辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1074号上诉人（一审原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地:江苏省启东市人民中路683号。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙洪文，辽宁开宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉，辽宁开宇律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：沈阳泰富置业房地产开发有限公司，住所地:沈阳市东陵区营城子大街7-1号2门。法定代表人：李博，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘艳姗，辽宁明辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾梦男，辽宁明辰律师事务所律师。上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）因与被上诉人沈阳泰富置业房地产开发有限公司（以下简称泰富置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南通二建公司的委托诉讼代理人孙洪文、王玉，被上诉人泰富置业公司的委托诉讼代理人刘艳姗、贾梦男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通二建公司的上诉请求和理由是：1、请求撤销辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初189号民事判决书；并直接改判泰富置业公司给付南通二建公司违约金利息1900万元及该1900万元的利息（利息以1900万元为基数，自2014年1月15日起，至实际付清之日止，按照商业银行同期贷款利率计算）；直接改判南通二建公司对泰富置业公司开发建设的博荣水立方三期工程项目在前述1900万元人民币欠款的范围内享有优先于抵押权和其他债权的工程价款优先受偿权。3、案件受理费、保全费、上诉费等诉讼费用由泰富置业公司承担。事实和理由：一、1900万违约金利息未包含在最终结算时的结算审核总价2.45亿元中。1、2015年9月2日《结算审核报告确认书》第二条括号内明确注明：其中财务利息费用未计入，双方约定不再计入。（1）此第二条说明三个问题，一是在此之前南通二建公司有财务利息费用发生，二是该财务利息费用未计入到结算总造价2.45亿元中，三是双方并未作废，南通二建公司更未放弃该财务利息费用。（2）一审法院声称南通二建公司没有证据证明其主张的款项与财务利息是同一标的物。那试问南通二建公司主张的是违约金利息，该条说未计入的是财务利息，两者都有“利息”字样，两者有什么本质区别吗？显然没有。再问一审法院查明了还是泰富置业公司已经举证证明了：在此之前，除了本案1900万元违约金利息之外，还有其他已明确的财务利息？很明显也没有。（3）至于一审法院认为《工程签证单》、《情况说明》签订在先，最终结算在后，双方在最终结算时应明知情况说明约定的以房抵债能否实际抵顶成功，故应将此问题计入最终结算的总价款范围。这明显是在拿最终的三方连环抵债没有成功的结果，来否定过程中尤其是2015年9月份签订两个《工程结算审核报告确认书》时，南通二建公司、泰富置业公司以及宝腾公司对三方连环抵债没有任何争议甚至都认为已经抵顶完毕这一不争的事实。①《情况说明》第1条明确约定：因乙方（即南通二建公司）承建甲方（即泰富置业公司）三期土建工程，乙方购买丙方（即宝腾公司）钢材，丙方自2011年度至2013年度供应钢材涉及逾期付款违约金共计1900万元。现三方经协商一致同意，甲方一次性支付丙方1900万元违约金（以甲方商业网点顶账形式支付）后，即视为三方钢材款的违约金一次性结清。第4更是约定：甲方与丙方签订完商品房买卖协议且甲方向丙方实际购房人出具收款收据后，视为上述抵账房屋商品房买卖协议成立，同时钢材款的违约金及利息一次性结清。②而该《情况说明》签订后的当日，泰富置业公司确实为宝腾公司指定的吴文景出具了购房协议，开具了收款收据。依据前述约定，三方之间连环抵债确实已经视为履行完毕。这就是当年最终结算时双方确认该笔违约金利息没有计入2.45亿元，并约定不再计入的直接原因，因为当时双方都认为已经由泰富置业公司代南通二建公司向宝腾公司履行完毕。③至于宝腾公司吴文景起诉泰富置业公司和南通二建公司要求交房，那都是最终结算一年后的2016年的事情，而非最终结算当时。2、在亿元工程款另案诉讼法庭审理笔录（第二次）第11页上数第三、四、五行中，法官问：本案是否存在另案诉讼的情况，南通二建公司和泰富置业公司均回答：宝腾公司要求钢材款违约金所引起的交房，与本案诉请无关。（1）另案确实并未实体审理本案的诉讼请求，而且也无法审理；泰富置业公司在另案的该回答也确实并未构成对南通二建公司本案诉请的直接认可。（2）但是泰富置业公司该另案的回答至少说明一点，泰富置业公司承认宝腾公司要求钢材款违约金所引起的交房与该另案诉请无关。