河北省衡水市冀州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀1181刑初158号 公诉机关河北省衡水市冀州区人民检察院。 被告人蒲某某，女，1989年1月21日出生。 辩护人金玉萍，河北秋华律师事务所律师。 河北省衡水市冀州区人民检察院以冀检公诉刑诉[2018]155号起诉书指控被告人蒲某某犯非法经营罪、传播淫秽物品牟利罪，指控被告人马某某、张某某犯非法经营罪向本院提起公诉。本院于2019年1月14日作出（2018）冀1181刑初170号刑事判决书。宣判后被告人蒲某某提出上诉，衡水市中级人民法院作出（2019）冀11刑终104号刑事裁定书，将蒲某某犯非法经营罪、传播淫秽物品牟利罪部分发回我院重新审判。本院于2019年6月12日受理后，冀州区人民检察院于同年7月15日作出冀检公诉刑变诉[2019]2号变更起诉决定书，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省衡水市冀州区人民检察院指派检察员李杨杨出庭支持公诉，被告人蒲某某及其辩护人金玉萍均到庭参加了诉讼。期间公诉机关申请延期审理一次，现已审理终结。 河北省衡水市冀州区人民检察院指控： 1、被告人蒲某某以牟利为目的，自2017年2月份，在没有烟草专卖许可证明的情况下，利用微信非法经营香烟。现查清被告人蒲某某采用囤货或者将买家信息提供给上线，由上线直接发货给买家的方式，自2017年2月，转账给微信号为“×××”（昵称“萌萌”）、“×××”（昵称“瀛瀛”）、“Ａ130××××7238”（昵称“ＡＡ一手免税香烟”）的三个上线共计361965元用于购烟，售出进价为352525元的香烟。经河北省烟草质量监督检测站检验，从蒲某某尚未销售的104条烟中选取的样品，及被衡水市冀州区烟草专卖局查获的蒲某某销往冀州的玉溪（软）1条，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人蒲某某通过非法经营香烟获利约4万元。 2、被告人蒲某某以牟利为目的，自2017年2月份，利用微信号“×××”（昵称“艳艳免税香烟批发”）销售淫秽视频。现查清，蒲某某在2018年2月24日、3月9日分两次收取一名买家购买视频的费用11.8元后，通过百度网盘将视频发给该买家。经鉴定，蒲某某发给该买家的视频中有24个视频文件是淫秽视频。 为证明上述事实，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验笔录、视听资料等证据。公诉机关据此认定被告人蒲某某犯非法经营罪、传播淫秽物品牟利罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百六十三条之规定，对被告人定罪处罚。 被告人蒲某某对公诉机关的指控微信号“×××”的部分有异议，认为除烟款外还有购进减肥药和化妆品的钱，对其他无异议。 辩护人金玉萍提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人蒲某某涉嫌非法经营罪不持异议，但对数额有异议。对于微信号叫萌萌的“×××”的指控数额161272元证据不足，不能全部认定是烟款，能认定烟款的数额为30100元；对蒲某某应用销售数额作为犯罪数额；在购进的数额中包含着被告人家人自己消费的香烟，不应算为非法经营的数额，还有一部分退货退款的侦查机关没有计算在内，还有一部分被没收的香烟。24部淫秽物品的光盘不能证明是蒲某某发给王某，蒲某某构成传播淫秽物品牟利罪的证据不足。有以下量刑情节，1、被告人对于ＯＰＰＯ手机18190数额的供述符合解释第四条的规定，应当视为自首。2、蒲某某检举他人犯罪当地警方已出具证据证实，构成立功。3、被告人当庭自愿认罪，无犯罪前科,系初犯、偶犯，为生活所迫而导致犯罪，其主观恶性小、社会危害程度不大，请求对其适用缓刑。辩护人提交了资阳市乐至县石湍镇永兴寺出具的证明，证实蒲某某家庭情况；被告人丈夫邮寄的一份情况说明，证实购进烟中有部分自用；吴陈以短信息方式发给辩护人的复印件，以此证实吴陈与被告人之间对于举报立功的事所作的陈述不存在根本性矛盾；被告人来衡水的车票信息复印件。 经审理查明： 一、被告人蒲某某以牟利为目的，自2017年2月份，在没有烟草专卖许可证明的情况下，利用微信非法经营香烟。现查清被告人蒲某某采用囤货或者将买家信息提供给上线，由上线直接发货给买家的方式，自2017年2月，转账给微信号为“×××”（昵称“萌萌”）、“×××”（昵称“瀛瀛”）、“Ａ130××××7238”（昵称“ＡＡ一手免税香烟”）的三个上线共计216692元用于购烟（扣除退货烟款），售出进价为207252元的烟。