广东省肇庆市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤12行终292号上诉人（原审原告）广东百银铝业有限公司。住所地：佛山市南海区*****************320#号单元，统一社会信用代码：914**********973XJ。法定代表人王华芳。委托代理人邓毅，广东盈隆（佛山）律师事务所律师。委托代理人张欣，广东盈隆（佛山）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）四会市市*监督管理局。住所地：广东省四会市东城区********。法定代表人伍东成，该局局长。出庭负责人黎广明，该局副局长。委托代理人杨志文，该局工作人员。委托代理人林金群，该局工作人员。上诉人广东百银铝业有限公司因与被上诉人四会市市*监督管理局行政处罚纠纷一案，上诉人广东百银铝业有限公司不服肇庆市鼎湖区人民法院作出的（2019）粤1203行初260行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，广东百银铝业有限公司于2015年7月30日成立，原企业名称为佛山市百银铝业有限公司，后变更为广东百银铝业有限公司，是一家销售铝型材、铝制品等材料的有限责任公司。2017年6月6日，广东百银铝业有限公司委托佳华公司负责“银百创新”“银百100TM”品牌所有各式铝型材产品的加工生产。2018年1月12日，肇庆市工商行政管理局收到广东新银百铝业有限公司的举报线索，反映佳华公司涉嫌生产侵犯“银一百”注册商标专用权产品。肇庆市工商行政管理局于同月24日将该线索转交给四会市市*监督管理局处理。同日，四会市市*监督管理局对佳华公司进行现场检查，在该公司成品仓库检查发现外包装标示有“专注铝材二十年全新改版全面升级大品牌好品质值得信赖公司名称：广东百银铝业有限公司展厅地址：广东省佛山市南海区**********生产地址：广东省肇庆市*******佳华铝材厂网址：www.ybcx100.com电话：075******122传真：075*******166生产许可证：XK10-002-00149”字样内容的铝型材成品一批，即作出四市监强制字〔2018〕6号实施强制措施决定书，对现场铝材及外包装纸进行了查封。四会市市*监督管理局并于同日向广东新银百铝业有限公司发出四市监鉴委字〔2018〕第1号《鉴定委托书》，委托广东新银百铝业有限公司对外包装标示有“”图形标识的粉末喷涂铝型材、电泳表面铝型材、外包装保护膜就是否侵犯注册商标专用权进行鉴定。2018年1月29日，佳华公司行政办公室主任孔庆海到四会市市*监督管理局处接受调查，告知四会市市*监督管理局查封的铝型材产品是贴牌生产的“银百创新SIVER100CREATIVE®”品牌产品，是由佛山百银铝业有限公司委托生产的。次日，广东百银铝业有限公司公司股东兼销售经理董波到四会市市*监督管理局处接受调查，称“银百创新SIVER100CREATIVE®”是其于2016年9月14日注册，2016年7月6日其向国家工商行政管理总局商标局申请“”商标，因有人提出异议，现到了商标评审阶段，并提供“”商标《商标注册申请受理通知书》复印件、网站公布流程打印件、《驳回商标注册申请复审申请书》、《商标评审申请受理通知书》。同年2月1日，孔庆海到四会市市*监督管理局处补充提交了“银百创新SIVER100CREATIVE®”商标注册证、佳华公司与佛山市百银铝业有限公司《委托加工合同》。2018年3月15日，广东新银百铝业有限公司作出鉴定报告，认为：经其对外包装标示有“”图形标识的粉末喷涂铝型材、电泳表面铝型材、外包装保护膜进行鉴定，上述产品不是广东新银百铝业有限公司生产或授权生产的正规产品，属侵犯广东新银百铝业有限公司许可使用的注册商标标识及注册商标专用权的商标侵权产品。图型商标是中国驰名商标，广东百银铝业有限公司、广东佳华铝业有限公司未经商标注册人许可在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，并进行大量销售，造成了相关公众误认、混淆或者认为与广东新银百铝业有限公司产品有特定联系，严重扰乱市场秩序，破坏了银一百二十年树立的市场形象，属于侵犯注册商标专用权的行为，应立即停止侵权行为。2018年3月21日，佳华公司行政办公室主任孔庆海、成品仓主管蓝省明共同向四会市市*监督管理局提供了广东百银铝业有限公司广东增值税专用发票、佳华公司磅码单。