刑  事  裁  定  书 刑  事  裁  定  书 （2019）陕01刑终793号    原公诉机关西安市雁塔区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马晓翔，曾用名马翔，男，1982年XX月XX日出生于甘肃省金昌市，汉族，大专文化，户籍地甘肃省兰州市城关区，无业，住陕西省西安市长安区，2018年1月29日投案，次日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审，2019年4月2日被监视居住，同月8日被刑事拘留，同月18日被逮捕，现羁押于西安市雁塔区看守所。 辩护人**涛，陕西致易衡律师事务所律师。 西安市雁塔区人民法院审理雁塔区人民检察院指控原审被告人马晓翔犯开设赌场罪一案，于2019年 9月 24日作出（2019）陕 0113 刑初 1026 号刑事判决。宣判后，原审被告人马晓翔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审查了全部案卷材料，讯问了上诉人马晓翔，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。经审理查明，2017 年 3 月 22 日开始，被告人马晓翔租赁西安市雁塔区明德路明德门小区40号楼 1-10 单元（朗逸快捷酒店二层）开设游戏厅。马晓翔作为该游戏厅负责人，全面管理游戏厅内各项事务，并雇佣王某甲、熊某某、高某某、曹某某为游戏厅工作人员。同年8月21日，民警在例行检查时在马晓翔经营的游戏厅内查获游戏机65台及赌资 43 000元。经认定，查获的游戏机中共有62台不符合文化部准入机型节目要求，具有赌博功能，其他3台因已被损坏，无法正常使用，故不具有赌博功能。2018年1月29日，被告人马晓翔自动投案，到案后如实供述了涉案事实。 认定上述事实的证据有：受案登记表、接处警登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、扣押物品清单、行政处罚决定书等书证；证人王某甲、高某某、熊某某、曹某某、李某某、陈某某、罗某某、惠某某、王某乙、韩某某、杨某甲、王某丙、马某某、杨某乙的证言；被告人马晓翔的供述；提取、辨认笔录及照片；鉴定意见等。据此，原审法院认为，被告人马晓翔的行为已构成开设赌场罪，且情节严重。马晓翔系初犯，且有自首情节，依法对其减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：（一）被告人马晓翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年又二个月，并处罚金二万元；（二）涉案赌博机 62 台、赌资 43 000 元人民币依法予以没收。 马晓翔上诉提出，在没有增加新证据的情况下，原公诉机关第二次开庭时变更了量刑建议，致量刑过重；据他本人回忆，游戏机数量未达到60台，其中30台属于投币使用的娱乐机型；他受雇于人，并非主犯。其辩护人提出，马晓翔不是主犯；其有坦白情节，一审没有认定；涉案游戏厅经营时间不长，收入不是很多，社会危害不大，建议对马晓翔适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人马晓翔犯开设赌场罪的基本事实清楚、正确，有经原审法院质证、认证的下列证据予以证明：1.受案登记表、接处警登记表、立案决定书及归案经过等证据证明：2017年8月21日16时许，西安市雁塔分局东仪路派出所在明德路进行检查时，发现朗逸快捷酒店二楼有一游戏厅。经检查，该游戏厅涉嫌赌博。民警即将4名工作人员及9名参赌人员带回派出所进行审查。4名工作人员对赌博事实供认不讳，并指认老板为马晓翔。该游戏厅共有赌博机65台，可以同时为83人提供赌博游戏。2018年1月29日，马晓翔投案。2.提取笔录证明：2017年8月21日16时许，民警在检查时，从游戏厅收银台查获现金4.3万元。3.陕西省游戏游艺设施设备检测报告及所附照片证明：经对西安市雁塔区明德路朗逸快捷酒店二楼游戏厅检测，现场发现五类游戏机共计62台，不符合文化部准入机型节目要求，违规类型均为具有实现赌博的游戏功能和游戏内容。其中平板键压分共计1台（8人台）；平板捕鱼类2台（8人台一台、10人台一台。上述所有被检测主机（软件）共计62台，均为非法电子出版物。