广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1971民初29464号原告：陈敬文，男，壮族，1973年9月22日出生，住湖南省**瑶族自治县************，身份证号码：432************232。委托代理人：钟贵，湖南苍松律师事务所律师。被告：广东振河建设工程有限公司，住所地：广东省东莞市大岭山镇连平计岭工业区3号东莞市*********。法定代表人：吴某1。委托代理人：曹亚峰，该公司员工。本院受理原告陈敬文诉被告广东振河建设工程有限公司（以下简称振河公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员曾明珠适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人钟贵，被告的委托代理人曹亚峰庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2018年4月20日被告雇请原告担任挖掘机司机从事“东莞市高埗镇2015-2017年截污次支管网工程（第二、三、四标段）”工程劳动，约定每月工资7500元，无休息时间，没有签订劳动合同、没有为原告缴纳社保，被告包吃包住。原告自2018年4月23日开始劳动，2018年4月30日在该工程工地施工时受伤。原告先后在东莞市人民医院住院85天、东莞市康复医院住院30天、东莞市中医院住院6天，东莞市康复医院住院27天。原告被告认定为工伤，评定为八级伤残、未达护理级别。2019年6月19日原告向东莞市劳动人事争议仲裁院高埗仲裁庭申请仲裁，高埗仲裁庭于2019年8月6日向原告送达了仲裁裁决书，原告不服该仲裁裁决，依法向法院提起诉讼，请求法院判令：1、依法解除原被告存在的劳动关系；2、被告支付原告一次性伤残补助金差额29656元；3、被告支付原告一次性工伤医疗补助金30000元；4、被告支付原告一次性伤残就业补助金112500元；5、被告支付原告停工留薪期工资82500元；6、被告支付原告住院期间的护理费24149元；7、被告支付原告二次手术费79000元；8、被告支付原告营养费40000元；9、被告支付原告交通费2000元；10、被告支付原告精神抚慰金20000元；11、被告为原告缴纳2018年5月至2019年5月期间的社会保险。庭审中，原告变更第3项诉讼请求为一次性工伤医疗补助金9460元、第5项诉讼请求为停工留薪期工资90000元。被告辩称，被告服从仲裁裁决。经审理查明：一、入职、社保、签订合同情况：原告主张于2018年4月23日入职被告处，月工资为7500元，工作地点在东莞市*******，被告没有为原告购买社会保险，没有签订劳动合同。被告表示与原告不存在劳动关系，具体入职时间工作地点不清楚。二、受伤情况：2018年4月30日，原告在工作中受伤，受伤后住院四次，第一次住院是2018年4月30日至2018年7月24日共85天，出院医嘱全休90天，住院期间陪护一名；第二次住院是2018年9月14日至2018年10月14日共30天，出院医嘱休息两周；第三次住院是2018年10月14日至2018年10月20日共6天；第四次住院是2019年1月4日至2019年1月31日共27天，出院医嘱全休两周。2018年5月24日，原告的伤情经东莞市社会保障局认定为工伤，认定工伤决定书记载申请人：广东振河建设工程有限公司，单位名称：东莞市高埗镇2015-2017年截污次支管网工程（第二、三、四标段），工伤保险责任单位名称：广东振河建设工程有限公司。2019年3月22日，经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级、未达护理等级。原告已经领取了一次性伤残补助金52844元及一次性工伤医疗补助金20540元。原告受伤后未再工作，原告主张于2019年6月19日提起劳动仲裁之日，与被告解除劳动关系，被告认为与原告不存在劳动关系。原告主张还需要二次手术费79000元，提交广东岭南法医临床司法鉴定所的司法鉴定意见书佐证。三、仲裁情况：原告于2019年6月19日申请仲裁，要求被告支付：1、一次性伤残补助金29656元、一次性工伤医疗补助金10784元、一次性伤残就业补助金112500元；2、停工留薪期工资90000元；3、护理费17000元；4、营养费40000元、二次手续费79000元、交通费2000元、精神损害抚慰金20000元；5、2018年4月23日至2018年5月22日未签订劳动合同双倍工资7500元；6、缴纳2018年8月至2019年5月期间的社会保险费。仲裁裁决：一、确认陈敬文与振河公司的劳动关系于2019年6月19日已解除；二、振河公司支付陈敬文的停工留薪期工资63000元；三、振河公司支付陈敬文住院期间的护理费13869元；四、振河公司支付陈敬文八级伤残一次性伤残补助金差额29656元、一次性伤残就业补助金112500元；五、驳回陈敬文的其他仲裁请求。以上款项219025元，由振河公司在本裁决书生效后五日内负责通知和支付给陈敬文。陈敬文不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。以上事实，有原告提交的仲裁裁决书及送达回证、住院病历、认定工伤决定书、工伤认定补充通知书、劳动能力鉴定结论书、社保基金工伤补偿支付决定、司法鉴定意见书、诊断证明书、门诊病历，被告提交的支付原告生活费及医疗费清单，以及本院庭审笔录等附卷为证。