甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终1315号上诉人（原审原告）：瓜州县祥瑞石料厂，统一社会信用代码916209225716348919。法定代表人：黄某。委托诉讼代理人:陈某，甘肃汉池律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚某，住甘肃省张掖市山丹县。委托诉讼代理人：刘某1，甘肃锦舒律师事务所律师。上诉人瓜州县祥瑞石料厂（以下简称祥瑞石料厂）因与被上诉人龚某承揽合同纠纷一案，不服甘肃省瓜州县人民法院（2018）甘0922民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人祥瑞石料厂的委托诉讼代理人陈某，被上诉人龚某及委托诉讼代理人刘某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祥瑞石料厂上诉请求：1.请求撤销甘肃省瓜州县人民法院（2018）甘0922民初220号民事判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由龚某负担。事实和理由:一审判决认定事实错误。1.祥瑞石料厂与龚某于2017年8月份发生纠纷，龚某以索要承包费为由停止了生产，之后一直居住在祥瑞石料厂，既不生产也不撤离现场，并围堵祥瑞石料厂的办公区域、看管拘禁祥瑞石料厂的法定代表人黄某，2019年春节前，龚某及其工人才彻底离开祥瑞石料厂，并未向祥瑞石料厂移交生产设备。春节过后祥瑞石料厂发现龚某使用过的二号线生产设备不能正常运行，龚某对此又置之不理，祥瑞石料厂只能先行维修。一审开庭时龚某不认可祥瑞石料厂提供的证据，亦未提供所使用过的设备完好无损的证据，根据证据盖然性规则，应认定龚某存在侵权的事实。2、一审认为无法确认祥瑞石料厂购买砂石料的实际损失及购买时间出入较大，对祥瑞石料厂高价从其他石料厂购买砂石料的主张不予采信。祥瑞石料厂认为，事实、证据均可认定这一事实。首先，证据显示祥瑞石料厂向龚某支付的加工费每立方石料为35元，向瓜州县富运矿业有限公司购买石料的价格为每立方60元，中间的差价便是祥瑞石料厂的损失。其次，祥瑞石料厂申请一审法院调取的公安机关笔录中黄某陈述2017年8月龚某阻拦祥瑞石料厂拉运石料，该份证据证明的时间与富运矿业公司提供的购买石料的证明时间相一致。一审认定2017年10月-11月阻拦拉运石料显然错误。3.一审认为无法确认祥瑞石料厂什么时间向龚某发出过解除协议的通知。祥瑞石料厂认为从现有证据及瓜州县法院（2018）甘0922民初219号案卷的庭审笔录，可以证实祥瑞石料厂在纠纷发生后多次口头提出要求龚某撤离现场。由于双方矛盾激化无法以书面的形式发出解除协议的通知，祥瑞石料厂数次报警进行处理，无奈只能在2018年1月诉至法院要求解除合同。在2018年2月1日开庭时，双方在瓜州县法院主持下对账目进行了结算，祥瑞石料厂当庭提出要求龚某撤离遭到拒绝，龚某一直居住在祥瑞石料厂中拒绝撤离直到2019年春节前。二审中，祥瑞石料厂补充陈述如下意见：龚某的违约行为还包括拒不提供已加工的石料，致使祥瑞石料厂不得不向其他石料厂购买石料，增加了祥瑞石料厂的损失，按照双方签订的合同第4条，龚某不能按照祥瑞石料厂需求供货，龚某应按照该批次货物价款的20%赔偿。一审认为祥瑞石料厂没有发出解除协议通知，在诉讼之前祥瑞石料厂在多次要求龚某撤离无果的情况下才诉至法院，诉讼请求第一项就是解除合同。龚某辩称，一审判决认定事实清楚。1.