上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0106民初38495号原告(反诉被告)：上海熊猫互娱文化有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：龙飞，该公司总经理。诉讼代表人：上海市海华永泰律师事务所，上海熊猫互娱文化有限公司管理人。委托诉讼代理人：杨忠勤，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈力，上海市锦天城律师事务所律师。被告(反诉原告)：苏坤坤，男，1988年11月24日出生，汉族，住山东省泰安市。委托诉讼代理人：于高扬，上海金永成德律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘军，上海金永成德律师事务所律师。原告上海熊猫互娱文化有限公司与被告苏坤坤其他合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案受理后，依法适用简易程序，后因案情需要转为普通程序。审理中，被告提出管辖权异议，本院裁定驳回被告对管辖权提出的异议。被告不服，提起上诉，上海市第二中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。被告提起反诉，本院予以受理。本院于2019年12月9日公开开庭对本案本、反诉进行了合并审理。原告的委托诉讼代理人陈力、被告的委托诉讼代理人于高扬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海熊猫互娱文化有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告继续履行《熊猫直播主播独家合作协议》；2、被告立即停止在原告运营的熊猫直播平台以外的其他直播平台进行直播、主播活动；3、被告支付原告赔偿金6,000,000元。审理中，原告变更诉讼请求为：1、解除原、被告于2018年3月1日签订的《熊猫直播主播独家合作协议》；2、被告支付原告赔偿金6,000,000元。事实和理由：原、被告自2017年3月起开始合作并签订主播协议，被告作为原告的独家主播在原告运营的熊猫直播平台进行直播、主播并获得原告支付的合作费用。2018年3月1日，双方签订《熊猫直播主播独家合作协议》(以下简称《合作协议》)。《合作协议》约定，合作期限自2018年3月1日至2020年2月28日，在被告满足每月最低直播要求的前提下，被告可获得直播基础收入，并可获得虚拟道具分成收入。《合作协议》还约定，被告作为熊猫直播的独家签约主播，在合作期内未经原告书面同意不得在熊猫直播平台以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享。此后原告按《合作协议》履行了相关义务，但被告于2018年9月1日起在与原告存在直接竞争关系的斗鱼直播平台进行直播、主播，严重违反《合作协议》约定，属于根本违约，并导致原告损失，故诉至法院。被告苏坤坤辩称，不同意原告诉讼请求。原告长期迟延支付被告合作费用，延迟时间从16天至23天不等，已构成根本违约，且原告未按合同约定对被告进行宣传、推广、培训，因原告违约在先，故被告于2018年8月30日在微博宣布解除合同，原告未在三个月内对合同解除提出异议。被告通过第三方收到原告支付的合作费用共计1,397,456.89元，其中2018年3月至2018年6月的收入仅为464,531.29元，该款系被告的收入，不是原告的损失，且原告是免费提供宣传推广。被告无违约行为，不需要支付违约金。如法院认定被告违约，原告主张的赔偿金数额过高，请法院依法调整。反诉原告苏坤坤向本院提出反诉请求：判令反诉被告支付反诉原告2018年7月的基础费用70,000元、道具分成费37,305元。事实与理由：反诉被告欠付反诉原告2018年7月的合作费用107,305元，包括基础收入和虚拟道具收益分成。反诉原告曾通过微信向反诉被告的工作人员进行催讨，但未提及解约。反诉被告上海熊猫互娱文化有限公司辩称，合同约定合作费用于次月20日前支付，但一般延迟20日左右，双方虽未签订书面变更协议，但反诉原告以续约的形式认可了付款期限的变更，8月30日尚未到变更后的付款期限，反诉原告即跳槽，故反诉原告系根本违约。反诉被告虽对欠付金额无异议，但鉴于反诉原告违约，故不再同意支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定以下法律事实：2017年3月1日，原、被告签订《合作协议》，约定被告系熊猫平台独家签约主播，合作期限自2017年3月1日至2020年2月28日。原告按月支付合作费用，本月合作费应于次月20日前支付。在满足每月最低直播要求的情况下，被告每月应获得基础收入55,000元，以及虚拟道具收益分成。如被告擅自终止协议，应支付的赔偿金包括：(1)被告在熊猫直播已经获得的所有收入的三倍；(2)原告为被告投入的培训费和推广资源费，不低于3,000,000元。2018年3月1日，原、被告又签订《合作协议》，特别约定：直播内容为游戏主播，合作期限自2018年3月1日至2020年2月28日。