河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5206号上诉人(原审原告)：韩其琛，男，2017年9月15日出生，汉族，住上海市宝山区。法定代理人：王赛斐，女，1988年5月21日出生，汉族，住上海市宝山区，现住上海市宝山区,系韩其琛母亲。委托诉讼代理人：樊斌，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：辉县市巴布豆宝宝生活馆，住所地：河南省辉县市苏门大道西段。委托诉讼代理人：王小保，河南豫信律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚春红，女，1974年12月7日出生，汉族，住河南省。上诉人韩其琛因与被上诉人辉县市巴布豆宝宝生活馆（以下简称巴布豆生活馆）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初1882号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩其琛的委托诉讼代理人樊斌，被上诉人巴布豆生活馆的委托诉讼代理人王小保、尚春红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩其琛上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决书第一项并改判由巴布豆生活馆赔偿韩其琛医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费等各项损失共计253,000元，上诉金额为174,240元。2、请求二审法院依法撤销一审判决书第二项，依法支持韩其琛保留后续治疗相关费用的诉权。3、本案一、二审诉讼费由巴布豆生活馆承担。事实和理由：一、一审法院认定韩其琛住院天数与事实不符。根据新乡市第二人民医院病历显示，韩其琛的住院时间为101天。在一审中新乡市第二人民医院出具的情况说明，证实上诉人住院期间虽有外出，但仍未中断治疗。由于上诉人年龄小存在添加辅食及其他情形，住院治疗期间存在白天在医院治疗晚上回家的情况。一审法院不能因此将韩其琛的住院天数减少31天，认定实际住院天数为70天明显与事实不符。二、一审法院认定韩其琛交通费过低与事实不符。韩其琛向一审法院提交了交通费支出的相关票据，可以证明韩其琛在住院治疗期间花费交通费共计3,064.5元，而一审法院认定交通费1,400元明显过低。三、一审法院认定韩其琛护理费过低与护理人的实际损失不符。1、韩其琛受伤时仅为不足六个月的婴儿，被烧伤臀部、会阴部。一人护理完全不能满足护理需求，应当认定两人护理，而且韩其琛治疗期间的护理人数远超于两人。2、护理人王赛斐所在单位宝山钢铁股份有限公司电厂出具的两份证明，证实王赛斐2018年3月12日至2018年6月20日因事请假，期间收入损失为195,742.19元。而一审法院判决护理费34,103.02元明显过低，与王赛斐的实际收入损失不符。3、护理费应当按照两人计算，一审法院认为韩其琛提供的证据不足以证明另外一个护理人员的收入损失，可以参照本地护理费标准计算护理费。四、一审法院驳回韩其琛保留后续治疗相关费用的诉请于法无据。韩其琛目前伤情并未痊愈仍在治疗中，治疗费用仍然会产生，并且韩其琛还需防瘢痕增生治疗，待后续治疗相关费用实际发生后另行主张权利的诉请应当予以支持。一审法院驳回韩其琛保留后续治疗相关费用的诉权于法无据。巴布豆生活馆辩称：一、关于上诉人住院天数。1、尽管上诉人的住院病历显示上诉人住院天数为101天，××程记录中记载上诉人住院期间自2018年5月8日至6月9日（共计31天）“由于家长有事请假外出”，上诉人当时几个月大，监护人不在场，上诉人必定也不会住院治疗。2、新乡市第二人民医院医务科出具的《关于韩琪琛的情况说明》第3部分谈到“我们尊重患者及家属意见，患儿太小，必须有家长看护。家长有事，需要带患儿请假外出，我们签请假外出协议书”。由此可见，既然上诉人太小必须有家长看护，那么，家长有事请假外出，上诉人也一定被带离医院。××例记载的住院101天，《关于韩琪琛的情况说明》第3部分谈到“患者是否出院，要看患者本人及家长意愿。医院有规定，不能强行让患者出院”，故医院按照患者家属××患者住院时间就不足为奇了。一审法院根据查明的事实依法认定上诉人的住院天数完全符合事实和法律规定。二、交通费认定问题。一审法院完全是依照法律规定并遵照河南省高级人民法院的有关通知文件执行的，符合实际情况，况且上诉人一审时也是同意这样计算的，不能出尔反尔。三、护理费认定问题。1、上诉人系几个月大的幼儿，即使没有受伤，也需要专人照料，一审法院将护理费列入损失赔偿项目，本身就存在不合理不合法。2、护理人员原则为一人，一方面上诉人没有提供医疗机构或者鉴定机构需要二人护理的明确意见，另一方面，结合上诉人的年龄、身高、体重、病情等，一个护理人员完全可以，一审庭审时上诉人法定代理人也同意按照一人计算。