安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终10174号 上诉人（原审原告）：谢佩利，女，1990年1月15日出生，汉族，住江西省高安市。 委托诉讼代理人：李新林，上海致格律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中徽机电科技股份有限公司，住所地安徽省合肥市高新区创新产业园一期C2楼第四层，统一社会信用代码913401007139446346。 法定代表人：魏文品，董事长。 委托诉讼代理人：欧明杰，安徽徽都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚维法，安徽徽都律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：魏文品，男，1970年12月4日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：欧明杰，安徽徽都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚维法，安徽徽都律师事务所实习律师。 原审第三人：刘动，男，1981年4月20日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：李新林，上海致格律师事务所律师。 上诉人谢佩利因与被上诉人中徽机电科技股份有限公司（以下简称中徽机电公司）、魏文品、原审第三人刘动居间合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1575号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 谢佩利上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持谢佩利一审的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实所依据的证据互相矛盾，认定事实错误，适用法律错误。（一）一审判决认定事实所依据的证据互相矛盾。既认定微信聊天记录，又否认微信聊天记录。（二）被上诉人在一审庭审中对谢佩利提供的全部微信聊天记录的真实性均予以认可，一审判决错误地以微信聊天记录未经公证为由否认其真实性，属认定事实错误。微信聊天记录印证了以下事实：1、中徽科技定增的居间人是谢佩利、刘动。2、徐慧芳系由中徽机电公司法定代表人魏文品指定、代表中徽机电公司与刘动的对接人，双方就居间报酬具体比例及款项支付、投资者陶令身份、适格性及相关事宜进行了大量有效的沟通。3、谢佩利作为居间人就中徽机电公司的定增推介，与杨震威进行了大量沟通，并成功通过杨震威撮合投资者陶令认购中徽机电公司定增款1020万元。4、谢佩利与王丹沟通中徽机电公司拖欠款项支付问题也说明谢佩利作为居间人，在持续撮合、推进居间事务。一审不予采信聊天记录的真实性，属认定事实错误。一审庭审中，中徽机电公司对谢佩利全部证据的真实性均不持异议，一审以未经公证为由不予采信，错误认定双方不存在居间法律关系，显属认定事实错误。（三）一审判决适用法律错误。一审判决错误适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，认为当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，显属适用法律错误。二、谢佩利一审提供的证据《合作备忘录》、《合作补充协议》与作为电子证据的全部微信聊天记录，以及投资人陶令的汇款单、刘动、王丹的转账流水已形成完整的证据链，证明谢佩利、刘动与中徽机电公司、魏文品存在居间合同法律关系且已事实履行。中徽机电公司已支付居间报酬330万元也能说明其与谢佩利具有居间法律关系并得以履行。三、一审判决认定“中徽机电公司及魏文品向王丹、刘动等人支付款项的行为因可能存在代付款或代收款情形”，属认定事实错误。谢佩利、刘动除了为中徽机电公司寻找并撮合投资者陶令成功认购定增股份外，无任何其他合作。四、一审判决未查明被上诉人向刘动支付合计200万元、向见证人王丹合计支付100万元的事由，并且未查明谢佩利、刘动与相关居间参与人的佣金分配比例，即认定双方不存在居间法律关系，属认定基本事实不清。五、被上诉人在一审中提交的相关证据与《备忘录》、《补充协议》能相互印证，谢佩利及刘动是中徽机电公司定增的唯一居间方，王丹是见证人。