河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)冀01民再90号 再审上诉人（原审原告）：中国南海工程有限公司，住所地深圳市罗湖区田贝四路2号化工大厦。 法定代表人：陈华荣，该公司董事长。 委托代理人：蒋永新，系该公司员工。 委托代理人：曹岩，河北轩逸律师事务所律师。 再审被上诉人（原审被告）:郜亚楠,女,1991年10月18日生,汉族,住河北省新乐市,农民。 再审被上诉人（原审被告）:王飞,男,1991年3月26日生,汉族,住河北省新乐市,农民。 再审被上诉人（原审被告）:田娜,女,1988年11月7日生,汉族,住河北省新乐市,农民。 再审被上诉人（原审被告）:王少男,男,1988年4月10日生,汉族,住河北省新乐市,农民。 再审被上诉人（原审被告）:王臭,男,1989年4月6日生,汉族,住河北省新乐市,农民。 再审被上诉人（原审被告）:赵倩倩,女,1987年6月26日生,汉族,河北省新乐市,农民。 再审被上诉人（原审被告）:刘力峰,男,1988年2月25日生,汉族,住河北省石家压市正定县,农民。 再审被上诉人（原审被告）:王臭,男,1989年7月1日生,汉族,住河北省新乐市,农民。 再审被上诉人（原审被告）:王宾强,男,1989年11月11日生,汉族,住河北省新乐市,农民。 再审被上诉人（原审被告）:冯常亮,男,1983年11月23日生,汉族,住河北省新乐市,农民。 委托代理人：贾军平，石家庄市行唐雄鹰法律服务所法律工作者。 原审第三人尹建军，男，1965年5月7日生，汉族，住河北省安国市，工程承揽人。 再审上诉人中国南海工程有限公司与再审被上诉人郜亚楠、王飞等10人、原审第三人尹建军劳动争议纠纷一案，河北省行唐县人民法院于二〇一七年十二月六日作出（2017）冀0125民初2293号民事判决，已发生法律效力。后经该院审判委员会讨论决定，于二〇一八年九月二十一日作出(2018)冀0125民监3号民事裁定，再审本案。河北省行唐县人民法院于二〇一八年十二月二十五日作出（2018）冀0125民再2号民事判决，中国南海工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审上诉人的委托代理人曹岩，再审被上诉人的委托代理人贾军平到庭参加诉讼，原审第三人尹建军经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国南海工程有限公司的上诉请求：撤销河北省行唐县人民法院2018冀0125民再2号《民事判决书》，查明事实依法改判上诉人不承担连带责任。事实与理由：一、原审认定事实不清逻辑矛盾。再审判决认定，项目负责人陈立与尹建军签订工程分包合同，第四条约定由尹建军自行组织施工管理，施工作业人员尹建军认可。但在再审过程中，第三人尹建军并未出庭，原审法院该结论没有事实依据予以支持。原审法院认定，在诉讼前提起的劳动仲裁不发生法律效力也认定上诉人与本案的原审被告不存在劳动关系。但对仲裁机构违法受理的仲裁案件，所谓所欠工资数额进行确认的行为是对违法行为采取本院认为的方式的方式合法化。不应以任何方式为第三人设定义务。本案中原审法院认定的工资数额并非上诉人与被告协商确认或通过其他法定程序确认。而第三人并未出庭应诉，对相关证据的真实性无法确认。且也不能够以上诉人并不知晓的所谓劳务费用数额作为认定案件事实的依据并为上诉人设定给付义务。原审法院认定的劳务费用数额没有充分的事实依据。根据谁主张谁举证民事诉讼原则，本按诸被告有义务证明被拖欠的劳务费用数额。但在本案中，原审法院对存在重大瑕疵的考勤记录以及诸被告当庭认可的绝大部分不具有水电施工资格，不能够进行水电施工的事实避而不谈。反而将违法受理并作出裁决的裁定数额作为判决依据，显然是非常不恰当的。二、原审法院适用法律错误。原审法院在认定上诉人与诸原审被告不存在劳动关系的前提下，却适用《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动法》做出判决，是不恰当不正确的。劳动合同法第一条和第二条明确规定了，法律适用的前提是具有劳动关系的双方。本案中上诉人与诸被告不存在劳动关系，不能适用该法律条款。尤其是《劳动法》第二条明确规定，用人单位与之形成劳动关系的劳动者适用本法。原审判决适用民事诉讼法司法解释第236条，该条表述的是，有独立请求第三人无正当理由拒不到庭或中途退庭的按撤诉处理。原审法院的判决，显然与适用该条法律无关。原审法院理解法律不适。本案的发包人是河北博川房地产开发有限公司并非是上诉人。上诉人充其量仅是部分工程的劳务分包人而不是发包人。一个工程不存在数个发包人。所以，退一万步讲，即使不谈本案是否适用劳动合同法，原审法院适用劳动合同法94条作出判决显然也是错误的。