河北省玉田县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0229民初1547号 原告：玉田县城悦和商贸有限公司，住所地玉田县帅府盛典小区C21-328号。 法定代表人：宋琢，经理。 委托诉讼代理人：李小龙，河北宏广律师事务所律师。 被告：秦皇岛市一建建设集团有限公司，住所地秦皇岛市海港区河北大街中段270号。 法定代表人：王广辉，董事长。 被告：秦皇岛市一建建设集团有限公司第三分公司，住所地秦皇岛市海港区河北大街中段270号。 负责人：王长森，经理。 以上被告的共同委托诉讼代理人：焦汝秋，河北法建律师事务所律师。 被告：马英军，男，1969年5月28日生，汉族，住河北省昌黎县。 原告玉田县城悦和商贸有限公司（简称城悦和公司）与被告秦皇岛市一建建设集团有限公司（简称一建公司）、秦皇岛市一建建设集团有限公司第三分公司（简称一建第三分公司）、马英军买卖合同纠纷一案，本院于2018年6月1日作出（2015）玉民初字第3725号民事判决，一建公司、一建第三分公司不服，提起上诉。河北省唐山市中级人民法院作出（2018）冀02民终8673号民事裁定，撤销该判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告城悦和公司的法定代表人宋琢及委托代理人李小龙、被告一建公司和一建第三分公司的共同委托代理人焦汝秋到庭参加诉讼，被告马英军经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 城悦和公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告互负连带责任给付欠款11986837元，并支付违约金；2.诉讼费由被告承担。诉讼中，城悦和公司将被告欠款金额变更为9069289元，并明确违约金自2012年10月1日起，按年利率24%计算至欠款清偿之日止，并在违约金中扣除以物抵债的3117875元。事实和理由：2012年6月25日，原告与一建公司豪门新园小区项目部（简称豪门新园项目部）签订钢材销售合同，约定一建公司向原告购买钢材。原告依约向被告承建的豪门新园小区供应了钢材，截止2013年7月22日，被告欠钢材款17500000元。马英军为原告出具欠条，承诺如2013年8月10日不能清偿欠款，每天按3‰支付违约金。经原告催要，被告通过豪门新园小区开发商唐山鑫发房地产开发有限公司（简称鑫发公司），以物抵债给付5513163元（抵顶部分争议另议）。后鑫发公司实际以物抵顶付款3117875元。 一建公司、一建第三分公司辩称，其没有设立豪门新园项目部，马英军不是公司职工。一建公司、一建第三分公司与原告不存在合同关系，没有收到原告供应的钢材，也不欠付货款。原告起诉已超诉讼时效。原告涉嫌虚假诉讼，应移交公安机关处理。 马英军未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.当事人之间的法律关系。原告主张，与之订立并形成买卖合同关系的相对人是一建公司，承担给付货款义务的也是一建公司。一建第三分公司参与豪门新园小区建设施工，应共同承担责任。马英军是一建公司、一建第三分公司确定的豪门新园项目部负责人，一建第三分公司为马英军出具了聘书，案涉买卖合同经马英军缔结。人民法院向马英军调查时，马英军承认与一建公司是挂靠关系，故马英军应承担连带责任。为支持其主张，原告向本院提交了身份证复印件，以证明马英军身份情况；提交了一建公司营业执照及资质证书复印件，原告主张这些材料是马英军与其签订合同时提供的，以证明一建公司有建筑资质，马英军是一建公司授权的代表；提交了“豪门新园小区施工合同补充协议书”复印件（简称补充协议），以证明一建公司承包了鑫发公司开发的豪门新园小区建设工程；提交了聘书，以证明一建第三分公司聘用马英军处理豪门新园小区工程项目有关事宜；提交了钢材销售合同复印件，以证明原告与豪门新园项目部于2012年6月25日签订合同，就钢材供应约定了双方权利和义务；提交了2013年2月28日马英军签字的欠条（简称欠条一），以证明马英军确认了截止2012年9月30日欠付原告钢材款及违约金的总额；提交了2013年7月22日马英军签字的欠条（简称欠条二），以证明马英军确认了截止2013年8月10日欠付原告钢材款及违约金的总额；提交了录音资料，原告主张是宋琢及妻子张立萍与马英军的工人张峰的通话录音，以证明张峰在通话中承认豪门新园小区是一建公司承建，马英军是项目负责人，张峰是工地收料员，原告前期供应的钢材部分由张峰接收。