江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0102民初9353号原告：葛运河，男，1968年3月25日生，汉族，住江苏省盱眙县。法定代理人：柏某（系原告妻子），女，1969年4月6日生，汉族，住江苏省盱眙县。委托诉讼代理人：赵云龙，江苏紫金律师事务所律师。被告：江南行酒店投资管理有限公司南京北京东路分公司，住所地江苏省南京市玄武区北京东路40号。负责人：蒋援良，江南行酒店投资管理有限公司南京北京东路分公司总经理。被告：江南行酒店投资管理有限公司，住所地江苏省宜兴市官林镇丰义新风中路。法定代表人：蒋君西，江南行酒店投资管理有限公司执行董事。两被告共同委托诉讼代理人：彭英杰，江苏苏商律师事务所律师。原告葛运河与被告江南行酒店投资管理有限公司南京北京东路分公司（以下简称江南行北京东路分公司）、江南行酒店投资管理有限公司（以下简称江南行公司）身体权纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人赵云龙、两被告共同委托诉讼代理人彭英杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告葛运河向本院提出诉讼请求：1.判令被告江南行北京东路分公司赔偿原告医疗费521574.12元、住院伙食补助费6360元（212元/天*30天）、营养费4800元（8个月*20元/天）、误工费86600元（212+221天）、护理费1221745元、交通费2000元、残疾赔偿金953340元（47200元/年*20.2年）、被扶养人生活费73655元（被扶养人按照农村居民生活费标准29462元/年*5年÷2）、鉴定费2902元、精神损害抚慰金50000元；2.判令被告江南行公司承担补充赔偿责任。事实和理由：2018年8月20日原告葛运河受雇于被告江南行北京东路分公司拆除空调外机架，因江南行北京东路分公司三楼楼梯处无护栏，原告不慎从三楼跌落至二楼受伤，当日被送至医院抢救，医院诊断为脑疝、右侧额颞顶部急性硬膜下出血等。原告治疗过程产生五十余万医疗费，经治疗未恢复认知能力，经鉴定原告颅脑损伤所致持续性植物生存状态构成一级伤残，有终身护理依赖，被另案判决认定为无民事行为能力人。事故发生后，被告江南行北京东路分公司支付了拆除空调机架的工资，但拒绝对原告的医疗费用等损失进行赔偿。被告江南行北京东路分公司作为原告的雇主，应向原告承担赔偿责任，被告江南行公司具有独立法人资格，有义务在江南行北京东路分公司不能承担责任时承担补充责任。故诉至法院，望判如所请。两被告辩称：1.两被告与原告之间未建立任何法律关系。两被告未曾联系原告进行空调外机架拆除作业，对事故的发生不知情。被告名下的江南行精品酒店实际由南京艾敏酒店管理有限公司（以下简称艾敏公司）承包经营，独立核算且自负盈亏，艾敏公司负责人黄某联系刘某对酒店外墙进行出新作业，谈好报酬后由刘某自行安排人员开展工作，与原告建立法律关系的系刘某而非艾敏公司，更非两被告。2.原告受伤与两被告无因果关系。首先，江南行精品酒店系被告承租部队房产，承租范围仅限于酒店本楼建筑，原告受伤地点在酒店楼体外的一栋建筑，不在两被告承租范围内。其次，艾敏公司负责人黄某联系刘某为酒店外墙进行出新，原告在酒店楼体范围以外的楼栋拆除空调外机架受伤，原告不能证明双方就拆除酒店范围外空调外机架达成合意，亦不能证明其进入事发建筑物得到被告或艾敏公司的授意。最后，原告受伤原因不明。原告受伤是否因拆除空调外机架所致无证据证明，受伤地点也仅系证人刘某单方面陈述，无其他证据佐证；原告受伤后，同伴未联系救护车进行急救，而是自行搬运送至医院，且舍近求远，原告颅脑损伤的病情不能排除搬运转移过程中的二次损伤导致。