贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终511号上诉人（原审原告）:贵州圣杰煤炭供销有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区香江路（香江花园琴韵台）8栋11层34号。法定代表人：付祖喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗璇琳璐，贵州朝华民鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西物资储备有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区中柬路9号利海亚洲国际5号楼5-905、906号。法定代表人：袁建伟，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：广西物资集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区东葛路78号。法定代表人：戴毅，该公司董事长。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：李玉明，贵州衡一律师事务所律师。原审第三人：贵州广电实业有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路36号2楼。法定代表人：胡宝平，该公司执行董事兼总经理。原审第三人：贵州省外商投资企业物资供销有限责任公司，住贵州省贵阳市延安东路37号。法定代表人：王皖波，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伟，男，1989年8月17日出生，汉族，该公司员工。上诉人贵州圣杰煤炭供销有限公司（以下简称“圣杰煤炭公司”）因与被上诉人广西物资储备有限公司（以下简称“物资储备公司”）、广西物资集团有限责任公司（以下简称“物资集团公司”），原审第三人贵州广电实业有限公司（以下简称“广电实业公司”）、贵州省外商投资企业物资供销有限责任公司（以下简称“外商物资供销公司”）借款合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。圣杰煤炭公司上诉请求：1.撤销贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初218号民事判决书第一、二项，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、被上诉人物资集团公司通过其股东身份与物资储备公司债权全部转移至其名下，并向债务人送达债权转让通知书，使物资储备公司空有债务而不具有偿债能力，该债权转让已实际侵害了债权人权利。不但如此被上诉人物资集团公司和物资储备公司的法人人格存在高度混同，不仅物资储备公司章程、法人章系由物资集团公司直接控制管理，且通过两公司之间达成诉讼调解的方式做出了生效法律文书用于证明债务存在，从这些方面都可以看出物资集团公司依仗其股东身份利用公司法人独立地位，将物资储备公司债权、债务进行剥离，使物资储备公司空有一身烂账，而物资集团公司却享有了本应由物资储备公司享有的优质债权，这些行为都已经严重地损害了公司债权人的利益。根据《公司法》第二十条第三款之规定，物资集团公司应对本案债务承担连带还款责任，一审判决驳回上诉人对物资集团公司所提诉请错误。二、上诉人与被上诉人物资储备公司就本案借款口头约定月利率1.2％，一审判决未予支持错误。三、即使法院不认可上诉人关于被上诉人人格混同的主张，根据一审庭审及证据，也应认定被上诉人物资集团公司通过《债权债务转让协议》抽逃出资，根据《公司法》第十三条第二款之规定，物资集团公司应在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。首先，通过一审庭审及《债权债务转让协议》不难看出，物资集团公司代物资储备公司承担的债务，大多为未到期债务，只有5000万元债务已到期应偿还；而物资储备公司转给物资集团公司的债权全部为到期债权(应收账款),这对物资储备公司是极不公平的。换言之，物资集团公司凭对未发生债务的清偿承诺，获得了2.48亿元的已到期债权，是以未知事实冲抵公司财产，属于抽逃出资。其次，物资储备公司的其他股东对上述债权债务的转让是不知情且不认可的，物资储备公司作出的转让债权行为，没有获得股东会的授权，是配合物资集团抽逃出资的恶意行为。再次，在《债权转让协议》列明的债务中，有一笔是物资储备公司欠付中信银行股份有限公司南宁分行的5000万元。