山东省济南市历城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁0112刑初210号 公诉机关山东省济南市历城区人民检察院。 被告人李文杰，男，1994年3月23日出生于安徽省亳州市，汉族，初中文化，无业，住安徽省亳州市谯城区，户籍地安徽省亳州市谯城区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2017年5月12日被取保候审。 辩护人安骞，山东齐鲁律师事务所律师。 辩护人安志惠，山东齐鲁律师事务所实习律师。 被告人韩卫东，男，1992年3月19日出生于安徽省亳州市，汉族，初中文化，无业，住安徽省亳州市谯城区，户籍地安徽省亳州市谯城区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2017年5月12日被取保侯审。 辩护人石照，山东永奕恒律师事务所律师。 济南市历城区人民检察院以济历城检公刑诉（2019）151号起诉书指控被告人李文杰、韩卫东犯生产、销售假药罪一案，于2019年4月1日向本院提起公诉，本院于当日立案受理，并依法组成合议庭，于2019年5月31日、9月10日两次公开开庭进行了审理。济南市历城区人民检察院指派检察员张雯、孟祥金出庭支持公诉，被告人李文杰、韩卫东，辩护人安骞、石照均到庭参加诉讼。在案件审理过程中，公诉机关认为需要补充侦查，分别于2019年7月1日、11月1日建议本案延期审理。同年8月1日、12月1日，本院根据公诉机关提请，恢复了对本案的审理。现已审理终结。 济南市历城区人民检察院指控： 被告人李文杰在2016年7月左右，多次在亳州中药材市场购买零散中药材，在安徽亳州市昌胜鲜活市场的房子内，利用电子称、自动封口机等将购买的零散中药材用陕西某药业有限公司安徽分公司某某饮片有限公司的包装袋进行加工包装后，自称陕西某药业有限公司业务员，并伪造假的药品随货同行单，伙同韩卫东，先后数次向济南市历城区李某诊所销售自制加工的北柴胡等中药饮片，经历城区食品药品稽查大队鉴定其出售的北柴胡为假药。 被告人李文杰、韩卫东对公诉机关的指控未提出异议。 被告人李文杰的辩护人对公诉机关的指控提出以下辩护意见：被告人李文杰销售的系内蒙柴胡与中国药典记载的北柴胡在药性、外部形态均有差别，内蒙柴胡是未在中国药典中记载的传统中药，不能以中国药典记载的北柴胡的标准检验内蒙柴胡的真伪，也不能据此认定涉案柴胡为假药。涉案药品并无危害性，未对他人造成伤害后果。李文杰销售柴胡的情节轻微，社会危害性相对较小，涉案药品大部分被查扣，只有小部分流向市场。李文杰系初犯，具有自首情节。综上，建议对被告人李文杰免予刑事处罚。 被告人韩卫东的辩护人对公诉机关的指控提出以下辩护意见：被告人韩卫东在共同犯罪中处于从属地位，系从犯。韩卫东具有自首情节，系初犯。建议对韩卫东从轻、减轻处罚。 经法庭审理查明： 2016年7月左右，被告人李文杰、韩卫东商定，由被告人李文杰自安徽亳州中药材批发市场购买散装中药材，在亳州市昌胜鲜活市场的房屋内自行对所购中药材筛剥、用电子称称重、装入包装袋内，并编辑打印载有“陕西某药业有限公司”字样的药品销售出库清单，以陕西某药业有限责任公司名义销售自制中药材。被告人韩卫东负责到济南联系客户，接送货。二被告人先后数次向济南市历城区七里河路某某中医诊所销售中药饮片，其中以每公斤195元的价格销售北柴胡3公斤。至案发，某某中医诊所尚未向二被告人支付货款。2017年5月9日，被告人李文杰、韩卫东经电话传唤归案，并如实供述犯罪事实。 2016年9月12日，济南市食品药品检验检测中心对供样单位为历城区某某中医诊所的纸袋装北柴胡进行检验，检验依据为《中国药典》2010年版第一部，检验项目载明,标准规定应切面淡黄白色，纤维性，皮部浅棕色，木部黄白色，味微苦。