一建公司、一建第三分公司的质证意见是，原告提交的补充协议是复印件，不能确认真实性。聘书盖印的一建第三分公司印章是伪造的，不具有真实性、合法性和关联性，另外聘用马英军的期限是施工合同签订之日起至工程竣工，但施工合同未签订。钢材销售合同是复印件，盖印的豪门新园项目部印章是伪造的，这份合同是马英军恶意与原告签订的。欠条一、欠条二均由马英军签字，与一建公司和一建第三分公司没有关联，两张欠条的欠款金额矛盾，是原告与马英军恶意串通形成，欠款人实际是马英军。关于录音资料，原告没有提交相应通话记录证明进行了通话，对话中明显带有对张峰的诱导，张峰仅认可前期原告向工地供应了钢材，但不能证明原告的钢材供应量，也不能证明是向一建公司供应了钢材。一建公司、一建第三分公司主张，其与原告不存在合同关系，并提交了向鑫发公司邮寄的“复函”及公证书，以证明一建公司向鑫发公司发函表示，由于未与鑫发公司签订豪门新园小区正式施工合同，因此补充协议不生效，要求鑫发公司拆除工地上有“一建公司”字样的标识；提交了2013年3月20日在《唐山劳动日报》刊登的声明，以证明一建公司声明未设立过豪门新园项目部，也未刻制过该项目部印章，任何以豪门新园项目部名义签订的合同和进行的行为与一建公司无关；提交了秦皇岛市公安局立案告知书和决定书，以证明马英军涉嫌伪造公司印章罪、合同诈骗罪被公安机关立案，其中伪造公司印章罪涉及的就是本案豪门新园项目部印章。原告的质证意见是，一建公司作复函仅是单方意思表示。一建公司登报发布声明，是在案涉买卖合同缔结后，不影响本案法律关系认定。公安机关的立案告知书和决定书，与本案无关。经审查，原告提交的补充协议虽是复印件，但一建公司和一建第三分公司认可与鑫发公司签订过这份协议，只是认为补充协议须在签订正式合同后才生效，这足以说明补充协议具有真实性。协议的内容，具备建设工程施工合同的要件，是立协议当事人的真实意思表示。被告提交的复函，是一建公司向鑫发公司答复有关问题的函，内容包括“由于没有签订正式施工合同希望贵公司（鑫发公司）拆除写有秦皇岛市一建建设集团有限公司字样的建筑门和其他标志，也不要以我公司名义进行施工”。证据表明，2012年3月16日一建公司与鑫发公司签订补充协议后，至少在作出复函的2013年3月16日以前，豪门新园小区工地曾使用过带有一建公司字样的建筑工地标识。原告提交的聘书，内容是聘用马英军为豪门新园小区工程项目实际承包人。聘书尾部，聘用单位盖印一建第三分公司印章，负责人由杨桂祥签字。关于杨桂祥的身份，一建公司和一建第三分公司认可是时任一建第三分公司经理。杨桂祥同时也是代表一建公司与鑫发公司签订补充协议的代理人。聘书涉及的工程与补充协议的工程相同，聘书和补充协议的形成时间也是同一天。另外，庭审中一建公司表示，2012年12月份马英军被鑫发公司清出工地，自此马英军与一建公司不再有关系。这一事实自认，说明马英军在豪门新园小区工地组织施工的事实存在。一建公司和一建第三分公司否认马英军是其员工，但马英军能够在工地组织施工，必然有代表其身份的证明，因此原告提交的聘书具有真实性。根据以上证据，应认定一建公司就豪门新园小区项目，与鑫发公司形成承包合同关系。2015年8月26日本院向马英军调查时，马英军陈述与一建公司是挂靠关系，借用一建公司资质在豪门新园小区施工，一建公司向其收取管理费。一建第三分公司出具的聘书，内容是聘用马英军“任唐山市玉田豪门新园小区工程项目实际承包人，处理本工程项目相关事宜，并承担相应法律责任”。以上证据，结合马英军在豪门新园小区工地实际施工的事实，应认定马英军与一建公司是借用资质的挂靠关系。原告提交的钢材销售合同，马英军以签字方式确认了证据的真实性。合同确定了交货地点是豪门新园小区工地，合同尾部买受人处盖印的是一建公司豪门新园项目部章，马英军以买受人的委托代表人身份签字。关于马英军的身份，原告陈述，磋商合同时马英军进行自我介绍，表示是豪门新园项目部的负责人。