江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0612民初3426号 原告（反诉被告）：江苏宝泽包装科技有限公司，住所地南通市通州区锡通科技产业园竹松路37号。 法定代表人：周军宁，总经理。 委托诉讼代理人：李芳，江苏紫琅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺乃洵，浙江金道（宁波）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：南通源景建设工程有限公司，住所地南通开发区竹行街道星辰花园10号楼401室。 法定代表人：张卫国,总经理。 委托诉讼代理人：郑建伟，重庆中慈律师事务所律师。 反诉被告：周军宁，男，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 反诉被告：黄文丽，女，汉族，住广东省东莞市东城区。 委托诉讼代理人：周军宁（系黄文丽丈夫），住浙江省宁波市海曙区。 原告江苏宝泽包装科技有限公司（以下简称宝泽公司）与被告南通源景建设工程有限公司（以下简称源景公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告宝泽公司的法定代表人周军宁及委托诉讼代理人李芳，被告源景公司的法定代表人张卫国及委托诉讼代理人郑建伟到庭参加诉讼。审理中，被告源景公司提起反诉，本院予以受理，依法适用简易程序公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）宝泽公司的法定代表人周军宁及委托诉讼代理人李芳、蒋四清（广东劳法律师事务所律师，后撤回委托），被告（反诉原告）源景公司的法定代表人张卫国及委托诉讼代理人郑建伟到庭参加诉讼。经审理发现本案有不宜适用简易程序的情形，依法裁定转为普通程序，组成合议庭先后三次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）宝泽公司的法定代表人周军宁到庭参加前两次庭审；原告（反诉被告）宝泽公司的委托诉讼代理人李芳、贺乃洵，被告（反诉原告）源景公司的法定代表人张卫国及委托诉讼代理人郑建伟到庭参加三次庭审。审理中，经反诉原告源景公司申请，本院追加周军宁、黄文丽为共同反诉被告，并组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）宝泽公司的法定代表人周军宁及委托诉讼代理人李芳、贺乃洵，被告（反诉原告）源景公司的法定代表人张卫国及委托诉讼代理人郑建伟，反诉被告周军宁，反诉被告黄文丽的委托诉讼代理人周军宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宝泽公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告双方于2018年3月28日签订的《建设工程施工合同》；2.被告源景公司停止施工，立即退出施工工地；3.被告源景公司承担违约给原告造成的损失，暂定80万元。审理中，原告宝泽公司将第3项诉讼请求明确为：判令被告源景公司向原告宝泽公司支付违约金821400元。事实和理由：原告宝泽公司取得位于南通市通州区工业用地20153平方米土地的使用权，为建设厂房与被告源景公司签订了《建设工程施工合同》。合同第16.2.2条约定“如派驻的施工经理不能到位或者不能履行项目经理职责，发包人有权要求承包人更换项目经理或者终止合同，并赔偿一切经济损失”。2018年3月29日，被告源景公司开始进行施工，南通市顺捷工程建设咨询公司为工程的监理单位。被告源景公司施工后其项目经理及技术员一直没有到位。2018年4月21日，监理单位发出停止现场一切施工活动的通知。由于被告源景公司将工程进行了违法分包，工程仍在继续施工。根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告宝泽公司可以请求解除双方签订的《建设工程施工合同》，因被告源景公司违约导致合同解除，被告源景公司应当赔偿因此给原告造成的损失，即承担合同标的2%的违约金752400元（3762万元×2%），还需承担项目经理不到位的罚款69000元（3000元/天×23天），合计821400元。 被告源景公司辩称：原告宝泽公司要求解除双方的建设工程施工合同，缺乏事实、合同和法律依据。第一，原告宝泽公司起诉所依据的落款日期为2018年3月28日的《建设工程施工合同》虽真实但并非双方实际履行的合同，实际签订时间为2018年3月27日，该合同存在错误，无法履行。除此以外，原、被告还签订有时间为2018年3月28日14时38分57秒、2018年3月29日10时21分29秒，2018年3月29日12时29分48秒的《建设工程施工合同》，2018年3月29日12时29分48秒的合同系备案合同，而2018年3月29日10时21分29秒的合同才是双方实际履行的合同，应当以此作为确认双方权利义务的依据，该份合同中并无原告宝泽公司以项目经理不到位、不履职要求解除合同所依据的约定。第二，被告源景公司已派驻项目经理到工地，项目经理李平华实际履行了职责，后因在施工中发现原告宝泽公司存在图纸未经会审、设计技术交底未完善、建设工程安全监督备案手续未履行、防雷接地检测报监未审批、第三方沉降观测单位未明确、消防工程设计备案手续未完善等问题，导致李平华不敢继续履职，继而提出辞职。第三，被告源景公司在履行合同过程中不存在任何违约行为，原告宝泽公司要求被告源景公司停工、退出工地，应当赔偿因此造成的损失。故请求法院驳回原告宝泽公司的诉讼请求。 反诉原告源景公司向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告宝泽公司继续履行原、被告之间的建设工程施工合同。2.判令反诉被告宝泽公司赔偿反诉原告源景公司因停工造成的损失（待评估后确定）。3.反诉被告周军宁、黄文丽对反诉被告宝泽公司应承担的赔偿责任承担连带清偿责任。审理中，反诉原告源景公司撤回要求反诉被告宝泽公司赔偿停工损失的反诉请求。事实和理由：反诉原、被告于2018年3月29日签订《建设工程施工合同》，约定由反诉原告源景公司对通行审投备（2017）373号工程项目进行施工建设。双方就合同备案后，又签订了补充协议。