广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3522号 上诉人（原审被告）：桂林信和信健康养老产业投资有限公司，住所：广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇东边山北、猴山西南侧（桂林市象山区中山南路31号信和信大厦）。统一社会信用代码：914503227188296X7。 法定代表人：黄海浪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：雷昊妍，女，公司职工。 委托诉讼代理人：黄少宏，广西起航律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：旅居（天津）房地产销售代理有限公司，住所:天津市和平区小白楼街曲阜道38号友谊精品广场四层L1-R047。统一社会信用代码：9112010MA05PC0517。 法定代表人：王智敏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：姚平，女，公司职工。 委托诉讼代理人：李志强，天津三凯律师事务所律师。 上诉人桂林信和信健康养老产业投资有限公司（以下简称信和信公司）因与被上诉人旅居（天津）房地产销售代理有限公司（以下简称旅居公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人信和信公司的委托诉讼代理人雷昊妍、黄少宏，被上诉人旅居公司的委托诉讼代理人姚平、李志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 信和信公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，并驳回被上诉人在一审中要求上诉人支付151#楼销售佣金和利息的诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一审要求上诉人支付被上诉人关于151#楼销售佣金和利息的判决部分是错误的。首先，上诉人涉案的151#楼预售证是2018年10月22日才取得的。故根据双方签订的“分销合同”第五条的约定，整个“分销”行为应当在取得预售证后30天才开始进行，即被上诉人的分销必须从2018年10月22日至11月22日才能进行。然后通过庭审调查、举证、质证均已证实，被上诉人的“分销”行为在该时间段根本没有进行过，不存在该时间段的“分销”行为。其次，被上诉人方所提供的证据,除“分销合同及附件”外，其余均是双方工作人员私下的短信、微信来往，以及双方个人的记录，没有一单是双方盖章认可的函件或者答复。根据双方所签订的“分销合同”第八条的约定“……上述联络人员负责就本协议履行过程中相关事宜向对方提出或接收建议、意见、函件、确认书等文书，均采用书面回复，联络人员应在3个工作日内书面回复对方，重大事项例如但不限于牵涉到价格、销售时限等等均应加盖公司章。”双方所有意见、函件、协议书等文书，均必须加盖公章才认为有效。因此，被上诉人上述证据中涉及到(除合同及发票外)证据均没有经过盖章认可，不能起到任何证据作用。再次，被上诉人提供的证据中，均没有证明其在2018年5月之后发生和存在关于涉案151#楼的任何介绍客户行为，其代理人也承认在2018年5月之前，只是有介绍客户到上诉人处的购买意向。因此，根据“分销合同”的约定，必须是在预售证取得之后的有效“分销”行为和结果完成后才有佣金。综上，被上诉人在本案所诉求的佣金和利息不应成立。 旅居公司辩称，一、被上诉人旅居公司在151#楼取得销售许可证的时间前履行合同的行为合法有效，并经上诉人认可，根据双方合同约定有权获得佣金。在2018年10月22日前，上诉人按照自己确定的营销方案与被上诉人提供的意向客户以签订健康卡的方式进行特定房源的商品房买卖的预约，上诉人在一审中对此明确予以认可。但上诉人所称“分销必须从2018年10月22日至11月22日才能进行”与合同约定不符，且与在合同履行过程中上诉人与被上诉人提供的客户签订健康卡的行为相矛盾。合同第五条约定，领取预售许可证日期后30天期限，为独家销售期的约定，而非合同有效期的约定。上诉人以151#楼取得预售许可证的时间否认被上诉人在合同订立后为上诉人提供的销售服务，与事实不符，于法无据。且在被上诉人提起本案诉讼时，上诉人已经取得了151#楼的销售许可证，无论答辩人在2018年10月22日之间或者之后提供的商品房销售服务，均应认定为对合同义务的履行，并有权获得相应的佣金。二、被上诉人提供的证据能够证明被上诉人履行了合同约定的义务，并能够证明佣金计算的价格标准。虽然在《服务合同》中约定应当对于价格表等进行盖章，但盖章仅仅属于形式约定，双方在合同履行中，包括在上诉人向被上诉人结算第一次佣金时，并未要求盖章，其以实际履行行为改变了盖章要求，应当遵循双方的真实意思表示。