湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂06刑终90号原公诉机关襄阳高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）王昌有（曾用名王昌友），男，1965年6月27日出生，汉族，大学文化，上海森日电器成套设备有限公司法定代表人，住湖北省武汉市，因涉嫌犯行贿罪，于2017年5月10日被刑事拘留，同月27日被依法逮捕，同年9月14日经襄阳市人民检察院决定取保候审。辩护人张双，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。辩护人王恒，湖北聚力律师事务所律师。襄阳高新技术产业开发区人民法院审理襄阳高新技术产业开发区人民检察院指控被告人王昌有犯行贿罪一案，于2018年12月28日作出（2018）鄂0691刑初153号刑事判决。宣判后，被告人王昌有不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2006年至2008年期间，被告人王昌有为谋取不正当利益，请托时任湖北省钟祥市市委书记周某对其承揽该市护城河开发工程予以关照和帮助，通过其妻子陈某1送给周某妻子鄢某90万元。原判认定上述事实的证据，有书证钟祥护城河开发工程总承包合同、钟祥护城河开发工程代建合同、钟祥护城河工程审计资料、上海输配电公司情况说明及附件、银行资料，证人陈某1、鄢某、陈某2、郑某、颜某、张某、李某、刘某、周某的证言，被告人王昌有的供述和辩解等。根据上述证据，原判认为，被告人王昌有为谋取不正当利益，在经济往来中向国家工作人员行贿90万元，其行为已构成行贿罪。原判以被告人王昌有犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。上诉人（原审被告人）王昌有上诉提出：1.本案是单位犯罪；2.本案是索要贿赂，被迫行贿，上诉人没有谋取（获得）不正当利益，行贿罪必须判处罚金，原审明知上诉人、上海森日不构成犯罪，因而没有并处罚金；3.本案行贿金额为足浴店投资款50万元，40万元的投资增值款不应认定为受贿数额；4.本案系向有影响力的人行贿，无论认定为行贿罪或是向有影响力的人行贿罪，均已超过诉讼时效，在程序上应撤销原审判决，裁定终止审理。辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人因被勒索行贿，没有谋取（获得）不正当利益，应撤销原判，改判上诉人无罪；2.本案行贿财物并非足浴店的“干股”，而是投资款，原判将投资增值款40万元认定为行贿数额，适用法律错误；3.本案无论被界定为“行贿罪”还是“向有影响力的人行贿罪”，均已超过追诉时效，应撤销原判，裁定终止审理。请求二审法院依法改判上诉人无罪或裁定终止审理。经二审审理查明，2003年7月，王昌有自称上海输配电设备有限公司的业务经理，介绍上海电气（集团）总公司与钟祥市护城河工程开发有限责任公司签订意向性投资框架协议，2004年1月，钟祥市护城河工程开发有限责任公司与上海输配电设备有限公司签订护城河开发工程总承包合同，因该合同违反招投标法而未能实施。2005年9月，周某指示建设方与上海输配电设备有限公司签订代建合同并施工完成。王昌有在该工程项目中，以上海森日公司的名义销售、安装污水处理设备470多万元。2005年12月，鄢某(周某妻子)让王昌有投资50万元，入伙其与郑某加盟的足浴店。王昌有通过上海森日公司汇入50万元至郑某指定的帐号，足浴店开业后，王昌有让妻子陈某1将尾号为99259的建设银行卡号提供给郑某，用于收取投资收益和收回股本，后王昌有向鄢某表示其投资本金及收益均送给鄢，并让陈某1将该银行卡送给鄢，且告知银行卡密码。2006年至2008年期间，郑某向该银行卡汇入50万元，鄢某取出50万元后将银行卡还给陈某1。2008年8月，鄢某、王昌有和郑某商议退股，郑某向陈某1的银行卡汇入40万元。2008年年底，王昌有让陈某1将银行卡送给鄢某，鄢某予以收受，并将此事告知周某。认定上述事实的证据有：1.