安徽省当涂县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0521民初2747号 原告：吴世冬，男，1968年5月1日出生，汉族，住安徽省当涂县。 原告：吴宗祥，男，1968年5月2日出生，汉族，住安徽省当涂县。 二原告共同委托诉讼代理人：宋晓琼，安徽姑城律师事务所律师。 二原告共同委托诉讼代理人：任君俊，安徽姑城律师事务所律师。 被告：安徽慈湖建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区慈湖曙光路中段，统一社会信用代码913405007330196308。 法定代表人：徐成胜，董事长。 委托诉讼代理人：产兵华，安徽峭正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡蕾，安徽峭正律师事务所律师。 被告：马鞍山市宏宇置业发展有限公司，住所地安徽省当涂县经济技术开发区，统一社会信用代码91340521791894740T。 法定代表人：陶尚莲，经理。 原告吴世冬、吴宗祥与被告安徽慈湖建设集团有限公司（以下简称慈湖公司）、马鞍山市宏宇置业发展有限公司（以下简称宏宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理并作出（2017）皖0521民初1642号民事判决后，原告吴世冬、吴宗祥不服，提起上诉，马鞍山市中级人民法院作出（2019）皖05民终54号民事裁定，将该案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。二原告共同委托诉讼代理人宋晓琼，被告慈湖公司委托诉讼代理人产兵华到庭参加诉讼，被告宏宇公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 吴世冬、吴宗祥向本院提出诉讼请求：1、慈湖公司支付原告工程款950880.87元；2、慈湖公司支付原告合理利润230324.34元；3、慈湖公司赔偿扣留原告施工材料、设备款562295.5元；4、慈湖公司赔偿因其违约行为而造成原告的各项经济损失共计19955元；5、慈湖公司承担本案的全部诉讼费、鉴定费；6、宏宇公司对慈湖公司的上述款项承担连带清偿责任。事实与理由：慈湖公司与宏宇公司系关联企业，宏宇公司系慈湖公司的子公司。2007年，宏宇公司与江心乡签订“新农村建设用地协议”，兴建尚锦村新农村建设项目。2008年6月2日，慈湖公司将江心尚锦新农村小康村示范点建设工程以项目的形式发包给原告施工，并签订《项目承包协议》，双方约定：承包方式为包工包料，总计30栋，约10000m2,钢材、水泥、红砖等部分材料由慈湖公司供应，单体10栋结构封顶、10栋一层结构封顶、另10栋基础完成合格，30栋条件分别满足后一周内，支付原告已封顶10栋合同价的50%。随后，原告进场施工。期间，多次因被告供货不及时，供电设备无法工作等原因导致原告无法施工，给原告造成巨大经济负担。2009年5月，该工程因非法用地被当涂县国土资源局勒令停工，并限期拆除，此时原告已完成总工程量的25%。经安徽江南会计师事务所鉴定，本案已完工楼造价扣除甲供材钢筋、水泥、普通粘土砖、多孔砖后为1377662.8元，事实上钢筋、水泥、普通粘土砖、多孔砖也是由原告付款购买，共计2045890.87元，扣除原告已收取的工程款890010元及慈湖公司代付的工人工资205000元，尚欠工程款950880.87元（已完成工程造价1377662.80元+水泥款194904.69元+普通粘土砖19179.41元+多孔砖454143.97元-已支付1095010元）至今未付。原告多次要求被告结算工程款均未果，被告还扣留原告放置在施工现场的施工材料、设备，价值达562295.5元。由于被告拒不支付工程款，导致原告无力支付自购工程材料款引起诉讼，需承担相关诉讼费计19955元，故慈湖公司应当给付其工程款、赔偿合理利润、被扣除施工材料与设备的经济损失等，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”，宏宇公司也应对原告承担付款义务。 被告慈湖公司辩称：一、原告第一项诉讼请求没有事实依据，其所付工程款已超过鉴定数额，付款如下：1.