吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5181号上诉人（原审被告）：张建波，男，汉族，1965年4月16日生，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：方巍，吉林洲亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋庆海，男，汉族，1970年8月12日生，住黑龙江省明水县。委托诉讼代理人：王俊彪，吉林睿益律师事务所律师。原审被告：长春建工新吉润建设有限公司第十一分公司，住所地长春市朝阳区前进大街2552号510室。法定代表人：刘亚辉，经理。委托诉讼代理人：薄阳，吉林洲亚律师事务所律师。原审被告：长春建工新吉润建设有限公司，住所地长春市朝阳区铁塔路1900号。法定代表人：徐达泉，董事长。委托诉讼代理人：薄阳，吉林洲亚律师事务所律师。上诉人张建波因与被上诉人宋庆海、原审被告长春建工新吉润建设有限公司第十一分公司（以下简称第十一分公司）、原审被告长春建工新吉润建设有限公司（以下简称新吉润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张建波上诉请求：一、撤销一审判决，驳回宋庆海的诉讼请求。二、案件受理费由宋庆海承担。事实和理由：高新人社局出具的《情况说明》不能作为审理本案的依据。发包方天茂公司给张建波结算的面积远远低于情况说明的面积。张建波与天茂公司之间也没有核对建筑面积，天茂公司单方面提供的数据不客观真实，天茂公司后续数据的另份《情况说明》也证实了该情况。方案2未经张建波签字认可，也不是张建波出具的，原审据此确认欠款金额不正确。宋庆海辩称：一审判决正确，应当维持一审判决。第十一分公司、新吉润公司辩称：案涉欠款是张建波与宋庆海之间个人债务，第十一分公司、新吉润公司已与张建波结算完毕，不欠工程款，原审认定第十一分公司、新吉润公司不承担还款责任正确。宋庆海向一审法院起诉请求：1、要求二被告给付尚欠清包费40万元及此款利息（自2016年10月1日起至实际给付时止按人民银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费用由二被告承担。一审庭审过程中，原告变更了诉讼请求，要求三被告给付尚欠清包费451882.696元。一审法院认定事实:2018年6月4日，长春高新技术产业开发区人力资源和社会保障局出具《关于宋庆海与张建波、长春建工新吉润建筑有限公司结算面积、电气部分未施工部分及扣款争议的情况说明》:2017年12月13日，宋庆海向我局投诉张建波、长春建工新吉润建筑有限公司拖欠人工费（工资）纠纷，根据双方争议的焦点和解决纠纷的需要，为了查清事实，我局专门组成人员向该项目建设单位—吉林天茂置业集团有限公司进行了调查，经调查，吉林天茂置业集团有限公司同张建波进行结算的实际结算面积为：1、凡尔赛2A(14栋主体)为14754.68平方米；2、温莎园2期E32-E35、E40-E4为16072.36平方米；3、温莎园3.1期N1为2735平方米，M1为983平方米，G26为7652平方米，G30为8068平方米，G36为6493平方米，D2#楼为4844平方米；电气部分未施工部分及扣款总额（建设单位扣张建波）为126865元。特此证明。被告张建波向法庭提交宋庆海电气工程结算汇总表（方案1）记载：1、凡尔赛-2A，14栋主体建筑面积13904.44平方米，单价10元，合价139044元。2、温莎园-2期，E32-E35、E40-E43，建筑面积14657.48平方米，单价20元，合价293150元。3、换热站，一口价，建筑面积318.63平方米，单价20元，合价8000元。4、温莎园-3.1：N1（20*0.670），建筑面积2757.59平方米，单价13.40元，合价36952元；M1（20*0.611），建筑面积960.92平方米，单价12.22元，合价11742元，……。被告张建波向法庭提交宋庆海电气工程结算汇总表（方案2）记载：1、凡尔赛-2A，14栋主体建筑面积13904.44平方米，单价10元，合价139044元。2、温莎园-2期，E32-E35、E40-E43，建筑面积14657.48平方米，单价28元，合计410409元。3、换热站，一口价，建筑面积318.63平方米，单价20元，合价8000元。4、温莎园-3.1期N1（28*0.670），建筑面积2757.59平方米，单价18.76元，合价51732元；温莎园-3.1期M1（28*0.611），建筑面积960.92平方米，单价17.11元，合价16439元；温莎园-3.1期G26（21*0.717），建筑面积7169.89平方米，单价15.06元，合价107957元；温莎园-3.1期G30（21*0.719），建筑面积7564.8平方米，单价15.10元，合价114221元；温莎园-3.1期G36（21*0.724），建筑面积5813.55平方米，单价15.20元，合价88389元；温莎园-3.1期D2#（28*0.500），建筑面积4844.36元平方米，单价14.00元，合价67821元。