广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤06刑初85号公诉机关广东省佛山市人民检察院。被告人杨景尚，男，1963年12月5日出生，公民身份号码440************273，汉族，高中文化，船长，户籍地广东省广州市越秀区********。因本案于2018年7月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人杨瑾，广东言必行律师事务所律师。辩护人廖伟雄，广东言必行律师事务所律师。被告人陈清波，男，1960年12月28日出生，公民身份号码332************25X，汉族，初中文化，船员，户籍地浙江省温岭市石塘镇小门头路8号。因本案于2018年7月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人向鸿，广东正日律师事务所律师。辩护人颜延，广东杰泰律师事务所律师。被告人李健兴，男，1986年7月10日出生，公民身份号码440************155，汉族，初中文化，船员，户籍地广东省高州市***********。因犯强奸罪于2006年9月14日被广东省茂名市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，2015年7月5日刑满释放。因本案于2018年7月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人梁添福，广东正日律师事务所律师。广东省佛山市人民检察院以佛检刑诉〔2019〕59号起诉书指控被告人杨景尚、陈清波、李健兴犯走私国家禁止进出口的货物罪、走私普通货物罪，于2019年8月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派检察员潘美莹出庭支持公诉，被告人杨景尚及其辩护人杨瑾、廖伟雄，被告人陈清波及其辩护人向鸿、颜延，被告人李健兴及其辩护人梁添福到庭参加诉讼。经广东省高级人民法院批准,本案延长审理期限三个月。现已审理终结。广东省佛山市人民检察院指控：2018年6月中旬，金兆荣(另案处理)召集和组织被告人杨景尚、陈清波、李健兴驾驶集装箱船前往香港特别行政区运输冻品，通过绕越设关地的方式将冻品走私入境，金兆荣向被告人杨景尚、陈清波、李健兴许诺走私成功后，给他们每吨200元人民币的总提成。2018年6月23日，被告人杨景尚、陈清波、李健兴按照金兆荣的指示，由被告人杨景尚任船长、陈清波任轮机员、李健兴任水手，三人驾驶悬挂“海航168”号牌的集装箱船自东莞市开往香港特别行政区，同月24日凌晨到达香港特别行政区油麻地，在一艘趸船上将33个冻品货柜(其中4个货柜未装载货物)吊装至“海航168”船上。随后被告人杨景尚、陈清波、李健兴按照指示驾驶“海航168”船从香港特别行政区油麻地前往肇庆市德庆县，并于当晚19时许到达德庆县康州港码头旁一码头停靠。同月25日，“海航168”船在卸柜运输时被肇庆市海事局查获，现场共查扣冻品19柜509.2377吨，其中非疫区产冻品148.4153吨，疫区产冻品74.3815吨，产地不详冻品286.4409吨。在海事部门检查过程中，被告人杨景尚、陈清波、李健兴弃船逃离现场。2018年7月18日，被告人杨景尚、陈清波、李健兴按照金兆荣的指示，驾驶悬挂“平南永佳668”号牌的集装箱船自广州市番禺区前往香港特别行政区，当晚21时许到达香港特别行政区油麻地，在一艘趸船上将16个冻品货柜吊装至“平南永佳668”船上，随后被告人杨景尚、陈清波、李健兴按照指示驾驶“平南永佳668”船从香港特别行政区油麻地向佛山市三水区方向行驶。同月19日下午15时许，“平南永佳668”船行驶至佛山市南海区小塘水域时被广州海关南海缉私分局民警查获，现场查获走私冻品426.6107吨，其中非疫区产冻品250.4196吨，疫区产冻品151.2431吨，产地不详冻品24.948吨。经鉴定，上述查获的冻品中，有225.6246吨冻品为国家禁止进出口的货物，其余冻品经计核，偷逃应缴税款共计人民币2491067.75元。针对指控的犯罪事实，公诉机关在法庭上提供了相应的证据，并据此认为被告人杨景尚、陈清波、李健兴逃避海关监管，驾驶船只到香港装载冻品，绕关走私国家禁止进出口的货物入境，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款的规定;被告人杨景尚、陈清波、李健兴逃避海关监管，驾驶货船到香港装载冻品，绕关走私普通货物入境，偷逃应缴税额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》一百五十三条第一款第(二)项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以走私国家禁止进出口的货物罪、走私普通货物罪追究其刑事责任。被告人杨景尚、陈清波、李健兴在判决宣告以前一人犯数罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九的规定处罚。