广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3095号 上诉人（原审原告）:张敏军，男，1979年3月27日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：文峰，广西金桂律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:桂林市龙光铂骏房地产开发有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市象山区凯风路7号。统一社会信用代码：914503000999009484。 法定代表人：王泽权，该公司总经理。 委托诉讼代理人：文燕，该公司员工。 上诉人张敏军、上诉人桂林市龙光铂骏房地产开发有限公司（以下简称龙光铂骏公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初1812号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张敏军的委托诉讼代理人文峰，上诉人桂林市龙光铂骏房地产开发有限公司的委托诉讼代理人文燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张敏军上诉请求：1、依法撤销桂林市象山区法院（2018）桂0304民初1812号民事判决书第一项和第三项，改判：（1）被上诉人在一个月内对位于桂林市象山区“龙光.普罗旺斯”23#楼2-8-02号的房屋进行维修，并经法定的质量检验部门验收合格，验收费由被上诉人承担；（2）被上诉人向上诉人支付违约金4129.45元（违约金以666041元为基数，自2018年5月1日起每日按万分之二暂计至2018年5月31日，实际计算至23#楼2-8-02号房屋修复后经验收合格之日止）；（3）被上诉人赔偿上诉人房屋价值贬值损失33302.05元（具体金额一司法评估报告为准）；2.本案一审、二审的诉讼费用和鉴定费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案涉房屋从2018年6月12日起符合合同约定的交房条件，是认定事实错误。本案一审的鉴定报告显示案涉房屋有质量缺陷问题，实际上是由于被上诉人偷工减料所致；同时，被上诉人修补没有针对房屋裂缝形成的原因进行，未能有效解决质量缺陷问题，修补的裂缝至今仍能渗水，这也证明了修补毫无效果。一审法院对上述事实认定错误。二、由于一审法院错误认定案涉房屋从2018年6月12日起符合合同约定的交房条件，进而认定违约金计算时间应当限于2018年5月1日起至2018年6月12日止，每日按房价款的万分之一计算，同样是认定事实错误。三、一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决第一项和第三项依法应予撤销。交付符合国家有关规定和合同约定的交房条件的商品房、对存在质量缺陷问题的房屋进行维修是被上诉人的法定义务和合同义务。即使在交付时符合相关规定和交房条件，在保修期内发现房屋存在房屋质量问题，被上诉人仍应当履行维修义务。鉴定报告证明该房屋进行修补之后仍然存在问题，不符合国家规定和合同约定的交房条件。一审法院罔顾房屋仍存在质量缺陷问题的事实和被上诉人的维修义务，在本案中驳回上诉人要求被上诉人维修房屋的诉请，又认为上诉人有权按鉴定报告内容另行起诉，属于错误判决。一审法院没有依据本案事实和合同约定，认为违约金计算时间应当限于2018年5月1日起至2018年6月12日止，每日按放假款的万分之一计算，仅判决被上诉人支付上诉人违约金2863.98元，是错误判决。