陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终5817号上诉人（原审原告）:赵鉴，男，1941年11月27日出生，汉族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：王才亮，北京市才良律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕希勇，女，1947年2月23日出生，汉族，住西安市碑林区，系赵鉴之妻。上诉人（原审原告）:赵龙顺，男，1945年2月10日出生，汉族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：王才亮，北京才良律师事务所律师委托诉讼代理人：赵力，男，1989年3月23日出生，汉族，住西安市未央区，系赵龙顺之子。上诉人（原审原告）：赵龙韬，男，1952年10月21日出生，汉族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：王才亮，北京市才良律师事务所律师。上诉人（原审原告）：赵棉玲，女，1946年2月5日出生，汉族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：王才亮，北京市才良律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵鉴，男，1941年11月27日出生，汉族，住西安市碑林区，系赵棉玲之兄。上诉人（原审原告）：赵龙安，男，1957年2月22日出生，汉族，住加拿大。委托诉讼代理人：王才亮，北京市才良律师事务所律师。上诉人（原审原告）丁效勤，男，1948年10月6日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区。委托诉讼代理人：王才亮，北京市才良律师事务所律师。上诉人（原审原告）：丁玉（曾用名丁彧），男，1983年7月5日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区。委托诉讼代理人：王才亮，北京市才良律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安万业房地产开发有限公司，住所地：西安市曲江新区雁南一路118号曲江6号5号楼1F102室。法定代表人:任晓辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴育林，陕西谷正律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵杨杨，陕西永嘉信律师事务所律师。上诉人赵鉴、赵龙顺、赵龙韬、赵棉玲、赵龙安、丁效勤、丁玉与上诉人西安万业房地产开发有限公司（以下简称万业公司）侵权、损害赔偿、拆迁安置纠纷一案，双方均不服西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第00196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵鉴、赵龙韬、赵龙安、丁效勤、丁玉及其与赵龙顺、赵棉玲的共同委托诉讼代理人王才亮、赵鉴的委托诉讼代理人吕希勇、赵龙顺的委托诉讼代理人赵力、上诉人万业公司的委托诉讼代理人吴育林、赵杨杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵鉴、赵龙顺、赵龙韬、赵棉玲、赵龙安、丁效勤、丁玉上诉请求：依法撤销一审判决第一、二项，改判确认案涉房屋面积为708.35平方米，房屋价格按每平方米38229元计算，租金损失按每平方米每月29.682元计算。事实和理由：一、关于梁家牌××院建筑面积的认定问题。陕西省建筑科技大学师生在房屋拆除前对该建筑物绘制了专业、详尽的平面图，并按照古建筑计算面积方法和规则，精确标注尺寸，确定西安市梁家牌××院实际建筑面积为708.35平方米。一审判决依据产权登记和当时的租赁合同记载，认定建筑面积为516.39平方米（套内面积）。