2018年3月16日、23日、4月4日，广东百银铝业有限公司公司股东兼销售经理董波到四会市市*监督管理局处接受调查，向四会市市*监督管理局提供了广东省增值税专用发票，确认广东百银铝业有限公司向佳华公司提货18698.88公斤，其中部分是瑕疵产品，实际销售17.96039吨，销售金额为373769.33元，其中包括增值税54308.39元，库存在佳华公司仓库内的38.6吨“银百创新SIVER100CREATIVE®”铝型材已经过磅给广东百银铝业有限公司，但广东百银铝业有限公司尚未付款。2018年6月27日，四会市市*监督管理局对广东百银铝业有限公司侵犯注册商标专用权案作出四市监处字[2018]第8号《行政处罚决定书》，广东百银铝业有限公司对该决定书不服，于2018年7月13日向肇庆市工商局申请行政复议，肇庆市工商局于2018年9月27日作出肇工商复决字[2018]2号《行政复议决定书》，责令四会市市*监督管理局重新作出行政处理决定。2018年10月19日，四会市市*监督管理局对孔庆海、蓝省明进行询问，并制作了询问笔录。2018年12月12日，四会市市*监督管理局作出四市监听告字[2018]第8号之二《行政处罚听证告知书》，告知广东百银铝业有限公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据及其享有的权利，并于当日将该听证告知书邮寄送达给广东百银铝业有限公司、王华芳、董波，但广东百银铝业有限公司在法定期限内未提出陈述、申辩或要求举证听证。2018年12月19日，四会市市*监督管理局作出四市监处字[2018]第8号之二《行政处罚决定书》，查明广东百银铝业有限公司已提货并付款的18.69888吨外包装标示有“”“银百创新SIVER100CREATIVE®”商标的铝型材产品中有0.73841吨是有瑕疵的产品。广东百银铝业有限公司实际售出了17.96039吨该批产品，销售金额为373769.33元（包括增值税54308.39元，已售产品扣税平均售价为17786.97元/吨），广东百银铝业有限公司已提货的0.73841瑕疵产品货值金额为13134.08元（已售产品扣税平均售价为17786.97元/吨计算）。广东百银铝业有限公司库存的38.6吨外包装标示有“”商标的“银百创新SIVER100CREATIVE®”铝型材的货值金额为686577.04元（已售产品扣税平均售价为17786.97元/吨计算），总经营额为1019172.06元,认为广东百银铝业有限公司在未经“”注册商标持有人的许可，委托佳华有限公司在生产铝型产品上使用与“”注册商标近似的商标的行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标”的侵犯注册商标专用权的行为，并根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，决定：1.责令立即停止侵权行为；2.没收、销毁侵犯“”注册商标专用权的外包装标示有“”商标的铝型材38.6吨以及标示有“”商标的外包装保护膜150公斤（9箱）；3.罚款玖拾万元，上缴国库。另查明，注册商标（第1462974号）的持有人为徐仁凯（330************017），注册商标于2012年被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。2017年3月1日，徐仁凯与广东新银百铝业有限公司签订《商标使用许可合同》，许可使用期限自2017年3月1日至2022年2月28日止，核定使用商品第六类铝型材，金属板条，金属栅栏，金属门，金属百叶窗，金属楼梯基（楼梯间部件），金属外窗，金属天花板，金属梯，可移动的金属建筑物。原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十一条：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；……”和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”四会市市*监督管理局作为四会市工商行政管理部门，对四会市辖区范围内的商标侵权案件有作出行政处罚的职权，是本案的适格被告。