四、鉴定报告查明了案涉房屋质量问题的原因，但至今仍存在，且对房屋使用的耐久性有影响，因此鉴定报告是本案至关重要的证据，且是必要的，一审鉴定费用应由被上诉人承担，一审要求上诉人自行承担百分之五十鉴定费是错误的。 龙光铂骏辩称，一、案涉房屋虽存在裂缝，但该问题不属于双方合同约定的不符合合同交付条件的范畴，案涉房屋已经竣工验收合格，合同约定的交付条件已然成立，且答辩人也在约定的交付期限之前通知被答辩人张敏军收房，故答辩人不存在逾期交房的情形，被答辩人张敏军要求改判答辩人支付逾期交房违约金没有依据。二、答辩人已按桂林市建设工程质量监督站于2018年3月8日的《龙光普罗旺斯23栋质量缺陷投诉的处理纪要》的处理意见履行保修责任，并组织相关单位做了验收，修复责任已完成。三、被答辩人张敏军未能提供房屋贬值及贬值数据额的证据，应承担举证不能的责任。四、答辩人已委托检测机构对案涉房屋作了检测，结果为房屋不存在主体结构问题，不影响房屋安全使用，2018年3月8日质监站也对案涉房屋作出了维修的处理意见，结论与鉴定结果和《处理纪要》无实质性差别，该鉴定并无必要，鉴定费用谁主张谁负责，应由被答辩人承担。综上，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求。 龙光铂骏公司上诉请求：1.请求依法撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初1812号民事判决第二项，并依法驳回；2.本案的一审、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人未提供因为上诉人房屋质量问题导致被上诉人误工减少收入的充分证据，一审法院认为被上诉人主张权利自然存在误工情况，酌定上诉人赔偿被上诉人张敏军误工减少的损失5000元属认定事实不清，张敏军提供的证据5的真实性与关联性无法证明，证据6中请假扣罚工资总和为3200元，法院酌定赔偿应低于3200元；被上诉人张敏军完全可以控制“维权”时间，在不耽误工作的情况下找上诉人处理。因此，被上诉人张敏军因主张权利不必然存在误工情况，若有误工情况，应承担举证责任，未能提供应承担举证不能的法律责任。一审法院认定事实不清。二、一审判决驳回了被上诉人的大部分诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担，上诉人已委托检测机构对涉诉房屋进行检测，结果为房屋不存在主体结构问题，不影响房屋安全使用，且2018年3月8日质监站也对涉诉房屋作出了维权的处理意见，案件房屋安全鉴定并无必要，鉴定费用谁主张谁负担，应由被上诉人张敏军负担。 张敏军辩称，一审判决龙光铂骏公司赔偿业主因违约造成的损失是有法律依据的，应予以维持。案涉房屋的质量问题造成上诉人无法正常使用，上诉人及其他业主多次与龙光铂骏公司交涉，要求公司履行维修义务解除案涉房屋的问题，但该公司一致推诿，故业主不得不维权，多次和公司维权造成的误工损失应属于龙光铂骏公司违约造成的损失，该公司应赔偿业主损失，一审法院认定误工损失为五千元是适当的，综上，一审判决赔偿误工损失应予以维持。 张敏军向一审法院起诉请求：1、请求判令被告在一个月内对位于桂林市象山区“龙光.普罗旺斯”23#楼2-8-02号的房屋进行维修，并经法定的质量检验部门验收合格，验收费由被告承担；2、判令被告向原告支付违约金4129.45元（违约金以666041元为基数，自2018年5月1日起每日按万分之二暂计至2018年5月31日，实际计算至被告交付的房屋符合合同约定的交房条件之日止）；3、判令被告赔偿原告房屋价值贬损损失33302.05元（该金额为暂计，具体请求金额以司法评估报告为准）；4、判令被告赔偿原告误工损失7341.98元；（以上2—4项合计44773.48元）5、本案鉴定费用和诉讼费用由被告承担。