广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤18刑终446号原公诉机关清远市清新区人民检察院。上诉人（原审被告人）汤临县，男，1989年6月12日出生于湖南省衡阳县，身份证号码：430************017，汉族，文化程度初中，个体户，户籍所在地：湖南省衡阳县******庙湾组，现住广东省广州市白云区************出租屋。因本案于2019年4月25日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。指定辩护人黄孟，广东远大永恒律师事务所律师。由清远市法律援助处指派。原审被告人李祖火，男，1990年10月28日出生于湖南省衡阳县，身份证号码：430************338，汉族，文化程度初中，务工，户籍所在地：湖南省衡阳县******新冲组，现住广东省广州市白云区***************。因本案于2019年4月25日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人周兵辉，男，1990年6月2日出生于湖南省衡阳县，身份证号码：430************314，汉族，文化程度初中，务工，户籍所在地：湖南省衡阳县***********，现住广东省广州市白云区****************。因本案于2019年4月25日被刑事拘留；同年5月31日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控被告人李祖火、汤临县、周兵辉犯盗窃罪一案，于2019年10月19日作出（2019）粤1803刑初396号刑事判决。原审被告人汤临县不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉材料，听取指定辩护人意见。认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年3、4月份期间，被告人李祖火、汤临县、周兵辉伙同吴彐华、吴六、李伟（三人均另案处理），有分有合，采用由汤临县驾驶其所有的桂R*****小汽车从广州市白云区接送其他同伙到盗窃现场周边后离开，其他同伙下车实施盗窃并将盗得摩托车开回广州市白云区销赃的方式，流窜到清远市清新区、广州市从化区盗窃。被告人汤临县每次收取400或500元的报酬，其余赃款由其他参与作案的同伙平分。其中李祖火、汤临县参与作案8起，涉案金额35856元；周兵辉参与作案1起，涉案金额11890元。具体事实如下：1．2019年3月12日凌晨，被告人汤临县驾驶车牌号码为桂R*****的小汽车，搭载被告人李祖火、周兵辉、吴彐华去到清远市清新区******委会附近，被告人李祖火、周兵辉、吴彐华下车物色作案目标，在金豪雅苑小区C栋住宅楼门前，盗窃被害人李某明停放在该处的一辆黑色五羊本田牌WH175两轮摩托车。经评估，该辆摩托车价值人民币11890元。2．2019年3月21日凌晨，被告人汤临县驾驶车牌号码为桂R*****的小汽车，搭载被告人李祖火、吴彐华、吴六，去到清远市清新区************参林药房门前，盗窃被害人熊某华停放在该处的一辆黄色女装两轮摩托车。3．2019年4月11日凌晨，被告人汤临县、李祖火、吴彐华采用同样方式，在清远市清新区************住宅门前，盗窃被害人黎某毛停放在该处的一辆黑色长铃牌CM125T-22V女装摩托车。经评估，该辆摩托车价值人民币3571元。4．2019年4月11日凌晨，被告人汤临县、李祖火、吴彐华采用同样方式，在清远市清新区***********童心托管门前，盗窃被害人陈某路停放在该处的一辆黑色雅马哈牌JYM125两轮摩托车。经评估，该辆摩托车价值人民币104元。5．2019年3月26日凌晨，被告人汤临县、李祖火、吴彐华、吴六采用同样方式，在广州市从化区鳌头镇龙潭“轩逸网吧”楼下，盗窃被害人黄某强停放在该处的一辆鸿怡牌HY125-6两轮摩托车。经评估，该辆摩托车价值人民币1231元。6．2019年3月28日凌晨，被告人汤临县、李祖火、吴彐华、吴六采用同样方式，在广州市从化区鳌头镇香槟小苑斜对面的沙县小吃门前，盗窃被害人冼某权停放在该处的一辆豪剑牌HJ125-2A两轮摩托车。经评估，该辆摩托车价值人民币3398元。7．2019年4月6日凌晨，被告人汤临县、李祖火、吴彐华、李伟采用同样方式，在广州市从化区***********梯口附近，盗窃被害人潘某英停放在该处的一辆本田牌WH125T-7女装两轮摩托车。经评估，该辆摩托车价值人民币8760元。8．2019年4月8日凌晨，被告人汤临县、李祖火、吴彐华、吴六采用同样方式，在广州市从化区****************住宅楼下，盗窃被害人邱某珊停放在该处的一辆本田牌WH100T-G白色女装两轮摩托车。经评估，该辆摩托车价值人民币6902元。案发后，公安机关在被告人李祖火处起获手机2台、钥匙1串等物品，在被告人汤临县处起获桂R*****小汽车一部。被告人周兵辉的家属代其退赔人民币11890元存入法院账户。