河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1302民初8242号原告：苏贵林（曾用名苏桂林），男，1963年2月19日出生，汉族，住南阳市宛城区。委托代理人：余和平，河南梅溪律师事务所律师，执业证号14113200810581116。委托代理人：周元，河南梅溪律师事务所律师，执业证号14113201610201885。被告：南阳市汇融物流发展有限公司。统一社会信用代码：91411300799154333U。法定代表人：韩付东，系该公司经理。住所地：南阳市雪枫大道东侧。委托代理人：肖克，河南问鼎律师事务所律师，执业证号14113201110305392。第三人：河南开宇建筑有限公司。统一社会信用代码：91410500758360923C。法定代表人：李慧杰，系该公司董事长。住所地：安阳市北关区中华路北段中原高新区建筑企业总部。委托代理人：柳茂林，男，1949年10月25日出生，汉族，住南阳市卧龙区，系该公司员工。原告苏贵林诉被告南阳市汇融物流发展有限公司（以下简称“汇融公司”）、第三人河南开宇建筑有限公司（以下简称“开宇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2019年10月28日向本院提起诉讼。同日，本院予以受理，依照简易程序，向当事人送达应诉、举证通知、开庭传票后，于2019年12月19日公开开庭进行了审理，原告苏贵林及其委托代理人余和平、周元，被告南阳市汇融物流发展有限公司法定代表人韩付东及其委托代理人肖克、第三人河南开宇建筑有限公司的委托代理人柳茂林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告苏贵林诉称：被告南阳市汇融物流开发有限公司系南阳市汇融物流信息大厦的开发商，第三人河南开宇建筑有限公司系该汇融物流信息大厦原告挂靠的建筑施工单位，本案原告苏贵林挂靠于第三人承接了该项目部分工程，后组织施工队伍进行了汇融物流信息大厦2#、3＃的具体施工工作，目前两栋楼均已经过竣工验收，并交付被告使用至今，经过决算，该两栋楼的工程总造价为人民币42845319.99元，被告已直接向原告或通过原告向2号楼的施工人马书贵支付17050000元，向3号楼的施工人孙召阳支付12666965元，向武伟平支付消防款1519930元，交付原告23套房屋的折抵款项为6782184元，合计支付的工程款为38019079元。原告同意按5.39%比例扣减的税款为2309362.75元，原告也同意按合同约定的让利4%，但该让利应先从工程总造价中减去税款部分，其让利应为1621438.28元，同意被告提出的增加抵扣消防维修费35000元，故被告实际欠付原告工程款为860439.96元，另，该工程由张旭东转给原告前，由张旭东垫付的200000元图纸费用，因被告未向原告和张旭东支付，张旭东已将该债权转让给了原告，故应由被告向其支付该200000元图纸费；该工程由张旭东转给原告前，由张旭东垫付的436734元挖工程基坑费和40000元土方运输补助费，合计476734元的基坑费，由被告法定代表人韩付东的父亲韩应山在2014年10元16日代为被告支付了其中的276734元，下欠的200000元基坑费，被告未向原告和张旭东支付，张旭东已将该债权转让给了原告，故应由被告向其支付该200000元基坑费。被告主张的应在工程款中冲抵马书贵的76699元电费，冲抵孙召阳的电费45222.9元，原告既不知情，也不同意抵扣。被告抗辩的让利前不应扣减税款是不正确的，因为系从工程造价款中应扣减部分，并非原告所得的工程款部分，其让利只能从原告应得的工程款中扣减。综上，请求被告向原告支付剩余建筑工程劳务款1295439.95元，并自2016年10月23日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止；且由被告承担本案诉讼费。原告苏贵林出示证据为：1、河南开宇建筑有限公司与南阳市汇融物流发展有限公司所签订的《建设工程施工合同书》一份，证明该合同未约定让利是否扣减税款问题，合同未约定时，应按法律规定，让利数额为工程总造价扣减税款乘以让利系数。