河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3712号上诉人（原审被告）：河南麦丰食品有限公司。住所地：延津县产业集聚区南区。法定代表人：黄年景，总经理。委托诉讼代理人：郑其明、申长兴，河南思远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南恒泰建筑安装工程有限公司。住所地：新乡市凤泉区团结路北段。法定代表人：张中庆，总经理。委托诉讼代理人：杨晓利，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨领军，男，1962年10月5日出生，汉族，住原阳县。委托诉讼代理人：李建松，男，1952年12月3日出生，汉族，住延津县。委托诉讼代理人：郑重武，河南思远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李学平，男，1972年8月10日出生，汉族，住延津县。委托诉讼代理人：申建华，河南殊尚律师事务所律师。原审被告：王秀枝，女，1961年9月10日出生，汉族，住延津县。原审被告：杜佳，女，1990年2月2日出生，汉族，住延津县。原审被告：杜欣（曾用名：杜钦钦），男，1985年7月16日出生，汉族，住延津县。原审被告：皮运英，女，1940年8月29日出生，汉族，住延津县。上诉人河南麦丰食品有限公司(以下简称麦丰公司)、河南恒泰建筑安装工程有限公司（以下简称恒泰公司）与被上诉人杨领军、李学平、原审被告王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（以下简称原审法院）（2017）豫0726民初3383号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，麦丰公司委托诉讼代理人申长兴，恒泰公司委托诉讼代理人杨晓利，杨领军委托诉讼代理人李建松、郑重武，李学平委托诉讼代理人申建华到庭参加诉讼，王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。麦丰公司上诉请求：1、撤销原审法院（2017）豫0726民初3383号民事判决，依法改判或发回重审；2、驳回杨领军对麦丰公司的诉讼请求；3、本案的诉讼费用由杨领军、李学平承担。事实与理由：1、原审遗漏必须参加诉讼的当事人张光波，程序严重违法；2、原审认定麦丰公司欠4号厂房主体部分工程款1513289元没有任何根据，另杨领军无权请求麦丰公司在欠付工程款范围内承担责任。针对麦丰公司的上诉，杨领军辩称：1、张光波不是本案的当事人，涉案各协议中也没有张光波的名字，且涉案还款协议中也没有张光波的名字，张光波也称没有承包涉案工程；2、麦丰公司作为发包人，其自认4号厂房尚欠工程款1513289元，麦丰公司在没有充分证据的情况下不得撤回自认，3、涉案工程因存在发包、转包、分包均违反法律强制性规定而无效，根据最高法裁判意见，可以突破合同相对性的原则，原审判令麦丰公司在欠付款范围内承担责任合法有据。综上，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回麦丰公司的上诉，维持原判。针对麦丰公司的上诉，李学平辩称：1、张光波自认未承包涉案工程，其与涉案工程无事实上的利害关系，不应作为诉讼主体参与本案诉讼；2、麦丰公司自认欠付款项，应在欠付款项范围内承担责任；3、本案起诉在前，李学平案件起诉在后。杨领军作为施工人，在李学平怠于行使的情况下，可依照相关规定提起本案诉讼。综上，本案事实清楚，证据确实充分，应维持原判。恒泰公司上诉请求：1、撤销原审法院（2017）豫0726民初3383号民事判决第二项，改判驳回杨领军对恒泰公司的诉讼请求或将本案发回重审；2、判令一审、二审诉讼费用由杨领军、李学平承担。事实与理由：1、恒泰公司作为本案被告的主体不适格；2、原审引用建筑法第二十六条的规定要求恒泰公司承担连带清偿责任，属于适用法律错误；3、恒泰公司从未收到麦丰公司支付的工程款，不存在欠付工程款的情况，原审判决恒泰公司承担连带责任错误；4、杨领军要求恒泰公司承担连带清偿责任，构成重复起诉。针对恒泰公司的上诉，杨领军辩称：1、涉案工程因存在发包、转包、分包均违反法律强制性规定而无效，根据最高法裁判意见，可以突破合同相对性的原则，恒泰公司是本案适格被告；2、恒泰公司作为被挂靠人，应对杨领军工程欠款承担连带支付责任，另本案不符合重复起诉的条件，不构成重复起诉。综上，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回恒泰公司的上诉，维持原判。