北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0101民初5611号原告：北京实地房地产开发有限责任公司，住所地北京市通州区宋庄镇都市园望都一街2号。法定代表人：杨维旺，董事长。委托诉讼代理人：闫洁，女，该公司员工。委托诉讼代理人：关真峰，北京市中理律师事务所律师。被告：杭州银行股份有限公司北京分行，营业场所北京市东城区建国门内大街26号1号一层南侧、九层、十层、十一层。负责人：陈岚，行长。委托诉讼代理人：苏荣建，北京市中银律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙宁艳，北京市中银律师事务所律师。被告：潘梅英，女，1976年7月21日出生，汉族，户籍地福建省莆田市。被告：郭志强，男，1973年10月9日出生，汉族，户籍地福建省莆田市。原告北京实地房地产开发有限责任公司（以下简称实地公司）与被告杭州银行股份有限公司北京分行（以下简称杭州银行北京分行）、潘梅英、郭志强案外人执行异议之诉一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告实地公司委托诉讼代理人闫洁、被告杭州银行北京分行委托诉讼代理人孙宁艳、苏荣建到庭参加了诉讼，被告潘梅英、郭志强经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告实地公司向本院提出诉讼请求：判令停止对位于北京市通州区新华大街南、中山大街北侧2号住宅楼17层2005号房屋的执行并解除对上述房屋的预查封。事实和理由：实地公司是通州区新华大街南、中山大街北侧2号住宅楼的开发企业。2013年6月18日，实地公司与郭志强签订编号为Y1498115的《北京市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》），约定郭志强向实地公司购买通州区新华大街南、中山大街北侧2号住宅楼17层2005号房屋（以下简称涉案房屋），总房款4849260元，其中首付1490440元、向中国农业银行股份有限公司北京通州支行（以下简称农业银行通州支行）贷款324万元，差价款118820元另付。《预售合同》附件十《补充协议》第2-3条约定：出卖人为买受人银行贷款提供担保，买受人应按照银行约定按期足额履行还款义务以避免出卖人承担担保责任。如买受人违反贷款合同或未按期向贷款银行偿还贷款本息，银行要求出卖人承担担保责任的，买受人应在出卖人实际承担担保责任后10日内向出卖人偿还该款项并支付违约金，买受人逾期偿还该款项超过20日的，出卖人有权收回房屋并解除合同。上述合同签订后，郭志强一直未支付差价款也没有收房。而且，因郭志强拖欠农行贷款本息，实地公司根据借款合同约定向农行代偿本息共计251520.95元，但郭志强一直没有偿还实地公司代付款项。实地公司于2016年10月9日通知郭志强解除《预售合同》并收回房屋，解除通知于2016年10月13日送达郭志强，故《预售合同》已经解除。2018年1月，实地公司向北京市通州区人民法院（以下简称通州法院）起诉郭志强，要求判决《预售合同》于2016年10月13日解除。案件审理过程中，双方调解一致同意解除《预售合同》，通州法院于2018年9月7日作出（2018）京0112民初8531号民事调解书予以确认。2016年，杭州银行北京分行向北京市东城区人民法院（以下简称东城法院）起诉潘梅英、郭志强信用卡纠纷，要求潘梅英及郭志强偿还欠款，东城法院经审理作出（2016）京0101民初10852号民事判决书，支持了杭州银行北京分行的诉讼请求。2017年5月11日，杭州银行北京分行依据上述生效判决向法院申请强制执行，涉案房屋被法院预查封。实地公司认为，首先，实地公司是涉案房屋的所有权人，郭志强从未取得涉案房屋的所有权，现实地公司与郭志强签署的《预售合同》已经于2016年解除并经法院调解书确认，东城法院查封涉案房屋时，郭志强已经丧失要求将涉案房屋过户至其名下的权利，故法院应当解除预查封并中止对涉案房屋的执行。其次，《预售合同》签订后，郭志强一直有118820元房屋差价未付，也一直没有实际占有房屋，涉案房屋不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条规定的查封条件，东城法院不应对涉案房屋进行预查封。因此，实地公司依据北京市高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第十七条及《北京市法院执行局局长座谈会（第九次会议）纪要》（以下简称《九次纪要》）第十一条规定，于2018年11月向东城法院提出案外人执行异议，被东城法院以（2018）京0112民初8531号民事调解书作出时间晚于预查封时间为由裁定驳回执行异议。实地公司提起本案诉讼。被告杭州银行北京分行辩称，不同意实地公司的诉讼请求，理由如下：一、法院对涉案房屋进行的预查封合法有效，根据相关法律规定，实地公司提供的证据不足以证明其对诉争房屋享有足以排除强制执行的实体权利。