北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0101民初12029号原告（反诉被告）：四川兴泰来装饰工程有限责任公司，住所地四川省成都市锦江区大业路39号大业大厦10层B、D座。法定代表人：王霞美，董事长。委托诉讼代理人：王春燕，四川谷雨律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宜瑾，四川谷雨律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京明宇丽雅饭店有限公司，住所地北京市东城区北极阁路7号。法定代表人：辜多好,总经理。委托诉讼代理人：辜健，北京大成（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛海燕，女，1990年1月23日出生，北京明宇丽雅饭店有限公司员工，住北京市丰台区。被告：明宇实业集团有限公司，住所地四川省成都市锦江区东大街紫东楼段11号25楼11-13室。法定代表人：张建明,董事长。委托诉讼代理人：辜健，北京大成（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：温梦宇，北京大成律师事务所律师。原告四川兴泰来装饰工程有限责任公司与被告北京明宇丽雅饭店有限公司、明宇实业集团有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年6月26日立案受理。北京明宇丽雅饭店有限公司提起反诉，本院依法受理后，适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川兴泰来装饰工程有限责任公司（以下简称兴泰来公司）的委托诉讼代理人王春燕、李宜瑾与北京明宇丽雅饭店有限公司（以下简称明宇丽雅公司）的委托诉讼代理人牛海燕，明宇丽雅公司与被告明宇实业集团有限公司（以下简称明宇实业集团）的共同委托诉讼代理人辜健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。兴泰来公司向本院提出诉讼请求：1、判令明宇丽雅公司给付兴泰来公司剩余工程款4750770.49元及利息（利息从2015年8月16日计算至判决生效之日止，每日按未付款项4750770.49元的万分之一计算）；2、被告明宇实业集团对第1项诉讼请求的工程款和利息承担连带保证责任；3、本案诉讼费、财产保全费由明宇丽雅公司承担。事实和理由：2013年5月6日，兴泰来公司与明宇丽雅公司签订《合同文书》。该合同约定：明宇丽雅公司将位于北京市东城区北极阁路7号的中国妇女活动中心二期工程（局部改造）1区酒店地下三层至九层酒店区精装修工程（以下简称涉诉工程）发包给兴泰来公司施工；工程内容包括《北京丽雅酒店装修施工图》（包括装修施工图、安装施工图、电气施工图）范围内的装饰、装修及安装工程。双方同时约定，合同价款按照合同约定的计价方式，以竣工图为依据进行结算，如有现场实际施工内容与竣工图内容不符的情况，工程量以业主验收合格并书面确认的实际施工内容进行最终结算；工程完工后，经明宇丽雅公司确定完工并验收合格后，10日内明宇丽雅公司向兴泰来公司支付至审核工程总量相对应价格的80%；竣工结算完成后，扣除审定结算总价的5%工程保修金和有关罚款、违约金和合同规定的扣款款项等，余款在30天内支付；明宇丽雅公司未能按照约定支付工程款的，每日按未付款项万分之一计息的方式向兴泰来公司承担违约责任。兴泰来公司按照合同约定履行了全部合同义务，且涉诉工程已于2013年8月15日经竣工验收合格并由明宇丽雅公司盖章确认。明宇丽雅公司向兴泰来公司出具的《工程结算审核定案表》载明本工程的审定金额为32102994.88元。被告明宇实业集团于2016年1月27日与兴泰来公司签订《备忘录》，约定被告明宇实业集团自愿为明宇丽雅公司履行付款义务，承诺向兴泰来公司支付明宇丽雅公司所欠工程款。兴泰来公司与明宇丽雅公司经过对账确认，截止到2017年1月12日，扣除明宇丽雅公司和被告明宇实业集团已支付的工程款27352224.39元，仍拖欠兴泰来公司剩余工程款4750770.49元。此后，兴泰来公司多次要求明宇丽雅公司和被告明宇实业集团支付其未付的工程款，但明宇丽雅公司和明宇实业集团却以各种理由搪塞、推诿，拒绝支付应付的工程款。