2018年3月28日，反诉被告宝泽公司和辖区政府部门通知反诉原告源景公司进场开工。反诉原告源景公司履行了合同义务，未有任何违约行为。但反诉被告宝泽公司却于2018年4月21日向反诉原告源景公司发函，要求停工、退场，并随即提起本案诉讼，要求反诉原告源景公司赔偿损失80余万元。反诉原告源景公司认为，反诉被告宝泽公司无故提出解除合同，不应得到法律支持，合同应当继续履行。因无故停工给反诉原告源景公司造成的损失，反诉被告宝泽公司应当赔偿。反诉被告周军宁、黄文丽系反诉被告宝泽公司的股东，存在抽逃注册资金的行为，应当承担连带清偿责任。 反诉被告宝泽公司辩称：1.反诉被告宝泽公司起诉所依据的落款日期为2018年3月28日的《建设工程施工合同》系双方实际履行的合同。施工中，反诉原告源景公司将工程进行违法分包，项目经理自始至终没有到位，给工程的安全造成了很大的隐患，已经违反了合同约定，故反诉被告宝泽公司有权要求解除合同。2.反诉原、被告之间的建设工程施工合同不具备继续履行的可能性。施工中以及形成纠纷后，反诉原告源景公司的法定代表人多次对周军宁进行言语威胁，双方关系交恶，无法在相互信任、配合的基础上继续履行施工合同。3.反诉原告源景公司要求继续履行合同，就需要明确确定合同金额及双方权利、义务的依据，从而继续履行。反诉原告源景公司所依据的《建设工程施工合同》中专用条款无具体约定，根本无法实际履行。4.反诉原告源景公司要求赔偿损失，应当明确具体的损失范围、金额，还需证明反诉被告宝泽公司存在违约行为且该违约行为与损失之间存在因果关系。故请法院驳回反诉原告源景公司的诉讼请求。 反诉被告周军宁、黄文丽辩称：周军宁、黄文丽系夫妻关系，系反诉被告宝泽公司股东，两人均不存在抽逃资金的行为。反诉被告宝泽公司账户中部分资金转入周军宁账户属实，系用于股东借款。资金并未转入黄文丽账户。故请求法院驳回反诉原告源景公司对反诉被告周军宁、黄文丽的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 源景公司具备建筑工程施工总承包三级资质。 2017年6月8日，锡通科技产业园管理委员会（以下简称锡通管委会）与东莞市宝昱塑胶制品有限公司（以下简称东莞宝昱公司）签订《宝昱塑胶项目投资协议书》、《补充协议》，就东莞宝昱公司的项目投资所涉用地、建设、奖惩等事项进行了约定，其中约定为协议所涉投资项目，东莞宝昱公司应当投资公司并进行工商注册。宝泽公司于2017年7月4日注册成立，注册资本为8200万元，系因前述投资项目而注册成立的公司，周军宁、黄文丽系宝泽公司股东。2018年3月29日，周军宁向宝泽公司开设在中国银行的账户转账1500万元，至此宝泽公司账户余额为17382894.04元。2018年3月29日、3月30日、4月6日，宝泽公司陆续向周军宁账户转账共计1500万元，备注为“股东借款”；2018年4月21日，宝泽公司账户向周军宁账户转账共计150万元，至此宝泽公司账户余额为379720.04元。 2018年3月27日，宝泽公司取得苏（2018）通州区不动产权第0005508号国有建设用地使用权证书，土地坐落南通市通州区，面积20153平方米。同日，宝泽公司就案涉工程项目用地取得建设用地规划许可证。2018年3月28日，宝泽公司就案涉工程取得建设工程规划许可证。该工程的立项审批文件文号为通行审投备（2017）373号。 2018年3月28日，宝泽公司（发包人）与源景公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为宝泽公司化妆品塑料包装生产线项目，工程地点为南通锡通园区科技产业园G2018-G044，工程立项批准文号为通行审投备（2017）371号；承包范围为施工图所包含的厂房1、2、3、研发车间、仓库的基础，土建钢结构，门窗，内外墙装修，消防、水电安装，消防水池，水泵房，门房，固废池，厂区内道路，地下污水管和水电等及未列出但施工图包含了的工程，实行包工包料总承包施工和管理；计划开工日期2018年3月29日，计划竣工日期2019年1月19日，总日历天数290天；签约合同价为3762万元；项目经理为李平华；合同文件由协议书、中标通知书（如果有）、投标函及附录（如果有）、专用合同条款及其附件、第二部分通用合同条款、工程施工图纸、其他合同文件共同构成，各项合同文件包含合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准，专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。该合同的专用合同条款中约定：项目经理为李平华，项目经理在施工现场的时间要求、擅自离开施工现场、承包人擅自更换项目经理、承包人擅自更换主要施工管理人员的违约责任均按合同专用条款第16.2.2约定执行，承包人无正当理由拒绝更换项目经理而对发包人造成的工期延误和经济损失由承包人承担；发包人向承包人移交施工现场之日起，承包人负责照管工程及工程相关的材料、工程设备；全部工程施工至±0.00后付合同总价的15%，施工至二层楼面付至合同总价的30%，工程主体全部封顶后付至合同总价的60%，工程竣工验收合格后付至合同总价的80%，竣工验收合格一年付至审计价的95%，留5%审计价作为工程质量保修金，五年内结清。专用条款第16.2.2承包人违约责任中约定：承包方派驻的施工项目经理、项目技术负责人及项目班子主要人员未经发包人同意不得更改，如若擅自变更，则承包方将承担中标价2%的违约金；项目经理每月到位率必须不少于22天，每天不少于4小时，如不能达到承诺的到位率，则在工程进度款中按3000元/天扣罚，如累计到位率不到总到位率的70%（到位率由监理工程师与发包人派驻工程师共同考核），则承包方将承担中标价2%的违约金，在工程结算时扣罚；如派驻的施工项目经理不能到位或不能履行项目经理职责，发包人有权要求承包方更换项目经理或终止合同，并赔偿一切经济损失。同日，双方签订了《建筑工程施工协议书补充协议》，就2018年3月28日的《建设工程施工协议书》作出补充约定，就总价的范围、施工图施工内容增减工程部分的价格计算、合同总价外超出金额的结算方式、质量争议解决方式、延误工期补偿方式等进行了约定。其中，第四条约定“合同总价以内的金额的支付，按《建筑工程施工协议书》12.4.1付款周期的约定履行”。 