上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0105民初19194号原告：上海翠君实业有限公司,住所地中国(上海)自由贸易试验区南泉北路XXX号二层N2-15室。法定代表人：连超，总经理。委托诉讼代理人：龙晓莉，高朋(上海)律师事务所律师。被告：王燕，女，1982年10月5日出生，汉族，户籍所在地江苏省淮安市。委托诉讼代理人：陈峰，上海沪融律师事务所律师。原告上海翠君实业有限公司与被告王燕其他合同纠纷一案，本院于2019年9月3日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年10月23日进行了证据交换，同年12月3日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人龙晓莉、被告王燕到庭参加诉讼。应双方当事人请求，本院给予双方二个月调解期限，后因双方各执己见，致调解不成。本案现已审理终结。原告上海翠君实业有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付运营费42,392.50元；2.判令被告偿还原告代被告向会员退款24,142.45元和代消耗会员费44,582.60元；3.判令被告支付逾期付款违约金(以42,392.50元为基数，以中国人民银行同期同档贷款利率为标准，自2019年2月5日计算至实际清偿之日止)。事实与理由：2018年6月4日，原、被告就长宁区金钟路XXX号凌空SOHO美食广场9-57美容店(以下称为“涉案店铺”)合作经营事宜签订《合作协议书》。《合作协议书》就原、被告双方的合作事项、合作义务、营收分配规则等进行了约定，并明确如被告提出解除合同，原告不承担未消耗卡所有金额。涉案店铺实际运营后，美容项目经营范围远低于150平方米，且自2018年12月至2019年1月被告未支付运营费用，共计欠付42,392.50元，构成违约，给原告造成了损失。同时，被告通过另案诉讼主张解除合同，导致涉案店铺相关服务停止运营，部分会员至原告经营的其他店铺要求退还卡内金额或提供美容服务，原告为此代被告退费24,142.45元，接受消费44,582.80元。据此，原告起诉来院，请求判如所请。被告王燕辩称：不同意原告的诉讼请求，原告存在私自收费的行为，应从总营业额中扣除。即便不扣除上述费用，2018年6月至2019年1月期间总营业额为385,971元，按50%分配营收，被告已经向原告支付了177,645.15元，仅剩15,340.35元未付。而且，按照《合作协议书》的约定，被告应当按照实际发生的消费向原告分配营业收入，但实际上被告是按照充值金额向原告支付的，故被告实际上多支付了费用。由于最终合同是协议解除，会员要求退费或继续在原告店铺消费产生的费用，应各半承担，被告已经通过退款及其他途径承担了50%的卡耗，并实际承担有超出的部分。原告围绕其诉讼请求向本院提供了《合作协议书》、涉案店铺的照片、2018年12月、2019年1月营业收入及分配表、催款函、律师函及邮寄凭证、原告代消耗费用明细、退款明细(含转账记录)等证据材料。被告为反驳原告的诉讼请求向本院提供了2018年6月至2019年1月的营收统计(含转账记录)、被告处退款金额统计表、客户充值卡余额统计表等证据材料本院组织原、被告双方对证据进行了交换及质证。对当事人无异议的证据，本院予以采纳并在卷佐证。对于双方当事人有异议的证据，主要包括原告提供的2018年12月、2019年1月的营业收入分配表、代消耗费用明细以及被告提供的2018年6月至2019年1月的营收统计、客户充值卡余额统计表等证据，上述证据均系双方当事人单方制作，本质上应属当事人的陈述，涉及本案主要的争议，本院于本院认为部分详加阐述。据此，综合经庭审质证并为本院采纳之证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：2018年6月4日，原告作为乙方与被告作为甲方就涉案店铺的合作经营事宜签订《合作协议书》约定：1.双方的出资方式：(1)甲方出资涉案店铺转让费，店内固定物资如沙发、拖鞋、更换门头等店铺运营费用。正常营业后将后续承担每月房租水电及物业费、员工宿舍费用及店铺日常运营等除去乙方负担的其他费用；(2)乙方出资涉案店铺乙方所有运营项目的操作仪器、产品及美容耗材，能够完成“美她”店项目。2.双方义务：(1)甲方为店铺负责人，有义务检查月度财务报表及经营；每月5日前结算上个自然月的营业额并发放乙方相关费用；保证店内乙方运营所需面积不低于150平方米；配合乙方运营所需的推广；(2)乙方代表为运营负责人，有义务全程参与管理工作；人事权包括店内员工配置及培训；向甲方总结月度业务报告。3.收益分配：(1)甲方应在每月营业额(税后)中拿出相应比例作为乙方团队的运营费用，用以支付乙方运营团队人员工资、产品、仪器及美容耗材等。其中，当月营业额8万元以内，则甲方应于下个月5日前支付乙方上个月营业额的50%作为运营费用；(2)上述营业额包括“美她”所有经营项目以及由美她带来的第三方合作项目；(3)上述营业额包括大众点评团购等线上渠道的收入。