广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂14刑终134号 原公诉机关广西壮族自治区大新县人民检察院。 上诉人(原审被告人)陈英，女，1980年6月3日出生于广西壮族自治区龙州县，壮族，在职研究生学历，原中共扶绥县委常委、宣传部部长、副县长、县政府党组成员，住广西壮族自治区南宁市青秀区。因涉嫌犯受贿罪，于2018年11月20日被采取留置措施；2019年2月1日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现羁押于崇左市看守所。 辩护人韦霄云，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)陈祺（曾用名陈雄），男，1982年6月18日出生于广西壮族自治区龙州县，壮族，高中文化，广西昊乐置业投资有限责任公司龙州国际项目总经理、广西英祺雄骏贸易有限公司和广西天令文化传媒有限公司法定代表人，住广西壮族自治区南宁市青秀区。因涉嫌犯利用影响力受贿罪、行贿罪，于2018年11月20日被采取留置措施；因涉嫌犯受贿罪，于2019年2月1日经大新县人民检察院决定取保候审，同年4月11日被大新县人民法院继续取保候审，同年7月29日被逮捕。现羁押于大新县看守所。 辩护人翁鸿权、刘冠萍，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 广西壮族自治区大新县人民法院审理大新县人民检察院指控被告人陈英、陈祺犯受贿罪一案，于2019年9月6日作出（2019）桂1424刑初54号刑事判决。原审被告人陈英、陈祺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院指派检察员胡家杨出庭履行职务。上诉人陈英、陈祺及其辩护人韦霄云、翁鸿权、刘冠萍到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2014年4月至2018年4月期间，时任中共扶绥县委常委、宣传部部长、副县长、扶绥县县域义务教育均衡发展工作领导小组副组长兼办公室主任的被告人陈英伙同其胞弟即被告人陈祺共同商量，决定利用陈英分管教育工作的职务便利，为承建扶绥县教育系统基础设施建设项目的工程老板李某1（另案处理）、班某、马某2等人谋取利益，事后由陈祺自行收受或者通过相关人员代为收受、协助转账等形式收取好处费及所谓的代理费等共计12031646.68元。具体事实如下： 一、帮助李某1承揽教育工程等项目，共同收受李某1给予的好处费共计7195058.78元的事实 2014年间，陈祺向陈英提出自己想在扶绥县收揽建设项目后，从中转给工程老板组织施工，以从中牟利。陈英特别交代陈祺在收取工程项目介绍费用相关注意事项后，利用分管教育工作的便利条件，事先向时任扶绥县教育局局长方某1、扶绥县中学校长吴某2等人打招呼，先后帮助陈祺取得27个基础建设工程项目和1个教学设备采购项目。陈祺按事先与工程老板李某1的约定，将相关工程项目交由李某1自行出资并组织施工建设。期间，陈祺谎称自己拿到的工程项目，需要送给领导“好处费”或者以借款为由，按事先约定工程项目合同价的8%向李某1收取好处费。2014年4月至2017年1月期间，陈祺先后数十次以每次数千元至上百万元不等向李某1收取现金或者通过亲友的银行账户接受转账收款，此外，还要求李某1代交汽车违章罚款及交纳个人养老保险等，收受的好处费共计7195058.78元。2015年7月至2016年9月期间，陈英在南宁市购买房产时,叫陈祺代为支付购房款，后陈祺先后3次从收受的好处费中支付给商品房转让人万某1的儿子万某2共计81万元，并为陈英偿还银行借款30万元。 原判认定上述事实，有证人李某1、方某1、吴某1、吴某2、覃某、黄某、马某1、蒙某1、赖某的证言；扶绥中学建设景观湖工程中标通知书、工程施工合同书；扶绥县教育局提供的记账凭证、电汇凭证、专项资金划拨审批表；中共凭祥市纪律检查委员会案件调查笔录、《渠旧/柳桥工程总账》、查询金融财产通知书、协查业务回执、陈英、陈祺、马某1、潘某、蒙某2、陈某1等的银行账户资金交易流水、历史交易明细等；广西云龙招标有限公司教学设备采购中标通知书、合同书；协查业务回执、陈英、陈祺等人银行流水、《渠旧/柳桥工程总账》、银行交易明细；被告人陈英、陈祺供述与辩解等证据证实。 二、通过开展招投标代理业务帮助他人获取教育项目，收受他人给予的好处费共计4836587.9元的事实 2016年下半年，陈祺向陈英提出自己想从事招标代理业务，以通过招标代理向投标承揽工程项目的老板收取额外费用，以确保投标人中标的方式从中谋利。时任扶绥县人民政府副县长的陈英利用分管教育工作的便利，向时任扶绥县县域义务教育均衡发展项目工作小组成员方某2打招呼，帮助陈祺以工程造价咨询有限公司、工程管理有限公司的名义陆续取得64个扶绥县义务教育均衡发展项目的招标代理业务。后陈祺指示其雇请的员工刘某、陆某（均另案处理）以公司业务员的身份与有意愿承揽项目的工程老板联系，以确保中标为由向有意愿承揽项目建设的工程老板班某、马某2等人（涉及26名工程老板51个项目）收取工程项目合同总价的2.5%-3.5%招标代理费用，共计7110908.78元，扣除实际支付公司的招标代理费后，陈祺从中获得好处费4836587.9元。 