安徽省合肥市蜀山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖0104刑初371号公诉机关安徽省合肥市蜀山区人民检察院。被告人吴某某，男，1977年7月22日出生于安徽省肥东县，汉族，初中文化程度，无业，案发前住安徽省合肥市淮河西路市，户籍地安徽省安徽省合肥市瑶海区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月2日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年1月14日经合肥市蜀山区人民检察院批准，被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人刘滔，安徽至达律师事务所律师。辩护人耿亮亮，安徽至达律师事务所律师。安徽省合肥市蜀山区人民检察院以蜀检刑诉[2019]307号起诉书指控被告人吴某某犯诈骗罪，于2019年6月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年8月5日、12月9日公开开庭审理了本案。安徽省合肥市蜀山区人民检察院指派检察员李某、崔某、检察员助某出庭支持公诉，被告人吴某某及其辩护人刘滔、耿亮亮到庭参加诉讼。案在审理期间，公诉机关以补充侦查为由，建议本院延期审理一次。现已审理终结。公诉机关指控：2017年年底，被告人吴某某从张某处获知，被害人宋某的儿子越勇因涉嫌刑事犯罪被公安机关刑事拘留，吴某某称可以找人帮忙处理。张某遂介绍宋某与吴某某认识，吴某某称需要资金找关系进行操作，宋某于2018年1月18日通过张某转款5万元至吴某某指定的账户。吴某某联系沈某，让沈某帮忙打听越勇的事情，沈某经咨询相关人员后，回复吴某某无法帮忙；吴某某又通过沈某找到王建伟帮忙，王建伟称需要5万元打点关系，故2018年1月22日，宋某通过张某向沈某转款5万元，沈某又转给了王建伟，但后王建伟亦表示无法帮忙，并陆续退回部分钱款。2018年1月30日，越勇因犯猥亵儿童罪被判处有期徒刑二年三个月，吴某某对宋某谎称可以继续找人帮忙运作，宋某信以为真，通过张某于2018年2月3日、2月4日分别转款5万元、5万元给吴某某；同年2月4日，宋某在本市蜀山区红皖家园转款30万元至吴某某银行账户。上述钱款均被吴某某用于个人工程款垫资。被害人宋某发觉被骗后，联系吴某某要求其还钱，吴某某一直以各种理由拖延或者不接听电话，2018年6月7日，吴某某在宋某的要求下出具了53万元的借条。2019年1月2日，被告人吴某某接公安机关电话通知后主动到案。针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了户籍信息、查询证明、现场方位图、银行账户明细等书证，证人沈某、张某的证言，被害人宋某的陈述，被告人吴某某的供述，辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人吴某某以非法占有为目的，骗取他人钱财共计40万元，其行为已构成诈骗罪，数额巨大，提请本院依法判处。被告人吴某某辩称：其行为不构成诈骗罪，其和被害人间是借款纠纷。1.其主观上并无非法占有被害人钱款的目的，其主动出具了借条，并取得了张某借款的同意；2.其未及时归还钱款是因为工地急用钱，他人又未及时归还自己钱款。3.其以前未提及找过杨某帮忙是担心给杨某造成不好的影响，杨某的证言不属实。被告人吴某某的辩护人辩称：1.吴某某的行为不构成诈骗罪，本案系一般民事纠纷。⑴吴某某未隐瞒真相、虚构事实，其确与沈某等人就越勇案件进行了沟通、联系；⑵其实施了具体的帮助行为，先后找了沈某、王建伟、杨某，并向相关人员转款；⑶其无非法占有涉案钱款的故意，承诺办好才收钱，办不好就退钱，后因客观情况无法还钱，吴某某遂向被害人出具了欠条，双方已由委托关系变更为借贷关系，且事实上先后还款计7.5万元左右；⑷杨某的证言与其他证据矛盾，不能作为定案证据。2.即使构成犯罪，诈骗的数额应为30万元。前期吴某某找人疏通关系时即已提出需要20万元，而被害人实际仅支付了10万元，故后期的40万元中有10万元是支付前期款项，不应计入诈骗数额；其具有自首（如实供述主要事实）、认罪悔罪、初犯的从轻、减轻处罚情节，适用缓刑。辩护人提供了：1.吴某某于2017年12月向刘克喜出具的10万元借条1张，拟证实双方系民事纠纷；2.短信记录，拟证实吴某某于2018年1月30日将越勇案判决的相关情况发送给杨某；3.银行转账记录，拟证实2018年2月5日，吴某某因越勇一事，转款15万元、5万元至杨某账户，让杨某帮忙，同年4月2日至5月8日，越勇案件二审终结后，杨某因未能帮忙，先后分5笔退回18.04万元至吴某某实际使用的王某账户。经审理查明：公诉机关指控的事实能够成立。上述事实，有下列证据证实：1.