广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初28910号原告：东莞市横沥村美建材店，住所地广东省东莞市横沥镇村头村兴业路。经营者：蔡永华。委托诉讼代理人：周建华，系广东方万律师事务所律师。被告：金中天建设集团有限公司，住所地广东省广州市天河区海安路13号之一财富世纪广场2502室。法定代表人：王琼，总经理。委托诉讼代理人：黄楚镇、黄婉欣，均系广东广信君达律师事务所律师。被告：许少元，男，1974年1月22日出生，汉族，住广东省汕头市濠江区。原告东莞市横沥村美建材店（以下简称横沥建材店）诉被告金中天建设集团有限公司（以下简称金中天公司）、许少元买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告横沥建材店的委托诉讼代理人周建华，被告金中天公司的委托诉讼代理人黄楚镇、黄婉欣到庭参加诉讼。被告许少元经本院合法传唤，逾期未到庭应诉。本案现已审理终结。原告横沥建材店向本院提出诉讼请求：1.判令被告金中天公司、许少元向原告横沥建材店支付货款1323360元；2.判令被告金中天公司、许少元向原告横沥建材店支付截至2018年11月6日止的违约金309666.24元，并按拖欠货款总额的每日千分之一的标准支付自2018年11月7日起至货款全部清偿之日止的后续违约金；3.判令被告金中天公司、许少元承担原告横沥建材店为实现债权所支付的律师费70000元；4.判令被告金中天公司、许少元承担本案的案件受理费、保全费及担保费。事实与理由：2012年1月6日，金中天公司承建“博罗县佳兆业xxxx别墅”项目，与横沥建材店签订《钢材购销合同》。合同对混凝土品种、单价、结算方式、付款期限、违约责任、争议解决方式等合同权利义务进行了明确约定。合同签订后，横沥建材店严格按合同约定供应货物，认真履行合同，但金中天公司却未按合同约定支付货款。截至2018年11月6日止，尚欠货款1323360元未予支付，另拖欠货款的行为己构成严重违约，应向横沥建材店支付截至2018年11月6日止的违约金309666.24元并按拖欠货款总额的每日千分之一的标准支付自2018年10月31日起至货款全部清偿日止的后续违约金，并支付横沥建材店为实现债权支出的律师费70000元。许少元已对上述欠款予以确认，并自愿承担付款责任。对于上述款项，横沥建材店多次催要，金中天公司、许少元均不予支付。鉴此，为维护横沥建材店的合法权益，依据我国有关法律，特具状法院，恳请支持。被告金中天公司辩称：一、横沥建材店与许少元签订的合同与金中天公司承建的工程无关，横沥建材店要求金中天公司支付货款没有事实依据。横沥建材店提交的《钢材购销合同》、《博罗县东江新城别墅钢筋材料对账单》不能证明金中天公司与横沥建材店建立买卖合同关系。合同没有金中天公司加盖的公章、合同专用章或者法人章，合同中加盖的印章是许少元私自刻制，与金中天公司无关。合同甲方落款是许少元签名，许少元不是金中天公司的员工，也没有金中天公司的授权，无法代表金中天公司签订合同。对账单甲方落款是许少元签名，合同收货经办人是许某良，许少元、许某良不是金中天公司的员工，也没有金中天公司的授权，无法代表金中天公司签订项目资料。根据横沥建材店提供的《钢材购销合同》，合同中需方承建是博罗县佳兆业东江新城二期别墅工程，而金中天公司承接的是东江新城66~133栋及四期别墅工程，合同中钢材使用的工程项目与金中天公司承接的项目无关。且在合同中没有约定钢材的采购数量、交易时的单价、钢材的验收情况等重要的交易信息均无法证明，金中天公司也没有对货物金额进行确认，横沥建材店没有向金中天公司履行过合同义务，金中天公司并未向横沥建材店支付合同价款，横沥建材店要求金中天公司支付工程款没有事实依据。二、涉案工程由许少元包工包料，金中天公司客观上无需向横沥建材店购买钢材。根据金中天公司与许少元于2012年10月10日签订的承包施工合同，东江新城四期（别墅）一标段主体工程由许少元负责施工，工程内容为土建装饰工程，地点位于博罗县。合同第一条第4点约定，承包范围包括基础工程、结构工程、建筑及装饰工程等；第5点约定，承包方式为包工、包料、包机械、包安全、保质量、包工期、包文明施工和税金的形式承包，许少元全权负责工程项目的施工组织、成本核算，自负盈亏，并承担本合同工程发生的一切经济和法律责任。根据上述约定，涉案工程由许少元实际承包施工，包工包料，即由许少元负责涉案工程的主体工程及装饰工程的钢材购买，因此金中天公司客观上无需再购买钢材进行施工。钢材的采购、施工由许少元负责，对于钢材的供应商、采购价格、采购数量金中天公司并不知情。