内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终2119号上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市博丰工程造价咨询有限责任公司，统一社会信用代码：91150602674350525J。法定代表人：徐某。委托诉讼代理人：贾某，内蒙古义盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘某，公民身份证号码：×××，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：丁某，内蒙古振耀律师事务所律师。上诉人鄂尔多斯市博丰工程造价咨询有限责任公司（以下简称博丰公司）因与被上诉人刘某合同纠纷一案，不服内蒙古自治区达拉特旗人民法院（2019）内0621民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博丰公司的委托诉讼代理人贾某、被上诉人刘某及其诉讼代理人丁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人博丰公司上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，判决驳回被上诉人刘某原审的诉讼请求；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实部分错误。被上诉人和上诉人虽然在2015年11月17日签订《合作协议》，但双方没有实际实施合作。《合作协议》签订前后，在达拉特旗范围内上诉人进行了一些工程造价及审计业务，但这些业务的取得与实施与被上诉人无关，至少在涉案的四个工程项目上与被上诉人无关。被上诉人在原审中所举证据均不能证明在涉案的四个工程项目中履行了“工程项目的取得、签订合同、回款、要账”义务，上诉人无须依《合作协议》的约定支付被上诉人费用。原审判决关于上诉人已支付被上诉人的预付款数额认定错误。原审判决关于诉讼费的负担上存在错误。被上诉人刘某辩称，一审判决认定事实清楚，刘某所主张的应付款均属上诉人与刘某合作事项中的应付款项。上诉人在达拉特旗所完成的工程，主要就是本案中所涉及的三项工程。刘某所举证的证据已充分证明答辩人所主张的款项属于合作项目中的款项。一审判决所认定的上诉人的已付款数额事实清楚，一审判决已予以核减，不存在任何错误。一审判决对于诉讼费的认定并无问题。被上诉人刘某向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令博丰公司给付刘某合作应付款251366.25元；2、诉讼费用均由博丰公司负担。一审法院认定事实：2015年11月17日，博丰公司作为甲方、刘某作为乙方，双方签订《合作协议》一份，协议约定：“协议范围内双方的关系确定为合作关系，为拓展市场，更好地促进彼此协同发展，甲方同意由乙方来开展达拉特旗的工程造价及审计业务”，并约定：“合作方式：工程项目的取得由乙方来开展，乙方负责回款、要账、签订合同，甲方负责完成造价、审计工作的具体事宜”，同时约定“所承揽项目的税金、人员工资、管理费用、办公车辆及租用房屋等费用均由甲方承担，乙方所得是项目审价服务费总价的15%（百分之十五），支付方式为每笔所回款项进账后一周内按15%支付乙方”，另外协议还约定了如产生争议解决方式。博丰公司在刘某的协助下，分别进行了在中和西镇村容村貌环境整治等工程类项目的工程造价咨询服务、恩格贝镇村容村貌环境整治等工程类项目及C级危房改造项目和蒲圪卜移民村项目的工程造价咨询服务、达拉特旗交通投资有限责任公司的恩格贝镇街巷硬化及通村公路跟踪审计、达拉特旗农村饮水安全工程建设管理办公室的达拉特旗-恩格贝镇2016年“十个全覆盖”农村饮水安全工程的工程造价咨询服务，博丰公司获得达拉特旗交通投资有限责任公司付审计费24万元（期间：2016年10月31日至2018年2月28日）、获得达拉特旗恩格贝镇人民政府付审计咨询费75万元（截至2018年11月7日），获得中和西镇人民政府付审计咨询费105万元（期间：2016年5月27日至2018年4月18日），刘某要求博丰公司按照协议约定的15%支付《合作协议》约定的应付款，遭到拒绝，博丰公司的法定代表人只同意按照5%支付，双方发生争议。另查明，博丰公司于2015年10月22日入围达拉特旗审计局采购工程造价服务机构，博丰公司与达拉特旗交通投资有限责任公司签订《建设工程造价咨询合同》的时间为2016年4月12日、博丰公司与达拉特旗中和西镇人民政府签订《建设工程造价咨询合同》时间为2016年5月10日、博丰公司与达拉特旗恩贝镇人民政府签订《建设工程造价咨询合同》时间为2016年5月10日、博丰公司与达拉特旗农村饮水安全工程建设管理办公室签订《建设工程造价咨询合同》时间为2016年6月7日。在2017年9月29日博丰公司给付过刘某75404.64元。一审法院认为，刘某与博丰公司签订于2015年11月17日签订的《合作协议》，是双方真实的意思表示，在《合作协议》中双方明确了各自的职责，并明确约定“所承揽项目的税金、人员工资、管理费用、办公车辆及租用房屋等费用均由甲方承担，乙方所得是项目审价服务费总价的15%（百分之十五），支付方式为每笔所回款项进账后一周内按15%支付乙方”，虽博丰公司于2015年10月22日入围成为达拉特旗审计局采购工程造价服务机构，但博丰公司入围应为开展后续工作的基础性条件，庭审中博丰公司以其入围来抗辩刘某未进行任何约定工作，该抗辩理由不能成立。