四川省南充市嘉陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1304民初第112号 原告：彭智军，男，汉族，1970年10月21日出生，住址四川省南充市顺庆区。 原告:王传明，男，汉族，1979年1月27日出生，住址山东省东营市东营区。 二原告共同委托诉讼代理人：徐裕菊，四川三合律师事务所律师。 被告深圳市德飞投资发展有限公司，住所地深圳市福田区金地工业区112栋厂房五层510#。 法定代表人:何财德，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋晓文，四川兴恒平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张映龙，男，该公司员工。 被告：许红兵，男，汉族，1960年8月27日出生，住址四川省南充市顺庆区。 原告彭智军、王传明诉被告深圳市德飞投资发展有限公司（下称德飞公司）、许红兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月13日作出（2015）嘉民初字第1606号民事判决。后德飞公司提起上诉，2017年11月27日，四川省南充市中级人民法院作出（2017）13民终97号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告彭智军、王传明及其委托代理人徐裕菊、被告德飞公司的委托代理人蒋晓文、张映龙到庭参加诉讼，被告许红兵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 原告彭智军、王传明诉称：2009年10月20日，许红兵以广安大树园林有限责任公司名义与德飞公司签订了《“凤垭山温泉假日酒店”园林景观工程施工承包合同》，并将全部工程交由二原告负责施工。2010年7月25日，德飞公司以大树公司违约为由，解除了承包合同，并于2010年7月30日以凤垭山温泉假日酒店园林景观工程一直由二原告施工管理为由，决定由二原告继续负责施工。此后，二原告按照德飞公司要求负责酒店景观及护坡等工程施工，于2010年11月16日全面完成工程认为，并交付使用至今。2011年3月。原告完全工程结算，已完工程款9956727元，扣除德飞公司已支付的工程进度款、材料款等，德飞公司还应支付原告工程款400余万元。原告将竣工结算书提交德飞公司后，德飞公司拖延致使结算一直未能完成，德飞公司于2013年6月3日承诺在2013年9月30日结算完毕。但直到2014年2月，德飞公司仍然未对结算给出明确回复。原告于2014年2月18日再次向德飞公司提供了竣工结算书，均未得到答复。故诉至法院，要求判令：1、德飞公司立即结算支付彭智军、王传明因负责凤垭山基斯顿温泉假日酒店景观工程施工而应收工程款400万元（以最终结算为准），并承担资金占用利息；2、本案诉讼费及其他费用由德飞公司承担。 原告彭智军、王传明为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据： 1、二原告的身份证复印件、被告工商登记信息、授权委托书、解除合同通知书、关于“凤垭山温泉假日酒店”园林景观工程的决定书，拟证明诉争凤垭山温泉假日酒店园林景观工程一直是二原告负责施工和管理，原告是该工程的实际施工人，有权直接向发包人主张权利，原被告主体适格； 2、凤垭山温泉假日酒店园林景观工程施工承包合同、补充协议（园区护坡工程）、施工大样图签证单30份、零星工程签证单、机械费签证单、假山收方单及地貌高程图等共计88份、竣工图103张，拟证明原告根据被告提供的施工图及施工要求，全面完成了其与大树公司施工合同及其补充协议约定的全部施工任务，并在2012年12月4日前竣工验收合格； 3、证明、关于再次提交工程结算报告的说明、竣工结算书、发文簿，拟证明原告完成工程施工任务后，及时编制了工程结算书并提供给被告，被告接收后，既未对原告的结算书提出异议，又拒不付款。 4、竣工结算书、发文簿一份；四川金光工程造价咨询事务所有限公司的鉴定报告；中级法院工程量核对笔录五份；四川金光工程造价咨询事务所有限公司对双方争议问题的回复一份。 5、四川金光工程造价咨询事务所有限公司的鉴定报告； 6、工程量核对笔录五份； 7、四川金光工程造价咨询事务所有限公司对双方争议问题的回复一份。 被告德飞公司辩称，1、原告诉讼主体不适格，因为案涉工程合同是我方与大树公司签订，相关款项也是大树公司领取的；2、原告的诉讼请求不明确，结算是一个行为之诉，在同一个诉讼案件里，原告提出了两个不同的种类之诉，我方同意和大树公司办理结算，付款金额只有等待结算之后才能确认；3、大树公司在履行合同中存在违约行为，质量存在问题，且逾期竣工，应承担相应的违约责任。