山东省德州市德城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1402民初1162号 原告：柳书刚，男，1970年12月1日出生，汉族，住河北省衡水市景县。 委托诉讼代理人：杜敏，德州德城黄河法律服务所法律工作者。 被告：德州市通源建筑安装工程有限公司，住所地德州市德城区德兴北路188号。统一社会信用代码：91371400167316066C。 法定代表人：夏福泉，董事长。 委托诉讼代理人：赵俊杰，山东慨而慷律师事务所律师。 被告：德州市通源房地产开发有限公司，住所地德州市德城区德兴北路188号。统一社会信用代码：91371400167278362B。 法定代表人：夏福泉，董事长。 委托诉讼代理人：赵俊杰，山东慨而慷律师事务所律师。 原告柳书刚与被告德州市通源建筑安装工程有限公司(以下简称通源建筑公司）、德州市通源房地产开发有限公司（以下简称通源房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原、被告委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 柳书刚向本院提出诉讼请求：1、判决被告通源建筑公司向柳书刚支付工程承包费1547028.63元；2、被告通源房地产公司在应支付工程款内对上述费用承担责任；3、诉讼费及相关费用由被告承担。事实与理由：柳书刚承建了通源房地产公司开发的南源丽都小区的部分工程，经核算，通源建筑公司与通源房地产公司尚欠柳书刚工程款1547028.63元未予支付，故诉至法院，望判如所请。 通源建筑公司辩称，本案涉案工程的造价及相应结算问题，柳书刚已申请法院委托专业机构作出鉴定报告，并由贵院以（2017）鲁1402民初3377号民事判决书作出认定。柳书刚诉通源建筑公司欠其工程款1547028.63元，无事实依据。 通源房地产公司辩称，本案与通源房地产公司无关。其他同通源建筑公司的答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，各方对对方当事人提交的证据均提出异议，对当事人有争议的证据，本院认定如下：1、原告柳书刚提交的合同编号为：NYZB-2011的《建设工程施工合同》，被告通源建筑公司、通源房地产公司称合同第11页载明的通源建筑公司驻工地项目经理为刘振军，与事实不符，对证据的真实性提出质疑。柳书刚提交的该份施工合同是由通源建筑公司与通源房地产公司二被告作为签订主体签订的合同，二被告委托代表人在合同上签字并加盖公章，合同形式完备，二被告提出异议处亦无涂改。即使在合同履行过程中驻工地项目经理确有变更，也不能因这一问题而否定整个合同的真实性。通源建筑公司、通源房地产公司无其他证据证实该合同不具有真实性，因此本院对该份证据予以确认；2、柳书刚提交的南源丽都B、C、D区高层结算标准（不含B4、B5），通源建筑公司、通源房地产公司对证据真实性无异议，其提出的异议是针对合同履行过程中，双方对合同约定内容产生的分歧，并不影响该证据的证明力，因此，本院对该份证据的证明力予以确认；3、柳书刚提交的德州大正工程造价咨询有限公司出具的德大正基报字（2018）2-57号《关于南源丽都B1#楼、十四标段车库、配电室、大门建筑工程施工合同纠纷案工程造价鉴定报告书》、华诚博远工程咨询有限公司出具的三份《工程预（结）算书》。其中《鉴定报告书》是在本院受理的（2017）鲁1402民初3377号通源建筑公司与柳书刚、任心贵不当得利纠纷一案审理过程中，柳书刚申请对南源丽都B1号工程、十四段车库、配电室和大门工程造价进行鉴定，经本院技术室委托德州大正工程造价咨询有限公司对申请事项进行工程造价鉴定，由鉴定机构出具的《鉴定报告书》。在上述案件庭审过程中，通源建筑公司对《鉴定报告书》提出书面异议，经鉴定机构回复后，本院对《鉴定报告书》进行了确认。在本案审理过程中，柳书刚作为自己一方的证据向本院提交了该份《鉴定报告书》，同时又对《鉴定报告书》提出异议，并提交在本案诉讼前其自行委托由华诚博远工程咨询有限公司出具的《工程预（结）算书》三份申请对上述《鉴定报告书》进行补充鉴定。针对柳书刚提出的异议，本院组织鉴定机构鉴定人刘某、张某庭接受当事人的质询，鉴定人员对柳书刚提出的质疑一一进行了答复。而三份《工程预（结）算书》系由柳书刚自行委托有关部门作出的结论，柳书刚提交的证据不足以证实上述《鉴定报告书》因存有缺陷而需要进行补充鉴定。因此，本院对德州大正工程造价咨询有限公司出具的德大正基报字（2018）2-57号《关于南源丽都B1#楼、十四标段车库、配电室、大门建筑工程施工合同纠纷案工程造价鉴定报告书》予以确认，对华诚博远工程咨询有限公司出具的三份《工程预（结）算书》不予采纳；4、柳书刚提交的通源房地产公司、通源建筑公司企业信息各一份、通源建筑公司、通源房地产公司提交的本院作出的（2017）鲁1402民初3377号民事判决书复印件、上诉状、出庭接受质证申请书、关于柳书刚对南源丽都B1号楼、车库、大门、配电室工程鉴定结果异议的答复、德州市中级人民法院作出的（2019）鲁14民终1032号民事判决书，各方当事人对对方提交的上述证据的真实性予以认可，均是对对方陈述证据证明的内容提出异议，因此，本院对上述证据的真实性予以确认；5、通源建筑公司、通源房地产公司提交的合同编号为：NYZB-2013的《建设工程施工合同》，柳书刚未提交证据证实该合同存在无效情形，本院对该份合同的证明力予以确认。