广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终11214号上诉人（原审原告）：蔡海雯，女，1987年8月18日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：周志健，广东天道勤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梅韵红，女，1986年10月23日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：冯志华，广东华法律师事务所律师。上诉人蔡海雯与上诉人梅韵红因合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初2947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡海雯上诉请求：1.改判一审判决第一项判项为“梅韵红应于本判决发生法律效力之日起十日内向蔡海雯返还加盟费45万元”；2.改判一审判决第二项判项为“梅韵红应于本判决发生法律效力之日起十日内向蔡海雯赔偿损失240822元”；3.一、二审诉讼费用全部由梅韵红承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一审法院认定梅韵红确有向蔡海雯提供业务指导、耗材产品以及履行派遣职员、广告宣传等义务；再次，结合双方合同履行情况以及一般生活常理来看，蔡海雯在合同履行过程中可能或多或少地获取了梅韵红所掌握的一些经营模式、经营秘密和客户资源等经营信息，蔡海雯可能因此获得利益，梅韵红可能因此受到损失，从而酌定梅韵红向蔡海雯返还25万元，是错误的。首先，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《商业特许经营管理条例》第三条等规定，认定案涉合同无效，梅韵红系导致案涉合同无效的主要过错方，应承担主要赔偿责任。蔡海雯已足额向梅韵红支付3年的加盟费用45万元。蔡海雯从签订案涉合同至提起本案诉讼不足半年，梅韵红应参照合同履行期限向蔡海雯退还加盟费用。按照一审法院的前述计算方法，梅韵红应至少向蔡海雯退还37.5万元或以上的加盟费用。另外，一审法院既已认定加盟半年的费用是7.5万元，该7.5万元已包含所有梅韵红提供的服务费用，如在7.5万元以外另行扣减加盟费用，则导致了蔡海雯重复补偿。其次，梅韵红坚持其经营模式、经营秘密的独特性在于采用韩国1对1专属VIP服务模式，采用享有工作签证的外貌较好的韩国发型师，为客户提供高级的发型服务，但其至一审辩论终结前并不能提交相关证据证明派遣到加盟店的韩国人员是合法持有中国工作签证的(据了解，派遣到加盟店的其中一名女韩国人曾于2019年1月份向佛山市顺德区公安局投诉梅韵红非法雇佣外籍人员，梅韵红因此也受到了相应的行政处罚)。而且，据了解，梅韵红经营的“某”发型屋没有营业执照，其店内聘请的所谓韩国发型师是中国人(朝鲜族会讲韩语)。一审法院在梅韵红没有任何证据证明其掌握合法的、特有的经营模式、经营秘密的情况下，错误以梅韵红违法行为作理由，认定蔡海雯因此可能获得利益而导致梅韵红可能有损失，酌定梅韵红仅需向蔡海雯返还25万元加盟费用，不合法、合理，也不符合事实。再次，一审法院认定梅韵红有向蔡海雯提供业务指导、耗材产品以及广告宣传等义务错误。第一，梅韵红是不懂理发技术的，在业务方面是没有能力为蔡海雯进行指导。蔡海雯已举证证明在加盟店开业后，蔡海雯自行制作的相关管理资料也被梅韵红沿用，在管理方面反而是蔡海雯为梅韵红进行了指导。第二，加盟期间，梅韵红是有向蔡海雯提供的耗材产品。双方在一审庭审过程中均确认了耗材产品数量以及提供了采购单价，蔡海雯认为如果需要向梅韵红补偿或者折价补偿，应以前述单价为准。第三，梅韵红所谓的广告宣传仅仅是在微信朋友圈为其自身宣传的同时，为扩大其所谓的品牌形象把加盟店也提上，而实际上需要花费金钱的广告宣传也是由蔡海雯垫付费用(蔡海雯在一审庭审中已提交证据予以证明)。因此，一审法院据此酌定扣减20万元的加盟费用，严重违反公平合理原则。最后，一审法院认定“由于蔡海雯提交的证据基本上涉及其与案外人的合同关系，且相关费用的支出缺乏相应的足够证据予以作证，故对蔡海雯诉请的该项损失的具体金额无法确定。另外，蔡海雯诉请的一部分损失没有考虑折旧及物品回收等因素，另有一部分损失项目不属于梅韵红订立合同时预见到或者应当预见到的因合同无效可能造成的合理损失”错误。