山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终3008号上诉人(原审原告)：介休市纬地园林绿化工程有限公司，住所地：山西省晋中市介休市韩屯村南。法定代表人：梁启富，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：程爱桃，山西昭余律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：祁县千朝生态休闲庄园有限公司，住所地：山西省晋中市祁县东观镇太茅路（原国营苗圃）。法定代表人：孔祥玉，该公司经理。委托诉讼代理人：范慧如，山西祁明律师事务所律师。上诉人介休市纬地园林绿化工程有限公司（以下简称“纬地绿化公司”）因与被上诉人祁县千朝生态休闲庄园有限公司（以下简称“千朝公司”）合同纠纷一案，不服山西省祁县人民法院（2019）晋0727民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。纬地绿化公司上诉请求：1.请求撤销原判，依法重新改判被上诉人支付上诉人景观温室绿化工程款人民币肆佰叁拾壹万柒仟零壹拾玖元整（Y4317019元)。2.本案的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的基本事实是2015年10月16日，上诉人公司为承包方、被上诉人公司为发包方在山西祁县签订了《景观温室绿化工程承包合同》(合同编号第034号）。合同主要内容是约定工程概况，合同总价款（含税）经双方协商同意本工程总价为6800000元。以及针对价款变更、合同款项支付方式、双方权利义务、工程质量、养护期植物养护及处理方法、合同文件构成、违约责任及违约金、合同争议以及其他等十三项约定。签订合同后,上诉人按照约定整改土地、培土为绿化做准备,带队开始绿化工作,然后养护。上诉人按照合同对绿化工作的原材料、构配件、进场做了检验,检验结论为数量、规格无误，种植前合格。一审中上诉人举证证明了依照合同履行的事实证据;上诉人实际完成绿化工程总价6655919元，被上诉人仅支付2338900元，剩余4317919元经上诉人多次催要未付，是本案的基本事实。二、被上诉人一审答辩陈述完全与事实不符，上诉人严格按照双方签订的合同履行:将90%以上苗木进场，上诉人一审提供景观温室绿化工程承包合同、被上诉人负责人签字认可的千朝观园景观绿化进场苗木清单、祁县千朝生态休闲庄园有限公司绿化工程结算单、介休市纬地园林绿化工程有限公司原材料、构配件进厂检验记录、预检工程记录等证据材料予以作证。上诉人在合同签订后一直按照合同约定履行，按照被上诉人提供图纸施工并栽植完成,被上诉人已经认可上诉人栽植完成后进行营业收入。被上诉人仅支付第一笔工程款后,没有按照合同约定支付第二笔工程款;并且被上诉人2016年11月中旬通知上诉人停止绿化养护工作,将工人进行调整,并私自将上诉人栽植的植物调整、移栽,被上诉人违反双方合同约定,单方叫停,上诉人在二审法院审理时提供当时现场施工养护人员证言佐证被上诉人的违约行为。养护期间是由于被上诉人单方叫停后造成上诉人无法养护的事实。关于苗木的价格，是双方约定认可的,被上诉人理解为购置价完全与事实不符。被上诉人没有结算导致上诉人无法提供发票，责任应由被上诉人承担。三、一审判决书中经审理查明与事实不符，上诉人依照合同第六条已经大部分履行完毕,部分没有履行的原因是被上诉人单方叫停。而一审判决审理查明一节上诉人认为一审法院未查明事实，混淆本案事实。上诉人人员没有撤场,是被上诉人叫停;双方虽没有对绿化工程进行验收,但是被上诉人已经事实上认可接收并投入运营;上诉人大部分履行了合同的约定，这是案件事实。综合以上事实，上诉人认为，上诉人从合同签订后，从土地更新、苗木产地、苗木启用、包装、运输、种植、养护做到尽职尽责，上诉人按照被上诉人的要求履行合同,现在被上诉人已经投入运营,上诉人依法要求被上诉人给付工程款有理有据。千朝公司辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，应依法维持。一、合同的权利和义务是对等的，双方签订的合同是符合《合同法》第八条规定的依法成立的合同，对双方具有法律约束力，上诉人只强调要求被上诉人支付合同价款，却不履行或不完全履行合同义务。实际上上诉人并未将90%的苗木进场，未达到第二笔款项支付条件。上诉人未将全部植物栽种完毕，且资料不齐全未经验收合格，第三笔付款条件未达到。上诉人未在养护期内补植不成活苗木，第四笔付款条件也未达到。第五笔是要求上诉人三年养护期满后承包范围内植物成活率100%才能付款，还有发票问题。合同第六条内容对上诉人形同虚设。二、上诉人违约在先，且有价格欺诈行为。上诉人自认未能将全部苗木进场，也未能全部栽植完毕，养护期只有几个月，不能保证苗木100%的成活率等，违约在先。上诉人列举苗木价格虚高，上诉状陈述绿化工程量结算单中苗木的价格不是购置价，合同中未明确约定，上诉人承包范围内的绿化工程量等同于苗木购置价，是欺诈行为。三、一审查明的事实客观公正。至于上诉人主动撤离还是被上诉人叫停，一审未认定，上诉人要证明系被上诉人叫停需提供过硬证据，仅凭上诉人雇佣的施工养护人员证言不足为证。四、被上诉人的千朝观园投入运营不能成为上诉人未完成合同义务而索要价款的理由。本案绿化栽植不适用建设工程规定，且本案不仅是未经验收，主要是上诉人未按合同约定完成合同义务。五、上诉人收到的价款减去各项成本后还有较大盈利。据被上诉人询价，绿植全部到位购置价不超过100万，加上人工、运输、材料等费用不超200万，上诉人目前收到款项至少有50万盈利。