被上诉人提供的证据能够相互印证，证实被上诉人履行了合同义务，且双方工作人员对作为佣金计算依据的销售价格和销售底价进行了明确的约定。一审对于佣金的认定和计算，事实清楚，证据充分，符合合同约定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 旅居公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还保证金84万元；2、判令被告支付佣金3585218.28元及2018年12月20日至实际支付日的延期支付佣金的利息（按未付金额每日万分之二计算）；3、判令被告赔偿原告诉讼财产责任保全费8840元；4、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年3月11日，原告和被告双方签订《渠道分销代理服务合同》，被告委托原告为被告开发的“信和信大中华养生谷项目”138＃和151＃楼提供销售服务。合同约定：本合同有效期限至四组团138＃、151＃楼开盘（领取预售证时日期）后3个月，138＃、151＃楼至开盘（领取预售证时日期）后30日内为乙方独家销售房源，只有乙方具有对138＃和151＃楼的销售权（但被告随时可解除独家销售权）。由原告利用自身渠道为被告提供具有购买力的意向客户并促成客户成交，被告应当向原告支付佣金；佣金计算方法为，每户佣金标准＝每户销售价格—每户销售底价，其中，双方约定的销售底价均价为4998元／平方米；被告应当自成交客户支付首付房款，经双方确认后，15日内向原告结算佣金，原告开具合法税票给被告，每延期支付一日，需向原告支付迟延支付款项额万分之二的违约金。原告应按1万元／户标准向被告支付保证金总计174万元，每销售10套房屋，被告应退还相应保证金给原告。合同到期后剩余保证金全额退还或作为下一批包销房源的保证金。之后双方又签订《补充协议》，约定超出价格表底价部分金额扣除6%作为被告方税费。合同订立后，原告向被告支付了保证金174万元，利用自身的各种业务渠道，为被告房源的销售进行了推介服务，从2018年4月7日至2018年6月18日，原告共为被告推介客户达成151＃房屋69套房的购房意见，由客户以办理长寿健康卡的方式向被告支付房屋预售款，并由被告向客户开具收据。经向房屋备案部门查询，由原告推介的151＃楼的69套房，最终与被告签订买卖合同的客户与原告推介的客户名称符合的共计59套，签订合同时间为2018年10月28日至2019年1月10日之间，合同成交总金额为25043021元。上述房屋买卖合同底价销售总金额为21434281元（原告诉称其中151＃楼9-01号房买主程会会即将退房，该房成交价500196元，销售底价为428123元）。其余151＃楼2-06、5-02、8-06、15-01、15-02、16-03、17-05、17-06号房登记的购房户主与原告推介的客户名称不一致，另有151＃楼10-02、11-02未最终签订有买卖合同。被告已付原告151＃1-02、11-03、13-05、13-02、13-03、17-03、14-03、15-03、15-05、6-06、12-03、17-05号房（原客户张佳怡）的合同佣金336551.34元，已退还原告保证金90万元，尚有84万元保证金未退还原告。 另查明，被告于2018年10月22日取得151＃楼的商品房预售许可证。 一审法院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。2018年3月11日，被告与原告签订《渠道分销代理服务合同》及之后签订的补充协议，是经过双方充分协商形成的一致意见，没有违反法律和损害公共利益，是双方真实意思表示，为合法、有效合同，当事双方均应依法按照约定全面履行自己的义务。 原、被告于2018年3月11日签订合同后，原告在151＃楼取得商品房预售许可证之前即开展房屋销售推介服务，并促成客户与被告之间达成购房意向，被告亦向客户收取房屋预售款，证明被告同意并接受原告在取得151＃楼商品房预售许可证之前开展的房屋销售推介服务。根据原、被告双方“本合同有效期限至四组团138＃、151＃楼开盘（领取预售证时日期）后3个月”的合同约定，由原告促成客户与被告达成房屋买卖意向，之后由客户与被告在2019年1月10日之前达成的151＃楼房屋买卖合同，在原、被告约定的合同有效期内。被告违背诚实信用原则，没有依法在合同约定的时间内履行自己的义务，不及时支付佣金，其行为已经构成违约，原告请求被告支付佣金及按约定支付违约金，理由正当且符合法律规定，该院予以支持。由原告促使完成151＃楼共计59套的房屋买卖合同，成交总金额为25043021元，该院予以认定。151＃楼2-06、5-02、8-06、15-01、15-02、16-02、17-05、17-06号房最终签订房屋买卖合同的购房户主与原告推介的客户名称不一致，被告不能举证证实系由其最终促使房屋成交，另有151＃楼10-02、11-02未最终签订有买卖合同，上述几套房屋均不应计入原告销售推介成绩计算佣金。