福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民终3285号 上诉人（原审原告）：彭金辉，男，1963年6月7日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 被上诉人（原审被告）：吴加雄，男，1970年9月21日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 上诉人彭金辉因与被上诉人吴加雄民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初3536号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人彭金辉、被上诉人吴加雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彭金辉上诉请求：撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初3536号民事判决，依法改判支持彭金辉一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.彭金辉分别于2018年7月23日、2019年4月3日、2019年4月10日转账5万元、10万元、10万元给吴加雄，一审法院对该三笔款项未认定为借款属于认定事实错误。吴加雄抗辩该三笔款项已结算在2019年5月17日383500元的借条中明显不能成立。彭金辉针对吴加雄的抗辩于一审庭后提供新证据证实2019年5月17日借条中383500元借款并非上述三笔借款的结算。在吴加雄未对该三笔借款作出合理说明的情况下，应当认定该三笔款项系彭金辉出借给吴加雄的借款。2.一审法院认定吴加雄借彭金辉刷卡消费与本案不属于同一法律关系明显错误。吴加雄借用彭金辉的信用卡刷卡消费本质上也属于民间借贷行为。3.彭金辉在一审庭审后针对吴加雄的抗辩已及时向一审法院提供新证据，且该证据与本案具有关联性，一审法院未对彭金辉提供的证据组织质证后予以认定明显错误。 吴加雄辩称，1.2018年7月23日转账的5万元、2019年4月3日转账的10万元、2019年4月10日转账的10万元，均已经结算在2019年5月17日出具的383500元借条中。2019年5月5日吴加雄汇给彭金辉47920元，偿还吴加雄借用彭金辉工商银行信用卡刷卡消费的欠款，该信用卡欠款还清后，吴加雄就把信用卡还给了彭金辉；2019年2月26日，吴加雄分两次分别转账给彭金辉20820元和4万元，以偿还吴加雄借用彭金辉中信银行信用卡刷卡消费的欠款，该信用卡欠款亦已还清，中信银行信用卡也已归还给彭金辉。因此，彭金辉上诉理由均不能成立，应当驳回上诉，维持原判。 彭金辉向一审法院起诉请求：依法判决吴加雄立即偿还彭金辉借款合计1101871.74元及利息（利息以5万元、10万元、10万元、383500元、109596元、4772元、55742元、49354元、91452元、39420元、2945元、115090.74元为基数，分别从2018年7月23日、2019年4月3日、2019年4月10日、2019年5月17日、2019年5月19日、2019年5月30日、2019年6月3日、2019年6月4日、2019年6月6日、2019年6月10日、2019年6月18日、2019年8月20日起按照月利率1%计至还清之日止）。 一审法院认定事实：2019年5月17日，吴加雄与彭金辉经结算，确认吴加雄尚欠彭金辉借款383500元，并由吴加雄出具借条一张，双方在借条中约定月利率1%，借款期限三个月。后吴加雄分别于2019年5月19日向彭金辉借款109596元，双方约定借款期限两个月，月利率1%；于2019年5月30日向彭金辉借款4772元，双方约定月利率1%，没有约定借款期限；于2019年6月3日向彭金辉借款55742元，双方约定月利率1%，借款期限三个月；于2019年6月4日向彭金辉借款49354元，双方约定月利率1%，借款期限三个月；于2019年6月6日向彭金辉借款91452元，双方约定月利率1%，借款期限三个月；于2019年6月10日向彭金辉借款39420元，双方约定月利率1%，借款期限三个月；于2019年6月18日向彭金辉借款2945元，双方约定借款期限三个月，没有约定借款利率。现彭金辉催讨本息未果，致讼。 一审法院认为，1.当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。彭金辉主张的2018年7月23日、2019年4月3日、2019年4月10日该三笔借款数额较大，却仅有转账记录为凭，且双方于2019年5月17日结算时又未将该三笔借款一并结算，不合常理，综合本案案情考虑，对彭金辉主张的该三笔借款不予支持。