福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0181民初3705号 原告：福清兰天置业有限公司，住所地福建省福清市龙田镇上薛村（原龙西中学旧址）。 法定代表人：王灵善，总经理。 委托诉讼代理人:翁华勇，北京大成（福州）律师事务所律师。 被告：林航峰，男，1992年5月25日出生，汉族，福建省福清市。 第三人：中国建设银行股份有限公司福清分行，住所地福建省福清市元洪路金融区建行大楼。 负责人：洪福星，副行长。 委托诉讼代理人:俞曦葳，男，工作人员。 委托诉讼代理人:陈范，男，工作人员。 原告福清兰天置业有限公司（以下简称“福清兰天公司”）与被告林航峰、第三人中国建设银行股份有限公司福清分行（以下简称“建行福清分行”）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年4月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告福清兰天公司委托诉讼代理人翁华勇到庭参加诉讼，被告林航峰经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，第三人建行福清分行委托诉讼代理人俞曦葳、陈范到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告福清兰天公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告于2013年5月28日签订的商品房买卖合同（合同编号20120340179）及附件；2.被告立即向原告退还中联城二期第13号楼28层2802单元房产，并协助原告办理注销商品房买卖合同的备案登记、预告登记手续及承担相关费用；3.在被告尚未清偿的贷款本息、复息及违约金的范围内，原告可从被告的购房贷款金额中直接返还给第三人；4.被告应支付原告代偿款69005.36元（暂计至起诉之日止，以实际代偿金额为准）、违约金41939.25元，及原告为实现债权所花费的律师费20000元；5.原告可直接从被告已支付的房款（购房款及剩余的购房贷款）中扣除诉讼请求4的金额后，将剩余的房款退还予被告。庭审后，福清兰天公司确认其至2019年9月26日共计代偿建行福清分行贷款92486.01元，将诉讼请求第4项变更为被告应支付原告的代偿款为92486.01元。事实和理由：2013年5月28日,原、被告签署《商品房买卖合同》（合同编号20120340179）及附件,约定：被告购买原告开发的中联城二期第13号楼28层2802单元房产,总价838785元整；被告支付首付款251785元,余款587000元由原告协助被告向银行申请按揭贷款；由于被告原因导致合同解除的,原告为解除合同而支出的合理费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）由被告承担；被告逾期不归还银行贷款本息累计或连续超过3个月,视为被告对《商品房买卖合同》的根本性违约,原告有权单方面解除合同,并要求被告支付购房总价款百分之五的违约金；原告解除合同后，有权将按揭货款本息直接返还第三人,剩余房款扣除被告应付的违约金和费用（包括但不限于代偿款、违约金、赔偿等），且被告办妥注销登记手续后无息退还被告。同年8月22日,原告、被告及第三人签订了《个人住房借款合同》（编号2013年建闽东福个房借字××号），约定：被告向第三人按揭贷款587000元,采取等额本息的还款方式,借款期限240个月,担保方式为抵押加阶段性保证，原告作为阶段性担保人。合同签订后，原告、第三人已按约履行合同义务，被告却没有按期偿还贷款本息，现逾期还贷累计超过3个月,导致原告作为保证人垫付银行贷款本息。综上所述，被告的行为构成根本性违约，原告有权解除合同,将购房贷款按照未尝贷款本息的金额直接退还给第三人，以及要求被告支付违约金、代偿款、律师费等。 被告林航峰未作答辩，亦未举证、质证，视为放弃对程序和实体权利的抗辩。 第三人建行福清分行向本院提出诉讼请求：1.判令林航峰偿还第三人借款本金477666.67元及相应利息、罚息及违约金（暂计至2019年7月22日，利息为2274.24元，罚息为25.54元，违约金按合同约定日0.21‰自2019年9月26日起计算，自2019年7月22日起的利息及罚息以借款本金477666.67元按《个人住房借款合同》约定计算至款项还清之日止）；2.判决若林航峰未履行上述还款义务，则第三人对抵押物（被告林航峰购买的位于福清市住房的房屋）折价或以拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；3.