广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终585号上诉人（原审被告、反诉原告）：秦炳钊，男，汉族，1961年出生，住广州市天河区。上诉人（原审被告、反诉原告）：广东鸿森集团有限公司，住所地广州市黄埔区。定代表人：秦炳钊，该公司董事长。上诉人（原审被告、反诉原告）：广东鹤召置业有限公司，住所地广州市黄埔区。法定代表人：秦民鸿，该公司执行董事。上诉人（原审被告、反诉原告）：广州鹤领投资有限公司，住所地广州市黄埔区。法定代表人：刘海玲，该公司董事长。上诉人（原审被告、反诉原告）：广州合鸿森住宅开发有限公司，住所地广州市黄埔区。法定代表人：刘海玲，该公司董事长。以上五上诉人的共同委托诉讼代理人：徐论初，广东正平天成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州利碧辉泽房地产开发有限公司，住所地广州市南沙区。法定代表人：刘煜，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄璇，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳慧婷，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人秦炳钊、广东鸿森集团有限公司（以下简称鸿森集团）、广东鹤召置业有限公司（以下简称鹤召公司）、广州鹤领投资有限公司（以下简称鹤领公司）、广州合鸿森住宅开发有限公司（以下简称合鸿森公司）因与被上诉人广州利碧辉泽房地产开发有限公司（以下简称利碧辉泽公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。秦炳钊等五上诉人的上诉请求：1、撤销广州市中级人民法院(2018)粤01民初550号民事判决第三、第四项，发回重审或依法改判。理由：一、原审判令秦炳钊等上诉人违约，明显缺乏事实依据和法律依据,判令上诉人承担违约金金额明显过高。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”本案中，根据上诉人和利碧辉泽公司签订的《合作开发协议》，利碧辉泽公司仅仅负责提供资金和输出品牌，并固定收取8.5%的利息，一切经营责任和风险均由上诉人承担，合同依法应当认定为借款合同。同时，从上诉人2017年4月6日与利碧辉泽公司法定代表人刘煜签订的《借款合同》内容来看，均可认定双方是借贷关系，约定的借款金额为2亿元，还款期限为2020年4月6日。利碧辉泽公司不仅没有提供足额的借款资金，还单方解除合同并要求提前还款，明显是利碧辉泽公司违约在先。原审法院否认双方是借贷关系，并认定上诉人违约,系事实认定错误和适用法律不当。同时，依照《合同法》司法解释（二）第二十九条之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，利碧辉泽公司从未举证说明其有任何经济上的损失，即便有也是资金占用的利息损失，原审判决认定的日万分之五违约金，折合年息约为银行同期同类贷款利息的三倍，远远超过利碧辉泽公司损失的百分之三十。二、上诉人合鸿森公司不应当对涉案的债务承担连带责任。原审法院依照双方《合作开发协议》第四条第2款、第3款的约定，直接认定合鸿森公司对涉案债务承担连带清偿责任，系对合同明显的解读错误。首先，《合作开发协议》第四条第2款、第3款约定的是甲方即上诉人秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司同意和承诺的内容，毫无合鸿森公司对涉案债务承担连带责任的意思表示。其次，上诉人合鸿森公司代为清偿的前提条件是项目出现合作成果，“在保证项目正常经营并满足其生产经营六个月资金需求之外，仍存在盈余资金时”，而目前合同均已解除，土地使用权尚未取得，项目已经流产，根本不满足代付的条件。三、原审判决内容遗漏了上诉人的反诉请求和诉讼主体。原审审理过程中，上诉人提出4项反诉请求，但原审法院仅处理其中一项。对于其他三项内容，上诉人综合提出以下意见：第一，按照双方《合作开发协议》第二条第3款，利碧辉泽公司持有的上诉人鹤领公司49%股权是代其他上诉人持有，并非实际股东。在利碧辉泽公司已经提前解除合同的情况下，上诉人要求利碧辉泽公司归还代持的股份有理有据。第二，利碧辉泽公司迟延履行了第一笔和第二笔借款资金支付义务，分别逾期7日和39日，上诉人不仅在反诉中提出明确要求，并在答辩时亦要求按照合同约定承担违约责任并支付违约金，但原审法院不仅没有就此依法判决，亦未将利碧辉泽公司法定代表人刘煜列为反诉被告，系法律程序错误。综上，上诉人请求二审法院支持上诉人的上诉请求，将本案发回重审或者依法改判。被上诉人利碧辉泽公司答辩称：一、本案审理范围应确定为秦炳钊等上诉人在《上诉状》中提出的上诉请求即“申请撤销原审判决第三项（判决上诉人秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司向利碧辉泽公司支付违约金）、第四项（判决合鸿森公司对本案的合作款、利息、违约金承担连带清偿责任）”。理由如下：根据《民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，第二审人民法院应以当事人的上诉请求为其审理范围。本案中，上诉人仅针对原审判决的第三项、第四项提出上诉。因此，人民法院仅应围绕上诉诉请进行审理。二、上诉人与利碧辉泽公司于2017年3月18日签订的《合作开发协议》属合资合作开发房地产合同，非借款合同。双方是按《合作开发协议》的约定履行合同义务。根据《合作开发协议》的内容可以看出，上诉人与利碧辉泽公司之间是共担风险、共享收益的合作关系。理由如下：1.利碧辉泽公司是知名房企阳光城的全资子公司，具有丰富的房地产开发经验和能力。在本次合作中，利碧辉泽公司是作为主导项目开发经营的角色参与合作的，表现在：利碧辉泽公司负有提供资金、输出“阳光城品牌”、选任公司总经理负责公司日常运营管理、组建项目管理团队、负责项目规划设计、施工、管理、竣工验收、产品销售、客户维护、品牌维护等各种合同义务，具体见《合作开发协议》以及附件四、附件七的约定。利碧辉泽公司是通过股权转让方式取得鹤领公司（目标公司）股权从而实现对合鸿森公司（项目公司）的控制管理，并视合作开发运营情况享有开发项目权益，承担开发风险及费用。而上诉人则是以土地使用权作为合作开发投入，通过与利碧辉泽公司共同开发项目的方式获得收益。2.双方是依照《合作开发协议》的约定进行权责划分和收益分配。利碧辉泽公司获得收益是有条件限制的，是存在投资合作风险的，具体理由如下：（1）根据《合作开发协议》第四条第1款的约定，利碧辉泽公司取得收益的条件为项目可售物业去化总完成率达到78%。利碧辉泽公司能否取得项目收益，取决于合作项目开发运营情况，即收益是不确定的，若项目可售物业去化总完成率未达78%，则利碧辉泽公司的获益将无法实现。（2）根据《合作开发协议》第四条第3款的约定，即使利碧辉泽公司不再是鹤领公司（目标公司）登记股东，仍有义务继续承担合同责任，直至项目整体取得竣工验收备案之日起一年。另外，利碧辉泽公司退出合作是有条件限制的，要在项目整体取得竣工验收备案之日起满一年才能正式退出，并非可随时退出。（3）根据《合作开发协议》第五条约定，若项目未能开发，利碧辉泽公司根本无机会取得开发奖励收益。（4）根据《合作开发协议》附件七的约定：若项目工程质量不达标，利碧辉泽公司应承担相应违约赔偿责任；利碧辉泽公司应承担超过核定额度的营销费用；利碧辉泽公司负责解决项目建设管理资金。