广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0305民初561号 原告：龚志宏，男，1970年8月31日出生，汉族，住广西灵川县。 委托诉讼代理人：吕宏科，广西伏波律师事务所律师。 被告：广西中桂建设工程有限公司，住所地广西钟山县城书香西路南侧，统一社会信用代码：9145112268519170X5。 法定代表人：蔡建军，该公司执行董事。 被告：桂林市栖霞禅寺，住所地广西桂林七星区七星公园内普陀山西麓，宗教场所证号：宗场证字（桂）F030380001号。 负责人：释乾泽，该禅寺负责人。 委托诉讼代理人：刘国生，广西星宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐邦智，广西星宁律师事务所律师。 被告：桂林旅游发展总公司，住所地桂林市七星区自由路5号，统一社会信用代码：914503002826629925。 法定代表人：李飞影，该公司总经理。 委托诉讼代理人：石振汉，系该公司法务。 第三人：周益华，男，1969年7月25日出生，汉族，住湖南省邵东县。 原告龚志宏诉被告广西中桂建设工程有限公司（以下简称中桂公司）、桂林旅游发展总公司（以下简称旅游公司）、桂林市栖霞禅寺（以下简称栖霞寺）、第三人周益华装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年3月2日立案受理后，原告于2018年7月21日向本院提出申请，要求对栖霞寺内的“栖霞禅寺、四合院、放生池走廊”装修装修工程的工程造价进行鉴定，故本案中止审理。2019年5月27日，广西众益工程咨询有限公司作出桂众造价[2019]0436号《鉴定意见书》，故本院恢复审理，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告龚志宏的委托诉讼代理人吕宏科，被告栖霞寺的委托诉讼代理人刘国生、唐邦智，被告旅游公司的委托诉讼代理人石振汉到庭参加诉讼，被告中桂公司、第三人周益华经本院公告开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告中桂公司立即支付原告总工程款1119088.96元的90%即1007180元及违约金79903元（违约金计算：暂从2014年9月2日计算至2014年12月31日止的违约金79903元；后续违约金计算，以1007180元为基数，按月利率2%另计，直至清偿之日止），并支付原告司法鉴定费25000元，以上合计：1112083元；2、判令被告栖霞寺在欠付工程价款、违约金及司法鉴定费范围内对原告承担上述支付责任；3、判令被告旅游公司为被告栖霞寺的上述债务承担连带清偿责任；4、判令本案诉讼费、公告邮寄费由被告共同承担。事实和理由：2013年10月1日，中桂公司桂林分公司（即乙方）与被告栖霞寺（即甲方）签订《工程承包合同》一份，合同约定：根据《合同法》及《加工承揽合同条例》制定本合同；工程名称：栖霞禅寺的修缮、装修等；工程承包的方法；包施工、包材料、包质量、包安全的承包方式；工程总造价：按实际造价结算（以最终的工程量按甲、乙双方实际测量），以双方协商各项造价为标准；本合同价不包含税金和其他不在预算内费用；经双方协商，乙方在该工程项目中总垫款200万元；因甲方原因造成乙方不能继续施工的，如工程量尚未达到约定之垫支工程金额的，甲方应在停工并决算后6个月内将实际完成工程款支付给乙方。不能及时付工程款，每天按0.1%支付乙方违约金；乙方指定原告龚志宏为工程联系人。在上述《工程承包合同》当中，原告及第三人都是该工程的实际施工人，双方并口头约定，该工程总工程造价的90%归原告、10%归第三人周益华，由第三人周益华出面签订相关合同。合同签订后，原告及第三人完全按被告栖霞寺提供的《会所效果图》及《施工确认书》进行施工。2013年12月底，被告栖霞寺的负责人释恒太因涉犯罪被羁押，被告栖霞寺于2014年1月通知原告及第三人周益华停工，之后便没有再开工，但被告栖霞寺在未经原告及第三人同意的前提下，自2014年中旬便一直使用了原告及第三人的装修、修缮的活动场所至今。2014年5月27日，原告委托彭宴军、卿又明(乙方）与被告中桂公司桂林分公司（甲方）签订《桂林市栖霞禅寺修缮装修工程计算分成协议》一份，协议约定：甲方在结算回本项目工程款时，甲乙双方确定基数为215万元整，收取乙方管理费2%。