4.西安市公安局雁塔分局电子游戏设施设备认定意见书证明：认定涉案游戏厅内的62台电子游戏设备具有赌博功能；该游戏厅内有3台不完整电子游戏设备，通电后无法正常使用。5.房屋租赁合同证明：马晓翔与西安国明房地产开发有限责任公司于2017年3月22日签订房屋租赁合同，乙方（马晓翔）租赁西安市雁塔区XX小区XX号楼XX单元两年。6.指认笔录和照片证明：高某某、王某甲、曹某某、熊某某指认朗逸快捷酒店二楼即是赌博游戏厅。7.辨认笔录及照片证明：高某某、王某甲、曹某某、熊某某经对照片进行混杂辨认，辨认出马晓翔就是游戏厅的负责人。8.证人李某某证明：案发后，他才知道房客马晓翔在他们的出租房开设赌场、组织赌博。马晓翔看到出租广告后找到他，二人签的合同。9.证人熊某某证明:他通过朋友介绍到游戏厅上班，帮客人给游戏机上分。一个月3000元工资，由经理马晓翔发给他。游戏厅有各种游戏机约七十台，营业款都给了马晓翔。10.证人曹某某证明：“翔哥”（马晓翔）是游戏厅的负责人，打电话让他到游戏厅上班的。游戏厅有六七十台赌博机，一班有四名员工，吧台两名，打杂的两名。他是服务生，负责充卡和打扫卫生。11.证人高某某、王某甲证明：她们通过网上招聘的方式到游戏厅上班，在吧台负责充卡和收钱。她们没见过老板，只见过马经理。游戏厅营业面积约300多平方米，存在有赌博行为，共有各种游戏机60多台。他们是两班倒，每班四名员工。12.证人陈某某、罗某某、惠某某、王某乙、韩某某、杨某甲、王某丙、马某某、杨某乙的证言及行政处罚决定书证明：此九人因在涉案游戏厅赌博被行政处罚。13.上诉人马晓翔供述：他受韩总（具体身份待查）雇佣担任游戏厅（赌博厅）经理。房屋租赁合同是他签的，他又联系熊某某，让熊叫几个人来打工。游戏厅分两个班，每班4个人。游戏厅的位置在XX路XX酒店XX楼。他的工作就是督促员工，对游戏机进行保修，收营业款。一个月下来营业款13万左右。游戏厅有五六十台赌博机。2017年8月21日晚，他去后发现游戏厅被查封，就躲起来了。他在群里也了联系过韩总，联系不上。2018年1月29日投案。 14.行政处罚决定书证明：高某某、王某甲、曹某某、熊某某被给予行政处罚。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人马晓翔为获取非法利益开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重，依法应予以惩处。对马晓翔上诉所提原公诉机关第二次开庭时变更了量刑建议，致量刑过重的意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，设置赌博机60台以上的，应当认定为开设赌场情节严重；第二条第三款还规定，可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。根据该解释，本案虽认定赌博机为62台，但可供参赌的人数达80余人，显然属于情节严重的情形，故原公诉机关变更后的量刑建议符合法律规定；原审法院考虑到上诉人有自首等情节，对其减轻处罚，显然不属于量刑过重，故该上诉理由不能成立；所提赌博机数量未达到60台的上诉理由，经查，关于涉案赌博机的台数，有陕西省游戏游艺设施设备检测报告及所附照片能够证明，该证据与证人高某某、王某甲、曹某某、熊某某的证言亦能相互印证，故该上诉理由与事实不符不能成立；所提其受雇于人，并非主犯的上诉理由，经查，上诉人马晓翔为开设赌场租赁场地，并对赌场的员工进行管理及工资发放，还负责收取赌资，显系主犯，该上诉理由亦不能成立。对马晓翔的辩护人所提马晓翔有坦白情节，一审没有认定的辩护意见，经查，如实供述犯罪事实是认定自首的要件之一，原审法院已认定马晓翔的自首情节，并据此对马晓翔减轻处罚，不能再重复认定坦白情节；所提马晓翔符合判处缓刑的条件，建议对其适用缓刑的辩护意见，经查，马晓翔犯罪情节严重，不符合判处缓刑所要求的犯罪轻微的要件，故该辩护意见与法律规定相悖，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。   审  判 长  屈  红  英                        审  判  员  尤  德  民审  判  员    尚  柏  延 二Ｏ一九年十二月九日 书  记  员   王      丹              1