被告人李健兴在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定提请本院依法判处。被告人杨景尚提出如下辩解意见：1.金兆荣没有任命其为船长，其与其他被告人之间不存在领导与被领导的关系。2.金兆荣告知其运输的是普通食品，且正在办理相关通关手续，其不知道货物来源。3.2018年6月25日海事部门检查“海航168”船时，其并非逃离现场，而是正常上岸旅游，同案人陈清波遗留在船上的旅游证件可以证实。4.执法部门在查获案件后仍将陈清波的旅游证件交还给陈清波本人，导致其对第一次的走私行为产生错误判断，误以为第一次的行为仅是金兆荣等人的违规操作，而非犯罪。被告人杨景尚的辩护人辩称：第一，起诉书指控的第一宗犯罪，宜对杨景尚做无罪处理。假设从“绕关行为”可以推定被告人杨景尚有违法性认识，但该违法性认识也应止于行政违法。理由如下：1.杨景尚等人并非货主或交易货物的经手人，只是听从金兆荣等人的指示将货物运到指定位置，对货物的具体属性及是否办理报关手续不清楚，也无制定和修改航线的权力。2.肇庆海关仅对该起案件作一般行政案件处理，即作出扣留货物365天的行政决定。3.杨景尚除从金兆荣处借得7000元用于三人日常开支外，并未获得其他报酬。另从金兆荣与三被告人协商的报酬来看，符合被告人杨景尚的行业水平。第二，对于起诉书指控的第二宗犯罪，杨景尚仅构成走私普通货物罪，不构成走私国家禁止进出口的货物罪。理由如下：1.杨景尚仅明知走私普通货物、物品，不明知普通冻品中夹藏有疫区冻品。2.肇庆海关缉私分局对第一宗指控的犯罪作出了行政立案调查而非刑事立案的处理，且将同案犯陈清波的证件退还给本人，导致杨景尚更坚定认为第一次的行为以行政处罚终结。3.现有证据仅能证实三被告人主观上明知走私的是冻品，但不知道冻品的来源及是否来自疫区。第三，杨景尚归案后如实供述犯罪事实，当庭认罪悔过，认罪态度良好，在本案中处于从犯地位，且系初犯、偶犯，依法应对杨景尚处以三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人陈清波对指控其犯走私普通货物罪的事实和罪名无异议，但认为其行为不构成走私国家禁止进出口的货物罪。被告人陈清波的辩护人辩称：1.陈清波在本案中处于从属地位，属于从犯。2.陈清波在归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，积极悔罪。3.陈清波是初犯、偶犯，尚未对国家造成税收流失及其他不良后果。据此，应对被告人陈清波判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人李健兴对起诉书指控的第二宗犯罪无异议，辩称其未参与第一宗犯罪。被告人李健兴的辩护人提出如下辩护意见：1.李健兴主观上无走私的明显故意，客观上属于被诱骗而犯罪，即使构成犯罪，亦应认定为从犯，予以从轻、减轻或免除处罚。2.被告人李健兴归案后稳定供述犯罪事实且悔罪认罪。3.李健兴对其运输的涉及国家禁止进出口货物的走私行为并无主观上的认知故意，其不明知到香港运货是走私行为。据此认为，对起诉书指控李健兴构成走私普通货物罪无意见，李健兴不构成走私国家禁止进出口的货物罪。经审理查明：2018年6月中旬，金兆荣(另案处理)召集和组织被告人杨景尚、陈清波、李健兴驾驶集装箱船前往香港特别行政区运输冻品，通过绕越设关地的方式将冻品走私入境，金兆荣向被告人杨景尚、陈清波、李健兴许诺走私成功后，给他们每吨200元人民币的总提成。同年6月23日，被告人杨景尚、陈清波、李健兴按照金兆荣的指示，由被告人杨景尚任船长、陈清波任轮机员、李健兴任水手，三人驾驶悬挂“海航168”号牌的集装箱船自东莞市开往香港特别行政区，次日凌晨到达香港特别行政区油麻地，在一艘趸船上将冻品货柜吊装至“海航168”船上。随后被告人杨景尚、陈清波、李健兴按照指示驾驶“海航168”船从香港特别行政区油麻地前往肇庆市德庆县，并于19时许到达德庆县康州港码头旁的康盛码头停靠。25日，“海航168”船在卸柜运输时被肇庆海关缉私分局查获，现场共查扣冻品19柜。在海事部门检查过程中，被告人杨景尚、陈清波、李健兴弃船逃离现场。同年7月18日，被告人杨景尚、陈清波、李健兴按照金兆荣的指示，驾驶悬挂“平南永佳668”号牌的集装箱船自广州市番禺区前往香港特别行政区，当晚21时许到达香港特别行政区油麻地，在一艘趸船上将冻品货柜吊装至“平南永佳668”船上，随后被告人杨景尚、陈清波、李健兴按照指示驾驶“平南永佳668”船从香港特别行政区油麻地向佛山市三水区方向行驶。次日15时许，“平南永佳668”船行驶至佛山市南海区小塘水域时被广州海关南海缉私分局民警查获，现场共查扣冻品16柜。经检验，查获的上述35柜冻品共计935.8484吨，其中225.6246吨为国家禁止进出口的货物；其余冻品经计核，偷逃应缴税款共计人民币2491067.75元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：一、物证1.肇庆海关缉私分局出具的扣押清单及照片。