同理，原审法院将上诉人认定为发包人，适用劳社部2005年12号文件也是不当的。综上所述，原审法院在诸被上诉人认可并承认与上诉人不存在劳动关系，且被原审法院认定的情形下，错误的适用法律，错误的适用法官自由裁量权做出错误的判决，应予纠正。 再审被上诉人辩称：再审判决书认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。本案再审的原因不是原一二审判决裁定错误，就是说不是一审裁定事实不清，适用法律错误，程序违法等原因。再审的原因是原判决生效后在执行中发现上诉人将其投资设立的北京分公司申请并已注销。本案经行唐县人民法院院长经审委会讨论决定将上述人列为本案的原告，提起审判监督程序进行再审所以说本案的事实经过三次审理已经查明的，上诉人为了拖延时间逃避债务仲裁裁决以后进行一次诉讼。再以诉讼以后后来查明的时间，上诉人分公司注销并没有告知，分公司率负责人进入二审对法院，执行通知当中它的提出这个问题，所以导致77名农民工的工资，到2019年1月底等拿不到实在没办法。行唐县人民政府为了避免77名农民工，垫资120多万元，在年前支付了77名农民工的大部分工资，所以上诉人还有上诉的目的，诉讼的目的，不是说这个原审判决事实不清，适用法律错误，而是在故意的逃避的责任。所以恳请二审法院依法驳回上诉人上诉请求。 再审上诉人一审起诉请求：一、判令原告不予向被告郜亚楠支付工资16960元，王飞工资17920元，田娜工资17280元，王少男工资16640元，王臭工资17920元，赵倩倩工资17920元，刘力峰工资17600元，王臭工资17600元，王宾强工资17280元，冯常亮工资19200元。二、诉讼费用由第三人承担。原审经审理查明：2015年8月28日，原告与河北博川房地产开发有限公司签订了建设工程施工合同，从事伯爵世家1#、2#楼后期工程建设施工（地上26层、地下2层）。原告委托该项目的负责人陈立与第三人尹建军签订了工程分包合同，将该工程项目中上下水、全部强电、二次预理、安装暖气、安装壁炉（原告提供）以每平方米160元的价格包工包料分包给没有相应施工资质的第三人尹建军。尹建军雇佣本案10名被告及另外4案的工人共计77名人员在其分包的工程建设施工。自2015年11月份至2017年5月10日第三人在原告南海分公司支取工人工资及工程款共计1392660元（已扣减2016年11月6日的“今借支现金15万元，到9月上下水不施工借条生效”未支取的15万元及2017年2月25日王会中赔原告方5万元的款项），其中支取工人工资28万元。为解决伯爵世家的工程建设问题，经有关部门协调，第三人在开发商河北博川房地产开发有限公司支取119万元，119万元抵预原告的工程费用。其中工人工资39万元，第三人未将39万元工人工资给付本案被告及另外4案77名工人。原告南海分公司共计给付第三人工程款及工人工资2582660元。2017年5月13日，原告通知第三人建筑工程队退场。2017年10月9日，原告与开发商河北博川房地产开发有限公司对第三人的水电班组的施工情况进行了核定，双方核定了第三人已完成的工程量第三人尹建军不认可。原告与第三人未对已完成的工程量达成一致意见，也未对尹建军班组已完成的工程量委托第三方评定。由于尹建军雇佣的工人工资一直未给付完毕，本案被告及四案工人共计77人向行唐县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决原告南海分公司支付本案被告及其他四案77人工资，原告不服仲裁裁决，向本院起诉，要求不支付工人工资。 原审法院认为：原告南海分公司将自己承建的伯爵世家工程分包给第三人尹建军，尹建军包工包料组织工人施工，工人工资由其发放。尹建军本人没有相应资质，其不符合用工条件。原告作为具有一定资质的企业，应对承包工程的施工人的资质进行审查，其将工程违反规定承包给不具备用工主体的个人，应承担清偿拖欠工资的连带责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反劳动合同法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任”。因此，原告将涉案工程交给第三人个人承包组织工人施工建设，原告应对欠付本案10名被告及其他案件在内共计77名的工人工资承担清偿拖欠工资的连带责任。本案实际施工人尹建军，其所施工建设的工程未施工完毕，原告与第三人对已施工完成的工程量未达成一致意见，也未委托第三方评定，其与开发商核定的第三人完成的工程量，第三人不认可。原告依据与开发商核定的工程量给付第三人工程款2582660元已经全部按合同履行完毕的主张，不能成立。因第三人在开发商支取的119万元款项中，明确载明支取工人工资39万元，应由第三人支付给工人。