河北省邯郸市永年区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0408刑初65号 公诉机关河北省邯郸市永年区人民检察院。 被告人张红彪，男，1983年3月4日出生，汉族，初中文化,住邯郸市丛台区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月2日被刑事拘留，2018年4月4日被执行逮捕，现羁押于邯郸市永年区看守所。 辩护人祝校林，河北浩博律师事务所律师。 邯郸市永年区人民检察院以永检公诉刑诉〔2019〕42号起诉书指控被告人张红彪犯诈骗罪、非法吸收公众存款罪，于2019年1月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，期间因需要补充证据，公诉机关建议延期审理二次。因发现被告人张红彪另有重要罪行，公诉机关以永检刑二刑追诉（2019）4号追加起诉决定书追加起诉被告人张红彪犯非法吸收公众存款罪，以永检刑二刑追诉（2019）3号追加起诉决定书追加起诉被告人闫娜、张素梅犯非法吸收公众存款罪。本院于2019年4月10日、7月25日、11月12日公开开庭审理了本案。邯郸市永年区人民检察院指派检察员程俊出庭支持公诉，被告人张红彪及其辩护人祝校林、被告人闫娜及其辩护人贺晓宇、被告人张素梅及其辩护人毕越岭到庭参加了诉讼。本院对被告人闫娜、张素梅另行处理。现已审理终结。 公诉机关指控：一、诈骗罪 2016年3月底，被告人张红彪以投资生意，手头资金紧张为由向被害人王某1借款5万元。2016年4月1日，王某1先让自己的朋友李付森给张红彪提供的申某1账户转账5万元，后自己归还了李付森5万元。王某1之后要求张红彪归还借款，张红彪便谎称自己所在的河北九祥投资管理集团有限公司是大连再生资源交易有限公司114号会员下的009号会员单位，需要缴纳一定手续费成为全国总代理，让王某1再拿出15万元，加上之前的5万元，总计20万元作为投资，占净手续费的10%，承诺每月给予高额返佣，不低于10000元，退出时可退还全部投资，并向王某1出具书面的证明材料，从而骗取了王某1的信任。王某1于2016年4月28日向张红彪指定的申某1账户汇款15万元。一个月之后，王某1联系张红彪要求返佣，张红彪以各种理由推脱，直至无法联系。王某1到河北九祥投资管理集团有限公司位于石家庄长安区的经营场所查看，发现公司已不存在。经查，大连再生资源交易所有限公司114号会员下并无009号会员单位，河北九祥投资管理集团有限公司与大连再生资源交易所有限公司也不存在加盟代理商。公诉机关认为，被告人张红彪以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，依法应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请人民法院依法判处。 二、非法吸收公众存款罪 1、2013年3月至2015年1月期间，被告人张红彪以其注册成立的河北红晨面粉有限公司、邯郸县红晨小麦种植合作社的名义，通过被告人闫娜、张素梅（均另案处理）等人采取口口相传的形式承诺给予高额回报，向不特定集资群众吸收资金，共计255万元，退还资金40万元。其中，通过闫娜吸收192万元，包含闫娜及其父母的117万元；通过张素梅吸收63万元。 2、2013年9月至2014年12月，被告人张红彪以其实际控制的邯郸市红晨担保有限公司提供借款担保为名，通过向社会公众进行公开宣传，并承诺给予月息2%至2.5%的高息为诱，以短期借款的形式吸收群众资金。经邯郸腾方会计师事务所审计，共吸收43名集资群众368万元。除兑付集资群众利息63.6155万元，余款未能偿还。 公诉机关认为，被告人张红彪以高息为诱，向社会公众吸收资金，扰乱金融管理秩序，给集资群众造成重大经济损失，其行为已构成非法吸收公众存款罪，提请人民法院依法判处。 