“”商标持有人为徐仁凯，商标使用许可权人为广东新银百铝业有限公司，广东百银铝业有限公司未经注册商标持有人的许可，委托佳华公司在生产铝型材产品上使用与“”注册商标近似的商标的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二)项：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”的规定。四会市市*监督管理局根据广东百银铝业有限公司公司股东兼销售经理董波、佳华公司行政办公室主任孔庆海、成品仓主管蓝省明的调查询问笔录，广东百银铝业有限公司广东增值税专用发票、佳华公司磅码单，查明广东百银铝业有限公司实际售出外包装标示有“”商标的“银百创新SIVER100CREATIVE®”铝型材17.96039吨，销售金额为373769.33元，0.73841吨瑕疵产品货值金额为13134.08元，库存的38.6吨的货值金额686577.04元，总经营额为1019172.06元，并依照《中华人民共和国商标法》第六十条第二款：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”的规定，对广东百银铝业有限公司作出四市监处字[2018]第8号之二《行政处罚决定书》事实清楚，适用法律正确。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；……”本案中，四会市市*监督管理局作出四市监处字[2018]第8号之二《行政处罚决定书》之前，依法作出四市监听告字[2018]第8号之二《行政处罚听证告知书》，告知广东百银铝业有限公司拟作出的行政处罚及其享有陈述、申辩和要求举行听证的权利，并邮寄送达给广东百银铝业有限公司，广东百银铝业有限公司在法定期限内未提出陈述、申辩或要求举证听证，应当自行承担不利后果。四会市市*监督管理局在四市监处字[2018]第8号之二《行政处罚决定书》中依法告知广东百银铝业有限公司作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，行政行为程序合法。广东百银铝业有限公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于广东百银铝业有限公司提出其没有收到行政处罚听证告知书，剥夺其享有陈述、申辩、要求听证权利的意见。经查，四会市市*监督管理局于2018年12月12日通过邮寄方式分别向广东百银铝业有限公司、广东百银铝业有限公司的法定代表人王华芳、董波、佳华公司送达了四市监听告字[2018]第8号之二《行政处罚听证告知书》，充分保障了的广东百银铝业有限公司的陈述、申辩和要求听证的权利，广东百银铝业有限公司的该项主张与事实不符，原审法院不予确认。综上所述，四会市市*监督管理局作出的四市监处字[2018]第8号之二《行政处罚决定书》，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回广东百银铝业有限公司的诉讼请求。上诉人广东百银铝业有限公司不服，提起上诉称，一、被上诉人在作出四市监处字[2018]第8号之二《行政处罚决定书》时程序违法，一审对此不予认定，违背案件事实、缺乏法律依据。（一）首先，被上诉人承认《鉴定报告》是本案唯一的侵权事实认定根据，但该《鉴定报告》是被上诉人委托利害关系人广东新银百铝业有限公司作出的，不具有合法性、公正性，不应作为本案侵权认定、处罚的依据。其次，该份《鉴定报告》的鉴定依据、鉴定对象明显存在错误，存在违背事实、违反法律的情形。虽然《中华人民共和国商标法实施条例（2014年修订）》第八十二条规定在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。但该条款并非说明被上诉人可以委托权利人进行鉴定并出具鉴定报告。再者，被上诉人也没有提供其他公证书去认定其作出行政处罚的侵权事实和损害事实。最后，《鉴定报告》作出后，被上诉人没有举办听证会听取行政处罚利害关系人的陈述申辩以及专业人员的分析认定，程序严重违法。（二）根据《行政处罚法》第31条、第42条的规定，本案行政处罚明显属于较大数额罚款的情形，属于应当告知原告有申请听证的权利的情形，但被上诉人在作出行政处罚决定之前，没有履行告知义务，听取上诉人的陈述和申辩。被上诉人虽有提供《行政处罚听证告知书》（四市监听告字[2018]第8号之二），但该份告知书在收件人处没有签名或盖章，送达地点、送达方式处均为空白，被上诉人所提供的4份快递单和邮件查询单均没有注明邮寄内容，无法获悉邮寄的是什么，无法证明上诉人的法定代表人本人有进行签收。