上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0116民初6088号原告：汪慧诺。委托诉讼代理人：祝琳。委托诉讼代理人：时元彬。被告：陈惠琴。委托诉讼代理人：袁文勇。被告：上海兴惠贸易有限公司。法定代表人：许元观。委托诉讼代理人：袁文勇。被告：上海五方贸易有限公司。法定代表人：陈惠琴。委托诉讼代理人：马占兵。被告：上海物资集团金海湾建材有限公司。法定代表人：许元观。委托诉讼代理人：马占兵。被告：上海金贞工贸有限公司。法定代表人：许元观。委托诉讼代理人：马占兵。原告汪慧诺诉被告陈惠琴、上海兴惠贸易有限公司（以下简称“兴惠公司”）、上海五方贸易有限公司（以下简称“五方公司”）、上海物资集团金海湾建材有限公司（以下简称“金海湾公司”）、上海金贞工贸有限公司（以下简称“金贞公司”）民间借贷纠纷一案，本院受理后，本案依法适用普通程序并组成合议庭，于2018年11月22日组织原、被告进行了庭前会议，并于2019年1月17日公开开庭进行了审理。原告汪慧诺及委托诉讼代理人祝琳，被告陈惠琴、被告陈惠琴及兴惠公司的委托诉讼代理人袁文勇，被告五方公司的法定代表人陈惠琴、被告五方公司、金海湾公司及金贞公司的委托诉讼代理人马占兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告陈惠琴归还借款4477万元；2、判令被告陈惠琴支付自2015年12月30日起至实际清偿日止的逾期利息及违约金（以借款本金4477万元为基数，按《借款合同》约定的利率及计算办法计算）；3、判令被告陈惠琴赔偿原告律师代理费40万元；4、判令被告兴惠公司就上述债务承担连带清偿责任；5、判令如被告陈惠琴不履行上述债务，原告有权对被告兴惠公司所有的坐落于上海市金山区枫泾镇兴新路958号房产折价，或拍卖、变卖以后所得价款优先受偿；6、本案诉讼费、财产保全费由二被告承担。事实和理由：自2011年1月1日起，被告陈惠琴以上海金海城大酒店有限公司（以下简称“金海城公司”）、五方公司、金海湾公司、金贞公司、兴惠公司等公司的名义或被告陈惠琴个人，向包括上海金山利民小额贷款有限公司（以下简称“利民小贷公司”）、上海杰客贸易商行（以下简称“杰客商行”）、上海个赠贸易商行（以下简称“个赠商行”）、上海佑桂贸易商行（以下简称“佑桂商行”）、上海敏会贸易商行（以下简称“敏会商行”）、上海能越贸易商行（以下简称“能越商行”）等在内的数家公司借款，陈惠琴为保证人。经结算，截止至2015年6月30日，陈惠琴及其关联公司的借款共欠利息527万元尚未支付，加上3200万元、150万元及600万元汇总合计4477万元，经协商，最终由汪慧诺出面借给陈惠琴4477万元，并由兴惠公司提供抵押担保，形成了本诉诉请中的借款金额。被告陈惠琴之所以会以个人名义与原告签订本诉借款合同，是因为被告自2011年以来多次以自己关联公司名义和利民小贷公司及其他债权人发生借款关系，且多次以借新还旧的方式确认借款金额，此次借款行为也是双方对之前所发生所有债务的最终确认。为此，原告诉至法院请求支持其诉请。审理中，原告将诉讼请求变更如下：1、判令被告陈惠琴归还原告借款4477万元；2、判令被告陈惠琴支付自2015年8月4日起至实际支付之日止的逾期利息及违约金（以借款本金4477万元为基数，按《借款合同》约定的利率及计算办法计算）；3、判令被告陈惠琴赔偿原告律师代理费40万元；4、判令被告兴惠公司对被告陈惠琴的上述债务承担连带清偿责任；5、判令如被告陈惠琴不履行上述债务，原告有权对被告兴惠公司所有的坐落于上海市金山区枫泾镇兴新路958号房产折价，或拍卖、变卖以后所得价款优先受偿；6、本案诉讼费、财产保全费由被告陈惠琴、兴惠公司承担；7、判令被告五方公司、金海湾公司、金贞公司就各自所欠借款本金、利息在本案所涉标的4477万元范围内承担连带清偿责任。被告陈惠琴、兴惠公司辩称：不同意原告的诉讼请求。一、原告起诉的借款涉及三块，第一块是，2015年8月3日原告出借给被告陈惠琴的“4477万元新债”；第二块是敏会商行“出借”给被告陈惠琴的3200万元、能越商行“出借”给被告陈惠琴的600万元、利民小贷公司“出借”给被告兴惠贸易的150万元以及3200万元借款利息组成的“4477万元旧债”；第三块就是利民小贷公司及其关联方与被告金贞公司、五方公司、金海湾公司之间的“公司债务”。