但根据横沥建材店提供的《钢材购销合同》，合同中横沥建材店和许少元没有约定钢材的数量，横沥建材店也没有提交送货单据，无法证明合同的实际履行情况。三、横沥建材店合同上加盖的印章不是金中天公司项目部的印章，该印章应认定无效，合同责任由许少元自行承担。横沥建材店提供的《钢材购销合同》落款处加盖的印章不是金中天公司的项目部印章。金中天公司使用的所有项目部印章都有启用函或使用规定，横沥建材店提供合同上的印章与金中天公司的项目部章不一致，合同上加盖的印章不是金中天公司项目部印章，金中天公司对该印章不知情。假冒的印章应认定为无效，合同义务应由许少元自行承担。三、金中天公司与横沥建材店没有建立任何买卖合同关系。1、金中天公司没有和横沥建材店签订任何书面的、口头的钢材购销合同。2、金中天公司没有授权任何单位和个人代表金中天公司与横沥建材店签订钢材购销合同。3、横沥建材店提交的《钢材购销合同》、《博罗东江新城别墅钢筋材料对账单》不能证明金中天公司与横沥建材店建立买卖合同关系。合同没有金中天公司加盖的公章、合同专用章或法人章，合同中加盖的印章是许少元私自刻制，与金中天公司无关。合同甲方落款是许少元签名，许少元不是金中天的员工，也没有金中天的授权，无法代表金中天公司签订合同。对账单甲方落款是许少元签名、合同收货经办人是许某良，许少元、许某良不是金中天的员工，也没有金中天的授权，无法代表金中天公司签订项目资料。4、金中天公司从未对金中天公司与横沥建材店的买卖合同关系进行追认，或通过任何形式进行确认。5、横沥建材店没有向金中天公司履行过合同义务，金中天公司并未向横沥建材店支付合同价款。四、许少元与金中天公司不构成表见代理，横沥建材店不因许少元的行为而与金中天公司建立买卖合同关系。本案中，金中天公司虽然是涉案工程的总承包单位，但是不能基于此种事实，将一些项目经理、个人签订和实际履行的合同，简单机械适用合同法49条的规定，全部认定为表见代理关系。对于这个问题，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下简称“指导意见”）的第12点规定，明确要求严格认定表见代理行为；指导意见的第13条、14条还进一步明确，主张表见代理一方，除了应证明具备“有权代理的客观表象形式要素”和“善意且无过失地相信”。许少元在与横沥建材店签订合同及相关资料以个人名义签订，也没有加盖金中天公司的公章，横沥建材店在合同签订及施工过程中没有要求金中天公司对合同及相关资料进行追认，明显违反交易习惯和规律的。五、金中天公司不是涉案工程的发包人，且不存在拖欠许少元工程价款，横沥建材店要求金中天公司承担合同责任无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。金中天公司是涉案项目的总承包人，不是上述法律规定的“发包人”，且金中天公司已将从业主方取得的工程款项按约定足额支付给许少元，不存在欠付工程价款。横沥建材店要求金中天公司承担合同责任无事实和法律依据。六、根据钢材买卖合同的约定，横沥建材店主张工程款利息缺乏事实依据和法律义务。钢材买卖合同中，许少元与横沥建材店虽然对违约金进行约定，但横沥建材店提交的证据中，许少元仅是对工程的总金额、支付情况、余款进行确认，但双方未对余款支付时间进行确认。许少元与横沥建材店对工程款支付的时间未达成一致，横沥建材店也未进行催告，许少元不存在逾期支付货款的行为，也没有违反合同的约定，不应支付逾期利息。因此，许少元不存在逾期支付货款的行为，且金中天公司对合同和对账单的签订与履行情况不知情，不可能要求金中天公司承担利息。横沥建材店请求支付拖欠工程款的利息缺乏事实依据和法律义务。七、横沥建材店主张律师费用缺乏事实依据和法律依据。金中天公司与横沥建材店没有签订购销合同，不存在拖欠横沥建材店的货款，且横沥建材店提交的合同没有对律师费用进行约定，也没有法律或合同约定需要承担对方的律师费用，横沥建材店请求支付律师费用没有缺乏事实依据和法律义务。综上所述，横沥建材店的请求缺乏事实依据和法律依据，请依法驳回其诉请。以上意见，望法庭给予充分采纳。被告许少元未答辩，亦未在举证期间内提交证据。经审理查明：2012年11月6日，许少元以金中天公司佳兆业东江新城项目部（需方）的名义与横沥建材店（供方）签订《钢材购销合同》一份，约定：需方承建博罗县佳兆业XXXXX二期别墅工程。钢材价格为10-25厘螺纹钢根据“我的钢铁网”广州市建筑钢材行情中同规格钢材价格上浮100元为当日钢材每吨不含税理论结算价。6.5-10厘螺纹钢根据“我的钢铁网”广州市建筑钢材行情中同规格钢材价格上浮180元为当日钢材每吨不含税过磅结算价。供方必须提供生产厂家资质证明（送货到达工地时提供）、质保书，质保书为复印件时需盖供方红章。相关资料与钢材同时送达。