山东省乳山市人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁1083民初5977号原告：蒋士水，男，1962年11月12日出生，汉族，住山东省东平县。被告：日照运总房地产开发有限公司，住所地：山东省日照市黄海二路11号。法定代表人：郑培奎，董事长。被告：日照运总房地产开发有限公司乳山分公司，住所地：乳山市银滩滨海如意花园附1-3号别墅。负责人：赵利峰，总经理。上述二被告委托诉讼代理人：宋利民，山东北斗星辰律师事务所律师。上述二被告委托诉讼代理人：徐美丽，山东北斗星辰律师事务所律师。原告蒋士水与被告日照运总房地产开发有限公司、日照运总房地产开发有限公司乳山分公司房屋买卖合同（以下简称运总公司及乳山分公司）纠纷一案，本院于2018年8月15日作出（2017）鲁1083民初4355号民事判决书，二被告不服该判决，提起上诉。威海市中级人民法院以原审判决认定基本事实不清，于2018年11月26日作出（2018）鲁10民终2342号民事裁定，撤销原判决将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蒋士水、被告日照运总房地产开发有限公司及其乳山分公司之委托诉讼代理人宋利民、徐美丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋士水向本院提出的诉请求：1、判令被告向原告返还定金20万元及利息102400元（自2009年5月18日至2019年5月18日，按乳山建行贷款利率计算）；2、判令被告向原告返还定金40万元（按合同法115条规定）；3、判令被告至今未交房违约的银行利息325113.64元（自2010年1月8日至2019年5月8日，按乳山建行贷款利率计算）4、判令由被告承担第逸园19-1-201、19-1-202已交半成品房违约责任及精神损失费10000元；5、判令被告对涉案19-1-101房屋商铺进行楼梯建造及19-1-201、19-1-202房产未完成继续改造。6、判令被告为原告办理第逸园19-1-101商铺的产权登记证，并接通水电；7、判令银滩第逸园置业顾问销售员李艳为本案作假证、伪证承担刑事责任；8、请求法庭依法对山东北斗星辰律师事务所律师宋利民恶意隐匿证据不交、恶意干扰法庭审理、恶意指使李艳造假作伪证承担刑事责任；9、诉讼费等一切费用由被告负担。事实与理由：2009年6月26日，原、被告签订了商品房预售合同，合同约定：原告购买被告开发的乳山市银滩第逸园19-1号商铺，建筑面积为99.71平方米，总房价为861494.4元。原告按照合同约定履行完该合同后，被告方却迟迟没有按照合同的约定为原告办理房屋产权证。且原告于2009年5月18日交付给被告20万元的房屋改造定金，至今未返还原告，也未给原告改造完上述房产的室内改造项目。原告因此事多次向被告交涉，被告一直以各种理由拒绝返还原告的定金，也一直未给原告办理产权登记证，更未给原告完成室内的改造项目。请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告运总公司辩称，原告的诉请与答辩人无关。根据合同的相对性，原告系与分公司签订的商品房买卖合同，答辩人从未收取定金，被告没有义务为原告完善楼梯建造及室内改造。对原告的诉讼请求与答辩人无关。按照法律规定，答辩人作为总公司只是对分公司的责任承担补充责任，原告应当举证分公司应当承担责任，且举证分公司无力承担责任，之后才能要求答辩人承担责任，否则无权要求答辩人承担责任。综上，恳请法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告乳山分公司辩称，对于原告要求返还20万元改造定金无事实和法律依据。原告认可5月18日交付的是购房定金，主张6月份缴纳的改造定金，但未提供证据加以证明。改造楼梯大约需要2万元左右，缴纳定金20万元定金不符合20%定金常理。对于双方返还定金事宜应由原告提交法律依据。对于逾期交房违约金没有事实和法律依据。