广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤15民初138号原告：双飞人制药股份有限公司，住所地江西省樟树市*****。法定代表人：邱俊生，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩卫华，广东如盾律师事务所律师。被告：海丰县海城万生堂药材店，住所地广东省海丰县********。经营者：杨锦雄。原告双飞人制药股份有限公司与被告海丰县海城万生堂药材店侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告双飞人制药股份有限公司的委托诉讼代理人韩卫华、被告海丰县海城万生堂药材店的经营者杨锦雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即停止侵害原告第10545749号、第1443440号、第10545830号、第3351843号、第5214411号商标权的行为，包括停止销售侵害原告商标权的产品及销毁侵害原告商标权的产品；2．判令被告赔偿本案原告维权支出的律师代理费、公证费、差旅费等合理费用共计30000元；3．判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2018年，原告发现被告未经原告许可，非法销售涉嫌侵害双飞人商标权的药水或相关产品，挤占原告市场，导致相关消费者混淆误认，严重影响了原告产品的销量，从而侵害了原告的合法权益。1．原告是第10545749号、第1443440号、第3351843号、第10545830号、第5214411号商标权利人，该系列注册商标核定使用商品为第5类（人用药）。被告未经原告授权许可，擅自销售名称为“双飞人”的药水产品，被诉侵权产品外包装及说明书上的“小天使”图形、“雙飛人”、“人飛双”三个标识侵害了原告的上述五个商标权，其中“小天使”图形与原告的第3351843号商标相同；“雙飛人”标识与原告的第10545749号商标相同且与第1443440号、第10545830号、第5214411号商标近似；“人飛双”标识与原告的第1443440号商标相同且与第10545749号、第10545830号、第5214411号商标近似。原告是第5267531号“爽水”、第12733934号“双飞人爽水”商标的权利人，该注册商标核定使用在第3类产品中的“花露水”“香精油”等商品上；原告是第12733998号“双飞人爽水”商标的权利人，该注册商标核定使用第5类产品中的“人用药”“油剂”等商品上；被告销售的名称为“双飞人”的药水产品与原告生产的“双飞人爽水”产品在所用原料、用途、功能、销售渠道、消费对象等方面基本相同，极易造成消费者混同，属于类似商品，被告的行为也构成对原告上述商标权的侵害。2．原告投入巨大的成本，持续维护与经营的“双飞人”系列商标具有较高知名度，“双飞人”产品具有较高的市场占有率与美誉度。而被告擅自销售名称为“双飞人”的产品，严重损害了原告“双飞人”品牌的商誉，降低了原告“双飞人”产品的美誉度，应当予以制止。3．被告销售的侵权产品，来源不明，缺乏品质保障，继续在市场流通会稀释原告双飞人系列商标的显著性，严重损害原告双飞人系列产品的美誉度，应当立即予以制止。4．被告应当赔偿原告因维权而造成的经济损失，并承担本案的全部诉讼费用。综上，被告未经原告授权许可，擅自销售涉嫌侵犯原告双飞人系列商标权的、并享有一定知名度的产品，企图达到实现非法营利的目的。被告恶意攫取原告投入了巨大成本的知识产权的违法行为，严重影响了正常的市场秩序，严重侵害了原告的合法权益，打击了他人进行积极创新、合法经营的动力，也损害了消费者的合法权益，应当立即予以制止并加以惩罚，恳请法院判如所请。被告辩称，对于保全证据的公证书合法性有异议，公证书没有附有公证员的资质，被告没有看到有相关委托代理人和授权委托证明。因此原告提供的证据不足以证明涉案产品在被告药店购买。双飞人药水广为人知，普通人无法分辨，被告未销售双飞人药水，卖给别人的都是自用的。被告销售江西双飞人药水，原告购买时一定要进口的。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1．第1443440号、第10545749号、第5214411号、第10545830号商标证公证书。2．第3351843号商标续展注册证明。上述二组证据拟证明原告依法享有“双飞人”系列商标的合法权益。3．高新技术企业认定证书。4．新三板上市函件。5．原告获得的荣誉。6．广告宣传资料。7．线上销售证据。8．（2015）赣民三终字第32号民事判决书。9．（2016）京行终3612号行政判决书。以上七组证据拟证明原告双飞人品牌的知名度。10．（2018）赣洪城证内字第19786号公证书。11．都昌工商行处字〔2006〕1号行政处罚决定书。12．（2005）汕市证内字第1711号公证书。13．（2017）粤0303刑初2355号刑事判决书。以上四组证据拟证明被告侵权事实。14．发票票据。拟证明原告为制止侵权行为产生的费用。被告对原告提供的证据经质证认为：被告没有实施侵权行为，对原告的证据均不予认可，损失没有证据。