河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4473号上诉人（原审原告）：新乡市新振建筑劳务有限公司，住所地：新乡市老新汲路32号。法定代表人：樊克运。委托诉讼代理人：**，河南师大方正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新乡市鑫隆建筑安装有限公司，住所地：新乡市红旗区五一路中段。法定代表人：邓国涛。委托诉讼代理人：杜英海，该公司员工。委托诉讼代理人：熊莹，河南三多律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡市天翔置业有限公司，住所地：新乡市牧野区和平路办事处办公楼三楼。法定代表人：王强。委托诉讼代理人：曹峻，河南牧野律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯光敏，河南牧野律师事务所律师。原审原告：樊克运，男，1967年10月8日生，汉族，住新乡市。原审原告：王金飞，男，1985年11月13日生，汉族，住重庆市忠县。樊克运、王金飞共同委托诉讼代理人：**，河南师大方正律师事务所律师。上诉人新乡市新振建筑劳务有限公司（以下简称新振公司）因与上诉人新乡市鑫隆建筑安装有限公司（以下简称鑫隆公司）、被上诉人新乡市天翔置业有限公司（以下简称天翔公司）、原审原告樊克运、原审原告王金飞建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）（2017）豫0711民初1467号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新振公司法定代表人樊克运，上诉人鑫隆公司委托诉讼代理人熊莹，原审原告樊克运、原审原告王金飞共同委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被上诉人天翔公司向本院出具书面意见。本案现已审理终结。新振公司上诉请求：撤销原审判决第一、五项，改判支持新振公司的上诉请求。事实和理由：一、原审法院认定事实不清、证据不足。本案工程结算依据存在分歧，主要是两份合同，内容基本相同，但工程单价不一。发生原因是双方先行签订了一份合同，因未加盖公章，后经过协商新振公司让利每立方5元，又补签了一份合同，新振公司签字后交由鑫隆公司盖章，鑫隆公司至今未把合同交付给新振公司，新振公司是按照原合同进行施工。二、本案审理程序违法。本案审理过程中，双方对第二份合同涂改部分存在歧义，新振公司申请鉴定符合法律规定，但原审法院没有证据支持的情况下，直接把该份合同作为定案依据。三、鑫隆公司应承担违约责任。在施工过程中，安装吊车发生事故，该事故与新振公司没有关系，但鑫隆公司要求新振公司承担责任，在没有得到结果的情况下，采取野蛮手段组织新振公司施工，并且不让拆除施工设备，造成租赁费用一直产生，设备大量丢失。鑫隆公司辩称：一、原审认定2015年6月（落款日期为2014年11月1日）合同系对2014年11月12日合同的补充、完善和变更，在计算工程劳务费时应以2015年6月（落款日期为2014年11月1日）合同为准，认定事实清楚，证据充分，原审未对涂改部分进行鉴定并无不当。二、原审不予支持新振公司主张的违约责任，于法有据。新振公司擅自停工已构成违约，鑫隆公司无奈，基于发包方工期要求，才找来其他施工队继续施工。鑫隆公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判鑫隆公司给付新振公司工程款19405.84元。事实和理由：一、原审认定鑫隆公司应按每平方米230元给新振公司结算主体结构工程款，未扣除新振公司未施工由杨东全施工的工程价款（每平方米29元），明显认定事实错误。二、原审认定2017年11月10日的38000元及2018年2月10日的35000元出具的借条，不作工程款认定，认定事实错误。新振公司辩称：对于鑫隆公司所说的合同单价和施工范围均不认可，应按照新振公司主张进行认定。对于借条，责任未划分，现不同意扣除。天翔公司辩称：原审判决已明确天翔公司在本案中不承担责任，上诉人的上诉请求均不涉及天翔公司，请求维持原审判决第四项。樊克运、王金飞述称：同新振公司意见。新振公司、樊克运、王金飞向原审法院起诉请求：1、判令解除双方之间的合同并支付劳务工程款120万元、其他费用合计50万元及利息；2、判令天翔公司、鑫隆公司归还施工期间租赁的设备及材料。原审法院查明：惠邦华恩城14号楼系由天翔公司开发，鑫隆公司承建。2014年1月12日，杜英海（发包方、甲方）与樊克运、王金飞（承包方、乙方）签订建设工程大清包施工劳务分包合同，合同约定樊克运、王金飞承包惠邦华恩城14号楼除防水、门窗工程、外墙保温、涂料、粘贴、雨水管、铁艺、木架构、钢构架、安装工程、止水钢板、烟道安装以外的所有土建工程施工的劳务，承包方式为大清包。承包单价为350元/平方米，其中主体结构工程251元/平方米，内外粉刷、地面、屋面防水以下工程、散水99元/平方米。开工时间以甲方下达的开工日期为准。合同还约定了其他权利与义务。上述合同签订后，樊克运、王金飞于2014年6月3日向杜英海交纳工程履约保证金10万元。2014年11月，樊克运、王金飞进入工地开始施工。