陕西省西安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）陕01民终14178号上诉人（原审原告）：西安市珠江新城小区业主委员会，住所地西安市未央区井上村。负责人：赵云飞，该业委会主任。委托诉讼代理人：许瑛，广东融聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓宇，陕西知本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东康景物业服务有限公司西安分公司，住所地西安市未央区北二环珠江新城B14栋10101室。负责人：刘术平，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张丹丹，女，1987年9月12日出生，汉族，职员，住。上诉人西安市珠江新城小区业主委员会（以下简称珠江业委会）因与被上诉人广东康景物业服务有限公司西安分公司（以下简称康景物业西安分公司）物业服务合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初17263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。珠江业委会上诉请求：1.撤销原判，改判康景物业西安分公司向珠江业委会返还2017年度至2018年度在西安市珠江新城小区取得的公共收益340万元；2.本案一、二审诉讼费由康景物业西安分公司负担。事实和理由：业主对小区内的共有部分享有共有和共同管理的权利，对小区共有部分产生的共有收益享有所有权。这一权利是从房屋交付业主使用、小区投入使用时就伴随着业主对自购房屋的专有权而同时产生，并不能以小区业主大会的成立与否作为业主共有权产生的判定标准，更不能以业主大会的成立时间作为主张共有收益的起算点。但是，一审判决却径自认为珠江新城小区业主大会成立于2018年6月23日，珠江业委会无权要求康景物业西安分公司返还业主大会成立前被康景物业西安分公司侵占的小区公共收益，违背基本法理，滥用自由裁量权，无端剥夺珠江业委会的权利，应予纠正。一审中，珠江业委会提交了大量证据来证明珠江新城小区一年产生的共有收益保守估计在170万元，但一审判决简单认定，仅以小区车辆进出登记表上登记的收费金额来推算珠江新城小区内临时停车产生的共有收益，却无视利用小区地下车库及共有道路停车产生的巨额固定场地占用费，仅以珠江业委会能够收集到的个别占道经营摊位的场地占用费收费票据来计算占道经营产生的共有收益，却不考虑占道经营摊位的实际数量，另外，一审判决完全未提及珠江业委会主张的小区电梯广告产生的广告费收益。以上种种，导致一审判决认定的珠江新城小区共有收益金额严重失实，属认定事实不清，应予纠正。一审判决在明知珠江业委会提交的证据不能反映珠江新城小区公共收益的实际情况，且康景物业西安分公司在一审庭审中拒绝就公共区域经营情况、公共收益账目提交相关证据及说明的情况下，理应根据珠江业委会已经提交的证据，结合珠江新城小区的实际情况，客观、合理地推算小区一年产生的公共收益金额，唯如此，才能称之为使康景物业西安分公司就其举证不能承担相应的不利后果。但现在的情况是，一审判决在认定珠江新城小区共有收益金额时严重失实，明显畸低，导致康景物业西安分公司非但没有承担不利后果，反而因为其拒绝提交证据而获利，有失公允。另外，对于本案3.4万元的案件受理费，一审仅判决康景物业西安分公司负担2755元，完全不考虑珠江业委会的诉讼请求未能得到全部支持系康景物业西安分公司拒绝提供证据导致的，根本未体现出使康景物业西安分公司就举证不能承担不利后果的惩罚效果，无法让人信服。康景物业西安分公司辩称，不认可珠江业委会的主体身份，珠江业委会的产生程序不合法。物业公司受开发商委托进行前期物业服务，其不能也不应该向珠江业委会移交或者返还任何东西。珠江新城业主大会的召开并通过的公约等存在以下问题：大部分业主对业主大会召开的时间及地点不知情，业主大会的召开均未公告，投票程序上存在瑕疵，筹备组组成人员不适格，业主委员会的成员有存在拒不交纳物业费的情况，请求驳回珠江业委会的诉讼请求。另外，对本案申请中止审理，小区业主已经起诉业委会请求撤销首次业主大会作出的几项决议。珠江业委会向一审法院起诉请求：判令康景物业西安分公司返还占用珠江业委会两年的公共收益340万元。一审法院认定事实：康景物业西安分公司系涉案珠江新城小区物业管理公司。2018年7月24日，西安市未央区建设和住房保障局向珠江业委会作出《业主委员会备案回执》（回执编号：2018002），对珠江业委会的设立进行备案。珠江业委会称其首届业主大会的成立时间为2018年6月23日。珠江业委会在庭审中提交以下证据证明该小区物业公共部分收益情况：1.西安市珠江新城小区停车情况统计表及进出登记表；2.2019年3月17日占道经营摊位照片及发票；3.康景物业西安分公司物业经理董平收取摊位费微信截图；4.康景物业西安分公司收取的其他部分经营摊位收费税务发票；5.康景物业西安分公司收取的部分经营摊位收费收据；6.占道经营部分摊位照片。一审法院认为，业主委员会是由业主选出的业主代表组成，代表全体业主利益、执行业主大会决定的执行机构，是业主实行自治管理的一种组织形式。本案中，珠江业委会作为珠江小区物业管理区域内的业主大会执行机构，按照《业主大会议事规则》内容代表业主提起涉及业主共同利益的诉讼，具有民事诉讼的主体资格，其产生的法律后果由全体业主共同承担。本案的争议焦点在于珠江业委会主张要求康景物业西安分公司返还公共收益的诉讼请求有无法律依据。物权法第八十二条规定，物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。