江西省南昌市湾里区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0105民初652号 原告：胡小荣，男，1965年8月16日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。 委托诉讼代理人：甘阳，江西博德律师事务所律师。 原告：杨永东，男，1969年8月5日出生，汉族，住江西省南昌市新建县。 被告：南昌市平发实业有限公司，住所：江西省南昌市湾里盘垅路。 法定代表人：王荷花，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龚美华，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄雨鹭，上海市锦天城（南昌）律师事务所实习律师。 被告：江西省银河建设工程有限公司，住所：江西省南昌市南昌经济技术开发区。 法定代表人：熊炎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李传昊，江西江佑律师事务所律师。 原告胡小荣、杨永东（以下统称两原告）与被告南昌市平发实业有限公司（以下简称平发公司）、江西省银河建设工程有限公司（以下简称银河公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院原一审在2017年7月10日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理，于2019年1月4日作出（2017）赣0105民初356号民事判决，原告胡小荣、被告平发公司均不服提起上诉，江西省南昌市中级人民法院于2019年8月8日作出（2019）赣01民终678号民事裁定：撤销本院（2017）赣0105民初356号民事判决，发回本院重审。本院于2019年10月17日立案受理后依法另行组成合议庭，公开开庭审理，原告胡小荣及其委托诉讼代理人甘阳、原告杨永东、被告平发公司的委托诉讼代理人龚美华和黄雨鹭、被告银河公司的委托诉讼代理人李传昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本案重审一审立案后，原告胡小荣于2019年11月27日向本院申请变更诉讼请求，变更为：1．被告银河公司向原告支付南昌市湾里区小企业基地3#、5#厂房剩余工程款2,557,992.37元（原诉请为4,031,811.41元），被告平发公司在欠付工程款范围内承担给付责任；2．两被告自起诉之日即2017年6月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际支付日止；3．本案诉讼费、鉴定费（73,396元）由两被告承担。事实与理由：2011年7月16日，原告胡小荣经被告银河公司授意以其公司名义与被告平发公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定由被告银河公司承建平发公司发包的湾里区小企业基地3#厂房。原告胡小荣为案涉工程的实际施工人，在施工过程中，被告平发公司要求原告胡小荣同时建设5#厂房。2012年7月31日，被告平发公司因为资金周转困难，解除双方原签订的施工合同，并就湾里区小企业基地3#、5#厂房结算问题作出约定。2012年7月18日，原告胡小荣向银河公司、南昌中裕建筑工程监理咨询有限公司（以下简称中裕监理公司）递交竣工验收申请报告，被告银河公司在竣工验收申请报告上签章，次日，中裕监理公司在该报告上签章。该报告于2012年7月19日已递交给被告平发公司，被告平发公司长期怠于组织验收并实际使用3#、5#厂房多年，两厂房已经出租给他人并产生收益，两被告却迟迟不支付工程款。案涉工程在原审一审期间，依法委托江西华赣司法鉴定中心（以下简称华赣鉴定中心）对案涉工程已完工部分进行了造价鉴定，鉴定结论为：3#厂房已确定部分造价为4,973,914.58元，5#厂房已确定部分造价为151933611元，3#厂房增加406.38㎡造价为196,092.5元，结构增加沉降缝造价为92,149.09元，刮腻子粉造价为17,946.14元，刷乳胶漆造价为24,344.67元，室外消防管造价为50,724.77元，室外化粪池造价为13,751.31元，增加地面厚度部分造价为125,989.2元。案涉工程3#、5#厂房已完工部分总造价为7,014,848.37元。截止至本案起诉前,原告胡小荣已收到被告平发公司工程款410万元，另扣除被告平发公司代为支付砼款356,856元，两被告仍欠付原告工程款2,557,992.37元。 原告杨永东的意见与原告胡小荣相同。 被告平发公司辩称：1.