广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初3006号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人方传国，男，1979年5月3日出生，汉族，重庆市奉节县人，中专文化，无业，住奉节县********委会5组82号。公民身份号码：511************735。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月7日被羁押并被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人张丽梅，广东知荣律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕2923号起诉书指控被告人方传国犯诈骗罪，于2019年9月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年11月13日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员曹锋出庭支持公诉，被告人方传国及辩护人张丽梅到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，被告人方传国原系东莞亨丰电子有限公司（以下简称亨丰公司）的后勤主管。自2018年12月开始，方传国以商谈合作承包亨丰公司饭堂为由，在东莞市厚街镇溪头社区先后诈骗了被害人郭利会60000元、被害人李飞虎50000元；以帮忙取得亨丰公司饭堂承包权需要支付好处费、介绍费为由，先后诈骗了被害人马建峰35000元、被害人郭重评20000元。2019年4月25日，方传国离开亨丰公司并失去联系，马建峰等人发现被骗遂报案。2019年5月7日12时35分许,公安机关经侦查在厚街镇汀山村厚街汽车站候车室将方传国抓获。破案后，被骗财物未能起回。以上事实，有经举证、质证的下列证据予以证实：1.到案经过，证实2019年5月7日12时35分许，公安机关在东莞市********汽车站候车室将方传国抓获。2.全国人口基本信息，证实被告人方传国的基本身份情况。3.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关依法扣押方传国手机一部。4.员工资料卡、员工档案表、解除劳动关系的公告、解除劳动合同通知书，证实方传国于2014年7月1日入职东莞亨丰电子有限公司；因方传国自2019年4月25日起未回公司上班，已连续旷工超过3天，亨丰公司决定自5月7日起解除双方签订的劳动合同。5.东莞市亨丰电子有限公司餐厅经营承包合同，证实深圳市誉兴饮食管理有限公司承包亨丰公司员工餐厅及经理餐厅，承包期至2019年5月22日，后于2019年5月18日续签承包合同，合同承包期为2年。6.提取笔录，证实公安机关依法提取方传国的微信交易记录。7.微信截图、微信交易记录、银行交易明细，证实马建峰于2019年3月31日、4月16日、4月21日共微信转账35000元给方传国；郭重评于2019年4月25日微信转账10000元给方传国，4月26日通过银行转账10000元给方传国；李飞虎于2019年4月2日、4月3日、4月4日、4月19日、4月21日共微信转账5万元给方传国。8.微信聊天记录、微信截图、银行转账记录，证实郭利会于2019年1月16日微信转账1万元给方传国，方传国确认前期共收钱3万元；2月19日向方传国银行转账2万元；4月20日、4月22日分两次向方传国微信转账共1万元。9.接受证据清单，证实公安机关从马建峰处接受《解除合同及限期撤离的通知书》等材料，通知书显示东莞亨丰电子公司和深圳金誉膳食服务有限公司解除饭堂承包合同，要求金誉公司于2019年5月23日前撤场。10.现场勘查材料，证实相关案发现场的情况。11.证人符海坚的证言，证实其系亨丰公司人力资源部经理，公司已解除方传国的劳动合同。公司饭堂承包权是由总经理决定，总经理会找几个部门经理一起考察，考察完再综合意见决定。