江苏省南通经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）苏0691行初682号 原告南通市规划设计院有限公司，住所地南通市青年西路26号。 法定代表人何彬，职务董事长。 委托代理人汤建明，男，1969年4月24日生，××族，住南通市崇川区，系该公司员工。 委托代理人尹志刚，北京大成（南通）律师事务所律师。 被告（原行政机关）南通市通州区行政审批局，住所地南通市通州区碧华路197号。 法定代表人李忠，职务局长。 应诉负责人张志林，职务副局长。 委托代理人徐强，南通市通州区行政审批局工作人员。 委托代理人王引，江苏清心律师事务所律师。 被告（复议机关）南通市通州区人民政府，住所地南通市通州区朝霞路88号。 法定代表人凌屹，职务区长。 委托代理人王春华，南通市通州区司法局工作人员。 委托代理人王逸峰，南通市通州区司法局工作人员。 第三人南通勘察设计有限公司，住所地南通市跃龙小苑1幢二层。 法定代表人陈晓波，职务总经理。 委托代理人尹家天，江苏江花律师事务所律师。 委托代理人陆凯楠，江苏江花律师事务所律师。 第三人南通高铁新城建设发展有限公司，住所地南通市通州区平潮镇建设路298号。 法定代表人邵锋，职务董事长。 原告南通市规划设计院有限公司（以下简称南通设计院公司）诉被告南通市通州区行政审批局（以下简称通州审批局）撤销行政行为、被告南通市通州区人民政府（以下简称通州区政府）行政复议一案，原告于2018年11月28日向本院邮寄诉状材料，本院于当日立案受理，于11月30日向两被告邮寄送达了起诉状副本及应诉、举证通知书。因南通勘察设计有限公司（以下简称南通勘察公司）、南通高铁新城建设发展有限公司（以下简称高铁新城公司）与本案存在利害关系，本院依职权追加该两公司作为第三人参加本案诉讼，并向两公司邮寄送达了诉状副本及参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2019年4月15日组织听证，于11月14日公开开庭审理了本案。原告南通设计院公司的委托代理人汤建明、尹志刚，被告通州审批局副局长张志林及委托代理人徐强、王引，被告通州区政府的委托代理人王春华、王逸峰，第三人南通勘察公司的委托代理人陆凯楠到庭参加诉讼，第三人高铁新城公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案经江苏省高级人民法院批准延长审理期限六个月，现已审理终结。 2018年9月20日，南通市通州区公共资源交易管理办公室（以下简称通州公管办）针对原告南通设计院公司的投诉作出《投诉处理决定书》，决定依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第六十二条、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条第一项的规定，维持高铁新城公司于2018年9月4日作出的《异议答复函》、驳回投诉人南通设计院公司提出的要求确认中标结果无效的请求。原告不服，于2018年9月27日向通州区政府申请行政复议，通州区政府经审查，于2018年11月15日作出[2018]通行复第63号《行政复议决定书》，决定维持通州公管办作出的《投诉处理决定书》。 原告南通设计院公司诉称，一、被告认定事实错误。1.原告在开标现场即对开标程序提出了异议。招标代表在开标日下午突然推翻原来宣布的上海新建设建筑设计有限公司（以下简称上海新建设公司）和南通勘察公司两家单位的投标为废标的决定，启用备用文档和光盘文件。原告投标代理人当场对此做法表示抗议，并向南通市通州区公共资源通州交易中心（以下简称通州交易中心）现场工作人员提出异议，次日即提交书面《异议书》；2.电子招标系统运行正常，不应当使用备份光盘文件。参与评标的专家评委确认，招标系统显示文件解密已经完成。从招标文件第24条“特别提醒”可知，每个投标人使用相同的投标文件制作软件制作投标文件，系统显示解密完成，即说明系统没有问题，不存在使用备用光盘和纸质文件的条件；3.对照招标文件，本案不属于可以使用备用电子光盘和纸质文件的情形。招标文件规定，因网上招标平台发生故障的系统原因无法完成投标文件解密的，可以使用备用电子光盘进行现场导入评标系统，纸质投标文件仅在网上招投标平台发生重大故障导致开、评标工作无法进行的情况下作为电子投标文件的替代，因此只有上述两种情形才能使用备份文件和纸质文件。二、被告适用法律错误。1.复议机关未以招标文件作为评判原行政行为对错的基准。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十条规定，“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对评标文件进行评审和比较”，但复议机关未按招标文件“特别提醒”中的特别要求，错误认可了被告通州审批局的行为；2.复议机关对于原告的投诉请求是否属于《招标投标法实施条例》的投诉范畴判断错误。