两原告与被告平发公司之间只有3#厂房的施工合同，5#厂房与银河公司之间没有任何关系，3#厂房的工程款应当参照两原告与平发公司于2011年7月16日签订的《建设工程施工合同》予以计算。截至目前，被告平发公司已经支付两原告关于3#厂房的全部工程价款且已超付，故请求驳回两原告对平发公司关于3#厂房的全部诉讼请求；2.两原告与平发公司对5#厂房没有签订书面施工合同，两原告与银河公司也没有签订挂靠和施工合同，所以5#厂房和3#厂房的工程施工法律关系是两个完全不同的法律关系，不应当在本案当中作为必要的诉讼处理，哪怕是普通的共同诉讼也不合适，而且5#厂房主体结构质量不合格，5#厂房设计为五层，现在仅施工到基础和一层框架部分，没有竣工，不符合工程价款结算的基本条件，因此，请求驳回两原告关于5#厂房的起诉。 被告银河公司辩称：1.银河公司在本案中不是适格的主体，不应为本案的被告。所有的合同都是平发公司同原告签订的，银河公司没有任何的授权，平发公司与原告关于3#厂房的工程款都是由他们双方对接支付的，没有通过银河公司，银河公司没有收到过平发公司的工程款，所以不存在由银河公司来支付两原告的工程款；2.5#厂房与银河公司没有任何关系，所以请求法院依法驳回两原告对银河公司的诉请。 原告胡小荣举证： 证据一：原、被告身份信息，证明：原、被告主体适格。 证据二：湾里区法院（2015）湾民一初字第29号《民事判决书》（P61-2行“被告银河公司承认被告胡小荣、杨永东以自己的名义承建涉案工程”），证明：原告与被告银河公司系挂靠关系，原告是涉案工程的实际施工人。 证据三：南昌中院（2016）赣01民终279号《民事判决书》（P6“另查明，……厂房一到三楼消防管已全部安装……”“本院认为，从目前证据看，施工单位已提交竣工验收报告，监理单位也签字盖章，但建设单位即上诉人未对竣工验收提交证据证明其已完成应当履行的义务”）《竣工验收申请报告》，证明：1.原告已提交《竣工验收申请报告》，被告银河公司、监理单位中裕监理公司在该报告上盖章同意竣工验收申请，平发公司怠于组织验收；2.室外消防管是原告施工的。 证据四：平发公司于2017年9月19日向法院提交的《情况说明》、南昌宏达汽车零部件有限公司与洪怀玉签订的《工程合同》、南昌欣源汽车零部件有限公司与徐汉忠签订的《厂房装修工程合同》（原一审平发公司提供），证明：平发公司已实际使用案涉工程3#厂房，案涉工程3#厂房依法视为已竣工验收。 证据五：2011年7月16日，两原告与平发公司代理人余绪江签订的《建设工程施工合同》、原告胡小荣与平发公司代理人余绪江于2011年12月29日签订的《补充协议》、原告胡小荣与平发公司余绪江于2012年7月31日签订的《协议书》，证明：因平发公司资金周转困难，其与原告于2012年7月31日协议解除了2011年7月16日签订的《建设工程施工合同》，终止施工，并就工程结算计价标准达成新的约定，双方同意：工程价款依2004年版定额三类工程取费进行决算，人工费单价按38元计算，材料价格按照履行合同当月《南昌建设工程造价信息》公布的价格计算，平发公司在竣工后60日内审定完毕，如未审定完毕，视为认可原告胡小荣提出的决算金额。 证据六：江西航科测绘有限公司南昌分公司出具的航科测字[2018]0612号《房屋面积测绘报告》、江西博渊建筑工程司法鉴定所出具的赣博渊司鉴[2018]17号《司法技术鉴定意见书》，证明：经平发公司要求，原告在3#厂房施工设计图外新增加施工面积406.38㎡、地面厚度增加9.61cm，原告完成的工程量应按此标准进行计算。 证据七：江西博渊建筑工程司法鉴定所出具的赣博渊监[2014]023号《司法技术鉴定意见书》，证明:案涉工程5#厂房除北区（⑤-⑩/A-D）和南区（⑤-⑩/K-N）框架柱箍筋弯钩不符合设计要求需加固外，其余工程内容均符合设计要求并且质量合格，加固费用经鉴定为52,760.94元。 证据八：华赣鉴定中心出具的华赣司造鉴字（2018）第57号《建筑工程造价鉴定意见书》，证明：经鉴定，3#厂房工程已确定部分造价为4,973,914.58元、增加406.38㎡造价为196,692.5元、结构增加沉降缝造价为92,149.09元、刮腻子粉造价17,946.14元、刷乳胶漆造价为24,344.67元、室外消防管造价为50,724.77元、室外化粪池造价为13,751.31元、增加地面厚度部分造价为125,989.2元。5#厂房工程总造价为1,519,336.11元，合计7,014,848.37元，即为原告完成工程量。 证据九:《鉴定费发票》《银行流水》，证明：原告胡小荣因本案先后鉴定三次，共支出鉴定费73396元。 原告杨永东质证：对上述九组证据均无异议。 