湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民初111号原告：湖南瀚信投资发展有限公司，住所地长沙市芙蓉区芙蓉中路388号。法定代表人：兰永忠，公司董事长。委托诉讼代理人：谢阳正，湖南维清律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文君，湖南维清律师事务所律师。被告：芷江侗族自治县城市建设投资开发有限责任公司，住所地芷江侗族自治县芷江镇前进路280号。法定代表人：龙超君，公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：吴泽刚，湖南杰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗单，男，侗族，1991年3月22日出生，住芷江县。原告湖南瀚信投资发展有限公司诉被告芷江侗族自治县城市建设投资开发有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月14日立案受理后，依法组成合议庭于2019年10月31日公开开庭进行了审理。原告法定代表人兰永忠、委托诉讼代理人谢阳正、李文君，被告委托诉讼代理人吴泽刚、罗单到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院起诉提出诉讼请求：1、支付工程款463.097275万元及利息，利息按中国人民银行1-3年期贷款基准利率4.75％上浮30％计算，自2015年9月1日至2019年10月1日利息累计为367.0384万元，尚欠工程款463.097275万元2019年10月1日后按中国人民银行1-3年期基准贷款利率4.75％上浮30％计算至付清日止；2、支付工程误工费6966800元；3、支付项目配置地溢价分成款52492413元；事实和理由：2012年7月1日，原、被告签订了《芷江侗族自治县河西新城舞水路主干道工程投资建设——移交（BT）合同》，由原告出资（包括项目征地拆迁安置费及配置土地前期开发费、工程款等）修建舞水路主干道。原告全面履行了合同，已根据合同出资完成了9000余万元的工程和以保证金名义给被告借款等投入6200余万元。拖欠前期费用于2015年2月15日计算利息4646639.05元，前期费用本息已结清。工程经被告方审计为90646550.80元，尚欠工程款463.097275万元。按合同第十一条第二款利息计算至2019年10月1日为367.0384万元。施工过程中由于被告因拆迁安置、征收等问题，致使原告不时停工，造成原告停工损失6966800元。根据合同第四条、第五条约定，被告应支付原告已完成工程的价款与配置地出让溢价分成。合同中约定配置地挂牌起始价格为55万元/亩，超出部分“政府与投资商按6：4分成”。配置地四块，即《芷江县城城西舞水路、明山北路道路建设配置用地发布图（方案四）》所示6#、7#、8#、9#地块。8#地于2014年出让，原告已按合同约定参与溢价分成；9#地2015年出让，编号为2015-01和2015-08；7#地2017年未完全出让，已出让部分编号为2017-11；6#地正在出让过程中。原告应按约定分成。被告辩称：关于工程款，截止2019年10月30日被告仅欠原告工程款4630972.80元。还有两笔有争议的费用，即一是工程结算审计费49万元抵付湖南鑫泰公司舞水路工程款；二是李春来死亡安葬补偿款209260元抵付湖南鑫泰公司工程款。该两笔费用应予以充抵。关于误工损失，一是因为原告不具备建设工程合同纠纷案的诉讼主体资格，本案芷江和平大桥至和平路口段、和平路口以西段均是湖南鑫泰公司施工，索赔主体应为湖南鑫泰公司；二是舞水路工程竣工结算的审计决定已取得湖南鑫泰公司的认可，且在审计结算中湖南鑫泰公司并未提出异议；三是工程误工费的索赔不合法。即：湖南鑫泰公司提交的三份通用函均未盖施工单位公章及项目部公章，湖南鑫泰公司提交的资料中没有向被告索赔的意向，同时，本案没有合法有效的索赔资料。所以原告索赔误工损失的诉请依法不能成立。关于支付项目配置地溢价分成52492413元的诉讼请求，双方BT合同约定由原告全额垫资修建，被告在本项目交工验收合格后一年内回购。合同第四条“回购资金来源”约定被告将芷江县城城西6#、7#、8#、9#地块的挂牌出让价款作为项目回购资金来源。