广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤15刑终408号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）庄伟贤，男，1994年8月6日出生，汉族，广东省陆丰市人，身份证号码441************710，大专文化，演员，住广东省陆丰市***************。因本案于2018年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。辩护人蔡少锋，广东众诚律师事务所律师。广东省陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人庄伟贤犯赌博罪一案，于2019年8月28日作出（2019）粤1581刑初92号刑事判决。宣判后，原审被告人庄伟贤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实基本清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人庄伟贤在“六合宝典”APP注册账号，于2018年5月10日至10月11日间，在网站接受他人投注香港“六合彩”外围码，并用笔记本记录“六合彩”外围码赌博输赢的情况，数额计1694318元，并从中牟利。于2018年10月19日11时许，被告人庄伟贤驾驶其粤N*****白色小轿车途经陆丰市金厢镇山门卡点，被陆丰市公安局执勤民警查获，在该小轿车后备箱中查获“六合彩”赌博流水账笔记本一本及手机、银行卡等。上述事实，有下列证据予以证实：（一）书证1.陆丰市公安局受案登记表、立案决定书证实，陆丰市公安局决定对庄伟贤赌博案立案侦查。2.陆丰市公安局到案经过证实，被告人庄伟贤于2018年10月19日被抓获。3.陆丰市公安局户籍证明证实，被告人庄伟贤的出生日期为1994年8月6日等基本情况。4.陆丰市公安局情况说明、抽水获利情况、参赌人头数证实，民警在庄伟贤的账本提取从50期至116期的数据，其数据总额为1694318元，从70期开始，笔记本打圈打勾的分数，总分数除以47。数据详见账本流水明细。5.陆丰市公安局治安管理大队车辆档案信息证实，粤N*****小轿车的车主是庄伟贤。6.陆丰市公安局查询2018年香港六合彩开奖期数时间情况证实，50期开奖时间为5月10日，116期开奖时间为10月11日。7.庄伟贤的自述书：我在2016年喜欢玩六合彩，被这种无聊的娱乐深深陷入痛苦中，起初在六合宝典APP下注，后来越输越多，导致向亲戚朋友借钱下注还数。在欠债时六合宝典APP封账号，在此前有几个朋友叫我帮买，封闭后我找朋友蔡海森帮忙开个账号进行下注并帮朋友买码。我知道是不对的，现已非常后悔，我已坦诚诉述了自己的下注经过，希望得到宽恕，且一想起一家老少忍不住痛苦，希望给我一个重新开始的机会，我会改过自新。8.陆丰市公安局金厢边防派出所关于庄伟贤赌博案的办案情况说明：办案民警提供包含蔡海森在内的相片组给庄伟贤辨认，庄伟贤则称该相片组没有蔡海森的照片，故当时未制作辨认笔录。办案民警依法调取了庄伟贤手机通讯录蔡海森手机号的手机通话记录和用户资料，并到甲西镇蔡海森的户籍地址寻找蔡海森，因蔡海森外出未归，庄伟贤所供述的“蔡海森”的身份暂无法查找。庄伟贤所驾驶的粤N*****白色小轿车与其开设赌场的犯罪行为无关，故未对该小轿车进行扣押，仅代为保管。（二）勘验、检查笔录陆丰市公安局金厢边防派出所现场勘验笔录、提取痕迹、物价登记表、现场图、现场照片证实，金厢边防派出所于2018年10月19日11时32分至11时55分对现场进行勘查，现场位于陆丰市金厢镇山门检查站，经勘查，在粤N*****白色汽车的后备箱中发现一本褐色笔记本，笔记本内记载有50期、116期等字样，经搜查未发现其他有效证据及相关痕迹物证，民警对该现场拍照取证。（三）证人证言证人赖某证言：我和庄伟贤是朋友关系，我们都是在陆丰市*********唱戏的。2018年10月19日11时30分我乘坐庄伟贤小车从金厢十二岗回东海镇，途经山门检查站，执勤民警检查车辆时，在车上的后备箱查出一本类似记账本的东西，是庄伟贤参与六合彩赌博的流水账本，所以我们就被带回派出所了。