河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫民再275号再审申请人（一审被告、二审上诉人)：驻马店市远通实业有限公司，住所地：驻马店市高新区纬二路中段。法定代表人：王艳铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁明生，河南尚城律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：陆闯，河南尚城律师事务所律师。代理权限：特别授权。被申请人（一审原告、二审被上诉人)：中原银行股份有限公司驻马店分行（原驻马店银行股份有限公司），住所地：驻马店市文明路168号。法定代表人：万三华，该分行行长。委托诉讼代理人：李敏，河南中赢旗晟律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：郭伟，该行职工。代理权限：特别授权。一审被告：驻马店市富兴新型建材有限公司，住所地：驻马店市驿城区老街乡邓瓦房村马庄。法定代表人：袁菲菲，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘志刚，河南文苑律师事务所律师。代理权限：特别授权。再审申请人驻马店市远通实业有限公司（以下简称远通实业公司）因与被申请人中原银行股份有限公司驻马店分行（以下简称中原银行驻马店分行）、一审被告驻马店市富兴新型建材有限公司（以下简称富兴公司）借款合同纠纷一案，不服驻马店市中级人民法院作出的（2018）豫17民终1063号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2019）豫民申995号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请人远通公司的委托诉讼代理人梁明生、陆闯、被申请人中原银行驻马店分行的委托诉讼代理人李敏、郭伟、富兴公司的委托诉讼代理人刘志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。远通公司申请再审称：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：中原银行驻马店分行和富兴新型建材公司及房管局相关人员恶意串通骗取远通实业公司提供担保，抵押合同未办理抵押登记等，抵押权不成立和生效，远通实业公司不应承担担保责任。中原银行驻马店分行答辩称：先后签订的两份借款合同其实是一份，前面的抵押合同已经办理了登记，后面的虽然没有办理登记，但不影响抵押权的有效成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原生效判决。富兴公司陈述意见称，同意中原银行驻马店分行的意见，两份抵押合同在借款数额、借款人等完全相同，是同一笔借款，远通实业公司在两份合同上均盖章予以确认，不存在恶意串通骗取抵押担保的情况，已经办理抵押登记，抵押权已经设立和生效，请求驳回远通实业公司的再审请求，维持原生效判决。中原银行驻马店分行向驻马店市驿城区人民法院起诉请求：判令富兴公司偿还借款25000000元及借款清结之前的利息，并判令远通实业公司承担抵押担保责任。一审法院认定：2014年7月16日，驻马店银行股份有限公司（以下简称驻马店银行）与富兴公司签订编号为驻银流借字第2014071661010001的《流动资金借款合同》一份，合同约定由富兴公司向驻马店银行借款25000000元，借款用途为购原料，借款期限为2014年7月至2015年7月。同日，驻马店银行与远通实业公司签订《抵押合同》一份，约定由远通实业公司为富兴公司的25000000元银行借款提供抵押担保。抵押物为远通实业公司所有的位于驻马店市文明路北段东侧××花园××区××楼，房权证号为20××93。2014年7月18日，远通实业公司和驻马店银行在驻马店市房地产交易所为抵押物办理了房屋他项权登记，并领取了他项权证书。