广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终5482号上诉人（原审被告）：惠州市金鹅温泉实业有限公司，住所地：惠州市江北东江二路二号富力丽港中心酒店4层。法定代表人：李思廉。委托诉讼代理人：翁石强，系广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王杰诚，系广东伟伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：易新平，男，汉族，1966年11月4日出生，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：邹银笑，系广东凯扬律师事务所律师。原审被告：惠州市城乡建筑工程有限公司，住所地：惠州市惠城区桥东桃子园51号华宇新天大夏28层11、12、13号房。法定代表人：李威。委托诉讼代理人：王木蕾，系广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈淼，系该公司行政经理。原审第三人一：李恒章，男，汉族，1968年7月9日出生，住广东省韶关市曲江区原审第三人二：李利坤，男，汉族，1964年3月2日出生，住广东省惠州市惠城区原审第三人三：李术辉，男，汉族，1986年9月1日出生，住广东省惠州市惠城区原审第三人二、三共同委托诉讼代理人：贺昌，陈燕珠，均系广东伟伦律师事务所律师。原审第三人四：臧龙，男，汉族，1971年3月4日出生，住广东省惠州市惠城区上诉人惠州市金鹅温泉实业有限公司与被上诉人易新平、原审被告惠州市城乡建筑工程有限公司、原审第三人李恒章、李利坤、李术辉、臧龙建设工程施工合同纠纷一案，不服惠城区人民法院（2018）粤1302民初1080号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人惠州市金鹅温泉实业有限公司委托诉讼代理人王杰诚、被上诉人易新平及其委托诉讼代理人邹银笑、原审被告惠州市城乡建筑工程有限公司委托诉讼代理人陈淼、原审第三人李利坤和原审第三人李术辉的共同委托诉讼代理人贺昌、原审第三人臧龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州市金鹅温泉实业有限公司上诉请求：一、请求二审法院撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2018）粤1302民初10802号民事判决书第一判项，并依法发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、本案与案号为（2017）粤1302民初5229号李术辉诉被告臧龙、易新平、第三人惠州市城乡建筑工程有限公司、惠州市金鹅温泉实业有限公司合伙协议纠纷一案的当事人、诉讼标的均相同，构成重复起诉，一审人民法院应驳回被上诉人易新平的起诉。被上诉人易新平于本案中的诉讼请求有:1、判令被告一惠州市城乡建筑工程有限公司支付剩余工程款人民币11661621.61元及利息（利息以11661621.61为计算基数，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率自2016年12月22起算至上述工程款付清之日止）；2、判令被告二惠州市金鹅温泉实业有限公司在涉案工程欠付工程价款范围内对上述第1项请求中被告一的工程款支付义务承担连带清偿责任。粤1302民初5229号李术辉诉被告臧龙、易新平、第三人惠州市城乡建筑工程有限公司、惠州市金鹅温泉实业有限公司合伙协议纠纷一案的诉讼请求为:1、依法清算惠州黄沙洞温泉度假区96亩西区WB、WD、WF型产权式度假屋工程项目的合伙资产并分配合伙利润（具体数额以最终清算为准）；2、判令二被告臧龙、易新平返回原告垫付的1403662.93元；3、判令第三人惠州市城乡建筑工程有限公司在第三人惠州市金鹅温泉有限公司尚未向惠州市城乡建筑工程有限公司支付的工程款范围内，并在工程款到城乡公司账户后对第1、2项诉请承担清偿责任。由上述两案的诉讼请求可知，本案的诉请为请求惠州市城乡建筑工程有限公司以及答辩人支付剩余工程款，而（2017）粤1302民初5229号案的诉请除了要求惠州市城乡建筑工程有限公司以及答辩人支付剩余工程款以外，还包括实际施工人李术辉、臧龙、易新平的合伙清算问题，本案诉求实际上已经被（2017）粤1302民初5229号所包含。综上所述，一审法院应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条“（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”裁定驳回起诉。