广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂0103行初200号 原告南宁市肖心心重庆火锅店，经营场所：南宁市兴宁区公园路6号广西区体育场体育服务楼第一层。 经营者肖晖。 委托代理人彭福琼，南宁市建业法律事务所法律服务工作者。 被告南宁市兴宁区市场监督管理局，地址：南宁市兴宁区秀田路2号。 负责人赵欣山，该局局长。 委托代理人范雅珺，该局工作人员。 委托代理人邓国栋，该局工作人员。 被告南宁市市场监督管理局，地址：南宁市青秀区金湖路65号。 负责人李善钦，该局局长。 委托代理人李念芸，北京市邦盛（南宁）律师事务所律师。 委托代理人莫柳星，北京市邦盛（南宁）律师事务所律师。 原告南宁市肖心心重庆火锅店（以下简称肖心心火锅店）不服原南宁市兴宁区食品药品监督管理局（以下简称原兴宁区食药局）作出的行政处罚决定及原南宁市食品药品监督管理局（以下简称原南宁市食药局）作出的行政复议决定一案，于2018年9月21日向本院提起行政诉讼。本院于2018年10月8日受理后，于2018年10月25日向原兴宁区食药局、于2018年10月24日向原南宁市食药局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年11月30日公开开庭审理了本案。原告肖心心火锅店的委托代理人彭福琼，原兴宁区食药局的副局长金星厚及委托代理人范雅珺、邓国栋，原南宁市食药局的党组成员邵惠宁及委托代理人李念芸、莫柳星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原兴宁区食药局于2018年5月17日对原告肖心心火锅店作出（南兴）食药监餐饮罚〔2018〕014号《行政处罚决定书》，主要内容为：经查，肖心心火锅店在《餐饮服务许可证》到有效期限后，一直未能及时办理《食品经营许可证》，另在其厨房内发现，品名：酸辣鲜露调味料，生产商：联合利华食品（中国）有限公司，地址：上海市金山区金山路工业区亭卫路1068号，生产日期：2015年6月2日及2015年8月15日，净含量468克，保质期：12个月，数量各1瓶，共2瓶；在其凉菜间发现，品名：美极鲜辣汁，生产商：东莞雀巢有限公司美极分厂，地址：广东省东莞市南城区莞太大道123号，分厂地址：东莞市茶山镇横江佛子泉，生产日期：2015年2月2日，保质期：12个月，净含量：400毫升，数量1瓶。上述2个品种共3瓶的食品均已超过保质期，并已开封。由于肖心心火锅店无法提供进货单据及供货商证照，为进一步查清上述产品的涉案货值，执法人员采取市场调查的模式，主要对南宁市交易场食品经营户进行调查，共调查4家食品经营户。经调查，执法人员以市场销售的最低价作为进货价来评估，酸辣鲜露调味料的市场销售价为19元/瓶，美极鲜辣汁的市场销售价为16元/瓶。上述涉案产品的货值金额为54元。肖心心火锅店未经许可从事餐饮服务的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）第三十五条第一款的规定；经营超过保质期的食品的行为违反了食品安全法第三十四条第（十）项的规定。鉴于肖心心火锅店在《餐饮服务许可证》到期后因许可证办理流程发生变化，其不了解办理情况，未能及时延续办理新的《食品经营许可证》，后在执法人员指导下，其已经进行网上注册申报，因其自身水平有限，补正材料被退回延长了办理时间，且其称有店面转让意向，办理进度较为缓慢，在案件办理过程中，其因个人原因已于4月将该店面转让，拟撤销许可证办理，其违法情节相对轻微且有及时纠正的行为，目前未发生因食用其生产的食品而导致不良反应的情况，未造成危害后果，依据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十三条的规定，责令其改正上述违法行为；根据行政处罚法第二十七条第二款规定，对其未经许可从事餐饮服务的违法行为不予处罚。