吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5128号上诉人（原审被告）：吉林电力股份有限公司长春热电分公司，住所地长春市双阳区奢岭街道办事处长青公路21公里处。负责人：纪连举，该公司总经理。委托诉讼代理人：王玉辉，吉林尚信律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李晓云，女，1973年6月14日出生，汉族，住长春市双阳区双营子回族乡庞家村6社灰场工地。被上诉人（原审被告）：吉林金源商品混凝土有限公司，住所地长春双阳经济开发区管理委员会办公室308室。法定代表人：万仁利，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：王相州，男，1971年3月20日出生，汉族，住长春市双阳区双营子回族乡庞家村6社灰场工地。上诉人吉林电力股份有限公司长春热电分公司（以下简称热电分公司）因与被上诉人李晓云、王相州、吉林金源商品混凝土有限公司（以下简称金源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2018）吉0112民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。热电分公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判驳回王相州、李晓云对热电分公司的诉讼请求;2.诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：与热电分公司签订施工合同、存在承包关系的系金源公司而非王相州。王相州突破合同相对性起诉热电分公司无法律依据，且金源公司与热电分公司约定的施工对价并非直接支付工程款，一审判决热电分公司承担工程款给付义务无事实和法律依据。一审法院将工程造价鉴定意见中的利润、企业管理费、降水措施费计入王相州施工部分的工程造价显属不当。王相州不具备施工资质，其施工的工程只能针对实际发生的费用折价补偿，不应当支付利润。王相州系自然人不发生企业管理费用。降水工程属于措施费用，不应单独计算工程造价。一审认定李晓云委托王相州施工无依据，其二人之间即使存在委托关系，王相州也未曾披露委托关系，李晓云无权向热电分公司主张权利。热电分公司仅在本案中未就工程质量提出反诉，不等于对工程质量问题无异议。李晓云辩称：上诉人的上诉不能成立，要求维持一审判决。王相州向一审法院起诉请求：一、判令解除原被告三方签订的《和解协议书》;二、判令被告长春热电分公司返还原告运灰保证金50万元及设备保证金50万元;三、判令二被告立即向原告支付已完工程的工程价款共计人民币5617413.00元及逾期付款利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，利息期限从2018年1月1日起暂计至起诉前，最后以实际付款时间为准）;4、本案的鉴定费、诉讼费用由被告承担。李晓云向一审法院提出诉讼请求：一、确认王相州与长春热电分公司、金源公司所签三方和解协议书是王相州代理行为；二、判令金源公司及长春热电分公司依协议约定返还王相州的50万元运灰保证金及50万元设备保证金归李晓云所有；三、判令金源公司和长春热电分公司给付王相州的工程款5617413元及利息归李晓云所有。一审法院认定事实:2016年4月19日，金源公司与大安市宏泰水利水电工程有限责任公司（以下简称宏泰公司）作为联合体参加长春东南热电厂2×350MW机组新建工程投标。2016年4月27日吉林电力股份有限公司招标领导小组国家电投吉电招标[2016]29号文件确定金源公司中标灰场BOT标段。2016年4月28日，长春热电分公司作为业主，金源公司作为承包商，双方签订《长春东南热电厂2×350MW机组新建工程灰场BOT工程合同》，合同约定：鉴于业主拟建设位于吉林省长春市双阳区奢岭镇刘家屯长春东南热电厂2×350MW机组新建工程，并依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国招标投标法》及有关规定，通过2016年4月27日的中标通知书接受了承包商以人民币：壹仟零贰拾万陆仟叁佰零叁元整。