被告平发公司质证：对证据一的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，银河公司在本案中不是5#厂房的适格被告；对证据二的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，证据二只能证实两原告是3#厂房的实际施工人，不能证明两原告是5#厂房的实际施工人；对证据三的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，在中院判决书中，它只是阐述工程竣工验收系发包方及承包方共同完成，之所以没有竣工验收，两方都有责任，而不是平发公司单方的责任，且判决书只是说明厂房1到3楼消防管道已经全部安装，但没有阐述原告主张的室外消防管是原告施工的，原告安装的只是厂房内的消防管道；对证据四的真实性、合法性无异议，平发公司认可3#厂房已经实际使用，对于竣工交付时间最早不能早于2017年9月19日；对证据五中2011年7月16日《建设工程施工合同》及2011年12月29日的《补充协议》的真实性、关联性均无异议，但仅限于3#厂房，对于2012年7月31日的《协议书》真实性没有异议，对其关联性有异议，本协议一、二条约定3#工程在2012年8月10日前竣工验收，2012年8月20日前，原告将备案表交给平发公司，竣工备案后，按2004年三类工程定额取费，人工费38元/天计算，显然本协议约定的条件没有成就，3#厂房至今没有备案，所以双方3#厂房结算仍然参照2011年7月16日《协议书》约定取费，并下浮5%；对证据六的真实性没有异议，对其合法性、关联性有异议，理由：1.406.38㎡的工程是原告方未按设计擅自施工的，不应当计算价款。2.地面厚度增加9.61㎝，原告方未按设计要求施工，且该施工会导致3#厂房使用的风险增加，因为原告方擅自增加厚度改变了房屋结构、承重等问题；对证据七的真实性没有异议，对其合法性、关联性有异议，因为工程修复的前置程序是设计方案，设计是由有资质的单位作出，平发公司查询博渊建筑工程司法鉴定所不具有设计的资质，所以其不能提出5#厂房的修复及费用问题；对证据八的真实性、关联性均有异议，理由：1.3#厂房的价款没有按协议下浮5%，人工工资取费38元/天不符合协议和定额规定。2.涉及到争议的部分，增加的406.38㎡的造价无图纸依据，不应当计入价款，结构增加沉降缝92,149.09元与设计不符，刮腻子粉，刷乳胶漆并非两原告施工,与被告平发公司提供的《公证文书》相冲突，不应当计入。室外消防管及室外化粪池也不是原告施工的，不应当计入工程结算款。增加地面厚度造价款，这是原告故意不按照设计进行施工形成的，属于无效的施工，不应计入工程价款。5#厂房的工程造价，鉴定机构没有任何鉴定依据；对证据九的三性没有异议，这笔费用属于诉讼费用的范畴，不应当由平发公司全部承担。 被告银河公司质证：对证据一的真实性、合法性没有异议，银河公司不是本案的适格被告；对证据二的真实性、合法性没有异议，两原告与银河公司仅签订的是3#厂房的《协议书》；对证据三的真实性、合法性没有异议，竣工验收后续银河公司未参与，银河公司对其关联性不发表质证意见；对证据四的三性没有异议；对证据五中的三份合同，银河公司没有参与也没有盖章，不发表质证意见；对证据六的三性没有异议；证据七涉及到5#厂房，银河公司不清楚，不发表质证意见；对证据八的真实性没有异议，对其证明目的有异议，这是两原告与平发公司之间的事情，与银河公司无关；对证据九的三性没有异议。 被告平发公司举证： 第一组证据：2011年8月5日，平发公司与银河公司签订的《建设工程施工合同》，证明：平发公司与银河公司及两原告之间仅有案涉工程3#厂房的挂靠、发包、承包合同法律关系，没有5#厂房的书面合同，即使5#厂房由原告实际施工，也不应当在本案当中一同审理；华赣鉴定中心对5#厂房的鉴定，缺乏鉴定依据。第二组证据：2011年7月16日，两原告与平发公司的代理人余绪江签订的《建设工程施工合同》，2012年7月31日，由余绪江与胡小荣签订的《协议书》，证明：两原告与两被告仅有3#厂房的实际施工关系，3#厂房结算应按2004年版三类工程取费并下浮5%，5#厂房与本案鉴定和处理没有依据，3#厂房人工工资由华赣鉴定中心调整为每日38元，与当事人之间的合意不相符。第三组证据：《收据》18张、招贤实业公司的《收款收据》2张，证明：平发公司已向两原告实际支付工程款4,852,056元，开标费用4,500元，平发公司垫付4,871.5元诉讼费。第四组证据：2012年2月13日，平发公司与银河公司签订的《补充协议书》，证明：两原告与两被告存在挂靠、承包及实际施工关系仅限3#厂房；平发公司有权代为扣缴所支付工程款项下的税收款项，应从原告诉请中予以扣减。第五组证据：涉及3#厂房的《公证文书》（拍摄时间为2016年11月28日），证明：室外消防管、室外化粪池、刷乳胶漆、刮腻子粉，现场照片中没有反映，系在原告离场后，由被告方自行添附。第六组证据：华赣鉴定中心出具的华赣司造鉴字（2018）第57号《建筑工程造价鉴定意见书》（第七项鉴定说明第6、7小项），证明：刮腻子粉和乳胶漆不属于工程设计的范围，原告没有提供工程量变更的签呈单，故该项诉讼请求的组成部分不成立。 