河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3442号上诉人（原审被告）：尉氏县建筑工程公司。住所地：尉氏县县城建设路南段70号。统一社会信用代码：91410223725819232U。法定代表人：**，公司总经理。委托诉讼代理人：王千，河南地依律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙大伟，公司员工。被上诉人（原审原告）：宋卫星，男，汉族，1973年6月30日生，住河南省开封市龙亭区。原审被告：开封市宏创建筑劳务有限公司。住所地：开封市黄河大街南段。统一社会信用代码：91410200667200879E。法定代表人：潘尚，公司总经理。原审被告：开封市宸畅房地产开发有限公司。住所地：开封市馆驿街20号。统一社会信用代码：914102007850635450。法定代表人：周群义，公司董事长。委托诉讼代理人：刘小磊，公司员工。上诉人尉氏县建筑工程公司（以下简称尉氏建筑公司）因与被上诉人宋卫星，原审被告开封市宸畅房地产开发有限公司（以下简称宸畅开发公司）、开封市宏创建筑劳务有限公司（以下简称宏创劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服开封市鼓楼区人民法院（下称一审法院）（2018）豫0204民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。尉氏建筑公司上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判驳回宋卫星的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由宋卫星承担。事实与理由：1、一审法院认定宋卫星以宏创劳务公司的名义与尉氏建筑公司签订《承包协议》，认定宋卫星与宏创劳务公司是挂靠关系是错误的；2、宋卫星无诉讼主体资格，其起诉无合法依据，系诉讼主体错误；3、劳务单价和建筑面积均认定错误,工程未经竣工验收，支付工程款条件不成就；4、一审鉴定意见明显错误，鉴定意见书不能作为定案的依据；5、宏创劳务公司与尉氏建筑公司签订的《承包协议》是有效协议，一审法院适用法律错误。宋卫星不是合同相对人，与尉氏建筑公司不存在合同关系。宋卫星辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宏创劳务公司未答辩。宸畅开发公司辩称，同意尉氏建筑公司的上诉意见。宋卫星向一审法院起诉请求：1、判令宏创劳务公司支付宋卫星劳务费781028元；2、判令尉氏建筑公司对上述款项承担连带清偿责任；3、判令宸畅开发公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4、本案诉讼费由尉氏建筑公司、宏创劳务公司、宸畅开发公司承担。一审法院认定：2012年9月10日，尉氏建筑公司为承建宸畅开发公司开发的“宋韵名都”小区项目，与宏创劳务公司签订《承包协议》，协议约定宏创劳务公司对该工程进行劳务大清包，宋卫星作为实际施工人对该协议中的宋韵名都10号楼A座工程进行承包施工，双方并达成以下协议。第一条工程概况，1、工程名称：宋韵名都10#A座，2、工程地点：老电瓶车厂院内，3、结构类型：按设计图纸，4、建筑面积：结算时以实际建筑面积为准，阁楼按照全面积计算。第三条，承包工作内容：包括施工图纸规定的土建内容包括基础、结构、主体结构、二次结构以及装饰装修全部工作内容，以及图纸会审中确定的核定单、变更单、设计文件中选定的标准图中规定的全部工作内容…第七条，承包价格及付款方式：1、承包价格：现行国家建筑面积计算规定阁楼按全面积计算。地下人防工程490元/m2,(基础不另标，不取费)，地上面积335元/m2。2、付款方式：本工程不设预付款、不交保证金。