安徽省淮北市相山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0603刑初351号 公诉机关淮北市相山区人民检察院。 被告人李健，男，1992年12月16日出生于广西壮族自治区宁明县，汉族，中专文化，无业，户籍地广西壮族自治区宁明县，住所地广东省深圳市龙岗区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月10日被抓获，次日被淮北市公安局刑事拘留，同年6月25日被安徽省淮北市人民检察院批准逮捕，同日被淮北市公安局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 辩护人徐杰杰，安徽律诚律师事务所律师。 被告人肖子峰，男，1998年9月11日出生于湖北省天门市，汉族，高中文化，浙江省温州市十足商贸有限公司员工，户籍地湖北省天门市，住所地浙江省温州市瓯海区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月2日被抓获，同日被该局刑事拘留，同年5月6日被安徽省淮北市人民检察院批准逮捕，同日被淮北市公安局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 辩护人吴林河，浙江正麦律师事务所律师。 被告人兰潇晓，女，1990年4月4日出生于安徽省淮北市，汉族，中专文化，无业，住淮北市相山区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年3月20日投案，同日被淮北市公安局取保候审；2019年9月5日被本院取保候审，同年9月8日被淮北市公安局相山分局花园派出所执行取保候审。 辩护人钱锋，安徽律诚律师事务所律师。 淮北市相山区人民检察院以相检刑诉（2019）265号起诉书指控被告人李健、肖子峰、兰潇晓犯非法经营罪,于2019年7月26日向本院提起公诉。本院于2019年9月2日立案，并依法组成合议庭，于2019年10月16日公开开庭审理了本案。淮北市相山区人民检察院指派检察员陶丽出庭支持公诉，被告人李健及其辩护人徐杰杰、被告人肖子峰及其辩护人吴林河、被告人兰潇晓及其辩护人钱锋等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 淮北市相山区人民检察院指控：2018年3月至2019年6月期间，被告人李健在未取得烟草零售专卖许可证的情况下，利用×××、×××、×××、×××、×××、×××等微信号在网上销售香烟，销售金额为1938726元，其中部分香烟卖给肖子峰等人。 2017年12月至2019年4月期间，被告人肖子峰在未取得烟草零售专卖许可证的情况下，利用×××、×××、×××、×××等微信号在网上销售香烟，销售金额为1571644元，其中部分香烟卖给兰潇晓等人。 2014年8月至2019年2月期间，被告人兰潇晓在未取得烟草零售专卖许可证的情况下，利用×××等微信号在网上销售香烟，销售金额为118588元。 公诉机关当庭宣读、出示了户籍信息及前科情况核实证明，到案经过，涉案烟草专卖品核价表及该局出具的证明等书证，现场检查、辨认笔录，扣押决定书、扣押物品清单、照片及扣押笔录，聊天记录截图，电子数据检验报告，证人张某1、张某2的证言，被告人李健、肖子峰、兰潇晓的供述与辩解等证据。公诉机关认为：被告人李健、肖子峰、兰潇晓违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中李健、肖子峰情节特别严重，兰潇晓情节严重，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分,应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请依法判处。 被告人李健对起诉书指控的销售香烟的犯罪事实、定性无异议，对起诉金额有异议，其微信号×××的微信账单中有很多其和朋友的金钱交易等其他转账流水，具体金额记不清。辩护人提出的辩护意见为：1.李健是自动到案，且如实供述，应认定为自首；2.