南宁铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）桂7102行初261号 原告汤辉，男，1971年2月19日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市兴宁区, 被告南宁市城市管理综合执法局，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区汇春路2号希尔顿阳光B座4楼。 法定代表人梁勇，该局局长。 行政机关负责人高源明，该局副局长。 委托代理人王颖，该局工作人员。 委托代理人周严，广西祥泰律师事务所律师。 被告南宁市人民政府，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区嘉宾路1号。 法定代表人周红波，市长。 委托代理人李世佑，市政府工作人员。 原告汤辉不服被告南宁市城市管理综合执法局（以下简称市城管执法局）行政答复及被告南宁市人民政府（以下简称市政府）行政复议一案，于2019年7月8日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案后，在法定期限内向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月29日公开开庭审理了本案。原告汤辉，被告市城管执法局的负责人高源明，委托代理人王颖、周严，被告市政府的委托代理人李世佑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年1月28日，原告向南宁市住房保障和房产管理局（以下简称市住房局）投诉**小区物业服务企业涉嫌违反物业管理规定擅自利用小区共用部位、共用设备进行经营，市住房局将该投诉转原南宁市房地产监察支队（机构改革后并入被告市城管执法局）办理。2018年9月28日，被告市城管执法局向原告作出了《南宁市城市管理综合行政执法支队关于**小区物业服务企业涉嫌违反物业管理规定有关问题的答复意见》（以下简称《答复意见》）。原告不服《答复意见》，于2018年11月13日向被告市政府申请行政复议，请求撤销被告市城管执法局作出的《答复意见》，责令市城管执法局履行行政监管职责。被告市政府于2019年6月25日作出南府复议〔2018〕261号《行政复议决定书》，决定维持被告市城管执法局作出的《答复意见》。 原告汤辉诉称，一、二被告认定物业服务企业根据物业服务协议的约定利用架空层进行经营的活动由于符合物业服务协议的约定，因此不属于侵犯业主共同权益的行为。该主张没有事实依据和法律依据。二、被告市城管执法局没有查明物业服务企业在经营活动中获取的收益数量以及这些收益的用途，而物业服务企业经营收益的具体数量、实际使用经营收益情况等关键事实与认定物业服务企业实际使用经营收益是否违法以及衡量违法程度密切相关，因此被告市城管执法局在调查处理工作中认定事实不清，证据不足。三、原南宁市房地产监察支队于2018年3月21日接到市住房局转发投诉材料，2018年3月22日即形成《调查报告》，作出不予立案的建议报南宁市住房局。该支队随后于3月26日对**小区进行现场勘察，于3月27日对物业服务企业负责人进行询问调查，该《调查报告》的形成没有经过现场勘查和询问调查；南宁市房地产监察支队仅对物业服务企业人员进行询问调查，没有对利用架空层经营的经营者进行询问调查；原南宁市房地产监察支队于3月27日对物业服务企业负责人进行询问调查，该询问笔录没有调查人员签名或盖章，应当属于无效证据；综上所述，被告市城管执法局在进行调查处理工作时有没依照法定的程序进行调查处理。四、被告市政府在《行政复议决定书》中对原告的主张和意见表述基本按《行政复议申请书》的内容进行表述，没有补充原告在行政复议案件审理期间提出的意见、理由、依据和证据。没有采取听证的方式进行审理。因此被告市政府在进行行政复议的过程中没有充分考虑原告补充的意见和关键事实，且程序不完整。综上，原告为维护自身合法权益，向法院提起诉讼，请求依法判决：1.撤销被告市政府作出的南府复议〔2018〕261号《行政复议决定书》；2.撤销被告市城管执法局于2018年9月28日作出的《答复意见》，重新对物业服务企业利用架空层等物业共用部位、共用设施设备经营的行为进行调查处理；3.本案诉讼费由二被告共同承担。 原告汤辉向本院提交了以下证据：1.行政复议决定书，证明复议机关的行政复议决定意见；2.行政复议申请书，证明原告提出行政复议申请；3.《关于南府复议〔2018〕261号行政复议事项的补充意见》，证明原告在审理期间向复议机关补充的意见和证据；4.