河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5411号上诉人(原审被告)：孙桂芬，女，1956年11月23日出生，汉族，住河南省。上诉人(原审被告)：杨飘飘，女，1982年1月17日出生，汉族，住河南省。上诉人(原审被告)：杨倩倩，女，1988年10月8日出生，汉族，住河南省。三上诉人共同委托诉讼代理人：曹峻，河南牧野律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郝磊，男，1959年3月15日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：于杰，新乡市原阳县城关法律服务所法律服务工作者。被上诉人(原审被告)：林州市建筑工程有限公司，住所地：林州市红旗渠大道西段899号328室，统一社会信用代码：91410581172431798F。法定代表人：秦贵增，总经理。委托诉讼代理人：张进军，该公司员工。被上诉人(原审被告)：新乡市丰基地产发展有限公司。法定代表人：李振喜，任经理。上诉人孙桂芬、杨飘飘、杨倩倩因与被上诉人郝磊、林州市建筑工程有限公司(以下简称林州公司)、新乡市丰基地产发展有限公司(以下简称丰基公司)建设工程合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨飘飘、杨倩倩，及上诉人孙桂芬、杨飘飘、杨倩倩的委托诉讼代理人曹峻，被上诉人郝磊及其委托诉讼代理人于杰，被上诉人林州公司的委托诉讼代理人张进军到庭参加诉讼。被上诉人丰基公司经本院传票依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。孙桂芬、杨飘飘、杨倩倩上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人郝磊对上诉人的诉讼请求;二、一、二审诉讼费用由被上诉人郝磊承担。事实和理由：原审判决认定案件事实存在以下问题。1、对林州公司与杨国友之间的法律关系没有确认，却要求杨国友承担合同责任。原审判决要求上诉人承担责任的证据系杨国友与郝磊签订的水电安装承包合同，认为该合同对当事人具有法律约束力，杨国友应当承担付款义务。但原审法院仅凭该合同就认定杨国友是合同当事人与其他证据相冲突，与判决书中已认定的案件事实相矛盾,原审判决依据原审原告的证据已经确认案涉项目9、10号楼是由林州公司承包建设，上述证据还证明杨国友是案涉项目的项目经理（见工程质量监督登记表第4行)林州公司的项目负责人(见工程质量保证体系审查表第4行)。基于以上事实，杨国友与郝磊签订水电安装承包合同的行为应当认定为代表林州公司的职务行为，法律后果由林州公司承担。原审判决第4页第11行称“林州公司将该工程交于杨国友”，“交于”的含义是什么?原审判决认定杨国友以合同主体身份承担责任，根据已知事实，该认定隐含的前提是林州公司将9、10号楼工程转包给杨国友施工;而后，杨国友又将其中的水电工程分包给郝磊施工，但现有证据中没有林州公司将案涉工程转包给杨国友的证据。2、原审法院认定案涉水电工程价款为659370元的证据不足。原审法院认定工程价款为659370元的证据是丰基公司负责人于2009年9月28日签署的该公司用房屋抵偿郝磊工程款的书面请示材料。上诉人在原审提供的丰基公司会计账簿证明丰基公司将案涉水电工程直接发包给郝磊，由丰基公司直接对郝磊结算工程款，对此证据的关联性原审法院不予认可。但原审法院却依据该书面请示材料认定案涉工程价款于法无据。该书面请示材料第3行的表述为“据他本人讲，预算7090㎡×93元(不包含变更)＝659370元，截止目前财务已付现金11.5万元”。丰基公司在该材料中并未认可水电工程价款是659370元，仅仅是转述郝磊的自述。原审法院实质是依据郝磊的自述认定案涉水电工程的价款。二、原审法院适用法律错误。原审法院认定杨国友、郝磊签订的水电安装承包合同有效，并依据我国《合同法》第60条要求杨国友履行合同义务。但根据原审法院认定的事实，杨国友、郝磊均不具备建筑施工资质，案涉水电安装承包合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定，系无效合同。