原告胡小荣质证：对第一组证据的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议。原告与平发公司签订的《建设工程施工合同》日期为2011年7月16日，平发公司与银河公司签订的《建设工程施工合同》日期为2011年8月5日，也就是说原告与平发公司签订的施工合同在前，两被告签订的合同在后，两被告也未提供证据证明，已向原告告知该协议内容，故该合同不具有关联性。对第二组证据的真实性没有异议，对其关联性有异议。原告是3#、5#厂房的实际施工人，3#厂房的结算应当按照原告与平发公司于2012年7月31日签订的《协议书》约定的计价标准进行结算，平发公司支付给原告的工程款并未区分是3#还是5#厂房的工程款，3#厂房与5#厂房工程款的结算已经无法区分，必须一并审理。对第三组证据中胡小荣签字的《收据》5份均认可，对杨永东签署的《收据》《借条》合计10.3万元是以本案工程款名义签收的，两原告予以认可，其余7笔款项共计20.6万元（系原告计算有误，应为19.9万元）都是杨永东与余绪江的个人借款，铝合金工程款9万元，与本案不具有关联性，不应当作为工程款扣减。对代付招贤实业公司混凝土款356,856元，原告已在诉请中扣减，故与本案不具有关联性，诉讼费、开标费应由平发自行承担。对第四组证据的三性均有异议，该份《补充协议书》是由两被告之间签订，根据合同相对性原则，对原告没有法律效力。对第五组证据的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，该份《公证文书》取证内容不全面，原告施工的室外消防管在图纸中设计，属于隐蔽工程，化粪池未进行拍摄，从《公证文书》可以反映墙面腻子粉、乳胶漆原告已进行施工。对第六组证据，虽然设计图中未对刮腻子粉和刷乳胶漆内容进行设计，但施工过程中，两被告均派人驻场监工，且有现场监理，两被告未对原告施工提出异议和阻止，原告是按照平发公司要求增加施工的，故应当计算工程款。 原告杨永东质证：第三组证据中向平发公司出具的《借条》是我跟余绪江（又名余国平）个人的关系，与本案无关。对其余证据与胡小荣质证意见一致。 被告银河公司质证：对第一、四组证据三性无异议，第二、三组证据不发表意见，第五、六组证据真实性无异议。 被告银河公司举证： 第一组证据：2011年8月12日，胡小荣与银河公司签订的《协议书》，证明：3#厂房实际由原告胡小荣施工，所有的责任及权利义务均由其自行承担。第二组证据：2011年8月5日，平发公司出具的《承诺书》1份，证明：挂靠在银河公司名下的工程，所有的工程款往来均由平发公司同工程项目实际施工人对接负责，与银河公司无关。 原告胡小荣质证：对第一组证据真实性无异议，关联性有异议，第二组证据真实性由法院认定。 原告杨永东质证：对该两组证据不清楚，不发表意见。 被告平发公司质证：对第一组证据真实性、关联性无异议，第二组证据三性无异议。 本院依职权调取的证据：平发公司与江西今世建设工程有限公司于2016年12月29日签订的《建设工程施工合同》、湾里区发改委批复的《关于南昌平发实业有限公司新建标准厂房及办公楼项目核准的批复》（证据来源于湾里区建管局）。 原告杨永东未提供证据。 原、被告对本院依职权调取的证据的真实性、合法性无异议。平发公司认为，5#-A和原5#工程不是一个工程，5#-A是在原5#厂房拆除界址上拆建重建的工程，与本案并无任何关系。原告胡小荣和杨永东认为该《建设工程施工合同》与本案不具有关联性，5#厂房的施工时间是2011年12月左右，该份《建设工程施工合同》签订时间为2016年12月29日。 本院经审理查明事实如下： 一、当事人之间签订合同情况 原告胡小荣、杨永东系合伙关系，两原告于2011年7月16日与被告平发公司的代理人余绪江（系实际控制人）签订《建设工程施工合同》，约定：甲方平发公司委托代理人为余绪江，乙方银河公司委托代理人为胡小荣，乙方承包甲方新建的湾里区小企业基地3#厂房土建、消防、水电、门（不含窗）等工程（预计6栋厂房）。合同价款计算原则：工作量：参照甲方提供的工程施工设计图按实际工程量计算。超出图纸以外部分依签证计算。按《江西省建筑工程费用定额》（2004年版）等按三类工程取费计算，下浮5%为决算价。人工费按照现行政府文件调差计算（但单价不超过36元）。后续工程按政府文件调差。余绪江、胡小荣、杨永东在该合同落款处签名。 2011年8月5日，平发公司与银河公司签订《建设工程施工合同》，约定：平发公司将湾里区小企业创业基地1#、2#、3#厂房及管理中心楼的土建、安装和钢构发包给银河公司，合同价款15,207,539.61元，该合同于同年8月8日在南昌市湾里建设工程招投标办公室备案，平发公司因上述工程招投标事宜支付4,500元。