广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终5836号上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市三特电器有限公司，住所地：博罗县罗阳镇义和大小塘村小塘组。法定代表人：罗桂香。委托诉讼代理人：游雄志，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓靖，广东广和（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东大师装饰设计工程有限公司，住所地：东莞市莞城街道天宝路6号B栋1楼。法定代表人：胡凯程。委托诉讼代理人：夏义平，广东百勤律师事务所律师。上诉人惠州市三特电器有限公司（以下简称三特电器公司）与被上诉人广东大师装饰设计工程有限公司（以下简称大师装饰公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人三特电器公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决第二、三项判决，依法发回重审或改判为：1、判决上诉人无须向被上诉人支付工程款1OOOOO元及违约金；2、判决被上诉人支付上诉人违约金人民币153920.31元（自2018年12月8日起每日按照工程总价款的0.5%计算，计算至起诉之日2019年2月22日为153920.31元）；3、判决被上诉人向上诉人赔偿装修返工费共计人民币100000元（其中工程质量不合格的装修返工费30000元，被上诉人施工人员破坏施工现场产生的装修返工费70000元）；4、判决被上诉人向上诉人返还多支付的工程款6788.98元；二、判令由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：（一）《补充协议》内容是上诉人和被上诉人的真实意思表示，被上诉人逾期竣工已构成违约，理应按照《补充协议》内容承担违约责任，原审法院不予支持上诉人主张的违约金缺乏事实和法律依据。首先，石刚为被上诉人的员工，同时也是上诉人和被上诉人联络微信群“惠州三特电器有限公司施工交流群”的成员之一，一直在该群中跟进和对接案涉工程的施工情况以及负责案涉工程的现场施工工作。实际上，在履行案涉《装饰装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》）过程中，石刚的行为都属于职务行为，其作为被上诉人的代表与上诉人签订的《补充协议》真实有效，对于被上诉人具备约束力。退一步而言，即便石刚没有代表被上诉人签署该协议的权利，但其行为完全符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理之情形，加上被上诉人确实存在大朗分公司（《施工合同》有备注），至于当时大朗分公司是否注销上诉人无从知晓，因此石刚代表被上诉人签署且加盖被上诉人大朗分公司公章的《补充协议》都让上诉人充分相信石刚具备代表被上诉人的权利，因此，《补充协议》对被上诉人产生效力，被上诉人未按照该协议约定按时竣工，理应承担相应违约责任。再者，梁蓝彪作为被上诉人的员工，亦代表被上诉人签署案涉《施工合同》，而在签署该合同时梁蓝彪并未出示任何授权文件，但法院认可该《施工合同》对被上诉人的约束效力而否认《补充协议》对被上诉人的约束效力，显然，原审法院在事实认定上存在前后矛盾。此外，被上诉人确认双方变更了主材购买的主体但不认可《补充协议》的效力，但该变更会直接导致合同价格的大大降低。而按照被上诉人的主张，这个实质性变更双方是没有书面协议予以明确，亦没有在微信群上予以确认，这显然违背常理，理应不予采纳被上诉人的主张。综上，原审法院以石刚不具备被上诉人的授权，被上诉人大朗分公司在签订《补充协议》前已注销为由认定《补充协议》对被上诉人不发生效力而驳回上诉人诉请的违约金显然是缺乏事实和法律基础。（二）原审法院未审理查明被上诉人已完成且合格的工程量情况，亦不认可石刚代被上诉人收取工程款，就直接判定上诉人要支付100000元工程款及违约金显然属于事实认定错误。首先，根据被上诉人提供的“惠州三特电器有限公司施工群”微信聊天证据来看，上诉人对于被上诉人主张的已完成工程量存在异议且案涉工程并未竣工验收，双方亦未达成有效结算，根据举证责任，被上诉人理应举证证明其已完成且合格的工程量，再根据双方确认的工程量予以核算工程款，最终扣减上诉人已付款项后再核算是否存在未结工程款，但原审法院在被上诉人未举证的情况下就认定上诉人工程款显然属于认定错误。