上述两种计量方式的差异原因在于中国不同时期“建筑面积”内涵的不同（分别是实际建筑面积和套内面积）。两种计量方式的面积差异达到191.96平米，使赵鉴等人的合法权益受到损害，应予改正。二、关于梁家牌××院的建筑估值问题。梁家牌××院被相关权威机构认定为历史优秀传统民居，且是独立二进院落。因此在对当前房屋市价进行询价时，应参考品质较好的独栋别墅或院落的市场价格，而非容积率极高的高层二手房屋市场价格。在此参考单价的基础上，综合考虑古建筑的历史文物价值和艺术价值等因素，按照一审判决上浮比例40%。建筑容积率为地面以上各层建筑面积总和与建筑基地面积比值。梁家牌××院容积率=实际建筑面积708.35/占地面积545.33=1.29;曲江凤凰池别墅容积率为1.39，价格为每平方米3.5万元；曲江公馆别墅容积率为1.2，均价为每平方米41458元。因此应取上述两典型别墅小区价格平均值每平方米38229元。三、关于案涉房屋被侵权拆除后导致的利益损失，应参照本案审理时的每平方米每月29.682元租金标准确定。万业公司辩称：一、梁家牌××院的建筑面积应为444.12平方米，而非一审法院所认定的516.39平方米，更非赵鉴等人所主张的708.35平方米。理由如下：1.根据《陕西省城市房屋拆迁管理办法》规定，拆除私有自住房屋，对被拆迁人按产权证标明的建筑面积安置。梁家牌××院的房屋房产证中记载面积为444.12平方米。2.之前历次判决中均将梁家牌××院建筑面积认定为444.12平方米。3.一审判决以西安市地税局第三分局《房屋定级查定通知单》作为认定面积的依据，严重错误。认定房屋产权面积的唯一依据是房屋登记机关依职权颁发的权属证书。二、一审判决依据百度百科的定义及未经批准的西安市城乡建设委员会、西安市城市规划管理局、西安市文物园林局46号请示文件，将梁家牌××院认定为古建筑，没有任何事实与法律依据。1.百度百科仅是百度公司推出的网络平台，其定义就是一个概念解释。2.46号文件仅是请示文件，未经西安市人民政府批准，不具有约束力。3.梁家牌××院没有经西安市政府核定公布、报省政府备案，也未经政府标志说明，一审判决认定为古建筑严重错误。4.古建筑的认定属于文物保护部门行政职权范围，一审判决将梁家牌××院认定为古建筑系以司法权代替行政权。5.在拆迁过程中从未有任何政府部门告知万业公司，梁家牌××院属于古建筑，不能拆除。6.一审判决以梁家牌××院的建筑年份，判断该建筑为建国前的建筑，以此为由认定为古建筑，其认定严重错误。三、赵鉴等人请求以西安市品质最高端的曲江公馆、曲江凤凰池来对梁家牌××院进行估值及一审判决中的估值方法，没有任何事实与法律依据。1.本案是拆迁安置合同纠纷，应以房地产评估机构评估的价值为基础进行补偿。2.即使按照一审判决所认定的侵权，也应该以侵权行为发生时周边地区的房屋价格来对梁家牌××院进行估值。3.一审判决以2018年11月作为估值时点，严重加大了万业公司的赔偿责任。四、万业公司的拆迁行为合法，不存在侵权问题，不应赔偿赵鉴等人任何损失。五、赵鉴等人所谓的可得利益损失，系其自身原因造成，依法不应予以赔付。万业公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一、二项，或将本案发回重审；2.全部诉讼费由赵鉴、赵龙顺、赵龙韬、赵棉玲、赵龙安、丁效勤、丁玉负担。事实和理由：一、一审程序严重违法。一审将本案案由定为侵权、损害赔偿、拆迁安置纠纷，严重违法，这三个案由是三个不同的法律关系，不能合并审理。一审审理过程中更换合议庭，但新合议庭没有对整个案件重新审理而延续原合议庭审理部分继续审理，程序违法。二、一审判决认定事实错误不清，对拆迁房屋面积认定错误，关于拆迁房屋的古建筑性质认定错误。三、一审判决适用法律错误，万业公司的行为是拆迁行为而非侵权行为。四、一审判决计算赔偿标准无任何事实和法律依据，纯属主观臆断。赵鉴、赵龙顺、赵龙韬、赵棉玲、赵龙安、丁效勤、丁玉辩称：首先，一审程序合法；其次，46号文件要求采取保护措施，但是市政府没有及时进行保护，是市政府错误，并不影响对古建筑的认定。46号文件下达后，有关部门已经通知了万业公司；第三，本案的性质是非法拆迁，一审法院认定正确，符合当时陕西省的拆迁管理办法。