庄伟贤驾驶车辆是他的，我不知道他驾驶的车辆特征。查到的账单是庄伟贤的，我没有参与六合彩赌博，我知道庄伟贤有搞六合彩赌博，但具体形式不知道。我们在唱戏演出的时候我有看过庄伟贤参与六合彩，看到他在戏台后面用笔记着那些六合彩的数字和生肖，具体看过几次不记得了，是今年开始偶尔看到的。我没有看到庄伟贤有现金交易或流水交易。经过对混杂相片进行辨认，证人赖某辨认出庄伟贤。通过对图片进行指认，证人赖某指认该图中的簿子是2018年10月19日山门执勤卡点民警在庄伟贤所驾驶车辆中查到的六合彩账本。（四）被告人供述被告人庄伟贤于2018年10月19日至20日的供述：我从金厢开车回陆丰，途经山门卡点时，执勤民警检查我的车辆，并在我所驾驶车辆的后备箱检查到一本疑似“六合彩”的簿子账单，所以被金厢边防派出所的民警带来接受调查。被检查到的本子内容是我购买“六合彩”的记录，我是2018年四五月份开始参与赌博“六合彩”的。我是通过六合宝典的APP购买六合彩的，是今年五月份注册的，用户名135*****672，密码是ww1994228。在这个网站有1-49号，这49个数字每个数字代表一个码，下注的码与开出的码对不上就算输，反之则赢。购买三中三数字定的赔率是1赔700，不定的赔率是1赔600或650，相应的中奖码是对应香港六合彩开出的最后一个码，也就是特码，输赢的赔率是1赔47，每个码最少下注2分，我刚开始注册时网站送了5000分，相当于500金币，1个金币兑换1元人民币，也相当于10分。我每次都是按照1赔47赔率上分，每次都有输赢，后来我朋友知道我赌六合彩就叫我帮他们下注。我就从2018年5月份，即六合彩50期开始接受朋友下注，刚开始给他们的赔率是按照网上的赔率进行的，过了20期左右我想从中牟利，就按1赔46赔率，如果赢了我就可以抽1个点的利，输了则没有，即某人下注10元，赢了可以赔470元，但我按照1赔46的赔率给他们就是给他们460元，我从中抽利10元。我每次都是收他们现金，然后再自己去柜台将钱存进我农信社的银行卡，通过银行卡在我注册的网站购买金币充值分数并下注，开奖结果就等香港六合彩那里公布，之后再根据这个开出的码对照每个人下注的码进行输赢统计。我使用的农行卡账号是621*************042。从参与六合彩到现在输赢不记得了，全部账都记在那个本子上了，向我下注的人也都在本子上写着。当我赢钱时，这些钱就用作家庭开支。每期别人找我投注六合彩都有1千多元，多的有2千多那样，均摊下来每期最少下注金额有六七百元，我自己玩的话都是几十块、几百块那样。大概有20多人在我这里投注六合彩，他们都是打电话过来让我帮他们下注的，但我自己没压的时候就没有帮别人下注。他们跟我下注我都是用现金跟他们交易的，没有用微信或者是第三方支付。我在平台是每期都结算的，但我收取别人投注的有的是当天结算，有的是下一期一起结算，也有拖欠比较长时间才结算的。我在平台下注是没有返水的，但是它每一期都会发一些福利，有50分到140分不等。本子中多次出现的“欢”“眯”等是表示人名，“盘”表示网站当天结算的结果。他们在我这里下注我都是收现金，是喝酒认识的朋友，没有联系方式，每次见面口头约定下次见面时间和地点。我本子上的记录如115期，本子上记录的451844727915是香港六合彩的开奖结果，15是特码，下注买中15就算赢，上面记录的红85打了圆圈和勾的，就表示他赢了85分并已经给他钱了或者说跟他算清楚了。盘8440打圆圈表示已经给网站扣了8440分，韩170不打圆圈打勾的表示他输了170分，已经收到他的钱或者跟他算清楚了，其他不打圆圈的表示都是输了，20905-17705=3200表示我下注的分数，并且已经输了。被告人庄伟贤于2018年10月21日供述：我是从2018年5月份开始买六合彩的，只玩过两三次，参与六合彩赌博软件账号就之前提供的一个，是我自己在六合宝典注册的，我都是自己随便买的，几十块钱而已，别人有下注给我叫我帮忙买，但我没有帮他们买，我没有接受过别人下注的赌资，在我车上查获的本子不是我，我微信里钱包记录是我各方面的生活开支。我这次的笔录跟我之前不一样是因为我之前很害怕，头脑昏乱。我之前说的蔡海森是我一个网友，我不知道他的情况，是当时我头脑昏乱且害怕乱说的，我与他有金钱上的往来，不过都是生活开支与互相帮助，跟他没有赌博上的来往，我们见过几次面，我忘记他长什么样了，也不知他是哪里人，我们都是在外面喝酒的时候见面的。