前述约定体现出，利碧辉泽公司在出资的同时，还需主导项目开发经营，承担开发责任和风险。综上，上诉人与利碧辉泽公司之间是共享收益、共担风险的合作关系，利碧辉泽公司在项目开发中的风险是巨大的。三、上诉人应当履行还本付息的义务而不履行，应承担违约责任，应根据《合作开发协议》第八条第9款的约定向利碧辉泽公司支付违约金。《合作开发协议》对上诉人的应付利息及违约金的适用标准、适用条件均有明确约定。上诉人应付的利息与违约金均是独立分段计算的，利息是从每笔款项付款日起计算至合作开发协议解除日止，违约金则是从合作开发协议解除日起计算至付清日止，此种计算方式是公平且有依据的。利碧辉泽公司主张的违约金不存在过高的情形，违约金计算标准符合法律规定，应予支持。理由如下：（1）合作开发协议是双方协商一致订立的，违约金条款并未违反法律行政法规的规定，合法有效，双方应严格遵守。双方作为独立的市场主体，上诉人应对其商业判断自担风险。（2）约定的违约金适用条件对双方当事人公平一致，约定的违约金并未超出双方当事人签订协议时应当或可预见的范围，法院应当支持约定的违约金数额。（3）利碧辉泽公司为本次合作投入了巨额的资金，放弃了其他合作机会，人民法院应考虑因上诉人的违约给利碧辉泽公司预期利益所造成的影响。（4）尽管双方之间并不属于民间借贷，但参考我国目前依法受到保护的民间借贷利率年利率24%，本案约定的年利率18%并未超出法律许可范围。（5）本案约定的违约金按年利率18%执行并不明显高于市场融资成本，根据土地交易习惯，广州市国土部门在出让土地时与受让人签订的《出让合同》所约定的逾期付款违约金为年利率36%，因此本案的18%并未对上诉人造成不公。（6）上诉人一直逾期还款，对利碧辉泽公司造成的损失是持续性的巨大的，上诉人也没有提交证据证明约定的违约金过分高于给利碧辉泽公司造成的经济损失，应承担举证不能的后果。四、合鸿森公司（项目公司）应对上诉人秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司在本案中的债务（本金、利息、违约金）承担连带清偿责任。1.项目公司是开发土地项目而设立的，是《合作开发协议》的签约主体及受益人，协议内容是项目公司的真实意思表示。项目公司应根据《合作开发协议》第二条第（二）款12项以及第四条第2、第3款约定承担偿还款项义务。2.项目公司是一人有限责任公司，其股东为上诉人鹤领公司（目标公司）。根据《公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。因目标公司、项目公司未提供证据证明公司财产相互独立，因此，目标公司和项目公司均应承担连带责任。3.结合本案诉讼保全情况看，上诉人账户资金仅剩余2000多元，利碧辉泽公司向上诉人支付的合作款项不翼而飞，无法确认是否用于涉案项目地块的土地使用权确权手续，上诉人存在恶意逃避债务的嫌疑，为保障利碧辉泽公司权益，项目公司应承担连带责任。综上，原审判决事实认定清楚、适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回上诉人的全部上诉请求。利碧辉泽公司向原审法院提出诉讼请求：1.秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司向利碧辉泽公司返还款项人民币13500万元，鹤领公司、合鸿森公司对前述债务承担连带清偿责任；2.秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司向利碧辉泽公司支付利息人民币9646319.44元（其中，分别以人民币8500万元为本金，自2017年4月6日起按年利率8.5％计至被告清偿完毕之日止，暂计至2018年3月14日的利息为人民币6883819.44元；以人民币5000万元为本金，自2017年7月24日起按年利率8.5％计至被告清偿完毕之日止，暂计至2018年3月14日的利息为人民币2762500元），鹤领公司、合鸿森公司对前述债务承担连带清偿责任；3.秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司向利碧辉泽公司支付违约金人民币6726053.85元（以第l项和第2项诉讼请求中判令确定的合计金额为本金，自2018年3月15日起按日万分之五的标准计至被告清偿完毕之日止。暂以人民币144646319.44元为本金，按日万分之五的标准自2018年3月15日起暂计至2018年6月15日），鹤领公司、合鸿森公司对前述债务承担连带清偿责任；4.秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司承担利碧辉泽公司因主张合法权利所产生的律师费人民币300000元、担保费人民币83490元，鹤领公司、合鸿森公司对前述债务承担连带清偿责任；5.秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司承担本案诉讼费、诉讼财产保全费，鹤领公司、合鸿森公司对前述债务承担连带清偿责任。第1至第4项诉讼请求的标的额合计为人民币151755863.3元。利碧辉泽公司于2018年9月3日变更前述第2、3项诉讼请求如下：2.秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司向利碧辉泽公司支付利息人民币9646319.44元（其中，分别以人民币8500万元为本金，自2017年4月6日起按年利率8.5％计至被告清偿完毕之日止，暂计至2018年3月14日的利息为人民币6883819.44元；以人民币5000万元为本金，自2017年7月24日起按年利率8.5％计至被告清偿完毕之日止，暂计至2018年3月14日的利息为人民币2762500元）以及逾期付息违约金人民币552029.55元（其中，分别以人民币8500万元和5000万元为本金，按合同第二条第（二）款第10项以及第八条第9款的规定支付逾期付息违约金，暂计至2018年3月14日），鹤领公司、合鸿森公司对前述债务承担连带清偿责任；3.秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司向利碧辉泽公司支付违约金人民币6751723.23元（以第1项和第2项诉讼请求中判令确定的合计金额为本金，自2018年3月15日起按日万分之五的标准计至被告清偿完毕之日止。暂以人民币145198348.99元为本金，按日万分之五的标准自2018年3月15日起暂计至2018年6月15日），鹤领公司、合鸿森公司对前述债务承担连带清偿责任。2018年8月2日,秦炳钊等反诉原告向原审法院申请追加刘煜作为本案第三人、反诉被告参加诉讼,并提出反诉请求：1.判令反诉被告二刘煜支付违约金人民币1272500元，反诉被告一利碧辉泽公司承担连带责任。2.判令解除《借款合同》，反诉被告二刘煜向原告支付违约金13487500元，反诉被告一利碧辉泽公司承担连带责任。3.反诉被告一利碧辉泽公司解除对反诉原告四鹤领公司、反诉原告五合鸿森公司公章、合同章、财务专用章、营业执照正副本等资料的共管。4.由反诉被告一、反诉被告二承担本案诉讼费。原审法院于2018年8月28日作出民事裁定，对秦炳钊等反诉原告申请追加案外人刘煜为当事人参加本案诉讼不予受理；对秦炳钊等反诉原告的反诉请求第一、第二项不予受理；对秦炳钊等反诉原告的反诉请求第三、第四项予以受理。