贵州省安顺市平坝区人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0403民初2951号原告：贵州省欣铠锋贸易投资有限公司，住所：贵州省安顺市平坝区鼓楼街道办事处塔山路，统一社会信用代码：915204213087703942。法定代表人：黄国荣，职务：总经理委托诉讼代理人：田昆，男，1972年9月5日生，汉族，贵州省安顺市平坝区人，住贵州省安顺市平坝区。系原告股东。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：陈礼平，安顺市平坝区中心法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。被告：宏胜建设有限公司（原名：义乌市宏胜市政工程有限公司），地址：浙江省义乌市稠江街道杨一村，统一社会信用代码：9133078274412476X8。法定代表人：龚红星委托诉讼代理人：刘大军，周菁菁，贵州言闻律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原告贵州省欣铠锋贸易投资有限公司与被告宏胜建设有限公司合同纠纷一案，本院于2019年10月29日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贵州省欣铠锋贸易投资有限公司委托诉讼代理人田昆、陈礼平，被告宏胜建设有限公司委托诉讼代理人刘大军、周菁菁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告贵州省欣铠锋贸易投资有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判令被告支付工程款1003876元；2.由被告承担本案诉讼费和保全费。事实及理由：2017年初被告通过招投标中标得到平坝龙阳路二标(龙凤山至黎阳厂)的道路施工工程，被告将上述工程中的土方、石方开挖工程、毛石档墙修建承包给原告施工。原告于2017年10月将工程全部施工完毕并交付给被告方使用，经原告多次催促，被告才于2019年1月23日与原告进行结算。经结算原告所施工完成的土方工程量是95992.78方，每方按22.5元计算合计为2159837元;原告施工的毛石档土墙方量为4368.95方，每方单价为110元，合计480584元;原告开山完成的工程量是15469.1方，合计773455元，被告要求暂按10000方计算(最终以业主方的结算方量为准，支付款项)，每方按50元计算支付。被告承诺在2019年2月4日前支付所欠工程总款的70%给原告，原告同意按被告的承诺执行。我们双方结算后，被告至今未向原告支付所欠工程总款的70%款项给原告，被告的严重违约行为，造成原告巨大经济损失，原告要求被告按原告的实际施工量支付工程款项。从2018年1月，原告总计获得被告支付的民工工资款241万元。原告给被告施工的总工程款是3413876元，减去得到的241万元，被告尚欠工程款1003876元未支付给原告。由于被告不讲诚信，严重违约。因此，原告为维持自己的权益，只得依法起诉，请求人民法院根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，判决被告全额支付所欠原告的工程款1003876元，并判决被告承担本案的诉讼费和保全费。原告为支持其主张向本院提交了原告营业执照、法人身份证明，法定代表人的身份证，被告工商登记信息、路基土石方开挖承包合同，路基土石方承包合同，路基土石方承包补充协议、路基土石方工程数量审核表、结算付款协议、银行流水，协议书、平坝龙阳路（黎阳B线）K1=438.236至K1=660段路基土石方计算图等证据材料。被告宏胜建设有限公司辩称：本案所涉的工程，在田昆诉宏胜建设有限公司一案当中（案号：（2019）黔0403民初1736号），田昆作为实际施工人已于2019年6月10日向法院提起诉讼，田昆提交的证据及庭审笔录均认可其系本案工程的实际施工人，涉案工程相关文件都是田昆本人与其宏胜建设有限公司签订，合同的履行以及工程的所有款项都是田昆进行对接，上述事实足以证明涉案工程是由田昆借用原告的名义与宏胜建设有限公司签订合同。田昆在上一个案件中已撤诉，本案又变成贵州省欣铠锋贸易投资有限公司作为原告提起诉讼，对同一被告、同一标的有两个不同的原告分别向法院提起诉讼，结合田昆在上一个案件的陈述事实，田昆与原告属于借名或挂靠关系，本案的适格原告应该是田昆，对于原告的起诉法院应当依法裁定予以驳回。