海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终2114号 上诉人（原审原告）：符某，男，1984年12月7日，汉族，住海南省定安县。 委托诉讼代理人：陈某，海南昌宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南定安南尧沉香文化产业园有限公司，住所地海南省定安县定城镇见龙大道定安中心市场内。 法定代表人：任某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗某，广东杰海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐某，广东杰海律师事务所律师。 上诉人符某因与被上诉人海南定安南尧沉香文化产业园有限公司（以下简称南尧公司）劳动争议一案，不服海南省定安县人民法院（2019）琼9021民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 符某上诉请求：1.撤销海南省定安县人民法院（2019）琼9021民初884号民事判决；2.依法改判支持符某的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由南尧公司承担。事实和理由：一、符某已充分履行举证责任，足以证明其与南尧公司之间存在劳动关系，一审判决对相关证据的认定存在错误。1.一审判决第12页第4行陈述“从A5来看，符某不仅为南尧公司的办税人，同时还是海南定安南尧生物科技有限公司（以下简称南尧生物公司）、中源卡罗琳（海南）云科技有限公司（以下简称卡罗琳公司）的办税人，因此不能仅凭“办税人”身份即认定双方存在劳动关系”。对此符某认为：首先，南尧公司是南尧生物公司的大股东，占股40%，同时该两家企业的股东大多一致，如陈俊彪、李真、何广辉、徐世明等，同样，南尧公司也是卡罗琳公司的大股东，占股70%，并且该三家企业的法定代表人均为陈俊彪，可见，该三家企业均为关联企业，且存在高度的人格混同，符某作为南尧公司的员工，受公司安排，同时处理关联企业的报税事宜，不但不存在矛盾，反而进一步证明了符某与南尧公司之间的劳动关系。更何况，卡罗琳公司已经注销，其主体资格早已不存在。因此，一审法院没有查明和分析上述三家公司实际情况，仅仅因符某为该三家企业报税而削弱该证据的证明力，是片面的。2.一审判决第12页第7行陈述“A7为案外人南尧生物公司的股东会会议纪要，内容为委托符某申请注册登记及领取营业执照，与待证的南尧公司与符某之间的劳动关系并无关联”。股东会议是公司的权力机构，代表着公司的意志，《海南定安南尧生物科技有限公司股东会议纪要》经南尧公司盖章及其股东签字，合法有效，是南尧公司的真实意思表示。该证据第五条第4点明确记载：“指定符某任公司联络员”，此处的“任”，应当为聘任、担任，是南尧公司对其与符某劳动关系的明确认可，一审法院却认为无关联，对该证据认定错误。二、一审法院没有要求南尧公司履行依法应由其承担的举证责任，南尧公司也没有提供相应证据或合理解释，南尧公司应当对举证不能承担相应的不利后果，一审法院将举证责任过多的分配给符某，违反法律规定。根据《劳动社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：“（一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”依据该规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录以及考勤记录，应当由南尧公司负举证责任。但是，虽然一审判决“本院认为”部分也引用了该规定，却简单陈述“本案无上述规定中第（三）、（四）项内容”，至于是否要求南尧公司举证、为什么南尧公司无上述内容，以及南尧公司举证不能的后果，完全没有陈述。根据南尧公司工商登记信息显示，南尧公司状态为“存续”，南尧公司自2014年7月3日成立至今已有5年多，且屡次办理工商变更登记，变更内容包含公章刻制备案，单位办理住房公积金缴存登记、社会保险登记证、股权变更、管理人变更、注册资本变更等，同时，根据符某提供的证据九显示，符某办理的南尧公司业务中，涉及土地项目等许多该公司的业务材料，足以证明南尧公司自成立以来一直在经营业务。南尧公司庭审中回答符某的提问时，自称其没有员工、没有发工资、公司没有业务，明显与事实不符，一审法院却简单一句“本案无上述规定中第（三）、（四）项内容”予以带过，轻松规避了南尧公司的举证责任。三、一审法院对证据的错误认定，对举证责任的错误分配，导致其对本案事实的错误认定，从而得出本案不足以认定符某与南尧公司存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的人格从属性的错误结论。