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年6月28日，通源房地产公司（甲方)与通源建筑公司(乙方)签订合同编号为：NYZB-2011-《建设工程施工合同》，约定由乙方为南源丽都住宅小区二期B1#楼的建筑安装工程的施工总承包单位。合同13.1项记载：乙方驻工地项目经理为刘振军，驻工地项目副经理为柳书刚。乙方确认，该项目经理已经乙方法定代表人授权委托，该委托期限为本合同生效之日起至本合同终止之日止，乙方授权项目经理处理与项目有关的业务、签发相关契约性文件或其他法律文书，代表乙方行使合同约定的权利，履行合同约定的义务与职责。合同落款处加盖通源房地产公司及通源建筑公司公章，通源建筑公司委托代表人处有“柳书刚”字样签名。 2013年1月10日，建设单位通源房地产公司（甲方）与承包单位通源建筑公司（乙方）签订合同编号为：NYZB-2013-《建设工程施工合同》，工程名称：南源丽都住宅小区地下车贮第十四段工程，该合同对工程计价方式、合同工期、付款方式、工程变更与签证、施工现场管理、甲方的权利和义务、竣工验收、结算等事项进行了约定。 2016年1月20日，建设单位通源房地产公司与施工单位项目负责人柳书刚签订《南源丽都B、C、D区高层结算标准（不含B4、B5）》，该合同约定：“1、取费标准：根据合同按2006年《山东省建筑工程价目表》，人工费按鲁建标字【2008】10号文44元/工日计费基础计取，主楼按Ⅱ类工程取费；地下车库、储藏室、大门及配电室均按Ⅲ类工程取费；主楼及地下车库、贮藏室、大门及配电室费率详见附表一、二。该结算标准共计3页，每一页页脚处标记：“第*页共3页”，在该结算标准落款处：施工单位项目负责人处有“柳书刚”字样签名。 在本院（2017）鲁1402民初3377号审理过程中，柳书刚申请对南源丽都B1#楼建筑工程、十四段车库、配电室和大门工程结算造价进行鉴定。经本院技术室委托德州大正工程造价咨询有限公司对柳书刚申请事项进行工程造价鉴定。2018年10月21日，该公司作出【德大正基报字（2018）2-57号】《工程造价鉴定报告书》，五、鉴定结果：通过计算分析，通源建筑公司与柳书刚一案鉴定工程造价为25523744.85元，其中：南源丽都B1#楼鉴定造价为21033945.37元；十四段车库鉴定造价为4219912.83元；配电室鉴定造价为130904.19元；大门鉴定造价为172621.63元；扣除超领料用量10%处罚为33639.17元。六、特殊事项说明，我们在鉴定过程中对原、被告双方就合同及结算标准中部分内容存在分歧进行了关注，鉴定结果是依据合同及结算标准等上述提供的证据资料计算的。柳书刚支付工程审计费200000元。 通源建筑公司、通源房地产公司已经支付工程款13273361元，已扣管理费392181.94元，已扣税金575373.63元。 已经本院（2017）鲁1402民初3377号民事判决书确认的事实为： 2011年6月28日，通源公司（甲方）与柳书刚（乙方）、乙方负责人任心贵签订《德州市通源建筑安装工程有限公司内部承包责任书》。《内部承包责任书》约定：“发包方（甲方）：德州市通源建筑安装工程有限公司，承包方（乙方）柳书刚，二、工程承包范围：以甲方与建设单位签订的建设工程施工合同承包范围为准。承包方式：甲方按工程造价提取管理费用的办法将该工程承包给乙方，并对乙方实行一人承包共同管理、自负盈亏的经营方式。本项目工程设项目经理任心贵、项目副经理柳书刚各一名，项目副经理负责本项目工程施工现场质量、安全、进度、文明施工、农民工工资等全面管理工作，并对所管工作负全责。三、承（发）包原则1、甲方必须按公司的有关制度和同建设单位签署的有关合同文件及本责任书条款全面履行职责，对该工程竣工结算前的全过程实施监督管理，并保证本责任书的顺利实施。5、乙方工程承包范围内需要劳务分包或专业承包的项目必须使用具有劳务分包资质或专业承包资质的正规队伍施工，并签订符合要求的劳务分包合同或专业承包合同，报甲方备案。五、费用提取及风险抵押：1、管理费提取：土建工程：按税前总造价的4%提取，若工程项目能按合同工期、质量目标顺利交工并获得市级安全文明工地的返还税前总造价的1%作为奖励；安装工程：按税前总造价（扣除建设单位材料）的6%提取；提取方式：按按揭款额随拨随提。4、税金由甲方代扣代交。（五）成本控制奖励：执行甲方与建设单位签订的施工合同条款。七、工程结算1、同业主的结算，原则上由甲方协助办理，如乙方有能力时也可自行办理，但要事先通知甲方。双方办理结算时间为业主竣工结算完成后两个月内。如与业主结算出现亏损，乙方一个月之内必须向甲方交纳亏损数额的资金，以偿还对外债务，并承担相应的法律责任。