否则需方可拒绝收货，所产生的一切损失由供方负责。供方汽车运输到需博罗县佳兆业XXXX二期别墅工地地点交卸货，运输费用及装卸费用由供方承担。付款从第一次送货时起60天进行结算并付总供货量的80%的货款；80%的货款付款日期为结算次日；其余20%的货款于结算时日起60天内付清。付款方式为现金或转账支票。需方对供方每次供货货款进行单批（次）结算，结算结果以需方收货人在供方的送货单签字为凭。需方未按时支付货款时，供方有权停止供货并有权提前收回所欠的全部货款，并且需方必须支付逾期付款的违约金给供方，该违约金按逾期货款总额的日息1‰累计。需方收货经办人为许某良。需方许少元签名处盖有“金中天公司东江新城（XXXX栋）主体工程项目部”印章。2018年3月17日，黄某翔代表横沥建材店与许少元签署《博罗东江新城别墅钢筋材料对账单》，载明：甲方为博罗佳兆业东江新城别墅项目许少元，乙方为横沥村美建材。乙方供货博罗佳兆业东江新城别墅的钢筋材料，截止2018年3月份，总共供货金额为26413360元，收到甲方的货款25240000元，其中150000元为利息。余额为1323360元。合同收货经办人核对处有许某良签名。金中天公司提交：2012年2月9日、2012年10月10日，金中天公司与许少元分别签订的《（工程项目承包施工合同》表示，金中天公司是东江新城66~133栋主体工程、东江新城四期（别墅）一标段主体工程的总承包人，不是横沥建材店与许少元签订合同所涉项目承包人。金中天公司将东江新城66~133栋主体工程、东江新城四期（别墅）一标段主体工程承包给许少元，许少元是上述项目的实际施工人。另，横沥建材店表示东江新城（XXXX栋）主体工程项目及东江新城四期（别墅）一标段主体工程项目是有备案，并提交网上的查询结果，显示上述工程的中标单位为金中天公司。但是博罗县佳兆业XXXX二期别墅可能没有备案，未有网上查询信息。律师费是为实现债权所支出的费用，没有合同的依据，因横沥建材店资金困难，律师费并没有实际支付。本院认为：许少元以金中天公司佳兆业东江新城项目部的名义与横沥建材店于2012年11月6日签订的《钢材购销合同》中明确约定，需方承建的是博罗县佳兆业XXXX二期别墅工程，并指定东江新城二期别墅工地为交卸货地点。然需方许少元签名处加盖的却是“金中天公司东江新城XXXX栋）主体工程项目部”印章，并非金中天公司东江新城二期别墅工程项目部印章，现金中天公司表示其并非东江新城二期别墅工程项目的中标单位，亦未将该项目发包给许少元，横沥建材店对此并无证据证明予以反证，理应承担举证不能的法律后果。横沥建材店作为商事主体，理应具备基本的商业风险常识，在其明知合同中加盖的项目章与合同所涉项目东江新城二期别墅工程有异的情况下，依然与许少元订立上述合同，相应的商业风险理应自行承担。同时，黄某翔代表横沥建材店与许少元于2018年3月17日签署《博罗东江新城别墅钢筋材料对账单》，其中列明甲方为“博罗东江新城别墅项目许少元”，并未列明甲方系金中天公司。综上可知，《钢材购销合同》签订时，横沥建材店应当知悉买卖合同的相对方系许少元，而非金中天公司，故合同项下的余款1323360元理应由许少元支付。横沥建材店主张金中天公司承责理据不足，本院不予支持。《钢材购销合同》中约定“付款从第一次送货时起60天进行结算并付总供货量的80%的货款；80%的货款付款日期为结算次日；其余20%的货款于结算时日起60天内付清。”然本案中横沥建材店并未提交相应的送货单、结算单，故本院酌定自横沥建材店与许少元签订对账单之日（2018年3月17日）起以1323360元为本金计算相应的违约金，然违约金按逾期货款总额的日息1‰累计过高，有违公平原则，本院酌定按年利率24%计算，横沥建材店主张超过该金额的部分，本院不予支持。横沥建材店主张支付律师费70000元，然律师费用合同中并未明确约定，横沥建材店亦未实际支付，故此项诉请本院不予支持。许少元经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告许少元于本判决发生法律效力之日起十日内向原告东莞市横沥村美建材店支付货款1323360元及违约金（2018年3月17日）起以1323360元为本金，按年利率24%计付至款项清偿之日止）；二、驳回原告东莞市横沥村美建材店的其他诉讼请求。如果被告许少元未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20130元、财产保全费5000元，均由被告许少元负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长 李 煜人民陪审员 钟 骅人民陪审员 罗柏安二〇一九年十二月三日书 记 员 庞慧明梁惠妹