重庆市渝中区人民法院刑 事 判 决 书(2019)渝0103刑初243号公诉机关重庆市渝中区人民检察院。被告人严夏，男，1990年6月8日出生于重庆市江北区，汉族，大学文化，无固定职业。2018年8月9日因本案被捉获，次日被重庆市公安局渝中区分局监视居住，2019年1月23日被重庆市渝中区人民检察院监视居住，现居住在家。委托辩护人文昊，重庆索通律师事务所律师。重庆市渝中区人民检察院以渝中检刑诉[2019]187号起诉书指控被告人严夏犯非法经营罪，于2019年3月11日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于同年4月16日、9月24日、12月2日公开开庭审理了本案，重庆市渝中区人民检察院指派检察官赵坦出庭支持公诉，被告人严夏及其委托辩护人文昊到庭参加诉讼，休庭期间，公诉机关向本院申请延期审理。现已审理终结。重庆市渝中区人民检察院起诉指控，被告人严夏于2018年4月至同年8月期间，在未取得烟草专卖批发企业许可证和烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信和支付宝多次向重庆市渝中区、渝北区、南岸区等地出售“MaeIboro”、“HEETS”“Fiit”等品牌的IQOS烟弹和Li1烟弹，销售金额共计29万余元。经重庆市烟草质量监督检验站鉴别检验，前述IQOS烟弹和Li1烟弹均属真品卷烟。公安机关于2018年8月9日将被告人严夏捉获，并查获尚未出售的烟弹共计300余条，被告人严夏到案后如实供述了前述事实。公诉机关认为，被告人严夏的行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，具有如实供述犯罪事实的从轻处罚情节，提请本院《依照中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，建议对其判处五年有期徒刑，并处罚金。被告人严夏对指控其销售卷烟的行为供认不讳，但提出指控金额中，其当面交易的卷烟有些并没有交易，自己也无法确认具体的退货情况。辩护人以本案从被告人严夏手机中所提取的微信交易记录，其收集程序未符合法定要件，不应作为定案证据采纳，仅能以从被告人严夏家中查获的卷烟金额作为犯罪金额。经审理查明，被告人严夏未依法取得烟草专卖批发企业许可证和烟草专卖零售许可证，2018年4月至同年8月期间，其通过支付宝或者微信收款后，以当面交易或者邮寄的方式，向本市渝中区、渝北区、南岸区外省市的张某、梁某、杨某某、俞某某、王某某、万某某、李某、田某某、童某和网名为“奶油浓汤”、“凉水泡茶”、“天天向上”、“久而旧之”等多人销售“MaeIboro”、“HEETS”“Fiit”等品牌的IQOS烟弹和Li1烟弹，并通过邮寄方式、当面交易方式完成交易，销售金额65316元。同年8月9日，公安机关根据所掌握的证据，在本市江北区捉获被告人严夏归案，同时查获尚未销售的共计300余条及用于交易联系的手机一部。经重庆市烟草质量监督检验站鉴别，前述收缴卷烟均系真品卷烟，经重庆市渝中区烟草专卖局查验，前述收缴的卷烟均无“中国烟草总公司专卖”的字样，属走私烟草。针对案件事实，公诉机关当庭举示了下列证据：1、证人张某的证言及付款凭据截图，证实2018年6月左右，在网上搜索到卖电子烟的微信后，用自己微信号d12341234d向微信昵称为“fmc233”购买了卷烟，是通过微信支付和邮寄送烟的方式完成交易，交易金额为1380元。2、证人梁某的证言及付款凭据截图，证实其在2018年6月左右用自己微信号hainabaichuan8865向微信昵称为“fmc233”购买了7067元的卷烟，先后买了大概6次，通过支付宝付款，面交过一次，其余的都是邮寄发给我。3、证人杨某某的证言及付款凭据截图，证实，其在2018年5月11日，通过自己的微信昵称“几个糖的符号”向微信昵称为“fmc233”购买了卷烟，先后一共买了4次，都是微信转账然后对方邮寄，一共买了2325元的烟弹。