宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3657号 上诉人（原审被告）：银某，住所地宁夏回族自治区银川市。 负责人：白某。 被上诉人（原审原告）：银川市第一建筑工程有限责任公司。 法定代表人：汪某。 委托诉讼代理人：范某，宁夏搏强律师事务所律师。 上诉人银某因与被上诉人银川市第一建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1.撤销银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初308号判决书，发回重审或依法改判驳回银川市第一建筑工程有限责任公司的诉讼请求；2.上诉费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院判定上诉人承担工程款584989.37元及相应利息系认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定合同总价款为4600000元，该总价款应认定为固定价款。被上诉人未办理竣工验收手续，工程存在诸多质量问题。上诉人自2011年5月24日将八里桥清真寺工程承包给被上诉人进行施工后，一直在依约履行给付工程款义务，现已支付工程款4330000元，下剩270000元未支付。剩余工程款未支付是因为被上诉人未办理竣工验收手续，且工程质量问题存在诸多问题，被上诉人施工的工程致使上诉人花费维修费用一百九十多万。另一方面，剩余工程款是按照双方合同的约定由上诉人扣除的5%的保修费，被上诉人施工的工程质量不合格，上诉人按照合同的约定扣除5%的保修费是合法的。被上诉提供的《变更签证单》只是单方出具的，上诉人并没有签字认可，上诉人认为《变更签证单》上的施工项目都属于合同价款4600000元里所包含的施工项目，一审法院认定《变更签证单》上属于新增施工项目从而判定上诉人向被上诉人支付工程款属认定事实不清。二、一审法院采信证据错误。一审法院委托宁夏华恒信工程造价有限公司对被上诉人《变更签证单》上施工项目与原施工图纸进行鉴定对比，但宁夏华恒信工程造价有限公司在鉴定时存在程序违法。该公司进行鉴定时只有被上诉人在现场，且判决书上也没有写明上诉人与被上诉人对《工程造价司法鉴定意见书》的质证意见。《工程造价司法鉴定意见书》直接应用被上诉人单方出具的《变更签证单》，《变更签证单》不能反映出真实的施工项目和被上诉人施工时所用的建筑材料，也不能真实反映该施工完成的项目就是由被上诉人所施工的。上诉人不在现场的情况下，宁夏华恒信工程造价有限公司如何确定工程的新增项目以及工程量，其出具的《工程造价司法鉴定意见书》存在程序违法。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，采信证据错误，请求法院判如所请。 被上诉人答辩意见：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。一、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均合法有效，被上诉人按照合同及口头约定完成了涉案工程，并在2012年8月底（回族节日）前交工，上诉人就应当及时全额的支付工程款。经被上诉人申请，宁夏华恒信工程造价咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定意见书》，该鉴定机构根据双方提交的合同、签证单、图纸、照片等出具《意见书》，该意见书也对变更增加的工程量进行了确认，并对《变更签证单》中原施工图纸未包含的，我公司已实际施工的项目增加的工程量出具了造价鉴定意见，其中包含可确定造价、鉴定无法明确事项造价以及部分无法发表鉴定意见。最终一审法院只采信了可确定造价，而未采信无法确定事项造价以及部分无法发表鉴定意见，但是在“在鉴定无法明确事项造价”部分中，“无法明确”的是造价，而不是施工本身，比如第1项室外地坪垫层，上诉人认可有垫层，那么工程量必然增加，此时一审法院可以酌定工程量，但是法院却没有酌定支持一分钱。比如第4项安装不锈钢护栏，第5项增加钢制天桥等等，上诉人并没有举证证明是另外请施工队安装，实际上却是也是我公司完成，可以说上诉人只收益并未支付相应对价的；二、上诉人认为工程存在质量问题，但是自始至终也未见到第三方出具的工程存在质量问题的任何证据，而上诉人从2012年至今一直在使用，可见该工程并未有任何质量问题。综上，本案自2016年1月立案至今已马上四年，上诉人不全额支付工程款已拖延了太长时间，我公司恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令八里桥清真寺支付一建公司工程款1374396元，并按年利率6%的标准支付自2012年3月1日至款项实际付清之日的利息；2.本案诉讼费由八里桥清真寺承担。 