上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0112刑初1640号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人王维昌，男，1977年2月13日出生，汉族，户籍地浙江省。辩护人杨飞飞，上海鼎力律师事务所律师。被告人危承亮，男，1978年7月25日出生，汉族，户籍地福建省。辩护人邓有国、叶波，上海川汇律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检金融刑诉[2018]125号起诉书指控被告人王维昌、危承亮犯非法吸收公众存款罪，于2018年10月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员湛英杰、姚玮出庭支持公诉。被告人王维昌及其辩护人杨飞飞、被告人危承亮及其辩护人邓有国、叶波，被害人耿某某到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。上海市闵行区人民检察院指控：2015年5月，被告人王维昌注册成立上海健弈资产管理有限公司(以下简称：健弈公司)并担任法定代表人及实际负责人。2015年10月起，被告人王维昌雇佣他人以健弈公司名义在本市徐汇区、闵行区、长宁区开设门店通过发放传单、口口相传等公开宣传等方式，以高额固定回报为诱饵，向不特定人群宣传投资理财产品。经审计及审查认定，被告人王维昌以健弈公司名义吸收投资金额共计人民币74,782,000元(以下币种同)；被告人危承亮在担任闵行区七宝门店经理期间，吸收投资金额11,457,000元。2017年11月1日、12月12日，被告人王维昌、危承亮分别至公安机关投案并如实供述主要犯罪事实。案发后，被告人危承亮退赃2万元。为证实上述指控事实，公诉机关向法庭移交并出示了投资人薛某某、陈某某等人的证言，证人俞某某、盛某某、徐某某、梁某某的证言，投资人信息登记表，个人出借咨询与服务协议，收款确认书，银行交易明细，上海沪港金茂会计师事务所有限公司的会计鉴定意见书、会计鉴定补充意见书，上海司法会计中心有限公司的司法会计鉴定意见书、司法会计补充鉴定意见书，前科材料、释放证明，公安机关的扣押决定书、扣押清单、到案经过等证据，据此确认被告人王维昌伙同被告人危承亮，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，均属数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且属共同犯罪，均具有自首情节，被告人危承亮系累犯，提请本院依法判处。被害人耿某某认为，被告人王维昌的行为构成集资诈骗罪。王并未退缴赃款，请求法院查明集资款去向并予以追缴发还。被告人王维昌、危承亮对起诉指控的罪名及事实均无异议。被告人王维昌的辩护人认为，被告人王维昌有投资香榧子种植基地、火锅店、承包山地等经营活动，王无非法占有投资人投资款的目的，因合伙人徐爱法转走700万元等客观原因造成无法归还投资人本息，王的认罪态度较好，请求对王从轻处罚。被告人危承亮的辩护人认为，被告人危承亮认罪、悔罪且积极退缴个人违法所得，阻止同监房犯人自伤，请求对危从轻处罚。经审理查明：2015年5月，被告人王维昌注册成立健弈公司并担任法定代表人及实际负责人。2015年10月起，被告人王维昌在本市徐汇区、闵行区、长宁区开设门店雇佣他人通过发放传单、口口相传等公开宣传的方式，以投资香榧子种植基地、向企业放贷将有高额回报为诱饵，向不特定人群宣传投资理财产品，非法募集资金共计56673,312元，至案发未兑付金额共计42,942165.40元。2015年12月至2017年6月，被告人危承亮受被告人王维昌雇佣担任闵行区七宝门店经理期间，吸收投资金额共计9,151,400元，至案发未兑付金额共计3,345,031.50元。2017年11月1日、12月12日，被告人王维昌、危承亮分别至公安机关投案并如实供述上述主要事实。案发后，被告人危承亮退缴2万元。2019年11月8日，被告人危承亮于上海市闵行区看守所羁押期间有效阻止了同监房一犯人自伤。上述事实，经庭审举证、质证的证据在案证实，本院予以确认：1、证人梁某某的证言：梁自2015年11月进入健弈公司担任财务，直到2016年5月离职。客户支付投资款一般是刷POS机，POS机绑定的是王维昌个人尾号为393的建行账户。有些老年人以现金形式投资，现金投资款中除部分存进王维昌尾号为393的建行账户外，主要存入徐某某的工行账户，用作公司的备用金。王维昌、徐某某让梁打款给一些人，并让梁登记打款用途为“借款”，约200万元。当时在财务上没有做过王维昌的工资，基本每个月王都会让梁登记一些以王个人名义的借款作为自己的生活费。徐某某也没有明确做过工资，徐让梁将钱打到自己在宁海的农村信用社的卡上。王还让梁从这些登记为“借款”的钱款里支付王维昌等人的租房费、日常开销及储善波、李秀涛的生活费。公司曾组织投资人去过宁海的香榧子基地参观。2、证人徐某某证言：徐自2016年5月通过网上招聘进入健弈公司，担任公司财务。老板是王维昌，下面有副总经理徐爱法，2016年7月徐某某离开公司，吴某某被提升为副总。健弈公司有一个建设银行的公司账户，王维昌有两个私人账户。客户签约后至财务处付款，一小部分客户是支付现金，大部分是刷POS机转账，其中一部分是进入银联的一个第三方支付平台，一部分是进入老板王维昌的建行的XXXXXXXXXXXXXXXXXXX私人账户。