广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1216号原公诉机关广东省江门市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈金湘，男，1995年1月17日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省开平市。因本案于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月24日被取保候审，2018年9月13日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于台山市看守所。辩护人叶和平，广东五邑律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。辩护人黄龙，广东五邑律师事务所实习律师。广东省江门市中级人民法院审理江门市人民检察院指控原审被告人陈金湘犯运输毒品罪一案，于2019年8月2日作出（2019）粤07刑初40号向刑事判决。宣判后，原审被告人陈金湘不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，以不开庭方式审理了本案。现已审理终结。原判认定，2015年8月17日，李某、陈某瑜（均已判决）经过共谋，准备从广东省开平市前往广东省惠州市购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”）。随后，李某叫被告人陈金湘一同前往惠州购买氯胺酮。同日20时许，由李某驾驶其名下的号牌为粤Ｊ×××××小汽车搭载陈某瑜、被告人陈金湘从开平市出发前往广东省惠东县白花镇一外号为“军仔”的男子处购买氯胺酮。同日22时许，到达惠东县白花镇后，李某、陈某瑜下车与卖家“军仔”进行毒品交易，陈金湘在粤Ｊ×××××小汽车上看车和保管毒资。交易成功后，三人携带购买回的氯胺酮驾车返回开平。次日凌晨2时，三人驾车行至佛开高速公路司前出口往水口方向时被公安人员查获，陈某瑜、陈金湘被当场抓获，李某逃离现场。公安人员从三人乘坐的号牌为粤Ｊ×××××的小汽车内缴获经检验含有氯胺酮成分的毒品11包，分别是含量为73.1%的毒品氯胺酮1000克、含量为72.3%的毒品氯胺酮1010克、含量为68.5%的毒品氯胺酮1000克、含量为76.5%的毒品氯胺酮1000克、含量为73.5%的毒品氯胺酮1000克、含量为70.0%的毒品氯胺酮1000克、含量为73.7%的毒品氯胺酮1000克、含量为72.9%的毒品氯胺酮1010克、含量为75.1%的毒品氯胺酮1010克、含量为71.3%的毒品氯胺酮1010克、含量为63.5%的毒品氯胺酮1000克，合共净重11040克。从被告人陈金湘身上缴获经检验含有氯胺酮成份的毒品1包，净重8.3克。2017年11月3日9时许，李某被抓获归案。原判认定上述事实，有查获的毒品氯胺酮、现场勘查笔录及照片、鉴定意见、证人黄某1的证言、同案人李某、陈某瑜的供述与辩解、相关书证及被告人陈金湘的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人陈金湘无视国家法律，伙同他人共同运输毒品氯胺酮，数量大，其行为已构成运输毒品罪，应依法予以惩处。鉴于被告人陈金湘在运输毒品的共同犯罪中只负责看管毒资及运输的车辆，起次要和辅助的作用，属从犯，依法可减轻处罚。公安机关扣押被告人陈金湘所有的金色苹果牌5S手机一台，属于实施毒品犯罪的工具，依法予以没收，上缴国库。