2、业主付清工程款十日内，甲乙双方办理盈余兑现。八、工具设备及周转材料的使用：1、甲方现有的工具设备及周转材料应优先供乙方有偿使用。2、甲方不能满足供应时，经甲方同意可以向外单位租赁。九、本责任书不详之处或与公司部门管理制度有抵触者，以公司和各部门管理制度为准。” 《内部承包责任书》经确认为无效合同，柳书刚为涉案工程的实际承包人。 2016年1月21日，柳书刚、通源建筑公司、通源房地产公司签订《南源丽都小区工程企业管理费和施工技术服务费提取细则》，约定：“一、建筑工程企业管理费和施工技术服务费提取1、主楼、车库和储藏室的企业管理费按税前工程造价的3%计取。3、配电室和大门不收取企业管理费和施工技术服务费。二、建筑安装工程企业管理费和施工技术服务费提取1、主楼、车库和储藏室的企业管理费按（税前工程造价-甲方供材材料费）*3%计取。3、配电室和大门不收取企业管理费和施工技术服务费。” 柳书刚提交《预收账款明细》，认可通源公司供材价值10901129.54元，同时通源公司已拨款13273361元（含已扣管理费392181.94元、已扣税金575373.63元），认可管理费和税金应该由柳书刚自行承担。通源建筑公司认可柳书刚提交《预售账款明细》记载事项及柳书刚对通源建筑公司供材价值、已拨款项数额，认可已付款中柳书刚承担的管理费及税金已扣除。 参照《德州市通源建筑安装工程有限公司内部承包责任书》及《南源丽都小区工程企业管理费和施工技术服务费提取细则》关于管理费、技术服务费的约定，应扣除技术服务费289668.4元。通源建筑公司提交南源丽都B1号楼《烟道安装工程结算单》、发票及付款凭证证实烟道工程并非柳书刚实际施工，烟道工程款44163.4元亦应从工程造价鉴定中予以扣除。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案争议焦点为：原告柳书刚要求被告通源房地产公司、通源建筑公司支付工程承包费1547028.63元应否支持。 《最高人民法院关于审理建筑工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，柳书刚系编号为NYZB-2011-《建设工程施工合同》、NYZB-2013-《建设工程施工合同》涉案工程的实际承包人，任心贵为涉案工程的负责人，虽柳书刚与通源建筑公司签订的《德州市通源建筑安装工程有限公司内部承包责任书》被确认为无效合同，但是柳书刚作为涉案工程的实际施工人，其可以参照合同的约定要求发包人通源房地产公司及承包人通源建筑公司支付涉案工程款。 在（2017）鲁1402民初3377号案件审理过程中，柳书刚认可其应承担相应的管理费及税金，对管理费及税金的支付问题，酌情参照《德州市通源建筑安装工程有限公司内部承包责任书》的约定执行。德州大正工程造价咨询有限公司对柳书刚申请事项进行工程造价鉴定，涉案工程造价为25523744.85元，通源建筑公司与柳书刚对鉴定结论提出异议，经鉴定机构回复后，并未提交相关证明予以推翻鉴定结论。在本案审理过程中，柳书刚要求补充鉴定，对柳书刚针对鉴定报告提出的质疑鉴定人出庭接受质询，柳书刚未提交存在需要补充鉴定情形的证据。因此，对该鉴定工程造价，本院予以确认。参照《德州市通源建筑安装工程有限公司内部承包责任书》及《南源丽都小区工程企业管理费和施工技术服务费提取细则》关于管理费、技术服务费的约定，通源建筑公司、通源房地产公司需向柳书刚支付剩余工程款为：129935.92元（工程造价25523744.85元+已扣管理费392181.94元+已扣税金575373.63元-已付工程款13273361元-甲方供材10901129.54元-应扣管理费732550.16元-应扣税金1120492.4元-技术服务费289668.4元-烟道工程款44163.4元）。 柳书刚另要求通源建筑公司、通源房地产公司支付的工程款1417092.71元，未提交证据予以证实，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院》第二条、第二十六条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告德州市通源建筑安装工程有限公司、德州市通源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告柳书刚支付剩余工程款129935.92元； 二、驳回原告柳书刚的其他诉讼请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9362元，诉讼保全费5000元，共计14362元，原告柳书刚负担11742元，被告德州市通源建筑安装工程有限公司、德州市通源房地产开发有限公司负担2620元。 如不服本判决，可以于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于德州市中级人民法院。 审判员  刘焰 二〇一九年十二月十一日 法官助理李洁 书记员王梦