原审法院告知秦炳钊等反诉原告，如对上述问题有异议，应另案诉讼。原审法院认定事实：广州市黄埔区人民法院就广州鸿森房产开发有限公司（原告）与广州云埔工业区鸿福房地产开发公司（被告）建设用地使用权纠纷一案，作出（2010）黄民三初字第118号民事判决：原、被告在本判决发生法律效力之日起5日内，共同前往有关行政主管部门办理将用地单位为被告的广州市黄埔区广深公路北南岗村亨元岗地块55859m2土地使用权转名为广州鸿森房产开发有限公司的相关用地手续。办理上述用地手续所需的一切费用由广州鸿森房产开发有限公司承担。广州市黄埔区人民法院于2011年向广州市国土资源和房屋管理局发出（2011）黄执字第43号《协助执行通知书》，执行事项：将广州市黄埔区广深公路北南岗村亨元岗地块55859m2土地使用权由广州云埔工业区鸿福房地产开发公司转名为广州鸿森房产开发有限公司，办理上述用地手续所需要的一切费用由广州鸿森房产开发有限公司承担。2017年3月18日，秦炳钊（甲方一）、鸿森集团（甲方二）、鹤召公司（甲方三）、鹤领公司（丙方，目标公司）、合鸿森公司（丁方，项目公司，原广州鸿森房产开发有限公司）与利碧辉泽公司（乙方）签订《合作开发协议》及《合作协议之附件》，载明：鉴于：一、截止本协议签订之日：秦炳钊（甲方一），鸿森集团股东，法定代表人，持有鸿森集团74.47%股权。鸿森集团（甲方二）是于1999年5月27日合法成立并存续的有限责任公司。鹤召公司（甲方三）是于2016年9月29日合法成立并存续的有限责任公司，法定代表人秦民鸿。鹤召公司是鸿森集团的全资子公司。利碧辉泽公司（乙方）是于2016年7月22日合法成立并存续的有限责任公司，是阳光城集团股份有限公司的全资子公司。鹤领公司（丙方，目标公司）是于2016年10月20日合法成立并存续的有限责任公司。法定代表人刘海玲。在本协议签订之日，目标公司是鹤召公司的全资子公司。合鸿森公司（丁方，项目公司）是于1996年9月9日合法成立并存续的有限责任公司，经营期限长期，经营范围为自有房地产经营和停车场经营，法定代表人刘海玲，目标公司实缴出资人民币1800万元整，占项目公司100%股权，项目公司是目标公司的全资子公司。二、本协议签订时，项目公司根据广州市黄埔区人民法院（2010）黄民三初字第118号判决书及（2011）黄执字第43号《协助执行通知书》，获得位于广州市黄埔区广深公路北南岗村亨元岗面积为55859平方米（约83.8亩）的国有建设用地土地使用权。项目公司已向广州市国土资源和房屋管理局提交更名及办理土地使用证的资料，但尚未补缴土地出让金，且未取得合法有效的土地权属证明文件。甲方现正实施项目地块拆迁、土地权属登记办理等相关工作，以实现以项目公司作为使用权人取得完整的项目用地的国有土地使用权。三、乙方属于国内一线知名房企的全资子公司，具备卓越的房地产开发专业能力，具备强大的品牌和综合竞争力。甲、乙双方经过对本项目的综合考察和磋商，均有意共同开发该项目地块。第一条目标公司、项目公司及项目地块。一、目标公司情况。1.目标公司成立于2016年10月20日，甲方三持有目标公司100%股权。甲方承诺，乙方根据本协议增资扩股并取得目标公司49%股权无需进行任何公示，亦不需公开竞价，并已取得相关权利人及利害关系人的认可，否则一切经济法律责任均由甲方承担。二、项目公司情况。4.项目公司的债权债务情况。截至2017年2月28日，项目公司的负债不超过人民币87279346.00元。甲方同意，项目公司上述负债均由甲方承担；如因甲方已披露债务，或有债务造成确权后项目地块被查封冻结等权利瑕疵，乙方有权单方解除本协议，且甲方须按本协议约定归还乙方定金、乙方股东借款及利息。5.项目公司现在员工39人，甲方承诺，项目公司在乙方支付乙方股东借款前的员工劳资责任由甲方承担。三、项目地块情况。1.本协议签订时，项目公司根据广州市黄埔区人民法院（2010）黄民三初字第118号判决书及（2011）黄执字第43号《协助执行通知书》，已向广州市国土资源和房屋管理局提交更名及办理土地使用证的资料，但尚未补缴土地出让金，且未取得合法有效的土地权属证明文件。甲方承诺，项目地块权属清晰，项目公司为项目地块的唯一合法的国有土地使用权人，在项目地块完善相关手续并补缴土地出让金后，项目公司可取得国有土地使用证，且不存在其他任何争议。第二条合作内容。一、合作模式。1.甲、乙双方一致同意，乙方以增资扩股的形式取得符合本协议约定比例的目标公司49%的股权，同时乙方输出“阳光城”品牌，与甲方共同开发项目地块。2.本协议签订6个月后，项目用地确权至项目公司名下前，甲乙双方有权就乙方具体增资扩股的方案是否调整进行协商，如调整，甲方应配合并确保乙方就本项目实现控股不低于51%，可选择以下方案：（1）将乙方持有的目标公司股权从49%增资扩股至51%；或（2）乙方增资扩股项目公司51%股权同时退出目标公司。如甲乙双方商定调整方案的，则各方应当就上述事项另行签订补充协议或签订新的协议取代本协议。若乙方实现对目标公司或项目公司控股51%且项目地块确权至项目公司后，甲方三51%股权质押解除，乙方需无条件配合甲方办理相关解押手续。3.甲、乙双方一致明确，上述乙方持有目标公司的49%股权是代甲方持有的股权，甲方是实际股东，甲方是项目的所有者。乙方代持该股权的目的是为了更好地解决项目开发过程中的资金通道、融资等事宜。二、操作方式。1.本协议签订之日起，乙方有权聘请审计机构对目标公司、项目公司进行审计，费用由乙方承担，如最终审计报告反映目标公司、项目公司、项目用地情况与甲方披露存在重大不符，乙方有权单方解除协议。2.本协议签订当日，目标公司、项目公司包括但不限于以下文件资料的原件由甲乙双方共管，并签订《资料共管清单》：（1）印章、印鉴，包括但不限于公司公章、合同专用章、法定代表人章、财务专用章、财务印鉴等。（2）证照，包括但不限于营业执照（正、副本）、税务登记证（国税、地税）、组织机构代码证（正、副本）、开户许可证、贷款卡、房地产开发资质证书、国有土地使用权证等。（3）财务账簿、发票、收据、支付凭证、账户等。（4）与目标公司、项目公司或项目地块相关的全部合同、文件、资料包括但不限于合同、政府批文、证件等。甲方应在本协议签订前购置好合适的保险柜置于项目公司办公场所，甲乙双方各指定一名代表人，甲方代表人负责保管保险柜钥匙，乙方代表人负责保管保险柜密码，各方如需使用共管的文件资料，需经另一方书面同意。3.目标公司、项目公司资料共管后3个工作日内，签订乙方增资扩股目标公司协议及工商变更相关文件。4.增资扩股协议及工商变更相关文件签订后3个工作日内，乙方向以乙方名义开设的共管账户（预留甲方印鉴）支付8500万元定金。同时，乙方以认缴出资人民币960.8万元方式对目标公司增资至持有目标公司49%股权，甲方须协助完成相关的工商变更登记手续，目标公司、项目公司董事、监事人员按双方在本协议附件四公司管理规则中的约定由双方各自选派。增资完成后，目标公司的注册资本为人民币1960.8万元，甲方认缴出资人民币1000万元，持有目标公司51%股权，乙方认缴出资人民币960.85万元，持有目标公司49%股权。乙方增资入股目标公司完成后，本条约定的文件资料共管即行结束，甲方应配合将双方共管的文件资料移交乙方单独保管。5.甲方需在8500万元定金支付至共管账户之日起3个工作日内，完成下列担保手续：将甲方一持有的甲方二40%股权出质给乙方（作为唯一质权人）、和甲方二持有的甲方三51%股权出质给乙方（作为唯一质权人）、提供甲方一的书面担保函，乙方收到甲方二40%股权和甲方三51%股权质押工商登记入案回执和甲方一的书面担保函后2个工作日内，向甲方指定账户解付第一笔定金8500万元用于偿还鸿森大厦商铺抵押借款、车库抵押借款及前期费用。