陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终11329号上诉人（原审原告）：蔺子淇，男，1996年2月25日出生，汉族，住陕西省华阴市。委托诉讼代理人蔺建文，男，1936年11月16日出生，汉族，住陕西省华阴市。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军空军军医大学第一附属医院（西京医院）。住所地：西安市长乐西路127号。法定代表人：李晓康，该院院长。委托诉讼代理人：刘亮，男，1984年7月12日出生，汉族，该医院医务处员工，住。上诉人蔺子淇因与被上诉人中国人民解放军空军军医大学第一附属医院（西京医院）医疗损害责任纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。蔺子淇上诉请求：1、西京医院应百分之百承担责任；2、护理期和营养期应为134天；3、精神损失抚慰金应为55000元；4、门诊费、住院费应全额退还；5、鉴定费应由西京医院全部承担；6、诉讼费应由西京医院全部承担。事实和理由：一、关于责任比例问题。该院整形科主任在上诉人的病历上说手术失败患者不承担责任，并说免收手术费，说明院方承担全部责任，而且鉴定机构的鉴定书上写到目前未发现患者自身原因所致，且西京医院已经承认手术失败是院方的诊疗手术造成的，故院方应承担全部责任。二、西京医院提供的病历造假。对于上诉人出院、入院的时间前后矛盾，不一致，术前谈话记录纯属编造，病案记录不全，出院情况和医嘱全是编造的，根本不是事实。三、关于扩张器脱离的原因。医方每次注水前先将扩张器里院落的税排掉，前十一次都没有出现问题，第十二次的时候医生没有掌握好排水量，致使扩张器过于疲软，扩张器突然脱离。四、关于营养期和护理期问题。上诉人手术期从2010年2月10日至2010年6月1日共114天，伤口愈合期从2010年6月1日至2010年7月10日共计40日，两项合计154天，114天手术期每天都需要营养和护理，40日愈合期前20天需要营养和护理，后20天可以不需要营养和护理，故应以134天为营养期和护理期为宜。五、关于退还医疗费问题。上诉人共支付门诊费和住院费3543.46元，西京医院导致手术失败，应原数退还，这是符合法律要求的。六、一审认为精神损害赔偿金55000元上诉人未提供证据，与事实不符。其在一审是已经写明增加精神损失费的原因，认为55000元比较合理，说明其已经提供了证据。手术失败给上诉人造成严重的心里创伤，并受了长达5个月的肉身痛苦，导致上诉人听力下降，并且留有疤痕，导致上诉人学业受到影响。西京医院辩称，1、按照鉴定规则及司法实践，蓝图鉴定中心认为一方属于主要原因力，在实际中所谓的主要原因力为60%-80%，一审已经按照最高限裁判，虽然对一方而言责任比例过高，我们也愿意接受法院的裁判。2、患者的治疗是不需要营养费的支撑，营养费应有明确医嘱和鉴定意见，该案中没有相应医嘱和鉴定意见，营养费根本不应支持，另一方面患者后期扩张器脱落的治疗从实际情况看不需要专门的护理，护理费也不应当予以计算，但是我们为了解决问题，法院进行裁判我们也尊重法律，但也仅限于一审认定的天数和标准。3、精神损害抚慰金是酌定事项，按照司法实践最终导致伤残死亡都不会超过3万元，在本案中一审确定的精神损害抚慰金本身也过高，我们也是为了解决问题予以接受，二审不应当在追加。一审法院程序合法，事实认定清楚适用法律正确，请求二审驳回上诉。蔺子淇向一审法院起诉请求：1、判令西京医院赔偿蔺子淇医疗费用3543.46元，营养费7700元，住院伙食补助费400元，护理费18480元，交通费1900元，精神损害抚慰金55000元，后续治疗费35000元等合计为122023.46元及鉴定费9080元。一审法院经审理查明，2010年2月8日,蔺子淇以出生时患有的右侧小耳畸形伴耳前瘘管形成，入住进西京医院整形科进行治疗。该院诊断为“先天性右小耳畸形”。2月10日，西京医院给蔺子淇做右耳扩张器植入手术，手术顺利。蔺子淇于2010年2月12日出院，共计住院5天。出院医嘱为：每周注水1-2次，不适随诊等。蔺子淇出院后每隔一段时间到医院给扩张器里注水至2010年6月1日共计14次。2010年6月1日，蔺子淇在西京医院注水时扩张器突然坠落，致注水没有成功。注水的医生认为第一阶段的手术失败，随即为蔺子淇行右耳扩张术后清创缝合术，术后十日拆线。