广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终3353号上诉人（一审原告）：珠海勇祥建筑劳务有限公司，住所地广东省珠海市香洲区*********（荣延锦苑）1栋301房，统一社会信用代码914***********899T。法定代表人：邓传勇，经理。委托诉讼代理人：郑茵瑜，广东泰扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱天养，广东泰扬律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：彭昭志，男，1977年10月25日出生，汉族，住湖南省常宁市******欧冲组，居民身份证号码430************213。委托诉讼代理人：谷伦柏，广东群立弘律师事务所律师。上诉人珠海勇祥建筑劳务有限公司（以下简称勇祥公司）因与被上诉人彭昭志建筑工程施工合同纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。勇祥公司上诉请求判令：1、撤销一审判决，改判彭昭志向勇祥公司返还工程款1994561.53元并从立案之日起按月利率2%的标准向勇祥公司支付利息或者依法发回重审；2、一审、二审诉讼费用由彭昭志承担。事实和理由：一、彭昭志承包的涉案工程工程量为152483.49㎡，工程总价款为5966821.12元，事实清楚，证据充分，应当依法予以确认。1、根据一审庭审情况，彭昭志不仅拒不提交结算资料，而且故意拒不配合办理工程结算，在此情况下，勇祥公司才根据已有的图纸等资料自行进行结算并通知彭昭志。双方签订的《木工施工合同》第八条第8项也有明确约定“乙方不予配合拒绝办理双方结算时，甲方有权办理结算，且以甲方办理的结算作为双方结算的依据”，虽然合同被确认无效，但在确认无效前勇祥公司按照合同结算条款办理结算并无不当。2、勇祥公司系根据施工图纸及施工过程中形成的相关资料进行结算，结算书附有相关的资料，且勇祥公司也在一审提交了总包单位中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局第一公司）的《珠海长隆海洋科学馆B1、B2区工程量汇总表》及陈述林的结算资料，并向一审法院清楚说明表格中第30项至第49项即为B1、B2区木工模板的分包范围，合计160203.2㎡，其中7118.2㎡为陈述林班组施工，601.51㎡系梁柱交接处工程，扣减后彭昭志的工程量为152483.49㎡，勇祥公司出具的结算书与总包单位、陈述林施工部分能够相互印证，且梁柱交接处系应当扣减出来的，勇祥公司的结算依法有据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文书确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能够提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”彭昭志虽然有异议，但并未提交相反证据予以推翻。中建三局第一公司系涉案项目的总包单位，系独立于勇祥公司及彭昭志的第三方，与本案争议并无直接的利害关系，其所提供的《珠海长隆海洋科学馆B1、B2区工程量汇总表》应当高度可信及具有较强的证明力，而彭昭志亦确认陈述林有完成B2区部分模板劳务工程。因此，勇祥公司提交的证据已足以证明彭昭志完成的工程量，在无相关反证及彭昭志又不申请鉴定的情况下应当予以确认。合同虽然被确认无效，但参照合同约定的39元/平方米结算价格，彭昭志完成的模版劳务工程造价为5966821.12元。在一审中，彭昭志对勇祥公司提交的相关工程款及代付工资的证据的真实性均无异议，这些证据足以证明勇祥公司实际向彭昭志支付工程款总额为7848034.70元，加上罚款22394.75元、材料款23122元、返工及修复费用67831.20元，勇祥公司多支付工程款1994,561.53元的事实清楚。二、一审法院以勇祥公司未申请工程量鉴定导致无法核定工程造价为由而驳回勇祥公司的诉讼请求依据不足。1、彭昭志作为承包人，在工程完工后及时向勇祥公司提交完整的工程结算资料是其应当履行的义务。虽然双方签订的《木工施工合同》被一审法院认定为无效，但按照建筑行业的习惯，均应由承包人在完工后向发包人提交结算资料，建设工程施工合同通用版本第14条也明确系由承包人提交结算资料。而且彭昭志在一审中确认勇祥公司有向其提供相关的施工图纸等资料，其实际完成工程量多少，彭昭志是十分清楚的，相关的资料也保存在彭昭志处，其理应及时办理结算并提交相关资料。但彭昭志在勇祥公司的再三催促下，不仅拒不提交结算资料，而且拒不配合办理工程结算，在此情况下，勇祥公司才根据合同约定及已有的图纸等资料自行进行结算并通知彭昭志。彭昭志拒不配合办理结算的原因系由于其本身已明知勇祥公司已多付工程款。2、彭昭志虽然对勇祥公司提交的结算资料有异议，但未能提供任何证据予以反驳，在此情况下，应当由彭昭志申请工程量鉴定，否则应当由其承担不利后果，一审将申请鉴定的责任归于勇祥公司明显不当。