四川省南充市顺庆区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1302刑初282号 公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 被告人李健民，曾用名李建，男性，1957年9月12日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省南充市南部县，住南部县，因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月29号被刑事拘留，同年7月5日被取保候审。 辩护人马波，四川三合律师事务所律师。 辩护人李凤，四川三合律师事务所律师。 被告人谢明全，绰号谢跛子，男性，1969年9月11日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省南充市南部县，住南部县，因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月29日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审。 辩护人何健，四川泰宇律师事务所律师。 被告人谢通祥，男性，1976年6月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省南充市南部县，住南部县，因涉嫌犯非法经营罪，于2018年8月11日被抓获归案，同年8月13日被逮捕。2019年8月23日被本院取保候审。 辩护人何宇来，四川泰宇律师事务所律师。 被告人周俊，男性，1955年2月6日出生，汉族，大学专科文化，户籍所在地四川省南充市南部县，住南充市高坪区，因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月31日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审。 辩护人曾文权，四川首力律师事务所律师。 辩护人杨何，四川建春律师事务所律师。 南充市顺庆区人民检察院以南顺检刑检刑诉（2019）249号起诉书指控被告人李健民、谢明全、谢通祥、周俊犯非法经营罪，于2019年5月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南充市顺庆区人民检察院指派检察员刘英出庭支持公诉。证人冯某（侦查人员）、被告人李健民、谢明全、谢通祥、周俊及其辩护人到庭参加了诉讼。审理中，检察机关申请延期审理，补充侦查，本院已依法决定延期审理。本案经审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 公诉机关指控：2008年被告人李健民、谢明全、谢通祥、周俊合伙成立南部县欣源气体有限公司（后更名为南部县通源气体有限公司，下称通源公司），李健民、谢明全、谢通祥、周俊分别占通源公司32%、27%、30%、11%的股份，通源公司法人代表为李健民，2018年5月变更为谢通祥。通源公司成立后向南部县内各大医院及周边医院销售医用氧气。医用氧气于1953年写入《中华药典》后按药品管理，并在2005年及以后版本的《中华药典》可以查询医用氧气标准。国家食品药品监督管理局国食药监市（2006）440号关于医用氧气经营企业监督有关问题的批复中规定，经营药品必须取得《药品经营许可证》。通源公司位于南部县新安路的简易彩钢棚内，公司内没有具备医用氧气专业知识的工作人员，其基础设施、人员配备等均达不到办理《药品经营许可证》的条件，其经营的医用氧气未按照药品管理的条件进行管理。 被告人李健民、谢明全、谢通祥、周俊在明知经营医用氧气需办理《药品经营许可证》的前提下，未办理该证，从南充市永久气体有限公司和阆中市长平工贸有限公司以每瓶22元、30元不等的价格购买医用氧气进行非法销售。在非法经营医用氧气的过程中，被告人李健民、谢明全和谢通祥分别联系多家医院销售医用氧气和结算医用氧气款。被告人周俊负责通源公司与医用氧气生产企业联系工作和办理《药品经营许可证》等相关工作。 经鉴定，被告人李健民共计非法销售医用氧气1697156元，其中向南部中仁医院销售医用氧气1538775元、向南部县东坝中心卫生院销售医用氧气149400元、向南充民健医院销售医用氧气8325元、向南部仁博耳鼻喉医院销售医用氧气656元。被告人谢明全共计非法销售医用氧气5085022元，其中向南部嘉伦医院销售医用氧气283815元、向南部瑞康医院销售医用氧气881776元、向南部明珠医院销售医用氧气484235元、向南部县升钟中心卫生院销售医用氧气123370元、向南部县妇幼保健院销售医用氧气1118050元、向南部县中医医院销售医用氧气2001926元、向南部仁和医院销售医用氧气191850元。被告人谢通祥共计非法销售医用氧气353600元，其中向南部县大坪中心卫生院销售医用氧气51850元、向西充县槐树中心卫生院销售医用氧气70300元、向西充县义兴中心卫生院销售医用氧气231450元。 公诉机关提供了相应的证据证明指控的事实，认为：1、被告人李健民、谢明全、谢通祥、周俊未办理《药品经营许可证》，经营销售医用氧气，其行为违反了《刑法》第二百二十五条第一款“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。2、通源公司的非法经营总额713万元。被告人李健民是法定代表人，是本案的主犯，个人非法销售医用氧总金额1，697，156元；被告人谢明全个人非法经营数额共计5，085，022元，属于数额特别巨大，情节特别严重；被告人谢通祥是从犯，个人非法经营及运输的数额共计353，600元，属于数额较大，情节恶劣；被告人周俊在通源公司的非法经营活动中，明知其他被告人没有办理药品经营许可证非法经营医用氧气仍为其提供技术服务协调，获利最少，是从犯。3、被告人谢通祥、周俊具有坦白、认罪情节。4、根据《刑法》第二百二十五条和《两高关于办理危害药品安全适用法律若干问题的解释》之规定，建议对被告人李健民、谢明全判处五年以上有期刑，并处罚金；对被告人谢通祥判处三年以下有期徒刑，并处罚金；对被告人周俊判处一年以下有期徒刑可以适用缓刑，并处罚金；对四被告人的违法所得予以追缴。 被告人李健民辩解称通源公司成立后没有个人经营医用氧，所有行为都是公司行为。其辩护人的主要辩护意见是：1、被告人李健民在本案中无个人经营行为，其经营医用氧行为是南部县通源气体有限公司公司法人行为，《起诉书》指控的案涉经营行为主体错误。2、李健民个人无经营行为，不需“办证”，而通源公司一直在积极咨询申报。但国家至今没有颁布作为药品的医用氧经营许可证，导致通源公司一直“办证”不能，其责任不在通源公司，更不在时任公司法定代表人李健民个人。3、《起诉书》提供的《鉴定报告》属于非法证据，依法不能作为定案的依据：作出该《鉴定报告》的机构及鉴定人员均不具备司法鉴定的法定资质；四川胜达会计师事务所有限公司没有获得会计鉴定的业务行政许可；《鉴定报告》与公诉机关指控李健民缺乏关联性。4、《起诉书》引用《刑法》225条条款不具体，没有明确李健民究竟触犯了《刑法》第225条规定四项中的哪一项，没有“坐实”其指控。5、通源公司的经营行为没有触犯刑法第225条第一款规定，医用氧不属于刑法第225条第一款规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。6、通源公司没有犯罪故意，其经营医用氧虽然有违行政许可制度，但没有给社会造成任何危害，没有达到严重扰乱市场秩序具有损害后果发生的程度，尚不足以犯罪论处。 被告人谢明全辩解称通源公司成立个人没有经营医用氧，都是公司行为。其辩护人的主要辩护意见是：1、本案犯罪主体是通源公司，而非四名被告人，被告人谢明全只是通源公司员工，其行为只是履行职务行为，并非个人销售医用氧气行为，其对通源公司涉嫌犯罪没有预见的可能性。2、通源公司的销售行为不构成犯罪：没有证据证实通源公司有主观上有犯罪故意；通源公司成立之初的营业执照证明，通源公司有销售医用氧气的经营项目，且从实际的市场情况来看，通源公司的销售行为根本没有达到刑法关于严重扰乱市场秩序的犯罪构成标准；公诉机关的证据根本无法认定通源公司主要收入来源于销售医用氧气，且本案现有证据无法证实通源公司具体的销售金额，公诉机关出示的《南部县通源气体有限公司司法会计鉴定报告》系非法证据。3、被告人谢明全具有自首情节，同时其系三级残疾人，没有社会危害性。 被告人谢通祥对起诉书指控的事实及罪名无异议。其辩护人的主要辩护意见是：1、本案应当是通源公司实施的行为，而不是各被告人个人实施的行为；2、通源公司是基于合法的目的成立的，成立不是以犯罪为目的进行成立，并且是在工商机构合法注册。3、公司的经营模式没有固定的管理和经营模式，每个公司都可以按照自己的具体状况，资金能力、人员组成、灵活地调整自己的经营模式。不能以具体的经营模式的表象来评判行为。4、通源公司成立之后除了起诉书所指控的经营内容之外，还从事了其他的经营内容，如县人民医院代办运输收的搬运费和运输费、销售工业氧气和其他的工业气体，这两部分经营的规模和数量以及数额均大于了起诉书所指控的总比经营规模。5、本案应是单位犯罪，而不是个人犯罪。被告人谢通祥仅只针对其直接联系的医院作为直接责任人，承担相应的责任。6、鉴定机构和鉴定人员是违法的，鉴定意见不能作为本案的定案依据。7、谢通祥平时并未参与公司的管理，其联系的医院也仅有3家，数额远远小于其他被告人，没有任何违法犯罪前科，且本案所涉及犯罪也不是暴力犯罪，不具备直接的社会危害性，恳请适用缓刑。 被告人周俊辩解：1、起诉书指控他们合伙成立公司不是事实，他是受南充市健民医用制氧厂委托去的，作为厂方持股的代表参加。经营医用氧不需要他去联系，这个业务是在公司成立前他们就在与医院合作的业务。2、写了办理药品许可证的申请，他仅仅是帮厂里起草的。其辩护人的主要辩护意见是：1、周俊是受永久气体公司的委托，代表永久气体公司参与合伙行为，他是受公司指派，是履行一个职务行为。通源公司的成立也是按照政府的文件要求，没有经营的故意和牟利的故意，周俊不具备犯罪的故意。2、周俊的联系工作并不是在生产、销售环节进行联系，联系工作仅是一个安全汇报工作，不属于非法经营罪的范畴。3、办理药品许可证本身的办理行为并不是非法经营罪指控的犯罪行为之一，办理证件的行为本身是一个合法的行为，周俊仅仅是起草一个文书，主要负责办理药品许可证的是法人李健民。周俊的犯罪事实不清，证据不足。4、周俊并没有参与通源公司的任何销售行为，各被告人均没有按照章程的进行履行，周俊很快就离开了通源公司回到南充。至始至终周俊并没有明确的直接的参与了一起非法经营活动，它只是一个明知，并没有在明知下参与经营，请求宣告无罪。如果法院认为周俊构成了非法经营罪，根据周俊参与程度、社会危害性程度，请求法庭对其免予刑事处罚。5、周俊代表的是永久气体，永久公司有11%的股份，该钱并不是分给周俊的，而是分给久气体公司，而且这个数额是很小的。 经审理查明，医用氧气于1953年写入《中国药典》，在2005年、2010年、2015年版本的《中国药典》可以查询医用氧气标准。国家食品药品监督管理局国食药监市（2006）440号关于《医用氧经营企业监督有关问题的批复中》规定：2、对实行药品批准文号管理的低温空气分离法制取的氧气，要严格按照药品进行管理，即在取得《药品经营许可证》后方可经营。目前南充境内有三家经营医用氧气的公司，即南充市区远景气体公司、永久气体有限公司，阆中长平工贸有限公司。 2008年3月17日，被告人李健民、谢明全、谢通祥、周俊申请登记的南部县欣源气体有限公司（后更名为南部县通源气体有限公司，下称通源公司）注册成立，公司类型有限责任公司（自然人投资或控股），住所地南部县南隆镇，法定代表人李健民，营业期限2008年3月17日至长期。经工商登记核准该公司经营范围：氧气（医用氧、工业用氧）、乙炔、氮气、二氧化碳、氮气零售（危险化学品经营许可证有效期至2018年7月24日）。 被告人李健民、谢明全、谢通祥、周俊分别占通源公司32%、27%、30%、11%的股份，通源公司法人代表为李健民，2018年5月变更为谢通祥。公司法人代表李健民（2018年5月初工商执照的法人代表变更为谢通祥，公司仍按原来的模式运营），负责公司的全面管理；谢明全负责医用氧气联系、购买、管理、销售及财务等；谢通祥负责安全管理、监督；周俊（永久公司财务人员）在公司刚成立的时候负责财务，因较少到公司上班，财务工作主要由李健民和谢明全负责。 通源公司业务分为三大部份：一是经营工业用氧、乙炔、氮气、二氧化碳、氮气零售，二是为南充永久气体公司向南部县人民医院运输医用氧气，三是自行销售医用氧气（自行销售部份中，有的提供了通源公司与阆中长平工贸有限公司的《医用氧代销授权委托书》。） 被告人李健民、谢明全、谢通祥、周俊在明知经营医用氧气需办理《药品经营许可证》，在未办理该证的情况下，从南充市永久气体有限公司和阆中市长平工贸有限公司以每瓶22元、30元不等的价格购买医用氧气，向南部县内各大医院及周边医院进行销售。在非法经营医用氧气的过程中，被告人李健民、谢明全、谢通祥分别联系多家医院销售医用氧气和结算医用氧气款。被告人周俊负责通源公司与医用氧气生产企业联系工作和办理《药品经营许可证》等相关工作。 通源公司位于南部县新安路的简易彩钢棚内，公司内没有具备医用氧气专业知识的工作人员，其基础设施、人员配备等均达不到办理《药品经营许可证》的条件，其经营的医用氧气未按照药品管理的条件进行管理。 经鉴定，被告人李健民共计非法销售医用氧气1，697，156元，其中向南部中仁医院销售医用氧气1，538，775元、向南部县东坝中心卫生院销售医用氧气149，400元、向南充民健医院销售医用氧气8325元、向南部仁博耳鼻喉医院销售医用氧气656元。被告人谢明全共计非法销售医用氧气5，085，022元，其中向南部嘉伦医院销售医用氧气283，815元、向南部瑞康医院销售医用氧气881，776元、向南部明珠医院销售医用氧气484，235元、向南部县升钟中心卫生院销售医用氧气123，370元、向南部县妇幼保健院销售医用氧气1，118，050元、向南部县中医医院销售医用氧气2，001，926元、向南部仁和医院销售医用氧气191，850元。被告人谢通祥共计非法销售医用氧气353，600元，其中向南部县大坪中心卫生院销售医用氧气51850元、向西充县槐树中心卫生院销售医用氧气70300元、向西充县义兴中心卫生院销售医用氧气231，450元。 2018年5月11日，南充市公安局行政执行侦查支队对南部县通源气体有限公司立案侦查，该局侦查员通过电话传唤周俊、谢明全、李健民到该局接受讯问，2018年5月29日，谢明全、李健民主动到该局接受讯问，2018年5月31日，被告人周俊主动到该局接受讯问。三被告人到案后，如实交代了通源公司在未取得药品经营许可证的情况下经营医用氧的行为。被告人谢通祥于2018年8月11日被抓获归案，到案后如实供述了其犯罪事实。 上述事实，有下列经庭审质证、采信的证据证实： 一、书证 1、受案登记表。