2019年5月6日，原告变更诉请第二项为：2、判令被告向原告支付违约金4129.45元（违约金以666041元为基数，自2018年5月1日起每日按万分之二暂计至2018年5月31日，实际计算至23#楼2-8-02号房屋修复后经验收合格之日止）。事实和理由：被告在桂林市象山区开发建设“龙光.普罗旺斯”项目。2017年4月9日被告与原告签订《商品房买卖合同》，约定：买受人（即原告）购买桂林市象山区“龙光.普罗旺斯”23#楼2-8-02号房，房价总金额为666041元，买受人在签署本合同当日付清首期款136041元，余款530000元在本合同签订之日后7日内办理完银行按揭贷款手续，以银行贷款方式付清；同时约定出卖人（即被告）应当在2018年4月30日前，将符合国家和桂林市住房和城乡建设局《关于印发建设工程竣工验收有关规定的通知》（市住建[2010]9号）的有关规定及本合同约定的其他交房条件的商品房交付买受人使用，如未按本合同规定的期限交房，逾期超过90日后，若买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金。双方还对房屋交接、违约责任、产权登记、保修责任等相关事项作了明确约定。合同签订后，原告依约向被告支付了首期房款并于2017年4月26日以银行贷款方式付清了余款。2017年12月31日被告通知原告收房，原告与“龙光.普罗旺斯”23栋其他业主在收房过程中发现该23栋各楼层均存在楼板、墙体同一位置开裂的质量缺陷问题，且楼板裂缝均为贯通裂缝，而被告也未按合同规定向原告出示相关部门验收合格的证明文件，原告拒绝收房。后原告多次与被告协商，要求被告修复案涉房屋，并赔偿原告损失，被告仅对楼板裂缝进行了高压注浆修补，但拒不同意赔偿原告损失。原告认为，被告没有按照合同约定的期限将符合国家有关规定及合同约定交房条件的商品房交付原告使用，且案涉房屋存在严重的质量缺陷问题，已构成违约，特此起诉。 一审法院认定事实：一、案涉合同相关情况。1、合同内容。2017年4月9日原、被告签订一份《商品房买卖合同》，约定：原告购买被告开发的桂林市象山区“龙光.普罗旺斯”23#楼2-8-02号房，房价总金额为666041元；被告在2018年4月30日前，将符合国家和桂林市住房和城乡建设局《关于印发建设工程竣工验收有关规定的通知》（市住建[2010]9号）的有关规定及本合同约定的其他交房条件的商品房交付买受人使用，如未按本合同规定的期限交房，逾期超过90日后，若买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金等。合同签订后，原告向被告支付了全部房款。2、交房情况。2017年12月31日被告通知原告收房，原告在收房过程中发现该23栋各楼层均存在楼板、墙体同一位置开裂的问题，表示不收房。二、发现房屋存在问题投诉、受理、处理情况。1、投诉、受理。桂林市建设工程质量监督站于2018年2月7日接到龙光.普罗旺斯23栋业主关于23栋整楼楼板、墙体同一位置开裂的质量问题投诉后，予以受理。2、处理情况。桂林市建设工程质量监督站于2018年3月8日上午派遣人员到达龙光普罗旺斯23栋现场，现场查看确认存在投诉人所反映的质量缺陷问题，之后在被告售楼部二楼会议室召开有建设单位桂林市龙光铂骏房地产开发公司、施工单位龙光工程建设有限公司、设计单位北京森磊源建筑规划设计有限公司、监理单位中国轻工业南宁设计工程有限公司、勘察单位建材桂林地质工程勘察院、投诉业主代表参加的关于投诉质量缺陷问题的处理协调会。会上各有关单位代表和业主代表表明了各自的态度与意见。其中业主代表的意见为:必须要先进行完相关的经济损失赔偿后才能进行质量缺陷的修复工作。最后桂林市建设工程质量监督站的意见为:1.建设单位应按相关法律、法规的要求及时履行质量保修责任，组织好对业主房屋质量问题的修复工作并在修复完成后组织相关单位人员做好验收工作;2.