3、一审并未在庭审中释明应由勇祥公司申请鉴定及不申请鉴定应由勇祥公司承担不利后果。在第二次庭审时，勇祥公司按照第一次开庭的要求，提交了新的证据以证明工程量，一审法院在第二次庭审中均询问了勇祥公司、彭昭志是否申请鉴定，在彭昭志不认可相关结算证据的情况下，一审法院并未确定应当由哪一方来申请鉴定及不利后果应当由谁来承担。而勇祥公司认为，彭昭志有提交结算资料的义务，在其无任何证据证明勇祥公司的结算错误且不配合办理结算，并又仅提出异议的情况下，应当由彭昭志申请鉴定，否则应当由其承担不利后果，一审法院将不利后果归责于勇祥公司明显不当。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，勇祥公司提交的证据足以证明涉案工程量及工程造价，勇祥公司多支付的工程款彭昭志理应予以退回，恳请二审法院查明事实，依法支持彭昭志的诉讼请求。彭昭志辩称：一审判决正确，请求二审法院予以驳回，具体理由如下：一、勇祥公司主张工程量为：152483.49㎡，工程总价款为5966821.12元，事实不清、证据不足，前后证据相互矛盾，应当予以驳回。1、以上工程量是勇祥公司单方面想出来的，没有任何事实与法律依据。同时，该工程量与其2019年1月16日《珠海长隆海洋科学馆B1、B2区工程量汇总表》的总工程量160203.2㎡，减去陈述林做的工程量7118.2㎡，也不等于勇祥公司所主张的工程量。更何况，彭昭志对《珠海长隆海洋科学馆B1、B2区工程量汇总表》及陈述林的工程量的三性不予确认。2、勇祥公司在诉状中所主张的“彭昭志拒不配合办理工程结算……”是编造的事实。2018年春节后，彭昭志是带班的，根本不存在工程量结算的问题。工程做完后，勇祥公司为了准备起诉，于2018年12月1日欺骗彭昭志在《工资支付承诺书》、《委托书》上面签名，这两份文件对彭昭志极其不利，稍微有点常识的人就不会签字。既然这样的字都签了，如果真的是承包关系，那么双方肯定会结算工程量，因为不是承包关系，所以就没有所谓的工程量结算的问题。彭昭志年底要求勇祥公司支付一年来的带班费，勇祥公司为了拒不支付劳动报酬的目的，无中生有编造结算单要求彭昭志签字，以达到不支付报酬的目的。同时，从两人的微信聊天记录中也可以证明彭昭志是带班的，勇祥公司要支付带班工资。从微信记录可以看出，邓栓勇确认彭昭志是带班，愿意发工资，只是先处理工人，后处理带班的，工程做完了也没有谈结算工程量的问题。即然是帮勇祥公司带班的，根本不存在工程量的问题。二、一审过程中勇祥公司明确表示放弃鉴定工程量，法官释明后仍表示放弃，其应当承担不利的法律后果。根据谁主张谁举证的原则，本案证明勇祥公司的诉讼请求应当是勇祥公司的举证义务，而不是彭昭志。一审法官在两次开庭的过程中均询问双方当事人是否提出鉴定申请，并且将相关的法律后果进行释明，双方当事人均不同意。同时，双方代理人作为专业的律师均知道不鉴定的法律后果，因此，根据法律规定鉴定应当在举证期限内提出，现在已是二审阶段明显过了举证期限，因此，该不利的后果是由勇祥公司承担。同时，本案也不具备鉴定的条件，本案中彭昭志与其他木工班组进行交叉施工，当时双方没有进行丈量各自施工多少（注：因为彭昭志是带班的，所以不需要进行量方）；工程价款方面：涉案的工程款包括孙波叫彭昭志班组的工人做合同外的工程（如三局水沟、设备基础、施工电梯平台、万象世界项目等）的点工工钱也计算在内，这些钱彭昭志不知情，大部分均是孙波支付，另外孙波手下还有其他班组，孙波将其他班组的款项也计算在涉案的工程款内，因此，根本无法区分哪些工程款是合同内的，哪些是合同外的。三、彭昭志有以下证据证实春节后是帮邓传勇带班的，而不是包工头。1、双方合同签订的是B1区而实际施工是B1、B2区，按照现有40元/㎡的单价B1区是亏本的生意，既然B1区是亏的，那么完全没有必要再做B2区，做得越多，则亏得越多，不可能彭昭志连这一点道理都不懂。2、合同的单价是40元/㎡，而外包的单价提高到55、60元/㎡，也可以看出彭昭志是一个带班的，而不是包工头，邓传勇叫加大外包单价的行为更进一步证明彭昭志是一个带班的。3、邓传勇在微信中也确认彭昭志是一个带班的。从以上的事实和日常的生活逻辑推理均可以得出彭昭志是一个带班的，而不是包工头，更何况邓传勇在微信中直接予以确认。三、不管彭昭志是一个带班的、还是包工头，勇祥公司的法定代表人邓传勇在合同的实际履行中和履行完毕后一再承诺不会让彭昭志亏，该承诺行为具有法律效力，因此，勇祥公司无权要求彭昭志承担亏损即返还工程款。在实际施工的过程中，邓传勇要求彭昭志高于合同单价请工人做事，并一再保证不会让其亏，这种保证是具有法律效力的，因此，勇祥公司无权要求彭昭志返还工程款即亏钱。四、勇祥公司经手4342729元工程款，除68413.5元在彭昭志处外，其余的款项均用于支付涉案工程。1、2018年7月24日双方对账确认：3398200元经过彭昭志的手，这里面有付140万元春节前包工工程款，有付班组费。2、2018年9月10日双方对账确认：只剩下156964.12元在彭昭志处。款项的构成：2730000（注：2018年3月至8月彭昭志收款）－2573035.88（彭昭志支出）＝156964.12元。