为维护自身合法权益，兴泰来公司特提起本案诉讼。明宇丽雅公司辩称：兴泰来公司未向明宇丽雅公司提供足额发票，合同约定的付款条件尚未成就，兴泰来公司要求从2015年8月16日计算利息的诉讼请求不应得到支持。兴泰来公司诉求的金额有误，应扣除明宇丽雅公司已支付的工程款214874.98元。由于兴泰来公司承包的工程存在质量问题，明宇丽雅公司发生维修费用55630元，对此明宇丽雅公司有权要求扣除。根据鉴定结论，兴泰来公司承包工程存在与竣工图纸不符的严重质量问题，对此合同约定结算总价的5%工程保修金（即1605149.744元）应该扣除。对于兴泰来公司承包工程存在与竣工图纸不符的严重质量问题，合同约定结算价款的10%违约金（即3210299.488元）应该扣除。该工程，兴泰来公司已经进行了五次大规模维修，仍然无法保障工程质量。上述维修过程中，不可避免地造成了明宇丽雅公司的损失。根本原因，是兴泰来公司未按图纸施工，偷工减料。根据合同约定，明宇丽雅公司有权要求兴泰来公司以承担违约金的方式来弥补实际损失，有充分的事实依据与理由。明宇丽雅公司向本院提出反诉请求：1、判令兴泰来公司赔偿明宇丽雅公司因偷工减料、未按图纸施工及工程按图纸整改的费用5039991.66元；2、判令兴泰来公司赔偿明宇丽雅公司在鉴定过程中因拆除房间所发生的修复费用55000元和客房、餐厅在此期间的经营损失45000元；3、本案诉讼费用、保全费和鉴定费由兴泰来公司承担。事实和理由：自工程交付以来，兴泰来公司所施工的北京丽雅饭店发生诸多质量问题。明宇丽雅公司委托四川时代建筑设计有限公司对兴泰来公司施工的工程进行查验，得出结论：北京丽雅饭店精装修工程的防水工程存在偷工减料、未按图纸施工、客房饰面层霉变的质量问题。根据相关法律法规规定，涉诉工程存在质量问题，即使该工程已竣工验收，亦不能免除施工方的民事责任。四川时代建筑设计有限公司出具的《查验报告》证明：兴泰来公司承包的防水工程存在未按图纸施工、客房饰面层霉变的质量问题，结合北京丽雅饭店发生诸多质量问题的事实，明宇丽雅公司有理由申请对兴泰来公司所承包工程中的防水工程进行鉴定。兴泰来公司向明宇丽雅公司出具的《工程质量保修书》中对保修期约定为“1、本装饰工程的质量保修期为二年。2、有防水要求部位的质保期为五年”。《酒店区精装修工程合同》第二部分通用合同条款16.6约定：“如果承包商未能在上述规定期限内完成对缺陷的修补，或若业主代表认为修补的工作由其他单位进行较为合适，则业主会雇用其他单位完成修补工作，承包方须补偿业主支付其他单位执行前述修补工作的支出，或业主可以在应付款项中扣除该费用，或将该费用作为债务向承包商追讨”。《酒店区精装修工程合同》第二部分通用合同条款18.2约定：“承包商应负责和保障业主免于承担来自工程施工或其过程所引致对任何房地产或私人财产的损伤或损害所产生的任何费用、责任、损失或诉讼”。《酒店区精装修工程合同》第三部分专用合同条款38条约定：“在保修期间，承包商须负责修补被发现或有明显缺陷迹象的装饰工程及一切有关费用，无论缺陷是由于操作工艺不善，或由于使用有缺陷或不适当的物料，或由于不正确的使用任何对象而令对象不能满足指定用途，或由于提供任何不符合特定运作标准的设备或物料所致。有关费用应包括所有物料、机械、设备、劳务、运作测试及重新验收至业主代表满意为止。上述要求不会减免承包商在保修期满后对潜伏的缺陷作出改善之责任。保修期应按国家建筑工程质量管理条例规定，并与业主签订《工程质量保修书》。如果承包商没有在规定之时间内按照业主代表之要求修补缺陷，业主有权雇用他人修补缺陷，并向承包商索赔费用”。根据已有鉴定结论，兴泰来公司偷工减料，未按图纸施工，工程按图纸整改的费用5039991.66元。该金额与事实有司法鉴定结论和合同约定为据，应判令兴泰来公司向明宇丽雅公司赔偿。由于启动鉴定程序而造成现有房间破坏后的修复费用及客房、餐厅等经营损失共计100000元。其中55000元为修复费用，45000元系估算的客房、餐厅等经营损失。该诉求有合同约定依据，应判令兴泰来公司向明宇丽雅公司赔偿。明宇丽雅公司交纳的反诉费、保全费和两次鉴定费用，应由兴泰来公司承担。综上，为维护自身合法权益，明宇丽雅公司提出以上反诉意见。兴泰来公司对明宇丽雅公司的反诉辩称：兴泰来公司完全是按合同约定进行的施工，不存在偷工减料行为。兴泰来公司的施工符合规范要求，工程已验收合格。明宇丽雅公司的整改费用应自行承担，与兴泰来公司无关。