山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0281民初12226号原告：高云，男，1973年9月8日生，汉族，住青岛市市南区。委托诉讼代理人：史胜霞，山东太康律师事务所律师。被告：青岛云翔置业有限公司，住所地青岛市胶州市北京东路326号水岸府邸东区小区16号楼新城大厦，统一社会信用代码91370281568558031K。法定代表人：李坤，职务总经理。委托诉讼代理人：顾晓峰，上海段和段（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：荣甜甜，上海段和段（青岛）律师事务所律师。原告高云与被告青岛云翔置业有限公司（以下简称云翔置业公司）民间借贷纠纷一案，本院于2018年11月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高云的委托诉讼代理人史胜霞，被告青岛云翔置业有限公司的委托诉讼代理人顾晓峰、荣甜甜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高云向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还借款本金人民币8000000元；2.判令被告返还借款利息人民币1040000元；3.判令被告支付违约金人民币1333400元（以借款到期日的本息9040000元为基数，按每日万分之五暂计算至2018年11月15日，请求计算至实际清偿之日止）；4.判令被告赔偿本案律师费损失人民币430000元；（以上各项共计人民币10803400元）5.本案诉讼费、财产保全费由被告承担。事实与理由：2017年1月22日，原、被告双方签订借款协议书，约定原告向被告借款人民币8000000元，年利率13%，借款期限为一年，逾期还款按本息总额每日万分之五向原告承担违约金，并承担原告因追偿债权的律师费、诉讼费等费用。2017年1月25日，原告向被告支付8000000元，但被告至今未向原告支付本金和利息，侵犯了原告的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。被告青岛云翔置业有限公司辩称，第一，涉案借款协议的签订并非双方真实意思表示，答辩人与被答辩人之间并未达成借款合意，双方借贷关系不成立。因该协议签订时，被答辩人在公司任经理，其配偶李金霞也在公司从事管理事务，二人是公司的实际控制人，控制公章，该协议是二人利用职务之便签订的，并非答辩人真实意思表示。另外，被答辩人利用职务之便，从公司挪用21249354.42元未还，如此高额欠款不还，反而向欠款人借款于理不合。第二，即使该借款协议成立，但因为被告法律禁止性规定，违背了公序良俗原则，该协议属无效协议。被答辩人作为公司的高管，在对公司负有巨大债务的情况下，未经股东会、股东大会的同意，利用职务之便使公司与自己签订合同，损害了公司、股东、债权人的合法权益，订立的合同应为无效合同，同时也违背了公序良俗的原则，系无效的。第三，基于上述两点，被答辩人人主张的800万元借款本金没有事实和法律依据，不应支持。因诉争借款协议书依法没有成立或虽成立但属无效，被答辩人向答辩人汇款800万元系返还挪用资金。即使借款协议书合法有效，因被答辩人对答辩人负有到期债务，也应相应抵销。第四，被答辩人诉求中主张的利息、违约金与律师费没有事实与法律依据，不应予以支持。综上，请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。原告为证明其诉讼请求，被告为证明其主张，依法提交了证据，证据经双方质证，对没有争议的证据予以确认并在卷佐证。通过原、被告提交证据及庭审陈述，本院认定事实如下：1.原告高云提交借款协议书一份，内容为被告云翔置业公司向原告借款8000000元，借款期限自2017年1月23日起至2018年1月22日止，借款利率年息13%，还约定云翔置业公司未按合同约定归还本息，应支付借款本息总额每日万分之五的违约金，并负担甲方因追偿债权发生的律师费、诉讼费、差旅费等。高云在合同甲方处签字、捺印，云翔置业公司在乙方处盖章。2.2017年1月25日，高云分两笔3000000元、5000000元向被告汇款。3.被告云翔置业公司提交工商登记信息证明原告高云2011年1月至2018年6月担任云翔置业公司的经理，还提交结婚登记申请书、证明、财务报销单等证据，证明高云之妻李金霞2013年2月至2018年4月期间负责云翔置业公司的日常经营，是该公司的实际控制人。原告不认可自己与其妻李金霞是公司的实际控制人。4.被告提交青岛瑞晖会计师事务所2015年8月18日出具的青瑞晖所审专字[2015]第01013号审计报告一份，证明云翔置业公司当时对高云应收账款为21549354.42元，对李金霞享有应收账款为4855250元。原告对该审计报告不予认可，认为该审计报告为被告单方制作，并不能证明原告欠被告款项，也无法证明与本案存在关联性。