湖北省枝江市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0583民初719号原告：武汉江夏路桥工程总公司，住所地武汉市江夏区郑店街路桥办公大楼。统一社会信用代码：914201151782748937。法定代表人：石峰，总经理。委托诉讼代理人：戴飞、张琪，北京大成（武汉）律师事务所律师。特别授权。被告：徐长愿，男，1970年3月1日出生，汉族，住枝江市。委托诉讼代理人：胡英华，湖北百思特律师事务所律师。特别授权。原告武汉江夏路桥工程总公司（以下简称江夏路桥公司）与被告徐长愿建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告武汉江夏路桥工程总公司委托诉讼代理人戴飞、张琪，被告徐长愿及其委托诉讼代理人胡英华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告武汉江夏路桥工程总公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告徐长愿向原告武汉江夏路桥工程总公司支付案涉项目的税金、工程管理费、借支款项、代付款项和关联诉讼实际损失共计人民币15182450.25元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2012年7月6日和2012年9月28日，原告经过招投标与枝江市公路管理局和枝江市318国道建设指挥部（枝江市318国道万城大桥至云池一级公路新改建工程建设指挥部）先后签订《枝江市白雅一级公路新建工程施工合同协议书》（二标段）和《枝江市白雅一级公路新建工程施工合同协议书》（一标段）。枝江市公路管理局系发包方，原告系承包方，被告系垫资方和实际施工人，被告承诺提供枝江白雅项目垫资并承担项目税金、管理费和可能存在的一切对外债务和损失。在原被告内部关系上，被告是枝江白雅项目债权债务的实际承受方。2012年8月2日，原告枝江项目经理部任命被告为一、二标段项目副经理。之后，原告多次发现项目部银行账户异动，甚至发现被告恶意串通有关人员滥用项目部印章损害原告利益的情形。2012年11月10日，原告枝江项目经理部解除对被告的聘请和职务。2014年3月2日，原告委托武汉信实有限责任会计师事务所对枝江项目进行财务收支审计（2012年7月1日至2014年4月30日）。2014年4月10日，被告在配合该项目审计期间再次向原告和审计机构出具书面《承诺书》：承诺承担枝江白雅项目税金、管理费和可能存在的一切对外债务和损失。2015年5月20日，枝江项目经枝江市审计局出具审计报告（枝审投报［2015］61号），审计结果中成本总额即应收工程款总额为人民币48959036.61元，二标段建设安装工程投资人民币26812412.45元，一标段建设安装工程投资人民币22146624.16元。截至2019年4月8日，原告实际已收工程款共计人民币39167228.63元，项目应收款项尚余人民币24974471.25元，其中：应收代缴税金人民币242910.98元，应收工程管理费为人民币1591168.69元，应收代付工资为人民币340000元，应收代付工程款为人民币6767067.34元，应收被告借支款项为人民币2500000元，应收垫付的项目案件诉讼费、律师费、鉴定费和执行款共计人民币13533324.24元。扣除应收工程款余额人民币9791807.98元（若收款存在任何风险，保留继续诉请被告承担该部分款项的权利）和项目部销户尾款人民币213.02元，被告应向原告支付案涉项目的税金、工程管理费、借支款项、代付款项和关联诉讼实际损失等费用共计人民币15182450.25。原告多次向被告催要该款未果，特向人民法院起诉。被告徐长愿辩称，被告徐长愿不是枝江白雅一级公路的实际施工人，不应承担实际施工人的相关义务。具体理由如下：一、原告江夏路桥公司承建枝江白雅一级公路，因原告江夏路桥公司违法出借资质给谈明主，并怠于监督管理，导致该工程项目因劳务、租赁、工程款结算、民间借贷等纠纷存在多起诉讼，涉诉法院有当阳市人民法院、枝江市人民法院、宜昌市中级人民法院及武汉市江夏区人民法院。在诸多诉讼中，原告江夏路桥公司均否认其违法出借资质给谈明主的事实，坚持其才是真实的工程承建方，没有其他的实际施工人。但有生效判决书驳斥原告的上述观点，如当阳市人民法院（2016）鄂0582民初985号刘绍清诉谈明主、武汉江夏路桥工程总公司买卖合同纠纷一案及当阳市人民法院（2018）鄂0582民初1489号胡云炳诉谈明主、武汉江夏路桥工程总公司建筑设备租赁合同纠纷一案。