青海省西宁市城东区人民法院   民事判决书   （2019）青0102民初3235号   原告（反诉被告）：杨明军,男,汉族,现住西宁市。   委托诉讼代理人：汪雪强，青海鑫辰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马小林，青海鑫辰律师事务所实习律师。   被告（反诉原告）:马牙古拜，男,回族,现住西宁市。   委托诉讼代理人：李燕华，青海佳一律师事务所律师。   原告（反诉被告）杨明军与被告（反诉原告）马牙古拜合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案。2019年9月26日，马牙古拜依法提起反诉。现本诉反诉合并审理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，杨明军及其委托诉讼代理人汪雪强、马小林、马牙古拜及其委托诉讼代理人李燕华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   杨明军向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告交付28号楼两套共计约260平米房屋；2.判令被告向原告支付违约金90万元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年12月11日,原告因资金紧张向被告借款,经双方协商约定：将案外人青海某房地产开发有限责任公司（以下简称某房地产公司）抵偿给原告的位于西宁市××区叁号地下车库52个停车位的使用权以450万元的价格转让给被告；付款方式为被告先支付现金300万元,其余150万元以该小区28号楼两套共计约260平米的房屋作为抵扣；如果任何一方违约应承担总价20%的违约金。合同签订后,原告将上述停车位移交给被告管理,但被告仅支付了300万元,约定的两套房屋却并未交付给原告。现原告依法起诉，请求判如所请。   马牙古拜答辩及反诉称，杨明军所述不属实，就案涉协议书，其已向杨明军支付了300万元现金，另以某小区28号楼的两套房屋抵价150万元，并通过某房地产公司办理了交付手续，故马牙古拜已经付清了52个车位的转让款450万元，杨明军亦向马牙古拜出具了450万元的收条予以确认。因此，马牙古拜已经完全履行了和杨明军签订的协议书，并未违约，请求依法驳回杨明军的全部诉讼请求。相反，杨明军违背事实提起诉讼，给马牙古拜造成了损失及精神痛苦，构成违约，故依法提起反诉，请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付违约金20万元；2.本案全部诉讼费用由反诉被告承担。   针对马牙古拜的反诉，杨明军答辩称，马牙古拜所述不属实，其并未按照协议约定完全履行，两套房屋并没有实际交付给杨明军；且依法起诉并非违约行为。因此，马牙古拜的反诉请求不能成立，请求依法予以驳回。   杨明军就本诉、反诉一并提交如下证据：1.协议书一份，欲证明双方签订协议书，约定相关权利义务的事实；2.借款协议书一份，欲证明双方交易习惯，即签订协议时一并出具收条。经质证，马牙古拜对协议书予以认可，并认为已全部履行；对借款协议书不予认可，认为与本案无关。   马牙古拜就本诉、反诉一并提交如下证据：1.协议书、收条各一份，欲证明双方协议内容，且杨明军已明确收到马牙古拜的车位转让款的事实，即马牙古拜已全部履行了协议义务；2.通知两份，欲证明双方签订协议后到某房地产公司办理了相关手续的事实；3.情况说明、证明各一份，欲证明马牙古拜将案涉房屋转让给杨明军后，杨明军又转让给了案外人马×2，且马×2已向杨明军支付了房款的事实，即案涉房屋已完全处于杨明军支配之下；4.个人业务凭证一份，欲证明购房人马×2已向杨明军的会计“张某某”支付了房款115万元的事实；5.付款委托书一份，欲证明“张某某”是杨明军的会计的事实；6.通话详单一份，欲证明马牙古拜于2018年9月12日给杨明军打过两次电话协商协议书事宜的事实；7.证明一份，欲证明马牙古拜向杨明军转让案涉房屋后，杨明军又转让给了马×2，马×2又转让给了他人的事实；8.