黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终8849号上诉人（一审被告）：周慧，女，1991年3月12日出生，满族，无职业，住黑龙江省延寿县。委托诉讼代理人：王艳玲，黑龙江子仁海律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：许志超，男，1980年9月26日出生，汉族，延寿县林业和草原局干部，住黑龙江省延寿县。委托诉讼代理人：李晓田，黑龙江正开律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭明飞，黑龙江正开律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：北京城建北方园林绿化有限公司，住所地北京市顺义区牛栏山镇牛板路2号301室。法定代表人：胡翔，总经理。上诉人周慧因与被上诉人许志超、北京城建北方园林绿化有限公司买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省延寿县人民法院（2019）黑0129民初1059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周慧及其委托诉讼代理人王艳玲、被上诉人许志超及其委托诉讼代理人李晓田到庭参加诉讼。被上诉人北京城建北方园林绿化有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。周慧上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回许志超的起诉或判决驳回许志超的诉讼请求，或将本案指定尚志市人民法院重审。事实和理由：一、许志超不具备诉讼主体资格。1.许志超原为延寿县林业局五七林场党员干部,现在是延寿县林业和草原局干部，系国家公务员。许志超利用职务之便为盈利经营苗木，违反了《公务员法》及《公务员法实施细则》的有关规定。根据《公务员法》第一百零七条的规定,许志超离职后两年内都不允许到与原工作业务直接相关的企业或者其他盈利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的盈利性活动。2.本案争议的业务不是许志超个人经营的，而是延寿县志超园艺科技开发专业合作社经营的，该合作社的法定代表人是许志超，住所地为延寿县林业局五七林场,许志超理应辞去合作社法定代表人职务，其行为违反了前述法律规定。本案争议事项应以延寿县志超园艺科技开发专业合作社作为原告起诉。3.一审判决保护许志超逃税。如果判决正确，周慧索要发票如何处理。因此,许志超个人无诉权,请求法院依法裁定驳回许志超的起诉。二、本案业务是在延寿县志超园艺科技开发专业合作社和北京城建北方园林绿化有限公司牡丹江分公司之间发生的。牡丹江分公司的上级公司是北京城建北方园林绿化有限公司。本案被告应当为北京城建北方园林绿化有限公司牡丹江分公司和北京城建北方园林绿化有限公司。周慧是北京城建北方园林绿化有限公司的员工，作为被告主体不适格，周慧不是本案的当事人,周慧的行为是职务行为，对本案不承担责任。请求法院判决驳回许志超对周慧的诉讼请求。三、请求裁定撤销一审判决，将本案指定尚志市人民法院审理的理由：1.早在2014年8月开始，许志超就在延寿县人民法院任人民陪审员，本案一审合议庭成员张志新和孙景春均是老法宫,应当知道许志超为一审法院人民陪审员，应主动提出将本案交由就近的尚志市人民法院审理，而一审合议庭不但不回避,反而在证据不足、程序不当的情况下,判决许志超胜诉，侵害了周慧的利益。2.一审法院仅追加北京城建北方园林绿化有限公司,还应当追加北京城建北方园林绿化有限公司牡丹江分公司为本案共同被告。故应撤销一审判决,将本案指定尚志市人民法院审理。四、本案证据不足。1.经营苗木应当签订合同，本案延寿县志超园艺科技开发专业合作社和北京城建北方园林绿化有限公司牡丹江分公司签订了合同，并有资金往来，许志超隐匿合同及资金往来凭证。2.一审法院工作人员向北京城建北方集团有限公司行政秘书田晶调查取证行为不符合法律规定，不属于人民法院调取证据范围，违反了《民事诉讼法》第六十四条的规定，向无关单位调取证据，不是审理案件需要的证据。