六、刘动作为本案的居间方之一，对谢佩利的全部证据、诉求均全部认可、同意和支持，印证双方的居间法律关系的存在。 中徽机电公司、魏文品辩称，一、原审判决认定事实正确、证据确实充分。（一）谢佩利、刘动与中徽机电公司之间没有居间法律关系。第一，投资人陶令200万股新股的认购款1020万元于2018年6月11日转入中徽机电公司的账户，而此时谢佩利、刘动“所谓”的见证人王丹既不认识中徽机电公司的法定代表人魏文品又未与中徽机电公司任何人联系过。如果谢佩利、刘动认为其是促成投资人陶令认购中徽机电公司200万股新股这一已经发生事项居间合同的一方当事人，那么作为居间合同的一方当事人谢佩利、刘动既不认识、又没有直接联系过居间合同的另一方当事人中徽机电公司，对已经发生的居间事项的居间合同当事人双方是如何能达成居间合同的合意？因此，谢佩利与中徽机电公司之间没有居间法律关系。第二、早在2018年4月17日，中徽机电公司法定代表人魏文品就中徽机电公司老股转让事宜与案外人陈旺勇进行居间磋商，案外人陈旺勇居间促成了中徽机电公司部分老股转让；2018年5月，中徽机电公司公布《2018年第一次股票发行方案》后，就2018年第一次发行的1000万股股票认购事宜的居间介绍投资人与案外人陈旺勇继续建立居间关系。2018年6月11日，案外人陈旺勇成功居间促成投资人陶令认购中徽机电公司200万股，认购资金1020万元转入中徽机电公司账户。（二）《合作备忘录》的承诺对象不是谢佩利、刘动。2018年6月11日，案外人陈旺勇成功居间促成投资人陶令认购中徽机电公司200万股，在投资人陶令认购资金1020万元转入中徽机电公司账户的同时，安排其合作伙伴王丹来合肥与中徽机电公司落实居间费用支付事宜，随王丹同行的有谢佩利、刘动，直到此时，谢佩利、刘动、王丹才与中徽机电公司的法定代表人认识、建立联系。王丹作为案外人陈旺勇的代表，就中徽机电公司之间居间费用支付事宜达成一致，签署了《合作备忘录》，同行的谢佩利、刘动作为丙方在《合作备忘录》上签字仅是见证而已。因此，《合作备忘录》的承诺对象不是谢佩利、刘动。（三）《合作补充协议》仅是谢佩利、刘动准备向中徽机电公司发出的要约，是谢佩利、刘动单方意思表示。第一，《合作补充协议》，顾名思义是《合作补充协议》权利义务主体先前签署的“《合作协议》”权利义务的补充、变更，谢佩利、刘动与中徽机电公司作为《合作补充协议》权利义务的主体先前没有签署过“《合作协议》”；第二，《合作备忘录》签署的是时间2018年6月11日，权利义务的主体是中徽机电公司与王丹，如果认为《合作补充协议》是《合作备忘录》的补充，也应该是对《合作备忘录》权利义务主体的权利义务进行补充、变更，而不能是对权利义务主体的变更。谢佩利、刘动于2018年6月12日起草《合作补充协议》是谢佩利、刘动准备向中徽机电公司发出的一个要约，中徽机电公司既未收到该要约也未对该要约给出任何承诺。二、原审判决认适用法律正确。首先，谢佩利提供的《合作备忘录》的权利义务主体是案外王丹而不是谢佩利、刘动与中徽机电公司，不能证明谢佩利、刘动与中徽机电公司之间存在居间法律关系；其次，谢佩利、刘动与中徽机电公司先前未签订任何《协议》；再次，谢佩利、中徽机电公司在一审中提供的证据，充分证明在投资人陶令认购200万股，向中徽机电公司账户转让1020万元新股认购金时，谢佩利、刘动与中徽机电公司既不认识，也从未联系过，根本没有也不可能就投资人陶令认购中徽机电公司200万股的事宜达成一致意思表示。三、魏文品作为公司的法定代表人，就算要承担责任，也应该由中徽机电公司承担居间费用及相应的利息。综上，请求驳回上诉，维持原判。 刘动述称，同意谢佩利的上诉请求及事实理由。 谢佩利向一审法院提出诉讼请求：1、中徽机电公司支付居间报酬1086000元；2、中徽机电公司按央行同期贷款利率支付自2018年8月1日起至上述居间报酬实际支付之日的利息；3、中徽机电公司按央行同期贷款利率支付自2018年6月21日起至2018年8月31日止，迟延支付50万元居间报酬的迟延付款期间利息；4、中徽机电公司按央行同期贷款利率支付自2018年6月21日起至2018年9月28日止，迟延支付人民币50万元居间报酬的迟延付款期间利息；5、魏文品对上述应付报酬和利息承担连带支付责任。 一审法院认定事实：2018年5月，中徽机电公司发布《2018年第一次股票发行方案》，载明本次股票发行未确定具体发行对象，发行对象需以现金方式认购发行的股份。公司董事会将提请股东大会授权董事会根据本次发行认购的实际情况，最终确定符合资格的发行对象。本次股票发行价格为每股5.1元。