证人马×3出庭作证，欲证明马牙古拜已将案涉两套房屋交付给了杨明军，杨明军才有权和他人协商房屋买卖事宜的事实，即马牙古拜已完全履行了案涉协议。经质证，杨明军发表如下意见：1.协议书及收条的真实性认可，证明方向不予认可，认为马牙古拜并未完全履行合同义务，且根据杨明军提交的证据2可以证明双方的交易习惯为提前出具收条，即出具收条的当天，杨明军并未收到转让款和房子；2.对2017年12月7日的通知予以认可，对2017年12月15日的通知不予认可，认为杨明军并未见过此份通知，且内容也不属实；3.均不予认可，认为证人未出庭作证，不符合证据要求；4.不予认可，未提交原件，且从此份证据可以看出代理人为马牙古拜，既然是马×2支付房款，为什么是马牙古拜代为签字？杨明军认为此份证据显示的115万元实为转让款300万元中的一部分，是马牙古拜拿着马×2的卡为自己进行的付款；5.不予认可，未提交原件；6.真实性认可，但无法证明马牙古拜所述证明方向；7.不予认可，认为上述两套房屋应是某房地产公司与杨明军之间的，与马牙古拜无关；8.对证人证言不予认可，认为证人当庭陈述的看房时间是2018年年底，和情况说明及证明中的时间2018年1月23日不符，且未签订购房合同即交纳房款，不符合常理。   当事人围绕各自的诉讼请求及辩称依法提交的证据，经本院组织双方进行质证，对当事人无异议的《协议书》（2017年12月11日），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，分别认定如下：（1）杨明军提交的借款协议书，与本案不具有关联性，本院不予确认。（2）马牙古拜提交的2017年12月11日的收条，首先，杨明军认可系其出具；其次，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利，杨明军作为完全民事行为能力人，应当能够预见出具此份收条的法律后果及责任，则亦应当对此行为承担相应的法律责任，故本院对此份收条予以确认。（3）马牙古拜提交的2017年的两份通知，杨明军对2017年12月7日的通知予以认可，本院予以确认。2017年12月15日的通知函，首先，案涉交易发生时，因交易车位及房屋均未进行不动产登记，所以杨明军向马牙古拜交付案涉车位是通过向某房地产公司出具通知，告知其交易内容并要求其协助办理相关手续的方式进行，现马牙古拜向杨明军交付房屋亦通过向该房地产公司出具通知的方式进行，符合案涉交易习惯；其次，案涉房屋系某房地产公司开发建设，而此份通知上有该公司的公章确认，杨明军亦未提交相反的证据予以反驳，故本院对此份通知函予以确认。（4）马牙古拜提交的情况说明（2019年9月28日），该份证据中显示的内容为杨明军与案外人马×2之间的房屋交易，杨明军对此不予认可，而另一交易当事人马×2也未出庭予以证明，故此份证据不足以成立其证明方向，本院不予确认；马牙古拜提交的证明（2019年9月7日），因该证人未出庭作证，本院对此份证明不予确认。（5）马牙古拜提交的个人业务凭证，因未提交证据原件，本院不予确认。（6）马牙古拜提交的付款委托书，其提交此份证据的目的在于佐证上份证据个人业务凭证，因本院对个人业务凭证未予确认，则此份证据亦失去其证明意义，且该证据的内容与本案无关，而杨明军又认可“张某某”是其会计的事实，故本院对此份证据不予确认。（7）马牙古拜提交的通话记录，该证据只能证明马牙古拜于2018年9月12日给杨明军打过电话，但并不能证明通话内容，故本院不予确认。（8）马牙古拜提交的证明（2019年8月15日），如前所述，交易当事人马×2未出庭予以证明，而后续的房屋交易关系也与本案无关，故本院对此份证据不予确认。（9）证人马×3的证言，首先，证人当庭陈述的看房时间为2018年年底，和举证人马牙古拜陈述的看房时间2018年1月23日不符，因此证人证言有瑕疵；其次，如前所述，交易当事人马×2未出庭予以证明；最后，马牙古拜申请证人出庭作证的目的在于证明其已将案涉两套房屋交付给杨明军，即马牙古拜已完全履行了案涉协议，但该证人对上述内容并未进行陈述，故证明方向不能成立，本院不予确认。   