内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5089号上诉人（原审原告）：翁牛特旗乾昌投资有限公司，住所地：赤峰市翁牛特旗乌丹镇商贸物流园区乾昌6号楼22号厅。法定代表人：李玉民，系执行董事。委托诉讼代理人：张秀艳，北京金盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李雪勤，男，1983年3月27日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市。委托诉讼代理人：郭新久，内蒙古紫城律师事务所律师。上诉人翁牛特旗乾昌投资有限公司（以下简称乾昌公司）因与被上诉人李雪勤财产损害赔偿纠纷一案，不服翁牛特旗人民法院（2019）内0426民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。乾昌公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、本案所涉侵权事实一直是被上诉人使用虚假授权手续冒用四川中成煤炭建设(集团)有限责任公司(以下简称四川中成公司)名义提起仲裁、申请强制执行，造成上诉人账户被冻结、划扣和土地及房产一直处于查封状态的损害后果。一审法院认为李雪勤及乾昌公司就涉案工程价款等争议未进行重新仲裁或通过诉讼方式予以解决，及工程款尚未最终结算，尚无法确定被上诉人申请仲裁及执行的行为是否存在恶意，是认定事实错误。通过一审法院的认定可以确定被上诉人对工程款没有结算是明知的，被上诉人明知工程款没有进行结算，但基于其已完成的工程，在乾昌公司已多支付570万元工程款的情况下，李雪勤冒用四川中成公司名义提起仲裁、申请执行就是主观恶意。另案涉工程款是否存在争议若通过仲裁和诉讼解决只是其中的一种方式，相对应李雪勤完成的工程量，乾昌公司已向李雪勤多支付工程款570万元，乾昌公司己不拖欠李雪勤工程款。而本案并非是要结算工程款，而是要通过对李雪勤完成工程量进行鉴定及向其支付的工程款的金额来证明其主观上的恶意。2、一审法院以案涉赤峰市仲裁委员会的裁决书不予执行的理由及调解书撤销的理由来认定李雪勤未使用伪造印章是错误的，因在赤峰中院做出上述撤销裁定和不予执行裁定时，乾昌公司和赤峰中院均不知道李雪勤冒用四川中成公司使用伪造的印章申请仲裁、执行，因此，一审法院不能以未知的事实和法院未查明的事实而否定李雪勤使用伪造印章的事实。3、一审法院以翁牛特旗公安局出具的不予立案通知书来认定李雪勤没有伪造印章的犯罪事实，而闭口不谈李雪勤使用伪造印章的事实，一审法院是在偷换概念，翁牛特旗公安局认为李雪勤没有伪造印章，并不能代表其没有使用伪造的印章。进而不能以李雪勤不承担刑事责任，而否认其应当承担的民事责任和行政责任。通过该项证据并不能得出李雪勤没有使用伪造印章的事实。4、一审法院以乾昌公司与中成公司、李雪勤确认合同不成立一案中，中成公司使用的印章不具有唯一性而认定李雪勤未使用伪造的印章是错误的。在确认合同不成立一案中，李雪勤均未证明中成公司的印章不具有唯一性，法院也并未查明。而一审法院却以未查明的事实来认定本案李雪勤未使用伪造的印章，于理不通。5、如果没有主观恶意，那么被上诉人就应该以实际施工人的身份与上诉人进行工程款结算而不是冒用四川中成公司名义提起仲裁。因为任何案件提起仲裁和执行都会造成不可逆的法律后果，如果放任无权处分人随意以他人名义提起仲裁及执行是对司法秩序的严重破坏，并且一定会侵害被代理人及合同相对方的合法权益。一审法院在判决书中已写明是被上诉人李雪勤申请仲裁及执行，说明一审法院明知申请仲裁及执行并非真正权利人四川中成公司所启动，那么就应该认定被上诉人作为冒用名义人所做出的提起仲裁及执行的行为系主观恶意。一审法院对于上述事实不予认定反而得出相反的结论，完全是颠倒逻辑关系。综上，上诉人认为一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。