即使原告主体适格，工程款结算条件尚未成就，对于原告的诉求应予驳回。（一）双方对涉案工程未进行结算，根据双方所签订的《结算付款协议》第5条的约定，宏胜建设有限公司已按照协议约定在2019年2月4日前向田昆足额支付70%工程总款，宏胜建设有限公司未违反合同约定。原告方在诉状中提及的相关数据被告不予认可，即使开山石方量协议约定按1万方来支付工程进度款，以50元每方，总共就是50万元，加上前面的款项就是3100000左右，就已达到合同约定的进度款的义务。涉案工程石方的工程量上，应按协议上约定实施，综上，我方认为即使原告主体适格，原告方起诉也属于超前起诉。对结算款付款协议中第1点已完成龙阳路二标土方工程量95992.78一方，总价为2159837元，及第2点完成龙阳路二标总量为4368.95没方，总价款480584元，价款无异议，但被告方已经汇款2443000元，对于第4点已完成开山的石方量有异议，只是进度款的约定，是指先作为进度款结算，只是约定石方单价为50元每立方，作总结算系要待业主方签订后作总结算。对于第五条，结算付款协议上第1项，第2项，第3项加起来为3140421元，我方应付原告方70%为2198294.7元，诉状中原告方自认我方已付241万元，超出70%的款项。从原告诉状中，原告是要求被告一次性将所欠工程价款全部结算，但取得工程价款的条件：1、验收合格。2、双方进行结算。因被告方没有与业主结算，原告方现起诉，不符合双方关于结算的约定。（二）不管是田昆还是原告均不具备建设工程施工的相关资质，故双方签订的建设施工合同因违反法律强制性规定而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在施工合同无效的情形下，只有工程经竣工验收合格，承包人或实际施工人才可以享有工程价款的请求权。本案中，涉案工程没有进行竣工验收，尚不知是否能够验收合格，即使双方约定不需要通过验收，该约定也不能对抗法律强制性规定，因此无论原告或者实际施工人田昆都暂时不能以此工程要求付款。（三）双方签订的《结算付款协议》第4条约定如果在2019年2月4日前业主方对石方还没签证认可方量，就暂按壹万立方先结算付款给乙方，待业主方签证后再做总结算，现业主方既没签证也没有审计，本案合同双方也没有进行结算，工程量和工程价款均无法确定，也无法确定石方工程量的数量，双方的工程量约定条款只是暂时条款，双方均明确最终结算量以实际施工量为准，原告不能以此暂计条款作为最终结算依据并主张工程款。（四）被告对原告提交的福建国佳勘测有限公司的测量表的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的鉴定意见，不具备鉴定意见的证明力，不能作为涉案工程款的定案依据。首先，庭审中没有提供该测量单位和测量人员的资质，无法确定其是否具备从事工程鉴定业务的主体资格；其次，该测量公司系原告在诉前单方面委托，并没有经过宏胜建设有限公司的同意，宏胜建设有限公司不予认可；再次，测量工程的数量需依据原地形地貌图，且测量人员须实际到现场进行踏勘，由双方当事人在现场对测量范围进行界定，在此情况下再根据现有的标高以及原始标高方能测出案涉工程的工程量。该测量公司在测量过程中未在现场进行踏勘，同时也未通知宏胜建设有限公司参与现场的确认，仅凭原告提供的两份来历不明的计算图与设计图纸复印件就予以测评，严重违反第三方进行鉴定的相关规定，程序严重不合法，不具备证据的客观性、合法性。另外，经查证该福建国佳勘测有限公司注册地在福建，工程所在地有多家具备资质的测量公司可以测量涉案工程的数量，原告方舍近求远，不委托贵州的测量公司选择福建的测量公司，可能存在不可告人的秘密，不排除原告和福建国佳勘测有限公司有利害关系的可能性。综上，原告单方委托福建国佳勘测有限公司所作的测量计算表不能作为本案的定案依据，建议法院不予采信。根据谁主张谁举证原则，相关规定，对涉案工程价款存在争议，也无法采取其他方式确定工程款的，应当由负有举证责任的一方当事人在法定的期限内向法院提出申请，委托有资质的第三方进行鉴定，庭审中已向原告进行了释明，原告作为有举证责任的一方当事人仍未依法申请对涉案工程的数量进行评估，应当承担举证不能的法律后果。被告宏胜建设有限公司为支持其主张向本院提交了（2019）0403民初1736号庭审笔录、银行流水，收条等证据材料。