吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终2485号上诉人（原审被告）：吉林省民生房地产开发有限公司，住所地长春净月区净月分团49号地天悦小区3A栋。法定代表人：李琦，系该公司总经理。委托诉讼代理人：周德祥，该公司职员。委托诉讼代理人：袁丽萍，吉林开晟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长春新星宇建筑安装有限责任公司，住所地绿园区祥云街899号。法定代表人：王福章，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马宗利，吉林阳光博舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴继泽，男，汉族，1966年3月28日生，住长春市南关区。委托诉讼代理人：孙永胜，吉林理悦律师事务所律师。上诉人吉林省民生房地产开发有限公司（以下简称民生公司）、上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）因与被上诉人吴继泽建设工程施工合同纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0194民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴继泽原审诉称：吴继泽与新星宇公司于2011年8月7日签订了《工程经营合作协议书》，吴继泽承包施工民生公司（2#、3#、8#楼楼号暂定）。吴继泽在签订协议后开始了施工，民生公司开始办理相关开发手续，新星宇公司和民生公司于2012年12月5日签订了《建筑工程施工合同》。原告在施工期间因新星宇公司和民生公司开发手续不全，几次中止施工，至2013年吴继泽承建的3#、5#、6#楼施工完毕，造价15101001元。民生公司未经验收将原告建设的房屋擅自使用。吴继泽多次找新星宇公司和民生公司对账，二被告迟迟不予决算。原告累计收到二被告支付的工程款12001176元，被告欠付工程款3099825元。原告为维护自己合法权益诉至我院，请求判令：1.请求人民法院依法判令第一被告给付工程款8355467元。2.判令第二被告在欠付工程款范围内承担责任。3.诉讼费用由二被告承担。新星宇公司原审辩称：1.吴继泽请求新星宇公司支付工程款没有事实和法律依据。2.庭审中吴继泽变更的诉讼请求，增加的数额属于吴继泽与民生公司在实际施工中产生的，其双方最有发言权，应由民生公司支付。3.吴继泽要求支付违约金和人工损失问题和新星宇公司无关。民生公司原审辩称：1.我方与原告并无合同关系，并不是其合同的相对人，无权通过诉讼直接向我公司请求给付工程款。2.该工程民生公司尚未与新星宇公司进行决算，应在双方进行决算后确定民生公司给付工程款的金额及是否应支付工程款。3.原告提供的证据不能证实民生公司欠原告工程款，民生公司共计向新星宇公司和原告支付了该工程的工程款13635703.6元，民生公司已和新星宇公司将工程款全部结清。4.民生公司按合同及相关规定，应在工程款中扣除质保金等相关费用共计7144119.2元。5.吉林瑞德工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书未到现场实际考察，仅依据设计图纸而未依据该工程的合同约定及实际施工工程情况进行鉴定，未将未完成工程及原告偷工减料未按设计图纸施工考虑在内，应予以重新作出与事实相符的鉴定书。原审法院审理查明：2011年8月7日，吴继泽和新星宇公司签订《项目承包合同》约定，吴继泽承包新星宇公司承建的位于长春市净月开发区新城大街新立湖水库旁立湖风景小区2#、3#和8#（均为暂定楼号）的土建工程、暖通工程、电气工程和给排水工程，开工日期为2011年8月10日至2012年6月15日，承包方式为包工包料。本经营性承包工程执行吉林省2009年定额，三级三类取费，现场鉴证。人工、材料按施工当月市场价格找差价。同日双方签订《工程经营合作协议书》约定，吴继泽独立成立项目部，对工程总承包。吴继泽按工程总造价上缴管理费和营业税。吴继泽向新星宇交付费用的时间按拨款方式比例扣除；2012年12月5日，民生公司和新星宇公司签订《建设工程施工合同》约定，民生公司将位于净月开发区新立城白山公路K15+8公里处的立湖风景小区1#-6#、9#楼的土建工程、采暖工程、给排水工程和电气工程及7#、8#的楼桩基础发包给新星宇公司。