河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终5507号 上诉人（原审原告）：宋绍军，男，1959年3月25日生，汉族，农民，住河北省抚宁县。 委托诉讼代理人：张铁军，河北百人合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：秦皇岛紫光环境工程有限公司。住所地：河北省秦皇岛市海港区海港镇土台子村3-3号。法定代表人：李俊华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘文悦、魏红霞，河北刘文悦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大城县人民政府。住所地：河北省大城县永定大街九号。 法定代表人：庞大鹏，该县县长。 委托诉讼代理人：李思远、孙大伟，河北拓石律师事务所律师。 上诉人宋绍军、秦皇岛紫光环境工程有限公司因与被上诉人大城县人民政府之间建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省大城县人民法院（2016）冀1025民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋绍军的上诉请求：请求二审法院撤销一审法院的判决，在查清事实的基础上对本案依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，首先，关于涉案工程的洽商和签证所增加的工程量问题。一审法院以案涉工程属于政府BT工程，涉及政府回购，紫光公司会严格把关。因没有紫光公司的签字盖章，要求支付签证与洽商增项的工程款属于证据不足的认定是适用法律错误。上诉人实际施工的增项，均有该项目监理公司的监理工程师签字并加盖监理公司的印章，足以证明工程增项的存在。一审中，经过鉴定，增项的工程造价为1585246.6元，应当由秦皇岛紫光环境工程有限公司支付。其次，一审法院认定项目中的防水部分由李静施工证据不足。虽然上诉人在庭审中认可防水项目转包给过李静，但李静没有施工完毕就退出了，实际是由宋绍军完成了防水项目的施工。而且一审法院在未对防水项目进行鉴定的情况下，直接从工程款中扣除310585.62元，没有任何依据。综合办公楼门窗制作40071.35元和外墙粉刷13931.8元认定为他人施工同样证据不足。再次，一审法院认定已付上诉人工程款数额与事实不符。秦皇岛紫光环境工程有限公司支付的工程款，是从其法定代表人李俊华的个人账户支付的，在施工过程中，李俊华多次向上诉人宋绍军借款，其向宋绍军的转账应认定为偿还借款。最后，原审判决没有支持上诉人要求大城县人民政府在欠付工程款范围内承担责任的诉请没有法律依据。 秦皇岛紫光环境工程有限公司答辩称，上诉人宋绍军的上诉请求不能成立，应驳回其上诉请求。 大城县人民政府答辩称，宋绍军的部分诉请与其无关，不发表意见。涉案项目属于BT工程，在秦皇岛紫光环境工程有限公司建设完毕后，由政府回购，其不属于发包人，不应承担责任。 秦皇岛紫光环境工程有限公司的上诉请求：请求二审法院撤销一审法院的判决，在查清事实的基础上对本案依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，原审法院无视案涉工程经分包施工后至今尚未竣工验收，更不具备法定付款条件的施工现状，即迳行判决上诉人向被上诉人直接支付工程款，认定事实不清，适用法律错误。即便上诉人应当向被上诉人直接支付案涉工程价款，2013年5月31日李俊华支付宋绍军15万元，2016年10月25日李俊华代宋绍军支付大城县鑫美商砼有限公司混凝土款10万元，该两笔款项亦应自应付款总额中予以剔除。并且案涉工程中的安全生产、文明施工费、规费以及相应税金564233.79元亦应不予支付。 宋绍军答辩称，上诉人秦皇岛紫光环境工程有限公司的上诉请求不能成立，应驳回其上诉请求。 大城县人民政府辩称，秦皇岛紫光环境工程有限公司的上诉请求与其无关，不发表意见。 宋绍军向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告秦皇岛紫光环境工程有限公司给付工程款7079590元，并支付该工程款自竣工交付之日至实际付清之日的逾期付款利息；2、要求被告大城县人民政府在欠付被告秦皇岛紫光环境工程有限公司工程款的范围内承担给付义务；3、本案诉讼费由被告承担。后原告变更诉讼请求，要求被告秦皇岛紫光环境工程有限公司给付工程款4946243.07元。 一审法院认定事实：2012年3月15日，被告大城县人民政府与被告秦皇岛紫光环境工程有限公司签订了大城县留各庄镇污水处理厂及北部工业园区污水处理厂工程项目的投融资建设、移交回购（BT）合同。