广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终12041号上诉人（原审原告）：东莞市贝丰实业有限公司。住所地：广东省东莞市黄江镇三新社区黄京坑百顺工业区9号一楼B区。法定代表人：韩迎超，公司总经理。委托诉讼代理人：钟春标，广东常正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄庆鹏，广东常正律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈鹏，男，1988年11月10日出生，汉族，住重庆市永川区朱沱镇共和路53号附4号5-7，公民身份号码为500************755。委托诉讼代理人：冯银丰，广东蓝沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘政峰，广东蓝沃律师事务所实习律师。上诉人东莞市贝丰实业有限公司（以下简称贝丰公司）因与被上诉人陈鹏劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初7790号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认贝丰公司与陈鹏之间的劳动关系于2019年1月11日解除；二、限贝丰公司在判决发生法律效力之日起三日内向陈鹏支付82580.6元（2018年8月11日至2019年1月10日期间未签订劳动合同双倍工资差额40000元、2018年9月1日至2019年1月10日期间的工资34580.6元、解除劳动关系经济补偿8000元）。一审案件本诉受理费5元，由贝丰公司负担。原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初7790号民事判决。贝丰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初7790号民事判决书第一项、第二项判决；2.改判贝丰公司无须向陈鹏支付未签订劳动合同双倍工资差额、2018年9月1日至2019年1月10日期间的工资及解除劳动合同关系经济补偿；3.陈鹏承担本案一审、二审案件受理费。事实与理由：一、贝丰公司一审提交的《资产股份重组协议》、银行明细对账单、薪资表、考勤表等证据，足以证明陈鹏与贝丰公司的股东韩迎超合作经营公司，贝丰公司是其合作经营对象，双方不存在劳动关系。原审判决对贝丰公司提交的证据未予采纳，致本案事实认定及法律适用错误。应予纠正。（一）贝丰公司的股东之一韩迎超与陈鹏、案外人张国正、孙伟俊（以下简称三人）同意合作经营贝丰公司，由陈鹏、张国正作为三人的代表，于2018年7月7日与韩迎超签订《资产重组股份协议》，约定双方以贝丰公司原有固定资产作价人民币100万元，三人共同出资人民币30万元（实际到位资金27万元），占30%，三人占70%，共同合作经营贝丰公司。合作期限自2018年7月1日起两年，合作期限届满可延续，延续期限可协商，合作经营期间由三人负责经营公司的一切事务。协议签订后韩迎超将贝丰公司交与三人经营。2018年7月1日至2019年1月11日期间，三人以公司合作经营出资人的名义经营管理公司，实际控制了贝丰公司的公章、财务、人事、采购等经营要素及事务。后因公司经营亏损，三人未作任何通知的情况下，于2019年1月11日擅自停止公司运营，并离开公司。以上事实由《资产股份重组协议》、银行明细对账单、谈话视频、对账单等予以证实，足以证明陈鹏是合作经营出资人，并在期间控制公司。根据贝丰公司提供的考勤表显示，陈鹏并没有按照公司的规章制度履行考勤义务，可得知陈鹏无须接受贝丰公司的规章制度的管理，即可得知陈鹏与贝丰公司不存在管理与被管理的关系。而且陈鹏与贝丰公司的股东韩迎超合作经营公司，陈鹏为合作经营对象，根据劳社部[2005]12号通知第一条规定，可以认定双方不存在劳动关系。（二）贝丰公司一审提交社保记录、工卡、工资条等证据，证明其在贝丰公司工作，一审法院认定贝丰公司未有相反的证据推翻事实，存在错误。结合仲裁阶段证人陈宝磊的证言及贝丰公司一审庭审陈述，可证实贝丰公司近三年均未有向员工签发工卡，陈鹏提供的工卡系其利用合作经营期间出资人的身份控制贝丰公司公章伪造。且贝丰公司在一审提供其他员工的薪资表，与陈鹏提供的工资条与薪资表在样式上存在重大区别,且其工资条在盖章方式上与贝丰公司一贯的做法并不相同，足以证明工资条系伪造。