涉案金额中有其他交易流水。 被告人肖子峰对起诉书指控的犯罪事实有异议，辩称：1.其只是中间商，没有接触过货物，其只是在朋友圈发图片，不知道买家收到的货和朋友圈发的东西是否一致，其中微信号×××系其用于发图片的，其他微信号是用来收钱的；2.其的微信朋友圈发过卖电子烟的广告，其卖过电子烟；3.其的四个微信号里面有很多重复收款，其还帮助过上家收款。辩护人提出的辩护意见为：1.烟草局是钓鱼式执法；2.公诉机关指控肖子峰等人通过微信销售香烟，但是没有提供确实、充分的证据证明三被告人销售的就是香烟，而不是香烟替代品，故认定肖子峰等被告人构成非法经营罪事实不清、证据不足；3.起诉书认定肖子峰非法销售香烟的销售额为1571644元，计算方法有误，即使肖子峰的行为构成犯罪，根据存疑有利于被告人的原则，最终非法经营额也只能按肖子峰和李健之间的交易金额来定。4.肖子峰存在自首情节，依法可对肖子峰减轻处罚。 被告人兰潇晓对起诉书指控的犯罪事实无异议，表示认罪。辩护人提出的辩护意见为：1.涉案数额中关于退款及红包的交易应予以扣除；2.兰潇晓所售香烟是否为烟草局管制禁卖香烟。 经审理查明：2018年3月至2019年5月期间，在未取得烟草零售专卖许可证的情况下，被告人李健使用号码为×××、×××、×××、×××、×××、×××中的微信号采用在微信朋友圈内上传售卖香烟的图片，如有人购买香烟，李健收取烟款，扣除差价后将香烟款和买烟者地址信息发给上家。同时李健购买香烟用于销售牟利。通过上述方式，李健销售香烟的金额为193.87万元，赚取15万余元。 2017年12月至2019年4月间，在未取得烟草零售专卖许可证的情况下，被告人肖子峰使用号码为×××、×××、×××、×××的微信号在微信朋友圈内上传售卖香烟的图片，如有人购买香烟，肖子峰收取烟款，扣除差价后将香烟款和买烟者地址信息发给上家。通过上述方式，肖子峰销售香烟的金额为157.16万元，赚取4万余元。 2014年8月至2019年2月期间，在未取得烟草零售专卖许可证的情况下，被告人兰潇晓使用微信号×××在微信朋友圈内售卖香烟，如有人购买香烟，兰潇晓收取烟款，扣除差价后将香烟款和买烟者地址信息发给上家。同时兰潇晓购买香烟用于销售牟利。通过上述方式，兰潇晓销售香烟的金额为11.86万元，赚取2万余元。 另，2019年3月20日，被告人兰潇晓主动投案，并如实供述了主要犯罪事实。2019年3月7日，公安机关在被告人兰潇晓处扣押蓝色华为荣耀8X手机1部，银色苹果A1699手机1部，RAISON(FrenchBlack)牌香烟1条，RAISON(Frenchyogoimg)牌香烟6包。2019年4月4日，公安机关在被告人肖子峰处扣押苹果牌手机2部，苹果牌平板电脑1部。2019年6月11日，公安机关在被告人李健处扣押手机1部，白色苹果牌平板电脑1部。 案件审理期间，被告人兰潇晓退缴违法所得2万元。 上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证的下列证据予以证实： 1.户籍信息及前科情况核实证明，证明：被告人李健于1992年12月16日出生，被告人肖子峰于1998年9月11日出生，被告人兰潇晓于1990年4月4日出生，案发时，三被告人均已达到刑事责任年龄；经查，三被告人均未发现有违法犯罪前科。 2.到案经过，证明：2019年3月20日，被告人兰潇晓主动到公安机关投案；2019年4月2日，被告人肖子峰在其居住的浙江省温州市瓯海区被传唤至温州市公安局三垟派出所接受讯问；2019年6月10日，被告人李健在其居住的广东省深圳市龙岗区被传唤至深圳市公安局南岭派出所接受讯问。 3.烟草局出具的证明材料，证明：2019年3月4日，安徽省淮北市烟草专卖局出具的关于兰潇晓未取得烟草专卖许可证的证明：淮北市烟草专卖局通过烟草专卖管理信息系统证件管理查询，兰潇晓，身份证号码：，未在本局申请领取烟草专卖零售许可证。2019年4月15日，安徽省淮北市烟草专卖局出具的证明：经查询烟草专卖管理信息系统全国许可证信息查询，肖子峰，男，身份证号码：，未在本局级全国其他各级烟草专卖局申请办理烟草专卖零售许可证。