证实2018年5月11日，南充市食品药品监督管理局向南充市公安局行政执法侦查支队移送一起非法经营医用氧气案，南充市公安局行政执法侦查支队于当日受案。 2、立案决定书。证实2018年5月11日南充市公安局行政执法侦查支队决定对南部县通源气体有限公司非法经营医用氧气案立案侦查。 3、到案经过。证实谢通祥于2018年8月11日被南部县公安局南城派出所抓获。南充市公安局行政执行侦查支队对南部县通源气体有限公司立案侦查后，该局侦查员通过电话传唤周俊、谢明全、李健民到该局接受讯问，2018年5月29日，谢明全、李健民主动到该局接受讯问，2018年5月31日，被告人周俊主动到该局接受讯问。 4、户籍信息。证实被告人李健民、谢明全、谢通祥、周俊均系成年人。 5、南食药监函（2018）32号犯罪案件移送书。证实南充市食药局将本案移送南充市公安局；附（1）南充市食药局检查笔录、先行登记保存通知书。证实2018年4月18日，南充市食品药品监督管理局对南部县通源气体有限公司现场检查（南部县南隆镇）；2018年4月19日，该局对南部县通源气体有限公司现场检查，在该公司货运车检查到医用氧116瓶，对其查封、保存；2018年4月27日，在李健民之子见证下对116瓶医用氧抽样8瓶。 （2）食药局证据提取凭证。证实2018年4月18日，从谢明全处提取南部县通源气体有限公司营业执照、危险化学品经营（零售）许可证、气体往来登记卡、医用氧气进出账本等反映公司运营情况的书证若干复印件。 证实南部县通源气体有限公司营业执照内容为“经营期限：2008年03月17日至长期；营业范围：氧气（医用氧、工业用氧）、乙炔、氩气、二氧化碳、氮气零售（在许可证有效期限内开展经营活动），搬运、装卸服务。（依法经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。危险化学品经营（零售）许可证有效期自2016年7月25日起至2018年7月24日至。 6、李健民提交南充市永久气体有限公司营业执照、危险化学品经营许可证、气瓶充装许可证、药品生产许可证等复印件。证实南充市永久气体有限公司具有生产医用氧气的相关资质。 7、李健民提交四川增值税普通发票复印件2张，购买方南充市永久气体有限公司，销售方为南部县通源气体有限公司，货物或应税劳务、服务名称为：物流辅助服务、装卸搬运费。 8、接受证据材料清单 （1）西充县义兴中心卫生院提交的相关资料： 从该院王某处接受南部县通源气体有限公司向该院提供的复印资料50页，义兴中心卫生院财务资料复印件22页、该院医用氧气登记册复印件12页。证实2011年5月至2017年10月通源公司向西充县义兴中心卫生院销售医用氧气2615瓶，销售单价为88.51元，销售金额为231450.00元，收款金额为221505.00元。 四川省阆中市长平工贸有限公司《医用氧代销授权委托书》复印件：甲方四川省阆中市长平工贸有限公司，乙方南部县通源气体有限公司，具体内容为“经甲乙双方协商同意，甲方委托该公司医用氧气经营，由李健民同志在南充市境内代销我公司的医用氧气，合同签订和收款结算业务事宜，希各医疗单位给予支持，期限为三年，2017年6月26日至2020年6月25日。”签订日期为2017年6月9日，加盖“南部县通源气体有限公司”公章。 李健民、李某、赵某、谢某相关行业合格证复印件6张；（李某“危险化学品经营单位安全管理教育培训合格证”上记载的人员类型为“企业主要负责人”）。 （2）西充县槐树中心卫生院提交的相关资料：会计档案复印件27页，证实2012年11月至2017年1月南部县通源气体有限公司向西充县槐树中心医院销售医用氧气703瓶，销售单价为100元，销售金额为70300元，收款金额为66200元。 四川省阆中市长平工贸有限公司《医用氧代销授权委托书》复印件：甲方四川省阆中市长平工贸有限公司，乙方南部县通源气体有限公司；签订日期为2017年6月9日，加盖”南部县通源气体有限公司”公章。 （3）南部县中医医院提交的相关资料：1）会计档案复印件111张，证实2010年5月至2018年2月南部县通源气体有限公司向南部县中医医院销售医用氧气25270瓶，销售单价为79.22元，销售金额为2001926元，收款金额为1851288元。 2）《液氧气体供需合同》复印件：甲方南部县中医医院，乙方阆中长平工贸有限公司，乙方授权代表签字为谢明全，签订时间2014年9月25日，加盖“四川省阆中市长平工贸有限公司”公章。 3）《医用氧代销授权委托书》复印件：甲方四川省阆中市长平工贸有限公司，乙方谢明全，签订时间为2014年8月29日，甲方委托欣源气体氧气经营负责人谢明全同志在南部县境内代销我公司的医用氧气，合同签订和收款结算业务事宜，希各医疗单位给予支持，期限为肆年，2014年8月29日至2018年8月28日，加盖谢明全私章。 4）李健民“危险化学品经营主要负责人”资格证书复印件。 5）南充市嘉陵龙岭汽车联运有限公司道路道路运输经营许可证复印件。 6）杨某、谢某1道路危险货物运输押运员、驾驶员资格证复印件。 7）南部县通源气体有限公司医用氧供氧合同复印件：甲方南部县中医医院，乙方南部县通源气体有限公司，乙方代表为谢明全，签订时间2018年4月2日。 8）《医用氧代销授权委托书》复印件：甲方四川省阆中市长平工贸有限公司，乙方南部县通源气体有限公司，签订时间为2017年6月9日，“甲方委托该公司医用氧气经营，由李健民同志在南充市境内代销我公司的医用氧气，合同签订和收款结算业务事宜，希各医疗单位给予支持，期限为三年，2017年6月26日至2020年6月25日。“加盖”南部县通源气体有限公司”公章。 9）南部县通源气体有限公司《氧气瓶安全使用管理须知及注意事项》复印件。 10）《医用氧气体供需合同》复印件：甲方四川省阆中市长平工贸有限公司，乙方南部县中医医院。合同签订日期2018年5月9日。 （4）南部县妇幼保健院提交的相关资料：1）会计档案资料复印件85张，证实2012年3月至2018年2月南部县通源气体有限公司向南部县妇幼保健院销售医用氧气12277瓶，销售单价为91.07元，销售金额为1118050元，收款金额为1118050元。 2）供氧中心用气记录本复印件35页。 3）《液氧气体供需合同》复印件18页，甲方南部县妇幼保健院，乙方谢明全，合同签订日期2014年7月29日。 4）《医用氧代销授权委托书》复印件：甲方四川省阆中市长平工贸有限公司，乙方谢明全，签订时间为2014年8月29日，甲方委托欣源气体氧气经营负责人谢明全同志在南部县境内代销我公司的医用氧气，合同签订和收款结算业务事宜，希各医疗单位给予支持，期限为肆年，2014年8月29日至2018年8月28日，加盖谢明全私章。 5）《医用氧气体供需合同》复印件：甲方四川省阆中市长平工贸有限公司，乙方南部县妇幼保健院，合同签订日期2018年5月9日。 6）四川省阆中市长平工贸有限公司《医用氧直销业务款项结算通知书》复印件。 （5）南部县中仁医院提交的相关资料： 1）药品器材登记簿复印件16页、医用氧气入库单复印件14页、会计凭证复印件78页。证实2014年3月至2018年1月南部县通源气体有限公司向南部中仁医院销售医用氧气20759瓶，单价为74.13元，销售金额为1538775元，收款金额为1066700元。 2）四川省阆中市长平工贸有限公司出具的证明复印件1页：“我单位：阆中市长平工贸有限公司委托南部县......李健民代办医用氧运输业务，2013年4月至6月在我单位购医用氧829瓶，二氧化碳6瓶，特此证明“加盖”四川省阆中市长平工贸有限公司”公章，李健民签字。 （6）南部县仁何医院提交的相关资料： 1）会计凭证复印件12页；证实2018年南部县通源气体有限公司向南部仁和医院销售医用氧气2558瓶，单价为75元，销售金额为191850元，收款金额为100000元。 2）《医用氧气体供需合同》复印件两份，一份为2016年5月9日签订，一份为2017年12月29日签订，甲方为四川省阆中市长平工贸有限公司，乙方为南部仁何医院。 3）四川省阆中市长平工贸有限公司出具的委托书复印件：“兹有四川省阆中市长平工贸有限公司胡琨委托谢明全同志（身份证号码：512922ＸＸＸＸ××××××××）全权代办运输销售我厂在南部县境内医用氧气合同签订以及收款业务，希给予办理为谢”，受托人为谢明全，“加盖”南部县通源气体有限公司公章。 （7）南部县瑞康医院提交的相关资料： 1）《医用氧气体供需合同》复印件3页；甲方为四川省阆中市长平工贸有限公司，乙方为南部县瑞康医养健康管理有限责任公司，签订时间为2018年5月9日。 2）会计凭证复印件112页。证实2015年4月至2018年4月南部县通源气体有限公司向南部瑞康医院销售医用氧气12278瓶，销售单价为71.82瓶，销售金额为881776元，收款金额为881776元。 （8）南部县大坪中心卫生院提交的相关资料： 1）会计凭证复印件8页；证实2013年1月至2015年3月南部县通源气体有限公司向南部县大坪中心卫生医院销售医用氧气305瓶，销售单价为170元，销售金额为51850元，收款金额为47090元。 2）《医用氧气体供需合同》复印件3页。甲方为四川省阆中市长平工贸有限公司，乙方为南部县大坪中心卫生院，签订日期为2018年5月9日。 （9）南部县明珠医院提交的相关资料： 1）会计凭证复印件67页；证实2014年4月至2018年2月南部县通源气体有限公司向南部明珠医院销售医用氧气6140瓶，销售单价为78.87元，销售金额为484235元，收款金额为481310元。 2）《医用氧气体供需合同》复印件1份，甲方为四川省阆中市长平工贸有限公司，乙方为南部明珠医院；签订日期为2018年5月9日。 3）《液氧气体供需合同》复印件1份：甲方为南部明珠医院，乙方为谢明全，签订日期为2014年5月9日，加盖四川省阆中市长平工贸有限公司公章。 4）《医用氧代销授权委托书》复印件：甲方为四川省阆中市长平工贸有限公司，乙方为谢明全，内容为：“经甲乙双方协商同意，甲方委托欣源气体氧气经营谢明全同志在南部县境内代销我公司的医用氧气，合同签订和收款结算业务事宜，希各医疗单位给予支持，期限为五年。2014年5月3日至2019年5月2日。”签订日期为2014年5月3日，无欣源公司的公章。 （10）南部县升钟中心卫生院提交的相关资料： 1）会计凭证复印件18页；证实2016年2月至2018年2月南部县通源气体有限公司向南部县升钟中心卫生院销售医用氧气949瓶，单价为130元，销售金额为123370元，收款金额为123370元。 2）《液氧气体供需合同》复印件1份；甲方为四川省阆中市长平工贸有限公司，乙方为南部县升钟中心卫生院；签订日期为2010年2月27日。 3）《液氧气体供需合同》复印件1份；甲方为南部县升钟中心卫生院，乙方为谢明全；签订日期为2014年6月19日，加盖“四川省阆中市长平工贸有限公司”公章。 4）《医用氧代销授权委托书》复印件：甲方为四川省阆中市长平工贸有限公司，乙方为谢明全，内容为：“经甲乙双方协商同意，甲方委托欣源气体氧气经营谢明全同志在南部县境内代销我公司的医用氧气，合同签订和收款结算业务事宜，希各医疗单位给予支持，期限为四年。2014年5月30日至2018年5月29日。”加盖谢明全私人印章。 5）《南充远锦公司医用氧气供货合同》复印件，甲方为南部升钟中心卫生院，乙方为南充远锦气体有限公司。 （11）南部县嘉伦医院提交的相关资料： 1）会计凭证复印件31页；证实2014年9月至2018年3月南部县通源气体有限公司向南部嘉伦医院销售医用氧气3339瓶，销售单价为85元，销售金额为283815元，收款金额为283815元。 2）《液氧气体供需合同》复印件7页，甲方为四川省阆中市长平工贸有限公司，乙方为南部嘉伦医院，签订日期为2010年3月20日。 3）《医用氧气体供需合同》复印件：甲方为四川省阆中市长平工贸有限公司，乙方为南部嘉伦医院，签订日期为2018年5月9日。 （12）南充市第二福利院提交的相关资料： 1）会计凭证复印件5页；证实2015年1月南部县通源气体有限公司向南充民健医院（南充市第二福利院）销售医用氧气69瓶，销售单价为120.65元，销售金额为8325元，收款金额为8325元。 2）《医用氧代销授权委托书》复印件：甲方为四川省阆中市长平工贸有限公司，乙方为南部县通源气体有限公司，内容为：“经甲乙双方协商同意，甲方委托该公司医用氧气经营，由李健民同志在南充市境内代销我公司的医用氧气，合同签订和收款结算业务事宜，希各医疗单位给予支持，期限为三年。2017年6月26日至2020年6月25日”，签订日期为2017年6月9日，加盖“南部县通源气体有限公司”公章。 （13）南部县东坝中心卫生院提交的相关资料： 1）会计凭证复印件12页；证实2015年3月至2018年3月南部县通源气体有限公司向南部县东坝中心卫生院销售医用氧气1660瓶，销售单价为90元，销售金额为149400元，收款金额为149400元。 2）《医用氧代销授权委托书》：甲方为四川省阆中市长平工贸有限公司，乙方为南部县通源气体有限公司，内容为：“经甲乙双方协商同意，甲方委托该公司医用氧气经营，由李健民同志在南充市境内代销我公司的医用氧气，合同签订和收款结算业务事宜，希各医疗单位给予支持，期限为三年。2017年6月26日至2020年6月25日”，签订日期为2017年6月9日，加盖“南部县通源气体有限公司”公章。 （14）南部仁博耳鼻喉医院提交的相关资料： 1）《气瓶租用及产品购销协议》复印件1页；承租方为仁博耳鼻喉医院，出租方为南部县欣源气体有限公司。 2）会计凭证复印件3页；证实2016年12月南部县通源气体有限公司向南部仁博耳鼻喉医院销售医用氧气8瓶，单价为82元，销售金额为650元，收款金额为650元。 （15）南部县工商局提交的证据资料： 1）通源公司《内资企业登记基本情况表》；证实2014年9月5日，企业（机构）名称由南部县欣源气体有限公司变更为南部县通源气体有限公司；2018年5月11日法定代表人由李健民变更为谢通祥。 2）《公司设立登记申请书》，经营范围包括“......委托销售医用氧气等气体产品......”。 （16）南部县市场监督管理局南隆市场监管所提交的巡查记录复印件5张、四川增值税普通发票复印件2张（编号分别为00557325、00557326）。 （17）南充市永久气体有限公司提交的证据材料： 1）永久公司相关资质证书复印件。 2）南部县人民医院与永久公司签订的《医用氧供氧合同》等有关合同文书复印件。 3）南部通源公司与南充州州通运业公司（川Ｒ×××××）签订的货物运输合同复印件。 4）永久公司、南部通源公司、南部嘉陵气体充装站之间的结算协议复印件；内容包括“为搞好南部县人民医院医用气体的供货业务，永久公司委托通源公司代办运输”；“受南部县嘉陵气体充装站承包人谢添的委托，南部县通源气体有限公司应付给南部县嘉陵气体充装站的货款由南充市永久气体有限公司在南充市永久气体有限公司应付南部县通源气体有限公司的款额中代为扣除”。 5）南部县人民医院向永久公司支付款项银行回单复印件。 6）永久公司向通源公司支付款项银行回单复印件。 7）《南部通源在江东公司提货数据及南部县医院入库》。 8）南充市永久气体有限公司向南部县人民医院开具的发票情况统计表。 