5.被告提交案外人曹雷明、青岛辉春祥工贸有限公司、青岛鲍豪斯建设工程有限公司出具的情况说明，称2012年至2016年期间，根据云翔置业公司、云翔投资公司实际控制人高云、李金霞的请求，青岛辉春祥工贸有限公司、青岛鲍豪斯建设工程有限公司及其公司法定代表人曹雷明为云翔置业公司、云翔投资公司代收代付了部分资金款，并提交了部分转账记录。其中包括2012年7月20日向高云汇款10000000元，2012年11月2日向高云汇款7300000元的转账记录。青岛云翔投资发展有限公司也出具情况说明，称2013年1月21日我司向高云的汇款2000000元，系我司代收云翔置业公司款项后，代云翔置业公司向高云的汇款。青岛东方恒辉装饰设计有限公司出具情况说明并附转账记录，称：2012年7月19日，东方恒辉公司收到云翔置业公司汇入的20230272元，根据高云指示，分两笔汇入青岛辉春祥工贸有限公司账户；2012年8月1日，东方恒辉公司收到云翔置业公司汇款500000元，根据高云指示，汇入王云账户。原告对上述证据均不予认可。6.原告也提交了部分银行转账记录，认为原、被告之间存在多笔转账，但仅凭单笔转账无法确认双方的债权债务关系，原、被告之前的银行转账与本案无关。原告还提交甲方为青岛辉春祥工贸有限公司及其法定代表人曹雷明，乙方为高云的协议书一份及附件银行授信协议和最高额抵押合同，证明被告所称1730万元是以辉春祥公司的名义向招商银行青岛分行贷款，其中高云使用了1230万元，辉春祥公司使用了405万元，该款项由辉春祥公司按照协议约定支付给高云使用，而并非是辉春祥公司代被告向原告付款，被告所述辉春祥代被告向原告支付1730万元与事实不符，被告所提供的辉春祥的情况说明所述内容与事实不符，高云名下借款本息至今由其向银行偿还。被告认为原告提交的证据真实性无法确认，证明事项与本案无关。本院认为，本案争议的焦点有三，一是本案原、被告的借款合同是否是有效合同；二是原告是否对被告欠有到期债务，是否应在本案中抵销；三是对借款利息、违约金等应如何计算。对于焦点一，通过原、被告提交的证据及双方当事人陈述，本院可以确认原告高云在借款发生时确实担任被告公司的经理一职，通过被告提交的单据报销封面，也可以看出原告之妻也在公司担任管理职务，但仅凭上述证据，无法确定高云夫妇系公司的实际控制人。被告主张，高云作为公司的经理，按照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，禁止违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。但该条款只是对公司高管禁止性行为的规定，而非对合同效力的规定，合同是否有效应遵循《中华人民共和国合同法》的相关规定。通过对本案的审查，原、被告双方签订了借款协议书，被告要求向原告借款，双方意思表示真实，故本院认为原、被告之间的借款合同为有效合同。对于焦点二，被告提交审计报告、案外人曹雷明、青岛辉春祥工贸有限公司、青岛鲍豪斯建设工程有限公司出具的情况说明等证据证明被告云翔置业公司对原告高云的应收账款为21249354.42元，对原告之妻李金霞的应收账款为4855250元。但本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，债务抵销首要条件是双方互负到期债务，也就是被告主张对原告的债权应为确定的、已到期的债权。本案被告提交的的审计报告为2015年8月18日出具，委托人为云翔置业公司，但原告称对该报告并不知情，被告也没有证据证明原告对该报告知情并认可，故该报告还是被告云翔置业公司单方委托，不具备确认被告对原告债权的效力。而案外人曹雷明等提交的情况说明、银行明细等，也仅仅能证明云翔置业公司等与辉春祥公司、鲍豪斯公司有多笔转账，辉春祥公司、鲍豪斯公司曾向高云有多笔转账，但无法证明云翔公司对高云享有到期债权。需要说明的是，若被告主张对原告享有债权，可向法院另案起诉。对于焦点三，原、被告借款合同中约定借款利息为年利率13%，还约定被告未按合同约定归还本息，应支付借款本息总额每日万分之五的违约金，并负担原告因追偿债权发生的律师费、诉讼费、差旅费等。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，原、被告利息、违约金等不得超过年利率24%，按原、被告借款协议书的约定，本院支持被告以实际尚欠本金为基数，自2017年1月25日起（实际给付借款之日）至2018年1月22日止（双方约定借款到期日）按年利率13%向原告支付利息；自2018年1月23日起至本金付清之日止，按年利率24%向原告支付利息、违约金。