河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀02民终7547号 上诉人（原审原告）：唐山信德锅炉集团有限公司，住所地：河北省唐山市缸窑路103号。 法定代表人：王小越，该公司董事长。 委托诉讼代理人：成炯，男，该公司员工。 上诉人（原审被告）：唐山海港旭宁化工有限公司，住所地：河北省唐山海港经济开发区大清河。 法定代表人：张建敏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：鲁磊，男。 委托诉讼代理人：孙毅忠，唐山三友集团公司律师部律师。 被上诉人（原审被告）：河北长芦大清河盐化集团有限公司。住所地：河北省唐山海港开发区大清河。 法定代表人：李瑞新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙毅忠，唐山三友集团公司律师部律师。 上诉人唐山信德锅炉集团有限公司（以下简称信德公司）、唐山海港旭宁化工有限公司（以下简称旭宁公司）因与被上诉人河北长芦大清河盐化集团有限公司（以下简称大清河盐化公司）建设工程施工合同纠纷一案，河北省乐亭县人民法院于2018年3月25日作出（2018）冀0225民初478号民事判决，旭宁公司不服，向本院提出上诉，本院于2018年6月29日作出（2018）冀02民终4660号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。河北省乐亭县人民法院于2019年7月31日作出（2018）冀0225民初2075号民事判决，信德公司、旭宁公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信德公司的委托诉讼代理人成炯，上诉人旭宁公司的委托诉讼代理人鲁磊、孙毅忠，被上诉人大清河盐化公司的委托诉讼代理人孙毅忠，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 信德公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判旭宁公司支付合同款303400元及利息；3、依法判令大清河盐化公司在旭宁公司承担责任范围内承担补充赔偿责任；4、依法驳回旭宁公司的反诉请求；5、由旭宁公司、大清河盐化公司承担本案一、二审诉讼费用及一审反诉费用、保全费。本案二审过程中，信德公司变更上诉请求如下：撤销一审判决第二项、第三项，依法变更第一判项为旭宁公司给付信德公司工程款162826元，并依法一审判决第四项。事实和理由：一、一审法院存在认定事实错误的情形。（一）一审法院认定“原告供货的锅炉在质保期内多次发生各种故障，未达到合同约定的锅炉连续正常运行时间大于6000小时的要求”以及“原告曾于2015年4月委托章丘市泓烨耐火材料厂派人维修，锅炉烟气含氧量一直偏高，不能达标排放”是错误的。1、一审法院认定“锅炉在双方约定的质保期内多次发生各种故障，未达到合同约定的锅炉连续正常运行时间大于6000小时的要求”的事实，没有有效的证据证实。一审法院依据旭宁公司单方出具的《台班记录》认定信德公司供货的锅炉在质保期内存在质量问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第六十五条第三项的规定，此证据因是单方证据，不具有真实性，不应被采信。假若《台班记录》或《燃煤锅炉各种事故及处置结果》（以下简称《处置结果》）是真实的，锅炉每次发生质量问题后，旭宁公司应依交易习惯通知信德公司处理。而庭审查明的事实是该公司从未就锅炉质量问题向信德公司发出过通知。因此，如果存在质量问题，也应由于旭宁公司未曾通知信德公司而认定该公司放弃了权利。此外，一审判决还依据旭宁公司提交的所谓章丘市泓烨耐火材料厂与信德公司签订的《锅炉修缮协议书》认定锅炉存在质量问题。信德公司质证时表示：不认可其真实性，若存在此证据，应由章丘市泓烨耐火材料厂到庭出示，但此证人未到庭作证；还有《锅炉修缮协议书》第7.13条的“保密协定”约定：乙方（即章丘市泓烨耐火材料厂）应当对本合同的内容、因履行本合同或在本合同期间获得的或收到的甲方的商务（包含合同价款等）、财务、技术、产品的信息、业主方资料其他标明保密的文件或信息的内容保守秘密。根据此约定，章丘市泓烨耐火材料厂不应向甲方之外的人员披露此合同，除非国家权力机关依法要求其提供此证据。否则，向此协议之外的第三人披露就是非法披露。现旭宁公司持有此证据，属于违法取得，侵犯了信德公司的合法权利。但一审法院却违反《证据规则》第六十八条的规定采信此证据，属认定事实错误。另，如果《锅炉修缮协议书》是真实的，根据该协议中挂云“修复锅炉问题的时间是2015年4月12日至30日”的记载，与依旭宁公司提交的《处置结果》中自2015年1月1日起至2015年5月24日止未发生质量问题的记载相互矛盾。因此，《锅炉修缮协议书》与《处置结果》均存在不真实的问题，不应被采信。2、一审法院认定“锅炉烟气氧含量一直偏高，不能达标排放”的事实错误。首先，一审判决已认定锅炉于2014年9月26日验收合格。根据《建设工程施工合同》（以下简称《合同》）第17.1条的约定，锅炉质保期满的时间为2015年9月26日。在信德公司提起本诉之前，旭宁公司从未向信德公司主张过锅炉存在烟气含氧量超标的情形（见旭宁公司的《处置结果》）。《鉴定咨询意见书》依据旭宁公司单方制作的2016年5月、6月、7月和10月的《烟气排放连续监测日平均月报表》做出了鉴定结论，此表最早的时间是2016年5月，已在锅炉的质保期满时间（即2015年9月26日）之外。因此，《鉴定咨询意见书》不能证实锅炉在质保期内存在烟气氧含量一直偏高、不能达标排放的事实。