江苏省射阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0924民初5945号原告:夏桂书，男，1956年5月29日出生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：邵龙雷，江苏理高律师事务所律师。被告:盐城源兴置业有限公司，住所地在江苏省射阳县特庸镇政府办公楼2号楼205室。法定代表人：周锦辉，该公司执行董事。被告：崇庆丰，男，1972年10月19日出生，汉族，住江苏省盐城市。被告：袁晓东，男，1981年6月11日出生，汉族，住江苏省滨海县。三被告共同委托诉讼代理人：丁平，江苏瀛鑫律师事务所律师。原告夏桂书与被告盐城源兴置业有限公司（以下简称源兴公司）、崇庆丰、袁晓东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用普通程序审理，于2018年12月12日公开开庭进行了审理，后原告夏桂书申请追加崇庆丰、袁晓东为本案的共同被告，本院于2019年1月17日和2019年10月24日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告夏桂书及其委托诉讼代理人邵龙雷、被告源兴公司的委托诉讼代理人丁平到庭参加诉讼；第二次和第三次开庭，原告夏桂书及其委托诉讼代理人邵龙雷，被告源兴公司、崇庆丰、袁晓东的共同委托诉讼代理人丁平及被告袁晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏桂书向本院提出诉讼请求：1.请求判决源兴公司支付工程价款33749211.87元、设计费、监理费等合计642020元，合计34391231.87元，并承担以34391231.87元为基数，自起诉之日起至实际偿清之日止，按照月利率2%的标准计算的利息；2.请求判决源兴公司支付逾期办理预售许可证的损失147万元；3.请求判决夏桂书对源兴公司开发的射阳县时代公寓小区1-5号楼房屋在34391231.87元范围内享有优先受偿权；4.请求判决本案的诉讼费、保全费、鉴定费由源兴公司承担；5.请求判决崇庆丰、袁晓东对上述诉讼请求中的第1、2、4项诉讼请求承担连带偿还责任。事实和理由：源兴公司是射阳县时代公寓小区的开发商和发包人，夏桂书借用江苏燕舞建设有限公司（以下简称燕舞公司）的资质施工，是实际施工人。2016年3月25日，燕舞公司与源兴公司签订《建设工程施工合同》，约定将源兴公司开发的射阳县时代公寓1-4号楼发包给燕舞公司施工，合同对工程概况、合同工期、质量标准等都进行了约定。2016年9月6日，夏桂书以燕舞公司委托代理人的名义与源兴公司签订了《施工合同补充协议》，补充协议对工程承包范围、质量标准、合同价格形式等都进行了补充约定。在施工过程中，因源兴公司未能按期付款，夏桂书于2017年4月23日又与源兴公司、燕舞公司签订了《补充协议》，补充协议对工程出资、工期、工程款结算、逾期办理预售许可证违约金等内容进行了约定。根据《补充协议》约定，案涉工程的1-5号楼及小区的道路、绿化、景观广场等资金均由夏桂书垫资，双方约定案涉项目的2、3、4号楼及1号楼东单元12套房屋全部归夏桂书所有，以此折抵工程款。根据双方的约定，夏桂书自筹资金并实际履行了案涉工程的1-5号楼及小区道路、绿化、景观广场的全部施工内容，案涉工程已于2018年4月15日竣工验收合格，并于2018年7月20日在射阳县住房和城乡建设局竣工备案。源兴公司至今未支付任何工程款项，崇庆丰是源兴公司的付款义务担保人，袁晓东对抵债房屋销售资金安全承担担保责任。故夏桂书诉至法院，请求判如所请。源兴公司辩称：1.夏桂书挂靠燕舞公司施工属实，夏桂书是案涉工程的实际施工人。夏桂书与燕舞公司、源兴公司间就案涉工程先后签订了三份《建设工程施工合同》，但前两份合同双方均没有履行，双方实际履行的是第三份合同，但第三份合同是无效合同，所以夏桂书主张按照月利率2%的标准计算违约金没有法律依据，夏桂书主张逾期付款利息只能按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算利息。2.夏桂书施工的案涉工程，因为双方的第三份合同没有约定工程价款，根据合同法的相关规定，案涉工程的工程价款只能按照签订第三份合同时的市场价即2017年4月份的市场价来计算，同时本案是建设工程施工合同纠纷，因此夏桂书诉讼请求中的设计费、监理费、勘测测绘费等合计709520元，不应在本案中主张。