福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0203民初22184号 原告：吴佳嘉（反诉被告），女，1995年6月5日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：张孟强、张长凯，福建联合信实律师事务所律师。 被告：黄可（反诉原告），女，1991年5月17日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：郭元、邱金海，北京（盈科）厦门律师事务所律师。 原告（反诉被告）吴佳嘉与被告（反诉原告）黄可合同纠纷一案，本院于2019年10月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）吴佳嘉的委托诉讼代理人张孟强、张长凯，被告（反诉原告）的委托诉讼代理人郭元、邱金海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴佳嘉向本院提出诉讼请求：1.判令确认吴佳嘉与黄可于2018年10月17日签订的关于承包“思明区雅致的旅馆”（以下简称讼争旅馆）的《协议书》已经于2019年8月10日解除；合同未履行暂计额215万元；2.判令黄可立即按照《协议书》的约定将“思明区雅致的旅馆”交还给吴佳嘉；3.判令黄可立即向吴佳嘉支付其拖欠的承包金47200元及滞纳金14443.20元（滞纳金按照每逾期一日千分之三，自2019年6月16日起算，暂计至2019年9月26日为14443.20元，应计至实际付款日）；4.判令黄可立即向吴佳嘉支付占用费92880元（每逾期一日以当下承包金的标准的2倍按日向甲方支付相应的占用费，每日占用费即本季度承包金1080元每日的两倍2160元，自2019年8月14日起算，暂计至2019年9月25日为92880元，应计至实际付款日）；5.判令黄可立即向吴佳嘉支付违约金3万元；6.判令吴佳嘉没收黄可支付给吴佳嘉的押金3万元；7.判令黄可承担本案诉讼费用。后当庭撤回第3项、第7项诉讼请求，并将第4项诉讼请求中诉求占用费的起算时间点由2019年8月14日变更为2019年8月17日。事实与理由：2018年10月17日，吴佳嘉（甲方）与黄可（乙方）签订《协议书》，约定黄可向吴佳嘉承包经营址于厦门市思明区的“思明区雅致的旅馆”。《协议书》第二条约定：“承包期限自2018年10月20日至2025年6月30日止”。《协议书》第三条“承包金、承包期相关费用、税金、履约保证金及支付方式”约定：“乙方承包经营甲方旅馆，需向甲方一次性支付2018年度承包金共计人民币49万元……此后，2019年起承包金按季度支付，本协议生效之日起2019年6月30日止，承包金为每月3万元整；自2019年7月1日起，承包金按照前一年度应交纳的承包金基础上每年递增8%。乙方应在每季度最后一个月份的15日前，向甲方支付下一个季度的承包金，逾期支付的，每逾期一日按被拖欠数额的千分之三向甲方支付滞纳金，承包金应以转账方式支付至甲方指定的收款账户（账号：62×××89，开户行：厦门市中国建设银行税保支行，户名：吴佳嘉）。承包期限内，凡涉及与旅馆经营相关的费用包括但不限于水电费、垃圾清运费、排污费、管理费等费用，由乙方承担，并自行向相关部门缴纳。……乙方应于本协议生效后3日内，向甲方支付人民币3万元作为履约保证金。履约保证金，在本协议生效后，双方完成旅馆内财产、设备、物品及有关费用的交接后，自行转为本协议的押金，在旅馆承包期限届满后，双方旅馆财产、设备、物品及有关费用结清并完成移交工作3日内，甲方将押金无息全额返还给乙方。”