宝泽公司、源景公司还在打印有日期2018年3月28日14时38分57秒、2018年3月29日10时21分29秒，2018年3月29日12时29分48秒的《建设工程施工合同》的发包人、承包人处加盖印章，由法定代表人签字。2018年3月28日14时38分57秒的《建设工程施工合同》中约定：工程名称为化妆品塑料包装生产线项目，工程地点为南通市通州区锡通科技产业园竹松路37号，工程立项批准文号为通行审投备（2017）373号；承包范围为施工图所包含的厂房1、2、3、研发车间、仓库的基础，土建钢结构，门窗，内外墙装修，消防、水电安装，消防水池，水泵房，门房，固废池，厂区内道路，地下污水管和水电等及未列出但施工图包含了的工程，实行包工包料总承包施工和管理；计划开工日期2018年3月29日，计划竣工日期2019年1月19日，总日历天数297天；签约合同价为3762万元。2018年3月29日10时21分29秒的《建设工程施工合同》中，工程名称变为研发车间、生产车间1-3、仓库、传达室、固废间、消防水池、泵房，总日历天数变为290天，其余约定与前述《建设工程施工合同》一致。2018年3月29日12时29分48秒的《建设工程施工合同》中，又将签约合同价变为3180万元，其余未有变化。前述三份《建设工程施工合同》均有专用合同条款，除发包人代表填写为周军宁、项目经理填写为李平华，其余约定均为“×”，其中12.4.1付款周期的约定亦为空白。宝泽公司、源景公司以2018年3月29日12时29分48秒的《建设工程施工合同》进行了施工备案。 2018年3月30日，宝泽公司作为建设单位取得案涉研发车间、生产车间1-3、仓库工程的建筑工程施工许可证，载明施工单位为源景公司，项目负责人李平华，施工合同备案编码3206832018032904A01000，监理单位为南通市顺捷工程建设咨询公司（以下简称顺捷公司），总监理工程师吴龙娣。 源景公司组织进场施工。2018年4月21日，监理单位顺捷公司向源景公司发出《工程暂停令》，载明“由于自开工以来，施工单位项目经理一直未到岗原因，根据业主要求现通知你方于2018年4月21日15时起暂停所有部位施工，并按下述要求做好后续工作：现要求施工单位及时安排项目经理到岗，申请复工”。该《工程暂停令》除加盖有顺捷公司锡通科技产业园监理项目部印章外，还由总监理工程师吴龙娣签名，由源景公司的法定代表人张卫国签收。同日，顺捷公司还发出2018042101号《监理通知单（安全文明类）》，载明“源景公司：工程自开工以来，贵部项目经理一直未到现场就职，根据业主要求，现要求贵部立即停止现场一切施工活动，否则一切后果由施工单位承担。如对本监理通知单内容有异议，请在24小时内向监理提出书面报告”。该《监理通知单》除加盖有顺捷公司监理项目部印章外，由沙建伟签字。 本案审理过程中，宝泽公司向南通市通州区建筑安全生产监督站申请工程中止施工安全监督。南通市通州区建筑安全生产监督站作出《建设工程中止施工安全监督告知书》，告知中止施工安全督查。上述申请书、告知书的落款日期分别填写为2018年4月21日、4月23日，与实际作出日期不符。本案诉讼中，案涉在建工程仍由源景公司进行管理。2018年12月1日之后，源景公司对案涉工程进行了回填施工。宝泽公司向源景公司支付了50万元。 本院认为，宝泽公司与源景公司订立有建设工程施工合同，案涉工程已依法取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证和建设工程施工许可证，源景公司具备相应的施工资质。宝泽公司与源景公司先后在四份《建设工程施工合同》及一份补充协议上签字、盖章，虽双方对应以哪一份合同作为确定双方权利、义务的依据存在争议，但各份合同内容均不违反法律、法规的强制性规定。宝泽公司与源景公司之间的建设工程施工合同不存在无效或可撤销情形，应认定为合法有效。 本案争议焦点为：一、应以哪一份合同作为确定当事人权利、义务的依据；二、宝泽公司要求解除案涉建设工程施工合同有无事实和法律依据。 关于争议焦点一，宝泽公司认为应以载明签署日期为2018年3月28日，且专用合同条款部分有具体约定的《建设工程施工合同》为依据；源景公司认为应以打印有日期2018年3月29日10时21分29秒的《建设工程施工合同》为依据。宝泽公司为证明第一份合同系双方实际履行的合同，提供以下证据：2018年4月18日，周军宁与张卫国的微信聊天记录，周军宁要求“将真实执行的合同上传备案”，张卫国称“以真实执行的合同为准，备案合同不作为双方有效协议”。源景公司对微信聊天记录的真实性不持异议，但认为宝泽公司未提供完整的聊天记录，且断章取义误导法院，根据前后文，双方在对合同金额进行探讨，并不能证明宝泽公司起诉依据的合同系双方真实执行的合同。 关于争议焦点二，宝泽公司要求解除案涉建设工程施工合同有无事实和法律依据。宝泽公司要求解除案涉建设工程施工合同的依据为：第一，源景公司的项目经理李平华未到场履职，依据《建设工程施工合同》专用条款约定，宝泽公司有权终止合同。第二，源景公司将案涉工程进行了违法分包，宝泽公司依照合同、法律规定均有权要求解除合同。第三，双方已丧失继续履行合同的可能。宝泽公司针对其主张，提供以下证据： 1.GF-2017-0201《建设工程施工合同（示范文本）》，证明合同中约定项目经理应该是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交劳动合同及缴纳社会保险的有效证明，否则项目经理无权履职；项目经理应该常驻施工现场，并且每月的到场时间不得少于专用条款约定的天数；承包人更换项目经理应该提前14天书面通知发包人和监理人，并征得发包人的书面同意，如擅自更换应该按照专用条款的约定承担违约责任；承包人派驻到施工现场的主要施工员应该相对稳定，如有变动应该征得发包人的书面同意；承包人如擅自更换主要施工管理人员，应该按照专用合同条款的约定承担违约责任；承包人不得以劳务分包的名义转包或者违法分包工程，违法分包属于违约行为，承包人违约的应按照专用条款的约定承担违约责任。源景公司质证后对真实性不持异议，该通用合同文本确系双方建设工程施工合同的组成部分。源景公司已按照合同约定履行，施工中系因宝泽公司的原因造成项目经理不敢履职、提出辞职。 2.2018年3月31日至4月18日的监理日记复印件，“其它事项”中监理人员记载了项目经理、技术员未到位的情况；2018年4月14日的《第一次监理例会纪要》复印件，其中第11条列明“根据合同要求施工单位项目经理在现场必须每月不小于22个工作日，且每天不小于4小时”。