内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1551号 上诉人(一审原告)：国某，现住内蒙古自治区。 上诉人(一审原告)：辛某，现住内蒙古自治区。 共同委托诉讼代理人：渠某，内蒙古西蒙律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：东乌珠穆沁旗兴泰置业有限公司。 法定代表人：刘某1。 上诉人国某、辛某因与被上诉人东乌珠穆沁旗兴泰置业有限公司（以下简称兴泰公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2019）内2525民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国某、上诉人国某、辛某的共同委托诉讼代理人渠某，被上诉人兴泰公司的法定代表人刘某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 国某、辛某上诉请求：1.撤销内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2019）内2525民初640号民事判决第二项，依法改判被上诉人兴泰公司向上诉人交付位于金色华府小区最北端住宅楼底座且朝东方向的面积为150平方米以上的临街商铺一套（靠近银海酒楼，并确认面积超出150平方米的部分无需另补差价）及交付面积为20平方米车库一间（车库位于所交付商铺末端）；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、交付房屋是一种合同义务，义务的履行不需要考虑义务人是否有履行能力。2012年4月25日上诉人国某、辛某与被上诉人兴泰公司签订了《房屋产权调换协议书》，明确约定“被上诉人于2012年11月底向上诉人交付回迁楼安置面积为150平米朝东临街商铺（银海酒楼一侧）一套及20平米车库一个”，而且双方在合同落款也补充约定“上述临街商铺面积不得低于150平米，若面积超出150平米则上诉人（乙方）不再给甲方补偿价款”。上述事实有《房屋产权调换协议书》为据，且一审法院也予以认定。本案争议的交付房屋的行为属于《房屋产权调换协议书》约定的合同义务也属于法定义务，而本案上诉人起诉要求被上诉人履行义务属于行使权力，那么被上诉人就应积极履行到期义务，至于履行能力有无及大小不属于判决履行义务的考虑范畴，所以一审法院认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。本案并非建筑施工合同纠纷不应适用《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，该规定属于对被上诉人（开发商）的义务，该义务对应的是上诉人有权利要求开发商交付经验收合格的房屋，一审判决超越权利自治原则。本案系房屋拆迁安置补偿合同纠纷，并非发包方与承建方之间的建设施工合同纠纷，不应适用《建筑法》的相关规定。另外，建筑法第六十一条的规定，属于对被上诉人（开发商）的义务的规定，权利和义务是对等的，那么该“应当交付经验收合格房屋”的义务对应的是上诉人有权利要求开发商交付经验收合格的房屋，法律也明确规定权利可以放弃，这属于上诉人（权利人）的权利意思自治，法律不能干涉。既然上诉人通过诉讼要求被上诉人交付现状房屋，也表明了上诉人愿意接受现状房屋，属于对自己权利的有权处分，那么一审法院何必超越原告的要求干涉其权利行使！三、一审法院认定事实错误，涉案房屋已经符合交付条件。一审法院在另查明部分认定：被告自行委托了中冶建筑研究总院有限公司国家工业结构建筑物质量安全监督检验中心进行了结构安全性鉴定，“综合评定金色华府小区4栋商业住宅楼和车库整体结构安全性等级为Asu,安全性符合本标准对Asu级的要求，不影响整体承载。”及还查明部分认定：被告兴泰公司已经就金色华府小区的东侧临街商铺予以分配或者销售并且由有关人员进行了签字。以上事实已经充分表明金色华府小区的东侧临街部分商铺已经被被上诉人销售或交付部分回迁户，而且该临街商铺诉讼前已经有业主装修营业，说明涉案房屋符合交付条件。一审法院一方面认可被上诉人销售及分配涉案临街商铺的行为，一方面认定涉案房屋不符合交付条件，适用双重标准自相矛盾，无法自圆其说。另外，一审中被上诉人提交了结构安全性鉴定报告表明其认可涉案房屋是符合交付条件的，双方均对报告真实性无异议的情况下法院应该认可该证据的真实性。而且，退一万步讲，相关法律规定业主实际使用未经验收的工程，也视为房屋验收合格。一审诉讼前已经有涉案临街商铺其他业主与被上诉人签订了网签合同，网签合同是在当地房地产主管部门备案的《商品房买卖合同》，主管部门在开发商销售的房屋符合交付条件的情况下才予以备案。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清案件事实，维护上诉人的回迁利益不受损害，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人兴泰公司辩称，一审法院认定事实不清应当发回重审。