本项目劳保费2%归甲方收取，甲方不承担任何税金；如本工程分期结领时，甲方按比例收取管理费及劳保费外，其余款项无条件转给乙方，所有误工费及剩余材料费由乙方所有。由于工程无法继续施工，原告及第三人多次向两被告索要工程款，但两被告都不置可否，为此第三人及两被告三方在桂林市宗教局、七星区宗教局的组织下，多次召开会议协调，2014年4月24日形成《会议纪要》，三方均同意：先由施工方自行报送（预）结算，由中介机构在审核过程中进行比对，对施工方报送的结算单价与市场价（政府公布的信息价)基本一致的部分作为无争议事项进入结算，对施工方报送的结算单价与市场价（政府公布的信息价)不一致的部分则区分确认书中是否确认过此单价，若属未确认的则市场价（政府公布的信息价）进行结算，对确认书已确认但与市场价（政府公布的信息价）存在差异的事项，作为争议事项提交甲乙方和政府另行协商定价；此外对尚未完成的栖霞寺会所装修等项目如何报送计算问题，各方一致同意由施工方按照实际已经完成的部分项目工程编制工程（预）结算，未完成的部分不应进入本次结算，对施工方已经按照设计要求采购的材料或者设备等作为索赔事项由施工方提出索赔申请，与业主方另行协商处理。2014年9月2日，原告及第三人向两被告提交《栖霞寺项目结算单》，结算单表明，实际施工工程量达到了1119088.96元。两被告收悉之后，至今并未给原告及第三人一个是否认可的答复。截至今日，原告及第三人一直未收到两被告应支付的1119088.96元工程款，因原告占总工程款的90%，所以，原告应收取工程款为：1007180元。原告及第三人于2014年9月2日交了结算单给两被告，自2014年9月2日起被告栖霞寺便开始违约，因原告、第三人及被告中桂公司桂林分公司与被告栖霞寺约定每天按0.1%支付违约金，该违约金约定偏高，因此原告主张以未支付工程款为基数，按月利率2%计算违约金。综上所述，被告栖霞寺作为发包方，被告中桂公司桂林分公司作为承包方，原告及第三人作为实际施工方，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以，原告可以请求被告中桂公司支付其工程款及违约金。被告栖霞寺在欠付工程价款及违约金范围内对原告承担责任；被告旅游公司系栖霞寺的房屋所有人，原告为栖霞寺活动场所进行装修装饰、修缮，其受益人是被告旅游公司，故被告旅游公司应为栖霞寺的上述债务承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，遂诉至法院。 被告栖霞寺辩称，1、被告栖霞寺不应该承担装修、修缮工程款，该款项由当时的负责人承担，因为栖霞寺并非法人，只是一个宗教活动场所；2、原告所述的工程款项以及费用均没有得到现任负责人释乾泽的认可，也没有任何协议证明现负责人释乾泽与原告存在债权债务关系；3、涉案的工程项目在寺院围墙外，不属于栖霞寺管理范围，且栖霞寺也没有管理和使用。综上，栖霞寺不应承担支付工程款的责任。 被告旅游公司辩称，1、被告旅游公司不认可原告的工程事实存在，原告举证的证据并不能证明上述工程已实际施工；2、涉案的会所早已出租给他人，被告栖霞寺无权使用该房屋；3、鉴定结果有两个，两个结果相差甚远，故被告旅游公司对此鉴定报告的结果存疑；4、涉案会所在出租期间，被告旅游公司并没有接到承租人的装修申请。综上，请求法院依法驳回原告的诉求。 被告中桂建设公司既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见及证据。 第三人周益华未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了上述证据，本院在庭审过程中组织当事人进行了证据交换和质证。 原告对其主张提供的证据有：1、《会议纪要关于栖霞寺有关管理问题的协定》，证明栖霞寺由被告旅游公司投资建设，约定寺院围墙以外（放生池除外），以及莲廊以东部分的素食馆、商店由被告旅游公司使用管理；2、《工程承包合同》，证明2013年10月1日被告栖霞寺和中桂公司桂林分公司签订的《工程承包合同》，约定：工程名称：栖霞禅寺的修缮、装修等；工程承包的方法；包施工、包材料、包质量、包安全的承包方式；工程总造价：按实际造价结算（以最终的工程量按甲、乙双方实际测量），以双方协商各项造价为标准；本合同价不包含税金和其他不在预算内费用；经双方协商，乙方在该工程项目中总垫款200万元；因甲方原因造成乙方不能继续施工的，如工程量尚未达到约定之垫支工程金额的，甲方应在停工并决算后6个月内将实际完成工程款支付给乙方。