广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1971刑初4458号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人彭亚玲，女，1987年2月27日出生，身份证号码430************22X，汉族，文化程度大专，户籍所在地为湖南省桃源县*********民组。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2015年3月26日被公安机关取保候审，2016年6月9日被逮捕，2016年6月9日被公安机关取保候审，2017年5月12日被东莞市第一市区人民检察院取保候审，2019年5月16日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人谭威，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2019〕4222号起诉书指控被告人彭亚玲犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年10月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，于2019年11月18日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员邓郁彬出庭支持公诉，被告人彭亚玲及其辩护人谭威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控称：2015年2月份开始，被告人彭亚玲伙同“周哥”（情况不详）购进假冒Jordan、NIKE注册商标的运动鞋存放在东莞市万江区*********仓库及万江区黄龙街93号铭顺胶袋厂一楼仓库内，并在万江区黄昌街五巷3号108号房内通过微信、QQ等通讯方式进行销售。2015年3月25日，公安机关在万江区黄昌街五巷3号108号房内将彭亚玲抓获，缴获涉案假冒Jordan、NIKE注册商标的运动鞋3414双（共价值4968831元）。2015年8月开始，彭亚玲在取保候审期间，租用东莞市万江区上甲社区**********出租屋及万江区上甲社区宝树路二十三巷9号出租屋继续销售假冒Jordan、NIKE注册商标的运动鞋。2015年9月28日，公安机关在东莞市万江区上甲社区**********出租屋内将彭亚玲抓获归案，缴获涉案假冒Jordan、NIKE注册商标的运动鞋6621双（价值8182200元）。据此，公诉机关提供了相关证据，认为被告人彭亚玲的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任，提请本院依法惩处。被告人彭亚玲在庭审时认罪，但认为：1.被告人没有伙同“周哥”购进货源，货源是“周哥”购进并安置好后，叫被告人进行销售，答应每月给3000元工资；2.涉案位于东莞市万江区上甲社区的两个出租屋仓库不是被告人租的，而是“周哥”承租的地方。辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但提出如下辩护意见：1.公诉机关认定的货值金额过高，根据被告人的供述，涉案球鞋售价是每双200元至400元不等，按照取平均值300元计算，应当认定货值金额为3010500元；2.被告人两次都是受“周哥”雇佣帮其卖鞋，主观上并不清楚鞋子是假冒的，应当认定为从犯；3.被告人销售的数量和金额不大，被查获的运动鞋尚未销售，属于犯罪未遂；4.被告人在取保候审期间未能及时联系办案机关，确属事出有因，不是故意逃避侦查；5.被告人无犯罪前科，系初犯、偶犯，且归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚。综上，恳请对被告人减轻或免除处罚，或者适用缓刑。经审理查明，2015年2月份开始，被告人彭亚玲伙同“周哥”（情况不详）购进假冒Jordan、NIKE注册商标的运动鞋存放在东莞市万江区*********仓库及万江区黄龙街93号铭顺胶袋厂一楼仓库内，并在万江区黄昌街五巷3号108号房内通过微信、QQ等通讯方式进行销售。2015年3月25日，公安机关在万江区黄昌街五巷3号108号房内将彭亚玲抓获，缴获涉案假冒Jordan注册商标的运动鞋3414双（共价值4968831元）。2015年8月开始，彭亚玲在取保候审期间，在东莞市万江区上甲社区**********出租屋及万江区上甲社区宝树路二十三巷9号出租屋继续销售假冒Jordan、NIKE注册商标的运动鞋。2015年9月28日，公安机关在东莞市万江区上甲社区**********出租屋内将彭亚玲抓获归案，缴获涉案假冒Jordan、NIKE注册商标的运动鞋共6621双（价值8182200元）。另查明，第643806号“”商标是在我国国家工商行政管理总局商标局登记的注册商标，注册人是耐克国际有限公司NIKEINTERNATIONALLTD.，核准商品范围为第25类中的运动鞋等。第4581865号“”商标是在我国国家工商行政管理总局商标局登记的注册商标，注册人是耐克国际有限公司NIKEINTERNATIONALLTD.，核准商品范围为第25类中的足球鞋；鞋等商品。案发时上述注册商标均在有效期限内。经庭审比对，被查获的运动鞋上带有的标识与上述注册商标相同。