辽宁省营口市老边区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0811民再18号监督机关：营口市人民检察院。申诉人（原审被告）：夏本恕，男，1953年7月8日出生，汉族，盖州市人，盖州市税务局工作人员，住盖州市。委托诉讼代理人黄守军，系辽宁大千律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：李艳红，女，1977年10月9日出生，蒙古族人，辽宁省瓦房店市人，无业，现住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人李鑫，系辽宁辰州律师事务所律师。委托诉讼代理人李耀英，系辽宁辰州律师事务所律师。原审被告：姚希波，男，1953年1月16日出生，汉族，盖州市人。申诉人夏本恕因与被申诉人李艳红及原审被告姚希波民间借贷纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2017）辽0881民初3954号民事判决，向盖州市人民检察院申诉。营口市人民检察院于2019年7月24日，作出营检民（行）监【2019】21080000079号民事抗诉书，向营口市中级人民法院提出抗诉。营口市中级人民法院于2019年8月23日，作出（2019）辽08民抗9号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。营口市人民检察院指派检察员张鲁、陈卫国出庭。申诉人夏本恕、委托诉讼代理人黄守军，被申诉人李艳红委托诉讼代理人李鑫、李耀英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口市人民检察院提出抗诉意见，盖州市人民检察院（2017）辽0881民初3954号民事判决书适用法律错误，理由如下：一、原审法院认定夏本恕为涉案借款的共同借款人无事实与法律依据，系适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款兴提借款时生效。”借款合同为实践性合同，必须同时符合双方的合意与交付行为两个要件才能生效。本案中，夏本恕虽向李艳红出据了借据，但李艳红并未向夏本恕交付涉案借款，借款合同不生效，且夏本恕也未在李艳红与姚希波达成的借款协议上签名；二、夏本恕在本案中的身份应当为保证人，李艳红在法定保证期间内未要求夏本恕承担保证责任，应当免除夏本恕的保证责任。因此，原审法院判令夏本恕作为共同借款人承担还款责任，系适用法律错误，依法提起抗诉予以再审。申诉人夏本恕称，孙某和姚希波都是我的朋友，2013年9月30日，我与孙某签署了借款248万元的借据，实际有48万元的利息，开始是想把钱借给我再转借给姚希波，后来姚希波来到现场，拿出了土地等抵押担保手续，孙某代表李艳红与姚希波签订了借款协议书，我与李艳红之间的借据与姚希波签订的借款协议是两个不同的合同要约，都是好朋友，我也没有抽条，李艳红、孙某二人实际行为证明夏本恕的248万元借据已经没有履行合同的实际价值，故本案诉请我承担姚希波的借贷责任没有事实和法律依据。2014年9月30日，姚希波没有将本息偿还给孙某，无脸面对债权人，通过我还给孙某20万元，不能因此证明我履行了还款责任，我是借款保证人，不是共同借款人。被申诉人李艳红辩称，夏本恕找到孙某，孙某与夏本恕和李艳红都是朋友关系，说姚希波建养殖场借款，后孙某找到李艳红，因孙某和李艳红均不认识姚希波，借款给姚希波不放心，故要求夏本恕出据借据，夏本恕也表示愿意出据借据，后来李艳红也同意借款给姚希波，借款本金200万元，年利率24%。2013年9月30日，夏本恕为李艳红出具248万元的借据，姚希波给李艳红打了248万元的收条，同时为了明确抵押财物，李艳红与姚希波又签订了借款协议书，约定姚希波用其实际所有登记在他人名下的房产及土地做抵押，但是没有办理抵押登记。2013年11月10日，李艳红将款汇给孙某，孙某又将款付给姚希波，借款到期后，在2015年，姚希波偿还了20万元利息，故夏本恕属于共同借款人。原审原告李艳红起诉请求：1、判令被告姚希波偿还借款248万元，并从借款之日起按月息2分支付利息；2、判令被告夏本恕作为共同借款人偿还借款248万元及利息；3、案件受理费由被告承担。事实与理由：2013年9月30日，被告姚希波为建养殖场急需资金，经被告夏本恕介绍并担保向我借款248万元。被告姚希波、夏本恕分别为原告出具借据。同时，被告夏本恕用其朋友张真力名下的养殖场房屋及土地使用权作抵押，并将房屋所有权证及土地使用证交付原告。借款到期后，原告多次催要但二被告一直拖欠。原审被告姚希波辩称，借款属实，已还款48万元。借款未约定利息，不同意给付利息。原审被告夏本恕辩称，答辩人所出具的借据，仅证明原告与被告姚希波间的借款事实，我只是中间人，未以担保人身份签字，不应承担担保责任。即使被认定为担保人，担保期限已过，答辩人不应承担担保责任。原审认定事实：经中间人孙某介绍，原告李艳红与被告姚希波于2013年9月30日签订《借款协议书》，载明被告姚希波向原告李艳红借款248万元，期限一年，以养殖场房屋及土地使用权作抵押。同时，被告姚希波为原告出具收条，载明收到原告借款248万元，被告夏本恕为原告出具借据，载明暂借原告248万元。2013年10月1日，原告通过银行卡向被告姚希波银行卡汇款200万元。