不能及时付工程款，每天按0.1%支付乙方违约金；乙方指定原告龚志宏为工程联系人，周益华是合同签署人；3、《桂林市栖霞禅寺修缮装修工程计算分成协议》，证明2014年5月27日被告中桂公司桂林分公司与周益华签订《桂林市栖霞禅寺修缮装修工程计算分成协议》，协议约定：甲方在结算回本项目工程款时，甲乙双方确定基数为215万元整，收取乙方管理费2%，本项目劳保费2%归甲方收取，甲方不承担任何税金；如本工程分期结领时，甲方按比例收取管理费及劳保费外，其余款项无条件转给乙方，所有误工费及剩余材料费由乙方所有；4、《会所效果图》、《栖霞寺会所施工项目表》，证明工程量的核算依据；5、《会议纪要》（2014年4月24日），证明工程造价的确定原则：先由施工方自行报送（预）结算，由中介机构在审核过程中进行比对，对施工方报送的结算单价与市场价（政府公布的信息价)基本一致的部分作为无争议事项进入结算；对施工方报送的结算单价与市场价（政府公布的信息价)不一致的部分则区分确认书中是否确认过此单价，若属未确认的则市场价（政府公布的信息价）进行结算；对确认书已确认但与市场价（政府公布的信息价）存在差异的事项，作为争议事项提交甲乙方和政府另行协商定价；此外对尚未完成的栖霞寺会所装修等项目如何报送计算问题，各方一致同意由施工方按照实际已经完成的部分项目工程编制工程（预）结算，未完成的部分不应进入本次结算，《会议纪要》施工方的签署人为第三人周益华；6、《会议纪要》（2014年3月24日）、《工程量确认清单》、《栖霞寺项目结算单》，证明（1）会议纪要第四条约定，栖霞寺授权委托释高碧对工程量进行实地测量；（2）工程量确认清单都有栖霞寺授权委托人释高碧签字确认；（3）工程造价原告方核算的数额为1119088.96元；7、《协议书》，证明（1）会所的工程款在2015年2月6日前并未支付给原告；（2）《协议书》的签署人中有原告；8、《栖霞寺整修升级工程施工项目单价表》，证明有部分施工项目约定了单价；9、《桂林市栖霞寺文化中心设计报价单》，证明相关设计费第一次费用15000元，第二次费用5000元，合计2万元；10、桂林市栖霞寺文化中心窗户报价单，证明窗户总工程款是22000元；11、《证明》，证明彭宴军、卿又明是接受龚志宏、周益华的委托与中桂公司桂林分公司签订《桂林市栖霞禅寺修缮装修工程结算分成协议》；12、《鉴定费发票》及《鉴定意见书》，证明（1）原告为鉴定支出了司法鉴定费用25000元；（2）踏勘可见部分的两种鉴定结果分别为：①第一个按当期预算定额和市场价格进行鉴定的工程造价为人民币肆拾捌万玖仟零肆元壹角肆分（￥：489004.14元）；②第二个部分价格按确定单价计算的鉴定的工程造价为人民币捌拾壹万叁仟壹佰伍拾伍元贰角零分（￥：813155.20元），本案应当采用踏勘可见部分②的鉴定价格确定工程造价；（3）踏勘不可见部分的工程造价鉴定结果为人民币壹拾壹万陆仟贰佰贰拾捌元贰角零分（￥：116228.20元），踏勘不可见的部分的造价也应当计入原告工程总造价中。 被告栖霞寺对原告提交的证据的质证意见：对证据1真实性、合法性、关联性无异议，但是会议纪要说明了本案的争议装修工程的地点是不在寺院的管理范围内的，寺院也无权签署《工程承包合同》；对证据2的真实性无法核实，合同签订方中桂公司桂林分公司作为乙方，甲方是栖霞寺前任负责人释恒太，原告龚志宏并不是合同相对方，不具备主体资格，另外栖霞寺是宗教活动场所，应以签字的负责人释恒太作为被告；对证据3的真实性无法核实，是中桂公司桂林分公司与第三人周益华签订的内部协议，且没有原告龚志宏的签字；对证据4的真实性不予认可，项目表只是打印出来的文件，该组证据没有任何人的签字；对证据5的真实性、合法性、关联性均无异议，但双方对寺庙范围内的工程单价、造价、结算有争议；对证据6的真实性有异议，因2014年4月24日的《会议纪要》的是新的，应采用中介机构的建议，先由施工方自行报送（预）结算，由中介机构在审核过程中进行对比，且2014年4月24日的《会议纪要》是对2014年3月24日的《会议纪要》做出新的约定；对《工程量确认清单》授权委托人释高碧签字确认，其真实性无法核实；对《栖霞寺项目结算单》只是一个单方面打印的文件，没有经过被告栖霞寺负责人签字确认，不予认可；对证据7的真实性无异议，《协议书》约定工程款为110万元，且已经全部支付完毕；对证据8真实性无法核实，不能证明业主方代表签字人是寺院的人，栖霞寺的升级工程施工项目，双方达成了新的价格协议，该证据与本案无关；对证据9的真实性有异议，因其是复印件无法核实，不能得到寺院确认，且与本案无关；对证据10的真实性有异议，因其是复印件无法核实，没有得到寺院确认，且与本案无关；对证明11彭宴军、卿又明签署的协议的真实性无法核实，彭宴军、卿又明与龚志宏有利益关系，他们也没有出庭作证，对证明内容不予认可；对证据12发票的真实性无异议，但是该费用栖霞寺不应承担，且与栖霞寺无关；对《鉴定意见书》的鉴定依据都是原告单方提供的，所以被告不认可该鉴定报告，《鉴定意见书》中的一些费用在之前的《协议书》中交付的110万元中已经包含，对会所的所有的证据都是没有经过现任负责人的认可，因此栖霞寺不认可该鉴定报告书。 