同时第五条“配置用地前期开发资金的投入及收益”约定原告需参与项目配置用地的前期资金投入，在湖南省国土资源厅下达缴费通知后10日内支付土地报批费用，征地拆迁安置费4500万元按征拆进度支付给被告。本案BT合同履行中并没有按约定由原告全额垫资修建，而是按工程进度支付工程款。因原告支付8#配置地的前期费用，被告向其支付溢价款1510万元。原告没有参与6#、7#、9#地前期资金投入，没有交纳土地报建费用和征地拆迁安置费，故无权分配该三宗地的溢价分成。综上，因原告不是施工合同的当事人，无权就施工合同向被告主张工程款，原告没有参与配置地前期费用投入，其主张溢价分成缺乏依据。请求驳回原告的诉讼请求。原告为证实自己主张，提供了十组证据：1、投资建设移交（BT）合同一份，拟证明合同约定了配置地溢价分成等内容；2、道路工程施行工合同两份，拟证实双方BT合同落实到施工环节；3、国有建设用地使用权出让合同一份，拟证实8#配置地已按BT合同处理；4、审计决定书及附审核定案表一份，拟证实BT合同审定造价90646550.80元。5、对账函2份，拟证实前期费用已结清，工程款到2019年3月1日止，已付85316318元，欠5330232.80元。6、工程竣工验收表一份，拟证实BT合同工程2012年7月开工，2015年7月竣工；7、芷江县2012第56次常委会议纪要一份，拟证实芷江县政府授权被告签订本案BT合同。8、协助法院调查通知书回执一份，拟证实6#配置地54160.23㎡，出让价款9940万元，已交4970万元；9#-1配置地18613㎡，出让价款已交清，共3071.1450万元，9#配置地60664㎡，出让价7300万元已交清；7#配置地56601㎡，出让价8490万元，已交6953.8609万元。9、承包单位通用函三份及损失计算表一份，拟证实误工人员及机器台班数，总损失为6966800元。10、债权转让协议书一份，拟证明：湖南鑫泰公司将其与被告之间施工合同中工程款及其违约利息等权利转让给瀚信公司，原告主体适格。被告质证认为：对于证据第1、2、3，真实性和合法性没有异议，但第一份合同主体是本案双方当事人，第二份和第三份合同的合同主体不是本案双方当事人，不能在一个案件中审理；对证据4，审计结论90646550.80元的总造价没有异议；对证据5，截止2019年5月17日，被告已付工程款86015578元，与原告提供的金额相差1767660元。差额是2019年分5笔付的；对证据6、7、8没有异议；对证据9，真实性不予认可；对证据10，不认可。这是在被告提出这个问题后，对方再提交的。该债权转让书应提前书面通知被告。原、被告签订的是BT合同，施工合同是与鑫泰公司签订的，舞水路的8000万元的工程款也全部付给了鑫泰公司。被告为证实自己主张，提供了五组证据：第一组证据：单位往来明细账。拟证明：城建投公司的往来明细账证实舞水路建设工程自2014年9月18日开始给付工程款，按工程进度付款。迄今为止已支付86015578.00元。双方只有给付49万元的审计费和李春来死亡赔偿款209260元存在争议。第二组证据：缴纳审计费报告。拟证明：证实湖南鑫泰建筑工程有限公司于2017年10月26日承诺审计费用98万元，该公司愿意承担45%的审计费用即49万元。现该笔费用城建投公司已作为工程结算款予以抵扣。第三组证据：赔偿协议书。拟证明：证实舞水路施工过程中，由城建投公司垫付李春来死亡赔偿款209260元，该费用应由施工单位承担，现城建投公司已从应付工程款中予以抵扣。第四组证据：证实原告仅支付舞水路8#配置地的前期费用1765万元，其他配置地没有交纳前期费用。第五组证据：规划认可书。拟证明：综合验收的时间。原告质证认为：对第一、二、三、四组证据没有异议，对第五组证据，该证据与本案无关。不管对方是否有这个证据，工程完工日期是2015年7月。工程完工后，已经通车了，一个月之内必须验收，一个月之内没验收视为验收。对于原、被告提交的证据，经审查，均具有真实性、合法性，与本案有不同程度的关联性，故均依法予以采信。根据原、被告双方提交的证据及庭审中陈述的事实，本院认定如下案件事实：本案被告根据芷江侗族自治县人民政府2012年3月23日第56次常务会议决定，作为业主方（甲方）于2012年7月1日与原告（投资建设方，即乙方）签订《芷江侗族自治县河西新城舞水路主干道工程投资建设—移交（BT）合同》。合同约定：甲方将芷江侗族自治县舞水路主干道工程项目以BT模式（即乙方负责项目投融资、工程建设全过程的组织和管理，并承担期间的风险。在乙方按约定将本工程建成竣工移交给甲方及甲方指定的管护单位后，乙方按BT回购价款收回投资）交给乙方建设。