根据上诉人核算，被上诉人已完成工程量部分对应的价格为172211.02元（详见明细表，该金额未扣减工程不符合质量和不符合要求的部分），结合上诉人已支付的款项179000元（详见付款情况表），实际上上诉人已多支付工程款6788.98元，被上诉人应当予以返还。其次，被上诉人依据《施工合同》第7.5条和7.6条抗辩石刚不能代表被上诉人收取工程款，显然缺乏依据。第一，该合同是由被上诉人单方出具的，上述条款是被上诉人提供的格式条款，应当认定为无效条款。第二，实际上除了石刚以外，被上诉人还通过公司人员梁蓝彪向上诉人收取工程款（梁蓝彪于2019年1月27日下午14:26在微信中收取刘应保支付的工程款5000元），显然被上诉人存在通过员工收取工程款的交易习惯。第三，被上诉人提供的“惠州三特电器有限公司施工群”微信聊天记录中，上诉人于2019年1月23日多次提到将部分工程款交给石刚，但被上诉人并未提出异议，显然被上诉人认可石刚代收取工程款的事实。第四，原审法院认定“惠州三特电器有限公司施工群”上的唐燕能够代表上诉人进行工程结算，却否认石刚能够代表被上诉人进行收款，显然认定上存在逻辑错误，因此被上诉人该抗辩理由不应采纳。退一步来讲，如果法院认为唐燕在2019年1月26日晚上“惠州三特电器有限公司施工群”所述是代表上诉人与被上诉人进行工程款结算，那么唐燕于当晚20:39分所发的“这个是按照我们的算法，只用付8万给你们了”已替代了其在当晚19:59所发的消息，而被上诉人对此并无异议，法院也应当按照8万作为工程款最终核算，而不应该认定上诉人需支付10万工程款。此外，被上诉人已完成工程不符合质量要求和相关约定，上诉人享有相应抗辩权，因此被上诉人主的违约金缺乏相应法律依据。综上，原审法院片面认定上诉人仍需支付被上诉人工程款一事属于事实认定错误，理应予以纠正。（三）被上诉人工程质量并不合格，且其施工人员破坏施工现场，理应赔偿上诉人装修返工费，原审法院驳回上诉人该主张缺乏法律依据。案涉工程尚未竣工验收，而被上诉人已完成的工程存在质量问题和不符合约定要求，具体情况为：墙面渗水、石灰起泡和脱落、洗手间未按施工图纸施工和存在漏水情况、门口瓷砖空隙未填补、安装网络和电话插座时损害地板等，而被上诉人的施工人员又破坏施工现场，上诉人已提供了《公证书》予以证明上述情况，但原审法院未对该证据进行质证，违反法定程序。因此，上诉人需另行聘请人员就上述情况进行重新返工，而产生的费用理应由被上诉人承担。退一步来讲，原审法院也应酌定降低工程价款。在一审证据中已体现上诉人向被上诉人反馈上述工程问题，被上诉人人员梁蓝彪在2019年1月21日晚上22:53分回复：“刘经理，证，你把这些。你发个别部分给施工（即石工），我已经跟他沟通了”、“那他对于你发的东西全部去整改一下”、“我会，明天我们会开个会，让子宫（即石工）这边整”、梁蓝彪在2019年1月30日早上10:27分回复“李总，李总（即刘应保），我这边已经安排临时工那边。把你这个做一个计划，那个什么时候把它维修好”、“整也是明年的事了！今年工人都回去了。”这证明了被上诉人确认工程存在质量问题和不符合约定的情况，也确认施工人员存在破坏施工现场的情况，同时也承诺为上诉人整改维修，但最终被上诉人并未进行维修和整改，因此，理应酌定降低工程款价格，原审法院并未审理查明该情况，理应予以纠正。二审庭审期间上诉人三特电器公司补充上诉意见：被上诉人与上诉人在2019年1月份的微信聊天记录当中可以看出工程尚未竣工验收，且被上诉人亦承认工程当中存在质量问题，也承认被上诉人人员石刚等人泼油漆破坏上诉人施工现场的情况。对于上述情况，被上诉人在微信当中承诺派人去维修，但最终并没有实现维修的承诺。后上诉人在一审庭审辩论终结之后，自行委托第三方针对被上诉人未承诺维修的部分及其工程质量不合格的部分找第三方进行了维修，产生维修费共计88768元。请求法院予以支持上诉人上诉请求三。被上诉人答辩称，一、关于上诉人与石刚于2018年9月26日私自签订的《补充协议》的问题：l、上诉人违反商业道德，恶意串通被上诉人聘请的现场施工人员，私刻被上诉人已注销的分公司印证，炮制被上诉人毫不知情的《补充协议》，损害被上诉人的利益，其效力当然不及被上诉人；2、上诉人为了一己之私，违反双方合同约定，违反诚实信用原则，私下向被上诉人施工人员支付钱款外购主材，恶意减少施工合同约定的工程量，肆意违反合同；3、梁蓝彪作为被上诉人员工在《施工合同》上签名后，由被上诉人广东大师装饰设计工程有限公司加盖公章确认，怎么能与石刚私刻的、且当时已经注销2个多月的“大朗分公司”假印章等同呢。