福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽05民终5729号 上诉人（原审被告）：**璋，男，1965年10月8日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人（原审被告）：郑坚英，女，1968年11月8日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人（原审被告）：福建福田服装集团有限公司，住所地福建省福州市仓山科技国金浦支路3号。 法定代表人：**璋，该公司执行董事。 上诉人（原审被告）：福州源田针织服装有限公司，住所地福建省福州市仓山区盖山镇双湖二路3号。 法定代表人：**璋，该公司的董事长兼总经理。 四上诉人的共同委托诉讼代理人：薛卫群，福建瑞权律师事务所律师。 四上诉人的共同委托诉讼代理人：詹忠涛，福建瑞权律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)：洪维迁，男，1978年10月17日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：黄红番，福建侨声律师事务所律师。 上诉人**璋、郑坚英、福建福田服装集团有限公司（以下简称福田公司）、福州源田针织服装有限公司（以下简称源田公司）因与被上诉人洪维迁民间借贷纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初3698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **璋、郑坚英、福田公司、源田公司上诉请求：撤销福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初3698号民事判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定本案借款6800万元系**璋拖欠的借款4160万元加上利息重新出具的借条，已按**璋的指示实际支付，与事实不符。洪雅双并没有提供任何证据证明**璋指示其汇款，相反**璋等人提供的证据充分证明该4160万元系洪维迁投资行为，有投资协议为据。录音不是原始载体,且**璋在录音中也提出那是投资款,一审以借条及录音为证据认定**璋向洪维迁、洪聪海、洪勇白、洪雅双借款6800万元不当。二、因借条中的借款未实际支付，一审认定借款用于**璋、郑坚英共同经营范围，属其夫妻共同债务也是错误的。三、一审判决适用法律错误，一审法院将投资款认定为借款，这是两个不同的法律关系。洪雅双与彭东岳合伙创办福州首创投资有限公司（以下简称首创公司），洪雅双占65%的股份，2011年12月7日该公司向福建福田服装集团有限公司（以下简称福田公司）投资6400万元，约定占首创公司占福田公司8%的股权，双方签订一份《投资协议》，并经合法验资。 洪维迁辩称，一、**璋于2011年8月至2011年12月陆续向洪维迁等人借款计4160万元，款项从洪雅双账户汇入首创公司再转到**璋开办的福田公司账户。2014年8月31日双方结算，本息共计6800万元，由**璋出具一张借条。**璋在录音中也承认其向社会上的一些人借款一个亿，其中洪雅双跟赵总快5000万元，**璋未能对借条及录音作出合理的解释。二、**璋主张洪雅双汇入自己创办的首创公司，再由首创公司汇入福田公司，这些款项属于投资款的说法不能成立。洪雅双虽然是首创公司的股东，但没有行使股东的权利，没有管理或控制过首创公司，对其经营情况不知情。洪雅双并没有投资福田公司的意思表示。投资协议没有洪雅双的签字，也没有首创公司股东会的决议，故不能认定为投资款。三、**璋所借的款项全部汇入福田公司的账户，而福田公司系**璋、郑坚英出资设立的，且该借款发生在**璋与郑坚英夫妻关系存续期间，故该债务应认定为夫妻共同债务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 洪维迁向一审法院起诉请求：1.**璋、郑坚英立即偿还其借款1700万元，并自2016年2月起至还款之日止按月利率2%支付利息；2.福建福田服装集团有限公司、福州源田针织服装有限公司对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定，**璋于2014年8月31日出具《借条》1份，载明：“借条**璋今向洪聪海、洪雅双、洪勇白、洪维迁借款人民币陆仟捌佰零拾零万零仟零佰零拾零元（￥：68000000.00）每月利息以2%计算。注：如双方发生纠纷，由洪勇白所在地人民法院管辖。借款人：**璋2014年8月31日担保方：福田公司（公章）担保方：源田公司（公章）”。