原审诉讼中的鉴定结论不应当做认定事实的依据，且被告在原审诉讼过程中申请重新鉴定未获批准，我方仍然申请对案涉工程价款进行鉴定；按照合同约定原告应当承担相应的税费并且提供竣工图纸，否则被告有权拒绝支付工程价款。原告也应该按照承诺书的内容，从工程价款中扣除其违约责任应承担的金额。 被告德飞公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据： 1、《“凤垭山温泉假日酒店”园林景观工程施工承包合同》、《凤垭山温泉假日酒店园林景观工程施工承包合同补充协议（园区护坡工程）》、凤垭山温泉假日酒店园林景观工程施工承包合同补充协议（园林绿化）》、《工程竣工承诺书》、《凤垭山温泉假日酒店各项目工程补充协议》，拟证明合同签订的主体是德飞公司及大树公司，双方对价款、审批、材料质量等都进行了约定； 2、收据，拟证明收款单位是大树公司，我方与大树公司合同并未解除； 3、园林工程对账证明,拟证明原告已确认收款5260248元。 4、2011年4月12日费用报销单，2011年4月12日收据；园林景观工程真石漆决算清单，共66408元，情况属实由彭智军签字。 被告许红兵未到庭应诉，也未在举证期内向本院提交任何证据。许红兵于2019年11月11日向本院提交说明一份，称其坚持2015年11月23日在本院所提意见，其在该工程中不再享有任何权利，全部工程款由彭智军、王传明直接主张并享有。 经审理查明，被告许红兵私刻案外人四川省广安市大树园林有限责任公司（下称大树公司）印章，并以其名义承接德飞公司“凤垭山温泉假日酒店”园林景观工程的建设施工,双方于2010年1月7日《“凤垭山温泉假日酒店”园林景观工程施工承包合同》。约定施工依据为2008年9月所发的“凤垭山温泉假日酒店”园林景观施工图图纸及其要求的品质、构造做法等全部内容，工期150天，从2009年12月28日至2010年5月止，总价按德飞公司签字认可的工程量及单价结算（以市场价及定额为依据）……嗣后，被告许红兵雇请原告彭智军、王传明为其施工。2010年5月6日，被告许红兵与德飞公司签订《补充协议》，约定所有项目工程必须通过国家各项检查达到四至五星级酒店的工程质量等事宜。2010年7月25日，被告德飞公司出具《解除合同通知书》，内容为“广安大树园林有限责任公司：我司与贵司于2009年10月20日签订了《“凤垭山温泉假日酒店”园林景观工程施工承包合同》…你方已经构成了根本的违约。根据相关的法律规定，为了保护我司的合法权益，特发此函，从贵司接到此通知书之日起，解除我方与你方所签订的一切关于园林景观工程的所有合同及协议。2010年7月26日，被告许红兵向原告彭智军出具委托书，委托其履行《凤垭山温泉假日酒店的园建、园林工程合同》并负责工程的施工与结算事宜。2010年8月26日，原告彭智军向被告德飞公司项目部承诺“我单位（广安大树园林）承接南充市凤垭山温泉假日酒店园林景观施工工程…我方竣工交付时间不晚于2010年9月28日…我方施工的工期在非甲方直接原因的情况下引发的竣工交付时间的推迟，每推迟一天我方愿意向甲方支付迟延损失伍万元，累计结算，从工程款项中扣除…我方承诺本承诺书可以作为原工程承包协议的附件或补充协议并具有同等效力”。2010年9月，被告德飞公司向二原告出具《关于“凤垭山温泉假日酒店”园林景观工程的决定书》，表示其与广安大树园林有限责任公司解除合同后，为了工程的顺利开展，决定由彭智军、王传明继续负责施工管理及履行相关事宜。2010年9月9日，诉争园林景观工程由原告彭智军、王传明承接施工。 2010年7月18日，被告许红兵以大树公司名义与德飞公司分别签订了《凤垭山温泉假日酒店园林景观工程施工承包合同补充协议（园区护坡工程）》，约定单价按180元/㎡结算,若局部不按图施工单价则另按协商为准（含主材、辅材、人工等一切费用）、工程总量按实际验收量为准；施工标准：按德飞公司提供的护坡设计方案及实际要求完成护坡施工任务。对护坡工程，被告许红兵未施工，由二原告直接施工，2010年10月13日完工。2010年7月19日，被告许红兵以大树公司名义与德飞公司《凤垭山温泉假日酒店园林景观工程施工承包合同补充协议（园林绿化）》，该协议未履行。 2010年11月28日，原告彭智军、王传明将工程向被告德飞公司交付使用。2013年6月3日，被告德飞公司向原告彭智军承诺在2013年9月30日前为其结算完毕，若双方在结算有异议，待三方审计后给予结算清算。