3.双方第三份合同对逾期办理预售许可证约定的是违约金，而不是损失，因为该份合同是无效合同，所以夏桂书以此合同约定主张损失，没有法律依据。4.夏桂书是实际施工人，根据相关司法解释规定，实际施工人不享有优先受偿权。综上，请求法院依法处理。崇庆丰辩称：夏桂书要求崇庆丰承担连带责任没有事实和法律依据，案涉的建设工程施工合同无效，崇庆丰虽然是担保人，但主合同无效，担保合同无效，且崇庆丰实际承担的不是担保责任，在崇庆丰没有过错的情况下，崇庆丰不承担责任。袁晓东辩称：夏桂书要求袁晓东承担连带责任没有事实和法律依据，袁晓东当时是源兴公司的法定代表人，仅是作为见证人签字的，袁晓东签字明确仅担保四期房屋销售资金安全，但袁晓东担保的房屋没有实际销售，且案涉的建设工程施工合同无效，主合同无效，担保合同无效，所以袁晓东不承担责任。本院经审理认定事实如下:燕舞公司具有房屋建筑工程施工总承包资质。2016年3月25日，源兴公司作为发包人、燕舞公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，合同的主要内容有：工程名称为时代公寓，工程地点为射阳县福尔康大道1号，资金来源为自筹，工程内容为时代公寓1#、2#、3#、4#住宅楼土建、安装工程图纸所含的全部内容（含桩基），计划开工时间为2016年4月15日，计划竣工时间为2016年12月15日，工程质量符合国家施工验收规范，签约合同价为1500万元，合同价格形式为建筑施工总承包，合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分，本合同自双方签字盖章后，承包人向发包人缴纳保证金100万元时生效。合同专用条款部分对工程质量、工期进度、工程变更、价格调整、价格计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、违约等内容都进行了约定。2016年9月6日，源兴公司作为发包人、燕舞公司作为承包人，双方签订了《施工合同补充协议》，双方在2016年3月25日签订的《建设工程施工合同》的基础上达成补充协议，主要内容有：工程名称为时代公寓，工程地点为射阳县福尔康大道1号，工程内容为时代公寓1#、2#、3#、4#、5#住宅楼，工程承包范围为时代公寓1#、2#、3#、4#、5#住宅楼总承包（土建、安装工程图纸所含的全部内容，含桩基），工期为240日历天（备注：源兴公司从办理所有该办的一切施工手续后，发出书面开工指令，燕舞公司签字确认后起算开工日期，燕舞公司在正式开工后240日历天内完成承包全部内容）等，本补充协议自双方签字盖章之日即时生效，本协议生效后，即成为原《建设工程施工合同》不可分割的组成部分，与原《建设工程施工合同》具有同等的法律效力，本协议与原合同发生冲突时以本协议为准，除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。源兴公司和燕舞公司分别在该《施工合同补充协议》上盖章确认，同时袁晓东作为源兴公司的法定代表人、崇庆丰作为源兴公司的委托代理人、夏桂书作为燕舞公司的委托代理人，分别在该《施工合同补充协议》上签名确认。2017年4月23日，源兴公司为甲方、燕舞公司为乙方、夏桂书为丙方（实际施工人），三方共同签订了《补充协议》，补充协议的内容是：坐落在射阳县时代公寓小区住宅项目，源兴公司与燕舞公司于2016年3月25日签订了承建合同，实际施工人为夏桂书。因源兴公司资金链问题，未能按期付款导致夏桂书不敢将项目继续实施下去。为了各方利益不致遭受重大损失，本着诚实信用的原则，依据《合同法》，源兴公司、燕舞公司和夏桂书三方特签订如下协议希各遵守。一、合同所涉项目由夏桂书全额出资继续施工（含农民工工资保证金），施工范围按照规划、设计要求包含5#、1#、2#、3#、4#楼道路绿化景观广场等全部小区规定的部分。涉及预售证费用由源兴公司承担并承办，其他费用由夏桂书承担。涉及相关保证金由夏桂书垫资。此项目规费源兴公司负责并确保已缴纳。夏桂书所投办理施工许可证的资金到位之日起15个工作日内源兴公司应办好全部施工手续，逾期按月3%承担所投资金利息。二、项目完工的期限暂定为取得施工许可证后夏桂书实际进场施工之日起十个月内完工。源兴公司、夏桂书双方自身原因引起项目终止或未按期完工按每天壹万元赔偿给对方。