大约2010年原告已经将经营饭店的物品搬到涉案房屋中，但是水电没有接通，原告同时买了三套房产，二楼两套房产已办理了房产证，并已实际使用，涉案房产原告因为楼梯事宜一直没有到被告处办理正式的交接手续，致使至今没有办理产权证，原告至今没有办理产权证的原因在原告。原告要求被告承担已交半成品房的违约金及精神损失费没有事实和法律依据，本案不属于侵权，不应当赔偿。本院经审理认定事实如下：2009年6月26日原告与被告乳山分公司签订商品房买卖合同，原告蒋士水购买乳山分公司开发的乳山银滩第逸园19幢101号商铺，总价款为861494.40元。合同第六第约定，付款方式为：首付431494.40元，余款430000元办理10年银行按揭。第八条约定，交付期限，出卖人应当在2009年10月31日前将经验收合格商品房交付给买受人使用。合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任，1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；2、逾期超过60日后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之二的违约金。原告及其妻戚爱双、子蒋习洋共购买了三套商品房，其中19幢1单元2层201号、202号为住宅登记在戚爱双、蒋习洋名下，19幢1单元1层101号为商铺登记在原告名下，现两套住宅已办理产权证书，涉案商铺尚未办理产权证书。2009年5月18日，乳山分公司向原告出具的收款收据（手写）记载“今收到蒋士水人民币贰拾万元，备注19—1商铺定金10000019－1－201定金5000019—1—202定金50000”。原告为证实该收据系其交给被告房屋改造定金，提交了落款时间为2009年5月18日并盖有乳山分公司印章的申请书（其内容为：改造部位：一、由一楼通往二楼的房建造楼梯通往201房（19#）19#101房商铺北面内墙取消；二、二楼的201房（19#）小卧室地面开洞口由一楼建造楼梯，通开并安装防护栏；三、二楼的202房（19#）房间由原来安装洗手盆的位置改门与201房（19#）相通；四、二楼的201房（19#）、202房（19#）房间的原间隔墙改掉取消成为一个大客厅，建造楼梯及改装费由开发商承担，蒋士水不承担；五、蒋士水交纳20万元定金（19#-1商铺定金10万元，19#201房定金50000元，19#202定金50000元）在交接房当日退还给蒋士水，不得拖延。如拖延按银行贷款利息计算）一份，图纸四份（每份图纸右下方留有“同意按此方案改造所改造部分，以及安装楼梯的费用由开发商承担，蒋士水不承担，李艳确认蒋士水2009年6月26”字样及盖有乳山分公司印章，图纸左下方标注第二页有“图纸领走蒋习洋”字迹，第三页、第四页李艳、蒋士水字迹上有红色指印）及银滩第逸园装修标准一份。对于申请书形成过程，原告称“2009年5月18日，李艳带原告及其妻子看房，原本想买一套商铺，后李艳劝说买楼上的两套住房，我要求商铺与楼上打通再买，李艳与其领导汇报同意给我安装楼梯并按我的要求三套房子融为一体，下午我刷卡交20万元定金，李艳让我在三份商品房认购书签字，李艳拿去盖章回来后，讲领导不同意，协议不适用蒋士水，三套房子改造后蒋士水不要没有人买这三套房子，李艳让我撕掉协议书，让我写两份房屋改造申请书，20万元定金交房时退还，申请书写两份，李艳拿盖印后，被告一份我一份”。对于图纸的形成过程，原告称“图纸是根据2009年5月18日申请书的内容，李艳拿了三份图纸给我，上面的小字是李艳写的，大字是我写的，对改造的内容李艳签字并按了手印，写完后李艳又加盖公章，给了四份图纸，我儿子蒋习洋写明图纸领走字样。第二页图纸和上面的小字是复印件，右上方‘此处安装楼梯通往2楼201房19＃’是后来我自己写的，右下方字样是复印的，印章是直接盖在复印件上的原件，加盖在文字上；第四页和第二页的内容是一致的，图纸是复印件，但上面的字都是原件,包括李艳确认的签字手印，印章也是章在字上面；第三页，图纸是复印件，字和印章都是原件，上面的印章因为原来复印是黑的又在上面加盖了印章；第五页图纸和字都是复印件，印章是原件”。