被告旅游公司对原告提交的证据的质证意见：对证据1真实性无异议，但关联性有异议，该证据证明素餐馆和商店是由旅游公司管理，其他都是由寺院管理使用，旅游公司没有从中得到收益，是无偿给宗教组织使用；对栖霞寺的装修建设工程施工合同的签订均没有告知七星景区，七星景区也没有参与其中；对证据2-11真实性、合法性、关联性均不予认可，旅游公司对这个施工过程都没有参与，也没有通知旅游公司，对原告提交的证据2恰恰证明了原告的实际施工场所是在寺庙管辖使用范围，而不在旅游公司管辖的区域；其次，原告提供的以上大量证据都是在已付的110万元工程款以内，不属于旅游公司的使用管理范围，如果把工程款110万元以内的证据扣除的话，剩下的证据缺乏支撑力；对证据12发票的真实性无异议，但是与旅游公司无关，旅游公司没有义务承担；《鉴定意见书》的依据都是原告单方提供的，没有经过旅游公司认可；此外鉴定结果有两种，一个是按照当期预定定额和市场价格进行鉴定的结果，一个是按照原告与栖霞寺双方已经确认的施工定价表确认的结果，这两个结果相差巨大，不具有合理性，因此被告旅游公司对鉴定报告不予认可。 被告栖霞寺对其主张提供的证据有：1、宗教活动场所登记证，证明栖霞寺并不是一个法人组织，只是一个宗教活动的场所，现在的负责人释乾泽接管寺院后进行了变更登记；2、《协议书》，证明现任负责人释乾泽是从释怀洞手中接管栖霞寺，释怀洞是桂林市佛教协会副会长，释怀洞已经与原告将栖霞寺工程进行了结算；3、《交接清单》，释怀洞与释乾泽在交接时对于栖霞寺所欠工程款为110万元，已经结清，见证人是桂林市佛教协会会长，并进行了签字；在释乾泽接管栖霞寺之前是释怀洞负责寺院的，而不是现任的负责人；4、收据证明，证明龚志宏、周益华等人收到了110万元的工程款并签字，另证明中桂公司与栖霞寺已经不存在任何债务关系的事实；5、《会议纪要关于栖霞寺有关管理问题的协议》（2002年8月24日），证明涉案施工场所不在栖霞寺的管理、使用范围内。 原告对被告栖霞寺提交的证据的质证意见：对证据1的真实性无异议，按照民法总则的规定，现在栖霞寺是独立法人单位，这份证据署名也盖了桂林栖霞寺的公章，按照公章篆刻的相关规定享有独立法人资格并经过登记的单位才允许篆刻公章，因此，栖霞寺属于具有独立承担民事主体资格的非法人单位，是适格被告；对证据2的真实性无异议，该证据的乙方代表是龚志宏，进一步印证龚志宏是适格原告；对证据3真实性不予认可，原告没有参与，关联性不予认可，因为交接清单所记载的所欠的所有债务总额为110万元，但该款不包括会所、放生池走廊、四合院的工程款；对证据4的真实性予以认可，该证据是对《协议书》的履行，因为在《协议书》之后双方并没有对任何工程款包括会所、走廊、四合院进行相关的结算；对证据5的真实性无异议，但该证据中描述并不清楚，应由被告栖霞寺和旅游公司共同区分。 被告旅游公司对被告栖霞寺提交的证据的质证意见：对证据1的真实性无异议，关联性的质证意见与原告一致；对证据2的质证意见与原告质证意见一致；对证据3的真实性、合法性、关联性不予认可，因其为复印件；对证据4的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据5的真实性、关联性、证明内容均无异议，在勘验现场后确认原告所称的会所并不是旅游公司理解中的会所。 被告旅游公司对其主张提供的证据有：《七星景区法物流通项目经营合同》，证明旅游公司已将会所等场所租赁给桂林市三源贸易有限公司经营，原告在该场所施工并未向旅游公司报告，旅游公司不应承担工程费用。 原告对旅游公司提交的证据的质证意见：对合同的真实性无法认定，由法院查明，即便该证据是真实的，也不等于该合同实际已经履行至合同期限届满（即2015年1月31日），从现场踏勘来看，原告装修时涉案场地是没有任何人经营的；甲方是旅游公司，甲方获得栖霞寺的特属经营权，说明对于会所等本案所诉争的区域均属于栖霞寺所有，但由旅游公司进行经营，该合同第一条第一款明确约定甲方的经营权是由栖霞寺所作出的授权而获得。 