证实：2018年6月25日，肇庆海关缉私分局扣押了“海航168”船，船上的23个集装箱(其中4个货柜未装载货物)及集装箱内冻品509.2377吨。2.广州海关南海缉私分局出具的扣押清单及照片。证实：2018年7月19日，广州海关南海缉私分局扣押了“平南永佳668”船，船上的16个集装箱及集装箱内冻品426.6107吨；扣押了杨景尚随身携带的华为手机1台、OPPO手机1台，陈清波携带的金立手机1台，李健兴随身携带的vivo手机1台等。二、书证1.杨景尚、陈清波、李健兴的户籍资料。证实:该三名被告人的身份情况。2.前科查询记录、犯罪记录证明、(2006)茂中法刑初字第82号刑事判决书、(2015)阳监放字第910号释放证明书。证实:李健兴因犯强奸罪于2006年9月14日被广东省茂名市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，2015年7月5日刑满释放。3.(2012)穗中法刑二初字第248号刑事判决书、(2014)阳监放字第2123号释放证明书。证实:金兆荣于2012年因犯走私普通货物罪被广州市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金十六万元，于2015年1月9日刑满释放。4.广州海关南海缉私分局出具的抓获经过。证实:2018年7月19日13时许，南海缉私分局接举报称有一艘悬挂“平南永佳668”船牌的货船从香港走私冻品入境，现已航行至东平水道。广州海关南海缉私分局从北江沿东平水道上游往下游搜索，于2018年7月19日15时许，在南海区东平水道小塘水域发现悬挂“平南永佳668”船牌的货船，将该船截停并登船检查，在该船驾驶台处将杨景尚、李健兴、陈清波三人抓获。5.酒店住宿记录。证实:2018年6月21日晚至22日早，杨景尚、金兆荣在东莞麻涌入住酒店一晚;2018年6月25日，杨景尚、陈清波、李健兴在肇庆广丽酒店入住一晚，三人的现场拍照图片经本人核对无误，身份信息核对无误。6.广州海关南海缉私分局出具的《情况说明》及附表。证实：经对在扣的39个集装箱货柜(其中4个货柜未装载货物)号码核对，并通过海关进出口报关信息系统查询，39个货柜中，有6个在2018年1月1日至7月19日期间有进口记录，但申报进口的商品与查获的实际货物不符，其余33个货柜无进口记录。7.被告人杨景尚的广州农村商业银行622********2395776、中国银行621*************277账户流水。8.肇庆海关缉私分局、广州海关南海缉私分局分别出具的关于金兆荣、罗炳森、李丰到案情况的《情况说明》。9.广州海关南海缉私分局出具的《AIS系统与海图机关系》及《情况说明》。证实:海图机是用来代替传统海图的电子设备，相当于岸上的车载导航，仅在自身海图机上显示自身定位，是否记录船舶的航行轨迹可手动设置。南海缉私分局查获“平南永佳668”船时，该船的海图机设置为不记录航行轨迹状态，故该船的海图机无该船的航行轨迹记录。10.广州海关南海缉私分局出具的《情况说明》。证实：扣押决定书表格和扣押清单相同编号的是同一货物。11.健康检查笔录。证实:被告人杨景尚、陈清波、李健兴入所时，体表均无异常。12.贵港海事局出具的《船舶登记簿》、肇庆海关缉私分局出具的《情况说明》、安徽省马鞍山市地方海事局出具的《船舶基本情况》、六安市地方海事局出具的《证明》。证实：“平南永佳668”船舶所有人为钟永东、平南县永佳船务有限责任公司。“海航168”船舶（后更名为“皖金源918”）所有人为安徽省霍邱县航运公司，目前船舶状态是已注销，在中华人民共和国船舶登记系统无该船舶登记信息。13.广州海关南海缉私分局出具的关于“协航333”船舶船主查找的《情况说明》。证实：“协航333”船舶登记在广东长江船务有限公司名下。14.广州海事法院（2014）广海法初字第513号民事判决书、（2016）粤72执221号执行裁决书。证实：“协航333”船被判令对广东长江船务有限公司债务承担抵押担保责任。15.“协航333”船舶登记资料。证实：“平南永佳668”船，实际是“协航333”船（船舶识别号CN19945092158）。16.安徽省马鞍山市地方海事局出具的《船舶注销登记证明书》及《情况说明》。证实：“海航168”船于2016年11月9日在六安市地方海事局办理了船舶所有权、国籍注销登记，转至马鞍山市地方海事局登记，现船舶名称为“皖金源918”。三、证人证言1.证人梁华秋的证言及辨认笔录。主要内容:我是广西梧州的藤县藤发吊装有限公司的业务员。2018年6月24日晚上，公司梁老板让我们饭后开车到康州港旁边的码头帮人卸货，包括我在内一共6个人。我们6人驾驶二辆车在次日凌晨三四点到达目的地，货船“海航168”已停在康州港旁边的码头等我们，该码头无任何识别标志。船上共有3个男人，其中一个20多岁，两个约50岁。他们安排我们6人睡到早上10点才开始工作。我们用作业吊车将货柜从船上吊起，放到岸边的货车上。当日下午约三点，执法联合小组来检查时，接货的男子失踪了。我数过“海航168”船上一共有33个货柜，我们一共从船上吊起了10个货柜，所以执法部门来检查时船上还剩下23个货柜。吊起的10个货柜是挂“粤A”的拖头货车来运走的。