广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2886号 上诉人（原审原告）：沈媛，女，汉族，1985年1月6日生，住江苏省宜兴市。 委托诉讼代理人：廖毅，广西嘉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐与念，广西嘉合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：桂林市和顺国际旅行社有限公司，住所地：桂林市七星区新建区五号小区东侧1-7层底商综合楼。统一社会信用代码：91450300198868701R。 法定代表人：郭农，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张志伟，广西理邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阳朔县漓江景区管理有限公司，住所地:阳朔县阳朔镇城中路21号。统一社会信用代码：91450321699869534E 法定代表人：廖浩，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陆泉任，广西寿阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏长明，广西寿阳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：桂林兴坪山水饭店有限公司，住所地：桂林市阳朔县兴坪镇。统一社会信用代码：91450300619407015X。 法定代表人：江淑琼，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄惠，广西象山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东同程创游国际旅行社有限公司，住所地：广东省广州市天河区天河直街30号A座25层。统一社会信用代码：9144010468766315X6。 法定代表人：熊熙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钱正人，该公司职员。 上诉人沈媛、上诉人桂林市和顺国际旅行社有限公司（以下简称和顺公司）因与被上诉人阳朔县漓江景区管理有限公司（以下简称漓江景区公司）、桂林兴坪山水饭店有限公司（以下简称山水公司）、广东同程创游国际旅行社有限公司（以下简称同程公司）物件损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2018）桂0321民初989号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈媛的委托诉讼代理人廖毅、唐与念，上诉人和顺公司的委托诉讼代理人张志伟，被上诉人漓江景区公司的委托诉讼代理人陆泉任、苏长明，山水公司的委托诉讼代理人黄惠，同程公司的委托诉讼代理人钱正人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人沈媛上诉请求：1、撤销原判决第一、二、三、四项，依法改判四被上诉人共同赔偿原告损失298442.34元。财产损失4658元，误工费78129.37元，住院伙食补助费11800元，营养费19160元，外地治疗住宿费31680元，交通费3000元，护理费50673.3元，精神损害抚慰金5000元，医疗费82067.47元，残疾器具费547.8元，后续治疗费9000元，鉴定费790元，鉴定差旅费：1936.4元。2、判令本案的一审、二审诉讼费用由四被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，遗漏重要事实。一、一审判决遗漏被上诉人和顺公司导游违反保障游客安全义务是导致本次事故发生的重要原因这一事实；相反，上诉人沈媛作为外地游客对事故现场不熟悉、对事故发生无法预知，对本次事故发生不具有过错。上诉人沈媛作为游客在二旅游公司的安排下进行旅游活动，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，二旅游公司对沈媛负有安全保障义务。在本案中，导游明知等候进入景区游览时间将持续l小时以上且当时天色变阴，沈媛一行建议导游调整行程，但导游坚持让上诉人等人在售票厅门口等待。不久下了雨，导游没有安排沈媛前往安全处避雨，而是自己前往安全处避雨完全不理会游客安全，致使沈媛等人在躲雨时被涉案墙体砸伤。