西藏自治区拉萨市中级人民法院   民事判决书   （2018）藏01民终350号   上诉人（原审被告）：贺元彬，男，1976年7月12日出生，汉族，经商，现住拉萨市。   委托诉讼代理人：谢阳，湖南纲维律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：西藏中太恒源实业有限公司，住所地拉萨市，统一社会信用代码：。   法定代表人：李华，该公司总经理。   委托诉讼代理人：孙文革，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   委托诉讼代理人：曹务阳，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。   上诉人贺元彬因与被上诉人西藏中太恒源实业有限公司（以下简称中太恒源公司）商品房预售合同纠纷一案，不服西藏自治区西藏自治区拉萨市堆龙德庆区（2018）藏0103民初202号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人贺元彬及其委托诉讼代理人袁蓬鑫（贺元彬于2018年8月6日解除与袁蓬鑫代理关系）、被上诉人中太恒源公司的委托诉讼代理人孙文革、曹务阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   上诉人贺元彬提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人在一审中的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院没有对本案商品房买卖合同的来源进行审查，导致作出错误判决。贺元彬是中太恒源公司的项目实际施工人，这已是一审法院认定的事实，施工完毕后，中太恒源公司没有向贺元彬支付工程款项，双方以“以房抵债”来抵扣工程款，因此双方才签订了商品房预售合同并进行了备案登记；但在双方履行协议过程中，因双方上一次签订的合同存在问题（房屋已被出售无法办理备案登记），后双方经协商才签订了本案中的商品房预售合同并进行了备案登记。本案中所涉商品房买卖合同并非单纯的买卖行为，与贺元彬的施工行为是不能分割处理的，双方以商品房抵扣工程款是不争的事实，中太恒源公司所称的贺元彬单纯地向其购买商品房是不能成立的；2.一审法院认定贺元彬未支付购房款错误。贺元彬与中太恒源公司签订的《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》中，清楚载明贺元彬已向中太恒源公司支付了合同中约定的房款，且该合同由双方签字盖章，系双方真实意思表示，应受法律保护，该合同即为贺元彬支付相关款项的有力证据，一审法院不应以贺元彬未提交相关票据为由认定贺元彬违约，进而作出错误判决。贺元彬支付款项的方式并非是以现金支付，而是抵扣工程款，正是因为中太恒源公司欠付贺元彬工程款才有了买卖合同。至于中太恒源公司辩解合同中确认收到款项为笔误根本就不能成立，合同是由中太恒源公司一方提供，且经营备案登记，况且金额巨大，当然并非笔误。综上，一审法院未能查明本案事实，判决错误，请求二审法院查明事实后改判。   被上诉人中太恒源公司辩称，贺元彬虽系案涉工程4#5#8#9#10#楼的实际施工人，但案涉工程已由湖北金瑞公司与贺元彬进行了结算，故不存在贺元彬主张的“以房抵债”的情况。双方签订《商品房回购协议》实际上是因为当时贺元彬承诺帮助中太恒源公司向重庆一家矿泉水公司融资才签订的，故一审法院认定事实清楚，适用法律得当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。   中太恒源公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告贺元彬违约，要求被告贺元彬向原告支付违约金14 980.50元；2.确认双方于2015年12月14日签订的编号为5401201512140000021的《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》已经解除；3.请求法院撤销该份合同所涉及的房产预售登记；4.本案诉讼费由被告贺元彬承担。在诉讼过程中，原告中太恒源公司放弃第一项诉讼请求。   一审法院查明，2015年12月14日，原告与被告签订了编号为5401201512140000021的《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》一份。