三、为确保夏桂书的投资收益，该项目的5#、1#楼（扣除一个单元归夏桂书）所有权归源兴公司并自行销售，1#楼东面一个单元底层到顶层（12层）的房子、2#、3#、4#楼所有权归夏桂书并自行销售。源兴公司销售款优先偿还源兴公司向夏桂书借款的本金及利息，相关税收各自承担。四、夏桂书销售房屋入账的资金安全由源兴公司法人及财务人员及崇庆丰担保。银行印鉴由源兴公司和夏桂书双方开专户共管。五、政府拆迁安置房分配原则：源兴公司、夏桂书持有房屋总数按比例享有。回笼款在偿还源兴公司向夏桂书所有借款本息后各自进项。（不限于本协议之前的借款及垫资款）。六、源兴公司所借夏桂书的借款从2017年2月1日起承担利息，直至还清为止。（按借据约定结算）。七、该项目夏桂书已投部分（桩基、塔基、道路）与源兴公司无关，自行记入总项目的建设成本。八、项目质量、安全责任概由燕舞公司、夏桂书负责，与源兴公司无关。九、源兴公司负责协调当地管理部门的关系、社区矛盾。综合验收及后续房产证由源兴公司办理。小区所需水电增容及变压器由甲方负责提供。十、营销及公关费用经源兴公司、夏桂书签字确认，最终以所获楼面积总数按比例承担。十一、如本协议因特殊原因被人民法院判决无效或因甲方公司债务导致夏桂书投建项目营销受阻，夏桂书投入该项目的资金按月息2%由源兴公司承担，直至源兴公司向夏桂书还清本息。利息起算日从法院查封之日时起算。十二、夏桂书仅负责到项目竣工验收为止视为完全履约，剩余所有的销售、办证、物业管理等悉数由源兴公司负责。十三、工程具备办理预售证条件时，20个工作日内源兴公司应办好房屋预售证，逾期按每天壹万元承担违约金。源兴公司在20日内没有资金能力办理预售许可证，则由夏桂书办理，办证所需全部资料源兴公司应及时提供给夏桂书，一切办证费用由源兴公司承担，源兴公司在承担夏桂书每天壹万元违约金的同时，夏桂书所垫费用由源兴公司按月息2%向夏桂书支付利息。十四、本协议涉及夏桂书全部投资资金安全由源兴公司及其关联投资人投资的时代广场项目的全部资产抵押担保。十五、夏桂书仅负责该协议约定农民工保证金预交、自有应得房屋的营销及该协议涉及的建设费用。其余全部费用皆由源兴公司承担。十六、因源兴公司与第三方矛盾导致夏桂书无法施工，按壹万元/天承担夏桂书损失。源兴公司在该《补充协议》的甲方处盖章确认，袁晓东作为源兴公司的法人代表签字确认，燕舞公司在乙方处盖章确认，夏桂书在丙方处签名确认，崇庆丰作为源兴公司的担保人在甲方担保人处签名确认，袁晓东在该《补充协议》上签署：“我仅向夏桂书担保四期房屋销售资金安全”，并签名确认。2018年6月20日，案涉的时代公寓1#-5#楼工程竣工验收合格，开工日期为2017年5月20日，竣工日期为2018年4月15日。2018年7月20日，案涉工程在射阳县住房和城乡建设局竣工验收备案。庭审中，对案涉的三份《建设工程施工合同》签订及履行情况，夏桂书陈述：签订第一份合同是为了办理建设工程施工许可证，但是源兴公司没有办下来许可证，打桩之后因为没有相关手续就停下来了；签订第二份合同是双方对夏桂书前期垫付的各项费用进行了结算，并对第一份合同约定的付款进度、计价形式等进行了变更，但是签订第二份合同后，源兴公司还是没有办好建设工程施工许可证等相关手续，所以第二份合同实际也没有履行；后来各方协商签订了第三份合同，由夏桂书全额出资并负责施工结束，案涉工程的手续、施工等全部由夏桂书完成。签订合同时，源兴公司知道夏桂书借用燕舞公司的房屋建筑工程施工总承包资质。源兴公司对夏桂书陈述的该节事实予以认可，并陈述前两份合同双方均未实际履行，双方履行的是第三份合同。庭审中，夏桂书向本院提交：1.夏桂书代表燕舞公司与江苏十方通电气工程有限公司分别于2017年9月12日签订的《供配电工程建设合同》、于2017年11月20日签订的《补充协议》，证明案涉时代公寓1#-5#楼的地块供配电工程全部由夏桂书垫资230万元并施工完毕，附属配电房工程全部由夏桂书垫资20万元并施工完毕；2.夏桂书代表燕舞公司与射阳县特庸供水有限公司分别于2017年9月20日签订的《特庸镇时代公寓新建供水管道工程施工合同》、于2017年9月25日签订的《协议书》，证明案涉工程供水工程全部由夏桂书垫资162000元并施工完毕，案涉工程自来水管道扩容工程全部由夏桂书垫资48900元并施工完毕；3.