本案中，被上诉人从未提交过任何证据证明自己有权代理四川中成公司提起仲裁及申请执行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定，对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。本案中，被上诉人从未提出任何证据以证明其具有代理权。而上诉人的证据已经充分证明被上诉人无代理权，其冒用四川中成公司名义提起仲裁、申请执行的事实应该予以认定。并且上诉人也在庭审中提交鉴定申请书请求一审法院对仲裁申请书、授权委托手续及相关文件中四川中成公司盖章、法定代表人签字进行鉴定。但一审法院却以鉴定不能作为本案的定案依据而不予准许，完全不符合证据规则，违反了法院应依法收集证据却不收集，侵害了上诉人的诉讼权利，属于适用法律不当。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求，或依法将案件发回重审。庭审时，上诉人补充上诉意见称，1.案涉工程中，乾昌公司(以下简称乾昌公司)向李雪勤支付现金1950万元，且用房分别抵顶工程款1050余万元和93余万元，以及在案涉工程中乾昌公司代其支付社会保险费88余万元，以上合计3200余万元。而李雪勤承建的1＃楼、2＃楼、3＃楼工程不包含其中的门窗、地面瓷砖工程，也就是说门窗、地面瓷砖工程不包括在其承建2520万元工程价款内的，所以，合同价格2520万元在扣除李雪勤未施工的门窗、地面瓷砖工程的费用及社会保险费88余万元后，乾昌公司向李雪勤实际支付的工程款远远大于合同约定价格。2、一审法院以贵院(2019)内04民终983号判决作为本案审理基础，而上述判决中明确案涉合同中李雪勤是表见代理，仅具有代理权的外观，并未得到四川中成公司的授权，基于此，李雪勤在未得到授权的情况下申请仲裁、执行，而且结合青羊区分局出具的情况说明可知，李雪勤是使用伪造的印章和相关证明文件进行仲裁、执行，理应按照《民事诉讼法》第111条的规定处理，对其进行罚款、拘留，构成犯罪的，追究刑事责任。3、李雪勤使用伪造印章及相关文件从事的是两个行为，产生的也是两个法律后果，一是使用伪造印章及相关文件签订案涉合同的行为产生表见代理的法律后果，二是使用伪造印章及相关文件申请仲裁执行，并阻碍执行回转的行为产生行政责任和刑事责任的法律后果，从而证明李雪勤主观上的过错。经贵院(2019)内04民终983号判决中明确李雪勤签订合同的表见代理行为仅适用在第一个行为即合同案件中，并不适用在第二个行为即欲以法律手段制造达到符合申请仲裁、执行的条件，其企图通过仲裁、执行的法律行为侵害乾昌公司的合法权益，而事实上，李雪勤已达到所预期的获得非法利益的目的(即自法院裁定以物抵债之日起占有使用1＃楼及法院划拨999547.70元执行款至今)，亦应按照《民事诉讼法》第112条的规定处理，对恶意申请仲裁、执行的当事人进行罚款、拘留，甚至追究刑事责任。4、四川中成公司以伪造印章案报案，翁牛特旗公安局立案时间为2017年8月17日(已经法院核实)，公安机关此时开始向李雪勤了解伪造印章事，及2017年11月17日庭审中法院也明确告知案涉合同纠纷及申请仲裁、执行中私刻印章一事，可以确定李雪勤已经从多方面了解到伪造印章一事的情况，在仲裁裁决书和仲裁调解书被裁定不予执行和撤销及相关执行裁定均被撤销的情况下，四川中成公司和乾昌公司分别于2017年下半年及2018年初向赤峰中院申请执行回转，但李雪勤仍阻碍执行回转，这是李雪勤恶意侵害乾昌公司财产的表现形式之一。5、翁牛特旗公安局作出的不予立案决定是四川中成公司基于案涉合同纠纷中印章伪造一事报案，作为报案主体的四川中成公司，案件侦查的是乾昌公司与四川中成公司利益相关的案涉合同纠纷，因此可知，四川中成公司并不是以申请仲裁、执行中印章伪造一事报案，公安机关也未侦查仲裁、执行中印章伪造一事，所以，上述不予立案决定书不能否认李雪勤使用伪造印章申请仲裁、执行和阻碍执行回转并已获取非法利益不用承担法律责任，更不能否认李雪勤冒四川中成公司之名提起仲裁、执行进行侵权的事实。6、李雪勤如果认为乾昌公司欠其工程款，也应当另行提起诉讼，而不是基于已被撤销和不予执行的仲裁裁决及撤销的执行裁定，阻碍执行回转，可见李雪勤阻碍执行回转的请求权基础己不存在，那么，李雪勤阻碍执行回转的行为就是侵权行为，理应承担赔偿责任。