一审法院认定事实：2011年5月24日，一建公司与银某寺管会（以下简称寺管会）签订《建设工程施工合同》一份，约定：寺管会将八里桥清真寺工程发包给一建公司进行施工，工程内容为图纸范围内的工程内容，承包范围包括施工图范围内的土建（含装修）、给排水、采暖、电照工程；开工日期2011年5月24日，竣工日期2011年8月20日；合同价款4600000元。《建设工程施工合同》第三部分《专用条款》中约定：工程款支付按双方约定执行，经驻地工程师审核确认后，按工程进度的85%支付月进度款，余款在工程竣工结算后，扣除3%质保金，在三年内付清。《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》中约定的保修期限为：土建工程为设计合理的使用年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水安装工程为2年，供热及供冷为两个采暖期，工程质量保修金为合同价款的3%。后双方又签订《补充协议》一份，约定：“一、付款方式：开工前付30%预付款，剩余部分按工作量付85%，工程完工后付90%，扣保修3%费，剩余部分三个月付清；二、甲方负责办理工程一切合法的相关手续，如手续不齐，甲方要求施工所造成的一切法律责任和各项违规责任，各种损失，由甲方全部承担；三、如遇特殊情况影响工程施工或停工做证明手续，工期相应顺延；四、如遇施工过程中，建施、结构、水、暖、电等出现相应错误或由甲方现场确认，并出具内部变更为准（具体手续由甲方到相关部门办理，并提供相关文件，合法资料存档）。”寺管会并在该《补充协议》上注明：“本寺要求扣除保修费5%，剩余部分6个月付清，建施水电暖天然气装修，南北西东，上下全部作为用房。”《建设工程施工合同》及《补充协议》签订后，一建公司进场进行了施工。在2016年3月7日的庭审中，双方一致确认工程于2012年8月底交工，随即投入使用。关于已付工程款。八里桥清真寺称已支付4330000元，具体包括：截至2012年9月份支付的4000000元，安天然气及锅炉时又支付了200000元，另外给一建公司的工程负责人白学勤支付了130000元。一建公司称共计收到4300000元。一建公司提交《变更签证单》一份，证明涉案的八里桥清真寺工程设计图纸外变更、增加的项目共计有24项，工程造价为1074396元。八里桥清真寺不予认可，称不存在合同外变更、增加的工程量。经审查，该《变更签证单》系一建公司单方打印，没有双方的签名或盖章。《变更签证单》中的24个项目具体包括：1.增加室外地坪（见附图）；2.室外下水PVC排水管，双壁波纹管，检查井及井盖；3.1#清真寺基础提高500mm，增加钢筋、模板、混凝土及土方回填工程量；4.2#、3#附房二层护栏图纸设计为钢制已安装完，甲方又提出改为不锈钢；5.2#、3#附房二层与1#清真寺二层楼面连接增加钢制天桥；6.1#、2#、3#楼一层外墙面涂料改为粘贴文化石；7.1#清真寺二层大殿圆柱GRC面层改为汉白玉面层；8.1#清真寺二层大殿增加PVC吊顶（木龙骨双层，规格300×300mm）；9.3#附房一层水房、停尸房、厨房墙面加贴300×400瓷板；10.屋面圆球图纸设计为铝塑板，甲方变更为翡翠绿不锈钢板；11.屋面圆球按设计要求安装完，甲方提出增加高度返工5000元；12.3#附房一层水房不锈钢栏杆返工5200元；13.自来水公司接室外上水费用30000元；14.接室外电缆费用50000元（包括电缆及接电用人工）；15.大殿门头增加造型2500元；16.屋面女儿墙增加造型124个，每个110元，计13640元；17.大殿大门左右墙面青石对联雕刻3000元；18.屋面圆球下汉白玉造型24米，每米400元，计9600元；19.1#清真寺二层大殿增加空调5台，每台9090元，计45450元；20.清真寺安装钢制大门，刷金色油漆18060元；21.1#清真寺二层大殿增加室外钢制楼梯、楼梯保温棚及钢大门30000元（包括刷油漆），外墙增加推拉门860元；22.1#清真寺二层大殿墙面装修及经文制作安装45000元；23.清真寺大门左右经文制作及安装6000元；24.2#、3#附房建筑面积增加88.3平米。本案审理过程中，根据一建公司的申请，法院委托宁夏营建工程造价咨询有限公司对以下事项进行鉴定：1.对一建公司施工的八里桥清真寺设计图纸范围内已完成工程的工程量及工程造价进行鉴定；2.对一建公司施工的八里桥清真寺设计图纸范围之外新增加的工程量及工程造价进行鉴定。该公司审核后认为，需要鉴定的部分工程量缺乏相应的施工图纸、部分需要鉴定的项目没有定额计价依据，也没有双方确认费用的资料，故不具备鉴定条件，故将鉴定委托退回。后法院又委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司进行鉴定。鉴定过程中，经与鉴定结构沟通，法院将委托鉴定事项变更为：1.对一建公司提交的《变更签证单》中的工程内容是否包含在原施工图纸范围内进行鉴定；2.对一建公司提交的《变更签证单》中原施工图纸未包含的，一建公司已实际施工的变更项目增加的工程量进行造价鉴定。对于没有定额依据的部分，本院要求鉴定机构按照市场价进行鉴定。后宁夏华恒信工程造价咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1.