3、2019年1月15日对总账只剩下68413.5元在彭昭志处。款项构成：总收入：1400000+2942729＝4342729元，支出1（2018年3月份前）：1400000元（包工）；支出2（3月份后）：1942174.5+579848+232293+120000＝2874315.5元；总支出：支出1+支出2＝4274315.5元；4342729（总收入）—4274315.5（总支出）＝68413.5元。彭昭志帮勇祥公司带一年的班，并且叫100多人帮其做事，只是拿了68413.5元的工资。2019年1月5日结算单是勇祥公司的财务同彭昭志结算，财务将数据结孙波，然后孙波转发给彭昭志。对于这一事实，在一审开庭的过程中孙波坐在旁听上时接受法官的询问而确认这一事实，事后其代理人也没有异议。勇祥公司向一审起诉请求：1、判决彭昭志向勇祥公司返还工程款1994561.53元，并从立案之日起按月利率2%的标准支付利息给勇祥公司;2、本案诉讼费用由彭昭志承担。一审法院认定事实：勇祥公司的法定代表人为邓传勇。珠海长隆海洋科学馆桩基础及主体工程，总建筑面积395681.30平方米，地上建筑面积312215.10平方米,地下建筑面积83466.20平方米。2018年1月11日，勇祥公司（劳务分包单位、乙方）与中建三局第一建设工程有限公司（总承包单位、甲方）签订一份《合同协议书》，约定甲方将珠海长隆海洋科学馆项目劳务作业分包给乙方；建筑面积约32万平方米；本工程分3个大区；承包范围为经甲方认可的本工程B区劳务—基础底板以上主体工程、地上部分主体工程及粗装修工程，详见分区图及清单；承包工作内容：包括模板（本项除模板、槽钢及其支撑体系用碗扣、钢管、扣件、顶托等材料均由甲方提供外，其他模板工程搭拆用工、木方、方通、辅材及机具由乙方全包）用工……。分包合同造价（含税）暂定为25229250.55元；合同单价固定不予调整。合同第十二条第二款第一项约定乙方承诺“……不进行转包及再分包，并按时足额的向劳务作业人员发放工资”。2017年10月11日，勇祥公司（发包方、甲方）与彭昭志（承包方、乙方）签订一份《木工施工合同》。合同主要内容为：1、工程名称：珠海长隆海洋科学馆项目B1区。2、工程承包范围：根据业主和甲方提供的本工程施工图纸……包括电梯井、集水井、混凝土墙、框架柱、结构图上构造柱、梁、板、车道、楼梯、屋面构架、女儿墙、结构上图过梁、栏板、雨蓬、门楼、后浇带、其他所有钢筋混凝土工程的模板制安及其支撑系统工程(包括结施图中的洞口预留、洞口支设模板拆除)，包括大小机械、人工、铁钉、铁线、套管等；工人所用的工具、安全帽、雨具、灯、线等；包拆模后墙柱套管清楚。3、承包方式：本工程采用暂定总价一次性包干的方式进行承包施工；乙方承包范围内的全部材料由乙方采购供至现场，甲方不承担材料价格、采购、检测等环节的风险；承包单价按混凝土与模板接触面积地下室及地上结构（不含搭拆支模架）实测实量检测达到合格展开每平方米暂定价计算为39元，在乙方满足甲方及业主的质量、工期、安全等要求的前提下，模板人工单价增加1元/平方米，若后期该工程其他劳务钢筋承包单价存在上浮，该模板制作及安装单价相应上调，取上浮的中间单价；达不到实测实量检测合格分数以上展开每平方米扣减0.5元，变更每项未达1000元不予计算。4、最终造价以本工程验收完毕后的实际工程量结算造价为准（合同第3.3条）。5、施工质量不符合设计要求，质量不合格者，返工费用及对甲方造成的一切经济损失，由乙方承担，其返工所拖延的工期由乙方承担。6、本工程在未交付给业主期内，发现乙方责任的质量问题，乙方应在接到甲方通知后及时派人维修，不得做任何要求。否则甲方另派他人维修，费用在乙方的保证金或预留工程款中扣除，不足部分由乙方补足（合同第五条第四款）。7、甲方任命孙波为甲方现场管理代表，负责本合同工程的配合和管理。8、当甲方电话短信通知乙方办理结算时，超2次，每次10天的未来协调办理的超过一次罚款2000元。乙方不予配合拒绝办理双方结算时，甲方有权自行办理结算，且以甲方办理的结算作为双方结算的依据。9、本工地发生计时工为大工230元/天、小工140元/天。2018年7月24日的《彭昭志班组收款明细（对账单）》显示彭昭志班组从勇祥公司处收款情况：2018年1月25日，收款20万元；2018年1月30日，收款30万元；2018年2月7日，收款75万元；2018年2月10日，收款10万元；2018年4月10日，收款20万元；2018年4月20日，收款20万元；2018年5月14日，收款20万元；2018年5月28日，收款50万元；2018年6月4日，收款35万元；2018年6月21日，收款36万元；2018年6月30日，收款188200元；彭昭志私人借款50000元（2017年12月26日）。以上合计3398200元。2018年9月10日的《彭昭志长隆科学馆2018年3月至8月收支汇总》显示：收入合计3877265元，其中：2018年3月至8月彭昭志本人收款2730000元，孙波代付工人工资1147265元。支出合计2573035.88元，其中：人工支出2064746元，材料及零星费用96789.88元，付现金给彭文明338000元，零星付现73500元。