福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0206民初10458号 原告：厦门鲜自源餐饮管理有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区港中路1449号之A263。 法定代表人：朱云良。 委托诉讼代理人：周惠婷，福建明鼎律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：李朝东，福建明鼎律师事务所执业律师。 被告：张翔，男，1983年1月19日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：石志武，北京盈科（厦门）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：郑武雄，北京盈科（厦门）律师事务所执业律师。 原告厦门鲜自源餐饮管理有限公司（以下简称鲜自源公司）与被告张翔合同纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鲜自源公司的委托诉讼代理人周惠婷、李朝东与被告张翔的委托诉讼代理人郑武雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲜自源公司向本院提出诉讼请求：1.张翔立即支付鲜自源公司违约金195000元；2.张翔立即返还5月份超额支付的承包金66888.51元；3.张翔承担本案的诉讼费用。事实与理由：2019年3月17日，鲜自源公司因经营渔人小镇酒楼需要与张翔签订了《厨房人员工资劳动合同》，合同约定鲜自源公司将酒楼的厨房日常生产、管理、运作承包给张翔，承包期为2年，从2019年3月17日至2021年3月16日止，承包金为每月195000元，于每月20日支付上月费用。合同同时约定张翔每日安排人员不得低于30人，低于30人鲜自源公司有权按缺岗人员的工资标准按日扣发相应的承包金；合同期内若张翔须终止协议，应提前一个月提出并经鲜自源公司同意且找到厨师团队后方能离职，同时向鲜自源公司支付10天工资保证金，否则应承担违约责任；双方应严格遵守协议，违约者除应赔偿给对方损失外，还应支付195000元作为违约金等。合同签订后，张翔进驻了鲜自源公司酒楼，但进驻后张翔组织的员工多次违反规章制度，不仅未遵守考勤制度，每日出勤人员严重不足30人。甚至于2019年7月15日，张翔在未经鲜自源公司同意的情况下擅自组织厨房员工撤出鲜自源公司酒楼，导致鲜自源公司酒楼无法正常营业，给鲜自源公司造成了巨大的经济损失。 张翔辩称，（1）张翔不存在违约行为，张翔于2019年7月15日通知鲜自源公司解除合同系因鲜自源公司老板经常无故殴打员工，并且拖欠员工工资，其行为已经构成根本违约，致使合同目的无法实现，张翔的行为系依法行使合同解除权，无需承担违约责任。（2）本案不存在鲜自源公司所陈述的5月份超额支付张翔承包金的情形。张翔与鲜自源公司签订合同是在2019年3月17日，张翔严格按照合同约定组织相应人员提供服务，但鲜自源公司公司并未按时足额支付工资。根据合同约定，鲜自源公司支付所谓承包金（实质为工资）的时间应为次月20日，但鲜自源公司从未按时足额发放过，根本不存在提前发放，后面再扣除的问题。至于鲜自源公司所提交的考勤表也不能作为定案依据，鲜自源公司考勤的方式是让当天上班的员工在早上开晨会时在签到表上签到，据此结算工资，并非按照打卡考勤，其指纹打卡系从2019年5月份才开始实施，但没有严格执行，很多员工都会忘记打卡。该考勤表也不能证明5月份有缺少员工，从员工的劳动仲裁请求也可以看出以上事实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院当事人提交的《厨房人员工资劳动合同》、微信聊天记录内容、确认书、仲裁申请书及附件、厦湖仲案[2019]523号调解书、银行流水、开庭笔录、厦湖仲案[2019]523-2号裁决书及送达回证等证据的表明真实性予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院分析如下：关于鲜自源公司提交的5月份考勤记录表及厨房上班人数统计表，欲证明张翔组织的厨房员工违反酒楼考勤制度，根据合同规定每日低于30人鲜自源公司有权按缺岗人员的工资标准按日扣发相应的承包金，根据考勤情况5月份应扣除承包金66888.51元。张翔质证对该组证据的真实性不予认可，其认为考勤记录不能反映客观事实。本院认为，结合鲜自源公司提交的张翔与鲜自源公司于2019年9月12日在厦门市湖里区劳动人事争议仲裁委员会所记录的开庭笔录第7页，张翔认可了考勤记录表的真实性，5月份厨房上班人数系根据考勤记录表制作，故对其表面真实性本院予以采信，对于其关联性本院将在下文中进行综合分析。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年3月17日，鲜自源公司作为甲方与张翔作为乙方就乙方承包甲方位于渔人小镇酒楼厨房的日常生产、管理、运作事宜达成《厨房人员工资劳动合同》，约定承包期2年，自2019年3月17日至2021年3月16日；乙方同意组建30人的团队（不含洗碗工、海鲜粗加工）承包甲方厨房的日常生产工作及新菜品开发工作；甲方向乙方团队支付的承包金为每月195000元，每月20日支付上月工资，每月20日前由总厨做好上月工资表呈报财务报备个税后，支付现金，可由甲方直接支付给乙方总厨或者由甲方按乙方总厨的安排直接支付给乙方团队各成员；若乙方安排人员低于30人时，甲方有权按该缺岗人员的工资标准按日扣发相应的承包金；乙方下属团队的人员薪资标准均由乙方自行负责制定，如因此产生的任何纠纷均已甲方无关；甲方与乙方属于承包关系，甲方与乙方团队成员之间属于劳动关系，甲方为乙方团队成员办理缴交社保；合同期内，乙方须终止本协议时，应提前一个月向甲方提出，经甲方同意后，在甲方找到厨师团队后方能离职，同时向甲方支付10天工资保证金，否则应承担违约责任；甲乙双方均应严格按照本协议约定履行，任一方违反本协议约定的，除应赔偿给对方造成的损失外，还应支付195000元作为违约金。甲方及其法定代表人朱云良在该合同落款处盖章并签字，乙方张翔在落款处签字并捺手印。 2019年7月15日,张翔多次通过微信聊天记录告知鲜自源公司，厨房团队工人只做到该日，催促鲜自源公司安排交接事宜，并要求鲜自源公司将六、七月份的工资结清，但均未得到鲜自源公司的回复。 诉讼中，鲜自源公司与张翔确认5月份考勤记录表中的张小东、陈旺辉、陈建章、王凤琴、邓述群、张水福、袁荣华、杨美丽、杨小红、张南城、陈鹏程不是厨房团队人员。鲜自源公司主张考勤记录表中张翔团队5月份并未每天都打卡满30人，上下午均打卡为满勤，打卡一次算半天。经查，根据考勤记录表，张翔承包团队5月份具体出勤人数为：                            序号                       日期                       实际打卡数                       序号                       日期                       实际打卡数                               1                       5月1日                       0                       17                       5月17日                       26                               2                       5月2日                       0                       18                       5月18日                       21                               3                       5月3日                       0                       19                       5月19日                       26                               4                       5月4日                       0                       20                       5月20日                       21                               5                       5月5日                       0                       21                       5月21日                       23.5                               6                       5月6日                       8                       22                       5月22日                       18                               7                       5月7日                       23.5                       23                       5月23日                       19.5                               8                       5月8日                       22                       24                       5月24日                       18                               9                       5月9日                       24                       25                       5月25日                       23                               10                       5月10日                       26                       26                       5月26日                       21.5                               11                       5月11日                       25                       27                       5月27日                       21                               12                       5月12日                       23                       28                       5月28日                       19.5                               13                       5月13日                       18.5                       29                       5月29日                       16                               14                       5月14日                       23.5                       30                       5月30日                       17                               15                       5月15日                       22                       31                       5月31日                       17                               16                       5月16日                       22                       -                       合计                       476                鲜自源公司于诉讼中明确，对于张翔团队的考勤实际未打卡人数高于其所主张的未打卡人数，按其主张的未打卡人数计算应退还的承包款；实际未打卡人数低于其所主张的未打卡人数，按实际未打卡人数计算应退还的承包款。