山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁行终1398号 上诉人（原审原告）刘全福，男，汉族，1956年1月28日出生，系潍坊寰宇房地产开发有限公司董事长，住潍坊市奎文区。 上诉人（原审原告）刘鹏，男，汉族，1981年10月15日出生，系潍坊寰宇房地产开发有限公司总经理，住潍坊市奎文区。 委托代理人常雅丽，山东潍滨律师事务所律师。 委托代理人王学辉，山东路康律师事务所律师。 上诉人（原审被告）潍坊市高新技术产业开发区管理委员会。住所地：潍坊市健康东街6699号。 法定代表人宋赤锋，主任。 委托代理人朱雅楠，潍坊市高新技术产业开发区管理委员会法制办工作人员。 委托代理人杨秋兰，山东诚公律师事务所律师。 上诉人刘全福、刘鹏因诉上诉人潍坊市高新技术产业开发区管理委员会（以下简称潍坊高新区管委会）未履行行政协议一案，不服潍坊市中级人民法院于2019年4月16日作出的（2018）鲁07行初185号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，向双方当事人送达告知书、《二审行政案件诉讼要素表》，于2019年11月21日对本案进行了询问，上诉人刘全福及其委托代理人、上诉人潍坊高新区管委会的委托代理人到庭参加了询问。现已审理终结。 本案行政争议由来如下：2003年9月30日，潍坊金宇电器有限公司（以下简称金宇电器公司）与被告潍坊高新区管委会签订了招商引资协议。2004年4月19日，金宇电器公司更名为山东金宇高压开关有限公司（以下简称金宇开关公司）。刘全福、刘鹏系父子关系，为金宇开关公司的股东。2011年9月30日，金宇开关公司注销。2018年10月26日，刘全福、刘鹏以被告未履行协议约定的义务为由提起本案诉讼，要求被告返还缴纳的土地款和税款、承担违约责任并赔偿各项损失。 原审法院查明：2003年9月30日，被告潍坊高新区管委会（甲方）与潍坊金宇电器公司（乙方）签订潍高土协（2003）49号协议书一份，内容为：乙方在潍坊高新技术产业开发区建设高压电器项目，总投资约6600万元，总用地面积约43.7亩。根据高新区招商引资优惠政策和高新区管委会（2003）第13号专题会议纪要精神，…达成如下协议：第一条用地数量及区位甲方在高新区为乙方项目提供用地43.7亩，宗地范围为金马路与卧龙东街交叉口。第二条土地价格及付款方式根据国家政策，该宗土地成本价格为10万元/亩，为支持乙方发展，甲方出让给乙方的土地价格为5万元/亩，其中3万元/亩共计131.1万元在本协议签订之日起7日内用现款交清，2万元/亩共计87.4万元在本协议签订之日起2年内用乙方在高新区实现的地方财政收入抵顶。若在2005年9月20日前不能抵清，则须用现款补清。使用期限50年，不再另行收取征地补偿费、地租、新增建设用地有偿使用费、耕地开垦费、土地管理费、土地登记费、契税、耕地占用税。第三条各方责任一、甲方责任1.负责在乙方提供有关资料后为乙方项目办理项目立项、土地征用及开工前各项手续，并于乙方付款后15日内使该宗地具备临时用水、用电、道路等进地施工条件。2.…。3.负责对乙方高压电器项目进区建设和生产经营过程中实行“无费区”政策，给予乙方该项目实现的地方财政收入自乙方按本协议第二条规定抵清地款之日起前2年全返、后3年返还一半的奖励政策。4.负责在乙方按本协议第二条规定付清用现款缴纳的地款131.1万元后六个月内为乙方办理完土地使用权证书。二、乙方责任1.负责搞好项目的勘察、测绘、规划、设计、项目立项、用地、开工报批资料的准备工作，并于2003年9月30日前主要工程开工建设，在2004年9月30日前主要工程建成投产。…。第四条违约责任1.因甲方原因使项目不能按时开工建设，每延迟一天，按乙方缴纳土地价款的千分之五缴纳违约金给乙方，若因甲方原因在项目试生产（2003年9月30日）时使乙方用地未达到本协议第三条甲方承诺的配套条件而给乙方造成损失，每延迟一天则由甲方按土地总价款的千分之五缴纳违约金给乙方。…第八条若有国家政策调整或本协议与法律、法规、政策相抵触，以国家法律、法规、政策为准。同日，金宇电器公司缴纳土地款131.1万元。 在双方签订协议之前的2003年9月27日，金宇电器公司即已委托潍坊方元地理信息工程有限公司就征用土地面积和使用土地的界址进行勘测定界。金宇电器公司支付测绘费9000元。