合同工期为2012年12月5日至2013年10月18日，合同价款为44588593元。合同价款采用预算及现场签证方式确定，采用可调价格合同，合同价款调整方法：1.执行2013年度政府结算文件（2013年文件未下发前结算按2012年文件执行）。2.工程类别三类，企业管理费三级取费。3.材料价格、执行相应月份市场信息价。4.变更、签证取全费。另查明，吴继泽按照合同约定进行施工，2013年12月13日民生公司进行验收并出具了八份《工程质量竣工验收记录》并加盖公章，吴继泽施工的工程民生公司已经实际入住，双方并未实际决算，且对吴继泽施工的工程总造价达不成一致意见，本案在审理期间吴继泽申请对其建设施工的新里城立湖风景小区3#、5#和6#号楼的工程造价总价款进行鉴定。2018年7月27日吉林瑞德工程项目管理有限公司出具造价鉴定意见书认定：依据结算方式为本经营性承包工程执行吉林省2009年定额，三级三类取费，人工，材料按施工当月市场实际价格找差价（质证笔录第二页）。吴继泽建筑施工的新里城立湖风景小区3#、5#和6#号楼的工程造价鉴定值19978803元。有关事项说明中：1.新里城立湖风景小区6#号楼未提供采暖工程图纸，本次征求意见稿暂不含6#号楼采暖工程造价。2.本次征求意见稿不含新里城立湖风景小区3#、5#和6#号楼楼桩基础及门窗工程。3.本工程是按工程质量合格标准鉴定的，双方在质证笔录中提及的有关质量问题，本鉴定暂无法确认。4.本鉴定范围为除桩基础、门窗及6号楼采暖工程外的图纸中的全部施工内容，质证笔录中提及的存在未施工项，建议双方进一步质证。5.本鉴定的工程造价税金为3.48.6.养老保险、医疗保险、失业保险、住房公积金按20.98%计入，待双方质证后再做调整。再查明：民生公司将约定的管理费支付给新星宇公司后，将工程款直接支付给吴继泽。在我院的主持下，2017年11月27日吴继泽和民生公司关于立湖风景小区3#、5#和6#号楼形成如下对账结果：一、甲方付乙方安立伟现金账：2701895元。二、甲方支付乙方齐晓龙现金账2754380元。现金账共计5456275元。三、孙巍外墙涂料632800元、庞永刚防水384000元、胡大志苯板1304705.6元。所产生的费用从最终决算卷中扣除。四、吊车工刘春成40000元。五、抹灰陈宝114989元。六、甲方代付材料费4813946.41元。七、赵应武产生人工费889888元（数额达成一致，付款有争议）。在庭审中吴继泽表示，协议第一项至第六项为民生公司垫付的钱款，其同意在最终决算中扣除，第七项赵应武确实产生人工费889888元，人工费其已经支付完毕，后民生公司又向赵应武支付了人工费，此笔费用不同意在决算中扣除。原审法院认为：民生公司和新星宇公司签订《建设工程施工合同》，民生公司将立湖风景小区1#-6#、9#楼的土建工程、采暖工程、给排水工程和电气工程及7#、8#的楼桩基础发包给新星宇公司，新星宇公司将其承包的2#、3#和8#（后期楼号为3#、5#和6#）的土建工程、暖通工程、电气工程和给排水工程工程分包给无相关资质的吴继泽。因为吴继泽没有相应的资质，故其与新星宇公司签订的《项目承包合同》及《工程经营合作协议书》违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定为无效合同。由于吴继泽已经履行了合同，并经验收投入使用，故对吴继泽要求新星宇公司支付剩余工程款应予以支持。民生公司作为发包方，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。由于吴继泽自认民生公司已经支付的5456275元现金，民生公司垫付了孙巍外墙涂料632800元、庞永刚防水384000元、胡大志苯板1304705.6元、吊车工刘春成40000元、抹灰陈宝114989元、甲方代付材料费4813946.41元，以上共计12746716.01元。关于赵应武人工费889888元，由于吴继泽称其已经向赵应武支付完毕，且民生公司未提交吴继泽授意其向赵应武支付及其已向赵应武支付的相关证据，故该笔费用不应在决算中予以扣除。由于吴继泽建筑施工的工程总造价为19978803元，扣除民生公司已经支付的12746716.01元，新星宇公司还应向吴继泽支付7232086.99元，民生公司亦应在欠付7232086.99元工程款范围内承担给付责任。关于民生公司辩称的吴继泽存在未完工程，经查，民生公司提交的相关证据不足以支持其观点，且该工程民生公司已验收合格并实际入住，故对该观点本院不予支持。