山西省大同中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终2271号上诉人（原审原告）:山西盛和混凝土有限公司，住所地大同市云冈区西韩岭乡三井村口。法定代表人：闫鹏宇，经理。委托诉讼代理人：杨晓丽，山西永固律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司华北公司，住所地北京大兴区亦庄区科创十三街锋创科技园18号院31号楼。法定代表人：程文彬，总经理。上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市城东路116号。法定代表人：方胜利，董事长。委托诉讼代理人：马军伟，公司员工。原审第三人:山西经纬工程招标代理有限公司，住所地大同市操场城西街71号。法定代表人：闫志忠，经理。委托诉讼代理人：李建伟，该公司员工。上诉人山西盛和混凝土有限公司（以下简称盛和公司）因与上诉人中国建筑第七工程局有限公司华北公司（以下简称华北公司）、中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）、第三人山西经纬工程招标代理有限公司（以下简称招标公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2018）晋0214民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛和公司的委托诉讼代理人杨晓丽、上诉人中建七局、华北公司的委托诉讼代理人马军伟、原审第三人招标公司的委托诉讼代理人李建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛和公司上诉请求1、请求二审法院撤销山西省大同市云冈区人民法院(2018)晋0214民初868号民事判决书第一项关于利息的判决内容;2、依法改判被上诉人支付上诉人补偿金(以40万元为基数,自2012年10月10日起按年利率24%计算至实际清偿之日止);3、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实清楚、适用法律错误,理由如下:上诉人与被上诉人中国建筑第七工程局有限公司华北公司于2010年7月25日签订《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》中明确约定上诉人供应华北公司承包的山西大同马家堡安置工程的预拌混凝土,被上诉人中国建筑第七工程局有限公司华北公司延迟付款部分按千分之五计付补偿金,合同签订后,上诉人按约供应混凝土,2012年10月10日经双方对账,被上诉人中国建筑第七工程局有限公司华北公司尚欠上诉人1796110元,后经第三人代付,最终剩余40万元一直未支付,因被上诉人中国建筑第七工程局有限公司华北公司是中国建筑第七工程局有限公司下属的分公司,不能独立承担民事责任,因此上诉人主张被上诉人中国建筑第七工程局有限公司与中国建筑第七工程局有限公司华北公司连带承担清偿40万元货款的责任及按合同约定承担补偿金的责任。违约金是由当事人约定或者法律直接规定的,在一方当事人不履行或者不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或者其他给付。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条买卖合同约定逾期付款违约金,但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任,出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的,人民法院应予支持。关于违约金的计算标准问题。在买卖合同中,逾期付款给对方造成的损失主要是货款的利息损失,而双方合同约定的“延迟付款部分按日千分之五计付补偿金”计算,最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十九条第一款规定,在合同双方对逾期利率有约定的,一般应当从其约定,但以不超过年利率24%为限。如果合同双方约定的利率(违约金标准)过高,人民法院可以依法将违约金标准参照民间借贷案件调整为年利率24%。一审法院认为明显过高,一审法院酌情予以调整,但结合本案的实际情况,一审法院应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限,将逾期付款违约金计算标准调整为年利率24%。中建七局答辩称，上诉人的事实部分应予以驳回。中国建筑第七工程局有限公司与山西盛和混凝土有限公司以及山西经纬工程招标代理有限公司签订三方协议，且中国建筑第七工程局将三方协议抵扣款437602元于2015年7月21日支付给山西盛和混凝土有限公司，我们的义务已履行完毕，山西经纬工程招标代理有限公司是否向山西盛和混凝土有限公司支付冲抵款属于山西经纬工程招标代理有限公司，而非中国建筑第七工程局有限公司。