重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0116民初5204号原告:重庆市江津区诚信融资担保有限公司，住所地重庆市江津区几江办事处西门路143号F16，统一社会信用代码91500116774885033A。法定代表人:王改民，执行董事兼经理。委托诉讼代理人:熊美，重庆季霖律师事务所律师。被告:张克伦，男，汉族，1968年7月14日出生，住重庆市江北区。被告:吴晓梅，女，汉族，1969年3月11日出生，住重庆市江北区。二被告共同委托诉讼代理人：杨悦，重庆栋华律师事务所律师。被告:刘秀培，男，汉族，1966年5月9日出生，住四川省宜宾县。原告重庆市江津区诚信融资担保有限公司（以下简称诚信担保公司）与被告张克伦、吴晓梅、刘秀培追偿权纠纷一案，本院于2019年4月16日立案受理后，适用普通程序由审判员马亚超担任审判长，与人民陪审员宋清平和马嗣跃组成合议庭公开开庭进行了审理。原告诚信担保公司的委托诉讼代理人熊美、被告张克伦和吴晓梅的共同委托诉讼代理人杨悦到庭参加了诉讼，被告刘秀培经本院公告送达传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告诚信担保公司向本院提出诉讼请求：1.判决三被告向原告连带支付代偿款项4358241.62元；2.判决三被告向原告连带支付资金占用费:从2017年4月20日至2017年8月29日，以36144.43元为基数;从2017年8月30日起至2018年2月9日，以150851.36元为基数;从2018年2月10日起至2018年2月23日，以4150851.36元为基数；从2018年2月24日至付清之日，以4358241.62元为基数，均按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算；3.判决三被告向原告连带支付违约金400000元；4.判决三被告向原告连带支付实现债权的律师费62808元；5.诉讼费由三被告承担。另开庭前原告自行撤回了对被告刘世国、刘世华的起诉和全部诉讼请求。事实及理由：2016年8月11日，重庆东寰科技开发有限公司（以下简称东寰公司）作为借款人与重庆农村商业银行股份有限公司江津支行（以下简称农商行江津支行）作为贷款人签订《流动资金贷款合同》，约定贷款本金肆佰万元，期限12个月（从2016年8月11日起至2017年8月10日止）。受东寰公司的委托，原告为该笔贷款提供连带保证，并签订《委托担保合同》。与此同时为保障原告案涉担保债权的实现，三被告张克伦、吴晓梅、刘秀培向原告提供个人无限连带责任保证，并签订《反担保合同》。由于东寰公司无力还款，原告作为保证人先后于2016年12月30日、2017年4月19日、2017年8月29日、2018年2月9日、2018年2月23日向农商行江津支行代偿五笔款项，分别为利息61215.79元、利息94928.64元、利息114706.93元、本金4000000元、利息207390.26元，扣除东寰公司缴纳的保证金120000元，原告代偿的本息共计4358241.62元。依据《委托担保合同》、《反担保合同》的约定，原告因代偿东寰公司有权向三被告主张代偿款项、资金占用费、违约金以及实现债权的律师费用等。现三被告均未如约履行清偿义务，原告为维护自身的合法权益，特诉至贵院，请求依法判决。被告张克伦和吴晓梅辩称，本案属于混合担保，债务人东寰公司提供了厂房作为担保并办理了相关的抵押登记，原告应当先就债务人提供的物的担保实现债权；原告在知道东寰公司破产后并未申报债权，根据担保法司法解释第四十五条被告应当在原告可能在东寰公司破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任，而本案中根据东寰公司的破产重整方案，原告的债权属于担保债权，在破产程序中应当是全额清偿，故被告应当免除相应的保证责任；本案已过保证期间，东寰公司破产程序已于2018年1月15日终结，根据担保法司法解释第四十四条原告要求保证人承担保证责任的应当在破产程序结束后的六个月提出，本案已过追诉期；原告起诉的第二、三项不应当同时进行主张，原告要求被告支付违约金没有任何依据；原告要求被告承担律师费没有任何的合同约定和法律依据；债务人已经支付120000元保证金应予以抵扣。另东寰之后还支付原告60000元。被告刘秀培未作答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月，原告诚信担保公司(乙方)与东寰公司（甲方）签订《委托担保合同》，约定乙方为甲方在农商行江津支行的贷款肆佰万元所约定的债务本息向贷款人提供连带责任保证，其中：“担保范围为所约定的担保债务以及因甲方违约而应向贷款人支付的违约金、损害赔偿金、贷款人为实现其债权而支付的一切合理费用；担保期间为主合同约定的主债务履行期限届满之日起二年；乙方受托后甲方应依法向乙方提供反担保；乙方受托后，在与贷款人签订与此对应的《保证合同》时，甲方应以转账或现金方式向乙方支付担保费、缴纳保证金、具体收费标准与支付方式及交纳方式，按双方签订的《反担保合同》中约定执行；乙方代偿既为甲方违约，乙方将依法向甲方追偿为之代偿的全部款项和代偿之日起的资金占用费（比照同期银行贷款基准利率上浮50%执行）以及乙方为行使追偿权而产生的合理费用；任何有违本合同项下条款的行为都属违约行为，违约方应按本次担保贷款金额的10%向对方支付违约金。”。同日，被告张克伦、刘秀培、吴晓梅（均为丙方）与原告（甲方）、东寰公司（乙方）签订《反担保合同》，约定有：东寰公司以其所有的位于江津区的工业用房、配套用房和其他用房提供抵押担保并承担连带责任；张克伦、刘秀培、吴晓梅作为保证人向原告提供连带责任保证反担保。因东寰公司担保所提供的工业用房和配套用房已在中国农业银行股东有限公司重庆江津支行的贷款金额捌佰肆拾万元的合同项下设定抵押，东寰公司承诺原告享有对上述房产在扣除中国农业银行股份有限公司重庆江津支行捌佰肆拾万元贷款的抵押优先受偿权后的优先权。