2005年4月8日，该公司出具了土地勘测定界技术报告书。2003年10月8日，高新区规划国土局向金宇电器公司出具建设用地规划设计条件通知书，10月24日，该局出具规划设计方案审定书。2003年10月8日，金宇电器公司委托潍坊新元建筑设计有限公司出具了用地规划图一份，并支出设计费9516元。2003年10月13日，金宇电器公司向潍坊高新技术产业开发区建筑规划设计院支付规划设计费4000元，该院出具规划图一份。2003年11月6日，金宇电器公司向山东泰山基础工程公司第四工程处支付车间工程勘测款4160元。2003年11月7日，金宇电器公司委托潍坊市建设工程施工图审查中心对项目施工图设计文件进行了审查，并于11月20日向其支付审查费4500元。11月24日，山东省施工图审查中心向金宇电器公司出具《建设工程施工图设计文件审查批准书》。2003年11月15日，金宇电器公司向潍坊市自来水公司预交安装费15780.9元，11月17日，金宇电器公司委托潍坊市自来水公司安装施工自来水工程，12月11日，经决算，结算价值为14346.28元，12月26日，潍坊市自来水公司出具14346.28元的发票一份。2003年11月24日，潍坊市气象局向金宇电器公司就涉案项目出具《防雷装置设计审核书》、《建筑工程防雷设施设计文件审核批准书》，金宇电器公司向潍坊市气象局支付检测费1500元。2003年11月25日，金宇电器公司向潍坊市污水处理厂支付建设运行资金2112元。2004年12月1日，山东省科学技术厅向金宇开关公司颁发《高新技术企业证书》。2005年8月3日，潍坊高新技术产业开发区经济发展局向金宇开关公司出具《基本建设项目登记备案证明》。2005年8月16日，潍坊市规划局高新技术产业开发区分局向金宇开关公司颁发《建设用地规划许可证》，经该部门审核，许可使用土地。以上费用共计49134.28元。 2010年10月18日，高新区党政办公室《关于市委负责通知批件通知单（2573号）落实情况的报告》（高新〔2010〕65号）载明：9月28日接到张新起同志关于林省长信件的批示（市委负责通知批件通知单2573号）后，高新区高度重视，立即对有关情况进行了调度和研究，现汇报如下：“一、基本情况…协议签订时，该地块为高新区新城街道李家朱茂村和玄家朱茂村集体农用地，未办理农用地转用和土地征收，该协议书涉及“未批先用”和“越权批地”。潍坊金宇电器有限公司于2003年8月22日和9月30日分别缴纳75.5770万元和131.1万元。共计206.6770万元，其中8月22日所缴款高新区管委会为其开具的是“土地出让金专用发票”，后对该地块进行了测绘、规划设计等工作。2004年4月29日，国务院办公厅下发《关于深入开展土地市场整治理整顿严格土地管理的紧急通知》（国办发明电〔2004〕20号），清理整顿“未批先用”和“越权批地”等行为，并规定“全国暂停审批农用地转非农建设用地”，导致潍高土协（2003）49号《协议书》中约定的土地未能及时办理农用地转用和土地征收审批，致使山东金宇高压开关有限公司未能按约定的时间开工建设。2007年12月28日，山东省人民政府以鲁政土字〔2007〕878号批准该地块农用地转用和土地征收实施方案。2008年5月4日，潍坊市国土资源局高新区分局分别与新城街道李家朱茂和玄家朱茂签订了《征收土地协议书》，并拨付征地补偿款。2008年6月6日，经高新区管委会研究同意，潍坊市国土资源局高新区分局经潍坊市人民政府批准，在《潍坊日报》发布“国有建设用地使用权公开出让公告”，该地块编号2008-GG05、工业工地，以拍卖（挂牌）方式公开出让。公告发布后，山东金宇高压开关有限公司未能在规定的时间内向潍坊市国土资源局高新区分局提交《竞买申请书》。2008年7月7日，山东新北海信息科技有限公司以每亩31万元的价格竞得该地块的国有建设用地使用权。期间，我们与山东金宇高压开关有限公司进行多次对接洽谈，力求尽快妥善解决此事。接到张书记批示后，管委会有关负责同志又与该公司进行了3次对接，但因该公司坚持按照赔偿要求解决问题，未能达成一致意见。目前正在进一步洽谈协商。二、处理建议1.退还潍坊金宇电器有限公司已缴纳的206.6770万元，并按银行同期贷款利率支付利息。2.该项目可继续在高新区建设，高新区将根据项目情况安排用地，出让给山东金宇高压开关有限公司，并享受高新区招商引资优惠政策。” 