福建省仙游县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽0322刑初505号 公诉机关福建省仙游县人民检察院。 被告人阮金通，男，1969年6月12日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住福建省仙游县，因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年11月30日被刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。 被告人陈俊辉，男，1974年4月7日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住福建省仙游县，因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年11月30日被刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。 辩护人陈志祥，福建闽江律师事务所律师。 福建省仙游县人民检察院以仙检公刑诉[2019]440号起诉书指控被告人阮金通、陈俊辉犯非法经营罪，于2019年7月12日向本院提起公诉，本院于同日立案受理后，于2019年8月6日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。期间，2019年9月20日，检察机关因补充侦查延期审理；2019年10月17日，检察机关申请恢复审理。福建省仙游县人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉，被告人阮金通、被告人陈俊辉及其辩护人陈志祥到庭参加诉讼。现已审理终结。 福建省仙游县人民检察院指控： 2018年2月至2018年11月30日，被告人阮金通、陈俊辉未经政府批准私自合伙在仙游县郊尾镇梅园街365号、373号经营销售柴油，累计销售金额1261990元（人民币，下同），获利109872元。2018年11月30日，仙游县安全生产监督管理局在现场查获储存柴油约2吨的塑料罐3个。经漳州市产品质量检验所鉴定：查获柴油的硫含量727.6mg/kg，超过国家GB19147-2016、GB252-2015标准。 公诉机关指控上述事实，向本院移送了相关证据，认为被告人阮金通、陈俊辉未经行政许可，擅自经营销售成品油，非法经营数额1261990元，非法获利109872元，情节特别严重，其行为违反《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。 被告人阮金通对指控的事实无异议，表示自愿认罪，但供称指控的获利数额未剔除员工工资、水电费等。 被告人陈俊辉对指控的事实无异议，表示自愿认罪，但供称实际获利额没有109872元。 辩护人陈志祥提出如下辩护意见：1.指控的获利额应扣除成本费用诸如房租、员工费用、水电费等；2.检验报告仅核实被查获的该批次柴油的产品情况，不足以证实之前销售的柴油系伪劣产品，故不能定性为销售伪劣产品罪；另外警方尚未查清涉案柴油的上游犯罪是否为走私犯罪，故不能定性为走私罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪。综述，本案应定性为非法经营罪。 经审理查明： 2018年2月至2018年11月30日，被告人阮金通、陈俊辉未经政府批准私自合伙在仙游县郊尾镇梅园街365号、373号经营销售柴油，累计销售金额1261990元，累计进价金额1152118元，累计获利109872元。其中涉案柴油由被告人陈俊辉于凌晨时分在公路上以低于市场价格从上家驾驶至涉案加油点附近的油罐车处收购。2018年11月30日，仙游县安全生产监督管理局在现场查获储存柴油约2吨的塑料罐3个。经漳州市产品质量检验所鉴定：查获柴油的硫含量727.6mg/kg，超过国家GB19147-2016（不大于50mg/kg）、GB252-2015标准（自2018年1月1日开始不大于10mg/kg），闪点（闭口）为68.5。C。 在审理期间，被告人阮金通家属代为向本院退出赃款109872元并预缴罚金20万元。仙游县司法局根据本院委托对被告人阮金通进行审前社会调查评估后认为，其符合矫正条件。 认定上述事实，有公诉机关提供的，本院予以确认的以下证据证实： （一）书证 1.仙游县市场监督管理局证明证实，经查询未查到阮金通、陈俊辉的登记信息。 2.现场检查记录、扣押清单、情况说明证实，2018年11月30日，仙游县郊尾镇党委组织委员带领仙游县公安局郊尾派出所、仙游县郊尾镇人民政府安全生产监督管理站等联合执法从现场负责人陈金哉处捣毁塑料罐3个、暂扣柴油近2吨、缴获账本4本。 3.到案经过证实，阮金通和陈俊辉被抓获的情况。 （二）证人证言 1.林某虽述称，其在铭锦物流公司上班，负责驾驶闽Ａ×××××和闽Ａ×××××两部大型厢式货车。