江苏省盐城市亭湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0902民初4491号原告：许文兵，男，1983年9月2日生，住江苏省淮安市经济技术开发区。委托诉讼代理人：姜烨，江苏大直律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱大伟，江苏大直（无锡）律师事务所律师。被告：李成，男，1983年9月8日生，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：王梅，江苏择善律师事务所律师。被告：蔡刚，男，1983年10月19日生，住江苏省盐城市亭湖区。原告许文兵与被告李成、蔡刚合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月1日受理后，依法适用简易程序，由审判员陆娟独任审理，于同年9月10日公开开庭进行了审理，原告许文兵的委托诉讼代理人姜烨到庭参加诉讼，被告李成的委托诉讼代理人王梅到庭参加诉讼，被告蔡刚经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。后依法适用普通程序，于同年11月14日组成合议庭公开开庭进行了审理。原告许文兵的委托诉讼代理人朱大伟到庭参加诉讼，被告李成的委托诉讼代理人王梅到庭参加诉讼，被告蔡刚经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告许文兵向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令解除原、被告三方于2016年11月3日签订的工程施工项目合作协议书；2、判令被告李成立即退还原告合伙投资款30万元及利息暂定4万元（自2016年11月5日至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算）合计34万元；3、被告蔡刚承担连带责任；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2016年11月3日，原、被告三方签订了一份《工程施工项目合作协议书》，约定：（1）原、被告三方各投资30万元计90万元，合伙承包上海如意会所装修工程，原告直接分红20万元，被告蔡刚直接分红20万元。（2）有关项目与总承包单位签订分包合同由被告李成主管，原告与被告蔡刚协助被告李成管理。（3）有关合伙承包项目资金支出及其他有关费用的支付需由被告李成签字确认后方可支付，有关项目的工程进度往来款由被告李成负责跟踪落实，并存在开立专用账户上，专款专用等内容。合同签订后，原告按约于2016年11月5日将30万元汇至李成银行卡账户，李成收到款项后至今没有与总承包单位签订分包合同，更没有进场施工。2018年5月23日，原告曾以案涉合作协议书“名为合伙实为借贷”为由起诉的，亭湖法院认为我方主张的法律关系与法院根据案件事实认定的不一致，经法院释明后，原告明确不予变更，故法院驳回起诉，但事实部分认定，至一审辩论终结前，该工程未实际按约履行。案涉合作协议书已签订两年多，但一直没有实际履行，且该协议因违法不能履行。原告为维护自身合法权益，故具状法院，请求判如所请。被告李成辩称，1、我不同意解除原、被告三方于2016年11月6日签订的工程施工项目合作协议书，该合伙协议是原、被告三方的真实意思表示，多次对如意会所项目考察后，原、被告三方就如意合伙项目达成合伙意向并签订合伙协议，约定三方合伙承包该会所的装饰工程；2、原告在诉状中诉称的部分内容与事实不符，根据合伙协议签订的时间显示，可以确定原、被告三方于2016年11月6日签订的本合伙协议，并非11月3日，原告诉称贵院2018苏0902民初3189民事裁定书中“事实查明部分明确认定‘至本案一审辩论终结前该工程未实际按约履行’”，是对贵院民事裁定书的故意扭曲，我在签订合伙协议当日就与如意公司就上海如意会所项目签订了合同，后向如意公司缴纳保证金20余万元，备料款10万元，聘请孙昊军为项目经理开展工作，发放了被告蔡刚的部分生活费，并制作了如意会所装修报价单，支付了相关费用，但因如意公司自身原因导致未能进场施工，贵院裁定书中对于上述被告李成与如意公司签订装修合同的事实已经查明并认定“至本案一审辩论终结前，该工程未实际按约施工”，原告用未按约履行偷换未按约施工，意图否认上述事实存在，不诚信诉讼。另如意公司就如意会所项目表示目前正在完善手续，待手续完善后立即通知被告进场施工，故综合考虑前期投入情况，被告1认为只有继续做完该项目，合伙三方才能避免亏损，综上，请求法庭驳回原告的诉请。