扣押被告人陈金湘所有的人民币100元，属于其个人财产，应予以折抵罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七第二款第（一）项、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（七）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条、第三百六十九条之规定，作出判决：（一）被告人陈金湘犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元。（二）公安机关扣押但未随案移送的涉案毒品氯胺酮8.3克，由公安机关依法没收、销毁。（三）公安机关扣押但未随案移送被告人陈金湘所有的金色苹果牌5S手机一台，属作案工具，依法由扣押机关予以没收，上缴国库。（四）公安机关扣押但未随案移送被告人陈金湘所有的人民币100元，属于陈金湘的个人财产，应予以折抵罚金，由扣押机关上缴国库。上诉人陈金湘上诉提出原判量刑过重，理由如下：1.其事先对李某、陈某瑜购毒一事不知情，是在惠东看到二人购回的毒品后才怀疑是氯胺酮，其仅是包庇。2.其在2015年7月陪同李某去惠东后，李某向其支付的10克氯胺酮和500元，是作为其帮李某女友打工的报酬。3.其没有在车上帮助李某、陈某瑜看管车辆或保管毒资，当时其吸毒后意识模糊。其辩护人提出以下辩护意见：1.陈金湘不具备帮助李某、陈某瑜看管车辆或保管毒资的主观故意。2.证明陈金湘在事前或途中知道或应当知道其参与的是运输毒品行为的证据不足。3.陈金湘取保候审期间停留在家乡，没有行踪不明，其在公安机关留有的手机号码一直有效使用。经审理查明，2015年8月17日，同案人李某、陈某瑜（均已判决）在共谋购买氯胺酮后，李某驾驶粤Ｊ×××××汽车载陈某瑜、李某纠集的上诉人陈金湘从广东省开平市出发，前往广东省惠州市惠东县白花镇购买毒品氯胺酮。李某、陈某瑜下车与毒品卖家“军仔”交易期间，陈金湘留在粤Ｊ×××××汽车上看车和保管毒资。次日2时许，李某、陈某瑜及陈金湘携购得的毒品氯胺酮驾乘粤Ｊ×××××汽车返回开平，行至佛开高速公路司前出口往水口方向时被公安人员查获，陈某瑜、陈金湘被当场抓获，李某逃离现场。公安人员在粤Ｊ×××××汽车内缴获氯胺酮11包（每包含量在63.5%至76.5%间），净重共计11040克，在陈金湘身上缴获氯胺酮8.3克。上述事实，有经一审庭审出示质证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书等证据证实：本案由台山市公安局缉毒大队在实施抓捕前已经掌握了陈某瑜、李某等人贩卖毒品的线索后对本案立案侦查。2015年8月18日抓捕当日，公安民警将陈某瑜、陈金湘现场抓获，而同案人李某逃脱。民警在现场小汽车内查获毒品氯胺酮11包，净重11040克。2.广东省台山市公安局出具的《现场勘验笔录》和《现场照片》证实：现场位于佛开高速出口往开平水口五十米高速公路处，勘查一辆号牌为粤Ｊ×××××的黑色小汽车，在仪表台的储蓄柜内查获手机2台、高速通告收费票据3张及高速行车卡；在副驾驶位储蓄柜内查获钱包一个；在副驾驶室车门储蓄箱内查获手机一台；在小汽车后排座位处查获黑色背包一个，在黑色背包内发现11包可疑白色物品。3.搜查笔录、人身检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、毒品进出库登记单等证据证实：（1）2015年8月18日，公安人员在佛开高速公路司前出口往水口方向50米的高速公路处对李伟志、陈伟瑜和陈金湘等3人驾驶的车牌号为粤Ｊ×××××本田雅阁小汽车进行搜查，从号牌为粤Ｊ×××××本田牌雅阁小汽车内缴获广惠高速公路有限公司通行费发票1张、中油碧辟石油有限公司的加油发票1张、现金人民币5400、3张银行卡、号码为158××××6660的三星牌手机1台、号码为130××××8886的三星牌金色6S手机1台、用白色透明塑料袋包装的可疑白色晶体11包（经称重，分别重约1001克、1007克、1004克、1008克、1002克、1003克、1003克、1003克、1003克、1008克、1002克，合共11040克。