被告栖霞寺对旅游公司提交的证据的质证意见：对该份合同的真实性无异议，从合同可以证实释恒太无权经营管理，无权签订装修合同；此外，从合同的签订可以证实会所的管理权还是属于旅游公司的；该合同装修的工程是在2013年，现在的负责人是2015年4月份才具有栖霞寺的管理权，所以，本案的事实与栖霞寺的现负责人释乾泽没有任何关系的。 本院审查认为，本案系装饰装修合同纠纷一案，对原、被告双方提供的与本案有关的证据，本院予以确认；对与本案纠纷无关的证据，本院不予采信。因此，本院对双方提供的证据《会议纪要关于栖霞寺有关管理问题的协定》、《工程承包合同》、《桂林市栖霞禅寺修缮装修工程结算分成协议》、《会所效果图》、《会议纪要》（2014年4月24日）、《会议纪要》（2014年3月24日）、《协议书》、《鉴定费发票》、《鉴定意见书》、《宗教活动场所登记证》、《关于栖霞寺有关管理问题的协议》（2002年8月24日）真实性、合法性、关联性予以确认。 综合全案证据以及庭审笔录，本院确认以下法律事实：栖霞寺由宗教团体向桂林市宗教事务局申请，经桂林市宗教事务局批准设立，并领取了《宗教活动场所登记证》。2013年10月1日，栖霞寺（甲方）与中桂公司桂林分公司（乙方）签订《工程承包合同》，约定：甲方为桂林市合法注册的宗教活动场所，具有独立发包工程项目的资格；乙方为合法注册的、安全生产的、经验丰富的工程承包商，能按质按量按期独立完成甲方指定的工程项目；甲方指定的工程项目为栖霞寺修缮、装修工程等；以包工、包材料、包质量、包安全的承包方式进行施工；工程总造价，按实际造价结算（以最终的工程量按甲乙双方实际测量），以双方协商各项造价为标准；本合同价不包括税金和其他不在预算内费用；关于工程造价及结算的约定：合同生效后甲方按施工进度付款，每项工程完成后，甲方应按本合同要求事件及时组织验收，结算工程量；乙方在该工程项目中总垫资为200万元；超出乙方已垫资工程量的结算方式为：每当所开展工程中完成一栋或者一项后，甲方应支付该栋建筑所完成工程量的65%的工程款给乙方，以此类推；甲方指定乙方的施工项目工程全部完工后，甲方支付垫资工程款之外的应付工程款的80%给乙方，验收合格后，90天内，甲方支付垫资工程款之外的应付工程款应达95%，剩余5%在保修期满后，全部付清；乙方垫付的200万元工程款，甲方应在所有工程完工及结算后一年内支付给乙方；不可抗力的原因除外，因甲方原因造成乙方不能继续施工的，如此时工程量已经超过约定垫支工程款的，超过部分甲方必须于停工后3个月内支付给乙方，如工程量尚未达到约定之垫支工程量金额的，甲方应在停工并结算后6个月内将实际完成工程款支付给乙方，不能及时支付工程款，每天按0.1%支付违约金。合同签订后，原告龚志宏及第三人周益华作为实际施工人参与栖霞寺的装修、修缮工程项目，口头约定双方工程投资比例，以原告龚志宏占工程项目投资比例的90%，第三人周益华占工程项目投资比例10%。2014年1月，栖霞寺的负责人释恒太因涉嫌犯罪被刑事拘留，栖霞寺的修缮、装修工程项目被迫停工。2014年3月24日，栖霞寺负责人、市佛教学会副会长释怀洞，施工方中桂公司桂林分公司周益华、谢小兰等人，桂林市宗教局副局长苏护保，七星区委统战部副部长、宗教局局长唐松柏，中介机构广西正德工程造价咨询有限公司雷灵玲在栖霞寺会议室召开会议，会议以下意见（即会议纪要）：1、栖霞寺装修、修缮项目工程造价结算采用常规的结算方法，即由施工方中桂公司桂林分公司安排有资质的预算员编制预（结）算，交由中介机构广西正德工程造价咨询有限公司进行工程造价审核，以审定的金额作为双方的结算价；2、栖霞寺装修、修缮项目结算工程量由业主方栖霞寺和施工方中桂公司桂林分公司共同派员实地测量，并在每日现场工作结束时签字确认当天成果，中介机构广西正德工程造价咨询有限公司在进行工程造价审核时进行抽检复核，发现问题的，按实际核实的数据为准进行结算；3、栖霞寺装修、修缮项目结算单价问题，因与会各方持不同意见，待再次协商确定；4、业主方栖霞寺授权委托释高碧、施工方中桂公司桂林分公司委托周益华负责工程量的实地测量和签字确认等工作，双方应在测量工作开始前向对方出具授权委托书，并认可授权委托人签字的测量结果；5、业主方和施工方共同委托中介机构广西正德工程造价咨询有限公司进行工程造价审核工作，并指派专人进行资料提供、审核过程的沟通、对账等工作，并在对账开始前向中介机构出具授权委托书，