合同第四条对“回购资金来源、回购价款及支付”约定：甲方将《芷江县城城西舞水路、山北路道路建设配置用地分布图（方案四）》所示6#/7#/8#/9#地块的挂牌出让价款作为项目回购资金的来源。回购价款=项目征地拆迁安置费+建筑安装工程费+配置土地前期开发费+乙方的投资利息。其中项目征地拆迁安置费及配置土地前期开发费（统称前期费）按乙方实际支付给甲方的费用计算，利息按中国人民银行一年至三年期贷款基准利率上浮10％（不计复利）。建筑安装工程费用按湖南省2010《工程量清单计价办法》编制，最终以芷江侗族自治县审计局审定结论为准。回购期：本项目自交工验收合格之日起分别计算回购期，回购期为一年。回购价款支付方式：……如配置土地挂牌出让成功，乙方没有摘得土地，则甲方应将土地价款作为本项目的专项资金汇入芷江侗族自治县财政局专用账户。甲方在取得土地价款后10日内，按乙方支付的前期费用和已完工程造价的80％进行回购价款结算。后续工程款根据工程进度支付，在每月10日前支付上月计量工程款的80％给乙方，余款在工程完工后6个月内根据工程验收合格报告和双方认可的审计部门的审计结果支付完毕（3％的质保金按约定支付）。合同第五条“配置土地前期开发资金的投入及收益”：乙方需参与该项目配置用地的前期资金投入，配置用地获得国土部门转用审批后，乙方在湖南省国土资源厅下达缴费通知后10日内支付土地报批费用，征地拆迁安置费乙方按征拆进度支付甲方；该宗土地挂牌起始价为55万元/亩；该宗土地依法公开挂牌如出现溢价情况，且乙方未竞得（或竞得）该宗土地，配置地溢价款政府与投资商按6：4分成，作为对乙方所投土地报批、征地拆迁等前期费用的回报，那么乙方对配置用地所投的前期费用则不再计算利息。合同第十一条“违约责任”：甲、乙双方应严格履行合同义务，如果任何一方违反本合同约定，则构成违约，违约方应向对方承担违约责任，并赔偿损失；如果甲方未按照约定的期限和金额向乙方支付回购款，则甲方须向乙方支付违约金（违约金的金额=逾期付款金额*违约金费率，违约金费率为中国人民银行规定的一年至三年期贷款基准利率水平上加收30％）。此外还约定工程施工工期：本工程施工期为12个月，自取得开工许可证之日起至工程竣工验收合格之日止。等等。合同签订后，被告就合同工程和平路口以西段、和平大桥至和平路口段于2012年7月1日与施工方绥宁县鑫泰建筑工程有限责任公司签订施工合同。两份合同中，关于违约责任均约定：合同双方之任何一方不能全面履行合同条款，均属违约。违约所造成的经济损失，概由违约方承担赔偿。违约造成工期延误责任分担：甲方违约，工期相应顺延。乙方违约，工期不得顺延；违约金的标准：合同履行中任何一方无正当理由而单方提出终止合同，或无故不履行主要合同义务，均属单方毁约，毁约方应承担赔偿因此造成对方的全部经济损失，还必须向对方支付约金；赔偿经济损失的范围：乙方不按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求或发生其他使合同无法履行的行为导致甲方经济损失。甲方原因导致施工停滞15天以上，乙方人员窝工的损失，具体赔偿办法另立补充协议；损失的计算方法：直接损失；因乙方原因中止合同时，甲方有权决定是否接受与本工程有关属于乙方的一切设施、材料、设备和器件的权利。庭审中，原告称其借用绥宁县鑫泰建筑工程有限责任公司的资质施工，实际施工人仍为本案原告。关于本案工程的工程款尾款及违约利息追偿等权利，绥宁县鑫泰建筑工程有限责任公司于2019年5月10日与原告签订《债权转让协议书》，将该权利全部转让给原告。本案工程于2015年7月施工完毕，当年8月完成了移交，并于当年9月3日投入使用。工程款总额经芷江侗族自治县审核认定为90646550.80元。被告已付工程款为86015578.00元，尚欠工程款463.097275万元。对此，经庭审核实，双方均无异议。关于回购的事项，被告在庭审中称未进行过回购，原因是工程是按进度付工程款。原告对此不予否认。在建设过程中，原告称其投入了1个多亿万，仅被告借款就达6200余万元。被告仅认可原告在道路前期征地中投入了4500万元，8#配置地原告投入前期费用1765万元。对于被告认可之外的投入款项，原告未能提供得到被告认可的依据。关于配置地溢价款，经原告申请，本院调查核实的情况为：6#配置地54160.23㎡，出让价款9940万元，已交4970万元；9#-1配置地18613㎡，出让价款已交清，计3071.1450万元，9#配置地60664㎡，出让价7300万元已交清；7#配置地56601㎡，出让价8490万元，已交6953.8609万元。