广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2019)粤1971民初28763号原告：招龙军，男，1976年12月2日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区******市干部疗养院宿舍7幢203房，身份证号：440************034。委托诉讼代理人：黄振中，广东海联泰达律师事务所律师。被告：利丰海洋工程（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市南山区**********海景广场20H。法定代表人：伍某1。被告：利丰海洋工程（深圳）有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市*******工业区。负责人：宫红升。以上两被告共同委托诉讼代理人：赵焱，广东耀恒律师事务所律师。以上两被告共同委托诉讼代理人：陈阵，广东耀恒律师事务所律师。原告招龙军与被告利丰海洋工程（深圳）有限公司（以下简称“利丰公司”）、利丰海洋工程（深圳）有限公司东莞分公司（以下简称“利丰东莞分公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，依法适用简易程序进行审理，分别于2019年11月12日、2019年11月26日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄振中，被告利丰公司、利丰东莞分公司的共同委托诉讼代理人赵焱、陈阵到庭参加了第一次庭审；原告的委托诉讼代理人黄振中，被告利丰公司、利丰东莞分公司的共同委托诉讼代理人赵焱到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1、确认原被告间的劳动关系已解除；2、被告立即支付2019年5月份工资差额960.52元；3、被告立即支付工作年限经济补偿金134446元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2006年9月6日入职被告处，任高空绳索三级一职，自2015年底起，被告安排原告到利丰东莞分公司处上班，上班工资仍由被告支付，原告离职前的平均工资为10342元，在任职期间，原告2019年3月、4月的工资被告才在2019年6月13日向原告支付。2019年5月份工资直至2019年7月10日在原告申请仲裁并开了庭才支付部分，故被告是严重未及时足额向原告支付劳动报酬的。故原告不得不被迫与被告解除劳动关系。对于被告此种严重拖延支付劳动报酬的行为，根据劳动合同法以及劳动法的规定，是无须提前30天通知而直接可以解除劳动关系的，因为如果再要求劳动者提前30天通知，则劳动者的权益就会被侵害多一个月，这与立法的意图是不符的，且原告在提起解除劳动关系异议仲裁前，亦是通过劳动部门的调解前置程序的。由于双方分歧较大，调解不成功，才进入仲裁程序。在调解时，原告明确向被告提出了因被告拖欠原告工资，已经违反了劳动法及劳动合同法的规定，已经知会了原告要求与其解除劳动关系的诉求，故原告在处理该劳动争议过程中并无违反劳动法及劳动合同法的规定，原告的诉请是合理合法，应予支持的。由于仲裁裁决适用法律错误，导致裁决结果不公，故原告向法院提出诉讼请求。两被告共同辩称，原告仅与被告利丰公司存在劳动关系，且劳动关系已解除，原告2006年9月6日入职被告利丰公司，被告利丰东莞分公司是劳动合同的履行地，原告并未与被告利丰东莞分公司建立劳动关系。原告与被告利丰公司之间劳动关系的解除，系因原告单方擅自离开工作场地、未再向被告利丰公司提供劳动而导致劳动合同未能继续履行。原告主张2019年5月份的工资差额，但并未就其当月出勤记录等基本事实提供任何证据证明，且原告2019年5月并未提供劳动，全勤是按每月工作22天计算，而非28天，2019年5月5日原告请事假，故记录原告的出勤天数为21天并按照21天向原告计发工资，工资以基本工资7150元为计算标准，因原告2019年6月的社保及公积金仍由被告办理缴交，故工资表中存在扣6月社保公积金。被告利丰公司提供的证据证明被告利丰公司已足额支付相应工资。原告主张因被告未及时足额支付劳动报酬，才不得不被迫与被告解除劳动关系。根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，即指在用人单位存在过错的情况下，劳动者无须预告，即可在通知用人单位的同时，单方解除劳动合同。劳动者依据上述法律规定提出解除劳动合同的，劳动者必须有证据证明其在离职时曾向用人单位提出解除劳动合同的事实。综上，劳动者在用人单位有过错情形下的被迫解除，应当履行“事先通知程序”，且该通知应当“向用人单位作出”，即“事先通知”应包含两层意思，第一层是作出意思表示，即劳动者告知用人单位其“被迫解除合同”；第二层是该意思表示要有效送达。具体到本案，原告未能证明其已履行事先通知程序，其所谓行使被迫解除，依法不能得到认定。综上，原告诉求工资差额及经济补偿，没有事实及法律依据，依法不应获得支持。本案查明的事实如下：一、入职时间：原告于2006年9月6日入职被告利丰公司处。