二、一审法院应对（2017）粤1302民初5229号中李术辉、臧龙、易新平三位实际施工人的合伙份额先进行确定，待该案中对实际施工人的合伙份额进行确定后，再审理本案。惠州市城乡建筑工程有限公司与李术辉、臧龙、易新平三位实际施工人之间并无结算，从而产生了案号为（2017）粤1302民初5229号的李术辉诉臧龙、易新平、惠州市城乡建筑工程有限公司的合伙纠纷，在该案中，三实际合伙人之间的份额尚未得到确定，上诉人认为本案的解决是依赖于（2017）粤1302民初5229号的判决结果的，且上诉人曾于第一次开庭时书面提出中止审理本案的申请，待（2017）粤1302民初5229号确定三实际合伙人份额后再审理本案，但一审法院不予理会，上诉人坚持认为本案及（2017）粤1302民初5229号案能得到根本解决，应当先审理（2017）粤302民初5229号再对本案进行审理。三、广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2018）粤1302民初10802号民事判决书第一项判项对于上诉人来说支付工程款项的对象模糊，上诉人无法实际履行。广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2018）粤1302民初10802号民事判决书第一项判项为“被告惠州市金鹅温泉实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告易新平、第三人臧龙、李术辉支付工程款7729142.62元及利息…”。首先，此判项判决上诉人向易新平、臧龙、李术辉支付工程款，至于上诉人应向三人中的谁支付，是向某一主体一次性支付还是向三主体分别支付，向三主体各自支付多少款项，判项并未明确，这将导致上诉人无法确切履行甚至错误履行。其次，本案当中易新平、第三人臧龙、李术辉三人是实际施工人，三人之间系合伙关系，三人在（2017）粤1302民初5229号案中的合伙纠纷尚未得到解决，三人各自享有工程款的份额未确定，本案判项在上述众多问题未解决的情况下判决上诉人支付工程款，极易影响三人之间的矛盾加重，三人之间的工程款分配的实际问题无法得到解决。故上诉人认为，上诉人无法依据广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2018）1302民初10802号民事判决书做出有效履行，本诉纠纷应在（2017）粤1302民初5229号案判决出具且生效后才予以解决，请求二审法院依法撤销一审法院判决，予以改判。四、上诉人惠州市金鹅温泉实业有限公司已按时足额向城乡公司支付工程款35914207.47元（包括以房抵工程款5255216元）。惠州市城乡建筑工程有限公司以及易新平对于上诉人所支付的35914207.47元工程款中，仅对工程款抵房款5255216元、扣城乡公司所欠电费49471.44元、扣水管堵塞清理费用24233.73元、扣预缴农民工工资保证金510000元、部分质保金五项持有异议，对其余的已付工程款予以认可。（一）惠州市金鹅温泉实业有限公司将惠州市富力丽港中心酒店4层17号作价5255216元抵扣工程款。实际施工人之一臧龙于2015年2月9日向上诉人出具《声明》《收据》，确认上诉人将惠州市富力丽港中心酒店4层17号作价5255216元抵扣欠付减龙、易新平、李术辉的工程款。该房屋系上诉人通过委托关联公司惠州富力房地产开发有限公司过户至臧龙指定的第三人邱锦梅名下。（二）2014年1月至2014年10月惠州市城乡建筑工程有限公司欠缴电费为49471.44元，该笔欠缴电费系由上诉人代扣，故应从工程款中予以扣减。（三）惠州市城乡建筑工程有限公司预埋管线部分堵塞，导致装修工程施工线路穿线困难，需重新凿开布管处理，总计费用为48467.47元，应由惠州市城乡建筑工程有限公司承担50％即24233.73元，该笔款项应从工程款中予以扣减。（四）2012年11月15日，上诉人预缴了项目工人工资保证金510000元，根据《惠州市建设领域农民工工资保证金支付管理暂行办法》第五条“工资保证金由建设单位从应当支付给建筑业企业的工程款中预先提取缴交，并由审批主管部门开具收取保证金凭证，待工程竣工后按本办法第十五条规定退回建筑业企业。”惠州市城乡建筑工程有限公司应在工程竣工后依本法第十五条向劳动保障部门提出工资保证金退款申请。该申请退款主体系惠州市城乡建筑工程有限公司而非上诉人，故该笔保证金510000元应从工程款中予以扣减。（五）关于结算价5％的质量保证金1890221.45元，由于城乡公司仍未向上诉人提交办理退质保金手续的文件，因此质保金尚未达到支付条件。五、若本案中认定以房抵款无效是正确的，上诉人需支付5255216元工程款，那上诉人在案号为（2019粤1302民初510号不当得利纠纷中则应当取回涉案以房抵款的房屋，否则上诉人将承担多重责任，造成巨大损失，显失公平，一审法院认定事实错误。