西安铁路运输中级法院     行  政  裁定  书     （2019）陕71行终1429号     上诉人（原审原告）田万平，男，1964年5月21日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市雁塔区付1。   委托代理人王咸刚，北京冠领律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西安高新技术产业开发区管理委员会，住所地西安市。   法定代表人杨仁华，主任。   委托代理人何平，该单位工作人员。   委托代理人孟士统，陕西洪振律师事务所律师。   上诉人田万平与被上诉人西安高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新管委会）行政强制一案，不服西安铁路运输法院(2018)陕7102行初2001号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   一审法院经审理查明，田万平是西安市高新区XX号楼XX户业主。2017年4月在未取得规划审批的情况下，开始在其所有的甘家寨东区东三排16号楼1单元三层房屋上加盖四层楼房。   2018年5月15日，西安市规划局高新分局向西安市城市管理综合行政执法局高新分局作出西高规函（2018）6号《关于甘家寨社区违法建设认定的函》，将包括田万平在内的243户，在位于科技四路以北，科技二路以南，白沙路以西，高新路以东甘家寨社区东西两区存在楼顶加盖行为，属于违法建设。并建议责令停止违法建设，予以拆除。其所附《甘家寨违法加盖统计表》中显示甘家寨东三排16号楼1单元加盖房屋面积为480㎡。2018年8月18日，西安市城市管理综合行政执法局执法人员对田万平户进行现场勘验。西安市城市管理综合行政执法局于2018年8月18日向田万平作出西城管执责停字高新违建[2018]第409号《责令停止行政违法行为通知书》，责令其于2018年8月19日之前停止以上违法行为，听候处理。2018年8月20日，西安市城市管理综合行政执法局向田万平作出西城管执告字高新违建[2018]第409号《行政处罚预先告知书》，责令其于二日内自行拆除违法建筑物，否则，将依法进行强制拆除。2018年8月24日，西安市城市管理综合行政执法局向田万平作出西城管执罚字高新违建[2018]第409号《行政处罚决定书》，决定责令田万平于该决定书送达之日起三日内自行拆除违法建筑物，否则将依法进行强制拆除。   2018年8月28日，西安市城市管理综合行政执法局向田万平作出西城管强催告字高新违建[2018]第（409）号《催告通知书》，内容为限田万平三日内限期拆除并提出陈述申辩，逾期不履行处罚决定且无正当理由的，高新管委会将作出强制执行决定。2018年9月12日，高新管委会作出西高新强拆字高新违建[2018]第409号《行政强制拆除决定书》，决定强制拆除田万平位于西安市XX路XX路XX社区XX号楼XX单元的违法建筑物，拆除费用由田万平承担。   另查明，田万平述称其房屋于2018年11月已经被拆除。   一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（十）项规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：…（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”。本案中，高新管委会作出的强制拆除决定行为是基于西安市城市管理综合行政执法局之前作出的行政处罚决定的后续行为，且该行为的内容被西安市城市管理综合行政执法局作出的行政处罚决定的内容所覆盖。高新管委会作出的强制拆除决定，既没有增加或减损田万平作为行政相对人的权益，也没有增加或减少田万平的义务，对田万平的权益没有产生损益后果。同时由于涉案建筑物于2018年11月已被拆除，对田万平权利义务产生实际影响的行为是后续的拆除行为。因此，该行为对田万平的权利义务不产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。田万平据此提起本案诉讼，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的条件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，遂裁定：驳回田万平的起诉。本案诉讼费50元，由田万平负担。   上诉人田万平上诉称，一、被上诉人无作出行政处罚决定的法定职权。被上诉人未提交任何证据证明上诉人房屋位于何种规划区内，规划区分城市和镇规划区、乡和村庄规划区，两种规划区内对违法建筑的查处职责属于不同行政机关。一审裁定引用《西安市XX乡规划条例》、市规发[2017]50号文件，XX层XX乡规划法，与XX乡规划法违背而无效。二、被上诉人作出的处罚决定认定事实不清。被上诉人提交作出处罚决定的证据是现场检查笔录，该检查笔录没有被检查人签字，也没有注明未签字原因。违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十五条规定，不能作为处罚决定合法的事实证据。检查笔录对上诉人房屋超建部分面积认定不清，建筑结构认定错误，建设时间未查明、层数认定错误。