被告人张红彪对指控的诈骗罪犯罪事实不予认可，认为自己没有骗取被害人王某1的欠款。这笔钱王某1以公司入股的方式投资到大连再生交易公司；对第一起非法吸收公众存款的犯罪事实，辩称自己与张素梅系朋友关系，不知道是否为非法吸收公众存款，如果认定为犯罪，其愿意认罪；对第二起非法吸收公众存款的犯罪事实没有异议，当庭自愿认罪。 其辩护人的意见为：关于指控的诈骗罪，一、被告人张红彪没有欺骗王某1。根据现有证据可以证实，张红彪实际经营的九祥公司经营着大连再生现货业务，张某1让张红彪缴纳200万元加盟费也客观存在，所以被告人张红彪让王某1投资入股20万元占有10%的股份也是合情合理的。二、被告人张红彪将王某1投资入股的20万元全部用于大连再生业务支出，不存在非法占有的故意。三、公安机关没有依法收集证据，人为制造张红彪虚构事实进行诈骗的假象。四、被告人张红彪代表九祥公司与被害人王某1商谈，是职务行为，而非个人行为，应当由九祥公司承担责任。五、被害人王某1投资失败，该风险应当由被害人王某1承担。被告人张红彪不构成诈骗罪。 关于指控的第一起非法吸收公众存款犯罪事实，首先，本案应为单位犯罪，不是个人犯罪，现有证据能够证明，被告人张红彪向张素梅和闫娜借款是代表红晨面粉和合作社借款，不是个人行为。其次，公诉机关指控的非法吸收金额不正确，张素梅介绍借给红晨合作社的金额为63万元，闫娜非法吸收金额也不能认定为192万元，应予以相应扣减。第三，红晨面粉厂借闫娜等人的钱、红晨合作社通过张素梅借的款不具有非法吸收公众存款罪必须具备的公开性和社会性特征。公诉机关指控被告人张红彪犯非法吸收公众存款罪不能成立。 关于指控的第二起非法吸收公众存款犯罪事实，首先，本案存在重大程序违法。其次，本案涉及被告人张红彪以及籍保卫，应当同案同审、同案同结。第三、本案应当认定为单位犯罪，而不是个人犯罪。 经审理查明：一、指控的诈骗事实 2015年12月2日，被告人张红彪以申某1的名义成立并实际控制河北九祥投资管理集团有限公司（以下简称“九祥公司”），经营地址为河北省石家庄市长安区建设北大街98号瀚科大厦，经营范围是以自有资金对国家非限制的或者非禁止的项目进行投资，并对所投资项目进行管理，投资咨询、企业管理咨询等。2015年期间，被告人张红彪通过九祥公司与张某1实际控制的河北顺桥金融服务外包有限公司接洽有关加盟大连再生资源交易所有限公司事宜。2016年3月底，被告人张红彪以投资生意，手头资金紧张为由向被害人王某1借款5万元，2016年4月1日，王某1先让自己的朋友李付森给张红彪提供的申某1账户转账5万元，后自己归还了李付森5万元。王某1之后要求张红彪归还借款，张红彪便以自己所在的河北九祥投资管理集团有限公司是大连再生资源交易所有限公司114号会员下的009号会员单位，需要缴纳一定手续费用，让王某1再拿出15万元，加上之前的5万元，总计20万元作为投资，占净手续费的10%，承诺每月给予高额返佣，不低于10000元，退出时可退还全部投资，并向王某1出具书面的证明材料。王某1于2016年4月28日向张红彪指定的申某1账户汇款15万元。一个月之后，王某1联系张红彪要求返还佣金，张红彪以各种理由推脱，直至无法联系。 上述事实，主要有以下证据予以证实： 1、被害人王某1陈述：张红彪和我是初中同学，初中毕业后很少联系。2016年3月底，张红彪给我打电话说他在石家庄开了个公司，让我没事了去石家庄找他。之后我就到他位于石家庄长安区翰科大厦的公司后，我看到他的公司装修很豪华，我们说了一会话就回家了。后张红彪给我打电话说他想加盟一个公司用保证金，手头缺5万，让我先借给他，过一两天就还。我就通过手机给他转了5万元。过了大概一个月，张红彪一直推托不还我钱，2016年4月27日上午我又给他打电话要钱，他说：“那你来我公司看看吧。”