甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终1306号上诉人（原审原告、反诉被告）：中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司，统一社会信用代码91321100141380019X。法定代表人：沙某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某，江苏路韬律师事务所。委托诉讼代理人：张某，江苏路韬律师事务所。上诉人（原审被告、反诉原告）：金塔县新锋新能源有限公司，统一社会信用代码91620921345630358Y。法定代表人：郑某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖某，该公司员工（法务）。上诉人中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司（以下简称江苏三建公司）因与上诉人金塔县新锋新能源有限公司（以下简称金塔新锋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省金塔县人民法院（2019）甘0921民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏三建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项、第五项，改判江苏三建公司不再承担工程资料交清，支持江苏三建公司因主张债权实际支付的律师费用、差旅费用492895.9元；2.一、二审案件受理费由金塔新锋公司承担。事实和理由:1.江苏三建公司在一审中已移交了全部工程资料，金塔新锋公司为达到不付款的目的，再三的单方认为资料移交不完整，但未向法院提交具体内容和数据的证据，这一点在一审已经查明。一审在此事实基础上仍判决江苏三建公司交清资料存在错误，应予纠正。在一审第二次庭审中，在法庭见证下，江苏三建公司将案涉工程的全部资料移交给金塔新锋公司，双方签署了金塔新锋新能源20MW光伏项目竣工资料移交清单，金塔新锋公司提出给其一周时间进行确认，事实上，在法庭允许的时间内金塔新锋公司未提出任何异议。在第三次开庭前几天，金塔新锋公司才提交了一份异议清单，江苏三建公司针对异议给出了回复，大部分异议是针对手续办理的异议，而截至目前，案涉工程未取得相应的建设用地及工程规划许可且由于是未完工工程，也无法办理相应的验收及发电许可。上述手续是客观上无法提供，江苏三建公司无法提交这些办理手续，也不属于协议项目资料的移交范围。在第三次庭审中，金塔新锋公司又当庭提交一份清单，要求按照清单来交清资料。经江苏三建公司审查发现，该清单的依据是一份关于档案管理的行业标准，并非是关于施/竣工资料的要求，要求江苏三建公司按此提供资料无任何法律依据，故一审在查明事实时采纳了江苏三建公司的观点，但在判决时不知何故仍要求江苏三建公司交清，存在矛盾。现江苏三建公司无任何未移交资料。2.在补充协议中约定金塔新锋公司在任何一期应付款项未能及时、足额支付或存在违约，应当承担江苏三建公司的律师费及差旅费。一审在认定证据真实性的情况下，认为无法确定违约方不予支持存在错误。在移交事宜上，江苏三建公司一直持积极推进态度，这可以从江苏三建公司多次发函、前往金塔新锋公司处洽谈以及迫于无奈向金塔法院及酒泉中级法院诉讼可以看出。但金塔新锋公司对江苏三建公司的发函也好，酒泉中级法院判决后继续上诉但被甘肃省高院驳回也好，一直持消极态度，不愿意促成协议条件的成就，明显违约方是金塔新锋公司。一审中，江苏三建公司派员配合金塔新锋公司办理移交清点工作并移交了全部工程资料，但金塔新锋公司一再采用拖延战术，拖延时间清点和确认工程资料，或清点人员只负责清点，没有授权对清点结果签字。种种行为可以看出拒绝移交的责任方是金塔新锋公司，想通过拖延及反诉达到迟延付款的目的。金塔新锋公司辩称，1.付款条件未成就。江苏三建公司需要进行资料移交，因为资料没有提交完毕，对方违约在先，新锋能源公司行使顺序履行抗辩权。2.律师费不应承担。该笔律师费用是前案产生的，与本案没有关联性。3.本案属重复起诉，请求驳回其诉讼请求。金塔新锋公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回江苏三建公司的诉讼请求；2.江苏三建公司承担本案诉讼费用。事实和理由:工程款付款条件未成就。金塔新锋公司与江苏三建公司签订的《金塔县新锋新能源有限公司20兆瓦光伏并网发电项目施工总承包合同补充协议》约定付款条件为“第三次：乙方按本协议约定方式和要求将工程资料移交并经过甲方签收后，如物资接收无误一周内（即无需扣除物资不足的金额）甲方向乙方支付尾款1055357.6元；如物资移交不满足约定，将未支付金额扣除物资不足的金额后支付。”