2014年3月27日，潍坊高新区管委会向金宇开关公司出具潍高管复字〔2014〕7号《关于山东金宇开关有限公司土地有关问题的复函》，载明：“所报《山东金宇高压开关有限公司关于高新区项目土地补偿申请》收悉。经研究，现函复如下：1.退还潍坊金宇电器有限公司已缴纳的206.6770万元，并按银行同期贷款利率支付利息。2.该项目可继续在高新区建设，高新区将根据项目情况安排用地，出让给你公司，并享受高新区招商引资优惠政策。”金宇开关公司收到该函件后回复称：“《潍坊高新区管委会关于山东金宇开关有限公司土地有关问题的复函》我公司收悉。这么多年来，贵方对于自己的违约行为始终没有正确的处理态度，对于我公司的合理诉求不是推脱就是应付，致使该事一拖再拖，十多年还没有解决。对于该答复，公司无法接受。由于贵方违约，给我公司造成了巨大损失：一是我公司除了缴纳的土地款及相关费用之外，还按当时领导的要求委托设计院对办公楼、生产车间及全厂进行了规划、施工设计；与建筑公司签订施工合同等花费了巨额资金；二是在厂房没有建成之前按当时领导的要求积极开展生产，租赁厂房，购置生产设备等实际产生巨额投资；据保守统计，直接经济损失达2500多万元。因此，对于贵方的处理意见，我公司不能接受。我方意见是按如下方式之一处理：一、退还我公司已经缴纳的款项并按合同约定向我方支付违约金。二、给我公司置换相应的土地…。” 2018年5月25日，高新区管委会向金宇开关公司出具《告知函》一份，载明：“贵公司于2003年与我方签订潍高土协（2003）49号协议书，后因国家法律政策调整，导致合同不能实际履行。贵公司缴纳的款项及利息予以返还。请接到本函后，及时与我方联系返还事宜。” 另查明:（一）2001年8月30日，高新区管委会印发《中共潍坊市委高新区工委潍坊高新区管委会关于创建“无费区”的决定》，载明：…第五条企业和机构在区内投资、建设、生产经营，只需交纳工商注册登记费，不再交纳其他任何行政事业性收费。该决定另附《取消的设计生产性企业和科研开发机构的收费项目一览表》。2003年8月21日，高新区管委会办公室印发的高新区2003第13号专题会议纪要载明：2003年8月20日，副市长、高新区党工委书记、管委会主任鞠献宝通知主持召开会议，就加快工业项目，特别是高新技术项目进区建设事宜进行了专题研究。现纪要如下：…八、会议要求，必须依法办理土地征用手续，既不违反国家法律规定，又要维护好群众的利益，具体由财政局和国土规划局负责。 （二）金宇电器公司自2003年12月开始租用厂房进行生产，营业至2007年10月，期间共纳税780514.31元。金宇开关公司的股东为刘全福、刘鹏，于2011年10月9日办理注销登记。 （三）2008年9月1日，潍坊市国土资源局就涉案土地与山东新北海信息科技有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定出让价款为9878925元。现该地块由该公司使用。 诉讼中，原告刘全福称双方签订协议之前，金宇电器公司实际已开始在涉案土地上动工建设，后因两村的村民阻拦而停止施工；2009、2010年左右其看见涉案地块上开始建设楼房后才得知该地块已经被另行出让。 原审法院认为，本案协议的一方潍坊高新区管委会为行政主体，协议目的符合公共利益需要，协议内容包括大量的行政权利义务的约定，因此，本案所涉协议属于行政协议，双方为此而产生的纠纷，属于行政诉讼的受案范围。《中华人民共和国公司法》第一百八十七条第二款规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”该规定明确了有限责任公司清算终止后，公司财产还有剩余的，由各股东按照出资比例分配剩余财产。具体到本案，公司债权作为公司财产的一种，在金宇开关公司终止后，作为公司股东的两原告对该部分债权享有权利，可以自己的名义主张权利。因此，原告具有诉讼主体资格。本案通过原、被告的诉辩及法庭调查，双方争议的焦点主要包括以下四个方面：1.本案所涉行政协议的效力；2.原告要求返还土地款、赔偿损失等是否超过起诉期限；3.被告应否返还土地款并承担赔偿责任；4.被告返还土地款及赔偿损失的范围。 （一）关于本案所涉行政协议的效力。本案行政协议中约定的内容主要包括土地使用权的出让以及高压开关项目的税费优惠政策两方面。