河北省唐山市丰南区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0207刑初217号 公诉机关河北省唐山市丰南区人民检察院。 被告人刘某，男，1978年8月8日出生于唐山市，汉族，初中文化，原系唐山市丰南区××劳务派遣工作人员，住唐山市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年7月21日被唐山市丰南区公安局刑事拘留，同年7月25日被取保候审。经本院决定于2019年7月30日被取保候审。2019年12月13日经本院决定被依法逮捕，同日由唐山市丰南区公安局执行逮捕。因病丰南区看守所暂不予收押，同日经本院决定被取保候审。 辩护人闫晓菲，天津得安律师事务所律师。 辩护人槐伍一，河北弘诚律师事务所律师。 唐山市丰南区人民检察院以唐丰检诉刑诉〔2019〕148号起诉书指控被告人刘某犯非法经营罪，于2019年7月29日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市丰南区人民检察院指派检察员李志玲出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人闫晓菲、槐伍一到庭参加诉讼。本案经唐山市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。 唐山市丰南区人民检察院指控，2018年1月至7月20日间，被告人刘某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，采取在丰南区等地多家烟草零售点收购卷烟后再加价对外销售的方式非法牟利。期间，被告人刘某销售给唐山市路北区××超市经营者郭某某“荷花”、“中华”等各类品牌卷烟28次，销售额共计1003391.9元；销售给丰南区××水果超市经营者李某1“老巴夺”等品牌卷烟，销售额共计3420元；销售给丰南区××水果烟酒商行经营者钱某1次卷烟，销售额1830元；销售给丰南区××批发部经营者韩某某“七匹狼”、“红塔山”等品牌卷烟约200条，销售额9500元；销售给丰南区××烟酒店经营者樊某某“南京煊赫门”、“老巴夺”品牌卷烟5次，销售额11999元；销售给丰南区××烟酒店经营者田某某卷烟1次，销售额1638元；销售给丰南区××超市经营者庄某某“老巴夺”、“南京煊赫门”等品牌卷烟共计83条，销售额8698元；销售额共计人民币1040476.9元。2018年7月20日20时许，在丰南区××超市，丰南区公安局工作人员将在此处收购卷烟的被告人刘某抓获，在其驾驶的红色雪佛兰轿车（车牌号为×××）中及位于丰南区的家中查扣各类品牌卷烟共计809条，经河北省烟草质量监督检验站检验均为真品卷烟，经丰南区烟草专卖局核价货值金额为269515元。 针对指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为被告人刘某的行为已构成非法经营罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，予以判处。 被告人刘某对指控部分事实予以供认，并自愿认罪，与其辩护人主要辩解、辩护称：第一，被告人刘某与朋友孙某某合伙经营唐山市丰南区××百货便利店，具有烟草专卖零售许可证，且其在有资质的烟酒店之间窜货的行为，并未扰乱市场经营秩序，其行为不构成非法经营罪；第二，被告人刘某向郭某某销售过10余万元的酒，该笔款项应予以扣除，公诉机关提供刘某通过李某1、石某某等人收购卷烟的价值为40余万元，与其销售给郭某某的卷烟的数额明显不符，应按照能够证明卷烟来源的数额以及刘某与郭某某微信聊天记录与银行流水相对应的金额认定刘某非法经营的数额；微信转账记录证实起诉书指控销售给李某1的3420元卷烟应为刘某向李某1收购卷烟的款项，销售给钱某的1830元卷烟，数额应为1320元；第三，被查扣的卷烟中有十余万元的卷烟是被告人刘某为亲友准备的，该部分数额应予以扣除，且被查扣的卷烟应认定为犯罪未遂。 