第一，蔡海雯是根据梅韵红的要求进行选址(梅韵红要求店面至少要有100平米以上，所以才导致租金损失严重)、装修装潢的，梅韵红要求加盟店的装修风格与其总店要一致。第二，蔡海雯为加盟店进行装修过程中，与案外人存在合同关系合情合理。一审法院笼统认定无法确定具体请求金额或笼统认定部分项目是属于不合理的损失为由，毫无事实和法律依据的情况下，违反本案主次责任的认定，无理扣除蔡海雯该项诉讼请求的赔偿金额。第三，蔡海雯因案涉加盟合同而产生的损失如下：1.租赁合同29172元；2.店铺转让费50000元；3.店铺押金9724元；4.店铺中介费2450元；5.美发耗材7032元；6.公众号推广费4000元(前6项属于固定费用部分)；7.水电基础装修+扇灰+木工人工费66345元、木工材料费7982元、地板9698元、热水器地砖五金件9250元、卫浴五金件2060元、招牌8660元[第7项为硬装部分(不可移动部分)，共计103995元)]；8.理发台14500元，洗头床4990元，灯具9563元，沙发5396元[第8项为软装部分(可移动部分)，共计34449元]。因租赁合同签订期限为5年，且由于梅韵红的过错，加盟店已无法继续经营，梅韵红应全部承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实错误，应予纠正，支持蔡海雯的上诉请求，维护蔡海雯的合法权益。梅韵红针对蔡海雯的上诉答辩称：答辩内容与梅韵红上诉事实与理由一致。梅韵红上诉请求：1.撤销一审判决，改判梅韵红无须向蔡海雯赔偿损失50000元；2.一、二审全部诉讼费用由蔡海雯承担。事实和理由：一、一审法院以双方签订的《容桂地区特许加盟经营权协议书》违反《商业特许经营管理条例》的相关规定及合同方为个人为由，认定该协议书无效，属于认定事实错误。双方签订的合同实质上是服务合同非特许经营合同。因“某”发型屋(龙江店)经梅韵红多年悉心经营，并独创韩国1对1专属VIP服务模式，在龙江地区取得较好业绩，并辐射周边地区，有大量客户慕名而来，在顺德地区享有较高知名度。蔡海雯原本是梅韵红忠实的客户，其通过多次了解及切身体验梅韵红的独创服务，同样非常认可梅韵红开设的“某”发型屋(龙江店)提供的发型服务，认为梅韵红的独创服务具有巨大商机，故主动要求加盟梅韵红的“某”发型屋，多次要求梅韵红允许其在容桂地区开设一间“某”发型屋分店。因此，双方当初签订合同的真实意思表示是蔡海雯复制梅韵红的经营模式，非实质的特许经营。双方所签订的合同系从网上下载的格式版本，仅简单修改一些双方约定的条款即签订，不能仅以合同抬头认定双方合同的性质，应以双方的意思表示、合同标的区分真实的合同关系。事实上，双方之间的合同关系是服务合同关系，非特许经营。即梅韵红向蔡海雯提供其经营“某”发型屋多年以来所总结的商业秘密，包括商业模式、宣传营销渠道、内部管理方法、进货渠道、客户管理方法等，等于对蔡海雯零基础的1对1的培训、指导、服务。一审时，梅韵红提供了与蔡海雯全部的微信聊天记录，足以证明梅韵红忠实勤勉、毫无保留地为蔡海雯服务，分享梅韵红的经营经验，使蔡海雯在经营过程中无需走弯路，无需重新摸索。梅韵红已诚实履行全部合同义务，且履行过程中无任何过错，同时蔡海雯已全部知晓梅韵红的所有商业秘密，故蔡海雯应按约定全面履行合同义务。二、梅韵红与蔡海雯签订的协议书，是双方的真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，合法有效，且梅韵红已诚实履行全部合同义务，且履行过程中无任何过错，无需向蔡海雯赔偿损失。梅韵红从未对蔡海雯欺瞒过任何信息，蔡海雯由于自身经营不善出现亏损，想将责任归咎给梅韵红，故为达到目的，便以此单方违约寻找借口。蔡海雯早就知晓“MUEN”未注册商标，从聊天记录也可反映该事实，且蔡海雯还声称协助梅韵红重新注册商标。现在蔡海雯仍一直使用“某”品牌经营发型屋，梅韵红有理由怀疑蔡海雯借此获得梅韵红的全部商业秘密，以此手段解除协议，以最少的成本获取不当得利。现梅韵红已毫无保留为蔡海雯分享经营经验及全部商业秘密，对合同履行无任何过错，无须向蔡海雯赔偿损失。蔡海雯针对梅韵红的上诉答辩称：首先，梅韵红上诉称涉案合同是服务合同非特许经营合同是错误的。梅韵红在一审庭审中已确认是特许蔡海雯适用其所谓的品牌“某”，双方签订涉案合同的意思表示是签订特许经营权合同，梅韵红的上诉观点意在偷换概念、混淆视线。其次，梅韵红所谓的“某”发型屋并非是悉心经营多年，韩国发型师1对1服务模式也并非梅韵红独创。