河北省平泉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0823民初1295号 原告（反诉被告）：陈英伟，男，1980年11月10日出生，汉族，住平泉市。 委托诉讼代理人：崔玉强，河北强合律师事务所律师。 被告（反诉原告）：张巍立，男，1977年1月8日出生，蒙古族，户籍地河北省丰宁满族自治县，现住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：戴志金，河北戴志金律师事务所律师。 被告：李静，女，1978年8月18日出生，汉族，户籍地河北省承德市双桥区，现住承德市双桥区。 被告：双桥区龙聚香源家常菜馆，住所地承德市双桥区东园林桥东集贸市场由南向北第三柱段和整体二层。 经营者：张巍立。 原告陈英伟与被告张巍立、李静、双桥区龙聚香源家常菜馆装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年3月27日立案后，5月10日反诉原告张巍立向本院提起反诉。因案件疑难、复杂，本院于2019年6月17日裁定转为普通程序。在诉讼过程中，陈英伟、张巍立均申请鉴定。2019年12月2日公开开庭进行了合并审理，原告（反诉被告）陈英伟及其委托诉讼代理人崔玉强、被告（反诉原告）张巍立的委托诉讼代理人戴志金到庭参加诉讼，被告李静经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼；被告双桥区龙聚香源家常菜馆经营者张巍立上午到庭参加诉讼、下午未参加诉讼。本案现已审理终结。 陈英伟向本院提出诉讼请求：1.要求三被告立即给付装修款735038.00元及利息；2.诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，将诉讼请求变更为：1.要求被告给付工程款382834.35元及利息，利息自2019年2月1日起至给付之日、按年息6%计算；2.要求被告承担鉴定费20000.00元；3.要求被告承担保全费4270.00元；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告张巍立、李静系夫妻关系，张巍立系双桥区龙聚香源家常莱馆的业主。2018年9月原告为被告经营的双桥区龙聚香源家常菜馆进行装修，合同内及合同外装修款总计1285038.00元，被告仅支付了550000.00元，原告多次要求给付余款，但被告一拖再拖。提供电梯相关手续是合同的附随义务，不能作为被告拒绝履行主义务的抗辩理由。 被告张巍立辩称，不同意支付原告主张的工程款。理由是：1.原告在施工过程中未使用合同约定的材料，存在工程质量问题。2.原告未按合同约定为被告办理电梯安装等审批手续。签订的装修合同是大包，原告应知道采买和安装电梯需要资质、有相关手续，在没有手续的情况下把合同签了，把电梯买了，主要过错在原告；原告报价300000.00元，实际购买和安装价款才125000.00元，所以原告的报价应包含办理手续的相关费用。3.原告申报工程款虚高，造成工程款未结算原因在原告，故鉴定费被告不应承担。在电梯问题未解决前，不同意支付工程款。 被告双桥区龙聚香源家常菜馆辨称,当时签订合同工期是两个月，但是原告迟延两个月才完成。其他意见同上。 被告李静未答辩亦未提供证据。 反诉原告张巍立提出反诉请求：1.判令反诉被告陈英伟对装饰工程质量问题进行修复并赔偿修复造成停业损失；2.判令反诉被告支付工程延期违约金117300.00元，并赔偿工程延期造成的经济损失300000.00元；3.反诉费由反诉被告承担。在诉讼过程中，增加反诉请求，要求鉴定费由反诉被告承担。在最后陈述阶段，要求反诉被告承担修复义务、给付违约金，由反诉被告共同办理电梯的相关手续；对其他反诉请求，本案中不再主张，待修复后另行主张权利，保留诉权。事实和理由：2018年9月8日反诉原告与反诉被告签订了龙聚香源装饰装修合同，工期为2018年9月11日至11月15日，但实际交工日期为2019年1月23日，反诉原告经营饭店生意，由于反诉被告延误工期，给反诉原告造成经济损失300000.00元。