贵州省镇远县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2625民初668号 原告：杨丽，女，1977年10月20日出生，汉族，贵州省镇远县人，初中文化，个体户，住镇远县。 委托诉讼代理人：龙登海，贵州乾合律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：镇远澜溪度假酒店有限公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州镇远县。 法定代表人：杨昌荣，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨成，贵州七律律师事务所律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：杨胜洲，系镇远澜溪度假酒店有限公司工作人员。代理权限为特别授权。 第三人：贵州三星建设有限责任公司，住所地：天柱县凤城镇凤山路九栋一号。 法定代表人：叶长明，系该公司董事长。 原告杨丽诉被告镇远澜溪度假酒店有限公司（以下简称澜溪酒店公司）、第三人贵州三星建设有限责任公司（以下简称三星公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案。由本院审判员母绍先依法适用简易程序进行审理。因案情复杂，依法将本案转为普通程序进行审理，审理过程中，原告杨丽提出对工程量进行鉴定的申请，被告澜溪酒店公司提出对工程质量是否合格的鉴定申请，本院经审查后，对原告杨丽的申请予以准许。因原告杨丽提供了所做工程的质量检测报告，本院认为没有必要再做工程质量方面的鉴定，故不予准许。经鉴定后，本院于2019年12月30日第三次进行开庭审理，原告杨丽及其委托诉讼代理人龙登海，被告澜溪酒店公司的委托诉讼代理人杨成到庭参加诉讼，第三人三星公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨丽向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告剩余合同款280514.00元；2、判令被告支付原告资金占用费84154.20元（从2015年10月1日起暂计算至2018年9月30日止，按每年10%的标准计算）；3、本案诉讼费由被告承担。 事实及理由：原、被告于2015年7月27日签订合同书，合同约定：由原告方承包被告方的镇远澜溪度假酒店外墙保温工程，外墙保温系统固定包干单价为42元/㎡，外墙造型线条按42元/m，被告按原告完成每栋为单位的外墙保温面积，待甲方验收合格后支付工程进度款，依双方核算工程量乘以合同单价形成结算总额的80%作为原告的工程进度款，以此类推，待保温墙工程全部竣工后，被告付清剩余的20%给原告。 原告已于2015年9月25日完成全部工程，经贵州恩方工程建设咨询有限公司鉴定，1、按送鉴设计施工图计算镇远澜溪度假酒店工程Ⅰ区、Ⅱ区、Ⅲ区、Ⅳ区外墙保温系统工程面积和外墙线条造形抗裂砂浆工程长度的工程量为：（1）镇远澜溪度假酒店外墙保温工程中的杨丽完成Ⅰ区、Ⅱ区、Ⅲ区、Ⅳ区主体部分的外墙保温系统工程面积为7306.16㎡；（2）镇远澜溪度假酒店外墙保温工程中杨丽完成Ⅰ区、Ⅱ区、Ⅲ区、Ⅳ区主体部分的外墙线条造形抗裂砂浆工程长度3048.24㎡。2、连廊部分的外墙保温系统工程面积和外墙线条造形抗裂砂浆工程长度由于缺少鉴定资料，鉴定人不能鉴定，鉴定申请人主张的工程量：（1）外墙保温系统工程面积2578.64㎡；（2）外墙线条造形抗裂砂浆工程长度403.96m。合计工程款为（9884.8+3452.2）×42元=560154元。经原告多次催讨，被告于2016年12月27日通过第三人账户支付原告部分款项279640元，余下280514元未支付。此外，合同还约定，如被告未支付款所产生的资金占用费按未支付总额的10%支付给原告。因被告一直以各种理由拒不支付余下款项，原告特提起诉讼，要求判如所请。 被告澜溪酒店公司答辩称：一、杨丽不是本案原告的适格主体。1、涉案的《合同书》，杨丽只是合同书的签字人，其实质是杨丽代表第三人三星公司与被告所签订的，即便杨丽是第三人在镇远澜溪度假酒店外墙保温层工程项目的负责人，也不能以原告身份提起本案诉讼。