3.即使法院认定法律关系存在，也应是艾敏公司与原告之间成立承揽合同关系而非雇佣关系。艾敏公司承包经营案涉酒店，是酒店实际经营人和责任承担者，艾敏公司与刘某及原告的关系与两被告无关；且艾敏公司要求刘某交付的是外墙出新的工作成果，而非劳务，故即使与原告之间存在法律关系也属于承揽合同关系而非雇佣关系。4.原告对事故的发生有重大过错，应自行承担主要责任。原告自称长期从事拆除等类型工作，进行拆除空调外机架作业理应采取戴安全帽系安全绳等安全防护措施，但未采取有关措施；事发地门窗封闭，原告翻墙越窗进入其中明显与拆除空调外机架工作方式不符，原告采取非常规手段进入工作无关场所意图不明，具有重大过错。综上，原告的诉请无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明：被告所开设的江南行精品酒店位于南京市玄武区北京东路，酒店招牌为“江南行精品酒店”，酒店大门朝北，门前有一广场用于停车，广场向北延伸至临街楼栋的南外墙。该临街楼栋系驻军部队房产，因部队停止有偿服务后房屋处于无人使用的封闭空置状态。江南行北京东路分公司营业场所登记为南京市玄武区北京东路40号。2018年8月20日，原告葛运河被送入江苏省中西医结合医院治疗，入院诊断：1.脑疝，2.右侧额颞顶部急性硬膜下出血，3.左侧颞叶脑挫伤伴脑内血肿，4.蛛网膜下腔出血，5.右侧颞顶骨、枕骨骨折，6.右侧第5-10肋骨骨折，7.腰椎骨折。入院时情况记载“患者因摔伤致全身多处外伤约1.5小时收住ICU”。2018年8月23日行“双侧开颅血肿清除术+去骨瓣减压术+颅内压探头置入术”，出院情况记载“患者神志仍昏迷···”。2018年9月11日葛运河转入南京集庆门医院继续治疗，入院诊断为1.特重型开放性颅脑外伤，2.右侧额颞顶硬膜下血肿，3.左侧颞叶脑挫裂伤，4.脑疝、脑干伤，5.颅骨、颅底骨骨折、脑脊液耳漏，6.肺部感染、肺不张，7.右侧多发肋骨骨折（5-10肋），8.L3椎体骨折，9.气管切开术后。入院时情况记载“患者因头部外伤后意识不清22天入院，患者于2018年8月20日从三楼坠下二楼，当即昏迷、呼之不应、伴右侧外耳道流血，被家人发现后遂送至江苏省中西医结合医院救治。”2019年3月19日出院，出院情况记载“神志模糊，生命体征平稳···”。出院当日，江苏省盱眙县人民法院以（2019）苏0830民特157号判决书确定葛运河为无民事行为能力人。本案第一次庭审过程中，原告申请证人刘某出庭作证，刘某陈述称：证人与葛运河系亲属关系，两人以及其他亲戚老乡住在一起，以在南京打短工为生。2018年8月，有一个姓黄的人打电话给证人，告诉证人有一个空调机外架拆除的活，2000元拆完。证人和葛运河等人商量后，同意做，工钱平分。姓黄的人让证人到江南行酒店后和姓胡的经理联系，拆除完成后直接到财务领钱。8月20日早上刘某等五人一起到现场干活，事发前葛运河在三楼进行拆除作业，其余人员在四楼，当日11时左右，刘某叫葛运河吃饭无人应答，刘某从脚手架爬到三楼，发现葛运河受伤躺倒在二楼地面。葛运河摔伤时无人在场，应该是拆除完毕后，从三楼下到二楼时因楼梯无护栏、没有灯光看不清摔下的。因门窗封闭，刘某等人翻窗进入二楼然后撬开门将葛运河抬出并驾车送往江苏省中西医结合医院救治，当时姓黄的人介绍的现场对接人胡某某也在场并帮忙抬送葛运河。之后刘某等人将剩余空调外机架全部拆除并在酒店财务部门领取2000元现金。证人到会计处领钱时，还和会计聊起双方都是山东老乡。证人给会计出具了收到空调外架拆除的2000元收条。证人并提供了姓黄的电话和胡姓经理的电话。