而陈鹏提供社保记录实际上是陈鹏以公司出资人名义挂靠在公司购买的，不能证明双方存在劳动关系。但是，一审法院对贝丰公司提交的证据及陈述未采纳，直接认为贝丰公司无相反的证据推翻事实，致本案事实认定错误。二、即便贝丰公司与陈鹏存在劳动关系，但陈鹏在2018年7月至2019年1月期间，与张国正、孙伟俊三人共同经营管理并控制公司，负责员工签订劳动合同是陈鹏的职责。陈鹏有丰富的管理经验，对劳动者不签订劳动合同带来的风险应当具有充分认识，但却故意不履行职责，在其他劳动者均有签订劳动合同的情况下，没有安排自己与贝丰公司签订劳动合同，明显存在恶意。故其主张支付未签劳动合同二倍工资差额的请求不应得到支持。陈鹏向本院答辩称：一审法院认定事实清楚,并作出正确判决，并请求本院驳回贝丰公司的上诉请求。本院二审期间，贝丰公司提交了以下证据：一、案外人张国正的另案二审判决，用以证明陈鹏与贝丰公司不存在劳动关系。案外人张国正另案二审认定张国正与贝丰公司不存在劳动关系，且该案案件事实与本案基本相同，所以证明贝丰公司与陈鹏并没有劳动关系。二、东莞市社会保险基金管理有限公司出具的贝丰公司2018年7月至2019年1月人员名册（企业和其他）。陈鹏对贝丰公司提交的证据发表质证意见称：对贝丰公司二审提交的案外人张国正的二审判决书真实性予以确认，但对其合法性和关联性不确认。对于贝丰公司2018年7月至2019年1月人员名册（企业和其他）的真实性确认，该人员名册中的社保缴费记录中部分员工在贝丰公司提供的员工考勤表中是没有体现的，也就说明贝丰公司提交的员工考勤表并不是完整的的员工考勤表台账，该证据不足以否认陈鹏是贝丰公司员工。经过阅卷和法庭调查，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，二审期间，贝丰公司向本院提交了东莞市**********出具的贝丰公司2018年9月至2019年1月人员名册（企业和其他）。该名册显示陈鹏系在职工人，参加工作日期2018年08月01日。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，应针对贝丰公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方的诉辩意见，本院分析如下：根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。陈鹏为证明与贝丰公司存在劳动合同关系，提交了工牌、工资条以及缴纳社保明细。工牌和工资条上均有贝丰公司的盖章，贝丰公司确认公章的真实性，只是抗辩称上述公章非贝丰公司加盖，但未提供证据证明，对此本院不予采信。结合贝丰公司二审庭后向本院提交的由东莞市社会保险基金管理有限公司出具的贝丰公司2018年9月至2019年1月人员名册（企业和其他），可以认定陈鹏与贝丰公司存在劳动合同关系。贝丰公司主张双方存在合作经营关系，缺乏证据证明，本院不予采纳。至于贝丰公司提供的张国正案件的民事判决书，与本案不存在关联性，本院不予采纳。在双方存在劳动合同关系的情况下，贝丰公司未与陈鹏签订劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，贝丰公司应向陈鹏支付未签订劳动合同的二倍工资。在陈鹏与贝丰公司存在劳动合同关系的情况下，陈鹏在贝丰公司工作期间，贝丰公司应向陈鹏支付劳动报酬。由于贝丰公司无法提供陈鹏的入职登记表和工资表等材料，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，贝丰公司应当承担举证不能的责任。根据陈鹏提供的有贝丰公司盖章的薪资表可知陈鹏月薪为8000元，工资发放至2018年8月。在贝丰公司拖欠四个月劳动报酬未付的情况下，陈鹏以贝丰公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项为由要求解除与贝丰公司之间劳动合同关系，符合法律规定。故贝丰公司应当向陈鹏支付拖欠的工资以及解除劳动关系的经济补偿。综上所述，东莞市贝丰实业有限公司的上诉请求及理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由东莞市贝丰实业有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇一九年十二月五日书记员  潘 巍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。