广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1504号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司,住所地:南宁市西乡塘区衡阳东路1号。统一社会信用代码：91450000198229934T。 法定代表人：蒙贵飞,该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘小兴，广西政大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫杰龙，该公司员工。 被上诉人(原审原告)：钦州市桂建建材有限公司,住所地:钦州市钦南区黎合江工业园区。统一社会信用代码：91450700327378662Y。 法定代表人：郭惠清,该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢钻，广西环洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：褚玉媚，广西环洋律师事务所实习律师。 一审被告：张木海，男,1954年12月5日出生,汉族，广东省汕头市潮阳区人,居民,住广东省汕头市潮阳区。 一审第三人：广西福凯混凝土有限公司,住所地:钦州市钦南区黎合江工业集中区内。统一社会信用代码：91450700576800051G。 法定代表人：郭书豪,该公司董事长。 委托代理人：谢钻,广西环洋律师事务所律师。 委托代理人：褚玉媚,广西环洋律师事务所实习律师。 上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称：广西一建）因与被上诉人钦州市桂建建材有限公司（以下简称：桂建公司）、一审被告张木海、一审第三人广西福凯混凝土有限公司（以下简称：福凯公司）买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人广西一建的委托诉讼代理人刘小兴、莫杰龙、被上诉人桂建公司和福凯公司的委托诉讼代理人谢钻、褚玉媚到庭接受询问。本案现已审理终结。 上诉人广西一建的上诉请求：撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初1917号民事判决的第一、二项判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审案件受理费、保全申请费等全部诉讼费由被上诉人桂建公司承担。事实和理由：一、上诉人广西一建不应对《商品混凝土购销合同书》QZGJ20160301-1和《商品混凝土购销合同书》QZGJ20160301-2承担民事责任。张湖杰、张木海、姚良德无权代表广西一建签订采购合同，其不是上诉人广西一建的员工，其行为不属职务行为，应属于其个人行为，上诉人广西一建也没有委托授权。广西一建并非《商品混凝土购销合同书》QZGJ20160301-1和QZGJ20160301-2的相对方。二、原判的逾期付款违约金为月利率2%过高，应予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。上诉人认为，从起诉之日起，按照银行同期同类贷款利率或者一年6%的利率计算违约金较为公平、合理，请求法院给予调整。 被上诉人桂建公司辩称，一、双方签订的合同属于表见代理，合同是广西一建员工签订的。上诉人广西一建在一审的时候承认这个项目是由其承建的，而这个项目也是使用了被上诉人桂建公司的混凝土。签订合同的人也承认是在该工地上工作。上诉人广西一建在签订合同之后直接支付款项给被上诉人桂建公司，期间没有提出过任何异议，也证明上诉人广西一建对合同是认可的。使用混凝土的工程是属于建设主体的工程，上诉人广西一建与业主签订的施工承包合同也是约定不能转包、分包的，所以在采购混凝土的主体只能是上诉人广西一建，不可能是其他人。在最后一份合同双方都约定了桂建公司和福凯公司是合并的，上诉人广西一建是清楚而且也是同意的，所以不存在主体不适格的问题。二、关于违约金的问题，这个违约金按照法律的规定，最高法的精神认为不高于民间借贷年利率24%都是不属于过分高于损失的情况，应当予以保护。请求驳回上诉，维持原判。 一审被告张木海没有表述意见。 一审第三人福凯公司表示其与被上诉人桂建公司的利益是一致的，同意被上诉人桂建公司意见。 原告桂建公司向一审法院起诉请求：一、判令被告广西一建向原告支付货款2077892.5元及逾期付款违约金374020元（以2077892.5元为基数按月利率2%自2018年8月22日起计至2019年5月22日止；以后按月利率2%计至付清欠款为止）、律师代理费86557元；二、被告张木海对上述债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由被告广西一建、张木海承担。 