按照工程惯例，总造价要扣除税款才是让利的部分，必须扣除税款乘以系数。2、被告向原告支付工程款的明细表一份，证明被告向原告支付38019079元，括号注明应该是电费，说明被告主张另外扣减相关施工队电费不存在，电费已经扣除了。3、被告向原告支付基坑费用记录，证明基坑工程总造价是476734元，已付是276734元，因为被告负责人在上面签字说明被告对整个基坑费用476734元包括土方补助这一事实的认可，无需案外人张旭东说明情况。4、证人徐某到庭作证称：“与张旭东系案外公司的共同股东，韩应山是韩付东的父亲，当时是公司的负责人，我代表张旭东与苏贵林、韩应山在场进行对账，确定图纸费用为20万元，且被告愿意承担，苏贵林之后将20万元图纸费交给了张旭东，但是不清楚被告是否将该20万元交给原告。”5、证人李某到庭作证称：“当时没有亲自参与协调，听原告说合同转让时有20万元图纸费，且由被告承担该费用。”被告汇融公司辩称：被告认可确实向被告实付款为（包括23套房屋折抵）被告向原告支付38019079元，与（2019）豫1302民初5384号案件存在差异的原因是由于给部分没有包括应扣减马书贵拖欠被告的76699元电费和孙召阳拖欠被告的电费45222.9元造成的。故被告认为，应按（2019）豫1302民初5384号和（2019）豫13民终6732号生效法律文书确认的事实。被告还认为：1、汇融公司的汇融物流信息大厦2#楼、3#楼工程总造价为42845319.99元，扣除实际支付38174000.90元，税金2309362.75元，让利1713812.80元；再扣除在宛城区人民法院主持调解下，实际施工人孙召阳同意扣减的100000元质保金；再扣除宛城区人民法院、南阳市中级人民法院生效法律文书确定的被告需支付实际施工人孙召阳的质保金354033.72元。被告仅因下余194109.82元质保金尚未达到施工合同约定的返还期限而未予返还。上述事实在庭审过程中，当事人各方均无异议，也经宛城区人民法院、南阳市中级人民法院的生效判决予以确认。现原告苏贵林起诉要求被告支付其工程款1200000余元及利息，毫无实施及法律依据，应依法驳回其诉讼请求。2、原告苏贵林以第三人河南开宇建筑有限公司的名义承揽被告所建项目后，将工程非法转包给孙召阳等人施工，其未在施工合同约定的工期内如期完工，构成违约、且消防工程等质量存在严重瑕疵及安全隐患，被告通知其维修无果，无奈另行组织他人维修，给被告造成巨大的经济损失，故本案中被告保留依法对其提起诉讼的权利。被告同意35000元抵扣消防维修费。关于让利部分，计算时不应先扣减税金，而应当包括税金在内的总工程造价的让利系数所对应的数额。关于原告主张的图纸费、基坑费，被告不同意算在原告的工程款之中，因为：1、图纸费已经抵扣了张旭东借被告100万元款项的应付利息了，基坑费尚欠数额中没有40000元的运输土方补助费，且该法律关系为被告豫张旭东之间的事项，应当由张旭东与被告协商解决。综上，被告并不拖欠原告苏贵林工程款，请求人民法院依法查明案情，公正裁决。被告汇融公司出示证据为：（2019）豫1302民初5384号和（2019）豫13民终6732号民事判决书。第三人河南开宇建筑有限公司辩称：物流大厦2号楼和3号楼，原告是挂靠在我司进行部分施工，工程款纠纷当时因堵门等原因已转给原告，我们不承担任何责任。第三人河南开宇建筑有限公司未出示证据。原告出示的五组证据，被告对第1组证据无异议，本院予以采信。被告对第2组证据真实性无异议，证明方向有异议，主张已付工程款中不包含电费，该证据中括号注明的电费旁并无其他相关注释，并不能确认已支付的款项中是否扣减相关电费，鉴于该证据能够证明被告已向原告支付的工程款数额，且原被告也均认可，故本院予以采信。被告对第3组证据真实性有异议，鉴于该证据中由被告法定代表人韩付东的父亲韩应山在2014年10元16日代为被告支付了其中的276734元无异议，本院对此予以采信，但该证据左侧的核算数据部分，仅由原告和张旭东的签名，并未由被告或被告方的适格权利人予以确认，鉴于相关当事人并未到庭确认，故该部分本院暂不予采信，可由当事人另行处理即可。被告对第4组证据有异议，鉴于原告未提出相关证据对该证言予以佐证，且相关当事人并未到庭确认，故该部分本院暂不予确认，可由当事人另行处理。