《延期审理通知书》，证明复议机关延期审理的决定和理由；5.《中止行政复议通知书》，证明复议机关中止审理的决定和理由；6.《关于请恢复行政复议案件审理工作的报告》，证明原告申请恢复行政复议案件审理；7.向被告提供的重庆物业纠纷审判案例，证明被告主张错误的依据；8.前期物业管理服务协议（部分），证明违法的合同格式条款。 被告市城管执法局辩称：一、原告未提供证据证明其系**小区的业主，其不是本案的适格原告，本案不属于人民法院的受案范围。二、被告市城管执法局已依法对原告的投诉举报事项进行查处，已经依法履职。2018年3月21日，原南宁市房地产监察支队接到市住房局转来的《南宁市行政执法监督转办函》（南执监转〔2018〕1号）关于原告对南宁市**小区的物业服务企业广西****公司（以下简称**物业公司）擅自利用共用部位、共用设施设备进行违法经营的投诉举报后，于3月26日到江悦蓝湾小区进行了现场勘查。经勘查发现该小区5号楼、9号楼、6号楼架空层临时设置有铝合金门窗、不锈钢门窗装修服务点、家具销售服务点，存在利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的行为。同日，执法人员向**物业公司下达了《行政执法调查通知书》。3月27日，**物业公司副总经理张**代表**物业公司接受了调查询问，并向支队提交了公司相关证照、****各业主分别与**物业公司签订的《**前期物业管理服务协议》（以下简称《前期物业协议》）。经查明，**物业公司于2013年6月4日通过参加公开招标中标成为**小区物业管理服务企业，物业管理服务委托合同期限为2013年10月1日起至2018年9月30日止。该小区物业已全部交付业主使用，尚未成立业主委员会，属于前期物业。小区总共有业主1562户，有1200户业主与**物业公司签订了《前期物业协议》。协议第九条第二点约定：“本物业服务区域内属于全体业主的共用部位、共用设施设备统一委托甲方经营，经营收入用于本项目社区文化活动开支。”据此，原南宁市房地产监察支队认定**物业公司不存在擅自利用共用部位、共用设施设备进行经营的行为，决定不予立案。2018年8月9日，原南宁市房地产监察支队再次收到市住房局办转来的原告对**物业公司仍未纠正违法行为的反映。2018年8月11日，执法人员再次到**小区进行核查，发现楼房架空层原临时设置的铝合金门窗、不锈钢门窗装修服务点、家具销售服务点已全部清理完毕。后因南宁市房地产监察支队并入被告处，2018年9月28日，由被告市城管执法局行政执法支队向原告作出了《答复意见》，被告市城管执法局已经依法对原告的投诉事项进行了依法查处并答复，已严格履行法定职责，不存在不作为的行为。三、《答复意见》证据确凿、适用法律正确、程序合法，不应撤销。综上所述，被告市城管执法局作出的《答复意见》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，不应撤销，被告市城管执法局不应对华盈物业公司进行重新查处。原告提出的诉请及理由不成立，恳请人民法院依法驳回原告的起诉。 被告市城管执法局向本院提交了以下证据、依据： 证据：1.南宁市行政执法监督转办函等材料，证明原告的投诉举报情况；2.现场勘查照片，3.《行政执法调查通知书》，4.《委托书》，5.调查询问笔录，6.资质证书，7.营业执照，8.身份证复印件，9.《关于占用公共部位进行经营事宜的情况说明》；10.《**前期物业管理服务委托合同》，11.《前期物业协议》，12.南宁市房地产监察支队案件办理登记表及照片等材料，13.《答复意见》，14.南宁市城市管理综合行政执法支队《关于**小区物业服务企业涉嫌违反物业管理规定有关问题的再次答复意见》（以下简称《再次答复意见》），证据2-14共同证明被告市城管执法局已依法对原告的投诉举报事项进行调查处理，已依法履行法定职责，被投诉人**物业公司不存在被投诉举报的违法行为。 依据：《物业管理条例》。 被告市政府辩称：原告所在的**小区目前属于前期物业管理阶段，物业企业有权根据前期物业合同约定，对共用部位、设施实施符合物业管理目的的使用、经营行为。被告市城管执法局作出的《答复意见》并无不不当。原告要求对物业企业擅自利用共用部位、设施经营的行为进行处罚没有事实依据。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，被告市政府维持市城管执法局于2018年9月28日作出的《答复意见》。