犯罪线索指定管辖函、受案登记表证实，2017年5月4日，湖北省人民检察院在办理其他案件中发现王昌有涉嫌行贿线索，指定襄阳市人民检察院依法查处，同月8日，襄阳市人民检察院决定受理本案。2.拘传证证实，被告人王昌有于2017年5月9日被拘传。3.职务任免审批表证实，周某曾任钟祥市副市长、市长、市委书记、荆门市副市长。3.钟祥市护城河综合整治污水处理厂工程施工合同、工程承包合同书、关于护城河签约协议、代建合同等书证证实，钟祥市护城河开发工程有限责任公司与上海输配电设备有限公司关于钟祥市护城河综合开发工程的情况。4.银行查询单等证实，户名为陈某1，建设银行卡（卡号43×××59）存取款情况。其中2008年8月12、13日又分别存入24万元、16万元。5.证人陈某1证实，其是王昌有的妻子，2006年，在鄢某的介绍下，其和王昌有与鄢某以及郑某夫妻投资了足浴店，其投资了50万元，鄢某投资了70万元，郑某夫妻投资了150万元，听王昌有说，其投资的50万元是从上海森日电气公司分两次打入郑某指定的帐号，足浴店具体由郑某夫妻经营。王昌有对其说，投资的50万元如果亏了就算了，如果赚了连本带利都交给鄢某。足浴店2006年初开业，从2006年10月开始，郑某给其提供的建设银行卡（卡号43×××59）里存入50万元。2006年底，其在该卡中取了14.9999万元，王昌有交待其不能动卡里的钱，其又往卡里存了15万元。过了一段时间，其把这张银行卡送给了鄢某，把卡密码也告诉了她，并告诉她如果亏了就算了，如果赚了这些钱都交给她。退股的时候，鄢某又把这张卡还给其了，说已经把分红的钱取了，退股的钱她不要了。2008年8月，郑某给其卡里又存入40万元，王昌有让其再把这张卡又交给鄢某，开始鄢某不收，其坚持交给她了。6.证人鄢某证实，2005年12月左右，其和郑某合伙开了一家足浴中心，双方投入的钱用完了还未竣工，郑让其想办法，其就让王昌有妻子陈某1投资50万元入股。陈某1对其说，投入的50万元将来亏了算她倒霉，将来赚了，这50万元和赚的利润都是其的。后来，合伙投资出现矛盾，其和陈某1就退出投资，2007年元月，陈某1交给了其一张银行卡，其将其中的50万元取出后，将那张银行卡还给了陈某1，并说40万元补偿款其不要了。大约2008年年底的一天，陈某1约其见面，说郑某将补偿款40万元已给她，并说这些钱都是其的，并把卡塞到其手里，其就收下了。7.证人陈某2证实，2005年，其妻子郑某与鄢某想合伙开足浴店，鄢某投资70万元，其和妻子投资150万元，加盟成立家富富侨足浴中心，地址选在武汉汉阳郭茨口。在装修过程中发现资金不足，与鄢某商量再找一个人入股，就找了一个叫陈某1的投资了50万元，其以个人的名义办理了工商登记。2006年2月18日开业，到2008年上半年的时候，鄢某和陈某1要求退股，当时已经给鄢某分了70万元，给陈某1分了50万元，她们提出按投资入股120%比例退股，其没有同意，最后按70%比例退的，即给鄢某退了49万元，给陈某1退了35万元，后来的事是其妻子郑某办的，其不清楚。8.证人郑某证实，2005年夏天，其和鄢某合伙开足浴店，其和丈夫陈某2投资150万元，鄢某投资70万元，在装修过程中发现资金不足，鄢某就找陈某1投资50万元。2006年初，有了一些盈利，其就让鄢某、陈某1提供银行帐号分别给她们打分红款。2008年上半年时候，鄢某和陈某1要求退股，当时，鄢某投资的70万元和陈某1投资的50万元已经全部以分红的形式转给她们了，她们提出两年的股本增值了，要求按120%的比例退股，陈某2不同意，当时谈的很不愉快，最后协商按股本70%退股，即给鄢某退49万元，陈某1退35万元，她们还是不满意，其就瞒着陈某2，按80%给她们退股，共分别又给鄢某56万元和陈某140万元分红。9.证人颜某证实，2001年，钟祥市为了对护城河综合治理和改造成立了指挥部，周某任指挥长，其任副指挥长，在申请国家开发银行贷款时，周某引进了上海输配电设备有限公司承揽该项目，对方负责人是王昌有。2005年，荆门市对大型工程项目进行审计，指出该工程总承包不合法，其向周某汇报后，周让其想办法把这个事搞团圆。后来就与上海输配电公司的代表王昌有签订了代建合同。10.证人张某证实，其是钟祥市护城河开发有限公司第一任负责人，总承包合同是与上海输配电设备有限公司签订的，合同文本是王昌有提供的。