深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0303刑初935号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。被告人蔡书良，男，1991年2月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省汕尾市陆丰市。因本案，于2017年6月21日被羁押，次日被刑事拘留，于2017年7月28日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人廖晓斌，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。辩护人卢怡然，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。被告人卢牡静，女，1993年6月23日出生，汉族，专科文化，户籍所在地广东省清远市英德市。因本案，于2017年6月21日被羁押，次日被刑事拘留，于2017年7月28日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。指定辩护人谢新志，广东鹏乾律师事务所律师。被告人蔡剑山，男，1995年12月17日出生，汉族，高中文化，户籍所在地广东省汕尾市陆丰市。因本案，于2017年6月21日被羁押，次日被刑事拘留，于2017年7月28日被逮捕，于2018年3月20日被本院取保候审。指定辩护人廖虹杏，广东鹏乾律师事务所律师。被告人梁雪惠，女，1994年4月3日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省汕尾市陆丰市。因本案，于2017年6月21日被羁押，次日被刑事拘留，于2017年7月28日被逮捕，于2018年3月20日被本院取保候审。指定辩护人谢宇婷，广东鹏乾律师事务所律师。深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉〔2018〕319号起诉书指控被告人蔡书良、卢牡静、蔡剑山、梁雪惠犯销售假药罪，于2018年2月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2018年8月17日作出（2018）粤0303刑初309号刑事判决书。宣判后，被告人蔡书良、卢牡静提出上诉，深圳市中级人民法院于2019年6月27日作出（2019）粤03刑终2933号刑事裁定书，撤销本院（2018）粤0303刑初309号刑事判决，以事实不清、证据不足为由发回本院重新审理。本院于2019年7月15日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员钟宗传出庭支持公诉，被告人蔡书良、卢某、蔡剑山、梁雪惠及辩护人廖晓斌、卢怡然，指定辩护人谢新志、廖虹杏、谢宇婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市罗湖区人民检察院指控：被告人蔡书良于2016年12月在淘宝注册了“婷婷港货店”，先后纠集了被告人卢牡静、蔡剑山、梁雪惠一起，以深圳市罗湖区为据点，在淘宝网上销售假药。蔡书良负责全面工作和出资，卢牡静负责客服咨询下单和打包邮寄，蔡剑山负责打包邮寄和去香港进货，梁雪惠负责打包邮寄，偶尔帮助客服咨询和进货。被告人蔡书良包其他三名被告人吃住，并每月给卢牡静、蔡剑山每人2500元好处费，梁雪惠未领取过报酬。群众王某于2017年6月11日在网上向婷婷港货店购买了一瓶黄某活络油和一瓶双飞人药水，收到货后，王某怀疑是假药后向公安机关报案。公安民警于2017年6月21日在罗湖区将被告人蔡书良、卢牡静、蔡剑山、梁雪惠抓获，并缴获大量假药，其中37种经鉴定均属应当经批准而未经批准生产、进口的药品，应当按假药论处。查扣的假药涉案数额为43221.9元港币，按当日外汇汇率折合人民币37785.4元。根据淘宝销售记录及入职时间查明自2017年12月至今，婷婷港货店销售假药总额为人民币585781.17元，其中卢牡静参与作案后的销售总额为人民币571038.46元，蔡剑山为人民币127665.5元，梁雪惠为人民币111431.3元。经深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖食品药品监督管理局鉴定，公安机关查获的“黄某活络油”、“法国双飞人药水”等产品的样品外包装或说明书标示有“对疾病具有预防、诊断及治疗作用和用法用量”等内容，宣称产品具有疾病治疗作用，但未标示任何药品批准生产或进口文号，属于应当经批准而未经批准生产、进口的药品。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应按假药论处。公诉机关认为被告人蔡书良、卢牡静、蔡剑山、梁雪惠的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成销售假药罪，并提交下列证据：1.