经审理查明，2018年1月至7月20日间，被告人刘某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，采取在丰南区等地多家烟草零售点收购卷烟后再加价对外销售的方式非法牟利。期间，被告人刘某多次销售给唐山市路北区××超市经营者郭某某“荷花”、“中华”等各类品牌卷烟，销售额共计393611.9元；销售给丰南区××水果烟酒商行经营者钱某不同品牌卷烟，销售额1320元；销售给丰南区××批发部经营者韩某某“七匹狼”、“红塔山”等不同品牌卷烟，销售额9500元；销售给丰南区××烟酒店经营者樊某某“南京煊赫门”、“老巴夺”等不同品牌卷烟，销售额11999元；销售给丰南区××烟酒店经营者田某某不同品牌卷烟，销售额1638元；销售给丰南区××超市经营者庄某某“老巴夺”、“南京煊赫门”等不同品牌卷烟，销售额8698元；销售额共计人民币426766.9元。2018年7月20日20时许，在丰南区××超市，丰南区公安局工作人员将在此处收购卷烟的被告人刘某抓获，在其驾驶的红色雪佛兰轿车（车牌号为×××）中及位于丰南区的家中查扣各类品牌卷烟共计909条，经河北省烟草质量监督检验站检验均为真品卷烟，经丰南区烟草专卖局核价货值金额为269515元。 在本院审理过程中，被告人刘某退缴违法所得人民币20000元。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：1、证人郭某某的证言证实，其经营位于丰南区的××超市。其通过烟草微信群认识唐山市丰南区的刘某，并从他手中收购卷烟。2018年1月份开始跟刘某交易，基本上一个星期和刘某要一次烟，刘某会在六七天后将烟送过来，从刘某手中收购的烟有贵烟（跨越）、荷花、中华、冬虫夏草（细枝）、黄金叶（大天叶）、双喜（莲香）、黄金叶天香（细枝）、黄鹤楼（峡谷柔情）、和天下（细枝）等，刘某卖给其的烟跟从烟草专卖局进的烟价格有差异，不好卖的烟基本上每条在烟草批发价格基础上也就加一两块钱，有时候甚至不加钱，好卖比较抢手的每条加的就多一些。其和刘某交易都是通过手机银行转账以及微信转账。每次都是用其名下××××银行账号给刘某×××银行账号打款。并有郭某某与刘某微信聊天记录、刘某农行卡交易明细、郭某某建行卡交易明细予以佐证；2、证人钱某的证言证实，其在经营××水果烟酒商行，2018年2月份左右，一个自称刘某的人到其超市说他在丰南区街里开烟酒店，缺烟找他，另外如果其有卖不了的烟也可以卖给他。其就和刘某互加了微信。刘某从其处收购的烟有中华、荷花、恒大（烟魁）、冬虫夏草（细枝)、黄金叶天香（细枝）、和天下（细枝）、黄鹤楼（峡谷柔情）、黄金叶（大天叶）、利群、白狼、双喜（莲香）等。其和刘某交易大概有半年了，交易大概15万元左右的卷烟。和刘某最后一次交易是7月20号下午的时候，刘某从其处收购了19172元的卷烟。刘某大多数都是跟其现金交易，手机银行转账以及微信转账的时候比较少。其跟刘某交易使用的银行账号是中国××银行××××，与刘某之间的转账记录都是收售卷烟的钱，没有其他交易。经查找微信交易记录，2018年4月14日转账金额为1320元的记录是其从刘某那里购买卷烟给刘某微信转的钱，并有钱某与刘某微信转账记录予以佐证；3、证人韩某某的证言证实，其经营××农贸市场对面的××批发部，2018年2月至7月间其从一个叫刘某的人处订购过一部分卷烟，刘某也从其超市收购过一部分卷烟。其都是通过微信与刘某交易。平时他微信告诉其想收购什么烟然后让其在烟草系统里订烟。一般他会要软中华、雨花石、黄鹤楼、荷花、大前门、黄金叶天叶、细枝和天下、恒大烟魁、双喜莲香、南京煊赫门，哪种有货就给他订哪种，然后他过来收购。给他的烟跟烟草局的价格有差异，其加点钱。每次交易现金时候多，有时候刷农行卡，平时经营店面的交易都是使用其婆婆陈某的××××农行账户。经核实该银行卡交易明细，刘某一共给其转款7笔交易，共计41444元。另外交易明细里2018年4月5日其向刘某转款9500元的记录，是其从刘某处购买的白狼和白塔山烟的烟款。