陕西省西安市中级人民法院     刑事判决书                       （2019）陕01刑初184号   公诉机关陕西省西安市人民检察院。   被告人蓝炳流，男，汉族，1977年12月16日出生于广东省陆丰市，小学文化，无业，户籍地广东省陆丰市，2019年2月16日被抓获，2019年2月21日因涉嫌犯非法经营罪被西安市公安局刑事拘留，同年3月22日被依法逮捕，现羁押于西安市看守所。   辩护人关益，陕西维恩律师事务所律师。   陕西省西安市人民检察院以西检诉二刑诉[2019]55号起诉书指控被告人蓝炳流犯非法经营罪一案，于2019年9月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员朱佳出庭支持公诉，被告人蓝炳流及其辩护人关益均到庭参加诉讼。现已审理终结。   陕西省西安市人民检察院起诉书指控：被告人蓝炳流与施文局（已判决）均为无药品经营资质人员。2013年初，二人为谋取非法利益，以陕西XX医疗器械药品有限公司（以下简称陕西XX公司）名义非法购进南京XX药业集团有限公司（以下简称南京XX公司）生产的复方磷酸可待因口服液（以下简称可待因口服液），之后再对外进行非法销售。2013年1月至2014年1月期间，施文局、蓝炳流等人先后多次向陕西XX公司法定代表人关某某（已判决）的个人账户转款1300余万元，其中通过蓝炳流账户转款475.8万元。关某某在收到上述款项后，指使公司财务人员杨某某将该款项通过陕西XX公司对公账户转账至南京XX公司，南京XX公司收款后先后多次将10100件（合计1212000瓶）可待因口服液发往陕西XX公司。关某某指使该公司工作人员王某某不按规定程序提货，而让王某某通知冯某某（已判决） 提货，冯某某先后多次按照施文局的要求将货物通过物流发往广东省惠州市，被告人蓝炳流负责在惠州接货。被告人蓝炳流和施文局在无任何药品经营资质的情况下，购进上述药品，后私自进行销售，造成大量处方药流向不明。   为证实上述指控，公诉人当庭出示了蓝炳流的身份信息、抓获经过、陕西省食品药品监督管理局情况说明、行政处罚决定、相关银行交易明细、产品销售合同、支付凭证、提货凭证、陕西XX公司资质材料、员工花名册、陕西省西安市中级人民法院（2016）陕01刑初97号刑事判决书、陕西省高级人民法院（2017）陕刑终35号刑事裁定书、同案犯施文局、关某某、冯某某的供述、证人王某某、杨某某等人的证言、被告人蓝炳流的供述与辩解。据此，公诉机关认为，被告人蓝炳流违反国家药品经营管理的相关规定，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。提请依法判处。   庭审中，被告人蓝炳流辩解，其与施文局是雇佣关系而不是合作关系，其所实施的行为都是受施文局指使，其行为不构成犯罪。其辩护人辩称，被告人蓝炳流和施文局系共同犯罪，施文局系犯罪的组织、策划者，蓝炳流在犯罪中作用较小，属从犯，希望法庭从轻判处。   经审理查明，2013年初，被告人蓝炳流与施文局为谋取非法利益，以陕西XX公司名义非法购进南京XX公司生产的处方药可待因口服液，之后再对外进行非法销售。2013年1月至2014年1月期间，施文局、蓝炳流等人先后多次向陕西XX公司法定代表人关某某的个人账户转款1300余万元，其中通过蓝炳流账户转款475.8万元。关某某在收到上述款项后，指使公司财务人员杨某某将该款项通过陕西XX公司对公账户转账至南京XX公司，南京XX公司收款后先后多次将10100件可待因口服液发往陕西XX公司。关某某指使该公司工作人员王某某不按规定程序提货，而让王某某通知冯某某提货，冯某某先后多次按照施文局的要求将货物通过物流发往广东省惠州市，被告人蓝炳流负责在惠州接货。被告人蓝炳流和施文局在无任何药品经营资质的情况下，购进上述药品，后私自进行销售，造成大量处方药流向不明。   上述事实，有下列经过庭审示证、质证的证据证实：   1、陕西省食品药品监督管理局（陕）食药监刑罪移[2014]8号涉嫌犯罪案件移送书、情况说明、调查报告、行政处罚决定书证明，2014年12月18日，陕西省食品药品监督管理局对陕西XX公司进行调查，发现该公司2013年1月至2014年期间，田军、施文局等人在未取得药品经营许可证的情况下先后58次将合计17,289,000元存入关某某个人账户，后关某某指使财务人员将款项汇入南京XX公司购买可待因口服液。陕西省食品药品监督管理局陕西对XX公司进行了行政处罚。2014年12月30日，陕西省食品药品监督管理局向陕西省公安厅移送该案。   