黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑民终711号上诉人（一审被告）：哈尔滨市禧龙五金建材批发市场泽洋五金胶业，经营场所黑龙江省哈尔滨市禧龙东区B栋20街区16号。经营者：高彩芹，女，1963年10月24日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：柴婷婷，黑龙江久通律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区4-1-1号地块。法定代表人：何玉富，该公司董事长。上诉人哈尔滨市禧龙五金建材批发市场泽洋五金胶业（以下简称泽洋五金胶业）因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。泽洋五金胶业的委托诉讼代理人柴婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泽洋五金胶业上诉请求：1.撤销一审判决，驳回泰源公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由泰源公司负担。事实和理由：1.一审判决没有对案件关键证据予以审查，部分事实认定不清，没有明确案件争议焦点，程序违法。2017年5月26日，哈尔滨市场监督管理局开发区分局（以下简称市场监督局开发区分局）作出哈市监开处字（2017）第023号《行政处罚决定书》，该决定书对泽洋五金胶业侵害泰源公司商标权的违法行为作出相应处罚，泽洋五金胶业已向市场监督局开发区分局缴纳了相应数额的罚款，说明泽洋五金胶业已对自己的侵权行为付出了应有的代价，受到了相应的制裁。而一审判决并没有提及对（2017）第023号《行政处罚决定书》以及罚款发票的审查与质证，审理程序违法。2.一审判决遗漏本案重要证据，致使对本案审理焦点认定错误。本案争议焦点应当是泽洋五金胶业是否需要在民事程序上另行承担侵权责任，但一审法院仅对泰源公司侵犯商标权的证据进行审查，没有对本案的案情、证据予以综合分析考虑，导致审理思路错误。3.一审判决适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。综上，请求二审法院依法改判。泰源公司未向本院提交书面答辩意见。泰源公司向一审法院起诉请求：1.泽洋五金胶业立即停止销售侵害泰源公司第9370332号枫叶注册商标专用权商品的行为；2.泽洋五金胶业赔偿泰源公司经济损失及合理支出3万元；3.泽洋五金胶业承担诉讼费。一审法院认定事实：第9370332号“枫叶”注册商标注册人为泰源公司，核定使用商品为第1类：工业用粘合剂；聚氨酯；氯丁胶；聚醋酸乙烯乳液；墙砖粘合剂；墙纸粘合剂；硅酮玻璃胶；硅酮密封胶；泡沫聚氨酯填缝胶；聚氨酯发泡胶（截止），注册有效期限自2012年6月28日至2022年6月27日。泽洋五金胶业系个体工商户，于2015年11月23日成立，经营者高彩芹，经营场所哈尔滨市道外区禧龙东区B栋20街区16号，经营范围为销售五金、玻璃胶。2017年5月26日，市场监督局开发区分局作出哈市监开处字（2017）第023号《行政处罚决定书》，认定高彩芹在哈尔滨市道外区禧龙东区B栋20街区16号泽洋五金胶业擅自购进“绿康枫叶”玻璃胶销售，属于突出使用“枫叶”注册商标的违法行为，决定处罚：责令立即停止违法行为；没收、销毁侵权“绿康枫叶”玻璃胶80箱；处以罚款1万元。2017年5月5日，在泽洋五金胶业设在禧龙大市场四期9号库查处“绿康枫叶”玻璃胶80箱，每箱25支。包装瓶正面上部以黑色字体标注“绿康枫叶”字样，下部有“酸性硅酮玻璃胶”字样，包装瓶背面下部标注“深圳腾朗硅胶科技有限公司”字样。“绿康枫叶”硅酮玻璃胶瓶体上的“枫叶”字体明显大于“绿康”字体。泰源公司主张为本案支出律师费3500元，并举示票据。泰源公司举示在市场上购买其正品枫叶硅酮胶的发票，以证明正品枫叶硅酮胶在2017年的市场价格。泰源公司在一审庭审中陈述：泰源公司生产的枫叶牌硅酮胶在全国范围内销售，在黑龙江省××经销商为哈尔滨市华隆装饰总经销。泽洋五金胶业陈述：泽洋五金胶业经营面积十平方米左右，经营有世纪枫叶红、繁体枫叶等品牌硅酮胶。以上事实，有《商标注册证》《黑龙江增值税普通发票》《行政处罚决定书》及现场检查笔录、证据复制（提取）单、网页打印件、企业信息查询单等证据在卷佐证。一审法院认为，泰源公司的第9370332号“枫叶”注册商标有效。本案的焦点是：泽洋五金胶业是否侵犯了泰源公司涉案“枫叶”注册商标权，以及如何判定泽洋五金胶业的责任。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定：“原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”泽洋五金胶业销售被诉“绿康枫叶”硅酮玻璃胶，事实清楚。被诉侵权“绿康枫叶”硅酮胶使用的“绿康枫叶”商标突出使用与涉案第9370332号“枫叶”注册商标相同的“枫叶”文字，构成近似，容易导致一般消费者混淆。泽洋五金胶业销售被诉侵权商品的行为侵害了泰源公司涉案第9370332号“枫叶”注册商标权。泰源公司诉请泽洋五金胶业停止销售被诉侵权商品的行为，符合法律规定，应予支持。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”商品经营者负有辨别并经营真实商品的诚信义务，应当对所经营商品的来源及合法性施以充分的注意。泽洋五金胶业不能证明其对所销售的被诉侵权商品尽到了应有的审查注意义务，泽洋五金胶业销售侵犯涉案“枫叶”商标权的商品，具有过错，不具备免除赔偿责任的法定条件，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”由于泰源公司因被侵权所受损失和泽洋五金胶业因侵权所得利益均难以确定，根据泽洋五金胶业侵权行为的性质、商业区域、经营范围、期间、地域范围、后果等情况，考虑泰源公司涉案注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合判定泽洋五金胶业的赔偿数额。一审法院据此判决：一、泽洋五金胶业自判决生效之日起停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；二、泽洋五金胶业赔偿泰源公司经济损失4万元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费1050元，由泽洋五金胶业负担800元，由泰源公司负担250元。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，泰源公司拥有的第9370332号“枫叶”注册商标合法有效，应予保护。本案二审争议焦点为：泽洋五金胶业应否承担民事责任。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。”本案，泰源公司依据哈市监开处字（2017）第023号《行政处罚决定书》所认定的侵权事实主张泽洋五金胶业销售的“绿康枫叶”侵犯了“枫叶”注册商标专用权，要求泽洋五金胶业承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。由于市场监督局开发区分局针对泽洋五金胶业同一违法行为已经给予没收侵权商品、罚款1万元的行政处罚，依据前述法律规定，人民法院不应再予以民事制裁。除已被市场监督局开发区分局扣押的80箱“绿康枫叶”玻璃胶外，泰源公司没有提交证据证明泽洋五金胶业存在其他侵犯“枫叶”注册商标专用权的行为，其要求泽洋五金胶业停止侵权、赔偿损失的主张，缺乏事实与法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。泽洋五金胶业的上诉理由成立，本院对其上诉主张予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民初25号民事判决；二、驳回佛山市顺德区泰源实业有限公司诉讼请求。一、二审案件受理费1850元，由佛山市顺德区泰源实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马文静审判员  徐明珠审判员  付兴驰二〇一九年十二月三十日法官助理曹根溪书记员叶子