直接汇款或提取现金100万元；2.甲供材款1240340元；3.代为农民工工资16941元；4.代付材料款190414元；5.法院代扣材料款506732元；6.诉讼相关费用及其他8590元；总计付款2456285元（不含已经诉讼追偿部分）。2009年1月，慈湖公司又向当涂县劳动和社会保障局借款205000元，用于发放吴世冬项目工人工资。二、案涉合同系无效合同，该工程也是非法建筑，原告主张的合理利润没有法律依据。三、对原告单方提供的所谓的被扣留在工地上的材料设备清单不予认可，原告也没有相应的证据。四、有关经济损失我方认为没有法律依据，因为该项是经过法院生效判决所确定的由原告承担的相关诉讼费用，原告该项诉请违反了一事不再理的原则。五、原告第五项诉请没有法律依据。六、原告要求宏宇公司承担连带责任没有法律依据。 被告宏宇公司未作答辩，也未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了当庭质证。对原告提交的原告身份证复印件、被告企业信息查询单及名称变更信息、《项目承包协议书》、《当涂县国土资源局行政处罚决定书》等证据材料，被告慈湖公司对真实性没有异议，本院予以认定。对被告慈湖公司提交的该公司向当涂县人社局出具的《承诺》、收据、中国银行电子回单等证据材料，原告对真实性没有异议，予以认定。 对有争议的证据，认定如下： 1、原告提交《关于江心乡尚锦村农民新村工程造价的鉴定意见》、鉴定机构出具的情况说明、鉴定费票据一份，以证明扣除甲供材后原告已施工部分的造价为1377662.8元，加上该鉴定中扣除的水泥价款194904.69元、普通粘土砖价款19179.41元、多孔砖价款454143.97元，合计为2045890.87元。未施工楼栋的利润鉴定为230324.34元，现场遗留材料的价值为562295.5元，鉴定费30000元。被告对该组证据的真实性不持异议，但认为鉴定报告中的已完工造价远高于合同订立的合同价款且远超过原告自己的已完工程量估价，利润部分的鉴定没有依据，现场遗留材料没有实物作为对照，也没有双方认可的材料的型号、数量等，因此该部分鉴定没有依据。本院认为，该鉴定意见系在诉讼过程中，由本院按照法定程序委托具有鉴定资质的鉴定机构依法作出，应予认定。 2、原告提交向被告送达的《报告》四份、函复印件一份、（2009）当民二初字第0245号、（2009）马民二终字第0111号、（2009）当民二初字第0355号民事判决书各一份、收条21张（复印于（2009）马民二终字第0111号案件），以证明被告多次违约以及红砖和水泥系原告自购。被告慈湖公司质证认为，报告和函我方没有收到，均是原告单方制作，不能说明案件相关事实，仅是原告单方陈述。对判决书真实性不持异议，但是达不到原告证明目的，判决书只能证明款项已向原告追偿，不能重复计算，但是不能证明该工程对应的全部材料（砼、红砖、水泥）系由原告自购。对收条21张真实性不持异议（其中2009年1月20日的收条上注明的大写“壹拾元整”是笔误，应按该收条的小写金额100000元计算），但是达不到原告证明目的，收条数额已经包含在我方已付200多万工程款内。本院认为，被告对民事判决书和21张收条复印件的真实性没有异议，予以认定。关于原告提交的报告和函，被告否认曾经收到，本院对有慈湖公司工作人员刘明跃签字确认的《报告》予以确认，其他材料因系原告单方制作，且未得到被告认可，故不予认定。 3、原告提交其具体损失清单及相关证据〔诉讼费明细表复印件、吴世冬要求现场人员制作的现场遗留材料清单复印件3页，尹元发、吴世荣、汪本来证明各一份，法庭庭审笔录一份（笔录第10页汪本来陈述现场遗留材料被慈湖公司取走），吴世冬拍摄的现场遗留材料照片60张〕，以证明原告的材料损失及诉讼费用损失，证人在原案中出庭并经法官核实且有照片等证据材料相互佐证，证明现场材料遗留情况。被告慈湖公司对诉讼费明细表、庭审笔录真实性不持异议，对其他证据的真实性有异议，证人证言应有证人出庭接受双方询问，该组证据不能证明现场遗留了相关材料是原告所有，且被被告侵占，更无法证明相关材料的型号、种类和数量。本院对被告慈湖公司没有异议的证据材料予以认定，现场人员制作的遗留材料清单系原告单方制作，尹元发、吴世荣、汪本来系原告工作人员，仅凭上述证据无法达到原告证明目的，不予认定。 