另鉴于肖心心火锅店经营的超过保质期的食品酸辣鲜露调味料、美极鲜辣汁不是主要食品原料，在餐饮服务环节主要用于调味，使用量较少，被扣押的超过保质期的食品货值金额较少，截止目前未接到消费者反映因食用其经营的食品造成身体不适等不良反应的情况，违法情节相对轻微；其属于初次被立案调查，无证据表明其主观上有违法故意，且案发后能积极配合执法人员调查取证，如实供述有关情况，依据食品安全法第一百二十四条第一款第（五）项，《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十二条第一款第（四）项、第十四条、第二十条，行政处罚法第二十七条的规定，决定对其予以减轻处罚，处罚如下：1、没收所扣押的2个品种超过保质期的食品；2、罚款人民币8000元，上缴国库。原告不服，向原南宁市食药局申请行政复议。原南宁市食药局于2018年8月30日作出南食药监复决〔2018〕47号《行政复议决定书》，决定予以维持。 原告肖心心火锅店诉称，一、原兴宁区食药局作出的（南兴）食药监餐饮罚〔2018〕014号《行政处罚决定书》认定违法行为和事实不成立，缺乏相应事实和证据支持。原兴宁区食药局提供的证据不能证明原告加工餐饮食品时使用了超过保质期限的食品原料。本案的现场检查笔录、询问笔录均未涉及对原告当天制售餐饮食品中是否使用了超过保质期限调味品等做细节性和针对性地调查，上述笔录和扣押的未开封调味品仅能证明现场贮存有超过保质期的调味品。原兴宁区食药局的执法人员当日扣押的调味品放置于厨房操作间操作台下的墙壁角落里，属于原告工作人员遗忘放置的，没有任何证据直接证明原告在经营期间使用此调味品制作加工食品。火锅店是餐饮服务行业，经营食品行为包含有制作、销售和服务三种行为。首先是加工制作行为，其次是现场销售已经制作加工好的食品并为消费者现场提供服务的行为。厨房操作间属于非直接经营或非要约销售的封闭空间，是不对消费者开放进入的食品加工区域，贮存在操作间内的调味品，其性质上不等同于放置在商店货架或饮食店餐桌直接向消费者销售或供应的行为。原告工作人员贮存于凉菜操作间内的调味品并不是直接提供消费者，不能认定为原告经营过期食品的行为。二、原兴宁区食药局作出处罚决定证据不足，导致本案事实不清，缺乏直接证据定案。原兴宁区食药局在听证会上出示的现场检查笔录、询问调查笔录、查封扣押决定书、查封扣押清单、证据提取（复制）单、照片等证据，不能证明原告使用过此过期调味品加工过餐饮食品和原告经营过此过期调味品。三、对违法行为定性不准确，适用法律错误。《行政处罚决定书》适用食品安全法第一百二十四条第一款第（五）项的规定进行处罚属于适用法律错误。本案被扣押调味品过期的事实是由于原告的工作人员贮存保管食品原料不当造成的，应属于违反食品安全法第五十四条第一款“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品”的规定，可以按照食品安全法第一百三十二条进行处罚。综上所述，原兴宁区食药局作出的行政处罚决定，认定事实不清，适用法律错误，侵害了原告的合法权益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，特向法院提起诉讼，请求法院：1、判决撤销原兴宁区食药局作出的（南兴）食药监餐饮罚〔2018〕014号《行政处罚决定书》；2、判决撤销原南宁市食药局作出的南食药监复决〔2018〕47号《行政复议决定书》；3、本案诉讼费用由两被告承担。 原告肖心心火锅店向本院提供了以下证据： 1、肖晖的居民身份证、肖心心火锅店的营业执照，证明原告的主体适格； 2、（南兴）食药监餐饮罚〔2018〕014号《行政处罚决定书》，证明原兴宁区食药局于2018年5月17日对原告作出没收所扣押的2个品种超过保质期的食品及罚款人民币8000元的行政处罚； 3、南食药监复决〔2018〕47号《行政复议决定书》，证明原告不服处罚决定向原南宁市食药局申请行政复议，原南宁市食药局于2018年8月30日作出复议决定，维持原兴宁区食药局作出的具体行政行为； 4、南宁铁路运输法院（2018）桂7102行初168号行政裁定书，证明原告在法定期限内向法院提起诉讼的事实； 5、《供货商合同》，证明原告与南宁市旭发调味品经营部于2017年5月9日签订火锅店的调味品供应合同； 6、餐饮专业调味品经营部旭发调味产品报价单，证明南宁市旭发调味品经营部所提供的产品种类和报价单； 7、餐饮服务单位食品原料采购登记台账，证明原告2017年5月9日至2018年4月5日的全部调味品进货品种及数量。 原兴宁区食药局辩称，2017年12月18日，其接到原告涉嫌经营发霉腐竹的投诉线索。