河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3486号上诉人（原审被告）：吴华，男，汉族，1969年11月20日生，住湖南省长沙市雨花区。上诉人（原审被告）：邓明兴，男，汉族，1968年11月18日生，住湖南省华容县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张路路，北京市盈科（西安）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：韩秀丽，北京市盈科（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林旭生，男，汉族，1982年12月22日出生，住广东省汕头市朝阳区。委托诉讼代理人：石爱民，湖南日月明律师事务所律师。上诉人吴华、邓明兴因与被上诉人林旭生合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2019）豫0823民初3060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴华、邓明兴的委托诉讼代理人张路路、韩秀丽，被上诉人林旭生的委托诉讼代理人石爱民参加诉讼。本案现已审理终结。吴华、邓明兴上诉请求：1、撤销武陟县人民法院（2019）豫0823民初3060号民事判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案是建设工程分包合同纠纷，如果原审法院认定为合同纠纷，则合同履行地非，原审法院没有管辖权。被上诉人依据的《承诺书》无效，一审法院判决上诉人支付820000及利息适用法律错误。林旭生答辩意见：一审法院认定法律关系正确，适用法律正确，审理程序合法，判决结果公正，上诉人的上诉不应当得到支持。林旭生向一审法院起诉请求：1、二被告共同退还原告在武陟建业森林半岛项目中的工程款162万元；2、判令二被告支付逾期退还原告投资的资金占用利息（按年利率6％计算，2017年11月8日开始至款项支付完毕时止）；3、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：一、2017年2月28日原告林旭生作为合同乙方与作为合同甲方的被告邓明兴签订《合作协议书》，约定，“甲、乙双方经共同协商，就甲方在建业住宅集团中国有限公司以及河南省银基建设有限公司承接的工程项目，达成如下合作条款：一、甲方承接到工程项目后，将工程项目交给乙方承建施工，乙方包工包料，包质量，包安全，包进度，包验收。施工过程中产生的一切费用由乙方承担，利润归乙方所有，由乙方自行负责盈亏。二、乙方除支付河南银基建设公司的相关费用外，另按承接的每一个工程项目的总造价的百分之二支付给甲方，作为甲方的配合相关费用及利益。具体乙方支付甲方的方式如下：在签订主承包合同时支付百分之十，在基础完成后支付百分之二十，在项目封顶时付清余下款项，以此类推。……”二、2017年4月11日林旭生向河南省银基建设有限公司支付100万元履约保证金。原告实际履行合同过程中，因资金不足。于2017年5月28日和被告邓明兴签订《协议书》，载明：“经甲、乙双方共同友好协商就河南焦作武陟建业森林半岛总承包项目由于双方合作期乙方资金出现状况的情况下，经协商达成如下协议：“一、乙方委托甲方另找合作人以甲方名义与其他人合作，甲方代乙方合作股权为40％，注40％另给中介人5％，等于乙方实际为35％股份。二、项目上以甲方和投资人名义合作，乙方代甲方名义身份代管。三、甲方与投资人签订的各项条款乙方无条件接受。四、甲方保证乙方的投资不亏本，如存利润，甲方扣除总结算价的2％余下全归乙方所有，甲方确保乙方在房子封顶时，乙方投入资金全部回本。……”协议签订后，被告邓明兴找到宋建洪作为该项目合作方，投资参与该项目。三、2017年7月22日被告邓明兴作为合同甲方与作为合同乙方的被告吴华签订《合作协议》合作责任分工：“一、甲方负责处理项目前期林总，宋总的清退问题。条件以现场实际发生的有凭有据的材料付款及实际发生的为依据。由甲方先谈好，清算时甲乙双方参与清单，双方签字认可。二、甲方负责与林总、宋总谈好后，双方清算清退交接手续办好后，清退资金原则在小高层房子封顶时一次性支付完毕。……七、股份分配：甲方占40％，乙方占60％，盈亏按股份平分。……”。协议签订后，被告邓明兴、吴华、林旭生、宋建洪四方签字确认林旭生、宋建洪武陟建业．森林半岛工程成本投入。其中确认林旭生净投资成本贰佰伍拾万零柒仟零肆拾陆圆整。四、2017年11月6日被告吴华、邓明兴和原告林旭生协商一致，向林旭生出具承诺书载明：“本人承诺林旭生建业武陟森林半岛项目中投资款壹佰捌拾万（1800000元）分四次付清，第一次11月7日付壹拾万元（100000元），第二次付款为陆拾万元（项目部付清工程款的60％时），第三次付款叁拾万元（建业项目部付清70％时），第四次付款捌拾万（建业项目部付清9#、10#楼付清60％的工程款时）。7月份吴华签给林旭生的确认书作废。承诺人：吴华邓明兴2017、11、6晚注最后一笔款项支付时，林旭生应和贺伟军一同来先支付贺伟军的条下款项再支付林旭生邓明兴2017．11．6日”后二被告支付原告18万，余款162万元未付。原告诉至法院，诉讼中，原告自愿撤回对其中第四笔款项80万元的诉讼请求。要求二被告支付款项82万元。