湖北省麻城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1181民初4314号原告：陈营兵，男，1982年12月19日出生，汉族，福建省屏南县人，务工，户籍所在地福建省屏南县。委托诉讼代理人：洪桂，安徽大森（六安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒崇政，安徽大森（六安）律师事务所实习律师。被告：湖北麻城华洋石业(集团)有限公司，住所地：湖北省麻城市中部麻城石材产业园区SN17（白果辖区），统一社会信用代码：91421181579887957L。法定代表人：叶青，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈伟，湖北诚信联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锋，湖北诚信联合律师事务所律师。原告陈营兵与被告湖北麻城华洋石业（集团）有限公司生命权、身体权、健康权纠纷一案，本院于2019年11月15日立案受理后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告陈营兵及其委托诉讼代理人洪桂和被告湖北麻城华洋石业（集团）有限公司的委托诉讼代理人李锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈营兵向本院提出如下诉请：1、请求判令被告湖北麻城华洋石业（集团）有限公司支付住院伙食补助费1550元、营养费6000元、护理费6394.2元、误工费17064元、交通费2000元、残疾赔偿金68910元、精神损害抚慰金6000元、后续治疗费19600元、鉴定费2000元，共计129518.2元；2、由被告承担本案诉讼费用和其他费用等。事实和理由：原告于2015年3月进入位于麻城市南湖白鸭山的被告公司石材矿区从事大切工作，双方约定由原告按照被告的要求及双方约定从事工作，由被告按照协议约定支付原告劳务报酬。2015年8月2日下午2时许，原告及同班组的张积铁、陈营市三人在B矿区为矿山切机更换切割锯片，因吊葫芦吊起的锯片被大风吹晃动撞击旁边较高的地面发生脱落致使原告右腿部被砸受伤，事故发生后，原告被急送至华中科技大学同济医学院附属协和医院救治，2018年9月2日原告出院时，医院诊断原告为右胫腓骨骨折。经鉴定机构鉴定，原告的伤情构成十级伤残，误工期120天，营养期及护理期各60天。原告与被告曾多次沟通赔偿问题，但被告均予以拒绝，也不承担任何赔偿责任。现为维护原告合法权益，特向法院起诉，望判如所请。被告湖北麻城华洋石业（集团）有限公司辩称，1、原告是否系在从事承包工作过程受伤不明；2、原告不是被告公司的员工，工作不受被告安排，其报酬也是按照双方签订的承包协议进行结算，原告和被告之间的关系已经麻城市人民法院（2016）鄂1181民初2057号民事判决书及黄冈市中级人民法院（2017）鄂11民终1630号民事判决书确认系承包关系，依据法律规定和《矿山锯石承包协议》第三条规定，安全责任概由原告自行承担，被告公司在承包过程中不存在过错，协议里明确记载进入矿山必须带安全帽和口罩的规定，被告不应承担赔偿责任；3、被告为原告垫付了医疗费88120.9元，该费用应在本案中一并处理，被告主张原告将该费用予以返还。原告陈营兵和被告湖北麻城华洋石业（集团）有限公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告陈营兵提交的证据二矿山锯石承包协议复印件一份、证据三华中科技大学同济医学院附属协和医院病历资料一份、证据四劳动争议仲裁申请书、（2016）鄂1181民初2057号民事判决书、（2017）鄂11民终1630号民事判决书复印件各一份，真实合法，与本案有关联，能相互印证，但只能证明原告是在履行承包协议时受伤的事实，双方之间是承包关系，故该三份证据的其他拟证目的，本院不予确认；原告提交的证据五湖北天佑法医司法鉴定所司法鉴定意见书一份，该鉴定是有鉴定资质的机构和人员经过法定程序和依据相关规范出具的，且被告未提出重新鉴定申请，故对该证据中的伤残等级和后期治疗费予以认定，对该证据中的误工期、护理期不予认定，误工期和护理期本院将结合原告的出院诊断证明及出院记录综合予以认定；原告提交的证据六火车票十张，交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，该证据中部分票据非原告就医产生，但考虑到原告确实花费了一定交通费用，本院将酌情予以认定；原告提交的证据七购房合同复印件一份及工作证明一份，真实合法，与本案有关联，能证实其拟证目的，本院予以确认并在卷佐证。