人防工程封顶时付人防工程劳务费的65%，地上两层封顶时付此两层工程劳务费的65%；整栋楼主体封顶时（包括阁楼）付至总劳务费的70%；二次结构结束后付至劳务费的75%；外粉、内粉、地坪、屋面结束，乙方所承包的工程内容全部结束（零星维修、个别洞口除外），付至总劳务费的90%，验收完毕达到国家有关质量标准付至总劳务费的97%；余下3%作为质保金，一年后再付。第八条，违约和争议…合同后有尉氏建筑公司盖章，宏创公司盖章，宋卫星签字。后宋卫星进场施工，尉氏建筑公司共支付宋卫星劳务费540万元。庭审中，宋卫星认为涉案工程已投入使用，尉氏建筑公司、宏创劳务公司则认为案涉工程一、二层已投入使用，三、四层并未使用。另查明，本案审理过程中，宋卫星申请对与尉氏建筑公司签订《承包协议》中宋韵名都10号楼A座项目工程实际工程量进行鉴定，经河南宋城工程造价咨询有限公司鉴定并出具豫宋城造价鉴字[2019]第2号鉴定意见书，被鉴定标的物的建筑面积为：16181.79m2，其中负一层建筑面积3757.20m2，一层3609.08m2，二层3863.36m2，三层1774.69m2，四层1556.36m2，阁楼1621.10m2。以上事实有当事人陈述、承包协议，委托书、银行转账单、鉴定意见书、照片及庭审笔录等证据予以证明。一审法院认为，本案中，宋卫星以宏创公司的名义与尉氏建筑公司签订《承包协议》，施工过程中，由宋卫星以自己名义签订塔式起重机租赁合同、建筑设备租赁合同并负责设备的租赁及使用，管理施工现场，工程款由尉氏建筑公司通过银行转账支付给宋卫星等，综合考虑上述情况与实际交易习惯，可以认为宋卫星系挂靠在宏创劳务公司的实际施工人，宋卫星作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业宏创劳务公司名义所签订的《承包协议》为无效合同。关于案涉工程的工程量，宋卫星称其已将工程施工完成，宸畅开发公司已开始使用，尉氏建筑公司辩称工程未完工，但未提供确实充分的证据证明，也未提出工程存在质量问题的证明，且其认可对案涉工程一、二层已投入使用，对于竣工验收，双方均未提交证据证明。经鉴定部门鉴定宋卫星的施工建筑面积为16181.79m2，尉氏建筑公司、宸畅开发公司虽对该鉴定意见提出异议，但未提出确实、充分的证据证明鉴定意见明显错误，故对于鉴定意见予以采信。宋卫星称尉氏建筑公司已支付工程款540万元，尉氏建筑公司辩称支付565万元，但在一审法院指定期限内未提交证据证明，故对尉氏建筑公司辩称不予采信，尉氏建筑公司应当按约定支付宋卫星劳务费603265.65元（即3757.20m2*490元/m2+12424.59m2*335元/m2=6003265.65元，减去尉氏建筑公司已支付540万元）。关于宏创劳务公司是否承担责任的问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，宏创劳务公司借用资质给宋卫星施工，该行为违反了法律禁止性规定，具有违法性，故本案宏创劳务公司应当承担支付工程劳务费的责任。关于尉氏建筑公司应否承担责任问题，其作为案涉工程的承包人，与宋卫星签订承包协议无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，案涉工程虽未经过验收合格，但鉴定部门对工程建筑面积已有认定，且宏创劳务公司已投入使用，故宋卫星要求尉氏建筑公司支付工程劳务款的诉求予以支持。宸畅开发公司作为案涉工程的发包人，未提供证据证明其已付清工程价款，故其应在欠付工程款的范围内承担支付责任。关于宸畅开发公司认为宋卫星主张已超过诉讼时效问题，根据宋卫星提供通话记录等相关证据，可以证明宋卫星均一直主张权利，故对宸畅开发公司该项主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，宏创劳务公司支付宋卫星工程劳务费603265.65元；二、尉氏建筑公司对上述款项承担连带清偿责任；三、宸畅开发公司在欠付工程价款范围内承担支付宋卫星上述款项的责任；四、驳回宋卫星的其他诉讼请求。案件受理费11610元，鉴定费30000元，由宏创劳务公司、尉氏建筑公司共同承担。二审期间,尉氏建筑公司提交了2013年3月2日至2014年6月13日4本监理日记,用于证明宋卫星未完成协议约定的施工内容,应扣除相应工程款。