上述事实，被告人李祖火、汤临县、周兵辉在法庭审理过程中亦无异议，并有书证到案经过、户籍证明，物证照片、扣押笔录、扣押物品清单、手机微信提取笔录及照片，桂R*****小车经过清远卡口的过车信息列表及相关卡口相片、被害人李某明、黎某毛、陈某路、熊某华、黄某强、冼某权、潘某英、邱某珊的陈述，同案人吴彐华、李伟的供述，价格认定结论书，现场勘查笔录及现场照片等证据证实。原判认为，被告人李祖火、汤临县、周兵辉以非法占有为目的，结伙采取秘密手段盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成了盗窃罪。鉴于其归案后坦白认罪，故本院依法给予其从轻处罚。三被告人在共同犯罪过程中作用相当，不适宜区分主从犯，但在量刑时候根据参与盗窃次数、犯罪金额予以区别对待。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第四十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款，第十四条之规定，判决：一、被告人李祖火犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。二、被告人汤临县犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元。三、被告人周兵辉犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。四、被告人周兵辉退赔赃款11890元予以发还被害人李某明。五、责令被告人李祖火、汤临县退赔被害人黎某毛人民币（下同）3571元、陈某路104元、黄某强1231元、冼某权3398元、潘某英8760元、邱某珊人民币6902元。六、公安机关扣押的二部手机、钥匙一串、桂R*****小汽车一部予以没收、上缴国库。由清远市公安局清新分局负责处理。上诉人汤临县上诉提出其只是驾驶桂R*****小汽车送李火祖等人，收取车费，没有参与作案，不构成盗窃罪，桂R*****小汽车不属于作案工具，请求二审法院改判。其指定辩护人提出上诉人汤临县在共同犯罪中仅仅是开车载其他人到犯罪地后离开，起辅助作用，是从犯；汤临县犯罪情节较轻，主观恶性不大，有悔罪表现，具有坦白情节，应适用缓刑；涉案桂R*****小汽车不属于作案工具，不应予以没收。请求二审法院改判。经本院审理查明，本案事实、证据与一审一致。一审判决所依据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。针对上诉人汤临县及其指定辩护人提出的意见，本院综合评判如下：关于上诉人汤临县是否构成盗窃罪的问题。经查，原审被告人李火祖、周兵辉，同案人吴彐华的供述均证实李火祖、汤临县、周兵辉、吴彐华等人商量后，由汤临县驾驶其桂R*****小汽车搭载李火祖等人到清远市清新区、广州市从化区等地盗窃摩托车，每次收取四五百元作为车费。汤临县的供述也证实其明知李火祖等人盗窃摩托车，仍驾驶桂R*****小汽车搭载李火祖等人进行盗窃的事实，且有视听资料等证据佐证。因此，上诉人汤临县的行为构成盗窃罪。关于上诉人汤临县是否属于从犯的问题。经查，李火祖、汤临县、周兵辉、吴彐华等人商量后，汤临县驾驶其桂R*****小汽车搭载李火祖等人流窜作案，汤临县在盗窃共同犯罪中作用较大，不是从犯。关于上诉人汤临县所有的桂R*****小汽车是否应予没收的问题。经查，汤临县驾驶其桂R*****小汽车搭载李火祖等人流窜作案，该小汽车是作案工具，依法应予没收。关于上诉人汤临县是否适用缓刑的问题。经查，汤临县具有坦白情节，原判在量刑时已对汤临县上述情节进行评价和认定，并在量刑幅度范围内进行量刑，本案系流窜作案，不适宜适用缓刑。本院认为，上诉人汤临县，原审被告人李祖火、周兵辉以非法占有为目的，结伙采取秘密手段盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。三人在共同犯罪过程中作用相当，不适宜区分主从犯。原审被告人李祖火、周兵辉虽未提出上诉，但依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条之规定，本院依法对本案作全面审查。原判在引用法律条文时，遗漏引用《中华人民共和国刑法》第二十五条，本院依法予以纠正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人汤临县及其指定辩护人所提意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第四十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款，第十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄有星审 判 员 谭灿科审 判 员 何昭敏二〇一九年十二月十二日法官助理 郑外国书 记 员 陈 健附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。