大连市中山区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0202民初4141号原告：大连市住房公积金管理中心，住所地大连市中山区xx号。法定代表人：邢战坤，该系中心主任。委托诉讼代理人：王俊俊，男，系该中心员工，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：陈钰，男，系该中心员工，住辽宁省大连市中山区。被告：鲁荣辰，男，汉族，1988年10月23日出生，户籍所在地辽宁省普兰店市。被告：大连金湾实业有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区x。法定代表人：孔宪武，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨学波，系辽宁博学律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖巧飞，系辽宁博学律师事务所律师。原告大连市住房公积金管理中心诉被告鲁荣辰、被告大连金湾实业有限公司借款合同纠纷一案，本院于2019年5月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王俊俊以及被告大连金湾实业有限公司的委托诉讼代理人杨学波到庭参加了诉讼。被告鲁荣辰经本院公告送达起诉状副本及开庭传票，期限届满后未到庭应诉。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告鲁荣辰一次性偿还全部借款本金305，384.37元、利息1，157.25元、罚息1.75元（暂计算至2019年4月22日），共计306，543.37元，以及支付至欠款清偿之日止的利息、罚息；2．判令被告大连金湾实业有限公司对上述事项承担连带保证责任；3．判令原告对被告鲁荣辰的预告抵押房屋享有优先受偿权；4．判令二被告承担本案诉讼费及其他费用。事实与理由：2015年6月23日，原告与被告鲁荣辰签订《大连市住房公积金管理中心个人住房抵押借款合同》（合同编号：x），约定由原告向被告鲁荣辰发放住房公积金贷款33万元，用于支付购买位于大连开发区商品房的部分购房款，并以该商品房进行抵押担保；而后，该商品房在房地产管理部门办理了预告抵押登记。2015年8月10日，原告依照被告鲁荣辰的委托按《大连市住房公积金管理中心个人住房抵押借款合同》的约定，将33万借款作为购房款转入被告大连金湾实业有限公司账户。被告鲁荣辰目前已经累计超过6个还款期未按时偿还贷款本息。根据《大连市住房公积金管理中心个人住房抵押借款合同》的约定，原告宣布贷款全部提前到期，请求判令被告1立即偿还全部借款本金、利息及罚息；同时请求判令对被告鲁荣辰的预告抵押房屋享有优先受偿权。2014年4月3日，原告与被告大连金湾实业有限公司签订《个人住房政策性贷款合作协议》（以下简称协议）。协议约定被告大连金湾实业有限公司应为原告向被告鲁荣辰发放的贷款本金、利息、罚息、违约金及为实现债权所支出的费用承担连带保证责任。为此，原告起诉至贵院，请求依法裁判，以维护原告的合法权益。被告大连金湾实业有限公司辩称，原告的前三项诉讼请求之间相互矛盾，原告既主张对鲁荣辰抵押房屋优先受偿权又主张被告金湾实业在担保范围内承担连带保证责任，不但没有证据支持而且与法律规定相悖。即便是金湾实业承担责任，也不是对鲁荣辰尚欠的借款本金及利息等全部承担连带偿还责任，而只应承担原告就案涉房屋不足清偿部分承担连带清偿责任，并有权在清偿后向鲁荣辰追偿。简要理由如下：1、根据《物权法》第176条的规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。据此规定，首先，鉴于原告已在诉状中明确“宣布贷款全部提前到期”，所以，原告应根据原告与鲁荣辰的《住房抵押借款合同》第八条第7款的规定，原告应向抵押物所在地基层人民法院提出申请实现抵押权；第二，鉴于本案案涉借款是由债务人鲁荣辰本人以自己的房屋提供抵押担保，所以原告应当先就该抵押房屋实现债权，只有在抵押房屋的价值不足以偿还原告的债权时，而且被告金湾实业公司的保证担保成立的情况下，被告金湾实业公司才在不足的差额范围内承担保证责任。2、案涉房屋没有办理抵押登记的责任是由原告没有依合同约定和法律救济途径采取救济措施造成的，其责任不在我方，被告金湾实业公司不应因此而承担责任，原告要求我公司承担连带偿还责任没有合同和法律依据，且有违合同法第五条的公平原则。根据《物权法》第194条第二款的规定“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”而本案中，案涉房屋在2016年9月23日即可办理产权证和抵押登记，而且根据原告与鲁荣辰之间的抵押借款合同第八条第2款的约定，抵押登记应该由原告办理，与被告金湾实业公司没有任何关系，但原告迟迟没有办理抵押登记，应该视为原告放弃该抵押权权益，被告金湾实业公司应在抵押权人原告丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。综上，我方不同意原告的诉讼请求，请求法院依法驳回原告对大连金湾实业公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对证据进行了审查，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。认定事实如下：2014年4月3日，原告大连市住房公积金管理中心金州新区（保税区）办事处（甲方）与被告大连金湾实业有限公司（乙方）签订《个人住房政策性贷款合作协议》，约定：乙方开发建设并销售的坐落于大连开发区“金湾山城B区”项目经批准命名为大连经济开发区湾里街x#号楼的商品房（不含别墅、公建房、商住两用房）；甲方同意对符合《大连市个人住房政策性贷款管理办法》规定的购房人提供个人住房政策性贷款，作为购房人向乙方支付的部分购房款；乙方为甲方向上述商品房的购房人发放的每一笔政策性贷款提供连带责任保证，保证范围为甲方发放的贷款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金及为实现债权所支出的费用；保证期限为自借款合同生效之日起至项目全部竣工，且借款人所购商品房房屋所有权证下发并商品房抵押登记手续（房屋他项权利证）办理完毕为止；并约定双方相应权利义务及违约责任等。