安徽省凤阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1126民初811号原告:凤阳县绿都房地产开发有限公司。法定代表人：王施政，该公司执行董事。委托诉讼代理人:石飞龙，安徽元贞律师事务所律师。委托诉讼代理人：李姣，安徽元贞律师事务所实习律师。被告：浙江永洋建设有限公司。法定代表人：夏同兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐红兵，浙江亿旺律师事务所律师。原告凤阳县绿都房地产开发有限公司(以下简称绿都房地产公司)与被告浙江永洋建设有限公司(以下简称永洋公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月12日立案后，依法适用简易程序，于2019年4月9日公开开庭审理了本案。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年8月12日再次公开开庭审理了本案。原告绿都房地产公司的委托诉讼代理人石飞龙、李姣，被告永洋公司的委托诉讼代理人徐红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绿都房地产公司向本院提出诉讼请求：判令永洋公司支付工期延误违约金606万元（按照每天2万元从2012年8月20日计算至2013年6月20日计303天），并承担本案诉讼费、保全费、保函费。事实和理由：2011年5月28日，绿都建设公司将凤阳县禄都花苑小区1#一15#楼住宅小区施工工程发包给永洋公司施工，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定由永洋公司承建上述小区的所有土建、水电安装及消防工程（不包含绿化工程）……合同总工期为330个日历天，具体开工日期以单位工程开工报告为准。协议签订后，绿都房地产公司分别于2011年4月28日、2011年9月9日签发一期、二期工程开工报告，永洋公司按期进场施工。在施工过程中，永洋公司施工进度缓慢，管理混乱。在此过程中，监理单位多次督促永洋公司加快工程建设进度，但永洋公司一直没有实质改变，导致永洋公司无法按期完工。金文标作为该项目的实际负责人和项目经理，代表永洋公司向绿都房地产鼎盛作出承诺，并于2012年1月17日向绿都房地产公司出具承诺书，承诺上述所有工程于2012年8月20日前全部施工完毕，否则以每天2万元罚款处理。但永洋公司并没有按照承诺时间完成施工工程，该工程实际上于2013年4月22日才全部施工完毕，由于延误工期，案涉房产直至2013年6月20日才办理竣工验收手续，比其承诺日期逾期303天。由于工程延期超过2年多，导致延期交房，造成绿都房地产公司对购房业主违约，业主纷纷起诉绿都房地产公司，为此给绿都房地产公司造成巨大的经济损失，需要赔偿业主延期交房损失几百万元，给绿都房地产公司声誉造成了恶劣影响。现绿都房地产公司为维护自己的合法权益，特提起诉讼。永洋公司辩称，一、绿都房地产公司诉状所称内容与事实不符。绿都房地产公司举证的判决书中可以认定以下事实，2010年11月22日，双方签订了建设工程承包内部合同。2011年5月5日，绿都房地产公司开发的工程获得建设用地规划许可及建设工程规划许可。通过招投标程序，永洋公司中标后，双方又于2011年5月28日签订了建设工程施工合同用于备案。2011年6月16日，绿都房地产公司的6#，8#-13#楼获得施工许可，2011年6月20日，双方签订了补充协议。2011年9月8日，绿都房地产公司获取了二期工程施工许可证。2011年4月22日工程竣工验收合格。以上经过法院查明后认定的事实，与绿都房地产公司在本案中述称的分别于2011年4月28日、2011年9月9日签发一期、二期开工报告明显存在出入，与绿都房地产公司所称的2013年6月20日竣工验收也明显存在出入，即绿都房地产公司所述与事实不符。二、绿都房地产公司与永洋公司签订的建设工程施工合同，依法应当认定无效，因此不存在永洋公司承担工期延误的违约责任问题。绿都房地产公司在另案中也曾以实际施工人挂靠为理由，请求法院确认双方之间的合同无效。永洋公司认为，依照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项之规定，涉案工程为商品住宅，是依法必须招标的工程项目。依照招标投标法第四条之规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。第四十三条之规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。结合本案，绿都房地产公司在招标活动之前，即与永洋公司签订了建设工程承包合同，违反了招标投标法的禁止性规定，因此中标无效。而且，绿都房地产公司将依法应当招标的工程肢解，把门窗工程直接发包，也违反了招标投标法，招标活动也应认定无效。合同无效，则不存在违约责任。因此，绿都房地产公司的诉请没有法律依据。三、退一步讲，即使忽略双方合同是否有效的争议，绿都房地产公司主张工期延误违约金，也没有依据。工期延长的原因是多方面的，不能一概推卸给永洋公司。