贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终289号上诉人（一审原告、申请执行人）：中国金谷国际信托有限责任公司，住所地：北京市西城区。法定代表人：彭新，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨利卫，北京市汉韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭运霞，北京市汉韬律师事务所律师。被上诉人（一审被告、案外人）：赵移苗，男，1987年2月9日生，住贵州省安顺市。被上诉人（一审被告、案外人）：邹武连，女，1987年3月3日生，住贵州省安顺市。被上诉人（一审被告、被执行人）：安顺山城房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市开发区。法定代表人：郭成勇，该公司董事长。上诉人中国金谷国际信托有限责任公司（以下简称金谷公司）与被上诉人赵移苗、邹武连、安顺山城房地产开发有限公司（以下简称山城房开公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（2018）黔04民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金谷公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持其全部诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由赵移苗、邹武连、山城房开公司承担。事实及理由：1.一审法院对赵移苗、邹武连是否已全部支付购房款、实际占有案涉房屋等关键事实并未查清，赵移苗、邹武连并未提供其享有足以排除本案强制执行之民事权益的证据；2.赵移苗、邹武连并非善意第三人，案涉房屋未办理过户登记、预告登记及预售登记，赵移苗、邹武连未向安顺市房屋登记部门申请过变更登记或异议登记，存在明显过错，一审判决适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条错误，而应当适用第27条、第29条；3.赵移苗、邹武连与山城房开公司签订的《商品房买卖合同》是在办理抵押登记之后，山城房开公司无权处分抵押房产，《商品房买卖合同》应属无效，即使《商品房买卖合同》有效，赵移苗、邹武连应追究山城房开公司的违约责任。综上，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，恳请依法撤销一审判决，并改判支持金谷公司的全部诉讼请求。赵移苗、邹武连口头辩称，其购买该房屋是合理合法的，有预售许可证。山城房开公司未在法定期限内提交答辩状。金谷公司的一审诉讼请求：恢复对坐落于贵州省安顺市房屋的执行。一审法院审理查明:金谷公司与山城房开公司于2013年1月16日签订合同编号为金谷信（2013）第6-1-1号《特定资产收益权转让协议》，约定金谷公司以2亿元受让山城房开公司开发的“紫鑫名苑”项目特定资产收益权，山城房开公司负有支付特定资产收益、并在期满后支付特定资产收益权的回购价款等义务。同日，双方又签订合同编号为金谷信（2013）第6-1-2号《债务确认协议》，进一步对上述《特定资产收益权转让协议》中山城房开公司的义务进行确认，中华人民共和国北京市方圆公证处于同日出具（2013）京方圆内经证字第00521号公证书赋予该《债务确认协议》强制执行效力。为保证《债务确认协议》的履行，山城房开公司向金谷公司提供了股权质押、保证、抵押等多项担保措施，其中，山城房开公司以其所有的编号为安国用（2012）第073号和074号“紫鑫名苑”项目二期土地使用权及“紫鑫名苑”项目一期126套在建房产提供抵押担保，并于2013年1月16日与金谷公司签订编号为金谷信（2013）第6-1-3号《抵押合同》，中华人民共和国北京市方圆公证处于同日出具（2013）京方圆内经证字第00522号公证书赋予该《抵押合同》强制执行力。协议达成后，山城房开公司于2013年6月4日对上述在建工程办理了抵押登记，在建工程抵押登记证号为安市房建西秀字第J1300015号。金谷公司于2013年7月4日向山城房开公司支付特定资产收益权转让价款2亿元。