经质证，被告认为收据是原告通过银行转账给被告三套房屋的购房定金，后期支付房款时已抵顶房款；对于申请书及四份图纸真实性均有异议，申请书上的印章是彩印到该份证据上，第二页和第四页图纸的内容一致的，但印章的位置不一致，第三页和第五页内容是一致的，但印章位置不一致，可以说明该证据并非是同一文件中复制。对此被告向本院申请鉴定：1、对2009年5月18日原告提交的申请书的印章与书写字迹的形成先后顺序及印章是加盖的还是复印在纸上进行鉴定；2、第二页右下部分印章是加盖还是复印在纸上进行鉴定；3、第三页右下部分印章是加盖还是复印在纸上进行鉴定；4、第四页右下部分印章是加盖还是复印在纸上进行鉴定；5、第五页右下部分印章是加盖还是复印在纸上进行鉴定。本院依法委托潍坊鑫诚司法鉴定所进行了鉴定。该鉴定所出具鉴定意见书认定：1、申请书中的印文是盖印形成的，且申请书中印文与书写字迹的形成先后顺序为正常顺序，即先写字后盖印；2、第二页右下部分的印文是盖印形成；3、第三页右下部分印文是盖印形成；4、第四页右下部分印文是盖印形成；5、第五页右下部分的印文是盖印形成；6、第五页中“李艳”、“蒋士水”的签字均是复印形成；7、无法确定第五页中“李艳”处指印及“蒋士水”处的指印是否是捺印形成。经质证，原告对该鉴定意见书无异议。被告对鉴定意见书有异议，认为第一页至第五页即使是盖印形成的也不是公司的真实印章，公司从未在原告提交的上述证据中加盖印章，该印章是伪造的；鉴定意见中六能够说明第五页中李艳、蒋士水的签字均为复印形成的及指印无法确认，这份证据不能证明其真实性。被告对原告提交的证据中所盖乳山分公司印章的真实性在规定的时间内未申请鉴定。关于认购协议书，被告曾在本案二审中作为证据提交，其拟证实蒋士水缴纳的20万元定金即认购协议中购房订金，该订金已抵作房款。原告在二审质证称“三份认购协议已经作废，上面也显示了作废字样，原告虽签订了认购协议，但未生效。协议写的是缴纳订金，原告买三套房子是特殊情况，被告讲不适用订金条款，若三套房子改造了，就不能将20万元定金抵做房款，所以让我把三份认购书撕掉，让我写了份改造房屋申请书，并签订5月18日的购房计划书，当时没有交认购书中的这20万元，且认购书中第四条写明订金抵做房款，第五条定金不予返还。”被告称认购协议在签定正式商品房合同后就作废了，且提交的是存根联，只有一份上标注了作废字样。庭审中，被告要求原告说明所交款项资金来源。对此原告称“20万元定金是我写完楼房改造申请书后，李艳通知我去售楼处财务室POS机上刷的银行卡交的，6月25日李艳和售楼处三人到天津滨海新区接我们家人和亲属15人来第逸园售楼处看房子，6月26日我交20万元现金，其余的都是刷卡，交齐了三套房子的首付款，有证人证言、证人视频为证（已交到法庭）。20万元现金是从家中带来的，我是干国际贸易运输，公司名称是中实国际货运代理有限公司，公司是我申请成立的，我是总经理，负责全部业务，公司运输车辆加油、高速费都要用现金支付，当时没有卡，家中存有大量现金，法官可以到天津实地考察”对于涉案房产买卖情况，李艳向本院邮寄了情况说明，其在情况说明中称“2009年5月18日左右，我接待了蒋士水，他共购买了三套房，共交了三套房购房定金20万元（商铺10万元，两套住宅10万元），然后他提出对房屋进行改造，我跟领导汇报，领导说作为开发商不能改造，让他与施工方联系施工同意，施工方同意了。我还记得他家亲威要买房，我和同事去天津接他家亲威十几人来看房，2009年8月我就辞职了。至于蒋士水交的20万元是房屋改造定金，我从未听说过，也没有见过他写的改造申请。关于蒋士水提供证据：对于申请书有没有见过这份改造申请；对于编号二至五图纸，由于时间太久，我记不清了，左边的图纸应该没有问题，右边的字我写的不记得有，只知道蒋士水要房屋改造，不记得图纸右下角写有东西，对第六页银滩第逸园装修标准，左边打印文字没有问题，但右边的字不记得有”。经质证，原告认为李艳对证据不认可，模糊事实，如果被告检验公章也要检验李艳的笔迹，李艳说什么事情不记得了，那就没有做人的良心，对于李艳签字的证据被告有一份，为何不交法庭，交到法庭就不存在鉴定的问题。被告对李艳的证言无异议。乳山分公司会计王爱芹到庭称“我是2016年8月1日到公司，通过记账凭证我说一下蒋士水当时付购房款的过程。