河北省沙河市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0582民初2387号 原告：康玉忠，男，1981年8月22日出生，汉族，国家二级建造师，住邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：王广乾，河北晓阳合众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李克非，河北晓阳合众律师事务所律师。 被告：河北天佑峡旅游开发有限公司，住所地邢台市沙河市柴关乡柴关村，统一社会信用代码911305820979259495。 法定代表人：辛怀记，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尤常慧，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：田云靖，河北中原律师事务所律师。 被告：王书青，男，1971年6月28日出生，汉族，住邯郸市广平县，天佑峡旅游开发公司项目经理。 原告康玉忠与被告河北天佑峡旅游开发有限公司（以下简称天佑峡公司）、王书青为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月22日作出（2017）冀0582民初874号民事判决，康玉忠不服提起上诉。河北省邢台市中级人民法院于2018年8月3日作出（2018）冀05民终1883号民事裁定，撤销原判，发回重审，本院于2018年8月13日立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告康玉忠及其委托诉讼代理人王广乾、被告天佑峡公司的委托诉讼代理人田云靖、尤常慧到庭参加诉讼。被告王书青经本院传票合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。在诉讼过程中，根据康玉忠、天佑峡公司的申请依法进行司法鉴定，鉴定期间自2018年11月13日起至2019年11月15日。本案现已审理终结。 康玉忠向本院提出诉讼请求，请求判令天佑峡公司、王书青支付工程款830280元及逾期付款违约金20000元。事实与理由：2015年8月，康玉忠经人介绍承建了天佑峡公司开发建设的位于沙河市面加宽等工程。在康玉忠与天佑峡公司法定代表人辛怀记（又名张昕）商定完工程量及工程价格后，康玉忠便与天佑峡公司项目部经理王书青接洽施工具体事务，并按照王书青的指示进行施工。2016年12月，康玉忠施工完毕，经与辛怀记、王书青核算，康玉忠完成的工程量为天佑峡旅游项目内从大门到绿水池口混凝土路面工程、路面加宽工程、小广场工程等，工程款为830280元。后康玉忠要求辛怀记与王书青付款，但二人相互推诿，至今未付，故诉至法院，请求依法判决。 天佑峡公司辩称，康玉忠所述道路不是其公司委托施工，王书青也不是其公司员工及授权委托代理人，不能代表其公司；康玉忠作为个人不具备建设工程承包资质，康玉忠签订的任何建设工程施工合同均无效，案涉道路未竣工验收合格，其公司也未使用该道路，且该道路一端是用石块堆砌的，无法通行，另一端在2016年7月已经毁损，也无法通行，道路现状是到处裂缝及塌方及部分路基塌陷，不是一个合格工程。综上，康玉忠要求支付工程款依法无据，应驳回对天佑峡公司的诉讼请求。 王书青未到庭，未提交书面答辩意见，原审中辩称其是案涉工程的施工人员，所有施工都经过天佑峡公司孙雷动和张昕的同意，引导施工方施工，康玉忠不该起诉王书青。