北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初9979号原告:北京博嘉纵横信息咨询有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号院4号楼12层1515-1516（园区）。法定代表人：李飞，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：付同杰，北京市铸成律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：戴国琛，北京市铸成律师事务所律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：龙侠，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：北京时代天佑广告有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇三间房村委会北1000米。法定代表人：严明学，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：田菲，北京市银奥律师事务所律师。（到庭）案由：商标权撤销复审行政纠纷被诉决定：商评字[2019]第127128号关于第12390869号“红儿将军”商标（简称诉争商标）撤销复审决定本院受理时间：2019年8月13日开庭审理时间：2019年12月5日被诉决定认定：在案证据可以形成证据链证明诉争商标在2014年9月28日至2017年9月27日期间（简称指定期间）内在“花粉健身膏”商品上进行了实际使用。鉴于“蜂蜜、黄色糖浆、虫草鸡精、秋梨膏、食品用糖蜜、蜂胶、冰糖燕窝”与“花粉健身膏”属于类似商品，故诉争商标在上述商品上的注册可予以维持。综上，诉争商标在“鸡精（调味品）、茶”商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。原告诉称：一、第三人提交的在案证据不足以证明诉争商标于指定期间内在“花粉固体饮料”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。二、“花粉固体饮料”并非诉争商标核定使用的商品，且从第三人提交的证据内容来看，其明显属于对诉争商标的象征性使用。因此，被诉决定认定事实不清，适用法律有误，故请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：第三人2.注册号：123908693.申请日期：2013年4月8日4.注册日期：2014年9月14日5.标识：红儿将军6.核定使用商品（第30类）：蜂蜜、黄色糖浆、鸡精（调味品）、虫草鸡精、秋梨膏、花粉健身膏、食品用糖蜜、蜂胶、冰糖燕窝、茶二、诉争商标使用证据提交情况第三人为证明诉争商标的使用情况，在行政阶段提交了以下主要证据：1.2017年5月11日第三人与东德制药株式会社签订的共同开发紅兒將軍/I-PASS产品的开发合约书及东德制药株式会社的营业执照，其中合约书上显示涉及品牌包括诉争商标，且产品名称为“花粉固体饮料”。2.东德制药株式会社代表理事禹昌范2018年7月25日出具的确认书，载明东德制药株式会社确认与第三人自2017年5月11日起，在产品共同开发协议之下，对产品进行开发制造、生产、供货（出口）和相关一切业务。3.花粉固体饮料产品照片，其上显示有诉争商标字样，商品条码显示为“8809132911800”。4.关于“红儿将军花粉固体饮料”的进口食品添加剂标签咨询报告，其上显示净含量/规格为150克，签发日期为2017年7月27日，编号为BJ-CCIC-F201703440。5.2017年7月10日第三人与北京市广德美源商行签订的新品销售协议及北京市广德美源商行的个体工商户营业执照，新品销售协议上显示涉及的产品为“红儿将军花粉固体饮料”“I-PASS花粉固体饮料”，个体工商户营业执照上显示经营期限至2015年12月31日。6.品名为“红儿将军花粉固体饮料/I-PASS花粉固体饮料”的入境货物检验检疫证明，其上显示入境日期为2019年2月12日；所涉“红儿将军花粉固体饮料”规格为150克/个，“I-PASS花粉固体饮料”规格为90克/个，数量各15盒，生产日期均为2018年11月28日。7.海关进口增值税专用缴款书、海关进口关税专用缴款书，所涉货物名称包括“红儿将军花粉固体饮料”“I-PASS花粉固体饮料”，填发日期显示为2018年12月24日、2019年2月14日。