二、上诉人不存在《商标法》第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为，原审法院认定事实错误。上诉人销售的产品外包装标识由两个商标组合使用，即。其中“”商标由上诉人股东董波于2016年9月14日注册并获得商标注册证。另一商标“”同样由董波注册，2017年6月进入复议流程并提交《驳回商标注册申请复审申请书》，2017年11月17日收到复审通知书,因此在2017年9月份开始在标明TM后与后商标组合使用。虽然注册商标的持有人为徐仁凯，但上诉人销售产品的外包装商标为明确表明是“银百创新铝材”，不会造成公众混淆。而上诉人销售产品上的产品合格证明也明确表明是，从未在公众视野中单独出现标识。在行政处罚中，被上诉人均将上诉人的铝型材产品的商标标识拆分进行认定，单纯地将上诉人组合商标中的与进行对比，得出错误结论。三、（一）被上诉人对上诉人的违法经营额认定存在错误，最终导致行政处罚的罚款过当，应予撤销。被上诉人认定：至2018年1月24日案发时止，佳华公司生产标示标识的铝型材产品57.29888吨，其中18.69888吨已交付上诉人，38.6吨被被上诉人查获。上诉人已销售上述铝型材17.96039吨，销售金额373769.33元。事实上，上诉人已销售的17.96039吨铝型材均是以组合商标作为外包装标识进行销售的，属于合法销售，销售额不应认定为违法经营额。即使认定，销售金额的认定明显偏高。至于在佳华公司仓库中查获的38.6吨铝型材中，其中大部分是没有包装外模的，不具备任何标识，无法认定是否属于侵权产品，一审对此没有认定有误。其次，佳华公司出具的过磅单没有具体型号、支数、厚度长度等予以明确，且作为购货单位的董波并未签名交接，故涉案被查封的佳华公司仓库内的38.6吨铝型材无法认定为上诉人委托加工的产品。即使认定，该所有权未转移，其违法经营额也不应归属上诉人。包含的电泳料34.6335吨均大部分是没有包装外膜的，不具备标识，无法认定是否属于侵权产品。即使有包装外膜，其外在标识为，并非侵权产品。若认定属于侵权产品，也与原告无关，且产品原告仍旧未付款，所有权未进行转移，其违法经营额也不应归属于原告。（二）违法经营额的计算依据不合理。《商标法》及《商标法实施条例》中未对违法经营额的计算作出规定。即使已售出部分实际经营额为319460.94元，进而计算出已售产品扣税平均售价17786.97/吨，且该售价比铝型材市场的平均售价是偏高的，而针对0.73841吨的瑕疵产品以及库存产品38.6吨，综合考虑各方面因素，不能直接依据该无瑕疵产品的销售单价进行计算违法经营额。（三）如果上诉人存在侵权行为，当上诉人于2017年9月才开始在商标标明TM后与商标组合使用，到2018年1月初案发，期间短，造成的损害小，被上诉人作出90万元的罚款不符合过罚相当原则，应当认定属于显失公平的行政处罚，应予以撤销。综上，请求二审法院：1.撤销（2019）粤1203行初260行政判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人于二审期间向法庭提交了铝型材设计图一份证据。被上诉人四会市市*监督管理局答辩称，一、答辩人作出四市监处字[2018]第8号之二《行政处罚决定书》程序合法，原审法院认定事实清楚。（一）答辩人结合广东新银百铝业有限公司出具的《鉴定报告》并依据已查清的案件事实认定上诉人的侵权事实合法。1.答辩人根据《中华人民共和国商标法实施条例》（2014）第八十三条的规定，答辩人查处上诉人商标侵权案件，将涉案侵权商品委托权利人进行鉴定并出具鉴定报告，程序合法且该鉴定报告具有证明效力。2.根据《中华人民共和国商标法》（2013）第六十条第一、二款的规定，对商标侵权行为，答辩人有权最终作出认定。（二）答辩人作出行政处罚前，已依法履行告知义务。1.由于上诉人不配合并拒绝签收文书，答辩人于2018年12月12日通过邮寄送达的方式，分别向上诉人公司地址、法定代表人身份证住址以及上诉人在广东佳华公司的办公地址邮寄送达《行政处罚听证告知书》（四市监听告字[2018]第8号之二），上诉人于2018年12月13日签收。上诉人在法定期限内并未向答辩人提出陈述申辩意见和要求听证。答辩人于2018年12月19日作出四市监处字[2018]第8号之二《行政处罚决定书》并于2018年12月24日按照上诉人公司地址、法定代表人身份证住址、上诉人授权委托人身份证住址邮寄送达上诉人，EMS速递物流查询显示，上诉人已签收相关文书。2.