本案纠纷发生在2017年10月中下旬，在龚某起诉祥瑞石料厂的另一案件中，查明的事实是截止到2017年10月下旬，龚某还给祥瑞石料厂供应砂石料，不存在2017年8月双方发生纠纷的事实。2.发生争执后，祥瑞石料厂提供的设备一直在现场，祥瑞石料厂也接收了部分设备。在2019年3月，祥瑞石料厂仍在继续生产，因此祥瑞石料厂主张的设备维修费用与龚某没有关系，不存在龚某没有移交设备或设备存在问题的情况。3.龚某最后提供砂石料的时间是2017年10月之后，祥瑞石料厂在龚某将砂石料生产并提供砂石料的情况下拒绝向龚某付款，是祥瑞石料厂违约。根据祥瑞石料厂提供的一部分票据，从时间上看，龚某向祥瑞石料厂提供砂石料，同时祥瑞石料厂还在向别的石料厂拉运砂石料，是祥瑞石料厂违约，导致龚某生产的砂石料没有全部使用。4.2017年底至2018年初，祥瑞石料厂及其法定代表人黄某没有向龚某支付砂石料款。农民工上访期间，人社局要求龚某支付农民工工资，龚某如实陈述因祥瑞石料厂的原因无法支付工资，瓜州县人社局多次要求祥瑞石料厂到现场解决问题，但祥瑞石料厂一直逃避，直到2017年12月，电话说要书面借据，但是去了之后祥瑞石料厂又提起诉讼，龚某也提起了诉讼。在诉讼过程中，祥瑞石料厂认为自己解除合同就是履行了合同，这是错误的说法。综上，祥瑞石料厂的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。祥瑞石料厂向一审法院起诉请求：1.解除祥瑞石料厂与龚某签订的砂石生产承包合同；2.龚某返还已超付的加工费3260719元；3.龚某归还机械设备承担设备维修费预计200000元、承担铲车维修费用21000元；4.龚某赔偿祥瑞石料厂经济损失158940元；5.龚某承担违约金741720元；6.龚某所有人员撤出祥瑞石料厂公司场地；7.龚某对已生产的砂石料依据合同约定进行结算；8.涉诉费用由龚某负担。一审审理中，祥瑞石料厂变更诉讼请求为：1.龚某归还机械设备承担设备维修费223700元、承担铲车维修费用50440元；2.龚某赔偿祥瑞石料厂的经济损失110187.5元；3.龚某承担违约金700000元。以上共计1084327.5元；4.本案诉讼费由龚某承担。一审法院认定事实：2016年8月1日，祥瑞石料厂（甲方）与龚某（乙方）签订《砂石厂砂石生产承包协议书》一份。约定：乙方独立承包甲方所属矿区砂石采掘生产，乙方向甲方提供符合标准的砂石料；承包期限为2016年8月1日至2016年12月31日；甲方提供动力变压器、配电柜、整流柜、控制柜、生产现场所有用电电路、机械设备，甲方不负责维修；乙方负责设备在施工现场的看护，并保证甲方提供的机械设备完好无损，如乙方原因造成的机械设备损坏或丢失，由乙方负责赔偿；由于乙方的各种违约行为，乙方在接到甲方终止（解除）协议通知书，10日内必须撤离施工现场，如不撤离每日支付甲方违约金人民币壹万元整，直至乙方撤离完毕……及合同解除情形等。协议签订后，龚某便组织人员进场生产，协议到期后，龚某继续生产砂石料，祥瑞石料厂提供生产设备并按照约定进行销售。2017年9月，双方发生矛盾，9月15日，祥瑞石料厂为龚某出具石料测量清单。2017年10-11月份左右，龚某组织人员阻拦祥瑞石料厂出售砂石料。2018年1月，双方先后向瓜州县人民法院提起诉讼。经过一审、二审，酒泉市中级人民法院作出（2019）甘09民终279号民事判决书，判决祥瑞石料厂给付龚某石料加工费1498300.48元。一审法院认为：祥瑞石料厂与龚某签订的《砂石厂砂石生产承包协议书》是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。