第一次庭审中，被告委托诉讼代理人对证人证言不予认可，称没有雇人拆除空调机外架，也并不知道原告受伤的事实；被告负责人和代理人说对当天的事情不清楚，被告负责人也没有介绍有姓胡的经理。本院要求被告代理人庭后向被告核实证人刘某所提及的上述相关事实。被告在庭后提交的书面意见中仍称被告经营的酒店没有联络过葛运河，没有拆除过空调外架的安排；当天发生的事实，被告并不清楚。对姓黄的人与证人刘某打电话的事实及胡姓经理的事实未予正面回应。因证人刘某称在酒店会计处领过相关款项，且认识该会计。本院遂要求证人刘某到酒店指认了会计，并向刘某指认的会计刘某2进行了调查。刘某2向本院陈述称：其系酒店出纳，2018年8月其应时任店长胡某的要求对外支出2000元钱，具体什么钱不清楚，店长要求支付就支付了；公司的财务资料每月汇总后寄至江南行酒店宜兴总部；胡某于2019年4月离职，其电话为188××××159。在本院向被告出示与刘某2的调查笔录后，被告将与刘某通话的黄某带到法庭。黄某称：其是艾敏公司的总经理；2018年8月1日，艾敏公司向被告承包江南行酒店，因看到酒店外墙较旧准备出新，黄某就通知了刘某，现场看了之后定了报价，黄某让刘某到现场后和酒店店长胡某对接；过了几天，有电话通知说有人受伤了，让赔钱；据黄某了解，受伤的人是在对面楼里摔倒的，所以就没有理睬；黄某也曾问店里有无找过刘某干活，答复称找过刘某干活的，但具体店长胡某如何与刘某沟通的，黄某就不清楚了；艾敏公司8月1日承包酒店后，将员工换了一批，胡某是承包之后找过来的；刘某2是原来被告公司的，与被告解聘后又由艾敏公司雇佣；艾敏公司总部在南京市江宁区，黄某与艾敏公司没有劳动合同；酒店对外以被告的名义开具发票；相关账目在店里，出纳将账做好了放在哪里不清楚，应该有一部分在酒店，有一部分在被告公司总部，因为被告要对艾敏公司承包的账目进行审查。被告据此申请追加艾敏公司为本案被告，并提交其与艾敏公司的承包经营合同复印件一份。本案审理过程中，因涉事房屋在事发后房屋内部又以隔墙进行了封闭，致原告所指认现场已无法进入查看。原告为证明其主张，提交了刘某与手机号码188××××1159及181××××8111在事发后的通话录音。刘某与188××××1159机主通话的主要内容为，刘某称工人跌倒了，问机主怎么说。机主答复称让刘和黄总联系。该机主对刘在财务领钱的事实予以认可。刘某与181××××8111机主通话的主要内容为，刘某问：“黄总啊”，“那个酒店是你的，还是那个的啊”。机主回答：“是人个的（方言，意思是其他人的），……，跟人帮忙qiu的，……。”刘：“现在干活的那个工人摔的，……。”机主：“我又不晓得怎么qiu，头都疼，你把他医药费给我到时我来跟他们讲下子，看怎么弄呢。”对原告所举通话录音，被告认为无法核实真实性，如作为证人证言，应通知两人到庭作证。关于原告伤情，原告配偶柏某提交了落款日期为2019年3月25日的南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书（东南司鉴中心[2019]临鉴字第557号），鉴定意见为：1.被鉴定人葛运河持续性植物生存状态构成人体损伤一级残疾，肋骨骨折6根以上构成人体损伤十级伤残；2.建议被鉴定人葛运河的误工期限共计以自受伤之日起至定残前一日止为宜，营养期限共计以八个月为宜；3.被鉴定人葛运河构成完全护理依赖，需长期护理。两被告不认可该鉴定意见，认为原告在诉讼中单方委托鉴定有规避某些事项的嫌疑。诉讼中原告申请对葛运河的伤残等级、误工期、护理期及营养期进行重新鉴定。