贵州省纳雍县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0525民初4163号 原告：周某某，男，某年某月某日出生，汉族，住贵州省纳雍县。 委托诉讼代理人（特别授权）：周训文，男，系原告住所地。 被告：纳雍县教育科技局，住所地纳雍县居仁街道和瑞社区发展大道。 法定代表人：陈诚，该局局长。 委托诉讼代理人（特别授权）：阮谊，贵州煜昌祥律师事务所律师。 被告：广东冠雄建设集团有限公司，住所地广东省阳江市阳东区。 法定代表人：曾冠雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘煜，贵州煜昌祥律师事务所律师。 被告：贵州方程建筑总公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县珉谷镇荣园商贸区。 法定代表人：左继龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄遵义，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：王建平，贵州心达律师事务所律师。 被告：徐某某，男，某年某月某日出生，汉族，住江苏省仪征市。 原告周某某与被告纳雍县教育科技局（以下至判决主文前简称为“纳雍教育局”）、广东冠雄建设集团有限公司（以下至判决主文前简称为“冠雄公司”）、贵州方程建筑总公司（以下至判决主文前简称为“方程公司”）、徐某某建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月21日立案受理后，依法适用简易程序审理。2019年10月21日、12月3日，本院两次公开开庭对本案进行了审理，原告周某某及其委托诉讼代理人周训文，被告纳雍教育局委托诉讼代理人阮谊，被告冠雄公司委托诉讼代理人刘煜，被告方程公司委托诉讼代理人黄遵义、王建平，被告徐某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告周某某向本院提出诉讼请求：1.判决被告方程公司和被告徐某某共同赔偿原告于2014年做纳雍县新房乡新房小学，以角小学教师周转房及学生宿舍的木工、钢筋工、泥水工等工程款14万元；2.判决被告冠雄公司对欠付原告工程款承担连带赔偿责任；3.判决被告方程公司、徐某某和冠雄公司延期未履行赔偿义务以14万元为基数从2017年6月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付完毕之日止的利息；4.判决纳雍教育局在欠付原告工程款范围内承担清偿责任；5.本案诉讼费、公告费等实现债权产生的费用由被告方承担。事实和理由:被告徐某某挂靠在广东冠雄建设集团有限公司和贵州方程建筑总公司名下，承包纳雍县新房乡境内新房小学和以角小学的教师周转房和学生宿舍，2014年被告徐某某将该工程的建筑转包给原告施工，并由被告徐某某委托的尚光祥和原告签订一份建筑承包协议书，协议载明由徐某某提供建筑材料，按板面292元每平方米计算支付原告报酬。施工期间，新房小学原告做了两层，以角小学第一层架子支好钢筋扎好，由于被告徐某某材料供应不上，导致原告停工四个多月。原告多次催促被告尽快把材料运来，别误原告工期，多次催促未果后，被告徐某某一直躲避不与原告会面，更不结算原告工资。直到2017年6月7日原告在阳长红大楼门口找到被告徐某某，被告徐某某出具欠条给原告，该欠条载明:“今欠到周某某做以角和新房学生宿舍和教师周转房，木工，钢筋工，泥水工的总工人工资140000.00元整。时间2014年做。欠款人:徐某某”。被告徐某某一直拖欠该工程款，至今逾期未给付原告。被告徐某某作为没有资质的个人，借用广东冠雄建设集团有限公司和贵州方程建筑总公司的名义承揽工程，为国家法律明确禁止。被告广东冠雄建设集团有限公司将其承包被告贵州省纳雍县教育局在新房乡境内的教师周转房及学生宿舍违法转包给被告贵州方程建筑总公司，在施工过程中产生的债务，依法应承担连带赔偿责任。 被告纳雍教育局辩称，我方已经按合同全部支付了冠雄公司的工程款，不应当承担欠付工程款的清偿责任。 被告冠雄公司辩称，我方与原告没有直接的合同关系，我方已经全部支付完工程款，因此不应当承担连带清偿责任。 被告方程公司辩称，方程公司不应对本案欠付工程款本息承担支付责任，理由如下：第一、冠雄公司与方程公司之间不存在工程转、分包关系，方程公司与徐某某之间亦不存在委托代理关系。方程公司根本不知道案涉工程的存在，亦未指派含徐某某在内的任何人与冠雄公司洽谈过工程分包事宜，更未向徐某某出具过任何《授权委托书》，一审判决据作为定案依据的《授权委托书》上方程公司的印章系伪造。换言之，如果冠雄公司与方程公司之间存在工程分包关系，那双方之间应当签订有书面工程分包合同，工程施工过程中方程公司应当指派有相关人员参与管理，冠雄公司也应当向方程公司支付工程进度款或结算款，但本案客观上双方之间并无书面合同，冠雄公司的所有工程款均是直接支付给徐某某，方程公司并未实际收到冠雄公司的任何工程款。第二、即便徐某某与方程公司之间存在工程挂靠关系，因为原告对该挂靠关系知情(诉状表述)，且知道合同的相对方是徐某某。