贵州省正安县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔0324民初4583号 原告：汪文秋，男，1987年06月16日出生，汉族，初中文化，贵州省正安县人，住正安县，务农职业。 委托诉讼代理人：李远波，系贵州钧衡律师事务所律师。 被告：正安县明杰建材经营部。 经营场所：贵州省遵义市正安县凤仪街道汪家田凉台组。 统一社会信用代码：92520324MA6E7G9Y8K。 负责人：张志勇，男，1976年4月16日出生，汉族，初中文化，河南省荥阳市人，户籍地：河南省荥阳市，现住贵州省遵义市正安县。个体工商户，系该经营部的实际经营者。 第三人：刘健，男，生于1978年10月22日，汉族，贵州省正安县人，住正安县。 第三人：何有高，男，生于1974年9月5日，汉族，江苏省江都市人，住江都市。 原告汪文秋与被告正安县明杰建材经营部提供劳务者受害者责任纠纷一案，本院于2019年4月15日立案受理后，依法作出（2019）黔0324民初1514号民事判决。因原告王文秋不服提起上诉，遵义市中级人民法院以（2019）黔03民终5100号民事裁定书裁定将本案发回本院重审。在重审过程中依法追加了刘健、何有高为本案第三人参加诉讼。并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告汪文秋及其委托诉讼代理人李远波；被告正安县明杰建材经营部负责人张志勇；第三人刘健、何有高到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告汪文秋向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告残疾赔偿金58160元、医疗费45312元、交通费1000元、误工费26743.5元、护理费6374.3元、住院伙食补助费1000元、营养费4500元、后续治疗费7000元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金4000元，共计155989.8元；2、由被告承担本案诉讼费。事实及理由：2018年6月8日，被告负责人张志勇打电话给原告，让原告前往正安县和平小学为其安装搅拌机，在安装过程中，原告被吊车逼倒致伤。事故发生后，原告立即被送到正安县人民医院检查，于当天晚上送到遵义医学院附属医院治疗，于同年6月19日出院，共住院10天，支付医疗费45312元。2018年11月8日，经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出司法鉴定意见，原告被评定为十级伤残。同时对原告因伤所致的误工期、护理期、营养期及后续治疗费用分别作出鉴定。故诉至法院请求支持其诉讼请求。 原告为证明自己的主张，向本院提供了如下证据：1、原告的身份信息和被告的营业执照，用以证明原、被告之间的主体资格。2、“证明”和“说明”各一份，用以证明2018年6月8日原告受被告电话安排指示到正安县和平小学卸搅拌机时受伤的事实，雷某的证明证实原告经常受被告安排安装及维修搅拌机的事实。3、出院记录一份、医疗费用票据四份，证明原告受伤后到遵义医学院住院治疗的相关情况和花去医疗费45210元的事实，在正安县医院检查共花去102元的事实。4、司法医学鉴定书和鉴定费发票各一份，证明原告受伤后被遵义医学院司法鉴定中心鉴定为十级伤残，并对“三期”进行了评估，需后续治疗费7000元，花去鉴定费1900元的事实。5、收条一份，证明到遵义花去车费500元的事实。6、借条一份，证明原告受伤后由第三人刘建借款20000元给原告垫付医疗费的事实。7、证人雷某出庭作证的证言，证明原告经常受被告安排安装及维修搅拌机的事实及受伤后雷某知晓原告受伤的情况。 被告正安县明杰建材经营部辩称：2018年6月8日，我给原告打电话，让原告前往正安县和平小学为搅拌机的购买者安装搅拌机，安装费由购买搅拌机的工地支付，当时我和购买机器的老板说好的，安装机器由他自己安装。我给原告和证人介绍维修和安装没有收取过任何的介绍费，原告也不是经常给我干活，原告也承认很久没有在我这里做活。原告说按照以前的习惯安装机器是按400元每天由我支付，但现在我们销售机器都不包安装，只作中间人给购买者介绍安装人，由购买者负责安装费用。本次事故中我只是一个介绍人，与原告不存在雇佣关系，双方不具有权利义务关系。