河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4839号上诉人（原审被告）：河南敏达置业有限公司，住所地河南省辉县市清晖路路东。法定代表人：王爱连，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈亚帅，河南百泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高向科，女，1985年5月20日出生，汉族，住河南省封丘县。被上诉人（原审原告）：吕百祥，男，1983年2月2日出生，汉族，住河南省封丘县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王炳欣，河南舜信律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王本杰，河南舜信律师事务所律师。上诉人河南敏达置业有限公司（以下简称敏达置业公司）与被上诉人高向科、吕百祥合同纠纷一案，上诉人敏达置业公司不服河南省原阳县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0725民初2160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人敏达置业公司的委托诉讼代理人陈亚帅、被上诉人高向科、吕百祥的委托诉讼代理人王炳欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。敏达置业公司上诉请求：1.撤销河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初2160号民事判决，改判高向科、吕百祥向敏达置业公司继续履行合同及逾期付款违约金，款项付清后由敏达置业公司向高向科、吕百祥交付位于封丘县北干道中××北的敏达佳联国际6号楼3单元4层东户401房，或将案件发回重审；2.一审、二审诉讼费用均由高向科、吕百祥承担。事实和理由：一、涉案合同为双务合同，且约定有先后履行顺序，一审法院在未判决高向科、吕百祥先履行付款义务的情况下直接判决敏达置业公司交付房屋，违反法律规定及合同约定，严重损害敏达置业公司的合法权益，根据双方合同约定，在合同签订后7日内高向科、吕百祥应提供办理银行按揭贷款的所有相关材料，若按揭贷款不成功则变更为一次性付款，房款未全部到账的，房屋暂不交付且不予办理房产证，房屋交付日期顺延至全部款项到账之后30日内办理。合同签订后，高向科、吕百祥未能顺利办理银行贷款，也并按照合同约定将剩余房款一次性交付敏达置业公司；二、敏达置业公司并不存在违约行为，一审法院判决敏达置业公司承担违约责任缺乏事实依据和法律依据，敏达置业公司并未将涉案房屋进行抵押，涉案房屋买卖合同签订之前，敏达置业公司曾因借款而与他人达成房屋抵押的意向，但并未进行抵押，不会影响到高向科、吕百祥对涉案房产的合法权利，不能仅凭一份并不显示拍摄时间的照片就认定涉案房屋无法正常交付或合同权利实现存在重大障碍，涉案房屋买卖合同不能履行的原因实际是因为高向科、吕百祥一直没有按照合同约定支付剩余购房款；三、一审法院判决违约金的计算方法有违合同约定，对于出卖人逾期交房的违约行为，合同中约定的是按照第2种方式即双方协商处理，一审法院在未经双方当事人协商一致的情况下，无视当事人的合同约定，直接依据双方并未选择的第十二条第1种方式进行违约金的计算，违反合同约定及当事人意思自治，且一审法院按照全部购房款为计算基数计算违约金更是有违公平公正，即便是以日万分之一的比率计算逾期交房的违约金也应当是以已交房款为基数，而不是全部购房款；四、高向科、吕百祥存在逾期付款的违约行为，直接导致合同不能履行，应承担相应的违约责任，双方签订的涉案房屋买卖合同约定高向科、吕百祥逾期付款超过30日且敏达置业公司不解除合同的，按日计算支付逾期应付款万分之一的违约金，补充协议更是约定逾期付款的，高向科、吕百祥应按逾期付款部分的日千分之二计算损失向敏达置业公司赔偿，高向科、吕百祥应当按照约定以应付款28万元为基数，从2017年12月11日起按日千分之二计算违约金至款项付清之日止。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，判决缺乏事实及法律依据，依法应予撤销或改判。