答辩人作出四市监处字[2018]第8号《行政处罚决定书》前亦曾通过邮寄送达方式向上诉人送达《行政处罚听证告知书》（四市监听告字[2018]第8号），上诉人在法定期限内亦未提出陈述申辩意见和要求举行听证，答辩人对上诉人作出四市监处字[2018]第8号《行政处罚决定书》后同样邮寄送达上诉人，上诉人于2018年7月15日向答辩人提交从轻处罚请求书。综上，虽然答辩人的邮寄单没有注明邮寄文书名称内容，但上诉人提出的从轻处罚请求及提起行政诉讼，均证明上诉人收到我局邮寄送达的相关文书。二、上诉人侵犯他人注册商标专用权行为事实清楚，证据确凿。原审法院认定事实清楚。“”注册商标（第1462974号）持有人为徐仁凯（330************017），核定使用商品为：第六类＊铝型材，且在有效期内，“”注册商标受法律保护，其持有人及合法使用人对“”注册商标享有专用权。而上诉人使用“”（图形+文字）组合并非注册商标，不受法律保护，上诉人在其委托佳华公司生产并销售的铝材产品上使用“”商标标识，其“”图形商标与徐仁凯持有“”图形注册商标近似，上诉人在其产品包装保护膜上使用“”商标的行为，已构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项侵犯商标专用权的侵权行为，被上诉人作出的行政处罚决定事实清楚、适用法律依据正确。三、答辩人对上诉人违法经营额认定事实清楚、证据确凿。1.原告委托佳华公司为其加工生产“银百创新”“银百100TM”品牌所有各式铝型材，至今共生产了57.29888吨，18.69888吨为上诉人已提货并已支付货款，附有销售发票证明，其中0.73841吨属瑕疵产品，上诉人实际已出售17.96039吨，销售金额为373769.33元，附有发票证明（包括增值税54308.39元，已售产品扣税平均售价为17786.97元/吨）。瑕疵产品0.73841吨货值金额为13134.08元（已售产品扣税平均售价为17786.97元/吨计算）。剩余的38.6吨（电泳表面处理34.6335吨，粉末喷涂表面处理3.9665吨）为佳华公司已过磅交接给上诉人但未付款的产品，存放在佳华公司的仓库内，于2018年1月24日被被上诉人查封。上诉人库存的38.6吨外包装标示有“”商标的“银百创新SIVER100CREATIVE®”铝型材的货值金额为686577.04元（已售产品扣税平均售价为17786.97元/吨计算）。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十三条的规定，佳华公司已经将38.6吨外包装上标示有“”商标的铝型材过磅交接给上诉人，上诉人是否已支付货款给佳华公司，不影响上诉人作为38.6吨外包装标示有“”“银百创新SIVER100CREATIVE®”商标的铝型材所有权人承担侵权法律责任。根据《商标法实施条例》第七十八条之规定，答辩人已查清侵权商品实际销售的平均价格计算上诉人的侵权经营额。2.上诉人在原审提交的视频证据显示的商品状态与答辩人查封的侵权商品状态不一致，与答辩人查处本案侵权行为无关。答辩人查封的侵权商品全部附着“”侵权商标标识，全部委托权利人到现场进行辨认鉴定，答辩人执法人员在佳华公司的授权委托人见证下对侵权商品过磅称重，并经签名确认。本案铝型材销售单位以吨计价。3.上诉人的违法经营额达1019172.06元，根据商标第六十条第二款以及《广东省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权暂行规定》第十三条第三款的规定，答辩人已根据上诉人的违法事实、情节，对上诉人从轻作出行政处罚，符合过罚相当原则。综上，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人于二审期间向法庭提交了以下证据：1.《行政处罚听证告知书》（四市监听告字[2018]第8号之二）EMS邮寄单四份及查询单四份；2.四市监处字[2018]第8号之二《行政处罚决定书》EMS邮寄单六份及查询单六份；3.《行政处罚听证告知书》（四市监听告字[2018]第8号）EMS邮寄单两份及查询单两份；4.四市监处字[2018]第8号《行政处罚决定书》EMS邮寄单两份及查询单两份；5.《从轻处罚请求书》；6.现场笔录一份及照片2张、磅码单一份、财物清单一份。经本院审查，双方当事人于二审期间提交的证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条关于新证据的规定，故本院不予采纳。