关于双方达成的有关土地使用权出让的协议条款（以下统称土地出让协议），根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，土地使用权出让合同的出让方为市、县人民政府土地管理部门。但由于当时土地市场管理不规范，开发区管委会擅自出让土地的情况较为严重，考虑到该实际情况，2005年8月1日实施的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条对开发区管委会订立的土地使用权合同的效力认定作出了区别对待，即《解释》实施以后，开发区管委会再行订立的土地使用权出让合同一律按照无效处理；《解释》实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。根据上述规定，可采取追认的方式使其有效，因此，此时土地出让协议应处于效力待定状态。原告提交的2003年10月8日潍坊高新区规划国土局出具的建设用地规划设计条件通知书及2003年10月24日潍坊高新区规划国土局出具的规划设计方案审定书，均是有关地上建筑物的建设规划行为，而非土地管理行为，不能认定为市县土地管理部门对土地出让协议进行了追认。原告据此认为土地出让协议有效的主张依据不足，不予采纳。在2008年9月1日，涉案土地另行出让给山东新北海信息科技有限公司后，原、被告双方之间的土地出让协议已不可能再获得市县土地管理部门的追认，丧失了补救条件，从此时起，土地出让协议确定无效。关于双方达成的有关高压开关项目优惠政策的协议，系双方当事人的真实意思表示，高新区管委会承诺给予优惠政策并不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效协议。 （二）关于原告要求返还财产及赔偿损失是否超过起诉期限的问题。当时有效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。”双方签订的土地出让协议因不具备追认条件而无效，原告实际享有的是协议无效情形下的返还财产及赔偿请求权。无论是民事法律规范还是行政诉讼法律规范对于合同无效均未明确规定适用的诉讼时效或起诉期限。通常认为，基于合同无效所产生的返还财产及赔偿请求权应从合同被确认无效时开始计算诉讼时效或起诉期限，在本案审理过程中双方签订的土地出让协议被确认无效，原告在本案中提出的返还土地款、赔偿损失等也是法定的合同无效情形下的责任承担方式，因此，原告主张上述权利并未超过起诉期限。被告关于原告的起诉超过起诉期限的主张，不予采纳。 （三）关于被告应否返还土地款并承担赔偿责任。本案系因土地出让协议而产生的纠纷，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，被告应当返还原告交纳的土地款。 关于被告是否存在过错并承担赔偿责任的问题。首先，根据在此之前已经开始实施的《土地管理法》的规定，签订土地使用权出让合同的出让方为市、县人民政府土地管理部门，且应使用国有建设用地。在签订涉案土地出让协议时土地性质为集体土地，高新区管委会也没有相应出让权限，对此，高新区管委会是明知的。因此，在协议中约定了高新区管委会应当办理土地征用等手续的内容。从金宇电器公司在2003年9月27日即已委托潍坊方元地理信息工程有限公司就征用土地面积和使用土地的界址进行勘测定界，以及双方2003年9月30日签订协议时所载明的“2003年9月30日前主体工程开工建设”来看，金宇电器公司在签订协议之前已开始着手办理相关手续，并已经在涉案土地上动工建设。该土地出让协议所依据的高新区管委会（2003）第13号专题会议纪要精神，其中第八条也规定“必须依法办理土地征用手续，既不违反国家法律规定，又要维护好群众的利益，具体由财政局和国土规划局负责。”在此情况下，高新区管委会在土地出让协议中同意承担在“原告缴纳首批土地款131.1万元后在六个月内办理土地使用权证”的义务，被告应当是有合理预判的，即被告应是基于理性考量认为其可以在原告缴纳首批土地款131.1万元后的六个月内办理土地使用权证，从而在协议中做出了这样的义务约定。金宇电器公司在签订合同当日既付清了首批土地款，但被告并未按照约定在2004年3月30日前办理土地使用权证，已经违反了约定。 