云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云09民初123号原告：临沧市临翔区宝航小额贷款有限公司。住所地：临沧市临翔区百丽苑二期2-7、8号。法定代表人：林位泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丽媛，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：石顺前，云南顺前律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云县爱华建筑工程有限责任公司。住所地：临沧市云县爱华镇云洲新区滨河路中段。法定代表人：李进昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱盛军，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘杨，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南盛尔希投资有限公司。住所地：临沧市云县爱华镇云洲新区。法定代表人：查林杉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐守东，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李向芬，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告临沧市临翔区宝航小额贷款有限公司（以下简称宝航小额贷款公司）因与被告云县爱华建筑工程有限责任公司（以下简称爱华建筑公司）、云南盛尔希投资有限公司（以下简称盛尔希公司）执行异议之诉纠纷一案，本院于2018年12月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月15日公开开庭进行了审理。原告申请中止诉讼，本院以（2018）云09民初123号民事裁定中止本案审理，于2019年11月18日以（2018）云09民初123号之一民事裁定恢复审理。2019年11月29日本院依法组成合议庭适用普通程序，第二次公开开庭进行了审理。原告宝航小额贷款公司的委托诉讼代理人王丽媛，被告爱华建筑公司的委托诉讼代理人朱盛军，被告盛尔希公司的委托诉讼代理人徐守东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宝航小额贷款公司向本院提出诉讼请求：1、不得执行被告盛尔希公司开发的云县云海阳光商业住宅小区38套商铺；2、判决确认上述38套商铺归原告所有；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年6月16日，被告盛尔希公司欲为李佳红与原告的借款提供担保，与原告签订《借款抵押协议》，将被告盛尔希公司开发的云县云海阳光商业住宅小区38套商铺抵押给原告。协议签订后，双方将上述商品房备案登记至原告名下。后李佳红未能如约归还原告借款，临沧市中级人民法院作出（2015）临中民初字第91号民事调解书，确认了上述债权及抵押权。该案已进入执行程序，原告已事实上取得了38套商铺的所有权。此后，被告爱华建筑公司却伙同盛尔希公司通过临沧市中级人民法院作出（2017）云09民初75号民事判决，判决确认爱华建筑公司对盛尔希公司的房屋（包括涉案38套商铺）在欠付工程价款范围内享有优先受偿权。被告爱华建筑公司申请强制执行（2017）云09民初75号民事判决侵害的原告的权利。原告认为，上述所提及的38套商铺已经早在爱华建筑公司与盛尔希公司之间工程价款确定之前抵押给原告且备案至原告名下，并通过（2015）云09临中民初字第91号民事调解书确认，原告对该38套商铺享有排他的物权。同时，被告爱华建筑公司的工程款优先受偿权于法不应当成立。其所依据的（2017）云09民初75号民事判决书已被申请撤销。在该判决书效力未最终确定的情况下，爱华建筑公司不具备执行38套商铺的权利，原告为上述38套房屋的唯一权利人。原告于2018年4月20日对该执行案的执行标的提出书面异议，临沧市人民法院于2018年11月21日作出（2018）云09执异44号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求。原告为维护自身合法权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第227条之规定提起执行异议之诉。被告爱华建筑公司答辩称，1、本案应该裁定不予受理原告的诉讼，如果原告认为原判决、裁定错误应该根据民诉法227条按照审判监督程序办理。2、本案的三个诉求与（2017）云09民初75号判决有关，原告提出过三个撤销的诉请，经过二审已经驳回上诉，维持原判。