云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1296号上诉人（原审被告）：江南水利水电工程有限公司，统一社会信用代码：91450000198221772K。住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区金州路23号。法定代表人：息殿东，总经理。委托代理人：姚永堃，贵州哲瀚律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托代理人：孟开娜，北京盈科（昆明）律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：南宁地矿地质工程勘察院，统一社会信用代码：91450100198280553M。住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘区新村路10号。法定代表人：陆锡信，院长。委托代理人：胡佩，云南堃茂律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托代理人：李光猛，该公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南能投威信能源有限公司，统一社会信用代码证：9153062977859169X0。住所地：云南省昭通市威信县麟凤镇金竹村。法定代表人：郑汝祥，董事长。委托代理人：廖新国，该公司员工，一般授权代理。上诉人江南水利水电工程有限公司（以下简称江南公司）因与被上诉人南宁地矿地质工程勘察院（以下简称南宁地矿）、云南能投威信能源有限公司（以下简称威信能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省威信县人民法院（2017）云0629民初1048号民事判决，向本院提起上诉。2019年7月10日，本院公开开庭审理了本案。上诉人江南公司委托代理人姚永堃、孟开娜，被上诉人南宁地矿委托代理人胡佩、李光猛，被上诉人威信能源公司委托代理人廖新国到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实：2008年5月，威信能源公司将其威信煤电一体化项目黄水河大坝及附属工程承包给江南公司施工，江南公司又将其中大坝的基础钻孔、帷幕、固结灌浆工程分包给南宁地矿施工，南宁地矿于2010年9月5日与江南公司设立的黄水河水库工程项目部签订大坝基础处理工程分包合同协议书，约定分包工程的范围为黄水河大坝基础钻孔、帷幕、固结灌浆及压水实验等；工期按江南公司的施工安排、设计为准，质量标准按设计图纸及技术规范书等一次验收合格；分包单价为固定单价，合同金额为4,398,546元，超过分包清单所约定工程量的分包单价按江南公司与威信能源公司主合同所约定的变更新增项目下浮26%定价(含税)；工程量和支付原按主合同有关条款，但土石方开挖工程收方测量工作应在监理人及甲方（江南公司）在场的情况下进行；甲方（江南公司）在收到分包方结算工程款后7个工作日内根据资金调配情况支付南宁地矿工程进度款；违约责任为甲方（江南公司）无故拖延南宁地矿各种应付款项的，按银行短期存款利率支付南宁地矿逾期付款滞纳金。分包协议签订后，南宁地矿于2010年10月进场进行施工，其间，江南公司根据南宁地矿提供的工程进度单向南宁地矿支付了工程进度款。工程完工后，南宁地矿与江南公司于2014年5月21日对已完工工程的价款进行结算，双方签订的工程完工结算协议书载明南宁地矿的工程款26,939,897元，其中包括代扣税金910,634元、质保金1,346,995元、安全施工保证金269,399元、民工工资保证金269,399元，已支付南宁地矿12,937,424元；根据本项目合同应结算金额已全部结清，该工程未经过威信云投粤电扎西能源有限公司第三方审计，如工程量、价变动，将按照审计扣款从乙方（南宁地矿）工程款或保留金中扣除，签字生效。江南公司所承包的黄水河大坝及附属工程全部完工后，威信能源公司两次委托第三方对江南公司施工的工程量及价款进行审定、结算。因南宁地矿与江南公司对工程款金额及支付发生争议，南宁地矿向本院起诉，江南公司在本案诉讼过程中又支付南宁地矿部分工程款，共已支付南宁地矿工程款20,806,750元。