2017年12月21日，执法人员根据投诉情况对原告开展监督检查，经检查发现原告持有的《餐饮服务许可证》已超过有效期，另发现原告厨房内有超过保质期的食品共2个品种3个批次，执法人员制作了现场检查笔录，为调查有关情况，于2017年12月立案调查。案件承办人员于2017年12月28日对原告进行询问，并制作了询问调查笔录。2018年1月12日，案件承办人员出具案件调查终结报告，并依法提交审核。经审核，本案符合重大复杂案件条件。2018年3月5日，案件承办人员将本案提交案审会集体讨论。集体讨论认为原告的行为违反了食品安全法第三十四条第（三）项规定，建议根据食品安全法第一百二十四条第一款第（二）项、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十二条及《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》第九十五条的规定，对当事人予以基准处罚，处罚意见如下：1、没收所扣押的2个品种超过保质期的食品；2、罚款人民币57500元，上缴国库。同时依据行政处罚法第二十三条的规定，责令原告改正上述违法行为。2018年3月9日，执法人员向原告送达《听证告知书》，原告称外出不在南宁无法接收，后经多次电话沟通直至2018年3月22日原告签领上述文书。2018年3月26日，原告提交《要求举行听证申请书》，原兴宁区食药局依法于2018年4月11日公开举行听证会。原告未能在会上及会后补充提供被扣押食品的供货商资质材料及供货单据等相关材料。经听证认为，原告经营使用超过保质期的食品原料生产食品的行为缺乏证据支持，建议根据食品安全法第三十四条第（十）项的规定进行定性。案件承办人员根据听证会意见重新出具案件调查终结报告，并提交审核，2018年5月2日再次提交集体讨论。集体讨论决定意见为：补充定性原告经营超过保质期的食品的行为的佐证文件；综合考虑原告经营超过保质期食品的违法情节轻微，涉案货值金额较少，建议予以减轻处罚如下：1、没收所扣押的2个品种超过保质期的食品；2、罚款人民币8000元，上缴国库。2018年5月2日，执法人员再次到原告处进行现场核查，发现原告招牌已更换，店面已转让，执法人员制作了现场检查笔录。2018年5月4日，原兴宁区食药局在对原告作出减轻处罚决定后，依法制作《听证告知书》。因原告店面已转让，原告称家中有事，不能前来签收文书，致使直接送达不到，经原告同意，执法人员于2018年5月9日向原告邮寄送达，原告在规定期限内未提出听证要求。2018年5月18日，执法人员向原告邮寄送达（南兴）食药监餐饮罚〔2018〕014号《行政处罚决定书》，依法告知原告权利救济的途径和期限。根据国家食品药品监督管理局办公室给江苏省食品药品监督管理局的《关于食品安全执法行为使用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函〔2012〕469号），超过保质期的食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用食品安全法第八十五条规定（对应新修订的食品安全法第一百二十四条）定性为经营过期食品。《食品经营许可审查通则（试行）》第五十二条第一款规定：“食品处理区：指食品的粗加工、切配、烹调和备餐场所、专间、食品库房（包括鲜活水产品储存区）、餐用具清洗消毒和保洁场所等区域。”本案中，执法人员分别在原告厨房及凉菜间发现涉案已开封的酸辣鲜露调味料和美极鲜辣汁，根据规定，厨房及凉菜间属于食品处理区范围，原告作为餐饮服务营业单位，超过保质期的2瓶酸辣鲜露调味料和1瓶美极鲜辣汁进入其厨房和凉菜间，符合国家食品药品监督管理局的复函中关于经营过期食品的定性。综上所述，原兴宁区食药局作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 原兴宁区食药局向本院提供了以下证据、依据： 依据有： 1、食品安全法； 2、行政处罚法； 3、《食品经营许可审查通则（试行）》； 4、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》； 5、《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权裁量基准》； 6、《国家食品药品监督管理总局办公厅关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知》（食药监办法函〔2016〕668号）； 7、《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函〔2012〕469号）。 