其次，信德公司从未认可过旭宁公司单方制作的2016年5月、6月、7月和10月的《烟气排放连续监测日平均月报表》，根据《证据规则》第六十五条第三项的规定，此证据属于单方证据，不具有真实性，不应被采信。据此，《鉴定咨询意见书》失去了鉴定的基础，是不真实的。再次，如果按照旭宁公司提交的《处置结果》记载，该公司自2013年8月23日开始运行锅炉，直至所谓出现最后一次质量问题的2016年12月10日止，旭宁公司一直在运行锅炉，共有40个月。在信德公司从未对质量问题进行修复的情况下，只有2016年5月、6月、7月、10月的烟气氧含量超标，而其他36个月均超标，只能说明2016年5月、6月、7月、10月的数据不真实，或是旭宁公司违规操作锅炉所致，而非信德公司的锅炉存在质量问题。关于采信《鉴定咨询意见书》错误的其他论据，将另行论述。最后，假如一审法院认定“锅炉烟气氧含量一直偏高，不能达标排放”的事实是正确的，根据《合同》专用条款第15.1.4条的约定（即因承包人原因导致设备达不到验收标准或设备投入使用后达不到发包人的技术性能指标的，经承包人重新修复仍达不到标准的，承包人必须无条件根据发包人要求退或更换，所需的一切费用由承包人承担，并承担因此给发包人造成的一切损失），旭宁公司应在发现锅炉存在烟气氧含量超标的情况下通知信德公司进行修复。根据庭审查明的事实，旭宁公司从未就前述问题通知过信德公司。在未经信德公司对质量问题进行修复的情况下，一审法院就直接判决不予支付质保金458900元，剥夺了信德公司依据《合同》约定的先行修复质量问题的权利。3、一审法院认定《鉴定咨询意见书》客观真实是错误的。首先，《鉴定咨询意见书》是依据质保期外的、且不真实的《烟气排放连续监测日平均月报表》做出鉴定结论。其次，《鉴定咨询意见书》依据2015年10月1日开始实施的《锅炉大气污染物排放标准》（GB13271-2014），对“烟气氧含量”这一指标出具鉴定结论。《鉴定咨询意见书》所鉴定的事项并没有按照双方约定《锅炉大气污染物排放标准》（GB13271-2001）这一技术标准进行认定，故鉴定结论与本案诉讼不具有关联性。再次，旭宁公司提出申请鉴定的事项是“在烘炉状态下鉴定烟气含氧量是否合格”，其鉴定的目的就是检验锅炉在烘炉状态下是否合格。但《鉴定咨询意见书》未通过烘炉的方式检验烟气氧含量，而只是依据旭宁公司单方提供的2016年5月、6月、7月、10月的《烟气排放连续监测日平均月报表》的记载出具鉴定结论，脱离了申请人的申请事项，进一步证明《鉴定咨询意见书》与本案不具有关联性。另，如果《烟气排放连续检测日平均月报表》是真实的，此表中的测点应当安装在烟囱处，经过前期处理后的烟气在经过此测点后排入大气。但到达此测点前的烟气，在锅炉初始排出后又经过旭宁公司配备的布袋除尘设备、脱硫设备和余热回收装置等设备的处理（见《烟气流程图》和《鉴定咨询意见书》），前述设备若存在漏风的情形，将影响测点的监测结果。而《鉴定咨询意见书》在未查明前述设备是否存在漏风的前提下，即判断烟气含氧量超标，系未查清鉴定事实的报告。此外，信德公司已明确指出了旭宁公司在锅炉使用中存在违规操作的现象（见信德公司于2019年4月11日提交的《唐山海港旭宁化工有限公司违规运行锅炉汇总》），如由不具有锅炉操作资质的人员操作锅炉、超负荷运行、正压运行、频繁启动等事实。这些违规操作对锅炉的炉拱、炉墙、保温、炉门等都将产生严重的损害。炉墙、炉门及保温损害后必然导致锅炉漏风，从而使锅炉烟气含氧量增加。因此，假如存在这些缺陷的情况下，锅炉的烟气含氧量数值必然大于正常值。鉴定机构对于这些因素也未考虑，明显属于缺乏专业知识的鉴定报告。再有，对于影响“烟气氧含量”的因素还包括锅炉的入炉燃料的品种、粒度指标是否符合技术协议要求，锅炉的燃烧调整是否符合操作规范等。旭宁公司要求在“烘炉状态下检验烟气氧含量”也是考虑到了前述因素。这些因素，鉴定机构均未予以考虑，再次证明《鉴定咨询意见书》不具有专业性。最后，测量含氧量的测量元件是否准确，测量元件附近是否存在漏风这些影响监测结果的因素，鉴定机构都未在现场进行验证，证明《鉴定咨询意见书》是不准确的。最后，假若《鉴定咨询意见书》是客观真实的，此意见书也只能证实信德公司的锅炉在2016年5月、6月、7月和10月时存在烟气氧含量超标的情形，而推断不出一审判决中所认定的“锅炉烟气氧含量一直偏高，不能达标排放”的结论。4、一审法院未认定旭宁公司的锅炉操作人员存在违规操作导致所谓的质量问题的事实，是错误的。无论在庭审还是鉴定过程中，信德公司都分别向一审法院和鉴定机构提出了旭宁公司存在由不具备操作资质的人员操作锅炉，锅炉运行过程中存在超负荷运行、频繁启停炉、锅炉正压运行等事实，这些事实都有旭宁公司的相关证据予以证实，但一审法院和鉴定机构却采取了选择性失明的做法，没有进行认定，违反了《证据规则》第七十二条第二款的规定。（二）一审法院应判决旭宁公司支付303400元。假若该公司的《台班记录》和《处置结果》是真实的。按照《处置结果》的记载，信德公司对所谓的质量问题均已处置完毕，无法推断出一审判决认定“锅炉烟气含氧量一直偏高，不能达标排放”的情形。但一审法院却只采信了《处置结果》中所列锅炉存在质量问题，并未采信每次质量问题已经处置完毕的事实。一审法院仅认定《处置结果》的一面，忽略了另一面，违反了《证据规则》中关于法官采信证据的标准。诚然，如果按照《处置结果》的记载，信德公司在锅炉发生质量问题后都已处置完毕，那么到目前就已不存在质量问题了，旭宁公司提交的所谓《锅炉修缮协议书》也能再次证实信德公司处置完毕锅炉质量问题的事实。因此，一审法院应认定旭宁公司应支付剩余质保金303400元，而非“质保金458900元应不予支付为宜”。