经本院委托，南京江北人民医院司法鉴定所于2019年11月1日出具南江北司鉴所[2019]临鉴字第639号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人葛运河颅脑损伤所致持续性植物生存状态构成一级残疾，其6根肋骨骨折构成十级残疾；2.被鉴定人葛运河所需误工期限以受伤之日至首次评残前一日为宜，营养期限给予八个月为宜；3.被鉴定人葛运河需长期护理。原告为此支付鉴定费2902元。原告为证明其损失举证及被告质证如下：1.医疗费521574.12元。原告举证江苏省中西医结合医院出具的医疗费收费票据9张合计金额205604.04元，南京集庆门医院开具的医疗费收费票据1张金额306896.08元，两者合计512500.12元；江苏润天医药连锁药房有限公司开具的购买化学药品制剂人血白蛋白发票六张，金额合计9074元。江苏省中西医结合医院记载护理费为6335元。南京集庆门医院的住院费票据记载护工费7350元，护理费13151.9元。两被告认为己方计算金额为509825.72元，还应扣除原告后续主张的护理费、护工费等重复费用。2.住院伙食补助费6360元。原告主张住院期间为2018年8月20日至2019年3月19日共计212天，伙食补助费标准以每天30元计算。两被告认为标准过高，应以每天15元计算。3.营养费4800元。原告主张根据鉴定意见营养期以8个月计，营养费每天按20元标准计算。两被告认为标准过高，应以每天12元计算。4.误工费86600元。原告主张误工期间自受伤之日计算至定残之日前一天即2019年10月31日共计433天，以每天200元标准计算。两被告认为根据鉴定意见误工期间应计算至首次定残前一日即2019年3月24日，合计216天，关于误工费计算标准原告应提供证据。5.护理费1221745元。原告称护理费包括住院期间护工费25295元，提供了上海吉爱家庭服务有限公司及其南京分公司开具的增值税发票予以证明，发票显示2018年11月23日至2019年3月19日葛运河产生陪护费累计25295元。原告还主张2018年8月21日至2019年3月24日共计212天、2019年3月25日至2019年10月31日共计221天均按照每天150元标准计算护理费，此后按照每天100元标准计算31年至原告达平均寿命82岁。两被告认为2018年8月21日至2019年10月31日期间原告未提供实际支出护理费的证据，故不予认可，此后主张护理期限31年违反法律规定，且每天100元标准过高。6.交通费2000元。原告称交通费系到医院看病及做鉴定产生，票据遗失，数额为预估。两被告认为原告未提供相应票据，不认可该费用。7.残疾赔偿金953340元。原告主张以每年47200元的标准计算20.2年。两被告对该计算方式表示异议。8.被扶养人生活费73655元。原告称被扶养人为母亲黄某2，以城镇居民生活标标准每年29462元计算5年，扣除其他扶养人应承担的份额后计算数额为73655元。原告为此举证千棵柳村村民委员会出具的证明及常住人口登记卡一份，内容为：“兹有我村墩塘组葛运河父亲已于2018年8月9日去世，母亲黄某2共生育3个子女，分别是葛运河、葛某1、葛某2，黄某2依靠3个子女供养，无其它生活来源。”常住人口登记卡记载黄某2于1940年5月11日出生。被告对此不予认可。9.精神损害抚慰金50000元。被告称该费用由法院酌定。本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，被告对原告所主张的黄某通知刘某到酒店干活的事实、胡某系酒店店长的事实以及酒店支付2000元的事实，在本院要求核实的情况下，未予正面回应，且坚称对原告受伤事实不清楚，亦未向本院陈述酒店已承包他人的事实。