被告陈惠琴并非前述“新债”、“旧债”、“公司债务”的债务人，也没有自愿做出为他人还债的意思表示，且原告主张的借款本息在金额计算上存在错误，此外，原告提供的借款合同存在因非法无效而导致其无权计取利息的情形。因原告未能在债务主体以及债务金额这两个方面完成举证责任，其主张无法成立；二、被告陈惠琴不是“公司债务”的借款人，而仅是担保人，被告陈惠琴个人替被告金贞公司等企业还债，这既无可能性、也无必要性，更不合情理；三、在原告提交的材料中，没有利民小贷公司及其他关联方与金贞公司等几家企业共同结算前期借款本息的相关证据；借款用途也并非原告诉称的“借新还旧”；商行签署的借款合同非法无效，无权依据借款合同收取“利息、违约金”；四、原告在本案中与其在（2017）沪0116民初14221号案件（以下简称“14221号案件”）中对于4477万元的组成说法不一致，原告对527万元是2015年6月30日的借款还是3200万元借款形成的利息的说法前后存在矛盾，其存在虚构事实、虚假陈述的情形；五、原告不具备出借4477万元的实力，根据原告汪慧诺在14221号案件中提交的证据显示，4477万元均来源于利民小贷公司的关联企业即佑桂商行和敏会商行，且因该两家商行系注册资本仅为10万元的小微企业，其不可能有如此巨额的自有资金，4477万元应当来源于利民小贷公司，所以二被告认为利民小贷公司才是真正的“出借人”；六、2015年8月3日，利民小贷公司的财务张翠英用原告的银行账户分两笔向被告陈惠琴银行账户合计转入4477万元，但与此同时，张翠英又立即将刚刚划入陈惠琴账户的钱分成五笔悉数转出，其中，一笔527万元转回给了汪慧诺、一笔150万元转到了利民小贷公司、两笔合计3200万元转到了敏会商行、一笔600万元转到了能越商行。原告、利民小贷公司、敏会商行以及能越商行存在民事主体人格混同，而4477万元兜了一圈又最终回到了利民小贷公司口袋，因此原告没有出借钱款给被告陈惠琴，4477万元只是走账而已，双方之间的民间借贷关系不成立，故而案涉4477万元的《借款及保证合同》以及《抵押担保合同》不成立；七、原告通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，且金额巨大，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有盈利性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，从事非法金融业务活动，根据法律及相关司法解释的规定，案涉4477万元的《借款及保证合同》以及《抵押担保合同》应当认定为无效合同，则原告主张的利息及违约金的诉请也不应得到支持；八、因原告诉请没有依据，则其要求赔偿律师费的请求权基础不存在，且原告没有提交相应的《聘请律师合同》以及支付凭证和发票收据。被告五方公司、金海湾公司、金贞公司辩称：不同意原告的诉讼请求。一、案涉4477万元借款发生于原告和被告陈惠琴、兴惠公司之间，三被告不是合同的相对方，故而，三被告不是本案适格的被告；二、原告主张的4477万元借款与三被告为借款人的借款是不同的，三被告与利民小贷公司及其关联方之间的借贷关系与本案无关。三被告不认为4477万元是三被告此前借款的累计，借贷各方也没有对借款进行过对账和结算，且4477万元的金额计算存在错误与矛盾，原告主张的借款金额是4477万元的形成没有依据；三、原告与各商行存在混同，三被告除向利民小贷公司偿还本息外，还按照利民小贷公司的要求向上海升郝商务咨询服务部（以下简称“升郝服务部”）、上海中采商务服务部（以下简称“中采服务部”）、上海如愿财务咨询服务部（以下简称“如愿服务部”）支付过款项，这些款项都是为了偿还借款本息；四、原告从事放贷业务，该行为违反了法律和司法解释的规定，4477万元借款合同无论成立与否都是无效的。此外，三被告也没有委托过被告陈惠琴代为偿还公司的借款。