广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3705号 上诉人(原审被告)：廖立勇，男，1966年6月13日出生，壮族，农民，住广西壮族自治区阳朔县。 委托诉讼代理人：邓斌烈，广西桂山律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：莫长金，男，1966年1月12日出生，壮族，农民，住广西壮族自治区阳朔县。 被上诉人(原审原告)：梁运荣，女，1968年2月24日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区阳朔县。 被上诉人(原审原告)：莫星菊，女，1965年11月1日出生，壮族，教师，住广西壮族自治区阳朔县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：阳睿敏，广西寿阳律师事务所律师。 上诉人廖立勇因与被上诉人莫长金、梁运荣、莫星菊建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2018）桂0321民初958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 廖立勇上诉请求：一、依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案所有诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人与被上诉人签订的《住宅楼建设合同》无效，没有事实依据。该合同没有违反法律强制性规定，属合法有效合同。二、根据双方签订的《住宅楼建设合同》约定，上诉人每完成一项建筑主体，被上诉人均对该完成主体进行验收，合格后才能进行下一步施工。上诉人承建房屋已封顶，说明建筑质量没有存在质量问题。三、一审依据国宏信桂林（价）字【2019】第037号评估报告，判决上诉人支付被上诉人修复费109037.69元，缺乏依据，明显不合常理，上诉人要求重新评估，一审法院不予准许，程序不当。 莫长金、梁运荣、莫星菊辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 莫长金、梁运荣、莫星菊向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告签订的住宅楼建设合同；2.判决被告在合同解除日起七天内撤离工地；3.判决被告在撤离工地7日前将已建的质量不合格的房屋部分修复好或者支付修复费用15000元，将已建房屋合格地交付原告；4.判决被告自2016年7月31日至其撤离工地之日，按照500元/天的标准支付原告工期拖延违约金；5.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更其第3.4.5项诉讼请求为：3.判令被告赔偿原告房屋修复费用113798.14元；4.判令被告赔偿原告延误工期所造成的损失50000元；5.本案诉讼费、评估费由被告承担。 一审法院认定的事实：原告于2013年以697500元的土地出让金对价通过拍卖受让阳朔镇田家河安置一区111号国有建设用地使用权。2016年3月9日，原告莫长金代表原告方，与曾怡普等五人共同为甲方，与为乙方的被告签订包括上述111号宗地在内的依次相邻八宗国有建设用地的《住宅楼建设合同》（甲方的六人中，其中2人各有2宗土地）。合同约定：甲方将上述宗地住宅楼建设工程承包给乙方承建；工程量：八宗住宅楼占地面积600平方米，建地下室一层、地上四层半的主体建筑，完成室内及前后墙体粗粉，盖好小青瓦；承建方式：包工包料；施工工期：2016年3月9日至2016年7月30日，因雨天无法施工的，工期顺延，如有拖期，乙方对每宗被拖期的住宅楼每天罚违约金500元补偿给甲方相应的户主；单价及计价方式：地下室每平方米1200元，±0.000以上每平方米600元，按建筑面积计价；质量保证金：为工程总造价的5%，一年后质量无问题，结清质量保证金；付款方式：基础挖土至底层完工时，付50%底层工程款，地下室工程全部完成（包括防水处理和建化粪池在内），按比例扣除质量保证金后，付清地下室工程余下款项，楼面浇捣完成一层板面3天内，付50%工程进度款，砌完砖墙再付20%工程进度款，完成粗粉、盖好小青瓦付清扣除质量保证金后所余款项，拖期付款户每天罚违约金500元；甲方负责水、电到位；甲方在施工过程中要求适当更改施工图时，与乙方协商达成一致意见即可，甲方如特别要求加宽梁柱、加厚梁板、加大加密钢筋，应以实地价格补给乙方差价；如甲方在付尾款时才故意找出各种问题而故意拖欠工程款，除经国家质检部门鉴定属于工程质量问题的情况外，乙方可拒绝承担责任；等等。