2、抓获经过证明，2019年2月16日，佛山市公安局南海分局盐步派出所通过盐步汇富商业广场的人脸识别系统，在佛山市南海区XX镇XX大道XX巷XX号出租屋将蓝炳流抓获。   3、被告人蓝炳流身份信息证明，蓝炳流犯罪时已达刑事责任年龄。   4、企业法人营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书等企业工商资料、花名册、工资单、质量管理体系组织机构人员情况表证明，陕西XX公司系有限公司，法定代表人关某某担任总经理职务，公司经营范围包括医疗器械、保健用品（专控除外）的销售、中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品（除疫苗）的批发等。   5、南京XX公司出具的情况说明、销售详单、销售合同、提货凭证证明，该公司可待因口服液的销售流程是找到经销单位后对经销单位进行税务登记证、药品经营许可证、GSP证书、营业执照、采购人员身份证明及法人委托书等资质审查，然后签订销售合同，经销单位打款后通过物流公司发货，经销单位仓库保管员签收。2013年至2014年度，南京XX公司向XX公司共销售可待因口服液13955件，销售额为17,625,000元。联系人为王某某、提货人为冯某某等人的提货单上显示，自2013年1月17日至同年12月15日共计提货10100件。   6、关某某银行账户交易流水及被告人蓝炳流向关某某转款情况汇总表证明，2013年1月至2014年1月，施文局、蓝炳流向关某某账户转款1302.2万元。经蓝炳流辨认，其银行卡共计给关某某转可待因口服液货款13笔，共计475.8万元。   7、银行账户交易流水、打款情况汇总表证明，陕西XX公司对公账户向南京XX公司转款1232.4万元。   8、陕西XX公司花名册、工资表等材料证明，蓝炳流、施文局等人不是该公司的员工。   9、辨认笔录证明，经施文局辨认，确认被告人蓝炳流就是与他共同参与采购药品的人。   10、陕西省西安市中级人民法院（2016）陕01刑初97号刑事判决书、陕西省高级人民法院（2017）陕刑终35号刑事裁定书证明同案犯施文局等人的判决情况。   11、同案犯施文局的供述证明，2008年，他在从事药品经营时结识冯某某和蓝炳流，他和蓝炳流都没有药品经营许可资质。2013年7月，在广东惠州蓝炳流找到他说想合作处方药可待因口服液，后来南京XX公司负责销售的“倪某某”来到惠州，他联系“倪某某”后“倪某某”告诉他从陕西XX公司进药，他将此事告诉蓝炳流，蓝炳流让他去西安办理这件事。他到西安后通过冯某某、李某某联系到了陕西XX公司老总关某某。关某某说要从其公司进购南京XX公司生产的可待因口服液需每瓶加1元钱，他在征得蓝炳流同意后和陕西XX公司口头约定购进可待因口服液，由冯某某负责收货。回到惠州一周后，蓝炳流就提供货款让他购进100件可待因口服液，并将钱汇到了关某某的账户内。南京XX公司收到货款后给陕西XX公司发货到西安，陕西XX公司接到物流通知后再通知冯某某，冯某某到物流公司取货后将货运至另一个物流公司，按照他提供的名字向广东惠州发货。货到惠州后物流通知他取货，他再告诉蓝炳流，由蓝炳流安排人取货后销往惠州各药店。他每次从陕西XX公司进货都是这种方式，发货人写的都是冯某某，收货人写的“陈宏强”和“黄某某”，收货电话留的是他的。“陈宏强”和“黄某某”是蓝炳流买的假身份证，货发到惠州是蓝炳流签收。药运到惠州由蓝炳流卖给药店，蓝炳流会在陕西XX公司卖给他的价格上再加一元。从2013年8月至12月，他从陕西XX公司购进的可待因口服液共计五千至六千件，每次购进一百至两百件。他们总共获利五十至六十万元，他从中获利十七万元左右，蓝炳流和蓝炳流的手下怎么分剩下的钱他不清楚，他和蓝炳流赚的钱都是现金分账。他按照关某某的要求将钱汇到关某某的私人账户，都是现金汇款，他只汇过两三次，共计三四十万元左右，其他购药的钱都是蓝炳流汇的。经营可待因口服液过程中他负责进货，蓝炳流负责卖货。   12、同案犯关某某的供述证明，他公司股东李某某的前同事“倪某某”在南京XX公司做销售经理，2013年8月前后，倪某某把施文局介绍给了李某某，李某某把施文局又介绍给他。他和施文局谈的合作方式是施文局通过他公司购买南京XX公司的可待因口服液，施文局把药运到外地销售。施文局先把钱打到他个人账户，然后杨某某把钱转到公司账户，再由公司账户转到南京XX公司账户。南京XX公司发货时直接通知他公司业务员王某某，王某某通知施文局的朋友冯某某取货，货不入公司库房，公司也没有入库记录。这种合作持续到2013年底，金额大概1000余万元。