彭昭志本人收款结余156964.12元。2018年6月7日至6月12日的支付工人工资、车辆费用白单显示用工方式为点工，每天350元/人。该白单有彭文明、彭昭志的签名。2018年6月14日至6月20日的支付工人工资、车辆费用白单显示用工方式为点工，每天350元/人。该白单有彭文明、彭昭志的签名。2018年6月21日至6月25日的支付工人工资、车辆费用白单显示用工方式为点工，每天350元/人。该白单有孙波、彭文明、彭昭志的签名。彭昭志于2018年7月13日确认孙波于2018年6月7日向陈远兵班组支付工人工资（2018年4月、5月）的白单显示用工方式为点工，每天300元/人。2018年5月9日的支付工资（杨安平）白单显示用工方式为点工，每天300元/人。该白单有孙波、彭文明、彭昭志的签名。刘浪于2018年6月6日出具的收据，显示刘浪班组2018年6月6日与长隆勇祥劳务公司打突击14人，全天13.5个工天×350元/天，4725元加车费900元，合计5625元。该收据有孙波、彭文明、彭昭志的签名。2018年7月31日，彭昭志向勇祥公司出具一份收据，载明：今收到珠海长隆海洋科学馆进度款60万元。备注：付至孙波处、孙波代付工人工资。2018年9月6日，彭昭志向勇祥公司出具一份委托书，载明：本人所属珠海长隆海洋科学馆项目的木工班组彭昭志，现委托勇祥公司将本人的本次人工费190536元付至孙波账户（账号622**********252）。2018年6-7月工资表（2018年9月6日）显示，工人12人工资合计190536元；制表人为彭昭志，审核人为孙波。2018年9月11日，彭昭志分别与张海前等20人结账，合计欠该20工人工资364878元。该工资364878元，由孙波分别向每位工人转账支付。2018年9月30日，彭文明向勇祥公司出具一份《收据》（0009825），载明：今收到珠海长隆海洋科学馆勇祥公司木工班组工人工资399881元。2018年9月30日，彭文明向勇祥公司出具一份《收据》（0009826），载明：今收到珠海海洋科学馆勇祥劳务帮工工资136050元。备注：孙波代付，已付刘浪班头。2018年10月17日，彭文明向勇祥公司出具一份《收据》（0009828），载明：今收到珠海海洋馆勇祥劳务工人生活费20000元。2018年10月30日，彭文明向勇祥公司出具一份《收据》（0009829），载明：今收到珠海海洋馆勇祥劳务帮工85000元。2018年11月2日，郭东元等28人的工资结算单，大部分有彭昭志或彭文明的签名，合计工资为218110元。该款由孙波直接向郭东元等人转账支付。2018年11月5日，孙波五次向舒国福转账支付合计200000元。2018年11月6日，孙波分别向李小塘等11名工人转账支付工资合计32000元。2018年11月15日，勇祥公司向彭昭志支付现金70000元。2018年12月11日，勇祥公司员工邓静向李小塘等27名工人转账支付工资合计768349元。上述工人工资结算单，大部分有彭文明的签名。2019年1月24日，勇祥公司向珠海市横琴新区管委会综合执法局出具《关于彭昭志工人工资处理方案》，主要内容为：2019年1月24日彭昭志工人舒国福等10人投诉未支付工资185643元的问题，工程完工彭昭志木工班组施工模板工程量约15.4万平方米，工程总金额约620万元，现勇祥公司已支付彭昭志7612391.70元（含代付工人工资），已经超付工程款141万元，勇祥公司不拖欠彭昭志木工班组，没有义务向彭昭志工人支付工资或垫付工资。2019年1月30日、31日，勇祥公司员工邓静向李永勇等10名工人转账支付工资合计185643元。《勇祥劳务工程项目木班组2018年3月至2019年1月欠薪汇总表》显示：本班组共有欠薪工人10名，欠薪共计221643元。以上金额185643元，由勇祥劳务支付，其他36000元，由陈述林老板付给公司孙经理代付；不是欠薪，是应付工人工资。彭昭志、孙波于2019年1月25日在该表上签名。勇祥公司于2019年2月1日向彭文明转账支付50000元。彭文明于当天出具一份《收据》（No.649336）载明收到勇祥公司长隆海洋科学馆项目支付给木工班组（彭文明工资）50000元。2019年3月6日，勇祥公司收到彭昭志寄送的回复函。该回复函载明：已收到贵公司寄来的文件！所有的结算全部都是错误的!贵公司欠我的带班工资尚未支付。2019年3月18日，勇祥公司向彭昭志寄送2019年3月15日的《关于工程造价的结算函》及相关结算材料。彭昭志已收到上述材料。2019年3月15日的《关于工程造价的结算函》，主要内容为：勇祥公司与彭昭志于2017年10月11日签订《木工施工合同》，由彭昭志承包珠海长隆海洋科学馆的B1、B2区模板（陈述林施工的模板除外）。现工程已完工，经结算，彭昭志承包的施工工程造价为5966821.12元，勇祥公司已向彭昭志支付款项7961382.65元，多支付了1994561.53元（详见结算表）。如对工程结算有异议，请在七日内书面形式提出，并说明理由及提供相关材料；逾期，视为你方无异议。