广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终5489号 上诉人（原审被告）：杨柳，女，1985年6月30日出生，汉族，住广西合山市。 委托诉讼代理人：苏锦华，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李海敏，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西嘉和置业集团有限公司，住所地:南宁市兴宁区昆仑大道995号。统一社会信用代码：91450000739954566G。 法定代表人：温慕松，董事长。 委托诉讼代理人：张莎，广西万益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张凝凯，广西万益律师事务所律师。 原审第三人：中国工商银行股份有限公司广西壮族自治区分行营业部，住所地：南宁市民族大道38-2号。统一社会信用代码：9145010389828087X4。 负责人:杨世亮。 上诉人杨柳因与被上诉人广西嘉和置业集团有限公司（以下简称嘉和公司）、原审第三人中国工商银行股份有限公司广西壮族自治区分行营业部（以下简称工行区分行）商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初6571号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨柳的委托诉讼代理人苏锦华、李海敏，被上诉人嘉和公司的委托诉讼代理人张凝凯到庭参加了诉讼。原审第三人工行区分行经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加本案诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人杨柳上诉请求：撤销一审判决第一、第二、第四、第五项判决，改判驳回嘉和公司的相关诉讼请求；改判一审判决第三项为杨柳向嘉和公司支付代偿贷款本息34367.95元和逾期偿还代偿贷款本息的违约金(按人民银行同期同类贷款利率上浮30%计付)；改判一审判决第六项为杨柳向嘉和公司支付律师代理费1718.40元；判决本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定解除购房合同没有事实和法律依据，嘉和公司行使合同解除权的条件尚未成就，属于无效解除。首先，本案纠纷涉及两种不同性质的法律关系，分别为商品房买卖合同纠纷和担保追偿权纠纷(或保证合同纠纷)，应分别立案处理。本案嘉和公司具有双重身份，商品房的出卖人及借款合同的保证人，不能滥用其作为借款保证人的权利去解除商品房买卖合同。本案的购房合同确实约定了保证担保条款，也确实存在保证代偿的事实，但该内容属于保证合同内容，应通过保证合同或者担保追偿的方式实现，不能在买受人没有拖欠购房款也没有根本违约的情况下解除购房合同。嘉和公司享有的仅是基于代偿行为后的追偿权，其要求解除购房合同的诉请明显超出追偿权的范围。其次，本案为商品房买卖合同纠纷，被上诉人作为出卖人的主要权利为收取房款，主要义务为交付房屋;上诉人作为买受人的主要权利为收取房屋，主要义务为支付房款。而在本案中上诉人通过贷款已经支付全部房款，被上诉人的收取房款的主要权利已经得到全部实现，上诉人在商品房买卖合同关系中不存在违约或者根本违约情形，因此，被上诉人作为出卖人并无解除合同的依据。再次，商品房买卖合同补充协议第三条及第六条关于买受人拖欠银行贷款本息时出卖人有权解除合同的条款由嘉和公司提供，属于格式条款。按照该条款，嘉和公司无论代偿与否，一旦被银行通知承担保证责任，即可要求解除合同并要求上诉人按合同总价款的20%支付高额违约金。该条款内容有悖公平，明显属于合同法第39条规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”无效情形，且嘉和公司没有任何证据证明其尽到特别标识以及具体说明的义务，按照合同法第40条的规定，该条款无效，因此，嘉和公司无权据此解除合同。