一审法院认定事实：2014年10月,被告广西一建对其承建的钦州市交通运输局限价商品住房工程任命了工程施工管理项目部人员及聘用张湖杰、张木海、姚良德三人作为项目工作人员。2014年12月5日，第三人福凯公司以委托书形式向被告广西一建告知其委托原告桂建公司自2015年元月1日起至2020年12月31日止销售及结算本公司所生产的混凝土产品。2015年2月5日，被告广西一建的工作人员姚良德因该工程项目的需要而与原告桂建公司签订了《商品混凝土购销合同书》采购商品混凝土使用，合同明确约定了双方的权利义务：一、供方按下表中的混凝土品种及单价向需方提供商品混凝土；二、订货与发货；三、计量及校核验收；四、结算、付款方式及期限；五、验收标准及方法；六、供方混凝土送达施工现场；七、双方责任；九、违约责任。如需方不能按时付款，供方有权暂停供料并每推迟一天，需方按所欠款额的2‰向供方支付违约金，但违约金最高不超过每天2000元。十一、我公司所供应销售的混凝土由我司委托福凯公司生产供应即由福凯公司全权负责本项目工程的砼供应及质量保证等本合同约定事项的履行等内容。合同签订后，原告桂建公司依约向被告广西一建承建的钦州市交通运输局限价商品住房工程项目供应商品混凝土，被告广西一建也结算及支付相应的混凝土货款。2016年3月11日，被告广西一建的工作人员张湖杰又与第三人福凯公司签订《商品混凝土购销合同书》采购商品混凝土供应该工程项目使用，合同明确约定了双方的权利义务：一、供方按下表中的混凝土品种及单价向需方提供商品混凝土；二、订货与发货；三、计量及校核验收；四、结算、付款方式及期限；五、验收标准及方法；六、供方混凝土送达施工现场；七、双方责任；九、违约责任。如需方不能按时付款，供方有权暂（缓）停供混凝土并每推迟一天，需方按所欠款额的1‰／天向供方支付违约金，并由需方承担因供方提起民事诉讼所产生的诉讼费、财产保全费、律师代理费、交通费等全部费用。同时供方有权单方终止合同等内容。合同签订后，第三人福凯公司依约向被告广西一建承建的钦州市交通运输局限价商品住房工程项目供应商品混凝土，被告广西一建也结算及支付相应的混凝土货款。但到2016年7月28日第三人福凯公司对供应给钦州市交通运输局限价商品住房工程项目的商品混凝土货款进行清算后，便以《催款函》形式告知被告广西一建截止2016年6月30日仍欠砼款4932157.5元并要求2016年8月5日付清。事后，被告广西一建陆续支付了部分货款给第三人福凯公司。2017年5月17日，被告广西一建的工作人员张木海又与原告桂建公司续签了《商品混凝土购销合同书》采购商品混凝土使用，合同明确约定了双方的权利义务：一、供方按下表中的混凝土品种及单价向需方提供商品混凝土；二、订货与发货；三、计量及校核验收；四、结算、付款方式及期限；五、验收标准及方法；六、供方混凝土送达施工现场；七、双方责任；十、违约责任。如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土并每推迟一天，需方按所欠货款总额的1‰／天向供方支付违约金，并由需方承担因供方提起民事诉讼所产生的诉讼费、财产保全费、律师代理费、交通费等全部费用。同时供方有权单方终止合同。十二、其他约定事项。1、福凯公司从2016年11月10日起更名为桂建公司，为此特将原2016年3月11日签订的福凯公司商品混凝土购销合同（合同编号为GXFK20160301-01）中供方改为桂建公司，而特此签订本合同以本合同为准。2、原供方福凯公司与需方产生的尚余未支付货款由需方全部支付给桂建公司即开户银行中国建设银行永福东大街支行、开户帐号45×××62、纳税人识别号91450700327378662Y等内容。合同签订后，原告桂建公司依约继续向被告广西一建承建的钦州市交通运输局限价商品住房工程项目供应商品混凝土。2018年6月1日，经原双方对供应商品混凝土的数量及金额进行结算分别为总砼款15857892.5元、已付砼款13150000元、应支付砼款2707892.5元。2018年6月29日至11月3日，被告广西一建及其工作人员张湖杰共四次银行汇款支付原告桂建公司砼款550000元及庭审中原告自认被告工作人员已现金给付了80000元砼款，两项合计630000元。2019年7月23日，第三人福凯公司同意本案涉及的项目混凝土款最终结算收款单位为桂建公司，桂建公司对福凯公司之前已收的本案涉及的项目混凝土款、对帐单、合同等予以认可。原告桂建公司便认为被告广西一建至今仍拖欠货款要求支付货款2077892.5元及逾期付款违约金374020元、律师代理费86557元；被告广西一建则认为双方没有签订《商品混凝土购销合同书》，而涉案的三份《商品混凝土购销合同书》属于张湖杰、张木海、姚良德三人个人作为，对被告广西一建不产生任何法律后果为由，拒绝承担支付货款及违约金法律责任。双方发生争执，原告桂建公司提起诉讼。 一审法院认为，对被告广西一建在承建钦州市交通运输局限价商品住房项目工程过程中采购了原告桂建公司及第三人福凯公司的商品混凝土使用以及承认张湖杰、张木海、姚良德三人是其公司工作人员的事实，由于双方没有异议，予以确认。