导游雨后只顾自行躲雨完全没有保障带队游客安全意识，其错误行为与事故的发生有重大的因果关系，故二旅行社应当对沈媛受伤承担责任。一审判决认为沈媛在本次事故中存在疏于注意自身安全，具有过错，不符合实际情况。首先，沈媛身为外地游客对事故发生地不熟悉，在已经向导游申请去安全区域等待被拒后只能就近选择避雨地点；其次，事故发生地并没有较围墙更佳的避雨地点，最后，在当时情况下并不是仅有沈媛一人选择在墙下避雨。当时选择围墙边躲雨并不是沈媛一人的选择而是当时当地普通人别无选择的选择，一审由此认定沈媛有疏于注意自身安全之过错是对普通人的苛求。二、一审判决关于沈媛误工期间产生的误工损失认定错误，导致其判决沈媛的误工费计算错误。沈媛因本次事故受伤严重，无法恢复工作。沈媛所属公司考虑到沈媛的实际情况，便与沈媛签订协议约定公司以工资形式向沈媛出借生活费，以保证沈媛正常生活。以上事实沈媛在一审时已经提交《还款协议》以证明；另外，沈媛在一审时已经提交纳税凭证及银行流水以证明《还款协议》的具体金额。沈媛一审主张误工费78129.37元，根据原告的纳税凭证计算得出案发前一年的月平均工资，应当得到支持。三、一审判决认定沈媛陪护时间为四个月错误，且陪护期间由此产生的护理人员住宿费也应当支持。一审判决遗漏了沈媛在2017年8月25日桂林医学院附属医院疾病证明书中医嘱第二项“全休1年”的事实。结合医院医嘱及上诉人母亲所在单位开具的证明可知，沈媛确实有一人陪护满一年，一审判决仅支持120日远远低于实际情况，也使得沈媛遭受更大损失。上诉人在桂林市就医期间由其母亲陪护，由此产生的住宿费也应当支持。四、本次事故对沈媛造成的精神损害是巨大的且永久的，沈媛目前的身体情况远比死亡产生的精神损害更加摧残人心，沈媛主张5000元的精神损害抚慰金适当且合理。被上诉人的行为已经构成了对沈媛生理上及精神上的损害，依法应当承担精神损害赔偿责任。 和顺公司辩称：和顺公司不应该对沈媛的损失承担赔偿责任。 漓江景区公司辩称：沈媛的上诉请求不能成立，一审判决对责任的划分和认定完全照搬了鲍洋洋案的判决，判决漓江景区公司承担50%的责任显失公正，不符合客观事实，漓江景区公司不应担责。另外两个上诉人的赔偿项目，一审的判决有部分缺少事实和法律依据，应当予以纠正。 山水公司辩称：沈媛的上诉请求不能成立，请求维持一审判决。第一、一审判决财产赔偿的数额是不符合法律规定的，应当恢复原状或折价赔偿。第二、对于认定竹子的管理者是山水公司也是有异议的，认定山水公司系围墙的受益人也是有异议的，对住宿费和残疾器具有异议，因为这些费用都是由沈媛的公司所支出，沈媛并没有支出这笔费用，我们不应赔偿。第三、对于财产损失有异议。第四、残疾赔偿金过高，根据法律规定，受害人因伤致残而不能工作的，但沈媛并没有减少收入，该项赔偿过高。 同程公司辩称：同程公司对一审判决是不服的，但是由于各种原因没有上诉，不应该对沈媛的损失承担赔偿责任。 和顺公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，驳回沈媛要求和顺公司承担赔偿责任的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、事发当时的暴雨不是一般意义上的暴雨天气，其强度完全符合突发性灾害性天气的要求。事发的景区码头除了售票处有建筑物可以避雨外，在整个码头区域内没有任何用于避雨的建筑。同时，景区码头不允许旅游车辆进入。事发时，导游听到暴雨的广播后提醒游客暂时找地方避雨，也寻求过让旅游车进入景区将游客接到中午吃饭的餐厅避雨，但是突发性灾害天气，雨量极大，游客一哄而散，根本无法阻止。对于这些案件事发时的详细情况，在判决书中没有予以认定，而这对于旅行社是否承担相应责任有着极大的关联。二、本案是一起因旅行社是否尽到安全保障义务而引发的旅游纠纷。判断旅行社是否违反安全保障义务，首先要看旅行社是否违反了法律法规对其安全保障义务的明确规定。其次对旅游者人身伤亡、财产损失的发生是否超出了旅行社应当预见的合理范围，对于本案的突发性灾害天气，显然超出了和顺公司应当预见的合理范围。最后，旅行社提供的安全保障措施是否在其能力范围之内，本案中所有的旅游者都是成年人，作为导游已经向大家进行了明确的告知和警示，让大家安全避雨，同时也寻求了让旅游车进景区接游客避雨，但作为景区码头的设施设备和规定，导游已经穷尽了力所能及的保障措施和手段。同时在危险发生以后，旅行社要采取适当的处置措施，提供适当的救助。因此旅行社在本案中没有违反安全保障义务的行为。旅游社承担的安全保障义务不是无限制的，而应在其能预见的合理范围和限度内，不应超过其保障能力。在导游提示安全避雨后，作为成年人的旅游者应当有基本的常识，下雨天不应在树木下避雨。