关于安置费的问题，在2017年异地安置实施过程中，东乌珠穆沁旗人民政府已经明确通知被上诉人已经开始进行了一户一套的住宅安置，现在兴泰公司不再继续承担补偿安置费用。因为在2017年的安置过程中上诉人在异地安置中已经获得了一套住宅，而且上诉人也已经签字按手印认可，被上诉人已经安置了。关于房屋分配的问题，所有的安置事项全部是按照东乌珠穆沁旗人民政府〔2017〕1号、〔2018〕32号专题会议纪要和东政发〔2017〕3号文件进行安置的，具体的安置办法全部都是政府行为，对兴泰公司属于不可抗力。自治区第九巡视组到东乌珠穆沁旗巡视过程中，也提到了这个问题，东乌珠穆沁旗住房和城乡建设局向巡视组提交的东政建字〔2019〕178号文件，已经明确了房屋在二期工程中给予安置，而且以前没给付的临时安置费要通过二期回迁建成后由开发企业一并结算。被上诉人认为一审认定事实不清，请求发回重审。 国某、辛某向一审法院起诉请求：1.判令被告兴泰公司履行《房屋产权调换协议书》，向原告交付位于金色华府小区最北段住宅楼且坐西朝东方向的面积为150平方米以上的临街商铺一套，并确认面积超过150平方米的部分无需另补差价；2.判令被告向原告交付一套面积为20平方米的车库；3.判令被告支付迟延履行期间的临时安置补助费（自2013年8月15日起，按照每月5000.00元标准计算至实际交付商铺日止）；4.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年4月25日，原告国某、辛某与被告兴泰公司签订了《房屋产权调换协议书》，内容为：1、“乙方所有的的被拆迁房屋位××旗，北起宝格达乌拉路（邮政局前排）南至阿拉坦路，七组38号，该拆迁房屋：产权证第5-3-00260号，土地使用证第25401B402号，用途为住宅，砖木结构，建筑面积为62.52平方米，附属房屋砖木结构，建筑面积44.85平方米，其他太阳罩渗水井。4、乙方要求回迁楼的面积为朝东临街商铺150平方米，其中增加面积为商铺50平方米，按照《本公司拆迁改造补偿方案》的规定，经过测算乙方应向甲方支付优惠安置面积补差款人民币200000.00元，此增加面积款在楼层确定后入住前乙方向甲方一次性付清。5、甲方为乙方产权调换的回迁楼（期房）建筑面积为朝东临街商铺（银海酒楼一侧）150平方米，20平方米车库一个。6、乙方入住回迁楼的预计时间为2012年11月底。7、如因甲方原因导致回迁楼房工期延误，致使乙方不能如期回迁，甲方将向乙方支付临时安置补助费增加为5000.00元。19、甲方给乙方回迁楼朝东临街商铺150平方米必须位于甲方东侧住宅楼最北端一幢楼房底下且面积不得低于150平方米，则乙方不再给甲方补偿差价。（商铺产权办成70年，甲方为乙方办理房地产权证件，且所有费用由甲方承担。”后被告兴泰公司按约定向原告支付了从2012年12月1日开始计算的拆迁安置补助费42000.00元。另查明，由被告兴泰公司所开发的金色华府小区并未在东乌珠穆沁旗住建局进行竣工验收备案，被告自行委托了中冶建筑研究总院有限公司国家工业结构建筑物质量安全监督检验中心进行了结构安全性鉴定，“综合评定金色华府小区4栋商业住宅楼和车库整体结构安全性等级为Asu,安全性符合本标准对Asu级的要求，不影响整体承载”。还查明，被告兴泰公司已经就金色华府小区的东侧临街商铺予以分配或者销售并且由有关人员进行了签字，且其中一套楼房已经被东乌旗人民法院予以查封。 一审法院认为，原告国某、辛某与被告兴泰公司所签订的《房屋产权调换协议书》是双方当事人意思的真实表示，未违反法律规定，该院予以确认。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件，建筑工程竣工经验收合格后方可使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案中被告所开发建设的金色华府小区经查询并未在住建局存有竣工验收备案的资料，且其自己亦承认没有验收。故该建筑工程不符合国家法律强制规定的交付条件。虽然被告提交了一份执行委托的结构安全性鉴定报告，但该鉴定报告，并没有附鉴定人员以及企业的资质，故该院不予采纳。鉴于涉案建筑工程不符合交付条件，故该院向二原告释明，要求其进行变更诉讼请求，其亦坚持不予变更，故该院驳回原告要求被告交付房屋的诉讼请求。鉴于被告未及时给予原告交付置换房屋，故原告要求的被告给付迟延履行期间的安置费应当自2013年8月15日开始，按照每月5000.00元的标准计算直至被告实际交付商铺为止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告兴泰公司于本判决生效后立即向原告国某、辛某支付临时安置补助费每月5000.00元，自2013年8月15日开始至被告向原告实际交付符合验收条件的临街商铺之日止。二、驳回原告国某、辛某的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6525.00元，由原告国某、辛某负担4217.00元，被告兴泰公司负担2308.00元。 