上诉人在二审中提交的广西壮族自治区南宁市中级人民法院作出的(2017)桂01执42号结案通知书，足以证明该笔5000万元的债务，已经由物资储备公司股东广西金伍岳能源集团有限公司被法院执行拍卖土地后清偿，物资集团公司不可能再因该笔债务产生任何清偿责任。至少在这5000万债权债务转让上看，物资集团公司平白获得了债权，却不承担任何债务责任。最后，广西物资集团公司在贵州省高院审理的(2019)黔民终508号案件的庭审中，已经认可了该司对前述5000万元的债务未承担担保责任，该笔债务是由金伍岳公司承担的事实。据此，二被上诉人签订的《债权债务转让协议》明显是不等价的，违反了民事关系的基础原则。物资集团公司获取了超额的到期债权，从而转移了物资储备公司的财产，是典型的抽逃出资行为，依法应当在抽逃出资范围内承担补充连带赔偿责任。虽然，上诉人在一审时对物资集团公司主张的是连带责任，但如二审法院直接认定物资集团公司在其抽逃出资范围内承担补充赔偿责任，基于两种责任相比，补充赔偿责任的承担人享有在对债务人进行强制执行之前拒绝承担责任的抗辩权，故其责任轻于连带偿还责任，故不存在超出原诉请的情况。四、被上诉人物资储备公司曾于2016年4月12日，通过名为“丑石”的发件人，向上诉人法定代表人付祖喜的邮箱送达了《应付圣杰费用测算》,在该文件中，可以证明上诉人与被上诉人物资储备公司之间的借款均约定按照月利率1.2%计收利息。并且，物资储备公司在贵州省高院审理的(2019)黔民终508号案件的庭审中，对该组邮件往来没有异议，对真实性也不持异议。因此，上诉人认为讼争借款利息应当是月息1.2%,而不是一审法院判决的年息6%。二审法院应当依照事实及证据，予以纠正。上诉人与被上诉人物资储备公司都是公司法人，成立公司法人的目的明显是为了参与市场经营并赚取利润，公司之间进行资金拆借属正常情况，但不可能无偿地将1000万元巨款拆借给他人使用，双方在借款时口头约定了月利率为1.2％，该利率并未超过法律规定，应当得到支持。一审判决仅认定了逾期还款的法定年利率6％利息标准显然错误，与市场规律和客观事实不符。物资储备公司辩称：第一，物资集团公司受让物资储备公司的债权是源于物资储备公司向金融机构借款，然后由物资集团公司做担保，在物资储备公司未能清偿贷款过后，由物资集团公司向金融机构代偿，从而对物资储备公司享有追偿权。此时基于享有追偿权的基础上，受让物资储备公司的对外债权，该转让是双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，而且没有上诉人说的恶意串通的情形。同时物资集团公司所受让债权的价值仍然不能确定，不能以债权的金额等同于债权的最终实现价值。第二，上诉人在上诉状里面事实及理由部分陈述，上诉人与被上诉人物资储备公司就本案是口头约定的月利率1.2%，一审法院仅以年贷款利率6%支持利息，认定正确。双方就利息没有达成书面的合意，也没有进行约定，不应得到支持。同时经过代理人核实，物资储备公司与上诉人之间没有就利息1.2%的月息标准达成书面合意。第三，本案为二审程序，上诉人在二审中变更上诉请求以及事实理由，不符合法律的规定。一审中提出物资集团公司需对债务承担连带清偿责任，理由是两公司之间人格混同，滥用股东独立地位。二审中要求物资集团公司在抽逃出资的范围内承担补充还款责任，根据民事诉讼法规定，二审不允许变更上诉请求。物资集团公司辩称：实际上物资集团公司不应当作为当事人参与本案的诉讼。因为本案的案由是民间借贷纠纷，两个企业之间的借款，物资集团公司作为债务人物资储备公司的股东之一，被列入诉讼，实际是恶意诉讼。另外上诉人同时提出股东人格混同和股东受让物资储备公司的债权，恶意串通、抽逃出资，要求物资集团公司承担相应的责任，这两点都不成立。一审法院已经就这个问题进行了审查和认定。物资集团公司受让债权是事出有因，而且有合理合法的依据。另外人格混同也达不到证明的标准。在本案中，上诉人起诉后，通过诉讼保全程序将物资集团公司的账户查封，至今仍查封物资集团公司近3000万元的银行存款。对物资集团公司是滥用诉权破坏企业正常经营的行为，主张物资集团公司承担责任没有事实和法律依据。请求法庭查明事实后驳回上诉，维持原判。广电实业公司述称：与我方无关。外商物资供销公司述称：与我方无关。圣杰煤炭公司向一审法院起诉请求：1.判令物资集团公司、物资储备公司连带归还圣杰煤炭公司借款1000万元，并按照月利率1.2%支付借款利息至本息付清时止（利息从2016年2月24日起算，暂计算至2018年2月13日为2840547.95元，本息共计12840547.95元）；2.本案诉讼费、律师费由物资集团公司、物资储备公司承担。