由本案的建设工程施工合同引发的另一案件【案号为（2019）粤1302民初510号不当得利纠纷案，上诉人惠州市金鹅温泉实业有限公司诉臧龙、邱锦梅返还不当得利房屋案】（上诉人已在本案庭审中向一审法院明确提出了该案件的存在），惠城区人民法院于2019年6月14日出具了该案的判决书，该判决书判决驳回上诉人的诉讼请求。上诉人于2015年将惠州市富力丽港中心酒店4层17号作价5255216元抵给臧龙系基于抵付工程款、支付工程款，但如今本案判决以房抵款无效，（2019）粤1302民初510号判决驳回上诉人取回房屋的诉讼请求，上诉人积极履行合同义务反而承受巨大损失，对于上诉人是极大地不公平，此等判决亦违背了公平性的基本法律原则。一审法院已判决上诉人承担支付工程款的义务，但（2017）粤1302民初5229号尚未排除判决上诉人应当支付工程款的可能性，若（2017）粤1302民初5229号案件的判决依然判令上诉人在未支付工程款范围内承担支付义务，那么，上诉人既支付两案件的工程款项，又丧失房屋，上诉人在同一合同中对同一义务重复承担责任，这显然是不公平、不合理的，属于显失公平。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院撤销原判依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人易新平辩称，一、本案与惠城区人民法院受理的5229号合伙纠纷案不构成重复诉讼，相反该案相关纠纷的审理应以本案的审理结果为前提，为此惠城区人民法院已驳回5229号案原告的起诉。1.本案与5229号案是两个完全不同的案件，不构成重复起诉。第一，两案的案由、所审理的法律关系完全不同。本案案由是建设工程施工合同纠纷，审查的是建设工程发、承包方及实际施工人关于施工合同的履行、工程款结算、支付事宜；而5229案的案由是合伙协议纠纷，主要审查的是合伙人内部之间的合伙资金往来纠纷，该案案由及所审理的法律关系与本案显然完全不同。第二，两案的原、被告、第三人诉讼主体及其诉讼地位完全不同。①本案答辩人易新平是作为实际施工人的易新平；而5229案的答辩人易新平是李术辉，不管是答辩人易新平还是答辩人易新平据以起诉的身份均完全不同；本案被告、履行实体付款义务的是发包人金鹅公司；而5229案的被告、履行实体义务的是合伙人易新平、臧龙，第三人城乡公司与金鹅公司均不是被告，也不对该案承担实体义务。对此，想特别提请法庭注意的是，虽然5229案答辩人易新平第三项诉请要求判令“第三人城乡公司在第三人金鹅公司尚未向城乡公司支付的工程款范围内、并在工程款到城乡公司账户后对第一、二项诉请承担清偿责任”，但该请求附加的前提条件是“城乡公司在收到发包人金鹅公司的款项后，且在金鹅公司的欠款范围内”，换言之，在上述前提条件没有具备以前，城乡公司根本不负有付款义务，而截至目前，金鹅公司并未向城乡公司支付所欠的工程款，也就是说5229案件中城乡公司根本不负有实体付款义务。另，金鹅公司在5229案仅作为第三人参加诉讼，答辩人易新平并未要求金鹅公司承担任何付款义务。这与本案答辩人易新平要求城乡公司承担主要支付义务明显完全不同，两被告在庭审中辩称该项诉讼请求与本案诉请完全重合显属错误。为了查清案件事实，本案追加了违法转包人李利坤、李恒章作为第三人参加诉讼；而5229案李利坤、李恒章未参与该案诉讼。综上，两个案件的诉讼主体，包括履行实体义务的主体以及各主体在两案中的诉讼地位都完全不一样。第三，两案的诉讼请求完全不同。本案的诉讼请求是实际施工人要求违法转包的承包人和发包人连带支付拖欠的工程款；而5229案却是合伙人要求返还其出资款项以及对合伙事项进行清算和分配。该诉请与本案要求金鹅公司等支付工程余款的诉请明显不同。第四，两案的法律依据完全不同。本案是建设工程施工合同纠纷，答辩人易新平作为实际施工人主要依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条以及相关建设施工合同法律文件提起诉讼；而5229案是合伙协议纠纷，审理依据是合同法等有关个人合伙、合作的相关规定，所依据的法律规定完全不同。2.两案不仅不存在重合关系，相反5229号案的审理应建立在本案审理结果基础上。第一，5229案的原告诉请的是返还出资款项及对合伙事项进行清算和分配，如果不先对合伙工程的履行情况、工程款结算金额、款项支付情况进行理顺和确认，试问如何对该合伙项目盈亏进行总体核算？！对于合伙人内部而言，又何来合伙资产或款项进行清算和分配？！故合伙工程在本案没有审理清楚以前，5229根本无法作出明确的认定和判决结果。对此，惠州市惠城区人民法院经过审查，也认为5229号合伙纠纷案的处理应建立在本案的审理结果基础上，该案应在实体审理障碍消除后才能处理，故于2019年8月2日作出（2017）粤1302民初5229号之一的《民事裁定书》（详见答辩人提交的证据一），驳回该案答辩人易新平李术辉的起诉。