证人梁华秋辨认出李健兴、杨景尚、陈清波是“海航168”货船的船员，指认了“海航168”船的照片。2.证人叶杰友的证言。主要内容:德庆县康州港码头东侧的康盛码头最近是我们公司向谢军借用来暂时使用的，用来堆放木材或给木材装船。2018年6月25日中午左右，我发现有艘船正在卸货柜，有两台车正在装货柜，码头外面还有大概十台车等着进来装货柜。没过多久，执法工作人员就过来了。3.证人谢军的证言。主要内容:康州港东侧发生偷卸冻品的码头是我的，叫康盛码头，但是现在基本荒废了，不再经营码头业务。这个码头在2018年6月25日那几天都是德庆县德森木业有限公司的叶杰友在管理。4.证人莫泽乾的证言。主要内容:2018年6月份，岑丽标打电话让我安排吊机去卸柜，我找了藤县藤发吊装有限公司的梁老板来卸柜。6月24日上午，岑丽标打电话说货柜晚上到指定的码头，我联系梁老板并把码头定位发给他。当天晚上，梁老板的吊车到了码头。工人曾电话告知我他们到码头了。25日下午，我打电话给藤县藤发吊装有限公司的人了解卸货的情况，结果没有人听电话，我马上开车去码头，看见“海航168”船停在岸边，船上有货柜，吊车也在，还见到几个部门的执法车，现场的人说海关、公安等部门在执法。5.证人岑丽标的证言。主要内容:大约2018年6月21日，生意朋友李丰联系我说有一条货船装了30多个货柜要来德庆卸货，每个货柜重约30吨，问我有没有码头和大型吊机可以卸货。我说康州港旁边有个叫“康盛”的码头有水泥地，可以支撑大型吊机卸柜。大约23日中午，李丰说那个码头可以卸柜，24日货船到达康盛码头，需要专门的吊机来卸重柜。我找到莫泽乾联系李丰。25日中午，莫泽乾来电话说海事、打私办和肇庆海关缉私局来到码头，说该船有走私嫌疑，不给卸货。我马上去了码头，看见停靠在康盛码头的“海航168”船和莫泽乾请来的吊机。6.证人陈振培（广州市番禺区顺翔船舶修造厂员工）的证言。主要内容:“平南永佳668”船大概是在2018年7月9日送到我们广州市番禺区顺翔船舶修造厂维修的，是罗炳森联系我的。大概有三四个人送船来修。船修了两天就修好了，修好四天左右就开走了。四、被告人的供述和辩解1.被告人杨景尚的供述、辩解及辨认、指认笔录。主要内容:我一共两次按照金兆荣的指示开船从香港油麻地接货柜运冻品入境。第一次是2018年6月17日，金兆荣打电话叫我开船到香港运食品回德庆，提成是每吨我个人得105元人民币，我答应了。后我与金兆荣、陈清波、李健兴会合，金兆荣开车送我们来到东莞漳彭的一个土码头，当时停靠有“平南永佳668”船及“海航168”船。由于货船柴油机故障了，两条船都还在维修，要修理到6月23日才可以。金兆荣给了我两台白色手机作为工作手机。6月23日，手机尾号“062”的人打电话给我的工作手机，通知我开船。当日下午3点，我和陈清波、李健兴驾驶“海航168”船从东莞漳彭出发，经过虎门、大铲岛，最后开到香港。有一条小艇在吉水湾和我们的船会合，然后一路带我们到油麻地。到达油麻地的时间是次日凌晨0点到3点之间。当时已经有一条货船和一条趸船在等着，我们到后趸船开始从货船上把货柜吊到我们“海航168”船上。用了一个多钟的时间，一共吊了33个柜(其中四个是吉柜)。之后我驾驶“海航168”船往回走，经过大铲、沙角、走枕箱水道进入内河，24日晚上7点左右到达德庆。按照手机尾号为“062”的人的指示，我把船停到德庆康州港码头旁边一个专门卸木材的码头。25日早上，有一辆吊车来到码头，把“海航168”船上的货柜吊到货车上运走。25日下午，海事局的工作人员来检查“海航168”船，当时我们三人刚准备上岸去德庆县***，我们没有理会海事局的人，自行上街了。后来，手机尾号“062”的人和金兆荣打电话叫我们先去德庆的广丽酒店住下等通知，我们就没有回船上了。当天晚上金兆荣从江门赶到德庆，说看看老板能不能把船拿回来，让我们留在德庆的酒店住一晚等候。第二天早上金兆荣才带我们回江门。我开的“海航168”船上一共装了33个40尺的货柜，其中4个是没有装东西的吉柜，剩下的29个柜都是装了冻品的，金兆荣跟我说这次冻品毛重大概是700吨。第二次是2018年7月6日，金兆荣又打电话叫我过去帮他开船，从香港运冻品到郁南，提成和上次一样。7月7日中午我赶到江门，金兆荣、陈清波、李健兴在江门等我，饭后金兆荣开车送我们到东莞漳彭，金兆荣给了我一部白色的手机，说是作为船上的公用手机，跟岸上联系。第二天我们三个到“平南永佳668”船上试船，开到沙田港时船坏了，罗炳森找人过来修也修不好，只好开到番禺莲花山沙北渡口的广州市番禺区顺翔船舶修造厂修理，修了一个星期左右。7月18日，手机尾号为“062”的人通知我开船，我和陈清波、李健兴把“平南永佳668”船从广州市番禺区顺翔船舶修造厂开出来，经过东莞沙角、大铲后到了香港水域。这次也是有一条小艇从吉水湾开始带路。大概走了40分钟左右，小艇把我们带到油麻地一艘趸船旁边，趸船开始装货。趸船从一艘货船上吊柜到我们“平南永佳668”船上，用了差不多1个小时的时间，吊了16个40尺柜到我们船上，货柜里面装的都是冻品。期间我听到趸船上工人说的都是香港口音的白话。装好货之后，我就开船往回走，走到小塘水道时被查了。