涉诉工程交付使用已长达六年，明宇丽雅公司没有提出过异议，故视为其认可了工程质量。鉴定报告不能客观反映真实状态。2013年8月15日，明宇丽雅公司就已经验收，且其已经对工程进行了大规模改造。鉴定是对已经改造后的工程进行的，无法反映移交时的状态，故鉴定结论无法反映移交时的客观情况。退一步讲，如果有未按照图纸施工的情况，也只是30多万元的工程。兴泰来公司不应承担修复费用。明宇丽雅公司的第二项反诉请求，应予驳回。鉴定报告中也没有确定是由于兴泰来公司的施工问题导致的质量问题，故不能由兴泰来公司承担责任。关于明宇丽雅公司提出的第三项反诉请求中的鉴定费用，因鉴定是明宇丽雅公司申请，故应由其承担鉴定费用。明宇丽雅公司自2013年8月15日工程竣工验收合格之日即开始使用，现其所提起的反诉已超过法律规定的诉讼时效期间，应予驳回。综上，兴泰来公司不同意明宇丽雅公司的全部反诉请求。被告明宇实业集团辩称：被告明宇实业集团并非施工合同主体，不应承担给付工程款的义务。针对兴泰来公司的诉讼请求，明宇丽雅公司明确进行了否认，对此被告明宇实业集团更不应承担给付工程款的义务。兴泰来公司基于《备忘录》对被告明宇实业集团提起诉讼，《备忘录》并未约定被告明宇实业集团承担连带责任。而且，《备忘录》系兴泰来公司围堵明宇大厦等经营场所而形成，并非被告明宇实业集团的真实意思表示，法院应依法驳回兴泰来公司对被告明宇实业集团的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：北京明宇丽雅酒店管理有限公司（以下简称明宇丽雅酒店）是被告明宇实业集团的子公司。2013年11月8日，明宇丽雅酒店变更名称为明宇丽雅公司。2013年5月6日，兴泰来公司（承包商，乙方）与明宇丽雅酒店（业主，甲方）签订《中国妇女活动中心二期工程（局部改造）1区酒店地下三层至九层酒店区精装修工程合同文本》（以下简称《精装修工程合同》）。该合同约定，由甲方将位于北京市东城区北极阁路7号的中国妇女活动中心二期工程（局部改造）1区酒店地下三层至九层酒店区精装修工程发包给乙方施工；工程内容包括《北京丽雅酒店装修施工图》（包括装修施工图、安装施工图、电气施工图）范围内的装饰、装修及安装工程；竣工日期为2013年8月15日；合同暂定总价金额66000000元综合费率计价：按照合同约定的计价方式，以竣工图为依据进行结算，如有现场实际施工内容与竣工图内容不符的情况，工程量以业主验收合格并书面确认的实际施工内容进行最终结算；承包商向业主承诺按照合同约定进行施工，竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；业主向承包商承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。在《精装修工程合同》第二部分通用合同条款中，双方约定，保修期指承包商工程竣工验收合格及在验收证书签字之日起计算，按国家规定的保修条款执行，为期24个月或直至业主代表发出之缺陷收复证书止，取其迟者；因在工程实际竣工前，因材料或操作工艺不符合本合同规定所引致，且于本合同附录中抒写的缺陷保修期内出现的任何缺陷、皱缩或其它过失，应由业主代表在缺陷细目表中指明，并应将该表在不迟于上述缺陷保修期届满后十四天内送交承包商，而承包商应在收到该表后的七天内自费（除非业主代表另有指示则承包金额应相应调整）修复该表指明的缺陷、皱缩和其他缺点；如果承包商未能在上述规定期限内完成对缺陷的修补，或若业主代表认为修补的工作由其他单位进行较为合适，则业主会雇用其他单位完成修补工作，承包方须补偿业主支付其他单位执行前述修补工作的支出，或业主可以在应付款项中扣除该费用，或将该费用作为债务向承包商追讨；承包商应负责和保障业主免于承担来自工程施工或其过程所引致对任何房地产或私人财产的损伤或损害所产生的任何费用、责任、损失或诉讼。在《精装修工程合同》第三部分专用合同条款中，双方约定，工程款采用银行转账形式，按月支付；工程完工后，经发包人确定完工并验收合格后，10日内其向承包商支付至审核工程总量相对应价款的80%；竣工结算在收到完整竣工结算资料后90天内办理完成，竣工结算完成后，扣除审定结算总价的5%工程保修金和有关罚款、违约金和合同规定的扣款款项等，余款在30天内支付；保修条款以附件《工程质量保修书》约定为准；工程款支付至结算价款95%时，承包商应提供结算价款100%的建安发票；业主未能按照约定支付工程款的，每日按未付款项的万分之一计息支付给承包商；在保修期间，承包商须负责修补被发现或有明显缺陷迹象的装饰工程及一切有关费用，无论缺陷是由于操作工艺不善，或由于使用有缺陷或不适当的物料，或由于不正确的使用任何对象而令对象不能满足指定用途，或由于提供任何不符合特定运作标准的设备或物料所致；有关费用应包括所有物料、机械、设备、劳务、运作测试及重新验收至业主代表满意为止。