2014年8月1日，富兴公司与驻马店银行签订编号为驻银流借字第2014080161010002号的《流动资金借款合同》一份，约定：借款人因资金周转需要，向贷款人提出流动资金借款申请，经审查，贷款人同意根据本合同的条款和条件发放贷款，为明确双方的权利和义务，现根据中华人民共和国有关法律、法规和规章，经双方协商一致，订立本合同，以资遵守；借款金额为25000000元；借款用途为购原料；借款期限为12个月，自2014年8月1日至2015年8月1日，贷款实际放款日和约定还款日以借据为准；经双方协商一致，合同执行利率为月利率为9.000000‰，并对于利息支付、罚息及费用承担进行了约定。同日，驻马店银行与远通实业公司签订编号为驻银抵字2014080161010002《抵押合同》一份，约定由远通实业公司为富兴公司的25000000元银行借款提供抵押担保。抵押物为远通实业公司所有的位于驻马店市文明路北段东侧××花园××区××楼，房权证号为20××93。该抵押物未办理抵押登记。该合同还约定：为了确保债务人富兴公司与本合同抵押权人签订的2014080161010002号借款合同项下债务人义务得到切实履行，抵押人自愿将其享有合法处分权、并列入后附抵押物清单的财产为抵押权人债权设立抵押担保，双方经平等协商签订本合同；抵押人具备完全民事行为能力或依法注册并合并存在，并对抵押物享有合法的所有权或处分权；本抵押合同所设立的担保具有独立性，无论何种情况，本抵押合同将不因其所担保的主合同的无效或可撤销而无效或可撤销；本合同所抵押担保的主债权为债权人依据2014080161010002号借款合同向借款人发放的贷款，本金金额为25000000元，如借款合同双方依据合同规定的条件减少贷款额，本合同所担保的主债权本金金额则以借款合同项下实际发放的贷款本金金额为准，本合同担保的范围包括因借款合同而产生的借款本金、利息（包括法定利息、约定利息、罚息、复利）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括诉讼费用、律师代理费、公证费用、执行费用、差旅费等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有实际支出的费用；抵押物评估或双方协商确定价值为人民币48168420元，抵押物因抵押人或第三人的原因而灭失或受到损害的，抵押权的效力及于抵押人因此而获得的赔偿；本合同项下的抵押物由抵押人保管，但抵押物的权利凭证应交由抵押权人保管；债务人未根据主合同的约定履行到期债务，抵押人应在三日内与抵押权人协议以抵押物折价清偿主合同项下的债务，期限内双方不能达成协议时，抵押权人有权以拍卖、变卖该抵押物所得的价款清偿主合同项下的债务，也可以向人民法院诉讼来实现债权等条款。该借款合同签订后，驻马店银行于2014年8月1日如约向富兴公司发放贷款25000000元。借款到期后，富兴公司未能按时偿还本金，截止到2015年9月21日富兴公司共偿还利息2262523.98元。后驻马店银行向富兴公司及远通实业公司催要未果成讼。本案在一审审理过程中，远通实业公司以本案涉及的抵押合同及办理抵押登记时抵押物尚未竣工不符合办理抵押登记的法定条件为由，向一审法院提起撤销抵押登记的行政诉讼，该院作出（2016）豫1702行初178号行政判决，认定驻马店市住房管理中心作出他项权证登记认定事实清楚，程序无不当之处，适用法律正确，驳回远通实业公司要求撤销驻马店市住房管理中心办理的房他证字第201403852号房屋他项权证的诉讼请求。后远通实业公司不服，提起上诉，驻马店市中级人民法院作出（2017）豫17行终80号行政判决，驳回上诉，维持原判。远通实业公司又以要求确认中原银行驻马店分行与远通实业公司2014年7月16日签订《抵押合同》无效并赔偿损失为由诉至一审法院，该院作出（2017）豫1702民初2160号民事判决，认定双方签订的该合同不符合法律规定的无效情形，远通实业公司以流动资金借款合同及抵押合同未实际履行，而主张合同无效并要求赔偿损失，不符合法律规定，驳回远通实业公司的诉讼请求。另查明，根据2014年12月23日河南银监局文件豫银监复【2014】593号文件，《河南银监局关于中原银行股份有限公司开业的批复》，同意原驻马店银行股份有限公司名称变更为中原银行股份有限公司驻马店分行。还查明，本案在一审审理过程中，远通实业公司申请法院调取其向驻马店市公安局西园分局控告富兴公司原法人裴付荣以及中原银行利民支行行长胡锐合同诈骗刑事案件中的侦查材料，一审法院调取笔录载明：胡锐时任办理该笔贷款业务的中原银行利民支行行长，裴付荣时任富兴公司的法定代表人，裴付荣陈述其缺少流动资金。