物业管理条例第五十四条规定，“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用”。西安市物业管理条例第八十五条规定，“利用物业共用部位、共用设施设备设置广告、车位车库和进行其他经营活动的，应当在征得相关业主、业主大会同意，并征求物业服务企业的意见后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充住宅专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用”。根据上述规定，小区物业共用部位、共用设施设备设置广告、车位车库和进行其他经营活动，应当主要用于补充住宅专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。珠江新城小区在成立业主大会后，其公共部分收益的使用、处分等应当征得业主大会的同意，康景物业西安分公司作为物业管理公司未提交相关证据证明其就公共部分的收益已经征得业主大会的同意，不符合相关法律规定。珠江业委会要求康景物业西安分公司返还公共收益，因该业主大会未曾实际占有上述收益，故其“返还”之请求实际应为支付收益，故珠江业委会之诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。就珠江业委会主张之数额，分别计算如下：1.珠江业委会提交的小区车辆进出登记表显示时间段为2018年8月31日至2018年9月13日，金额共计15030元，故月平均收益约为30060元；2.珠江业委会提交的租赁费发票和收据，共计3500元，时间为2017年11月至2019年3月，故平均月收益为205.88元；3.珠江业委会提交的物业经理董平的微信收款截图，不能明确证明系收取摊位费的证据，故此证据，不予采信。因珠江新城业主大会成立于2018年6月23日，故珠江业委会要求康景物业西安分公司向其支付两年的收益无事实依据，康景物业西安分公司应当自业主大会成立之时向其支付公共收益。就本案，酌情由康景物业西安分公司向珠江业委会支付上述停车及公共区域经营的公共收益至2019年7月。就其他收益，因珠江业委会在本案中无其他证据予以证明，不予支持。珠江业委会要求收益的70%归全体业主所有，不违反法律强制性规定，予以支持。另，虽珠江业委会上述证据势必不能反映珠江新城小区公共收益的实际情况，但康景物业西安分公司在本次诉讼中拒绝就公共区域经营情况、公共收益账目等提交相关证据及说明，故康景物业西安分公司应当就其举证不能承担相应的不利后果。综上，康景物业西安分公司应当向珠江业委会支付珠江新城小区在2018年7月至2019年7月的公共收益275419.51元（30060元×13+205.88元×13）×70%。依照《中华人民共和国物权法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告广东康景物业服务有限公司西安分公司于本判决生效之日起三十日内向原告西安市珠江新城小区业主委员会支付2018年7月至2019年7月的珠江新城小区的公共区域经营收益275419.51元；二、驳回原告西安市珠江新城小区业主委员会的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3.4万元（原告已预交），现由原告自担31245元，被告负担2755元，被告负担的部分于履行上述付款义务时一并支付原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，本院经审理查明，一审庭审时，法庭询问珠江业委会起诉是业主大会的决定还是其业委会的决定，珠江业委会称是业委会的决定。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，《物业管理条例》第十五条规定：“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：（1）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（2）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（3）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（4）监督管理规约的实施；（5）业主大会赋予的其他职责。”该《条例》第十九条第一款还规定，业主大会、业主委员会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动。按照上述规定，业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担。一审庭审时，珠江业委会明确称其在本案起诉是珠江业委会的决定，其未提供证据充分证明本案起诉经业主大会同意并授权，故珠江业委会在本案以业主委员会为原告提起诉讼，超出法律赋予的职能范围。珠江业委会在超出法律规定的职能范围且未经业主大会授权的情况下，向人民法院提起诉讼，不具有原告主体资格，其起诉应予以驳回。故一审法院认定珠江业委会具有原告的主体资格并予以审理，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初17263号民事判决；二、驳回西安市珠江新城小区业主委员会的起诉。一审案件受理费3.4万元，退还西安市珠江新城小区业主委员会；二审案件受理费31797元（上诉人西安市珠江新城小区业主委员会预交）予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  马莉莉审判员  马延环审判员  秦燕燕二〇一九年十二月十二日书记员  张 佩