判令福清兰天公司对上述债务承担连带清偿责任；4.请求判令上述借款结清后，方可注销案涉商品房的备案登记。事实和理由：林航峰因向福清兰天公司购买位于福清市住房的房屋需用资金向建行福清分行借款，三方于2013年8月22日签订编号为2013年建闽东福个房借字××号的《个人住房借款合同》（以下简称合同），借款人民币58.7万元。合同约定借款期限自2013年9月17日起至2033年9月17日止为240个月，借款年利率为基准利率上浮15%。逾期还款的，罚息利率为在本合同所执行借款利率的水平上上浮50%，借款利率调整的，罚息利率根据调整后的借款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整，合同违约金计收方法为：违约金＝违约借款本金×违约金收取比例×违约天数，违约金收取比例为日万分之二点一。林航峰以其购买的位于福清市住房房屋作为合同的抵押担保。合同对保证条款约定为：福清兰天公司作为合同的保证人，保证人在合同项下的保证责任为连带责任保证；保证范围包括本合同的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费等）；保证期限为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书将由贷款人核对无误，收执之日止。第三人于2013年9月17日足额提供借款58.7万元划入约定的账户。截至2019年7月22日止林航峰共拖欠本金477666.67元、利息2274.24元、罚息25.54元，以上共计479966.45元，经原告多次催收，被告林航峰却不履行还款义务。庭审中，第三人提交个人贷款对账单，确认至2019年9月26日，林航峰尚欠借款本金471842.1元、拖欠利息578.01元、罚息19.19元，请求将诉讼请求第1项有关金额变更为上述金额。 原告福清兰天公司辩称，案涉房产尚未成立抵押登记，第三人尚未拥有抵押权。原告提供的是阶段性担保，故人的保证与抵押是不并行的，一旦第三人获得抵押权，此时也是原告担保期限结束的节点。 被告林航峰未作答辩。 当事人围绕其主张提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。福清兰天公司提交《商品房买卖合同》、《个人住房借款合同》、个人贷款还款凭证、《委托代理合同》、增值税普通发票，建行福清分行质证无异议；建行福清分行提交个人贷款支付凭证、个人贷款对账单、房屋预告登记证明，福清兰天公司质证无异议；本院调取查封信息表、（2019）闽0181执66号之二民事裁定书，福清兰天公司、建行福清分行质证无异议；林航峰未提交证据，亦未到庭质证。对当事人质证无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和有效证据，本院认定如下事实： 福清兰天公司系有限责任公司，经营范围为房地产开发、销售等；建行福清分行系股份有限公司分公司，经营范围为办理其上级行在人民银行批准的业务范围内授权的人民币贷款、票据贴现及其他业务等。2013年5月28日，以福清兰天公司为出卖人、林航峰为买受人，双方签订合同编号为20120340179的《商品房买卖合同》及附件。合同约定：1.买受人购买出卖人开发的福清市,建筑面积89.38平方米，总价838785元整；2.买受人于签订合同当日支付购房首付款251785元,余款587000元向银行申请按揭贷款；3.合同还约定了其他事项。合同附件六补充协议约定：1.本项目总登记后，由出卖人通知买受人办理产权证，买受人应在出卖通知规定的期限内携带办证必须提交的材料及费用前来办理，逾期办理的，每日按贷款总额的万分之三向出卖人支付违约金；2.出卖人同意为买受人的按揭贷款提供担保，在担保期间如因买受人逾期归还按揭贷款而导致出卖人承担相应的保证责任，买受人每日按出卖人代偿款项的千分之五向出卖人支付违约金；3.出卖人逾期不归还银行贷款累计或连续超过3个月，视为买受人根本性违约，出卖人有权单方面解除合同，并要求买受人向出卖人支付购房总价款百分之五的违约金；4.出卖人解除合同后，有权要求银行启动提前还款条款，将扣除代偿款项外剩余的按揭贷款本息直接返还银行，剩余房款扣除买受人应付的违约金和费用（包括但不限于代偿款、违约金、赔偿等），且出卖人办妥注销登记手续后无息退还买受人。2013年8月22日，以建行福清分行为贷款人（抵押权人）、林航峰为借款人（抵押人）、福清兰天公司为保证人，三方签订编号为2013年建闽东福个房借字××号的《个人住房借款合同》及特别签订条款。合同约定：1.