山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2019）晋06民终931号上诉人(原审被告):安阳市永恒建筑安装有限责任公司，住所地：河南省安阳市北关区永安东街北侧一号办公楼5层。法定代表人：杜海军，任经理。委托诉讼代理人：李珂，男，1975年12月2日出生，汉族，河南省沈丘县人，安阳市永恒建筑安装有限责任公司职工。被上诉人(原审原告):宋晋，男，1974年8月24日出生，汉族，怀仁市人，现住大同市。委托诉讼代理人：闫鹏德，怀仁市悦鹏法律服务所法律服务工作者。被上诉人(原审被告):山西丰元房地产开发有限责任公司。住所地:怀仁市青年路88号。法定代表人：张铁保，任董事长。被上诉人(原审被告):张冲，男，1953年4月22日出生，汉族，应县人，住怀仁市。上诉人安阳市永恒建筑安装有限责任公司与被上诉人宋晋、张冲、山西丰元房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，怀仁市人民法院于2015年10月9日立案受理后，于2016年1月28日作出（2015）怀民初字第1097号民事判决，安阳市永恒建筑安装有限责任公司不服，向本院提起上诉，因在指定的期限内未交纳上诉费，本院于2016年4月20号作出（2016）晋06民终236号民事裁定，按安阳市永恒建筑安装有限责任公司自动撤回上诉处理。后安阳市永恒建筑安装有限责任公司向本院申请再审，本院于2016年12月12日作出的(2016)晋06民申15号民事裁定，裁定驳回其再审申请。安阳市永恒建筑安装有限责任公司向朔州市人民检察院申请监督，朔州市人民检察院作出朔检民（行）监（2017）140XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提起抗诉，本院再审后于2018年6月27日作出（2018）晋06民再2号民事裁定，裁定撤销怀仁市人民法院（2015）怀民初字第1097号民事判决，发回重审。怀仁市人民法院重审后，于2019年9月6日作出(2019）晋0624民初137号民事判决，安阳市永恒建筑安装有限责任公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安阳市永恒建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人李珂、被上诉人宋晋的委托诉讼代理人闫鹏德到庭参加诉讼。被上诉人张冲、山西丰元房地产开发有限责任公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安阳市永恒建筑安装有限责任公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项,判决安阳市永恒建筑安装有限责任公司不承担连带责任;2.本案一、二审诉讼费用由山西丰元房地产开发有限责任公司、张冲承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。安阳市永恒建筑安装有限责任公司不是本案适格主体,宋晋与安阳市永恒建筑安装有限责任公司签订的所谓“合同”无效,张冲不是安阳市永恒建筑安装有限责任公司员工,安阳市永恒建筑安装有限责任公司从未对张冲进行过任何授权,一审中也没有任何一方能够向法庭出示有安阳市永恒建筑安装有限责任公司明确授权的授权委托书,故本案的法律后果应当由行为人山西丰元房地产开发有限责任公司、张冲承担。二、张冲假借安阳市永恒建筑安装有限责任公司名义,并私自刻制安阳市永恒建筑安装有限责任公司公章与宋晋签订合同,没有安阳市永恒建筑安装有限责任公司授权,一审查明张冲和宋晋因没有施工资质,违反相关规定,该合同无效。那么,张冲所实施的一系列行为后果,均应当由行为人自行承担,而安阳市永恒建筑安装有限责任公司不承担90.88万元工程款的支付责任。三、安阳市永恒建筑安装有限责任公司从未收取任何人的任何款项,如果是安阳公司承建的施工工程,应当有各种款项、材料、核算的往来手续,事实上,从本案各方当事人向法庭提交证据来看,均没有该方面证据,仅凭一纸假借安阳市永恒建筑安装有限责任公司名义签订的无效合同，来认定案件事实,不能成立。四、本案是发回重审案件,为了便于一审法院查明本案客观事实,分清是非责任的客观要求，安阳市永恒建筑安装有限责任公司向一审法院申请鉴定在本案证据上加盖的我公司公章的真伪性,一审法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、七十七条的规定,对涉案所有存疑问题均应当予以查明,但却错误的引用司法解释以“超出举证期限”为由,不予准许,属适用法律错误。综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误,请求二审人民法院依法查明本案客观事实,支持安阳市永恒建筑安装有限责任公司的上诉请求。宋晋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，安阳市永恒建筑安装有限公司的上诉理由不能成立。请求依法驳回安阳市永恒建筑安装有限公司的上诉，维持原判。山西丰元房地产开发有限责任公司、张冲未到庭，未作答辩。宋晋向一审法院起诉请求：判令安阳市永恒建筑安装有限责任公司、山西丰元房地产开发有限责任公司、张冲支付拖欠宋晋工程款90.88万元。一审法院认定事实：安阳市永恒建筑安装有限责任公司与山西丰元房地产开发有限责任公司于2013年3月签订了《山西省建设工程施工合同》，承包了山西丰元房地产开发有限责任公司怀仁县青年路棚户区改造工程1#、2#、14#-21#楼房的建筑工程，双方又于2013年4月10日签订了《总承包合同》，约定只为上述建筑工程提供资质、相关手续、合同章、公章以及红头文件文本、资料等，安阳市永恒建筑安装有限责任公司派专人住工地随时配合工作，并约定按总造价的0.5%收取管理费。