最后，退一步讲，就算补充协议格式条款有效，但按照补充协议及《催款函》的约定，嘉和公司应在2017年8月10日之后才具备合同解除权，而其在2017年7月28日就提前发出了《解除合同通知函》，当时合同解除条件尚未成就，其解除行为无效。同时，本案虽然存在代偿的事实，但是工行区分行没有正式发出任何要求嘉和公司承担保证责任的书面通知，也没有宣布贷款提前到期，贷款合同没有解除，嘉和公司仅代偿一小部分贷款，上诉人没有根本性违约，按照司法实践嘉和公司也不具备合同解除的权利。因此，嘉和公司发出《催款函》的行为系行使追偿权的行为，不当然享有解除合同的权利，嘉和公司发出《解除合同通知》的行为无效。二、一审判决上诉人承担的违约责任明显存在重复计算、以及过分高于实际损失的问题。首先，根据上述第一大点，本案关于拖欠贷款解除购房合同的格式条款因违法无效，嘉和公司主张的合同解除违约金、逾期办理注销登记手续违约金没有事实和法律依据。同时，在本案中上诉人只存在一个违约行为，即拖欠银行贷款3万余元的轻微违约行为，而逾期偿还代偿款、逾期解除购房合同、逾期办理注销登记手续均由同一个违约行为引发的不同后果，嘉和公司主张的各项违约金明显属于重复主张重复计算，不应支持。其次，嘉和公司代偿3万余后的实际损失为利息的损失，应以代偿本金为基数按照银行同期同类贷款利率统一计算实际损失，并以实际损失上浮30%确定代偿违约金，一审判决以本金为基数，每日按万分之五计算过高(折合年化利率约为18.25%)，应依法调低。再次，嘉和公司己经在2016年1月足额收到上诉人缴纳的94万元房款和代收的1万多元房屋专项维修基金，不仅没有其他任何损失，还存在取得房款利息收益的情形。另外，即使解除合同，根据目前南宁市房地产的走势，嘉和公司在收回房屋后能额外取得房屋价值上涨的收益。基于上述，嘉和公司没有提出任何证据证明其实际损失，原审法院就支持嘉和公司的全部诉讼请求，无异于支持嘉和公司通过本案滥用追偿权解除购房合同这种不正当的方式获取暴利。三、一审判决认定律师费己经实际发生的证据不足，并且一审判决50400元律师费过高，按照广西现行律师收费标准，本案律师费不应超过1718.40元，应依法改判纠正。首先，根据上述第一大点，补充协议关于拖欠贷款解除合同的内容属于格式条款，因违法而无效，嘉和公司要求上诉人承担本案律师费没有事实和法律依据，本案律师费应由嘉和公司自行承担。其次，本案律师费虽有合同约定，有部分履行行为，也有收费发票，但是却缺少了最为关键的支付凭证，不能认定己经实际支付。再次，本案律师费按照购房合同总价款计算没有依据，解除购房合同时合同总价款并不是本案争议标的的范围，根据嘉和公司的一审起诉状，本案一审的标的为293319.40元，一审据此计算诉讼费为5700元。因此，嘉和公司主张的律师费不应超过按293319.40元标的计算律师费。同时，本案属于系列案，不属于重大复杂疑难案件，故律师费过高，已经超出合理范围，也应参照实际情况调低。最后，上诉人认为，本案嘉和公司最主要和最基本的诉请是要求偿还34367.95元代偿款的本金及利息，退一步讲，就算上诉人需要承担本案的律师费，也应以34367.95元为计算基数，按照广西现行律师收费标准，本案律师费不应超过1718.40元。四、退一步讲，就算是要判决解除购房合同，那么就必然涉及双方返还的问题，包括嘉和公司应返还上诉人的房款的具体项目和金额问题，以及在此之前应办理的提前归还贷款、解除贷款合同、解除房屋抵押手续的问题，但原审判决这些问题均无涉及处理。恳请二审法院依法改判纠正。 被上诉人嘉和公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决第一、二、四、五项系以双方签订的《商品房买卖合同》为合同依据，以杨柳未按期归还银行按揭贷款导致嘉和公司承担连带保证责任为事实依据，不存在杨柳诉称驳回前述几项诉请的情形。双方于2015年12月20日签订的合同合法有效，双方均应恪守履行。本案合同已达到了约定解除条件，一审法院适用商品房预售合同纠纷审理于法有据，符合合同约定。嘉和公司诉请的各项违约金均有合同依据，且杨柳无任何证据证明其诉称的违约金重复计算及高于实际损失的主张，依法应由其承担举证不能的不利后果。