陕西省凤翔县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0322民初1634号 原告：康平，男，生于1971年4月15日，汉族，住陕西省铜川市王益区。 委托代理人：雷文川，陕西新纪律师事务所律师。 被告：陕西省外经贸实业集团有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。 法定代表人：肖玉龙，董事长。 委托代理人：李松林、闫雯婷，陕西博硕律师事务所律师。 被告：张凯，男，生于1964年2月26日，汉族，住陕西省宝鸡市金台区。 第三人：凤翔方元（西安）房地产置业有限责任公司,住所地陕西省凤翔县。 法定代表人：孔桃，总经理。 原告康平与被告陕西省外经贸实业集团有限公司（以下简称外经贸公司）、张凯建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，于2018年10月15日作出(2017)陕0322民初1480号民事判决。宣判后，原告康平不服提出上诉，宝鸡市中级人民法院于2019年5月22日作出（2019）陕03民终407号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院另行组成合议庭，为查明案件事实，依法追加凤翔方元（西安）房地产置业有限责任公司（以下简称方元公司）为第三人参加本案诉讼，后公开开庭进行了审理。原告康平及其委托代理人雷文川，被告外经贸公司的委托代理人闫雯婷，被告张凯到庭参加诉讼，第三人方元公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告康平向本院提出诉讼请求：被告外经贸公司、张某连带返还保证金30万元（人民币，下同），并支付自2013年5月30日起至款清之日止的保证金利息。事实与理由：2012年9月12日，原告与被告外经贸公司签订《安装工程施工协议》，约定原告承包该被告位于凤翔县“凤泉花园6#、7#住宅楼”项目的所有安装工程，并对工程承包范围、工期、质量、价款等作了约定。被告张凯为被告外经贸公司的本项目负责人。协议签订后，原告分两次向被告支付工程保证金共30万元，并按约施工，工程主体于2013年8月全部封顶。按照约定，被告应当在主体十层封顶后退还原告保证金20万元，全部封顶后退还10万元，原告垫资到主体十层封顶后，被告应支付已完工程量70%的工程款，以后每月工程进度按月支付已完工程量的70%，工程款支付至总价的70%，工程竣工验收甲方和建设单位结算完成后，支付至总价的97%。工程总价款概算为500万元。但被告陆续支付工程款约230万元后，至今拖欠工程款及其他费用共1285945.35元，且超期拒不退还保证金。给原告带来巨大经济损失，经多次讨要未果，故依法起诉。 被告外经贸公司辩称：案涉工程的发包方是方元公司，该公司与外经贸公司于2013年1月18日签订施工合同，该合同于2013年6月25日在住建局备案，时间晚于原告提供的安装合同。外经贸公司仅为工程发包方提供验收资料，未实际施工，未与原告签订合同，未收取过原告保证金，也未向原告支付过工程款，案涉工程是张凯作为发包方代表实际管理并施工。故应驳回原告对外经贸公司的诉讼请求。 被告张凯辩称：案涉工程的开发商是方元公司，该公司与外经贸公司签订过内部承包协议，但工程实际是由其本人代表开发商建设，其代表开发商向原告支付了约230万工程款，并用开发的四套房子抵顶了约110万元工程款。由于原告未按照合同施工完毕，遗留工程由陕西建苑公司施工，至今到底欠付原告多少工程款，应由双方算账后确定。案涉保证金30万元由其收取后交给了开发商方元公司，在向原告支付工程款时已一并支付。本案与外经贸公司无关，其愿意承担责任，但不同意支付利息。 第三人方元公司未到庭亦无陈述意见。 经审理查明：2012年3月6日，方元公司聘任张凯为该公司总经理助理，任期五年。2012年7月24日，外经贸公司下发陕外经集团字（2012）88号文件《关于张凯任职的通知》，任命张凯为凤翔县XX房XX花园工程项目的项目执行经理，代表外经贸公司全权履行合同中应承担的责任。原告提交的工地现场公示牌照片显示，张凯系项目副经理。 2012年9月12日《安装工程施工协议》(以下简称9.12协议)抬头载明甲方为陕外经贸集团公司第七公司凤翔项目部，乙方为康平，落款甲方处加盖了“陕西省外经贸实业集团有限公司凤翔项目部资料专用章”及“王鹏浩”签名，落款乙方处有康平签名并捺印。该协议中约定：乙方承包甲方位于凤翔县“凤泉花园6#、7#住宅楼”的安装工程；本工程乙方需向甲方缴纳保证金30万元，合同签订后3日内乙方先向甲方缴20万元履约金，进场后7日内交10万元，工程施工至主体十层封顶甲方退还20万元，主体全部封顶退还10万元。9.12协议签订后，原告按约施工,现案涉工程主体已全部封顶。被告张凯于2012年9月12日、12月12日两次共收取原告案涉工程保证金30万元，并向原告出具条据2份，该条据上均有张凯签名并加盖了“陕西省外经贸实业集团有限公司建设七公司凤翔县项目部”印章。审理中，被告张凯称上述两枚项目部印章均系其刻制，并表示愿意承担付款责任。 2013年1月18日，方元公司与外经贸公司签订《陕西省建设工程施工合同》，约定方元公司将其开发的凤翔县“凤泉花园C6、C7#楼”工程发包给外经贸公司施工，该合同于2013年6月25日在凤翔县住房和城乡建设局备案。2013年1月25日，方元公司、外经贸公司建设七公司和张凯就凤翔县凤泉花园C6#、C7#楼施工中存在问题签订《协议》，其中约定：该项目乙方（外经贸公司建设七公司）只负责具体施工；该工程按协议乙方只收取现场负责人张凯1.5%管理费，其余费用张凯自负盈亏；因该项目产生的全部债权债务由甲方（方元公司）及张凯享有和承担；经甲乙双方、现场负责人张凯签字盖章生效。