广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤19刑终1198号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）左国庆，男，1976年10月1日出生，汉族，大学文化，户籍所在地为湖北省潜江市杨市******（以上身份情况均属自报）。因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年8月1日被羁押并刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人陈新平，广东中亚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余勇，男，1984年8月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为湖北省鄂州市华容区*************（以上身份情况均属自报）。因涉嫌犯集资诈骗罪于2018年8月10日被羁押并刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人王讠永仪，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人左国庆、余勇犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年7月2日作出（2019）粤1973刑初1052号刑事判决。原审被告人左国庆、余勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，听取辩护人意见并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年开始，张小林（在逃）陆续成立了深圳鑫梦帆创客软件有限公司（后变更为深圳嗅虎科技有限公司，以下简称嗅虎公司）、深圳市****科技有限公司、深圳善粮公社信息技术有限公司（以下简称善粮公社）、深圳善粮科技发展有限公司、深圳善粮农业科技发展有限公司等公司，并实际控制。其中，善粮公社于2015年7月17日成立，法定代表人为张小林、财务总监为胡海艳（在逃），另有**、杨云、魏碧静（三人均在逃）及刘伟（已判刑）、刘汉波（已判刑）、刘纪平（已起诉）等为高层管理人员。该公司经营范围为网络软件技术产品的技术开发与上门维护等，不包括经营金融业务。2016年4月，被告人余勇入职善粮公社。2016年5月，被告人左国庆入职善粮公社，两个月后由于劳务纠纷左离职并申请劳动仲裁。2017年3月，张小林将善粮公社总部搬迁至东莞市***********与河背岭三路交汇处继续经营。同年5月20日，善粮公社正式推出粗粮生活手机APP。该款APP共有积分、粮宝、代理、购物卡、车业、酒业等六大板块，在未经有关部门批准的情况下，善粮公社在本省深圳市、东莞市及湖北、河南等省份地区，通过媒体、推介会等途经向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息或者给予回报，游说公众投资粗粮生活APP。同月，左国庆接到张小林招募回到公司负责经营，任市场运营总监，并随同张小林等人通过宣讲会、招商会等形式，现场宣传推广、介绍粗粮生活APP，吸引大量投资人投资。余勇则任公司市场专员，负责公司市场的开拓，并随同魏碧静前往北京各地寻找场地设立分公司，期间也参与宣讲会、招商会现场宣传、推广粗粮生活APP，吸引投资人投资。2018年1月份，张小林等人关闭了上述APP的提现功能，同年3月份，投资者发现无法兑现且公司关闭、张小林等高管逃匿，遂报警。2018年8月1日15时30分许，被告人左国庆被抓获；8月10日16时许，被告人余勇被抓获。截止2018年4月份，张小林等人利用粗粮生活手机APP共吸纳投资人员约612157人，共吸收公众存款约359470623.54元。上述事实，有广东安证计算机司法鉴定所司法鉴定意见书,到案经过,身份情况,扣押笔录、清单、照片,民事判决书及执行文书，刑事判决书，营业执照,公司信息,调取证据通知书、清单,情况说明,关于金融许可证查证结果的复函,深圳市市*和质量监督管理委员会档案查询清单,同案人刘伟、刘汉波、熊鑫、刘纪平的供述及辨认笔录，被害人江水平、钟海林、魏建涛、陈建城的陈述及辨认笔录，被告人左国庆、余勇的供述及辨认笔录等证据证实。据此，原审法院认为，被告人左国庆、余勇非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。公诉机关提请本院以非法吸收公众存款罪对被告人左国庆、余勇定罪处罚，罪名成立。但指控余勇为市场部负责人不当，予以纠正。被告人余勇能当庭认罪，对其可酌情从轻处罚。被告人左国庆、余勇在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当对其减轻处罚。辩护人所提其他辩护意见，经查基本属实，本院予以采纳。根据被告人左国庆、余勇的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人左国庆犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人余勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元。三、暂扣于东莞市公安局凤岗分局的手机三部，予以没收，上缴国库。左国庆上诉提出：1.原审认定其任职市场总监的证据不足。2.原审认定其发展会员三百多人证据不足，不能排除张小林等人篡改账户数据。3.其在公司只是负责实体经营招商宣传，没有参与投资方面的招商活动。4.其在本案中也是受害者，并非故意犯罪，是偶犯。左国庆的辩护人提出：1.本案应定性为单位犯罪。2.上诉人左国庆不属于单位直接的主管人员和直接责任人员，仅为公司的聘任人员。