2.彭金辉请求吴加雄偿还2019年5月17日借款本金383500元及该款自2019年5月17日起至还清之日止按月利率1%计算的利息，事实清楚，证据确实充分，符合法律规定，予以支持。3.彭金辉请求吴加雄偿还借款本金109596元、4772元、55742元、49354元、91452元、39420、2945元及分别以该七笔借款本金为基数，自2019年5月19日、2019年5月30日、2019年6月3日、2019年6月4日、2019年6月6日、2019年6月10日、2019年6月18日起至还清之日止按月利率1%计算的利息，吴加雄对此没有异议，故对其中前六笔借款本息予以支持，因双方未对第七笔借款约定利率，故对第七笔借款仅支持偿还2945元本金及该款自借款期限届满之日起即2019年9月18日起至还清之日止按年利率6%计算的利息。4.彭金辉主张吴加雄借其信用卡刷卡消费的债务，与本案不属同一法律关系，应另案处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、吴加雄应在该判决生效之日起十日内偿还彭金辉借款本金736781元及利息（分别以本金383500元、109596元、4772元、55742元、49354元、91452元、39420为基数自2019年5月17日、2019年5月19日、2019年5月30日、2019年6月3日、2019年6月4日、2019年6月6日、2019年6月10日起至还清之日止按月利率1%计算利息，其中2945元本金自2019年9月18日起至还清之日止按年利率6%计算利息）；二、驳回彭金辉的其他诉讼请求。案件受理费14982.4元，减半收取为7491.2元，由吴加雄负担5583.9元，由彭金辉负担1907.3元。 本院二审期间，彭金辉向本院提交如下新证据：证据一，农商银行信用卡（卡号62×××07）开卡信息及该卡交易明细，归还农商银行利息的还款记录、2018年7月27日兴业银行账户14×××73的交易记录。拟证明：2019年5月17日借条中的383500元借款是来源于农商银行的283420.72元贷款及宁波银行的10万元贷款（转入彭金辉兴业银行账户再转到吴加雄账户）结算形成的。证据二，2019年4月3日、2019年4月10日兴业银行转账记录、宁波银行的还款记录、2018年7月23日泉州银行的交易记录。拟证明：彭金辉于2019年4月3日、2019年4月10日分别转账给吴加雄各10万元及2018年7月23日转账给吴加雄的5万元并不在2019年5月17日结算的383500元借条中，而是另外的借款。证据三，工商银行信用卡及中信银行信用卡交易明细。拟证明：吴加雄借用彭金辉工商银行信用卡、中信银行信用卡刷卡消费共计115090.74元，该笔款项尚未结算，也不包含在吴加雄出具的借条中。证据四，彭金辉与吴加雄微信聊天记录，拟证明：除了本案吴加雄出具给彭金辉的七份借条外，吴加雄还有欠彭金辉40多万元没有写借条，这些没有写借条的欠款包括2019年4月3日、2019年4月10日的宁波银行20万元、2018年7月23日的泉州银行5万及借用信用卡刷卡的115090.74元。 吴加雄质证认为，对彭金辉提供的上述证据的真实性不持异议，但对证明内容有异议：1.对于证据一，吴加雄于2019年2月14日、2019年2月15日、2019年3月14日、2019年3月15日、2019年5月15日、2019年4月13日、2019年6月15日分别转账了49999元、2.4万元、4.9万元、4.8万元、3000元、5000元、3045元、1720元、2945元共计近20万元，农商银行信用卡信用额度才28万余元，吴加雄还了近20万元如何还会有28万余元的欠款。2.吴加雄有收到彭金辉于2018年7月23日、2019年4月3日、2019年4月10日转账25万元，但上述款项均已经结算在383500元借款中。3.工商银行信用卡、中信银行信用卡，吴加雄还清款项后就返还给彭金辉了，之后的欠款不是吴加雄刷的卡。4.微信记录中彭金辉称吴加雄还有欠彭金辉40多万元没有写借条，都是彭金辉单方面说的，吴加雄都没有回应，不能证实吴加雄在借条之外还有欠彭金辉债务。 二审中，吴加雄提交了两组新证据。证据一，录音光盘一份及录音同步文字摘录一份。拟证明：吴加雄向彭金辉借用信用卡时，彭金辉有向吴加雄收取抽成费。证据二，林璐邮政储蓄银行交易明细一份及吴加雄建设银行交易明细一份。拟证明：2019年6月15日吴加雄转账还给彭金辉农商银行信用卡的2945元是来源于彭金辉女婿李磊转给吴加雄的2945元，说明吴加雄转账到彭金辉农商银行信用卡的钱不一定是吴加雄偿还彭金辉农商银行信用卡的利息，该2945元彭金辉又让吴加雄出具了本案2019年6月18日2945元的借条，这完全是彭金辉为胜诉制造的假流水。 