本院认为,被告主张与原告不存在劳动关系，但并未提交证据证明。虽然原、被告双方没有签订书面的劳动合同，但认定工伤决定书已明确原告与被告存在劳动关系的事实，故本院认定原、被告已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。一、关于被告受伤前的月平均工资问题。原告主张其于2018年4月23日入职，2018年4月30日发生受伤事故，工作时间未满一个月，每月固定工资7500元，原告受伤后，被告的员工现金支付了2000元工资给原告，被告对此不予确认。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二点规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，被告并未举证以上相关证据，故本院采信原告的主张，认定原告2018年4月23日入职，月平均工资为7500元。二、关于原告诉请的停工留薪期工资和护理费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工在停工留薪期生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。本案中，劳动能力鉴定委员会未确认原告的停工留薪期，故本院根据原告的住院及医嘱建议休息时间来确认其停工留薪期。根据原告提交的住院病历资料，原告住院4次共148天及医嘱建议休息118天，扣除住院及休息重复计算的时间38天，本院认定原告的停工留薪期共计228天，故被告应支付原告的停工留薪期工资为57000元（7500元/月÷30天×228天）。原告第一次住院85天期间由其妻子陪护，被告应向原告支付护理费，按东莞市上年度职工月平均工资4895元为标准计算为13869元（4895元/月÷30天×85天）。三、关于被告的工伤待遇。原告最后一次住院是在2019年1月4日至2019年1月31日，出院医嘱全休两周，原告应在全休期满后即2019年2月15日恢复工作，但原、被告双方均确认原告在受伤后未回被告处工作，故本院认定原告于2019年2月15日自动离职。被告作为用人单位，未按原告的实际工资7500元缴纳工伤保险，造成原告享受的工伤保险待遇降低，根据《广东省工伤保险条例》第五十六条的规定，工伤保险待遇差额部分由被告向原告补足。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，被告评定为伤残八级，应享受的工伤待遇为：一次性伤残补助金7500元/月×11个月=82500元、一次性工伤医疗补助金7500元/月×4个月=30000元、一次性伤残就业补助金7500元/月×15个月=112500元，原告已领取了东莞市**********支付的一次性伤残补助金52844元、一次性工伤医疗补助金20540元，故被告应向原告支付一次性伤残补助金差额29656元（82500元-52844元）、一次性工伤医疗补助金差额9460元（30000元-20540元）、一次性伤残就业补助金112500元。四、关于原告诉请的二次手术费用、营养费、交通费、精神损害抚慰金的问题。原告因工伤治疗需要再次进行手术，所需的二次手术费用并未实际发生，故本院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款的规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。本案原告一直在市内就医，原告诉请的交通费不符合上述法律规定，故本院不予支持。关于营养费的诉请，因缺乏劳动法律法规规定，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，原告因工受伤，但并非系职业病，亦非生产安全事故导致，故其诉求的精神损害抚慰金，缺乏依据，本院不予支持。五、关于缴纳2018年5月至2019年5月期间的社会保险请求。根据《社会保险法》第六十一条规定，社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。社会保险费的征收是社会保险征收机构的职责，被告未给原告缴纳社会保险，原告应当就该请求到辖区内的社会保险征收机构进行申请。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第六十一条、《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告陈敬文与被告广东振河建设工程有限公司的劳动关系已于2019年2月15日解除；二、被告广东振河建设工程有限公司支付原告陈敬文停工留薪期工资57000元；三、被告广东振河建设工程有限公司支付原告陈敬文护理费13869元；四、被告广东振河建设工程有限公司支付原告陈敬文一次性伤残补助金差额29656元、一次性工伤医疗补助金差额9460元、一次性伤残就业补助金112500元；五、驳回原告陈敬文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（原告已预交），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  曾明珠二〇一九年十二月十九日书记员  王思敏