原告为证明其诉讼请求，向本院提交了：1、被告陈惠琴和被告公司工商登记信息；2、2011年1月11日至2015年3月17日期间，金海城公司、被告五方公司等借款人与利民小贷公司、佑桂商行等贷款人之间签订的28份《借款合同》（《借款及保证协议》、借条），被告陈惠琴、江西省中春实业发展有限公司（以下简称“中春公司”）等担保人为前述借款与利民小贷公司等贷款人签订的22份《保证合同》以及上述借款的银行转账凭证；3、2015年6月30日原告与被告陈惠琴之间的《借款及保证协议》及银行转账凭证；4、上海市房地产登记证明抵押权登记；5、撤销协议；6、金海城公司的银行业务专用凭证；7、被告五方公司的银行业务专用凭证；8、被告金贞公司的上海农商银行收款通知；9、被告金海湾公司的上海农商银行收款通知；10、2011年2月16日《借款合同》及贷记凭证；11、补充说明利息计算清单；12、债权转让证明书六份；13、2011年2月11日至2013年9月24日期间上海金沅实业中心、金海城公司、彭永军、被告金海湾公司等借款人与利民小贷公司、佑桂商行等贷款人签署的8份《借款合同》（《借款及保证协议》、借条）以及被告陈惠琴、中春公司作为担保人为前述借款与利民小贷公司等贷款人签署的5份《保证合同》以及上述借款的银行凭证等证据。被告陈惠琴、兴惠公司为证明其主张，向本院提交了：1、汪慧诺的起诉状以及其提交的《借款及保证合同》、银行转账凭证、他项权证及陈惠琴、兴惠公司对汪慧诺上述证据的质证意见；2、二笔银行转账凭证（原告转账4477万元至被告陈惠琴账户）；3、五笔银行卡转账凭证（4477万元从被告陈惠琴账户转出）、2015年8月3日4477万元在陈惠琴银行账户中一进一出的划款顺序情况；4、草根金融的难忘历程、张翠英的社保缴费记录；5、利民小贷公司的工商基本信息、敏会商行的工商基本信息、能越商行的工商基本信息；6、房产交易中心备案登记的上海市房地产登记申请书、《借款及保证合同》、《抵押担保合同》；7、汪慧诺提交的补充证据一（《借款及保证合同》、敏会商行总计3200万元的转账凭证）、汪慧诺提交的补充证据二（《借款及保证合同》、能越商行总计600万元的转账凭证）、汪慧诺提交的补充证据三（汪慧诺于2015年6月30日转给陈惠琴527万元的凭证）、汪慧诺提交的补充证据四（《借款合同》及150万元转账凭证）、陈惠琴及兴惠公司对上述汪慧诺补充证据的质证意见；8、2014年6月30日3200万元到账后再转账给汪慧诺以及利民小贷公司及其关联企业的转账明细清单、委托转账证明、相关转账凭证；9、2014年12月29日二张转账凭证；10、2015年6月30日陈惠琴银行账户的二张银行凭证；11、2015年3月18日兴惠公司转账凭证；12、利民小贷公司的工商信息、佑桂商行的工商信息、个赠商行的工商信息；13、汪慧诺提交的《补充证据说明》及其转账凭证；14、14221号案件民事裁定书；15、兴惠公司的工商基本信息及公司章程；16、金贞公司的工商基本信息及公司章程；17、五方公司的工商基本信息及公司章程；18、金海湾公司的工商基本信息及公司章程；19、上海金海城汽车交易中心（以下简称“金海城中心”）的工商基本信息、公司章程及其他工商档案材料；20、利民小贷公司、佑桂商行、个赠商行、敏会商行、能越商行的工商基本信息及档案材料；21、汪慧诺向房产交易中心提交的设立以及注销房屋抵押的申请材料；22、利民小贷公司、升郝服务部、如愿服务部出具的发票；23、（2017）最高法民终647号判例、（2018）最高法民申5040号民事裁定书；24、（2017）沪0116执1859号执行裁定书、（2017）沪0116民初1817号案件传票、民事起诉状、（2017）沪0116民初11108号民事裁定书以及（2017）沪0116民撤1号民事裁定书、（2018）沪0116民初13660号民间借贷纠纷案件开庭信息；25、14221号案件的第二次庭审笔录；26、兴新路958号房屋的他项权证及其附记等证据。被告五方公司、金海湾公司、金贞公司为证明其主张，向本院提交了：1、入账通知书、还款凭证（五方公司、金贞公司、金海湾公司与利民小贷公司及其关联公司之间）；2、五方公司、金海湾公司、金贞公司、金海城中心的工商登记信息；3、划款凭证及代付说明函；4、利民小贷公司、中采服务部、升郝服务部及顾敏芳网上信息、如愿服务部、佑桂商行、个赠商行、敏会商行工商登记信息；5、金海城公司的收款凭证、付款凭证；6、（2017）沪0116执1859号执行裁定书、上海龙遨实业有限公司失信被执行人信息；7、（2017）沪0116民撤1号民事裁定书、（2017）沪0116民初11108号民事裁定书；8、（2018）沪0116民初13660号案件开庭信息；9、（2017）沪0116民初1817号民事判决书；10、（2017）最高法民终647号民事判决书、（2018）最高法民申5040号民事裁定书；11、04218069、04240320、04725968发票三张；12、五方公司农业银行记账凭证、进账单各一份等证据。