被告未提交证据。对当事人没有异议的证据，本院予以确认，对有异议的证据，本院综合全案证据作综合评述。结合本院采信的证据及当事人的陈述，本院查明并确认事实如下：一、原告及其注册商标的相关情况原告于2008年4月18日成立，系股份有限公司（非上市自然人投资或控股），其经营范围为搽剂、酊剂（含中药前处理及提取）、一般液态单元（护肤水类日化产品）等。2015年10月15日，原告经工商部门核准企业名称由双飞人制药（中国）有限公司变更为现名。国家工商行政管理总局商标局（下简称商标局）核准注册以下商标：①第1443440号“人飛双”注册商标，原注册人为顺发贸易公司。该商标核定使用商品类别为第5类：人用药（截止），注册有效期自2000年9月14日至2010年9月13日止。续展有效期自2010年9月14日至2020年9月13日。原告于2012年2月13日受让该注册商标。②第10545749号“雙飛人”注册商标，注册人为原告，该商标核定使用商品类别为第5类：人用药、药物饮料、药茶、水剂、中药成药、药油、补药、鱼肝油、片剂、消毒剂（截止），注册有效期自2014年3月14日至2024年3月13日止。③第5214411号“双飞人”注册商标，原注册人为江西双飞人医药科技有限公司。该商标核定使用商品类别为第5类：消毒剂、卫生消毒剂、土壤消毒剂、放射性药品、医用气体、培养细菌用的溶剂、婴儿奶粉、医用口香糖、蚊香、医用辅料（截止），注册有效期自2009年8月7日至2019年8月6日止。原告于2012年2月6日受让该注册商标。④第10545830号“双飞人”注册商标，注册人为原告。该商标核定使用商品类别为第5类：鱼肝油、补药、人用药、药物饮料、药茶、片剂、水剂、中药成药、胶丸、风湿油（截止），注册有效期自2014年3月14日至2024年3月13日止。原告提交的证据2，第3351843号“小天使”图形商标续展注册证明，因未提交原件核对，本院对该商标权属不予确认。二、被诉侵权事实2018年9月11日，江西省南昌市洪城公证处的两名公证人员与原告的委托代理人罗湾和陈乾勇一同来到汕尾市海丰县*******“苹果医院信享通讯”右边第一家、人民西路“华莱士”正对面、中国建设银行海丰支行斜对面的招牌显示为“万生堂药材”的店铺。在公证人员的监督下，罗湾进入该店铺内以普通消费者的身份在该店购买了双飞人药水一瓶，并用微信支付的方式付款65元。购买过程中，公证人员使用手机进行了隐蔽拍照。购买完成后，罗湾将上述所购物品移交给公证人员保管，并将微信支付页面截图用微信聊天发给公证人员，公证员核对无误后将图片保存。公证人员对上述所购物品进行察看和拍照，随后将上述所购物品放入包装袋中，以公证处封条及透明胶带进行密封后交陈乾勇收执。经当庭查验，公证封存印鉴及封条完整。拆封后内有塑料封口袋包装着一瓶药水（以下称为被诉侵权商品）。其中被诉侵权商品外包装盒背面上有一个涉案商品瓶身的图像，包装盒上面标注“”；商品瓶身标签上标注“”，瓶盖上有“”图案；内附说明书正反面标注“”，并注明该商品为法国利佳制药厂出品，总代理为香港全球药业有限公司。经比对，被诉侵权商品上所使用的标注与原告第10545749号“”、第1443440号“”注册商标相同，与第10545830号“”、第5214411号“”注册商标近似。三、其他查明情况被告为个体工商户，经营者杨锦雄，成立于2006年6月15日，经营范围为：药品、预包装食品、保健食品零售。原告针对汕尾市内侵害其注册商标专用权的行为，在本院同期提起含本案在内的46宗案件。其中（2019）粤15民初157号案被告提交国家知识产权局网页打印件：商评字〔2018〕第175739号关于第1443440号“人飛双”商标撤销复审决定书、商评字〔2019〕第53615号关于第10545749号“雙飛人”商标无效宣告请求裁定书、商评字〔2018〕第175753号关于第5214411号“双飞人”商标撤销复审决定书三份证据，拟证明原告的商标权已经被商标局撤销，原告无权提起诉讼。庭后，本院根据被告提供的三份网页证据，登录国家知识产权局-原商标评审委员会-评审文书页面核实三份文书，该页面中告示“本栏目提供的文书仅供查询人参考，不具有法律效力”。且原告向本院提交了北京知识产权法院作出的（2018）京73行初11868号行政判决书、（2018）京73行初11870号行政判决书和北京知识产权法院行政案件受理通知书（2019）京73行初5081号，证明关于第1443440号“人飛双”、第5214411号“双飞人”商标撤销复审决定已被撤销和关于第10545749号“雙飛人”商标无效宣告已被提起行政诉讼的事实。因此，本院根据各方证据证明力大小综合考量及原告提交的商标证公证书，确认原告对第1443440号、第10545749号、第10545830号、第5214411号商标享有注册专用权。本院认为，本案系侵害商标权纠纷，综合当事人的诉讼请求和诉辩意见，本案的争议焦点是：1．原告是否有权提起本案诉讼；2．原告提交的被诉侵权商品是否系被告销售；3．被告销售被诉侵权商品的行为是否侵害原告注册商标专用权；4．被告应承担的法律责任。