二、金鹅公司一共只支付工程款30075286.3元，仍拖欠7729142.62元，其欠款事实清楚、证据充分，一审认定结果正确。涉案工程总结算价是37804428.92元,金鹅公司称其已支付了35914207.47元与事实不符。不管根据城乡公司的确认还是根据金鹅公司自己提供的付款流水、凭证，该公司至今只向城乡公司支付了工程款30075286.3元，至于其辩称的其他4笔款项包括抵房款5255216元、扣电费49471.44元、扣水管堵塞清理费24233.73元和扣农民工工资保证金510000元，明显不能抵扣工程款，理由是：1.“以房抵款”的5255216元并未抵偿本案工程款。从金鹅公司提供的抵房资料显示，该笔款项抵房给了臧龙，而不是抵给了其合同相对方即承包方城乡公司，城乡公司也明确表示没有收到该笔抵房款。况且，从金鹅公司在一审中提交的证据2《房产证》和《商品房买卖合同》看，该房产也没有抵给“臧龙”，而是实际过户给了案外人“邱锦梅”，那么该房产究竟是抵给“臧龙”还是金鹅公司自己出让给“邱锦梅”，金鹅公司提交的现有证据根本无法证实。但有一点可确认的是，该房产并未抵款给城乡公司，以房抵款也未经答辩人易新平同意。根据粤高法【2017】151号文件《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第28条的规定：除非发包人能够证明将房产抵给实际施工人或者其他第三方是基于发包人与其合同相对方即承包人的合同约定、承包人明确授权或者生效裁决予以确定，否则，发包人只能向其合同相对方支付款项。本案中，假设金鹅公司确实将该房产抵偿给了“臧龙”或“邱锦梅”，那么除非金鹅公司能够证实以房抵款给“臧龙”是基于城乡公司的明确授权或者有法院的裁判文书判令，否则，该抵款行为无效，无效的抵款行为依法不能对抗其应承担的付款责任。假设金鹅公司确将该房产抵偿给了“臧龙”或“邱锦梅”，那么金鹅公司依法应当另案起诉“臧龙”或“邱锦梅”，要求他们返还财产或不当得利，这是金鹅公司与案外人的另外一个法律关系，他们之间纠纷的处理结果与本案无关。2.扣取的电费49471.44元与本案工程款无关。第一，金鹅公司提交的缴费凭证显示的电费发生期间是2014年1月至11月，但涉案工程早在2013年底已完工，2014年4月9日已验收合格，故不可能在2014年一整年还产生电费。金鹅公司在答辩人易新平2013年底完成主体工程后便自行进行样品房装修，该期间的电费完全可能是金鹅公司自己使用产生。第二，退一步说，金鹅公司提交的缴费凭证也无法直接证明城乡公司欠缴的电费金额就是49471.44元；第三，双方进行涉案工程款结算时，金鹅公司在《工程结算单》（原告在一审的证据八）中“物业财务意见”一栏物业的签名意见明确是“无欠水电费”。可见，该笔电费与涉案工程无关。（3）扣取水管堵塞清理24233.73元无事实依据。第一，涉案主体工程早在2014年4月9日竣工验收合格，保修期2年，至2016年4月9日已届满，金鹅公司在2017年7月才说水管堵塞早已超过保修期。况且主体工程验收后金鹅公司自行对该工程进行装饰装修，因此发生水管堵塞完全可能由其自身原因导致。金鹅公司根本无任何证据证明水管堵塞是因工程质量问题引起；第二，金鹅公司提交的拟证明水管堵塞是工程质量问题的《工程任务书》是其单方制作的内部材料，无任何其他方的确认，故应属无效证据。（4）扣取农民工工资保证金51万元与事实不符。该笔保证金由金鹅公司缴纳，缴纳凭证原件也一直由金鹅公司持有，假设该笔款项用途属实，也应当由持有该缴纳凭证的金鹅公司负责退款。事实上，该笔保证金是否已退还给金鹅公司处答辩人易新平也不知情，因此，金鹅公司应当自行退还该笔款项，不能以该笔保证金作为对抗须继续向作为实际施工方的易新平支付剩余工程款的事实。扣除以上4笔与本案无关的款项，金鹅公司实际只支付了30075286.30元，仍拖欠7729142.62元（结算价37804428.92元-30075286.30元）。三、金鹅公司未按法律规定办理以房抵款手续，自身存在明显过错，因此导致的法律后果依法应自行承担，不存在任何显失公平，更不能以此为由对抗其应承担的付款责任。如前所述，金鹅公司未按法律规定办理以房抵款手续，其与案外人邱锦梅签订商品房买卖合同或将房产过户给案外人自身存在明显过错，甚至都不能排除这本来就是该公司与案外人另外进行的房产交易关系。根据合同法的相关规定，金鹅公司应当自行承担因其自身过错行为导致的损失结果，根本不存在所谓显失公平，金鹅公司以此为由对抗本案其应承担的支付剩余工程款的责任毫无事实和法律依据。原审被告惠州市城乡建筑工程有限公司辩称，一、5210万元这个款项这个事情城乡公司不知情，所以这一条与城乡公司是没有任何关系的。二、城乡公司欠缴电费49471.44元，这笔费用公司也是不认可的，因为没有见到任何相关的票据，所以说电费我们无法进行确认。