内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院民事判决书（2019）内0403民初3342号原告：韩某，男，1966年4月15日出生，住赤峰市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：李某，内蒙同实律师事务所律师。被告：内蒙古天禹水利水电有限责任公司，住所地赤峰市新城区王府大街8号（辽河工程局六楼），统一社会信用代码911504047566822835.法定代表人：王某，总经理。委托诉讼代理人：张某，内蒙古乐民律师事务所律师。第三人：鲍某，男，1981年8月19日出生，市民，住赤峰市，公民身份号码×××。原告韩某与被告内蒙古天禹水利水电有限责任公司(以下简称天禹公司)、第三人鲍某工伤保险待遇纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人李某，被告的委托诉讼代理人张某，第三人鲍某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判决被告给付医疗费55541元、医疗器具费590元、停工留薪期工资35319元、陪护费17050元（5886.50÷21.75×70％×90）、住院伙食补助费2600元、食宿费625元、交通费500元，一次性伤残补助金64751.50元、一次性工伤医疗补助金76524.50元、一次性就业补助金76524.50元、二次手术费10000元，合计340025.50元。事实与理由：被告承建宝山国际种苗特色小镇综合给水工程的部分工程。被告将其承建的部分工程分包给不具备施工资质的第三人。原告受雇于第三人，在该工程处工作。2019年6月12日，由于工程塌方将正在工作的原告砸伤，原告受伤后被送至赤峰宝山中医院治疗，由于中医院没有对原告进行有效治疗，为防止贻误病情，原告于2019年6月14日自行到赤峰学院附属医院住院治疗。原告的伤情被诊断为：胸椎骨折、脊神经损伤、胸部损伤、胸腔积液等，经过手术治疗，原告在附属医院住院治疗24天后，好转出院。内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》规定：……具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡的，受害人请求承包单位参照工伤有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持……。根据上述事实和法律规定，原告向法院提出上述请求，请求予以支持。被告天禹公司辩称：1、原告受雇于第三人在工地干活，第三人除了涉案工程外，还承包了其他工程，原告具体哪个工地受伤情况不得而知。原告受伤后并没有及时通知我方，在原告提起诉讼后才知晓此事。2、因原告受雇于第三人，在其受伤之后如果没有其他主体承担赔偿责任，第三人必须承担赔偿责任。因此我方有理由怀疑第三人为了推卸责任故意将赔偿责任转嫁到我方。原告除非能够举出确凿有力证据证明系在我方承包的工地干活砸伤，否则其诉讼请求不应得到法律的支持。3、内蒙古高级人民法院内蒙古自治区劳动争议仲裁委员会作出的《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》既不是法律也不是司法解释，不能适用于本案，原告也没有申请工伤认定，因此本案不属于工伤争议纠纷案件，应属于雇工损害赔偿案件。4、即使原告的诉讼请求得到支持，但是其主张的赔偿项目必须由法律规定，否则不应该得到法律的支持，因为原告没有提起工伤认定程序，原告主张的一次性伤残补助费、一次性工伤医疗补助费没有任何法律依据，依法不应得到支持。综上，原告应向第三人主张人身损害赔偿，我方并非本案适格主体且原告主张的赔偿项目及相应数额不符合法律规定，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人鲍某辩称，我和原告等几个工人是共同为天禹公司进行施工，和我们谈工程的代表周宇是天禹公司的长期职工，当时签署了一份简易劳动合同，我们所完成的工程天禹公司已经接受并进行使用。因我要提供施工所用设备和材料，所以我劳动所得为每施工一延长米1400元，原告劳动所得为每施工一延长米为260元，天禹公司安全和生产负责人当时是周宇，事故发生前两天，天禹公司更换了另一名负责施工安全的员工，但一直到事故发生时一直没有露面。2019年6月11日下午3点左右因我发现工地现场发生险情，天禹公司指派的新安全员没在场，我宣布停工放假，6月12日凌晨4点多，我不知情的情况下原告及其他工人发生意外。6月12日早我与天禹公司员工周宇进行电话沟通，周宇回复此事已由另一负责人负责，但我一直联系不上新的负责人。原告因在山下医院得不到合理的治疗转院至赤峰市附属医院继续治疗。期间我出于感情原因分两次垫付医药费28500元左右。本院经审理认定事实如下：2019年6月，被告天禹公司将其承建的位于赤峰市××区的宝山国际种苗特色小镇综合给水工程的部分水泥管过路顶管、定向钻过路顶管承包给第三人鲍某。2019年6月2日，原告到第三人鲍某承包的上述工程工地从事排水工程铺设管道工作，按延长米计算工资，每延长米260元。2019年6月12日，原告在上述工地工作时，发生塌方事故，将原告砸伤。原告受伤后到赤峰宝山中医医院住院治疗至2019年6月14日，转入赤峰学院附属医院住院治疗24天，经诊断为：胸11椎体骨折、脊神经损伤、胸3-5椎体骨挫伤、胸部外伤、双侧胸腔积液、高血压病、腰椎间盘突出。原告共花医疗费54854.50元，其中第三人鲍某为原告支付医疗费28500元，医疗器械费590元、救护车费用370元、病历复印费36.50元。本案在审理过程中，经原告申请，本院委托宁城县医院司法鉴定所对原告因工受伤的伤残程度按工伤标准进行鉴定，该所出具了宁医司法鉴定所［2019］临鉴字第288号司法鉴定意见书，鉴定意见为：韩某脊柱损伤，评定为八级伤残；韩某本次外伤，误工期评定为180日，护理期评定为90日。2019年8月6日，原告向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：裁决被告给付原告医疗费55541元、医疗器具费590元、停工留薪期工资70638元、陪护费4925.71元、住院伙食补助费2600元、食宿费625元、交通费500元；被告给付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助费、一次性就业补助金，根据鉴定结论增加诉讼请求。