从挂靠关系角度，根据《民法总则》第一百七十八条“连带责任，由法律规定或者当事人约定”之规定，我国现行法律并未对工程挂靠关系连带责任作出明确规定，在当事人之间并无书面合同约定连带责任的情况下，方程公司不应对案涉工程款承担连带责任。即便《授权委托书》真实，徐某某于本案中的行为对方程公司不构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”及最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发(2009)40号)第四部分(正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为)之“第12条、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。第13条、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第14条、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字，是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”之规定，本案徐某某的行为对方程公司依法不构成表见代理，具体理由为:(一)《中华人民共和国合同法》第四十九条强调的是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，但本案中徐某某并未以方程公司名义与冠雄公司或周某某订立任何合同。(二)徐广斌的行为在客观上并未形成具有代理权的表象。徐某某将工程分包给周某某时是以案外人以其个人名义与周某某洽谈，并未向周某某披露其是方程公司的代理人或向徐某某出示了《授权委托书》，同时施工过程中的管理、工程款的结算、欠条的出具及工程款的支付均是由徐某某以个人名义与周某某直接进行，此从周某某提交的欠条及案涉《授权委托书》是由冠雄公司提供等事实足以应印证，周某某知道方程公司的存在是在另案冠雄公司出示案涉《授权委托书》之后，据此足以认定周某某自从与徐某某洽谈起至建立工程分包关系、工程施工及工程竣工结算并出具欠条整个过程中其认为的交易对象均是徐某某，其并不知道方程公司于案涉工程中的存在，即徐某某的个人行为在客观上并未形成具有代理权的表象。(三)周某某自身存在过失。案涉《授权委托书》对徐某某的授权仅明确为“代理方程公司与伍育明签订施工合同”，并未授权徐某某可以将工程转包或分包他人，亦未授权徐某某可代理方程公司向冠雄公司收取工程款或向下属施工班组支付工程款。周某某如认为徐某某是方程公司的代理人，其与徐某某洽谈并建立工程分包合同关系时应当尽到足够的审慎义务，即审查徐某某是否有权代理方程公司转包或分包工程，即便案涉《授权委托书》真实且徐某某已出示给周某某的情况下，当周某某看到《授权委托书》的权限仅为代理方程公司与伍育明签订施工合同时，其应当要求徐某某出示有权的授权委托书或直接向方程公司核实并签订书面合同加盖公司印章，但周某某并未尽到应有的注意义务而是直接与徐某某个人达成口头协议，其自身存在过错。综上，因徐某某实际上并未以方程公司名义与周某某签订书面合同，徐某某的行为客观上并无具有代理权的表象，且周某某自身存在过错，本案依法不构成表见代理，方程公司不应对本案欠付工程款本息承担支付责任。 被告徐某某辩称，与原告不存在合同关系，向原告出具了14万的条子，是为了原告去教育局要钱，但是原告没有施工完毕，也没有和原告结算，也没有欠付14万元，冠雄公司已经帮我代付171325元给原告，已经超过后续工程量的款项，我本人帮原告垫付工人工资16800元，最后的工程量没有结算。 本院经审理认定事实如下：2013年5月15日，被告纳雍教育据作为发包人与被告冠雄公司作为承包人签订协议书，协议约定，工程名称：纳雍县2013年-2015年教师公租房及学生宿舍建设项目一标段；工程地点：纳雍县中岭镇、勺窝乡、新房乡境内；合同价款：28629120元。 2013年10月10日，被告冠雄公司委托案外人伍育明作为其代理人，以冠雄公司名义全权处理纳雍县教师公租房及学生宿舍建设项目（一标段）工程相关事宜，法律后果由冠雄公司承担。被告徐某某为了承揽冠雄公司案涉工程，以被告方程公司名义与被告冠雄公司签订合同，但案涉工程实际与被告方程公司无关，方程公司并未授权被告徐某某承建案涉工程。后被告徐某某将本案工程分包给案外人李发贵施工，李发贵又承包给案外人尚光祥施工。 2014年3月19日，案外人尚光祥作为甲方与原告周某某作为乙方签订《建筑承包协议书》，协议约定，甲方因修建纳雍县新房乡以角小学教师周转房及学生宿舍共三栋，乙方有相关建筑机械和技术，甲方将该工程的所有建筑承包给乙方施工，甲方提供建筑材料（不包括架木），乙方按设计图施工；该工程按293元每平方米计算（板面平方，含铁丝、钉子），结算方式按每层进度的百分之八十计算，余款待工程完工后一个月内结清；工程质量如验收不合格，所需工程及资金由乙方负责，如施工期间出现纠纷导致停工，造成的损失由甲方负责；协议还约定了双方其他权利和义务。 2017年6月7日，被告徐光兵向原告出具欠条，载明“今欠到周某某做以角和新房学生宿舍和教师周转房木工、钢筋工、泥水工的总工人工资140000元整，时间2014年做”。 