北京城建北方园林绿化有限公司是独立企业法人，调查股东公司无法律依据，股东公司对其出资兴办的企业法人不具有人事管理权。周慧是北京城建北方园林绿化有限公司的员工，北京城建北方园林绿化有限公司在牡丹江市开办了分公司，周慧的养老保险在北京城建北方园林绿化有限公司。因此，一审法院向当事人以外的北京城建北方集团有限公司调查旨在帮助许志超胜诉。3.本案的树苗均用于牡丹江市的工程，承接工程的是北京城建北方德远(牡丹江)置业有限公司和牡丹江市人民政府成立的世茂二期工程项目推进指挥部。一审法院应当向该两个单位调查取证，调查该两个单位工程苗木的来源以及与许志超或者延寿县志超园艺科技开发专业合作社或者签订合同的情况以及资金往来情况。4.周慧手中有延寿县志超园艺科技开发专业合作社与北京城建北方园林绿化有限公司牡丹江分公司签订合同的文本，该两个公司各执一份，周慧当时将一份多余的北京城建北方园林绿化有限公司牡丹江分公司加盖公章、延寿县志超园艺科技开发专业合作社未盖章的一份留存。因此,本案应追加北京城建北方园林绿化有限公司牡丹江分公司为共同被告。5.周慧有在北京城建北方园林绿化有限公司参加养老保险的记录。6.周慧没有与许志超签订过合同，没有与许志超的资金往来，周慧也没有在牡丹江承接绿化工程,周慧也没有资金能力向许志超购买苗木，周慧也从未向其他单位或个人出售过苗木。五、本案存在规避法律及违背公序良俗的情形。1.延寿县志超园艺科技开发专业合作社与北京城建北方园林绿化有限公司牡丹江分公司签订苗木采购协议，约定管辖为牡丹江分公司所在地人民法院，许志超为规避管辖,不惜以身试法，以个人名义起诉，企图达到在延寿县人民法院审理本案的目的。2.许志超的奶奶是周慧父亲的亲姑姑,周慧是许志超具有血缘关系的妹妹。在正常的情况下,在证据不足的情况下亲属无理状告亲属是不符合情理的。因周慧的父亲向延寿县志超园艺科技开发专业合作社、许志超投资,许志超企图吞掉周慧父亲的投资，才不顾亲情起诉周慧。其行为不符合《民法总则》第八条规定的公序良俗。违背《民法总则》第七条规定的遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。一审判决违背了《民法总则》第六条规定,民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。六、一审判决适用法律错误。1.一审判决适用《合同法》第一百五十九条的规定,买受人应当按照约定的数额支付价款。适用该条规定的前提是买受人和出售人权利义务关系明确,周慧购买苗木不能食用不能摆放,购买苗木干什么。许志超出售苗木应当有营业执照。在没有查清合同主体的情况下适用合同法明显错误。2.适用《民事诉讼法》第四十四条，证据不足周慧应当胜诉才对。3.适用《民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席属于放弃权利,缺席的当事人应当败诉才对。综上所述,一审判决程序违法，证据不足,一审法院应当回避没有回避，周慧是职务行为不承担责任，许志超是个人无权主张权利，本案争议事项应有牡丹江市东安区人民法院审理，一审法院无管辖权。许志超辩称，一、周慧认为许志超不具备主体资格没有事实和法律依据。首先，许志超本人并非公务员，其所在单位属于事业编制，在2018年以前，许志超响应单位政策，停薪留职，自谋生路。因此，其经营苗木的行为不存在违反任何法律法规的情形。其次，许志超本人是延寿县志超园艺科技开发专业合作社的法定代表人，但是由于本案所涉及的苗木买卖行为是许志超本人与周慧个人进行交易的，其作为本案买卖合同的主体并无不当。最后，许志超本人并不存在逃税的任何行为，因为苗木交易本身就属于国家免税项目，许志超不存在利用个人身份进行交易以逃避税收的行为。因此，周慧认为一审判决许志超无主体资格的请求没有任何事实和法律依据。二、周慧行为并不属于职务行为。一审审理过程中，周慧并无北京城建北方园林绿化有限公司和北京城建北方园林绿化有限公司牡丹江分公司的授权，同时本案涉及的交易，许志超也未与上述两个公司建立任何的合同关系，也未将苗木实际交付给上述两个公司，交易全过程只有许志超与周慧，因此对于许志超提交的周慧签字的单据证据，周慧并无相反证据证明其行为属于职务行为。