广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终11884号 上诉人（一审被告）：广西地大建设工程有限公司，住所地：南宁市衡阳东路衡秀里19号，统一社会信用代码：914501001994520464。 法定代表人：林伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟春亮，该公司员工。 委托诉讼代理人：叶君伟，广西昭亮律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西嘉信混凝土有限公司，住所地:南宁市高新区南武二级公路东面龙腾砖厂取土场，统一社会信用代码：91450100794337894P。 法定代表人：李国明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谭文明，广西程和程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王伟川，广西程和程律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：赖广武，男，1968年7月5日出生，汉族，住南宁市。 上诉人广西地大建设工程有限公司（以下简称地大公司）因与被上诉人广西嘉信混凝土有限公司（以下简称嘉信公司）、赖广武买卖合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院(2017)桂0107民初7655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 地大公司上诉请求判令：一、撤销南宁市西乡塘区人民法院(2017)桂0107民初7655号民事判决，改判驳回嘉信公司的诉讼请求或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由嘉信公司、赖广武承担。事实与理由：1.一审判决遗漏当事人、认定事实错误。涉案工程经第三方审计实际使用混凝土方量为4199立方米，嘉信公司一审诉求的方量为5576立方米，嘉信公司与赖广武涉嫌伪造证据；2.地大公司已将涉案工程分包给广西桂靖劳务公司，地大公司也已经付清了工程款，应追加广西桂靖劳务公司为当事人；3.一审判决认定赖广武签订的《南宁预拌混凝土购销合同》构成表见代理是错误的，该合同应认定为无效合同。地大公司并未设立东盟分公司，本案合同中的印章系赖广武私刻，赖广武也不是地大公司的员工，赖广武没有使嘉信公司相信其具有代理权的事实。嘉信公司明知东盟分公司既无营业执照，签字人又非地大公司的法人代表，也无公司授权，嘉信公司存在明显故意；4.赖广武虚构机构、私刻印章、伪造合同、伪造证据，企图与他人恶意串通侵占地大公司的财产，存在明显主观恶意，嘉信公司与赖广武签订的《南宁预拌混凝土购销合同》应属无效合同。 嘉信公司提交《答辩状》称，1.一审判决认定事实清楚，程序合法，并未遗漏当事人。地大公司与嘉信公司分别签订了三份合同，其中后两份合同均加盖的是地大公司的公章，后两份合同系地大公司以其总公司的名义对第一份合同的确认和追认，因此双方存在真实合法的买卖合同关系；2.《南宁预拌混凝土购销合同》约定的订货量为200000立方米，方量、金额按照实际用量结算为准，并确认江利、刘益芳为地大公司的工作人员，根据双方对账，地大公司共购买了5576立方米的货物，货款金额为1738720元，地大公司仅支付400000元，故尚欠货款1338720元；3.地大公司辩称只购买了400000元的混凝土是没有事实和法律依据的；4.涉案合同的双方是地大公司和嘉信公司，赖广武自愿加入承担债务，地大公司辩称将涉案工程分包给第三方系其内部管理，对嘉信公司不产生法律效力。 嘉信公司向一审法院起诉请求判令：一、地大公司向嘉信公司支付所欠混凝土货款共计1338720元；二、地大公司向嘉信公司支付至2017年12月4日止的违约金共计156603.5元（计算方式：以欠付金额为基数，以每日万分之五分段计算，详见地大公司应付款明细表）及2017年12月5日至付清之日止的违约金（计算方式：以欠付金额1338720元为基数，以每日万分之五计算）;三、地大公司承担本案嘉信公司律师代理费57800元；四、赖广武对地大公司的本案债务承担连带还款责任；五、地大公司、赖广武承担本案的诉讼费用（含案件受理费和保全费）。 一审法院认定事实：一份签订日期为2016年12月8日的《南宁预拌混凝土购销合同》，主要约定：甲方（需方）为广西地大建设工程有限公司东盟分公司，乙方（供方）为嘉信公司，由乙方供应由甲方承建的高峰林场界牌分场二级路至望火楼山路（消防主干道）抢修硬化工程项目的预拌混凝土。