高向科、吕百祥答辩称，因敏达置业公司严重违约，导致高向科、吕百祥权利不能实现，高向科、吕百祥合同目的就是为了居住，自2017年11月2日签订合同后，约定2017年11月30日交付房屋，至今满2年，敏达置业公司未交付房屋，原因是敏达置业公司融资借款将出卖给高向科、吕百祥的房屋抵押给他人，一审法院已经查清该事实，敏达置业公司存在根本违约。办理房屋按揭贷款，需要敏达置业公司配合进行担保，并非高向科、吕百祥原因。一审法院适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。高向科、吕百祥向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决敏达置业公司双倍返还高向科、吕百祥已支付购房款357004元，并按照同期银行贷款利率支付购房款利息至该款清偿完毕之日止；2.赔偿高向科、吕百祥为购买房屋所支付的配套费5480元、房产费用299元、银行费用1337元及契税15403元；3.诉讼费由敏达置业公司承担。一审诉讼中，高向科、吕百祥变更诉讼请求为：1.依法确认高向科、吕百祥与敏达置业公司的商品房买卖合同有效，继续履行，限期交付房屋；2.依法判决敏达置业公司支付高向科、吕百祥违约金并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月2日，高向科、吕百祥与敏达置业公司签订了编号为2017-1102033的《商品房买卖合同（预售）》，合同规定敏达置业公司将位于封丘县北干道中××北的敏达·嘉联国际6号楼3单元4层东户401房出卖给高向科、吕百祥，并规定“该商品房总价款为人民币458502元；签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金178502元，该定金于合同签订时抵作商品房价款”；“出卖人应当自2017-12-31前向买受人交付该商品房”，买受人逾期付款“逾期在30日之内，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金，……逾期超过30日，出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之0.5（该比率不低于第（1）项的比率）的违约金”，“出卖人应当自2017-12-31前向买受人交付该商品房”，出卖人逾期交房“买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房款万分之×的违约金”。合同并规定了其他相关内容。11月1日，高向科、吕百祥向敏达置业公司交付了定金（首付款）178502元，配套费5480元，房产费用299元，银行费用1337元。一审法院另查明，2015年6月12日，敏达置业公司向方中借款3500000元，并签订了房屋抵押合同，河南省封丘县人民法院于2018年5月23日判决敏达置业公司向方中偿还借款本息。一审法院认为，依法签订的合同，自成立时起对双方均有约束力，全面履行合同是相对人的法定义务。本案双方当事人原已约定于2017年12月31日完成商品房的交付，因此要求继续履行合同，并按合同的规定完成房屋交付是高向科、吕百祥基于法律规定所享有的权利，亦是敏达置业公司应尽的合同义务。故对高向科、吕百祥该项请求予以支持。在签订合同前，敏达置业公司因融资的需要，向案外人方中借款，并签订了房屋抵押合同，虽然敏达置业公司与方中签订的抵押合同未办理抵押登记，不具有对抗第三人的效力，但其致高向科、吕百祥合同权利的行使出现重大障碍。审理过程中，因敏达置业公司与方中的借款纠纷已经处理，原阻碍权利行使的情形已经去除，高向科、吕百祥对诉讼请求做出了切合实际的变更，要求敏达置业公司履行业已生效的合同确定的出卖义务符合法律的规定，予以支持。同时，商品房买卖合同是双务合同，高向科、吕百祥在敏达置业公司履行义务的同时，应当向敏达置业公司支付剩余的房款280000元。敏达置业公司因其失当民事行为致双方所签订的买卖合同迟延履行，敏达置业公司应当承担违约责任。关于敏达置业公司应当承担的违约金，《商品房买卖合同（预售）》中第十二条对出卖人逾期交付的违约金作了非量化的规定。其规定“买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房款万分之×的违约金”。