河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民初2号原告：河北中邦房地产开发有限公司，住所地河北省保定市朝阳北大街709号恒通财富中心1211号。法定代表人：王永华，总经理。委托诉讼代理人：尹希华，河北亚华律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢伟伟，河北亚华律师事务所律师。被告：圣大控股有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区萧绍东路125号。法定代表人：缪利琴，总经理。委托诉讼代理人：林海群，浙江海群律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢丽娜，河北匡合律师事务所律师。原告河北中邦房地产开发有限公司（以下简称中邦公司）与被告圣大控股有限公司（以下简称圣大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中邦公司的委托诉讼代理人尹希华、卢伟伟，被告圣大公司的委托诉讼代理人林海群、卢丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中邦公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告违约金646.8万元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年9月15日，原告与被告就位于保定市内精装饰及水电安装项目，签订了《建设工程施工合同》，按照合同约定，被告以包工、包料、包工期、包质量等方式对酒店地上1-16层进行室内精装修及水电安装，合同包干价6468万元，工期为2017年10月25日至2018年5月15日止。被告进场后，项目团队变更频繁、技术力量薄弱、始终未能按双方合同约定有效组织施工，多次承诺均未兑现，并且于2017年12月28日擅自撤走施工现场全部人员，致使施工现场停工。被告的行为已经给原告造成了无法挽回的损失，按照双方签订的《建设工程施工合同》专用条款35.2款第三项规定，被告应向原告承担违约责任，并给付1940.8万元违约金。为此，原告已通知被告解除合同，并要求其承担违约责任。原告认为，被告的行为已属违约，严重侵害了原告的合法权益，故提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。圣大公司辩称，原告称被告进场后团队变更频繁，未能按合同约定有效组织施工与事实不符。根据原、被告合同第八条约定，现场在签订合同时候尚不具备施工条件，为此，甲方即原告应完成消防、暖通、隔墙、给排水，强弱电、门窗等工程，这些工程完成后才进入原、被告约定精装修的工程施工。也就是说，精装修施工的前提是以上述各专项工程、前置工程的完成为先决条件。实际上，在2017年11月原告要求被告进场施工时，上述专项前置工程均没有施工，导致涉案工程根本没办法施工。另外，原告称2017年12月28日撤走现场人员与事实不符。原告递交的证据中可见，原告在2018年2月9日发函给被告，要求被告撤场并清理未完成的工程的事实表明，被告虽然在现场没法按合同施工，但仍坚守现场。因此，原告所称的乙方即被告擅自停工与事实不符。被告的撤场一方面因为原告发函的要求，另一方面现场根本不具备施工条件。原告以被告擅自撤场为由主张被告承担违约责任的诉请不成立。由于本案原告存在严重违约行为，我方已经提起相应的诉讼。针对原告的诉讼请求请法院查明事实，驳回原告请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据有：证据一，2017年9月15日《建设工程施工合同》，证明双方约定合同生效后，被告不得以任何理由停止施工或延误施工，否则原告有权终止合同，被告向甲方支付本合同总价30%的违约金。证据二，莫特麦克唐纳咨询（北京）有限公司所作的情况说明及八个附件，莫特公司作为原告为诉争项目聘请的项目管理公司，通过该公司说明，结合三方会议纪要、莫特公司向被告的发函及指令等内容，证明被告项目团队变更频繁、技术力量薄弱、施工质量差、不能组织有效施工并于2017年12月28日撤场停工。