该买卖行为的买方主体确系周慧本人，一审法院认定主体适格符合事实和法律规定。三、一审审判程序合法，不存在指定审理的情形。在一审法院审理过程中，周慧并未提出任何管辖权异议。在开庭审理时，周慧对于合议庭成员没有异议，也并未申请回避。一审合议庭成员组成合法，不存在回避的任何情形。周慧要求指定尚志市人民法院审理，没有事实和法律依据。一审法院可以依职权决定是否追加当事人，北京城建北方园林绿化有限公司牡丹江分公司并不是本案买卖双方，并不需要追加其为本案共同被告。因此，一审判决并无程序违法之处。四、一审判决证据充分，认定事实清楚。首先，延寿县志超园艺科技开发专业合作社与北京城建北方园林绿化有限公司牡丹江分公司的资金往来以及合同与本案无关，同时资金往来也是全权由周慧经手处理的，许志超对此并不清楚。其次，一审法院工作人员向北方城建北方集团有限公司调取证据行为并未违反法律规定。根据周慧提出的《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”一审法院有权根据审理案件需要搜集证据，并未违反法律程序。同时，周慧的养老保险在北京城建北方园林绿化有限公司，并不能表明在苗木买卖中其得到该公司的授权。最后，周慧虽然并未与许志超签订过合同，但是双方已经形成事实上的合同关系，产生了实际的交易，周慧应当承担支付货款的义务。五、本案不存在规避法律及违背公序良俗的情形。一审过程中，周慧并未对管辖权提出任何异议，本案确系周慧与许志超的买卖合同纠纷，延寿县人民法院对该案享有管辖权，不存在规避法律的情形。周慧在与许志超存在亲属关系的前提下，多年拖欠许志超苗木款，其行为确已违背了民法的公序良俗原则，但是，本案中许志超向周慧主张返还苗木款权利是完全按照合同法的规定，周慧应当履行合同义务，返还苗木款。六、一审判决适用法律正确。一审审理过程中，周慧对于苗木数量以及款项均无异议，同时认可确实已收到这些苗木，本案的权利义务关系非常明确，许志超与周慧之间存在事实上的买卖合同关系，周慧应当承担付款义务，一审法院适用《合同法》第一百五十九条并无不当。许志超向一审法院起诉请求：判令周慧给付许志超苗木款542,180元。一审法院认定事实：周慧于2012年12月份至2013年8月份在许志超处购买苗木，共欠苗木款542,180元，后经许志超多次索要，周慧未能给付。一审法院认为，周慧购买许志超的苗木应及时给付苗木款，故许志超主张周慧履行给付苗木款的诉讼请求应予支持。关于周慧是否代表北京城建北方园林绿化有限公司购买苗木及北京城建北方园林绿化有限公司应否承担给付苗木款义务的问题。庭审中,许志超否认周慧代表北京城建北方园林绿化有限公司购买苗木,且周慧在庭审过程中未能举示证据证实其代表北京城建北方园林绿化有限公司购买苗木的事实成立,故周慧的抗辩理由不予采纳，北京城建北方园林绿化有限公司不承担给付苗木款的义务，该苗木款应由周慧承担。判决:周慧于判决生效之日起五日内给付许志超苗木款542,180元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9222元，由周慧负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周慧提交了如下证据:证据1.苗木采购协议二份。拟证明:许志超与北京城建北方园林绿化有限公司牡丹江分公司签订苗木采购协议，项目经理张全瑞在合同上盖章，许志超与周慧没有买卖合同关系。证据2.北京市社保缴费信息。拟证明:周慧自2012年起在北京城建北方集团有限公司工作，公司为其缴纳社会保险，公司与许志超签订协议，周慧是履行职务行为。证据3.存放在周慧电脑中的苗木账目经济往来表文件。拟证明:自2013年起，北京城建北方集团有限公司与周慧具有合同关系，城建公司已经给付许志超苗木款300多万元。证据4.周慧QQ邮箱中张全瑞发给周慧的文件，第一个是2012年5月29日收件箱中张全瑞发过来的FW认价单，第二个2013年1月18日许志超发给周慧的邮件。拟证明：周慧自2012年5月起，北京城建北方集团有限公司项目经理张全瑞把公司需要的苗木认价单发给周慧，由周慧转发给许志超。