9）南部县人民医院向永久公司支付款项的银行对账明细单复印件。 10）永久公司对南部县人民医院的应收款余额账。 11）南部通源公司到永久公司提运医用氧时，永久公司的气瓶往来登记卡复印件。 12）永久公司开具给南部县人民医院的增值税普通发票复印件。 13）通源公司开具给永久公司的增值税普通发票复印件。 证实：南部县人民医院与永久公司签订了医用氧气供氧协议，永久公司委托通源公司代办运输。 （18）李健民、谢明全提供的证据材料： 1）南部县通源气体有限公司经营危险化学品安全现状评价报告复印件：证实“南部县通源气体有限公司所涉及到的主要危险化学品有氧气、乙炔、氩气、二氧化碳和氮气......故该经销店不构成重大危险源；......南部县通源气体有限公司危险化学品经营符合安全要求......”。 2）南部县嘉陵气体充装站直销点安全现状评估报告。 3）南部县欣源气体有限公司相关资质证书。 4）南部县通源气体消防设计说明及相关平面图。 5）南部县祥和气体经营部的企业名称预先核准通知书。 6）南部县公安消防大队对南部县祥和气体经营部作出的消防监督检查记录。 7）南部通源公司、南部嘉陵气体充装站向南部市场监督管理局作出的气瓶安全整改报告。 8）南充市健民医用制氧厂参加南部县欣源公司股东决定。 9）南部市场监督管理局对李健民信访事项的处理意见书。 10）南充市健民医用制氧厂对南部县人民医院的委托收款通知书。 11）南部欣源公司向南部药品监督管理局的医用氧气委托销售报告及相关附件。 12）南充永久气体有限公司与南部通源气体有限公司签订的气瓶托管协议。 13)南部通源公司关于医用氧气供货业务情况的报告；现金交接账本1本61页（2018.4.26-5.25）。 （19）接受阆中市长平工贸有限公司提交的证据材料： 1）四川省阆中市长平工贸有限公司相关资质证件。 2）长平公司与南部县通源气体有限公司的气瓶往来登记卡。 3）长平公司产品销售单。 4）四川侨源气体股份有限公司相关资质证书。 9、调取中国银行股份有限公司南充南部支行证据材料：南部县通源气体有限公司卡号为13×××56、91×××26Ｎ账户开户资料及该账户开户至今交易明细并冻结； 10、调取中国农业银行股份有限公司南部县支行证据材料：谢明全账号为62×××13的账户2008年至今的交易明细； 11、四川省食品药品监督管理局出具的情况说明，证实通源公司没有在该局办理药品经营许可证，也没有申请办理药品经营许可证的相关资料。 12、谢通祥在逃人员登记表。 13、南充市食品药品监督管理局出具的情况说明及附件，证实医用氧属药品；“对实行药品批准文号管理的低温空气分离法制取的氧气，要严格按照药品进行管理，即在取得《药品经营许可证》后方可经营......”；同意江东气体有限公司在市管辖县、区设医用氧暂存点，要求该公司直接管理。 14、行政处罚决定书。证实南充市食药局对永久和长平两家公司作出行政处罚。 二、勘验、检查等笔录 1、南部县通源气体有限公司现场勘验笔录 2018年5月11日南充市公安局行政执法侦查支队对南部县通源气体有限公司现场勘验。 2、搜查证、扣押文书、搜查笔录 2018年5月28日从谢明全、李健民处搜查并扣押气体购买借（换）瓶往来签字卡24本，阆中长平公司产品销售单30张、南充市永久气体有限公司发货单129页、南充市江东气体有限公司发货单62页、现金交接账本1本，医用进出账本1本。 3、扣押文书、扣押笔录、扣押物图片 2018年7月13日从谢明全处扣押液化钢瓶208个。 三、鉴定意见 南部县通源气体有限公司在2010年5月至2018年4月向南部嘉伦医院等十四家医院销售医用氧气88930瓶，销售金额7135778.00元，收款金额6399485.00元。其中南部嘉伦医院销售医用氧气3339瓶，销售金额283815.00元，收款金额283815.00元。南部中仁医院销售医用氧气20759瓶，销售金额1538775.00元，收款金额1066700.00元。南部东坝中心卫生医院销售医用氧气1660瓶，销售金额149400.00元，收款金额149400.00元。南部瑞康医院销售医用氧气12278瓶，销售金额881776.00元，收款金额881776.00元。南部大坪中心卫生医院销售医用氧气3339瓶，销售金额283815.00元，收款金额283815.00元。南部明珠医院销售医用氧气6140瓶，销售金额484235.00元，收款金额481310.00元。南部民健医院销售医用氧气69瓶，销售金额8325.00元，收款金额8325.00元。南部升钟中心医院销售医用氧气949瓶，销售金额123370.00元，收款金额123370.00元。南部仁博耳鼻喉医院销售医用氧气8瓶，销售金额650.00元，收款金额650.00元。西充槐树中心医院销售医用氧气703瓶，销售金额70300.00元，收款金额66200.00元。西充义兴中心卫生院销售医用氧气2615瓶，销售金额231450.00元，收款金额221505.00元。南部妇幼保健院销售医用氧气12277瓶，销售金额1118050.00元，收款金额1118050.00元。南部县中医医院销售医用氧气25270瓶，销售金额2001926.00元，收款金额1851288.00元。南部仁和医院销售医用氧气2558瓶，销售金额191850.00元，收款金额100000.00元。 四、证人证言 1、杨某1证言。证实他现为通源公司气瓶管理员，负责在公司内记录每天销售气体数量和费用。公司有李建明、谢明全、谢通祥、周俊四个股东，大股东是李健民、二股东是谢通祥、三股东是谢明全、四股东是周俊，李健民之前一直是公司法人代表，今年法人代表变成谢通祥了，负责公司的全面工作，谢明全负责公司财务工作、公司的收支，周俊很少来公司。公司现在算上搬运工和老板在内一共十多个人。通源公司经营范围主要是气体运输、经营医用氧气、工业气体和乙炔等气体，运输就是帮永久气体公司运输销售的医用氧到南部县人民医院来赚取运输费用，永久和南部县人民医院有供氧协议，协议中规定南部县人民医院在永久公司那里购买的氧气都是由通源公司负责运输，等南部县人民医院将医用氧气费用支付给永久公司之后，永久公司就会将运输费用支付给通源公司。销售主要是销售给南部县各大医院和阆中、西充、顺庆的一些医院，销售的医用氧都是从永久和长平购买充装的，谢某1一家负责通源公司的医用氧气运输，开车拉医用氧气瓶去永久公司或者长平公司购买充装医用氧气，然后将这些充装的医用氧气销售给各医院。 2、谢某2证言。他和他父亲谢某1一家人是在给通源公司运输医用氧。他现在帮通源公司拉一车氧气瓶到永久气体公司充装的运输费用是1200元钱一次，去阆中长平公司的费用为600元钱一次，每次一车能装110个左右的氧气瓶，每个氧气瓶都是40升左右的容量。他没有看到过通源公司有《药品经营许可证》，但是他看到通源公司营业执照上的经营范围包括医用氧。 3、谢某3证言。南充市范围内有三家公司可以充装医用氧气，分别是南充市区远景气体公司和永久气体公司，另外还有阆中的长平气体公司。通源公司没有用医用氧气瓶到他们嘉陵充气站来充过氧气。 4、邓某证言。南部县通源气体有限公司没有用医用氧的瓶子来充过工业用氧。 5、樊某证言。他是南部县南隆镇市场监督管理所所长。通源公司成立于2008年，老板有李健民、谢明全、谢通祥，经营范围是工业气体，公司开在，经营范围为工业气体，属于他们辖区管辖范围，通源公司的法人代表是李健民，他晓得谢明全（绰号：谢跛子）和谢通祥是公司老板，至于其他人他不认识。2018年4月，他配合市食药局检查才知道该公司在非法经营医用氧，以前检查的时候，通源公司的人说他们公司没有销售医用氧气，是帮别人代办运输医用氧气，只赚取运输费用，检查记录上都有李健民签字盖章，其中李健民还提供了两张增值税发票（号码分别为00557326、00557325），通过发票可以看出是南充市永久气体有限公司给通源公司开的运输发票，来欺骗检查人员。他听李健民的儿子说过李健民曾申办过《药品经营许可证》，但没有办下来。 6、汪某证言。他是南部县市场监管局稽查大队工作人员。2011年开始上班。2018年4月，配合市食药局检查通源公司时才知道该公司在非法经营医用氧气，之前都不知道，所以也就没有对通源公司做出过处罚。南部县很多医院的医用氧气都是在通源公司买的。稽查大队只负责办理行政案件，日常管理是南隆镇市场监督管理所。 7、胡某证言。阆中市长平工贸有限公司是他于1998年开办的，营业执照是1999年2月拿到的，经营范围是氧气、氩气充装和医用气体（液态氧）分装。公司是他一个人开办的，以前的法人是他，2016年5月把法人代表更换为儿子胡某1，但他没有参与管理，还是自己在负责管理。他们公司既不生产医用氧，也不生产工业气体，仅仅是分装，所有气体都是从外地厂家装运回来的。他们的医用氧是从成都都江堰的四川侨源气体股份有限公司装运回来的，如果有人购买，就到他们这儿来分装。医用氧每次都是侨源公司用罐车给他们送到公司来，而且每次都要给他们一份当次的检验合格报告，侨源公司每次运来的是液态氧，他们分装出去就是气态的。按规定只要到他们这儿来购买医用氧，必须要使用他们公司自己的钢瓶，而且钢瓶上必须要标印红十字标志，还要印制他们公司名称。凡是他们公司自己的医用氧气钢瓶都标印有红十字标志和“阆中长平公司”字样。但由于他们公司实力有限，医用氧钢瓶数量不足，有时购买方就用他们自己的钢瓶。按规定购买方用他们自己的钢瓶。上面也必须要标印红十字标志和“阆中长平公司”字样，这种方式叫钢瓶托管，钢瓶托管的意思就是钢瓶由用户自己购买，但由他们来管理使用。他们公司取得的是药品生产许可证，发证机关是四川省药品监督管理局，日常监管机构是阆中市食品药品监督管理局(2016年归入阆中市场监督管理局)，该药品生产许可证已经换过三次了，最近是2016年5月。他们公司还取得医用氧的注册批件药品GMP认证书。南部县的通源公司多次来充装，他们给通源的价格为30元每瓶，每次来装运的驾驶员谢某1、谢某2、谢某2的老婆开车来运的，他们与通源之间是每月结算一次，有时是给现金，有时是转款。通源长期从他们公司购买医用氧气回南部去卖给各个医院，他们之间不存在代办运输的关系，是纯粹的买卖关系，也就是通源来他们公司批发医用氧气，然后进行分销。通源公司有危险化学品经营许可证，但没有药品经营许可证。他们以前之所以卖给通源公司医用氧，是因为以前他们没有搞懂他们不能销售给没有经营资质的销售商，而是把通源公司当作了一般的客户。通源公司与他们公司之间来没签订过任何书面的购销合同，仅仅是口头协议。通源公司购进医用氧气的渠道有两个，一是从他们公司购进，二是从南充永久公司购进。在除去运输成本的情况下，通源公司到永久购进医用氧气的成本比到他们公司来购进的成本要高些。正因为这样，通源公司用他们的医用氧冒充永久的就会节约成本。而且从阆中运输回南部比从南充运输回南部其运输成本也会低很多。通源公司从他们公司和永久公司购进医用氧回南部后就大量储存在库房，医院需要购买时通源再从储存点给医院运送过去。通源公司从他们这儿购买回医用氧后，卖给哪些医院、怎样和医院商谈、怎样定价、怎样运送等事项，都由他们自由作主，不会干涉，因为是独立的销售主体，他们的销售与公司无关。通源公司销售的医院他们都不认识，他们公司从来没有与这些医院进行过业务上的联系，这些医院也从来没给他们公司支付过一分钱。长平公司给欣源公司及改名后的通源公司都出具过医用氧代销授权委托书，是谢明全和李健民来他们公司要求出具的，说通源公司要在南部境内销售他们的医用氧，如果他们给通源出具一份代销授权委托书，他们就好跟医院交涉，以表明他们的氧气来源合法，是正规厂家生产的。除了要求出具代销授权委托书，谢明全和李建明都来要求过他们公司提供他们公司的相关资质资料的复印件，并要求加盖他们公司的公章，说拿回去好跟医院交涉，提供给医院，以表明他们卖给医院的医用氧是正规的，从而让医院放心。他们给通源出具代销授权委托书后，通源就有权在他授权的境内销售他们公司的医用氧，但并不说通源就不需要在销售地向有关政府部门申办相关的经营资质。也就是说尽管有他们公司的授权，但通源仍要在南部取得药品销售许可证，否则就是违法的。他给他们授权的时候，从来没有给说过不需要任何资质就可以在南部境内销售，谢明全和李健民之所以叫他出具代销授权委托书，就是因为通源没有经营医用氧的资质，想凭他们公司的授权委托书钻法律的空子，而且也想借此蒙蔽医院，他们清楚销售医用氧需要取得药品经营许可证，医用氧代销授权委托书是他代表公司出具的。 8、史某证言。他是长平公司质监员。2017年长平与通源才大规模合作。每隔一个季度通源就跟他们公司结算一次，结算金额只有老总胡某清楚。他从来没有看到通源公司的药品经营许可证，他觉得通源公司应该是把充装的医用氧卖给医院了。 9、曹某证言。他是长平充装工。2018年4月18日，通源公司的人到长平来充装了120瓶医用氧，用的不是长平的合格证标签。通源公司来他们公司购买氧气是卖给医院供病人使用。 10、任某证言。他是永久公司法人代表。永久公司2011年成立，最初叫南充市健民医用制氧厂，2012年左右改名为南充市江东气体有限公司，2016年再次改名为南充市水久气体有限公司。公司从健民公司开始就主要在经营医用氧气及一些工业用气体。他们公司很早就取得了药品生产许可证，最近一次换证是2016年7月，有效期至2020年12月。他们公司自己不生产医用氧气，医用氧气都是从从四川侨源气体股份有限公司购进的。他们公司取得的证照主要有：营业执照、药品生产许可证、药品GMP证书、药品补充申请批件、危险化学品经营许可证、气瓶充装许可证。营业执照还注明有：依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。通源公司和永久公司有两种关系：一是运输关系，南部人民医院与永久有医用氧购销合同，永久让通源运输，但没有签订运输合同，永久向通源支付运输费用。因为通源公司有库房，便于向南部人民医院供氧。二是买卖关系，通源向永久购买医用氧用于销售给其他医院。公司登记资料显示2012年10月至2018年4月，永久向通源供应了308253瓶医用氧。他们与南部县人民医院在签订购销合同时就对每瓶医用氧的价格及运输费用进行了约定，他们又委托南部县通源公司承运。南部县人民医院每次需要氧气时本来应该给他们公司打电话，再叫通源公司到他们公司来运输，但实际上是每天通源公司都要到他们公司运输医用氧气，运回南部通源公司存放起，南部县人民医院需要医用氧时就给通源公司打电话，通源公司就派人给南部县人民医院送去，通源公司每次到他们这儿来运回南部存放的医用氧的数量是大于南部县人民医院实际所需的数量，多出来的部分通源公司就拿去卖给其他的医院，多出来的这部分就作为通源公司向他们公司购买的。也就是说通源公司从他们这儿回运南部存放起来的医用氧，绝大部分是作为承运人送交给了南部县人民医院，还有一小部分是作为经营者卖给了其他医院。2012年10月至2018年4月，南部县人民医院从南部县通源公司实际收取到的医用氧共计294649瓶，他们制作统计清单时没有把公司名称改过来，该清单就有2012年10月至2018年4月期间通源公司每个月到他们公司来运走的医用氧的数量及每个月通源公司供给南部县人民医院医用氧的数量。每个月通源公司供给南部县人民医院医用氧的数量就是他们公司实际开具发票的数据，也就是他们公司将凭此数量给南部县人民医院开具发票。