对于在中和西镇人民已付款105万元（期间：2016年5月27日至2018年4月18日）、恩格贝镇人民政府已付款75万元（截至2018年11月7日）、达拉特旗交通投资有限责任公司已付款24万元（期间：2016年10月31日至2018年2月28日），双方均认可，且对所付博丰公司均为现金支付双方均认可，一审法院予以认定。上述款项均已实际支付到博丰公司账户，博丰公司辩称刘某未完成回款、要账、签订合同、取得工程也与刘某无关，但博丰公司未提供任何相关证据支持其主张，而刘某提供的与博丰公司法定代表人徐某的通话录音中对刘某所开展工作能予以证明，故对博丰公司的该辩称理由一审法院不予采信。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中刘某与博丰公司所签订的《合作协议》明确约定：“乙方所得是项目审价服务费总价的15%（百分之十五），支付方式为每笔所回款项进账后一周内按15%支付乙方”，故博丰公司应按照约定的比例支付刘某应得款，而不应未经与刘某协商自行将付款比例降低为5%。中和西镇人民政府、恩格贝镇人民政府、达拉特旗交通投资有限责任公司给博丰公司共计付款为：105万元+75万+24万元=204万元，博丰公司应付刘某款计算为：2040000元×15%=306000元，核减刘某认可的博丰公司已付款75404.64元计算为：306000元－75404.64元=230595.36元，该款为博丰公司应付刘某款。关于达拉特旗农村饮水安全工程建设管理办公室应付款项，刘某称已付金额为25775元，博丰公司虽对该金额认可，但认为该25775元为化债前金额，双方均未提供任何相关证据，故对该25775元一审法院不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条之规定，判决如下：博丰公司给付刘某合作应付款230595.36元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5070元，由博丰公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人博丰公司提交了《达拉特旗中和西镇人民政府付鄂尔多斯市博丰工程造价咨询有限责任公司工程造价咨询费明细表》（附61张会计凭证照片打印件）一份及《达拉特旗恩格贝镇人民政府付鄂尔多斯市博丰工程造价咨询有限责任公司工程造价咨询费明细表》（附43张会计凭证照片打印件）一份，拟证明达拉特旗中和西镇人民政府和达拉特旗恩格贝镇人民政府给付上诉人的咨询费都是上诉人的工作人员进行回款要账的，与被上诉人无关。被上诉人刘某对上述证据质证称，对上诉人提交的证据的真实性予以认可，但对证明问题不认可。理由是这两份证据中载明的是“要账办款签字人员”，所以证明不了刘某没有参与要账，而且税票的提供必须是由上诉人公司开具，政府不会给个人打款。所以一系列的手续应由公司办理，故对上诉人的证据不认可。被上诉人刘某在本院二审期间未交证据。对上诉人博丰公司提交的上述证据，本院经审查认为，因两份明细表上均加盖人民政府的财务专用章，且被上诉人对证据的真实性予以认可，故本院对上诉人提交证据的真实性予以确认。但上诉人提交的上述证据，并不能充分证明刘某未参与回款、要账，故本院对其证明目的不予采信。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于被上诉人刘某是否履行了案涉合同义务的问题，首先，上诉人博丰公司虽然在一审庭审中主张被上诉人刘某没有完成案涉合同的全部义务，但其又自认被上诉人刘某进行了工作，并同意酌情给予5%的报酬；其次，上诉人博丰公司并未举出充分证据证明系由其工作人员完成了工程项目的取得、回款、要账、签订合同等工作，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，其应当承担举证不能的法律后果；再次，被上诉人刘某提交的其与上诉人的法定代表人徐某的通话录音可以证明被上诉人刘某就案涉工程已履行了案涉合同义务。故对上诉人博丰公司提出的双方没有实际实施合作，案涉工程的取得与实施与被上诉人无关的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人已支付被上诉人的预付款数额的认定问题，上诉人博丰公司主张被上诉人刘某在民事起诉状中自认已收到的58500元和在庭审中认可已收到的75404.64元系两笔款项，依照“谁主张，谁举证”的原则，其应当提供充分证据予以证明。但上诉人博丰公司并未提供充分证据证明其上述主张，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，其应当承担举证不能的法律后果。故对上诉人博丰公司提出的原审判决关于上诉人已支付被上诉人的预付款数额认定错误的上诉理由，本院不予支持。关于原审判决对诉讼费用的负担是否存在错误的问题，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。即本案的诉讼费用的负担方式，可由人民法院根据案件的具体情况酌定。原审判决由上诉人博丰公司承担全部诉讼费用并不违反规定。故对上诉人博丰公司提出的原审判决关于诉讼费的负担上存在错误的上诉理由，本院不予支持。综上所述，鄂尔多斯市博丰工程造价咨询有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5070元，由鄂尔多斯市博丰工程造价咨询有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭建华审判员  王 玲审判员  赵 凯二〇一九年十二月二十六日书记员  敖新宇