《协议书》第四条“双方的权利义务”第（二）款第8项约定：“承包期限届满或合同解除，乙方应当按照约定时限搬出自有的全部物品，搬迁期限届满后3日如仍有余物，视为乙方放弃所有权，由甲方处理。”《协议书》第五条“协议的延续、变更、解除与终止”第3款约定：“承包期限内，乙方不能按期交纳承包金，逾期超过15天仍未足额交纳承包金，则甲方有权单方解除合同，并无条件收回旅馆及旅馆内物品，并追索乙方所欠的全部承包金和滞纳金。”《协议书》第六条“违约责任”约定：“1.承包期限内，任何一方违反本协议约定，违约方应向守约方支付等同于押金金额的违约金（即人民币3万元）。2.在协议履行过程中……若因乙方违反本协议约定，甲方解除合同的，乙方除了按照前款规定支付违约金外，不再退还乙方的押金。乙方支付的2018年度的承包金不予退还；2019年度起，乙方已支付的承包金则按照实际使用天数计算，不足整月的按天数计算，甲方予以退还。3.承包期限届满，乙方未按照约定交还旅馆的，每逾期一日以当下承包金的标准的2倍按日向甲方支付相应的占用费。”《协议书》第八条“争议的解决”约定：“……如协商不成，可依法向厦门市思明区人民法院起诉。”同时，合同双方对承包经营交易的其他事项做了约定。《协议书》签订后，吴佳嘉按约履行了《协议书》，按照要求交付了旅馆供黄可营业。黄可也自2018年10月20日至今承包旅馆进行经营。2019年度第二季度末，黄可并未依约支付下一季度承包金。在2019年6月15日前后，经吴佳嘉多次催促，黄可仍未在2019年6月30日前支付完毕，违约期限远超过15天，目前已经构成违约。鉴于此，2019年8月7日，吴佳嘉委托福建联合信实律师事务所向黄可发出《律师函》，函告：按照《协议书》约定，通知黄可双方于2018年10月17日签订关于承包“思明区雅致的旅馆”的《协议书》正式解除，并要求归还旅馆，支付承包金及滞纳金、违约金、逾期占用费，并没收押金等。黄可于2019年8月10日签收《律师函》，但仍未依约支付相关款项并归还旅馆。故为维护吴佳嘉合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特诉至本院，请求判如所请。 黄可辩称，一、吴佳嘉行使合同解除权并无法律依据，不能发生解除的法律后果。吴佳嘉将讼争旅馆发包与黄可经营，应保证黄可承包经营期间对讼争旅馆享有合法经营权。根据相关法律、行政法规的规定，合法的旅馆经营应当有特种行业许可证、消防检查合格文件及卫生许可证等证照，同时，吴佳嘉承诺将讼争旅馆的营业执照变更至黄可名下。但讼争旅馆至今仍没有取得《特种行业许可证》、消防检查合格文件及《卫生许可证》致使黄可经营讼争旅馆持续处于非法经营状态，吴佳嘉也一直未将讼争旅馆的营业执照变更至黄可名下。黄可根据《合同法》第六十八条规定行使不安抗辩权，暂停支付承包金于法有据，吴佳嘉以黄可未缴纳承包费为由解除讼争合同并无法律依据，不发生合同解除的法律后果。二、黄可已于2019年11月15日搬离并将讼争旅馆交还给了吴佳嘉，吴佳嘉已无权再行要求黄可返还讼争旅馆。三、吴佳嘉要求黄可按现承包金的两倍支付自2019年8月14日起的占用费于法无据。首先，《协议书》第六条第3款约定系承包期限届满时如黄可未按约定交还旅馆，方需按当下承包金的2倍向吴佳嘉支付占用费，但现吴佳嘉系单方解除合同，并不是承包期限届满的约定情形，该条约定的违约责任并不适用解除合同情形。况且，吴佳嘉解除讼争合同亦无合法依据。相反，吴佳嘉系违约方，应当向黄可承担违约责任，吴佳嘉更无权主张黄可按照两倍标准支付占用费。其次，黄可已于2019年11月15日搬离并将讼争旅馆交还给吴佳嘉，吴佳嘉无权要求黄可支付2019年11月15日后的占用费。