江西省景德镇市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）赣02民终1013号上诉人（原审被告）：江西新典实业发展有限公司，住所地江西省南昌市南昌县塔城乡芳湖村委会所在地的南昌县道王渡段，统一社会信用代码91360100696095211T。法定代表人：邓仁付，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曹晓芬，江西郎秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂骁，江西郎秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹玉兵，男，1980年1月17日出生，汉族，住云南省昭通市彝良县。上诉人江西新典实业发展有限公司因与被上诉人邹玉兵确认劳动关系纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初1895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人江西新典实业发展有限公司，被上诉人邹玉兵参加了诉讼。本案现已审理终结。江西新典实业发展有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、原审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定上诉人存在用工主体责任，据此倒推上诉人与被上诉之间存在劳动关系，法律适用错误。首先，上诉人与被上诉人之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国劳动合同法第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则，双方劳动合同的订立完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的。本案中，被上诉人系由岳国音下属雇工辛子权所招录，被上诉人是按辛子权安排从事劳务活动，被上诉人与上诉人之间无任何关系，上诉人也不清楚被上诉人是谁。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定上诉人与被上诉人之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则，也违背了劳动合同法关于自愿原则的规定。其次，用工主体责任与劳动关系是两个完全不同的概念，用工主体责任不等同于劳动关系，也没有法律规定用工主体责任可以视为劳动关系。1.根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第四条规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，上诉人将承建的工程交由不具备用工主体资格的个人岳国音，岳国音下属招用被上诉人提供劳务过程中受伤，上诉人需要承担用工主体责任，但该用工主体责任并未突破具备用工主体资格的发包方、不具备用工主体资格的组织或者自然人、该组织或者自然人招用的劳动者三者间的法律关系，即不能由此直接推定具备用工主体资格上诉人与不具备用工主体资格的岳国音招用的被上诉人之间存在劳动关系。2.虽然上诉人违反了建筑法的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任(用工主体责任)。但不能为了达到制裁这种行为的目的，就可以任意超越劳动合同法的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。最后，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，在未有书面劳动合同予以证明的情况下，事实劳动关系的认定，须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系等诸因素综合评判。且根据“谁主张、谁举证”的法律规则，被上诉人主张与上诉人存在事实劳动关系，依法应就该项事实主张予以举证证明。然根据现有证据，仅能证明被上诉人经辛子权招录进入景德镇珠山区景城名郡工程做工的事实，其与上诉人间不存在出勤考核、报酬支付等管理与被管理的关系，故在被上诉人未有其他充分证据证实双方间存在事实劳动关系的情形下，应承担举证不能的不利后果。被上诉人要求确认与上诉人存在事实劳动关系的主张事实依据不足。原审法院依据上诉人为被上诉人购买的意外伤害险认定上诉人与被上诉人符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，属于法律适用错误。综上，案外人岳国音从上诉人处承接工程，被上诉人由岳国音下属招录，受雇于岳国音，其按照雇主岳国音的指示完成相应的雇佣活动，并从岳国音处领取报酬。被上诉人与上诉人不存在任何关系，更加不存在劳动关系。恳请法院驳回被上诉人的诉讼请求。邹玉兵答辩称：邹玉兵于2019年5月2日由工头辛子权雇佣到江西新典实业发展有限公司承揽的景德镇珠山区景城名郡工地工作，主要工作是外墙装修，约定日工资300元。平时工资都是发现金，有时候也用微信支付宝转，现金支付方式多一点。江西新典实业发展有限公司未与邹玉兵签订劳动合同，也未给邹玉兵缴纳各项社会保险，也没有按照国家政策按项目参加工伤保险。只是在邹玉兵受伤后告知邹玉兵单位为他参了份意外伤害险。2019年6月11日邹玉兵在被告承揽的景德镇珠山区景城名郡工地工作时脚下打滑不慎摔伤，由工头辛子权送到第三人民医院急救并全额垫付了医药费。诊断为左侧肋骨骨折。住院一晚又转到景德镇第一人民医院作进一步治疗诊断为:左侧第7-9肋骨骨折、肺挫伤、支气管炎合并感染。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发(2005)12号文件:一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。《合同法》第272条规定，禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包;《建筑法》第26条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程;《建设工程质量管理条例》第三条规定，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。