北京市通州区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0112民初2146号原告：北京国大创艺文化有限公司，住所地北京市通州区潞城镇东刘庄村村委会西40米。统一社会信用代码：91110112053601061W。法定代表人：白嘉弢。诉讼代表人：刘涛，男，1974年10月26日出生，汉族，北京国大创艺文化有限公司监事，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杜小妹，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡志丽，北京市京师律师事务所实习律师。被告：白嘉弢，男，1975年2月19日出生，回族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：尹晓华，北京市鑫诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘媛，北京市鑫诺律师事务所律师。原告北京国大创艺文化有限公司（以下简称国大创艺公司）与被告白嘉弢损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序，由审判员于素娟担任审判长，与人民陪审员郑淑琴、陈奎梅共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。国大创艺公司诉讼代表人、监事刘涛及其委托诉讼代理人杜小梅、蔡志丽，白嘉弢委托诉讼代理人尹晓华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国大创艺公司向本院提出诉讼请求：1.白嘉弢返还国大创艺公司70万元并给付利息损失（以40万元为基数，自2016年1月28日起计算至实际给付之日止；以30万元为基数，自2016年3月3日起计算至实际给付之日止，均以年利率24%为计算标准）；2.本案诉讼费用由白嘉弢承担。事实和理由：2012年9月份，刘涛与白嘉弢共同设立国大创艺公司，刘涛持有85%的股份，白嘉弢持有15%的股份，白嘉弢担任法定代表人及总经理，并负责国大创艺公司日常事务的管理。白嘉弢在管理国大创艺公司期间未尽职责，导致财务管理混乱，白嘉弢任意支取国大创艺公司资金。2016年1月27日，白嘉弢与张彰合谋签订40万元的借款协议，将国大创艺公司40万元资金转入北京辰时可信商贸有限公司（以下简称辰时可信公司）账户，伪造虚假的采购合同，侵占国大创艺公司资产。2016年3月2日，在未征得其他股东同意的情况下，白嘉弢以股东会议经费的名义指示财务人员将国大创艺公司资金30万元转入白嘉弢个人银行账户，并用于白嘉弢个人对北京爱心灰姑娘文化有限公司（以下简称灰姑娘文化公司）的投资。国大创艺公司股东和监事刘涛曾与白嘉弢就上述两笔款项进行协商，白嘉弢于2016年4月19日签署备忘录同意返还70万元款项，并无偿将其在国大创艺公司的股权转让给刘涛或刘涛指定的人员。但白嘉弢至今未按照备忘录履行，违反了公司法第一百四十八条的规定，损害了国大创艺公司的利益。根据公司法的规定，刘涛作为监事有权代表国大创艺公司提起本案诉讼。国大创艺公司向本院提交如下证据予以证明：1.国大创艺公司营业执照副本、股东会决议，证明国大创艺公司的主体资格；2.2016年1月27日借款协议、收据、无落款时间的采购合同、北京增值税专用发票、支出凭单、中国建设银行单位客户专用回单、记账凭证，证明白嘉弢与张彰恶意串通虚构采购合同对外出借40万元，损害了国大创艺公司的利益；3.