2011年8月5日，平发公司向银河公司出具《承诺书》，承诺由平发公司兴建的湾里创业基地厂房等基建工程除施工质量、安全由银河公司负责管理和配合工程竣工验收备案外，平发公司与项目负责人的工程款支付及经济往来（含工程决算）均与银河公司无关，由平发公司负责。 2011年8月12日，银河公司（甲方）与原告胡小荣（乙方）签订《协议书》，约定乙方需要以甲方的名义承建湾里小企业基地3#厂房工程施工，工程实际由乙方全权负责施工，乙方承包的项目单独核算自负盈亏，所产生的一切债权债务概与甲方无关。 2011年12月29日，甲方平发公司实际控制人余绪江与乙方胡小荣签订《补充协议》，约定：因甲方资金特别紧张。甲、乙双方现多次协商如下：一、5#厂房现做好模板的二边，现浇完成楼板。3#厂房做到现浇后停工，今年过年前3#、5#厂房全部停工，过年后资金到位全部开工。二、甲方在2011年12月28日前付清协商好的工程款30万元。三、经协商甲方在2012年元月15日前必须付工程款计300万元。如因资金特困难，付工程款计200万元，余下的100万元付月息2分计算，资金到位后，付清前工程款后开工。四、春节过后，如到2012年2月12日工地开不了工，甲乙双方共同协商下一步。 2012年2月13日，甲方平发公司与乙方银河公司签订《补充协议书》，约定：1.凡是甲方兴建的工程项目在乙方中标范围内工程均以甲方与项目负责人所签订的合同为依据进行决算，并以实际完成工程量决算价为准。2.甲方按2010年10月25日签订的意向协议书管理费比例，按实际决算代扣管理费支付给乙方。并按当地税务部门规定税率由甲方代扣后交由乙方开具正式发票给甲方。3.乙方作为总承包单位，应督促配合施工负责人办理房屋等竣工验收备案。 2012年7月31日，被告平发公司实际控制人余绪江与原告胡小荣签订《协议书》，约定：甲方平发公司、乙方胡小荣，兹因乙方承建甲方的创业基地3#厂房及5#厂房的一部分工程量，因资金问题影响，双方同意解除双方所签订的施工合同，并达成以下协议：1.乙方按照3#厂房扫尾项目确保在2012年8月10日前竣工验收，确保资料齐全进行备案，在2012年8月20日将备案表交由甲方。甲方自建项目除外，且不得影响整体项目验收备案；2.竣工备案后按实际已完成工程量依2004年版定额三类工程取费进行工程决算，人工费单价按38元计算，并在竣工后60日内审定完毕。甲方如未审定完毕，视为甲方确认乙方提交的决算金额（争议部分）；3.本协议订立之日甲方支付工程款210万元给乙方，决算后余款（扣除乙方应缴交的款项后）在2013年3月底付给乙方，保修金5%在2013年12月底无息支付给乙方；4.如乙方未按时竣工验收备案，则所余工程款甲方有权不予支付。如甲方在2013年3月底未付清余款，甲方则将3#厂房以1,000元/㎡抵付给乙方支付工程余款。 二、政府立项批复及相关合同 2010年9月27日，湾里区发改委作出《关于南昌平发实业有限公司兴建标准厂房及办公楼项目核准的批复》，同意平发公司兴建标准厂房10栋，项目总投资6,000万元。发包人平发公司与承包人江西今世建设工程有限公司于2016年12月29日签订的《建设工程施工合同》，约定：工程名称：5#-A、6#、7#厂房；工程地点：盘垅路21号。开工日期：2017年1月8日，竣工日期：2017年6月28日。 三、原告完成工程量的评估情况 原一审中，胡小荣申请对施工图纸以外已做工程面积进行测绘和对3#厂房一层地面厚度进行测量。江西航科测绘有限公司南昌分公司受本院委托于2018年6月12日作出航科测字[2018]0612号《房屋面积测绘报告》，鉴定意见：增加房屋建筑面积为406.38㎡，原告胡小荣支付鉴定费2000元；江西博渊建筑工程司法鉴定所受本院委托于2018年7月18日作出赣博渊鉴[2018]17号《司法技术鉴定意见书》，鉴定意见：1.3#厂房一层地面，未提供施工图，参照5#厂房一层地面，施工图设计砼地面，砼层面厚8㎝；2.经钻孔取芯，实测一层，砼层面厚度15.0-21.0㎝，取平均值为17.61㎝；3.超出原设计厚度，这对地面承载能力更有利；4.建议3#厂房一层地面砼层厚度，取17.61㎝，作为甲乙双方结算协商之依据。原告胡小荣支付鉴定费15000元；原告胡小荣对涉案3#和5#厂房的工程造价申请鉴定，华赣鉴定中心受本院委托于2018年12月26日出具华赣司造鉴字（2018）第57号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：1.