证据有： 1、（南兴）食药监餐饮罚〔2018〕014号《行政处罚决定书》及邮政特快专递详单、邮件查询单，证明原告违法情况； 2、现场检查笔录（6份），证明执法人员现场核查情况； 3、《监督意见书》、《责令改正通知书》、《扣押决定书》、扣押物品清单、《询问通知书》及送达回执，证明案件办理情况； 4、肖晖的询问调查笔录，证明原告违法情况； 5、现场检查照片（21张）、肖晖的居民身份证、肖心心火锅店的营业执照、《餐饮服务许可证》，证明原告经营食品资质情况； 6、《扣押延期通知书》及送达回执； 7、《先行处理物品通知书》、先行处理物品清单及送达回执； 8、《案件调查终结报告》（2018年1月12日）； 证据6-8证明案件办理情况； 9、（南兴）食药监食餐听告〔2018〕2030901号《听证告知书》及送达回执，证明原告违法情况； 10、《要求举行听证申请书》、《授权委托书》，证明原告申请听证情况； 11、《听证通知书》及送达回执，证明听证情况； 12、《案件调查终结报告》（2018年4月14日）； 13、（南兴）食药监食餐听告〔2018〕2050401号《听证告知书》及邮政特快专递详单、邮件查询单； 证据12、13证明案件办理情况。 原南宁市食药局辩称，一、原告存在的违法事实和主要依据。2017年12月18日，原兴宁区食药局接到群众投诉原告肖心心火锅店涉嫌经营发霉腐竹。2017年12月21日，原兴宁区食药局前往该店进行现场检查，发现该店的《餐饮服务许可证》已经超过有效期，在厨房成品出口区下方储物柜内和凉菜间操作台面上分别发现2瓶已拆封的酸辣鲜露调味料，生产日期分别为2015年6月2日和2015年8月15日，保质期均为12个月，均已过期；在凉菜间操作台面上发现1瓶已拆封的美极鲜辣汁，生产日期为2015年2月2日，保质期为12个月，已过期。原兴宁区食药局对现场进行拍照，制作了现场检查笔录、《询问通知书》、《扣押决定书》、扣押物品清单等，对过期食品予以扣押。2017年12月28日，原兴宁区食药局向原告询问，制作了询问调查笔录，原告承认有未及时清理过期调味品的事实，且无法提供过期调味品供货单据和供应商资质材料。原兴宁区食药局通过市场调查，参考市场售价认定涉案过期调味品货值金额为54元。2018年3月5日，原兴宁区食药局对案件进行集体讨论，讨论决定意见为：没收所扣押的2个品种超过保质期的食品，罚款人民币57500元。2018年3月22日，原兴宁区食药局向原告送达《听证告知书》。2018年3月26日，原告要求举行听证。2018年4月11日，原兴宁区食药局召开了听证会。2018年5月2日，原兴宁区食药局再次到肖心心火锅店进行检查，发现该店已转让。当日，原兴宁区食药局再次对案件进行集体讨论，本次讨论决定意见为：没收所扣押的2个品种超过保质期的食品，罚款人民币8000元，上缴国库。2018年5月9日，原兴宁区食药局向原告送达《听证告知书》，原告在规定期限内未提出听证要求。2018年5月17日，原兴宁区食药局作出（南兴）食药监餐饮罚〔2018〕014号《行政处罚决定书》。原告已收到该处罚决定书。二、原南宁市食药局作出的南食药监复决〔2018〕47号《行政复议决定书》适用法律正确，证据确实充分，程序合法。（一）原告于2018年6月7日向原南宁市食药局申请复议，请求撤销（南兴）食药监餐饮罚〔2018〕014号《行政处罚决定书》。原南宁市食药局依法受理原告的复议申请，通知原兴宁区食药局作出书面答复，提交作出具体行政行为的证据、依据，并审查其提交的证据材料，在法定期限内作出行政复议决定并送达各方当事人，行政复议过程符合法定程序。（二）原兴宁区食药局在法定期限内提交了《行政复议答复书》及作出具体行政行为的证据材料，原南宁市食药局经依法对证据材料进行审查，认为其作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量罚适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定作出维持的行政复议决定合法、恰当。