广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10917号上诉人（原审原告）：王林锋，男，1982年4月27日出生，汉族，居民身份证住址为江西省吉安市安福县**********，公民身份号码为************。委托代理人：邹祥启，广东金久律师事务所律师。委托代理人：向运兰，广东金久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东志汇谷科技有限公司。住所地：广东省东莞市万江街道水蛇涌社区盈丰大厦B702室。统一社会信用代码：914419000868329238。法定代表人：张娜。被上诉人（原审被告）：张娜，女，1973年1月20日出生，回族，居民身份证住址为湖南省宁远县********，公民身份号码为************。被上诉人（原审被告）：朱世林，男，1969年1月15日出生，汉族，居民身份证住址为湖南省宁远县********，公民身份号码为************。被上诉人（原审被告）：谢志安，男，1984年10月3日出生，汉族，居民身份证住址为广东省东源县**************，公民身份号码为************。上列四被上诉人共同委托代理人：肖绮君，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。上列四被上诉人共同委托代理人：刘国光，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。上诉人王林锋因与被上诉人广东志汇谷科技有限公司（以下简称志汇谷公司）、张娜、谢志安、朱世林建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2018)粤1971民初35370号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王林锋起诉请求：1.志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林连带支付王林锋所欠工程施工款844590.2元及利息（利息从起诉之日起按中国人民银行同期同档贷款利率计算至清偿之日止）；2.本案公证费940元及诉讼费由志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、张娜应于判决生效之日起五日内向王林锋支付工程施工款121294.41元及逾期付款利息（利息以121294.41元为本金，自2018年12月20日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计至实际清偿之日止）；二、驳回王林锋的其他诉讼请求。一审受理费12245.9元（王林锋已预交），由王林锋负担10486.9元、张娜负担1759元。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院(2018)粤1971民初35370号民事判决。王林锋上诉请求：1.改判一审判决第一项“张娜向王林锋支付工程施工款121294.41元”为“志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林连带向王林锋支付753580.92元”；2.本案公证费及一、二审诉讼费用均由志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林承担。事实和理由:一审判决认定王林锋将张娜发给王林锋员工的《王林锋承包谷鑫电信工程施工费》（以下简称《施工费》)进行公证后向法庭提交,就此认定王林锋必须认可该证据的所有内容,并在此基础上作出判决错误,与事实不符,一审法院认定的事实错误导致判决错误。（一）简述一下志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林发送的这份《施工费》里相关项目的含义。“工程进度”是志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林承接的电信工程所处的阶段,是已经被电信的上级部门立项、初审或者终审等情况的说明,工程进度虽非双方能左右,但不影响王林锋的施工及收取施工费用；“结款类别”,电信工程有终审施工费和预估施工费两种结款类别,(据王林锋了解,电信部门的项目一旦被立项,表示工程款会由上级财政支付,如果不能立到项,可能就申请不到上级部门的预算,得电信部门自己出工程款)这个是志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林为了了解业主项目所处的状态自己标注的,也是为了志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林与业主结算时了解项日的情况方便分类结算而为之。终审施工费是工程获得上级部门终审后必定能确定的费用(财政一定会拨款),预估施工费是工程项目还没有获批,电信公司自己先预估的费用。这些都是与电信工程的所处的状态有关,与王林锋施工没有任何关系,因为不管志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林承接的项目处于什么状态,是未立项、立项了、还是过了初审或终审,都与王林锋无关,王林锋只是接受志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林的指令,是否同意按志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林给的价格进行施工就行了,王林锋始终只是收取廉价的人工费用。“金额”就是志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林要求王林锋施工而愿意支付的劳务费用(涵盖王林锋的合理利润在内)。（二）本案的基本事实。王林锋是文化程度不高的小包工头,靠雇佣劳工承接工程,取非常低廉的劳务费差价而已。双方约定王林锋只收取最基本的劳务费用,其它相关的税费等一概不管,由志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林自己承担(见双方签订的唯一一份合同《施工分包协议》可以佐证,双方没有任何要收取王林锋相关费用的约定)。