7、一审法院违反法定程序。因李雪勤以四川中成公司名义向赤峰市仲裁委员会申请仲裁及向法院申请执行提交的印章及相关证明文件的真伪，决定李雪勤是不是使用伪造的印章及相关证明文件隐瞒及欺骗法院企图以法律途径侵害乾昌公司合法权益，因此，印章及相关证明文件的真伪鉴定，对待证事实有决定性的意义，而一审法院却未予批准对上述文件进行鉴定，属于程序错误。综上，李雪勤使用伪造印章及相关证明文件申请仲裁和执行并不适用表见代理，其作为诉讼主体理应提供真实的委托手续及证明文件，在李雪勤得知印章伪造一事后，仍然阻碍案涉财产的执行回转，给乾昌公司造成巨大的财产损失，理应承担赔偿责任。请贵院在查明事实后，依法撤销一审法院的判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。李雪勤辩称，一、一审人民法院认定事实正确。答辩人借用四川中成煤炭建设(集)有限责任公司的资质与上诉人签订建设工程施工合同，并作为实际施工人进行建设施工的事实清楚证据充分。2013年4月20日答辩人经四川中成公司授权与上诉人签订了一份《建设工程施工合同》。此合同的签订是经过中成公司的同意并亲自派员到场签订的，而且也给答辩人出具了授权委托书，上述事实在另一案件中均有相关证据予以证实，且另一案件即翁牛特旗人民法院(2018)内0426民初2587号民事判决和赤峰市中级人民法院作出的(2019)内04民终983号民事判决书。早己发生法律效力这一判决中清楚的认定和论述了本案所涉及的四川中成煤炭建设(集团)有限责任公司出借资质、公章的使用及答辩人挂靠四川中成煤炭建设(集团)有限责任公司作为实际施工人进行施工等事实，所以上诉人仍然使用答辩人冒用四川中成煤炭建设(集团)有限责任公司的名义提起仲裁、申请强制执行等理由提起上诉是对客观事实的极不尊重，其上诉理由也是根本不能成立的，同时，答辩人在签订合同后早已依合同约定完成了全部施工项目并交付使用，何谈给上诉人造成了巨大的经济损失。另外上诉人所称答辩人已超支工程款570万的说法是根本不存在的，关于工程款的问题，原仲裁委员会作出的仲裁是公正的，上诉人拖欠答辩人工程款是不争的事实，同时答辩人认为本案中也解决不了工程款的问题，二者不是同一法律关系。二、答辩人在施工结束后依法提起仲裁是合理合法的。在施工结束后因上诉人不能依合同约定支付全部工程款，所以在2014年11月答辩人经四川中成煤炭建设(集团)有限责任公司授权向赤峰仲裁委员会提起了仲裁并经过仲裁审理作出了仲裁裁决，该仲裁裁决现虽已裁定不予执行，但答辩人认为中院裁定的理由是不能成立的，而且答辩人提交仲裁的全部事实和证据是全面的、真实的、客观存在的。所做的仲裁裁决也是完全正确的。退一万步讲，假设该仲裁最终被撤销，那么双方也要重新进行建设工程施工合同的诉讼，待最新的裁决结果出现后，才能衡量原仲裁结果正确与否，才能确定是否因错误仲裁给上诉人造成了相关损失，并且还要区分在履行合同过程中的违约责任，才能确定是否应赔偿损失。因此上诉人现在提起本案的诉讼显然是不能成立的。三、一审法院适用法律正确。早在本案公安机关介入调查之初，答辩人就向公安机关提交了包括四川中成煤炭建设(集团)有限责任公司授权委托书在内的相关证据，据此翁牛特旗公安局才作出了不予立案通知书，所以答辩人早已完成了举证责任，上诉人的这一上诉理由也是根本不能成立的。综上所述，答辩人认为上诉人的诉讼请求根本不能成立，应依法予以驳回。针对上诉人庭审时提出的补充上诉意见，李雪勤辩称，1、对工程款问题，翁牛特旗乾昌投资有限公司总工程款4200余万元，上诉人支付现金893万元，通过中院执行局执行现金90万元，相抵顶现金1052余万元，总计支付了2000多万元，所谓超过工程款，并不存在。2、伪造公司公章的理由。不存在伪造事实，公安机关调查早有结论。3、阻碍执行回转的理由，上诉人上诉理由已经超出了一审诉讼范围，仲裁裁决书只是被中院裁定不予执行，被撤销的是商厅抵顶的调解书，所以执行依据没有被完全撤销，不存在执行回转问题。3、需不需要执行回转，是由人民法院决定的，不存在被上诉人阻碍执行回转。