均可看出，法律规定建筑工程中承包人、分包人的主体须为取得相应资质单位，其立法旨意正是为了更好地保障用工单位中工作人员的生产安全。本案中，上诉人将承包的工程分包给自然人岳国音施工完成，主体上违反了上述法律规定。岳国音承接工程后，雇佣工人辛子权，并通过辛子权又再雇请了被上诉人到该工地上工作，亦不符合上述法律规定。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定:“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”以及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定:“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，可参照下列凭证:（一）……缴纳各项社会保险费的记录。”综上，希望二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。邹玉兵向原审法院起诉请求：请求判决原告与被告存在事实劳动关系。原审法院认定事实：被告为建筑装饰工程设计及有关工程单位，2019年5月19日，被告将其承接的景德镇景城名郡17＃楼外墙涂料工程项目转包给了自然人岳国音承包，岳国音承包后，雇请了工人辛子权，辛子权又再雇请了原告到该工地上工作。原告因在工作中受伤，与被告发生劳动争议。2019年8月30日，原告向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决：确定双方存在事实劳动关系。景德镇市劳动人事争议仲裁委员会于当日作出决定书，决定不予受理。原告不服该裁决，由此诉至本院。原审法院认为，建筑工程行业属具有较高安全风险行业，法律上对该行业有着更为严格的要求。其中主体上，《合同法》第272条规定，禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包；《建筑法》第26条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；《建设工程质量管理条例》第三条规定，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。均可看出，法律规定建筑工程中承包人、分包人的主体须为取得相应资质单位，其立法旨意正是为了更好地保障用工单位中工作人员的生产安全。本案中，被告将承包的工程分包给自然人岳国音施工完成，主体上违反了上述法律规定。岳国音承接工程后，雇佣工人辛子权，并通过辛子权又再雇请了原告到该工地上工作，亦不符合上述法律规定。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”以及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）……缴纳各项社会保险费的记录。”故对原、被告之间的事实劳动关系应予确认。综上，原告诉请理由成立，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项之规定，判决：原告邹玉兵与被告江西新典实业发展有限公司之间存在事实劳动关系。本案诉讼费10元，由被告江西新典实业发展有限公司承担。本院审理查明，被上诉人邹玉兵在向原审法院提起诉讼前，曾于2019年8月30日就本案向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，景德镇市劳动人事争议仲裁委员会以邹玉兵未提供与上诉人之间存在劳动关系的证据材料为由，于当天作出景劳人仲字[2019]第396号不予受理通知决定书，并明确告知邹玉兵可以在准备齐备申请材料后在申请仲裁时效内向该仲裁委申请仲裁。但邹玉兵在接到景德镇市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知后，在增加相应证据材料后即于2019年9月3日向本案原审法院提起诉讼，即本案原审。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”，人民法院受理劳动争议案件，应当以劳动仲裁为前置程序，即当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院才予以受理。只有在劳动人事争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由、或者根据《劳动法》第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由、或者以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服的，人民法院将视不同情况决定是否予以受理。具体到本案中，景德镇市劳动人事争议仲裁委员会不予受理的原因是邹玉兵提交的证据材料不齐全，且在决定不予受理的同时，明确告知邹玉兵在准备齐备材料后在申请仲裁时效内向该仲裁委申请仲裁。但邹玉兵在增加相应诉讼材料后，并未向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，而是直接向原审法院提起了本案确认劳动关系的诉讼。原审法院应在审查邹玉兵提交的证据材料基础上，告知邹玉兵应在申请仲裁时效内向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，而不是对本案立案受理。故原审法院在景德镇市劳动人事争议仲裁委员会未对本案进行仲裁审理的情形下，对本案的受理审查违反了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，即人民法院受理劳动争议案件，应当以劳动仲裁为前置程序，依法应予纠正。被上诉人邹玉兵应在申请仲裁时效内向景德镇市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销景德镇市珠山区人民法院（2019）赣0203民初1895号民事判决；二、驳回被上诉人邹玉兵的起诉。原审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，退还上诉人江西新典实业发展有限公司10元，其余10元退还被上诉人邹玉兵。本裁定为终审裁定。审判长  王慧莲审判员  曹谨超审判员  胡志勇二〇一九年十二月十九日法官助理汪越书记员邓瑶