有些月份通源从他们公司运走的医用氧数量会大于南部县人民医院实际收到的，多出的部分是通源公司都卖给其他医院了；有些月份通源公司从他们公司运走的医用氧数量会小于南部县人民医院实际收到的，差额部分应该是通源公司从长平公司购买来的拿去交给了南部县人民医院，并计成是他们公司供应给南部县人民医院。通源公司从他们公司运走氧气后他们不会监管的，反正他们只要求通源公司送交给南部县人民医院的医用氧气必需是他们公司的医用氧气。从他们公司给南部县人民医院开具发票的存根来看，目前他们公司只有2014年5月12日及其以后的存根，2014年5月12日至2018年4月12日，他们公司共给南部县人民医院开具了294396瓶医用氧的发票。他们公司给南部县人民医院开具发票，不是每个月都开，而是隔几个月开一次，2017年下半年以来他们公司基本上是每个月都要给南部县人民医院开具一次发票，最长不超过两个月。给南部县人民医院开具发票的情况他们制作了一个统计表。从发票存根来看，2014年5月12日他们公司给南部县人民医院开具了23463瓶医用氧的发票，是之前没有开具的总数，包括2013年的一部分和2012年的一部分。从《南部通源公司在江东公司提货数据及南部县医院入库》清单来看，通源公司从永久公司运走的医用氧气共308253瓶，而交给南部县人民医院总数才294649瓶，其差额部分通源拿去卖给了其他医院。对通源公司来运走医用氧的记录有六册，只有2013年11月26日及其以后的记录。2007年4月10日他们公司(当时叫南充市健民医用制氧厂)与南部县人民医院签订了一份《医用氧供氧合同》，约定每瓶单价为39元，每瓶的代办运输费用为15元，即每瓶54元，合同有效期至2008年4月10日；2010年7月1日他们公司(当时还是叫南充市健民医用制氧厂)又与南部县人民医院签订了一份《医用氧供氧合同》，约定每瓶单价为39元，每瓶的运输费用为20元，即每瓶59元，合同有效期至2013年6月30日；2018年1月25日他们公司又与南部县人民医院签订了一份《南部县人民医院2018年物质购销合同》，约定每瓶单价为35元，每瓶的运输费用为20元，即每瓶55元，合同有效期至2019年12月31日。可以肯定的是2016年他成为永久公司的总经理后，他只与南部县人民医院于今年1月25日签订了一份购销合同。2016年、2017年他们与南部县人民医院之间是否有购销合同他不清楚，南部县人民医院需要医用氧时不会跟他们联系，而是跟通源公司联系，通源公司供给他们，但每个月是由他们给南部人民医院开具发票，结算时南部人民医院是把总款打给他们公司的，由他们公司给通源公司结算运输费用，结算时每瓶还是按59元计算的。他想即使2016年和2017年他们公司没有与南部县人民医院签订合同，也应该算是沿用的以前的到期合同。从他们公司的财务资料来看，他们公司与南部县通源公司共结算过两次，一次是2017年5月24日，当时他们制作有结算清单，结算清单的甲方为永久公司，乙方为南部通源公司，丙方为南部县嘉陵气体充装站，结算期限为2012年4月26日至2017年4月25日，经过双方认真核对核算，在该期间南部通源公司到他们公司一共运走239281瓶医用氧，其中他们给南部县人民医院开具了发票的有237434瓶，他们按此数据收取南部县人民医院的费用，并按此数据计算他们应付通源公司的运输费用。239281与237434之间有1847瓶的差额，他们公司算作通源公司自己到他们这儿购买用于销售的数量。在该次结算时，对于239281瓶他们是按20元每瓶的运费支付通源公司，另外每瓶还让利4元给通源公司，对于1847瓶他们是按每瓶22元的销售价格收取的通源公司的费。通过结算，截止2017年4月25日他们公司应付通源公司5423846元。通源公司平时要从南部县嘉陵气体充装站装工业用气体用于销售，没有给嘉陵气体充装站付款，截止2017年4月25日应付4230445元。南部嘉陵气体充装站本来是任某1开办的，后来承包给了他侄儿谢某3的，他们三方商量一致，通源公司应支付给南部嘉陵充装站的款项由他们公司代为支付，这样两相一减他们最终应支付通源公司1193401元，由于他们公司于2017年1月26日已向通源支付50万元，所以该次只需向通源支付693401元。第二次结算是2017年11月4日，结算期限为2017年4月26日至2017年10月25日，在该期间南部通源公司到他们公司一共运走37700瓶医用氧，其中给南部县人民医院开具了发票的有31570瓶，他们按此数据收取南部县人民医院的费用，并按此数据计算他们应付通源公司的运输费用。37700与31570之间有6130瓶的差额，对于31570瓶是按24元每瓶的运费支付通源公司，对于6130瓶是按每瓶22元的销售价格收取的通源公司的费，截止2017年10月25日他们公司应付通源公司574916元，截止2017年10月25日通源公司又应支付给南部嘉陵充装站的款项为323265元，他们最终应支付通源公司251651。两次结算是在南充结算的，双方财务人员都到了场的，对双方的登记数据进行了详细的核对，绝对准确。听说通源还要向阆中的长平公司购买医用氧。 通源公司有营业执照、危险化学品经营许可证等，但是没有药品经营许可证，没有药品经营许可证是不能经营医用氧气的。他认为通源公司不能储存医用氧气，按规定医用氧气是药品，要按药品管理的规定执行，而且医用氧气的储存对温度和温度都有特别的要求，4月市药监局到他们这里来检查后，他代表公司到通源公司去检查看过他们的氧气储存场地，他也知道不符合储存条件。他听通源公司的人说，以前向药监部门申请办理过药品经营许可证，但没有办下来。 2016年他成为公司总经理之后与通源公司之间是没有签订运输合同的。通源公司与南充洲洲通公司之间签订有货物运输合同，并向他们公司提供了一份，时间为2018年1月至2018年12月，上面并注明仅限川Ｒ×××××使用，川Ｒ×××××就是谢某1、谢某2平时开来运氧的那辆车，他们认为通源用来运输的川Ｒ×××××车是有危险品运输资质的，而且他们与洲洲通之间签订有货物运输合同，并且南部县通源公司本身可以储存危险品，所以就没有直接与有运输资质的公司签订运输协议。 他们2012年向市药监局申请过再南部县设立医用氧存储点，药监局有一个批复，同意他们公司设立，但要求要以他们公司的名义设立，并要符合有关存储条件。他们当时之所以想设立储存点，主要是向南部县人民医院供氧，南部县医院每天的用量都很大，但又不能一次性送交给他们，因为他们医院无氧气库房，只有一个中心供氧站，该站很狭小。每次只能容纳20瓶左右，所以需要建立一个储存点以便及时转运，后来他们公司没有在南部建储存点，而是继续与通源公司合作。 他知道通源公司的法人代表是李健民，该公司的股东他知道的有李健民和周俊，他认识谢明全和谢通祥，知道他们都是通源公司的管理人员，通源公司每次来他们公司进行业务联系及进行财务结算的主要是谢明全。他们与南部县人民医院签订供氧合同，之所以要通过没有运输资质的通源公司向南部县人民医院运输氧，没有直接通过有资质的运输公司运输，只要是考虑通源公司在南部县有储存库房，由于南部县人民医院条件所限，每天供给他们的医用氧必须多次转运，所以就必须在南部有储存点。他认为通源是取得了危险物品经营许可证的，所以认为可以储存，今年四月市食药监局到通源检查并指出了通源公司的问题，他代表公司去查看了一下，也不清楚究竟符不符合条件，当时还与通源公司的李健民、谢明全等进行过沟通，他们的意思是仅仅在进行代办运输。 11、冯某1证言。他在永久公司收发室工作。他是大概2007年开始在南充市永久气体有限公司（那时候叫健民医用制氧厂）上班的，大概在2012年改为南充市江东气体有限公司，2016年才改成南充市永久气体有限公司。现在南充市永久气体有限公司具体有多少人他不清楚，法人叫任某，也是老总。财务室人员有周俊、周某。他从2007年开始一直在永久公司收发室工作。他们收发室主要负责清点拉来的空医用氧气瓶子、收零散小客户买医用氧气的钱，给零散小客户或签了长期合同的客户开发货单，在《气瓶往来登记卡》上面登记，在收发室电脑上面做明细。永久公司《气瓶往来登记卡》封面写的“南部欣源公司、老谢136××××ＸＸＸＸ、小谢134××××ＸＸＸＸ、2015年元月起、厂用（红笔写的）”字样是他写的，南部欣源也就是现在的南部通源气体有限公司，也是一个公司一本的记录，老谢就是谢某1，后面是他的电话号码，小谢就是谢某2，外号“飞娃”。2015年元月起是记录欣源从该年月开始购买医用氧气数量的记录，厂用是他们厂自己用的，因为客户也一本和他们一样的一本《往来气体登记卡》。通源一般每天拉一次，每次都是开一辆车来，多的时候一天三次，每次拉110瓶医用氧气，具体的数据收发室的电脑里和他记录的他们公司的《气体往来登记卡》上面都有。他只知道通源在永久拉的医用氧气送的是南部县人民医院，具体还送其他地方没有他不知道。他这里有通源来永久公司拉医用氧气后，他记录永久公司保存的《气体往来登记卡》一共有6本，记录了2013年11月26日至2018年5月15日。南部通源在永久总共拉了275309瓶医用氧气。南部通源来拉医用氧的是谢某1、谢某2和谢某2老婆。 12、吴某证言。他在永久公司收发室工作。负责在电脑上做明细。2012年10月至2018年4月，南部通源在永久拉了308253瓶医用氧。 购买医用氧的相关医院人员的证言 一、西充县义兴镇中心医院 1、王某证言。他是西充义兴医院院长。 通源平时和他们医院联系业务的叫谢通祥，他们医院以前和通源签订过购销方面的合同，后来就没有签了，但还是通源在供氧，现在找不到以前的合同了。义兴医院和通源之间就是一种买卖关系，通源是卖方，义兴医院是买方。医院直接与通源进行结算，一般都是好几个月才结算一次，有时还是一年才结算一次，一般都是通源公司的谢通祥来与他们医院结算。通源公司销售给他们的医用氧气从气瓶上粘贴的合格证标签来看，是南充永久气体有限公司生产的。 他们医院从通源气体有限公司购买医用氧气，以前的价格要便宜一些，这两年是90元一瓶，他们医院财务上有明确的记录。90元一瓶是通源公司把氧气送到他们医院的价格，他们医院既不负责运输，也不负责购买氧气瓶。他平时看到通源卖给他们的医用氧气都有合格证标签，他们医院要求接手验收人员必须要查验合格证，否则是不能接收的。他们医院和永久公司或者长平公司没有签订过购销合同，医院只与通源公司发生关系，不与永久公司和长平公司发生任何关系。 从医院现在能够找到的财务资料来看，他们医院和通源公司一共进行过八次结算。所开具的发票上加盖的是通源公司的发票专用章，并写明收款人为谢通祥，开票人为李健民。通源公司平时主要是谢通祥在跟他们医院联系，他们医院与通源结算一般也是谢通祥来。 从财务资料看截止现在，他们医院与通源结算医用氧2498瓶，金额221505元，未结算465瓶，金额41850元。 2、马某（西充义兴医院会计）、何某（西充义兴医院会计内科护士长）。与王某证言基本一致。 二、西充县槐树中心卫生院 1、郭某证言。他是西充槐树医院院长。2009年担任院长，之前医院就一直是从通源购买医用氧了。他们之前和通源签过合同，后来没有签了，合同没有保存。他们医院和通源之间是一种买卖关系，通源是卖方，他们是买方，医院直接与通源进行结算。通源的气来自永久和长平。通源卖的医用氧气价格从60涨到了100元，这个价格还包括了氧气瓶的租金，他们医院没有充装氧气的瓶子，都是由通源提供。他们和永久、长平不发生关系，只和通源联系。平时主要是谢通祥在跟医院联系，谢通祥结算。 2、王某1证言。他是西充槐树医院会计。通源一直给他们医院供氧，谢通祥有时候一年来结一次购买医用氧气的账，有时候两三年来结一次购买医用氧气的账。从票据看，2013年1月25日至2014年1月20日通源公司一共供应他们医院医用氧气180瓶，他们支付通源公司医用氧气费和租用氧气瓶费用一共18000元，支付通源15只氧气瓶气瓶试压检测费用2700元。从票据看，2012、2013、2015、2016、2017年度购进664瓶，支付66200元。 3、王某2证言。她是槐树医院外科护士长。在2009年她当护士长后医院一直在通源购买医用氧。是谢某1送来的。 4、何某1证言。她是槐树医院外科护士。医院的医用氧是通源的谢某1送来的。 三、南部县中医医院 1、刘某证言。他是南部县中医院设备科科长。2013年他在药械科（2014分为药剂科和设备科）上班的时候，他们医院的医用氧气由南部通源公司的谢明全在配送。2014年设备科成立后，他就到设备科工作，医院的医用氧就由设备科在管理，一直都是在谢明全那里买的，2017年他当上设备科长后，谢明全就经常找他对账、签字。谢明全一般每两到三个月就会找朱某核对一次医用氧气数量，每隔半年谢明全就会将在朱某那里核对好的送（销）货单和增值税发票拿来和他对账，他也会将朱某交给他的《南部县中医医院氧气用量统计表》进行核对，核对无误之后，他就将数据录入电脑里的《南部县中医医院物资库房验收入库单》，然后他就会在谢明全带来的增值税发票上签字，签字后，他就拿着这张增值税发票找分管副院长杨某2签字，找财务科马某1科长审计并签字，接下来找院长姚某签字，最后将这张增值税发票交给财务科的人，由财务科和谢明全结算，具体怎么结账的他不清楚。 谢明全没有给他说医用氧是哪里来的，2018年4月份之前，谢明全给他们医院送的医用氧气的瓶体上印的是永久气体，2018年4月之后，瓶体上印的是阆中长平。 中医医院和谢明全签订过三份关于医用氧的购销合同：（1）第一份落款时间为2014年9月25日，名称为《液氧气体供需合同》，谢明全向医院提供了阆中长平工贸有限公司出具给谢明全的《医用氧代销授权委托书》等；其目的是向医院表明阆中长平公司给他有授权，谢明全有权在南部县境内代销长平公司的医用氧，有权签订合同并进行结算。从阆中长平工贸有限公司出具给谢明全的《医用氧代销授权委托书》来看，长平公司是授权欣源公司的谢明全在南部境内销售，所以谢明全代表的应该是欣源公司，而不是他个人，每次与他们医院的业务进行虽然都是谢明全个人来，但他应该代表的是欣源公司。谢明全以阆中长平工贸有限公司的名义和他们医院签订了一份《液氧气体供需合同》，该合同是谢明全弄好后拿到他们医院来叫他们医院签字并盖章，上面有阆中长平公司的公章，有谢明全作为阆中长平公司授权代表的签字，但没有长平公司法人代表的签字，他们医院的姚某院长及他、李某1、杨某3也在上面签了字，李某1、杨某3是他们医院的副院长。该合同一式二份，他们医院和谢明全各执一份，从合同内容来看，医用氧的生产厂家为江东气体有限公司，合同期限为三年，氧气价格为70元每瓶，运输费用为8元每瓶，共计78元每瓶。2018年5月开始谢明全给他们供应的医用氧才主要是阆中长平公司的，氧气瓶上印制的是“阆中长平”，合格证也粘贴的是阆中长平公司的合格证了。 （2）第二份落款时间为2018年4月2日，名称为《医用氧供氧合同》，主要有医用氧代销授权委托书等；这次谢明全以通源公司的名义来与他们医院签订合同，是因为谢明全说他们的医用氧来源合法，新成立了通源公司，要以通源公司的名义与他们签订，谢明全是通源公司的股东之一，代表的是通源公司。从阆中长平工贸有限公司出具给通源公司的《医用氧代销授权委托书》来看，长平公司也是授权通源公司在南充市境内代销。 （3）第三份落款时间为2018年5月9日，是《医用氧气体供需合同》，主要有合同文本、四川省阆中市长平工贸有限公司医用氧搬运运输授权委托书、药品生产许可等。