云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2018）云2801民初1553号原告（反诉被告）：李国强，男，汉族，1970年10月2日出生，身份证住址湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：宋奇薇，云南法泽律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）：刘世贵，男，汉族，1970年2月2日出生，身份证住址四川省资中县。委托诉讼代理人：杨娟，云南滇东北律师事务所律师，特别授权代理。原告李国强诉被告刘世贵建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年4月26日立案。在审理过程中，刘世贵向本院提起反诉，本院审查后依法予以受理，于2018年8月14日适用普通程序组成合议庭公开开庭对本、反诉合并进行了审理。原告委托诉讼代理人宋奇薇，被告委托诉讼代理人杨娟到庭参加诉讼。庭后经被告刘世贵申请，本院依法委托鉴定机构对被告施工的部分工程量价款进行鉴定，但由于被告未交纳鉴定费用，鉴定机构作了退件处理。但原告随后也提出鉴定申请，要求对其另行请工完成的工程量进行造价鉴定，本院再次委托鉴定机构进行了鉴定。本案现已审理终结。原告李国强向本院提出本诉诉讼请求判令被告：1、返还原告多支付的工程款118690.5元；2、支付违约金10万元；3、承担本案诉讼费。事实和理由：2016年12月25日，原告将承包的景洪市嘎洒镇光华小学新建食堂的工程转包给原告施工，双方签订了1份《施工合同书》，对于工程内容、承包方式以及工期、工程价款的支付方式等内容进行了约定。后因在放线时发现原定施工位置存在问题，建设单位重新调整施工地点和规划，工期顺延，原定于2016年12月28日开工，实际开工时间是2017年4月20日，工程面积350平方米。开工后，原告按照约定先后分8次预付给被告工程款354040元，但是由于被告多次无故停工，不能在约定的工期“开工后顺延120天”即8月20日前完工，经原告及建设单位多次催促后双方于2017年10月商定，原告再拨付5万元工程款给被告，被告保证在同年10月20日进场施工，11月30日前完工，但被告再次毁诺未进行施工。由于建设单位催促，被告又不复工，原告只得在进行了现场公证后自行组织工人继续施工，并代付民工工资168550元，未完工程支付材料款128100.5元。综上所述，由于被告故意拖延导致工期延误，且在未完工的情况下擅自停工，在原告自行完成工程并要求被告返还多支付工程款的情况下，被告又直接找建设单位并上访要求索要工程款，被告的行为已严重侵害原告合法权益，请求人民法院支持原告诉请。被告刘世贵针对本诉辩称：原、被告间没有对工程量及工程价款进行结算，并不存在多支付工程款，而是原告未足额支付工程款。原告在工程款将近完工时逼迫被告退场。原告仅支付工程款320020元，而不是354040元，原告提交的收条有1张是作废的。工期延长是因为变更施工方案，原告未按期支付工程款、后期存在停电停水而导致，而不是被告违约。原告在没有通知并经得被告同意的情况下直接支付了部分拖欠工人的工资，被告认可原告代付的工人工资为67650元。被告刘世贵向本院提起反诉诉讼请求判令原告：1、进行结算支付被告工程款10万元（最终金额以鉴定结论为准）；2、承担违约责任，向被告支付违约金10万元；3、归还钢筋约1.2吨、钢管脚手架约1600余米、扣件1300余个、材料升降机1台；4、承担鉴定费、反诉费。事实及理由：原、被告于2016年12月25日签订《施工合同书》，约定原告将景洪市嘎洒镇光华小学新建食堂工程发包给被告施工。合同对工程内容、计价方式及工程款支付方式等双方权利义务进行了明确约定。合同约定计价方式是按图纸实际面积单价包工包料1520元每平方米进行结算，变更增加工程量另计。工程款支付方式为进场开挖支付10万元，竣工验收后支付10万元，余款经审计部门结算完后一次性付清。但合同签订后原约定的2016年12月28日开工日期，原告通知延至2017年3月3日才进场平整场开挖基础。在施工过程中，建设单位变更施工方案，室内地板由砂浆变更为600*600防滑地砖，该部分为增加工程。工程开工后，原告并未按约定支付工程进度款，导致被动无法按是支付工人工资和购买材料，造成工人罢工、工程延期。