（三）一审法院未认定袁泽民代表旭宁公司做出的支付全部合同款的承诺是错误的。信德公司在一审中提交的证据11证实：截至2016年10月26日，旭宁公司的欠款金额是503400元。信德公司提交的《唐山海港旭宁化工有限公司章程》、《聘任书》以及《短信记录》证实：1、袁泽民于2015年9月15日被任命为旭宁公司的总经理；2、袁泽民主要职权之一是主持公司的生产经营管理工作；3、袁泽民自2017年4月28日承诺于2017年6月底前结清欠款503400元；4、经信德公司前员工王建民的催要，在袁泽民的领导下，旭宁公司于2015年5月25日支付了20万元；5、对于旭宁公司所欠余款303400元，至2017年8月29日止，袁泽民一直在向信德公司承诺将付清欠款；6、袁泽民从未代表旭宁公司向信德公司做出过扣除质保金的意思表示。众所周知，行为是推定的意思表示。自袁泽民代表旭宁公司做出还款承诺并支付20万元等些行为可以推导出在2017年8月底时旭宁公司还在承诺支付303400元。因此，一审法院应当采信袁泽民代表旭宁公司承认欠款303400元的事实。现旭宁公司又通过反诉的方式提出扣除余下质保金303400元的意思表示，已经违反了禁止反言的原则。因此，一审法院未认定袁泽民代表旭宁公司做出的支付全部合同款的意思表示是错误的。（四）一审法院未认定信德公司享有先履行抗辩权的事实错误。签订于2013年3月14日的《合同》约定的总价款为4589000元，其中第22.1条约定：合同签订生效后10日内发包人向承包人支付合同价款的20%作为设备预付款。根据前述约定，旭宁公司应于2013年3月23日前支付预付款917800元。但旭宁公司只是于2013年3月14日支付了90万元，开始拖欠预付款17800元。一审法院认定旭宁公司自2014年9月2日开始至2016年10月25日止，逾期支付994500元。旭宁公司拖欠的994500元，占合同总价的21.67%，已是严重违约的行为。旭宁公司自2013年3月23日开始就出现了拖欠合同款的违约行为，至2014年9月2日，又出现了严重的违约行为。根据合同法第67条的规定，在旭宁公司未付清上述欠款之前，信德公司享有不处理锅炉质量问题的权利。但一审法院却罔顾旭宁公司拖欠款项的事实，对信德公司的抗辩权不予认定，出现了只认定信德公司存在过错，而偏袒旭宁公司无过错的情形。（五）一审法院认定“被告旭宁公司迟延付款的利息为128005元”的事实错误。一审判决认定“旭宁公司自2014年9月2日开始拖欠信德公司994500元，截止2016年10月25日旭宁公司分8次陆续支付115万元，期间99.45万元的利息应为128005元（99.45×6%×783天/365天）”。旭宁公司确实分8次向信德公司陆续支付了115万元，但最后一笔的付款时间为2017年5月25日，而非一审法院认定的2016年10月25日。因此，在前述欠款期间内，旭宁公司应支付的利息数额为162826元（99.45×6%×996天／365天），而非128005元。（六）一审法院认定信德公司提交鉴定申请的事实错误。本案庭审过程中，是旭宁公司向一审法院提交了《司法鉴定申请书》，而非信德公司。因此，一审法院认定信德公司提交了鉴定申请是错误的。（七）一审法院认定大清河盐化限公司已履行了出资义务是错误的。根据《国家企业信用信息公示系统》的记载显示，大清河盐化公司应于2016年4月30日前向旭宁公司认缴的注册资金为6060万元，但截至信德公司提起本诉时止，该公司实缴的注册资金只有3060万元，尚有3000万元未予缴纳。因此，大清河盐化公司应在其未足额缴纳注册资本金金的范围内对旭宁公司的债务承担补充赔偿责任。二、一审法院程序违法。（一）信德公司从未收到过选择鉴定机构的通知，也未参加过鉴定机构的选择，一审法院剥夺了该公司选择鉴定机构的权利。（二）一审法院认为本案是建设工程施工合同纠纷是错误的。众所周知，锅炉属于特种设备，锅炉的制造、安装、维修等都由《中华人民共和国特种设备安全法》和《特种设备安全监察条例》等规范调整，因此锅炉的制作、安装都属于承揽合同范畴，而非建设工程施工合同纠纷。本案合同虽名为《建设工程施工合同》，但根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复诠释》（法复[1996]16号）的规定，本案的案由应为承揽合同纠纷，而非建设施工合同纠纷。（三）一审判决的第二判项“原告唐山信德锅炉集团有限公司自本判决生效后五日内返还被告唐山海港旭宁化工有限公司质量保证金155500元”存在超诉请范围裁判的情形。本诉中的旭宁公司想要信德公司返还款物，必须通过反诉或另行诉讼的方式进行。本案中，旭宁公司并未对本诉进行答辩，但该公司提出反诉，其反诉的第二项请求为“判令被反诉人因锅炉质量问题造成损失赔偿及延误工期扣罚，扣除质保金部分303400元，共计赔付1046500元，并负责维修更换”。从该诉讼请求可以看出旭宁公司请求的理由是因锅炉质量问题造成损失1349900元，在先行扣除部分质保金303400元后再赔偿1046500元，但从未请求返还已经支付的部分质保金155500元。“返还”和“赔偿”在民事责任中分别属于不同的法律关系。“返还”的前提条件是存在不当得利的情形。而本案中，旭宁公司从未向信德公司主张过不当得利。因此，一审法院判决信德公司返还旭宁公司款项的判项，存在超范围裁判的情形，程序违法。三、一审法院存在适用法律错误的情形。如前所述，本案应为承揽合同纠纷，因此一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》作出判决，存在适用法律错误的情形。 旭宁公司对德信公司的上诉答辩称，旭宁公司在一审中提交的《锅炉修缮协议书》及《补充协议》、对新乡大发材料厂公司工作人员的录音资料、据及沧州市科技鉴定研究所出具的鉴定意见书、现场锅炉炉膛损害照片等证据可以证明锅炉存在的质量问题。