在满足每月最低直播要求的情况下，被告每月应获得基础收入70,000元，以及虚拟道具收益分成。双方于2017年3月1日签订的《合作协议》自本协议签订生效之日起终止。原协议的提前终止并不影响双方在本协议确定的终止日期前依据原协议已经产生的权利和义务，原协议中依性质不受合同效力影响的条款在原有范围内继续有效。双方均在文首留有具体的联系方式。该《合作协议》附有《熊猫直播主播独家合作协议条款》，约定：被告作为原告的独家签约主播在熊猫直播上进行约定的直播内容表演。原告享有直播内容的独家直播权，使用被告的本名、推广用名、肖像权(包括照片、卡通和画像等任何形式)以及直播视频的部分内容进行熊猫直播商业推广的权利，要求被告根据原告安排无偿为熊猫直播做线上或线下的商业推广活动。原告可为被告提供包括但不限于如下熊猫直播技术资源和推广资源帮助被告在熊猫直播上提升人气和收益，包括熊猫直播的带宽资源、技术支持及软硬件支持，熊猫直播的平台知名度与众多用户资源。根据被告对本协议的履行情况，提供熊猫直播的推广资源，包括将被告直播间或直播新闻在熊猫直播进行首页或置顶，利用熊猫直播官方微博、熊猫直播官方微信公众号及其他合作媒体资源推广被告等。使用被告授权的资源向第三方平台进行输出，用于包装被告的形象，提升其知名度。本协议项下所有原告应向被告支付的款项均由原告或原告指定的第三方机构以汇款方式进行，按月支付合作费用，当月合作费用将于次月的20日前支付给被告。被告承诺将熊猫直播作为独家互联网直播分享的平台，在合作期内未经原告书面同意不得在原告以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享等。经双方协商一致，可解除本协议。被告如非因不可抗力或原告过错擅自终止协议履行的，将按照本协议的第10.1条承担违约责任。任何一方因另一方的违约行为行使解约权的，本协议于通知之日解除，解约方可根据本协议第10条之规定享有违约救济的权利。双方只有通过签署书面补充协议方可对本协议进行修改或补充。10.1约定：鉴于主播为原告开展业务的核心资源，对于原告经营意义重大，且原告为此承担了巨额的运营成本费用，本协议有效期内，被告未经原告同意，擅自终止本协议(包括但不限于明示或以行为表示终止履行本协议项下各项义务)或在直播竞品平台上进行相同或类似合作等，构成根本性违约，被告应向原告支付如下赔偿金：(1)本协议及本协议签订前被告因与熊猫直播平台开展直播合作原告累计支付的合作费用；(2)50,000,000元；(3)原告为被告投入的培训费和推广资源费，具体培训费和推广资源费按照原告的计费标准结算，其中培训费不应低于2,000,000元，推广资源费不应低于3,000,000元。同时，原告有权以书面的方式单方解除本协议。10.13约定：在被告违约的情况下，本协议所约定之赔偿金不能弥补原告损失的，被告还应补充赔偿因其违约行为给原告造成的一切损失，该损失包括但不限于主播培训费、推广资源费、因主张权利而支出的公证费、律师费、诉讼费及其他一切合理支出，以及可预期的利益损失等一切直接或间接损失。10.14约定：在本协议履行期间，任一方违反本协议约定的，应在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响。违约行为在10日内仍未得到合理救济的情况下，守约方有权书面通知另一方解除协议，并要求违约方赔偿损失。合作期间，原告因被告直播事宜累计支付被告2017年3月至2018年6月的合作费用1,397,456.89元，其中2018年3月至6月的合作费用为464,531.29元。2018年8月30日，被告在微博宣布自次日起将在斗鱼平台开始直播，之后被告也实际在斗鱼平台进行直播。2018年9月，原告为本案诉讼签订委托代理案件确认单，约定律师代理费为150,000元，原告已付代理费75,000元。2019年3月30日起，原告熊猫直播平台正式停止运行。2019年11月13日，上海市第三中级人民法院以(2019)沪03破299号民事裁定，受理上饶市翼飞科技有限公司对原告的破产清算申请。2019年12月3日，上海市第三中级人民法院以(2019)沪03破299号决定书，指定上海市海华永泰律师事务所担任原告管理人。审理中，原告主张支付赔偿金的理由如下：1、根据《合作协议》第10.1条约定被告构成根本性违约，应向原告支付赔偿金包含原告已累计向被告支付的合作费用1,397,456.89元；2、原告为被告投入的培训、宣传以及推广资源，其中培训费不低于2,000,000元，推广资源费不低于3,000,000元；3、原告为被告直播投入的带宽支持、技术支持和人员支持；4、原告因被告违约所产生的可预期利益损失，如流量及用户的损失、直播虚拟道具分成收入的损失、商业合作收益的损失、直播视频知识产权以及相关收益的损失、被告为原告进行推广产生收益的损失；5、原告因诉讼产生的律师费、诉讼费等，被告应赔偿原告的相关损失。本院认为，原、被告签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效，各方理应依约恪守。