经纬招标公司答辩称，山西盛和混凝土有限公司和我公司签订的协议，他们交付保证金，我们代付混凝土的款项，40万元是中国土木有限公司交付的，但是他们并没有履行，40万也没有委托手续，所以我们也没有义务代付40万元。同意山西盛和混凝土有限公司的上诉意见。中建七局上诉请求:1、请求二审法院依法撤销大同市云冈区人民法院作出的(2018)晋0214民初868号民事判决书,发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定由上诉人承担欠付货款40万元系事实认定错误,于法无据,依法应予改判。首先,依据一审法院(2018)晋0214民初868号民事判决书,一审法院认定上诉人与被上诉人1、被上诉人2签订的《三方协议》合法有效,该三方协议约定上诉人与被上诉人1、被上诉人2之间的债权债务相互转抵,是三方相互认可的,并未体现案外人中国建筑土木建设工程有限公司40万元投标保证金相关信息，该协议签订后三方的权利义务已发生转移，且上诉人依据《三方协议》已将尾款437602元于2014年8月份支付给被上诉人1，上诉人的义务已履行完毕，至于被上诉人2是否向被上诉人1支付冲抵款，何时支付，该义务属于被上诉人2，而非上诉人。其次，依据被上诉人1、被上诉人2所述三方协议签订后被上诉人2支付了被上诉人1冲抵款1274923元，对于有争议的40万元未付，2014年8月份上诉人将尾款支付给被上诉人1，从上诉人支付被上诉人1尾款时间至被上诉人1提起诉讼时间达四年之久，被上诉人1从未向上诉人提及和发函催告被上诉人2未支付冲抵的40万元事宜，上诉人认为于情于理不合，有违常理。最后，退一步讲，即使40万元投标保证金有争议，也是三方相互认可的，被上诉人2可向上诉人另行主张权利，而非被上诉人1。再者被上诉人2所述未支付被上诉人1有争议的40万元投标保证金冲抵款，至案外人起诉被上诉人2长达五六年时间也未退还给案外人，且被上诉人1与被上诉人2为家族企业，两者之间有着特殊关系，上诉人有理由相信40万元已完成冲抵，只是介于后来案外人与被上诉人2之间发生诉讼案件纠纷，所采取的一种手段。因此，一审法院认定上诉人对被上诉人1承担责任系事实认定错误，无法律依据。二、利息计算依据及起始时间无事实和法律依据，依法应予撤销。首先，一审法院并未审查被上诉人2何时支付被上诉人1的冲抵款1274923元，也未提交相关证据证明，公凭被上诉人1和被上诉人2口头所述，就认定利息从上诉人与被上诉人1双方对账时间2012年10月10日开始起算,无法律和事实依据，显然《三方协议》要迟于对账时间，该《三方协议》才是最终债权的确认,虽三方协议无签署时间,但可从被上诉人2支付被上诉人1冲抵款1274923元时间推算出《三方协议》签署的大概时间,这才合情合理,而非依据对账时间起算利息。其次,退一步讲,即使判定由我单位承担责任,理应是对被上诉人2,而非被上诉人1。综上所述,一审法院事实认定错误,且证据不足,适用法律不当,二审法院应予纠正。特向二审法院提起上诉,请求维护上诉人合法民事权益。盛和公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。招标公司答辩称，我们也没有义务支付40万元。同意山西盛和混凝土有限公司关于违约金的上诉意见。盛和公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告连带支付拖欠的混凝土款40万元及补偿金（以40万元为基数，按日千分之五的标准自2012年10月10日起计算至实际清偿之日止）；2、本案的诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实如下：2010年7月25日，原告盛和公司与被告华北公司签订了《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》，合同约定：由原告盛和公司供应被告华北公司承包的山西大同马家堡安置工程的预拌混凝土，被告华北公司如延迟付款，延迟付款部分按千分之五计付原告盛和公司补偿金。合同签订后，原告盛和公司依约供应被告华北公司混凝土。2012年10月10日，经双方对账确认：被告华北公司欠付原告盛和公司混凝土款1796110元。原告盛和公司多次催款，被告华北公司一直未支付。被告华北公司、被告中建七局称第三人招标公司有其未结算的投标保证金，可以委托第三人招标公司代付，冲抵原告盛和公司部分拖欠的混凝土款。之后，原告盛和公司、被告中建七局、第三人招标公司签订《三方协议》，协议约定：第三人招标公司将未退还被告中建七局的投标保证金1674923元代付给原告盛和公司，冲抵被告华北公司在大同市北岳中学项目拖欠的316415元和雁同东街马家堡、马家堡小学及东坟、海力小学项目拖欠的1358508元。