关于本案借款是否有实际支付问题。洪维迁认为，本案借款系根据**璋的指示，通过洪雅双、洪静、施能护、吴建体于2011年9月23日至12月7日银行账户汇款21笔至**璋指定的彭东岳、首创公司账户，再由首创公司转账到福田公司计4160万元；上述转账行为，系因**璋准备运作福田公司上市，需要资金运作，所以通过首创公司向福田公司注资形式完成。2014年8月31日，上述款项加上利息（以月利率2%计算）结算后，按6800万元转为借款本金。洪维迁为支持自己的诉讼主张，向一审法院提供了上述21笔转账的汇款记录、首创公司将款项汇至福田公司的汇款记录及洪雅双向**璋催讨借款时双方的谈话录音资料2份加以证实。**璋、郑坚英、福田公司、源田公司对洪维迁提供的录音资料二的真实性、完整性及录音时间提出异议，并申请法院予以鉴定。对于首创公司汇至福田公司的款项，其认为系首创公司与福田公司间签订《投资协议》，由首创公司向福田公司投资，占福田公司8%的股权，并非洪勇白、洪雅双、洪维迁、洪聪海向**璋支付的借款。为支持其诉讼主张，**璋、郑坚英、福田公司、源田公司向一审法院提供了福田公司与首创公司于2011年12月5日《投资协议》，约定：投资后福田公司按8亿元人民币估值，首创公司投资6400元人民币，以762万元作为注册资本投入，取得8%股权，余下5638万元作为资本公积金投入公司；其他投资者以总额6400万元投资，取得8%的股权；福田公司于投资完成前的股权为：**璋出资6800万元，持股比例85%；郑坚英出资1200万元，持股比例15%；投资完成后的股权为：**璋出资6800万元，持股比例71.4%；郑坚英出资1200万元，持股比例12.6%；上海峰创股权投资中心出资762万元，持股比例8%；首创公司出资762万元，持股比例8%；上述投资行为，经会计师事务所验资，并已完成变更登记。对于录音中洪雅双向**璋主张“债权”，系首创公司投资款，并非个人借款，故本案借条并未实际履行。洪维迁认为，首创公司原股东为洪雅双与彭东岳，后来洪雅双的股权已变更到**锋名下，并未支付所谓的“转让款”，而**锋系**璋的堂弟，该公司实际控制人为**璋。一审法院在（2019）闽0582民初3691号案件中，依法委托福建伊时代电子数据司法鉴定所进行对录音资料二鉴定。福建伊时代电子数据司法鉴定所于2019年8月1日作出编号：闽伊[2019]声鉴字第026号司法鉴定意见书，鉴定结论为：该录音资料具备真实性（完整性）；该录音文件为导入的备份文件，非检材手机生成的原始录音文件；录音生成时间倾向认定为2018年7月15日。一审法院认为，福建伊时代电子数据司法鉴定所于（2019）闽0582民初3691号案件的鉴定，适用于本案，且鉴定人员具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，方法得当，符合当时的客观情况；该鉴定排除了剪接，证实了录音的完整性和真实性，虽提供的录音材料并非原始载体，但不影响该录音材料的证明力，故该录音材料二，可作为本案定案的依据；该录音资料二，系洪雅双与**璋的对话，录音形成时间为2018年7月15日，可体现洪雅双向**璋催讨借款6800万元的事实。双方当事人对于录音材料一的真实性不持异议，该录音材料一亦体现洪雅双向**璋催讨款项，及“源田公司”被拍卖的情况。而本案**璋出具的《借条》，载明其向洪聪海、洪雅双、洪勇白、洪维迁借款6800万元，并约定相关的利息、保证人、管辖地等，系**璋的真实意思表示，予以认定。一审法院结合《借条》、录音材料一、二，可认定**璋拖欠洪聪海、洪雅双、洪勇白、洪维迁借款6800万元。而洪维迁提供的21笔汇款共计4160万元，仅系说明本案借款6800万元的来源，依据洪维迁的陈述，自上述4160万元汇款时间至2014年8月31日出具《借条》时，已超过33个月，按月利率2%计算利息，利息应为2745.6万元，加上4160万元，为6905.6万元，超过本案结算金额6800万元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”**璋与洪雅双结算借款时，将利息计入后期借款本金，重新出具《借条》，前期利率并未超过年利率24%，故予以认定。至于**璋、郑坚英、福田公司、源田公司提出，关于首创公司汇款6400万元，投资到福田公司的抗辩，并不影响本案借款资金来源的认定。一审法院认定本案借款6800万元系**璋拖欠的借款4160万元加上利息重新出具的，已按**璋的指示实际支付。关于本案借款是否**璋、郑坚英的夫妻共同债务问题。一审法院认为，本案中借款系根据**璋的指示，汇至彭东岳、首创公司，首创公司汇至福田公司，借款用途系**璋经营福田公司资金运作需要。