中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法知民终259号 上诉人（原审被告、原审反诉原告)：河北叁陆伍网络科技集团有限公司。住所地：河北省石家庄市鹿泉经济开发区南新城福威街6号。 法定代表人：于树中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢永飞，河北秉航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晓彤，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告)：上海新致软件股份有限公司。住所地：上海市中国(上海)自由贸易试验区峨山路91弄98号(软件园1号楼)第四层至第六层。 法定代表人：郭玮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈海东，上海正策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闵清逸，上海正策律师事务所律师。 上诉人河北叁陆伍网络科技集团有限公司（简称叁陆伍公司）因与被上诉人上海新致软件股份有限公司（简称新致公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院于2019年4月1日作出的（2018）冀01民初1286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭,于2019年9月11日公开开庭审理了本案，于2019年10月18日就本案进行了勘验和询问。上诉人叁陆伍公司的委托诉讼代理人谢永飞、刘晓彤，被上诉人新致公司的委托诉讼代理人沈海东均到庭参加诉讼、勘验和询问。本案现已审理终结。 叁陆伍公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，将本案发回重审或者驳回被上诉人原审诉讼请求，支持上诉人的原审反诉请求；2.请求依法解除上诉人与被上诉人签订的《365集团互联网金融项目技术开发服务框架合同》（简称《框架合同》）、《365集团互联网金融项目软件开发合同》（简称《开发合同》）及附件；3.判令被上诉人承担违约金15万元，并赔偿上诉人的其它损失；4.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人软件未开发完毕，且项目存在基础架构、账务不平等根本性违约问题；2.项目不具备验收条件，没有验收，《365集团互联网金融项目验收确认书》（简称《确认书》）的目的是作为新致公司（开发团队）内部业绩考核使用，不是确认项目情况，不具有验收的意义，而且新致公司也明确表示不作为结算或付款的依据；3.原审判决认定被上诉人已交付软件错误，其未通过SVN交付软件，即使交付也与涉案合同约定的交付方式不相符。上诉期间被上诉人单方停止了合同的履行，造成上诉人损失，应当承担赔偿损失的民事责任，且其未在合同约定的开发期内完成项目，明显违约，上诉人的反诉请求应当依法支持。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求依法改判。 新致公司辩称：被上诉人已经依约完成合同约定的项目开发任务并交付了相关软件，软件开发交付运行后存在技术问题是业内较为常见的现象，可通过反馈、沟通，提供技术服务等方式解决，但上诉人未履行付款义务，应承担相应的民事责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 新致公司于2018年8月21日向原审法院起诉请求：1.请求判令叁陆伍公司支付软件开发费用人民币280万元；2.请求判令叁陆伍公司支付云平台费用人民币5万元；3.请求判令叁陆伍公司支付违约金人民币15.5万元。 叁陆伍公司向原审法院反诉请求：1.判令新致公司继续履行合同,完成云账户等需求细化、继续开发、测试、验收、交付、培训等合同义务；2.判令新致公司向叁陆伍公司支付违约金15万元；3.诉讼及其它费用由新致公司承担。 原审法院认定事实：2017年4月1日，叁陆伍公司与新致公司签订《开发合同》，叁陆伍公司委托新致公司开发互联网金融项目的软件，约定合同总金额为310万元，不包括运维、云平台、平台许可licence费用。 《开发合同》8.3条约定，合同价款的支付条件及支付比例：第一笔：合同签署后，新致公司向叁陆伍公司提供符合要求的增值税专用发票，叁陆伍公司在收到发票后的十个工作日内向新致公司支付合同总金额的30%，即93万元；第二笔：系统上线后，支付合同总金额的50%，即155万元；第三笔：系统通过叁陆伍公司验收合格后，支付合同总金额的20%，即62万元；第四笔：云平台费用在系统上线前进行支付，金额为5万元/年；第五笔：运维费用在系统验收合格一年后进行支付，金额为15万元/年；第六笔：平台许可licence费用在系统验收合格一年后收取，金额为15万/年。 