内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2432号   上诉人（原审被告）：乌尼毕力格，男，1978年1月19日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：岳景坤，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杜广树，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：杜丽华，女，1967年5月10日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：金向红，内蒙古瑞安律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杜华，内蒙古瑞安律师事务所律师。   原审被告：龙腾，女，1979年9月20日出生，住内蒙古自治区包头市。   原审被告：牧仁，男，1969年11月25日出生，住内蒙古自治区包头市。   上诉人乌尼毕力格因与被上诉人杜丽华、原审被告龙腾、牧仁民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民法院（2019）内0223民初305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乌尼毕力格及委托诉讼代理人杜广树、岳景坤，被上诉人杜丽华及委托诉讼代理人金向红、杜华，原审被告龙腾到庭参加诉讼。原审被告牧仁经送达开庭传票，无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。   乌尼毕力格上诉请求：1.撤销内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民法院作出的(2018)内0223民初305号民事判决,改判驳回杜丽华的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由杜丽华承担。事实和理由：一、一审判决认定事实完全错误。乌尼毕力格与杜丽华之间存在民间借贷关系,杜丽华是放贷人,乌尼毕力格是借贷人,双方之间数百次借款与还款的总额高达5300万元以上,约定和实际支付的利率最高达到年利率108%(即月息九分)。乌尼毕力格每借一笔钱都要向杜丽华出具一枚借条,杜丽华将约定借款期间内所产生的利息预先扣除后,通过转账或微信的方式向乌尼毕力格实际出借本金,而乌尼毕力格如逾期还款,还将按约定的借款金额和约定的利率计算偿还利息,也就是“砍头息”。目前乌尼毕力格已还清全部欠款,但所有借条均没有从杜丽华那里抽回。   据不完全统计,杜丽华向乌尼毕力格出借款的次数有80（庭审中变更为89）多次以上,单笔借款金额最高的为834200元(2018年1月21日的借款),最小的单笔借款是800元(2018年11月21日微信转账的方式出借)。   乌尼毕力格向杜丽华还款的次数约为228（庭审中变更为229）次,其中银行转账还款185（庭审中变更为186）次,微信转账还款43次;单笔还款最高金额是100万元(2018年1月6日转账还款),在2018年12月26日一天之内,通过转账,乌尼毕力格分四次向杜丽华还款148.42万元。   如果不考虑年利率108%的约定和实际支付利息的情形,经初步统计,杜丽华实际累计出借金额为25873795（庭审中变更为25373768）元,乌尼毕力格向杜丽华累计实际还款金额为27849700（庭审中变更为27874200）元,也就是说乌尼毕力格多还给杜丽华197（庭审中变更为2500432）万余元。   本案中,杜丽华主张的2014年12月24日向乌尼毕力格出借10万元之事,确实存在,但如算总账的话,其本金及利息已全部还清,有转账还款银行流水予以佐证。   本案中,杜丽华主张的2015年11月11日向乌尼毕力格出借40万元之事,如算总账的话,其本金及利息已全部还清,有转账还款银行流水予以佐证。   本案中,杜丽华主张的2018年2月14日向乌尼毕力格出借254万元之事,根本就不存在这么大一笔的实际出借数额。这枚借据是在多次出借,多次还款,但本金和高额利息(按照双方约定108%年利率计算)均未结清的基础上,累计计算后,乌尼毕力格向杜丽华出具的债权凭证;杜丽华主张的2018年12月3日向乌尼毕力格出借55万和2018年12月3日,向乌尼毕力格出借37万元的事情,两张借条的数额虽然分别写了55万元和37万元,但是杜丽华并没有按借条约定的借款金额向上诉人实际付款,而是扣除“砍头息”后才付款。   一审庭审时,乌尼毕力格向法庭提供了向杜丽华还款228（庭审中变更为229）次的转账流水,杜丽华当庭认可这些还款的事实。杜丽华请求的五笔借款的合计金额不过396万元(10万元+40万元+254万元+55万元+37万元),而乌尼毕力格2018年度,总计向杜丽华还款就达780多万元。因此乌尼毕力格主张已经还清杜丽华本案中请求的欠款,当然有充足的证据证明。然而,一审法院竟然抛开乌尼毕力格还款的事实于不顾,片面依据杜丽华的借款凭条认定本案事实。   二、一审判决适用法律错误。