6.甲方在乙方解付第一笔8500万元定金后5个工作日内解除项目公司名下的位于黄埔区××地下室的车库的抵押及鸿森大厦商铺贷款抵押，并在解除抵押的当天将鸿森大厦商铺抵押给乙方指定的主体。抵押完成后，乙方须无条件配合办理甲方二40%股权质押解除手续，并向甲方指定账户支付第二笔定金5000万元整。7.乙方收到市国规委同意项目非标前置审批用地相关证明文件后，由甲方根据项目推进实际情况向乙方提出资金需求申请，由乙方视情况决定追加支付的定金总额不超过6500万元。8.甲方负责项目公司在本协议签订后6个月内完成项目地块全部征地拆迁安置补偿和地块权属手续的办理，即拿到国土规划部门确认项目用地权属人为项目公司且规划条件符合甲方披露保证的有效文件。如甲方在本协议签订后6个月内未完成项目地块拆迁和地块权属手续的办理，即未拿到国土规划部门确认用地的书面文件，则乙方拥有鸿森大厦抵押商铺的融资主导权，乙方享有优先处置权，甲方无条件予以配合。如项目被政府相关部门审批认定为旧改项目，则乙方享有旧改项目主导权，甲方无条件予以配合。鸿森大厦抵押商铺的融资款或旧改项目的收益优先分配给乙方，用于归还定金及利息。9.依据国土规划部门确认用地手续后出具的补交土地出让金／代征代缴／规划调整等相关缴款通知、相关拆迁补偿合同，且在甲方根据第二条第一款第2项配合乙方就本项目实现控股不低于51%之后，乙方向项目公司提供股东借款人民币约6.5亿元，用于补交土地出让金和支付拆迁补偿款项，并由项目公司同步签署《土地出让合同》，专款专用，乙方确保资金提前5个工作日到位。如届时需补交的土地出让金、税费和支付的拆迁补偿款的总额超过6.5亿元，乙方可按实际所需金额支付；如实际所需金额与乙方签订本协议时商业预期相差较大，双方应就超出6.5亿元部分的承担分配及项目后续操作变更进行充分协商并签订补充协议；协商不成的，乙方有权解除本协议且不视为任一方违约。10.甲方依据本条收到的所有定金，自每笔资金解付或支付至甲方指定账户之日起按照8.5%的年利率由甲方向乙方按季度支付相应利息，支付条件按本协议第四条第2款约定执行，甲方应在乙方付款同时按乙方要求提供等额合法有效的收据，并配合乙方完善相关手续，否则乙方有权顺延解付且不视为违约。8500万元定金在共管期间产生的利息归乙方所有，甲方在8500万元定金解付当日须无条件配合乙方将共管账户产生的利息退还至乙方指定账户。11.乙方依据本条第9款提供的乙方股东借款，自每笔资金到账之日起按照8.5%年利率由项目公司向乙方按季度支付相应利息，支付条件按本协议第四条第2款约定执行，利息计入项目公司成本。12.甲方、项目公司按本协议约定退还共管账户利息，支付完毕定金及应计付利息，偿还完毕乙方股东借款及应计付利息，付清违约金（如有）等并得到乙方书面确认后，乙方须无条件配合解除鸿森大厦商铺的抵押。第四条乙方收益和退出。1.因股份代持性质，甲乙双方一致同意项目公司的利润分配不按甲乙双方的股权比例进行分配，乙方的利润分配按固定收益方式获取，乙方在该项目总固定收益为人民币2.5亿元，首次计提时间为项目首次开盘当季度末，后续计提为每季度末预计提一次，按“总固定收益＊季度末地上计容可售物业去化实际完成率（%）”方式进行计提；当项目可售物业去化总完成率达到78%时，则乙方当年度可全部计提上述共计2.5亿元剩余部分的固定收益。2.甲方同意并承诺履行一切必要手续，确保项目公司履行下列安排：如项目公司在保证项目正常经营并且满足其生产经营6个月资金需求之外，仍存在盈余资金时，优先代甲方向乙方归还已支付定金、偿还乙方股东借款及对应本金部分的利息，再支付乙方每季度末计提的固定收益，甲方予以配合；在分配完上述定金、乙方股东借款及利息，固定收益后，如有可用资金，再归还双方其他款项本息（如有）和项目公司融资贷款本息。项目公司预留资金数额由乙方根据项目本身建设资金需要、日常管理费用及税金缴纳情况综合考虑后与甲方协商确定。3.当项目公司归还完毕乙方定金、乙方股东借款及相应利息，且乙方获取了本条第l款规定的固定收益及开发贷利率节省奖励后，且该项目地上计容可售物业去化78%以上时，甲方实施平价回购乙方持有的目标公司股权，乙方无条件配合退出目标公司，本协议另有约定的除外。乙方在达到上述回购条件时向甲方发出回购股权通知，甲方应在收到通知之日起两周内办理工商变更手续，未按上述时间办理的，每逾期一日向乙方支付违约金100万元，但因不可抗力或乙方过错导致甲方未按上述时间办理回购手续的不视为违约。4.乙方按照本条第3款通过转让49%其所持有的目标公司股权退出目标公司，不代表乙方原有权利及代建主体相关权利义务的转移，该等权利和义务将根据届时有效的相关法律法规和各方之间的书面约定而继续有效，直至项目整体取得竣工验收综合备案之日起一年，届时乙方将正式退出该项目。5.如甲乙双方出于税务筹划的考虑，届时可根据项目公司销售及结利情况，另行协商乙方退出方式、价格及相关税费分配承担，并签订补充协议。第七条协议变更、解除和终止。1.甲乙双方经协商，可以变更本协议；2.甲方有下列行为之一的，乙方有权解除协议：（1）未能按期足额支付本合同约定的项目人员基本管理费用、乙方的项目代建固定收益，未付款项总额超过100万元且付款延迟时间超过60日的；（2）由于甲方拒绝或怠于协助协议约定义务导致乙方管理工作发生困难的；（3）其他因甲方原因导致协议履行目的不能实现或者难以实现的。3.乙方有下列原因之一的，甲方有权解除协议：（1）乙方派驻人员存在人员不稳定，主要管理人员经常不在现场，不配合甲方监督检查等不能正常开展管理工作的情形，经甲方代表催告后，在规定期限内仍未改正；（2）由于乙方的管理原因导致项目质量与协议严重不符、建设成本增加超过20%等情形；（3）由于乙方严重违反协议约定，未能履行管理职责，经甲方书面提出意见后拒绝整改的。4.解除协议的程序。当事人一方要求变更或解除协议时，应当提前30日以书面形式通知其他各方，另一方应在20个工作日内给予答复，另一方未答复的，协议自答复截止日自动解除。因解除协议使其他各方遭受损失的，除依法可以免除责任的情况外，应由责任方负责赔偿。5.本协议所有内容均履行完毕或者本协议因任何原因被解除的，则本协议自动终止。第八条违约责任。l.任何一方违反其在本协议中的任何声明、保证和承诺或本协议的任何条款，即构成违约。违约方应向另一方支付全面和足额的赔偿，包括但不限于因违约而使另一方支付针对违约方的诉讼费用以及与第三人的诉讼和向第三人支付的赔偿。2.本协议签订后至乙方正式退出前，甲方及其股东不得以任何形式直接或间接转让持有的目标公司、项目公司股权。否则，乙方有权宣布本协议项下所有债务立刻到期，甲方应就偿还上述债务及支付乙方固定收益承担连带责任，并承担本协议项下相应的担保义务。3.如乙方根据本协议约定行使单方解除权，乙方有权宣布本协议项下所有债务、已计提的固定收益立刻到期，则甲方应在乙方发出书面解约通知之日起30日内偿还上述债务及支付已计提的乙方固定收益。如有本协议其他条款的约定在甲方全部偿还或支付完前述款项前，乙方代持的目标公司、项目公司股权作为担保，暂不予回转。7.任何情况下，如自本协议签订之日起6个月内，项目公司未能取得政府相关部门出具的土地出让金／代征代缴／规划调整等缴款通知、拆迁补偿合同等缴款文件，甲乙双方应自期满之日起30天内另行协商具体解决方案。经甲乙双方同意，可延长项目地块用地手续办理时间，延长时间原则上不超过90天。如最终双方无法达成一致，则乙方有权随时单方面终止本协议的履行，并要求甲方在乙方通知下达30日内一次性归还或清偿乙方在本协议项下投入的全部资金及相关利息，乙方资金分次投入的，利息应分别计付。