原告的投诉请求既有程序问题又有实体问题，第一项系对开标程序的异议，第二项系异议成立后的必然结果，第三项系对案外人非法干预开标程序的异议，第四项要求保留开标室、评标室、3061室影像资料，属于投标人的权利，高铁新城公司的《异议答复函》回避程序问题、答非所问，通州公管办、通州区政府不作全面审查予以维持，均属错误；3.通州公管办的行为违反《电子招投标办法》第三十一条第一款的规定。根据该条规定，不论是投标人本人原因还是投标人之外的原因，造成投标文件未解密的，均视为撤回其投标文件。本案中，8家投标人参与投标，1家因项目负责人业绩不符合招标书的要求退出，2家因为没有《联合体招标协议》而被宣布废标，剩余投标人数符合规定，应当继续开标程序。三、两被告违反“先取证、后裁决”的行政原则。1.被告无证据证明开标日作出行政裁决时，存在适用备份电子文档或纸质文件的情形；2.评标委员会的答复证明了行政机构在作出行政裁决时没有证据支撑。原评标委员会第一次复核的结论不能确定是否存在“网上招标平台发生故障”或“网上招标平台发生重大故障导致开、评标无法进行”的情形，说明行政机关在2018年7月24日作出的行政裁决缺乏证据；3.案涉招投标平台在XX市至少已经使用三年，投标人都是从平台网站下载同一个“南通市投标文件制作软件.exe”，假如存在问题，不可能在其他招投标活动中均未出现，偏在本次招投标中出现问题。综上，被告的行政行为违背客观事实，违反法律法规的规定，程序亦严重违法，故请求：1.撤销通州公管办作出的《投诉处理决定书》；2.撤销被告通州区政府作出的《行政复议决定书》。 原告南通设计院公司向本院提交以下证据： 1.招标文件第一章第24项的“特别提醒”，证明案涉开标不符合使用备份文件的条件，投标人递交投标材料时必须按照电子交易系统规定的软件和程序提交，投标人没有选择权，如果没有按照投标系统的要求递交电子投标文件将导致废标。该条规定的“无法完成解密”是指所有投标人均无法解密而不是个别人。 2.被告通州审批局提供的范XX的谈话笔录，该笔录第三页说明原告的投标代理人在开标现场对违反招投标规定使用备份文件即提出异议。 3.原告提交的异议书，证明原告对开标的程序提出了异议和要求。 4.原告提交的投诉书，证明原告向通州公管办提出投诉及投诉请求。 5.评委会于2018年8月17日对异议作出的答复。证明评委会在开标当场并不确认系统出现问题，通州公管办以行政权力干预评委会的工作，在没有法律和事实依据的情况下，强行使用备份文件。 6.江苏国泰新点软件有限公司（以下简称新点公司）网站下载中心页，在南通市范围内只要使用新点公司系统都必须使用该软件，此套系统在南通运行了三年多，此前从未出现问题。 被告通州审批局辩称，一、通州公管办具备作出案涉《投诉处理决定书》的法定职权。依据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》以及通州区政府文件，通州公管办作为县级以上地方政府确定的部门，原具有依法对招标投标活动等行使监督执法的职责。 二、通州公管办作出的《投诉处理决定书》程序合法。“南通市通州区平潮镇城东佳苑安置房建设工程规划、勘察、建筑设计项目”（以下简称城东佳苑项目）于2018年7月24日9时在通州交易中心3030开标室开标,共有8家投标人参与本项目投标。7月25日,招标人高铁新城公司发布中标候选人公示。7月30日，原告向招标人高铁新城公司提出异议，招标人于8月8日作出异议答复。8月13日，原告向通州公管办提起投诉，通州公管办经审查发现招标人未对异议内容作出实质性答复，告知了原告，并要求招标人重新作出答复。招标人于8月17日组织原评标委员会第一次复核,结论为“建议软件公司针对该项目是否存在系统漏洞作明确答复”。新点公司于8月17日出具针对城东佳苑项目的情况说明。招标人于8月29日组织原评标委员会第二次复核,结论为“判定南通勘察公司及上海新建设公司投标文件废标依据不足”,并于9月4日重新作出异议答复。原告不服，再次于2018年9月5日向通州公管办提起投诉。通州公管办受理投诉后，分别向招标人高铁新城公司、投标人南通勘察公司联合体、投标人上海新建设公司联合体送达了投诉书，查阅相关资料并进行了调查。9月15日，分别向原告及其他被投诉人送达了《投诉处理告知书》，并听取陈述申辩，于9月20日作出《投诉处理决定书》并送达各方。 三、《投诉处理决定书》实体符合法律规定。评标委员会在资格审查过程中,南通勘察公司(联合体主体)及上海新建设公司（联合体主体）因未提供“联合体协议书”资格审查不通过。投标人现场提出异议,表示投标文件已上传“联合体协议书”。为稳妥起见,招标代理南通建仁房地产评估工程项目管理有限公司（以下简称建仁公司）工作人员与新点公司工程师取得联系,查明本项目招标文件采用的是《南通施工招标文件无清单无范本》,投标人使用该范本制作的投标文件中无法正常展示联合体协议书节点的内容,导致评标委员会无法看到上传到联合体协议书节点内的文件,需要把不加密备用投标文件中“联合体协议书”给评标委员会查阅。招标代理工作人员在通州交易中心工作人员的见证下,向在场所有投标人说明情况,将不加密备用投标文件递送进评标区,并在评标委员会评标电脑上安装投标文件查看工具,开启不加密备用投标文件,同时仅调出联合体协议书节点请评标委员会查阅。