公司通常是由采购部门负责挑选有资质的承包公司给总经理决定，有些经理有推荐的也可以提出来，方传国没有向公司推荐承包饭堂的公司。他不知道方传国收取了好处费，也没有听说过。12.证人张光宗的证言，证实其系亨丰公司的总经理，公司饭堂是由深圳誉兴餐饮管理有限公司承包，承包期至2019年5月22日，5月初亨丰公司就和誉兴公司续期了。公司饭堂承包是先由公司推荐或网上选定承包商，再通过本公司生产经理、后勤主管、财务总监、总经理等高管考察，综合意见后再由他本人做出决定。方传国是负责保安、清洁工、员工宿舍、饭堂四个方面管理，方传国没有权利决定饭堂承包权，方传国也没有向公司和他推荐过公司承包饭堂，方传国也没有为饭堂承包疏通运作的行为，因为最终决定权是他本人。现在饭堂承包者誉兴公司不是方传国操作才取得承包权的，是公司经过考察后由他本人决定的。13.证人曾精忠的证言，证实其系亨丰公司财务总监。如果有其他公司要承包他们饭堂，他和人事部经理、后勤部经理或其他的部门高级经理就会对该公司进行考察，经多人考察同意后，再报给张总经理决定是否用该公司。亨丰公司饭堂的承包合同还是与上一年的承包商深圳市金誉餐饮管理有限公司。亨丰公司就只有一个饭堂，但分经理餐厅和员工餐厅，只是吃饭的房间不同，都是由该承包商提供的。公司不会经常更换承包商，如果承包商做的太差的话，他们才会商量更换的，现在这家还可以，所以他们续签新的合同。这个公司不是方传国推荐的，方传国也没有推荐过新的承包商给他们考察。方传国从2019年4月26日就没在公司上班，联系几天都没联系上，手机一直关机，亨丰公司无故旷工三天就可以以自离处理，方传国是被公司自离处理的。4月26日，有承包商来公司投诉，他们去方传国宿舍看到东西都搬走了才知道方传国不在公司。据公司保安说，方传国是在4月20日就开始搬走宿舍的物品，宿舍内的冰箱、洗衣机等物品还借用公司商务车来拉走的。14.证人陈立的证言，证实2019年3月，他和方传国吃饭时得知亨丰公司饭堂要到期了，但必须要单位承包，方问他要不要承包，因他没有承包资质，他想起马建峰有资质，遂在3月底介绍方传国给马建峰认识，之后他们开始洽谈承包事宜，他没有参与洽谈。4月底，马建峰联系他说方传国收了55000元后失去联系。辨认笔录，辨认出方传国。15.证人陈嘉玲的证言，证实2019年4月2日15时许，她和李飞虎与一姓方男子喝茶聊天时，姓方男子介绍一起合作承包饭堂的事，李飞虎听完介绍后觉得可以做，就答应该男子一起合作，姓方的提出要李飞虎先交三万订金，李飞虎说只有两万，就现场微信转账两万给姓方男子后就离开了。5月初，她听李飞虎说姓方男子跑了。辨认笔录，辨认出方传国就是姓方男子。16证人罗清凤的证言，证实她介绍一名客户方传国给老板郭重评洽谈生意。在洽谈后回去的路上，老板接到方传国的电话，方传国说收了另一家公司的2万元，要把那2万元给回那家公司才能介绍她们的公司进去做饭堂业务，他老板就说回去转钱。辨认笔录，辨认出方传国。17.被害人郭利会的陈述，陈述2018年11月，方传国打电话要她一起承包厚街溪头社区亨丰公司饭堂，方传国当时介绍饭堂很好做，保证有利润，并保证百分百拿下经营权。12月，他们一起商谈合作承包饭堂细节，方传国说承包饭堂前要交付十万押金，让她先准备两万，后她在亨丰公司附近餐馆给了方传国2万元现金，当时朋友周志军在场。在后来的几个月内，方传国以押金、租金、购买设备等为由多次找她要钱，她前后共给了方传国6万元。4月25日早上，方传国微信联系说4月27日进场承包饭堂，设备要立即购买，要她再给1万元，她当时没有回信息，后来方传国又发信息说发错了，是找另外一个人，后来又说4月26日下午带她去和卖设备的人见面，她一直等消息，但到4月26日下午就联系不上方传国，打电话发现关机，微信也拉黑，后发现被诈骗。辨认笔录，辨认出方传国。18.被害人马建峰的陈述，陈述2019年3月下旬，他通过朋友陈立得知方传国工作的亨丰公司饭堂承包权要到期了，他就联系方传国吃饭商讨饭堂承包一事。方传国提出可以取得承包权但要好处费十万，他们约定前期付5万元。因当时方传国说100%可以把饭堂承包权给他的，所以没有谈及办不妥退款的事情。3月28日，他约方传国到下汴村步行街管理办公室，当面付了两万现金给方传国，后来方传国不断催剩下三万，方传国还将亨丰公司现承包饭堂的解除合同发给他看，合同在2019年5月23日到期。