第一，梅韵红一审提到的“顺德区龙江镇木本服装店”的经营范围并不包括理发服务（于2012年3月19日注销工商登记）；而“顺德区龙江镇陈文轩服装店”是成立于2016年8月，2017年7月才享有理发服务的经营范围，2018年8月被申请人就特许蔡海雯使用其所谓的“某”发型屋商标，短短1年的经营并不属于经营多年的情形。第二，蔡海雯在签订涉案合同后，了解到大良、容桂等地区，早在前述企业成立之前，就存在韩国发型师1对1的服务模式，并非是梅韵红独创。第三，梅韵红没有聘请外国人的相关资质，其聘请韩国发型师的行为是严重的违法行为，其所谓的独创模式以及商业秘密是违法的。再次，蔡海雯一审提交梅韵红微信朋友圈的截图，是梅韵红先于2018年7月26日在其微信朋友圈发布招商加盟信息，蔡海雯看到招商信息后向梅韵红咨询了解项目的行为。是否由蔡海雯主动提出加盟，也不能否认梅韵红在明知其没有“某”发型屋知识产权以及没有聘请外国人资质的情况下仍隐瞒并接受蔡海雯的加盟。蔡海雯起诉请求：1.撤销蔡海雯、梅韵红签订的《容桂地区特许加盟经营权协议书》；2.梅韵红退还蔡海雯加盟费45万元及利息（利息以45万元为本金，自2019年1月22日起按年利率6%计算至加盟费全部清偿完毕之日止）；3.梅韵红向蔡海雯赔偿损失240822元；4.本案诉讼费由梅韵红承担。一审认定事实如下：2018年8月3日，蔡海雯、梅韵红签订《容桂地区特许加盟经营权协议书》约定，梅韵红向蔡海雯提供有关发型设计的业务指导及培训，合作期限为2018年8月3日起至2021年8月2日止，蔡海雯应向梅韵红支付加盟费45万元。加盟费用于商标使用费、韩国职员的中国店派遣，开店培训，以及耗材产品（资生堂染发膏全色128支，资生堂烫发产品20套），韩国烫发机器2-3台，等其他所有费用。蔡海雯的店面地点由蔡海雯自行决定，店面的装修设计由蔡海雯、梅韵红双方协商决定。双方还约定了其他有关事项。梅韵红出具收据确认于2018年12月6日已全部收取蔡海雯加盟费45万元。签订上述《容桂地区特许加盟经营权协议书》后，蔡海雯向案外人租赁位于顺德区容桂细滘的店铺并进行装修，注册成立了佛山市顺德区容桂松林之晨理发店。以上事实，还有一审法院开庭笔录在案佐证。一审法院认为，本案为特许经营合同纠纷。对于本案的争议焦点，一审法院作如下论述：一、关于《容桂地区特许加盟经营权协议书》的效力。我国《商业特许经营管理条例》第三条规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”最高人民法院《关于企业以外的其他单位和个人作为特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函》[（2010）民三他字第19号]中批复认为：“2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第三条第二款关于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定，可以认定为行政法规的效力性强制性规定，企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订的特许经营合同，可以认定为无效。”本案中，梅韵红作为“特许人”为自然人，既不符合《商业特许经营管理条例》第三条规定的“特许人”的资格条件，也没有享有注册商标权利，故案涉《容桂地区特许加盟经营权协议书》应当认为无效，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，梅韵红作为自然人，在既无特许经营合法授权资质，亦未举证其实际拥有特许经营资源的情况下，与蔡海雯订约，致使案涉《加盟协议》无效，具有过错，且系导致合同无效的主要过错方；蔡海雯作为具有承担民事责任能力的成年人，在选择合作伙伴时，未谨慎审核梅韵红的特许人资格，草率签约履约，故蔡海雯在缔约时也有一定的过错，应承担相应的过错责任，自行承担部分损失。关于加盟费的退还问题。首先，蔡海雯为履行加盟协议，已向梅韵红一次性支付了三年的加盟费45万元。蔡海雯从签订案涉《加盟合同》至本案起诉不足半年，梅韵红应参照合同履行期限向蔡海雯退还加盟费用；其次，根据双方的合同约定、双方聊天陈述等证据材料以及双方庭审陈述，可以认定梅韵红确有向蔡海雯提供业务指导、耗材产品以及履行派遣职员、广告宣传等义务；再次，结合双方合同履行情况以及一般生活常理来看，蔡海雯在合同履行过程中可能或多或少地获取了梅韵红所掌握的一些经营模式、经营秘密和客户资源等经营信息，蔡海雯可能因此获得利益，梅韵红可能因此受到损失。