绿都房地产公司开发的住宅小区工程，在施工开始后，存在土地问题没有解决好，永洋公司施工存在障碍，影响工期，而且绿都房地产公司的工程在签订合同后才获得建设工程规划许可、施工许可等手续，二期工程施工条件也迟延，一直存在变更工程设计增加工程量等问题，工程款支付也不到位，履约保证金的退还也不及时，各种原因混合在一起，导致工期比原计划延长，并不能一味的将责任全推卸在永洋公司身上。另外，绿都房地产公司将门窗安装工程直接分包，分包人也未按时完成，影响最终的工程验收。绿都房地产公司、永洋公司曾于2013年3月14日通过会议纪要的形式，重新达成共识，即2013年4月30日前完成综合验收，则不追究延误工期的责任，而且，如果因绿都房地产公司的原因，工期相应顺延。而涉案工程于2013年4月22日完成了竣工验收。因此，永洋公司是依约完成，不存在延误工期的情况。综上所述，绿都房地产公司的诉讼请求，既没有事实依据，也没有法律依据，应当全部驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将综合予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年11月22日，绿都房地产公司（甲方）与永洋公司（乙方）签订《工程承包内部合同》，约定绿都房地产公司将其开发的禄都花苑小区1号楼至15号楼住宅工程施工图纸内的所有土建与水电安装、消防工程、场外配套的附属工程（不包含绿化工程）发包给永洋公司施工。工程总造价暂定4000万元。付款方式与方法：甲方不支付预付款，拟采用按月支付工程款，即按月支付当月已完成工程量的85%的工程款；竣工验收合格之日起三日内付至已完成工程量的90%；工程竣工结算审核完毕后七天内支付到审计核准后的工程总价的95%；余款5%作为工程保修金，在竣工验收之日起三年内分期付清（即第一年支付2%，第二年2%，第三年支付1%）。2011年5月5日，凤阳县城乡建设和城市管理行政执法局向绿都房地产公司颁发《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。绿都房地产公司、永洋公司于2011年5月28日签订备案的《建设工程施工合同》，于2011年6月20日签订《补充协议》，上述两份合同相关内容与双方于2010年11月22日签订的《工程承包内部合同》内容相一致。2012年1月17日，金文标出具承诺书一份，内容为：“本人金文标承诺于2012年8月20号全部完工，否则以每天2万元罚款处理，到1月20号付300万工程款”。2013年3月14日，俞程华（时任绿都房地产公司法定代表人）、陈余敏（永洋公司代表）、王龙军（永洋公司代表）、许欢（绿都房地产公司现场代表）、金文标（项目负责人）共同签字形成会议纪要一份，会议内容及明确落实如下事项：“一、会议确定本工程现阶段（截止2013年3月14日未完成主要工作有：水电安装扫尾工作、外涂内涂修补扫尾工作、屋面防水工作、主体内部修补工作及场外部分混凝土路面浇注与侧石安放工作、工程初验及综合验收等工作）；二、会议决定以后的工作安排：水电安装在2013年3月31日之前施工完成、内外涂及防水在2013年3月25日之前完成施工、场外到2013年4月10日之前完成施工、主体到2013年3月31日之前具备初验条件、修补工作在不影响验收的情况下陆续施工，在2013年4月30日之前综合验收完成，以上各项工作如未能完成，则房产公司对建筑公司禄都花苑项目部各项考核进行2万元/天的罚款，如遇甲方原因，则工期相应顺延；三、项目负责人尽早提交工程决算报告，房产公司应当及时予以签收，并且尽早按照约定进行审核决算；四、房产公司将按按此支付工程款：绿都房产公司于2013年3月底前预付工程款80万元，如在2013年3月31日前初验合格的，则房产公司考虑另行支付部分工程款，竣工验收后工程款按合同约定支付……”。2013年6月，上述工程通过绿都房地产公司、永洋公司等单位竣工验收。本院认为：关于永洋公司辩称的双方合同无效，不存在违约责任一节。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案绿都房地产公司提交的业主起诉绿都房地产公司要求赔偿逾期交房、办证的相关民事判决书等证据，可以证实绿都房地产公司确因永洋公司逾期完工遭受损失。故无论涉案合同效力如何，施工方永洋公司均应赔偿绿都房地产公司相应损失。但结合永洋公司提交的证据，绿都房地产公司所提交的赔偿业主损失证据，并不足以证明相关损失均是由永洋公司一方造成。本案永洋公司提交的2013年3月14日会议纪要，其中“在2013年4月30日之前综合验收完成，以上各项工作如未能完成，则房产公司对建筑公司禄都花苑项目部各项考核进行2万元/天的罚款”，应视为永洋公司对相关工作如未完成造成损失赔偿计算方式所作承诺，系其真实意思表示，本院对此予以认定。2013年3月14日会议纪要在金文标2012年1月17日出具的承诺书之后，其中约定的综合验收完成，综合验收非永洋公司一方事务，但由于金文标在2012年1月17日出具过承诺书，故应视为绿都房地产公司、永洋公司对逾期完成工作产生损失赔偿计算，经商定后所达成的新协议，可以作为本案计算损失赔偿的依据。绿都房地产公司提交的工程竣工验收报告第二页注处载明“该表由施工单位填写，验收结论由监理（建设）单位填写，综合验收结论由参加验收单位共同商定，建设单位填写”，该报告综合验收结论为“综合验收合格”，绿都房地产公司签章日期为2013年6月20日，与会议纪要约定的综合验收完成日期逾期50天，按照2万元/天计算，永洋公司应赔偿绿都房地产公司1000000元。