我们销售机器都是口头协议，没有书面合同，购买搅拌机的人我不清楚叫什么名字，出事后那个人拿了20000元给原告治疗。原告在吊车上受伤，应该是吊车师傅作为被告，而不是我，我不具有本案民事主体资格，原告起诉我于法无据，请求驳回原告对我的诉讼请求。被告明杰建材经营部未向本院提供证据。 第三人刘健发表了如下参诉意见：我向被告购买搅拌机是实，但被告包运输包安装，原告受伤时我在现场，但不是在安装过程中受伤，是在设备卸下车时受伤，我也没有和安装师傅（原告）及吊车师傅（第三人何有高）联系过，原告受伤后，我出于人道将原告送到医院，还借了20000元给原告作医疗费。第三人刘健未向本院提供证据。 第三人何有高发表了如下参诉意见：原告是在卸搅拌机时，用绳子套搅拌机的过程中摔倒受伤的，此时我的搅拌机还没有启动，所以原告并不是我用吊车逼到摔伤。第三何有高未向本院提供证据。 经庭审质证，本院对原告提供的证据效力作如下认定：对原告提供的七组证据因被告及第三人均无异议，且符合证据“三性”，应作为本案认定事实的证据采信。 综合原告提供的证据及当事人的当庭陈述，本院经审理认定事实如下：被告系搅拌机及配件设备的销售店，原告与证人雷某系姨表兄弟。2016年，原告经证人雷某介绍，与雷某一道时常受被告临时雇佣，根据销售需要，不定时为被告明杰建材经营部销售的搅拌机等机器设备做安装、维修的售后服务，双方均是口头协议，未签订书面合同。2018年6月8日，因第三人刘健在被告处购买搅拌机一台，需运送至正安县和平小学的工地并需安装，被告便电话联系原告叫其第二日前往安装，电话联系中双方未商谈具体的报酬和由谁支付报酬问题。同时，被告联系第三人何有高，将搅拌机运至流渡镇和平小学工地，被告也未与第三人商谈具体的报酬和由谁支付报酬问题。6月9日，原告前往安装地点后，在搅拌机安装前，原告在卸载搅拌机的过程中，因所挂的钢丝绳需绷紧固定，第三人驾驶吊车在绷紧固定的过程中不慎将原告逼倒致伤。经诊断为：右侧踝关节脱位、骨折，右侧跟骨外缘撕脱骨折。原告受伤后在遵义医学院住院治疗十天花去医疗费45210元，在正安县医院花去检查费102元。期间，搅拌机买受人刘健借款20000元给原告治疗，原告向刘健出具一份“因汪文秋安装搅拌机受伤，在流渡和平小学，现借到刘健垫资20000元医药费”的借条。2018年11月8日，原告所受之伤经遵义医学院司法鉴定中心鉴定：右内外踝骨折遗留右踝关节活动障碍评定为伤残十级，误工期评定为90日至180日，护理期评定为30日至60日，营养期评定为60日至90日，需后续治疗费约7000元。嗣后双方因赔偿事宜发生纷争，原告遂诉来本院，请求被告赔偿原告残疾赔偿金和各项损失共计155989.8元，并承担本案诉讼费用。 本案的争议焦点：一、原告与被告及第三人之间的关系应如何确认；二、本案的民事责任应如何承担；三、原告的各项损失是否成立、计算标准是否合理。 本院认为：关于原告与被告之间的法律关系应如何确认的问题。结合本案实际，事发时，原告受被告电话安排，前往流渡镇和平小学工地对被告出售的搅拌机进行安装。从本案的现有证据来看，原告与第三人刘健（买受人）没有任何联系。同时原告在此次安装的过程中，利用自己的设备、技术和劳力来完成安装工作，以期达到安装、测试完毕的工作任务而获得报酬，原告的工作时间、工作进度等不受被告约束。根据《中华人民共和国合同法》二百五十一条第二款“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”及第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”之规定，原告与被告之间形成承揽合同关系。 关于被告与第三人何有高之间的法律关系应如何确认的问题。第三人何有高仍然是受被告的安排，将被告出售的搅拌机运至流渡镇和平小学工地，何有高在用其吊车卸载搅拌机的过程中不慎致原告受伤。何有高同样是利用自己的设备、技术和劳力来完成运输及卸载工作任务而获得报酬，故被告与第三人何有高之间同样形成承揽合同关系。 本案的民事责任应如何承担的问题。如前所述，原告与被告之间系承揽合同关系；被告与第三人何有高之间系承揽合同关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，原告在从事承揽工作的过程中不慎致自己受到伤害，其自身应承担主要责任；同时，因被告未提供证据证明原告具有卸载、安装搅拌机的相应资质或技能，故在指示和选任上有一定过失，应承担相应的赔偿责任。