另证实，2018年7月20日刘某从其处一共收购了8条软中华、3、4条雨花石、1条峡谷柔情、1条黄鹤楼共计6800元的卷烟，当时给其支付宝转账6000元，银行卡转账360元，并给了其540元的现金，并有韩某某与刘某微信转账记录、陈某农行卡交易明细予以佐证；4、证人樊某某的证言证实，其在丰南区经营××烟酒，其从一个烟贩手里购进过卷烟。在2018年5月6日的上午，这个烟贩来到其经营的烟酒店，跟其说他是倒烟的，需要什么烟了可以找他买，如果店里有什么烟他也可以收，其跟这个男的就互加了微信。其一共通过这个烟贩购买过5次卷烟，手机微信交易记录显示共计给对方转款11999元，每次通过这个男子购买的都是南京煊赫门和老巴夺。其没有向对方销售过卷烟，其跟这个男子除了交易卷烟以外，没有其他经济来往，并有樊某某与刘某微信聊天记录予以佐证；5、证人田某某的证言证实，其在唐山市丰南区经营××烟酒店，其在一个烟贩子手里买过卷烟。在2018年4月底的一天，这个烟贩子到其超市跟其说，他是收烟的，有什么不好卖或者卖不了的烟都可以卖给他，如果店里缺什么烟了也可以从他那里买。这名男子从其处收购过软中华、白七匹狼、红利群这三种烟，一共收购过3、4次，每次一两千元的卷烟，最多的一次也就是三千多元的烟。其在2018年7月16日的时候，曾经给对方微信转账1638元，是其从对方处购买烟的钱。其跟对方除了收售卷烟之外，没有其他经济往来，并有田某某与刘某微信聊天记录予以佐证；6、证人庄某某的证言证实，其在丰南区经营××超市，2018年1月到7月，其曾卖给过刘某烟。刘某是主动到其店来问其有没有烟，他收购。其和刘某通过微信联系，帮他订的卷烟有双喜莲香、硬中华、软中华、雨花石、荷花、黄金叶天叶、黄鹤楼峡谷柔情、恒大烟魁、利群、牡丹、玉兰、大前门。其名下××××农行账户与刘某×××账号的交易记录一共是五笔，共计57760元，都是刘某转给其的烟款。其给刘某微信转款的一笔2040元和一笔6658元，是其从刘某处两次购买卷烟的钱，一次购买了23条老巴夺，另一次购买了硬中华2条、南京十二钗2条、南京煊赫门2条、荷花2条、老巴夺52条。其与刘某只是平常的买卖卷烟的关系，没有别的经济往来。另证实，7月20日，刘某从其处收购了荷花3条、硬中华8条、软中华2条、黄鹤楼峡谷柔情2条、雨花石5条、双喜莲香10条，一共8000元左右的卷烟，并有庄某某与刘某微信聊天记录、庄某某农行卡交易明细予以佐证；7、证人李某1的证言证实，其经营××超市，2018年2月份后从一个自称是在丰南区开烟酒店的人手中收购过卷烟，每次都是他主动到超市和其谈业务，一共谈了四五次。他在其超市买走的烟有：2条黄鹤楼（硬峡谷柔情）、南京（雨花石）3条、恒大（烟魁1949中支）1条、中华（软）6条、钻石（金玉兰）2条、牡丹（红）2条、利群（新版）10条、双喜5条、利群（软红长嘴）5条、大前门1条。其也从他那买了几次烟。其和他交易付款都是他扫其超市的微信二维码，其给他钱是通过微信扫他付款或者是现金。他的微信号是×××。经查看其手机微信，刘某给其转款共计3378元。其和他在手机上显示交易额全是因为烟的交易发生的交易额，没有其他事由的交易了，并有李某1与刘某微信交易记录予以佐证；8、证人石某某的证言证实，其经营××超市，一个自称丰南区的刘姓男子从其超市买过两次烟，每次买走两条黄鹤楼(硬峡谷柔情)烟，其按烟草专卖局指导价300元卖给他的，每次他都给其现金。第三次也就是7月20日晚上这个姓刘的给其打电话问有没有黄鹤楼(硬峡谷柔情)，其说有两条。打完电话过了十分钟左右，这个姓刘的就开着红色雪佛兰轿车到了其超市，还没交易，公安机关的就来了把他带走了；9、证人李某2的证言证实，其经营××超市，其从刘某手里购进过卷烟。2018年3月份的一天，刘某到其超市想匀点烟，然后二人就互相加了微信好友。刘某从其处收购的卷烟有硬中华、中华软包、红利群、荷花、双喜（莲香）、南京（雨花石）、冬虫夏草（细枝）、黄鹤楼（1916）、黄金叶（大天叶）等卷烟。刘某收购卷烟基本上都是手机银行转账。其转账时用的其名下××××××农行账号。刘某共给其转账78590元，是刘某自其处收购卷烟的钱。其跟刘某之间只是收售卷烟，没有其他经济往来。