而该另案诉请又是依据最终结算时确定的结算总造价2.45亿元减去历次已付款而得出的，这说明泰富置业公司承认宝腾公司要求钢材款违约金所引起的交房与该最终结算时的结算总造价2.45亿元无关，承认本案违约金利息与最终结算时的结算总造价2.45亿元无关，这构成了泰富置业公司的自认，一审法院在此发生逻辑推理错误。3、南通二建公司在另案起诉状诉讼请求中明确注明：另有1900万元违约金利息，南通二建公司认为已经由南通二建公司通过三方抵账以抵房方式支付给了南通二建公司指定的吴文景，如果在吴文景诉泰富置业公司和南通二建公司纠纷一案中，如果人民法院最终认定三方抵账没有履行完毕，三方各自债务没有清偿，南通二建公司保留向泰富置业公司再行主张1900万元违约金利息及相关损失的诉权。一审法院认为这只是南通二建公司的主观主张，并没有客观证据佐证，明显是对南通二建公司提供的《工程签证单》、《情况说明》、2015年9月2日《结算审核报告确认书》、浑南法院（2016）辽0113民初132号民事判决及沈阳中院（2017）辽01终4312号民事判决的视而不见。二、1900万元不属于“结算后任何与此合同相关的费用，一律作废”中的费用，如下可证：1、本案1900万元发生于结算前，而不是结算后，且不是费用，而是违约金利息，而且该“违约金利息”中连一个“费用”字样都没有，所以不属于结算后任何与此合同相关的费用。（1）一审法院认为1900万元违约金利息属于相关费用，明显没有任何事实根据，而且明显属于裁判口径严重不一。①1900万元被双方约定为“违约金利息”，而2015年9月2日结算审核报告确认书第二条约定“财务利息费用”不再计入，两者都有共同的字样“利息”，但即便这样一审法院还是苛刻的认为1900万元违约金利息与不再计入的财务利息费用不是同一标的物。②如果一审法院对待什么事情都如此严苛差一个字都不可也行，但为何偏偏又将1900万元违约金利息与相关费用这两个没有一点交集的概念却非要混为一谈呢，却又不严苛差几个字都行呢？这样的判决是不是有些任性？能让人信服吗？2、诸如本案“结算后任何与此合同相关的费用，一律作废”这样约定的费用，通常都是小额的、不明的、有可能发生也有可能不发生的隐形费用，而非本案1900万元这样大额的、已知的、已经确切发生的、显而易见的费用。3、“结算后任何与此合同相关的费用，一律作废”只是由南通二建公司和泰富置业公司签订于2015年9月16日，而涉案1900万元早在2014年1月14日就已经通过双方与宝腾公司签订三方的《情况说明》，由泰富置业公司直接向宝腾公司支付1900万元而互相抵消三方之间的债务。所以两方是无法作废在此之前已经由三方确定的连环互抵债务，一律作废的不可能是本案1900万元违约金利息。4、假设本案1900万元违约金利息已于2015年9月16日由南通二建公司和泰富置业公司作废，按常理，双方应收回在此之前第三方即宝腾公司手中就留有的三方签订的《情况说明》，以及同日给宝腾公司开具的订购协议和收款收据，那为何偏偏不收回呢？答案只有一个，就是没作废。5、在2015年9月16日后，浑南法院于2016年8月30日下达一审生效判决，该判决在本院认为部分在第5页倒数第一行及第6页上数第一、二行中认定：故被告及第三人，第三人及案外人债务抵顶行为尚未履行完毕，彼此之间的债务尚未清偿；并泰富置业公司对此判决既未上诉又未申诉更是没有任何异议。由此可见，该生效判决已经认定在泰富置业公司与南通二建公司之间有本案1900万元债务，并认定该债务尚未清偿，且泰富置业公司对此从未有过异议。而该生效判决对本案有既判力，并且是直接决定了本案债权债务的重新恢复，所以生效判决再次认定本案1900万元并未作废。三、尤其需要说明的是，本案三方连环抵债被生效判决终止并恢复至原始债权债务关系后，南通二建公司已被宝腾公司起诉并有生效判决确认且被执行了一千余万元的款项，如果南通二建公司对泰富置业公司的原始债权债务关系却偏偏不被恢复的话，那将是对泰富置业公司违约行为的极大纵容！对法律公平原则的极大挑战，法理、天理难容！为维护南通二建公司的合法权益，现根据民诉法的有关规定，向贵院提起上诉，恳请贵院务必纠正严重错误判决，还南通二建公司一个迟来的公道！泰富置业公司答辩称：一审法院就本案的主要事实认定清楚，适用法律正确，南通二建公司提出的上诉请求及理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其全部上诉请求，维持原判。一、1900万元违约金已包含在双方最终结算范围内，一审法院此事实认定清楚，南通二建公司的主张及理由依法不能成立。1、南通二建公司一直在强调2015年9月2日双方签订的《结算审核报告确认书》中注明“其中财务利息费用未计入，双方约定不再计入”，并以此作为证据以证明双方最终确定的案涉工程总价款中不包含案涉违约金。然而客观事实是，2015年9月16日，双方再次签订了一份《结算审核报告确认书》，该份确认书中明确约定“其结算价格为最终结算，结算后任何与此合同相关的费用，一律作废”。针对上述客观事实，泰富置业公司观点如下：第一，南通二建公司与泰富置业公司就案涉工程最终结算总价款问题共签署了两份确认书，一份形成时间为2015年9月2日，最终一份形成时间为2015年9月16日。针对同一问题，双方达成了内容不同的文件，应当以形成时间在后的文件内容作为双方最终达成一致的结果。