物证：涉案的药品、快递单回执、快递单；2.书证：扣押决定书、扣押清单、发还清单，涉案产品情况说明的函、鉴定意见通知书，淘宝网店的截图，药品照片、快递包裹照片、淘宝购买记录，购药品记录，淘宝网店提取说明，婷婷的港货店销售黄某、双飞人记录，扣押的四十种药品的价格，情况说明，被告人个人入职后销售金额的统计，蔡书良、蔡剑山、梁雪惠三人出入境记录查询表，被告人的身份信息、指纹卡，2017年6月21日人民币兑换港币的汇率，情况说明；3.证人证言：证人王某的证言，抓获经过；4.被告人供述和辩解：被告人蔡书良、卢牡静、蔡剑山、梁雪惠的供述和辩解；5.鉴定意见：深圳市市场和质量监管委罗湖局关于婷婷港货店涉嫌销售假药案涉案产品情况说明的函；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：《现场勘验检查工作记录》，辨认笔录；7.视听资料：婷婷港货店的淘宝店销售记录光盘一张等证据，要求法庭惩处。被告人蔡书良在法庭上承认控罪，辩称有些是刷单的。被告人蔡书良的辩护人辩称，1.新修订的药品管理法，按照药品的功效重新界定假药的范围，本案的港药不属于假药；2.未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻，甚至可以依法减轻或者免予处罚；3.辩护人再次提交部分刷单证据，证明港货店为了冲业绩，销售了许多标题为港药但实为其他非药品的货物；3.被告人蔡书良归案后如实供述罪行，认罪态度良好，且为初犯、偶犯；综上，希望法庭予以从轻、减轻处罚。被告人卢牡静在法庭上承认控罪，称刷单的和有一部分是非药品的没有剔除。被告人卢牡静的律师辩称，1.被告人是从犯；2.犯罪数额不能认定为571038.46元，其实施的销售行为为咨询下单与打包邮寄，其参与作案后的销售总额有一部分是蔡书良咨询下单与打包邮寄，不能计入其犯罪数额；3.其不具有特别严重情节，其销售的是港药，对人的身体无害，希望法庭从轻、减轻处罚。被告人蔡剑山在法庭上对指控的上述事实及本案证据无异议，承认控罪。被告人蔡剑山的辩护人辩称，1.被告人蔡剑山系从犯，在犯罪中起次要或辅助作用，依法应当从轻或减轻处罚；2.被告人蔡剑山归案后，如实供述了自己全部的犯罪行为，系坦白；3.被告人蔡剑山已认罪认罚，悔罪态度好；4.被告人蔡剑山没有犯罪前科，系初犯偶犯。综上恳请法庭从轻或者减轻处罚。被告人梁雪惠在法庭上对指控的上述事实及本案证据无异议，承认控罪。被告人梁雪惠的辩护人辩称，1.被告人梁雪惠属于从犯，起次要作用，应当按照其的参与程度承担法律责任；2.被告人犯罪时间内有自己的工作，其处于帮忙才牵涉本案，在本案中参与打包与邮寄，在本案中的被告人中是时间最短，犯罪情节轻微，没有领取任何报酬，主观恶性小社会危害性小；3.被告人在此前没有犯罪前科，系初犯偶犯，归案后如实供书相关涉案事实，系坦白，依法可以从轻处罚；4.被告人认罪悔罪态度好，签署了认罪认罚具结书，充分认识了自己行为的违法性，综上，希望法庭从轻处理。经审理查明，被告人蔡书良于2016年12月在淘宝注册了“婷婷港货店”，先后雇佣被告人卢牡静、蔡剑山、梁雪惠以深圳市罗湖区为据点，在淘宝网上销售港药。蔡书良负责全面工作和出资，卢牡静负责客服咨询下单和打包邮寄，蔡剑山负责打包邮寄和去香港进货，梁雪惠帮忙打包邮寄，偶尔帮助客服咨询和进货。被告人蔡书良包其他三名被告人吃住，并每月给卢牡静、蔡剑山每人2500元好处费，梁雪惠未领取过报酬。群众王某于2017年6月11日在网上向婷婷港货店购买了一瓶黄某活络油和一瓶双飞人药水，收到货后，王某怀疑是假药后向公安机关报案。公安民警于2017年6月21日在罗湖区将被告人蔡书良、卢牡静、蔡剑山、梁雪惠抓获，并缴获大量港药，其中37种经鉴定均属应当经批准而未经批准生产、进口的药品。查扣的港药涉案数额为43221.9元港币，按当日外汇汇率折合人民币37785.4元。根据淘宝销售记录及入职时间查明自2017年12月至今，婷婷港货店销售港药总额为人民币585781.17元，其中卢牡静参与作案后的销售总额为人民币571038.46元，蔡剑山为人民币127665.5元，梁雪惠为人民币111431.3元。经深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖食品药品监督管理局鉴定，公安机关查获的“黄某活络油”、“法国双飞人药水”等产品的样品外包装或说明书标示有“对疾病具有预防、诊断及治疗作用和用法用量”等内容，宣称产品具有疾病治疗作用，但未标示任何药品批准生产或进口文号，属于应当经批准而未经批准生产、进口的药品。认定上述事实的证据如下：一、物证缴获涉案的药品、快递单回执、快递单，证实涉案相关犯罪事实。二、书证（一）受案登记表、立案决定书等，证实本案由群众王某举报后立案侦查的事实。