广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤19刑终1199号原公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴国正，男，1975年3月13日出生，汉族，大学文化，务工，公民身份号码：432************918，住广东省东莞市东城区中信凯旋城D区3座106号。因犯故意伤害罪于2018年8月17日被东莞市第二人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。现因涉嫌犯危险驾驶罪于2019年4月6日被东莞市公安局取保候审，同年9月24日被东莞市第二人民法院取保候审。委托辩护人蔡俄，系广东法制盛邦律师事务所律师。广东省东莞市第二人民法院审理广东省东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人吴国正犯危险驾驶罪一案，于2019年10月8日作出（2019）粤1972刑初3172号刑事判决。宣判后，被告人吴国正不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，2019年2月26日22时40分许,被告人吴国正醉酒后驾驶一辆小轿车（车牌号粤S*****）,行驶至东莞市**********共富厂对出路口右转弯过程中,车头与由周光燕驾驶的粤B*****号小型越野客车发生碰撞,造成吴国正受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。事故经交警部门认定，周光燕负事故的主要责任,吴国正负事故的次要责任。经检验,吴国正血液乙醇含量为172.92mg/100ml。被告人吴国正曾因前罪于2017年10月16日被羁押，同年10月18日被刑事拘留，11月16日被东莞市公安局取保候审。原审法院认为，被告人吴国正在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，依法应予惩处。鉴于被告人吴国正归案后如实供述犯罪事实，依法可以对其所犯危险驾驶罪从轻处罚。被告人吴国正曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在缓刑考验期限内再次故意犯罪，依法应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第七十七条第一款、第六十九条的规定，判决：一、撤销东莞市第二人民法院（2018）粤1972刑初1561号刑事判决中对罪犯吴国正宣告缓刑一年的执行部分。二、被告人吴国正犯危险驾驶罪，判处拘役二个月十五日，并处罚金8000元，与原判故意伤害罪有期徒刑一年并罚，总和刑期有期徒刑一年，拘役二个月十五日，并处罚金8000元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金8000元。上诉人吴国正提出：其符合缓刑条件，应当适用缓刑。辩护人蔡俄提出：血样（尿样）提取登记表中的血样容器编号与送检的检材/样本编号不一致，无法确认二者是否同一血样。吴国正被抽血前在接受输液，可能导致酒精含量偏高，因此吴国正的酒精含量鉴定错误；刑法第六十九条并未规定数罪并罚不得缓刑，可以对吴国正再次判处缓刑。综上，请求依法改判并适用缓刑。经审理查明：2019年2月26日22时40分许,上诉人吴国正醉酒后驾驶一辆小轿车（车牌号粤S*****）,行驶至东莞市**********共富厂对出路口右转弯过程中,车头与由周光燕驾驶的粤B*****号小型越野客车发生碰撞,造成吴国正受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。事故经交警部门认定，周光燕负事故的主要责任,吴国正负事故的次要责任。经检验,吴国正血液乙醇含量为172.92mg/100ml。另查明，上诉人吴国正因涉嫌犯故意伤害罪于2017年10月16日被东莞市公安局羁押，同年11月16日被取保候审。2018年7月23日被东莞市第二市区人民检察院取保候审；同年8月7日被东莞市第二人民法院取保候审。同年8月17日东莞市第二人民法院以犯故意伤害罪判处吴国正有期徒刑一年，缓刑一年。缓刑考验期从2018年8月17日起至2019年8月16日止。上述事实，有经原审庭审举证、质证的现场勘验材料，到案经过等书证，鉴定意见书，执法记录视频，证人孙小山等人的证言,上诉人吴国正的供述与辩解等证据证实，足以认定。关于上诉人吴国正及其辩护人所提的上诉及辩护意见，经查：1、关于书证的证据瑕疵问题。本案办案单位东莞市**********队制作的书证“当事人血样（尿样）提取登记表”中，记载的被告人吴国正的血样盛装容器编号为4000303819、4000303891，而广东至信司法鉴定所出具的广东至信司鉴[2019]乙醇鉴字第294号鉴定意见书则显示该所据以进行鉴定的血液盛装试管编号为4000304120，即提取所得的检材与鉴定所依据的检材并不匹配。若单纯从上述两份证据来看，提取的检材与鉴定所用检材确缺乏同一性，但结合全案其他证据，可认定提取登记表记载的检材编号系笔误，广东至信司鉴[2019]乙醇鉴字第294号鉴定意见所鉴定的血样来源于吴国正。