4、证人俞某某的证言、付款凭据截图及辨认记录，证实2018年6月开始，我用自己的微信昵称为“重庆义泓船舶”的微信号向微信昵称为“fmc233”的人购买了卷烟，先后购买了3次，都是微信付款，二次面交一次邮寄，共计买了1849元的烟弹。同时，该证人从12张免冠男性照片中辨认出严夏即是拿烟给他的男子。5、证人王某某的证言及付款凭据截图，证实2018年7月16日，我用自己的昵称为“tripout”的微信号向微信昵称为“fmc233”的人购买了卷烟，都是微信付款，然后达达快递送货，一共买了二次共计580元的卷烟烟弹。6、证人万某某的证言及付款凭据截图，证实从2018年5月20日开始，用自己的微信昵称为“mr亮”的微信号向微信昵称为“fmc233”购买了卷烟，都是微信转账付款，然后发的同城快递，一共买了6次共计2514元。7、证人李某的证言及付款凭据截图，证人2018年5月22日，以自己的微信昵称为“wxid-3222152221711”的微信号向微信昵称为“fmc233”的人购买了卷烟，只购买了一次635元的卷烟烟弹。8、证人田某某的证言及付款凭据截图，证实大概是2018年6月份左右，我通过自己的微信昵称为“helloniko”的微信号向微信昵称为“fmc233”的人购买了卷烟，一共购买了4次，用支付宝或者微信付款，然后快递寄给我，一共买了4次共计1552元的卷烟烟弹。9、证人张某的证言及付款凭据截图，证实大概在2018年5月开始，用自己微信昵称为“灯塔”的微信号向微信昵称为“fmc233”的人购买了卷烟，一共购买了10次，都是微信付款然后待敌送给自己，共计购买了9320元的卷烟烟弹。10、证人王某某的证言及付款凭据截图，证实2018年6月，我用自己的微信昵称为“无忧”的微信号向微信昵称为“fmc233”的人购买了卷烟，都是微信转账付款，然后快速送到家，一共购买了4次共计5445元的卷烟烟弹。（朋友用自己的微信号购买了4405元的烟弹）11、证人鲁某的证言及付款凭据截图，证实2018年6月8日开始，用自己微信昵称为“鲁蔚羲”的微信号向微信昵称为“fmc233”的人购买了卷烟，都是微信付款，然后通过快递送达，一共购买了3次共计1652元的卷烟烟弹。12、证人曾某某的证言及辩认记录和付款凭据截图，证实2018年6月份，用自己的昵称为“远景美域”向微信昵称为“fmc233”的人购买了卷烟，都是微信付款，面交一次，其余七次都是快递送的，一共购买了8次共计4387元的卷烟烟弹。该证人从12张免冠男性照片中辨认出严夏即是拿烟给他的男子。13、证人谭某某的证言及付款凭据截图，证实2018年6月份，自己用微信昵称号为“龙猫爱飞翔”的微信号向微信昵称为“fmc233”的人购买了卷烟，都是微信转账付款，然后快递送到指定地点，一共购买了6次共计2810元的卷烟烟弹。14、证人吴某的证言及辨认笔录和付款凭据截图，证实2018年6月份，通过自己的微信向微信昵称为“fmc233”的人购买了卷烟和烟具，通过微信付款，然后我到江北那个男子家楼下拿的，买了一次共计3300元卷烟烟弹10条。该证人从12张免冠男性照片中辨认出严夏即是拿烟给他的男子。15、证人童某的证言及付款凭据和辨认笔录，证实2018年4月开始，用自己的微信昵称为“宁”的微信号向微信昵称为“fmc233”的人购买了卷烟和烟具，都是通过微信转账，然后有时候快递发，有时候自己到那个男子的楼下去拿，一共买了16次共计16095元的卷烟烟弹。该证人从12张免冠男性照片中辨认出严夏即是拿烟给他的男子。16、证人陈某的证言及付款凭据截图，其证实内容与前述童某的证言一致，且能相互印证。17、搜查记录、扣押物品清单以及相应的照片，证实2018年8月9日，公安人员从被告人严夏的住所内，查获万宝路卷烟烟弹115条另18包、HEETS及FIT牌卷烟烟弹共计153条另48包，另扣押电子烟弹62条和严夏所使用的手机一部。18、到案经过，证实公安人员根据所掌握的犯罪线索，于2018年8月9日，在本市江北区查获被告人严夏，同时从其室内查获电子烟271条另7包。