在上述情况下，乙方同时保留与甲方继续合作并调整相关合作条件的权利。如因政策原因，项目公司以外的主体取得了项目用地，项目公司因此获得补偿款的，应在收到补偿款之日起30日内一次性归还或清偿乙方在本协议项下投入的全部资金及相关利息，乙方资金分次投入的，利息应分别计付。如甲方或项目公司逾期未归还乙方在本协议项下投入的全部资金及相关利息，自乙方书面通知甲方之日起5个工作日后，乙方有权处置抵押物并优先用于偿还。8.任何情况下，如在项目地块办理用地手续及拆迁过程中须支付项目开发相关费用时，甲方应向乙方提供土地出让金／代征代缴／规划调整等缴款通知、拆迁补偿合同等缴款文件，自乙方收到甲方请款材料之日起超过5个工作日仍未能向项目公司拨付应付款项的，乙方应向甲方支付应付金额每日万分之五的违约金，同时甲方有权单方面终止本协议的履行，并对外寻求其他合作方，由此导致项目开发新增成本或费用的，由乙方负责承担。同时，乙方须无条件配合甲方将持有目标公司的49%股权平价转让给甲方。9.如任一方未按本协议约定支付相应资金及利息的，每逾期一日，守约方有权向违约方收取欠付金额每日万分之五的违约金。10.本协议签订后，甲方及其关联方不得与乙方以外的任何第三方就本协议项下的项目地块进行洽谈或签约，否则，乙方有权按以下原则要求甲方承担相应责任：在第一笔8500万元定金解付前作出违反本项行为的，甲方应向乙方支付1亿元违约金，且无条件配合乙方将共管的8500万元定金及利息退还乙方指定账户；在第一笔8500万元定金解付后作出违反本项行为的，甲方应向乙方双倍返还已支付的定金。第十条其他。5.未免歧义，甲方一、甲方二、甲方三为本合同之一致行动关联方，其各自及共同的行为均视为甲方的行为。在协议中，凡提及“甲方”之处，均应理解为提及甲方一、甲方二、甲方三各自本身及其全体，除非上下文明确另有解释。在协议中，凡提及“甲方”应当承担的义务和违约责任，均应理解为甲方一、甲方二、甲方三的连带责任。2017年3月18日，鹤召公司代表与利碧辉泽公司代表签订《共管资料清单（一）》，载明：1.鹤领公司公章、合同章、财务专用章各1枚，营业执照正本原件1份，营业执照副本原件2份；（甲方承诺公司设立至今未刻制法人私章，未办理开户许可证），2.合鸿森公司公章、合同章、财务专用章各1枚，营业执照正本原件1份，营业执照副本原件1份，开户许可证原件1份，因合鸿森公司法定代表人刘海玲出差，暂未共管法人私章，甲方承诺2017年3月23日前共管法人私章。2017年3月20日，鹤召公司代表与利碧辉泽公司代表签订《共管资料清单（二）》，载明：共管合鸿森公司法定代表人刘海玲私章1枚。2017年3月22日，鹤领公司股东会决议拟新增股东利碧辉泽公司，新增注册资本960.8万元，由利碧辉泽公司以货币出资认缴出资。变更后鹤领公司股东结构如下：鹤召公司出资1000万元，占公司全部注册资本的51%；利碧辉泽公司出资960.8万元，占公司全部注册资本的49%。3月28日，准予变更登记（备案）通知书，鹤领公司的股东情况变更为鹤召公司、利碧辉泽公司。2017年3月28日，鸿森集团（甲方）和利碧辉泽公司（乙方）签订一份《鹤召公司股权质押合同》，约定：依照双方《合作开发协议》的约定，甲方同意将其持有的鹤召公司的51%股权质押给乙方等。双方于3月29日在广州市工商行政管理局办理了《股权出质设立登记通知书》，载明：出质股权2550万元，出质人鸿森集团；质权人利碧辉泽公司。2017年3月30日，鸿森集团向利碧辉泽公司发出《支付指示函》，请利碧辉泽公司将双方《合作开发协议》第二条第二款第5项下约定的定金支付至我司账户，金额8500万元。贵司将上述款项支付至我司前述账户后，贵司第一笔8500万元定金的支付义务即告完成。2017年4月6日，利碧辉泽公司向鸿森集团分别转账支付定金5000万元、3500万元。同日，鸿森集团出具一张收到利碧辉泽公司交来《合作开发协议》定金8500万元。2017年4月6日，刘煜（甲方，出借人）与鸿森集团（乙方，借款人）签订《借款合同》，约定如下：第一条借款金额：2亿元，最终以甲方提供的实际借款为准。第二条借款用途：偿还乙方鸿森大厦商铺抵押借款、车库抵押借款及支付项目地块前期费用。第三条借款利率及其支付方式。1.借款年利率8.5%。2.利息支付方式为按季度支付。双方另有约定的，以双方约定为准。第四条借款期限36个月，自2017年4月7日起至2020年4月6日止。借款期限届满以后，经双方协商一致，可适时延长。第五条还款方式，乙方应于2020年4月6日前一次性返还借款本金，利息部分按第三条约定方式返还等。第六条双方权利义务：1.甲方应于2017年4月7日前一次性提供给乙方合同约定的借款数额。2.甲方有权监督乙方按合同约定用途使用借款。3.乙方应按合同约定的时间及方式返还利息及本金。第七条保证条款：乙方以鸿森大厦商铺为甲方提供抵押担保（详见黄埔项目抵押合同），乙方不得将上述商铺抵押给除甲方以外的任何第三方，如乙方到期不能还款，则甲方可直接拍卖该抵押物并就拍卖款项享有优先受偿权。第八条违约责任。1.甲方未按期提供借款的，按未提供部分的日万分之五承担违约责任。2.乙方不按合同规定的用途使用借款的，甲方有权提前收回钱款，并可要求乙方支付已使用期间的利息。3.乙方逾期返还本息的，按应返还部分的日万分之五承担违约责任。等等。2017年4月6日，鸿森集团（甲方）与刘煜（乙方）签订《抵押合同》：为确保双方2017年4月6日签订的借款合同的履行，甲方愿意以其有权处分的房地产商铺作抵押。乙方经审查接受甲方的房地产商铺（共八处，建筑面积合计9862.93平方米）抵押。双方设定抵押的房地产权利价值为贰亿元整。等等。2017年5月9日，利碧辉泽公司向鸿森集团发出《关于指定我司抵押权人的函》，内容如下：鸿森集团：贵司工作联系函已收悉，根据双方《合作开发协议》第二条第二款第6项约定，我司现指定刘煜为鸿森大厦商铺（共8个）的抵押权人，请贵司协助办理前述商铺的入押手续。我司确认，刘煜在办理前述商铺抵押过程中的个人行为代表我司的行为，我司愿意承担相应的法律责任。2017年6月13日，广州市国土资源和规划委员会出具不动产登记证明，就前述商铺办理了抵押权登记，抵押权人为刘煜，债权数额为2亿元。2017年6月12日，鸿森集团向利碧辉泽公司发出《工作联系函》，致利碧辉泽公司：我方已于2017年5月31日配合贵司办理将我方名下鸿森大厦商铺（共8个）抵押给贵司指定主体，并已于6月2日取得受理回执。目前，其中4个他项权证已可领取，剩余4个他项权证预计在2017年6月16日前可领取。依照双方《合作开发协议》的约定，上述抵押完成后（取得他项权证）请将协议第二条第二款第6项下约定的定金支付至我司银行账户。贵司将上述款项支付至我司前述账户后，贵司第二笔5000万元定金的支付义务即告完成。2017年7月24日，利碧辉泽公司向鸿森集团转账支付意向金5000万元。同日，鸿森集团出具一张收到利碧辉泽公司交来《合作开发协议》定金5000万元。2017年8月25日，广州市国土资源和规划委员会向合鸿森公司（原广州鸿森房产开发有限公司）发出办理建设用地通知书更名手续有关问题的复函。载明：合鸿森公司（原名：广州鸿森房产开发有限公司）：关于申请办理《建设用地通知书》更名手续的申请收悉（FB20173324）。经研究，现回复意见如下：经核，1995年6月23日，原广州市国土局核发《建设用地通知书》（穗国土〔1995〕建用通字第514号），同意云埔工业区鸿福房地产开发公司办理位于广深公路北南岗村亨元岗地段、面积88717平方米、用途为商住楼的用地手续。