山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1003民初2873号原告：威海嘉华建筑劳务有限公司，住所地威海市环翠区张村镇环翠路92号227室。法定代表人：赵玉兰，总经理。委托诉讼代理人：梁宁宁，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢亚娜，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。被告：威海华晟永泰置业有限公司，住所地威海市文登区龙山路65号。法定代表人：卢国庆，总经理。委托诉讼代理人：王一宇，山东奥文律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙大伟，山东奥文律师事务所实习律师。原告威海嘉华建筑劳务有限公司（以下简称嘉华公司）与威海华晟永泰置业有限公司（以下简称华晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告嘉华公司之委托诉讼代理人梁宁宁到庭参加了诉讼，原告嘉华公司之委托诉讼代理人邢亚娜参加了第二、三、四次庭审，被告华晟公司之委托诉讼代理人王一宇到庭参加第二、三、四次庭审，被告华晟公司之委托诉讼代理人孙大伟参加了第二、三次庭审。被告华晟公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭未参加第一次庭审。本案现已审理终结。原告嘉华公司向本院提出诉讼请求：要求被告给付原告赔偿金9000000元，并支付违约金1920000元（以9000000元为本金，自2018年7月17日计算至2019年4月17日）以及自2019年4月18日至实际履行之日止按年利率24%计算的违约金。事实与理由：2016年10月20日，被告为开发建设文登永泰商业广场项目与中跃建设集团有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定原告作为其劳务分包公司参与工程建设。原告依据合同约定，各种人员以及设备于2016年11月如期进入工地，并进行了相关的前期建设。但被告因为筹集资金等种种原因一直未能开工建设，为防止扩大原告的损失，后经原、被告友好协商，双方于2018年5月17日达成合意并签订了书面《协议书》，确认原告自签订合同以后投入资金、人力、物力以及其他损失共计10000000元，并约定了被告给付该笔款项时间、数额及给付方式。但协议签订后，被告仅支付了1000000元，后续费用至今未付。被告华晟公司辩称，本案有虚假诉讼、恶意诉讼之嫌。原告提供的2018年5月17日协议书，其中关于被告的印章是伪造的。对于2017年11月8日协议书中，因所加盖的被告印章不清楚，无法确认真实性，但无论该印章是否真实，被告均不认可其内容。（2018）鲁1003民初2361号民事判决书及（2018）鲁10民终2018号民事判决书均能证实李春实未经被告同意，私自掌管合同印章等，且经索要拒不交出。同时2017年11月8日协议中原告表述的除农保金及预储款外，损失为300000元，其表述了互不追究往日责任。但是时隔半年在双方再无任何经济往来的基础上，后又形成2018年5月17日协议，即双方达成总损失1000万元的协议，明显有违常理。本案中第一次庭审时，原告承认未正式开工，仅是施工了部分辅助性工程，有街挡、农民工简易棚，以上工程不可能造成原告上千万的损失，唯一的可能就是原告与李春实恶意串通，损害被告的合法权益。希望法庭查明事实，如涉及犯罪请求移交相关公安机关侦查。第一次庭审时，原告主张农保金及预储款共3600000元，但根据合同约定是由原告为被告缴纳农保金，同时乙方也应当以自己的名义缴纳保证金，这是建设部门在在建工程案件中要求施工单位必须以自己的名义交农保金，因为原告要求被告返还农保金及预储款，应当提供证据证实相关建设部门已收到原告为被告垫付的农保金及预储款，而不能单单以李春实出具的收据为准。