陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终2361号 上诉人（原审被告）：陕西博文商业运营管理有限公司，住所地陕西省西咸新区，统一社会信用代码91611100074507162A。 法定代表人：孙祥勇，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王磊、王瑜晨，陕西海普睿诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：费香，女，汉族，1983年10月11日出生，住陕西省西咸新区，现住陕西省泾阳县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人陕西博文商业运营管理有限公司（以下简称陕西博文）因与被上诉人费香合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初2064号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陕西博文上诉请求：撤销陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初2064号民事判决第二项，改判为被告陕西博文无须向原告支付违约金。事实和理由：1、被上诉人诉请要求上诉人支付违约金没有合同及法律依据。2、未能支付委托收益款的原因在于涉案房屋未能交付，没有达到支付收益的条款，且未能交付的原因系开发商原因导致，并非上诉人造成，原审法院判决支付30%违约金明显错误。 被上诉人费香辩称:陕西博文向其出具接收房屋并告知起算经营收益的时间的函，但该房屋未能实际交付，导致无法计算经营收益，陕西博文替业主收房是在规避风险，使业主受损失。 费香向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付拖欠原告的第四年半年的商品房委托经营收益款8293.8元；2、判令被告立即向原告支付《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》违约金33175.5元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明事实：2014年5月7日，原告与被告陕西博文签订《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》，约定乙方（即原告）将其购买的位于西咸新区XX城XX大道XX街XX号楼XX区XX层XX号商铺委托给甲方（即被告）进行统一管理经营，该商品房购买价格为110585元。合同第3条第1款约定，鉴于甲方在前期经营期间需进行广告宣传与推介，培育及扩展市场，装修改造商品房，并承担委托经营期间的物业费、水电费等费用，故乙方同意免收商品房前三年的委托经营收益。第3条第2款约定，第四年至第十五年的委托经营期间收益以本项目甲方实际收取的税后租金为基准，甲方获得其中的10%，乙方获得其中的90%，具体支付时间为每半年支付一次，在每半年委托经营期结束后的20个工作日内支付前半年的委托经营收益，在每年度委托经营结束后的20个工作日内，甲方将后半年委托经营收益支付给乙方。第5条约定，若甲方擅自终止本协议，或变更本协议，或严重违约导致本协议无法履行的，甲方应向乙方支付该商品房总价款30%的违约金。尽管有上述约定，但乙方仍有权要求甲方继续履行本协议，并承担全部违约及赔偿责任。2015年6月5日，被告向原告出具房屋接收与委托经营收益起算告知函，告知原告其将于2015年6月30日与陕西华阳天地实业股份有限公司办理原告购买的涉案房屋的接收手续，该房屋的经营收益将自2015年7月1日起正式计算。2015年6月13日，陕西华阳天地实业股份有限公司向原告出具房屋交付告知函，载明其将于2015年6月30日将原告购买的房屋向本案被告陕西博文交付。后原告认为被告接收房屋后，一直未开业经营，故向本院提起诉讼，要求被告支付经营收益款并承担违约责任。 一审法院认为，原告与被告陕西博文签订的委托经营合同主体适格，意思表示真实，内容不违反相关法律规定，为有效合同。原、被告应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告将房屋交付给被告经营，被告应当按照约定向原告支付经营收益。但原告依据宣传彩页要求被告按总房款的15%支付收益款，宣传彩页并非合同的构成部分，也不构成要约，故对原告诉请8293.8元收益款，本院不予支持。对原告诉请被告陕西博文支付其违约金33175.5元的诉请，原告与被告签订合同的目的是经营并获取收益，被告在2015年6月30日接收房屋后一直未经营，明显构成违约，导致协议不能正常履行，故对原告的该部分诉请，本院予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、原告费香与被告陕西博文商业运营管理有限公司于2014年5月7日签订的《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》为有效合同；二、由被告陕西博文商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告费香违约金33175.5元；三、驳回原告费香的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费418元，由被告陕西博文商业运营管理有限公司承担400元，原告费香承担18元。 