其当时对这个工程总承包合同心存疑虑，一是没有经过招投标，二是乙方没有相应资质，并且不经我方同意把工程分包，为这事，其与王昌有发生过两次冲突，颜某当时对我说是周书记定好了的，让我少说话，后来周某还把其叫到办公室批评了一顿，让其全力配合王昌有。11.证人李某证实，其是钟祥市护城河开发有限公司的第三任负责人，其到任后项目前期总承包合同已经签订，但未经过正常的招投标程序，反复给市委市政府汇报后，市委书记周某要求其想办法改为代建，中标主体不能变，还是上海输配电公司。在王昌有提供了相关资质后才签订的代建合同。12.证人刘某证实，其2002年10月任上海输配电公司负责人，2015年5月退休。2003年时候，公司成套设备七部向其汇报说钟祥市护城河有一个工程项目，投资额有一个多亿，工程介绍人是王昌有，汇报时还说王昌有与钟祥市政府有些“关系”，其就同意搞这个工程项目。7月份就到钟祥市签订了框架协议，钟祥市委书记周某和王昌有都在场。后来就签订了工程总承包合同，2005年上半年时，荆门审计局指出公司不能满足资质要求，经协调，又签订代建合同。公司与上海森日公司之间是工程项目合同关系，公司共向上海森日公司支付工程款470多万元，与王昌有之间是项目合作关系，口头约定，公司承接工程后，优先从王昌有指定的上海森日公司采购部分设备。13.证人周某证实，其在担任钟祥市副市长、市长、市委书记期间，为王昌有承揽钟祥市护城河工程中提供过帮助。2006年的一天，妻子鄢某对其说和郑某投资足浴中心的钱不够，把王昌有妻子拉进去投资了50万元，2008年前后，妻子鄢某又对其说，她和王昌有妻子退出了足浴中心投资，王昌有妻子将50万元本金和三四十万元的分红送给了她。14.被告人王昌有的供述和辩解。2000年左右，我通过国家开发银行湖北分行信贷处处长杨德高认识周某，周某时任钟祥市市长，他跟我说钟祥市要做护城河改造工程，需要大的公司来做，我当时是在输配电公司做业务经理，2004年底，输配电公司老总刘某与钟祥市护城河改造工程项目的老总签订了总承包协议，后来因为总承包合同招投标违规，合同作废，周某为了弥补上海输配电公司把总承包合同变通一下，签订了代建合同。2006年左右，鄢某要我投资足疗中心，我开始没有答应，过了几个月，鄢某把周某找过来，郑某也在场，我看周某在场，他虽然没有说什么，他来到现场听我们谈投资足浴店的事情，意思就是希望我能够投资足浴店，于是我就答应了。我通过森日公司打给郑某提供的帐号50万元，这个钱是我个人的钱。大约不到一年的时间，我们因为足浴店的投资和分红产生争吵，我们一起商量搞固定分红，我给郑某一个银行卡号，用于郑某转分红款。我当时投资是帮鄢某投资，既没有想要利息，也没有想收回投资款，我让陈某1将这张银行卡送给鄢某。后来因为经营的事，我和郑某的老公陈某2吵起来，我决定退股，实际上把我投资的50万元连同分红的40多万元一起送给了鄢某。送鄢某92万元有两层意思，一是上海输配电公司接到护城河改造的项目，周某当时有关照；二是希望今后能继续关照上海输配电公司；还有个意思，我开始投资50万元，也不敢收回来，我理解鄢某让我入股，实际上就是帮她投资。50万元投资周某是知道的，后面的一共92万元我没给他说过。我在足浴店投资50万元过了两年多之后，郑某退给我本金和分红一共是90万元，这是准确的数，之前印象中的92万元只是一个模糊的记忆，也就是说我实际上送给鄢某和周某90万元钱。针对上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1.本案是否构成单位犯罪及向有影响力的人行贿罪。经查，王昌有通过上海森日公司汇款50万元到郑某指定帐号，入股足浴店，后足浴店股东将分红及退股款打入王昌有妻子陈某1的银行卡上，王昌有指使陈某1将该银行卡交给周某妻子鄢某，鄢某将上述情况告诉周某，周某未发表意见。上述事实有陈某1、鄢某、周某等人证言、银行卡查询记录、上诉人王昌有的供述证实。本院认为，王昌有将50万元入股足浴店后，本金及收益被郑某汇至陈某1的银行卡上，王昌有指示陈某1将银行卡送给周某妻子鄢某，实际上系王昌有向周某行贿，不属于单位行贿，也不属于向有影响力的人行贿。