江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣07刑终1077号 原公诉机关上犹县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林东军，男，汉族，1989年2月7日出生于福建省龙岩市新罗区，大专文化，无业，家住龙岩市新罗区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月28日被民警抓获，同年3月29日被刑事拘留,同年4月30日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。 原审被告人林常文，男，汉族，1989年10月19日出生于福建省龙岩市新罗区，初中肄业，无业，家住龙岩市新罗区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月28日被民警抓获，同年3月29日被刑事拘留,同年4月30日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。 原审被告人郭振安（绰号“大鸟”），男，汉族，1992年1月16日出生于江西省上犹县，中专文化，无业，家住上犹县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月28日被民警抓获，同年3月29日被刑事拘留,同年4月30日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。 原审被告人谢铭强，男，汉族，1999年3月29日出生于福建省龙岩市新罗区，中专文化，无业，家住龙岩市新罗区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月28日被民警抓获，同年3月29日被刑事拘留,同年4月30日被逮捕。现羁押于上犹县看守所。 上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人林常文、郭振安、林东军、谢铭强犯诈骗罪一案，于2019年10月17日作出（2019）赣0724刑初129号刑事判决。原审被告人林东军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人林东军，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2019年2月份，被告人林常文、郭振安经商议决定合伙到上犹县实施电信网络诈骗，并一起出资购买了电话卡、手机、笔记本电脑等诈骗设备，约定诈骗所得款归二人平分。随后被告人林常文、郭振安于2019年2月底从福建省龙岩市驾车来到上犹县城，租下两套住房开始实施诈骗。先由被告人林常文在网上购买淘宝或京东等网店买家的个人信息（含购买的商品信息、联系方式等内容），后由被告人郭振安拨打电话冒充网店客服询问买家是否网购了商品，并虚构购买的商品有质量问题可以给买家退款，然后添加买家为微信或QQ好友，并将被告人林常文网购的专门用来套取买家个人信息的二维码转发给买家，谎称扫描二维码并按提示操作就可以退款，当买家按照提示输入包括银行账号和密码在内的个人信息后，被告人林常文便利用获取的信息登录买家银行账户，确认账户内有余额后，便向买家发送付款二维码，虚构理由诱骗买家点击付款二维码转账。截止案发，被告人林常文、郭振安诈骗他人钱款共计94435.11元。具体如下： 1、2019年3月10日，被告人林常文、郭振安采取上述手段骗取被害人李某人民币92425元； 2、2019年3月28日，被告人林常文与郭振安通过上述手法骗取被害人刘某人民币2010.11元。 后因感觉人手不足，被告人林常文、郭振安又邀请被告人林东军、谢铭强前来上犹打电话实施诈骗，并约定被告人林常文、郭振安为老板，被告人林东军、谢铭强为员工，其中郭振安、林东军、谢铭强负责打电话，林常文负责“洗钱”，被告人林东军、谢铭强的工资按其诈骗款的45%提成，剩余55%归被告人林常文、郭振安所有。被告人林东军、谢铭强分别于2019年3月16日、17日从福建省龙岩市来到上犹县，并在被告人林常文、郭振安的示范指导下拨打电话进行电信网络诈骗，套取买家银行账户和密码等信息。截止案发，被告人郭振安拨打诈骗电话906人次，被告人林东军拨打诈骗电话1120人次，被告人谢铭强拨打诈骗电话958人次。 2019年3月28日，被告人林常文、郭振安、林东军、谢铭强在作案现场被公安机关抓获归案，并当场扣押作案工具——红色华硕笔记本电脑1台、金色华硕笔记本电脑1台、灰色iphone6手机1部、金色小米手机3部。 案发后，被告人林常文、郭振安的家属于2019年4月25日退赔115000元给被害人李某，退赔2010.11元给被害人刘某，并取得了二被害人的书面谅解。2019年8月24日，被告人谢铭强签署认罪认罚具结书，自愿表示认罪认罚。 原审认定上述事实的证据有：被害人李某、刘某的陈述，被害人李某提交的银行交易短信提示截图、微信扫码转账记录截图、手机银行转账截图、ＱＱ聊天记录截图、银行账户交易明细清单，证人谢某的证言及辨认笔录、收款收据，受案登记表，立案决定书，四被告人基本情况登记表、身份证复印件、常住人口信息，抓获经过说明，搜查证及搜查笔录，指认作案工具照片，林常文签字确认的话术模板、买家个人信息、微信／ＱＱ聊天记录截图，作案手机截图，手机通话记录，手机通话截图，情况说明，随案移送物品、文件清单，收据，谅解书，四被告人的供述与辩解、庭审笔录等。 