但是合同规定买受人逾期付款时应当支付的违约金比率为：“逾期超过30日，出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之0.5（该比率不低于第（1）项的比率）的违约金”；该条第（1）项规定的比率为日万分之一。根据我国合同法所确定的公平对等原则，一审法院确定敏达置业公司自逾期交房日起按全部房款的日万分之一元向高向科、吕百祥支付违约金。敏达置业公司认为，依据合同附件《补充协议》第五条的规定，“在合同约定交房日期到来时：采取一次性付款而房款未全部到账的；按揭房款未全部到账的；面积误差款及其他应收款未交齐的，房屋暂不交付且不予以办理房产证，出卖人不承担责任，也不免除买受人约定交付后的风险及费用，房屋交付日期相应顺延到全部款项到账之日后30日内办理”，而高向科、吕百祥并未支付全部房款，也未能办理按揭贷款，因此敏达置业公司不应承担违约责任，但是本案的根本原因在于敏达置业公司在与高向科、吕百祥签订预售合同之前，即为了融资将涉案房屋抵押给了方中，方中为收回借款将房屋私力控制，进而为高向科、吕百祥实现合同的目设置了障碍。因此，敏达置业公司的抗辩理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十六条、第一百一十四条的规定，一审法院判决：一、高向科、吕百祥与河南敏达置业有限公司于2017年11月2日签订的编号为2017-1102033的《商品房买卖合同（预售）》有效，继续履行；二、河南敏达置业有限公司于判决生效后十五日内向高向科、吕百祥交付位于封丘县北干道中××北的敏达·嘉联国际6号楼3单元4层东户401房；三、河南敏达置业有限公司于判决生效后十五日内，向高向科、吕百祥支付逾期交房的违约金，违约金以总房款458502元为基数，按每日万分之一元的比率，自2018年1月1日起计算至实际交房之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元，由河南敏达置业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，补充协议第二条第二项约定：“买受人承担维修资金、契税、办证全部费用等。如买受人未交齐上述费用，导致房产证办不下来，出卖人不承担责任，且不予交房，也不承担逾期交房责任，同时《商品房买卖合同》第十一条交房日期顺延至买受人向出卖人付清全部购房款及相关款项后30日内。”第三项约定：“买受人在签订合同及本补充协议时，已充分了解商业贷款办理条件和程序及需要交纳的全部费用，并承诺自己的实际情况完全符合相关的办理条件，出卖人协助买受人向银行申请办理按揭贷款，但出卖人没义务保证买受人申请贷款成功，提供按揭贷款的银行可能因为买受人不具备贷款资格或者国家贷款政策而拒绝买受人的贷款申请，这种风险必须由买受人承担。若银行要求增加首付比例、或要求买受人补充资料、买受人应无条件配合。若银行按揭不成功，需变更为一次性的，买受人应在接到出卖人通知后30日内付清剩余房款，否则构成逾期付款，买受人应按逾期付款部分的日千分之二计算损失向出卖人赔偿。”第五项约定：“在合同约定交房日期到来时：采取一次性付款而房款未全部到账的；按揭房款未全部到账的；面积误差款及其它应收款未交齐的，房屋暂不交付且不予办理房产证，出卖人不承担责任，也不免除买受人约定交付后的风险及费用，房屋交付日期相应顺延到全部款项到账之日后30日内办理。”第六项约定：“买受人应于《商品房买卖合同》签订后7日内须提供办理银行按揭贷款的所有相关资料，并在收到出卖人通知后7日（工作日）内办妥银行按揭贷款手续，如未能规定时间内办理的视为逾期付款，按照合同约定处理，逾期超过30日，出卖人要求合同继续履行或买受人要求继续履行合同并经出卖人同意的，买受人需将购房余款一次性现款结清，银行按揭贷款的付款方式不再适用。”本院认为，本案争议焦点是：一审判决敏达公司支付违约金是否妥当；高向科、吕百祥是否应当支付违约金；双方签订的《商品房买卖合同（预售）》能否继续履行及如何继续履行。关于敏达公司及高向科、吕百祥是否应当支付违约金的问题。高向科、吕百祥与敏达公司于2017年11月2日签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方真实意思表示，为有效合同，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。