评标委员会查阅后发现不加密备用投标文件中确实有“联合体协议书”，后评标委员会取消了资审不通过的决定。 因《南通施工招标文件无清单无范本》中联合体协议书节点“TBFileLx”参数值未能被评标系统识别,故解密后的投标文件中未能展示该节点，只要是上传到联合体协议书节点内的文件,都不能展示。新点公司对招标文件范本中联合体协议书节点参数进行调整于7月27日更新上线。该系统问题更新修复之后,投标人上传到联合体协议书节点内的文件都能够正常展示。 南通勘察公司及上海新建设公司作为联合体投标人均在投标文件联合体协议书节点内上传了“联合体协议书”,但未在其他材料内上传“联合体协议书”，其他采用联合体投标的投标人均在联合体协议书节点内及其他材料内分别上传了“联合体协议书”，故评标委员会在资格审查过程中未查阅到上述两家投标人的“联合体协议书”,却能查阅到其他投标人的“联合体协议书”。两联合体投标人的“联合体协议书”在上传到网上招投标平台的电子投标文件内是真实存在的,因系统问题造成“联合体协议书”无法展示,两家投标人无过错。根据城东佳苑项目的《招标文件》第一章投标前须知(一、投标须知前附表)第24项“特别提醒”之规定,因网上招标平台发生故障的系统原因无法完成投标文件解密的,可以使用备用电子光盘进行现场导入评标系统。本项目开启不加密备用投标文件中“联合体协议书”是评标委员会进行验证,也是对系统可能出错的修正,而不是作为投标文件的补充。因此，案涉项目在评标程序中虽存在瑕疵,但未对评标结果造成实质性影响，不属于《招标投标法实施条例》第八十一条规定的情形,招投标活动合法。 四、原告的诉讼请求依法不能成立。原告向通州公管办提出的投诉请求中的第1、3、4项不属于《招标投标法实施条例》规定的投诉处理事项,通州公管办依法不予处理。原告提出的第2项请求是依据《招标投标法实施条例》第五十四条之规定,对评标结果的异议和投诉处理,而非依《招标投标法实施条例》第四十四条对开标提出的异议，故被告未作为对开标提出的异议进行处理,而是按照对评标结果的异议进行处理。依照《招标投标法》、《招标投标法实施条例》等规定,招投标活动的参与主体为招标人与投标人。确定中标人是招标人根据评标委员会的评标结果而确定的,其权利由招标人行使。通州公管办系对招投标活动是否合法实施监督,而非代替招标人行使确定中标人的权利。通州交易中心是依照规定设立的招标投标交易场所,为招标投标活动提供服务,不是招投标活动的决定者。通州公管办是依法对招标投标活动行使监督执法职责的政府部门,只有进入投诉处理程序后,才是通州公管办行使行政职权的开始。 综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告通州审批局在法定期限内向本院提交了以下证据、依据： 1.投诉书，证明原告对中标结果提出异议，向公管办提起投诉。 2.异议答复函，证明⑴依照《招标投标法》的规定对招标结果提出的异议，应该向招标人提出异议后再进行投诉；⑵招标人经审查以后作出答复，符合行政监管部门的受理条件。 3.投诉登记表，4.送达回证，证明通州公管办履行了监管受理、送达被投诉人等程序。 5.招标文件，证明投标须知第24条对使用备份文件等有明确规定。 6.中标候选人公示，证明招标人高铁新城公司经评选由第三人南通勘察公司中标并依法进行了公示。 7.新点公司出具的说明两份，证明案涉城东佳苑本项目招投标过程中，由于新点公司开发的平台系统出现故障而出现本案问题。 8.评标委员会复核结论，证明针对原告提出的异议，招标人组织评标委员会进行复核，复核结论证明原告的异议不成立。 9.通州公管办对建仁公司工作人员陈XX、通州交易中心工作人员范XX、新点公司工作人员丁XX的谈话笔录，证明了高铁新城公司城东佳苑项目的开标全过程以及在开标过程中出现软件系统故障的相应原因等，不存在相关违法情形。 10.投诉处理告知书，11.送达回证，证明通州公管办将查明的事实及拟作出的处理决定等告知了投诉人和被投诉人。 12.申辩书，证明原告行使了申辩权利。 13.投诉处理决定书，14.送达回证，证明通州公管办依法作出了投诉处理决定书并送达。 15.通州区政府文件，证明通州公管办已经并入被告通州审批局，相应职权现由通州审批局行使。 被告通州区政府辩称，1.《复议决定书》程序合法。通州区政府于2018年9月27日收到原告的行政复议申请，于11月15日作出复议决定并送达，程序符合规定。2.《复议决定书》认定事实清楚、适用法律正确。通州区政府经审查后，认为通州公管办作出的《投诉处理决定书》事实清楚、适用法律正确、程序合法，故依据《行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，作出维持原行政行为的决定。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告通州区政府在法定期限内向本院提交了以下证据、依据： 1.行政复议申请书；2.行政复议受理通知书；3.行政复议答复通知书及送达回执；4.参加行政复议通知书及送达回执；5.