云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2801民初2071号原告：邹久生，男，汉族，1954年7月15日生，身份证住址：湖南省祁东县。委托诉讼代理人付云，云南云润律师事务所律师。特别授权代理。被告：何昌德，男，汉族，1957年1月14日生，身份证住址：湖南省新晃侗族自治县。被告：周永洪，男，傣族，1961年5月17日生，身份证住址：云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人宋奇薇，云南法泽律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人耿晓莉（实习律师），云南法泽律师事务所律师，特别授权代理。原告邹久生与被告何昌德、周永洪缔约过失责任纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，适用普通程序于2019年11月18日公开开庭进行了审理。原告邹久生及其委托诉讼代理人付云，被告周永洪的委托诉讼代理人宋奇薇、耿晓莉到庭参加诉讼。被告何昌德经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告邹久生向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还预付金900000元；2.判令被告支付资金占用利息（自2016年3月4日起按中国人民银行同期贷款利息计算至被告还清之日止）；3.被告负担本案诉讼费。事实及理由：二被告之间系合作伙伴关系，2015年11月30日，双方签订《挡土墙施工协议书》，约定将湄公河畔项目西双版纳拓普房地产开发有限公司一期的挡土墙工程发包给原告，承包方式为包工包料，合同总造价为3500万元。双方协商约定保证金，如原告综合实力在考察时期达到被告的要求，则由原告垫资施工，若达不到则全额无息退还保证金。合同签订后，原告按合同约定将履约保证金支付给被告，分别于2015年12月6日支付30万元、2015年12月21日支付30万、2016年3月27日支付30万元，共计90万元。但被告在收到保证金后未按约履行义务，经原告多次通知均以种种理由推脱。原告为此具状起诉。庭审中原告明确要求起诉书中第一项和第二项为连带返还。原告另陈述合同里的保证金约定80万，实际90万，其中转款金额为76万，14万为现金。当时双方对保证金的变更是由于被告何昌德当时表述他们的工程量比较大，需要增加保证金，以及是考量原告的履行能力，当时只是口头约定增加到90万。被告何昌德未发表答辩意见。被告周永洪发表答辩意见称，被告周永洪没有与原告订立案涉挡土墙施工协议书，不是合同一方当事人，不具有当事人诉讼主体资格，原告的起诉应予驳回。本案中签订合同的双方当事人分别是原告和第一被告何昌德，被告周永洪不是合同当事人；原告提供的授权委托书仅能证明周永洪与何昌德是关于拓普湄公河畔项目开挖土方结算等事宜的委托关系，授权内容与本案的挡土墙工程没有任何关系。原告邹久生、被告周永洪围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告何昌德未举证亦未质证，视为放弃相关诉讼权利。对经质证当事人有异议的证据本院分析认证如下。原告提交证据1合作协议及授权委托书，欲证明二被告的合作关系；证据2《挡土墙工程施工协议书》，证明原被告双方挡土墙合作的事实；证据3农行银行转款凭证、工商银行转款凭证，欲证明原告给被告转账的事实；证据4收条，欲证明被告收到履约保证金的事实；证据5（2017）云2801民初4055民事判决书、（2019）云28民终370号民事判决书，欲证明两被告存在合伙关系，应该连带承担法律责任。被告周永洪质证认为，证据1需原告说明证据来源，原告与第一被告存在串通损害我方利益的嫌疑，第二被告确实与原告方签订过合作协议，但双方所签订合作协议，约定的合作范围仅仅是湄公河畔土方开发项目，而不是原告与何昌德约定的挡土墙工程，原告所提的挡土墙工程周永洪未参与，且不认识原告，开发土方的项目周永洪委托何昌德办理结算，但委托书仅仅出具给拓普公司；对证据2三性不认可，被告未参与，无法确认真实性，不知是事后补签还是事前就有意向，从协议内容来看，不能和其他证据相印证，第一笔款支付的时间不是支付合同约定保证金的时间，第六条有开工时间和签订正式合同的时间的约定，是2015年12月30日，但原告提交的支付保证金的凭据是在2016年的3月份，且金额不相吻合，在开工时间前，若没有签订正式施工合同的话，这个合同就履行不了。但为什么原告在后面还继续汇款给何昌德？这不合情理，也和施工合同不相符；对证据3三性不认可，钱是给何昌德的，跟周永洪没关系，汇款凭据没有载明用途，在原告提交的判决书（2019）云28民终370号民事判决书，载明原告是代邹卫东付款88万元，与其主张的有50万元是保证金的内容不相符；对证据4三性不认可，内容和协议相矛盾，收款人还是公司而不是个人且与转账户名不相符；对证据5认可真实性，不认可其合法性和关联系，合法性是因因周永洪正在申请再审，关联性是因与本案土石方工程不是同一项目。被告周永洪提交证据湄公河畔土方工程施工协议、工程结算审定通知书、湄公河畔周永洪土方签证各一份，欲证明周永洪承包的仅仅是土方工程，没有挡土墙工程，而且该工程已经于2014年12月30日完工，而本案原告向法庭提交的意向协议书是在周永洪的土方工程接近完工才签的，很显然挡土墙工程与周永洪无关；且一般情况下类似本案的当事人是不会懂得什么意向协议的，存在恶意串通的可能。（以上证据均为复印件，与原件核对无异）。原告邹久生质证认为对证据的三性均不予认可，该证据也不能证明周永洪的证明内容。