湖北省宜昌市夷陵区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0506民初1284号原告：杨继东，男，1977年5月17日出生，汉族，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：张永林、刘建华，湖北三峡律师事务所律师，特别授权。被告：宜昌宏信房地产有限公司，统一社会信用代码914205067570097873，住所地：宜昌市夷陵区夷兴大道金凤朝阳1-202号。法定代表人：谢永信，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：郭德军，湖北百事特律师事务所律师，特别授权。第三人：万永生，男，1967年3月8日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。原告杨继东与被告宜昌宏信房地产有限公司（以下简称宏信公司）民间借贷纠纷一案，原告于2019年4月26日向本院提起诉讼，本院受理立案后，于同年5月29日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。开庭后，为进一步查明案件事实，经本院释明后，原告申请追加万永生为本案第三人参加诉讼，本院予以准许。同年7月24日，本院依法组成合议庭，再次公开开庭进行了审理。原告杨继东及诉讼代理人张永林、刘建华，被告宏信公司诉讼代理人郭德军，第三人万永生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨继东向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告宏信公司偿还原告借款本金800万元，并以800万元为标的，自2014年1月16日起按月利率2%的标准计算利息并支付利息至还清借款本息之日止。2.请求判令对被告开发的东都国际项目中7号楼010703号、011003号、020302号、020802号、011803号、020102号、021302号、021402号、021502号、021702号、020502号、021403号；9号楼021401号、020102号、020202号、021002号、021102号、021302号、021402号、020103号的房产享有抵押权，并依法对抵押物拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。3.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年1月16日，被告以开发东都国际房地产项目需要资金周转为由，向原告借款人民币800万元。被告向原告出具借条一份，并约定借款利息为月利率2%，按年付息。被告出具借条后，原告于当日将借款800万元按照借条中的规定汇入该房地产项目负责人万永生的账户，为了保证上述借款最终能够得到偿还，双方事先于2014年1月15日签订了《商品房抵押合同》一份，双方约定被告以其开发的东都国际项目中7号楼共计20套房屋作抵押担保并办理了抵押担保手续。该借款经原告多次催要，被告拒不偿还。原告认为，原、被告之间借贷关系真实合法有效，原告履行了出借人应尽义务，被告理应依法偿还借款本金及利息。现被告拒不偿还，严重侵犯了原告的合法权益。为保护原告的合法权益，原告现特具文起诉，恳请人民法院依法裁判。为支持其诉讼请求，原告杨继东向本院提交了被告出具的借条（2014年1月16日）、尾号为0318的汇款回单（2014年1月16日）、收款证明（2014年1月16日）、商品房抵押合同（2014年1月15日）、网签登记（2019年6月4日）、（2016）鄂0503民初1162号民事判决书、《商品房抵押合同》（2013年7月23日）、确认函（2014年3月7日），《法人授权委托书》（2010年12月6日、2011年12月1日）、（2015）鄂宜昌中民一初字第00037号民事判决书、（2015）鄂宜昌中民一初字第00038号等生效民事判决书等证据资料。被告宏信公司辩称：1.宏信公司东都国际项目部（以下简称东都项目部）是被告为承建东都国际房地产项目而设置的临时性办事机构，属于公司的内部职能部门，其所从事的行为应在具体工程建设有关的范围内。该项目部出具借条向原告借款是一种融资行为，超出了项目部的权限范围，在未经被告授权的情况下，该项目部无权以其名义向原告借款。对该笔借款，被告没有参与，对借款数量、利息高低、还款时间等均不知情，且在借据上加盖项目部公章之人亦非被告公司法定代表人，缺乏代表被告公司对外举债的相应职权，且项目部的印章使用的效力仅限于与该工程有直接关联的生产经营行为。