黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终3243号上诉人（原审被告）：吴红波，女，1971年7月13日出生，汉族，大庆溪莲房地产开发有限公司财务总监，现住大庆市杜蒙县。委托诉讼代理人：张晓坤，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘安源，女，1968年8月22日出生，汉族，大庆市工信局干部，现住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：李广安（系刘安源配偶），男，1965年2月5日出生，汉族，现住大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：张玉玲，黑龙江欲凌律师事务所律师。原审被告：大庆溪莲房地产开发有限公司，住所地大庆市杜尔伯特蒙古族自治县泰康镇思歌腾路文启街西城巷208号。法定代表人：王时刚，职务总经理。上诉人吴红波因与被上诉人刘安源、原审被告大庆溪莲房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人吴红波及其委托诉讼代理人张晓坤，被上诉人刘安源的委托诉讼代理人李广安、张玉玲到庭参加诉讼，原审被告大庆溪莲房地产开发有限公司于庭审前提交了撤回上诉申请，经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吴红波上诉请求：1.撤销萨尔图区人民法院(2019)黑0602民初1159号民事判决，因上诉人已经按协议履行了还款义务，依法改判驳回被上诉人的各项诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决事实认定错误，与客观实际不符。一、上诉人吴红波已按《协议书》约定履行了还款义务。上诉人吴红波与被上诉人于2018年07月10日签订《协议书》，约定以产权人为王某的溪莲尚品住宅小区1号楼商服7门的房屋及现金40万元抵偿欠款，现金40万于2019年3月份前付清。协议签订后，上诉人已如约履行了协议：1.2019年1月3日上诉人与被上诉人对账显示，上诉人已经向被上诉人支付人民币40万；2.溪莲尚品住宅小区1号楼商服7门房屋的产权人王某授权上诉人处分该房产；3.上诉人如约向被上诉人交付了溪莲尚品住宅小区1号楼商服7门，交付后，被上诉人已经实际占有并取得租金收益，房屋的过户事宜待被上诉人向上诉人交付借据后再行办理。二、被上诉人的行为违反《协议书》的约定，违背实信用原则。被上诉人收到协议书中约定的现金与上诉人交付的溪莲尚品住宅小区1号楼商服7门房屋后已实际取得了房屋租金。上诉人要求被上诉人交付借据后去办理房屋过户手续，被上诉人以各种理由拒不交付，其行为属于违约行为，违背了诚实信用原则。三、一审法院超出被上诉人的诉讼请求进行审理，违反了不告不理的原则。被上诉人在一审起诉时，并没有要求解除双方于2018年7月22日签订的《协议书》。同时，该协议的内容不存在合同法第五十二条规定的无效情形，不属于人民法院依职权认定的范围。一审法院在判决书中以抵顶债务的房屋未登记在吴红波名下、王某签名系吴红波代签为由，认定以房抵债的合同目的没有实现，体现了依职权对合同进行解除的意思表示。在判决结果中要求双方按原借据履行合同义务，更体现了一审法院否认《协议书》的效力，一审法院依职权判决解除合同，违反法律规定。四、《协议书》是对《借据》的变更，依合同法第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。合同变更的效力在于使原合同的内容发生变化，被变更的部分不再有效，当事人的权利义务受变更后的内容约束，被变更的条款不再有效。上诉人与被上诉人在《协议书》中对借款本息的数额、偿还方式均作出了变更，原《借据》中被变更的条款已不再有效。更为重要的是，双方已经实际履行了协议，将抵顶债务的房屋交由刘安源占有，房屋产生的租金也由刘安源实际收取，未办理过户手续也是因刘安源未将借据原件给付给上诉人所致。五、一审法院认定的“合同目的没有实现”，与合同法第九十四条中的“合同目的不能实现”是两个不同的概念。本案中虽然抵债房屋存在非吴红波本人所有、存在抵押等问题，但上述问题是否构成根本违约，特别是《协议书》中没有约定房屋过户期限，尚无法确定房屋是否能够过户，是否造成了合同目的无法实现的法律后果，一审法院并没有进行审理。