江苏省建湖县人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0925刑初23号公诉机关江苏省建湖县人民检察院。被告人许培琴，女，曾用名：许炎炎，1974年12月24日出生，汉族，本科，建湖县仁爱药房负责人，住建湖县。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年12月13日被取保候审。辩护人张俞，江苏瀛鑫律师事务所律师。辩护人徐福华，江苏行正律师事务所律师。建湖县人民检察院以建检诉刑诉〔2018〕501号起诉书指控被告人许培琴犯销售有毒、有害食品罪，于2019年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建湖县人民检察院指派检察员徐婷婷出庭支持公诉，被告人许培琴及其辩辩护人张俞、徐福华到庭参加诉讼。现已审理终结。建湖县人民检察院指控：2018年10月至11月期间，被告人许培琴明知“老中医补肾丸”、“持久猛男”系有毒有害保健食品，“VIGOUR300”系假药，仍购进“老中医补肾丸”9盒、“持久猛男”9盒、“VIGOUR300”6盒在其经营的建湖县仁爱药房销售，已销售“持久猛男”一盒。经盐城市食品药品监督检验中心检验，“老中医补肾丸”、“持久猛男”、“VIGOUR300”中检出有毒、有害的非食品原料西地那非，经盐城市食品药品监督管理局认定，“VIGOUR300”应按假药论处。被告人许培琴在归案后如实供述了自己的犯罪事实。公诉机关据此认为，被告人许培琴销售假药，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人许培琴销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，系坦白，可以从轻处罚。被告人许培琴在判决宣告以前一人犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定。提请本院依法判处。庭审中被告人许培琴对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人辩护认为，起诉书指控被告人许培琴构成销售假药罪、销售有毒、有害食品罪事实不清，证据不足，并且存在合理怀疑不能排除，应当依法宣告无罪或撤回起诉。1、盐城市食品药品监督检验中心报告不具有真实性、合法性，不能作为定案的证据。2、送检材料在送检之前就已经被污染，同一性无法保证，真实性无法保证。3、根据建湖县市场监督管理局2018年12月25日出具的情况说明（卷3第27页）可以得知，该局将相关物品查封扣押经当事人签字确认的扣押物并没有直接送鉴定机构鉴定，而是私自拆封使用“西地那非测试剂”先自行进行检测，并将67批次的产品选择出47批次送检，则送检到盐城市食品药品监督管理局进行鉴定的产品与扣押的产品是否具有同一性已经没有办法保证。送检的私自拆封检测已对送检物产生了污染的可能性，送检物不完整、不真实（无同一性保证），则鉴定结果就不准确。在第二次庭审中，公诉人补充提交了相关的情况说明，公诉人以此来证明，办案单位筛选的过程是一个提取检材的过程。根据刑诉法的规定，检材的提取与扣押是两回事，扣押之后如有提取程序，应当制作书面的并取的检材要由被告人签字确认，并且要有见证人见证，没有见证人的应当全程录像。这里必须要有被告人签字确认这个环节，否则检材就不能确保同一性、真实性，而且全程录像只是可以代替见证人，而不能代替被告人签字确认。4、本案的鉴定报告不具有合法性，不能直接作为定案证据使用。本案的检测报告送检单位都是建湖县市场监督管理局而不是建湖县公安局，故所有的检测报告都不能在刑事案件中直接作为证据使用。同时，检测报告鉴定机构的资质、鉴定人的机构在卷宗中都没有体现，检测报告上也仅有一人签字，合法性皆存在问题。5、“持久猛男”、“老中医补肾丸”是属于假药还是保健品，应当由相关部门作出认定，而不宜按假的批准文号来认定。首先，批准文号是假的，不具有法律效力。许培琴销售的“老中医补肾丸”、“持久猛男”、“VIGOUR300”成份一致、用法一致、性质一致，属于同一种物质，而不应当按照产品的相关批准文号来认定其属于药品还是保健品（食品）。从“老中医补肾丸”、“持久猛男”的使用方法来看，它的使用用途和使用方法与药品一致，与保健食品有别。如果“老中医补肾丸”、“持久猛男”是保健品，则鉴定方法就是错误的，不应当采用药品检验补充检验方法进行检测。销售“持久猛男”一盒的行为，证据没有达到确实、充分的标准。VIGOUR“300”的生产单位为美国科技生物医药研究中心、老中医补肾丸的生产单位为香港威信生物科技公司、持久猛男的生产单位为香港勃龙生物科技有限公司，以上单位为国外或境外，被告人仅销售一盒，并没有造成任何人的危害，也不存延误诊汉的情形，故可以不作为犯罪处理。6、辩护人还认为本案应当认定被告人自首，因为被告人到案具有自愿性。