在一审庭审过程中，主办法官曾向旭宁公司索取章丘市宏业厂及新乡大发厂的联系方式，并进行了核对，证明事实很清楚。在《鉴定咨询意见书》中明确记载了左右联箱脱落、后拱坍塌已经修复等事实，也证明锅炉烟气含氧量大于标准数值，会降低燃煤有效利用，增加鼓风机及引风机耗电量。信德公司虽然对于锅炉操作人员的资质提出异议，但旭宁公司提供了相应的资质证书，足以证明其按照操作规程进行了操作。另外，检测数据系由唐山海港经济开发区环保局设置的设备得出的，属于长期检测的结果。对于信德公司请求支付的303400元工程款及利息，因该设备始终处于维修状态，且数次索要的工程款中也没有扣除质保金，旭宁公司未支付的款项少于质保金的数额，不足以弥补损失。涉案合同的性质为锅炉采购安装的建设合同施工合同，不是承揽合同。信德公司主张返还质保金与赔偿损失相互矛盾，不属于同一类类型的法律关系。 大清河盐化公司答辩称，旭宁公司与大清河盐化公司均属于独立注册的有限责任公司，依据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国公司法》的相关规定，大清河盐化公司已经按期完成注资金的缴纳义务，并提供了相应的证据证明。旭宁公司作为企业法人依法享有独立的民事权利并承担民事义务，大清河盐化公司不应承担补充赔偿责任。 旭宁公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法驳回信德公司的诉讼请求，并判令赔付旭宁公司因锅炉质量问题造成的损失及延误工期的扣罚，扣除质保金部分，共计赔付1046300元，并将应维修更换部分折价1382700元进行赔偿；3、由信德公司承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：1、一审法院对于旭宁公司提出的因锅炉质量问题造成停产损失432100元，系单方记录为由不予认可，违反事实及法律规定。（1）信德公司承包的“锅炉成套设备供应和安装”工程，于2014年8月安装完毕试并运行以来，多次发生炉墙坍塌和穹拱塌落等事故，直至现在仍是各种质量问题连续不断，有锅炉运行台班记录为证。台班记录是企业按国家设备运行操作规程规定，经当值人员对设备运行情况的原始见证，由当班操作人员随机进行，具有原始客观性。（2）发生的各种质量问题，有信德公司与章丘市泓烨耐火材料厂签订的《锅炉修缮协议书》及补充协议、新乡大发材料公司录音证据及沧州市科技鉴定研究所意见书及锅炉炉膛损坏照片等证据加以印证。（3）旭宁公司在反诉中依据客观现存的蒸发排料时间记录、产能消耗、人工费（工资单、奖金、雇工费单据）产品销售合同及故障分析报告，针对2014年8月23日至2015年6月22日九次质量损失提出的索赔要求。在日常付款过程中，信德公司每次索要工程款，旭宁公司均就工程逾期及质量问题提出主张，并据此未按照约定全部付款。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百二十二条的规定，旭宁公司对此质量损失有权要求信德公司赔偿。2、一审法院判决给付逾期利息及以超过诉讼时效为由，否定旭宁公司的反诉请求，不符合案件事实。（1）锅炉试运行以来，接连发生锅炉前墙和后拱变形及部分脱落、左右联箱耐火部分脱落等现象，旭宁公司发现后及时通报给了信德公司，双方确认停产后视损坏情况制定维修方案并进行维修，但始终没有按照规定进行保修验收，直至锅炉因环保问题被停用前的2017年3月24日，还在进行维修。至今，锅炉始终处于保修状态（烟气排放还不达标）是未按照合同约定全额付款的原因。每次锅炉发生事故，均与同样的产品质量问题有关。所以不应单独计算诉讼时效。（2）锅炉试运行期间，信德公司法务处曾多次来人、来函催要货款（如2016年12月6日法律函），旭宁公司对未正常付款的原因进行了回复（如2016年12月14日回复函），主要原因在于信德公司的工程安装逾期，且多次发生事故，质量也未能满足合同要求，给旭宁公司造成了经济损失。3、因涉案燃煤锅炉质量不合格，一审法院判决不支付的质保金尚不足以弥补损失，经司法鉴定已经认定2台锅炉存在质量问题。依据合同专用条款15.1.4条约定，信德公司应当承担无条件修理、更换的责任。但鉴于国家政策的限制，锅炉已经没有维修和更换的价值，则信德公司应当进行折价赔偿并承担本案诉讼费、鉴定费及其他损失。 德信公司对旭宁公司的上诉答辩称，1、一审法院基于旭宁公司提供的证据不足为由对该公司诉请的432100元未予认定是正确的。2、一审法院认定旭宁公司提出的917800元诉请的时间超出了法定的诉讼时效期间是正确的。信德公司与旭宁公司确认工程竣工的时间为2014年9月26日，截止至2018年2月6日旭宁公司提出反诉之时，该公司在此期间从未向信德公司主张过违约责任，也未在一审审理过程中提交过任何主张过迟延竣工的证据。而旭宁公司提出的第二项上诉请求中的1382700元款项也不包括在反诉请求的范围内。 大清河盐化公司对于旭宁公司的上诉未提出异议。 信德公司向一审法院起诉请求：1、依法判令旭宁公司给付合同款303400元。