我带了两部手机，我自己的OPPO牌手机有两个号码，分别是183*****200和135*****912。另一部手机是“平南永佳668”船上工作手机，是华为牌的，手机号码是132*****398,后来带路的小艇给了我一张香港电话卡我也装在这部华为手机上。我以前跑过港澳航线，去过香港油麻地，所以我知道两次走私冻品装货柜的地点都在香港油麻地。因为趸船从货船上面吊货柜过来的时间都是夜晚，只有趸船的灯光，我看不见货船的船名。我驾驶的“平南永佳668”船和“海航168”船上没有看见任何跑港澳航线的许可手续和牌证。“平南永佳668”船和“海航168”船以前的船名是“协航”开头的，现在的船名是金兆荣和罗炳森挂上去的。我两次在油麻地装柜都没有拿到任何单据，也没有向海关申报，按照规定是要申报的。但金兆荣说让我不用管这些，只管开船运货就行。两次走私过程中，主要是金兆荣负责联系上船、开船和准备工作，手机尾号“062”的人指挥我们开船动向。驾驶“平南永佳668”船和“海航168”船去香港运冻品回来的除了我还有陈清波和李健兴。我是负责开船的，陈清波是轮机员，负责在机舱开机，偶尔也帮忙开船。李健兴是水手，在船上负责打杂。我们在船上各自负责自己的工作。这些冻品的股东有几个人，分别是金兆荣、罗炳森、“东莞高佬”、手机尾数为“062”的人，还有我们叫“大老板”的兄弟俩。金兆荣带我到东莞漳彭码头看“平南永佳668”船时，我在驾驶台里面听到金兆荣和罗炳森在驾驶台外面打电话给“大老板”说事。后来金兆荣跟我说7月8日走私的冻品中，罗炳森要了30到40吨冻品，金兆荣只有20吨，其余冻品是“大老板”和手机尾数为“062”的人的。这几个老板具体怎么分工我不清楚，我只知道罗炳森是“平南永佳668”船和“海航168”船的船主，金兆荣负责找人上船和准备工作，手机尾号为“062”的人应该是在德庆那边负责指挥开船和码头卸柜，“大老板”应该是联络香港那边的。关于我们的酬劳，金兆荣跟我说的是每吨200元，具体分成是我每吨105元，陈清波每吨50元，李健兴每吨40元，剩下的每吨5元留给码头工人。这个工钱是金兆荣定下来的，上船之前金兆荣已经跟我、陈清波、李健兴说过，而且说是走私成功之后才给的。我向金兆荣借了7000元现金做开支，但是还没有实际收到工钱，因为没有走私成功。开始时我知道船上装的是食品，金兆荣找我过来时跟我说是走私食品。陈清波和李健兴应该也知道船上装的是食品，金兆荣说过给我们的提成是按吨计算的，而且是走私成功之后才给的。在德庆被海事局查了之后我们三个都知道了货柜里是冻品了。被告人杨景尚辨认出金兆荣、罗炳森、陈清波、李健兴；指认背面用油性笔写着“53842805”和“53880493”的两张电话卡是开小艇带其到香港油麻地装运16个货柜货物的人给其的，用于两人联系;指认了“平南永佳668”船就是金兆荣叫其用此船去香港装了16个柜入境的船只;指认了“平南永佳668”船上的海图机;指认图片中白色的手机(132*****398)就是金兆荣在其三人上“平南永佳668”前给其在船上用的手机;签认了在香港装货的人留在船上的纸条复印件。杨景尚在地图上标出2018年7月18日其驾驶平南永佳668去香港装货和从香港回来的路线;指认了显示“海航168”船的图片就是其和陈清波、李健兴驾驶从香港运冻品到肇庆的海航168船；签认了旅客信息资料就是其在德庆住房的记录。2.被告人陈清波的供述、辩解及辨认、指认笔录。主要内容:我之前通过一个朋友认识了金兆荣。2018年6月，我给金兆荣打电话问他江门那边有没有事做，金兆荣说他在江门有一个项目，等集装箱船过户完才能开始。几天后金兆荣打电话让我到集装箱船上做轮机员。我一共帮金兆荣运过两次冻品，一次是2018年6月17日，金兆荣打电话让我过去江门，李健兴已经到了。金兆荣把我们带到东莞漳彭一个土码头，那里泊的其中两条船就是“平南永佳668”和“海航168”船。由于货船柴油机故障了，要修理到23日才修好。6月23日当天下午3点我们驾驶“海航168”船从东莞漳彭出发，凌晨三四点钟到香港。船上除了我还有船长杨景尚和水手李健兴。当时我在机舱加油，只知道有货柜装到我们船上，大约用了不到一小时的时间就吊完了，然后“海航168”船就往回走。24日晚上六七点钟左右，到达肇庆德庆一个专门卸木材的码头。杨景尚负责在驾驶台停靠码头，李健兴负责解缆扔给码头的人绑好船尾的缆绳，我在机舱忙完后就登上码头帮忙绑船头的缆绳。25日早上有一台吊车来到码头，把“海航168”船上的货柜吊到货车上运走。25日下午，海事局过来检查“海航168”船。当时我们三人都在船上，李健兴告诉我有车过来检查，我看了就知道是海事局的车。杨景尚和李健兴在旁边先下船，我最后下船，上岸后杨景尚给金兆荣打了电话。当天晚上，金兆荣赶到德庆，我们在德庆的广丽酒店住了一晚上，第二天早上金兆荣带我们回江门。金兆荣送我们上“海航168”船之前，跟我们说过报酬按运货的吨数提成，每吨总提成200元，具体分成是杨景尚占50%，我占25%，李健兴占20%,剩下5%留给码头工人，这个报酬是走私成功后才给我们的。第一次上船前，我和杨景尚、李健兴都在场，金兆荣跟我们说运的是冻品，但是具体是什么冻品我不知道，我们也没有打开货柜看过。