一审判决认定的律师费已实际发生，且嘉和公司提交了充分的证据予以证明，杨柳的计算数额及标准无事实及法律依据。 原审第三人工行区分行未提交书面的答辩意见，亦未到庭参加诉讼。 嘉和公司向一审法院起诉请求：1、判令解除嘉和公司、杨柳于2015年12月30日签订的《商品房买卖合同》，并判令杨柳协助嘉和公司办理登记编号为201601132631的《商品房买卖合同登记备案证明》及证号为邕房预字第1667755号的《房屋预告登记证明》的撤销手续；2、判令杨柳向嘉和公司偿还嘉和公司代其偿还的贷款本息34367.95元及逾期偿还代偿贷款本息的违约金1955.50元（计算方法：依据补充协议第三条第三款，以每次代偿款项金额为基数，自每次代偿行为发生之日起第十一天，每天按代偿款项万分之五，暂计至2017年9月30日，实际请求计付至全部偿还之日止）；3、判令杨柳向嘉和公司支付逾期办理备案登记和预告登记注销手续的违约金18439.35元（计算方法：依据补充协议第六条第1款，从发出解除合同的通知后第16天起，按房款总额每日万分之四计算，暂计至2017年9月30日，实际请求计付至全部履行之日止）；4、判令杨柳向嘉和公司支付违约导致合同解除的违约金188156.6元（计算方法：依据补充协议第三条第三款，940783元×20%=188156.6元）；5、判令杨柳向嘉和公司支付一审律师代理费50400元；6、本案诉讼费由杨柳承担。 一审法院认定事实：2015年10月14日，嘉和公司取得南宁市兴宁区昆仑大道995号嘉和城白鹭前湖2、3、6、7、8栋住宅部分的《商品房预售许可证》[证号：南房预字（2015）第226号],有效期从2015年10月14日至2019年6月4日。2015年12月30日，嘉和公司（出卖人）与杨柳（买受人）签订《南宁市商品房买卖合同》及《合同补充协议》，约定：杨柳向嘉和公司购买位于南宁市兴宁区昆仑大道995号嘉和城白鹭前湖8栋2单元三十一楼3101号房，建筑面积共140.44平方米，购房价款为940783元；合同第七条及补充协议第三条第一款约定杨柳以银行按揭方式支付房款，于合同签订日向嘉和公司支付合同总价款的25%，即235783元作为首期付款，其余合同总价款的75%，即705000元，由杨柳向银行申请办理按揭贷款手续支付。附件六《合同补充协议》第一条约定：“出卖人发给买受人与《合同》及附件有关的任何通知、付款要求等材料均应按以下买受人载明的联系方式以信函、短信、电话或传真方式送达对方，或以报纸公告形式告知：买受人：杨柳、收件人：杨柳、联系电话：186××××7989、邮寄地址：广西合山市合山矿务局里兰一区11-1号、公告送达的报纸：《南国早报》或《南宁晚报》，不论买受人或者其授权代表是否实际收到出卖人发出的信函，只要出卖人按照上述地址发送，则应当视作在系列日期被送达，由此产生的后果，由买受人承担：1、如果是信函的，则自出卖人信函发出之日起计算第五天（遇法定节假日顺延），视为信函已于该日送达买受人”。第三条第三款约定：“买受人因未依约向银行偿还贷款本息而导致出卖人承担阶段性还款担保责任代买受人还贷的，买受人应在出卖人保证代偿行为之日起10日内偿还出卖人全部代偿款项（包括本、息），如逾期，每逾期一日，还应向出卖人支付代偿款项万分之五的违约金，并承担出卖人为追索代偿款项而支付的诉讼费、律师费及差旅费等相关费用。出卖人有权通过诉讼、查封、拍卖买受人房屋的方式追索代偿款项。在办理完毕房产证和房屋抵押他项权证前，如买受人拖欠银行贷款本息导致银行向出卖人主张担保权利的，无论出卖人是否代为偿还贷款，自出卖人收到银行主张担保权利的通知起，出卖人有权解除《合同》，收回该商品房另行处理。《合同》因此解除的，买受人应按合同总价款的20%向出卖人支付违约金，并放弃《合同》项下的一切权利，且应按本补充协议第六条约定办理《合同》解除后的注销抵押登记备案及注销销售备案登记、预告登记等相关手续；在《合同》解除时，房屋已交付买受人装修使用的，买受人的装修损失自行承担，与出卖人无关，买受人不得以房屋已装修为由拒绝交还房屋或向出卖人主张装修赔偿”。第六条第1款约定：“出卖人、买受人根据《合同》或本协议的约定解除合同的，双方应在发出解除合同的通知或签订解除合同的协议后15天内，到产权登记机关注销《合同》的抵押登记备案和销售备案登记、预告登记。