江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0502民初3549号原告：唐鸣，男，1974年4月15日生，汉族，江西省吉安市人，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：李玮，新余市钢城法律服务所法律工作者。被告：新余雄达机械有限公司，住所地新余市渝水区袁河工业平台，统一社会信用代码：91360500796993211K。法定代表人：陈雄清，系该公司执行董事。被告：陈雄清，男，汉族，1960年6月14日生，江西省铜鼓县人，住江西省新余市渝水区。两被告委托诉讼代理人：简建飞，江西三江合律师事务所律师。被告：严小平，男，汉族，1983年10月20日生，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：陈涛，江西弘杰律师事务所律师。原告唐鸣(下称原告)与被告新余雄达机械有限公司（下称第一被告）、陈雄清（下称第二被告）、严小平（下称第三被告）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，适用普通程序两次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告及其委托诉讼代理人李玮、第一、二被告共同委托诉讼代理人简建飞、第三被告严小平及其委托诉讼代理人陈涛到庭参加了诉讼；第二次开庭原告及其委托诉讼代理人李玮、第二被告、第一、二被告共同委托诉讼代理人简建飞、第三被告委托诉讼代理人陈涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1.请求判令三被告支付原告误工费、残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金等共计人民币174306.95元；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。（第一项诉请增加一项：后期治疗费10000元，共计：184306.95元。）因鉴定结果变更，原告新增残疾赔偿金等损失赔偿请求70783元，共计255089.95元。事实和理由：2018年10月23日，第一被告雇请第三被告在其厂内的热处理中心搭建一简易房，按天计算工资，第三被告便叫原告一同做，约定按240元/日计算工资。在做电焊过程中，原告不慎从高处摔下，后送入新钢中心医院住院治疗，检查系腰椎骨折、头部外伤、肺挫伤，治疗一天后转至南昌大学第二附属医院神经外科治疗，住院17天，两家医院总计医药费63347.95元。出院诊断为：腰椎骨折，头部外伤，肺挫伤。2019年2月20日，经江西新余司法鉴定中心鉴定为十级伤残，后续治疗费为10000元。另查明，第二被告系第一被告的股东，其出资方式为认缴，即未实际出资，第二被告应当在未实际出资范围内承担连带责任。第一被告与第三被告均支付医疗费12000元，便不再支付，原告出院后多次找被告协商，但被告均不予理会，为维护原告合法权益，提出起诉及上述请求。第一、二被告辩称，1、第一被告并非雇请第三被告，而是将厂内的热处理中心搭建简易房的工作交由第三被告承揽；原告是由第三被告雇请，第一被告与原告不存在任何法律关系；2、第一被告在本案中也没有选任过错不应承担赔偿责任；3、第二被告作为第一被告的股东已经实缴出资到位，而且第一被告不是处于歇业或者无力清偿到期债务的状态，因此第二被告不应承担责任；4、原告在工作时因自己存在重大过失导致伤害事故的发生，原告自应承担相应责任；5、原告诉请的部分项目和金额没有事实和法律依据应重新认定。第三被告辩称，1、第三被告与原告是同工同酬，都是240元/天，不存在雇请关系；2、第三被告帮原告垫付医疗费是朋友帮忙，不是自认责任。原告为支持其诉讼请求向法庭提交了下列证据：一、通话录音两份，证明：1、第一被告雇佣第三被告找到原告一起帮第一被告搭建室内的小房子，原告在做电焊时不慎从高处摔伤，原告日工资为240元/天，第一被告支付12000元；二、企业信息一份，证明第二被告为第一被告的股东，出资方式为认缴，其应当在未实际出资范围内承担相应赔偿责任；三、新钢中心医院出院记录一份、出院诊断证明一份、医疗费发票一张、门诊发票三张、用药清单两份、120急救车派车单一份、南昌大学第二医院出院记录一份、出院证明书一份、医疗费发票一张、门诊发票两张、费用清单两份、护腰盘收据一张、陪护椅发票一张、交通费发票五张，证明2018年10月23日，原告就医产生各项费用63119.95元；四、江西新余司法鉴定中心司法鉴定意见书一份、收据一份，证明2019年2月20日原告的损失经鉴定构成十级伤残，后期治疗费10000元，误工期150天，护理期90天，营养期为90天，鉴定费为1900元；五、户口薄一份，证明原告有两个孩子需要抚养，大女儿17岁，儿子2岁；六、房产证一份、原告女儿的毕业证一份，证明2010年8月原告及其家人均生活在新余市城区，其伤残赔偿金应当适用城镇标准计算；七、居住证一份，证明原告居住在新余市城区内一年以上；八、电费缴费清单一份，证明原告在新余市区内居住一年以上，相应损失应按城镇标准计算；九、交通费票据两张，证明2019年8月7日去南昌重新鉴定时产生的交通费用145元。