福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6356号 上诉人（原审原告）：福建电广电视传媒有限公司，住所地福建省福州市台江区西环南路128号福建广播电视中心东附属楼二层，统一社会信用代码9135000015816489X2。 法定代表人：郭丽娟。 委托诉讼代理人:于伟、林郭燏，福建瑞权律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省榕域广告有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区南街街道杨桥中路79号闽赋苑4#楼603单元，统一社会信用代码91350102662840252M。 法定代表人：王嘉。 委托诉讼代理人:李文举，福建闽润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄海平，福建闽润律师事务所实习律师。 上诉人福建电广电视传媒有限公司（以下简称“电广公司”）、福建省榕域广告有限公司（以下简称“榕域公司”）因广告合同纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 电广公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持电广公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由榕域公司承担。 事实和理由：一、一审既已认定榕域公司未清偿欠款的行为构成违约，又排除适用诉争协议约定的违约责任条款，明显错误。1、一审单纯地以“电广公司诉讼请求违约金”为由排除适用滞纳金条款有误。在我国现行法律中，滞纳金虽然通常被认为属于行政范围的概念，但民事合同纠纷中，滞纳金性质上属于违约金。并且，根据契约自由精神，应分析当事人订立条款的合同目的，充分尊重当事人的意思表示。本案中，双方签订协议时，将滞纳金条款的约定设置到“违约责任”条款中，且明确约定榕域公司承担该违约责任的前提系其未按协议履行付款义务。协议签订至今，榕域公司未就该条款提出过书面异议，亦未对诉请违约金的计算和依据提出异议。显然，双方关于滞纳金的约定，具有惩罚违约方、弥补守约方损失的共同意思表示，性质上属于违约金的约定，应按协议约定作为违约责任条款适用。2、一审以“电广公司诉讼请求的违约金属于迟延履行违约金，而违约金条款约定的是单方不履行协议的违约金”为由排除适用违约金条款有误。债务不履行是指合同当事人不履行合同债务或者履行合同债务不符合约定的行为。本案中，榕域公司未按照协议约定支付广告费，亦未按照其单方出具的还款计划书的承诺还款，当然属于不履行协议债务的范畴。电广公司根据违约金条款的约定主张违约金，于法有据。3、电广公司诉讼请求主张的违约金调整为法律允许的范围之内，并无不当。协议第四条“违约责任”同时约定两款违约金的情况下，电广公司起诉时已调整为法律允许的范围之内即按照月利率2%计算违约金，并无不当。二、电广公司提交的证据9《广告发布协议》（2015年1月8日签订）盖有电广公司与榕域公司公章，一审仅凭榕域公司单方口头否认该协议而未对其真实性予以采信，明显认定有误。 榕域公司辩称，一、电广公司的上诉请求无事实和法律依据。榕域公司已全部支付了广告费，完全履行了广告发布协议，不存在违约行为。相反，电广公司构成根本违约。从电广公司提供的证据《福建电视台体育频道（24）跟踪检测报告》可知，2015年1月1日至2015年12月31日，电广公司实际只播出了38期的挂屏广告，已播出的38期中，有37期的时间未达到挂屏广告的时长，漏播了14期，根据协议“错一补一，漏一补二”之约定，电广公司漏播14期，应该补播28期，而直到现在电广公司仍未依约补播。已播出的38期中，有37期的时间未达到挂屏广告的时长，同时，播出时间也未完全在14:30——17:30这个时段。故电广公司对此应承担违约责任。根据《广告发布协议》第四条2、“若甲方未能按照协议约定的时间支付款项，乙方有权停播甲方广告并要求甲方按照逾期天数向乙方支付滞纳金……”此条款系对甲方按照时间支付款项的特别约定，其与3、“任何一方提前终止本协议……当一方不履行本协议违约方支付守约方协议总金额20%的违约金”之约定不同。