针对恒泰公司的上诉，李学平辩称：1、恒泰公司是本案适格被告；2、建筑企业对外出借资质为法律所禁止，恒泰公司出借资质存在过错，恒泰公司应对工程欠款承担连带支付责任；3、张光波自认未承包涉案工程，其与涉案工程无事实上的利害关系，不应作为诉讼主体参与本案诉讼；4、本案不构成重复诉讼。综上，本案事实清楚，证据确实充分，应维持原判。王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。杨领军原审诉讼请求：1.判令李学平支付工程款206860元，恒泰公司、王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英承担连带清偿责任，麦丰公司在未支付工程款范围内承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由李学平、恒泰公司、麦丰公司、王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英共同承担。原审查明：2015年，麦丰公司（发包人）与恒泰公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：一、工程内容为麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房工程，框架结构3层，面积15252.86㎡。二、承包范围中土建工程承包范围为麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房所涉及的基坑清理、降水工作、土方工程、土建工程、装饰工程等施工图范围内的全部内容，安装工程承包范围为施工图范围内的给、排水工程、线路敷设工程（包括强电和弱电）、暖气安装工程及其他随主体预留、预埋的专业工程以及安装部分的消防工程。三、协议工期总日历天数：145日历天。四、价款：本合同为工程总价合同，本合同承包范围内的工程造价为1438万元，工程价款一次性包死。合同双方盖章签字，麦丰公司提交的《建设工程施工合同》显示杜文生以恒泰公司“委托代理人”身份签字,合同没有注明签订日期。2015年9月20日，恒泰公司作为甲方与杜文生作为乙方签订了《项目承包协议书》，约定：一、甲方将恒泰公司资质出借给乙方，乙方用于承接麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房建设工程，甲方将乙方作为甲方的项目部进行管理，甲方只收取乙方工程总额1%的管理费。工程情况具体如下【工程名称：麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房建设工程；合同金额：壹仟肆佰叁拾捌万元整（￥14380000.00）；工期：145日历天承包内容：施工合同全部内容】。二、管理费在业主单位拨款时，按比例扣除。扣除管理费后的工程款，甲方收到立即拨付给乙方。工程完工后业主方结算付款完毕后甲方与乙方进行结算，乙方不得自行向业主申请支取工程款，全部工程款项应走甲方基本账户，由甲方收取后拨付给乙方。如发现乙方私自从业主方支取工程款，一经发现甲方将从别处扣除乙方本项目工程总额3%的违约金作为惩罚。三、在签订本协议时，乙方必须按甲方与业主方或总包方签定的施工承包合同内容施工，甲方与业主方或总包方签定的施工承包合同对乙方有全面的约束力。如甲方对业主方承担责任（此责任由乙方完全承担）。甲方与业主方或总包方签定的施工承包合同作为本合同的附件。四、乙方对该项目自主经营，自负盈亏，因施工所发生的一切费用与责任全部由乙方承担，甲方概不负责。在施工过程中，乙方不得拖欠供应商材料款和工人工资。杜文生以恒泰公司的名义承包麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房后，将该工程主体部分转包给了李学平，李学平又以口头协议的形式将部分木工工程分包了给杨领军，由杨领军雇请工人施工。2016年7月16日，杜文生、恒泰公司作为甲方与杨领军、谢树海、胡文才、柴永斌、岳水海、褚云波作为乙方商谈麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房剩余“工资款”支付事宜，双方签订协议一份，协议主要约定：1、乙方系各自工种领工者代表农民工与甲方商谈在“麦丰公司”四号车间工地剩余工资款支付事宜。2、甲方正在办理工程竣工相关手续，预计7月底前办理完毕，相关手续办结后“麦丰公司”9月底贷款到位，10月15日前“麦丰公司”支付杜文生工程余款。3、麦丰公司支付杜文生款项时应通知管委会相关人员。