一审判决第16页第1行陈述“仅凭其单方陈述及与其有亲戚关系的李真的证言，本院无法确认……，符某虽举证证实成为南尧公司处理税务、银行的事务，但符某还同时为其他公司处理税务，处理南尧公司的银行事务也不具有连续性、长期性”。1.现金支付劳动报酬在实际生活中并不少见，先由劳动者领取现金，再由劳动者在用人单位制作的领取工资登记表上签字确认，尤其对于一些企图掩饰与劳动者关系的用人单位来说，更愿意用这种现金发放的形式，领取工资的登记表由用人单位控制，大大增加了劳动者收集证据的难度，本案南尧公司就是如此。2.李真与符某的亲戚关系不能作为对本案劳动关系认定的不利因素。庭审中，证人李真、符某和南尧公司均对李真的身份予以认可，正是因为李真，符某才有机会进入南尧公司工作，李真作为总经理，对南尧公司的工作进行管理、指导、协调，符某正是基于与南尧公司的劳动关系，才会将公司的工作向李真汇报。不仅是符某，公司的其他员工，也需要向李真汇报工作。因此，符某与李真之间的管理关系，就是符某与南尧公司之间管理关系的体现。3.符某除了李真，还接受南尧公司其他人员的领导，向其他人员汇报工作，比如办公室主任孟清、财务总监赵天玲、董事长秘书张明慧等等，对此符某提供的证据九足以证明。4.实际生活中没有设置打卡考勤制度的公司并不少见，因符某职务的特殊性，为处理南尧公司的工作需要经常往各个部门跑动，打卡考勤不具有可操作性，没有考勤并不能否认双方的劳动关系。更何况，上述《劳动社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》已明确规定，考勤记录应由用人单位举证，南尧公司没有举证证明其是否有考勤制度及其员工的考勤记录情况，该举证不能的责任应由其承担。综上所述，请求二审法院依法查明事实，依法改判，支持符某的全部诉讼请求。 南尧公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符某的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。 符某向一审法院起诉请求：1.判令符某与南尧公司从2014年7月1日至2017年12月30日存在事实劳动关系；2.判决南尧公司向符某支付拖欠的工资36000元（3000元×12月）；3.判令南尧公司向符某支付经济补偿金10500元；4.判令南尧公司向符某支付未签订书面劳动合同的二倍工资33000元；5.判令南尧公司向符某补偿未缴纳社会保险的单位应缴部分32424元。 一审法院认定事实：南尧公司是一家成立于2014年7月3日、以沉香种植及沉香文化产业开发为经营范围的有限责任公司。李真自该公司成立起一直是公司股东并担任公司经理。符某与李真系亲戚关系，李真聘用符某为自己的助理处理公司相关事务。南尧公司注册登记时，符某为公司注册联络员，南尧公司成立至今，符某为公司的办税人。同时，符某还是南尧生物公司、卡罗琳公司的办税人。自2014年10月至2017年12月，符某通过网络申报或上门申报方式为南尧公司处理报税事务，其中上门申报7次，其余均为网络申报。此外，符某还偶尔为南尧公司处理银行事务，在银行留有本人签署的账单。李真聘用符某时没有入职登记表，双方曾口头约定报酬。符某在处理公司相关事务期间，不考勤，没有固定工作时间，完成相关事务即可。李真曾向符某现金支付报酬。符某是成立于2013年7月1日的定安金枝农业科技有限公司的法定代表人，为该公司股东。符某还在成立于2013年7月3日的海南定安东健实业有限公司任监事，为该公司股东。定安县发展和改革委员会于2016年6月2日准予南尧公司“中源卡罗琳(海南)养老度假沉香庄园”项目备案（定备案[2016]12号），但项目至今未能如期开展。2019年初，符某以与南尧公司存在劳动关系为由申请劳动仲裁，请求确认双方自2014年7月至2017年12月期间存在事实劳动关系，并请求南尧公司支付拖欠工资36000元及经济补偿10500元。定安县劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月19日作出定劳人仲裁字[2019]第31号仲裁裁决书，裁决驳回符某的全部请求。符某于2019年6月21日收到裁决书并于2019年7月4日提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.符某与南尧公司之间是否存在事实劳动关系；2.南尧公司是否应向符某支付拖欠工资并支付经济补偿；3.符某在仲裁请求外增加的诉讼请求是否属于本案处理范围，该请求应否予以支持。 