夏桂书代表燕舞公司与盐城市东瀛市政工程有限公司于2018年4月16日签订的《建设工程合同书》，证明案涉工程的沥青工程全部由夏桂书垫资135000元并施工完毕；4.夏桂书代表燕舞公司与李晓峰于2017年4月20日签订的《协议书》及李晓峰于2018年5月3日出具的《收条》，证明案涉工程的附属路灯工程全部由夏桂书垫资160000元并施工完毕；5.夏桂书与盐城市信利通电子科技有限公司于2017年7月15日签订的《射阳县时代公寓1-5号楼监控楼宇对讲系统安装合同》以及盐城市信利通电子科技有限公司于2018年6月27日出具的《收据》，证明案涉工程的监控楼宇对讲等智能化系统全部由夏桂书垫资460000元并安装完毕；6.夏桂书代表燕舞公司与射阳县环宇通信工程有限公司于2017年9月20日签订的《射阳特庸时代公寓1-5号楼通信配套工程合同》以及射阳县环宇通信工程有限公司于2018年7月6日出具的《收据》，证明案涉工程的通信配套工程由夏桂书垫资90000元并施工完毕；7.夏桂书代表燕舞公司与盐城市广通网络工程有限公司于2018年1月5日签订的《施工合同》，证明案涉工程的楼内广电线路和小区内楼外广电管道及其管道内线路敷设工程由夏桂书垫资75000元并施工完毕；8.源兴公司与盐城恒正监理有限公司于2017年5月1日签订的《建设工程监理合同》以及盐城恒正监理有限公司于2018年7月20日出具的《收据》、于2018年8月1日出具的《情况说明》，证明夏桂书代源兴公司支付案涉工程的监理费用166600元；9.源兴公司与射阳县建筑设计院有限公司于2015年4月29日签订的《建设工程设计合同》以及射阳县建筑设计院有限公司于2018年9月20日出具的《收据》，证明夏桂书代源兴公司支付案涉工程的设计费用240000元；10.夏桂书提交盐城市禹衡建铸工程质量检测有限公司于2018年5月18日出具的13000元检测费发票、盐城市志远建设工程质量检测有限公司于2018年4月26日出具的33800元检测费发票、射阳县建设工程质量检测中心分别于2017年11月1日、2017年10月9日、2017年10月9日出具的50000元、20000元、43650元检测费发票、盐城万方源项目管理咨询有限公司于2018年4月23日出具的70000元测绘费发票、盐城市瑞地勘测有限公司于2018年7月20日出具的2970元测绘费发票、射阳县建设工程设计审查中心出具的2000元图纸审查发票，上述8张发票证明夏桂书代源兴公司垫付测绘费、检测费等费用合计235420元。源兴公司对夏桂书提交的1-7项证据所涉工程均由夏桂书施工没有异议，但认为案涉的《建设工程施工合同》是土建及安装工程，夏桂书垫资施工的工程不在双方合同约定的施工范围内。对夏桂书提交的8-10项证据所涉的夏桂书代源兴公司支付的测绘费、检测费、设计费、监理费等费用，源兴公司对真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。经夏桂书申请，本院依法委托江苏恒业工程管理咨询有限公司（以下简称恒业公司）对案涉射阳县时代公寓1#-5#楼及附属配套工程的工程价款进行鉴定。申请鉴定时，夏桂书及源兴公司对按照2014年定额标准鉴定工程量没有异议，但夏桂书要求按照施工期间即2017年4月至2018年4月的市场平均价格计算材料价格，源兴公司要求按照签订合同时即2017年4月的市场价格计算材料价格。恒业公司于2019年9月6日出具鉴定报告，工程概况为：射阳县时代公寓项目1-5号楼及附属配套工程已经竣工，工程位于射阳县，使用性质为住宅楼，1-4号楼六层，5号楼二层，配电房一层，无地下室，框架结构；附属配套工程包含：道路、停车位、雨污水、景观、绿化、围墙、路灯、供水、通信、监控楼宇、供配电、广电配套等工程。工程说明的主要内容为：1.时代公寓项目1-5号楼及附属配套工程建筑材料价格按照2017年4月市场指导价鉴定，价格为32915396.83元，包含的内容有：1-5号楼桩基、土建、安装、附属、景观、配电房土建、绿化、围墙、室外消防管网、室外路灯、室外供水等，该部分图纸等基础资料齐全，按照国家标准计价规范执行，建筑材料价格按照2017年4月市场指导价执行，涉及价格为29990396.83元；通信配套、监控楼宇、供配电、广电配套等，该部分因图纸等基础资料不齐全，现按夏桂书提供的施工合同价格列入，涉及价格为2925000元，该部分属于有争议项部分，供法院参考；2.