西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初7793号原告：陕西天利和混凝土工程有限公司，住所地西安市西咸新区。法定代表人：潘宗霞，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：惠娟 ，湖南旷真（西安）律师事务所律师。被告：陕西省宝天建设集团有限公司西安第二分公司，住所地西安市高新区、10306室。      负责人：刘满良，该公司总经理。被告：陕西省宝天建设集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。法定代表人：高峰，该公司总经理。共同委托代理人：王奇，陕西海普睿诚律师事务所律师。共同委托代理人：王静瑶，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。原告陕西天利和混凝土工程有限公司与被告陕西省宝天建设集团有限公司西安第二分公司、陕西省宝天建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陕西天利和混凝土工程有限公司（以下简称天利和公司）委托代理人惠娟、被告陕西省宝天建设集团有限公司西安第二分公司（以下简称宝天二公司）及被告陕西省宝天建设集团有限公司（以下简称宝天公司）共同委托诉讼代理人王奇、王静瑶到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告天利和公司诉称，因承建“国宾中央区”工程需要，原告从2017年6月至2018年10月共向二被告供应混凝土16972.4立方米，价款共计6940480.5元。被告仅支付货款3232002元，下欠3708478.5元未付，经多次催要未果，现诉至法院，请求判令被告向原告支付欠付的货款3708478.5元及至实际清偿之日的违约金，暂计至起诉时为1112543.6元；2、诉讼费由被告承担。被告宝天二公司辩称，双方依法达成了《商品砼尾款支付协议》和《尾款支付说明》，其已经依约履行了全部付款义务，原告主张支付货款及违约金的诉讼请求无事实依据，即使双方仍有款项未结清的情况，根据合同约定，在原告没有提供正规发票的情况下，被告享有先履行抗辩权。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告宝天公司答辩意见与被告宝天二公司一致。经审理查明，2014年1月23日、2月27日，原告与被告宝天二公司分别签订《国宾中央区预拌商品砼供需合同》及《补充协议》，约定由原告向被告承建的“国宾中央区”项目供应混凝土。2017年4月，上述合同项下混凝土供应完毕。2018年1月9日，双方签订《商品砼尾款支付协议》，约定：乙方（本案原告）承担甲方（宝天二公司）国宾中央区A2地块商品砼供应，双方签订有《国宾中央区预拌商品砼供需合同》（编号：BT-国宾中央区-【2014】-010），现双方已结算完毕，结算总价为38049664.96元。2018年9月4日，原告出具《尾款支付说明》，被告共计支付37399621.31元，尚欠尾款650043.65元。2018年9月5日，被告宝天二公司通过银行转账方式将上述尾款650043.65元支付原告。《国宾中央区预拌商品砼供需合同》（编号：BT-国宾中央区-【2014】-010）的结算款38049664.96元全部支付完毕。  2017年6月开始，原告向被告承建的国宾中央区C/D地块供应混凝土，双方未签订书面合同。原告将混凝土送至施工现场，向被告提供《商品混凝土出厂合格证》，载明施工部位、强度等级、坍落度、浇筑方式、本车数量、累计车次、累计数量、运输车号、出车时间等。合格证上由收货员签字。从2017年6月27日至2018年10月15日，累计方量为16972.4立方米。被告认可就国宾中央区C/D地块向原告支付3315000元。上述事实，有《国宾中央区预拌商品砼供需合同》及《补充协议》、《尾款支付说明》、银行付款凭证、《商品混凝土出厂合格证》等证据及当事人陈述在卷佐证。本院认为，本案争议焦点为：一、国宾中央区C/D地块混凝土供应关系是否适用《国宾中央区预拌商品砼供需合同》；二、国宾中央区C/D地块混凝土供应总量及价格；三、国宾中央区C/D地块被告已付款金额。争议焦点一：根据2018年1月9日双方签订的《商品砼尾款支付协议》，《国宾中央区预拌商品砼供需合同》涉及的是国宾中央区A2地块商品砼供应，不涉及C/D地块，被告亦认可2017年4月A地块混凝土供应完毕，C/D地块是2017年5、6月份才开始供应，且双方并未明确约定原合同继续履行，因此，C/D地块的商品砼供应不应适用原合同。争议焦点二：原、被告就C/D地块混凝土供应形成事实上的买卖合同关系，原告将混凝土送至被告施工现场，被告收货员签收，因此混凝土供应量应以所有《商品混凝土出厂合格证》累加的供货数量为准，即16972.4立方米。关于被告辩称原告所举小票（商品混凝土出厂合格证）并非C/D地块一节，因小票生产日期均在2017年4月之后，此时 A地块已经供应完毕，因此被告关于有部分小票系A地块的辩称不能成立。被告所举的西安嘉翼酒店与南通三建的合同，系装饰合同，合同关于南通三建的义务约定中并没有混凝土项目，因此，被告关于部分小票所涉施工部位的混凝土供应应向南通四建主张的辩称不能成立，本院依法不予采信。关于混凝土价格：《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：价款或报酬约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。因原、被告在C/D地块的混凝土供应中对价格没有明确约定，故应参照市场价格履行。原告主张的价款并未超过2017年陕西省混凝土行业协会的混凝土信息价格，故对原告主张的混凝土价款6940480.5元本院依法予以支持。关于被告价款中应扣除罚款及维修费的辩称，本院认为，被告所举证据不能证明罚款系因原告造成，关于维修费的相关证据均无原告签字确认，故罚款及维修费不应从原告的货款中扣除。争议焦点三：被告认可就国宾中央区C/D地块向原告支付3315000元，原告对其中的82998元不予认可，但根据被告的转账凭证及原告向被告出具的收据，此款应认定为支付原告的货款。故对C/D地块被告的已付款，依法确认为3315000元。综上所述，原告向被告供应混凝土，双方形成事实上的买卖法律关系。原告已履行供货义务，被告应支付相应货款。结合本案证据和庭审调查的情况，本院认定的总货款为6940480.5元，已付货款为3315000元，欠付货款为3625480.5元。关于原告主张的违约金部分，虽然双方未有相关约定，但原告于2018年10月15日供货结束，而被告未能及时全面履行付款义务，应当从供货结束后开始以欠付货款本金为基数，以同期银行贷款利率为标准支付相应的利息损失。被告宝天二公司为被告宝天公司的分支机构，不具有独立承担责任的资格，故宝天公司应对欠款承担连带责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告陕西省宝天建设集团有限公司西安第二分公司于本判决生效之日起十日内给付原告陕西天利和混凝土工程有限公司混凝土货款3625480.5 元，并以3625480.5元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2018年10月16日起至实际付清之日的利息；二、被告陕西省宝天建设集团有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告陕西天利和混凝土工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45368元、保全费5000元，由二被告承担。（此款原告已预交，被告在履行上述付款义务时支付原告）如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审  判  长    何      燕审  判  员    秦      冰审  判  员    李  多  萌 二〇一九 年十二月十四日 书  记  员    王  小  波打印：扈艳红       校对：王小波     2019年 月  日送达 1