记账凭证、支出凭单、中国建设银行网上银行电子回执、中国建设银行网上银行转账电子回单，证明白嘉弢从国大创艺公司支取30万元用于投资灰姑娘文化公司；4.2016年4月19日备忘录，证明白嘉弢承诺如果国大创艺公司股东对于上述40万元和30万元不认可，其负责向国大创艺公司偿还上述款项。白嘉弢辩称，不同意国大创艺公司的诉讼请求。第一、国大创艺公司主体资格不适格，应驳回起诉。白嘉弢系国大创艺公司的法定代表人，根据民事诉讼法相关规定，法人由其法定代表人进行诉讼。白嘉弢并未委托进行本案诉讼，故本案立案不符合民事诉讼法规定。公司法相关解释虽然规定了监事代表诉讼，但并未规定监事有权直接以公司名义诉讼。监事代表诉讼存在明确的法律程序，应当存在股东书面请求。本案中既不存在股东会决议，亦无股东书面请求，不符合公司法相关规定。第二、国大创艺公司的陈述与事实不符。本案诉争两笔款项均系营业款项，不存在侵占的事实。40万元属于宝马定制剧的舞美制作费用。由于定制剧需要，国大创艺公司向辰时可信公司采购三星电视，后该项目取消，采购合同解除。40万元款项由国大创艺公司直接支付给辰时可信公司，并未支付给白嘉弢，不存在白嘉弢侵占该笔资金的事实。在合同履行过程中，因灰姑娘项目的争议，刘涛与白嘉弢产生争议并捏造该款项系白嘉弢侵占国大创艺公司财产。争议发生后，刘涛向白嘉弢发送过电子邮件和律师函，刘涛在电子邮件和律师函中明确表示将该笔款项与2013年国大创艺公司拖欠白嘉弢的借款（本金40万元，利息12万元，共计52万元）进行抵消。白嘉弢为了减少双方的争议，放弃了对于利息的主张，但仍不能使刘涛满意。刘涛的行为违背了当初的承诺，违法追索相关费用，违背了诚实信用原则。30万元已经通过灰姑娘舞台剧项目转回国大创艺公司。2015年、2016年国大创艺公司经营非常困难，2015年11月份开始国大创艺公司已经负债经营，无力支付员工工资和运营费用。此时爱心灰姑娘（北京）国际教育科技有限公司（以下简称灰姑娘教育公司）需要制作舞台剧，并提出新设立灰姑娘文化公司，由灰姑娘文化公司与国大创艺公司合作完成舞台剧。灰姑娘教育公司要求国大创艺公司承担30%的制作费用，承担方式为共同为灰姑娘文化公司出资，白嘉弢代国大创艺公司持有灰姑娘文化公司30%的股份。白嘉弢、刘涛与国大创艺公司员工进行成本核算后一致同意使用项目总投资款的70%可以承揽舞台剧，但至少需要60万元作为项目周转成本。白嘉弢在取得刘涛和国大创艺公司员工同意后，向其母亲借款30万元（2015年12月份）作为第一笔成本投入，灰姑娘文化公司成立并与国大创艺公司签订《演出承制协议》。2016年，国大创艺公司提供了第二笔资金30万元（本案诉争款项）继续履行出资义务。2016年国大创艺公司因该舞台剧至少获利80万元，也解决了员工工资发放等紧急问题。2016年3月份，刘涛反悔对灰姑娘文化公司的投资，并提出不接受白嘉弢代持股份。白嘉弢认为对灰姑娘文化公司的出资系签订《演出承制协议》的必要条件，白嘉弢代持股份系灰姑娘教育公司对风险承担的要求，且已经取得刘涛的同意。刘涛明知只有成立灰姑娘文化公司才能承揽舞台剧，却在舞台剧顺利承揽后反悔，违背了诚实信用原则。从资金走向分析，可以看出不存在白嘉弢侵占该笔资金的情况。根据灰姑娘教育公司的要求，舞台剧项目需投入资金200余万元，其中国大创艺公司应承担60万元，灰姑娘教育公司承担70%及超出预算部分的投资，即2015年认缴70万元，2016年认缴91万元。双方按照上述情况认缴了灰姑娘文化公司的注册资金。截至2016年7月份，国大创艺公司收到灰姑娘文化公司支付的制作费至少为2137215元，包括本案30万元已经全部返还国大创艺公司，并不存在白嘉弢侵占资金的事实。第三、国大创艺公司及刘涛无权撤销抵消权。本案70万元在履行过程中刘涛均作出了抵消的行为，现刘涛违背当时的承诺再次索要上述费用，属于对抵消权的撤销。白嘉弢认为抵消权在意思表示作出后，国大创艺公司与刘涛无权随意撤销。