第二次是2018年7月6日，金兆荣打电话给我说可以开船了，提成和之前一样。7月7日早上我赶到江门，之后金兆荣开车送我们到东莞漳彭。第二天我们上“平南永佳668”船试船，开了一个小时左右发现船坏了，我们把船开到番禺莲花山沙北渡口的广州市番禺区顺翔船舶修造厂修理。7月18日中午，金兆荣和我们三个在莲花山吃饭时，有人打电话通知船长杨景尚开船，饭后我们把“平南永佳668”船从广州市番禺区顺翔船舶修造厂开出。大概开了六七个小时，晚上八九点钟到达香港装货的地方。到了之后，我看到有一条吊机船吊货柜到我们“平南永佳668”船上，用了一个小时左右吊完。装好货之后，船就往回走，走到小塘水道时就被查了。杨景尚和李健兴都是金兆荣找来的，杨景尚是船长，负责开船，联系老板。金兆荣给了他两台工作手机，他用工作手机和金兆荣及其他人联系。李健兴在船上负责打杂，比如煮饭、抛锚解缆之类，他以前坐过牢，和金兆荣比较熟。我之所以知道我们去装货的地方是在香港，是因为船上有海图机一直开着，在海图机上面能看见装货的地方是香港，到了香港的水域就显示是黄色的。另外，到了香港的水域能看见很多灯光，很亮，都是高楼大厦上面的灯光。快到装货的码头时，我看见海图机上显示离船最近的陆地上面写着“屯门”，过了屯门不久就到码头了。我在香港装货的时候没看见有什么手续，第一次我们把船开到德庆，停到码头就下船走了，也不用找人办手续，后来船还被海事局查了。第二次船还没走到码头就被抓了。我也觉得不对劲，一是船上只配置三个人肯定不够人手；二是船运进出境都要向海事、海关报告，但我们一直没有报告；三是金兆荣给我们的提成都是按吨计算的，是走私成功后才给的；四是金兆荣说过叫我们运的是冻品。被告人陈清波辨认出金兆荣、杨景尚、李健兴;指认了“平南永佳668”船和海图机就是其在2018年7月18日随船出航去香港的船和货柜，以及船上的海图机;指认了“海航168"船是其驾驶过的海航168船;签认了旅客信息资料就是其本人在2018年6月25日在德庆的住宿记录。3.被告人李健兴的供述、辩解及辨认、指认笔录。主要内容:金兆荣是我在阳江监狱服刑时认识的狱友，我刑满释放后被拉进一个狱友群，我和金兆荣就这样联系上了。2018年五六月份，金兆荣打电话叫我去他船上做杂工，说跑一趟给我2000元。我没有在“海航168”船工作过。2018年6月份下旬，金兆荣在江门把我、杨景尚和陈清波召集在一起，为他开船，所以大家也就认识了。2018年6月25日至26日我曾在肇庆广丽酒店住过，因为金兆荣搭我到德庆后，叫我用我的名字开房，我不知道为什么到德庆，但是金兆荣是我的老板，我跟着他等工作安排，所以就跟着来了。2018年6月份，金兆荣开车送我、陈清波和杨景尚三个人到东莞漳彭河边。第二天中午我们三个开“平南永佳668”船经过番禺地区时船就出故障了，杨景尚打电话请示后把船开到番禺莲花山的一个船舶修造厂维修。大概到7月18日中午12点左右，有人打电话通知杨景尚开船，我们就把“平南永佳668”船开往装货地点。进入香港水域后，我听到船长杨景尚打电话联系对方说我们到香港了，之后来了一条小船在前面带路。当天晚上9点到10点之间，小船把我们的船带到香港油麻地水域，那里已经有一艘吊机船在等我们。等我们的船靠上吊机船之后，吊机船开始把货柜吊到“平南永佳668”船。大概用了一个钟，一共吊了16个柜过来。然后杨景尚就驾驶“平南永佳668”船往回走，第二天船走到小塘水域时就被抓了。我所在的货船为“平南永佳668”船，船上共有3个人，除我之外还有船长杨景尚，轮机员陈清波。我观察到有几个货柜装了空调。我们从香港拉回来的16个货柜都没有任何单据，没有经过政府的允许，我们的行为就是走私。被告人李健兴辨认出金兆荣、罗炳森、陈清波、杨景尚；在地图上标出其三人驾驶“平南永佳668”船在2018年7月18日去香港装货走的路线;指认了“平南永佳668”船就是金兆荣送其三人上的船，船上的货柜就是金兆荣叫其三人去香港装运回来的;指认了“平南永佳668”船上的海图机;签认了旅客信息资料就是其在肇庆广丽酒店开房住宿的记录。五、鉴定意见1.中国检验认证集团深圳有限公司检验证书。证实：“海航168”船被查扣的各类冻品共计509.2377吨，其中74.3815吨为境外疫区产品；“平南永佳668”船被查扣的各类冻品共计426.6107吨，其中151.2431吨为境外疫区产品。2.中国检验认证集团深圳有限公司价格鉴定证书。证实:被查扣的非疫区冻品、产地不详冻品的鉴定价值。3.侦查机关出具的《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》及《情况说明》。证实：经计核，查扣的“海航168”船走私的货物应缴税额共计人民币1206739.77元，核定偷逃税款共计人民币1206739.77元；查扣的“平南永佳668”船走私的货物应缴税额共计人民币1284327.98元，核定偷逃税款共计人民币1284327.98元。六、现场勘验、检查笔录及照片1.肇庆海关缉私分局出具的检查记录、扣留、扣押决定书等。证实:肇庆海关缉私分局于2018年6月26日14时许在广东省德庆县康州港码头东侧西江河岸边对“海航168”船进行检查。