吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5132号上诉人（原审被告）：吉林省联强汽车零部件有限公司，住所地长春市二道区英俊乡苇子工业园区。法定代表人：项宇涵，总经理。委托诉讼代理人：柳沐青，吉林可信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林省金铭轻钢彩板有限公司，住所地九台经济技术开发区工业北区甲1路。法定代表人：王光超，总经理。委托诉讼代理人：翟宏晏，长春市朝阳区相志法律服务所法律工作者。上诉人吉林省联强汽车零部件有限公司（以下简称联强公司）因与被上诉人吉林省金铭轻钢彩板有限公司（以下简称金铭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2018）吉0105民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。联强公司上诉请求：一、请撤销长春市二道区人民法院2019年7月24日作出的(2018)吉0105民初1020号民事判决书,改判驳回其诉讼请求或者发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清一审判决中:“本院认为，原、被告在自愿、平等的基础上签订的“工程合同”，是双方的真实意思表示，属有效协议，应予履行。被告为原告出具对账单，视为对欠款的认可,同时没有对该车间偏棚工程有特殊约定，故原告主张有理，应予支持。”上诉人认为，原审这一认定是错误的。1.合同中有没有特殊约定，并不是原告主张有理无理的根据，而是要看原告是否履行了合同约定的义务。双方虽然“没有对该车间偏棚工程有特殊约定”，并不等于被上诉人完全履行了其他条款。2.合同第六条第6款约定“工程竣工后，施工单位进行自检,自检合格后向甲方提交验收报告”。现被上诉人并没有提交合格的自检报告。直到现在其施工的偏棚仍存在严重的质量问题，如主厂房于偏棚连接处漏棉漏雨、多处需要打胶、消防梯没刷防锈漆、厂房立柱偏差大、厂房屋顶瓦多处无钉无挂件等等(上诉人已经多次雇人维修，但还存在大风天屋顶被掀翻的危险)。尤其是厂房立柱偏差大，这在建筑工程上属于主体工程的重大缺陷，如果坍塌后果是不堪设想;还有消防梯没刷防锈漆,这也是严重的安全隐患。而被上诉人不但不交合格的自检报告，更不对质量问题进行整改，致使交工后长达一年多不能使用。上诉人为减少损失，不得不带隐患出租。3.上诉人从来不否认还有尾欠款，但付款的前提条件是被上诉人必须履行返工义务。合同第六条第8款约定:“未达到质量标准的施工内容由承包人返工并承担费用,无法返工的需经鉴定不影响结构使用寿命并承担鉴定费用且扣减该部分工程价款的10%”。因此在存在这么多且严重的质量问题后,被上诉人没有按照合同约定条款返工及申请鉴定，已经构成对合同的根本性违约。而这一重要事实，原审没有认定。二、一审判决有程序疏漏。1.一审中反诉问题因为被上诉人的施工质量存在重大问题，给上诉人造成重大损失，上诉人根据合同第九条第3款“合同履行过程中，一方严重违反合同约定,另一方有权要求中止,给无过错方造成损失的应予以赔偿”的约定，在一审中连同另案（1021号判决）一并提出反诉，要求被上诉人赔偿因其长期不对房屋进行整改而给上诉人造成的重大经济损失,但一审判决没有提及。这既是程序错误，同时又剥夺了上诉人反诉的权利。2.鉴定问题一审中，双方都提出对工程质量进行鉴定的申请，被上诉人撤回申请，上诉人一直等待鉴定，从没有撤回过申请，但没有结果。三、一审判决适用法律错误一审法院仅适用《民法总则》第三条、第一百一十八条、第一百一十九条/《合同法》第一百零七条判决是片面的，还应根据《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，在被上诉人没有对工程不合格部位进行整改、没有出具自检报告合格的情况下，上诉人没有支付尾欠款，是先履行抗辩权行为，原审应当予以认定给予保护，并据此驳回被上诉人的上诉请求。金铭公司辩称：一审判决正确，应当维持一审判决。双方合同已经履行完毕且已提交竣工报告，金铭公司未组织验收即将案涉房屋投入使用，应视为合格。