本院经审理认定事实如下：2017年3月12日贵州省欣铠锋贸易投资有限公司（乙方）与被告宏胜建设有限公司（平坝龙阳路黎阳B线二标项目部）签订《路基石方开挖承包合同》，合同约定，合同双方在平等、自愿和协商一致的基础上，就平坝龙阳路（黎阳B线）建设工程项目二标段K1+438-K1+660段的石方开挖（破碎）及其他公路作业内容（含边坡修整、路基找平）的相关事宜，达成如下协议：第一条，作业任务，1、由乙方负责平坝龙阳龙阳路（黎阳B线）建设工程项目二标K1+438-K1+660段路基石方开挖（破碎）及其他公路工程作业内容（含边坡修整、路基及装车）的作业任务，乙方承担的作业工程量按现场双方实测（紧方）工程量计算。2、甲方将根据工程项目所确定的作业时间、作业地点、工作面、工程进度和作业数量的要求，对乙方任务进行统一分配、管理、调度和指挥，乙方必须服从。第二条合同期限，按照一个月计，时间从乙方机械设备进场之日起（人力不可抗力因素除外），……甲方签字王敬东，乙方签字田昆（盖贵州省欣铠锋贸易投资有限公司印章）。2017年3月12日，原告、被告签订《路基石方开挖承包合同》合同约定1、由乙方负责平坝龙阳路(黎阳B线)建设工程项目二标K1+438-K1+660段的路基石方开挖(破碎)及其他公路工程作业内容(含边坡修整、路基找平及装车)的作业任务，乙方承担的作业工程量按现场双方实测(紧方)工程量计算。2、甲方将根据工程项目所确定的作业时间、作业地点、工作面、工程进度和作业数量的要求，对乙方作业任务进行统一分配、管理、调度和指挥，乙方必须服从。第二条合同期限，按照一个整月计，时间从乙方机械设备进场之日起。(人力不可抗力因数除外)。第三条费用结算及计量方式，1、工程费用单价按:50元/m(紧方)计算，本合同单价不含税费。2、付款方式:乙方完成该段石方开挖的工程量10000m3后，甲方支付乙方已完成工程量费用的20%；乙方完成该段所有的石方开挖工程量后，甲方支付乙方完成工程量费用的50%;待甲方完成龙阳路二标总体工程量的90%后，甲方支付乙方该段石方工程费用的100%。3、计量方式:由乙方先清除该段(K1+438-K1+660段)区域内的表土露石后，由甲、乙双方现场确定为石方后方可按石方计量计费；该段落内的土方工程量计费按甲、乙双方已签订的土方合同的计量计费方式履行。4、该段落(K1+438-K1+660段)内的旧路面拆除工程量及岩土分析，按甲方跟业主单位签订的本标段主合同中的主价计量分析为准。计费单价按甲，乙双方已签订的土、石方单价合同计。……甲方代表王敬东签字(盖义乌市宏胜市政工程有限公司印章)2017年3月12日，乙方签字：田昆，2017年3月12日。2017年4月1日，原、被告签订《路基土石方承包补充协议》约定，甲方:平坝龙阳路(黎阳B线)二标项目部，乙方:贵州省欣铠峰贸易投资有限公司。此补充协议双方在平等、自愿和协商-致的基础上，就平坝龙阳路(黎阳B线)建设工程项目二标段土石方的开挖、运输、弃土作业事宜，达成如下协议:1、由乙方负责平坝龙阳路(黎阳B线)建设工程项目二标段土石方开挖、运输、弃土作业任务，因工程运输困难、路线特殊和增加清偏坡清底:经双方协商，在原已签订合同的合同单价基础上增加2.5元/m3。2、如因甲方因数（除不可抗力因数除外)致使乙方不能正常施工所产生的机械设备费用由甲方负责支付。3、本协议在履行中如发生争议，双方应及时协商解决。协商不成的，任何一方均有权将协议的条款向合同发生地人民法院提起诉讼，合同签约地安顺市平坝区，通过法定程序解决。4、本合同经合同双方签署之日生效。一式二份，由合同双方各执行一份。甲方签字：王敬东，（义乌市宏胜市政工程有限公司印章），2017年4月1日乙方签字：田昆（贵州省欣铠锋贸易投资有限公司印章），2017年4月1日。2019年1月23日，义乌市宏胜市政工程有限公司（甲方）、与田昆（乙方）签订《结算付款协议》。协议约定：1、乙方已完成龙阳路二标土方总量95992.78立方（换填和塌方），单价22.5元，共计土方工程贰佰壹拾伍万玖仟捌佰叁拾柒元整（2159837元）；2、乙方已完成龙阳路二标毛石挡墙工程量总量4368.95立方，单价每立方110元，共计挡墙工程款肆拾捌万零伍佰捌拾四元（480584元），3、以上工程款共计贰佰陆拾肆万零肆仟贰佰壹拾元（2640421元）（此处大写金额与小写金额不一致，经计算应以2640421元为准），甲方已支付壹佰柒拾万元整（1700000元）（如有误以甲方打款凭证为准）现在甲方欠乙方土方和挡墙工程款玖拾肆万零肆仟贰佰壹元整（940421元）（此处大写金额与小写金额不一致，经计算应以940421元为准）4、乙方已完成开山的石方量经双方协商同意按照龙阳路业主方签证的总方量计算，业主方签证认可多少方量甲方就按多少方量结算给乙方不得扣除（如果在2019年2月4日前业主方对是否还没签证认可方量，就暂按壹万立方先结算付给乙方，待业主方签证后再做总结算）石方单价按每立方50元支付。