经查，船上没有任何人，船舱装有23个40尺货柜，其中4个为吉柜，其余19只40尺货柜装有冻鸡爪、冻猪耳等进口商品共计509.2371吨。该船上没有相关船舶证照和上述冻品的合法来源手续。肇庆海关缉私分局对“海航168”船、23个集装箱和上述冻品进行扣押、扣留。2.广州海关南海缉私分局出具的现场勘验笔录、扣押决定书、称重单等材料。证实:2018年7月19日15时许，广州海关南海缉私分局在佛山市南海区*****塘水域将悬挂“平南永佳668”货船截停。经登船检查发现，该船为一艘铁质集装箱货船，船体悬挂“平南永佳668”船牌(船牌未检验真假);该船上共有三名船员，分别为船长杨景尚、轮机员陈清波、水手李健兴。该船货舱装载40尺规格的集装箱货柜共16个，货柜外表触感冷冻，开柜检查发现货柜装载有货物疑似冻品。该船上未发现任何船舶登记资料及证明船舶身份的材料，也未发现任何与所装载、运输的16柜40尺货物相关的报关手续、运输凭证及货物交易资料。现场扣押了悬挂号牌为“平南永佳668”的铁壳货船、船舱内冻猪手等426.6107吨货物、16个集装箱、杨景尚随身携带的华为手机1台和OPPO手机1台、陈清波携带的金立手机1台、李健兴随身携带的vivo手机1台等。根据审理查明的事实、证据与相关法律规定，对控辩双方主要意见综合评判如下：一、关于被告人李健兴是否参与本案第一宗走私犯罪的问题。被告人杨景尚、陈清波到案后均一致供述，驾驶“海航168”船去香港运冻品回来的是三人，杨景尚负责开船，陈清波是轮机员，李健兴是水手，在船上负责打杂，三人在船上各自负责自己的工作。证人梁华秋证实在德庆康州港码头从“海航168”船上卸了33个货柜到岸边的货车上，梁华秋辨认出包括李健兴在内的船上的三名男子。肇庆广丽酒店住宿记录证实2018年的6月晚，杨景尚、陈清波、李健兴在肇庆广丽酒店一起入住的事实。虽然李健兴对参与此宗犯罪事实拒不供认，但被告人李健兴对案发时为何跟随金兆荣到肇庆，为何与其他同案人同时入住酒店无法作出合理解释。综上，以上证据能够相互吻合、相互印证，足以形成完整的证据链条，证实被告人李健兴伙同被告人杨景尚、陈清波参与本案第一宗走私犯罪的事实。被告人李健兴的该辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。二、关于三被告人是否具有走私的主观故意的认定问题。行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。对走私主观故意中的“明知”应界定为行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。对行为人主观罪过的判定应当按照“主观支配客观，客观反映主观”的原理，结合被告人供述和案件的客观事实情况进行综合评判。本案中，三被告人就走私故意在侦查阶段多次稳定供述金兆荣在开船前告知他们运的是冻品。杨景尚供述“开始时知道船上装的是食品，金兆荣找我过来时跟我说是走私食品。陈清波和李健兴应该也知道船上装的是食品，金兆荣说过给我们的提成是按吨计算的，而且是走私成功之后才给的”，且供述“两次走私都未拿到任何单据，也没有向海关申报，按照规定是要申报的，但金兆荣说让我不用管这些，只管开船运货就行”。被告人陈清波供述“我在香港装货的时候没看见有什么手续，第一次把船开到德庆停到码头就下船走了，也不用找人办手续”“船上只配置三个人不够，船舶进出境都要向海事、海关报告，但我们一直没有报告”。被告人李健兴供称“我观察到有几个货柜装了空调。我们从香港拉回来的16个货柜都没有任何单据，没有经过政府的允许，我觉得我们的行为就是走私”。结合三被告人客观上实施了未经相关部门批准，驾船绕越设关点，关闭海图机的路线轨迹，使用已经注销的船舶名称或冒充其他船舶名称，在没有任何所运载货物的入境单证的情况下非法运输冻品入境的行为，本案证据足以证实被告人杨景尚等三人明知自己运输的是走私货物，并对该种行为的违法性存在概括性的认识。各被告人及其辩护人的相关辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。三、关于罪数的问题。本案三被告人走私的货物中，既有产自疫区的冻品，即国家禁止进出口的货物，又有产自非疫区的冻品。被告人杨景尚、陈清波、李健兴主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的冻品是否来自疫区不明确，不影响走私犯罪构成。本案应当根据实际的走私对象定罪处罚，其行为分别构成走私普通货物罪、走私国家禁止进出口的货物罪。四、关于三被告人在共同犯罪中的地位、作用问题。在案证据证实，被告人杨景尚作为“海航168”船及“平南永佳668”船的船长，受雇负责驾驶涉案走私船只，使用指定的工作手机对外联络报道行踪；被告人陈清波作为海航168”船及“平南永佳668”船的轮机员，负责在机舱开机，偶然协助船长杨景尚开船；被告人李健兴受雇作为“海航168”船及“平南永佳668”船的船员，负责杂务。三人积极配合从境外船舶过驳没有任何合法证明的冻品运输进境并卸货的走私行为。在本案共同走私犯罪活动中，被告人杨景尚、陈清波、李健兴均非本案犯意的发起者、所涉走私货物的货源组织者、主要领导者，亦未参与走私的利润分配，均处于从属和被支配的次要地位，依法应认定为从犯。