2014年12月18日，因山城房开公司无法根据《特定资产收益权转让协议》的约定于2014年12月10日向金谷公司支付当期特定资产收益，双方签订合同编号为金谷信（2013）第6-1-13号《借款合同》，约定金谷公司代山城房开公司垫付至信托专户内的10477627.48元作为山城房开公司向金谷公司的借款。同日，山城房开公司与金谷公司签订编号为金谷信（2013）第6-1-14号《抵押合同》以其所有的“紫鑫名苑”项目一期91套在建房产为《借款合同》约定的债权提供抵押担保。中华人民共和国北京市方圆公证处于同日分别出具（2014）京方圆内经证字第25679、25680号公证书赋予上述《借款合同》及《抵押合同》强制执行力。2014年12月19日，双方为上述在建工程办理了抵押登记，在建工程抵押登记证号为安市房建西秀字第J1400045号。2015年4月21日，金谷公司以山城房开公司于2014年6月10日、2014年12月10日两次未按金谷信（2013）第6-1-2号《债务确认协议》约定履行还款义务为由向中华人民共和国北京市方圆公证处申请执行证书，中华人民共和国北京市方圆公证处于2015年5月8日出具编号为（2015）京方圆执字第0081号执行证书。2015年8月12日，金谷公司以山城房开公司未按金谷信（2013）第6-1-13号《借款合同》约定支付借款本金和资金使用费为由向中华人民共和国北京市方圆公证处申请执行证书，中华人民共和国北京市方圆公证处于2015年9月7日出具编号为（2015）京方圆执字第0159号执行证书。2015年10月27日，金谷公司根据中华人民共和国北京市方圆公证处制发的（2015）京方圆执字第0159号执行证书及（2014）京方圆内经证字第25680号公证书，向一审法院申请强制执行，一审法院以（2015）安市执字第164号案号立案受理，并于同年11月2日向山城房开公司发出执行通知书。金谷公司根据中华人民共和国北京市方圆公证处签发的（2015）京方圆执字第0081号执行证书及（2013）京方圆内经证字第00521号、00522号、00523号、00524号、00525号、00526号、00527号公证书，向本院申请强制执行，本院于2015年11月5日作出（2015）黔高执字第46号执行裁定书，裁定：“中华人民共和国北京市方圆公证处制发并赋予强制执行效力的（2013）京方圆内经证字第00521号、00522号、00523号、00524号、00525号、00526号、00527号公证书由贵州省安顺市中级人民法院执行。”一审法院依据（2015）黔高执字第46号执行裁定书依法受理该案后于2016年2月1日作出（2016）黔04执14号执行裁定书，裁定：冻结、划拨、提取被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜所有的银行存款及收入。如其存款及收入不足以偿付，则查封、扣押、拍卖、变卖被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜所有的等值财产。一审法院于同日向安顺市房屋产权管理处发出协助执行通知书，载明：一、查封被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜的房屋共126套（详见抵押物清单）。在查封期间内，被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜不得再租赁、抵押、转移被查封的财产，不得对查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。二、查封不动产的期限为三年。自2016年2月1日起至2019年1月31日止。同日，一审法院还向安顺市国土资源局发出（2016）黔04执14-1号协助执行通知书，载明：一、查封被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜所有的位于“紫鑫名苑”2期两幅土地使用权〔安国用（2012）第073号、074号〕。在查封期间内，被执行人山城房开公司、郭成勇、杨芬、郭治妃、郭娜娜不得再租赁、抵押、转移被查封的财产，不得对查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。二、查封不动产的期限为三年。自2016年2月1日起至2019年1月31日止。2018年6月28日，山城房开公司向一审法院提出执行异议，请求中止对一审法院已查封房屋的执行措施，一审法院经审查后于2018年7月9日作出（2018）黔04执异38号执行裁定书，驳回山城房开公司的异议。