再次，即使吴佳嘉有权要求黄可支付占用费，也仅能要求黄可支付合同解除后黄可实际占用期间的占用费，2倍标准中的一倍部分应属于违约金，而该违约金标准明显高于吴佳嘉损失，吴佳嘉亦未提供任何证据予以证明其存在损失，并且吴佳嘉在第三项诉讼请求中已经向黄可主张支付2019年7月1日至2019年9月30日的剩余承包金47200元，又主张自2019年8月14日起的占用费，明显属于重复计算，因此不应予以支持。四、吴佳嘉系违约方,其无权没收黄可支付的押金及要求黄可支付违约金和滞纳金，即便有权主张违约责任，亦无权同时主张没收押金、支付违约金、滞纳金。首先，如前述，双方磋商订立《协议书》期间及《协议书》履行期间，吴佳嘉即一再向黄可保证黄可承包经营期间具有讼争旅馆的合法经营权并承诺将讼争旅馆的营业执照变更至黄可名下，但当黄可要求其将讼争旅馆营业执照变更至黄可名下时，其并未依约履行义务且至今仍未取得讼争旅馆特种行业许可证、消防检查合格文件及卫生许可证。吴佳嘉未履行其作为发包人应尽的义务，已构成违约，故其无权要求黄可支付滞纳金及违约金，也无权没收黄可支付的押金。其次，退一步而言，即便吴佳嘉有权主张违约责任，吴佳嘉既要求没收押金、又要求支付滞纳金、违约金于法无据。押金、滞纳金同属于违约金性质，吴佳嘉将同属于违约金性质的滞纳金、押金同时罗列予以重复主张不应予以支持。再次，吴佳嘉主张的违约金标准也过高。根据《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的‘过分高于造成的损失”。而事实上，吴佳嘉承租房产仅需支付2万元/月的租金，而其却隐瞒该事实，向黄可收取3万元/月的租金，从中赚取了1万元/月的差价，并且吴佳嘉一次性收取了承包期间的承包金42万元，即便仅按年化6%的利率计算，黄可提前支付的承包金每年也能够给吴佳嘉产生25200元的利息收益，黄可并未给吴佳嘉造成任何损失。相反，吴佳嘉再行要求没收黄可支付的3万元押金、要求黄可支付3万元违约金、按每日千分之三的标准支付滞纳金及按协议约定承包金的2倍支付占用费，该滞纳金、违约金、占用费及没收押金等本质上都是基于吴佳嘉认为黄可存在违约行为而主张的违约金，明显过分高于吴佳嘉的损失，应予以减少。综上，吴佳嘉解除讼争合同无合法依据，以此又行要求黄可承担违约责任，罗列不同名目要求黄可支付过高违约金，缺乏事实和法律依据，其不当诉求应予驳回。故黄可提出反诉。 黄可向本院提出反诉诉讼请求：1.判令立即解除黄可与吴佳嘉于2018年10月17日签订的《协议书》；2.判令吴佳嘉向黄可返还剩余承包期间2019年11月16日至2025年6月30日的承包金352662.58元；3.判令吴佳嘉退还黄可押金人民币30000元；4.判令吴佳嘉向黄可支付违约金人民币30000元；5.判令吴佳嘉承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2018年9月至10月间，黄可就承包吴佳嘉位于厦门市思明区的讼争旅馆事宜与吴佳嘉协商，并于2018年10月17日签订了一份《协议书》。双方磋商订立《协议书》期间及《协议书》履行期间，吴佳嘉一再向黄可保证黄可承包经营期间具有讼争旅馆的合法经营权并同意将讼争旅馆的营业执照变更至黄可名下，《协议书》中亦约定吴佳嘉应配合黄可办理旅馆经营过程中所需的各类证照。但吴佳嘉将讼争旅馆交付黄可后，吴佳嘉一直未能办理出讼争旅馆经营所需的证照，讼争旅馆至今未取得特种行业许可证、消防检查合格文件及卫生许可证等合法经营必备证照，吴佳嘉也未将讼争旅馆的营业执照变更至黄可名下。讼争旅馆持续处于非法经营状态，经黄可多次催促沟通后，吴佳嘉仍然未予办理。