故本案所涉加盖东都项目部印章的借条不能作为认定原告与被告之间存在借款关系的依据。2.涉案借款并没有汇入东都项目部账户，而是汇入万永生个人账户，款项未能用于东都国际项目，该借款是万永生与原告之间的个人借款，与被告无关。2014年1月16日，原告将涉案800万元借款转入万永生个人账户后，万永生并没有将该款项转入东都项目部账户用于项目建设，而是向宜昌久富商贸有限公司转款605万元、赵宝林转款190万元。2014年1月27日，万永生又通过其私人账户向原告还款50万元，由此可见，该借款实际是原告与万永生之间私人经济交往，与被告无关。3.原告长期从事建筑行业，对被告及万永生和东都国际项目十分了解，其在万永生未提交被告授权他以项目部名义向其借款情况下，仍将款项借出并转入万永生个人账户，没有尽到一个借款人应有的谨慎审查和理性交易义务，主观上存在过失。综上，万永生以东都项目部的名义向原告借款，既不是代替被告实施的职务行为，也不构成表见代理。因此，原告的诉讼请求依法应予驳回。为支持其答辩意见，被告宏信公司向本院提交了宏信公司的营业执照、银行流水、房地产承包经营合同、借款合同、借条等证据材料。第三人万永生述称：1.关于“东都国际”开发主体的问题。东都国际开发的主体是宏信公司不是本人。在该项目施工过程中，所有的经营活动均为宏信公司所为，并非本人个人所为。针对东都国际项目工程，本人曾与宏信公司签订了一份承包合同。但该承包合同是内部承包合同，是关于我和宏信公司之间内部的一个约定，对第三人是没有约束力的。2.关于在该项目中本人身份的问题。2011年12月1日，宏信公司给本人出具了《法人授权委托书》，该授权内容载明：万永生享有宏信公司项目部房地产开发有关的合同签订。从该授权可以看出，本人在东都国际项目中的与项目建设有关的行为是职务行为，不是个人行为，应当由宏信公司承担相应的法律责任而不是由本人个人对外承担法律责任。3.关于向杨继东借款800万元及偿还问题。向杨继东借款800万元全部用于了东都国际项目的开发。该款项当时是打入了本人个人账户，但杨继东是根据借条上的约定将款项打入本人个人账户的，原则上讲，只要杨继东将款项打入依约定将款项打入约定的账户，就完成了自己的出借义务，至于款项后面的走向，与杨继东没有关系。况且本人的该银行账户由项目部财务统一掌控使用，并非本人个人在使用。项目部在三峡小额贷款公司所借的6100万元同样是打入了本人个人账户。上述借款打入本人个人账户后，部分用于偿还项目上银行或个人的到期借款，余下用于支付项目工程款。本人个人没有使用该借款。作为借方的杨继东，他是根据项目部的要求将款项打入本人个人账户的，故法律后果应当由项目部即宏信公司承担。如果该款项是本人个人使用，也应当由宏信公司偿还杨继东的借款后，再由宏信公司向本人追偿。4.关于上述借款是否本人个人使用的问题。2014年8月，本人将东都项目部的管理权向宏信公司办理移交时，对东都国际项目本人管理期间的资金问题，宏信公司聘请的第三方会计事务所进行了审计并出具了审计报告。在该审计报告中，明确将杨继东的800万元借款作为了东都项目部在经营期间的负债。说明双方对800万元的借款是认可的。在此后，因上述借款的问题，宏信公司认为本人使用了该借款涉嫌刑事犯罪并前后向宜昌市公安局经侦支队、夷陵区公安分局报案，但公安机关至今没有认定本人在东都国际项目管理期间涉嫌犯罪。5.关于本人向杨继东出具借条的问题。当时借款时，是本人向杨继东出具的借条，但同时告知杨继东要到项目部换取项目部出具的借条。此后杨继东持本人个人出具的借条在项目部换取项目部出具的借条。本人出具的借款作为附件在项目部财务留存。但不管是本人或者是项目部出具的借条，只要款项用于项目部的建设，就应当由宏信公司承担还款责任。6.关于本人在借款中签字效力的问题。居于宏信公司的授权，本人在借款中的签字是职务行为，应当由宏信公司承担法律责任。7.关于本人向杨继东转款50万元的问题。本人向杨继东转款50万元，是支付杨继东给本人建设龙泉镇房屋时的工程款。截至现在，本人尚欠杨继东该房屋工程款100余万元。上述款项并非偿还杨继东的800万元借款，与800万元借款无关。第三人万永生未向本院提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于原告杨继东提交的加盖东都项目部财务专用章出具的借条、杨继东向万永生尾号为0318的汇款回单、加盖东都项目部财务专用章的收据，原告与被告签订的商品房抵押合同，被告认为：1.对借条上加盖的东都项目部财务部专用盖的真实性有异议，认为万永生在东都项目部负责期间存在私刻印章的行为，从借条上不能看出被告向原告借款800万元，是东都项目部向原告借款800万元，东都项目部不能代表被告向原告借款。借款是东都项目部向原告借款，原告应汇款至东都项目部，这个钱汇到了万永生名下不符合常理；2.