在案件审理过程中，被告五方公司、金海湾公司、金贞公司向本院提出申请追加汤美芳、升郝服务部、如愿服务部为本案第三人，被告陈惠琴、兴惠公司向本院提出申请追加利民小贷公司、敏会商行、能越商行、佑桂商行、个赠商行、如愿财务部、升郝服务部、汤美芳等为本案第三人。本院经审查，认为本案原告与被告陈惠琴、兴惠公司之间借贷关系事实的查明无需申请追加主体的出庭，故此，本院对五被告提出的追加第三人的申请不予准许。结合原、被告各自陈述与提供的证据、举证质证意见，本院认定事实如下:2011年1月11日起至2015年3月17日止，借款人金海城公司、五方公司、金贞公司、金海湾公司、陈惠琴、兴惠公司等与贷款人利民小贷公司、杰客商行、个赠商行、佑桂商行、能越商行等发生借贷关系，并签署了金额不等的借款协议共计28份，借款协议的形式包括借款合同、借款及保证协议、借条等，陈惠琴、中春公司、兴惠公司等作为担保人单独或者共同为前述借款承担连带担保责任。2015年6月30日，借款人陈惠琴与贷款人汪慧诺签订了《借款及保证协议》，协议约定：借款金额为4477万元，借款期限自2015年6月30日至2015年12月29日。兴惠公司作为保证人在《借款及保证协议》上盖章。2015年12月17日，被告兴惠公司以其名下位于上海市金山区枫泾镇兴新路958号房产为被告陈惠琴的前述债务提供抵押担保，并办理了抵押权登记手续，债权金额为4477万元，债务履行期限为2015年6月30日至2015年12月29日止。2015年8月3日，利民小贷公司财务张翠英以汪慧诺银行经办人的身份将2200万元转入陈惠琴银行账户，随后张翠英又以陈惠琴银行经办人的身份将2200万元全部转出至敏会商行银行账户；后，张翠英再次从汪慧诺账户划款2277万元至陈惠琴银行账户，并在此后二十余分钟内又分四笔全部转出，分别转至：能越商行600万元、敏会商行1000万元、汪慧诺527万元以及利民小贷公司150万元。另查明，2017年11月2日，汪慧诺以陈惠琴、兴惠公司为被告向本院提起诉讼，要求陈惠琴归还借款4477万元，即14221号案件。在14221号案件庭审中，原告自认其出借给陈惠琴的4477万元并非原告的自有资金，4477万元分别来源于敏会商行2200万元及佑桂商行2277万元。后在诉讼中，汪慧诺向本院提出撤诉申请，本院予以准许。又查，金海城公司系金贞公司的企业曾用名。审理中,因原告的申请,本院于2018年6月13日作出财产保全裁定，准予冻结被告陈惠琴、兴惠公司银行存款500万元或查封、扣押其相应价值的财产。本院认为，合法的借贷关系才能受法律的保护，民间借贷关系成立的前提：一是借贷双方的合意，二是借贷款项的实际交付。另，债权转让是指债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。债权在全部让与时，受让人即取代原债权人成为合同关系的新债权人，原债权人脱离原合同关系。对于公司债权的转让，理应有更为严格的规制，否则债权转让行为在很大程度上可能会对公司股东、公司债权人等不特定第三人的合法权益造成损害。债的加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议，或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。基于此，本案的争议焦点主要为以下三点：1、4477万元借款是否实际交付？2、4477万元是否为原、被告各方对28份借款协议欠款本息的确认？3、原告是否为本案债权转让的合法受让人，被告陈惠琴是否为债务加入人？关于争议焦点1，4477万元借款是否实际交付？原告主张原、被告之间存在借贷关系的主要依据为2015年6月30日的《借款及保证合同》。原告称该份合同中所涉借款4477万元以银行转账的形式已全额实际交付被告。被告陈惠琴表示其并未实际收到钱款，一方面，原告转至其账户中的钱款系来源于敏会商行、佑桂商行，并非原告的自有资金，且原告亦无实际出借4477万元借款的能力；另一方面，4477万元钱款在转入被告陈惠琴账户当日又分别被全额转出至原告、敏会商行、能越商行及利民小贷公司，因此借款并未实际交付。