一方逾期办理备案登记和预告登记注销手续的，应按房款总额每日万分之四向对方支付违约金”。第六条第4款约定：“因买受人原因导致《合同》及本协议解除或买受人存在其他违约行为的，买受人除应向出卖人按约支付违约金外，还应向出卖人支付因此产生的律师代理费、诉讼费、公证费及其他合理支出等相关费用，如出卖人应向买受人退还房款，前述全部费用可在出卖人应退还房款中予以扣除；在《合同》解除时，房屋已交付买受人装修使用的，买受人的装修损失自行承担，与出卖人无关，买受人不得以房屋已装修为由拒绝交还房屋或向出卖人主张装修赔偿”。杨柳于2015年12月31日向嘉和公司支付了首付购房款235783元。2016年1月13日，嘉和公司（保证人）、杨柳（借款人）与第三人工行区分行（贷款人）签订《个人购房借款/担保合同》（合同编号A：【按】字【邕】行【民族】支行【2016】年【4020】号），约定杨柳向第三人借款705000元用于购置本案所购房产，嘉和公司为杨柳上述所购房屋个人商品房按揭贷款承担阶段性连带保证责任。合同签订后，第三人依约向杨柳发放所购房屋个人商品房按揭贷款共计705000元，加上杨柳已付首付款235783元，至此杨柳已向嘉和公司付清全额购房款。杨柳所购房产于2016年1月15日取得《商品房买卖合同登记备案证明》（登记编号：201601132631），于2016年1月19日取得预购商品房预告登记证（证号：邕房预字第1667755号）。因杨柳逾期未归还第三人贷款本息，第三人工行区分行根据前述《个人购房借款/担保合同》约定从嘉和公司账户扣款于2017年3月29日扣款11502.65元，于2017年6月28日扣款11535.39元，于2017年6月30日扣款11329.91元，三次扣款金额共计34367.95元。并于2017年8月10日向嘉和公司发出《保证金追索提示书》，告知嘉和公司已代杨柳履行还款义务，还款金额为34367.95元，请嘉和公司及时向杨柳进行追偿。2017年7月26日，嘉和公司根据合同指定通讯联系地址向杨柳邮寄送达《催款函》，主张杨柳应在收到本通知后2日内归还嘉和公司代偿款项34368元，否则嘉和公司将解除合同，并追究杨柳的违约责任。2017年7月28日，嘉和公司根据合同指定通讯联系地址向杨柳邮寄送达《解除合同通知函》，主张因杨柳至今未按前述《催款函》向嘉和公司归还代偿款项，已构成根本违约，为此通知解除双方签订的《南宁市商品房买卖合同》，杨柳应在收到本通知后3日内到嘉和公司处办理合同解除、退房及结算相关手续，并于嘉和公司发出本通知后15日内办理注销抵押登记备案、合同备案登记及房屋预告登记手续，同时，嘉和公司保留追究杨柳违约责任的权利。杨柳至今未归还嘉和公司代偿的银行贷款本息。2017年9月24日，嘉和公司与广西万益律师事务所签订《委托代理合同》，双方约定：广西万益律师事务所接受嘉和公司的委托，并指派张莎、张凝凯律师为本案的一审诉讼代理人；嘉和公司于本合同签订后3日内向广西万益律师事务所支付律师代理费共计人民币50400元。嘉和公司依约向广西万益律师事务所支付了律师代理费50400元。 一审法院认为,依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，第三人工行区分行经一审法院依法送达传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。 关于涉案合同效力及是否解除的问题。嘉和公司与杨柳签订《南宁市商品房买卖合同》及《合同补充协议》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法有效，双方应恪守履行。现杨柳未按期归还银行按揭贷款致使嘉和公司向第三人工行区分行承担连带保证责任，其行为已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定及双方签订的《合同补充协议》第三条第三款的约定，嘉和公司对此享有解除权，故嘉和公司要求解除双方签订的前述合同，符合法律规定，一审法院予以支持。