另查明，承诺书中载明的林旭生建业武陟森林半岛项目中投资款1800000元系在2017年7月份吴华、邓明兴、林旭生、宋建洪四方签字确认的林旭生净投资成本2507046元的基础上，扣除邓明兴本人借给林旭生的200000元以及邓明兴帮助林旭生融资并注入项目的500000元，减去7046元计算得来。庭审中，被告吴华认可工程款按照合同价已支付至80％，按照实际施工的总造价已支付至70％。原审法院认为，被告邓明兴、吴华与原告林旭生协商一致后，二被告向原告出具还款承诺书，认可林旭生在建业武陟森林半岛项目中投资款1800000元，并承诺分四次还清，原、被告之间形成债权、债务关系。二被告应按照承诺支付款项。该承诺书载明有付款时间及条件。庭审中，被告吴华自认工程款已支付至合同价80％，实际施工总造价的70％。已经达到约定的前三次的付款条件。但二被告支付18万元后，未能按照约定支付款项，属二被告违约。因此原告诉请被告支付款项82万元，符合双方约定及法律规定，予以支持。关于原告主张的利息，双方并未约定逾期付款利息，故原告主张的利息从起诉之日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算为宜。关于二被告答辩《承诺书》依据的基础法律关系无效，因此承诺书无效的问题。自然人之间转让建设工程施工项目违反法律规定，但本案并非建设工程施工合同纠纷，本案系债务偿还问题，本案涉及的返还款项1800000元，系原告和二被告达成的合意，二被告庭审时对该数额也予以认可。故对二被告的答辩意见不予采纳。关于二被告辩称的不应全额支付第四笔款项的问题，因原告庭审已自愿撤回对该笔款项的诉讼请求，该院在本案中对该问题不予处理。关于被告邓明兴辩称应扣除其垫付资金、利息损失、业务费和利润的问题，根据庭审查明的情况，邓明兴垫付的资金，在2017年11月6日出具承诺书时已经予以扣减。关于邓明兴主张的扣减利息损失、业务费和利润，系邓明兴和林旭生之间的其它协议纠纷与本案无关，被告邓明兴亦未向本院提出反诉，因此在本案中不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、被告吴华、邓明兴于判决生效后十日内给付原告林旭生款项820000元并支付利息（以820000元为本金，自2019年7月4日起按照中国人民银行同期贷款利息计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告林旭生的其他诉讼请求。案件受理费12000元，减半收取计6000元，财产保全费5000元，合计11000元，由吴华、邓明兴负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的新证据有：1、《会议纪要》，拟证实就武陟建业森林半岛工程有关事宜进行研究磋商，实际施工人将武陟建业森林半岛工程竣工资料与本月26日交到建业工程部。竣工资料移交后双方开始竣工结算同时按合同约定拨付工程进度款。项目部配合公司财务、工程科等有关部门15日内将应付材料款、设备款、农民工工资结算清楚。2、微信聊天记录，拟证明涉案工程的合同价款为暂定价，涉案工程的工程总价未确认，且各方未进行实际结算。在盈亏未结清、工程总价款未确定以及结清的前提下，被上诉人诉求返还投资款的前提条件均不具备。被上诉人质证意见：对以上证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。上述证据恰恰证实上诉人具备了支付退还投资款的条件。一审开庭时法庭询问实际承包人吴华工程款已支付多少。吴华回答是80%。只要达到70%就达到了付款条件，就应该支付原审法院确定金额。会议纪要第五点约定项目部应配合公司财务、工程科等有关部门于15号将所有应付材料款、各种设备租赁款、民工工资百分之百付完，而不仅仅是70%。另外一笔80万元也具备了起诉的条件。2017年7月22日邓明兴和吴华签订的合作协议明确载明退还林旭生投资款。被上诉人已经退出了这个项目，项目盈亏与否和被上诉人无关。本院经审查对上述证据的真实性、合法性予以确认。经审理查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，本案实质上是基于2017年11月6日邓明兴、吴华与林旭生签订的《承诺书》而产生的合同之债，各方当事人均应按照诚实信用的原则履行各自的权利义务。对于上诉人提出的合同履行地非，原审法院没有管辖权上诉理由，经查，被上诉人吴华、邓明兴未在一审提交答辩状期间提出管辖权异议，视为受诉人民法院有管辖权，该上诉理由不成立，不予支持。对于上诉人提出的《承诺书》无效、一审法院判决上诉人支付820000及利息适用法律错误的上诉理由，经查，本案并非建设工程施工合同纠纷，而系合同之债偿还问题。《承诺书》是各方当事人真实意思表示，二上诉人与被上诉人已经就涉案返还款项180万元达成合意，上诉人对该数额也予以认可，无论项目盈亏与否都应当如约返还180万，且二上诉人已经按照《承诺书》履行了支付被上诉人18万的合同义务，余款162万元未付。一审庭审中上诉人吴华自认工程款已支付至合同价的80％、实际施工总造价的70％，已经达到约定的前三次的付款条件。但二上诉人未能按照约定支付款项，属违约行为，因此原审判决判令二上诉人支付林旭生820000及利息并无不当。综上所述，吴华、邓明兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12000元，由吴华、邓明兴负担。本判决为终审判决。审判长  李军审判员  苏杭审判员  赵歆法官助理薛雪丽二〇一九年十二月二十八日书记员  申娇