小写：1020.6303万元为工程建设投资，并以电厂两台锅炉累加利用小时数之和14800小时内（产生的灰、渣、石子煤的运营权）为工程施工、竣工和保修所做的投标书，双方以电厂两台锅炉累加利用小时数之和14800小时运营期限内产生的灰、渣、石子煤的运营收入做为承包方收回建设投资和合理利润，达成一致，签订本合同，以资共同遵守。合同对施工范围和内容、材料和工程设备、开工和竣工、工程质量、缺陷责任及保修责任、违约责任等内容分别作了约定。王相州、李晓云经张文鹏介绍，于2017年6月份进入案涉灰场项目工地进行施工，分别进行了截洪沟、石头挡坝、防渗土工膜铺设、蓄水池、机具库及值班室、沉淀池、施工现场临时道路等部分工程的施工。2017年9月18日，长春热电分公司将金源公司起诉至长春市中级人民法院，以金源公司未按约定期限交工为由，请求解除长春热电分公司与金源公司签订的《长春东南热电厂2×350MW机组新建工程灰场BOT工程合同》，并由金源公司赔偿因延误交工给长春热电分公司造成的损失。该案宣判前长春热电分公司撤回赔偿损失的诉讼请求。长春市中级人民法院于2017年11月20日作出（2017）吉01民初1473号民事判决，判令解除长春热电分公司与金源公司之间的灰场BOT工程合同。金源公司不服一审判决，上诉至吉林省高级人民法院。在上述案件二审审理期间，王相州于2018年5月23日作为实际施工人，以长春热电分公司为被告，向本院提起诉讼，请求确认王相州已完工工程造价5617413元，由长春热电分公司在未付工程款范围内，向原告提供8145.75个小时的灰、渣、石子煤的运营权。案件审理期间，2018年7月1日，金源公司（甲方）、王相州（乙方）和长春热电分公司（丙方）签署《和解协议书》，约定：甲方中标后，乙方作为主要投资人之一，一直参与灰场工程施工建设，对该工程有深入的了解，对丙方和甲方的招投标内容有一定的认知，丙方综合各方面因素，同意乙方在原有基础上继续投资建设直至完工；乙方保证由原施工人宏泰公司继续施工，并按《长春东南热电厂2×350MW机组新建工程灰场BOT工程合同》要求内容于2018年9月1日前完工，已完工程验收质量出现问题，由甲方承担连带责任；自2018年7月10日开始，将《长春东南热电厂2×350MW机组新建工程灰场BOT工程合同》项下的两台机组生产14800小时产生大约150万吨（具体以实际为准）灰、渣、石子煤经营权全部转让给乙方，王相州接手《长春东南热电厂2×350MW机组新建工程灰场BOT工程合同》项下的全部权利并履行全部义务；鉴于合同实际履行情况，乙方给付甲方800万元现金，甲方保证该款项首先用于支付协议签订前拖欠的工程款、材料款、人工费等，剩余归甲方所有；乙方向丙方支付300万元工程施工保证金，用于灰场未完工部分施工投资保证，由丙方按乙方采购合同据实支出，工程款不足部分资金乙方自行解决；乙方向丙方支付因灰场延迟交工产生的违约金和诉讼费用等30万元；《和解协议书》签订后，甲方不再参与灰场工程事宜，不再享有灰、渣、石子煤的经营权。2018年7月3日，王相州申请撤诉，本院作出民事裁定，准许王相州撤诉。2018年7月16日，王相州按照《和解协议书》约定，向长春热电分公司支付运灰保证金50万元和设备保证金50万元。其他付款内容未予履行。对前述上诉案件，金源公司与长春热电分公司达成和解，吉林省高级人民法院于2018年8月6日作出（2018）吉民终74号民事调解书，对双方自行达成的和解协议进行确认：一、继续履行BOT合同；二、金源公司向长春热电分公司支付300万元作为工程施工用款和保证金；三、金源公司处理好前期施工队伍遗留问题；四、金源公司承担20万元的违约金和10万元的案件受理费；五、金源公司交付粉煤灰抵押金100万元；六、金源公司保证灰场工程于2018年9月30日前完成并交付使用，如不能按期完成，每延迟一天，承担违约金1万元。2018年9月29日，长春热电分公司向王相州、李晓云返还保证金100万元。2018年8月8日起，长春热电分公司向金源公司交付了部分灰、渣、石子煤。另查明，王相州所施工工程的投资全部为李晓云投入，王相州认可系受李晓云委托承揽案涉工程，全部工程款项应由李晓云取得，本案的案件受理费、保全费等费用系由李晓云实际支出。对于王相州所施工部分工程的工程量和工程造价，本院依李晓云的申请，委托了北京中外建工程管理有限公司进行司法鉴定，该机构于2019年6月出具鉴定意见书，工程造价确认为3874462元（其中包含了税金319910元、规费）。