故，2015年9月2日双方签署的《结算审核报告确认书》无论记载的为何内容，均早已被2015年9月16日双方签署的《结算审核报告确认书》所替代，换言之，对于案涉工程最终结算应以2015年9月16日双方签署的《结算审核报告确认书》所记载的内容为准，南通二建公司单纯依据9月2日的确认书提出的主张并不成立。第二，南通二建公司在与泰富置业公司于2015年9月16日最后结算时能明确判断《工程签证单》及《情况说明》所约定的以房抵账是否实际抵顶成功。在此种情况下，南通二建公司仍作出了“其结算价格为最终结算，结算后任何与此合同相关的费用，一律作废”的真实意思表示，足以证明南通二建公司在结算时已经充分考虑了其他费用问题，其他便包括财务利息费用，南通二建公司现无权反悔再次主张案涉款项。至于南通二建公司现辩称“南通二建公司、泰富置业公司、宝腾公司认为抵顶完毕”、“泰富置业公司向宝腾公司指定的吴文景出具购房协议，开具收款收据，依照约定连环抵债确实已经视为履行完毕”，泰富置业公司认为，以房抵债履行完毕、债务结清的标志为债务人实际为债权人到有关部门办理房产变更登记手续，而不是所谓的“视为履行完毕”，更何况，情况说明签署当天泰富置业公司与吴文景签署的并非商品房买卖协议，而是定购协议，双方并未签订正式的商品房买卖合同，而吴文景在2016年3月8日起诉时曾主张“泰富置业公司承诺2014年12月31日前交付房屋，并且该房屋具备入住条件，但泰富置业公司以各种理由拖延交房”，根据该主张亦可以表明，在2015年9月16日最终结算时，各方均明确知悉该以房抵债行为并未履行完毕，因此已经将此问题计入最终结算的总价款范围内予以考虑。更重要的是，吴文景就以房抵债事宜向沈阳市浑南区人民法院提起诉讼，向沈阳市中级人民法院亦提出上诉，最终驳回了吴文景的诉讼请求，生效判决已经确认以房抵债协议未成立，而南通二建公司向泰富置业公司主张工程款的另案中，南通二建公司在明知上述客观事实的情况下，并未主张变更诉讼请求，更加印证了南通二建公司在与泰富置业公司进行最终结算时已经充分考虑了该部分费用的事实。第三，针对2015年9月2日《结算审核报告确认书》，南通二建公司并未提供任何证据证明其中载明的“财务利息费用”与南通二建公司主张的1900万元违约金是同一标的物，因此，南通二建公司应自行承担举证不能的不利后果。2、南通二建公司提出的亿元工程款另案诉讼庭审中泰富置业公司的回答构成自认，明显与客观事实相悖。另案中，法庭提出的问题是“本案是否存在另案诉讼的情况？”，而即便泰富置业公司回答的是“宝腾公司要求钢材款违约金所引起的交房，与本案诉请无关”，也只是向法庭如实阐述吴文景起诉的诉请是要求泰富置业公司交房，交房与该案工程款本身诉讼主体既不相同，也不是同一法律关系，确实两起案件无直接关联。泰富置业公司的回答根本未对南通二建公司主张违约金的相关实体问题进行认可，更不构成南通二建公司主张的所谓的“自认”。至于南通二建公司得出的结论是其自行推理及演绎加工的，其主张无任何事实与法律依据，是在故意歪曲泰富置业公司的表述，误导法庭。3、至于南通二建公司主张其在亿元工程款另案诉讼庭审中提出过保留向泰富置业公司再行主张1900万元违约金及相关损失的诉权，即便南通二建公司提出过，也是其自认为其还享有1900万元权利，故而提出保留诉权，是其主观主张。而南通二建公司是否如其认为的自己尚还享有该项权利，应依据南通二建公司是否能提供客观证据予以佐证，还应依据现行法律规定进行判断，而不是依据南通二建公司的主观认识进行判断。现南通二建公司确实无法提供确凿证据予以证明其主张，一审法院不予支持其诉请无任何错误，请求二审法院予以维持。二、南通二建公司主张“1900万元不属于‘结算后任何与此合同相关的费用，一律作废’中的费用”的观点并不成立，请求二审不予支持。1、费用，是指企业在日常活动中发生的会导致所有者权益减少的、与向所有者分配利润无关的经济利益的总流出。不难看出，费用一词为大范围概念，其中包括各种名义的支出、流出。而具体到案涉双方的约定‘结算后任何与此合同相关的费用，一律作废’中的费用，依常规应理解为与案涉工程合同有关的南通二建公司全部支出，包括但不限于因工程引起、产生的违约金、利息、人工费、材料费用等。在一审法庭庭审中，由于南通二建公司诉讼请求中的“违约金利息”表述并不明确、清楚，法院首先便要求南通二建公司明确诉讼请求，对于1900万元南通二建公司到底是认为违约金还是利息，最终，南通二建公司确定该案涉1900万元为违约金。现南通二建公司在上诉理由第一条第1款中明确其主张的是“违约金利息”，符合2015年9月2日结算确认书中“财务利息费用”中的利息，却又在上诉理由第二条第1款中咬文嚼字的强调1900万元违约金利息中没有“费用”字样，不属于结算后任何与此合同相关的费用，明显是对“财务利息费用”断章取义，偷换概念。另外，南通二建公司主张上述约定中的费用，通常都是小额的、不明的、有可能发生也有可能不发生的隐形费用，南通二建公司明显是企图在名词“费用”前不断加入有利于己方的形容词，对“费用”二字进行利己、狭义的缩小解释。而泰富置业公司认为，案涉1900万元是否属于案涉约定的“费用”与金额大小、是否已知、是否确切发生、是否显而易见均无任何关联，双方约定的“结算后任何与此合同相关的费用，一律作废”就是对案涉工程产生的费用进行闭合约定。南通二建公司的主张过于牵强，无任何事实与法律依据，不应被支持。