福建省厦门市集美区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0211民初5456号 原告：苏艳，女，1983年9月17日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：刘演习、蓝春燕，福建衡兴律师事务所律师。 被告：厦门市建安集团有限公司，住所地厦门市思明区塔埔东路165号第6层。 法定代表人：孙碧庆，副董事长。 委托诉讼代理人：黄晓萍、张家英，福建凌一律师事务所律师。 被告：华夏文化旅游集团（厦门）有限公司，住所地厦门市集美区后溪镇华夏路9号。 法定代表人：夏振翔，执行董事。 委托诉讼代理人：柴佳鹤，男，1993年7月3日出生，汉族，住河北省唐山市迁西县。系单位员工。 原告苏艳与被告厦门市建安集团有限公司（以下简称建安公司）、华夏文化旅游集团（厦门）有限公司（以下简称华夏公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月11日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月14日、2019年12月23日公开开庭进行了审理。原告苏艳及其委托诉讼代理人刘演习，被告建安公司委托诉讼代理人黄晓萍、张家英，被告华夏公司委托诉讼代理人柴佳鹤到庭参加第一次开庭诉讼；原告苏艳及其委托诉讼代理人刘演习，被告建安公司委托诉讼代理人张家英到庭参加第二次开庭诉讼，被告华夏公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加第二次开庭诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 苏艳向本院提出诉讼请求：1.判令建安公司立即向苏艳支付工程欠款3134077.9元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2018年10月17日起至实际付款之日止）；2.判令华夏公司对建安公司的上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：华夏公司将位于厦门市集美区工程发包给建安公司施工，建安公司于2015年5月再将该工程的室外绿化工程发包给苏艳实际施工，根据绿化施工图纸和预算清单暂按301万元计算，按现场实际计算，在栽植完工后，苏艳负责养护苗木12个月，养护费用由原告负担。工程款分四次付款，第一次在灌木类种植完毕，建安公司支付总造价的50%，第二次在草皮铺设完毕，支付总造价的35%，第三次在工程竣工验收后，支付总造价的10%，余款待12个月的养护期满、合格后一个星期内一次性付清等。苏艳于2015年7月组织工人进场施工，于2015年8月基本施工完毕，该工程于2015年12月交付验收使用。经苏艳核算，苏艳所施工绿化工程总工程量为5771996.9元，但建安公司至今仅支付2637919元，余款3134077.9元仍未支付。华夏公司作为发包人，应对建安公司未付款项承担连带责任。 建安公司辩称，一、本案案由应认定为建设工程分包合同纠纷。建安公司是厦门神游华夏园一期工程的总承包人，苏艳从建安公司承包的仅是绿化工程的种植（含养护）部分，根据最高人民法院发布的《最高人民法院关于印发修改后的的通知》（法【2011】42号），本案法律纠纷的案由应认定为建设工程分包合同纠纷。二、建安公司未欠付苏艳工程款，苏艳主张欠付3134077.9元以及从2018年10月17日起计算利息没有事实与法律依据，不应得到支持。1、苏艳主张其所施工的“绿化工程的总工程量为5771996.9元”非华夏公司核实的结算价格，苏艳以未经核实确认的“工程量”主张建安公司欠付工程款，有悖合同约定，不能成立。根据苏艳与建安公司于2015年7月1日签订的《绿化工程合同》第2条约定“绿化施工图纸和苗木预算清单暂按叁佰万元计，最终总造价按（绿化工程经业主验收并现场核实后的结算价格）总价下浮25点为准”，再结合合同关于绿化工程所用的机械由建安公司提供，土地平整、造地形等由建安公司施工，以及因苏艳施工的工程质量不符合合同约定造成的损失由苏艳自行承担之约定，建安公司应付工程款总额=（华夏公司审定的绿化工程造价—建安公司施工部分的工程造价）*（1-25%）—苏艳应承担的损失。苏艳主张其所施工的“绿化工程总工程量为5771996.9元”非华夏公司核定的工程结算价，苏艳据此主张建安公司应付工程款总额为5771996.9元，显然有违合同约定，不应得到支持。2、苏艳违约造成建安公司工程价款损失逾421000元，该损失应由苏艳承担。