福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0582民初12684号 原告：沙马日木，男，1995年11月7日出生，彝族，住四川省普格县。 被告：秦国华，男，1979年10月16日出生，土家族，住重庆市黔江区。 委托诉讼代理人：洪庆东、林燕泓，、实习律师。 原告沙马日木与被告秦国华建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案受理，依法由审判员林文晋适用简易程序，公开开庭进行审理。原告沙马日木及被告秦国华委托诉讼代理人洪庆东、林燕泓均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告沙马日木向本院提出诉讼请求：被告立即支付原告工程款186880元。事实和理由：被告承包有晋江市万科金域滨江三期混凝土浇筑工程，并将其中12、13、16号楼的混凝土浇筑工程分包给原告，双方约定2019年的工程承包价为每立方米27元，按进度先付至70％，余款待工程竣工之后再行支付。双方于2019年9月24日进行对账，被告确认2018年12月至2019年2月期间尚欠原告工程款45000元，2019年3月12日至2019年6月20日期间原告施工量为12号楼倒了10层、少倒一块50立方米的平板，13号楼倒了10层、少倒一块50立方米的平板，16号楼倒了10层，并多倒了一个140立方米的墙柱，根据被告指派的现场施工员湛贵华每月与原告对账确认，原告完成的工程量共计11340立方米，被告已支付原告164300元，余款186880元至今未付。请求法院支持原告的诉讼请求。 被告秦国华辩称：对将本案工程分包给原告的事实没有异议，但原告所主张的完成工程量数额没有依据，本案工程目前尚未封顶仍在建设中，双方约定按进度付至70％，余款应待竣工之后才能结算。被告目前已经支付原告179300元而非164300元，且双方尚有帮工、扣款等尚未处理，被告已支付的179300元已经完成了约定的付款数额。因此，原告现在向被告主张付款没有依据，不应予以支持。 为证明其主张，原告向本院提供如下证据： A1.原告、被告身份证，以证明原被告的身份情况； A2.方量确认单、结算确认单、微信聊天记录、工程量计算单照片，以证明被告确认原告已完成的工程量情况。 被告质证称，对原告所提供的证据A1没有异议。对证据A2中由被告书写的方量确认单没有异议，但其中16号楼的“另多倒了一个墙柱140方”是笔误，事实上是少倒了140方；对结算确认单的真实性有异议，不能以该证据来认定原告完成的工程量情况；对微信聊天记录的真实性没有异议，湛贵华是被告雇请的现场管理人员，其与发送给原告的结算确认单只是预估不是实际的工程量，且从原告所提供的微信记录中可见原告持有水泥的磅单，可以以此证明原告完成的方量；对工程量计算单照片的真实性有异议，没有相应的原件予以核对。 为证明其主张，被告向本院提供如下证据： B1.银行汇款电子回单、微信转账记录，以证明被告已支付原告工程款179300元的事实； B2.本案工程现场照片，以证明本案工程至今尚未施工完毕的事实； B3.本案工程项目部生产经理计算的楼层工程方量计量单，以证明本案原告所涉工程的实际方量情况； B4.垃圾清理扣款确认单、罚款通知书，以证明工程需要垃圾清理与项目部确认扣款24200元、16号楼施工过程中出现问题被项目部罚款2675元的事实； B5.点工扣款单、帮工统计单的微信截图，以证明被告为原告提供点工、帮工需扣款的事实； B6.点工统计表，以证明因原告为被告提供帮工，被告需补贴原告帮工费1568元的事实； B7.工程施工层数确认单的微信截图，以证明原告确认的每一层的实际施工情况。 原告质证称，对被告所提供的证据B1的真实性没有异议，但原告是分别在2018年和2019年两次为被告施工，2018年尚欠57000元，为了进行区分，双方约定把2019年的款项支付给原告的妻子阿牛克丁，2018年的款项支付给原告本人，因此，2018年3月2日支付的10000元和2019年6月30日支付的2000元是用来支付去年的欠款，付款后，被告尚欠原告2018年工程款45000元。对证据B2的真实性没有异议。对证据B3、B4的真实性不清楚，原告没有见过这些文件，且双方明确约定了垃圾清理费应由被告自行负担。对证据B5、B6的真实性没有异议，但双方之间已经就相互之间的点工达成了协议，被告的帮工点共计18000元，被告已经在原告去年的工程款中扣抵了10000元，剩余的帮工点与原告的误工补贴就全部抵销。对证据B7没有异议。 对经双方质证没有异议的证据本院予以认定，并在卷佐证，对双方有争议的证据本院认定如下：被告虽对原告所提供的证据A2中的结算确认单不予认可，但从原告与被告雇请的现场管理湛贵华之间的聊天记录中可见，湛贵华在聊天记录中发送给原告的结算确认单与原告所提供的结算确认单数据一致，虽然该微信聊记录中湛贵华所发送的结算确认单截图只有部分数据，但足以认定双方之间长期使用结算确认单进行工程量对账，被告未能提供该结算确认单予以反驳，应就此承担举证不能的不利后果，该结算确认单系对被告所承包的所有工程的工程量进行的确认，因此本院仅对原告所提供的证据A2中的计算确认单中与本案所涉12#、13#及16#楼部分予以认定。