饭店营业后，工程质量出现严重问题，景观池漏水、地砖裂缝及步行梯瓷砖全部裂缝、电梯不能运行、地砖未美缝等诸多问题，故提起反诉。 反诉被告陈英伟反诉辩称，要求依法驳回反诉原告的反诉请求。涉案工程未经验收，反诉原告擅自非法使用，依据最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释的规定，建设工程未经验收使用，使用人以部分质量不符合约定主张权利，人民法院不予支持。签订合同后，反诉原告要求反诉被告完成合同以外的部分工程，包括外墙保温、墙漆等工程，增加工程量必然会延长工期；反诉原告并未按合同约定及时给付工程款，依据双方合同约定，工期可以顺延，不视为违约。反诉原告支付的鉴定费属其举证范畴，反诉被告不同意承担鉴定费用。在实际施工过程中，使用的材质、品牌与约定有不一致的，但经过张巍立的口头同意，施工过程中，张巍立始终在现场监督。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，依法确认法律事实如下： 2018年9月8日甲方张巍立与乙方陈英伟签订《龙聚香源装饰装修协议》，约定：第一条工程概况：工程建筑面积320平米，套内使用面积320平米，施工内容及工艺做法（详见施工报价单及施工图纸），工程承包采取乙方包工、包全部装修材料（详见主材报价代购单）；自甲方办齐开工手续，保证水路、电路、供暖等畅通，开工进场交底之次日起，开始计算工期，经双方协商开工日期为2018年9月11日（交纳首期款后第三日为开工）、竣工日期为2018年11月15日（按约定验收合格日期为竣工）。出现下列任何一种情况，工期应按实际延误的时间作出相应的顺延：（1）因甲方未按合同约定完成应负责的工作，而影响到正常施工的，如未拿到钥匙、未办理施工许可证、未腾空现场、未开通水电暖等因素；（2）甲方未按期足额支付工程款，拖延工程款的时间不计算为工期，工期应从足额交齐工程款之次日顺延；……（6）工程量变更增项较大或设计变更较多，按双方签订的书面延期协议依次顺延。……因乙方原因造成工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理，工程质量存在问题需要返工的，返工费用由乙方承担，工期不顺延。第二条施工费用及支付方式：本合同工程造价850000.00元，甲方分四次向乙方支付工程款：1、签订合同当日或交底前一天，工程首期款为基础报价的50%￥350000.00元；2、拆除完毕,水电改造完成,二期款为基础报价的25%；3、水电、木工、瓦工结束后，漆工之前，三期款为基础报价的20%；4、竣工验收三天内，尾款为基础报价的5%。本工程基础装修部分甲方应承担下列费用：……{3}所有工程报价单中没有包含项目的施工费用和不可预见及意外情况发生所形成的费用。{4}本合同报价不含税金，甲方如果需要开据正式发票的，须按开据发票金额交纳相应的税金。第三条甲方权利、义务及职责：3.1负责向物业管理部门进行装修申报登记，交付装修管理费和装修押金，办理开工许可证及拆改砸除等审批手续……。第四条乙方权利、义务及职责：4.2根据甲方的意愿要求，结合房屋情况，进行整体构思，拿出科学合理，符合甲方心愿的设计方案。4.3根据设计需求(签订设计合同的客户)绘制效果图和施工图。4.4向甲方介绍合同内容，核定工程报价。第五条工程保修条款：5.1本工程保修期为两年，两年后成本维修。5.2保修期内出现维修情况，乙方只负责维修，不负责赔偿连带责任。5.3若遇不可抗力因素(外界影响、自然灾害等)造成的损坏，不在保修范围之内。5.4因土建结构及第三方施工质量原因造成的损坏，乙方不予保修。……第六条违约责任：6.1一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应承担赔偿责任，因违反有关法律法规则受到处罚的，最终责任由责任方承担。6.3甲方无正当理由未按合同约定期限支付乙方施工款，每延误一日向乙方支付工程款造价额2%的违约金。6.4由于乙方原因，施工质量达不到双方约定质量标准，乙方负责维修，工期不予顺延。6.5由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付工程款额2‰的违约金。