上述要求不会减免承包商在保修期满后对潜伏的缺陷作出改善之责任。保修期应按国家建筑工程质量管理条例规定，并与业主签订《工程质量保修书》；如果承包商没有在规定之时间内按照业主代表之要求修补缺陷，业主有权雇用他人修补缺陷，并向承包商索赔费用。兴泰来公司与明宇丽雅酒店签订的《工程质量保修书》约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起；本装饰工程的质量保修期为二年，有防水要求部位的质保期为五年；装饰工程保修期满2年后除防水单项工程保修金外，其余保修金扣除有关处罚、违约金和合同规定的扣款款项等一次性无息支付承包商，防水工程保修期满5年后30天内一次性支付剩余保修金。上述合同签订后，兴泰来公司按照约定履行了施工义务。2013年8月15日，涉诉工程竣工并经验收合格。明宇丽雅酒店、兴泰来公司与监理单位北京方圆工程监理有限公司及设计单位均在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上签字盖章予以确认。2013年9月29日，兴泰来公司给明宇丽雅酒店出具多份《移交记录单》。兴泰来公司工程负责人在其上注明该移交不包括一房一表内未整改的内容和新发现的问题及其他未整改的部分工程等内容。2013年10月14日，兴泰来公司向明宇丽雅酒店移交全部竣工图。2014年3月11日，兴泰来公司向明宇丽雅公司提交结算文件。2016年1月27日，兴泰来公司与被告明宇实业集团签署《备忘录》，约定鉴于兴泰来公司承接被告明宇实业集团项下包括涉诉工程在内的三个项目的室内装饰工程，包括涉诉工程在内的两个工程已办理完工程结算，被告明宇实业集团承诺于2016年1月29日17:50前支付兴泰来公司工程款6000000元，用于解决三个项目的民工工资及材料供应商的全部款项；已办理完结算的项目的工程尾款被告明宇实业集团承诺从2016年4月25日起每月按1500000元进行支付直至付清全部款项。2016年3月，兴泰来公司为明宇丽雅公司进行了工程维修。2016年4月31日，经双方结算，明宇丽雅公司与兴泰来公司签署《工程结算审核定案表》，载明兴泰来公司所施工的涉诉工程的审定金额为32102994.88元。2017年1月12日，兴泰来公司与明宇丽雅公司经对账确认，截止至2017年1月12日，明宇丽雅公司和被告明宇实业集团已支付兴泰来公司涉诉工程的工程款27352224.39元。2017年3月，兴泰来公司应明宇丽雅公司要求对涉诉工程客房卫生间进行改造。兴泰来公司向明宇丽雅公司出具委托付款函件，要求明宇丽雅公司将该次改造工程中发生的材料款直接支付给供货商，并由明宇丽雅公司从应支付兴泰来公司的装修工程尾款中抵扣。本案庭审中，双方对已支付工程款的数额存在争议。兴泰来公司主张，至2017年1月12日，明宇丽雅公司和被告明宇实业集团已支付给其工程款27352224.39元，尚欠工程款4750770.49元。明宇丽雅公司和被告明宇实业集团主张，已支付工程款28807099.1元。其中，除已付兴泰来公司工程款27352224.39元外，还有兴泰来公司在2017年3月客房卫生间改造中同意应扣除的材料款和其他费用214874.98元，以及其他已付工程款。在审理中，明宇丽雅公司主张兴泰来公司所施工的工程存在质量问题，提供曾委托的四川时代建筑设计有限公司对兴泰来公司施工的涉诉工程进行查验后出具的《查验报告》，结论为：北京丽雅饭店精装修工程的防水工程存在未按图纸施工、客房饰面层霉变的质量问题；鉴于隐蔽工程防水质量问题需要进行破坏性检查，本次暂不对防水工程问题实际导致的隐蔽面毁损进行报告。兴泰来公司提出四川时代建筑设计有限公司是被告明宇实业集团的子公司，故对《查验报告》的结论不予认可。审理中，2017年7月，明宇丽雅公司委托北京市方圆公证处对其给兴泰来公司发送的工程维修联系函件、饭店生意损失统计、客房等部位的照片等材料进行了公证，证明涉诉工程存在质量问题。兴泰来公司对上述证明材料的证明目的不予认可。