因此违约金条款不适用于违约金，电广公司的上诉请求无事实和法律依据。二、榕域公司从未签署过证据9（即签字日期为2015年1月8日的《广告发布协议》）。从《广告协议书》的内容来看，合同第六条第1款约定：本协议自双方授权代表并加盖公司合同专用章之日生效……“，而此份合同甲方（榕域公司）并无代表签字，故其不具有证明效力。这份《广告协议书》且也未播出过协议中所约定的“专题广告”，而2015年1月至12月正是诉争合同项下的挂屏广告的播出时间。在一审庭审中，电广公司称，双方在2015年只有一个诉争合同的广告合作，无其他合作。同时，此份合同约定的广告发布费为1281600元/年，其称榕域公司已履行了此份合同支付广告费的义务，则其应提供银行转账流水及其播出的监播报告，榕域公司未提供充分证据证明此份合同的真实性，故不应被采纳。 榕域公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案一、二审诉讼费用由被电广公司承担。 事实与理由：一、榕域公司与电广公司关于诉争协议的履行情况如下：2014年6月2日，榕域公司与电广公司体育频道广告业务部签订了《广告发布协议书》，协议约定广告发布时间为每周二下午检修时间（14:30-17:30），发布日期自2015年1月1日至2015年12月31日，共52期，每期5000元，每期广告时长为10800秒（180分钟）。合同还约定了双方的权利义务，“乙方对经双方核实过的错、漏播须按照‘错一补一、漏一补二’的原则进行同时段补播”。从电广公司提供的证据《福建体育频道电视广告定单》可知，周二挂屏广告的播出时段为14:30-17:30，时长为180分钟（10800秒）。广告播出后，榕域公司发现广告播出时段不够，以及有漏播的现象，于是榕域公司要求电广公司提供跟踪检测报告，而电广公司一直未予提供。从电广公司提供的证据《福建电视台体育频道（24）跟踪检测报告》可知，电广公司于2018年2月24日才向央视市场研究股份有限公司购买这份检测报告。此份报告显示：2015年1月1日于2015年12月31日，电广公司实际保播出了38期的挂屏广告，漏播了14期，根据协议“错一补一、漏一补二”之约定，电广公司漏播14期，应该补播28期，而直今电广公司仍未依约补播。已播出的38期中，有37期的时间未达到挂屏广告的时长，同时播出时间也未完全在14:30-17:30这个时段，故电广公司对此应承担违约责任。2016年8月4日，电广公司的业务员打印一份《还款计划书》让榕域公司的法定代表人签字，榕域公司的法定代表人一再要求电广公司提供监播记录，电广公司业务员均以之后会提供搪塞榕域公司，出于信任，榕域公司支付了还款计划书约定的第一期款项32000元，之后，经榕域公司财务人员核对转账记录，发现榕域公司向电广公司转账金额已远超过合同约定的260000元，故之后未再向电广公司支付《还款计划书》约定的剩余款项。二、一审判决认定事实错误。1、榕域公司提交了证据证明其履行了支付广告费的义务，电广公司认为其中一部分系支付2013、2014年段的广告费，则电广公司要提供相关的证据证明，不仅提供两份合同，还应提供银行转账记录，来印证其观点。2、榕域公司提供的银行流水单系2015年到2016年间的转账记录，这些款项就是用于支付诉争协议的款项，而在此期间，双方无其他合作。同时，电广公司未能提供《还款计划书》中欠款金额的计算依据与证据，在案件事实未查明的情况下，原审判决认为“该证据（榕域公司）不足以证明系支付电广公司诉争协议下的款项”实属错误。3、因双方合作多年，基于彼此信任及广告业行规，虽然合同约定播出前付款，但电广公司并未严格按照合同之约定，榕域公司在电广公司的指示下，转账给电广公司，时间金额也大体与合同一致。原审据此判定榕域公司2015年间支付的费用系2013、2014等其他年度的费用，实属证据不足。三、原审认定“由于协议已明确约定了异议期间，而榕域公司未提供证据证明其曾在约定的异议期间内向电广公司提出播出异议……”，该认定错误。《广告发布协议》第三条（二）乙方的权利与义务：“4、如因订不到位置等媒体原因导致不能下单（乙方向广告部下单），乙方需及时将此情况书面通知甲方……”。