原审认定左国庆是公司的市场运营总监证据不足。余勇上诉提出：1.原审量刑过重，其被扣押的手机与本案无关，不应没收。2.其是在2018年8月9日被抓获。余勇的辩护人提出：1.上诉人余勇在犯罪集团中担任市场专员一职，负责找场地、协助客户下载app，起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。2.上诉人是初犯、偶犯，没有在犯罪活动中额外获利，只是领取固定工资，请法庭对其从轻处罚。3.上诉人余勇的手机与犯罪活动无关，应予以返还。经审理查明，2015年开始，张小林（在逃）陆续成立了深圳鑫梦帆创客软件有限公司（后变更为深圳嗅虎科技有限公司，以下简称嗅虎公司）、深圳市****科技有限公司、深圳善粮公社信息技术有限公司（以下简称善粮公社）、深圳善粮科技发展有限公司、深圳善粮农业科技发展有限公司等公司，并实际控制。其中，善粮公社于2015年7月17日成立，法定代表人为张小林、财务总监为胡海艳（在逃），另有**、杨云、魏碧静（三人均在逃）及刘伟（已判刑）、刘汉波（已判刑）、刘纪平（已起诉）等为高层管理人员。该公司经营范围为网络软件技术产品的技术开发与上门维护等，不包括经营金融业务。2016年4月，上诉人余勇入职善粮公社；2016年5月，上诉人左国庆入职善粮公社，两个月后由于劳务纠纷左离职并申请劳动仲裁。2017年3月，张小林将善粮公社总部搬迁至东莞市***********与河背岭三路交汇处继续经营。同年5月20日，善粮公社正式推出粗粮生活手机APP。该款APP共有积分、粮宝、代理、购物卡、车业、酒业等六大板块，在未经有关部门批准的情况下，善粮公社在本省深圳市、东莞市及湖北、河南等省份地区，通过媒体、推介会等途经向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息或者给予回报，游说公众投资粗粮生活APP。同月，左国庆接到张小林招募回到公司负责经营，任市场运营总监，并随同张小林等人通过宣讲会、招商会等形式，现场宣传推广、介绍粗粮生活APP，吸引大量投资人投资。余勇则任公司市场专员，负责公司市场的开拓，并随同魏碧静前往北京各地寻找场地设立分公司，期间也参与宣讲会、招商会现场宣传、推广粗粮生活APP，吸引投资人投资。2018年1月份，张小林等人关闭了上述APP的提现功能，同年3月份，投资者发现无法兑现且公司关闭、张小林等高管逃匿，遂报警。2018年8月1日15时30分许，上诉人左国庆被抓获；8月10日16时许，上诉人余勇被抓获。截止2018年4月份，张小林等人利用粗粮生活手机APP共吸纳投资人员约612157人，共吸收公众存款约359470623.54元。上述事实，有广东安证计算机司法鉴定所司法鉴定意见书,到案经过,身份情况,扣押笔录、清单、照片,民事判决书及执行文书，刑事判决书，营业执照,公司信息,调取证据通知书、清单,情况说明,关于金融许可证查证结果的复函,深圳市市*和质量监督管理委员会档案查询清单,同案人刘伟、刘汉波、熊鑫、刘纪平的供述及辨认笔录，被害人江水平、钟海林、魏建涛、陈建城的陈述及辨认笔录，上诉人左国庆、余勇的供述及辨认笔录等证据证实。针对上诉人及其辩护人所提意见，本院综合评析如下：1.关于上诉人左国庆及其辩护人所提本案系单位犯罪的意见。经查，善粮公社自2015年成立后，其正规的主营业务甚少。后善粮公社于2017年5月正式推出粗粮生活手机APP，张小林等人在未经有关部门批准的情况下，在广东省深圳市、东莞市及湖北、河南等省份地区，通过媒体、推介会等途经向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息或者给予回报，游说公众投资粗粮生活APP。截止2018年4月，善粮公社的主要业务及收入来源均是通过上述方式向社会吸收投资款，共吸纳资金约359470623.54元。因此，善粮公社成立后是以实施非法吸收公众存款为主要犯罪活动，依法不认定为单位犯罪。2.上诉人及其辩护人提出认定左国庆担任市场总监的证据不足的意见，经查，同案人刘伟、刘纪平、熊鑫的供述证实上诉人左国庆在公司任市场总监、市场运营总监在公司负责业务、上传下达方面的工作。江水平、钟海林、魏建涛等被害人均指证上诉人左国庆系公司的总经理、公司高层，在考察公司的时候，左国庆负责讲解了公司情况、项目情况，大家叫左国庆左总。同案人的供述及被害人陈述能够相互印证，证实左国庆在公司任市场总监,负责业务及管理，并在公司现场推介中向投资人推广、介绍涉案APP投资平台，吸引投资人投资。3.关于上诉人左国庆发展的会员人数，经查，广东安证计算机司法鉴定所通过对深圳市善粮公社信息技术有限公司网站的数据库进行网站重建并提取相关涉案数据，得出各涉案人员发展下线会员人数的数据。该鉴定机构具有有效鉴定资质，鉴定程序合法，上诉人左国庆提出数据经过篡改并没有依据，本院不予采信。4.关于上诉人余勇在本案中的作用，经查，原审判决已根据在案证据，认定其为市场专员，同时综合考虑上诉人左国庆、余勇在本案中的作用及犯罪情节，认定二人为从犯，本院予以确认。5.关于上诉人余勇提出其被扣押的手机应予以返还的意见，经查，上诉人余勇在善梁公社中担任市场专员，被扣押的手机系其与同案人联系所使用的通讯工具，属于作案工具，应予以没收，上缴国库。本院认为，上诉人左国庆、余勇非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。上诉人左国庆、余勇在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当对其减轻处罚。原审判决已根据上诉人左国庆、余勇的犯罪情节对其减轻处罚。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄运祎审判员  黎梓材审判员  陈婉筠二〇一九年十二月二十六日书记员  方彩凤附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。