《开发合同》15.1条约定，如果叁陆伍公司未在合同及附件规定的期限内向新致公司支付相应的价款，每延迟一日，应向新致公司支付相当于合同总金额万分之一的违约金。合同15.4条约定，所有违约金支付最高额度不超过合同总金额的5%。 《开发合同》第2条及附件一《项目建设内容》约定了项目包含了金融超市系统、虚拟预付卡系统、云账户系统、基础管理平台系统、统一账户系统、产品管理系统、业务集中处理系统、数据中心系统。 叁陆伍公司负责人马立辉于2017年12月27日签字确认《确认书》，确认云账户系统、金融超市系统、云卡系统、数据中心及相关后台支持的产品管理系统、统一账户系统、业务集中处理系统、基础管理平台等系统运行正常及遗留问题的完善。2018年7月20日，叁陆伍公司向新致公司支付了30万元。 原审法院认为，新致公司为叁陆伍公司提供了相关软件项目，叁陆伍公司也对相关项目进行了验收确认，但未按约定向新致公司支付相关款项，违反了合同约定，叁陆伍公司应依照合同约定履行付款义务。新致公司未及时向叁陆伍公司开具发票，叁陆伍公司未予付款不应承担违约责任。基于本案合同在履行付款义务后，双方还有其他权利义务，合同应继续履行。叁陆伍公司提出反诉要求新致公司承担违约金，因没有提供证据证明新致公司有违约行为，不予支持。 原审法院判决：一、叁陆伍公司于本判决生效之日起十日内支付新致公司软件开发费用280万元；二、叁陆伍公司于本判决生效之日起十日内支付新致公司云平台费用5万元；三、新致公司与叁陆伍公司签订的《365集团互联网金融项目软件开发合同》继续履行；四、驳回新致公司的其他诉讼请求；五、驳回叁陆伍公司的其他反诉请求。案件受理费30840元，由叁陆伍公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 叁陆伍公司向本院提出了指派技术调查官和鉴定的申请，本院在本案中已经指派技术调查官参加审理，故其鉴定申请本院依法予以驳回。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明，新致公司（乙方）与叁陆伍公司（甲方）签订了《框架合同》，约定：甲方现有系统之间相互独立，不便进行有效的数据沟通，不利于进行很好的统一数据分析使其庞大的数据服务于战略决策与金融业务开展，为解决此问题本合同规划将从交易层系、公共应用层、基础平台层三个层次进行金融IT系统平台的建设。交易层是指业务相关系统、信审管理、催收管理、抵押质押管理等贷后相关系统、统一账户、清算核心相关系统等内容。公共应用层系统是指风险管理、客户信息、监督披露、数据分析等日常运营相关系统。基础平台层是指办公、日志、运维、安全等相关基础支撑系统…… 《开发合同》4.3条约定：“测试完成后，项目试运行3个月，安排项目核心人员6人月进行现场维护服务。试运行期间，如果发现试运行不正常，应当中止试运行，并针对发现的问题进行整改。试运行结束则视为项目具备验收条件，乙方向甲方提出书面验收申请，甲方在收到申请后的5个工作日内，安排项目验收。验收合格后，甲乙双方共同签署《验收报告》。验收不合格的，甲方立即向乙方提出书面异议，乙方在接到异议后及时进行更改，直至验收合格。试运行结束后如果甲方在乙方提出验收申请后5个工作日内不安排验收，视为验收合格。”5.1条约定：“本项目开发软件最终交付时应为光盘介质，交付对象为甲方或甲方指定的机构或个人，交付文档清单包括但不限于《业务需求说明书》《系统设计说明书》《项目实施计划》《项目例会的会议记录》《测试报告》《测试验收报告》《技术维护手册》《操作手册》、源代码。” 2017年4月24日，新致公司honggang.wang@newtouch.cn向叁陆伍公司mlhsnow@163.com（马立辉）、高森、文景辉发送邮件，称：“各位领导好，附件为20170420问题答复。上传SVN作为记录，地址https://218.245.66.231/svn/FBE/互联网金融/01项目/03365金服/04项目监督与控制/01项目跟踪/02客户问题回答。”2017年7月28日，叁陆伍公司向新致公司王宏刚发送邮件，称：“……第一轮测试出来的bug尽快修改。什么时候修改完成，什么时候更新到云服务上出一个时间安排。”2017年7月31日，honggang.wang@newtouch.cn向张许泽发送邮件，称：“……目前大部分bug都已修改完成，并进行内部回归测试，电话沟通后确定在周三再发布一版。” 2017年12月9日，新致公司范李波（libo.fan@newtouch.cn）向叁陆伍公司马立辉（mlhsnow@163.com）发送邮件，称：“马总您好！365集团互联网金融项目按计划已经于2017年12月6日完成上线，在生产环境上线试运行，相关维护工作已经推进开展，请确认！”2017年12月13日，马立辉（mlhsnow@163.com）回复范李波，称：“范总您好，365集团互联网金融项目在12月份已陆续上线，后续还需要咱们团队继续完善部分功能，修复全部BUG。