张湖杰、张木海、姚良德三人作为被告广西一建钦州市交通运输局限价商品住房工程项目的工作人员，其三人签订了三份《商品混凝土购销合同书》购买混凝土材料用于钦州市交通运输局限价商品住房工程项目施工，事后被告广西一建不但没有拒绝使用反而按结算金额支付了混凝土款给原告桂建公司及第三人福凯公司，双方事实上已交易完成并符合法律法规规定,可见其三人签订《商品混凝土购销合同书》的行为完全属于职务行为并不是个人行为，被告广西一建应对张湖杰、张木海、姚良德三人采购商品混凝土行为所产生的债务承担民事责任。第三人福凯公司发出的《委托书》及双方续签的《商品混凝土购销合同书》（合同编号为QZGJ20160301-02）均经被告广西一建同意，第三人福凯公司将自己在《商品混凝土购销合同书》（合同编号为GXFK20160301-01）中的权利义务一并转让给原告桂建公司，符合法律规定，予以确认。故原告桂建公司请求被告广西一建支付货款2077892.5元（2707892.5元﹣630000元）及逾期付款违约金（以2077892.5元为基数按月利率2%自2018年8月22日起计至付清欠款之日止），合理合法，予以支持；对于原告桂建公司请求被告广西一建支付律师代理费86557元，由于双方作了明确约定，其请求合理合法，予以支持。对原告桂建公司请求被告张木海对上述被告广西一建公司所承担的债务承担连带清偿责任问题，由于被告张木海签订合同书的行为属于职务行为且没有重大过失情形，该请求依法无据。至于被告广西一建以没有签订合同书且涉案的三份《商品混凝土购销合同书》属于个人作为，对其不产生任何法律后果为由拒绝支付货款及违约金为由进行抗辩不成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第八十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条的规定,判决:（一）被告广西一建支付货款2077892.5元及逾期违约金（以2077892.5元为基数按月利率2%自2018年8月22日起计至付清欠款之日止）；（二）被告广西一建支付律师代理费86557元给原告桂建公司；（三）驳回原告桂建公司的其他诉讼请求。案件受理费27108元，减半收取13554元,由被告广西一建负担。 本案二审期间，双方当事人均没有提供新证据,双方对欠款数额没有异议。经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本案在审理过程中，经调解，双方达成意向和解协议后，因上诉人广西一建未能履行付款义务，调解协议不能履行。双方均表示由法院依法作出判决。 归纳诉辩双方意见，本案争议焦点是：上诉人广西一建是否应支付货款，违约金计算是否过高。 本院认为，根据本案事实，结合双方争议焦点和适用法律处理，综合评判如下： 一、关于货款支付。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，上诉人广西一建与被上诉人桂建公司（含福凯公司，下同。）从2015年-2017年连续三年签订《商品混凝土购销合同书》，由被上诉人桂建公司供应商品砼给上诉人广西一建，上诉人广西一建工地工作人员签收了商品砼并已用于其公司承建的钦州市交通局限价商品住房工程项目，商品砼供应结束后经双方结算，上诉人广西一建欠被上诉人桂建公司商品砼款2707892.5元，之后，上诉人广西一建仅支付了630000元商品砼款给被上诉人桂建公司，尚欠2077892.2元商品砼款没有支付。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因此，上诉人广西一建应当按照合同约定支付所欠商品砼款、逾期违约金及相关费用。上诉人广西一建已签收商品砼并用于工程建设，经结算后没有依约支付所欠商品砼款，在诉讼期间才提出合同签订人不适格，拒绝承担民事责任的理由显然不能成立，本院不予采纳。 二、关于违约金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在司法实践中，对违约金的调整，应全面、正确地适用上述规定，充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理做出衡量。确定是否过高的基本依据应当是违约造成的损失，包括依约履行的可得利益。根据原告起诉请求，结合本案具体实情，一审法院判决违约金按照年利率24%支付，没有违反法律规定，应予维持。 综上所述，原判认定事实清楚，根据本案具体实际依法作出处理并无不当，应予维持；上诉人广西一建上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费24224元，由上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘群民 审 判 员 李夏冰 审 判 员 文其谦 二〇二〇年三月二日 法官助理 邹凤群 书 记 员 吴春锦