三、原告辩解其放置在厨房储物柜内及凉菜操作台面的过期食品不构成违法经营过期食品的理由不成立。首先，从执法人员的现场检查笔录以及现场照片来看，没收的2瓶过期的酸辣鲜露调味料和1瓶美极鲜辣汁均已拆封，其目的是为了使用。原告辩称执法人员现场检查时未提取其当天是否使用了没收的过期食品，对其进行处罚缺乏证据。现场检查当天原告是否使用了过期食品并向消费者进行销售，不能排除执法人员未进行现场检查的其他时间其有使用过期食品并向消费者销售的可能。将过期调料放置在厨房操作间以及凉菜间操作台面，亦不可排除有工作人员使用了过期调料进行配置菜品的可能。如不以使用为目的，原告怎么会将过期的调味品开封并放置在厨房操作间以及凉菜操作间台面，显而易见其目的是为了使用，其行为应属于食品经营的违法行为而非食品贮存的违法行为。其次，根据《国家食品药品监督管理总局办公厅关于食品保质期相关问题的复函》（食药监办食监一函〔2015〕554号）第二条规定：“根据《中华人民共和国食品安全法》关于食品含义的解释，食品包括各种供人食用或者饮用的成品和原料。食品原料、半成品、成品均应当适用食品安全法的相关规定。”第三条规定：“食品生产经营者在食品原料、半成品包装上标注的保质期，应当视为食品的保质期。使用超过保质期的食品原料、半成品作为原料生产加工食品的行为，应当认定为违反《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（八）项的规定。”2015年10月1日修订后实施的食品安全法第三十四条第（十）项的内容与修订前第二十八条第（八）项的内容相对应。《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函〔2012〕469号）答复“超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为。”故无论原告是否使用过其放置在厨房操作间以及凉菜操作台面的过期食品，均不影响对其违法行为的定性。原告经营使用过期调味品应当认定为使用超过保质期的食品原料、半成品作为原料生产加工食品的行为。原兴宁区食药局依据食品安全法第一百二十四条第一款第（五）项，《广西壮族自治区食品药品监督管理系统规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十二条第一款第（四）项、第十四条、第二十条，行政处罚法第二十七条的规定作出行政处罚，符合法律法规和规章的规定。原兴宁区食药局经过调查、立案、集体讨论、告知听证权利并召开听证会，作出行政处罚决定并送达，符合法定程序。综上所述，原南宁市食药局作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求法院依法予以维持，驳回原告的全部诉讼请求。 原南宁市食药局向本院提供了以下证据、依据： 依据有： 1、《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函〔2012〕469号）； 2、《国家食品药品监督管理总局办公厅关于食品保质期相关问题的复函》（食药监办食监一函〔2015〕554号）。 证据有： 1、肖晖的居民身份证、肖心心火锅店的营业执照、《餐饮服务许可证》，证明原告经营食品资质情况，在原兴宁区食药局执法人员现场检查时，其《餐饮服务许可证》已过期； 2、现场检查笔录（2份）、现场检查照片（6张），证明执法人员现场核查情况； 3、肖晖的询问调查笔录，证明原告自认其放在经营场所内的涉案过期食品是用做凉菜使用的违法情况； 4、（南兴）食药监食餐听告〔2018〕2030901号《听证告知书》及送达回执、（南兴）食药监食餐听告〔2018〕2050401号《听证告知书》及邮政特快专递详单、邮件查询单，证明原告违法情况； 5、《要求举行听证申请书》、《授权委托书》、彭福琼的居民身份证和法律服务工作者证，证明原告申请听证情况； 6、《听证通知书》及送达回执，证明听证情况； 7、案件集体讨论记录（2份），证明案件集体讨论情况； 8、（南兴）食药监餐饮罚〔2018〕014号《行政处罚决定书》及邮政特快专递详单、邮件查询单，证明原告违法情况； 9、行政复议申请回执、《行政复议受理通知书》、行政复议法律文书审签表（2份）、《行政复议决定延期通知书》、邮政特快专递详单（2份），证明原南宁市食药局收到原告的复议申请后依法决定受理； 10、《行政复议答复通知书》、《行政复议答复书》，证明原兴宁区食药局在法定期限内对原告的违法行为予以答复； 11、南食药监复决〔2018〕47号《行政复议决定书》，证明原南宁市食药局依法作出行政复议决定书，法院应予以维持。 