张冲为该工程的实际施工人，因其没有资质，经山西丰元房地产开发有限责任公司介绍借用安阳市永恒建筑安装有限责任公司的资质进行挂靠施工，并签订了《项目经理承包工程施工责任书》、《安阳市永恒建筑安装有限责任公司同怀仁县青年路棚户区改造工程项目协议》，约定张冲负责1#、2#、15#-20#建筑工程施工。张冲以安阳市永恒建筑安装有限责任公司的名义与宋晋于2013年6月5日签订了《建筑工程劳务清包合同》，将1#、2#楼房的建筑工程分包给了宋晋。2014年8月，宋晋完成工程建设任务，同年10月交用户入住使用，后双方结算，张冲还欠宋晋90.88万元工程款未付，故提起诉讼。另查明，宋晋与张冲均没有建筑施工资质。一审法院认为，山西丰元房地产开发有限责任公司与安阳市永恒建筑安装有限责任公司签订《建设工程施工合同》和《总承包合同》是双方真实意思表示，安阳市永恒建筑安装有限责任公司具备建筑资质，不违反法律及行政法规的强制性规定，予以确认。安阳市永恒建筑安装有限责任公司作为总承包单位并不进行实际施工，仅出借资质。张冲为实际施工人，其没有建筑资质，经山西丰元房地产开发有限责任公司介绍借用安阳市永恒建筑安装有限责任公司资质进行挂靠施工，并且以安阳市永恒建筑安装有限责任公司的名义与宋晋签订的《建筑工程劳务清包合同》，因张冲和宋晋均没有建筑施工的资质，违反了相关规定，该合同无效。鉴于宋晋已实际履行了清包合同，且宋晋与张冲的儿子张喜平进行了工程结算，张冲的技术总工也证明确认了该结算，同时张冲在一审庭前笔录中也承认还欠宋晋工程款90.88万元，故张冲应予支付。安阳市永恒建筑安装有限责任公司辩称其不应承担连带责任，并提供了晋城银行新市西街支行2012年至2016年的分户明细账，用来证明其没有收取管理费，但其提供的《总承包合同》明确约定按工程总造价的0.5%收取管理费，故对其辩称不予采信。安阳市永恒建筑安装有限责任公司与山西丰元房地产开发有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，又签订《总承包合同》约定不参与实际施工，只出借资质并收取管理费，安阳市永恒建筑安装有限责任公司出借资质行为事实上是作为被挂靠单位参与建设工程施工，张冲没有建筑资质，经山西丰元房地产开发有限责任公司介绍借用安阳市永恒建筑安装有限责任公司资质进行挂靠施工，亦是事实，张冲以安阳市永恒建筑安装有限责任公司的名义与宋晋签订《建筑工程劳务清包合同》，合同的相对方是安阳市永恒建筑安装有限责任公司，安阳市永恒建筑安装有限责任公司是形式上的合同主体，挂靠人张冲是合同的实际履行主体，为了保护善意第三人的合法权益，被挂靠人与挂靠人对外应承担连带责任。被挂靠人承担责任后有权向挂靠人再行追偿，故安阳市永恒建筑安装有限责任公司应与张冲对欠付宋晋的工程款承担连带责任。山西丰元房地产开发有限责任公司作为发包人对其是否已支付工程款未提交相应的证据，张冲、宋晋的工程款是否已支付无证据证明，山西丰元房地产开发有限责任公司所提供的张喜平的还款计划不能证明已付清该项工程款，其应承担举证不能的法律后果。山西丰元房地产开发有限责任公司明知张冲没有建筑资质，还故意参与并介绍张冲挂靠安阳市永恒建筑安装有限责任公司的资质进行施工，其对挂靠行为无效的法律后果是明知的，其行为具有过错，应对张冲欠付宋晋的工程款承担责任。另外，安阳市永恒建筑安装有限责任公司于2019年8月12日向一审法院申请鉴定，鉴定在本案证据上加盖其公司公章的真伪。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。……”《最高人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，判决：一、张冲在判决生效之日起十日内支付宋晋工程款90.88万元。二、安阳市永恒建筑安装有限责任公司、山西丰元房地产开发有限责任公司对张冲欠付宋晋90.88万元工程款承担连带清偿责任。案件受理费12888元，宋晋申请缓交，由张冲、安阳市永恒建筑安装有限责任公司、山西丰元房地产开发有限责任公司负担。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为，1.安阳市永恒建筑安装有限责任公司应否承担涉案工程款的连带还款责任;2.一审法院未准许安阳市永恒建筑安装有限责任公司申请鉴定是否适当。关于安阳市永恒建筑安装有限责任公司应否承担涉案工程款的连带还款责任问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，安阳市永恒建筑安装有限责任公司承包涉案工程后，未实际施工，仅出借资质。经山西丰元房地产开发有限责任公司介绍，没有资质的张冲以安阳市永恒建筑安装有限责任公司的名义施工，并以安阳市永恒建筑安装有限责任公司项目部的名义将部分工程违法分包给同样没有资质的宋晋实际施工，当事人上述行为违反了法律强制性规定，据此签订的《钢结构工程承包合同》应认定为无效。基于安阳市永恒建筑安装有限责任公司和张冲在涉案工程建设施工过程中的上述违法行为，对于因履行《建筑工程劳务清包合同》产生的民事责任，作为挂靠人的张冲与被挂靠人的安阳市永恒建筑安装有限责任公司应承担连带责任。被挂靠人承担责任后有权向挂靠人再行追偿，故安阳市永恒建筑安装有限责任公司所提其不承担连带责任的上诉理由，本院不予支持。关于一审法院未准许安阳市永恒建筑安装有限责任公司申请鉴定是否适当问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。……”《最高人民法院综上所述，上诉人安阳市永恒建筑安装有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12888元，由上诉人安阳市永恒建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 池海涛审判员 郑荣华 二○一九年十二月三日书记员 武 祥