福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7624号 上诉人（原审原告）：刘粼双，女，1979年10月3日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 被上诉人（原审被告）：陈发彬，男，1982年5月13日出生，汉族，住福建省福州市仓山区，现在福建省宁德监狱服刑。 上诉人刘粼双因与被上诉人陈发彬房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘粼双上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.判令陈发彬立即向刘粼双支付迟延履行违约金190400元；3.判令陈发彬立即向刘粼双支付律师代理费40000元；4.判令陈发彬立即向刘粼双返还代付银行按揭贷款23741.91元；5.判令陈发彬承担本案诉讼费（包括但不限于案件受理费、财产保全费、公告费、财产保全责任保险费等）。事实和理由：一、陈发彬未依约履行偿还按揭贷款义务，属重大违约，将导致刘粼双的财产处于重大风险中。且双方签订的《房产交易代办合同》明确约定未及时偿还按揭贷款属于违约行为，需按照违约责任条款承担违约责任。一审法院认定陈发彬仅系轻微违约，并适用公平原则对违约责任予以调整，系认定事实与适用法律错误。二、陈发彬的行为属重大违约，且其家人并未同意协助继续履行，刘粼双在陈发彬明确无力履行合同的情况下，要求陈发彬先履行合同义务，系依法主张不安抗辩权。刘粼双在多次协商未果后提起诉讼，并因此支出的案件受理费、财产保全费、财产保全责任保险费、律师费等费用系因陈发彬违约而产生的费用，依据案涉《房产交易代办合同》的约定，上述费用应由违约方承担，并不属于扩大损失。一审判决认定上述费用系刘粼双为促进自身利益产生的扩大损失，应由其自行承担，系认定事实与适用法律错误。综上，一审判决认定事实与适用法律错误，应当予以纠正。 陈发彬未作答辩。 刘粼双向一审法院起诉请求：1.判令陈发彬继续履行《房产交易服务代办合同》约定的义务，即自行办理案涉房产银行贷款解押手续；2.判令陈发彬立即向刘粼双支付迟延履行违约金190400元（自2018年9月15日起按日以房屋成交价款万分之五暂计至2019年1月20日）；3.判令陈发彬立即向刘粼双支付律师代理费40000元；4.判令陈发彬立即向刘粼双返还代付银行按揭贷款23741.96元；5.判令陈发彬承担本案诉讼费（包括但不限于案件受理费、财产保全费、公告费、财产保全责任保险费等）。 一审法院认定事实：2018年7月14日，刘粼双作为乙方，与作为甲方的陈发彬、作为丙方的案外人福州市海家房产经纪服务有限公司签订《房产交易服务代办合同》，约定甲方将坐落福州市晋安区岳峰镇××路东侧xxx城一期（xxxx城一期）x＃（含ＳＹ-2＃楼）xxxx单元房屋（以下简称讼争房屋）出卖给乙方，房屋建筑面积95平方米，成交价格为2975000元。交易过程中产生的甲乙双方的税费、交易服务费、公证费、评估费、土地出让金、办理至甲方名下的土地证费用及办理至乙方名下的土地证费用均由乙方承担。合同约定解押方式为甲方自行解押，甲方应在取得《不动产权证书》且甲方贷款银行可还款起始日起三个工作日内向抵押权人还款，提前还款产生的银行违约金由甲方承担。甲方同意办理委托公证给乙方，由乙方自行依据公证书办理该房产登记至甲方名下的权属证书。乙方已知悉甲方名下产权证尚未办理，甲方承诺待相关部门通知可办理产权证之日起三个工作日内开始申请办理该套房第一道产权证的相关事宜。办理甲方名下的产权证所产生的所有税费、公共维修基金等费用由乙方承担。若该套房产权证面积与《商品房买卖合同》约定的面积不符，由乙方承担或者享受（即乙方与开发商结算，多还少补），甲乙双方不再另行结算。签订合同时，甲方告知其在购买该房产时向招商银行贷款总计900000元，迄今尚欠银行贷款金额无法确认，具体以银行出具的余额证明为准。甲方该房产目前贷款的每月月供约为4700元，如遇利率调整按新利率为准。经双方协商，签订合同起至甲方将上述房屋交接给乙方使用当日上述房产银行贷款月供由甲方承担，乙方应于甲方将上述房产交接给乙方使用后次日起每月15日前向甲方该房产贷款银行还贷，该房产贷款银行的还款账户为陈发彬，账号62×××99，开户行招商银行白马支行（全称为招商银行股份有限公司福州白马支行）。本金直接抵作乙方的购房款，利息不抵作乙方的购房款，由乙方承担，乙方应将每月的还款凭证留存，用于乙方已付房款的结算。刘粼双、陈发彬就违约责任约定，自违约行为发生之日起，违约方应按日成交价款万分之五的计算标准向守约方支付迟延履行违约金，同时，守约方有权要求违约方支付因主张该违约责任给守约方增加的费用、律师代理费、差旅费等，甲乙双方另有约定除外。 2018年7月16日，陈发彬办理委托公证手续，委托刘粼双指定的案外人刘磷辉代为办理讼争房屋缴交公共维修基金手续，向开发商办理讼争房屋面积确认和面积差异处理及领取或补交相关费用及在开发商处的一切交房手续及领取合同、向银行领取《预购商品房抵押权预告登记转房屋抵押登记申请报告》等相关材料；代为办理及领取《不动产权证书》并缴纳相关费用；代为办理房屋交接、公共维修基金、物业等相关配套的交接手续；代为办理申请还款手续、抵押注销受理手续、解押还款手续及领取抵押注销受理单、保单、结清证明，打印余额证明、银行还款流水对账单，领取注销完结后的《不动产权证书》等相关材料等。