鲜自源公司主张的打卡人数具体如下：                            序号                       日期                       打卡数                       序号                       日期                       打卡数                               1                       5月1日                       20                       17                       5月17日                       25                               2                       5月2日                       20                       18                       5月18日                       20                               3                       5月3日                       20                       19                       5月19日                       25                               4                       5月4日                       20                       20                       5月20日                       20                               5                       5月5日                       2                       21                       5月21日                       22.5                               6                       5月6日                       7                       22                       5月22日                       20                               7                       5月7日                       22.5                       23                       5月23日                       19                               8                       5月8日                       19.5                       24                       5月24日                       22                               9                       5月9日                       23                       25                       5月25日                       22                               10                       5月10日                       25                       26                       5月26日                       20.5                               11                       5月11日                       24.5                       27                       5月27日                       20                               12                       5月12日                       22                       28                       5月28日                       19.5                               13                       5月13日                       17                       29                       5月29日                       15.5                               14                       5月14日                       22.5                       30                       5月30日                       16                               15                       5月15日                       21                       31                       5月31日                       17                               16                       5月16日                       21                       -                       -                       -                另查明，张翔所承包的厨房用工团队苏东明等24人因签订劳动合同与鲜自源公司发生劳动争议，张翔所承包的厨房用工团队苏东明等24人对2019年6月1日至2019年7月15日的工资支付问题申请仲裁，该争议于2019年8月13日经厦门市湖里区劳动人事争议仲裁委员会调解，各方当事人协议解除劳动合同关系，鲜自源公司按期支付调解款项，各方不得再就劳动报酬、二倍工资、经济补偿、赔偿金等其他涉及劳动争议事项提出仲裁申请或提起诉讼。张翔因劳务报酬与鲜自源公司发生纠纷，于2019年10月8日经厦门市湖里区劳动人事争议仲裁委员会裁决以不存在劳动关系为由驳回张翔的所有仲裁请求。 本院认为，《厨房人员工资劳动合同》系鲜自源公司与张翔的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应遵循诚实信用的原则按照合同约定履行权利义务。根据合同约定，张翔合同期内终止承包应提前一个月向鲜自源公司提出，经鲜自源公司同意并在鲜自源公司找到厨师团队后方能离职，否则应承担违约责任，即支付195000元作为违约金。张翔未能提供证据证明其已按照合同约定终止承包关系，故其已构成违约，应该承担违约责任。张翔辩称鲜自源公司经常无故殴打员工，但其未能提供相应的证据佐证，不予采纳；张翔辩称自源公司拖欠员工工资，但其在2019年7月15日提出终止承包关系时，2019年6月和2019年7月15日前的承包款还未到支付时限（合同约定当月承包款次月20日支付）；而此前的承包款支付，张翔没有证据显示其可行使法定解除权，故对张翔辩称的其可行使法定解除权，本院不予采纳。张翔违约终止承包关系的事实清楚，鲜自源公司请求张翔依约支付违约金195000元，理由充分，本院予以支持。合同还约定，若张翔安排人员低于30人时，鲜自源公司有权按该缺岗人员的工资标准按日扣发相应的承包金。根据考勤记录，张翔2019年5月份安排的人员存在少于30人的情形。张翔辩称考勤系采用签到表签到，2019年5月打卡考勤没有严格执行，但其未能提供相应的证据予以佐证，本院不予采纳。据此，鲜自源公司请求张翔按未到勤人员比例退还2019年5月多支付的承包金，有相应的事实和合同依据，应予支持。鲜自源公司明确考勤实际未打卡人数高于其所主张的未打卡人数，按其主张的未打卡人数计算应退还的承包款；实际未打卡人数低于其所主张的未打卡人数，按实际未打卡人数计算应退还的承包款。该计算方式合理，不违反合同的相关规定，应予照准。根据考勤表和鲜自源公司的主张，应计算未打卡人数及其应退还的承包金具体如下（没人每日承包金为195000元/30人/31天，为209.68元）：                            日期                       实际打卡数                       原告主张上班数                       计算未上班数                       每人每天工资                       应扣金额                               5月1日                       0                       20                       10                       209.68                       2096.80                               5月2日                       0                       20                       10                       209.68                       2096.80                               5月3日                       0                       20                       10                       209.68                       2096.80                               5月4日                       0                       20                       10                       209.68                       