因此旅行社已经尽到安全保障义务，沈媛的损害结果与旅行社没有任何因果关系。三、本案是物件损害责任纠纷，造成沈媛受伤的是第三人管理和所有的围墙，作为侵权之诉，即使旅行社存在有未尽安全保障义务的行为，其应适用《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，旅行社承担的是补充责任，而非一审判决的按份责任。 沈媛辩称：和顺公司的上诉不符合客观事实和法律规定，应该驳回。首先，沈媛作为一般人是无法预见该天气是否为恶劣天气还是一般天气，作为普通人只能是普通人该有的反映，其次，在本案中，沈媛并没有过错。意见基本同本人上诉意见。 漓江景区公司辩称：和顺公司的上诉没有事实和法律依据，漓江公司不应该承担责任。答辩意见同沈媛答辩意见。 山水公司辩称：和顺公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审驳回和顺公司的上诉请求。第一、和顺公司没有尽到安全保障义务。第二、根据相关的法律规定，受害人是可以选择合同纠纷和侵权纠纷的，受害人的选择是符合法律规定的。 同程公司辩称：答辩意见同和顺公司答辩意见，答辩人已经尽到安全保障义务，不应该承担连带责任，最多是承担补充责任。 沈媛向一审法院起诉请求：一、判令四被告共同赔偿原告损失456300.47元，其中医疗费82067.47元，住院伙食补助费11800元和外地治疗住宿费31680元，营养费14600元，误工费56534.9元，护理费50673.3元，被扶养人生活费90495元，残疾赔偿金87244元，交通费3000元，精神损害抚慰金20000元，残疾器具费547.8元，财产损失4658元。庭审时，原告变更部分项目为：误工费78129.37元，营养费19160元，精神抚慰金5000元，后续治疗费9000元，去掉被扶养人生活费及残疾赔偿金，其余不变，总额为298442.34元。 一审法院认定事实：2017年4月12日，被告同程公司与被告和顺公司签订了《旅游者（团）委托接待合同》。2017年7月28日，原告领队庞景凤与被告同程公司签订了《团队境内旅游合同》，原告等15人参加由被告同程旅行社组织的阳朔三日游。2017年7月29日，原告沈媛等十五人在领队庞景凤带领下，参加了由被告同程公司组织的桂林阳朔三日两夜动车游，并由被告和顺公司提供旅游接待服务。当日2时40分，和顺公司导游杨小东带领原告等人进入兴坪码头等候区排号等船。此时，景区广播：暴雨将至，要求导游带客人避雨。但暴雨突下，原告等五人就近躲至景区长廊对面的围墙边。此时，狂风暴雨，将围墙内的竹子吹倒，围墙在竹子的挤压下倒塌，将原告、鲍洋洋、庞景凤等三人砸伤。三人受伤后，被其他游客救出并就近送至兴坪卫生院治疗，支付医疗费183.7元；后送至阳朔县人民医院治疗，支付医疗费2328.60元；之后又转院至桂林医学院附属医院治疗27天（2018年7月29日至2017年8月25日），支付医疗费54902.32元；该院诊断原告伤情为：1、左股骨中段粉碎性骨折2、头皮、左食指皮肤挫裂伤3、头部外伤、鼻骨骨折。处理意见：1、注意保持手术切口清洁干燥，避免感染，加强营养。2、下床活动扶双拐保护，2人陪护，半年内禁止左下肢负重及剧烈活动，适当加强左膝关节功能锻炼，继续康复治疗，全休1年。3、一月后门诊复查，1年左右待骨折愈合后建议手术取内固定。4、定期门诊复查（每3月），不适随诊。2017年8月25日至9月15日转至该院康复医学科治疗21天，支付医疗费8871.83元,支付一名护工护理费8090元（2017年7月30日至9月15日）；因行走困难，所在公司以公司名义为原告购买轮椅腋下拐杖等医疗辅助器具，支付547.8元。原告出院后，于2017年9月19日至2017年11月29日在无锡市仁德（康复）医院进行治疗，住院71天，支付医疗费15781.02元（包括2018年1月10日门诊复查费）、交通费2057元，出院医嘱：1、适当肢体功能锻炼，避免过多运动，避免摔倒摔伤；2、拄双拐缓慢步行，避免用力过猛而致断端移位、钢板断裂等不良后果；3、门诊随访，一月后复查。该院医疗证明上说明住院期间有护理员陪护，出院后仍需陪护，同时加强营养，但护理人数没有确定。庭审过程中，原告要求对其伤情致残程度评定及后续治疗费用评估，本院委托桂林市正诚司法鉴定中心对原告伤情进行重新鉴定，结论为：（一）沈媛因人身损害受伤后不构成伤残等级。（二）沈媛受伤后行内固定取出术费用约为9000元（人民币大写玖仟圆）。原告到桂林做鉴定，支付了住宿费和伙食费、交通费合计1827元。 原告系广州蓝图医疗设备维修有限公司员工，2016年6月至2017年7月，每月税后平均工资为4893.18元。