《变更签证单》第1项，第2项，第4-18项，第20-23项，共计21项工程内容不包含在原施工图纸范围内；2.对《变更签证单》中原施工图纸未包含的，一建公司已实际施工的变更项目增加的工程量的造价鉴定意见为：（1）可确定事项造价为284989.37元；（2）鉴定无法明确事项造价为158082.53元；（3）其余部分鉴定资料依据不足，无法发表鉴定意见。其中鉴定无法明确部分的主要原因包括：双方当事人有争议，且工程已经隐蔽，现场也无法核实；没有施工图纸，材料的材质、规格、数量、长度等无法核实；是否由一建公司完成有争议。本案审理过程中，八里桥清真寺提交工程维修照片，证明一建公司施工的部分工程存在质量问题，八里桥清真寺对地暖、望月楼等工程进行了维修，共计花费维修费用一百九十多万元。2016年6月29日，法院在组织双方当事人对新的证据进行质证时告知八里桥清真寺，可就上述维修费用另案提起诉讼主张权利。另查明，2014年9月9日，银川市兴庆区民族宗教事务局给八里桥清真寺颁发了《宗教活动场所登记证》。 一审法院认为，寺管会与一建公司就涉案的八里桥清真寺工程签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效。2014年9月9日，八里桥清真寺取得了《宗教活动场所登记证》，故《建设工程施工合同》及《补充协议》项下权利义务应由八里桥清真寺享有和承担。关于一建公司主张的工程款1374396元。合同内工程价款为4600000元。经鉴定，一建工程施工的合同外增加工程量可确定事项造价为284989.37元。其余部分或因双方当事人有争议、工程已隐蔽、现场无法核实、无施工图纸等原因无法确定，或因鉴定资料依据不足，无法鉴定。根据谁主张、谁举证的原则，对于鉴定无法明确事项及无法鉴定的部分，应由原告一建公司承担举证不能的法律后果。本院根据合同内工程价款及鉴定可确定事项认定一建公司应得工程价款为4884989.37元。双方一致确认涉案工程于2012年8月底交工，随即投入使用，故约定的最长质保期五年已过，八里桥清真寺应向一建公司支付全部工程款4884989.37元。八里桥清真寺主张已经支付工程款4330000元，但未提交相应的付款凭证，一建公司自认收到工程款4300000元，故法院按一建公司的自认认定已付工程款数额为4300000元，八里桥清真寺还应支付一建公司下剩工程款584989.37元。按照八里桥清真寺在《补充协议》中注明的5%保修费比例计算，下剩工程款584989.37元中包含保修费244249元（4884989.37元×5%），工程款340740.37元。关于一建公司主张的利息。涉案工程于2012年8月底交工，随即投入使用。八里桥清真寺在《补充协议》中注明剩余工程款6个月付清，故按中国人民银行同期同类贷款基准利率支持340740.37元自2013年3月1日至款项实际付清之日的利息。《工程质量保修书》中约定的最长质保期为5年，故按中国人民银行同期同类贷款基准利率支持保修费244249元自2017年9月1日至款项实际付清之日的利息。对于八里桥清真寺主张的维修费用，因八里桥清真寺并未在本案中提起反诉，且本院已告知其可另案提起诉讼主张权利，故本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：被告银某于判决生效之日起十日内支付原告银川市第一建筑工程有限责任公司工程款584989.37元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付其中340740.37元自2013年3月1日至款项实际付清之日的利息，支付其中244249元自2017年9月1日至款项实际付清之日的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19953元，原告银川市第一建筑工程有限责任公司负担11460元，被告银某负担8493元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》中约定的合同价款系双方真实的意思表示，实际的工程价款应在《建设工程施工合同》及《补充协议》双方约定的基础上，同时根据工程实际施工的工程造价来确定。合同内工程价款为4600000元,《变更签证单》中可确定的合同外增加工程量造价为284989.37元，一审判决以二者之和4884989.37元作为工程总价款并无不妥。上诉人对《变更签证单》不认可，对鉴定意见书也不认可，但上诉人并没有对鉴定意见书提出具体的异议意见，也没有提交证明鉴定意见书存在错误或程序违法的证据，或申请重新鉴定，故该鉴定意见书合法有效。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9650元，由上诉人银某负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  李根贤 审判员  黑 琴 二〇一九年十二月五日 书记员  马 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。