第三点是预埋管线部分堵塞城建公司承担24233.73元。这笔款项朝阳公司也是不认可的。因为该工程2014年4月9日已经验收合格，验收过程中是说有业主单位，也就是当时的金鹅公司，还有监理单位以及施工单位一起进行了现场验收。验收完之后，大家也就签名盖章，有一份验收合格报告。这个报告以前证据我们也提交过，到了17年7月份就说水管堵塞，所以需要进行维修。事实情况是说我们14年4月9日验收之后将该工程已经移交给金鹅公司。那么金鹅公司之后自行又签订一些装修合同，又自行寻找一家装修公司进行一个现场装修，而且是精装房，所以说导致水管堵塞的情况，在14年4月9日之前肯定是没有的。如果在4月9日之前有堵塞的话，不会出具合格验收报告的。在这基础之后验收之后我们已经移交了整个工程现场。所以说在这个时候有没有什么堵塞，是什么原因造成，是谁造成我们是不清楚的。所以说现在说要我们承担这个水管堵塞费用，这个是不合理，我们也是不认可的。还有第四条就是说工人工资保证金五十一万元的事情该款项原来就是由金鹅公司去缴纳的。包括到至今为止建设局当时收款收款之后有一份收款收据原件到现在我们也没见到过。所以说由我们来进行退付工人工资保证金，这是不合理的，交款包括原件在他们手里，还是应该由他们自己去退。所以说在工程款中直接扣除，这个我们也是不认可的。原审第三人李利坤、李术辉辩称，被上诉人代理人上诉答辩意见我基本认可。他们也提供了证据，就是刚刚在上诉状里面讲的5229号案件，这个案件现在已经被惠城区人民法院一审驳回起诉了，而且判决已经生效了。所以说我觉得这两个案件也没有必要混在一起在谈这个事情了，因为那个案件已经生效了。就这一点事实我阐述一下。没有其他的意见暂时原审第三人臧龙辩称，按照一审的意见。原审第三人李恒章经法院依法传唤，未参与二审查询，亦未提交书面的答辩意见。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告一立即向原告支付剩余工程款人民币11416937.86元及利息（利息以11416937.86为计算基数，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率自2016年12月22起算至上述工程款付清之日止，暂算至起诉日约为60万元）；2.判令被告二在涉案工程欠付工程价款范围内对上述第1项请求中被告一的工程款支付义务承担连带清偿责任；3.两被告承担本案的保全费、案件受理费等诉讼费用。一审法院认定事实：2011年11月17日，被告一、二签订《建设工程施工合同》（合同编号惠金工字【2011】030）约定由被告一承接被告二位于惠州市黄沙洞温泉度假区96亩西区WB、WD、WE、WF型产权式度假屋。2011年11月17日，第三人李利坤向被告一惠州市城乡建筑工程有限公司出具《承诺书》，主要内为：“由贵司承接的发包单位为惠州市金鹅温泉实业有限公司发包的位于惠州黄沙洞温泉度假区××西区××、××、××、ＷＦ型产权式度假屋工程委托给本承诺人组织施工，本承诺人作出如下承诺：1、向贵公司支付工程结算审定总价的1%的施工管理费，施工管理费按贵公司的财物管理制度规定在每期工程款中扣交；2、本承诺人负责支付营业税及附加、资源税、堤围费、所得税等施工中所需缴纳的一切税费，负责支付施工及质监报建费、建筑材料试验费、质保金、保函、工伤及社会保险、工程保修费等施工中所需交纳的全部费用，承诺人处有第三人李利坤的签名确认。2012年1月18日，第三人李利坤向被告一惠州市城乡建筑工程有限公司出具委托书，主要内容为由贵司承接的上述涉案工程所有的一切事宜由第三人李恒章负责全权代理。2012年10月20日，第三人李恒章作为甲方，原告易新平作为乙方签订《协议书》，约定由被告一承接的涉案工程及项目合同之内容转让至乙方完成。”2013年6月30，李术辉作为甲方、易新平作为乙方、臧龙作为甲方？三方签订《建筑工程承包合作协议书》主要内容为由三方合伙承包由惠州市金鹅温泉实业有限公司开发的黄沙洞温泉度假区西区产权式度假屋别墅工程的土建施工项目。2014年8月18日，被告一、二就上述施工合同签订《惠州黄沙洞温泉度假区96亩西区WB、WD、WE、WF型别墅主体工程补充协议》（合同编号为：惠金工字【2014】第012号），现合同总价调整为32915003.30，付款方式为：按上月现场工程完成量的80%支付工程进度款，工程量由甲方核实确认，结算完成，支付至工程结算款的95%；桩部分余结算款5%待主体结构封顶并工程验收合格后付清。涉案工程于2014年4月28日竣工验收合格。2016年12月22日，被告一、二对涉案工程总造价进行结算，结算金额为37804428.92元。