江西省鹰潭市月湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0602民初3393号原告：董益平，男，1968年10月16日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。委托诉讼代理人：郑华萍，江西融冰律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁春燕，江西融冰律师事务所律师。被告：祝进兴，男，1974年1月1日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。被告：袁爱明，女，1972年10月29日出生，汉族，住江西省丰城市。被告：万载县立城置业有限公司，住所地：江西省宜春市万载县康乐大道东八栋1层1-3号，统一社会信用代码证号：91360922060786498B。法定代表人：辛圣兴，职务：执行董事。委托诉讼代理人：王洪安，江西同茂律师事务所律师。原告董益平与被告祝进兴、袁爱明、万载县立城置业有限公司（以下简称立城公司）借款合同纠纷一案，本院于2019年11月18日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月26日公开开庭进行了审理。原告董益平委托诉讼代理人丁春燕，被告祝进兴，被告立城公司委托诉讼代理人王洪安到庭参加诉讼。被告袁爱明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告董益平向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告祝进兴以及被告立城公司立即向原告返还借款本金计850000元及自2017年6月1日起暂截止于2019年11月30日止按月息7.7‰计算的利息计196350元，并判令其后由被告祝进兴继续按月息7.7‰给付原告利息直至借款本金全部清偿之日止；2、请求依法判令由被告袁爱明对第1项诉讼请求中被告祝进兴应向原告偿付的全部借款本息承担连带给付责任；3、请求依法判令原告对被告立城公司开发的位于万载县康乐街道将军中大道366号国贸中心X期X-X-X号及XX-XX-XX号合计249．92平方米名为商品房买卖实为被告祝进兴担保债务的商品房予以拍卖、变卖，所得价款优先向原告偿付第1项诉讼请求中被告祝进兴所负全部债务。若该用于担保的商品房由第三方善意取得致无法拍卖，则由被告万载县立城置业有限公司对被告祝进兴所负全部债务承担赔偿责任；4、判令本案的诉讼费用全部由各被告承担。事实与理由：2015年6月18日，被告祝进兴时任立城公司出资人及法定代表人。因立城公司商品房开发项目所需，向原告董益平提出借款63万元，双方约定按月息2.5分计息。原告同意后于同日向被告祝进兴的账号转入90万元(其中，63万为原告出借款，余款27万元系原告向被告祝进兴的还款)，被告祝进兴收到借款后向原告出具收到63万元借款的借条。前述款项出借给被告祝进兴后，被告祝进兴不仅未向原告还款，且在被告袁爱明(系立城公司股东)的协调下，被告祝进兴又提出向原告借款15万元，据此由原告作为甲方、被告祝进兴作为乙方、被告袁爱明作为担保人三方于2017年元月11日签订了《欠款协议书》一份。该《欠款协议书》约定：“1、祝进兴欠甲方董益平柒拾万元整，2017年元月11号祝进兴又借甲方董益平人民币壹拾伍万元，转入袁爱明账户，董益平共汇给祝进兴人民币捌拾伍万元整，祝进兴同意用万载立城置业有限公司的两套房产作为欠董益平85元(款项数字系笔误，应为85万元)担保，房产号X-X-X、XX-XX-XX，双方约定2017年5月31日偿还债务，如果祝进兴没有按时偿还，甲方董益平个人所得万载县立城置业有限公司该两套抵押担保的房产。2、甲方(被告祝进兴)同意乙方欠85万元整，2017年5月31日偿还85元(款项数字笔误，应为85万元)整，不计任何利息及费用。3、以上欠款还清，甲方无条件配合解押。如不配合让乙方产生损失均由甲方承担，2017年1月13日原告将《欠款协议书》约定的15万元借款按约定转入被告袁爱明账户。2017年1月12日，欠款人祝进兴根据前述《欠款协议书》担保事项的约定，自愿将万载县康乐街道将军中大道366号国贸中心X期X—X—X号及XX-XX-XX号商品房作为其履约偿债的担保，就此由被告袁爱明协调原告同被告立城公司订立了两份《商品房买卖合同》，并办理了网签备案手续。但至《欠款协议书》约定的还款期限届满后，被告祝进兴并未向原告偿付分文款项，且其用于作为履约担保的国贸中心X期X-X-X号及XX-XX-XX号商品房据称现已由被告立城公司安排回迁户入住，由此导致原告实际无法按《欠款协议书》的约定取得前述房屋。