庭审中原、被告均承认，实际借款200万元，48万元为月息2分一年利息直接写入借条中。被告姚希波辩称还款48万元，原告自认通过被告夏本恕还款20万元。另查，被告姚希波以案外人张真力名下的房屋及土地使用权作为抵押，未办理相关抵押手续。原审认为，双方实际借款本金为200万元，月息为2分，被告姚希波应予偿还。《中华人民共和国担保法》第十三条明确规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。被告夏本恕与原告间无书面保证合同，因此被告夏本恕辩称其为担保人，约定的担保期限已过不应承担担保责任的抗辩意见不予支持。被告夏本恕作为完全民事行为能力人应清楚出具欠据的意义，其为原告出具借据的行为，应作为共同借款人承担还款责任。原审判决：依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，判决如下：一、被告姚希波、夏本恕于本判决生效后十五日内共同偿还原告李艳红借款本金200万元，并从2013年10月1日起至还清之日止，按月息2分支付利息（扣除已支付20万元利息）；二、驳回原告李艳红的其他诉讼请求。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中证人孙某向本院提供的情况介绍“我是李艳红借款给夏本恕、姚希波的中间联系人，我找到李艳红，李艳红刚开始不同意，原因是她和我都不认识姚希波，后来听说夏本恕是国家干部公务员，她可以向夏本恕借款，如果夏本恕给打借据就借给姚希波，我跟夏本恕沟通后，夏本恕表示愿意打借据，后来李艳红同意借给姚希波200万元，年利率为24%，期限为一年，应李艳红的要求，姚希波用自己在他人名下的财产做抵押，又与李艳红签订了借款协议书，协议书中写明了具体抵押的财产情况。李艳红不愿意直接打款给夏本恕和姚希波，就把200万元给了我，我于2013年10月10日汇入姚希波帐户200万元，借款到期后，夏本恕、姚希波未能还清248万元，2015年，夏本恕给了我20万元说是利息，我给了李艳红，后来夏本恕、姚希波就一直没有还款。”本院通知证人孙某到庭接受法庭询问，孙某证实于借款到期后，自己受原审原告李艳红的委托多次向夏本恕打电话追要借款，原审原告李艳红的委托代理人申请本院调取借款到期后（2014年9月30日）移动公司的通话记录，但因移动公司通话记录仅能查询近期一年内的通话记录，对2014年9月30日后超过一年的通话记录无法调取。上述再审事实的认定，有证人孙某的情况介绍，中国移动通信集团辽宁有限公司营口分公司的情况说明及庭审笔录在卷佐证，经庭审质证和本院审查，足以认定。本院再审认为，原审原告李艳红与原审被告夏本恕之间签订的借贷协议是双方真实的意思表示，合法有效，原审被告姚希波应当按协议约定履行还款义务，即偿还借款本金200万元，月息为2分。同时，中间人孙某的证实可以证明从债权人李艳红与债务人姚希波之间形成借款协议的前提为原审被告夏本恕出具借据和借款人姚希波提供抵押财产担保，故债权人李艳红提供借款的本意应为夏本恕能承担偿还欠款本息，债务人姚希波能用抵押财产保证还款，并且原审原告李艳红的诉称中也自认“作为担保人的被告夏本恕为保证被告姚希波能还款，另出具借据一张”，故夏本恕出据借据的行为应视为以“借据”的形式代替书面的保证合同，其保证责任的真实意思为保证还清姚希波借款的本金和利息，保证方式依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定为连带责任保证；又依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”故债权人李艳红可以在合同履行期届满后的六个月内，即2015年3月30日前要求保证人夏本恕承担保证责任。现证人孙某证实于合同到期后以打电话的形式向中间人夏本恕催要借款，经李艳红的代理人申请本院调取期间的通话记录未果，又无其他证据予以证明，原审被告夏本恕予以否认，鉴于孙某与李艳红的代理关系，对其证实代李艳红在借款合同到期后六个月内以电话的方式向夏本恕主张权利的主张，本院无法采信。再依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”故本案中，原审原告李艳红不能证明在保证期间要求原审被告夏本恕承担保证责任，超期后主张保证责任，本院不予支持。又根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”，故本院仅对营口市人民检察院支持原审原告夏本恕请求范围进行审理判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、维持辽宁省盖州市人民法院（2017）辽0881民初3954号民事判决书第一项中的被告姚希波的还款责任，即被告姚希波于本判决发生法律效力后十五日内偿还原告李艳红借款本金200万元，并自2013年10月1日起至还清之日止，按月息2分支付利息（扣除已支付的20万元利息）；二、撤销辽宁省盖州市人民法院（2017）辽0881民初3954号民事判决书第一项中的被告夏本恕的共同还款责任；三、驳回被申请人（原审原告）李艳红的其他诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  于忠晨人民陪审员  张 健人民陪审员  原晓东二〇一九年十二月三十一日书 记 员  张 楠