2、南通二建公司提出“两方无法作废在此之前已经由三方确定的连环互抵债务”的主张明显存在逻辑漏洞，不能成立。一方面，三方签署的以房抵债《情况说明》最终并没有被法院支持成立，而是南通二建公司一厢情愿的自认为，在后期南通二建公司与泰富置业公司达成一致，之前的约定一律作废，符合正常顺序与逻辑，无任何冲突、矛盾点。另一方面，正是由于《情况说明》签订在前，一律作废的约定在后，才符合正常行文模式及逻辑。并且，所谓的“连环互抵债务”实质上是泰富置业公司代南通二建公司履行债务的行为，根据《合同法》第六十五条之规定，如果第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任，因此，应由作为债务人的南通二建公司向债权人宝腾公司承担违约责任，南通二建公司主张泰富置业公司支付该1900万元违约金与法律相悖。3、关于南通二建公司提出的《情况说明》未收回及泰富置业公司对于吴文景案件未上诉、未申诉，以此推断证明泰富置业公司对案涉1900万元无异议、案涉1900万元并未作废的问题。首先，泰富置业公司是否收回《情况说明》并不能说明任何问题，并无任何法律规定在签订另一份文件后，必须收回之前签订的文件，且只要泰富置业公司取得2015年9月16日双方签署的《结算审核报告确认书》，足以使己方的权益得到保障，取回文件并不是必要行为。更重要的是，对于案涉1900万元是否被作废并不以泰富置业公司是否取回案涉情况说明为判断要件及依据，南通二建公司以泰富置业公司是否取回情况说明来推定案涉1900万元没作废，无任何事实与法律依据。泰富置业公司对吴文景案件未上诉、未申诉，并不意味着泰富置业公司认同案涉1900万元未作废，二者无任何直接关联，甚至无任何间接关联，南通二建公司以此便推断泰富置业公司自认，明显缺乏依据，请求二审法院不予支持。4、南通二建公司主张三方连环抵债被生效判决终止并恢复至原始债权债务关系，无任何事实及法律依据。即便以房抵债行为被生效判决确认未完成，泰富置业公司代替南通二建公司向宝腾公司支付1900万元的基础也是在于南通二建公司与泰富置业公司之间的施工合同关系，现南通二建公司与泰富置业公司针对施工合同纠纷已经结算，明确约定结算后任何与此合同相关的费用，一律作废，且双方纠纷业已由法院生效判决确认，故并不存在恢复至原始债权债务关系的问题。至于宝腾公司起诉南通二建公司并进入执行，根据合同的相对性原则，南通二建公司基于其与宝腾公司之间的买卖合同关系所产生的债务，承担者当属南通二建公司自身，其无权因为自身违约而将后果转嫁给泰富置业公司，更何况，根据《情况说明》内容显示，宝腾公司所主张的1900万元违约金是基于自2011年至2013年为南通二建公司供货产生的，而南通二建公司承包泰富置业公司的案涉工程根据合同约定是在2012年7月，这一点客观上也印证了南通二建公司拖欠宝腾公司货款及违约金与泰富置业公司并无任何关联，南通二建公司的主张不应被支持。三、南通二建公司无权针对违约金及利息对泰富置业公司开发建设的博荣水立方二期项目工程、其他债权的工程价款主张优先受偿权。1、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》及《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的适用前提是建设工程的价款。而本案中，南通二建公司主张的1900万元系基于其与材料供应商之间买卖合同关系中拖欠材料款产生的违约金，因此该1900万元并非工程款，本案并不适用上述法律及司法解释，南通二建公司根本无权要求对泰富置业公司开发建设的博荣水立方二期项目工程及其他债权的工程价款主张优先受偿权。2、依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，南通二建公司要求行使优先受偿权也明显超过法定的除斥期间，其主张不应予以支持。综上所述，南通二建公司提出的上诉请求及理由无任何事实和法律依据，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法驳回其全部上诉请求。南通二建公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令泰富置业公司给付南通二建公司违约金1900万元人民币及利息（以1900万元为基数，自2014年1月15日起，至实际付清之日止，以商业银行同期贷款利率为准，暂计算至2018年1月15日为456万元，两项合计暂为2356万元）；2、请求判令南通二建公司对泰富置业公司开发建设的博荣水立方二期项目工程在前述2356万元人民币欠款的范围内享有优先于抵押权和其他债权的工程价款优先受偿权；3、案件受理费、保全费等诉讼费用由泰富置业公司承担。事实与理由：2012年9月3日，南通二建公司、泰富置业公司签订《建设工程施工合同》，南通二建公司承建泰富置业公司开发建设的博荣水立方二期工程，工程地点位于沈阳市浑南区。因为泰富置业公司长期拖欠南通二建公司工程款，其中也导致了南通二建公司拖欠案外人辽宁宝腾贸易有限公司（以下简称宝腾公司）钢材款。于是2014年1月14日，南通二建公司、泰富置业公司、宝腾公司签订三方的《情况说明》。