当天下午我就去石家庄他公司了，张红彪让我看他的电脑说：“你看看我电脑后台数据，搞的是现货交易，一天赚十几万。”又说：“我想加盟一个公司做河北省总代理，加盟费是200万，现在还差15万，你再拿15万，等于你投资20万，加盟后我按盈利的10%给你利润，每月给你不低于1万，也可以随时把20万拿走撤股。”我问他这能不能成，真的假的，他说：“放心吧，我们是老同学，绝对不会坑你的。”说完他给我打了个条，让我回家后把钱打给他，之后就可以按条上的约定，每月给我利润了。我说我回家考虑考虑吧，我就拿着条回家了。我回来家后张红彪又给我打了七八个电话，大概意思是：这几天行情好着呢，每天能赚多少多少钱，有钱让自己人赚，赶紧把钱打过来吧，下个月就能分红，绝对不是骗人。我听他说的利润很大，有些动心，又加上他是我老同学，我就相信他了。从石家庄回来的第二天或第三天，我在永合会镇农村信用社把15万转到他的账户（申某1名下的一个账号）上了。过了一个月，我感觉应该分红了，我就给张红彪打电话，张红彪要么不接电话，要么推托不给，后来他的电话就停机了。 2、证人张某1证言：我从2009年就开始做纸黄金、纸白银等业务，张红彪见我做这个业务挺赚钱，从2015年开始，张红彪就想和我合作，想参股我的顺桥公司，但即他不懂业务，又说没钱不想投钱，所以他没有参股，但他介绍过一个人做我顺桥公司的个人销售代理，具体他介绍的谁我都记不清了，现在因为顺桥公司在2017年1月份就停业了，大连再生资源的服务器也停了，现在账目也看不到了。我们的业务都是从网上做的，张红彪介绍的那个销售代理再找客户，具体做业务都是客户自己在网上操作的，做多少笔业务我们公司是不清楚的，多少数额也不清楚。但我们当时并没有关注张红彪介绍的那个代理联系的那个客户账号。我没法代表大连再生资源和张红彪或九祥公司签协议。但我记不清我个人是否和九祥公司签过合作协议，如果有也是以我个人和九祥公司签的销售代理协议，我没记得签过，我记不清了。但我以公司或个人都没有和张红彪本人签过合作协议或合同。大连再生资源给我顺桥公司发过一张会员牌，给我顺桥公司做代理销售业务的也可以复制一张我公司的会员牌挂在自己办公地点，张红彪并没有和我合作，我没有对过张红彪，没有给过张红彪牌，如果他那有会员牌的话也是他或他介绍的那个销售代理自己做的。我不知道张红彪介绍的那个人是以他个人做的销售代理还是以九祥公司做的销售业务代理，如果他以九祥公司做的，那就可以说九祥公司做的我顺桥公司的销售代理，具体我不清楚。因为张红彪欠我钱不给，后来他想做我顺桥公司业务代理，我为了让他还钱，我就向他要200万的加盟代理费，但他没给我。 3、证人常某陈述：我在九祥公司上过两三个月班。2016年3月份，张红彪给我打电话说在石家庄开了一家公司，让我过去帮忙。2016年4、5月份的时候，我去石家庄九祥公司。之后张红彪让我作为九祥公司招商部的负责人，负责大连再生资源项目的客户工作。找客户就是找代理，张红彪给我一个低价，等业务员带客户来了，我负责和客户谈。我一共干了两个多月，一共找了两个代理，一个是衡水姓尚的，一个是石家庄的。之后公司于2016年7月份就散了。我给客户开户时业务员操作的，做的时大连再生资源原油项目，具体如何操作我不知道。我们赚的是手续费，但九祥公司经营一般，包括张红彪在内业务都不熟，边学边做，没赚到什么钱。九祥公司还有电商等部门，地址在石家庄市长安区瀚科大厦。我是通过张红彪认识张某1的，我和张红彪去过张某1在石家庄开的顺桥公司。张某1的公司先做的大连再生资源的业务，后来张红彪做了下边的代理业务，开户、交易都是通过张某1的公司。申某1是张红彪的秘书，曾给我转了五万元，这五万元都是用于九祥公司的开销了。 4、证人陈某、张某2、李某1证言与证人常某证言基本一致，均证明九祥公司开展过大连再生资源相关业务。 5、证人申某1证言：张红彪办过一个“河北九祥投资管理集团有限公司”，是用我的名字注册登记的。