2、在履行合同的过程中，也一直是第三人与被告之间进行合作及履行相关合同权利义务，在2016年1月12日，就第三人承包的保温施工的工程款，被告按照《合同书》第六条、第九条的约定，向第三人支付了已完成工程量的80%的工程款279640元。因此，在本案中，杨丽将合同相对人三星公司列为第三人，也不能达到本案原告主体适格的问题。而根据“不告不理”的原则，即便被告仍然欠有工程款未支付给三星公司，法院也不能判决被告将所欠工程款支付给三星公司。更不能判决被告将欠的工程款支付给没有诉权的杨丽。综上，杨丽以个人名义提起本案，是不适格的原告主体，应当驳回原告的起诉。二、原告诉称的事实和理由错误，导致余款没有支付的原因是第三人施工的工程没有竣工验收报告，其责任在第三人。1、第三人承包的澜溪度假酒店项目的保温工程，根据《民用建筑节能条例》的规定，保温工程是独立竣工验收的工程，在保温工程竣工之后，必须进行竣工验收。但是，第三人在其完成保温工程施工之后，却一直没有该工程的竣工验收报告，既如此，被告如何支付工程尾款。2、在之前原告提起的诉讼中，原告并没有向法庭提交所谓的《保温层构造钻芯检测报告》（以下简称《保温层报告》）证据，而其再次起诉中提交的《保温层报告》，不能作为本案证据使用。理由如下：该《保温层报告》程序不符合GB50411-2007《建筑节能工程施工质量验收标准》的规定：（1）被告从来没有委托贵州建科建设工程检测有限公司对镇远澜溪度假酒店外墙保温工程进行检测。（2）该《保温层报告》的取样不符合GB50411-2007《建筑节能工程施工质量验收标准》4.2.9、14.1.14的取样标准。（3）该《保温层报告》中，没有附录检测人员的资质证书，不能证明其检测人员的检测资质。综上所述，原告在本案中不具有适格的原告主体资格，而在被告已经支付工程款达到合同约定的80%的，履行了合同的义务，但是第三人没有履行工程完工之后的竣工验收的资料整理和提交呈报义务，致使保温工程至今没有验收，其责任在第三人。为此，请求驳回原告的起诉。 第三人三星公司未出庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。 为了支持自己的诉讼主张，原告当庭出示了下列证据材料： 1.原告的身份证复印件，证明原告的身份情况； 2.被告的营业执照复印件，证明被告的主体资格； 3.合同书复印件，证明原、被告签订合同的事实及合同约定的内容，第6条约定了工程价款，以及计算工程价款的部分包括保温墙和造型线条，第9条约定保温墙竣工验收合格后，应该支付20%的工程尾款，第10条约定，资金占用费的计算方式，该合同是2015年7月27日签订的，原告进场施工后，被告要求原告要进行结算的话必须挂靠一个公司，这就是被告主张合同关系是与第三人建立的来源； 4.见证取样和见证送检记录、保温层构造钻芯检测报告复印件，证明原告施工质量符合设计要求，委托单位为被告，是被告送检的。结论为符合设计要求，这个工程至今没有返修，被告已经使用，所以被告不能以质量问题不付款； 5.手机短信记录复印件，证明被告拒绝与原告协商支付施工款的事实； 6.工程款申请表复印件，证明被告曾经答应支付款项的事实，当时已经达到了付全部工程款的条件，但是被告表示只能付80%，所以这个金额就是原告的总工程价款乘以80%，这个钱后面没有付； 7.澜溪国际度假酒店外墙保温面积复印件，证明原告施工的外墙保温面积，由被告的工作人员李秀龙统计的； 8.工程量计算表复印件，证明原告施工的工程量； 9.保温工程量核实统计量复印件，证明被告认可的工程量达9884平方米，李秀龙和杨丽共同签字确认的； 10.李秀龙的电话录音材料,证明李秀龙在电话中承认工程量的统计是他签字认可的。 原告出示的上述证据，被告澜溪酒店公司发表了以下质证意见：对第1、2组证据没有异议；第3组证据合同是真实的，不能达到原告想要证明的目的。是因为合同的签订方原告在合同签订之初，承诺要找一家公司挂靠，才会出现结算需要公司账户的情况，保温墙的标准是国家的强制性的标准。被告和原告在合同中约定，原告需要保质保量完成工程，现在工程的质量验收当然要依据国家质量标准；第4组证据的质证意见以答辩意见为准，被告对于付款的意见一直是只要第三人出面进行验收，出具验收合格的报告，被告都是同意付款的。