北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初7280号原告：郑壮根，男，1986年10月25日出生，汉族，住广东省陆丰市。（未到庭）委托诉讼代理人：张爱武，广东合拓律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：陈雪云，广东合拓律师事务所律师。（未到庭）被告：国家知识产权局,住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：张潇文，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：广州创迪机电科技有限公司，住所地广东省广州市天河区广园东路2191号3002房。法定代表人：吴茜，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：邵松华，广东经国律师事务所律师。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷被诉裁定：商评字[2019]第88608号关于第23008106号“西美克Hymatic及图”商标无效宣告请求裁定被诉裁定作出时间：2019年4月28日本院受理时间：2019年6月24日开庭审理时间：2019年12月10日被告依照《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三十二条，第四十五条第一款、第二款和第四十六条之规定，以第23008106号“西美克Hymatic及图”商标（简称诉争商标）的注册构成《商标法》第三十二条所指情形为由，作出被诉裁定：诉争商标予以无效宣告。原告诉称：一、第三人主张的“西美克Hymatic及图”构成元素、组合方式等未能达到著作权法要求的独创性，不属于著作权法保护的美术作品，同时涉案商标与“西美克Hymatic及图”不构成实质性相似。此种情况下，对涉案图形给予著作权专有保护，将有可能导致公共资源被不合理占用，故诉争商标的注册不违反《商标法》第三十二条前半段之规定情形。二、诉争商标经原告及相关主体使用，在核定商品上已有一定知名度和影响力，已与原告建立稳定的市场认知关系，亦未发生损害他人权益之情形。三、被告未依法向原告送达涉案无效请求材料和答辩通知，侵害原告正当的答辩权，存在明显的程序违法。综上，原告请求法院依法撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人述称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：原告2.注册号：230081063.申请日期：2017年3月3日4.专用权期限：至2028年3月6日5.标识：6.核定使用商品（第5类）：杀菌剂；消毒剂；除藻剂；净化剂；卫生消毒剂；灭微生物剂；漂白粉（消毒）；除霉化学制剂；化学盥洗室用消毒剂；灭干朽真菌制剂。二、其他事实商标评审阶段，第三人向被告提交了如下主要证据材料：1.第三人商标注册情况；2.2017年中国泳池温泉SPA行业年会报道；3.作品登记证书。本案诉讼阶段，原告向本院补充提交以下主要证据材料，用以证明诉争商标持续进行宣传使用，不会造成相关公众混淆误认，亦不侵犯第三人相关权益，涉案图形不具有独创性：1.商评字[2019]第88608号无效宣告请求裁定书及信封；2.HYMATIC欧洲商标注册信息；3.《微型斯特林制冷机的进展》；4.第16911971号商标信息；5.第15930321号商标信息；6.商标使用许可备案通知书；7.委托加工合同、供销合同、成品检验报告单；8.淘宝网截图；9.天猫商家品牌管理页面截图；10.天猫全美运动专营店等销售店铺销售页面截图；11.增值税普通发票。第三人向本院补充提交以下主要证据材料，用以证明《西美克Hymatic及图》作品具有原创性，登记时间为2016年12月19日，诉争商标系对该作品的抄袭摹仿,侵犯涉案作品的著作权：1.作品设计稿；2.第三人企业登记信息；3.宣传画册；4.广州千叶水设备有限公司企业登记信息、结婚证；5.《易商资讯》《游泳》杂志；6.宣传画册（广州千叶水设备有限公司）；7.诉争商标注册信息；8.粤作登字-2016-F-00018821号《作品登记证》；9.第4277124号、第4647527号商标注册信息；10.2013年7月《易商资讯》杂志；11.第23008107号、第27564679号商标注册信息。被告向本院补充提交了以下主要证据材料：1.诉争商标档案，证明商标的申请日期、注册日期、商标图样、指定使用商品等情况；2.第三人在评审程序提交的申请书、相关证据材料复印件，证明被诉裁定针对其申请的事实、理由和请求进行评审；3.答辩通知书、邮局发文交接清单及发文查询结果，用以证明被诉裁定的作出程序合法。以上事实，有诉争商标档案、各方当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的相关材料、各方当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：诉争商标的注册是否属于《商标法》第三十二条前半段所规定之情形。《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。此条前款所指“在先权利”，指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条规定，当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。首先，涉案图形是否认定为作品的问题。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中，第三人主张著作权的图案由曲线贯穿渐变色彩、造型艺术化字母“Hymatic”，其中“i”点为空心圆圈，下部中文“西美克”，该图案融入了设计者的审美理念，具有一定的艺术美感，细节图案及中英文字母结合的整体外观具有一定的独创性，且具备可复制性，符合著作权法关于作品独创性的要求，已构成著作权法所保护的美术作品。其次，第三人是否为涉案图形的著作权人或相关利害关系人。第三人提交的著作权登记证书取得时间、相同或近似图案商标注册证的注册登记信息，载明上述美术作品的权利人系第三人法定代表人吴茜，且该作品于诉争商标申请日前便已创作完成。故第三人系涉案图形的利害关系人，有权提起诉争商标的无效宣告程序。原告主张涉案图形并非第三人法定代表人吴茜的著作权人，但未提交相关证据予以证明，本院不予采纳。最后，诉争商标是否侵害著作权的认定。审查诉争商标是否侵害著作权，通常需要同时满足两项条件：其一，诉争商标与著作权作品构成实质性相似，即诉争商标是否使用了请求保护对象中具有独创性的内容；其二，构成接触，即著作权作品在先正式的发表或者作为商标标志在先公开，可以推定接触。本案中，诉争商标构图细节及整体上均与著作权作品基本相同，诉争商标仅将字体颜色由渐变形式改为统一颜色，两者构成实质性近似。同时，综合第三人提交的“西美克Hymatic及图”及相关注册商标的宣传和使用情况，足以证明诉争商标申请日之前，涉案作品已公开发表及相关注册商标在中国大陆在泳池温泉领域进行了宣传和实际的商业使用，且原告与第三人均属于广东省，同时诉争商标核定使用的“消毒剂；杀菌剂；净化剂”等商品系泳池温泉领域常用试剂，可以合理推定第三人具有接触该作品的可能性。原告主张诉争商标存在大量使用已具有一定知名度和影响力，不会造成相关公众混淆误认，该主张与认定诉争商标是否侵犯涉案作品的著作权无关，鉴于第三人提交证据不足以证明诉争商标标识具有合法来源，诉争商标的注册损害涉案作品的著作权，被诉裁定认定正确。二、关于被诉裁定是否存在程序违法的情形原告主张在评审阶段未收到被告送达的答辩通知书,被诉裁定违反法定程序。本院认为，答辩通知书等案件相关材料应以当事人收到作为送达的标准，原告主张未收到案件相关材料构成送达程序违法，被告应当提供当事人收到案件相关材料的证据，被告提交的邮政部门发文交接清单及发文查询结果可以作为初步证据。虽其不能提供当事人收到案件相关材料的直接证据，但被诉裁定裁决理由和结论均无不当，故本院对原告该主张不予支持。综上所述，被诉裁定认定事实清楚、适用法律正确，审理程序合法。原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告郑壮根的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告郑壮根负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  侯 艳人民陪审员  张德志人民陪审员  李 晶二〇一九年十二月二十六日法官 助理  曹成成书 记 员  赵小萌