根据当事人双方的陈述和辩解及确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月，杨明军与马牙古拜就位于西宁市××区地下车库的52个停车位达成转让协议。2017年12月7日，杨明军向某房地产公司出具《通知》一份，载明：“某房地产公司已将3号车库52个车位以工程款支付方式支付给杨明军，价格为649万元，现由杨明军转卖给马牙古拜价格为肆佰伍拾万元，本人承诺2018年9月10日以后此车位由马牙古拜全权处理，该公司无条件负责配合办理相关手续。”同日，某房地产公司在该通知上盖章予以同意。2017年12月11日,杨明军（甲方）又与马牙古拜补签了《协议书》一份，约定：“一、甲方自愿同意将在某小区叁号地下车库伍拾贰个车位以肆佰伍拾万元的价格出卖给乙方，甲方无条件协助乙方办理一切手续。二、付款方式：乙方先支付甲方现金300万元，其中200万元为银行转款，100万元为现金支付，其余150万元为该小区28号楼两套共计约260平方米房屋作抵扣。三、注：如果甲方在2018年9月10日之前退还乙方交给甲方的肆佰伍拾万元车位款，甲方有权收回伍拾贰个车位，如果超出2018年9月10日以后没有还款，甲方没有任何权力收回车位。甲乙双方不得违反协议内容，如果任何一方违约承担总价20%的违约金，此协议具有法律效益。”同日，杨明军出具收条一份，载明：“今收到马牙古拜购买3号车库款肆佰伍拾万元。注：某房地产公司。”2017年12月15日，马牙古拜向该房地产公司出具《通知函》一份，载明：“我已将名下某小区28号楼一单元1151（约151㎡）室；1153（约109㎡）室作价150万元抵给杨明军（3#车库车位款），本人承诺2017年12月15日以后此两套房由杨明军全权处理，你公司配合办理一下相关手续。”同日，某房地产公司在该通知上盖章予以同意。双方当事人对车位已实际交付及已付款300万元的事实均不持异议，对两套房屋的交付事实存在分歧，以致本案纠纷产生。   本院认为，杨明军与马牙古拜于2017年12月11日签订的《协议书》，是双方的真实意思表示，双方均应当按照约定全面履行各自的义务。现双方对车位已实际交付及已付款300万元的事实均不持异议，对两套房屋的交付事实存在分歧。针对这一事实，马牙古拜提交由杨明军出具的收条及案涉两套房屋的开发商某房地产公司出具的证明予以证明房屋已实际向杨明军进行了交付；杨明军对此不予认可，但提供的证据不足以证明其主张，故应当由其承担举证不能的不利后果。则其主张的违约金，亦无事实基础。因此，杨明军的全部本诉诉讼请求，本院依法不予支持。关于马牙古拜的反诉请求，其已确认案涉车位杨明军已实际交付，即杨明军已完全履行了协议义务，且起诉行为并不构成违约，对其所述其因应诉而造成的支出及损失，马牙古拜亦未进行举证。因此，马牙古拜的反诉请求，无事实基础和法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、驳回原告（反诉被告）杨明军的全部诉讼请求；   二、驳回被告（反诉原告）马牙古拜的全部反诉请求。   本诉案件受理费12900元，由杨明军自行负担；反诉案件受理费2150元，由马牙古拜自行负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。   审 判 长 马 雪 莹   审 判 员 马如古亚   人民陪审员 马 菊 花     二〇一九年十二月十九日   书 记 员 席 进 虎   附相关法律条文：   《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。   《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。   依法成立的合同，受法律保护。   《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。   第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。   第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。