客户的钱一部分被王维昌拿去放贷，王让徐打钱给一些私人账户说是借款，但徐却没看到过借条。徐某某也曾以借款为名让徐某某打钱给一些个人或公司，约几十万，其他的钱就是用于支付之前客户的利息及归还本金、支付员工工资和公司的日常运营费用。王维昌对外宣称自己拥有香榧子种植基地，还组织投资人去宁海实地考察过。3、投资人薛某某、费某某、陈某某、丁某某、薛某某等人的陈述及相关个人出借咨询与服务协议、收款确认书、投资人信息登记表：薛某某、费某某、陈某某、丁某某、薛某某，相继自2016年开始购买健弈公司理财产品，约定年化利息为分别为12%、14%、16%不等，按月支付。业务员宣传产品收益高、风险低，专门放贷给其他企业，也做些小额贷款业务，还有投资经营农产品基地。王维昌曾带薛某某、陈某某、丁某某、薛某某等投资人去过其在浙江的一个香榧子农产品种植基地。王宣称，如果公司出了问题就会将自己名下的资产抵押给客户，让客户放心投资。4、投资人耿某某的陈述：耿在所住小区信箱中收到健弈公司的广告宣传单后，前往健弈公司(徐汇区总部)了解情况，当时碰到了王维昌，王介绍宁海茂恒农业发展有限公司作为担保公司，主营种植、加工、销售香榧子，该公司注册资本5,000万元。耿购买了３万元理财产品，年化收益率是18%，期限一年。到期后，业务员又让耿续签一年，所以没拿回本金，又追加了2万元，续签了一份5万元的合同。王不止一次向大家宣传，自己有2万棵香榧子树，每棵可以结果30斤，每斤100多元，2万棵树一年就是6,000多万元，以后每年都会搞香榧子节，来自全国各地的收购商来采购，香榧子将供不应求。王让投资人不要担心他还钱的事情，几年后王的收入将上亿。王还组织投资人去宁海参观山上的香榧子树苗，事实上根本没有王所说的那么多香榧子树，王便借口在其他山头，路不好走要几个小时等等。第一年年终总结会上，王称健弈公司的P2P业务第一年出借金额2,000万元，其中只有20万元坏账。第二年时，王称公司出借3,000余万元，只有一笔20万元逾期，连坏账都没有，健弈公司风控做的很好，出借的借贷收益在40%左右。耿投资的5万元本金没能拿回来，先后收到利息共计1万元左右。5、证人俞某某的证言：2015年，因为承包种植农产品向银行贷款，每个月需要套现一部分钱去还银行，通过朋友介绍认识了专门做短时放贷的王维昌，自王处借贷过两、三次，一次50万，一次20、30万元。王维昌并没有参与过俞与其他股东合伙的香榧子种植基地项目。6、健弈公司XXXXXXXXXXXXXXXXXXX8建行账户以及被告人王维昌XXXXXXXXXXXXXXXXXXX建行账户、XXXXXXXXXXXXXXXXXXX工行账户交易明细，上海司法会计中心有限公司的司法会计鉴定意见书、司法会计补充鉴定意见书，上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的会计鉴定意见书、会计鉴定补充意见书：2015年10月至2017年7月，健弈公司徐汇店共吸收耿某某等报案人金额为47,085,000元，其中未见付款凭证1,373,000元。返点金额共计1,643,378元，返本息共计6,114,524.10元。2016年9月至2017年6月，健弈公司长宁店共吸收陈和英等报案人金额为2,200,000元，其中未见付款凭证513,588元。返点金额共计4,888元,返本息共计139,488元。健弈公司闵行七宝店吸收季文娟等报案人已查支付金额为9,274,900元，认定损失金额为3,446,031.50元。危承亮在2015年12月7日至2017年6月23日，任职期间所负责的闵行七宝店共吸收报案人已查支付金额共计9,151,400元,认定损失金额为3,345,031.50元。健弈公司XXXXXXXXXXXXXXXXXXX8建行账户支出2,372,722.29元，其中主要有向上海汇阳广场资产管理有限公司转账864,365.70元(未标注用途)，向上海漕溪绿地综合开发有限公司转账394,251.24元(未标注用途)，向上海民强物业管理有限公司转账43986.18元(未标注用途)，其余主要用于支付办公费用、员工工资，交纳社保等。被告人王维昌的XXXXXXXXXXXXXXXXXXX建行账户收入33,877,568.40,支出33,795,063.32元，其中用于支付投资人本息4,244,839.12元、借出资金6,159,950元、提取现金2,024,425.62元、划转继禹公司980,000元、划转健奕公司1,717,746.28元、发放工资及奖金506,956.20元、日常开销1,045,605.58元、购车款91,100元、装修款88,000元等。被告人王维昌XXXXXXXXXXXXXXXXXXX工行账户收入8,469,670.65元;支出8,571,418.05元,其中用于兑付投资人本金利息2,925,273.50元，现金提取299,999元，其余支付员工工资，转账至王维昌个人账户或其他个人账户。7、承包协议书：2016年8月3日，王维昌与宁海县胡陈乡西翁村民委员会签订承包协议。协议约定，王维昌承包宁海县胡陈乡西翁村山地15亩，前期一次性支付承包费2万元。8、证人毛某某出具的《情况证明》：王维昌于2016年8月投资澳之牛火锅店，毛见证王参与经营。9、公安机关出具的扣押决定书、扣押清单：公安机关自健弈公司扣押合同资料、账簿，被告人危承亮向公安机关退缴2万元。10、相关刑事判决书、释放证明：被告人危承亮于2010年11月因犯敲诈勒索罪被原上海市黄浦区人民法院判处有期徒刑二年三个月，2012年6月30日刑满释放。