河南省淅川县人民法院民 事 判 决 书(2019)豫1326民初1345号原告：河南鑫垚置业有限公司，住所地郑州市管城区紫荆山路76号1幢1单元。法定代表人：周首国，系该公司董事长。委托诉讼代理人：彭建伟，系该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：周飞，河南赏春律师事务所律师，特别授权。被告：河南欣德源建设工程有限公司，住所地开封市顺河区宋门关大街36号。法定代表人：夏宏林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：唐开建，北京市京国（南阳）律师事务所律师，特别授权。被告：全伯坤，男，汉族，生于1968年8月8日，住淅川县。原告河南鑫垚置业有限公司（以下简称鑫垚公司）诉被告河南欣德源建设工程有限公司（以下简称欣德源公司）、全伯坤建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫垚公司的委托代理人彭建伟、周飞，被告欣德源公司的委托代理人唐开建，被告全伯坤庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鑫垚公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告向原告交付票面金额为6830402.02元的工程款发票；2、依法判决二被告返还原告工程款2392774.98元，并赔偿原告损失1000079元；3、被告承担本案诉讼费。事实与理由：2014年5月27日，全伯坤以欣德源公司的委托代理人名义与原告鑫垚公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：欣德源公司承建原告开发的鑫垚华庭4＃、5＃楼工程；工程结算采用单价固定合同，在工程款支付部分约定本工程的合同价款经双方协商同意，用销售发包人开发本项目的产品款支付。在鑫垚华庭4＃、5＃楼施工的过程中，原告根据全伯坤的指示向他人出售房屋，以房屋销售款9015042元抵销相同数额的工程款，但被告未向原告出具发票。经原告委托鉴定机构鉴定案涉鑫垚华庭4＃、5＃楼被告已完工部分的工程造价为6830402.02元，故出具发票金额为6830402.02元。因原告实付工程款9223177元，故被告应返还多支付的工程款2392774.98元，及被告停工造成原告的各项损失1000079元。被告欣德源公司辩称，关于返还工程款，欣德源公司从未接收原告任何工程款，不存在返还的问题，且据欣德源公司所知，全伯坤也未接收任何工程款项，涉案工程中原告未向二被告支付任何工程款项，原告仅是在施工过程中让全伯坤对外借高息借款，用于支付工人工资，原告与放贷人相互勾结，以全伯坤承建的房屋作为抵押担保，目前据我们所知全伯坤实际借款150万元，在借款的同时放贷人要求全伯坤同意以483万元的待建工程作为抵押，由原告直接作为担保人与放贷人签订房屋认购协议，目前原告仅是按照借款的本金向放贷人交付了部分房屋，并未完全交付，原告所支付的款项是全伯坤对外借款中，由原告履行的担保责任，不能以全伯坤所打的收据为准，应当以实际支付给放贷人（签订房屋认可协议的闫红彬、闫书瑞）为准。且在办理借款手续时，由全伯坤出具了虚假的工程款收据，当时的全伯坤承建的工程刚完成5层，工程款还没有实际产生，综上所述请求驳回原告诉求；2、原告索要发票不属于民事审理的范畴，法院不应当受理。被告全伯坤辩称，我盖房子盖了主体，钱也没给我，发票不应该我出。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了如下证据：1、2014年5月27日，鑫垚公司与欣德源公司签订的《建设工程施工合同》，证明被告系鑫垚华庭4＃、5＃楼的建设承包人；2、鑫垚公司付款凭据14张，证明原告向被告付款9216453元；3、南阳金桥工程造价咨询有限公司鉴定报告一份，建设工程质量国家标准一份，自评报告、验收记录各2份，证明被告施工工程价款为6830402.02元；4、（2016）豫1326民初212号民事判决书，证明4＃、5＃楼从2015年4月16日起停工至2016年3月16日拆除外墙钢管护架之后离场，停工时间333天；5、2015年4月16日至2016年3月16日期间，鑫垚公司民间借贷付息凭证13张，证明该期间付息4069025元；6、2015年4月16日至2016年3月16日期间，鑫垚公司工资凭证83张，证明该期间支出工资2510442.15元。