检验结果为不显纤维性，木质部放射状，呈菊花状，味苦、辛辣。济南市历城区食品药品监督管理局于2017年5月10日出具济南历城食药监函[20XX]XX号关于“北柴胡”鉴定意见的函，认定依据《中华人民共和国药品管理法》的规定，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的，为假药，涉案药品“北柴胡”为假药。该局于2019年4月17日就关于对“北柴胡”进行假药认定的问题向济南市市场监督管理局进行了请示。济南市市场监督管理局于2019年8月12日出具局函[20XX]XX号关于“北柴胡”产品认定意见的批复，批复载明根据历城局提供的《药品检验报告书》经与济南市食品药品检验检测中心沟通，针对上述《药品检验报告书》涉及的检品，经研究，同意历城区局意见。 上述事实，有经庭审举证、质证并予以确认的下列证据予以证实： 户籍证明、人口信息、违法犯罪经历情况证明、亳州市公安局谯东派出所出具的证明证实：李文杰、韩卫东案发时达到完全刑事责任年龄，2017年5月12日前无违法犯罪记录。 归案经过证明：2017年4月26日，历城分局治安大队接历城药监局移交线索，历城区七里河路某某诊所销售的“北柴胡”中药饮片系假药，治安大队随即进行侦查。经侦查发现销售人员李文杰、韩卫东有重大嫌疑。2017年5月9日，公安机关通知二人到治安大队配合调查，二人主动供述了自安徽亳州中草药市场购买零散中草药先后销售给李某诊所的事实。 现场勘验笔录、某某中医诊所现场图证明：案发现场为山东省济南市历城区七里河路某某中医诊所。 辨认笔录证明：历城区七里河某某中医诊所负责人李某辨认出2016年6月至10月期间以陕西某药业有限公司销售员身份向李某诊所销售北柴胡等中药饮片的人是李文杰、韩卫东。 济南市食品药品检验检测中心检验报告证明：2016年9月12日济南市食品药品检验检测中心对供样单位为历城区某某中医诊所的纸袋装北柴胡进行检验，检验依据为《中国药典》2010年版第一部，检验项目载明,标准规定应切面淡黄白色，纤维性，皮部浅棕色，木部黄白色，味微苦。检验结果为不显纤维性，木质部放射状，呈菊花状，味苦、辛辣。 陕西某药业有限责任公司出具的关于山东省食品药品监督管理局核查陕西某药业有限责任公司北柴胡的情况说明、汉中市食品药品稽查支队关于陕西某药业有限责任公司有关情况核查结果的复函证明：陕西某药业有限责任公司系合法药品生产企业，该公司与历城某某中医诊所没有业务往来。李文杰并非该公司业务员，涉案陕西某药业有限责任公司资质证明材料及法人授权委托书不是该公司出具，涉案陕西某药业有限责任公司销售出库单不是该公司出具，单据上所列药品不是该公司生产。 陕西某药业有限责任公司营业执照、药品生产许可证、中华人民共和国药品GMP证书证明：陕西某药业有限责任公司具有中药饮片的生产销售资质。 某某中医诊所登记证书证明：该诊所系营利性医疗机构，诊疗科目为中医内科。 陕西某药业有限责任公司销售出库清单证明：该清单载明单位名称为某某中医诊所，商品名称中有北柴胡，数量为3KG，金额为585元。 济南市历城区食品药品监督管理局济南历城食药监函[20XX]XX号关于“北柴胡”鉴定意见的函、该局关于对“北柴胡”进行假药认定的请示、济南市市场监督管理局关于“北柴胡”产品认定意见的批复证明：济南市历城食品药品监督管理局于2017年5月10日出具关于“北柴胡”鉴定意见的函，认定经济南市食品药品检验检测中心出具检验报告，生产单位为陕西某药业有限责任公司的“北柴胡”性状不符合《中国药典》2010年版第一部标准中北柴胡性状，因此上述“北柴胡”应为非药品或他种药品。