2018年4月份通源公司被检查后，阆中长平让他们医院自己买医用氧气瓶并且自己运输，因为每天都要用几十瓶医用氧，没办法2018年5月9日医院又通过谢明全和阆中长平签订了《医用氧气体供需合同》，他们医院现在意识到问题的严重性，一直都在加强与南充永久、阆中长平联系购买医用氧的事情，争取早日解决购买医用氧的问题。南充永久的任经理说永久正在与南部县卫计委联系，并说南部县那么大，永久目前还没有那么大的配送能力，所以直接从永久那里购买医用氧气不得行。 谢明全提供该两家的有关资料主要是说明其向医院供应的医用氧气是从阆中长平公司和南充江东公司购进的，是从有资质的正规厂家购进的，谢明全说他其卖给医院的医用氧有可能从江东气体公司购进，也可能从阆中长平公司购进。谢明全提供南部欣源的危险化学品经营证，目的有两点，一是谢明全是欣源的负责的，二是欣源取得了危险化学品经营证的，而医用氧的充装涉及危险化学品的管理，所以欣源有权经营医用氧。 2018年4月2日前，医院从谢明全那里购买医用氧是78元一瓶（含运输费和搬运费），2018年4月2日之后，谢明全的医用氧气是73元一瓶（含运输费和搬运费）。《南部县中医医院物资库房验收入库单》里面记录了从2015年2月5日至2018年2月3日，他们医院从通源购买医用氧的数量和金额，一共购买了23217瓶医用氧气，总价是1810926元。 他们购买医用氧实际上只跟南部县欣源气体公司的谢明全发生关系，不跟阆中长平公司发生任何联系，也不跟江东公司和永久公司发生任何联系。说白了他们医院直接与谢明全之间发生买卖关系，不与江东公司、永久公司和长平公司发生直接的买卖关系。 2、孙某（南部中医医院会计）、（南部中医医院氧气库房管理员）证言。与刘某证言基本一致。 四、南部县妇幼保健计划生育服务中心 1、姚某1证言。他是南部县妇幼保健院财务科长，他从2011年开始在南部县妇幼保健院上班。妇幼保健院一直在谢明全开的气体公司那里购买医用氧气。从会计档案计算，他院从2012年1月至2018年2月3日在谢明全处购买医用氧气12277瓶，费用1118050元。有两张委托书和委托人身份证复印件，被委托人均是谢明全。有阆中长平工贸有限公司给谢明全开的一个委托书，委托人是胡某1，委托书意思是委托谢明全在南充市范围内销售他们公司的医用氧气和费用结算。南部县基本上所有的医院都在谢明全开的气体公司购买医用氧气。 辨认出谢明全。 2、张某证言。他是南部县妇幼保健院后勤科长。他们只与谢明全有业务联系，留存了谢明全提供的长平和江东气体等相关资质材料。谢明全给医院提供过一份《医用氧代销授权委托书》，甲方为四川省阆中长平工贸有限公司，乙方为谢明全，内容为“经甲乙双方协商同意，甲方委托欣源气体氧气经营负责人谢明全同志在南部县境内代销我公司的医用氧气，合同签订和收款结算业务事宜，希各医疗单位给予支持，限期为肆年。2014年8月29日至2018年8月28日。”他院从2012年1月至2018年2月3日在谢明全处购买医用氧气12277瓶，费用1118050元是准确的。 他只认识谢明全。 3、张某1证言。在南部县妇幼保健院后勤部门工作。负责医用氧气联系、接收、管理，介绍了与通源公司的对接情况。 五、南部县中仁医院 1、王某3证言。他是南部县中仁医院院长。医院成立于2004年，从成立起使用的氧气就一直是李健民在供应。2008年的时候，李健民跟别个成立南部县通源气体有限公司来经营氧气，之后就一直由通源公司给他们医院提供的医用氧气。他们医院之前是跟通源公司签订了供氧合同的，他记得这些合同都是他和李健民签的，也是中仁医院和通源公司发生的医用氧气买卖关系。2018年5月份的时候，李健民来他们医院以医用氧气生产厂家的名义跟他们医院补签了一个合同。当时他们在李健民处购买氧气时，就要求李健民提供医用氧气相关资质，但是李健民好像给他们提供的是南充和阆中两个氧气生产厂家的资质，这些资质包括“药品生产许可证”、“GMP证书”等资质证书复印件，通过这些资质，他们知道医用氧气是按药品管理的，但是李健民没有提供给他们通源公司的医用氧气经营资质，所以通源公司是不具备医用氧气的销售资质的。整个南部县就只有通源公司在经营医用氧气，而且南部县几乎所有医院都在通源购买的医用氧气，前几年他们听说南部县人民医院在南充永久公司购买的医用氧气，他们也联系过阆中的长平公司和南充的永久公司购买医用氧气的事情，但是这两家公司不负责运输医用氧气，要他们自己出车去拉回医院，但是他们医院没有相关专业运输危险化学品车辆，所以一直以来就还是在通源处购买的医用氧气。 他问了下出纳郭新莉，2013年至2017年在通源购买了18000余瓶，金额135万元，之前的票据找不到了。 2、郭某1（南部县中仁医院的出纳）、李某2（南部县中仁医院库管），与王某3证言基本一致。 六、南部仁何医院 1、杨某4证言。她是南部县仁何医院会计。通源谢明全跟仁何医院签订的供氧合同上盖的是阆中市长平工贸有限公司的印章，合同后面有一个委托书，上面写的是阆中长平工贸有限公司胡某1委托谢明全在南部签订合同和收款，但是他们实际上是在和通源发生医用氧气买卖关系，他们医院需要医用氧气也是和通源联系，氧气款也是转到通源公司的账户上，通源公司是否具备资质他不清楚，他没有看到通源公司的相关资质。应该是通源没有销售医用氧气资质，所以提供的长平的资质。 经计算相关票据，2016年10月至2017年12月在通源购买了2558瓶，金额191850元，支付100000元，谢明全结算。 2、包某（南部县仁何医院总务科长）、蔡某（南部县仁何医院工作人员）证言。与杨某4证言基本一致。 七、南部瑞康医院 1、蒲某证言。他是南部县瑞康医院行政院长。他们医院是2015年2月成立后，因为当时好像南部县的所有医院的医用氧气都是在通源公司购买的，所以当时他直接和谢明全简单谈了下医用氧气的单价这些，就直接和通源公司签订了供氧合同了。之后他们医院就一直是在通源公司购买的医用氧气。 2、张某2证言。他是南部县瑞康医院会计。他听说医院是在南部县通源公司购买医用氧气，一直是在联系通源的谢明全购买氧气。经计算票据，2015年3月至2018年2月在通源购买了12278瓶医用氧气，金额881776元。 3、吉某证言。与蒲某、张某2证言基本一致。 八、南部县大坪中心卫生院 1、李某3证言。她是南部县大坪中心卫生院护士。是副院长联系谢通祥送医用氧气。 辨认出送医用氧气的谢某1。 2、王某4（南部县大坪中心卫生院行政院长）、李某4（南部县大坪中心卫生院财务）。证实医院是谢通祥的通源供应医用氧气，现有票据显示2013年1月至2015年10月在通源购买了305瓶，金额51850元。 九、南部明珠医院 1、翟某（南部县明珠医院财务）、田某（南部县明珠医院保安）。证实他们医院是在“谢跛子”的南部县通源气体有限公司购买医用氧气，每次也是“谢跛子”来医院结算医用氧气款的，现有票据显示2013年至2018年1月25日在通源购买了6118瓶医用氧气，金额479260元。 辨认出谢某1。 2、陈某证言。他是南部县明珠医院院长。从2014年起一直在谢明全处购买医用氧气，明珠医院与南部县通源气体有限公司是签订了相关供氧合同的，当时的具体时间是2014年5月9日，当时是谢明全本人到他的办公室和他签订的，供氧合同的甲方是明珠医院，乙方是谢明全本人，在这份合同中，谢明全附了一份阆中市长平工贸有限公司出给他的医用氧代销授权委托书，还附有长平公司的一些资质。金额同翟某证言。 辨认出谢明全。 十、南部升钟中心卫生院 1、宋某证言。她是南部县升钟中心卫生院护士长。卫生院从谢跛子处购买的医用氧气。 辨认出谢明全、谢某1。 2、杜某证言。他是南部县升钟中心卫生院院长。是谢明全联系供氧的。他们医院档案中有两份供氧合同，一份的时间为2010年2月27日，根据这份合同显示甲方是四川省阆中市长平工贸有限公司，乙方就是南部县升钟中心卫生院，从合同上看对方签字的人是胡某，他们卫生院签字的人是向某，另外合同上还附有一份长平公司的资质，第二份合同的具体时间是2014年6月19日，甲方是他们中心卫生院，乙方就是谢明全本人，在这份合同中，谢明全附了一份阆中市长平工贸有限公司出给他的医用氧代销授权委托书，还附有阆中长平工贸有限公司的药品生产许可证、GMP证书等资质，当时他们卫生院是由邱院长签署的，对方就是谢明全本人签署的，目前这两份合同已经找出并复印提供了。现有票据显示2015年至2018年在通源购买了949瓶医用氧气，金额123370元，之前票据缺失。 3、向某1证言。他是南部县升钟中心卫生院财务。现有票据显示2015年至2018年在通源购买了949瓶医用氧气，金额123370元。 辨认出谢明全。 十一、南部嘉伦医院 1、谢某4证言。他是南部县嘉伦医院办公室主任。嘉伦医院应该是从2002年左右成立起，就一直是在谢明全个人处购买的医用氧气，一直到2008年左右，谢明全和别个合伙成立了南部县通源气体有限公司来经营医用氧气，后来他们医院就一直是在通源公司购买医用氧气到医院使用。 嘉伦医院和南部县通源气体有限公司签过相关供氧合同，档案中找到两份供氧合同，一份是2010年3月20日，签署的合同双方中的甲方是阆中长平工贸有限公司，签字人是胡某，乙方就是嘉伦医院，签字人是彭某，彭某当时是他们医院的行政院长，这份合同的有效期是三年。另外一份合同是2018年5月9日签的，是他亲自签署的，他们医院联系了阆中市长平工贸有限公司，和医院签订了一份供氧合同。但长平公司开始说他们不好运输，后来通过政府部门出面协调，他们现在是直接在医用氧气生产厂家阆中市长平工贸有限公司那里购买医用氧气，长平直接将医用氧气运送到他们医院。 现有票据显示2014年1月至2018年3月在通源购买了3339瓶医用氧气，金额283815元。 2、张某3证言。她是南部县嘉伦医院护士长。嘉伦医院是2002年7月成立的，医院从2002年起一直在谢明全处购买医用氧气的。 3、胡某2证言。他是南部县嘉伦医院副院长兼财务科长。现有票据显示2014年1月至2018年3月在通源购买了3339瓶医用氧气，金额283815元。 辨认出谢明全。 十二、南充市第二社会福利院（下设成立南充民健医院） 1、冉某证言。她是南充市第二社会福利院副院长。2015年要求通源公司拿过一份资质，资质证书显示，上面有阆中长平公司和南充永久公司的经营资质和一些审批文件，还有阆中长平公司给通源公司出具的一份委托代销书，再加上他们都知道整个南部县的医院的医用氧气几乎都是在通源公司购买的，所以原来一直认为通源公司没有什么问题。他们医院一年的医用氧气用量很少，一般不会超过10瓶。现有票据显示2008年至2014年1月在通源购买了69瓶医用氧气，金额8325元。 2、江某证言。他是南充市第二福利院总务科主任。医院在通源购买医用氧气。 3、李某5证言。他是南充市第二福利院会计。医院从李健民处购买医用氧气，现有票据显示2008年至2014年15月在通源购买了69瓶医用氧气，金额8325元。 十三、南部县东坝中心卫生院 1、李某6证言。他是南部县东坝中心卫生院副院长。卫生院一直在通源公司李健民处购买医用氧气，通源公司还在销售其他气体，除了李健民，他还知道通源公司有个姓谢的男的，大家都叫他“谢跛子”，他去通源公司结账时还碰到过“谢跛子”。卫生院没有正式和通源公司签订过什么合同，但是通源给卫生院提供了资质证书的，可以提供通源提交的资质证书，卫生院也是跟通源公司发生医用氧气买卖关系的。李健民提供的是南充和阆中两个医用氧气生产厂家的资质，包括“药品生产许可证”、“GMP证书”等资质证书复印件，另外还有一份阆中长平工贸有限公司出具给通源的代销委托书。通源提供的资质文件里面没有他们本公司的经营医用氧气的资质，只有一份长平出具给通源公司的代销委托书。根据通源提供的资质来看，通源本身是没有经营医用氧气的资质的，而且李健民提供的代销委托书，他们确实没有去核实真伪，通源提供代销委托书应该也是为通源自己销售经营医用氧气提供便利。 现有票据显示2015年12月至2018年1月在通源购买了1660瓶医用氧气，金额149400元。 辨认出谢明全。 2、汪某1（南部县东坝中心卫生院会计）、杨某5（南部县东坝中心卫生院护士长），与李某6的证言基本一致。 十四、南部仁博耳鼻喉医院 1、王某5证言。他是南部仁博耳鼻喉医院工作人员。他们医院的医用氧气在通源购买，是总经理敬春梅代表医院与杨某1代表南部县欣源气体有限公司签订的《气瓶租用及产品购销协议》。欣源气体有限公司就是通源气体有限公司。 2、张某4证言。他是南部仁博耳鼻喉医院财务。2016年在通源购买8瓶，656元，2017、2018还没有结算。 侦查人员冯某的证言。证实了四被告人到案经过。 五、被告人供述 1、被告人李健民的供述。证实2007年，全国在搞气瓶气体安全整治活动，规定个体不能经营气瓶气体，南部县质监局等部门就撮合他、谢明全和谢通祥成立气体公司经营气体。南部县通源气体有限公司成立于2008年3月（开始叫欣源、2016年改为通源）。2007年底，由当时在南部县经营工业用氧的他、谢通祥和经营医用氧气的谢明全三家出资筹建了南部县欣源气体有限公司；2008年初，因为公司的筹建出了问题，他提议南充永久气体有限公司（以前的健民医用制氧厂，后改名为江东气体有限公司）的周俊加入他们公司，谢通祥和谢明全同意后，2008年3月就成立了南部县欣源气体有限公司，股东有他、谢通祥、谢明全和周俊，他为该公司法人代表，占32%股份，谢通祥占30%，谢明全占27%，周俊占11%。当时的出资情况是，他们分别用以前各自的气瓶折抵成入股资金，因为他当时的气瓶最多（有约1000个气瓶），周俊是他建议加入的，他就拿了一部分气瓶折抵为7万多元人民币作为周俊入股他们公司的资金，周俊后来还了他的，具体是什么时候还的钱，还了多少，他记不清了。公司现在主要经营工业用氧、医用氧气（包括代办运输医用氧气）、氩气，现在公司一共有21人，其中股东有四人：他是公司的法人代表（2018年5月初工商执照的法人代表变更为谢通祥，但公司还是按照原来的模式在运营），负责公司的全面管理；谢明全负责医用氧气联系、购买、管理、销售及财务等；谢通祥负责安全管理、监督；周俊在公司刚成立的时候负责财务，因为周俊很少到公司来上班，所以财务工作就由他和谢明全负责。公司门市现场管理有四人：杨某1负责门市的全面管理，包括人员、门市的安全、医用氧气和工业氧气瓶往来登记、现场气瓶的装卸、每天盘点登记；尚某负责收工业氧和氩气的销售款、各种气瓶的安全；刘天双和王家培负责现场气瓶的装卸、各种气瓶的安全。运输及搬运一共有12人：医用氧气是谢某1、周某1（谢某1的老婆）、谢某2、芳儿（谢某2的老婆）他们一家人在负责运送，开的运送车有两辆，是谢某1自己买的车，车牌是多少他记不起了；南部县人民医院有4个他们公司常驻搬运医用氧气的工人，另外门市还有两个负责区乡及县城其他医院搬运医用氧气的工人，具体名字他不知道；李某和李某7负责工业氧及氩气运输、搬运，开的运送车车辆的车牌是川Ｒ×××××。还有一个化学工程师叫陈某1，是他的顾问。