2015年6月23日，原告大连市住房公积金管理中心开发区办事处（委托人及抵押权人）与中国建设银行大连市开发区分行（受托人）、被告鲁荣辰（借款人及抵押人）共同签订编号为x号《大连市住房公积金管理中心个人住房抵押借款合同》，约定：被告鲁荣辰向原告借款33万元，用于购买坐落于大连市开发区房屋；借款期限为30年，自2015年8月10日起至2045年8月9日止，借款起始日以借款凭证记载日期为准，借款到期日根据放款日做相应调整；贷款利率为年利率3.75%；还款方式为等额本息还款；被告鲁荣辰以其所购买的上述房屋为该合同项下的贷款提供抵押担保，担保范围为本合同项下的贷款本金及利息、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括诉讼费用、律师费等）；抵押担保的期限为自本合同生效之日起至本合同项下的贷款本息全部清偿为止；合同履行期间，借款人未按合同约定按时偿还贷款本息，原告有权按中国人民银行的有关规定对逾期贷款本息计收罚息；若借款人连续四个月或累计六个付款期未按时偿还贷款本息，则原告有权单方面宣布本合同项下的贷款全部提前到期，要求借款人立即偿还全部贷款本息或要求抵押人承担抵押担保责任。上述抵押房产已在房地产管理部门办理房屋预告抵押登记手续。2015年8月10日，原告依约向被告鲁荣辰指定的被告大连金湾实业有限公司的账户内发放全部贷款33万元。截至2019年4月22日，被告鲁荣辰尚欠借款本金305，384.37元、利息1，157.25元、罚息1.75元。本院认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护。原告与被告鲁荣辰签订的《大连市住房公积金管理中心个人住房抵押借款合同》，与被告大连金湾实业有限公司签订的《个人住房政策性贷款合作协议》，均系各方当事人的真实意思表示，其不违反法律及行政法规的禁止性规定，原告与各被告之间的借款抵押及保证担保合同关系依法成立。原、被告均应按约履行各自的义务，不履行或履行义务有瑕疵需承担相应的法律责任。被告鲁荣辰向原告借款，在原告依约放款后，理应按期足额偿还借款本息，截至2019年4月22日，其尚欠借款本金305，384.37元、利息1，157.25元、罚息1.75元，已构成违约，应承担违约还款责任。故原告要求被告鲁荣辰偿还尚欠全部借款本金305，384.37元以及支付至还清全部款项之日止的借款利息、罚息一节，事实清楚，证据充分，本院对此予以支持。关于原告请求确认对抵押房屋享有优先受偿权一节，本案中原、被告对案涉房屋仅办理了抵押预告登记手续，原告并未取得房屋他项权利证书。根据《物权法》等相关法律规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他的效力。因此，作为案涉房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对案涉房屋的处分，但并非对案涉房屋享有现实抵押权，故原告不能对案涉房屋享有抵押权，对原告该项请求，本院不予支持。关于原告要求被告大连金湾实业有限公司对被鲁荣辰案涉应偿付原告之款项承担连带保证责任一节，以及被告大连金湾实业有限公司辩称原告既已请求确认对抵押房产的优先受偿权，就不应再要求其承担保证责任，对于保证责任应先物保再人保，并辩称案涉房屋早已具备产权登记及抵押登记的条件，尚未办理的责任在于原告，而非己公司，故应在抵押权人丧失优先受偿权的范围内免除保证责任。对此本院认为，首先，被告大连金湾实业有限公司并无充分证据证明未及时办理房屋所有权及他项权利登记的责任应由原告承担，该主张于法无据、无据佐证；其次，案涉抵押房产尚未办理抵押他项权登记手续，仅为预告登记，原告未取得他项权证，即使债权人与抵押人已设定抵押，但根据我国《物权法》及《担保法》的相关规定，该抵押无法对抗善意第三人；其三，关于开发商的保证期间，实践中该保证责任期间一般是自借款合同生效之日起至购房人取得房屋所有权证明，办妥抵押权登记，并将《房屋他项权证》及其他相关资料、凭证等交予贷款方保管之日止，即所谓的阶段性保证，而本案所涉保证期间即为该阶段性保证。同时，关于本案所涉保证责任的性质，保证责任分为连带保证与一般保证，二者最本质的区别即在于一般保证人享有性质为延期履行的检索抗辩权，即保证人在债权人未就债务人的财产强制执行而无效果之前，可以拒绝债权人要求其履行的权利。本案《个人住房公积金贷款合作协议》中约定，被告大连金湾实业有限公司在保证期间所承担的为连带责任保证担保，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的》第二十六条之规定，被告大连金湾实业有限公司与主债务人被告鲁荣辰为处于同一顺序的共同被告，债权人有权要求其中任何一人首先履行债务。故对被告大连金湾实业有限公司的上述辩称理由，本院不予采纳；对于原告该项请求，本院予以支持。被告鲁荣辰经本院公告送达起诉状副本及开庭传票，期限届满后未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告鲁荣辰偿还原告大连市住房公积金管理中心借款本金188，908.09元；二、被告鲁荣辰给付原告截至2019年8月14日的借款利息8，104.01元、罚息282.10元，合计8，386.11元；三、被告鲁荣辰自2019年8月15日起至欠款偿清之日止，按《大连市住房公积金管理中心个人住房抵押借款合同》的约定给付原告借款利息、罚息；上列一至三项中被告鲁荣辰应偿付原告之款项，于本判决生效之日起十日内付清；如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；四、被告大连金湾实业有限公司对被告鲁荣辰上列一至三项中应偿付原告之款项承担连带保证责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5，900元，保全费2，060元，公告费560元，由被告鲁荣辰、被告大连金湾实业有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  宗守礼人民陪审员  孙亚芹人民陪审员  张 平二〇一九年十二月二十日书 记 员  兰美玉