第1条约定：因乙方(即南通二建公司)承建甲方（即泰富置业公司）三期土建工程，乙方购买丙方（即宝腾公司）钢材，丙方自2011年度至2013年度供应钢材涉及逾期付款违约金及利息共计1900万元。现三方经协商一致同意，甲方一次性支付丙方1900万元违约金及利息（以甲方商业网点顶账形式支付）后，即视为三方钢材款的违约金及利息一次性结清。丙方不再向甲方及乙方主张任何关于钢材款的违约金及利息的请求。《情况说明》签订后，泰富置业公司虽与宝腾公司指定的第三人吴文景签订了《博荣水立方定购协议》，并为吴文景出具了收款收据，但却没有办理商品房买卖合同签订手续。后来吴文景起诉泰富置业公司并将南通二建公司列为第三人参加诉讼，庭审中泰富置业公司明确表态不再履行前述抵债协议，鉴于以物抵债行为的实践性，一、二审均判定南通二建公司、泰富置业公司、宝腾公司之间的债务抵顶行为尚未履行完毕，彼此之间的债务尚未清偿，故终止三方抵债，驳回吴文景要求交房的诉讼请求。有鉴于此，泰富置业公司理应向南通二建公司支付前述1900万元以及利息。为维护南通二建公司的合法权益，现根据民诉法的有关规定，向法院提起诉讼，请依法支持南通二建公司的全部诉讼请求。泰富置业公司辩称：1、不同意南通二建公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，双方之间的施工合同纠纷已经另案处理，其现诉请违约金及利息不是基于双方之间的施工合同形成，而是其与案外人宝腾公司之间形成的，与我方无关；2、该诉讼请求已经超过诉讼时效；3、基于双方之间为建设工程施工合同法律关系，南通二建公司在本案的诉讼请求无权主张优先受偿权。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。结合当事人举证、质证意见及陈述情况，一审法院认定事实如下：2012年9月3日，针对位于沈阳市东陵区营城子大街9号的博荣水立方二期工程，南通二建公司（承包人）与泰富置业公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》。施工后，2015年9月2日，双方当事人签订《沈阳博荣水立方二期工程结算审核报告确认书》，内容为：“一、无争议部分：二期工程总造价为208080322.10元（不包含甲供材）；二、有争议商定部分：有争议部分金额40300000元，经双方协商，甲方同意确认金额为20150000元（其中财务利息费用未计入，双方约定不再计入）；三、现场签证部分：前期现场签证费用16769777.88元；四、以上合计245000000元（不包含甲供材），大写：贰亿肆仟伍佰万元整；注明：以上结算总价不包含甲供材，不包含后续部分未完工项目。以上总金额经甲、乙双方签字盖章后生效。”两单位在落款处盖章，并加盖法定代表人名章。2015年9月16日，泰富置业公司与南通二建公司再次签订《沈阳博荣水立方二期工程结算审核报告确认书》，“博荣水立方二期工程结算书依据2012年9月3日签订的泰施合字（2012）1-001号总承包施工合同，现经甲方（发包人：泰富置业公司）、乙方（承包人：南通二建公司）双方共同核对，已审核完成。现就该项目结算书审核结果经甲、乙双方协商同意一致，其结算总价明细结果确认如下（其结算价格为最终价格，结算后任何与此合同相关的费用，一律作废。结算后乙方必须立即办理移交，现场未完工程按已完工处理）一、无争议部分：二期工程总造价为208080322.10元；二、有争议商定部分：有争议部分金额40300000元，经双方协商，甲方同意确认金额为20150000元；三、现场签证部分：前期现场签证费用16769777.88元；四、以上合计245000000元；大写：贰亿肆仟伍佰万元整。以上总金额经甲、乙方双方签字盖章后生效。”2016年3月3日，南通二建公司将泰富置业公司诉至一审法院，主张涉案工程款剩余工程款及利息、优先受偿权等。一审法院于2017年6月9日作出（2016）辽01民初102号民事判决，已经发生法律效力。另查明，2014年1月14日，双方当事人针对涉案工程签订CP11-14001号《工程签证单》。签证原因为“乙方要求”；签证内容为“因2011年底工程款支付延误，增加乙方钢材款两年利息共计19000000元。详细见附件编号CP11-14001-1情况说明”；施工单位估价为“根据上述现场签证内容，我方预估工程造价将增加19000000元”。执行情况：“同意增加乙方钢材款两年利息共计19000000元。签证后乙方及钢材厂家不再对利息声张相应权利”，此部分经甲方工程经理、甲方总经理签字确认，并加盖泰富置业公司公章。2014年1月14日，泰富置业公司（甲方）、南通二建公司（乙方）、宝腾公司（丙方）签订《情况说明》，载明“因乙方公司承建甲方三期土建工程，乙方购买甲方钢材，丙方自2011年度至2013年度供应钢材涉及逾期付款违约金及利息共计1900万元。现三方经协商一致同意，甲方一次性支付丙方1900万元违约金及利息后，即视为三方钢材款的违约金及利息一次性结清。丙方不再向甲方及乙方主张任何关于钢材款的违约金及利息的请求。尚未结算钢材款本金涉及的利息不再收取。”三方还对网点顶账信息、价格及购房人等具体顶账信息进行了约定。三方在落款处签字确认，甲方、丙方加盖公章。