贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2301民初11497号原告：贵州健祥建筑有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园后街50幢2单元8层15号（湘雅社区）。法定代表人：李芬琴，该公司总经理。委托代理人：黄启镜，贵州冠科律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：代雄，贵州冠科律师事务所律师，特别授权代理。被告：唐曾军，男，汉族，1980年08月10日出生，贵州省晴隆县人，住贵州省晴隆县。委托代理人：王志梅，贵州四通律师事务所律师，特别授权代理。原告贵州健祥建筑有限责任公司（以下简称健祥建筑公司）诉被告唐曾军工伤保险待遇一案，本院2019年10月23日立案后，于2019年11月27日依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告健祥建筑公司的委托代理人黄启镜，被告唐曾军及其委托代理人王志梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告健祥建筑公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决原告不支付被告261662.40元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告在仲裁过程中称“其2016年8月份到原告承建的兴义市人民医院工程做工，2016年11月7日在做工过程中受伤，2019年04月11日州人力资源和社会保障局（以下简称州人社局）作出（2019）第2-090号认定工伤决定书，认定其受伤为工伤，2019年07月18日州劳动能力鉴定委员会（以下简称州劳鉴委）根据该公司认定对劳动能力进行鉴定，鉴定为八级工伤，之后因为工伤保险待遇提起仲裁”。原告认为州劳动人事争议仲裁委员会（以下简称州仲裁委）作出州劳人仲案字[2019]第149号仲裁裁决（以下简称案涉仲裁裁决）违反法律规定，原告不应当向被告支付261662.40元。第一、州人社局作出（2019）第2-090号认定书违反法律规定。根据《工伤保险条例》第17条规定，工伤认定应当在受伤之日起1年内向工伤认定部门申请工伤认定，被告受伤时间为2016年11月7日受伤，被告应当在2017年11月8日前向工伤部门申请工伤认定。根据行政法规定，州人社局应当在60日内作出工伤认定书，即州人社局应当在2018年1月9日前作出工伤认定书并送达各方当事人，而被告提交的（2019）第2-090号工伤认定书显示作出的时间为2019年4月11日，故州人社局作出该认定书违反法律规定，属于错误的行政行为，不当作为本案的定案依据。州仲裁委依据州人社局作出的（2019）第2-090号认定书作出（州劳人仲案字[2019]第149号）仲裁裁决违反法律规定；第二，2019年07月18日州劳鉴委根据该工伤认定对劳动能力进行鉴定违反法律规定。州劳鉴委劳动能力进行鉴定的前提是工伤认定，本案工伤认定属于违反法律规定作出，故劳动能力鉴定结论亦属于违反法律规定作出的，该证据不符合证据三性，不能作为定案依据；第三，仲裁机构认定的停工留薪期限为12个月无法律依据。纵观全案，州人社局作出的工伤认定书属于违反法律规定作出的，州劳鉴委根据该工伤认定对劳动能力进行鉴定违反法律规定，仲裁机构明知上述行政行为违反法律规定的情况下，仍然以其受伤至定残之日认定停工留薪期限为12个月无法律依据。原告认为即使参照伤残8级，也只能按照住院天数认定停工留薪期限；第四，被告陈述按日结算劳动报酬不符合劳动关系的法律特征。根据全案证据，被告并未提交任何证据予以证明该双方存在劳动关系的事实，若按天计算劳动报酬，可以得出被告提供劳务的随意性，并无稳定的工作时间及管理制度，原、被告之间并未形成劳动关系，也不符合存在劳动关系的法律特征。双方之间具有“从属性”是劳动关系的最大特征，“从属性”体现在人格及经济两方面，根据证据显示原告在人寿保险公司投保商业保险，更体现了被告劳动的不稳定性和随意性。