已完工程确定部分鉴定造价为6,493,250.69元（其中：3#厂房土建工程4,495,441.29元、安装工程478,473.29元；5#厂房土建工程1,469,434.25元，安装工程49,901.86元）；2.3#厂房增加406.38㎡面积争议造价金额为196,692.5元；3.3#厂房结构增加沉降缝争议造价金额为92,149.09元；4.3#厂房墙面刮腻子争议造价金额为17,946.14元；5.3#厂房刷乳胶漆争议造价金额为24,344.67元；6.3#厂房室外消防管争议造价金额为50,724.77元；7.3#厂房室外化粪池争议造价金额为13,751.31元；8.3#厂房地面超设计厚度争议造价金额为125,989.2元。原告胡小荣支付鉴定费56,396元，三次合计支付73,396元。 四、被告平发公司主张已支付（或应抵扣）工程款情况 ①原告胡小荣收到工程款410万元；②原告杨永东出具收到平发公司工程款《收条》4张，分别是2012年3月27日收到2万元、2012年3月4日收到6万元、2012年5月3日收到2.3万元、2014年1月8日收到0.12万元，共计10.42万元；③2011年12月8日，杨永东另向平发公司出具《收条》1张，载明收到3#厂房铝合金工程款9万元；④2012年1月19日至2012年5月23日，原告杨永东分别向余国平（又名余绪江）借款9.9万元，向平发公司借款10万元，共计借款19.9万元；⑤2015年4月19日，平发公司支付招贤实业公司砼款56,856元，因余款30万元未付，招贤实业公司于2017年9月22日向本院起诉，同年11月2日达成调解后，王荷花和余绪江向招贤实业公司支付砼款30万元，合计356,856元，该款项原告在诉请中已作扣除，该案被告平发公司支付案件受理费4,871.5元。 被告平发公司曾于2013年9月11日向本院提起诉讼，要求确认其与胡小荣和杨永东所签订的5#厂房建设工程施工合同无效和5#厂房工程质量不合格，并要求胡小荣和杨永东支付其返修、拆除费用约10万元。在此案的审理中，江西博渊建筑工程司法鉴定所受本院委托于2014年6月16日作出赣博渊鉴[2014]023号《司法技术鉴定意见书》：1.5#厂房工程经打开的楼板厚度和钢筋等级符合设计；南、北区柱纵向钢筋等级符合设计；东区部分外露柱纵向钢筋规格不符合设计。柱梁截面尺寸、柱箍截面尺寸、柱箍筋间距、楼板钢筋间距符合设计要求。2.东区部分外露柱纵向钢筋规格不符合设计，经初步验算，承载力尚可满足设计要求，可不加固。3.经打开的北区和南区框架在箍筋弯钩不符合设计要求，需加固，拟维修费用52,760.94元。此案因平发公司无正当理由未到庭而作为撤诉结案。平发公司主张司法鉴定机构无设计资质，对该份司法鉴定结论不予认可。 五、其他相关情况 本院在重审过程中，前往涉案工程湾里区小企业基地，实地查看涉案3#、5#厂房现状，经查明：3#一楼二楼现已实际出租他人使用，3#厂房的室外消防管以及化粪池属于隐蔽工程，室外不可见。5#厂房在原告进行一层基础和框架施工后，平发公司在此基础上进行了施工添附（原告称系平发公司另请他人施工添附，施工单位不明），现已出租使用。 被告平发公司曾向本院提起诉讼，要求银河公司和胡小荣、杨永东立即交付3#厂房并办理竣工验收，赔偿平发公司损失180万元。本院于2015年11月6日判决驳回其诉讼请求。平发公司不服上诉，南昌中院于2017年1月17日二审判决：驳回上诉，维持原判。二审查明：诉争厂房一到三楼管道已经预埋，电线未铺设；厂房一到三楼消防管道已经全部安装，消防橱窗内的消防设施未安装，厂房一楼地面已经凿平，二、三楼地面未凿平。二审法院认为：从目前证据看施工单位已提交竣工验收报告，监理单位也签字盖章，但建设单位即上诉人（平发公司）未对竣工验收提交证据证明其已完成应当履行的义务，故本案诉争工程未竣工验收不是施工单位的责任，上诉人要求银河公司和胡小荣、杨永东办理竣工验收无事实和法律依据，本院不予支持。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。胡小荣、杨永东与平发公司所签订的《建设工程施工合同》，胡小荣与平发公司签订的《协议书》《补充协议》，因胡小荣和杨永东不具备建筑施工资格，违反法律强制性规定，应认定无效。当事人就责任主体、5#厂房工程款能否并案处理、工程单价标准、原告完成工程量、平发公司支付的应折抵工程款数额等方面存在争议，现评述如下： 一、关于涉案工程款的承担主体问题。从合同的约定，尤其在合同的履行过程中可以反映，原告主张拖欠工程款责任应由平发公司承担，银河公司不应当承担，理由有：（1）两原告与平发公司签订的《建设工程施工合同》的时间为2011年7月16日，银河公司与平发公司签订《建设工程施工合同》的时间为2011年8月5日，两原告与平发公司签订合同在先，平发公司与银河公司签订合同在后。（2）胡小荣与银河公司在《协议书》上约定，胡小荣只是以银河公司名义（即借用银河公司施工资质）承建湾里小企业基地3#厂房工程，施工所产生的债权债务由原告自行承担。胡小荣起诉要求银河公司承担责任，有违诚实信用原则。