对于原告主张律师费，未提交证据证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条之规定，判决如下：一、被告青岛云翔置业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告高云借款本金8000000元，自2017年1月25日起至2018年1月22日止以实际尚欠本金为基数按年利率13%向原告支付利息；自2018年1月23日起至本金付清之日止，按年利率24%向原告支付利息、违约金。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86620元，由原告负担3448元，被告负担83172元。案件保全费5000元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  刘丰文人民陪审员  肖 伟人民陪审员  尤丽萍二〇一九年十二月三十日书 记 员  李宗健附1：本案证据目录1.《借款协议书》一份，证明2017年1月22日，原、被告双方签订借款协议书，约定了双方各自的权利义务，双方之间存在借贷关系。双方约定借款利息为年息13%，并约定若被告违约，应当按照应归还借款本息总额的日万分之五承担违约责任；2.中国银行汇款凭证打印件两份，证明2017年1月25日原告向被告支付借款人民币800万元，履行了借款协议书约定的义务；3.原告招商银行账户2012.1.4-2012.3.21银行流水原件，证明在2012年3月12日，原告向被告账户转账60万元；4.电子汇划收款回单复印件11张，证明原告向被告公司支付款项人民币2960万元；5.甲方为青岛辉春祥工贸有限公司及其法定代表人曹雷明，乙方为高云的协议书一份及附件银行授信协议和最高额抵押合同，证明被告所称1730万元是以辉春祥公司的名义向招商银行青岛分行贷款，其中高云使用了1230万元，辉春祥公司使用了405万元，该款项由辉春祥公司按照协议约定支付给高云使用，而并非是辉春祥公司代被告向原告付款，被告所述辉春祥代被告向原告支付1730万元与事实不符，被告所提供的辉春祥的情况说明所述内容与事实不符，高云名下借款本息至今由其向银行偿还。被告提交证据及证明内容如下：1.青岛云翔置业有限公司工商登记信息一份，证明自2011年1月至2018年6月期间，高云一直担任被告公司经理，系公司高级管理人员；2.结婚登记申请书一份，云翔置业公司证明一份，财务报销单两张，证明高云与李金霞系夫妻关系，自2013年2月至2018年4月期间，李金霞也负责云翔置业公司日常经营事务，高云、李金霞是云翔置业公司的实际控制人；3.云翔置业公司审计报告一份、浦东银行流水一份，证据内容：审计报告附件6-1“其他应收款明细表”载明，截止至2015年7月22日，被告对原告的应收账款为21549354.42元，对李金霞的应收账款为4855250元。其后，原告仅在2016年12月26日向被告转款300000元，应收账款金额仍然高达21249354.42元，证明本案借款发生时，云翔公司对高云享有应收账款21249354.42元，对李金霞享有应收账款4855250元，上述应收账款高云、李金霞至今尚未归还。本案系高云、李金霞夫妻二人利用其作为被告公司高管和实际控制人的身份，以及掌握被告公司公章的便利，违反对公司的忠实义务，恶意操纵被告与自己签订的借款协议，并非双方真实意思表示，双方借贷关系不成立，签订的借款协议属于无效协议。原告向被告公司转款800万元，系返还其挪用的公司资金；4.原、被告之间银行往来明细一宗及所附银行凭证，及案外人曹雷明、青岛辉春祥工贸有限公司、青岛鲍豪斯建设工程有限公司出具的情况说明两份及所附银行凭证。证明在案涉借款发生之前，原告即对被告付有21249354.42元到期债务，即便扣掉本案借款本金800万元，目前为止被告仍欠原告13249354.42元。另，证据四的内容与证据二相互印证；5.补充提交2013年3月28日青岛云翔投资发展有限公司代被告向原告转款200万元，云投公司对该笔款项电子账的记载；6.补充提交第19笔2012年8月1日原告指示被告向青岛东方恒辉装饰设计有限公司转款50万元，后该公司受原告指示又将该款转给王云的事实；7.原告高云在中国银行青岛东海西路支行所开账户的交易查询清单，证明本案原告在2012年7月20日收到青岛辉春祥工贸有限公司支付的1000万元，可与证据四中记载的第十四笔内容相互印证；8.原告高云在招商银行青岛分行所开账户的交易查询记录，证明2012年11月2日原告收到青岛辉春祥工贸有限公司支付的730万元，可与证据四中第22笔内容相互印证；9.审计业务约定书及建设银行客户回单一份，证明2015年7月份，被告青岛云翔置业有限公司委托青岛瑞晖会计事务所对公司2011年2月1日至2015年7月22日财务收支情况进行审计，双方签订该业务约定书，审计完成后，青岛云翔置业有限公司向瑞晖会计事务所支付审计费人民币10万元，然后在前次庭审过程中原告已经认可在审计发生期间原告及其配偶李金霞系被告公司的实际控制人，在此期间发生的该笔业务，原告及其配偶李金霞不可能不知情。附2：相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。