综上，国大创艺公司的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。白嘉弢向本院提交如下证据予以证明：1.2016年1月27日白嘉弢向刘涛发送的关于宝马定制剧预算的电子邮件、三份借款合同、2016年5月27日刘涛与白嘉弢的往来电子邮件、律师函，证明白嘉弢通过电子邮件的方式告知刘涛宝马舞台剧需要舞美制作费80万元，2016年1月28日40万元属于舞美制作费的一部分；自2013年起国大创艺公司向白嘉弢及亲属借款40万元，并承诺按照年利率10%的标准支付利息，截至2016年本息共计52万元；刘涛利用大股东地位要求将40万元制作费与欠款52万元进行抵消；刘涛提出债务抵消后又对白嘉弢提起本案诉讼，违背诚实信用原则；2.白嘉弢向刘涛发送的关于灰姑娘项目的电子邮件、国大创艺公司流水明细表、演出承制协议、张亮出具的情况说明、白嘉弢与国大创艺公司财务人员张诗程的微信聊天记录、刘涛向白嘉弢发送的电子邮件，证明2015年底国大创艺公司属于负债经营，如果继续经营需要补充流动资金；出资设立灰姑娘文化公司系承揽舞台剧的必要条件，需要以白嘉弢代国大创艺公司持股的形式与灰姑娘教育公司共同设立灰姑娘文化公司；刘涛对于灰姑娘文化公司的成立以及承揽舞台剧的事情均知情；在灰姑娘文化公司大部分资金到位后，刘涛反悔；3.刘涛向张亮等人发送的“关于国大创艺的几项提醒事项”，证明刘涛要求白嘉弢继续履行灰姑娘文化公司的业务；4、手机短信记录，证明在刘涛实际控制国大创艺公司之后，国大创艺公司的对公账户资金于2016年4-6月期间由100万元左右降至4万元，其中有44万元直接转至刘涛的其他公司或亲信刘晓菲的个人账户，故白嘉弢认为损害公司利益的责任人为刘涛，并非白嘉弢；5.办公地点说明，证明自2013年开始至刘涛与白嘉弢发生争议期间，刘涛与白嘉弢一直在同一地点办公，国大创艺公司股东之间不存在沟通障碍，所有经营决策均由刘涛与白嘉弢共同做出；北京派瑞米得文化传播有限公司（以下简称派瑞米得公司）系刘涛实际控制并经营的公司，刘晓菲系刘涛的亲信；6.派瑞米得公司工商信用信息打印件，证明刘涛实际控制和经营该公司。经庭审质证，对于双方无异议的证据本院对于真实性予以确认，对于双方有异议的证据本院将结合其他证据综合进行认证。本院根据上述认证查明：国大创艺公司于2012年9月7日注册成立，为自然人投资或控股有限责任公司，经营范围为组织文化艺术交流活动（不含棋牌）；承办展览展示；会议服务；设计、制作、代理、发布广告；投资管理、资产管理；企业策划；电脑图文设计、制作；企业管理咨询；经济贸易咨询；销售文化用品、工艺品（不含文物）、体育用品（不含弩）；音乐、喜剧、舞蹈；演出经纪。（演出经纪以及依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动）。国大创艺公司注册资金为1000万元，股东为刘涛（出资额为850万元，持股比例为85%）、白嘉弢（出资额为150万元，持股比例为15%），白嘉弢担任法定代表人、总经理，刘涛担任监事。关于两位股东的分工问题，刘涛称其负责对外联系业务，白嘉弢负责公司日常运营和业务管理。白嘉弢称其负责对外联系业务。白嘉弢称其于2016年4月份与刘涛发生争议后将U盾和文件交给国大创艺公司后不再参与国大创艺公司的经营管理。2016年6月6日，刘涛向张亮等人发送“关于国大创艺的几项提醒事项”的电子邮件，表示停止白嘉弢在国大创艺公司的一切相关职务、对外业务对接（灰姑娘结尾工作除外）以及审批权限。现刘涛以监事身份代表国大创艺公司提起本案诉讼，认为白嘉弢在担任国大创艺公司总经理期间损害国大创艺公司利益，主要涉及以下两笔款项：一、2016年1月28日国大创艺公司向辰时可信公司转账的40万元。