广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终13217号上诉人（原审原告）：东莞市石碣伟昌弹簧五金制品厂,住所地:广东省东莞市*********。经营者：唐吉艳。委托诉讼代理人：杨文林，北京市惠诚(东莞)律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚林林，北京市惠诚(东莞)律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：雷正生，男，汉族，1974年3月8日出生，住湖南省嘉禾县*******，身份证号码：4328************513。委托诉讼代理人：胡正东，广东泰旭律师事务所律师。原审第三人：东莞市旺而业实业有限公司,住所地:广东省东莞市石碣镇新城区*******。法定代表人：胡某1。上诉人东莞市石碣伟昌弹簧五金制品厂（以下简称伟昌厂）与被上诉人雷正生、原审第三人东莞市旺而业实业有限公司（以下简称旺而业公司）劳动合同纠纷，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初11401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。伟昌厂向原审法院提出诉讼请求：1.确认伟昌厂向雷正生支付的工资为8737元；2.确认伟昌厂无需向雷正生支付高温津贴、赔偿金、年休假工资、法定节假日工资；3.案件诉讼费由雷正生承担。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认东莞市石碣伟昌弹簧五金制品厂与雷正生的劳动关系已解除；二、确认东莞市石碣伟昌弹簧五金制品厂无需支付雷正生高温津贴750元；三、东莞市石碣伟昌弹簧五金制品厂应于判决发生法律效力之日起五日内向雷正生支付违法解除劳动关系的赔偿金99848.71元；四、东莞市石碣伟昌弹簧五金制品厂应于判决发生法律效力之日起五日内向雷正生支付2018年11月工资7467.2元、2018年12月工资6959元；五、东莞市石碣伟昌弹簧五金制品厂应于判决发生法律效力之日起五日内向雷正生支付2017年、2018年春节的法定节假日工资1039.6元、2018年的年休假工资395.4元；六、驳回东莞市石碣伟昌弹簧五金制品厂的其他诉讼请求。案件受理费5元，已由东莞市石碣伟昌弹簧五金制品厂预缴，由东莞市石碣伟昌弹簧五金制品厂负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初11401号民事判决书。伟昌厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第三项、第四项、第五项；二、改判伟昌厂需向雷正生支付2018年11月、12月工资8737元；三、案件诉讼费由雷正生承担。主要事实与理由：一、一审对雷正生入职时间的事实认定有误。本案中，雷正生的社保缴费记录明确显示社保开始缴费时间为2013年5月，雷正生虽然陈述其为2012年7月25日入职，但其并无提供任何证据能证明其入职时间，结合伟昌厂提交的双方签订的劳动合同上内容，合同上也记录双方合同起始时间为2016年6月20日，因此从举证规章和结合相关法律的规定，雷正生在伟昌厂入职时间应从2013年5月开始计算，二、一审认定雷正生为伟昌厂非法解聘，认定事实错误，适用法律错误。首先，从伟昌厂的设备缴费单位、劳动合同、伟昌厂员工手册、会议签到表、雷正生当庭确认等证据，均证明雷正生为伟昌厂员工，与伟昌厂之间存在劳动合同关系。其次，伟昌厂并无开除或解除雷正生。在仲裁庭笔录中，雷正生在庭审中也确认2019年1月16日伟昌厂的经营者联系其让其上班，该陈述足以佐证伟昌厂经营者在雷正生为上班后，多次联系雷正生上班的事实。再次，雷正生主张解聘其和解除劳动关系的是旺而业公司，虽然旺而业公司与伟昌厂之间存在关联关系，但法律上并未有规定第三人有权代理伟昌厂作出解聘雷正生和与其终止劳动关系，其行为也不符合表见代理的法律要求。最后，违法解雇的赔偿金与经济补偿金均为非直接劳动所得，均不属于工资报酬的范围内，雷正生未付出任何劳动，一审直接认定伟昌厂须支付违反解除劳动关系的赔偿金99848.71元，明显为对事实认定有误，且无法律依据。