经审理查明，2018年10月至11月期间，被告人许培琴明知“老中医补肾丸”、“持久猛男”系有毒有害保健食品，“VIGOUR300”系假药，仍购进“老中医补肾丸”9盒、“持久猛男”9盒、“VIGOUR300”6盒在其经营的建湖县仁爱药房销售，已销售“持久猛男”一盒。经盐城市食品药品监督检验中心检验，“老中医补肾丸”、“持久猛男”、“VIGOUR300”中检出有毒、有害的非食品原料西地那非，经盐城市食品药品监督管理局认定，“VIGOUR300”应按假药论处。另查明，“持久猛男”每盒售价100元，“老中医补肾丸”每盒售价40元，“VIGOUR300”每盒售价20元。被告人许培琴在归案后如实供述了自己的犯罪事实。上述事实，有下列证据证实，1．基本信息，证明被告人许培琴的身份情况。2．建湖县市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书、抓获及发破案经过，证明该案系建湖县市场监督管理局移送建湖县公安局而案发，被告人在联合检查后被随即传唤至建湖县城中派出所谈话。3．案底查询单，证明被告人许培琴无前科劣迹。4．营业执照、药品经营许可证、食品经营许可证、执业药师注册证复印件，证明建湖县仁爱药房投资人系许培琴，许培琴系执业药师。5．盐城市食品药品监督检验中心检验报告及告知笔录，证明对涉案的“VIJOUR300”、“老中医补肾丸”、“持久猛男”进行检验，均检出“西地那非”成份。被告人对该结论无异议。6．盐城市食品药品监督管理局关于VIGOUR300产品定性问题的批复，证明该产品说明书标示的内容符合药品的定义，应按药品管理，且在国家食品药品监督管理总局外网数据查询栏目未查见该产品相关信息，故该产品应按假药论处。7．建湖县市场监督管理局现场检查笔录、扣押清单、照片，证明2018年11月20日从仁爱药房扣押了“老中医补肾丸”9盒；“持久猛男”9盒；“VIGOUR300”6盒。8．证人戴某（仁爱药店员工）的证言，证明许培琴说被扣押的三种物品是增加男性性功能的药品，但具体什么成份不清楚。这些物品是放在抽屉内卖的，许培琴说放在抽屉内卖就是没有正规发票的，还说有人专门来问这三种药品时才卖给别人。今年11月20日下午卖了一盒“持久猛男”给顾客，收了100元，价格是许培琴定的。9．被告人许培琴供述和辩解，证明她是建湖县仁爱药房的经营人，也是执业药师。2018年11月20日市场监督管理局的工作人员和公安机关在药店收银台抽屉内扣押的三种物品没有通过正规渠道来进货，也没有正规发票，不敢放在货架卖，有顾客专门来购买这三种产品时才销售的。这三种产品说明书标注的作用是增强前列腺功能和性功能的，个人认为这三种产品是假药。“持久猛男”进货价是25元一盒，售价100元一盒。“老中医补肾丸”进货价是15元一盒，售价40元一盒。“vigour300”进货价是5元一盒，售价20元一盒。上述证据，经庭审举证、质证，来源合法、内容客观真实，相互印证，均具有法律证明效力。本院认为，被告人许培琴销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已触犯刑律，构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控被告人许培琴犯销售有毒、有害食品罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人许培琴犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关指控被告人许培琴犯销售假药罪，指控罪名不当，本院不予支持。公诉机关指控被告人许培琴犯销售假药罪，证据不足，本院不予支持。被告人许培琴犯罪后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。庭审中，关于辩护人的辩护意见，经查，被告人许培琴在其经营的药房销售老中医补肾丸、持久猛男等食品，被建湖县公安局和建湖县市场监督局当场查获。被告人许培琴在检查笔录以及扣押的物品清单上签字确认，其在侦查机关的供述中亦承认销售的相关事实。侦查机关依法对在被告人药房所扣押的食品送交盐城市食品药品监督中心进行鉴定，并将鉴定结果依法向许培琴送达，其鉴定程序合法，符合法律规定，据此足以认定被告人构成销售有毒、有害食品罪。故辩护人的相关辩护意见本院不予采信。被告人许培琴销售有毒有害食品被当场查获，被告人虽如实供述犯罪事实，但不构成自首。故辩护人认为被告人构成自首的辩护意见，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人许培琴犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决发生法律效力后十日内付清。）二、禁止被告人许培琴在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  左武春人民陪审员  苏立祥人民陪审员  马开熔二〇一九年十二月二十五日书 记 员  徐业婷附录法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。