且被告并未提交任何证据予以证明其日劳动报酬为230元，仲裁机构以230元/天计算工资属于事实认定错误；第五、仲裁机构以起诉前一年计算工资标准属于事实认定错误。被告受伤为2016年11月7日，即使被告受伤为工伤成立，其工资标准也应当为受伤时上一年的标准，而且标准应当为贵州省社会平均工资，也不应当为黔西南州社会平均工资。故仲裁机构以2019年的上一年黔西南州社会平均工资认定其工资标准显然不遵从客观事实，违反法律规定。综上所述，州人社局作出（2019）第2-090号认定书违反法律规定，2019年07月18日州劳鉴委根据工伤认定对劳动能力进行鉴定违反法律规定，导致仲裁机构对停工留薪期限计算错误，对赔偿标准计算错误。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院依法支持以上诉讼请求。被告唐曾军辩称，一、唐曾军与健祥建筑公司存在事实劳动关系的事实清楚、证据确凿充分。贵州建工集团承包兴义市医院位于兴义市的综合大楼后，将工程建设劳务分包给健祥建筑公司，双方签订《劳务分包合同书》。唐曾军于2016年8月开始在健祥建筑公司承建的兴义市人民医院综合楼从事消防管道打孔、安装等工作，约定日工资230元，直至工程结束，吃住由健祥建筑公司另外全包。健祥建筑公司未按照法律规定组织与唐曾军签订《劳动合同》，但被告一直在工作。原告从2016年8月开始通过银行转账的方式支付被告工资直至发生事故，充分证明原、被告之间存在事实劳动关系，而且依法应视为存在“无固定期限劳动合同关系”。被告所受之伤是工伤的事实清楚、证据确凿充分。被告工作近3个月后，于2016年11月7日施工中从楼上跌落摔伤，且原告出具《证明》认可被告受工伤的事实，当日被告被就近送入兴义市人民医院骨科救治，经诊断为：1.右髌骨骨折；2.左尺骨鹰嘴骨折；3.右髌韧带部分撕裂伤；4.右足第二趾皮肤软组织挫裂伤；5.全身多发皮肤擦伤。进行相关检查治疗，于同年11月18日作“右髌骨骨折切开复位固定+右髌韧带修补+左尺骨鹰嘴骨折切开复位固定”等手术，治疗28天后，于2016年12月4日出院回家休养，医嘱“每月复查x片了解骨折愈合情况，不适随诊...”。被告回家休养14个月后，于2018年1月19日回市医院作“内固定装置取出手术”，治疗至同年1月26日出院回家继续休养，医嘱“继续换药，两周拆线，2-3月不能负重，加强营养，加强四肢功能锻炼...”。出院后，被告遵照医嘱呆在家里进行康复休养治疗，至今行动不便，不能从事重体力活。黔西南州人社局认定被告所受之伤为工伤，州劳鉴委鉴定被告的工伤为“八级伤残”合法。因原告的原因导致延期申请工伤认定，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。申请人受伤后，用工单位健祥建筑公司没有依法积极履行申请工伤认定的法定义务，被告为保护自己合法权益，只得自行申请工伤认定，于2016年12月7日填写《工伤认定申请表》交由该公司项目负责人，同时也是解决本事故纠纷的联系负责人高光顺，拿去公司办理签字盖章手续后交工伤认定机关，但原告公司收《工伤认定申请表》后，要求与被告友好协商处理并口头承诺“待医治好后给予被告赔偿，该赔偿多少就赔多少，如果到时赔偿不符合才申请工伤认定依法解决”，为使被告放心，原告于2017年6月给被告一份《温馨告知》，被告考虑到公司支付医药费并给予一些生活费的事实，相信其信守承诺，故没有及时要回《工伤认定申请表》交工伤认定机关进行办理。2018年1月19日作内固定装置取出手术后，公司用车接被告到其项目工地办公室协商解决有关赔偿问题，但双方准备不充分对赔偿项目、标准等心中无数，无法协商，约定春节后由被告将赔偿项目及标准提供给原告公司研究。春节后，被告将赔偿目录发给公司负责处理该纠纷的高光顺，一段时间后，其电话回复公司认为赔偿要求高，不同意，被告叫其对不同意的事项提出来修改协商，其称待修改后回复，但之后长时间不回复，被告电话催告后，才回复待向保险公司索赔后再协商其他赔偿问题，被告同意并要求公司赶快办理待保险赔偿，但公司在办理保险赔偿中又拖数月，经被告多次催问后才回复办得保险赔偿费6万元，并称除赔偿被告保险费外，另外只赔偿其他费用5万元，否则连保险费都不先付给。