同年3月20日，原告莫长金与被告签订《建房补充协议》，对部分建筑部件及材料的规格作了约定或者与建筑设计不同的约定。同年3月28日，原告取得了其上述国有建设用地的建筑工程施工许可证，该证载明的合同工期为2016年4月至2016年12月。原告的房屋的设计建筑面积共455平方米，其中地下室、一层、2-4层、5层的面积依次为75平方米、75平方米、84平方米、53平方米。 同年3月，由原告等六建房户（原告三人为一户）承担接电费用，被告接通了施工电源，随后被告开始房屋建设施工。上述8宗土地的地下室连成一体施工，因原告等变更施工图纸，加宽地下室、加厚剪力墙、增加和增大柱子及钢筋、加厚板面等，及雨水较多（2016年3月至8月每月的雨天数和降雨量依次为14天78.8毫米、17天361.2毫米、20天522.3毫米、16天273.4毫米、14天197.1毫米、18天238.9毫米），被告至同年7月才完成地下室的施工。期间，原告于同年4月3日支付了建房款60000元。此后，被告对原告及其他四宗建设用地的房屋建设连成一体施工（楼面连成一体铺捣。）同年8月、9月中旬、10月中旬、11月末、2017年1月中旬，被告依次完成了原告房屋的第一层、第二层、第三层、第四层、第五层的施工，原告亦分别于2016年的8月12日、9月26日、10月23日、12月19日、2017年1月25日支付被告建房款104000元（包含2016年4月3日支付的建房款60000元）、39000元、39000元、39000元、45000元。原告还于2016年8月28日支付了钢筋材料款27000元。上述期间的2016年11月的雨天数和降雨量为14天122.8毫米。被告在完成原告房屋第五层施工后，要求原告增加建房款，双方发生争议。被告于2017年2月9日完成原告房屋的主体施工后，因双方就上述争议不能达成一致意见，被告即停止了对原告的房屋的施工。 诉讼过程中，依据原告申请，该院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案房屋是否存在质量问题进行了鉴定，该公司出具的房屋安全鉴定报告载明，存在问题：地下室剪力墙存在严重漏水现象;一楼楼板厚度达不到设计要求(200mm);卫生间下沉箱存在漏水现象;五楼墙体存在不按图施工导致墙体位置错误;房屋天面质量不满足验收规范。处理建议1、对存在渗水痕迹的地方进行修补、防水处理；2、对混凝土构件存在露筋、麻面的地方进行混凝土修补处理；3、对混凝土构件存在蜂窝的地方进行注浆修补处理；4、对存在其他工程质量的地方进行修复处理。尔后，又依据原告申请，本院委托国宏信价格评估集团对涉案房屋进行修复工程的造价评估，该公司出具的价格评估报告载明修复价格为113798.14元（其中工程费合计98954.90元，税金管理费14843.24元），并附有修复各项目的价格评估明细表，修复项目工程共计37项，主要有：五层违规增砌墙拆除及清运、压缩空气吹扫一层顶面及梁柱面、有梁板及柱顶下60cm粘铺高密无碳纤维、人工开挖1*A-C轴地下室剪力墙外土方、处理清洁渗水剪力墙外部环境、分三层涂刮聚合物防水膏、渗水区域批灰防水砂浆、原土回填夯实、电镐清除梁柱剪力墙、梁、板、柱酥松砼、压缩空气吹扫清除砼层高强度聚合物砂浆P4压力填充、中密度碳纤维布粘铺、二至五层卫生间沉箱防水、二至五层卫生间沉箱防水砂浆、5-6*B-C天面飘板麻面处理、1*2-B*C天面斜板麻面处理、屋面斜板防水层、屋面斜板内顶面麻面处理(除33、34项其余部分)、屋顶屋面表面防水层。 另查明，被告于2018年2月8日向该院提起要求原告支付涉案工程项目工程款的诉讼，该院作出（2018）桂0321民初200号民事判决，判令三原告支付被告剩余工程款23793.74元，被告不服提起上诉，桂林市中级人民法院作出（2018）桂03民终3276号民事判决维持原判。 