广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终11881号上诉人（原审原告）：东莞市国一精密机械有限公司。住所地为广东省东莞市寮步镇向西工业区。法定代表人：梁培高，系该公司总经理。委托代理人：邹锦富，广东瀚杰律师事务所律师。委托代理人：林素雯，广东瀚杰律师事务所律师。上诉人（原审原告）：林忠炫，男，1974年8月20日出生，台湾地区居民。委托代理人：刘捷，广东鹏派律师事务所律师。委托代理人：黎杰文，广东鹏派律师事务所实习律师。上诉人东莞市国一精密机械有限公司（以下简称国一公司）与上诉人林忠炫劳动争议纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院(2019)粤1971民初14774号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。国一公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二项、第三项判决，改判国一公司无需支付林忠炫2018年8月1日至2018年11月11日的工资；2.本案一审、二审全部诉讼费用由林忠炫承担。事实与理由：林忠炫自2018年7月开始消极怠工，并与案外人联合非法侵占公司财产，国一公司不应当支付林忠炫2018年8月11日之后劳动报酬。林忠炫担任国一公司的副总，自2017年9月份开始联合东莞市博鹏机械设备有限公司（以下简称博鹏公司）欺骗国一公司以及亿成公司，谋划恶意侵占公司的财产，金额高达26.5万元。至2018年7月26日，林忠炫从国一公司处非法侵占得手的金额高达22.8万元，已经涉嫌违法犯罪活动。本案系劳动争议纠纷，支付工资的前提是林忠炫和国一公司存在真实有效的劳动关系，根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条的规定，外国人、港澳台人员在内地未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应当认定有关劳动合同为无效劳动合同，双方无法成立真实有效的劳动关系，存在严重的过错。因此，国一公司和林忠炫在2018年8月1日至2018年8月22日期间，并不存在真实有效的劳动关系。原审法院要求国一公司支付林忠炫2018年8月1日至2018年8月22日期间的工资是不正确的。林忠炫对国一公司的上诉答辩称：国一公司上诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其上诉请求。林忠炫不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.请求撤销一审判决第二项，依法改判：国一公司支付林忠炫被迫解除劳动关系赔偿金140000元（35000元/月×2个月×2倍，自2017年1月2日到2018年11月11日）；国一公司向林忠炫支付2017年拖欠的工资110000元（35000元×12个月－310000元，自2017年1月2日到2018年1月1日），2018年拖欠的工资为199800元（35000元×10.28个月－160000元，自2018年1月2日到2018年11月11日）；国一公司向林忠炫支付2017年销售提成款100000元（2000万元×0.5%）、2018年销售提成款50000元（1000万元×0.5%）以及2018年终奖80000元；国一公司向林忠炫支付未签订劳动合同的双倍工资差额385000元（35000元/月×11个月，自2017年2月2日至2018年2月1日）；2.本案一审、二审的诉讼费用由国一公司负担。事实与理由：原审法院适用法律有误，国一公司自2018年7月份一直拖延支付林忠炫8月至11月的工资，林忠炫多次向国一公司主张未支付的工资，但是国一公司拖延工资长达3个多月未支付。且国一公司没有为林忠炫购买社保，严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，林忠炫无奈被迫离开国一公司。原审法院认定的事实有误，林忠炫和国一公司的法定代表人梁培高在入职前已经通过微信明确约定了每月工资、年终奖、销售提成等。林忠炫入职后，国一公司没有与林忠炫签订劳动合同，也没有变更新的劳动合同的内容。因此，林忠炫和国一公司的劳动合同的内容应当以微信聊天记录为准。庭审补充如下：国一公司主张与林忠炫之间有签订过劳动合同，并主张林忠炫拿走劳动合同，没有证据证明。事实上，林忠炫和国一公司没有签订任何书面劳动合同，且主张是否签订劳动合同的举证责任在于用人单位，故，在没有任何证据证明双方有签订书面劳动合同的情况下，就应当以林忠炫与公司法定代表人梁培高在微信中确定的电子劳动合同为准。所以，国一公司应当按照微信中约定的薪资待遇，即月薪35000元、年终奖8万元以及提成向林忠炫支付相应的欠款。国一公司对林忠炫的上诉答辩称：林忠炫上诉缺乏事实和法律依据，请求法院驳回其上诉请求。国一公司向原审法院起诉请求：国一公司无须支付林忠炫2018年8月23日至2018年11月11日工资共44733元。林忠炫向原审法院起诉请求：1、国一公司向林忠炫支付被迫解除劳动关系赔偿金140000元（35000元/月×2个月×2倍，自2017年1月2日到2018年11月11日）；2、国一公司向林忠炫支付2017年拖欠的工资为110000元（35000元×12个月-310000元，自2017年1月2日到2018年1月1日），2018年拖欠工资为199800元（35000元×10.28个月-160000元，自2018年1月2日到2018年11月11日），拖欠工资合计309800元；3、国一公司向林忠炫支付2017年销售提成款为100000元（2000万元×0.5%）、2018年销售提成款为50000元（1000万元×0.5%）以及2018年终奖金为80000元；4、国一公司向林忠炫支付未签订劳动合同的双倍工资差额385000元（35000元/月×11个月，自2017年2月2日到2018年2月1日）；5、本案的诉讼费用由国一公司承担。