案涉合同明确约定了双方的主要权利义务。其中合同第十一条约定出卖人应当自2017年12月31日前向买受人交付商品房；补充协议第二条第二、三、五、六项对支付房款作了约定，买受人应于合同签订后7日内提供办理银行按揭贷款的所有相关资料，在收到出卖人通知后7日（工作日）内办妥银行按揭贷款手续，逾期超过30日，出卖人或买受人要求继续履行合同，买受人需将款项一次性现款结清，一次性付款或按揭房款未全部到账的，房屋交付日期相应顺延到全部款项到账后30日内办理。本案在高向科、吕百祥2017年11月1日向敏达公司交付了定金和首付款178502元及配套费等费用后，至今敏达公司未交付房屋，高向科、吕百祥未支付全款。合同一经成立应得以信守且全面履行，而一旦发生纠纷，当事人亦应正确区分违约事实和行使抗辩权的事由，违约事实是一方违反合同义务应承担违约责任的事实，与合同法第六十六条、第六十七条、第六十八条规定的抗辩权事由不同。合理界定案件事实的性质，才能采取正确方式行使权利，妥善解决矛盾纠纷。就本案而言，敏达公司未按合同约定时间交付房屋，是否应当支付违约金，在于高向科、吕百祥主张违约的事实是否属于合同义务，是否构成违约事实，敏达公司上诉所称先履行抗辩权能否成立。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”依据该条规定和合同约定，敏达公司在高向科、吕百祥支付全款之前不负有交付案涉房屋的义务，敏达公司是后履行一方可以行使先履行抗辩权，未交付房屋不构成违约，敏达公司的上诉理由成立。一审法院认定敏达公司失当民事行为致双方所签订的买卖合同迟延履行并判决敏达公司支付违约金不当，应予纠正。负有先履行义务的一方，在依约全面履行义务之前，不能要求后履行一方先履行义务。高向科、吕百祥所称敏达公司未交付房屋的原因是融资借款将案涉房屋抵押给他人并发生纠纷所致，敏达公司未为其办理银行按揭提供担保，存在根本违约。经查，高向科、吕百祥所称事由均非合同约定义务，不属于违约事实，实则是在行使不安抗辩权。依据合同法第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”的规定，当事人行使不安抗辩权的法律后果是理由成立则中止履行，理由不成立则承担违约责任，而非后履行义务人承担违约责任的情形。高向科、吕百祥未在合同约定期限内支付全款，但因敏达公司在本案中未反诉高向科、吕百祥承担违约责任，高向科、吕百祥的不安抗辩权是否成立及高向科、吕百祥是否违约不属于本案审理范围，敏达公司关于高向科、吕百祥应支付违约金的上诉请求，本院不予支持。关于案涉合同继续履行问题。高向科、吕百祥与敏达公司签订的商品房买卖合同为有效合同，高向科、吕百祥在一审时诉讼请求敏达公司继续履行合同，在二审庭审时敏达公司也同意继续履行，并且案涉房屋存在，合同具备继续履行的基础，一审法院判决双方继续履行合同并无不当。但案涉合同为双务合同，高向科、吕百祥支付购房款和敏达公司交付房屋均是合同义务，也是合同履行的内容，双方应按所签商品房买卖合同全面履行。但合同履行时间已发生变化，应予变更；合同约定的办理银行按揭贷款条款根据合同条款已发生变化，同时因银行按揭贷款办理程序不确定，应由高向科、吕百祥一次性支付敏达公司购房款剩余款项。一审法院判决合同继续履行，仅判决敏达公司交付案涉房屋，对高向科、吕百祥付款义务未予裁判，显属不当。综上，敏达公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持原阳县人民法院（2019）豫0725民初2160号民事判决第一项；二、撤销原阳县人民法院（2019）豫0725民初2160号民事判决第三项；三、变更原阳县人民法院（2019）豫0725民初2160号民事判决第二项为“河南敏达置业有限公司在高向科、吕百祥支付购房款余款后十日内向高向科、吕百祥交付位于封丘县北干道中段路北的敏达·嘉联国际6号楼3单元4层东户401房”；四、高向科、吕百祥于判决生效后三十日内向河南敏达置业有限公司支付购房款余款280000元；五、驳回高向科、吕百祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，均由河南敏达置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尚志东审判员  翟 晓审判员  马兵务二〇一九年十二月十七日法官助理马晓怡书记员温源源