且，黄可拟自行申请办理相关证照时，经向相关行政机关申请，相关行政机关明确答复：自2017年4月25日起，鼓浪屿已不再受理新的家庭旅馆审批项目。即：实际上，讼争旅馆自成立时就不具备办理合法经营证照的条件，而吴佳嘉仍然隐瞒该情况诱使黄可与其签署讼争《协议书》。吴佳嘉的行为已构成违约致使黄可合同目的无法实现，黄可有权解除讼争《协议书》，吴佳嘉并应退还黄可交付的押金及剩余期间的承包金并向黄可承担违约责任。综上，为维护自身的合法权益，黄可特依民事诉讼法之相关规定向本院提起反诉，恳请判如所请。 吴佳嘉辩称，一、讼争合同系由黄可黄可单方持续性违约导致合同无法履行，吴佳嘉吴佳嘉无需承担黄可约定或者法定的任何款项。2018年10月17日，吴佳嘉（甲方）与黄可（乙方）签订《协议书》，约定黄可向吴佳嘉承包经营址于厦门市思明区的“思明区雅致的旅馆”。协议约定如因黄可延迟交付承包金超过15天的，则吴佳嘉“有权解除合同，并且无条件收回旅馆，同时追索黄可所欠的全部承包金和滞纳金”。因黄可在接收讼争旅馆后，一直处于持续经营中，并未因吴佳嘉原因出现任何不能经营、中断经营的情形，但是黄可由于自身经营不善拖延向吴佳嘉支付承包金。2019年度第二季度末，黄可并未依约支付下一季度承包金。在2019年6月15日前后，经吴佳嘉多次催促，黄可仍未在2019年6月30日前支付完毕，违约期限远超过15天，已经属于《协议书》约定的根本违约。吴佳嘉具备合同约定的解除合同的条件。对此在多次催促黄可支付承包金无果后，2019年8月7日，吴佳嘉委托福建联合信实律师事务所向黄可发出《律师函》，函告：按照《协议书》约定，通知黄可双方于2018年10月17日签订关于承包“思明区雅致的旅馆”的《协议书》正式解除，并要求归还旅馆，支付承包金及滞纳金、违约金、逾期占用费，并没收押金等，讼争合同已经因黄可的单方根本违约解除。因此，黄可单方违约导致合同无法履行，吴佳嘉无需承担黄可约定或者法定的任何款项。二、黄可的各项诉讼请求没有任何约定或者法定的依据，对于经营风险，应由作为违约方的黄可自行承担。第一，针对黄可第一项反诉请求，由于本案系吴佳嘉依据《协议书》约定的违约解除权解除了讼争《协议书》，故《协议书》应当于黄可收到吴佳嘉发送的律师函之日（即2019年8月10日）已经解除。第二，针对第二项诉讼请求。首先，黄可并未提供任何的证据和法律依据证明黄可具有法定或者约定的理由将“2018年度的49万元”承包金中的“42万元”认定为整个承包期内的承包金；其次，黄可并未提供任何的证据和法律依据证明黄可具有法定或者约定的理由要求吴佳嘉退还部分承包金。并且，实际上，关于承包金的约定是双方作为民事主体共同确认的，并且双方已经在《协议书》附件的《旅馆情况告知书》中确认了吴佳嘉为讼争的旅馆装修花费了60余万元，按照商业营业主体的一般承包模式，吴佳嘉当然会收取前期的支出作为承包的费用，吴佳嘉与黄可均认同支付49万元，并在《协议书》内约定为“2018年度承包金”，这是双方的合意，应受到法律的保护。第三，关于退还押金和违约金的诉讼请求。首先，关于双方是否约定工商变更的问题。按照双方的聊天记录看，双方针对工商变更事宜，吴佳嘉也是同意由黄可去做相应变更，明确提出会予以配合，但是也提到变更要黄可“重新找关系”，故即便吴佳嘉已经同意变更，也并非吴佳嘉的义务，而是黄可自行变更，吴佳嘉予以配合的事宜，从此来看，吴佳嘉更不可能存在违反约定的情况。与此同时，黄可提供的证据也显示，由于鼓浪屿的政策原因，其无法再行工商变更，故而工商变更的事宜黄可根本无法履行，故而吴佳嘉也不可能存在配合的义务。更为重要的是，由于双方针对讼争旅馆的工商登记是否变更为黄可，仅为协议正式之前的协商，黄可提出的是“到时候变更一下”，并未确定是否最终变更，如何变更。