证明源景公司的项目经理未履职，宝泽公司有权依据合同约定要求解除合同。源景公司质证后对监理日记、会议纪要复印件均不予认可，监理日记记载与事实不符，源景公司的项目经理实际到场履职。 3.广东安证计算机司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及鉴定费发票，宝泽公司通过委托司法鉴定的方式将周军宁与张卫国2018年4月18日14时22分至14时28分期间的微信聊天记录，周军宁与“开心果”2018年4月23日12时13分至13时29分期间的微信聊天记录进行了固定。证明2018年4月18日张卫国提出更换建造师李平华、安全员**，并向周军宁发出《情况说明》，要求宝泽公司盖章，《情况说明》内容为“鉴于在建工程研发车间、生产车间1-3、仓库、传达室、固废间、消防水池、泵房中的建造师及安全员存在多次迟到、早退现象，我方建设单位认为建造师及安全员责任心不强、行为懒散，不能够胜任本次项目负责人及安全员工作。现要求施工单位尽快撤换本次项目中的建造师李平华、安全员**。望施工单位尽快办理好”，《情况说明》系源景公司制作，表明其认可建造师、安全员的工作存在问题，但宝泽公司未同意该要求，故未盖章。周军宁与“开心果”的聊天记录中，“开心果”向周军宁发送了源景公司与案外人签订的瓦工、钢筋工劳务合同，证明源景公司存在违法分包行为。宝泽公司为鉴定支出鉴定费5400元。源景公司质证后对该份司法鉴定意见不予认可，系宝泽公司单方委托，且片段地截取了部分微信聊天记录。照片中显示的瓦工劳务合同中源景公司的印章不能确定系源景公司使用，钢筋工劳务合同系复印件，真实性均不予认可。 4.2018年7月拍摄的工地现场照片，工地公示牌中显示源景公司对工程管理人员进行了单方的变更，郭修鹤在双方合同中未出现，却变更为项目副经理；合同约定孙惟曜系计划管理员，变更为施工员；施工员、安全员、质量员均只有一名，违反了建筑法关于人员配备的规定。源景公司质证后对真实性不持异议，可以证明源景公司管理人员配备到位，还增加了项目副经理。 5.2018年4月14日上午，宝泽公司的法定代表人周军宁与监理单位法定代表人“夏总”、总监理工程师的代理人许金山的谈话录音，证明许金山明确陈述项目经理李平华没有到过施工现场。源景公司质证后认为，许金山在案涉工程中没有任何身份，也不在施工现场，其证言没有任何证明力。张卫国曾询问许金山到案涉工地来过几次、是什么身份、凭什么证明项目经理没有到场，许金山回答其在苏州的项目跑不开，监理日记上并非其本人签字，监理日记上关于项目经理、技术员未到位的记载是在宝泽公司的胁迫下添加，且监理日记也不是用来考核项目经理到位的依据，许金山还表示其不愿再参与宝泽公司、源景公司的纠纷，其项目的监理费用七万多元已经拿到。 6.江苏省建筑市场监管与诚信信息一体化平台网站网页截图，证明源景公司在该平台企业信用评分仅为68.55，信用评级较低，继续履行合同事实上已不可能；源景公司的项目经理李平华的二级注册建造师资质于2018年6月2日到期，此系源景公司要求更换项目经理的真实原因；该平台显示2018年1月以来南通市建设工程事故多达11起，源景公司项目经理、技术员一直没有到位，存在安全隐患，宝泽公司因此要求解除合同具有合理性。源景公司质证后认为，该证据与本案不具有关联性。李平华的二级建造师资质于2018年6月2日到期，与本案讼争事实之间不具有关联性，且到期后可以续期。其他建筑工程发生的安全事故与本案无关。 7.2018年5月4日、20日周军宁与张卫国的微信聊天记录，证明源景公司派人至周军宁担任法定代表人的东莞宝昱公司拍照，还在言语上威胁周军宁，证明双方的矛盾激烈，已无法继续合作。源景公司质证后对真实性不持异议，但宝泽公司进行了删减，2018年5月20日，张卫国曾发了一段视频给周军宁，内容为宝泽公司派人进入施工现场要打源景公司的管理人员，经查相关人员系社会闲散人员。 8.2018年4月18日，周军宁与张卫国的微信聊天记录，期间张卫国向周军宁发送了在安监部门备案所需的材料，证明工程未能在安监部门备案的责任在于源景公司；2017年10月27日，周军宁与张卫国的微信聊天记录，证明宝泽公司委托源景公司办理工程施工前的各项手续，并同意源景公司刻制宝泽公司的临时公章，方便在办理手续时使用，源景公司现提出相关手续不完备，但宝泽公司已委托源景公司办理，责任也应由源景公司自行承担。源景公司质证后对真实性不持异议，安监部门备案的材料，需要宝泽公司签字、盖章，但宝泽公司未提供书面材料，故责任在于宝泽公司。宝泽公司曾授权源景公司刻制公章属实，仅用于办理临时用水、用电，未经宝泽公司同意不得使用。2018年4月4日已将该枚公章销毁。而安全生产行为许可备案监督等是在2018年4月13日通知开会，公章已经销毁。 9.源景公司的银行交易明细，曾于2018年2月24日收到吴勉华支付的20万元。陈某与吴勉华的通话录音（载体为光盘）及文字整理稿，该录音系陈某手机播放、周军宁使用手机翻录，文字整理稿系陈某微信发给周军宁。证人陈某的出庭证言，证人陈述：证人个体从事水电安装，与张卫国系朋友关系，张卫国将案涉宝泽公司工程中的水电安装工程分包给证人。工程中的木工、瓦工、钢筋工亦进行了分包，证人准备签订合同时曾向瓦工、钢筋工要到了合同的模板，也曾发给周军宁看过。瓦工分包人系吴勉华，与证人是老乡，瓦工合同有保证金的约定。证人实际进行了施工，但因为价格过低，没有签订合同，没有继续做。两年前，证人曾打电话给吴勉华问过合同和保证金的事情，并进行了录音，录音原件因更换手机已不存在了，手机给了证人的女儿。宝泽公司举证的录音整理稿不是证人书写，证人也没有见过。证明源景公司将工程进行了违法分包，吴勉华系瓦工分包人，曾缴纳保证金20万元。源景公司质证后认为，银行交易明细真实性无异议，吴勉华转账至源景公司的20万元并未注明用途，不能证明系保证金；录音证据应提交录音的原始载体，否则不能确定真实性及形成时间；证人证言不具有真实性和证明力，证人关于录音和文字整理稿的陈述与宝泽公司之间存在矛盾，表明宝泽公司和证人作出了虚假陈述。 源景公司认为：第一，项目经理李平华实际到场履职，后因工程存在施工图纸未会审、建设工程安全监督备案手续未履行等涉及到安全生产责任、违反建筑业管理规定的情况，不敢继续履职而提出辞职，源景公司已申请更换项目经理。第二，源景公司将案涉工程中的木工、瓦工、钢筋工进行了劳务作业分包，劳务分包并非违法分包。