被告欣德源公司质证认为，对1真实性无异议，淅川县人民法院（2018）豫1326民初417号民事判决书已经认定涉案工程系全伯坤借用欣德源公司资质所签订的；证据2真实性不认可，由全伯坤向原告出具的，真实性由全伯坤核实，即便凭据属实，也与欣德源公司无关，欣德源公司并未收到上述款项，通过上述单据也能反映全伯坤打的收据不是以现金形式支付给全伯坤的，也不是以房屋抵账的形式给全伯坤的，将房屋直接与案外人（即全伯坤的债权人）签订房屋认可协议，欣德源公司及全伯坤均未收到上述款项，并且依据上述收据也不能证明原告已经实际履行支付义务；证据3真实性及证明方向不认可，鉴定报告系原告方自行委托，被告未参与选定鉴定机构，未对鉴定所依据的证据进行质证，也没有参加鉴定过程，因此上述鉴定报告不能作为定案依据；证据4真实性无异议，通过该证据也能够证明停工的原因是因不支付工程款导致工期延误，以致于无钱支付工程款及农民工工资，无钱购买原材料，原告未向二被告支付工程款，所以停工损失不应当被告承担，同时判决书认定全伯坤借用欣德源资质所承建的，欣德源对诉求不承担任何责任；证据5真实性关联性不认可，由原告方自行制作的，没有提供借贷的相关手续以及对应的银行转账凭证，同时也不能证明与被告有任何关联性，应当注意到原告支付的工程款是以房抵债而不是现金；证据6真实性不认可，由原告方单方制作，大部分人员工资超出个人所得税纳税标准，没有提供相应的纳税凭证、劳动合同、工资发放记录等，发工资与被告无任何关系。被告全伯坤自称看不懂原告的证据，但认可签自己名字的条据是自己签的。被告欣德源公司未提交证据。被告全伯坤未提交证据。本院对原告提交证据的作以下认证：原告提交的证据1、4，真实性予以认定；证据2，全伯坤签字认可的予以认定，代付温景夫工程款10000元已被法院生效文书确认，予以认定。其他费用，被告不认可，且无被告签字，原告亦无其他证据证明，故不予认定。证据3,虽系原告单方面所委托的鉴定，被告欣德源公司虽有异议，但缺乏有效证据证明，南阳金桥工程造价咨询有限公司具有相关资质，二被告又不申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本院确定为有效证据。证据5.6系原告单方面制作，不能达到原告的证明目的。根据当事人陈述和审理查明确认的证据，本院认定如下事实：2014年5月27日，欣德源公司向全伯坤出具授权委托书，内容为：“授权委托书我夏宏林，系河南欣德源建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托我公司全伯坤为我方代理人，代理人根据授权，参与鑫垚华庭4＃、5＃楼项目的谈判、合同签订，处理与其有关的一切事务，其法律后果由我方承担。特此委托，代理人无转委托权。委托人：河南欣德源建设工程有限公司，法定代表人：夏宏林，日期：2014年5月27日”。授权委托书加盖欣德源公司印章及法定代表人夏宏林签名章。2014年5月27日，全伯坤以欣德源公司的委托代理人名义与鑫垚公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：欣德源公司承建鑫垚公司开发的位于淅川县××大道东段的鑫垚华庭4＃、5＃楼工程；工程结算采用单价固定合同，建筑面积以实际施工图纸按照设计规范计算，单价为1230元平方米；在工程款支付部分约定本工程的合同价款经双方协商同意，用承包人销售发包人开发本项目的产品款支付，具体价格为高层从第一层2488元／平方米起价，1-10层每高一层在前一层基础上累加30元／平方米，11-28层每高一层在前一层基础上累加10元／平方米，小高层从第一层2988元／平方米起价，每高一层在前一层基础上累加30元／平方米；地上车位每个9万元，地下车位每个12万元。主体楼和车位按比例配售。合同签订后，欣德源公司未实际参与工程施工，工程施工实际由全伯坤组织人员进行。2014年6月12日，欣德源公司下发文件成立淅川县鑫垚华庭项目4＃、5＃楼施工项目部，任命全伯坤担任该项目工程执行经理，代表公司处理该项目的一切事情。