原告应在欠付本案及其他案件77名工人工资数额1624985元扣减39万元后，剩余1234985元内承担连带清偿责任，优先解决工人工资。至于原告与第三人的纠纷可另行解决。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条及相关法律规定，判决：第三人尹建军在判决生效后十日内给付被告郜亚楠工资16960元，王飞工资17920元，田娜工资17280元，王少男工资16640元，王臭工资17920元，赵倩倩工资17920元，刘力峰工资17600元，王臭工资17600元，王宾强工资17280元，冯常亮工资19200元。原告中国南海工程有限公司北京分公司在拖欠本案10名被告在内的77人工人工资数额1234985元内承担连带清偿责任。案件受理费10元，由原告负担。 中国南海工程有限公司再审中称，1.要求撤销行唐县劳动人事仲裁庭作出的相应裁决书。2.原告不承担任何责任。事实理由：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第一条为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益，促进劳动关系和谐稳定，制定本法；第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据上述法律规定，行唐县劳动人事争议调解仲裁委员会只能受理存在劳动关系的用人单位与劳动者双方的争议。本案中，诸被告与第三人尹建军存在雇佣关系，与原告也不存在任何劳动关系。而雇佣关系非劳动仲裁管辖范畴，诸被告仲裁申请主张的也是劳务报酬而非劳动报酬。所以行唐县劳动人事争议调解仲裁委员会无权受理诸被告提出的非劳动争议仲裁申请。依违法申请做出的裁决违法无效应当予以撤销。仲裁所适用的法律不适，认定事实的部分依据不具有真实性，也应依法予以撤销。原审被告方辩称，原行唐劳务仲裁委作出的仲裁决定书，适用法律正确，应予以维持。第三人尹建军未到庭，亦未提交意见。当事人本次审理过程中均未提供新的证据。原审原告对原审认定部分事实提出异议：1.被告需有一定技术资质的。2.没有施工日志。3.工资表、考勤表没有制表人的签名，应由具体的施工单位提交，而不是本案的被告提交。2017年4月份的考勤表有31号的备注，但是他后来又划掉了，考勤表不具有真实性。4.工资的领取表是被告提交的，应该是由尹建军来保存和保管，不应该在被告手中。同意原来原告的代理人意见不排除被告和第三人之间有串通。原审被告称，他不在施工现场，对施工情况不清楚，对原告的代理人的说法不予认可。作为水电工我们是有资质的，当时的电工证都在原公司押有复印件，我们部分有证，部分没有。责任在公司，而不在农民工。当时约定，发包方对承包方具有监督、监管的义务，在操作中他们没有尽职尽责。对于原审被告方主体资格问题，在项目负责人陈立与尹建军签订的《工程分包合同》第四条约定了由尹建军自行组织施工管理、施工作业人员，尹建军认可，结合原审原告方提供的安全考试卷上人员与原审原告提供的备案工人花名册上人员有出入及因该工程施工过程一直存有纠纷不能正常持续施工情况，对原审原告怀疑原审被告主体资格的主张不予采信。通过仲裁和诉讼对所欠工人工资已进行确认，故本次再审对原审认定事实予以确认。另查明，原中国南海工程有限公司北京分公司于2014年7月9日成立并开始营业，于2017年11月1日被核准注销，在原审过程中未及时报告已经注销的事实，并在本院作出判决后以中国南海工程有限公司北京分公司名义进行上诉。河北省石家庄市中级人民法院于二〇一八年四月三日作出（2018）冀01民终998号民事裁定，按上诉人撤回上诉，一审判决发生法律效力处理。 原审法院再审认为，原中国南海工程有限公司北京分公司被核准注销，其原为中国南海工程有限公司的分支机构，所产生的民事责任应由中国南海工程有限公司承担。原审原告变更诉讼请求，要求撤销仲裁裁决书。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十七条的规定，该仲裁裁决因原审原告不服而起诉，不发生法律效力，撤销情形不存在。原审原告提出不应承担任何责任，认为诸被告与第三人尹建军存在雇佣关系，与原告也不存在任何劳动关系。但企业与劳动者或者劳务提供者之间不存在劳动关系，仍可能会因其他因素要承担相应的责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，“个人承包经营违反劳动合同法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任”。劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，“工程总承包单位不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任”。