4.店内运营管理：(1)甲方不得直接干预乙方所有的运营管理，任何问题直接与“美她”代表沟通；(2)甲方不得直接在店内进行跟“美她”有关的项目产品运作；(3)甲方如有项目赠送、打折等行为，需与“美她”代表协商；(4)店内所有项目的销售额归甲方所有，乙方不得私下收款，一经发现将以对应订单的三倍金额罚款；(5)甲方不得私下给乙方任何职员额外薪资，一经发现将以对应员工薪资的三倍金额罚款。5.合同解除条款：(1)甲乙双方的合同为无固定期限合同；(2)若甲方提出解除合同，则乙方不承担未消耗卡所有金额；(3)如因乙方运营的原因造成店内经营状态持续亏损达3个月以上，或者年度累计亏损达5个月，甲方有权与乙方商议调整合作方式或提前解约，且不需要向乙方支付补偿，此情况下卡耗由双方共同承担。《合作协议书》签订后，被告每月分别支付了2018年6月至2018年11月的运营费，共计177,645.15元，2018年12月、2019年1月的运营费用并未支付。2019年1月，原告向被告发送《催款函》，载明截止2018年12月31日，被告应支付原告运营费18,935.50元，经催告，被告未能支付，要求被告于2019年1月16日前支付。2019年1月21日，原告进行了撤店，《合作协议书》项下的相关业务至此未在继续经营。2019年1月23日，原告向被告发送《律师函》，载明截止2019年1月22日，被告应向原告支付运营费42,392.50元(其中2018年12月18,935.50元、2019年1月23,457元)。后被告向本院提起诉讼，以涉案店铺经营累计6个月亏损，连续4个月亏损为由，主张确认《合作协议书》解除。原告亦抗辩其于2019年1月21日撤店后，《合作协议书》即已解除。本院审理后，以双方实际均认可《合作协议书》于2019年1月22日解除为由，对双方于诉讼中协议解除《合作协议书》作出了判决确认[(2019)沪0105民初7408号民事判决]。现该判决已发生法律效力。本案审理过程中，原告表示：2018年12月涉案店铺经营售卡收入28,289元、手工费7,600元、退款3,028元，上述常规业绩总计32,861元，被告应按50%的比例支付原告16,430.50元；2018年12月的合作业绩3,340元，被告应按75%的比例支付原告2,505元；2018年12月被告共应向原告支付18,935.50元。2019年1月涉案店铺经营售卡收入37,074元、手工费3,840元、上述常规业绩总计40,914元，被告应按50%比例支付原告20,457元；2019年1月合作业绩4,000元，被告应按75%的比例支付原告3,000元；2019年1月被告共应向原告支付23,457元。此外，因《合作协议书》解除，原告代涉案店铺消耗卡内余额共计44,582.80元，并向涉案店铺客户退还卡内余额共计24,142.45元。原告同时明确：原告主张被告偿还代退款及代消耗卡内余额系基于《合作协议书》合同解除条款有关“若被告提出解除合同，则原告不承担未消耗卡所有金额”的约定；所谓代涉案店铺消耗卡内余额，系指客户在被告处办卡后仍可能持卡在原告处消费的余额；《合作协议书》并无逾期付款违约金的约定，原告相关诉请实际系要求被告赔偿利息损失；涉案店铺实际由原告方工作人员在经营，在被告支付款项前双方均会对账。被告表示：2018年12月与2019年1月涉案店铺总经营额分别为32,861元及37,074元，该两月不存在原告所称的合作业绩，也不存在支付75%比例的合作业绩的约定。被告对原告统计退卡金额予以认可，但对原告主张的所谓代消耗卡内余额不予认可。被告之所以不支付2018年12月及2019年1月的运营费系对账目有疑问，且涉案店铺客户实际存在大额预付款的情况，按照充卡金额计算运营费对被告风险过大，被告希望按照卡内金额实际消费支付运营费，但原告并不同意。涉案店铺确实系原告方工作人员实际经营，但原告方派员不足，提供的设备也不符合《合作协议书》约定。2018年6月至11月期间，被告支付费用前从未对账，均是根据原告的指示进行付款。本院认为，(2019)沪0105民初7408号生效民事判决虽已判决确认双方之间的《合作协议书》于2019年1月22日解除，然《合作协议书》系典型的继续性合同，已履行之部分往往无法恢复原状或不宜恢复原状，故其解除不具有溯及效力。根据查明的事实及双方当事人的陈述意见，双方实际对2018年12月及2019年1月22日前《合作协议书》仍在履行并无异议，从《合作协议书》的内容来看，原告已履行的义务在合同解除后难以恢复原状，故原告起诉要求被告支付相应的运营费，应理解为要求被告赔偿因无法恢复原状而产生的相当于运营费金额的损失。对于运营费的金额，双方主要争议在于作为运营费计算基数的营业收入的计算，即被告拒绝支付，系认为不应按照充卡金额计算运营费，且原告统计之账目存在问题。本院认为，首先，根据《合作协议书》的约定，用以计算被告应付运营费的基数为上个月的营业额，根据通常理解及美容业的交易习惯，客户充卡金额理应计入营业额。