2、依法判令旭宁公司自2014年9月2日起至2015年8月23日止以994500元为基数按同期人民银行贷款利率赔偿利息损失(即53633.94元)；自2015年8月24日起至2015年12月23日止以1453400元为基数按同期人民银行贷款利率赔偿利息损失(即22061.40元)；自2015年12月24日起至2016年4月26日止以1253400元为基数按同期人民银行贷款利率赔偿利息损失(即18931.56元)；自2016年4月27日起至2016年5月23日止以1153400元为基数按同期人民银行贷款利率赔偿利息损失(即3902.34元)；自2016年5月24日起至2016年6月27日止以1053400元为基数按同期人民银行贷款利率赔偿利息损失(即4455元)；自2016年6月28日起至2016年7月22日止以903400元为基数按同期人民银行贷款利率赔偿利息损失(即2729.02元)；自2016年7月23日起至2016年9月26日止以753400元为基数按同期人民银行贷款利率赔偿利息损失(即6008.37元)；自2016年9月27日起至2016年10月25日止以603400元为基数按同期人民银行贷款利率赔偿利息损失(即2114.41元)；自2016年10月26日起至2017年5月25日止以503400元为基数按同期人民银行贷款利率赔偿利息损失(即12895.43元)；自2017年5月26日起至实际支付之日止，以303400元为基数按同期人民银行贷款利率赔偿利息损失。(计算至起诉之日止的利息损失为135640.05元)。3、依法判令大清河盐化公司对旭宁公司在向信德公司承担的责任范围内承担补充赔偿责任。4、由旭宁公司、大清河盐化公司承担本案诉讼费用。 旭宁公司向一审法院反诉请求：1、依法驳回信德公司要求给付合同余款、利息并承担诉讼费用的诉讼请求；2、依法判令信德公司对因锅炉质量问题造成的损失进行赔偿，支付延误工期扣罚，扣除质保金部分303400元，共计赔付1046500元，并负责维修、更换；3、由信德公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年3月14日，信德公司与旭宁公司（原名称为乐亭旭宁化工有限公司，2014年3月7日变更为唐山海港旭宁化工有限公司）签订《建设工程施工合同》，双方约定旭宁公司将制盐废液综合利用改扩建项目-锅炉设备成套供应和安装工程承包给信德公司，合同内容：完成2台SZL20-1.25-AⅡ锅炉主体制造安装；全部工艺配套设备、管道、电气、仪表等采购安装（该锅炉合同系唐山陆海科技企业创业服务有限公司与信德公司合同转让而来，包括唐山陆海科技企业创业服务有限公司已交定金90万元），合同总价含税4589000元。其中设备费、材料费（含运费）3994323.6元；安装费含税594676.4元。工期为238天。其中制造工期119天，自2013年3月14日至2013年7月11日完成；安装工期119天，自2013年7月12日至2013年11月9日调试、竣工验收完成。合同专用条款19.2（3）约定：由于承包人原因，未按约定时间竣工，每延误一天，扣罚承包人合同价款的千分之二，赔付最高限额为合同价款的20%；专用条款15.1.4约定：因承包人原因导致设备达不到验收标准或投入使用后达不到发包人的技术性能指标的，经承包人重新修复仍达不到标准的，承包人必须无条件根据发包人要求退或更换，所需的一切费用由承包人承担，并承担因此给发包人造成的一切损失；专用条款17.1约定：质保期为一年，从完成交接手续开始计时，一年内非发包人原因造成的设备损坏，由承包人负责免费修复。如为发包人使用不当造成设备损坏，免费修复，需要购买零部件时，酌情收取成本费。一年后，承包人负责终身免费服务，需要购买零部件时，酌情收取成本费；合同专用条款第17.5条约定：承包人要保证锅炉连续正常运行时间大于6000小时，锅炉累计运行时间大于20年；合同专用条款24进度款24.1设备制作完成，经发包人和承包人现场确认，发包人向承包人支付合同价款的30%作为设备制作进度款。24.2设备由承包人运达项目施工现场验收合格，具备安装条件发包人向承包人支付合同价款的10%作为设备制作进度款，并由承包人开具设备全额发票，附设备清单。24.3主体设备安装完毕发包人向承包人支付合同价款的15%。24.4工程安装完工验收合格后7日内承包人向发包人提交验收文件并经发包人确认。发包承包双方办理正式竣工验收手续后7个工作日内支付合同价款的15%。因发包方原因不能进行验收时，在承包方安装完毕之日起22个工作日内，发包方支付合同价款的15%；合同专用条款25竣工结算与结算款25.1（2）全部工程完成竣工验收，发包人扣除审定总结算款的10%作为质量保证金后，余款结清，承包人开具安装费全额发票；26质量保证金26.2（2）工程竣工验收合格满1年或承包人安装完后因甲方原因不能验收，质量保证金支付时间变更为自承包方将最后一批货物发至发包方指定地点之日起12个月后的30天内，承包人会同发包人办理质保金终结手续（发包人按合同约定扣除保修期间应由承包人支付的各类款项和违约金）后无息向承包方结清。合同履行过程中，2013年7月15日信德公司传真通知旭宁公司：锅炉已于2013年6月30日全部产出且具备发货条件，望尽快派人现场验货及付款，并要求回复提货时间。提示安装周期为3个月，若拖到冬季将影响工程的工期。2013年7月19日旭宁公司支付信德公司锅炉制作进度款1376700元，并于2013年8月12日传真通知信德公司：因其土建施工不具备提货条件，延迟至9月15日提货。后信德公司于2013年10月13日至18日陆续交付锅炉组件，并展开安装工作。2013年11月29日旭宁公司支付信德公司锅炉制作进度款458900元。2013年12月5日旭宁公司传真通知信德公司：该项目进入冬季，炉体砌筑不能施工，属主体安装没有完工，等到2014年春天进行砌筑，其他设备安装可以进行，按约定总价15%款暂不能支付。2014年1月23日信德公司与旭宁公司签署《施工现场撤场报告》确认：锅炉安装本体部分、辅机、给水系统于12月31日全部完工，达到用户10月22日会议要求的工程进度，符合试水、试压条件，由于气候原因用户要求推迟到年后进行，电控柜基础未达到施工要求条件，按用户要求停止安装，局部安装到1月22日，经用户同意于1月23日撤场。