（二）扣押决定书、扣押清单，证实缴获涉案港药双飞人145瓶、黄某41瓶、蚬壳胃散87小盒、行军散118小盒、保婴丹23瓶、无比滴145小盒、婴儿无比滴30小盒、安某13片、安某弯弯尊装50小盒、何某18小盒、太和洞久咳丸66瓶、保胃丹64瓶、撒隆迪144小袋、神盾海狗丸10盒片、马百良强身海狗丸9瓶、精致三鞭海狗丸177瓶、千里追风59瓶、降龙十八虎蛇筋骨7瓶、降龙十八虎蛇肩周64瓶、降龙十八虎蛇腰颈椎15瓶、金波士红花油3瓶、龙王标红花油7瓶、黑鬼油4瓶、天喜丸15盒、四季平安膏47小瓶、娥罗某英10小盒、虎标颈肩舒44小盒、斧标驱风油2瓶、撒隆巴斯贴布17小盒、撒隆巴斯液剂1小盒、肾亏丸13小盒、五蜈蚣标止咳丸228包、蜈蚣王32袋、紫花油10小盒、白花油15小盒、斧标镇痛药布33小袋、无比叮叮1小盒、日本叮叮1小盒、白万金油16瓶、健平安膏360瓶；韵达快递单据77张；韵达快递邮寄回执30张的事实。（二）照片说明书、情况说明，证实2017年6月21日案发当天人民币兑换港币的汇率是人民币87.422元兑换港币100元。现场查获的涉案药品经去除深圳市市场食品药品监督管理局无法认定的药品价格共价值港币43221.9元，折合为价值人民币37785.4元的事实。（三）淘宝网店的截图，药品照片、快递包裹照片、淘宝购买记录，购药品记录，淘宝网店提取说明，婷婷的港货店销售黄某、双飞人记录，扣押的40种药品的价格，情况说明，证实涉案被告人到香港购买的港药、洗面奶等物品以及涉案销售港药的犯罪事实。（四）被告人个人入职后销售金额的统计及情况说明，证实现场缴获登录的“婷婷的港货店”电脑主机一台，导出该网店至案发当日交易药品记录，不存在刷单的虚假交易情节，被告人蔡书良销售金额人民币585781.17元，卢牡静参与销售金额人民币571038.46元，蔡剑山参与销售金额人民币127665.5元、梁雪惠参与销售金额人民币111431.3元的事实。（五）被告人蔡书良、蔡剑山、梁雪惠三人出入境记录查询表，证实涉案三被告人到达香港的事实。（六）被告人蔡书良、卢牡静、蔡剑山、梁雪惠的身份信息、指纹卡，证实涉案四被告人身份。三、证人证言（一）证人王某的证言，证实在“婷婷的港货店”淘宝网上购买黄某活络油、双飞人药水港药后报警的事实。（二）抓获经过，由办案民警证实四被告人均于2017年6月21日抓获归案，现场缴获涉案港药的事实。四、被告人供述（一）被告人蔡书良的供述，证实蔡书良于2016年在淘宝网上分别注册“婷婷的港货店”及“老蔡蔡蔡”淘宝店，通过到香港进购双飞人、黄某等港药及物品，再到网上出售，每种药盈利几元，所获的营业额已花掉。涉案销售额585781.17元，一半存在刷单，具体销售是约25万元人民币。蔡书良负责到香港进购港药、出单及联系快递邮寄发货；卢牡静于2017年初开始参与打包药品；蔡书良于2017年2月份以每月人民币2500元雇佣蔡剑山到香港进购港药；梁雪惠有自己工作，于2017年5月20日开始偶尔帮忙打包、到香港购买港药或邮寄。2017年6月21日被查获时，现场扣押了15箱药品的情况。（二）被告人卢牡静的供述与起诉书指控内容相一致，证实四被告人各自的分工及被告人卢牡静于2017年2月份开始参与，并每月领取工资人民币2500元，至同案6月份案发，由蔡书良发放4个月工资共计人民币10000元的情况。（三）被告人蔡剑山的供述与起诉书指控内容相一致，证实四被告人各自的分工及被告人蔡剑山参与到香港购买港药共三至四次，领取2个月工资共人民币5000元的情况。（四）被告人梁雪惠的供述起诉书指控内容相一致，证实四被告人各自的分工及被告人梁雪惠自己有工作，于2017年5月开始在工余时参与帮忙，但没有获取任何利益的情况。五、深圳市市场和质量监管委罗湖局关于婷婷港货店涉嫌销售假药案涉案产品情况说明的函，证实涉案港药未标示任何药品批准生产或进口文号，属于应当经批准而未经批准生产、进口的药品。六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：《现场勘验检查工作记录》，辨认笔录，证实涉案犯罪事实。七、视听资料：婷婷港货店的淘宝店销售记录光盘一张，证实涉案犯罪事实。上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。本案的争议焦点为：涉案的药品是否属于假药范围及各被告人的行为应如何定性？根据《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，有下列情形之一的为假药：所含成分与国家药品标准规定的成分不符；以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；变质的药品；所标明的适应症或功能主治超出规定范围的药品。本案中，涉案的药品为港药，并不具有上述情形之一，不属于假药的范围，故各被告人的行为不构成生产、销售假药罪。本案涉案的药品虽不属于假药范围，但其属于必须经批准而未经批准生产、销售的药品，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者适用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。