同时根据《协议书》的约定，工商变更的约定并未载入《协议书》内容中，故并非双方的最终合意。其次，关于讼争旅馆是否证照齐全的问题。讼争旅馆不仅具有合法的资质，更纳入了鼓浪屿相关部门的旅馆管理名单，具备合法经营的条件。从吴佳嘉提供的证据显示，黄可自接收讼争承包的旅馆后，在吴佳嘉起诉（2019年10月23日）后至少到2019年11月13日期间均在持续经营，每月入住旅客数量较多，经营良好。经营期间内各项设施、设备、证照等均符合相关部门要求，并未发生任何因为吴佳嘉原因导致不能经营或者停止、中断经营的情况。故而以上均可证明吴佳嘉交付的讼争旅馆不存在证照不全无法经营的情况。所以，黄可所提的吴佳嘉存在违约的情况纯属子虚乌有，不应得到支持。综上，黄可黄可的反诉请求没有任何事实及法律依据，应依法予以全部驳回。 经审理查明，吴佳嘉于2017年11月1日取得位于厦门市思明区的厦门市思明区雅致的美天旅馆的营业执照。2018年10月17日，吴佳嘉（甲方）与黄可（乙方）签署《协议书》，约定吴佳嘉将讼争旅馆交于黄可承包经营管理，承包期限自2018年10月20日至2025年6月30日。 就讼争承包金，双方《协议书》第三条第一、二段约定：“乙方承包经营甲方旅馆，需向甲方一次性支付2018年度承包金共计人民币49万元，该承包金分5次支付，第1次支付时间为本协议签订当日，应支付人民币27万元；第2次支付时间为2018年11月20日，应支付人民币6万元；第3次支付时间为2018年12月20日，应支付人民币6万元；第4次支付时间为2019年1月20日，应支付人民币6万元；第5次支付时间为2019年2月20日，应支付人民币4万元。此后，2019年度起承包金按季度支付，本协议生效之日起至2019年6月30日止，承包金每月人民币3万元整；自2019年7月1日起，承包金按前一年度应交纳的承包金额基础上每年递增8%。乙方应在每季度最后一个月份的15日前，向甲方支付下一季度的承包金，逾期支付的，每逾期一日按拖欠数额的千分之三向甲方支付滞纳金，...”。 就讼争押金，双方《协议书》第三条第五段约定：“乙方应于本协议生效后3日内，向甲方支付人民币3万元作为履约保证金。履约保证金，在本协议生效后，双方完成旅馆内财产、设备、物品及有关费用的交接后，自行转为本协议的押金，在旅馆承包期限届满后，双方就旅馆内财产、设备、物品及有关费用结算并完成移交工作3日内，甲方将押金无息全额返还给乙方”。 就相关证照的办理，双方《协议书》第四条第一款“甲方的权利和义务”第4点约定：“承包期限内，甲方有义务配合乙方办理旅馆经营过程中所需的各类证照。办理相关证照所需的必要费用，由甲方承担”；第7点约定：“甲方应在法律、法规及政策允许范围内，协助乙方办理各类经营所需的证照，证照取得与否不影响本协议的继续履行”。 就合同的解除，双方《协议书》第五条第3点约定：“承包期限内，乙方不能按期交纳承包金，逾期超过15天仍未足额交纳承包金，则甲方有权单方解除合同，并无条件收回旅馆及旅馆内物品，并追索乙方所欠的全部承包金和滞纳金”。 就违约责任，双方《协议书》第六条约定：“1、承包期限内，任何一方违反本协议约定，违约方应向守约方支付等同于押金金额的违约金（即人民币3万元）。2、在协议履行过程中，若因甲方违反本协议约定，乙方解除协议的，甲方除了按照前款规定支付违约金外，还应退还乙方的押金；若因乙方违反本协议约定，甲方解除合同的，乙方除了按照前款规定支付违约金外，不再退还乙方的押金。乙方已支付的2018年度的承包金不予退还；自2019年度起，乙方已支付的承包金则按照实际使用天数计算，不足整月的按天数计算，甲方予以退还。