江苏省连云港经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏0791行初315号 原告：李亚，男，1968年10月2日出生，汉族，住江苏省东海县。 委托诉讼代理人：杨思怀，江苏东帝律师事务所律师。 被告：东海县综合行政执法局，住所地江苏省东海县牛山街道和平东路173号。 法定代表人：刘志勇，局长。 委托诉讼代理人：臧靖，江苏恒旭律师事务所律师。 原告李亚不服被告东海县综合行政执法局（以下简称东海执法局）行政处罚一案，于2019年7月2日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于同年7月3日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月24日公开开庭审理了本案。原告李亚及其委托诉讼代理人杨思怀，被告东海执法局的委托诉讼代理人臧靖到庭参加诉讼。被告东海执法局党组成员刘某作为被诉行政机关出庭应诉负责人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李亚诉称，一、被告认定原告违法,适用法律错误，应予撤销。被告以原告于2003年在东海县××××号(副食品市场)，未取得工程规划许可证建设65平方米泡沫板结构房的行为，无相关法律手续，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，认定原告违法。经查，《中华人民共和国城市规划法》自1990年4月1日起施行，《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，《中华人民共和国城市规划法》同时废止。被告适用已经废止的法律认定原告违法，其行政行为适用法律明显错误，应予撤销。二、被告限原告三日内自行拆除违法建设，因被告不是适格行政处罚主体，其行政行为也应予以撤销。被告适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，限原告三日内自行拆除违法建设。城乡规划法第六十六条规定“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款；(一)未经批准进行临时建设的”，据此，对原告违法建设作出行政处罚的只能是东海县人民政府城乡规划主管部门。东海县人民政府所属规划局和住建局属于城乡规划主管部门，其有权对辖区内违法建设作出行政处罚；而被告不具有法律赋予的行政处罚权，故其限原告自行拆除的行政行为也应予以撤销。三、被告只有执法权，没有违法行为认定权和处罚权，被告的行政行为属于越权行为，即违法行为。被告作为城管部门，其执法权来自县人民政府委托授权。而对违法建设的认定权和处罚权，属于法律授权的相关行政机关，鉴于公权不可私授，被告作为未获得法律授权的城管部门，不具有对违法建设的认定权和处罚权，故被告认定原告临时建设违法并作出处罚，属于越权行为，即违法行为，当然应当予以撤销。四、原告的临时建筑物用地属于批发市场南楼物业用地，不属于社会公共用地，被告无管理权。原告的临时建筑物用地位于批发市场南楼西头，该地块属于南楼规划内用地，不是社会公共用地。依据《物权法》和《物业管理条例》的有关规定，该地块使用权属于南楼业主共有。原告在南楼有物业，原告的物业就在南楼西头，与原告的临时建筑物地块相邻。原告使用与自己物业相邻的地块从事经营活动，南楼其他业主如果有异议，有权向原告主张相关权利。但在原告的临时建筑物未影响社会公共利益的情况下，被告要求原告拆除临时建筑物属于越权行为，法院应当判决予以撤销。五、被告选择性执法，违反公平原则。从原告的临时建筑物向北，直到批发市场北楼，道路东侧的建筑物均未取得规划许可，均属于违法建设。被告只盯着原告的临时建筑物，三番五次要求原告拆除，而对于原告临时建筑物以北的违法建筑物，则只是说说而已，并未严令各商户拆除，足见被告所谓执法是选择性执法。被告作为社会管理部门，应当对社会成员一视同仁，对于违法建筑物，要么都不拆，要么就都拆，怎么能欺软怕硬，有拆有不拆，厚此薄彼，执法尺度不一呢？原告对被告的选择性执法提出异议。六、涉案临时建筑物不属于必须拆除的违法建设。东海县城规划区内的违法建设比比皆是，被告拆了多少？被告自己知道。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”。由此看来，法律并未规定违法建设一律拆除，“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正”，原告在涉案地点建设泡沫板结构房，是为了经营做生意，对社会有益无害，被告可以责令原告补办临时建设手续即可。如果此地有重大规划，再责令原告拆除也来得及，为什么一定要立即限期拆除呢？综上，被告的行政行为无充分的事实依据和法律依据，请求人民法院予以撤销被告作出的东城执限拆字[2018]第7号《限期拆除决定书》。 原告向本院提交证据如下： 1、《限期拆除决定书》一份，证明被告作出了行政行为，限期原告拆除违法建设。 2、照片3张，证明原告涉案房屋的具体位置，泡沫板房一、二层是商铺，三层以上是住宅，该地不属于交通用地，属于建设规划楼范围，原告盖泡沫板房属于小区范围内的物业地，物业的使用权供业主共有，因为我国施行业主自治且原告的泡沫板房没有超出小区范围，如果小区业主对原告的泡沫板房提出异议，是合理的，因属于南楼的物业用地。