上述三块配置地共190038.23㎡，折合285.06亩。按照合同约定，挂牌起始价款为15678.3万元。该三块配置地出让价款为28801.145万元。溢价款为13122.845万元，其中40％为5249.138万元。关于8#配置地，双方已按BT合同约定已结算完毕，被告共付原告溢价款1510万元溢价分成。对于6#、7#、9#配置地未分成的原因，被告的理由是原告没有投入前期费用。原告则认为只有7#地有拆迁，需投入费用。对于该三块配置地是否需要投入前期费用及费用的多少，被告没有提供证据证明。关于原告主张的停工损失，原告提供的证据仅能证明在施工过程中存在停工的事实。原告自行累计停工天数为181天，自行估算停工损失为6966800元。对此，既未得到被告的认可，也没有其他相关的证据佐证。本院认为：本案案涉的BT合同及两份施工合同均是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律法规强制性规定，合法有效。双方应当严格依照合同的约定履行。此外，本案原告与绥宁县鑫泰建筑工程有限责任公司签订的《债权转让协议书》也是对合法债权的转让，并无法律上的障碍，其效力依法应予认可。原告作为实际施工人受让绥宁县鑫泰建筑工程有限责任公司关于本案工程的工程款尾款及违约利息追偿等权利后，成为本案追索工程款的适格诉讼主体。被告长期拖欠工程款未付构成违约，其对欠付的工程款应当向原告支付。同时，被告对欠付的工程款应当自工程交付之日起承担中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率。至于原告主张欠付工程在中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率基础上上浮30％的利息请求，因施工合同中并无约定，依法不予支持。原告主张的停工损失，相关数据均为原告自行统计，没有监理等部门的签证，计算损失的方法也不具有采信的足够依据。原告应承担举证不能的法律后果。故对原告的该项请求依法不予支持。原告关于支付项目配置地溢价分成款的请求，配置地溢价分成本身是双方BT合同约定的工程回购款的来源和支付方式。双方在合同履行中虽没有严格按合同履行，即被告提前支付了部分工程款，原告在6#、7#、9#配置地出让中没有投入前期费用。但双方对合同并没有进行变更和修改，合同的约束力依然存在，双方仍有履行的义务。同时，对6#、7#、9#配置地前期费用是否需要投入及投入的多少，被告并没有举证证实。原告对工程项目所需前期费用及8#配置地前期费用实质投入了6265万元，而该6265万元与工程建安费用无关，不应由原告承担，且合同并没有约定退还，被告占用该笔费用也没有合法依据。故被告不支付6#、7#、9#配置地溢价款分成构成违约，必然造成权利义务不对等而显失公平。故对原告要求支付6#、7#、9#配置地溢价款分成的请求依法应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合法法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决如下：一、由芷江侗族自治县城市建设投资开发有限责任公司于本判决生效后10日内向湖南瀚信投资发展有限公司支付工程欠款463.097275万元，并自2015年8月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准承担欠款利息至欠款付清之日止；二、由芷江侗族自治县城市建设投资开发有限责任公司于本判决生效后10日内向湖南瀚信投资发展有限公司支付合同约定的6#、7#、9#配置地溢价款分成5249.138万元。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回湖南瀚信投资发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费249754元，由湖南瀚信投资发展有限公司负担27224元，芷江侗族自治县城市建设投资开发有限责任公司负担222530元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  张义泰审 判 员  彭湘平审 判 员  王文利二〇一九年十二月十九日代理书记员  唐 菁