（3）平发公司向银河公司书面承诺，由平发公司兴建的湾里创业基地厂房等基建工程，平发公司与项目负责人的工程款支付及经济往来（含工程决算）均与银河公司无关，由平发公司负责。（4）涉案工程款项均是平发公司直接向两原告支付，未通过银河公司支付。（5）在平发公司向两原告预支或应折抵的工程款中，包括银河公司与平发公司签订合同所未涉及的5#厂房工程款，如在2012年7月31日平发公司支付胡小荣210万元单据上，标明系3#、5#厂房工程款。其余平发公司主张借支工程款200余万元而出示借据上，均未特别注明仅仅系借支3#厂房工程款（2011年12月8日杨永东借支3#厂房铝合金工程款9万元不作为本案预支工程款，参见下文）。 二、关于5#厂房工程款纠纷是否可以并案处理问题。 平发公司辩称其没有与两原告就5#厂房签订书面施工合同，两原告与银河公司也没有签订挂靠和施工合同，5#厂房的工程款应另案处理。由于：（1）平发公司与胡小荣于2011年12月29日签订的《补充协议》、2012年7月31日签订的《协议书》中，均涉及5#厂房。（2）5#厂房系两原告实际施工，平发公司已向两原告预支的工程款中难以区分3#厂房和5#厂房的工程款各自份额，分案处理的可行性不大。（3）平发公司以其未发包5#厂房给银河公司承建而主张5#厂房工程款另案处理未提供法律依据。故，平发公司主张分案处理的观点不成立，应不予支持。 三、原告完成工程量及平发公司已付（或应抵扣）工程款问题 （一）原告完成工程量问题 平发公司以2012年7月31日《协议书》工程计价标准变更是附条件约定，因工程竣工验收备案条件未成就，应当适用2011年7月31日《建设工程施工合同》约定的工程计价标准计算工程量。根据南昌中院生效判决认定，工程未竣工验收备案责任不在原告，因此，平发公司主张计价不适用变更后约定标准，没有事实依据和法律依据，应不予采纳。根据司法解释规定，工程未竣工验收，转移占有建设工程之日视为竣工验收之日；工程未竣工验收，擅自使用的，建设单位以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告平发公司将未竣工验收的3#厂房与5#厂房出租他人使用，两原告主张按照2012年7月31日《协议书》约定变更后的工程计价标准计算工程量，应予支持。 1．根据华赣鉴定中心出具的《建筑工程造价鉴定意见书》，原告已完工程确定部分鉴定造价为6,493,250.69元，应作为原告已完成工程量予以确认。 2．3#厂房增加面积406.38㎡造成工程款问题。建筑面积增加不属于施工过程中施工人另行擅自增加的工程项目，被告平发公司认可，根据司法鉴定意见，增加406.38㎡建筑面积工程款196,692.5元应予认可。 3.3#厂房第一层施工图设计地面厚度与实际厚度的差额增加工程款问题。施工图纸显示3#厂房第一层的地面厚度为8㎝，但实际施工完工后的地面平均厚度为17.61㎝，两原告未按图纸施工，也未提供相应的证据证明是被告平发公司要求其改变工程设计造成，两原告应承担举证不能的不利后果，由此增加的工程款125,989.2元，不予支持。 4.3#厂房结构增加沉降缝造成工程款增加问题。两原告未按图纸施工，也未提供相应的证据证明是被告平发公司要求其改变设计造成，工程变更是一项重大的施工改变事项，必须履行严格的程序才具有合法性，仅有现场监督和技术指导事实难以确立工程变更的真实性及合法性，两原告应承担举证不能的不利后果，由此增加原告完成工程量92,149.09元不应予支持。 5.3#厂房室外消防管的工程款负担问题。南昌中院在（2016）赣01民终279号《民事判决书》查明的事实载明“本院在审理期间到诉争厂房现场勘查，查明诉争厂房一到三楼管道已经预埋……厂房一到三楼消防管道已经全部安装，消防橱窗内的消防设施未安装……”，虽该查明的消防管道系室内部分，但室外部分也属于施工图纸部分，且室外消防与室内消防为一体工程，原告在施工完成的情况下才会提交《竣工验收备案表》。《公证文书》未显示出来是因为室外消防工程属于隐蔽工程，被告平发公司主张该部分工程系原告自行施工观点不成立，故该部分工程评估值50,724.77元，应作为原告完成工程量予以支持。 6.3#厂房墙面刮腻子工程款19,746.14元与刷乳胶漆工程款24,244.67元的负担问题。因3#厂房的施工图纸并未要求墙面刮腻子和刷乳胶漆，原告胡小荣认为该两项工程系其施工且是在被告平发公司的要求下是施工的，但未提供相应的证据证明，工程变更是一项重大的工程施工改变事项，必须履行严格的程序才具有合法性，对该两项工程评估值合计42,290.81元,不作为原告完成工程量予以认定。 7.3#厂房化粪池的工程款负担问题。3#厂房化粪池已有施工图纸设计，被告平发公司认为该工程系其自行施工，但未提供证据证明，该部分评估工程款13,751.31元，应作为原告完成工程量予以支持。 综上，涉案工程的工程款共计6,754,419.27元。 （二）被告平发公司已付（或应抵扣）工程款问题 1.