福建省福州市台江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0103民初1293号 原告：何明，女，1995年2月20日出生，汉族，户籍地福建省邵武市，现住福州市台江区。 委托诉讼代理人：林丽娟，福建卫理律师事务所执业律师。受福州市台江区法律援助中心指派。 被告：福建中恒房地产营销策划有限公司，住所地福建省福州市台江区广达路68号金源广场西区28层H（01）、I（02）单元。统一社会信用代码91350100315588793K。 法定代表人：李美兰。 原告何明与被告福建中恒房地产营销策划有限公司（以下简称中恒公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何明及其委托诉讼代理人林丽娟到庭参加诉讼；被告中恒公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何明向本院提出诉讼请求：1.依法确认原被告之间自2018年2月23日起至2019年1月11日期间存在劳动关系；2.判令被告向原告支付2018年11月1日至2019年1月11日期间拖欠的正常工作日工资6500元、法定节假日加班费300元以及拖欠工资25%的经济补偿金1700元；3.判令被告向原告支付自2018年3月23日至2019年1月11日期间，因未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计32,100元；4.判令被告向原告支付因未及时足额发放劳动报酬以及加班工资而解除劳动关系的经济补偿金3836元；5.判令被告因未依法为原告缴纳社会养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险而给原告造成损失，向原告支付损失赔偿10,000元。诉讼过程中，何明放弃第5项诉讼请求。事实和理由:原告于2018年2月23日起至2019年1月11日在被告处工作，任人事专员一职，双方已形成事实劳动关系。原告在被告处工作至今，被告未给原告缴纳五险（社会养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险、工伤保险），同时也未与原告签订书面劳动合同。公司上班时间为周二至周六，周日、周一休息，原告在被告处工作期间，被告要求原告在法定节假日上班，但被告未依法支付3倍工资，也未曾补休。2019年1月11日，原告再次因被告未依法为原告购买五险以及未足额发放劳动报酬等问题与被告进行沟通，被告在原告工作上没有任何过错的情况下直接提出因公司问题要辞退原告，原告表示同意离职并解除劳动关系。综上所述，被告的行为已严重侵害了原告的合法权益。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。 中恒公司未作答辩。 何明就其诉讼请求依法提交了工作证、《新员工入职申请表》、《中恒地产新进员工入职前温馨提示》、《员工试用期满自我评定》、考勤卡表、工资表、工资收入银行流水、微信工资转账记录、录音文件（光盘）、《工作内容》、《仲裁申请书》、《不予受理通知书》等证据，中恒公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃质证以及抗辩的权利，本院对何明提供的上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年2月23日，何明入职中恒公司，任人事专员一职，约定试用期2个月；2018年4月22日，何明转正并约定之后月工资为“3500元+绩效”，工资于每月15号发放；2019年1月11日，何明因中恒公司未按时发放劳动报酬等原因离职并办理交接手续，中恒公司销售经理江荣华在《工作内容》的“对接人签字”处签字确认。期间，中恒公司与何明未签订《劳动合同》,但中恒公司均有按何明所提交的工资表数额向其发放2018年2月至11月上半个月的工资，具体为：2018年2月至7月的工资，由江荣华通过其个人银行账户（尾号6808）转账发放；2018年8月工资由MeiQueenLucy支付宝账户转账支付（何明自述该支付宝账户为现法定代表人李美兰账户）；2018年9月工资由江忠锋微信转账支付；2018年10月工资由江忠锋支付宝转账支付；2018年12月29日，江荣华通过微信转账1800元（何明自认该转账系支付其2018年11月半个月的工资）。2019年2月15日，何明以中恒公司未及时足额发放劳动报酬等为由向台江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后台江区劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月25日作出“不予受理”决定；2019年3月6日，何明向本院提起诉讼，请求判如所请。 另查明，中恒公司于2018年7月13日将董事由“江忠锋”变更备案为“李美兰”，法定代表人由“江忠锋”变更为“李美兰”，监事由“江荣华”变更备案为“江忠锋”，经理由“江忠锋”变更备案为“李美兰”。诉讼中，何明陈述，李美兰虽为公司法定代表人，但没有实际参与经营管理，江忠锋为公司实际负责人，江荣华为当时公司的销售经理。 本院认为，何明与中恒公司虽未签订劳动合同，但其作为劳动者具有劳动主体资格，所从事的人事专员一职亦属于中恒公司业务范围，并受中恒公司《规章制度》的管理和约束，且2018年2月份至11月份上半个月的工资，中恒公司均有按期发放，此外何明还有向法庭提交其工作牌、《新员工入职申请表》等予以证实，故何明与中恒公司建立事实劳动关系，劳动关系从用工之日2018月2月23日起建立，至2019年1月11日双方办理交接手续结束，即本院确认何明与中恒公司之间自2018年2月23日至2019年1月10日期间具有劳动关系。