原告受伤后，该公司2017年9月至2018年8月共给付53014.69元，月平均工资为4417.89元。 另查明，围墙内的竹子的管理者是被告山水公司。2009年12月，漓江景区公司成立；2010年漓江景区大门建成，2011年3月，漓江公司为美化景区，对围墙进行了加高盖瓦、抹灰、绘制山水图案。事故发生后，漓江景区公司与山水公司分二次将围墙拆除，并将竹子砍掉。此后，山水公司为保证施工安全，便于其装修房屋，用围栏依原围墙重新围起。 一审法院认为：该院归纳本案的争议焦点为：一、本案围墙、竹子的管理人及使用人；二、本案各方当事人是否承担责任及承担赔偿责任的比例问题。三、相关费用的计算是否合理。 该院认为，一、关于本案围墙、竹子的所有人、管理人及使用人。该院（2018）桂0321民初369号及桂林市中级人民法院（2018）桂0321民终3143号民事判决书已作出阐述和认定，本案不再赘述。 二、关于各方当事人是否承担责任及承担赔偿责任的比例问题。本案为物件损害责任纠纷，是因为造成本案事故发生的是物件，即围墙和竹子，原告受伤是两者共同作用的结果，不是单一的围墙或者竹子造成。物件损害责任，即是为自己管领下的物件造成他人损害，应当由物件的所有人或者管理人、使用人承担侵权责任的特殊侵权责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，他的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”，《中华人民共和国侵权责任法》第九十条“因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，本案围墙和竹子的所有人、管理人及使用人是本案承担民事责任的主体。本案被告漓江公司、山水公司是本案围墙和竹子的管理人及使用人，依法应当承担本案的民事责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务的，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”的规定，被告同城公司、和顺公司没有尽到保障游客安全的法定义务，也存在过错，也应在本案中承担相应责任。本案原告存在疏于注意自身安全之过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，应减轻被告的赔偿责任，即原告也应承担相应的责任。依据桂林市中级人民法院（2018）桂0321民终3143号民事判决书对各方当事人确定的责任比例，确定漓江景区公司对原告沈媛的损害承担50%的赔偿责任，被告同城公司、和顺公司连带承担30%的赔偿责任，原告及山水公司各自承担10%的赔偿责任。 三、关于原告诉请的费用是否合理的问题。该院参照相关司法解释和有关法律法规的规定确定。具体计算和理由如下: 1、医疗费及后续治疗费。医疗费凭票计算为82067.51元；依据鉴定报告，后续治疗费为9000元。两项合计91067.47元。 2、住院伙食补助费和外地治疗住宿费。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食标准费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，原告合计住院时间为119天，按每日100元计算，住院伙食补助费为11900元。原告请求赔偿11800元，该院尊重原告诉请，按原告诉请确定住院伙食补助费。虽然依据上述司法解释第二款的规定，可以给付住宿费，但原告没有提供相应票据，只是要求按照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中住宿费每人每天330元计算，与实际支出不符，故该院不予支持。 3、营养费。原告提供的桂林医学院附属医院证明医嘱加强营养，但对营养期没有确定，原告请求按365天赔偿过长，该院参照公安部2014年《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.10b)规定，按90天确定营养期，依据本院计算习惯，按每日30元计算为2700元. 4、误工费。根据原告提供的借记卡账户明细清单，原告受伤前（2016年6月至2017年7月），其每月平均工资为每月4893.18元；受伤后，其公司依然每月发放原告工资，每月平均工资为4417.89元（2017年8月至2018年8月）。