关于劳动关系的认定，一审法院认为，事实劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表'、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，符某认可李真的证言，本案无上述规定中第（三）、（四）项之内容。本案中符某也未出示第（二）项规定的内容。就符某主张的每月现金发放3000元的主张，因无其他证据证实，仅凭其单方陈述及与其有亲戚关系的李真的证言，无法确认，更何况现金向劳动者支付报酬在实际生活中也比较少见，故一审法院不予采纳，可见符某与南尧公司之间并不存在经济上的从属性。因无人对符某进行考勤管理，符某工作时间较为自由，不足以认定南尧公司与符某之间存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的人格从属性。符某虽举证证实曾为南尧公司处理税务、银行等事务，但符某还同时为其他公司处理税务，处理南尧公司的银行事务也不具有连续性、长期性。至于委托书上载明的“委托我司员工”，并不能以此为凭直接认定劳动关系。综上，一审法院认为，全案证据在认定符某受南尧公司支配、双方形成事实劳动关系上尚不能达到《最高人民法院关于适用 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。符某提交了三份南尧公司出具的《委托书》。2016年6月16日出具给定安县国土局的《委托书》内容为：“……全权委托我公司员工符某代表我司前往贵局递交、接收项目相关文件材料等事宜。”2017年9月19日出具给定安县地税局的《委托书》内容为：“……委托我公司员工、财务负责人符某前往贵局办理领取整改通知书、逾期补报、补缴税费等事宜。”2017年10月9日出具给定安县建设局的《委托书》内容为：“……全权委托我公司员工符某前往贵局办理相关交接手续、套图等事宜。”南尧公司认为符某提交的上述证据不属于新证据，不同意质证。本院经审查认为，上述《委托书》均加盖南尧公司的印章，本院对其真实性、合法性和关联性予以确认。 本院二审对一审查明的事实予以确认。本院另查明，符某曾多次为南尧公司到定安县国土局、定安县地税局及定安县建设局办理相关业务。一审期间，符某申请南尧公司经理李真（符某为李真的外甥）作为证人出庭作证，并提交有李真签名但没有加盖南尧公司印章的《养老社保金表》《员工工资表》《员工降温补助表》以证明南尧公司曾向其发放工资、降温补助以及社保金的缴费基数。李真一审作证时陈述：符某入职时没有入职登记表，不考勤，工资有时转账有时现金发放；工资表上“李真”的签名为其所签，但不记得签字时间。二审期间，符某承认工资为现金发放，由其签字领取。 本院认为，本案二审诉讼争议的焦点是：符某与南尧公司之间是否存在事实劳动关系。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”符某主张与南尧公司存在劳动关系，但未能提供劳动合同予以证明，故应依照上述规定确定双方是否存在事实劳动关系。一审时，符某申请南尧公司经理李真作为证人出庭作证，李真陈述符某入职时没有填写入职表，公司亦不进行考勤，符某对李真的证言予以认可，故应认定南尧公司并未实际持有上述规定中的招用记录和考勤记录。符某上诉称一审法院没有要求南尧公司履行依法应由其承担的举证责任，提交上述规定中的（三）、（四）项凭证，理由不当，本院不予采信。符某主张工资为现金发放，由其签字领取，但工资表上仅有李真签名，并无南尧公司印章，且李真作证时亦称已不记得签字时间，故本院对该工资表的真实性不予认可。南尧公司出具的《委托书》《股东会议纪要》等虽表述符某为“公司员工”“财务负责人”，但符某在办理南尧公司委托事项的同时也为其他公司办理类似事项，且符某也不是南尧公司的财务负责人，在符某未能提交其他证据相互印证的情况下，仅凭《委托书》《股东会议纪要》等不能证明其与南尧公司存在事实劳动关系。符某上诉请求确认其与南尧公司存在事实劳动关系并判令南尧公司支付拖欠的工资及支付经济补偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，符某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人符某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭永强 审 判 员 林中才 审 判 员 王思霖 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 陈良艳 书 记 员 陈 伟 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。