二、上诉人在本案主要事实上一再作虚假陈述，故意混淆视听，干扰法院审理，建议二审法院依法予以处罚。1、上诉人在一审开庭时就做虚假陈述，否认《装饰装修工程施工合同》的效力，但经被上诉人当庭提供双方签名并盖章的《装饰装修工程施工合同》后，上诉人也确认了该合同真实有效。2、上诉人支付给石刚的钱是上诉人违反合同约定，擅自委托石刚外购主材的材料款（上诉人自己提供的收据上均有注明），与本工程最终结算的合同款项（主要是人工和辅材）无关，上诉人故意将自己委托石刚外购主材支出的款项，企图抵扣应支付给被上诉人的工程结算价款，恶意混淆视听，干扰法院审理，应予以严惩。3、关于上诉人提交的《公证书》质证问题，一审法院在审理中已要求被上诉人提交书面质证意见，被上诉人也依法提交了质证意见，一审法院没有违反法定程序。三、依照《施工合同》，扣减上诉人自购主材及减少的工程量后，本工程最终结算价款应为238562元，上诉人已付10万元，故上诉人仍拖欠被上诉人138562元，上诉人就该工程尾款一再出尔反尔，先要求被上诉人少2万元就马上付款，被上诉人答应后又立马变脸，要求按1O万元支付尾款（即少38562元），被上诉人一直没有同意。现法院按10万元尾款进行判决，被上诉人为了息事宁人，早日拿到工程款支付给工人，也就不再提出上诉，没想到上诉人为了拖延付款，故意提出上诉。被上诉人在二审庭审期间补充答辩意见如下：一、因为涉案工程上诉人除了聘请被上诉人进行施工之外，还有聘请其他的施工队同时施工。在一审的庭审之中，上诉人自己也确认这个事实的存在。所以上诉人认为由于被上诉人的原因导致施工质量有瑕疵，其实是因上诉人在外面请的施工人员而导致的施工质量瑕疵，不应该由被上诉人来承担。二、上诉人与第三人签订的施工合同、收款收据不具有公信力，也没有提供证实的付款发票，所以法庭不应予以采纳。惠州市三特电器有限公司向一审法院起诉请求：（一）判决解除三特电器公司与大师装饰公司签订的《装饰装修工程施工合同》（编号：DSZ[2018]0601）以及《补充协议》。（二）判决大师装饰公司支付三特电器公司违约金人民币153920.31元（自2018年12月8日起每日按照工程总价款的0.5%计算，计算至起诉之日2019年2月22日为153920.31元）。（三）判决大师装饰公司向三特电器公司赔偿装修返工费共计人民币100000元（其中工程质量不合格的装修返工费30000元，施工人员破坏施工现场产生的装修返工费70000元，实际以鉴定评估价格为准）。（四）判决三特电器公司承担本案诉讼费、鉴定费和评估费。庭审中三特电器公司增加诉讼请求为请求大师装饰公司返还三特电器公司多支付的工程款6788.98元，其他诉讼请求不变。广东大师装饰设计工程有限公司反诉请求：（一）判决三特电器公司支付大师装饰公司工程尾款人民币138562元。（二）判决三特电器公司支付大师装饰公司违约金人民币41568.6元（自2019年2月1日按每天0.5%计至实际付清之日止，暂计至起诉之日）。（三）判决三特电器公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：（一）2018年7月3日，三特电器公司（甲方）与大师装饰公司（乙方）签订《装饰装修工程施工合同》，合同主要约定：大师装饰公司承包位于博罗县××村组的装饰装修工程，承包方式为包工包料，合同价款为381233元（附工程预算书，工程总预算价款为399793元），实际合同价款以双方确认的结算表为准等等。合同第7.5条约定：甲方支付乙方工程进度款项（包括预付款、进度款、结算款），以转账或现金的方式支付。以现金方式支付须到乙方所属财务部交款；如有特殊情况甲方未能到乙方财务部交款，甲方必须将款项金额交付给乙方财务代表。乙方财务代表须出具乙方公司书面证明：财务收款委托书。乙方财务代表出具的单价须加盖乙方公司财务章。第7.6条约定：甲方未经乙方财务部代表书面同意（或出示公司书面证明为财务收款委托人）而乱交工程款给公司员工（包括设计师、前台文员、乙方工地代表、施工员等）的，乙方不予承认，并不承担由此造成的损失。第9.3条约定：……甲方不按合同的约定拨付工程款，从拖欠之日起，按日加付应付款额0.5%的滞纳金给乙方。第9.5条约定：在施工过程中，甲方未经乙方或乙方代表书面同意而与其他工作人员协商私自更改施工内容，由此所引起的费用及质量问题，责任由甲方承担。第9.6条约定：甲方未经乙方同意不得私下付钱给乙方施工人员安排增加项目，否则，由此产生的一切责任与乙方无关并免除乙方对该工程所有施工项目的质量承保义务。