本案中，被告人蔡书良等人在未取得批准进口及未取得药品经营许可证的情况下销售应经批准而未经批准的进口药品，且数量已超过情节严重的认定标准，符合非法经营罪的构成要件，构成非法经营罪。本院认为，被告人蔡书良、卢牡静、蔡剑山、梁雪惠销售应当经批准而未经批准进口的药品，已构成非法经营罪。其中被告人蔡书良犯罪数额为人民币585781.17元；被告人卢牡静犯罪数额为人民币571038.46元，二被告人情节特别严重；被告人蔡剑山犯罪数额为人民币127665.5元；被告人梁雪惠犯罪数额为人民币111431.3元，属情节严重。公诉机关对被告人蔡书良、卢牡静、蔡剑山、梁雪惠犯销售假药罪的指控，基本事实清楚，但罪名不当，根据现行的药品管理法规，本案被告人销售的药品，不属于假药的范围，故各被告人的行为不构成生产、销售假药罪，本院根据本案的事实和证据依法变更罪名为非法经营罪。在共同犯罪中，被告人蔡书良起主要作用，是主犯；被告人卢牡静、蔡剑山起次要作用，被告人梁雪惠起辅助作用，均是从犯，应当从轻处罚。被告人蔡书良、卢牡静、蔡剑山、梁雪惠归案后，如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人蔡书良、卢牡静、蔡剑山、梁雪惠在审查起诉阶段认罪认罚并签订《认罪认罚具结书》，可以依法从宽处理。关于辩护人认为被告人蔡书良、卢牡静在涉案销售假药的过程中存在刷单情况的辩护意见，经查，本案经办案民警在抓获四被告人的现场，则从电脑提取的销售金额未发现刷单情况，虽被告人蔡书良归案时对存在刷单行为作过供述，但未能提供相应的线索可供提取相关的证据，所述情况也未有证据予以印证，对被告人蔡书良存在刷单的供述不予采信，辩护人上述辩护意见，无法律事实依据，不予采纳。关于被告人梁雪惠认为涉案犯罪金额包括非药品等物品应当去除的意见，经查，香港购入的物品清单中包括港药及洗面奶、香皂等物品，但涉案统计的仅是已销售的港药，并未包含该物品，上述意见，不予采纳。关于上述辩护人其它从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人蔡书良犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金80000元，上缴国库。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2017年6月21日起至2022年6月20日止；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人卢牡静犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元，上缴国库。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2017年6月21日起至2019年12月20日止；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）三、被告人蔡剑山犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元（已缴纳），上缴国库。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2017年6月21日起至2018年3月20日止）。四、被告人梁雪惠犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元（已缴纳），上缴国库。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2017年6月21日起至2018年3月20日止）。五、缴获涉案港药双飞人145瓶、黄道益41瓶、蚬壳胃散87小盒、行军散118小盒、保婴丹23瓶、无比滴145小盒、婴儿无比滴30小盒、安美露13片、安美露弯弯尊装50小盒、何济公18小盒、太和洞久咳丸66瓶、保胃丹64瓶、撒隆迪144小袋、神盾海狗丸10盒片、马百良强身海狗丸9瓶、精致三鞭海狗丸177瓶、千里追风59瓶、降龙十八虎蛇筋骨7瓶、降龙十八虎蛇肩周64瓶、降龙十八虎蛇腰颈椎15瓶、金波士红花油3瓶、龙王标红花油7瓶、黑鬼油4瓶、天喜丸15盒、四季平安膏47小瓶、娥罗纳英10小盒、虎标颈肩舒44小盒、斧标驱风油2瓶、撒隆巴斯贴布17小盒、撒隆巴斯液剂1小盒、肾亏丸13小盒、五蜈蚣标止咳丸228包、蜈蚣王32袋、紫花油10小盒、白花油15小盒、斧标镇痛药布33小袋、无比叮叮1小盒、日本叮叮1小盒、白万金油16瓶、健平安膏360瓶；韵达快递单据77张；韵达快递邮寄回执30张相关物品予以没收，由公安机关依法处理。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  郑小涛人民陪审员  袁尔平人民陪审员  魏国平二〇一九年十二月十六日书 记 员  谢 莹吴恩玉