时代公寓项目1-5号楼及附属配套工程建筑材料价格按照2017年4月至2018年4月期间的市场平均价格鉴定，价格为33749211.87元，包含的内容有：1-5号楼桩基、土建、安装、附属、景观、配电房土建、绿化、围墙、室外消防管网、室外路灯、室外供水等，该部分图纸等基础资料齐全，按照国家标准计价规范执行，建筑材料价格按照2017年4月市场指导价执行，涉及价格为30824211.87元；通信配套、监控楼宇、供配电、广电配套等，该部分因图纸等基础资料不齐全，现按夏桂书提供的施工合同价格列入，涉及价格为2925000元，该部分属于有争议项部分，供法院参考；3.本鉴定价格不含设计费、监理费、勘测、测绘等待摊费用及前期费用。鉴定结论：经鉴定，燕舞公司施工建设的射阳县时代公寓项目1-5号楼及附属配套工程结果如下：建筑材料价格按照2017年4月市场指导价鉴定，工程造价32915396.83元，其中包含有争议部分的造价2925000元；建筑材料价格按照2017年4月至2018年4月期间的市场平均价格鉴定，工程造价33749211.87元，其中包含有争议部分的造价2925000元。夏桂书为此鉴定花去鉴定费用30万元。夏桂书对鉴定结论中按照2017年4月至2018年4月期间的市场平均价格鉴定的工程价33749211.87元没有异议，并且对其中有争议的2925000元，要求源兴公司承担，理由是根据双方于2017年4月23日签订的《补充协议》第1条的约定，案涉工程由夏桂书全额垫资，夏桂书是按照总承包的模式施工，施工范围包含通信配套、监控楼宇、供配电、广电配套等有争议的工程。源兴公司对鉴定结论中按照2017年4月的市场指导价计算案涉工程的工程价款没有异议，但源兴公司认为有争议的2925000元不应支持，理由是该部分工程不在双方约定的工程施工范围内，且应当按照鉴定的价格下浮8%，企业管理费和文明施工费不应予以支持。本案在审理过程中，夏桂书对其主张的逾期办理预售许可证的损失147万元，未向本院提交案涉工程预售许可证的办理情况及源兴公司逾期办理的相关证据。源兴公司主张根据双方2017年4月23日签订的《补充协议》第3条的约定，源兴公司以案涉工程的部分房屋冲抵工程款，但夏桂书认为以房抵债的房屋中，有部分房屋已被查封，且签订该协议时，案涉工程尚未完工，工程价款尚不确定，故该以房抵债的约定无法履行。源兴公司认可部分房屋已被查封的事实。另，案涉的时代公寓小区尚未对外正式销售。以上事实有当事人的陈述、提交的书面证据等附卷予以证实,本院予以确认。本院认为：一、关于合同效力的问题。1.根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当认定为无效合同。本案中，2016年3月25日，源兴公司与燕舞公司签订的《建设工程施工合同》，以及2016年9月6日，源兴公司与燕舞公司签订的《施工合同补充协议》，均是夏桂书借用燕舞公司的房屋建筑工程施工总承包资质与源兴公司签订的合同，故应当认定为无效合同。2.2017年4月23日，源兴公司、燕舞公司以及夏桂书签订的《补充协议》，因夏桂书不具有建筑工程施工资质，且源兴公司明知夏桂书借用燕舞公司的房屋建筑工程施工总承包资质与其签订合同，故该份《补充协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效合同。二、关于源兴公司应否支付工程款及利息的问题。1.根据法律规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，夏桂书和源兴公司均认可双方实际履行的是2017年4月23日签订的《补充协议》，且该《补充协议》所涉的射阳县时代公寓小区工程已于2018年6月20日经竣工验收合格，故夏桂书请求参照《补充协议》的约定，要求源兴公司支付案涉工程的工程价款，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。2.关于工程价款，①关于案涉时代公寓小区1-5号楼桩基、土建、安装、附属、景观、配电房土建、绿化、围墙、室外消防管网、室外路灯、室外供水等工程的工程价款，该部分工程价款已经恒业公司鉴定，本院认为应当采用2017年4月至2018年4月施工期间的市场平均价格鉴定的工程价款，理由是案涉的《补充协议》系无效合同，《补充协议》中双方对工程价款的结算没有明确约定，根据法律规定，合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的实际损失。