广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5926号上诉人（原审被告）：深圳市鎏犁文化传播有限公司，住所地深圳市福田区深南大道6008号特区报业大厦10层F,统一社会信用代码91440300676680536M。法定代表人：李铁兵，该公司经理。委托诉讼代理人：张金波，广东洋三律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中炬高新技术实业（集团）股份有限公司，住所地中山市中山火炬高技术产业开发区，统一社会信用代码91442000190357106Y。法定代表人：陈琳，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦红英，广东励而德律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨裕，广东励而德律师事务所实习律师。上诉人深圳市鎏犁文化传播有限公司（以下简称鎏犁公司）因与被上诉人中炬高新技术实业（集团）股份有限公司（以下简称中炬公司）合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初9633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鎏犁公司上诉请求：撤销一审判决，驳回中炬公司的诉讼请求。事实和理由：（一）广告牌（广告灯杆）经营权、使用权转让合同（以下简称涉案合同）不存在欺诈行为，真实有效，鎏犁公司与中炬公司签订合同时已就双方的权利义务作了约定。1.涉案合同附件明确了标的明细，基于合同标的明细中的广告资源的数量，基于对价行，鎏犁公司支付的使用费也明确约定了合同价款和支付条款中，因此在合同有效期，基于合同的公正性和对价性，中炬公司无权减少合同的标的物，否则视为违约。2.2016年因政府对区内广告牌进行整治，导致涉案合同约定的广告灯杆、T型广告牌等资源被拆除，中炬公司已经造成违约。从2016年底开始，鎏犁公司未能实际使用约定的广告灯杆、T型广告牌，期间未获取任何收益，双方就变更合同事宜多次进行协商。2018年初，双方对广告牌被拆除后所获得的赔偿款及履行合同的其他事宜再次进行协商，中炬公司承诺合同约定广告牌虽已被拆除，但后续广告牌资源还会等量补上，双方可以继续履行合同，遂要求签订补充协议，将政府拟发放的赔偿款先抵扣2016年及2017年的广告资源费，剩余部分由鎏犁公司向中炬公司支付。鎏犁公司基于信任，相信中炬公司后期会将已被拆除的广告牌资源补上，于是在已有两年未能使用广告灯杆、T型广告牌的情况下，仍与中炬公司签订补充协议。3.补充协议的约定，2016年后的资源转让价款应在政府赔偿款中进行扣减，赔偿款不足以扣减的，鎏犁公司需于本协议签订后5个工作日向中炬公司支付剩余广告资源费。2017年5月，双方就已拆除的广告资源损失委托第三方评估机构中山市安大资产评估有限公司进行评估，经评估鎏犁公司的C片区和其他两个A、B片区的合计损失为8421800元，以三分之一的损失计算至少有2807266元。一审法院认为无证据反映存在政府补偿款的情况下，鎏犁公司应依上述约定向中炬公司支付广告资源费，是错误的。无论有无政府赔偿款，无标的无对价，鎏犁公司合同期内标的物被拆除，违约方是中炬公司。补充协议的约定内容是基于中炬公司在标的物被拆除后在剩余的合同期内能提供等量的广告资源的前提下签订的，截至本案一审判决，中炬公司并无提供任何资源（已拆除的）给鎏犁公司。既然合同是有效的，2016年后中炬公司在合同期内未提供给鎏犁公司任何资源使用，违约方应属中炬公司。现中炬公司在未提供鎏犁公司任何广告资源的情况下要求鎏犁公司支付2016年后的资源使用费，违反合同约定。（二）双方签订的涉案合同应继续履行。涉案合同于2013年3月签订，有效期15年。广告资源因政府政策原因每年都有变化，鎏犁公司相信合同剩余期间，政府也一定会审批新的广告资源，若现在中炬公司在鎏犁公司无违约的情况下要求解除合同，鎏犁公司不但因投标和经营前期投入要背负沉重的债务，而且还无法享受剩余合同期内的广告资源使用权，对鎏犁公司来说无疑是毁灭性的伤害。