行政复议决定书（[2018]通行复第63号）及送达回执，证明复议决定程序合法。 依据：《中华人民共和国行政复议法》。 第三人南通勘察公司述称，两被告的行政行为认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。南通勘察公司与案外人上海新建设公司在开标室，出现系统内未查询到《联合体协议书》的情况，经查实，该现象系系统问题，故在开标过程中启用不加密备用投标文件，处置方式合法且有事实和法律依据。城东佳苑项目招标文件第一章第一条第24条“特别提醒”明确规定在发生系统解密故障这一情形时，可以按照规定启用备用材料。因此，招标代理人、通州交易中心工作人员在现场公开启用备用材料在规定层面有据可循，全部投标人均见证该事实及处理过程，属于正当程序的应有之义。案涉项目招标时，要求所有单位提交了由系统自动生成的与加密文件一致的备用文件，该备用文件存在的目的就是在系统无法打开数据时进行人工导入，且文件内的材料与加密文件一同封存提交。根据通州公管办的回复，软件系统经过更新修复之后，第三人南通勘察公司上传到联合体协议书节点的内容都能正常展示，说明南通勘察公司提交的加密版材料在事实上符合招标规定。因此，南通勘察公司严格按照法律法规，遵守招标，案涉招标程序合法，结果客观公正。原告主张本次开标不合法，但未提供任何依据，故请求驳回原告的诉讼请求。 第三人南通勘察公司未向本院提交证据。 第三人高铁新城公司未作陈述，亦未向本院提交证据，视为放弃陈述、举证、质证等诉讼权利。 经庭审质证，原告对被告通州审批局提供的证据1无异议；对证据2的真实性无异议，认为高铁新城公司第一次作出的异议答复才是其真实意思表示，对第二次异议答复的内容不予认可；对证据3的真实性无异议，认为原告投诉系对开标程序的质疑；对证据4无异议；对证据5无异议；对证据6的真实性无异议，但对合法性与关联性不予认可；对证据7的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为新点公司出具的说明属于行政行为作出之后收集的证据；对证据8中评标委员会于8月17日作出的复核予以认可，说明开标之后24天，评标委员会对于电脑系统是否有故障仍不能确认，对于评标委员会于8月29日作出的复核不予认可；对证据9中陈XX、丁XX的笔录不予认可，对范XX在笔录中陈述关于原告的投标代理人在现场即提出异议的内容予以认可，对其余陈述不予认可；对证据10的真实性无异议；对证据11、12无异议；对证据13的真实性无异议，但不认可处理决定书的合法性；对证据14、15无异议。被告通州区政府、第三人南通勘察公司对被告通州审批局提供的证据均无异议。 原告对被告通州区政府提供的证据的真实性均无异议，认可复议决定的程序合法性，仅对复议决定结论持有异议。被告通州审批局、第三人南通勘察公司对被告通州区政府提供的证据均无异议。 被告通州审批局、通州区政府对原告提供的证据1的真实性无异议，认为该招标文件的“特别提醒”应理解为因投标人自身原因出现的问题由投标人承担责任，非因投标人原因，由于系统故障出现的问题，不应由投标人承担后果，也符合公平原则；对证据2的真实性无异议，但依据《招标投标法实施条例》的规定，对开标的异议应在现场向招标人提出；对证据3的真实性无异议，但对合法性不予认可，《招标投标法实施条例》规定了开标异议的提出时间以及向行政机关投诉的时间，原告的异议已经超过了法定期限；对证据4的真实性无异议，原告对中标结果提出的异议符合行政机关受理条件，但原告并非对开标提出异议，即便持有异议也已经超过异议期限，通州交易中心与通州公管办并非同一主体，通州交易中心作为服务平台并无任何行政职能；对证据5的真实性无异议，但评标委员会于8月17日、8月29日作出两份复核，由于评委分散于不同地方，第二次复核采用远程复核的方式，评标委员会对于南通勘察公司、上海新建设公司在开标过程中，现场就未解密成功进行了申辩的事实是确认的；对证据6的真实性无异议，该证据截屏时间为2018年11月23日，系新点公司对系统漏洞进行修复更新之后。第三人南通勘察公司同意两被告的质证意见，并提出：1.南通勘察公司使用同样的软件系统上传文件，上传行为合法合规，招标文件第24条规定了在因系统原因解密失败的情况下可以使用备用文件；2.原告将“解密失败”解释为所有人解密失败缺乏依据，解密失败系一种客观状态，且发生概率不一定，并非系统有问题就必然导致8家投标人全部解密失败。 本院对各方当事人无异议的证据予以认定。对原、被告提供的证据的真实性均予以确认，两被告提供的证据可以证明原行政行为与复议行为程序合法，各方当事人对于案涉城东佳苑项目招标文件第一章第一部分投标须知前附表第24条“特别提醒”的争议、案涉被诉行政行为实体合法与否涉及本案争议焦点，待后文予以阐述。 经审理查明，高铁新城公司系案涉城东佳苑项目的招标单位，建仁公司作为招标代理，于2018年6月25日发布城东佳苑工程招标文件，明确了工程名称、地点、规模以及招标内容和范围、投标人资质等级要求等。招标文件第一章第一部分投标须知前附表第22条“异议提出的时间”明确：“⑷对开标有异议的，应当在开标现场提出；开标结束后投标人不得对开标事项再提出异议。