证据三，2017年11月3日《关于圣大11.29工作函回复》、2017年12月26日《关于圣大存在问题的通知函》、2017年12月30日《关于圣大12.28回复函的回复》及附件(中邦发)，通过中邦公司向圣大公司的多次发函，证明被告在施工期间人员、技术、质量、进度、现场管理等存在严重问题，不能有效组织施工，原告为此多次要求被告纠正未果。证据四，2018年1月6日《关于保定中邦希尔顿酒店精装饰项目的下一步工作安排事宜》(圣大发)，通过圣大公司2018年1月6日发函内容，证明被告未能按照计划工期完成样板房施工、未能完成深化设计、项目管理施工人员违约撤场。证据五，2018年6月21日现场被告完成施工情况照片及视频，证明被告施工质量不合格、施工进展严重滞后，已经致使原告不能实现该合同目的。证据六，2018年1月9日《公函》、2018年1月30日《公函》、2018年2月9日《关于圣大2018年2.5公函回复》及《退场通知函》证明原告在因被告违约致使合同目的不能成立的情况下，不得已于2018年2月9日通知被告退场并向被告依约索赔。证据七，圣大公司2017年11月15日提交的保定希尔顿逸林酒店样板房施工进度计划表复印件，证明被告承诺样板房最晚在2018年1月20日完工，但根据现场施工情况，明显被告无法施工完毕，构成根本违约。圣大公司针对原告提供的证据质证称：对证据一，真实性认可，该合同第8条8.1的(1)中现场不具备施工条件。8.1的(6)监理的承包人、发包人设计师，5.1、3.3、4.1、35.2.3针对合同的约定至今为止尚不具备施工条件。原告没有按照合同约定的国家和行业的标准规范对涉案工程的材料进行检验，而是以合同外酒店管理公司的人员另行确定了希尔顿酒店的要求来强行要求被告；至今为止并没有派出懂得工程的监理对工程进行监督管理；图纸也没有按照合同的约定交付，图纸会审也没有按照8.1.6的条款约定进行。对证据二，1.该证据中杨大卫系原告聘请的酒店管理公司的员工，原告为聘请酒店管理公司支付600万元的管理费用，因此，杨大卫和原告存在利害关系；2.在被告进场施工之后，杨大卫曾经致电被告的项目管理人员，要求被告施工过程中对材料采购和变更的事项与杨大卫先行商量，试图谋取非法利益，遭到被告管理人员的拒绝；3.杨大卫非合同约定的管理人员，无权对该项目进行管理，并且其不是监理，也没有专业的知识能力对酒店精装修的施工进行管理；4.该份情况说明中称被告于2017年2月28日擅自停工并撤走施工现场人员，严重与事实不符，原告于2018年1月9日致被告的公函以及2018年2月9日致被告的退场通知函都说明2017年12月28日被告尚在施工，并没有退场。关于附件1说明被告及时递交项目管理人员的清单以及相应的资质证书；附件2的真实性不认可，如果是真实的，也说明无权管理；原告对被告递交的项目管理人员一直是不满意，该行为不符合合同约定；附件3项目管理班子人员的配备系案外人的材料，不予认可；附件4、5系酒店管理公司单方制作的文件，不予认可；附件6不予认可，不能说明存在质量问题，恰恰说明施工现场不符合合同约定的条件及窗户、隔墙、给排水、暖通、消防、强弱电等需在精装修施工前施工完成的各个分项均没有施工完成；附件7对圣大发文记录，待核实；附件8样板房没有施工完成的原因是原告工作面交付不及时，各个专业分项没有施工等造成。对证据三，三份函件确已收到，但不能证明原告的证明目的。从2017年12月30日的函件可见，原告对于自身必须履行的前置义务即工作面未能及时交付予以确认；同时又将工作面未能交付的责任(后果)强加给被告；证明原告不诚信履约，也证明由于原告的行为，导致案涉工程无法施工。此外，对于原告12月26日的函件，被告于2017年12月28日已经做出回复(该证据被告补充提交)，其责任均系原告不按时交付工作面，设计图迟延交付等原因造成；从而也证明原告的状况是根本无法施工，系严重违约。对证据四，真实性认可，不能达到原告的证明目的。该工作安排系原告提交的证据二中《目前急需解决问题》原告作了初步澄清以及双方多次函件后，被告希望原告能实事求是，努力完成工作面交付的基础上，所作的工作计划。对证据五，需要到现场复核，即使光盘真实，也说明原告至今未能按合同专用条款8.1的约定提供工作面，现场至今不具备施工条件。