诉讼阶段，第三人向我院另行提交了以下主要证据（证据编号续前）：8.中国检验认证集团北京有限公司出具的关于第三人申请的进口食品添加剂标签咨询报告状态的说明及相关附件。上述证据，除证据3产品照片系复印件外，其余证据均为原件。三、其他事实行政阶段，原告向被告提交了以下主要证据：1.百度百科、中国物品编码中心关于“商品条码”的解释及《商品条码管理办法》。中国物品编码中心关于“8809132911800”商品条码的查询结果，其上显示企业名称为“BCLBIOPHARMACO..,LTD”。2.北京市广德美源商行的企业信用信息公示报告，其上显示经营期限至2015年12月31日，且2018年4月20日北京市工商行政管理局海淀分局对其作出行政处罚决定：吊销营业执照。北京市工商行政管理局海淀分局2018年4月20日作出的行政处罚决定书，处罚内容为对陈国柱（北京市广德美源商行）吊销营业执照。3.上海市东方公证处作出的（2018）沪东证经字第15132号公证书，内容涉及关于KGC人参公社目前在中国没确保主打制品商标权的相关报道，其中包括诉争商标。4.《韩国人参产品商标遭中国企业抢注维权到底该找谁？》一文，其中提到“红儿将军”和“I-PASS”是红参品牌正官庄旗下的儿童、青少年专用红参产品。诉讼阶段，原告向本院提交了以下主要证据（证据编号续前）：5.韩国2019加合21573号禁止侵犯商标专用权的临时禁令案件中债务人东德制药株式会社及禹昌范提交的答辩状及相关证据，答辩状上载明：“债务人未曾生产本案相关产品，当然也不存在向北京时代天佑广告有限公司供应产品的事实。同时，今后也没有准备生产上述产品的计划，债务人未曾制造及生产过本案相关产品。”作为证据的相关合同终止（无效）的内容证明显示：东德制药株式会社宣布与北京时代天佑广告有限公司之间存在的“红儿将军”“I-PASS”产品相关的所有合同全部无效，予以解除，与上述产品相关的所有项目也不能开展。6.首尔中央地方法院针对2019加合21573号禁止侵犯商标专用权的临时禁令案件作出的第60民事部建议和解决定，决定事项载明：“1、债务人确认未曾使用附件第1清单记载的各个标志制造或者向中国出口产品。2、债务人未将附件第1清单记录的各个标志用于附件第3目录中列出的各类产品上。3、债权人撤回其余申请。”以上事实，有商标档案、各方当事人在行政阶段和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为:本案的争议焦点为诉争商标于指定期间内在其核定使用的“蜂蜜、黄色糖浆、虫草鸡精、秋梨膏、花粉健身膏、食品用糖蜜、蜂胶、冰糖燕窝”商品上是否进行了真实、合法、有效的商业使用。所谓商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，第三人提交的证据1、2仅能说明其拟对使用诉争商标的商品进行合作开发，在无其他证据予以佐证的情况下，不能证明该开发协议已实际履行。证据3系自制证据，且为复印件，无原件可供核对，真实性难以确认，其上亦未显示形成时间，不能证明诉争商标在指定期间内的使用情况。证据4、8仅为商品的标签咨询情况，不能证明含有诉争商标的商品已实际进口并在中国境内销售。证据5协议签订在北京市广德美源商行经营期限截止之后，在无其他证据对该交易行为予以佐证的情况下，不能证明销售协议已实际履行。证据6、7均不在指定期间内。综合考虑全案证据，不足以证明诉争商标于指定期间内在“花粉固体饮料”或“花粉健身膏”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。被告维持诉争商标在“蜂蜜、黄色糖浆、虫草鸡精、秋梨膏、花粉健身膏、食品用糖蜜、蜂胶、冰糖燕窝”商品上的注册，依据不足，本院予以纠正。综上所述，被诉决定认定事实有误，本院依法予以撤销。原告的起诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家知识产权局作出的商评字[2019]第127128号关于第12390869号“红儿将军”商标撤销复审决定；二、被告国家知识产权局就第三人北京时代天佑广告有限公司针对第12390869号“红儿将军”商标提出的撤销复审申请重新作出决定。案件受理费一百元，由被告国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  周丽婷人民陪审员  郑伯巍人民陪审员  王锦阳二〇一九年十二月二十日法官 助理  董 欣书 记 员  曾彩云