基于公平原则，鎏犁公司要求继续履行合同，对于拆除后的剩余期间的合同履行，若中炬公司作为合同的违约方坚持要求解除合同，则鎏犁公司有权要求中炬公司赔偿因此造成的一切损失。中炬公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）双方于2013年签订涉案合同，于2016年8月16日签订广告牌（广告灯杆）经营权、使用权合同补充协议（以下简称补充协议1），于2018年1月31日签订广告牌（广告灯杆）经营权、使用权合同补充协议（以下简称补充协议2）。根据补充协议2，鎏犁公司应支付2016-2017年度广告费1199040元，补充协议1和补充协议2均是双方的真实意思表示，鎏犁公司应当恪守履行，2018-2019年度的第一个月，鎏犁公司都在正常使用中炬公司提供的广告资源，鎏犁公司应当支付广告资源费。（二）中炬公司按转让合同约定于2013年交付相应标的物，鎏犁公司主张2016年中炬公司未提供任何广告资源的事实明显与签订的补充协议1相违背，在补充协议2中再次确认鎏犁公司在2016-2017年度应支付的广告资源费。（三）鎏犁公司逾期付款的行为违反了双方约定，造成中炬公司的经济损失，按双方约定，鎏犁公司支付广告资源费是享有经营权的前提，其未支付任何款项及履行任何义务，鎏犁公司仍主张履行合同违背市场交易常理。中炬公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签署的《广告牌（广告灯杆）经营权、使用权转让合同》；2.判决鎏犁公司向中炬公司支付拖欠的广告牌经营权转让费共计1298926元（其中，2016、2017年度合计1199040元，2018年度91850元，2019年度3月6日至4月5日8036元）；3.鎏犁公司向中炬公司支付逾期付款的违约金（以1199040元为基数，自2018年2月8日起计；以91850元为基数，自2018年3月7日起计；以8036元为基数，自2019年3月7日起计；均按日千分之四计算至清偿日止）；4.鎏犁公司支付评估费4746元。一审法院认定事实：2013年，中炬公司（甲方）与鎏犁公司（乙方）签订涉案合同约定，甲方将附件中C片区的户外广告资源的广告经营权、使用权按本合同约定的期限有偿转让给乙方使用；乙方根据合同标的明细第一项，按照第一年的转让价款为55.5万元，第二年和第三年为46.6万元，第四年开始在第二年费用的标准上每3年递增5%的标准向甲方缴纳合同标的的经营、使用权费，15年合计781.4万元；乙方须于签订本合同之日起8个工作日内将第一年经营权、使用权费用55.5万元缴付完毕并划入甲方指定账户，第二年及之后的费用须在每年的3月6日前由乙方直接划入甲方指定账户，乙方逾期支付以上转让价款的，应向甲方支付违约金，每逾期一日，应支付拖欠金额的千分之四作为违约金；逾期支付超一个月的，甲方有权单方面终止本合同。该合同附件一合同标的明细约定，C片区已形成的广告牌（广告灯杆）有：1.广告灯杆；2.T型广告牌；3.锌、铁皮广告牌、宣传栏广告栏、候车亭广告栏等；使用年限为15年，自2013年3月6日起计算。2016年8月16日，中炬公司（甲方）与鎏犁公司（乙方）签订补充协议1约定，甲乙双方于2013年3月签订了涉案合同，鉴于在经营使用过程中出现合同标的的增减，经双方充分协议，达成以下意见：经增减后，乙方第二、第三年度（2014.3.6-2016.3.5）需缴纳费用为：918471元，鉴于乙方已于2016年1月27日向甲方支付769763元，则第二、第三年度仍需缴纳费用为148708元；第四年度开始每年按599520元为基数缴纳费用（每三年递增5%）。附件2：已移交候车亭的增加部分载明：新移交开发区内候车亭30个，增加费用计算标准为3499元/年/个，直接增加费用（2014年10月6日-2016年3月5日）（3499元/个/12个月）×17个月×30个=148708元，第四年度开始费用增加基数3499元/个×1.05=3674元/年/个，3674元×30个=110220元/年。