以上费用合计1064800元。原审法院经审理查明：林忠炫系中国台湾居民，于2017年1月1日入职国一公司处，担任销售副总经理一职，未办理《台港澳人员就业证》。关于工作职责，国一公司主张林忠炫负责公司的人事管理和业务扩展，林忠炫主张其仅负责销售，对人事不负责任。关于有无签订劳动合同。国一公司主张2017年1月1日签订的《人事招工个人档案表》明确约定可作劳动合同协议也可与劳动合同同时使用，双方有签订劳动合同，林忠炫是负责人事工作的，是林忠炫在离职时将书面劳动合同拿走；林忠炫主张并没有签订书面的劳动合同。关于双方终止劳动关系的时间及原因。双方确认解除劳动关系的时间是2018年11月11日。国一公司主张，林忠炫涉嫌职务侵占，国一公司进行了调查，自2018年7月31日起林忠炫消极怠工，2018年11月11日林忠炫没有通过口头或者书面形式提出离职，而是自行搬走未上班。林忠炫主张其以拖欠工资为由口头向国一公司提出被迫解除劳动关系。关于林忠炫的工资情况。国一公司提交2017年4月至7月工资单显示林忠炫2017年4月至2018年7月实付工资（应付工资减去应缴个人所得税）分别为5964元、5964元、5964元、5964元、5964元、5964元、14205元、17205元、17205元、17205元、11015元、17205元、17205元、17205元、17205元、17205元。林忠炫确认该工资单的真实性，但主张其仅是为了公司做账以及报税的需要对已收部分工资进行确认。林忠炫提交微信聊天记录拟证明其与国一公司的法定代表人梁培高约定其每月工资为35000元、年终奖80000元，销售提成是每年公司营业额的千分之五。国一公司对林忠炫提交的微信聊天记录的真实性不予确认。林忠炫提交银行流水拟证明其入职国一公司后实际发放的工资以及年终奖。林忠炫主张2018年2月10日梁培高转账支付的80000元系2017年年终奖，其余通过国一公司和梁培高所支付的款项均系工资。国一公司主张工资系通过国一公司的账户支付，梁培高所支付的并不是工资；双方约定公司销售总额达到三千万国一公司按照销售额的千分之五给林忠炫提成，但是国一公司的销售额并没有达到三千万。林忠炫就工资、赔偿金问题与国一公司发生劳动争议，向东莞市劳动人事争议仲裁院寮步仲裁庭申请劳动仲裁，请求：1、确认林忠炫与国一公司于2018年12月31日劳动关系已经解除；2、国一公司向林忠炫支付被迫解除劳动关系赔偿金140000元（2017年1月2日到2018年12月31日，35000元/月×2个月×2倍）；3、国一公司向林忠炫支付2017年拖欠的工资为110000元（35000元×12个月-310000元），2018年拖欠的工资为260000元（35000元×12个月-160000元），拖欠的工资合计370000元；4、国一公司向林忠炫支付2017年提成款为100000元（2000万元×0.5%）、2018年提成款为50000元（1000万元×0.5%）以及2018年终奖金80000元；5、国一公司向林忠炫支付未签订劳动合同的双倍工资385000元（2017年2月2日至2018年1月2日35000/月×11个月）。东莞市劳动人事争议仲裁院寮步仲裁庭作出东劳人仲院寮步庭案字[2019]267号仲裁裁决书裁决：1、确认林忠炫与东莞市国一精密机械有限公司之间的劳动关系已解除；2、由东莞市国一精密机械有限公司在本裁决书生效之日起5日内负责通知并支付林忠炫2018年8月23日至2018年11月11日期间工资44733元。双方均不服仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。本案中，林忠炫自2017年1月1日在国一公司工作，林忠炫没有办理《台港澳人员就业证》，国一公司与林忠炫无法签订有效的劳动合同，因此原审法院对林忠炫诉请要求支付2017年2月2日至2018年2月1日期间未签订劳动合同的双倍工资差额不予支持。2018年8月23日人力资源和社会保障部令第37号《人力资源社会保障部关于废止的决定》公布生效。2018年8月23日起国一公司与林忠炫建立劳动关系，适用《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规。双方均确认劳动关系已于2018年11月11日解除，原审法院予以确认。关于双方劳动关系解除的原因。林忠炫主张其口头向国一公司提出因未发放工资而被迫解除劳动合同，国一公司对林忠炫的该主张不予确认，国一公司主张，林忠炫未通过口头或者书面形式提出离职而是自行搬走没有来上班。根据广东司法实践，劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出。劳动者在离职时未以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，其之后又以用人单位存在中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持。本案中，林忠炫没有提交任何证据证明其以国一公司未支付工资为由提出被迫解除劳动关系。因此，原审法院对林忠炫诉请要求支付被迫解除劳动关系赔偿金不予支持。关于林忠炫的工资。林忠炫提交的微信聊天记录拟证明其与国一公司的法定代表人梁培高约定林忠炫入职国一公司后每月工资35000元、年终奖每年80000元，销售提成是每年公司营业额的千分之五。