两案件中，刘绍清、胡云炳均认为谈明主以武汉江夏路桥公司的名义中标枝江市白雅一级公路新建工程（一、二标段），施工过程中，分别欠付油款和租金，均请求判令被告谈明主履行支付义务，江夏路桥公司承担连带清偿责任。两案中谈明主对刘绍清、胡云炳陈述的事实表示认可，而江夏路桥公司均辩称：刘绍清、胡云炳称谈明主以武汉江夏路桥工程总公司的名义中标与事实不符，实际涉案工程是武汉江夏路桥工程总公司中标并施工的，与谈明主没有关系。在当阳市人民法院（2018）鄂0582民初985号生效判决书中，当阳法院认定谈明主为实际施工人。又如宜昌三峡坝区人民法院（2017）鄂0591民初857号杨永红与武汉江夏路桥工程总公司、枝江市公路管理局建设工程施工合同纠纷一案，江夏路桥公司同样辩称：江夏路桥公司承接工程经过招投标程序中标，中标通知书以及施工合同实际承包人与施工人均是江夏路桥公司，与杨永红无关，杨永红不是工程实际施工人。再如枝江市人民法院（2017）鄂0583民初1742号徐平与武汉江夏路桥工程总公司买卖合同纠纷一案及枝江市人民法院（2017）鄂0583民初1741号李世敏与武汉江夏路桥工程总公司建设工程施工合同纠纷中，江夏路桥公司均辩称证人徐长愿是江夏路桥公司在新建白雅一级公路时临时聘请的工作人员，其无权代表公司对外签订任何形式的合同和协议。以上多份法律文书中，原告反复确认自己是枝江市白雅一级公路唯一的承建者、施工人，无其他实际施工人，徐长愿为该项目建设时江夏路桥公司临时聘请的工作人员。二、至于原告据以认定被告徐长愿为实际施工人的《承诺书》无法律效力。首先该《承诺书》形成原因系涉案实际施工人谈明主卷款失联，项目部无法应付审计。应公司要求，让被告徐长愿配合内部审计工作，完善资料之需。该承诺书系在审计前几日由原告公司法定代表人彭锦红安排，由公司律师卫东起草，让被告单方签名，时间由公司自行填写为2014年4月10日，仅供江夏路桥公司应付项目审计之用。其次，承诺书形式上为被告徐长愿单方承诺，而非双方协议，但内容却是双务法律行为，双方均享有相应的权利义务。如果按原告公司的理解，2014年4月10日后项目上所有权利义务均由被告徐长愿享有和承担，所涉诉讼均应追加徐长愿为被告，枝江市318国道改建指挥部应向徐长愿支付工程款。而现实却相反，所有诉讼均涉原告公司，无关被告徐长愿。且原告公司显然无视《承诺书》的存在，2015年以《关于枝江市白雅一级公路新建工程一、二标段变更帐户的函》（夏路路桥【2015】20号）通知枝江市318国道改建指挥部将余下工程款支付到公司“平安银行江夏支行”帐户；同年12月15日以夏路路桥【2015】47号文件向枝江市公路管理局（枝江市318国道建设指挥部）送达《关于请求支付枝江市白雅一级公路新建工程工程款的函》；2016年1月20日向枝江市地税局出具涉案项目财务、业务、人员、结算等直接纳入公司统一管理和核算承诺的证明；2016年12月15日原告继续向枝江318改建指挥部送达《关于催收白雅路剩余工程款的函》。原告的上述所有行为，均可说明《承诺函》仅仅系配合原告项目内审需要，其内容对双方不具有任何约束力，无任何法律效力。综上所述，原告现因经营管理混乱造成损失，推翻之前诉讼中的自认（涉案工程的承建者、施工人）及法律认定的事实（谈明主借其资质为实际施工人），原告的诉求既无事实和法律依据，也违背了禁止反言原则，被告请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2012年7月6日和2012年9月28日，原告经过招投标与枝江市公路管理局和枝江市318国道建设指挥部（枝江市318国道万城大桥至云池一级公路新改建工程建设指挥部）先后签订《枝江市白雅一级公路新建工程施工合同协议书》（二标段）和《枝江市白雅一级公路新建工程施工合同协议书》（一标段）。枝江市公路管理局系发包方，原告系承包方。2012年8月2日，原告枝江项目经理部发文任命徐长愿、冯建峰、谈明主为一、二标段项目副经理。2012年11月10日，原告枝江项目经理部发文解除对徐长愿、谈明主的聘请及职务。2014年3月2日，原告委托武汉信实有限责任会计师事务所对枝江项目进行财务收支审计（2012年7月1日至2014年4月30日）。该审计报告第四项记载如下：“投资情况（短期借款），截止2014年4月30日白雅项目部账面反映短期借款期末余额-1908000.00元。本次审计调减340000.00元，调减后短期借款期末余额为-2248000元。经审计，短期借款实为徐长愿和谈明主两人前期借款。