内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院民事判决书（2019）内0403民初1805号原告：杜某，男，1972年9月7日出生，住赤峰市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：周某，赤峰市元宝山区平庄法律服务所法律工作者。被告：赤峰浩博建筑劳务有限公司，住所地赤峰市松山区皇家帝苑商业写字楼A-C段05058，统一社会信用代码91150404318401349M。法定代表人：孟某，总经理。委托诉讼代理人：李某1，男，系该公司法律顾问。被告：李某2，男，1970年4月7日出生，住赤峰市，公民身份号码×××。原告杜某与被告赤峰浩博建筑劳务有限公司（以下简称浩博建筑劳务公司）、被告李某2工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杜某的委托诉讼代理人周某、被告浩博建筑劳务公司的法定代表人孟某、委托诉讼代理人李某1，被告李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜某向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告医疗费2507.88元。2.被告支付一次性伤残补助金37219元（5317元×7个月）。3.支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金63804元（5317元×12个月）。4.支付停工留薪期工资31902元（5317元×6个月）。5.支付陪护费4466.28元（5317元×70%÷30天×36天）。6.支付住院伙食补助费1440元（40元×36天）。7.支付交通费500元，以上合计141839.16元。事实和理由：赤峰锐邦建筑工程有限公司承建了赤峰市元宝山区元宝山镇马架子新村建筑项目，被告浩博建筑劳务公司分包了该建筑项目的劳务（劳动力），而后浩博建筑劳务公司与自然人李某2签订《劳务（人工费）协议书》，将上述工程项目中的1＃、2＃住宅楼的墙体砌砖分项发包给不具有用工主体的自然人李某2。2018年4月10日，李某2招用原告。2018年4月29日，原告在拆架子时从约2米高的架子上掉落在地上，将左侧根骨摔成骨折。2018年8月6日，赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会元劳仲字[2018]86号裁决书，裁决原告与浩博建筑劳务公司存在事实劳动关系。浩博建筑劳务公司不服，提起诉讼。赤峰市元宝山区人民法院作出（2018）内0403民初3830号民事判决书，判决原告与浩博建筑劳务公司存在事实劳动关系。浩博建筑劳务公司不服，提起上诉。赤峰市中级人民法院作出（2018）内04民终6252号民事判决书，判决原告与浩博建筑劳务公司之间不存在劳动关系，但适用内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》中关于建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系规定，即具备用工主体资格的承包单位，违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。原告的伤情经鉴定构成十级伤残，请求法院支持原告的诉请。被告浩博建筑劳务公司辩称，1.原告按工伤保险待遇纠纷起诉案由错误，导致其诉讼请求、事实与理由因与事实不符、于法无据而不能成立。浩博建筑劳务公司与原告不存在劳动关系的事实已被终审判决所确认，由此决定本案性质不是劳动争议，也不是工伤保险待遇纠纷，一、二审法院对原告认可与李某2形成劳务（雇佣）关系的认定，也决定本案案由是“提供劳务者受害责任纠纷”，属于一般侵权责任纠纷范围，不属于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《社会保险法》调整劳动争议纠纷的范畴。2.浩博建筑劳务公司并非本案适格被告，浩博建筑劳务公司依法申请追加与本案有重大利害关系人李某2即原告的雇主为本案被告参与诉讼，浩博建筑劳务公司与李某2签订的《劳务（人工费）协议书》明确约定李某2组织施工……发生安全事故等产生的一切费用，均由李某2负责，并承担相应给浩博建筑劳务公司造成的损失。基于原告受雇于李某2进行劳务施工以及原告与浩博建筑劳务公司不存在劳动关系的事实，说明原告与浩博建筑劳务公司无社会保险关系，更不存在工伤关系，被告主体不适格，应由李某2承担相应的实体责任。3.《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第一条第二项规定“该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿”，“参照”二字，恰恰说明原告所谓的受伤不是工伤，应按一般人身损害赔偿的伤残评定标准评定伤残等级，并请求雇主李某2赔偿。另外，因不是工伤，原告请求解除合同一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等，均因双方不存在劳动关系，也不存在解除劳动合同的情形而不能成立。综上，请求法院驳回原告对浩博建筑劳务公司的诉讼请求。被告李某2辩称，对原告的诉讼请求没有意见，被告浩博公司应当承担工伤保险责任。我就是找人干活，工资是浩博公司开，我的工资也是浩博公司开，我们给浩博公司干活为什么不承认劳动关系呢？我们干的工作是砌砖，架子是份外的活，不归我们管。我就是一个带班的，我们进入哪个工地干活都必须给上工伤保险，不给我们上都不应该施工，浩博公司没有上工伤保险是不合法的。本院经审理认定事实如下：赤峰锐邦建筑工程有限公司承建了赤峰市元宝山区元宝山镇马架子村民委员会马架子新村建设项目，后赤峰锐邦建筑工程有限公司将该工程项目的劳务（劳动力）施工分包给被告浩博建筑劳务公司。2018年4月9日，被告浩博建筑劳务公司（甲方）与被告李某2（乙方）签订《劳务（人工费）协议书》，被告浩博建筑劳务公司将马架子新村吉园项目1＃、2＃住宅的墙体砌砖分项工程分包给被告李某2。2018年4月10日，李某2招用原告到上述工程项目工地工作。2018年4月29日，原告在拆架子时，从约2米高的架子上掉落在地上，当日即送往赤峰宝山医院治疗，经诊断为左根骨骨折，住院治疗至2018年6月4日出院。原告住院期间，花费医疗费9011.42元，中国人民财产保险股份有限公司赔付6941.54元。2018年4月29日，原告在中国人民解放军沈阳军区赤峰医院门诊检查支付医疗费138元。