内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1826号 上诉人（原审原告）：谷某，现住内蒙古自治区锡林浩特市。 委托诉讼代理人：陈某，内蒙古建中律师事务所锡林浩特分所律师。 被上诉人（原审被告）：莫某，现住内蒙古自治区锡林浩特市。 上诉人谷某因与被上诉人莫某建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初2999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，并于2019年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人谷某及其委托诉讼代理人陈某，被上诉人莫某（国外）以微信视频方式参加诉讼。本案现已审理。 谷某上诉请求：1.撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初2999号民事判决书，依法改判支付谷某的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由莫某承担。事实和理由：一、谷某虽然没有与莫某之间存在多少工程量的证据，但是双方确实存在承包关系及谷某又将工程分包给付了第三方施工情况，且莫某代理人另案认可谷某干活并产生工程款35万元；二、原审法院以证人（第三方）与谷某存在利害关系为由，认定证人证言不能单独作为证据采信错误；三、莫某与发包方施工合同中有谷某施工项目及工程量，莫某经传票传唤未到庭，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，可推定谷某主张成立。 莫某辩称，谷某与莫某属合作关系，谷某的确干活了，莫某已给付其工程款35万元，双方项目款已全部结算，其中：2012年8月以借款形式付10000元、2012年8月31日借谷某女婿50000元、2012年8月18日通过银行转账付谷某（户名谷银雪）90000元、2012年10月付谷某及妻子现金20万元。本案，谷某主张欠款333611.30元，理由不能成立，应当驳回。 谷某向一审法院起诉请求：1.判令莫某给付谷某工程欠款333611.30元。2.判令莫某自起诉之日起至工程款全部给付完毕为止的利息（利息以年利率6_|%|_计算）。3.本案诉讼费由莫某承担。 一审法院认定的事实：2012年，莫某承包了锡林浩特市蒙元文化歌剧院工程，并将该工程分包给谷某。莫某于2012年8月14日支付谷某10000元，2012年10月15日支付谷某20万元，共计支付21万元。该分包事实及付款数额，经该院生效的（2019）内2502民初974号民事判决书中进行认定。 庭审中，谷某为证明工程总价，出示了单方制作的工程量清单，证明工程款总价为543611.30元（其中翻修大理石面积5237.54㎡×每平85元=445190.9元，起铺小大理石面积50㎡×每平130元=6500元。干挂大理石面积：961.38㎡×每平米80元=76910.4元。维修歌剧院台阶：3000元。维修展厅大台阶：702米×每米5元=3510元。装修展厅对门北办公室一间8500元。总计：543611.3元）；同时还出示了与刘宗昌2012年7月20日签订的清包给刘宗昌的涉案蒙元文化歌剧院二楼顶和展厅到歌剧院过道干挂墙面大理石与地面起铺大理石工程的《协议书》及刘宗昌计算的翻修工程明细表（金额为91148.7元）和刘宗昌收条三张，欲证明清包工程量及工程价款，谷某已经支付刘宗昌50000元；谷某还出示了与王永根2012年5月10日签订的清包给王永根的涉案蒙元文化歌剧院二楼顶和展厅到大台阶上两边过道起铺大理石地面与干挂大理石墙面的《协议书》及王永根计算的翻修工程明细表（金额为99840元）和王永根证明一份，欲证明清包工程量及工程价款，谷某已经支付王永根60000元，尚欠39840元；谷某出示了其向潘广军购买了79200元水泥的证明及潘广军收到68400元水泥款的收条。以上三人依谷某申请作为证人出庭。其还出示了与谢姓的电话录音，欲证明谷某购买大理石共支付费用80000元左右。一审法院认为，谷某承包了莫某发包的涉案锡林浩特市蒙元文化歌剧院的翻修工程，莫某支付谷某21万元，以上事实，经该院生效的（2019）内2502民初974号民事判决已经认定，该院予以确认。就谷某主张的工程款及承包范围，根据民事诉讼中“谁主张，谁举证”的证据规则，谷某虽提供了书面的工程量清单及三位证人的出庭证言和与谢姓的电话录音，但该工程量清单系谷某单方制作，未有莫某的签字确认，且谷某不能提供双方签订的书面合同，无法证实工程量及工程款的计算标准，同时，三位证人与谷某存在利害关系，根据相关法律规定，在没有其他证据佐证的情况下，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，该电话录音亦不能直接证明谷某主张的工程款事实。综上，谷某提供的证据不足以证明其事实主张，应由其承担不利的法律后果，对谷某的诉讼请求该院予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十一条的规定，缺席判决如下：驳回原告谷某的诉讼请求。案件受理费3152元（已减半收取），由原告谷某负担。 二审中，双方分别提交下列证据材料，莫某提交：1.2012年8月18日银行转账签单（谷银雪90000元）、2012年8月31日常景栋借条50000元（10天后返还）、2012年谷某收条10000元（工程款）、2012年谷某刘宗平收条20万元（工程款），以此证明谷某结算了全部工程款35万元；谷某向提交：1.（2019）内2502民初947号案件庭审笔录。2.2013年5月8日水利部牧区水利科学研究所与锡市鑫蒙泰装饰装潢有限责任公司签订的《工程承包合同书》，以此证据莫某自认项目总价35万元，以及谷银雪收取转账款90000元与本案工程款无关。 本院认为，谷某与莫某口头签订的《劳务分包合同》，违反了《建筑法》第二十六条、第二十八条，《合同法》第二百七十二条第三款规定，属无效合同。 二审，双方争议的主要焦点是，涉案工程总价如何确定、谷银雪转账收款90000元、常景栋借款50000元能否抵顶工程款。 首先，关于工程总价款问题。谷某主张工程结束后经核算为543611.30元，但其并无莫某签字确认单在案佐证，谷某在原审法院提交的其他证据材料亦不足以认定该问题，故对其主张项目总造价543611.30元，于法无据，不予支持。本案，根据莫某自认项目总造价情况，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”应当认定工程总价款35万元。 其次，关于转账款及借款能否抵顶工程款问题。如前所述，莫某自认项目总价35万元，并以主体不同往来账目作为抗辩结清工程款依据，但是涉及向谷银雪转账90000元，银行转账签单并未备注款项性质，莫某又不能举出谷某收条或认可该款项可抵顶欠款证据佐证。此外，莫某给常景栋借款50000元，借据上明确记载了10天返还，应属借款性质而非给付工程款。由此可见，莫某自认两笔往来账目可抵顶工程款，理由不充分，不予采信。但是，莫某就此往来账目可另案处理。依照《合同法》第五十八条规定，莫某给付谷某欠款应为14万元及利息（自2019年6月10日起诉日至本判决生效指定履行期内实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。 综上所述，谷某上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初2999号民事判决； 二、被上诉人莫某于本判决生效后十日内一次性给付上诉人谷某工程款140000元及利息（自2019年6月10日至本判决生效指定履行期内实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）； 三、驳回上诉人谷某其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3152元、二审案件受理费6304元，共计9456元，上诉人谷某负担70%即6619.20元，被上诉人莫某负担30%即2836.80元。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  程鹏皎 审判员  娜日苏 二〇一九年十二月十六日 书记员  阿如汗 附： 1.《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或在个人使用企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。”、第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。” 2.《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。…”、第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。” 3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；” 4.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”