公司最初成立的时候，周俊弄了一个章程，按章程规定他是公司总经理、谢通祥是监事、谢明全是出纳、周俊是会计，他们最开始按照这个章程执行过，但是谢明全和谢通祥没得啥子文化，说话又没素质，根本就不得按照章程规定办事，所以周俊在公司没干多久的会计就回南充了，所以他们日常经营就没按照章程进行，他、谢通祥和谢明全都是像以前开门市部那样各自经营，日常的经营模式实际还是相当于个体经营，说白了，不是2007年搞气瓶安全整治的时候，南部县质监局这些部门喊他们成立公司才能经营气体的话，他们四个就不会合伙成立通源公司。他、谢明全、谢通祥都有各自联系的医院，这些医院都是他们维护关系和收医用氧气款，收到的医用氧气款都放在自己账。医院需要医用氧气的时候就给他们公司打电话，他们接到电话就喊谢某1一家人把医用氧气送到医院去。他只联系了南部县内的仁博医院和民建医院等几家小医院，这几家医院医用氧气的用量都很少，所以他就很少到医院去结账；谢通祥联系了南部县周边的一些小医院，他也只到这些小医院去结算医用氧气款。大部分医院都是谢明全联系的，因为谢明全联系的医院最多，所以每个月都是谢明全先支付工人工资和其他开支，他们收到医院的医用氧气款用来在长平、永久公司支付购买医用氧气费用和支付谢某1运输医用氧气费用后，再在一起算每个月盈利情况，盈利的钱就是四个股东分。后来周俊每年都要来几次通源公司算账和查看公司经营情况。南部县中医院和妇幼保健院是谢明全在联系和负责收医用氧气款，销售到这两个医院医用氧气的数量和数额要问谢明全。西充县义兴、槐树中心卫生院是谢通祥在负责联系和收医用氧气款的，销售到这两个医院的医用氧气数量和数额要问谢通祥。但是谢明全和谢通祥在收到这四家医院氧气款后，每个月都是算了账的，钱都是用来给工人发工资、公司日常开销和购买医用氧气款，剩余盈利的钱都是他、谢明全、谢通祥和周俊四个股东分了的。最开始的那几年每个月他还能分到一万多块钱左右，他那几年分的有20多万元，谢明全和谢通祥跟他分的差不多，周俊三年左右分了8万块左右。后来这几年因为医院欠账和购买气瓶的费用比较多，就没分到什么钱。他们之间都觉得没搞到啥子钱，他觉得是谢明全和谢通祥两兄弟把钱搞了，周俊觉得他也没搞到钱，所以他们四个经常吵架。南部通源气体有限公司现的办公地点南部县南隆镇ＸＸ号的土地，是他代表通源公司从李某8手里租的，租期从2016年到2019年，租金三年10万（租金已付清），租金是公司付的款，当时租的只是土地，他们公司花了大约8万元在土地上盖了五间简易彩钢瓦棚，用于办公和医用氧、工业氧、氩气的临时存放，他们的办公室也在存放氧气瓶的门面房里面，存放医用氧气瓶的旁边就是他们公司的厨房，他们存放医用氧气瓶周围是居民楼，旁边还有几家修车的。南部通源气体有限公司销售的都是钢瓶充装的压缩医用氧，通源公司成立时有自己的医用氧气瓶，到今年还有1200个左右。他们销售的医用氧气都是从南充永久气体有限公司（前身叫健民制氧厂和南充市江东气体有限公司）和阆中长平公司购买的，瓶身上有两个公司的合格证，南充永久气体有限公司一直在给南部县人民医院提供医用氧气，他们之间好像签订了合同的，在公司成立前，谢明全一直在帮南充永久气体有限公司将医用氧气瓶运输、搬运到南部县人民医院。2008年12月28日，南充永久气体有限公司和他们公司签订了授权委托书，委托他们公司给南部县人民医院代办运输、销售南充永久生产的医用氧气，有效期为三年（2009年1月1日至2011年12月31日），同时签订了医用氧气委托销售合同，约定的他们公司的自提价为39元，代办运输价15元／瓶。2008年6月12日，他们公司与阆中市长平工贸有限公司医用制氧厂签订了《医用氧》销售委托书，委托他们公司销售阆中市长平工贸有限公司生产的医用氧气。南部县人民医院和南充永久公司签订了合同，南部县人民医院将医用氧气款直接打到南充永久公司的账户上，南充永久公司再将通源公司的运输、搬运费扣除在南部嘉陵气体充装站购买工业用氧的费用，再打到他们公司的账户上，具体打了多少次款、打了多少款，他不清楚，谢明全清楚。他们公司销售给南部、西充、顺庆李家等医院的医用氧气款基本是打到通源公司的公司账户上的（中国人民银行），然后再有公司的账户打到医院联系股东的私人账户上，每月5到10号，公司几个股东再算本月的总账，多退少补，因为公司成立之前，谢通祥和谢明全都有自己联系的医院，公司成立后，他们害怕丢失各自的客户，所以这些医院医用氧的联系、收款都是他们各自在负责，所以医院的医用氧气款一般先打到公司的账户上，再把公司账户上的医用氧气款打到联系这个医院的股东账户上，这是他要求的，目的就是为了方便他监管公司销售医用氧气的销售金额。之所以他们公司要与南充永久公司和阆中长平公司签订医用氧气委托销售，是因为医用氧气是几十年前就写入《中华药典》按药品管理的，2007年底他就知道医用氧气属于药品，销售需要药品经营许可证，但是他们公司是达不到办理该证的条件的，所以公司就一直没有经营医用氧气的资质。但是他们之前就是做医用氧气生意的，成立公司也是为了继续经营医用氧气，所以通源公司成立后就算没得《药品经营许可证》，他们为了挣点钱也就在继续经营医用氧气。2008年公司成立的时候，因为谢明全在经营医用氧气，他就找南充永久公司了解经营医用氧气的相关法律法规，南充永久公司找南充市食品药品监督管理局了解情况，他也向南部县食品药品监督管理局了解相关情况，得到的答复是他们公司条件不具备，办不到药品经营许可证；然后南充永久公司就帮他们公司起草了一份医用氧气委托销售报告，交给了南部县药品监督管理局，南部县药品监督管理局一直都没有回复他们。2012年南充市食品药品监督管理局在全市展开大检查，在和南部县食品药品监督管理局在南部检查的时候就发现他们公司存在问题，具体什么问题他记不清了，只记得当时罚了款的，罚款后他就找南部县食品药品监督管理局的郑局长，问如何能办到药品经营许可证，他当时没回复，过了几天他又去找郑局长，郑局长说这个事没法回答他，叫他到南充市食品药品监督管理局去问。后来他就到了南充市食品药品监督管理局找到了当时的市食品药品监督管理局书记胡某3，了解办药品经营许可证的情况，胡某3书记告诉他，他也不清楚情况，叫他到省食品药品监督管理局去问，10多天后，他到省食品药品监督管理局去问，省食品药品监督管理局回复说具体事情还是要去南充市食品药品监督管理局了解。2014年。他拿着南部县公安局消防大队的消防监督检查记录和南部县工商行政管理局的企业名称预先核准通知书去南部县和市食品药品监督管理局申请办理药品经营许可证，得到的答复是办不到，喊他到省食品药品监督管理局去申请，他到省食品药品监督管理局，回答还是让他找南充市食品药品监督管理局申请办理。2016年他又拿着南部县通源气体有限公司经营危险化学品（安全现状评价报告）和南部县通源气体消防说明设计书到市食品药品监督管理局申请办理药品经营许可证，市食品药品监督管理局回复让他去找一个已经具备药品经营许可证的企业，按照该企业的条件去准备场地和相关的资料，他没找到，又到省食品药品监督管理局咨询，省食品药品监督管理局还是回答说让他找南充市食品药品监督管理局了解相关情况。就是因为他们公司没有办到药品经营许可证，所以就和南充永久公司和阆中长平公司签订了医用氧气委托销售书，他认为南充永久和阆中长平是没有权利委托他们公司销售医用氧气的，但是因为他们公司办不到药品经营许可证，为了销售医用氧气，没有办法，才和南充永久和阆中长平签订的医用氧气委托销售书。他到省市县的食药监局去申请办理许可证的时候，没有书面提出过申请，只是去口头咨询了下通源公司是否具备办理《药品许可证》的条件，食药监局的人也是口头说他们公司达不到办理该证的条件，所以就没得到食药监局去申请办理《药品许可证》的记录。通源公司的医用氧主要销售给南部县及南部周边的医院。公司成立时生意不好，一个月才买几百瓶，2017年后，一个月卖2000瓶左右。2018年4月18日，市药监局发现他们没有《药品经营许可证》不能销售医用氧，但还在继续销售。通源公司跟大部分医院都签订了供氧合同的，不过他们大部分都是以阆中长平工贸有限公司和南充市永久气体公司的名义跟医院签的合同，还向这些医院提供了南充市永久气体公司的资质和阆中长平工贸有限公司的资质。因为通源公司不符合经营医用氧气的条件，销售医用氧气的这些医院要求他们提供销售医用氧气的资质，但是他们没得资质，所以就向这些医院提供了代销委托授权书和长平公司、永久公司的资质证书复印件，以长平公司和永久公司的名义去跟医院签订合同，以打消医院顾虑，让他们觉得通源公司销售医用氧气是合法的，协议都是他和谢明全签好后拿到长平和永久盖章，长平和永久不与他们销售的医院接触，不发生买卖关系，实际上还是通源公司在跟销售医用氧气的医院发生买卖关系。他们都不是长平公司和永久公司的员工，不能代表长平公司和永久公司去销售。他、谢明全和谢通祥都将合同开到各自联系的医院，具体开到了哪些医院就要到医院去查阅相应档案。另外他觉得，长平公司和永久公司如果直接将医用氧气销售给这些医院，长平公司和永久公司从运输、人力及气瓶成本会增加，那么长平公司和永久公司赚取的利润就比通源在他们公司采购医用氧气时赚取的利润少得多，所以长平公司和永久公司为了自己能多销售医用氧气和赚取更多利润，就向通源提供了委托书和资质证书复印件。通源是在没办到《药品经营许可证》的情况下才去使用长平公司和永久公司的资质、委托书的，但是发生销售行为的是通源公司本身，那么通源公司还是要办理《药品经营许可证》才能去销售医用氧气的。所以通源气体有限公司不能使用阆中市长平工贸有限公司和南充市永久气体有限公司的委托书和资质去销售医用氧气。以通源经营的场地和条件，他认为他们公司并不具备申请药品经营许可证的条件，前几天下大雨，他们公司临时存放医用氧气的地方还被水淹了，他之所以一直去申请药品经营许可证，就是想他们食品药品监督管理局先能够受理，再慢慢完善条件办理药品经营许可证。他这几次去申请药品经营许可证，是代表通源公司去申请的，公司的股东谢明全、谢通祥、周俊都知道，每次去申请药品经营许可证，公司的股东都要讨论，并且每次申请的费用开支（包括公司找四川天成安全科技评估咨询有限公司出具的安全现状评价报告花了12000元），都是公司报了账的，这些情况公司的股东都清楚。公司成立之前他们四人都晓得医用氧气按药品管理，经营医用氧气必须办理《药品经营许可证》，但公司成立时没有办证。2008年6月，公司正式开始经营，公司有一个工商营业执照，经营范围有医用氧气、工业用氧、氩气等，还有一个危险化学经营（零售）许可证，没有药品经营许可证。营业执照里面有医用氧气经营项目，是因为他们公司的营业执照是在南部县工商局办理的，南部县工商局按照市面上的一盒危化品经营范围的规定，在他们公司的工商营业执照中加入了医用氧气的项目，南部县工商局没有要求他们公司提供药品经营许可证。他们公司的医用氧气瓶是他们公司自己花钱买的，然后拉到南充永久和阆中长平去充装的医用氧气，再销售，每个医用氧气瓶的购买均价300多元，公司一共有1800多个医用氧气瓶，价值大概54万元，如果公司不经营医用氧气，那么他们公司买医用氧气瓶的54万元就损失了，另外医院欠公司的医用氧气款也收不回来了。通源分别在南充永久公司和阆中长平公司具体购买了多少瓶医用氧气他不清楚，通源公司有医用氧气进出账，显示每天拉回来的医用氧气和销售的医用氧气，但是这个账本都在每个月算完账后都基本没有保存，在永久公司充装的医用氧气一部分是帮助运输到南部县人民医院的、一部分是通源公司自己购买用来销售的，在永久公司具体购买了多少数量的医用氧气他不清楚，这要看通源公司在永久公司购买充装医用氧气的记录。他们在长平公司购买充装的医用氧气都是拿来销售给医院的，具体数量要看他们在长平公司购买充装医用氧气记录。他们在永久公司购买医用氧气单价按协议为39元钱每瓶，但是他前两年看到跟永久公司结算清单显示他们在永久公司购买医用氧气单价为22元钱每瓶，他们在长平公司购买医用氧气单价按协议为30元钱每瓶。他们公司谢某1一家每次去这两个公司拉医用氧气，都会将每次拉医用氧气的时间和数量登记在双方的气瓶往来登记卡上，并且各个医院和他们公司也都有气瓶往来登记卡，上面记录了他们公司购买和销售医用氧气的时间和数量，所以总的数量，气瓶往来登记卡上都有记录。购买这些医用氧气具体用了多少钱，销售收入是多少他不清楚，但是可以根据各个医院、南充永久公司、阆中长平公司和他们往来的银行流水及账单算出来。关于通源气体有限公司到医院结算医用氧气款的流程，通源公司每天销售的医用氧气都要在一个医用氧气进出账本上进行登记，这个账本都是公司之前的收发管理员周某2（周俊的亲弟娃）和现在收发管理员杨某1负责登记，每个月底周俊的兄弟媳妇蒲某1来核查账本销售数量，他们就凭证这些核对的数量去医院收款。每次去医院收款他们还要开具发票，发票基本上都是他、谢明全、周俊等人代开的发票，具体是哪些人代开的、代开多少数量和金额发票就要去医院看相关账本资料。也是他、谢明全和谢通祥去各自联系的医院结算医用氧气款，在医院收钱的时候还要在医院相关票据上签他们自己名字。钱一般都转到他们各自私人账户上，有时也要求医院直接把医用氧气款作为通源公司购氧费用转到永久或者长平公司。通源公司销售一瓶医用氧气利润最高有十多块钱，最少几块钱。有时候一个月要分到点钱，但是下个月可能就要用来买新的医用氧气瓶和气瓶检测，他们公司购买新的医用氧气瓶数量大，光2017年就买了720个医用氧气瓶，用了30万元钱左右，2017年气瓶测试费用也用了10多万，所以他分到的钱基本都拿来买新的医用氧气瓶和气瓶测试了。周俊分到的钱把借他那7万多块钱还了后，还分到多少钱他就不清楚了。2018年4月18日，市食品药品监督管理局到南部县通源气体有限公司检查，检查出不具备《药品经营许可证》销售医用氧气后，通源气体有限公司还是像以前一样在向医院销售医用氧气。一直到公安局的人来了之后，他们才没有继续经营医用氧气的，他们存放在通源公司的医用氧气瓶也被公安局扣走了。2018年5月份，他们就叫销售医用氧气的这些医院到长平公司和永久公司去购买医用氧气，但长平公司胡某和永久公司任某说他们不供应医用氧气到医院，胡某帮他们买了200个医用氧气瓶、任某借给他们通源公司50个医用氧气瓶，说让通源保证医院用氧，他们销售医用氧气到医院不现实，运输、人力成本高，他们如果自己运输医用氧气到医院去卖的话利润很低，还说他们长平公司和永久公司跟医院签合同，医用氧气还是由通源公司去卖，所以就算永久公司和长平公司跟医院签订了合同，还是由通源公司像以前一样将医用氧气销售到医院。南部县食药监局的南隆市场监督管理所经常到通源公司来检查，检查的时候谢明全和谢通祥有时也在公司，每次来检查的时候，他们都给检查人员说他们是在帮南充永久气体有限公司和阆中长平工贸有限公司代办运输，自己没有销售医用氧气。在南部县市场监督管理局南隆市场监督管理所的巡查记录中，注明了南隆镇市场监督管理所来通源公司检查出有医用氧气瓶，提出他们公司没有经营医用氧气的资质，不能经营医用氧气，但是他在记录上注明的是通源公司是在帮南充永久气体有限公司和阆中长平工贸有限公司代办运输医用氧气，他还提供了两张增值税发票给检查人员看，这两种增值税发票时候通源帮永久公司给南部县人民医院运输医用氧气的运费发票，是为了向检查人员谎称他们没有销售医用氧气，而是在代办运输医用氧气。公司销售到南部县中医院、妇幼保健院、瑞康医院、鸿博医院、中仁医院、仁博医院和一些乡镇卫生院，西充有义兴、槐树中心医院、阆中水观中心医院、顺庆李家中心医院等。通源公司的运输是谢某1一家人，从永久运输一瓶为10元，从长平运输一瓶为5元。运到医院的运输费谢明全知道。