河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀08民终3625号 上诉人（原审被告）：北京兆丰恒通防水工程有限公司，住所地北京市丰台区小瓦窑路一号院8号楼三层301室。 法定代表人：王高生，执行董事。 委托诉讼代理人：王晶，河北冀隆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张志会，男，1961年7月3日出生，汉族，现住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：刘恒毅，河北山庄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张连松，男，1966年9月11日出生，汉族，现住河南省项城市。 原审被告：承德统建物业服务有限公司，住所地承德市双桥区小溪沟路北丽正门大街18号关帝庙办公室。 法定代表人：周春阳，董事长。 委托诉讼代理人：金浩，男，1972年12与28日出生，回族，系单位职工,现住承德市双桥区。 上诉人北京兆丰恒通防水工程有限公司因与被上诉人张志会、张连松、原审被告承德统建物业服务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初3032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北京兆丰恒通防水工程有限公司委托诉讼代理人王晶、被上诉人张志会及委托诉讼代理人刘恒毅、被上诉人张连松、原审被告承德统建物业服务有限公司委托诉讼代理人金浩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 北京兆丰恒通防水工程有限公司上诉请求：一、依法撤销事实不清认定错误的一审判决，发回重审或依法改判。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与一审被告承德统建物业服务有限公司分别于2016年8月6日和10月10日签订了长安二期29、38号楼屋面防水合同及30、34号楼的屋面防水合同该合同实施的负责人是一审被告张连松，上诉人与张连松出具了委托书等证明文件，并且签订了内部承包协议，由张连松负责施工，及现场管理及资金垫付。上述工程均己验收合格并进行了结算。工程款207896.74元，扣除协议约定合作管理费后，余款给了张连松（实际是根据他的指示将款付出）。该工程从开始到结束跟上诉人联系的只有张连松，据张连松讲他怕忙不过来，所以又找了张银党，被上诉人称其是施工人，并主张权利，上诉人认为没有依据，上诉人不认识被上诉人张志会，张志会也从未到公司来过，也从未发生过任何联系。一审判决书认定张志会是实际施工人属于事实没有调查清楚，认定错误。特别是缺少认定他是实际施工人的证据，根本不能认定张志会是实际施工人。本案是建设工程施工合同纠纷，既然是工程，当然就有所需的资金、工人、施工材料和现场管理，标书、施工日志，验收申请，验收合格证明，结算申请，结算资料等，这些在一审中，没有查明（有的根本没有查）。认定张志会和张银党是实际施工人理由有三个（祥见判决书第4页），第一、上诉人留存的合同和被上诉人出具的合同不相同，留存在上诉人处的合同中只有张银党个人签名并加盖了上诉人的章，且印章也不同，说明印章使用的不严谨，或者有人捣鬼。同理，身份证复印件上写“项目承包人”是此地无银三百两的行为，明明该项目承包人是上诉人。第二、依据物业公司的陈述，上诉人认为是错误的，物业公司是发包人，应该客观公正用文字记录来说明情况。第三、一审判决称原告张志会工程竣工后，支付给了被告张连松开票款，另向张银党垫付了部分工程款。对于上述情况张连松当庭否认，张志会出示了张银党收条一张，试问，怎么认定是张银党的收条，张银党没有到庭的情况下依据什么这么认定？最高院证据规则规定的很明确了，这是违法认定。认定了实际施工人是张志会和张银党，在是否是张银党收条，依法不确定情况下又认定被上诉人张志会有权独立向上诉人主张权利，这种认定牵强附会不符合逻辑和事实不能令人信服。上诉人依据施工合同和张连松的协议，尊重事实和法律，并且在张连松的安排下将工程款给付了张连松，没有任何过错，所以请求驳回被上诉人张志会的不实之诉。 张志会答辩称，长安小区二期30、34及29、38号楼实际施工人是张志会，在我方提交的证据中可以充分证明，特别是在验收材料中上诉人也对张志会的身份证复印件加盖公章并标注为长安小区二期29、38号楼维修工程项目承包人，和长安二期30、34号楼维修工程项目承包人，同时该项目的发包人统建物业也明确表示在工程施工过程中全部是由张志会负责的洽商缔约组织施工验收等工作，以上事实和证据足以证明张志会是案涉工程实际施工人上诉人辩称的张连松是实际施工人毫无依据，因此一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张连松答辩称，1、张志会一次公司都没去过，公司员工都不认识他，工人也不认识张志会，干活的工人都是由我组织调配，张志会不是实际施工人。虽然我经常不在现场，但我交代张银党在施工现场进行组织。请求依法撤销事实不清认定错误的一审判决，发回重审或依法改判。 承德统建物业服务有限公司答辩称，长安二期是我方发包的，和我签合同的人是张志会，代表的是兆丰公司，张连松说他是施工人，我不认可。我不认识张连松，合同是在我办公室签署的，但张连松不知道我办公室的位置。但张志会在现场施工，直到工程验收合格都是张志会，验收合格后，向兆丰公司拨付工程款。所有手续和施工现场都是张志会在操办，其他人我没见过，我只见过张志会在组织施工。张志会有代理手续，且手续齐全。我作为发包公司，谁干的活就把钱给谁。