3、承包期限届满，乙方未按约定交换旅馆的，每逾期一日以当下承包金的标准的2倍向甲方支付相应的占用费”。双方《协议书》第四条第二款“乙方的权利和义务”中第9条约定：“承包期限届满或合同解除，如乙方逾期不搬迁，乙方应赔偿甲方因此所受的损失”。 《协议书》附件1的《旅馆情况告知书》载明：“本人吴佳嘉，于2017年11月1日投资设立了厦门市思明区雅致的美天旅馆的营业执照，目前仅取得相应的营业执照。旅馆位于厦门市思明区，本人于2017年4月17日与房屋产权人张华龙签有《房屋租赁合同》一份，租赁期限自2017年7月1日至2015年6月30日止。本人经数月花费60余万元自费装潢了6间客房，并搭建木屋2处，旅馆内全部动产均为本人所有。望知悉”，吴佳嘉与黄可在该告知书上签名，在庭审中双方均认可上述告知书中“租赁期限自2017年7月1日至2015年6月30日止”中的“2015年”系笔误，应该是2025年。 2018年9月26日，黄可向吴佳嘉转账支付3万元，2018年10月17日-2019年6月17日，黄可陆续向吴佳嘉支付如下款项，具体金额和时间如下：2018年10月17日支付24万元，2018年10月18日支付3万元；2018年11月20日支付6万元；2018年12月17日支付6万元；2018年12月20日3万、2018年12月22日2万、2018年12月27日2万、2019年1月10日5000元、2019年1月22日1万，2019年1月23日5000元、2019年1月25日2万、2019年1月28日1万、1月31日3万；2019年2月20日支付3万元；2019年2月23日支付6902元，；2019年3月16日黄可向吴佳嘉支付9万元；2019年6月17日黄可向吴佳嘉支付5万元。另，2019年2月16日，黄可向案外人郭岱琳转账3675元。庭审中，双方均认可黄可支付吴佳嘉承包金、押金总金额为75万元。 对于双方主要争议问题，本院具体分析认定如下： 一、关于合同解除的效力及违约方 根据双方《协议书》第三条相关约定：“……2019年度起承包金按季度支付，本协议生效之日起至2019年6月30日止，承包金每月人民币3万元整；自2019年7月1日起，承包金按前一年度应交纳的承包金额基础上每年递增8%。乙方应在每季度最后一个月份的15日前，向甲方支付下一季度的承包金，逾期支付的，每逾期一日按拖欠数额的千分之三向甲方支付滞纳金，...”。《协议书》及第五条第3点约定：“承包期限内，乙方不能按期交纳承包金，逾期超过15天仍未足额交纳承包金，则甲方有权单方解除合同，并无条件收回旅馆及旅馆内物品，并追索乙方所欠的全部承包金和滞纳金”。按约定黄可应在2019年6月15日前向吴佳嘉支付下一季度总计30000×（1＋8%）×3=97200元的承包金，但黄可仅在6月17日向吴佳嘉支付5万元后，未再支付任何费用，已经构成违约，且逾期交纳超过15天已经满足《协议书》约定的“甲方有权单方解除合同”的构成要件，故吴佳嘉依照约定有权单方解除合同。 关于黄可提出讼争旅馆至今仍没有取得《特种行业许可证》、消防检查合格文件及《卫生许可证》致使其经营讼争旅馆持续处于非法经营状态，吴佳嘉也一直未将讼争旅馆的营业执照变更至黄可名下，黄可暂停支付承包金系行使不安抗辩权的意见。第一，《协议书》附件1的《旅馆情况告知书》已经明确告知讼争旅馆“目前仅取得相应的营业执照”，黄可在明确知晓讼争旅馆并无《特种行业许可证》、消防检查合格文件、《卫生许可证》等证照的情况下，仍然与吴佳嘉签署涉案《协议书》承办讼争旅馆，表明其接受和认可讼争旅馆所取得的证照现状；第二，《协议书》第四条第一款第4点约定：“承包期限内，甲方有义务配合乙方办理旅馆经营过程中所需的各类证照。