广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1553号 上诉人(原审原告)：易志宏，男，1971年10月19日出生，汉族，住湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：易文松，湖南五湖律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：广州建筑股份有限公司，住所广东省广州市越秀区广卫路4号六楼。统一社会信用代码：91440101556680988C。 法定代表人：梁湖清，董事长。 委托诉讼代理人：廖益民，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：乔家伟，广东旭瑞律师事务所律师。 原审第三人：茂名市电白区合信建筑劳务有限公司，住所广东省茂名市电白区陈村镇彭村村民住宅区A03号六楼。统一社会信用代码：914409045666678831。 法定代表人：杨艺峰，总经理。 委托诉讼代理人：李卓烨，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：乔家伟，广东旭瑞律师事务所律师。 上诉人易志宏因与被上诉人广州建筑股份有限公司（以下简称广州公司）、原审第三人茂名市电白区合信建筑劳务有限公司（以下简称合信公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2019）桂0802民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 易志宏上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：首先，其在广州公司工作期间，存在加班的事实。根据其一审提交的食堂公告照片、打卡记录等证据，证明其每天工作时间为12.5小时。其已经就加班事实提供了初步证据，其他详细证据应责令广州公司提交。一审法院不予支持其加班费请求错误。其次，一审中，其已经提交证据证明广州公司无理扣除9300元工资的事实，并增加诉讼请求要求判令广州公司支付该9300元，一审法院以该请求未经劳动仲裁为由不予处理错误。该诉讼请求与本案属同一事实、同一法律关系，不属于独立的劳动争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，应当在本案中直接审理。再次，广州公司未为其缴纳社保是事实，一审法院对其请求判决广州公司补缴工作期间的社保费的诉讼请求不予支持错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，用人单位补缴社保属于法院审理范围。最后，本案中，广州公司存在延长劳动时间每天超4小时、未及时足额支付加班费、未为劳动者缴纳社保、拖欠工资、未与劳动者签订书面劳动合同等违法行为，其有权随时解除劳动合同，广州公司都应向其支付解除劳动关系经济补偿金。综上，一审判决错误，请求二审法院依法予以改判。 广州公司辩称，易志宏是自己提出辞职，因此，不应获得经济补偿。易志宏仅凭考勤记录不能证明存在加班的事实，主张加班费没有依据。2018年10月应发工资数额已经过易志宏确认，并不存在扣发9300元的事实。对于补缴社保费问题，根据法律规定，不属于法院受理范围，一审法院不予处理正确。综上，易志宏的上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 合信公司述称，同意广州公司的答辩意见。 易志宏向一审法院起诉请求：1.判令广州公司向易志宏支付解除劳动关系经济补偿金10000元（月基本工资20000元）；2、判令广州公司向易志宏支付用人单位没有在一个月内签订书面劳动合同的双倍工资45454元（从8月26日至11月11日）；3、判令广州公司向易志宏支付公司开除员工应该提前一个月书面通知，违法开除员工应赔偿一个月工资（20000元）代为书面通知；4、判令广州公司向易志宏支付2018年9月至2018年10月加班费68156.97元（其中延时工作时间加班费25859.25元、休息日加班费42297.72元）；5.依法判决广州公司向易志宏支付2018年9月份未足额发放的所欠的9300元工资；6.依法判决广州公司补买易志宏在广州公司上班期间的社保（2018年8月26日至10月30日或赔偿未买社保的相应损失）。 一审法院认定事实：2017年、2018年广州公司与合信公司分别签订两份《工程施工劳务分包合同》。2018年8月26日，易志宏应聘到广州公司驻广西贵港粤桂热电循环糖厂搬迁技改项目部工作。廖益民与广州公司签订有劳动合同，任粤桂热电循环糖厂搬迁技改项目执行项目经理。易志宏与廖益民在微信里有关于工作的沟通，易志宏多次在关于糖厂搬迁技改项目现场协调会议纪要上作为广州公司的代表签字。易志宏每月基本工资为20000元，2018年8月上班6天，应发工资4444.44元，实发4444.44元；2018年9月基本工资20000元，扣除借资10500元，应发9500元，加上8月份剰余工资939.44元，实发10439.44元；2018年10月份基本工资20000元，以其它名义扣款9300元，应发工资10700元，实发10700元，易志宏于2018年10月31日在工资条上签字“确认工资无误、工资已收到。”易志宏于2018年10月31日向广州公司提交辞职申请书，内容为“本人由于家里有事，特申请于2018年11月1日开始停止工作，提出辞职，请予以批准，并请于2018年10月31日发放本人10月份的工资为盼。” 一审法院认为，易志宏虽未与广州公司签订书面劳动合同，但易志宏确系在广州公司的项目现场提供劳动，并接受广州公司的管理，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第二条的的规定，故易志宏与广州公司2018年8月26日至2018年10月31日之间存在劳动关系。因易志宏是以家里有事为由提出辞职，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，易志宏要求广州公司支付经济补偿10000元没有依据，不予支持。易志宏认为是受胁迫而写辞职申请，但并未举证证明受胁迫的事实，对其说法不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，广州公司应当自2018年9月26日至2018年10月31日向易志宏支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，易志宏2018年8月的工资系按20000元/月的基本工资为基数按其上班天数发放，2018年9月含易志宏借支的10500元，也是按20000元/月的基本工资为基数实发9月份的工资为20000元（不含补发8月份的剩余收入），10月份的基本工资亦系每月20000元，故未签订书面劳动合同的二倍工资差额应以20000元/月为基数计算为24597.70元。