鉴于原告数次追索债权及要求被告立城公司偿债以及腾房未果，为维护原告的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求法院判如所请。被告祝进兴辩称：我没有意见。被告袁爱明未答辩。被告立城公司辩称，一、本案违反了“一事不再理”的诉讼原则，应驳回原告的起诉。二、原告签订购买的房屋协议，因违反法律强制性规定认定无效（最高院关于商品房买卖的若干问题司法解释第七条，违反了担保法中的留置条款的规定，是无效的）。三、祝进兴借款行为，系其个人行为，与答辩人公司无关。原告董益平为主张其诉讼请求，向法庭提供如下证据：证据一、原告身份证复印件、被告祝进兴、被告袁爱明身份证复印件及被告立城公司企业信用信息查询报告，证明：原被告主体资格适格，被告祝进兴在立城公司持股及担任法定代表人情况；证据二、银行查询明细一份、借条一份，证明：2015年6月18日，原告向被告祝进兴的银行账号内转入90万元（其中63万为原告出借款，余款27万元系原告向被告祝进兴的还款），被告祝进兴收到借款后向原告出具收到63万元借款的借条；证据三、《欠款协议书》一份、借记卡账户历史明细清单一份、收条一份、《商品房买卖合同》两份，证明：1、借款出街给被告祝进兴后，被告祝进兴不仅未向原告还款，且在被告袁爱明（系立城公司股东）的协调下，被告祝进兴又提出向原告借款15万元，据此由原告作为甲方、被告祝进兴作为乙方、被告袁爱明作为担保人三方于2017年元月11日签订了《欠款协议书》一份。2、该《欠款协议书》约定：（1）祝进兴欠甲方董益平七十万元整，2017年元月11号祝进兴又借甲方董益平人民币十五万元，转入袁爱明账户，董益平共汇给祝进兴人民币八十五万元整，祝进兴同意用万载县立城置业有限公司的两套房产作为欠董益平85元（笔误，应为85万元）担保，房产号X-X-X、XX-XX-XX，（双方约定2017年5月31日偿还）如果祝进兴没有按时偿还，甲方董益平个人所得万载县立城置业有限公司两套抵押的房产；（2）甲方同意乙方欠85万元整，2017年5月31日偿还85元（笔误，应为85万元）整，不计任何利息及费用；（3）以上欠款还清，甲方无条件配合解押。如不配合让乙方产生损失均由甲方承担。3、原告于2017年1月13日按照约定将15万元借款转入被告袁爱明的账户，被告袁爱明向原告出具了收条。4、按照《欠款协议书》的约定，被告袁爱明应对被告祝进兴所负债务承担连带清偿责任。5、2017年1月12日，欠款人祝进兴根据《欠款协议书》担保事项的约定，自愿将万载县康乐街道将军中大道366号国贸中心X期X-X-X号以及XX-XX-XX号商品房作为其履约得担保，就此原告同被告立城公司订立了两份《商品房买卖合同》，并办理了网签备案手续。证据四、个人借款合同一份，证明：因被告祝进兴未及时向原告清偿借款本息，导致原告无法及时清偿银行贷款，被告祝进兴的违约行为给原告造成了巨大损失。证据五、被告袁爱明确认的催收证明、原告追索车票，证明：约定还款期限期满后，原告一直向被告主张债权。被告祝进兴质证意见：对证据一没有异议。对证据二我只认可63万元，是向原告借款的，我知道网签两套房子差价是15万元，其他不知道。对证据三调解的时候由被告袁爱明帮我调解的，那个时候被告袁爱明和被告立城公司法定代表人各持有50%的股份，被告袁爱明是代表公司说话和备案的，其中30万元被告袁爱明是打给江西银行给被告立城公司解封的其公司账户，还有100万元还给了吴国荣，解封了东乡法院冻结的公司名下100万元的房子，吴国荣跟公司没有关系，对案涉的两套房子，因为借了祝造富130万元，130万元是我个人承担的，四套房子在房管局没有真正备到案，因为公司在房管局没有备案，所以就把这四套房子，各两套给了朱新财和董益平。我已经承担了对祝造富130万元的借款，所以我不应再承担对朱新财和董益平的债务；这已经是公司的债务了，这个事应该是2016年11-12月份的时候。关于祝造富的四套房子，有买卖合同，但没有备案登记，因此他还到余江经侦告我诈骗，但这是公司的行为，跟我无关的。我个人承担了130万元。对证据四没有意见。对证据五没有意见。被告立城公司质证意见：对证据一没有异议。对证据二的银行转账凭条和借条三性均有异议：1、该款转入的是被告一个人账户，不能确定是借款，2、汇款人不是原告本人，3、即使该借款成立，也是被告祝进兴个人所借，与被告立城公司无关，4、原告汇款，是从常熟的银行当天汇的，借条也是当天打的，不具有合理性，借条只是复印件，原告应提交原件。