本案借款发生于**璋与郑坚英夫妻关系存续期间，依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第二条、第三条规定，本案借款是否为夫妻共同债务，主要看本案借款是否用于夫妻共同生活或者共同经营。本案中，**璋的借款用于福田公司资金运作，而**璋、郑坚英均为该公司的股东，故应认定为本案借款用于**璋、郑坚英的共同经营范围，属**璋、郑坚英的夫妻共同债务。 一审法院认为，洪聪海、洪雅双、洪勇白、洪维迁与**璋、福田公司、源田公司间的民间借贷、担保关系并未违反相关法律、行政法规的强制性规定，应认定合法、有效，依法受法律保护。洪聪海、洪雅双、洪勇白、洪维迁各占本案债权的25%份额。**璋尚欠洪维迁借款本金1700万元及自2016年2月起按月利率2%计算的利息，福田公司、源田公司承担连带担保责任，事实清楚，证据确凿，予以认定。洪维迁请求**璋立即偿还上述借款本金及利息，福田公司、源田公司承担相应连带还款责任，符合法律规定，予以支持。福田公司、源田公司在承担保证责任后，有权向**璋追偿。本案借款发生于**璋、郑坚英夫妻关系存续期间，且本案借款用于**璋、郑坚英夫妻共同经营的福田公司资金运作，故应认定为**璋、郑坚英的夫妻共同债务。**璋、郑坚英、福田公司、源田公司抗辩本案借款并未实际履行，于法无据，不予采纳。至于首创公司与福田公司间的《投资协议》，不影响本案借款实际履行的认定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条、第六十三条、第六十四条、第六十六条、第七十条、第七十一条、第七十三条规定，一审法院判决：一、被告**璋、郑坚英应于本判决生效之日起十日内偿还原告洪维迁借款1700万元，并自2016年2月起至还款之日止按月利率2%支付利息；二、被告福建福田服装集团有限公司、福州源田针织服装有限公司对本案第一项判决债务承担连带清偿责任。被告福建福田服装集团有限公司、福州源田针织服装有限公司在承担保证责任后，有权向被告**璋追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费188000元，因适用简易程序减半收取计94000元，由被告**璋、郑坚英、福建福田服装集团有限公司、福州源田针织服装有限公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。**璋、郑坚英、福田公司、源田公司向本院提供如下证据：1、首创公司《公司股东（发起人）出资信息》、洪维迁的身份证复印件；2、董事、监事、经理信息；3、首创公司股东会决议（系洪雅双与彭东岳职责分工的决议）；4、首创公司章程；5、首创公司验资报告。证据1-5欲证明首创公司系洪雅双、彭东岳发起成立，彭东岳担任执行董事，洪雅双为监事。其注册资本经验资机构验资，并注明洪雅双出资325万元、彭东岳175万元。6、首创公司2011年度的年检报告，证明该公司投资福田公司6400万元，持有福田公司8%的股份。7、首创公司股权转让协议书，证明2015年12月23日洪雅双将持有首创公司65%股权以325万元转让给**锋。8、2015年12月23日首创公司章程，证明首创公司由**锋一人出资设立。9、福州市仓山区人民法院作出的（2018）闽0104民初2906号民事判决书，判决福田公司应偿还石狮市六福纺织贸易有限公司货款及占用期间的利息。洪维迁质证认为，对证据1，证据2、证据3无异议；对证据4，首创公司章程规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东会作出决议”。而本案投资款没有提供股东会决议，也没有洪雅双签名，洪雅双对投资不清楚。对证据5，是当时设立工商登记需要的转账行为，该笔款已汇入福田公司，借给陈无璋；对证据6无异议；对证据7，转让费为325万元，如果首创投资福田公司6400万元，65%的股权价值至少也有4000余万元，不可能以325万元转让；对证据8无异议；对证据9，真实性无异议，但洪雅双向**璋催讨款项时明确是借款。根据双方当事人向一、二审法院提供的证据和陈述情况，可证明**璋于2011年间陆续向洪聪海、洪雅双、洪勇白、洪维迁借款计4160万元，**璋已支付了部分利息，2014年8月31日双方进行结算，按本金4160万元加上尚欠结算前按月利率2%计算的部分利息2640元，由**璋出具一份6800万元的借条。结算后**璋支付利息至2016年1月31日止。二审查明的其他事实与一审相同。 本院认为，**璋于2011年间陆续向洪聪海、洪雅双、洪勇白、洪维迁借款计4160万元，2014年8月31日双方进行结算，加上尚欠结算前按月利率2%计算的部分利息2640元，由**璋以福田公司及源田公司作担保向其出具一份借款金额6800万元的借条为据。