经审理查明，本院经审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国商标法》第六十一条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十七条之规定，四会市市*监督管理局具有处理辖区内商标侵权行为的法定职权，其为本案适格主体。本案的争议焦点在于：四会市市*监督管理局作出四市监处字[2018]第8号之二《行政处罚决定书》事实认定是否清楚？法律法规适用是否准确？作出程序是否合法和处罚是否得当？程序方面，被上诉人在接到原肇庆市工商行政管理局交办的商标侵权举报线索后对本案立案调查，经现场勘查，向佳华公司、上诉人处收集调取有关证据材料，对相关人员进行调查询问，委托广东新银百铝业有限公司辨认、鉴定等，依照肇工商复决字[2018]2号《行政复议决定书》的要求，于2018年12月12日向上诉人作出四市监听告字[2018]第8号之二《行政处罚听证告知书》，告知拟对上诉人作出行政处罚的内容以及其享有陈述、申辩和要求举行听证的权利。随后，被上诉人按照上诉人公司地址、法定代表人身份证住址以及上诉人在广东佳华公司的办公地址通过邮寄送达方式将该告知书送达至上诉人，已进行了合理送达。上诉人逾期未提出陈述、申辩和要求举行听证。被上诉人于2018年12月19日向上诉人作出四市监处字[2018]第8号之二《行政处罚决定书》，并将该决定书送达至上诉人。被上诉人整个行政处罚程序符合《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。事实认定和法律法规适用及实体处理方面，“”的商标持有人为徐仁凯，该商标使用许可权人为广东新银百铝业有限公司，而上诉人的股东兼销售经理董波尚未取得“”的商标权，结合广东新银百铝业有限公司提供的《鉴定报告》陈述和对相关人员、现场的调查情况，“”和“”从文字、数字、形状、颜色等方面进行整体比较时，使公众不易辨认，易造成混淆，上诉人未经商标持有人徐仁凯的许可，委托佳华公司生产外包装使用与“”注册商标近似的“”商标的铝型材产品的行为符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”以及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”规定的情况，属于侵犯“”注册商标。再根据《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案[1997]458号）中“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。”的精神，广东新银百铝业有限公司提供的《鉴定报告》陈述可作为本案事实认定的依据。另外，根据本案查明的事实，上诉人已向佳华公司提货18.69888吨外包装标有“”商标的铝型材产品，对外实际销售外包装标有“”商标的铝型材产品17.96039吨，销售金额为373769.33元，另有0.73841吨为瑕疵产品；位于佳华公司仓库的38.6吨外包装标有“”商标铝型材产品已过磅交接。被上诉人依据涉案侵权铝型材产品的数量，结合销售金额，计算得出上诉人0.73841吨瑕疵铝型材产品价值13134.08元，库存38.6吨铝型材产品价值686577.04元，总经营额1019172.06元的结果较为恰当，符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条关于违法经营额的规定。被上诉人依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定，对上诉人作出四市监处字[2018]第8号之二《行政处罚决定书》于法有据，法律法规适用准确，没有超出处罚幅度。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，处理正确，本院依法予以维持。上诉人广东百银铝业有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件二审受理费50元人民币，由上诉人广东百银铝业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭卓腾审 判 员 张国良审 判 员 秦 雯二〇一九年十二月三十日法官助理 梁楚韵书 记 员 冼碧玉