此外，根据规定作相关检测要求复验次数不能少于3次，该份报告中显示只有1次，外墙取样不能少于三个点，该份报告中显示的取样处也不符合数量要求；第5份证据不能达到原告的证明目的，只能证明原告与谢作胜有过这种交流。原告施工完后，被告一直要求原告尽快去竣工验收，但是竣工验收报告一直没有完成。原告提交的竣工验收报告说是被告委托的，被告从来没有委托过鉴定；第6份证据不能达到原告的证明目的，这笔款项之所以没有付，是因为工程没有验收，需要验收合格后才能付款；第7、8份证据虽然是被告的工作人员统计，但是未经过双方核实，且这两份证据上的统计人员是原告的亲戚，被告不予认可；第9份证据的统计表不予认可；第10份证据的合法性无法作出认定，不予认可，李秀龙要证明的内容在接下来被告提交的证据中可以推翻，证人证言的证人需出庭接受质询，但证人未出庭，对该份证据不予质证。 被告澜溪酒店公司出示了下列证据材料： 1.被告的营业执照、法定代表人证明、法定代表人身份证复印件，证明被告的身份情况； 2.施工合同复印件，证明原告杨丽只是与被告签订合同的代表人，其合同相对方是贵州三星建设有限责任公司，杨丽提起本案，不是适格的原告主体，合同约定工程质量必须经过相关部门验收，验收标准要按照国家的现行标准，合同第9条约定按照双方核算工程量乘以合同单价形成总额，付总额的80%，工程竣工后，竣工验收合格才付剩下的20%； 3.现场工程量确认单复印件，证明现场工程量的确认为8322.61平方米，原告诉称工程量9884.8平方米，是错误的，原告于2015年12月28日签字确认； 4.委托书、工程款支付申请表及支付凭证复印件，证明与被告的合同相对人是贵州三星建设有限责任公司，合同约定工程价款为固定单价包干42元/平方米，工程款支付为工程完工后支付工程款结算总额的80%，被告支付已经达到80%的约定，被告的合同相对方是贵州三星建设有限责任公司，在2016年1月12日被告向该公司支付保温工程款279640元，被告完成合同约定的义务，杨丽提起本案，不是适格的原告主体。且该工程有两份工程款支付申请表，279640元这笔款项已经支付给第三人。 针对被告澜溪酒店公司出示的上述证据材料，原告杨丽发表了以下质证意见： 对第1组证据没有异议；对第2组证据的真实性没有异议，对其证明目的不认可，合同中并没有提到过第三人，签订合同的双方是原、被告。是付款的时候被告要求原告挂靠公司，所以原告为了得到付款才挂靠第三人，实际的合同相对人是原告。被告对合同中第9条的解读原告不认可，合同约定经甲方验收合格即可支付全部工程款，现在甲方已经对涉案工程投入使用，达到了付全部工程款的条件；第3组证据是因为当时杨胜洲说只有按照他们的标准签字才能发钱，那个时候临近过年，原告也需要钱给工人发工资，所以就先妥协签了这个字，拿了这一部分的钱，建议法庭对工程量进行现场勘查确定正确的工程量；第4组证据中原告提交的工程款申请表是按照原告计算的工程量计算的，被告提交的工程款申请表是按照被告计算的工程量计算的。对真实性没有异议，原告确实得了279640元。至于第三人的问题是付款的时候被告要求原告挂靠公司，说钱不能付给个人，所以原告才挂靠第三人为了得到付款。即使合同的相对方是第三人，实际施工人原告也是有权利提起本案诉讼的。 因原、被告双方在工程量上分歧较大，根据原告的申请，本院依法委托了贵州恩方工程建设咨询有限公司对工程量进行了鉴定。对于《镇远澜溪度假酒店外墙保温工程工程造价鉴定意见书》，原告杨丽不持异议。被告澜溪酒店公司提出：1、该鉴定是没有必要的，因为工程量（施工面积），完全可以按照业主与施工方及监理人员确认的竣工图进行计算出来。2、外墙线条不是杨丽施工的，它是专业的生产企业生产出来并由他们施工安装的，不存在由杨丽施工或者安装的问题，因此这些线条，不是杨丽的工程量。3、对于鉴定项目工程量的确定，鉴定意见书得出结论的依据是错误的。理由是：工程量的计算，应该依据施工方、监理方、业主方等三方确认签字的隐蔽资料、签证单、以及竣工图进行核实计算，而不是依据电子版的施工图的标注进行计算。因为电子版的施工图只是当时设计的意图，不能完全代表施工成型的成品建筑，因为施工过程中对原告的设计图会有所改动。