经质证，宋卫星以监理方系尉氏建筑公司聘请、不能排除记录不完整、一审时未提交等为由对监理日记的证明内容不予认可。本院认为，尉氏建筑公司提交的监理日记记录内容不详实、不具体，对其完整性亦无法认定，与本案待证事实没有明确的关联关系，故不予确认。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，案涉建设工程施工中存在多个合同关系。首先是宸畅开发公司将其建设的“宋韵名都”小区项目工程发包给尉氏建筑公司，双方存在建设工程施工合同关系；其次是尉氏建筑公司将其承包的“宋韵名都”小区项目工程中10号楼A座工程劳务分包给宏创劳务公司而签订的大清包《承包协议》；第三，宋卫星借用宏创劳务公司资质签订劳务合同而形成的借用关系；第四，宋卫星与尉氏建筑公司之间的事实劳务分包关系。宋卫星是以宏创劳务公司名义实际组织劳力进行工程施工的个人，具有实际施工人的身份。因此，宋卫星具有本案诉讼主体资格。不具有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业，并以该企业名义签订建设工程施工合同，被借用人怠于主张工程款债权的，借用的施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款。宋卫星虽然是以宏创劳务公司名义与尉氏建筑公司签订的劳务分包合同，但宋卫星是真实的缔约人，即劳务分包合同的实际承包人。宋卫星一审提供的银行流水显示，尉氏建筑公司将工程劳务费直接转入宋卫星个人账户，说明尉氏建筑公司对宋卫星借用宏创劳务公司资质与其签订合同是明知的，签订该劳务分包合同是双方协商的虚假行为，以此掩盖宋卫星与尉氏建筑公司实际形成的劳务分包合同。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。根据上述规定，宋卫星作为不具备施工资质的实际承包人，其与尉氏县筑公司之间的事实上的劳务分包合同应属无效。由于该合同已实际履行，案涉工程已实际交付使用，尉氏建筑公司应当向宋卫星支付剩余工程款。尉氏建筑公司关于宋卫星存在部分未完成劳务的诉称，仅提供了其单方制作的清单，宋卫星不予认可，二审期间又未提供有效证据予以证明，本院不予采纳。宏创劳务公司在与尉氏建筑公司签订《承包协议》后未实际投入劳务，也未收取工程款。宏创劳务公司作为《承包协议》一方当事人并未实际履行该协议，不应对宋卫星承担付款义务。一审判决宏创劳务公司支付宋卫星工程款没有合同依据。河南宋城工程造价咨询有限公司根据一审法院委托作出的鉴定意见，尉氏建筑公司认为鉴定错误，但未提供足以反驳的相反证据和充足理由，本院不予支持。宸畅公司作为案涉工程的发包人，未提供证据证明其已向尉氏建筑公司付清工程款或者其所拖欠工程款数额少于尉氏建筑公司应支付给宋卫星的工程款603265.65元，故其应在603265.65元范围内承担付款责任。一审判决尉氏建筑公司承担连带责任没有法律依据，本院予以纠正。综上，尉氏建筑工程公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销开封市鼓楼区人民法院（2018）豫0204民初1103号民事判决；二、尉氏县建筑工程公司于本判决生效后十日内向宋卫星支付工程劳务费603265.65元；三、开封市宸畅房地产开发有限公司在603265.65元范围内承担付款责任；四、驳回宋卫星对开封市宏创建筑劳务有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求；五、驳回尉氏县建筑工程公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11610元，鉴定费30000元，由开封市宏创建筑劳务有限公司、尉氏县建筑工程公司共同承担。二审案件受理费案件受理费11610元，由尉氏县建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  李曼曼二〇一九年十二月二十六日法官助理张世杰书记员张锦书记员王天龙