一审判决江苏三建公司向金塔新锋公司移交工程资料，所以一审法院认定是江苏三建公司未完成工程资料移交。故工程款的支付条件未成就，金塔新锋公司不应支付工程款。综上，一审判决事实认定不清，请求依法查明案件事实，支持金塔新锋公司的上诉请求。江苏三建公司辩称，金塔新锋公司的上诉请求无事实及法律依据。在本案移交事宜上，江苏三建公司一直持积极态度，而金塔新锋公司无论是对江苏三建公司上门洽谈，发函要求移交，还是对2018年、2019年提起诉讼要求移交，均抱着拖延移交、拖延付款的态度。本案一审第二次开庭中，在一审法院主持下签署了移交清单移交了工程资料，一审判决书第10页也明确其认为移交资料不完整、设备数量不足有破损无任何依据，故本案付款条件已成就，金塔新锋公司上诉就是为了拖延时间。江苏三建公司向一审法院起诉请求：1.判令金塔新锋公司支付工程款1055357.6元及逾期付款利息暂计42720元（以1055357.6元为本金，按中国人民银行发布的金融机构同类同期贷款基准利率的标准，自2018年1月31日计算至实际给付之日止，现暂计算至2018年12月31日）；2.依法确认江苏三建公司在金塔新锋公司所欠付工程款范围内，对江苏三建公司承建的金塔县新锋新能源有限公司20兆瓦光伏并网发电项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.判令金塔新锋公司支付工地现场看护费用399000元（自2018年6月起算）；4.判令金塔新锋公司承担本案的全部诉讼费用。诉讼过程中，江苏三建公司增加诉讼请求：5.判令金塔新锋公司承担江苏三建公司因主张债权实际支付的律师费用460000元；6.判令金塔新锋公司承担江苏三建公司因主张债权实际支付的差旅费用32895.9元，以上5、6项合计492895.9元。金塔新锋公司向一审法院反诉请求：1.判令江苏三建公司按合同约定进行工程资料移交；2.判令本案诉讼费用由江苏三建公司承担；3.判令江苏三建公司支付违约金5894642.4元。一审法院认定事实：江苏三建公司、金塔新锋公司双方的建设工程施工合同纠纷于2018年9月11日经甘肃省酒泉市中级人民法院判决。该生效的判决书对工程尾款作了如下认定：“对于补充协议约定的第三次付款1055357.6元，付款条件为‘乙方(江苏三建公司)按本协议约定方式和要求将工程资料移交并经过甲方(金塔新锋公司)签收后，如物资接收无误一周内(即无需扣除物资不足的金额)甲方向乙方支付尾款1055357.6元；如物资移交不满足约定，将未支付金额扣除物资不足的金额后支付’。由于双方对物资、项目现场及工程资料尚未办理移交手续，是否存在物资不足需扣除的情形无法确定，双方应按照补充协议约定尽快办理移交手续，江苏三建公司可待移交手续办理完毕后另行主张剩余款项。”该判决于2019年2月28日生效后，无人组织移交和清点，致此案迟迟未能了结。2019年4月8日，江苏三建公司提起诉讼。一审法院受理后，组织双方当事人进行了资料移交和设备配件清点。金塔新锋公司认为移交的资料不完整、设备配件数量不足、有破损等残次件，但未向法庭提供具体内容和数据的证据。一审法院认为：本案有以下的争议焦点问题。关于金塔新锋公司提出本案系重复诉讼的问题。甘肃省酒泉市中级人民法院（2018）甘09民初94号判决对工程尾款作了如下认定：“由于双方对物资、项目现场及工程资料尚未办理移交手续，是否存在物资不足需扣除的情形无法确定，双方应按照补充协议约定尽快办理移交手续，江苏三建公司可待移交手续办理完毕后另行主张剩余款项。”可见，该笔尾款在原判决中并未处理，本案与上一案虽当事人和案由相同，但诉讼理由和事实并不相同，不属于重复诉讼，故金塔新锋公司认为江苏三建公司重复起诉的抗辩理由不予采信。金塔新锋公司认为移交的资料不完整、设备配件数量不足、有破损等残次件，但未向法庭提供具体内容和数据的证据，无法确定是否应当扣除工程款和扣除数额，故江苏三建公司要求金塔新锋公司给付工程尾款1055357.6元的诉求，应予以支持。二、对于江苏三建公司主张的利息问题。虽然在补充协议中有违约责任的约定，但根据以上查明的事实，无证据证明资料移交、配件数量清点等工作的拖延是哪一方的责任，无法确定谁是违约方，故对江苏三建公司要求金塔新锋公司承担利息的诉求，不予支持。三、关于江苏三建公司主张就欠付工程款享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”的规定，江苏三建公司主张欠付工程款享有优先受偿权符合法律规定，应予支持。四、关于江苏三建公司主张工地看护费用的问题。