被告辩称“其无法办理土地使用权证、无法履行合同义务是因国务院办公厅下发的《关于深入开展土地市场治理整顿严格土地管理的紧急通知》（国办发明电〔2004〕20号）规定暂停审批农用地转非农建设用地，以及《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》规定工业用地必须以招拍挂方式出让”的抗辩，经查，国办发明电〔2004〕20号文件的下发日期是2004年4月29日，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》中关于工业用地应当以招拍挂方式出让，是在2007年9月21日修订时增加的内容，上述两规定的下发及施行时间均在协议约定的被告办理土地使用权证的履行期届满之后，因此，被告的该项抗辩不能成立。 其次，金宇电器公司在签订协议后履行了协议约定的项目的勘察、测绘、规划、设计等义务，并租用厂房开始生产，其积极履行土地出让协议的意愿是非常明显的。2007年12月28日山东省人民政府以鲁政土字〔2007〕878号批准该地块农用地转用和土地征收实施方案，被告作为负有土地出让义务的协议一方，在未终止涉案土地出让协议的情况下，基于诚实信用原则，对涉案土地进行招投标时也应当通知原告招投标的事实。即使原告应主动关注该土地的动向，但仍不能强加其负有每天关注各类报纸上的拍卖公告的责任。原告因没有看到潍坊日报上的拍卖公告进而没有参与投标本身并不足以构成自担损失的过错。综上两点，土地出让协议签订后，在未被确认无效或撤销前，缔约双方均应按约履行协议义务。高新区管委会作为国家公权力机构，更应重视契约精神。金宇电器公司积极履行合同义务，也是基于对被告能够履行协议义务的信赖。如高新区管委会按约履行合同义务，不可能导致此时协议的无效状态。因此，高新区管委会对于协议无效负有过错，应当赔偿原告因此受到的损失。 （四）关于被告返还土地款及赔偿损失的范围。首先，关于返还土地款的范围。双方均认可，金宇电器公司于2003年9月30日交纳首批土地款131.1万元，该笔土地款应当予以返还。按照协议约定第二笔土地款87.4万元以金宇电器公司2005年9月20日前在高新区实现的地方财政收入抵顶，金宇电器公司虽在2005年9月20日之前产生了部分税收，但根据约定该部分税收最终是归属于地方财政的，因此，不应再作为金宇电器公司的第二笔土地款予以返还。 其次，关于赔偿损失范围。如焦点问题一所述，本案土地出让协议签订于2003年9月30日签订后处于效力待定状态。2008年9月1日山东新北海信息公司与潍坊市国土资源局签订土地出让合同后，涉案土地出让协议已不具备追认条件，而转为无效状态。至此，原告的损失已经确定，即原告已经不可能再获得2008年9月1日之后基于土地使用权所带来的收益。另一方面，基于本案高新区管委会的在先违约行为导致协议无效，如使其从中获益，则无异于助长行政主体违约行为，也有悖于行政审判监督依法行政的司法宗旨。基于上述两点，高新区管委会应当赔偿原告的损失为2008年9月1日土地价值与双方签订的涉案土地出让协议约定价值之间的差额。2008年9月1日的土地价值，可以2008年9月1日山东新北海信息公司与潍坊市国土资源局签订的土地出让合同约定的为准。据此计算，差价为7693925元（9878925元-1310000元-874000元）。原告为办理项目勘察、测绘、规划、设计等支出的费用49134.28元，系为履行合同而支出，是原告的直接损失，被告也应当赔偿。 关于原告要求按2018年5月25日的土地价值计算差价损失的主张。如焦点问题一所述，自2008年9月1日山东新北海信息公司与潍坊市国土资源局就涉案土地签订土地出让合同后，涉案土地出让协议既确定为无效。此后，被告在2014年3月27日发函称可以根据项目需要另行安排出让土地，是被告针对金宇开关公司要求项目土地补偿的请求所作出的一种意向性承诺，被告未履行该承诺虽有违诚信，但因双方最终并未就另行出让土地事宜达成一致意见，该承诺并未上升为合同义务，对被告亦无约束力。故对原告要求按2018年5月25日的土地价值计算差价损失的主张，不予支持；对原告要求对2018年5月份土地价值进行评估的申请，不予采纳。 关于原告主张的违约金。因双方约定的违约责任是针对土地出让协议履行过程中的违约行为，土地出让协议无效，该违约责任条款也应无效，故对原告主张的违约金，不予支持。 关于原告主张的税收返还。根据2001年8月30日高新区管委会印发《中共潍坊市委高新区工委潍坊高新区管委会关于创建“无费区”的决定》及其附件，“无费区”中的“费”并不包括原告所主张的税收。