广西壮族自治区桂林市象山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0304民初973号 原告：桂林市永固混凝土有限责任公司，住所地：桂林市罗汉山西侧沙河路南面，统一社会信用代码：91450300759789983R。 法定代表人：杨超灵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐与念，广西嘉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦子琪，广西嘉合律师事务所律师。 被告：桂林市第八建筑安装工程公司，住所地：桂林市高新区骖鸾路湘商大厦八楼，统一社会信用代码：9145030019903141X8。 法定代表人：汪桂元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韦甘霖，广西金桂律师事务所律师。 被告：宁阳兴，男，汉族，1968年9月6日生，住湖南省邵东县。 原告桂林市永固混凝土有限责任公司（以下简称永固混凝土公司）与被告桂林市第八建筑安装工程公司（以下简称八建安装工程公司）、宁阳兴买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月29日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告永固混凝土公司委托诉讼代理人秦子琪及被告八建安装工程公司委托诉讼代理人韦甘霖到庭参加诉讼，被告宁阳兴经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告永固混凝土公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同向原告支付混凝土欠款149272.5元；2、判令二被告共同向原告支付逾期付款利息340341.3元（以本金149272.5元为基数，按月息2%自2009年10月1日暂计至2019年3月31日为114个月；以后按月息2%计算至欠款还清为止）；3、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2009年6月12日，原告与被告八建安装工程公司签订《商品混凝土购销合同书》合同编号：090612-5。合同约定：由原告向被告提供鑫业市场工程商品混凝土，原告向被告支付货款。2011年7月15日，经原告与被告核对，2009年6月至2009年9月期间，原告共向被告出售混凝土539.5方，总价为149272.5元，被告分别于2014年12月30日、2015年12月7日及2017年12月11日向原告再度确认该欠款。截至2019年3月31日被告还余149272.5元未向原告支付。根据《商品混凝土购销合同书》第八条第6款之约定，被告应当于2009年7月15日前付清所有货款，逾期付款则以欠款额为本金，按2%利率每月支付2%违约金。因被告没有依约向原告支付任何货款，被告应当每月以149272.5元为本金，按照月息2%支付违约金，自2009年10月1日起暂计至2019年3月31日为340341.3元。而宁阳兴作为涉案工程的实际施工主体，应当承担付款责任。原告催收无果，故诉至法院，提出前之诉请。 被告八建安装工程公司辩称，八建安装工程公司不是本案适格被告，与原告不存在买卖合同关系。具体理由为：1、2009年6月前后没有承建“鑫业市场”工程项目；2、八建安装工程公司没有成立过“第十工程处”，也没有刻过“第十工程处”印章。八建安装工程公司仅成立过“第一工程处”至“第九工程处”，但九个分支机构已依法办理注销手续，并于2005年7月28日分别在《桂林日报》、《桂林广播电视报》刊登作废声明，上述分支机构机构代码证于2006年6月16日被依法撤销；3、2009年八建安装工程公司与宁阳兴不存在业务关系；八建安装工程公司已于2019年5月10日向桂林市公安局七星分局三里店派出所报案，要求公安机关介入涉案合同使用“第十工程处”印章的调查。 原告永固混凝土公司为证明其主张，在举证期间向法庭提交的证据有： 1、商品混凝土购销合同书，拟证明由原告向被告提供鑫业市场工程商品混凝土，被告向原告支付货款；被告逾期支付的，以逾期付款额为本金，按月支付2%的违约金； 2、月对账单和总结算单，拟证明原告与被告在2011年7月5日核对，2009年6月期间，原告共向被告出售混凝土539.5方，总价为149272.5元，被告尚余149272.5元未向原告支付。 3、商品混凝土发货单，拟证明原告向被告提供的商品混凝土数量经被告方人员签字确认，发货单、商品混凝土数量也与对账单、总结算单中的混凝土数额一致。 4、工程承包合同及（2014）象民初字第1217号民事判决书。 经质证，被告八建安装工程公司认为其没有成立过第十工程处，案涉合同书、月对账单和总结算单与其无关，仅证明原告与被告宁阳兴单独发生业务关系；八建安装工程公司未成立过第十工程处，也没有第十工程处的印章，也未承包过鑫业公司的任何项目，（2014）象民初字第1217号民事判决书显示涉案的鑫业市场工程的发包方是桂林鑫岳置业发展有限责任公司，承包方是宁阳兴。 