他于3月31日16时许微信转账两万元给方传国，4月16日又通过微信转了一万元给方传国，并约定于4月26日到公司签订饭堂承包合同。4月21日，方传国说外出旅游没钱要他借五千，在尾款中扣，他于当天通过微信转了五千给方传国。4月25日14时许，方传国电话联系他让他准备好合同、营业执照次日到公司签订合同。4月26日，他联系方传国发现手机无法打通，公司也找不到，后来一直没有联系上，且向亨丰公司核实，公司饭堂已经和承包商续期了，他怀疑被骗遂报警。辨认笔录，辨认出方传国。19.被害人李飞虎的陈述，陈述2019年4月2日，他与方传国在朋友公司喝茶聊天时，方传国说其现在承包的饭堂马上到期，到期之后跟他合作做饭堂，方传国说保证可以拿下饭堂承包权。他听了觉得计划不错，就给了2万订金，后方传国又陆续以请人吃饭、付厨具款、小孩生病等为由找他要钱，他前后共给了5万元给方传国。当时方传国说前面的承包合同是5月22日到期，接手的可以提前一个月订下来，所以约好4月26日到他经营的公司考察，走一下流程就可以订下来。4月26日方传国失联，他从朋友处了解到方传国跑了，他发现被骗了。辨认笔录，辨认出方传国。20.被害人郭重评的陈述，陈述2019年4月23日，公司业务员罗清凤说有一个客户要找他谈业务，并约了24日晚上谈。24日18时许，客户方传国带他和罗清凤去到东莞亨丰公司附近一咖啡厅面谈，方传国说亨丰公司饭堂的承包者于5月22日到期，方传国了解了他经营的全家福公司情况，说要带亨丰公司领导去全家福公司考察，让他们回去等消息。回公司途中，方传国打电话说其之前收了别人的2万元介绍费，让他先转2万元才能把该业务给他做，他遂通过微信转账1万元给方传国。4月26日，方传国又打电话让他给剩下的1万元，他让财务通过公司账号把1万元转到方传国银行账号。4月29日，他电话联系方传国发现关机。5月5日发微信给方传国，方传国回复说回老家，过几天回来。后他联系恒丰公司发现方传国已经于5月1日自离，遂报警。辨认笔录，辨认出方传国。21.被告人方传国的供述及辩解，供述称他没有诈骗他人财物，只是在帮忙承包饭堂时收取了好处费。他是亨丰公司的后勤主管，负责公司后勤管理包括饭堂。饭堂是后勤负责考察，他认为自己有能力协助相关人员承包亨丰公司的饭堂，但饭堂承包的最终决定权是张光宗总经理，经他考察承包商有没能力后，再提供给总经理决定用哪一家，如果最终公司决定不承包给他们，他也没有办法。公司有两家饭堂，一家经理饭堂，一家员工饭堂。他收取郭小姐承包饭堂好处费40000元、收取老马35000元好处费，还收取李先生50000元，但李先生的其中8000元是他向李先生的借款，剩下的就是好处费。他没有收取现金。亨丰公司的饭堂承包商要在2019年5月22日到期。他只和郭小姐等人说没有签合同成功就退好处费。他收钱后没有向总经理提过老马三人承包饭堂的事情，只是跟总经理提过公司的饭堂差不多到期，总经理不知道他收钱的事情。他当时想着欠信用卡几万元，把钱收下来，公司有两家饭堂，到时能够搞掂两家的承包使用权，只退回一家的钱就行了（后称白赚一家的好处费）。收来的好处费还了三万多元信用卡，赌博输了一万多，其他的日常开销用完了。2019年4月19日左右李先生说不承包饭堂了，叫他退钱，如果不还钱就上他厂里闹，他没钱还，没办法就在4月26日离厂了。后供述称除了之前说的老马、李先生、郭小姐，他还收取了一名郭姓男子（福建人）的好处费10000元，还向郭姓男子借了10000元。2019年4月24日17时许，他和郭先生在一咖啡馆谈承包公司饭堂的事情，郭先生答应承包饭堂后将营业额的5%给他，他说承包合约是5月22日才到期，具体事项到时再说。晚上，郭先生微信联系他，他说家里父亲生病，要回家看看，郭先生就说借10000元给他带回去给父亲看病，他答应。4月25日，他在回家路上收到郭先生微信转给他的1万元。4月26日，他又打电话给郭先生，说要给1万元好处费才能去办承包饭堂的事情，郭先生通过银行转账1万元给他。过了几天，郭先生联系他，他回复称还在老家，后他被抓。2019年4月25日他是微信向张总请假说有事回家一趟，然后5月6日5时许回到厚街，回到厚街后没有回公司上班，因为想多玩几天。