因王相州、李晓云对排水管施工使用C30防冻混凝土未计入造价提出异议，法院审查后，向北京中外建工程管理有限公司出具工程联络函，北京中外建工程管理有限公司于2019年7月出具补充鉴定意见：C30防冻混凝土材料价差补充含税鉴定值45882元，不含税鉴定值42094元(含税鉴定总价3920344元，不含税鉴定总价3596646元)。李晓云支出鉴定费33259元。一审法院经审查，王相州、李晓云系自然人，无建筑施工企业资质，一审法院释明王相州与二被告之间签订的《和解协议书》无效后，原告不同意变更诉讼请求；第三人同意变更诉讼请求，其中撤回第一项诉讼请求，要求二被告承担合同无效的责任，第二项、第三项诉讼请求不变。一审法院认为：长春热电分公司与金源公司之间成立的《长春东南热电厂2×350MW机组新建工程灰场BOT工程合同》，性质为建设工程施工合同，以交付电厂两台锅炉累加利用小时数之和14800小时产生的灰、渣、石子煤作为合同对价的履行方式。金源公司与宏泰公司作为联合投标体中标案涉工程，以金源公司名义签订中标施工合同，应当认定金源公司在合同成立及履行过程中，系代表与宏泰公司的联合体作出共同意思表示。金源公司与长春热电分公司签订施工合同之后，同意王相州对工程进行实际施工。在王相州施工了部分工程及发生争议后，金源公司、王相州、长春热电分公司达成三方和解协议，从协议约定的长春热电分公司同意王相州使用宏泰公司的资质继续施工，金源公司不再参与灰场工程事宜，不再享有灰、渣、石子煤的经营权，由王相州取得灰、渣、石子煤的经营权等内容可以确定，金源公司将施工合同的权利义务概括转移给了王相州，虽然三方协议中约定仍使用宏泰公司的资质，但长春热电分公司明知实际履行合同的一方为王相州，和解协议直接约束长春热电分公司和王相州。因王相州为自然人，不具备建筑施工企业资质，和解协议因违反法律强制性规定而无效。虽然施工合同无效，但王相州对工程已经进行了部分施工，长春热电分公司对已完工工程质量未提出异议，长春热电分公司应参照合同约定支付工程价款。和解协议中仅约定了合同对价为两台锅炉累加利用小时数之和14800小时产生的灰、渣、石子煤（大约为150万吨），对于灰、渣、石子煤的价值，双方不能达成一致，工程造价应以本院委托的北京中外建工程管理有限责任公司出具的鉴定意见作为依据予以确认。对北京中外建工程管理有限公司出具的鉴定意见，李晓云、王相州提出以下异议：1、土工膜施工面积存在106平方米的误差；2、截洪沟坝体勾缝施工的工程量存在916平方米的误差；3、排水沟施工使用C30防冻混凝土221m3，系450元/m3购入，未计入造价。本院经审查，李晓云、王相州虽提出土工膜及截洪沟坝体勾缝的工程量计算有误，但不能说明其具体的计算方式和依据，对王相州、李晓云的异议，本院不予采纳；对于排水沟施工使用C30防冻混凝土，经长春热电分公司确认，施工过程中存在使用部分防冻混凝土的情况，结合排水管施工已进入冬季的实际情况，本院通知鉴定机构将该部分材料价差进行补充鉴定，鉴定机构按照鉴定意见确定的排水管施工混凝土施工工程量196.65m3（28.38m3+168.27m3），按材料信息价格510元/m3计算，C30防冻混凝土材料价差补充为含税鉴定值45882元，不含税鉴定值42094元。但李晓云、王相州主张其系以450元/m3的价格购入C30防冻混凝土，在本案中亦按此价格进行主张，本院依法将该材料价格调整为450元/m3，计算之后为含税33087元，不含税30355元。对C30防冻混凝土的工程量各方当事人均提出异议，但均未提供充分证据足以推翻鉴定机构依据施工现场、施工图纸及各方当事人确认等内容确定的工程量，故对各方当事人的异议，本院均不予支持。长春热电分公司对鉴定意见提出以下意见：1、降水工程造价105933元应予扣除，理由：根据长春热电分公司与金源公司签订的BOT合同，降水工程不单独计取施工费用，王相州在和解协议中已经明确表示按照BOT合同约定履行义务，因此，此项费用不能单独计取；2、七项工程造价内容中所有的税金均应扣除，理由：王相州是不具有开具发票资格的商业主体，且就案涉工程王相州也没有提供任何工程施工发票，因此该项税金虽然应当依法缴纳给税务机关，但王相州不能开具发票也没有实际纳税，故税金不应计入其工程款；3、七项工程造价中的所有规费应予扣除，理由：规费依法是由国家相关管理机构收取的社会保险费用、工程排污费用、防洪基金、残疾人保障金等，此项费用为王相州作为