赵鉴、赵龙顺、赵龙韬、赵棉玲、赵龙安、丁效勤、丁玉向一审法院起诉的诉讼请求经数次变更后确定为：1.判令万业公司恢复被拆除房屋的原貌；2.如恢复原貌确实困难，可按仿古建筑造价折价赔偿，最低估值2500万元3.判令万元公司赔偿仿建与原件真品的差价200万元；4.万业公司赔偿其他损失，包括A.租金损失：从侵权之日到2015年3月10日止，21.25年的租金按2014年每平方米每月23元计算，总计415.4472万元；2015年3月10日到恢复建筑后的赔偿标准按照复建交付时标准计算。B.历年来的路费、食宿费损失10万元、律师费用12万元、诉讼费用1.7624万元。一审法院认定事实：梁家牌××院落，1987年8月8日由西安市房地产管理局核发了市房权证字××号《西安市私有房屋所有权证》，记载所有权人为赵承业（1992年11月病故，其妻张友兰为原审原告之一），所有权证记载房屋建筑面积为444.12平方米，房屋间数18间。西安市税务局第三分局《房屋等级查定通知单》记载房屋19间，建筑面积为516.39平方米。1987年元月7日，西安市五一剧团为甲方，赵承业为乙方签订《租房协议书》，记载梁家牌××院房屋壹院，共计门房三间、代楼东西两间，厦房两间，过厅三间，二门楼内厦房六间，东厦东南角代楼一间，东厦东北角有楼楞两间，西厦有楼楞两间，上房三间，代楼三间，厕所一间，共计24间，519.30平方米。房屋租金每月800元。房屋内修由甲方负责，外修由乙方负责，有重大拆迁，政策性变化双方临时另行协商解决；房产税由剧团负担，地产税由乙方负担。暂定一年租期，到期后双方均同意延长。1993年5月13日，西安市城乡建设委员会、西安市规划管理局、西安市文物管理局联合作出市城规字[1993]第046号《关于旧城区传统民居宅院和历史纪念性建筑保护问题的请示》文件，上报西安市人民政府，文件载明：关于旧城区部分传统民居宅院的保护问题，市规划局曾上报市政府，根据市领导的指示精神和国家有关法规文件，结合西安市历史文化名城保护规划，为了更好的保护古城风貌，避免旧城改造造成不可弥补的损失，拟对旧城区有保护价值的传统民居宅院和历史纪念性建筑采取保护措施。经初步调查，继续保护的传统民居和历史纪念性建筑共计三十处，请各有关单位积极配合，严格保护。该文件附件名单第十一项：梁家牌××，该院为坐南面北二进院落，整个院落布局、建筑结构基本完好（前院厢房改造）。院内上房、过厅、厢房、门房均为二层楼式结构，后院花雕门楼雕刻精致，建筑大架结构及小木作保存完好。1993年8月18日，相关部门向万业公司核发了拆迁字（93）第34号《房屋拆迁许可证》，载明：你单位因冰窖巷地区项目建设，需拆迁下列范围内的房屋及其附属物，经审查具备拆迁条件，予以批准，特发此证。拆迁范围：五星街以北、梁家牌楼以南、北四府街以西、红光街以东，东西冰窖巷以南、甜水井以东、报恩寺街以北，五星街以南、南四府街以西、东西冰窖巷以北、南北冰窖巷以东。非住宅面积5380.62平方米，住宅19889.71平方米，拆迁期限1993年8月18日至1993年10月3日。1993年9月2日，万业公司在西安晚报刊登启事：梁家牌××业主赵承业（赵鉴），见报后速来五星街5号拆迁指挥部，办理拆迁事宜。1993年10月份，西安市房地产价格评估事务所对案涉房屋进行评估，评估价格为37176.66元。1993年9月3日至11月30日之间，万业公司与租住在梁家牌楼30号院内的西安市剧团职工签订了16份《拆迁安置补偿协议书》。1993年12月10日，万业公司将梁家牌××院落内房屋及其附属设施拆除。审理中，赵鉴等人提供了古建筑计算面积的方法和规则以及陕西省建筑科技大学在房屋拆除前对该建筑物的平面图，以证明案涉建筑物面积应当按照古建筑计算面积，面积应为708.348平方米。本案审理期间，赵鉴等人申请对被拆除的梁家牌××院落的原样复建费用（包括所需土地价值）、仿建品与原建筑的价值差额（包括复建品与原建筑所在位置区位差价）、该建筑从被拆毁之日至人民法院判决之日的租金市场价进行鉴定。一审法院报呈本院司法技术室并委托陕西建业房地产估价有限公司进行价值评估。2018年8月23日本院以（2017）西中鉴委字第5169、5170号函件以待评标的梁家牌××院落已于1993年灭失，不具备评估条件，致使评估工作无法进行为由，将委托退回一审法院。