他之所以收钱，是因为之前承包饭堂总会有一家成功的，当时急着用钱，就向他们要好处费，想着到时有一家承包，再找钱退还给其他公司。本院认为，被告人方传国以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人方传国犯诈骗罪，基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；但指控方传国诈骗马建峰的数额为55000元，证据不充分，虽被害人马建峰陈述除微信转账35000元外还给了方传国现金2万元，而被告人方传国始终只承认收取马建峰35000元好处费，因缺乏其他证据佐证，故根据疑点利益有利于被告人的原则，认定被告人方传国诈骗马建峰35000元，对被告人及辩护人提出只收取马建峰35000元的辩解及辩护意见，本院予以采纳。被告人方传国在法庭上辩称，在饭堂承包商选择上其有权决定哪家公司报给总经理审批，其与被害人约定帮忙获得饭堂承包经营权，收取被害人的好处费是惯例，被害人是自愿给其好处费，没有取得承包权会退钱，其行为不构成诈骗罪，而应定性为合同诈骗罪。辩护人提出如下辩护意见：被告人方传国并未虚构事实，其确有饭堂承包商的推荐权，可以让四被害人的公司有机会获得承包权，在一定程度上可以帮助被害人取得承包权，被告人所收取的钱财属于帮助被害人办事的好处费，而被害人给付钱财并非基于错误认识，而是为获得承包权主动自愿给予方传国好处费，被告人的行为不构成犯罪，应宣告被告人无罪；即使认定有罪，应定性为非国家工作人员受贿罪。经查，证人符海坚、张光宗、曾精忠均证实亨丰公司的饭堂承包经营的决定权在总经理，被告人方传国并无决定权，亦未向公司推荐过相关公司；而多名被害人均陈述被告人方传国承诺保证能拿到饭堂承包经营权，但需要支付好处费等费用，因相信方传国能帮其获得承包权遂同意给付款项；被告人方传国亦供述其无权决定哪家公司承包饭堂，在收取钱财后亦未就帮助被害人取得饭堂承包经营权而进行运作，而是将款项挥霍，并在事后逃匿。上述证据足以证实，被告人方传国正是利用其与被害人之间的信息不对称，虚构其能帮忙拿下饭堂承包经营权的事实，向被害人索要钱财，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财产数额巨大的行为，符合诈骗罪的犯罪构成，应当以诈骗罪定罪处罚。非国家工作人员受贿罪是指公司、企业人员利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为，其构成要件之一是必须利用职务上的便利，以实施职务行为或允诺实施职务行为为他人谋取利益，而本案被告人方传国犯罪时虽系亨丰公司后勤主管，但其并无职权决定饭堂承包经营权，被告人之所以取得被害人钱财是其虚构了能帮忙拿下饭堂承包经营权的事实，被告人的行为不应定性为非国家工作人员受贿罪。同时，被告人并非从事市场经营活动的主体，其所谓的帮忙被害人获得饭堂承包经营权的约定亦非经济合同，其行为不属于合同诈骗罪。被告人及辩护人的前述辩解及辩护意见与事实不符，亦于法无据，本院不予采纳。辩护人还提出被告人无犯罪前科的辩护意见，本院予以采纳。视被告人的犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人方传国犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月7日起至2023年8月6日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、随案移送的手机一部，予以没收，上缴国库。三、责令被告人方传国于判决生效后十日内退赔给被害人郭利会60000元、李飞虎50000元、马建峰35000元、郭重评20000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  宋云花人民陪审员  李涛良人民陪审员  李皓平二〇一九年十二月四日书 记 员  李 欢（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。