对于杨柳抗辩嘉和公司无权解除合同，嘉和公司行使担保追偿权应另案处理及嘉和公司对杨柳违约存在部分责任的主张，不符合双方约定，且无证据予以证实，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定以及双方签订的《合同补充协议》第一条“自出卖人信函发出之日起计算第五天（遇法定节假日顺延），视为信函已于该日送达买受人”之约定，嘉和公司于2017年7月26日通过邮寄方式向杨柳送达《催款函》，该信函应于2017年7月30日视为送达杨柳，在杨柳未能在收到《催款函》2日内归还代偿款项的情况下，嘉和公司才有权解除合同，故嘉和公司于2017年7月28日通过邮寄方式向杨柳送达《解除合同通知函》与双方约定不符。因嘉和公司于2017年8月2日方可有权向杨柳发出《解除合同通知书》，一审法院由此认定，该通知于2017年8月6日视为送达杨柳处，嘉和公司、杨柳双方签订的《南宁市商品房买卖合同》及《合同补充协议》应自该日起解除。 关于办理各项登记注销手续问题。办理合同备案登记和房屋预告登记为签订房屋买卖合同后的附随义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定以及双方签订的《合同补充协议》第六条第1款之约定，合同解除后，杨柳应配合嘉和公司办理所购房屋的合同备案登记和预告登记的注销手续。现杨柳未依约协助办理上述注销手续，嘉和公司诉请杨柳协助嘉和公司办理商品房买卖合同登记备案和房屋预告登记的注销手续，于法有据，一审法院予以支持。 关于嘉和公司承担连带保证责任而代偿款项的承担问题。根据《合同补充协议》第三条第三款“买受人应在出卖人保证代偿行为之日起10日内偿还出卖人全部代偿款项（包括本、息）”的约定，嘉和公司据此要求杨柳支付其承担连带保证责任的代偿贷款本息，符合双方约定且不违反法律规定，一审法院予以支持。因第三人工行区分行向嘉和公司主张连带保证责任并从嘉和公司银行账户实际扣款34367.95元，故杨柳向嘉和公司偿还嘉和公司代偿的贷款本息金额应为34367.95元。 关于嘉和公司主张的各项违约金问题。杨柳逾期未按约定向第三人偿还贷款本息，经嘉和公司代偿并催款后至今仍未向嘉和公司归还代偿款项，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定及双方签订的《补充协议》第三条第三款、第六条第1款的约定，嘉和公司要求杨柳以每次代偿款项金额为基数，从每次代偿行为发生之日起第十一天至全部偿还之日止，按每日万分之五计付逾期偿还代偿贷款本息的违约金；以购房总价款为基数，从发出解除合同的通知之日起第十六天至实际履行完毕之日止，按每日万分之四计付逾期办理备案登记和预告登记注销手续的违约金以及按购房总价款的20%支付合同解除的违约金即940783元×20%=188156.6元，均符合法律规定，一审法院予以支持。杨柳主张嘉和公司诉请各项违约金存在重复计算以及过分高于实际损失的情形，于法无据，一审法院不予采信。故一审法院认定：逾期偿还代偿贷款本息的违约金计算方法为：以11502.65元为基数，从2017年4月8日起至杨柳实际清偿之日止，按每日万分之五计付；以11535.39元为基数，从2017年7月8日起至杨柳实际清偿之日止，按每日万分之五计付；以11329.91元为基数，从2017年7月10日起至杨柳实际清偿之日止，按每日万分之五计付。前述已论，嘉和公司有权发出《解除合同通知函》的时间应为2017年8月2日，故逾期办理《商品房买卖合同登记备案证明》和《房屋预告登记证明》注销手续的违约金计算方法为：以940783元为基数，从2017年8月17日起至杨柳实际履行协助注销《商品房买卖合同登记备案证明》和《房屋预告登记证明》义务完毕之日止，按每日万分之四计付。因杨柳违约导致合同解除的违约金计算方法为：940783元×20%=188156.6元。 关于嘉和公司诉请的律师代理费问题。