全伯坤在对鑫垚华庭4＃、5＃楼施工的过程中，2015年1月21日、2月7日、7月25日，案外人闫书瑞、闫红宾、刘志红及白安伟分别与鑫垚公司签订了住宅商品房或商铺认购协议书，认购鑫垚公司开发的相应商品房或商铺，但不实际支付房款，由全伯坤以欣德源公司名义按照认购房款数额向鑫垚公司出具工程款收据，合计款额为8253340元。2015年11月29日，鑫垚公司向全伯坤的工人温景夫代付工程款10000元。2016年3月31日、4月5日，鑫垚公司与全伯坤的工人王双海、毕丰林签订住宅商品房认购协议书，全伯坤向鑫垚公司出具751702元工程款收据，以此抵偿全伯坤欠付工人王双海、毕丰林的施工费。上述合计9015042元。原告鑫垚公司委托南阳金桥工程造价咨询有限公司对全伯坤在鑫垚华庭4＃、5＃楼施工进行鉴定，2019年5月15日，南阳金桥工程造价咨询有限公司出具宛金桥鉴基字【2019】第05-13号鉴定报告，鉴定工程造价为6830402.02元。本院认为，全伯坤从事本案建筑经营行为实际是借用了欣德源公司的资质从事建筑经营活动，在实际履行中，鑫垚公司将相应房产抵付给他人，在房产抵付后全伯坤按照抵付房产价值向鑫垚公司出具等额工程款收据，确认鑫垚公司履行了合同约定的支付工程款义务，故鑫垚公司实际向全伯坤抵扣工程款9015042元，但全伯坤所施工工程经鉴定为6830402.02元，故全伯坤应退还鑫垚公司工程款2184639.98元。损失部分，原告提供的证据，不足以作为计算其损失的依据，故本院不予支持。关于涉案工程款返还的责任承担问题。涉案合同系全伯坤借用欣德源公司的资质与鑫垚公司签订，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案虽涉案合同因无资质的实际施工人全伯坤借用欣德源的资质与鑫垚公司签订而无效，但双方对工程量并未进行结算，在工程造价进行评估后，涉案工程款的数额才予以确认，从本案查明的事实来看，一是欣德源公司虽然借用资质给全伯坤导致涉案合同无效存在过错，但多付工程款并非合同无效导致；二是涉案合同系鑫垚公司与欣德源公司签订，欣德源公司系合同的相对方，但从费用支付来看，房屋款直接由全伯坤决定。综上，欣德源公司对鑫垚公司向全伯坤个人直接支付超付的涉案款项不存在过错。涉案款项已支付至全伯坤，且全伯坤系涉案工程的实际施工人，故对于鑫垚公司主张多付的工程款应由全伯坤承担返还责任。关于原告要求被告开具6830402.02元工程款发票的诉讼请求。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条“税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”及《中华人民共和国发票管理办法》第二十条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票；特殊情况下由付款方向收款方开具发票。”的规定，收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。收取工程款开具工程款发票是被告税法上的法定义务和合同附随义务，无论是否在合同中明确约定，要求施工方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也是付款方的权利，原告要求全伯坤在收取工程款后开具相应数额的工程款发票要求符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国发票管理办法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告全伯坤于本判决生效后三十日内返还原告河南鑫垚置业有限公司超额给付的工程款2184639.98元。二、被告全伯坤于本判决生效后三十日内为原告河南鑫垚置业有限公司开具并交付6830402.02元的工程款发票；如逾期不开具，河南鑫垚置业有限公司可自行开具，全伯坤应承担相应的税金。三、驳回原告河南鑫垚置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33940元，由原告河南鑫垚置业有限公司负担11790元，被告全伯坤负担22150元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长  王文彬审判员  谢蕊娜审判员  张少普二〇一九年十二月三十日书记员  王 明