2017年1月11日，第三人李利坤作为甲方，李术辉作为乙方、原告易新平作为丙方，第三人臧龙作为丁方，四方签订《惠州横沥镇黄沙洞温泉度假区29栋别墅建筑施工项目项目承包人联合声明书》该声明的主要内容为：“一、原合同编号为惠金工字【2011】030号，发包人为惠州市金鹅温泉实业有限公司，承包人为惠州市城乡建筑工程有限公司即后续追加工程（惠金工字【2014】第012号），施工原合同项目经理为甲方李利坤；二、该项目承包方实际全部由李术辉、易新平、臧龙三合伙人共同合伙承包进行投资及施工建设，李利坤并未实际承包投资施工，并不享有实际的权利义务，实际承包方权利义务均归三合伙人。自本声明签署之日起，上述项目实际合伙承包方的所有后续事宜均有合伙乙、丙、丁三方合伙人联合处理，其中丁方臧龙授权乙方和丙方对外全权处理全部事宜，上述联合声明书，有甲乙丙丁及被告一城乡建筑工程有限公司的签名及盖章确认。庭审时，原告及第三人二、三、四均认可该结算。另庭审时，被告一承认收到被告二支付的工程款为30075286.30元。被告二对此认为除了被告一认可的上述款项，还有5255216元以房抵款给第三人臧龙以及49471.44元电费及24233.33水管堵塞清理费及510000元的农民工保证金。对此原告认为，以房抵款的事情我方并不知情，也没有任何书面证明与原告协商或同意；对于被告二提交的票据也不能证实哪一笔是49471.44元这笔电费，涉案工程在2014年4月完工后，被告二自行对项目进行装修，所以电费是其自己使用的；另对于24233.33元水管堵塞清理费被告并未提交相关凭证；对于510000元农民工资保证金缴纳单位是被告二，故退费也应有被告二去办理。庭审时，本院询问第三人李术辉及第三人臧龙是否愿意作为原告的主体地位？第三人李术辉及第三人臧龙均表示同意。被告一具备建筑工程施工企业资质资格。一审法院认为，被告一作为承包人与发包人被告二签订《建设工程施工合同》及《补充协议》承接涉案工程，被告一委托第三人李利坤施工，被告一收取管理费，应视为第三人李利坤与被告一系挂靠与被挂靠关系。根据第三人李利坤向被告一出具《委托书》将涉案工程的所有事宜由第三人李恒章负责，符合《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条及第一百六十二条的关于代理的规定，据此认定第三人李恒章与原告签订的《协议书》约定涉案工程转包给原告施工应视为第三人李利坤将涉案权利义务全部转由原告易新平承接。另根据2017年1月11日李利坤与臧龙、李术辉及易新平签订的《联合声明书》确认涉案工程实际转包由李术辉、易新平、臧龙三合伙人承包进行投资与施工建设，李利坤并未实际承包投资施工，并不享有实际的权利义务，实际承包人权利义务均归三合伙人，对此应视为第三人李利坤是对于授权李恒章与原告签订《协议书》内容进行变更为将涉案工程的权利义务全部转由给易新平、李术辉、臧龙。另结合被告一作为承包方在上述《联合声明书》中加盖公章确认上述联合声明的内容，应视为被告一作为涉案工程的承包方同意第三人李利坤将挂靠的权利义务全部转由易新平、李术辉及臧龙承接，据此，被告一惠州市城乡建筑工程有限公司与易新平、臧龙及李术辉之间形成挂靠与被挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，为此，本院认为被告一作为承包方与被告二作为发包方之间签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》属于无效合同。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因涉案合同已竣工验收且经被告一、二工程结算涉案工程总结算价为37804428.92元，作为实际施工人的原告易新平及第三人李术辉及臧龙对此亦予以认可，故本院对此予以确认。因合同约定工程验收合格后付清尾款，因涉案工程已于2014年4月28日竣工验收合格，故剩余工程款已达到支付条件，结合庭审时被告一已承认被告二已支付30075286.30元，故被告二仍需向实际施工人支付剩余涉案工程款7729142.62元（37804428.92元-30075286.30元）。对于原告请求被告一支付工程款的责任问题，本院认为，因被告一与原告易新平及第三人李术辉、臧龙之间是挂靠与被挂靠关系，两者在发包方未支付工程款时，不存在支付工程款的权利、义务，为此，现原告要求被告一支付涉案标的工程余款，缺乏事实，依法无据，理由不充分，本院不予采纳。对于被告一辩称扣除管理费的问题，因属于其与挂告人管理费结算纠纷，与本工程合同纠纷不同一法律关系，双方可另行结算、另循法律处理。对于被告二辩称的以房抵款的5255216元应扣除的问题，因被告二并未提交相关证据该以房抵款经过被告一或者原告的同意，故对此不予采纳；对于被告二辩称的电费49471.44元及水管堵塞清理费24233.33元，并未提交相关证据，故对此本院不予采纳，对于农民工保证金510000元，因票据开具缴纳主体是被告二，可由被告二申请相关退费事宜，故本院对此不予采纳。