贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔27民终2885号 上诉人（原审原告）：曾爱玉，女，汉族，1957年5月14日，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：王晓红，贵州一策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡国清，贵州一策律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：贵州山语院酒店投资管理有限公司，住所地贵阳市云岩区延安东路3-A-5.12.13楼。 法定代表人：王学军，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：贵州山语院酒店投资管理有限公司贵定分公司，住所地贵州省贵定县盘江镇音寨村。 负责人：王茂祥。 被上诉人（原审被告）：贵定中恒房地产开发实业有限公司，住所地贵定县盘江镇音寨村。 法定代表人：沈斌，该公司总经理。 上诉人曾爱玉因与被上诉人贵州山语院酒店投资管理有限公司（以下简称贵州山语院公司）、贵州山语院酒店投资管理有限公司贵定分公司（以下简称贵州山语院贵定分公司）、贵定中恒房地产开发实业有限公司（以下简称贵定中恒房开公司）委托合同纠纷一案，不服贵定县人民法院（2019）黔2723民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 曾爱玉上诉请求：撤销贵定县人民法院（2019）黔2723民初234号民事判决，改判支持曾爱玉的一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：2007年4月20日，曾爱玉与贵州山语院公司、贵定中恒房开公司签订《“金海雪山”公寓式泉浴水疗度假酒店委托经营管理协议》，约定曾爱玉将其位于盘江镇音寨村“金海雪山”旅游度假中心1号公寓1层4号房屋交付给贵州山语院公司统一经营管理，约定了每月的固定报酬，协议的时间是2007年6月1日至2012年5月31日。但是租赁合同到期后，贵州山语院公司并没有交还房屋，而是一直使用该房屋作为酒店经营至今。一审仅依据曾爱玉提供的协议时间来确定租赁时间明显不合理。贵州山语院公司交付给曾爱玉房屋应当有交付手续，贵州山语院公司开庭时并无证据证明其已将房屋交付给曾爱玉，应当承担举证不能的责任。综上，请求二审改判支持曾爱玉的上诉请求。 贵州山语院公司、贵州山语院贵定分公司、贵定中恒房开公司二审均未作书面答辩。 原审原告曾爱玉向一审法院起诉请求：1.请求判令贵州山语院公司、贵州山语院贵定分公司、贵定中恒房开公司连带支付曾爱玉自2007年6月至2016年9月共计9年的固定回报费52310元及自2011年5月31日至固定回报费付清日止的逾期利息（利息暂计算至2018年11月23日，按中国人民银行同期贷款年利率计算为11662元），以上共计63972元；2.本案诉讼费由贵州山语院公司、贵州山语院贵定分公司、贵定中恒房开公司承担。 一审法院认定事实：贵定县盘江镇音寨“金海雪山”公寓式泉浴水疗度假酒店是贵定中恒房开公司开发建设的项目。2007年4月20日，曾爱玉与贵州山语院公司、贵定中恒房开公司签订了《“金海雪山”公寓式泉浴水疗度假酒店委托经营管理协议》，该协议约定：曾爱玉将购买的位于贵定音寨“金海雪山”公寓式泉浴水疗度假酒店1栋1楼4号公寓，委托贵州山语院公司经营管理，贵州山语院公司以固定回报方式向曾爱玉支付委托经营利润，委托期限从2007年6月1日起至2012年5月31日止，共5年；每年固定回报10336元，每年5月31日代扣税（不超过8%）后向曾爱玉支付本年度回报；贵定中恒房开公司作为担保人以“酒店”中自有的公用设施提供担保，以保证曾爱玉的固定回报利润可以收到，若在委托期内贵州山语院公司在本年度内未向曾爱玉支付固定回报的，曾爱玉可以要求贵定中恒房开公司替代贵州山语院公司支付，或要求贵定中恒房开公司原价回购该物业；本协议承包期满自行终止后，若曾爱玉需续签的，应提前1个月向贵州山语院公司提出要求，届时条件由双方协商。协议签订后，曾爱玉将房屋交付贵州山语院公司托管经营，贵州山语院公司陆续支付曾爱玉回报费用33271元（税后）。2012年1月1日，贵定中恒房开公司与贵定县山语院旅游开发有限公司签订合同，约定金海雪山水疗度假酒店由贵定县山语院旅游开发有限公司承包经营。嗣后，因贵州山语院公司未继续支付曾爱玉的回报费用，曾爱玉多次催讨未果后，遂向法院提起诉讼。 一审法院认为，曾爱玉与贵州山语院公司、贵定中恒房开公司签订《“金海雪山”公寓式泉浴水疗度假酒店委托经营管理协议》，约定曾爱玉将其所有的公寓房交由贵州山语院公司经营，贵定中恒房开公司提供担保，该协议是各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，各方当事人应按合同约定行使权利、履行义务。