在2015年9月份，张红彪让我去他公司看看，他公司在建设北大街瀚××大厦××楼，装修不错，大概有十五六间办公室，都有电脑。张红彪说他在做现货交易，炒原油等。后来到2015年我配合张红彪将九祥公司的法人变更我的名字，我去九祥公司不多，平时也没有什么事情，都是张红彪管理。后来听张红彪说赔了不少钱，员工工资也发不出来就解散了。我记着九祥公司有一个牌子，上面写着大连什么公司。我知道张某1这个人，听张红彪说是和张某1一块做期货的。 6、被告人张红彪供述与辩解：王某1是我同学，我欠他50万元。2014年左右，王某1找我说想往我这放点钱吃个利息，我说可以，他就往我这放了30万，约定利息是月利息2分5。后我给了他几个月，后来因为资金紧张我就没能给他利息和本金。在2016年4、5月份，我当时在石家庄长安大街翰科大厦九祥公司（有我参股）办公室办公，王某1到九祥公司找到我，想让我还他钱，我说没钱还，我说我刚加盟了中国供销集团大连再生资源搞现货交易，想做河北省总代理，需要不到200万，想再借他点钱。王某1说还需多少钱，我给王某1说还需20万还是15万记不清了，王某1出资后占净手续的10%，每周给王某1返佣一次，每月返佣不低于1万。王某1同意了，我就给王某1写了一个合同并签了我名字，给了王某1一个银行账号。王某1回家后通过农信社给我转款15万，后来王某1好像还给了我一两万现金。后来我做代理后赔钱了，没能给王某1返佣也没还王某1本金。我是通过张某1介绍做大连再生资源业务的，张某1一直做这个业务。王某1找我之前我就已经做这个业务了，但那时候我是在那给别人跑业务，不能自己招商，后来我让王某1给我转钱后再加上我自己的钱才取得的能全国招商的资格。因为张某1是大连再生资源会员，张某1代表大连再生资源和我签的合同，我是张某1公司下边的会员，主要业务是做的现货交易业务，主要是石油买卖。我和王某1签订的合同内容是：王某1在张红彪合作大连再生资源114号会员单位009号，王某1投资贰拾万元整，占净手续费的10%，每周返佣一次，账号：62×××66王某1，合作到王某1自动退出为止，退还贰拾万元整（200000元）每月返佣不低于壹万元。张红彪2016年4月27日。 7、大连再生资源交易所有限公司情况说明：经查，河北九祥投资管理集团有限公司与我所并无业务来往。我所114号会员单位全名为：河北顺桥金融服务外包有限公司，此公司与我公司签订的会员入市协议中所留的法人为张某1，实际负责人为张宁。009号会员单位全名为：北京汇润盈通信息咨询有限公司，此公司法人为崔艳，实际负责人为冉武胜。这两公司并无张红彪于王某1二人。投资者实际参与交易后才产生手续费，会员单位申请入会时无需缴纳手续费，交易所发展会员称做综合类会员，不存在加盟代理商。综合类会员为公司性质，并不接受一般自然人成为综合类会员。 8、被告人张红彪向被害人王某1出具的投资证明：主要内容为：王某1在张红彪合作大连再生资源114号会员单位009号，王某1投资贰拾万元整，占净手续费的10%，每周返佣一次，账号：62×××66王某1，合作到王某1自动退出为止，退还贰拾万元整（200000元）每月返佣不低于壹万元。张红彪2016年4月27日。 9、相关转账记录及银行流水明细表。 10、河北九祥投资管理集团有限公司及河北顺桥金融服务外包有限公司的工商登记信息。 11、户籍证明等。 以上证据经庭审举证、质证，本院予以确认。 被告人张红彪对指控的诈骗犯罪事实予以否认，根据对在卷证据的综合审查，指控被告人张红彪犯诈骗罪的相关事实仍存在疑问，第一、起诉书指控被告人张红彪谎称九祥公司是大连再生公司会员单位。证人陈某、张某2、李某1证明，张红彪控制的九祥公司通过张某1的顺桥公司开展了大连再生资源项目的现货交易项目，证人常某证明，其在九祥公司担任招商总监，负责大连再生资源区域招商工作，且九祥公司曾在张某1的顺桥公司提供的网络平台进行贸易，并称王某1转给张红彪的20万元均用于公司经营活动。