5、甲方承诺以上所欠乙方（土方、石方、挡墙）的工程总款在2019年2月4日前给乙方付清70%，下欠乙方30%的尾款甲方承诺在2019年10月30日前给乙方一次性付清，若甲方逾期未付，乙方有权追究甲方赔偿经济责任。6、本合同一式两份，经甲乙双方签字盖章后生效。甲方（签名盖章）：王敬东等人（盖义乌市宏胜市政工程有限公司印章），乙方签名盖章田昆，2019年1月23日。同时查明，义乌市宏胜市政工程有限公司系被告宏胜建设有限公司，王敬东系被告管理人员，田昆系原告在涉案项目负责人，被告向原告负责人田昆支付款项为2443000元。以上事实，有原、被法庭陈述，当事人提交的营业执照、法人身份证明，法定代表人的身份证，被告工商登记信息、路基土石方开挖承包合同，路基土石方承包合同，路基土石方承包补充协议、路基土石方工程数量审核表、结算付款协议、银行流水，协议书、平坝龙阳路（黎阳B线）K1=438.236至K1=660段路基土石方计算图、庭审笔录、银行流水，收条等证据在卷佐证，足以认定。结合当事人诉讼请求、事实理由和答辩意见，本案的争议焦点是：1.原告主体资格是否适格。2.原告诉讼请求是否有事实和法律依据。一、关于原告是否具有诉讼主体资格的问题。被告提出本案所涉的工程，在田昆诉宏胜建设有限公司一案当中（案号：（2019）黔0403民初1736号），田昆作为实际施工人已于2019年6月10日向法院提起诉讼，田昆提交的证据及庭审笔录均认可其系本案工程的实际施工人，涉案工程相关文件都是田昆本人与其宏胜建设有限公司签订，合同的履行以及工程的所有款项都是田昆进行对接，上述事实足以证明涉案工程是由田昆借用原告的名义与宏胜建设有限公司签订合同，田昆在上一个案件中已撤诉，本案又变成贵州省欣铠锋贸易投资有限公司作为原告提起诉讼，对同一被告、同一标的有两个不同的原告分别向法院提起诉讼，结合田昆在上一个案件的陈述事实，田昆与原告属于借名或挂靠关系，本案的适格原告应该是田昆，对于原告的起诉法院应当依法裁定予以驳回的抗辩。本院认为，涉案合同纠纷虽在本院（2019）黔0403民初1736号）中以田昆名义进行起诉，田昆也称系其挂靠原告贵州省欣凯锋贸易投资有限公司，但在（2019）黔0403民初1736号案件中，田昆、被告均未提供任何挂靠或借名的相关证据，被告也抗辩田昆主体资格不适格，涉案工程是被告发包给原告方，认为田昆系职务行为，且田昆也进行了撤诉，在本案中原告及田昆均认可田昆系项目负责人，田昆签订的合同系履行职务行为，且签订的《路基土石方承包合同》、《路基石方开挖承包合同》、《路基土石方承包补充协议书》乙方名称均是贵州省欣铠锋贸易投资有限公司，故被告原告主体资格适格。同时对于被告提出田昆应作为证人优先不能在本案中作为原告委托代理人，本院认为，田昆作为原告项目负责人，知晓案情，系原告股东兼项目负责人，作为委托代理人并未违反法律规定，故被告该项抗辩，本院不予采纳。二、关于原告诉讼请求是否具有事实和法律依据。依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订《路基土石方承包合同》、《路基石方开挖承包合同》、《路基土石方承包补充协议书》、《结算付款协议》并未违反法律规定，双方应按照合同履行。被告抗辩原告方系投资贸易有限公司无进行开挖土石方的资质，故双方签订的合同应认定无效，根据住房和城乡建设部关于印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知第三十三条规定，已经取消土石方施工资质，故被告抗辩不予采纳，合同有效，双方应按照合同约定履行。原、被告于2019年1月23日签订《结算付款协议》约定，1、乙方已完成龙阳路二标土方总量95992.78立方，单价22.5元，共计2159837元；2、乙方已完成龙阳路二标毛石挡墙工程量总量4368.95立方，单价每立方110元，共计480584元，以上工程款共计2640421元，甲方已支付1700000元，现在甲方欠乙方土方和挡墙工程款940421元；3、乙方已经完成开山的石方量经双方协商同意按照龙阳路业主方签证的总方量计算，业主方签证认可多少方量甲方就按多少方量结算给乙方不得扣除（如果在2019年2月4日前业主方对是否还没签证认可方量，就暂按壹万立方先结算付给乙方，待业主方签证后做总结算）石方单价按每立方50元支付。