河南省内黄县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0527民初6435号原告：张玉海，男，1963年8月26日生，汉族，住内黄县。委托诉讼代理人：张志波，男，1991年8月2日生，汉族，住内黄县，系张玉海之子。委托诉讼代理人：张存希，河南秉正律师事务所律师。被告：冯保山，男，1957年12月13日生，汉族，住内黄县。委托诉讼代理人：张蓉蓉，河南高陵律师事务所律师。被告：刘有根，男，1959年12月10日生，汉族，住内黄县。原告张玉海与被告冯保山、刘有根提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2019年10月16日公开开庭进行了审理。原告张玉海的委托诉讼代理人张志波及张存希，被告冯保山及其委托诉讼代理人张蓉蓉，被告刘有根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张玉海向本院提出诉讼请求;1、依法判令被告赔偿原告各项损失共计242595元；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：2019年3月19日，原告经被告刘有根介绍，去为被告冯保山拆房，说的是主家一天一百元，中午一顿饭。原告当时在家没啥事，就去西元村为被告冯保山拆房。一共去了十来个人。拆到第二天上午十点左右，墙体倒塌将原告砸伤。原告受伤后经内中医院检查治疗随转安阳市第二人民医院住院治疗33天，支付医疗费9万余元。原告的伤情经鉴定为两处九级伤残及一处十级伤残。现原告与被告就赔偿问题达不成协议，故诉至法院，请求判如所请。被告冯保山辩称，我不认识原告及被告刘有根，也没有许诺原告拆房费用一天一百元，我是通过中间人刘贵堂（刘有根的街坊）介绍，将房屋拆除工作以4500元的总价承包给了被告刘有根，我除了每天中午管顿饭，每天每人一盒烟外，其他一概不负责任；我与张玉海之间不存在雇佣关系，我与被告刘有根是承揽合同关系，张玉海是被告刘有根的雇佣工人，张玉海和我也不存在劳务和劳动关系；原告张玉海的受伤与我没有关系，我不应承担赔偿责任；原告张玉海与被告刘有根在拆房过程中，没有佩戴安全帽等安全措施，本身有一定的责任。被告刘有根辩称，冯保山并非是将拆房的活包给了我，是冯保山雇佣的张玉海去拆房，报酬是每天一百元，中午管一顿饭。本案当事人围绕诉讼请求及争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告冯保山与被告刘有根商定自2019年农历二月十二起由刘有根负责找人给冯保山拆房，当时双方商定拆房款4500元，同时约定由冯保山为干活工人每人每天提供一顿饭及一盒烟。刘有根找来张玉海、刘国德等十来个人拆房。2019年3月19日，刘有根提供拆房工具并和其找来的张玉海等拆房工人一起开始拆房。2019年3月20日上午10时左右，张玉海在拆房时被倒塌的墙体砸到受伤。张玉海受伤后，冯保山给了刘有根3000元，刘有根将其中的2000元用于支付张玉海医疗费，1000元用于支付在同一事故中受伤的张成现（音）的医疗费。张玉海于事故后即被送往内中医院住院治疗，共住院1天，支付医疗费共计3281.83元，当日即转入安阳市第二人民医院，共住院33天，支付医疗费共计91505.06元，其中53194.26元由医保统筹支付，其本人支付30109.72元。对被告刘有根垫付的2000元，原告认可属实并主张包含在诉请中。原告未提供其本人及护理人员固定收入的相关证据。诉前，本院依据原告申请，委托安阳殷都法医临床司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限及护理人数、内固定取出费用进行鉴定与评估。2019年8月2日，该所出具鉴定意见：（一）张玉海多发肋骨骨折构成九级伤残；胸8、腰1椎体压缩性骨折、腰1椎体行手术治疗后，损伤已构成九级伤残；被鉴定人张玉海因此次受伤致骨盆骨折，并行手术治疗后畸形愈合已构成十级伤残。（二）张玉海误工期限评定为180日；护理期限评定为180日；住院期间护理人数为2人/日，余护理人数为1人/日；张玉海内固定物取出费用约为玖仟元（9000.00元）人民币。原告为此支付鉴定费1900元及鉴定检查费1299元。本院认为，本案的争议焦点为原告与二被告及二被告之间在本次事故中是什么关系、二被告是否应该承担赔偿责任及原告的损失是否符合法律规定及事故后的垫付情况。关于原告与二被告、二被告之间在本次事故中的关系，原告系刘有根介绍去拆房，且未与被告冯保山就工资报酬、工作时间等进行沟通约定，仅是与刘有根商定工资报酬、工作内容及工作时间，即其仅对刘有根负责，故其与被告刘有根之间形成了事实雇佣关系，与被告冯保山之间没有关系；对被告刘有根与被告冯保山之间，冯保山提供工作内容及劳动报酬，刘有根按照要求提供工人完成上述工作内容并获取报酬，双方之间形成承揽关系。故对原告的损失，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告刘有根应承担赔偿责任；被告冯保山作为定作人，其在要求刘有根完成工作内容的同时应对刘有根是否具备上述能力进行甄别与考察，拆房工作本身具备危险性，冯保山明知上述情况却未对刘有根进行监督及对相应的安全设施进行要求或提供一定的安全措施条件，存在选任过失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，应对原告的损伤承担赔偿责任；原告作为一个成年人，对拆房工作的危险性应为明知，但其未进行任何的安全防护亦未谨慎注意，对损伤的发生存在过错，应对自身损伤承担一定的责任。综合考虑原因力与控制力，原告、冯保山与刘有根应按照2:2：6的比例承担责任。关于原告的损失，依据法律规定并结合有效证据，本院核定原告的合法损失如下：1、医疗费33391.55元。对原告在安阳市第二人民医院治疗的医疗费用中由医保统筹支付的部分，应予扣减，故医疗费应为33391.55元；2、住院伙食补助费1650元（50元×33天）；3、营养费，原告主张每天按照50元计算没有依据，应按照每天20元计算即660元（20元×33天）；4、误工费，参考鉴定意见即20214.24元（40990元÷365天×180天）；5、护理费23920.14元（40990元÷365天×213天）；6、残疾赔偿金62514.86元；7、精神损害抚慰金，原告主张计算25000金额过高，考虑原告亦有过错，故应以12000元为宜；8、内固定取出费用9000元；9、鉴定费1900元；10、鉴定检查费1299元；11、交通费，原告虽未提供交通费票据，但考虑原告住院转院的实际情况，其主张660元应予支持。上述共计167209.79元。对原告上述损失，按照上述责任承担方式，应由被告刘有根负担60%，即100325.87元；由被告冯保山负担20%，即33441.96元，因其诉前已通过刘有根支付了2000元，实际应再赔偿张玉海31441.96元；下余损失由原告自行负担。原告诉请中计算不当及缺乏依据的部分不予支持。综上，依据《中华人民共和国》侵权责任法第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘有根赔偿原告张玉海物质及精神性损失共计100325.87元；二、被告冯保山赔偿原告张玉海物质及精神性损失共计31441.96元；三、驳回原告张玉海的其他诉讼请求；四、上述第一、二项限判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2469元，由原告张玉海负担647元，由被告刘有根负担1504元，由被告冯保山负担318元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审判员  张瑞敏二〇一九年十二月十二日书记员  王玮康