附件三：增减合计费用表载明，鎏犁公司第四年度缴纳费用基数，已移交候车亭的增加部分为30个候车亭110220元/年；经减免、增加后第四年度需缴纳费用基数为48.93万元+11.022万元=59.952万元。2018年1月31日，中炬公司（甲方）与鎏犁公司（乙方）签订补充协议2约定，2017年初，市委、市政府印发《中山市人民政府关于印发“四看”市容环境综合整治行动方案的通知》，我区根据通知精神，对区内广告牌进行整治拆除。现相关广告牌已拆除，根据评估公司出具的广告牌拆除损失评估报告书，以及区有关部门的最终核定，甲、乙双方现就广告牌拆除后续事宜达成以下协议：一、因政府政策，导致合同标的发生变更（部分广告牌被拆除），双方确认就广告牌拆除一事互不承担违约责任；二、双方同意，关于C片区广告牌拆除后政府赔偿的问题按以下方式处理：甲方按政府就C片区广告牌拆除后赔偿给甲方的赔偿金额（税后，数额待定）的90%支付给乙方作为合同变更的补偿。以上广告牌拆除补偿余款，乙方同意，甲方有权将收到政府赔偿款与该广告资源费（即乙方2016年度和2017年度应付给甲方的广告资源费1199040元）先行抵冲，抵冲后有余的，甲方再向乙方支付。若抵冲不足的，乙方须于本协议签订后5个工作日内向甲方支付剩余广告资源费。三、双方同意，甲方聘请中山市安大资产评估有限公司对拆除广告资源进行评估的费用共14237.5元，C片区承担其中的三分之一，即4746元；上述费用，由甲方向乙方支付第二条补偿时予以扣除，即甲方应支付乙方的补偿金额为：补偿款减去4746元。2018年9月5日，中炬公司向鎏犁公司发函追索费用。2019年4月10日，中炬公司向一审法院提起本案诉讼。一审庭审中，1.中炬公司称政府并未支付赔偿款，鎏犁公司拖欠的费用包括：2016年度-2017年度（2016年3月6日-2018年3月5日）广告资源费1199040元、2018年度（2018年3月6日-2019年3月5日）候车亭(剩余25个)广告资源费91850元（3499元/个/年×1.05×25个）、2019年度第一个月（2019年3月6日-4月5日）候车亭(剩余25个)广告资源费8036元（3499元/个/年×1.05×1.05×25个÷12个月），因费用每三年递增5%，故第四个年度（2016年度）增加5%，第七个年度（2019年度）在第四个年度的费用基础上再增加5%。2.鎏犁公司称目前剩下的广告牌资源仅剩候车亭广告牌，但该批广告牌无法使用，要经维修投入方可使用，而鎏犁公司因中炬公司长达数年未提供合同约定的标的物导致没有资金来源投入维修候车亭广告牌，因此一直未能使用。一审法院认为，本案系合同纠纷。中炬公司与鎏犁公司签订的涉案合同、补充协议1、补充协议2系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当恪守履行。根据补充协议2约定，政府赔偿款不足抵冲鎏犁公司应付广告资源费（2016-2017年度）的部分，鎏犁公司须于自2018年1月31日起五个工作日内（即2018年2月8日前）向中炬公司支付。由于本案并无证据反映存在政府赔偿款，故鎏犁公司应足额向中炬公司支付2016-2017年度广告资源费1199040元。现鎏犁公司逾期不付，构成违约，中炬公司有权依据合同约定“逾期支付超一个月的，甲方有权单方面终止本合同”解除合同并要求鎏犁公司支付违约金。双方约定违约金为按拖欠款项的日千分之四计算，综合考量鎏犁公司逾期付款的过错程度,对中炬公司造成的损失及敦促鎏犁公司履行付款义务的作用，一审法院认为双方约定违约金标准明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，一审法院酌定为按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算。关于候车亭的广告资源费，根据双方约定，2018年度为第六年度，候车亭费单价为第一年度增加5%即3674元/年/个(3499×1.05)，2019年度为第七年度，单价为第四年度增加5%即3857.7元/年/个(3674×1.05)，因中炬公司向鎏犁公司转让数量为30个，现中炬公司称仅有25个，故一审法院确认为25个。