关于吴继泽主张其立湖风景小区6号楼采暖工程花费339128元和立湖风景小区3#、5#和6#号楼的接桩工程花费366151元，由于吴继泽无法提供施工图纸造成鉴定不能，且庭审中此份造价汇总表系其单方制作，双方并未最终结算，故本院不予认可。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告长春新星宇建筑安装有限责任公司于判决生效后十日内向原告吴继泽支付剩余工程款7232086.99元;二、被告吉林省民生房地产开发有限公司对上述款项承担连带给付责任。案件受理费80189元,鉴定费100000元，以上合计180189元由被告长春新星宇建筑安装有限责任公司和被告吉林省民生房地产开发有限公司负担。宣判后，新星宇公司与民生公司均不服，上诉至本院，新星宇公司上诉理由主要为：1.原审法院认定剩余工程款数额有误。吴继泽起诉状中自认工程造价为15101001元，欠付工程款数额为3099825元。而鉴定造价为199788803元。同时对鉴定中提及的部分未处理事项未进行充分质证。2.原审法院判令我方承担剩余工程款，无事实依据。从合同订立时间看，原审法院认定我方将工程分包给吴继泽没有事实依据。从合同履行看，案涉合同履行的当事人是吴继泽和民生公司，工程结算也是民生公司与吴继泽之间，民生公司将工程款也直接给了吴继泽。庭审中吴继泽也自认是挂靠新星宇公司。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，驳回吴继泽对我公司的诉讼请求，二审案件受理费由被上诉人负担。民生公司二审答辩称：我公司与吴继泽之间不存在直接合同关系，民生公司将工程承包给了新星宇公司，若吴继泽主张欠付工程款属实，应由新星宇公司承担直接给付责任。吴继泽二审答辩称：原审判决正确，应予维持。民生公司上诉理由主要为：1.鉴定错误且程序违法。（1）工程存在未完事项，原审法院应组织各方当事人进行现场勘查，鉴定机构仅凭图纸作出的鉴定结论缺少客观真实性。我方对原审程序中的鉴定初稿提出异议，鉴定机构回复要求我方进一步举证，但在我方举证过程中，鉴定机构就出具了正式稿，使我方权益受损。（2）吴继泽属于无资质个人，对其完成工程量进行鉴定时，不应计入施工企业的相关取费。（3）工程存在甲供材，鉴定前，我方向原审法院提供了相关证明材料，证实甲供材不参加取费，而鉴定机构却将甲供材进行了取费并进行材料调差，属于错误。（4）存在定额计价错误，如图纸和实物均为红砖，鉴定却按照空心砖套用定额。（5）鉴定报告中“有关事项说明”，记载鉴定存在一些事项需要进一步核实，但原审法院未对上述事项进行核实就进行了判决。（6）原审法院未通知鉴定人出庭接受质询，程序违法。2.事实认定错误。（1）鉴定事项未核实清楚，就依据鉴定报告予以判决，事实明显错误。（2）我方代吴继泽支付给赵应武的人工费888988元，有吴继泽代理人安立伟的签字确认，我方也实际向赵应武进行支付，该笔费用应计入已付工程款。3.适用法律错误。我方作为发包人，只在欠付工程款范围内承担责任，原审法院判令我方对款项承担连带责任错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回吴继泽的诉讼请求，或发回重审，一、二审案件受理费由吴继泽负担。新星宇公司二审答辩称：民生公司上诉理由不成立，民生公司认定吴继泽和我公司是承包关系没有事实根据，民生公司与新星宇公司订立合同时已经是案涉工程竣工后，是民生公司要求吴继泽挂靠新星宇公司。一审庭审笔录和庭审证据能够证明我公司观点。根据施工合同解释二的规定，吴继泽基于挂靠新星宇公司故新星宇公司与民生公司签订的施工合同无效，但吴继泽有权直接向民生公司主张权利。在各方结算过程中民生公司已经承诺此工程发生的一切纠纷由民生公司承担，与我公司无关。在日后的结算中民生公司与吴继泽签署了以房抵债协议，约定将吴继泽承建的房屋中10套房屋作为折抵工程款的对价。后因民生公司不履行该协议，致使原告起诉。原告的请求具有事实和法律依据。吴继泽二审答辩称：原审判决正确，应予维持。除原审查明的案件事实外，本院另查明：1.在施工过程中，民生公司用10套住宅抵顶吴继泽工程款2902935元，双方均认可将此部分款项在民生公司应付工程款中扣除。2.民生公司与新星宇公司于2015年4月17日签订《交易合同》，约定以两套住宅抵顶新星宇公司管理费635110元，各方均认可由吴继泽承担50%的管理费，即317555元。3.2014年8月21日，民生公司（甲方）与刘春（乙方）签订《工程补充协议》，其中约定：甲方供料（含防盗门、塑钢窗），不参加取费，所供材料抵账房价格，一律按销售价格9.8折抵账。