期间2014年6月27日旭宁公司支付信德公司锅炉款40万元，至2014年8月21日锅炉进行严密性试验及4-24小时试运行，2014年8月24日经双方及唐山市特种设备监督检验所验收检查意见：锅炉安装满足设计图纸和规范要求，蒸发量满足设计和用户要求，验收合格。双方确认竣工时间2014年9月26日。后于2015年12月23日旭宁公司支付信德公司锅炉款20万元、2016年4月26日支付20万元（后退回10万元）、2016年5月23日支付10万元、2016年6月27日支付15万元、2016年7月22日支付15万元、2016年9月26日支付15万元、2016年10月25日支付10万元、2017年5月25日支付20万元，至此旭宁公司共支付信德公司锅炉款4285600元，尚欠303400元。2018年1月23日信德公司起诉要求：1、旭宁公司给付合同款303400元；2、要求旭宁公司支付逾期付款的利息135640.05元（计算至起诉之日）；3、要求大清河盐化公司在出资不足范围内承担补充赔偿责任。大清河盐化公司认为旭宁公司虽是其公司注册登记的法人独资型有限公司，但该公司作为企业法人，依法独立享有民事权利承担民事义务，且其于2013年4月已全部兑现注册资本3060万元；至2016年4月，又完成了增资3000万元。因此旭宁公司才是合同纠纷适格当事人，其公司不应被列为合同纠纷当事人。2018年7月30日旭宁公司提起反诉（2018年2月6日在旭宁公司也曾主张提起反诉）要求：1、驳回信德公司给付余款、利息之诉求；2、信德公司赔偿因锅炉质量问题造成的损失432100元，延误工期扣罚917800元，共1349900元，扣除质保金部分303400元，再给付1046500元，并负责维修、更换。信德公司与旭宁公司双方争执的焦点主要是：一、旭宁公司应否给付信德公司合同款303400元及逾期付款利息；信德公司认为按照合同约定履行了全部义务，旭宁公司应向该公司支付全部合同款总价4589000元。根据合同约定工程验收合格后7日内（2014年9月2日）旭宁公司应支付货款至90%（4130100元），但旭宁公司实际支付3135600元，欠994500元，至2015年质保期结束应再给付质保金458900元。自2015年12月23日至2017年5月25日旭宁公司分8次又支付了115万元，至今尚欠余款303400元。故旭宁公司应给付余款303400元，并给付逾期付款的利息共135640.05元（计算至起诉之日）。旭宁公司认为303400元是质保金的一部分，不应当计算利息，且质保金不足以支付由于锅炉质量不合格和延误工期造成的损失。二、该合同是否延误工期，应否得到赔付：旭宁公司反诉认为根据合同安装工期为119天，自2013年7月12日至2013年11月9日调试、竣工验收完成。但信德公司实际安装时间是自2013年10月13日开始，2014年1月12日，由于冬季气温过低原因，双方协议停工，2014年3月5日又继续开工，2014年9月26日才所谓的竣工(至现在实质上处于调试维修状态)，实际安装时间300天(刨除双方协议停工时间)，比合同约定工期延误181天。根据合同专用条款19条约定：“由于承包人原因，未按约定时间竣工，每延误一天，扣罚承包人合同价款的千分之二，赔付最高限额为合同价款的20%”。因此信德公司应赔付洗煤公司4589000元*20%=917800元”。信德公司认为不存在逾期履行合同的事实。2013年7月15日该公司通知锅炉已经全部产出，需尽快派人现场验货及付款，并提示安装周期为3个月，若拖到冬季将影响工程的工期。2013年8月12日，被告传真通知：因其土建施工不具备提货条件，迟延至9月15日提货。后信德公司在旭宁公司的口头通知下，于2013年10月13日至10月18日交付所有货物。在交货期到来时，信德公司及时督促被告付款、提货，已经尽到了善良人的提示义务，后该公司依旭宁公司的口头通知完成了锅炉的交付。因此，双方以实际行为变更了合同约定的交货工期。实际开工的日期已较合同约定的日期推迟了三个月。2013年10月13日，信德公司到旭宁公司处开展安装工作，2013年11月29日，旭宁公司支付了设备制作进度款458900元。该公司迟延了一个半月时间才支付了设备制造进度款，开始出现了违约情形，因此信德公司享有推后一个半月完成安装工作的抗辩理由。2013年12月5日，被告传真通知原告：已进入冬季，炉体砌筑不能施工，要求原告于2014年春天进行砌筑。2014年1月23日，信德公司与旭宁公司共同签署了施工现场撤场报告确认：1、至2014年1月23日，信德公司的工程进度达到被告10月22日的会议要求；2、由于气候原因，无法进行水压试验；3、旭宁公司的电控柜基础未达到施工要求，无法安装电控柜；4、旭宁公司同意信德公司于2014年1月23日撤场。在合同的履行过程中，信德公司不断的在根据旭宁公司的现场情况变更安装工期，旭宁公司从未向信德公司发出过已严重拖期的通知。由于旭宁公司迟延履行合同义务以及协助等义务，导致安装工作于2014年8月21日完成，不是信德公司原因所致。因此旭宁公司无权向信德公司主张延误工期违约金917800元。假若信德公司存在工期延误的事实，按旭宁公司主张锅炉于2014年9月26日竣工，该公司主张此违约责任的起始时间应为2014年9月27日，诉讼时效届满的时间为2016年9月26日，旭宁公司于2018年7月30日才向信德公司主张此违约责任，已超过民法通则所规定的诉讼时效期间，不应受法律保护。三、该工程是否存在质量问题，如有质量问题怎样承担责任：旭宁公司反诉认为：1、工程于2014年9月安装完毕后，但在调试运行过程中，多次发生炉墙坍塌和穹拱塌落事故，直至现在仍是各种故障连续不断，虽然信德公司屡次派人维修，但已严重影响生产，并因频繁停产造成直接经济损失432100元。