湖北省石首市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1081民初1701号原告：刘永新，男，1948年11月10日出生，汉族，湖北省石首市人，住湖北省石首市。原告：魏永安，女，1952年11月15日出生，汉族，湖北省石首市人，住湖北省石首市。二原告共同委托诉讼代理人：张林，湖北忠直律师事务所律师。被告：白玉辉，男，1979年1月24日出生，汉族，河南省方城县人，住河南省方城县。被告：方城县通兴运输有限公司。住所地为河南省方城县城关镇凤瑞路148号。法定代表人：张清，系该公司经理。被告：中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司。住所地为河南省南阳市独山大道与张衡路交叉口西南角茹楼村委办公楼1、2、3、4、5层。负责人：刘冰，系该公司经理。委托诉讼代理人：姜子扬，系该公司员工。原告刘永新、魏永安与被告白玉辉、方城县通兴运输有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘永新、魏永安及其共同委托诉讼代理人张林、被告白玉辉、被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司的委托诉讼代理人姜子扬到庭参加了诉讼。被告方城县通兴运输有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二原告向本院提出诉讼请求:1、依法判令被告白玉辉赔偿原告刘永新各项损失71584.39元，赔偿原告魏永安各项损失85765.22元；2、判令被告方城县通兴运输有限公司对第一项请求承担连带赔偿责任；3、判令被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司在保险责任赔偿限额内对第一项诉求承担理赔责任；4、本案诉讼费用由被告白玉辉承担。事实及理由：2019年1月12日10时36分左右，原告刘永新驾驶鄂Ｄ×××××号牌二轮摩托车（后载原告魏永安）沿石首市建宁由西向东行驶，当车行驶至建宁安通驾校门前路口左转弯时，遇被告白玉辉持“A2D”证驾驶豫Ｒ×××××号牌重型半挂牵引车（RU007挂）沿石首市建宁由东向西行驶至此，被告白玉辉未按照操作规范完全文明驾驶、未在确保安全畅通的原则下通行、机动车行经人行横道未减速慢行导致两车相撞受损，刘永新、魏永安倒地受伤，事故发生。石首市公安局交通警察大队于2019年1月24日作出道路交通事故认定书认定：白玉辉负该事故的同等责任，刘永安负该事故的同等责任，魏永安不承担责任。原告刘永新经诊断为：重型颅脑损伤、右侧额颞顶部硬膜下外出血、枕部大脑旁出血、蛛网膜下腔出血、左侧颞骨骨折、左肩锁关节脱位。住院21天。原告刘永新经鉴定为：误工期360日、护理期120日、营养期120日。原告魏永安经诊断为：闭合性颅脑损伤轻型、胸外伤右侧气胸、右侧第2-11肋骨折等。住院21天。原告魏永安经鉴定为：伤残程度十级；误工期120日、护理期60日、营养期60日。被告方城通兴运输有限公司为肇事车辆登记车主，在中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司投保了交强险和商业险，事故发生在保险期内。现二原告为了维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求法院依法判准二原告的全部诉讼请求。被告白玉辉辩称，1、对本起交通事故基本事实及事故责任划分均无异议；2、被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司承保了豫Ｒ×××××号牌重型半挂牵引车（RU007挂）的交强险、保额为1000000元的第三者责任险及不计免赔率特约险，且事故发生在保险期内，应由被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司在交强险及第三者责任险范围内承担理赔责任；3、答辩人垫付23000元应予以返还。被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司辩称，1、若无拒赔免赔情形愿意在交强险及商业三者险限额内，按保险合同约定赔偿二原告的合理合法损失，在商业三者内承担50%的赔偿责任；2、二原告部分诉讼请求过高。对医疗费无异议，但根据双方签订的保险合同及免责条款，应予以扣减10%非医保用药，垫付10000元医疗费用应在赔偿款中予以扣减；二原告均年满60周岁，提交的证据不足以证实其有劳动能力、劳动收入及因交通事故导致劳动收入减少的情况，故二原告误工费不应支持；结合二原告病历，如无明显的“加强营养”的医嘱，不应支持营养费，如支持，应以20元/天×伤者实际住院天数；伙食补助费应为30元/天×伤者实际住院天数；刘永新护理期评定为120天过高，应以其住院天数为准，或最高不超过60日较为合理；残疾赔偿金方面，应当提交魏永安受伤肋骨骨折检查照片以便于核实骨折真实情况，否则不予认可；3、答辩人不承担诉讼费和鉴定费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院在庭审中组织当事人进行了举证和质证。