与刘某最后一次交易是7月20日下午，刘某从其处收购了1万多元的卷烟，但还没有给其钱，并有李某2农行卡交易明细予以佐证；10、证人蒋某的证言证实，其在丰南区个体经营××烟酒店，自2018年4月到6月，一个自称在农村开烟酒店的人从其店里收购过烟。二人平时主要是靠微信来联系，他告诉其想收购什么烟，然后好让其在烟草系统里订烟。一般他会要白七匹狼、白塔山，每种订十几条到二十几条，然后他过来收购。其都是按烟草给的价格给他的。每次给他十几条，一共3、4次，这些烟销售额一共4、5千块钱；11、证人孙某某的证言证实，其自2011年经营丰南区××百货便利店，超市有烟草专卖零售许可证，有效期是2017年10月18日至2018年10月17日。2018年1月份左右，其找刘某借钱，刘某提出以入股方式和其经营便利店，其就与刘某签订了一份合伙协议。刘某在外面收售卷烟的事情一开始其不知道，他出事后才告诉其的，并有营业执照、烟草专卖零售许可证、协议书予以佐证；12、被告人刘某在侦查阶段的供述证实，2018年1月至2018年7月间，其驾驶着车牌号为×××的红色雪佛兰轿车，在丰南区范围内到处找超市收购卷烟。因为其没有店面，没办法办理烟草专卖批发、零售许可证，其知道违法，收售卷烟就是想多挣点钱。只有其自己在收购，没有合伙人。其从各个烟酒超市收购卷烟的时候，这些烟酒超市都是在烟草专卖局批发价格的基础上加价销售给其，其将这些卷烟收购来以后，不好卖的烟就不再加价，好卖的烟就再加价1元到20元不等销售给需要的烟酒超市。其平时在丰南区一家超市、××钢铁道口一家超市、××镇附近一家超市、丰南区附近一家超市、××镇主道上一家超市、××镇街里一家超市、××南底商一家超市、××镇一家超市、××小区南底商一家超市等地方长期收购卷烟。跟这些超市都是银行转账及微信转账，没有现金交易。其收购的烟都销售给唐山市路北区?一家叫××的烟酒超市了。对方是通过银行转账或者微信转账给其结账。没有现金交易。另外其和收购卷烟的超市也互相有往来，他们缺烟的时候其也卖给他们。其有两个黑色的笔记本，大的笔记本里面记录的是销售卷烟的账目，小的笔记本里记录的是其收购卷烟的账目，但都不全，准确数额以银行转账和微信转账记录为准。经核实银行交易记录，郭某某一共给其转款1003391.9元；2018年4月5日销售给韩某某一次白盒七匹狼和白盒红塔山(软包)卷烟，共计9500元；丰南区××底商××烟酒店樊某某向其购买过五次卷烟，一共是11999元；2018年7月16日××烟酒店田某某微信给其转账1638元是让其给他帮忙购买卷烟的钱；丰南区××超市某向其购买过白盒七匹狼、白盒红塔山、老巴夺、硬中华、南京煊赫门、南京十二衩、荷花等卷烟，具体数量和价钱记不起来了。销售卷烟其一共挣了2万多元。另证实，7月20日4点下班以后其开着车先去了丰南区××镇，在××和××超市分别收了1万元左右的卷烟后，又去了××镇，在××酒坊收购了2万元左右的烟，在××超市收了不到1万元的烟，之后又去××那家超市，其刚进去，公安机关的工作人员就来了。当天其一共收购了5万元左右的香烟，这些烟都在其车里，被公安机关清点和扣押了。之前车里还放着2万元左右的卷烟。其家里还有不少其之前收购来没来得及销售的卷烟，也被公安机关的工作人员扣押并清点了;13、辨认笔录证实，经郭某某、李某1、樊某某、田某某、蒋某、李某2、石某某辨认，刘某即为销售和收购卷烟的人；14、搜查笔录、扣押物品文件清单、现场照片和被扣押物品照片证实，对刘某驾驶车辆及家中进行搜查，并扣押刘某中国××银行卡1张(卡号为×××)、笔记本2个、车牌号为×××的红色雪佛兰轿车一辆、各类卷烟909条；15、河北省烟草质量监督检测站出具检验报告、丰南区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表证实被扣押烟草均为真烟，货值金额269515元；16、唐山市丰南区烟草专卖局出具证明材料证实刘某未办理烟草专卖零售许可证。上列证据已经法庭调查核实，予以确认，足以认定被告人刘某非法经营事实属实。 