第一、二被告为支持自己的答辩意见，向法庭提交了如下证据：一、验资报告一份，证明2012年6月14日，第二被告作为第一被告的股东已经实缴出资到位，不应对公司债务承担责任；二、证明一份、东兴彩钢微信聊天记录一份、东兴彩钢营业执照一份，证明第三被告陪第二被告购买材料所花费的时间为2个多小时，不超过3小时，不能算一个点工；三、录音（严小平）一份，证明：1、第二被告在将搭建简易棚的工作交由第三被告承揽时，双方口头约定承揽报酬的计价方式是点工加管理费，至今没有结算相应管理费；2、第三被告为原告在人寿保险公司购买了200元的意外保险,他们存在雇佣关系；四、保单明细两份、吉祥B卡（1-4类职业）明细一份，证明第三被告为原告购买了意外保险，其本意就是长期雇佣原告从事工作所作的预防风险，原告受伤在保险有效期内。第三被告为支持自己的答辩意见，向法庭提交了如下证据：一、微信支付凭证一份、收条一份，证明其垫付的医疗费是12325.9元；二、和第二被告的微信转账一份，证明第二、三被告结算了十个点工的钱2400元，第三被告与原告同工同酬不存在承揽费。根据第一、二被告的申请，本院委托江西求实鉴定中心对原告伤情重新进行鉴定，该中心司法鉴定意见书认为：1、原告脊柱损伤伤残等级为九级；2、原告后续治疗费为10000元；3、原告自损伤之日起误工费为150日，护理期为90日，营养期为90日。花费鉴定费3150元。经本院组织双方当事人质证并审查了相关证据，本院对江西求实鉴定中心对原告伤情所作的重新鉴定之司法鉴定意见书予以采信。对原告提交的第五、九组证据，第一、二被告提交的第一组证据、第三被告提交的第一组证据，当事人各方无异议，本院予采信。对原告提交的第一组证据，本院确认其真实性，采信原告摔伤及日工资、第一被告已支付12000元之证明目的，但该两份录音不能证明第一、二被告雇请原告，只可确认第二、三被告谈过第一或第二被告除点工外给第三被告管理费之事实。对原告提交的第二组证据，结合第一、二被告提交的第一组证据，本院对其不予采信。对原告提交的第三组证据，本院对第一、二被告的部分质证意见予支持，原告在新钢中心医院系主动要求出院，并非系情况紧急必须转院，其救护车费用、当时之其他交通费用应自行承担，护腰盘亦非医嘱必须，其作为损失，本院不予支持；本项本院采信原告医疗费支出为：新钢中心医院住院费用为2157.71元、门诊费用329.9元，南昌大学第二附属医院住院费用58321.28元、门诊费用2311.06元、住宿服务陪护椅费140元，计63259.95元；虽然原告在举证中只主张63119.95元，但其在起诉事实与理由中作了63347.95元的陈述，对医疗费本院在不计交通费的情况下确认为63259.95元。对原告提交的第四组证据，因重新鉴定意见被采信，本院仅对其鉴定费1900元予采信。对原告提交的第六组证据，结合原告提交的第七、八组证据，本院对其证明目的予采信，原告之损失应按城镇居民标准计算。对第一、二被告提交的第二组证据，其中之证明不具证据形式、东兴彩钢营业执照与本院不具关联性，本院不予采信，微信聊天记录结合第三被告当庭之陈述，可以确认案涉工程的材料系第二被告自行出资并购买、第三被告参与过2个小时左右；对其提交的第三组证据，原告及第三被告认可其真实性，法庭予确认，对其证明目的本院不予支持；对其提交的第四组证据，本院予采信，但风险的分担与本次第三被告与原告的法律关系无必然的联系。对第三被告提交的第二组证据，本院确认第二被告支付工钱2400元之事实，对其证明目的稍后综合评判。根据当事人的陈述及其提供的证据并结合庭审笔录，可以认定以下事实：2018年10月，第一被告需在其厂房内搭建一个2米多高的简易房，第二被告逐邀请第三被告来施工，因工程量小，第二被告向第三被告提出在按实际用工天数的基础上再另加管理费给第三被告的方法结算工程费用，但第三被告没有明确表态同意与否，第三被告获邀后，又邀请原告与其一同去施工。2018年10月19日，第三被告陪同第二被告去购买材料花费2个小时左右，2018年10月21日正式开工，原告到场工作与第二被告一起卸材料，第三被告临时有事就安排了他的一个朋友来工作，其后都是第三被告与原告在一起工作。2018年10月23日下午，原告在抽动一根横梁的过程中，不慎被失衡而翘起的横梁从简易房的房顶上翘下摔伤，造成其腰椎骨折，头部外伤，肺挫伤。经在新钢中心医院、南昌大学第二附属医院两院住院18天治疗，原告花费医药费63347.95元，并被江西求实鉴定中心鉴定为脊柱损伤伤残等级九级，后续治疗费10000元，其自损伤之日起误工期为150日、护理期为90日、营养期为90日。两次鉴定花费鉴定费5050元。原告住院期间，第二被告向原告支付费用12000元，第三被告向原告支付费用12325.9元。