源景公司提供以下证据： 1.2018年3月28日的《工程开工报审表》、《开工报告》，内容为源景公司申请开工，监理单位顺捷公司已同意开工；开工当日的录像、照片以及锡通管委会为工程开工出具的《承诺》。证明案涉工程系应政府要求开工，开工时区政府领导到场为开工剪彩，宝泽公司法定代表人亦在现场，对开工事实明知且没有异议。宝泽公司质证后认为该组证据不能证明系政府要求开工，且开工当天李平华不在现场。《工程开工报审表》、《开工报告》中均有项目经理李平华的签字，签字并不真实。 2.施工图纸（包含总平面图、位置图、消防图），证明图纸未经会审；2018年3月30日放线时的视频，证明放线时发现图纸设计与规划许可的测量基准点、基准线偏离40公分；2018年1月至2018年4月17日“锡通宝泽包装项目”微信群聊的聊天记录，证明施工总平面图与红线定位存在严重偏差，源景公司已及时通知宝泽公司，宝泽公司未及时作出答复，设计员称有新图，却始终没有将新图提交给源景公司，且直至2018年4月17日，宝泽公司还在调整平面图的设计方案。上述问题系导致项目经理李平华认为存在安全责任隐患而不敢履职的原因之一。宝泽公司质证后认为，源景公司已经实际进行了施工，如果图纸存在不健全，其作为建筑公司，不应继续施工。聊天记录中设计员“馄饨”已将新的定位图发在群里，但源景公司未注意到，仍按旧图施工，开挖基坑之前未依照程序等测量、设计单位到场。该群聊中设计院、施工单位、业主单位均有人员在内，根据实际施工需要进行微调属于正常现象。李平华作为项目经理不在群聊中。 3.项目经理李平华于2018年4月12日出具的《辞职报告》，内容为“宝泽公司化妆品安装生产项目自从2018年3月份开工以来，对贵司提出施工图纸会审、设计技术交底未完善、建设工程安全监督备案手续未履行、防雷接地检测报监未审批、第三方沉降观测单位未明确、消防工程设计备案手续未完善。上述原因涉及到安全生产责任，违反了建筑业管理规定，故李平华本人要求辞去化妆品包装生产项目项目经理职务，恳请源景公司批准”。 2018年4月14日的《第一次监理例会纪要》，其中第11条载明“经业主同意施工单位更换项目经理到场，根据合同要求项目经理在现场必须每月不小于22个工作日，且每天不小于4小时”，该份证据系源景公司从监理单位取得，监理单位还加盖了骑缝章，内容真实，而宝泽公司提供的无骑缝章的复印件不真实。2018年4月15日的《情况说明》，内容即宝泽公司举证的张卫国以微信发送给周军宁的《情况说明》。2018年4月16日的《建设工程施工项目部关键岗位人员变更申请表》，内容为申请将项目经理李平华、安全员**变更为项目经理张水华、安全员袁丽华，顺捷公司、源景公司分别在监理单位、承包单位处盖章。 2018年4月19日，源景公司发给宝泽公司的《建设单位联系函》，内容为“我司承建的化妆品包装生产项目已按贵司要求开展了大量前期工作，人员、设备、材料均已进场，但由于下列原因，致使工程至今无法正式开工施工，图纸会审、设计技术交底未完善，建设工程安全监督备案手续未履行，防雷检测报监未申报，第三方沉降观测单位未明确，消防工程设计备案手续未完善，业主代表是否具备施工管理能力。由于上述原因涉及到安全生产责任，使得我司合同项目经理、安全员等五大员不肯进场承担法定义务，我司恳请贵司尽快向通州区住建局申报相关材料，使工程项目按规范有序开展，收到本函后书面回复我司”。 2018年4月21日，源景公司对监理单位“2018041801”号监理通知的回复单，源景公司提出因宝泽公司未备案，无法检测，多次催促宝泽公司到安监站备案，但至今仍未备案；同日，源景公司对监理单位“2018042101”监理通知的回复单，内容为“由于甲方要求开工，我方已进场施工，但该项目一直不具备开工条件，安全监督一直未备案，技术交底一直未交底，我方项目经理及其他管理人员无法承担安全、质量责任，提出辞职要求，因此引发的一切后果，与我方无关”。 2018年4月21日，源景公司向顺捷公司出具的《关于A.0.104-2018042101监理通知单的回复》，答复称“项目经理已进驻施工现场，因建设单位原因其拒绝履行法定义务，目前由单位法人代表代行职责；源景公司未发生恶意偷工减料、存在严重质量问题、发生安全事故、存在严重安全隐患等不当情形，对停工命令提出异议；但为维护监理单位权威，即日停止施工，并做好成品、设施保护工作。建议监理单位核查工程施工监管文件，评估停工所造成各方损失，提出复工条件和要求等”。 2018年4月24日，源景公司向宝泽公司、顺捷公司发出的《联系函》，内容为对2018年4月21日监理通知单提出的停工要求的异议，要求就停工事宜、复工条件进行沟通，并提出监理单位未开具开工通知，图纸会审、设计技术交底未完善，建设工程安全监督备案手续未履行，防雷检测报监未申报，消防工程设计备案手续未完善等问题。 2018年4月27日顺捷公司出具的《情况说明》，内容为通州区安监站对案涉工地进行了检测，对现场管理较为满意，现场并不存在重大安全隐患，安监站要求项目经理如确实无法履职应更换符合要求的项目经理，工程复工立即申报安监站进行安全监管，做好停工期间的安全管理，做好复工准备。 2018年4月27日的录像视频，内容为安监站到施工项目检查，认为宝泽公司举报的安全违法行为不属实，已当场退还举报信，并委托顺捷公司出具了上述《情况说明》。 该组证据证明宝泽公司称项目经理不到场并非事实，源景公司案涉工程项目经理李平华到场履职，但因施工图纸未会审等归责于宝泽公司的原因，不具备开工条件，无法保障安全生产，导致项目经理无法履行职责，故而申请辞职。且宝泽公司向安监站反映的施工现场安全违法行为不属实。 宝泽公司质证后对该组证据均不予认可，且不能达到源景公司的证明目的。李平华系合同约定的项目经理，但其从未到过工地，故其辞职报告中的内容并不属实。且辞职报告的日期为2018年4月12日，从另一方面说明源景公司案涉工程中就没有项目经理。源景公司举证的《第一次监理例会纪要》系虚假证据，源景公司在庭审中先后两次提交的《第一次监理例会纪要》吴龙娣签名位置明显不一致。该次会议吴龙娣并未参加，会议由许金山主持。会议纪要第11条系事后添加，会议中宝泽公司明确不同意更换项目经理。宝泽公司所举证的会议纪要系在会议结束后进行复印并由监理单位加盖印章，内容系真实情况。《情况说明》系源景公司制作，宝泽公司并未签字、盖章。《建设工程施工项目部关键岗位人员变更申请表》中，宝泽公司并未签字、盖章，表明宝泽公司并未同意更换项目经理、安全员。