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 康玉忠提供以下证据支持其诉讼请求：1、工程量确认单，证明2015年12月3日，天佑峡公司代表高飞龙、项目部代表王书青确认康玉忠在天平架旅游区工程中修路的总面积为5928平方米；2、工程量洽商记录，证明2015年12月3日，天佑峡公司项目部代表王书青确认增加部分工程量即路面拆除及外运部分工程量；3、工程决算单，证明2015年12月3日，康玉忠与天佑峡公司项目部经理王书青共同确认康玉忠完成的工程量及工程总价款为830280元；4、2016年4月20日证明一份，证明天佑峡公司法定代表人辛怀记以张昕名义与王书青共同再次向康玉忠出具证明，证实康玉忠在天佑峡公司开发建设的天平架旅游区工程中所完成的工程量；5、证人王某、杨某证言，二人在原审中出庭作证，证明康玉忠与天佑峡公司之间存在施工合同关系及施工的时间及内容等，也证明了王书青系天佑峡公司的项目经理，辛怀记以张昕名义在工地出现，印证证据4中的“张昕”与辛怀记为同一人；6、照片一张，经原审中证人辨认，证明照片中的辛怀记就是工地上的张昕；7、沙河市柴关乡人民政府出具的天佑峡-台商太行论坛及养生园项目有关情况的说明（以下简称柴关乡政府情况说明），出具时间分别为2017年8月15日、2018年5月25日，证明天佑峡-台商太行论坛及养生园项目（后项目介绍中更名为天平架项目，以下简称天平架项目）由天佑峡公司负责开发建设，天佑峡公司开发项目已完成了停车场、大门主体、景观大道、护河坝、部分南移路等大门至高清朝石英砂厂水泥路面等工程，前述大门至高清朝石英砂厂水泥路面等工程由康玉忠完成，另证明，王书青为天佑峡公司项目经理，由柴关乡政府负责现场工程的协调施工；8、混凝土试块抗压检验委托单及混凝土试块抗压强度检验报告，证明用于施工的混凝土质量没有问题。 天佑峡公司的质证意见为：对证据1、2、3、4的真实性有异议，不足以证明康玉忠的证明目的，证据3中的张昕的签名是辛怀记本人所签，其他内容不是张昕所写，张昕均不认可，对于证据5有异议，不是证人亲笔所写，王某是康玉忠雇员，杨某是商砼供应商，与康玉忠有利害关系，且本次庭审未出庭作证，不应采纳；对证据6无异议；对证据7有异议，以单位的名义出具的证明不符合证据规定，应由相应人员来证明，且王书青也不是该项目的项目经理；对证据8的证明内容有异议，证明委托单位未加盖公章，只有王书青个人签名；施工单位是永年县广府建安工程有限责任公司，不是康玉忠，也无见证单位的公章，见证人未签字，不能证明整条路段混凝土达到规定。 王书青在原审中质证意见为：对证据1、2、4、5、6无异议，证据3其不是项目经理，其是项目施工员。 天佑峡公司提交以下证据支持其辩解意见：照片6张、光盘1张（包括路面照片及短时录像），证明康玉忠所称的所修路段存在诸多质量问题，该路没有交付使用，路的两端是用石块堵死的，其中一端写有“路不通”，如若路是交付使用的，应与其他路无障碍衔接，这说明该路段未交付使用。 康玉忠的质证意见为：对部分照片及视频真实性不存在异议，从景区门口到高清朝石英厂路面已修好，石英厂范围路面没有修，该路面就是证据3、4中的绿水池口；绿水池口到康硇路口路面加宽工程是视频中显示路中间有缝隙不是质量问题，是在原路面加宽；视频中显示路上有行人车辆行驶通过，证明该路已交付使用；其他照片中存在的质量问题，不能证明与本案存在关联性，且交付当时无任何质量问题，已进行决算。天佑峡公司提交该证据的时间是在2018年9月，工程交付是在2015年12月，时间已过三年，期间在工程所涉路段也经历了2016年7月19日特大洪水的冲击，该证据不能证明是案涉工程存在质量问题。 王书青未到庭，未质证，未提交证据。。 