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”的规定，原告请求赔偿误工费，其实际减少的收入，应为原告受伤前后差额，即（4893.18元-4417.89元）×12个月=5703.48元。 5、护理费。护理人数，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，原告在桂林医学院住院治疗27天，期间需2名护理人员，包括其母亲和一名护工，其中护工工资为8090元（2017年7月3日至9月15日计48天）；康复期间和出院后，医疗机构出具证明原告需护理人员护理，但没有确定护理人数及出院后的护理时间。护理人数，该院依据上述规定，确定为一人，即原告母亲。原告母亲每月工资为3600元。出院护理时间，医院证明没有明确，该院不予采信。原告请求按365天赔偿过长，该院参照公安部2014年《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.10b)规定，全部护理时间按120天计算。因此，原告母亲护理天数为120天即4个月。护理费计算为4个月×3600元/月×1人+8090=22490元。 6、医疗辅助器具费。原告要求赔偿残疾器具费，因原告伤情尚未构成残疾，其要求赔偿残疾器具费不妥，应称医疗辅助器具费。原告股骨骨折，在治疗期间行动不便，购买轮椅及拐杖，有助于原告康复。故原告请求赔偿购买轮椅腋下拐杖支付547.8元，该院予以支持。原告受伤住院，只有原告母亲在身边，上述器具原告公司以其名义购买，符合常理。被告和顺公司、同城公司和山水公司不认可，该院不予采信。 7、精神抚慰金。原告股骨、鼻骨骨折，虽然没有构成残疾，但治疗康复时间过长，给原告身心造成痛苦及生活不便，原告要求赔偿精神抚慰金，该院酌情赔偿1000元。 8、交通费。该院确定交通费赔偿人员限于原告及其母亲，对于原告提供的无明确目的地及代订的票据，该院不予认可。为2057元。 9、鉴定费。凭票计算为790元。 10、鉴定差旅费。原告到桂林做鉴定，支付了住宿费和伙食费、交通费合计1827元。 11、财产损失。事故发生时，原告手机等物品被损毁，提供了购买手机票据，该院予以认可；其余损失，原告没有提供证据，该院不予认可。本项损失为2850元。被告辩称需对损坏物品进行修复或者折旧鉴定，因事故发生具有突发性且原告购买的物品使用时间较短，故被告辩称并无必要。 以上合计损失为142832.75元。按照上述原、被告承担的比例，漓江景区公司对原告沈媛的损害承担50%的赔偿责任，即71416.38元；被告同城公司、和顺公司连带承担30%的赔偿责任，即42849.83元；原告及山水公司各自承担10%的赔偿责任，即14283.27元。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十二条、第十五条第一款第六项、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第八十五条、第九十条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷适用法律若干问题的规定》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十一条、第三十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，第十条，第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告阳朔县漓江景区管理有限公司赔偿原告沈媛医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费和住宿费、营养费、护理费、误工费、精神抚慰金、医疗辅助器具费、鉴定费、交通费、财产损失、鉴定差旅费，合计71416.38元。二、被告广东同程创游国际旅行社有限公司与被告桂林市和顺国际旅行社有限公司连带赔偿原告沈媛医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费和住宿费、营养费、护理费、误工费、精神抚慰金、医疗辅助器具费、鉴定费、交通费、财产损失、鉴定差旅费，合计42849.83元。三、被告桂林兴坪山水饭店有限公司赔偿原告沈媛医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费和住宿费、营养费、护理费、误工费、精神抚慰金、医疗辅助器具费、鉴定费、交通费、财产损失、鉴定差旅费，合计14283.27元。