本院对双方当事人无异议证据的真实性、合法性、关联性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，其证明内容与本院认定的事实相符的予以认定。经过当事人的举证、质证以及本院的认证，本院认定如下事实：一、2019年1月12日10时36分左右，原告刘永新驾驶鄂Ｄ×××××号牌二轮摩托车（后载原告魏永安）沿石首市建宁由西向东行驶，当车行驶至建宁安通驾校门前路口左转弯时，遇被告白玉辉持“A2D”证驾驶豫Ｒ×××××号牌重型半挂牵引车（RU007挂）沿石首市建宁由东向西行驶至此，两车相撞受损，原告刘永新、魏永安倒地受伤，事故发生。二原告被送往石首市人民医院住院治疗。原告刘永新住院21天，花费医药费22646.45元，出院诊断为：1、左肩锁关节脱位；2、重型颅脑损伤：右侧额颞顶部硬膜下/外出血、枕部大脑镰旁出血、蛛网膜下腔出血、左侧颞骨骨折。出院医嘱：1、加强营养，多休息、勿劳累、勿感冒；2、继续护脑对症治疗，定期外五科专家门诊就诊；3、定期外六科周三门诊复查，根据伤情恢复情况决定左肩关节功能康复治疗计划，特别是何时负重、行有限的功能锻炼等；4、如有不适，随时复诊。2019年9月11日，石首正信法医司法鉴定所鉴定意见为：刘永新误工期360日、护理期120日、营养期120日。用去鉴定费600元。原告魏永安住院21天，花费医疗费用18084.52元，出院诊断为：1、右手第4、5掌骨骨折；2、胸12椎体压缩性骨折；3、闭合性颅脑损伤轻型；4、胸外伤：右侧液气胸、右侧第3-11肋骨折、右肺挫伤；5、多处软组织损伤。出院医嘱：1、继续卧床休息2周，积极卧床护理，加强营养，行深呼吸功能锻炼等；2、继续肋骨带制动3周，勿劳累，勿感冒，定期外五科专家门诊就诊；3、定期外六科周三门诊复查；4、根据骨折愈合情况决定康复治疗计划，特别是何时负重、行有限的功能锻炼等；5、如有不适，随时复诊。2019年9月11日，魏永安伤情经石首正信法医司法鉴定所鉴定为：伤残程度十级；误工期120日、护理期60日、营养期60日。用去鉴定费1300元。2019年1月24日，石首市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定：白玉辉负该事故的同等责任，刘永新负该事故的同等责任，魏永安不承担责任。二原告受伤后，被告白玉辉垫付费用23000元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司垫付费用10000元。二、原告刘永新户籍所在地为石首市××镇南口社区10-3，事故发生前在湖北常林防水科技有限公司从事保安内勤工作，月工资为3500元。原告魏永安户籍所在地为石首市××镇南口社区10-3，在家照看孙子。二原告系夫妻关系。三、豫Ｒ×××××号牌重型半挂牵引车（RU007挂）登记车主为被告方城县通兴运输有限公司，实际车主为被告白玉辉。被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司承保了该车交强险、保额为1000000元的第三者责任险及不计免赔率特约险，事故发生在保险期内。被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司在举证期内未提交投保单及其他对格式条款免责声明予以明示的证据材料。本院认为，公民享有生命健康权，当公民的民事权益受到侵害时，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。被告白玉辉驾驶机动车行经人行横道未减速慢行是构成交通事故的原因之一，负事故的同等责任。双方当事人对该道路交通事故认定书均无异议，故应以此作为本案定责依据。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，应先由被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司在交强险范围内进行赔偿；不足部分，再由被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司在保额为1000000元的第三者责任险范围内按照50%的责任比例进行赔偿。仍有不足的，由侵权人白玉辉承担，被告方城县通兴运输有限公司承担连带责任。关于非医保用药是否应当扣减的问题。本院认为，医疗费应按医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付，并未将医疗费用仅限于医保用药范围。对使用医保范围外的药品是否属于“必须的费用”，应当以医院是否以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生合理的、需要的费用，都应当属“交通事故创伤治疗所必须的费用”和人身损害赔偿范围所指医疗费。