在诉讼过程中，康玉忠申请对案涉工程的工程造价进行鉴定，天佑峡公司申请对案涉工程的质量及毁损原因进行鉴定，本院依法对外委托鉴定机构进行相应鉴定，鉴定情况及各方的质证意见如下： 1、河北亿硕工程项目管理有限公司于2019年11月13日作出冀亿造价鉴字（2019）第10号鉴定书（以下简称工程造价鉴定书），鉴定结论为：康玉忠施工的天平架项目从景区大门到绿水池口混凝土路面工程、从绿水池到向上整体路面工程及阴河沟路口局部小广场路面破碎拆除且垃圾外运工程总造价计830280元，其中从景区大门到绿水池口混凝土路面工程、从绿水池到向上整体路面工程造价计800280元，阴河沟路口局部小广场原路面破碎拆除且垃圾外运价款为30000元。 康玉忠对该鉴定结论无异议。 天佑峡公司的质证意见为：（1）、该鉴定意见未考虑双方建设工程施工合同是否有效，因为涉及施工资质对工程造价的鉴定，如果合同无效，应只按成本计算工程造价，扣除应得的利润和管理费；（2）、工程造价未考虑质量是否合格，不合格的工程无价值；（3）、鉴定结论的依据中无与合同效力相关的依据；（4）、根据鉴定的规范，如果质量不合格应由委托人根据相关情况进行财务清算，鉴定结果已经出来，请求原鉴定机构对于该合同是否有效及工程质量是否需要修复进行补充鉴定，或对该鉴定结论不予采纳。 王书青未到庭、未质证。 2、河北工程大学建筑设计研究院于2019年10月20日作出冀工学建鉴字（2019）第19号鉴定书（以下简称工程质量鉴定书），鉴定意见结论为：1、康玉忠施工的天平架项目道路工程存在质量问题；2、该道路质量问题和损毁的主要原因是（1）施工前未做工程地质勘察、无设计（施工）图纸，难以清楚该道路沿线地质情况，且无法对该路段地基处理方式是否合理进行判断，对道路路基留下隐患，不满足国家《城镇道路工程施工与质量验收规范》（CJJ1-2008）中相关规定；(2)第一段新建道路混凝土厚度及第一段、第二段、第三段、第五段道路混凝土强度不满足康玉忠所提供的《天佑峡混凝土路面工程概况》中混凝土路面200mm厚及强度C30要求；（3）施工不够合理，路肩与道路未同时施工，第四段扩宽道路与原道路地基未设可靠性连接，连接处有裂缝，第一段道路路面裂缝、第五段道路部分路面粗糙，不满足国家《城镇道路工程施工与质量验收规范》（CJJ1-2008）中相关规定；（4）部分道路地基土不密实，与挡土墙连接不可靠，在“2016.7.19”特大洪水冲击下造成挡土墙倒塌。 天佑峡公司对该鉴定意见无异议。 康玉忠的质证意见为：地质勘查和设计图纸应由天佑峡公司提供，天佑峡公司未提供，双方当时协商按照天佑峡公司现场指挥人员的口头指挥进行施工；抽检只能说明部分不合格，不合格可能是地质基础原因所致，不能证明整体；天佑峡公司的挡土墙是先做的，其是按照天佑峡公司现场指挥人员的口头指挥进行施工，路面裂缝及部分粗糙是因为工程完工已使用四年，路面难免会有超出荷载情况发生；自然灾害致挡土墙倒塌导致地基冲毁。 王书青未到庭、未质证。 诉讼过程中，本院依法调取、调查了以下证据： 1、天平架项目框架协议书一份，该证据自沙河市政府档案室调取，内容为：2014年7月13日，沙河市政府与香港鑫脉国际企业集团（中国）有限公司（以下简称鑫脉公司）签订天平架项目协议书,约定鑫脉公司在沙河市柴关乡投资天平架项目，由鑫脉公司注册成立天佑峡公司作为项目实施主体，全面负责项目的建设事宜。 康玉忠对该证据无异议。 天佑峡公司的质证意见为：对证据的真实性无异议，但认为无法证明天佑峡公司所开发的范围是什么，该协议中没有包括本案所涉的这条路。 王书青未到庭、未质证。 2、证人靳某证言，证明天佑峡公司负责实施沙河市天平架项目建设，柴关乡政府负责协调项目方与当地关系并帮助办理相关手续，其具体负责协调事宜，时任柴关乡副书记。天佑峡启动建设时称，从大门到绿水池村的路将来是通往景区的观光路，开发后就不能让村民们直接穿行了，要求在南面为老百姓重修一条通往村里的路，这条路就是指在柴关乡政府情况说明中的“部分南移路”，其负责与村里协调改路事宜。