江西省鹰潭市月湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0602民初1793号原告：江西省江铜消防工程公司，住所地江西省贵溪市冶金大道15号，统一社会信用代码91360681746082970D。法定代表人：路沙。委托诉讼代理人：袁列文，江西华星律师事务所律师。被告：江西广泓建设工程集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区丰溪街道永丰南大道199号，统一社会信用代码91361122796955979D。法定代表人：周油建，执行董事。委托诉讼代理人：左金堂，江西鹰翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏翠霞，江西鹰翔律师事务所律师。被告：鹰潭秀清置业有限公司，住所地江西省鹰潭市月湖区五洲路西侧西湖嘉苑13栋403室，统一社会信用代码91360600674976595Q。法定代表人：郁央群，总经理。委托诉讼代理人：李中梅，浙江迪盛律师事务所律师。原告江西省江铜消防工程公司（以下简称江铜公司）与被告江西广泓建设工程集团有限公司（以下简称广泓公司）、鹰潭秀清置业有限公司（以下简称秀清公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江铜公司委托诉讼代理人袁列文、被告广泓公司委托诉讼代理人左金堂、被告秀清公司委托诉讼代理人李中梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江铜公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告十日内支付尚欠工程款286046.61元及逾期利息274604.75元共计560651.36元（逾期利息已自2014年8月19日按月利率2%计算至2018年8月19日，2018年8月19日之后的逾期利息按月利率2%直至全部付清之日止）；2、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2011年7月15日，两被告签订了《鹰潭月湖花园建设工程施工项目协议书》，约定由被告广泓公司承建被告秀清公司开发的月湖花园1号楼、2号楼、地下室及商铺、水电安装、消防、绿化等附属工程施工，同时协议书就工程内容、承包范围、履约保证金、合同工期、质量标准、合同价款、保修等进行了约定。2014年1月1日，原告江铜公司与被告广泓公司签订了《协议书》，该协议约定由原告负责实施被告广泓公司承包的消防工程包括自动喷淋、自动报警、气体灭火、消防电气报警、消防栓管网及消防泵房设备等。2014年12月1日，原告将完工的消防工程交付给两被告，由两被告负责组织竣工验收，2015年5月14日原告实施的工程验收合格，2015年8月19日鹰潭市公安局出具《健身工程消防验收意见书》。自施工开始至今，两被告仅支付部分工程款。被告广泓公司辩称，1、根据原告提交的《鹰潭月湖花园消防施工协议》，发包人是罗大海、章文星二人，且罗大海、章文星还各收取了8万元的管理费，广泓公司不是本消防工程的转包人，不是适格的被告；2、本案应在广泓公司与秀清公司之间总结算案件判决后方能下判，否则未明确发包人到底是否欠或欠多少工程款的情况下判决，则违反了最高院关于建设工程施工合同的司法解释；3、本案所涉工程延期竣工，按照内部承包协议约定，由此造成的损失应由其自行承担，另外验收日期不等于实际交付日期，原告并未举证证明“实际交付”时间，根据建设工程施工合同解释第18条之规定不应支持，另没结算也不应计息；4、我公司向原告江铜公司已支付了工程款1597000元。被告秀清公司辩称，原告的诉求与我方无关，1、根据合同相对性，我方并非原告的合同相对人，2、根据建设工程司法解释二第二十四条规定，发包人是在欠付工程款范围对实际施工人承担付款责任，3、我方已经超额支付工程款，并不欠工程款。综上，秀清公司不承担付款责任。原告江铜公司围绕诉讼请求依法向本院提交了如下证据：证据一、营业执照、全国企业信用信息公示系统广泓公司、秀清公司工商登记信息，证明原、被告诉讼主体适格；证据二、广泓公司与秀清公司《协议书》、《建设工程质量保修书》、广泓公司与江铜公司《鹰潭月湖花园消防施工协议》、《开工报告》《竣工验收申请报告》，证明：1、被告秀清公司与被告广泓公司签订协议约定“鹰潭月湖花园1、2号楼及地下室、商铺”交由被告广泓公司负责施工，2、消防施工协议对承包范围和形式、工期和质量工程款支付、保修等进行了规定，同时在第八条第二款约定“甲方（即广泓公司）未按期支付工程款，承担应付款日千分之五的违约金”，证据三、《建设工程消防验收意见书》《建设工程验收消防备案凭证》，证明原告负责实施的消防工程在2015年8月18日被综合评定为验收合格；证据四、建行江西省分行造价咨询中心《工程结算审核书》、鹰潭翔鹰司法鉴定中心《司法鉴定意见书》（翔鹰鉴定中心鉴字第43号），证明：1、建行江西省分行对原告实施的消防工程造价评估为1635638.5元，2、鹰潭翔鹰司法鉴定中心在建行江西省分行结算审核基础上，就原告实施的消防工程存在漏算、错算、变更及签证部分的造价认定为247408.11元，3、原告实施的消防工程总价款为1883046.61元。