上述物品均经上诉人陈金湘及陈某瑜予以确认。（2）2015年8月18日，公安民警对陈金湘进行人身搜查，搜获白色塑料袋装白色晶体状物体（重约9克）以及人民币100元。4.现场查获物品照片及确认、辨认笔录证实：（1）陈某瑜对其和李某、陈金湘去惠东购买毒品时驾驶的号牌为粤Ｊ×××××小汽车、贩卖毒品给其的毒贩“军仔”的手机号码（134××××8521）、从小汽车内查获的疑似毒品“K粉”11包、手机、钱包等物品及验尿结果照片予以确认，并对从高速公路摄像头拍到的车上人员照片进行辨认后，辨认出车上人员李某。（2）上诉人陈金湘对其身上搜出毒品“K粉”（约9克）、人民币100元、手机，对去惠东购买毒品时驾驶的号牌为粤Ｊ×××××小汽车、从小汽车内查获的疑似毒品“K粉”11包、手机、钱包等物品及验尿结果照片予以确认，并对从高速公路摄像头拍到的车上人员照片进行辨认后，辨认出车上人员李某。5.广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公司鉴（理化）字[2015]1464号《理化检验鉴定报告》证实：公安机关民警于2015年8月18日抓获陈某瑜时，从号牌为粤Ｊ×××××小汽车上缴获的白色晶体净重1000克、白色晶体净重1010克、白色晶体净重1000克、白色晶体净重1000克、白色晶体净重1000克、白色晶体净重1000克、白色晶体净重1000克、白色晶体净重1010克、白色晶体净重1010克、白色晶体净重1010克、白色晶体净重1000克，均检出氯胺酮成分。6.广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公司鉴（理化）[2015]1463号《理化检验鉴定报告》证实，2015年8月20日台山市公安局缉毒大队委托江门市公安司法鉴定中心对于2015年8月18日抓获陈金湘时搜获的可疑物品进行鉴定，结果如下：检材编号为04201514630001号的白色晶体，净重8.3克，检出氯胺酮成分。7.验尿结果证实：陈金湘对氯胺酮检验结果呈阳性。8.银行开户及存取款明细证实：（1）陈某瑜于2015年8月16日至17日在中国邮政储蓄银行取款9笔，每笔3000元，共27000元；于2015年8月16日在中国农业银行取款3笔，每笔5000元，共15000元。合共42000元。（2）李某于2015年8月17日在中国农业银行取款3笔，每笔5000元，共15000元。9.中国移动通信集团广东有限公司台山分公司出具的《客户详单》证实：同案人陈某瑜手机号码158××××6660于2015年8月17日与号码为188××××0349的上诉人陈金湘、号码为130××××8886的同案人李某有多次通话记录；与号码为134××××8521的男子于2015年8月16日、17日、18日有多次通话记录。10.高速公路通行收费发票证实：上诉人陈金湘等3人驾驶的粤Ｊ×××××小轿车案发时从江门去到惠来县，然后返回江门，经陈某瑜签名确认。11.开平市公安局交通警察大队出具的《车辆登记信息》证实：号牌为粤Ｊ×××××的本田雅阁牌小汽车的所有人为李某。12.证人黄某1的证言及辨认笔录：我和男友李伟志一起居住在开平市卫东新村15号402房。李某吸毒的，没有正式工作。2015年8月21日，公安民警在402房搜获6台手机、6张电话卡、3包毒品（分别重约20克、5克和0.3克）。李某有辆黑色的粤Ｊ×××××本田雅阁牌小轿车。“阿某1”、“伟瑜”、“阿某2”3个人经常和李某一起。“阿某1”平时帮其收档。