中介机构按照国家规定开展审核工作；6、工程量实地测量工作应在本会议纪要签订后二天内开展，实地测量时应注意做好安全保护，双方各自对己方工作人员的安全负责，施工方应在实地测量工作完成后尽快完成工程预（结）算的编制并交中介机构审核；7、施工方应当提交工程预（结）算书的同时，向业主方提交工程索赔申请，对不包含在工程预（结）算中的各项损失单独提出索赔金额和计算依据，以便与业主进一步协商；8、施工方应当一次性对栖霞寺装修、修缮项目的工程造价（含：工程索赔）提出完整的结算要求，在向中介机构提交工程预（结）算书后，不得以任何理由变更、增加结算内容；在向业主方提交工程索赔申请后，不得以任何理由再提出新的索赔申请。2014年4月24日，栖霞寺负责人、市佛教学会副会长释怀洞，施工方中桂公司桂林分公司周益华、谢小兰等人，桂林市宗教局副局长苏护保，七星区委统战部副部长、宗教局局长唐松柏，中介机构广西正德工程造价咨询有限公司雷灵玲在栖霞寺会议室再次召开会议，会议以下意见（即会议纪要）：1、政府方的意见是：由于与施工方签订合同时期的栖霞寺主持出现经济问题，现已涉案停职，同时本项目在合同管理、施工现场管理上存在履行程序不到位的情况，本次结算不应再执行施工过程中通过确认书方式确定的单价，应当按照市场询价的方式确定结算单价，以确定本工程符合市场行情的合理结算价格；2、施工方的意见是按施工过程中有栖霞寺方签字盖章的确认书进行确定，没有确认书的部分，采用市场询价的方式定价；3、中介机构建议：为推进本项的工作，先由施工方自行报送（预）结算，由中介机构在审核过程中进行比对，对施工方报送的结算单价与市场价（政府公布的信息价）基本一致的部分作为无争议事项进入结算，对施工方报送的结算单价与市场价（政府公布的信息价）不一致的部分，则区分确认书中是否确认过此单价，若属未确认的，则按市场价（政府公布的信息价）进行结算；对确认书已经确认但与市场价（政府公布的信息价）存在差异的事项，作为争议事项提交甲乙方和政府另行商议定价；4、为推进栖霞寺装修、修缮项目工程结算尽快开展，与会各方均同意中介机构的建议；5、此外对尚未完成的栖霞寺会所装修等项目如何报送结算问题，各方一致同意由施工方按照实际已完成的分部分项工程编制工程（预）结算，未完成的部分不应进入本次结算，对施工方已经按照设计要求采购的材料或者设备等作为索赔事项由施工方提出索赔申请，与业主另行协商处理。2014年5月27日，中桂公司桂林分公司（甲方）与第三人周益华（乙方）签订《桂林市栖霞禅寺修缮装修工程结算分成协议》，约定：由于栖霞寺项目无法继续施工而导致终止施工合同，为了公司和施工队的理由，由公司负责做结算资料，送交业主及审计部门审定结算款项。在送审前经甲乙双方多次协商达成以下条款：1、甲方在结算回本项目工程款时，甲乙双方确定基数为215万元整收数乙方管理费2%，本项目劳保费2%归甲方收取，甲方不承担任何税金；2、甲方在结算本工程在审核中未达到甲乙双方确定的基数215万元工程款：（1）乙方不得以任何理由要求甲方补足215万元，最后审计不足215万元由乙方自行负责；（2）甲方在审计过程中支出的费用由甲方自行负责，乙方不承担该费用；3、超出基数的结回工程款数，除出税金及劳保费后，甲乙双方按五：五分成，甲方占五成，乙方占五成；4、如本工程款经业主部门审核后不到215万元时，乙方允许甲方一个月时间协调尽量多追回工程款，减少损失，甲方不得超过一个月时限必签字同意乙方认可的审核结算款；5、甲方如能追回基数的超额款，除交税后，乙方所分成款项甲方不再收取管理费；6、如工程分期结领时，甲方按比例收取管理费及劳保费外，其余款项无条件转给乙方，所有误工费及剩余材料费由乙方所有。2014年8月21日，中桂公司桂林分公司编制《栖霞寺项目结算单》，对栖霞寺四合院、会所、走廊修缮及会所装修工程进行了结算，结算造价为：1119088.96元。2015年2月6日，原告龚志宏及第三人周益华与栖霞寺签订《协议书》，约定：经对栖霞寺外墙立面修缮即内部装修改造工程之事项，在桂林市宗教局、市佛教协会、七星区宗教局的协调下，本着平等自愿的原则对工程款的结算并支付达成以下协议:1、甲、乙双方一致同意认可栖霞寺装修工程款总计：110万元，此工程款不包括大雄宝殿地下室、会所、放生池走廊、四合院及钢管架索赔等费用，其中大雄宝殿地下室工程由栖霞寺在2015年内负责处理；2、甲方同意认可在2015年2月17日前支付乙方25万元，但乙方必须在2015年2月16日前拆除钢管架，安全由乙方负责；3、余款50万元由栖霞寺在2015年12月30日前付清给乙方，如甲方违约按总款的千分之二每天计息；……。