同日，双方签订《补充协议》，主要约定大师装饰公司对三特电器公司位于惠州三特电器有限公司家居装饰给予九五折优惠（综合管理不打折），分公司经理赠送2个点（综合管理不打折），并给予赠送5800元设计费的优惠价格，三特电器公司负有保守大师装饰公司商业秘密的义务等等。（二）三特电器公司提供一份三特电器公司（甲方）与大师装饰公司（乙方）于2018年9月26日签订的《补充协议》，主要约定：甲方与乙方协商一致变更合同价款，且主材改由甲方自行采购，乙方同意扣除甲方自行采购主材的实际合同价款。鉴于甲方已向乙方支付工程款人民币100000元，实际总价款根据变更后的合同价款，具体支付期限双方另行约定。若在工程施工过程中，《预算书》中包含的材料改由甲方提供，则双方同意根据《预算书》中该项材料价格进行工程款核减；乙方须于2018年11月30日前完成工程施工，否则每逾期一天，乙方须按照工程总价款0.5%支付违约金等等。《补充协议》乙方授权代表由大师装饰公司现场管理人员石刚签名并盖有“广东大师装饰设计工程有限公司大朗分公司”的印章。三特电器公司于2018年6月2日通过银行转账向大师装饰公司账户支付80000元，于2018年6月29日通过银行转账向大师装饰公司账户支付20000元。三特电器公司的负责人刘总通过微信转账向石刚支付款项：于2018年9月25日转账10000元、于2018年9月26日转账20000元、于2018年9月27日转账6000元、于2018年10月28日转账3000元、于2018年11月19日转账10000元、于2018年11月20日转账10000元、于2019年1月9日转账5000元、于2019年1月23日转账5000元。石刚向三特电器公司出具三张收款收据：于2018年9月23日出具的收款收据显示“今收到惠州三特电器有限公司刘总交来购买地砖押金款5000元。”；于2019年1月21日出具的收款收据显示“今收到惠州三特电器有限公司刘总交来三楼所有砌墙工程款50000元”；于2019年1月21日出具的收款收据显示“今收到惠州三特电器有限公司刘总交来卫生间过道墙砖、前台墙砖工程款”。（三）2019年1月23日，三特电器公司与大师装饰公司相关工作人员所在的群聊名称为“惠州三特电器有限公司施工群”的微信群中，大师装饰公司的工作人员唐燦耀发了结算表文件，与三特电器公司进行结算，通过双方的核对、协商，三特电器公司的采购人员唐燕于2019年1月26日晚上19:59发消息“现在按照你们最终给的费用是21万多，我们付了定金十万，还欠你们11万，我们同意最终给你们十万，你们商量一下，确认没有问题之后回我”。因双方对于结算金额、工程质量等问题发生纠纷，三特电器公司起诉至一审法院。三特电器公司于2019年3月19日向一审法院提交《工程质量鉴定申请书》和《工程返工造价评估申请书》，于2019年6月13日撤回上述鉴定和评估申请。（四）另查明，广东大师装饰设计工程有限公司大朗分公司于2018年7月27日注销。一审法院认为：三特电器公司与大师装饰公司于2018年7月3日签订的《装饰装修工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。三特电器公司与大师装饰公司均未完全按合同约定履行各自的义务，双方均无意再按照合同约定继续履行，三特电器公司无法实现合同目的，要求解除双方于2018年7月3日签订的《装饰装修工程施工合同》及《补充协议》，理由成立，一审法院予以支持。虽石刚是大师装饰公司的员工，但其不具有大师装饰公司的授权，大师装饰公司大朗分公司在签订《补充协议》之前已注销，大师装饰公司亦否认合同系其所签订，因此，三特电器公司提供的与大师装饰公司于2018年9月26日签订的《补充协议》，对大师装饰公司不发生效力。三特电器公司请求大师装饰公司自2018年12月8日起每日按照工程总价款的0.5%支付违约金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。案涉装饰装修工程项目，三特电器公司除了找大师装饰公司进行设计施工，也找了其他人进行施工，三特电器公司主张大师装饰公司施工的工程质量不合格，未提供充分证据予以证明，也未申请鉴定，其主张大师装饰公司赔偿装修返工费，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。对于大师装饰公司（反诉原告）的反诉请求，三特电器公司与大师装饰公司在微信群中已进行结算，三特电器公司的相关负责人在微信群中已同意支付工程款10万元，大师装饰公司未予以否认，根据大师装饰公司的实际施工情况和双方结算情况，一审法院予以支持三特电器公司（反诉被告）支付大师装饰公司（反诉原告）工程尾款10万元。