2015年6月，鑫隆公司（发包方、甲方）与樊克运代表新振公司（承包方、乙方）又签订关于案涉工程劳务的“建设工程大清包施工劳务分包合同”（合同落款日期标注为2014年11月1日），约定由新振公司对惠邦华恩城14号楼进行施工。该楼结构为框剪结构，承包方式为大清包［包人工费、机械施工费、周转材料费（方木、模板、钢管等）、质量工期、安全文明施工（除临时房彩板围墙场地硬化材料费外）］，负责分包工程的施工技术管理。工期自2014年11月1日—2015年11月1日，建筑面积14133平方米，按项目部实际面积为准。甲乙双方签订合同前，乙方须向甲方交纳履约保证金40万元，主体封顶经质检部门验收合格后不计息全额退还。承包范围：主题三项、止水拉丝、墙体砌筑、内外粉、二次结构、公共部分楼地面石材地板砖粘铺、预埋件、室内地面、室外散水、外墙砖粘贴等全部图纸上的土建工程施工的劳务。承包单价及结算方法：1、本工程采用固定单价合同（按建筑面积计算），单价338元/平方米，基础按筏板面积的50%计算，其中主体结构工程230元/平方米，内外粉刷、地面、屋面防水以下工程、散水按108元/平方米计算。2、主体垫资6层，封顶后付5层、6层的工程量80%，每两层一付，以此类推至主体封顶。经验收合格七日后付主体工程款的85%，内外粉刷结束付粉刷工程量的85%，地面散水及其他工程结束后付工程量的85%，全部工作结束后经验收合格付至总价款的95%。预留5%作为质保金待工程竣工验收合格后，两年内无质量问题，30日内退还。合同还约定了其他权利与义务。该合同签订后继续施工至2015年10月双方产生纠纷，因杜英海阻止（阻止原因说法不一）施工，新振公司停工撤出，之前已完成主体施工，涉及结算面积：建筑面积14133平方米，筏板面积547.56平方米。2015年11月，鑫隆公司将“主体班没有干完外墙柱子、栏板、砌墙”交与杨东全承包施工，单价29元/平方米。后者施工完毕已得到相应款项。另查明，杜英海系鑫隆公司工作人员。鑫隆公司以多种名义支付给新振公司、樊克运、王金飞的工程款共计2658568.8元。新振公司在本案审理中申请了诉讼保全，并交纳了财产保全费5000元。原审法院认为：1、关于原告主张解除与鑫隆公司签订施工合同的问题。根据本案事实，原告停工后，合同后续工程已由他人继续施工完毕，断无再由原告复工履行合同之理，双方合同已处于事实解除状态，确认合同已经解除，不再作出解除合同的判决。2、关于本案应以那份合同作为结算依据的问题。本案出现2014年1月12日和2015年6月（落款日期为2014年11月1日）两份合同，都是关于惠邦华恩城14号楼劳务的分包，后者较之前者，内容更为详实，形式更为完备，应视为对前合同的补充、完善和变更。二者主要不同在于承包单价部分，在计算工程劳务费时应以后者为依据。同时依照该合同，确定合同当事人为发包方：鑫隆公司，承包方：新振公司。3、关于二次结构是否包含在主体施工内，及案涉价款应如何确定的问题。二次结构是框架、剪力墙、框剪工程中的非承重的砌体等一些在装饰前需要完成的部分，是在一次结构（指主体结构的承重构件部分）施工完毕以后才施工的相对于承重结构而言的非承重结构、围护结构。二次结构具体包括：填充墙、圈梁、构造柱、散水、台阶等。本案工程为框剪结构，依照上述定义，主体工程不包括二次结构，据此可以确定新振公司已完成了主体工程的施工，鑫隆公司应依照合同约定按主体结构230元/平方米支付新振公司工程款。从双方合同约定的承包单价内容“其中单价338元/平方米，其中主体结构工程230元/平方米，内外粉刷、地面、屋面防水以下工程、散水按108元/平方米”可以看出，108元/平方米范围包含部分二次结构施工内容，因该部分工程新振公司并未施工，在结算工程款时应予扣除。虽然新振公司认可鑫隆公司交于杨东全施工部分属于二次结构，但鑫隆公司据此主张杨东全施工单价为29元/平方米，应按201元（230-29）/平方米给新振公司结算工程款没有合同依据。4、关于支付工程款（劳务费）时间节点问题。合同约定“主体垫资6层，封顶后付5层、6层的工程量80%，每两层一付，以此类推至主体封顶。经验收合格七日后付主体工程款的85%，┄┄，全部工作结束后经验收合格付至总价款的95%。预留5%作为质保金待工程竣工验收合格后，两年内无质量问题，30日内退还”，现因双方事实上已解除合同，不宜再按上述时间点支付劳务费，可保留5%质保金待退回条件成就时退回，应付至应付款的95%，自新振公司起诉时计算利息。5、关于新振公司主张挖机费、铲车费、房租费、水电费、建筑设备租金等由鑫隆公司承担，依照合同应由其公司承担，不予支持；主张定型防护费、黑匣子监控设备服务费由鑫隆公司承担无依据，不予支持；主张的撤出后看场人员工资、食宿费、工程前后停工补偿费、吊车耗时费、向其他人借款产生的利息等，证据不足不予采信；主张的因鑫隆公司不让建筑设备出场造成的租金损失，数额不能确定，不予支持。6、关于新振公司交纳的履约保证金10万元的问题。双方约定签订合同前新振公司需交纳履约保证金40万元，主体封顶经质检部门验收合格后不计息全额退还。其仅交纳10万元，属于违约行为，但合同未对此项违约承担何种责任作出约定。鉴于新振公司完成主体封顶后，后续工程也已施工，视为“主体封顶经质检部门验收合格”，该10万元应予退还。