2013年底，他让施文局提供药品的具体流向，施文局没有提供，冯某某也联系不上施文局，他就停止和施文局合作了。他公司没有与南京XX公司发生过真实交易，施文局、冯某某不是他公司员工，也没有药品购销资质。施文局和他商定利用他公司的资质套取药品，南京XX公司的增值税发票不收他费用，另外给他每瓶药加一元钱的利润。   13、同案犯冯某某的供述与关某某、施文局的供述能够相互印证，同时证明蓝炳流和施文局一起来过西安，他们一起吃过饭，蓝炳流称自己不会说普通话，他就和蓝炳流没太说话，只和施文局交谈。   14、证人王某某的证言证明，2013年6月，关某某把冯某某介绍给她，让她协助冯某某从南京XX公司购进可待因口服液，冯某某每次给关某某个人账户打钱时会通知她，然后她通知财务人员杨某某，杨某某把钱转到公司账户上，由公司账户转给南京XX公司，南京XX公司发货到西安，货到后通知她，她再通知冯某某去取货。   15、证人杨某某的证言证明，他公司与南京XX公司没有真实交易。每次打款前，关某某或者王某某会通知她关某某私人账户有款，让她把钱转到公司账户上，再由公司账户转给南京XX公司，公司通过这种方式获得增值税发票。每次交易完成后，她根据增值税发票做一份虚假的入库单，这些都是关某某让她做的。   16、被告人蓝炳流的供述证明，2010年前后，他认识了同乡施文局，他和施文局都没有药品经营的资质。2012年底，施文局让他帮忙卖可待因口服液，他答应了。他的工作就是搬货，有可待因口服液拉来了他就把货搬到位于惠州惠城区江北的仓库里或者按照施文局的安排把货交到来拉货的车上。从2012年年底到2013年年底，施文局使用这样的方法让他取过很多次货，每次都是施文局电话遥控让他接货、送货，货都拉到东莞了。一开始施文局答应一个月给他五千元，后来一瓶给他提一元钱，最多的一次给了他三万元。经营可待因口服液期间他和施文局去过西安，见了一个姓冯的人，施文局和姓冯的人认识，他们一起吃了顿饭。他和施文局的银行卡都给西安的关某某打过钱，他给关某某打款475.8万元，这些钱都是施文局给他让他给关某某打的，是用来购买可待因口服液的。可待因口服液最终卖到什么地方他不知道，是施文局联系的。货发到广东惠州的时候收货人电话留的是他的手机号，提货单据上写的是“陈宏强”和“黄某某”，他取货时用的是施文局给他的上述两个名字的居住证。他通过套购可待因口服液共获利十来万元，这些钱都用于补贴家用。   本院认为，被告人蓝炳流违反国家药品管理法律法规，在没有药品经营许可证的情况下，伙同他人非法买卖可待因口服液，扰乱国家药品管理秩序，非法经营数额达1300余万元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪，系共同犯罪，陕西省西安市人民检察院指控被告人蓝炳流所犯罪名成立，应予支持。   对被告人蓝炳流及其辩护人提出的辩解和辩护意见，经查，被告人蓝炳流与同案犯施文局等人在没有药品经营资质的情况下，未经许可，通过有经营资质的药品企业购进处方药并进行销售，从中获利。上述事实，有陕西省食品药品监督管理局情况说明、陕西XX公司与南京XX公司之间的产品销售合同、支付凭证、提货凭证、陕西XX公司资质材料、员工花名册、同案犯施文局、关某某、冯某某的供述、证人王某某、杨某某等人的证言、相关银行账户交易明细等证据证实，上述证据之间能够相互印证，且能排除合理怀疑，被告人蓝炳流的行为符合非法经营罪的构成要件。被告人蓝炳流为牟取非法利益，积极主动实施犯罪，伙同他人买卖处方药，并造成大量处方药去向不明，在犯罪中起重要作用，系本案主犯，依法应予惩处。被告人蓝炳流的辩解理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。为维护国家药品市场管理制度，保障公民身体健康，根据被告人蓝炳流的犯罪事实、在共同犯罪中的地位作用、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：   一、被告人蓝炳流犯非法经营罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月16日起至2026年2月15日止），并处罚金人民币三十万元（限判决生效后三个月内缴纳）。   二、责令被告人蓝炳流退赔违法所得十万元，上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。         审判长   吴加亮   审判员   李景民   审判员   康    妹     二Ｏ一九年十二月二十三日     书 记 员   何  培   穆泓伯                    1