根据洪维迁向一审法院提供借款计4160万元转账到**璋与郑坚英夫妻共同创办的福田公司账户的银行转账流水，可证明本案借款已实际支付的事实。而洪维迁向一审法院提供洪雅双与**璋之间的通话录音，可证明洪雅双向**璋催讨借款，**璋回答：“我向社会借一个亿，其中你跟赵总，快到五千万”，从而进一步印证本案双方系借贷关系以及洪维迁主张其系按**璋指定将借款转账到福田公司的事实。根据洪聪海、洪雅双、洪勇白、洪维迁签订的一份《份额确认协议书》,可证明其四人对本案债权各占25%的份额，故本案**璋尚欠洪维迁借款本金1040万元和利息660万元以及以1040万元为基数按月利率2%计算自2016年2月1日起至还款之日止的利息。一审认定尚欠洪维迁借款本金1700万元不当，应予纠正。关于本案是借款还是投资款问题。**璋、郑坚英、福田公司、源田公司提出洪雅双与彭东岳合伙创办首创公司，洪雅双占65%股权，彭东岳占35%股权，首创公司通过银行转账6400万元到福田公司投资，占福田公司投资总额的8%，2011年12月5日彭东岳代表首创公司与福田公司签订一份《投资协议》，在6400万元投资款中洪雅双占65%，即4160万元，据此，**璋上诉主张其没有向洪维迁等人借款，收到的是投资款。但根据首创公司的出资情况表和章程以及2011年的验资报告，均载明首创公司注册资金只有500万元，哪来6400万元向福田公司投资，且根据首创公司章程三十八条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，需由股东会作出决议”，而本案**璋也未能提供股东会决议，洪雅双也没有在投资协议上签字，况且根据福田公司企业信用信息公示报告，2011年福田公司注册资金只有8000万元，若首创公司投资6400万元，仅占福田公司8%的股权，也不符合常理，故洪维迁主张本案4160万元系借给**璋，按月利率2%计算，加上结算前的部分利息，本息合计6800万元，由**璋出具借条是正确的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条:“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”的规定,本案双方经过结算,由**璋出具了借条,说明双方已经达成了债权债务协议。**璋作为福田公司的法定代表人，具有完全民事行为能力人，其应当知道向他人出具借条所应承担的法律后果，若本案双方是投资关系或**璋实际没有借到借款也应及时收回借条或依法采取其他补救措施，而**璋在洪雅双与其通话的录音中也承认有向其借款事实，故本案借款事实可以认定。至于本案是否夫妻共同债务问题。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，洪维迁向一审法院提供银行转账流水和福田公司企业信用信息公示报告，可证明福田公司系**璋与郑坚英共同投资经营，洪雅双已将借款转到福田公司账户，且本案借款发生在**璋与郑坚英夫妻关系存续期间，故一审认定本案借款为**璋与郑坚英夫妻共同债务并无不当。 综上所述，**璋、郑坚英、福田公司、源田公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院(2019)闽0582民初3698号民事判决； 二、**璋、郑坚英应于本判决生效之日起十日内偿还洪维迁借款1040万元，并自2016年2月1日起至还款之日止按月利率2%支付利息； 三、**璋、郑坚英应于本判决生效之日起十日内偿还洪维迁结算前的利息660万元； 四、福建福田服装集团有限公司、福州源田针织服装有限公司对上述第二项、第三项判决的债务承担连带清偿责任。福建福田服装集团有限公司、福州源田针织服装有限公司在承担保证责任后，有权向**璋、郑坚英追偿； 五、驳回洪维迁一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费188000元，因适用简易程序减半收取计94000元，由**璋、郑坚英、福建福田服装集团有限公司、福州源田针织服装有限公司负担；二审案件受理费188000元，由**璋、郑坚英、福州源田针织服装有限公司、福建福田服装集团有限公司负担180000元（多预交的8000元予以退回），由洪维迁负担8000元，限本判决生效之日起七日内交纳。 本判决为终审判决。 审判长  魏献平 审判员  何冠雄 审判员  张国琴 二〇一九年十二月二十五日 （） 书记员  黄司宪 附:本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民法通则》 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。