泡沫板房向北都有商铺，都是违法建筑，被告不应当有选择的针对原告的房屋进行限期拆除，因为向北的商铺属于批发市场的物业，它占用的也是小区物业用地。涉案的泡沫板房虽然没有手续，但是并没有影响社会公众利益，没有必须拆除的必要。 被告东海执法局辩称，一、涉案限期拆除决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，无任何不当。被告收集的证据充分证明，原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，于2003年在东海县××××号擅自建设了65平方米的泡沫板结构的房屋用于经营。原告此举违反了当时施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，系违法建筑，依照该法第四十条的规定即应予以限期拆除。而在《中华人民共和国城乡规划法》施行后，原告的此种违法建设行为亦属于该法第四十条所否定的行为，应当依照该法第六十四条的规定予以查处。为此，被告作为东海县域内的规划违法执法机关，经依法立案查处，并依据城乡规划法第六十四条的规定，于2019年1月21日作出了东城执限拆字[2018]第7号《限期拆除决定书》，并于同日依法送达原告，限原告在三日内自行拆除违法建设，并依法告知了原告所享有的复议、诉讼权利。有鉴于此，被告所作出的涉案限期拆除决定，无论是在实体上还是在程序上均无不当，依法应予维持。二、原告要求撤销限期拆除决定的理由不能成立。1、涉案违法行为发生于2003年，被告适用违法行为发生时的法律规定作为行为违法的判断根据符合法律适用原则，并无不当。2、依据东海县人民政府发布的《东海县城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》的规定，东海县域内对于在城市规划区内实施的规划违法行为均由被告负责查处。在此情况下，对于原告的违法建设行为，被告当然具有充分的行政执法权。综上，为保障正常的规划建设秩序，维护法律的严肃性，请依法驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交如下证据和法律、法规依据： 一、行政行为的载体材料：东城执限拆字[2018]第7号《限期拆除决定书》及《送达回证》，证明涉案行政行为的内容及涉案《限期拆除决定书》已经依法送达。 二、作出行政行为的证据： 1、李亚的《调查询问笔录》一份，证明原告实施了违反规划法的建设行为； 2、《现场检查笔录》一份及照片2张，证明涉案违法建设的具体状况； 3、李亚的身份证复印件，证明原告的主体身份； 4、东城执(规)拆告字[2018]7号《限期拆除事先告知书》及《送达回证》各一份，证明在作出限期拆除决定前已进行了告知； 5、《案件受理登记表》、《案件立案审批表》，证明本案已经依法立案告知、程序合法。 三、法律、法规及规范性文件依据：1、原《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条；2、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条；3、《中华人民共和国行政处罚法》；4、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》；5、东海县人民政府《东海县城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》,证明被告的行政行为有充分的法律根据，对于规划违法行为，被告具有执法权。 经庭审质证，原、被告充分发表质证意见，对双方所举证据，根据行政诉讼证据规则的规定，本院依法作综合认证。 经审理查明，2018年12月5日,原东海县城市管理行政执法局（以下简称东海城管执法局）接到群众反映原告李亚有违建行为的投诉、举报。2018年12月6日，东海城管执法局的执法人员对李亚搭建的坐落于东海县××××号的涉案房屋的违建情况进行现场调查询问，查明原告于2003年6月20日，在未取得获得《建设工程规划许可证》的情况下，私自搭建了涉案65平方米的泡沫板结构房。东海城管执法局遂于同日立案。2019年1月15日，东海城管执法局作出东城执（规）拆告字[2018]7号《限期拆除事先告知书》，依法告知原告享有自收到该告知书之日起三日内向东海县城市管理行政执法大队规划大队进行陈述和申辩的权利，逾期视为放弃上述权利，并将该告知书直接送达给原告。在此期间，原告未进行陈述和申辩。2019年1月21日，东海城管执法局作出东城执限拆字[2018]第7号《限期拆除决定书》，认定原告李亚在未取得《建设工程规划许可证》，也没有相关审查文件的情况下搭建涉案建筑，且无法消除影响，其行为已经违反《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，限原告在三日内自行拆除涉案违法建设；同时告知原告享有的相关权利和救济途径。原告收到该《限期拆除决定书》后，因不服该限期拆除决定，遂而诉至本院。 另查明，因政府机构改革，原东海城管执法局的行政职能现由东海执法局承继。