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。本案中，郭志强系（2017）京0101执2670号执行案件的被执行人，郭志强与实地公司于2013年签署了《预售合同》并办理了网签手续。故涉案房屋可以作为郭志强的财产被预查封，且预查封的效力等同于正式查封。二、即使《预售合同》解除，也不影响人民法院对涉案房屋的执行。实地公司起诉依据的《九次纪要》的要旨在于切实保护当事人、利害关系人及案外人的合法权益，并非单方面保护案外人权益，对于各方权益的具体划分与认定应根据实际情况具体执行。即使因《预售合同》解除而应当解除法院查封，也应由实地公司配合杭州银行北京分行执行其应当退还给郭志强的购房款。并且，实地公司与郭志强调解解除《预售合同》前，东城法院已经对涉案房屋进行查封，该调解案件并未如实全面反映涉案房屋的查封情况，仅是合同双方的自愿解除，不能对抗其他权利人。另外，查封系物权行为，实地公司与郭志强之间的赔偿系债权行为，实地公司在合同解除后直接将郭志强支付的首付款进行债务抵消是不合法的，变相将应该属于执行申请人的利益归还给了郭志强，损害了相关查封人的权益。因此，实地公司所主张的权利不宜被认定为《九次纪要》中所保护的案外人合法权益。三、根据《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》第三条的规定，郭志强已经将涉案房屋的房款全部支付给实地公司并且办理了网签备案手续，即使实地公司和郭志强已经解除预售合同，仍然不能对抗人民法院对涉案房屋的执行。被告潘梅英、郭志强未作出答辩、未提交证据、亦未参加本院庭审。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查本院认定事实如下：2013年6月18日，出卖人实地公司与买受人郭志强签订了编号为Y1498115的《预售合同》及相关合同附件，主要内容为：买受人向出卖人购买坐落于通州区新华大街南、中山大街北侧2#住宅楼17层2005的房屋，该商品房已由北京市住房和城乡建设委员会批准预售，预售许可证号为京房售证字（2010）253号。房屋建筑面积181.94平方米，总价4730440元。买受人采取贷款方式付款，分别于2013年6月18日前向出卖人支付首付款1490440元、6月28日前以银行贷款的方式支付剩余房款3240000元。出卖人为买受人的银行贷款提供担保，买受人应按照银行的约定按期足额履行还款义务，以避免出卖人承担担保责任。如买受人违反贷款合同或未按期向贷款银行偿还贷款本息，银行要求出卖人承担担保责任，偿还买受人逾期应付的逾期贷款及利息、罚息的，买受人应在出卖人实际承担担保责任后10日内向出卖人偿还该款项，并按该款总额的20%向出卖人支付违约金，买受人逾期偿还该款项超过20日的，出卖人有权收回房屋并解除合同。出卖人应当在2013年6月28日前向买受人交付该商品房，出卖人应在2014年6月28日前取得该商品房所在楼栋的权属证明。商品房交付使用后，买受人同意委托出卖人向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记。合同还就装修标准、规划设计变更、违约责任、面积差价处理等进行了详细约定。同日，实地公司与郭志强就涉案房屋进行了网上签约并办理了联机备案，《商品房预售合同联机备案表》载明坐落于通州区新华大街南、中山大街北侧2#住宅楼17层2005的房屋买受人为郭志强。《预售合同》签订后，郭志强向实地公司支付房屋首付款1490440元，并向农业银行通州支行成功贷款324万元，实地公司共收到郭志强购房款4730440元。后因郭志强未能如期偿还贷款，实地公司分三次代郭志强偿还本息共计251520.95元。2016年10月9日，因郭志强未依约向实地公司返还代偿的贷款本息，实地公司向郭志强邮寄《解除的通知》。2016年，杭州银行北京分行向东城法院起诉潘梅英、郭志强信用卡纠纷，请求判令潘梅英偿还欠款、支付利息、滞纳金等费用并要求郭志强承担担保责任。东城法院经审理于2016年11月24日作出（2016）京0101民初10852号民事判决书，判决潘梅英向杭州银行北京分行支付截止至2016年3月6日的欠款本金、利息、滞纳金、年费及手续费共计552229.11元及后续利息等，郭志强对上述款项的支付在50万元范围内承担连带责任。判决生效后，因潘梅英、郭志强未按期履行判决确定的义务，杭州银行北京分行于2017年4月7日向法院申请强制执行，东城法院以（2017）京0101执2670号立案执行并于2017年5月11日对涉案房屋进行预查封。2018年3月22日，实地公司向通州法院起诉郭志强商品房预售合同纠纷，请求确认《预售合同》于2016年10月13日解除并判令郭志强支付实地公司垫付的贷款本息及违约金。