协议签订后，第三人招标公司依约代付了原告盛和公司混凝土款1274923元。剩余马家堡项目的40万元混凝土款是案外人中国建筑土木建设有限公司缴纳的大同市魏都大道西侧安置房二标项目投标保证金，因被告中建七局未能拿到该公司的委托书，故第三人招标公司没有代付给原告盛和公司。2018年11月6日，第三人招标公司向原告盛和公司发出正式通知，告知原告盛和公司中国建筑土木建设有限公司的40万元招标保证金，根据大同市中级人民法院（2018）晋02民终1774号民事判决书，已退还中国建筑土木建设有限公司，被告中建七局不可能拿到中国建筑土木建设有限公司的委托书了，第三人招标公司也没有代付的义务了。被告中建七局未能按三方协议由第三人招标公司代付拖欠原告盛和公司剩余40万元混凝土款，原告盛和公司于2018年11月27日诉至该院。一审法院认为，原告盛和公司与被告华北公司签订的《山西省大同市预拌混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，其内容并不违反相关法律、法规规定，该合同合法有效，双方均应当按约定履行各自的义务。在合同履行过程中，被告中建七局作为被告华北公司的上级主管法人单位，就支付拖欠货款事宜同原告盛和公司和第三人招标公司达成了三方协议，该协议内容合法有效，第三人招标公司已按协议将被告中建七局名下的1274923元招标保证金代付给原告盛和公司，用以冲抵被告华北公司拖欠原告盛和公司的混凝土款。剩余40万元保证金系案外人中国建筑土木建设有限公司的招标保证金，并非被告中建七局的招标保证金，且该保证金已被人民法院生效判决确认并执行给案外人中国建筑土木建设有限公司。故三方协议约定该40万元保证金由第三人招标公司代付的条件并未成就，被告中建七局仍有偿还拖欠原告盛和公司40万元混凝土款的义务。关于被告中建七局认为原告盛和公司起诉已超诉讼时效期间的抗辩意见，因原、被告双方同第三人招标公司达成了三方协议，由第三人招标公司以被告中建七局名下的招标保证金代付给原告盛和公司以冲抵拖欠原告的混凝土款，而第三人招标公司于2018年11月6日，就拖欠原告盛和公司剩余40万元混凝土款的代付事宜向原告发出了书面通知，从此时起原告盛和公司知道权利受到侵害，于同年11月27日向该院起诉，并未超过诉讼时效期间，被告中建七局的该项抗辩意见，本院不予采信。原告盛和公司要求被告华北公司、被告中建七局支付拖欠混凝土款的请求，于法有据，予以支持；关于原告盛和公司主张以40万元为基数，按日千分之五的标准自2012年10月10日起计算至实际清偿之日止的补偿金，计算标准明显偏高，酌情予以调整，应以未付货款40万元为基数，自2012年10月10日起按照中国人民银行同期贷款利率（五年期）计算至全部付清为止。综上所述，原告盛和公司的诉讼请求部分成立，予以支持。被告华北公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中国建筑第七工程局有限公司华北公司、被告中国建筑第七工程局有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山西盛和混凝土有限公司支付货款40万元，并向原告赔偿逾期付款期间的利息损失（以欠款40万元为基数，从2012年10月10日起按照中国人民银行同期贷款利率五年期标准计算至实际清偿之日止）；二、被告中国建筑第七工程局有限公司华北公司、被告中国建筑第七工程局有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告山西盛和混凝土有限公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于40万元货款是否给付的问题，中建七局就支付拖欠货款事宜同盛和公司和第三人招标公司达成三方协议，由第三人招标公司代付案外人中国建筑土木建设有限公司的招标保证金40万元给盛和公司，抵顶第三人中国建筑土木建设有限公司对中建七局的债务，但该保证金已被人民法院生效判决确认并执行给案外人中国建筑土木建设有限公司，故三方协议约定该40万元保证金由第三人招标公司代付的条件并未成就，中建七局仍应承担偿还盛和公司40万元混凝土款的义务。中建七局的上诉理由不能成立。关于上诉人盛和公司主张的违约金问题，上诉人盛和公司认为应参照民间借贷年利率24%计算违约金，盛和公司的该项主张无法律依据，不予支持。综上所述，上诉人山西盛和混凝土有限公司、中国建筑第七工程局有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10576元由上诉人山西盛和混凝土有限公司负担，二审案件受理费11510元由中国建筑第七工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高存慧审判员 马卉妍审判员 张丽娟 二〇一九年十二月二十六日书记员 谭震红