但在本院向酒店工作人员刘某2调查到相关事实后，被告才向本院披露黄某之人，并称系酒店的承包人艾敏酒店通知的刘某。按照被告所述，其将酒店承包他人，在他人承包期间，原告就受伤事实向被告提起诉讼主张赔偿，被告按常理应与承包人就原告所述事实进行核实，但被告在本院要求核实的情况下，仍坚称对相关事实不知情，存在对本案事实隐瞒和回避的故意，有违诚信原则。根据黄某与刘某的陈述可以确定，酒店事发当日曾联系刘某到酒店干活。本院的调查结果可以证实酒店会计曾在事发期间对外支付过2000元费用。原告提交其认为与胡某及黄某的通话录音，被告与胡某、黄某均有关联，负有对通话录音找相关当事人进行核实的义务，被告未能提供反证否定通话录音的真实性及关联性，本院对录音的真实性、关联性予以确认。根据该录音证据，结合黄某与刘某的陈述及本院调查结果，本院对刘某在酒店处领取2000元费用的事实予以确认。被告称，黄某系安排刘某等人进行外墙出新，但被告未举证证明其实际存在酒店外墙出新的事实，胡某在通话中亦未对原告未按指示干活及受伤原因提出异议，酒店亦按约向刘某支付了2000元的施工费用。结合被告对本案事实的刻意隐瞒和回避的态度，根据高度盖然性的证明标准，本院确认原告等人存在为酒店拆除空调外架的事实。事发现场虽无法查看，但根据原告当日急诊有相关病历记载，以及证人刘某与黄某、胡某的通话录音，可以确认原告在拆除空调外架过程中摔伤的事实。被告仅提交了其与艾敏公司的承包合同，未有其他证据印证，本院调查的酒店员工刘某2亦未提及其受雇于艾敏公司的事实，刘某2亦称酒店账目均交纳至宜兴被告公司总部，故本院对被告所述其与艾敏公司的承包事实，不予采信。原、被告均陈述系黄某通知刘某到场施工，但现场具体联系人为酒店店长胡某，支付拆除费用的也系酒店财务，酒店招牌亦为江南行精品酒店，黄某亦陈述酒店对外以被告名义开具发票。故应认定刘某等人的施工来源于被告要求，与刘某或原告产生法律关系的主体应为被告江南行北京东路分公司。即便被告将酒店交由艾敏酒店或黄某承包，黄某对外以被告名义所实施法律行为的后果也应由被告承担。根据本案认定事实，刘某及原告等人完成空调机外架拆除工作，被告给付相应费用，双方的关系侧重于劳务成果的交付，被告根据劳动成果一次性给付报酬，并不符合雇佣关系中人身依附、工资定期或按时支付等特征。故对原告所称的被告江南行北京东路分公司与其成立雇佣关系的主张，本院不予支持。关于刘某与原告的关系，原告与刘某一起进行拆除工作，被告并无证据证明原告系受刘某雇佣或存在从属关系，被告江南行北京东路分公司作为发包方，未与施工人签订规范书面的施工合同，是导致本案法律关系产生争议的主要原因，应承担由此产生的举证不能的法律后果，故本院确认被告将拆除工程发包给刘某及原告等人，对于原、被告的纠纷，应适用加工承揽的法律规定来判断双方责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告发包的空调机外架拆除属于高空作业，但原告等人并无相应的高空作业资质，且事发楼栋并非属于被告所有或使用，属于他人无人空置的房屋，被告要求原告在他人空置且封闭房屋外墙进行拆除，存在相应过失。原告本人不具有相关施工资质，未尽到对自身安全的谨慎注意义务，擅自进入他人房屋导致摔倒，应对自身损伤承担主要责任。综合本案事实，本院酌定被告江南行北京东路分公司对原告由此造成的损失承担15%的赔偿责任。关于原告主张的各项损失，本院认定如下：1.医疗费。原告所举证医药费用合计521574.12元，与治疗涉案损伤相关联，本院予以确认。2.住院伙食补助费。原告住院期间共计212天有住院病历证实，主张计算标准为每天30元尚属合理，本院予以支持，该项费用本院认定为6360元。