3、在（2019）云民终691号判决中阐明了爱华建筑公司有权享有优先权；原告的抵押优先受偿的主张不成立；原告签订的借款抵押协议不是抵押权登记；承包人建设工程价款优先受偿权是法定权利，其他不得对抗。被告盛尔希公司答辩称，根据相关法律规定原告所提起的执行异议之诉不符合法律规定，应当驳回；根据相关判决，原告对涉案的38套房屋不享有抵押权，抵押权不设立，无论从程序还是实体，原告都无权提起诉讼。针对各方的诉辩主张，本案审理的争议焦点为：1、原告宝航小额贷款公司就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。2、原告宝航小额贷款公司是否享有案涉38套房屋的所有权。原告宝航小额贷款公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据材料：第一组：原告营业执照、法定代表人身份证明、被告工商登记信息，欲证明原告、被告主体资格适格。第二组：借款合同、借款抵押协议、（2015）临中民初字第91号民事调解书，欲证明李佳红因资金周转困难，向原告借款，借款到期后不能还本付息，随与盛尔希公司及原告签订了《借款抵押协议》，约定盛尔希公司用其名下38套房屋为该借款提供担保。后原告及李佳红、盛尔希公司在临沧市中级人民法院达成调解，临沧市中级人民法院调作出调解书确认盛尔希公司以其名下上述房产为该借款提供担保。且这些房产在执行过程中已经备案到原告名下。第三组：（2018）云09民执异44号裁定书，欲证明被告申请的执行侵害了原告的合法权益。原告提出执行异议，本院裁定驳回，原告依次提起诉讼。经质证，被告爱华建筑公司对原告提交证据的质证意见为：第一组，真实性、合法性认可，关联性不认可；第二组，借款合同、借款抵押协议三性不认可，（2015）临中民初字第91号民事调解书的真实性、合法性认可，关联性不认可；第三组，三性认可，但证明内容不予认可，执行裁定是驳回了原告的异议请求。被告盛尔希公司的质证意见为：第一组无异议。第二组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，本案已经被云南省高院终审判决明确，虽然盛尔希公司为李佳红向宝航公司提供抵押，但其形式不符合抵押的规定，因此原告对享有权利的主张不成立；第三组证据的真实性、合法性无异议，关联性不认可，原告主张的38套房屋系原告所有，原告救济的权利是提起审判监督程序，其现在使用的诉权构成对诉讼权利的滥用，不应得到法院的支持。被告爱华建筑公司针对其答辩，向本院提交以下证据：第一组：营业执照、法定代表人身份证明、身份证，欲证明被告爱华建司的基本信息。第二组：结算协议、（2017）云09民初75号民事判决书，欲证明被告爱华建司依法对原告主张的38套商铺折价或拍卖的价款享有工程款优先受偿的事实。第三组：（2018）云09执异44号执行裁定书，欲证明该裁定书已再次认定被告云县爱华建司对原告所主张的38套商铺折价或拍卖的价款享有工程款优先受偿于法有据的事实。第四组：（2018）云09撤3号民事判决书、（2019）云民终691号判决，欲证明爱华建司的诉求不成立。经质证，原告宝航小额贷款公司对被告爱华建筑公司提交的证据质证意见为：第一组证据无异议。第二组证据的三性不认可。第三组证据的真实性、合法性认可，证明目的不认可。第四组证据的关联性不认可。被告盛尔希公司对被告爱华建筑公司提交的证据质证意见为：对第一至三组证据无异议，对第四组证据三性认可，原告没有对争议标的的权利，不是执行异议的主体。被告盛尔希公司未提交证据。本院认为，原告宝航小额贷款公司与被告盛尔希公司、爱华建筑公司提交的证据真实、合法，对双方当事人无异议的证据，本院予以采信，并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：宝航小额贷款公司提交的第二组证据不能证实其取得38套房屋的所有权，第三组证据能证实原告知晓权利受到损害的时间，本院予以采信。爱华建筑公司提交的证据能证实本案的相关事实，对其三性本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月7日，李佳红出具欠条，载明共欠宝航小额贷款公司47500000元借款。2015年6月16日，宝航小额贷款公司与盛尔希公司、李佳红签订《借款抵押协议》，盛尔希公司为宝航小额贷款公司与李佳红的借款提供抵押担保，并办理了商品房买卖合同登记备案手续。经本院2015年10月10日作出（2015）临中民初字第91号民事调解书确认：一、李佳红欠宝航小额贷款公司借款本金及利息共计49750000元，于2015年12月10日前一次性还清。二、如逾期还款按照月利率1.5%计收利息。三、原抵押合同继续有效，即李佳红用座落于镇康县商铺[房屋所有权证号：镇房权证南伞字第（2014）3955号]、座落于镇康县商铺[房屋所有权证号：镇房权证南伞字第（2014）3565号]提供担保，云南盛尔希投资有限公司用所开发的云县云海阳光房屋共10313.28平方米作价30000000元提供担保。