广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3866号 上诉人(原审原告)：南宁市领秀物业服务有限责任公司，住南宁市江南区壮锦大道36号奥翔碧园3号楼B单元3B1702号,。 法定代表人：全鹏飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁维民，广西中心律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：刘泽明，男，1962年7月11日出生，苗族，住广西资源县。 委托诉讼代理人：贺祯，广西法治律师事务所律师。 上诉人南宁市领秀物业服务有限责任公司因与被上诉人刘泽明劳动争议一案，不服广西壮族自治区资源县人民法院（2019）桂0329民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南宁市领秀物业服务有限责任公司的委托诉讼代理人梁维民，被上诉人刘泽明及其委托诉讼代理人贺祯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南宁市领秀物业服务有限责任公司上诉请求：一、请求二审法院撤销资源县人民法院的（2019）桂0329民初348号民事判决书第一项、第二项，并改判：1、上诉人领秀物业无需向被上诉人刘泽明支付法定节假日和休息日加班工资59739.86元；2、上诉人领秀物业无需向被上诉人刘泽明支付经济补偿金6600元；二、本案的诉讼费用由被上诉人刘泽明承担。事实和理由：第一，一审判决中事实认定存在问题。一审民事判决的事实认定未查清本案关键的基本事实，刘泽明的工资不是其声称基本工资是2300元每月，其也自认签订了《职工申请不参加城镇职工社会保险协议》，所以领秀物业发给被上诉人的实发工资肯定包括“社保补贴”，一审法院认定事实错误。其次，资源县最低工资水平在2018年2月前是1000元，之后是1300元，对于保安这个职业上诉人用高出一倍的工资聘请保安明显不符合常理。上诉人公司按照基本工资+加班工资+社保补贴的工资发放制度符合法律规定；第二，上诉人公司一审中提交的证据都是原始证据，被上诉人未提出证据证明上诉人公司提交的证据是伪造的，一审法院应依据证据认定案件事实；第三，一审法院以没有购买社保为由，认定被上诉人有权合法解除劳动合同，但被上诉人已经签订了《职工申请不参加城镇职工社会保险协议》是事实。其次，加班费已经给付，否则不会存在1000元最低工资的资源县城拿到2300元的工资，以此为由要求解除劳动合同于法无据。在此被上诉人严重违反劳动纪律，旷工不工作的事实，上诉人公司有权依据公司规章制度解除劳动合同，并且不支付经济补偿金，完全符合劳动法和劳动合同的规定。 刘泽明辩称，一审判决适用法律正确，查明事实清楚，请求二审法院予以维持。 南宁市领秀物业服务有限责任公司向一审法院起诉请求：一、判令原告无须支付被告2016年9月30日至2019年1月31日休息日加班工资和法定节假日加班工资60277.5元；二、判令原告无须支付被告经济补偿金6900元；三、判令原告无须支付被告失业保险待遇损失赔偿金额10920元；四、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月6日，被告受聘到原告处从事资源县城北开发区国家电力集团广西金紫山风电有限公司的保安工作，该岗位除上班外执行24小时值班制度，在2018年4月30日前由两人轮班，2018年4月30日补充了一个保安，3个人轮班，2019年2月15日开始有4名保安上班。原、被告签订了《劳动合同书》及《职工申请不参加城镇职工社会保险协议》，原告按2300元每月发放被告工资。原告未依法为被告缴纳社会保险费。被告于2019年3月20日向原告提出停岗要求后未到原告安排的公司上班。原告于2019年3月25日，以被告旷工为由作出《关于暂停发放薪金的通知》，于2019年3月29日作出《员工辞退通知书》。原告于2019年4月2日向被告发放加班费536元。双方产生劳动争议后，被告向资源县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求原告向其支付2016年8月6日至2019年1月31日期间的休息日加班工资、法定节假日加班工资119759元、支付解除劳动合同经济补偿金6600元、支付失业保险金损失18000元。资源县劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月11日作出资劳人仲字（2019）第4号仲裁裁决书，裁决：由原告向被告支付2016年9月30日至2019年1月31日休息日加班工资和法定节假日加班工资60277.5元，支付解除劳动关系的经济补偿金6900元、支付失业保险待遇损失赔偿金额10920元。原告不服上述仲裁裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，本案在庭审中，双方争议的焦点问题是：1、被告加班的事实是否应予以确认，原告是否应支付被告加班工资，如需支付应如何计算。2、原、被告签订的《职工申请不参加城镇职工社会保险协议》是否违反法律规定，该协议是否有效，原告是否应支付被告失业保险待遇损失。3、被告是否违反了劳动纪律，原告是否应支付被告经济补偿金。关于被告加班的事实是否应予以确认，原告是否应支付被告加班工资，如需支付应如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，被告在原告安排的资源县城北开发区国家电力集团广西金紫山风电有限公司保安岗位工作执行上下班打卡制度，原告提交的上下班打卡记录系复印件，被告对其真实性不予认可，原告拒绝提供该上下班打卡记录原始数据予以核对，故该院对原告提交的上下班打卡记录不予确认，相关举证的不利后果由原告负担。被告从业的保安岗位在2018年4月30日前由两人轮班，2018年4月30日补充了一个保安，3个人轮班。该岗位除上班外执行24小时值班制度，根据岗位设置的客观事实，应当可以认定被告存在法定节假日和周末加班的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款第（六）、（七）项的规定，劳动报酬、社会保险是劳动合同的必备条款。本案中，原、被告签订的《劳动合同书》未对劳动者的劳动报酬、社会保险作出具体明确的约定。原告应当依法为被告缴纳社会保险费，原、被告签订的《职工申请不参加城镇职工社会保险协议》，违反了《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第六十条第一款的规定，且该协议亦未对劳动者的劳动报酬、社会保险作出具体明确的约定。