北京市高级人民法院民 事 判 决 书(2019)京民终1516号上诉人（原审原告）：北京中广房地产有限公司，住所地北京市密云区工业开发区水源路268号。法定代表人：朱振刚，总经理。委托诉讼代理人：石建军，北京市营建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国广顺房地产业开发公司，住所地北京市东城区朝内北小街2号。诉讼代表人：李秀生，中国广顺房地产业开发公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：王江，北京市东元律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘飞彪，北京市东元律师事务所实习律师。上诉人北京中广房地产有限公司（以下简称北京中广公司）与被上诉人中国广顺房地产业开发公司（以下简称中广顺公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（以下简称北京二中院）（2019）京02民初65号民事判决（以下简称65号民事判决），向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京中广公司的委托诉讼代理人石建军，被上诉人中广顺公司的诉讼代表人李秀生、委托诉讼代理人刘飞彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京中广公司的上诉请求：1.撤销北京二中院65号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由中广顺公司承担。上诉理由：65号民事判决第7页“本院认为”的第17至21行对银行结息的内容认定不准确，举证责任分配不公。本案的实体问题在北京二中院（2019）京02民初57号案件（以下简称57号案件）中进行处理，本案一审的两个合议庭成员亦为57号案件的合议庭成员，在本案一审中应当主动回避，且57号案件中的诉讼费初始计算错误，后来才予以改正。上诉人在一审中提交了类案的生效判决，一审法官对此未予说明。中广顺公司辩称，北京中广公司的上诉理由与本案无关。中广顺公司的财产保全没有错误，也没有给北京中广公司造成损失。北京中广公司向一审法院起诉请求：1.判令中广顺公司向北京中广公司支付赔偿款项13058.05元；2.本案诉讼费用由中广顺公司承担。一审法院认定事实：中广顺公司与北京中广公司、深圳市广顺实业股份有限公司（以下简称深广顺公司）、武汉广顺集团股份有限公司（以下简称武广顺公司）取回权纠纷一案[案号(2018)京02民初105号，以下简称105号案件]，北京二中院于2018年5月1日立案。中广顺公司向北京二中院提出诉讼请求：1.请求判令北京中广公司依法返还中广顺公司在武广顺公司的分红款10935386.91元，深广顺公司和武广顺公司负连带返还义务；2.请求判令北京中广公司依法支付10935386.91元占用期间的利息，以10935386.91元为基数，自2014年9月22日起至实际返还本金之日止的同期银行的贷款利率。深广顺公司和武广顺公司对占用期间利息负连带返还义务；3.本案的全部诉讼费用和担保费由北京中广公司、深广顺公司和武广顺公司承担。事实和理由：2015年12月31日，北京二中院受理了中广顺公司的破产清算，同时指定北京市东元律师事务所(以下简称东元律师所)担任管理人。北京中广公司系中广顺公司于1999年11月8日成立的有限责任公司，朱振刚是其法定代表人，他同时担任中广顺公司总经理、法定代表人职务。2011年至2015年间，朱振刚利用担任中广顺公司法定代表人职务上的便利，在未报经上级国资部门批准的情况下，将北京中广公司所有股权变更为自己个人所有。1993年6月29日中广顺公司作为发起人成立了深广顺公司，中广顺公司出资6250万元，占有股权41.666%。1994年6月8日中广顺公司和深广顺公司发起成立武广顺公司，股权结构为：深广顺公司90.1%，中广顺公司4.99%，武广顺公司的实际负责人盛国平持股5%。自北京中广公司成立以来，没有开展过一项自己的业务，只是来收取中广顺公司的债权和红利，自1999年开始，中广顺公司和深广顺公司都处于歇业状态，负债累累，只有武广顺公司经营良好，收入颇丰，为了逃避债务和法院的执行，中广顺公司和深广顺公司在武广顺公司的分红都是由深广顺公司的股东按照比例分割好后直接由股东领取，中广顺公司作为它的股东得到的分红直接由北京中广公司领取，一直都相安无事。