内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终2312号上诉人（原审原告）：西安万博工贸有限公司，住所地陕西省西安市经开区凤城十路智慧国际第1幢2单元11层21103室。法定代表人：**，公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：罗军，公司员工。被上诉人（原审被告）：姚昌贵，男，1975年12月22日出生，汉族，司机，现住内蒙古鄂尔多斯市乌审旗乌兰陶勒盖镇移民区。委托诉讼代理人：李凤义，乌审旗148法律服务所法律服务工作者。上诉人西安万博工贸有限公司（以下简称万博公司）因与被上诉人姚昌贵劳动争议一案，不服内蒙古自治区乌审旗人民法院（2019）内0626民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。万博公司上诉请求：1、撤销内蒙古自治区乌审旗人民法院（2019）内0626民初1744号民事判决第二项，改判上诉人支付被上诉人停工留薪期工资44715元、一次性伤残补助金36585元。2、判令被上诉人退还上诉人借付给被上诉人的3万元。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人在职期间月平均工资应为4065元，一审认定被上诉人月平均工资为5017元错误。据此计算的停工留薪期工资、一次性伤残补助金错误。2、一审认定被上诉人不予退还上诉人借付给被上诉人的3万元错误。姚昌贵辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审依法应予维持。理由：1、被上诉人在仲裁及一审中提交了银行流水，一审对月平均工资数额的计算无误。2、被上诉人受伤住院后，上诉人垫付了医药费，被上诉人出院后将医药费票据交给了上诉人，上诉人也出具了收据证明，被上诉人没有主张过医药费，已经和借款抵消，不存在退还的问题。万博公司向一审法院起诉请求：一、判决其不予支付姚昌贵停工留薪期间工资60204元（5017元×12个月）；二、不予支付姚昌贵一次性伤残补助金45153元（5017元×9个月）；三、本案诉讼费用由姚昌贵承担。一审法院认定事实：2017年3月8日，姚昌贵到万博公司位于乌审旗乌兰陶勒盖镇新街四中队从事运输司机的工作。2017年12月6日，姚昌贵在乌审旗乌兰陶勒盖镇新街四中队吊水罐时，不慎从水罐摔落，随后被送往陕西省榆林市第一医院就诊，住院治疗17天，诊断结果为右膝关节损伤，右股骨外侧髁及腓骨头骨挫伤，前交叉韧带断裂，内侧副韧带断裂。右前臂完全离断伤，支出医疗费30288.71元。2018年7月19日，乌审旗劳动人事争议仲裁院作出乌劳人仲字（2018）第68号仲裁裁决书，裁决万博公司与姚昌贵之间存在事实劳动关系。2018年11月5日，乌审旗人力资源和社会保障局作出乌人社认字（2018）38号认定工伤决定书，认定姚昌贵为工伤。2018年12月25日鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会作出鄂劳鉴2018年20180876号劳动能力初次鉴定结论通知书，鉴定结论为姚昌贵玖级伤残，属部分丧失劳动能力，无护理依赖。2019年6月20日，乌审旗劳动人事争议仲裁院作出乌劳人仲字【2019】第78号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决生效之日解除申请人（姚昌贵）与被申请人（万博公司）的劳动关系；二、依法裁决被申请人（万博公司）支付申请人（姚昌贵）停工留薪期间的工资60204元（5017元×12个月）；三、依法裁决被申请人（万博公司）支付申请人（姚昌贵）一次性伤残补助金45153元（5017元×9个月）；四、依法裁决被申请人（万博公司）支付申请人（姚昌贵）一次性医疗补助金56410元（5641元×10个月）；五、依法裁决被申请人（万博公司）支付申请人（姚昌贵）一次性就业补助金56410元（5641元×10个月）。以上合计为218177元。六、驳回其他仲裁请求。仲裁裁决书出具后万博公司对裁决内容二、三项即支付停工留薪期间的工资60204元和一次性伤残补助金45153元不服，于2019年7月16日向乌审旗人民法院提起诉讼。庭审中，万博公司增加诉讼请求要求姚昌贵返还垫付的医疗费3万元。另确认，万博公司与姚昌贵之间未签订书面劳动合同，姚昌贵的月工资无书面约定。姚昌贵从2017年3月8日到万博公司上班开始至2017年12月6日发生事故期间，万博公司每月通过户名为赵建平，账号为6210814220002274511向姚昌贵发放工资情况：2017年4月18日转账存入3450元、4月19日转账存入829元；2017年5月15日分两笔转账存入1442元、4400元；2017年6月15日分两笔转账存入2130元、4845元；2017年7月17日分两笔转账存入535元、4157元；2017年8月15日分两笔转账存入5739元、2205元；2017年9月15日分两笔转账存入1785元、8801元；2017年10月16日分两笔转账存入1416元、5402元；2017年11月15日分两笔转账存入1205元、4072元；2018年1月16日分两笔转账存入10200元、1320元，该1月份发放的工资10200元是包含11月和12月两个月的工资。