协议书签订后，栖霞寺将上述该工程款110万元支付给了原告龚志宏、第三人周益华。但因栖霞寺之外的会所、放生池走廊、四合院并未结算，故原告至法院，提出前述诉讼请求。本案在审理过程中，根据原告的申请，本院委托广西众益工程咨询有限公司对栖霞寺会所、四合院、放生池走廊的装饰装修工程总造价进行了鉴定，广西众益工程咨询有限公司作出桂众造价[2019]0436号《鉴定意见书》，该意见书将栖霞寺四合院、会所、走廊修缮及会所装修工程造价鉴定结果分为2个部分，第一部分为踏勘可见部分，第二部分为踏勘不可见部分，其中第一部分踏勘可见部分分别鉴定了2个鉴定结果，一个是按当期预算定额和市场价格鉴定的结果，另一个部分价格按确定单价计算的鉴定结果，详细鉴定结果如下：1、踏勘可见部分的2个鉴定结果分别为：（1）第一个按当期预算定额和市场价格进行鉴定的工程造价为人民币肆拾捌万玖仟零肆元壹角肆分（¥：489004.14）；（2）第二个部分价格按确定单价计算的鉴定工程造价为人民币捌拾壹万叁仟壹佰伍拾伍元贰角零分（¥：813155.20元）；2、踏勘不可见部分的工程造价鉴定结果为人民币壹拾壹万陆仟贰佰贰拾捌元贰角零分（¥：116228.20元）。 另查明，栖霞寺系由旅游公司投资建设，为进一步促进桂林市宗教事业的发展，旅游公司将建成后的栖霞寺交由桂林市宗教事务局、桂林市佛教协会进行管理。2002年8月24日，旅游公司与桂林市宗教事务局、桂林市佛教协会召开会议，会议确定“寺庙南、北、西围墙以内，以及莲廊以西范围内的山门、天王殿、大雄宝殿、藏经阁、观音殿、钟鼓楼、东西配殿、方丈楼、僧房、斋堂、客堂、廊道、厕所、地下室及寺庙外的放生池均作为宗教活动场所，交由佛教组织管理使用；寺院围墙以外（放生池除外），以及莲廊以东部分的素食馆、商店由旅游公司管理使用”。2009年1月31日，旅游公司与桂林市三源贸易有限公司签订《七星景区法物流通项目经营合同》，授予桂林市三源贸易有限公司在景区栖霞寺区域范围内经营法物流通项目特许经营权，经营期限为：陆年，即从2009年2月1日至2015年1月31日止。 再查明，中桂公司桂林分公司系由中桂公司设立的分支机构，于2014年7月16日注销。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：一、被告栖霞寺是否具有诉讼主体资格；二、被告栖霞寺、中桂公司是否应当偿还原告的工程款；三、如何确认栖霞寺围墙外的会所、放生池走廊、四合院的装修、修缮的工程款；四、违约金应否得到支持；五、原告与第三人周益华作为实际施工人如何确定工程款的份额；六、旅游公司是否在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。 争议焦点一、根据《宗教事务条例》的相关规定，栖霞寺由桂林市宗教事务部门申请设立，领取了“宗教活动场所登记证”，并接受境内外组织和个人的捐赠，故栖霞寺在《工程承包合同》中承认其具有独立发包工程项目的资格。根据《民法总则》第九十二条第二款：“依法设立的宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，取得捐助法人资格。法律、行政法规对宗教活动场所有规定的，依照其规定”的规定，被告栖霞寺具有捐助法人的资格，能独立享有民事权利和承担民事责任的能力，属于非营利法人，故具有本案诉讼主体资格。 争议焦点二、根据中桂公司桂林分公司与第三人周益华签订的《桂林市栖霞禅寺修缮装修工程结算分成协议》可知，实际施工人龚志宏、周益华是借用中桂公司桂林分公司的名义与栖霞寺签订的《工程承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定，应当认定为无效，故《工程承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，栖霞寺作为发包人，将栖霞寺的装修、修缮工程项目交给实际施工人龚志宏、周益华进行承包施工。在施工过程中，栖霞寺原负责人释恒太涉嫌犯罪，导致栖霞寺的装修、修缮工程项目被迫停止施工，其工程款尚未支付，给实际施工人龚志宏、周益华造成重大的损失。经桂林市宗教事务部门、桂林市佛教协会、桂林市七星区宗教局的协调下，栖霞寺仅支付寺院围墙内的工程款110万元，但未支付寺院围墙外的会所、放生池走廊、四合院的装修、修缮的工程款，故原告要求栖霞寺支付修缮装修工程款的诉讼请求，本院予以支持。