本案的争议焦点为：一、原告与被告的住宅楼建设合同是否有效。二、被告对原告的房屋的施工是否存在质量问题，被告是否应当承担修复责任，或者支付修费用及其支付金额。三、被告是否应当支付原告工期拖延违约金及支付金额为多少。 对本案的争议焦点，作如下评述：一、关于原、被告双方签订的合同、协议是否有效的问题。根据原、被告于2016年3月9日签订的《住宅楼建设合同》约定，原告是要建设四层半的主体建筑。对于农民自建高层建筑，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条规定，农民自建两层(不含两层)以上住宅必须取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位承建。依据上述法律、法规规定，原告住宅楼局部五层且面积较大，住宅楼的建设必须由有建筑资质的施工单位承建。被告虽取得村镇建筑工匠资质证书，但不是有建筑资质的施工单位。故，原、被告签订的《住宅楼建设合同》、《建房补充协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，其合同和协议是无效的。无效合同自始无效，无需解除，因此原告诉请要求解除合同，于法无据，不予支持。 二、被告对原告的房屋的施工是否存在质量问题，被告是否应当承担修复责任，或者支付修费用及其支付金额。原、被告签订的《住宅楼建设合同》、《建房补充协议》无效，被告已完成的工程部分存在质量不合格问题，如能经修复后满足质量要求，应由承包人即被告承担修复费用，如经修复仍无法满足质量要求，应予拆除。涉案房屋的安全质量经有资质的机构进行鉴定，该房屋地下室剪力墙、一楼楼板、卫生间下沉箱、五楼墙体、房屋天面等均存在不同程度的质量问题。鉴定意见及评估意见认为可以修复并对各修复工程项目进行了估价，对此合理部分予以采纳，故被告应支付对房屋存在质量问题之处进行修复的费用。被告辩称鉴定、评估意见中所列的质量问题及修复方案均应属建房工程未完工，并非工程建设过程中出现的质量问题。该院认为，被告承建原告房屋建房工程未完工而终止，涉案房屋出现的各质量问题中既有已完成工程本身存在的质量问题，也有因工程终止未完工而存在的问题，前者因是被告承建故需要被告支付修复费用，后者因合同无效被告不再继续承建而产生的问题，并非工程质量问题，而属于继续施工就能弥补修复的项目，该部分应由原告负担修复责任。根据鉴定及评估意见，该院认定被告工程中存在问题需其支付修复费用的项目为：五层违规增砌墙拆除及清运、压缩空气吹扫一层顶面及梁柱面、有梁板及柱顶下60cm粘铺高密无碳纤维、人工开挖1*A-C轴地下室剪力墙外土方、处理清洁渗水剪力墙外部环境、分三层涂刮聚合物防水膏、渗水区域批灰防水砂浆、原土回填夯实、19处电镐清除梁柱剪力墙、梁、板、柱酥松砼、压缩空气吹扫清除砼层高强度聚合物砂浆P4压力填充、中密度碳纤维布粘铺、5-6*B-C天面飘板麻面处理、1*2-B*C天面斜板麻面处理、屋面斜板防水层、屋面斜板内顶面麻面处理(除33、34项其余部分)、屋顶屋面表面防水层，修复工程费共计94815.38元，税金管理费14222.3元（94815.38*15%），合计109037.69元，此费用由被告承担。鉴定及评估意见中关于二至五层卫生间沉箱防水（修复总价2688元）、二至五层卫生间沉箱防水砂浆（修复总价1451.52元），该修复项目，该院认定其为工程未完工遗留的问题，应由原告自行修复。被告辩称，一楼板厚未达到设计图纸要求是因为被告施工是基于双方约定的数值而非设计图纸，其未提供证据证实，对其观点不予采纳。 三、被告是否应当支付原告工期拖延违约金及支付金额如何确定。原、被告签订的《住宅楼建设合同》、《建房补充协议》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。原、被告约定了施工工期，也明确约定了因雨天无法施工的，工期顺延。根据被告提交的气象资料，双方约定的上述施工工期处于施工地的雨季，这对被告的施工造成了较大的影响。按照约定，被告的施工工期应当作相应地顺延。