3、护理费计算问题，尽管《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”，但是，误工费和护理费不能等同，因为误工损失是受害人的直接损失，而护理费是可以采取其他方法替代的，比如，更换护理人员、将损失降到最低。《民法总则》作为基本法，明确规定了民事主体从事民事活动，应当遵循公平、诚信原则，不得违反法律，不得违背公序良俗。河南省高级人民法院发布的《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的通知（豫高法[2018]372号）将住院期间的护理费计算标准统一为：河南省居民服务和其他服务业上一年度平均工资÷365天×住院天数×护理人数，就是为了统一裁判尺度、避免计算标准混乱而导致的不公平不合理。此外，人民法院以此引导当事人雇佣专业的服务人员护理相比较不专业的患者家属护理的优势是明显的。本案中，姑且不论上诉人幼儿身份本身需要专人照料，即使需要计算护理费，一审法院也应该遵照河南省高级人民法院的文件要求执行，但是一审法院并没有适用该标准，以远远高于河南省居民服务和其他服务业上一年度平均工资（2018年为39,522元/年，108.28元/天）的标准（581.19元/天）计算了上诉人的护理费，答辩人为了和气生财、息事宁人，没有提出上诉。且上诉人的法定代理人提交一审法院的宝山钢铁股份有限公司电厂出具的有关其2018年工资损失情况证明与其工资表载明的损失明显不一致，真实性存疑，另外，其曾经在上诉人住院期间离开医院31天，具体去向不明，证据的合法性和与本案的关联性也存在问题。此外，其提交的2017年的工资表与银行流水反应一致，而2018年的证明显示的收入损失远远超出2017年的收入，但没有其他证据佐证，故不应采信该证据。四、关于上诉人主张保留后期治疗继续起诉的权利。1、后续治疗费因上诉人没有支出，没有造成实际损失，上诉人也没有医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，法院不应支持其费用主张。2、民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。上诉人一审要求保留诉权并非债权请求权范畴，一审法院驳回并无不当。韩其琛向一审法院起诉请求：1、判令巴布豆生活馆赔偿韩其琛医疗费39,756．75元，生活补助费3,030元，护理费235,336．35元，交通费3,064．5元，其他损失2,481．5元，共计283,669．1元；2、本案诉讼费由巴布豆生活馆承担；3、保留后期治疗继续起诉的权利。一审法院认定事实：韩其琛母亲王赛斐，就职于上海市宝山钢铁股份有限公司电厂，定居上海，2017年12月2日休产假期间携韩其琛回到辉县娘家探亲，2018年3月10日上午九点半左右，王赛斐带韩其琛到巴布豆生活馆游泳洗澡，在工作人员为韩其琛洗澡过程中，发现韩其琛哭闹厉害，于是将孩子抱出澡盆，发现韩其琛臀部、股部被烧伤，在生活馆洗澡人员尚春红陪同下，赶往辉县市百泉镇下吕村皮肤科李医生诊所就诊，因烧伤严重，韩其琛告年龄太小，李医生建议到新乡市第二人民医院就诊。当天中午十二点左右开车到达医院，韩其琛伤情诊断为6％浅Ⅱ°，3％深Ⅱ°，3％臀部会阴部热水烧伤。病历记载韩其琛住院治疗101天，韩其琛住院期间有31日（自2018年5月8日至2018年6月9日）病历记载主要是：臀部部分创面上皮生长良好，查房意见：注意局部清洁消毒，注意康复期已愈合创面局部涂自封干祛疤凝胶瘢痕增生治疗。患儿家长有事请假外出等，王赛斐陈述连续请假外出是韩其琛仅有6个月大，受伤严重，需住院治疗，虽然伤情稳定，但是不具备出院条件，医院缺乏饮食辅助，经医院同意，在不影响治疗情况下，多次请假外出给孩子添加辅食。根据韩其琛在新乡市第二人民院请假期间瘢痕增生治疗事实和韩其琛在上海瑞金医院门诊治疗情况（门诊烧伤整形），结合医院关于韩其琛伤情的情况说明以及王赛斐的陈述，一审法院确认韩其琛实际住院天数为101天-31天=70天。韩其琛于2018年6月19日出院，出院后，遵医嘱，韩其琛又在上海交通大学医学院附属瑞金医院进行了持续防瘢痕增生治疗并进行定期复查。截至庭审时，韩其琛共花费医药费57,756．75元，巴布豆生活馆垫付韩其琛医药费18,000元，剩余法定赔偿范围内的费用，未再赔付，致韩其琛诉讼在案。原审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权属于侵权责任法保护权利。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。依据民法总则第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。生活馆营业执照载明，丁志勇个人经营，因此，经营者丁志勇应承担韩其琛损失的赔偿责任。