分别为：1、徐长愿账面反映累计投资5410000.00元，累计退出投资110000.00元，期末投资余额为5300000.00元。2、谈明主前期账面反映累计投资1543000.00元，累计退回投资8751000.00元，期末账面反映余额为-7208000.00元”。该审计报告第六项记载如下：“债权债务情况，…（二）债务：白雅项目部债务存在以下情况不能确定。1、工程尚未全部完工，尚有尾期工程债务不能确定；2、已完工工程，款项支付挂预付账款，尚缺完工结算手续；3、枝江市318国道万城大桥至云池一级公路新改建工程建设指挥部代付沥青款具体金额无凭证，也无代付说明或证明；4、江夏路桥总公司垫付的工程款，财务账面无具体反映；5、部分现金结算票据未回，财务核算无依据。鉴于上述情况，本次审计对白雅项目部债务难以准确核算。但是白雅项目负责人徐长愿作出债权债务四点承诺，本次审计予以参考”。审计取证笔录反映，徐长愿本人及徐长愿经手向项目注入资金五百万元左右。但该注资大多是以短期借款方式，如向赵玉兰借款41万元，向彭小慧借款50万元，向吉德新借款200万元。上述借款还约定了利息，如为徐长愿计息24万，为赵玉兰计息12.3万元，为彭小慧计息15万元。2015年5月20日枝江市审计局出具审计报告，审计确定案涉项目工程成本总额84720817.30元，其中建筑安装工程投资48959036.61元，征地拆迁成本27437278.41元…2014年4月10日，被告向原告和武汉信实有限责任会计师事务所出具书面《承诺书》，承诺：“一、江夏路桥公司白雅公路项目部所有对外合同有（由）我补签。二、白雅公路项目部所有债权由我负责收回，归我所有。三、白雅公路项目部应上交的管理费、税金和对外的一切债务由我承担。四、白雅公路项目部由于票据不规范造成的损失由我承担，与江夏路桥公司无关，因此造成的损失由江夏路桥公司在白雅公路项目部工程款中扣缴”。2015年7月16日枝江市318国道改建指挥部向原告回函，同意原告在《关于枝江市白雅一级公路新建工程一、二标段变更帐户的函》（夏路路桥【2015】20号）的请求，注销“武汉江夏路桥总公司枝江市白雅一级公路新建工程二标段项目经理部”的项目账户，项目余额支付到原告公司“平安银行江夏支行”帐户。2015年12月15日原告夏路路桥【2015】47号文件向枝江市公路管理局（枝江市318国道改建指挥部）送达《关于请求支付枝江市白雅一级公路新建工程工程款的函》，催要工程余款。2016年1月20日原告向枝江市地税局出具涉案项目财务、业务、人员、结算等直接纳入公司统一管理和核算承诺的证明。2016年12月15日原告继续向枝江市318国道改建指挥部送达《关于催收白雅路剩余工程款的函》。案涉工程项目建设引发一系列债务纠纷。当阳市人民法院（2016）鄂0582民初985号刘绍清诉谈明主、武汉江夏路桥工程总公司买卖合同纠纷一案中，当阳市人民法院判决书认为谈明主为实际施工人。枝江市人民法院（2017）鄂0583民初1742号徐平与江夏路桥公司买卖合同纠纷一案及枝江市人民法院（2017）鄂0583民初1741号李世敏与江夏路桥公司建设工程施工合同纠纷中，江夏路桥公司均辩称证人徐长愿是江夏路桥公司在新建白雅一级公路时临时聘请的工作人员，其无权代表公司与他人签订任何形式的合同和协议。但在李世敏与江夏路桥公司建设工程施工合同纠纷二审中，江夏路桥公司自认徐长愿为项目实际施工人。原告提供的原被告在2012年5月28日签订的《工程专业分包合同》为复印件，被告对该证据真实性不予认可。上述事实有原告提供的枝江市白雅一级公路新建工程施工合同协议书（2012年9月28日）、枝江市白雅一级公路新建工程（二标段）施工合同（2012年7月6日）、徐长愿出具的两份承诺书、关于枝江市白雅一级公路新建工程（一、二标段）聘请人员及职务决定、关于枝江市白雅一级公路新建工程（一、二标段）解除人员及职务决定、枝江市审计局审计报告、武汉信实有限责任会计师事务所审计工作底稿、宜昌市中级人民法院（2018）鄂05民终2097号、2095号民事判决书，被告提供的当阳市人民法院（2016）鄂0582民初985号判决书、当阳市人民法院（2018）鄂0582民初1489号判决书、宜昌三峡坝区人民法院（2017）鄂0591民初857号判决书、枝江市人民法院（2017）鄂0583民初1742号判决书、枝江市人民法院（2017）鄂0583民初1741号判决书、枝国道建指函【2015】30号文件、夏路路桥【2015】47号文件、原告向枝江市地税局出具的承诺、原告向枝江318建设指挥部发送《关于催收白雅路剩余工程款的函》及当事人的陈述等证据在卷佐证。