本案在诉讼过程中，南宁地矿申请对其实际完工工程的价款进行鉴定，本院委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年12月14日出具鉴定意见书，鉴定意见有两个，一个是按分包合同约定及发包人、监理人、分包人共同签字认可的工程量和调整的工程单价得出的南宁地矿所完成工程的造价为26,939,895.92元，二是按工程完工结算协议和合同第3.1条的约定得出南宁地矿所完成工程的造价为21,484,137元。另查明，威信能源公司已付清江南公司全部工程款项。原审法院认为，一、关于南宁地矿与江南公司签订的大坝基础处理工程分包合同是否有效的问题，江南公司认为南宁地矿的施工资质为地基与基础工程专业承包三级，只能承包工程造价300万元以下各类地基与基础工程的施工，南宁地矿分包的项目并非岩土工程勘察业务，而是大坝基础处理施工工程，南宁地矿分包的工程超越其施工资质，双方签订的分包合同应认定为无效；南宁地矿的建筑企业资质证书载明南宁地矿的施工资质为地基基础工程专业承包三级，注册资本为311.8万元，只能承包工程造价311.8万元以下的地基基础工程，现南宁地矿施工的工程价款达2,600余万元，超过了其施工资质，双方签订的分包协议违反了法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条（一）项及《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项的规定，依法确认南宁地矿与江南公司签订的大坝基础处理工程分包合同协议书无效。二、南宁地矿和江南公司2014年5月21日签订的工程完工结算协议书中对审计的约定是否属于明确约定的问题，《中华人民共和国审计法》规定的审计是国务院和县级以上地方人民政府设立的审计机关对国务院和县级以上地方人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支等进行审计监督，该法第二十二条规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，江南公司认为本案所涉工程系云南省发改委核准的重点能源类项目，发包人即建设单位威信能源公司的股东均为国资单位，根据国资管理、政府要求、相关司法解释的规定及工程完工结算协议书的约定，南宁地矿请求支付的工程款须以威信能源公司的上级部门或政府委托的第三方结算审计结果为依据；根据以上规定，南宁地矿所完成的工程量及工程价款应由相应的审计机构进行审计监督，虽然工程完工结算协议书约定南宁地矿施工的工程未经过威信云投粤电扎西能源有限公司第三方审计，如工程量、价变动，将按照审计扣款从乙方（南宁地矿）工程款或保留金中扣除的内容，但未明确约定第三方审计是审计法所规定的审计机关的审计还是中立机构的审定，也未明确约定审计第三方的具体名称，且威信能源公司在实际操作中，并未委托审计机关进行审计监督，而是两次委托咨询公司对江南公司总承包的工程量及工程款进行结算和审定，其结果均不属于法律意义上的审计，故认定南宁地矿与江南公司在工程完工结算协议书约定的第三方审计属于约定不明；三、对鉴定意见是否采信的问题，南宁地矿与江南公司已于2014年5月21日对南宁地矿所施工的工程价款进行结算并达成结算协议，但南宁地矿在诉讼过程中又申请本院委托司法鉴定机构对其所完成的工程价款进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人申请工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，因南宁地矿与江南公司已按分包合同约定的固定单价对南宁地矿所完成的工程价款进行了结算并签订了工程完工结算协议书，南宁地矿又申请对其工程造价进行鉴定，违反了该司法解释的规定，故对鉴定意见不予采信。四、对南宁地矿的诉讼请求是否应予以支持的问题，1.