根据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十三条规定，保险公司应在订立保险合同时对责任免除条款不仅要作出明确的提示和注意，更要对其予以明确说明，且对履行明确说明义务的行为负有举证责任。本案中，被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司没有在保险单特别约定栏中就相关免除责任的条款进行约定。在订立保险合同时，没有在投保单或者保险单等其他保险凭证上就保险合同中免除保险人责任的条款以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示或者说明，且被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司未提交证据，应视为被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司在签单之时或者在订立保险合同时未就免除责任条款履行提示、告知义务，其主张的免责条款不产生法律效力，故本院对被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司辩解应当扣除10%非医保用药的意见不予采纳。关于二原告误工费、护理费、营养费如何确定的问题。被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司认为二原告已达到法定退休年龄不应计算误工费。本院认为，是否支持60岁以上受害人的误工费应当根据案件的具体情况，依照当事人是否完全丧失劳动能力以及是否确实存在误工的实际情况来处理，而不能一概而论，简单地以年龄决定是否赔偿。对超过退休年龄且确已丧失劳动能力的，误工费应不予考虑，但对超过退休年龄但并未完全丧失劳动能力、实际仍在从事劳动，只要其因受到损害导致本人或家庭收入的减少或损失，就应当考虑其误工损失。当然要想判定60周岁以上的受害人仍可获得误工费赔偿，受害人应当提供相关证据证明其在事故发生前身体健康状况良好、仍然从事劳动获得一定收入，或者无子女赡养、需要以自己劳动收入作为主要生活来源，且因交通事故发生造成了收入减少的事实。本案中,原告刘永新为证明自己存在误工损失的事实,向本院提交了湖北常林防水科技有限公司的证明，以证明其事故发生前一直在该公司从事劳动并每月领取3500元报酬的事实。被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司对此予以认可，故本院对原告刘永新按月收入3500元计算误工费的请求予以支持。诉讼中，原告魏永安陈述其在家帮助照顾孙子，虽未提交其他证据材料证实其误工损失，但根据其年龄及身体状况，显然具备劳动能力，虽然其无收入，但其所承担的家务(照料小孩)对其他家庭成员的正常务工收入而言，无疑具有支持和保障作用。故对原告魏永安误工费的赔偿请求予以支持。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，故本院对于原告魏永安按居民服务业38897元/年标准计算误工费的请求予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人…护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止…”。原告刘永新出院诊断为：1、左肩锁关节脱位；2、重型颅脑损伤：右侧额颞顶部硬膜下/外出血、枕部大脑镰旁出血、蛛网膜下腔出血、左侧颞骨骨折。医疗护理意见：1、加强营养，多休息、勿劳累、勿感冒；2、继续护脑对症治疗，定期外五科专家门诊就诊。因此，其出院后有护理的必要性。原告刘永新的护理费可以参照2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准的居民服务、修理和其他服务业38897元/年的标准计算。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。本案中，原告刘永新、原告魏永安出院医嘱中均注明加强营养，故其营养费的请求予以支持。根据当地的生活水平及本案的实际，其营养费酌定为20元/天。二原告的误工期、护理期、营养期经石首正信法医司法鉴定所鉴定为：刘永新误工期360日、护理期120日、营养期120日；魏永安误工期120日、护理期60日、营养期60日。被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司虽对上述鉴定结论有异议，但未对该鉴定意见书申请重新鉴定，亦未提交相反的证据来推翻鉴定结论，故本院对该鉴定结论予以认定。关于原告魏永安残疾赔偿金是否支持的问题。原告魏永安的伤情经石首正信法医司法鉴定所鉴定为伤残十级，被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司认为原告应当提交肋骨骨折光片以核实骨折真实情况。