上述用地范围内，原广州市国土房管局曾核发《关于土地使用权问题的复函》（穗国土建用函〔1997〕168号）、《关于用地分期的复函》（穗国土建用函〔1997〕233号），将其中2326l平方米土地改由广州鸿森房产开发有限公司办理用地手续，并分三期实施，第一期用地7728平方米土地已办理供地手续和建成使用多年，第二、三期15533平方米尚未办理供地手续。根据黄埔区人民法院《民事判决书》【（2010）黄民三初字第118号】、《公函》以及《协助执行通知书》【（20ll）黄执字第43号】的意见，涉及上述《建设用地通知书》地块中的55859平方米土地使用权转名为申请执行人广州鸿森房产开发有限公司，该55859平方米的土地（包含已分期的二、三期用地）属于通知书阶段用地，被执行人未办理相关供地手续、尚未取得国有土地使用权，鉴此，我委同意由申请执行人广州鸿森房产开发有限公司（现名合鸿森公司）作为《建设用地通知书》（穗国土〔1995〕建用通字第514号）范围内55859平方米土地的权利和义务对象。另对其中40326平方米土地（不含二、三期用地15233平方米），建议你公司补充提供有关用地红线图件，以进一步确定用地的红线范围。2018年1月12日，利碧辉泽公司委托北京大成（广州）律师事务所向秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司发出律师函，指出受函人怠于履行合同义务，未完成合作开发协议第二条第二款第8项中规定的办理手续及拆迁工作，系严重违约行为，应承担违约责任等。2018年2月13日，利碧辉泽公司按照《合作开发协议》甲方指定的通讯地址向五被告发出《解除合同通知函》，载明：致秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司、鹤领公司、合鸿森公司（统称“受函人”）：我公司与各受函人于2017年3月18日签订《合作开发协议》及附件。合作开发协议签订后，我公司支付了第一笔定金8500万元和第二笔定金5000万元，共计13500万元。但受函人却没有履行合作开发协议中规定的各项义务，致使合作项目无法正常推动。针对受函人的违约行为，我公司的签订合作开发协议的目的已无法实现，现我公司决定行使单方解除权，解除合作开发协议。现正式函告各受函人：我公司因各受函人的违约行为而解除合作开发协议，我公司要求各受函人在本函发出之日起30日内返还已经收取的定金13500万元及相应利息，同时各受函人应按照合作开发协议的规定承担违约责任。该通知于2018年2月26日妥投。利碧辉泽公司就该邮寄及妥投情况还办理了公证手续。五被告确认于2018年2月26日收到该《解除合同通知函》。2018年6月14日，利碧辉泽公司（甲方）与上海锦天城（广州）律师事务所（乙方）签订《利碧辉泽公司诉讼案件委托代理合同》，约定：1.前期律师费为30万元。2.甲方应按收回利息金额的5%+收回违约金金额的3%向乙方支付风险奖励金。另外，利碧辉泽公司为本案诉讼保全而支付了保险费83489.7元；并向原审法院预交财产保全申请费5000元。诉讼中，利碧辉泽公司向原审法院提交了一份《调查取证申请书》，请求法院：调取鸿森集团名下银行账号自2017年4月6日至今的银行流水记录，以查实五被告是否已按约定使用前述款项及款项具体流向等。原审法院认为，结合双方诉辩意见及所举证据，归纳本案争议焦点为：一、原、被告之间的法律关系性质及效力的问题；二、利碧辉泽公司发出《解除合同通知函》是否发生合同解除的效力？三、利碧辉泽公司诉请秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司返还款项13500万元，并支付利息、违约金能否成立？四、利碧辉泽公司诉请秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司支付律师费、诉讼保全保险费应否支持？五、利碧辉泽公司诉请鹤领公司、合鸿森公司对涉案前述债务承担连带责任能否成立？六、被告反诉利碧辉泽公司解除对鹤领公司、合鸿森公司的公章、合同章、财务专用章、营业执照正副本等资料的共管，能否支持？对此，认定如下：一、原、被告之间的法律关系性质及效力的问题。利碧辉泽公司与五被告签订《合作开发协议》，约定利碧辉泽公司负有提供资金，输出“阳光城”品牌、项目管理、规划设置等义务，通过股权转让方式取得目标公司股权，对项目公司控股，并视合作开发运营情况享有开发项目收益；而被告以土地使用权作为合作开发投入，共同进行项目开发。利碧辉泽公司向鸿森集团支付的13500万元，均是按照鸿森集团发出的工作联系函的指令而依照《合作开发协议》的约定所支付的定金。利碧辉泽公司曾向鸿森集团发出函件，明确将商铺抵押权人指令为其法定代表人刘煜，双方确认办理抵押权登记手续是按照《合作开发协议》履行。因此，利碧辉泽公司称其法定代表人刘煜与鸿森集团签订《借款合同》，是为了履行《合作开发协议》办理抵押登记手续的约定，更符合客观事实。因此，利碧辉泽公司主张其与五被告签订《合作开发协议》系合作开发合同关系，合法有据。该《合作开发协议》是双方真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。五被告称其与利碧辉泽公司系借款合同关系，且属无效合同关系，缺乏事实依据，不予采纳。二、利碧辉泽公司发出《解除合同通知函》是否发生合同解除效力的问题。利碧辉泽公司主张依照《合作开发协议》第七条“2.甲方有下列行为之一的，乙方有权解除协议：（1）未能按期足额支付本合同约定的项目人员基本管理费用、乙方的项目代建固定收益，未付款项总额超过100万元且付款延迟时间超过60日的；（2）由于甲方拒绝或怠于协助协议约定义务导致乙方管理工作发生困难的；（3）其他因甲方原因导致协议履行目的不能实现或者难以实现的。4.解除协议的程序。当事人一方要求变更或解除协议时，应当提前30日以书面形式通知其他各方，另一方应在20个工作日内给予答复，另一方未答复的，协议自答复截止日自动解除。因解除协议使其他各方遭受损失的，除依法可以免除责任的情况外，应由责任方负责赔偿”、第八条“7.任何情况下，如自本协议签订之日起6个月内，项目公司未能取得政府相关部门出具的土地出让金／代征代缴／规划调整等缴款通知、拆迁补偿合同等缴款文件……。如最终双方无法达成一致，则乙方有权随时单方面终止本协议的履行……”的约定，利碧辉泽公司享有单方解除权。利碧辉泽公司发出《解除合同通知函》于2018年2月26日实际送达给被告。因项目公司确实未能在协议签订六个月内取得政府相关部门出具的缴款或文件，五被告亦未能提供证据证明其签订《合作开发协议》后采取措施实际推动涉案项目土地使用权的权属变更，五被告在收到利碧辉泽公司发出的《解除合同通知函》后在约定的异议期限内，并未提出异议。因此，双方《合作开发协议》实际于2018年2月26日自动解除。三、利碧辉泽公司诉请秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司返还款项13500万元，并支付利息、违约金能否成立的问题。《合作开发协议》第二条第二款约定“10.甲方依据本条收到的所有定金，自每笔资金解付或支付至甲方指定账户之日起按照8.5%的年利率由甲方向乙方按季度支付相应利息，支付条件按本协议第四条第2款约定执行，甲方应在乙方付款同时按乙方要求提供等额合法有效的收据，并配合乙方完善相关手续，否则乙方有权顺延解付且不视为违约……”、第四条约定“2.