对转款凭证没有异议；3.对收据有异议，印章存疑，收款人是万永生，万永生收到了原告800万元，但不表示被告收到了原告的800万元；4.对抵押合同加盖的合同印章存疑。认为抵押时间发生在2014年元月16日，抵押合同应有借款合同，这个借款是什么借款，金额是多少不清楚。抵押合同签订后双方并没有办理抵押登记，抵押权并没有设立，原告在起诉中的第二项请求是不能成立的。第三人万永生对借据真实性认可，对合同专用章（03）和财务专用章认可，合同专用章（03）公章是其从被告处领取的，商品房抵押签名也是其本人签名。关于收据，是其个人打的条子，后原告凭其个人打的条子到项目部换取盖章的收据，其个人给杨继东打的借条也一并入了公司的财务。关于借款的用途，每笔资金流水公安局经侦大队的人员都进行了核实调查，并对财务流水也进行了核对，资金去向其个人没有用一分钱，并表示如果其个人挪用资金其愿意承担法律责任。对于第一次开庭后原告向本院申请调取的证据网签登记（2019年6月4日）、（2016）鄂0503民初1162号民事判决书、《商品房抵押合同》（2013年7月23日）、确认函（2014年3月7日），《法人授权委托书》（2010年12月6日）、（2015）鄂宜昌中民一初字第00037号民事判决书、（2015）鄂宜昌中民一初字第00038号民事判决书，被告对上述证据的真实性无异议，但对关联性及证明目的不认可。第三人对原告提交的证据表示认可。对于被告宏信公司提交的营业执照及银行流水等证据，原告认为：1.营业执照登记的人是万一敬不代表东都项目部的实际负责人就是万一敬，事实上东都项目部的实际负责人是万永生，万永生担任东都项目部的实际负责人有特别授权委托书，宜昌市中级人民法院的相关生效判决中是认可了的，所以东都项目部的实际负责人是万永生并不是万一敬，被告的证据达不到其证明目的；2.对银行流水的真实性、合法性有异议，银行流水应加盖银行印章，没有印章无法确认流水的真实性，对关联性及证明目的有异议，认为银行流水不能证明本案的涉案借款系万永生个人借款，原告按照借条中双方约定将借款打入到项目部指定的万永生账户，原告完成了出借的义务，至于款项在万永生账户后再走向哪里与原告无关，原告也无法左右，也不能证明是万永生个人找原告借款的，流水中的50万元转给原告，与本案没有任何关系，如果这笔钱是被告偿还原告800万元的，被告应向法院提交杨继东认可偿还50万元的相关证据，没有这方面的证据，仅凭银行流水是不能证明双方之间的借贷关系和偿还关系。第三人认为其是东都项目部的实际负责人有当时法定代表人特别授权委托书，银行流水是真实的，但资金去向的问题，因东都国际项目建设中被告没有出一分钱，所有资金都是从其个人账户打到东都项目部账户，东都国际所有项目都是其在负责，所有借款都是一种变通的形式来保证东都项目部的正常施工，其个人的卡也是交给财务由财务上在使用。对于支付至原告的账户50万元，认为与本案无关，并非偿还800万元借款。审理过程中，经原被告申请，本院依法调取了宜昌市伍家岗区人民法院（2016）鄂0503民初1162号和本院（2016）鄂0506民初177号、（2018）鄂0506民初744号案卷材料以及（2019）鄂05民终766号民事判决书；调取了宜昌市公安局夷陵区分局经侦大队对原告杨继东的询问笔录一份，但对被告向本院提交“调查取证申请书”，要求法院向银行调取杨继东出借800万元的借款来源及杨继东和其妻郑露艳从借款之日至今的银行流水，用于查明该款项是否被万永生偿还的事实，本院经审查后，由于被告的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十四条的规定，被告的申请属于《民诉法解释》第九十五条规定的情形，本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定，不予准许，并于同年7月8日对被告送达《不准许调查收集证据申请书》，尔后，被告又向本院递交对“合同专用章（03）”司法鉴定的申请，本院向被告释明该鉴定与本案没有直接的关联性后，被告又变更为对东都项目部财务部专用章申请鉴定，本院拟移送鉴定时，被告又撤回鉴定申请。综上，对于本案的证据和事实，本院认定如下：1.2010年11月10日，被告宏信公司与第三人万永生签订《房地产承包经营合同》一份，约定东都国际项目部地产经营权由第三人万永生开发经营。该合同同时约定，“由甲方（宏信公司）提供合法的土地，以甲方名义办理报建手续，乙方提供项目开发建设资金，并全权负责该项目的施工和经营管理等一系列工作。”2010年12月6日和2011年12月1日，被告宏信公司及法定代表人先后两次给第三人万永生出具《法人授权委托书》，该授权委托书内容为：“今授权委托万永生全权处理东都国际房地产开发项目的相关事务，授权方式为特别授权，即有权对该房地产开发项目的相关事务享有决定权、处置权与项目开发有关的各类合同的签订，授权范围限于合同约定的内容。”