还查明，一审法院在审理双方针对涉案工程款纠纷的（2016）辽01民初102号民事案件中，作为原告的南通二建公司在起诉状中注明，“另有1900万元违约金利息，南通二建公司认为已经由泰富置业公司通过三方抵账以抵房方式支付给了南通二建公司指定的吴文景，如果在吴文景诉泰富置业公司和南通二建公司纠纷一案中，如果人民法院最终认定三方抵账没有履行完毕，三方各自债务没有清偿，那南通二建公司保留其向泰富置业公司再行主张1900万元违约金利息及相关损失的诉权”。在该案2016年11月24日的庭审中，针对“本案是否存在另案诉讼的情况”，当事人均答“宝腾要求钢材款违约金所引起的交房，与本案诉请无关”。以上事实，有《建设工程施工合同》、《工程签证单》、《情况说明》、《结算审核报告确认书》、相关联案件裁判文书等在卷佐证。一审法院认为，本案中，双方当事人针对博荣水立方工程的剩余工程款纠纷，一审法院依据《沈阳博荣水立方二期工程结算审核报告确认书》等证据，作出（2016）辽01民初102号民事判决，现已发生法律效力。现南通二建公司认为此结算中并未包括其应向钢材供应商支付的违约金，诉至一审法院。关于双方工程款结算中，是否包含南通二建公司所主张的基于钢材款所产生的1900万元违约金及利息问题。一审法院认为，第一，2014年1月14日，双方当事人针对涉案工程签订《工程签证单》，并于同日签订经三方确认的《情况说明》，均是针对南通二建公司所主张的违约金问题，而南通二建公司与泰富置业公司针对涉案工程款的最终结算时间为2015年9月16日，从形成时间上看，已经将违约金问题包含在总结算范围内。另外，《工程签证单》、《情况说明》与最终结算时间相差近两年，从形成时间上也可以体现，双方在最终结算时应明知《工程签证单》和《情况说明》所约定的以房抵账能否实际抵顶成功，故亦应将此问题计入最终结算的总价款范围，所以，南通二建公司不应再次主张此笔款项。第二，南通二建公司认为从双方2015年9月2日签订的结算确认书中，从第二条“有争议商定部分”中的括号注明“其中财务利息费用未计入，双方约定不再计入”的约定，可以证明其在本案中的主张未包含在总结算范围内，但此备注仅是针对有争议价款部分，且从约定内容来看，并无有效证据证明“财务利息”与南通二建公司主张的款项是同一标的物。从该结算书形成时间来看，2015年9月2日的结算亦并非双方当事人针对涉案工程所有款项的最终结算，最终结算应为2015年9月16日双方签署确认的《沈阳博荣水立方二期工程结算审核报告确认书》，其中，对总价款部分注明可看出已明确“其结算价格为最终价格，结算后任何与此合同相关的费用，一律作废”。南通二建公司认为所主张的钢材款违约金是由于泰富置业公司在施工中进度款不及时造成，故此主张亦属于双方履行施工合同内容所产生的相关费用的一部分，应将其作为双方当事人针对涉案工程总结算范围内的内容。第三，南通二建公司认为从双方工程款纠纷另案诉讼的陈述中，可以证明本案请求未包括在结算范围内。南通二建公司在另案的起诉状虽称本案的违约金要另行诉讼解决，但此主张是其自身的主观原因，并没有客观证据佐证。另外，虽然双方在另案诉讼的2016年11月24日庭审中，针对“本案是否存在另案诉讼的情况”，当事人均答“宝腾要求钢材款违约金所引起的交房，与本案诉请无关”，但另案并未实体审理本案的诉讼请求，泰富置业公司的回答亦未对南通二建公司主张违约金的相关实体问题进行认可，故南通二建公司所称另案的陈述情况，不能证明其主张。第四，南通二建公司与案外人宝腾公司存在钢材买卖合同关系，虽然由三方针对南通二建公司应承担的钢材款违约金进行确认，具体由泰富置业公司通过以房抵账的方式支付，但此代替支付的基础在于南通二建公司与泰富置业公司之间的施工合同关系，现双方当事人针对施工合同纠纷已经结算并由法院生效判决确认，故南通二建公司再向泰富置业公司主张承担此部分请求，有违合同相对性原则，不应予以支持。所以，南通二建公司作为主张方，应对其主张提供有效证据证明，在双方总结算已明确的情况下，南通二建公司未能提供有效证据证明案涉款项未包含在双方总结算范围内，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条的规定，应由其承担举证不能的后果。故对于南通二建公司主张的1900万元违约金及相关利息、优先受偿权等诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回江苏南通二建集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费159600元，保全费5000元，由江苏南通二建集团有限公司负担。本院二审期间，南通二建公司、泰富置业公司围绕上诉请求均无新证据提供。本院经审理查明，2015年9月2日，南通二建公司与泰富置业公司签订《沈阳博荣水立方二期工程结算审核报告确认书》，约定：博荣水立方二期工程结算书依据2012年9月3日签订的泰施合字（2012）1-001号总承包施工合同，现经甲方（发包人：泰富置业公司）、乙方（承包人：南通二建公司）双方共同核对，已审核完成。现就该项目结算书审核结果经甲、乙双方协商同意一致，其结算总价明细结果确认如下：一、无争议部分：二期工程总造价为208080322.10元（不包含甲供材）。二、有争议商定部分：有争议部分金额40300000.00元，经双方协商，甲方同意确认金额为20150000.00元（其中财务利息费用未计入，双方约定不再计入）。