被告认为原告公司没有信守承诺，没有按照法律规定的项目和标准给予赔偿，损害被告合法权益，故不同意，原告称不同意就走法律程序解决。于是被告向公司要回《工伤认定申请表》后立即申请工伤认定。从上述事实情况看出，发生工伤事故后，公司没有履行申请工伤认定的法律义务，当被告自行准备申请工伤认定后，公司却利用被告的老实和善良，以“医好后该赔偿多少就赔多少”作出虚假承诺，其后来的拖延时间、少给赔偿等等行为证明其一直是在蒙骗被告。被耽误申请工伤认定时间的原因在于原告，符合最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条“由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：（三）属于用人单位原因”，故被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内，亦因此，原告没有对工伤认定决定提起诉讼，工伤认定决定已经生效。故，黔西南州人社局查明劳动关系情况下作出认定为工伤的决定合法，同时州劳鉴委认定被告的工伤为“八级伤残”的决定也合法。州仲裁委2019年10月9日作出的《仲裁裁决书》认定“停工留薪期限为12个月”符合《工伤保险条例》第十二条规定，于法有据；认定每日工资230元是基于约定和实际发放，证据充分，认定事实清楚；以2019年为解除劳动关系年的上年度（即2018年）黔西南州社会平均工资（5660.8元）作为认定标准，符合法律法规规定。综上所述，黔西南州人社局对被告作出的《认定为工伤决定》、州劳鉴委作出的“八级伤残”的《劳动能力鉴定决定》以及州仲裁委作出的《仲裁裁决书》认定事实清楚、证据确凿充分、程序合法、适用法律准确、认定结论和裁决结果正确，请判决维持。原告的诉讼理由不符合事实和法律，请依法判决驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2016年11月7日被告唐曾军在原告健祥建筑公司承建的兴义市人民医院综合楼做工时从楼上摔落致伤，伤后即被送往兴义市人民医院住院治疗27天，于2016年12月4日出院。被告经医院诊断为：1.右髌骨骨折；2.左尺骨鹰嘴骨折；3.右髌韧带部分撕裂伤；4.右足第二趾皮肤软组织挫裂伤；5.全身多发皮肤擦伤。被告于2018年1月19日至2018年1月26日在兴义市人民医院第二次住院治疗7天。被告共计住院时间为34天。2019年4月11日，州人社局作出的州人社工伤认定（2019）第2-090号《认定工伤决定书》，认定唐曾军所受之伤为工伤。2019年7月18日，州劳鉴委作出的NO：20190697号鉴定结论书，鉴定唐曾军所受工伤为伤残八级。2019年10月9日，州仲裁委作出案涉仲裁裁决书，裁决：一、原告与被告解除劳动关系；二、原告公司支付被告一次性伤残补助金75900元，一次性工伤医疗补助金50947.20元，一次性伤残就业补助金50947.20元，停工留薪期待遇82800元，住院期间伙食补助费748元，劳动能力鉴定费320元，以上共计261662.40元，扣除原告已支付的23000元，原告实际还应支付被告工伤保险待遇共计238662.40元；三、驳回被告的其他仲裁请求。因原告不服该仲裁裁决，故在法定起诉期限内提起本案诉讼。另查明，唐曾军受伤两次住院治疗期间的所有医疗费由健祥建筑公司承担，且健祥建筑公司向唐曾军支付23000元生活费，双方对被告享有工伤保险待遇时应扣除该笔款项均无异议。同时查明，唐曾军在健祥建筑公司承建的兴义市人民医院综合楼工作时，双方未签订书面劳动合同，约定按日230元结算每日工资，健祥建筑公司为唐曾军缴纳了集体商业保险，未缴纳工伤保险。上述法律事实,有原、被告陈述，庭审中所举证据在卷佐证，故作认定。本院认为，本案争议在于被告唐曾军工伤保险待遇的承担问题。因双方在工伤保险待遇争议经劳动人事争议仲裁委员会仲裁，对于该委作出解除双方劳动关系的裁决事项，双方均未提出异议，本院予以确认，时间自2019年10月9日起。