广西壮族自治区乐业县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1028民初280号 原告：陈长汉，男，1978年10月17日出生，汉族，居民，住乐业县。 委托诉讼代理人：杨贵明，广西方圆律师事务所律师。 被告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地：广西南宁市衡阳东路1号。 法定代表人：蒙贵飞，公司董事长。 委托诉讼代理人：吕相忠，广西伟宁律师事务所律师 被告：乐业县自来水厂，住所地：广西乐业县同乐镇三乐街。 法定代表人：廖家干，厂长。 原告陈长汉与被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（下称广西建工第一公司）、被告乐业县自来水厂（下称乐业县水厂）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后依法适用简易程序，因案情复杂于2019年6月20日转为适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈长汉及其委托诉讼代理人杨贵明、被告广西建工第一公司的委托诉讼代理人吕相忠、被告乐业县水厂的法定代表人廖家干到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审限二个月，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告广西建工第一公司支付工程余款5720654.75元给原告;2、判决由被告乐业县水厂在未支付工程余款的范围内承担连带支付责任;3、由两被告承担本案的受理费。事实和理由：2009年8月6日，被告乐业县水厂与广西建工第一公司签订《建设工程施工合同》，合同编号:2009字10号。合同约定，由建工一建公司承建乐业县污水处理厂及排污管网配套工程B2标污水处理厂区工程;合同价款暂定为23940000元;合同还对开工时间、竣工时间、工程范围、质量标准等进行约定。2009年8月14日，一建公司与原告签订《建设工程施工内部承包责任状》。责任状约定，一建公司将以包工包料的方式委托给原告承包施工乐业县污水处理厂及排污管网配套工程B2标污水处理厂区工程;承包范围为土建工程;承包造价暂按人民币1149万元，结算时按实际增减工程量和业主的签证及建设工程合同条款确定予以调整，以审定确认结算价为准，并对质量等级、双方责任、工程拨款和结算等条款进行约定。责任状签订后，原告积极履行了约定的义务，期间建工一建公司先后支付了840万元。2014年两被告委托广西桂诚工程造价咨询事务有限公司对工程进行审核，审核结果为土建部分造价为14283989.75元。因被告水厂未及时支付所有工程款给被告建工一建公司，被告建工一建公司未完全支付工程款给原告。众多工程材料供应商将原告和被告建工一建公司诉至乐业县人民法院，要求原告和被告建工一建公司共同承担支付材料款的法律责任。原告也明确提出由于被告建工一建公司未完全支付工程款由其承担支付材料款的法律责任。这些案件直到2017年才结案。其中乐业县人民法院(2015)乐民一初字第191号民事判决，由被告建工一建公司对原告欠喻胜添163305元的材料款承担连带支付责任，其他人的欠款由原告自行承担。经了解，目前被告水厂已基本支付完所有工程款给被告建工一建公司，但被告建工一建公司却未再支付工程款给原告，也未与原告结算。因被告建工一建公司是将工程的土建部分全部转包给原告，其坐收15%的管理费不合法。工程土建部分的造价14283989.75元应全部归原告所有，减去被告建工一建公司已支付的840万元及承担连带责任已支付给喻胜添163305元的材料款共计8563305元外，尚欠原告5720654.75元，应由被告建工一建公司支付给原告，被告水厂在未支付的范围内承担连带支付责任。 被告广西建工第一公司辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。一、在该工程项目中，被告不仅不欠原告的任何款项，反而原告至今尚本被告人民币4581977.26元，保留对其进行追诉的权利。目前为止，本被告已经向原告支付了工程款10944549.72元整；原告应还未还给我方的借款1491680.00元；原告应付未付给我方的借款资金占用费3244790.62元。该工程土建部分的造价为14283989.75元，乐业县自来水厂已付工程款13531292.99元，未付工程款752696.76元。