本院认为，被告人刘某违反国家规定，未经国家烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控部分事实及罪名成立。对公诉机关指控被告人刘某销售给郭某某卷烟的非法经营数额为1003391.9元，经查，虽然被告人刘某的当庭供述与其庭前供述不一致，但公诉机关提交的被告人刘某销售卷烟的来源数额确实与银行流水的数额有差异，因此不能排除刘某当庭供述的可能性，在公诉机关无法提交证据排除该可能性的情况下，本着有利于被告人原则，应以被告人刘某与郭某某微信聊天记录与银行流水相对应的金额393611.9元认定被告人刘某非法销售给郭某某卷烟的数额；对公诉机关指控被告人刘某销售给李某1卷烟3420元，经查，二人微信转账记录证实该转账数额为刘某给李某1转款，不应认定为刘某非法经营数额；对公诉机关指控被告人刘某向钱某销售卷烟的数额为1830元，经查，二人微信转账记录、证人钱某的证言均证实刘某向钱某销售卷烟的数额应为1320元，故对上述指控本院不予支持，对被告人刘某及其辩护人的相关辩解、辩护观点，本院予以采纳。但对被告人刘某及其辩护人辩解、辩护称被告人刘某与朋友孙某某合伙经营唐山市丰南区××镇××百货便利店，具有烟草专卖零售许可证，且其在有资质的烟酒店之间窜货的行为，并未扰乱市场经营秩序，其行为不构成非法经营罪的观点，经查，根据《中华人民共和国烟草专卖法》、《烟草专卖许可证管理办法》的规定，国家对烟草专卖品的销售实行专卖管理，并实行烟草专卖许可制度，获得烟草专卖零售许可证的途径是依法向烟草专卖局申请，被告人刘某与孙某某虽然签署了合伙经营协议，但是孙某某在二人签署合伙协议之前就已经取得了烟草专卖零售许可证，被告人刘某想以入股合伙的方式享有孙某某已经取得的烟草专卖零售许可证不符合国家对申领烟草专卖零售许可证的规定，故被告人刘某经营卷烟的行为应属于未取得烟草专卖零售许可证非法经营卷烟的行为；对被告人刘某及其辩护人辩解、辩护称被查扣的卷烟中有十余万元的卷烟是被告人刘某为亲友准备的，该部分数额应予以扣除，且被查扣的卷烟应认定为犯罪未遂的观点，经查，根据被告人刘某自2018年1月份开始至被抓获前其收购到相关品牌香烟并予以销售的客观行为，可以排除其辩解的可能性，非法经营行为不仅仅包括销售行为，亦包括收购行为，只要实施了任一行为，即实施了经营行为，因此被告人刘某被查扣的尚未销售的卷烟应认定为既遂，故对被告人刘某及其辩护人的相关辩解、辩护观点，本院不予采纳。被告人刘某对指控大部分事实能够自愿认罪，并能退缴违法所得，积极缴纳罚金，可酌情予以从轻处罚。对被告人刘某退缴的违法所得以及随案移送的查扣的卷烟909条及作案工具“雪佛兰”轿车一辆、华为WAS-AL00手机一部予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币50000元（罚金已履行）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。 二、没收被告人刘某退缴的违法所得人民币20000元，上缴国库。 三、没收作案工具“雪佛兰”牌（车牌号×××）小型轿车一辆、华为WAS-AL00手机一部，上缴国库。 四、没收扣押的七匹狼(白)25条、白塔山（软经典）80条、利群（红）22条、牡丹（红）80条、大前门（软）47条、贵烟（跨越）4条、钻石（玉兰）10条、长白山（777）6条、石家庄（软白）27条、荷花（硬）78条、双喜（莲香）130条、黄鹤楼（峡谷柔情）22条、冬虫夏草（细）14条、恒大烟魁2条、黄金叶（细枝天叶）4条、南京（雨花石）68条、中华（硬）67条、中华（软）66条、利群（长嘴软红）2条、南京（金陵十二钗）1条、钻石（尚风）1条、南京（梦都）2条、宽窄（五粮浓香）2条、南京十二钗（薄荷）8条、黄鹤楼1916（硬）2条、荷花（细）6条、大前门（短）21条、白沙（和天下细）52条、煊赫门南京60条，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 董 爱 敏 人民陪审员   孟令会 人民陪审员   赵德义 二〇一九年十二月十三日 书 记 员   王淑萍