7、关于新振公司要求归还其施工期间租赁的设备及材料的问题，因庭审中原告未提供相关证据材料证明，故对其该项诉讼请求，不予支持。另樊克运、王金飞不是合同当事人，不享有合同权利，其作为原告主体不适格；天翔公司与新振公司无合同关系，与本案不承担责任。综上，鑫隆公司应向新振公司支付工程款（劳务费）489312.63［（547.56÷2＋14133）×230×95%-2658568.8］元，退回履约保证金100000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，原审判决：一、鑫隆公司于判决生效后十日内付给新振公司工程款（劳务费）489312.63元及利息（自2015年12月18日起，按同期银行贷款利率计算至判决确定的给付之日）；二、鑫隆公司于判决生效后十日内退还新振公司履约保证金100000元；三、鑫隆公司于判决生效后十日内支付新振公司财产保全费5000元。四、驳回新振公司对天翔公司的诉讼请求；五、驳回新振公司其他诉讼请求；六、驳回樊克运、王金飞的起诉。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20100元，由新振公司承担14315元，鑫隆公司承担5785元。本院二审审理过程中，鑫隆公司提交证据两组，用以证明：砌体结构属于主体结构的分项工程，70000元借款应当抵扣工程款。新振公司、樊克运、王金飞发表质证意见称：砌体结构、二次结构不在主体结构范围内，关于借条真实性无异议，但是责任未划分，不同意扣除。新振公司、樊克运、王金飞提交证据一组，证明钢管损失还在产生。鑫隆公司发表质证意见称：对方未提出损失请求，我们是大清包。本院对双方二审提交证据的分析认证意见详见本院认为部分。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原审判决作出后，天翔公司、樊克运和王金飞未提出上诉，新振公司和鑫隆公司分别提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审仅对新振公司和鑫隆公司提出的上诉请求进行审理。现围绕双方争议焦点,分别评述如下：一、关于本案应以哪份合同作为计算工程款依据的问题。本案中，结合一、二审证据和庭审情况，可以认定2015年6月（落款日期为2014年11月1日）为双方实际履行的合同，原审判决按照此合同作为计算工程款的依据并无不当。因结合一、二审证据和庭审情况已能作出此种认定，在此情况下，新振公司再申请鉴定已不符合鉴定的必要性原则。新振公司上诉主张的依据不足，应承担相应的举证不能的不利后果。二、关于砌体结构、二次结构是否属于主体结构问题。结合合同约定和《建筑工程施工质量验收统一标准》等行业性规范，砌体结构、二次结构应属于主体结构范畴，故按照已查明的案件事实，新振公司已施工的单价应认定为201元（230-29）/平方米。三、关于应付工程款认定问题。鑫隆公司应向新振公司支付工程款2750974.64元，计算方式为：（547.56÷2＋14133）×201×95%。四、关于已付工程款认定问题。除原审认定的2658568.8元外，鑫隆公司二审提交的樊克运于2017年8月9日的借条写明同意从工程款中扣除，故本院予以认定。因此，已付工程款数额应认定为2728568.8元。五、关于新振公司二审主张的违约责任问题。因新振公司原审中并未明确提出该请求，其可依法另行主张权利。六、关于樊克运、王金飞诉讼主体问题。原审判决认定本案合同双方为鑫隆公司和新振公司，并以此驳回樊克运、王金飞的起诉，本院二审中，各方对此均未提出异议。但需要说明的是驳回起诉是裁定范畴，不应作为判决事项，在此说明后不再另行制作裁定。七、关于保全费负担问题。保全费系诉讼费的一种，原审判决作为一项判项在判决主文中列明应属不当，本院予以纠正。综上，原审部分判决结果错误，经计算，扣除质保金后，鑫隆公司尚欠付22405.84元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决如下：一、撤销新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711民初1467号民事判决；二、新乡市鑫隆建筑安装有限公司于本判决生效后十日内付给新乡市新振建筑劳务有限公司工程款22405.84元及利息（利息计算方式为：以22405.84元为基数，自2015年12月18日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算）；三、新乡市鑫隆建筑安装有限公司于本判决生效后十日内退还新乡市新振建筑劳务有限公司履约保证金100000元；四、驳回新乡市新振建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20100元，保全费5000元，共计25100元，由新乡市新振建筑劳务有限公司负担23293元，由新乡市鑫隆建筑安装有限公司负担1807元；二审案件受理费14149元，由新乡市新振建筑劳务有限公司负担13130元，由新乡市鑫隆建筑安装有限公司负担1019元。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  付学堂审判员  赵 斌二〇一九年十二月十九日书记员  叶 青