原审法院依据无效合同要求杨国友履行合同义务错误。综上，原审法院认定杨国友系水电安装承包合同当事人并承担合同义务错误。请求二审人民法院查明事实，纠正原审判决的错误，改判驳回郝磊对上诉人的诉讼请求。在庭审中补充上诉意见：关于诉讼时效问题，本案自认2012年找杨国友要过工程款后再也找不到杨国友了，直到2017年6月杨国友去世在长达四年半的时间，郝磊没有向杨国友主张过债权，本案中诉讼时效届满且不存在时效中止中断的情形。郝磊辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人的上诉理由没有事实根据，法律依据，请求查明后，依法驳回其上诉，维持原审判决。上诉人孙桂芬丈夫杨国友生前以林州公司名义与丰基公司签订天成相苑小区9、10号楼建设工程，有郝磊提供《建设工程合同书》等证据与上诉人提供的丰基公司会计账簿，可以证明丰基公司将工程款支付给杨国友的事实，上诉人也认可杨国友去世后上诉人与丰基公司进行结算工程款，如果工程是林州公司施工结算，工程款怎么会全部支付给杨国友？杨国友生前以林州公司名义与丰基公司签订天成相苑小区9、10号楼建设工程，是不争的事实。2008年8月31日杨国友以林州公司名义将天成相苑小区9、10号楼水电安装工程分包给郝磊，有杨国友亲笔书写合同一份，未加盖林州公司印证，合同约定包工包料。按工程总造价上交施工管理费、税金、办手续等费用，以决算总造价为准，上交所有费用为16.5%。合同签订后，郝磊开始施工，按照工程项目部图纸、规定用料。工程结束后工程总造价659370元（工程面积7090平方米、每平方93元），减去管理费、税金等费用总工程款16.5%即108796元。原审被告已支付工程款共计267000元，下欠工程款283573.95元未付。郝磊提供的《建设工程合同书》等证据，可以证明杨国友承包总工程。杨国友签订的施工合同包含水电安装，如果不包含水电安装，其也不会与郝磊签订合同，并且合同内容均是杨国友书写。依据合同相对性原则，原审判决上诉人偿还工程款正确。二、关于案涉工程价款与付款情况。第一次付款是2008年5月，经杨国友手从丰基公司财务写条借钱4万元转给郝磊，郝磊给杨国友写了4万元的借条，如果郝磊不是承包杨国友工程，杨国友不会给郝磊工程款4万元。第二次付款时是经杨国友同意并向丰基公司财务交待，郝磊分别于2008年8月从丰基公司财务借款3万元、2009年1月从丰基公司财务借款4.5万元，三次共计借款11.5万元。工程2009年2、3月份完工，到2009年8月打杨国友电话称丰基公司没给钱，让郝磊找丰基公司要钱。在大批工人要工资的情况下，经协商双方同意在不超总工程造价的原则下用房抵工程款的方法，经过丰基公司财务核算和参照其它项目水电结算价，以及郝磊提供的9#、10#楼的水电施工图预算书(总面积7090平方，每平方均价97.66元)，最后定为每平方均价93元整，有当时的丰基公司工程部徐学智经理向丰基公司法人李振昌写了个请示，在2009年10月份用房抵了15.2万元的工程款，后郝磊将房屋变卖后给工人发放工资。根据2008、2009年当时的市场情况，按照9#、10#楼的水电施工图所作预算每平方米均价97.66元非常合理，最后定为每平方米均价93元，郝磊只得按照执行。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求查明后，依法驳回其上诉，维持一审判决。关于诉讼时效问题。1、上诉人在上诉状上没有提出超过诉讼时效，其补充的内容不能作为上诉理由，请求对诉讼时效不做审理。2、一审时我方对诉讼时效作出了合理解释，起诉不超过诉讼时效。林州公司辩称，该涉案工程我公司没有参与投标及未收到任何款项，上交的16.5%的内容我公司未收到，相关人员并非我司员工，一审判决正确，希望维持原判。丰基公司未到庭答辩，亦未向本院提交书面答辩意见。郝磊向一审法院起诉请求：1、判令林州公司、孙桂芬、杨飘飘、杨倩倩支付郝磊水电安装工程款285574元；2、丰基公司对上述工程款承担连带责任。一审法院认定事实：2008年，丰基公司与林州公司签订位于原原阳县××大道与××交叉口××天××、××楼设工程施工合同，工程内容为土建、水电，林州公司将该工程交于杨国友。