福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终3020号 上诉人（原审被告）：李志强，男，1978年11月7日出生，汉族，居民，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：范培水、许丽琴，福建联合信实（莆田）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：杨宝玲，女，1965年4月30日出生，汉族,居民，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：游素玉、周妹妹，福建湄海律师事务所执业律师。 上诉人李志强因与被上诉人杨宝玲合伙协议纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院(2019)闽0304民初3498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李志强上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杨宝玲一审诉讼请求中超出18.5万元的部分诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由杨宝玲承担。事实和理由：1.杨宝玲一审诉状中提出其与案外人罗永涵各出资50万元，后在一审庭审中又承认出资额为130万元（李志强出资30万元）。同样杨宝玲在诉状中提出15万元是利润，而一审庭审中却改口为投资额加利润的一部分。前后存在矛盾。2.李志强除了出资之外还有项目引进以及项目管理，杨宝玲提出的利润分配方案不合理。3.录音材料仅能证明李志强共欠案外人及杨宝玲共27万元。4.一审法院程序严重违法，李志强在接到诉状后提出管辖权异议，一审法院未就管辖异议是否成立进行处理，直接开庭审理本案系程序违法。5.项目10月份发生了一起事故，涉案的结算单也只是暂时的结算，不是最终的结算，故本案不能支付结算款。综上，一审程序违法，认定事实错误，判决错误。 杨宝玲答辩称：一审认定合伙事实及李志强尚欠杨宝玲余款27万元是正确。结算单上注明的杨宝玲15万元，是三方经过结算时杨宝玲从李志强处领回的回款数额。无论李志强已经支付的15万元是利润款还是投资款，支付给杨宝玲70万元总额是不变的，所以本案李志强还欠杨宝玲剩余27万元未支付，一审录音文件的原文罗永涵的陈述及二审杨宝玲提供的短信记录均可以证实该事实。李志强称10月份，工地有发生一起事故不是事实，李志强也从未与其他合伙人说起项目上发生事故的问题。 杨宝玲向一审法院起诉请求：判令李志强立即支付杨宝玲合伙款共计27万元及该款自起诉之日起至还清之日止按年利率6%计算的利息。 一审法院认定事实：杨宝玲、案外人罗永涵与李志强系合伙关系。2017年，杨宝玲、案外人罗永涵与李志强协商一致，合伙施工宁德漳湾临港公路南侧物流仓储项目10kv永临结合供电工程（又称宁德疏港项目），项目约定杨宝玲及案外人罗永涵各出资50万。2017年11月17日，杨宝玲通过银行转账的方式向李志强的银行账户转账出资40万元。2018年5月7日，杨宝玲通过银行转账的方式再次向李志强的银行账户转账出资10万元。宁德疏港项目施工后，合伙体陆续收回投资，2018年10月25日，三合伙人进行结算，确认合伙总收入为190万元，合伙成本为1291169元，剩余60万元为利润。同时结算单上标明“暂时结算已付罗永强20万元，杨宝玲15万元”，三合伙人共同在结算单上签字确认并按捺手印。之后，杨宝玲自认经其催讨，李志强有再支付其共计28万元，但剩余27万元合伙款，李志强拒不偿还，致诉讼。案经审理，因双方各执己见，致一审法院无法组织调解。 一审法院认为，杨宝玲与李志强、案外人罗永涵共同投资经营宁德漳湾临港公路南侧物流仓储项目10kv永临结合供电工程，有当事人的陈述及共同确认的结算单一份为据，事实清楚，合伙关系明确，一审法院予以认定。根据相关法律规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。虽三方在合伙期间未订立书面的合伙协议，且对利润分配有异议，但庭审期间杨宝玲及李志强对各合伙人能够得到的总款分出资款与实际利润的事实没有异议，一审法院予以认定。截止至2018年10月25日，经三方总核算该项目总收入为190万元，成本合计1291169元，利润为60万元，一审法院予以认定。现李志强抗辩其为该项目的引入人有出资30万元，并应分得实际的利润一半，剩余利润再由三投资人平均分配，均未提供证据予以支持，同时，杨宝玲对该抗辩又有异议。故本案合伙的实际利润分配比例未予以约定，也无法确定各方的出资比例，参照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，……无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”。