2.2014年1月15日，因东都国际项目流动资金周转需要，原告杨继东与第三人签订《借款合同》一份，约定万永生向杨继东借款800万元，借款期限为2014年1月16日起至2014年11月15日；借款利息为月利息2.5%。同日，原告与被告签订了《商品房抵押合同》一份，抵押权人为原告杨继东之妻郑露艳，被告对其所开发的20套商品房（抵押人所抵押的商品房为东都国际项目中的第7号楼：010703号、011003号、020302号、020802号、011803号、020102号、021302号、021402号、021502号、021702号、020502号、021403号；9号楼021401号、020102号、020202号、021002号、021102号、021302号、021402号、020103号）为案涉的800万借款本息向原告提供了抵押担保，该20套房屋现网签登记在原告杨继东的妻子郑露艳的名下。3.2014年1月16日，杨继东通过中国建设银行向万永生尾号为0318的银行账户汇款人民币800万元。同日，由东都项目部向杨继东出具加盖该项目部财务专用章的“借条”一份，该借条内容为：“因东都国际项目流动资金周转需要，本公司特向杨继东个人借款800万元，经双方约定月利息为2%，按年付息，该借款由我项目部指定直接汇款至项目部负责人万永生的个人账户。该借款支付至万永生的个人账户，即视为支付至我项目部账户，并由我项目部承担还款责任。并以东都国际的商品房作抵押，详见抵押清单，直到该借款还清为止。”在该“借条”上，第三人万永生作为“保证人”在保证栏处签字。同日，东都项目部向杨继东出具加盖其财务专用章的收据一份。同时查明：1.2013年7月23日，被告在与刘兴龙签订的《商品房抵押合同》中使用“合同专用章（03）”。2014年3月7日，被告在出具的《确认函》中也使用“合同专用章（03）”。宜昌市伍家岗区人民法院（2016）鄂0503民初1162号和本院（2016）鄂0506民初177号民事判决书已生效。2.宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中民一初字第00037号民事判决书、（2015）鄂宜昌中民一初字第00038号民事判决书均对被告向万永生出具的《授权委托书》予以确认，授权万永生处理与东都国际项目建设的一切事务。3.本院（2018）鄂0506民初744号民事判决书确认，2010年12月10日，经被告宏信公司法定代表人谢永信审批，第三人从被告宏信公司领走刻制好的印有“宜昌宏信房地产有限公司财务专用章（03）”字样的公章一枚。2011年3月8日，经被告宏信公司法定代表人谢永信审批，第三人从被告宏信公司领走刻制好的印有“宜昌宏信房地产有限公司东都国际项目部”字样的公章一枚。另查明，2011年9月21日，宜昌宏信房地产东都项目部登记负责人为万一敬，万永生是该项目经理，实际负责人。东都国际项目部为宏信公司登记设立的分支机构，无法人资格。还查明，2014年元月16日，原告将800万元钱转入了万永生账户后，分三次向宜昌久富商贸有限公司转款605万元，分二次向赵宝林转款190万元。本院认为，本案系民间借贷纠纷，结合上述原被告双方的诉辩意见及本院认定的证据及事实，原被告双方的争议焦点主要是：1.原告的出借款是第三人的个人借款还是被告东都项目部借款；2.第三人先以个人名义向原告借款，随后又以东都项目部的名义向原告出具借条，其行为是否代替被告实施的职务行为，是否构成表见代理。3.该笔借款本息应由谁承担偿还责任？现分别评述如下：一、关于原告的出借款是第三人的个人借款还是被告东都项目部的借款问题依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”自然人之间的借款合同与金融机构作为主体的借款合同有所区别。其中最主要的一点就是自然人之间的借款合同是实践合同，该合同仅有双方当事人的合意不能成立，必须要有实际的交付行为，即合同是在贷款人提供借款时生效。因此，无论当事人的合同采取的是口头形式还是书面形式，合同都是在贷款人实际交付贷款时生效。换言之，自然人之间借贷是实践性民事法律行为，贷借人向借款人交付借款后，该民事法律行为生效。而民事法律关系成立的基本要素有二点：其一是真实的意思表示；其二是双方当事人达成合意。本案中，经庭审查明，第三人向原告出具了借条，证明双方有借贷的意思表示，并达成了合意，原告与第三人之间的民间借贷法律关系成立。第三人向原告出具借条后，原告于2014年1月16日将涉案借款800万元支付到第三人账户上，此时原告和第三人之间民间借贷法律关系生效。