对证据六，公函均已收到，不能证明原告的证明目的。第一、2018年1月9日的公函，结合原告提交的证据二中《目前现场急需解决问题》，说明原告没有交付工作面。在大量的前期专项工程没有完成的情况下，被告根本无法进行施工，原告单方强行要求被告完成，真正构成根本违约。第二、2018年1月30日的公函，除第一的意见外，也证明原告在大量前期专项工程没有施工其自身构成根本违约的情况下，反而要求被告赔偿。因此原告的目的并非是施工，而是利用被告因工作面等原因无法施工的情况下，试图倒打一耙赚取利益。第三、2018年2月9月公函，说明原告枉顾事实，具体见《目前现场急需解决问题》等，即原告将工作未能交付，无法施工的事实推卸给被告。(被告将补充提交2018年2月5日的函件)。第四、《退场通知函》，证明原告在构成根本违约的情况下，还要求被告退场，也证明退场是原告的要求。对证据七，真实性不能确认，如果真实的情况下，从双方约定来看，其中有些工序不是我方任务，应由原告聘请第三方完成。前面工序完成后，我公司才可进行下一步工序，否则无法完成。圣大公司提交的证据有：证据一，《建设工程施工合同》，证明施工范围、价款、进场施工条件及违约责任等。证据二，《公证书》，证明截至2018年3月15日，消防、暖通、隔墙、给排水、强弱电、门窗均没有完成，不具备施工条件。证据三，《退场通知函》，证明原告于2018年2月9日强行要求被告退场。证据四，《律师函》，证明原告颠倒黑白，单方面要求被告退场，事后却称被告擅自退场，并且违约在先，单方面解除合同。证据五，《复函》及快递单，证明被告希望原告实事求是，按照合同约定履约，但是无果。证据六，《补充合同》，证明案涉合同总价为6768万，施工合同总价6468万外，其余300万以补充合同形式存在。证据七，针对原告证据三2017年12月26日函件的《回复函》，证明：1.原告证据三证明目的不成立；2.圣大公司多次提出：圣大公司施工的前置条件即“外立面铝合金门窗安装工程、砌墙和粉刷工程、消防工程、暖通工程、新风、弱电系统等非圣大公司施工部分的工作，一直迟迟未能动工”，现场根本不具备施工条件；材料、图纸等迟迟不审核或审定等。证据八，圣大公司2018年2月5日《公函》，证明：1.原告证据六的证明目的不成立；2.截至2018年2月5日，原告存在严重的违约行为：如深化图纸无人确认，各相应的专业分包部分无进度计划也无人施工；材料的品牌、规格和型号一直不予确认，导致圣大公司一直无法正常施工。中邦公司针对圣大公司的证据质证称：对证据一，真实性认可，但是该合同同样表明被告在人员配置、深化图纸、质量标准等问题有违合同约定。对证据二，真实性认可，对其证明对象不认可，公证书所载内容不能证明样板房不具有使用条件。对证据三，真实性认可，所谓的强行要求被告退场，我方无法理解，对其证明对象不认可。2018年2月9日的退场函是中邦公司在圣大公司于2017年12月28日自行撤场后与其多次协商未果的情况下作出的，并非像圣大公司所说的我方强行要求退场。对证据四，真实性认可，对其证明对象不认可。对证据五，真实性认可，对《复函》所列举的事实和理由不认可。对证据六，系复印件，真实性不认可，且没有我公司盖章确认。对证据七、八，均不认可，该二证据系圣大公司对其违约行为所找的借口，属于单方陈述，没有其他证据佐证，不具有证据效力。中邦公司申请莫特麦克唐纳咨询（北京）有限公司杨大卫到庭作证，证实其作为项目施工中的管理人员，完整记录了施工内容；在施工过程中，施工单位未按合同履行，存在违约情况。圣大公司主张证人与中邦公司存在利害关系，经验不足，资质不符，证明内容与事实不符。根据当事人陈述和各方提交的证据，本院查明以下事实：2017年9月15日，中邦公司与圣大公司签订《建设工程施工合同》，约定由圣大公司承包中邦公司保定中邦希尔顿逸林酒店室内精装饰及水电安装工程。合同约定进场日期2017年10月15日，开工日期2017年10月25日，竣工日期2018年5月15日。双方约定合同价款为6468万元。圣大公司主张存在300万元补充合同，中邦公司不予认可。合同明确约定了由圣大公司施工的工程范围及质量标准等内容。中邦公司聘请莫特麦克唐纳咨询（北京）有限公司负责项目施工管理，圣大公司以违反合同约定为由对该公司就施工进行管理及与圣大公司进行沟通，不予认可。