案件审理过程中，实地公司与郭志强自愿达成调解协议如下：一、解除实地公司与郭志强于2013年6月18日签订的《预售合同》；二、郭志强给付实地公司代郭志强向银行偿还的借款本息251520.95元，于调解书送达之日起三日内执行清；三、郭志强给付实地公司截止至2018年9月7日的逾期利息107763.08元，于调解书送达之日起三日内执行清。通州法院于2018年9月7日作出（2018）京0112民初8531号民事调解书对上述协议予以确认。调解书生效后，郭志强未能履行相应给付义务，实地公司于2018年10月24日向通州法院申请强制执行，执行案号为（2018）京0112执8219号。2019年1月14日，因涉案房屋被东城法院预查封，实地公司以《预售合同》已解除、涉案房屋应归其所有为由向东城法院提出执行异议，东城法院于2019年2月26日作出（2019）京0101执异60号执行裁定书，裁定驳回实地公司的异议请求，该裁定书于3月5日送达实地公司。另查，农业银行通州支行于2018年5月29日向通州法院起诉郭志强、潘兆英及实地公司金融借款合同纠纷，请求判令郭志强与潘兆英共同偿还借款本金2809000.77元并支付利息、复利、罚息，实地公司承担连带保证责任。通州法院经审理作出（2018）京0112民初20268号民事判决书，判决支持农业银行通州支行的诉讼请求。庭审中，实地公司自认尚未履行上述判决中确定的担保责任。庭审中，实地公司认可郭志强已向其支付购房款4730440元，但因与郭志强达成的调解协议中未就购房款作出处理，故其至今未将购房款退还郭志强，涉案房屋现登记于实地公司名下。另外，实地公司就其主张涉案房屋存在差价款118820元未能提交相应证据予以证明。上述事实有《预售合同》及附件、《商品房预售合同联机备案表》、民事调解书、执行申请书、执行信息公开网截图、执行裁定书、民事判决书、送达回执及当事人陈述在案佐证，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”故实地公司应举证证明其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，否则承担举证不能的责任。本案中，实地公司依据（2018）京0112民初8531号民事调解书主张其对涉案房屋享有所有权，本院认为，该调解书确认解除实地公司与郭志强签订的《预售合同》，故郭志强应向实地公司返还涉案房屋，实地公司对郭志强享有物权性质的返还请求权，而东城法院对涉案房屋进行预查封依据的是判令郭志强、潘梅英向杭州银行北京分行偿还欠款本息的给付判决，杭州银行北京分行对郭志强仅享有金钱债权。一般情况下，物权性质的返还请求权可以排除金钱债权的执行，但本案中，调解书解除的《预售合同》系双务合同，在合同解除后，实地公司除享有要求郭志强退还房屋的权利外，还负有向郭志强返还购房款的义务。现实地公司自认合同解除至今其未向郭志强返还购房款，故如果允许其排除杭州银行北京分行的执行，则杭州银行北京分行将既执行不到涉案房屋又执行不到实地公司应返还给郭志强的购房款，明显有失公允。因此，基于平衡各方当事人利益的考虑，在实地公司向郭志强返还购房款之前，其享有的权益无法排除杭州银行北京分行的执行。虽然实地公司称其应向郭志强返还的款项金额尚不确定，原因是其对郭志强承担连带保证责任产生的利息及罚息一直持续增加，但实地公司至今尚未实际履行该保证责任，即便实地公司履行了保证责任，其因此产生的对郭志强的追偿权也属于一般普通债权，相较于杭州银行北京分行享有的债权并不具有优先性，实地公司无权将该债权金额在应向郭志强返还的购房款中自行抵消扣除。另外，实地公司主张东城法院对涉案房屋作出的预查封不符合规定查封条件，本院认为，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”本案中，郭志强与实地公司签订《预售合同》购买涉案房屋，双方于合同签订当日即就涉案房屋的买卖事宜办理了网上签约备案，属于上述规定中的第三种情形，东城法院对涉案房屋的预查封符合法律规定，实地公司该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。因此，实地公司要求停止对涉案房屋的执行并解除预查封的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。根据法律相关规定，当事人享有针对对方当事人的陈述及提交的证据进行答辩和质证的权利，被告潘梅英、郭志强经本院合法传唤，未到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，故本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回北京实地房地产开发有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费70元及公告费560元由北京实地房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  冯 宁审 判 员  徐 岩审 判 员  万红玉二〇一九年十二月五日法官助理  郭晓磊书 记 员  刘文聪