关于绿都房地产公司诉请的保函费，无明确法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告浙江永洋建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告凤阳县绿都房地产开发有限公司1000000元；二、驳回原告凤阳县绿都房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54220元，保全费5000元，由原告凤阳县绿都房地产开发有限公司负担47773元，被告浙江永洋建设有限公司负担11447元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  王绘宇人民陪审员  尹协荣人民陪审员  徐伯发二〇一九年十二月三十日法官助理张旭书记员武香君附1：本案证据目录一、绿都房地产公司提交的证据和证明目的如下：1.《建设工程施工合同》及补充协议复印件各一份。证明双方之间的建设工程施工合同关系，以及双方约定案涉工程施工工期为330日历天。2.竣工验收报告、竣工验收备案表复印件各十五份。证明案涉工程开工时间和竣工验收时间，案涉工程实际施工时间为3年多，实际施工工期远远超过约定的330天工期，超出约定工期2年多。3.承诺书复印件一份，证明实际负责人金文标承诺如不在2012年8月20日全部完工，以每天2万元罚款处理。实际完工日期比承诺日期逾期303天，应约应赔偿606万。4.（2017）皖11民初100号民事判决书、（2018）皖民终356号判决书复印件各一份，证金文标为永洋公司项目实际负责人，金文标的承诺行为为职务行为，有权代表永洋公司。案涉工程款总造价为37907421.04元，已付工程款总额为36807430元，付款比例超过95%。绿都房地产公司支付给永洋公司工程款数额中包括2011年10月30日垫付的电费107448元，也包括金文标2011年12月2日借款2万元，上述款项都被认定为绿都房地产公司支付给永洋公司的工程款。案涉合同的效力已经法院确认为有效合同。5.开工报告复印件两份。证明案涉工程一期开工时间为2011年4月28日，二期开工时间为2011年9月9日。6.付款凭证复印件三张、进账单复印件一份、借据复印件一份。证明绿都房地产公司在2012年1月17日付永洋公司150万元，2012年1月18日付永洋公司20万元，2012年1月20日付款110万元，2011年11月30日代付电费107448元（已被法院确认），2011年12月2日付金文标2万元（已在判决书确认），加上永洋公司收取的工程款未提交发票的应扣税费，绿都房地产公司合计支付永洋公司超过300万元。7.庭审笔录第六页复印件一份（2015年12月8日）。证明金文标承认案涉承诺书是自己写的，金文标对承诺书的真实性没有异议。8.禄都花苑小区面积明细复印件一份。证明禄都花苑小区实际施工总面积为34046.23平方米，实际施工建筑面积没有超过施工合同约定的建筑面积41000平方米。9.民事诉状复印件一份、（2015）凤民一初字第01227-3号民事裁定书复印件一份。证明绿都房地产公司就工期延误赔偿，于2015年5月13日起诉永洋公司，于2016年4月13日撤诉，绿都房地产公司在法定期限内向永洋公司主张过权利。10.民事判决书复印件一组（详见绿都业主赔偿统计表）、和解书及收条复印件一组（详见支付业主和解赔偿款统计表）、支付凭证复印件一组（详见支付未起诉业主补偿款统计表）。证明因工期延误，业主起诉绿都房地产公司要求赔偿，仅仅起诉的业主（40户），绿都房地产公司实际需要支付给起诉的业主赔偿款为1729765.32元（逾期交房违约金569939.6元，逾期办理房屋所有权证违约金1159825.72元），部分逾期办证费用仅判决计算方式，不包括诉讼费用，延期付款双倍利息。部分业主起诉后和解，绿都房地产公司支付业主赔偿款72382元。绿都房地产公司赔偿未起诉业主补偿款697749元。11.诉讼费预收发票复印件一张、保费发票复印件二份。证明绿都房地产公司缴纳保全费5000元，保函费用是8500.97元，要求永洋公司承担。二、永洋公司提交的证据和证明目的如下：1.监理例会一份、监理工程师通知回复单一份、证明复印件一份，审批表及付款凭证复印件一组、竣工验收证明的说明一份。证明一期开工日期2011年6月10日，二期开工日期2011年9月10日。绿都房地产公司土地争议问题未解决完全导致工期延后。非永洋公司原因，停电28天，以及下雨15天，影响工期。进度款、履约保证金未按合同约定支付。2.部分工程变更通知单、工程联系单共八份。证明绿都房地产公司在施工过程中不断的对工程进行设计变更或增加工程量，引起工期延后。绿都房地产公司将门窗安装工程直接发包。3.会议纪要、工程竣工验收通知单复印件各一份。证明绿都房地产公司、永洋公司就实际工期达成了新的协议，永洋公司已按约定完成，不需要承担2万元一天的罚款。如遇绿都房地产公司原因，工期顺延。4.协议书、调查笔录打印件一份。证明绿都房地产公司未按协议约定支付相应的工程款。绿都房地产公司按协议应当付300万，但只支付了190万。附2：本案适用的法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。