根据双方签订的《建设工程施工内部承包责任状》第十条的约定，原告应向我方交纳承包管理费(暂时按照乐业县自来水厂已付工程款13531292.99元的15%计算)2029693.95元；因原告未按合同第9.2条向我方提供材料采购发票，应扣原告发票点数金额(暂按照乐业县自来水厂已付工程款13531292.99元85%的3.5%计算)402555.97元。据此，原告尚欠我方4581977.26元。 另外，乐业县污水处理厂于2016年9月8日向被告发出《乐业污水处理厂需整改项目汇总》，被告遂按要求进行整改，其中土建部分整改共花费47300元，该笔整改费用应由原告承担。因我方已经代原告垫付该费用，故原告至今尚欠我方4581977.26+47300=4629277.26元。 二、乐业县自来水厂应向我方支付应付未付的土建工程款752696.76元。如果我方尚有工程款未付给原告，乐业县自来水厂应当在752696.76元范围内向原告承担连带支付责任。 乐业县污水处理厂于2016年9月8日向被告发出《乐业污水处理厂需整改项目汇总》，要求被告按照该汇总做相应的整改，并同意被告整改完毕后，其可以支付工程尾款。被告遂按要求进行整改，整改后，被告于2017年5月4日向乐业县自来水厂请求支付尾款752696.76元及税金及管理费41076.05元。证明截止至2017年5月4日，乐业县自来水厂尚欠被告工程尾款752696.76元。 三、原告诉称我方收取15%的管理费不合法，应按照该工程土建造价向其支付工程款。其该诉求没有事实和法律依据。 我方承包此工程后，把该工程土建部分内部包给原告进行施工，我方根据双方合同约定对该土建的施工进行全过程管理，对质量、安全、进度计量等进行监控，配合原告与建设、监理、设计单位进行联系沟通；督促施工进度的完成，与原告一起组织质量的检査、监督和验收；办理与业主的工程款等经济往来和乙方的工程款拨付等手续，我方为此付出了大量的人力物力及时间精力，并承担了相关的税费，同时就该工程土建部分需与原告共同向业主承担连带责任，责任重大。故我方依据双方约定向原告收取15%的管理费合理合法，不违反法律法规，原告要求按照该工程土建造价向其支付工程款没有事实和法律依据。 我方系把该工程土建部分内部包给原告，不存在违法情形。退一万步来说，就算是我方非法转包、违法分包该建设工程，法院可以根据相关规定收缴我方已经取得的非法所得，如果该管理费属于非法所得，也是由法院收缴，而不是支付给原告。何况，我方在该工程中，不仅没有非法所得，而且还亏损严重，我方所收取原告的管理费远远弥补不了我方在该工程中的损失。 综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回其诉讼请求。 被告乐业县自来水厂辩称，第一、原告的诉讼请求没有事实依据，按合同法第三条，合同当事人地位平等，我单位只和广西建工第一公司有合同约定，原告起诉我单位不符合事实；第二、根据合同法第76条，我单位保留对其追诉的权利，且根据施工合同原告与我单位不存在合同关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经开庭质证，对原告提供的证据证实其承包被告广西建工第一公司中标的乐业县自来水厂“乐业县污水处理厂及排污管网配套工程B2标污水处理厂区”土建部分工程来实施的事实予以认定。对被告提交证据证实原告实施的工程造价为14283989.75元予以采信。经开庭原告与被告广西建工第一公司提交证据证实对公付款5577011.40元、对私付款2475417元、代原告支付喻胜添案费用181224.97元、代原告支付钢材款及资金占用费（665022.35元广西旭建+13255元南宁深宝+98020.40元)计776297.75元、整改费47300元予以认定。对被告广西建工第一公司提交证据证实乐业县自来水厂尚欠被告工程款752696.76元予以认定。对被告广西建工第一公司提交证据证实原告在承包期间向其借款5461680元，已归还3970000元，尚欠1491680元的事实予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年8月6日，被告乐业县水厂与广西建工第一公司签订《建设工程施工合同》，合同编号:2009字10号。合同约定，由建工一建公司承建乐业县污水处理厂及排污管网配套工程B2标污水处理厂区工程。合同约定了开工时间、竣工时间、工程范围、质量标准等内容。该合同第38·1规定非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。2009年8月14日，原告陈长汉（乙方）与被告广西建工第一公司（甲方）签订了《建设工程施工内部承包责任状》。