双方在经了此次合同合作后,王林锋就信任了志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林,之后志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林陆陆续续多次发包了不少工程给王林锋,工程项目都比较分散又比较小,加上双方口头约定具体的操作比《施工分包协议》来走,只是每个工程发包时,会根据不同的工程情況,志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林给王林锋一个价格,让王林锋考虑能否做的下来,能做的下来就直接带工人去施工。然后双方各自做好账,双方定期对账再付款,但实际上志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林付款的情况是不定期不定量想给多少就多少,对于付过的款双方直接从总工程款中作扣减。双方对于王林锋具体的工程项目、工程款及付款金额都各自有做好记录。王林锋的工程主要集中在2014年、2015年施工完成的,志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林付款是在王林锋完工之后慢慢再付,志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林经常以自己还没收到业主的结算款项为由拖延支付王林锋的款项,直到2018年左右双方的矛盾凸显,王林锋到各业主单位询问得知相关费用早结算完给张娜,王林锋多次找张娜理论、收款,后张娜直接将王林锋拉黑、电话也不接,对于还剩下一半的工程款也不想继续给了,就找各种理由,说哪里要扣款哪里又有什么问题要扣费,然后直接在之前双方当面核对好的《施工费》后面擅自加了好些扣款项目,比如减管理费、减税金等项目,然后径自发给王林锋的员工,说剩下的款项必须要再扣除了那些费用。王林锋自然不可能接受志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林的无理要求,由于志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林长期拖欠,王林锋到处借钱给工人结工资,剩下的这些钱远远还不够工人的工资款,更别说利润。（三）一审认为王林锋提交了《施工费》作为证据使用,就表示王林锋认可了里面所有记载的内容,这明显是错误的。正如代理人在庭审时所说,王林锋因为很多项目没有与志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林签合同,平时对账又是当面核对,王林锋是因为没有别的证据证明王林锋承接了志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林这些工程及工程总的费用,唯一只有志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林发给王林锋员工的这份《施工费》可以证明志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林是认可王林锋做了这些工程项目,所以王林锋必须要公证保留这唯一的证据。志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林发的这份证据是一份统计表,但庭审中,王林锋也提交了自己所施工的各个项目的明细表,经过仔细核算王林锋手里的明细表,与志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林所列的各个项目总计的费用是一一对应的,王林锋认可志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林工程总款为1696547.20元，因为与王林锋手里明细表加总的金额是一样的。(比如志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林列的第一项省电信工程终审施工费是1231809.41元,王林锋的也是这么多,一一对应这份《施工费》中的五项费用,与王林锋明细表中所记录的全部可以对的上。)而关于志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林单方要扣除的费用,志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林没有任何证据证明其可以合理扣除这些费用,唯独有一项91009.28元的深圳电信工程,当时王林锋由于孩子生病没有医药费,不得已接受这一项打折结算,但双方都是写了协议的,这就足以说明如果要扣减肯定是要有依据的,要么是合同约定,要么双方协商同意,但志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林没有任何证据证明有扣款依据,也没有王林锋签名确认应该扣这些款,就算是微信里也从未提过。而且从志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林的这份《施工费》的表格制作本身来看,表格框线外的那些项目明显都是后期志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林单方加上去的,并非原来就有的,如果是在一开始双方核算就有这些扣减项目,那这些项目肯定会一起被边框,做成一份完整的表格。另志汇谷公司是12万《施工分包协议》工程项目的签约主体,其至少要对这个项目承担连带偿付责任；其余几个张娜、谢志安、朱世林应承担连带责任理由同起诉状。在二审法庭调查中补充：志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林在一审提交的由2018年10月19日出具的对账说明，该说明中明确了终审金额为1184992.26元，在盖章处手写合计未开票部分及预估施工费结算费用将在2018年全部开票支付154586.27元，也就是说光省电信工程应付的施工费用就是王林锋应收的劳务费用是两数之和为1339578.53元，因此可以证明王林锋为施工劳务费非常明确，结合一审志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林的答辩状第2页第三点第2排，志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林也认可省电信工程终审的施工费用金额为1184992.26元，即充分说明该份对账单说明的就是结算本王林锋给省电信公司施工的劳务费用，因此省电信工程的施工费用非常明确，王林锋所要求的费用是127万多元，王林锋要求志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林支付的费用并无超出省电信公司实际结算的费用。