对证据三欠款协议书、商品房买卖合同的三性均有异议：1、85万元是怎么回事不清楚，汇款是63万元，后面被告袁爱明又向其借款15万元，都是个人借款，打入个人账户，属于个人债务，2、担保留置条款是无效的，3、2017年的1月公司的法定代表人是袁万辉，欠款协议书也是2017年1月签订的，所以被告祝进兴、袁爱明只能代表其个人，另外拆迁户是周洪云、龙平。对证据四的关联性和证明目的有异议，对其真实性没有异议，借款是在2015年的6月，其向银行贷款是2016年的4月，两者之间不存在关联性，借款在前，贷款在后，不能证明原告造成损失的证明目的，拆迁户是周洪云、龙平。对证据五的真实性没有异议，关联性有异议，不能证实原告去宜春是为了催讨借款，对于被告袁爱明的催收说明，因为本身借款是被告祝进兴借的。被告祝进兴向法庭提供证据：130万元的借条，证明：1、公司叫我向祝造富借的130万元，并且我个人归还了这笔钱，2、我和公司债务抵销，我不应再承担此案中的债务。原告董益平质证意见：对该证据关联性有异议，这笔款被告祝进兴承认是用于公司，所以这笔借款公司也要承担责任。被告立城公司质证意见：对证明目的有异议，向祝造富借款由被告祝进兴本人偿还，被告祝进兴也应对其个人借款由其个人承担还款责任，公司借款一定要出具打入公司账户和公司使用该借款的证据。被告立城公司向法庭提供证据：一、信访材料一份。证明：1、原告在2016年就同一事实、同一诉讼请求经鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602民事调解书结案，现又以同一事实、同一诉讼请求再次提起诉讼系重复诉讼。2、原告与祝进兴执行和解未履行应恢复原调解书的执行，而不能重新起诉。二、房屋征收补偿安置协议二份，领取房屋锁匙收条二份。证明：国贸中心X期X－X－X号、XX－XX－XX号房屋早在2014年1月就已通过与拆迁户周洪云、龙平签订房屋征收补偿安置协议对上述两套房屋进行了产权调换，且周洪云、龙平已合法占有该房屋。原告董益平质证意见：对证据一的真实性合法性没有意见，关联性有异议，信访更能证明原告一直在向被告主张债权，且执行和解在最高院关于执行和解的若干问题司法解释中的第九条的规定是可以起诉的并非一定要恢复执行，对证据二的真实性没有异议，对关联性有异议，这证明被告隐瞒了案涉两套房屋是拆迁安置房的事实。被告祝进兴质证意见：对证据的真实性没有意见。根据当事人提交的证据及陈述本院认定如下事实：2015年6月18日，因立城公司商品房开发项目所需，被告祝进兴向原告董益平提出借款63万元，双方约定按月息2.5分计息。原告董益平同意后于同日向被告祝进兴的账号转入90万元（其中，63万为原告出借款，余款27万元系原告向被告祝进兴的还款）,被告祝进兴收到借款后向原告出具收到63万元借款的借条。但被告祝进兴借款后未还，原告曾于2016年向本院提起诉讼，2016年9月19日经本院调解，双方达成调解协议，本院为此作出（2016）赣0602民初901号民事调解书。该调解书发生法律效力后，被告祝进兴未履行调解协议，原告董益平向本院申请执行。在执行期间，被告祝进兴未向原告还款，2017年1月11日，在被告袁爱明(系立城公司股东)的协调下，被告祝进兴又提出向原告董益平借款15万元，据此由原告董益平作为甲方、被告祝进兴作为乙方、被告袁爱明作为担保人三方于2017年1月11日签订了《欠款协议书》一份。该《欠款协议书》约定：1、祝进兴欠甲方董益平柒拾万元整，2017年元月11号祝进兴又借甲方董益平人民币壹拾伍万元，转入袁爱明账户，董益平共汇给祝进兴人民币捌拾伍万元整，祝进兴同意用万载立城置业有限公司的两套房产作为欠董益平85元(款项数字系笔误，应为85万元)担保，房产号X-X-X、XX-XX-XX，双方约定2017年5月31日偿还债务，如果祝进兴没有按时偿还，甲方董益平个人所得万载县立城置业有限公司该两套抵押担保的房产；2、甲方(被告祝进兴)同意乙方欠85万元整，2017年5月31日偿还85元(款项数字笔误，应为85万元)整，不计任何利息及费用；3、以上欠款还清，甲方无条件配合解押。如不配合让乙方产生损失均由甲方承担。乙方欠甲方85万元为本金及利息之和。2017年1月12日，就此由被告袁爱明（原立城公司投资人）协调，原告董益平同被告立城公司订立了两份《商品房买卖合同》，合同约定将万载县康乐街道将军中大道366号国贸中心X期X—X—X号及XX-XX-XX号商品房该两套房屋出售给原告，两套房屋价格均为449856元。同日，双方在万载县房地产管理局办理了该两套房屋的网签备案手续。2017年1月13日，原告将《欠款协议书》约定的15万元按协议约定转入了被告袁爱明账户。事后，原告多次催款及索要房屋未果，故诉至法院。另查明，2014年1月3日，万载县康乐街道办事处与龙平、周瑞秀签订《房屋征收补偿安置协议》，约定拆迁征收龙平家房屋。