四川省德阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川06刑终144号 原公诉机关四川省中江县人民检察院。 被告人张昌坤，男，1975年11月29日出生于四川省中江县，汉族，大学本科，原中江县文化馆馆长兼任中江县文化产业协会会长，住中江县。因本案，于2017年8月1日被刑事拘留，同月17日被执行逮捕，同年9月22日被取保候审。经中江县人民法院决定，于2018年10月25日被执行逮捕。现羁押于中江县看守所。 辩护人陈勇，四川汉震律师事务所律师。 四川省中江县人民法院审理四川省中江县人民检察院指控被告人张昌坤犯贪污罪、受贿罪一案，于2018年11月20日作出（2018）川0623刑初87号判决，被告人张昌坤不服，向本院提出上诉。本院于2018年12月19日作出（2018）川06刑终172号刑事裁定，以事实不清、证据不足撤销原判，发回重审。四川省中江县人民法院于2019年7月29日作出(2019)川0623刑初52号刑事判决。原审被告人张昌坤不服，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭，审查了全部卷宗材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 四川省中江县人民法院经审理查明：被告人张昌坤于2012年10月任中江县文化馆副馆长，2014年2月任中江县文化馆馆长。2013年2月受中江县文体局指派到中江县文化产业协会（社团法人）兼任中江县文化产业协会会长至案发，期间被告人张昌坤利用职务便利进行贪污、受贿，具体事实如下： （一）被告人张昌坤受贿犯罪的事实 2014年3月份左右，被告人张昌坤在担任中江县文化产业协会会长期间，利用他管理中江县送文化下乡活动中的便利，为谢伦财承包送文化下乡活动提供帮助，收受谢伦财的感谢费共计6万元。 （二）被告人张昌坤贪污的犯罪事实 1.2015年2月份左右，被告人张昌坤利用其担任中江县文化产业协会会长的便利，通过虚造演员补助单、伪造工人工资表等手段非法占有中江县文化产业协会的财产7.68万元。 2.2016年2月份左右，被告人张昌坤利用其担任中江县文化产业协会会长的便利，通过虚造演员补助单、伪造工人工资表等手段非法占有中江县文化产业协会的财产12万元。 上述事实，有经庭审举证、质证的立案决定书、案件移送函、中江县文体广电旅游局文件、会议记录、中江县文化产业协会筹办资料及社会团体法人登记表、协会章程、干部履历表、中江县文化产业协会组织机构代码证、中江县文化产业协会记账凭证、总分类账单、被告人张昌坤工资福利发放明细及情况说明、中江县文化体育广播电视和旅游局出具的情况说明、四川省行政事业单位往来结算票据情况及相关资料文件、中江县文化产业协会账目明细、德阳市人民检察院司法鉴定文书及张昌坤伪造的演员补助名单、中江县人民检察院扣押决定书及扣押清单、证人证言、被告人供述及辩解等证据证实。 四川省中江县人民法院认为，被告人张昌坤是国家机关委派到社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论，其利用职务之便，将本单位财产非法占为己有，数额较大，构成贪污罪；被告人张昌坤利用职务之便收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和国家机关的正常活动及声誉，构成受贿罪。公诉机关指控被告人张昌坤犯贪污罪、受贿罪，事实清楚、证据确实、充分，予以支持。被告人张昌坤一人犯数罪，应当数罪并罚。 关于被告人张昌坤在庭审中辩解称“中江县文化产业协会是其以自己的名义和自己的资金注册”、“没有收受受贿款6万元”的辩解意见和辩护人提出的“被告人张昌坤犯贪污罪、受贿罪事实不清、证据不足”、“公诉机关指控被告人张昌坤犯受贿罪没有具体的时间、地点”、“中江县文化产业协会是个民间组织，中江县文化产业协会是被告人张昌坤个人出资成立的，属于张昌坤个人所有，被告人张昌坤担任该协会会长，不是国家工作人员身份，不构成职务犯罪主体。”的辩护意见。经查，中江县文化产业协会是社团法人，不属于被告人张昌坤个人所有，被告人的受贿、贪污行为，有证人证言、鉴定结论、书证、被告人在侦查阶段的稳定供述等证据相互印证，足以认定。关于被告人的主体身份，被告人张昌坤属国家机关委派到非国有社会团体从事公务的人员，应以国家工作人员论，被告人张昌坤的身份符合职务犯罪的主体资格。被告人的行为构成贪污罪、受贿罪，故被告人的辩解理由不能成立，辩护人的辩护意见与查明的事实不服，故对被告人的辩解意见和辩护人的辩护意见不予采纳。根据被告人张昌坤犯罪的事实、性质、情节以及社会危害程度等具体情节予以量刑。对被告人张昌坤犯罪所得赃款，依法予以追缴，对扣押在案的涉案款由扣押机关在判决生效后依法处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第二百七十一条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十三条第一款第（一）项、第（二）项、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人张昌坤犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、追缴被告人张昌坤贪污、受贿所得赃款25.68万元，上缴国库。 