关于混凝土品种、强度等级及单价在合同第一条中以列表形式进行了约定。合同暂订货总量为6000立方米，合同总金额约2000000元。甲方每次订货时，须提前24小时由负责人以书面或传真方式通知乙方，如果是电话通知订货，在发货前甲方应和乙方生产调度员再次核对混凝土参数，否则甲方对已发出的混凝土负责。以乙方送货单上表明的数量由甲方签收人员检查核对封条、确认全部卸完所装载砼后再进行验收。按送货单签收的数量进行结算。从乙方开始供应混凝土之日起，甲方必须在次月5日前对上个月的供货量进行确认，并且在次月15日内支付上个月所发生货款的80%给乙方，余下20%货款与下一期货款一并付清，最后一期货款的20%在结算后30日内付清。同一个工程项目，甲方不能使用两家（或以上）的混凝土供应商。如甲方不能按合同约定的时间付款，乙方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，甲方按所欠款额的万分之五向乙方支付违约金及其他费用支出（包括乙方支付的律师费、诉讼费用、差旅费等），直至付清为止，乙方有权终止合同。在该合同中并未约定材料签收、结算对账的指定人员。在该合同落款甲方处载明“广西地大建设工程有限公司东盟分公司”名称并加盖有印文内容为“广西地大建设工程有限公司东盟分公司”的印章，单位地址载明为友爱路，被告赖广武在甲方签约代表处签名。在该合同落款的乙方处载明嘉信公司公司名称并加盖嘉信公司合同专用章。 合同签订后，2016年12月29日至2017年5月27日期间，嘉信公司多次向上述合同约定的项目工地交付预拌混凝土。对上述供货，案外人林凤英、江利分别于2017年4月24日、同年5月23日、同年6月27日在三份《广西嘉信混凝土有限公司商品砼对账单》上落款处的“需方：广西地大建设工程有限公司东盟分公司/高峰林场界牌分场二级路至望火楼山路（消防主干道）抢修硬化工程确认人：”处均签名，其中：确认2016年12月29日至2017年3月30日共打料1146方，货款金额348990元；确认2017年4月1日至2017年4月30日共打料2595方，总金额为814295元；确认2017年5月4日至2017年5月27日共打料1835方，总金额为575435元，该月回款200000元，尚欠嘉信公司砼款1538720元。 2017年11月6日，赖广武以地大公司的名义向嘉信公司出具一份《付款承诺函》，内容为：我公司承建的“高峰林场界牌分场二级路至望火楼山路（消防主干道）抢修硬化工程”最后一次供料时间为2017年5月27日，贵公司向该工程项目总供应混凝土5576方，货款总金额为1738720元。我公司就该项目仅支付了贵公司混凝土货款400000元，目前尚欠贵公司混凝土货款1338720元。我公司对所欠货款1338720元，承诺按以下时间付清，2017年11月份和12月份分别向贵公司支付混凝土货款欠款400000元，余下的尾款538720元在2018年1月份全部付清。在该函件落款处载明地大公司的公司名称和2017年10月27日，但未加盖任何印章。赖广武在该函落款上一行的空白处书写“同意2018年元月1日前付800000元整，剩下两个月内付款”，并签名和注明日期2017年11月6日。 另查明：2017年1月1日，嘉信公司与地大公司签订一份《南宁预拌混凝土购销合同》，约定：需方为地大公司，供方为嘉信公司，由嘉信公司向地大公司承建的高峰林场界牌分场二级路至望火楼山路（消防主干道）抢修硬化工程项目供应预拌混凝土。混凝土强度等级为C30，单价为335元/立方米，订货量为597立方米，总金额为200000元。需方现场签单验收人员为江利，结算及对账确认人为刘益芳。合同约束的是双方自2017年1月1日至2017年1月31日双方购销期间产生的权利义务，本期间供方向需方总供货200000元。地大公司与嘉信公司分别在该合同落款处需方、供方处加盖各自的合同专用章。 2017年10月10日，嘉信公司与地大公司签订一份《混凝土购销合同》，有关需方、供方、工程项目、供应混凝土强度、单价、订货量、总金额均与前文所述2017年1月1日《南宁预拌混凝土购销合同》内容一致。关于供货期约定为2017年2月1日至2017年3月26日。地大公司与嘉信公司分别在该合同落款处需方、供方处加盖各自的合同专用章。地大公司于2018年2月23日向首次该院提交该合同作为其证据时，该合同复印件首页上方空白处写有“2017.10.12走账”的字样。 