一审法院认定事实：圣杰煤炭公司与物资储备公司之间存在诸多经济往来。2016年2月24日，圣杰煤炭公司（乙方）与物资储备（甲方）签订《借款合同》，约定“甲方因经营需要，向乙方提出借款，经双方协商，达成如下协议：一、借款金额及方式：商业承兑汇票壹仟万元整，票号0010006224495064，出票单位武钢集团昆明钢铁股份有限公司，出票日期2015年12月28日，到期日2016年6月28日。二、借款期限：2016年2月24日至2016年3月10日。三、还款方式：借款到期后，使用期限不超过125天的银行承兑汇票还款；四、双方约定：当甲方还款使用的银行承兑汇票期限超过125天时，甲方按照同期银行承兑汇票贴现利率支付乙方超期限的贴现息，银行承兑汇票期限小于125天时，乙方按照同期银行承兑汇票贴现利率支付甲方少于期限的贴现息。五、本协议一式二份，双方各执一份，未尽事宜，双方协商解决”。物资储备公司于上述合同签订当日向圣杰煤炭公司出具《借款收据》，确认收到圣杰煤炭公司上述商业承兑汇票。《借款收据》中加盖了物资储备公司的财务专用章，收票人处有物资储备公司工作人员彭高茂的签字。提交的票号为0010006224495064、金额为1000万元的《商业承兑汇票》粘单显示，该汇票由昆明焦化制气有限公司背书给云南煤业能源股份有限公司安宁分公司，之后云南煤业能源股份有限公司安宁分公司背书给物资储备公司，物资储备公司又背书给贵州丰鑫源工贸公司，贵州丰鑫源工贸公司再背书给物资储备公司，最后由物资储备公司背书给昆明大夲公司。物资储备公司认为该1000万元的承兑汇票无圣杰煤炭公司的背书，故否认圣杰煤炭公司支付借款的事实。圣杰煤炭公司称因为物资储备公司财务要求，所以在交付汇票时未加盖背书章。另查明，圣杰煤炭公司系外商物资供销公司股东，持股24%。物资集团公司（甲方）、广电实业公司（乙方）、外商物资供销公司（丙方）于2017年9月28日签订《三方协议》，就三方煤炭购销货款等事实达成协议（具体内容以该协议所载为准）。外商物资供销公司（甲方）、圣杰煤炭公司（乙方）、广电实业公司（丙方）、物资集团公司（丁方）于2017年11月1日签订《补充协议》，内容为“鉴于：甲方、丙方、丁方于2017年9月28日签订了《三方协议》，自2015年1月以来，甲方、丙方、丁方开展了多次煤炭贸易业务。截至2017年2月，丁方欠丙方货款73190398.70元，甲方欠丁方货款：74204744.18元；故协议约定丁方于2017年9月30日前向丙方支付3000万元风险保证金，且丙方收到该保证金后，甲方、丙方、丁方及贵州有色矿业股份有限公司等鑫家公司应立即进行对账、平账处理。现甲方、乙方、丙方、丁方于2017年10月24日签订了《会议备忘录》，目前四方已对账完成，且已达成处理意见；现经四方同意，达成如下一致补充意见：丙方在收到丁方3000万元风险保证金后，且已与甲方、乙方、丁方对账完成，但由于丙方的集团公司（贵州广电传媒集团有限公司）收回，导致丙方无法按照《三方协议》约定退回3000万元保证金，现经甲方、乙方、丙方、丁方协商一致，鉴于乙方与物资储备公司尚未对账确认，由双方于2017年11月15日前完成对账，以对账双方确认的债权债务最终金额为甲方、丁方最终抵抹。若对账无法确认，则由甲方和丙方要求第三方中介机构（贵州省国资委和广西省国资委库里各选一家审计机构）审计确认，以两家审计机构的审计结果的算术平均值为准对账冲抵，审计费由两方承担。本协议一式肆份，各方各执壹份，具有同等法律效力，如四方有争议，应友好协商解决，如协商不成，则四方均可向贵阳市中级人民法院起诉解决。”外商物资供销公司、圣杰煤炭公司、物资集团公司、广电实业公司、物资集团公司及贵州有色矿业股份有限公司还分别于2017年10月24日、同年11月1日就各方煤炭贸易业务事宜签订《会议备忘录》。再查明，物资储备公司（甲方）与圣杰煤炭公司（乙方）于2015年4月29日就双方合作煤炭销售业务签订《合作经营协议》，协议载明，目前主要销售范围为昆明焦化制气有限公司、云南煤业能源股份有限公司安宁分公司等单位。协议另就双方其他权利义务等进行了约定。还查明，物资集团公司系物资储备公司股东，双方曾签订《债权转让合同》（无落款日期），约定鉴于物资集团公司代偿物资储备公司向南宁市区农村信用合作联社流动资金贷款5000万元款项、因为物资储备公司向中信银行股份有限公司南宁分行申请承兑汇票敞口5000万元提供最高额连带责任担保被该行起诉而可能承担连带责任、因为物资储备公司向中国光大银行股份有限公司南宁分行申请敞口1.38亿元提供连带保证被该行起诉而可能承担连带责任等，故物资储备公司将其对珠海市华峰石华有限公司12503.07万元应收账款、六盘水黔鹰实业有限责任公司2836.09万元应收账款、贵州省金属材料总公司5912.61万元应收账款、邵东县哲诚经贸有限公司1815.40万元应收账款、广西伍岳鑫福能源科技有限责任公司1816.81万元应收账款债权权利（截止至本合同签订之日）转让给物资集团公司（具体内容以该合同所载为准）。