那么，张红彪是否通过顺桥公司直接或者间接取得大连再生资源项目代理资格，事实不清。第二、本案关键证人张某1证言：九祥公司可能通过顺桥公司做过大连再生资源业务。第三、被告人张红彪亦向被害人王某1书写了投资情况说明，与本案事实基本符合。指控被告人张红彪以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人财物的行为，该事实亦无其他证据予以佐证，不能排除合理怀疑，故公诉机关对被告人张红彪犯诈骗罪的指控，事实不清、证据不足，本院不予支持。 非法吸收公众存款事实 1、2013年3月至2015年1月期间，被告人张红彪以其注册成立的河北红晨面粉有限公司、邯郸县红晨小麦种植合作社的名义，通过被告人闫娜、张素梅（均另案处理）等人采取口口相传的形式承诺给予高额回报，向不特定集资群众吸收资金，共计255万元，其中退还资金40万元。 2、2013年9月至2014年12月，被告人张红彪以其实际控制的邯郸市红晨担保有限公司提供借款担保为名，通过向社会公众进行公开宣传，并承诺给予月息2%至2.5%的高息为诱，以短期借款的形式吸收群众资金。经邯郸腾方会计师事务所审计，共吸收43名集资群众368万元。除兑付集资群众利息63.6155万元，余款没有偿还。 综上，被告人张红彪通过河北红晨面粉有限公司、邯郸县红晨小麦种植合作社、邯郸市红晨担保有限公司吸收公众存款共计623万元，归还103.6155万元。 认定上述事实的证据有：工商登记资料、银行交易记录、邯郸市永年区公安局机动中队公告、审计报告、联合理财协议、担保函、收款收据、还款计划书、银行交易记录、户籍证明，证人王某2、闫某、杜某、张某3、申某2、宋某、任某、李某2、薛某1、薛某2、薛某3、谢某、杨某、张某4、薛某4及其他43名集资群众证言，被告人张红彪、同案人籍保卫、张校雷、闫娜、张素梅等人供述与辩解，辨认笔录、提取笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张红彪违反国家金融管理规定，在没有金融资质的情况下，向社会公开宣传，以许诺高额利息的方式，变相向社会不特定公众吸收存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，对其应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”量刑幅度内处以刑罚，对辩护人无罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人张红彪当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人张红彪非法吸收公众存款的行为，虽然归还了部分资金，但余下大部分资金没有归还，导致集资群众遭受巨大经济损失，本院量刑时予以酌情考虑。根据被告人张红彪的犯罪事实、犯罪情节以及认罪、悔罪态度，依法确定对其应当判处的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张红彪犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月2日起至2021年3月1日止；罚金限判决生效后十日内履行完毕。） 二、责令被告人张红彪在判决生效之日起十日内退赔集资参与人经济损失519.3845万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  单飞鹏 审 判 员  秦 强 人民陪审员  刘佳佩 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  马丽娟 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。