19、重庆市渝中区烟草专卖局出具的说明以及重庆市烟草质量监督检验站出具的卷烟鉴别结论，证实被告人无卷烟批发或零售许可证，收缴卷烟均系走私真品卷烟。20、电子证据检查工作记录，证实从收缴的被告人严夏的手机中提取其微信聊天记录、付款凭据和支付宝相关记录，并制作光盘予以保存。通过该提取的数据计算，严夏通过手机共计付款18万余元用于购买的烟具以及卷烟烟弹。21、从被告人严夏手机中提取的其支付宝交易记录，证实其通过支付宝账户收取出售的烟具、烟弹的货款情况。22、公安机关制作的销售电子烟下家情况总表，经被告人严夏签字确认。该证据内容系根据严夏手机中所提取的销售数据制作而成。23、被告人严夏在侦查机关对指控的犯罪事实做了有罪供述。以上意见经庭审质证，被告人主要针对从其手机中所提取的聊天记录、收款记录的内容有异议，认为公安机关在提取并制作下家汇总表格后，其当时并没有仔细查看，后经查看并回忆，有一些电子烟在收款后因客户不要货，有产生退款的情况，也有没有交易完成的退货情况，以及购买烟弹转变为购买同价值的烟具的情况，同时，其对公诉机关所举示的其他证据无异议。其辩护人针对前述证据提出，公安机关在提取被告人手机中的电子数据时，没有按照法定程序进行，故所提取的电子数据属非法证据，其内容不应作为证据使用。针对被告人及其辩护人所提证据质证意见，公诉机关在休庭期间对电子证据的搜集程序进行了补充举证，同时，公诉机关认为本案电子证据虽在收集程序上存在瑕疵，但公安机关已予以弥补，且被告人在公安机关以及庭审中对电子数据系从其手机中提取的这一基本事实无异议，故认为，曾经被告人反复确认的来源于被告人手机的销售数据统计表应作为定案证据认定被告人销售金额为29万余元。针对控辩双方对证据的质证意见，首先，法庭认为，侦查机关在提取电子证据时，未严格按照《刑事诉讼法》所规定的程序进行提取，存在证据瑕疵，但被告人严夏在公安机关以及庭审中，对前述电子数据系从其手机中提取，且再次经过确认后认为无增加、删减等不实内容，故该证据瑕疵在本案休庭期间，侦查机关进行了程序性的补充说明及提交电子证据勘验笔录，且被告人对电子证据本身所具有的真实性进行过多次确认，故该证据可采纳为定案的关联证据。其次，法庭认为，公诉机关借由该电子证据认定本案销售金额29万余元存在证据矛盾以及证据不具有唯一性、排他性特性，侦查机关从被告人严夏手机中不仅提取了销售时的收款记录经被告人确认，同时也提取了进货付款记录经被告人确认，该进货（含烟具烟弹）金额为18万余元，与销售金额29万余元（扣除烟具后的金额）以及查获的300余条烟弹（按销售平均价约货值8万元左右）的金额，存在不符合常情常理的矛盾，且仅根据被告人确认的从其手机中提取的数据作为认定销售金额，证据单一且不能排除被告人所提出的换货、退货等情况，故法庭认为利用该电子证据认定犯罪金额，不具有排他性和唯一性的特征。故应根据从被告人严夏手机中所提取的销售数据与证人证言及其付款凭据截图相互印证的金额认定被告人严夏的犯罪金额。本院认为，被告人严夏违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖烟草制品，扰乱市场秩序，涉案销售金额达6.5万余元，未销售金额约8万余元，属情节严重，其行为已构成非法经营罪。重庆市渝中区人民检察院指控的基本犯罪事实和罪名成立。被告人严夏在归案后如实供述犯罪事实，依法可予从轻处罚，对辩护人所提相关辩护意见予以采纳，但根据被告人严夏的犯罪事实，法庭认为不宜对其适用缓刑，故对此辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人严夏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）上述罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在接到本判决书第二天起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  杨泳人民陪审员  谭彬人民陪审员  张燕二〇一九年十二月十日书 记 员  王涛