苗木购买是北京城建北方集团有限公司购买，北京城建北方集团有限公司与许志超具有合同关系，周慧和许志超之间没有买卖合同关系，周慧是履行职务行为。证据5.录音一份。拟证明：公司项目经理张全瑞证明周慧父亲在该项目上投资，二人以园艺合作社名义给城建公司提供苗木供应，是合作关系，园艺合作社与城建公司具有合同关系。证据6.延寿县人民法院人民陪审员名册。拟证明：许志超自2014年8月开始，在延寿县法院任人民陪审员，本案不应有由延寿县法院审理。许志超质证认为,对证据1的真实性有异议，该证据的两份苗木协议，甲方为北京城建北方园林绿化有限公司，但是盖的公章为北京城建北方园林绿化有限公司牡丹江分公司，许志超对于该证据并不知情，也没有加盖延寿县志超园艺科技开发专业合作社的公章。对证据1证明的问题有异议，该证据不能证明延寿县志超园艺科技开发专业合作社与北京城建北方园林绿化有限公司或者是北京城建北方园林绿化有限公司牡丹江分公司存在任何的合同关系。对证据2的真实性没有异议，对其证明的问题有异议。该份证据只能证明周慧为北京城建北方集团有限公司的工作人员，不能证明北京城建北方集团有限公司授权周慧与许志超进行任何的苗木买卖行为。对证据3的真实性有异议，该证据为周慧自己制作且没有加盖任何的公章，也没有双方当事人的签字，文件的具体内容，许志超并不清楚。对证据4的真实性不予认可，许志超不认识北京城建北方集团有限公司的经理张全瑞，也无法确认周慧收件箱里的张全瑞确系北京城建北方集团有限公司的项目经理。许志超给周慧发的价目表正好可以证明许志超与周慧之间确实存在个人苗木交易往来，与北京城建北方集团有限公司没有任何关系，许志超也不清楚北京城建北方集团有限公司对于这些苗木的用途以及周慧对于这些苗木是如何进行处理的。证据5与许志超没有关系，不需要听录音。对证据6的真实性没有异议，对其证明内容有异议，担任延寿县法院的人民陪审员并不是法定的回避事由之一，而且周慧在庭审过程中，对合议庭成员并没有提出任何的回避申请，一审法院对本案具有管辖权。本院认证认为，证据1中的两份苗木采购协议，只有北京城建北方园林绿化有限公司牡丹江分公司的公章，延寿县志超园艺科技开发专业合作社既未盖章亦未签字，许志超对该证据的真实性亦不认可，故本院对证据1不予采信。证据2系北京市海淀区社会保险基金管理中心出具的周慧在北京城建北方集团有限公司社保缴费记录，许志超对该证据的真实性无异议，故本院对证据2的真实性予以采信。证据3系周慧本人自行制作，周慧未举示其他证据对证据内容的真实性予以佐证，许志超对该证据亦不予认可，故本院对该证据不予采信。证据4中周慧提交的张全瑞发给周慧的认价单不能看出北京城建北方集团有限公司与许志超具有合同关系，而许志超于2013年1月18日发给周慧的邮件系苗木款结算表，与本案许志超诉请的苗木款不是同一时期的交易，不具有关联性，亦不能证明许志超与北京城建北方集团有限公司有合同关系，故本院对证据4不予采信。证据5中谈话双方的身份无法确认，内容与本案不具有关联性，本院不予采信。证据6系延寿县人民法院人民陪审员名册，对该证据的真实性本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，北京城建北方园林绿化有限公司是北京城建北方集团有限公司的子公司。2013年8月至2018年3月期间，周慧在北京城建北方园林绿化有限公司工作，北京城建北方集团有限公司为周慧缴纳社会保险。许志超现为延寿县人民法院人民陪审员。本院认为，关于许志超是否具备诉讼主体资格的问题。周慧提出许志超系国家公务员，不能直接参与盈利性的经营活动，应以其个人经营的延寿县志超园艺科技开发专业合作社作为原告起诉。经查，许志超并非公务员，周慧未举示有效证据证明与其进行苗木交易的是延寿县志超园艺科技开发专业合作社而非许志超个人，而许志超本人也主张本案所涉及的苗木交易是其个人与周慧个人进行的交易，故许志超以个人名义起诉周慧给付苗木款并不违反法律规定。周慧关于许志超诉讼主体不适格的主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于一审法院是否应回避的问题。