黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑民终697号上诉人（一审被告）：哈尔滨市道外区百万水暖电器商店，经营场所黑龙江省哈尔滨市道外区黎华批发城五金区12-14号。经营者：郑柏有，男，1962年4月19日出生，汉族，现住黑龙江省哈尔滨市南岗区。被上诉人（一审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区4-1-1号地块。法定代表人：何玉富，该公司董事长。上诉人哈尔滨市道外区百万水暖电器商店（以下简称百万电器商店）因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人百万电器商店的经营者郑柏有到庭参加诉讼。被上诉人泰源公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百万电器商店上诉请求：1.撤销一审判决，驳回泰源公司的诉讼请求；2.泰源公司赔偿百万电器商店精神抚慰金2000元、误工费及差旅费2000元；3.一、二审诉讼费用由泰源公司负担。事实和理由：1.案涉《公证书》载明，泰源公司委托代理人以普通消费者的身份购买了两只硅酮胶，既然是以普通消费者的身份购买，对应的法律应当是《中华人民共和国消费者权益保护法》，而不是《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）。2.案涉公证时只有泰源公司在场，应当双方当事人均在场，才能具有法律效力。泰源公司购买玻璃胶的日期是2017年5月25日，而《公证书》作出的时间是2017年6月16日，不能证明案涉被诉侵权商品是百万电器商店出售的。3.百万电器商店是销售商，从未生产过玻璃胶，即使销售的玻璃胶涉嫌侵权，也是在不知情的情况下，主观上不存在过错，根据商标法第六十四条的规定，百万电器商店无需承担赔偿责任。4.泰源公司起诉状称，在百万电器商店购买了两支“东北枫叶”玻璃胶，而一审判决书写的是两只硅酮胶，上诉状与判决书认定的事实不符。5.泰源公司主张3万元的赔偿数额，没有事实及法律依据，案涉商品价格低廉，泰源公司只购买了两支玻璃胶，不应赔偿3万元的经济损失。泰源公司未向本院提交书面答辩意见。泰源公司向一审法院起诉请求：1.百万电器商店立即停止销售侵害泰源公司第9370332号枫叶注册商标专用权商品的行为；2.百万电器商店赔偿泰源公司经济损失及合理支出3万元；3.百万电器商店承担诉讼费。一审法院认定事实：第9370332号“枫叶”注册商标注册人为泰源公司，核定使用商品为第1类：工业用粘合剂；聚氨酯；氯丁胶；聚醋酸乙烯乳液；墙砖粘合剂；墙纸粘合剂；硅酮玻璃胶；硅酮密封胶；泡沫聚氨酯填缝胶；聚氨酯发泡胶。注册有效期限自2012年6月28日至2022年6月27日。百万电器商店系个体工商户，于2005年4月4日注册成立，经营者为郑柏有，经营场所位于哈尔滨市黎华批发城五金区14号，经营范围为经销：水暖，建材，电器，烟机，炉具，洁具。2017年5月25日，泰源公司的委托代理人到位于哈尔滨市黎华家具城百万电器商店，以普通消费者的身份购买了2支硅酮胶，并当场取得名片和收据各1张。黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处对购买过程进行了证据保全，并出具（2017）黑哈证内民字第18454号《公证书》予以公证。该公证所附封存实物包装箱上贴有哈尔滨公证处封条并加盖该公证处公章、正面有手写“黎华家俱城百万水暖商店”字样，日期为2017年5月25日，当庭拆封实物包装箱，箱里有两瓶相同的硅酮胶。瓶体呈圆柱形，顶部有螺旋柱体和台体结合，整体以白色为底色，正面上部以黑色大字标注“枫叶SILICONE”，该标识旁以黑色小字标注“东北”，下部有红底白色的大字“高级中性硅酮胶”，瓶背面上下均有红色的大字“枫叶”和小字“东北”及“高级中性硅酮胶，产品质量符合GB/T14683国家标准、深圳腾朗硅胶科技有限公司”等字样。包装箱里有哈尔滨公证处信封一个，信封里有收据和名片各一张，收据时间为2017年5月25日，内容是“玻璃胶2*12.5=25元”，加盖有百万电器商店公章，名片内容有“哈尔滨市东直路1号哈尔滨黎华家居装饰购物中心五金区12-14号”等内容。泰源公司主张为本案支出公证费650元、律师费4500元。泰源公司在一审庭审中称：被诉侵权商品上标注的“枫叶”是泰源公司取得商标权的商标,枫叶前标注的“东北”二字字迹较小,突出使用“枫叶”两个字，整体与泰源公司的正品枫叶牌硅酮胶构成近似。正品枫叶硅酮胶在全国范围内销售，在黑龙江省由哈尔滨市华隆装饰商店独家总经销。由于没有证据证明泰源公司所受损失和百万水暖电器商店获利数额，请求法院依据泰源公司产品的价值、市场占有量，对产品的投入、宣传以及哈尔滨市中级人民法院的生效法律文书，百万水暖电器商店侵权行为的性质、规模、数量等，依法确定赔偿数额。一审法院认为，泰源公司的第9370332号“枫叶”注册商标有效。黑龙江省哈尔滨市公证处作出的（2017）黑哈证内民字第18454号公证书及其所附收据、名片以及封存实物等证据充分证明，百万电器商店销售了被诉侵权商品。百万电器商店应当承担经营被诉侵权商品的法律后果及相应的法律责任。商标法第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”被诉侵权商品与涉案第9370332号“枫叶”注册商标核定使用的硅酮玻璃胶属同种商品。被诉侵权商品突出使用的“枫叶”标识，与涉案第9370332号“枫叶”注册商标相同。