2019年3月15日的《关于工程造价的结算函》的附件材料如下：1、《分供方工程造价及最终结算表》显示：珠海长隆海洋科学馆模板项目人工分包，施工日期2017年11月至2018年11月；工程造价5966821.12元，其中合约内工程5946856.11元，变更增加工程19965.01元；扣款7961382.65元，其中，预付款7848034.70元，罚款22394.75元，领用材料23122元，其他（代工）67,831.20元；应付工程款-1994561.53元。邓传勇于2019年3月16日在该表签名；该表没有彭昭志的签名。2、《（收入）工程款计算表》显示：珠海长隆海洋科学馆模板项目，工程量152483.49平方米（地下室结构+地上结构），单价39元/平方米，总金额5946856.11元。孙波于2019年3月15日在该表签名；该表没有彭昭志的签名。3、《（零星工程收入）工程款计算表》显示：珠海长隆海洋科学馆零星用工，总金额19965.01元。孙波于2019年3月15日在该表签名；该表没有彭昭志的签名。4、2019年2月23日的《施工任务单》显示：珠海长隆科学馆模板（不含楼梯、含梯柱）工程量149906.55平方米（备注：其中垫层105.54平方米，是否由其施工？）；楼梯模板（展开系数1.66）工程量2682.48平方米；合计施工工程量152589.03平方米。该表只有项目预算肖丽红的签名，没有彭昭志的签名。5、2017年10月23日至2017年11月10日的《施工任务单》显示零星工程8350.01元。该表只有项目经理孙波、项目工长胡庆万的签名，没有彭昭志的签名。6、2017年11月的《施工任务单》显示零星工程4025元。该表只有项目经理孙波、项目工长胡庆万的签名；该表没有彭昭志的签名。7、2017年12月3日至2018年1月31日的《施工任务单》显示零星工程1610元。该表只有项目经理孙波、项目工长胡庆万的签名，没有彭昭志的签名。8、2018年2月的《施工任务单》显示零星工程2070元。该表只有项目经理孙波、项目工长胡庆万的签名，没有彭昭志的签名。9、2018年6月29日至2018年7月4日的《施工任务单》显示:地下室支模6月29日至7月4日共用木工17个，施工工程量3910元。该表只有项目经理孙波、项目工长孙维权的签名，没有彭昭志的签名。10、原告提交的15份《代扣分包（个人）用工明细表》，只有项目经理孙波、项目工长孙维权或张汝等人的签名，没有彭昭志的签名。11、2018年4月5日的《费用报销单》，显示孙波领款3000元，用于深圳至珠海工人车费。备注：彭昭志木工班组工人车费，经与公司沟通，由项目支付，后期结算处理。该报销单只有孙波签名，没有彭昭志签名。12、2017年12月25日金额为200元的《罚款通知书》、2018年3月20日金额为200元的《罚款通知书》、2018年3月23日金额为100元的《罚款通知书》、2018年4月10日金额为5000元的《罚款通知书》、2018年4月26日金额为3000元的《罚款通知书》、2018年5月8日金额为600元的《罚款通知书》（对坚峰大地劳务公司罚款）、2018年5月21日金额为500元的《罚款通知书》、2018年5月30日金额为5570元的《罚款通知书》、2018年6月25日金额为2800元的《罚款通知书》、2018年10月22日金额为4424.75元的《罚款通知书》。上述《罚款通知书》为总包单位中建三局第一公司就珠海长隆海洋科学馆项目对分包单位勇祥公司发出通知。彭昭志与邓传勇的微信聊天记录显示：2018年1月2日下午17:34，邓传勇：“1月10号B2-1、B2-2的节点这样下去是完不成的。特别是B2-1今天木工一天没上班，大柱子钢筋也绑扎不了，很影响工期”“彭昭志你人手不够，请你明天及时把人加上”；彭昭志：“知道了”。2018年3月3日中午12:20，邓传勇：“3月3日B1B2区现场统计……合计30人。今天已经是正月十六了，人员到位情况还不如普通项目……”；2018年3月3日中午12:39，彭昭志：“嗯，好的”“放心，老板，这两天人员全部到位”。2018年3月13日早上08:32，邓传勇：“彭昭志，赶快来项目，上班的人太少……”；彭昭志：“马上出发”。2018年3月21日下午6:06，彭昭志：“……如果按合同，我要把老婆孩子卖了还不够亏，其他劳务按做的量，还多拿几十万给班组发工资。去年奖金一分没有，我还垫钱发工资，应该对得起你”；2018年3月21日下午6:50，邓传勇：“你想多了，你也对得起我，但每个项目资金支持，也没亏待你。望你把工作做好，我说的会有保障”；彭昭志：“嗯嗯好的”。2018年3月30日下午，邓传勇（语音）：“赶快再加15到20个工人……反正我原来给你承诺的，你要赶紧把人加进来……”；2018年3月30日下午5:55，邓传勇（语音）：“反正我跟你说了，一个是人，赶快加进来，哪怕亏我也得做完，所以你那块我是三番五次承诺不会让你亏的……你搞到中途退场，你就是死猪一条……钱我这个都是，不是问题，我邓传勇给你承诺的都会兑现的，我跟你讲”；彭昭志：“嗯，永远不会退场”。2018年4月2日下午6:11，邓传勇（语音）：“我叫孙波也在帮你联系人……现在早点招人，工资还低点，逼忙了，工资会更高的……”。