被告八建安装工程公司为证明其主张，在举证期间向法庭提交的证据有： 1、营业执照、身份证，拟证明八建安装工程公司系1992年10月31日成立，注册资本为5188万元，具有建筑施工总承包二级资质的股份合作制企业，法定代表人为汪桂元； 2、工程处基本概况登记表，拟证明八建安装工程公司为开展业务，共成立第一工程处至第九工程处，均有负责人、注册地址和工商登记注册号； 3、准予行政许可决定书，拟证明桂林市工商局雁山分局于2006年4月28日及2007年6月27日作出决定，准予八建安装工程公司第一工程处至第九工程处注销登记； 4、全国组织机构代码注销通知单，拟证明桂林市质量技术监督局于2006年6月16日及2007年6月29日发布通知，注销被告所属的第一工程处至第九工程处的机构代码； 5、《桂林日报》和《桂林广播电视报》刊登的声明，拟证明八建安装工程公司于2005年7月28日分别在《桂林日报》和《桂林广播电视报》刊登声明，内容为“公司现启用新公章、新财务专用章（新公章、新财务章刻有英文字母），原公司旧公章、公司旧财务专用章及工程处章一律停止使用并声明作废，凡使用旧公章、旧财务专用及工程处章所从事的经营活动我公司一律不予认可，并保留追究法律责任的权利。” 6、报案材料及现场回执单，拟证明八建安装工程公司于2019年5月10日16时向桂林市公安局七星分局三里店派出所就本案《商品混凝土购销合同》使用“桂林市第八建筑安装公司第十工程处”印章，涉嫌诈骗情况报案，该所向八建安装工程公司出具了接案证明。 经质证，原告永固混凝土公司认为八建安装工程公司提交的证据不能证明其未设立第十工程处，仅说明注销了第一到第九工程处，更不能证明案涉合同所加盖的第十工程处印章的真伪情况，不能证明第十工程处的印章是宁阳兴伪造的。 被告宁阳兴未到庭参加诉讼，亦未答辩、举证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告宁阳兴经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，对原告的主张也没有向本院提交答辩状和证据予以抗辩，视为其放弃答辩和质证的权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。 本院经审理认定事实如下：2009年6月12日，原告永固混凝土公司与“桂林市第八建筑安装工程公司第十工程处”同意就鑫业市场工程商品混凝土购销事宜签订《商品混凝土购销合同书》（合同编号：090612-5），约定（节选）供方为桂林市永固混凝土有限责任公司，需方为桂林第八建筑安装公司第十工程处。混凝土名称及规格为C20泵送，单价为280元/立方，所用砼货款在2009年7月15日前全部付清。逾期未付的，按每月2%的利息支付违约金；以供方送货单上标明的经需方人员签收的数量进行结算，经需方签收的发货单作为供应量结算的依据，需方不得随意更改供方的发货单，更改的发货单以供方发出的发货单作为结算依据；双方签订合同的公章，必须是双方单位法定的公章或合同专用章，如采用项目部公章和项目负责人签字，必须有单位法人委托书确认；另，案涉合同约定了订货与发货方式、计量及校核签收、验收标准及方法、违约责任等条款。在合同尾部，原告在供方栏加盖合同专用章确认案涉合同条款，而在需方栏处，由宁阳兴在单位负责人处签字，并加盖“桂林市第八建筑安装工程公司第十工程处公章”予以确认。 查明，原告永固混凝土公司提交的《桂林市永固混凝土有限责任公司商品砼送货单》均载明施工单位为桂林市第八建筑安装公司第十工程处，工程名称为鑫业市场，送货地址为东安街口附近，发车期间为2009年6月14日至9月25日；收货人处既有宁阳明签字，亦有宁阳兴签字。2009年12月31日，宁阳兴在《桂林市永固混凝土有限责任公司商品砼销售月对账单》上签字确认原告在2009年6月期间的供货款为57680元，2009年7月供货款为36865元，2009年8月供货款为5610元，2009年9月供货款为49117.5元。另，宁阳兴分别于2011年7月15日、2014年12月30日、2015年12月7日、2017年12月11日在《桂林市永固混凝土有限责任公司结算单》上签名确认欠付货款总额为149272.5元。 查明，本院于2014年12月17日作出的（2014）象民初字第1217号民事判决书确认2003年5月1日，鑫岳置业发展有限责任公司与桂林工务段劳动服务公司签订《市场开发合同书》，约定在湘桂铁路K357+080至K357+380下行右侧处，由鑫岳置业发展有限责任公司出资建设、兴办贸易市场（即鑫业市场），合作期限为16年（自市场庆典开业之日起算），合作期间鑫岳置业发展有限责任公司拥有经营、管理权。为此，鑫岳置业发展有限责任公司将鑫业市场北区发包给被告宁阳兴施工，并于2009年4月26日签订《工程承包合同》。此后，被告宁阳兴垫资完成了鑫业市场北区的全部建设项目。 另查明原桂林市工商行政管理局雁山分局于2006年4月28日作出（桂林）内资准予注字[2006]第06031101号至第06031108号《准予行政许可决定书》，分别准予桂林市第八建筑安装工程公司第一至第八工程处注销登记；于2007年6月27日作出（桂雁）内资准予注字[2007]第07006006号《准予行政许可决定书》，准予桂林市第八建筑安装工程公司第九工程处注销登记。被告八建安装工程公司分别于2005年7月27日、7月28日向《桂林广播电视报》、《桂林日报》刊登声明“桂林市第八建筑安装工程公司现已启用新公章、新财务专用章（新公章、新财务专用章刻有英文字母），原公司旧公章、公司旧财务专用章及工程处章一律停止使用并声明作废，凡使用旧公章、旧财务专用章及工程处章所从事的经营活动我公司一律不予认可，并保留追究法律责任的权利。” 