本案既然是民间借贷纠纷,而且是自然人之间的民间借贷纠纷,《中华人民共和国合同法》第210条关于自然人之间借款合同为“实践性”合同的规定,以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条,关于民间借贷纠纷案件举证责任、认证和事实判断的规定,是必须适用的法律依据。在庭审时必须公平合理的在双方当事人之间分配举证责任,在认证时要依据“借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、交易方式、交易习惯......等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生”。然而,一审法院在乌尼毕力格充分提供还款转账流水、微信转账凭证等证据,而且将本应由杜丽华提供的实际出借转账款项(银行流水)证据的情况下,仍然仅仅依据杜丽华提供的借条这种债权凭证,武断认定案件事实,把乌尼毕力格明明已经实际清偿完毕的借款,硬生生判决还要偿还近400万元。如此认定案件事实就等于把借条体现的金额与实际出借的金额叠加重复计算到了一起,而且还涉及利滚利的计算,这对于乌尼毕力格来说是错误的和不公平的。   杜丽华辩称:一、上诉人向被上诉人借款10万、40万、254万、55万、37万的事实客观存在，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，并无不当。   2015年11月11日，上诉人向被上诉人借款40万元，乌尼毕力格、牧仁、龙腾出具《借款单》《贷款协议》；2014年12月24日，乌尼毕力格向杜丽华借款10万元并出具《借款条》；2018年2月14日，杜丽华与乌尼毕力格经过对账确认，截至2018年2月14日，乌尼毕力格拖欠杜丽华借款本金254万元，乌尼毕力格因此出具《借据》并附明细；2018年12月3日，乌尼毕力格向杜丽华借款55万元出具《借据》、《收条》；2018年12月9日，乌尼毕力格向杜丽华借款37万元出具《借据》《收条》。庭审中，乌尼毕力格认可上述借据等均为本人书写（见庭审笔录P7倒数第2-6行）。乌尼毕力格称：“乌尼毕力格每借一笔钱都要向杜丽华出具一枚借条”，进一步印证了杜丽华向乌尼毕力格借款的事实客观存在,以及双方的交易习惯。同时乌尼毕力格上诉称“杜丽华并没有按借条约定的借款金额向乌尼毕力格实际付款，而是扣除“砍头息”后才付款。”暂不说“砍头息”是否属实，但是能够说明杜丽华已经实际履行了出借义务。因此说，一审人民法院判决乌尼毕力格向杜丽华偿还借款396万元，系认定事实清楚，证据确实充分并无不当。   二、乌尼毕力格称55万元、37万元二笔借款，是杜丽华在扣除利息后支付借款事实，依据明显不足。   根据交易习惯，杜丽华依约足额履行了55万元、37万元的出借义务后，乌尼毕力格为杜丽华出具借据，明确利息标准及还款期限等。同时由乌尼毕力格出具已经收到55万、37万现金的收条。乌尼毕力格认可借条、收条为本人书写。如果乌尼毕力格尚未收到全部借款，为何出具足额的收条。乌尼毕力格为完全民事行为能力人，应当对其民事行为承担相应的法律后果。根据“谁主张谁举证”的规则，乌尼毕力格应当对杜丽华扣除利息后付款的事实提供相应的证据予以证实。但是结合一审中乌尼毕力格提供的证据，并不足以证明上述事实。因此乌尼毕力格应当承担举证不能的不利后果。   三、本案借款尚未还清，乌尼毕力格现有证据并不足以证明借款已全部还清。   1．乌尼毕力格自认与杜丽华之间存在多笔的借款、还款。对此，通过乌尼毕力格及杜丽华提供的证据以及乌尼毕力格陈述均能证实。乌尼毕力格提供的银行流水等证据不能证明偿还的是本案借款还是其他借款，不能证明偿还的是借款本金还是利息，甚至不能证明是否用于偿还借款，当然不能证明本案借款已经偿还。   2．按照民间借贷的一般做法以及双方的交易习惯，如果乌尼毕力格已经偿还借款，必然会通知担保人欠款已经还清，乌尼毕力格将收回借条，或者双方确认已还清后，在原借条上进行标注“全部付清”等有关字样，对此，杜丽华提供的证据可以证实。鉴于本案396万元借款尚未还清，借条仍由杜丽华持有。此外，其中40万这一笔借款，乌尼毕力格曾提供草场证、坐落在呼市的一套房屋钥匙等抵押并交给杜丽华持有。但是截至开庭时，草场证、钥匙等仍由杜丽华持有。以上事实充分证实本案借款未还清，乌尼毕力格称未抽回借条的说法明显不符合交易习惯。   3．乌尼毕力格在开庭前曾多次与杜丽华协商还款事宜，当时乌尼毕力格认可借款事实的存在。立案前，2018年9月11日，双方在担保人牧仁的主持下进行协商，乌尼毕力格同意将40万元借款期限延长至六个月。2019年2月16日，双方再次协商，乌尼毕力格提出用4000亩草场抵顶拖欠杜丽华的全部借款300多万。但是由于客观原因未办理相关手续。本案立案后，2019年3月19日，双方在承办法官的主持下进行调解时，乌尼毕力格认可本案欠款没有还清，并同意以草场抵顶全部债务300多万，但因抵顶草场的亩数等没有协商一致而搁置。因此说乌尼毕力格上诉称本案借款已经还清与其行为和之前的表述相矛盾。   4、乌尼毕力格诉称本案借款已经全部还清，超出借款金额197万余元，不是客观事实。如果属实，乌尼毕力格为何不向杜丽华主张返还，反而同意以草场或其他方式继续进行还款，乌尼毕力格的说法明显违背与常理，系为了逃避法律责任而进行的虚假陈述。   龙腾述称，同意乌尼毕力格上诉意见。   杜丽华向一审法院起诉请求：1.