⑸对评标结果有异议的，投标人或者其他利害关系人应当在中标候选人公示期间提出”，第23条“招投标监督管理部门”明确为“通州区公共资源交易管理办公室”，第24条“特别提醒”明确“⑴本项目招标文件和投标文件必须使用经测试过的专用工具软件编制，并通过网上招投标平台完成投标过程。投标人投标文件的编制和递交，应依照招标文件的规定进行。如未按招标文件要求编制、递交电子投标文件，将可能导致废标，其后果由投标人自负。投标专用工具的开发商可根据投标人要求，提供必要的培训和技术支持。⑵本项目资格审查材料、商务标以投标人通过网上招投标平台递交的电子投标文件作为评标依据，投标人须使用工具制作电子投标文件时生成二个文件，一个是加密投标文件，用于上传到网上；另一个即为不加密NJSTF格式文件，用于刻录到空白光盘上，作为备用投标文件。因投标人自身原因投标文件现场解密失败，视为投标人撤销其投标文件；因网上招投标平台发生故障的系统原因无法完成投标文件解密的，可以使用备用电子光盘进行现场导入评标系统，如投标人备用光盘未提供或无法导入上传时，视为投标人撤销其投标文件”。 2018年7月24日，案涉城东佳苑项目在通州交易中心3030开标室开标，包括原告南通设计院公司、第三人南通勘察公司（联合体主体）、案外人上海新建设公司（联合体主体）等在内的8家投标人参与项目投标。投标现场人员主要为招标代理人、投标人、评标委员会及通州交易中心的工作人员。在评标委员会资格审查过程中，南通勘察公司（联合体主体）、上海新建设公司（联合体主体）两家投标人的投标文件显示解密成功，但因在系统中未查询到《联合体协议书》导致资格审查不通过，两家投标人现场提出异议，表示已上传《联合体协议书》。现场招标代理建仁公司的工作人员以及通州交易中心的工作人员与新点公司工作人员就系统问题进行沟通后，将不加密的备用投标文件送进评标区，开启不加密备用文件，因评标委员会确认不加密备用投标文件中确有《联合体协议书》，故取消了资格审查不通过的决定。原告的投标代理人当场对此提出了异议，但现场未被采纳，进入下一阶段的技术标评审阶段。 2018年7月25日，招标人高铁新城公司发布《城东佳苑安置房建设工程中标候选人公示》，中标候选人第一名为南通勘察公司，第二名为南通设计院公司，第三名为上海新建设公司。7月26日，新点公司向通州公管办出具《关于“联合体协议书”节点未在评标时显示的情况说明》，主要内容为：“联合体协议书”节点未在评标系统中展示的情况主要为使用《南通施工招标文件无清单无范本》及《南通资格预审无范本》两台范本，由于以上两套范本中“联合体协议书”节点“TBFileLx”参数值未能被评标系统识别，故解密后的投标文件中未能显示该节点。调整上述两套范本中的“联合体协议书”节点参数，使解密后的投标文件该节点能够正常展示，该调整目前已完成，将于7月27日更新上线。7月30日，南通设计院公司向高铁新城公司提交《异议书》，要求评标委员会严格按照招标文件进行资格审查和评审。8月8日，高铁新城公司作出《异议答复》，内容为：“针对贵公司提出的异议内容，我方原则按照招标文件中相关要求执行，并提请通州区公共资源交易中心审核处理”。8月13日，原告针对高铁新城公司的该答复向通州公管办提起投诉，通州公管办经审查认为高铁新城公司并未针对原告的异议作出实质性答复，将审核结果告知原告，并要求高铁新城公司重新作出异议答复。8月17日，新点公司再次向通州公管办出具《关于“联合体协议书”节点未在评标时显示的情况说明》，对于“联合体协议书”节点未在系统中显示，而生成的未加密投标文件中存在此节点的情况作出说明，说明内容与该公司于7月26日出具的情况说明一致，强调对于两套范本中“联合体协议书”节点参数的调整已经完成，并于7月27日推送更新。8月17日，六位评标委员会成员在《关于对南通设计院公司提出的的答复》上签字确认，答复主要内容为：评标委员会按评标程序进行资格审查时，在评标系统里未见到上海新建设公司和南通勘察公司的联合体协议，现场提出废标建议，随后由招标代理公司至开标现场与上海新建设公司和南通勘察公司进行废标书面确认，两家投标单位当场申辩，后通州交易中心工作人员联系了软件公司人员，软件公司当即安排工作人员对系统进行检查，发现系统存在漏洞，导致加密文件上传招投标平台内容未能全部显示，并承诺出具情况说明，在通州交易中心现场工作人员的监督下，评标委员会当即查看了电子光盘，光盘内确有两家投标单位的联合体协议。最终结论为“建议软件公司针对该项目是否存在系统漏洞作明确答复”。2018年8月29日，城东佳苑项目评标委员会成员采用远程复核的方式，在《关于南通设计院公司提出的异议书答复》扫描件上签字，该答复内容为：1.根据新点公司2018年8月17日情况说明，认定因系统问题出现投标单位在解密后的标书中联合体协议书节点未在评标系统中显示。2.评委在更新的软件系统中查看所有投标单位的联合体协议书均存在。结论：判定南通勘察公司及上海新建设公司投标文件废标依据不足。其中一位评标委员会成员于8月30日在该答复上另行说明：“通过邮箱收到本答复及情况说明扫描件，本人意见如下：1.