再查明，被告桂林市第八建筑安装工程公司于2019年5月10日16时向桂林市公安局七星分局三里店派出所就本案《商品混凝土购销合同》使用“桂林市第八建筑安装公司第十工程处”印章，涉嫌诈骗情况报案。 综合全案证据及当事人庭审意见，本案争议焦点在于：原告永固混凝土公司与被告八建安装工程公司、被告宁阳兴是否存在买卖合同关系，并由谁承担案涉混凝土货款和违约金。 本院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，原告永固混凝土公司主张与被告八建安装工程公司存在买卖合同关系，应当对产生买卖合同关系的基本事实承担举证证明责任。在案涉《商品混凝土购销合同》中，原告永固混凝土公司在供方处盖章，被告八建安装工程公司并未在需方处盖章，而需方单位负责人处有被告宁阳兴签字和“桂林市第八建筑安装公司第十工程处”的印章。但被告八建安装工程公司辩称其并不存在该印章亦不认可该印章及被告宁阳兴签字行为对其产生效力，并提交证据证实其已于2005年7月27日、7月28日登报声明启用新公章并作废工程处章，而第一至第九工程处已于2007年6月27日前被注销。被告八建安装工程公司亦于2019年5月10日向桂林市公安局七星分局三里店派出所就案涉《商品混凝土购销合同》使用“桂林市第八建筑安装公司第十工程处”印章，涉嫌诈骗情况报案。鉴于此，桂林市第八建筑安装公司第十工程处是否存在、是否系其分支机构或桂林市第八建筑安装公司第十工程处印章是否系被告八建安装公司的工程处章已达到真伪不明的状态。原告据此证明加盖桂林市第八建筑安装公司第十工程处印章系被告八建安装公司作出与之订立案涉买卖合同的真实意思表示依据不足，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、第一百零八条之规定，对于原告与被告八建安装工程公司存在买卖合同关系，原告仍应继续承担举证责任。而原告永固混凝土公司在未拿到被告八建安装公司向被告宁阳兴或所谓“桂林市第八建筑安装公司第十工程处”出具的授权委托书而签订案涉合同后，在供需履约过程中，原告永固混凝土公司对于被告八建安装公司未在《桂林市永固混凝土有限责任公司商品砼送货单》、《桂林市永固混凝土有限责任公司商品砼销售月对账单》、《桂林市永固混凝土有限责任公司结算单》签章或追认的事实进行再次核实，说明原告未尽到审慎注意义务并对此存在过错。同时，鑫业市场并非由被告八建安装公司进行发包或承建，其亦否认实际使用原告案涉混凝土。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条之规定,被告宁阳兴及“桂林市第八建筑安装公司第十工程处”的签章行为不构成表见代理，对被告八建安装公司不产生法律效力。本院综合考量原被告双方提交的证据及合同实际履行情况，对于被告八建安装公司抗辩意见，本院予以采信，原告永固混凝土公司与被告八建安装公司不存在买卖合同关系，被告八建安装公司不应承担案涉货款偿还责任及违约责任。 如前所述，被告宁阳兴在案涉合同单位负责人处签字行为不能视为被告八建安装公司作出与之订立案涉买卖合同的真实意思，而系无权代理。而在合同履行过程中，被告宁阳兴作为鑫业市场北区的实际施工方，已签收并实际使用原告永固混凝土公司的混凝土。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条、第一百零七条之规定，由无权代理人即被告宁阳兴承担案涉合同的履约责任。根据案涉商品砼送货单、商品砼销售月对账单、结算单查实，原告已依约供货，但被告宁阳兴未依约付款，故其应当承担还款责任及违约责任。根据原告与被告宁阳兴的结算，被告尚欠原告货款149272.5元。对于违约金起算时间。本院认为，案涉合同约定货款应在2009年7月15日前全部付清，但原告实际供货至2009年9月25日；之后双方经过核算，原告与被告宁阳兴于2009年12月31日签订记载有每月供货量、金额的总对账单，被告宁阳兴此时应知晓所欠货款数额；故违约金起算时间应以2009年12月31日为准。对于违约金计算标准，双方在合同中已约定按月息2%计算，符合法律规定，本院予以支持。 综上，本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百三十九条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告宁阳兴应于本判决生效之日起三日内给付原告桂林市永固混凝土有限责任公司货款149272.5元及违约金（违约金计算方式：以149272.5元未付部分为本金，自2009年12月31日起，按照月利率2%计至全部款项还清为止）； 二、驳回原告桂林市永固混凝土有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。 本案案件受理费8644元（原告已预交），公告费300元，由被告宁阳兴承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费8644元（户名：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  贺 亮 人民陪审员  王春芽 人民陪审员  吴球保 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  黄程素