2019年6月17日，淮北市烟草专卖局直属分局出具的证明：经查询烟草专卖管理信息系统全国许可证信息查询，李健，男，身份证号码：，未在本局级全国其他各级烟草专卖局申请办理烟草专卖零售许可证。 4.扣押决定书、扣押物品清单、扣押笔录、照片，证明：2019年3月7日，公安机关在被告人兰潇晓处扣押蓝色华为荣耀8X手机1部，银色苹果A1699手机1部，RAISON(FrenchBlack)牌香烟1条，RAISON(FrenchBlack)牌香烟6包。2019年4月4日，刚在被告人肖子峰处扣押苹果牌手机2部，苹果牌平板电脑1部。2019年6月11日，公安机关在被告人李健处扣押手机1部，白色苹果牌平板电脑1部。 5.辨认笔录，证明：张某1辨认出兰潇晓是2019年2月21日在淮北市相山区金鹰商场门前的站台处卖给张某2香烟的女子；张某2辨认出兰潇晓是2019年2月21日在淮北市相山区金鹰商场门前的展出处卖给其香烟的女子。 6.微信聊天记录截图、交易记录及收款记录流水账，证明：三被告人微信上进行香烟销售的情况及微信销售中的交易转账记录。 7.案件移送函，证明：2019年3月4日，淮北市烟草专卖局（淮）烟移[2019]第3号案件移送函，你主要内容为：兰潇晓销售走私烟草专卖品一案进行调查时，发现涉案数额较大，案情复杂，当事人的违法行为涉嫌构成犯罪。 8.证人张某1的证言，主要内容：2019年2月21日10时许，其和张某2在淮北市相山区金鹰商场门前的站台购买香烟，买的是韩国烟，230元一条，张某2买了一条，其不认识买烟的这名女子。 9.证人张某2的证言，主要内容：2019年2月21日10时许，其和张某1在淮北市相山区金鹰商场门前的站台购买香烟，买的是韩国烟，230元一条。其不认识这名卖烟的女子，她的微信号是×××，微信昵称是安之若素。 10.被告人李健的供述和辩解，主要内容：2018年3月份，其开始在网上卖香烟，其没有取得烟草零售经营许可证，其买的香烟都是从上家拿货，真假不清楚。大部分是外国香烟，主要很多有爆竹，有铁塔猫、爱喜、MU。其用于买烟的微信号有六个，分别是：微信名：李大仙、微信号×××；微信名：备胎2号、微信号×××；微信名：备胎2号、微信号×××；微信名：腊肉炒鸡蛋、微信号×××；微信名：嘘嘘、微信号×××；微信名：嘘嘘（新码看圈）、微信号×××。2018年的时候一个月能挣1万多。2018年3月至2019年5月其微信账单中的收入共计1938726元，是销售香烟的钱，其从中间赚取差价，赚的钱应该有15万元左右。 11.被告人肖子峰的供述和辩解，主要内容：2017年12月份，其开始在网上卖香烟，其知道售卖香烟需要有关部门颁发相关证件，具体什么证件不清楚，但是其没有。其在微信朋友圈里面张贴相关香烟的图片等信息，有人从其这买烟，商量好价格后，买家把钱和地址发给其，其再发给上家，由上家直接给买家发货。其从中赚取差价。其卖的都是外国烟，有韩免（韩国免税店）企鹅、日免水蜜桃、日免柑橘。微信名“安之若素”（微信号×××）和微信名“咖啡咕噜猫”（微信号×××都从其这里买过烟。其有四个微信号，其中两个专门用来卖香烟微信名：Ｃｏｌａ（韩免）、微信号×××和微信名：水蜜桃柑橘265韩粗155、微信号×××；还有一个生活用的微信，微信名：跟我走吧、微信号×××。还有一个微信名：糙、微信号×××这个微信号只用来收付买卖香烟的钱。微信号×××微信账单收入2019年4月份收入1952.01元，3月份收入28319.65元，2月份收入16984.66元，2018年10月份收入45870元。2018年11月份收入61199元。2018年12月份收入125749元。微信号×××的微信账单收入2019年4月份收入15158元，3月份收入196971.01元。微信号×××微信账单收入2019年4月份收入9932.1元；2019年3月份收入264821.67元；2019年2月份收入130486.92元；2019年1月份收入57167.40元；2018年12月份收入61630.87元；2018年11月份收入20251.75元；10月份收入22015.19元；9月份收入41419.47元；8月份收入104866.05元；7月份收入70193.12元；6月份收入110679.08元；5月份收入115231.02元；共计收入1008694.64元。