国大创艺公司认为该笔款项系白嘉弢与张彰合谋签订40万元的借款合同，将国大创艺公司资金转账至辰时可信公司账户，伪造虚假的采购合同，侵占国大创艺公司的财产。国大创艺公司向本院提交如下证据：1.2016年1月27日张彰与国大创艺公司签订的借款协议，约定张彰向国大创艺公司借款40万元用于货物采购（资金周转），借款日期为2016年1月31日，还款日期定为2016年7月31日之前，期间利息按不超过央行即行利率1.6倍计算，即不超过年利率8%（以国大创艺公司提供的相关手续资料为准），并按月支付到贵公司指定账户，借款次月起每月31日前对此款项支付到账，还清欠款当月结清全部相关费用。2.2016年1月27日张彰出具的收据，确认张彰收到国大创艺公司款项40万元。3.无落款时间、国大创艺公司与辰时可信公司签订的采购合同，约定国大创艺公司向辰时可信公司购买三星JS9900电视10台，合计40万元；国大创艺公司向辰时可信公司支付合同总款的100%后辰时可信公司送货至国大创艺公司指定库房。3.北京增值税专用发票6张，证明辰时可信公司向国大创艺公司开具金额为40万元的发票。4.支出凭单、记账凭证、中国建设银行客户专用回单，证明国大创艺公司于2016年1月28日向辰时可信公司转账40万元，用途备注为“采购款”。白嘉弢对于国大创艺公司提交的上述证据真实性均认可，但表示40万元系国大创艺公司承揽的宝马定制剧需要舞美道具，故国大创艺公司向辰时可信公司采购三星电视；40万元款项并未进入白嘉弢账户，而是直接进入辰时可信公司账户。经本院询问，白嘉弢称其与张彰并无亲属关系，属于商业往来关系，具体双方如何认识白嘉弢委托诉讼代理人表示不清楚；张彰应该是辰时可信公司员工，但白嘉弢表示其没有能力核实张彰与辰时可信公司的具体关系；之所以签订采购合同的同时签订了借款协议，是因为采购合同约定先支付货款后供应货物，故国大创艺公司要求张彰签订借款合同进行担保；最终宝马舞台剧没有用到电视，2016年9月份货款退还到白嘉弢个人账户，因为刘涛和白嘉弢在电子邮件中约定以40万元款项抵消白嘉弢及亲属出借给国大创艺公司的借款，故白嘉弢没有将该款项退还国大创艺公司。2.2016年3月2日国大创艺公司向白嘉弢转账的30万元。国大创艺公司认为该笔款项系白嘉弢从国大创艺公司转到白嘉弢账户，再由白嘉弢账户转到灰姑娘文化公司的账户作为白嘉弢的股权入资款，白嘉弢应返还国大创艺公司该笔费用。国大创艺公司为此向本院提交如下证据：记账凭证、支出凭单、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单、中国建设银行网上银行电子回执，其中支出凭单中载明的用途为“股东会议经费（股权投资灰姑娘）”，国大创艺公司于2016年3月2日向白嘉弢账户转账30万元，备注用途为“股东会议经费”。同日，白嘉弢将30万元转账给灰姑娘文化公司。白嘉弢对于国大创艺公司提交的上述证据真实性认可，但认为该笔款项系国大创艺公司支付的灰姑娘文化公司的出资款，由白嘉弢代国大创艺公司持有灰姑娘文化公司的股权；因为灰姑娘教育公司准备做舞台剧，与国大创艺公司合作的前提为共同设立灰姑娘文化公司，并要求白嘉弢以出资的方式共担风险；之所以灰姑娘教育公司要求白嘉弢以出资的方式共担风险，是因为灰姑娘教育公司认为白嘉弢在舞台剧方面较为专业，但白嘉弢实际代国大创艺公司持有灰姑娘文化公司的股份；灰姑娘文化公司注册资金为300万元，白嘉弢出资90万元，实缴60万元，其中30万元系国大创艺公司向白嘉弢母亲借款，另外30万元为国大创艺公司于2016年3月2日转账给白嘉弢，白嘉弢同日转账至灰姑娘文化公司账户；白嘉弢与国大创艺公司之间并未签订书面股权代持协议。国大创艺公司向本院提交备忘录一份，内容为：“鉴于白家弢在北京国大创艺文化有限公司日常管理经营中存在的问题，白家弢就如下问题作出承诺：1.