同时，鉴定书也明确，申请方根本没有向鉴定方提供Ⅰ区、Ⅱ区、Ⅲ区、Ⅳ区的连廊部分的竣工图和施工图。因此，该鉴定书因为计算依据错误，其结论错误，不能作为本案证据使用。 本院对上述证据的认证意见如下：对原告杨丽出示的第1、2组证据的真实性予以采信；第3组证据的真实性予以采信；第4组证据虽然原告只提供了复印件，被告方也提出对其真实性、合法性不予认可，经庭审询问双方当事人，原告在施工过程中存在第三方监理单位的存在，且经本院依法到涉及的鉴定机构进行调取，该组证据的检测报告程序合法，客观真实，本院予以采信；对被告澜溪酒店公司出示的第1组证据的真实性予以采信；第2组证据的真实性予以采信；原告杨丽出示的第5、6、7、8、9、10组证据均想要证明其所做工程的工程量及被告下欠工程款的问题，被告澜溪酒店公司出示的第3组证据也想要证明工程量的问题，双方在工程量上发生分歧，由此，本院依法委托了贵州恩方工程建设咨询有限公司对工程量进行鉴定。该鉴定程序合法，内容客观真实，本院对原告主张的工程量以鉴定意见书中体现的内容为准；对被告澜溪酒店公司出示的第4组证据的真实性予以采信，拟证明目的在下文予以详述。对于原告杨丽申请的证人杨某、田某出庭所陈述的内容，关于工程量部分的内容，本院已以鉴定意见书为准，关于涉案工程为杨丽所做的事实，庭审中被告方亦予以认可，本院对此事实予以认定。 本院经审理查明：2015年7月27日，被告澜溪酒店公司（甲方）与杨丽（乙方）签订《合同书》。约定甲方委托乙方承建镇远澜溪度假酒店项目所有外墙保温工程，做法要求2.5mm厚HL169中空微珠无机玻化微珠保温层，玻璃纤维网格布，5mm抗裂砂浆，最薄处不低于2.1cm。承包方式为包工包料，包工期、包质量、包安全、包所承包工程通过甲方及相关部门竣工验收。合同价款为固定单价包干合同，外墙保温系统固定包干单价为42元/㎡，按实际完成的合格工程量乘以本合同相应包干固定单价进行结算。外墙造形线条按42元/米计算。付款方式为甲方按乙方完成每栋为单位的外墙保温面积，待甲方验收合格后支付工程进度款，依双方核算工程量乘以合同单价形成结算总额的80%作为乙方工程进度款，以此类推，待保温墙工程全部竣工后，甲方付清剩余的20%给乙方。同时，合同中还约定了甲方未支付款所产生的资金占用费按未支付总额的10%支付给乙方，直至全部结清为止。 在施工过程中，根据合同约定，被告澜溪酒店公司委托了贵阳永欣建设监理有限公司在现场负责监督检查。原告所做工程完工后，经贵州建科建设工程检测有限责任公司进行检测，所做工程符合设计要求。2015年11月16日，原告杨丽经与被告的工作人员李秀龙结算，确认工程量为9884.8㎡。此外，原告杨丽又于2015年12月28日在被告的工作人员龙光坪、杨胜洲核算的工程量表上签字，该工程量为8322.61㎡。因该两份表上显示的工程量存在差异，本院依法委托了贵州恩方工程建设咨询有限公司对工程量进行了鉴定，1、按送鉴设计施工图计算镇远澜溪度假酒店工程Ⅰ区、Ⅱ区、Ⅲ区、Ⅳ区外墙保温系统工程面积和外墙线条造形抗裂砂浆工程长度的工程量为：（1）镇远澜溪度假酒店外墙保温工程中的杨丽完成Ⅰ区、Ⅱ区、Ⅲ区、Ⅳ区主体部分的外墙保温系统工程面积为7306.16㎡；（2）镇远澜溪度假酒店外墙保温工程中杨丽完成Ⅰ区、Ⅱ区、Ⅲ区、Ⅳ区主体部分的外墙线条造形抗裂砂浆工程长度3048.24㎡。2、连廊部分的外墙保温系统工程面积和外墙线条造形抗裂砂浆工程长度由于缺少鉴定资料，鉴定人不能鉴定，鉴定申请人主张的工程量：（1）外墙保温系统工程面积2578.64㎡；（2）外墙线条造形抗裂砂浆工程长度403.96m。 2016年1月7日，原告杨丽出具《委托书》至被告，委托被告将工程款支付至第三人三星公司的账户，被告向第三人三星公司的账户打入工程款279640.00元。 本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.原告是否具备适格的主体资格？2、涉案合同的效力如何认定？3.涉案工程是否已经达到付款条件？欠付工程款为多少？4.原告主张的资金占用费能否得到支持？ 关于原告是否具备适格的主体资格问题。根据涉案《合同书》签订的双方来看，系由原告杨丽作为合同中的乙方与被告澜溪酒店公司进行签订，《合同书》上未出现第三人三星公司的印章及任何表明第三人三星公司为合同相对人的内容。