被告对第5组证据有异议，鉴于该证人并未实际参与协调，是从其他地方了解到的情况，故本院不予采信。被告出示的证据，原告对其真实性无异议，本院予以采信，其证明方向的争议，应结合本案双方无异议的事实，予以综合认定。第三人河南开宇建筑有限公司未发表质证意见。通过原被告及第三人的诉辩，证据证明，本院确认事实如下：2014年1月14日，张旭东借用第三人的名义，以第三人向张旭东出具授权委托书的方式，由张旭东代表被告开宇公司与被告汇融公司签订《建设工程施工合同》，主要约定，由开宇公司承建汇融公司的汇融物流信息大厦3栋（1-3＃楼）的工程建设，约5万平方米，付款方式为主体封顶付款70%，如按时付款，承建方工程款让利4%，如果超过一个月付款让利2%，具备初步竣工验收条件，付款90%，竣工合格符合入住条件90日内，付工程款的95%，余5%质保金，自竣工验收合格起满第一年付60%，第二年付30%，第五年付10%的保证金。履约保证金为100万元。开工日期2013年12月20日，竣工日期2015年6月20日。总工期540天等。建设方签章，负责人签名，承建方签章，负责人李慧杰和委托人张旭东签名。其后，张旭东退出承建合同关系，由被告苏贵林继续履行前述合同事务。被告开宇公司也于2015年4月3日向被告苏贵林出具的《授权委托书》，授权被告苏贵林代表该公司处理汇融物流信息大厦2栋（2-3＃楼）的工程建设事宜，相关2号楼工程，由原告转包给马书贵实际施工，3号楼工程，由原告转包给孙召阳实际施工。2014年5月10日，原告苏贵林书写的一份验收单“挖基坑土方运土方总方数24263，每方18元，共计436734元，拉土补助用4万元，总合计476734元。验收人苏桂林”2014年8月12日，张旭东签字确认“验收属实，应付土方费用，同意支付，共计476734.00元。”2014年10月6日，被告法定代表人的父亲韩应山签字确认“原件存财务部，我公司实付276734元。”被告汇融公司于2017年1月14日对马书贵、孙召阳承建（完成的）的汇融物流信息大厦工程的《房屋建筑工程竣工验收报告》予以确认。庭审中，原被告对汇融物流信息大厦2号楼、3号楼工程总造价为42845319.99元、应扣税金为2309362.75元、被告已向原告实际支付工程款合计38019079元、让利部分比例系数为4%、质保金比例为在应付工程款5%的基础上乘以10%均无异议。原被告对于让利部分计算方法有异议，原告主张让利部分计算方法为工程总造价乘以4%，被告主张让利部分计算方法为工程总造价扣减税金后再乘以4%。庭审中，原告同意从未支付工程款中扣除在施工消防工程期间，因控制主板被盗，被告替代苏贵林向武伟平支付的维修费用35000元。原告主张张旭东将合同关系转让时，原告已将图纸费20万元支付给张旭东，被告应向其支付该20万元，被告对此不予认可。被告主张应扣减施工期间原告使用被告电表产生的电费，包括马书贵施工期间的电费76699元，孙召阳施工期间的电费44305元和917.9元，原告对此不予认可。另，经本院审理的（2019）豫1302民初5384号民事判决书上诉至南阳市中级人民法院后，南阳市中级人民法院于2019年11月19日出具的（2019）豫13民初6732号民事判决书中所判决的第三项中明确由被告代为原告支付给孙召阳的该工程款中的部分款项为354033.72元。本院认为，张旭东借用第三人开宇公司的工程施工资质，并以第三人开宇公司的名义与被告汇融公司签订《建设工程施工合同》，承建汇融物流信息大厦第1-3栋楼房的建造施工后，后退出承建合同关系，由被告苏贵林继续借用被告开宇公司的工程施工资质，被告苏贵林又将其第2、3栋楼房的建造施工转包给马书贵、孙召阳分别实际建造施工，原被告之间的合同关系，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”和第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程建设施工合同的行为无效。、、、、、、”的规定，原被告之间签订的施工合同为无效合同。实际施工人马书贵、孙召阳建造的汇融物流信息大厦第2、3栋楼房，已经竣工验收为合格工程，该情形，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本院支持原告的工程款支付请求，在核算原告所完成的工程量及对应工程款时，参照适用原被告之间的合同约定。