调解书生效后双方并未按调解书将抵押合同约定的抵押物办理抵押登记。本院于2016年3月9日作出（2015）临中民初字第91号民事裁定书，补正（2015）临中民初字第91号民事调解书笔误：“李佳红用座落于镇康县商铺”更正为“李佳红用座落于镇康县商铺”。2017年9月19日，本院就爱华建筑公司诉盛尔希公司建设工程合同纠纷作出（2017）云09民初75号民事判决书，认定法律事实为：2014年，盛尔希公司经过招投标，将云县“云海阳光”商业住宅小区一期的第二、三、四标段工程发包给爱华建筑公司施工，双方签订了云南盛尔希投资有限公司云海阳光项目第二、三、四标段工程施工合同，在施工过程中双方因工程款支付发生纠纷而停工，后经协商恢复施工。2016年4月17日，爱华建筑公司与盛尔希公司就已完工程量结算并签订了《结算协议》，约定：至2016年3月23日，乙方（爱华建筑公司）已基本完成建设工程施工合同、补充协议、以及工程签证规定的项目施工，并向甲方（盛尔希公司）报送了结算资料。双方达成结算协议：一、双方确认：乙方在施工过程中不存在违约行为，工程逾期竣工与乙方无关。在甲乙双方就已完工程量进行结算后，乙方承诺及时完成后续收尾工程整改项目，确保云海阳光项目顺利竣工验收。二、结算价款：1、经甲方审定，乙方已完成的工程量总造价为160058439.01元。截止到本结算协议签订之日，甲方已支付乙方的工程款为人民币72511123元，甲方还应支付给乙方的工程款为人民币87547316.01元。2、因甲方原因造成乙方停工，甲方应赔偿给乙方的人工损失费、机械停置费等合计为人民币2000000元；因甲方逾期支付工程进度款，甲方同意向乙方支付违约金3000000元。3、以上两项合计为92547316.01元，甲方应在2016年12月25日全额支付给乙方，否则甲方应按银行同期贷款利率向乙方支付逾期付款期间的资金占用费。三、在甲方向乙方付清92547316.01元工程欠款、赔偿金、违约金之前，乙方对本协议附件一列明的建设工程享有优先受偿权，乙方不向甲方移交，未经乙方书面同意，甲方不得对外销售。如甲方在2016年12月25日不能向乙方付清全部工程欠款，则乙方可以将附件一列明的建设工程拍卖或折价处理。四、双方同意在甲方付清欠乙方的工程款之前，双方均可按照市场价格销售附件一列明的商品房，销售所得房款用于偿还甲方欠乙方的工程款等。爱华建筑公司施工建设的一期房屋尚未竣工验收，部分工程商品房已销售，盛尔希公司依据《结算协议》确定的爱华建筑公司对施工建设的154套商品房中14套房屋进行了销售，并于2016年5月3日起至2017年3月15日先后将销售14套房屋售房款5822268.25元转入爱华建筑公司账户用于偿还尚欠的部分工程款。盛尔希公司现尚欠爱华建筑公司工程款81725047.76元。所涉未售的140套房屋，双方均未能组织监理、设计等单位进行验收，未移交盛尔希公司使用。本院作出判决：一、盛尔希公司于本判决生效之日起三十日内支付爱华建筑公司工程款81725047.76元；并支付从2015年12月25日起至付清工程款之日止的利息，参照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算；二、盛尔希公司于本判决生效之日起三十日内支付爱华建筑公司因逾期支付工程进度款支付违约金3000000元；三、爱华建筑公司在盛尔希公司欠付工程款81725047.76元的范围内，对《结算协议》附件一列明的建设工程销售剩余的140套房屋折价或者拍卖的价款享有工程款优先受偿权；四、驳回爱华建筑公司的其他诉讼请求。2018年1月10日，爱华建筑公司向本院申请强制执行（2017）云09民初75号民事判决书，在执行过程中，爱华建筑公司向本院提交以物抵债申请书，申请对（2015）临中民初字第91号民事调解书执行时流拍的37套房屋以二拍的保留价抵偿其债权，1套拍卖成交的商铺以现金方式实现债权。（2015）临中民初字第91号民事调解书生效后经本院执行中对“云海阳光”38套商铺采取了查封等执行措施，拟拍卖执行标的，爱华建筑公司于2018年1月31日提出执行异议申请，认为侵害了爱华建筑公司的优先受偿权，本院（2016）09执4号之二执行裁定书中止执行盛尔希公司提供的借款担保物的执行（云海阳光10313.28平方米房屋作价3000万元）。宝航小额贷款公司不服，经本院（2017）09执异5号执行裁定书作出驳回其异议申请，宝航小额贷款公司向云南省高级人民法院（以下简称云南省高院）申请复议，并经云南省高院作出（2017）云执复130号执行裁定，裁定撤销本院作出的（2017）09执异5号裁定书、（2016）09执4号之二裁定书，认为盛尔希公司提供担保的财产不存在法定中止执行的事由，不应中止对该财产的执行。