上述证据中，原告证据1授权委托书经被告周永洪质证真实性无异议，证据2挡土墙工程施工协议书、证据4收条因被告何昌德未就本人签名的真实性提出异议，证据3中国农业银行景洪金穗支行转账回单、中国工商银行汇款回执、中国农业银行瑞丽市姐告支行转账回单等系第三方金融机构出具，就上述证据，均可采纳；证据5（2019）云28民终370号民事判决书系人民法院生效裁判文书，就其上对包括（2017）云2801民初4055号判决书记载的事实，可直接引用。被告周永洪提交证据湄公河畔土方工程施工协议、工程结算审定通知书，证据记载内容互有关联，其上均有案外第三方建设单位签章，可予采信。原告证据湄公河畔周永洪土方签证系单方制作，无法验证真实性，应不予采信。根据当事人陈述及经过庭审质证、认证的证据，本院确认如下法律事实：2014年8月15日，周永洪和何昌德签订《合作协议》，合作范围为云南景洪拓普房地产开发有限公司猴山对面湄公河畔国际生态城的土方开挖项目。2017年1月11日，周永洪出具《委托支付函》，载明：“今委托人周永洪特委托何昌德为我在拓普湄公河畔开挖土方结账等事宜，全权由何昌德负责办理”，下方委托人处有周永洪签名捺印，被委托人处有何昌德签名捺印。2015年11月30日，邹久生作为乙方（承包方）与何昌德作为甲方（发包方）签订挡土墙工程施工协议书，约定工程名称为西双版纳拓普房地产开发有限公司一期的挡墙工程，承包范围为湄公河畔项目的挡土墙工程，总造价约为3500万元，预计开工时间为2015年12月30日前；工程量完成5000立方米经三方确认并验收合格后，在十个工作日内支付已完成工程量的85%作为工程进度款；双方协商约定工程保证金为80万元，保证金在乙方施工达到5000立方米时退还50万元，成员30万元在施工达到时无息退还，并约定若一方违约由双方协商解决，协商不成的向有管辖权的人民法院提起诉讼。邹久生于2015年12月6日通过其中国农业银行景洪金穗支行账户向何昌德转账30万元、于2015年12月21日通过其中国工商银行景洪宣慰支行账户向何昌德转账30万元，2016年3月27日何昌德出具收条记明收到邹久生交来土石方挖运履约保证金30万元银行转账。邹久生表示保证金为90万，其中转款金额为76万，14万为现金。另，2014年6月16日，周永洪作为乙方（承包方）与案外人西双版纳拓普房地产开发有限公司签订湄公河畔土方工程施工协议，约定工程内容为“湄公河畔”二期用地范围内湄公河畔第二期土方工程由周永洪承包，工期自2014年6月16日开工至2014年9月24日完工，历时100天。具体开工日期以双方签订的工程合同为准，乙方必须在此期间出土30万方；前5万方的土方工程量按11.4元/立方米执行，该综合单价包括土方的挖掘、外运自找场地堆放、平整边坡维护等所发生的直接和间接费用。2015年5月6日，案外人公司出具工程结算审定通知书，通知周永洪对其承建的湄公河畔土方工程结算价款进行审核。本院认为,被告何昌德与原告邹久生签订协议书，并实际收取邹久生支付的款项，其未举证证实本案合同签订过程是否存在意思表示不自主的情形，故应认为双方之间已达成合意，现原告以工程未实际施工要求退还案涉保证金，其主张可予支持。原告主张已经实际支付90万元保证金，其中76万元转账，14万元为支付现金，因被告何昌德就此并未抗辩，且被告何昌德于2016年3月27日出具收条已写明收到原告保证金30万元，被告亦未举证证明之前收到的2笔转账是否与本案无关，或者双方有其他经济往来存在，故应认为被告何昌德已实际收到该90万元。原告主张应自2016年3月4日起计算资金占用利息，但双方协议中就此并未约定，因此本院酌情将起算时间确定为本案开庭时间即2019年11月18日。原告主张被告周永洪对原告与被告何昌德所签的案涉挡土墙工程协议知情，但在案证据中未充分显示这一情节，亦不能显示原告向被告支付的款项是否经由被告周永洪许可默认，故在案证据尚不能证实原告邹久生就案涉挡土墙工程施工与被告周永洪达成合意，根据《中华人民共和国合同法》第二条关于“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第二十五条关于“承诺生效时合同成立”的规定，应认为双方之间未直接形成合同关系。原告主张被告周永洪与被告何昌德系合伙关系，湄公河畔的土方开挖工程与案涉挡土墙工程是同一工程，挡土墙工程也包含土石方的开挖运输，故被告周久生应就原告前述请求承担连带责任，虽本案中原告证据确可证实被告周永洪、何昌德就拓普房地产开发有限公司在湄公河畔的土方开挖工程项目形成合伙关系，但因从工程名称、工程内容、开工时间、工程量、工程造价等来看，双方陈述的挡土墙工程与土方工程存在较明显差异，应非同一工程；且即使挡土墙工程实际包含土方工程，但在案证据也并未证实二被告之间就合伙进行土方工程所达成的合意已向外扩展并覆盖整个挡土墙工程，故原告关于要求被告周永洪承担连带责任的诉讼请求证据尚不充分，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第二十五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告何昌德于本判决生效三十日内向原告邹久生返还保证金90万元，并支付该款按照按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年11月18日起至款项付清之日止的资金占用利息。二、驳回原告邹久生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由被告何昌德负担。原告已交受理费本院不再清退，由被告何昌德向原告径付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。审 判 长  赵义宏人民陪审员  刘 武人民陪审员  刘晓洁二〇一九年十二月五日书 记 员  胡珊珊