经辨认相片，黄某1辨认出陈金湘就是“阿某1”，陈某瑜就是“伟瑜”、李某。13.同案人李某的供述：2015年8月的一天傍晚，陈某瑜打电话让我开车搭他去惠东县，我叫上陈金湘一起去。陈某瑜拿着一袋钱10多20万元上我开的粤Ｊ×××××车。陈某瑜上车后告诉我说去惠东购买“K粉”。当晚10时许在惠东下高速，陈某瑜打电话告诉对方到了。我按照陈伟瑜指路跟着一男子到了一个村口处。停车后，该男子让我们上他的车。陈某瑜说不能把钱带进村，我告诉陈金湘我和陈某瑜进村去试“K粉”，要陈金湘看好车和车上的钱，此时陈金湘才知道我们来惠东购买毒品。我和陈某瑜拿回一袋共11条“K粉”返回自己村口停车位置时，我从陈金湘处将钱交给陈某瑜，陈某瑜将钱交给那男子。后我们三人去桑拿，陈某瑜告诉我给了500元陈金湘。后我开车继续载陈某瑜、陈金湘经东莞、江门等地，距离新会司前出口100多米时，我和陈某瑜下车小便，陈金湘在车上睡，这时有一辆黑色汽车截住粤Ｊ×××××车，我山上逃跑了，后我听说陈某瑜、陈金湘被抓。2015年8月间，我和陈伟瑜、黄某1暂住在陈伟瑜租的开平市三埠区卫东新村15号402房。经将陈某瑜、陈金湘照片一并混杂在24张不同男性相片辨认，李某于2017年11月3日辨认出陈某瑜、陈金湘。14.同案人陈某瑜的供述与辩解：2015年7月初，李某开车载着我和陈金湘从开平出发去惠东县向“明仔”以132000元买了6公斤“K粉”。当时李某叫陈金湘帮忙负责看轿车和购买毒品“K粉”的钱。每次去惠东县购买毒品前，李某都会告诉陈金湘到购买毒品“K粉”的事，购买毒品回到开平后，李某都会拿500元和大约10克“K粉”给陈金湘，作为陈金湘负责看车和购买毒品的报酬。2015年8月16日，“军仔”用“明仔”的QQ告诉我“明仔”被抓了，他也有毒品“K粉”卖。2015年8月18日零时许，我和李某、陈金湘在惠东向“军仔”购买大约11公斤毒品“K粉”。当时是我们三人停车在一个村口，我和李某坐“军仔”的车去村里试“K粉”，陈金湘留在李某轿车里面看车和毒资。后李某开粤Ｊ×××××黑色本田雅阁轿车载着我和陈金湘及购买的11包毒品“K粉”回开平，我坐车副驾驶位，陈金湘躺在轿车后排位，11包“K粉”用一个红黑色的背包装好放在驾驶座后面放脚的位置。凌晨2时30分左右，李某开车到达司前高速收费出口，我和李某下车撒尿，这时有公安民警过来向我表明身份，将我和陈金湘抓获，李某在抓捕过程中逃走了。公安民警在小汽车副驾驶座后面位置缴获一个红黑色背包，里面有我和李某在惠州购买的大约11公斤毒品“K粉”，其中我3公斤，李某8公斤。经将陈某瑜、陈金湘照片分别混杂在12张不同男性相片辨认，陈某瑜于2015年8月18日辨认出李某、陈金湘。15.上诉人陈金湘的供述与辩解：我跟“大佛”、“阿某3”两人去惠州惠东县拿过两次K粉。2015年7月中旬，“阿某3”驾驶粤Ｊ×××××黑色雅阁小汽年载我和“大佛”在惠东收费站下高速，跟着一辆白色丰田小汽车到一村口位置，“大佛”和“阿某3”上丰田车，我留在“阿某3”车内吸食李某给的“K粉”等他们。后丰田车载着“阿某3”、“大佛”回到村口，“阿某3”提着一个黑色手提袋放到车后厢，“阿某3”开车载着我和“大佛”回开平。“阿某3”给我500元现金和10克“K粉”作为报酬。2015年8月17日下午5时许，“大佛”打电话叫我去惠东县，“阿某3”驾驶粤Ｊ×××××黑色雅阁小汽车载我、“大佛”。我坐后排位，后排放着一个估计是装着钱的红黑色书包，我将“阿某3”给我吸食的一小包“K粉”放进裤袋。途中“大佛”接了一个电话，对方说上次接应我三人的“明仔”因吸毒被捉了，待会在收费站有其他人等我三人，我就意识到他们是去购买毒品。下高速后，一30多岁的男子驾驶一辆丰田小车引路，我们跟着到一村口停车，“阿某3”、“大佛”上领路的丰田车，“阿某3”下车前叫我醒目点，即怕黑吃黑，被其他人抢了车上的钱。