双方约定反担保的范围为：甲方为借款人代为清偿的全部债务（本金、利息、罚息、借款人违约金及实现甲方和贷款人债权的费用），以及应由借款人支付给甲方的代偿资金占用费（代偿资金占用费以代偿的全部债务为计算基数，从代偿后次日起按同期银行贷款利率上浮50%计算）；委托合同中约定的借款人应向甲方支付的违约金、损害赔偿金、担保费及贷款人为实现债权而支付的一切合理费用。担保期间为主债务履行期届满之日起两年。甲方代偿后，乙方、丙方在接到甲方书面追索通知后30日内，应向甲方清偿甲方代偿的全部款项。任何有违本合同项下条款的行为都属违约行为，违约方应按本次担保贷款金额的10%向对方支付违约金。乙方在甲方保证担保的贷款到位前，应按到位资金的3%以转账的方式向甲方交纳保证金人民币12万元用于清偿乙方所欠借款本息等。之后双方对东寰公司提供的抵押物均办理了抵押登记。2016年8月11日，东寰公司与农商行江津支行签订《流动资金贷款合同》，向农商行江津支行贷款肆佰万元，贷款期限为12个月（自2016年8月11日起至2017年8月11日止）。原告与上述银行签订《保证合同》，为东寰公司的贷款本息提供连带责任保证担保。东寰公司获得贷款4000000元后，期限届满前未按约定履行全部还本付息义务。在农商行江津支行催收下，原告分别于2016年12月30日、2017年4月19日、2017年8月29日、2018年2月9日、2018年2月23日向农商行江津支行代偿五笔款项，分别为利息61215.79元、利息94928.64元、利息114706.93元、本金4000000元、利息207390.26元，原告代偿的本息共计4478241.62元。另查明，东寰公司获得上述银行贷款后向原告缴纳了风险保证金120000元。东寰公司于2017年2月24日经重庆市第五中级人民法院裁定破产，并于2018年1月15日被裁定批准重整计划草案和终止重整程序，后于2019年1月17日偿还原告60000元。本案原告产生律师费62808元。本院认为,东寰公司向农商行江津支行贷款后，未按约定履行还款义务，保证人诚信担保公司承担了偿还贷款本息的保证责任。保证人承担保证责任后，有权向反担保保证人张克伦、吴晓梅、刘秀培追偿。原告收取东寰公司的风险保证金120000元，应按约定冲抵其代为清偿的贷款本息。东寰公司随后支付给原告的60000元，亦应予以抵扣。因此，东寰公司应当支付原告为其代偿的贷款本息4298241.62元（4478241.62元-120000元-60000元）。关于原告诉请违约金400000元及支付资金占用费。本院认为，双方约定的违约金和资金占用费严重过高，应予调低。根据本案查明的事实，结合本案的实际情况，本院确定违约金与资金占用费之和以2016年12月30日代偿利息61245.79元及代偿本金4000000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算，超出部分本院不予支持。关于三被告应承担的责任范围。由于三被告系连带责任保证人，故应当承担连带清偿责任。被告张克伦、吴晓梅辩称本案属于混合担保，原告应当先就债务人提供的物的担保实现债权。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本院认为债务人东寰公司向原告提供了抵押物的担保，故原告应先就东寰公司提供的位于江津区德感街道石稻路3号附1号其他用房、工业用房及配套用房在抵押范围内实现债权，不足部分再向三被告追偿。另外，《最高人民法院关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示的答复》规定：对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理；人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。本案东寰公司已进入破产重整，其在该程序中偿还的债务，本案追偿权中亦应予以扣除。至于被告张克伦和吴晓梅辩称本案原告未及时申报债权，故二被告应免责及本案已经超过追诉期。本院认为，被告张克伦作为东寰公司的法定代表人、吴晓梅作为张克伦的配偶理应知晓东寰公司破产一事。故对被告张克伦、吴晓梅的上述辩称，本院不予采纳。关于原告诉请的律师费62808元，由于合同中并未明确约定，故本院不予支持。被告刘秀培在本院合法传唤的情况下，未到庭参加诉讼，视为自行放弃质证和答辩的权利。为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十三条、第四十一条、第五十三条、第五十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：被告张克伦、吴晓梅、刘秀培对原告重庆市江津区诚信融资担保有限公司为重庆东寰科技开发有限公司代偿的本息4298241.62元和资金占用费（以61215.79元为基数从2016年12月30日起、以本金4000000元为基数从2018年2月9日起，均按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算），在重庆东寰科技开发有限公司提供的抵押物[位于江津区的工业用房、配套用房和其他用房]不能清偿部分承担连带责任。上述给付义务，还应扣除原告重庆市江津区诚信融资担保有限公司在重庆东寰科技开发有限公司破产程序中可以分得的部分。二、驳回原告重庆市江津区诚信融资担保有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为41186元，由张克伦、吴晓梅、刘秀培共同负担。原告重庆市江津区诚信融资担保有限公司此前预交的案件受理费，并于予以退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员  马亚超人民陪审员  宋清平人民陪审员  马嗣跃二〇一九年十二月十三日法官 助理  林星雨书 记 员  兰前庆