感谢新致团队一年来的技术支持，希望我们在2018年合作中再创佳绩。” 2018年2月12日，新致公司卢梦可向马立辉发送邮件，称：“马总您好！新致软件与贵公司签署的《框架合同》，合同编号17BE004，截止2017年12月31日，项目已完工，请您帮忙确认。此次确认只作为新致年底内部统计各部门业绩的证明，不作为结算或付款依据，还请您理解……”马立辉当日回复邮件，称：“邮件内容已阅，我方没有问题，按照双方沟通的项目计划继续推进即可。” 新致公司卢梦可与叁陆伍公司高森微信聊天记录显示，自2017年12月1日至2018年5月23日，新致公司一直在向叁陆伍公司催讨涉案款项。例如：2018年4月10日高森：“目前云账户出了很大的问题，造成对客户和公司都有损失，我们正在抓紧处理，领导正在追责，这事进度受影响，弄得我都受影响。”2018年4月24日卢梦可：“高总，您说的我大概明白，我知道您也很辛苦，为我们也考虑了很多。但是像您说的可能项目还存在一些没有交付完成或有问题的地方，这些问题可以按您说的，五一以后我们过去和您再沟通看怎么解决，但这些内容实际上和首付款或者上线款都是不发生关系的。我们的合同不是说项目完成后没问题了一下子付全款，而是按照正规的合理的比例去支付的。” 《开发合同》附件二《项目进度计划表》约定：                            序号                       工作阶段                       工作内容                       完成时间                       具体时间                               1                       项目启动                       项目启动                       T日                       2017.4.1                               2                                   需求分析                       1、完成需求分析；                       T+60                       2017.5.31                               系统设计                       1、完成概要设计、详细设计、数据库设计；                       T+80                       2017.6.20                               2、完成相关接口规范编制；                               开发及内部测试                       1、编制测试方案、测试案例；                       T+140                       2017.8.19                               2、编码及内部测试；                                           3                       系统测试                       1、用户测试；封板测试。                       T+160                       2017.9.8                               2、技术测试、技术测试报告。                                           4                       上线验收                       用户验收；                       T+183                       2017.10.1                               系统上线；                                                                                                                                      《开发合同》附件一《项目建设内容》约定： 本次项目建设包含8个系统，分别为业务相关系统《金融超市系统》《虚拟预付卡系统》《云账户系统》，后台支撑相关系统《基础管理平台系统》《统一账户系统》《产品管理系统》《业务集中处理系统》，还有用于数据归集分析的《数据中心系统》。 1.金融超市系统 本次合同金融超市系统主要实现金融产品的展示、用户引流的作用。