经河北省烟草质量监督检测站检验，从蒲某某尚未销售的104条烟中选取的样品及被衡水市冀州区烟草专卖局查获的蒲某某销往冀州的玉溪（软）1条，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人蒲某某通过非法经营香烟获利约4万元。 上述事实，由公诉机关移交，当庭举证、质证，本庭予以确认的下列证据证实： 1、物证 蒲某某oppo手机、meizu手机 证实：系蒲某某通过微信售烟所用工具，其中包含蒲某某向上家转款的微信聊天记录、向买家售烟并收款的微信聊天记录以及微信账单。其中在ｍｅｉｚｕ手机中，其用微信号×××自2018年2月20日至4月18日向×××转账55710元用于购烟，2018年2月26日至4月17日向Ａ130××××7283转账5090元用于购烟，2017年4月23日至2018年4月16日向×××转账137702元用于购烟（已扣除退货金额15601元）。以上共计198502元。 2、书证 （1）衡水市冀州区烟草专卖局案件移送函、涉嫌犯罪案件情况调查报告 证实：案件来源。 （2）立案决定书、拘留证、取保候审决定书等诉讼文书 证实：立案情况及对被告人采取强制措施的情况。 （3）衡水市冀州区烟草专卖局证据先行登记保存通知书复印件 证实：冀州区烟草专卖局对查获烟草登记保存。 （4）微信号×××，昵称艳艳免税香烟批发在微信朋友圈发布的售烟信息截图、售烟聊天及收款信息截图 证实：蒲某某利用微信销售香烟。 （5）冀州区公安局调取证据通知书以及微信号×××向×××微信转账情况汇总表、微信号×××向×××微信转账情况汇总表（前者经蒲某某、马某某核对签字捺手印，后者经蒲某某核对签字捺手印）。 证实：2017年4月23日至2018年3月22日蒲某某向微信号×××用于买烟的转账情况，2017年11月28日至2018年3月26日向微信号×××用于买烟的转账情况。 （6）冀州区公安局办案说明、阜城县公安局调取证据通知书复印件 证实：本案微信号×××微信转账记录由阜城县公安局代为调取。 （7）微信号“ａ180××××3882”、“ｌｏｖｅｌｙ_ｗｍｄ”、“Ｗ1254083249”向×××微信转账记录（经蒲某某核对签字捺手印） 证实：蒲某某向上述三个微信号售烟情况。 （8）冀州区公安局冀公扣字【2018】013号扣押决定书副本、冀州区公安局冀公扣字【2018】012号扣押决定书副本。 证实：扣押蒲某某持有的卷烟及三部手机。 （9）冀州区烟草专卖局关于蒲某某非法经营假冒卷烟销毁证明。 证实：扣押蒲某某的所有卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，由冀州区烟草专卖局按照国家有关规定进行集中公开销毁处理。 （10）蒲某某户籍证明信 证实：蒲某某个人基本信息。 3、证人证言 证人段某的证言 证实：韵达快件单号为3920180268942的邮件是其从网上所购的玉溪香烟，是从微信号为×××”，昵称是艳艳免税香烟批发的人处购买的。 4、被告人的供述与辩解 （1）被告人蒲某某的供述 证实：其通过朋友圈发布卖烟的广告，然后有买的就通过微信发送收货地址，并发红包给蒲某某，蒲把买家的收获地址信息发给上家，上家给他们快递发货，蒲某某获取差额利润。也有自己囤货直接发货给买家的情况。没有烟草经营许可证。 主要有两个上家，一个是微信号：“×××”昵称叫“萌萌”，另外一个微信号“×××”昵称叫“瀛瀛”。 从上家进的烟，除了上交的，其余的都卖了。被扣押烟草进货价格9440元。 原审被告人马某某的供述 证实：微信号“×××”为买烟向马某某转账情况。 5、鉴定意见：河北省烟草质量监督检测站检验报告两份 证实：被冀州区烟草专卖局查获的卷烟及被扣押的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 勘验笔录 衡水市冀州区公安局网监大队电子数据勘察笔录 证实：侦查机关对蒲某某所持有的oppo手机进行电子数据勘验，提取了手机中的数据，包括微信聊天记录和转账记录。 7、电子数据 冀州区公安局网监大队通过电子勘验从蒲某某所持有的oppo手机中调取的数据 证实：从蒲某某所持有的ｏｐｐｏ手机中导出的微信聊天记录显示，蒲某某用该手机以另一个微信号自2017年12月21日至4月8日向×××转账11440元用于购烟，2017年12月21日至4月6日向Ａ130××××7283转账3110元用于购烟，2018年1月17日至3月17日向×××转账3640元用于购烟。以上共计18190元。 二、被告人蒲某某以牟利为目的，自2017年2月份，利用微信号“×××”（昵称“艳艳免税香烟批发”）销售淫秽视频。现查清，蒲某某在2018年2月24日、3月9日分两次收取一买家购买视频的费用人民币11.8元后，通过百度网盘将视频发送给该买家。