易志宏的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，易志宏要求广州公司支付违法开除员工赔偿一个月工资20000元代为书面通知金的请求没有事实及法律依据，不予支持。对易志宏请求广州公司向其支付2018年9月份未足额发放的所欠的9300元工资，该请求未经劳动仲裁，本案不予处理。对于易志宏请求广州公司补缴社保费用问题，因社保的各项费用应由社保部门向用人单位征缴，如果用人单位不缴纳，劳动部门可以采取行政处罚措施促使用人单位缴纳，故社会保险的缴纳属行政职权处理的范围，本案不予处理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，易志宏未能就加班的事实进行举证，应承担不利的后果。易志宏要求广州公司支付加班费的证据不足，对易志宏该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十六条、第八十二条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、广州公司向易志宏支付2018年9月26日至2018年10月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额24597.70元；二、驳回易志宏的其他诉讼请求。 二审中，当事人均未提出新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，易志宏因与广州公司、合信公司劳动争议纠纷，于2018年12月14日申请劳动仲裁，请求裁决广州公司向易志宏支付：1.解除劳动关系经济补偿金10000元；2.未签订劳动合同二倍工资差额45454元；3.违法开除员工赔偿一个月工资20000元代为书面通知金；4.2018年9月至2018年10月加班费共59158元，其中延时工作时间加班费37340元、休息日加班费21818元；以上四项合计144612元。贵港市港北区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月23日作出港北劳人仲字〔2019〕第16号仲裁裁决：一、在本裁决书生效之日起十五日内，广州公司应当向易志宏支付2018年9月26日至10月31日未签订书面劳动合同的二倍工资差额13099.87元；二、对易志宏的其他仲裁请求不予支持。 本院认为： 一、对于易志宏在广州公司工作期间是否存在加班事实问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，易志宏主张加班费的，应当举证证明其工作期间存在加班的事实。从本案易志宏提交的证据分析，其提交的考勤记录仅有两份，且考勤日期不明，其中一份仅有5天有考勤记录，考勤时间中，有的每天只有一次考勤，因此，该两份考勤记录内容不明确，不足以证明易志宏所主张的加班事实。对于易志宏提交的“粤桂项目部上班时间”照片，该照片虽列明有“加班时间”，但是否每天均要加班并不明确，仅凭该照片不足以证明易志宏所主张的加班事实。并且，易志宏作为广州公司驻广西贵港粤桂热电循环糖厂搬迁技改项目部的执行经理，该项目的工作时间、人员安排等事项原本就是由易志宏负责安排决定，即使确实存在有时加班的事实，也是由易志宏自行安排，并不能证明是广州公司通知要求易志宏加班。易志宏也不能说明其加班工作的具体事实内容。本案中，易志宏也不能说明广州公司掌握哪些加班事实的证据而拒不提交，不能据此推定由广州公司承担不利后果。因易志宏不能举出充分证据证明其加班的事实，因此，其主张加班费68156.97元缺乏事实根据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。 二、对于广州公司是否拖欠易志宏的工资问题。在广州公司提交的易志宏2018年10月份工资单中，明确载明易志宏基本工资为20000元，扣款9300元，应发工资为10700元。易志宏已在该工资单上签名确认“工资无误，工资已收到”。即易志宏对该月扣发工资以及应发工资数额均无异议。本案中易志宏再主张广州公司向其支付扣发的9300元没有事实根据，显属违背诚信原则的行为，不应予以支持。易志宏该诉讼请求虽然未经劳动仲裁裁决，但该诉讼请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，可以合并审理，一审法院不予处理不当，本院依法驳回易志宏该诉讼请求。 三、对于广州公司应否向易志宏支付解除劳动关系经济补偿金问题。用人单位向劳动者支付经济补偿金属于法定义务，应由法律明确规定，法律没有规定的，不应当判令用人单位承担该法律义务。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条对用人单位应当对劳动者支付经济补偿金的情形做出了明确规定。本案中，易志宏是以家里有事为由主动提出辞职，易志宏主动辞职的行为并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。因此，易志宏请求广州公司支付经济补偿金缺乏事实根据和法律依据，不应予以支持。 四、对于易志宏请求判决广州公司为其补缴社会保险费问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”根据该条规定，用人单位未按时足额为劳动者缴纳社会保险费的，应当由社会保险费征收机构催缴。即责令用人单位为劳动者缴纳社会保险费属于行政执法权范畴，应当由行政机关依法执法，不属于法院受理范畴。本案中，易志宏并未达到法定退休年龄依法应当享受社保待遇，其并非请求广州公司赔偿其无法享受社会保险待遇的损失。易志宏请求判令广州公司为其补缴社会保险费用不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”规定的人民法院应当受理的范围，因此，一审法院对易志宏该诉讼请求不予处理正确，本院予以维持。对于易志宏一审提出的其他诉讼请求，一审法院的处理亦正确，本院依法予以维持。 综上所述，易志宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人易志宏负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  马荣兴 审判员  陆志然 二〇一九年十二月XX日 书记员  张 谦