4、原告提交戴生春签字的《变更》复印件（戴生春是被告慈湖公司从事决算的工作人员），以证明被告要求红砖、水泥由原告自购。被告慈湖公司认为该证据的真实性无法确认，戴生春原是慈湖公司造价人员，现已离职，慈湖公司并没有出具变更要求原告自购材料，慈湖公司已付的200多万工程款包括甲供材。本院认为，慈湖公司认可戴生春曾是慈湖公司工作人员，对其签字的《变更》材料，将结合其他证据综合考虑。 5、被告慈湖公司提交统计表一份（包括汇款凭证及收条复印件），证明扣除通过法院追偿的506732元，我方甲供材、代付款等合计支付工程款为2456285元。原告质证认为，原告只收到工程款890010元，甲供材1240340元原告没有收到，鉴定时已扣除了甲供材。代付农民工工资16941元不属实，领取工资的工人与原告无关，代付材料款190414元不属实。法院代扣材料款是事实，但是与本案无关，在法院执行过程中，除了已抵扣保证金10万元外，还查封吴宗祥房屋一套。诉讼费及其他费用与本案无关，与原告也无关，不应由原告承担。被告提供的明细不能证明被告已支付2456285元，目前原告只收到工程款890010元及垫付的工人工资205000元，关于2009年1月20日的收条，到底是10元还是100000元，我方要求被告提供转账凭证，否则我方只认可收到10元。对被告提交的统计表（包括汇款凭证及收条复印件），本院将结合其他证据综合分析认证，具体在说理部分阐述。 6、被告慈湖公司提交当涂县发改委的函、村镇规划选址意见书、宏宇公司与江心乡政府签订的工程建设协议，证明案涉项目在开工之前是办理了相关手续的，后期在施工过程中发生了农民工讨薪的群体性事件导致项目被查处。原告认为，被告的证据不能证明其案涉项目的合法性，建设工程的施工必须要有土地证，仅凭以上证据不能够证明被告所称由于讨薪事件导致项目停工。国土部门查处是由于项目违法用地。本院认为，该组证据并不能证明案涉工程办理了开发建设需要的全部审批手续，当涂县国土资源局的行政处罚决定书明确记载了案涉工程属非法占用土地而被责令拆除，故该组证据达不到被告证明目的，对此不予认定。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告慈湖公司的前身马鞍山市慈湖建筑安装有限责任公司（甲方）承建了由宏宇公司开发建设的江心乡尚锦农民新村工程后，于2008年6月2日与原告（乙方）签订《项目承包协议》，约定：甲方将所承建的江心尚锦新农村小康村示范点建设工程以项目承包的形式交给乙方承包施工，承包方式包工包料，计30栋，约10000平方米；乙方负责承担和处理开工至竣工全过程中的相关事务，并承担全部责任；钢材、水泥、红砖按照工程进度由甲方计划供应，价格执行2000年安徽省综合估价表预算价；单体10栋结构封顶、10栋一层结构封顶、另10栋基础完成合格，30栋条件分别满足后一周内，甲方支付乙方已封顶10栋合同价的50%（扣除甲供材、其余20栋封顶按45%控制支付），工程全部完工合格交付业主后付至合同价的75%（扣除甲供材），决算经审计后付至总造价的90%，10%作为保修金，交付业主后第1年返还60%，第2年返还40%（扣除维修费用）；乙方交纳承包履约保证金10万元整，签订本协议时一次性付清，全部结构验收合格退还10万元整（不计息）。协议签订后，原告组织人员进场施工。2008年7月7日，宏宇公司工程部向吴世冬项目部发出《变更》，红砖、水泥由吴世冬项目部自行采购，慈湖公司的戴生春在该《变更》材料上签字同意。2008年7月12日，吴世冬项目部向宏宇公司报告，甲方回填土未落实、工地用电每天数次跳闸，影响施工进度;2008年9月25日，吴世冬项目部向宏宇公司报告，材料资金不到位（红砖、水泥），影响工期。 2009年5月26日，当涂县国土资源局作出当国土监（2009）27号行政处罚决定，认定宏宇公司于2007年6月20日与江心乡政府签订“新农村建设用地协议书”，协议征用土地100亩兴建尚锦村新农村建设项目，圈占土地44065平方米，一期已使用22658.2平方米，在建房屋23幢，其中9幢主体建设已完工，此行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和《安徽省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十五条，其性质属于非法占用土地行为，决定处罚如下：限期60日内拆除非法占用土地上兴建的23幢房屋和其它设施，恢复土地原状，处每平方米25元罚款，合计566455元。 