被告广泓公司对原告提交的证据的质证意见为：对证据一没有异议；对证据二消防施工协议有异议，协议中有三个发包方，利息应按照合同和法律规定计算（从鉴定之后计算，并且按贷款利息计算）；对证据三、四没有异议。被告秀清公司对原告提交的证据的质证意见为：对证据一的三性均有异议；对证据二我方与被告广泓公司施工合同真实性没有异议，但合同的相对人不包括原告，因此与原告无关，对消防施工协议，与我方无关，因此真实性我方也不确定，对证据二其他证据真实性没有异议；对证据三的三性没有异议；对证据四中建行的鉴定意见书三性没有异议，对翔鹰的鉴定意见书，与我方无关。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据，本院认定如下：虽然《鹰潭月湖花园消防施工协议》抬头的甲方为“罗大海、章文星”，但该协议的尾部甲方处除罗大海、章文星的签订外，还加盖了广泓公司的印章，而依据协议约定，甲方的职责之一是出具由乙方与业主进行工程款结算的书面委托。广泓公司作为被告秀清公司开发的鹰潭月湖花园1#楼、2#楼、商铺的承包人，其工程承包范围根据《协议书》中专用条款第47.4条的约定，包括消防工程，而广泓公司与章文星、罗大海签订的分包合同中，章文星、罗大海分包的工程并不包括消防工程，对于消防工程分包合同而言，广泓公司是分包的主体，且对于消防工程的款项支付情况，也实际上均是广泓公司与江铜公司之间的支付，另章文星在广泓公司与秀清公司《协议书》合同尾部也以委托代理人身份参与了合同的签订。故综上，本院认定《鹰潭月湖花园消防施工协议》的甲方应为广泓公司，罗大海、章文星系代表广泓公司在协议上签字，罗大海、章文星与广泓公司之间就消防工程有无相关约定系其内部关系，广泓公司是本案的适格被告，原告并未遗漏其他被告。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月15日，被告广泓公司（承包人）与被告秀清公司（发包人）签订《协议书》，约定：被告广泓公司承接被告秀清公司开发的鹰潭月湖花园1#楼、2#楼、商铺，承包范围为土建、安装及室外附属工程施工总承包等；承包人承包内容为桩基，围护，地下室及主体结构和建筑，安装工程、消防工程；开业日期为2011年7月1日（正式开工日期以开工报告为准），竣工日期为2012年12月31日，合同工期总日历天数为540天；合同价款采用可调合同总价的方式（合同价款根据双方的约定而调整，合同价款调整办法为：1、设计变更，或发包人及监理签证引起的工程项目工程数量增减，可调整合同价；2、设计变更、签证引起新的工程项目，暂定材料设备价、暂定综合单价、暂定总价项目，根据合同约定需重新组价的项目，其相应单价的确定方法为：由承包人根据相应工程类别，实际完成的工程内容，按照计价依据、材料依据进行计算后并按中标浮动率15%下浮后提出单价，经发包人和审计单位审定后，作为结算依据，发包人签证的材料价格不再下浮），暂定总价3884万元；当工程需要变更时，除报监理审核外，最终必须按发包人有关工程联系单管理办法进行申报和确认，若因特殊原因，发包方或监理方要求承包人对变更内容先予以实施，则承包人须在工程变更实施后14天内会同监理工程师完成“工程变更签证单”，变更费用不计入当月工程进度款拨付范围，待工程结算时一并计算；工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；本工程必须由承包人自行施工，不得分包，否则发包人有权终止合同，并由承包人赔偿发包人由此造成的损失。2014年1月1日，原告江铜公司（乙方）与被告广泓公司（甲方）以甲方和建设单位签订的建筑施工合同为基础，双方就鹰潭月湖花园消防工程签订了《鹰潭月湖花园消防施工协议》，约定：江铜公司就工程总结算依据广泓公司与房地产开发商签订的《建设工程施工合同》的规定执行，增加变更部分按《建设工程施工合同》及业主确认的实际发生的签证量据实结算，按实际工程量和套用《2004年江西省安装工程消耗量定额及单位估价表》按相应费用定额，一类标准取费（总工程造价下浮15%）计价；依据甲乙双方协商，乙方向甲方上交工程管理费及施工配套费共计16万元，该款项由业主在支付消防工程进度款时代扣给罗大海、章文星，罗大海、章文星出具代表甲方收取工程管理费和配套费收据给乙方，土建施工队收取施工配套费后，应及时提供消防施工各项配套服务；工程承包形式为包工包料，承包范围为施工图纸范围内的消防工程，即自动喷淋、自动报警、气体灭火、消防电气报警、消防栓管网（不含室外地上栓官网）及消防泵房设备等；本协议签订后，由广泓公司向业主出具书面文件，委托由乙方直接与业主进行结算，乙方自行依法纳税，消防施工过程中涉及的全部费用的收、支由乙方承担并自理；本协议签订后三日内乙方支付甲方施工押金5万元，待施工进场后退还，进度款按广泓公司与业主签订的《建设工程施工合同》规定执行；乙方必须在2014年4月30日完工，消防工程项目检测合格；甲方同意出具乙方与业主进行工程款结算的书面委托；乙方应及时向业主提交开工报告、变更联系签证单等资料，竣工验收合格后，向业主提交完整的竣工资料、竣工图；乙方未按协议约定完工，承担工程总款日千分之五的违约金，甲方未按期支付工程款，承担应付款日千分之五的违约金；本协议自双方签字盖章后生效。