归案经过，证实2019年1月2日，被告人吴某某接公安机关电话通知后自行到案。2.户籍信息、查询证明，证实被告人吴某某的基本身份情况，其在案发时已达完全刑事责任年龄，之前无违法犯罪记录。3.公安机关接受（宋某提交）证据材料的清单、接受的聊天记录、转账记录、借条及刑事判决书，证实2018年2月4日，宋某转账30万元给吴某某；后从2018年4月至12月一直在向吴某某催要钱款，但吴某某仅还款小部分，且一直拖延还款、拒绝见面；2018年6月7日，吴某某向宋某出具了53万元的借条；2018年1月30日，越勇猥亵儿童一案不公开开庭进行了审理，越勇被判处有期徒刑二年三个月。4.公安机关接受（张某提交）证据材料的清单、接受的转账记录，证实2018年1月18日，张某向王某账户汇款5万元；同年1月22日，向沈某账户汇款5万元；同年2月3日、2月4日，先后向王某账户汇款5万元、5万元。5.公安机关接受（沈某提交）证据材料的清单、接受的微信聊天记录，证实沈某和“王总”就越勇案件多次进行了沟通，沈某提出希望能判处缓刑等要求，并询问需要多少费用；“王总”于2018年1月22日向沈某提供了名为“王建伟”的银行账户；同年1月31日（案件宣判后）“王总”称已转给沈某1万元，剩下4万元第二天下午转。6.沈某银行账户交易明细，证实经依法查询，沈某的银行账户收到张某转款5万元，沈某随即转款5万元至王建伟的银行账户。7.电话记录，证实2019年1月7日，公安机关经与王健海电话联系，王健海称吴某某曾经找过他和一个叫沈如（音）的人咨询过越勇案件取保候审或者缓刑的事情，但其并未收过吴某某的钱，其经咨询他人后也向吴某某明确表示没有能力操作越勇的事情。8.案发现场方位图，证实被害人宋某转款地位于本市蜀山区。9.证人张某的证言，证实宋某是他爱人的表妹，2018年1月份，宋某的儿子越勇因涉嫌犯罪被南京警方拘留，宋某找到他，想把越勇“捞出来”，他在茶楼时把这个事情说出来了，当时吴某某听到后表示可以操作，但明确表示需要钱打点。2018年1月18日，他向吴某某指定的王某的账户转款5万元；后在肥西紫藤咖啡给了吴某某3万元现金；同年1月22日吴某某让他给一个叫沈某的账户转款5万元；后有一次在南京他通过微信转给吴某某5000元。以上共计13.5万元。2018年1月底时，越勇案件要起诉了，他问吴某某办得怎样，吴某某称前期找人没操作好，开始还说要退钱，后又说在北京找人操作这个事情，但需花费50万元左右。2018年1月底，越勇被判处有期徒刑二年三个月，吴某某说还有机会操作，并说操作不成立刻退钱，所以同年2月3日、2月4日他分别又汇款5万元、5万元至王某账户；同年2月4日宋某也通过银行转账的方式给吴某某汇款30万元。他们知道越勇的判决书生效就没有机会变更结果了，就联系吴某某让他还钱，吴某某一直在敷衍，有时电话还不接。10.证人沈某的证言，证实他通过王健海认识了吴某某，2018年1月份时，吴某某找到他称朋友的孩子和别人谈恋爱，结果被南京警方以猥亵刑事拘留了，让他帮忙打听一下，他通过私人关系向检察院咨询了一下，反馈结果和吴某某说的完全不一样，且检察院的人明确表示不愿意帮忙，他把反馈结果告诉吴某某后，吴某某还是拜托他想办法找关系操作一下，于是他们找到一个叫王建伟的朋友去操作这个事情。王建伟称需要5万元左右的费用，这笔钱是一个叫张某的人通过银行转账转给他的，他又转给了王建伟，时间是2018年1月22日左右。结果王建伟也没有办成，他就逼着王建伟尽快把钱退出来，2018年1月31日、3月11日，王建伟分别转了1万元、1万元给他，他均立刻转给了吴某某。越勇案件宣判后，吴某某就和他们翻脸了，后期没有再操作这件事。11.证人王某的证言，证实她和吴某某是亲戚关系，关系不错，她尾号为6127的交通银行银行卡一直是吴某某在使用，同时吴某某还用他的身份证办了一张电话卡，电话卡和银行卡是绑定的，他自己没有使用过这张银行卡。12.证人杨某的证言，证实吴某某从来没有找他提过让他帮忙操作一个叫越勇的人二审改判缓刑的事。2018年2月5日，吴某某分两笔转款20万元给他，是因为之前他帮吴某某在南京操作了一个城市管廓项目，先期这个项目他负责协调各方关系，花了不少钱，吴某某答应支付给他一定中介费，就是这20万元，随后吴某某找到他，称自己没有做这个项目，能不能把钱退还，他不想和吴某某在钱的事情上过多纠缠，就把钱退给吴某某了，这个项目自己垫了不少钱。吴某某经常从他这里借钱，先后陆陆续续拿了30万元左右，一张借条也没有出，有朋友说吴某某是“黑户”，很少用自己的银行卡和别人交易，所以吴某某用王某的银行卡他也不觉得奇怪。13.被害人宋某的陈述，证实2017年10月24日，她儿子越勇因强制猥亵被南京市浦口公安分局刑事拘留，她非常着急，找了姐夫张某帮忙，当时张某的朋友吴某某也在场，吴某某称可以帮忙摆平，并称要20-30万元，她转给张某23.5万元，再由张某分几次转给了吴某某，隔了几个月时间，吴某某说钱不够，还要30万元，她于2018年2月4日在红皖家园的家中通过手机转账的方式，转给了吴某某30万元。