5、三合工地，建筑面积8764.59平方米，单价18元，合价157763元。(其中主体电气比例N1，清单总工日958.84，清单主体工日642.24，所占比例0.67，平米单价6.70；其中主体电气比例M1，清单总工日395.68，清单主体工日241.8，所占比例0.61，平米单价6.11；其中主体电气比例G26，清单总工日2572.23，清单主体工日1844.69，所占比例0.72，平米单价7.17；其中主体电气比例G30，清单总工日2529.95，清单主体工日1819.26，所占比例0.72，平米单价7.19；其中主体电气比例G36，清单总工日2199.73，清单主体工日1592.36，所占比例0.72，平米单价7.24；其中主体电气比例D2，清单总工日1487.2，清单主体工日697.7，所占比例0.5，平米单价5.00)。工程造价合计1161776元，应扣税金37177元，3.1工程返工及未施工扣款318391元，罚款（凡尔赛接线盒破坏大理石）5000元，应扣伙食费483元，应扣机械费6150元，应扣维修材料费1240元，应扣温莎园-2快拆脚手架1400元，应扣黄连林维修费用0元，已付工程款660660元，工程质保金58089元，剩余工程款73187元。一审法院认为，原告宋庆海与被告张建波之间虽未签订建设工程施工合同，但双方通过口头协议的方式被告张建波将天茂温莎园3.1期凡尔赛2A，14栋主体、温莎园2期E32-E35、E32-E35、E40-E43，换热站、温莎园1期的电气工程分包给原告宋庆海。关于原告完成的工程量，双方当事人之间产生争议，根据2018年6月4日长春高新技术产业开发区人力资源和社会保障局出具《关于宋庆海与张建波、长春建工新吉润建筑有限公司结算面积、电气部分未施工部分及扣款争议的情况说明》记载的量，是双方在产生争议后，由有关国家机关在核实开发单位、各方当事人后作出的说明，具有较高的可信度，可以作为定案依据。关于工程单价，因双方当事人之间并未就工程单价形成书面合意，现双方亦不能就单价达成一致，经法庭释明原告亦不要求以司法鉴定的方式确定工程造价。但根据被告张建波出具过的宋庆海电气工程结算汇总表（方案1）和（方案2）中均记载了相关工程的单价，证明被告张建波曾认可以上述方案中的单价与原告宋庆海进行结算，其中方案2的单价略高于方案1的单价，在被告张建波不能合理说明方案1和方案2产生差异的前提下，本院以方案2中的单价作为依据计算原告完成工程量的工程造价。庭审中，原告对应扣税金比例、罚款等项目均无异议，上述款项应从原告的总工程款中予以扣除，但在上述方案2表格中，三合工地的费用并不在本案的合同关系中，关于该笔工程款，双方可另行解决。关于表格中记载的3.1工程返工及未施工扣款数额，双方存有异议，该数额，本院亦采信长春高新技术产业开发区人力资源和社会保障局出具《关于宋庆海与张建波、长春建工新吉润建筑有限公司结算面积、电气部分未施工部分及扣款争议的情况说明》记载的数额，1、凡尔赛-2A（14栋主体）建筑面积为14754.68平方米，单价为10元，合价147546.80元。2、温莎园-2期E32-E5、E40-E4，建筑面积为16072.36平方米，单价为28元，合价450026.08元。3、温莎园-3.1期N1建筑面积为2735平方米，单价为18.76元，合价51308.6元；温莎园-3.1期M1建筑面积为983平方米，单价为17.11元，合价16819.13元；温莎园-3.1期G26建筑面积为7652平方米，单价15.06元，合价115239.12元；温莎园-3.1期G30建筑面积为8068平方米，单价15.1元，合价121826.8元；温莎园-3.1期G36建筑面积为6493平方米，单价15.20元，合价98693.6元；温莎园-3.1期D2#楼建筑面积为4844元，单价14元，合价67816元；4、换热站一口价为8000元。故该涉案标的总工程造价为1077282.85元（147546.8元+450032.8元+51308.6元+16819.13元+115239.12元+121826.8元+98693.6元+67816元+8000元）。其中应扣税金为34473元，罚款（凡尔赛接线盒破坏大理石）为5000元，应扣伙食费为483元，应扣机械费为6150元，应扣维修材料费为1240元，应扣温莎园-2快拆脚手架为1400元，工程质保金为53864.14元（1077282.85*5%），已付工程款为660660元，按照《关于宋庆海与张建波、长春建工新吉润建筑有限公司结算面积、电气部分未施工部分及扣款争议的情况说明》中记载的电气部分未施工部分及扣款总额（建设单位扣张建波）为126865元。故被告张建波需支付原告宋庆海剩余工程款为187147.71元（1077282.85-34473-5000-483-6150-1240-1400-53864.14-660660-126865）。关于原告主张被告应当支付的利息一节，因双方对被告撤场时间不能达成一致，原告又无证据证明双方曾约定工程款的给付时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之约定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”。