福建省南安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0583刑初1490号 公诉机关福建省南安市人民检察院。 被告人陈鹏家，男，1979年3月12日出生福建省南安市，汉族，小学文化，无业，住南安市。因本案涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月1日被刑事拘留，因本案涉嫌犯开设赌场罪，2019年5月8日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人黄建新、王锦红，、实习律师。 南安市人民检察院以南检诉刑诉（2019）1392号起诉书指控被告人陈鹏家犯开设赌场罪，于2019年8月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员黄茵出庭支持公诉，被告人陈鹏家及其辩护人黄建新、王锦红到庭参加诉讼。现已审理终结。 南安市人民检察院指控：2017年以来，被告人陈鹏家担任网络赌博网站的代理，开设会员账号提供给黄某、刘某用于“北京赛车”或“极速赛车”网络赌博，并从中获取抽成。经查，被告人陈鹏家接受投注共计人民币9326518元。2019年3月28日陈鹏家主动到南安市公安局码头派出所投案并上缴非法所得人民币289154.1元。 公诉机关提供了证人证言，辨认笔录及照片，检查笔录，证据保全决定书、证据保全清单、财物入库清单、提取笔录，微信、支付宝转账记录，银行交易明某，电子证据检查工作记录，户籍证明，行政处罚决定书，抓获经过，被告人的供述等证据材料以证明上述事实，据此认为应当依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，以开设赌场罪追究被告人陈鹏家的刑事责任，且属情节严重。公诉机关认定被告人陈鹏家有自首情节，依法可从轻处罚，建议对被告人在有期徒刑三年至四年之间量刑，并处罚金。 被告人陈鹏家对指控罪名及基本事实无异议，表示自愿认罪，但辩称其违法所得只有一万多元。 被告人陈鹏家的辩护人对公诉机关认定的罪名和基本事实无异议，但提出：本案违法所得应客观认定；被告人陈鹏家有自首、退赃、认罪悔罪等情节，建议对被告人陈鹏家减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2017年以来，被告人陈鹏家担任网络赌博网站的代理，开设会员账号提供给黄某、刘某用于“北京赛车”或“极速赛车”网络赌博，并从中获取抽成。经查，被告人陈鹏家接受刘某、黄某投注共计人民币9326518元。经传唤，被告人陈鹏家于2019年3月28日自行到南安市公安局码头派出所投案，并上缴其违法所得人民币289154.1元。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实： 1、证人刘某的证言，证实约从2017年底2018年初，其就开始找被告人陈鹏家开赌博网站的会员账户并赌“时时彩”，期间断断续续赌博直到2019年3月份被查获。其与被告人陈鹏家之间没有任何经济往来，两人的转账均是赌博资金的结算，每天结算一次，其会员盘里面的钱输光了之后才会继续转账让陈鹏家帮其充值。经其确认：2019年3月4日至3月15日，其共向陈鹏家投注9086574元，输了296568.3元，扣除其输掉数额0.025的返水（7414.2075元），其总共支付给陈鹏家人民币289154.0925元。另外，因为赌博，2019年2月12日、2月28日，其两次通过支付宝转给陈鹏家共计2879元，2018年1月27日至2018年8月3日，其通过银行卡转给陈鹏家181073元，2019年2月12日至2019年3月1日其通过微信转给陈鹏家54992元。从参与“时时彩”网络赌博至案发，其大概输给陈鹏家300000元左右。 2、证人黄某的证言，证实2017年（具体时间记不清了），陈鹏家给其一个“时时彩”网络赌博网站的账号密码验证码，其登陆该账号参与“北京赛车”时时彩赌博，其输了约人民币1000元并结算后就不玩了。 3、证人陈某1、陈某2的证言，证实他们是村干部，陪同陈鹏家到南安市公安局码头派出所接受调查。 4、辨认笔录、照片、被辨认人身份情况说明，证实被告人陈鹏家分别辨认出证人刘某、黄某；证人刘某、黄某分别辨认出被告人陈鹏家。 