吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终4540号上诉人（原审被告）：李丙涛，男，1970年2月23日生，汉族，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：夏玲玉，吉林吉天行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈宝双，男，1967年4月1日生，汉族，现住长春市绿园区。委托诉讼代理人：徐铁枫，吉林睿旺律师事务所律师。原审第三人：长春市天主教爱国会，住所地长春市东四道街12号。法定代表人：王志富，主任。上诉人李丙涛因与被上诉人陈宝双、原审第三人长春市天主教爱国会建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初2249号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李丙涛上诉请求：1.请求二审法院依法撤销长春市南关区人民法院(2018)吉0102民初2249号民事判决书，发回重审或改判。2.两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，具体理由如下:一、判决认定的责任主体错误，原审不应判决上诉人个人承担责任。1.欠款工程为“天主教堂办公楼”工程，不是上诉人个人工程。第一，欠条中明确所欠款项工程为“天主教堂办公楼”，且三方在庭审中均对此无异议;第二，第三人同意确定工程价款后与被上诉人结算，被上诉人和第三人也都同意和对方进行结算;在此情况下,仍判决由上诉人个人承担欠款无任何事实和法律依据。2.上诉人出具欠条的行为是职务行为，不是个人行为。第三人已确认，上诉人是第三人长春市天主教爱国会的副主任，是被上诉人承包“天主教堂办公楼”工程的介绍人，并且上诉人进行上诉人是代表第三人出具的欠条，是职务行为，不应个人承担债务;二、原审判决工程款数额为150万没有依据150万是当时口头约定整个工程施工完毕的全部工程款，现工程未完工，所以不能按完工支付工程款。1.关于150万的出处第一，150万的数字出处是当时对完工工程价款的口头约定150万的数字出处是当时口头约定整个工程施工完毕的全部工程款,这一点不仅第三人的法定代表人、第三人的众多工作人员都能证实，在开工前的工作会议中，上诉人汇报说工程完工大约要总计150万工程款，这是这个数字的真实出处;第二，150万实际上是答应让被上诉人承包整个工程的承诺事实上，150万是上诉人代表第三人做出让被上诉人承包整个工程的承诺，当时由于第三人的老主任患癌症生命垂危，工程施工到一部分，被上诉人担心工程会再承包给他人，也担心会得不到工程款,就一再要去找老主任谈，上诉人作为工程介绍人、工程的监工、第三人的副主任,就对被上诉人保证整个工程都交给被上诉人做，整个工程款150万也一定会给他，所以就出具了150万的欠条，后来工程停工，才出现纠纷，请法庭明察。第三，150万与其他工程无关150万绝不是被上诉人说的是上诉人很多工程加在一起的工程款:首先,这个欠条明确写明了欠款工程为“天主教堂办公楼”工程，根本与其他工程没有任何关系;其次，被上诉人也承认150万是未经结算得出的数字，试用日常经验判断也知道这样的数字是不能作为定案的依据的;因此，被上诉人扯上其他工程就是为了混淆视听，妄图假手法院取得不应得到的利益。2.关于欠款数额的认定第一，因工程未完工，不应以150万认定工程价款;第二,本案欠条仅涉及“天主教堂办公楼”工程，与其他工程无关;（1）在未核实工程量及工程价款的情况下,毫无依据地认定“本院辖区工程比重大于其他区域”，然后进行一并处理，不仅事实不清，又超管辖，于法无据。（2）在被上诉人庭审中自认150万是未经结算得出的数字的情况下,一审法院并未就其他工程进行实质审理,就做出判决于法无据:首先;上诉人与被上诉人之间的其他纠纷已经在其他法院审理中，一审法院一并判决引起混乱;其次，被上诉人所称工程并非其施工，上诉人与案外人有书面的施工合同。(3）证人证言与“天主教堂办公楼”工程价款无关，不应采信。鹿秀军、王某均与被上诉人存在利害关系，并且即使证言成立，也不能证明其他工程的工程量和工程价款是否包含在本案的欠条中，而这一点才是本案要查清的重点。故此二人的证言不足采信。第三，第三人和被上诉人同意进行结算，应由其双方共同结算;第四，在双方无法就工程价款达成一致意见时，应提请鉴定，不能鉴定，应由被上诉人承担举证不能的后果。三、本案应由被上诉人承担举证不能的后果1．关于《证据规定》第64条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定:审判人员应当运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。本案中,被上诉人是经上诉人介绍接手“天主教堂办公楼”工程,又明知上诉人是因“天主教堂办公楼”工程为其出具欠条，却起诉上诉人个人要求还款动机可疑;被上诉人确认150万是未经结算的数据，直接否认了150万的判决基础;被上诉人同意与第三人结算，同意鉴定是对欠条效力不定的进一步自认;而上诉人有第三人的法定代表人确认150万是完工后的工程价款;上诉人有工程实际未完工的共认事实;上诉人有已完工工程未结算的共认事实;在此情况下,原告起诉的唯一证据的证明效力待定，其应对其主张承担举证责任，并对不能举证承担不利的后果。