两原告已收到的工程款。原告胡小荣认可其已收到工程款410万元，对此被告平发公司无异议，本院对此予以确认。对原告杨永东所收到的工程款，两原告认可杨永东签字的《收条》载明的10.3万元，遗漏2014年1月8日收到0.12万元，本院认定杨永东收到工程款10.42万元。因原告胡小荣和杨永东均是涉案工程的实际施工人，且与平发公司所签订的《建设工程施工合同》的相对方也是胡小荣和杨永东，故原告胡小荣和杨永东所收到的工程款均应在工程总价款中予以抵扣。对于平发公司向杨永东预支9万元铝合金工程款，因该铝合金工程不在两原告承包范围之内，不应视为预支工程款，平发公司可另案主张。 2.杨永东的借款问题。根据杨永东所出具的《借条》，从2012年1月19日至2012年5月23日，其向平发公司及该公司的实际控制人余绪江（又名余国平）分7次借款19.9万元。本院认为借条上均未注明借款期限、借款利息等表示借款的意思表示事项，且《借条》出具的时间均为原告杨永东在实际施工涉案工程过程中，鉴于原告杨永东系涉案工程实际施工人，且为原、被告双方实际履行的《建设工程施工合同》的相对方，且根据借款的交易习惯，对于借款在先的款项，在支付工程款时可以抵扣，故该些借条应是借支工程款，故对被告平发公司主张抵扣工程款的意见予以采纳。该7张借条虽包括了余绪江的个人款项，但因余绪江系平发公司实际控制人，且余绪江将借条给平发公司来主张抵扣工程款，将杨永东的借款抵扣工程款未损害余绪江个人权益。 3.平发公司支付招贤实业公司的砼款问题。原、被告均认可支付给招贤实业公司的砼款356,856元为工程款，且原告在诉请中扣除该笔款，应予认可。 4.工程开标时的建造师出场费及标书费4,500元和案件受理费4,871.5元问题。关于工程开标时的建造师及标书费4,500元，只有被告银河公司出具的证明，无法证实该费用实际发生，另外，平发公司与不具有施工资质的原告签订施工合同无效，要求两原告承担建造师出场费和标书费于法无据，应不予确认。对案件受理费4,871.5元，因该纠纷是由于工程款拖欠所造成的，应由被告平发公司承担。 5.5#厂房维修费用问题。被告平发公司曾向本院起诉，要求确认5#厂房建设工程施工合同无效和5#厂房质量不合格，并要求胡小荣和杨永东支付其返修、拆除费用约10万元，该案虽按撤诉处理，但该评估系本院依法委托司法鉴定机构作出，被告平发公司认为该鉴定机构不具备相应资质，但未提供相应证据或者理由予进行说明，5#厂房已由平发公司施工添附后出租他人使用，平发公司主张5#厂房质量不合格且需要拆除的意见没有事实依据和法律依据，该鉴定意见作出的维修费用52,760.94元可作为抵扣工程款。 6.工程款项下的税款问题。被告平发公司认为应当按照其与被告银河公司2012年2月13日签订的《补充协议书》的约定，从工程款中代扣税款，但该协议时合同相对人为两被告，不能以此约束原告，故工程款项下的税款不应当在工程总价中扣减。 以上应扣减的工程款总计4,812,816.94元。 据此，两原告已完成工程量合计6,754,419.27元，被告平发公司已支付（或应抵扣）工程款合计4,812,816.94元，平发公司应支付两原告工程款为1,941,602.33元。因涉案工程尚未竣工验收，发包人擅自使用，应以转移占有建设工程为竣工日期，两原告未主张自建设工程交付之日起计算工程款利息，而要求被告自起诉之日起支付应付工程款利息的主张，不违反法律规定，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条规定，判决如下： 一、被告南昌市平发实业有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告胡小荣和杨永东工程款1,941,602.33元及利息（以工程款1,941,602.33元为基数，利息自2017年6月30日起至2019年8月20日之日止的利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告胡小荣和杨永东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39,054.5元（由胡小荣预交），因原告胡小荣和杨永东变更诉讼请求，案件受理费调整为27,264元，原告胡小荣和杨永东负担6,570元，被告南昌市平发实业有限公司负担20,694元，退还原告胡小荣11,790.5元；鉴定费73,396元（由胡小荣预交），原告胡小荣和杨永东承担17,000元，被告南昌市平发实业有限公司承担56,396元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。 审 判 长  李智辉 人民陪审员  符开用 人民陪审员  刘道国 二〇一九年十二月二十七日 法官 助理  罗松瑞 书 记 员  熊 建