被上诉人还要继续申请执行。当时是因为未查明情况做出的不予执行的决定。综上，上诉人补充的上诉理由是不能成立的。乾昌公司向一审法院起诉请求：一、判令李雪勤赔偿乾昌公司损失，暂计7000000.00元，具体如下：1、因查封案涉乾昌建材物资交易中心1号和2号楼导致房屋价值降低的损失(即房屋迟延销售的损失)，具体以评估为准;2、李雪勤恶意仲裁、申请执行致使法院在执行中扣划乾昌公司存款999547.70元的利息损失(自2015年2月6日起按年利率6%计算至实际给付之日止)；3、融资经营成本的损失，即因李雪勤恶意仲裁及申请执行，导致当时未售出房屋无法进入市场进行正当交易，致使乾昌公司资金周转困难，无法按时向包商银行、小额贷款公司偿还贷款产生的到期利息及违约金等损失，其中包商银行的利息损失主张自2015年2月6日起，以30000000.00元为本金按年利率15.3%计算至款实际给付之日；小额贷款公司的利息损失主张自2015年2月6日起，以4000000.00元为本金按月利率2%计算至款付清为止。4.李雪勤的不当行为给乾昌公司造成的支出费用损失，包括仲裁裁决受理费134157.98元、仲裁调解受理费22087.50元、交通费、差旅费、评估费等损失，暂计200000.00元；二、本案诉讼费由李雪勤承担。一审法院认定事实：2013年4月20日，李雪勤借用中成公司资质与乾昌公司签订《建设工程施工合同》，李雪勤作为实际施工人建设乾昌公司建材物资交易中心1号、2号、3号楼，合同对工程概况、承包范围、工期、价款等做了约定，并约定发生争议由赤峰仲裁委员会解决。合同签订后，李雪勤将合同约定施工内容履行完毕，上述3号楼于2013年10月份竣工验收，1号、2号楼至今未竣工验收，双方对工程价款未进行结算，但乾昌公司已支付给李雪勤部分工程款。2014年11月6日，李雪勤以中成公司名义就案涉工程价款向赤峰仲裁委员会申请仲裁，赤峰仲裁委员会于2014年12月18日作出（2014）赤仲裁字第147号仲裁裁决书，裁决乾昌公司一次性给付中成公司工程款16024641.36元。同时裁决乾昌公司最终应将上述费用及仲裁费等费用总计16158799.34元于2014年12月26日前给付中成公司（实际为李雪勤）。2016年11月3日，李雪勤仍以中成公司名义向赤峰仲裁委员会申请仲裁，赤峰仲裁委员会于2016年11月23日作出（2016）赤仲调字第242号仲裁调解书，认定中成公司与乾昌公司因建筑施工合同纠纷经中成公司申请并经乾昌公司同意，对争议进行调解，确认乾昌公司给付中成公司（实际为李雪勤）工程款3888000.00元。上述仲裁裁决书作出后，李雪勤仍以中成公司名义向赤峰市中级人民法院申请强制执行，赤峰市中级人民法院在执行过程中依法冻结扣划了乾昌公司账户内的存款，查封了乾昌公司在翁牛特旗乌丹镇乾昌建材物资交易中心的房产及土地，冻结存款及查封房屋、土地合计限额在16158799.34元内，并对乾昌建材物资交易中心的1号、2号楼进行了评估拍卖，但最终因无人竞买而流拍，后赤峰市中级人民法院裁定将1号楼以15380177.92元价值交付中成公司（实际为李雪勤）抵偿部分债务。期间，在执行过程中乾昌公司向赤峰市中级人民法院提出申请，申请不予执行仲裁裁决，赤峰市中级人民法院经审查驳回了乾昌公司的申请。乾昌公司遂向赤峰市人民检察院申请检察监督，赤峰市人民检察院向赤峰市中级人民法院提出检察建议，赤峰市中级人民法院审查后于2017年12月5日作出（2017）内04执监4号执行裁定书，认为仲裁裁决部分程序存在瑕疵，裁定对（2014）赤仲裁字第147号仲裁裁决书不予执行。同时，该案在审查过程中，中成公司亦向赤峰市中级人民法院出具申请书，认为2013年4月20日，李雪勤、案外人郭某使用伪造的中成公司的印章及相关手续与乾昌公司签订施工合同，并假冒中成公司名义申请仲裁，其公司已经向翁牛特旗公安局以该二人涉嫌伪造印章罪进行报案，故申请对仲裁裁决不予执行。乾昌公司另向赤峰市中级人民法院提出申请，要求撤销赤峰仲裁委员会（2016）赤仲调字第242号仲裁调解书，赤峰市中级人民法院于2017年12月8日以仲裁调解违反法定程序为由作出（2017）内04民特19号民事裁定书，裁定撤销（2016）赤仲调字第242号仲裁调解书。