责任状约定，建工第一公司以包工包料的方式给原告承包施工乐业县污水处理厂及排污管网配套工程B2标污水处理厂区土建工程;承包造价暂按人民币1149万元，结算时按实际增减工程量和业主的签证及建设工程合同条款确定予以调整，以审定确认结算价为准，并对质量等级、双方责任、工程拨款和结算等条款进行了约定。责任状第十条规定乙方向甲方按工程总造价的15%交纳承包金。承包责任状订立后原告进行了该工程土建施工。经审定原告实施土建工程总造价为14283989.75元。经庭审质证，原告认可被告广西建工第一公司在原告施工期间为原告支付如下款：对公付款5577011.4元、对私付款2475417元、代原告支付喻胜添案费用181224.97元、代原告支付钢材款：665022.35元广西旭建+13255元南宁深宝、整改费47300元，对资金占用费98020.40元原告不认可。原告在承包期间向被告广西建工第一公司借款5461680元，已归还3970000元，尚欠1491680元。查明乐业县自来水厂尚欠被告广西建工第一公司工程款752696.76元。原告以被告广西建工第一公司坐收15%管理费不合法，未支付应得工程款为由，诉至本院。 本案的争议焦点是：一、关于被告广西建工第一公司是否向原告支付工程款的问题。二、被告乐业县自来水厂是否在未支付工程余款的范围内承担连带支付责任。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原告陈长汉与被告广西建工第一公司签订的《建设工程施工内部承包责任状》，实为建设工程施工合同。根据《最高人民法院》第一条第（一项）规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当认定建设工程施工合同无效。本案原告未取得建筑施工企业资质，故原告与被告广西建工第一公司签订的合同应为无效。《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。原告已完成承包的土建工程，经审定原告实施土建工程总造价为14283989.75元，被告建工第一公司应当按照核定的工程造价给付原告工程款。原告认可被告广西建工第一公司在原告施工期间为原告支付如下款：对公付款5577011.40元、对私付款2475417元、代原告支付喻胜添案费用181224.97元、代原告支付钢材款：665022.35元广西旭建+13255元南宁深宝，整改费47300元，应予减除由原告承担。对被告支付钢材款资金占用费98020.40元已实际支付，应由原告承担。上述各项被告已支付款项为9057251.12元，因此14283989.75元－9057251.12元=5226738.63元由被告建工第一公司给付原告。原告在承包期间向被告的借款尚欠1491680元也应减除，应付工程款5226738.63元－1491680元=3735058.63元应由被告建工第一公司给付原告。对被告建工第一公司辩称原告应按约定交纳15%的管理费，本院认为属另一民事法律关系，不在本案审理范围。关于争议焦点二、被告乐业县自来水厂是否在未支付工程余款的范围内承担连带支付责任。《最高人民法院（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案被告乐业县自来水厂尚欠被告广西建工第一公司工程款752696.76元，因此应在此欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院》第一条第（一项）、第二条、《最高人民法院（二）》第二十四条的规定，判决如下： 被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司给付原告工程款3735058.63元。被告乐业县自来水厂在欠付被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司建设工程价款752696.76元范围内对原告应得款承担连带责任。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。 案件受理费51844元，由被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担33698元；由原告陈长汉负担18146元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。 审 判 长  杨宗江 审 判 员  黄郁晰 人民陪审员  黄镝锋 二〇一九年十二月十日 书 记 员  刘燕新