其有驾驶公司车辆去郊尾镇梅园街373号加油店加过油。这种私人加油站的柴油价格会比正规加油站每升便宜1元人民币左右。对方会出具一份收款收据给其，其会在收款收据上签字，其是拿现金加油的，然后拿收款收据回铭锦物流报销。其看了收据，是其在梅园街373号加油的凭证，上面的材料是其亲笔签名。 2.甘某述称，其在铭锦物流公司上班，负责驾驶闽Ａ×××××的江淮牌大型厢式货车。其有驾驶公司车辆去郊尾镇梅园街373号加油店加过柴油。每次加柴油对方都会出具一份收款收据，其会在收款收据上签字确认，然后支付现金给对方。其将收款收据拿到铭锦物流公司去报销。其看了收据，是其在梅园街373号加油的凭证，上面的材料是其亲笔签名。 3.陈世强述称，其在南湖鞋厂上班，负责驾驶闽Ｂ×××××江铃福特牌面包车、闽Ｂ×××××江铃小货车。其有驾驶公司车辆去郊尾镇梅园街373号加油店加过柴油，负责加油的是一个老大爷，每升柴油的价格大约在6元，正常中石油、中石化的柴油价格每升大约7元。其每次加油完，对方会拿一份收款收据给其签名，然后对方根据该收款收据到南湖鞋厂找财务人员收取加油款。 4.杨某1述称，其在南湖鞋厂上班，负责驾驶闽Ｂ×××××郑州日产皮卡车、闽Ｂ×××××江铃小货车。其有驾驶公司车辆去郊尾镇梅园街373号加油店加过柴油，每升柴油的价格是5.6元至6.2元不等，一般中石化、中石油加油站柴油的价格是每升7元左右。现场是一个老头子在负责给车辆加油的，加油完对方都会拿一张收款收据给其签名，然后对方会根据该收款收据，到南湖鞋厂找财务人员收取加油款。其辨认警方出示的收款收据，上面的杨某1是本人亲笔签名。 5.张光富述称，其是莆田市城厢区铭锦物流公司的法定代表人。闽Ａ×××××、闽Ａ×××××、闽Ａ×××××、闽Ａ×××××、闽Ａ×××××、闽Ａ×××××这几辆车都是公司车辆。陈某2、甘某、林某虽、杨某2、陈某3等人都是公司司机。这些车辆都是柴油，一般司机看车没油了就就近加油，加油后会把凭证通过手机发给其看，其确认后将加油款项通过手机支付给司机。 6.吴新华（涉案365号店铺房东）述称，其365号店铺和梅园街373号店铺是相邻的。阮金通和陈俊辉之前在2017年农历六月初一至2018年农历六月初一之间有租用其店铺经营柴油加油站。到期后，他们就在隔壁店面继续经营柴油加油站，是一个老大爷在现场加油。 7.郑秋荣（涉案373号店铺房东）述称，其将涉案店面租给他人出售柴油用，大约是从2018年7月份开始出租。其本来是不知道他们用来出售柴油的，是今年春节的时候其去店铺贴春联，隔壁的店主骂其说之前他们在隔壁销售柴油的时候，租金是10000元，其租给他们只有5000元，意思说其便宜租房导致他们店铺租不出去。 8.陈某1述称及账本证实，2018年11月30日，其在仙游县郊尾镇梅园街373号店面为他人加油时被公安机关带走。2018年9月初，其儿子陈俊辉和阮金通聘请其帮忙去当加油工，月工资为2600元。自2018年9月12日开始，其去陈俊辉和阮金通的加油点上班，负责为过路的车辆加油，并记录每次加油的数量、金额、付款方式。加油点老板是阮金通和陈俊辉。这个加油点租在郊尾镇梅园街373号店面，店面里有一部加油机和一个塑料油桶，店面后面有两个塑料油桶，油桶和加油机之间有管道连接，要加油的时候把加油机的油枪拉到店外路上为车辆加油。加的油都是走私的柴油。走私的柴油是陈俊辉和油贩联系的，具体哪里运来的其不知道，阮金通和陈俊辉有告诉其那是走私的柴油。这个加油点没有任何批准证件，是偷偷摸摸为别人加油的。两本笔记本和四本《收款收据》，这些本子都是其本人记录的。两本笔记本里记录的是其从2018年9月12日到2018年11月30日期间，其在阮金通和陈俊辉经营的加油点里的销售柴油情况，记录的内容是日期、加油数量（即多少公升）、单价、金额以及支付方式（有微信、现金及记账人的名字等），每天的加油金额其都有合计并记录，月底还有进行合计。其看了下笔记本，2018年9月其在该加油点为他人加油的金额是130455元、2018年10月份共加油273696元、11月份共加油267466元，三个月合计671617元。这四本《收款收据》是华亭物流、铭锦物流、南湖厂等几家公司在其加油点固定加油的几部车，阮金通交代其负责加油后进行登记，由司机签名，没有当场付钱，之后把这些收据交给阮金通，由阮金通去结算。其己经领取了两个月计6200元工资及补贴。 （三）被告人的供述与辩解 1.被告人阮金通供称及账本证实，因为其和陈俊辉在郊尾镇梅园街373号私自开一个加柴油的店，该店是从2018年2月份开始经营的，是其和陈俊辉各占一半股份合股经营的。一开始是其和陈俊辉在现场管理、加油。后在2018年9月中旬,其和陈俊辉以每月2600元的工资聘请陈某1在现场管理。该店没有办理相关的证件，店内设备有塑料储油桶3个、加油机1部以及一些加油用的管道。因为是二人合股的，所以店有制作进油及销售的账目,其中两本有塑料封面的笔记本记载的账目是其制作的。