后杨国友与郝磊签订《水电安装承包合同》，将水电工程分包给郝磊实际施工,合同第三条约定“工程内容：给排水、电气照明、采暖、电视、电话等安装工程”，第四条约定“承包方式：包工包料。按工程总造价上交施工管理费、税金、办手续等费用，以决标总造价为准，上交所有费用为16.5%”。该工程总价款为659370元。截止2009年9月28日，郝磊收到工程款115000元，其中杨国友于2008年5月6日支付郝磊工程款40000元，丰基公司直接支付郝磊工程款75000元。丰基公司将位于该小区1号楼东2单元5楼东户房屋抵偿郝磊工程款152000元。另查明，杨国友于2017年去世，孙桂芬系杨国友妻子，杨飘飘、杨倩倩为杨国友女儿，负责杨国友承包的工程款结算。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案杨国友在负责天成相苑9号、10号楼施工过程中，与郝磊签订水电安装合同，将涉案水电工程分包给郝磊，由郝磊负责具体施工，工程款价款为659370元。郝磊主张按总工程价款659370元的16.5%扣除应交费用，系其对自身权利的处分，故按合同约定扣除应交费用108796.05元，郝磊应得工程款为550573.95元，扣除郝磊已收到的115000元以及房屋抵偿的152000元，下余工程款283573.95元，依法应由杨国友向郝磊支付。因杨国友已去世，故应由本案孙桂芬、杨飘飘、杨倩倩在继承杨国友财产范围内予以支付。郝磊要求林州公司、丰基公司支付下余工程款的证据不足，故对郝磊要求林州公司、丰基公司承担民事责任的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，原审判决：一、孙桂芬、杨飘飘、杨倩倩于判决生效后十五日内在继承杨国友财产范围内支付郝磊工程款283573.95元。二、驳回郝磊的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5584元，保全费2020元，由孙桂芬、杨飘飘、杨倩倩负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，关于诉讼时效问题。因本次一审中上诉人并未提出诉讼时效抗辩，在上诉期间亦未提出，其在二审庭审中提出郝磊诉讼请求超过诉讼时效的意见，本院不予支持。关于郝磊主张的工程款计算及承担责任主体问题。根据郝磊提供的《建设工程施工合同》、《建设工程质量监督书》等证据可以证明涉案工程的总面积为7090平方米，郝磊主张其水电安装工程每平方93元，上诉人对郝磊主张的工程款数额计算有异议，但并未提供相应的证据证明其主张。故本院对郝磊主张的总工程价款659730元予以认定。郝磊主张按总工程价款659370元的16.5%扣除应交费用，系其对自身权利的处分，故按合同约定扣除应交费用108796.05元，郝磊应得工程款为550573.95元，扣除郝磊已收到的115000元以及房屋抵偿的152000元，原审对郝磊下余工程款283573.95元予以支持并无不当。本案杨国友实际承包了涉案工程9号楼、10号楼的工程，其在负责涉案工程9号、10号楼施工过程中，与郝磊签订水电安装合同，将涉案水电工程分包给郝磊，由郝磊负责具体施工，原审认定应由杨国友支付郝磊工程款并无不当，因杨国友已去世，原审认定由本案孙桂芬、杨飘飘、杨倩倩在继承杨国友财产范围内支付郝磊主张的工程款并无不当，本院予以维持。上诉人上诉称杨国友为林州公司的项目负责人、其与郝磊签订水电安装合同的法律后果应由林州公司承担，但林州公司称其未承包涉案工程，未参与工程施工，亦未参与工程款的结算，上诉人在一审中亦认可杨国友借用林州公司的资质承包了涉案工程，因此其该项上诉理由不充分，本院不予支持。上诉人提供的证据不足以证明郝磊直接从丰基公司承包了涉案水电安装工程，其该项上诉理由不充分，本院不予支持。综上所述，孙桂芬、杨飘飘、杨倩倩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5554元，由孙桂芬、杨飘飘、杨倩倩负担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇一九年十二月二十九日书记员  王 琪