各方当事人均认可刘春为工程承包介绍人。4.二审过程中，本院组织各方当事人协同鉴定机构进行了现场勘查，并委托吉林瑞德工程项目管理有限公司，针对现场存在的未完工程、原鉴定报告遗漏的项目、双方有争议的项目出具了补充鉴定意见，其中吉瑞建造鉴字（2018）第004号补1的鉴定意见为：1.经过勘查现场，未施工项目总计造价为734558元。2.双方有争议项目：（1）原鉴定中包含电器工程的座灯头，双方有异议，金额为34757元。（2）原鉴定中包含厨房卫生间ST95防水剂，双方有异议，金额为64961元。（3）一层外墙装饰为瓷砖，施工图为涂料，工程造价为115259元。（4）原鉴定中包含一层地面80厚C15混凝土垫层，双方有争议，金额为68287元。（5）原鉴定中包含一层地面80厚碎石灌浆，双方有异议，金额为38999元。（6）原鉴定中包含一层20厚水泥砂浆找平层，双方有异议，金额为40067元。（7）原鉴定中包含楼面找平层，双方有异议，金额为222344元。（8）原鉴定中包含室外台阶，双方有异议，金额为60849元。（9）原鉴定中包含室外散水，双方有异议，金额为169380元。（10）依据民生公司提供的接桩施工说明，计算接桩项目造价为4705元。（11）依据吴继泽提供的接桩施工说明，计算接桩项目造价为169380元。3.补充鉴定项目：6号楼采暖工程为后补充图纸，鉴定金额增加357600元，若不包含主材费用造价为180796元。4.经现场勘查，采暖图纸为异程系统，现场为同程图纸，3、5号楼按现场同程系统计算金额应增加17108元。按照民生公司的要求，依据2014年10月16日的“甲供材明细”，鉴定机构出具的吉瑞建造鉴字（2018）第004号补2鉴定意见为：原鉴定意见中，甲供材及取费、调差价格总计为5795996元。本院认为：1.关于工程造价。（1）原工程造价鉴定中包含吴继泽未实际施工部分734558元，吴继泽对扣除该部分费用无异议，本院予以确认。（2）电器工程的座灯头34757元。民生公司主张现场勘查时存在部分座灯头缺失，要求扣除70%费用。吴继泽主张已全部安装。因案涉工程在2013年即竣工验收，验收时民生公司对此项目并未提出异议，工程交付使用后，民生公司即成为工程的实际占有，其在时隔多年后主张存在部分座灯头缺失，对此后果并不能归责于吴继泽，故民生公司该主张不应支持。（3）厨房卫生间ST95防水剂64961元。民生公司主张吴继泽实际施工时未添加该防水剂，要求扣除以上费用。吴继泽主张按照图纸施工，不存在不添加的情形。在工程验收合格、验收时民生公司未提出该项异议的情况下，民生公司并不能提供证据证明吴继泽施工时未添加ST95防水剂，故该主张证据不足，本院不予支持。（4）一层外墙瓷砖115259元。吴继泽认可此部分由他人施工并扣除相关费用。（5）一层地面80厚C15混凝土垫层、80厚碎石灌浆、一层20厚水泥砂浆找平层、楼面找平层。民生公司主张以上四个步骤吴继泽均未实际施工，吴继泽不予认可。在验收时民生公司对此并未提出异议，且二审现场勘查过程中，民生公司并无证据证实对此提出异议，致使鉴定机构对此未进行勘查处理，由此造成不利后果应由民生公司承担。（6）室外散水169380元、室外台阶60849元。民生公司主张吴继泽未实际施工，而是其另行委托汪其国施工。吴继泽主张已全部施工，由于民生公司后期施工其他项目，破坏了以上项目，之后是对方另行委托他人做的，我方实际施工了90%。由于此项目为民生公司另行委托他人施工，吴继泽主张其实际施工后被民生公司破坏，但并未提供任何证据证实该主张，亦未能举证证实对此部分实际进行施工，故以上两部分费用应予扣除。（7）接桩费用。按照民生公司提供的施工说明造价为4705元，按照吴继泽提供的施工说明造价为169380元。因该施工项目已成为隐蔽工程，无法通过实际勘查确定实际工程量，双方当事人亦都无法提供经对方认可的施工图纸或施工说明，造成该项目的造价缺少客观依据，但吴继泽对该项工程实际进行了施工，故本院酌定以169380元的50%即84690元确定该部分造价。（8）6号楼水暖增加鉴定金额为357600元，不包含主材费用为180796元。民生公司主张依据“甲供材对账单”，水暖部分的材料由其提供，故该部分费用应计取不包含主材的数额。吴继泽主张该部分材料由其自行购买。由于“甲供材对账单”中核算的材料金额4813946.41元，已经包含在民生公司的已付款内，其要求在此增加鉴定部分再次扣除部分材料价格，属于重复计算，民生公司该主张不予支持，应按照357600元计算6号楼水暖项目的数额。