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。中国南海工程有限公司北京分公司将自己承建的伯爵世家工程水电安装部分包工包料分包给没有资格的自然人第三人尹建军，依照上述规定，中国南海工程有限公司应承担用工主体责任，承担清偿拖欠工资的连带责任。原审原告未直接用工，尹建军为直接用工人，原审被告工资未得到及时支付，尹建军应直接承担相应责任，作为用工主体资格的中国南海工程有限公司承担连带责任。本案实际施工人尹建军，其所施工建设的工程未施工完毕，原审原告与第三人对已完工的工程量未达成一致意见，也未委托第三方评定，其与开发商核定的第三人完成的工程量，第三人不认可。据上，原审原告以与开发商核定的工程量给付第三人工程款2582660元为由，主张已经全部按合同履行完毕，该主张不能成立。因第三人在开发商支取的119万元款项中，明确载明支取工人工资39万元，应由第三人支付给工人。原审原告应在欠付本案及其他案件77名工人工资数额1624985元扣减39万元后，对剩余1234985元工资承担连带清偿责任，优先解决工人工资。原审原告与第三人的纠纷可另行解决。综上所述，经调解无效，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十六条及相关法律规定，判决为：一、撤销本院（2017）冀0125民初2293号民事判决；二、驳回原审原告中国南海工程有限公司要求撤销行唐县劳动人事争议调解仲裁委员会作出的行劳人仲案【2017】第22号仲裁裁决书的诉讼请求；三、第三人尹建军在判决生效后十日内给付原审被告郜亚楠工资16960元，王飞工资17920元，田娜工资17280元，王少男工资16640元，王臭工资17920元，赵倩倩工资17920元，刘力峰工资17600元，王臭工资17600元，王宾强工资17280元，冯常亮工资19200元；四、原审原告中国南海工程有限公司在拖欠本案10名被告在内的77人工人工资数额1234985元内承担连带清偿责任。原审案件受理费10元，由原审原告中国南海工程有限公司负担。再审案件受理费不再收取。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 再审案件受理费不再收取。 本院经审理查明的事实同原审法院再审查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”故本案劳动仲裁裁决失去证据效力。原审对工资数额的认定，基于第三人尹建军当庭陈述和再审被上诉人的认可，第三人和再审被上诉人认可的数额与仲裁裁决载明的工资数额相同，再审一审庭审时第三人尹建军未出庭参加诉讼不影响其在本案2017年11月13日开庭审理时陈述的证据效力，再审被上诉人对于其主张的工资提供了第三人认可的工资表和考勤表的初步证据，再审上诉人作为建设工程领域专业施工单位，具备多项施工资质和优势法律专业知识，却将涉案水、电、暖工程分包给不具备施工资质的第三人，并且在管理第三人施工过程中对其招募的劳动者审查不严，导致没有足够证据推翻第三人陈述和再审被上诉人举证，应承担举证不能的法律后果，原判对工资的认定基于对本案证据的分析认定，虽然与仲裁裁决的数额相同，但并非依据仲裁裁决作出，再审上诉人认为原判认定劳务费用数额没有充分的事实依据理据不足，本院不予支持。如果其在承担本案民事责任后认为与第三人尹建军存在法律纠纷的，可以另行主张其与第三人的争议。关于本案法律适用，《中华人民共和国劳动合同法》旨在保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，适用于本案，原判适用该法第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，本案中发包的组织是与个人承包经营者订立承包合同的当事人，即再审上诉人，不是《中华人民共和国建筑法》中的发包单位河北博川房地产开发有限公司，再审上诉人认为原判理解法律不适的理由不能成立，本院不予支持。原判适用劳动法和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》条款虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。 综上，原审判决认定事实清楚，再审上诉人中国南海工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由再审上诉人中国南海工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵宗辉 审判员  王彦松 审判员  高玉坡 二〇一九年十二月二十三日 书记员  裴研洁