一、关于原告是否有权提起本案诉讼问题基于本案以上查明事实，原告作为第1443440号“人飛双”、第10545749号“雙飛人”、第5214411号“双飞人”、第10545830号“双飞人”注册商标的权利人，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，在上述注册商标核定使用商品范围内对上述注册商标享有专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为，提起本案诉讼。二、原告提交的被诉侵权商品是否系被告销售问题本案中原告提供的（2018）赣洪城证内字第19786号公证书所载公证事项是由江西省南昌市洪城公证处的二名公证人员共同办理的，公证书中对公证受理、实施、公证地点、被公证对象记载清楚、明确，并有照片及购买实物相印证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，涉案公证书对被诉侵权商品的购买及封存过程均进行了完整记录，店铺所在位置、店铺招牌等所显示的相关信息均与被告的经营信息相吻合，且原告提交的被诉侵权商品公证封存完好，本院在庭审时当庭拆封，本院可以确认原告提交的被诉侵权商品系被告销售。三、关于被告销售被诉侵权商品的行为是否侵害原告注册商标专用权问题首先，依据被诉侵权商品说明书陈述，其主治人体“伤风感冒、肚痛疴呕、蚊咬止痒、消化不良、汤火灼伤、牙痛头痛、消暑提神、驱风救急、舟车晕浪、消毒止炎”，可内服可外用，故其应属于人用药品，与原告第10545749号、第1443440号、第5214411号、第10545830号注册商标核定使用的第5类商品属同一类；其次，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，案中被诉侵权商品外包装盒、玻璃瓶身标签及说明书上突出使用的被诉侵权标识“”、“”、“”，客观上已经起到识别商品来源的作用，属于上述法律规定的商标性的使用。案中被诉侵权商品所使用的被诉侵权标识与原告第10545749号“”、第1443440号“”、第10545830号“”、第5214411号“”注册商标虽文字排列方式有别或繁简有别，但文字内容一致，且“双飞人”为臆造词，显著性高，被诉侵权商品使用上述标识容易引起相关公众产生混淆，误认被诉侵权商品来源于原告或与原告相关联，因此两者属于商标法意义上的商标近似。综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”的规定，被诉侵权商品系侵犯原告第10545749号、第1443440号、第5214411号、第10545830号注册商标专用权的商品，被告销售涉案侵权商品的行为亦侵害原告第10545749号、第1443440号、第5214411号、第10545830号注册商标专用权。四、关于被告应承担的法律责任问题基于上述，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任”的规定，本案中，原告请求被告立即停止销售侵害原告商标的产品，符合法律规定，应予支持。原告请求销毁侵害原告商标权的产品，因原告未能提供证据证明被告仍存有侵权商品，且判令被告停止销售相关侵权商品足以制止相应的侵权行为，故原告该项请求缺乏事实依据，本院不予支持。原告请求被告赔偿经济损失及合理费用，鉴于被告未能举证证明其符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的情形。故对原告该项诉请亦予以支持。对于本案侵权数额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，原告为维护自己的合法权益，在制止被告侵权行为过程中，实际产生了维权费用，对其主张的合理部分予以支持。原告未能举证证明其因被告的侵权行为所受的损失，也未能举证证明被告因侵权所获利益，本院综合考虑涉案商标的知名度、被告的经营规模、经营时间、所处位置、侵权情节和后果，酌情确定被告赔偿原告经济损失及维权合理费用10000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：一、海丰县海城万生堂药材店于本判决发生法律效力之日起，立即停止侵犯双飞人制药股份有限公司第10545749号、第1443440号、第10545830号、第5214411号注册商标专用权的行为；二、海丰县海城万生堂药材店于本判决发生法律效力之日起十日内，向双飞人制药股份有限公司赔偿经济损失10000元；三、驳回双飞人制药股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费550元（双飞人制药股份有限公司已预交），由双飞人制药股份有限公司负担367元，海丰县海城万生堂药材店负担183元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长 黄立靖审 判 员 曾广文审 判 员 朱小惠二〇一九年十二月二十四日法官助理 蔡伟杰书 记 员 施辉坚附：相关裁判依据《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。第六十四条第二款销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。