后因被告德飞公司拒不与二原告进行工程结算，2014年2月18日，原告彭智军向被告德飞公司递交《关于再次提交工程结算报告的说明》。载明“现再次将工程结算报告交送你公司，请你公司在接到本结算书后的三十日内予以书面答复并及时支付余下的工程价款”，被告德飞公司收到二原告委托四川兴安建设有限公司编制的竣工结算书，结算价为9956727元。2014年5月23日，二原告再次向被告德飞公司递交竣工结算书、竣工图、经济签单、凤垭山竣工图与原施工图增减对比表。 关于被告德飞公司已支付的工程款双方无争议的共计5210248+46408＝5256656元，具体付款时间与金额如下： 1、2010年3月2日、2010年4月8日、2010年5月17日、2010年7月21日、2010年8月27日分别向被告许红兵支付园林工程款300000元、500000元、500000元、800000元、500000元； 2、2010年9月10日向被告许红兵支付护坡工程款300000元； 3、2010年9月27日、2010年9月28日、2010年9月30日、2010年10月14日、2010年11月20日、2010年11月30日、2011年1月28日、2011年6月7日、2011年9月30日、2011年11月30日、2012年1月30日、2013年9月10日分别向二原告支付工程款50000元、100000元、350000元、500000元、320000元、280000元、330248元、50000元、250000元、10000元、50000元、20000元；2011年2月26日付园林景观工程真石漆决算清单共46408元。 双方有争议的付款即被告德飞公司向案外人付款共计349150元，具体如下： 1、2010年8月11日、2010年11月20日向案外人严某支付工程款100000元、50000元； 2、2011年1月28日、2012年6月30日向案外人罗某支付材料款50000元、24150元； 3、2012年7月19日、2012年8月30日向案外人支付测绘款10000元、15000元； 4、2012年8月30日、2012年9月30日、2012年10月30日、2013年1月30日向案外人支付维修款40000元、20000元、10000元、30000元。 审理中，被告许红兵于2015年11月23日向本院明确表示不再享有诉争工程的任何权利，同意彭智军、王传明直接收取“凤垭山温泉假日酒店”园林景观及护坡工程的工程款。 原告彭智军、王传明在原审中对涉案工程进行造价鉴定，本院委托四川金光工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该公司于2016年5月12日作出鉴定报告为南充市嘉陵区凤垭山温泉假日酒店园林景观、护坡工程、道路、雨污管网、土石方等工程的工程造价为8923641元，其中建筑、装饰及道路工程造价为8573212元（签证及护坡为3080459元），安装工程造价为350429元，用去鉴定费120000元。后原告彭智军、王传明与被告德飞公司均对该鉴定报告中的工程量有异议，认为鉴定机构对案涉工程有漏列或重复计算的问题，后本项目增加工程造价64994.98元。 被告德飞公司本案审理过程中对涉案工程进行造价重新鉴定，本院技术室委托了中证房地产评估造价集团有限公司进行鉴定，该公司于作出《“南充市嘉陵区凤垭山温泉假日酒店园林景观工程”总价款鉴定项目造价鉴定报告书》，鉴定结果为：总价款金额7860817.12元，其中：确定性鉴定7015260.9元，争议性鉴定845556.22元。后原告彭智军、王传明、被告德飞公司均对结论有异议，本院去函后，鉴定机构向本院出具了《中证房地产评估造价集团有限公司关于调整凤垭山基斯顿温泉酒店园林工程造价鉴定结果的函》调整后鉴定结论：确定部分7783299.33元；不确定部分151505.91元（安全文明施工费）。本次鉴定费用为120000元(鉴定费用德飞公司预交6万元，尚余6万元未向鉴定机构交纳)。 本院认为：本案争议焦点如下： 一、原告彭智军、王传明是否是本案建设工程施工合同纠纷的适格诉讼主体。 1、被告许红兵私刻大树公司印章与被告德飞公司签订施工承包合同及补充协议，大树公司事后亦未对该行为予以追认，故大树公司不是本案建设工程施工关系的合同当事人。作为自然人的被告许红兵签订建设工程施工合同并组织施工，已违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，案涉《园林景观工程施工承包合同》及补充协议无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被告许红兵作为实际施工人有权参照案涉《园林景观工程施工承包合同》及补充协议的约定请求工程价款。