综上，被告南宁市人民政府作出南府复议〔2018〕261号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法，原告的诉讼请求理由不充分，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。 被告市政府向本院提交了以下证据：1.行政复议申请书，证明原告申请复议的时间、事项、请求、事实和理由；2.身份证复印件，证明原告的身份情况；3.《答复意见》，证明本案行政复议的事项是市城管执法局作出的具体行政行为，属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议范围，且属于该法第十三条规定的由被告市政府作为行政复议机关的级别管辖范围；4.行政复议案件受理通知书、行政复议案件提交答复通知书、延期审理通知书、中止行政复议通知书，证明被告市政府依法受理本案行政复议申请，书面通知复议申请人相关立案受理情况，通知被申请人提出书面答复并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，行政复议程序合法；5.行政复议答复书、证据材料，证明被告市城管执法局就原告的行政复议请求、事实和理由所作的书面答复内容，且证明被告市城管执法局当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料内容；6.行政复议决定书，证明被告市政府作出本案行政复议决定认定的时间、事实、理由、法律依据和复议决定结果；7.行政复议文书送达地址确认书、送达回证，证明被告市政府依法履行了办理行政复议案件的相关程序，程序合法。 经庭审质证：一、原告对被告市城管执法局提交的证据5合法性有异议，调查询问笔录没有调查人员签字，对证据14的真实性有异议，认为没有现场向原告出具该《再次答复意见》，对其余证据的真实性、合法性、关联性无异议。二、原告对被告市政府提交的证据5-6认为的真实性、合法性、关联性有异议，对其余证据无异议。三、被告市政府对被告市城管执法局提交的证据真实性、合法性、关联性无异议。四、被告市城管执法局对被告市政府提交的证据真实性、合法性、关联性无异议。五、被告市城管执法局对于原告提交的证据6中附件《南宁市良庆区工商质监局关于***合同格式条款的修改意见函》（以下简称函）的真实性、合法性、关联性有异议，认为工商质监局出具的函属于程序性的处理文书，不是最终的法律文书，该函只是提出认为物业公司服务协议部分条款需要修改，对协议本身和相关的条款效力没有予以认定和判断，且该函最后的部分也提到如果对函有异议可以提出书面异议，并可以要求听证，而前期物业管理服务协议在没有经人民法院进行认定相关条款是否具有效力的前提下不能直接认定协议的内容是否无效；对证据7认为与本案无关；对其余证据的真实性、合法性、关联性无异议。六、被告市政府对原告提交的证据2、3、6、7、8的质证意见与被告城管执法局质证意见一致；对其余证据的真实性、合法性、关联性无异议。 本院对上述证据认证如下：1.原告提交的证据7与本案无关，对该证据证明效力不予认定；2.原告提交的其他证据、被告市城管执法局及被告市政府提交的全部证据均真实、来源及形式符合法律规定，与本案具备关联性，依法确认为有效证据。 经审理查明：原告汤辉为**小区业主，2018年1月28日，原告在南宁市人民政府门户网站政民互动平台上向市住房局投诉“**小区物业公司长期擅自利用（许可他人利用）小区共用部位、共用设施设备进行经营，擅自许可他人利用小区共用部位、共用设施设备进行广告宣传”，并附上电梯间广告及架空层设置经营摊位的照片，请求市住房局履行监督管理和行政调解职责，制止、纠正并查处物业公司的违法行为。2018年3月6日，市住房局将该投诉转原南宁市房地产监察支队（以下简称原房地产监察支队）办理。2018年3月26日，原房地产监察支队到**小区进行现场勘查，发现该小区5、6、9号楼架空层设置有临时铝合窗、不锈钢门窗装修服务点、家具销售服务点，存在利用物业共用部位、共用设施进行经营的行为，同日，原房地产监察支队向**物业公司送达《行政执法调查通知书》。2018年3月27日，**物业公司副总经理张**到原房地产监察支队四大队，就**小区5、6、9号楼架空层经营事宜接受调查询问，并提交了公司证照、《关于占用公共部位进行经营事宜的情况说明》、**业主**物业公司签订的《前期物业协议》。2018年8月7日，原告就**物业公司仍未纠正违法行为、市住房局也未告知其已进行相应调查的问题向市住房局进行信访投诉，要求市住房局履行监管管理职责。2018年8月9日，市住房局要求原房地产监察支队进行调查并报告调查结果。