本院认为原告魏永安肋骨骨折的情况在石首市人民医院出院记录中有明确载明。且被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司要求提供骨折片示并非是对该鉴定意见书申请重新鉴定，亦未提交相反的证据来推翻该鉴定意见书的意见，故本院对该鉴定意见书鉴定原告魏永安伤残等级的鉴定意见予以认定。根据二原告的请求，参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》,原告刘永新的损失计算为：⑴医疗费：22646.45元(含二被告垫付的费用)；⑵住院伙食补助费1050元（50元/天×21天）;⑶误工费41424.65元（3500元/月×12÷365天×360天）；⑷护理费12788.05元（38897元/年÷365天/年×120天）；⑸营养费2400元（20元/天×120天）；⑹鉴定费600元。各项损失共计80909.15元。原告魏永安的损失计算为：⑴医疗费18084.52元(含被告垫付的费用)；⑵住院伙食补助费1050元（50元/天×21天）;⑶护理费6394.02元（38897元/年÷365天/年×60天）；⑷营养费1200元（20元/天×60天）；⑸误工费12788.05元（38897元/年÷365天/年×120天）；⑹残疾赔偿金44791.50元（34455×13×10%）；⑺精神损害抚慰金3000元；⑻鉴定费1300元。各项损失共计88608.09元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的相关规定，交强险医疗项下的赔偿项目为：医药费、住院伙食补助费、营养费；在死亡伤残赔偿项下的赔偿项目为：误工费、护理费、伤残赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金。按照上述分项，原告刘永新在医疗项下损失为26096.45元，伤残赔偿金项下损失为54212.70元。原告魏永安在医疗项下损失为20334.52元，伤残赔偿金项下损失为66973.57元。因本起交通事故造成多人受伤，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，原告刘永新在交强险中获得赔偿如下：医疗项下为5620.48元﹝10000×26096.45÷（26096.45+20334.52）﹞；伤残赔偿金项下为49208.52元［110000×54212.70÷（54212.70+66973.57）］，合计54829元。原告魏永安在交强险中获得赔偿如下：医疗项下为4379.52元［10000×20334.52÷（26096.45+20334.52）］；伤残赔偿金项下为60791.48元［110000×66973.57÷（54212.70+66973.57）］，合计65171元。上述二原告在交强险下的损失由中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司在交强险限额内赔偿。原告刘永新损失不足部分25480.15元（80909.15-54829-600）、原告魏永安损失不足部分22137.09元（88608.09-65171-1300），由被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司在商业三者险中按50%的责任分别赔偿12704.08元、11068.55元。二原告鉴定费1900元由被告白玉辉赔偿950元。被告白玉辉垫付23000元在扣减应承担的鉴定费950元及诉讼费861.75元后，应由二原告向其返还21188.25元。原告刘永新主张财产损失及二原告主张交通费损失，因缺乏相应的证据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司在交强险范围内赔偿原告刘永新各项损失54829元、原告魏永安各项损失65171元；在第三者责任险限额内赔偿原告刘永新各项损失12740.08元、原告魏永安各项损失11068.55元。共计赔偿二原告各项损失143808.63元，扣减已垫付的10000元，实际赔偿133808.63元；二、本案鉴定费1900元由被告白玉辉承担950元（已予以扣减）；三、由二原告刘永新、魏永安在被告中国太平洋财产保险股份有限公司南阳中心支公司获得的赔偿款中返还被告白玉辉21188.25元；四、驳回二原告刘永新、魏永安的其他诉讼请求。以上给付义务在本判决生效之日起十日内履行。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3447元，适用简易程序减半收取1723.50元，由被告白玉辉负担861.75元（已扣减），由原告刘永新承担861.75元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省荆州中级人民法院。审判员  蒋国栋二〇一九年十二月十六日书记员  吴庆国