2018年8月23日，邹武连、赵移苗向一审法院提出书面异议，请求中止对一审法院（2015）安市执字第164号、（2016）黔04执14号执行裁定书确定的“紫鑫名苑”小区C-1-15跃16-6号房屋的执行。2018年9月4日，一审法院作出（2018）黔04执异75号执行裁定书，裁定：中止贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市执字第164号、（2016）黔04执14号执行裁定书对“紫鑫名苑”C-1-15跃16-6号房屋的执行。另查明：赵移苗和邹武连系夫妻关系，二人于2014年12月25日与山城房开公司签订《商品房买卖合同》，约定二人向山城房开公司购买紫鑫名苑C栋1单元15跃16-6号房屋，价款为465360元。赵移苗、邹武连于2014年12月11日通过现金方式支付购房款465360元，山城房开公司于当日出具收款收据，载明收到赵移苗交来的购房款465360元。邹武连、赵移苗于2015年2月13日交纳契税、维修基金、燃气、水表、电表等代收、代办费28193元。邹武连、赵移苗所购买的房屋在安顺市房屋产权管理处的编号为“紫鑫名苑”C-1-15跃16-6号，该房屋于2014年12月底交付。同时，案涉房屋包含在金谷公司与山城房开公司签订的金谷信（2013）第6-1-3号《抵押合同》及金谷信（2013）第6-1-14号《抵押合同》所列明的在建房产抵押物清单内，经一审法院依职权查询，该房屋现仍在金谷公司作为债权人所登记的抵押房产清单中。又查明，紫鑫名苑C栋于2010年9月16日取得安顺市住房城乡建设局颁发的《商品房屋预售许可证》。山城房开公司至今未向邹武连、赵移苗开具购房专用发票，且因案涉房屋设立了在建工程抵押权及消防验收未通过，因此无法办理过户登记。本案的争议焦点为：房屋买受人就执行标的是否享有足以排除强制执行之民事权益。一审法院认为：申请执行人执行异议之诉是指在执行过程中,申请人认为案外人就执行标的不享有足以排除强制执行之民事权益,请求法院准许继续执行的诉讼程序。一审法院认为金谷公司请求对案涉房屋恢复执行的诉讼请求不能成立，理由如下：1、金谷公司享有的抵押权不得对抗商品房买受人对房屋享有的权利。邹武连、赵移苗与山城房开公司签订《商品房买卖合同》，并支付了全部的房款，且与山城房开公司出具的收据相应印证，足以认定双方商品房买卖关系及付款情况的真实性。金谷公司认为邹武连、赵移苗与山城房开公司之间的商品房买卖真实有效性缺乏有力证据的理由一审法院不予支持。同时，金谷公司认为因山城房开公司私刻公章取得房屋预售许可故销售行为应属无效的理由，无证据证实，一审法院亦不予支持。本案中，金谷公司提起执行异议之诉，系认为其对执行标的享有抵押权，而邹武连、赵移苗对执行标的不享有排除强制执行的民事权益。一审法院认为，邹武连、赵移苗购买房屋虽未办理变更登记，但仍应享有作为买受人的相应权利，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”及第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”之规定，可认定抵押权不得优于建筑工程优先受偿权，更不得对抗商品房买受人对房屋享有的权利。故金谷公司虽然享有案涉房屋的抵押权，但仍不能对抗已经交付全部或大部分房款的消费者。2、本案符合法律规定排除强制执行之情形。首先，从是否存在过错上分析，购房者不存在过错。该案涉商品房虽设有金谷公司作为债权人的抵押权但房屋销售已获得行政部门颁发的商品房预售许可证，邹武连、赵移苗购买争议房屋并不存在过错，应认定为善意购房人。其次，从支付对价上看，本案房屋系通过合理对价取得，购房者已将购房款付清，理应获得相应的权利。第三，本案购房者虽未进行房屋变更登记，但于2014年已实际占有房屋，且房屋未办理过户登记的原因系案涉房屋设立了在建工程抵押权及消防验收未通过，而非买受人过错。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”之规定，房屋买受人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，本案符合排除强制执行之情形。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”之规定，一审法院依法驳回金谷公司的诉讼请求。