2014年1月6日，被告立城公司、万载县康乐街道办事处与龙平、周瑞秀签订了一份《福星村13组征收土地上房屋征收补充协议》，该协议约定与被征收人龙平、周瑞秀安置其中X号楼包店面共25层中选第XX层，南北通透，东边单元第X套等。万载县康乐街道办事处与周洪云签订《房屋征收补偿安置协议》，约定拆迁征收周洪云家房屋。2014年1月6日，被告立城公司、万载县康乐街道办事处与周洪云签订了一份《福星村13组征收土地上房屋征收补充协议》，该协议约定与被征收人周洪云安置其中X号楼包店面共XX层中选第XX层，南北通透，东边单元第1套等。2019年7月5日，龙平领到国贸小区X栋X栋X室钥匙一套。2019年8月14日，周洪云领到国贸小区XX栋XX单元XX室钥匙一套。被告万载县立城置业有限公司已交付房屋给龙平、周洪云。本院认为，被告祝进兴向原告董益平借款本金78万元及利息，本院为此作出（2016）赣0602民初901号民事调解书，该调解书发生法律效力后，被告祝进兴未履行调解协议，原告向本院申请强制执行，在执行期间，原告董益平与被告祝进兴及被告袁爱明作为担保人三方签订了《欠款协议书》，约定还款本息共计85万元，被告祝进兴同意用立城公司两套房产作担保，房号为X—X—X号、XX-XX-XX号，于2017年5月31日偿还欠款，如没按时偿还，甲方个人所得抵押房源两套。次日经被告袁爱明协调，原告董益平同被告立城公司订立了两份《商品房买卖合同》，被告立城公司将万载县康乐街道将军中大道366号国贸中心二期X—X—X、XX-XX-XX号两套房屋出售给原告，同日并到万载县房地产管理局办理了该两套房屋的网签备案手续。原告董益平与被告祝进兴、被告袁爱明在执行过程中签订的《欠款协议书》，为执行和解协议。依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，原告可选择向执行法院提起诉讼。被告祝进兴向原告借款本金为78万元，被告祝进兴应承担还款责任。被告袁爱明为借款担保人应承担保证担保责任。根据《欠款协议书》的约定，借款用立城公司该两套房产作担保，原告与被告祝进兴约定2017年5月31日偿还借款，如没按时偿还，原告个人所得抵押房源两套，之后被告立城公司与原告签订二份商品房买卖合同并同时办理了网签手续，可以认定为被告立城公司与原告董益平达成了上述房产作为借款抵押担保的合意，但因双方未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物和其他地上附着物进行抵押的应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立，故双方之间签订的抵押合同成立，抵押权因未办理抵押登记而未设立，原告董益平可以主张被告立城公司在抵押房产价值的范围内对债务承担连带清偿责任，但不能就抵押房产主张优先受偿，故原告要求被告立城公司对被告祝进兴所负全部债务承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持，但应在其抵押房产价值范围内。因在《欠款协议书》中未约定对85万元以外的利息做抵押担保，故被告立城公司仅需对被告祝进兴的借款850000元在抵押房产价值范围内承担连带清偿责任。对原告要求被告以本金85万元为基数，按月息7.7‰支付利息直至借款本金全部清偿之日止的诉讼请求，并未违反最高人民法院关于民间借贷若干问题的规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告祝进兴应于本判决生效之日起七日内返还原告董益平借款本金850000元及利息196350元（利息已计算至2019年11月30日，之后的利息以850000元为基数，按月息7.7‰另行计算至借款清偿之日止）；二、被告袁爱明对被告祝进兴的上述债务承担连带清偿责任，被告袁爱明承担担保责任后有权向被告祝进兴追偿；三、被告万载县立城置业有限公司在万载县康乐街道将军中大道366号国贸中心X期X—X—X、XX-XX-XX号商品房抵押房产价值范围内对被告祝进兴上述债务中的借款850000元承担连带清偿责任，被告万载县立城置业有限公司承担担保责任后有权向被告祝进兴追偿；四、驳回原告董益平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14417元（原告已预付），由被告祝进兴、袁爱明、万载县立城置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。审 判 长  杨庚林人民陪审员  林云红人民陪审员  骆文花二〇一九年十二月二十七日法官助理李雄凑书记员陈兴