自然人间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，4477万元在进入陈惠琴账户后又被悉数转出，虽然收款人不完全与资金来源方一一对应，但是4477万元资金流向基本形成了一个闭环。现有证据无法证明被告陈惠琴已实际完全取得《借款及保证合同》、银行流水上显示的钱款，故原告需承担举证不能的不利后果。关于争议焦点2，4477万元是否为原、被告各方对28份借款协议欠款本息的确认？原告在本次诉讼中提出原告出借给被告陈惠琴的借款本金4477万元，是原告与被告陈惠琴对自2011年1月1日以来利民小贷公司等贷款人与被告五方公司、物资公司、金贞公司等借款人发生的多笔债务金额的最终确认。被告陈惠琴、兴惠公司则认为，原告所提交的4477万元金额形成清单实为原告为了得出4477万元这一金额拼凑得出，其中的借款与还款金额并无一一对应关系;被告五方公司、金海湾公司、金贞公司与利民小贷公司及其关联方之间的债务并不等同于被告陈惠琴的个人债务，其亦无代这些公司清偿债务的意思表示。被告五方公司、金海湾公司、金贞公司则表示其确与利民小贷公司等公司发生过债权债务关系，其中被告五方公司认为其实际还款已超过借款金额。本院认为，原告所提交的28份借款协议所涉借款并非发生于原告与被告陈惠琴之间，且原告提交的借款金额形成清单系其单方面制作，现有证据无法证明案涉各方曾对此前28份借款协议的债权债务进行过实际结算且得到各方的确认。关于争议焦点3，原告是否为本案债权转让的合法受让人，被告陈惠琴是否为债务加入人？原告在庭审期间提交的债权转让证明书形式要件较为简单，且证明书中并未明确债权转让的范围和金额。根据合同法的相关规定，债权人转让权利的，应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，五被告在庭审中均表示从未收到亦未见过债权转让证明书，现有证据亦无法证明原告或者原债权人在本案诉讼之前已经将债权转让事实通知被告各方。另，债的加入需要债务加入人有明确愿意加入并承担原债务人债务的意思表示，被告陈惠琴否认做出过为他人还债的意思表示，原告也未能提交证据证明被告陈惠琴有债务加入的意思表示。故，本院认为，原告仅凭2015年6月30日的《借款及保证合同》及债权转让证明书即将其视为利民小贷公司、敏会商行、能越商行所享有债权的债权受让人并无事实和法律依据，现有证据无法证明其为相应债权的权利人，至于原告主张被告陈惠琴为28份借款协议所涉借款的债务承担者亦无充分证据予以证明。民间借贷是区别于传统金融业务的社会融资形式，其具有融资周期短且难度小等优点，为需要紧急现金周转的个人或者企业提供了多样化的选择。民间借贷活动必须严格遵守国家法律法规的规定，法律保护借贷双方当事人的合法权益，制止民间借贷活动中的各种违法违规行为。对于以民间借贷为主营业务的非金融机构，应在法律允许的范围内经营，更应注重对借贷活动的自我规范。企业合法合规经营，方能防范和控制法律风险，切实保障自身合法权益。综上，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告汪慧诺所提交的证据无法证明其与被告陈惠琴之间存在借贷关系，因此原告要求被告陈惠琴归还借款、逾期利息及违约金、赔偿原告律师费代理费、被告兴惠公司及被告五方公司、金海湾公司、金贞公司承担连带清偿责任、行使抵押权等诉请本院不予支持。至于原告提供的28份借款协议所涉及的利民小贷公司等贷款人与五方公司、金海湾公司、金贞公司之间的债权债务关系，相应权利人可通过其他合法途径另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告汪慧诺的全部诉讼请求。本案案件受理费267,650元，保全费5,000元，合计272,650元，由原告汪慧诺负担（已缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  孙衍荣审 判 员  王仁华人民陪审员  袁贞康二〇一九年十二月十八日书 记 员  喻 丽附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。