另查：张友兰（赵鉴、赵龙顺、赵龙韬、赵棉玲、赵龙安、赵晓玲之母，2012年去世）及赵鉴、赵龙顺、赵龙韬、赵棉玲、赵龙安、赵晓玲（2014年去世）与万业公司、西安市五一剧团（2005年5月24日注销）、第三人李秀云、解晓明、郭易风、颜锦萍、麻咏华、周锁奇、党秀珍、李宗仁、李永红、孙亚莉、荆玉顺、刘新民、芦玉琴、王永凤、杨巧云、鲁俊善（已故）侵权、损害赔偿、拆迁安置纠纷一案，一审法院1994年9月7日受理后，于1995年2月作出（1994）莲民初字第1661号民事判决：一、判决生效之日起，万业公司与李秀云、解晓明、郭易风、麻咏华、杨巧云、阙慧贤、周锁奇、刘玉奇、王永凤、李宗仁、李永红、孙亚莉、鲁俊善、芦安、荆玉顺、刘新民十六户所签订安置协议无效，依法应予解除。万业公司如数退回以上人员所交房款并赔偿利息；二、判决生效后，李秀云、解晓明、郭易风、麻咏华、杨巧云、阙慧贤、周锁奇、刘玉奇（党秀珍）、王永凤、李宗仁、李永红、孙亚莉、鲁俊善、芦玉琴、荆玉顺、刘新民之住房问题，均由西安市五一剧团根据实际情况安置解决；三、万业公司给张友兰等七人安置冰窖巷安置楼一至七层三室一厅单元房七套（每套建筑面积72㎡），赵鉴等人按拆迁实施方案的有关规定同万业公司签订安置协议并交纳购房款。案件受理费12000元由万业公司负担。该判决作出后，张友兰及赵鉴等人不服提起上诉，本院1995年10月24日作出（1995）西中法民二终字第362号民事判决：一、维持一审法院（1994）莲民初字第1661号民事判决书第三项，案件受理费负担部分即案件受理费12000元由万业公司负担；二、撤销一审法院（1994）莲民初字第1661号民事判决第一项、第二项；三、万业公司与李秀云、解晓明、郭易风、麻咏华、杨巧云、阙慧贤、周锁奇、刘玉奇（党秀珍）、王永凤、李宗仁、李永红、孙亚莉、鲁俊善、芦玉琴（芦安）、荆玉顺、刘新民十六户签订之协议所安置新房面积有效；购房价款分别以原各户所居住面积按新房综合造价予以结算，超出原居住面积部分，则按商品房价格进行结算；四、万业公司应付张友兰及其子女赵鉴等七人被拆除之旧房补偿费60000元整，与其新安置之房屋结算时互找差价；五、驳回张友兰及其子女赵鉴等七人要求万业公司赔偿损失之诉讼请求。案件受理费13000元由赵鉴等人共同负担2000元，由五一剧团负担3800元，万业公司负担4000元，第三人李秀云等十六人负担3200元。1996年12月27日本院作出（1996）西告申民监字第64号民事裁定，决定：一、本案由本院另行组成合议庭进行再审；二、再审期间，中止原判决、裁定的执行。1997年7月14日，本院做出（1997）西告申民再字第21号民事判决：一、维持本院（1995）西中法民二终字第362号民事判决第一、四、五项。二、撤销本院（1995）西中法民二终字第362号民事判决第二、三项及同一案号的民事补充裁定。三、万业公司与李秀云签订的拆迁安置协议有效，购房价款以原居住面积按新房建筑成本造价予以结算，超出原居住面积部分，按商品房价结算。其余第三人解晓明、郭易风、麻咏华、杨巧云、阙慧贤、周锁奇、刘玉奇（党秀珍）、王永凤、李宗仁、李永红、孙亚莉、鲁俊善、芦玉琴（芦安）、荆玉顺、刘新民十二户与万业公司所签安置协议无效，依法予以解除，万业公司如数退还以上人员所交购房款并计付利息（从收款之日到付清之日按中国人民银行同期贷款利率计息）。四、市五一剧团对解晓明、郭易风、麻咏华、杨巧云、阙慧贤、周锁奇、刘玉奇（党秀珍）、王永凤、李宗仁、李永红、孙亚莉、鲁俊善、芦玉琴（芦安）、荆玉顺、刘新民十二户职工住房根据实际情况安置。二审案件受理费13000元由赵鉴等人共同负担2000元，由五一剧团负担3800元，万业公司负担4000元，第三人李秀云等十六人负担3200元。本院作出（1997）西告申民再字第21号民事判决发生法律效力后，张友兰等七人不服向陕西省高级人民法院提起申诉。2000年11月20日，陕西省高级人民法院作出（1999）陕民监字第3号民事裁定：一、本案指令西安市中级人民法院另行组成合议庭进行再审；二、再审期间中止原判决的执行。