借款人借款本金58.7万元。借款期限240个月（自2013年8月22日起至2033年8月22日止），借款年利率为基准利率；2.借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行借款利率的水平上浮50%，借款利率调整的，罚息利率根据调整后的借款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整；3.借款人选择采用等额本息还款方法，每月归还本息金额为4393.81元；4.担保方式为抵押加阶段性保证，抵押物为林航峰购买的中联城二期第13号楼28层2802单元房产，抵押人应当在抵押物能够进行不动产登记之日起三个月办妥抵押登记，保证人应协助借款人或抵押人及时办理所购房产的房屋所有权证、土地使用证等权属证书及相应抵押登记手续，保证期限为保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书将由贷款人核对无误收执之日止，保证责任为连带责任保证。5.违约责任，借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息，贷款人有权宣布借款立即到期要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止按合同约定的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利，向借款人收取违约金，违约金收取比例为日万分之二点一，贷款人为实现债权而实际发生的费用由借款人承担。6.合同还约定了其他事项。 合同签订后，林航峰支付购房首付款251785元。2013年9月10日，案涉房屋办理抵押权预告登记（融房预ＱＲ字第××号）。2013年9月27日，建行福清分行向福清兰天公司支付购房贷款587000元。林航峰自2013年10月开始向建行福清分行偿还按揭贷款至2016年6月，之后林航峰未按时足额偿还贷款。至2019年9月26日，福清兰天公司共计为林航峰向建行福清分行代为偿还按揭贷款本息92486.01元。至2019年9月26日，林航峰尚欠建行福清分行借款本金471842.1元、利息578.01元、罚息19.19元。 2015年1月13日，福清市房地产管理交易所发出《初始预登记通知书》，中联城二期13号楼等商品房初始预登记，经审查予以批准。2015年2月12日，福清兰天公司将案涉房屋交付林航峰。 另查，案涉房屋分别于2016年5月5日、2019年7月2日被本院预查封，本院于2019年7月3日作出（2019）闽0181执66号之二民事裁定书，拍卖林航峰名下的坐落于（产权证号ＹＲ××70）。 本院认为，福清兰天公司、林航峰、建行福清分行签订的《商品房买卖合同》、《个人住房借款合同》是当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合同合法有效，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。 《商品房买卖合同》签订后,林航峰向福清兰天公司支付了购房首付款251785元,余款587000元通过向建行福清分行办理按揭贷款亦已支付给福清兰天公司，林航峰履行了支付全部购房款的义务。案涉房屋已于2015年1月13日批准办理商品房初始预登记，并于2015年2月12日交付林航峰，具备办理房屋权属登记和抵押登记条件。福清兰天公司主张解除其与林航峰于2013年5月28日签订的商品房买卖合同及附件，系基于合同附件六约定的“出卖人逾期不归还银行贷款累计或连续超过3个月，视为买受人根本性违约，出卖人有权单方面解除合同”。由于案涉房屋在起诉前已被本院裁定预查封，查封行为具有排他的法律效力，当事人在案涉房屋查封后，依据合同约定的解除条款行使解除权，不能对抗法院的依法查封行为。同时，案涉房屋已办理抵押权预告登记，根据物权法规定，预告登记后未经预告登记权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力，建行福清分行明确表示在借款结清前不同意解除合同注销登记并主张对案涉房屋享有优先受偿权，因此约定的解除条款亦不能对抗抵押权预告登记权利人。此外，建行福清分行、林航峰、福清兰天公司签订的《个人住房借款合同》约定，福清兰天公司承担阶段性保证责任，保证期限至抵押登记办妥之日。案涉房屋已经具备办理房屋权属登记和抵押登记条件，福清兰天公司负有催告、协助林航峰办理登记的义务，其可通过敦促林航峰办理登记以免除自身的阶段性担保责任。