上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初48031号原告：耿晓东，男，1966年9月6日出生，满族，住辽宁省大连市。委托诉讼代理人：包更生，上海皓生律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈阳，上海皓生律师事务所律师。被告：陆卫宇，男，1971年3月22日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：吴燕芝，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚欣宇，上海市锦天城律师事务所律师。原告耿晓东与被告陆卫宇民间委托理财合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年7月11日进行了公开开庭审理，原告的委托诉讼代理人包更生、陈阳，被告陆卫宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告耿晓东向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿损失人民币3,878,335.58元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年1月5日，原、被告签订《证券代客理财协议书》，约定被告使用原告的股票账户进行有偿代理操作，起始资金为1,080万元，被告按盈利收益的20%进行分红，被告承诺将亏损控制在起始资金的25%以内。嗣后，原告分别向约定的股票账户转入1,080万元、800万元作为资本金，由被告进行代理操作。2016年7月至2017年12月，被告操作约定的股票账户产生亏损600余万元。原告认为，被告应根据《证券代客理财协议书》的约定承担亏损，故诉至法院。被告陆卫宇辩称：原告投入的初始本金为1,880万元，《证券代客理财协议书》约定投资期限为一年，该年度内账户亏损未超出初始本金的25%。2016年10月12日，原告违反《证券代客理财协议书》约定，未经被告同意抽出资金，《证券代客理财协议书》已自动终止。合同终止后，被告系协助原告操作约定的股票账户，双方不存在委托理财关系。即使认为合同继续履行，也应当以起始资金1,080万元为基数按照自然年度计算亏损，故不同意原告的诉讼请求。经审理查明：2016年1月5日，原告(甲方)、被告(乙方)签订《证券代客理财协议书》，约定如下：甲方委托乙方为其进行有偿代理操作在德邦证券开立的，户名为原告，账号为XXXXXXXX，起始金为1,080万元的股票投资账户；双方协商约定在2016年1月8日至2016年12月31日期间按照以下条款规定对以上账户进行有偿代客理财；乙方拥有完全独立的下单买卖操作权，但没有资金调拨权，甲方拥有资金调拨权，即只有甲方可以取出资金；开户后甲方把账户的交易账号和交易密码告知乙方(不含资金调拨密码，即从券商转银行和从银行转券商的资金密码)，由乙方进行交易；本协议执行期间，甲方原则上不得变动账户资金，若甲方确需变动账户资金(转入或转出资金)，需提前与乙方协商，并签订资金变动补充协议(补充协议视作本协议的等效条文)，无论甲方出于何种原因变动账户资金，均应以不影响正常交易操作为前提，并确保账户资金量不少于起始资金量，否则视为甲方违约出金；乙方操作甲方账户期间，甲方未经乙方同意不得变更账户操作密码，不得自行或委托其他第三方对账户内的资产进行交易操作或进行其他实际处理，否则，视为甲方单方面违约；乙方以稳健操作，追求利润的最大化为投资原则，小亏大赚，为甲方赚取最大收益，具体分成方式如下：双方约定采用以下几种分成方式六月结分成，如盈利超过50%，当月直接分红……C.投资本金在1,000万元以上的，按盈利收益的20%进行分红，D.在1个自然年内投资盈利收益累计在100%以上，乙方增加总收益的5%的作为奖励；本协议有效期为一年，如双方没异议，也可以按年顺延，以电子邮件的方式签字确认；为确保双方顺利愉快合作，甲方须把乙方按协议的红利报酬于次月5日前单独支付到乙方指定的银行账户，若甲方未取得乙方许可，无故拖欠支付，则视为甲方单方面违约，乙方有权即时终止合作，所造成的一切经济损失均由甲方承担，且乙方对甲方拖欠未支付的红利报酬保持追偿权，并按每日千分之三罚息；任何投资都是有风险的，因不可抗拒因素造成的损失乙方不承担任何责任(不可抗拒因素的定义参照股票交易的相关规定)；乙方承诺将协议期内亏损控制在起始资金的25%以内，超出部分由乙方承担；协议期内委托账户的亏损在起始资金25%以内时，乙方不承担责任，如果协议期委托账户的账面亏损达到起始资金25%以上时，甲方有权终止本协议，对超出25%以外部分的亏损，乙方需补上等于起始资金亏损的25%以外的部分，以此来保证甲方最大亏损在25%(表示水平不可信)；本协议期满后自动终止，如顺延双方邮件确认；若出现甲方单方面提前停止委托或甲方在协议期间单方面违约，则本协议自动终止，若本协议终止由甲方单方面引起，盈利部分对半分配，且加罚起始金的5%作为乙方的信息、服务补偿，若出现亏损，不论亏损比例是多少，乙方均不承担任何责任；若出现乙方单方面违约，则本协议须终止，在本协议终止后甲方有权不进行对当期利润的分配，若出现亏损，不论亏损比例是多少，由乙方承担结算期出现的亏损；乙方的投资理念是“技术是朋友、基本面是亲戚”，安全投资，长期稳定地获利，确保在25%的风险范围内将收益最大化，实现双赢；乙方依照合同承担对甲方的信托责任，乙方希望甲方完全信任乙方，在本协议执行期间，甲方不得干预乙方任何操作，以免干扰乙方的投资策略及交易计划，甲方只需要在非交易时间查看并监控自己的资金情况即可。2016年1月8日，原告通过银行转账向其开立于德邦证券股份有限公司上海福山路证券营业部的股票账户(以下简称系争股票账户)转入179万元，加上账户内原有的901万元，账户资金合计1,080万元。原告将系争股票账户交给被告进行投资操作，被告使用系争股票账户进行融资融券、申购基金等。