本院经审理认定事实如下：原告嘉华公司挂靠案外人中跃建设集团有限公司（以下简称中跃公司），利用中跃公司的资质，承建被告华晟公司文登永泰商业广场项目，与被告华晟公司签订《建设工程承包合同》。庭审中，原告提交该份《建设工程承包合同》，其中显示甲方为华晟公司，乙方为中跃公司，乙方承揽甲方发包的文登永泰商业广场项目施工，发包形式为包工包料，工程款暂定为81000000元，以实际结算为准，首期工程款15000000元于垫资施工至A1商场主体封顶后支付。另外，乙方除应承担自己应交纳的农民工工资保证金外，还需代甲方交纳农民工工资保证金，政府要求甲方应缴纳的农民工工资预储金，也由乙方代为缴纳，甲方于A1商场5F屋面完工7日内现金返还给乙方。该合同中甲方处加盖有“威海华晟永泰置业有限公司合同专用章”、“卢蔚”法人章，代表人处为“李春实”签名。经查，上述《建设工程承包合同》签订后，原告嘉华公司代被告支付了农民工保证金910749.76元（816252.8元+94496.96元），农民工工资预储款2000000元。被告华晟公司对原告嘉华公司上述农民工保证金、农民工工资预储款共计2910749.76元代付款无异议，并自认上述款项已被其他施工方以支付农民工工资等形式分割，尚不确定是否包括支付原告的农民工工资，如包括则保留诉权。另原告嘉华公司代为向财政局支付其他保证（押）金783200元，该款已退还原告嘉华公司，包括该783200元在内原告自认收取被告华晟公司付款共计1000000元。原告嘉华公司称，涉案工程一直未取得开工许可证，在被告华晟公司的要求下，原告方组织施工设备及农民工进场，但因被告融资不到位，始终无法开工，原告一直没有正式开工，仅是施工了部分辅助性工程，包括街挡、农民工简易房，后双方两次达成《协议书》，原告嘉华公司退场。庭审中，原告提交该两份《协议书》。其中，落款日期为2017年11月8日《协议书》中载明，甲方为华晟公司，乙方为袁延省（原告嘉华公司原法定代表人），约定由于已知的因素导致至今施工工程未能开工建设，经友好协商双方解除《建设工程施工合同》，终止此前已签各种合同、协议、口头承诺，互不追究对方往日责任，代缴的农民工工资保证金及预储金共计3600000元转为借款，按银行存款利息两倍计息，乙方多次进场不成，甲方共计包赔人工及机械损失等100000元，乙方租赁房屋及房屋修整，且未能正常使用，甲方包赔200000元，乙方派驻现场人员工资及补偿，由乙方自理，与甲方无关。另外，甲方保荐乙方劳务队，甲方再将工程发包给另一家建筑公司时，对于乙方的劳务施工价格和付款方式由甲方出面协商，并由三方共同确定，保证达成或略超过文登区内普通劳务价位及付款约定，促成乙方同下一家建筑公司确定劳务合同。甲方落款处加盖有“威海华晟永泰置业有限公司”印章，代表人处有侯贵华（经了解，侯贵华为华晟公司之持股5%的股东威海恒运实业有限公司的三股东之一）签名。原告称，上述2017年11月8日《协议书》签订后，原告即将施工设备退场，因被告华晟公司承诺保荐原告嘉华公司继续承包劳务，故工人原地待工。落款日期为2018年5月17日《协议书》中，甲乙双方分别为被告华晟公司、原告嘉华公司，其中约定原告嘉华公司于2016年11月依约进场，但到目前为止该项目一直未能开工，双方友好协商，终止双方此前签订的各种合同、协议等，乙方配合甲方办理已交农民工工资保证金及农民工工资预储金的变更手续，经双方确认乙方从2016年11月进场之日起至今各种投入和损失共计10000000元，并约定了分期付款方式，如甲方的项目在本协议签订之日起2个月内既未完成新的融资也未能开工建设，乙方有权要求甲方一次性支付剩余欠款，同时每月支付所欠金额5%的违约金。落款甲方处加盖有“威海华晟永泰置业有限公司”印章，法人或负责人处有“李春实”签名字样。原告称，该《协议书》签订后，原告嘉华公司即全面退场。原告嘉华公司关于其具体施工人员及施工设备的进场、退场，具体施工部分辅助性工程事实均未提交其他证据证实。