2096.80                               5月5日                       0                       2                       28                       209.68                       5871.04                               5月6日                       8                       7                       22                       209.68                       4612.96                               5月7日                       23.5                       22.5                       6.5                       209.68                       1362.92                               5月8日                       22                       19.5                       8                       209.68                       1677.44                               5月9日                       24                       23                       6                       209.68                       1258.08                               5月10日                       26                       25                       4                       209.68                       838.72                               5月11日                       25                       24.5                       5                       209.68                       1048.4                               5月12日                       23                       22                       7                       209.68                       1467.76                               5月13日                       18.5                       17                       11.5                       209.68                       2411.32                               5月14日                       23.5                       22.5                       6.5                       209.68                       1362.92                               5月15日                       22                       21                       8                       209.68                       1677.44                               5月16日                       22                       21                       8                       209.68                       1677.44                               5月17日                       26                       25                       4                       209.68                       838.72                               5月18日                       21                       20                       9                       209.68                       1887.12                               5月19日                       26                       25                       4                       209.68                       838.72                               5月20日                       21                       20                       9                       209.68                       1887.12                               5月21日                       23.5                       22.5                       6.5                       209.68                       1362.92                               5月22日                       18                       20                       10                       209.68                       2096.80                               5月23日                       19.5                       19                       10.5                       209.68                       2201.64                               5月24日                       18                       22                       8                       209.68                       1677.44                               5月25日                       23                       22                       7                       209.68                       1467.76                               5月26日                       21.5                       20.5                       8.5                       209.68                       1782.28                               5月27日                       21                       20                       9                       209.68                       1887.12                               5月28日                       19.5                       19.5                       10.5                       209.68                       2201.64                               5月29日                       16                       15.5                       14                       209.68                       2935.52                               5月30日                       17                       16                       13                       209.68                       2725.84                               5月31日                       17                       17                       13                       209.68                       2725.84                               合计                       -                       -                       -                       -                       56718.44                关于鲜自源公司所涉的劳动仲裁案件，涉及的是2019年6月1日至2019年7月15日期间的工资报酬问题，与本案不存在关联。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、张翔于本判决生效之日起十日内，向厦门鲜自源餐饮管理有限公司支付违约金195000元； 二、张翔于本判决生效之日起十日内，向厦门鲜自源餐饮管理有限公司退还2019年5月份多支付的承包金56718.44元； 三、驳回厦门鲜自源餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5228元，减半收取计2614元，由厦门鲜自源餐饮管理有限公司负担26元，张翔负担2538元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 吴永福 二〇一九年十二月二十六日 法官助理黄雅珠 代书记员 纪华吉 附页： 本案所适用的法律、司法解释条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。