其中每月发放工资中高的部分系工资收入，低的部分系维修费等其他费用。当月工资均是次月发放。从3月份起至12月份，共计10个月，月平均工资为5106.6元【（3450元＋4400元＋4845元＋4157元＋5739元＋8801元＋5402元＋4072元＋10200元）÷10个月】。再确认，姚昌贵住院期间支出的医疗费30288.71元，均是万博公司在姚昌贵住院期间支付的，其中2万元直接向榆林市第一医院交付，交付时间是2017年12月12日；另1万元系姚昌贵向万博公司借款，并向万博公司工作人员冯骞出具借条。借条载明:今借到冯骞现金壹万元正（10000元），借款人姚昌贵签字、捺印，时间为2017年12月6日。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。万博公司和姚昌贵已经形成劳动关系，双方的权利和义务受到劳动法律法规的调整和保护。乌审旗劳动人事争议仲裁院作出乌劳人仲字【2019】第78号仲裁裁决书双方对仲裁裁决书中的一、四、五项即本裁决生效之日解除双方之间的劳动关系，万博公司支付姚昌贵一次性医疗补助金56410元，一次性就业补助金56410元均无异议，一审予以确认。因仲裁裁决书是2019年6月20日作出，于2019年7月6日生效，故双方合同解除的时间为2019年7月6日一审亦予以确认。本案的争议焦点：一是姚昌贵的月工资是多少元，停工留薪期间的工资和一次性伤残补助金应按多少元计算；二是万博公司向姚昌贵垫付的医疗费3万元是否应予返还？关于争议焦点一，庭审中，姚昌贵提供的中国建设银行个人账户收入交易明细、中国建设银行个人活期账户交易明细，能够完整地反映出从2017年3月份至12月份万博公司向姚昌贵发放工资情况，经核算，姚昌贵的月平均工资为5106.6元。庭审中，姚昌贵对乌审旗劳动人事争议仲裁院中认定的月工资5017元无异议，系其自认，一审予以确认。故姚昌贵的月工资应按5017元计算。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”，第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”本案中，姚昌贵因工受伤经鉴定为九级伤残，故停工留薪期按12个月计算。姚昌贵是在2017年12月6日受伤的，万博公司12月份的工资也已发放，应予扣除，即应按11个月计算。故姚昌贵停工留薪期的工资为55187元（5017元×11个月）；一次性伤残补助金为9个月的本人工资即45153元（5017元×9个月）。万博公司诉状中先称姚昌贵的月平均工资为4500元，后又称为4065元，均无证据予以证实，故一审均不予支持。关于争议焦点二，万博公司向姚昌贵垫付的医疗费3万元是否应予返还。庭审中，双方对垫付医疗费3万元的事实均予以认可，一审予以确认。姚昌贵因公受伤医疗费应由万博公司承担，在住院期间已垫付3万元，故姚昌贵在向乌审旗劳动人事争议仲裁院申请仲裁时对医疗费并未申请。现万博公司主张要求姚昌贵返还垫付的医疗费3万元无事实与法律依据，一定不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条、第三十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、西安万博工贸有限公司与姚昌贵的劳动关系于2019年7月6日已解除；二、西安万博工贸有限公司支付姚昌贵停工留薪期间的工资55187元，一次性伤残补助金45153元，一次性医疗补助金56410元、一次性就业补助金56410元，合计213160元，于本判决生效之日起三十日内付清。三、驳回西安万博工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由西安万博工贸有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，一、一审以姚昌贵提供的银行流水计算其月平均工资数额并无不妥，万博公司主张已认定的工资数额中还包含有报销费用，但并未提供证据予以佐证，其要求以其提供的工资表认定姚昌贵工资数额不能成立，一审对姚昌贵的月平均工资认定并无不当。二、上诉人主张返还的3万元，其中2万元系向榆林市第一人民医院缴付的医疗费，另1万元条据反映系姚昌贵向冯骞借款。上诉人认可冯骞代表其公司，并持该条据以垫付医疗费为由要求姚昌贵返还。其一，上诉人不能出示其公司为姚昌贵缴纳工伤保险的证据，故住院支出的医疗费本身应由上诉人公司负担。其二，姚昌贵已向万博公司交回了30288元的医疗费票据，且其在仲裁请求中并未请求万博公司支付其医疗费，万博公司亦无证据反映其在收到姚昌贵提供的医疗费票据后，为姚昌贵另外支付了该费用，故其请求姚昌贵返还该垫付的医疗费无事实及法律依据。综上所述，西安万博工贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.0元，由西安万博工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何艳春审判员  王 刚审判员  高宇柔二〇一九年十二月二十七日书记员  尹 雪