被告蔡刚未作答辩，亦未向本院提交证据。本院经审理认定事实如下：2016年11月6日，李成（甲方）、蔡刚（乙方）、许文兵（丙方）签订一份《工程施工项目合作协议书》，约定：第一章项目概况及合作条件。1.1本工程项目上海如意会所装修工程，造价约650万元人民币。1.2经三方测算，本项目的前期进场开工等所产生的费用为40万元左右，因此本工程项目计划投资90万元。1.3本工程项目的投资、股份比例分配如下：1.3.1甲方李成投资30万元人民币，占100%；1.3.2乙方蔡刚投资30万元人民币，直接分红20万元人民币；1.3.3丙方许文兵投资30万元人民币，直接分红20万元人民币。1.4为了工程的顺利完工，确保三方利益。如投资乙方没有按照约定时间缴纳投资款。投资者另两方可以筹集资金到位，未到位方承担所发生的利息及相关费用，并在一个月内及时补充到位。（当投资者一方因其他原因缺失不能出投资款时，另两方帮忙筹款后，未出资方承担所筹资金的利息，按照月息2分计算）。1.5项目进场后，三方股东生活费由项目部财务按月10000元人民币发放。第二章工程管理责任及分工。2.1该项目工程管理责任及分工如下：2.1.1该项目与总承包单位签订分包合同由甲方负责；2.1.2该项目的现场施工。质量安全及协调与其他相关部门的工作由甲方主管，乙方、丙方协助甲方管理。2.2管理人员的选用、待遇；2.2.1该项目工程建设中使用的高级管理人员如总工、施工员、采购经理的聘用、工资待遇由甲方确定。2.2.2该项目工程建设中使用的施工班组的技术水平、工资的评定、应由三方共同协商确定。2.3材料采购及其他.2.3.1在该项目中使用的材料的品牌、单价、数量、采购等情况应经三方同意确认后方可进行。2.3.2在该项目月度统计由乙方、丙方负责汇总，报甲方共同商议认可后，统一报发包单位。2.3.3合作三方应即时沟通工程上资金安排使用情况、互相积极配合、保证工程按时保质完成。第四章其他。4.1资金和管理4.1.1该项目的各项资金支出及其他相关费用的支付需由甲方签字确认后方可支付。4.1.2该项目的工程进度往来款由甲方负责跟踪落实，并存入开立专用账户上，专款专用。4.1.3该项目运营后，三方及时沟通工程项目的相关事宜，三方积极配合完成每一项工程任务。4.2.1会计每天应将编制好的现金流量表、财务收支情况表及下旬支出预算给财务，并随时接受合作三方股东的银行资金查询，以便安排资金投放。……。4.4.2工程结束后，如有后续工程甲乙丙三方不愿合作，在本次施工中采购的设备、机械、材料等，双方协商折旧价款后按投资的比例分摊，分配。最后利润分配在工程项目全部结束后，付清所有工人工资、材料款、上缴税金等才可分配。同年11月5日，许文兵通过其妻子宋春波名下账户向李成汇款30万元。2016年11月6日，阜宁县如意古镇农业科技发展有限公司与盐城市润成建筑设计有限公司（法定代表人为李成）签订案涉讼争工程的装修合同，该合同主要内容：一、工程概况1.1工程名称：如意会所，工程地点：宝山区真陈路1138#；承包范围：四楼、五楼、室内外装修、一楼大厅；承包方式：包工包料；工期：2016年12月6日开工，2017年5月6日竣工；工程质量：保质保量；结算方式：预算报价及实际工程量结算；合同价款暂定590万元。二、乙方指派李成为乙方驻工地代表，负责合同履行。……六、双方商定本合同价款采用双方约定价；本合同生效后，甲方分三次支付工程款，尾款（质保金）竣工结算后一年内付清：第一次：进场一星期内支付暂定价的30%，第二次：按月进度支付40%；第三次：竣工后支付实际工程量的25%，第四次：支付尾款5%。合同还对违约责任等进行了约定。盐城市润成建筑设计有限公司股东为李成与马龙关，该公司于2011年2月17日设立，注册资本50万元，其中李成认缴出资额44万元，马龙关认缴出资额6万元，李成为该公司法定代表人。2016年11月5日，李成向汪国金汇款21万元，阜宁县如意古镇农业科技发展有限公司向盐城市润成建筑设计有限公司出具20万元安全保证金收据。2016年12月1日，李成向胡国强转账10万元，附言备注：备料款。另查明，被告李成、蔡刚均未按合作协议书的约定履行投资义务，至本案一审辩论终结前，该工程仍未开工。2018年5月23日，许文兵以民间借贷纠纷向本院提起诉讼，要求李成归还借款30万元及利息。本院于2018年11月12日作出（2018）苏0902民初3189号民事裁定，认为原、被告对原告汇给被告的款项性质发生争议，原告认为系合作协议“保底条款”无效而转化为借款，被告对此则认为该款系合作投资款，为此双方均对合作协议条款进行了解读，被告还提交了部分证据予以证实。