四、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费5777元，由原告负担577.7元，被告漓江景区公司负担2888.5元，被告同程公司与被告和顺公司连带负担1733.1元，山水公司负担577.7元。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。 本院二审查明，本院作出（2018）桂03民终3143号案件中当事人鲍洋洋系同一事件的受害者，该案上诉人系山水公司，鲍洋洋、漓江景区公司、同程公司与和顺公司均未上诉。该生效判决认定鲍洋洋未尽注意义务承担10%的责任，漓江景区公司加高围墙改变围墙承重结构是造成事故的主要原因承担50%的责任，山水公司系竹子的管理人承担10%的责任。该案一审判决同程公司与和顺公司连带承担30%的责任，因其未上诉，二审对其责任承担未作审理。 另查明，2017年8月1日，沈媛与其单位广州蓝图医疗设备维修有限公司签订还款协议，约定沈媛因受伤无法上班，公司从2017年8月起，按上年度平均月收入为标准按月出借生活费，待案件执行回款后再予以返还。 本院归纳本案的争议焦点为：本案的责任划分是否正确？赔偿数额是否合理？ 本院认为：关于上诉人沈媛在本案中的责任问题。沈媛作为完全民事行为能力人，在天气发生变化，突降暴雨时，未能正确选择避雨地点，疏于注意自身的安全，存在一定的过错，应承担相应的责任。一审酌定沈媛对自身的损失自行承担10%的责任并无不当，本院予以维持。 关于同程公司与和顺公司的责任问题。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”第二款规定：“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”同程公司与和顺公司在本案中与沈媛为旅游服务合同关系，同程公司与和顺公司对沈媛在旅游活动中负有安全保障义务。因本案系第三人物件致人损害，一审法院依据前述司法解释第一款判决同程公司与和顺公司连带承担30%的责任不当，本院予以纠正。同程公司与和顺公司仅应在漓江景区公司和山水公司对沈媛赔偿损失范围内承担补充责任。 关于漓江景区公司在本案中的责任问题。根据侵权责任法的规定，物件损害责任纠纷为特殊侵权责任，适用过错推定原则，即构筑物的所有人、管理人应证明其在维护及管理方面无过错。在本案中，漓江景区公司将围墙加高，导致大风吹弯竹子压垮围墙，受害人沈媛被围墙坍塌砖石压伤。漓江景区公司未能举证证明其尽到安全提醒义务及对围墙的日常管理维护责任，未能证明其自身没有过错，故应承担侵权责任。漓江景区公司提出损害系受特大暴雨，因地质灾害影响造成的属法定的不可抗力之免责情形，本院认为，本案损害的发生并非是当事人所无法避免和克服的，不具备不可抗力的构成要件，故其主张本院不予采纳。同理，山水公司辩称的不可抗力同样本院不予采纳。 对于责任的划分应当根据事件与损害结果之间的因果关系、原因力大小综合分析。从案件事实来看，漓江景区公司在对原围墙进行加高盖瓦后，改变了原围墙的承重结构，新旧围墙连接处不稳固使得加高的围墙在受竹子外力的冲击后造成倒塌。在本案中竹子被狂风吹弯的外力只是围墙倒塌的诱因，且围墙边竹子的存在早于漓江景区公司对围墙进行加高改造，漓江公景区公司为美化景区，对围墙进行加高盖瓦、抹灰、绘制山水图案，系主要受益人。故，漓江景区公司对围墙的简单加高改造使得围墙的承重结构发生变化是造成本次事故的主要原因。漓江景区公司在本案中应承担主要责任。本院酌定漓江景区公司承担75%的赔偿责任。 关于山水公司在本案中的责任问题。从现场情况看，临街围墙与倒塌围墙相连，将山水公司主建筑及所有的空地圈住，围墙与山水公司主建筑成为一体，山水公司亦在建造的围墙中受益。竹子位于围墙与山水公司的空地范围内，生效判决已认定山水公司系竹子的管理人。考虑到本案中围墙倒塌的主要原因是漓江景区公司对围墙的简单加高改造，造成围墙的承重发生了变化，竹子被狂风吹弯导致压倒围墙造成沈媛受到损害，本院酌定山水公司承担15%的赔偿责任。 关于沈媛诉请的费用是否合理的问题，因为一审判决承担责任的原审被告未提起上诉，故本院对其异议不予审查。对沈媛没有异议的部分，本院予以维持。赔偿具体计算和理由如下: 1、医疗费及后续治疗费合计91067.47元（82067.47元+9000元）。 2、住院伙食补助费、外地治疗住宿费。一审计算住院伙食补助费为11900元，沈媛诉请11800元，一审予以支持。沈媛诉请外地治疗住宿费未提供证据，应承担举证不能的法律后果，一审不予支持正确。 3、营养费2700元。因沈媛未提供证据证明营养期期限，一审依据其伤情及参照相关规定酌定计算90日并无不当。 4、误工费。