这部分路是康玉忠修的，天佑峡公司的负责人是孙雷栋，其在施工现场见过张昕和孙雷栋，孙雷栋说他是项目总经理。康玉忠在与天佑峡公司发生纠纷后，曾找其出具书面情况说明，其如实汇报后，柴关乡政府分别于2018年5月25日、2017年8月15日出具了天平架项目有关情况说明各一份，提交给法院，情况说明的内容客观真实。 康玉忠对该证据无异议。 天佑峡公司的质证意见为：靳某在未见到康玉忠与天佑峡公司所签合同的情况下作证不妥。 王书青未到庭、未质证。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 对于天佑峡公司与康玉忠之间是否就案涉工程存在建设工程施工合同关系问题。柴关乡情况说明内容为：2015年天佑峡公司启动项目建设，柴关乡政府负责协调项目方与当地关系和帮助办理相关手续，天佑峡公司从大门向西南至高清朝石英砂厂和康硇路口等处的水泥路是康玉忠承建的，施工期间，天佑峡公司负责人称王书青为该公司的项目经理，由王书青现场负责各项工程的协调工作，康玉忠多次到柴关乡政府反映天佑峡公司拖欠工程款问题。该情况说明与天平架项目框架协议书、证人靳某证言相互印证，能证实天佑峡公司系案涉工程发包方，康玉忠系案涉工程的实际施工人。对上述证据均予以采纳。 对于案涉工程的施工事实及王书青与案涉工程的关系问题。2016年4月20日证明的内容为：今证明康玉忠在天佑峡公司开发的天平架旅游区内修混凝土路面，从大门到绿水池路口整体路面、从绿水池路口到向上走为整体路面，阴河沟路口局部小广场原路面拆除及垃圾外运。张昕在天佑峡公司代表人处签名，王书青在甲方项目代表人处签名。2015年12月3日的工程决算单中，除写明上述施工范围外，另写明：路面工程整体竣工后，经建设单位确认工程量为5928平方米，原协商单价为每平方米135元，增加工程部分协商定为3万元，最后经双方确认工程决算总价为830280元。建设单位为天佑峡公司，王书青在项目经理处签字，康玉忠在承包人处签字。上述内容与工程量确认单、工程量洽商记录能相互印证，本次庭审中天佑峡公司承认张昕即是辛怀记，并承认2016年4月20日的证明中“张昕”的签名真实，应系张昕对该证明上内容的确认，且该内容与工程量确认单、工程量洽商记录、工程决算单及柴关乡情况说明能相互印证，王书青也承认其在现场引导施工，证实王书青是天佑峡公司的项目经理，现场指挥康玉忠施工；因工程决算一般在竣工验收之后进行，本案中双方对案涉工程已决算，认定已完成竣工验收。对上述证据予以采纳。 对于证人王某、杨某的证言，虽然证言由他人代笔，但二人已在原审中出庭作证，该证言内容与在案其他证据能相互印证，予以采纳。 对于司法鉴定结论是否采纳问题，因本案的工程造价鉴定书、工程质量鉴定书是本院依法对外委托鉴定机构作出，鉴定机构资质、鉴定程序等均合法，本院予以采纳。工程造价与施工合同效力无关，工程质量不合格是双方原因所致。对于康玉忠提供的混凝土试块抗压检验委托单及混凝土试块抗压强度检验报告不予采纳；对于天佑峡公司提供的照片、视频予以采纳，但视频显示案涉工程已投入使用。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下: 2014年7月13日，沙河市政府与鑫脉公司签订一份天平架目框架协议书,约定鑫脉公司在沙河市柴关乡投资天平架项目，由鑫脉公司注册成立天佑峡公司作为项目实施主体，全面负责项目的建设事宜。天佑峡公司于2015年启动项目建设，沙河市柴关乡政府负责协调项目方与当地关系和帮助办理相关手续。