山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终2235号上诉人（原审原告）：张×，住山西省吕梁市。委托诉讼代理人：廉×，山西华闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西逸邦房地产开发有限公司。法定代表人：冯×。委托诉讼代理人：问×，山西太初律师事务所律师。上诉人张×因与被上诉人山西逸邦房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张×的委托诉讼代理人廉×，被上诉人山西逸邦房地产开发有限公司的委托诉讼代理人问×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张×上诉请求：1、依法撤销吕梁市离石区人民法院作出的(2019)晋1102民初11号民事判决书,改判支持上诉人一审全部诉讼请求;2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院判决被上诉人按照已付购房款为基数,按照0.1%给付上诉人损失错误,具体理由如下:1、庭审查明,涉案房屋没有依法办理产权登记备案的原因是被上诉人违建且未经过消防验收造成的。2、关于《商品房买卖合同》第15条“关于产权登记的约定”“出卖人应当在商品房交付使用后180日内,将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任,买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的,双方同意按下列第1项处理:1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日（上诉理由）内将买受人已付购房款退还给买受人，并按已付房价款的0.1%赔偿买受人损失。2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的空白%向买受人支付违约金。”上述条款属没有明显标注和提示说明的格式条款，侵犯了上诉人的自主选择权，依法属无效条款。三、关于损失计算。一审法院在上诉人没有退房的情况下认定按照“退房”选项计算损失明显错误。因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定,被上诉人应当按照已付购房款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准赔偿上诉人损失。上诉人在一审中主张以已付购房款为基数，按照同期银行贷款利率计算上述损失是低于法定标准的，依法应当予以支持。综上，上诉人认为一审法院认定的部分事实不清，裁判错误，特向贵院提请上诉,请贵院依法支持上诉人的全部诉讼请求。3、上诉人主张的损失是持续性债权，可以分割计算，即便使用诉讼时效或按照被上诉人所称“从买受人知情第二日起开始起算诉讼时效的规定”，根据本案一审立案时间2018年3月21日倒推三年，2016年3月22日以前的损失可以适用诉讼时效的规定不予支持，但2016年3月22日以后的应当支持。被上诉人山西逸邦房地产开发有限公司辩称，1、上诉人主张产权办理违约金已超过诉讼时效，依法丧失胜诉权。《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》中载明，买受人请求出卖人支付逾期办证违约金，从合同约定或者法定期限届满之次日起计算诉讼时效。在合同第十五条中约定，出卖人应当在商品房交付使用后180天内备案。出卖人按照合同约定于2014年10月31日之前通知买受人交房，根据合同约定，上诉人该项主张的诉讼时效已过。即使按照上诉人实际收房时间2015年5月30日，其最迟也应于2018年11月9日之前起诉，而上诉人于2019年3月才提起诉讼，该部分事实清楚，上诉人已超过诉讼时效，理应驳回请求。2、上诉人主张违约金的依据并无适用前提。上诉人根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，主张按照银行同期贷款利率计算逾期办证的违约金损失并无适用的前提。该条适用前提是没有约定违约金或者损失难以确定的，可以参照适用，而在当事人有特殊约定的情形下，并不适用。本案当事人双方之间对于因出卖人的责任，未按期取得产权证书有明确约定。在双方签订的合同第十五条，约定了由于出卖人的责任，买受人不能在规定的时间内取得房产权属证书的，出卖人承担相应的违约责任。违约，则按已付房款的0.1%赔偿损失；产权只是暂时办不下来，非永久性。因此上诉人没有实际损失。在合同有约定且没有实际损失的情况下不应按照银行同期贷款利率来计算违约金。张×向一审法院起诉请求：一、依法判令被告承担未办理房产证造成的损失64749.76元(以购房款总额为基数，按照同期银行贷款利率从2015年8月11日起计算至2019年2月28日)及从2019年3月1日起至实际办理房产证之日止按照上述标准计算的损失；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年9月30日，原、被告签订了《商品房买卖合同》（合同编号：GF-2000-0171）和《商品房买卖合同之补充协议》，约定：由原告购买被告开发的××区房屋，该房屋总价款为377000元。《商品房买卖合同》第十五条约定，“出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的0.1%赔偿买受人损失。”现房款已全部结清，因被告超审批加层，尚未通过消防验收，未及时按照约定办理产权登记备案，导致原告未取得房屋产权证。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同之补充协议》是双方真实意思表示，且合同未违反法律的强制性规定，双方应按照合同约定行使权利，履行义务；如违约应承担违约责任。本案房屋未通过消防验收，且因被告违反建设工程规划而导致无法及时办理产权登记。违约，应按已付购房款的0.1%赔偿原告损失。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判决如下：被告山西逸邦房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内以购房款377000元为基数按照0.1%给付原告严来喜损失。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1419元，减半收取，由被告负担。二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明事实同一审查明一致，本院予以确认。经本院审判委员会讨论认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第十五条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后180内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付的房价款退还给买受人，并按已付房价款的0.1%赔偿买受人损失。2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的空白%向买受人支付违约金。”该条仅就因出卖人责任造成买受人在规定期限内未能取得房地产权属证书时，买受人退房时出卖人应当承担的违约责任作出约定，对买受人不选择退房时出卖人的违约责任并未进行约定，原审法院参照“买受人退房”时确定的违约金标准计算被上诉人应当承担的违约责任并无合同依据。被上诉人超规划修建行为，致使其未能按照合同约定向房管部门提交产权备案登记所需的相关资料，显属违约，应当承担相应的违约责任。双方在合同中虽未对买受人不退房时出卖人未按约定办理产权登记备案的违约责任作出约定，但该行为势必造成买受人的损失，关于损失的确定，综合从被上诉人的违约情形、购房民生问题、规范房地产开发市场、平衡利益等方面考虑，酌情确定由被上诉人承担已付购房款５%的赔偿责任为宜。另被上诉人主张上诉人的起诉超过诉讼时效期间。本院认为，被上诉人在交付房屋后，至今未向房管部门履行备案义务，致使上诉人至今仍未取得房屋权属证书，该违约行为一直处于持续状态，故被上诉人所提诉讼时效的抗辩缺乏法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1105号民事判决；二、被上诉人山西逸邦房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内以购房款377000元为基数按照５%给付上诉人张×损失；三、驳回张×的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1419元，减半收取709.5元；二审案件受理费1409元，均由被上诉人山西逸邦房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 潘 文审判员 薛鑫斌审判员 张晓玮二〇一九年十二月十八日书记员 张利梅