针对（2017）云09民初75号民事判决书的执行，宝航小额贷款公司向本院提出异议，认为38套商铺的工程款优先受偿权侵害了其权益，本院于2018年5月2日作出（2018）云09执异24号执行裁定书（以下简称24号执行裁定），驳回宝航小额贷款公司异议申请。宝航小额贷款公司不服，向云南省高院申请复议，云南省高院于2018年9月17日作出（2018）云执复117号执行裁定书，认为宝航小额贷款公司系对执行案件标的提出异议，而非对执行行为提出异议，原裁定适用法律错误，遂撤销24号执行裁定，发回本院重新作出裁定。本院于2018年11月21日重新作出（2018）云09执异44号执行裁定书，本院认为宝航小额贷款公司的抵押权不能对抗爱华建筑公司的工程价款优先受偿权，裁定驳回宝航小额贷款公司的异议请求。宝航小额贷款公司于2018年8月7日提起第三人撤销之诉，本院于2019年3月25日作出（2018）云09民撤3号民事判决，宝航小额贷款公司不服上诉，云南省高级人民法院于2019年9月27日以（2019）云民终691号民事判决维持原判。宝航小额贷款公司于2018年12月6日提起执行异议之诉，并以原告所提交的证据（2018）云09民撤3号民事判决效力待定为由，申请中止审理。本院以（2018）云09民初123号民事裁定中止审理，于2019年11月18日以（2018）云09民初123号之一民事裁定恢复审理。针对本案争议焦点，本院作出如下评析：本院认为，本院于2018年11月21日重新作出（2018）云09执异44号执行裁定书后,宝航小额贷款公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定提起案外人执行异议之诉，符合法律规定。宝航小额贷款公司提出的诉讼请求除执行异议的请求外，还请求判决确认案涉38套商铺归其所有，该请求属于确认之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二款“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，宝航小额贷款公司主张的确认之诉也属异议之诉的审理范围，可以在判决中一并作出判决。被告爱华建筑公司、宝航小额贷款公司认为原告之诉应予驳回的答辩意见，本院不予采纳。（一）关于宝航小额贷款公司就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。《中华人民共和国民事诉讼法》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起异议之诉的，案外人就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，宝航小额贷款公司对案涉38套商铺应归其所有、其享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。本案中，宝航小额贷款公司所提交的证据仅能证明：宝航小额贷款公司与盛尔希公司就双方借款合同以案涉38套商铺提供担保，（2015）临中民初字第91号民事调解书对担保合同的效力予以确认，但该宝航小额贷款公司并未依法办理抵押登记，虽抵押合同成立，但抵押权未产生，且（2019）云民终691号民事判决确认被告爱华建筑公司享有优先受偿权，宝航小额贷款公司提交的证据尚不足以证明其对涉案商铺享有足以排除强制执行的民事权益，对其主张停止执行的诉讼请求，本院不予支持。（二）关于宝航小额贷款公司是否享有38套商铺属所有权的问题。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，宝航小额贷款公司对涉案38套商铺至今未取得物权登记，根据前述法律规定，未经变更登记的38套商铺所有权并未发生变动，宝航小额贷款公司请求确认其涉案38套商铺享有所有权的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原告宝航小额贷款公司提交的证据尚不足以证明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，案涉38套商铺应归其所有。对其主张停止强制执行涉案房屋，并确认案涉房屋归其所有的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款（二）项、第二款规定，判决如下：驳回原告临沧市临翔区宝航小额贷款有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告临沧市临翔区宝航小额贷款有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。各方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。审判长  张建红审判员  苏国权审判员  赵艳洁二〇一九年十二月九日书记员  李 丹