30分钟左右后，丰田车载着“阿某3”、“大佛”回来，“阿某3”从粤Ｊ×××××黑色小汽车内的红黑色书包里取出一袋钱交给丰田车司机，然后从丰田车处往那个红黑色书包装东西。“阿某3”回到车上，将红黑色书包放在我乘坐的车后座旁边，我当时已经闻到书包里有“K粉”的味道，我知道可能装了“K粉”，怀疑“阿某3”和“大佛”是来惠东购买“K粉”的。后“阿某3”开车载着我、“大佛”按原路返回，我在车上睡觉。当我三人驾驶的粤Ｊ×××××车行至司前高速时，我突然被敲车窗的声音惊醒，然后我和坐副驾驶位的“大佛”当场被便衣民警控制。民警搜我身时，当场从我裤袋里搜出“阿某3”出发前给我用来吸食的那包“K粉”。经将李某、陈某瑜照片分别混杂在12张不同男性相片辨认，陈金湘于2015年8月18日辨认出同案人陈某瑜就是“大佛”、同案人李某就是“阿某3”，于2015年8月28日辨认出黄某1。16.在逃人员登记表、抓获经过等证据证实：上诉人陈金湘因本案于2015年8月18日被刑事拘留，后被取保候审。台山市公安局于2018年9月5日对陈金湘进行网上追逃，同月13日，深圳车站派出所民警在东莞市樟木头镇金杭酒店门口将陈金湘抓获。陈金湘没有自首、立功的情节。17.公安机关出具的户籍资料证实，上诉人陈金湘的具体身份情况，上诉人陈金湘实施犯罪时已年满十八周岁。对上诉人陈金湘的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，综合评价如下：1.关于陈金湘运输毒品犯罪事实的认定。首先，现场勘查记录、搜查笔录、陈金湘本人供述等证据证实在案毒品是在陈金湘与同案人李某、陈某瑜共同驾乘的车内被查获，装有毒品的背包即放在陈金湘单独乘坐的后排位置。其次，陈金湘与同案人李某、陈某瑜均供认去程途中陈某瑜在车内与毒品卖家频繁电话联系毒品交易事宜；李某还供认去程途中已经告知陈金湘此行目的是购买、运输毒品；陈金湘本人亦供认其当时已认识到李某、陈某瑜的购毒目的，并在车内目睹给付毒资环节；李某、陈某瑜还一致供认二人下车与卖家交易毒品时，陈金湘留在车内看管车辆及保管毒资。再次，陈金湘不仅是对毒品有一定认知的吸毒人员，且陈金湘、陈某瑜还一致供认，陈金湘在案发前一个月已经陪同李某、陈某瑜去过惠东购买毒品，事后获得一定的毒品和现金报酬，显然陈金湘在本案前应已知悉李某、陈某瑜系毒品犯罪分子。故陈金湘明知李某、陈某瑜运输毒品而予以帮助的犯罪事实足以认定。2.关于量刑。原判根据陈金湘在共同运输毒品犯罪中的具体地位和作用等犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对陈金湘的量刑适当。3.关于陈金湘是否违反取保候审人义务的问题。刑事诉讼法第六十九条规定，取保候审人未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告。陈金湘是在被网上追逃期间，在异地被抓获归案，反映其未遵守前述取保候审人义务。另外，取保候审期间亦不抵扣刑期。综上，上诉人陈金湘的上诉理由及其辩护人的罪轻辩解均不能成立。本院认为，上诉人陈金湘违反国家毒品管制制度，伙同他人共同运输毒品氯胺酮，数量大，其行为已构成运输毒品罪，应依法予以惩处。在运输毒品的共同犯罪中，陈金湘起次要和辅助的作用，属从犯，依法可减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈金湘的上诉理由及其辩护人意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  潘惠莉审判员  向玉生审判员  马建兵二〇一九年十二月十三日法官助理傅惟惟书记员黄俊凯附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。