设计单位应及时出具相应的质量缺陷修复方案；3.施工单位应根据设计单位确认的修复方案及相关规范要求完成相关房屋质量问题的修复施工；4.监理单位应在房屋质量问题的修复工作过程中进行旁站监理；5.施工单位、监理单位应组织同步做好修复的施工记录和验收记录(含图片、影像资料)；6.住户所提出经济赔偿问题不属于监督站所受理范围内，建议各方协商解决或寻求司法裁定。桂林市建设工程质量监督站于当天出具《龙光.普罗旺斯23栋质量缺陷投诉的处理纪要》。三、鉴定情况。1、案件审理过程中，原告提出鉴定申请，要求鉴定:一、桂林市象山区龙光.普罗旺斯23#楼2-8-02号房屋的楼板、墙体裂缝的形成原因以及对房屋安全使用的影响并确定维修方案;二、该2-8-02号房屋价值贬损损失进行评估。该院行政庭委托该院司法技术管理工作办公室进行鉴定。该院司法技术室认为第一项中维修方案不能鉴定。原告重新确定委托事项，经委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行鉴定，后在鉴定过程中，2-8-02号房屋价值贬损损失也因故不能进行评估。该公司于2019年4月19日作出仲恒鉴字[2018]SW4076《房屋开裂原因检测鉴定报告》。鉴定结论：综合现场的检测、检查结果分析可知，桂林市象山区“龙光-普罗旺斯”23#楼2-8-02号房屋楼板、墙体裂缝形成原因为:1、西南房楼地板西南角有一条跨角裂缝，是由于该处为整栋建筑受力薄弱处，楼板配筋不合理，未设置放射拉结钢筋加固及现浇板在混凝土干缩时受到来自框架梁或者墙体的约束，在其配筋薄弱处(斜角)受到较大的约束反力而产生开裂，且个别楼板有效厚度偏小及钢筋间距偏大对楼板承载力有不利影响，也会造成在受力作用下楼板开裂，其开裂不影响房屋主体结构安全；2、地面板有开裂现象(表面有补漏痕迹)，是由于混凝士在温度变化作用下收缩变形所致，且个别楼板有效厚度偏小及钢筋问距偏大对楼板承载力有不利影响，也会造成在受力作用下楼板开裂，其开裂不影响房屋主体结构安全；3、窗台填充砌块中部有南北向通长裂缝，该处为后砌填充墙，填充墙材料在温度变化作用下收缩变形所致，其开裂不影响房屋主体结构安全。综上所述，桂林市象山区“龙光.普罗旺斯”23#楼2-8-02号房屋楼板、墙体裂缝不影响房屋的安全使用。但对使用耐久性有影响。处理建议（仅供参考）：建议委托有相应资质的加固设计与施工单位对该房屋楼板、墙体有裂缝处进行修复处理。2、本案鉴定费用。人民币1万元。有争议的事实，该院认定如下：一、龙光.普罗旺斯23#楼竣工验收材料。1、建设工程质量竣工验收意见书。2017年12月25日，建设单位桂林市龙光铂骏房地产开发公司、施工单位龙光工程建设有限公司、设计单位北京森磊源建筑规划设计有限公司、监理单位中国轻工业南宁设计工程有限公司、勘察单位建材桂林地质工程勘察院五方在建设工程质量竣工验收意见书盖章、签名确认综合验收结论（工程质量是否合格）：本单位工程符合设计规范要求，工程质量评定合格，同意验收。2、建设工程竣工验收消防备案凭证。2017年12月26日桂林市象山公安消防大队出具盖有桂林市公安局消防支队备案业务专用章的象公消竣备字（2017）第0027号建设工程竣工验收消防备案凭证，对23#楼予以消防备案。3、23#楼1、2单元电梯经桂林市质量技术监督局检验使用日期至2018年12月20日。被告提交相应凭证，该院对上述情况予以确认。二、龙光公司之前自行检测情况及对桂林市建设工程质量监督站2018年3月8日《龙光.普罗旺斯23栋质量缺陷投诉的处理纪要》执行情况。1、自行检测情况。被告自行委托广西鼎恒工程质量检测有限公司对龙光.普罗旺斯23#楼1单元802、2单元901进行楼板荷载试验及23#楼建筑倾斜检验，广西鼎恒工程质量检测有限公司出具三份检验报告，证明不存在主体结构问题。