《建设单位联系函》系源景公司的单方陈述，内容不真实，且所描述的内容也并非项目经理可以不到场履职的理由。关于两份回复单，内容均系源景公司单方陈述，宝泽公司不予认可，回复单上项目经理处无人签字，可以佐证源景公司现场并无项目经理。《联系函》宝泽公司并未收到，且时间系在通知停工之后，其内容亦不予认可。2018年4月27日的《情况说明》不予认可，监理公司并无权证明施工现场是否存在安全隐患。对录像视频的真实性不持异议，但与本案讼争事实无关，合同是否解除应当依据合同确定。 4.2018年4月21日、4月25日、4月27日在施工现场拍摄的照片6张，证明李平华实际在施工现场履职。宝泽公司质证后认为该组证据不能证明李平华到场履职，系监理单位发出停工通知后，源景公司为了补救违约事实而将李平华带至现场拍摄。且根据源景公司举证，李平华在4月12日已提交辞职报告，即使在现场也不能证明其履职。 5.李平华的二级建造师注册证书、建筑施工企业项目负责人安全生产知识考核合格证书、养老保险缴费明细，张水华的二级建造师注册证书、项目经理证书、养老保险缴费明细，郭修鹤的二级建造师注册证书、建筑施工企业项目负责人安全生产知识考核合格证书、养老保险缴费明细。证明源景公司在案涉工程中委派的项目经理、项目副经理以及准备替换的新项目经理均系源景公司员工，具备相应资质。宝泽公司质证后对真实性不持异议，但另需提供发放工资的证据才能证明存在劳动关系。 6.2018年5月21日，源景公司法定代表人张卫国与许金山的谈话录音，证明监理日记中关于项目经理未到场的内容系事后应周军宁的要求添加，且该内容不属于监理日记需记载的内容。宝泽公司质证后认为，该录音系在诉讼中形成，对真实性不予认可，不能确定录音中人员的身份，且录音中源景公司认为是许金山的陈述均是转述别人的陈述内容，从未确认项目经理到过现场。即便录音真实，许金山曾陈述监理日记记录的是现场的情况，可以佐证宝泽公司举证的监理日记系真实情况的反映。 7.2018年2月23日，源景公司与案外人张爱华签订的《宝泽化妆品塑料包装生产线项目木工劳务合同》，约定施工内容为图纸范围内所有木工工程，承包方式为包工包料（模板和方料除外），按照单价37元/平方米结算。2018年3月5日，源景公司与南通市永顺工程劳务有限公司（以下简称永顺公司）签订的《工程施工劳务合同》（编号20183002），约定源景公司将案涉工程中的木工部分工程、工序承包给永顺公司，承包单价见源景公司于2018年2月23日与张爱华签订的《宝泽化妆品塑料包装生产线项目木工劳务合同》，张爱华亦在该份合同上签名。2018年3月5日，永顺公司、张爱华、源景公司签订的《分包工程三方责任书》，其中约定张爱华承揽的案涉工程，委托永顺公司代为与源景公司签订施工合同，永顺公司与源景公司所签合同的全部条款张爱华必须接受，并由张爱华履行，张爱华承揽的劳务分包任务，必须独立完成，自行解决工人工资纠纷，永顺公司收取张爱华分包工程造价总额5.5%的税费。 源景公司与永顺公司签订的《工程施工劳务合同》（编号20183001），约定源景公司将案涉工程中的瓦工部分工程、工序承包给永顺公司，承包单价见源景公司于2018年2月28日与吴勉华签订的《宝泽化妆品塑料包装生产线项目瓦工劳务合同》，吴勉华亦在该份合同上签名。2018年3月5日，永顺公司、吴勉华、源景公司签订的《分包工程三方责任书》，约定与永顺公司、张爱华、源景公司签订的《分包工程三方责任书》相同。 2018年3月3日，源景公司与案外人陈锦飞签订的《宝泽化妆品塑料包装生产线项目钢筋工劳务合同》，约定承包方式为分项工程包清工、机械、辅材和耗材，劳务价格按26元/平方米结算。2018年3月5日，源景公司与永顺公司签订的《工程施工劳务合同》（编号20183003），约定源景公司将案涉工程中的钢筋工部分工程、工序承包给永顺公司，承包单价见源景公司于2018年3月3日与陈锦飞签订的《宝泽化妆品塑料包装生产线项目钢筋工劳务合同》，陈锦飞亦在该份合同上签名。2018年3月5日，永顺公司、陈锦飞、源景公司签订的《分包工程三方责任书》，约定与永顺公司、张爱华、源景公司签订的《分包工程三方责任书》相同。 该组证据证明源景公司将木工、瓦工、钢筋工进行了劳务分包，与具备资质的永顺公司签订了合同，并非违法分包，并无任何法律规定劳务分包违法。宝泽公司质证后，对源景公司与张爱华、陈锦飞签订的劳务分包合同不持异议，但对源景公司与永顺公司签订的合同的真实性无法确认。该组证据如真实，可证明吴勉华支付给源景公司的20万元系保证金，工程存在违法分包。 关于争议焦点一，应以哪一份合同作为确定当事人权利、义务的依据。本院认为，宝泽公司与源景公司先后在四份《建设工程施工合同》上签字、盖章，根据签订时间，宝泽公司主张适用的系第一份合同，源景公司主张适用的系第三份合同，而用于备案的系打印有2018年3月29日12时29分48秒的第四份合同。源景公司认为第一份合同的实际签订日期为2018年3月27日，但第一份合同中载明签署日期为2018年3月28日，且该合同系3月27日亦或3月28日签订，与本案讼争事实无关，本院不予置评。根据宝泽公司举证的微信聊天记录，2018年4月18日，周军宁提出“将真实执行的合同上传备案”，张卫国称“这个金额不对的，上传不了，我们再写一个补充协议”，“以真实执行的合同为准，备案合同不作为双方有效协议”。现宝泽公司、源景公司均认为用于备案的合同并非双方真实执行的合同，案涉工程未经过招投标，且不属于强制应进行招投标的工程，双方在备案合同外签订有其他合同的，应当以实际履行的合同作为确定权利义务的依据。宝泽公司举证的该微信聊天记录仅能证明用于备案的合同并非双方实际履行的合同，但不能证明双方实际履行的是哪一份合同。根据第一份合同、第三份合同及用于备案的合同内容，第三份合同与备案合同仅在合同签约价格上存在差异，其余内容均相同。而第一份合同与第三份合同签约价格一致，但在工程名称、工程地点、工程立项批准文号上存在差异，且专用合同条款存在差异。工程名称分别为宝泽公司化妆品塑料包装生产线项目，研发车间、生产车间1-3、仓库、传达室、固废间、消防水池、泵房，并不存在实质性差异。工程地点分别为南通锡通园区科技产业园G2018-G044、南通市通州区锡通科技产业园竹松路37号，工程立项批准文号分别为通行审投备（2017）371号、通行审投备（2017）373号。其中第一份合同中的批准文号通行审投备（2017）371号所涉工程并非本案工程，且与宝泽公司、源景公司无关，源景公司据此认为该份合同存在错误，无法履行。