合同约定：大城县留各庄污水处理厂和新区污水处理厂均由被告秦皇岛紫光环境工程有限公司投资承建；污水处理厂工程建设包括土建施工、设备安装、调试、厂区绿化等；对合同任何变更、增补或改动，只有在形成文字并经双方授权的代表签署后方为有效或具有约束力。原告宋绍军系大城县留各庄污水处理厂土建工程的实际施工人（包括原材料），但其无施工资质。2019年12月原告将涉案工程移交被告秦皇岛紫光环境工程有限公司。其中图纸工程范围内的围墙护栏、设备基础二次浇注、池壁防水、厂区路灯等工程不是由原告施工。涉案图纸中的工程（不包括提升泵房设备基础、设备基础二次浇注、围墙护栏。因原告认可该工程不是其施工）的造价，经河北圆福元通工程项目管理有限公司鉴定为5724685.7元，其中综合办公楼门窗制作40071.35元，综合办公楼外墙粉刷13931.8元，防水工程310585.62元。截止到2016年1月27日，被告秦皇岛紫光环境工程有限公司共支付原告工程款3895000元。在2016年10月20日第二次开庭时，本院询问原告与被告秦皇岛紫光环境工程有限公司是否对工程质量进行鉴定，均表示不申请鉴定。2019年5月20日被告秦皇岛紫光环境工程有限公司向本院提出工程质量鉴定申请。对此，原告在2019年6月20日开庭时，不同意进行鉴定。理由为：因该工程竣工已6年，部分工程已过质保期；另案件审理已3年，现提出鉴定系故意拖延案件审理。 一审法院认为，被告大城县人民政府系与被告秦皇岛紫光环境工程有限公司签订的大城县留各庄镇污水处理厂及北部工业园区污水处理厂工程项目投融资建设、移交回购（BT）合同。被告秦皇岛紫光环境工程有限公司系涉案工程的投资承建方，另原告主张系从被告秦皇岛紫光环境工程有限公司处口头承包的涉案工程。故原告主张由被告大城县人民政府承担相关付款责任的诉讼请求与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不符，本院不予支持。因原告系涉案工程的实际施工人，对工程实际投入了人力、物力、财力，且系原告向被告秦皇岛紫光环境工程有限公司移交了涉案工程；被告秦皇岛紫光环境工程有限公司也系直接向原告支付工程款项；另本案也存在被告秦皇岛紫光环境工程有限公司将部分工程承包给他人情况。故能够认定涉案工程系原告从被告秦皇岛紫光环境工程有限公司处承包。原告在2013年向被告移交工程后，被告秦皇岛紫光环境工程有限公司自2014年至2016年1月27日（即原告起诉前一个余月）曾多次向原告支付工程款，这能够说明原告已施工完毕。关于原告申请工程质量鉴定问题，在2016年10月20日第二次开庭时，本院询问原告与被告秦皇岛紫光环境工程有限公司是否对工程质量进行鉴定，均表示不申请鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提交。被告秦皇岛紫光环境工程有限公司在不同意申请鉴定近三年后，重新申请鉴定已过举证期限。另现被告秦皇岛紫光环境工程有限公司接收涉案工程将近6年，且部分工程非原告施工。故对被告秦皇岛紫光环境工程有限公司申请工程质量鉴定不予准许。综上，原告虽无施工资质，导致本案建设施工合同为无效合同，但原告确已施工，故被告秦皇岛紫光环境工程有限公司亦应给付原告工程款。 根据河北圆福元通工程项目管理有限公司于2019年6月3日作出的施工图纸范围内的工程造价5724685.7元，扣除该造价中非原告施工的防水工程造价310585.62元（理由在认证中已论述），原告就其施工的涉案工程造价应为5414100.08元，扣除被告秦皇岛紫光环境工程有限公司已支付的工程款3895000元（理由在认证中已论述），被告秦皇岛紫光环境工程有限公司尚应支付原告工程款1519100元。关于原告主张的鉴定费50500元，其中500元系原告申请鉴定人出庭的费用，故该500元应由原告自行负担；另50000元鉴定费根据案情，以原告和被告秦皇岛紫光环境工程有限公司均担为宜。关于原告主张的欠付工程款利息，因就涉案工程原告与被告秦皇岛紫光环境工程有限公司未签订书面合同，不能确定计付标准，故可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；就给付利息的起止期限，因原被告之间未约定给付工程款时间，在原告起诉前一个多月，原告还在接收被告秦皇岛紫光环境工程有限公司给付的工程款。故应由被告秦皇岛紫光环境工程有限公司给付原告工程款1519100元自原告起诉之日即2016年3月15日至本判决确定的履行期限届满之日止的逾期付款利息，利率按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告秦皇岛紫光环境工程有限公司给付原告宋绍军工程款1519100元及鉴定费25000元。