2010年6月14日，蔺子淇去医院拆线完后，医嘱要求术后半年再次手术行扩张器植入，并免收手术费。对此，蔺子淇方以及家属并不同意，至今尚未进一步治疗。现蔺子淇认为西京医院手术失败，令蔺子淇痛苦不已，且留下了明显的后遗症即听力有所下降，手术部位未长出头发，给蔺子淇造成严重的心理创伤，蔺子淇遂于2018年11月26日诉至一审法院。一审审理中，经蔺子淇申请，鉴定机构陕西蓝图司法鉴定中心于2019年5月10日作出陕蓝司法鉴定中心（2019）临鉴字第37号司法鉴定意见书，鉴定意见为：西京医院对蔺子淇的诊疗行为存在过错，被鉴定人蔺子淇右耳扩张器脱落，与医方的医疗过错行为有因果关系，医疗过错原因力为主要原因力。蔺子淇为此花费鉴定费9080元。经庭审质证，蔺子淇对上述意见表示认可。蔺子淇对上述意见表示不认为，理由为：蔺子淇的病情是皮肤软组织扩张手术术后的常见并发症之一，扩张器并发症的发生虽是客观事实，但目前的医疗技术水平是无法做到完全避免的。但西京医院表示不要求重新鉴定或补充鉴定。庭审中，蔺子淇、西京医院对蔺子淇要求的医疗费用3543.46元、住院伙食补助费400元、鉴定费9080元的数额表示认可；关于蔺子淇要求的营养费，蔺子淇按照每天50元计算，期限从2010年2月10日至2010年6月1日计114天，术后伤口愈合计40天等合计共计154天，金额为7700元，西京医院对此表示不认可，表示只认可蔺子淇住院的5天，但对每天按照50元认可；关于蔺子淇要求的护理费18480元，蔺子淇按照每天120元计算，期限同上述154天，对此，西京医院予以表示因蔺子淇的伤情不需要专人去护理，手术亦不影响行动和学习，故不认可。关于蔺子淇要求交通费1900元，精神损害赔偿费55000元，蔺子淇未能提供证据，西京医院表示由法院酌定。关于蔺子淇要求的后续治疗费35000元，西京医院表示可待实际发生后另行主张，对此，蔺子淇表示同意。关于蔺子淇的术后行为能力，经询问蔺子淇，蔺子淇表示“手术后导致我的听力下降，不能做剧烈的运动。但是我的基本行动是不受影响的”。一审法院认为，公民的生命健康依法受到保护。本案中，西京医院为蔺子淇的诊疗行为经鉴定存在过错，蔺子淇右耳扩张器脱落，与西京医院的医疗过错行为有因果关系，医疗过错原因力为主要原因力，故西京医院应依法承担责任，责任比例酌定为80%。庭审中，西京医院对蔺子淇诉请要求的医疗费用3543.46元、住院伙食补助费400元、鉴定费9080元的数额表示认可，故该数额依法予以确认。关于蔺子淇要求的营养费7700元，一审法院认为蔺子淇进行了右耳扩张器植入手术及右耳扩张术后清创缝合术两次手术治疗，需进行必要的营养补充，故酌定营养期为90天，按照双方认可每天50元计算，该项为4500元。关于蔺子淇要求的护理费18480元，同上理由，蔺子淇在术后需进行必要的照顾和护理，护理期限酌定同上述营养期90日，护理标准参照一般护工从事相应护理的工资每日100元计算，故该项为9000元。关于蔺子淇要求的交通费1900元，蔺子淇虽未能提供相应证据，但根据出院医嘱要求的每周注水1-2次以及蔺子淇生活在外地情况，该交通费为蔺子淇的必然支出，故该数额依法予以支持。关于蔺子淇要求的精神损害抚慰金55000元，蔺子淇的该项要求符合法律规定，但数额显过高，考虑到西京医院在本案中承担主要责任，且给蔺子淇造成需进行二次治疗，增加了蔺子淇精神压力和痛苦，耽误了学习，故该项酌定为15000元。关于蔺子淇要求的后续治疗费35000元，西京医院表示可待实际发生后另行主张，对此，蔺子淇亦表示同意，故本案不予处理，蔺子淇可待实际发生后再行向西京医院主张。一审法院遂根据《中华人民共和国侵权法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告中国人民解放军空军军医大学第一附属医院（西京医院）一次性支付原告蔺子淇医疗费用3543.46元、营养费4500元、住院伙食补助费400元、护理费9000元、交通费1900元、鉴定费9080元等合计为28423.46元的80%即22738.77元。二、本判决生效后十日内，被告中国人民解放军空军军医大学第一附属医院（西京医院）一次性支付原告蔺子淇精神损害抚慰金15000元。三、驳回原告蔺子淇其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2740元，由被告中国人民解放军空军军医大学第一附属医院（西京医院）承担2200元，原告蔺子淇承担540元。