国一公司对林忠炫提交的该微信聊天记录的真实性不予确认，对林忠炫关于工资、年终奖、销售提成的主张不予确认，林忠炫提交的该微信聊天记录并不足以证明其主张，林忠炫应当承担举证不能的不利后果，而且2018年11月11日双方劳动关系解除，因此，原审法院对林忠炫主张其每月工资35000元不予采纳，同时对于林忠炫诉请的销售提成和2018年年终奖不予支持。国一公司提交的工资单有林忠炫签名确认，原审法院予以采纳，该工资单显示自2017年11月起正常出勤情况下林忠炫每月实付工资17205元（应发工资20000元扣缴个人所得税后为实付工资），而且与林忠炫提交的银行流水显示的国一公司相应期间支付的工资数额相吻合。国一公司未向林忠炫支付2018年8月1日至2018年11月11日的工资。2018年8月1日至2018年8月23日期间林忠炫与国一公司之间系无效劳动合同关系，但是林忠炫已经付出劳动，国一公司应当支付相应劳动报酬。因此，国一公司应当向林忠炫支付2018年8月1日至2018年11月11日的工资，经核算为17205×（3+11/30）=57980.85元。对于林忠炫诉请的拖欠工资超出上述的部分，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《广东省工资支付条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的法律规定，判决如下：一、确认国一公司与林忠炫之间的劳动关系已经解除；二、国一公司于判决生效之日起五日内向林忠炫支付工资57980.85元；三、驳回国一公司的全部诉讼请求；四、驳回林忠炫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，国一公司和林忠炫分别预交5元，由国一公司和林忠炫各负担5元。二审期间，当事人均未向本院提交新证据。经过阅卷和法庭调查，对原审法院所查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，因林忠炫为台湾地区居民，故本案为涉台劳动争议纠纷。现双方当事人对原审法院行使管辖权及以中华人民共和国大陆法律作为解决争议的准据法均不持异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中针对国一公司和林忠炫上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方的诉辩意见，本院作如下分析：关于国一公司是否应向林忠炫支付被迫解除劳动合同的经济补偿金。由于林忠炫没有证据证明其在离职时有明确提出是因为国一公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项以及第三项的情形，导致其被迫解除劳动合同，故林忠炫主张国一公司向其支付被迫解除劳动合同的经济补偿金没有事实依据。至于林忠炫主张的未签订劳动合同的双倍工资差额。因双方确认林忠炫未办理《台港澳人员就业证》以及在国一公司工作时间为2017年1月1日至2018年11月11日。根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条的规定和2018年8月23日颁布的《人力资源社会保障部关于废止的决定》(人力资源和社会保障部令第37号)的规定，林忠炫2017年1月1日至2018年8月23日工作期间应认定为无效劳动合同关系。故林忠炫无权请求国一公司支付2017年2月2日至2018年2月1日之间未签订劳动合同的双倍工资。关于林忠炫的工资情况。林忠炫主张与国一公司约定的工资标准为每月35000元，并提供了微信聊天记录。但是国一公司对该微信聊天记录并不确认，即便聊天记录真实，亦仅能反映林忠炫与国一公司法定代表人梁培高的协商过程。其次，林忠炫无法提供经双方签字确认的书面劳动合同，且提供的银行流水亦无法与其主张的月薪35000元对应。而国一公司提供的工资单有林忠炫的签名确认，林忠炫亦确认工资单上签名是其本人所签，同时，该工资单上的工资数额也与国一公司向林忠炫转账的数额吻合。林忠炫主张工资单是国一公司为了做账和报税需要而制作，但缺乏相应的证据证明，所以林忠炫的工资标准应以工资单上显示的为准。林忠炫主张年终奖为80000元，但由于梁培高向林忠炫转账未备注款项用途，无法区分该款项的性质，而且这也与国一公司后期都是通过公司账户向林忠炫发放工资的做法不符。至于林忠炫主张的销售提成，仅有微信聊天记录，缺乏其他证据佐证，对此，本院不予认可。关于国一公司是否应当支付林忠炫2018年8月1日至2018年11月11日工资。由于国一公司在原审中确认林忠炫于2018年11月11日离职，在国一公司没有证据证明林忠炫这段期间消极怠工、严重失职的情况下，国一公司理应向林忠炫支付相应的劳动报酬。虽然2018年8月1日至2018年8月22日期间，林忠炫未办理《台港澳人员就业证》，导致这段时间的劳动合同关系无效，但在林忠炫与国一公司存在事实劳动关系的情况下，国一公司有义务向林忠炫支付劳动报酬。综上所述，上诉人国一公司和林忠炫的上诉请求均于法无据，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。东莞市国一精密机械有限公司已预交二审案件受理费人民币10元，由东莞市国一精密机械有限公司负担。林忠炫已预交二审案件受理费人民币10元，由林忠炫负担。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇一九年十二月五日书记员  潘 巍附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。