二、签订书面劳动合同时间：原告与被告利丰公司于2016年12月30日签订了劳动合同，双方约定自2016年12月30日起为无固定期限。三、工作岗位：原告担任高空绳索三级一职。四、参加社会保险的情况：被告利丰公司为原告购买社会保险。五、工作地点：2015年年底起，原告被安排到被告利丰东莞分公司处上班。六、与原告存在劳动关系的主体：原告与被告利丰公司签订劳动合同，由利丰公司为原告购买社会保险，并由利丰公司向原告支付工资，故本院认定原告与被告利丰公司存在劳动关系，原告虽在被告利丰东莞分公司处上班，现有证据无法证明原告与被告利丰东莞分公司建立劳动关系，故本院认定原告仅与被告利丰公司存在劳动关系。七、约定的工资发放时间：原告与被告利丰公司约定每月15日发放上月工资。八、2019年4月、2019年5月工资实际发放情况：原告主张其2019年5月工资差额960.52元未领取，被告利丰公司对原告主张的该工资数额不予确认，并主张被告利丰公司于2019年7月10日通过银行转账形式向原告支付了2019年5月份的工资6039.48元。原告确认被告利丰公司已于2019年6月13日支付其2019年4月份的工资。原告提供的中国银行交易流水明细清单显示，利丰公司通过其中国银行账号为753657931436的账户分别于2019年1月31日、2019年2月28日、2019年6月13日向原告转账8478.15元、8718.22元、21650.27元。被告对该交易流水明细清单的真实性予以确认，并主张原告离职前月平均工资为9217.23元。被告提交的2019年4月的工资表显示原告的工资构成包括基本工资、应勤工资、加班工资、海贴、爬绳、误餐补助、扣个人所得税、扣社保、住房公积金项目，应勤天数为22天，出勤天数为22天，应勤工资为7150元，实发工资为6296.79元，其中加班工资、海贴、爬绳、误餐补助空白，扣个人所得税40.11元、扣社保706.6元、住房公积金106.5元。被告提交的2019年5月东莞场地工人考勤表显示：原告2019年5月5日请事假1天，实际出勤20天。被告提交的原告2019年5月员工工资表显示原告2019年5月应勤天数22天，出勤天数21天，基本工资7150元，应勤工资6828元，加班工资、海贴、误餐补助处均为空白，爬绳一栏为0，补2月872.83元，扣6月社保公积金813.1元，扣个人所得税32.15元，扣社保706.6元，住房公积金106.5元，应发工资为6884.73元，实发工资为6039.48元。被告主张工资表中“补2月”是指补2019年2月份出海遗漏计算的工资，“扣6月社保公积金”是扣除2019年6月原告个人应负担的社保和公积金。被告利丰公司于2019年7月10日向原告转账6039.48元。被告另主张原告2019年1月至2019年5月的工资分别为8718.22元（2019年2月28日发放）、7430.72元、7922.76元、6296.79元、6039.48元（2019年7月10日发放），其中2019年2月至2019年4月的工资总额21650.27元于2019年6月13日一并发放，被告于2019年3月27日在东莞向员工以现金发放2019年2月工资，因原告当时不在工资没有领取，故2月工资连同2019年3月、2019年4月工资一起于2019年6月13日一并发放。原告主张其2019年5月实际出勤22天，被告实际发放2019年5月份工资6039.48元，故应向原告支付2019年5月份工资差额960.52元（7000元-6039.48元=960.52元）。原告主张其2019年3月至4月的实际出勤均为28天，不清楚工资表，但对2019年4月发放的工资金额没有异议。被告主张原告每月实际出勤的天数均为22天，且2019年5月18日后原告未再提供劳动，但被告仍以满勤22天计算原告的工资。本院认为，原告主张其2019年4月的实际出勤天数为28天，不清楚被告提交的2019年4月的工资表，但同时表示其对2019年4月发放的工资金额没有异议。被告提供的2019年4月的工资表显示原告每月的应勤天数为22天、实际出勤天数为22天，不存在原告主张的每月出勤28天的情况。故原告主张按照出勤28天计算2019年4月份工资，依据不足。对于2019年5月的工资，被告亦是按照满勤22天及基本工资7150元予以核算。被告提交的原告2019年5月的考勤表、工资表虽没有原告的签名确认，但基本可以互相印证，且不存在明显瑕疵的地方，故对于被告提供的考勤表、工资表，本院予以采信，即被告已于2019年7月10日足额支付了原告2019年5月工资6039.48元。对于原告要求被告支付2019年5月工资差额的诉讼请求，本院予以驳回。九、被告是否存在未及时足额支付原告工资的情形：被告利丰公司于2019年7月10日向原告转账2019年5月份工资6039.48元，于2019年6月13日一并发放2019年3月、2019年4月的工资。本院认为，原告与被告利丰公司约定每月15日发放上月工资，2019年3月工资应于2019年4月15日发放，2019年4月工资应于2019年5月15日发放，2019年5月工资应于2019年6月15日发放。实际上被告利丰公司于2019年6月13日发放2019年3月工资，已超过一个工资支付周期，且对于迟延发放原告工资事宜，被告未提供证据证明其事先告知原告并取得原告同意，本院认定被告存在未及时支付原告工资的情形。