2018年8月11日，原房地产监察支队再次到**小区进行现场勘查，发现楼房架空层原临时设置的铝合金窗、不锈钢门窗装修服务点、家具销售服务点已全部清理完毕。2018年8月20日，原房地产监察支队向市住房局提交调查报告，认为“该小区业主与**物业公司签订的《前期物业协议》第九条第二点约定：本物业服务区域内属于全体业主的共用部位、公用设施设备统一委托甲方经营，经营收入用于本项目社区文化活动开支，**物业公司利用共用部位、共用设施设备进行经营的行为已得到业主的授权，8月11日，经办案人员到小区再次核查，架空层原临时设置的铝合金窗、不锈钢门窗装修服务点、家具销售服务点已全部清理完毕，建议不予立案。”机构改革后房地产监察支队并入被告市城管执法局处。 2018年9月28日，被告市城管执法局综合行政执法支队向原告作出《答复意见》，内容为：“2018年3月26日，经执法人员现场勘查，发现**小区5号楼、6号楼、9号楼的架空层设置有铝合窗、不锈钢门窗装修临时服务点和家具销售临时服务点，存在**物业公司利用公共部位、公共设施进行经营的行为。执法人员进一步调查，查明该小区业主交房入住时分别与华盈物业公司签订了《前期物业协议》，根据该协议第九条第二款约定:本物业服务区域内属于全体业主的共用部位、公用设施设备统一委托甲方经营，经营收入用于本项目社区文化活动开支，**物业公司在架空层设铝合窗、不锈钢门窗装修临时服务点和家具销售临时服务点，符合协议约定事项，不属于侵犯业主共同权益的行为，不构成行政处罚的事实要件。在勘察过程中，执法人员劝离不规范商家，并对**物业公司进行法制宣传教育。2018年8月11日，经执法人员再次复查，发现**小区架空层原设的铝合窗、不锈钢门窗装修临时服务点和家具销售临时服务点已全部撤离。”2018年10月9日，原告在政民互动平台上再次提交《关于请继续查处**小区违反物业管理规定的报告》请求查处**物业公司违法行为，2018年10月11日，原告在政民互动平台上再次书面补充了相同意见。2018年10月18日市城管执法局与原告进行面谈并于次日在政民互动平台上对原告进行再次回复，内容为：（一）关于《前期物业协议》是否有效，建议原告向人民法院提出合同效力确认之诉或者申请仲裁；（二）建议原告向人民法院提起维权之诉；（三）原告反映的问题已于2018年9月28日回复，不再重复答复。 原告不服《答复意见》，于2018年11月13日向被告市政府申请行政复议，复议请求如前所述。2018年11月15日，被告市政府受理了复议申请，并于同日将《行政复议提交答复通知书》及行政复议申请书副本送达给被告市城管执法局。2018年11月30日，被告市城管执法局作出《行政复议答复书》，2018年12月5日，被告市政府将《行政复议受理通知书》、《行政复议答复书》送达给原告。2019年1月9日，被告市政府作出《延期审理通知书》，因案件情况复杂，决定延长期限至2019年2月11日，于1月10日送达给原告。2019年2月11日，被告市政府作出《中止行政复议通知书》，因有关案件事实有待进一步与相关部门协商认定，决定中止案件审理，于2月14日送达给原告。2019年6月25日，被告市政府作出南府复议〔2018〕261号《行政复议决定书》，认为汤辉所在的**小区目前属于前期物业管理阶段，物业企业有权根据前期物业合同约定，对共用部位、设施实施符合物业管理目的的使用、经营行为。市城管执法局作出的《答复意见》并无不当。汤辉要求物业企业擅自利用共用部位、设施经营的行为进行处罚没有事实依据，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项，决定维持《答复意见》，《行政复议决定书》于6月28日送达给原告和被告市城管执法局。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。机构改革后原房地产监察支队并入被告市城管执法局处，原属原房地产监察支队的物业行业管理职能由被告市城管执法局行使，故被告市城管执法局具有受理原告所投诉事项并进行处理的的主体资格和法定职权。《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”故被告市政府对原告提出的复议申请具有受理的法定职权。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，与行政行为有利害关系的公民可以提起诉讼。最高人民人员《关于适用的解释》第十二条第五项规定，为维护自身权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的，与行政行为有利害关系。