庭审中，物资集团公司提交的广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2016）桂01民初547号民事调解确认，物资储备公司应于2017年7月13日前向物资集团公司偿还该公司代偿南宁市农村信用合作联社5000万元款项。一审法院认为，本案诉争焦点主要有三：一是圣杰煤炭公司与物资储备公司的借款关系是否成立；二是案涉借款是否应遵照2017年11月1日《补充协议》之约定进行对账抵抹；三是物资集团公司应否对案涉借款承担连带偿还责任。关于焦点一，圣杰煤炭公司向物资储备公司主张1000万元的借贷关系提交了《借款合同》、《借款收据》、承兑汇票予以证明，物资储备公司对《借款合同》、《借款收据》无异议，但认为涉案商业承兑汇票无圣杰煤炭公司的背书章，故否认圣杰煤炭公司履行出借款项的事实。对此，一审法院认为，虽然涉案票号为0010006224495064的1000万元商业承兑汇票无圣杰煤炭公司的背书章，但双方签订的《借款合同》中明确约定借款方式为：商业承兑汇票壹仟万元整，票号0010006224495064，出票单位武钢集团昆明钢铁股份有限公司，出票日期2015年12月28日，到期日2016年6月28日。同日，物资储备公司出具《借款收据》对借到圣杰煤炭公司前述商业承兑汇票予以确认。此外，根据双方于2015年4月29日签订的《合作经营协议》第四条第四款“甲方（物资储备公司）在终端用户货款回收后，需及时将货款支付给乙方（圣杰煤炭公司）（当终端用户使用现金支付货款时，甲方需在收到货款后一个工作日内将款项支付给乙方；当终端用户使用承兑汇票等纸质票据支付货款时，甲方需在收到货款后三个工作日内将票据背书后支付给乙方，票据由乙方派人取送）”之约定可知，双方有通过终端客户支付的商业承兑汇票进行结算的惯例。结合前述，涉案商业承兑汇票的交付瑕疵不足以否定双方借贷关系的成立，因此物资储备公司应当如约履行还款义务。关于焦点二，首先，2017年11月1日《补充协议》内容主要系各方就煤炭贸易业务事宜达成共识，而未明确提及是否包括借款往来；其次，上述协议虽然约定“鉴于乙方（即圣杰煤炭公司）与广西物资储备有限公司尚未对账确认，由双方于2017年11月15日前完成对账，以对账双方确认的债权债务最终金额为甲方（即外商物资供销公司）、丁方最终抵抹（即物资集团公司）”，然该协议并无物资储备公司签章确认，对物资储备公司并无当然约束力，即使物资储备公司在本案中以该《补充协议》为抗辩理由的陈述可视为其认可该《补充协议》，但因该协议约定的对账时间为2017年11月15日前，相关义务人并未在约定期限内完成对账，故该协议并未得到实际履行；再者，该《补充协议》亦约定“如四方有争议，应友好协商解决，如协商不成，则四方均可向贵阳市中级人民法院起诉解决”，即协议并未否定当事人通过诉讼途径解决争议的权利。故此，在上述协议约定对账期限已届满而各方未实际完成约定对账义务的情况下，圣杰煤炭公司提起诉讼并不违反相关协议的约定，亦不违反法律规定。物资储备公司以该协议已约定对账抵抹为不支付案涉款项的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。关于焦点三，物资集团公司虽为物资储备公司的股东，但其关联关系并不当然否定其正常的经济往来的法律效力。圣杰煤炭公司认为物资集团公司与物资储备公司之间构成人格混同，但现有证据不足以证明该主张。针对物资集团公司与物资储备公司签订的《债权转让合同》，该合同内容列明了其所受让的具体债权及事由，且物资集团公司在本案中提交南宁市中级人民法院（2016）桂01民初547号调解书初步证明了其所受让物资储备公司债权所基于的部分基础事实，故圣杰煤炭公司依该《债权转让合同》及两公司之间的关联关系为由，在本案中直接主张物资集团公司与物资储备公司之间人格混同并应对案涉借款承担共同还款责任于法无据，一审法院不予支持。若圣杰煤炭公司认为前述《债权转让合同》损害了其合法权益，或有其他证据证明物资集团公司作为物资储备公司的股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害其作为物资储备公司债权人的利益，其可另行诉讼处理。另，关于圣杰煤炭公司主张的利息问题，本案《借款合同》并未约定明确利息，该合同第四条所载“贴现息”属于双方约定以银行承兑汇票为还款方式的贴现利率补差，而非利息约定。