2009年5月19日的记账凭证0117号显示建行5月18日的进账单，蒋士水刷了20万元的卡，后面附了蒋士水的刷卡单，时间太长上面的字不清楚。2009年6月29日记账凭证0182号显示6月26日建行的进账单，蒋士水刷步324482元，后面附蒋士水签字的刷卡单，卡号62×××97。这是账目记的第二笔付款，第一笔第二笔蒋士水通过银行一共向我公司打款524480元，开了三个机打收据，分别戚爱双19号一单元201首付款51730元（收据号00163933）、蒋习洋19号一单元202首付款41283元（收据号00163934）、蒋士水19号一单元101首付款431494.4元（收据号00163932）从账面上看，体现不了收取蒋士水现金20万元，为什么未收回5月18日的收款收据这个我无法理解，但从账理上讲这20万元的收据应该收回，账面上体现的蒋士水的交款金额一共524480元。”为查明本案事实，本院依法对涉案房产进行了现场勘验：19号楼201、202号房产原为单独两套房屋，分别走两个门，其内部201、202号房中间没有砌墙相互贯通，原告称“内部进行了部分改造如厕所缩小，202房中间应有的两道墙没有砌；201房东面的小卧室地面没有铺设地砖，但有缝隙可见101商铺的情况；101商铺与西面邻近商铺相比较，其邻近商铺北门处有厨房设计，101商铺没有该设计，101商铺内堆满各种物品中间留一通道至商铺南门口。对于涉案房产交付情况，被告提交了乳山市城乡建设局2010年11月29日发放的竣工验收备案证及乳山银滩第递园19号楼房权证（登记时间为2011年1月12日房屋所有权人为乳山分公司）。被告称原告所购买三套房产，同时具备了入住办证条件，原告的两套房产于2011年10月4日将房产证领走，大约2010年原告已经将经营饭店的物品搬到涉案房屋中，但未接通水电，并已对房产进行了使用；在办理另外两套房产已通知原告，因相关人员已经离职，证据暂时无法提供，涉案房产原告因为楼梯事宜一直没有办理正式的交接手续，也就没有开通水电。原告称被告从未通知原告接房，原告每年找被告让他们及时改造房屋建造楼梯退还20万元，2015年7月，被告通知物业将钥匙给了原告，原告将设备搬进去。本院认为，原、被告于2009年6月26日签订的商品房买卖合同，系双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应依约履行。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据原、被告的陈述及对证据的质证，对本案争议的焦点问题分别评判如下：一、本案的民事主体问题。乳山分公司系运总公司的分公司，属于民事诉讼法规定的民事主体中其他组织范围，故乳山分公司是适格的民事主体；《民法总则》第一百零四条规定，非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或设立人承担无限责任，据此运总公司对其乳山分公司所负债务应当与乳山分公司共同承担。二、关于原告要求对涉案商铺及19-1-201、19-1-202房产继续改造的问题。本案中，原、被告对房屋改造的约定未经设计部门批准，对楼房的整体结构造成破坏，影响楼房的整体安全，且损害社会公共利益，故原告要求被告对涉案商铺及19-1-201号、19-1-202号房产继续改造之诉讼请求，本院不予支持。三、关于原告主张20万元定金及利息的返还问题。原告共从乳山分公司购买包括涉案商铺三套房产，三套房产首付款524480元，原告称向被告交款两次，2009年5月18日交20万元改造定金；6月26日交的首付款524480元，其中包括20万元现金，并向法庭说明了20万元现金的来源及当时与其一起来银滩买房的亲属的证言、视频光盘。而被告公司会计称从账面上看，原告交款两次，2009年5月18日交款20万元，被告出具手写收款收据，6月26日交款324480元，被告出具了三份金额为524480元的机打收据（首付款）。被告称开具机打收据时由于疏忽未将2009年5月18日的收据收回，但未提供证据证明。从原告提交的申请书及图纸看，申请书及图纸经潍坊鑫诚司法鉴定所鉴定，其出具的鉴定意见书认定申请书及图纸的上印章均为原件而非复印件，申请书是先书写文字后盖印形成的，被告虽提出异议，但未提供足以反驳的证据，故本院对该鉴定意见书予以认定。