被告湖北麻城华洋石业（集团）有限公司提交证据一矿山锯石承包协议、（2016）鄂1181民初2057号民事判决书及（2017）鄂11民终1630号民事判决书复印件各一份，真实合法，与本案有关联，结合判决书两份，从该协议的内容和约定的权利义务关系来看，双方之间可成立承揽合同法律关系，经审理查明，原告无相应涉案资质，被告存有选任过失，双方应根据各自的过错程度承担相应责任，故对该证据的拟证目的本院不予确认；被告提交的证据二医疗费发票一份，真实合法，与本案有关联，能证实其拟证目的，本院予以确认。本院依职权调取的证据一真实合法，与本案有关联，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月10日，原告陈营兵与被告湖北麻城华洋石业（集团）有限公司签订《矿山锯石承包协议》一份，协议主要约定：“被告为甲方，原告为乙方，甲方将位于麻城市××山村锯石生产线发包给乙方，单价统一结算为10元/米，每层结算一次承包费，压一层作为保证金，乙方须严格遵照甲方的质量和操作要求，甲方向乙方提供生产所需的机械设备，乙方负责平时水电维修、机台的养护与维修及换配件，乙方按锯机自行雇请雇工工作，承包期间，乙方及其雇佣人员应严格按照操作规程进行生产，如造成已方或他人的人身财产损失，由乙方自行负责处理”。协议签订后，原告遂同另外5人在被告公司B、C矿区从事锯石工作。2015年8月2日14时许，原告与张积铁、陈营市三人在B矿区为矿山切机更换切割锯片，因吊葫芦吊起的锯片被大风吹晃动撞击旁边较高的地面发生脱落致使原告右腿部被砸受伤，事故发生后原告被送至华中科技大学同济医学院附属协和医院住院31天，出院时被诊断为右小腿外伤、右胫腓骨骨折、右小腿皮肤挫裂伤，出院医嘱为1、预防感染，保持伤口干燥；2、注意休息，加强营养；3、在医师指导下对患肢功能进行康复训练，避免过度用力；4、根据复查情况，后期取出固定物；5、定期门诊复查，不适随诊。被告为原告垫付了该院的医疗费88120.9元。2015年9月31日，原告向湖北天佑法医司法鉴定所申请对伤残程度、后续治疗费、误工费损失日、护理时间进行鉴定，2015年11月4日，该所出具鉴定意见：被鉴定人陈营兵2015年8月2日人体意外主要损伤为：右胫腓骨骨折。构成X伤残。从受伤日起，误工损失120日，伤后护理60日。后续治疗费共计19600元。原告为此用去鉴定费1560元。在此期间，原告用去了一定的交通费。2016年7月25日，原告向麻城市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认被告与原告之间存在事实劳动关系，麻城市劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月27日作出裁决，认定被告与原告之间自2015年3月起至今存在事实劳动关系，被告不服该裁决，于2016年10月17日向本院起诉要求判令原告和被告不存在事实劳动关系，本院于2017年4月12日作出（2016）鄂1181民初2057号民事判决书，判决确认原告和被告之间不存在事实劳动关系，原告不服该判决，于2017年8月25日向黄冈市中级人民法院提起上诉，黄冈市中级人民法院于2018年3月6日作出（2017）鄂11民终1630号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另查明，原告于2012年1月12日在湖北省仙桃市××镇购买商品房一套，于2016年3月1日至2019年12月10日在武汉富洋时代建筑工程有限公司务工。在事故发生时，原告没有开采切割矿石所需资质。本院认为，雇佣关系是指受雇人提供劳务，并在劳动中受雇佣人的指挥、控制和支配，雇佣人支付劳动报酬的法律关系；承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系。二者的本质区别在于合同标的不同，承揽法律关系的合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果,而雇佣法律关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动。一般来说,在雇佣关系中,双方地位具有从属性,一方对另一方有监督权,提供劳务本身,劳动报酬有相对固定标准,不具有直接等价性。本案中，从《矿山锯石承包协议》的内容和约定的权利义务关系来看，双方对工作内容和质量要求进行了具体约定，且是根据工作成果结算承包费，而不是根据工作时间结算费用，双方关注的焦点是报酬和劳动成果,即原告完成承包任务后,被告支付报酬,原告提供的不是劳务本身,而是劳动成果,劳动本身只是实现劳动成果的手段,且原告在施工过程中,何时进行工作,如何进行工作,均由原告自由支配,不受被告的指挥,双方不存在人身依属关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定,原告与被告之间虽然没有订立承揽合同,但是存在事实上的承揽行为,符合承揽合同的法律特征,二人之间系承揽合同关系。原告称双方之间系雇佣关系,并无事实和法律依据。