4、杜文生收到“麦丰公司”款项后，杜文生负责通知大承包人李学平及今天到场的各领工者和未到场的其他领工者在一起发放工资，一次性结清。5、乙方所有工资款项以实际工程发生量决算为准，款项由双方计算认可。6、乙方应配合甲方做好相关手续办理及农民工思想稳定工作。如甲方不能按协议执行，应承担相应的法律责任，杜文生代表甲方签字。杨领军与李学平经过结算，确认杨领军实际施工面积为9570㎡,在施工过程中，杨领军提前支取工程款443900元。关于单价部分的约定，庭审中，杨领军主张双方约定的单价为68元/㎡，李学平辩称双方约定的单价为58元/㎡。另查明，杜文生于2017年10月18日向法院提起诉讼，要求麦丰公司支付其承包的麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房建筑主体工程工程款400万元及利息，张光波、恒泰公司作为第三人参加诉讼，原审于2018年9月4日作出（2017）豫0726民初3238号民事判决书，判决：一、麦丰公司于判决生效之日起十日内向杜文生支付工程款2283205.83元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2018年1月1日起至实际付清之日止的利息；二、驳回杜文生的其他诉讼请求；三、驳回恒泰公司的诉讼请求。麦丰公司、恒泰公司不服该判决，向新乡市中级人民法院提起上诉，上诉期间，杜文生死亡，杜文生的法定继承人王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英均表示不继承杜文生的诉讼权利和实体权利，新乡市中级人民法院于2019年3月18日作出（2018）豫07民终5576号之一民事裁定书，裁定：一、撤销河南省延津县人民法院（2017）豫0726民初3238号民事判决；二、本案终结诉讼。在（2017）豫0726民初3238号庭审笔录中张光波陈述：“杜文生干的主体，剩下的工程由别人施工，我没有承包麦丰公司4号厂房工程”。李学平于2017年12月18日向法院提起诉讼，要求杜文生、恒泰公司、麦丰公司支付其承包的麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房建筑主体工程工程款878678元，该案目前还在审理中。本案审理中，杜文生的法定继承人王秀枝（杜文生之妻）、杜佳（杜文生之女）、杜欣（杜文生之子）、皮运英（杜文生之母）向法院提交书面声明，放弃对杜文生生前一切财产的继承，所有涉及杜文生的案件均不参加诉讼，也不承担杜文生生前所欠债务。庭审中，杨领军述称：“如果四被告（王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英）放弃了遗产继承，不再对四被告（王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英）主张权利，如果杜文生有遗产的话，在遗产继承范围内承担还款责任”。庭审中，麦丰公司自认就麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房尚欠工程款1513289元，并主张1513289元工程款系欠付杜文生和案外人张光波两人的，无法区分欠付杜文生负责工程的实际款项。原审认为，本案涉及建设工程的发包、转包与分包，本案的争议焦点为：一、本案属于建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷的问题；二、麦丰公司与恒泰公司所签订的《建设工程施工合同》、杜文生与李学平之间的转包行为、李学平与杨领军之间的分包行为如何定性及效力问题；三、李学平欠付杨领军工程款数额认定的问题；四、麦丰公司、恒泰公司、王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英是否应当对案涉工程欠款承担责任的问题。针对焦点一：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同等。根据杨领军与李学平口头协议约定的承包内容以及施工方式，符合建设工程施工合同的情形，本案应当属于建设工程施工合同纠纷。故对于麦丰公司、恒泰公司主张本案属于劳务合同纠纷的抗辩理由，不予采纳。针对焦点二：麦丰公司作为发包人将麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房发包给恒泰公司，但恒泰公司并未实际参与施工，而由杜文生向恒泰公司支付管理费并借用其建筑资质实际承接了该工程，故应认定工程名义上的承包人是恒泰公司，杜文生与恒泰公司之间系挂靠关系。