三、现场签证部分：前期现场签证费用16769777.88元。四、以上合计245000000元（不包含甲供材），大写：贰亿肆仟伍佰万元整。注明：以上结算总价不包含甲供材，不包含后续部分未完项目。另查明，2015年9月16日，南通二建公司与泰富置业公司签订《沈阳博荣水立方二期工程结算审核报告确认书》，约定：博荣水立方二期工程结算书依据2012年9月3日签订的泰施合字（2012）1-001号总承包施工合同，现经甲方（发包人：泰富置业公司）、乙方（承包人：南通二建公司）双方共同核对，已审核完成。现就该项目结算书审核结果经甲、乙双方协商同意一致，其结算总价明细结果确认如下（其结算价格为最终价格，结算后任何与此合同相关的费用，一律作废。结算后乙方必须立即办理移交，现场未完工程按已完工处理）：一、无争议部分：二期工程总造价为208080322.10元。二、有争议商定部分：有争议部分金额40300000.00元，经双方协商，甲方同意确认金额为20150000.00元。三、现场签证部分：前期现场签证费用16769777.88元。四、以上合计245000000元。大写：贰亿肆仟伍佰万元整。再查明，2014年1月14日，南通二建公司与泰富置业公司、宝腾公司签订《情况说明》一份。该《情况说明》第一项约定：因南通二建公司承建泰富置业公司三期土建工程，南通二建公司购买宝腾公司钢材，宝腾公司自2011年度至2013年度供应钢材涉及逾期付款违约金及利息共计1900万元。现三方协商一致同意，泰富置业公司一次性支付宝腾公司1900万元违约金及利息（以泰富置业公司商业网点顶账形式支付）后，即视为三方钢材款的违约金及利息一次性结清。宝腾公司不再向泰富置业公司及南通二建公司主张任何关于钢材款的违约金及利息的请求。尚未结算钢材款本金涉及的利息不再收取。本院认为，关于1900万元违约金利息是否包含在最终结算时的结算审核总价245000000元中的问题。1、南通二建公司与泰富置业公司、宝腾公司于2014年1月14日签订《情况说明》约定：泰富置业公司一次性支付宝腾公司1900万元违约金及利息（以泰富置业公司商业网点顶账形式支付）后，即视为三方钢材款的违约金及利息一次性结清。可见，当时三方已经通过顶账的形式抵消了南通二建公司与泰富置业公司、宝腾公司三方间互为债权债务的关系。而在三方债权债务没有恢复到原始状态时，该1900万元已经互抵，在结算时不会再重复计算，故该1900万元不应包含在245000000元中。2、2015年9月2日，南通二建公司与泰富置业公司签订《沈阳博荣水立方二期工程结算审核报告确认书》，约定:……一、无争议部分：二期工程总造价为208080322.10元（不包含甲供材）。二、有争议商定部分：有争议部分金额40300000.00元，经双方协商，甲方同意确认金额为20150000.00元（其中财务利息费用未计入，双方约定不再计入）。三、现场签证部分：前期现场签证费用16769777.88元。四、以上合计245000000元（不包含甲供材），大写：贰亿肆仟伍佰万元整。2015年9月16日，南通二建公司与泰富置业公司签订《沈阳博荣水立方二期工程结算审核报告确认书》约定：……一、无争议部分：二期工程总造价为208080322.10元。二、有争议商定部分：有争议部分金额40300000.00元，经双方协商，甲方同意确认金额为20150000.00元。三、现场签证部分：前期现场签证费用16769777.88元。四、以上合计245000000元。大写：贰亿肆仟伍佰万元整。2015年9月2日与2015年9月16日签订的《沈阳博荣水立方二期工程结算审核报告确认书》中对于数额的约定是一致的，该两份材料均形成于《情况说明》之后，法院判决南通二建公司、泰富置业公司、宝腾公司三方债权债务恢复到原始状态之前，故此时该1900万元也不应包含在结算的245000000元中。3、根据沈阳市中级人民法院（2016）辽01民初102号案件的审理情况及沈阳市中级人民法院作出的（2016）辽01民初102号民事判决书（该判决书为生效法律文书）确认的事实：工程总造价245000000元，已付148708072.00元，暂扣剩余质保金4165000元，泰富置业公司尚欠南通二建公司工程款92126928元。该证据中亦没有体现出这1900万元。在现有的证据情况下无法证明这1900万元包含在245000000元中，故本院对于南通二建公司的该项主张予以支持。关于2015年9月16日，南通二建公司与泰富置业公司签订《沈阳博荣水立方二期工程结算审核报告确认书》中记载的：“结算后任何与此合同相关的费用，一律作废”是否包含这1900万元的问题。根据南通二建公司与泰富置业公司、宝腾公司三方于2014年1月14日签订的《情况说明》可以看出这1900万元系钢材款的违约金及利息，是南通二建公司与泰富置业公司、宝腾公司三方的债权债务抵消问题，该1900万元并不仅仅是南通二建公司与泰富置业公司之间的债权债务问题，也不是南通二建公司与泰富置业公司所涉合同相关的费用。该《情况说明》形成于《沈阳博荣水立方二期工程结算审核报告确认书》之前，在《沈阳博荣水立方二期工程结算审核报告确认书》订立时，该1900万元三方债权债务已经南通二建公司、泰富置业公司、宝腾公司三方约定抵消，因此，在《情况说明》中所涉及的三方债权债务关系未恢复到原始状态时，在《沈阳博荣水立方二期工程结算审核报告确认书》中不应包含该1900万元，在当时也不存在1900万元作废的问题，泰富置业公司的该主张不能成立。