经建设单位协调后商定2017年11月30日前完工，但由于11月7日、11月23日至27日一直下雨且停电停水导致无法施工，但此时工程已经进入收尾工作。2017年11月30日，原告纠结一伙社会人士逼迫被告退场，被告无奈于2017年11月30日退场。退场后原告在未经被告核实同意的情况下直接支付了部分拖欠的工人工资，扣除原告已支付的工程款，原告拒不支付剩余工程款。同时被告前去工地令欲收回自己的施工工具升降机、钢管脚手架、扣件、钢筋等材料，但遭原告阻拦，强行扣留至今未归还。原告李国强针对反诉辩称：原告是多支付工程款而不是欠付工程款，原告同意以工程结算为准。因为被告的原因导致工程一再延期，并且工人多次到教育局等处上访，原告到工地时已经空无一人，原告也找到工人进行公证哪些是被告未完工的。室内地板由砂浆变更为600*600防滑地砖不是被告做的，而是原告做的。被告要求原告退回钢筋、脚手架，但原告到场的时候没有一根钢筋的，脚手架确实有一些但是并没有被告说的那么多，照片上有显示。原告进场的时候并不需要脚手架，双方也没有做过交接，是被告自己不要的，原告没有义务帮被告看管，原告并没有见到升降机。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对原、被告提交的证据材料评判如下：对原、被告均认可真实性的证据材料，即原、被告提交的施工合同书、原告提交的公证书、被告提交的会审纪要及照片，本院依法对上述证据材料予以采信。原告提交的8张收条，其中注明收款金额为34020元的收条有2张、其中有1张划有删除线的痕迹且格式不完整（未注明收款日期），故本院采信被告关于2张收条重复的质证意见，对划有删除线的该条收条不予采信，确认7张收条的付款金额合计为320020元。原告提交的代付民工工资的收条，牵涉到其他出具收条的案外人，本院仅能确认被告认可的代付金额67650元。原告提交的其他收据、销售单据，真实性关联性均不能确认，本院对原告提交的该组证据不予采信。被告提交的书面证明为证人证言，其证据形式不符合证人证言的形式要件，本院不予采信。在审理过程中，被告刘世贵申请对涉案价款进行鉴定。本院审查后依法委托云南华云工程造价司法鉴定所进行鉴定，但由于刘世贵未能支付鉴定费用，鉴定机构作了退件处理。但原、被告收到退件说明后，原告申请对其另行请工完成的工程量进行鉴定，本院依法委托西双版纳瑜兴司法鉴定所进行鉴定，该所出具瑜兴司鉴【2019】终鉴字第39号司法鉴定意见书，该鉴定意见书是本院依法委托具有相关司法鉴定资质的鉴定机构所作出，本院对该份鉴定意见书的真实性予以确认，但能否证明原告观点则以本院以下的评判分析为准。根据庭审、认证以及双方当事人当庭认可的事实，本院确认如下法律事实：2016年12月25日，原告李国强作为合同甲方与被告刘世贵作为合同乙方签订《施工合同书》，主要约定：甲方将景洪市嘎洒镇光华小学新建食堂工程发包给乙方施工。工程名称景洪市嘎洒镇光华小学新建食堂，工程地点景洪市嘎洒镇光华小学，工程内容从平整场地、挖地基、主体工程、室内外毛坯粉刷、排水工程、电气安装工程、包括送检材料做资料等施工图内所有设计施工的全部由乙方负责施工。承包方式为包工包料，价款按图纸实际面积计算，每平方米1520元，如有基础超深，按国家定额计算。进场开挖支付10万元，建主体支付10万元，所有室内外工程全部完工后，甲方再支付10万元，待竣工验收合格后，甲方再支付乙方10万元，余款经审计部门结算完善，一次性付清。如有变更增加工程量，工程款逾过合同价部分，甲方按15%收取各种费用，扣除5%保修金。开工日期2016年12月28日，竣工日期自从开挖日期顺延120天，4月30日前全部完工。甲乙双方如有一方违约，赔偿对方10万元。合同签订后，被告组织工人进行了施工。在施工过程中，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位曾共同针对施工图纸的作了少部分变更。原告于2017年4月至7月期间，分6次向原告支付了工程款270020元。2017年10月21日，原告再支付了5万元工程款给被告，被告则出具收条注明：被告收到5万元后保证2017年10月20日进场施工，至2017年11月30日前完工。如有拖欠农民工工资、材料款、工程不能按时完工被告承担责任。但原、被告再次发生纠纷，被告退出施工场地。2017年12月29日，原告申请云南省西双版纳勐泐公证处对被告施工的涉案工程现状进行了证据保全，公证处在工地现场拍摄了42张彩色图片，出具了（2017）云西勐泐证字第11247号公证书。