综上，金谷公司的诉请没有事实和法律依据，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决如下：驳回中国金谷国际信托有限责任公司的诉讼请求。案件受理费8350元，由中国金谷国际信托有限责任公司负担。二审中，赵移苗、邹武连提交第一组证据：户口本复印件、管道燃气客户缴费清单、贵州银行账户历史交易明细清单、天然气缴纳发票、客户用水费用清单、装修管理协议书、装修押金收款收据、物业费收款收据，拟证明已经实际入住并实际占有该房屋。金谷公司质证认为户口本复印件没有异议；认为管道燃气客户缴费清单是在查封之后产生，反而恰恰证明在查封之后实际入住；认为装修管理协议书并不能证明已经实际履行；认为装修押金收款收据同样也不是在查封之前的相关证据；认为客户用水费用清单发生期间是2017年1月到12月；认为贵州银行账户历史交易明细清单起始时间在2016年的12月18日，认为物业费收款收据是在查封之后发生。山城房开公司对赵移苗、邹武连提交的证据没有意见。赵移苗、邹武连提交第二组证据：1、情况说明、交易明细清单、个人结算业务申请书、业务凭证、收条；2、记账凭证、（代收、代办费）记账联、（收购房款）收款收据、协办函；3、唐剑、唐伟居民户口簿，唐剑及唐伟身份证、银行卡综合信息查询、转账信息、中国建设银行理财白金卡；4、15-2银行流水单；5、委托书、转账凭条（客户回单）、转账摘要。金谷公司质证认为对于第1项证据该等证据的真实性请法院核实，对该等证据的证明目的不认可。情况说明系山城房开公司单方面出具的文件，无证明效力。且该文件显示，案涉房产存在山城房开公司出售给唐伟后又转卖给赵移苗、邹武连的情形，且转让关系和支付房款情况非常混乱。原山城房开公司与唐伟签订的房屋买卖合同并未当然解除，山城房开公司与赵移苗、邹武连重新签订的房屋买卖合同的效力也并未当然有效，唐伟支付给山城房开公司的房款并不意味着赵移苗、邹武连无需向山城房开公司支付。故该项证据不能证明赵移苗、邹武连就案涉房屋已支付了购房款，亦不能达到证明赵移苗、邹武连已实际占有案涉房屋的证明目的。虽然交易明细清单、个人结算业务申请书及业务凭证记载，赵移苗于2014年12月10日转支335360元、于2015年5月11日现支5万元，但与2份收条上载明的房款及车库款535360元、欠款5万元的数额不一致，且差距较大，并且收款人或单位没有体现。因此，前述证据不能证明赵移苗、邹武连已支付了案涉房屋的部分购房款。金谷公司质证认为对于第2项证据该等证据的真实性请法院核实，对该等证据的证明目的不认可。因在记账凭证上未见山城房开公司的签章而协办函上山城房开公司的签章模糊，故对该等证据的真实性存疑。退一步讲，即便记账凭证、记账联、收款收据及协办函系山城房开公司单方面出具的文件，不能证明赵移苗已缴纳契税、房屋维修基金等杂费以及全部购房款。且如上所述，若山城房开公司与赵移苗的房屋买卖合同有效，那么赵移苗支付房款的对象应为山城房开公司而不是唐伟，唐伟收到的赵移苗的房款等款项不能视为其支付了案涉房款。金谷公司质证认为对于第3项证据中对居民户口薄、身份证该等证据，请法院依法核实唐剑、唐伟身份。对银行卡综合信息查询、转账信息、中国建设银行理财白金卡该等证据的真实性请法院核实，对该等证据的关联性及证明目的不认可。根据该等证据记载，唐剑分别于2014年7月19日、7月23日向一位名为王建伟的人转账10万元、90万元，首先对于收款人王建伟的身份信息无法核实，其次对两次转账款的用途亦不能知晓，不能证明山城房开公司在《情况说明》主张王建伟代唐伟支付购房款后唐伟向王建伟还了购房款，也不能证明唐伟将案涉房屋转售给赵移苗且赵移苗已支付了购房款的证明目的。金谷公司质证认为对于第4项证据该项证据的真实性请法院核实，对该等证据的关联性及证明目的不认可。该项证据只显示有关交易日期、交易类型、借方及贷方发生额、对方账户，但该银行流水单账户所有人、收款人等关键信息均无法核实，故对该项证据的关联性及证明目的均不予认可。金谷公司质证认为对于第5项证据该等证据的真实性请法院核实，对该等证据的证明目的不认可。转账凭条（客户回单）虽为中国建设银行的客户回单，但该凭条上未见任何中国建设银行的签章，故真实性存疑。即便该转账凭条是真实的，该转账凭条仅记载王建伟于2014年7月19日向郭成勇转账100万元，不能证明与案涉房屋有任何关联性，不能达到证明王建伟代唐伟向山城房开公司支付了案涉房屋购房款的证明目的。