加之工地使用带有一建公司字样的建筑标识，原告有理由相信，马英军是豪门新园项目部负责人。在签订合同时，没有证据表明原告知晓马英军与一建公司的挂靠关系。但事后马英军与原告结算时，出具欠条均是以个人名义确认欠款。原告对此没有提出异议，也说明马英军实际使用了原告供应的货物。因此，本案因买卖合同产生的债务，应由马英军清偿。一建公司作为被挂靠单位，在豪门新园小区项目上对马英军负有监督管理义务，在马英军就相应项目产生欠款的情况下，一建公司应就马英军的债务承担连带清偿责任。一建公司于2013年3月20日登报作出声明，但声明时间晚于本案钢材销售合同形成时间，不能以声明内容对抗此前原告的权利。原告提交的证据，不能证明一建第三分公司有付款义务，一建第三分公司不承担责任。原审中，一建公司申请对原告提交的聘书真实性、落款印章真伪及形成时间鉴定，本院予以准许。经唐山市中级人民法院委托，天津中慧物证司法鉴定所接受了委托，但一建公司未向鉴定机构交纳鉴定费用，鉴定机构终止了鉴定。相关证据表明原告提交的聘书具有真实性，一建公司对聘书不认可没有事实依据。2.原告起诉是否超过诉讼时效。原告主张，供货完毕后，马英军代表一建公司陆续为原告出具欠条，并在2014年同意鑫发公司向原告以物抵债。原告一直主张权利，未超诉讼时效。原告向本院提交了欠条一、欠条二和2014年1月14日马英军出具的同意鑫发公司向原告支付钢材款的书面意见复印件，以证明原告一直向被告主张权利。一建公司和一建第三分公司的质证意见是，证据没有一建公司负责人签字或盖章，与一建公司无关；证据复印件不能确认真实性。一建公司主张，原告要求的违约金起算时间是2012年10月1日，因此在2014年9月30日诉讼时效届满。且原告从未向一建公司、一建第三分公司主张权利，不存在诉讼时效中断。一建公司认为，2013年3月20日其登报发布声明，表示马英军签署的任何文件与其无关。2012年12月，马英军被清出豪门新园工地，与一建公司再无关系，马英军的行为不能代表一建公司。原告向马英军主张权利，不等同向一建公司主张权利。本案原审时，一建公司申请本院向秦皇岛市公安局调取对苏印武的询问笔录，以证明马英军退出工地的时间，本院予以准许。在询问笔录中苏印武陈述，其自2012年7月受雇马英军在豪门新园小区工地负责收料，马英军在2012年12月中下旬退出工地。经审查，原告提交的马英军于2014年1月14日出具的书面意见，虽是复印件，但马英军重新签字进行了确认，说明认可该事实，也说明原告在2014年1月14日曾与马英军结合付款事宜。本案原审立案时间是2015年8月24日，原告起诉不超诉讼时效。3.案涉买卖合同的履行情况。原告主张，其自2012年6月27日起，向豪门新园工地供应钢材，经收料员牟昌华、苏印武（又名苏胜利）、张峰签收，直至2012年9月23日与马英军核算账目，马英军于2013年2月28日出具了欠条。原告供应的钢材，是向天津鸿运兴盛建材销售有限公司（简称鸿运公司）采购的，鸿运公司又是向天津市巨鹏隆泰商贸有限公司（简称巨鹏公司）、北京诚信有限公司采购的。为支持其主张，原告向本院提交了钢材购销合同，以证明鸿运公司向巨鹏公司采购了钢材，这部分钢材应原告要求送往豪门新园工地；提交了调解协议，以证明鸿运公司向巨鹏公司购买钢材的数量、价格及双方结算情况；提交了产品销售协议，以证明应原告订货要求，鸿运公司向玉田县诚信物资有限公司（简称诚信公司）购买钢材，诚信公司将钢材送至豪门新园工地；提交了企业名称变更核准通知书，以证明鸿运公司于2014年5月8日变更名称为天津鸿运兴盛科技有限公司（简称鸿运科技公司）；提交了鸿运科技公司出具的证明文书，以证明鸿运公司从巨鹏公司采购的钢材，以及从诚信公司采购的钢材，经原告订购后送往豪门新园工地；提交了宋琢夫妻与张峰通话的录音资料（同前述原告提交录音资料），以证明原告供应到豪门新园工地的钢材，收料员有牟昌华、苏胜利和张峰，原告履行了案涉买卖合同的供货义务；提交了送货单，以证明原告向豪门新园工地供应的部分钢材的数量及金额；提交了落款为鑫发公司的证明文书，以证明鑫发公司欲以汽车抵顶一建公司欠付原告的钢材款；提交了天津市第一中级人民法院（2013）一中民三终字第389号民事判决书，以证明一建公司曾自认一建第三分公司向马英军出具聘书的事实，也否定了一建公司提出与马英军没有关系的主张。