让胡锐帮其贷款，胡锐介绍裴付荣与远通实业公司的梁绍认识，梁绍同意以远通实业公司的门面房为抵押物，贷款下来后直接转到富兴公司在中原银行的账户，后又转到裴付荣的女婿陈琦任法人的齐飞建材有限公司，其中900万转到裴付荣女儿袁菲菲的账户、其余款项胡锐让裴付荣转到指定账户，2014年8月4日齐飞建材公司转给牛辉2704000元（牛辉陈述其通过胡锐认识裴付荣，胡锐担保，裴付荣2014年5月向其借款260万元，利息4分，2014年8月4日还款），2014年8月4日，转给张新亮7569000元（张新亮陈述其去中原银行利民支行办贷款，把证件提供给胡锐了，转账的卡是胡锐开的，胡锐没有给其说过该笔款），2014年8月2日转给杨雪勤中原银行卡470万，后杨雪勤又将该笔借款转到驻马店市信通投资服务有限公司，会计用于偿还2014年7月17日裴付荣在该公司借款的500万元。一审法院认为，2014年7月16日签订的《借款合同》及《抵押合同》与2014年8月1日签订的《借款合同》及《抵押合同》在借款数额、借款双方、抵押担保人、抵押物内容完全相同，且双方就2014年7月16日签订《抵押合同》进行了抵押登记，2014年8月1日《抵押合同》签订后，无需再就同一抵押物进行登记。故2014年8月1日签订的《借款合同》及《抵押合同》为有效合同，依照中原银行驻马店分行与远通实业公司签订的《驻马店银行抵押合同》，富兴公司不履行债务时，中原银行驻马店分行有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿，中原银行驻马店分行请求折价或者拍卖、变卖远通公司所有的位于驻马店市文明大道北段东侧××花园××区××楼（驻房权证字第××号）的房屋符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条之规定，作出（2016）豫1702民初5689号民事判决：富兴公司于判决生效后十日内向中原银行驻马店分行偿还借款25000000元及利息（利息从2014年8月1日计至判决确定的履行期限届满止，已返还的利息2262523.98元在履行中予以扣除，利率按双方合同的约定计算）。如到期未清偿，则以远通实业公司位于驻马店市文明大道北段东侧××花园××区××楼的房屋（驻房权证字第××号）折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，不足部分仍由富兴公司清偿。如未在判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费166800元，由富兴公司与远通实业公司共同负担。远通实业公司不服，向驻马店市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回对其的诉讼请求。二审法院对一审法院认定的事实予以确认。二审法院认为，本案2014年7月16日签订的《借款合同》、《抵押合同》与2014年8月1日签订的《借款合同》、《抵押合同》，在借款数额、借款双方、抵押担保人、抵押物内容完全相同，且双方就2014年7月16日签订《抵押合同》进行了抵押登记，2014年8月1日《抵押合同》签订后，无需再就同一抵押物进行登记。一审法院认定2014年8月1日签订的《借款合同》及《抵押合同》为有效合同，所作判决并无不当。远通实业公司上诉称中原银行驻马店分行和富兴公司及房管局相关人员恶意串通骗取远通实业公司提供担保，抵押合同未办理抵押登记，远通实业公司不应承担担保责任等，缺乏事实和法律根据，其上诉理由不足，不予采钠。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出（2018）豫17民终1063号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费166800元，由远通实业公司负担。本院再审审理查明的事实与一、二审一致。本院再审认为，本案争议的焦点问题：案涉的抵押权是否成立，是否合法有效；若有效，抵押责任范围如何？关于两份借款合同及两份抵押合同的关系。2014年7月16日签订的借款合同有编号，但同日签订的抵押合同并没有编号，也未约定相对应的借款合同号。后在2014年8月1日又另外各签订了一份借款合同和一份抵押合同，远通实业公司对抵押合同上签章及办理抵押登记的真实性无异议。