根据《绿化工程合同》第7条“乙方包栽包活，在栽植完工后，要养护苗木12个月，从竣工验收合格之日起。”苏艳应履行一年的养护义务，保证苗木的成活率。然，从苏艳提交的整改通知单结合华夏公司发出的罚款单可知，苏艳并未按合同约定履行养护义务，建安公司虽多番要求苏艳进行整改，但苏艳拖延未整改。苏艳的违约行为造成华夏公司损失，导致华夏公司对建安公司多次进行处罚并要求建安公司赔偿损失，建安公司就此损失工程价款逾421000元。前述工程价款损失系由苏艳造成的，根据《绿化工程合同》第8条“乙方责任；（1）工程质量不符合合同的规定，负责无偿修补或及时返工，由此造成的损失由乙方自行承担”之约定，应由苏艳承担，该款项应从建安公司应付工程款总额中扣除。3、建安公司实际已向苏艳超额支付工程款。依据《工程结算审计报告》、《工程结算协议》、《罚款单》可知，华夏公司就案涉绿化工程核定的工程造价为4425739.39元，其中建安公司施工部分的工程造价为360440.56元，而建安公司因苏艳违约损失工程价款逾421000元。就此，根据《绿化工程合同》的约定，建安公司应付工程款总额为2627974.12元=（4425739.39元-360440.56元）*（1-25%）-421000元。苏艳确认截止于2018年9月，建安公司已支付工程款2637919元。显见，建安公司不但未欠付工程款，实际已超额支付9944.88元。苏艳主张建安公司欠付3134077.9元及利息，有悖事实，不应得到支持。 华夏公司辩称，苏艳要求华夏公司就其向建安公司主张的欠付工程款承担连带责任缺乏法律及事实依据。首先，华夏公司将涉案工程发包给了具有相应施工资质的建安公司，并与建安公司签订了协议，建安公司又将涉案绿化工程交由苏艳施工，华夏公司与苏艳并不具有合同关系，根据合同相对性原则，苏艳无权要求华夏公司直接向其支付工程款。其次，根据《建设工程施工合同纠纷司法解释一》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，华夏公司仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而华夏公司已全面履行与建安公司约定的付款义务，并未欠付建安公司工程价款。此外，根据“谁主张、谁举证”的原则，苏艳应当提供证据证明华夏公司尚存在欠付建安公司工程款的事实，但苏艳并未提供任何证据，应当承担举证不能的责任。综上，苏艳要求华夏公司承担连带责任缺乏事实与法律依据。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年11月25日，厦门神游华夏大剧院有限公司（发包人）与厦门市建安集团有限公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定由华夏公司将厦门神游华夏园一期工程发包给建安公司进行施工，合同约定的价款为194298900元。合同还约定在发包人委托工程结算审核单位审定且出具审核结论书并经综合验收通过后28天内按审核结果支付至结算价的95%，承包人对其竣工工程质量保修已办理保险或其他法定担保的，余款在保修期满28天内一次性支付完毕。在合同附件《房屋建筑工程质量保修书》约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年，其他项目保修期为2年。 建安公司在承包厦门神游华夏园一期工程之后，将案涉工程绿化项目分包给苏艳。建安公司提交的《绿化工程合同》第二条约定：工程总造价：根据绿化施工图纸和苗木预算清单暂按300万元计，最终总造价是按（绿化工程经业主验收并现场核实后的结算价格）总价下浮25点为准，苏艳负责提供苗木发票（建安公司负责提供现场所用机械，大规整土方由建安公司负责，细化由苏艳派人工负责平整），业主待养护期满后现场核实苗木时苏艳应无条件配合。合同第五条约定工程款支付按施工进度付款：第一次付款在合同签订生效后，灌木类种植完毕，支付总造价的50%，第二次付款在草皮铺设完毕，支付总造价的30%，在工程验收，养护期满后，支付总造价的10%，余款待最终审核结算完成，经双方确认并认可审核结果，再按总价下浮率确定最终余款后一周内一次性付清。合同第八条约定工程质量不符合合同的规定，苏艳负责无偿修补或及时返工，由此造成的损失由苏艳自行承担，苏艳必须确保在工期内完成施工任务，除不可抗力因素因甲方同意外不能按期完成的，每推迟一天罚款500元。 2019年4月21日，华夏公司与建安公司签订一份《工程结算协议》，该协议第一条约定双方同意厦门神游华夏园一期工程的工程结算价以华夏公司委托的山东求实工程咨询有限公司审计的工程总造价作为结算依据。