本案中，夏桂书和源兴公司就案涉工程先后签订了三份建设工程施工合同，而双方之所以先后签订了三份建设工程施工合同，是因为源兴公司一直未办理建设工程施工许可证，致使工期一直延后，对此事实源兴公司予以认可，故对此造成的案涉工程价款的实际损失，应当采用施工期间的市场平均价格予以计算。②关于通信配套、监控楼宇、供配电、广电配套等有争议的工程价款部分，根据《补充协议》第1条的约定，合同所涉的射阳县时代公寓小区住宅项目由夏桂书全额出资施工，施工范围包含1#-5#道路绿化景观广场等全部小区规定的部分。现夏桂书已向本院提交了其垫资施工的案涉工程的通信配套、监控楼宇、供配电、广电配套等附属配套工程的建设工程施工合同及相应的工程款收款收据，且源兴公司亦认可该部分的附属配套工程由夏桂书施工，该部分附属配套工程亦已经竣工验收合格，故对该部分有争议的工程价款应由源兴公司按照恒业公司鉴定的工程价款予以支付。源兴公司辩称的该部分争议的附属配套工程不在双方约定的工程施工范围内的意见，不具有事实和法律依据，本院依法不予采信。③关于源兴公司辩称的以房抵债问题，本院认为，虽然案涉双方的《补充协议》第3条约定了源兴公司将案涉工程的房屋交由夏桂书销售，销售款冲抵工程款，但签订该协议时，案涉的工程尚未完工，工程价款尚不确定，双方约定的以房抵债的房屋价款也不确定，且目前双方约定的以房抵债的部分房屋已被查封，客观上无法履行，故源兴公司辩称的以案涉工程的房屋冲抵工程款的意见，不具有事实和法律依据，本院依法不予采信。④关于夏桂书代为支付的设计费、监理费、测绘费等费用，夏桂书已向本院提交了案涉工程相关的监理合同、设计合同以及相应的监理费发票、设计费发票和测绘费发票等证据予以证实，源兴公司对该些费用均由夏桂书垫付没有异议，现夏桂书主张要求源兴公司返还，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。⑤关于利息，首先，对工程价款33749211.87元的利息，根据法律规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，分别按照中国人民银行同期同类贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。案涉工程已于2018年6月20日经竣工验收合格，但源兴公司至今未支付案涉工程价款，因此源兴公司应当支付逾期付款利息。夏桂书主张从起诉之日起计算逾期付款利息，符合法律规定，本院依法予以支持，利息以33749211.87元为基数，从起诉之日即2018年10月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。其次，对垫资款642020元的利息，工程竣工验收合格并交付使用，源兴公司就应当及时向夏桂书返还其垫资款642020元，但源兴公司一直未予返还，现夏桂书主张逾期利息，符合法律规定，本院依法予以支持，利息以642020元为基数，从起诉之日即2018年10月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，源兴公司应当支付夏桂书案涉工程的工程价款33749211.87元、垫资款642020元，合计34391231.87元，并承担以34391231.87元为基数，从2018年10月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；从2019年8月20日起至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三、关于源兴公司应否支付逾期办理预售许可证损失的问题。夏桂书依据案涉《补充协议》第13条“工程具备办理预售证条件时，20个工作日内源兴公司应办好房屋预售证，逾期按每天壹万元承担违约金”的约定，向源兴公司主张逾期办理预售许可证的损失147万元，但本案系建设工程施工合同纠纷，与夏桂书主张的逾期办理预售许可证的损失并非同一法律关系，且夏桂书在本案中也未举证证明案涉工程预售许可证的办理情况以及源兴公司逾期办理的相关证据，故夏桂书主张的逾期办理预售许可证损失的请求，不具有事实和法律依据，本院依法不予支持。四、关于优先受偿权的问题。