上述事实，有经当庭质证的现场勘验笔录、照片，搜查笔录，缴获涉案假冒Jordan、NIKE牌运动鞋，到案经过、全国常住人口信息，扣押清单、照片、发还清单，东莞市万江医院诊断证明，出生医学证明，商标注册证、耐克公司出具的鉴定证明、授权委托书，涉案财产价格核定表两份，证人刘湘南、彭仁军的证言及辨认笔录、照片，证人刘菊南、雷英、王瑞阳的证言，证人周美莲、朱伟、刘进、袁炯康、袁达明、莫肖莲的证言及辨认笔录，被害人耐克体育（中国）有限公司委托代表黎海波的陈述，被告人彭亚玲的供述和辨认笔录、照片等证据予以证实。对公诉机关的公诉意见、被告人的辩解意见及其辩护人的辩护意见，本院综合评析如下:一、关于涉案被查获产品的价值认定。本案被查获的侵权产品没有标价。虽然被告人彭亚玲供述了大概销售价格，但除了被告人供述外，没有其他证据予以佐证，故涉案侵权产品无法查清其实际销售价格。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”的规定，在本案侵权产品没有标价，也无法查清其实际销售价格的情形下，价格认证中心按涉案运动鞋正品的市场中间价格核定案涉侵权产品价值可以作为定案依据。故被告人彭亚玲的辩护人提出案涉运动鞋鉴定价格过高的辩护意见，本院不予采纳。二、关于被告人彭亚玲是否属于从犯。首先，被告人彭亚玲供述其受雇于“周哥”，但无法提供“周哥”的真实身份信息，也无法提供与“周哥”存在雇佣关系的证据，“周哥”也未到案。虽然证人彭仁军、周美莲、袁炯康的证言中均提到一位中年男子涉及本案，但均不能提供该男子的身份信息，也未能证实被告人彭亚玲受雇于该男子。另结合证人刘湘南、刘菊南的证言，该两人均在涉案仓库现场工作，受被告人彭亚玲雇佣，两人均未提及存在其他雇主或老板。故仅凭被告人彭亚玲的供述和上述证人证言不足以证实被告人彭亚玲受雇于“周哥”。其次，从被告人彭亚玲在本案所起的作用来看，存放涉案侵权运动鞋的部分涉案仓库为被告人彭亚玲出面承租并交纳租金，彭亚玲负责仓库日常管理、参与进货并联系买家进行销售和送货，足以证实被告人彭亚玲在涉案犯罪行为中并非起着次要或辅助作用。因此，被告人彭亚玲的辩护人提出被告人属于从犯的辩护意见，本院不予采纳。三、被告人彭亚玲的辩护人提出被告人构成犯罪未遂的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。四、被告人彭亚玲从2015年8月开始，在取保候审期间继续销售假冒Jordan、NIKE注册商标的运动鞋，直至2015年9月28日被公安机关人赃并获，其行为严重违反了取保候审规定，主观犯罪故意明显。在2017年5月12日被东莞市第一市区人民检察院取保候审后，被告人彭亚玲再次违反取保候审规定，逃避法律责任，被公安机关网上追逃，直至2019年5月16日被公安机关逮捕归案，证实了被告人彭亚玲藐视法律权威，故意逃避法律责任，具有较大社会危害性，依法不符合缓刑的适用条件，故对被告人提出的没有侵权故意的辩解意见，本院不予采纳；对辩护人提出的被告人系偶犯，不是故意逃避侦查，对被告人适用缓刑等辩护意见，本院均不予采纳。五、被告人彭亚玲的辩护人提出被告人彭亚玲在本案之前无犯罪前科，归案后能如实供述主要犯罪事实，经查属实，本院予以采纳，并在量刑时酌情予以考虑。本院认为，被告人彭亚玲无视国法，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已触犯刑法第二百一十四条销售假冒注册商标的商品罪的规定，对被告人彭亚玲应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。公诉机关提请以销售假冒注册商标的商品罪对被告人彭亚玲定罪处罚，基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人彭亚玲构成犯罪未遂，依法比照既遂犯对其从轻处罚。综上，视被告人彭亚玲的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，判决如下：一、被告人彭亚玲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币300000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月16日起至2023年2月15日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、暂扣于东莞市公安局万江分局的假冒Jordan、NIKE牌运动鞋一批，由暂扣机关依法没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴 丹审 判 员  石贞贞人民陪审员  莫炳强二〇一九年十二月十六日书 记 员  林鸿基（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十四条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第十二条第一款：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条：关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。