协议到期后，龚某继续生产砂石料，祥瑞石料厂提供生产设备并按照约定进行销售，双方形成事实上的承揽合同关系，且双方均认可2017年履行合同的行为系继续履行原合同内容，因此双方的行为仍应当受原合同的约束。本案的争议焦点：1.龚某是否造成祥瑞石料厂的机械设备、铲车损坏；2.龚某阻拦祥瑞石料厂出售砂石料的损失应当如何认定；3.龚某未及时撤离现场是否构成违约。关于争议焦点一。因祥瑞石料厂无证据证实龚某对其机械设备、铲车造成了损失，因此无法确认维修费发票等与本案的关联性。经查，龚某撤离祥瑞石料厂时，双方对相关设备的移交均未办理交接手续。如机械设备等确有损失，祥瑞石料厂应及时搜集相关的证据。2018年1月17日祥瑞石料厂提起诉讼，要求龚某承担机械设备、铲车的维修费预计221000元，祥瑞石料厂也可申请证据保全，或者申请一审法院做相关的调查，但直至2019年7月8日开庭审理，祥瑞石料厂未提出相关申请。故由祥瑞石料厂承担举证不能的法律后果。关于争议焦点二。一方面，祥瑞石料厂未提供阻拦期间购买砂石料相应的出库单/入库单，就瓜州县富运矿业有限公司出具的证明、收条，无法确认其实际损失；另一方面，根据一审法院调查，瓜州县富运矿业有限公司法定代表人称祥瑞石料厂与张掖人发生矛盾后，祥瑞石料厂于2017年7-8月份左右向其公司购买石料，但事实上龚某阻拦祥瑞石料厂拉石料的时间是2017年10-11月份左右，显然时间上出入较大。综上，祥瑞石料厂称龚某阻拦期间高价从其他石料厂购买砂石料的主张，不予采信。关于争议焦点三。双方约定，由于龚某的各种违约行为，龚某在接到祥瑞石料厂终止（解除）协议通知书，10日内必须撤离施工现场，如不撤离每日支付祥瑞石料厂违约金人民币壹万元整，直至龚某撤离完毕。经庭审查明，祥瑞石料厂确实存在协议中约定的可单方解除合同的违约情形，但是祥瑞石料厂无证据证实什么时间向龚某发出过解除协议的通知，因此祥瑞石料厂要求龚某撤离现场的期限无法确认，故祥瑞石料厂要求龚某承担70天违约金的诉讼请求，不予支持。综上所述，祥瑞石料厂的诉讼请求，证据不足，依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回祥瑞石料厂的诉讼请求。案件受理费14559元，由祥瑞石料厂负担（已预交）。二审期间，龚某未提供新证据，祥瑞石料厂围绕上诉请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。祥瑞石料厂提供如下证据：证据1.2017年9月瓜州县富运矿业有限公司黑山口富运石料厂销售单复印件30份，拟证实2017年9月因龚某拒不提供砂石料，致使祥瑞石料厂在其他地方购买石料。经质证，龚某对该证据的真实性有异议，认为该证据证实的内容与一审中富运矿业有限公司法定代表人的陈述不一致，且2017年10月份龚某还在向祥瑞石料厂供应石料，不存在2017年9月份拒不向祥瑞石料厂供应石料的情况。证据2.证人尤某出庭作证，拟证实2017年9月的一天，尤某去祥瑞石料厂拉石料，张掖人不让拉，第二天祥瑞石料厂安排尤某去富运石料厂拉了一车石料，此后尤某去别处干活，再未给祥瑞石料厂拉石料。经质证，龚某认为尤某的证言基本真实，该证人证言进一步说明祥瑞石料厂提供的富运石料厂的销售单是虚假的。证据3.证人刘某2出庭作证，拟证实2017年9月的一天早晨刘某2去祥瑞石料厂拉石料，张掖人说祥瑞石料厂没有给钱不让拉石料，祥瑞石料厂安排刘某2去别的地方拉石料，刘某2在富运石料厂拉了10天左右的石料。经质证，龚某认为刘某2的证言与一审查明的事实不符。