第七条争议解决办法：7.1本合同如发生争议，双方应协商或向消费者协会、质量技术监督局等部门申请调解，协商不成时，由乙方当地人民法院起诉解决。 承德微泓室内设计工作室受张巍立委托对龙聚香源家常菜馆装修工程进行设计并提供施工图纸。在签订《龙聚香源装饰装修协议》后，陈英伟根据施工图纸组织人员进行施工；施工过程中，按张巍立要求，陈英伟除对合同约定工程进行施工外，在龙聚香源家常菜馆内、外（世纪城等处）又进行了其他增项施工。2019年1月23日施工结束，次日张巍立即进行了使用，此前双方未进行验收。 2019年6月21日进行证据交换时，陈英伟与张巍立对龙聚香源家常菜馆外（世纪城等处）的工程价款协商确定为20000.00元。 张巍立共向陈英伟支付550000.00元。 2018年9月双桥区龙聚香源家常菜馆与石家庄力通电梯有限公司签订《电梯销售合同》和《电梯安装合同》，合同约定双桥区龙聚香源家常菜馆购买的电梯金额89200.00元，电梯由石家庄力通电梯有限公司销售并负责安装，安装费35800.00元。上述两份合同均盖有双方印章、陈英伟作为双桥区龙聚香源家常菜馆的授权代理人在合同上签名。该电梯现已安装在双桥区龙聚香源家常菜馆内，但因无相关手续未使用。陈英伟称其通过他人联系石家庄力通电梯有限公司购买并安装电梯，并已向石家庄力通电梯有限公司支付电梯及安装费用的一部分，尚欠部分尾款未给付。 经张巍立申请、本院委托，2019年10月31日承德永兴工程造价咨询有限公司（以下简称永兴公司）作出承永兴基鉴定字[2019]第028号《建设工程鉴定报告》，鉴定意见为合同内装修工程造价467678.47元（其中税金7427.52元），不含电梯安装费、采购费、电梯土建费。张巍立支付鉴定费20000.00元。 经陈英伟申请、本院委托，2019年10月28日承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称燕山公司）作出承燕造所鉴字[2019]011号《基本建设工程鉴定报告》，鉴定意见为：1.装修合同及图纸范围内工程造价为722756.02元（其中税金19491.84元）；2.装修合同及图纸范围外增项部分工程造价为190078.33元（其中税金5676.80元）。陈英伟支付鉴定费20000.00元。庭审中，张巍立对增项部分工程造价为190078.33元予以认可，但认为应该去除掉税金和取费。 对于电梯（含安装及土建），因永兴公司未进行鉴定，燕山公司对其他装修工程一并进行了鉴定，故本院于庭后要求燕山公司对此进行说明，后燕山公司作出《关于（2019）平法外委立字第48号对陈英伟与张巍立、李静、双桥区龙聚香源菜馆装饰装修合同纠纷一案中电梯、土建安装费用鉴定的补充说明》（以下简称《补充说明》）：1.土建费用税前工程造价为126023.73元、税金414.12元，小计土建费用工程造价为126437.85元；2.电梯合同价89200.00元、采保费用2230.00元、电梯安装费合同价35800.00元、电梯安装配合费1074.00元，小计电梯及安装费用为128304.00元。 陈英伟因申请诉讼保全，支付保全费4270.00元。 张巍立与李静系夫妻关系，双桥区龙聚香源家常菜馆营业执照上记载其类型为个体工商户、经营者张巍立。在证据交换时张巍立称龙聚香源家常菜馆使用的房屋属商业用房、没有房屋所有权证和土地证，是临建；权属是承德市晨都开发公司，是其在承德市晨都开发公司购买的30年使用权，该楼房最初建设时没有电梯。 庭审中，原告陈英伟称关于安装电梯的手续应由原被告共同协调配合，原告作为施工方只能提供电梯的出厂合格手续、安装人的相关合法资质手续，且相关手续已经提交给被告；张巍立认为电梯手续应当由陈英伟承担，其手中没有电梯手续。 对当事人提交的证据的分析与认定： 1、对陈英伟和张巍立均提交的《龙聚香源装饰装修合同》、施工明细表、电梯销售合同、电梯安装合同等证据，本院予以确认。 2、关于鉴定意见。 对燕山公司[2019]011号《基本建设工程鉴定报告》，张巍立质证意见是：图纸内造价包括基本装修和电梯，对电梯部分138472.53元认可，认为是按双方签订的合同材料进行的鉴定，故对基本装修部分不认可。对合同以外的增量部分认可，但应去除税金和取费，理由是合同约定不包含税金，且原告不具备施工资质，属于个人承包，不含取费、税金。