2018年4月10日下午4:04，邓传勇（语音）：“我的意思是要孙波天天盯，哪里地方要多少人，天天写张纸，你们只要签字就行了，叫彭文明，哪个需要多少哪个需要多少，不要到时候说我们没有给你安排，是吧？到时候他也不知道哪里要人”。2018年5月31日早上09:10，彭昭志：“**那班人今天没有上班”；邓传勇：“要去做工作，你另外工人来了，再放他们。工地不能没人做呀，下午赶快叫他们上班”。2018年9月29日下午16:50，彭昭志：“……工资你们发无所谓，但是我这个月垫的钱必须我要”“还有你们口口声声不让我们亏，还给我们赚，究竟给我们赚了多少？也该说了”；邓传勇（语音）回复：“……工资问题，现在劳动局和那个三局必须要发到工人手上……至于你那块，你垫了多少钱，那个账，有账算的，回来大家坐在办公室谈……我还是按先前说，保证让你赚点钱，不会亏着，这个一百万个放心，好不好”；2018年9月29日下午16:58，彭昭志：“工人工资法无所谓，都是一样，我垫付的钱我要还，全部都是高利贷，翻番”；邓传勇（语音）回复：“……你如果确确实实垫了很多钱，确实发生了利息，我们算起来，该给补利息的补你……”。2018年12月11日上午10:30，彭昭志：“老板：也不知道你玩的什么套路，反正事做完了，你只要记得口口声声说不让我亏钱就是了……为什么就带班的工资不付？”2018年12月11日上午10:45，邓传勇：“没什么套路，你想多了，你们3个班组一样处理的，先解决工人工资，带班稍晚一点，这项目没说让你们亏”。2018年9月22日，彭昭志向孙维权转账支付233000元用于长隆工地发工资；2018年10月25日，彭昭志向杜长发转账支付15,000元；2018年12月14日，彭昭志向杜长发转账支付9,000元；2018年12月14日，彭昭志向江康云转账支付48,000元。2018年12月1日，彭昭志出具一份《工资支付承诺书》，主要内容为：本人属珠海长隆海洋科学馆工程木工班组的承包人，现委托珠海勇祥建筑劳务有限公司（邓传勇）直接足额支付至工人工资卡，本人所提交的考勤表人员真实、完整，工资表内容真实、金额准确。当天，彭昭志向勇祥公司及邓传勇出具一份《委托书》，主要内容为：彭昭志委托勇祥公司代发本人在珠海长隆海洋科学馆项目施工工人的工资；所发放的工资在工程进度款中直接扣除。勇祥公司提交的2019年2月18日《陈述林木工班组分供方工程进度最终结算申请书》显示：工程总价款1567523.50元，其中，合约内工程造价1451900.50元，变更增加工程造价115623元。勇祥公司提交的2019年1月25日《（收入）工程款计算表》显示：长隆海洋科学馆模板7118.20平方米，单价每平方米40元，金额284728元；长隆排洪渠模板35913平方米，单价每平方米32.50元，金额1167172.50元。勇祥公司提交的2019年1月16日《珠海长隆海洋科学馆B1、B2区工程量汇总表》，该汇总表有孙波、张丽签名，加盖了勇祥公司及中建三局第一建设工程有限公司珠海长隆海洋科学馆项目部的公章。该汇总表部分内容显示：序号编码项目名称单位工程量绘图输入30A21-16矩形柱模板100㎡198.8204198.820431A21-26单梁、连续梁模板100㎡613.8132613.813232A21-26单梁、连续梁模板（水池）100㎡1.55871.558733A21-26单梁、连续梁模板（大鱼DAT水池）100㎡11.102911.102934A21-26单梁、连续梁模板（儒艮池））100㎡1.21581.215835A21-26单梁、连续梁模板（造浪池）100㎡24.755224.755236A21-26单梁、连续梁模板100㎡4.10124.101237A21-37直行墙模板100㎡47.730347.730338A21-37直行墙模板100㎡108.696108.69639A21-37直行墙模板100㎡32.563232.563240A21-37直行墙模板100㎡33.020533.020541A21-37直行墙模板100㎡35.236135.236142A21-49有梁板模板100㎡436.5094436.509443A21-49有梁板模板100㎡16.121216.121244A21-49有梁板模板100㎡10.461710.461745A21-49有梁板模板100㎡9.84969.849646A21-49有梁板模板100㎡8.57458.574547A21-49有梁板模板100㎡4.42414.424148A21-62楼梯模板、直形100㎡1.12311.123149A21-67栏板、反檐模板100㎡2.35492.3549以上30—49项工程量合计160203.20平方米。一审庭审中，勇祥公司称该表30—49项工程量为B1、B2区的模板工程量；彭昭志不认可该汇总表。证人彭文明作证称，本人与彭昭志同村，2017年10月至2018年12月30日在珠海长隆海洋科学馆工地工作，2017年工资由彭昭志现金支付，2018年，勇祥公司转账支付50000元，其余工资未支付；2018年春节后，由于工作难度大，彭昭志帮勇祥公司做带班班长；没有做包工，全部工资由勇祥公司发放。证人李峰华作证称，2018年7月份在长隆工地做木工装模至该工地完工，彭文明与本人约定工资按每平方米30元结算，彭文明说帮勇祥公司干，钱不是问题；工资由勇祥公司打到卡里。