曾爱玉已按约定将购买的公寓委托贵州山语院公司经营管理，贵州山语院公司应按约定向曾爱玉支付委托经营利润。本案中，合同约定的5年的固定回报利润应为51680元，扣除8%的税费后实为47545.6元，贵州山语院公司已经支付了33271元（税后），尚欠14274.6元（税后），上述应付款贵州山语院公司是支付主体，应当承担给付义务，贵州山语院公司逾期支付应当承担违约责任。贵定中恒房开公司主张该五年的回报费已支付完毕，未提供证据证明，不予采信。曾爱玉主张与贵州山语院公司、贵定中恒房开公司2007年签订的合同并未解除，固定回报费应计算至2016年9月，根据该合同约定：“本协议承包期满自行终止后，甲方（曾爱玉）需续签的，应提前1个月向贵州山语院公司提出要求，届时条件由双方协商”，曾爱玉未提供证据证明双方续签合同或者贵州山语院公司仍然利用曾爱玉房屋继续经营，曾爱玉的该主张不予采纳，因此，曾爱玉要求贵州山语院公司支付回报费的诉讼请求法院予以部分支持14274.6元；关于利息问题，贵州山语院公司违约拖欠曾爱玉固定回报费用，给曾爱玉造成了一定的损失，贵州山语院公司应予赔偿，曾爱玉要求按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息，法院予以支持，但起算时间应从2012年6月1日计算至回报费付清之日止。贵定中恒房开公司是连带责任保证人，合同未约定担保期限，按照法律规定，该担保期间为主债务履行期届满之日起二年。在2012年5月31日合同期届满后，曾爱玉未在该期间要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任，因此曾爱玉要求贵定中恒房开公司承担连带责任不予支持；曾爱玉诉请要求贵州山语院贵定分公司承担连带责任，未提供证据证明，不予支持。综上所述，曾爱玉的诉讼请求予以部分支持，贵定中恒房开公司的答辩意见予以部分采纳，贵州山语院公司、贵州山语院贵定分公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、抗辩的诉讼权利。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第七项、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、贵州山语院酒店投资管理有限公司于判决发生法律效力之日起五日内给付曾爱玉固定回报费一万四千二百七十四元六角（￥14274.60），并从2012年6月1日起，以未支付的回报费为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息至全部款项付清之日止。二、驳回曾爱玉的其余诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1400元，公告费150元，合计1550元，由贵州山语院酒店投资管理有限公司承担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：曾爱玉与贵州山语院公司、贵定中恒房开公司签订的《“金海雪山”公寓式泉浴水疗度假酒店委托经营管理协议》，系缔约各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定该协议有效正确，本院予以确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。合同签订后，曾爱玉已按约将其购买的公寓委托贵州山语院公司经营管理，贵州山语院公司也应当按约按照每年10336元的标准，扣除8%的税费后，向曾爱玉支付从2007年6月1日起至2012年5月31日止的固定回报利润。鉴于贵州山语院公司已陆续向曾爱玉支付了回报费用33271元（税后），一审据此判决贵州山语院公司还应向曾爱玉支付固定回报费14274.60元[10336元×5年-(10336元×5年×8%）-33271元]并无不当，本院予以确认。同时，由于曾爱玉未在法律规定的保证期内要求贵定中恒房开公司承担保证责任，故，一审认定贵定中恒房开公司的保证责任已经免除，亦无不当，本院予以确认。另外，虽然曾爱玉上诉主张在合同期满后，贵州山语院公司并未向其交还房屋，而是一直使用该房屋作为酒店经营至今，但其并未提供任何证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，依法应由曾爱玉承担举证不能的不利后果。故，曾爱玉主张贵州山语院公司还应向其支付从2012年6月1日起至2016年9月止的固定回报费用的理由不成立，本院对其该项主张不予采纳。 综上所述，上诉人曾爱玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1042元，由上诉人曾爱玉负担。 本判决为终审判决。 审判长  莫玉魁 审判员  王 锦 审判员  万 青 二〇一九年十二月十九日 法官助理郑晔 书记员周玥桐