本次股票发行的种类为人民币普通股，拟发行数量不超过1000万股（含1000万股），若发行对象认购数量小于1000万股，以发行对象实际认购的数量为准；预计募集资金总额不超过5100万元。 后，魏文品（甲方）与王丹（乙方）、丙方（刘动、谢佩利）签订《合作备忘录》一份，载明：“甲方承诺：1、2018年6月12日支付100万元人民币；2、2018年6月20日前支付100万元人民币；3、2018年7月31日前支付剩余200万元人民币；其他说明：乙方继续为甲方进行老股转让，老股转让的资金进行偿付，如乙方老股转让事宜进展顺利，甲方可提前支付剩余款项。”该备忘录上除各方签字外还加盖了中徽机电公司公章。 2018年6月11日，陶令向中徽机电公司支付1020万元认购款。2018年11月6日，中徽机电公司将上述款项返还给陶令。次日，陶令又向中徽机电公司另一银行账户支付1020元认购款。 2018年6月，王丹收到他人转账的“中徽服务费”合计100万元。2018年6月12日，中徽机电公司通过胡礼华向刘动转账100万元。2018年8月31日，中徽机电公司通过胡冬梅向刘动转账50万元。2018年9月28日，中徽机电公司通过孙思伟向刘动转账50万元。王丹先后于2019年1月3日、4日先后向刘动转账合计30万元。 2018年11月14日，中徽机电公司发布《股票发行认购结果公告》，其中载明新增投资者陶令，认购数量200万股，认购金额1020万元，认购方式为现金认购。 一审法院认为，本案案由为居间合同纠纷，首先应查明双方之间是否真实存在居间法律关系。根据谢佩利提供《合作备忘录》，仅能证明魏文品及中徽机电公司曾与案外人王丹、刘动、谢佩利对400万元款项的支付时间节点及金额等达成备忘，同时对案外人王丹继续进行老股转让推进等事宜进行了明确，备忘录中作为丙方的谢佩利、刘动的权利义务未做任何约定。谢佩利提供的《合作补充协议》并无中徽机电公司、魏文品签字盖章，不能证明中徽机电公司及魏文品认可该补充协议的内容。因双方没有书面的居间合同，中徽机电公司及魏文品向王丹、刘动等人支付款项的行为因可能存在代付款或代收款的情形，也不能因此而认定双方之间存在事实居间法律关系。综上，谢佩利以居间合同法律关系主张中徽机电公司、魏文品支付居间费用证据不足，不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回谢佩利的诉讼请求。案件受理费14574元减半收取为7287元，由谢佩利负担。 二审期间，各方均未提交新证据。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，谢佩利主张中徽机电公司支付居间报酬，谢佩利应证明其与中徽机电公司之间存在居间合同关系。根据已查明事实，双方之间并未签订书面的居间合同，谢佩利虽于一审提交了《合作备忘录》，但其系魏文品（甲方）与案外人王丹（乙方）及刘动、谢佩利（丙方）达成的付款进度的备忘，同时涉及案外人王丹继续为魏文品进行老股转让的内容，但并未明确刘动、谢佩利的权利义务。虽中徽机电公司、魏文品对谢佩利于一审提交的相关微信聊天记录的真实性不持异议，但根据微信聊天记录的内容，亦不能推定出谢佩利与中徽机电公司之间就陶令认购中徽机电公司200万元新股事宜形成居间合同关系并对相关居间报酬作出明确约定。谢佩利于一审提交的合作补充协议，王丹虽在其上以见证人的身份签字，但该协议未经中徽机电公司、魏文品签字盖章予以确认，对中徽机电公司、魏文品没有合同约束力。 至于本案涉及的中徽机电公司支付的330万元款项，收款主体是王丹与刘动，不能排除中徽机电公司与王丹、王丹与刘动之间存在其他法律关系以及存在代为收款的情形。谢佩利无证据证明案涉330万元的相关转款性质及案涉佣金分配比例，应自行承担不利后果，一审法院并未怠于查明相关的转款事由。一审法院基于已查明事实的基础上依法作出判决，并不存在认定事实不清的情形。 另，刘动作为本案第三人，虽对谢佩利主张无异议，仅是刘动、谢佩利作为共同的一方对其共同的利益没有争执。但从外部法律关系而言，刘动、谢佩利认为中徽机电公司本案应支付居间报酬的事实依据不足，本院不予支持。 综上所述，谢佩利的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14574元，由上诉人谢佩利负担。 本判决为终审判决。 审判长  程亚娟 审判员  古开利 审判员  马 莉 二〇一九年十二月二十日 书记员  吴 喻 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。