证人侯正明作证称，从2018年3月份至2018年11月在横琴工地做木工，彭文明请本人过来，约定每天320元；工资由孙波发到本人银行卡；工资由彭文明核算，彭文明帮勇祥公司带班，不知道彭昭志是否为包工头。证人毛朝建作证称，从2018年3月份至2018年6、7月份在横琴工地做木工，与彭文明约定每天300元；工资是彭昭志支付的，与老板彭昭志对数后，经孙波确认，再将工资转到本人卡上。证人江康云作证称，本人在工地管图纸、现场、技术，是彭昭志聘请的，与彭昭志约定每月工资15000元；彭文明是彭昭志的管理人员；2018年春节后，邓传勇答应以点工形式发工资，后面补点管理费。一审庭审中，双方确认如下事实：1、彭昭志于2017年11月12日进场开工、2018年12月31日完工，彭昭志于2019年1月16日离开工地；2、珠海长隆海洋科学馆B1区模板由彭昭志施工，B2区模板原由陈述林施工，陈述林离场后，由彭昭志接手施工；彭昭志的施工范围包括B1区（B1-1、B1-2、B1-3）、B2区（B2-1、B2-2）及B1-3与C区的交接位置；B1、B2区同时施工，约在2018年10月底完工。一审庭审中，勇祥公司陈述称，陈述林完成了8230.86㎡（7118.20㎡+1112.66㎡）工程量；彭昭志的总工程量为152483.49平方米,该工程量经与中建三局第一建设工程有限公司核对模板工程量，按照实际完工的展开面积进行计算；彭昭志的总工程量为勇祥公司经与中建三局第一建设工程有限公司核对模板工程量减去陈述林完成的工程量；涉案工程尚未竣工验收；彭昭志模板工程爆模返修费用已计算在本次结算中。一审庭审中，彭昭志陈述称，彭文明在2018年春节前是帮彭昭志带班的，春节后，是帮勇祥公司带班；彭昭志本人是主带班，彭文明是副带班；不认可勇祥公司的单方结算，不认可勇祥公司主张的总工程量及总工程款；2018年春节前的工程款双方已结清，无须结算；针对勇祥公司2019年3月1日的结算函件，彭昭志不认可并已复函；经2018年9月10日对账，彭昭志经手的工程款3130000元，只有156964.12元在彭昭志处；经2019年1月15日对账，只有68413.50元在彭昭志处；勇祥公司所称的爆模问题，在施工过程中从没有提及，因为是做点工，即使有爆模也是由工人处理。一审庭审中，一审法院向勇祥公司释明，因勇祥公司主张彭昭志的工程量为152483.49平方米，彭昭志不予认可，为证明彭昭志的实际工程量，勇祥公司需提交相应的证据证明或申请司法鉴定。一审法院认为,根据双方的诉辩意见及双方提交的证据，本案的争议焦点为：1、双方之间是承包关系还是雇佣关系；2、勇祥公司主张彭昭志返还工程款1994561.53元应否支持。一、关于双方之间是承包关系还是雇佣关系的问题。1、双方于2017年10月11日签订的《木工施工合同》约定，勇祥公司将珠海长隆海洋科学馆项目B1区模板劳务作业分包给彭昭志，可见双方之间是承包关系。2、彭昭志主张2018年春节前双方是承包关系，2018年春节后彭昭志是勇祥公司的带班，但彭昭志提交的证据不足以证实双方曾协商一致改变2017年10月11日《木工施工合同》约定的承包关系，应承担举证证明不能的不利后果。3、双方确认彭昭志的施工范围包括B1区、B2区及B1-3与C区的交接位置，B1、B2区同时施工，约在2018年10月底完工。虽然B2区及B1-3与C区的交接位置的施工，双方没有签订书面合同，而彭昭志提交的证据不足以证实双方就B2区及B1-3与C区的交接位置的施工曾约定属雇佣关系。事实上，B1、B2区同时施工，对同一个班组而言，不可能同时施工的一个区域属承包关系，另一个区域属雇佣关系。3、勇祥公司经彭昭志的授权直接向彭昭志的工人发放工资，属于保障劳动者合法权益的行为，不能证实彭昭志主张的2018年春节后彭昭志为勇祥公司的带班，也不能证实2018年春节后双方属雇佣关系。4、勇祥公司的法定代表人邓传勇与彭昭志的微信聊天记录，仅能证实勇祥公司催促彭昭志增加工地人手、加快工期，并不能证明双方就改变承包关系达成一致意见。综上，勇祥公司主张双方之间是承包关系，理据充分，一审法院予以支持；彭昭志关于2018年春节前双方是承包关系，2018年春节后彭昭志是勇祥公司的带班的抗辩，理据不足，一审法院不予支持。二、关于勇祥公司主张彭昭志返还工程款1994561.53元应否支持的问题。1、双方于2017年10月11日签订的《木工施工合同》的效力问题。双方签订《木工施工合同》，将珠海长隆海洋科学馆项目模板劳务作业分包给未取得建筑施工资质的彭昭志个人，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业……经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，一审法院确认双方签订的《木工施工合同》为无效合同。2、关于勇祥公司请求参照《木工施工合同》约定结算工程款应否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据权利义务相一致原则，勇祥公司有权请求参照《木工施工合同》的约定结算工程价款。