在双方不能对撤场时间达成一致的情况下，本院采信被告主张的原告于2016年12月撤场之主张，其时，原告将建设工程交付被告。故利息应自2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告张建波靠挂被告长春建工新吉润有限公司第十一分公司施工，原告应属明知。根据合同的相对性原则，合同的,相对方为张建波而非被告，被告长春建工新吉润有限公司第十一分公司虽然出借资质给张建波，但现行法律及司法解释并无出借施工资质的被挂靠人应与借用资质的靠挂人承担连带责任的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条虽然规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同被告”，但并未规定被挂靠人应当与挂靠人承担连带清偿责任；《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体使用经济合同法的若干问题的解答》第二条虽然规定“出借业务介绍信、合同专用章、盖章的空白书，出借人与借用人应当互负连带责任”，但该司法解答已经于2000年废止，而连带责任应当由法律规定或者当事人约定。故在没有法律规定而当事人又未约定的情况下，原告仅因被告长春建工新吉润有限公司第十一分公司出借施工资质给张建波，就要求长春建工新吉润有限公司第十一分公司与张建波承担连带给付工程款的责任，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告张建波于本判决生效之日立即给付原告宋庆海欠付工程款187147.71元及利息（利息以187147.71元为本金，自2017年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告宋庆海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7720元由被告张建波负担。本院二审除一审法院查明事实外，另查明：1.宋庆海、张建波对一审法院认定的扣款及已付工程款数额均无异议。2.2018年6月22日吉林天茂置业集团有限公司向长春新区人事劳动社会保障局出具《情况说明》记载:贵局《关于提供大包承包人张建波工程关结算凭据的通知》收悉。经核实,张建波为我公司2期A区二标段、温莎园-2期二标段、温莎园-3.1期一、三标段总包单位，截至目前，我司与长春建工新吉润建设有限公司（张建波）总包单位已经结算完毕，除质保金外，其他款项已全部结清。为有效解决农民工讨薪问题,我公司愿意积极配合，并提供相关结算卷及付款凭证，证明前述情况，但针对贵局要求我司提供结算面积，完成长春建工新吉润建设有限公司（张建波)总包单位与其劳务分包的结算工作等相关事宜，经我司详细核实，张建波总包单位与我司签署的合同为固定总价包干的方式，结算依据为合同清单士设计变更、签证费用，双方未核对建筑面积，本着客观公平的角度，不能提供此面积做为张建波总包单位与其劳务分包单位(即丁向争、宋庆海、郑伟等多个农民工班组)的结算依据。即使我公司单方面提供的相关数据也缺乏依据，请贵局谅解!3.2018年5月张建波让其会计向一审法院出具一份《关于宋庆海电器施工部工程尾款问题张建波方面的几点意见》记载：一、我方同意宋庆海要求的计算单价，以宋庆海提出的单位施工价格计算工程款……。本院认为：关于宋庆海施工的工程造价应如何认定。宋庆海与张建波之间未签订施工合同，2018年5月张建波让其会计向一审法院出具一份《关于宋庆海电器施工部工程尾款问题张建波方面的几点意见》明确记载：“我方同意宋庆海要求的计算单价，以宋庆海提出的单位施工价格计算工程款”，而一审法院依据方案2的记载认定工程单价，宋庆海亦未提出异议，故案涉工程的单价应当以方案2的记载为准。至于宋庆海施工的面积，因宋庆海一审明确表示不申请司法鉴定，而长春高新技术产业开发区人力资源和社会保障局出具《关于宋庆海与张建波、长春建工新吉润建筑有限公司结算面积、电气部分未施工部分及扣款争议的情况说明》系该局调查后出具，且明确记载了张建波与吉林天茂置业集团有限公司实际的实际结算面积，一审据此认定宋庆海的施工面积并无不当，应予维持。张建波虽提供了2018年6月22日吉林天茂置业集团有限公司向长春新区人事劳动社会保障局出具《情况说明》以否认上述结算面积，但吉林天茂置业集团有限公司单方出具的《情况说明》不足以否定长春新区人事劳动社会保障局的调查结论。故一审以及方案2及长春高新技术产业开发区人力资源和社会保障局出具《关于宋庆海与张建波、长春建工新吉润建筑有限公司结算面积、电气部分未施工部分及扣款争议的情况说明》认定的宋庆海施工工程造价，并无不当，应予维持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4043元，由上诉人张建波负担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 张新华二〇一九年十二月十八日书记员 张佳楠