如被告确实认为此种交易模式风险较大，则应在双方磋商过程中提出，并在《合作协议书》中特别约定，现被告已实际按此标准支付了2018年6月至11月的运营费，却自2018年12月开始对计费的基数提出异议，并以此作为拒付的理由，难言诚信。其次，关于2018年12月至2019年1月的营业额，双方当事人仍有分歧，主要争议在于2018年12月的费用中，是否包含了3,340元的合作费，以及2019年1月的费用中是否包含了3,840元的手工费及4,000元的合作费。本院注意到，《合作协议书》有关收益分配条款存有第三方合作项目的约定，但合同之约定本身无法证明相应营收在2018年12月及2019年1月确实存在，原告亦未能对营收的存在充分举证，应当承担举证不能的不利后果。同时，原告作为涉案店铺相关业务的实际营运方，应有义务在作为合作方的被告对相关营收金额提出异议时，提供充分的材料供被告核对，原告声称履行了对账程序，却未能就此提供任何证据。据此，本院以被告确认的金额对涉案店铺于2018年12月至2019年1月的营业金额予以认定，即涉案店铺于2018年12月的营业额为32,861元，2019年1月的营业额为37,074元。最后，关于被告对仍欠运营费的计算意见，被告根据其个人统计的相关营业额及已支付的运营费计算得出的仍欠付的营运费用，实际系认为2018年6月至11月存在超付，而将超出部分在2018年12月及2019年1月的运营费中予以了抵扣。然而，原告对被告统计的2018年6月至11月的店铺总营收金额并未认可，被告统计之营收金额真实性存疑，且被告当时如确对运营费存有异议，则应及时提出，而被告事实上已根据原告当时的指示进行支付，应认定被告对相关金额予以认可。现被告再以所谓超付金额抵扣2018年12月及2019年1月的运营费，明显缺乏依据，本院不予支持。据此，本院以被告确认的2018年12月及2019年1月的涉案店铺营业总金额为基数，按50%的比例，对原告主张被告支付运营费34,967.50元的部分予以支持。关于原告要求被告支付所谓代消耗会员费及向会员代退款的主张，原告明确系依据《合作协议书》合同解除条款关于“若被告提出解除合同，则原告不承担未消耗卡所有金额”之约定。本院认为，该条款为《合作协议书》合同解除条款中的一部分，合同解除条款同时包括了“双方合约为非固定期限合同”、“如因原告运营原因造成店内经营状态持续亏损达3个月以上，或者年度累计亏损达5个月，被告有权与原告商议调整合作方式或提前解约，并且不需要向原告支付补偿。在这种情况下卡耗由双方共同承担”的约定。故根据相关条款的体系结构，并参照未定期限的继续性合同应可任意解除之基本法理，双方于《合作协议书》合同解除条款中约定若被告提出解除合同，则原告不承担未消耗卡所有金额，系对被告行使任意解除权的后果进行了明确。而根据(2019)沪0105民初7408号生效民事判决确认的事实，被告向本院主张解除合同并非基于任意解除权，而是认为应适用上述亏损解约的约定，原告于该案中则抗辩其于2019年1月21日撤店即为解除合同，而最终生效判决亦是确认双方于诉讼中达成了协议解除。据此，原告依《合作协议书》合同解除条款中有关被告行使任意解除权之约定，要求被告支付所谓代消耗会员费及代退会员费，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于原告主张的利息损失。本院认为，根据《合作协议书》的约定，被告有权检查月度财务报表及经营。原告亦表示被告支付运营费前双方会对相关营业额进行对账。然而，如前所述，在被告对2018年12月至2019年1月的账目存在疑问，并拒绝支付相关费用后，原告作为涉案店铺相关业务的实际经营方，并未提供任何证据证明曾向被告提供账目或采取其他方式与被告进行对账。原告单纯向被告发送催告函并非与被告进行对账的意思。直至本院审理过程中，双方对2018年12月至2019年1月涉案店铺的相关营收仍未有效对账并确认一致，原告对此负有责任。故对于原告主张的判决生效前的利息损失，本院不予支持。判决生效后，被告如仍不在合理期间内履行的，则应按照法律规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。综上，为保障双方当事人的合法权利，维护正常的市场经济秩序，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告王燕于判决生效之日起十日内支付原告上海翠君实业有限公司34,967.50元；二、驳回原告上海翠君实业有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,539.60元，因适用简易程序减半收取计1,269.80元，由原告上海翠君实业有限公司负担873.80元，由被告王燕负担396元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  罗静深二〇一九年十二月二十七日书记员  孙文豪附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。