该委员会于2019年8月12日作出收到仲裁申请书通知，告知原告仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内未作出是否受理决定的，原告可以就该劳动争议事项向法院提起诉讼。原告遂诉至本院。另查明，2018年度赤峰市职工月平均工资为5886.50元。上述事实，有原告提交的仲裁申请书、收到仲裁申请书通知、录音光盘、赤峰市学院附属医院住院收费收据、陈氏骨科医院门诊收费收据、疾病诊断书、住院病历、发票、宁城县中心医院门诊司法鉴定费收据、宁医司法鉴定所［2019］临鉴字第288号司法鉴定意见书，被告提交的顶管工程施工合同，以及原、被告及第三人陈述在卷证实，本院予以确认。原告提交的其他证据不能证明与本案的关联性，本院不予采纳。本院认为，一、被告天禹公司是否应承担赔偿原告工伤保险待遇的责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”参照《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》内高法［2015］193号第一条第二项：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”根据上述规定及指导意见，虽然原告与被告天禹公司之间未建立事实劳动关系，但被告天禹公司违反法律、法规强制性规定，将其承建工程转包给不具备用工主体资格的第三人鲍某，鲍某招用原告，原告在工作中受伤，被告天禹公司应参照工伤保险待遇标准对原告承担赔偿责任。二、关于原告要求被告给付各项工伤保险待遇的请求是否合理？1.医疗费《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。……”原告因工受伤住院治疗花医疗费为54854.50元，其中第三人鲍某为原告支付医疗费28500元，其余26354.50元为原告自行支付。依据上述法律规定，被告应支付原告医疗费26354.50元。2.住院伙食补助费、交通费《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”参照《关于赤峰市工伤职工住院伙食补助费、交通费、住宿费标准暂行规定的通知》第三条：“工伤职工离开居住地到市工伤保险协议医疗机构治疗工伤的，住院伙食补助费日补助标准10元。”原告住院26天，其主张伙食补助费应为260元（10元×26天）。原告向本院提交的赤峰学院附属医院收据能证明原告住院时花救护车费用370元，根据原告的就医路程，本院酌情考虑原告出院的交通费用20元为宜，合计为390元。3.陪护费《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。”原告受伤后，被告并未派员陪护，故对原告要求被告给付陪护费的请求，本院予以支持。依据上述规定，2018年度赤峰市职工月平均工资为5886.50元，参照宁医司法鉴定所［2019］临鉴字第288号司法鉴定意见书中鉴定意见，原告的护理期为90日，故被告应支付原告护理费为12361.65元（5886.50元×70％×3个月）5.停工留薪期工资《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”依据上述规定，参照宁医司法鉴定所［2019］临鉴字第288号司法鉴定意见书中鉴定意见，原告误工期为180日，该误工期与原告停工留薪期均为暂停工作接受工伤医疗期间，故对该意见本院予以采纳，原告的停工留薪期为6个月。原告在第三人鲍某处的工作为不固定、短期的，具有临时性质，故其月工资按照2018年度赤峰市职工月平均工资5886.50元计算，被告应支付原告停工留薪期工资35319元（5886.50元/月×6个月）。6.一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七第(一)项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资……”。第四十八条规定：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；……。”根据上述规定，原告的工作为临时性，其月工资按照2018年度赤峰市职工月平均工资5886.50元计算，故被告应支付原告一次性伤残补助金64751.50元（5886.50元/月×11个月）。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七第(二)项规定：“(二)工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金,标准为：……，八级伤残的13个月……。”根据上述规定，故被告应支付原告一次性医疗补助金76524.50元（5886.50元/月×13个月）。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七第(二)项规定：“由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金,标准为：……八级伤残的13个月……。”根据上述规定，被告应支付原告一次性就业补助76524.50元（5886.50元/月×13个月）。7.二次手术费用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告主张被告支付二次手术费用，但未提交证据证明该费用已经实际发生，故对原告的此项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法通则》第六条，《工伤保险条例》第三十条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条、三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告内蒙古天禹水利水电有限责任公司支付原告韩某医疗费26354.50元、住院伙食补助费260元、陪护费12361.65元、交通费390元，停工留薪期工资35319元、一次性伤残补助金64751.50元、一次性医疗补助金76524.50元、一次性就业补助金76524.50元、合计292485.65元，此款于本判决发生法律效力后立即付清。二、驳回原告韩某的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告内蒙古天禹水利水电有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员 张晓丹 二O一九年十二月三十一日书记员 付 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