自然人无法缴纳，实际也没有缴纳，因此不应当计入工程款；4、七项造价内容中的所有企业管理费应予扣除，理由：企业管理费是企业综合经营过程中产生的人员管理、财务管理、办公费用、工会经费、各类财产保险费用、职工教育费用等等所发生的管理费用，王相州系自然人，因此不实际产生企业管理，也没有支出企业管理费用，故不应计入工程造价；5、七项造价中的所有利润应予扣除，理由：王相州系无资质的自然人，其实施案涉工程不是基于合法的工程承包合同，因此无效合同所产生的后果依法只是对无法恢复原状的部分折价补偿，该补偿不应包括利润，因此利润部分不应计入工程造价；6、现鉴定意见终稿已经为王相州计取了安全文明施工费，因此王相州在施工现场搭建的钢结构简易房已经计入工程造价，如王相州不同意从鉴定意见终稿中将安全文明施工费扣除，那么现场的简易房应当归属于出资结算该部分安全文明施工费一方，王相州应当立即将该简易房腾出，否则属于无权占有使用；7、虽然鉴定机构依据定额对案涉工程造价做出鉴定，但依据BOT合同，长春热电分公司只是支付灰、渣、石子煤的经营权，因此对于工程造价的金额在扣除应予扣除的费用和项目后，应当再折算为电厂两台锅炉累加利用小时数所产生的灰、渣、石子煤。针对长春热电分公司的上述意见，本院认为，关于意见2，王相州作为施工方，应承担税金的义务，对税金322642元应从工程款中扣除；对意见3，规费系行政管理部门依照相关法律规定向企业等法人或其他组织主体收取的法定税费等，而王相州、李晓云作为自然人，不是规费征缴对象。另外，王相州、李晓云也未提供证据证明其实际缴纳工伤保险、危险作业意外伤害保险费等规费，将规费支付给王相州、李晓云即不符合权利义务对等原则，也与建设工程施工的交易习惯相悖，故已完工工程造价中应当将规费104687.06元予以扣除。若王相州、李晓云将来实际缴纳了该部分规费，可另行主张；关于意见4、5，王相州系没有施工资质的自然人，不应按照正常承包标准计取企业管理费和利润，而应参照劳务分包标准计取人工费15%的工程管理费和8%的利润，虽鉴定意见中将工程管理费列为企业管理费，但计取标准合理，对长春热电分公司的上述意见，本院不予支持；关于意见1、7，因王相州并非工程中标单位，未参与项目投标的过程，长春热电分公司未举证证明王相州对中标BOT合同内容完全了解并接受，且因合同无效，长春热电分公司主张按BOT合同的约定进行履行的主张，本院不予支持，长春热电分公司与王相州在和解协议中约定以交付电厂两台锅炉累加利用小时数之和14800小时产生的灰、渣、石子煤作为合同对价，属于对工程造价约定不明，据此，案涉工程造价应以鉴定机构出具的鉴定意见作为依据；对意见6，安全文明施工费属于工程造价的一部分，应当计入工程款，对于施工现场简易临时用房的处置，各方当事人未在本案中进行主张，本案中不予处理。因和解协议被认定为无效，且王相州作为李晓云的受托人，同意由李晓云直接主张案涉施工合同的相关权利，故对王相州的全部诉讼请求，本院予以驳回。王相州受李晓云委托，处理承揽灰场施工工程的事务，并且工程的资金均为李晓云进行投入，王相州认可委托的事实，并同意案涉工程的工程款由李晓云取得，故对李晓云提出由其直接取得案涉工程款权利的主张，本院予以支持。长春热电分公司、金源公司虽然提出其对李晓云与王相州是否存在委托关系不知情，王相州从未披露过其与李晓云之间的委托关系，委托人无权直接向第三人主张合同权利的抗辩意见，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第三款的规定，“委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。……”，长春热电分公司、金源公司可以主张对王相州的抗辩，但不妨碍李晓云作为委托人对长春热电分公司、金源公司主张工程款权利。对长春热电分公司、金源公司上述辩解意见，本院不予采纳。案涉工程造价依据司法鉴定意见确定为3480219.94元（总造价3907549元，扣除税金322642元，扣除规费104687.06元），应由长春热电分公司给付李晓云。李晓云主张工程款利息，但因工程为未完工工程，未实际交付，双方对工程款的给付时间及工程款利息未进行约定，无证据表明长春热电分公司于2018年1月1日即应当支付工程款，故李晓云关于工程款利息的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。