上诉人在一审应诉时，只能依据起诉状的诉讼请求进行答辩。对合同是否应当解除，上诉人受限于诉讼请求，客观上无法进行答辩、举证。一审中刘安源也没有就合同是否应当解除进行举证，一审法院认定合同目的没有实现就否定了《协议书》的效力，严重违反法定程序，没有事实依据。六、一审判决存在矛盾。一审法院既然认定《协议书》中抵债的目的没有实现，否定了《协议书》的效力，但却认可《协议书》中以债权抵顶40万元借款的行为有效，并在债权总额中予以扣除。根据合同变更和解除理论，本案中只能存在《借据》有效或《协议书》有效，二者不可能同时具备法律效力，所以一审法院对借款偿还情况的认定存在矛盾，请二审法院予以纠正。七、一审法院对溪莲地产公司、吴红波与刘安源之间的民间借贷关系的基本事实没有查明。借款人主体没有查明，一审法院如果否定了《协议书》的效力，依据其提交的《借据》中载明的借款人为吴红波、共同还款人为王时刚，借款也实际交付给了吴红波，《借据》中仅有吴红波本人的签字，溪莲房地产公司及王时刚均没有签字盖章确认，一审法院判决溪莲房地产公司偿还借款没有事实和法律依据。依据民间借贷司法解释，借款本金的认定应当以实际交付的借款数额为准，本案虽然借据中载明的借款金额为110万元，但刘安源实际交付的借款数额为108.35万元，刘安源主张的143.95万元对上诉人不发生法律效力。一审法院以多次还款16500元即认定存在借款利息及利息为1.5%也不客观。综上，被上诉人刘安源既未同上诉人协商一致解除《协议书》，也没有申请人民法院确认《协议书》具备解除的法定条件。现有证据不能证明《协议书》已丧失法律效力，如果上诉人在履行过程中存在违约行为，刘安源可以根据违约行为是否能够导致合同目的无法实现为由，要求上诉人承担违约责任或解除合同。在《协议书》没有被解除前，不能要求上诉人履行因实质内容变更已失去法律效力的《借据》中确定的义务。所以，本案一审判决违反法定程序，超出诉讼请求审理，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人刘安源一审的诉讼请求。刘安源辩称：一、双方之间的法律关系是民间借贷法律关系，截止到2018年7月22日，吴红波及溪莲房地产公司拖欠刘安源借款1460000元，后经详细核对，欠款数额为1439500元，已偿还了40万元，剩余1039500元的欠款尚未偿还，欠款事实清楚，一审法院认定借贷关系、金额、利息等事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、关于上诉人已经用王某的溪莲尚品住宅小区1号楼7门房产抵顶剩余欠款没有事实和法律依据。该房屋的产权人不是上诉人，上诉人无权处分，同时由于该房屋有银行贷款，在尚未清偿银行贷款的情况下，未经抵押权人银行的同意，以房抵债无法实现。同时，在一审时出示的证据能够确定该房屋目前在杜蒙法院执行程序中，无法完成产权变更，依据相关司法解释，债权人可以提起民间借贷诉讼，主张原债权，双方不存在合同纠纷，也无需撤销所谓的以房抵债的协议。三、关于借款利息的约定。一审时举证的借条上双方明确约定了月利息是16500元，也就是月利1.53%，约定每月20日付利息款，上诉人也按照约定履行了支付利息的义务，并且在2018年7月22日双方所签订的协议中对借款本息进行了对账核算，借款本息合计146万元各方对此并无争议，各方应履行借款协议。四、上诉人在辩论发言中而非上诉状中提出了利息计算问题，不应属于二审法院的审理范围，因为一审时双方对此事无争议，溪莲房地产公司作为债务人符合法律规定，属于债的加入，有2018年7月22日的协议为证，溪莲房地产公司应当与上诉人共同承担还款责任。五、2018年7月22日的协议，不属于房屋买卖合同，因为没有产权人王某签字，所以，实现不了也无需解除。至于已经履行的40万元，上诉人和被上诉人的债务人均有约定，因各债务人到场并签订了债权转让协议，由上诉人的债务人直接与被上诉人产生债权债务关系，而王某的情况则不同，并没有到场和签字。综上，一审判决正确，请求予以维持。刘安源向一审法院起诉请求：1.二被告偿还原告刘安源借款本金及利息1045080元；2.二被告支付利息自2018年7月23日起至实际给付之日止按照月1.53%计算；3.交通油料费7000元、律师费20000元、诉讼费由二被告承担。