原告完成了提供贷款的义务，第三人则在今后应当按约定履行偿还本息的义务。截至原告提供贷款之日，该民间借贷法律关系与被告没有关系。被告亦没有向原告提出要求借款的意思表示，更没有与原告达成借贷的合意。故此，被告抗辩主张上述借款“系第三人万永生个人借款，与被告无关”的理由成立，本院予以支持。二、关于第三人先以个人名义向原告借款，随后又以东都项目部的名义向原告出具借条，是否代替被告实施职务行为的问题《中华人民共民法总则》第一百六十一条第一款规定，“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”第一百六十二条规定，“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”。本案中，从第三人与被告签订《房地产承包经营合同》来看，双方之间不是简单的内部承包关系，而是合作开发关系，被告并没有授权第三人对外融资借款。第三人作为东都国际项目的实际投资人参与经营和管理东都国际房地产开发项目，对外具有代表被告实施与东都国际项目有关职务行为的权利。但在涉案借款中，第三人在向原告借款时，除第三人给原告出具借条外，被告还与原告签订了《商品房抵押合同》，由被告用其东都国际项目部开发的20套房屋为该借款提供抵押担保。该抵押担保行为虽然没有办理抵押登记而抵押权尚未设立，但通过预售方式将20套房屋以网签的形式登记在原告的妻子郑露艳的名下，应属于让与担保。故可以据此确认的法律关系是原告为贷款人，第三人为借款人，被告为案涉借款的抵押担保人。基于上述法律关系，原告将案涉借款直接打入第三人个人账户，由其支配使用。针对原告而言，所出借款项就是借给第三人，于本案不存在第三人是在代表被告履行职务的问题。故此，原告所述“第三人系履行职务的行为”理由不成立，本院不予支持。三、关于被告是否应对该借款的本息承担清偿责任的问题依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，原告主要证据之一是被告东都国际项目部给其出具的一份800万元的借条，该借条所反映的借款即原告于2014年1月16日向第三人交付的借款。庭审查明，原告持有的并据以作为主要证据的，由被告东都国际项目部出具的借条系原告和第三人于二人之间借款发生后更换的。也就是说第三人利用其系东都国际项目部实际负责人的身份，与原告达成了将案涉800万元借贷债务转让给东都国际项目部承担的合意，即由被告承担。东都国际项目部既不是法人组织，也不是《民事诉讼法》规定的其他经济组织，不具备民事行为能力和民事权利能力，对外达成“民事合意”，在被告没有追认的情况下应视为无效。原告与第三人利用第三人特殊身份和便利，为被告设定纯义务性的法律关系，对被告当然没有法律约束力。同时，经法院向原告释明，是否请求第三人承担责任。原告明确表示，“第三人系履行职务行为，其履行职务行为所产生的法律后果应由被告承担，即该笔借款应由被告承担”。故此，由于原告的出借款是第三人的个人借款，在原告不要求第三人个人承担责任，只要求被告承担偿还案涉借款义务的情况下，对原告请求被告对该借款本息承担清偿责任，本院不予支持。综上，被告宏信公司向第三人万永生出具的授权委托书，被告并没有授权第三人对外融资借款，而从被告与第三人双方签订的《房地产承包合同》来看，被告提供土地并办理报建手续，第三人投入项目开发资金和管理团队，由于双方之间不是简单的内部承包关系，而是合作开发关系，双方的权利义务应该平等一致。双方签订的上述合同明确约定由第三人个人负责融资，且原告杨继东将借款直接打入到第三人个人账户上。由于东都国际项目部不具备法人资格，不是承担责任的主体，且东都国际项目部由第三人控制，所借资金是否用于东都项目部不清楚。在经本院向原告释明后其仍坚持第三人系职务行为，而要求被告承担偿还借款本息的责任。故此，被告抗辩“该项目部出具借条向原告借款是一种融资行为，超出了项目部的权限范围，在未经被告授权的情况下，该项目部无权以其名义向原告借款”的理由成立，本院予以支持。本案经本院主持调解，双方不能达成协议。依照《中华人民共民法总则》第一百六十二条、第一百六十五条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第九十二条第一款之规定，本案经审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告杨继东的诉讼请求。本案受理费67800元，财产保全费5000元，共计人民币72800元，由原告杨继东负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审 判 长  肖 杰人民陪审员  谭昌春人民陪审员  黄淑华二〇一九年十二月十三日书 记 员  王 红