三特电器公司辩称其已向大师装饰公司工作人员石刚支付69000元工程款，还多支付了6788.98元，要求返还。根据三特电器公司、大师装饰公司签订的《装饰装修工程施工合同》约定，三特电器公司须向大师装饰公司财务交款，若三特电器公司未经大师装饰公司财务代表书面同意而乱交工程款给公司员工，大师装饰公司不予承认的，不承担由此造成的损失。本案中三特电器公司向大师装饰公司的施工人员石刚支付的69000元，未经大师装饰公司财务代表书面同意也未有大师装饰公司财务出具的加盖大师装饰公司公司财务章的单据，大师装饰公司不认可三特电器公司支付的69000元款项，因此，三特电器公司的辩称，一审法院不予采纳。大师装饰公司主张三特电器公司自2019年2月1日起至实际付清之日止按应付款额的0.5%/天支付逾期支付工程款的违约金，违约金计算标准过高，一审法院予以调整为按中国银行人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。一审法院判决：（一）解除惠州市三特电器有限公司与广东大师装饰设计工程有限公司于2018年7月3日签订的《装饰装修工程施工合同》及《补充协议》。（二）惠州市三特电器有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向广东大师装饰设计工程有限公司支付工程款100000元及违约金（违约金以100000元为基数，自2019年2月1日起至款项付清之日止，按照中国银行人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。（三）驳回惠州市三特电器有限公司的其他诉讼请求。（四）驳回广东大师装饰设计工程有限公司的其他反诉请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.三特电器公司是否应当承担支付工程款及违约金的责任;2.大师装饰公司是否应当承担违约责任？关于上诉人三特电器公司是否应当承担支付工程款及违约金的责任。根据双方签订的《装饰装修工程施工合同》约定，装修工程总价款为381233元，虽然案涉工程未办理竣工验收，但上诉人与被上诉人在微信群中，已根据实际施工情况对案涉工程进行结算，上诉人同意除已支付的10万定金外向被上诉人再行支付10万元，被上诉人亦表示其已电话确认该数额，对此，应视为双方就工程款结算问题已达成合意，该结算合意应系双方真实意思表示。在双方已达成结算协议前提下，上诉人主张装修工程存在质量问题请求减付装修工程款、赔偿返工费、返还装修款差价，实质系对双方已达成结算协议的违反，且根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，上诉人应当就工程质量存在问题进行举证证明，而装修工程质量是否存在问题无法通过几张照片简单判断，而是需要通过专业机构进行鉴定，上诉人撤回鉴定申请导致对工程质量未进行鉴定，上诉人应当承担举证不利的法律后果。综上，上诉人的请求缺乏事实和法律依据，一审法院认为上诉人应当支付被上诉人工程尾款10万元，并无不当。对于上诉人主张的其向被上诉人工作人员石刚支付69000元工程款应予扣减的问题，因《装饰装修工程施工合同》明确约定上诉人须向被上诉人财务交款，若上诉人未经被上诉人财务代表书面同意而支付工程款给公司员工，被上诉人不予承认的，不承担由此造成的损失。上诉人未举证证明其向被上诉人的员工石刚支付款项已征得被上诉人书面同意，亦未举证证明被上诉人对此予以追认，上诉人主张其向被上诉人员工支付的款项应予扣减，依据不足，本院不予支持。关于大师装饰公司是否应当承担违约责任。上诉人与被上诉人于2018年7月3日签订《装饰装修工程施工合同》，2018年9月26日，石刚以广东大师装饰设计工程有限公司大朗分公司的名义与上诉人签订《补充协议》。因被上诉人大朗分公司在签订《补充协议》前已于2018年7月27日注销，而上诉人不能举证证明石刚与其签订《补充协议》时具有被上诉人的授权，且被上诉人明确否认石刚的代理行为，因此，《补充协议》对被上诉人不发生效力。上诉人依据《补充协议》的约定主张被上诉人支付违约金，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用6711元，由上诉人惠州市三特电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨举添审判员  龚 敏审判员  胡毅妹二〇一九年十二月三十日法官助理黄杰书记员张千千附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。