西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初13491号原告：韩普生，男，1973年10月3日出生，汉族，住甘肃省陇南市武都区韩普生，男，1973年10月3日出生，汉族，住甘肃省陇南市武都区裕河乡梨树行政村梨树062号。委托诉讼代理人：贠梦辰，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：张水芸，陕西仁和万国律师事务所律师。被告：陕西超华劳务有限公 司，住所地：陕西省西安市雁塔区XX村XX小区XX号楼XX室西三爻村长丰园小区5号楼1311室。法定代表人：欧阳超华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周勇，陕西枫叶律师事务所律师。原告韩普生诉被告陕西超华劳务有限公司（以下简称：超华公司）劳动争议纠纷一案，韩普生向西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出雁劳人仲案字[2019]632号裁决书，韩普生对该裁决不服，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告韩普生的委托诉讼代理人张水芸、被告超华公司的委托诉讼代理人周勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告韩普生诉称，2017年4月30日，其入职被告公司的“博美瀚苑住宅小区项目”。2017年5月1日早8时许，原告在正常工作时，混凝土吊斗故障坠落，原告不慎被支撑吊斗的钢管砸伤，造成足部受伤。之后，原告被送往高陵医院救治，后又转入西安凤城医院治疗。2018年12月29日，西安市高陵区人力资源和社会保障局作出XX社人社工决字【2018】94号《工伤认定决定书》，对原告所受的伤害认定为工伤。2019年3月8日，西安市劳动能力鉴定委员会作出西安市劳鉴【2019】年03080405号《鉴定结论书》，鉴定原告为九级伤残，2019年3月29日，西安市劳动能力鉴定委员会作出编号为0329T254号停工留薪鉴定确认表，确认停工期为4个月。原告在被告处工作期间，被告没有为原告办理任何社会保险，原告多次与被告沟通工伤待遇等相关事宜，但均未得到合理答复。为维护自身合法权益，故原告诉至法院，请求判令：1、确认原告与被告劳动关系解除；2、被告向原告支付九级工伤待遇共计210661.06元（住院伙食补助费7500元、住院期间护理费7500元、交通费1000元、停工留薪期待遇24000元、一次性伤残补助金54000元、一次性伤残就业补助金58330.53元、一次性工伤医疗补助金58330.53元）3、被告承担本案诉讼费。被告超华公司辩称，原告系案外人黎某某黎建平雇佣的工人，而案外人黎某某黎建平和被告公司之间是分包关系，故原、被告之间没有劳动关系，并不存在原告请求解除劳动关系的事实基础，原告要求被告承担因劳动关系而发生的工伤赔偿无法律及事实依据。原告所受伤害的赔偿应该由案外人黎某某黎建平承担。综上，请求法院依法驳回原告的全部诉请。经审理查明，被告超华公司自长青武汉总公司西安分公司承包了博美翰苑项目。2014年9月26日，被告与案外人黎某某黎建平签订《砼工分包合同》，将其中混凝土项目分包给案外人黎某某黎建平。合同约定：工程名称为博美翰苑公寓楼；工程地点为泾渭九路与XX路XX路长庆路十字向北600米路西；分包方式为按照建筑面积计算，混凝土部分包质量、包进度，组织班组工人全面配合甲方安全文明施工，并全力做好其他配合工作；工程内容为施工图协商划分区域范国内主体结构部分全部砼浇筑分项工程。后原告经邓某介绍到工地上从事打混凝土的工作，案外人黎某某黎建平经过邓某向原告发放工资报酬。2017年5月1日早上六点左右，因混凝土吊斗故障坠落，支撑吊斗的钢管将工作中的原告足部砸伤。当日，原告被送往高陵医院门诊救治。后原告被送往西安凤城医院住院治疗，其伤情经医院诊断为：左足压砸撕脱伤、左足背皮肤撕脱伤、左第一趾近节骨折、左第2、3跖趾关节开放性脱位、左足血管神经肌腱断裂、高血压病。长期医嘱记载：留陪人。原告共住院75天，产生的医疗费已由案外人黎某某黎建平承担。另查，2018年，原告向西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求确认其与被告之间存在劳动关系。该仲裁委员会作出雁劳人仲案字[2018]31号裁决书，确认原告与被告之间存在事实劳动关系。后被告不服该裁决向本院提起诉讼。2018年11月7日，本院作出（2018）陕0113民初11370号民事判决，认为原、被告之间不具有人身从属性，不存在隶属关系，根据《最高人民法院关于印发的通知》（法办（2011）442号）第59条“建设单位将工程发包给承包人、承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”之规定，确认原、被告之间不存在劳动关系。该判决已经生效。2018年12月29日，西安市高陵区人力资源和社会保障局作出高XX社人社工决字[2018]第94号认定工伤决定书，认定原告受到的事故伤害为工伤。后原告申请申请劳动能力鉴定。2019年3月8日，西安市劳动能力鉴定委员会作出西安市劳鉴（2019）年03080405号鉴定结论书：伤残等级为九级，并出具《西安市工伤职工停工留薪期间鉴定确认书》确认原告停工留薪期为自2017年5月1日至2017年9月1日共4个月。2019年，原告提起劳动仲裁，再次要求确认双方之间存在劳动关系，并由被告承担工伤待遇。2019年6月13日，西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员作出雁劳人仲案字[2019]632号裁决书，以原、被告之间不存在劳动关系为由，驳回原告的仲裁请求。原告对该裁决不服，向本院提起本案诉讼。此外，2016年西安市在岗职工年平均工资为69611元。再查，在原、被告确认劳动关系诉讼中，案外人黎某某黎建平作为被告提交两份证人证言，两证人到庭陈述其担任混凝土工人，工资每小时分别为20元、25元。原、被告均未提出异议。