关于原告主张的损失共计10000000元，除农民工工资保证金、农民工工资预储金外，原告提交：1、房屋租赁合同两份、证实原告为承揽涉案工程租赁办公场地，损失租金360000元；2、收款收据两份及支款单八张，证实原告为装修办公室及对生活区改造，产生装修费共计860000元，原告已付款555956元；3、原告管理人员及门卫人员工资支款单一宗，证实产生上述人工费2259500元，原告已实际支付1221998元；4、建筑劳务内部分包合同一份，证实原告将模板制作搭拆、钢筋制作绑扎等劳务进行了内部分包，因被告资金问题无法继续施工，原告与内部承包人宁新红终止了分包协议，原告应付宁新红工程款及误工费1270000元，原告已付444700元。关于原告嘉华公司主张损失的实际支出，仅提供了相应人员签名的支款单证据，无转账、汇票、现付等其他入账凭证。被告对两份《协议书》的真实性及待证事实均不予认可，并申请对两份《协议书》中加盖的其公司印章的真实性进行司法鉴定。但因被告未按期缴纳司法鉴定费，鉴定机构进行了退卷。另查，2018年5月17日，华晟公司作为原告，起诉李春实、丛英滋公司证照返还纠纷，我院作出（2018）鲁1003民初2361号民事判决书，后双方均上诉，威海市中级人民法院审理后作出（2018）鲁10民终2018号民事判决书，判令李春实、丛英滋返还华晟公司合同专用章、法人章等证照印件。在该两案中查明，华晟公司两股东分别为登记持股95%股东卢蔚（华晟公司法定代表人卢国庆之女），登记持股5%的恒运公司。李春实、侯贵华系恒运公司三股东之一，其以恒运公司实际自威海市华晟房地产开发有限责任公司处收购其全资子公司即本案被告华晟公司及该子公司名下的文登三里河商住项目为由，在其主持华晟公司工作期间实际控制、使用包括合同章、法人章、财务章等直至该案诉讼，另外未经卢国庆同意组织三里河商业广场项目的相关建设。本院认为，本案的主要争议焦点是：原告提供的《协议书》两份能否作为双方结算退场的依据？原告提供的两份《协议书》，虽均加盖有华晟公司印章，并有相关工作人员李春实、侯贵华签名。但据（2018）鲁1003民初2361号、（2018）鲁10民终2018号案件查明，华晟公司两股东间存在重大分歧、矛盾，恒运公司方面未经华晟公司法定代表人卢国庆同意即组织开始三里河商业广场项目的相关建设，而原告所挂靠承揽的即是该工程的施工项目，结合原告提供的两份《协议书》中甲方签名人为李春实、侯贵华即恒运公司的股东，以及恒运公司股东在三里河项目施工期间实际控制华晟公司执照印件的事实，该两《协议书》中加盖的华晟公司印章如系真实的，也应系恒运公司方股东加盖的。虽华晟公司的股东间分歧、矛盾系公司的内部矛盾，但一方股东对外签订结算单等，第三方据此主张权利的，仍需对结算单内容的真实客观性加以审查，以防止恶意串通损害其他人利益的情况发生。且本案中，自两《协议书》内容看，其主要内容是对原告窝工损失补偿、垫付款返还的约定。本院认为，针对施工方的窝工损失，应结合签证资料、现场实际情况、相关价格标准等，综合承包人是否采取减损措施、防止损失扩大等公平合理进行审查，关于垫付款的返还也需查明垫付事实，不宜简单作出认定。本案中，原告嘉华公司针对其垫付款，提交了代缴的农民工工资保证金、农民工工资预储金转账凭证、收款收据等，且经本院依法调查威海市文登区建设局确认了付款事实，被告亦核实垫付无异，故针对该代缴的农民工工资保证金、农民工工资预储金2910749.76元，在原告实际垫付、目前双方已实际解除建设工程施工合同的情况下，原告有权要求被告华晟公司对此予以返还。2018年5月17日《协议书》中约定有逾期付款需支付违约金内容。本院认为，被告华晟公司虽对该《协议书》真实性提出异议，并申请对印章真实性进行鉴定，但后因未缴纳鉴定费而退回，视为放弃该鉴定申请。而结合本案查明事实，本院认为，该《协议书》应系华晟公司的股东恒运公司方面的工作人员与原告华晟公司达成，虽该《协议书》中记载的赔偿内容尚需结合证据及事实加以核实，但通过李春实代表华晟公司签订建设工程合同、持有华晟公司相关证照，以及涉案项目确认存在只是华晟公司股东内部关于开发问题存在争议事实，本院认为原告华晟公司作为善意的第三人，有理由相信李春实等人有权代表被告华晟公司签订相关协议，故针对《协议书》效力，本院予以采纳，而《协议书》中加盖的印章真实与否，不足以完全作为判断《协议书》效力的依据。