因拖欠建材款、工人工资，材料商陈宏亮、孙英忠、谢发文、赵海滨、李善银、工人张春生于2009年分别起诉了慈湖公司、吴世冬，法院经审理判决由慈湖公司承担建材款、工人工资共计506732元（含案件受理费）；2010年，慈湖公司起诉吴世冬、吴宗祥，追偿上述费用，2010年11月7日原马鞍山市金家庄区人民法院作出（2010）金民二初字第00061号民事判决，判决吴世冬、吴宗祥给付慈湖公司垫付款506732元，案件受理费8900元、保全费3567元，合计12467元，由吴世冬、吴宗祥负担。2012年，吴宗祥对该（2010）金民二初字第00061号民事判决申请再审，后马鞍山市中级人民法院于2013年7月3日作出（2012）马民二再终字第00009号民事判决，查明“涉案工程施工过程中，吴世冬、吴宗祥自2008年9月至2009年1月在慈湖建安以农民工工资、材料款等名义领取1090000元”，并维持原金家庄区人民法院（2010）金民二初字第00061号民事判决。 2015年10月15日，安徽江南工程咨询有限公司受本院委托，对江心乡尚锦村新农村工程已完工程造价等进行鉴定，2017年10月30日，安徽江南工程咨询有限公司出具《鉴定意见》如下：“已施工楼栋（扣除发包人提供的材料）造价为1377662.80元;未施工部分利润按3.5%计入为230324.34元、施工现场遗留的材料价值562295.50元，合计造价为2170282.64元”。2018年4月9日，安徽江南工程咨询有限公司出具《情况说明》，说明《鉴定意见》依据提供的材料清单对现场遗留材料品种、数量进行了定价，混凝土不是甲供材，已包含在造价1377662.80元中，甲供材为钢筋314511.1元、水泥194904.69元、普通粘土砖19179.41元、多孔砖454143.97元。 另查明，1、原告吴世冬、吴宗祥系合伙关系；2、2009年1月24日，慈湖公司向当涂县人社局借款205000元，用于发放吴世冬项目工人工资。 本院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。本案中，宏宇公司与江心乡政府签订“新农村建设用地协议书”开发建设尚锦村新农村建设项目，在未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的情况下，宏宇公司将案涉尚锦村新农村建设项目工程交由慈湖公司承建的行为，因违反了法律强制性规定而无效。而慈湖公司又与原告签订《项目承包协议》，将该工程交给原告承包施工，从内容上看，该《项目承包协议》约定承包形式为包工包料，慈湖公司不承担任何责任，实质上是相关建设工程转包合同，因原告作为自然人并不具有相应施工资质，该《项目承包协议》违反了法律强制性规定，亦属无效合同。虽然吴宗祥是在案涉《项目承包协议》的“乙方担保人”处签字，但从施工过程中二原告在慈湖公司领取款项时出具的收条看，大部分收条均由吴世冬和吴宗祥共同签字，还有部分收条仅有吴宗祥单独签字，故对原告吴世冬和吴宗祥诉称二人是合伙承包案涉工程施工的意见，本院予以采信。 当涂县国土资源局行政处罚决定书证实，案涉工程因开发建设属非法占用土地行为，被当涂县国土资源局责令拆除、恢复土地原状并予以罚款，也就是说导致案涉工程无法继续进行施工，以致最终未能竣工的原因与原告无关。慈湖公司称案涉工程停工的重要原因是原告欠付农民工工资，在施工过程中发生了农民工讨薪的群体性事件后被查处，与法庭查明的事实不符。虽然原告与慈湖公司之间签订的建设工程施工合同无效，但作为实际施工人，原告已进行了案涉工程的施工，并为工程施工投入了相当的劳力、物力，其工作价值应该得到体现，理应获得相应的工程款，慈湖公司应根据原告对案涉工程的完成情况支付相应对价。原告提交的证据材料中，宏宇公司工程部出具的《变更》通知（慈湖公司的戴生春在该材料中签字确认）载明“江心洲工程吴世冬项目部：……红砖、水泥自行采购，红砖价格为每块为0.32元，……”；有慈湖公司现场负责人刘明跃和监理公司代表吕亮签字的《报告》中载明了“因贵方材料资金不到位（红砖和水泥）”，“施工现场确实无货，望领导解决红砖、水泥供货事宜”等内容；在原告出具给慈湖公司的收条中，大部分收条均注明为“江心工地红砖款或红砖水泥款”。