金铭公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即给付原告欠款12万元；二、判令被告按照银行同期同类贷款利率给付逾期付款利息损失；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2015年9月2日，双方订立《工程合同》一份，内容为：甲方：吉林省联强汽车零部件有限公司，乙方：吉林省金铭轻钢彩板有限公司。第一条，概况：工程名称：长春长城汽车齿轮箱有限公司综合车间偏棚，工程地点：一汽专用车附近，建筑面积2740㎡，承包方式：包工包料，最终按实际发生面积造价进行结算。第二条，乙方承包范围及内容：按甲方提供给乙方的建筑平面图尺寸，由乙方负责图纸设计施工，双方确认后签字盖章后生产（主、次钢结构、檩条、彩钢板、采光板、具体材料使用及做法均按合同附件）。工程总造价为叁拾贰万元整（¥320000元）人民币。第三条，工期要求：现场具备钢结构施工条件并得到进场通知后，乙方应在30个工作日内将工程主体完工。2016年11月29日，双方经对账，综合车间偏棚项目还欠12万元。双方就该笔款项发生争执，原告要求被告付款，被告认为工程未完成，质量达不到标准，起诉至九台区人民法院，后该院移送本院。一审法院认为，原、被告在自愿、平等的基础上签订的“工程合同”，是双方真实的意思表示，属有效协议，应予履行。被告为原告出具对账单，视为对欠款的认可，同时没有对该车间偏棚工程有特殊约定。故原告的主张有理，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下：吉林省联强汽车零部件有限公司于本判决生效后立即给付吉林省金铭轻钢彩板有限公司工程款12万元，并自2016年11月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清时止。本院二审除一审法院查明事实外，另查明：1.2015年12月1日《工程竣工验收单》记载“以上工程均已完工，局部维修，主厂房与偏棚连接处漏棉，多处需打胶，消防梯没刷防锈漆，北侧原有小房上部不合格及门窗包件不平整，待马上维修解决”。2.联强公司二审中提交一份2015年12月28日的《工程竣工验收单》记载“经双方再次验收确认，综合车间及偏棚尚有下列问题：一、屋面个别檩条却挂件。二、3号厂房东侧中柱有多根不垂直，最大偏差达到10厘米以上。三、3号厂房东墙歪斜20厘米左右。以上三点问题承包方须在三十日以内整改完毕，后一周内承包方出具整体工程质量验收报告书，待各项确认合格后结清剩余欠款”。金铭公司对验收单的真实性不予认可。3.2016年11月29日双方签订《对账单》记载“截止2016年11月29日结算，欠款38.13万元，减去捷达车抵5万元，减去一个库门及其他门更换配件及维修款2.13万元，余欠款总额为31万元”。4.联强公司2016年9月1日将案涉房屋对外出租。5.联强公司二审撤回对其上诉中关于反诉问题的主张。本院认为：双方签订验收单时虽明确记载了案涉工程存在多处质量问题，但依据2016年11月29日《对账单》“截止2016年11月29日结算，欠款38.13万元，减去捷达车抵5万元，减去一个库门及其他门更换配件及维修款2.13万元……”的记载，联强公司已经自行对案涉工程进行维修并在结算时扣减了维修费用，且联强公司已于2016年9月1日将案涉房屋对外出租实际使用案涉工程，故金铭公司主张联强公司支付剩余工程款12万元应予支持。联强公司虽主张其自行维修时并未修复全部质量问题，但因联强公司并未举证证实其维修项目，且双方结算时亦未提及仍存其他问题需要维修或扣款，故联强公司该主张无证据支持，本院不予彩信。关于联强公司提出的一审未进行质量鉴定的主张，因一审过程中并无联强公司申请质量鉴定的记载，而金铭公司又已撤回鉴定申请，故一审未进行质量问题鉴定并不属于程序错误。综上，原判决认定事实清楚，但适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人吉林省联强汽车零部件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 张新华二〇一九年十二月六日书记员 张佳楠