后她到浦口分局打听情况，意识到自己上当了，就和姐夫找吴某某还钱，但吴某某以各种理由拖着不还，2018年6月7日，他们找到吴某某，让其打了一个欠条。14.被告人吴某某在侦查阶段的供述、辨认笔录，他通过张某介绍认识了宋某，大概2017年年底，他和张某喝茶时得知张某的外甥越勇因犯事在南京被拘留，张某的妹妹宋某说尽量把越勇“捞出来”，他理解的意思就是判缓刑，他找了王健海（音）帮忙，并转给王健海和一个姓沈的共12万元。当庭判决后，他心里明白事情无法改变了，但他看宋某比较关注这个事情，就产生了多要点钱的想法，万一事情办成了自己落点好处费，没有办成大不了退钱，故他对宋某谎称之前找的关系不行，后期需要继续找人打点关系，又问宋某要了30万元，但实际除了王健海外，他没有找别人帮忙操作越勇的事情。他总计从宋某处要了53.5万元，30万元是宋某通过自己的银行卡转给他的，其余是宋某通过姐夫张某的银行卡转给他的，他实际花了12万左右找关系。到2018年5月因这个事情实在没有操作空间了，王健海那边陆陆续续把钱退还给他了，还剩3万元没有还清，钱都被他垫资在工地上了，没有钱还宋某。为了安抚宋某的情绪，他在2018年6月时还出具了一张53.5万元的借条，承诺两个月内还清钱款，但自己并没有那么多资金还钱。另2019年3月12日供述：2018年1月他让张某给王某、沈某的账户共计汇款10万元，王某的账户是他本人持有的，钱都被他用了，沈某账户的5万元是用于办案的，但事情没办成，钱没有全部追回，退回的钱也被他用了。他没有钱还宋某，加上快过年了，自己工地上也缺钱，就选择继续骗下去，谎称可以帮忙从北京继续找人，实际他根本不认识什么北京的人，2018年2月初，张某、宋某共计给他的银行卡转了40万元，钱都用到自己工地了，后期宋某一直找他要钱，他没有钱给只好拖着。吴某某辨认出宋某。上述证据，均经法庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。辩护人提交的借条，与本案无直接关联；短信记录仅能反映吴某某有将越勇案判决结果向他人发送短信的情况；银行转账明细仅能反映吴某某、王某银行账户与杨某银行账户有资金往来情况,而杨某证言证实资金往来与本案无关。故以上证据不能达到辩护人的证明目的，本院不予采信。对被告人及辩护人意见的综合评析：1.关于被告人吴某某的行为是否构成诈骗罪。经查，⑴吴某某对从被害人处获取钱款这一事实没有异议；⑵其在越勇案一审判处实刑后，以找人操作为由继续向被害人索要钱款，但实际未再找人帮忙；⑶其在越勇案生效后、被害人向其索要钱款时，仍以各种理由进行推脱、未说明真相，所得钱款亦被其花费、无法返还。综上，本院认为，被告人吴某某谎称能在二审阶段帮助找人操作越勇案件改判，但实际并无该能力、亦未为此采取任何措施，其从被害人处骗得钱款用于自身花费，主观上占有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，符合诈骗罪的构成要件，被害人在事后索要钱款的过程中要求吴某某出具欠条并未改变吴某某诈骗的本质。被告人及辩护人相应的意见不能成立。2.关于涉案诈骗数额问题。经查，被害人宋某通过自己、张某的银行账户转给被告人吴某某及相关人员共计50万元，其中2018年1月30日越勇案一审判决前2笔计10万元，同年2月3日、4日三笔计40万元。根据在案证据，涉案40万元系一审判决后吴某某另行向被害人索要的，与一审找人帮忙运作已无关联。本院认为，被告人吴某某诈骗的数额应为40万元，辩护人相应的意见不能成立。3.关于被告人吴某某是否具有自首情节。本院认为，吴某某虽系主动到案，但庭审中否认其非法占有的主观故意，且辩称找杨某帮忙运作与事实不符，依法不属自首。辩护人该点意见不能成立。本院认为：被告人吴某某以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构事实，骗取他人财物计40万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关的指控成立。据此，根据被告人吴某某犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月2日起至2026年7月1日止；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）二、责令被告人吴某某退赔被害人宋某经济损失人民币四十万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  孙 钰人民陪审员  蒋昌饶人民陪审员  丁尚飞二〇一九年十二月十二日书 记 员  张 玮附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。