各辩护人的相关辩护意见于法有据，本院予以采纳。本院认为，被告人杨景尚、陈清波、李健兴无视国家法律，逃避海关监管，驾船从境外装载没有合法证明的冻品，以绕关方式运输至内陆，为走私犯罪提供运输帮助，其中走私国家禁止进口的冻品情节严重，偷逃应缴税额巨大，其行为均已分别构成走私国家禁止进出口的货物罪和走私普通货物罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控的罪名均成立。在共同犯罪中，被告人杨景尚、陈清波、李健兴受雇参与本案走私，起次要作用，是从犯，依法予以减轻或从轻处罚。被告人李健兴在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应当从重处罚。被告人杨景尚、陈清波归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人李健兴归案后如实供述第二宗犯罪事实，依法可以对其该宗犯罪从轻处罚。被告人杨景尚在共同走私犯罪过程中负责开船和对外联络等事项，所起的作用比陈清波、李健兴大，在量刑时予以区分。被告人杨景尚、陈清波、李健兴及其各自辩护人请求从宽处罚的相关意见于法有据，予以采纳。根据被告人杨景尚、陈清波、李健兴犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十一条第三款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条第一款的规定，判决如下：一、被告人杨景尚犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月19日起至2023年1月18日止。罚金从本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳）二、被告人陈清波犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月19日起至2020年1月18日止。罚金从本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳）三、被告人李健兴犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币七万元；决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月19日起至2020年4月18日止。罚金从本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳）四、扣押的疫区冻品、产地不详冻品，均予以没收，由扣押机关依法处理；扣押的非疫区冻品予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 邱 卫 玲审 判 员 彭 世 宇人民陪审员 孔 繁 昌二〇一九年十二月二十四日法官 助理 许 丽 敏书 记 员 欧阳洁潆附相关法条：1.《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。2.《最高人民法院最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；（二）走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的；（三）走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的；（四）走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的；（五）走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨，或者数额在十万元以上不满五十万元的；（六）走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的；（七）数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”：（一）走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的；（二）达到前款第一项至第六项规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。第十六条走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“其他特别严重情节”：（一）犯罪集团的首要分子；（二）使用特种车辆从事走私活动的；（三）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；（四）教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；（五）聚众阻挠缉私的。