具体分析如下：①根据在案执法记录仪拍摄的抽血视频、广东至信司法鉴定所出具的收领单，可证实公安机关于案发后的次日凌晨，在医院先后对上诉人吴国正、证人孙小山抽血送检。鉴定机构于抽血当天10时同时收到被鉴定人吴国正的血样二份，编号为4000304120、4000303793；孙小山的血样二份，编号为4000303819、4000303891。因此，涉案的用于鉴定的四份血样的来源仅限于吴国正、孙小山二人，且仅对应上述四个试管编号，同时可排除来源于其他案外人。另外，广东至信司鉴[2019]乙醇鉴字第294号鉴定意见附件1中显示的用于该鉴定的二管血样的编号也是4000304120、4000303793，与收领单吻合。虽然4000304120号血样未有标注“吴国正”字样，但4000304120、4000303793试管均一致标记“2019-294”编号（即鉴定意见书号码）。故结合上述书证并据此“2019-294”编号及“吴国正”标注，应当认定该二管血样均来源于吴国正，只是分别装载于两支不同编号的试管之中（司法实践中不排除需要备份检材之可能）。故从收领单记载的血样编号、试管编号及姓名标注看，鉴定机构收到的血样与鉴定意见中用于鉴定的血样具有同一性，即均来源于吴国正。②据上文分析，鉴定机构用于鉴定的血样仅来源于吴国正及孙小山二人，而东公鉴通字[2019]03688号鉴定意见通知书则证实，鉴定结果有两个，其数值分别代表醉酒（172.92mg/100ml）及没有饮酒(0mg/100ml)。根据吴国正归案后的稳定供述、证人周光燕、孙小山的证言，吴国正在案发前分别在餐馆、酒吧饮酒，而且混酒。而孙小山则是在案发后在现场散步碰见周光燕，受周的委托代其顶包的。本案的鉴定结果完全与吴国正的稳定供述及案发后孙小山的违法行为相印证，因为依常理若孙小山饮了酒又冒充交通肇事的司机将会使其置于十分不利的境地。故据现有证据，本案的鉴定结果（有否饮酒）、被鉴定人的供述在逻辑上属于非此即彼的逻辑关系，排除有第三种结果，由此可反证鉴定意见中鉴定出含酒精成份的血样是来源于吴国正。综上所述，本案用于鉴定的4000304120、4000303793号血样来源于吴国正，提取登记表中关于吴国正血样编号的记载（实际上是孙小山的血样编号）是笔误，属证据瑕疵，但该瑕疵不影响吴国正酒后驾车基本事实的认定。辩护人提出的血样（尿样）提取登记表中的血样容器编号与送检的检材/样本编号不一致，不能认定检验出酒精成分的血样属吴国正的意见不能成立，本院不予采纳。2、关于辩护人所提的吴国正在抽血前接受输液，可能导致血中酒精含量偏高的意见。首先，当事人血样（尿样）提取登记表证实，医护人员对吴国正抽血时使用碘伏消毒，没有使用酒精。执法记录仪拍摄的血样提取视频证实，吴国正当时未穿病号服，体表未见明显创伤痕迹，结合案发时间及视频时间，可推知吴当时未进行手术治疗。医护人员分别在吴国正手部的不同位置输液和抽血。据此，可基本排除所提取血样受器具、消毒剂污染之可能。其次，辩护人提出的血样可能受输入吴国正体内的液体影响而酒精含量升高，亦仅是辩护人的猜测，目前案中没有可以证实医护人员对吴国正所输液体含酒精成分的证据，且现实中若直接通过血管对人体注射乙醇则会产生酒精中毒等危害，甚至致人伤亡。因此，辩护人的该点意见不属于“合理怀疑”范畴，本院不予采纳。3、关于能否再对吴国正适用缓刑的问题。我国《刑法》规定的缓刑制度，是在综合考察犯罪分子所犯罪行的严重程度、主观恶性、社会危害性及悔罪表现后，附条件地暂缓刑罚执行的制度。《刑法》第七十五条规定了被宣告缓刑的犯罪分子应当遵守的规定，其中第（一）条即要求犯罪分子遵守法律、行政法规，服从监管。第七十七条规定了缓刑的撤销和处理，规定只要犯罪分子在缓刑考验期内有违法行为，达到情节严重程度的，即可撤销缓刑，执行原判刑罚。回归本案，吴国正因犯前罪被判处缓刑，其缓刑考验期内醉酒驾驶机动车，依法已构成犯罪。如前所述，普通的违法行为只要达到情节严重程度的，即可撤销缓刑，吴国正的违法行为已达到犯罪程度，按举轻以明重的原则，吴国正当然不能再次被判处缓刑。且吴国正在缓刑考验期内犯罪，表明其未从前罪被判刑中汲取教训，内心对法律亦毫无敬畏，其不符合适用缓刑的条件。对吴国正及辩护人所提的，再次对吴国正适用缓刑的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人吴国正在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，依法应予惩处。吴国正归案后如实供述犯罪事实，依法可以对其所犯危险驾驶罪从轻处罚。吴国正曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在缓刑考验期限内再次故意犯罪，依法应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴国正及其辩护人所提意见，经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄运祎审 判 员 陈婉筠审 判 员 黎梓材二〇一九年十二月十六日法官助理 饶含垚书 记 员 陈拓奇附相关法律条文:《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。