关于诉请二，根据何明提交的工资表，中恒公司尚欠其2018年11月以及12月工资为5400元（1800元+3600元），2019年1月无相应工资表，参照之前的工资表，何明每月“应发工资”为3300元，现由于何明无证据证明其可获得“加项工资”，故何明1月份实际可获得工资为3300元/30天*10天=1100元，以上共计6500元（5400元+1100元）；另，2018年4月5日为法定节假日清明节，但是何明提供考勤卡表证明其未放假之后亦未调休，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定，中恒公司本应支付不低于三倍的工资报酬，故应补齐相应差额310元（3100元/20天*2倍，注：20天为当月实际出勤天数），现何明只诉请中恒公司向其支付该节假日加班费300元，本院予以准许；至于何明诉请中恒公司还应支付所拖欠工资25%的经济补偿金1700元，该诉请所依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》现已失效，故何明的该诉请于法无据，本院不予支持。关于诉请三，何明自2018年2月23日入职以来，中恒公司尚未与其签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，中恒公司应自第二个月起即2018年3月23日至2019年1月10日支付二倍工资的差额。其中3月份实发工资为3700元（扣除快递车费200元），故3月23日至3月31日为1074元[3700元/31天*(31天-23天+1天）]；4月份实发工资为3100元；5月份实发工资为4250元（扣除34元快递车费）；6月份实发工资为4100元；7月份实发工资为4350元；8月份实发工资为4450元；9月份实发工资为3635元；10月份至12月份实发工资均为3600元；2019年1月份应发工资为1100元。以上共计36,859元。现何明只诉请支付二倍工资差额32,100元，本院予以准许。关于诉请四，何明在中恒公司实际工作近11个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，中恒公司应向其支付一个月的月平均工资作为经济补偿金，即560元+3700元+3100元+4250元+4100元+4350元+4450元+3635元+3600元*3+1100元/11个月=3640元。现何明诉请中恒公司应向其支付经济补偿金3836元，对于诉请超出本院确认部分不予支持。中恒公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，应承担举证不能的责任。为此，本院依法缺席审理和判决。 综上所述，本院确认何明与中恒公司自2018年2月23日至2019年1月10日期间存在劳动关系。中恒公司应向何明支付尚拖欠的工资6500元以及加班费300元，支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额32,100元，并支付经济补偿金3640元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第二项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，并参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，缺席判决如下： 一、确认何明与福建中恒房地产营销策划有限公司之间自2018年2月23日至2019年1月10日期间存在劳动关系； 二、福建中恒房地产营销策划有限公司应于本判决生效之日起十日内向何明支付尚拖欠的工资6500元以及加班费300元，支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额32,100元，并支付经济补偿金3640元,以上共计42,540元； 三、驳回何明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由福建中恒房地产营销策划有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林 明 人民陪审员  曾美芳 人民陪审员  张福荣 二〇一九年十二月二十六日 法官助理林小梅 书记员江含慧 附：一、本判决书适用的主要法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）......; （二）......; （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条第二项用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： ......; 未及时足额支付劳动报酬的； ...... 第四十六条第一项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； ...... 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》 第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 3