白家弢同意不再担任公司的法定代表人，并同意将自己持有的北京国大创艺文化有限公司15%的股份无偿转让给公司另一股东刘涛指定的第三人，具体办理转让时间以刘涛通知为准，白家弢无条件服从并配合办理相关手续。2.关于白家弢经手的以公司名义以《采购合同》的形式对外借款的40万元，以及从公司转入白家弢个人账户，再由白家弢转给北京爱心灰姑娘文化有限公司的30万元，由白家弢向公司其他股东协商，白家弢承诺如果公司另外股东对该两笔款项均不予认可，相关责任均由白家弢个人承担，并个人负责向公司偿还上述款项。3.关于财务核对账单凭证后体现的与财务账单不符的金额以及不明用途的现金，由白家弢找公司及财务人员进一步核对，按照核对结果由白家弢和刘涛再协商确定处理方式”。该备忘录下方签有“白嘉弢”字样，并手写有落款时间“2016.4.19”。白嘉弢对于该份备忘录真实性不认可，称其没有印象签署过该份备忘录，并申请对于备忘录中白嘉弢的签字是否为本人书写申请鉴定。本院经随机确定先后委托北京民生物证科学司法鉴定所（以下简称民生鉴定所）、北京京安拓普文书司法鉴定中心（以下简称京安拓普中心）、北京盛唐司法鉴定所（以下简称盛唐鉴定所）进行鉴定。民生鉴定所于2019年7月1日出具终止鉴定通知书，认为现有材料无法得出明确的鉴定意见，故决定终止此项鉴定工作。京安拓普中心于2019年8月22日出具不予受理通知书，认为检材与样本上的签字均为不同的草书，不符合鉴定条件，故决定不予受理。2019年11月21日，盛唐鉴定所出具终止鉴定告知书，认为现有材料不够鉴定条件，故决定终止此次鉴定工作。白嘉弢认为：根据上述三家鉴定机构的回函并不能得出备忘录中白嘉弢的签字系白嘉弢本人书写的结论。从备忘录的内容来看，除签字与落款日期之外，全部内容为打印，打印时将白嘉弢的名字打印称“白家弢”，如果该备忘录系白嘉弢制作，其不可可能将自己的名字打印错误；如果为刘涛制作，刘涛如果将白嘉弢名字打印错误不符合常理。备忘录载明30万元和40万元白嘉弢与其他股东协商，白嘉弢与刘涛的电子邮件往来以及律师函可以看出针对上述两笔款项白嘉弢并未有侵占的意思，刘涛表示将40万元与国大创艺公司向白嘉弢的借款进行抵消，30万元为应给付白嘉弢的竞业补偿。刘涛对于电子邮件和律师函真实性认可，则短时间内刘涛不可能作出两种相反的意思表示。备忘录并不能证明白嘉弢有侵占国大创艺公司财产的行为，40万元和30万元均系经营款项，30万元系国大创艺公司财务工作人员张诗程将款项从国大创艺公司转账至张诗程控制的白嘉弢的个人账户，再由白嘉弢转账至灰姑娘文化公司；张诗程系刘涛司机的配偶，系大股东刘涛指定的财务工作人员。由此可以证明两笔款项的性质，备忘录系事后产生，款项的性质应以事实发生时的证据为准。从法律适用上讲，备忘录不具有证明力，国大创艺公司主张备忘录中白嘉弢的签字系白嘉弢本人书写，但备忘录不具有真实性，国大创艺公司应承担举证不能的法律后果。国大创艺公司认为鉴定机构出具的函件结论是无法进行鉴定，并没有否认白嘉弢签字的真实性；备忘录中姓名打印错误并不影响事实的存在，不能据此否认白嘉弢的主体资格；白嘉弢在备忘录中对于40万元和30万元认可，刘涛不认可上述两笔款项，故白嘉弢应返还国大创艺公司70万元；张诗程作为财务工作人员接受法定代表人白嘉弢的指示，并不代表张诗程与刘涛之间存在其他关系。白嘉弢为了证明40万元和30万元不存在白嘉弢侵占国大创艺公司财产的事实，以及刘涛作出将70万元与借款及竞业补偿款项进行抵消的事实，向本院提交如下证据予以证明：1.三份借款合同，系国大创艺公司与夏树建、夏树贤、于金艳签订的借款合同，夏树建、夏树贤、于金艳均系白嘉弢的亲属，约定国大创艺公司向夏树建、夏树贤、于金艳借款共计40万元，利息为年利率10%。