又查明：2017年5月5日，地大公司以其账户向嘉信公司公司账户转账汇款200000元，银行客户回单汇款备注及用途处均载明“材料款”；2017年10月12日，地大公司以其账户向嘉信公司公司账户转账汇款200000元，银行客户回单附言及用途处均载明“货款”。对上述两笔转账，地大公司主张只是为了履行2017年1月1日与嘉信公司签订的《南宁预拌混凝土购销合同》及2017年10月10日与嘉信公司签订的《混凝土购销合同》而支付的货款，而嘉信公司则自认地大公司支付的是2016年12月8日签订的《南宁预拌混凝土购销合同》项下的货款，且嘉信公司起诉时已在第一项诉讼请求的货款本金中予以扣减。 还查明：根据国家企业信用信息公示系统查询结果，并无广西地大建设工程有限公司东盟分公司的相关成立登记公示信息。 再查明：嘉信公司聘请律师代理本案诉讼，支出律师代理费57800元。 一审法院认为：关于嘉信公司、地大公司之间是否存在买卖合同关系的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，没有证据证明地大公司委托赖广武与嘉信公司签订混凝土买卖合同，本案2016年12月8日签订的《南宁预拌混凝土购销合同》落款处需方所加盖的印章的印文内容为“广西地大建设工程有限公司东盟分公司”，而该“公司”并未成立登记，合同亦没有地大公司的法定代表人签名。因此，可以认定赖广武以地大公司的东盟分公司的名义与嘉信公司于2016年12月8日签订《南宁预拌混凝土购销合同》属于无权代理。关于赖广武是否对地大公司构成表见代理。该院认为，结合本案查明的事实，地大公司于2017年1月1日与嘉信公司签订的《南宁预拌混凝土购销合同》及于2017年10月10日与嘉信公司签订的《混凝土购销合同》与2016年12月8日签订的《南宁预拌混凝土购销合同》约定的均是同一工程项目，而该项目由地大公司承建。嘉信公司已将涉案混凝土运送至涉案工程项目所在地，由2017年1月1日《南宁预拌混凝土购销合同》及2017年10月10日《混凝土购销合同》中所约定的签单验收人员即案外人江利分多次签收货物，地大公司均未对江利的签收行为作出明确否认表示，且地大公司已向嘉信公司支付了400000元混凝土货款。因此，从客观看，赖广武已具有代表地大公司与嘉信公司签订混凝土买卖合同的代理权表象，案外人江利亦具有代表地大公司签收嘉信公司混凝土的权利表象。从主观看，结合上述嘉信公司与地大公司之间签订2017年1月1日《南宁预拌混凝土购销合同》及2017年10月10日《混凝土购销合同》等权利外观，也已经足以让交易相对人即嘉信公司产生合理信赖，让嘉信公司负有对东盟分公司是否设立、公章是否真实进行实质审查的义务，对于相对人过于严苛，也不利于保护交易安全，因此，该院认定嘉信公司善意且无过失的相信赖广武有代理权，故赖广武的签约行为对地大公司构成表见代理，案外人江利的签收行为亦对地大公司构成表见代理。同时，鉴于本案2016年12月8日签订的《南宁预拌混凝土购销合同》中并未约定材料签收、结算对账的指定人员，因此，赖广武的承诺付款行为、案外人江利的对账行为亦对地大公司构成表见代理。综上，涉案混凝土买卖合同的买受人是地大公司。 关于地大公司辩称只是为了履行2017年1月1日与嘉信公司签订的《南宁预拌混凝土购销合同》及2017年10月10日与嘉信公司签订的《混凝土购销合同》而向嘉信公司支付两笔200000元共计400000元货款。该院认为，地大公司在本案中已自认涉案项目使用的混凝土数量为4199立方米，而其未能举证证明除了嘉信公司以外还有其他混凝土供应商向涉案项目供应混凝土。且两份合同中对供应混凝土金额均明确约定为200000元的固定数额，与建设工程行业特点显然不符，亦不符合常理。此外，地大公司向该院提交2017年10月10日签订的《混凝土购销合同》作为其证据时，该合同复印件首页上方空白处写有“2017.10.12走账”字样。综上，该院有理由相信地大公司于2017年1月1日与嘉信公司签订的《南宁预拌混凝土购销合同》及于2017年10月10日与嘉信公司签订的《混凝土购销合同》中的有关混凝土订货数量、金额的约定并非签约双方的真实意思表示，而2016年12月8日的《南宁预拌混凝土购销合同》更能反映涉案项目订购混凝土数量的实际情况。因此，对地大公司的上述抗辩意见，该院不予采信。基于前文所述，地大公司作为被代理人对案外人江利的代理签收行为、对账行为应依法承担付款责任，地大公司对赖广武于2017年11月6日作出《付款承诺函》与嘉信公司对账确认尚欠货款的行为应承担付款责任。因此，对于嘉信公司要求地大公司支付所欠混凝土货款1338720元的主张，该院予以支持。 关于地大公司应否向嘉信公司支付违约金，违约金应如何计算的问题。