办理相关证照所需的必要费用，由甲方承担”；第7点约定：“甲方应在法律、法规及政策允许范围内，协助乙方办理各类经营所需的证照，证照取得与否不影响本协议的继续履行”，根据该约定，吴佳嘉仅有配合和协助黄可办理各类证照和支付必要费用的义务，而且也明确证照取得与否不影响协议的履行；第三，在案并无任何证据证明因缺乏相关证照导致黄可无法正常经营讼争旅馆；综合以上因素，黄可在2019年6月以证照不齐全为由行使不安抗辩权不履行承包金支付义务的说法，缺乏事实基础，本院不予采纳。 综上，因黄可未按约全额支付2019年度第三季度的承包金，吴佳嘉根据双方《协议书》有权解除合同，2018年8月7日吴佳嘉向黄可发出解除《协议书》的《律师函》，该《律师函》于2019年8月10日被签收。故，吴佳嘉与黄可签署的《协议书》依法于2018年8月10日解除。 二、关于黄可要求吴佳嘉返还剩余承包金的诉求 黄可称《协议书》中所谓的“2018年度承包金49万元”，实际上其中42万元为承包期间的全部承包金，剩余7万元为2018年10月20日至2018年12月31日的租金，且《协议书》中约定的“后续每月3万元承包金”实际亦为租金。吴佳嘉表示异议，认为关于承包金的约定是双方作为民事主体共同确认的，吴佳嘉与黄可均认同支付49万元，并在《协议书》内约定为“2018年度承包金”，这是双方的合意，应受到法律的保护。 本院分析如下：关于承包金，双方在《协议书》第三条约定“乙方承包经营甲方旅馆，需向甲方一次性支付2018年度承包金共计人民币49万元，该承包金分5次支付，第1次支付时间为本协议签订当日，应支付人民币27万元；第2次支付时间为2018年11月20日，应支付人民币6万元；第3次支付时间为2018年12月20日，应支付人民币6万元；第4次支付时间为2019年1月20日，应支付人民币6万元；第5次支付时间为2019年2月20日，应支付人民币4万元。此后，2019年度起承包金按季度支付，本协议生效之日起至2019年6月30日止，承包金每月人民币3万元整；自2019年7月1日起，承包金按前一年度应交纳的承包金额基础上每年递增8%”。 第一双方约定“2018年度承包金”需“一次性”支付，同时又明确约定“分5次支付”，约定存在矛盾；第二，双方2018年10月17日签署讼争协议书，此时2018年度仅余两个多月，该年度承包金高达49万，相比2019年度起以后，2018年度的承包金金额明显过高，而吴佳嘉提出2018年承包金这么高是把其装潢讼争旅馆所花费的60余万元费用划进去了；第三，双方微信聊天记录显示双方曾多次将42万元款项称为转让费：2018年9月26日吴佳嘉发信息给黄可“以收你3万定金，42转让费房租月租3万押二付三”、10月15日吴佳嘉发信息给黄可“这么说我也害怕，转让费分期让你付。”2018年12月18日吴佳嘉发给黄可的手写统计数据记载“42万转让费，2019年开始每月付3万，租金3万”。综上，本院认定双方《协议书》中约定的“2018年度承包金49万元”中有42万元款项的性质与另外7万元以及2019年以后的承包金性质不同，吴佳嘉在合同签订之前和之后，均用“转让费”定义该笔款项，即便在合同里用了“承包金”这个概念，且如吴佳嘉方所称2018年承包金远远高于之后的承包金的原因系考虑了其投入的旅馆装潢费用，但旅馆装潢的折旧和消耗是一个长期的过程，旅馆装潢价值在短短两个月内不可能消耗殆尽，故该笔42万元“承包金”在性质上与承包期限、旅馆装潢折旧有关。双方解除合同，黄可退出讼争旅馆后，吴佳嘉收回讼争旅馆，出于公平，该笔42万元的“承包金”在考虑双方约定合同期限、实际经营时间、违约过错、旅馆装修装潢及物品折旧等因素后，应予部分退还，故黄可要求吴佳嘉退还剩余承包金352662.58元的诉讼请求，本院予以适当支持，在综合考虑上述因素后，酌情支持退还25万元。 