对此，本院认为，根据源景公司举证的“锡通宝泽包装项目”群聊聊天记录，自2018年1月起相关当事人已就案涉工程的施工开始了前期准备工作，在签订《建设工程施工合同》前当事人对工程所在地点及工程情况均已清楚，签订第一份合同时虽在工程地点和立项批准文号的表述上存在不准确和错误，但并不会导致合同不能履行或履行出现错误，源景公司据此认为该份合同不能履行的观点，本院不予采纳。根据庭审中当事人的陈述，2018年3月28日的补充协议系对第一份合同的补充，第一份合同当事人就相关权利、义务的约定详尽、明确，且就增减量等事宜进行了补充约定，该份合同系双方真实的意思表示，具备履行的可能。源景公司举证的第二、三、四份合同的文本格式一致，均打印有精确的日期，且第四份合同用于备案，源景公司在庭审中亦陈述了数次备案不成功的经过，故本院认为该三份合同应认定为为进行施工备案而签订、制作，根据双方微信聊天记录，即不作为双方有效协议。尤其在专用条款部分，第二、三、四份合同中并未进行具体的约定，在双方已经协商确定施工合同的具体事宜并签署第一份合同，在专用条款部分进行了详尽约定的情况下，源景公司认为双方在次日或当日协商放弃专用条款的详细约定，而采取不具体约定、适用通用条款的方式，继而签订了第二份合同，显然与常理不符。此外，根据庭审中源景公司的举证，在《第一次监理例会纪要》的第11条载明“经业主同意施工单位更换项目经理到场，根据合同要求项目经理在现场必须每月不小于22个工作日，且每天不小于4小时”，该内容与第一份合同专用条款约定一致；在源景公司整理的张卫国与许金山的录音整理稿中记载，许金山问到为何诉讼会涉及到项目经理的问题时，张卫国回复称“我不懂，合同上写一条可以撤换的”，亦与第一份合同专用条款约定一致。据此，本院认为，虽然四份合同中均约定属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准，但后三份合同系为施工备案而制作并数次修改，双方在此后实际执行的仍为第一份合同，故应以载明签署日期为2018年3月28日、专用合同条款进行了具体约定的《建设工程施工合同》及其补充协议（以下简称2018年3月28日《建设工程施工合同》）作为确定宝泽公司、源景公司权利、义务的依据。 关于争议焦点二，宝泽公司主张解除2018年3月28日《建设工程施工合同》是否有事实和法律依据。2018年3月28日《建设工程施工合同》合法有效，当事人应当依照约定全面履行各自的义务。当事人协商一致，可以解除合同；当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。存在当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的等情形的，当事人可以解除合同。对于合同应否解除，本院依据宝泽公司要求解除合同的理由认定如下： 第一，宝泽公司认为源景公司的项目经理李平华未到场履职，依据《建设工程施工合同》专用条款约定，宝泽公司有权终止合同。本院认为，根据2018年3月28日《建设工程施工合同》专用合同条款约定，承包方派驻的施工项目经理、项目技术负责人及项目班子主要人员未经发包人同意不得更改，如若擅自变更，则承包方将承担中标价2%的违约金；项目经理每月到位率必须不少于22天，每天不少于4小时，如不能达到承诺的到位率，则在工程进度款中按3000元/天扣罚，如累计到位率不到总到位率的70%（到位率由监理工程师与发包人派驻工程师共同考核），则承包方将承担中标价2%的违约金，在工程结算时扣罚；如派驻的施工项目经理不能到位或不能履行项目经理职责，发包人有权要求承包方更换项目经理或终止合同，并赔偿一切经济损失。现宝泽公司主张源景公司存在项目经理未到位履职的违约行为，应当就此承担举证证明责任。关于宝泽公司举证的2018年4月14日《第一次监理例会纪要》，与源景公司举证的例会纪要在内容上存在差异，即第11条中是否有“经业主同意施工单位更换项目经理到场”内容，但无论按照哪一份例会纪要，涉及项目经理的内容均为“根据合同要求施工单位项目经理在现场必须每月不小于22个工作日，且每天不小于4小时”，系例会中对项目经理履职提出的要求，并不能证明源景公司的项目经理未到场履职。宝泽公司还举证了监理日记及宝泽公司周军宁与许金山的谈话录音，源景公司认为监理日记中关于项目经理未到现场的记载系事后添加，并提供了与许金山的谈话录音加以佐证。对此，本院认为，宝泽公司、源景公司分别提供了涉及许金山的录音，但对对方提供的录音真实性却均不予认可，但通过录音可以判断涉及许金山的声音为同一人，宝泽公司、源景公司主张己方提供的录音真实，即认可了对方举证的录音的真实性。关于项目经理是否到场的问题，许金山在两份录音中的陈述不一致，较为含糊，亦曾提及监理日记中关于项目经理未到场的记载一般不写，系事后添加。据此本院认为，如监理日记中关于项目经理未到场的记载系日记当天形成，在连续出现项目经理不到场履职的情况下，4月14日召开监理例会时理应将此作为重要问题提出，但监理例会中并未明确项目经理存在不履职的情况。故本院有理由相信监理日记中关于项目经理不在场的记载并非于日记当时形成。根据宝泽公司、源景公司均举证的2018年4月15日的《情况说明》，其中记载“建造师及安全员存在多次迟到、早退现象，责任心不强、行为懒散”，该证据能够证明源景公司派驻的项目经理李平华在履职过程中存在一定的问题，但依据合同约定，项目经理的到位率由监理工程师与发包人派驻工程师共同考核，宝泽公司并未就此举证，故本院无法确定项目经理实际的到位率情况，以及其所存在的问题是否导致其未能实际履职。此外，源景公司认为因为宝泽公司存在图纸未经会审、图纸与定位存在偏差等问题而导致李平华不敢继续履职，从而提出辞职，源景公司要求更换项目经理，源景公司亦就此进行了举证。本院认为，根据源景公司举证的《承诺》、开工现场视频以及项目群聊聊天记录，以及双方举证的《第一次监理例会纪要》，宝泽公司、源景公司对工程于2018年3月29日开工均无异议且明知，现宝泽公司认为系源景公司擅自开工，显然与事实不符。至于在开工前是否已履行安监备案等手续，不影响案涉建设工程施工合同的效力，亦与本案讼争焦点无关，故本院在本案中对开工手续未完备的责任不予置评。