原被告对汇融物流信息大厦2号楼、3号楼工程总造价为42845319.99元、应扣税金为2309362.75元、被告已向原告实际支付工程款合计38019079元（不含被告主张的电费部分）、让利部分比例系数为4%、质保金比例为在应付工程款5%的基础上乘以10%、需从被告未向原告支付工程款中扣减用于修复消防工程控制主板的35000元均无异议，本院予以确认。根据合同约定及原被告认可的事实，结合税款并非原告所得款项的事实，其让利部分应为：工程总价款扣减税款后乘以4%的让利比例，即（42845319.99元-2309362.75元）＊4%=1621438.29元；核算被告未付的工程款为：工程总造价扣减已支付的工程款、税金、让利部分、修复消防控制主板费用，即42845319.99元-（38019079元＋2309362.75元＋1621438.29元＋35000元）=860439.95元；关于质保金，合同约定：余5%质保金，自竣工验收合格起满第一年付60%，第二年付30%，第五年付10%的保证金。该工程已竣工两年，未满五年，应预留在被告处的质保金为：工程总价款扣减税款和让利部分后，乘以5%，再乘以10%，即（42845319.99元-2309362.75元-1621438.29元）＊5%＊10%=194572.59元，综合上述核算款项，被告尚欠原告工程款为：860439.95元-194572.59元=665867.36元。被告应付的工程款中，应扣减由南阳市中级人民法院于2019年11月19日出具的（2019）豫13民初6732号民事判决书中判决的第三项的由被告代为原告支付给孙召阳的该工程款中的354033.72元，扣减后，被告应向原告支付311833.64元，现原告主张被告向其支付工程款，理由正当，本院予以支持，即被告应向原告支付工程款311833.64元。原告请求被告向其支付利息，符合被告占用资金给原告造成损失的事实，理由正当，本院予以支持，其利息以311833.64元为基数，自2017年1月14日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日至该款清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。原告主张的被告应支付图纸费用20万元及未支付的基坑、运输土方补助费20万元，被告持有异议，鉴于该事实发生在合同转让前，其实际交易人系张旭东，与本案并非同一法律关系，且图纸费是否抵销了被告主张的借款利息，原告是否享有该债权，基坑费的数额如何确定，及图纸费和基坑费债权，张旭东是否转让给了原告，双方争议较大，故本院暂不予处理，可由相关当事人协商解决，如有纠纷，另行起诉。被告主张应从工程款中抵销马书贵、孙召阳在施工期间使用被告电源所产生的费用，原告持有异议，鉴于该款项的抵销义务人和事由与本案并非同一法律关系，且马书贵、孙召阳使用被告的电源所产生的费用争议，被告也未出示相关证据予以证明，故本院暂不予处理，可由相关当事人协商解决，如有纠纷，另行起诉。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告南阳市汇融物流发展有限公司向原告苏贵林支付311833.64元及利息，其利息以311833.64元为基数，自2017年1月14日起至2019年8月19日的利息，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率自同期贷款利率计算，2019年8月20日至该款清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。如果被告未按判决书指定期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告苏贵林的其他诉讼请求。案件受理费8250元，由被告南阳市汇融物流发展有限公司承担其中的3000元，另5250元，由原告苏贵林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判员  叶俊凡二〇一九年十二月二十三日书记员  王 幸