现被告许红兵已明确将请求工程价款的权利委托由原告彭智军、王传明行使，故就被告许红兵组织施工部分的工程价款原告彭智军、王传明有权主张。2、自2010年9月9日起原告彭智军、王传明是本案建设工程施工合同的实际施工人。2010年9月，被告德飞公司向二原告出具《关于“凤垭山温泉假日酒店”园林景观工程的决定书》，表示其与广安大树园林有限责任公司解除合同后，为了工程的顺利开展，决定由彭智军、王传明继续负责施工管理及履行相关事宜。2010年9月9日，诉争园林景观工程由原告彭智军、王传明承接施工。上述事实表明原告彭智军、王传明自2010年9月9日起是案涉工程的实际施工人，其有权主张自己组织施工部分的工程价款。综上所述，彭智军、王传明作为本案原告主张工程价款的主体适格。 二、工程价款的问题。对于鉴定机构作出鉴定报告，在双方质证后，重新调整的鉴定结论确定部分7783299.33元；不确定部分151505.91元（安全文明施工费）。同时，该调整说明对调整内容进行了列明，对双方质证意见进行了详尽的答复。该调整亦经双方当事人质证。中证房地产评估造价集团有限公司具有鉴定资质，接受本院委托进行司法鉴定，鉴定人员出庭接受双方当事人的质询，对双方提出的异议进行复核，对鉴定意见作出修正，同时给出详尽合理的答复，故该鉴定程序合法，内容客观真实，应作为认定事实的依据 对于不确定部分即安全文明施工费，在《四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法》（川建发[2006]107号）中规定，安全文明施工费分基本费、现场评价费两部分计取。未经现场评价的工程，一律不得计取安全文明施工措施费。川建发[2011]6号文规定，承包人不能出具《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》的，承包人不得收取安全文明施工费，该规定适用于2011年4月1日以后发出的招标工程和2011年4月1日以后签订施工合同的非招标工程。案涉工程交付使用时间为2010年11月28日，故综合文件的规定与鉴定机构意见，鉴定机构考虑现场应该存在安全文明施工措施，计取基本费用151505.91元，本院予以采信，将其纳入工程造价。工程总价应为7934805.24元。被告德飞公司向案外人严某、罗某等人支付的，在鉴定结论中并未计算该材料款项，故不应作为已付工程款。对于支付的测绘款、维修款不是向二原告直接支付，事后亦未得到认可，本院不予认定。故已付工程款金额应为5256656元。下欠工程款应为：7934805.24元－5256656元＝2678149.24元。 三、工程款利息及违约责任。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，被告德飞公司应当从建设工程交付之日次日即2010年11月29日起至2019年8月19日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告彭智军、王传明支付利息。至于被告德飞公司以未按期交付工程、工程质量存在问题为由要求原告彭智军、王传明承担违约责任，因被告德飞公司未提起反诉，本案对该项主张不予审理。 为了保护当事人的合法权益，维护市场经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下: 一、被告深圳市德飞投资发展有限公司支付原告彭智军、王传明工程款2678149.24元； 二、被告深圳市德飞投资发展有限公司按照即2010年11月29日起至2019年8月19日以未付工程款金额为基数按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告彭智军、王传明支付利息； 三、驳回原告彭智军、王传明的其他诉讼请求； 四、以上一、二项限被告深圳市德飞投资发展有限公司在本判决生效后十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费38800元，原告负担12804元，被告负担25996元；两次鉴定费共计240000元，由原告彭智军、王传明承担28800元，被告深圳市德飞投资发展有限公司承担211200元；保全费5000元由被告深圳市德飞投资发展有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  杜 灵 审 判 员  邱 媛 人民陪审员  王素琼 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  张欣怡