协议第二条约定在施工过程中产生的罚款共计117700元从工程结算总价款中扣除。协议第三条约定建安公司绿化班组在养护期间苗木养护不到位导致苗木死亡、杂草丛生，华夏公司多次要求建安公司整改、补栽，但建安公司严重拖延，给景区的整体形象造成恶劣影响，为弥补华夏公司损失，建安公司同意向华夏公司赔偿40万元，该款从工程结算总价款中扣除。协议第四条约定同意以250万元作为赶工费的最终结算价（450万扣除200万元）。此外，华夏公司还因绿化问题多次向建安公司罚款，金额共计21000元。 苏艳提供的厦门市市政园林局于2016年5月9日出具的《建设项目绿地率竣工验收意见书》复印件载明，厦门神游华夏园一期工程中的园林绿化工程，基本符合规划绿地率指标要求，已验收通过。 2019年4月25日，山东求实工程咨询有限公司出具《厦门神游华夏园一期工程结算审计报告》，载明经复审工程总造价为311794922元，其中室外绿化工程（苗木下浮12%）审后价为4425739.39元。 苏艳确认建安公司已付工程款2637919元。建安公司确认华夏公司已支付案涉工程价款合计309716939元，已超过案涉工程总价款311794922元的95%，苏艳对此予以确认。 对双方当事人有争议的证据及事实，本院分析认定如下：一、案涉《绿化工程合同》。苏艳认可合同第二页内容，但对合同第一页约定内容不予认可，主张是建安公司擅自替换了合同第一页内容，并非双方原来的合同。本院认为，该合同第二页第11条已明确“本合同一式贰份，具有同等效力，甲乙双方签订盖章后各执一份”，苏艳不认可合同第一页内容，却又无法提供合同原件予以核对，对其主张，本院不予采信。二、建安公司完成的土建项目是否包含“园区二楼种植屋面土方回填二次搬运费用（人工搬运）”这一项？建安公司主张其负责的土建项目包括山东求实工程咨询有限公司出具的《结算审计报告》第38页载明的21整理绿化用地、22回填种植土（园区部分绿化13-31）、23回填种植土（绿化1-12）、24园区二楼种植屋面土方回填二次搬运费用（人工搬运）。苏艳认可21整理绿化用地、22回填种植土（园区部分绿化13-31）、23回填种植土（绿化1-12）属于土建部分由建安公司施工，但主张24园区二楼种植屋面土方回填二次搬运费用（人工搬运）由其负责施工。建安公司为证明其主张，于第二次庭审中提交了分部分项工程验收付款单、工程量汇总表、造价表、支付审批单，拟证明争议部分的工程由泥水班组王忠成（负责A区）与谢明（负责C区）完成，两个班组完成的工程量分别为1113平方米与1030平方米，单价分别为80元与60元，工程造价分别为89040元与61800元，工程款均已支付完毕。苏艳对建安公司提交的该组证据的表面真实性无异议。本院认为，建安公司的主张有相关证据予以佐证，且工程造价与《结算审计报告》中的造价基本吻合，本院对建安公司的主张予以采信。三、建安公司完成的土建项目总价是多少？建安公司主张根据《结算审计报告》第38页载明的土建项目审后价分别为：21整理绿化用地120289.36元、22回填种植土（园区部分绿化13-31）8647.8元、23回填种植土（绿化1-12）17635.42元、24园区二楼种植屋面土方回填二次搬运费用（人工搬运）148104.9元，审后价合计为294677.48元，加上措施项目费、其他项目费及其他各项费用，土建项目总价为360440.58元。为证明其主张，建安公司补充提交了山东求实工程咨询有限公司出具的《工程审核书》，该审核书明确了案涉绿化工程总价4425739.39元，其中包含土建金额360440.58元以及绿化金额4065298.81元，该审核书还对土建各项费用进行明确说明。苏艳对该《工程审核书》不予认可。本院认为，该《工程审核书》由案涉工程第三方审计机构山东求实工程咨询有限公司补充出具，本院对其真实性予以认可，根据《工程审核书》可认定建安公司完成的土建项目总价为360440.58元。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。建安公司与苏艳签订的《绿化工程合同》系双方真实意思表示，内容亦不违法，应为合法有效。苏艳已完成案涉工程绿化工程，建安公司应支付相应绿化工程价款。