本院认为，对原告认为涉案项目原告系承包方，被告系垫资方和实际施工人，被告应当根据其承诺承担项目税金、管理费对外一切债务和损失的主张，本院分析如下：第一，原告提供的武汉信实有限责任会计师事务所的审计报告底稿反映，徐长愿本人及徐长愿经手向项目注入资金五百万元左右。但该注资大多是以项目部短期借款方式，如向赵玉兰借款41万元，向彭小慧借款50万元，向吉德新借款200万元。上述借款还约定了利息，如为徐长愿计息24万，为赵玉兰计息12.3万元，为彭小慧计息15万元。既然是项目部借款，则不应当认定为被告投资。枝江市审计局出具审计报告显示，案涉项目建筑安装工程投资为48959036.61元。原告主张徐长愿以自有资金承接项目，本院不予采信。第二，原告提供的原被告在2012年5月28日签订的《工程专业分包合同》为复印件，被告对该证据真实性不予认可。被告认为2012年7月原告才中标涉案工程，原告中标后被告才进入项目部，不可能在2012年5月28日与原告签订该合同。原告未提供其他证据加以佐证，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”之规定，对该证据的效力本院不予认定。原告基于该证据证明被告为实际施工人，本院不予采信。第三，案涉工程项目建设引发一系列债务纠纷。当阳市人民法院（2016）鄂0582民初985号刘绍清诉谈明主、武汉江夏路桥工程总公司买卖合同纠纷一案中，当阳市人民法院判决书认为谈明主为实际施工人。原告向本院提交的宜昌市中级人民法院（2018）鄂05民终2095号、2097号民事判决书，涉及的是杨泽军、李世敏与江夏路桥公司建设工程施工合同纠纷，徐长愿并非案件当事人。上述两案在一审时，徐长愿以证人身份出庭作证，江夏路桥公司一审认为徐长愿是其在项目建设过程中临时聘请的工作人员。而在二审时又基于徐长愿的承诺书自认徐长愿为项目实际施工人。由此可知，原告提供的证据不足以证明徐长愿曾被法院生效文书通过分析认证的方式认定为案涉项目的实际施工人。第四、原告向本院提交了徐长愿于2014年4月10日分别向原告及武汉信实有限责任会计师事务所出具的内容相同的承诺书。从承诺书的形式看，两份承诺内容为打印好后由被告徐长愿签字。从出具承诺书的时间看，该承诺书出具时间刚好在审计工作开展过程中。审计工作底稿将两份承诺收录其中，并在审计报告第六项对该承诺书进行了记述，也能够反映出因项目部财务账目不清，造成项目部债务难以准确核算。在此背景下，徐长愿为配合审计而做出承诺。从承诺书的内容看，既包含由徐长愿清收债权归其所有，又包含上交管理费、税金并对外承担债务等，也即既赋有权利，又设定了义务。从出具承诺书后的履行情况看，被告提供了一系列文件，可知2015年7月至2016年12月，原告将案涉项目经理部账户注销，并将项目余额支付至原告公司账户，同时将涉案项目财务、业务、人员、结算等直接纳入公司统一管理和核算，不断向枝江市公路管理局（枝江市318国道改建指挥部）催收项目进度款。由此可知，被告没有清收并享有承诺书上载明的债权，实际上也无法享有该债权。按照公平原则确定权利义务，承诺书上载明义务也不应当由被告承担。综合来看，被告在上述特定时间签字确认的承诺书应当是为应对原告涉案项目内部审计这一特定目的而出具，并非其真实意思表示，且该承诺违背了《中华人民共和国民法总则》关于民事主体在从事民事活动时应遵循公平原则确定权利和义务的基本原则，不能仅凭此承诺书就简单认定由被告承担涉案项目的所有债务。综上所述，原告无法提供充足的证据证明被告是案涉项目的实际施工人，被告出具的承诺书应当视为应对原告涉案项目内部审计这一特定目的而出具，该承诺书实际并未履行，且违背了《中华人民共和国民法总则》关于民事主体在从事民事活动时应遵循公平原则确定权利和义务的基本原则，与本案查明的事实及被告的身份不相匹配，不能认为是被告真实的意思表示。原告据此提出的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百四十三条、第一百四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，判决如下：驳回原告武汉江夏路桥工程总公司的诉讼请求。案件受理费减半收取56447元、保全费5000元，合计61447元，由原告武汉江夏路桥工程总公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  曹自豪二〇一九年十二月二十日书记员  阮晓艳