嘉信公司依约履行供货义务，而地大公司未按期足额支付货款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。2016年12月8日签订的《南宁预拌混凝土购销合同》中约定“从乙方开始供应混凝土之日起，甲方必须在次月5日前对上个月的供货量进行确认，并且在次月15日内支付上个月所发生货款的80%给乙方，余下20%货款与下一期货款一并付清，最后一期货款的20%在结算后30日内付清”，“如甲方不能按合同约定的时间付款，乙方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，甲方按所欠款额的万分之五向乙方支付违约金”。嘉信公司对违约金主张是以供货期间每月供货时间及供货量为基础计算，该院认为，在合同履行过程中，每次对账的时间均未按合同约定进行，而是发生了迟延，说明双方已以实际行为变更了合同的约定。因此，该院对违约金计算方法酌情调整为：以尚欠货款为基数，按每日万分之五，从每次对账后30日起分段计算至被告地大公司实际清偿货款之日止，即：以148990元为基数，自2017年5月25日起至2017年6月22日止；以963285元为基数，自2017年6月23日起至2017年7月27日止；以1538720元为基数，自2017年7月28日起至2017年10月11日止；以1338720元为基数，自2017年10月12日至地大公司实际清偿货款之日止；以上各段均按每日万分之五计算。 关于地大公司应否承担嘉信公司为本案而支出的律师费57800元问题。2016年12月8日签订的《南宁预拌混凝土购销合同》中约定“如甲方不能按合同约定的时间付款……甲方按所欠款额的万分之五向乙方支付违约金及其他费用支出（包括乙方支付的律师费、诉讼费用、差旅费等）”。嘉信公司为实现本案债权，聘请律师代理本案诉讼，支出律师代理费57800元，该支出符合《广西壮族自治区律师服务收费标准》规定的律师代理费收费标准，亦符合合同约定及法律规定，因此，对嘉信公司要求地大公司承担嘉信公司为本案而支出的律师费57800元，该院予以支持。 关于赖广武对本案债务应否承担责任的问题。如前所述，赖广武对于签订合同、承诺付款的行为对被告地大公司构成表见代理，因此，其代理行为相应的后果应由被代理人地大公司承担，对嘉信公司主张赖广武因在2017年11月6日《付款承诺函》中作出还款承诺而加入债务的主张，该院依法不予采信。但是，鉴于在本案诉讼过程中，赖广武已明确表示其本人愿意承担本案债务责任，因此，该院认为赖广武对本案债务构成债务加入，其应对上述地大公司应付嘉信公司的货款、违约金、律师费的债务承担共同清偿责任。 一审法院判决：一、地大公司向嘉信公司支付货款1338720元；二、地大公司支付嘉信公司违约金（违约金计算方式：以148990元为基数，自2017年5月25日起至2017年6月22日止；以963285元为基数，自2017年6月23日起至2017年7月27日止；以1538720元为基数，自2017年7月28日起至2017年10月11日止；以1338720元为基数，自2017年10月12日至地大公司实际清偿货款之日止；以上各段均按每日万分之五计算）；三、地大公司赔偿嘉信公司律师费57800元；四、赖广武对地大公司的上述第一、二、三项债务承担共同清偿责任。案件受理费18778元，财产保全费5000元，合计23778元，由地大公司、赖广武负担。 本院二审期间，当事人均未提交证据。本院综合当事人一审提交的证据及诉辩意见，对一审法院已查明的事实予以确认。 本院认为：一审法院已就本案《南宁预拌混凝土购销合同》的合同相对方问题、赖广武是否构成表见代理问题以及各当事人之间的责任承担问题作了充分论述，一审法院的论述有理有据，本院予以认可，不再赘述。 关于地大公司主张一审判决遗漏当事人、违反程序是否成立的问题。本案系买卖合同法律关系，地大公司是否将涉案工程分包给广西桂靖劳务公司跟本案并无关联性，故地大公司主张本案应追加广西桂靖劳务公司为当事人无法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人广西地大建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18778元（上诉人广西地大建设工程有限公司已预交），由上诉人广西地大建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃国雄 审 判 员  黄敏俊 代理审判员  于代亮 二〇一九年十二月十日 书 记 员  梁 怡