2014年12月16日，武广顺公司再次召开了分红的股东大会，按照相应占股比例中广顺公司应分得红利10935386.91元，因武广顺公司和深广顺公司得知朱振刚将北京中广公司的股权私自转移到朱振刚个人名下，因此就拒绝支付这笔分红款，为此，北京中广公司还数次起诉武广顺公司，要求支付该分红款，遭到武汉法院的驳回。东元律师所被指定为中广顺公司管理人后，一直和实际负责人朱振刚联系，要求他履行交接义务，朱振刚一直推诿，不予露面。管理人于2017年8月23日亲自到武广顺公司，送达了《通知书》及破产裁定，要求武广顺公司停止支付该笔款项给任何人。同时提请召开深广顺公司股东大会决议，2017年9月30日，深广顺公司股东会一致通过，决定对深广顺公司清算后注销，同时限期召开武广顺公司股东会，2017年11月6日武广顺公司召开了股东会，一致决议清算后注销武广顺公司。在两次会议上，中广顺公司管理人多次告知深广顺公司和武广顺公司，要求深广顺公司和武广顺公司，妥善保管中广顺公司的破产财产，等变现以后交给管理人，对于诉争的分红款10935386.91元，管理人也告知深广顺公司和武广顺公司，等管理人开设了中广顺公司管理人账户后汇入该账户。2018年4月10号，中广顺公司管理人得知武广顺公司与深广顺公司背着中广顺公司管理人私自于2017年12月6日将中广顺公司在武广顺公司的1093万元分红款项汇给了北京中广公司。中广顺公司认为，人民法院破产受理裁定一经作出，破产企业名下的所有资产都是破产财产，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请后至破产程序终结前债务人取得的财产，都是债务人财产，破产案件审理期间，破产企业必须停止一切个别还债行为，深广顺公司和武广顺公司明知分红款是中广顺公司所有，恶意支付分红款给北京中广公司，极有可能造成该笔款项无法追回，应该承担连带责任。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条、第三十四条规定，特向法院提起诉讼。北京二中院经审查认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。由此可知，取回权是指财产权利人向破产企业主张返还不属于破产企业破产财产的权利。本案中，中广顺公司已经进入了破产程序，经北京二中院释明，其坚持以取回权为由、以原告的诉讼地位提起本案诉讼。北京二中院认为，本案原告与被告之间不存在原告主张的取回权项下的法律关系和事实上的直接利害关系，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款的规定，中广顺公司作为破产企业不具有提起取回权诉讼的诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回中广顺公司的起诉。该裁定已于2018年10月27日发生法律效力。中广顺公司后又以请求撤销个别清偿行为纠纷为由向北京二中院提起诉讼，北京二中院判决驳回了中广顺公司的诉讼请求。中广顺公司不服，上诉于北京市高级人民法院。该案目前尚在二审审理中。105号案件审理期间，中广顺公司向北京二中院申请财产保全。北京二中院于2018年6月4日作出裁定，冻结北京中广公司银行账户（中国建设银行股份有限公司北京平安大街支行，账号：×××），限额10935386.91元；不足部分冻结武广顺公司账户（第一顺序：上海浦东发展银行股份有限公司武汉江汉支行，账号：×××，第二顺序：中国交通银行股份有限公司武汉江汉支行，账号：×××）。2018年11月9日，北京中广公司向北京二中院申请解除对北京中广公司上述账户的财产保全措施。北京二中院于2018年11月19日裁定：解除对北京中广公司银行账户（中国建设银行股份有限公司北京平安大街支行，账号：×××）的冻结，限额10935386.91元。北京二中院于2018年11月26日在中国建设银行股份有限公司北京平安大街支行解除了对北京中广公司银行账户，账号：×××的存款10935386.91元的冻结。北京中广公司主张其因中广顺公司的财产保全申请实际被冻结414710.73元，中广顺公司予以认可。北京中广公司向北京二中院提交的活期存款明细账显示，账户名称为北京中广公司，账号为×××的银行账户2018年11月27日余额为414710.73元。