南部的仁博、中仁、鸿博是他联系并收款，南部其他是谢明全联系并收款，西充有义兴、槐树中心医院、阆中水观中心医院谢通祥联系并收款，周俊没有联系并收款。 2、被告人谢明全的供述。证实2007年左右，全国在搞特种气瓶整治活动，按规定个体户是不能经营气体生意，南部县质监局等部门就喊他们个体户整合，还叫氧气生产厂家南充市永久气体有限公司（前身为南充市健民制氧厂、南充市江东气体有限公司）派人来协助成立南部县的气体公司，后来永久气体公司老板任某1就派周俊来协助他们成立公司。2008年，他、李健民、谢通祥、周俊就合伙成立南部县欣源气体有限公司，（现更名为南部县通源气体有限公司），公司经营范围主要是医用氧气和其他工业气体，李健民为该公司法人代表，占32%股份，谢通祥占30%，他占27%，周俊占11%，是用氧气瓶折算的。谢某1一家人帮公司运输医用氧气。公司现在有他、李健民、谢通祥和周俊四个股东。李健民是公司法人代表，主要负责公司全面管理，负责到政府各个部门协调工作，也是李健民一直去食品药品监督管理局申请办理《药品经营许可证》的相关手续。他平时主要是去联络南部县内各大医院和乡镇卫生院，这些医院和乡镇卫生院基本都是他去收医用氧气款。谢通祥主要是去联络西充县和阆中市的医院，这些医院也基本是谢通祥去收医用氧气款。周俊是永久气体公司的人，周俊基本上都不来通源公司上班，只是分钱的时候联系他。公司收发医用氧气的是杨某1，另外公司还有二十多个搬运工人。谢通祥从2009年开始就在外地做工程，所以就很少回公司，只是有时去医院结账和到公司算账。通源公司现在有七八百个销售医用氧气的医用氧气瓶，一部分瓶身上印有永久公司的字样，一部分印有长平公司的字样。公司才成立的时候，办理了《营业执照》和《危险化学品经营许可证》，因为医用氧气是按药品管理的，当时四个股东都晓得要销售医用氧气就必须办理《药品经营许可证》，于是就多次到南部县食药品监督管理局和南充市食品药品监督管理局去申请办理《药品经营许可证》，每次去市县食品药品监督管理局时工作人员都说没有相关政策办理这个证，所以通源气体公司直到现在都没有办到《药品经营许可证》，不具备销售医用氧气的资质。南部县食品药品监督管理局的执法人员每年都要来通源公司检查一两次，他们每次来检查的时候都说通源公司只能代为运输医用氧气，不能自己销售医用氧气。2018年4月18日市食品药品监督管理局的执法人员来通源检查的时候说，通源公司没有《药品经营许可证》不能销售医用氧气，就把当天在公司查到的一车医用氧气扣押封存了，当天还将公司的一些账本扣走了。南部县食药监局到公司检查过，都是李健民接待的，具体情况要问李健民。通源公司主要经营医用氧气、工业氧气和乙炔等气体，通源公司办了《营业执照》和《危险化学品经营许可证》，《经营执照》经营范围里有经营医用氧气，他觉得他们公司就有运输医用氧气的资质，他不知道为什么通源气体有限公司的《营业执照》里经营范围有医用氧气而不是运输医用氧气。公司地址是租用的李位于南部县，公司办公室在，新安路附1号存放公司工业氧气瓶，附3号和附4号都是他们公司存放医用氧气瓶的。通源气体公司才成立时候的业务，主要是帮永久气体公司运输医用氧气到南部县人民医院，赚取运输费用，因为他们公司自己还有医用氧气瓶，所以他们公司也要到通源气体公司去购买医用氧气拿到其他医院去卖，永久公司才成立的第二年，胡某就在阆中市成立了阆中市长平工贸有限公司来生产医用氧气，他们公司去长平公司购买医用氧气费用比永久公司低，所以他们公司就也到长平公司去购买医用氧气去销售。他们公司的医用氧气主要是销售给南部县城内的医院和一些乡镇卫生院，这些医院最开始医用氧气需求量不大，公司才成立的时候一天才能卖十多二十瓶医用氧气，到2016年左右，大部分医院要达标，都改装成中心供氧，中心供氧设备损耗大，从那个时候通源公司的生意才好起来了，每天能卖100瓶左右的医用氧气，直到今年4月18日市公安局和市食品药品监督管理局来检查时说通源气体公司没有《药品经营许可证》不能销售医用氧气，但是他们公司到现在还在销售医用氧气。有关南充市永久气体有限公司的情况，永久气体公司以前法人代表叫任某1，现在公司法人代表是哪个他不清楚，任某现在是公司总经理，任某负责公司平时的经营。之所以通源气体有限公司的医用氧气瓶身上要印永久公司和长平公司的字样，是因为南充市内有生产医用氧气资质的厂家就只有南充市永久气体有限公司和阆中市长平工贸有限公司，他们销售的医用氧气就是在这两家公司购买充装的，虽然这些医用氧气瓶是他们公司自己购买的，但必须要印有这两家公司的字样才能代表医用氧气瓶里面充装的是这两家公司的医用氧气，但是有时候因为封路或者其他道路不通的原因，他们也要用永久气体公司字样的气瓶去长平公司购买充装医用氧气。有关通源公司经营医用氧气的情况，通源气体公司除了帮南充市永久气体有限公司运输医用氧气到南部县人民医院外，还要到永久气体公司和阆中长平工贸公司购买医用氧气去销售给其他医院，主要是销往南部县城内各大医院和乡镇卫生院，阆中市、顺庆区和西充县的部分乡镇卫生院，具体有哪些医院他记不清楚，他们给这些医院都分别建了气体购买（换）瓶往来签字卡，这些签字卡能显示他们平时给哪些医院销售医用氧气和销售医用氧气的数量，2018年4月18日市食品药品监督管理局来他们公司检查的时候将当天日期之前的签字卡都扣走了，他们后来新建的这些签字卡被公安来搜查扣走了。他们公司有一本医用氧气进出账本，这个账本上面记录了他们公司每天销售医用氧气的数量，2018年4月18日市食品药品监督管理局来公司检查的时候将当天日期之前的账本全部扣走了，他们2018年5月26日-6月25日的账本昨天被公安搜查扣押走了。从2008年至今通源公司帮永久公司运输到南部县人民医院的医用氧气大概有几十万瓶，具体数量可以通过永久气体公司那里医用氧气充装记录及南部县人民医院给永久公司的结算账单看出来。通源只是按照运输量在永久公司那里结算运输费用。他记得2017年永久公司给通源结算了两次运输费用，两次都写了结算清单的，因为通源公司要在南部县嘉陵气体充装站谢某3那里购买充装工业氧气，嘉陵气体充装站也是永久公司以前老总任某1开的，所以当时就把他们运输费用抵扣了他们在嘉陵气体充装站购买工业氧气的费用，抵扣完，永久气体公司还支付了通源几十万块钱，但具体支付了多少钱要看当时的结算清单，永久气体公司应该还存有这个结算清单。通源代办运输永久公司和长平公司的医用氧气到医院，都是永久公司和长平公司跟这些医院签订了合同的，至于永久公司和长平公司有没有和通源公司签订运输合同他不清楚。通源公司李健民叫他去长平公司和永久公司接受两个公司的代销授权委托书，通源公司将医用氧气运输到医院还要提供长平公司和永久公司生产医用氧气的资质，医院和永久公司和长平公司签订的合同都是他代表通源去签订的，因为他觉得永久公司和长平公司给他们开的有委托书就可以签订，他觉得这个合同是无效的。之所以他说通源公司只是代办运输医用氧气，还是储存了医用氧气，是为了医院应急使用。委托书规定他可以结算医用氧气款，他觉得他们就可以拿这个去收款。李健民叫他负责南部中医院、妇幼保健院等十多家医院的收款，李健民收中仁医院，谢通祥收西充义兴、槐树、阆中水观、顺庆李家中心医院的款。他们到医院结算时要提供发票，这些发票都是李健民去开的，他只是去收钱。李健民叫他每个月先支付工人工资和其他开支，每个月他们公司内部要算一次账，大部分时间都是李健民在算账，他和周俊也要参与算账。算账后把永久公司和长平公司的医用氧气费、谢某1一家的运输医用氧气费和公司内部工人工资等开销支付后，剩余的钱就被他、李健民、谢通祥和周俊四个股东分了，他们都是分点组织和管理的钱，都是下力钱、苦力钱。2017年后，医院要求医用氧气款不能转到私人账户上，所以后来的医院也将医用氧气款转到通源公司、永久公司或长平公司。南部县中医医院现在一个月要用700瓶左右的医用氧气，这么多年应该是用了两万多瓶医用氧气，单价为100元钱每瓶、85元钱每瓶和78元每瓶，应该是结算两百多万元钱。他觉得南部县通源气体有限公司到医院结算医用氧气款和支配医用氧气款，但只是支付阆中市长平工贸有限公司和南充市永久气体有限公司定额医用氧气费用的行为是代办运输行为。他觉得他们跟南部县人民医院这种医用氧气行为和其他医院这种医用氧气行为都是代办运输。南充市永久气体有限公司跟南部县人民医院签订了供氧合同，至于通源公司跟永久公司签订运输合同没得他就不清楚了，但是永久公司跟他们规定了的运输费用为24元钱一瓶，他们结算医用氧气款的时候，都是永久公司开发票到南部县人民医院，人民医院将钱支付给永久公司，永久公司再给通源公司结算运输费用。当通源负责销售医用氧气的这些医院的医用氧气用完后，就给他或者他们公司办公室打电话，他们公司就叫谢某1那家人开他们家的车将充满医用氧气的医用氧气瓶送到这些医院去，每次将医用氧气送到这些医院，医院和谢某1那家人都会在气瓶来往登记卡上签字确认数量，接着再把那些医院空的医用氧气瓶拉回公司，存放在库房。每隔半年或者一年他们就会带上气瓶来往登记卡和发票去医院结账，南部县内的医院主要是他去结账，西充县和阆中的医院主要是谢通祥去结账。南部县通源气体有限公司一共销售了多少医用氧气以及销售金额是多少他不清楚，他们通源公司一直没做账，所以要看通源公司销售医用氧气数量，一是看永久气体有限公司和长平公司的充装记录，二是要看在通源公司购买医用氧气那些医院做账的那个气瓶来往登记卡和所开的发票上显示数量，销售金额就要看在通源公司购买医用氧气医院的账本了，医院给通源公司支付医用氧气款有三种模式，分别是现金支付、转账支付和支票支付，支票支付的时候，他和谢通祥还要在支票上签字，医院支付完了之后都会将支付票据做账存档，所以通过这些医院账本就能看出通源气体公司销售医用氧气的金额。他有一本现金交接账本，账本日期为2018年4月26日-5月25日，里面显示的是通源2018年4月26日至2018年5月25日每天工业氧气、医用氧气和其他气体的销售情况。通源最开始医用氧气生意不得行，最开始也没分多少钱，这两年生意好了，通源几个股东他、李健民和谢通祥每年要分几万块钱，但是这些钱都拿来买医用氧气瓶和工业氧气瓶了，有时候一年没看到利润，也就没分钱了，具体分了多少钱他记不清楚了，分了钱也不会记账，另外一个股东周俊分了多少钱他也不清楚。谢某1一家人负责通源公司医用氧气的运输，最开始是谢某1在开一辆车牌号为川Ｒ×××××的货车来运输医用氧气瓶，后来他们家又买了一辆厢式货车来运输医用氧气，厢式货车车牌号他不清楚，这两辆货车都有运输危化品的资质，货车基本上都是谢某1和他儿子谢某2开去帮通源公司去永久公司和长平公司充装购买的医用氧气，前两年谢某1腿受伤了，现在基本是谢某2在开货车，他们家另外还有两辆面包车，面包车车牌号他不清楚，面包车主要是用来运送少量的医用氧气瓶到医院。现在谢某1一家开货车拉医用氧气瓶到永久公司来回的价格为1200元钱一车，拉医用氧气瓶到长平公司来回的价格为600元一车。他们家将通源公司销售的医用氧气送到医院去的价格按距离计算为30元至300元一车。2014年1月至2018年3月，南部县通源气体有限公司向南部嘉伦医院销售3339瓶医用氧气金额为283815元，票据和清单上都有他的签字。2016年10月至2017年12月南部县通源气体有限公司向南部仁何医院销售2558瓶医用氧气金额为191850元钱，票据和清单上都有他的签字。2015年3月至2018年2月南部县通源气体有限公司向南部瑞康医院销售12278瓶医用氧气金额为881776元钱，票据和清单上有他的签字。2013年至2018年1月25号南部县通源气体有限公司向南部明珠医院销售6118瓶医用氧气金额为479260元，票据和清单上有他的签字。 3、被告人谢通祥的供述。证实公司成立前他、李健民、谢明全就在经营医用氧，所以公司成立后，他们各自联系医院，各自去收款。虽然他们是成立了公司的，但是没得专业会计人员，也没有按照公司章程进行日常运转，因为公司之前的法人代表是李健民，他负责跑办证手续，日常管理就是谢明全和李健民在负责，销售款都是统一归到公司的，财务账目没有负责人，也没有专门的会计，平时都是做的流水账，没有账目资料，医用氧款收回交谢明全或李健民，隔断时间要算账分钱。2009年后他买了挖机出去做工程，只有算账时才会回，后来公司算账没有钱分，他就连公司都不回了，只是到自己联系的医院收钱。2018年4月份的时候，市食药监局来检查说他们公司没有没得《药品经营许可证》，不能经营医用氧气，后来李健民、谢明全和周俊相继被抓，他也于2018年8月被抓了。2012年至2017年南部县通源气体有限公司向西充县槐树中心卫生院销售664瓶医用氧气金额为66400元钱，票据和收款凭据上都有他的签字。2010年5月31日至2018年5月4日南部县通源气体有限公司向西充县义兴中心卫生院销售3052瓶医用氧气，金额为259420元钱，这些票据和收款凭据上面都有他的签字。2013年1月至2015年10月31日南部县通源气体有限公司向南部县大坪中心卫生院销售305瓶医用氧气金额为51850元钱，这些票据和收款凭据上面都有他的签字。 4、被告人周俊的供述。证实2008年，李健民、谢明全、谢通祥和他共同成立了南部县欣源气体有限公司，现更名通源公司，他、谢明全、李健民和谢通祥各占11%、27%、32%和30%的股份。他是永久气体老总任某1派去的，他的入股资金是李健民多余的气瓶抵折的8万元。平时在公司负责经营的是李健民、谢通祥和谢明全三个人，他主要是负责协调永久气体公司和通源公司之间的业务往来，他在公司当过一段时间的会计，负责公司的报税，公司一开始生意不得行，再加上公司才成立那几年他还在高坪区农业局上班，所以开始到现在他基本上几个月的时间才去通源公司一趟。他、李健民、谢明全和谢通祥成立公司是主管部门要求成立的，虽说成立了公司，法人代表是李健民，但是通源公司不像其他正规有限公司那样有董事长、总经理和会计之类分工，他们三个人都会到通源公司去值班负责日常经营，说白了成立公司就是为了他们能够按照政府职能部门要求来销售医用氧气，如果政府相关部门没有规定个体户不能销售医用氧气的话，他也不会和谢明全、谢通祥和李健民成立通源公司。通源公司就是李健民、谢明全和谢通祥各自去收账，过段时间聚在一起算账，公司没有出纳和会计，也没有像正规公司那样对账目来往记录进行做账。公司还有一些就是公司的一些搬运工和负责收发气体的人。通源气体有限公司有《营业执照》和《危险化学品经营许可证》，《营业执照》上注明的经营范围有医用氧气，但医用氧气是写入《中国药典》的，销售医用氧气就必须有《药品经营许可证》，刚成立南部县欣源气体有限公司(现名为南部县通源气体有限公司)的时候，他、李健民、谢明全和谢通祥都晓得要去办《药品经营许可证》，于是他写报告，李健民、谢明全和谢通祥分别多次到省市县的食品药品监督管理局去申请办理该证，但食品药品监督管理局的工作人员按政策办理不到该证，而且通源气体公司的条件也达不到申办《药品经营许可证》的条件，所以通源气体有限公司是不具备销售医用氧气资质的，意思就是通源公司不具备办理该证的软件和硬件条件，一是瓶装医用氧气是危险高压气体，从硬件来讲，通源公司就开在几个彩钢蓬门面里面，那个存放条件绝对达不到要求，存放温度的控制技术达不到要求，极易发生安全事故；二是通源气体公司的从业人员达不到办理该证的软件条件，他之前在新疆食药局网站上看到办理经营医用氧气的《药品经营许可证》还需要药剂师和化工工程师，但是通源公司一直都没得这些工作人员。