南宁地矿请求江南公司返还其预交的质保金1,346,995元、安全施工保证金269,399元、民工工资保证金269,399元共计1,885,793元，双方签订的工程完工结算协议书约定南宁地矿已完工工程的总价款为26,939,897元，减除代扣税金910,634元，应支付南宁地矿工程款26,029,263元（含保证金），至庭审结束前，江南公司已支付南宁地矿20,806,750元，减除工程款3,336,720元，剩余未支付款项应为南宁地矿预交的质保金1,346,995元、安全施工保证金269,399元、民工工资保证金269,399元共计1,885,793元，南宁地矿所完成的工程量已经过双方签字确认，南宁地矿所施工的工程已经验收合格,双方依照合同约定的单价对南宁地矿已完工的工程价款进行结算并签订工程完工结算协议书,工程完工结算协议书南宁地矿与江南公司对南宁地矿实际完成的工程量按合同约定的单价进行结算的结果，系双方的真实意思表示且不违反法律的规定；江南公司认为应按威信能源公司委托中国电力企业联合会电力建设技术经济咨询中心对江南公司总承包的黄水河水库大坝及附属工程所作的建设工程结算审定书扣减南宁地矿的工程款5,406,888元，因该工程结算审定书是对江南公司总承包的工程价款结算的结果,而不是只针对南宁地矿所施工工程价款的结算和审定，如据此扣减南宁地矿的工程价款,违背了双方的约定及公平的原则,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十二条“建设施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，故对南宁地矿的该项请求依法予以支持。五、对南宁地矿要求威信能源公司在未支付的工程款范围内承担连带付款义务的请求，威信能源公司提供证据证明其已付清江南公司的所有工程款项，南宁地矿和江南公司均无异议，威信能源公司在本案中依法不承担支付责任，故对南宁地矿的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条（二）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（二）项、第二十二条之规定，判决如下：一、被告江南水利水电工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告南宁地矿地质工程勘察院预交的质保金1,346,995元、安全施工保证金269,399元、民工工资保证金269,399元共计1,885,793元；二、驳回原告南宁地矿地质工程勘察院的其余诉讼请求；案件受理费16,792元，由被告江南水利水电工程有限公司承担。江南公司不服一审法院判决，向本院上诉认为：首先，一审判决认定事实错误。一、“经发包人核定、计量，第三方审计”作为合同依据是双方当事人缔约的本意，一审判决以《工程完工结算协议书》作为认定被上诉人南宁地矿完成工程量的依据违反双方合同的约定，是错误的。二、一审判决认定“第三方审计约定不明，中国电力建设技术经济咨询中心作为的审计不是法律意义上的审计，工程结算定义书是对上诉人总承包的工程价款结算的结果，而不是只针对南宁地矿所作的施工工程价款的结算和审定”，并据此认定未依据《建设工程结算审定书》对南宁地矿的工程价款进行扣减是错误的。其次，一审判决适用法律错误。根据相关法律规定，对无效合同工程价款的结算以双方合同约定为准。本案中，合同双方当事人明确约定了工程量的结算以发包人核定、计量、第三方审计为依据，因此，在没有其他依据推翻《建设工程结算审定书》的情况下，只能以《建设工程结算审定书》作为双方结算的依据，一审判决以《工程完全结算协议书》确定的工程量作为双方结算依据，违反了合同自治原则，也违反了上诉法律、意见的规定，适用法律错误。最后，工程完工结算审定后，上诉人已向南宁地矿付清全部工程款，南宁地矿再主张无事实和法律依据。综上所述，一，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人南宁地矿的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人南宁地矿承担。被上诉人南宁地矿答辩认为：一、原判决查明的事实清楚，适用法律正确；二、被答辩人认为一审事实认定错误，“经发包人核定、计量、第三方审计”作为计算依据是合同双方当事人缔约本意，一审判决以《黄水河水库工程完工结算协议书》作为认定答辩人完成工程量的依据违反双方合同约定错误的上诉理由，不能成立；三、被答辩人认为适用法律错误的上诉理由，不能成立；四、被答辩人认为已经付清全部款项，不是事实。综上，被答辩人的上诉理由不成立，请依法驳回被答辩人的上诉请求被上诉人威信能源公司未作答辩。上诉人对原审认定事实的意见：本案在二审中，上诉人对一审认定事实未提出实质性异议，对无争议的事实，本院予以采信。