中邦公司主张2017年10月19日签发开工令，圣大公司2017年10月25日正式进场施工。在施工过程中，双方通过往来函件的形式进行过多次沟通，但最终圣大公司未能完成合同约定的工程施工。中邦公司提出圣大公司项目团队变更频繁、始终未能有效组织施工、人员配备不到位、未能完成施工图纸深化、擅自撤场导致停工等理由，向河北省保定市莲池区人民法院提起诉讼，案号：（2018）冀0606民初2835号，主张由圣大公司给付违约金646.8万元。之后，圣大公司提出中邦公司未依约提供施工条件违约在先并强迫其退场为由，向本院提起诉讼，案号（2018）冀06民初42号，主张由中邦公司给付违约金、返还履约保函、赔偿办理保函费用、支付已完工程款及其他费用。为便于案件审理和当事人开展诉讼活动，本院裁定将（2018）冀0606民初2835号案件提级本院审理，形成本诉。本院认为，原、被告签订有《建设工程施工合同》，双方均应严格按照合同约定履行。在合同履行过程中，双方应增强沟通、协商，通过达成变更、签证、签订补充协议等形式，在各方一致的基础上妥善处理施工中遇到的各种问题。中邦公司主张圣大公司未能有效组织施工、多次承诺未能兑现，最终停止施工撤离现场，由此其行为符合合同第三部分专用条款第十条“违约、索赔和争议”中的35.2（3）中“合同生效后，乙方不得以任何理由停止施工或延误施工，否则甲方有权终止合同，乙方同意向甲方支付本合同总价款30%的违约金”的约定。对此，圣大公司主张系中邦公司未能提供合同约定的施工基本条件违约在先，才导致延误施工。对此本院分析如下：上述合同约定了加气块隔墙和钢筋砼隔墙、墙面粉刷、消防暖通、给排水强电工程、外幕墙门窗等工程非圣大公司施工范围，由中邦公司指定相应单位完成，圣大公司在此基础上进行装饰施工。圣大公司主张中邦公司上述施工内容未能完成，因此案涉工程不具备进行精装饰施工的基本条件。根据双方提供的证据可知，中邦公司认可其未能按合同约定提供上述施工条件，但其主张就该问题双方已经在2017年11月13日精装施工推进会上达成了一致意见，即样板房的上述前期工作中粉刷、砌墙、反梁浇捣等由圣大公司无条件完成并报价，后期签订补充合同等。圣大公司对达成上述一致意见的主张不予认可，主张其并未承诺完成中邦公司所称的协议外的工作且其本身并无相应资质。对此，中邦公司并未提供各方达成上述一致意见的充分证据。根据中邦公司提交的《目前现场急需解决的问题》及圣大公司在此基础上就具体工作计划发出的公函来看，双方亦一直就如何配合施工问题进行沟通，由此导致工期延误等问题可依据合同专用条款中关于工期顺延的规定处理，该问题并不能导致合同无法继续履行。在双方就施工中各种问题始终未能达成一致，产生严重分歧的情况下，圣大公司退出案涉工程的施工。对于撤场的原因，中邦公司主张系圣大公司停止施工后擅自撤场，圣大公司主张系在中邦公司逼迫下撤场；双方各执一词，均未能提供充分证据证实各自主张。在此情况下，本院认为，中邦公司以圣大公司未能有效组织施工，擅自撤场导致停工，缺乏充分依据，其主张圣大公司构成违约并应支付违约金，理据不足，本院对此不予支持。关于中邦公司提出的未能依约深化图纸、人员配备不到位、施工质量不达标等问题，圣大公司均不予认可。中邦公司主张存在上述问题的依据系主要由莫特麦克唐纳咨询（北京）有限公司出具，圣大公司对中邦公司委托该公司负责现场管理而取代监理单位的行为不予认可。中邦公司委托现场管理人员虽符合合同约定，但其并未提供证据证实其向圣大公司进行了明确告知。在上述管理公司与中邦公司之间存在利害关系，圣大公司对管理公司提出的上述问题不予认可的情形下，本院认为中邦公司提出的上述问题依据并不充分，且仍属于双方持续沟通的范围。中邦公司主张圣大公司因上述问题构成违约的理由并不充分，本院对此亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告河北中邦房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费57076元，由河北中邦房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。审判长  刘克伟审判员  刘 娟审判员  王明生二〇一九年十二月二十日法官助理王晓林书记员刘佳