即使签订协议时被告未对“无费区”的具体项目进行明确，致使原告认为“无费区”包含所有税收和费用。金宇电器公司自2003年12月开始租用厂房进行生产至2005年9月20日，期间的纳税额尚不足以抵清第二笔土地款87.4万元，同时金宇电器公司也未以现款抵清，也不符合协议约定的返还条件。 至于原告主张的缴纳土地款的利息损失，已包含在其可获取的土地差价损失中，不再另行支持。 综上，原告要求被告返还已付土地款131.1万元并赔偿损失7743059.28元（7693925元+49134.28元）的诉讼请求予以支持；其他诉讼请求，依据不足，不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第十二条第一款、第三款，《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：被告潍坊市高新技术产业开发区管理委员会返还原告刘全福、刘鹏土地款1310000元；被告潍坊市高新技术产业开发区管理委员会赔偿原告刘全福、刘鹏损失7743059.28元；驳回原告刘全福、刘鹏的其他诉讼请求。案件受理费420555元，由原告负担360555元，被告负担60000元。 原审原告刘全福、刘鹏、原审被告潍坊高新区管委会不服原审判决，均提出上诉。上诉人刘全福、刘鹏上诉请求撤销（2018）鲁07行初185号行政判决，予以改判或发回重审，上诉费用由潍坊高新区管委会承担。主要理由如下：双方于2003年9月30日签订的协议应为有效协议；即便双方签订的协议被认定为无效，但一审法院按照潍坊市国土资源局与山东新北海信息科技有限公司于2008年9月1日签订的土地出让合同约定的价格减去双方协议书约定的土地价格来认定上诉人的损失错误，上诉人的损失应按照涉案土地当时的价格与2018年5月25日的价差来计算。 上诉人潍坊高新区管委会书面答辩称：1.双方于2003年9月30日签订的《协议书》是无效协议,一审法院对合同无效的认定正确。《协议书》第八条明确约定：若有国家政策调整或本协议与法律、法规、政策相抵触，以国家法律、法规、政策为准。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效”及第二十八条“本解释自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一审案件适用本解释”,刘全福、刘鹏认为该《解释》不适用于本案的观点是错误的。潍高土协（2003）49号协议书是围绕土地方面展开的，违约条款也是针对土地方面，无高压电器项目的双方权利义务。因此刘全福、刘鹏不能依据无效合同请求其承担违约责任。一审法院认定涉案协议书为无效合同是正确的。2.合同无效损失赔偿的性质属于缔约过失责任，而非合同违约责任，损失赔偿的范围仅限于实际发生的损失，不应包括合同无效情形下的可期待利益。一审法院认定土地差额7693925元系履行协议后的可获得利益，其不认可一审法院的第（二）项判决。刘全福、刘鹏主张的损失计算方式不正确，没有事实和法律依据。故上诉人刘全福、刘鹏的上诉理由不能成立，请求驳回刘全福、刘鹏的上诉请求，支持其方的上诉请求。 上诉人潍坊高新区管委会上诉请求撤销（2018）鲁07行初185号行政判决书第二项，并予以改判，上诉费用由刘全福、刘鹏承担。主要理由如下：本案的诉讼时效应自2004年3月30日起算，刘全福、刘鹏的诉讼已超过法定诉讼时效，应驳回其诉讼请求；合同无效仅赔偿实际损失，土地差额7693925元属于可期待利益，不属于应当赔偿范围；一审判决由上诉人承担全部损失错误，应由双方按过错比例承担。 上诉人刘全福、刘鹏书面答辩称：1.一审法院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十二条的规定，以合同确认无效时开始计算诉讼时效或起诉期限，说明其请求未超过诉讼时效是正确的；2018年5月25日潍坊高新技术产业开发区管委会给其送达了不能继续履行协议的告知函，因此时才知道，故诉讼时效应自此时计算，因此，上诉人的主张未超过法定的诉讼时效。2.一审判决的土地差额损失7693925元损失为实际损失，而非可期待利益。