另查明，案发后，被告人陈英的家属代为退出赃款111万元，被告人陈祺的家属代为退出赃款100.5万元。 原判认定上述事实，有证人方某2、刘某、陆某、陈某2、李某3、潘某及班某等工程老板及其公司员工或者亲友的证言；扶绥县人民政府的相关通知、会议纪要；工程中标通知书及工程合同；协查业务回执及银行交易明细；被告人陈英、陈祺的供述与辩解等证据证实。 此外，原公诉机关还提交并出示了立案决定书；指定管辖通知书；到案经过；陈英相关任免职等文件；干部任免审批表、扣押清单、暂扣发票；户籍证明等本案综合证据。 原审法院认为，被告人陈英身为国家工作人员，利用担任中共扶绥县委常委、宣传部部长、副县长的职务便利，与被告人暨特定关系人陈祺共谋，为他人谋取利益，明知并认可陈祺非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。被告人陈祺与国家工作人员陈英相互勾结，通谋为他人谋取利益后，收受他人财物，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款的规定，其行为与陈英构成受贿罪共犯。公诉机关指控被告人陈英、陈祺犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人陈英、陈祺相互分工，均起主要作用，都是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈祺的辩护人提出陈祺不属于主犯的辩护意见不符合本案事实，不予采纳。被告人陈祺的受贿行为依附于陈英身份和职权，其罪责相对较轻，且案发后退出部分赃款，量刑时酌情予以考虑。陈英案发后亦退出其所得赃款，可酌情从轻处罚。被告人陈英、陈祺的犯罪行为系发生在民生、教育领域，且拒不认罪、悔罪，拒不退出绝大部分赃款，应从严予以惩处。根据被告人陈英、陈祺犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，判决：一、被告人陈英犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百五十万元；二、被告人陈祺犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百二十万元；三、被告人陈英、陈祺各自退缴的赃款人民币111万元、100.5万元及孳息，予以没收，由扣押机关上缴国库；四、继续追缴被告人陈祺尚未退出犯罪所得赃款人民币9916646.68元，予以没收，上缴国库。 原审被告人陈英不服，提出以下上诉理由： 1.其在接受调查期间，调查人员违法办案，其供述是按照办案人员的安排编造而成，不是事实。 2.李某1承揽的教育工程项目系合法公开投标所得，其没有利用职权为李某1承揽工程项目提供帮助，亦没有让陈祺收取李某1的好处费，陈祺与李某1系合作参与工程建设，李某1支付给陈祺7195058.78万元是合法收入。 3.陈祺在招投标代理业务中所获得款项为合法收入，不能认定为受贿。 4.其从未与陈祺共谋共同受贿，如果陈祺收受他人钱款，其不知情。 5.原审认定陈祺为其支付111万元房款事实不清，其认可其收受了陈祺61万元，愿意在认定其受贿61万元的数额接受处罚。 上诉人陈英的辩护人除提出与陈英的上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见： 1.陈英没有为陈祺谋取利益，更没有为李某1谋取利益,李某1所获取的工程款是其合法所得。 2.陈英如果构成受贿，受贿数额应当是61万元。因此，建议二审法院判处陈英三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 上诉人陈英及其辩护人无新证据向二审法庭提交。 原审被告人陈祺亦不服，提出以下上诉理由： 1.其与李某1系合伙承包工程项目，其参与投资，所得钱款系合伙分红，不是好处费。 2.陈祺通过招投标代理业务收取的费用是合法的收入，不应定为受贿款。 3.原审采信的证据相互矛盾，导致认定事实错误，请求二审法院改判其无罪。 上诉人陈祺的辩护人提出与陈祺上诉理由基本相同的辩护意见，另申请证人农某、卓某、韦某、方某3等证人出庭作证，并提交农某、马某1的《费用报销单》及《报账明细》，拟证实陈祺参与投资与李某1合伙承包工程项目，陈祺从李某1所得的款项系合伙分红，不是好处费。 经二审审理查明上诉人陈英身为国家工作人员，利用职务便利，与特定关系人，即被告人陈祺共谋，为他人谋取利益后，明知并认可陈祺非法收受他人财物的事实与原判认定的事实一致，原审据以认定事实的证据均经庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实本案的事实存在，本院予以确认。 另查明，上诉人陈英在二审审理过程中提出撤回排除非法证据的请求。 针对上诉人陈英、陈祺及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判意见如下： 1.关于上诉人陈英提出其在接受调查期间，调查人员违法办案，其供述系按照办案人员的安排编造而成，不是事实的辩解意见。 经查，办案机关获取被告人陈英、陈祺的犯罪线索之后，依照刑事诉讼法、监察法的有关规定对陈英、陈祺开展调查，在案证据没有证据证实调查人员存在违法办案的情形，不能把调查机关的调查谋略认定为违法办案。