应按永兴公司鉴定的467678.47元扣除税金、管理费等费用予以计算。 对永兴公司[2019]第028号《建设工程鉴定报告》，陈英伟质证意见是：对真实性无异议，该报告只评估了合同范围内除电梯以外的装修工程，原告购买电梯及安装支付125000.00元，另安装电梯还需要施工电梯骨架、填充墙、抹灰、石材购买粘贴、基坑处理等费用十多万元。故燕山公司的报告是符合客观实际情况的，如果把电梯费用加在永兴公司报告中所作出的数额应当与燕山公司数额相近。 对《补充说明》，张巍立方通过微信方式质证意见是当事人不懂，请法院依法判决，不需要进行开庭。陈英伟方出具书面质证意见为没有异议，不用再次开庭。 本院认为，根据燕山公司《基本建设工程鉴定报告》和《补充说明》，可以计算出：装修合同及图纸范围内工程造价（不含电梯、安装及土建）为468014.17元（722756.02元-126437.85元-128304.00元），此数值比永兴公司《建设工程鉴定报告》中的467678.47元多335.70元。两家鉴定机构同时到现场进行鉴定，两家鉴定机构出具的鉴定意见差别微小，说明均客观公正地进行了鉴定，对上述鉴定意见予以确认。因有部分工程系隐藏工程，而永兴公司未对电梯部分未进行鉴定，且张巍立认可燕山公司对增项作出的鉴定，为便于计算，本院按燕山公司《基本建设工程鉴定报告》和《补充说明》进行计算。 3、陈英伟在证据交换时出示的施工图纸、合同外增加工程量的照片、收据、门市销售单、微信聊天记录截屏照片、录音光盘等证据，因庭审中张巍立对燕山公司出具的2019-011号《基本建设工程鉴定报告》中关于增项工程价款无异议，故对陈英伟所举上述证据予以确认。 4、鉴定过程中陈英伟提供的龙聚香园施工明细、用户注意和提示图纸、图纸等证据经过庭审质证，结合当事人对两家鉴定机构鉴定意见的质证意见，予以确认。 5、对张巍立提交的石膏板、龙骨、管线等的照片，因陈英伟质证认为照片没有参照物、证明不了照片中的球阀、管线就是陈英伟施工安装，因无其他证据佐证，本院无法对此进行确认。 6、对证据交换时张巍立提交的景观池、洗手盆、楼梯护栏、地砖、墙壁砖、橱柜、楼梯、电梯等的照片，陈英伟质证认为是菜馆的照片，但有部分是人为造成的；电梯不能使用是张巍立不能提供房屋所有权及电梯手续；墙砖不是开裂是花纹；护栏是二楼增项部分。因陈英伟承认是菜馆的照片，照片体现了拍照时的物品状态，对照片真实性予以确认，但本院无法确认是否属于质量问题。 7、证据交换时张巍立提交的录音光盘系陈英伟与张巍立的通话录音，对其真实性予以确认。 8、对陈英伟提交的承市建发[2019]71号《关于印发承德市既有住宅加装电梯工作实施细则的通知》、微信聊天截屏照片，张巍立质证认为对71号通知的真实性无异议，但规定的是家装电梯，不适合本案；聊天记录只是截取的一段，说明不了问题，聊天记录都是2019年11月份了，在签订合同时就应该要求被告提供相应的手续，而不应该隐瞒有关事实。本院认为，上述通知是对既有住宅加装电梯作出的规定，而本案并非住宅，故对该通知不予确认；微信聊天记录仅能证实双方于10月21日、11月16日对办理电梯手续有过沟通，故予确认。 本院认为，张巍立与陈英伟签订的《龙聚香源装饰装修协议》系双方真实意思表示，应属有效合同。因《龙聚香源装饰装修协议》约定合同价款不含税金，按照燕山公司《基本建设工程鉴定报告》和《补充说明》，可以确认菜馆电梯（含安装及土建）不含税造价为254327.73元（254741.85-税金414.12）、菜馆其他部分不含税造价为633337.98元（722756.02-254741.85-税金19491.84+税金414.12+增项工程190078.33元-税金5676.80元）。张巍立关于应当扣除取费（管理费）的主张无事实和法律依据，本院不予支持。