河南省鲁山县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0423民初5383号原告：张春营，男，1969年3月25日出生，汉族，农民，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：李仕鹏，河南厚源律师事务所律师。被告：石占国，男，1968年1月23日出生，汉族，农民，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：宋开峰，河南群达律师事务所律师。原告张春营与被告石占国建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月13日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张春营及其委托诉讼代理人李仕鹏，被告石占国及其委托诉讼代理人宋开峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张春营向本院提起诉讼请求：1.要求被告返还其多收取原告的工程款61万元，并自2018年8月1日起按银行利率计算至款项支付完毕止的利息；2.要求被告承担本次诉讼的全部费用。事实与理由：原告张春营与他人合伙在位于鲁山县××山镇龙潭峡景区建一观光玻璃桥工程。2018年7月份，原告等将该工程承包给被告建设，双方于2018年7月22日，以原告张春营为甲方(发包方)，被告石占国为乙方(承包方)，签订一份《诗景龙潭峡玻璃索桥工程施工合同书》。约定，该工程由被告“包工包材料、包二次转运、包施工工具。”等。合同签订后，原告严格按合同履行，被告也进场并预收原告预付款71万元。但被告只施工小部分，即私自离场不再施工。无奈，原告只得另找他人建设。为了使被告之已施工部分与后期施工区分，原告于2019年4月16日，请鲁山县公证处对被告施工工程量进行“保全证据”。据初步估价，被告已施工工程价值不足10万元，即被告在原告处多取走工程预付款61万元，该款项被告应当返还。经原告多次与被告交涉，皆无结果。为了维护原告之合法权益，特提起诉讼，请求法院公断。石占国辩称：1.原告违约在先，起诉事实不清。首先，原、被告签订《诗景龙潭峡玻璃素桥工程施工合同》是事实，原告通过不同方式支付材料款、地质勘探、图纸设计、工人工资等也属实。但在合同履行中，原告无故终止合同，多次阻止、不让被告继续施工，扣留被告租赁的钢管、商混泵车、全部工具、炊具等，既不算清实际施工量，又不算清应付款多少，也不说给被告造成损失是多少，仅凭几张汇款凭证就要被告返还所谓多收的工程款，没有法律依据。其次，双方签订合同前，已就履行达成了口头约定。原告于2018年5月9日付给1万元预付款，被告于2018年5月10日即组织工人进驻场地，5月12日原告再次付款10万元，充分证明双方前期合作顺利。被告为了履行合同，租赁商混泵车、钢管，购买钢筋、模板、水泥、砂石等。合同实际履行将近两个月，被告已经完成一定的工程量，包括地质勘探、图纸设计、基础开挖、钢筋混凝土浇筑、支模、架台子等。2018年7月22日双方所签合同属补签的合同。双方已实际履行一月零22天，对于建设玻璃吊桥总长130米，每米价款2万元，总合同价款260万元，但双方约定260万元价款仅包含800立方的混凝土。2.被告根据湖南稼沛工程咨询有限公司设计图纸规定，需要1400立方混凝土方量，比照原设计800立方多出600立方，按合同约定1700元/立方计算，差价102万元，这笔工程款应当由原告承担。原告重新寻找的设计单位环球游乐设备有限公司，给出的答复也很明确，商混浇筑需1300立方，比照原设计800立方多出500立方，按合同约定1700元/立方计算，差价85万元。上述差价双方应在公平自愿原则上，合理协商解决，而不是采用霸道、不讲理的方式，对施工队拉闸断电，阻止施工。原告违约在先，应赔偿被告损失。应当依法驳回原告的诉讼请求。本院依据当事人陈述，举证、质证及庭审调查，经过综合评定分析，就本案事实确认如下：原告张春营与他人合伙在位于鲁山县××山镇龙潭峡景区，建设观光玻璃桥工程，原告等将该工程承包给被告石占国具体施工建设。原告于2018年5月9日付给被告1万元预付款，被告于2018年5月10日即组织工人，租赁商混泵车、钢管，购买钢筋、模板、水泥、砂石等进驻场地，5月12日原告再次付款10万元。于2018年7月22日，以原告张春营为甲方(发包方)，被告石占国为乙方(承包方)，正式签订书面《诗景龙潭峡玻璃索桥工程施工合同书》一份。约定，该工程由被告“包工包材料、包二次转运、包施工工具。”等。合同签订后，实际履行将近两个月，被告已完成一定的工程量，包括地质勘探、图纸设计、基础开挖、钢筋混凝土浇筑、支模、架台子等。期间，原告陆续也给付被告工程预付款71万元。之后，双方为工程量的增加发生分歧，形成争执，施工没法继续，被告离场，尚有施工用品留存工地，原告又另找他人建设。原告为使被告之已施工部分与后期施工区分，于2019年4月16日，邀请鲁山县公证处对被告施工工程量进行“证据保全”。原告初步估价，被告已施工工程价值不足10万元，认为被告多取走工程预付款61万元，而诉至本院索要该款项。本院认为，第一，关于原、被告之间所签订的涉案合同性质及效力问题。合同是双方自愿协商一致达成的合意,不仅要求是双方意思表示真实,还不得法律法规的规定。法律对契约自由的限制和对社会公共利益的保护,不仅是维护公共安全的需要,同样也是对交易安全的保护。当事人之间因订立合同而产生的法律关系的性质和行为效力,决定着双方权利义务的范围和责任承担的方式。本案中，被告石占国在没有建筑工程资质的情况下，与原告张春营签订的《诗景龙潭峡玻璃索桥工程施工合同书》,违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的,合同无效:…(五)违反法律、行政法规的强制性规定…”的规定。据此，应认定原、被告双方于2018年7月22日签订的《诗景龙潭峡玻璃索桥工程施工合同书》，为无效合同。第二，关于原、被告双方因建设工程施工合同无效后果，产生的权利义务范围和责任承担的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。本案中，原告交给被告的工程预付款71万元，属于被告因合同取得的财产，应当返还。原告初步估价自认被告已施工工程价值10万元，扣留后，可按61万元予以返还。故，原告请求返还61万元合理、合法，本院予以支持；但请求支付该款的利息，首先合同无效，自身有过错，且没有事实和法律依据，本院不予采信。关于被告作为承包人投入到建设工程中的材料、劳务等构成建设工程的一部分,无法返还,应予折价补偿,因此,已完工程的工程款应为折价补偿的范围,这是《中华人民共和国合同法》第五十八条在建设工程施工合同中的具体适用；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条则是对折价补偿计算方法的规定。但是，被告在本案诉讼中，并没有提供证据来证明其应折价补偿数额，本院无法认定折价数额，被告可依据上述规定,待将来鉴定机构鉴定意见，或者获取其他有效证据后，另寻合法途径解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告石占国在本判决发生法律效力后十日内返还收取原告张春营的工程预付款61万元。二、驳回原告张春营的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4950元，由被告石占国负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判员  吴大憨二〇一九年十二月二十七日书记员  王书萱