因此，福清兰天公司主张解除《商品房买卖合同》，本院不予支持，对其基于解除合同请求的办理注销《商品房买卖合同》备案登记、预告登记以及返还房屋、按购房款5%支付违约金等主张亦不予支持。根据《商品房买卖合同》附件六约定，在担保期间如因买受人逾期归还按揭贷款而导致出卖人承担相应的保证责任，买受人每日按出卖人代偿款项的千分之五向出卖人支付违约金。截至2019年9月26日，福清兰天公司共为林航峰向建行福清分行代为偿还按揭贷款本息92486.01元，因此林航峰应向福清兰天公司返还代偿款92486.01元，但由于约定的违约金日千分之五过高，依法调整为按照月利率2%自2019年9月26日起计算至款项还清之日止。福清兰天公司主张林航峰支付为实现债权支出的律师代理费20000元过高，依法调整为5000元。 建行福清分行依约向林航峰发放贷款587000元，已履行《个人住房借款合同》约定的义务，林航峰自2016年6月起未按约定按时足额偿还贷款本息，根据合同约定建行福清分行有权提前收回全部贷款。截至2019年9月26日，林航峰尚欠建行福清分行借款本金471842.1元、利息578.01元、罚息19.19元，应当依照合同约定承担违约责任。建行福清分行主张林航峰偿还借款本金471842.1元、利息578.01元、罚息19.19元，并以借款本金471842.1元为基数自2019年9月26日起按《个人住房借款合同》约定计付利息、罚息及按日0.21‰支付违约金至款项还清之日止，合法有据，依法予以支持。建行福清分行主张若林航峰未履行还款义务，其对林航峰购买的案涉房屋折价或以拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。案涉房屋已办理抵押权预告登记，根据物权法规定，预告登记具有债权保全效力，未经权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。在具备物权登记条件情况下，林航峰、福清兰天公司有义务协助办理商品房抵押登记，但因义务人原因导致抵押权未登记设立，在此特定情况下，赋予建行福清分行对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益及保障交易安全和稳定。故本院对建行福清分行的该项主张依法予以支持。在已确认建行福清分行享有对案涉房屋与抵押权同等权利的优先受偿权的情况下，根据合同约定，福清兰天公司的阶段性保证责任终止，故建行福清分行主张福清兰天公司对上述债务承担连带清偿责任，本院不支持。建行福清分行关于借款结清后方可注销案涉商品房的备案登记属于对福清兰天公司诉讼请求的抗辩主张，不是独立诉讼请求。 林航峰经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零一条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、林航峰于本判决发生法律效力之日起七日内偿还福清兰天置业有限公司代偿款92486.01元并支付违约金，违约金以92486.01元为基数按照月利率2%自2019年9月26日起计算至款项还清之日止； 二、林航峰于本判决发生法律效力之日起七日内偿还福清兰天置业有限公司因本案诉讼支付的律师代理费5000元； 三、林航峰于本判决发生法律效力之日起七日内向中国建设银行股份有限公司福清分行偿还借款本金471842.1元、利息578.01元、罚息19.19元，并以借款本金471842.1元为基数自2019年9月26日起按《个人住房借款合同》约定计付利息、罚息及按日0.21‰支付违约金至款项还清之日止； 四、若林航峰逾期未履行本判决第三项确定的还款义务，中国建设银行股份有限公司福清分行有权就林航峰购买的坐落于福清市折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权； 五、驳回福清兰天置业有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回中国建设银行股份有限公司福清分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13497元，由福清兰天置业有限公司负担10997元（已交纳），林航峰负担2500元（限本判决生效之日起七日内向本院交纳）；第三人独立请求受理费8465元，减半收取计4232.5元，由林航峰负担（限本判决生效之日起七日内向本院交纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  张步忠 人民陪审员  林 莉 人民陪审员  陈美玲 二〇一九年十二月十九日 书 记 员  田 甜