对此，从双方签订的合作协议条款来看，虽在前部分条款约定原告投资并直接分红，但其后的条款中也约定了原告参与部分合作项目管理，且还约定了涉案工程结束后的相关费用的分摊及最终利益分配条件，因此通过该合作协议中的内容，可认定双方具有合作的意思表示。而协议中约定直接分红款项的约定，应系双方对可估利益的分配方式，并非“保底”约定。为此原告主张的法律关系与本院根据案件事实认定的不一致，且经本院释明向原告在本案中是否变更法律关系，原告明确不予变更，故原告要求被告偿还借款的起诉，无法律依据，本院予以驳回，故作出驳回了许文兵的起诉。2019年7月1日，原告许文兵以合伙纠纷为由，再次诉至本院。本案在审理过程中，原告许文兵向本院提出财产保全申请并提供担保，经审查，本院依法作出裁定：冻结李成、蔡刚34万元金融机构存款或查封、扣押其等额财产。本院认为：原、被告签订的《工程施工项目合作协议书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应认定合法有效。（一）关于合伙协议是否应当解除的问题。1、本案中，原、被告系个人合伙关系，三方在协议中约定了各投资30万元，但仅原告许文兵按约履行出资义务，被告李成和蔡刚均未提供证据证明按约履行出资义务，两被告严重违反合作协议书约定的义务；2、上海如意会所装修工程是阜宁县如意古镇农业发展有限公司与盐城市润成建筑设计有限公司签订，该合同的权利和义务主体是盐城市润成建筑设计有限公司，不是本案的原、被告；3、该装修工程自合伙协议签订至今三年仍未开工，合同目的难以实现，因此合伙协议虽成立并生效，但并未实际履行，原告要求解除三方签订的合作协议书，不违反法律规定，本院予以准许。（二）关于原告主张的退还30万出资款及其利息问题。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。”1、本案中，原、被告协议中约定“该项目的工程进度往来款由甲方负责跟踪落实，并存入开立专用账户上，专款专用。”原、被告未按协议约定设立专用账户，原告将出资额30万元汇给李成，被告李成将原告出资的30万元用于支付备料款和安全保证金，但从阜宁县如意古镇农业科技发展有限公司与盐城市润成建筑设计有限公司签订的合同看，并未约定盐城市润成建筑设计有限公司需先向阜宁县如意古镇农业科技发展有限公司支付安全保证金和备料款，20万元的安全保证金收据系出具给盐城市润成建筑设计有限公司，李成未提供证据证明其汇款行为系合伙意思表示，故原告有权要求退还；2、合伙协议中约定的工程并未开始施工，合作协议依法解除后，李成依法有返还财产的义务。故对原告要求被告李成退还30万元并按中国人民银行同期贷款利率承担利息的诉讼请求，本院予以支持，但利息的计算应从原告向法院主张权利之日起计算。（三）关于原告要求被告蔡刚承担连带责任的问题。案涉合伙协议虽成立并生效，但并未实际履行即解除。原告的投资款并非合伙债务，原、被告均未举证证明有其他合伙财产或债权债务，原告亦未举证证明蔡刚使用其投资款，故原告要求被告蔡刚承担连带返还责任的诉讼请求，本院不予支持。对被告的辩称意见，本院不予采信。综上，原告的诉讼请求，本院依法予以适当支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原、被告于2016年11月6日签订的《工程施工项目合作协议书》；二、被告李成应于本判决生效之日起十日内向原告许文兵退还30万元并支付利息（利息的计算方法：自2019年7月1日起至实际履行之日止，以30万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；三、被驳回原告许文兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元，保全费2220元，合计8620元，由被告李成负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式两份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  陆 娟人民陪审员  朱艳华人民陪审员  张 瑜二〇一九年十二月二十七日法官 助理  孙志杰书 记 员  乔白钰附录法律条文1、《中华人民共和国民法通则》第三十条、个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条、合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条、合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。2.《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。