在金融超市系统前台页面中展示金融资讯、第三方金融产品、产品推荐等信息，使用户可以了解金融知识、查询金融产品详细信息，以便选择适合的金融产品并跳转到产品提供方页面进行购买。后台实现产品的发布、前台显示信息的管理、点击量的统计，并能对接第三方业务系统进行订单与成交数据采集、账务核对等功能。系统设计实现上需要保证可扩展性，支持与第三方接口对接。 2.虚拟预付卡系统 本次合同虚拟预付卡系统主要形式为手机APP的开发，并且需要配套以后台管理系统和简单的微信公众号功能。微信公众号主要实现宣传引导用户下载、接收赠送的预付卡、预付卡购买等功能。在微信服务号和APP设计上尽量做到简洁明了可兼容性强，并为以后增加微信小程序系统的可能性留有充分的设计准备。 手机APP部分需要支持安卓和IOS两种手机系统，本阶段实现基本的用户线上购买虚拟预付卡，零钱包充值和使用，充值卡兑换预付卡，在集团相关实体店进行消费（包括便利店、超市等），异业联盟支付需求（合作的加油站等），并且实现预付卡理财功能，在完成主要功能的基础上再进一步拓展开发会员等级、积分、支持优惠券等功能。 3.云账户系统 云账户系统主要实现现有的账户系统功能，本次规划将其大概分为员工用户前台、财务人员后台管理两大部分内容，用户前台模块继承原有运行账户系统功能，主要用户集团员工用户查看自身的各个账户资金情况，并包含充值提现功能。财务人员、后台管理部分包含业务人员对资金来往的审批功能，数据导入、报表数据查询等。 4.基础管理平台系统 基础管理平台，用于对所有系统后台进行统一管理支撑，包含用户管理、菜单管理、角色管理、权限管理、字典管理、短信模板管理、日志管理、应用系统平台管理等。 5.统一账户系统 统一账户管理系统，用于支撑所有互联网金融业务系统的账户体系，使用户可以在单个业务系统注册，各个业务系统皆可识别登录，并将现有的商业系统中会员识别出来，以便在数据中心进行数据分析。 6.产品管理系统 产品管理系统，用于统一设计理财产品。本次合同阶段主要对云账户系统、虚拟预付卡系统的理财产品进行支撑，主要功能包括产品设计发布、产品模块、管理、产品计息设置、产品费用设置、合同模板管理等。 7.业务集中处理系统 业务集中处理系统用于处理相关前端业务系统（本期为虚拟预付卡系统、云账户系统、金融超市系统，本期不涉及资金相关的业务操作）的各种业务行为，主要进行统一账户体系内的账户间歇划款、指令生成、账户记录、资金来往清算等功能。其具体功能包括：指令信息管理、对账、来账管理、金融簿展示、日记账管理、报表统计等。 8.数据中心系统 数据中心系统主要实现将金融业务各个系统、商业系统中数据归集整理，并以客户指定的报表形式展现出来。本阶段所要归集对接的系统包括海鼎商业系统、鼎付通系统、好乡亲商务订货平台、拟建设的金融超市系统、虚拟预付卡系统和本合同中各个后台支撑系统。 二审期间，本院于2019年10月18日组织双方当事人对涉案软件项目进行了勘验，软件项目的功能演示情况如下： 1.金融超市系统 金融超市系统主要实现金融产品的展示、用户引流的作用。 在金融超市前台页面中能够展示金融资讯、第三方金融产品、产品推荐等信息。能对接第三方业务系统，实现订单与成交数据采集、账户核对等功能。 2.云卡系统 云账户系统主要形式为手机APP及配套的手机端微信公众号功能，因APP无法安装，该系统功能未能验证。 3.云账户系统 云账户系统，能够实现集团员工用户查看自身各个账户资金情况，并包含充值提现功能。账务人员后台管理部分包含业务人员对资金来往的审批功能、数据导入、报表数据查询等。 4.基础管理平台系统 基础管理平台用于对所有系统后台进行统一管理支撑，包含用户管理、菜单管理、角色管理、权限管理、字典管理、短信模板管理、日志管理、应用系统平台管理。经演示，具有相应模块并能够实现相应功能。 5.统一账户系统 统一账户系统用于支撑所有互联网金融业务系统的账户体系。经演示，可以实现用户在单个业务系统注册，各个业务系统可识别登录，在数据中心系统中进行数据分析。 6.产品管理系统 经演示，产品管理系统能够实现产品设计发布、产品模板管理、产品计息设置、产品费用设置、合同模板管理功能。 7.业务集中处理系统 业务集中处理系统能够执行指令信息管理、对账、来账管理、余额簿展示、日记账管理、报表统计功能。 8.数据中心系统 数据中心系统能够与海鼎商业系统、鼎付通系统、好乡亲商务订货平台等系统归集对接，进行数据归集整理，并以报表形式展现出来。 针对上述现场勘验，叁陆伍公司认为：1.新致公司二审中部署的软件，在2017年12月31日之后有大量篡改，仅凭软件前台就可以看出与之前叁陆伍公司在2019年1月17日《公证书》中所显示的前台有出入：（1）金融超市管理系统是在二审中首次看到，因此新致公司应提交关于开发金融超市工作日志、服务器上代码修改时间、源程序服务器上部署时间的相关证据，证实金融超市开发的时间；（2）在云账户测试阶段陆续发现错账，直至2018年1月起大面积爆发，二审中新致公司部署的软件，将错帐数据均删除；（3）数据中心系统，首页展示中展示的数据明显是错误的，证实软件背后逻辑框架存在大量问题；（4）云卡管理系统中，版本管理界面最早发布时间为2018年1月30日，登录日至查询最早的时间也在2018年1月30日，也可以说明在2017年12月31日软件并未完成开发。