彭金辉质证认为，对吴加雄提供的两份证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议：1.录音中彭金辉自始至终没有承认有所谓的“抽成”，所谓的“抽成”均是吴加雄单方面自称的，彭金辉没有收过所谓的“抽成费”。2.该2945元就是吴加雄支付的农商银行信用卡的利息，彭金辉要求吴加雄出具借条也符合逻辑，钱是李磊借给吴加雄偿还利息的，当然吴加雄要出具借条。 综合双方的举证、质证意见，双方对对方出具的证据的真实性均无异议，本院对上述双方提供的证据的真实性予以确认，对其证明力及证明内容，将结合具体案件情况综合予以分析认定。 二审中，双方对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，吴加雄在一审、二审中均自认有使用彭金辉的农商银行信用卡，但主张已于2019年2月14日、2019年2月15日、2019年3月14日、2019年3月15日、2019年5月15日、2019年4月13日、2019年6月15日分别转账还款49999元、2.4万元、4.9万元、4.8万元、3000元、5000元，吴加雄尚仅欠彭金辉农商银行信用卡9万元。从彭金辉提供的农商银行信用卡流水明细显示，2018年10月21日至2019年5月16日该卡账单金额一直是283420.72元，结合2019年5月28日彭金辉尚通过微信中向吴加雄讨要农商银行信用卡的登录密码及2019年5月15日、2019年6月15日吴加雄仍在支付农商银行信用卡应付利息3045元和2945元等情况，吴加雄主张截至2019年5月17日，吴加雄仅欠彭金辉的农商银行信用卡9万元主张不能成立。吴加雄虽然对2019年5月17日383500元结算过程作出了解释，但对其主张的现金还款26500元及3万元并未提供证据证实，其真实性存疑；而彭金辉对2019年5月17日383500元借条是由农商银行信用卡刷卡283420.72元及2018年7月27日宁波银行贷款转借的10万元结算而来作出了合理解释，并提供相关银行流水、微信聊天记录予以佐证，因此，相对于吴加雄的主张，彭金辉的主张更具有证据优势，本院予以采信。彭金辉于2018年7月23日、2019年4月3日、2019年4月10日转账给吴加雄的25万元，彭金辉主张该25万元并不包含在2019年5月17日结算的383500元借条中。根据双方的微信记录，2019年7月9日，彭金辉提及“未写借条的还有40万元”，以及该时间前后彭金辉提及总债务达到“120万元”，吴加雄均未提出异议，双方之间仅仅就吴加雄是否先偿还20万元及还款计划发生争议。结合吴加雄庭审中亦确认宁波银行的贷款期限为一年期、泉州银行的5万元至2019年5月17日时尚未偿还等陈述，本院认为彭金辉就其主张作出了合理说明，提供的证据具有高度盖然性，故其请求吴加雄归还借款25万元具有事实和法律依据，应予支持。彭金辉与吴加雄均确认双方借用信用卡及贷款转借期间并未约定利息，且该25万元本属于银行贷款即便约定利息亦属于无效约定，故对彭金辉要求25万元按月利率1%计算利息的主张，本院不予支持。彭金辉上诉称吴加雄借用其中信银行、工商银行信用卡刷卡消费115090.74元，但彭金辉并未提供证据证实双方之间形成借贷合意，故一审法院认定该部分债务与本案不属同一法律关系并无不当，本院予以维持。 综上所述，本院对彭金辉上诉有理部分予以支持，无理部分不予支持。一审法院认定事实清楚，但因彭金辉在二审期间举示了新证据，本院采信彭金辉的部分上诉主张，导致一审法院部分判决结果错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初3536号民事判决第一项； 二、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初3536号民事判决第二项； 三、吴加雄应在本判决生效之日起十日内返还彭金辉借款25万元； 四、驳回彭金辉的其他诉讼请求； 五、驳回彭金辉的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱支付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费14982.4元，减半收取7491.2元，由吴加雄负担6631元，由彭金辉负担860.2元；二审案件受理费14982.4元，由吴加雄负担13262元，由彭金辉负担1720.4元 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇一九年十二月二十七日 法官助理陈銮 书记员陈慧芳 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。