审理中，明宇丽雅公司申请对工程质量进行司法鉴定，并明确鉴定申请为对位于北京市东城区北极阁路7号的北京明宇丽雅饭店地下三层至九层，由四川兴泰来装饰工程有限责任公司装修的129间客房内的有水房间（盥洗室、浴缸、沐浴间、马桶间）的防水隐蔽工程、墙面防水层施工工程、客房内的房浴缸及地面防水层施工工程、客房内的轻钢龙骨隔墙岩棉施工工程的现场已完工程与竣工图纸比对，是否存在未按图施工的情况进行鉴定，并一并出具修复方案。经双方选择，确定由北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心（以下简称建研院鉴定中心）进行本次鉴定工作。在鉴定过程中，由兴泰来公司与明宇丽雅公司、被告明宇实业集团共同随机选取10间客房的卫生间进行剔凿，由建研院鉴定中心查看防水构造，以该10间的检查情况代表129间客房的情况。建研院鉴定中心经鉴定，向本院出具《司法鉴定意见书》和[2019]建鉴字第100号鉴定意见书的修复方案（以下简称修复方案）。《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：1、涉案工程106个房间存在渗漏水痕迹，勘验时渗漏水痕迹为干燥状态，具体房间号见5.1-1；2、涉案工程18个房间未见明显渗漏水痕迹，具体房间号见5.1-2；3、涉案工程5个房间卫生间地面石材与地毯交接位置存在渗漏水痕迹且勘验时仍为潮湿状态，具体房间号见5.1-3；4、涉案工程105个房间部分墙体吊顶上部墙内可见范围无岩棉填充，不符合竣工图纸要求，具体勘验结果见表5-1；5、涉案工程15个房间墙体吊顶上部墙内可见范围有岩棉填充，符合竣工图纸要求，具体勘验结果见表5-2；6、涉案工程所有带浴缸的房间内浴缸筑台表面及浴缸底部防水做法不符合竣工图纸要求；7、涉案工程129间客房卫生间墙面防水设防高度符合竣工图纸要求；8、涉案工程129间客房的卫生间墙面、地面防水做法不符合竣工图纸要求。同时，《司法鉴定意见书》中，建研院鉴定中心对房间渗漏水现场勘验调查记录中显示，部分房间卫生间的部位无防水；对房间墙内岩棉填充情况勘验调查记录中显示，部分房间墙内可见范围无岩棉填充；对房间卫生间剔凿情况现场勘验调查记录中显示，部分房间原有地面防水层与墙面防水断开，部分房间盥洗间部位无挡水墙。建研院鉴定中心出具的修复方案为，A.隔墙内无岩棉部分修复方案，1.修复范围：鉴定意见书中第六部分第4条中105个房间的具体隔墙。2.建议修复方案：将上述隔墙吊顶以上范围的一侧石膏板拆除，按设计要求将岩棉、填充至隔墙龙骨内，然后再钉固石膏板即可。B.卫生间墙面、地面防水构造部分修复方案，1.修复范围：129间客房卫生间的墙面和地面。2.建议修复方案：将地面和墙面石材拆除备用，然后剔凿至墙面或地面基层，按照设计要求重新做防水，施工完毕后粘贴石材。C.浴缸筑台无防水部分修复方案，1.修复范围：所有带浴缸的房间。2.建议修复方案：将浴缸拆除，然后按设计要求在筑台处及浴缸底部进行防水施工，施工完毕后安装浴缸。对上述《司法鉴定意见书》和修复方案，兴泰来公司不予认可，称从涉诉过程竣工到本案鉴定之时已达5年，其间曾对客房进行过大范围改造，鉴定对象已不是竣工时的状态，故《司法鉴定意见书》已不能真实反映涉诉工程移交时的客观情况；工程现在的状态与竣工图不一致，在所难免；相关专项验收记录显示工程当时已由监理单位出具验收结论并签字，符合设计要求及质量验收规范要求，据此证明明宇丽雅公司事实上同意了对涉诉工程施工图纸的变更。明宇丽雅公司和被告明宇实业集团对上述《司法鉴定意见书》和修复方案没有异议。后，明宇丽雅公司申请对修复费用进行司法鉴定，具体鉴定要求：1、对位于北京市东城区北极阁路7号北京明宇丽雅饭店地下三层至九层，由四川兴泰来装饰工程有限责任公司装修的105个房间的具体隔墙进行修复的工程造价进行司法鉴定（房间位置及修复方案详见建研院鉴定中心出具的修复方案A）；2、对位于北京市东城区北极阁路7号北京明宇丽雅饭店地下三层至九层，由四川兴泰来装饰工程有限责任公司装修的129间客房卫生间的墙面和地面进行修复的工程造价进行司法鉴定（房间位置及修复方案详见建研院鉴定中心出具的修复方案B）；3、对位于北京市东城区北极阁路7号北京明宇丽雅饭店地下三层至九层，由四川兴泰来装饰工程有限责任公司装修的129间客房中所有带浴缸的房间进行修复的工程造价进行司法鉴定（房间位置及修复方案详见建研院鉴定中心出具的修复方案C）。