2.本案案由为技术委托开发合同纠纷，新致公司交付的应是一个完整的软件系统，而不是仅仅一个软件。根据《开发合同》第13.2条的规定，甲方凭借乙方交付的最终成果应当能够在没有乙方技术支持的前提下，独立进行维护功能升级。也就是说新致公司交付的软件应是叁陆伍公司后续可进一步开发、拓展、运营的软件，而实际上新致公司并未开发完成，也未交付包括源代码在内的资料，合同目的根本无法实现。3.通过查看新致公司二审中布置的软件前台，根本无法确认软件逻辑、功能、框架结构以及安全性。 新致公司认为：1.2019年10月18日，比对的系统导入了其后部分生产环境中的数据。其中数据最早的时间是2017年10月19日，邻近2017年12月27日的也有2018年1月份的数据。该等数据导入后，系统能够正常运行并实现合同约定的相关功能，即证明：（1）系统至少于2017年10月份进行了测试；（2）系统在2017年12月27日验收后，至少于1月份投产上线并实际使用，系统正常。2.涉案的系统在验收通过后，并未有大幅的修改或功能上的增减，该系统具有一惯性，比对系统即为2017年12月27日验收通过版本。3.软件的开发所耗费的人力及物力极大，被上诉人不可能为本案诉讼再花费精力再去新开发一个系统，以向上诉人主张开发费用。上诉人所述被上诉人后续开发不符合常理。4.根据《确认书》，上诉人项目负责人马立辉确认2017年12月27日系统运行正常，同2019年10月18日，比对系统的比对结果一致。5.根据邮件“回复：关于365集团互联网金融项目上线”，系统在2017年12月6日即在生产环境进行了上线试运行，同时相关维护工作已经展开。综上，根据系统的比对情况及被上诉人的相关证据，符合正常开发的实际情况，即2017年10月份开始测试，2017年12月6日经测试通过后在生产环境上线试运行，2017年12月27日最终验收通过，2018年1月系统投产使用。故比对系统即2017年12月27日版本，且根据比对情况，符合合同约定功能。 上述事实，有涉案合同、往来邮件、微信聊天记录、现场勘验笔录等证据在卷佐证。 本院认为，根据二审期间双方当事人的诉辩意见以及查明的事实，本案的争议焦点问题是：一、叁陆伍公司是否应当依照合同的约定向新致公司支付合同价款？二、《框架合同》、《开发合同》及附件是否应当解除？三、新致公司是否存在违约行为并应承担相应的违约责任？ 一、叁陆伍公司是否应当依照合同的约定向新致公司支付合同价款 《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”《开发合同》8.3条约定，合同价款的支付条件及支付比例：第一笔：合同签署后，新致公司向叁陆伍公司提供符合要求的增值税专用发票，叁陆伍公司在收到发票后的十个工作日内向新致公司支付合同总金额的30%，即93万元；第二笔：系统上线后，支付合同总金额的50%，即155万元；第三笔：系统通过叁陆伍公司验收合格后，支付合同总金额的20%，即62万元；第四笔：云平台费用在系统上线前进行支付，金额为5万元/年。首先，根据双方当事人在合同中的约定，叁陆伍公司应当在合同签署后向新致公司支付合同总金额的30%，即93万元。其次，合同还约定，系统上线后，支付合同总金额的50%，即155万元。根据已查明的事实，一是新致公司范李波与叁陆伍公司马立辉在2017年12月9日、13日的往来邮件中确认系统上线之事实，二是新致公司卢梦可与叁陆伍公司高森2018年4月24日催款的微信记录中提及所催款项含上线款，三是根据二审勘验情况，也可以确定涉案软件项目至少部分已经上线进行过公测。上述证据足以证明涉案系统已经上线的基本事实。对此，叁陆伍公司并未提供充分有效的证据予以反驳，其应当依约支付该第二笔款项155万元。再者，根据合同的约定，叁陆伍公司在系统上线前还应支付5万元/年的云平台费用，根据本案软件开发、测试的基本情况，新致公司在本案中请求支付5万元的云平台费用，符合本案基本事实，应予支持。 本案中，新致公司还请求判令叁陆伍公司支付验收合格后应付款62万元，依据主要是邮件中上传SVN的记录和《确认书》。经审查，新致公司在本案中主张的第一次上传SVN的记录发生于2017年4月24日，根据邮件的具体内容和其在二审期间的陈述，上传内容仅系其单方交付涉案软件相关资料，并非合同中约定的验收确认；《确认书》系叁陆伍公司马立辉于2017年12月27日签署，叁陆伍公司当庭确认马立辉系其从关联公司聘请的项目技术人员，二审勘验中也有马立辉在涉案软件中的多处记录，但叁陆伍公司也提交证据证明该《确认书》只作为新致公司年底内部统计各部门业绩的证明，不作为结算或付款依据。结合后期微信催款记录中关于新致公司所催款项仅含首付款和上线款的意思表示，本院认为，该《确认书》尚不能证明涉案项目已经叁陆伍公司验收确认的事实。