微信号×××里面还有17843元，微信账单收入2019年3月份收入53125元，4月份收入17622元，都是买烟的人给其转的烟钱。上述这些钱部分是其卖烟的钱，部分是未完成交易，但是具体有哪些记不清了。×××、×××、×××微信号中除了卖烟，还卖了电子烟、杯子、衣服，这3个微信号账单收入大概150万余元，应该有一般是卖香烟的收入。其在网上卖烟，大概营利三、四万元左右，一部分被其花了，还有一部分转到其支付宝里了，支付宝账号：54×××××＠ｑｑ.ｃｏｍ。 12.被告人兰潇晓的供述和辩解，主要内容：2014年8月份，其开始在微信朋友圈里卖香烟，其没有烟草专卖许可证，卖的烟都是从网上购买的，2016年2月份至今其一直用“安之若素”的微信号在微信朋友圈卖烟。其销售香烟的钱共计118588元，2014年至今赚了大概一、两万元。 上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法且能相互印证，足以证明案件事实。 本院认为：被告人李健、肖子峰、兰潇晓违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在微信朋友圈非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪，被告人李健、肖子峰系情节特别严重，被告人兰潇晓系情节严重，应依法惩处，公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。被告人李健虽如实供述自己罪行，但系被公安机关抓获归案，依法不构成自首，对李健辩护人关于李健系自首的辩护意见，不予采纳。被告人肖子峰在侦查阶段对其销售香烟的微信转账记录均经其确认，且其关于涉案数额的供述一直比较稳定，结合其微信转账记录，其犯罪数额能形成完整的证据链，因此，对辩护人关于肖子峰涉案销售数额应扣除电子烟、衣服等物品的交易金额的辩护意见，不予采信。被告人肖子峰系被公安机关抓获归案，因此，对辩护人关于肖子峰系自首的辩护意见，不予采纳。被告人兰潇晓的辩护人关于涉案数额中关于退款及红包的交易应扣除的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。 被告人李健归案后如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人李健的辩护人关于建议对李健从轻处罚的辩护意见符合事实与法律规定，予以采纳；被告人兰潇晓案发后主动归案，并能如实供述主要犯罪事实，庭审时自愿认罪，系自首，且其能退缴违法所得，依法予以从轻处罚。三被告人的违法所得依法应予以追缴，扣押的作案工具及香烟依法应予以没收。被告人兰潇晓犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第二项、第二款第一项、第九条之规定，判决如下： 一、被告人李健犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月10日起至2025年12月9日止。罚金自判决生效之日起一次性缴纳。） 二、被告人肖子峰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月2日起至2025年4月1日止。罚金自判决生效之日起一次性缴纳。） 三、被告人兰潇晓犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、被告人李健的违法所得十五万元、被告人肖子峰的违法所得四万元、被告人兰潇晓的违法所得二万元予以追缴；扣押的作案工具及卷烟予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮北市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  郑士田 审 判 员  张方娴 人民陪审员  王新桥 二〇一九年十二月二十三日 法官助理王元 书记员张雨薇 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。