另查明：1、第二被告系第一被告的股东，法定代表人；2、原告女儿唐玉玲出生于2001年12月25日，儿子唐宇阳出生于2017年2月12日；3、事发时原告居住在新余市城区一年以上，其伤残赔偿金应当适用城镇标准计算；4、2019年1月30日，第二被告转给第三被告工钱2400元。围绕本案，原、被告双方产生如下争议焦点：1、原告与三被告是何关系？2、原告所诉请的赔偿金额是否有法律和事实基础？针对本案第一个争议焦点，原告与第三被告认为第一被告与原告系雇佣关系，第一被告认为其与第三被告系承揽关系，原告系第三被告雇佣。本院认为，承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的权利义务关系。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬的权利义务关系。两个法律关系都是有偿的，其中一方都具有劳务供给的内容，但两者在劳务供给上是有差别的，该差别导致两个法律关系本质上的区别。作为承揽关系，承揽人与定作人之间在劳务提供上相对独立，承揽人只需按照约定交付劳动成果即可，定作人支付对价购买的是融入了承揽人劳务的劳动成果，承揽人的劳务由其自身支配，其工作时间、工作进度等相对自由，甚至其具体劳务可具替代性；而雇佣关系中，雇主支付对价购买的是雇员的劳务本身，雇员在劳务的提供方式、方法、进度等方面都要依雇主的指示、命令或支配，其工作时间、工作进度等受雇主约束，相对没有自由度，其提供的只是本人的劳动，不具有替代性。在本案中，第二被告邀请第三被告在第一被告的厂房内兴建一个简易房，虽然材料系第二被告购买，但材料到场后，第一、二被告对第三被告如何施工并没有现场指示、命令或支配，对第三被告如何用工也没有干涉，甚至对第三被告陪其购买材料费时2小时左右算作一天工时也没有表示反对，其核心只是要求第三被告向其交付劳动成果—简易房；由于第二被告系第一被告的法定代表人，所建的简易房亦属第一被告，其邀请第三被告建设简易房的行为系其职务行为，因此，第一被告与第三被告的关系符合承揽关系的本质特征，应属承揽关系，尽管第二被告向第三被告讲明建设费用计算按工时加管理费时第三被告没有明确应承；鉴于第二被告邀请第三被告建设简易房的行为系职务行为，其作为股东也履行了出资义务，其个人对其职务行为不承担法律后果。原告被第三被告邀请到该简易房工地做工，其工作内容仅为配合第三被告，受第三被告的约束、管理与支配，其不接受第一或第二被告之约束、管理与支配，其与第三被告之间构成雇佣关系。基于上述法律关系的事实，本案属承揽合同纠纷。针对第二个争议焦点“原告所诉请的赔偿金额是否有法律和事实基础？”，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，原告在被雇佣工作中，遭受了人身损害，其有权向其雇主——第三被告主张损害赔偿，而无权以雇佣关系向第一被告主张损害赔偿。在本案中，原告在具体工作中，作为一个成年人，其长期从事该类危险工作，第三被告并为其购买了意外伤害保险，其应当意识到当时其所从事的工作之危险性，应当做好劳动保护、并正确操作，但其在简易房顶抽动横梁时，既没有做安全防护，也没有正确操作而导致事故发生，其自身具有重大过失。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”之规定，第三被告作为法定赔偿义务人，其应被减轻赔偿责任，减轻比例本院酌定为30%。依据法律与本案证据，原告本次受伤的损失总计为261281.95元，原告主张255089.95元，本院予以确认为255089.95元，具体确认的损失如下：医疗费：63347.95元；住院伙食补助费：360元[20元*18天]；护理费：10800元（48994元/365天*90天=12080元）；误工费：19315元（47000元/365天*150天）；营养费：1800元（20元/天*90天）；交通费：217.6元（4元/天*18天）+145.6元；残疾赔偿金：130034元（33819元*20年*0.2=135276元）；鉴定费：5050元；后期治疗费：10000元；被抚养人生活费：16357.4元（20760元/年*17年*0.2/2人=35292元）；精神损害抚慰金：4000元。按比例分担及扣除第三被告已支付的12325.9元后，原告应得第三被告之损害赔偿为166237.07元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告严小平应于本判决生效之日起十日内支付原告唐鸣人身损害损失赔偿金为166237.07元；二、驳回原告唐鸣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5126元，由被告严小平负担3340元，原告唐鸣负担1786元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  范珍平人民陪审员  易梦婷人民陪审员  郭永红二〇一九年十二月十日书 记 员  易 娇