关于绿化工程总价款问题，苏艳以其提交审核的工程造价5771996.9元作为合同价款，该金额并未经过审计机构审核，缺乏依据，本院不予采纳，案涉工程经由华夏公司委托的第三方审计机构山东求实工程咨询有限公司审计，室外绿化工程结算价为4425739元，该金额可作为苏艳与建安公司的结算依据，其中包含了土建金额360440.58元，根据苏艳与建安公司的《绿化工程合同》第6条约定，建安公司负责土方（包括土地及平整、造地形等），苏艳负责细整，故土建金额360440.48元应予扣除，同时，《绿化工程合同》第2条约定最终总造价是按（绿化工程经业主验收并现场核实后的结算价格）总价下浮25点为准，综上，建安公司应支付给苏艳的绿化工程款项合计应为3048973.82元[（4425739-360440.58）×75%]，扣除建安公司已付的2637919元，剩余411054.82元未付。关于罚款421000元由谁承担的问题，建安公司主张因苏艳养护不到位、苗木死亡，建安公司向华夏公司赔偿损失40万元，另外由于绿化问题被华夏公司罚款21000元，也应由苏艳承担。本院认为，《绿化工程合同》第八条虽然约定若工程质量不符合合同约定，由此造成的损失由苏艳自行承担，但建安公司向华夏公司赔偿的40万元损失系由建安公司与华夏公司双方自行协商确定，并无任何证据证明损失的实际金额，该金额的确定亦未征得苏艳本人的同意，建安公司主张该损失应由苏艳承担依据不足，本院不予支持，至于罚款21000元，华夏公司并无罚款的权利，对其主张，本院不予支持。若因苏艳有违约行为给建安公司造成损失，建安公司可另行诉讼主张权利。关于华夏公司应否承担连带责任的问题，华夏公司与建安公司的建设工程施工合同约定的保修金为5%，庭审中建安公司确认华夏公司已支付的款项总额已经超过95%，苏艳对此亦无异议，故华夏公司无须承担连带责任。关于逾期付款利息，《绿化工程合同》约定第一次付款在合同签订生效之日后，灌木类种植完毕支付总造价的50%，第二次付款在草皮铺设完毕支付总造价的30%，在工程验收、养护期满后（合同第7条约定的养护期为栽植完工后12个月，从竣工验收合格之日起）支付总造价的10%，余款在业主与建安公司最终审核结算完成，经建安公司与苏艳确认并认可审核结果，在按总价下浮率确定最终余款后一周内一次性付清，案涉绿化工程总价款为3048973.82元，建安公司已付款2637919元，付款比例已超过86%，扣除最后一期10%以外的剩余款项106157.44元付款时间应为竣工验收、养护期满，苏艳提供的《建设项目绿地率竣工验收意见书》载明，厦门神游华夏园一期工程中的园林绿化工程，基本符合规划绿地率指标要求，已验收通过，时间为2016年5月9日，加上12个月养护期，即付款期限应为2017年5月9日，苏艳主张自2018年10月17日起计算利息，系其对自身权利的一种处分，本院予以支持。最后一期10%款项304897.38元的付款时间为审核结算完成并经建安公司及苏艳确认并认可审核结果，在按总价下浮率确定最终余款后一周内一次性付清，审核报告于2019年4月25日出具，但苏艳并不认可审核报告确定的金额，故最后一期款项付款时间应以提起诉讼作为付款时间，即以2019年10月11日苏艳提交诉讼材料开始计算利息。华夏公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加第二次开庭诉讼，视为其主动放弃诉讼权利，本院在查明事实后，可依法径行判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、厦门市建安集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向苏艳支付绿化工程款411054.82及利息（其中106157.44自2018年10月17日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至实际付款之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，剩余304897.38元自2019年10月11日起至实际付款之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。 二、驳回苏艳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31873元，减半收取15936元，由苏艳负担13846元，由厦门市建安集团有限公司负担2090元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于厦门市中级人民法院。 审 判 员 连品方 二〇一九年十二月二十七日 代书记员 汪秋婷 附：相关法律法规 《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 执行申请提示:《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。