综上所述，被告二作为发包方应向实际施工人支付未付工程款7729142.62元。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，故本院予以支持按同期同类贷款利率计算。因涉案工程竣工验收合格时间是2014年4月28日，原告诉请从2016年12月22日计算利息，视为对自己权利的处分，本院予以支持。对于第三人李术辉及臧龙的诉讼主体及权利问题，庭审中，两人均同意以原告主体地位参加诉讼，根据被告一盖章确认李利坤、李术辉、乙方、易新平四人签订的《惠州横沥镇黄沙洞温泉度假区29栋别墅建筑施工项目项目承包人联合声明书》的内容，第三人李术辉及臧龙符合原告的诉讼主体及权利，本院予以确认。综上，根据中华人民共和国民法总则》第一百六十一条及第一百六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市金鹅温泉实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告易新平、第三人臧龙、李术辉支付工程款7729142.62元及利息（利息以7729142.62元为基数，从2016年12月22日起计算至本院确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告易新平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95370元（原告已预交95370元），由被告惠州市金鹅温泉实业有限公司负担。本案二审期间，上诉人惠州市金鹅温泉实业有限公司围绕上诉请求依法提交了证据：证据1：（2019）粤1302民初510号判决书，证据2：（2017）最高法民终822号、（2019）赣04民终569号民事判决书。被上诉人易新平依法提交了证据：（2017）粤1302民初5229号之一的《民事裁定书》，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人8审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。另查明，上诉人惠州市金鹅温泉实业有限公司、惠州富力房地产开发有限公司因与被上诉人臧龙、邱锦梅不当得利纠纷一案，本院依法作出（2019）粤13民终5084号民事判决（原审案号（2019）粤1302民初510号），被上诉人邱锦梅取得涉案房屋是基于臧龙与她之间存在债权债务的事实，而臧龙是金鹅公司发包“惠州黄沙洞温泉度假区96亩西区WB、WD、WE、WF型产权式度假屋工程”的实际施工人之一，臧龙是基于金鹅公司仍欠工程款，主动向金鹅公司出具“说明”及“收据”，且在涉案房屋的认购书上签名确认，并要求两上诉人将涉案房屋抵作工程款过户至被上诉人邱锦梅名下，以涉案房屋抵作工程款5255216元。2016年间涉案房屋的过户手续已履行完毕，房屋已交付使用。综上，被上诉人邱锦梅取得涉案房屋是属于善意取得，两上诉人诉请被上诉人邱锦梅返还涉案房屋的理由不充分。依法驳回上诉，维持原判。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、原审原告是否重复起诉；二、本案是否应当中止审理的问题；三、原审判决的工程款履行对象问题；四、以房抵本案工程款的问题。具体判析如下：一、关于原审原告是否重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上是否定前诉裁判结果。”本案中，惠州市惠城区人民法院于2019年8月2日作出（2017）粤1302民初5229号之一民事裁定书，裁定“为便于本案的处理，也便于维护当事人合法权益，本院将暂驳回原告李术辉的起诉，待诉讼的实体审理障碍消除之后，由原告李术辉再另行向本院提起诉讼”。因前案已被依法驳回起诉，且不存在重复起诉的情形，故金鹅温泉公司所所主张的违反“一事不再理”的意见，不予支持。二、关于本案是否应当中止审理的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条的规定“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗力的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形”。本案中，上诉人金鹅公司主张应对李术辉诉臧龙、易新平、第三人城乡建筑公司、金鹅温泉公司因合伙协议纠纷一案（案号为（2017）粤1302民初5229号），本案并不需要以该案的审理结果为依据，且不存在需要中止诉讼的情形，故上诉人主张本案中止审理，理由不成立。三、关于原审判决的工程款履行对象的问题。