本院二审期间，上诉人国某、辛某向本院提交了以下证据：1.通知照片一张，2019年10月12日被上诉人对金色华府小区所有业主发出通知，要求业主于2019年10月13日之前缴纳取暖费，如果未缴纳，产生的滞纳金等相关事项后果业主自负，证明本案争议的金色华府小区已经实际投入使用，并由众多业主分配房屋，房屋符合交付条件。2.一期商铺分配方案照片两张，第一张中记载剩余3套房源由上诉人国某等人抓阄获得，证明涉案房屋符合交付条件，被上诉人应当按照回迁协议进行交付。3.照片8张，商铺和住宅房使用情况照片，证明涉案房屋、商铺已经由被上诉人进行出售或者安置其他回迁户，而且商铺已经由相关业主营业使用，住宅也由相关业主实际使用，涉案房屋符合交付条件，但由于被上诉人所建设的商铺面积超过了合同约定的面积，所以迟迟不给上诉人交付。4.商品房买卖合同复印件一份、房屋预告登记证明复印件一份，被上诉人2015年6月10日与案外人刘某22签订了金色华府小区3号楼商铺101的房屋买卖网签合同，证明涉案商铺符合交付条件，而且被上诉人进行了出售。 被上诉人兴泰公司质证认为，证据1认可，是被上诉人发出的交取暖费的通知；证据2，是当时被上诉人打印后报给政府和城建局的，也没有盖章，后来也没有实施；证据3，房屋实际上没有经过验收，但是确实是有的交付了；证据4真实性认可，但是房子当时并不是所有的都具备条件能办理买卖，只有这12套朝南的商业是预售的。 被上诉人兴泰公司向本院提交了东乌珠穆沁旗住房和城乡建设局东政建字〔2019〕178号文件，证明金色华府小区商业房的分配，东乌旗住建局给自治区党委第九巡视组汇报，信访人国某2017年通过异地安置方式先行取得了住宅一套，商铺需小区二期建设完毕后才能回迁，临时安置补助费通过二期回迁建成后由开发企业一并结算，营业损失问题应根据与开发企业的具体约定解决。 上诉人国某、辛某质证认为，对文件的合法性、关联性不予认可。首先该文件只是东乌旗住建局针对信访人反映的被上诉人未按期回迁商住楼的相关诉求做出的答复，该答复属于东乌旗住建局的单方行为。本案是房屋回迁合同纠纷，不应适用该信访答复。因为回迁协议明确约定上诉人入住回迁楼预计为2012年11月底，但被上诉人至今未对上诉人进行安置，被上诉人已经构成严重违约，所以应按照双方签订的房屋产权调换协议书进行认定。 经庭审质证，本院对双方提交的上述证据的真实性予以确认，但对证明目的不予认可。 本院对一审法院查明的《房屋产权调换协议书》内容“7、如因甲方原因导致回迁楼房工期延误，致使乙方不能如期回迁，甲方将向乙方支付临时安置补助费增加为5000.00元。19、甲方给乙方回迁楼朝东临街商铺150平方米必须位于甲方东侧住宅楼最北端一幢楼房底下且面积不得低于150平方米，则乙方不再给甲方补偿差价。”纠正为“7、如因甲方原因导致回迁楼房工期延误，致使乙方不能如期回迁，甲方将向乙方支付临时安置补助费增加为每户每月人民币5000.00元。19、甲方给乙方回迁楼朝东临街商铺150平方米必须位于甲方东侧住宅楼最北端一幢楼房底座下且面积不得低于150平方米，若面积超出150平方米，则乙方不再给甲方补偿差价。”本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人国某、辛某与被上诉人兴泰公司签订的《房屋产权调换协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条均有相同规定。可见，房屋必须经验收合格并取得相应的手续和证明材料后，才能向买受人交付，这是法律法规的强制性要求。被上诉人兴泰公司作为拆迁人，交付质量合格的回迁房屋是其主要义务，此义务为法定义务，在相关法律法规中被予以特别规定，并不因当事人的约定而免除或者改变。竣工验收是房屋交付使用的必经环节，相关法律、法规有明确的程序要求，并不能以开发商在建筑施工合同中的履行情况而认定验收条件已成就，房屋已经验收。验收合格是开发商的法定义务，也是交付的法定条件。无论房屋的实际建设情况、是否可实际使用、甚至是否已经实际使用，只要房屋未按照法定程序完成相应的验收手续，就不具备法定的交付条件。相应地，即使被拆迁人同意接收未经竣工验收的房屋也不能排除“验收合格”这一法定条件，在符合条件、履行相应程序和手续后，才能交付使用。若开发商因逾期交房构成违约的，须向被拆迁人承担支付违约金等违约责任。在不具备法定交付条件的情况下，被拆迁人不能要求拆迁人立即交付房屋，而只能向其主张逾期交房的违约责任。因涉案房屋未经竣工验收合格，故上诉人国某、辛某提出的交付回迁商铺和车库的诉讼请求，不予支持。双方当事人约定的回迁时间为2012年11月底，被上诉人兴泰公司未如期向二上诉人交付回迁房屋已构成迟延履行，故二上诉人要求支付迟延履行期间的临时安置补助费的诉讼请求，应予支持。 综上所述，国某、辛某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由国某、辛某负担；国某、辛某预交13050元，退还12950元。 本判决为终审判决。 审判长 格日勒图雅 审判员 冯 逸 岩 审判员 任   力 二〇一九年十二月二日 书记员 冀 雅 赛