事实上，合同签订后具体按合同约定进行施工的人员也是杨丽，对此被告澜溪酒店公司在庭审中亦表示认可工程为原告杨丽所做。因付工程款问题发生纠纷，原告杨丽依据《合同书》的约定提起诉讼，要求被告澜溪酒店公司支付工程款，系基于合同关系中的权利义务承担主体而提起。原告杨丽仅仅是出具一份委托书要求被告澜溪酒店公司将工程款支付至第三人三星公司的账户，这一委托事项并未改变《合同书》中权利义务的承担主体。因此，在履行合同过程中发生争议后，合同一方当事人有权提起诉讼，原告杨丽作为《合同书》的一方当事人，其提起的民事诉讼符合法律规定，具备适格的主体资格，本院对被告澜溪酒店公司提出原告杨丽不具备适格主体资格的意见不予采纳。 关于涉案合同效力如何认定的问题。本院认为，原告杨丽与被告澜溪酒店公司签订的《合同书》，原告杨丽作为承揽人按照定作人即被告澜溪酒店公司的要求交付劳动成果，其形式符合承揽合同的法律特征，故原告杨丽与被告澜溪酒店公司之间是一个承揽合同关系。《合同书》系原、被告双方的真实意思表示，符合法律规定，为有效合同，合同双方当事人应按照合同约定履行各自义务。 关于涉案工程是否已经达到付款条件及欠付款项问题。根据查明的事实，原告杨丽在施工过程中有被告澜溪酒店公司派驻的工作人员及第三方监理公司在场进行监督检查，且在原告杨丽完工后，经贵州建科建设工程检测有限责任公司于2015年11月13日进行检测，所做工程符合设计要求。被告澜溪酒店公司在无证据证实原告杨丽所做工程存在质量问题的情形下，应当支付余下工程款。在鉴定过程中，由于连廊部分图纸缺失，鉴定机构未对该部分的工程量作计算。鉴于图纸的提供责任主要在于被告澜溪酒店公司，由于其怠于提供图纸，原告杨丽主张连廊部分的工程量为：（1）外墙保温系统工程面积2578.64㎡；（2）外墙线条造形抗裂砂浆工程长度403.96m，本院予以认可。原告杨丽所做镇远澜溪度假酒店工程Ⅰ区、Ⅱ区、Ⅲ区、Ⅳ区及连廊部分外墙保温系统工程面积和外墙线条造形抗裂砂浆工程长度的工程量为：外墙保温系统工程面积9884.80㎡、外墙线条造形抗裂砂浆工程长度3452.20m，按照合同约定计算出原告杨丽所做工程总价款为560154.00元，被告澜溪酒店公司已支付279640.00元，应予以扣减，则下欠工程款为280514.00元。 资金占用费的问题。原告杨丽所做工程于2015年11月13日进行检测为合格，2015年11月16日与被告澜溪酒店公司工作人员李秀龙进行结算，2015年12月24日申请支付工程款，被告澜溪酒店公司的相关人员在工程款申请表上均予以签字。虽然被告澜溪酒店公司的工作人员在工程款申请表上注明暂扣200000.00元作为质保金，待资料完善后再予以支付，但此后未见被告澜溪酒店公司提出原告所做工程存在质量问题，未积极完善资料，也未支付原告剩余款项，为此，本院酌情认定完善资料的时间为一个月，被告澜溪酒店公司应于2016年1月26日支付余下工程款。根据《合同书》的约定，被告澜溪酒店公司未付工程款所产生的资金占用费按未支付总额的10%支付给原告杨丽，直至全部结清为止，虽然《合同书》中未约定10%为什么利率，但考虑到公平性，本院按年利率计。故，被告澜溪酒店公司应按照双方的合同约定自2016年1月26日起至款项付清止以未付工程款为基数，按年利率10%支付原告杨丽资金占用费。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告镇远澜溪度假酒店有限公司于本判决生效后三日内向原告杨丽支付工程款余款280514.00元，并以此款为基数，按年利率10%支付从2016年1月26日起至本金清偿完毕之日的资金占用费； 二、驳回原告杨丽的其它诉讼请求。 如义务人未按照本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6770元，鉴定费30000.00元，由被告镇远澜溪度假酒店有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 审 判 长 母 绍 先 审 判 员 龙   睿 人民陪审员 周 文 琴 二〇一九年十二月三十日 书 记 员 王立（代）