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后或以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”双方在签订协议时已对土地价格、相关项目待遇等都作了约定，在双方签订协议时已经可以预见到上述损失，而潍坊高新区管委会将涉案土地出让给他人,给上诉人造成损失是明知的，故一审法院以截止到2008年9月1日的土地损失为被上诉人的直接损失并无不当。3.一审判决由潍坊高新区管委会承担全部的赔偿责任是正确的。潍坊高新区管委会在双方协议未解除、未按协议返还所交土地款也未通知其的前提下，另行出让涉案土地，也未尽到协议约定的办证及追认义务，应对上诉人的损失承担全部责任。因此，请求驳回潍坊高新区管委会的上诉。 本院二审确定的审理重点是：1.上诉人刘全福、刘鹏的诉讼请求是否已过诉讼时效；2.潍高土协（2003）49号协议书是否合法有效；3.合同无效赔偿损失的计算原则和土地差额7693925元是否属于可期待利益；4.本案损失三上诉人是否应按比例分担。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已随电子卷宗移送本院，且已经原审庭审质证，二审期间双方均没有提供新的证据。本院查明的事实与原审查明的事实基本一致，予以确认。 本院认为： （一）关于2003年9月30日双方签订的潍高土协（2003）49号《协议书》的效力问题 上诉人潍坊高新区管委会与上诉人刘全福、刘鹏作为股东的金宇电器公司于2003年9月30日签订的潍高土协（2003）49号《协议书》约定的实质内容为：潍坊高新区管委会代表地方政府招商引资，金宇电器公司作为高科技企业在高新区内投资兴建高压开关项目，并优惠取得高新区工业用地的使用权和享受“无费区”政策，故该协议同时具有土地使用权出让的性质。涉案43.7亩土地在2007年12月28日前尚未依法办理农用地征用、审批手续，土地性质为农村集体所有土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经批准使用农民集体所有的土地除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”同时，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条还规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用手续。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《协议书》因违反《土地管理法》和《合同法》的强制性规定而无效，但未被解除。2005年8月1日实施的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，对于“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同起诉前，经市、县人民政府土地管理部门追认的可以认定合同有效”。涉案土地至2008年9月1日通过拍卖（挂牌）出方式出让给山东新北海信息科技有限公司前，一直未获得潍坊市土地管理部门的追认。后因诉争土地已被另行出让，双方之间的土地出让协议已不可能再获得市县土地管理部门的追认丧失了补救条件，合同目的已无法实现，从此时起，双方签订的涉案土地出让协议已实质解除。故上诉人刘全福、刘鹏上诉称“应为有效协议”的主张不予支持。 （二）关于本案是否已超过诉讼时效的问题 本案属于行政协议案件，应当根据具体争议及诉讼的性质来确定相关的规则适用，在不与行政法律规范相冲突的情况下，可以参照适用民事法律规范。本案系上诉人刘全福、刘鹏基于协议无效情形下的返还财产及赔偿请求权，无论是行政诉讼法律规范还是民事法律规范对于合同无效均未明确规定适用的诉讼时效或起诉期限，一般认为，应从合同被确认无效时开始计算诉讼时效或起诉期限。本案是在一审审理过程确认双方签订的土地出让协议无效，上诉人刘全福、刘鹏所提出的返还土地款、赔偿损失等的诉讼请求也是合同无效情形下法定的责任承担方式，故未超过法律规定的诉讼时效期间。此外，上诉人刘全福、刘鹏于2018年5月25日收到潍坊高新区管委会通知返还金宇开关公司缴纳的涉案土地款项及利息等事宜的《告知函》，于同年10月26日提起诉讼，亦在法定时效内。因此上诉人潍坊高新区管委会上诉称“本案已经超过诉讼时效”的主张，不予支持。 （三）关于协议无效后双方的过错及责任分担问题 金宇电器公司的高压开关建设项目系潍坊高新区管委会的招商引资项目,为迅速推进该项目建设,当地政府作出了“在乙方用现款缴纳地款131.1万元后6个月内为乙方办理土地使用权证书”的行政承诺,负有依法积极履行行政承诺的义务,不得随意变更。行政行为一经作出即具有确定力,没有法定事由和未经法定程序不得随意撤销、废止或改变。按照依法行政和信赖利益保护的原则，行政机关即使在撤销或改变行政行为具有正当事由的情况下,也应当充分保护行政相对人或利害关系人基于对行政机关的信任而已经获得的信赖利益,在给予行政相对人或利害关系人合理补偿后,才能撤销或改变原作出的行政行为。同时,按照行政程序公开、公正的原则,行政机关在撤销或改变行政行为前,应当及时告知行政相对人及利害关系人并给予其陈述申辩、提出异议、寻求救济等机会。但在本案中，金宇电器公司依约缴纳了131.1万元地款，潍坊高新区管委会逾期未办理土地使用权证书。此后又适逢国家相关土地政策和法律规范的调整，但潍坊高新区管委会在完成涉案土地农用地转用手续后对涉案土地进行拍卖（挂牌）出让时，未通知金宇电器公司解除协议，亦未通知金宇电器公司参与竞拍，等等，完全没有遵循行政程序的合法性和正当性。民事合同中的合同主体在解除合同时有通知义务。《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”对于行政协议而言，更应体现出比民商事合同更加严苛的注意义务程序。因此，潍坊高新区管委会对《协议书》不能履行负全责，应承担全部缔约过错和赔偿责任。上诉人潍坊高新区管委会上诉称“应与上诉人刘全福、刘鹏按照过错比例承担违约责任”的主张不予支持。 （四）关于违约责任的计算原则及7693925元是否属于可期待利益的问题 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”考量潍坊高新区管委会的赔偿责任，应当考虑其因上述违约行为的获利、金宇电器公司基于《协议书》本可享有的合同期内工业用地的土地使用权益、实际投入的资金金额和资金使用利益的损失等因素。虽《协议书》约定了违约金比例，但由于有关土地使用权出让的协议无效，故相应违约责任的约定亦无效。但仅仅以返还本金加上同期同类银行贷款利率计算利息，不考虑守约方履行合同后可以获得的利益的裁量方法亦是不可取的，难免造成利益失衡，实质上侵害了守约方的利益，保护了不诚信的违约方的利益。由于涉案协议已于2008年9月1日实际解除，此后刘全福、刘鹏通过信访方式实行救济，潍坊高新区管委会数次提出解决方案，但刘全福、刘鹏均不同意，故应以2008年9月1日计算涉案土地的价值。因潍坊高新区管委会的违约造成金宇电器公司不能如期取得经营效益，使其无法确认实际损失数额，原审法院从客观实际和平衡双方权利义务的角度考量，根据公平原则和诚实信用原则，以诉争土地再度被出让后潍坊高新区管委会所获土地收益作为基数，减去诉争土地出让给金宇电器公司的价格，差额即为承担的违约赔偿责任。适用法律并无不当，本院予以维持。故上诉人刘全福、刘鹏上诉称“应按2018年5月25日为基准计算诉争土地的价格”及上诉人潍坊高新区管委会上诉称“土地差价7693925元属于可期待利益”的主张均不予支持。 本院认为，本案纠纷的形成，有历史原因，有现实原因，还有诸多人为因素。时过境迁，各方当事人面对问题需要综合考量种种因素，灵活应对处理，只有在共同努力、换位思考、互谅互让的基础上，在充分尊重历史和现实的前提下，严格依法办理，加强沟通，才更有利于妥善解决纠纷。对于地方政府而言，应认真履行与投资主体依法签订的招商引资合同，践信守诺，对企业和投资人遭受的财产损失依法予以补偿，推动责任政府、诚信政府的建设。 综上，原审法院判决认定事实清楚，裁判结果正确，依法应予维持。上诉人刘全福、刘鹏和上诉人潍坊高新区管委会的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费486556元，由上诉人刘全福、刘鹏负担420555元，由上诉人潍坊市高新技术产业开发区管理委员会负担66001元。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 莹 审 判 员  吕仲亚 审 判 员  方琳琳 二〇一九年十二月三十一日 法官助理  尹士强 书 记 员  王少颖