（9）3、5号楼采暖按照同程系统计算增加费用17108元，民生公司无异议，本院予以确认。（10）民生公司主张另行委托郭笃河、汪其国进行了施工，但并未具体指出对应工程造价鉴定中的哪一部分施工项目、具体鉴定金额是多少，其提供的委托施工合同亦无法做出具体鉴定数额，故该主张依据不足，本院不予支持。（11）民生公司虽对劳保取费有异议，但鉴定公司按照三级三类的标准计入系依据合同约定，民生公司亦无证据证实实际劳保取费的数额低于该标准。综上，案涉工程的造价应为19978803元－734558元－115259元－169380元－60849元+84690元+357600元+17108元=19358155元。2.民生公司上诉主张工程存在4813946.41元甲供材，该部分价款依据《工程补充协议》的约定不应取费及调差。因案涉《建设工程施工合同》并未约定甲供材，在原审诉讼组织对账时双方当事人亦认可4813946.41元为已付款，民生公司主张以上款项为甲供材依据不足。同时，吴继泽为工程实际施工人，与民生公司成立直接的施工合同关系，民生公司对此应为明知，工程的介绍人刘春并无权利在工程已经竣工验收后代表实际施工人通过与民生公司签订协议放弃工程部分结算权利，故民生公司主张依据《工程补充协议》扣除“甲供材”的取费和调差，本院不予支持。3.关于民生公司上诉提出的定额费用计入问题，在二审期间其陈述除土方外运问题，其余部分已经解决。鉴定报告中的土方外运费用，系鉴定机构依据图纸计算得出，民生公司并未提供证据证实该部分计算存在错误，该上诉理由不成立。4.关于民生公司主张代吴继泽支付给赵应武人工费888988元的问题，因该笔款项民生公司并未实际支付，吴继泽亦未委托民生公司代付此部分人工费，故民生公司上诉要求将部分款项计为已付款，无事实依据，本院不予支持。5.关于原审程序问题。原审在工程量存在较大争议的情况下，未组织各方当事人进行现场勘查并要求鉴定人出庭接受质询，程序存在不当。但二审诉讼过程中，本院组织各方当事人对工程量进行现场勘查，依据勘查情况委托鉴定机构出具了补充鉴定意见，并多次要求鉴定人出庭接受质询，已对原审存在的程序问题进行了补正，原审程序瑕疵并未影响民生公司实体诉讼权利，故民生公司以原审程序违法为由要求将本案发回重审，本院不予支持。6.民生公司以10套住宅抵顶吴继泽工程款2902935元，同时吴继泽承担新星宇公司管理费317555元，双方均认可将此部分款项在民生公司应付工程款中扣除，本院予以确认。7.案涉《建设工程施工合同》虽由新星宇公司与民生公司签订，但在实际履行过程中，新星宇公司并未参与实际施工与管理，而是由吴继泽履行了该施工合同的权利义务，民生公司实际与吴继泽进行结算，亦将工程款实际给付吴继泽，将管理费给付新星宇公司，应视为民生公司对吴继泽代替新星宇公司实际履行合同的明知并认可，则吴继泽与民生公司事实上成立直接的施工合同关系，吴继泽应向民生公司主张工程款，民生公司具有向吴继泽直接给付工程款的义务。而吴继泽与新星宇公司系借用施工资质的挂靠与被挂靠关系，吴继泽向新星宇公司主张工程款无法律依据，原审判决判令新星宇公司向吴继泽支付工程款、民生公司承担连带责任错误，应予更正。综上，民生公司尚欠的工程款数额为19358155元－12746716.01元－2902935元－317555元=3390948.99元。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0194民初1248号民事判决；二、上诉人吉林省民生房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人吴继泽工程款3390948.99元；三、驳回被上诉人吴继泽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费80189元,由吉林省民生房地产开发有限公司负担32543元，由吴继泽负担47646元；一审鉴定费100000元，由吉林省民生房地产开发有限公司与吴继泽各负担50000元；长春新星宇建筑安装有限责任公司预交的二审案件受理费62425元，由吴继泽负担；吉林省民生房地产开发有限公司预交的二审案件受理费62425元，由吴继泽负担29270元，由吉林省民生房地产开发有限公司负担33155元。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 张海胶审判员 张新华二〇一九年十二月三十日书记员 张焕平