被告提交相应检测报告，该院对上述检测情况予以确认。2、对《纪要》执行情况。施工单位龙光工程建设有限公司对进行注浆修复，于2018年5月6日实际开工，完工日期2018年6月10日，验收日期2018年6月12日。建设单位桂林市龙光铂骏房地产开发公司、设计单位北京森磊源建筑规划设计有限公司、监理单位中国轻工业南宁设计工程有限公司在《工程验收意见表》签字、盖章予以确认符合要求。被告进行过修复，该院对上述情况予以确认。三、原告提交各项损失的证据1、房屋价值贬损损失33302.05元，原告按购房款666041元的5%计算。但因在本案中未能出具司法评估报告，该院不予认可。2、误工损失7341.98元。原告认为夫妻共同找被告交涉和维权而请假被公司扣工资，妻子从事零售批发业按照2017年度广西零售批发业的年平均工资为标准，以30天计算。两人误工损失7341.98元。原告未能提交具体天数，该院不予认可。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告2017年12月31日第一次通知原告收房时房屋是否符合合同约定的交房条件；二、被告按2018年3月8日桂林市建设工程质量监督站《龙光.普罗旺斯23栋质量缺陷投诉的处理纪要》要求修复后的房屋是否符合合同约定的交房条件；三、仲恒鉴字[2018]SW4076《房屋开裂原因检测鉴定报告》（仅供参考）处理建议在本案作用；四、被告应否承担支付原告房屋价值贬损损失33302.05元赔偿责任；五、被告是否应向原告支付违约金及误工费；六、鉴定费的负担。关于争议焦点一。被告2017年12月31日第一次通知原告收房时房屋不符合合同约定的交房条件。龙光.普罗旺斯23栋业主检验房屋时，肉眼即可看见23栋整楼楼板、墙体同一位置开裂。作为一般普通房屋购买者，显然不可能要求以专业化标准去评判验房标准。况且，被告为此还专门委托广西鼎恒工程质量检测有限公司对龙光.普罗旺斯23#楼进行相应检测。因此，当时原告不予收房并无不当。关于争议焦点二。被告按2018年3月8日桂林市建设工程质量监督站《龙光.普罗旺斯23栋质量缺陷投诉的处理纪要》要求修复后的房屋符合合同约定的交房条件。桂林市建设工程质量监督站作为建设工程质量有权监督、处理单位，于2018年2月7日接到龙光.普罗旺斯23栋业主关于23栋整楼楼板、墙体同一位置开裂的质量问题投诉后，于2018年3月8日上午派遣人员现场查看确认存在投诉人所反映的质量缺陷问题后召开有建设单位、施工单位、设计单位、监理单位、勘察单位、投诉业主代表六方参加的关于投诉质量缺陷问题的处理协调会，听取六方的态度与意见后桂林市建设工程质量监督站作出明确的意见。被告按有权单位意见于2018年5月6日实际开工修复，2018年6月10日完工，2018年6月12日施工单位、建设单位、设计单位、监理单位四方进行验收。从2018年6月12日起的房屋符合合同约定的交房条件。关于争议焦点三。仲恒鉴字[2018]SW4076《房屋开裂原因检测鉴定报告》处理建议在本案可以成为判决参考。原告收到仲恒鉴字[2018]SW4076《房屋开裂原因检测鉴定报告》后，对其诉讼请求第二项进行变更，显然对报告书有充分的了解。报告书处理建议与原告第一项诉请：“请求判令被告在一个月内对位于桂林市象山区“龙光.普罗旺斯”23#楼2-8-02号的房屋进行维修，并经法定的质量检验部门验收合格，验收费由被告承担”有关，但报告书处理建议（仅供参考）：“建议委托有相应资质的加固设计与施工单位对该房屋楼板、墙体有裂缝处进行修复处理。”仅仅是修复，同时也并无建议要求对修复结果应当经法定的质量检验部门验收，显然原告诉请中维修，经法定的质量检验部门验收合格较报告书处理建议修复更加的严格并附有条件。因此，该院在本案中不予支持，但认为原告也有权按报告书处理建议内容另行起诉。关于争议焦点四。