一审法院认定的事实：2015年3月19日，二被告向原告出具“借条”一份，约定二被告向原告借款1100000元，借款期限自2015年3月20日至2016年3月20日止，二被告每月20日向原告给付利息16500元，并约定如期不还，借款人承担全部法律责任，所产生的车费、误工费、律师费、诉讼费等一切费用均由借款人承担。2015年3月20日，原告通过中国邮政储蓄银行向被告吴红波实际打款1083500元。2018年7月22日，原告与二被告对借款事宜进行确认，达成协议一份，协议约定，截止2018年7月22日，本息合计1460000元（原告在起诉状中陈述，经过原告按照银行流水核对，本息实际为1439500元），二被告以溪莲尚品1号楼7门商服抵顶所欠原告欠款一部分，另二被告享有的债权抵顶原告欠款本金400000元。另查明，1.被告吴红波陈述溪莲尚品1号楼7门商服产权未登记在吴红波本人名下；2.被告吴红波陈述，2018年7月10日，原告与被告吴红波达成的“协议书”签名处“王某”系吴红波代签；3.原告因本次诉讼产生律师费20000元。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。原告与二被告之间的借贷关系有借条、银行存款凭单、对账协议等证据佐证，能够证实原告与二被告之间的借贷关系成立，原告向二被告给付了借款，二被告应按照约定偿还借款，现原告主张二被告偿还借款，二被告应承担偿还借款的义务。2018年7月22日，原告与二被告确认，截止2018年7月22日借款本息合计1460000元，但原告自认经过核对本息应为1439500元，并扣除抵顶的债权400000元，截止2018年7月22日，二被告尚欠原告本息应为1039500元，且年利率不超过24%，本院予以确认，故截止2018年7月22日，二被告尚欠原告本息应为1039500元，超出部分本院不予支持。关于利息的问题。根据双方认可的借条约定，借款1100000元，每月给付利息16500元，可以确认双方约定的月利率为1.5%，不应为原告所主张的月利率1.53%，结合原告的诉讼请求，故二被告应给付原告自2018年7月23日起至实际给付之日止的利息，以1039500元为基数，按照月利率1.5%计算。关于律师费用的问题。原告与二被告约定如期不还，借款人承担全部法律责任，所产生的车费、误工费、律师费、诉讼费等一切费用均由借款人承担，同时律师费用20000元，与双方约定的利息之和不超过年利率24%，故原告主张律师费用20000元的诉讼请求，本院予以支持。关于油料费的问题。因原告未能举证证明油料费的支出系向二被告主张权利所产生的费用，无法证明油料费的产生与本案存在关联性，原告应承担举证不能的责任，故原告主张油料费7000元的诉讼请求，本院不予支持。关于二被告主张溪莲尚品1号楼7门商服抵顶部分欠款的问题。原告与二被告关于以溪莲尚品1号楼7门商服抵顶部分欠款的协议，关系二被告如何偿还欠款、履行情况等相关事宜，本案应当进行审查，二被告认为该协议属于合同纠纷不应在本案审理，应另行诉讼解决的抗辩理由，本院不予采纳。本院对该协议认定如下：首先，被告吴红波庭审中陈述案涉商服未登记在其本人或溪莲公司名下，被告吴红波未能提供证据证明其有权处分该商服，应承担举证不能的责任；其次，被告吴红波陈述抵顶部分欠款的溪莲尚品1号楼7门商服，自抵顶部分欠款时已存在银行贷款抵押且至庭审结束时处于抵押状态，同时处分该商服时也没有抵押权人的书面同意；最后，该商服未登记过户至原告名下，以房抵顶债务的目的没有实现，故本院认为原告有权依据民间借贷向二被告主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告大庆溪莲房地产开发有限公司、吴红波于本判决生效后给付原告刘安源借款及利息1039500元（利息计算至2018年7月22日）；二、被告大庆溪莲房地产开发有限公司、吴红波于本判决生效后给付原告刘安源剩余利息（以1039500元为基数，按照月利率1.5%，自2018年7月23日起计算至实际给付之日止）；三、被告大庆溪莲房地产开发有限公司、吴红波于本判决生效后给付原告刘安源律师费用20000元；四、驳回原告刘安源的其他诉讼请求。二审中，吴红波提交还款明细表一份（附银行转款凭证21张），并申请证人王某出庭作证。