百万电器商店未经商标注册人的许可，销售在同一种商品上使用与泰源公司注册商标相同标识的商品，侵害了泰源公司涉案注册商标权，构成商标侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任”。商品经营者负有辨别并经营真实商品的诚信义务，应当对所经营商品的来源及真伪施以充分的注意。百万电器商店不能证明其销售的被诉侵权商品系来源于泰源公司或泰源实业公司授权生产的真实商品，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。由于泰源公司因被侵权所受损失和百万电器商店因侵权所得利益均难以确定，考虑百万电器商店侵权行为的性质、商业区域、期间、地域范围、后果等情况，考虑泰源公司涉案注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合判定百万水暖电器商店的赔偿数额。泰源实业公司请求赔偿数额合理，予以支持。一审法院据此判决：一、百万电器商店自判决生效之日起停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；二、百万电器商店赔偿泰源公司经济损失3万元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费550元，由百万电器商店负担。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，泰源公司拥有的第9370332号“枫叶”注册商标合法有效，应予保护。本案二审争议焦点为：本案应否适用商标法相关规定。百万电器商店上诉主张，马龙以普通消费者的身份购买被诉侵权产品，应适用消费者权益保护相关法律规定。案涉《公证书》载明，泰源公司的委托代理人马龙以普通消费者的身份购买被诉侵权产品，说明马龙代表泰源公司购买被诉侵权产品，并以公证方式进行证据保全。本案并非马龙以其个人作为消费者的权益受到侵害而提起的民事诉讼，而是泰源公司依据商标法主张百万电器商店对其侵害注册商标专用权的行为承担责任，故本案应为侵害商标权纠纷案件，应适用商标法的相关法律规定。百万电器商店关于一审法院适用法律错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。案涉（2017）黑哈证内民字第18454号《公证书》应否采信。（2017）黑哈证内民字第18454号《公证书》记载，泰源公司委托代理人马龙于2017年5月25日在公证员的监督下，来到位于哈尔滨市黎华家俱城百万电器商店，该《公证书》所附购物收据的日期也是2017年5月25日，购买时间与公证时间一致，不存在百万电器商店所主张购买时间与公证时间相矛盾的情形。硅酮胶是玻璃胶的种类，“东北枫叶”是玻璃胶的商标，泰源公司起诉状称，百万电器商店销售了两支“东北枫叶”玻璃胶，与一审判决书认定百万电器商店销售了两支硅酮胶并不矛盾。百万电器商店关于案涉《公证书》不应采信的主张不能成立，本院不予支持。百万电器商店应否承担侵权责任。根据商标法第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属侵犯注册商标专用权的行为。根据商标法第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。按照《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条第一款的规定，有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或供货单位认可的情形属于上述商标法规定的合法取得的情形。百万电器商店没有举证证明其销售的被诉侵权商品具有合法来源，其主张不承担赔偿责任的理由不能成立。一审判决百万电器商店承担停止侵权、赔偿损失的民事责任并无不当。本案赔偿数额应如何确定。商标法第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，双方当事人均未举证证明泰源公司因被侵权所受到的损失、百万电器商店因侵权所获得的利益以及案涉注册商标许可使用费，法院应依法酌情确定本案的赔偿数额。案涉第9370332号“枫叶”注册商标在黑龙江省同类产品中市场占有率较大，产品销量很好，具有一定的知名度，泰源公司为维护其合法权益，在本案中委派了律师代理诉讼相关事宜并进行公证取证，必然需要支出相应的维权费用。综合考虑上述因素，并结合侵权行为地的经济发展水平，应酌定百万电器商店赔偿泰源公司经济损失及合理维权费用共计1.5万元，一审判决3万元的赔偿数额明显高于同类案件的赔偿标准，本院予以调整。此外，百万电器商店上诉请求泰源公司赔偿精神抚慰金、误工费及差旅费合计4000元，百万电器商店在本案一审诉讼时并未对此提出反诉，对其二审期间增加的诉讼请求，本院依法不予审理。综上所述，百万电器商店的上诉理由部分成立，本院对其相应上诉主张予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初825号民事判决第一项；二、变更哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初825号民事判决第二项为：哈尔滨市道外区百万水暖电器商店于本判决生效之日起十日内给付佛山市顺德区泰源实业有限公司经济损失及合理维权费用合计1.5万元；三、驳回佛山市顺德区泰源实业有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费1100元，由哈尔滨市道外区百万水暖电器商店负担550元，佛山市顺德区泰源实业有限公司负担550元。本判决为终审判决。审判长  马文静审判员  徐明珠审判员  付兴驰二〇一九年十二月二十六日法官助理曹根溪书记员叶子