被告应承担支付原告房屋价值贬损损失的赔偿责任，但33302.05元诉请在本案中未能出具司法评估报告，没有事实依据。原告可在有相应证据后另行起诉。关于争议焦点五。被告应向原告支付违约金及赔偿因误工减少的收入。违约金的计算时间应当限于2018年5月1日（合同约定最后交房时间次日）起至2018年6月12日（按有权单位意见修复，2018年6月12日验收合格）止，43天，以666041元为基数，每日按万分之二计，为5727.95元。原告为购房者，为肉眼即可看见的开裂主张其权利，自然存在误工情况，但原告未能举证证实其主张，该院酌定误工减少的收入为5000元。关于争议焦点六，原、被告各负担鉴定费的50%。仲恒鉴字[2018]SW4076《房屋开裂原因检测鉴定报告》结论为桂林市象山区“龙光.普罗旺斯”23#楼2-8-02号房屋楼板、墙体裂缝不影响房屋的安全使用。但对使用耐久性有影响。与2018年3月8日桂林市建设工程质量监督站《龙光.普罗旺斯23栋质量缺陷投诉的处理纪要》并无实质性差别，被告已经按《纪要》执行，原告仍然要求鉴定，应当自行承担50%。综上所述，该院对张敏军的诉请部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、桂林市龙光铂骏房地产开发有限公司支付张敏军违约金5727.95元；二、桂林市龙光铂骏房地产开发有限公司赔偿张敏军误工减少的收入5000元；三、驳回张敏军的其他诉讼请求。 综合双方意见，本案二审争议的焦点与一审的焦点没有变化依然为同一问题。 二审期间，上诉人张敏军向本院提交了新证据：照片及视频光盘，拟证明案涉房屋楼板裂缝处直到2019年11月3日仍能渗水，被上诉人龙光铂骏公司没有针对案涉房屋裂缝的形成原因进行修复，该公司于2018年5月6日至6月10日期间做的修补没有效果，未能有效修复和解决案涉房屋存在的质量问题，该房屋的质量问题和安全隐患至今存在。本院组织双方进行证据交换并进行质证，龙光铂骏公司对以上证据进行质证：对三性不认可，该证据不是新证据，也无法判断视频时间，只是一户无法代表全部房屋。只有一户未进行装修。上诉人（原审被告）桂林市龙光铂骏房地产开发有限公司亦进行了第二次维修。经审理，一审认查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，在民事诉讼中，提出诉讼权利主张方，有义务提供证据证明自己主张事实成立。上诉人张敏军在一审中已对房屋价值贬损损失提起主张，一审要求上诉人张敏军在有相应证据后另行起诉。但对此问题，上诉人张敏军在二审上诉中，依然主张该权利。由于上诉人张敏军主张的并非因存在侵权行为引起的损害损失，而是不动产新房交付过程中出现部份房屋天面、墙体须进行维修、补强的事由。故上诉人张敏军主张不动产房屋价值贬损应以实际存在交易价值贬损为前提条件。上诉人张敏军并没有提交其实际存在交易价值贬损证据。故，上诉人张敏军应对其主张而不能提交相应证据承揽举证不能的不利法律后果。 上诉人张敏军、上诉人龙光铂骏公司在二审中提出其他主张，一审法院对此，已作出了详细论述，本院亦持相同观点，故不在赘述 综上所述，上诉人张敏军、上诉人龙光铂骏公司上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判； 二、驳回上诉人张敏军要求上诉人桂林市龙光铂骏房地产开发有限公司赔偿房屋价值贬值损失33302.05元的诉讼请求。 二审上诉人张敏军上诉受理费736元，由上诉人张敏军负担。上诉人桂林市龙光铂骏房地产开发有限公司上诉受理费50元，由上诉人桂林市龙光铂骏房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决 审判长  陈海涛 审判员  王治斌 审判员  王 凯 二〇一九年十二月十九日 书记员  朱银燕