十、原告离职前十二个月的月平均工资：原告主张其离职前的平均工资为10332元/月，由被告利丰公司通过银行转账的形式发放。被告利丰公司主张原告离职前的平均工资为9217.23元/月。庭审中原告主张根据其2018年5月至2019年4月的实发工资来计算其离职前十二个月的平均工资，该主张系原告对自身权利的处分，本院对此予以确认。根据原告提交的中国银行交易流水明细清单及双方确认的工资发放时间、计算月平均工资的时间，2018年5月至2019年4月原告的实发工资分别为：14493.27元、8161.7元、10227.82元、11827.86元、7528.13元、10525.6元、8995.69元、8478.15元、8718.22元、21650.27元。经核算，原告离职前十二个月的平均工资为9217.23元[（14493.27元+8161.7元+10227.82元+11827.86元+7528.13元+10525.6元+8995.69元+8478.15元+8718.22元+21650.27元）÷12个月=9217.23元/月]。十一、劳动关系解除的时间及原因：原告主张因被告拖欠工资问题曾在道滘镇人力资源和社会保障分局的信访部门进行上访，但因调解不成，原告于2019年5月30日通过申请劳动仲裁的形式单方提出解除劳动关系，2019年6月1日原告便离开了被告利丰东莞分公司处。被告利丰公司主张双方的劳动关系并没有解除，仍然存续，原告如果单方解除劳动关系应当履行通知程序，但原告单方解除劳动关系的程序不合法，且因其与案外人的经济纠纷导致账户被广东省深圳市南山区人民法院冻结，导致被告无法及时向原告支付工资。本院认为，前已认定被告利丰公司存在未及时支付原告工资的情形，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”的规定，被告未及时支付劳动报酬的，原告可以解除劳动合同。原被告双方确认劳动关系于2019年5月30日解除，本院对此予以确认，即原告与被告利丰公司的劳动关系于2019年5月30日解除。被告主张因其账户被冻结导致无法及时发放工资，但被告账户被冻结系被告自身经营风险，该风险应由被告自行承担，故对于被告的该主张，本院不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，被告利丰公司应向原告支付经济补偿。同时依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，原告于2006年9月6日入职，于2019年5月30日离职，被告利丰公司应向原告支付经济补偿为119823.99元（9217.23元/月×13个月=119823.99元）。对于原告要求被告支付经济补偿金134446元的诉讼请求，本院予以部分支持；对于超出部分的诉讼请求，本院予以驳回。十二、被告利丰东莞分公司是否需承担责任：本院前已认定原告与被告利丰公司存在劳动关系，原告要求被告利丰东莞分公司承担责任，依据不足，对于原告要求被告利丰东莞分公司承担责任的诉讼请求，本院予以驳回。十三、申请仲裁的时间：2019年5月30日。十四、仲裁请求：1、确认原告与被告利丰公司、被告利丰东莞分公司的劳动关系已解除；2、被告利丰公司、被告利丰公司东莞分公司共同支付原告2019年4月、5月份工资共15000元及经济补偿金134446元。十四、仲裁结果：1、确认原告与被告利丰公司之间的劳动关系已解除；2、驳回原告的全部申请请求。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告招龙军与被告利丰海洋工程（深圳）有限公司之间的劳动关系已解除；二、被告利丰海洋工程（深圳）有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告招龙军支付经济补偿金119823.99元；三、驳回原告招龙军的其他诉讼请求。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（原告已预交），由被告利丰海洋工程（深圳）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 员 张志芳二〇一九年十二月四日法官助理 王 冕书 记 员 张慧瑜附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《广东省工资支付条例》第十条用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。实行月、周、日、小时工资制的，工资支付周期可以按月、周、日、小时确定。实行计件工资制或者以完成一定任务计发工资的，工资支付周期可以按计件或者完成工作任务情况约定，但支付周期超过一个月的，用人单位应当按照约定每月支付工资。实行年薪制或者按考核周期支付工资的，用人单位应当按照约定每月支付工资，年终或者考核周期届满时应当结算并付清工资。第十二条用人单位与劳动者应当在劳动合同中明确约定工资支付周期和支付日期。用人单位应当按照约定的日期支付劳动者工资；遇法定休假日或者休息日，应当提前在最近的工作日支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。