2014年12月1日，原告江铜公司在施工完成后向被告秀清公司申请了竣工验收。2015年8月19日，本案所涉消防工程经鹰潭市公安消防支队验收合格。工程竣工后，被告广泓公司支付了原告江铜公司工程款累计159.7万元。之后，原告因与被告之间存在建设施工合同纠纷，诉至本院。另查明，2017年10月30日，中国建设银行股份有限公司江西省分行造价咨询中心受被告秀清置业的委托，就鹰潭月湖花园1#楼、2#楼、地下室、商铺工程及大型土石方工程的造价出具报告书，上述工程的总造价审核价为45752947.67元（不含双方有争议的变更及签证部分工程价款），其中本案所涉消防工程审核造价为1635638.50元。本案审理过程中，根据原告江铜公司的申请，当事人选定，本院依法委托鹰潭翔鹰司法鉴定中心在中国建设银行股份有限公司江西省分行造价咨询中心出具的结算审核报告书的基础上，对本案所涉的月湖花园消防工程中存在的漏算、错算、变更及签证部分工程价款进行鉴定。鹰潭翔鹰司法鉴定中心于2019年8月7日出具司法鉴定意见书【翔鹰鉴定中心（2019）鉴字第43号】，鉴定意见为：本工程造价是在建行审核报告基础上进行调整的，所以最终工程增加造价金额为247408.11元。原告江铜公司、被告广泓公司对该鉴定意见书没有异议，被告秀清公司认为该鉴定意见书与其没有关联性。本院认为该鉴定机构具有相关鉴定资质，对该鉴定意见书可以采信。据此，可以认定本案所涉消防工程的总造价为1883046.61元（1635638.50元＋247408.11元），而被告广泓公司在工程完工后仅支付了原告江铜公司工程款累计159.7万元，故被告广泓公司尚欠江铜公司工程款286046.61元。本院认为，原告江铜公司与被告广泓公司签订的《鹰潭月湖花园消防施工协议》，因被告广泓公司未经发包人同意，将自己承包的消防工程交由原告完成，且广泓公司也存在全部建设工程肢解分包的情形，故系违法分包，《鹰潭月湖花园消防施工协议》无效，但涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告江铜公司有权参照《鹰潭月湖花园消防施工协议》的约定请求被告广泓公司支付相应的工程价款，故原告江铜公司要求被告广泓公司支付所欠工程款286046.61元，有事实和法律依据，本院予以支持。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故本案中被告秀清公司是适格的被告，其在未能证明自己已经全额付款的情况下，应承担未付款的责任，故对被告秀清公司辩称其与本案无关，其不承担付款责任的辩驳意见，本院不予采纳。对于原告江铜公司要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，因本案竣工日期未按《鹰潭月湖花园建设工程施工项目协议书》约定的完成，依据现有的证据尚不足以认定竣工日期延误的原因全为被告所导致，原告也未举证本案所涉工程的具体交付日期，且本案所涉工程在起诉前双方也尚未结算，故本院认为原告的该诉讼请求应从本院判决确定之日起算。对于逾期付款违约金的计算标准，原告江铜公司主动将双方约定的日千分之五计算标准调减为按月利率2%计算不违反法律规定，本院予以认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告江西广泓建设工程集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告江西省江铜消防工程公司工程款286046.61元并支付逾期付款利息（利息以286046.61元为基数，自2019年12月6日起至工程款全部清偿之日止按照年利率24%计算）；二、被告鹰潭秀清置业有限公司在欠付被告江西广泓建设工程集团有限公司工程款范围内对原告江西省江铜消防工程公司承担付款责任；三、驳回原告江西省江铜消防工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9513元（原告江西省江铜消防工程公司已预交），由原告江西省江铜消防工程公司负担3775元，被告江西广泓建设工程集团有限公司负担5738元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。审 判 长  杨庚林人民陪审员  张晓玲人民陪审员  吴乐文二〇一九年十二月六日法官助理李雄凑书记员陈兴附相关法律条文1．《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。2.《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。4．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。