我生活资金来源就我在戏团的工资大概三四千块，我银行卡的有些收入是父母给的，有的是我找别人借的，有的是我自己贷款的。我之前写的自述书是我在头脑昏乱收到惊吓的情况下乱写的，我也不知道写了什么。2017年9月16日开始，我农信社的银行卡与财付通支付科技有限公司客户备付金的账户有资金来往且为提现，是我向这个账户借钱用的。2018年10月20日工商银行卡向财付通支付科技有限公司客户备付金这一账户转账且是多笔转账是自动扣除我的贷款，是不需要密码支付的。在我自述书上讲到的蔡海森跟我手机通讯录的蔡海森不是同一个人，2018年蔡海森向我工商银行卡转账的几笔钱是我向他借的，这个蔡海森就是我手机通讯录的蔡海森，我向蔡海森借钱有通过微信还钱但有无还清就不清楚了，他转给我的这几笔账不是我参与网络赌博的资金流转，我通过农信社银行卡转给蔡海森的两笔钱是我还给他的钱。被告人庄伟贤于2018年11月27日供述：我有向蔡海森借款，他是我网上加的好友，具体怎么加的我忘记了，至于自述书交代的蔡海森帮我开账号这事是没有的。经过对混杂相片进行辨认，被告人庄伟贤表示相片中的男子都不是其所说的蔡海森。通过对图片进行指认，被告人庄伟贤指认图片中的车辆、本子、手机是其本人的；指认照片中记录其参与六合彩赌博的记录，并表示对此无异议；指认图中的微信钱包账单、微信钱包交易流水照片是其参与赌博和生活的开支的转账记录。原判认为，被告人庄伟贤以营利为目的，利用赌博网站聚众赌博，其行为已构成赌博罪，应予惩处。公诉机关指控被告人犯开设赌场罪与法不符，予以纠正。被告人庄伟贤的辩解与本案查明事实不符，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、情节、性质和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决：被告人庄伟贤犯赌博罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币一万五千元。上诉人庄伟贤及其辩护人提出，上诉人庄伟贤赌博数额不大，时间短，一审认定其赌博数额一百六十多万事实不清，量刑畸重，其是初犯且认罪认罚。请求二审从轻改判。经审理查明，上诉人庄伟贤在“六合宝典”APP注册账号，2018年5月10日至10月11日期间投注香港“六合彩”外围码，并用笔记本记录赌博输赢的情况，数额计1694318元。2018年10月19日11时许，庄伟贤驾驶其粤N*****白色小轿车途经陆丰市金厢镇山门卡点，被陆丰市公安局执勤民警查获，在该小轿车后备箱查获“六合彩”赌博流水账笔记本1本及手机、银行卡等。认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，予以确认。本院认为，上诉人庄伟贤以营利为目的，利用赌博网站聚众赌博，其行为已构成赌博罪，应予惩处。上诉人庄伟贤及其辩护人提出一审量刑畸重的意见成立，可以采纳，所提其他意见经查不成立。原审判决审判程序合法，认定事实基本清楚，唯量刑偏重，应予纠正。根据被告人庄伟贤犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陆丰市人民法院（2019）粤1581刑初92号刑事判决对上诉人庄伟贤的定罪部分。二、撤销陆丰市人民法院（2019）粤1581刑初92号刑事判决对上诉人庄伟贤的量刑部分。三、上诉人庄伟贤犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元。（罚金已缴交。刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月19日起执行至2019年12月18日止）本判决为终审判决。审判长  许木胜审判员  陈朝伟审判员  钟荣军二〇一九年十二月十三日书记员  许泽灏附相关法律条文：中华人民共和国刑事诉讼法第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。中华人民共和国刑法第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。