上述事实，有雁劳人仲案字[2019]632号裁决书、民事判决书、《工伤认定决定通知书》、《西安市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书》、《西安市工伤职工停工留薪期间鉴定确认书》、住院病案等证据及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，因经生效的法律文书确认原、被告之间不存在劳动关系，故原告请求确认原告与被告劳动关系解除之诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。原、被告之间虽不存在劳动关系，但因被告将其承包的工程转包给不具备用工主体资格的自然人，违反法律、法规的规定，原告在从事转包业务时受伤，已被依法认定为工伤。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定及人力资源和社会保障部《关于执行《工伤保险条例）若干问题的意见》（XX社人社部发[2013]34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”之规定，被告作为发包人应当参照工伤保险条例，按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向承担原告工伤保险责任。《工伤保险条例》第三十条规定:职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇。原告因工伤共住院治疗75天，依据西安市人力资源和社会保障局市XX社人社发[2013]4号《关于提高我市工伤职工住院伙食补助费及工伤职工入住普通病房床位费支付限额的通知》的规定，2013年1月1日起西安市工伤职工住院伙食补助费执行每人每天30元的标准，被告应支付原告住院伙食补助费30元/天*75天=2250元。原告主张按照每天100元标准计算住院伙食补助费，缺乏依据，本院不予支持；对于住院期间护理费，因原告的住院病案中长期医嘱要求留陪人，单位未举证其已派人护理，根据工伤护理费计算标准，护理人员有收入的按照误工费计算，护理人员没有收入的，无论受害人是否实际支付护理人员报酬，均参照当地护工从事同级别护理劳务报酬计算，故护理费应该为75天*100元/天=7500元；对于原告主张的交通费1000元，原告并未提交相应证据予以佐证其产生该部分损失，故本院不予支持。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，原、被告虽不存在劳动关系，但原告因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的客观事实存在，且停工留薪期被确认为4个月，被告应当依法支付原告因停工造成的收入损失。因案外人在确认劳动关系之诉中提交证人证言证明混凝土工人的工资为每小时20元、25元，原、被告对此均未提出异议，故参考上述标准确定月工资为3915元（22.5元/时*8小时*21.75天）。据此计算，被告应向原告支付停工留薪期收入损失3915元/月*4月=15660元。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受一次性伤残补助金的待遇，标准是九级伤残为9个月的本人工资。而原告的工伤已经鉴定为九级伤残，故被告应向原告支付一次性伤残补助金3915元/月*9月=35235元。《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，七级至十级工伤职工，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《陕西省实施《工伤保险条例）办法》第二十四条规定，……一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。…一次性工伤医疗补助金的标准分别为：九级9个月……一次性伤残就业补助金的标准分别为：九级9个月…。本案中，原、被告之间并无劳动关系，但一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金属于工伤保险待遇项目，被告因违法转包工程而对原告承担工伤保险责任，理应包括用人单位应当承担的全部工伤保险责任。据此，原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的主张，应予支持。但因原告在停工留薪期满后未实际上岗提供劳动，故应以4个月停工留薪期满之日即2017年9月1日作为离岗时间计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。据此计算，按照2016年西安市在岗职工月平均工资5801元为基数，被告应当支付原告一次性工伤医疗补5801元/月*9月=52209元，一次性伤残就业补助金5801元/月*9月=52209元。而原告主张按照2017年西安市职工月平均工资计算上述两项费用，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《人力资源和社会保障部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（XX社人社部发[2013]34号)第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《陕西省实施《工伤保险条例）办法》第二十四条的规定，判决如下：一、被告陕西超华劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告韩普生住院伙食补助费2250元、护理费7500元、停工留薪期收入损失15600元、一次性伤残补助金35235元、一次性工伤医疗补助金52209元、一次性伤残就业补助金52209元，合计165003元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告韩普生其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担。因原告已经预交，故被告在履行上述义务时一并支付原告。    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  长    叱   红   梅人民陪审员    任   红   梅人民陪审员    郑   志   锋 二0一九 年十二月二十一日 书  记  员    孙   源   源 打印：相丽华       校对：孙源源    2019年   月   日送达 1