故本院对于南通二建公司的该项主张予以支持。现根据2016年8月15日沈阳市浑南区人民法院作出的（2016）辽0112民初2089号民事判决书及2016年11月9日沈阳市中级人民法院作出的（2016）辽01民终11153号民事判决书已明确因泰富置业公司庭审中明确表示不再履行抵债协议，以房抵债尚未履行完毕，彼此间的债务尚未清偿，《情况说明》的合同目的无法实现。吴文景及南通二建公司宜依据各自以房抵债的基础法律关系，另行告诉，主张各自权利。后宝腾公司于2017年1月3日向沈阳市浑南区人民法院提起诉讼，请求法院判令南通二建公司给付违约金19000000元。沈阳市浑南区人民法院作出（2017）辽0112民初117号民事判决：江苏南通二建集团有限公司于本判决生效后十日内给付辽宁宝腾贸易有限公司违约金（以5622292.21元为基数，自2012年9月24日起至2012年9月29日止；以1622292.21元为基数，自2012年9月30日起至2013年6月20日止；以14816259.96元为基数，自2012年10月10日起至2013年6月20日止；以10438552.17元为基数，自2013年6月21日起至2013年8月23日止；以3938552.17元为基数，自2013年8月24日起至2013年11月16日止；以5940264.91元为基数，自2012年11月10日起至2013年11月16日止；以5564988.08元为基数，自2013年11月17日起至2013年12月24日止；以4564988.08元为基数，自2013年12月25日起至2015年9月21日止；以5072028.47元为基数，自2013年5月9日起至2015年9月21日止；以2105940.33元为基数，自2013年6月10日起至2015年9月21日止；以767891.93元为基数，自2013年7月10日起至2015年9月21日止；以320463.12元为基数，自2013年8月10日起至2015年9月21日止，按年利率24%计算给付）。沈阳市中级人民法院作出（2018）辽01民终3057号民事判决，维持了沈阳市浑南区人民法院作出的（2017）辽0112民初117号民事判决。因此，南通二建公司请求泰富置业公司支付1900万元与法院判决支付给宝腾公司的违约金及利息数额不符，故泰富置业公司应按法院判决南通二建公司支付给宝腾公司的金额给付南通二建公司相应款项。关于南通二建公司请求要求违约金及利息的利息问题。由于《情况说明》约定1900万元是违约金及利息。所以南通二建公司请求要违约金及利息的利息是没有法律依据的。故对于南通二建公司的该项主张本院不予支持。关于南通二建公司请求优先受偿权的问题。由于该部分款项为违约金及利息而不是工程款本金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款之规定：承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故对于南通二建公司的该项主张本院不予支持。综上所述，南通二建公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初189号民事判决；二、沈阳泰富置业房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏南通二建集团有限公司支付违约金（以5622292.21元为基数，自2012年9月24日起至2012年9月29日止；以1622292.21元为基数，自2012年9月30日起至2013年6月20日止；以14816259.96元为基数，自2012年10月10日起至2013年6月20日止；以10438552.17元为基数，自2013年6月21日起至2013年8月23日止；以3938552.17元为基数，自2013年8月24日起至2013年11月16日止；以5940264.91元为基数，自2012年11月10日起至2013年11月16日止；以5564988.08元为基数，自2013年11月17日起至2013年12月24日止；以4564988.08元为基数，自2013年12月25日起至2015年9月21日止；以5072028.47元为基数，自2013年5月9日起至2015年9月21日止；以2105940.33元为基数，自2013年6月10日起至2015年9月21日止；以767891.93元为基数，自2013年7月10日起至2015年9月21日止；以320463.12元为基数，自2013年8月10日起至2015年9月21日止，按年利率24%计算给付）；三、驳回江苏南通二建集团有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费159600元，二审案件受理费159600元，保全费5000元，由沈阳泰富置业房地产开发有限公司负担200000元，由江苏南通二建集团有限公司负担124200元。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  郭玉兰审判员  唐云涛二〇一九年十二月二日书记员  李丹妮