其称重新签订借款合同和抵押合同是因为7月16日所签合同贷款额度未批准而作废，即远通实业公司为富兴公司2500万元的债务提供担保的意思表示真实，而双方均认可中原银行驻马店分行对富兴公司实际发放的贷款仅有一笔，金额为2500万元，因此，在抵押物相同且他项权登记已经办理的情况下，发放的2500万元贷款虽然在办理抵押登记之后，但其担保的金额符合远通实业公司提供担保的债权数额，原判认定案涉的他项权是为2014年8月1日的贷款提供担保并无不当。因抵押登记已经办理，银行无需再次办理抵押登记。因此，案涉的抵押权已经成立、生效。虽然实际发放贷款的借款合同与办理抵押的抵押合同编号没有对应关系，且他项权证中记载的债务履行期间与借款合同履行期间不完全相同，但鉴于远通实业公司为富兴公司向中原银行驻马店分行2500万元贷款提供担保的意思表示真实，该他项权的办理亦是其真实意思表示，上述问题的存在系中原银行驻马店分行办理借款担保业务中不够规范、存在瑕疵所致，但上述瑕疵并不影响抵押合同的效力及抵押权因登记而生效的法律后果。远通实业公司主张抵押系中原银行驻马店分行与富兴公司恶意串通，欺骗其提供抵押担保无证据支持，不予采纳。对于抵押责任的范围。从原审认定事实看，案涉贷款用途上违反合同约定，其中的1600万元并未用于采购原料而是在时任中原银行利民支行行长胡锐指示下用于偿还富兴公司法人裴付荣对个人的高息借款，包括其中的7569000元转入胡锐控制账户，用途不明。贷款并未用于购买原料，用途的改变与时任中原银行利民银行行长胡锐的行为有关，中原银行驻马店分行对其内部人员的行为缺乏管理，导致案涉贷款合同用途部分改变，也增加了贷款逾期的风险，对于贷款逾期亦有责任。对于案涉借款合同中约定逾期收取的罚息、贷款改变用途收取的罚息，因中原银行驻马店分行存在过错，作为担保人的远通实业公司对于借款用途改变无法预知和控制，且逾期主要系借款人富兴公司无能力偿还所致，因此，逾期和借款用途改变而产生的罚息不应当由远通实业公司承担。且根据合同约定，欠付的利息还要计算复利，对此体现惩罚性的复利部分，亦应由借款人承担而不能向担保人远通实业公司主张。综上，案涉的抵押合同有效，抵押权亦合法、有效，但抵押责任的范围应当从抵押合同中约定的责任范围扣除上述罚息和复利部分。另外，根据《中华人民共和国担保法》第五十七条之规定，远通实业公司在承担担保责任后，有权就其承担担保责任部分向富兴公司追偿。原判对于事实、合同效力的认定和适用法律正确，但对于担保责任关于罚息、复利承担方面处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十三条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条、五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、撤销驻马店市中级人民法院（2018）豫17民终1063号民事判决；二、变更（2016）豫1702民初5689号民事判决为：驻马店市富兴新型建材有限公司于本判决生效后十日内向中原银行股份有限公司驻马店分行偿还借款25000000元及利息（利息从2014年8月1日计至借款本息履行完毕止，已返还的利息2262523.98元在履行中予以扣除，利率按双方合同的约定计算）。如到期未清偿，则以驻马店市远通实业有限公司位于驻马店市文明大道北段东侧富华花园Ⅱ区4号楼的房屋（驻房权证字第××号）折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿（逾期罚息、改变用途的罚息及复利部分不得优先受偿），不足部分仍由驻马店市富兴新型建材有限公司清偿。驻马店市远通实业有限公司履行担保责任后可以就代为清偿部分向驻马店市富兴新型建材有限公司追偿。如未在判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费166800元，二审案件受理费166800元，由驻马店市富兴新型建材有限公司和驻马店市远通实业有限公司各负担一半。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  邹新哲审判员  孙 明二〇一九年十二月十七日书记员  程易霖