三、被上诉人作出的处罚决定程序违法。行政处罚事先告知书送达不合法。违反《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、八十六条规定，上诉人及家属一直在家中，但送达时连门都未敲过。送达回证上既没有上诉人及家属签字，也没有上诉人所在社区熟悉的代表在场，送达回证上见证人是丈八街道办工作人员，并非基层组织或所在单位代表。被上诉人将送达回证贴在门上，大门是上诉人房屋的外侧，并不属于上诉人实际控制区域，至少应放在上诉人大门内侧。责令停止违法行为告知书作出时间是2018年8月18日，但上诉人房屋在2018年4月份建成，8月18日不是在建状态，如何“停止”？该通知书没有任何实际意义。四、被上诉人作出处罚决定适用法律错误。如果上诉人房屋位于乡村规划区内，不能适用《中华人民共和国XX乡规划法》四十条、六十四条。五、关于上诉人加盖房屋其他情况。上诉人加盖房屋原因是甘家寨社区统一组织、统一规划、施工建设，社区专门为上诉人等村民联系金融机构贷款，社区还将建房情况向当地丈八街道办汇报，得到了街道办事处的准许。上诉人房屋1-3层是拆迁安置还建房，因政府原因导致土地证、房产证等一直未办理，上诉人曾多次向政府申请办理产权证书，至今未能办理。依据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十一条规定，办理规划许可手续需要提交土地证等材料，因政府未及时为上诉人办理土地证等产权手续，导致上诉人无法申办规划许可手续。在上诉人房屋修建过程中，持续时间较长，大量的建筑材料堆放在社区内，但被上诉人从未向上诉人告知需办理规划许可手续，也未责令上诉人停止施工。在上诉人房屋建成使用后，才告知停止违法行为并进行处罚，正是因为被上诉人的不作为导致上诉人损失扩大的后果。上诉请求：1、撤销一审裁定，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。经本院释明后，上诉人更改上诉请求第一项为：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。   被上诉人高新管委会辩称，一审法院查明的案件事实清楚，证据确凿充分，被上诉人作出行政行为的程序合法，适用法律法规正确，一审裁定应予维持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（十）项规定，本案依法不属于行政诉讼的受案范围。上诉人未经审批所建房屋属于违法建筑物，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条上诉人的建设行为需要经规划部门审批，且应依法获得建设工程规划许可证，但上诉人不仅未申请任何手续，且更置其建设行为可能导致房屋倒塌于不顾，擅自实施了前述行为，因此，上诉人所建房屋应依法被认定为违法建筑物。上诉人以被上诉人未及时制止，造成了其经济损失，误以为自己已取得建设规划方案审批手续，且其行为是在村委会的组织下加盖，并不违法的一系列理由，均缺乏相应的事实和法律依据，根本不能成立。综上，上诉人的建设行为并未取得任何审批手续，属于违建，被上诉人的强制拆除决定程序合法有效，应依法驳回上诉人的请求，以维护社会的公平和稳定。    二审经审理查明，一审中“另查明，田万平述称其房屋于2018年11月已经被拆除。”因对房屋拆除时间无田万平自认，二审不予确认，应查明为“田万平述称其房屋已经被拆除。”一审查明其余事实本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为被上诉人作出的《行政强制拆除决定书》是否具有可诉性。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。该法第三十七条第一款规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案所涉《行政强制拆除决定书》即强制执行决定。该法第三十七条第二款规定，“强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；”因此《中华人民共和国行政强制法》赋予强制执行决定相对人提起行政复议或诉讼的权利，《行政强制拆除决定书》应属于可诉行政行为，一审裁定认为《行政强制拆除决定书》对公民权利义务不产生实际影响的裁判理由有误，应予指正。被上诉人作出《行政强制拆除决定书》后，在上诉人起诉期间，实施了强制拆除行为，上诉人已经针对强制拆除行为提起诉讼，强制拆除行为与《行政强制拆除决定书》均是依据《中华人民共和国行政强制法》进行合法性审查，在上诉人已经提起强拆之诉情况下，再进行《行政强制拆除决定书》的审查属于重复审查，已无必要，故本院对一审法院裁定驳回起诉的结果予以维持。上诉人在上诉意见中混淆《行政强制拆除决定书》和行政处罚决定，其上诉意见不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原裁定。   本裁定为终审裁定。         审判长胡雁                           审判员杨娜   审判员柴苗       二○一九年十二月三十日                               书记员王玉荣        1