鎏犁公司称其无钱维修候车亭，导致不能使用故无需付费，缺乏理据，一审法院不予采纳。中炬公司主张鎏犁公司支付2018年度及2019年度第一个月（2018年3月6日-2019年4月5日）的候车亭广告资源费99886元（3674×25+3858÷12×25），合理有据，一审法院予以支持。中炬公司就该款主张的违约金亦应按前述标准计算。对于中炬公司主张评估费，补充协议2约定由中炬公司向鎏犁公司支付补偿款时予以扣除，但并未约定评估费由鎏犁公司承担。由于本案并不存在补偿款，故中炬公司该项诉求，理据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除中炬公司与鎏犁公司签订的广告牌（广告灯杆）经营权、使用权转让合同；二、鎏犁公司于本判决生效之日起七日内向中炬公司支付广告资源费（2016年3月6日—2018年3月5日）1199040元及违约金（从2018年2月8日起至清付日止，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算）；三、鎏犁公司于判决生效之日起七日内向中炬公司支付候车亭广告资源费（2018年3月6日—2019年4月5日）99886元及违约金（以91850元为基数，自2018年3月7日起计；以8036元为基数，自2019年3月7日起计；均计至付清日止，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算）；四、驳回中炬公司的其他诉讼请求。如果鎏犁公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34382元，减半收取为17191元，由中炬公司负担8618元，由鎏犁公司负担8573元（中炬公司已预交，鎏犁公司于判决生效之日起七日内迳付中炬公司）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。本案争议焦点为1.中炬公司主张解除其与鎏犁公司签订的涉案合同的理据是否充分；2.中炬公司主张鎏犁公司支付广告资源费及违约金的理据是否充分。关于焦点一。根据双方签订的涉案合同第2.2条的约定，每年3月6日前鎏犁公司应缴纳广告资源费，逾期支付超过一个月的，中炬公司有权单方终止合同。双方2018年签订的补充协议2中约定，政府补偿金的90%支付给鎏犁公司作为合同变更补偿，若抵冲不足，鎏犁公司须于签订协议后5个工作日内向中炬公司支付剩余广告资源费。本案中，现无证据证明中炬公司获得政府赔偿款，根据双方签订的上述协议约定，鎏犁公司直至本案起诉之日（2019年4月10日）未支付自2016年起的广告资源费，已逾期超过一个月，鎏犁公司已构成违约，中炬公司据此请求解除双方签订的涉案合同理据充分，本院予以支持。关于焦点二。中炬公司主张鎏犁公司尚欠广告资源费共1298926元（其中2016年、2017年共1199040元、2018年91850元、2019年3月6日至4月5日8036元）。鎏犁公司对上述费用的计算方式没有异议，本院予以认定。鎏犁公司主张从2016年年底开始未能实际使用约定的广告牌，中炬公司未能按约定提供后续广告资源，存在违约。本院认为，双方对于广告牌的拆除后续事宜已于2018年1月31日达成协议，双方确认就广告牌拆除一事互不承担违约责任。鎏犁公司主张中炬公司承诺提供后续广告资源，中炬公司予以否认，鎏犁公司未能提供证据证明，本院不予采信。鎏犁公司逾期支付广告资源费，构成违约，中炬公司主张支付从2018年2月8日开始至实际清偿之日止的逾期付款违约金，本院予以支持。中炬公司主张按日千分之四计算，一审法院酌定按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算合理，本院予以维持。综上所述，鎏犁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17146元，由深圳市鎏犁文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  阮碧婵审判员  刘运充二〇一九年十二月十六日法官助理麦琳书记员莫琰