电广公司从未履行此义务，漏播14期之多，而所播出的38期也只有1期完全符合合同约定。榕域公司得知广告播出异常之后，曾当面及通过电话通话的方式向电广公司提出过异议，同时，要求电广公司提供监播报告，电广公司均以尚未购买监播报告为由拒绝提供，从电广公司提供的证据可知，其监播报告是2018年5月份才生成，也就是说榕域公司作为甲方，在乙方（电广公司）不提供监播报告的情况下，无法准确知道广告的播出情况。作为省级广告发布媒体平台，首先应该依据合同约定，尽到依约播出广告的义务，甲方的监督是权利而非义务。在2016年8月4日，签订还款计划书之时，电广公司并未出具“监播报告”，榕域公司此时不知道电广公司漏播如此多的事实，榕域公司要求电广公司工作人员拿出欠款凭证，电广公司工作人员以各种理由推脱，故在签订《还款计划书》后，榕域公司支付了一期之后，经过财务人员核实账目，已支付款项远超过合同约定的总金额。 电广公司辩称，一、本案诉争协议合法有效。电广公司履行了诉争协议项下38期的广告发布义务后，榕域公司出具了《还款计划书》认可截至2016年8月4日尚欠电广公司12.8万元，于2016年8月22日按照《还款计划书》清偿3.2万元。前述事实，均有证据足以认定。根据诉争协议约定，每期产生广告发布费5000元，则诉争协议项下产生的广告发布费合计19万元，目前榕域公司仍欠款9.6万元。二、电广公司已完全履行了合同义务，不存在错、漏播情形。根据约定及行业惯例，榕域公司按月或者按期发出排期表，电广公司根据排期表的内容安排发布。2015年9月新《广告法》出台后，因榕域公司指定的广告属于医疗、整形行为，受新政策影响，故2015年9-10月期间无法播出，榕域公司亦没有发来9月、10月广告排期表。根据诉争协议第三条第二款第6项、第四条第1项的约定，新法、政策的变化属于不可抗力范围，不归责于任一方。因此，本案不存在漏播的情况。而且，漏播的前提之一是榕域公司下单，榕域公司并没有证据证明其发出了该两个月的排期表。截至庭审，榕域公司并未举证双方曾就错漏播进行过任何争议。在一审庭审中榕域公司认可其在诉讼前从未对播出情况提出异议。三、双方长期合作，存在其他协议，但还款计划是针对本案诉争协议进行结算，榕域公司亦是认可的，只是其理由为榕域公司人员搞错了，但该理由并不成立且无证据，榕域公司应当承担违约责任。按照诉争协议第四条违约责任第2项“若甲方（即榕域公司）未按照协议约定支付款项……按逾期天数向乙方（电广公司）支付应付金额每日千分之三的滞纳金”、第3项“违约方支付守约方协议总金额20%的违约金”的约定，电广公司主动将约定的违约金调整为按月利率2%计算，不违反法律规定，应予支持。 电广公司向一审法院起诉请求：一、榕域公司支付欠款96000元及违约金36160元（违约金以欠款金额96000元为基数按照月利率2%，自2016年9月7日起计至所有款项支付完毕之日止）；二、本案诉讼费用由榕域公司承担。 一审法院认定事实：2014年6月20日，榕域公司（甲方）与福建电广电视广告有限公司体育频道广告业务部（乙方）签订一份《广告发布协议书》，主要约定广告发布媒体为福建电视台体育频道，广告发布内容为每周二下午检修时间挂屏广告；发布期自2015年1月1日起至2015年12月31日止；广告发布费用每期5000元，全年共计52期，共计260000元；每月播前付款，并支付一个月的广告费作为履约保证金；甲方有权监督乙方广告播出的准确性，如对发布广告有异议（如广告出现漏播、错播等），甲方应在广告发布15个工作日内向乙方提出异议，否则视为广告已正常播出；乙方对经双方核实过的错、漏播须按照“错一补一、漏一补二”的原则进行同时段补播；若甲方未能按照协议约定的时间支付款项，乙方有权停播甲方广告并要求甲方按逾期天数向乙方支付应付金额每日千分之三的滞纳金，同时乙方有权解除本协议；任何一方提前终止本协议需提前7天以书面形式通知对方并经双方协商一致后方可终止本协议，如未经协商一致，单方不履行本协议，违约方支付守约方协议总金额20%的违约金。上述协议签订后，原告于2015年1月至8月、11月至12月共发布了38期广告，未发布广告计14期。庭审中双方确认该协议约定的履约保证金未实际履行。