诉讼中，本院依法变更被告为东海执法局。 本院认为，关于被告是否具有作出涉案行政处罚权的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。国发[2002]17号《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》中规定国务院授权省级人民政府可以决定在本行政区域内开展相对集中行政处罚权工作。苏政发[2003]89号《江苏省人民政府关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的通知》第二条规定，在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围主要包括：强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施；城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权……。《连云港市城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》第三条规定：连云港市城市管理行政执法局是连云港市人民政府在城市管理领域相对集中行政处罚权的行政机关，具有独立的行政执法主体资格，负责组织实施本办法。各区城市管理行政执法局在各区人民政府和市执法局的领导下，按照规定的职责，负责辖区内相对集中行政处罚权工作……。东海县人民政府制定的《东海县城市管理领域开展相对集中行政处罚权实施办法》第三条规定：东海城管执法局是东海县人民政府在城市管理领域相对集中行政处罚权的正科级参照公务员管理事业单位，具有独立的行政执法主体资格，负责组织实施本办法。原东海城管执法局负责辖区内城市管理领域相对集中行政处罚权，被告东海执法局承继了原东海城管执法局的职能后，当然有权对东海县城区内擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为行使行政处罚权。 关于涉案处罚决定适用法律是否正确的问题。1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。该法第四十条规定：在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。原告李亚的涉案泡沫板房搭建于2003年，未办理建设工程规划许可手续，直至原东海城管执法局对其立案查处时仍未取得相关建设工程规划许可证件。原告的搭建行为违反了当时有效的《中华人民共和国城市规划法》的上述规定，所建涉案泡沫板房应属违建，依法应予处罚。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定与上述规定在表述上稍有不同,但实质内容一致，即原告未取得《建设工程规划许可证》搭建涉案泡沫板房的行为亦违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据该法第六十四条亦应予以处罚。按照“从旧兼从轻”的法律适用原则，被告适用违法行为发生时现行有效的《中华人民共和国城市规划法》对原告的涉案违建行为进行认定并无不当。由于原告搭建的泡沫板房既未取得《建设工程规划许可证》，也没有相关主管部门的审查文件，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设行为，且此种违法结果一直延续至今，故被告适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对原告的违法行为予以处罚，适用法律正确。纵观本案，被告东海执法局对涉案的违法行为在历经了立案调查、现场勘查、调查询问、进行拟作处罚前的告知等一系列行政执法程序之后，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出涉案的《限期拆除决定书》，认定事实清楚，证据充分，符合法定程序，适用法律正确。原告要求撤销涉案《限期拆除决定书》的诉讼请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告李亚的诉讼请求。 案件受理费50（原告已预交），由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费50元，江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94。 审 判 长  李素平 人民陪审员  孙文花 人民陪审员  安丰萍 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  席梦娟 法律条文 [一《中华人民共和国行政处罚法》 国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。 [二]、《中华人民共和国城乡规划法》 第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 [三]、《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。