二审中，各方当事人均未提供新证据。经本院审查，一审法院查明事实属实。另外陕西蓝图司法鉴定中心司法鉴定意见书中诊疗过错中记载：医方存在病情告知及病历书写不规范行为，扩张器的脱离与医方应有的医疗操作水平不符；医方术前与患方谈话进行了手术风险告知，如扩张器外露，但是对扩张器脱离未明确告知，风险告知不够充分，风险评估及告知存在不足之处，并且在扩张器脱落后，医方在病历中未明确记录及原因分析及告知。扩张器放置位置不适、注水张力过高、切口部潜在感染因素，导致切口部位承受过大张力，均可成为扩张器脱落、手术失败的因素。西京医院门诊病历记载蔺子淇在2010年2月26日复诊耳后乳突区皮肤受扩张器顶薄，2010年4月5日复诊扩张器导管打折，可证实扩张器存在注水过程中存在注水不通畅、张力高的问题，医方风险告知不够充分。在该鉴定书中对因果关系及原因力大小中记载：根据以上情况，对于扩张器的脱落，目前未发现患者自身原因所致，可能存在的原因均与乙方的诊疗技术水平及处理方式不当有关，医方未尽到应有的诊疗技术水平的诊疗义务，导致手术失败，考虑到医疗行为的特殊性，本例医方医疗过错行为与蔺子淇右耳扩张器脱落存在因果关系，医疗过错原因力为主要原因。患者蔺子淇术区瘢痕形成，为手术所遗留瘢痕，医方应在术前风险告知应进行明确充分告知，医方未给予患者明确充分告知。本院认为，西京医院为蔺子淇行右耳扩张器植入手术、右耳扩张术后清创缝合术，双方形成医疗服务合同。蔺子淇认为术后其右耳扩张器脱落西京医院存在诊疗过错，本案病例经陕西蓝图司法鉴定中心司法鉴定认定西京医院对蔺子淇的诊疗行为存在过错行为，蔺子淇右耳扩张器脱落，与医方的诊疗行为有因果关系，医疗过错原因力为主要原因力。虽然该鉴定结论认定西京医院的过错行为是导致蔺子淇右耳扩张器脱落的主要原因力，但是根据该鉴定报告中记载的西京医院所存在的医疗过错行为，其中西京医院在行使告知义务时存在过错，未告知扩张器存在脱落的风险、在2010年2月26日、2010年4月5日复诊时均存在告知风险不够充分以及关于术区瘢痕形成亦未明确告知，该告知义务均影响了蔺子淇的知情权和选择权，且该鉴定报告中亦认定对于扩张器的脱落未发现蔺子淇自身原因所致，故一审仅以因果关系中的西京医院诊疗行为的过错判令西京医院承担80%的责任不当，结合陕西蓝图司法鉴定中心司法鉴定意见书中西京医院存在的过错，本院认为蔺子淇主张西京医院承担全部责任依法有据，其该主张本院予以支持。关于一审认定蔺子淇的各项费用，蔺子淇对一审认定的医疗费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费数额未提出异议，本院予以确认。关于蔺子淇主张的营养费和护理费，蔺子淇并没有提供证据证明其需增加营养费和需要护理，考虑到其当年未成年，手术后需必要的营养和护理，一审给予90日的营养期和护理期，本院认为参考蔺子淇住院、治疗的时间以及其病情的情况，一审认定的90日营养期和护理期并无不当，蔺子淇要求的主张依据不足。关于精神损害抚慰金，一审法院认定15000元，本院认为该数额较为合理，蔺子淇主张给予55000元精神损害抚慰金过高，本院不予支持。综上，一审认定的蔺子淇各项损失费用合理，本院均予以确认，唯一审认定责任有误，故应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初545号民事判决第二项、第三项；二、变更西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初545号民事判决第一项为:本判决生效后十日内，中国人民解放军空军军医大学第一附属医院（西京医院）一次性支付蔺子淇医疗费用3543.46元、营养费4500元、住院伙食补助费400元、护理费9000元、交通费1900元、鉴定费9080元等合计为28423.46元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2740元（蔺子淇已预交），由中国人民解放军空军军医大学第一附属医院（西京医院）承担2500元，蔺子淇承担240元。二审案件受理费107元(蔺子淇已预交)，由中国人民解放军空军军医大学第一附属医院（西京医院）承担57元，蔺子淇承担50元。本判决为终审判决。审判长  邹守鸣审判员  杨晓昱审判员  张 楠二〇一九年十二月五日书记员  郑 瑜