故对上诉人及辩护人的此项辩解、辩护意见，本院不予采纳。2.王昌有是否为谋取不正当利益向周某行贿。经查，王昌有自称上海输配电公司业务经理，介绍上海输配电公司承接钟祥市护城河改造项目，该工程未经过公开招投标即签订承包合同，因违反招投标法，后改为代建合同，在此过程中周某提供过帮助。上海输配电公司未经过公开招标就获得巨额工程合同，获取了不正当利益，上海输配电公司承接工程后，优先从王昌有指定的上海森日公司采购部分设备，故王昌有作为介绍人，其向周某行贿的意图明确，原判认定王昌有为谋取不正当利益向周某行贿与查明的事实相符，该上诉理由不能成立，本院不予采信。3.王昌有是否被索贿，其有没有获得不正当利益。经查，鄢某让王昌有投资入股足浴店，并未明示王昌有的股份归其所有，足浴店开业后，王昌有参与分红，后又与郑某等人商议退股，证实鄢某仅仅要求王昌有投资足浴店，并非索贿。王昌有为感谢周某对护城河改造工程的照顾，并希望继续得到关照，指使妻子陈某1向鄢某行贿，系主动行贿，没有证据证实被索贿。上海输配电公司未经过公开招标就获得巨额工程合同，该公司优先从王昌有指定的上海森日公司采购部分设备，王昌有作为介绍人获取了不正当利益。4.关于本案行贿金额及行贿时间。王昌有及辩护人称，行贿款为足浴店投资款50万元，行贿时间在2006年，40万元系足浴店分红，系行贿所产生的孳息，不应认定为受贿数额。经查，王昌有汇款50万元给郑某，足浴店开业后，其将银行卡号提供给郑某用于分红和收回股本，王昌有参与商议分红，协商退股，证实其入股足浴店。后王昌有向鄢某表示其投资本金及收益均送给鄢，并让陈某1将该银行卡送给鄢，告知银行卡密码，郑某陆续向该卡打入分红款，鄢某从卡中取出50万元后将银行卡还给陈某1，向陈某1表示补偿款其不要了，证实此时王昌有向周某行贿50万元。2008年8月，鄢某、王昌有和郑某商议退股，郑某向陈某1的银行卡汇入40万元。2008年年底，陈某1将40万元建行卡送给鄢某，证实王昌有再次向周某行贿40万元。故王昌有行贿总额应认定为90万元，2008年年底行贿40万元并非行贿所产生的孳息，上诉人及辩护人的辩解、辩护意见本院不予采纳。5.关于本案的追诉时效。根据《中华人民共和国刑法》第八十九条规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日计算。被告人王昌有向周某行贿最后一笔40万元的时间为2008年年底，追诉时效应从此时开始计算。本案的上诉人王昌有的行贿数额为90万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，上诉人王昌有可能判处的法定最高刑为五年，根据《刑法》第八十七条规定，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，追诉期为十年，即本案追诉时效一直持续到2018年，而本案2017年5月即已立案，尚在追诉时效之内。故上诉人及辩护人关于追诉时效的意见不能成立，本院不予采纳。6.关于“从旧兼从轻”原则在本案中的适用。《刑法修正案（九）》对行贿罪修改后，增加了罚金刑。“两高”2016年4月18日《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》将行贿罪“情节严重”的标准从“行贿数额在二十万元以上不满一百万元”调整到“一百万元以上不满五百万元”。本案应当适用从旧兼从轻的原则，具体在以下三个方面：一是主刑和附加刑适用1997年《中华人民共和国刑法》，不判处罚金；二是本案行贿90万元，按照新司法解释之规定，不属于情节严重；三是追诉时效适用新司法解释之规定，法定最高刑为五年以下有期徒刑，追诉时效为十年。本院认为，上诉人王昌有为谋取不正当利益，在经济往来中向国家工作人员行贿90万元，其行为已构成行贿罪。原判认定上诉人王昌有到案后如实供述自己的罪行，系坦白，并依法对其适用缓刑，符合法律规定。上诉人的上诉理由以及辩护人的辩护意见依法不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  代红存审判员  闫建华审判员  董芳芳二〇一九年十二月二十日书记员  周 翔