一建公司、一建第三分公司的质证意见是，送货单均是存根联，且部分送货日期有涂改，原告应提供送货单整本票根和财务记账联，以佐证真实性。送货单由牟昌华签字的，不予认可。送货单对应的有500余万元的钢材，是原告和鑫发公司之间的交易。天津市第一中级人民法院的判决，涉及到的聘书与本案原告提交的聘书不一致。其他证据不具有关联性、合法性和真实性。一建公司主张，原告即使确向豪门新园小区工地供应了钢材，也是为鑫发公司供应的。在另案中，张峰表示原告的钢材供应到马英军在唐山市丰润区个工地，因此原告主张的事实不存在，本案买卖合同没有履行。一建公司向本院提交了河北卓越工程项目管理有限公司作出的鉴定意见书，以证明马英军离开豪门新园工地时，工地实际使用钢材量约2500吨，原告供应钢材的时间大体是项目的车库建成时间，原告供应的钢材也就是1000余吨，相当于鑫发公司以物抵债部分；提交了2012年6月兰格钢铁信息网的钢材价格，以证明原告供应的价格高于网上公布价格，原告主张的钢材款是虚构的。原告的质证意见是，鉴定意见并非针对本案当事人争议作出的。鉴定结论包含确定性意见和选择性意见，反映当事人提供的鉴定材料和施工时间节点存在不确定性。鉴定意见明确了因资料的完整性引起的造价误差未予考虑，而且缺乏相关图纸，不能实际反映用料数量。兰格网钢材价格是指导价格，而原告供应的钢材还包括长途运输、装卸等费用，指导价格与本案没有关联。原告提交送货单共12张，供货时间自2012年6月27日至8月24日，供应钢材1672.241吨，合计7658211元。送货单记载收货单位是一建公司，收货地址豪门新园，经手人由牟昌华、苏胜利签名。原告主张送货单由宋琢妻子张立萍开具，工地的收料员签字接收。本院调取的公安机关对苏印武的询问笔录中，苏印武陈述，其曾用名苏胜利，经手在豪门新园工地收了一二百吨钢材，其中经手接收了玉田一个姓张的女子送的二三车钢材，大约一百多吨。苏印武以上陈述内容，与原告提交的送货单中3张苏胜利签字的单据相符。3张收货单供货185.528吨，与苏印武陈述的事实相印证，对3张收货单予以确认。关于牟昌华开具的收货单，原告提交的与张峰通话录音资料中，虽有对张峰进行诱导发问成分，但张峰确认了豪门新园工地负责收料的还有牟昌华和一个姓苏的人。苏印武在公安机关询问时，称工地上钢材的使用由牟昌华等人负责。以上证据，表明牟昌华在收货单上签字符合工地实际情况，对牟昌华签字的收货单应予确认。原审时一建公司否认牟昌华签字的真实性，并申请进行笔迹鉴定。对证据进行反驳，应提交反驳证据。即便申请笔迹鉴定，也应以反驳证据支持其请求的正当性。一建公司表示牟昌华已去世，对牟昌华的签字不认可，但仅以主观判断否认原告书证的效力，不具有说服力。原告另外主张有部分收货单是张峰签字收货，但这部分单据已丢失。原告提交的与张峰通话的录音资料中，张峰认可经手接收了一部分宋琢妻子张立萍送到豪门新园工地的钢材。原审中本院向马英军调查时，马英军承认欠付原告钢材款九百多万元。原告提交的欠条一和欠条二，是与马英军核算账目的结果。欠条一记载“2012年9月23日马英军欠款9069289元，到2012年9月30日不还，按合同违约金每天追加总欠款的3‰计算。合计4081180元”。以上证据说明，原告实际供应的钢材不仅是送货单对应的钢材。欠条一的欠款金额，与送货单的价款不一致，但马英军认可欠条一的内容，因此应以马英军确认的9069289元认定为欠款。一建公司提交的鉴定意见书，不是针对本案进行的鉴定。鉴定意见确定的豪门新园小区工地实际使用钢材量，包括确定性部分和选择性部分，超出原告供货金额对应的钢材量，二者并不矛盾。原告提交的2014年1月14日马英军出具的同意鑫发公司向原告支付钢材款的书面意见，内容为“同意唐山鑫发房地产有限公司支付玉田县城悦和商贸有限公司钢材款（豪门新园工地用料）合计人民币5513163元”。基于马英军这个意见，在马英军、鑫发公司与原告之间，形成了新的法律关系。原告主张鑫发公司未按马英军的意见足额付款，是新形成的法律关系所规范的内容。而且鑫发公司付款多少、付款方式如何、马英军是否清楚鑫发公司实际付款金额，都需要证据加以证明。