另查明，1.被告徐某某口头将新房小学教师公租房一层部分工程承包给原告施工。2.被告冠雄公司代理人伍育明口头将新房小学教师公租房第五层部分工程和装修项目承包给原告施工。3.2016年至今，被告冠雄公司陆续向被告徐某某支付工程款7118000元。4.2019年3月至5月，原告陆续收到被告冠雄公司支付的新房乡中心校（新房小学）工程款136325元。5.2019年10月27日，原告向被告冠雄公司出具《借款单》，载明借款事由为新房乡中心校工程款人工工资，金额为35000元。6.2014年9月27日、10月6日、10月31日，尚光祥共计向原告支付工程款43000元。7.被告冠雄公司提供的2013年6月1日的《授权委托书》载明“我左德周是贵州方程建筑总公司的法定代表人，现合法地代表我单位，授权贵州方程建筑总公司委托徐某某同志我单位代理人，该代理人代理本公司与贵州纳雍县伍育明同志签订纳雍县新房乡中心小学教师公租房及男女生宿舍建筑工程，新房乡以角小学教师公租房及男女生宿舍施工合同，所签订合同内容本公司予以承诺，其它别点工程一概与本委托无关，工程完工后自动失效”。该委托书上加盖有“贵州方程建筑总公司”字样公章，公章编号为52232512100024。被告方程公司对外使用的公章编号为5223250004139（已备案登记）和52232512100021，上述委托书中公章非被告方程公司公章。8.案涉工程现已投入使用。 上述事实，有当事人陈述、协议书、授权委托书、《建筑承包协议书》、欠条、收款单、借款单、协议、借条、公司法定代表人变更通知、防伪印章制作中心客户登记表等在卷佐证，这些证据已经庭审举证、质证和审查属实，本院予以采信。 根据当事人的诉辩理由和本院查明认定的事实，本案的争议焦点是：1.原告应获得多少工程款；2.原告主张的利息能否得到支持；3.涉案工程款由谁承担支付责任。 关于原告应获得多少工程款的问题。第一，原告未取得涉案工程施工资质，其承接涉案项目与尚光祥签订的《建筑承包协议书》，违反了法律规定，故《建筑承包协议书》无效。因原告未完成合同约定的内容，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，结合本案的实际情况，应适用折价补偿。经结算，被告徐某某2017年6月7日向原告出具了14万元的欠条，被告徐某某辩称该欠条非结算依据却未提供证据证明自己的主张，应承担举证不能的后果，本院对上述欠条予以确认。第二，对2019年10月27日原告出具借款单的35000元，被告冠雄公司认为系原告借款，应抵扣被告徐某某欠付原告的工程款，原告认为系被告冠雄公司代理人伍育明承包给其施工的项目的工程款。经查，原告分别从尚光祥、徐某某、伍育明处承包工程施工，本案中，原告起诉的仅涉及从尚光祥、徐某某处承包的工程，上述被告冠雄公司给付的35000元，原告并未同意抵扣徐某某应给付的工程款，同时，被告冠雄公司也未提供证据证明其代理人伍育明承包给原告的工程款其已支付完毕，故对被告冠雄公司抵扣35000元的主张，本院不予采纳。综上，原告现应获得的工程款为14万元。 关于原告主张的利息能否得到支持的问题。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，经查，原告并未施工完毕合同约定的工程，且无案涉工程的施工资质，对合同无效也有一定错，故对原告主张的利息，本院不予支持。 关于涉案工程款由谁承担支付责任的问题。第一，被告徐某某对其承包给原告及尚光祥承包给原告的工程出具了14万元的欠条，被告徐光兵应承担支付责任，原告不要求尚光祥承担责任，系其对自己权利的合法处分，本院从其自愿。第二，建设工程主体结构必须承包人自行完成，被告冠雄公司将其承包的教育局在新房乡境内学校工程项目进行违法分包，在施工过程中发生的与工程相关的债务，被告冠雄公司应承担连带支付责任。第三，被告冠雄公司提供的方程公司授权徐某某的委托书上虽有方程公司字样的公章，但经本院认定，该公章非被告方程公司公章，方程公司未承包案涉工程，也未授权给被告徐某某，经本院向原告释明后，原告未申请对被告冠雄公司提交的上述委托书中公章是否系被告方程公司公章进行鉴定，应承担举证不能的后果，故对原告要求被告方程公司承担支付责任的主张，本院不予支持。第三，被告纳雍教育局作为工程发包方，法律规定只在其欠付承包方工程款范围内承担支付责任，本案中，纳雍教育局是否欠付工程款或欠付的具体金额，现尚不能确定，故对原告请求纳雍教育局在欠付工程款的范围内承担支付责任的主张，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告徐某某于本判决生效之日起十五日内向原告周某某支付工程款14万元，被告广东冠雄建设集团有限公司承担连带支付责任； 二、驳回原告周某某的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3518元，适用简易程序审理减半收取1759元，由原告周某某负担209元，被告徐某某、广东冠雄建设集团有限公司共同负担1550元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  王懿 二〇一九年十二月三十一日 法官助理郭鹏 书记员岑佳佳 书记员陈春腾