另外，陈英在调查阶段的自书材料与供述均自然、稳定，其供认的犯罪事实和调查机关调取的其他与本案相关联的证据相印证。陈英的该辩解意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于上诉人陈英及其辩护人提出陈英没有为陈祺谋取利益，更没有为李某1谋取利益,李某1承揽的工程项目系合法投标所得，陈祺与李某1系合作参与工程建设，李某1给陈祺7195058.78万元，系陈祺合法收入的辩解和辩护意见。 经查，对此问题，原审法院已作出评判，本院除了赞同一审法院的评判意见之外，需要补充的是，陈祺的确将部分资金转入李某1账户，但系因李某1承建多个工程项目后资金紧张，无法按时完成工程项目，迫于业主和政府的压力，陈英、陈祺亦担心被追查，陈英便要求陈祺想办法尽快把涉案的工程完工，包括先行投入资金，后陈祺主动把开展招投标业务所得和已从李某1收受的部分钱款借给李某1，用于项目资金周转，李某1亦证实该款项系其向陈祺的借款，需向陈祺支付利息，因此，陈祺与李某1并非合作关系，李某1给陈祺的7195058.78万元，是行受贿的款项。陈英、陈祺及其辩护人提出涉案的工程项目系陈祺与李某1合作承包，陈祺所得款项系合法收入的辩解和辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。另外，陈祺辩护人提交的农某、马某1的《费用报销单》及《报账明细》等证据只能证实陈祺签字同意有资金的支出，未能证实陈祺、李某1系合伙关系，故该组证据本院不予采信。 3.关于陈祺在招投标代理业务中所获得款项为合法收入，不能认定为其受贿的辩解和辩护意见。 经查，为获取扶绥县的教育工程招投标代理权，陈英利用其职务便利向相关部门负责人打招呼，由陈祺指定的招投标代理公司取得项目招投标代理权后，陈祺以确保中标为由向有意愿承揽项目建设的工程老板收取招标代理费用，该行为系陈祺与陈英相勾结，为谋取利益，不正当的取得项目招投标代理权，后通过为承揽项目建设的工程老板谋取工程承包项目，从而获取不正当的报酬，陈英和陈祺是否认识承建工程项目的老板，不影响对陈祺利用陈英的职务便利为他人谋取利益并收受他人财物行为性质的认定。陈英、陈祺及其辩护人的该辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。 4.关于上诉人陈英提出其从未与陈祺共谋共同受贿，如果陈祺收受他人钱款，其不知情的辩解意见。 经查，为获取不法利益，陈英、陈祺事先多次共谋，先由陈英向相关部门负责人打招呼，为承揽工程的老板谋取利益后，由陈祺收受他人钱款，虽陈祺没有将收受钱款的具体数额告知陈英，但陈英概括知情且认可陈祺收受他人财物，该事实有陈英、陈祺在接受调查期间多次相互印证的稳定供述予以证实，且与本案的其他证据相互印证，足以认定。至于陈英是否具体知道陈祺收受钱款的运作过程，收受的具体时间、次数及数额等详细情况，并不影响对陈英主观明知的认定。陈英的该辩解意见不能成立；陈祺辩护人提出原审采信的证据相互矛盾，导致认定陈祺受贿事实错误，应改判陈祺无罪的辩护意见亦不能成立，本院均不予采纳。 5.关于认定陈英、陈祺收受钱款的数额及认定陈祺为陈英支付111万元房款是否正确的问题。 经查，认定陈英、陈祺收受他人钱款的数额及认定陈祺为陈英支付111万元房款的事实，原审已查明，并已做充分的阐述，本院持赞同意见，不再赘述。陈英及其辩护人提出陈英受贿数额为61万元的辩解及辩护意见与本案事实不符，本院不予采纳。 6.关于陈祺的辩护人申请证人农某、区某、卓某、韦某、方某3等证人出庭作证的问题。 经查，本案的证据足以认定本案事实，上述证人是否出庭作证对案件的定罪量刑没有重大影响，出庭履行职务的检察员亦认为本案事实清楚、证据确实充分，上述证人与本案关联性不强，没有必要再通知证人出庭作证，故本院不再通知上述证人出庭作证。辩护人的该申请意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陈英身为国家工作人员，利用职务便利，与特定关系人，即陈祺共谋，为他人谋取利益，明知并认可陈祺非法收受他人财物，数额特别巨大，严重侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，其行为已构成受贿罪。陈祺与国家工作人员陈英相互勾结，共谋利用陈英为他人谋取利益，收受他人财物，其行为与陈英构成受贿罪共犯。在共同犯罪中，上诉人陈英、陈祺相互分工，且行为积极，起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈祺的受贿行为依附于陈英身份和职权，其罪责相对较轻。案发后陈英退出其所得赃款，可酌情从轻处罚。陈英辩护人提出建议判处陈英三年以下有期徒刑，并适用缓刑的辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。陈英、陈祺的犯罪行为涉及民生、教育领域的腐败，且陈祺仅退出少部分赃款，拒不认罪，拒不退出绝大部分赃款，应依法从严惩处。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  农 伟 审 判 员  黄秋艳 审 判 员  韦连任 二〇一九年十二月十二日 法官助理  叶国华 书 记 员  农玉琪 附本案相关的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。