上诉人惠州市金鹅温泉实业有限公司主张“判项判决上诉人惠州市金鹅温泉实业有限公司向易新平、臧龙、李术辉支付工程款，至于上诉人应向三人中的谁支付，是向某一主体一次性支付还是向三主体分别支付不明确”。对此，因原审第三人李术辉、易新平、臧龙三人系合伙承包本案的项目工程，对于欠付工程款及利息应归李术辉、易新平、臧龙三人合伙共有，李术辉、易新平、臧龙三人的内部合伙如何分配结算问题与本案为不同法律关系，原审法院判决金鹅温泉公司向三人履行支付义务并无不妥，至于内部如何分配当事人，可另循法律解决。四、关于以房抵本案工程款的问题。首先，根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十六第二款的规定“按照合伙协议的约定经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。”本案中，李利坤、李术辉、易新平、臧龙签订的《惠州横沥黄沙洞温泉度假区29栋别墅建筑施工项目项目承包人联合声明书》第二条约定：“该项目承包方实际全部由李术辉、易新平、臧龙三合伙人合同合伙承包进行投资与施工建设”以及第四条约定：“在2017年2月28日之前，仍由甲方李利坤为代表区发包方办理结算事宜。”可以确认，李术辉、易新平、臧龙三人为合伙关系，共同承包本案的项目工程，均为该项目工程的实际施工人，且各合伙人协商一致决定李利坤为对外的合伙事务执行人。其次，根据（2019）粤13民终5084号民事判决查明的案件事实，涉案房产于2015年2月9日由案外人李术辉的母亲王某某认购，臧龙并在王义秋的认购书签名确认，要求金鹅温泉公司、富力房地产公司将涉案房屋过户至邱锦梅名下。另，依据李术辉在2017年5月22日起诉书上称，2015年惠州市金鹅温泉实业有限公司与臧龙达成一致合意，双方同意以房屋抵扣工程款5255216元。可以认定，李术辉对于以房抵工程款系知情的，也进一步印证臧龙主张以房抵工程款经三合伙人内部商量决定。此外，藏龙作为涉案工程的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人作为被告主张权利的，发包人应当在未付工程款的范围内承担责任。本案中，金鹅公司作为发包方，通过以房抵工程款的方式向实际施工人支付本案工程款，既符合上述规定，也是善意无过失的支付行为，目前并没有证据证明，当事人之间存在恶意串通损害债权人利益的事实。据此，金鹅温泉主经的以房抵工程款应当予以支持。最后，臧龙出具的《说明》是其真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，上诉人应臧龙的要求下，以位于富力国际中心写字楼17单元417房的房屋作价5255216.00元抵扣项目工程款，该房屋已过户至案外人邱锦梅的名下，案外人邱锦梅取得涉案房屋符合善意取得的条件。涉案房屋双方已实际履行完毕且已交付使用，应认定以房抵债为有效清偿，依法应作为已付工程款予以扣除。此外，本案作出的（2019）粤13民终5084号民事判决生效判决，已经认定涉案房产由臧龙通过抵债的方式过户至案外人名下，金鹅温泉公司请求返还房产已经被本院判决驳回，以房抵工程款不予认定，将致使金鹅公司重复承担支付工程款的责任，既不符合事实，也不符合公平原则。据此，工程款应当予以抵扣，上诉人金鹅温泉公司应向被上诉人易新平、第三人臧龙、李术辉支付工程款2473926.62元（7729142.62元-5255216.00元）。至于，易新平、臧龙、李术辉内部合同伙的结算问题，属于另一层法律关系，当事人可另循法律途径解决，本案不予处理。综上所述，上诉人惠州市金鹅温泉实业有限公司的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。原审判决查明事实基本清楚，但适用法律欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销惠城区人民法院（2018）粤1302民初1080号民事判决；二、惠州市金鹅温泉实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向易新平、臧龙、李术辉支付工程款2473926.62元及利息（利息以2473926.62元为基数，从2016年12月22日起计算至本院确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回易新平的其他诉讼请求。二审受理费合计65904元，由上诉人惠州市金鹅温泉实业有限公司负担17318元，被上诉人易新负担48586元。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  蓝惠兰审判员  黄宇乐二〇一九年十二月三十一日法官助理黄晓娜书记员苏敏娜附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更