关于原告健祥建筑公司提出州人社局认定唐曾军工伤已超过时效，程序违法的问题。本案被告所受之伤经认定为工伤，并经劳动能力等级鉴定机构鉴定为伤残八级，原告所提意见涉及到原告对工伤认定部门认定工伤行为的合法性问题，不属于本案审查范围，况且本案所涉工伤认定结论已经生效，原告以所涉工伤认定结论违法为由所提意见，本院不予采纳。原告作为被告的用人单位，应承担被告此次工伤所产生的工伤保险待遇，由于原告未为被告缴纳工伤保险费，故被告应享受的有关工伤保险待遇，依法应由原告承担。关于被告享有的各项工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条规定，结合《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条的规定，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均以解除或终止劳动时统筹地区上年度职工月平均工资为基数。本案仲裁委以2018年黔西南州社会平均工资5660.80元/月为基数计算唐曾军该两项工伤保险待遇符合上述规定，本院予以确认；停工留薪期工资及一次性伤残补助金需按劳动者本人工资标准计算。庭审中，被告虽未就其主张工资标准230元/日举证证明，但原告作为用人单位亦未举证证明被告月工资的事实，根据《工资支付暂行规定》，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。即两年内用人单位对劳动者领取劳动报酬的情况承担举证责任，因双方均未举证证明该事实，本院根据《工伤保险条例》六十四条规定，结合被告受伤时为2016年11月，以2016年黔西南州城镇单位在岗职工月平均工资4912元作为计算被告享有一次性伤残补助金的本人工资，符合上述法律规定及实际情况。经分析，被告应享受的工伤保险待遇计算如下：1.一次性伤残补助金。可享受11个月本人工资计算为54032元（4912元×11个月）；2.一次性工伤医疗补助金。州劳动人事争议仲裁委支持9个月工资在法律规定范围之内，予以确认，计算为50947.20元（5660.80元×9个月）；3.一次性伤残就业补助金。州劳动人事争议仲裁委按9个月计算符合法律规定，予以确认，计算为50947.20元（5660.80元×9个月）；4.停工留薪期工资。本院结合被告的受伤时间及伤情，按照《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》中S82.0髌骨骨折计算被告的停工留薪期为180天（即6个月）符合法律规定，计算为29472元（4912元×6个月）；5.住院伙食补助费及劳动能力鉴定费，原、被告双方对仲裁委依法支持被告住院伙食补助费748元及劳动能力鉴定费320元均无异议，本院予以确认。综上，原告应承担的被告应享受的各项工伤保险待遇费用共计186466.40元，扣除原告已支付被告的生活费23000元，原告尚需支付被告工伤保险待遇共计163466.40元。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国工伤保险条例》第十七条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、原告贵州健祥建筑有限责任公司与被告唐曾军之间于2019年10月9日解除劳动关系；二、由原告贵州健祥建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告唐曾军各项工伤保险待遇合计163466.40元；二、驳回原告贵州健祥建筑有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州健祥建筑有限责任公司承担。若义务人未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力；义务人逾期不履行义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判员  吴启剑二〇一九年十二月十九日书记员  曾光翠