宣判后，原审被告人张昌坤提出上诉称：撤销一审判决并改判上诉人无罪；事实与理由：1.从未收到过谢伦财给其送的现金6万元，谢伦财所陈述的时间、地点、金额都不属实，且谢伦财证言前后不一致，关于其和谢伦财之间是否有债权债务关系谢伦财作出了两种前后矛盾的说法，谢伦财说在三只猪婚庆公司给其送的钱，其要求调取婚庆店及附近的监控予以证实；2.中江县产业文化协会属于张昌坤个人出资成立的社会团体，属于张昌坤个人所有，其没有以虚报演出场次的形式套取国家资金的行为，其虚增员工工资表的行为是其作为法人的经营管理行为；3.一审认定其使用中江文化产业协会资金金额有误，其使用产业协会资金的情况应为2014年7.66万元、2015年12万元；4.调查期间其作出的有罪供述系在被威胁、引诱的情况下作出。 上诉人张昌坤的辩护人的辩护意见与张昌坤的意见一致。 德阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。 本院审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，被告人张昌坤是国家机关委派到社会团体从事公务的人员，其利用职务之便，将本单位财产非法占为己有，数额较大，构成贪污罪；被告人张昌坤利用职务之便收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人张昌坤一人犯数罪，应当数罪并罚。 关于上诉人张昌坤及其辩护人所提“从未收到过谢伦财给张昌坤送的现金6万元”的辩解及辩护意见，经查，在本案调查期间上诉人张昌坤作了多次稳定的有罪供述：即谢伦财为感谢其提供了送文化下乡活动的信息，给其送了6万元的好处费，具体经过由于时间太久记不清楚；行贿人谢伦财也陈述：为了感谢张昌坤告诉其送文化下乡的信息，2014年拿到送文化下乡的经费后，分三次在星源路（张昌坤的婚庆公司）给张昌坤送了6万元现金。二人关于送钱的时间、事由、年份描述均一致能够印证，张昌坤是在2017年8月接受调查，两人关于送钱细节上的描述不一致，符合人记忆的客观规律，并不影响该事实的认定。张昌坤在二审期间提出可以调取其经营的婚庆公司及附近监控证实在谢伦财所说的时间段谢伦财并没有给其送钱，但是很明显其所提证据形式不能证实其主张；上诉人张昌坤提到的谢伦财关于二人之间是否存在债权债务关系的说法不一致并不影响谢伦财给其送钱事实的认定；综上，上诉人张昌坤及其辩护人关于谢伦财未给张昌坤送6万元现金的辩解及辩护意见并不成立，本院不予采纳。 关于上诉人张昌坤及其辩护人所提中江县产业文化协会属于张昌坤个人出资成立的社会团体，属于张昌坤个人所有，其没有以虚报演出场次的形式套取国家资金的行为，其虚增员工工资表的行为是其作为法人的经营管理行为。经查，上诉人张昌坤在调查期间供述：中江县文化产业协会大概是2013年年初成立的。注册资金是3万元，钱是借的物资公司的，物资公司好像是文体局的下属单位，因为中江县文体局安排其去当会长的时候，中江县文化产业协会已经完成了前期筹备工作，这个钱应该是文体局安排去物资公司借的；2014年中江县送文化下乡活动结束后，县文体局拨付了84.8万元专项资金到文化产业协会的账户上。在春节前夕，其一共从杨雯倩和何永久的手上拿了现金25万元。这25万元中，除去支付的演员费、芍药飘香啤酒节演出费用、音控师工资、编导费、职工春季补贴、音乐制作费用后，剩余的资金被其自己据为己有了；2015年送文化下乡的专项资金到文化产业协会账上后，其就喊梁勇直接给其拿了15万元钱。为了套出这笔钱，其亲自制作了一张假的2015年乡村行文艺巡演演员补助名单和一张假的中江县文化产业协会2015演出补助（人工）名单并销毁了真实的2015年乡村行文艺巡演演员补助名单，将假的表给梁勇去记账。这15万元，除了支付编导费和音乐制作费外，剩下的12万元钱就由其自己得了。张昌坤前述关于中江文化产业协会成立、套取送文化下乡资金的形式的供述，与在案多位证人的证言能够一一印证，且有中江县文化体育广播电视和旅游局出具的情况说明、会议记录、笔记鉴定文书、中江县产业文化协会的资金使用情况及账目明细等证据予以佐证，故上诉人张昌坤及其辩护人的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张昌坤及其辩护人所提其使用产业协会资金的情况应为2014年7.66万元、2015年12万元。经查，一审法院根据上诉人张昌坤的供述及在案证据认定其非法占用中江县产业文化协会的资金为2014年7.68万元及2015年12万元并无不当，2014年的7.68万元系根据张昌坤供述的资金明细核算得出，故上诉人张昌坤及其辩护人的该项辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人张昌坤及其辩护人所提张昌坤在被调查期间所作的有罪供述系在被威胁、引诱的情况下作出的意见。经查，经查看讯问期间的同步录音录像显示，讯问期间张昌坤并无被威胁、引诱的情况，其在同步录音录像中的供述与讯问笔录上供述的内容基本一致，故上诉人张昌坤及其辩护人的该项辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘华伟 审判员  李 庆 审判员  王 婧 二〇一九年十二月三十一日 书记员  张 娇