经鉴定，蒲某某发给该买家的视频中有24个视频文件是淫秽视频。 上述事实，由公诉机关移交，当庭举证、质证，本庭予以确认的下列证据证实： 1、物证：zte手机一部 2、书证：微信号×××，昵称“艳艳免税香烟批发”销售淫秽视频牟利微信聊天截图，证明：蒲某某利用微信销售淫秽视频牟利；衡水市冀州区公安局办案说明，证实：鉴定淫秽物品录屏光盘因电脑中毒无法导出，故将从百度云盘中下载的原始视频随案移送。 3、证人王某的证言，证明：其在2018年2月24日、3月9日分两次以11.8元的价格向微信号“×××”的人买视频，打开以后是黄色视频，这个微信号的昵称是“艳艳免税香烟批发”，她在朋友圈经常发卖视频的信息和卖免税香烟的信息，头像是一个女的头像。 4、被告人蒲某某的供述与辩解： 5、鉴定意见：冀州区公安局淫秽物品审查鉴定书，证实：用户名131××××6619百度网盘下载的24个视频文件系淫秽视频。 6、勘验笔录：冀州区公安局电子数据远程勘验工作记录及电子数据勘察笔录。 证实：对用户名131××××6619百度网盘下载的视频进行勘验；对蒲某某所持有的ｚｔｅ手机进行电子数据勘验，提取了手机中的数据，包括微信聊天记录和朋友圈信息。 7、从用户名为131××××6619百度网盘下载的视频24个。 本案中被告人蒲某某的量刑证据：成都市公安局龙泉驿区分局龙泉派出所出具的情况说明，成都市公安局龙泉驿区分局龙泉派出所受案登记表、立案决定书、拘留证、询问笔录各一份。经查，被告人蒲某某于2018年10月22日被衡水市冀州区公安局执行逮捕并羁押于衡水市看守所，贩毒线索举报人吴陈于2018年11月8日到成都市龙泉驿区公安局举报贩毒的犯罪线索，并称系被告人蒲某某10月20日左右委托其举报，本院认为，被告人蒲某某的立功线索来源不明，无法排除系其被羁押后以不合法的手段获取和系亲友替其提供犯罪线索的可能性，故本院对被告人蒲某某提交的立功证据不予采信。另辩护人提交的短信复印件及被告人购买车票的复印件，证据形式不符合要求，内容亦不足以证实其主张。 本院认为，被告人蒲某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营香烟，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人蒲某某的事实及罪名成立，予以支持。被告人蒲某某到案后能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人辩称微信号“×××”的部分除烟款外还有购进减肥药和化妆品的钱，无证据证实，不予采纳。关于辩护人所提被告人有未成年孩子需要抚养、家庭经济困难、亲属患病等情况，本院酌情予以考虑。被告人及辩护人关于构成立功的辩护意见无充分证据证实，不予采纳；辩护人辩称被告人系自首的意见不符合法律规定，不予采纳；辩护人辩称对于微信号叫萌萌的“×××”的指控数额161272元证据不足，不能全部认定是烟款，能认定烟款的数额为30100元，经查，根据被告人的供述、被告人与微信号“×××”的微信交易记录及聊天记录，能够证实从ｍｅｉｚｕ手机和ｏｐｐｏ手机中微信号“×××”购进价值67150元的香烟；辩称蒲某某应用销售数额作为犯罪数额的意见，因现有证据能证实购买香烟的价值，故本案以购买价格作为计算非法经营的数额；辩称在购进的数额中包含着被告人家人自己消费的香烟，其提交的证据不足以证实其主张，不予采纳；辩称一部分退货退款的意见，现有认定数额已经扣除；辩护人关于被告人蒲某某构成传播淫秽物品牟利罪证据不足的辩护意见，本院认为公诉机关所提证据能够形成完整的证据链，能够证实被告人蒲某某利用互联网传播淫秽视频并牟取利益的事实，辩护人的该意见不予采纳。考虑被告人蒲某某的犯罪情节、悔罪表现、对社会的危害程度及所居住社区的意见，可对其适用缓刑，辩护人请求对其适用缓刑的意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第二、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下： 一、被告人蒲某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万二千元（已缴纳）。 （缓刑考验期间从判决确定之日起确定。）。 二、被告人蒲某某的违法所得人民币四万零一十一元八角，予以追缴，上缴国库（已缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  魏文果 人民陪审员  马 迁 人民陪审员  陈淑云 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员  张 倩 ——