原告在起诉状中，自认鑫发公司以物抵债这部分存在争议应另议，诉讼中又减少鑫发公司以物抵债的金额，这是对自认事实的改变，缺乏相应证据支持，不应采信。原告最初自认在欠款中扣除5513163元，此款应在原告供应的钢材款中扣除，当事人如有争议可另行解决。扣除后，原告未获清偿的钢材款是3556126元。原告提交的钢材销售合同中，约定结算时间是第一次送货之日起45天，同时约定未按合同履行义务的，违约方按总欠款日千分之三支付违约金。马英军未按时付款，应承担违约责任。原告的损失，应是未付款对其资金占用产生的损失。合同约定的违约金计算方式，明显高于迟延付款给原告造成的损失。原告按年利率24%主张，没有法律依据。原告的损失，根据合同履行情况、当事人过错程度和预期利益等因素，本院酌定按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算。但自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，并取消中国人民银行贷款基准利率，因此自2019年8月20日起应执行该报价利率。在欠条一中，马英军明确了违约金起算时间，即2012年9月30日不能付款，违约金自次日起算，视为马英军对违约金起算时间比照钢材购销合同中的约定作了变更，因此违约金应从2012年10月1日起算。马英军作出付款意见的2014年1月14日前后，违约金应以实际欠款额分别计算。一建公司提交的兰格网钢材价格，是钢材市场参考价格，没有考虑运输成本等因素，与本案争议没有关联。 本院认为，被告马英军经传票传唤拒不到庭，视为放弃当庭享有的诉讼权利。马英军与一建公司形成挂靠关系，由马英军在豪门新园小区工地施工。施工过程中，马英军以一建公司豪门新园项目部名义与原告签订合同，向原告采购了钢材，并由马英军出具欠条确认欠款事实，马英军应承担向原告支付货款的义务。一建公司作为被挂靠单位，未就豪门新园小区项目对马英军尽到监管义务，一建公司应对马英军在本案中所负债务承担连带责任。原告不能证明一建第三分公司在本案中负有责任，向一建第三分公司主张权利的请求，不予支持。本案债务数额，以本院认定为准。因马英军延迟履行义务，构成违约，使原告产生了损失，马英军应自2012年10月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率向原告支付违约金至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付违约金至欠款付清之日止。违约金具体计算方式，以本院认定为准。 经本院审判委员会讨论决定，原告的诉讼请求应部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 1、被告马英军给付原告玉田县城悦和商贸有限公司钢材款3556126元，并支付违约金（违约金自2012年10月1日起以9069289元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至2014年1月14日；自2014年1月15日起以3556126元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起以3556126元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止），于本判决生效之日起十日内履行； 2、被告秦皇岛市一建建设集团有限公司就本案中马英军所负债务，承担连带清偿责任； 三、驳回原告玉田县城悦和商贸有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费75285元，由原告玉田县城悦和商贸有限公司负担45766元，被告马英军负担29519元。保全费5000元，由被告马英军负担。被告马英军于本判决生效之日起十日内向本院交纳34519元，被告秦皇岛市一建建设集团有限公司承担连带责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  叶洪波 人民陪审员  唐国志 人民陪审员  张洪云 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  韩鑫龙