三、关于违约责任 双方均主张对方违约，吴佳嘉要求黄可支付违约金3万元并“没收”黄可押金3万元，另外再按照《协议书》约定，以每逾期一日以当下承包金的标准的2倍按日向其支付相应的占用费，每日占用费即本季度承包金1080元/日的两倍2160元/日，自2019年8月17日起计至实际付款日止。黄可要求吴佳嘉返还押金3万元并支付违约金3万元。 在上文本院已经分析并认定黄可未按约支付承包金，已构成违约，故作为违约方，黄可应该承担相应的违约责任，根据双方协议约定，黄可应支付违约金3万元，且吴佳嘉已收取的3万元押金不予退还。合同解除后，黄可未按期退还旅馆给吴佳嘉，阻碍了吴佳嘉自己经营或者转让他人经营，吴佳嘉要求黄可支付房屋占用费的诉讼请求，具有事实依据，可予支持。关于房屋占用费具体金额，黄可提出押金、违约金、房屋占用费同属于违约金性质且违约金标准过高的抗辩意见，本院分析如下：（一）按照双方约定，黄可应于2019年6月15日之前支付2019年7-9月的承包金97200元，但黄可仅在6月17日向吴佳嘉支付5万元，拖欠的金额为47200元；（二）黄可支付的5万元经计算可用于支付承包金至2019年8月16日；（三）黄可于2019年11月15日离场并通知吴佳嘉办理交接，吴佳嘉此时应该积极接手旅馆以防止损失扩大，故房屋占用费仅计算至2019年11月15日止。2019年8月17日至2019年11月15日期间，按照双方协议的约定，该期间原本承包金应为96120元。综合以上因素，本院认为黄可提出吴佳嘉主张违约金3万、押金3万同时还以2160元/日的标准计算占用费自2019年8月17日起计至实际付款日止的违约金性质的款项总金额过高的答辩意见，具有事实和法律依据，本院依法予以适当调低，酌情支持按照1080元/日的承包金标准计算2019年8月17日至2019年11月15日占用房屋期间的占用费，共计96120元。因押金3万元已在吴佳嘉处，故黄可还需支付违约金3万元、房屋占用费96120元给吴佳嘉。 鉴于双方已经在庭室中认可吴佳嘉已经接手讼争旅馆，故其要求黄可返还讼争旅馆的诉求，已缺乏事实基础，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、确认吴佳嘉与黄可于2018年10月17日签订的《协议书》于2019年8月10日解除； 二、黄可应于本判决生效之日起十日内向吴佳嘉支付违约金3万元； 三、黄可应于本判决生效之日起十日内向吴佳嘉支付2019年8月17日至2019年11月15日期间的房屋占用费96120元； 四、吴佳嘉应于本判决生效之日起十日内退还黄可承包金25万元； 五、驳回吴佳嘉的其他诉讼请求； 六、驳回黄可的其他反诉诉讼请求； 七、综合以上第二、三、四项，吴佳嘉应于本判决生效之日起十日内退还黄可123880元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24000元，减半收取12000元，由吴佳嘉负担1100元，由黄可负担10900元。反诉案件受理费7490元，减半收取3745元，由黄可负担1220元，由吴佳嘉负担2525元，均应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。                   审判员 （曾争志）    二〇一九年十二月三十日                      代书记员（郑茹岚） 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。