另，该账户在2018年6月21日和2018年9月21日分别有结息2890.63元和333.16元。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，北京中广公司主张中广顺公司财产保全申请错误，要求中广顺公司以实际被冻结款项414710.73元为基数，自2018年6月4日起至2018年11月26日止，按同期中国人民银行逾期贷款利率(6.53%)标准计算赔偿损失，但北京中广公司向一审法院提交的活期存款明细账显示涉案账户在上述款项冻结期间仍有结息，北京中广公司没有提交充分证据证明其所主张的损失已经实际发生，依据上述规定，北京中广公司应当承担不利后果。中广顺公司关于北京中广公司所主张的损失不存在的答辩意见成立，一审法院予以采纳。对北京中广公司的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决驳回北京中广公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，首先，诉讼中申请财产保全是当事人在诉讼过程中的一项合法权利，申请财产保全时案件尚未进入实体审理阶段，各方举证情况、抗辩事由、后续程序中出现对案件审理有重大影响的事由均不明确。如果仅以申请人的诉讼请求是否得到法院支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对当事人通过诉讼保全程序维护自身权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。之前的相关判例和本案情况并不完全相同，对本案没有必然约束力。其次，申请财产保全错误的赔偿责任系一般侵权责任，应适用过错归责原则予以认定，即申请财产保全错误的赔偿责任成立，须同时满足以下四个要件：一是人民法院依据申请人申请对被申请人的财产进行了保全，二是被申请人遭受了损失，三是两者之间存在因果关系，四是申请保全人存在过错。上述四个要件应同时具备，缺一不可。就申请保全人存在过错这一构成要件而言，要看申请人是否存在故意或重大过失。即要根据其诉讼请求所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。故意或重大过失的判断因具体的个案而有所不同。在申请人存在虚假诉讼，或者明知没有事实依据和正当理由的情况下即提起诉讼，并申请财产保全的，可以认定申请人存在故意或重大过失。具体到对中广顺公司是否有主观过错的认定，从本案已经查明的事实可以看出，在中广顺公司为北京中广公司的股东期间，武广顺公司支付给中广顺公司的分红款一直是由北京中广公司领取。后因股权变更，中广顺公司不再是北京中广公司股东，武广顺公司拒绝向北京中广公司支付10935386.91元的分红款。东元律师所被指定为中广顺公司的破产管理人后，积极向武广顺公司主张应等管理人开设了管理人账户后，再将该笔分红款汇入该账户。后因武广顺公司自行将该分红款汇给北京中广公司，中广顺公司管理人认为该款项应属中广顺公司的破产财产，不应支付给北京中广公司，因此依据破产法的相关规定提起105号案的诉讼，被驳回后又更换案由提起57号案件的诉讼。由此可以看出，中广顺公司的起诉具有相应的事实依据和法律依据，起诉和保全均系其自身基于对法律的认识为自身争取权益的行为，并无不当，并不存在虚假诉讼或恶意诉讼的情形，至于因其他事实和法律适用问题最终没有胜诉并不能得出中广顺公司具有主观过错的结论。另外，北京中广公司的账户被保全期间不能正常使用是保全措施的必然结果，在中广顺公司没有主观过错的前提下，依贷款利率计算出来的金额和实际利息之间的差额不能认定为北京中广公司的当然损失。最后，北京中广公司关于本案的部分合议庭人员系57号案件的合议庭成员，应当回避的上诉意见。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中关于审判人员应当回避情形之规定，本案一审合议庭成员和57号案件合议庭成员部分重合并不属于审判人员应当回避的事由，本院对此上诉意见不予支持。综上所述，北京中广公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费126元，由北京中广房地产有限公司负担(已交纳)。本判决为终审判决。审 判 长 李淑莱审 判 员 张 力审 判 员 王 肃二〇一九年十二月三十日法官助理 李广顺书 记 员 张秋实