2016年5月4日，原告通过银行转账向系争股票账户转入800万元。2016年7月6日，原告通过银行转账向被告支付20万元。2016年10月11日，原、被告通过微信聊天，原告称，我可能要急用点资金，到月底再回来，如果最近你不着急买，我先撤出1,000万元，月底再补回来；被告称，好的。2016年10月12日，原告从系争股票账户中转出1,010万元至原告的银行账户。2017年6月22日，原告从系争股票账户中转出251万元至原告的银行账户。2017年12月13日，原、被告通过微信聊天，原告称，亏了550多万元你一点不负责任吗；被告称，你说怎么办，抽了资金，只有放大杠杆，亏多少我真没算过，资金少了，反弹不回来，投资一定要长期；原告称，都是你们操作的；被告称，总有书面合同；原告称，一年半亏了600万元，这么轻描淡写、推卸责任，我希望你能负点责任，我不撤走251万元，真怕全亏了；被告称，那总要按合同走。2017年12月18日，原告从系争股票账户中转出283,800元至原告的银行账户。2017年12月18日至2017年12月31日，系争股票账户未发生交易行为。2017年12月31日，系争股票账户剩余资产如下：1.融资融券账户，剩余资金4,725.51元、剩余股票为“中兴通讯”200股(证券市值为7,272元)、“光迅科技”100股(证券市值为2,940元)，负债总额为5,001.54元，净资产为9,935.97元；2.资产账户，资金余额为262.12元。上述剩余资产合计为9,935.97元+262.12元=10,198.09元。审理中，原告表示，虽然《证券代客理财协议书》约定的期限仅有一年，但约定期限届满后，被告继续操作系争股票账户，应当视为合同继续履行；原告于2016年7月6日向被告支付的20万元，系根据合同约定结算的半年收益分红。被告表示，原告于2016年10月12日抽出资金时，系争股票账户净资产仅有497万余元，相较初始金额差距甚远，已严重影响被告对系争股票账户的操作。证明上述事实的证据为：《证券代客理财协议书》；德邦证券对账单、融资融券账户对账单；付款凭证；微信聊天记录；原、被告的当庭陈述等。以上证据，经举证、质证，其真实性及证明力可予确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人订立合同应当遵守法律，不得扰乱社会经济秩序。原、被告双方签订的《证券代客理财协议书》中存在被告保证原告亏损在起始资金25%范围内的约定，该约定属于保底条款，该条款将股票投资的大多数风险分配给被告，有悖于公平原则，亦违反证券市场基本规律，应当认定为无效。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《证券代客理财协议书》的其余部分，系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律规定，应属有效。关于《证券代客理财协议书》的履行，2016年10月12日原告从系争股票账户中转出1,010万元时，系争股票账户资金已少于《证券代客理财协议书》约定的起始金1,080万元，原告存在违约出金行为，且未及时向系争股票账户补足资金。虽然《证券代客理财协议书》约定该种情形下协议自动终止，但被告未向原告提出终止协议，而是继续操作系争股票账户至2017年底，应当视为双方继续履行《证券代客理财协议书》至2017年底。关于原告遭受的损失，本合同项下原告投入系争股票账户的资金为1,080万元+800万元=1,880万元，本合同项下原告从系争股票账户收回的资金为1,010万元+251万元+283,800元=12,893,800元。关于本合同项下系争股票账户的剩余资产，结合双方的聊天记录、原告抽出资金的时间等因素，本院确定以2017年12月31日作为基准日，即本合同项下系争股票账户剩余资产为10,198.09元。另外，原告于2016年7月6日向被告支付的分红20万元，属于原告的支出，应当计入本合同项下原告的资金损失。因此，本合同项下原告的资金损失数额为1,880万元-12,893,800元-10,198.09元+20万元=6,096,001.91元。关于本合同项下原告损失的承担，本院认为，本合同系委托合同，根据相关法律规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失，委托人可以要求赔偿损失。从本案查明的事实看，原告对于股票投资的风险未给予充分认识，对他人保证亏损额度的承诺过于轻信，持续投入数额较大的资金；原告作为系争股票账户的提供者，有能力对系争股票账户进行控制和管理，在损失发生时未及时通过自身行为积极止损；原告在被告操作账户的过程中，违反合同约定抽出数额较大的资金，干扰了被告对系争股票账户的操作；原告的上述过错与本合同项下原告的损失存在关联。被告在操作系争股票账户过程中虽无明显过错，但被告以盈利为目的，向他人允诺保证亏损额度，促使他人与其签订协议，存在一定过错；被告的上述过错与本合同项下原告的损失亦有关联。因此，本院酌定被告承担本合同项下原告损失的10%，即被告应当向原告赔偿损失609,600.19元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十六条、第四百零六条之规定，判决如下：被告陆卫宇于本判决生效之日起十日内向原告耿晓东赔偿损失609,600.19元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37,826元，减半收取计18,913元，由原告耿晓东负担15,940元，被告陆卫宇负担2,973元。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  杨仁感二〇一九年十二月一日书记员  曹燕婷附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规、尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。