合同主要内容为，原告将位于北京大道以东、察古大道以西地块上建设的商品房拉萨城市广场，总预测建筑面积原审499.35   平方米，以每平方米3000元的价格出售给被告，被告在2015年12月14日一次性向原告支付房款共计1 498 050元。如被告未按照合同约定向原告支付房款，原告可以解除合同，并对其他权利义务作出约定。合同尾部备案机关处盖有拉萨市房产管理局商品房买卖合同章。原告于2017年1月11日在《拉萨晚报》上发出通知，声明解除与被告签订的《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》。   另查明，被告为拉萨中太城市广场Ⅱ标段4＃5＃楼的实际施工人。   一审法院认为，原、被告签订的《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》系双方真实意思表示，应受法律保护，予以确认。对于原告主张合同已解除，原告提交的该份合同中，虽约定签订该合同前，被告已向原告支付定金1 498 050元，定金于该合同签订时抵作商品房价款，但被告现未提交相关票据予以证实，合同明确约定，被告未按时履行付款义务的，原告有权解除合同。原告以登报声明的方式通知被告解除合同，履行了自己的通知义务，应视为原、被告之间签订的《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》已经解除，一审法院予以支持；对原告主张撤销该份合同涉及房产预售登记的问题。房产预售登记行为属行政机关作出的行政行为，不应在民事诉讼中予以处理。同时，因双方签订的《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》已被原告依法解除，房产预售登记存在的前提已经消灭，故对该项诉讼请求不予支持。对于被告答辩称因未收到工程款，后通过“以房抵债”的方式已向原告支付了房款的意见，因被告提交的证据中与被告存在分包关系的并非本案原告，故一审法院不予采信。一审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条规定，判决：一、确认被告贺元彬与原告西藏中太恒源实业有限公司签订的《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》（编号为5401201512140000021）已经解除；二、驳回原告西藏中太恒源实业有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费用50元（原告已预交），由被告贺元彬负担。   本院二审期间，上诉人贺元彬未向本院提交证据。被上诉人中太恒源公司提交了以下证据：   1.《商品房回购协议》，欲证明双方于2015年12月13日签订《商品房回购协议》的内容，明确约定了回购条件，即贺元彬应当在预售合同备案后2个工作日内支付购房款的事实；2.《西藏子产律师事务所关于为中太恒源实业有限公司提供法律服务的情况说明》，欲证明该所律师雷勇在2015年期间系中太恒源公司的法律顾问，2015年12月13日，在中太恒源公司的筹划下，由贺元彬介绍，从重庆一家矿泉水公司融资，中太恒源公司计划好借款及担保模式，以买卖房屋的形式做担保，共同起草了两份协议即借款协议及《商品房回购协议》，但购房合同没有拿出来修改，也没有征求任何人意见的相关事实；3.《中太城市广场2标段工程款结算协议》及付款清单附件1、2，欲证明中太恒源公司作为甲方、中太集团股份公司作为乙方、湖北金瑞公司作为丙方，三方于2017年11月29日签订《中太城市广场2标段工程款结算协议》，约定中太建设集团应向湖北金瑞公司支付工程款为185 027 232元，应向湖北金瑞公司退还工程保证金19 000 000元，故中太建设集团应向湖北金瑞公司支付款项合计为204 027 232元。目前，已支付工程款145 055 796元，还需要向湖北金瑞公司支付应付58 901 436元的事实；4.《债务清算协议书》及《关于贺元彬、丁雪元4#5#8#9#10#楼情况说明》，欲证明2017年10月7日，湖北金瑞公司与刘昌许签订了《债务清算协议书》，约定对刘昌许承建的4#5#搂地下室工程及5#地上到7层，8#9#10#地上工程进行结算，经核算刘昌许的全部工程款47 416 901元，交纳保证金5 000 000元，其中4#5#楼地下室工程造价为26 328 032元，5#地上至7层、8#9#10#地上工程造价为20 188 899元，2015年误工赔偿费900 000元，湖北金瑞公司已向刘昌许支付47 183 953元，还应支付尾款总额为5 232 978元。