原告促使完成151＃楼房屋买卖合同成交总金额25043021元，房屋买卖合同底价销售总金额为21434281元，原告在本案诉讼中不要求支付其中151＃楼9-01号房（买主程会会）佣金，故在合同成交总金额及合同底价销售总金额中相应减除151＃楼9-01号成交价500196元及销售底价428123元，即成交总金额与底价销售总金额的差额为：（25043021—500196）元—（21434281—428123）元＝3536667元，依照合同约定扣除6%的相关税费，被告应当支付原告151＃楼房屋销售佣金为3536667—3536667×6%＝3324466元，扣除被告已支付原告的336551.34元，还应支付原告2987914.66元。对于原告请求被告支付佣金2987914.66元的部分该院予以支持，超过2987914.66元的请求部分该院不予支持。由于双方没有约定佣金介绍周期，原告也没有提出具体的结算确认时间，其违约金从起诉之日起按合同约定的日万分之二计算计算比较合理。 依照原、被告合同约定，被告应当在合同到期后将剩余保证金全额退还给原告或作为原告下一批包销房源的保证金。原、被告的合同已到期，双方不再进行包销房源合作，被告应当退还原告保证金84万元，该院对原告要求被告退还保证金的诉讼请求予以支持。 关于原告请求赔偿的诉讼财产保全责任保险费8840元的问题，本案系由于被告的违约行为造成原告诉讼，与被告的违约行为有因果关系，属于原告合理支出，原告请求赔偿，符合法律规定，该院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告桂林信和信健康养老产业投资有限公司支付佣金2987914.66元给原告旅居（天津）房地产销售代理有限公司；二、被告桂林信和信健康养老产业投资有限公司支付原告旅居（天津）房地产销售代理有限公司违约金（违约金从2019年1月7日起，以2987914.66元为基数，按日万分之二计至履行完毕债务最后一日止）；三、被告桂林信和信健康养老产业投资有限公司退还原告旅居（天津）房地产销售代理有限公司保证金84万元；四、被告桂林信和信健康养老产业投资有限公司赔偿原告旅居（天津）房地产销售代理有限公司诉讼财产保全责任保险费8840元。案件受理费42202元，由被告桂林信和信健康养老产业投资有限公司负担36716元，由原告旅居（天津）房地产销售代理有限公司负担5486元；财产保全费5000元，由被告桂林信和信健康养老产业投资有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，归纳本案二审的争议焦点为：上诉人是否应当支付给被上诉人151#楼的销售佣金及利息。 本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。双方当事人签订《渠道分销代理服务合同》及之后签订的补充协议，是双方的真实意思表示，为合法、有效合同，当事双方均应依法按照约定全面履行自己的义务。被上诉人在151＃楼取得商品房预售许可证之前已开展对房屋销售推介服务，并促成客户与上诉人之间达成购房意向，在上诉人取得《商品房预售许可证》后，由被上诉人事前联系的客户与上诉人签订了151＃楼《房屋买卖合同》，签订合同时间为2018年10月28日至2019年1月10日之间，上诉人应当依照合同的约定支付房屋销售佣金。双方合同约定：本合同有效期限至四组团138＃、151＃楼开盘（领取预售证时日期）后3个月，138＃、151＃楼至开盘（领取预售证时日期）后30日内为乙方独家销售房源，合同约定明确。上诉人上诉认为被上诉人的分销权必须是从2018年10月22日至11月22日才能进行，是对合同的错误理解。上诉人认为，根据双方签订的“分销合同”第八条的约定，双方所有意见、函件、协议书等文书，均必须加盖公章才认为有效。但双方合同约定，双方在本协议履行过程中相关事宜向对方提出或接收建议、意见、函件、确认书等文书，均采用书面回复，只有重大事项例如但不限于牵涉到价格、销售时限等等均应加盖公司章。双方在合同履行中并未严格履行加盖公章程序，但双方签订的《渠道分销代理服务合同补充协议》，明确约定了佣金计算方法、依据，每套房屋出售签订的《商品房买卖合同》均标明房屋价格。本案按与上诉人签订《商品房买卖合同》的客户同被上诉人推介的客户名称一致确定被上诉人代理销售房屋的事实，符合客观事实。本院予以采信。 综上所述，上诉人信和信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37494元，由上诉人桂林信和信健康养老产业投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王治斌 审判员  陈海涛 审判员  王 凯 二〇一九年十二月二十日 书记员  朱银燕