杜文生承接该项工程后并未实际施工，又转包给不具有相应建筑资质的李学平负责施工，虽然杜文生与李学平之间没有签订书面合同，但应认定双方形成了建设工程施工转包合同法律关系。李学平将工程中的部分木工工程分包给了同样没有相应建筑资质的杨领军负责施工，故应认定杨领军与李学平之间形成了建设工程施工分包合同法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，上述发包、转包、分包行为违反了法律、行政法规的强制性规定，均属于无效合同。针对焦点三：虽然《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，且杜文生系借用恒泰公司的资质承接工程后将工程转包给李学平，李学平又将部分木工工程分包给了杨领军，但是考虑到杨领军已经完成了相应的施工义务，故杨领军主张李学平支付工程款的诉讼请求，予以支持。关于李学平欠付工程款的数额认定的问题。庭审中，杨领军与李学平均认可杨领军实际施工面积为9570㎡，予以确认。但是对于单价的约定双方存在争议，杨领军主张与李学平口头约定的单价为68元/㎡，李学平则主张与杨领军口头约定的是58元/㎡。但根据杨领军提交的与李学平、褚云波谈话录音来看，双方结算的价格应为68元/㎡，李学平应付杨领军工程款为9570㎡×68元/㎡=650760元，扣除杨领军在工程施工过程中提前支取的工程款443900元，李学平欠付杨领军工程款为650760元-443900元=206860元。故，杨领军主张李学平支付所欠付的工程款206860元的诉讼请求，于法有据，予以支持。针对焦点四：1、关于恒泰公司是否承担责任的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，恒泰公司作为建筑施工企业，在应当知道国家禁止性规定的情况下，仍然允许不具有建筑施工资质的杜文生借用其资质承接工程，故应当对杜文生在建设工程施工过程中产生的债务承担连带清偿责任。2、关于麦丰公司是否在欠付工程款范围内承担责任的问题。麦丰公司作为发包人，其自认尚欠麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房工程款1513289元，麦丰公司主张1513289元工程款系欠付杜文生和案外人张光波两人的，无法区分欠付杜文生负责工程的实际款项，但张光波在（2017）豫0726民初3238号庭审中否认其本人承包麦丰公司4号厂房工程，麦丰公司也未向法院提交证据予以证实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，杨领军虽然不具有相关建筑资质，但其系案涉工程的实际施工人，故麦丰公司应在欠付工程价款范围内承担责任。3、关于王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英是否承担责任的问题。杜文生于2017年10月18日向法院提起诉讼，要求麦丰公司支付其承包的麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房建筑主体工程款400万元及利息，张光波、恒泰公司作为第三人参加诉讼，原审于2018年9月4日作出（2017）豫0726民初3238号民事判决书，判决麦丰公司支付杜文生工程款2283205.83元及利息。麦丰公司、恒泰公司不服该判决，向新乡市中级人民法院提起上诉。上诉期间，杜文生死亡，杜文生死之后，其继承人王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英明确表示放弃继承杜文生的遗产，且对于该案诉讼权利和实体权利亦表示放弃，新乡市中级人民法院也作出了终结诉讼的裁定。本案中，王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英均书面声明放弃对杜文生遗产的继承，也不承担其生前所欠债务，庭审中，杨领军述称如果王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英放弃了遗产继承，不再对其主张权利，如果杜文生有遗产的话，在遗产范围内承担还款责任，但杨领军未向法院提交证据证实王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英继承了杜文生遗产，故王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英对案涉工程欠款不承担清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条，《中华人民共和国继承法》第十条、第三十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第四条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、李学平于判决生效之日起十日内支付杨领军工程款206860元；二、恒泰公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、麦丰公司对上述第一项债务在欠付工程价款范围内承担清偿责任；四、驳回杨领军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4403元，由麦丰公司、恒泰公司、李学平共同负担。