委托书及转账摘要上的说明系山城房开公司单方面出具的文件，不能证明王建伟代唐伟向山城房开公司支付了100万元购房款（含案涉房屋购房款），更不能达到证明赵移苗、邹武连已支付案涉房屋购房款的证明目的。本院认为，山城房开公司提交的情况说明载明本案案涉房屋最初系唐伟购买，且唐伟的房款系委托王建伟转账，山城房开公司认可收到上述房款，且有相应的转账凭条予以证实，能够证实唐伟已支付了案涉房屋的房款。后唐伟又将案涉房屋转给赵移苗，由赵移苗替代唐伟直接与山城房开公司签订了相应的购房合同，赵移苗于2014年12月10日转账335360元购房款给唐伟的父亲唐剑。山城房开公司亦给赵移苗出具了收款收据，证实收到赵移苗购房款，即山城房开认可将唐伟支付的购房款转为赵移苗支付的购房款。综上，上述证据可以证实赵移苗已经支付了案涉房屋的购房款，本院对赵移苗提交的上述证据予以采纳。二审中，本院依职权到安顺市房屋产权管理处查询，安顺市房屋产权管理处出具查档说明，载明无赵移苗、邹武连登记的房屋交易信息。金谷公司经质证认为该项证据不仅不能证明案涉房屋是赵移苗、邹武连购买，反之恰证明赵移苗、邹武连对案涉房屋未办理房屋买卖预告登记，亦未办理房屋过户登记，未进行网签备案，故其对案涉房屋不享有任何物上权利，其与山城房开公司之间仅存在债权债务关系，不能对抗我公司已进行抵押登记的抵押权。以上证据为本院依职权调取，符合证据的三性要求，本院依法予以采信。二审查明，2019年8月18日，山城房开公司出具《情况说明》，载明2014年7月19日，购房户唐伟与山城房开公司签订《商品房买卖合同》，购买紫鑫名苑C栋15跃16-6号及另外一套房屋，王建伟受唐伟委托将100万元购房款转账给郭成勇（附有王建伟建设银行转账凭条），后唐伟因故将紫鑫名苑C栋15跃16-6号转让给现购房人赵移苗，山城房开公司因前期收到唐伟的全部房款，所以在2014年12月10将该套房屋的原购房合同及票据收回，重新与赵移苗签订《商品房买卖合同》，并向赵移苗开具相关票据。赵移苗、唐剑、唐伟等人在在《情况说明》上签字并按印，山城房开公司加盖公章。2014年12月10日，赵移苗通过中国农业银行账号62284511980039099378向唐剑转款335360元，附加信息及用途为购房款。同日，唐剑出具收条，载明收到赵移苗房屋及车位款共535360元。2015年5月11日，赵移苗从其中国农业银行卡账号62284511980039099378现支50000元，同日，唐伟出具收条，载明收到赵移苗欠款5万元。唐剑系唐伟之父。二审另查明，安顺市房屋产权管理处出具查档说明，载明无赵移苗、邹武连登记的房屋交易信息。本院对一审查明的其余事实予以认定。本院认为，本案争议的焦点问题为赵移苗、邹武连对案涉商品房是否享有足以排除强制执行之民事权益。首先，赵移苗、邹武连与山城房开公司在2014年12月25日签订《商品房买卖合同》，且案涉房屋取得商品房预售许可证，本案案涉房屋于2016年2月1日被查封，故赵移苗、邹武连与山城房开公司在房屋查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。其次，安顺市房屋产权管理处出具查档说明，载明无赵移苗、邹武连登记的房屋交易信息。再次，案涉房屋总价款为465360元。前购房人唐伟有向山城房开公司法定代表人郭成勇转账全部购房款的转账凭条，后唐伟将案涉房屋转卖给赵移苗，经山城房开公司确认，并就案涉房屋与赵移苗、邹武连重新签订《商品房买卖合同》，现赵移苗于2014年12月10日向唐剑转款335360元，唐剑亦于同日向赵移苗出具收据，且唐剑、唐伟均在山城房开公司出具的《情况说明》上签字按印，结合唐剑系唐伟之父以及山城房开公司出具收款收据，载明收到赵移苗交来的购房款465360元的事实，可以认定赵移苗、邹武连已支付案涉房屋价款超过合同约定总价款的百分之五十。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，赵移苗、邹武连对案涉商品房享有足以排除强制执行的民事权益，本案符合排除强制执行之情形。综上所述，金谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8350元，由中国金谷国际信托有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 宁审判员 范淑婷审判员 潘育跳二〇一九年十二月二十日法官助理李可眉书记员任东