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：1、涉案工程造价是否应当以审计结果为依据。2、上诉人江南公司是否应支付被上诉人南宁地矿质保金1,346,995元、安全施工保证金269,399元、民工工资保证金269,399元共计1,885,793元。针对本案争议焦点，上诉人未向本院提交新证据。针对本案争议焦点，被上诉人南宁地矿未向本院提交新证据。针对本案争议焦点，被上诉人威信能源公司向本院提交如下新证据：1、中国电力企业联合会电力建设技术经济咨询中心结算书，以证实经其聘请的参与全程监督的审计机关审计，涉案工程工程造价为177316375.73元；2、昆明中银工程造价咨询有限公司结算书，证实工程完工后，经其审定工程造价为174710726.84元。上诉人质证认为，对第一组证据真实性无异议，对证明目的不认可；对第二组证据三性无异议。被上诉人质证认为，对该组证据三性无异议。本院认为，被上诉人威信能源公司提供的证据证实本案的工程经过两次造价审计，对真实性本院予以采信，对关联性本院将结合争议焦点综合予以评述。根据庭审举证和质证，本院确认如下法律事实：2008年5月，威信能源公司将其威信煤电一体化项目黄水河大坝及附属工程承包给江南水利水电公司施工，江南水利水电公司又将其中大坝的基础钻孔、帷幕、固结灌浆工程分包给南宁地矿施工，南宁地矿于2010年9月5日与江南水利水电公司设立的黄水河水库工程项目部签订大坝基础处理工程分包合同协议书，约定分包工程的范围为黄水河大坝基础钻孔、帷幕、固结灌浆及压水实验等；工期按江南公司的施工安排、设计为准，质量标准按设计图纸及技术规范书等一次验收合格；分包单价为固定单价，合同金额为4,398,546元，超过分包清单所约定工程量的分包单价按江南水利水电公司与威信能源公司主合同所约定的变更新增项目下浮26%定价(含税)；工程量和支付原按主合同有关条款，但土石方开挖工程收方测量工作应在监理人及甲方（江南水利水电公司）在场的情况下进行；甲方（江南水利水电公司）在收到分包方结算工程款后7个工作日内根据资金调配情况支付南宁地矿工程进度款；违约责任为甲方（江南水利水电公司）无故拖延南宁地矿各种员应付款项的，按银行短期存款利率支付南宁地矿逾期付款滞纳金。分包协议签订后，南宁地矿于2010年10月进场进行施工，其间，江南水利水电公司根据南宁地矿提供的工程进度单向南宁地矿支付了工程进度款。工程完工后，南宁地矿与江南水利水电公司于2014年5月21日对已完工工程的价款进行结算，双方签订的工程完工结算协议书载明南宁地矿的工程款26,939,897元，其中包括代扣税金910,634元、质保金1,346,995元、安全施工保证金269,399元、民工工资保证金269,399元，已支付南宁地矿12,937,424元；根据本项目合同应结算金额已全部结清，该工程未经过威信云投粤电扎西能源有限公司第三方审计，如工程量、价变动，将按照审计扣款从乙方（南宁地矿）工程款或保留金中扣除，签字生效。江南水利水电公司所承包的黄水河大坝及附属工程全部完工后，威信能源公司两次委托第三方对江南公司施工的工程量及价款进行审定、结算。第一次经中国电力企业联合会电力建设技术经济咨询中心结算书，以证实经其聘请的参与全程监督的审计机关审计，经审定的工程造价为177316375.73元，南宁地矿承建工程审减部分为137458.8元；第二次经昆明中银工程造价咨询有限公司结算书，证实工程完工后，经其审定工程造价为174710726.84元，南宁地矿承建工程审减部分为7246221.26元。针对本案争议焦点，本院认为：1、关于涉案工程造价是否应当以审计结果为依据的问题。根据双方2014年5月21日签订的《黄水河水库工程工程完工结算协议书》约定，涉诉工程竣工结算金额26939897元，该工程未通过威信云投粤电扎西能源有限公司第三方审计，如有工程量、价审计变动，将按照审计扣款从南宁地矿工程款或保留金中扣除。尽管协议书中没有约定明确的审计机关的名称，但是双方同意以审计结果作为支付依据是双方的真实意思表示，本案应当以审计结果作为结算依据，原审判决认为审计机关约定不明与查明的事实不符，本院不予支持。结算协议签订后，涉诉工程由云南能投威信能源有限公司交由中国电力企业联合会电力建设技术经济咨询中心进行第一次审计，2017年1月6日，中国电力企业联合会电力建设技术经济咨询中心出具结算书，证实审计金额为177316375.73元；同年9月7日，云南能投威信能源有限公司再次委托昆明中银工程造价咨询有限公司进行第二次审计，2017年9月7日，昆明中银工程造价咨询有限公司出具结算书，证实审计金额为174710726.84元。