原告主张其按月发放的工资2300元包括基本工资、社保补贴、加班费，但其举证不足以证明其事实主张，该院不予采信。综合全案证据及庭审查明，被告的劳动报酬（月工资）该院参照其实际发放金额确定为2300元。根据《关于职工全年月平均工资工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发［2008］3号）的规定，月计薪天数为21.75天。被告上班期间休息日上班时间统计为258天，法定节假日为27天。根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条的规定，“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”因此法定节假日为计薪休假，原告已经支付一倍工资，还需要支付法定节假日二倍加班工资5710.34元，计算公式：月工资2300元÷月计薪天数21.75天×27天×2倍=5710.34元。原告需支付被告休息日加班工资计算为54565.52元，计算公式：月工资2300元÷月计薪天数21.75天×258天×2倍=54565.52元。上述加班工资合计60275.86元，原告于2019年4月2日向被告发放加班费536元应予以扣除，原告还应向被告支付法定节假日二倍加班工资和休息日加班工资59739.86元。 关于原、被告签订的《职工申请不参加城镇职工社会保险协议》是否违反法律规定，该协议是否有效，原告是否应支付被告失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款的规定，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”第六十条第一款的规定，“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”本案中，原告应当依法为被告缴纳社会保险费，原、被告之间签订的《职工申请不参加城镇职工社会保险协议》违反了上述法律规定，原告未为被告向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，应由社会保险经办机构核定被告应当缴纳的社会保险费。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”本案中被告失业前用人单位和本人并未缴纳失业保险费，未进行失业登记。仲裁前置程序中，被告未向原告提出依法为其缴纳社会保险费的主张。被告亦未提供社会保险征缴部门或者劳动监察部门出具的限期补缴通知书或者限期整改指令书等证据。被告主张失业保险待遇损失18000元依据不足，该院不予支持。 关于被告是否违反了劳动纪律，原告是否应支付被告经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”本案中，被告在原告安排的资源县城北开发区国家电力集团广西金紫山风电有限公司保安岗位工作，原告未依法为被告缴纳社会保险费，被告可以解除劳动合同。被告存在法定节假日和周末加班的事实，原告未按照法律规定支付被告法定节假日二倍加班工资及休息日加班工资，被告向原告提出停岗要求，原告以被告旷工为由解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条用人单位可以解除劳动关系的规定。被告要求原告支付经济补偿符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿计算标准，原告应当向被告支付3个月经济补偿金6900元，但被告仲裁主张的经济补偿金为6600元，其主张的金额未超出法律规定，该院依法按其主张的6600元予以确认。判决：一、原告南宁市领秀物业服务有限责任公司向被告刘泽明支付法定节假日二倍加班工资和休息日加班工资59739.86元；二、原告南宁市领秀物业服务有限责任公司向被告刘泽明支付解除劳动合同经济补偿金6600元；三、驳回被告刘泽明要求原告南宁市领秀物业服务有限责任公司支付失业保险待遇损失18000元的请求。案件受理费5元（已减半收取），由原告南宁市领秀物业服务有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为一审判决的加班工资以及经济补偿金的判项是否于法有据。争议关键在于双方签订的《职工申请不参加城镇职工社会保险协议》的效力问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第二条：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项：“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。”的规定，社会保险是一种具有强制力的法定社会保障，是法律规定的用人单位必须履行的法定义务，既符合社会公共利益，又能保护劳动者的合法权益。因此，对于社会保险，无论是用人单位，还是劳动者，都必须遵守，任何单位和个人不得通过协商的方式不予缴纳基本社会保险费，即使经过双方协商、同意、签字、盖章，在形式上符合合同的基本要件，但就实质而言，也不能达到双方预期的法律效果。任何单位试图通过任何方式改变或变相改变都是不允许的，而对于这种改变是强迫的还是自愿的，并不影响对该行为的定性。综上，上诉人与被上诉人签订《职工申请不参加城镇职工社会保险协议》，协议不为被上诉人缴纳社会保险，而将该费用对应的金额按月发放给被上诉人，据以免除用人单位为劳动者缴纳社保的义务，与现行法律法规精神相悖，本院不予支持。 关于被上诉人加班事实与经济补偿金的问题。本院认为，上诉人提交的本案被上诉人刘明泽的打卡记录表与另案被上诉人刘永帆的打卡记录表相互印证，两人上班打卡时间相互间隔二十四小时，可推知被上诉人存在连续值班二十四小时的情况。同时从打卡记录表可看出，被上诉人存在法定节假日和周末加班的事实。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。上诉人公司未给被上诉人缴纳社会保险费，被上诉人可以解除劳动合同。据此，一审判决上诉人支付给被上诉人加班工资及经济补偿金并无不当，故一审判决事实认定清楚，法律适用正确，本院予以维持。 综上所述，南宁市领秀物业服务有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由南宁市领秀物业服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 容 艳 审判员 陆建华 审判员 唐 勇 二〇一九年十二月二十三日 书记员 俸筱雅