中桂公司桂林分公司不具备独立的法人资格，且也已注销，其民事行为应由中桂公司承担相应的法律责任，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定：缺乏资质的单位和个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方和借用方对建设工程质量不合格等因出借人资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”为此，除上述法律规定应承担责任外，中桂公司无需承担向实际施工人龚志宏、周益华支付工程款的义务。 争议焦点三、根据2014年4月24日的《会议纪要》约定“对施工方报送的结算单价与市场价（政府公布的信息价）基本一致的部分作为无争议事项进入结算，对施工方报送的结算单价与市场价（政府公布的信息价）不一致的部分，则区分确认书中是否确认过此单价，若属未确认的，则按市场价（政府公布的信息价）进行结算；对确认书已经确认但与市场价（政府公布的信息价）存在差异的事项，作为争议事项提交甲乙方和政府另行商议定价”。因此，本案应参照市场价（即政府公布的信息价）予以确认工程造价，故广西众益工程咨询有限公司作出桂众造价[2019]0436号《鉴定意见书》中，踏勘可见部分应按当期预算定额和市场价格确定工程造价为489004.14元，加上踏勘不可见部分的工程造价116228.20元，故栖霞寺围墙外的会所、放生池走廊、四合院的装修、修缮的工程款总计为605232.34元。鉴定费25000元，由栖霞寺承担。 争议焦点四、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本案中，实际施工人龚志宏、周益华与栖霞寺约定在该工程项目中总垫资款为200万元，该款项约定在施工项目工程全部完工后支付，或者工程量尚未达到约定之垫支工程量金额的，应在停工并结算后6个月内将实际完成工程款支付给实际施工人龚志宏、周益华，不能及时支付工程款，每天按0.1%支付违约金，但因在施工过程中尚未到垫资款200元，栖霞寺的装修、修缮工程项目就已停止施工，且双方尚未结算，故原告主张的违约金的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。 争议焦点五、栖霞寺的装修、修缮工程由原告龚志宏与第三人周益华承包施工，按照双方口头约定，以原告龚志宏占工程款比例的90%，第三人周益华占工程建设款比例10%。在本案中，第三人周益华自动放弃主张工程款的权利，故栖霞寺应向原告支付围墙外的会所、放生池走廊、四合院的装修、修缮的工程款605232.34元的90%，即544709.11元。 争议焦点六、栖霞寺虽系由旅游公司投资建设，但旅游公司将栖霞寺交由桂林市宗教事务局、桂林市佛教协会进行管理。栖霞寺设立后，为了增加其活动场所，将围墙内、外的装修、修缮工程一并交由原告龚志宏、第三人周益华进行装修施工，但旅游公司并不是发包方，也未委托栖霞寺对围墙外的场所进行装修，原告也没有证据证明旅游公司取得装修工程的利益的证据，应承担举证不能的法律后果，故原告要求旅游公司对栖霞寺的债务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第九十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十二条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告桂林市栖霞禅寺支付原告龚志宏装修、修缮工程款544709.11元； 二、被告桂林市栖霞禅寺支付原告龚志宏鉴定费25000元； 三、驳回原告龚志宏的其他诉讼请求。 本案收取案件受理费14808元（原告已预付本院7292元，尚欠7516元），公告费560元，合计15368元，由原告龚志宏负担5871元，被告桂林市栖霞禅寺负担9497元。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉本诉案件受理费14808元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院，递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  李立峰 人民陪审员  陈冬菊 人民陪审员  黄赐月 二〇一九年十二月六日 书 记 员  颜 榕