经审查，祥瑞石料厂提供的富运石料厂销售单系复印件，且与本案缺乏关联性，对该销售单本院不予确认。对尤某、刘某2的证人证言本院结合本案事实及其他证据进行综合认定。经二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：1.祥瑞石料厂主张的各项维修费用是否应由龚某承担；2.祥瑞石料厂主张的经济损失是否应由龚某承担；3.龚某有无违约，是否应承担违约责任。关于祥瑞石料厂主张的设备维修费223700元和铲车维修费50440元是否应由龚某承担的问题。经查，其一，龚某撤离石料厂时，双方对场内设备未办理正式的移交手续，祥瑞石料厂未提供充分有效地证据证实机械设备及铲车的损坏系龚某使用期间造成。其二，祥瑞石料厂提供的设备、铲车等维修费用的发票时间为2019年6月1日、6月10日、6月23日，与祥瑞石料厂陈述的其实际投入生产的时间存在矛盾之处，无法证实与本案存在关联性。其三，祥瑞石料厂提供哈密湘盛耐磨铸造有限责任公司出具的证明及发货清单以证实设备维修的部分费用，经审查，该证据不符合证据的形式要件，无法直接证实是因龚某损坏设备而产生140000元设备维修费用。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，祥瑞石料厂要求龚某承担机械设备、铲车维修费用，应就龚某使用期间造成机械设备、铲车的损坏以及由此产生的相关费用承担举证责任，综合以上分析，祥瑞石料厂提供的现有证据不足以证实其主张，故祥瑞石料厂要求龚某承担设备和铲车维修费用的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于祥瑞石料厂主张的经济损失110187.5元是否应由龚某承担的问题。首先，二审中，祥瑞石料厂以瓜州县富运矿业有限公司2017年9月13日出具的证明及2017年10月19日出具的收条为依据，要求龚某承担经济损失。经查，祥瑞石料厂与龚某签订的《砂石厂砂石生产承包协议书》第六条第2款约定“砂石料的单价，碎石每立方35元，面料不整型每立方42元，面料整型每立方49元”，从双方提交证据及协议约定内容看，祥瑞石料厂提供的现有证据不足以证实其从富运石料厂拉运石料与本案的关联性及具体拉运石料的类型、价格，故根据祥瑞石料厂提供的证明及收条，无法确认祥瑞石料厂的实际损失。其次，一审中瓜州县富运矿业有限公司法定代表人苏建荣在调查笔录中陈述祥瑞石料厂购买石料是“2017年7月份或者8月份，具体记不清了”，对2017年9月13日的证明及2017年10月19日的收条，苏建荣陈述“经过我核实，证明是黄某写的，收条是我出具的。”，根据瓜州县富运矿业有限公司法定代表人的陈述及出具的证明、收条，在无其他证据相佐证的情况下，不宜直接认定祥瑞石料厂向富运石料厂拉运石料与本案纠纷具有必然、直接的因果关系。一审对祥瑞石料厂主张的经济损失不予认定并无不当。关于龚某有无违约，是否应承担违约责任的问题。经查，祥瑞石料厂与龚某签订的《砂石厂砂石生产承包协议书》约定的承包期限为2016年8月1日至2016年12月31日，合同到期后，双方均按原合同继续履行。审理中，祥瑞石料厂未能提供有效证据证实祥瑞石料厂向龚某发出解除协议通知的具体时间，无法证实龚某存在违约行为，故祥瑞石料厂要求龚某承担违约责任的上诉请求证据不足，不予支持。综上所述，瓜州县祥瑞石料厂的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14559元，由瓜州县祥瑞石料厂负担。本判决为终审判决。审判长 崔莉娟审判员 赵建兵审判员 胡国丽 二〇一九年十二月二十三日书记员 龚海娇