具体要求估计食品药品监督管理监督局的人清楚。之所以通源公司不具备《药品经营许可证》去销售医用氧气，是因为公司成立之前，李健民、谢明全和谢通祥都是在南部县经营气体的，那个时候南部县基本所有的医院都是在谢明全那里购买医用氧气。2007年，南部县搞气瓶安全整治后，南部县质监局才叫医用氧气生产厂家南充市永久气体有限公司派人联合李健民、谢明全和谢通祥成立销售了通源公司。公司成立之后虽然没办到这个证，但是他们都晓得销售医用氧气能搞到钱，所以他们还是继续在销售医用氧气。因为通源公司不具备经营医用氧气的资质，为了规避责任，所以才叫永久公司和长平公司给谢明全、李健民和谢通祥授权委托，还让他们以永久公司和长平公司的名义跟医院签订合同，实际上是通源公司跟医院发生的医用氧气交易行为。2006年的时候，任某1和他去找当时人民医院分管医用氧气的副院长余某（后到南部县中医院当院长）的时候，余某和谢明全关系好，说必须永久公司供医用氧气可以，但必须带上谢明全，所以后来永久公司和南部县人民医院签订供氧协议的时候还规定由谢明全来负责运输，给谢明全算的运输一瓶医用氧气的费用为20元钱，直到通源公司成立后，都是由通源公司在负责帮永久公司运输销售到南部县人民医院的医用氧气，通源公司都是叫谢某1一家在负责运输，谢某1、谢明全和谢通祥是三兄弟，具体运输价格要问李健民、谢明全和谢通祥。因为他跟南充市永久气体有限公司之前的老总任某1是中专同学，2008年南部县质监局叫永久公司派人跟谢明全、李健民和谢通祥成立气体公司的时候，任某1说他没得时间去管理，所以就叫他去和李健民、谢明全、谢通祥合伙成立了通源公司。入股的时候他没得钱，李健民当时合并成立公司的时候有多余的医用氧气瓶，所以李健民就把多余氧气瓶折算的钱借给他入股，当时折算出来有七八万块钱，入股占了11%的股份。公司经营范围是销售医用氧、工业用氧等，公司的医用氧业务是帮永久把医用氧运输销售到南部县人民医院和其他医院。通源公司除了要帮永久运输医用氧到南部县人民医院外，还要到永久和长平购买充装医用氧来销售到其他医院，谢某1一家在负责运输。这些医院基本上都将医用氧气款支付给谢明全、李健民和谢通祥个人，基本不会将医用氧气款转到通源公司的公司账户上，医用氧气款受到之后，他们三个人就将钱放在他们各自手上，通源公司没有专业会计和出纳，公司从来没有定期算过账，每个月的工人工资都是谢明全在支付，每隔一段时间，谢明全、李健民和谢通祥就会算一次账分钱，把每个人收到的钱汇总，把工人工资、购买医用氧气瓶的费用、运输医用氧气、购买医用氧气的费用和其他开支支付后，剩下的就是盈利的钱，从他入股通源公司至今，他前三四年分的钱都拿去抵扣李健民借给他入股的钱，后来一年平均下来只能分到一万块钱左右。具体牟利多少钱他不清楚，开始那几年分的钱都拿去还了李健民当时借他入股的账，反正手上是没拿到现钱的，后来每一年都要给他报一万块钱左右的电话费和差旅费。加上抵扣李健民借他入股的钱，他一共在通源气体公司分了10万块钱左右，至于李健民、谢明全和谢通祥分了多少钱他就不清楚了。反正这几年李健民和谢明全说他们这两年赚到的钱都拿来买医用氧气瓶了，所以基本上没有分到啥子钱。通源公司在销售医用氧气的时候，因为医院要有医用氧气的资质，所以通源公司都向销售医用氧气的医院提供了永久公司的资质复印件和永久公司授权协议，但是和医院发生医用氧气买卖关系的是通源公司，所以通源公司还是不具备销售医用氧气的资质。南部县人民医院和永久公司有供氧协议，规定通源帮助运输医用氧，南部县人民医院把氧气款支付给永久后，永久将运输费支付给通源。通源公司有自己的医用氧气瓶，瓶身印有永久和长平字样。 周俊辨认出谢通祥。 上列证据经庭审质证属实，本院对其中能够相互印证的部分予以确认。 公诉机关举示了通源公司2010年5月至2018年4月医用氧气已收款销售收入与销售成本司法会计鉴定报告。认定通源公司在2010年5月至2018年4月向“南部嘉伦医院”等14家医院非法销售医用氧88930瓶，均价约为80.24元，销售收入为7，135，778元，已收款销售收入为6，399，485元，收款销售数量约79，215瓶，销售成本均价约为43.95元，金额为3，481，732.34元。指控本案的违法所得金额是2，917，752.66元，为已收款销售收入与销售成本差额。 经查，该报告第五条第3款载明：本次核实的已收款销售收入与销售成本差额，系医用氧已收款销售收入扣除该部分医用氧进价、运杂费后的差额，未扣除其他可能涉及的相关费用。 第4款载明，本次鉴定核实的已销售收款医用氧气购入进价是按上述讯问笔录厂家的询问笔录中两家公司进价平均（30＋22）/2＝26/瓶确认。运费：南部县城内为7元/瓶（不含上车和卸货费用），运往农村和距离较远的医院为45元/瓶（含上车和卸货费用）。由于未见医用氧气具体采购明细，无法分别确认阆中长平工贸有限公司、南充永久气体有限公司购进运费数据，故已销售收款医用氧气购进运费的确定按两家公司运费平均单价（6＋9＋12）/3＝9元/瓶确认。 合议庭认为，依据该鉴定报告得出的违法所得金额不准确，故对该鉴定报告不予采信。 本院认为：一、通源公司违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营医用氧气，扰乱市场秩序，事实清楚、证据充分，其行为构成非法经营罪。理由如下： 1、《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。 （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。 （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。 （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 2、根据《刑法》第九十六条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 医用氧气属于药品。《中华人民共和国药品管理法》由全国人大常委会制定，第五十一条规定，从事药品批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。在案证据显示，通源公司在未取得药品经营许可证的情况下经营医用氧气，违反了国家规定。 3、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 二、通源公司成立单位犯罪。理由如下： 在案证据显示，通源公司成立于2008年3月17日，业务包括三大部份：一是经营工业用氧、乙炔、氮气、二氧化碳、氮气零售，二是为南充永久气体公司向南部县人民医院运输医用氧气，三是自行销售医用氧气。故李健民等人成立公司的目的不是为了实施违法犯罪活动。 《刑法》第三十条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”，故通源公司属于刑法意义上的企业单位。 以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。 从现有证据看，被告人李健民、谢明全、谢通祥作为公司员工，各自联系医院，进行结算的行为属于公司经营过程中的一种正常经营模式，不影响单位行为的成立。被告人李健民、谢明全、谢通祥、周俊均系单位犯罪中的直接负责的主管人员。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第283条的规定，在建议人民检察院对犯罪单位补充起诉的情形下，如果人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当依法审理，按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。我院已于2019年6月19日向顺庆区人民检察院去函，建议公诉机关对南部县通源气体有限公司补充起诉，在七日内顺庆区人民检察院未补充起诉。 通源公司自2008年3月成立至2018年5月初，法人代表一直为李健民，2018年5月初法人代表变更为谢通祥，但是公司还是按照以前的模式在运营，因此通源公司一直以来的实际负责人为李健民。被告人李健民经公安机关传唤，主动到案，如实供述通源公司在未取得药品经营许可证的情况下经营医用氧气的行为，并表示服从法院的判决，其行为构成自首，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首”之规定，本案应当认定单位自首，被告人谢明全、谢通祥、周俊可以视为自首。 三、适用兜底性条款裁判的规则 《刑法》第二百二十五条关于非法经营罪的规定中，第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款。 1、适用兜底性条款规定应当考虑的因素 （一）从犯罪特性上分析，犯罪行为应当具有刑事违法性、严重社会危害性、应受刑事处罚必要性 第一，刑事违法性上看，本案李健民等人没有办理药品经营许可证而销售医用氧气，确实违反了《药品管理法》的相关规定，违法经营的数额也达到立案标准。但行政违法并不等同于刑事违法，是否构成犯罪还要看其行为是否符合定罪的特征和构成要件。 第二，严重社会危害性上看，入罪行为应具有与前三项规定行为严重程度相当的社会危害性，严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。本案李健民等人销售医用氧，虽然没有取得许可，形式上属于违法经营。但该行为没有影响到国家医用氧气生产、购销市场秩序、安全，故李健民等人的行为达不到严重扰乱市场秩序、情节严重的程度与非法经营罪的社会危害性相当。 第三，应受刑事处罚的必要性上看，李健民等人的行为客观上在医用氧经销商和医院之间起到了桥梁与纽带的作用，减轻了医院购买医用氧运输环节负累，促进流通，有益于民众的身体健康；也没有囤积居奇、获取暴利，损害经销商利益，在李健民等人自行销售部份中，有的提供了南部县通源气体有限公司与阆中长平工贸有限公司的《医用氧代销授权委托书》。没有应受刑罚处罚的必要性。 （二）遵循“罪刑法定”原则严格解释兜底性条款的内容和范围 1、兜底性条款在发挥其堵截犯罪功能时，必须遵循法条本身应能明示或暗示“其他”的内涵和外延，不到不得已时不用的规则。认定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应有必要的限定。与非法经营罪明确列举的前三项行为比对分析，医用氧气不属于《刑法》第二百二十五条规定的专营、专卖物品，也不属于限制买卖的物品。构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征：其一，具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，行政违法是构成犯罪的必要前提。即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须是与未经许可经营专营、专卖或限制买卖物品等具有相同性质的行为，侵害的法益应当相同。其二，严重扰乱市场秩序（包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序）且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。 2、市场准入秩序的变化。 2001年修订的《中华人民共和国药品管理法》第十四条规定“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”要求药品经营“先证后照”。 2014年8月19日，国家工商总局出台了《关于做好工商登记前置审批事项改为后置审批后的登记注册工作的通知》。 2015年修订的《中华人民共和国药品管理法》第十四条规定“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。”该条删除了原2001年《药品管理法》第十四条第一款中的“凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。”要求药品经营“先照后证”。 2019年修订的《中华人民共和国药品管理法》第五十一条规定“从事药品批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方药品监督管理部门批准，取得《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。” 通源公司经营医用氧的行为发生于2008年至2018年10年间。南部县工商局于2008年在通源公司未取得药品经营许可证的情况下，核准通源公司可以经营医用氧气，违反了《药品管理法》的规定，而同种行为发生在2015年后，又符合《药品管理法》的规定。企业在先办理工商登记后再经过行政许可，市场准入秩序变化的重要意义在于有利于市场主体更便利更快捷进入市场从事经营活动。 四、刑罚的衡量 1、2018年12月19日最高人民法院【关于发布第19批指导案例的通知】(338号)中的指导案例97号，王力军非法经营再审改判无罪案中的裁判要点“判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。” 2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚；同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。实施前款规定的行为，不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的，可以认定为非法经营情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；……” 审判委员会认为，对于通源公司基于主客观原因未能取得药品经营许可证的行为进行评价，应当综合本案犯罪的社会危害性、原因、被告人情况、认罪态度等诸多情节来判断，本着谦抑、审慎、善意的原则，对是否必须施以刑事处罚的必要性进行考量，对于可通过民事、行政法律手段妥善处理的，不必要使用刑事强制措施，尽量限制和减少刑罚权的适用。同时，考虑社会危害性和刑事处罚必要性，则是本案的法律效果。 综上，审判委员会认为，被告人李健民、谢明全、谢通祥、周俊的非法经营行为，情节显著轻微危害不大。根据《中华人民共和国刑法》第十三条“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”规定，判决如下： 一、被告人李健民无罪。 二、被告人谢明全无罪。 三、被告人谢通祥无罪。 四、被告人周俊无罪。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  许文英 人民陪审员  申晓雷 人民陪审员  吴大胜 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  郭 婷