综上所述，一审法院综合本案合同的实际履行情况、双方的过错程度以及公平合理原则，酌定梅韵红向蔡海雯返还25万元。关于蔡海雯诉请的店铺租赁及装修等相关损失。由于蔡海雯提交的证据基本上涉及其与案外人的合同关系，且相关费用的支出缺乏相应的足够证据予以佐证，故一审法院对蔡海雯诉请的该项损失的具体金额无法确定。另外，蔡海雯诉请的一部分损失没有考虑折旧及物品回收等因素，另有一部分损失项目不属于梅韵红订立合同时预见到或者应当预见到的因合同无效可能造成的合理损失。综上，根据本案合同的特征、缔约过错方的责任大小、履约的具体情况、损失的性质等因素，酌定梅韵红应向蔡海雯赔偿损失5万元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《商业特许经营管理条例》第三条的规定，判决：一、梅韵红应于判决发生法律效力之日起十日内向蔡海雯返还加盟费25万元；二、梅韵红应于判决发生法律效力之日起十日内向蔡海雯赔偿损失5万元；三、驳回蔡海雯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为4099.11元，财产保全费4025元，合计8124.11元，由蔡海雯负担3124.11元，梅韵红负担5000元。双方在二审期间未向本院提交新的证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点分析具体如下：关于《容桂地区特许加盟经营权协议书》的效力。根据协议约定的内容来看，梅韵红将其“某”发型屋商标和标志、韩国职员等发型设计技术、服务及附属发型产品服务等，授权许可予蔡海雯加盟使用，蔡海雯按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向梅韵红支付相应的经营费用，符合《商业特许经营管理条例》第三条规定之商业特许经营情形，违反该条关于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”之规定而无效，且梅韵红并未获得关于“某”发型屋的注册商标权利，故一审认定该协议无效，理据充分，本院亦予确认。梅韵红辩称双方实质为服务合同关系而非特许经营，与合同约定相悖，本院对此不予采纳。关于梅韵红应向蔡海雯返还的加盟费金额。梅韵红作为企业以外的个人，无授权特许经营的合法资质，亦未实际拥有特许经营的资源，却与蔡海雯签订上述协议，故其对上述协议的无效有主要过错。蔡海雯作为欲以签订上述协议获得特许经营资源的被特许人，未合理谨慎审核特许人的资格，对上述协议的无效亦存在过错，应自担部分损失。对于蔡海雯向梅韵红一次性支付的三年加盟费45万元，一审根据双方的过错程度，结合实际履行合同期间、梅韵红实际向蔡海雯履行的合同义务、蔡海雯因本案协议履行过程中获得的经营模式、经营秘密和客户资源等经营信息等本案合同的实际履行情况，酌定梅韵红向蔡海雯返还25万元，合理有据，本院予以维持。蔡海雯认为参照合同履行期间的费用已包括梅韵红向蔡海雯提供的服务费用、梅韵红并不享有经营独创性及服务资源的合法性、宣传及耗材等价值不高，主张一审扣减20万元不合理，理由不能成立，本院不予采纳。关于梅韵红应否蔡海雯赔偿损失及金额。蔡海雯主张梅韵红对双方合同无效存在主要过错，造成其店铺租赁及装修等损失。蔡海雯对其主张的损失金额应负相应的举证责任，但其举示的证据不足以认定其实际造成的支出情形，且其在合同签订后亦实际进行了经营使用，在此情况下，一审根据双方的过错程度、蔡海雯诉请的损失项目及使用时间、物品折旧及回收价值等本案实际情况，酌定梅韵红应向蔡海雯赔偿损失50000元，合理充分，本院予以维持，对蔡海雯主张超出部分，本院不予支持。梅韵红辩称其对蔡海雯的损失不存在过错，且蔡海雯对梅韵红不享有特许经营资源是知情的，主张其无需承担赔偿责任，缺乏理据；而一审对蔡海雯因案涉协议获得的经营经验和商业秘密等，已在梅韵红应返还的加盟费中予以扣减，故梅韵红以此为由主张其无需向蔡海雯赔偿损失，理由不能成立，本院不予采纳。综上，蔡海雯、梅韵红的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8212.33元，由上诉人蔡海雯负担7162.33元，由梅韵红负担1050元。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一九年十二月十日法官助理  吴升平书 记 员  阮家良