被告所提供的证据B1的真实性经原告质证没有异议，本院予以认定，被告主张其于2019年4月2日至8月23日期间所支付的176300元均用于支付2019年度的工程款，但双方在2019年9月24日对账时仍确认2018年度被告尚结欠原告工程款，被告应对其所支付的款项用途承担举证责任，但被告拒不提供证据证明双方2018年进行对账结算的相关依据及2018年度付款凭据，被告应就此承担举证不能的不利后果，原告主张其中12000元系用于支付2018年度欠款，支付后双方确认被告尚欠原告2018年度工程款45000元的说法本院予以支持。根据双方之间的往来可见，本案的工程量完成情况全部由被告掌控，由被告制作工程量结算确认单之后要求被告进行对账，2018年及2019年进行对账时也均是由被告出具交由原告确认，可见被告掌握了本案工程的全部进度资料，但被告在本案中拒不履行举证义务，在明知其持有相关双方之间工程量对账往来的微信聊天记录，在此前2018年进行过双方均认可的对账往来的情况下，拒不提供其所持有的能够反映本案全案事实的工程量进度、结算对账依据及微信聊天记录等证据以供本院查明事实，在本院已明确要求其提供相关证据的情况下，其拒绝承担举证责任，应就此承担举证不能的全部不利后果,无法确认被告2018年度的付款进度情况，对被告所结欠的45000元应于本案中汇总处理。被告所提供的证据B3来源不明，原告对该证据亦不予认可，对该证据本院不予认定。证据B4中的点工扣款单与原告所提供的结算确认单中所记载的与本案有关的12#楼、13#楼、16#楼代付人工费项目一致，对该证据本院予以认定，可以证明被告为原告代付帮工费用3640元的事实；被告所提供的帮工统计单原告虽对其真实性没有异议，但被告未能提供证据证明该帮工统计单所中帮工的价格，原告自认被告的帮工费用共计18000元，本院予以认定。被告所提供的证据B7所形成的时间在原告所提供的方量确认单之前，应以在后形成的方量确认单为准，被告主张方量确认单上所载的16号楼实际为少倒一个墙柱本院不予采信。 本案争议焦点为：原告要求被告支付其工程款186880元应否予以支持。 关于本案争议焦点，本院认为，被告将本案工程分包给没有建筑资质的原告个人承包，双方之间因此形成的建设工程分包合同因违反法律的强制性规定而无效。根据双方一致陈述及被告所提供的本案工程现场照片可见，本案工程尚未竣工验收、尚未移交业主使用，因此，对本案工程是否合格无法确定，但双方均一致认可被告应按工程进度支付至70％工程款。原告所提供的方量确认单上虽没有明确记载工程量情况，但可结合原告所提供的双方之间的结算确认单进行认定12#、13#楼每层板面立方数为330立方米，16#楼每层板面立方数为446立方米，扣除方量确认单中双方认可的12#、13#楼各少倒50立方米，16#楼多倒140立方米，据此计算，原告完成的工程量共计11100立方米，双方一致认可施工单价为每立方27元，因此，原告该部分已完成工程量价款为299700元；被告尚欠原告的2018年度工程款45000元应计入被告结欠原告的全部工程款进行处理；被告虽认可应补贴原告误工补贴1568元，但原告未作主张，本院不予处理。因此，被告至今尚应支付原告工程款（299700+45000）×0.7＝241290元，扣除被告已支付的164300元，被告尚应支付原告76990元。被告所主张的帮点工费用应于双方结算之时结算，被告主张在本案当中进行结算，本院不予支持。 经审理，对本案主要事实可作如下认定： 被告将其承包的晋江万科金域滨江三期混凝土浇筑工程分包给原告，2018年被告结欠原告工程款57000元，2019年度被告再次将本案工程的12#、13#、16#楼的混凝土浇筑工程分包给原告，双方约定工程单价为每立方米27元，被告应按工程进度支付70％工程款。双方于2019年9月24日进行汇总对账，确认原告已完成12#、13#、16#楼各十层的浇筑个工作，其中12#楼、13#楼各少倒50立方米、16#楼多倒140立方米。被告于2019年4月2日至8月23日期间共计支付原告176300元，其中12000元用于支付2018年度欠款。原告没有相应建筑资质。 综上所述，本院认为，被告将本案工程分包给没有建筑资质的原告个人承包，双方之间的建设工程分包合同因违反法律强制性规定而无效。现本案工程尚未竣工验收、尚未移交使用，原告主张被告应当支付全部剩余工程款没有法律依据，本院不予支持。但双方已约定了被告应按进度支付工程进度70％的工程款，现被告尚欠原告2018年度工程款45000元、原告于2019年度已完成工程量价款299700元，扣除被告已支付原告的164300元，被告尚应支付进度款76990元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告秦国华应于本判决生效之日起十日内支付原告沙马日木工程款76990元； 二、驳回原告沙马日木的本案其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费4038元，因适用简易程序依法减半收取计2019元，由原告负担1188元、被告负担831元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判员  林文晋 二〇一九年十二月十三日 书记员  潘苗玉 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。