另从《开发合同》关于验收的约定的层面考虑，合同约定项目经测试和试运行完成后需签署《验收报告》，并需交付的文档清单包括但不限于《业务需求说明书》《系统设计说明书》《项目实施计划》《项目例会的会议记录》《测试报告》《测试验收报告》《技术维护手册》《操作手册》、源代码。《确认书》显与合同约定的验收和交付形式不相符，新致公司并未提交证据证明双方对《开发合同》中的相关约定进行了变更，因此，本案中仅凭《确认书》尚不能证明涉案项目已经验收的事实。据此，新致公司关于请求支付验收合格后应付款62万元的诉讼请求没有事实和法律依据，不应支持，原审判决对此适用法律不当，本院依法予以纠正。 综上，叁陆伍公司应当支付合同首付款和上线款、云平台费用共计248万元，但其仅在2018年7月20日支付了30万元，显然已经违反了合同的约定，依法应当承担相应的违约责任。叁陆伍公司对此抗辩称未支付款项系因新致公司没有开票所致，本院认为，根据交易习惯，发票是根据相对方提供的开票信息开具，新致公司卢梦可与叁陆伍公司高森的微信催款聊天记录中对该交易习惯亦有体现，该抗辩没有事实和法律依据。但原审法院没有判决叁陆伍公司承担违约责任，新致公司并未提起上诉，是其对自身权益的处分，故二审期间本院对叁陆伍公司的违约责任不予审查。 二、《框架合同》、《开发合同》及附件是否应当解除 本案二审期间，叁陆伍公司上诉提出解除合同，变更了其在一审中提出的继续履行合同的反诉请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，双方当事人调解不成，且新致公司坚持主张继续履行合同，故该上诉请求本院依法不予审查。同时，合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，根据二审勘验的情况，涉案项目软件已经基本开发完成，合同目的并非不能实现，且叁陆伍公司没有正当理由未支付合同约定的第一笔款项，违约在先，故其主张解除合同也是没有事实和法律依据，不应支持。 三、新致公司是否存在违约行为并应承担相应的违约责任 根据已查明的事实，新致公司履约进度虽与《项目进度计划表》不完全相符，但如前所述，叁陆伍公司没有正当理由未支付合同约定的第一笔款项，属违约在先，根据合同法第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，新致公司有权拒绝履行，该行为不构成违约，无需承担违约责任。叁陆伍公司上诉要求新致公司承担违约责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，叁陆伍公司的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但判决叁陆伍公司向新致公司支付验收合格后应付款62万元适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初1286号民事判决第二项、第三项； 二、变更河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初1286号民事判决第一项为：上诉人河北叁陆伍网络科技集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人上海新致软件股份有限公司软件开发费用2180000元； 三、驳回上诉人河北叁陆伍网络科技集团有限公司其他上诉请求和反诉请求； 四、驳回被上诉人上海新致软件股份有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费30840元，由上诉人河北叁陆伍网络科技集团有限公司负担24672元，由被上诉人上海新致软件股份有限公司负担6168元；二审案件受理费30800元，由上诉人河北叁陆伍网络科技集团有限公司负担24640元，由被上诉人上海新致软件股份有限公司负担6160元。 本判决为终审判决。                            审判长                       刘晓军                               审判员                       唐小妹                               审判员                       凌宗亮                二〇一九年十二月十七日                            法官助理                       郑文思                               技术调查官                       薛梅                               书记员                       宋子怡                