周慧提出许志超是延寿县人民法院人民陪审员，延寿县人民法院应当回避，本案应交由尚志市人民法院审理。经查，许志超虽确为延寿县人民法院的人民陪审员，但在本案中许志超只是作为当事人参加诉讼，并不是本案的审判人员，不具有《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》中规定回避的情形。且一审中，周慧从未就管辖权提出过异议，也未提出过回避申请。故周慧关于本案应由尚志市人民法院审理的主张无事实及法律依据，本院不予支持。周慧提出一审法院应追加北京城建北方园林绿化有限公司牡丹江分公司作为本案的共同被告。经查，一审中许志超作为原告只起诉了周慧个人作为被告，而在审理过程中，经周慧申请，一审法院追加北京城建北方园林绿化有限公司为被告。且在一审中，周慧从未提出北京城建北方园林绿化有限公司牡丹江分公司与本案有关，现周慧主张一审法院应追加北京城建北方园林绿化有限公司牡丹江分公司为本案的共同被告，无任何事实及法律依据，本院不予支持。关于周慧的行为是否为职务行为的问题。周慧主张其为北京城建北方园林绿化有限公司的员工，但其举示的北京市社保缴费信息，只能证明其自2013年8月至2018年3月期间在北京城建北方集团有限公司工作。而本案涉及的业务期间为2012年12月20日至2013年8月5日，与北京城建北方集团有限公司为周慧缴纳社保的时间不符，故周慧主张其在案涉业务期间是北京城建北方园林绿化有限公司员工的主张不成立。周慧提出本案涉及的业务是延寿县志超园艺科技开发专业合作社与北京城建北方园林绿化有限公司牡丹江分公司之间发生的，但其举示的苗木采购协议并不是双方均签字认可的有效协议，其举示的QQ邮箱文件无法看出许志超与北京城建北方园林绿化有限公司存在合同关系，均不能证明延寿县志超园艺科技开发专业合作社与北京城建北方园林绿化有限公司牡丹江分公司之间存在真实有效的合同关系。而通过庭审及对周慧出具的进料单进行审查，周慧在与许志超进行案涉业务时，不是北京城建北方园林绿化有限公司员工，也无该公司的授权委托，进料单上只有周慧的签名，既没有该公司公章也没有其他员工的签字认可，可认定许志超是与周慧直接交易而非与公司交易。虽然许志超认可案涉交易的苗木是北京城建北方园林绿化有限公司使用的，但其交易苗木的对象始终是周慧，许志超与北京城建北方园林绿化有限公司既没有签订合同也没有直接交易。周慧主张延寿县志超园艺科技开发专业合作社与北京城建北方园林绿化有限公司有资金往来，但经过核实，该资金往来是许志超与周慧其他苗木交易的款项，与本案无关。综上，周慧关于其与许志超的案涉苗木业务是职务行为主张不成立，本院不予支持。周慧提出一审法院向北京城建北方集团有限公司调查取证行为不符合法律规定，不属于人民法院调取证据范围。经查，一审庭审中，周慧对于一审法院调取的证据并无异议。且一审法院是依据周慧追加北京城建北方园林绿化有限公司为本案被告的申请，依法到北京城建北方集团有限公司调查并送达相关手续的，符合法律规定。周慧的该主张无事实及法律依据，本院不予支持。周慧主张一审法院应当向使用苗木的承接牡丹江市工程的北京城建北方德远(牡丹江)置业有限公司和牡丹江市人民政府成立的世茂二期工程项目推进指挥部进行调查取证。但在一审中，周慧既未提过上述两个公司，也未申请一审法院进行调查取证。且依据证据规则，周慧对其提出的主张负有举证证明责任，如未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应自行承担不利的后果。故周慧的该项主张不成立，本院不予支持。周慧主张本案存在规避法律及违背公序良俗的情形。依据本案查明的事实，延寿县志超园艺科技开发专业合作社与北京城建北方园林绿化有限公司之间的苗木采购协议并不是双方签字认可的有效协议，其中的约定亦不生效，故周慧关于许志超规避管辖的主张不成立。许志超依据进料单诉请周慧给付苗木款符合法律规定，亦不违背公序良俗。故周慧的该项主张不成立，本院不予支持。综上所述，周慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9222元，由上诉人周慧负担。本判决为终审判决。审判长  焦崇升审判员  贾晋璇审判员  石 磊印）二〇一九年十二月三十日书记员  赵春莹