何有高在从事承揽工作的过程中不慎致第三人（本案原告）受伤，故也应承担一定的赔偿责任。关于第三人刘健是否承担赔偿责任的问题，因被告（出售方）与刘健（买受方）并未明确约定是否包括安装、调试，对此，双方也均未提供证据予以证明，但从出售的搅拌机属性来看，与一般商品有所区别，需要一定的技术进行安装、调试方可使用，刘健购买搅拌机的目的也是达到使用为止。结合交易习惯，在双方没有明确约定的情况下，出售方应当负责安装、调试直至使用为止。同时本案的客观实际是刘健并未与安装人原告汪文秋及第三人运输人何有高有任何联系，汪文秋及何有高均系被告的经营者张志勇电话联系后从事本案的涉案劳务，故刘健在本案中不应承担赔偿责任。 关于原告汪文秋的各项损失是否成立、计算标准是否合理的问题。对于原告主张的残疾赔偿金58160元，因原告的伤情被评定为十级，按照贵州省城镇居民人均可支配收入29,080元计算为58160元，原告的主张未超过上述标准，本院予以支持；原告主张的医疗费45312元，有遵义医学院附属医院及正安县人民医院的医疗费发票及出院记录在卷佐证，本院予以认可；原告主张的交通费1000元，本院酌情认可600元；原告主张的误工费26743.5元，因原告的误工期评定为90-180日，本院综合认定为140日，其参照的标准，因原告未提供证据证明有固定收入，也未提供证据证明最近三年的平均收入，现原告主张按每天148.6元计算，接近农林牧渔业的工资标准，结合原告主要从事农业生产的实际，本院对该标准予以认可，故其误工费为140日×148.6元=20804元；原告主张的护理费6374.3元，其护理期限被评定为30-60日，本院综合认定为45日，因原告未提供证据证明其护理人员的收入情况，其护理费应参照贵州省居民服务、修理和其他服务业平均年工资标准计算，其护理费为4755元（38,568元/年÷365天×45天）；原告主张的住院伙食补助费，原告在遵义医学院附属医院住院10天，每天按70元计算为700元；原告的营养费，其营养期评定为60-90日，本院综合认定70日，每天按30元计算为2100元；原告的后续治疗费7000元及鉴定费1900元，有鉴定报告及鉴定费发票在卷佐证，本院予以认定；原告主张的精神抚慰金，结合过错程度、当地的消费水平，本院酌情认可1000元。 综上，原告的各项损失为残疾赔偿金58160元、医疗费45312元、交通费600元、误工费20804元、护理费4755元、住院伙食补助费700元、营养费2100元、后续治疗费7000元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金1000元，共计142331元，原告主张超过部分，本院不予支持。 关于民事责任的分担问题：如前所述，被告在指示和选任上有一定过失，应承担相应的赔偿责任，综合全案，由被告承担30%的赔偿责任较为适宜，即142331元×30%=42699.30元；第三人何有高在从事具体的承揽工作过程中不慎致原告受伤，系实际侵权人，亦应承担相应的赔偿责任，结合双方的过错程度，由第三人何有高承担20%的赔偿责任较为适宜，即142331元×20%=28466.2元。 为此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》二百五十一条第二款、第二百五十三条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下： 一、由被告正安县明杰建材经营部限于判决生效后十日内赔偿原告汪文秋残疾赔偿金、医疗费、后续治疗费等各项损失共计42699.30元。 二、由第三人何有高限于判决生效后十日内赔偿原告汪文秋残疾赔偿金、医疗费、后续治疗费等各项损失共计28466.2元。 三、驳回原告汪文秋的其余诉讼请求。 案件受理费590元，由原告汪文秋负担295元；被告正安县明杰建材经营部负担177元；第三人何有高负担188元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 本判决生效后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  骆建奎 人民陪审员  骆国建 人民陪审员  薛贵英 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  舒古超