张巍立系双桥区龙聚香源家常菜馆营业执照上记载的经营者，虽然是张巍立签订的合同，但陈英伟施工的菜馆装饰装修工程亦属双桥区龙聚香源家常菜馆所有且由其受益，根据民事权利义务一致性原则，双桥区龙聚香源家常菜馆亦应承担相应的民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第43条规定“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”张巍立与李静系夫妻关系，双桥区龙聚香源家常菜馆的收入应为二人夫妻共有财产，其债务亦应以二人的共有财产清偿，故被告张巍立、李静、双桥区龙聚香源家常菜馆应当对菜馆装饰装修工程产生的债务共同承担清偿责任；被告张巍立、李静共同对菜馆外（世纪城等处）工程产生的债务20000.00元承担清偿责任。 被告进行加装电梯工程建设，按照《中华人民共和国城乡规划法》有关规定，应当办理建设工程规划许可手续，且合同亦约定由被告办齐开工手续，但被告却未办理相关手续；按照《中华人民共和国特种设备安全法》有关规定，电梯安装的施工单位应当在施工前书面告知特种设备安全监督管理部门，陈英伟联系电梯销售、安装公司并支付部分款项，但在施工前却未履行告知义务。双方均未履行相关法定义务，共同导致电梯无法使用，但上述义务系法律从行政管理角度作出的规定，而本案系解决当事人之间的民事争议，现电梯已安装完毕，被告应当履行付款义务，陈英伟作为购买和安装电梯的直接负责人员，有义务向被告提供电梯合格证明等相关技术资料和文件。综上，对陈英伟要求三被告给付龙聚香源家常菜馆工程款及利息、要求张巍立和李静给付龙聚香源家常菜馆外（世纪城等处）工程款及利息的请求应予支持，因双方均对工程造价申请鉴定，故利息应从原告陈英伟起诉之日即2019年3月27日起、利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 菜馆装饰装修施工结束后，未经验收被告即擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，能够推定质量合格，但并不能免除陈英伟对装修工程质量的保修义务，现反诉原告张巍立要求陈英伟承担修复义务，但其请求不明确、不具体且缺乏有效证据佐证，故不予支持。陈英伟虽延期完工，但工程有增项、且反诉原告未按合同约定进度给付工程款，故对反诉原告张巍立要求陈英伟给付延期违约金的请求不予支持。关于工程造价，因双方不能协商确定，导致双方申请鉴定，故对其支付的鉴定费用应自行承担。 为维护正常的经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 1被告张巍立、李静、双桥区龙聚香源家常菜馆于本判决生效之日起七日内给付原告陈英伟工程款（不含电梯、安装、土建）83337.98元（633337.98-550000.00）及利息，利息自2019年3月27日起至付清之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 2被告张巍立、李静、双桥区龙聚香源家常菜馆给付原告陈英伟电梯、安装、土建款254327.73元及利息，利息自2019年3月27日起至付清之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；此款于本判决生效之日起原告将电梯合格证明等技术资料和文件交付被告后七日内付清。 三、被告张巍立、李静于本判决生效之日起七日内给付原告陈英伟菜馆外（世纪城等处）工程款20000.00元及利息，利息自2019年3月27日起至付清之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 四、被告张巍立、李静、双桥区龙聚香源家常菜馆于本判决生效之日起七日内给付原告陈英伟保全费4270.00元。 五、驳回原告陈英伟其他诉讼请求。 六、驳回反诉原告张巍立的诉讼请求。 上述款项，可汇至承德银行平泉支行，收款单位平泉市人民法院，账号50×××16，汇款时注明本案案号；也可直接交付本院。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11150.00元，原告陈英伟负担5725.00元，被告张巍立、李静、双桥区龙聚香源家常菜馆负担5425.00元；反诉费3780.00元，反诉原告张巍立负担；均于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审判长 刘 璋 审判员 计玉奎 审判员 纪宪新 二〇一九年十二月三十日 书记员 刘雪锋