2.2016年5月27日刘涛向白嘉弢发送的关于“股东会决议（修）”的电子邮件，显示2016年5月27日凌晨白嘉弢向刘涛发送邮件，内容为：“蓝色字为增加的部分，内容就是我们之前探讨的问题一个抵顶及免责条款，看一下。这个无须提交给工商，我们自己每人拿着一份就好。其他的，我晚上给你发股权转让协议如果郝哥那边没有问题就连同之前你发的股东会决议，三份决议咱们一块签就可以了”。同日晚上6:55，刘涛向白嘉弢回复电子邮件，内容为：“既然是无需交给工商备案的抵顶及免责条款，我按真实情况及对公司利益的安全着想，做了相应修改。能让步的公司已经尽了最大努力，尤其在目前这样一个大烂摊子的基础上，所以能接受我们签，不能接受就交给各自律师处理吧，我也是在是烦了”，后附附件为股东会决议，内容为：“根据《中华人民共和国公司法》及本公司章程的有关规定，北京国大创艺文化有限公司临时股东会会议于2016年*月*日，在北京市建国路88号SOHO现代城4号楼203室召开。本次会议由刘涛提议召开，应到会股东2人，实际到会股东2人，代表100%表决权。会议由刘涛主持，形成决议如下：一、同意增加新股东于欣。二、全体股东一致同意白嘉弢将其持有的公司15%的股权全部转让给于欣。三、白嘉弢借贷给公司的40万元与白嘉弢私自用公司资金借贷给张彰的40万元抵顶，由白嘉弢负责向张彰收款，公司不再还款给白嘉弢，也不再向张彰收回借款。四、公司不认同于2016年3月向白嘉弢支付的30万元为项目运作款。公司同意支付白嘉弢禁竞补偿费用40万元，与2016年白嘉弢私自支付的30万元抵顶。五、白嘉弢离职后未经公司允许不得参与任何与公司原有相关业务，因白嘉弢泄密行为及因此而引致的侵犯甲方商业秘密的行为，应积极协助甲方采取补救措施防止泄密范围的继续扩大，并向甲方支付违约金人民币伍拾万元。如上述违约金不足以赔偿甲方因此遭受的损失，甲方有权就不足部分向乙方追偿。六、股权转让协议自签署之日起原股东白嘉弢不再对之前公司运营层面负有任何责任。并承诺对公司无隐瞒，其任职期间无债权债务纠纷。七、免去白嘉弢执行董事职务，免去刘涛监事职务。八、同意修改公司章程”。3.2016年6月15日北京市东卫律师事务所向白嘉弢发送的律师函，内容为：“白嘉弢先生：北京市东卫律师事务所接受北京国大创艺文化有限公司（以下简称国大创艺公司）及占公司85%股份的股东刘涛的委托，指派姚鑫律师就你在实际管理经营国大创艺公司期间所产生的涉嫌严重违法犯罪的行为，依据中华人民共和国有关的法律法规，结合本案具体实施，郑重向你发出律师函。国大创艺公司成立于2012年9月，刘涛占股85%，白嘉弢占股15%，白嘉弢担任公司执行董事兼总经理职务，是公司的法定代表人，且实际经营管理公司。2016年1月28日，白嘉弢利用自己担任公司总经理职务的便利，以采购三星电视的名义，虚构采购合同，将公司40万元私自借给自己的同学张彰，该借款至今没有归还；2016年3月2日，白嘉弢虚构股东会议经费的名义，指派公司财务人员将公司30万元借款转入白嘉弢个人银行账户，随即白嘉弢将占为己有的该笔款项转入自己作为股东之一的灰姑娘文化公司；2013年10月至2015年12月，白嘉弢在实际经营管理公司期间，在财务原有流水单基础上改单、虚增费用共计102437.98元。基于上述事实，根据我国刑法的相关规定，律师认为：白嘉弢利用担任公司总经理的职务便利，私自挪用公司的巨额资金借贷给他人，超过三个月没有归还，涉嫌构成挪用资金罪；白嘉弢利用职务便利，将公司的巨额资金非法占为己有，涉嫌构成职务侵占罪。为维护公司的合法权益及股东利益，本律师特郑重通知白嘉弢先生：1.于2016年6月30日前，按照白嘉弢2016年4月19日作出的承诺函内容配合公司办理股权转让相关手续；2.白嘉弢私自外借的40万元款项可以抵顶国大创艺公司对白嘉弢的相应欠款40万元，涉嫌侵占的转入北京爱心灰姑娘文化有限公司的30万元款项必须于2016年6月30日前偿还公司；3.