对李晓云支出的鉴定费33259元，因双方对合同无效及案涉工程未及时进行结算均负有责任，故鉴定费应由双方予以分担，酌定由李晓云负担10000元，由长春热电分公司负担23259元。对于李晓云主张的100万元保证金的资金占用期间利息，因该保证金的交付系履行三方和解协议约定的内容，且在确定和解协议终止履行后，长春热电分公司在合理时间内予以了返还，且对合同无效，各方当事人均存在过错，故对李晓云主张由长春热电分公司给付资金占用期间利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。在和解协议成立以后，支付合同价款的义务主体已确定为长春热电分公司，而长春热电分公司已向金源公司交付的灰、渣、石子煤，不能确定其中包含王相州所施工部分的工程对价，故对李晓云主张由金源公司与长春热电分公司承担共同给付工程款义务的诉讼请求，本院不予支持。关于金源公司提出的王相州阻挠施工给其造成损失的主张、长春热电分公司提出的要求王相州撤出工地的主张，因均未提出反诉，本案中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条、第八十二条、第八十六条、第八十八条、第二百六十九条、第三百九十六条、第四百零三条、第四百零四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告吉林电力股份有限公司长春热电分公司于本判决生效后十五日内给付第三人李晓云工程款3480219.94元；二、驳回第三人李晓云其他诉讼请求；三、驳回原告王相州全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51122元，保全费5000元，鉴定费33259元合计89381元，由第三人李晓云负担31480元，由被告吉林电力股份有限公司长春热电分公司负担57901元，被告负担部分于本判决生效后十五日内给付第三人李晓云。本院二审与一审法院查明事实一致。本院认为：热电分公司将案涉工程发包给金源公司后，金源公司将部分工程转包给王相州，王相州虽无施工资质，但热电分公司未对工程质量提出异议，且热电分公司未向金源公司或王相州支付工程款、热电分公司交付金源公司的灰渣双方亦认可自行结算不计入已付工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人王相州主张发包人热电分公司支付工程款，应予支持。鉴于王相州、李晓云双方均承认存在委托关系并出示了双方签订的委托合同，且李晓云提供了且与案外人签订的合同及支付凭证证实了其对案涉工程进行了实际投资，故一审判决热电分公司直接向李晓云支付工程款，并无不当，应予维持。关于降水措施费、利润、企业管理费热电分公司是否应当计入工程造价。各方已就降水措施费签订了工程联系单，且热电分公司上级单位所派的工程管理公司“中电投电力工程有限公司东南热电项目部”亦在联系单上明确注明“同意按图执行，依据合同原则，据实结算，请项目公司确认”，而热电分公司加盖公章且未明确不同意见，故热电分公司主张降水措施费不应计入工程造价，与约定相悖，本院不予支持。至于利润、企业管理费，王相州、鉴于热电分公司应当支付工程价款，且热电分公司同意按照定额计价而利润、企业管理费均属于按照定额标准计算工程造价的组成部分；王相州、李晓云作为实际施工人存在管理行为，故一审将利润、企业管理费计入工程造价并无不当。关于工程款是否应当以现金方式支付，虽热电分公司与金源公司之间的施工合同约定以交付灰渣作为施工对价，但因王相州、李晓云均无灰渣运行资质，而热电分公司也已另行招标灰渣运营单位且不再坚持以灰渣作为给付工程款的方式，故本院对此不予调整。关于一审判决“长春热电分公司对已完工工程质量未提出异议”是否属于审理范围外的事项一节，一审判决中此段论述仅为对于审理过程中事实的论述，并不超过本案审理范围，亦不影响热电分公司对工程质量另行主张权利，故一审判决中此段论述并无不当。综上，原判决认定事实清楚，但适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34642元，由上诉人吉林电力股份有限公司长春热电分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 张新华二〇一九年十二月十六日书记员 张佳楠