2001年10月6日，本院作出（2001）西中民再终字第95号民事判决：一、维持本院（1997）西告申民再字第21号民事判决；二、判决生效后十日内，万业公司补偿张友兰等产权共有人生活用品丢失折价2000元整。本院（2001）西民再终字第95号民事判决发生法律效力后，张友兰、赵鉴等不服，向陕西省高级人民法院申诉。2006年10月19日，陕西省高级人民法院作出（2005）陕民监字第431号驳回申请再审通知书，驳回张友兰、赵鉴等对本院（2001）西民再终字第431号民事判决的再审申请。2012年12月13日，陕西省高级人民法院作出（2012）陕审民申字第00356号民事裁定：一、本案由陕西省高级人民法院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。2013年9月10日，陕西省高级人民法院作出（2013）陕民提字第00020号民事裁定：一、撤销陕西省高级人民法院（2005）陕民监字第431号驳回通知，西安市中级人民法院（2001）西民再终字第95号民事判决、（1997）西告申民再字第21号民事判决和（1995）西中法民二终字第362号民事判决，以及一审法院（1994）莲民初字第1661号民事判决；二、本案发回一审法院审理。另查：张友兰2012年去世。赵晓玲2014年6月25日去世，其继承人为丈夫丁效勤、儿子丁玉；二人书面申请作为本案原告继续诉讼。本案经一审法院审判委员会讨论后认为，一、1991年6月1日施行的国务院《城市房屋拆迁管理条例》已被2001年11月1日施行的《城市房屋拆迁管理条例》废止，但因为本案房屋拆除发生在1993年12月，应当依据当时有效的行政法规即1991年国务院第78号令审核万业公司拆迁行为的合法性问题。该条例第八条规定：“任何单位或者个人需要拆迁房屋，必须持国家规定的批准文件、拆迁计划和拆迁方案，向县级以上人民政府房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，经批准并发给房屋拆迁许可证后，方可拆迁。房屋拆迁需要变更土地使用权的，必须依法取得土地使用权。实施房屋拆迁不得超越经批准的拆迁范围和规定的拆迁期限”；第十二条规定：“在房屋拆迁主管部门公布的规定拆迁期限内，拆迁人应当与被拆迁人依照本条例的规定就补偿、安置等问题签订书面协议。补偿、安置协议应当规定补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限、违约责任和当事人认为需要订立的其他条款”。根据前述规定，万业公司取得了拆迁字（93）第34号《房屋拆迁许可证》，该许可证记载的拆迁期限为1993年8月18日至1993年10月3日，而对案涉房屋的拆除行为发生在1993年12月10日，超过了许可的期限两月多。万业公司在对涉案房屋权属明知的情况下，在未与被拆迁人签订拆迁协议的情况下，对案涉房屋进行拆除，已不具有合法性，属于对赵鉴等人不动产的侵犯，构成民事侵权行为。二、关于万业公司侵权行为造成的建筑物赔偿问题。《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款规定：“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”。第一百一十七条第二款、第三款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”。赵鉴等人共有的位于西安市梁家牌××院落，被万业公司在拆迁许可证期限已超过两个多月后、在未与被拆迁人签订安置补偿协议之前拆除，构成民事侵权行为，应当依照上述法律规定承担恢复原状或者折价赔偿的民事责任。赵鉴等人在本院诉讼之初，坚持要求万业公司对被拆除的房屋异地重建，该请求即为“恢复原状”之诉请，符合有关法律规定。但因为本案之特殊性，恢复原状涉及到土地、建设、规划等诸多现实障碍，甚至会导致案件执行不能等情况，或将使赵鉴等人实际权利落空。赵鉴等人变更后诉请第一项为依法应恢复被拆除的房屋原貌。因为被拆除的梁家牌××院落场址已建设成为如意大厦，赵鉴等人请求恢复房屋原貌的现实障碍理由如前述，不再赘述；且其第二项诉请为按仿古建筑造价折价赔偿，通过折价赔偿方式亦可使其利益得以填补，故对其第一项诉讼请求不予支持。