福建电广电视广告有限公司于2016年4月20日更名为“福建电广电视传媒有限公司”。体育频道广告业务部系其的内设机构。2016年8月4日，榕域公司向电广公司出具《还款计划书》，主要载明：截止到2016年8月4日，我司尚欠贵司广告费用128000元，承诺于今年8月至11月的各月20日前各支付32000元。此后榕域公司于2016年8月22日向电广公司支付了广告费32000元。电广公司、榕域公司还曾订立在案四份有效的广告发布协议，具体有：于2013年12月26日订立于2014年履行的挂屏广告发布协议、2014年6月12日订立于本年度6月15日至12月履行的专题广告发布协议、2014年6月20日订立于本年度6月23日至12月履行的专题广告发布协议、2015年12月24日订立于2016年履行的挂屏广告发布协议。四份协议均约定播前付款，后三份协议均约定榕域公司如对发布广告有异议（如广告出现漏播、错播等），应在广告发布15个工作日内向原告提出异议，否则视为广告已正常播出。庭审中双方确认前述协议榕域公司均已支付广告费用完毕。榕域公司曾委托曾铮于2015年3月24日至11月30日向电广公司转账支付254200元，具体付款时间、金额为：2015年3月14日2万元、3月30日10万元、4月7日2万元、5月28日2.5万元和1.42万元、6月29日2万元、7月31日2万元、11月30日1万元和2.5万元。2015年6月29日榕域公司向电广公司转账支付体育频道广告费25000元。庭审中双方确认在案《还款计划书》中的欠款属于本案讼争协议中的广告发布费用。电广公司以榕域公司全部应支付讼争协议的广告费用为19万元（发布的38期×5000元/每期），榕域公司截止2016年8月4日尚欠128000元未付，后于2016年8月22日支付32000元，至今欠付96000元为由，提起本案诉讼。 一审法院认为，电广公司的内设机构与榕域公司于2014年6月20日签订讼争《广告发布协议书》，该协议所产生的乙方权利、义务以及民事责任依法由电广公司承担。前述协议系双方当事人真实意思表示，其未违反法律、行政法规强制性规定的内容，应认定合法有效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。电广公司为主张合同履行期限届满后榕域公司违约欠款96000元，提供了榕域公司确认欠款128000元的《还款计划书》以及确认榕域公司其后支付了32000元的事实为据。榕域公司首先认为《还款计划书》确认的欠款金额与实际不符，并提供付款证据证明2015年其共向电广公司支付了279200元（254200元+25000元），超过合同标的金额。电广公司对此提供了有效的双方2013年、2014年订立的广告发布协议。由于榕域公司提供的付款对账单、回单显示其付款时间、金额与讼争协议的约定履行不一致，且每次支付金额都远多于协议约定的每期应付金额，因此不能排除榕域公司的前述付款含有履行前述其他协议的付款，且榕域公司虽辩称业经财务核对但其无法对付款与协议约定的每期付款作对应说明，由此，榕域公司作为合同价款履行义务人，其在案付款证据不足以证明其所付款项均属于履行讼争协议，从而反驳电广公司的诉讼请求。榕域公司其次还主张电广公司未适当、完全履行广告播出义务，应承担违约责任。电广公司对此以榕域公司未在协议约定的异议期间对广告播出提出异议为由反驳榕域公司主张。由于协议已明确约定了榕域公司的异议期间，而榕域公司未提供证据证明其曾在约定的异议期间向电广公司提出播出异议，因此依约定应视为广告已正常播出，榕域公司的前述主张据此不予采纳。综上所述，榕域公司提供的在案证据不足以反驳推翻电广公司的诉讼请求，论法应由榕域公司承担不利后果。据此，榕域公司未按有效的《还款计划书》清偿欠款构成违约，应向电广公司承担违约责任。电广公司诉讼请求榕域公司支付欠款（广告发布费用），事实成立，于法有据，一审法院根据前述法律规定及其第六十三条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”等法律规定，予以支持。电广公司诉讼请求违约金，并对此主张同时适用滞纳金条款和违约金条款作为请求依据。