上述仲裁裁决书被裁定不予执行及仲裁调解书被裁定撤销后，赤峰市中级人民法院依乾昌公司异议申请，对执行过程中相关冻结、查封等执行裁定予以撤销。另查明，中成公司后以乾昌公司为被告，以李雪勤为第三人向该院提起诉讼，请求确认中成公司与乾昌公司于2013年4月20日签订的《建设工程施工合同》不成立，该院经审理作出（2018）内0426民初2587号民事判决书，判决驳回了中成公司的诉讼请求。中成公司不服该判决，上诉至赤峰市中级人民法院，赤峰市中级人民法院于2019年5月20日作出（2019）内04民终983号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。还查明，2017年8月18日，中成公司以李雪勤及案外人郭某涉嫌伪造公司印章罪向翁牛特旗公安局报案，翁牛特旗公安局经刑事侦查，于2018年9月21日作出不予立案通知书，认为李雪勤没有犯罪事实。另，本案在审理过程中，乾昌公司向该院提出鉴定申请，申请对案涉乾昌建材物资交易中心的1号、2号、3号楼中由李雪勤实际施工部分的工程造价进行鉴定，同时对上述1号、2号楼自被赤峰市中级人民法院查封之日（2015年2月6日）起至评估结果作出之日的贬值损失进行评估，及对赤峰仲裁委员会（2014）赤仲裁字第147号仲裁案件中李雪勤提交的仲裁申请书、授权委托手续及相关文件中中成公司的公章、法定代表人签字进行鉴定，对赤峰市中级人民法院（2015）赤执字第20号执行案件中李雪勤提交的执行申请书、授权委托手续及相关文件中中成公司的公章、法定代表人签字进行鉴定。一审法院认为，李雪勤挂靠中成公司与乾昌公司签订《建设工程施工合同》、该《建设工程施工合同》经生效法律文书确认依法成立是事实，乾昌公司亦认可李雪勤作为案涉乾昌建材物资交易中心1号、2号、3号楼部分工程的实际施工人，在此事实基础上，李雪勤依据合同约定的仲裁条款以中成公司名义就合同争议问题向赤峰仲裁委员会申请仲裁，是其本人寻求救济的一种方式，虽然案涉（2014）赤仲裁字第147号仲裁裁决书及（2016）赤仲调字第242号仲裁调解书分别被赤峰市中级人民法院裁定不予执行和撤销，但裁定不予执行的理由是仲裁裁决部分程序存在瑕疵，裁定撤销仲裁调解书的理由是仲裁调解违反法定程序，并没有直接认定李雪勤冒用中成公司名义、虚构事实恶意仲裁。中成公司曾以李雪勤及案外人郭某涉嫌伪造公司印章罪向翁牛特旗公安局报案，翁牛特旗公安局经刑事侦查作出书面结论，认为李雪勤没有伪造公章的犯罪事实，不予立案。在本案审理过程中，乾昌公司提交了成都市公安局青羊区分局出具的三份鉴定意见书，鉴定意见为案涉《建设工程施工合同》及中成公司《法人授权委托书》中所加盖的中成公司的公章与中成公司登记备案的印章不一致、法定代表人“董伦辉”的签名不是其本人所签；案涉2014年1月4日《合同》及2014年9月5日《工程竣工验收申请》中加盖的中成公司的印章与该公司登记备案的印章不一致。在中成公司诉乾昌公司、李雪勤确认合同不成立一案中，中成公司亦针对上述事项申请进行鉴定并在二审审理过程中申请调取前述鉴定意见，但该案一、二审均审查认为在签订案涉合同时，中成公司使用的公章不具有唯一性，鉴定涉案公章没有实际意义，对中成公司的申请不予准许。故该院认为，乾昌公司所提交的上述三份鉴定意见，不能当然证明李雪勤有伪造中成公司印章的行为，同理，乾昌公司在本案诉讼过程中申请对李雪勤在申请仲裁及执行的过程中提交的仲裁申请书、授权委托手续、执行申请书及相关文件中中成公司的公章、法定代表人签字进行鉴定，该鉴定并不能作为本案的定案依据，该院对乾昌公司前述鉴定申请不予准许。案涉仲裁裁决书及仲裁调解书被裁定不予执行和撤销后，李雪勤及乾昌公司就涉案工程价款等争议未进行重新仲裁或通过诉讼方式予以解决，加之案涉工程尚未进行最终结算，双方权利义务关系并未明确，在权利义务关系尚未确定的情况下，该院认为李雪勤申请仲裁及执行的行为目前无法确定是否存在恶意，另乾昌公司所提交的证据不能充分证明李雪勤存有主观恶意、形成侵权事实，故对乾昌公司要求李雪勤承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。