即本案合伙的利润60万元由三合伙人平均分配，杨宝玲分得20万元，李志强分得20万元，对李志强抗辩其系该项目的引入人应分得本案利润的30万元，不予采纳。经计算，本案合伙中，杨宝玲可分得款项共计70万元（50万元投资款+20万元利润款），现杨宝玲自认在合伙期间，共收到李志强合伙款43万元，且李志强对该金额无异议，故剩余27万元杨宝玲未收回。同时，杨宝玲提供的录音文件中体现的27万元与上述计算后的未返回金额一致，故杨宝玲诉讼请求李志强返回27万元合伙款及该款自起诉之日起至还清款项按年利率6%计算的利息，有法律和事实依据，一审法院予以支持。对李志强抗辩录音文件中体现的27万元仅是杨宝玲与案外人罗永涵共同分得，只尚欠杨宝玲18.5万元且结算单15万元系投资款，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和合伙企业法》第三十三条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：李志强应在本判决生效之日起十日内返还给杨宝玲合伙款270000元及该款自2019年7月17日起至还清款项之日止按年利率6%计算的利息。案件受理费5350元，减半收取计2675元，由李志强负担。 二审中，李志强提交以下证据：证据一、《竣工验收证明书》、工程质量保修书》各一份，欲证明涉案项目的竣工时间为2018年6月25日以及部分工程的质量保修期。证据二、工作联系函一份，欲证明2019年10月28日，供电高压电缆发生故障，该故障发生于质量保修期内。证据三、维修现场照片五张及工程抢修费用汇总一份，欲证明高压电缆发生故障并进行维修，共花费29940元，应由合伙体承担，此后发生的维修费亦应由合伙体承担。杨宝玲质证认为对证据1《竣工验收证明书》没有异议，项目已经验收，但具体验收时间杨宝玲不清楚，对《工程质量保修书》杨宝玲也是不清楚，具体工程都是李志强在负责，杨宝玲与罗永涵仅是将投资款和利润款回收。对证据2，因为都是案外人联系函，不予确认该真实性，盖章的单位也是交投物流公司，而不是交投投资公司。对其证据3真实性、合法性、关联性均有异议，且证据是单方制作，不符合证据形式，不应当予以认定，也没有任何维修发票予以证实。本院经审查认为，杨宝玲对于《竣工验收证明书》没有异议，本院予以采信；对于《工程质量保修书》的真实性，本院予以采信；工作联系函、维修现场照片及工程抢修费用汇总与本案无关，不予采信。杨宝玲提交以下证据：证据一、罗永涵与李志强手机（号码为139××××8913）短信聊天记录复印件两张，欲证明2019年4月8日罗永涵短信催讨时跟李志强说的是差27万元，李志强称在积极筹钱，所以李志强是各欠杨宝玲及罗永涵27万元。证据二、收费票据一张，证实号码为139××××8913的手机是李志强所有。李志强质证认为是不是罗永涵手机与李志强手机的短信聊天无法确认，如果是的话，也应该属于证人证言应该由罗永涵出庭证明。对收费票据没有异议，上面显示的手机号码是李志强的。本院经审查认为对杨宝玲提交的证据予以采信。 经审理查明，李志强对一审法院认定事实中“2018年10月25日，三合伙人进行结算”有异议，认为三方进行的是预结算，只是暂时结算；对“之后，杨宝玲……剩余27万元合伙款”有异议，认为剩余款项不是27万元，实际剩余款项只有18.5万元；对一审法院认定的其他事实没有异议。杨宝玲对一审法院认定的事实没有异议。双方当事人对一审法院认定事实均没有异议的部分，本院予以确认。 本院认为，李志强尚欠杨宝玲合伙款27万元，有当事人的陈述、结算单及银行流水等证据可以证实，事实清楚，足以认定。现杨宝玲诉求李志强返回27万元合伙款及该款自起诉之日起至还清之日按年利率6%计算的利息，有法律和事实依据，一审法院判决予以支持是正确的，应予维持。李志强上诉称其应分配利润30万，仅欠杨宝玲合伙款18.5万元，但没有提供证据证明，且与已查明的事实不符，上诉理由不能成立，不予采纳。李志强还上诉称项目存在保修期，后续的维修费用应由合伙体承担，结算单仅是暂时结算。项目保修系结算后发生的事实，与本案无关，李志强可以另行主张权利；李志强还上诉称一审法院未处理管辖异议，程序存在违法。一审庭审时李志强按时到庭参加了诉讼，在庭审中明确表示对管辖权没有意见，参与了庭审的整个过程，李志强的住所地为莆田市荔城区，故一审法院具有管辖权。李志强的上诉理由不能成立，不予采纳。 综上所述，上诉人李志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5350元，由李志强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林美双 审 判 员 黄珊珊 审 判 员 彭赵龙 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 林 逸 书 记 员 倪益群 附：相关主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。