由于项目现场未移交，工地看护费用属实际发生费用，但江苏三建公司主张的399000元，缺乏事实依据；上一案中已算至2018年5月，本案中酌情参照2018年甘肃省职工年平均工资65726元的标准，对2018年6月至2019年5月工地看护人员工资按照3人予以支持，经计算为197178元(3人×65726元/年)。五、关于律师服务费及差旅费的问题。双方虽在补充协议中有该项费用的约定，但该项费用应由违约方承担；本案中未能确定违约方，故该项费用应各自自行承担。对于上一案中产生的该项费用，不应当在本案中主张，且江苏三建公司提供的委托代理合同与增值税发票金额不符，无法确定与金塔新锋公司有关。故江苏三建公司要求金塔新锋公司承担律师服务费及差旅费的诉求，不予支持。六、关于反诉的问题。1.请求法院判决江苏三建公司按合同约定进行工程资料移交，一审法院在审理过程中，已组织双方当事人进行了移交；2.请求判决江苏三建公司支付违约金5894642.4元，根据以上查明的事实，无证据证明资料移交、配件数量清点等工作的拖延是哪一方的责任，无法确定谁是违约方，故不予支持。综上，江苏三建公司、金塔新锋公司的部分诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条规定，判决:一、金塔新锋公司支付江苏三建公司工程款1055357.60元;二、金塔新锋公司支付江苏三建公司工地看护费用197178元;三、江苏三建公司对金塔新锋公司20兆瓦光伏并网发电项目其施工完成的工程折价或拍卖的价款在1055357.60元范围内享有优先受偿权;四、江苏三建公司于判决生效之日起10日内向金塔新锋公司交清20兆瓦光伏并网发电项目的工程资料；五、驳回江苏三建公司的其他诉讼请求；六、驳回金塔新锋公司的其他反诉请求。以上一、二项合计1252535.60元，限金塔新锋公司于判决生效之日起10日内履行完毕。案件受理费22710元，适用简易程序审理减半收取11355元，由江苏三建公司负担3319元，金塔新锋公司负担8036元；反诉费26531元，由金塔新锋公司负担。二审期间，江苏三建公司未提供新证据，金塔新锋公司围绕上诉请求提供《金塔光伏项目江苏三建提交资料情况核查表》一份，拟证实江苏三建公司仍有部分工程资料没有移交完毕。经质证，江苏三建公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为不能达到其证明目的。金塔新锋公司依据的补充协议是针对完工的工程，案涉工程金塔新锋公司至今都没有取得工程规划许可，不能办理类似开工许可等证件，针对已完工程的相应施工资料已经移交完毕。经审查，该证据系二审开庭前一周形成，且该证据系金塔新锋公司单方制作，江苏三建公司未签字，亦不予认可，本院不予采信。经二审查明的事实与一审认定一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点为：1.案涉工程资料是否移交完毕；2.江苏三建公司主张的律师费和差旅费是否应予支持。关于案涉工程的资料移交问题，江苏三建公司主张案涉工程为未完工工程，现已将该工程的全部资料移交给金塔新锋公司，再无资料可移交，金塔新锋公司应支付剩余款项1055357.6元；金塔新锋公司则认为工程资料没有移交完毕，支付剩余款项的条件未成就。经查，首先，一审中，一审法院组织双方进行了资料移交和设备配件清点。2019年5月28日，双方就案涉工程的资料移交及质量、数量的确认工作进行的程度均向法庭做了陈述，江苏三建公司陈述：“针对物资，单个重量进行了称重确认，双方已经签订了关于重量确认清单，已经被告方确认。数量就按照被告方提供的证据四中移交清单中的实际盘点库存数量为准。双方签订了竣工资料移交清单。”金塔新锋公司陈述：“单个重量没有问题，数量应该重新清点，……原告方交的清单中的已经收到，但是否完整，是否合规，是否合法，需要单位审核后才能确认。”关于资料需要进一步确认，数量需要进一步清点，需要多少时间，金塔新锋公司陈述：“只要开始清点，需要一周时间。”当日，一审法院要求双方在2019年6月19日再次开庭时把所有的事情都解决掉，双方均答：“听清了”。其次，江苏三建公司提供《金塔新锋新能源20兆瓦光伏项目施工资料移交清单》一份，以证实江苏三建公司已将案涉工程资料全部移交给金塔新锋公司。经审查，该清单由金塔新峰公司曹源作为接收人签字，并注明“2019.5.28收到上述文件，对文件完整性、合法性、合规性需审查后出具意见”，截止2019年6月19日一审法院再次开庭，金塔新锋公司仅提供支架移交清单一份，并未就工程资料的移交出具具体的书面意见。第三，二审中，金塔新锋公司提供《金塔光伏项目江苏三建提交资料情况核查表》，以证实江苏三建公司仍有部分工程资料没有移交完毕。经询问，金塔新锋公司陈述：该核查表系其在二审庭审前一周单方制作形成，江苏三建公司对该证据不予认可，故该证据无其他证据印证，无法证实江苏三建公司仍有部分工程资料没有移交的事实。