双方约定刘昌许在收取上述款项后双方因该项目而产生的全部债权债务均清算完毕；5.《委托支付函》，欲证明2018年1月20日，湖北金瑞公司向中太恒源公司及柳梧城投公司出具委托函，由中太恒源公司及柳梧城投从湖北金瑞公司的结算款58 901 400元范围中先行代贺元彬向给实际施工人左国云、常益，支付部分劳务费及2015年、2016年停工期间的设备设施租赁费5 270 000元，并注明因该项费用中太恒源公司已经结算并支付给湖北金瑞公司；6.《收条》一份，预证明贺元彬于2015年11月19日收到湖北金瑞公司用于解决 4#5#8#9#10#楼部分民工工资共计7 000 000元的事实。   上诉人贺元彬对以上证据的质证意见及本院对证据的认定：   1.贺元彬对双方签订的《商品房回购协议》真实性无异议，但双方并未实际履行，并无回购的事实。本院认为，双方均对《商品房回购协议》的真实性予以认可，该协议可证明双方在签订《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》前一天签订了《商品房回购协议》的事实，本院对该份证据予以确认；2.对于《西藏子产律师事务所关于为西藏中太恒源实业有限公司提供法律服务的情况说明》，贺元彬不予认可，认为该所律师曾为中太恒源公司代理人，双方有利害关系。本院认为，该所律师雷勇在2015年期间系中太恒源公司的法律顾问与中太恒源公司有利害关系，对该所出具的情况说明不予认可；3.对于《中太城市广场2标段工程款结算协议》及付款清单附件1、2，贺元彬对三性均不予认可，认为本案涉案工程的实际施工人系贺元彬，该结算协议贺元彬并不知情。本院认为，该结算协议只能证明中太恒源公司与湖北金瑞公司进行工程款结算的事实，但无法证明湖北金瑞公司与贺元彬之间结算工程款的情况，本院认可该证据的真实性，但对关联性不予认可；4.对《债务清算协议书》及《关于贺元彬、丁雪元4#5#8#9#10#楼情况说明》，贺元彬对该证据的三性均不予认可，认为双方多次诉讼中，已证明实际施工人系贺元彬而非刘昌许，中太恒源公司应当与贺元彬进行结算且湖北金瑞公司系众多案件中的当事人与本案有利害关系。本院认为，该组证据仅能证明刘昌许收到工程款且双方（中太恒源公司与刘昌许）因该项目而产生的全部债权债务均清算的事实，无法证明中太恒源公司与贺元彬进行工程款结算的事实，故本院对该组证据不予确认；5.对于《委托支付函》，贺元彬对该组证据不予认可，认为无法证明湖北金瑞公司与贺元彬进行结算工程款的事实。本院认为，该份证据只能证明湖北金瑞公司委托中太恒源公司在工程结算款范围内先行代贺元彬向案外人左国云、常益支付部分劳务费的相关情况，无法证明湖北金瑞公司与贺元彬之间进行工程款结算的事实，故对该份证据的关联性不予认可；6.对于《收条》，贺元彬认可于2015年11月19日收到湖北金瑞公司用于解决 4#5#8#9#10#楼部分民工工资共计7 000 000元的事实。本院认为，该份《收条》可证明贺元彬于2015年11月19日从湖北金瑞公司处收到7 000 000元民工工资的事实，故本院对该份证据予以确认。   本院经审理查明，中太恒源公司将本案所涉工程（中太城市广场）发包给中太集团公司后，2014年6月8日，中太集团公司与湖北金瑞公司签订《拉萨中太城市广场2标段工程施工分包合同》约定，中太集团将中太城市广场工程的二标段工程分包给湖北金瑞公司承建。2014年6月8日，湖北金瑞公司与拉萨忠信劳务公司（刘昌许）签订《拉萨中太城市广场2标段工程施工合同补充协议》，约定由忠信劳务公司（刘昌许）具体负责本工程的施工。忠信公司出具委托书，委托刘昌许全权处理中太城市广场2标段工程相关事宜。2014年8月25日，刘昌许与丁雪元签订《拉萨中太城市广场2标段工程分包合同》，约定刘昌许将2标段4号楼及5号楼工程分包给丁雪元。贺元彬称其与丁雪元系合伙关系。   2015年12月14日，贺元彬与中太恒源公司签订了编号为5401201512140000021的《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》一份。合同主要内容为，中太恒源公司将位于北京大道以东、察古大道以西地块上建设的商品房拉萨城市广场，总预测建筑面积499.35平方米，每平方米出售价格为3000元。合同尾部备案机关处盖有拉萨市房产管理局商品房买卖合同印章。   