侵权责任法第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。一审法院依据韩其琛的诉讼请求、本案事实以及河南省2019年度人身损害赔偿标准，确定丁志勇应赔偿韩其琛的损失范围和数额如下：1、医疗费39,756．75元（扣除被告垫付的18,000元）。2、住院伙食补助费：3,500元（70天×50元／天）。3、护理费34,103．02元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数，因韩其琛未提供医疗机构护理意见，故按照一人护理计算。庭审时王赛斐表示按照一人计算的，以其本人收入作为计算标准。王赛斐单位出具证明的收入损失，与其工资载明的损失不一致，因单位出具证明的收入损失不具体、不明确，依照《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资”，故一审法院以其上一年度的工资收入为计算护理费的依据。王赛斐2017年度工资总额为209,229．79元，月平均工资为17,435．82元，日平均工资为581．19元。故王赛斐2018年3月份损失为11,023．8元，4月份损失为12,896．42元，5月份损失为10,182．8元。3、4、5月份损失共计为34,103．02元。4、交通费：1,400元（70天×20元／天）。韩其琛要求以住院天数为依据，按照20元／天计算，不违反法律规定，一审法院予以支持。5、关于韩其琛主张的其它损失2,481．5元应否得到支持的问题。合同债权原则上在法律、法规规定的情况下或行为人故意之场合方予以保护。韩其琛要求巴布豆生活馆赔偿因孩子烧伤延误的火车票以及韩其琛姑姑来医院照料的路费，均是合同债权，况且在侵权行为发生时，无法知晓，并非侵权行为直接指向的对象，故对韩其琛的该项诉讼请求，一审法院不予支持。韩其琛以上各项损失共计78,759．77元，韩其琛要求巴布豆生活馆赔偿283,669．1元，一审法院不予全部支持。巴布豆生活馆抗辩认为，韩其琛母亲催促巴布豆生活馆为其孩子洗澡是导致事故发生的主要原因，应承担一定的过错，因韩其琛母亲不认可催促事实，巴布豆生活馆也未提供证据予以证明，故一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条之规定，原审判决：一、丁志勇于判决生效后十日内赔偿韩其琛医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费损失共计78,759．77元；二、驳回韩其琛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,555元，由韩其琛负担4,013元，丁志勇负担1,542元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。韩其琛提交如下证据：1、中国建设银行个人活期账户交易明细24张。用于证明：王赛斐从2017年1月至2018年12月期间的收入金额，并于2017年11月1日收到生育津贴86,239.7元。2、上海市社会保障事业管理中心出具的生育保险待遇支付核定表1张。用于证明：王赛斐所在单位平均收入为17,337.1元，王赛斐的生育津贴被核定为82,639.7元。3、王赛斐2018年全年的工资明细单。用于证明：王赛斐全年的工资收入，结合中国建设银行个人活期账户交易明细可以证明王赛斐2018年全年的工资明细单的真实性。4、2019年11月25日宝山钢铁股份有限公司电厂出具的证明1张；瑞金医院于2018年8月15日出具的疾病病假建议书一张，建议全休31天，该部分扣款没有在本案中计算。用于证明：王赛斐2018年8月15日至2018年9月14日因事请假，期间收入损失为67,397.31元。5、韩其琛受伤前后的照片。用于证明：韩其琛受伤时的情况及目前仍需治疗，一审法院不应当驳回上诉人保留后续治疗费相关的权利。6、宝山钢铁股份有限公司职工请假审批表一份。用于证明：韩其琛母亲王赛斐产假自2017年9月20日起至2018年2月14日止。巴布豆生活馆发表质证意见称：1、关于韩其琛住院时间问题，通过韩其琛提交的病历可以显示，记载的内容是在某些时间段是完全一致的，病情没有任何变化，该记载内容不符合治疗的常规记载，并且在一审时，医院出具了相关证明，证明了韩其琛家属有请假的具体时间节点，病历记载内容符合挂空床的特征。2、对于上诉人提供的银行账户交易明细，真实性没有异议，但证明目的有异议。首先，不能证实与本案的关联性，也就是说，无法证实其工资变动与上诉人的治疗有何因果关系。其次对其谈到的2018年8月15日请假产生的工资损失问题，在一审时候上诉人并未谈及，二审不应予以审理。3、对于上诉人提交的瑞金医院的证据，该证据与上诉人提交的新乡第二人民医院病历记载的情况不一致，不应当予以采信。