2015年8月，天佑峡公司将从景区大门向西南至高清朝石英砂厂和康硇路口等处的水泥路承包给康玉忠施工，双方未签订书面的施工合同，天佑峡公司在施工前未进行地质勘探，未向康玉忠提供设计图纸，天佑峡公司项目经理王书青在现场指挥康玉忠施工，在施工过程中增加了部分工程量。2015年12月3日，王书青等人验收、核算了工程量并进行工程决算，双方签订了工程量确认单、工程量洽商记录及工程决算单，确定从大门口到绿水池路口整体路面、从绿水池路口到以上为整体路面，阴河沟路口局部小广场原路面拆除及垃圾外运为增加工程，合计工程款为830280元。决算后康玉忠将工程交付使用。2016年4月20日，天佑峡公司法定代表人辛怀记（又名张昕）与王书青对康玉忠的施工工程量予以签字确认。后康玉忠向天佑峡公司索要工程款未果，康玉忠向本院起诉。 本案诉讼过程中，经康玉忠、天佑峡公司分别申请，本院依法对外委托鉴定机构对案涉工程的工程造价、工程质量及毁损原因进行了鉴定，工程造价鉴定书认定案涉工程的工程造价为830280元。工程质量鉴定书认定：1、康玉忠施工的天平架项目道路工程存在质量问题；2、该道路质量问题和损毁的主要原因是（1）施工前未做工程地质勘察、无设计（施工）图纸，难以清楚该道路沿线地质情况，且无法对该路段地基处理方式是否合理进行判断，对道路路基留下隐患，不满足国家《城镇道路工程施工与质量验收规范》（CJJ1-2008）中相关规定；(2)第一段新建道路混凝土厚度及第一段、第二段、第三段、第五段道路混凝土强度不满足康玉忠所提供的《天佑峡混凝土路面工程概况》中混凝土路面200mm厚及强度C30要求；（3）施工不够合理，路肩与道路未同时施工，第四段扩宽道路与原道路地基未设可靠性连接，连接处有裂缝，第一段道路路面裂缝、第五段道路部分路面粗糙，不满足国家《城镇道路工程施工与质量验收规范》（CJJ1-2008）中相关规定；（4）部分道路地基土不密实，与挡土墙连接不可靠，在“2016.7.19”特大洪水冲击下造成挡土墙倒塌。康玉忠支出鉴定费12000元，天佑峡公司支出鉴定费30000元。 本院认为，康玉忠与天佑峡公司虽未签订书面的案涉工程建设施工合同，但天佑峡公司将案涉工程承包给康玉忠施工，并由项目经理口头指挥康玉忠施工的事实，证据充分，应认定双方之间成立口头的建设施工合同。康玉忠不具备建设施工资质，该口头建设施工合同无效，工程虽然已竣工验收并交付使用，但是案涉工程质量鉴定书证实案涉工程存在质量问题，主要原因为未进行地质勘查、未提供设计（施工）图纸、施工工程的部分厚度及强度未达到要求、施工不够合理、路肩与道路未同时施工及特大洪水冲击等多方面因素。结合案涉工程实际施工完毕并交付使用多年的事实，康玉忠与天佑峡公司对案涉工程的质量和损毁问题均负有责任。案涉工程存在的质量问题，是否需要采取修复或重建等措施尚不确定，可待该问题解决后，再行主张。康玉忠与天佑峡公司之间的口头建设施工合同无效，康玉忠主张逾期付款违约金，理据不足。王书青是天佑峡公司的项目经理，其以天佑峡公司名义从事的民事行为，应视为履行职务行为，康玉忠要求王书青承担支付工程款的责任，理据不足，不予支持。根据本案具体情况，由康玉忠、天佑峡公司负担各自的鉴定费为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回原告康玉忠的诉讼请求。。 案件受理费12304元，鉴定费42000元，共计54304元。由原告康玉忠承担案件受理费12304元、鉴定费12000元，被告河北天佑峡旅游开发有限公司承担鉴定费30000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审 判 长  李彩霞 人民陪审员  李瑞超 人民陪审员  姚 冲 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  杨静亚