甲方同意并承诺履行一切必要手续，确保项目公司履行下列安排：如项目公司在保证项目正常经营并且满足其生产经营6个月资金需求之外，仍存在盈余资金时，优先代甲方向乙方归还己支付定金、偿还乙方股东借款及对应本金部分的利息，再支付乙方每季度末计提的固定收益，甲方予以配合……”；第八条约定“7.……乙方有权随时单方面终止本协议的履行，并要求甲方在乙方通知下达30日内一次性归还或清偿乙方在本协议项下投入的全部资金（包括但不限于本协议定金等）及相关利息，乙方资金分次投入的，利息应分别计付。9.如任一方未按本协议约定支付相应资金及利息的，每逾期一日，守约方有权向违约方收取欠付金额每日万分之五的违约金”、第十条约定“4.在协议中，凡提及‘甲方’之处，均应理解为提及甲方一、甲方二、甲方三各自本身及其全体，除非上下文明确另有解释。在协议中，凡提及‘甲方’应当承担的义务和违约责任，均应理解为甲方一、甲方二、甲方三的连带责任”。据此，利碧辉泽公司于2018年2月13日向被告发出《解除合同通知函》，该函件于2月26日送达至被告，双方《合作开发协议》于即日解除。秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司作为《合作开发协议》的共同甲方，理应连带承担于30日内向利碧辉泽公司返还13500万元及相应利息，逾期支付的应按日万分之五计付违约金的责任。也即秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司应于2018年3月27日之前向利碧辉泽公司返还13500万元，并分别以8500万元为本金自2017年4月6日、以5000万元为本金自2017年7月24日起，按年利率8.5％计付利息至2018年2月26日止。因双方合同已实际解除，利碧辉泽公司诉请五被告支付此后至付清款日止及逾期付息的违约金，缺乏合同基础，不予采纳。因被告未按利碧辉泽公司通知下达30日内即2018年3月27日一次性归还前述本息，故应按前述本息总额为本金，自2018年3月28日起以日万之五的标准计付违约金至被告付清款日止，并以不超过本息总额为限。被告抗辩主张双方约定的违约金标准过高，因双方约定的违约金标准并未超出法定标准，被告诉请将违约金标准调整按人民银行同期同类贷款利率的基本利率计算，依据不足，不予支持。四、利碧辉泽公司诉请秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司支付律师费30万元、诉讼保全保险费83490元的问题。虽《合作开发协议》第八条约定“l.任何一方违反其在本协议中的任何声明、保证和承诺或本协议的任何条款，即构成违约。违约方应向另一方支付全面和足额的赔偿，包括但不限于因违约而使另一方支付针对违约方的诉讼费用（包括但不限于专业顾问费用）以及与第三人的诉讼和向第三人支付的赔偿（包括但不限于专业顾问费用）”。双方当事人并未明确约定诉讼费用范围，律师费和诉讼保全的保险费亦非解决纠纷必需费用，且被告支付的前述违约金已经足以弥补利碧辉泽公司的损失。因此，对于利碧辉泽公司该项诉请，不予支持。五、利碧辉泽公司诉请鹤领公司、合鸿森公司对涉案前述债务承担连带责任能否成立的问题。依照《合作开发协议》第四条第2款、第3款的约定，项目公司应该承担优先代为偿还款项义务。因此，利碧辉泽公司诉请项目公司即合鸿森公司对涉案前述债务承担连带清偿责任，具有合同依据，予以准许。因涉案《合作开发协议》并未约定目标公司鹤领公司应对前述涉案债务承担连带清偿责任，鹤领公司、合鸿森公司是两个独立的不同民事主体，利碧辉泽公司以鹤领公司是合同当事人、项目公司100%的控股股东，是合同利益的受益人为由，要求鹤领公司对前述涉案债务承担连带清偿责任，缺乏合同和法律依据，不予支持。六、被告反诉利碧辉泽公司解除对鹤领公司、合鸿森公司的公章、合同章、财务专用章、营业执照正副本等资料的共管，能否支持的问题。因诉讼中，双方确认鹤领公司公章、合同章、财务专用章各1枚，营业执照正本原件1份，营业执照副本原件2份；合鸿森公司公章、合同章、财务专用章各1枚，营业执照正本原件1份，营业执照副本原件1份，开户许可证原件1份以及合鸿森公司法定代表人刘海玲私章1枚实施了共管。因鹤领公司作为目标公司对本案债务并不需要承担责任，且双方《合作开发协议》实际解除，双方对前述印章及营业执照的共管丧失了合同基础，并将实际造成鹤领公司、合鸿森公司盘活经营的障碍，导致双方损失扩大。双方已就涉案款项提供了抵押、股权质押担保等，利碧辉泽公司以被告解除前述印章、营业执照共管涉嫌逃避债务为由主张不予解除共管，理由不能成立。另外，利碧辉泽公司申请调取鸿森集团的银行账户流水记录查实被告按约定使用款项及款项具体流向，与利碧辉泽公司本案诉请和争议焦点并无直接关联，不予接纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条的规定，2018年12月4日作出判决：一、被告秦炳钊、广东鸿森集团有限公司、广东鹤召置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向利碧辉泽公司返还13500万元；二、被告秦炳钊、广东鸿森集团有限公司、广东鹤召置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向利碧辉泽公司支付利息（利息计算方法：分别以8500万元为本金自2017年4月6日、以5000万元为本金自2017年7月24日起，按年利率8.5％的标准计至2018年2月26日止）；三、被告秦炳钊、广东鸿森集团有限公司、广东鹤召置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向利碧辉泽公司支付违约金（以前述第一、二项判决本息总额为本金，自2018年3月28日起按日万分之五的标准计至被告付清款日止，并以不超过前述第一、二项判决本息总额为限）；四、广州合鸿森住宅开发有限公司对前述第一、二、三项判决债务与被告秦炳钊、广东鸿森集团有限公司、广东鹤召置业有限公司一并承担连带清偿责任；五、利碧辉泽公司解除对广州鹤领投资有限公司公章、合同章、财务专用章各1枚，营业执照正本原件1份，营业执照副本原件2份；广州合鸿森住宅开发有限公司公章、合同章、财务专用章各1枚，营业执照正本原件1份，营业执照副本原件1份，开户许可证原件1份以及法定代表人刘海玲私章1枚的共管；六、驳回利碧辉泽公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉受理费803467.8元，由利碧辉泽公司负担20458元，被告秦炳钊、广东鸿森集团有限公司、广东鹤召置业有限公司、广州合鸿森住宅开发有限公司负担783009.8元；反诉受理费50元，由利碧辉泽公司负担；诉讼保全申请费5000元由被告秦炳钊、广东鸿森集团有限公司、广东鹤召置业有限公司、广州合鸿森住宅开发有限公司负担。本院二审查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，二审期间，刘煜于2019年11月4日向本院出具《关于的情况说明及声明》，本院已将该书面材料组织双方当事人质证，并经刘煜本人出庭确认。经质证，本院确认如下事实：刘煜为利碧辉泽公司的法定代表人，刘煜2017年4月6日与鸿森集团签订《借款合同》和《抵押合同》实质是为履行《合作开发协议》项下鸿森大厦商铺产权为利碧辉泽公司提供抵押担保，办理抵押登记的手续性文件。刘煜并未支付《借款合同》项下的款项，《借款合同》项下款项实际为《合作开发协议》项下款项，债权人及抵押权人均为利碧辉泽公司，刘煜只是鸿森大厦商铺名义上的抵押权人，实际的抵押权人是利碧辉泽公司。