于2016年6月30日之前白嘉弢涉嫌侵占的公司款项102437.98元偿还公司；4.于2016年6月30日按照公司要求签署《保守商业秘密协议书》。若白嘉弢拒不按照上述时间和方式履行上述义务，本律师将代理刘涛及国大创艺公司采取向有关司法机关报案、提起诉讼等法律措施，利用法律手段追究白嘉弢的法律责任。届时白嘉弢不仅面临民事赔偿责任，还将可能面临刑事责任的严厉处罚。特此函告，望白嘉弢先生慎思并妥善对待”。国大创艺公司对于白嘉弢提交的上述证据真实性认可，称白嘉弢并未按照股东会决议和律师函的内容履行，现刘涛对于白嘉弢经手的40万元和30万元不认可，故要求白嘉弢返还国大创艺公司70万元。刘涛与白嘉弢均认可现国大创艺公司登记的股东与持股比例尚未进行变更。上述事实，有国大创艺公司向本院提交的国大创艺公司营业执照副本、借款协议、收据、采购合同、北京增值税专用发票、支出凭单、记账凭证、中国建设银行单位客户专用回单、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单、中国建设银行网上银行电子回执、备忘录，白嘉弢向本院提交的电子邮件、借款合同、律师函以及双方当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据公司法及司法解释的相关规定，董事、监事、高级管理人员不得有挪用公司资金等行为。董事、监事、高级管理人员在担任公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成的损失，应当承担赔偿责任。董事、高级管理人员有上述情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据上述规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司监事代表公司进行诉讼。本案中刘涛系国大创艺公司的股东（持股比例85%）和监事，有权代表国大创艺公司提起本案诉讼。白嘉弢作为国大创艺公司的总经理，属于国大创艺公司高级管理人员。故本案诉讼主体均适格，符合提起损害公司利益责任诉讼的法定条件。关于白嘉弢是否存在损害国大创艺公司利益的行为问题，本院认为：首先从40万元和30万元款项的性质来看，2016年1月28日国大创艺公司向辰时可信公司转账的40万元，同时存在辰时可信公司与国大创艺公司签署的采购合同和张彰与国大创艺公司签署的借款协议两份文件，白嘉弢称该笔款项系国大创艺公司因宝马定制剧需要采购三星电视所支出，但其提交的电子邮件中并无关于采购三星电视的费用，其表示舞美制作费80万元中包括该笔40万元，但其并未提交相关证据予以证明；白嘉弢并未向本院明确陈述其与张彰如何认识以及双方之间的具体关系，其所述采购合同签订后与张彰签订借款协议是要求张彰对于辰时可信公司交付货物的义务承担保证责任，从两份协议中无法看出两份合同之间的关系，其所述张彰提供保证亦无其他证据予以证明；白嘉弢陈述宝马定制剧最终没有使用三星电视，辰时可信公司于2016年9月份将款项退还至白嘉弢个人账户。对此本院认为辰时可信公司退还的40万元应归属国大创艺公司，白嘉弢收到上述款项后未返还损害了国大创艺公司的利益。2016年3月2日国大创艺公司转账给白嘉弢的30万元，白嘉弢称该款项系国大创艺公司与灰姑娘教育公司合作舞台剧成立灰姑娘文化公司的出资款，由白嘉弢代国大创艺公司持股。但白嘉弢并未提交任何证据证明其与国大创艺公司之间签订过股权代持协议，亦未能合理说明灰姑娘教育公司要求白嘉弢担任灰姑娘文化公司股东的具体理由。故本院认为该笔30万元系白嘉弢个人从国大创艺公司支取后作为其对灰姑娘文化公司的出资款，亦损害了国大创艺公司的利益。