2.关于鉴定第一，原审法院举证责任分配不清原审法院称:“关于工程款的具体数额问题，因当事人并未进行正式结算，经陈宝双申请，本院委托鉴定机构进行工程造价评估，现因客观原因鉴定不能，陈宝双已经完成初步举证义务”，又称因鉴定不能，由上诉人承担举证不能的法律责任。上诉人认为:原审法院认定工程未正式结算，实际上就否定了欠条的证明效力;而由被上诉人申请鉴定,是认定被上诉人对其主张负有举证责任;鉴定不能，是其举证不能的表现;但基于此反将举证不能的后果加于上诉人于法无据。第二，上诉人申请法院再次组织鉴定，查明事实上诉人对鉴定不能有异议，上诉人申请法院再次组织鉴定，以利于查明事实，做出公正判决。陈宝双辩称：本案被上诉人曾在绿园区法院起诉，绿园区法院经审理查明因案涉工程地点在南关区，该案移送至南关区法院。南关区法院在审理过程中上诉人未在答辩期间，上诉人未在答辩期间内提出管辖异议，二审期间提出不应支持。陈宝双向一审法院起诉请求：1.判令被告立即偿还工程款1500000元并支付利息（自2016年10月9日起至实际给付之日止，按中国银行贷款利率计算）；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实:2016年10月9日，李丙涛为陈宝双出具“欠据”一枚，内容载明：“今欠陈宝双工程款（天主教堂办公楼）人民币1500000元，欠款人李丙涛。”案件审理中，陈宝双申请对承建的长春市天主教爱国会位于长春市南关区东四街道106号办公楼、车库、地沟排水，包括承建之前拆除以及金都小镇教会地面工程等全部工料及利润进行工程造价评估。经本院委托鉴定机构进行司法鉴定，2019年6月25日，本院执行局做出（2018）吉0102委评119号鉴定结案通知书，告知因选取的鉴定机构均表示无法进行此项委托，退回本院委托，且申请人与被申请人均无法提供其他具有相应专业资质的专业机构进行鉴定，委托鉴定无法进行，故依法终结本案鉴定程序。一审法院认为，陈宝双承建长春市天主教爱国会位于长春市南关区东四街道106号办公楼工程事实存在，原、被告双方当事人及第三人对此均无异议。关于陈宝双诉请工程款主体问题，根据李丙涛出具的“欠据”以及证人鹿秀军、王某的证人证言，结合李丙涛当庭自认其与陈宝双存在另案工程欠款纠纷同时自认其负责案涉工程现场施工，可以认定陈宝双与李丙涛存在包含本案在内的多起工程施工关系。因李丙涛负责现场施工并向陈宝双下达工作指令，而长春市天主教爱国会当庭表示对案涉工程由谁施工并不知情，陈宝双有理由相信李丙涛能够代表自己或者代表发包方向其结算工程款，故陈宝双可以依据李丙涛出具的“欠条”向其主张权利。关于工程款的具体数额问题，因当事人并未进行正式结算，经陈宝双申请，本院委托鉴定机构进行工程造价评估，现因客观原因鉴定不能，陈宝双已经完成初步举证义务。另李丙涛作为完全民事行为能力人对其向陈宝双出具“欠据”的行为应该有充分的理解和认识，在评估鉴定客观不能，李丙涛亦不能提供强有力的证据推翻“欠据”的情况下，李丙涛应承担举证不能的法律责任，依法应承担向陈宝双支付工程款的责任。关于案件管辖问题。陈宝双提到欠据项下的150万元工程款涉及绿园区、宽城区、南关区多个区域工程，因李丙涛出具欠据时对每部分工程款并未加以区分，现本院所属辖区工程亦客观鉴定不能，该欠据载明的150万元工程款对应的区域无法区分，考虑本院辖区工程比重大于其他区域，秉承减少当事人诉累和节约司法资源的原则，以本案中一并处理为宜。关于陈宝双主张的利息问题。因案涉工程中途被叫停，当事人并未进行正式结算，工程也未交付使用，故关于陈宝双主张工程款利息的主张，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、李丙涛于本判决生效后立即给付陈宝双工程款1500000元；二、驳回陈宝双的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元、保全费5000元，由李丙涛负担（陈宝双已负担）。本院二审与一审法院查明事实一致。本院认为：李丙涛出面向陈宝双发包工程，双方虽未进行结算，但李丙涛向陈宝双出具的明确记载了“今欠陈宝双工程款（天主教堂办公楼）人民币1500000元，欠款人李丙涛”欠据，应视为李丙涛对于所欠工程款数额的承认，陈宝双据此要求李丙涛支付工程款，应予支持。李丙涛虽称其是代长春市天主教爱国会对外发包工程，应由长春市天主教爱国会支付工程款，但李丙涛并未提交充分证据证实陈宝双对此知情且明确工程款数额的欠据系由李丙涛个人名义出具，故李丙涛该主张不能成立，本院不予支持。至于150万元工程款所对应的工程，欠据中仅明确为天主教办公楼工程，陈宝双自认包含其他工程的工程款，一审对此予以确认并无不当。至于李丙涛申请进行司法鉴定一节，李丙涛出具的欠据已明确工程款数额，无需再通过司法鉴定方式确定，故李丙涛该主张亦不应支持。综上，原判决认定事实清楚，但适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人李丙涛负担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 张新华二〇一九年十二月六日书记员 张佳楠