上述证据材料之间能相互印证，证实虽然原告与慈湖公司在《项目承包协议》中约定钢材、水泥、红砖由慈湖公司供应，但在实际施工过程中，红砖、水泥系原告自行采购。 经鉴定，案涉工程已施工楼栋在扣除钢筋314511.1元、水泥194904.69元、普通粘土砖19179.41元、多孔砖454143.97元后的造价为1377662.80元，因水泥、红砖为原告自行采购，且未包括在经鉴定确认的原告已实际施工楼栋造价内，故慈湖公司就原告实际施工完成的部分工程应给付原告工程款、材料款合计2045890.87元（1377662.8元+194904.69元+19179.41元+454143.97）。扣除生效法律文书确认的原告在慈湖公司已领取的工程款、材料款109万元，以及2009年1月24日慈湖公司在当涂县人社局发放吴世冬项目工人工资支出的205000元，慈湖公司还应给付原告工程款、材料款750890.87元（2045890.87元-109万元-205000元）。 慈湖公司辩称向案涉工程供应了建材价值1240340元，但未能提交原告签收相关建材的领料单等证据材料，在慈湖公司为此提交的收条中，有原告签字的收条所涉款项均已计算在原告收到慈湖公司给付的工程款、材料款中，其余由案外人签字的收条无法证实与案涉工程有关，故对慈湖公司的该抗辩意见不予采信。慈湖公司另辩称代原告支付农民工工资16941元、代付材料款190414元、诉讼相关费用及其他8590元，但慈湖公司未能举证证实上述费用与原告实际施工的案涉工程有关，原告对此亦不予认可，本院不予采信。至于慈湖公司所称法院代扣材料款506732元，因慈湖公司已另行起诉向原告追偿，不应在本案中再行处理。 案涉《项目承包协议》违反了法律强制性规定，属无效合同，且原告明知其不具有相应施工资质仍与慈湖公司签订该《项目承包协议》，自身亦具有一定过错，故原告要求慈湖公司赔偿未施工部分楼栋利润230324.34元和在其他民事诉讼案件中承担的诉讼费用19955元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。原告要求慈湖公司赔偿被扣留的施工材料、设备价值共计562295.5元，但原告未提供有效证据证实慈湖公司有强行扣留属于原告所有的施工材料、设备的行为，本院对此难以支持。关于鉴定费，原告与慈湖公司未能就原告已实际施工的工程价款进行结算，以致需要申请专业机构对原告实际施工的工程价款进行鉴定，产生了鉴定费用，原、被告双方对此均有一定过错，故原告预付的鉴定费30000元，由原告和被告慈湖公司各承担15000元。被告宏宇公司作为案涉工程的发包人，依法应在欠付慈湖公司工程款的范围内对慈湖公司欠付原告的工程款承担给付责任。宏宇公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩、质证的权利，由此产生的不利后果应自行承担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告安徽慈湖建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告吴世冬、吴宗祥工程款、材料款750890.87元； 二、被告马鞍山市宏宇置业发展有限公司对上述第一项确定的款项，在欠付被告安徽慈湖建设集团有限公司工程款范围内，对原告吴世冬、吴宗祥承担付款责任。 三、驳回原告吴世冬、吴宗祥的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费20491元，由被告安徽慈湖建设集团有限公司负担11309元，原告吴世冬、吴宗祥负担9182元。原告吴世冬、吴宗祥预付的鉴定费30000元，由被告安徽慈湖建设集团有限公司和原告吴世冬、吴宗祥各承担15000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  周 健 人民陪审员  夏建新 人民陪审员  唐国金 二〇一九年十二月十九日 书 记 员  耿洪玲