委托期限自委托之日起至2021年7月9日为止。 后刘粼双支付陈发彬部分购房款1500000元，陈发彬将讼争房屋的《房屋预告登记证》、《销售不动产统一发票》及《商品房买卖合同》交给刘粼双。 陈发彬于2018年9月3日因涉嫌犯挪用公款罪被羁押，现被判决犯挪用公款罪在福建省宁德监狱服刑。自2018年9月15日起，讼争房屋的按揭贷款均由刘粼双代陈发彬向银行偿还。2018年12月3日，讼争房屋被交付给刘粼双。陈发彬因购买本案讼争房屋向招商银行股份有限公司福州白马支行按揭贷款，总贷款金额900000元。讼争房屋已办理抵押权预告登记。 刘粼双在本案诉讼中申请财产保全，花费财产保全申请费5000元。 一审法院认为,《房产交易服务代办合同》系刘粼双、陈发彬自愿签订，合法有效，双方应当诚实履行，以完成交易。陈发彬在签订合同后申请办理第一道产权登记前因涉嫌犯罪被刑事羁押而丧失人身自由，导致出现一定程度的履行困难，现《房产交易服务代办合同》虽约定先办理第一道产权登记再向贷款银行还款解押，但二者均为陈发彬的合同义务且在履行上并无冲突，鉴于陈发彬正在服刑客观上不便自行履行合同及刘粼双同意为陈发彬垫款偿还剩余贷款，刘粼双请求先行办理讼争房屋银行按揭贷款的还款解押手续，可以准许，偿还银行贷款所需款项以贷款银行结算为准，由刘粼双先行垫付。 陈发彬未自行偿还讼争房屋2018年12月3日以后的按揭贷款符合《房产交易服务代办合同》的约定，不构成违约。陈发彬未依约自行偿还2018年9月15日至2018年12月3日期间讼争房屋的银行按揭贷款构成违约，但未还款金额不足14400元（具体金额不明），违约程度轻微，且对合同继续履行未产生实质影响，刘粼双请求陈发彬按房屋成交价（2975000元）日万分之五支付相应违约金，标准过高，基于公平原则，一审法院酌定陈发彬就上述违约行为支付刘粼双违约金1000元。 2018年9月15日至2018年12月3日期间刘粼双代垫按揭款的具体金额不明，刘粼双可待明确具体的金额后另行处理或可在支付剩余购房款时一并结算，故刘粼双主张陈发彬返还该期间代垫的按揭款，不能支持。刘粼双主张陈发彬返还2018年12月3日之后代垫的按揭款违背合同约定，不予支持。 根据本案证据，陈发彬仅因未偿还部分按揭贷款构成违约，程度轻微，现合同履行并无不能克服的障碍，陈发彬亦表示让家人协助继续履行合同，在此情况下，刘粼双提起本案诉讼要求变更约定的履行顺序先行还款解押，目的是进一步强化自身合同利益，其因本案诉讼支出的律师代理费、财产保全费、财产保全责任保险费均系刘粼双为促进自身利益产生的扩大损失，应当自行承担。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条规定，判决：一、陈发彬应于本判决生效之日起十日内向招商银行股份有限公司福州白马支行偿还坐落福州市晋安区岳峰镇××路东侧xxxx城一期（xxxx城一期）x＃（含ＳＹ-2＃楼）xxxx单元房屋的按揭贷款，还贷所需款项由刘粼双代为支付（金额以银行实际结算为准）；陈发彬应于上述按揭贷款还清之日起三日内办理坐落福州市晋安区岳峰镇××路东侧xxxx城一期（xxxx城一期）x＃（含ＳＹ-2＃楼）xxxx单元房屋的抵押权预告登记注销手续；二、陈发彬应于本判决生效之日起十日内支付刘粼双违约金1000元；三、驳回刘粼双的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15187元，由刘粼双负担7593.5元，陈发彬负担7593.5元。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据案涉《房产交易服务代办合同》约定，合同签订起至讼争房屋交付给刘粼双当日的银行按揭贷款由陈发彬承担。陈发彬未依约偿还2018年9月15日至12月3日（讼争房屋交付日）期间的银行按揭贷款，构成违约。但陈发彬未还款金额不足14400元（具体金额不明），违约程度轻微，且未对合同继续履行产生实质影响，故一审法院酌定陈发彬就上述违约行为支付违约金1000元，已臻合理，本院予以维持。 如上所述，陈发彬违约程度轻微，陈发彬亦表示让其家人协助继续履行合同。刘粼双提起本案诉讼要求变更约定的履行顺序先行还款解押，目的在于强化自身合同利益，其为此支出的律师代理费、财产保全费、财产保全责任保险费均系刘粼双为促进自身利益产生的扩大损失，一审法院认为应由其自行承担，并无不当。 因2018年9月15日至12月3日（讼争房屋交付日）期间刘粼双代垫银行按揭款的具体金额不明，一审法院认为刘粼双可待具体金额明确后另行处理或在支付剩余购房款时一并结算，并无不当。2018年12月3日之后的银行按揭贷款，按照合同约定，由刘粼双向贷款银行支付，刘粼双保留每月还款凭证，用于已付房款结算。现刘粼双要求陈发彬立即向其返还2018年12月3日之后的代垫按揭款，缺乏依据，一审法院对此不予支持，并无不当。刘粼双可在支付剩余购房款时再行结算。 综上，刘粼双的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5112元，由刘粼双负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  马 青 审判员  陈碧珍 二〇一九年十二月二十日 法官助理卢里灿 书记员张华真