第四，《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定申请领取施工许可证。第八条规定，申请领取施工许可证，应当具备“已经办理该建筑工程用地批准手续；在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证”等条件，本案审理中，金塔新锋公司作为建设单位未提供相关证据证实案涉工程办理或取得上述手续，且案涉工程为未完工工程，双方补充协议第二条第2项“项目现场的移交”约定：“甲方（金塔新锋公司）同意在保持目前金塔项目现场现状下（具体量参见附件2），双方维持目前工程现状进行现场交接，同时：⑴乙方（江苏三建公司）对未完工程不再执行，⑵乙方对已完工程不做任何消缺、整改、质保，⑶乙方对任何相关手续不再继续办理。”根据上述补充协议约定，双方应按现有相关手续进行移交。第五，双方2017年11月15日签署的补充协议第二条中对资料的移交约定：“甲方（金塔新锋公司）在本协议签署一周内提供详细的切实可行的工程资料编制细则，乙方（江苏三建公司）按照已完工程内容及工程资料编制细则，完善相应的工程资料，将已完工程完整资料（符合编制要求的全部资料三套）经监理单位审核合格同意并签字齐全后，于2017年12月31日前上报甲方相关部门，经甲方相关单位审核同意书面签字后接收。”同时第三条付款条件约定：“乙方按本协议约定方式和要求将工程资料移交并经过甲方签收后，如物资接收无误一周内（即无需扣除物资不足的金额）甲方向乙方支付尾款1055357.6元；如物资移交不满足约定，将未支付金额扣除物资不足的金额后支付。”审理中，金塔新锋公司未提供2017年11月22日前制作的工程资料编制细则。综合分析以上几点，因原合同无法继续履行，双方协议解除，案涉工程为未完工工程，故案涉工程的部分施工资料未完整形成，双方均有责任。金塔新锋公司在一审辩论终结前，对工程资料是否完整移交未提出异议。现金塔新锋公司无证据证实江苏三建公司还有未移交的资料，且案涉工程物资已移交完毕，故案涉工程余款的付款条件已成就，金塔新锋公司应支付剩余款项1055357.6元。上述资料移交后，金塔新锋公司如果发现确因工程建设或办理竣工手续需要江苏三建公司提供而其未提供的，可依双方补充协议约定另行处理。关于江苏三建公司主张的律师费和差旅费是否应予支持的问题。经查，首先，江苏三建公司陈述，其主张的律师费460000元中375000元为本院（2018）甘09民初94号案件一、二审的代理费用，并非本案所产生的代理费用。其二，江苏三建公司提供的三份委托代理合同总金额460000元与增值税专用发票金额813077元不一致，且本案律师费85000元并无相应的增值税专用发票证实缴纳情况。其三，江苏三建公司主张的差旅费用32895.9元所提供的相关票据时间均为本次诉讼之前，且火车票、住宿票和“差旅费报销单”姓名大部分为“陈春雷”、“王贤忠”，同时，江苏三建公司陈述“本次案件的差旅费分不出来”。故应由江苏三建公司承担举证不能的法律后果，江苏三建公司要求金塔新锋公司承担律师费和差旅费的上诉请求不能成立。综上所述，江苏三建公司的上诉请求部分成立；金塔新锋公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持甘肃省金塔县人民法院（2019）甘0921民初712号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销甘肃省金塔县人民法院（2019）甘0921民初712号民事判决第四项、第五项、第六项；三、驳回中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回金塔县新锋新能源有限公司的反诉请求。以上合计1252535.60元，限金塔县新锋新能源有限公司于判决生效之日起30日内履行完毕。如果未按判决书确定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11355元，由中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司负担3319元，金塔县新锋新能源有限公司负担8036元；反诉费26531元，由金塔县新锋新能源有限公司负担。二审案件受理费24766元，由中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司负担8693元，金塔县新锋新能源有限公司负担16073元。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵 二〇一九年十二月十九日书记员 陈立玲