二审中当事人没有提交新的证据。本院经审理查明：李学平诉恒泰公司、麦丰公司、王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英建设工程施工合同纠纷一案，原审法院做出（2017）豫0726民初3509号民事判决，判令：1、恒泰公司于判决生效之日起十日内支付李学平工程款798783.47元及利息（利息计算方式为：自2016年10月15日至判决确定的履行期限内实际清偿之日止，以798783.47元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2、麦丰公司对上述第一项债务在欠付工程价款范围内承担清偿责任；3、驳回李学平的其他诉讼请求。恒泰公司、麦丰公司不服提出上诉，本院于2019年12月3日做出（2019）豫07民终4424号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的其他事实与原审相同。本院认为：关于麦丰公司上诉主张的原审程序问题。杨领军与张光波之间不存在合同关系，且张光波在（2017）豫0726民初3238号案件庭审中亦称：“杜文生干的主体，剩下的工程由别人施工，我没有承包麦丰公司4号厂房工程”，另本院上述判决对此亦予以处理，未支持当事人相关主张，故麦丰公司主张应追加张光波参与诉讼没有充分的根据，本院不予采纳。关于恒泰公司是否是本案适格被告的问题。恒泰公司与麦丰公司签订建设工程施工合同，现因工程承包中所涉相关纠纷致诉，结合生效判决亦判令其对李学平承担相应的支付责任的情况，恒泰公司是本案的适格被告，故对恒泰公司该项主张本院不予采纳。关于本案与李学平诉麦丰公司、恒泰公司等是否构成重复起诉的问题。经审查本案与该案的当事人、诉讼标的、诉讼请求等均不相同，也不存在两个案件所涉诉讼请求否定裁判结果的问题，不构成重复起诉，故对恒泰公司该项上诉主张不予采纳。关于涉案工程价款应由何方支付以及如何支付的问题。本案中杨领军与李学平之间存在施工合同关系，原审判决亦判令李学平支付相应的工程价款，各方当事人亦未对此提出上诉，李学平应支付涉案工程价款。对于恒泰公司是否应当承担付款责任的问题。原审判令恒泰公司承担连带付款责任，但承担连带支付责任需基于法律规定或当事人约定，虽恒泰公司存在出借资质的行为，但相关法律未规定恒泰公司应因此对工程款项承担连带责任，故杨领军要求恒泰公司承担连带责任依据不足，另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。恒泰公司相对于杨领军而言，可视为工程的发包方，且生效判决亦判令其支付李学平相应的工程价款，故依据上述司法解释的规定，恒泰公司应在欠付李学平工程款798783.47元范围内对杨领军承担支付责任。对于麦丰公司是否应承担付款责任的问题。上述司法解释突破了合同相对性原则，且如上所述，本院已据此判令恒泰公司承担相应的支付责任，杨领军再行要求麦丰公司承担付款责任没有充分的法律依据，本院不予支持。综上，对麦丰公司、恒泰公司上诉主张合理部分予以采纳。原审适用法律不当，判决结果欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省延津县人民法院（2017）豫0726民初3383号民事判决第一项；二、撤销河南省延津县人民法院（2017）豫0726民初3383号民事判决第二项、第三项、第四项；三、河南恒泰建筑安装工程有限公司在欠付李学平工程款798783.47元范围内对杨领军承担支付责任；四、驳回杨领军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4403元，由河南恒泰建筑安装工程有限公司、李学平各负担2201.5元；二审案件受理费8806元，由河南恒泰建筑安装工程有限公司、杨领军各负担4403元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇一九年十二月五日书记员  刘 冬