北京兆丰恒通防水工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 张志会向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告向原告连带支付拖欠的工程款207,896.74元，并支付利息；2、由三被告承担本案诉讼及其他费用。 一审法院认定事实：被告承德统建物业服务有限公司（甲方）与被告北京兆丰恒通防水工程有限公司（乙方）通过招投标的形式，分别于2016年8月6日、2016年10月10日签订了《长安二期29#、38#楼屋面防水维修合同》、《长安二期30#、34#楼屋面防水维修合同》，合同中约定，承包方式乙方全额垫付维修资金，并辅助办理一切相关的手续及资料整理，工程施工包工包料，采购材料需甲方认质、认价。工程预算价分别为124,600.00元、93,000.00元，最终以实际发生工程量结算，以双桥区审计局审核介为结算价。施工工期分别为20天、15天。付款方式住建局拨付后分别转给乙方95%、97%，尾款五年后无质量问题一次性结清。工程完工验收后，被告张连松于2017年2月21日为原告出具收据一份，收到原告人民币30,000.00元，理由北京兆丰恒通防水工程有限公司开票款。2018年1月23日，被告承德统建物业服务有限公司将防水工程款207,896.74元通过银行转账方式付给被告北京兆丰恒通防水工程有限公司。2018年4月2日，张银党向原告出具长安二期29#、38#、30#、34#收据一份，收到原告人民币130,000.00元,理由长安二期防水工程费。 一审法院认为，被告承德统建物业服务有限公司与被告北京兆丰恒通防水工程有限公司签订的二份《屋面防水维修合同》系双方真实意思表示、合法有效，被告北京兆丰恒通防水工程有限公司按照合同约定已经完成施工工作，同时被告承德统建物业服务有限公司对合同约定工程进行验收并通过审计，且已经将工程款支付给了被告北京兆丰恒通防水工程有限公司。故被告承德统建物业服务有限公司在本案中不再承担民事的给付义务。本案的争议焦点是，原告张志会是否为实际施工人，能否向被告北京兆丰恒通防水工程有限公司主张该工程的工程款。1，在双方签订合同的《屋面防水维修合同》中，被告北京兆丰恒通防水工程有限公司的代理人是张银党、张志会，同时被告北京兆丰恒通防水工程有限公司在张银党、张志会的身份证复印件上分别标注“长安二期29#、38#楼维修工程项目承包人，长安二期30#、34#楼维修工程项目承包人”，并分别加盖了被告北京兆丰恒通防水工程有限公司的公章；2、被告承德统建物业服务有限公司在庭审陈述中表明，在涉案工程施工中，原告张志会负责与其洽商、缔约、组织施工、验收等工作；3、原告张志会在工程竣工后，支付给了被告张连松开票款，另向张银党垫付了部分工程款。据此，可以认定本案涉案工程的实际施工人是张银党和原告张志会，原告张志会向张银党垫付了部分工程款后，有权独立向被告北京兆丰恒通防水工程有限公司主张全部的工程款，并要求其承担违约的责任。被告北京兆丰恒通防水工程有限公司主张涉案工程的实际施工人是公司员工张连松、张银党二人，且在施工过程中，张连松在被告北京兆丰恒通防水工程有限公司购买了建筑材料，所收到的工程已经按照张连松的指示支付完毕，不再承担给付义务的理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，据此，一审法院判决：一被告北京兆丰恒通防水工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张志会工程款207,896.74元，并自2018年1月24日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息。二、驳回原告其他诉讼请求。 本院二审期间，被上诉人张志会提交长安二期29-40号楼屋面防水维修合同一份，证明目的：证明该合同的签订人是张志会，而且也是由张志会实际负责施工的。上诉人北京兆丰恒通防水工程有限公司质证意见：不属于新证据。维修合同上的公章是张志会私刻的，对该证据真实性及证明目的不认可。被上诉人张连松发表质证意见：公章是假的，张志会没有提交买材料和施工的证据。原审被告承德统建物业服务有限公司发表质证意见：维修合同真实性认可，该施工从头到尾我都在场，但公章真假我不清楚。施工过程中有很多公章，但无法对公章进行辨别。本院对证据分析认定上诉人所提交证据不属于新证据对其真实性亦无法认定，为此，本院对此证据不予采信。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人北京兆丰恒通防水工程有限公司出借资质给被上诉人张志会、张银党与原审被告承德统建物业服务有限公司签订《屋面防水维修合同》系法律禁止应属无效合同，二被上诉人完成维修施工及验收已经交付使用，原审被告承德统建物业服务亦将维修施工款项足额支付给上诉人，上诉人应当将收取的维修施工款项足额支付给二被上诉人。被上诉人张志会所提交向被上诉人张银党给付部分工程款及向被上诉人张连松给付开票费用的证据，上诉人虽然不予认可，但未能提交相反证据支持其主张，故，一审认定事实正确，被上诉人张志会原审原告主体适格。关于上诉人认为案涉二份合同及住建部门备案材料所加盖印章系伪造问题，上诉人均没有提交有效证据加以佐证，上诉人上诉理由没有证据支持。 综上所述，北京兆丰恒通防水工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4418.00元。由上诉人北京兆丰恒通防水工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李小龙 审判员  应春明 审判员  刘连起 二〇一九年十二月十七日 书记员  赵萌萌