2015年12月13日，中太恒源公司与贺元彬签订《商品房回购协议》，协议约定：中太恒源公司应在签订协议3个工作日内完成备案登记、贺元彬应在备案后2个工作日内支付购房款；回购期限为三个月，回购价格为每平方米3360.23元。   以上事实有《拉萨中太城市广场2标段工程施工分包合同》《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》《中太城市广场2标段工程款结算协议》等证据及双方当事人的陈述在卷佐证。   本院认为，根据庭审查明的事实，可认定双方签订《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》后，已将合同项下房产办理了备案登记。但根据双方的陈述，贺元彬主张签订合同的目的是为了“以房抵债”，中太恒源公司主张签订合同的目的是为了“融资”，双方均无买卖商品房的真实意思表示。双方在签订《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》后，贺元彬也并未按合同约定支付购房款，中太恒源公司也未交付房屋且未主动向贺元彬催收过房款，双方均未积极履行《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》，故可认定双方的房屋交易行为属于意思表示不真实的合同，在房屋买卖的意思表示上，双方违反了《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定的民事法律行为所成立的条件，即行为双方的意思表示须真实，意思表示不真实的民事行为无效。   双方在签订《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》的前一日又签订了《商品房回购协议》，签订回购协议的时间在前，签订预售合同的时间在后，回购协议约定了回购期限为三个月，根据合同及协议内容分析，双方签订的回购协议实际上类似于一种债的担保，即中太恒源公司以商品房作为支付工程款的担保，双方签订的系附条件的“以房抵债”的买卖合同，即通过签订《商品房回购协议》，督促中太恒源公司支付工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债务人所有的内容无效”。故双方关于“以房抵债”的约定违反了我国担保法的规定，应当认定双方签订的《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》无效。   根据最高人民法院《全国民商事审判工作民会纪要》（第八次）第十七条规定：“当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或变更、撤销，经审理不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持”，由此可知，在以房抵债中，房屋未过户的则合同无效。本案中，中太恒源公司与贺元彬仅对《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》进行了备案登记，并未对房屋进行物权登记以及所有权过户，因此涉案合同应当无效。根据相关会议纪要，法院应当依职权对合同效力进行审查的规定，解除合同基于合同有效的前提下才能行使，现因涉案合同无效，中太恒源公司诉请解除合同的请求无法律依据与事实依据，故应驳回其诉请。贺元彬关于驳回中太恒源公司在一审中诉请的上诉主张，本院予以支持。   综上，一审法院认定事实有误，适用法律不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区西藏自治区拉萨市堆龙德庆区（2018）藏0103民初202号民事判决；   二、认定贺元彬与西藏中太恒源实业有限公司签订的《西藏自治区商品房（预售）买卖合同》（编号为5401201512140000021）无效；   三、驳回被上诉人西藏中太恒源实业有限公司的全部诉讼请求。   一审案件受理费50元（被上诉人西藏中太恒源实业有限公司预交），二审案件受理费 50元（上诉人贺元彬预交），共计100元，由被上诉人西藏中太恒源实业有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   达  杰  审  判  员   尼玛卓嘎  审  判  员   米玛次仁   二〇一九年十二月十九日   书  记  员   德庆玉珍