嘉和公司要求杨柳负担因杨柳原因导致合同解除而产生的本案诉讼委托律师事务所支出的律师代理费50400元，符合双方签订的《合同补充协议》第三条第三款、第六条第4款的约定和广西司法厅规定的律师收费标准，该费用亦已实际产生，故一审法院对此予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告广西嘉和置业集团有限公司与被告杨柳于2015年12月30日签订的《南宁市商品房买卖合同》于2017年8月6日解除；二、被告杨柳协助原告广西嘉和置业集团有限公司办理《商品房买卖合同登记备案证明》（登记编号：201601132631）和《房屋预告登记证明》（证号：邕房预字第1667755号）的注销手续；三、原告杨柳向被告广西嘉和置业集团有限公司支付代偿贷款本息34367.95元和逾期偿还代偿贷款本息的违约金（违约金以11502.65元为基数，从2017年4月8日起至杨柳实际清偿之日止，按每日万分之五计付；以11535.39元为基数，从2017年7月8日起至杨柳实际清偿之日止，按每日万分之五计付；以11329.91元为基数，从2017年7月10日起至杨柳实际清偿之日止，按每日万分之五计付）；四、被告杨柳向原告广西嘉和置业集团有限公司支付逾期办理《商品房买卖合同登记备案证明》和《房屋预告登记证明》注销手续的违约金（违约金以940783元为基数，从2017年8月17日起至被告杨柳实际履行前述判决主文第二项义务完毕之日止，按每日万分之四计付）；五、被告杨柳向原告广西嘉和置业集团有限公司支付违约导致合同解除的违约金188156.6元；六、被告杨柳向原告广西嘉和置业集团有限公司支付律师代理费50400元。案件受理费5700元，由被告杨柳负担。 对一审法院认定的事实，除杨柳对“嘉和公司依约向广西万益律师事务所支付了律师代理费50400元。”认定有异议，认为嘉和公司没有支付该代理费以及杨柳已经向工行区分行偿还贷款29605.45元，一审法院没有认定外，一审法院认定的其余事实双方当事人均没有异议，本院对一审法院认定的当事人均没有异议的事实予以确认。 根据各方的诉辩意见，本院归纳本案的二审争议焦点是：1、本案合同是否应当解除？2、嘉和公司主张的合同解除违约金、逾期办理注销登记违约金是否应予支持？3、嘉和公司代偿还的贷款本金、违约金如何计算？4、嘉和公司主张的律师费50400元是否应予支持？5、一审判决解除本案合同后，是否应一并处理由嘉和公司将所收取的全部购房款940783元、专项维修基金10813.88元返还杨柳？ 本院二审期间，嘉和公司提交以下证据：证据1、扣款凭证。 证明因杨柳拖欠工行区分行到期贷款未还，截止二审开庭之日，嘉和公司代杨柳偿还新增贷款本息共计45679.2元。杨柳的违约行为并未停止，已构成根本违约，且主观存在恶意；证据2、不动产档案查询告知单和证据3、裁定书，共同证明杨柳因拖欠案外人的借款，涉案房屋已被柳州市柳北区人民法院裁定查封，查封标的额220000元，杨柳已缺乏还款能力。杨柳对上述证据质证认为，证据1-3的真实性无异议，但对其证明的内容有异议。扣款凭证只能证明嘉和公司作为保证人代偿借款债务，这是属于担保追偿的法律关系，与本案的商品房买卖合同法律关系是分开且独立。到目前为止，杨柳并没有拖欠嘉和公司任何房款，不存在违反购房合同义务的情形。不动产档案查询告知单、裁定书只能证明房屋产权属于杨柳所有，至于被其他法院查封，与本案没有关联性，这只是杨柳的其他债务纠纷，也不存在因此不能履行购房合同义务的情形。 双方当事人对上述3份证据的真实性均没有异议，本院对证据的真实性予以确认。 本院据此另查明以下事实：1、第三人工行区分行根据前述《个 人购房借款/担保合同》约定从嘉和公司账户扣款，于2017年12月29日扣款22866.96元，于2018年5月30日扣款7667.58元，于2018年6月27日扣款15144.66元，三次扣款金额共计45679.2元。2、本案房屋被柳州市柳北区人民法院于2017年4月13日裁定查封（预查封）至今。 二审中本院对本案进行了调解，双方未能达成和解协议，但杨柳于2019年12月10日表示同意解除本案《南宁市商品房买卖合同》及《合同补充协议》。嘉和公司和杨柳均同意二审阶段由嘉和公司返还杨柳本案购房款940783元、专项维修基金10813.88元，在返还时抵扣嘉和公司代杨柳偿还的贷款本息及违约金。 本院认为，关于本案《南宁市商品房买卖合同》及《合同补充协议》是否应当解除的问题。