三、一审认定雷正生2018年11月、12月未发工资分别为7467.2元、6959元和判令伟昌厂支付雷正生2017年、2018年春节的法定假日工资1039.6元、2018年的年休假工资396.4元的事实均认定有误。首先，对于雷正生仲裁时主张未发的2018年11月、12月工资，伟昌厂已经提交的工资单及考勤记录，已经足以证明雷正生的上班时间和未发工资的金额；其次，雷正生的年休假工资从其工资条中明显可以看出其春节放假时间均多于我国法定节假日，春节期间的工资，均高于双方签订的劳动合同中约定的工资标准。伟昌厂不存在须向其支付法定节假日工资、年休假工资的情形。雷正生并无提供任何证明，伟昌厂须支付其法定节假日工资和年休假工资的情形，一审对该事实认定明显有误。雷正生、旺而业公司均未在法定期间内向本院提交书面答辩意见。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理对原审查明事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。各方当事人对于原审法院认定伟昌厂与雷正生的劳动关系已经解除，伟昌厂应向雷正生支付高温津贴750元均未提出上诉，本院予以确认。围绕伟昌厂的上诉，本案二审的争议焦点在于：1.雷正生的入职时间；2.伟昌厂是否应向雷正生支付违法解除劳动关系的赔偿金；3.伟昌厂应向雷正生支付的2018年11月、12月份工资的数额；4.伟昌厂是否应向雷正生支付2017年、2018年春节的法定节假日工资1039.6元、2018年的年休假工资395.4元。关于焦点一。双方对雷正生的入职时间存在争议，伟昌厂作为用人单位对此应负举证责任。现伟昌厂未能提供有效证据证明雷正生的入职情况，应当自行承担举证不能的不利后果。原审法院采信雷正生的主张，认定其入职时间为2012年7月25日并无不当。伟昌厂主张按照为雷正生购买社保时间来认定雷正生的入职时间依据不足，本院不予采纳。关于焦点二。根据原审法院查明的事实，伟昌厂及旺而业公司存在用工混同的情形。现旺而业公司出具通告，以雷正生“拒不听从主管指挥监督，与主管发生冲突”为由开除雷正生。伟昌厂虽不确认该通告，但未能提交相反证据予以反驳。故原审法院采信该通告，认定双方解除劳动关系的原因为伟昌厂、旺而业公司解雇雷正生并无不当，本院予以确认。伟昌厂、旺而业公司解雇雷正生，则应举证证明雷正生存在通告陈述的违反公司员工手册的情形，但伟昌厂、旺而业公司提交的证据并不足以证明前述情形。故原审法院认定伟昌厂、旺而业公司解雇雷正生不符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决伟昌厂应向雷正生支付违法解除劳动关系的赔偿金并无不当。具体数额原审法院认定正确，本院予以维持。关于焦点三。由于双方当事人对雷正生2018年11月、12月份的工资数额存在争议。伟昌厂提交的雷正生2018年11月、12月份的考勤表及工资条未经雷正生签名确认。故原审法院参照雷正生的月平均工资计算该两个月的应发工资并无不当。具体数额原审法院认定正确，本院予以维持。关于焦点四。雷正生2017年1月已休假20天、2017年2月休假9天、2018年2月休假22天，故对于伟昌厂主张雷正生已休2017年、2018年春节法定假期及2018年年休假，本院予以采信。前述假期均为带薪假期，由于伟昌厂提交的证据，不足以证明其在雷正生休假期间已向其足额支付了前述带薪假期的应发工资，故原审法院认定伟昌厂应向雷正生支付2017年、2018年春节法定假期及2018年年休假工资并无不当。具体数额原审法院认定正确，本院予以维持。此外，针对本案其他事实，原审法院根据双方当事人的诉辩意见、提交的证据进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合理合法，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元（东莞市石碣伟昌弹簧五金制品厂已预交），由东莞市石碣伟昌弹簧五金制品厂负担。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  刘冬虹审判员  陈美苑二〇一九年十二月十七日书记员  温 敏吕绮雯