根据法律规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款；发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖；建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算；与发包人订立建设工程施工合同的承包人依法享有优先受偿权。本案中，源兴公司系案涉工程的发包人，对夏桂书借用燕舞公司的房屋建筑工程施工总承包资质进行施工，源兴公司在签订合同时是明知的，源兴公司、燕舞公司和夏桂书三方虽共同签订了《补充协议》，但根据审理查明的事实，案涉整个工程均由夏桂书垫资施工，故夏桂书与源兴公司之间存在事实上的发承包关系。夏桂书是案涉工程的实际施工人，也是事实上的承包人。案涉工程于2018年6月20日竣工验收并交付使用后，源兴公司即应支付案涉工程的工程价款，现夏桂书于2018年10月8日诉至本院，要求源兴公司支付案涉工程价款34391231.87元，并要求在34391231.87元范围内对案涉工程变卖、拍卖的所得价款享有优先受偿权，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。五、关于崇庆丰、袁晓东应否承担担保责任的问题。1.关于崇庆丰的责任，根据法律规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，崇庆丰在案涉的《补充协议》中的担保人处签名，虽然案涉的《补充协议》系无效合同，但崇庆丰明知夏桂书是借用燕舞公司的房屋建筑工程施工总承包资质对案涉工程进行施工，且崇庆丰于2016年9月6日作为源兴公司的委托代理人与夏桂书签订了《施工合同补充协议》后，仍在2017年4月23日签订的《补充协议》上签名担保，故崇庆丰应当对源兴公司工程款不能清偿部分承担三分之一的保证责任。2.关于袁晓东的责任，袁晓东在案涉的《补充协议》中签署：“我仅向夏桂书担保四期房屋销售资金安全”，并签名担保，但案涉《补充协议》系无效合同，且袁晓东担保的案涉房屋并未对外销售，故夏桂书要求袁晓东承担相应的保证责任，不具有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，夏桂书的诉讼请求中，具有事实和法律依据的部分，本院依法予以支持，其余予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、二十一条、二十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告盐城源兴置业有限公司于本判决生效后10日内向原告夏桂书支付工程款及垫资款合计34391231.87元及利息（利息以34391231.87元为基数，自2018年10月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告崇庆丰对上述被告盐城源兴置业有限公司承担的第一项义务不能清偿的部分承担三分之一的保证责任；三、原告夏桂书对其承建射阳县镇时代公寓小区住宅项目1#至5#楼及附属配套工程的拍卖或折价款享有优先受偿权，受偿范围限于工程欠款34391231.87元；四、驳回原告夏桂书的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按本判决指定的期限履行义务的，权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条、第二百三十九条之规定，于本判决发生法律效力且指定的履行期届满之日起2年内，向本院申请执行。判决书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；判决书未规定履行期间的，从判决书生效之日起计算。案件受理费213756元，保全费5000元，鉴定费300000元，合计518756元，由被告盐城源兴置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  肖 曙审 判 员  杨海涛审 判 员  唐文静二〇一九年十二月十一日法官助理  赵 伟书 记 员  江松岭附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。4.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。