原告对工地现场进行公证后自行组织工人对涉案工程进行了施工，并代被告支付了部分民工工资67650元。另，本案所涉工程系原告自案外人处分包后再次分包给被告。在诉讼过程中，经原告申请，本院委托西双版纳瑜兴司法鉴定所进行了司法鉴定，鉴定意见为：原告另行请工完成的工程造价为173852.6元，材料有争议部分3748元。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及庭审查明事实，现结合本案的主要争议焦点及原、被告的本、反诉请逐一进行评判:一、原、被告签订的《施工合同书》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案原告李国强、李世贵均无相应的营业许可和建筑资质而建盖案涉学校食堂，原、被告签订的工程分包合同即《施工合同书》违反了我国法律禁止性规定，该合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。虽然合同无效，但鉴于本案中房屋已经建盖完成，不适合以恢复原状、相互返还财产的方法来处理本案的无效合同纠纷，本院只能根据实际案情，参照双方签订的合同，判决原、被告双方各自履行自己的义务。二、涉案工程价款、违约金的处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条、第五条规定，案件当事人有责任提供证据证明其诉讼主张或反驳对方，没有证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案原告本诉诉请要求返还多支付的工程价款，被告反诉诉请要求支付剩余的工程欠款，原、被告均对其本、反诉请负有相应的举证义务。经庭审已经确认被告未完成合同约定的所有工程量，原、被告也未对被告完工部分的工程量、工程价款进行结算确认。被告未能提供充分有效的证据材料证明自己完成的工程量价款的具体金额，被告应自行承担举证不能的法律后果，本院对被告要求原告支付工程欠款的反诉诉请不予支持。关于原告要求被告返还多支付工程款的本诉诉请。综合分析瑜兴司鉴【2019】终鉴字第39号司法鉴定意见书的内容，该鉴定意见书确认建筑面积按建设施工图纸为350平方米，参照双方合同约定的1520元每平方米的单价，涉案工程总价款应为532000元。原告可以举证证明已付被告的工程款为387670元（含被告认可代付农民工工资67650元），再加该鉴定意见书确认的原告另行请工完成的（继续对被告未完成的工程进行施工）工程量价款173852.6元（材料有争议部分3748元不作确认），本院根据证据材料确认原告在涉案工程中付出的工程款为561522.6元，原告多支付工程款金额为29522.6元（561522.6元-532000元）。虽然不能据此认定该款29522.6元为原告多支付给被告的工程款，但鉴于原告付超了合同约定的工程款是事实，被告也应该对此承担相应的责任，本院酌情判决被告承担50%比例的责任，被告返还原告工程款13261.3元。同时，鉴定费10000元，被告亦应承担5000元。关于违约金，原、被告根据无效《施工合同书》的约定来主张违约金明显无相应法律依据，本院对原、被告要求对方支付违约金10万元的本、反诉讼请求不予支持。另，被告要求原告返还钢筋、钢管脚手架、扣件、材料升降机的诉请，被告亦无提交相应证据材料予以证明，故本院对被告的该项反诉诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）刘世贵于本判决生效之日起三十日内返还原告（反诉被告）李国强工程款13261.3元；二、驳回原告李国强（反诉被告）的其他本诉诉讼请求；三、驳回被告刘世贵（反诉原告）的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉诉讼费4580元由原告李国强负担，案件反诉诉讼费2150元由被告刘世贵负担。司法鉴定费10000元，由原告李国强负担5000元，被告刘世贵负担5000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本（一式六份），上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。审 判 长  李碧云人民陪审员  乔银远人民陪审员  刘晓洁二〇一九年十二月十六日书 记 员  周子圣