付工程款的条件，对原告没有约束力，对其辩称理由，本院不予采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第九十八条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决如下：一、被告贵州天皓旅游开发集团有限公司在本判决生效后三十日内支付尚欠原告王元强的工程款18358947.64元，并从2019年4月28日起，以尚欠工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用利息，支付给原告王元强，直至全部尚欠工程款付清止；二、被告贵州天皓旅游开发集团有限公司在本判决生效后三十日内退还原告王元强缴纳的保证金500000元；三、被告赤水市综合行政执法局在尚欠被告贵州天皓旅游开发集团有限公司的工程款金额范围内支付原告王元强工程款18358947.64元；四、驳回原告王元强的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费74789元、保全费5000元，共计79789元，由原告王元强承担9789元，被告贵州天皓旅游开发集团有限公司承担70000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审判员  何政江二〇一九年十二月十七日书记员  李兆文