杨柳与嘉和公司双方签订《南宁市商品房买卖合同》的交易目的在于，杨柳和嘉和公司分别享有并履行作为买卖双方确定的房屋的买受人和出卖人的权利和义务,杨柳的主要合同义务为支付房屋对价,杨柳已经采取首付款及银行按揭贷款的方式支付完毕房屋全部价款,杨柳的合同基本义务已履行完毕。因杨柳未按期偿还贷款，嘉和公司基于借款担保合同的担保责任被银行扣划保证金。现双方在《合同补充协议》第三条第三款约定：“在办理完毕房产证和房屋抵押他项权证前，如买受人拖欠银行贷款本息导致银行向出卖人主张担保权利的，无论出卖人是否代为偿还贷款，自出卖人收到银行主张担保权利的通知起，出卖人有权解除《合同》，收回该商品房另行处理。《合同》因此解除的，买受人应按合同总价款的20%向出卖人支付违约金”等是以嘉和公司履行了三方《个人购房借款/担保合同》的担保责任而要求解除商品房买卖合同，且约定杨柳应按合同总价款的20%向嘉和公司支付违约金，实际加重了杨柳的责任，应认定为无效的格式条款，但嘉和公司可行使追偿权，就被扣划金额及相关损失向杨柳主张权利。一审判决支持嘉和公司解除合同不当，本院予以纠正。但鉴于杨柳于2019年12月10日表示同意解除本案《南宁市商品房买卖合同》及《合同补充协议》，因此，本案《南宁市商品房买卖合同》及《合同补充协议》应认定于2019年12月10日解除。 关于嘉和公司主张的合同解除违约金、逾期办理注销登记违约金是否应予支持的问题。嘉和公司主张合同解除违约金问题本院上述已作认定，此处不再赘述。双方《合同补充协议》第六条第1款约定：“出卖人、买受人根据《合同》或本协议的约定解除合同的，双方应在发出解除合同的通知或签订解除合同的协议后15天内，到产权登记机关注销《合同》的抵押登记备案和销售备案登记、预告登记。一方逾期办理备案登记和预告登记注销手续的，应按房款总额每日万分之四向对方支付违约金”等约定，实际加重了杨柳的责任，应认定为无效的格式条款。一审判决支持嘉和公司请求的上述两项违约金不当，本院予以纠正。 关于嘉和公司代偿还的贷款本金、违约金如何计算问题。杨 柳逾期未按约定向工行区分行偿还贷款本息，导致嘉和公司被工行区分行根据前述《个人购房借款/担保合同》约定从嘉和公司账户扣款，杨柳的行为已构成违约，其应归还嘉和公司代偿款项共计80047.15元。对于违约金，本案《合同补充协议》第三条第三款约定：“买受人因未依约向银行偿还贷款本息而导致出卖人承担阶段性还款担保责任代买受人还贷的，买受人应在出卖人保证代偿行为之日起10日内偿还出卖人全部代偿款项（包括本、息），如逾期，每逾期一日，还应向出卖人支付代偿款项万分之五的违约金，”，该条款约定按日万分之五(折合年化利率约为18.25%)的标准计算违约金过高，实际加重了杨柳的责任，该标准应认定为无效的格式条款。因此，上述代偿款项80047.15元的违约金，本院调整为以代偿本金为基数按照银行同期同类贷款利率计算实际损失，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算实际损失，并以实际损失上浮30%确定代偿违约金。一审法院对此判决不当，本院予以纠正。 关于嘉和公司主张的律师费50400元是否应予支持的问题。本院认为，嘉和公司依据上述无效格式条款提起本案诉讼，其主张的律师费50400元应自行承担，本院不予支持。一审法院对此判决不当，本院予以纠正。 关于本案合同解除后，嘉和公司返还杨柳全部购房款940783元、专项维修基金10813.88元的问题。嘉和公司和杨柳均同意二审阶段由嘉和公司返还杨柳本案购房款940783元、专项维修基金10813.88元，并在返还时抵扣嘉和公司代杨柳偿还的贷款本息及违约金，本院予以准许。 综上，除杨柳同意解除本案购房合同、嘉和公司和杨柳均同意二审阶段由嘉和公司返还杨柳本案购房款、专项维修基金外，杨柳的其他上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但部分适用法律错误导致部分判决结果有误，本院予以纠正。