本院二审期间，上诉人陕西博文出示了下列证据：证据一，(2019)陕0423民初1883号、(2019)陕0423民初1879号陕西省泾阳县人民法院判决书两份，证明本案与该两案系同类型的案件，陕西博文不应承担赔偿责任。证据二，费香与陕西华阳天地实业股份有限公司（以下简称陕西华阳）签订的《西咸新区商品房买卖合同》，证明陕西博文收房后业主没有因此遭受损害，如果确属违约也应由开发商承担违约责任。证据三，陕西博文招商宣传照片3张，证明陕西博文一直在进行招商，没有任何违约行为，不应承担赔偿责任。被上诉人费香质证称该三组证据与本案没有关联性，对证明目的不予认可。本院经审查认为，证据一未生效，且与本案情形不同，本院不予采信；证据二来源合法、客观真实、与本案有关联性，本院予以采信；证据三仅有三张照片，来源、时间及地点等不明确，本院不予采信。 经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院在原审判决的基础上查明，《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》第二条2.1约定“委托经营期限自《商品房买卖合同》约定的正式交房之日后次日起算”。2014年5月7日，被上诉人费香与出卖人陕西华阳天地实业股份有限公司签订了《西咸新区商品房买卖合同》，该合同第十条（一）约定“出卖人应当在2015年6月30日前向买受人交付该商品房”。《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》第四条约定，本协议签订后，陕西博文有权代表费香向该房屋开发商接收上述房屋，陕西博文的收房行为即视为该房屋开发商向费香履行了房屋交付义务。后陕西华阳天地实业股份有限公司因故向陕西博文迟延交房。 本院认为，上诉人陕西博文与被上诉人费香在平等、自愿的基础上签订的《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》，是有效合同，不违背法律的强制性规定，依法对当事人都具有约束力。虽然本案存在事实上的迟延交房情形，但因《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》第二条2.1约定“委托经营期限自《商品房买卖合同》约定的正式交房之日后次日起算”，而《西咸新区商品房买卖合同》第十条（一）约定“出卖人应当在2015年6月30日前向买受人交付该商品房”，且《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》第四条第二款明确约定，陕西博文有权代表费香向该房屋开发商接收上述房屋，故陕西博文依合同约定有义务自2015年7月1日起向费香计算委托经营收益。但因本案存在事实上的迟延交房情形，上诉人陕西博文未能开展经营活动获得经营收益，给费香造成了客观上的损失，由于双方未约定保底收益，从公平角度考虑，其应当对被上诉人费香的预期收益做出补偿，本院以同期银行贷款利率4.35%为参考，酌情确定被上诉人费香应获得的半年委托经营收益为2405.22元。同时，上诉人陕西博文应依据合同约定，按照委托经营收益总额的每日万分之三的标准承担违约责任。《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》是由于开发商的延期交房导致委托经营延后，并不存在其他无法履行的情形，上诉人陕西博文亦无过错，且庭审中当事人均愿继续履行合同，故被上诉人费香所主张的陕西博文构成严重违约,要求支付该商品房总价款30%的违约金的诉讼请求，因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实有误，判决依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初2064号民事判决第一项、第三项，即“一、原告费香与被告陕西博文商业运营管理有限公司于2014年5月7日签订的《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》为有效合同；三、驳回原告费香的其他诉讼请求。” 二、改判陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初2064号民事判决第二项，即“二、由被告陕西博文商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告费香违约金33175.5元。”为“由陕西博文商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告费香第四年度半年委托经营收益2405.22元及违约金（违约金以第四年度半年委托经营收益2405.22元为基数，从2019年1月21日起，按每日万分之三，计算至付清第四年度半年委托经营收益之日止）。” 一审案件受理费418元，二审案件受理费175元，合计593元，由陕西博文商业运营管理有限公司承担356元，费香承担237元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘联胜 审 判 员 倪治国 审 判 员 张作儒 二〇一九年十二月十六日 法官助理 张健旺 书 记 员 魏 琦 -1-