5、检查笔录、搜查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、财物入库清单、扣押决定书、扣押清单、财物入库清单、暂扣留财物收据，证实南安市公安局民警发现并依法扣押了证人刘某、黄某、被告人陈鹏家的涉案手机各一部；并依法向被告人陈鹏家扣押其退出的款项人民币289154.1元。 6、银行存款明某账、转账记录清单，证实被告人陈鹏家的银行卡账户与刘某的银行卡账户之间从2017年8月份至2018年8月期间有大量的转账记录，其中刘某转入被告人陈鹏家的农业银行账户里四十余万元。 7、提取笔录、微信及支付宝转账记录照片、接受证据清单、微信账号信息照片，证实证人黄某、刘某的手机与被告人陈鹏家的手机上的涉案微信、支付宝信息，相互转账、涉案聊天记录、会员盘后台结算情况。其中：根据“两周报表”可知，从2019年3月4日至2019年3月15日，证人刘某共计投注9086574元，亏296568.3元；2017年3、4月份，被告人陈鹏家与证人黄某存在多条微信转账记录。 8、电子数据检查工作记录，证实从证人刘某被扣押的苹果手机，发现涉案微信聊天记录；被告人陈鹏家被扣押的华为手机中发现涉案微信账号的登录历史和聊天记录，暂未发现疑似与该案件相关信息。 9、户籍证明，证实被告人陈鹏家的身份信息及查无违法犯罪记录。 10、行政处罚决定书，证实刘某因购买“时时彩”赌博被行政处罚的情况。 11、归案经过报告，证实经传唤，2019年3月28日，被告人陈鹏家自行到南安市公安局码头派出所投案，2019年4月1日被刑事拘留。 12、被告人陈鹏家的供述，证实其担任赌博网站的代理，并开设会员盘账号供刘某、黄某进行“时时彩”网络赌博，从中赚取返水。其中，2017年3、4月间，其提供会员账号和密码给黄某进行“时时彩”赌博，黄某赌博五六次，黄某大概输了人民币1000元；2017年至2019年2、3月间，其提供会员账号和密码提供刘某进行“时时彩”赌博，一元人民币相当于网络赌博会员盘里的一分。其中2019年3月4日至2019年3月15日，刘某投注金额共计人民币9086574元，亏296568.3元，扣除0.025的返水（7414.2075元），还剩289154.092。二月底到三月初期间，刘某大概玩了十几天，大概输了三十万。 上述证据，经庭审质证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 被告人陈鹏家辩称其违法所得只有10000多元。经查，公诉机关指控的被告人陈鹏家的违法所得数额人民币289154.1元，有证人刘某的证言、转账记录及明某、提取笔录、微信及支付宝记录照片、接受证据清单、微信账号信息照片，银行交易明某、扣押决定书、扣押清单、财物入库清单、暂扣留财物收据、电子物证检查工作记录、被告人陈鹏家的供述等证据证实，证据间能相互印证，足以认定，被告人陈鹏家的辩解，本院不予采纳。 本院认为：被告人陈鹏家为赌博网站担任代理并接受他人投注，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重。公诉机关的指控成立。被告人陈鹏家自动到案，归案后能如实供述其罪行，是自首，依法可从轻或者减轻处罚。被告人陈鹏家已退出违法所得赃款，可酌情从轻处罚。但因被告人陈鹏家开设赌场持续时间长、涉案数额大，情节严重，其辩护人建议对其减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关对被告人的量刑建议，幅度适当，本院予以采纳。根据本案的事实、情节和危害后果，结合被告人的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，判决如下： 一、被告人陈鹏家犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月1日起至2022年3月31日止。罚金应于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人陈鹏家退出的违法所得赃款人民币289154.1元，予以没收，上缴国库，由扣押机关南安市公安局依法办理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  徐会霞 人民陪审员  陈建议 人民陪审员  傅南泽 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  陈佳敏 主要法律条文附页： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。