依据《中华人民共和国药品管理法》的规定，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的，为假药，所以上述“北柴胡”为假药；2019年4月17日，历城食药局向济南市市场监督管理局就其做出的“北柴胡”为假药的认定进行请示；同年8月12日，济南市市场监督管理局出具局函[20XX]XX号关于“北柴胡”产品认定意见的批复，批复载明根据历城局提供的《药品检验报告书》，经与济南市食品药品检验检测中心沟通，针对上述《药品检验报告书》涉及的检品，经研究，同意历城区局意见。 济南市历城区市场监督管理局出具的情况说明、药品抽样记录及凭证、询问调查笔录证明：2016年8月23日，历城区市场监督管理局工作人员在李某诊所抽验了药品北柴胡（标示生产厂家陕西某药业有限责任公司）100克，并送至济南市食品药品检验检测中心检验。2017年1月23日，执法人员对李某诊所进行检查，现场未发现上述批次北柴胡。经向负责人李某询问，该诊所购进北柴胡3公斤，除抽验的100克外，其他均已销售使用完毕。 证人李某的证言证明：其系历城区某某中医诊所的负责人，也是实际经营人。其负责诊所药品的购进、护士管理及给患者看病。该诊所部分业务为中药饮片的销售。2016年6、7月份，陕西某药业有限公司的一个叫李文杰的业务员拿着该公司的授权委托书、企业资质等复印件，并向其推销各种中药饮片。该诊所自李文杰处购进了北柴胡等多种中药饮片。因购进数量较少，其与李文杰商定等药品购进数额达到一定数量，再结算，李文杰表示同意。其自李文杰处购进四次中药饮片，价格共计3200元左右。其中2016年8月4日购进3公斤北柴胡，购进价格每公斤195元。其销售的药品患者服用后，未出现不良反应。其第一次进药时，是李文杰送药，后来几次都是一个姓韩的业务员送货,第三次大约是8月5日，其让工作人员找李文杰要北柴胡、茯苓等中药饮片。后来其与李文杰打电话说要好的柴胡。这次送货的是姓韩的员工。2016年10月，该诊所被食药部门查出所销售的北柴胡有问题。其一直未与李文杰结过账。 被告人李文杰、韩卫东的供述与上述证据证明事实基本相吻合。 本院认为，被告人李文杰、韩卫东违反国家药品管理法规，销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控成立，本院对此予以支持。根据济南市食药局认定意见、济南市食品药品检验检测中心检验报告、销售出库清单及证人李某证言等证据，可以认定被告人李文杰销售涉案药品“北柴胡”系假药，被告人李文杰辩护人关于李文杰销售涉案柴胡并非假药的辩解不能成立，本院对此不予采纳。辩护人关于李文杰犯罪情节轻微，社会危害性相对较小，建议对李文杰免予刑事处罚的辩护意见，与本案查明事实不符，本院不予采纳。被告人李文杰、韩卫东在共同犯罪中分工不同，韩卫东在共同犯罪中并非起到次要、辅助作用，故本院对被告人韩卫东的辩护人关于韩卫东系从犯的辩护意见不予采纳。二名被告人的辩护人关于李文杰、韩卫东系初犯，具有自首情节的辩护意见，与本院查明事实相符，本院予以采纳。二被告人销售涉案药品数量较少。综上，本院决定对二被告人从轻处罚，并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下： 一、被告人李文杰犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。 被告人韩卫东犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金八千元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。 二、禁止被告人李文杰、韩卫东在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正、副本各一份。 审 判 长 常 颖 人民陪审员 薛 蕾 人民陪审员 李宏波 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员 张豫琦