其次，从备忘录来看，虽然备忘录中白嘉弢的签字最终未能成功进行鉴定，但并不能据此否认该签字系白嘉弢本人书写。根据该备忘录中“白嘉弢”的签字笔迹与白嘉弢平时的签字笔迹相比较，书写风格上无法看出存在非常明显的差异，且白嘉弢提交的2016年6月15日北京市东卫律师事务所向白嘉弢发送的律师函中亦明确提到了落款时间为2016年4月19日的该份文件。故本院认为白嘉弢否认该份备忘录中白嘉弢的签字系本人书写，应当提交充分的证据予以证明。再次，关于白嘉弢提出的两笔款项刘涛已经作出抵顶的意思表示的问题。根据白嘉弢与刘涛之间的电子邮件往来，可以看出双方曾就上述两笔款项以及白嘉弢股权转让的事宜进行过多次协商，白嘉弢在协商时亦提出将两笔款项与国大创艺公司向白嘉弢亲属的借款和竞业补偿进行抵消，该提议的前提应为白嘉弢认可本案诉争两笔款项其存在损害国大创艺公司利益的行为。白嘉弢认为刘涛作出了抵消的意思表示，无权随意撤销。对此本院认为抵消需要双方达成意思表示一致，白嘉弢收取了辰时可信公司退还的40万元后以双方已经有抵消的意思表示拒绝返还给国大创艺公司，但在刘涛通过电子邮件将股东会决议发送给白嘉弢以及北京市东卫律师事务所向白嘉弢发送律师函后，白嘉弢并未将其名下股权变更至刘涛指定的人员名下，白嘉弢拒绝履行双方之间关于债务抵消的协议，现其以债务抵消为由拒绝返还国大创艺公司诉争两笔款项无事实和法律依据。综上，本院认为结合本案查明的事实、国大创艺公司提交的备忘录以及白嘉弢提交的电子邮件和律师函，可以认定白嘉弢损害了国大创艺公司的利益，在刘涛代表国大创艺公司提起本案诉讼的情况下，表明刘涛不认可白嘉弢经手的上述两笔款项，白嘉弢应返还国大创艺公司上述款项。至于白嘉弢所述的借款，其亲属可以另行起诉国大创艺公司要求偿还借款并支付利息。白嘉弢所述刘涛存在损害公司利益的行为，并非本案审理内容，双方可另行诉讼解决。白嘉弢至今未返还国大创艺公司上述款项，应给付国大创艺公司逾期付款利息损失。关于逾期付款利息损失的起算时间，根据白嘉弢提交的律师函，国大创艺公司曾委托北京市东卫律师事务所于2016年6月15日发出律师函要求白嘉弢于2016年6月30日之前返还上述两笔款项，白嘉弢已经收到该份律师函，本院认为应给予白嘉弢一定的合理期限，故本院酌定白嘉弢于2016年8月1日起给付国大创艺公司逾期付款利息损失。关于逾期付款利息损失的计算标准，本院认为2019年8月19日之前应以中国人民银行同期贷款基准利率为计算标准，自2019年8月20日之后应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准。对于国大创艺公司主张过高的部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告白嘉弢于本判决生效之日起7日内返还原告北京国大创艺文化有限公司款项70万元；二、被告白嘉弢于本判决生效之日起7日内给付原告北京国大创艺文化有限公司逾期付款利息损失（以70万元未给付金额为基数，自2016年8月1日起以中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际给付之日止）；三、驳回原告北京国大创艺文化有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15384元，由原告北京国大创艺文化有限公司负担4584元（已交纳），由被告白嘉弢负担10800元，于本判决生效之日起7日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳相应上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  于素娟人民陪审员  郑淑琴人民陪审员  陈奎梅二〇一九年十二月二十七日书 记 员  陈衡平