源景公司认为李平华因宝泽公司存在的问题而不敢履职、提出辞职、更换项目经理，该观点不构成源景公司对李平华未履行项目经理职责的自认，现工程已于2018年4月21日通知停工，源景公司举证了此后数日李平华仍在项目现场的照片，至于此后项目经理是否进行更换已非本案讼争焦点，本院不予置评。 综上，本院认为，宝泽公司所举证据不能证明项目经理李平华的到位率以及存在未到场履职的情况，其据此要求解除合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。宝泽公司要求源景公司承担合同标的2%的违约金752400元（3762万元×2%），以及项目经理不到位的罚款69000元（3000元/天×23天）的诉讼请求，均系因源景公司违反项目经理到位履职约定的违约责任，本院亦不予支持。宝泽公司基于该理由要求监理单位于2018年4月21日向源景公司发出的停工通知亦不具有合理性。 第二，宝泽公司认为源景公司将案涉工程进行了违法分包，宝泽公司依照合同、法律规定均有权要求解除合同。宝泽公司为证明源景公司存在违法分包而进行了举证，源景公司对证据及证明目的均未予认可，但在本案最后一次庭审中，源景公司向本院举证了其就瓦工、木工、钢筋工的劳务分包与永顺公司签订的《工程施工劳务合同》等证据，本院依据源景公司举证的该组证据判断其是否存在违法分包。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建筑工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包，取得劳务分包资质的企业可以承接施工总承包企业分包的劳务作业。根据上述规定，劳务作业分包有别于专业工程分包，源景公司将部分劳务作业进行分包，即便超出了合同约定的可分包项目范围或未经得建设单位认可，亦不应直接认定为违法分包。但是，承接劳务作业分包的亦应为具备劳务分包资质的企业。虽江苏省住房和城乡建设厅于2018年6月4日下发了《关于取消施工劳务企业资质要求的公告》，但该规定不具有溯及力，不适用于本案。本案中，源景公司虽举证了其与具备劳务分包资质的企业即永顺公司签订的劳务分包合同，但根据合同内容以及源景公司举证的《分包工程三方责任书》，与张爱华、陈锦飞签订的木工劳务分包合同、钢筋工劳务分包合同，以及源景公司的庭审陈述，上述木工、瓦工、钢筋工劳务分包工程，均系张爱华、吴勉华、陈锦飞个人承接在先，后借用永顺公司资质与源景公司订立合同，属于挂靠行为，违反了法律、法规强制性规定，相关合同均应认定为无效。在此情形下，源景公司明知系个人借用企业资质，仍将劳务作业进行了分包，属于将劳务作业分包给不具备资质的个人，系违法分包。故本院认为，源景公司存在违法分包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。宝泽公司通过监理单位通知源景公司停工时，并未提及违法分包，故停工通知仍不能起到通知合同解除的效力。但宝泽公司于2018年4月25日诉至本院，诉状中在事实与理由部分虽提出源景公司将工程进行了违法分包，但并未明确要求解除合同的理由。本案于2018年5月21日进行第一次庭审，庭审中，宝泽公司明确提出源景公司存在违法分包行为，并将此作为要求解除合同的理由之一，故应认定宝泽公司以源景公司存在违法分包行为为由要求解除合同的通知已于2018年5月21日到达源景公司，案涉2018年3月28日《建设工程施工合同》及其补充协议于2018年5月21日解除。对源景公司要求继续履行合同的反诉请求，本院不予支持。 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，源景公司已完成了部分施工，并于审理中进行了回填，工程虽尚未完工，但源景公司已实际投入人力、材料，并物化于建筑工程中，合同解除后源景公司亦无法实际控制、占有在建工程，而宝泽公司对未完工建筑物亦有利用价值，也无需进行重复建设，恢复原状应无实际必要。对已完工部分，在经检验不存在不符规范和设计要求等质量缺陷的情况下，仍应由宝泽公司支付相应的工程款。建设工程施工合同解除后，就施工方撤场及工程款结算等问题应当一并予以处理，明确双方的权利义务。但具体到本案，源景公司明确无论合同是否解除，均暂不要求处理已完工工程的工程款，宝泽公司亦表示合同解除的其他损失在本案中暂不主张，故本案中不予理涉。为避免损失的进一步扩大，宝泽公司、源景公司应及时就工程相关施工资料进行交接，源景公司应先行撤离场地。就已完工工程量及相应工程款的确定，可由双方当事人自行协商确认，或另案诉讼。 反诉被告周军宁、黄文丽作为宝泽公司股东，是否需对宝泽公司向源景公司所负债务承担责任以及责任范围，应在处理案涉已完工部分工程款及因解除合同产生的损失时一并处理，本案亦暂不理涉。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第八条之规定，判决如下: 一、原告江苏宝泽包装科技有限公司与被告南通源景建设工程有限公司签订的2018年3月28日《建设工程施工合同》及其《建筑工程施工协议书补充协议》于2018年5月21日解除。 二、被告南通源景建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内撤离位于南通市通州区锡通科技产业园竹松路37号的江苏宝泽包装科技有限公司化妆品塑料包装生产线项目工程施工现场，并向原告江苏宝泽包装科技有限公司交付其已完工程在竣工验收时所需的施工资料。 三、驳回原告江苏宝泽包装科技有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告南通源景建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费233900元，由原告江苏宝泽包装科技有限公司负担12014元，由被告南通源景建设工程有限公司负担221886元；反诉案件受理费116950元，由反诉原告南通源景建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时按照不服一审判决部分的上诉请求数额向该院交纳案件受理费(该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65)。 审 判 长  俞妙琴 审 判 员  张 尤 人民陪审员  龚启兵 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  严小飞