重庆市沙坪坝区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0106民初19554号 原告：郑立伦，男，1972年1月4日出生，汉族，职业不详，住重庆市南川区。 委托诉讼代理人：秦浩，北京市京师（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王艺，北京市京师（重庆）律师事务所实习律师。 被告：重庆正合建筑劳务有限公司，住所地重庆市璧山区健龙乡场镇，统一社会信用代码：91500227075675870F。 法定代表人：凌世伟，重庆正合建筑劳务有限公司董事长。 委托诉讼代理人：尚全辉，重庆德守律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志伟，重庆德守律师事务所实习律师。 原告郑立伦与被告重庆正合建筑劳务有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告郑立伦的诉讼代理人秦浩，被告重庆正合建筑劳务有限公司的诉讼代理人尚全辉、李志伟到庭参加诉讼。审理中，原被告双方向本院申请和解期限二个月。本案现已审理终结。 原告郑立伦向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告的劳动关系于2019年10月16日解除；2.被告支付原告一次性伤残补助金50400元、一次性医疗补助金13628元、一次性就业补助金40884元、停工留薪期待遇21600元、鉴定期间生活津贴10080元、住院伙食补助费32元、住院期间护理费400元、交通费500元、鉴定费400元，共计137924元。事实和理由：原告于2017年10月22日受聘于被告，在被告承包的重庆市沙坪坝区华宇温莎小镇二期工程项目做木工，被告与原告口头约定工资240元一天，原告每月平均工作30天。2018年3月5日17时，原告在被告承包的沙坪坝华宇温莎小镇二期项目工地车库底楼做工时，左手被上方掉落的方钢砸伤，原告当天被送至重庆嘉陵医院治疗，2018年3月9日出院。2019年1月21日，原告被重庆市璧山区人力资源和社保保障局认定为工伤，2019年6月4日被重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会认定为伤残拾级，原告于2019年7月24日原告申请了劳动仲裁，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请法院依法裁判。 被告重庆正合建筑劳务有限公司辩称，原被告不存在劳动关系，不存在解除劳动关系的事实，原告主张的工伤赔偿款过高，赔偿项目和标准不合理。对于原告的工伤待遇，一次性伤残补助金应当按照2017年城镇私营企业平均工资标准4200元/月计算；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当以2017年重庆在岗职工的社平工资标准6106元/月计算；交通费及鉴定费没有证据，不认可该两项费用；鉴定期间的生活津贴不属于工伤保险待遇期间的赔偿范围。 本院经审理认定事实如下：2018年3月5日，原告在被告承包的位于重庆市沙坪坝区华宇温莎小镇二期项目工地车库底楼打水平杆时，左手被上方掉落的方钢砸伤，同日送重庆嘉陵医院治疗，住院4天，诊断为：左手环指骨中节远端及末节近端开放性骨折，指动脉离断，末节指间关节囊破裂。2019年1月21日重庆市璧山区人力资源和社会保障局认定原告2018年3月5日的受伤属于工伤，用工单位：重庆正合建筑劳务有限公司。2019年4月1日，璧山区劳动能力鉴定委员会作出工伤职工劳动能力鉴定材料收讫告知书，告知原告工伤职工劳动能力鉴定申请已收到。2019年6月4日该鉴定委员会鉴定原告为伤残拾级，无生活自理障碍，伤残情况是：左手环指指骨骨折内固定术后，远节指间关节僵直于功能位。 2019年7月24日原告向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除原告与被告的劳动关系并由被告支付原告各项工伤赔偿款共计人民币138032元。该委超过五个工作日未作出受理决定，原告遂于2019年8月2日诉至本院，要求判如所请。 另查明，被告没有为原告缴纳工伤保险。 审理中，双方分歧较大，调解未成。 上述事实，有原告提交的受理通知书、重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会说明书、劳动仲裁申请书、工伤认定申请受理决定书、认定工伤决定书、工伤职工劳动鉴定材料收讫告知书、初次鉴定结论书、重庆嘉陵医院病历、门诊病历在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经庭审质证，足以认定。 本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，已经发生法律效力的工伤认定书，认定了被告是用工主体，故被告承担的是用工主体责任，而非用人单位责任，也即原告与被告之间不属于劳动关系。因此，对原告要求解除与被告劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。但因被告需要承担用工主体责任，故在原告发生工伤后，被告应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准向原告支付工伤待遇。 根据《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，被告应当支付原告7个月本人工资的一次性伤残补助金。由于原被告双方均未对原告的工资标准提供任何证据，本院酌情参照原告受伤时上年度的社平工资认定原告的工资标准为6106元/月。因此，被告应当支付原告一次性伤残补助金42742元（6106元/月×7个月）。 根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款的规定，用人单位应当以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基础支付工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。 由于原告与被告不属于劳动关系，故不存在原被告之间解除劳动关系上年度职工月平均工资的情形，因此本案酌情参照双方具有劳动关系情况下解除劳动关系上年度职工月平均工资确定。虽然原告在2018年受伤，但是原告的工伤认定和劳动能力鉴定在2019年才作出，原告也是在2019年7月24日才申请仲裁并在2019年8月2日提起诉讼，要求被告支付各项工伤待遇，而被告在2019年8月16日收到了原告的起诉状副本，因此被告应当按照2018年重庆市职工月平均工资6814元/月向原告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。据此，被告应当支付原告一次性工伤医疗补助金13628元（6814元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金40884元（6814元/月×6个月）。 根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，被告应支付原告停工留薪期原工资待遇。结合原告的伤情并参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S62.6，原告的停工留薪期为3个月，故被告应当支付原告停工留薪期原工资待遇18318元（6106元/月×3个月）。 根据《工伤保险条例》第三十条的规定，原告为治疗工伤共计住院4天，故被告应当支付原告住院期间伙食补助费32元（8元/天×4天）、护理费400（100元/天×4天）。 对于原告主张的鉴定费、交通费因缺乏法律依据，本院不予支持。 根据《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》第九条的规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，原告于2019年4月1日向重庆市璧山区劳动能力鉴定委员申请劳动能力鉴定，2019年6月4日该委作出鉴定结论，鉴定期间为2个月零3天，原告仅主张2个月的生活津贴，系对自身权利的处分，本院予以支持，故被告应该支付原告鉴定期间的生活津贴8548.4元（6106元/月*0.7*2个月）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项、第四十六条第一项、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条第一项、第六十二条第二款、《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告重庆正合建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告郑立伦一次性伤残补助金42742元、一次性工伤医疗补助金13628元、一次性伤残就业补助金40884元、停工留薪期待遇18318元、住院期间伙食补助费32元、住院期间护理费400元、鉴定期间的生活津贴8548.4元，以上合计124552.4元。 二、驳回原告郑立伦的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元（原告已预交），由被告重庆正合建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 员  任 璐 二〇一九年十二月十六日 法官助理  唐 姝 书 记 员  谭诗芮