本院认为，利碧辉泽公司与秦炳钊等上诉人签订的《合作开发协议》是双方真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，原审判决认定该协议合法有效，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题如下：1.上诉人与被上诉人之间的法律关系；2.上诉人秦炳钊、广东鸿森集团有限公司、广东鹤召置业有限公司应否向被上诉人支付违约金,双方约定的违约金计算标准是否过高；3.上诉人广州合鸿森住宅开发有限公司应否对涉案债务承担连带责任；4.原审是否遗漏诉讼主体、漏审反诉请求以及是否程序违法。关于双方之间的法律关系问题。经查：（1）利碧辉泽公司与秦炳钊等五上诉人签订《合作开发协议》约定，利碧辉泽公司负责提供资金，输出“阳光城”品牌、项目管理、规划设置等，并通过股权转让方式取得目标公司的股权，对项目公司控股，享有开发项目收益；秦炳钊等五上诉人则以土地使用权作为合作开发投入，双方共同进行项目开发。合同签订后，利碧辉泽公司向鸿森集团支付了投资款定金13500万元，鸿森集团出具收款收据确认收到该款项。（2）关于刘煜与鸿森集团签订《借款合同》约定刘煜向鸿森集团出借2亿元款项的问题，根据二审查明事实，刘煜2017年4月6日与鸿森集团签订《借款合同》和《抵押合同》实质是为履行《合作开发协议》项下鸿森大厦商铺产权为利碧辉泽公司提供抵押担保、办理抵押登记的手续性文件，刘煜并未支付《借款合同》项下的款项，《借款合同》项下款项实际为《合作开发协议》项下的款项，债权人及抵押权人均为利碧辉泽公司，刘煜只是鸿森大厦商铺名义上的抵押权人，实际的抵押权人是利碧辉泽公司。（3）利碧辉泽公司2017年5月9日向鸿森集团发出《关于指定我司抵押权人的函》提出，根据双方《合作开发协议》第二条第二款第6项约定，利碧辉泽公司指定刘煜为鸿森大厦商铺的抵押权人，要求鸿森集团协助办理商铺入押手续。同时确认刘煜在办理前述商铺抵押过程中的个人行为代表利碧辉泽公司。综合上述事实可以认定刘煜与鸿森集团签订《借款合同》，是为了履行上述《合作开发协议》的约定内容，刘煜的行为代表利碧辉泽公司，而并非刘煜个人向鸿森集团出借款项。原审判决认定利碧辉泽公司与秦炳钊等五上诉人签订的《合作开发协议》属于合作开发合同关系并无不当。秦炳钊等五上诉人上诉提出双方是借款合同关系不是合作合同关系的主张与事实不符，不予采纳。关于秦炳钊等上诉人应否按合同约定向利碧辉泽公司支付违约金以及约定的违约金是否过高问题。经查，双方所签《合作开发协议》第八条约定，如协议签订之日起6个月内，项目公司未能取得政府相关部门出具的土地出让金等缴款通知、拆迁补偿合同等缴款文件，甲乙双方应自期满之日起30天内另行协商具体解决方案，双方同意延长项目地块用地手续办理时间不超过90天，如最终无法达成一致，则利碧辉泽公司有权单方终止协议，要求甲方在通知下达30日内一次性归还或清偿全部资金及利息。如对方未按本协议约定支付相应资金及利息，每逾期一日，利碧辉泽公司有权向对方收取欠款每日万分之五的违约金。协议签订后，利碧辉泽公司已按协议约定向鸿森集团支付合作开发定金13500万元，但项目公司未能在协议签订六个月内取得政府相关部门出具的案涉土地出让金等缴款通知或文件，且至本案二审期间，秦炳钊等五上诉人仍未取得案涉土地出让金等缴款通知或文件，依据双方合同约定，利碧辉泽公司有权解除合同。利碧辉泽公司发出《解除合同通知函》已于2018年2月26日送达秦炳钊等上诉人。由于秦炳钊等上诉人未能在利碧辉泽公司通知解除合同之日起30日内一次性支付全部资金及利息，依据上述约定，利碧辉泽公司有权向秦炳钊等上诉人收取拖欠款项每日万分之五的违约金。原审对此所作认定及处理并无不当。关于拖欠款项按每日万分之五计算违约金是否过高的问题。依照我国民事诉讼法第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，虽然秦炳钊等上诉人主张约定违约金过高，但未能提供相应证据证实，应承担举证不能的法律后果，对此主张本院不予支持。关于合鸿森公司应否对涉案的债务承担连带责任问题。经查，双方所签《合作开发协议》第四条第2项约定，秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司同意并承诺，如合鸿森公司在保证项目正常经营并且满足其生产经营6个月资金需求之外，仍存在盈余资金时，优先代秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司向利碧辉泽公司归还已支付定金、偿还利碧辉泽公司股东借款及对应利息，再支付利碧辉泽公司每季度末计提的固定收益，秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司予以配合。合鸿森公司预留资金数额由利碧辉泽公司根据项目本身建设资金需要、日常管理费用及税金缴纳情况综合考虑后与秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司协商确定。由于案涉房地产项目至今尚未开发建设，合鸿森公司也没有盈余资金，依据上述约定，合鸿森公司在没有盈余资金的情况下，其不需对秦炳钊等三上诉人案涉债务承担连带清偿责任。原审判决认定合鸿森公司对秦炳钊等三上诉人涉案债务承担连带清偿责任的依据不足，应予纠正。合鸿森公司上诉主张其不应对涉案债务承担连带责任的理由成立，本院予以支持。关于原审法院是否遗漏诉讼主体以及漏审反诉请求问题。经查，本案系原告利碧辉泽公司向原审法院提起诉讼，请求被告秦炳钊、鸿森集团、鹤召公司返还款项人民币13500万元及支付利息、违约金，并要求被告鹤领公司、合鸿森公司承担连带清偿责任。对秦炳钊等五被告反诉请求追加刘煜为本案当事人以及请求刘煜向反诉原告支付违约金及承担连带责任的主张，原审法院已裁定不予受理，并告知其另案诉讼解决。原审法院所作处理并无不当。秦炳钊等五上诉人上诉提出原审遗漏诉讼主体、漏审反诉请求以及程序违法的主张依据不足，本院不予支持。综上，秦炳钊等五上诉人上诉提出合鸿森公司对涉案债务不承担连带责任的依据充分，本院予以支持；其余上诉理由均不成立，应予驳回。原审判决除对合鸿森公司责任认定不当本院予以纠正外，其余认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民初550号民事判决第一、二、三、五、六项。二、撤销广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民初550号民事判决第四项。一审本诉受理费人民币803467.8元，由广州利碧辉泽房地产开发有限公司司负担20458元，秦炳钊、广东鸿森集团有限公司、广东鹤召置业有限公司负担783009.8元；反诉受理费人民币50元，由广州利碧辉泽房地产开发有限公司司负担；诉讼保全申请费人民币5000元由秦炳钊、广东鸿森集团有限公司、广东鹤召置业有限公司负担。二审受理费人民币858165元，由秦炳钊、广东鸿森集团有限公司、广东鹤召置业有限公司负担772348.5元,广州利碧辉泽房地产开发有限公司司负担85816.5元。秦炳钊、广东鸿森集团有限公司、广东鹤召置业有限公司多预交的人民币85816.5元，由本院退回；利碧辉泽公司应在本判决生效之日起10日内向本院缴纳案件受理费人民币85816.5元。本判决为终审判决。审判长  刘样发审判员  张艮开审判员  文建平二〇一九年十二月二十七日书记员  张苗苗