软件公司情况说明与开标现场工作人员与软件公司联系时所描述的内容一致；2.软件公司情况说明是评标委员会现场认定上述两家公司投标文件是否废标的主要依据；3.更新的系统中所查看内容只是对软件公司情况说明的验证。综上所述，本人原则同意本答复”。9月3日，高铁新城公司再次向南通设计院公司作出《异议答复函》，答复内容与上文评标委员会通过远程方式签字的《关于南通设计院公司提出的异议书答复》内容一致。9月5日，原告南通设计院公司再次就该《异议答复函》向通州公管办提起投诉，投诉要求为：1、查清本次开标过程中出现如此明显违规行为背后的深层次原因,是否存在人为干预评标委员会工作的情况,并对相关责任人进行问责。2、根据招标文件第15页22.7及22.17条之规定宣布上海新建设公司和南通勘察公司的投标为废标,按照其余合格的单位的排序确定中标单位。3、追究新点公司在这次开标过程及事后的错误做法的法律及经济责任。4、保留开标室、评标室、3061室开标当日的影像资料,以便我们进一步向各级纪委、巡视部门反映情况。通州公管办收到投诉后于9月6日要求高铁新城公司提交答辩意见及证据，并向南通勘察公司、上海新建设公司送达了原告的投诉书。高铁新城公司根据要求向通州公管办提交了招标文件、新点公司的说明等证据材料。通州公管办向建仁公司、新点公司、通州交易中心的工作人员进行询问谈话后，于9月13日作出《投诉处理告知书》并向原告、第三人进行了送达，告知原告、第三人该办拟作出的处理意见及依据。9月17日，原告提交《申辩书》。通州公管办经审查后对原告的申辩意见未予采纳，于9月20日作出《投诉处理决定书》，认定依据《招标投标法》第六十五条、《招标投标法实施条例》第六十条之规定，原告提出的第一、三、四项不属于投诉处理范围，不予处理，依据调查认定的事实以及原评标委员会复核结论，本项目招投标过程中虽存在程序上的瑕疵，但不足以对中标结果产生实际影响，对原告提出的第二项投诉主张不予支持。故维持高铁新城公司于2018年9月4日作出的《异议答复函》，驳回原告提出的要求确认中标结果无效的请求。 原告收到该决定书后，于9月27日向通州区政府申请行政复议，通州区政府于10月8日向原告发出《行政复议受理通知书》、向通州公管办发出《行政复议答复通知书》、向高铁新城公司、南通勘察公司发出《参加行政复议通知书》，通州公管办在规定期限内提交答复。11月15日，通州区政府经审查作出《行政复议决定书》，决定维持通州公管办作出的《投诉处理决定书》，并依法向各方当事人送达。 另查明，根据中共南通市通州区委机构编制委员会办公室于2019年2月21日作出的《关于明确区行政审批局机构编制有关事项的通知》，通州审批局与通州公管办职责整合，重新组建区行政审批局，作为区政府工作部门，不再保留公管办，相关职责由区行政审批局承担。 本院认为，本案的争议焦点为1.原通州公管办作出的《投诉处理决定书》是否合法；2.通州区政府作出的《行政复议决定书》是否合法。 针对争议焦点1。第一，关于通州公管办将原告的投诉视为对评标结果提出的异议进行处理是否正确的问题。首先，从法律法规以及规章等对投标人或者利害关系人投诉的时间规定上看，《招标投标法实施条例》第六十条规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。”《工程项目招标投标活动投诉处理办法》第九条规定：“投诉人认为招标投标活动不符合法律行政法规规定的，可以在知道或者应当知道之日起十日内提出书面投诉。”《招标投标法实施条例》第五十四条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复。”本案中，招标人高铁新城公司于2018年7月25日对于中标候选人进行公示，原告南通设计院公司于7月30日向招标人提出书面异议，再针对招标人的异议答复向通州公管办投诉，其投诉事项第二项亦表述为“根据招标文件第15页22.7及22.17条之规定宣布上海新建设公司和南通勘察公司的投标为废标,按照其余合格的单位的排序确定中标单位”，故从原告向通州公管办投诉的时间以及投诉请求看，原告实质系对中标结果持有异议，通州公管办按照原告对中标结果提出异议进行审查，并无不当。其次，从招标文件对于投诉时间的规定看，城东佳苑项目招标文件第一章第一部分投标须知前附表第22条“异议提出的时间”明确：“⑷对开标有异议的，应当在开标现场提出；开标结束后投标人不得对开标事项再提出异议。⑸对评标结果有异议的，投标人或者其他利害关系人应当在中标候选人公示期间提出”，第23条“招投标监督管理部门”明确为“通州区公共资源交易管理办公室”，故原告即便对开标持有异议，并且在现场向招标人以及通州交易中心的工作人员口头提出，但原告并未在十日内书面向通州公管办提出投诉，而是在中标候选人公示期间向通州公管办投诉，也应当视为系对中标结果提出的异议；再次，从通州公管办履行职能的性质上看，招投标活动系招标人与投标人之间的民事活动，招标人就招投标项目与最终中标人签订的合同亦为民事合同。民事活动中，在不违背法律法规强制性规定的前提之下，应当优先尊重当事人的约定，即在招标文件不违法的情形之下，需优先遵从招标文件的规定。