沈媛受伤后未能正常上班，其所在单位一直发放工资与情理不符，一审未予采信沈媛与单位所签订的还款协议不当，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”的规定，沈媛受伤后误工期为365天，沈媛受伤前（2016年6月至2017年7月），其每月平均工资为每月4893.18元；根据沈媛提供的还款协议，本院确定沈媛误工费应为58718.16元（即4893.18元/月×12个月）。 5、护理费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，沈媛在桂林医学院住院（27天），医院证明护理人数为二人，为其母亲和一名护工，一审认定护理费为22490元，本院予以维持。沈媛后在无锡市仁德（康复）医院住院治疗71天，该院医疗证明住院期间有护理员陪护、出院后仍需陪护，一审不予采信不当，本院予以纠正。无锡住院期间护理费为12070元（71天×170元/天）；因该院未明确出院后护理期，本院依据出院医嘱一月后复查的要求，酌定护理期为30日，护理费为5100元（30天×170元/天）。护理费合计39660元（22490元+12070元+5100元）。 6、医疗辅助器具费547.8元。 7、交通费。根据沈媛提供的票据，一审适当支持2010元并无不当，本院予以维持。 8、鉴定费790元。 9、鉴定差旅费1874元。 10、财产损失。沈媛未提供其他财产损失依据，一审依据其所提供的购买凭证支持2850元并无不当，本院予以维持。 以上合计损失为212017.43元。按照承担的比例，漓江景区公司对沈媛的损害承担75%的赔偿责任，计159013.07元；山水公司承担15%的赔偿责任，计31802.62元；沈媛自担10%的责任，计21201.74元。 此外，精神损害抚慰金问题。沈媛虽然没有造成残疾，但治疗康复时间长，造成其精神痛苦，应当赔偿精神抚慰金。一审法院综合考虑各方过错责任、伤残等级、赔偿能力和当地生活水平等因素，判决1000元并无不当。结合侵权人的过错程度，本院确定漓江景区公司赔偿830元【1000×75%×1÷（75%+15%）】，山水公司赔偿170元【1000×15%×1÷（75%+15%）】。 漓江景区公司合计应赔偿159843.07元（159013.07元+830元），山水公司赔偿31972.62元（31802.62元+170元）。 综上所述，一审认定基本事实清楚，但判决承担责任的方式及比例不当，部分赔偿项目计算欠妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区阳朔县人民法院（2018）桂0321民初989号民事判决第一项为：被上诉人阳朔县漓江景区管理有限公司赔偿上诉人沈媛医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、医疗辅助器具费、精神抚慰金、鉴定费、交通费、财产损失、鉴定差旅费合计159843.07元； 二、变更广西壮族自治区阳朔县人民法院（2018）桂0321民初989号民事判决第三项为：被上诉人桂林兴坪山水饭店有限公司赔偿上诉人沈媛医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、医疗辅助器具费、精神抚慰金、鉴定费、交通费、财产损失、鉴定差旅费合计31972.62元； 三、变更广西壮族自治区阳朔县人民法院（2018）桂0321民初989号民事判决第二项为：桂林市和顺国际旅行社有限公司、广东同程创游国际旅行社有限公司在阳朔县漓江景区管理有限公司和桂林兴坪山水饭店有限公司赔偿范围内承担补充赔偿责任； 四、撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2018）桂0321民初989号民事判决第四项； 五、驳回上诉人沈媛一审其他诉讼请求。 本案一审案件受理费沈媛预交8136元，应收5777元，由阳朔县漓江景区管理有限公司负担3093元，桂林兴坪山水饭店有限公司负担620元，上诉人沈媛负担2064元；沈媛预交二审案件受理费5777元，由阳朔县漓江景区管理有限公司负担3093元，桂林兴坪山水饭店有限公司负担620元，上诉人沈媛负担2064元，桂林市和顺国际旅行社有限公司预交二审案件受理费871元，由被上诉人阳朔县漓江景区管理有限公司负担653元，桂林兴坪山水饭店有限公司负担131元，上诉人沈媛负担87元。 上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 刘福平 审 判 员 李文练 二〇一九年十二月十六日 法官助理 邢卫斌 书 记 员 陆艳梅