该鉴定意见书所认定的内容，与原告所述申请书及图纸中文字、印章的形成过程基本吻合，被告乳山分公司在规定的时间内未对申请书及图纸上的印章真伪进行鉴定，视为其放弃举证的权利。从被告的陈述、李艳的证言及现场勘验情况看，可以认定原告所购的三套房子已进行过改造。通过以上事实，本院认为，原告提交申请书及图纸通过鉴定，其文字和印章形成的先后顺序符合常理，而印章均为盖印形成，并非复印形成，申请书记载的定金内容与2009年5月18日的收款收据之内容相吻合，故原告与被告乳山分公司已达成由原告于2009年5月18日交纳20万元定金作为房屋改造定金之合议的事实具有高度可能性，据此认定2009年5月18日原告交20万元定金并不包含在原告已交三套房产首付款中。退一步讲，如被告所述，如原告2009年5月18日所交定金已抵作房款，被告亦应在6月26日所出具的三份机打收据中注明之前2009年5月18日所收20万元定金已包括在其中。前述关于房屋改造之协议因损害社会公共利益无效，被告因协议无效取得的财产应予返还，故原告要求被告返还定金20万元，理由正当，本院予以支持。至于利息问题，本院认为无效合同自始没有法律约束力，原告要求自被告收受定金之日即2009年5月18日起至2019年5月18日按银行贷款利率计算利息为102400元，理由正当，亦能足以弥补原告的损失，且不超过中国人民银行同期贷款利率标准，本院予以支持。四、对于原告要求双倍返还定金40万元的问题。合同法第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方交纳定金作为债权的担保……，受收定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。原、被告约定的房屋改造因损害社会公共利益无效，不存在被告履行约定债务的问题，故原告要求双倍返还定金40万元之诉讼请求，于法无据，本院不予支持。五、对于原告要求被告逾期交房违约利息的问题。涉案合同约定房屋交付时间为2009年10月31日，而涉案商铺原告办理按揭贷款发放时间是2010年10月8日，即涉案房款付清之日，自此双方对房屋交付时间未再重新约定或达成补充协议，原、被告也认可因房屋改造等事宜未按合同约定办理房屋交付手续，而涉案商铺现已被原告实际占有，视为房屋已交付使用。根据以上事实，本院认为，涉案商铺未按合同约定办理房产交接手续原因不可归责于原、被告双方，故原告要求支付逾期交房违约金理由不当，本院不予支持。六、原告要求被告接通涉案商铺及办理涉案房产产权登记的问题。原告称2015年7月，通过被告在物业处拿到钥匙，将相关物品搬入涉案商铺，并已实际占有，原、被告均认可未通水电，现涉案商铺已具备办理不动产登记的条件，故原告要求被告接通涉案商铺水电及办理产权登记之诉讼请求，本院予以支持。七、原告要求追究李艳、宋利民刑事责任的问题。本院认为，李艳、宋利民不是本案当事人，且不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故本院不予处理。依照《中华人民共和国民法通则》第三条、第一百零四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告日照运总房地产开发有限公司、日照运总房地产开发有限公司乳山分公司于本判决生效之日起十日内返还原告蒋士水定金20万元及利息102400元；二、被告日照运总房地产开发有限公司、日照运总房地产开发有限公司乳山分公司于本判决生效之日起接通乳山银滩第逸园19号楼1-101号商铺的水电及协助办理该商铺产权登记手续。三、驳回原告其他诉讼请求如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10175元，由原告负担4339元；被告日照运总房地产开发有限公司、日照运总房地产开发有限公司乳山分公司负担5836元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  周炳东人民陪审员  于世祯人民陪审员  丁国元二〇一九年十二月九日书 记 员  董 梁