经庭审质证： 一、原兴宁区食药局对原告提供的证据1-4的真实性、合法性、关联性无异议；对证据5、6的真实性无异议，对关联性有异议；对证据7的真实性、合法性、关联性有异议，认为该证据在整个案件调查过程中原告均未提供，来源不清，被扣押物品的生产日期均在2015年，保质期为12个月，2017年被扣押物品均已过期，原告提供的2017年调味品供货合同和进货台账与本案无关。 原南宁市食药局对原告提交的证据1-4的真实性、合法性、关联性无异议；对证据5、6的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议，认为2017年12月21日原兴宁区食药局执法人员现场检查时，原告并未提供该报价合同和采购台账。 二、原告对原兴宁区食药局提供的证据1的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为处罚过重，适用法律错误，应适用食品安全法第一百三十二条进行处罚；对证据2-5、9-11、13的真实性、合法性、关联性无异议；对证据6、7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为物品的扣押时间为2018年1月20日至2月18日，对扣押的场所设施和财物应当妥善保存，不得使用、销毁或擅自转移，但扣押机关于2018年2月6日即对涉案物品进行了销毁，属于程序违法；对证据8的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为涉案物品原告并未使用，执法机关也无证据证实原告销售、使用涉案产品即对原告进行严厉的处罚，属程序违法、适用法律错误；对证据12的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为执法机关处罚过重，适用法律错误。 原南宁市食药局对原兴宁区食药局提供的证据1-13的真实性、合法性、关联性无异议。 三、原告对原南宁市食药局提供的证据1-3、5、6、9、10的真实性、合法性、关联性无异议；对证据4、7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据8中《行政处罚决定书》的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为处罚过重，适用法律错误，应适用食品安全法第一百三十二条进行处罚，对邮政特快专递详单、邮件查询单的真实性、合法性、关联性无异议；证据11的真实性、合法性无异议，但认为处罚过重，适用法律错误。 原兴宁区食药局对原南宁市食药局提供的证据1-11的真实性、合法性、关联性无异议。 本院对上述证据认证如下：一、原告提交的证据1-4来源合法，且与本案具有关联性，本院依法予以确认；证据5-7与本案无关，本院不予确认。二、原兴宁区食药局提供的证据1-13及原南宁市食药局提供的证据1-11来源合法，且与本案具有关联性，本院依法予以确认。 经审理查明：2017年12月21日，原兴宁区食药局的执法人员在对原告肖心心火锅店进行现场检查时发现，该店的《餐饮服务许可证》有效期限为“2014年11月13日至2017年11月12日”，检查时已过有效期限；厨房内有2瓶已开封的酸辣鲜露调味料，分别放置在厨房成品出口区下方储物柜内和凉菜间操作台面上，生产日期分别为2015年6月2日和2015年8月15日，保质期均为12个月，检查时均已过期；厨房内还有1瓶已开封的美极鲜辣汁，放置在凉菜间操作台面上，生产日期为2015年2月2日，保质期为12个月，检查时已过期。执法人员当场制作了现场检查笔录、扣押物品清单，并下发了《监督意见书》、《责令改正通知书》、《扣押决定书》、《询问通知书》，对原告提出监督意见，责令其进行整改，通知其携带相关材料接受询问，扣押了上述酸辣鲜露调味料2瓶和美极鲜辣汁1瓶。 