为此旭宁公司提交了锅炉停炉维修运行记录、2015年4月10日信德公司委托章丘市泓烨耐火材料厂为旭宁公司维修该涉案锅炉的《锅炉修缮协议书》、旭宁公司经理与新乡大发材料公司苏明兵的通话录音来证实信德公司也曾委托新乡大发材料公司为旭宁公司维修该涉案锅炉。2、锅炉运行以来，经环保局检测设备监控，烟气含氧量一直偏高，致使烟气排放未达到合同第二部分专用条款6.1.7条及技术协议书6.3.6条GB1327-2001锅炉大气污染物排放标准，其中燃煤锅炉过剩空气系数α值为1.7、1.8，但实际运行过程中，锅炉02实测值为13%，计算出的过剩空气系数α=20.9%/(20.9%-13%)=2.6。最终将导致二氧化硫、氮氧化物折算值变高。虽经信德公司多次诊断持续改进，烟气含氧量仍高于同类锅炉，造成在脱硫投入、燃煤采购方面造成了大量损失。2017年3月份，信德公司维修后仍未达标排放，为此2017年4月份旭宁公司紧急投资100万元采购燃气锅炉一台维持生产；3、按照合同专用条款第17.5条约定，“承包人要保证锅炉连续正常运行时间大于6000小时，锅炉累计运行时间大于20年”。但是实际生产过程中，锅炉事故频出，正常运行即使3000小时都没做到。依据合同专用条款15.1.4条约定，信德公司理应承担无条件修理、更换，并承担一切费用及损失赔偿。该公司认为其提供的锅炉不存在质量问题。1、2014年8月21日双方共同签署的《锅炉严密性试验及4-24小时试运行记录》证明：1#、2#锅炉于2014年8月21日试运行合格。根据合同第17.1条的约定，质保期满的时间应为2015年8月21日。质保期满之后，锅炉出现的质量问题，原告已无合同义务。2、假若存在锅炉质量问题，因被告存在拖欠合同款的行为，信德公司享有不予处理的抗辩权，旭宁公司也存在不具有操作锅炉资格的人员操作、超负荷、频繁启停炉及锅炉正压运行的情形，这会对锅炉整体结构安全产生影响，尤其是对锅炉前后炉拱、炉墙和保温等部件产生严重损害，并还会造成锅炉过剩空气系数增大而导致排烟氧含量增高，因此旭宁公司所谓锅炉质量问题系自身原因导致。3、旭宁公司要求的停产损失43.21万元，已超过诉讼时效期间，不应受法律保护。该公司主张的所谓“20项锅炉质量问题所造成的损失，依其《燃煤锅炉各种事故及处置结果》显示，每一次事故都有开始时间及处置完毕的时间；再依其《因动力车间锅炉坏影响钾、镁车间蒸发排料的时间、产量消耗及人工费等各项损失计算表》显示，共有九次质量问题给其造成了损失，每一次都有具体的损失金额，总计432100元”。“九次质量损失”都应单独计算其诉讼时效，每次损失之间没有关联性。最早一次发生于2014年8月23日，最晚一次发生于2015年6月22日。因此这“九次质量损失”在无诉讼时效中断事由的前提下，最迟应向信德公司主张的期间为2016年8月23日至2017年6月22日之间，旭宁公司于2018年7月30日才向该公司主张，已经超过诉讼时效期间，不应受到法律保护。而且，旭宁公司所提供的所谓损失的证据全部是其自行制作，无真实性可言。信德公司同时认为，本案案由应确定为承揽合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。庭审过程中旭宁公司向一审法院提交鉴定申请，要求对涉案锅炉在不烘炉的情况下，鉴定左右联箱水泥脱落、后拱坍塌原因；在烘炉情况下，鉴定烟气含氧量、锅炉热效率、效率额定出力、保温材料是否合格、保温效果是否达标进行鉴定。经唐山市中级人民法院委托，沧州市科技检验鉴定研究所鉴定分析认为：1、涉案燃煤锅炉的烟气含氧量大于标准数值；2、涉案燃煤锅炉左右联箱水泥脱落、后拱坍塌部位已修复，不具备鉴定条件。锅炉热效率、效率额定出力、保温材料是否合格、保温效果是否达标，因材料不全无法进行鉴定。咨询意见为:涉案燃煤锅炉的烟气含氧量大于标准数值。旭宁公司认为：1、双方合同及技术协议中未约定烟气含氧量作为锅炉质量的考核指标，因此鉴定结论与本案无关联性；2、鉴定所依据的2016年5月、6月、7月、10月《烟气排放检测日平均报表》为旭宁公司单方制作，无真实性可言，因此鉴定结论无事实基础；3、鉴定意见书所依据GB13271-2014大气污染物排放标准，开始适用时间为2015年10月1日，对2013年3月14日双方签订的合同和技术协议不具有追溯性。旭宁公司认为双方合同及技术协议中明确产品设计制造安装检验和验收标准必须符合大气污染物排放标准和大气质量环境标准，安装在锅炉上的检测设备为环保局设立，具有客观公正性。被告设备运行过程中原告始终跟踪指导、服务、发现问题及时维修处理，锅炉始终处于维修状态，且每次修复后没有按技术标准进行保修验收，不存在诉讼时效的问题。经查，2015年3月20日河北省人民政府关于印发河北省燃煤锅炉治理实施方案通知，到2017年底设区市和省管县（市）城市建成区淘汰35蒸吨/小时及以下燃煤锅炉。2017年9月20日唐山市海港经济开发区环境保护局通知，涉案锅炉不再投入使用，应达到“烟囱倒地、锅炉移位、断管断电、清除原料”，要求立即整治。另经查，唐山海港旭宁化工有限公司（法人独资），注册资本6060万元，河北长芦大清河盐化集团有限公司系其唯一股东。庭审中，河北长芦大清河盐化集团有限公司提交了银行凭证等证据用于证实其已经如实缴纳出资。旭宁公司、大清河盐化公司之间的财务、组织机构等分别独立，不存在混同。一审法院认为，当事人应按约定全面履行自己的义务。本案中信德公司与旭宁公司签订了建设工程施工合同和设备成套供应和安装技术协议，双方应按合同约定的时间支付进度款并保证锅炉质量达到技术协议的要求。