因双方不成立劳务合同关系,故本案案由不应定为提供劳务者受害责任纠纷,原告在承揽工程过程中造成自身受到伤害,故本案案由应定为生命权、身体权、健康权纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定,在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条第四款：“从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件。”,本案涉及的是石材开采,被告明知原告不具有切割石材资质而将锯石生产线工程发包给原告承揽，未尽到审慎义务,存在选任过失，且被告作为事发矿区的所有者和经营者,对该项石材开采作业负有一定的组织和管理职责,对作业人员负有一定安全管理和提供防护措施的义务。案涉石材切割设备由被告提供,被告应保证提供设备的安全性,亦应对操作该设备的作业人员尽到必要的现场安全监督指导义务,而被告并未履行上述义务，有重大过失，故被告对原告的损失应承担相应赔偿责任。原告明知自己无相应的石材开采资质而承包被告的锯石生产线加工石材,且在施工工程中,未按操作规程施工,不注意安全生产,以致自己身体受到伤害,有重大过失,应承担相应的责任。结合双方的过错程度，为平衡双方利益,应认定被告湖北麻城华洋石业（集团）有限公司应对原告受到的损害应当承担50%赔偿责任，原告陈营兵自身应承担50%责任。被告主张依据《矿山锯石承包协议》第三条“承包期间，乙方及其雇佣人员应严格按照操作规程进行生产，如造成已方或他人的人身财产损失，概由乙方自行负责处理”，被告不应承担赔偿责任的辩解意见，违反了《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条规定，属于免除其责任，加重原告责任、排除原告主要权利的条款，双方的权利和义务没有遵循合同法的公平原则确定，故该条款无效，本院对被告的辩解意见不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定,发包人、分包人或分包业务的雇主承担连带责任的前提是损害发生属于“安全生产事故”，而本案原告提交的证据并不能证明本案应为“安全生产事故”。“安全生产事故”，必须是政府相关职能部门有权予以认定，故原告称本案属“安全生产事故”，被告应承担全部赔偿责任的意见，本院不予支持。公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入等费用。对原告在本次事故中诉请的各项损失，本院认定如下：一、残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。残疾赔偿金系根据因伤致残的受害人全部或部分丧失劳动能力的情况，计算其未来的收入损失，其性质是对受害人收入损失的赔偿。本案原告陈营兵虽是农业户籍，但其现居住于仙桃市××镇，本次事故发生前亦外出务工承包工程获取收入，其收入并非单纯仅来源于务农，其实际年收入已超出农村居民人均纯收入标准，故为使受害人的合理损失得以弥补，本案残疾赔偿金的标准宜按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，经湖北天佑法医司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为十级，按照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均纯收入标准为34455元/年，残疾赔偿金应为68910元（34455元/年×20年×10%），对原告的该项诉请，予以支持。二、误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中原告在事故发生前承包矿山工作，应按采矿业在岗职工人均年平均工资收入标准计算误工费，因原告出院时，医生并未建议其伤后休息的时间期限，其误工时间不能据此确定，但原告经鉴定机构已定残十级，其持续误工的时间为，即其受伤（2015年8月2日）至定残（2015年11月4日）前一日共计误工费时间为95天，参照2019年度的湖北省道路交通事故损害赔偿标准中采矿业在岗职工人均年平均工资收入51899元/年的标准计算，原告误工费应为13507.96元（51899元÷365天×95天），对原告该项诉请过高部分本院不予认定。三、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员无收入或者受害人聘请护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力为止，受害人是否恢复生活自理能力，应参照医疗机构的诊断意见和鉴定机构的鉴定意见综合认定。