如果王赛斐在此期间请假护理上诉人了，那么在一审时，上诉人提交的2019年7月11日出具的证明，证明内容显示王赛斐的请假时间是2018年3月12日至2018年6月20日，该证据系上诉人方伪造，与公司出具的证明明显矛盾。如果王赛斐在2018年8月份请假，那么公司证明上应当显示。4、针对上诉人提供的照片，这是上诉人单方提供的，并不显示真实的拍照时间，无法证实其真实性。对于上诉人提交的生育保险待遇核定表，并不能证实与本案的关联性。对于上诉人提交的王赛斐的工资详单，无法证明其来源及合法性。5、针对宝山钢铁股份有限公司职工请假审批表，首先，上面载明的产假天数与法律规定不符；其次，该证明不符合法律规定的形式要件，缺乏经办人签字，也没有请假条等证据佐证；第三，王赛斐原来提供过单位出具的两次请假证明，与此次审批表内容上存矛盾。关于当事人提交的证据，本院认定如下：关于韩其琛提交的证据1、2，该两份证据均加盖有出具单位的公章，足以反映王赛斐工资收入、享受生育津贴客观情况，本院予以采信；关于韩其琛提交的证据3，其内容与证据1相互印证，本院予以采信；关于证据4、5，该两份证据所显示的内容及证明目的均不在韩其琛起诉的请求范围之内，与本案缺乏关联性，本院不予采信；关于证据6，载明的产假起止日期和第二次公休假起止日期，均与其后标注的假期天数不符，本院不予采信。本院查明，韩其琛母亲王赛斐2018年3月份、4月份、5月份实发工资分别为900.24元、4,539.4元、2,461.36元。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于韩其琛住院天数认定问题，原审认定2018年5月8日至2018年6月9日住院期间，韩其琛共有31天请假记录，该段时间未在医院实际住院治疗。但韩其琛一审提交的临时医嘱记录单、病程记录显示，在上述时间段内，韩其琛有换药和被查房的详细记录，即在该时间段，韩其琛仍在接受医院治疗，住院天数应认定为101天；相关的住院伙食补助费、交通费计算天数均应按照101天计算，故住院伙食补助费应为50元/天×101天=5,050元；韩其琛在一审庭审中认可，市内交通费应当按照每天20元计算，即市内交通费应为20元/天×101天=2,020元；上诉人提交的往返于上海、新乡之间的火车票和出租车票，并非因侵权行为导致的必然费用，本院不予支持，但巴布豆生活馆一审中陈述愿意承担韩其琛父亲韩君鲁3月10日从上海到新乡的火车票，是其对自身权利的处置，本院予以认可，交通费共计2,020元+222.5元=2,242.5元。关于护理费计算问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。本案中，韩其琛未提供证据证明其需二人看护，且韩其琛一审中认可，若确定护理人数为一人，则由其母亲王赛斐作为护理人员。故韩其琛护理费应按照王赛斐一人的误工损失予以认定。一审依据王赛斐2017年月平均工资计算其误工损失，本院予以认可。韩其琛主张应将其生育津贴计算在内。对此主张，本院认为，生育津贴是对职业妇女因生育离开工作岗位期间给予的生活费用，按照本企业上年度职工月平均工资计发，能够客观反映本企业职工的收入情况。但本案中，韩其琛提交的王赛斐休假时间表，标注的休假天数与休假起止时间不符，无法确定王赛斐实际休产假及公休假时间，故一审法院未将王赛斐生育津贴算入其2017年度工资收入内，并无不当，本院予以认可。王赛斐2017年度工资总额为209,229．79元，月平均工资为17,435．82元，其2018年3月份、4月份、5月份实发工资分别为900.24元、4,539.4元、2,461.36元，故王赛斐3月份损失为17,435.82元—900.24元=16,535.58元，4月份损失为17,435.82元—4,539.4元=12,896.42元，5月份损失为17,435.82元—2,161.36元=15,274.46元，共计16,535.58元+12,896.42元+15,274.46元=44,706.46元。即韩其琛各项损失分别为医疗费39,756.75元（已扣除巴布豆生活馆垫付部分）；住院伙食补助费5,050元；交通费2,242.5元；护理费44,706.46元；共计91,755.71元。关于韩其琛上诉主张的后续治疗费问题，可待实际发生后另行主张，本案不予处理。综上所述，韩其琛的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初1882号民事判决；二、辉县市巴布豆宝宝生活馆于本判决生效之日起十日内赔偿韩其琛各项损失共计91,755.71元；三、驳回韩其琛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,555元，由韩其琛负担4,013元，辉县市巴布豆宝宝生活馆负担1,542元。二审案件受理费3,785元，由韩其琛负担3,503元，辉县市巴布豆宝宝生活馆负担282元。本判决为终审判决。审判长  张妍丽审判员  孙 峰审判员  高凤娜二〇一九年十二月三十日书记员  任禹豪