行政主管部门对于招标投标活动承担的是监督责任，投标人或其他利害关系人向行政监督部门提起投诉，行政监督部门经审查受理后，方能视为开始履行行政职能。本案中，即便通州公管办并未将原告的投诉归类为对开标行为的异议，但通州公管办仍对开标现场启用备用光盘文件的行为进行了审查，并对该行为是否影响中标结果进行认定，已经对原告的投诉作了全面回应。 第二，《招标投标法实施条例》第六十条规定，投标人或者其他利害关系人就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。原告对城东佳苑项目评标结果持有异议，应当首先向招标人高铁新城公司提出异议。本案中，原告曾于2018年7月30日向高铁新城公司提出了异议，高铁新城公司于8月8日作出一份《异议答复》。根据《招标投标法实施条例》之规定，招标人首先就投标人的异议作出答复系前置程序，招标人理应对投标人的异议作出具备实质内容的答复。通州公管办收到原告针对该《异议答复》的举报后，对该份《异议答复》进行了审查，认为高铁新城公司未能作出实质性答复，要求高铁新城公司重新答复并无不当。《招标投标法实施条例》第六十一条规定：“行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定；需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内。”2018年9月3日，高铁新城公司再次向原告作出《异议答复函》，原告针对该次答复向通州公管办提起投诉，通州公管办于9月6日受理并通知高铁新城公司提交答辩意见，并向南通勘察公司等利害关系人送达了原告的投诉书，于9月16日向原告作出《投诉处理告知书》，听取原告的陈述申辩意见后，于9月20日作出《投诉处理决定书》。通州公管办针对原告的投诉作出处理决定的程序合法。 第三，本案原告南通设计院公司质疑的是第三人南通勘察公司以及案外人上海新建设公司在城东佳苑项目招投标过程中因未体现联合体协议书而未通过资格审查后，启用未加密的光盘文件，并允许南通勘察公司、上海新建设公司进入技术标评审阶段的合法性。《招标投标法》第十九条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。”城东佳苑项目招标文件第24条“特别提醒”规定了该项目招标文件和投标文件必须使用经测试过的专用工具软件编制，并通过网上招投标平台完成投标过程。本案中，原告南通设计院公司、第三人南通勘察公司以及案外人上海新建设公司等投标人均系根据招标文件的要求，通过统一平台上传投标文件。各投标人亦均按招标文件要求在制作电子投标文件时生成了用于上传到网上的加密投标文件与刻录到空白光盘上的不加密NJSTF格式文件。本案最大的争议在于第三人南通勘察公司及案外人上海新建设公司的加密投标文件在系统显示“解密成功”的情况之下，未能体现必须提交的联合体协议书时，能否启用不加密的光盘文件。招标文件第24条“特别提醒”第⑵项明确“因投标人自身原因投标文件现场解密失败，视为投标人撤销其投标文件；因网上招投标平台发生故障的系统原因无法完成投标文件解密的，可以使用备用电子光盘进行现场导入评标系统，如投标人备用光盘未提供或无法导入上传时，视为投标人撤销其投标文件”。 本案中，第三人南通勘察公司以及案外人上海新建设公司的投标文件未能显示联合体协议书是否可以归类为“招投标平台发生故障的系统原因”，该事实认定问题可以从以下几方面进行分析：1.从第三人南通勘察公司以及案外人上海新建设公司是否存在过错层面看，第三人南通勘察公司以及案外人上海新建设公司均系按照招标文件的要求，在统一使用的平台上依托新点公司制作的软件系统上传了投标文件。在评标现场，评标委员会以上述两家投标人缺少联合体协议为由宣布废标后，两家投标人均在现场立即提出了异议，评标委员会亦是在现场启用上述两家公司未加密的光盘文件进行查看，认定两家投标人确实提供了联合体协议书，可见第三人南通勘察公司等投标人实际上传了联合体协议在评标当日即已经得到证实。后续在案涉招投标软件系统更新后，评标委员会成员也查实南通勘察公司等投标人的联合体协议书客观存在。因此，第三人南通勘察公司、案外人上海新建设公司对于未能显示联合体协议并不存在过错；2.从案涉招投标系统在客观上是否存在问题层面看，城东佳苑项目评标现场，南通勘察公司、上海新建设公司被宣布废标后，现场即提出异议，招标代理即与新点公司取得了联系，新点公司反馈系因系统节点问题造成联合体协议书无法显示。新点公司也于2018年7月26日、8月17日两次出具书面情况说明，对于联合体协议书节点未在评标系统中展示的情况进行了说明，并明确节点参数调整已经于7月27日推送更新。新点公司的工作人员在接受通州公管办调查时亦对2018年7月24日城东佳苑项目评标现场，招标代理公司工作人员、通州交易中心工作人员为南通勘察公司、上海新建设公司的联合体协议书未能显示提出的异议与其电话联系的情况作了陈述，对于节点参数未能被评标系统识别作了说明。在新点公司明确南通勘察公司等投标人的联合体协议书未能被系统识别展示系因系统参数原因的情况下，若由投标人承担不利后果，显然是不合理的；3.