乾昌公司可待双方权利义务关系明确后，再根据新的事实去主张权利。另乾昌公司在本案诉讼过程中要求对案涉乾昌建材物资交易中心的1号、2号、3号楼中由李雪勤实际施工部分的工程造价进行鉴定，同时对上述1号、2号楼的贬值损失进行评估。针对该申请事项，该院认为，本案系侵权责任纠纷，而工程款的确定应在建设工程施工合同纠纷当中予以解决，与本案不属同一法律关系，故乾昌公司要求对工程造价进行鉴定的申请，该院不予支持。既然侵权事实无法确定，则确定损失亦无必要，故乾昌公司要求对案涉1号、2号楼的贬值损失进行评估的申请，该院亦不予支持。综上，乾昌公司的诉讼请求缺乏事实依据及充分有效的证据予以证明，该院不予支持，李雪勤有关不承担赔偿责任等抗辩意见，该院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回翁牛特旗乾昌投资有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交接待笔录五页（复印件）和执行卷宗的2017年四川中成公司提出的执行回转申请（复印件3页），证明2017年11月16日庭审中法官明确告知李雪勤公司印章伪造一事，但李雪勤仍然阻碍执行回转，占用一号楼至今。被上诉人质证称，上述证据不是新证据，时间发生在2017年11月16日，他们只是被上诉人涉嫌伪造公章的事实，都是基于伪造公章的基础上进行的，私刻印章事宜正在侦查中，但是是不是伪造公章正在侦查，在2018年9月21日，做出了不予立案的通知，所以伪造公章事实不存在。2、中成公司的执行回转申请书，是基于刑事犯罪才提出的，经过公安机关侦查，不存在犯罪行为，这个申请是基于错误的认识做出的。执行申请只有17年没有具体时间。不能证明被上诉人有侵权行为。本院认定，上诉人提举的证据不能证明其欲证明的问题，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是李雪勤对乾昌公司是否有侵权行为，是否应承担赔偿责任。被上诉人李雪勤系案涉工程实际施工人，上诉人应当及时给付工程款。李雪勤依据合同约定的仲裁条款以中成公司就合同争议问题向赤峰仲裁委员会申请仲裁，现案涉仲裁裁决书及仲裁调解书被裁定不予执行和撤销。但并未直接认定李雪勤冒用中成公司名义，虚构事实恶意仲裁。案涉仲裁裁决书及仲裁调解书被裁定不予执行和撤销后，李雪勤及乾昌公司就涉案工程价款等争议未进行重新仲裁或通过诉讼方式予以解决，加之案涉工程尚未进行最终结算，双方权利义务关系并未明确，在权利义务关系尚未确定的情况下，无法认定李雪勤申请仲裁及执行的行为是否存在恶意，且上诉人提交的证据不能证明李雪勤存有主观恶意。因此上诉人关于被上诉人属于恶意侵权的主张不能成立。上诉人称，被上诉人存在阻碍执行回转。对此，依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条，在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。如上诉人认为被上诉人存在阻碍执行回转，可通过执行程序予以解决。上诉人提出要求被上诉人赔偿其损失，并要求法院对其进行处罚的上诉理由，因侵权事实无法认定，本院暂不处理，上诉人可待权利义务关系明确后另行诉讼。对于上诉人提出的鉴定问题，在中成公司诉乾昌公司、李雪勤确认合同不成立一案中，由于中成公司使用的公章不具有唯一性，鉴定涉案公章没有实际意义，即便进行鉴定，鉴定结果并不能作为定案依据，故原审法院对乾昌公司的鉴定申请未予准许并无不当。同时本院对上诉人二审提出的鉴定申请亦不予以准许。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60800元，由上诉人翁牛特旗乾昌投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚美竹审 判 员 黄树华审 判 员 郭光宇 二〇一九年十二月十七日法官助理 刘 威书 记 员 张海政