且对账说明与项目清单明细一致。志汇谷公司、张娜、谢志安、朱世林辩称：一、志汇谷公司、朱世林并非适格主体,不能被列为被告。因王林锋提供的微信保全证据中出现“王林锋承包谷鑫电信工程”的字眼,案涉工程的合同主体应当为王林锋与东莞市谷鑫通讯科技有限公司(以下简称谷鑫公司),所以志汇谷公司、朱世林并非适格主体,无需承担相应责任,不应当被列为被告。二、张娜未对合同报价进行签字确认,且王林锋未对自身完成工程量及合格竣工验收尽到举证义务。1.王林锋在微信保全证据中展示的金额1696547.20元,是谷鑫公司与发包方的合同报价或者工程款预估,并非是王林锋与谷鑫公司应当结算的工程款。并且该合同报价未经谷鑫公司的签字确认,根本不能作为施工结算的依据。2.王林锋展示微信保全证据的实名认证是陈建挺,属于案外人,故王林锋展示的工程价款金额真实性存疑。3.王林锋应当对自身完成工程量及合格竣工验收尽到举证义务，但其并未出具工程竣工验收单、工程对账签证以及其他往来函件、记录等书面证据，不能证明其对案涉工程全部合格完成，应当对其主张承担举证不利后果。三、王林锋微信证据保全提供的合同报价，并非是王林锋与谷鑫公司应当结算的工程款。1.广东省电信工程有限公司与谷鑫公司的《对账说明》及《电信工程己立项明细》显示，省电信工程的已立项终审金额为1184992.26元，应当以此为准。王林锋微信保全证据中省电信工程的工程价款金额不符合事实。2.在省电信工程项目中，志汇谷公司、张娜应当扣减谷鑫自有施工队费用110363.90元为1074628.36元，扣减谷鑫企业管理费用及税金290149.6572元，扣减谷鑫已付款601957元，故应付王林锋182521.7028元。3.在投建小区施工项目中，王林锋蓄意损毁田禾项目的在建通讯工程，故志汇谷公司、张娜有权拒付5万元；慧芝湖花园项目中，王林锋根本未完成既定工程量，项目施工是由肖志军、宁业明施工队完成的；此外，三正项目商铺皮线、北大项目、田禾项目、三正项目的维护及售后均由宁业明施工队完成。宁业明施工费用为113700元，肖志军施工费用为29750元，该等施工费用均应从王林锋主张的工程价款329800元中扣除。针对王林锋的补充意见则认为，未开票15万多元是包含在1184992.26元内，王林锋所谓的两数相加是极其不合理的。另外，行业惯例中，是应当减掉自有施工队的费用、企业管理费用及税金，减掉已付的款项，应付给王林锋的是182521.7028元。至于王林锋所陈述的15237元已经包含在1184992.26元。本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。王林锋承接谷鑫公司及志汇谷公司发包的案涉工程从事网线安装等工程，王林锋并无工程施工的资质，故双方的建设工程施工关系无效。王林锋已实际为谷鑫公司及志汇谷公司施工，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，王林锋请求按照约定支付工程款是合理的。但是，双方并未就大多数工程签订书面合同，且对每个项目施工价款没有计算，亦未结算过工程总价款，在王林锋未就工程量提出造价鉴定申请的情况下，原审法院根据现有证据对案涉的工程款予以认定并无不当。王林锋提供了张娜向王林锋的员工通过微信发出的《王林锋承包谷鑫电信工程施工费》为证。根据《王林锋承包谷鑫电信工程施工费》，案涉工程分省电信工程、深圳电信工程、投建小区施工三类，金额共计1696547.20元，实际应结金额为1235986.89元，管理费161173.03元，税金53724.34元，应结算1021089.51元；王林锋认为应结算的案涉工程款金额为：总金额1696547.20元-已付金额851957元；志汇谷公司等被上诉人认为1696547.20元仅为报价或预算金额，应结算的案涉工程款金额为实际应结金额1235986.89元-管理费161173.03元-税金53724.34元。志汇谷公司等被上诉人在一审期间就其主张提供了对账说明等发包方向志汇谷公司等被上诉人结算工程款的证据，对于该类证据，王林锋主张其知道志汇谷公司等被上诉人有请其他包工头处理同类业务，故均不予确认；结合王林锋在一审庭审中明确有部分工程未完成及志汇谷公司等被上诉人提供将相关工地的类似工程外包施工的证据，本院认为，在王林锋未能提供相反证据的情况下，原审法院采信志汇谷公司等被上诉人对《王林锋承包谷鑫电信工程施工费》的主张并无不当，即王林锋未结算的工程款为应结算1021089.51元-已付款851957元＝169132.51元；对于深圳电信工程公司已向支付王林锋的工程款47838.10元，《王林锋承包谷鑫电信工程施工费》显示实际应结金额为0，因此该工程款并不包括在《王林锋承包谷鑫电信工程施工费》中应结算的款项中，原审法院将该工程款在未结算的工程款中予以扣除不当，本院予以纠正。综上所述，王林锋的上诉请求部分成立，对于有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院(2018)粤1971民初35370号民事判决第二项；二、变更广东省东莞市第一人民法院(2018)粤1971民初35370号民事判决第一项为张娜应于判决生效之日起五日内向王林锋支付工程施工款169132.51元及逾期付款利息（利息以169132.51元为本金，自2018年12月20日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计至实际清偿之日止）；三、驳回王林锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费12245.9元，由王林锋负担9788元、张娜负担2457.9元。二审案件受理费10122.87元，由王林锋负担9448.95元、张娜负担673.92元。本判决为终审判决。审判长  张善华审判员  叶志超审判员  徐华毅二〇一九年十二月十日书记员  冯颖欣