第二项诉请要求按照2014年建筑市场行情最低估值2500万元进行赔偿，因为该诉请变更日期为2015年初，而目前本地房产市场行情波动较大，而万业公司一直未向赵鉴等人进行侵权赔偿，侵权行为持续至今。赵鉴等人该项诉请本意应为请求万业公司按照人民法院判决时的市场行情对原房屋按照仿古建筑的市场估价赔偿。1、关于房屋是否属于古建筑的认定问题。古建筑是指具有历史意义的建国之前民用建筑和公用建筑，其包括民国时期的建筑。它是中华传统文化的一部分，作为炎黄子孙不仅要发展现代新建筑，更要保护和吸收古建筑中的营养。涉案建筑在被拆迁之前已得到城乡建设委员会、规划局、文物局的重视，并列为拟保护的优秀民居，但憾被以侵权行为拆除。因为历史性原因，我国私有房屋确权是建国后另行登记，涉案建筑权属证书登记建筑年份为1949年，该建筑应为建国前的建筑，符合古建筑的定义，故一审法院认定涉案的梁家牌××院为古建筑。2、关于梁家牌××院建筑面积的认定问题。涉案建筑《西安市私有房屋所有权证》记载建筑面积为444.12平方米；西安市地税局第三分局《房屋定级查定通知单》记载面积为516.39平方米，赵承业出租合同中记载亦为此面积；陕西省建筑科技大学在房屋拆除前对该建筑物绘制平面图，并按照古建筑计算面积方法和规则，认为面积应为708.348平方米。一审法院认为，梁家牌××院在被拆除之前，一直由西安市五一剧团职工居住，五一剧团系1987年元月7日从赵承业处承租使用；且该租赁合同记载的面积也有税务机关查定通知佐证，更能反映出当时建筑的基本情况，故一审法院认定该建筑的实际建筑面积为516.39平方米。3、关于梁家牌××院的建筑估值问题。因该处建筑已经灭失，无法通过司法鉴定评定合理价值，一审法院遂采取了市场调研方式确定价格。A、西安市2018年11月份全城平均二手房单价为12202元/平方米；西安市曲江新区2018年11月份平均二手房单价为20493元/平方米；安居客网站反映2018年11月份西安市西大街二手房价为10305元/平方米。B、万业公司作为房地产开发公司，其开发的楼盘曲江六号2018年11月份二手房价网络报价从21761-30435元/平方米不等，一审法院取中间价26098元/平方米。综合以上两部分房价，按照中间价计费，目前涉案房产酌定为每平方米17274.5元。古建筑反映了国家历史的辉煌，表现出中国的文化艺术、建筑科技等成就。古代建筑和其他物质文化遗产一样，是社会不同阶段遗留下来的实物例证，其既是一个城市历史文化的符号，更能反映当时的社会生产、生活方式及科学技术水平、工艺技巧、艺术风格、风俗习惯；尤其对于生于斯长于斯的赵鉴等人来说，建筑更承载着对逝者的追忆、家族的传承等人文意义。涉案建筑的灭失，对赵鉴等人带来了巨大的创伤。考虑到被拆迁房屋的艺术价值和历史价值，一审法院酌定在涉案房屋造价基础上上浮40%，折算房屋建筑面积516.39平方米后，计得房屋价值为12488530.68元。三、案涉房屋被拆除后，导致赵鉴等人可得利益的损失，此部分损失可以参照租金标准方式予以确定。1993年房屋被拆除时原房屋所有权人赵承业将房屋出租，每月可得房屋租金800元，折合每平方米单价为1.549元/㎡/月；对于现房屋的租金标准，因无法通过司法鉴定程序获得，一审法院亦采取了询价方式。一审法院走访了如意大厦附近的房屋中介机构，获知出租房源信息如下：A、如意大厦内2室2厅1卫房型建筑面积120平方米，2018年11月份发布出租信息，每月租金为3200元（26.666元/㎡/月）；B、如意大厦内2室2厅1卫建筑面积70平方米，2018年12月发布出租信息，每月租金3000元（42.857元/㎡/月）；C、五星街小区天主教堂旁，3室2厅2卫126平方米，每月租金为2600元（20.634元/㎡/月）；D、夏家什字小区21平方米，每月租金600元（28.571元/㎡/月）。以上信息取平均价为29.682元/㎡/月。1993年房屋拆除时的实际房屋租金每月800元，年租金9600元，折合1.549元/㎡/月；至目前的房屋租金标准29.682元/㎡/月，梁家牌××目前月租金应为15327.5元，年租金为183930元。历时25年，按照相同的上涨幅度，折合每年上涨幅度为：(1+x%)的25次方=29.682÷1.549，x=12.54,即每年上涨幅度为12.54%。