原告汤辉作为**小区的业主，认为小区物业公司存在侵害业主权益违法行为向相关部门进行投诉要求处理后，可以就具有处理投诉职责的行政机关所作的具体行政行为提起行政诉讼，故对被告市城管执法局关于汤辉不具有原告主体资格的主张，本院不予采纳。 **物业公司与**小区业主签订的《前期物业服务协议》中有就小区共有部位委托**物业公司经营的相关约定，不能成为阻却被告城管执法局作为房地产行政主管部门履行监督管理职责的正当理由。依据《物业管理条例(2018修正)》第五十四条的规定，“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。”以及第六十三条的规定，“违反本条例的规定，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告，并按照本条第二款的规定处以罚款；所得收益，用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护，剩余部分按照业主大会的决定使用：（一）擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的；（二）擅自占用、挖掘物业管理区域内道路、场地，损害业主共同利益的；（三）擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的。个人有前款规定行为之一的，处1000元以上1万元以下的罚款；单位有前款规定行为之一的，处5万元以上20万元以下的罚款。”被告城管执法局应当对华盈物业公司利用小区共用部位、共用设施设备进行经营是否存在违反《物业管理条例》规定的情况、是否符合《前期物业服务协议》约定进行全面的监督。从本案《询问笔录》、《关于占用公共部位进行经营事宜的情况说明》等证据来看，被告市城管执法局在调查过程中，仅对**物业公司副总经理进行了询问和查看了《前期物业服务协议》，未就**物业公司利用小区架空层设置铝合金窗、不锈钢门窗装修服务点和家具销售服务点进行经营，是否确实通过电话方式征求业主意见、经营收益是否依据《前期物业服务协议》约定用于社区文化活动开支、经营收益的使用是否符合《物业管理条例》规定等问题进行调查核实，存在履职不全面的情形。被告市城管执法局在未进行充分调查的情况下，在作出的《答复意见》中认为“**物业公司在架空层设铝合金窗、不锈钢门窗装修服务点和家具销售服务点，符合协议约定事项”属于事实认定不清，主要证据不足，依法应当予以撤销。据此，被告市政府在作出的《行政复议决定书》中认为被告市城管执法局作出的《答复意见》并无不当，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项维持被告市城管执法局作出的《答复意见》，属于认定事实不清，证据不足，法律适用错误，依法应予撤销。 综上所述，原告的诉讼请求于法有据，本院予以支持。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条之规定，判决如下： 一、撤销被告南宁市城市管理综合执法局于2018年9月28日作出的《南宁市城市管理综合行政执法支队关于**小区物业服务企业涉嫌违反物业管理规定有关问题的答复意见》，责令被告南宁市城市管理综合执法局在法定期限内重新对原告汤辉于2018年1月28日提出的**物业服务有限公司利用**小区共用部位、共用设施设备进行经营的投诉进行处理并答复原告汤辉； 二、撤销被告南宁市人民政府作出的南府复议〔2018〕261号《行政复议决定书》。 本案案件受理费50元，由被告南宁市城市管理综合执法局、被告南宁市人民政府共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁铁路运输中级法院。 审 判 长  施 莹 人民陪审员  李一锋 人民陪审员  黄 敏 二〇一九年十二月十九日 书 记 员  蒙美丞 附：相关法律法规 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条第（一）项行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的； 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关作为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。