本院组织双方当事人进行了举证、质证，结合一审证据及诉辩双方的意见，补充认定事实如下：溪莲尚品1号楼7门商服楼产权登记在王某名下，王某对吴红波和刘安源于2018年7月10日签订的以溪莲尚品1号楼7门商服楼抵顶欠款的协议予以认可。除此外，本院查明的事实和一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为民间借贷纠纷，合法的民间借贷法律关系受法律保护。本案中借贷合同成立并生效各方均无异议，本院予以确认。对于本案上诉涉及的主要问题，具体分析如下：一、关于大庆溪莲房地产开发有限公司是否是借贷主体，并承担还款责任的问题。大庆溪莲房地产开发有限公司为一人有限责任公司，法定代表人为王时刚，吴红波为大庆溪莲房地产开发有限公司的财务总监。在2015年3月19日的借条中列明共同还款人为王时刚。在2018年7月22日的协议中，明确借款人为大庆溪莲房地产开发有限公司、吴红波，加盖大庆溪莲房地产开发有限公司的印章。在2019年2月5日的收账对账单上，付款方为“吴红波、王时刚、大庆溪莲房地产”。在大庆溪莲房地产开发有限公司举证的房屋租赁补充协议及房屋租赁合同中也明确大庆溪莲房地产开发有限公司为刘安源借款的债务人。以上证据足以证明本案的借款主体为吴红波、大庆溪莲房地产开发有限公司，吴红波及大庆溪莲房地产开发有限公司作为债务人应依据合同承担还款责任。二、关于借款金额及利息问题。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。依据转账凭证及刘安源、吴红波、大庆溪莲房地产开发有限公司的认可，本案的借款本金为1083500元。在一审中吴红波认可借款利息为1.5%，而刘安源认为是月利1.53%，一审法院依据借条中明确的利息款约定，并结合双方往来的还款记录，认定借款利息为月利1.5%并无不当，本院予以支持。三、关于本案以房抵债协议的认定，此问题是吴红波上诉的核心理由。2018年7月22日，出借人刘安源和借款人大庆溪莲房地产开发有限公司、吴红波经过清算，达成以溪莲尚品1号楼7门商服楼（产权登记人为王某）抵顶部分欠款的以房抵债协议。依据物权法第十五条的规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”依据上述规定，物权的变动与否，不影响物权变动原因行为即债的效力。因案涉以物抵债协议属于诺成合同，自双方达成合意时成立，本院对该协议的效力予以确认。同时，债的成立也不必然导致物权的实质变动，物权公示公信原则是物权变动的基本规则。根据物权法的规定，本案抵债的房屋为不动产，不动产的产权以登记为准，未办理产权变更，抵债房屋的权属并没有发生变动。本案借款于2016年3月20日期满，双方达成的以房抵债协议属于借款期满后以物抵债协议，是作为本案借款合同债务清偿的方式之一。而以物抵债协议订立后，是否发生物权变动，取决于当事人是否实际履行以物抵债协议，完备了抵债物的物权变动条件，具体而言，在本案以房屋不动产抵债的情况下，应自不动产登记部门办理房屋的变更登记之日起，抵债物完成物权变动，双方的债权债务归于消灭。而本案的实际情况是：1.该房屋产权登记在案外人王某名下，并不在吴红波及大庆溪莲房地产开发有限公司名下；2.该房屋已于2016年9月被王某抵押给中国农业银行股份有限公司杜尔伯特蒙古族自治县支行，在各方达成以物抵债协议前直至本案审理终结涉案房屋的抵押并未解除；3.案涉的抵债房屋未完成过户手续，房屋产权并未转移至刘安源名下，且因抵押未解除也无法完成产权过户。另，案涉房屋抵押权人中国农业银行股份有限公司杜尔伯特蒙古族自治县支行已取得生效判决，对抵押物享有优先受偿权，根据物权法相关规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，本案中以物抵债行为符合转让条件，且抵押权没有消灭，即使抵押人王某同意也不得转让涉案房屋，因此，双方的协议中关于以物抵债部分无效，原债权债务关系继续存在，债务未获清偿，故债权人刘安源可依据原债权请求债务人清偿债务。本院对一审法院对双方未清偿债务的认定予以支持。综上，上诉人吴红波主张欠款已经还清的意见不成立，本院不予采信。综上所述，吴红波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14156元由上诉人吴红波负担。本判决为终审判决。审判长  胡海陆审判员  赵 楠审判员  王 宣二〇一九年十二月十六日法官助理姜雅文书记员刘颖