并支付以上工程款1519100元自原告起诉之日即2016年3月15日至本判决确定的履行期限届满之日止的逾期付款利息，利率按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。该项于判决生效后五日内履行。二、驳回原告宋绍军的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46370元，由被告秦皇岛紫光环境工程有限公司负担14236元，原告宋绍军负担32134元，保全费684元由被告秦皇岛紫光环境工程有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。宋绍军提交抚宁县农村信用社东大街分社出具的借贷转账证明一份，证明宋绍军于2014年6月6日转账给李俊华20万元，秦皇岛紫光环境工程有限公司应当返还。秦皇岛紫光环境工程有限公司对该证据发表质证意见，对该证据真实性认可，但不认可证明目的，该笔款项实际是缴纳工人保险费的支出，按照规定，应当由施工方也就是宋绍军自行承担。秦皇岛紫光环境工程有限公司提交证据一大城县鑫美商砼公司出具的情况说明和证据二收据，主张李俊华代宋绍军支付了商砼款10万元。证据三、留各庄污水处理厂规费和安全文明施工费用明细，主张涉案工程的安全生产文明施工费、规费、税金总额合计791008.89元，应扣除的总额为564233.79元，证据四、裁判文书一份，主张宋绍军在另案中自认收到工程款3695000元，与宋绍军的上诉状不一致。宋绍军对秦皇岛紫光环境工程有限公司提交的证据发表质证意见，认为对证据一、二的真实性不认可，认为与本案缺乏关联性。证据三为秦皇岛紫光环境工程有限公司单方制作，不属于新证据，对证据四真实性认可，宋绍军认可收到3695000元，但不认可该款项全部为工程款。本院经审查认为，双方当事人提交的证据均不能达到各自的举证目的。对一审查明的事实，本院予以认定。 本院认为，关于涉案工程由宋绍军实际施工的增项问题，因宋绍军与秦皇岛紫光环境工程有限公司在签订合同时约定为按图施工，在实际施工过程中，经监理公司确认，宋绍军在施工图外有增项，但未取得秦皇岛紫光环境工程有限公司的认可。因此，宋绍军要求秦皇岛紫光环境工程有限公司就工程增项支付价款，本院不予支持。如秦皇岛紫光环境工程有限公司在与大城县人民政府的结算中包括该部分增项，秦皇岛紫光环境工程有限公司因此获益，宋绍军可待秦皇岛紫光环境工程有限公司与大城县人民政府结算后另行主张。关于防水部分是否系由案外人李静施工的问题，宋绍军认可曾转包给李静，但主张李静未完成，实际又有宋绍军完成的主张，未提供充分证据，本院不予支持。关于宋绍军诉称认定上诉人已付工程款数额与事实不符的问题，其主张李俊华的部分付款为偿还李俊华所欠宋绍军的借款，因双方当事人关于民间借贷有另案纠纷，双方可以在另案中对本案确认为工程款之外的款项在另案中解决。关于大城县人民政府是否在欠付工程款范围内承担连带责任的问题，因涉案工程为BT项目，由秦皇岛紫光环境工程有限公司出资承建后由政府回购，故大城县人民政府不属于发包人，宋绍军要求大城县人民政府承担连带责任的主张，本院不予支持。关于秦皇岛紫光环境工程有限公司上诉称因工程未经竣工验收，不具备支付工程款的条件，因宋绍军已经完成涉案工程并移交给了秦皇岛紫光环境工程有限公司，故秦皇岛紫光环境工程有限公司的上述主张不能成立，本院不予支持。关于2013年5月31日向宋绍军支付15万元属于支付涉案工程款的主张，因双方除本案外还有民间借贷的诉讼，其不能证实与本案的关联性。关于李俊华主张代宋绍军支付了大城县鑫美商砼公司10万元混凝土款的主张，因上述付款行为未取得宋绍军的同意，且宋绍军与大城县鑫美商砼公司之间的货款数额因涉及案外人不能确定，故秦皇岛紫光环境工程有限公司的该项主张，本院亦不予支持。关于秦皇岛紫光环境工程有限公司应扣除安全生产、文明施工费、规费以及相应税金564233.79元的主张，未提供充分的事实及法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人宋绍军、秦皇岛紫光环境工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51001元，由上诉人秦皇岛紫光环境工程有限公司承担18696元，由宋绍军承担32305元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘炳辉 审 判 员 相宪伟 审 判 员 王建军 二〇一九年十二月十六日 法官助理 张振波 书 记 员 韩思萌