另外，上诉人提到的拍卖的事情代理人不清楚，但是不能以拍卖价等同于工程量。纬地绿化公司向一审法院起诉请求：1．要求依法判决千朝公司履行合同，支付景观温室绿化工程款人民币肆佰叁拾壹万柒仟零壹拾玖元整（￥4317019元）2．本案的案件受理费由千朝公司承担。一审法院认定事实：2015年10月16日，纬地绿化公司为承包方、千朝公司为发包方在山西祁县签订了《景观温室绿化工程承包合同》（合同编号第034号）。合同第6条合同款项支付方式约定：6.1所有土壤及沙配制完成乙方提供检验报告后达到种植标准，乔木进场50％支付总价的20％，计￥1，360，000.00（大写：壹佰叁拾陆万元整）；6.2、所有苗木到场开始种植完成支付总价的20％，计￥1,360,000.00（大写：壹佰叁拾陆万元整）；6.3、承包范围内植物全部栽植完毕，资料齐全且经验收合格后（双方在竣工验收单上签字之日进入养护期，养护期3年）双方进行结算（含增减量），结算完成后支付结算价的20％；6.4、养护期满1年补植不成活的苗木，验收合格后支付结算价的20％；6.5、养护期满3年，承包方需保证承包范围内植物成活率达100％，达标付清余款，若不达标除剩余工程价款按不达标比例扣除外，承包方还需补植不成活苗木；6.6、承包方提供全额建筑业正式发票。合同履行过程中千朝公司按照6.1条的约定支付了纬地绿化公司1360000元。在支付合同6.2约定的第二笔费用过程中双方发生分歧，千朝公司仅支付纬地绿化公司978900元。双方对绿化工程未能进行验收，2016年11月纬地绿化公司人员全部撤场，不再按照合同约定进行其他后续工作。上述事实，有纬地绿化公司提供的承包合同、进场苗木清单、付款清单以及双方当庭陈述予以证实。一审法院认为，当事人对自己的主张负有举证义务。依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当依照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。本案合同当事人签订的合同不违背法律禁止性规定，系各方真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行。本案中根据合同6.3条约定若承包范围内植物全部栽植完毕，资料齐全且经验收合格（双方在竣工验收单上签字之日进入养护期）。但双方对工程完成情况一直未进行验收。现根据纬地绿化公司所提供的证据只能证明纬地绿化公司按照约定履行完毕合同第6.1条的约定，本案双方对付款方式已经有明确约定，纬地绿化公司无证据证明已经完全履行完毕合同6.2、6.3条等约定内容。根据谁主张谁举证原则纬地绿化公司应承担举证不能的责任，故对纬地绿化公司主张后续合同工程款该院依法不能认定支持。纬地绿化公司可在补充完善证据后另行起诉。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定。一审法院判决：驳回介休市纬地园林绿化工程有限公司的诉讼请求。案件受理费41336元，减半收取20668元，由介休市纬地园林绿化工程有限公司负担。二审中查明，介休纬地绿化公司已将苗木运进祁县千朝公司并由双方清点，且均已种植并养护半年。另查明，祁县千朝公司对涉案的景观等景点进行运营并售卖门票。虽然双方对离场原因各执一词，但祁县千朝公司庭审中认可，在上诉人离场后另行聘用大量技术人员进行养护一事。同时祁县千朝公司涉及其他诉讼案件，已进入执行阶段。其余事实与一审查明基本一致。本院认为，纬地绿化公司与千朝公司于2015年10月16日签订的《景观温室绿化工程承包合同》（合同编号第034号），系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同为有效合同，双方应按照合同约定的内容各自履行。双方当事人对上述合同及《景观绿化进场苗木清单》的真实性均不持异议，上诉人后期对所种苗木进行过半年维护。故此，可以认定上诉人将清点苗木予以种植并养护半年，被上诉人应按照合同约定支付上诉人相应的工程价款。被上诉人认为苗木数量虽认可，但苗木的规格、种植率等问题不符合合同约定，但其并未提交工程验收单等证据予以证实，仅以照片、图片并无法证实其主张。现虽无工程验收单，但不能否认上诉人确有清点、种植和养护苗木的事实，且工程验收需要双方当事人之间相互配合完成，被上诉人不能仅以无工程验收单为由拒付工程款项。虽然上诉人仅维护苗木半年，但双方对纬地绿化公司人员撤场的原因各执一词，故应当以上诉人实际完成的工程量及完成程度为标准计算工程价款。依据双方签订的《景观温室绿化工程承包合同》中第6条关于合同款项支付方式的约定，被上诉人应支付上诉人合同总价款的70%，即6655919元×70%＝4659143.3元，核减已经支付的2338900元，还应支付2320243.3元。综上，依照《合同法》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省祁县人民法院（2019）晋0727民初364号民事判决。二、由祁县千朝生态休闲庄园有限公司于本判决生效后十日内支付介休市纬地园林绿化工程有限公司2320243.3元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41336元，减半收取20668元，由介休市纬地园林绿化工程有限公司负担9507元，祁县千朝生态休闲庄园有限公司负担11161元。二审案件受理费41336元，由介休市纬地园林绿化工程有限公司负担19014元，祁县千朝生态休闲庄园有限公司负担22322元。本判决为终审判决。审判长  申子西审判员  许 俊审判员  段 锋二〇一九年十二月十五日书记员  李 静