经北京市高级人民法院随机选择，确定由北京东方华太工程咨询有限公司进行本次鉴定。北京东方华太工程咨询有限公司经鉴定，向本院出具《司法鉴定报告书》，其鉴定结论为，1、按兴泰来公司所称未同意进行修复方案的造价鉴定，所有的确认修复的意见内容仅代表客观的技术性意见及其他文件、规范、标准等，北京东方华太工程咨询有限公司对本案做出的造价鉴定金额为4764234.44元；2、根据明宇丽雅公司主张的技术性意见、法院提供的资料及后期的补充资料、规范、相关文件等，北京东方华太工程咨询有限公司对本案做出的造价鉴定金额为5039991.66元；3、兴泰来公司主张的技术性意见与明宇丽雅公司主张的技术性意见一致的内容，做出的造价鉴定金额为3007037.43元，技术性意见不一致的部分，按兴泰来公司的技术性意见鉴定的金额为1757197.01元，按明宇丽雅公司的技术性意见鉴定的金额为2032954.23元。其他事项说明，应兴泰来公司要求本报告体现以下费用：涉案工程造价鉴定范围中，防水部分鉴定金额为925790.8元；墙、地面防水保护层鉴定金额为281423.29元；岩棉部分鉴定金额为39032.75元；上述所有鉴定金额明细为包含分部分项工程直接费、措施项目费、规费和税金在内的工程总造价。对该《司法鉴定报告书》，兴泰来公司不予认可，明宇丽雅公司和被告明宇实业集团没有异议。另，在本案审理中，兴泰来公司曾向本院申请财产保全，要求查封明宇丽雅公司价值5056720.11元的财产。本院依法作出裁定，查封明宇丽雅公司价值5056720.11元的财产。后，明宇丽雅公司申请财产保全，要求查封兴泰来公司价值16000000元的财产。本院经审查作出裁定，查封兴泰来公司价值16000000元的财产。此后，兴泰来公司、明宇丽雅公司分别向本院提交解除财产保全申请书，表示双方愿意和解，故申请解除对对方财产的保全措施。本院经审查作出裁定，解除兴泰来公司和明宇丽雅公司各自申请的对对方财产的查封。上述事实，有《中国妇女活动中心二期工程（局部改造）1区酒店地下三层至九层酒店区精装修工程合同文件》及附件，《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，《工程结算审核定案表》，备忘录，催款函，委托付款函，付款凭证，收据，移交记录单，资料移交目录，竣工图，《司法鉴定意见书》及修复方案，《司法鉴定报告书》以及当事人的当庭陈述等在案佐证。本院认为：依法成立的合同，受法律保护。合同当事人应当依照约定履行自己的义务。根据查明的事实，兴泰来公司与明宇丽雅公司就位于北京市东城区中国妇女活动中心二期工程（局部改造）1区酒店地下三层至九层酒店区精装修工程合同签订《精装修工程合同》，约定由兴泰来公司为该装修工程进行施工，合同价款暂定总价金额66000000元综合费率计价。该合同是双方真实意思表示，合法有效。双方均应依约履行各自义务。该合同签订后，兴泰来公司依约进行施工并完成工程。2013年8月15日，该工程经竣工验收合格，明宇丽雅公司将该工程进行使用。现因明宇丽雅公司未支付剩余工程款，导致本案诉讼发生。关于工程价款，根据《精装修工程合同》约定，合同价款按照约定的计价方式，以竣工图为依据进行结算，如有现场实际施工内容与竣工图内容不符的情况，工程量以业主验收合格并书面确认的实际施工内容进行最终结算。涉诉工程经竣工验收合格并使用后，2016年4月31日，明宇丽雅公司与兴泰来公司签署《工程结算审核定案表》，双方确认涉诉工程审定金额为32102994.88元，即结算金额。根据兴泰来公司与明宇丽雅公司签订的《工程质量保修书》约定，工程质量保修期为二年，有防水要求部位的质保期为五年；工程保修期满2年后除防水单项工程保修金外，其余保修金扣除有关处罚、违约金和合同规定的扣款款项等一次性无息支付承包商；防水工程保修期满5年后30天内一次性支付剩余保修金。因双方对防水工程保修金没有具体约定，故本院以审定结算总价的5%作为计算该保修金的依据。至此，双方已对涉诉工程的造价进行了最终结算，明宇丽雅公司应依据上述结算金额并根据合同约定向兴泰来公司支付剩余工程款。庭审中，兴泰来公司主张至2017年1月12日，明宇丽雅公司已支付给其工程款27352224.39元，尚欠工程款4750770.49元。明宇丽雅公司称除已付兴泰来公司的工程款27352224.39元外，还有兴泰来公司在2017年3月客房卫生间改造中同意应扣除的材料款和其他费用214874.98元，以及其他已付工程款项共计28807099.1元。