施工过程中原告等变更施工图纸，加宽地下室、加厚剪力墙、增加和增大柱子及钢筋、加厚板面等，无疑对施工工期亦会造成相当地影响。在上述情形下，原告仍要求被告按照原约定的施工工期承担工期拖延的违约责任，明显不公平。此外，原告与被告的住宅楼建设合同确认为无效合同后，被告终止建房亦不再存在交付及逾期交付的情形。且在合同履行过程中，原告与被告的争议主要在于变更施工后的建房款的计付，双方对施工工期拖延及其责任并不发生明显争议。综合考虑上述情形，被告虽然存在一定地拖延约定施工工期的情形，但原告对上述情形的造成亦有重大影响，原告应当自行承担相应的后果。原告要求被告支付工期拖延违约金，证据和理由不充分，不予支持。对于原告要求被告撤离工地的诉请，被告终止双方的建房工程后已撤离工地，原告该诉请的事实已不存在，无需进行判决。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，判决：一、被告廖立勇支付原告莫长金、梁运荣、莫星菊修复房屋质量问题费用109037.69元；二、驳回原告莫长金、梁运荣、莫星菊的其他诉讼请求。案件受理费3600元，鉴定费15000元，评估费5000元，合计23600元，由原告莫长金、梁运荣、莫星菊负担1800元，由被告廖立勇负担21800元。 经本院二审审理，查明的事实与一审一致，对一审查明事实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、双方签订的《住宅楼建设合同》及《建房补充协议》的效力；二、涉案房屋是否存在质量不合格问题；三、国宏信桂林（价）字【2019】第037号价格评估报告及仲恒鉴字（2018）第SW3341号《房屋安全鉴定报告》能否作为本案定案依据，一审法院不允许重新鉴定是否违反法定程序。 本院认为： 一、关于双方签订的《住宅楼建设合同》及《建房补充协议》的效力问题。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条规定，农民自建两层(不含两层)以上住宅必须取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位承建。依据上述法律、法规规定，被上诉人住宅楼局部五层且面积较大，住宅楼的建设必须由有建筑资质的施工单位承建。上诉人虽取得村镇建筑工匠资质证书，但不是有建筑资质的施工单位。故，双方签订的《住宅楼建设合同》、《建房补充协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，其合同和协议是无效的。一审判决认定双方签订的《住宅楼建设合同》、《建房补充协议》无效是正确的，上诉人的该项上诉理由不能成立。 二、关于涉案房屋是否存在质量不合格的问题。涉案房屋的安全质量经有资质的机构进行鉴定，该房屋地下室剪力墙、一楼楼板、卫生间下沉箱、五楼墙体、房屋天面等均存在不同程度的质量问题。一审法院根据鉴定意见及评估意见，并结合本案客观实际对于在工程建设过程中出现的质量问题及由于工程未完工而存在的质量问题进行了严谨的分析，并以此作出判决，符合客观事实也合法有据。上诉人的该项上诉理由不能成立。 三、关于国宏信桂林（价）字【2019】第037号价格评估报告及仲恒鉴字（2018）第SW3341号《房屋安全鉴定报告》能否作为本案定案依据，一审法院不允许重新鉴定是否违反法定程序的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。上诉人未能提供证据证实，本案国宏信桂林（价）字【2019】第037号价格评估报告及仲恒鉴字（2018）第SW3341号《房屋安全鉴定报告》有法律规定的上述情形，因此一审法院不允许重新鉴定符合法律规定，国宏信桂林（价）字【2019】第037号价格评估报告及仲恒鉴字（2018）第SW3341号《房屋安全鉴定报告》可以作为本案定案的依据。上诉人的该项上诉理由不能成立。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3600元，由上诉人廖立勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  王裕松 审判员  邹国良 审判员  李 艳 二〇一九年十二月十八日 书记员  陈嘉伟