本案中，原告住院31天，出院后经湖北天佑法医司法鉴定所鉴定，伤后护理期为60日，故其护理期酌定60天，参照2019年度的湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业人均年平均工资收入标准38897元的标准计算护理费，原告护理费应为6394.03元（38897元÷365天×60天），对原告诉请的不实部分不予支持。四、住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员出差的伙食补助标准予以确定，原告诉请的住院伙食补助费1550元符合相关规定，予以认定。五、营养费，根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，分为住院期间的营养费和出院后的营养费两部分。住院期间的营养费根据住院的天数，按30元/天的标准计算；出院后的营养费结合受害人的伤残情况、年龄、身体状况等，酌情确定营养费的金额，一般不超过500元。两部分营养费总额一般不超过2000元，根据医疗机构的意见，住院期间的营养费应为930元（30元/天×31天），出院后的营养费，结合原告的实际情况，本院确定出院后营养费为400元，故营养费总额为1330元，对原告诉请的过高部分不予支持。六、后期治疗费，有原告就诊的华中科技大学同济医学院附属协和医院出院医嘱及湖北天佑法医司法鉴定所出具的法医司法鉴定意见书予以佐证，故对原告诉请的后期治疗费19600元予以认定。七、鉴定费，原告因此次事故所支出的司法鉴定费用1560元有相关证据佐证，故对原告诉请不实部分不予支持。八、精神损害抚慰金，根据侵权人的责任大小、侵权行为所造成的的后果、受诉法院所在地的平均生活水平等因素综合确定。该精神损害抚慰金的赔偿数额确定为1500元，该项不再纳入受害人总损失并按过错比例划分。九、交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，结合原告因伤情治疗须就医等会发生费用的客观需要，本院酌情支持800元。综上所述，原告陈营兵诉请的损失共计确115151.99元，除去原告已承担过错的精神抚慰金1500元外，被告对剩余的113651.99元承担50%，加上原告精神抚慰金1500元的损失，被告应承担58326元，被告为原告垫付了医疗费88120.9元,为减少当事人诉累，该垫付费用在本案中一并处理，原告自身应承担50%医疗费,即44060.45元，故被告还应向原告支付14265.55元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第五条、第三十九条、第四十条、第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国矿产资源法》第三条第四款、第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决如下：一、被告湖北麻城华洋石业（集团）有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告陈营兵支付14265.55元。二、驳回原告陈营兵的其他诉讼请求。如果被告湖北麻城华洋石业（集团）有限公司未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费948元，减半收取474元，由被告湖北麻城华洋石业（集团）有限公司负担237元，由原告陈营兵负担237元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 员 丁庆珊二〇一九年十二月二十五日法官助理张梦代书记员 鲍秋毫附1：本案证据目录一、原告陈营兵向本院提交证据和证明目的如下：1、原告的身份证复印件一份、被告的信息截图一份，拟证明原告、被告的信息和诉讼主体适格。2、矿山锯石承包协议复印件一份,拟证明原告为被告从事劳务工作的事实。3、华中科技大学同济医学院附属协和医院病历资料一份，拟证明原告在工作过程中受伤的事实。4、劳动争议仲裁申请书、（2016）鄂1181民初2057号民事判决书、（2017）鄂11民终1630号民事判决书复印件各一份，拟证明原告在被告处工作受伤的事实及原告自受伤后一直在向被告主张赔偿的事实。5、湖北天佑法医司法鉴定所司法鉴定意见书一份，拟证明原告受伤后的伤残等级、误工期、护理期及后续治疗费。6、火车票十张，拟证明原告花去的交通费的事实。7、购房合同复印件一份及工作证明一份，拟证明原告现在城镇居住生活。二、被告湖北麻城华洋石业（集团）有限公司向本院提交证据和证明目的如下：1、矿山锯石承包协议、（2016）鄂1181民初2057号民事判决书及（2017）鄂11民终1630号民事判决书复印件各一份，拟证明原告、被告之间系承包关系，对于原告的受伤，被告依照法律规定和合同约定均不应当承担赔偿责任。2、医疗费发票一份，拟证明被告为原告垫付了医疗费88120.9元。三、本院依职权调取的证据：1、对湖北天佑法医司法鉴定所的询问记录及鉴定费发票复印件各一份。