3.营养费。鉴定意见认为营养期以8个月为宜，原告主张计算标准每天20元，本院予以认可，该项费用认定为4800元。4.误工费。鉴定意见建议原告误工期限计算至首次评残前一日，故误工期限应自原告受伤之日至2019年3月24日。经核算，原告受伤之日即2018年8月20日至2019年3月24日共计216天。关于误工费计算标准，原告未证明其实际减少的收入，亦未举证其近三年平均收入状况，本院酌情按照2018年江苏省城镇私营单位年平均工资标准54161元，确定原告误工费损失为32051.44元。5.护理费。原告伤情确实需要较高程度护理，2018年8月20日至2018年9月11日期间的护理费用，本院酌情按照每日120元的标准计算为2520元。原告主张的2018年11月23日至2019年3月19日期间的陪护费25295元有增值税发票证实，本院予以确认。出院之后的护理费用，本院暂计算五年，按照每天100元标准计算为182500元。经本院对原告两次住院费用清单的审查，原告在江苏省中西医结合医院及南京集庆门医院住院费用中记载的护理费用为医疗护理费用，对被告主张扣除的抗辩意见，本院不予采纳。南京集庆门医院的护工费用，已包含在医疗费中予以计算，故对原告自2018年9月11日至2018年11月22日期间的护理费用，本院不再予以计算。原告的护理费用总计210315元。6.交通费。原告往返医院、鉴定中心进行治疗鉴定确会产生交通费用，根据原告住所与医院、鉴定中心距离及就诊次数，本院酌情认定交通费为1000元。7.残疾赔偿金。原告伤情构成一级伤残，按照2018年城镇居民人均可支配收入标准计算，残疾赔偿金本院确认为944000元。由于原告系一级伤残，故对于其他残疾等级，不再另行计算残疾赔偿金。8.被扶养人生活费。原告所举证据可以证明葛运河存在被扶养人，即其母黄某2。由于被扶养人系农村居民，且已经年届七十五岁，故应按2018年农村居民人均生活消费支出16567元，计算五年，黄某2共有三名子女，故原告主张的被扶养人生活费应为27611.67元。上述费用共计1747712.23元，由被告江南行北京东路分公司承担15%的赔偿责任，即262156.83元。关于精神损害抚慰金，本院酌情确定为10000元。被告江南行北京东路分公司合计应赔偿原告葛运河272156.83元，被告江南行公司对被告江南行北京东路分公司的上述债务中不能清偿的部分承担补充清偿责任。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告江南行酒店投资管理有限公司南京北京东路分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告葛运河272156.83元；二、被告江南行酒店投资管理有限公司对被告江南行酒店投资管理有限公司南京北京东路分公司的上述债务中不能清偿的部分承担补充清偿责任；三、驳回原告葛运河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14551元，由原告葛运河负担13177元，被告江南行酒店投资管理有限公司南京北京东路分公司和江南行酒店投资管理有限公司负担1374元；鉴定费2902元，由原告葛运河负担2467元，被告江南行酒店投资管理有限公司南京北京东路分公司和江南行酒店投资管理有限公司负担435元（该费用原告已预交，被告在履行判决义务时加付此款）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  郑 荣人民陪审员  唐晓妹人民陪审员  王月珍二〇一九年十二月三十一日法官 助理  党 权书 记 员  秦 璇