依法判决被告乌尼毕力格、龙腾立即归还杜丽华借款本金400000元及利息32000元，本息合计432000元。并从2019年3月11日起以400000元为基数按月利率2%承担借款利息至实际给付之日；2.依法判令被告偿还2014年12月24日借款本金100000元（未付利息申请人自愿放弃）；3.请求判令被告偿还2018年2月14日借款本金2540000元，自2018年6月19日起按月息2%支付利息至本金偿还完之日；4.请求判令被告偿还2018年12月3日借款本金550000元，自2018年12月5日起，按月息2%支付利息至本金偿还完之日；5.请求判令被告偿还2018年12月9日借款本金370000元，自2018年12月9日起，按月息2%支付利息至本金偿还完之日；6.依法判决被告牧仁对上述借款承担连带还款责任；7.依法判决被告乌尼毕力格、龙腾承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：从2014年12月24日，乌尼毕力格向杜丽华借款100000元，约定借款利息为月利率2%，此款至今未归还。2015年11月11日，乌尼毕力格、龙腾向杜丽华借款400000元，同时书写借条一份、贷款协议一份，约定借款利息为月利率2%，牧仁作为担保人也进行了签字确认。该笔借款乌尼毕力格、龙腾支付利息至2018年11月份，该笔借款本金及剩余利息至今未归还。此后，乌尼毕力格分别于2018年2月14日向杜丽华借款2540000元，于2018年12月3日向杜丽华借款550000元，于2018年12月9日向杜丽华借款370000元用于资金周转。该3笔借款均约定了还款期限及利息为月利率2%。上述5笔借款合计3960000元到期后，杜丽华多次向上列被告催要，被告方均未归还，杜丽华遂提起本案诉讼。   一审法院认为，杜丽华与乌尼毕力格之间产生民间借贷关系，乌尼毕力格应当归还借款。被告主张认可借款事实，但所有借款被告均通过微信和转账的方式向原告偿还完毕的主张因无相关证据予以佐证不予支持。担保人牧仁自行承认于2019年3月份协调400000元还款事宜时，仍承担担保责任，应当对该笔借款400000元本金及利息等承担连带保证责任。   一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决：一、由乌尼毕力格归还杜丽华借款本金3560000元及利息。其中：2540000元，自2018年6月19日起按月息2%支付利息至实际给付之日；550000元，自2018年12月5日起，按月息2%支付利息至实际给付之日；370000元，自2018年12月9日起，按月息2%支付利息至实际给付之日，此款于本判决生效后十日内付清；二、由乌尼毕力格、龙腾归还杜丽华借款本金400000元及利息,利息从2019年3月11日起以400000元本金为基数按月利率2%承担借款利息至实际给付之日，牧仁对该笔借款本息承担连带还款责任，此款于本判决生效后十日内付清；三、驳回杜丽华的其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。   本院认为，本案是民间借贷纠纷，二审中经双方当事人确认，本案的争议焦点为案涉借款乌尼毕力格是否已向杜丽华偿还完毕。   本案借款分为五笔，关于10万元、40万元借款，二审庭审中，乌尼毕力格认可与杜丽华发生过该笔借贷，并且自认借款利息为月息2分，付息至2017年。   关于254万元的情况。乌尼毕力格主张，该笔款项是多笔借款累计的金额，其中包括30、40万元的利息。杜丽华主张，该笔款项是双方2017年5月至12月期间,未偿还本金结算后的款项,并不包括利息。一审证据卷第17页，有乌尼毕力格出具的结算单据，该单据中对借款本金及利息经过详细计算，结算后表述本金254万元，利息214900元，并且标注全部利息结算到2018年2月14日。二审庭审中，乌尼毕力格确认该证据为其本人书写，并且其不能对254万元中还包括利息提供证据证实，因此一审法院认定254万元借款为本金并无不当。   关于55万元、37万元借款的情况。二审庭审中，乌尼毕力格认可借条的真实性和收到过两笔款项，其主张款项是扣除“上打利”后支付，但是未提供证据证实。   本案中，乌尼毕力格与杜丽华的借贷从2014年开始，涉及款项较大，资金往来频繁。从一、二审查明的情况看，乌尼毕力格与杜丽华之间还存在微信借款、现金交付的情况。双方借款为有息借款，乌尼毕力格仅依据其向杜丽华的转款多于杜丽华向其的转款,并不能证明双方借款已经偿还完毕。根据上述具体每笔款项的分析，乌尼毕力格主张案涉借款存在高额利息、上打利的主张不能成立。从双方多次交易习惯和杜丽华提供的证据中看，乌尼毕力格每向杜丽华借款即出具一份借据，双方结算后在原始借据上标注全部付清，本案借据原件仍由杜丽华持有，亦可证明案涉款项乌尼毕力格并未偿还完毕。   综上所述，乌尼毕力格的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费42370元，由乌尼毕力格负担。   本判决为终审判决。   审判长 李 玺   审判员 贺 斌   审判员 杨 娜     二〇一九年十二月十六日   书记员 李美慧   附件：本判决依据的法律规定   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。