一审法院认为，协议分别明确约定了滞纳金条款和违约金条款，电广公司既诉讼请求违约金，自应排除滞纳金条款适用，并审查其该请求是否符合违约金条款约定。电广公司诉讼请求的违约金属于迟延履行违约金，而违约金条款约定的是单方不履行协议的违约金，因此该违约金条款不适用于电广公司的违约金请求，电广公司该项请求，于法无据，不予支持。 一审判决：一、榕域公司应于判决生效之日起十日内向电广公司支付欠款96000元；二、驳回电广公司的其他诉讼请求。案件受理费2943.20元，由电广公司负担743.20元，榕域公司负担2200元。 二审中，双方均未提交新证据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。 本院认为，虽然电广公司在原审提交的证据9《广告发布协议书》甲方处仅加盖有榕域公司的合同专用章而无授权代表的签字，不符协议第六条第一款关于“协议自双方授权代表签字并加盖公司合同专用章（或公章）之日起生效”的约定，但在榕域公司未明确对该合同专用章表示异议或提出鉴定申请的情况下，对于该份协议的真实性应予确认。一审对此认定有误，本院予以纠正。 榕域公司在原审提交两份银行交易明细拟证明其已向电广公司支付了2015年1月1日至12月31日的挂屏广告款合计320200元。但也正如一审裁判所述，该银行交易明细显示的付款时间、金额与本案诉争协议关于付款的约定并不相符，榕域公司并不能就每笔汇付款项与协议约定每期付款的对应情况作出说明。在电广公司已举证证明双方之间除了本案诉争协议之外还存在其他广告合同关系的情况下，本院采信电广公司关于320200元款项包含其他广告合同项下广告费用的述称，对于榕域公司提出其已就本案诉争协议支付了320200元的辩称，不予采纳。另，对于榕域公司提出电广公司在履行诉争协议过程中存在错播、漏播等违约情形，应承担违约责任的辩称。本院注意到，诉争协议第三条第一款第4项已明确约定：“甲方（榕域公司）有权监督乙方（电广公司）广告播出的准确性，如对发布的广告有异议（如广告出现漏播、错播等），甲方应在广告发布后15个工作日内向乙方提出异议，否则视为广告已正常发布。”而在案并无证据证明榕域公司曾在协议约定的异议期内就案涉广告的播出情况提出异议，故依前述条款约定应视为案涉广告已正常播出，对于榕域公司的前述辩称，本院亦不予采纳。诉争协议履行完毕后，榕域公司以出具《还款计划书》的形式确认其尚欠电广公司广告费用12.8万元，后榕域公司在偿还第一笔广告费用3.2万元之后未再还款，已构成违约，电广公司诉请榕域公司向其偿还剩余广告费用，于法有据，本院予以支持。 关于电广公司主张的违约金诉请能否予以支持的问题。本院认为，虽然诉争协议第四条第二款就榕域公司逾期付款应承担的法律责任所使用的字词表述是“滞纳金”，与电广公司在诉请中主张的“违约金”不一，但该约定是设置在协议“第四条、违约责任”条款中，表明该款是对违约责任的约定，条款载明“滞纳金”的性质即是违约金。现榕域公司未依约付款，已构成违约，电广公司诉请榕域公司按月利率2%的标准向其支付违约金，于约有据，本院予以支持。但本院同时注意到，《还款计划书》约定榕域公司支付第二笔32000元款项的时间是2016年9月20日，榕域公司是于该期开始未付款，故违约金的起算时点应自2016年9月20日开始起算，电广公司诉请自2016年9月6日起算，与《还款计划书》的载明不符，应予调整。 综上，电广公司的上诉请求成立，应予支持；榕域公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初321号民事判决； 二、福建省榕域广告有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建电广电视传媒有限公司支付欠款96000元及违约金（违约金以欠款96000元为基数按月利率2%自2016年9月20日起计付至款项实际还清之日止）。 本案一、二审案件受理费各2943.20元，由电广公司负担43.2元，榕域公司负担2900元。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  田始凤 审判员  薛闳引 二〇一九年十二月二十四日 法官助理陈曦 书记员邵彩云