按照该计算方式，从1994年初至2018年底共计损失为1565629.44元。关于赵鉴等人主张的其他损失，因其未提供直接证据予以佐证，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《城市房屋拆迁管理条例》第八条，《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款、第一百一十七条第二款之规定，遂判决：一、万业公司于判决生效之日起十日内，向赵鉴、赵龙顺、赵龙韬、赵棉玲、赵龙安、丁效勤、丁玉赔偿梁家牌××院建筑物及其构筑物价值损失12488530.68元；二、万业公司于判决生效之日起十日内，向赵鉴、赵龙顺、赵龙韬、赵棉玲、赵龙安、丁效勤、丁玉赔偿因梁家牌××院建筑物被拆除导致的可得利益损失1565629.44元；三、驳回赵鉴、赵龙顺、赵龙韬、赵棉玲、赵龙安、丁效勤、丁玉的其余诉讼请求。如万业公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费196760元（赵鉴、赵龙顺、赵龙韬、赵棉玲、赵龙安、丁效勤、丁玉已预交30000元），由其承担90635元，万业公司承担106125元（在执行判决时，由执行部门收缴差额部分）。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，案涉梁家牌××院房屋的拆除发生于1993年12月，本案依法应适用1991年6月1日施行的国务院《城市房屋拆迁管理条例》。该条例第八条规定“任何单位或者个人需要拆迁房屋，必须持国家规定的批准文件、拆迁计划和拆迁方案，向县级以上人民政府房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，经批准并发给房屋拆迁许可证后，方可拆迁。房屋拆迁需要变更土地使用权的，必须依法取得土地使用权。实施房屋拆迁不得超越经批准的拆迁范围和规定的拆迁期限”。第十二条规定：“在房屋拆迁主管部门公布的规定拆迁期限内，拆迁人应当与被拆迁人依照本条例的规定就补偿、安置等问题签订书面协议。补偿、安置协议应当规定补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限、违约责任和当事人认为需要订立的其他条款”。本案中，万业公司取得《房屋拆迁许可证》，对案涉房屋的拆除行为发生在1993年12月10日，已超出《房屋拆迁许可证》规定的拆迁期限。且万业公司在对涉案房屋权属明知的情况下，在未与被拆迁人签订拆迁协议的情况下，对案涉房屋进行拆除，已不具有合法性。根据《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款及第一百一十七条第二款、第三款规定，万业公司应承担恢复原状或者折价赔偿的民事责任。万业公司认为一审判决适用法律错误、其公司的行为系拆迁行为而非侵权行为的上诉理由，不能成立，本院依法不予采信。案涉梁家牌××院在被拆迁之前已得到西安市城乡建设委员会、西安市规划局、西安市文物管理局的重视，三部门联合发文将该院落列为拟保护的优秀民居之一。一审法院结合上述情形，加之我国私有房屋确权是建国后另行登记，案涉梁家牌××院的房屋权属证书记载建筑年份为1949年，实际为建国前的建筑，据此依法认定梁家牌××院为古建筑，并无不当。关于梁家牌××院建筑面积的认定问题，本院认为，房屋登记管理机关作为国家职能部门，所登记颁发的《西安市私有房屋所有权证》较之税务机关查定通知及租赁合同，更具有公信力和权威性。梁家牌××院的建筑面积应以《西安市私有房屋所有权证》所记载为准，为444.12平方米。一审判决采信税务机关查定通知及案涉房屋租赁合同，确定梁家牌××院建筑面积，明显依据不足，认定事实有误，应予纠正。鉴于梁家牌××院已灭失多年，无法通过司法鉴定方式评估出合理价值，一审法院采用市场调研方式，通过综合西安市2018年11月份全城平均二手房单价及曲江新区2018年11月二手房单价，安居客网站反映2018年11月份西安市西大街二手房价，同时参考万业公司开发的楼盘曲江六号2018年11月二手房价，取中间价26098元/平方米，按照中间价计费，酌定案涉房屋价格为每平方米17274.5元。