另外现场管理的陈某1有制作销售账目。该店进货是陈俊辉负责的,每次陈俊辉进货后会将进货的数量、金额等告诉其,然后由其制作账目。如果有进柴油的话，有时是陈俊辉先垫付，然后再由其支付柴油款给陈俊辉，有时其也会把进油款给陈某1，然后由陈某1给陈俊辉。有时候其也会通过微信付款给陈俊辉。一般陈俊辉的进货时间都是下半夜凌晨的时候，这些进货渠道也都是陈俊辉联系的。每次陈俊辉进完柴油后都是第二天下午二三点午睡起来，到柴油店告诉其凌晨进货数量，并把进货单给其看，其就把进货的钱给陈俊辉。平时出售柴油的钱款先由陈某1收取,然后每天上午8点左右,其会到店内收取前一天的营业款,然后陈某1所制作的账目其做一下登记。该店是给一些固定客户和一些过路货车加柴油，这些固定的客户有南湖鞋厂、华亭物流、铭锦物流、神州物流的货车，另外就是一些过路的货车。该店进货的柴油一般都是走私的柴油,所以进货的价格比较便宜,一般在4.5元每升至5元每升不等。出售的价格也会比正规加油站要便宜一些,一般出售的价格在5元每升至5.6元每升。一般利润控制在每升赚取差价0.25元至0.3元左右。经过对账，其与陈俊辉合伙从2018年4月9日至2018年11月30日经营柴油，累计对外销售柴油的金额为1261990元，合计进柴油的金额为1152118元。收支对抵后，其和陈俊辉总计从2018年4月9日至2018年11月30日对外经营柴油，盈利109872元。 2.被告人陈俊辉供称，其（占股1/3）和阮金通（占股2/3）一起合资经营走私柴油被查获。涉案加油点有两个大油箱、一些油桶，一部加油机及一些加油管线，都是0号柴油，每公升价格4.9或5.0元。正规的加油站0号柴油价格大约在6元钱。柴油的来源是平时有人用油罐车在马路上运输到加油点附近，若有需要就向他们购买，每公升柴油的购进价格约4.7元，卖出每公升赚取约0.2元或0.3元的利润。加油点是于2018年2月底开始经营，9月份开始以每个月2600元的工资雇佣其父亲陈某1加油，具体账目由阮金通和其父亲陈某1记账。来加油点的加油客户主要有南湖鞋厂及其他物流的货车。 （四）提取笔录、鉴定意见 鉴定聘请书、委托检验协议书、漳州市产品质量检验所测试报告证实，仙游县公安局从涉案加油点提取的送检样品油的硫含量为727.6mg/kg,闪点为68.5。C。 本院认为，被告人阮金通、陈俊辉明知是他人犯罪所得而予以收购，从中非法获利人民币109872元，情节严重，其行为侵犯司法机关对刑事犯罪进行追究的活动，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名不当，予以纠正。辩护人陈志祥关于警方尚未查清涉案柴油的上游犯罪是否为走私犯罪，故不能定性为走私罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，经查：被告人阮金通、陈俊辉在不具有经营成品油资格的情况下，却在明显不合理的隐蔽时间在公路上从上家来源不明的油罐车处低价收购柴油且无法作出合理解释，可予认定主观上应当明知所掩饰、隐瞒的是犯罪所得，据此认定被告人阮金通、陈俊辉构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，故辩护人该辩护意见无理，不予采纳。鉴于二被告人案发后能如实供述各自的罪行，其中被告人阮金通又能退出全部赃款并预缴罚金，且符合社区矫正条件，综述对被告人陈俊辉可予从轻处罚，对被告人阮金通可予从轻处罚并适用缓刑。据此，根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三第二、三款、第六十四条、第六十一条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人陈俊辉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一八年十一月三十日起至二O二二年二月二十七日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人阮金通犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。 （缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）。 三、被告人阮金通退在本院的赃款人民币十万九千八百七十二元，予以没收，上缴国库。 四、禁止被告人阮金通在缓刑考验期限内从事成品油经营活动。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  蔡耀海 人民陪审员  刘春桥 人民陪审员  卢实平 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  林 彬 附:相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。