2017年12月28日，原兴宁区食药局对原告的经营者肖晖进行了询问并制作了询问调查笔录，肖晖陈述2017年12月21日现场检查食品原料超过保质期的情况属实，过期的酸辣鲜露调味料和美极鲜辣汁系之前做凉菜用的，未及时清理，无法提供供应商资质材料、食品检验合格证明及供货单据，另外《餐饮服务许可证》正在申报。 为明确上述过期调味品的货值金额，执法人员采取市场调查的方式，于2018年1月23日对南宁市交易场4家食品经营户进行调查，按市场销售的最低价作为进货价来评估，酸辣鲜露调味料的市场销售价为19元/瓶，美极鲜辣汁的市场销售价为16元/瓶，故上述涉案调味品的货值金额为54元。 2018年3月9日，原兴宁区食药局对原告作出《听证告知书》，告知拟对其作出没收所扣押的2个品种超过保质期的食品及罚款人民币57500元的行政处罚，并告知其有陈述申辩和要求举行听证的权利。原告收到《听证告知书》后，要求举行听证，原兴宁区食药局遂于2018年4月11日召开了听证会。根据听证会情况，原兴宁区食药局于2018年5月4日再次对原告作出《听证告知书》，告知拟对其减轻处罚，即对其处以没收所扣押的2个品种超过保质期的食品及罚款人民币8000元的行政处罚。原告收到《听证告知书》后，未提出陈述申辩意见，亦未再要求举行听证。 2018年5月17日，原兴宁区食药局作出（南兴）食药监餐饮罚〔2018〕014号《行政处罚决定书》，责令原告改正违法行为，对原告未经许可从事餐饮服务的违法行为不予处罚；对其经营超过保质期食品的行为处罚如下：1、没收所扣押的2个品种超过保质期的食品；2、罚款人民币8000元，上缴国库。原告不服，向原南宁市食药局申请行政复议。原南宁市食药局于2018年8月30日作出南食药监复决〔2018〕47号《行政复议决定书》，决定予以维持。原告仍不服，遂向本院提起行政诉讼，请求判如所请，原兴宁区食药局和原南宁市食药局则答辩如前。 在案件审理过程中，因2019年南宁市政府机构改革，组建南宁市兴宁区市场监督管理局、南宁市市场监督管理局，原兴宁区食药局、原南宁市食药局的职责分别划入南宁市兴宁区市场监督管理局、南宁市市场监督管理局，原机构不再保留。 本院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”的规定，原兴宁区食药局、原南宁市食药局被撤销后，继续行使其职权的南宁市兴宁区市场监督管理局、南宁市市场监督管理局系本案适格被告。 本案行政处罚发生于2018年5月，故应适用当时有效的法律规定。根据2015年4月24日修订通过、2015年10月1日起施行的食品安全法第三十四条第（十）项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；”本案中，原兴宁区食药局提供的现场检查笔录、《扣押决定书》、扣押物品清单、询问调查笔录等在案证据，能够证实原兴宁区食药局在2017年12月21日对原告肖心心火锅店进行执法检查时，其厨房内摆放有已开封且超过保质期的酸辣鲜露调味料2瓶和美极鲜辣汁1瓶的事实。原告在从事餐饮经营活动过程中，使用超过保质期的调味品，其行为违反了食品安全法第三十四条第（十）项的规定，已构成经营超过保质期的食品的违法行为。原告主张本案证据仅能证明其贮存有超过保质期的调味品，无证据证明其在经营期间使用此调味品制作加工食品；厨房操作间属不对消费者开放的食品加工区域，贮存在操作间的调味品不直接提供给消费者，不能认定为原告经营过期食品；其工作人员贮存保管食品原料不当的行为应属于违反食品安全法第五十四条第一款“食品经营者应当按照保证食品安全的要求贮存食品，定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期的食品”规定的情形。对此，根据《餐饮服务许可管理办法》第三十九条第二款规定：“经营场所，指与食品加工经营直接或者间接相关的场所，包括食品加工处理和就餐场所。”原告作为餐饮服务单位，通过即时加工制作成品或半成品、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施，其经营活动包括加工、销售、提供服务等方面。