根据明宇丽雅公司提供的证据，兴泰来公司在2017年3月客房卫生间改造中同意应扣除材料款和其他费用214874.98元，对此，该214874.98元应抵扣明宇丽雅公司未付的工程款。明宇丽雅公司主张已支付兴泰来公司其他工程款，因其未向法庭提供翔实有力的证据予以证明，故本院对此无法采信。据此，经计算明宇丽雅公司尚欠兴泰来公司工程款4535895.51元（含保修金1605149.75元）。根据《精装修工程合同》专用合同条款的约定，工程完工后，经发包人确定完工并验收合格后，10日内其向承包商支付至审核工程总量相对应价款的80%；竣工结算在收到完整竣工结算资料后90天内办理完成，竣工结算完成后，扣除审定结算总价的5%工程保修金和有关罚款、违约金和合同规定的扣款款项等，余款在30天内支付。根据上述约定予以计算，除保修金外的剩余工程款为2930745.77元，明宇丽雅公司应于2016年5月30日前支付。其余保修金，应按合同约定的5年质保期届满后30日内即2018年9月13日前予以支付。关于明宇丽雅公司提出兴泰来公司未向其提供足额发票，属合同约定付款条件尚未成就的抗辩意见，因合同约定工程款支付至结算价款95%时，承包商应提供结算价款100%的建安发票，故明宇丽雅公司的该项抗辩意见本院不予采纳。关于明宇丽雅公司提出兴泰来公司在施工中存在质量问题及偷工减料，未按图纸施工问题，应将发生的维修费用55630元、工程保修金1605149.744元及违约金3210299.488元予以扣除的答辩意见，因明宇丽雅公司要求扣除上述费用属于其提出独立的诉讼主张，应作为诉讼请求在提起反诉时一并提出，现其作为答辩意见提出，本院无法处理。关于明宇丽雅公司的反诉，其提出兴泰来公司偷工减料，未按图纸施工问题，并就此申请司法鉴定，对涉诉工程中相关防水隐蔽工程、墙面防水层施工工程、客房内的房浴缸及地面防水层施工工程、客房内的轻钢龙骨隔墙岩棉施工工程的现场已完工程与竣工图纸比对，是否存在未按图施工的情况进行鉴定，并出具修复方案。根据建研院鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，部分工程的现状确与兴泰来公司提供的竣工图不符。对此，兴泰来公司进行了说明。根据《精装修工程合同》约定，合同价款按照约定的计价方式，以竣工图为依据进行结算，如有现场实际施工内容与竣工图内容不符的情况，工程量以业主验收合格并书面确认的实际施工内容进行最终结算。根据本案事实，涉诉工程于2013年8月15日经明宇丽雅公司、兴泰来公司及监理公司、设计单位验收合格并盖章签字认可。2016年4月31日，明宇丽雅公司与兴泰来公司已办理结算。故根据上述事实并结合合同约定，可以证明明宇丽雅公司与兴泰来公司是对工程实际施工内容予以确认并依据工程当时的实际状况进行结算。双方并未以兴泰来公司提供的竣工图为结算依据。故明宇丽雅公司以兴泰来公司未按图纸施工为由要求其承担责任，缺乏依据，本院无法支持。同时，根据建研院鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，其对兴泰来公司施工中存在的问题是否是导致涉诉工程发生漏水的原因没有作出结论。在此情况下，明宇丽雅公司反诉要求兴泰来公司承担按竣工图修复工程的费用，缺乏依据，本院不予支持。兴泰来公司未按实际施工内容为明宇丽雅公司提供竣工图，本身存在过错。明宇丽雅公司未按约定向兴泰来公司支付剩余工程款，其亦应承担相应责任。根据建研院鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》显示，兴泰来公司施工工程现存在一定问题，对此其应承担相应保修责任。北京东方华太工程咨询有限公司根据建研院鉴定中心出具的修复方案对工程按竣工图修复的费用进行鉴定，向本院出具了《司法鉴定报告书》。根据前述分析，本院对明宇丽雅公司反诉要求兴泰来公司承担按竣工图修复工程费用的请求不予支持。对于兴泰来公司应承担的保修费用，考虑到明宇丽雅公司和兴泰来公司均有责任，本院综合以上情况并结合案件事实，比照北京东方华太工程咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》的相关鉴定结果，酌情考虑确定由兴泰来公司承担岩棉部分鉴定金额39032.75元，并承担防水部分鉴定金额925790.8元与墙、地面防水保护层鉴定金额281423.29元的一半费用，以上合计642639.8元。