原审法院认为，被告人林常文、郭振安以非法占有为目的，通过电信网络技术手段，合伙冒充网购客服骗取他人财物达94435.11元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应以诈骗罪追究被告人林常文、郭振安的刑事责任，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。同时，被告人林常文、郭振安雇请被告人林东军、谢铭强拨打诈骗电话，系共同犯罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干规定的解释》第五条规定，利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（二）拨打诈骗电话五百人次以上的。本案中，被告人林常文、郭振安雇请的被告人林东军、谢铭强各拨打诈骗电话1120人次、958人次，其行为属于刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，均已构成诈骗罪未遂。被告人林常文辩称没有对被告人林东军、谢铭强等人进行话术培训、林东军不是其联系邀请的及被告人郭振安辩称其拨打诈骗电话及诈骗金额没有这么多均与审理查明的事实不符，均不予支持。 本案中，被告人林常文、郭振安共同预谋犯罪，共同出资购买作案工具，并分工协作实施诈骗，在共同犯罪过程中起主导作用，均系主犯，但量刑时可根据二人在犯罪中所起作用不同予以适当区别。被告人郭振安的辩护人辩称被告人郭振安系从犯的理由不能成立，不予支持。被告人林东军、谢铭强受被告人林常文、郭振安雇请拨打电话进行诈骗，在共同犯罪过程中起辅助和次要作用，系从犯，应当比照主犯从轻处罚。鉴于被告人林常文归案后能如实交代其主要犯罪事实，被告人郭振安、林东军、谢铭强归案后能如实供述所犯罪行，均可认定为坦白，依法可从轻处罚；被告人林常文、郭振安退赔了被害人全部损失，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。四被告人在庭审中自愿认罪，具有一定的悔罪表现，且系初犯，又可酌情从轻处罚。二辩护人就此提出的辩称意见，予以支持。四被告人的犯罪行为较为恶劣，不予关押不利于对其教育改造，不宜适用缓刑，被告人郭振安的辩护人就此提出适用缓刑的意见，不予支持。随案移送的作案工具应予没收。公诉机关建议判处被告人林常文有期徒刑五年至五年六个月，量刑偏重，予以调整；公诉机关建议判处被告人郭振安有期徒刑二年六个月至三年，判处被告人林东军有期徒刑六个月至一年，判处被告人谢铭强有期徒刑六个月，量刑均偏轻，予以调整。为打击诈骗犯罪，保护公私财产安全，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干规定的解释》第五条、第六条之规定，作出如下判决：一、被告人林常文犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；二、被告人郭振安犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人林东军犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人谢铭强犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元；五、移送的作案工具——红色华硕笔记本电脑1台、金色华硕笔记本电脑1台、灰色iphone6手机1部、金色小米手机3部，予以没收。 上诉人林东军上诉提出，其是初犯，归案后如实供述犯罪事实，且认罪悔罪，并具有未遂情节，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。 本院认为，原审被告人林常文、郭振安以非法占有为目的，通过电信网络技术手段，共同骗取他人财物94435.11元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人林东军、原审被告人谢铭强受原审被告人林常文、郭振安雇请拨打诈骗电话，林东军、谢铭强各拨打诈骗电话1120人次、958人次，上诉人林东军、原审被告人谢铭强的行为属于刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，均已构成诈骗罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。本案中，原审被告人林常文、郭振安在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人林东军、原审谢铭强起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人林东军、原审被告人郭振安、谢铭强、林常文归案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚；其四人在原审庭审中自愿认罪，且系初犯，可酌情从轻处罚。原审被告人林常文、郭振安退赔了被害人全部损失，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。关于上诉人林东军提出原审判决量刑过重的问题。经查，原审判决根据上诉人林东军的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，并综合考虑上述情节作出量刑，罚当其罪。上诉人林东军以量刑过重为由，要求二审法院再予从轻处罚的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  徐晓敏 审 判 员  赖国东 审 判 员  肖福林 二〇一九年十二月六日 代理书记员  赖爱珍