5、甲方承诺上述所欠乙方（土方、石方、挡墙）的工程总量在2019年2月4日前给乙方付清70%，下欠乙方30%的尾款甲方承诺在2019年10月30日前给乙方一次性付清，若甲方逾期未付，乙方有权追究甲方赔偿经济责任。根据庭审查明，原、被告对完成的土方总价2159837元，完成的毛石挡墙工程量480584元无异议，本院予以确认。对于乙方（原告）完成的开山石方量，双方均未举证证明原告具体完成的工程量，也未举证业主方具体签证的总方量，故应按照《结算付款协议》约定的10000立方总方量进行支付，超出10000立方的，原告方应负举证责任，被告抗辩原告并未完成10000立方的也应负举证责任，且业主方是否与被告签证总方量系被告与业主方之间结算的权利义务关系，在业主方未签证完成和原、被双方对完成的工程量存在异议的情况下，原、被告均有对自己主张原告完成的工程量不是10000方负有举证义务，超过《结算付款协议》约定付款时间，不对原告具体完成的方量进行测量核算，系自行放弃权利主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故被告未提供业主方签证的总方量和提供原告具体完成方量相关证据的情况下，拒付原告工程款的理由，不成立，本院不予采纳，且本院已向当事人释明是否对完成开山石方量进行评估鉴定，但均未向本院申请，故被告应按照约定于2019年10月30日之前一次性付清尾款，应支付完成开山石方量工程款应为10000立方×50元/方=500000元。被告应结算的总价款为2640421元+500000元=3140421元。同时，根据审理查明，被告方已支付2443000元，原告提出其中33000元系支付原告为被告垫付的材料款，但原告方未提供证据证明其主张，故本院不予采纳，被告应向原告支付的工程款为3140421-2443000=697421元。对于原告提供的路基土石方工程数量审核标准石方量为15469.1立方，该审核表经查实不是实际完成方量结算表，是施工前的审核数据，不能证实原告已完成了总方量，故原告主张按照施工前的方量审核表计算总价款无事实和法律依据。对于原告提供的福建国佳勘测有限公司提供的“平坝龙阳路（黎阳B线）K1+438.236至K1+660段路基土石方计算图”、“行车道路面结构”、“道路标志横断面”，该份测绘材料，无委托人姓名，鉴定目的，福建国佳勘测有限公司鉴定资质、鉴定人员签字，且被告不予认可，该份测绘材料不完整、不充分，不足以证明其原告完成工程量真实性，故本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定之规定，判决如下：一、被告宏胜建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州省欣铠锋贸易投资有限公司支付工程款697421元。三、驳回原告其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按照本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。案件受理费13836元，减半收取6918元，由原告贵州省欣铠锋贸易投资有限公司负担2112元，被告宏胜建设有限公司负担4806元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。审判员  李洪波二〇一九年十二月三十日书记员  刘 娇附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：(一)承担加倍罚息或迟延履行金。(二)被强制进行审计。(三)被限制出境。(四)被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。(五)被限制在金融机构贷款或办理信用卡。(六)被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。(七)被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。(八)被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。