上述费用，由明宇丽雅公司应支付兴泰来公司的保修金中直接抵扣。明宇丽雅公司未支付兴泰来公司剩余工程款和保修金，对此兴泰来公司要求比照合同约定支付利息，本院应予准许。兴泰来公司要求从工程竣工验收合格后的2年保修期届满之日计算利息，本院不能支持。关于利息，本院将根据工程款和保修金分别按确定的起算时间予以计算。关于明宇丽雅公司反诉要求兴泰来公司赔偿在本案鉴定过程中因进行破坏性检测而拆除房间所发生的修复费用55000元和客房、餐厅在此期间的经营损失45000元的请求，因明宇丽雅公司申请的是对施工现场已完工程与竣工图纸比对，是否存在未按图施工情况进行的鉴定，而根据本院前述分析意见，明宇丽雅公司所主张的兴泰来公司未按图纸施工的事实缺乏依据，本院不予支持，故在此鉴定过程中发生的修复费用和客房、餐厅在此期间的经营损失，应由明宇丽雅公司自行承担。明宇丽雅公司的其他反诉请求，本院不予支持。关于2016年1月27日兴泰来公司与被告明宇实业集团签署的《备忘录》，是双方就兴泰来公司为被告明宇实业集团项下包括涉诉工程在内的三个施工工程付款事宜进行的协商。根据其内容，被告明宇实业集团承诺向兴泰来公司支付上述三个工程的民工工资及材料供应商的款项，同时承诺分期支付包括涉诉工程在内的两个已结算工程的尾款直至付清全部款项。被告明宇实业集团虽然同意支付本案涉诉工程的工程尾款，但从《备忘录》内容中并没有其对明宇丽雅公司与兴泰来公司所签订《精装修工程合同》中明宇丽雅公司付款义务承担责任的保证内容。而且，被告明宇实业集团承诺支付的款项中包含其他合同款项，数额无法区分。对此，兴泰来公司以被告明宇实业集团未履行保证责任为由要求其承担连带给付义务，缺乏依据，本院无法支持。因《备忘录》涉及其他合同法律关系，兴泰来公司与被告明宇实业集团就此可另行解决。本案中，被告明宇实业集团为明宇丽雅公司向兴泰来公司已支付的款项，兴泰来公司予以确认，对此本院不持异议。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）北京明宇丽雅饭店有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）四川兴泰来装饰工程有限责任公司剩余工程款2930745.77元及保修金962509.94元并支付利息（其中，工程款2930745.77元的利息，以该金额为基数按每日万分之一标准自2016年5月31日支付至判决生效之日；保修金962509.94元的利息，以该金额为基数按每日万分之一标准自2018年9月14日支付至判决生效之日）。二、驳回原告（反诉被告）四川兴泰来装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）北京明宇丽雅饭店有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费47197元，由四川兴泰来装饰工程有限责任公司负担15732元、北京明宇丽雅饭店有限公司负担31465元（四川兴泰来装饰工程有限责任公司已交纳，北京明宇丽雅饭店有限公司于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费47780元，由四川兴泰来装饰工程有限责任公司负担15927元、北京明宇丽雅饭店有限公司负担31853元（北京明宇丽雅饭店有限公司已交纳，四川兴泰来装饰工程有限责任公司于本判决生效后七日内交纳）。工程鉴定费430000元，由四川兴泰来装饰工程有限责任公司负担143333元、北京明宇丽雅饭店有限公司负担286667元（北京明宇丽雅饭店有限公司已交纳，四川兴泰来装饰工程有限责任公司于本判决生效后七日内交纳）。工程修复鉴定费125812元，由四川兴泰来装饰工程有限责任公司负担41937元、北京明宇丽雅饭店有限公司负担83875元（北京明宇丽雅饭店有限公司已交纳，四川兴泰来装饰工程有限责任公司于本判决生效后七日内交纳）。财产保全费10000元，由四川兴泰来装饰工程有限责任公司与北京明宇丽雅饭店有限公司各负担5000元（均已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  刘钧强人民陪审员  郑 虹人民陪审员  刘培秀二〇一九年十二月三十日书 记 员  贺 建