从公平原则的层面看，招投标本质属于民事活动，招标人、投标人均应以社会正义、公平的观念作为指导原则，做到公正地衡平各方当事人的利益。根据新点公司的反馈，上传到“联合体协议书”节点内的文件都不能显示，但若将联合体协议书上传至其他节点，则可以正常显示。故能否正常显示取决于联合体投标人是否将联合体协议书上传至其他节点，但南通勘察公司、上海新建设公司将联合体协议书上传至系统内的“联合体协议书”节点本身并无不当，不能要求投标人对其合理行为承担不利责任。在招投标系统软件系统存在问题的情况下，是否产生后果也系概率性事件，系统显示“解密成功”也并不代表系统已将投标人的投标文件全部内容识别成功，原告认为系统存在问题就应当发生所有投标人均不能正常显示投标文件的后果，该观点有失偏颇。当概率性消极事件发生于小部分投标人身上时，若要求该部分投标人承担由此产生的消极后果，显然有违公平原则；4.《电子招标投标办法》第三十一条规定：“因投标人原因造成投标文件未解密的，视为撤销其投标文件；因投标人之外的原因造成投标文件未解密的，视为撤回其投标文件，投标人有权要求责任方赔偿因此遭受的直接损失。部分投标文件未解密的，其他投标文件的开标可以继续进行。招标人可以在招标文件中明确投标文件解密失败的补救方案，投标文件应按照招标文件的要求作出响应”。原告主张本案应适用该条款的规定，南通勘察公司的投标应当视为废标，并向新点公司主张赔偿损失。《电子招标投标办法》属于部门规章，在行政诉讼中可以参照适用，该条款规定的“招标人可以在招标文件中明确投标文件解密失败的补救方案，投标文件应按照招标文件的要求作出响应”，赋予了招标人在招标文件中对于文件解密失败另行制定补救措施的权利。本案中，城东佳苑项目招标文件中已明确要求投标人在使用工具制作电子投标文件时生成一个加密投标文件以及一个不加密的刻录到空白光盘上的NJSTF格式文件，在平台系统发生故障时启用备份文件。说明招标人针对平台可能发生故障导致投标文件无法解密的情况规定了相应的补救措施，各投标人实际按招标文件的规定提交加密投标文件与不加密光盘文件的行为，即系对应招标文件要求而作出的响应。第三人南通勘察公司的投标文件未能被平台完整识别时，招标人、评标委员会决定根据招标文件启用备用光盘文件的行为并不违反《电子招标投标办法》的规定。综上分析，第三人南通勘察公司以及案外人上海新建设公司在评标现场未能展示“联合体协议书”确因平台系统原因导致，评标委员会经审核后撤销上述两家资格审查不通过的决定并无不当。 第四，城东佳苑项目中标候选人于2018年7月25日公示，原告就高铁新城公司的异议答复向通州公管办举报，其第二项举报请求系对中标结果持有异议，异议的理由即为第三人南通勘察公司及上海新建设公司因缺少联合体协议书，应当被宣布为废标。根据上文本院对南通勘察公司及上海新建设公司的投标文件未能在评标现场展现“联合体协议书”的原因以及不应由两家投标人承担不利后果的阐述，原告对中标结果提出的异议并不能成立，招标人高铁新城公司向原告作出“判定南通勘察公司及上海新建设公司投标文件废标依据不足”的答复内容不违反法律法规以及招标文件的规定。通州公管办在审查后决定维持高铁新城公司的《异议答复函》，驳回原告要求确认中标结果无效的请求并无不当。原告投诉提出的第一、三、四项投诉请求，虽与第二项投诉请求之间具有一定的内在联系，但该三项投诉请求主要涉及证据的保留、对具体经办人员责任的追究等事项，并非《招标投标法实施条例》规定的行政监督部门的处理范围，通州公管办告知原告对该几项投诉请求不予处理亦无不当。 针对争议焦点2。《中华人民共和国行政复议法》第二十三条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”通州区政府于2018年9月27日收到原告的行政复议申请后，于10月8日通知原告受理，并要求通州公管办答复，通知高铁新城公司、南通勘察公司参加复议。通州区政府经审查后，于11月15日作出《行政复议决定书》并向当事人送达，程序合法。结合上文本院对于通州公管办作出的《投诉处理决定书》认定，通州区政府作出维持原行政行为的复议决定，实体亦合法。 综上，原告南通设计院公司的诉讼请求依法不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告南通市规划设计院有限公司的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由原告南通市规划设计院有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币50元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  张 燕 人民陪审员  陆惠球 人民陪审员  何美娟 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  陆星奕 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。