2015年4月10日，方元公司出具《情况说明》，载明：“我公司开发的凤泉花园C6、C7号楼由陕西省外经贸实业集团有限公司承建。该公司对该项目的技术、质量、安全等事项负责。项目施工中所需的钢材、商品混凝土等所有材料以及设备均由我公司负责提供。采购和租赁等事宜由我公司委派的现场负责人张凯负责实施，所需费用由张凯代表我公司支付”。 上述事实，有原告提交的《安装工程施工协议》（2012年9月12日）、2012年9月12日收条、2012年12月12日收据、《工程概况公示牌》（均系复印件），被告外经贸公司提交的方元公司凤方房司字（2012）015号文件、《协议》（2013年1月25日）、方元公司出具的《情况说明》、（2017）陕0303民初76号民事判决书、《陕西省建设工程施工合同》（2013年1月18日）（均系复印件），本院调取的凤劳人仲案字﹝2017﹞18号裁决书复印件，以及当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。原告提交的2012年3月6日《建设工程施工合同》复印件，两被告均不认可，本院认为，该合同中“工程名称”一栏为空白，与案涉工程的关联性无法确认，且原告未提供原件，故不予采信。被告张凯提交的借条、收条、汇款单、报销单（均系复印件），旨在证明其代表方元公司向原告支付了工程款，原告不认可，该证据材料因不涉及原告诉请范围，亦不能证明被告已退还原告30万元保证金，故不予采信。 本院认为，本案争议焦点为：一、康平与外经贸公司是否形成建设工程施工合同关系，9.12协议是否对外经贸公司具有法律约束力。二、外经贸公司、张凯应否承担付款责任。 焦点一，首先，张凯在本案涉诉事项上是否有权代表外经贸公司。经查，张凯虽系方元公司的总经理助理，而方元公司出具《情况说明》言明，其公司委派张凯负责案涉工程所需材料的采购和租赁等事宜。同时，外经贸公司作为案涉工程的承建方负责具体施工，张凯又系外经贸公司的案涉工程执行经理，代表外经贸公司全权履行合同中应承担的责任。可见，张凯具有双重身份，其有权代表外经贸公司从事案涉工程施工事宜有关事项，事实上，张凯向康平出具保证金条据是以外经贸公司下属项目部名义所为，张凯的身份情况亦得到工地现场公示牌的确认。因此，张凯上述行为应视为履行外经贸公司的职务行为，即便案涉保证金收据上的“陕西省外经贸实业集团有限公司建设七公司凤翔县项目部”印章为张凯私刻，其作为案涉工程执行经理亦能够代表外经贸公司从事民事行为，康平相信其行为代表外经贸公司亦无不当，张凯的上述行为对外经贸公司具有法律约束力。其次，王鹏浩与康平签订的9.12协议是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，王鹏浩系以外经贸公司凤翔项目部代表名义在9.12协议上签名并加盖“陕西省外经贸实业集团有限公司凤翔项目部资料专用章”，且协议履行过程中，康平对案涉工程进行了实际施工，外经贸公司作为案涉工程的承建施工方对此应当知晓，但未作否认表示。因此，王鹏浩参与案涉工程的签约，以及外经贸公司的默示行为在客观上具备了代理权的表象，原告基于上述表象相信王鹏浩具有代理权并没有违反合理注意义务，且无证据证明原告存有恶意及过失行为，故王鹏浩的行为已经构成表见代理。退而言之，即便王鹏浩的行为不构成表见代理，事后张凯收取康平保证金的职务行为，亦表明外经贸公司对9.12协议的追认。基于上述分析，9.12协议对外经贸公司具有法律约束力，康平与外经贸公司已形成建设工程施工合同关系。 焦点二，经查，案涉工程主体已全部封顶，依据9.12协议约定，保证金的退还条件已成就，外经贸公司和张凯亦未举证证明其已返还康平案涉保证金，应依法承担举证不能的法律后果。审理中，张凯表示愿意承担付款责任，系对其民事权利的自由处分，于法不悖，且不损害他人利益，予以准许。故康平诉请外经贸公司和张某连带返还保证金30万元，依法有据，予以支持，保证金利息为法定孳息，亦予以支持。鉴于双方未对利息标准作出明确约定，康平亦未举证证明案涉工程主体的具体封顶时间，故康平主张的利息损失，应自起诉之日即2017年7月7日起，依法按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。考虑到自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故此后利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 综上，原告的诉讼请求部分成立，予以部分支持，被告的抗辩意见，缺乏依据，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告陕西省外经贸实业集团有限公司、张凯于本判决生效后二十日内连带返还原告康平保证金30万元及其利息（自2017年7月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告康平的其余诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5800元，由被告陕西省外经贸实业集团有限公司、张凯共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  滕鹏飞 审 判 员  任红霞 人民陪审员  杜启科 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  张 成