一审法院又综合考虑涉案建筑的艺术价值和历史价值，酌定在涉案房屋造价基础之上上浮40%，折算房屋价格为每平方米24184.3元，裁量得当，本院依法予以确认。综上，梁家牌××院房屋价值计算结果为10740731.3元。万业公司认为一审判决认定案涉房屋面积错误的上诉理由成立，本院依法予以采信；其公司认为一审判决认定其余事实错误的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回；万业公司认为一审程序违法、一审判决适用法律错误的上诉理由亦不能成立，本院依法予以驳回。赵鉴等人认为案涉房屋面积应以陕西省建筑科技大学所绘制平面图为依据，并按古建筑面积计算方法和规则计算确定为708.348平方米的上诉理由，因陕西省建筑科技大学绘制的平面图并不足以推翻房屋登记管理机关登记颁发的《西安市私有房屋所有权证》所记载内容，该上诉理由亦不能成立，本院依法不予采信。赵鉴等人认为应按每平方米38229元的标准计算梁家牌××院房屋价值的上诉理由，亦无充足证据，不能成立，本院依法不予采信。关于案涉房屋被拆除后导致的可得利益损失，一审法院参照租金标准方式予以确定，同时又考虑到无法通过司法鉴定程序确定租金标准的情况，采取询价方式，取平均价每平方米每月29.682元，客观合理，应予确认。1993年案涉房屋拆除时的实际租金为每月800元，年租金9600元，折合每平方米每月1.8013元。至目前的租金标准每平方米每月29.682元，乘以面积444.12平方米，案涉房屋目前月租金应为13182.37元，年租金应为158188.44元。历时25年，按照相同的上涨幅度，折合每年上涨幅度约为11.86%（计算方式为(1+x%)的25次方=29.682÷1.8031，x=11.86）。按照该计算方式，从1994年初至2018年底共计损失为1401340.29元。综上，赵鉴、赵龙顺、赵龙韬、赵棉玲、赵龙安、丁效勤、丁玉的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持；万业公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，其余部分予以驳回。据此，一审判决适用法律正确，程序合法，但对案涉房屋建筑面积的事实认定有误，应予纠正。一审判决主文第一项、第二项所计算金额应予变更，第三项予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第00196号民事判决第三项“驳回赵鉴、赵龙顺、赵龙韬、赵棉玲、赵龙安、丁效勤、丁玉的其余诉讼请求”；二、变更西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第00196号民事判决第一项为：西安万业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向赵鉴、赵龙顺、赵龙韬、赵棉玲、赵龙安、丁效勤、丁玉赔偿梁家牌楼30号院建筑物及其构筑物价值损失10740731.3元；二、变更西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第00196号民事判决第二项为：西安万业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向赵鉴、赵龙顺、赵龙韬、赵棉玲、赵龙安、丁效勤、丁玉赔偿因梁家牌楼30号院建筑物被拆除导致的可得利益损失1401340.29元。一审案件受理费的负担按一审判决执行。二审案件受理费231952元，赵鉴、赵龙顺、赵龙韬、赵棉玲、赵龙安、丁效勤、丁玉已预交60000元(其余65827元本院依法减免)，西安万业房地产开发有限公司已预交106125元，由赵鉴、赵龙顺、赵龙韬、赵棉玲、赵龙安、丁效勤、丁玉负担70000元，西安万业房地产开发有限公司负担96125元。本判决为终审判决。审 判 长 焦海林审 判 员 李美红审 判 员 朱利安二〇一九年十二月二日法官助理 王学堂书 记 员 张佳欣