裁判要点                            案  号                       （2019）最高法知民终259号                               案  由                       技术委托开发合同纠纷                               合议庭                       审判长：刘晓军             审判员：唐小妹、凌宗亮                                                     法官助理：郑文思                       书记员：宋子怡                       技术调查官：薛梅                               裁判日期                       2019年12月17日                               涉案专利                                                     关键词                       合同解除二审变更诉请先履行义务                               当事人                       上诉人（原审原告）：河北叁陆伍网络科技集团有限公司；             被上诉人（原审被告）：上海新致软件股份有限公司。                               裁判结果                       一、维持河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初1286号民事判决第二项、第三项；             二、变更河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初1286号民事判决第一项为：上诉人河北叁陆伍网络科技集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人上海新致软件股份有限公司软件开发费用2180 000元；             三、驳回上诉人河北叁陆伍网络科技集团有限公司其他上诉请求和反诉请求；             四、驳回被上诉人上海新致软件股份有限公司其他诉讼请求。             原判决主文：             一、河北叁陆伍网络科技集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海新致软件股份有限公司软件开发费用280万元；             二、河北叁陆伍网络科技集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海新致软件股份有限公司云平台费用5万元；             三、上海新致软件股份有限公司与河北叁陆伍网络科技集团有限公司签订的《365集团互联网金融项目软件开发合同》继续履行；             四、驳回上海新致软件股份有限公司的其他诉讼请求；             五、驳回河北叁陆伍网络科技集团有限公司的其他反诉请求。                               相关法条                       《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条             《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条                               法律问题                       先履行义务抗辩；             二审期间变更诉讼请求的法律适用。                               裁判观点                       当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，叁陆伍公司没有正当理由未支付合同约定的第一笔款项，属违约在先，新致公司有权拒绝履行，该行为不构成违约，无需承担违约责任。             在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案二审期间，叁陆伍公司上诉提出解除合同，变更了其在一审中提出的继续履行合同的反诉请求。双方当事人调解不成，新致公司坚持主张继续履行合同，该上诉请求本院依法不予审查。                               注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。