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，《合作协议》约定，被告未经原告同意，擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作的，构成根本违约。从本案查明的事实可知，被告确实存在未经原告同意在原告之外的第三方平台进行直播的行为，且以行为明确表示不再继续履行《合作协议》，被告的上述行为已违反《合作协议》约定，且有悖于诚实信用原则，导致原告的合同目的无法实现，应认定为根本违约，故原告向被告主张违约责任，存在事实与法律依据。至于被告以原告存在逾期付款行为构成根本违约、被告已于2018年8月30日通过微博宣布的方式行使解除权为由进行抗辩。本院认为，根据《合同法》的规定，解除合同必须符合约定解除或法定解除的条件。本案中，虽然原告并未提供证据证明双方已就结算条款按照《合作协议》约定形成书面补充协议，本院可认定原告确有逾期付款的违约行为，且尚欠被告合作费用的情况，但原告欠付费用的期间均相对较短，且无其他违约情形，故被告认为原告系根本违约的理由不能成立，被告不能因原告履约瑕疵而享有法定解除权。《合作协议》约定，违约行为在10日内仍未得到合理救济的情况下，守约方有权书面通知另一方解除协议。被告认为微博宣布即为提出解除《合作协议》，不符合合同约定的解除方式即送达到原告方于《合作协议》文首所预留的联系人和联系方式，被告的抗辩理由不成立，被告在《合作协议》有效期内仍受合同约束。关于被告应承担的违约金金额，原告基于合同约定并结合其陈述的各项损失调整了赔偿金(实际为违约金)的金额，向被告主张要求赔偿6,000,000元。被告抗辩原告并未举证证明其实际损失及未按约为被告推广培训，同时认为即便被告需支付违约金，原告调整金额后的违约金仍过高，法院应予以调整。本院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案的《合作协议》涉及网络直播行业，原告作为互联网企业，流量是其企业估值的重要指标之一，被告作为主播是决定原告经营的直播平台流量的核心资源，被告于《合作协议》有效期内在与原告有竞争关系的平台上进行直播，必然造成原告直播平台的流量损失，并使其估值降低，原告在带宽、主播上先期投入的大量成本在剩余合作期间内无法转化为流量，且不再为原告的直播平台产生效益，因此导致直播平台的虚拟道具收益、广告收益及预期利益的损失。就损失的具体金额而言，根据网络直播行业的特点，原告因主播在竞品平台上进行直播所致的收益损失难以量化，不能苛责原告举证其具体的损失金额。从立足于网络直播行业健康有序发展、营造良好与理性的市场竞争环境方面出发，原、被告在《合作协议》约定高额违约金也影响直播行业的生存与发展，鉴于被告自2017年3月至2018年6月期间在原告的直播平台上的直播收益为139万余元，与《合作协议》中约定的50,000,000元赔偿金有巨大的差距，难以认定上述赔偿金的约定是合理的。本案中，原告虽仅主张违约金6,000,000元，但对比被告的实际收入，尤其是每月基础收入70,000元来说，仍然过高。从建立稳定、有序、健康的网络直播行业及营造良好的营商环境出发，对于不合理的高额违约金，应适当予以调整。因原告于2019年3月即不再运营，考虑到上述因素，结合被告的收益情况、合同剩余履行期间、双方违约程度及过错大小、原告在本案中能够量化的损失、原告对约定赔偿金作出的减让、原告平台的现状等予以考虑，综合直播行业的特点、直播平台的投入，根据公平与诚实信用原则以及利益平衡，对于本案违约赔偿金，本院予以酌情确定。关于反诉原告主张的2018年7月的合作费用(包括基础收入及虚拟道具收益分成)，双方对于合作费用的金额均无异议，本院予以确认。反诉被告以反诉原告事后的违约行为拒绝支付之前的合作费用，不具有合理性。且，《合作协议》并未明确约定在反诉原告违约的情况下，反诉被告有权不支付违约之前的合作费用，故对反诉被告的抗辩意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告(反诉被告)上海熊猫互娱文化有限公司与被告(反诉原告)苏坤坤于2018年3月1日签订的《熊猫直播主播独家合作协议》；二、被告(反诉原告)苏坤坤应于本判决生效之日起十日内给付原告(反诉被告)上海熊猫互娱文化有限公司赔偿金2,200,000元；三、原告(反诉被告)上海熊猫互娱文化有限公司应于本判决生效之日起十日内给付被告(反诉原告)苏坤坤2018年7月的合作费用107,305元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费53,800元(原告上海熊猫互娱文化有限公司已预交)，由原告上海熊猫互娱文化有限公司负担33,800元、被告苏坤坤负担20,000元；反诉案件受理费1,223.05元(反诉原告苏坤坤已预交)，由反诉被告上海熊猫互娱文化有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  施鲁檬人民陪审员  周建萍人民陪审员  陶永霞二〇一九年十二月三十日书 记 员  卢哲歆附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。