该涉案锅炉试运行后，虽经双方及唐山市特种设备监督检验所验收检查，锅炉安装满足设计图纸和规范要求，蒸发量满足设计和用户要求，验收合格。但在双方约定的质保期内多次发生各种故障，未达到合同约定的锅炉连续正常运行时间大于6000小时的要求。虽然信德公司曾于2015年4月委托章丘市泓烨耐火材料厂派人维修，锅炉烟气含氧量一直偏高，不能达标排放。沧州市科技检验鉴定研究结合2016年5月、6月、7月、10月《烟气排放连续检测日平均月报表》，鉴定咨询意见:涉案燃煤锅炉的烟气含氧量大于标准数值。该意见客观真实，应当予以确认。根据双方合同约定，锅炉投入使用后达不到发包人的技术性能指标的，经承包人重新修复仍达不到标准的，承包人必须无条件根据发包人要求退或更换，现旭宁公司要求信德公司负责对涉案燃煤锅炉免费修复或更换。但该2台20吨/小时锅炉已属淘汰型号，修复、更换已无必要，结合本案情况及合同约定，质保金458900元（已支付155500元）应不予支付为宜；信德公司要求旭宁公司要求自2015年8月24日起支付质保金458900元的利息不予支持；要求逾期未足额支付90%进度款部分的利息应予支持；旭宁公司自2014年9月2日开始拖欠994500元，截止2016年10月25日旭宁公司分8次陆续支付115万元，期间994500元的利息应为128005元（994500元*6%*783天/365天）；旭宁公司反诉主张锅炉质量问题造成停产损失432100元，因其提供的证据全部为单方记录或制作，对此旭宁公司不予认可，故旭宁公司要求停产损失432100元，现有证据不足，应当予以确认；旭宁公司另反诉主张信德公司未按约定时间竣工，要求按合同约定赔付最高限额为合同价款的20%，即917800元，因双方确认竣工时间为2014年9月26日，至2018年2月6日旭宁公司在本案原一审答辩第一次主张提起反诉，已超过诉讼时效期间，故对旭宁公司该反诉主张不应予以支持。大清河盐化公司提交的银行凭证等证据本院依法予以确认，该公司对旭宁公司的债务不应承担责任。判决：一、被告唐山海港旭宁化工有限公司自本判决生效后五日内给付原告唐山信德锅炉集团有限公司逾期支付锅炉款的利息128005元；二、原告唐山信德锅炉集团有限公司自本判决生效后五日内返还被告唐山海港旭宁化工有限公司质量保证金155500元；三、驳回原告唐山信德锅炉集团有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告唐山海港旭宁化工有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7880元，由被告唐山海港旭宁化工有限公司负担2298元，由原告唐山信德锅炉集团有限公司负担5582元。被告唐山海港旭宁化工有限公司应负担部分限被告于本判决生效后五日内交至本院。反诉案件受理费7110元，由被告唐山海港旭宁化工有限公司负担6053元，由原告唐山信德锅炉集团有限公司负担1057元。原告唐山信德锅炉集团有限公司应负担部分限原告于本判决生效后五日内交至本院。财产保全费5000元，由被告唐山海港旭宁化工有限公司负担4257元，由原告唐山信德锅炉集团有限公司负担743元。原告唐山信德锅炉集团有限公司应负担部分被告唐山海港旭宁化工有限公司已垫付，限原告于本判决生效后五日内给付被告。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人旭宁公司在本院二审期间提交如下证据，即证据一、沧州市科技检验研究所出具的收费告知书及增值税发票，证明支付鉴定费用的情况，且相关费用的时间是在一审法院作出判决之后。证据二、诉前财产保全担保合同及发票，证明旭宁公司申请诉前保全支付费用的情况。证据三、答复函，证明信德公司多次索要货款，旭宁公司以工程逾期和设备存在质量问题为由拒绝全额付款，此答复函系2016年12月14日出具的，证明工程逾期赔偿的诉请并未超出诉讼时效期间。证据四、关于锅炉质量不合格的赔付说明，证明按照一审法院作出的判决，涉案的两台燃煤锅炉已经没有修复、更换的必要，建议旭宁公司索要赔偿，因此该公司按照安装设备拟定了赔付标准。上诉人信德公司质证认为，关于证据一，此票据的出具时间为2019年9月17日，而一审法院作出判决的时间为2019年7月11日。因此，该笔费用在一审中未作处理符合法律规定。关于证据二，信德公司与旭宁公司就保全费用的负担并未作出约定，该笔费用属于旭宁公司的正常支出，不应当由信德公司负担。关于证据三、对证据的真实性没有异议，但系旭宁公司单方出具，是否送达信德公司，没有相关证据佐证。关于证据四，属于旭宁公司单方出具，且此说明中记载的款项1382740元，并未在一审反诉中提出，不属于二审审理范围。被上诉人大清河盐化公司未发表质证意见。本院对于上述证据的证明目的不予认定；2、本院对于一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人签订施工合同及相关协议后，均负有按照约定履行义务的责任。因涉案工程存在的质量问题已为鉴定机构出具的鉴定意见所证实，且上诉人旭宁公司亦就质量问题提出过异议，而上诉人信德公司亦进行过修复。鉴于涉案工程至今尚存在质量问题，旭宁公司也亦存在没有按照约定支付工程款的情况。一审法院作出的认定无不妥，本院予以支持。 综上所述，上诉人信德公司、旭宁公司的上诉请求均不能成立，不应予以采纳。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13426元，由上诉人唐山信德锅炉集团有限公司负担7880元，由上诉人唐山海港旭宁化工有限公司负担5546元。 本判决为终审判决。 审判长  刘蒙蒙 审判员  孙乾辉 审判员  王 健 二〇一九年十二月二十四日 书记员  刘 杨 ——