该《协议书》中约定的逾期付款违约条款，对当事人具有法律约束力，但此约定标准过高，原告关于其损失亦无其他证据证实，故本院依法调整违约金为按中国人民银行同期银行贷款利率的1.3倍计算。现原告垫付农民工工资保证金、农民工工资预储金至今被告华晟公司未予退还，故原告有权要求被告华晟公司自2018年7月17日起，按中国人民银行同期银行贷款利率的1.3倍承担逾期付款违约金，同时因2019年8月20日起中国人民银行同期贷款利率取消，自2019年8月20日至实际付款之日期间，应按全国银行间同业折借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍支付违约金。关于原告嘉华公司的其他损失。首先，原告嘉华公司针对其主张的其他损失，仅提供合同书、支款单等证据证实，并无转账凭证、汇票存根、现付流水账目等其他入账结算凭证，难以证实其损失费用的实际支出情况，故原告据此主张相应的损失，依据不足，难以采纳。第二、原告虽主张其窝工造成实际损失。但经查明，涉案工程未办理开工许可证，无开工通知，无人员及设备进场签证，亦无人员及设备退场签证，针对其进退场亦无其他证据证实，如此造成难以确定进退场人员及设备的范围、时间等，进而无法核实原告窝工事实。原告虽持有两份《协议书》，但如前所述，该两份《协议书》不足以认定原告窝工损失的具体事实。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。现原告针对其损失未提交有效证据证实，应承担对己不利的相应后果，本院不予支持。关于原告主张的部分施工情况亦未形成相关的签证，加之经了解该项目存在多施工队进场事实，在原告举证不利的情况下，难以认定原告的施工内容。第三、原告嘉华公司作为一家从事建筑施工的公司，应对减损及防止损失扩大具备谨慎注意义务，但在涉案工程未办得开工许可证的情况下，原告嘉华公司称其依被告华晟公司要求即组织人员及设备进场等待施工，对其此后产生窝工损失负有责任。而2017年11月8日《协议书》落款日距离2018年5月17日《协议书》中记录的进场时间2016年11月已达一年之久，原告在如此长时间未，在一直未取得开工许可证的情况下，持续窝工等待，而两次《协议书》之间亦间隔长达半年，原告在未再正式另行签订劳务合同、无明确需原地待工必要情况下仍持续窝工，对其损失的扩大亦负有责任。在原告针对其损失举证不利，且针对损失的产生亦负有责任的情况下，原告要求被告承担相应的损失赔偿，本院不予支持。另外，原告嘉华公司自认收取华晟公司包括代缴财政局的退款783200元在内的1000000元已付款，差额部分216800元（1000000元-783200元），应自本案返还款中相应扣除。如此，被告威海华晟永泰置业有限公司退还原告威海嘉华建筑劳务有限公司农民工工资保证金、农民工工资预储金应为2693949.76元（2910749.76元-216800元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告威海华晟永泰置业有限公司退还原告威海嘉华建筑劳务有限公司农民工工资保证金、农民工工资预储金2693949.76元，于本判决生效后十日内付清。并以2693949.76元为本金，自2018年7月17日起至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，自2019年8月20日至实际付款之日止，按全国银行间同业折借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍支付违约金。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85520元，由原告负担63826元，被告负担21694元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提起副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  孙灵俊人民陪审员  刘宝荣人民陪审员  乔艳红二〇一九年十二月十一日书 记 员  杜厚琳