11、上海市闵行区看守所出具的工作情况：2019年11月8日，被告人危承亮于上海市闵行区看守所羁押期间有效阻止了同监房一犯人自伤。12、公安机关的工作情况说明：本案案发及被告人王维昌、危承亮的到案经过。针对本案主要争议焦点－被告人王维昌行为的定性，本院结合查明的事实和证据及相关法律规定综合评判如下：区别集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键在于界定被告人主观上是否具有非法占有的目的。判断行为人主观上是否具有非法占有的目的，主要依据行为人的客观行为表现。分析本案中被告人王维昌的行为表现，具体如下：1、被告人王维昌成立健弈公司，虚构生产经营业务，刻意夸大公司兑付能力。根据证人俞某某的证言，被告人王维昌并未参与经营香榧子种植基地。而被告人王维昌至今仍未能提供参与经营的相关证据或证据线索。可见，被告人王维昌宣传投资香榧子种植基地纯属虚构。根据健弈公司及被告人王维昌个人银行账户交易明细显示，被告人王维昌在对公司的转账支出中大部分均属办公支出。综上，健弈公司除以销售理财产品筹集资金外无实质营利性生产、经营活动，根本不具有相应的兑付能力。2、被告人王维昌实际用于所宣传的生产经营活动的资金与所募集资金的规模明显不成比例。根据相关司法鉴定结论显示，被告人王维昌相关银行账户交易支出中被标注为“借款”的共计651万余元。而根据证人徐某某的证言，王维昌、徐某某让徐某某向个人账户打款并标注为“借款”却未见借条。证人梁某某还证实，被告人王维昌让梁以“借款”为名向个人打款，实际却是支付王维昌、徐某某、储某某、李某某的生活费、日常开销。证人毛淑萍出具的书面证明仅能证明被告人王维昌曾于2016年8月投资过澳之牛火锅店，但经法院事后向证人毛淑萍核查了解到，被告人王维昌仅经营了一个月，该火锅店便因前任老板欠债的原因而关门歇业。根据王维昌与宁海县胡陈乡西翁村民委员会签订的承包协议书及法院事后核查，被告人王维昌为此仅支付过租金2万元。综上，尽管在案现有证据不排除被告人王维昌有向个人出借钱款、投资火锅店、承包山地的行为，但是被告人王维昌用于上述项目的资金却与实际募集5,600余万元的资金规模明显不成比例。3、造成数额特别巨大的募集资金无法归还的原因并非客观经营不善。被告人王维昌在实际无主要营利项目，不考虑项目真实回报的情况下通过借新还旧的方式不断引诱被害人投资，特别是在健弈公司已经不能正常兑本付息的情况下，仍继续欺骗被害人购买理财产品。王维昌这种借新还旧的经营模式根本不具有支付全部本息的可能性，是最终导致数额特别巨大的募集资金无法归还的根本原因。综上，根据被告人王维昌的上述客观行为表现，可以认定被告人王维昌主观上具有非法占有所募集资金的目的。本院认为，被告人王维昌以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人危承亮作为闵行七宝门店经理，参与非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且属共同犯罪。被告人危承亮曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人王维昌、危承亮主动至公安机关投案，并如实交代主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻、减轻处罚。被告人危承亮退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。被告人危承亮于看守所羁押期间有效阻止同监房犯人自伤，尽管在案证据尚不足以认定其构成立功，但被告人危承亮的积极表现应值得肯定，本院在量刑时酌情予以考虑。二辩护人提出与此相关的辩护意见，本院予以采纳。据此，本院根据被告人的犯罪情节、社会危害程度、退赃情况及在共同犯罪中所起作用等情，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第(一)项、第五条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人王维昌犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月1日起至2030年10月31日止。罚金于本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)二、被告人危承亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月30日起至2021年2月28日止。罚金于本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)三、追缴被告人的违法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长 贝  冬  梅人民陪审员 陆  明  兴人民陪审员 沈  青  田二〇一九年十二月二十四日法官 助理 宋  召  远书 记 员 汪旭莹、火伟附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条……具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；……第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”：……集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。