3、涉案工程总价款的确定问题。勇祥公司主张涉案工程总价款为5966821.12元{[工程量152483.49平方米（地下室结构+地上结构）×单价39元/平方米=5946856.11元]+零星用工总金额19965.01元}；彭昭志对此不予认可。（1）勇祥公司主张涉案工程总价款为5966821.12元。确定工程价款，首先要确定总工程量。勇祥公司主张涉案工程量为152483.49平方米（地下室结构+地上结构）、零星用工总金额为19965.01元，而彭昭志不予认可。勇祥公司对涉案总工程量负有举证证明责任。（2）勇祥公司提交的2019年1月16日《珠海长隆海洋科学馆B1、B2区工程量汇总表》及2019年2月18日《陈述林木工班组分供方工程进度最终结算申请书》、2019年1月25日《（收入）工程款计算表》，是勇祥公司与案外人之间形成，没有彭昭志的参与及确认，且彭昭志亦不予认可，因此，该《珠海长隆海洋科学馆B1、B2区工程量汇总表》《陈述林木工班组分供方工程进度最终结算申请书》《（收入）工程款计算表》对彭昭志不具有约束力。2019年1月16日《珠海长隆海洋科学馆B1、B2区工程量汇总表》显示30—49项工程量合计为160203.20平方米，陈述林木工班组《（收入）工程款计算表》显示模板工程量为7118.20平方米。勇祥公司主张彭昭志的总工程量为勇祥公司与中建三局第一建设工程有限公司核对的模板工程量减去陈述林完成的工程量，即153085平方米（160203.20平方米-7118.20平方米），与勇祥公司在2019年1月12日的《（收入）工程款计算表》主张的工程量152483.49平方米也不一致。（3）一审庭审中，一审法院向勇祥公司释明勇祥公司有权申请对彭昭志完成的工程量进行司法鉴定，而勇祥公司没有申请司法鉴定，属于其诉讼权利的自行处分，一审法院不予干涉。综上，勇祥公司提交的证据不足以证实彭昭志的工程总价款为5966821.12元，应承担举证证明不能的不利后果。故勇祥公司诉讼请求彭昭志返还工程款1994561.53元，理据不足，一审法院予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：驳回勇祥公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币22751.06元，由勇祥公司负担。双方在二审期间均未向本院提交新的证据。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于本案法律关系的性质。勇祥公司与彭昭志在《木工施工合同》中约定，勇祥公司将珠海长隆海洋科学馆项目B1区模板劳务作业分包给彭昭志，双方成立承包合同关系。除B1区外，彭昭志又对B2区及B1-3与C区的交接位置进行施工，且双方认可B1区与B2区系同时开工。则对于B2区及B1-3与C区的交接位置的施工，尽管未签订书面施工合同，应认定与B1区一样，双方成立承包合同关系。如一审判决分析，B1、B2区同时施工，对同一个班组而言，不可能同时施工的一个区域属承包关系，另一个区域属雇佣关系。至于勇祥公司举证的其法定代表人邓传勇与彭昭志的微信聊天记录，仅能证实勇祥公司催促彭昭志增加工地人手、加快工期，并不能证明双方就改变承包关系达成一致意见。因此，对于彭昭志关于2018年春节前双方是承包关系，2018年春节后彭昭志是勇祥公司的带班的抗辩，本院不予采信。二、关于本案工程量的认定。首先，关于举证责任。勇祥公司主张向彭昭志超付工程款1994561.53元，其应对此承担举证责任。查明是否超付工程款需查明应付工程款和已付工程款，其中查明应付工程款需要查明已完工程量及单价，本案中对于单价合同中已经明确约定，则勇祥公司应对已完工程量承担举证责任。二、勇祥公司举证的《珠海长隆海洋科学馆B1、B2区工程量汇总表》及《陈述林木工班组分供方工程进度最终结算申请书》、《（收入）工程款计算表》，均系勇祥公司与案外人之间形成，没有彭昭志的参与认可，即勇祥公司与彭昭志之间并未进行结算。且即使《珠海长隆海洋科学馆B1、B2区工程量汇总表》中30-49项为彭昭志实际完成的工程量，但该部分工程量施工区域为B1、B2区，对于彭昭志施工的B1-3与C区交接位置的工程量，勇祥公司未能举证证明，故本院认为，勇祥公司提交的上述证据，不能证明彭昭志的施工工程量。另一审法院向勇祥公司释明有权申请对完成工程量进行司法鉴定，但勇祥公司明确表示不申请，应由勇祥公司承担由此带来的法律后果，现勇祥公司二审又向本院申请对工程量进行鉴定，本院不予准许。综上，勇祥公司不能证明彭昭志的施工工程量，则无法证明存在超付工程款的情况，一审法院对勇祥公司的诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。综上所述，勇祥公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费22751.06元，由珠海勇祥建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇一九年十二月二十七日书记员  王 莉