根据威信能源公司庭审中陈述中国电力企业联合会电力建设技术经济咨询中心系发包人威信云投粤电扎西能源有限公司（云南能投威信能源有限公司）委托对工程造价进行全程监督的审计单位，结合两份结算书，对涉诉工程的审减体现在：1、帷幕灌浆钻孔对单价进行修改，中电联认定的单价为177.83元，中银公司认定的单价为119.41元，经审查，在业主方、承建方、监理方达成的34号工程变更项目单价申报表中，业主方同意帷幕灌浆钻孔单价为177.83元；2、帷幕灌浆对单价进行修改，中电联认定的单价为317.35元，中银公司认定的单价为317.35元，经审查，在业主方、承建方、监理方达成的56号工程变更项目单价申报表中，业主方同意帷幕灌浆单价为317.35元；3、帷幕灌浆孔口管对单价进行修改，中电联认定的单价为483.62元，中银公司认定的单价为229.57元，经审查，在业主方、承建方、监理方达成的55号工程变更项目单价申报表中，业主方同意帷幕灌浆孔口管单价为483.62元；4、基础固结灌浆对单价进行修改，中电联认定的单价为107.2元，中银公司认定的单价为92.51元，经审查，在业主方、承建方、监理方达成的34号工程变更项目单价申报表中，业主方同意基础固结灌浆单价为92.51元，在之后达成的56号工程变更项目单价申报表中，业主方同意基础固结灌浆单价为107.2元；5、基础固结灌浆超灌量（P.O42.5）对单价进行修改，中电联认定的单价为2314.76元，中银公司认定的单价为1166.31元，经审查，在业主方、承建方、监理方达成的56号工程变更项目单价申报表中，业主方同意基础固结灌浆超灌量单价为2314.76元；6、回填灌浆（超灌）对单价进行修改，中电联认定的单价为1296.61元，中银公司认定的单价为229.57元，经审查，在业主方、承建方、监理方达成的54号工程变更项目单价申报表中，业主方同意回填灌浆单价为1296.61元；7、除单价外的变更，其余均是工程量的审减。本院认为，中电联、中银均是业主方委托的造价咨询公司，在两份审计结论有冲突，而双方签订的结算书未注明以何审计结论为结算依据的前提下，中电联作为全程监督的造价咨询公司，对每一份工程造价变更及工程量的审减均进行监督、审核，其根据业主签字的单价审核计算的工程款更符合工程的客观实际，而中银做出的审计报告，其审减的单价及工程量均未得到被上诉人南宁地矿的认可，上诉人与威信能源公司对审计确认单价及工程量的约定不能突破合同的相对性对南宁地矿产生法律上的约束力，审计依据应以业主、承建方、监理方三方签字的工程变更项目单价及工程量变更量为准。本案中，承建方是基于三方对工程项目单价达成共识的前提下进行施工，业主、总承包人在认可施工单价由承建方进行施工后，在审计过程中单方面变更单价有违诚实信用原则，本院不予支持。本院确认以业主方委托的中电联审计结论作为本案工程造价依据，上诉人尚欠被上诉人款项：双方签字认可借结算价26939897元-代扣税金910634元-已支付南宁地矿工程款20806750元-审减金额137458.8元=5085053.2元。被上诉人南宁地矿认为其在结算书上签字确认以第三方审计结果为依据不是其真实意思表示的辩解理由，未提供证据证实，本院不予采信。上诉人认为应以审计结果作为付款依据的上诉理由，本院部分予以支持。本案中，双方在2014年5月21日对已完工工程的价款进行结算时，约定质保金1,346,995元、安全施工保证金269,399元、民工工资保证金269,399元，在上述分析上诉人尚欠被上诉人的款项5085053.2元中，就包含了质保金、安全施工保证金、民工工资保证金，现上诉人未提交证据证明其已将上述保证金全部支付给被上诉人南宁地矿，故原审判决其支付被上诉人质保金1,346,995元、安全施工保证金269,399元、民工工资保证金269,399元，共计1885793元并无不当。综上所述，原审认定事实清楚，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16792元，由上诉人江南水利水电工程有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  肖荣蓉审判员  王正云审判员  杨稳香二〇一九年十二月三日书记员  霍晨宇