2018年7月1日，原告向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告与被告浩博建筑劳务公司于2018年4月10日至2018年4月29日期间存在事实劳动关系，该委经审理后作出元劳人仲字[2018]86号裁决书，裁决原告与被告浩博建筑劳务公司于2018年4月10日至2018年4月29日期间存在事实劳动关系。被告浩博建筑劳务公司不服，诉至本院。本院经审理后作出（2018）内0403民初3830号民事判决书，判决被告浩博建筑劳务公司与原告杜某之间存在劳动关系。被告浩博建筑劳务公司不服，上诉至赤峰市中级人民法院，该院经审理后作出（2018）内04民终6252号民事判决书，判决撤销本院（2018）内0403民初3830号民事判决，被告浩博建筑劳务公司与原告之间不存在劳动关系。2019年4月1日，原告向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、被告浩博建筑劳务公司支付原告医疗费2507.88元。二、按工伤九级伤残支付原告下列工伤待遇：1.一次伤残补助金47853元。2.一次性工伤医疗补助金53700元。3.一次性伤残就业补助金53700元。4.停工留薪期工资42536元。5.陪护费4466.28元。6.住院伙食补助费1440元。7.申请做劳动能力鉴定，并根据鉴定结果变更申请事项。2019年4月8日，赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会出具收到仲裁申请书通知，告知原告该委在5日内未做出是否受理决定，原告可向人民法院提起诉讼，原告遂诉至本院。上述事实，有原告提交的仲裁申请书、收到仲裁申请书通知、元劳人仲字[2018]86号裁决书、（2018）内0403民初3830号民事判决书、（2018）内04民终6252号民事判决书、赤峰宝山医院住院诊断证明书、住院病历、收据、中国人民财产保险股份有限公司意外健康险赔款/费用计算书、中国人民解放军沈阳军区赤峰医院门诊收费票据，被告提交的（2018）内04民终6252号民事判决书、劳务（人工费）协议书、收据，以及原、被告的陈述在卷佐证，本院予以确认。2019年6月24日，经原告杜某申请，本院委托宁城县医院司法鉴定所对原告所受损伤的伤残等级参照工伤标准进行鉴定，宁医司法鉴定所[2019]临鉴字第164号司法鉴定鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人杜某身体损伤，评定为十级伤残。另查明，2017年度赤峰市职工月平均工资为5317.40元。本院认为，具备用工主体资格的承包单位，违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。本案被告浩博建筑劳务公司承建了赤峰市元宝山区元宝山镇马架子村民委员会马架子新村建设项目后，将其中劳务分包给不具备用工主体资格的自然人李某2，原告杜某受李某2雇佣在该项目工地拆架子时受伤，故被告浩博建筑劳务公司应参照工伤保险待遇标准对原告所受伤害承担用工主体责任。原告住院期间花费医疗费，被告浩博建筑劳务公司应予支付，金额为2207.88元（9011.42元-6941.54元+138元）。关于原告的工资标准，由于其系按照工程量结算，庭审中原告认可20天工资为3200元，故本院参照该标准确定原告月工资为4800元，被告浩博建筑劳务公司应支付原告一次性伤残补助金33600元（4800元×7个月）；原告受伤后未再到被告浩博建筑劳务公司工地工作，故被告浩博建筑劳务公司应支付原告一次性工伤医疗补助金37221.80元（5317.40元×7个月）、一次性伤残就业补助金37221.80元（5317.40元×7个月），上述两项原告自愿主张63804元，未超出法律规定，本院予以支持；原告主张停工留薪期6个月，未超出《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》的规定，被告浩博建筑劳务公司应支付原告停工留薪期工资28800元（4800元×6个月）；关于陪护费，依照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款的规定，工伤职工陪护费依照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准支付，原告住院36天，被告浩博建筑劳务公司应支付陪护费4032元（4800元×70%÷30天×36天）；关于住院伙食补助费，《工伤保险条例》第三十条第四款规定职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定，具体可参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，原告按40元/天主张，未超出上述规定，被告浩博建筑劳务公司应支付原告住院伙食补助费1440元（40元/天×36天）。原告要求被告支付交通费500元，但未向本院提交证据，本院不予支持。原告于2018年5月3日在元宝山区陈氏骨科医院购买中药花费300元，因原告在赤峰宝山医院住院期间，无医嘱需外购药，对原告要求被告支付该部分医疗费的请求，本院不予支持。被告浩博建筑劳务公司辩称应由实际施工人李某2承担责任，但庭审中原告明确不要求李某2承担责任，被告浩博建筑劳务公司作为违法分包方承担给付责任符合相关法律规定，对其辩解，本院不予采纳。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第二十九条、第三十条、第三十七条、《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》第三条之规定，判决如下：一、被告赤峰浩博建筑劳务有限公司支付原告杜某医疗费2207.88元、一次性伤残补助金为33600元、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金63804元，停工留薪期工资28800元、陪护费4032元、住院伙食补助费1440元，合计133883.88元，此款于本判决发生法律效力后立即付清。二、驳回原告杜某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费5元，由被告赤峰浩博建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员 刘晓红 二○一九年十二月二日书记员 罗翔馨