故圣杰煤炭公司主张物资储备公司按月利率1.2%支付借款利息于法无据，一审法院不予支持。鉴于合同约定借款期限至2016年3月10日届满，物资储备公司未按期归还借款已构成违约，故依照法律规定其应从2016年3月11日起支付按年利率6%标准计算的逾期利息。综上，圣杰煤炭公司的诉请部分成立，对其成立的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、广西物资储备有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还贵州圣杰煤炭供销有限公司借款本金10000000元，并支付自2016年3月11日起以实际欠付本金为基数按年利率6%计算至本金清偿之日止的逾期利息；二、驳回贵州圣杰煤炭供销有限公司的其余诉讼请求。案件受理费98843元、保全费5000元，共计103843元，由贵州圣杰煤炭供销有限公司负担9237元，广西物资储备有限公司负担94606元。本院二审期间，圣杰煤炭公司提交了两组新证据，物资储备公司与物资集团公司未提交新证据。圣杰煤炭公司提交如下证据：证据1.1：圣杰煤炭公司法定代表人付祖喜网易邮箱收件箱截屏两张、邮件内容截屏三张。证明：名为“丑石”的发件人系物资储备公司与圣杰煤炭公司进行对接的邮箱账户。物资储备公司与圣杰煤炭公司之间约定借款按月利率1.2%计收利息。证据1.2：贵州省高级人民法院（2019）黔民终508号调查质证笔录。证明：1.1号证据，在508号案件中也作为证据出示，在该案中物资储备公司、物资集团公司对该证据的真实性及邮件往来内容均予以认可。物资储备公司与物资集团公司质证：不认可证据的三性。从证据的来源、体现形式以及证明目的，都不能达到足以支撑双方明确约定1.2%月息的事实。上诉人在一审提交的起诉状以及二审提交的上诉状中认为，双方口头约定的借款利息按照月1.2%计算，口头约定视为没有约定。广电实业公司质证：与我方无关。外商物资供销公司质证：与我方无关。证据2.1：（2017）桂01执42号结案通知书、贵州省高级人民法院（2019）黔民终508号调查质证笔录。证明：物资储备公司对中信银行所负之债已由金伍岳公司代其偿还，物资集团公司并未实际代物资储备公司偿还《债权转让合同》中所列的上述债务，其转让债权行为系通过虚构债权债务关系将其出资转出的行为。证据2.2：债权转让通知书、申明书（四份）、最高人民法院（2018）最高法民申5159号民事申请再审案件受理通知书、最高人民法院（2019）最高法民再35号民事提审案件受理通知书、中止审理通知书。证明：1.《债权转让合同》系物资集团公司单方决定、单方作出，也即物资储备公司已被物资集团公司实际掌控，物资储备公司的债权债务由物资集团公司任意处置；2.物资储备公司与物资集团公司已人格混同。物资储备公司与物资集团公司质证：认可债权转让通知书真实性，其他的真实性不发表意见，无法核实。认可涉及到最高人民法院的受理通知书、结案通知书，但对证明目的不认可。第一，和本案审理的焦点没有关系。第二，物资集团公司受让物资储备公司的债权有合理合法的原因，双方不属于恶意串通。广电实业公司质证：无意见。外商物资供销公司质证：无意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：物资集团公司是否应承担连带责任以及借款的利率计算标准。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”圣杰煤炭公司主张物资集团公司与物资储备公司之间构成人格混同，但并未提供证据证明二公司在财务、人员、管理等方面构成混同，应承担不利后果。此外，一审判决已经阐明，物资集团公司与物资储备公司签订的《债权转让合同》列明了其所受让的具体债权及事由，且物资集团公司在本案中提交南宁市中级人民法院（2016）桂01民初547号调解书初步证明了其所受让物资储备公司债权所基于的部分基础事实。如圣杰煤炭公司认为该《债权转让合同》属虚构或者涉嫌抽逃出资等，其可另案主张权利。对借款的利率计算标准问题，圣杰煤炭公司上诉称双方口头约定月利率为1.2%，但被上诉人不予认可，且其提交的证据包括二审中提交的《应付圣杰利息测算表》等均不能证明本案涉及的该笔借款明确约定月利率为1.2%，一审判决按照年利率6%的标准计算逾期利息并无不当。驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98843元，由上诉人贵州圣杰煤炭供销有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨锐审判员  雷苑审判员  张玮二〇一九年十二月十日法官助理敖丽丹书记员黄义