此外，本院根据二审期间嘉和公司被工行区分行扣款的新事实，依法进行判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初6571号民事判决第二项； 二、撤销南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初6571号民事判决第四、五、六项； 三、变更南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初6571号民事判决第一项为：被上诉人广西嘉和置业集团有限公司与上诉人杨柳于2015年12月30日签订的《南宁市商品房买卖合同》及《合同补充协议》于2019年12月10日解除； 四、变更南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初6571号民事判决第三项为：上诉人杨柳向被上诉人广西嘉和置业集团有限公司支付代偿贷款本息80047.15元和逾期偿还代偿贷款本息的违约金（其中，违约金以11502.65元为基数，从2017年4月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息并上浮30%计至2019年8月19日，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息并上浮30%至杨柳实际清偿之日止；以11535.39元为基数，从2017年7月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息并上浮30%计至2019年8月19日，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息并上浮30%至杨柳实际清偿之日止；以11329.91元为基数，从2017年7月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息并上浮30%计至2019年8月19日，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息并上浮30%至杨柳实际清偿之日止；以22866.96元为基数，从2018年1月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息并上浮30%计至2019年8月19日，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息并上浮30%至杨柳实际清偿之日止；以7667.58元为基数，从2018年6月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息并上浮30%计至2019年8月19日，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息并上浮30%至杨柳实际清偿之日止；以15144.66元为基数，从2017年7月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息并上浮30%计至2019年8月19日，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息并上浮30%至杨柳实际清偿之日止）； 五、被上诉人广西嘉和置业集团有限公司向上诉人杨柳退还专项维修基金10813.88元、首付购房款235783元、银行贷款705000元，共计951596.88元；上述第三项确定的上诉人杨柳应付款项应与本项确定的被上诉人广西嘉和置业集团有限公司退还款项相互予以抵扣。 六、驳回被上诉人广西嘉和置业集团有限公司的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费5700元，由上诉人杨柳负担684元，被上诉人广西嘉和置业集团有限公司负担5016元；二审案件受理费5700元，由上诉人杨柳负担684元，被上诉人广西嘉和置业集团有限公司负担5016元。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦美云 审 判 员 梁世平 审 判 员 许 威 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 李佳萍 书 记 员 黄黎欣