厨房的凉菜间、操作间属于食品加工场所，即经营场所，原告在厨房放置的已开封且超过保质期的调味品处于随时被使用的状态，其使用的目的大于其贮存的意义，依照食品安全工作实行预防为主、风险管理的理念，在厨房的凉菜间、操作间发现超过保质期的食品，应视为餐饮经营活动，属于经营超过保质期的食品的违法行为。原告的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 食品安全法第一百二十四条第一款第（五）项规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；”行政处罚法第二十七条第一款规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”原兴宁区食药局在查明原告上述违法事实的基础上，综合考虑涉案调味品不是主要食品原料，使用量及货值金额较少，未接到消费者反映因食用原告经营的食品造成身体不适等不良反应的情况，原告违法情节相对轻微，且案发后能积极配合执法人员调查取证，如实供述有关情况等因素，决定给予原告减轻处罚，即对原告处以没收所扣押的2个品种超过保质期的食品和罚款人民币8000元的行政处罚，事实清楚，证据充分，适用法律正确。 原兴宁区食药局查获原告经营超过保质期的酸辣鲜露调味料和美极鲜辣汁等食品后，对该超过保质期的食品依法进行了扣押，经调查取证、处罚前告知、举行听证、进行集体讨论，作出处罚决定后将《行政处罚决定书》送达原告，执法程序合法。 原南宁市食药局受理原告的行政复议申请后，依法通知原兴宁区食药局答复、进行审查并作出行政复议决定。该复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。 综上所述，原兴宁区食药局对原告作出的（南兴）食药监餐饮罚〔2018〕014号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法。原南宁市食药局作出的南食药监复决〔2018〕47号《行政复议决定书》亦有相应的事实和法律依据，符合法定程序。原告的诉讼理由不能成立，故对其诉讼请求，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下： 驳回原告南宁市肖心心重庆火锅店的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告南宁市肖心心重庆火锅店负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  滕 莹 人民陪审员  丁浩芮 人民陪审员  赖泳燕 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  罗 婕 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第二十六条第六款行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。 《中华人民共和国食品安全法》（2015年4月24日修订通过、2015年10月1日起施行） 第三十四条第（十）项禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂； 第一百二十四条第一款第（五）项违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂； 《餐饮服务许可管理办法》 第三十九条第二款经营场所，指与食品加工经营直接或者间接相关的场所，包括食品加工处理和就餐场所。 《中华人民共和国行政处罚法》 第二十七条第一款当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚： （一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的； （二）受他人胁迫有违法行为的； （三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的； （四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。