河南省南阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫13刑终851号抗诉机关河南省南阳市卧龙区人民检察院。阚青豆，男，1994年11月17日出生，居民身份证号码411325199411172336，汉族，本科毕业，党员，个体，住唐河县桐寨铺镇阚营村140号。因涉嫌诈骗罪，2018年7月28日被南阳市公安局青华分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，2018年9月4日经南阳市卧龙区人民检察院批准逮捕，次日被逮捕。现羁押于南阳市看守所。辩护人刘宏羽，河南大为律师事务所律师。原审被告人杨爽，男，1998年7月28日出生，土家族，高中毕业，户籍地：湖北省利川市。因涉嫌诈骗罪，2018年7月28日被南阳市公安局青华分局刑事拘留，2018年9月4日南阳市卧龙区人民检察院认为无逮捕必要不批准逮捕，2018年9月5日被南阳市公安局青华分局监视居住，2018年11月22日被南阳市卧龙区人民检察院监视居住。辩护人杨杨，河南梅溪律师事务所律师。原审被告人陈臣，男，1998年8月26日出生，汉族，初中毕业，无业，户籍地：重庆市忠县，住湖北省利川市。因涉嫌诈骗罪，2018年7月28日被南阳市公安局青华分局刑事拘留，2018年9月4日南阳市卧龙区人民检察院认为无逮捕必要不批准逮捕，2018年9月5日被南阳市公安局青华分局监视居住，2018年11月22日被南阳市卧龙区人民检察院监视居住。辩护人兰文旭，河南宛信律师事务所律师。原审被告人谢国军，男，1999年1月22日出生，土家族，初中毕业，无业，住湖北省利川市。因涉嫌诈骗罪，2018年7月28日被南阳市公安局青华分局刑事拘留，2018年9月4日南阳市卧龙区人民检察院认为无逮捕必要不批准逮捕，2018年9月5日被南阳市公安局青华分局监视居住，2018年11月22日被南阳市卧龙区人民检察院监视居住。辩护人任媛媛，河南青剑律师事务所律师。原审被告人赵月，女，2000年2月4日出生，汉族，中专毕业，无业，户籍地：南阳市卧龙区，住南阳市。因涉嫌诈骗罪，2018年7月28日被南阳市公安局青华分局刑事拘留，2018年9月4日南阳市卧龙区人民检察院认为无逮捕必要不批准逮捕，2018年9月5日被南阳市公安局青华分局监视居住，2018年11月20日被南阳市卧龙区人民检察院监视居住。辩护人吕静，河南南都律师事务所律师。河南省南阳市卧龙区人民法院审理南阳市卧龙区人民检察院指控原审被告人阚青豆、杨爽、陈臣、谢国军、赵月犯诈骗罪，于2019年8月26日作出（2019）豫1303刑初294号刑事判决书。宣判后，南阳市卧龙区人民检察院提出抗诉，原审被告人阚青豆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省南阳市人民检察院指派检察员蔡春源出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）阚青豆及其辩护人刘宏羽，原审被告人杨爽及其辩护人杨杨，原审被告人陈臣及其辩护人兰文旭，原审被告人谢国军及其辩护人任媛媛，原审被告人赵月及其辩护人吕静到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年4月，被告人阚青豆在南阳市新华路宝华酒店9005室开办南阳市顺赢有限公司（未办理营业执照）。被告人阚青豆为经理，被告人杨爽为主管，被告人谢国军、陈臣、赵月为业务员。该公司主要是利用了一个名为“汇通购”的虚假网络投资平台和一个名为“龙跃关”的虚假网络投资平台实施诈骗行为。该公司业务员通过微信添加好友，并根据公司提供的话术本，冒充金融分析师身份，可以带着被害人投资赚钱的名义骗取陌生人的信任，向微信好友发送虚假的赢利截图，吸引客户到两个网络投资平台充某。该顺赢公司使用的这两个虚假投资平台主要经营了红酒、润滑油、银饰、铜饰四种虚拟商品，客户可以根据这四种虚拟商品的涨跌幅度进行买进、卖出的操作，客户成功充某后，业务员继续诱骗客户不停买进、卖出，客户每在“汇通购”、“龙跃关”平台操作一笔订单，平台即抽取订单金额8%—15.8%不等的手续费，再把手续费的75%返给顺赢公司，顺赢公司以此来赚取高额的手续费。经审计，南阳市顺赢有限公司通过“汇通购”、“龙跃关”两个平台共计涉案金额为：（1）受害人充某金额701449.90元；（2）受害人损耗金额204217.66元；（3）受害人提现金额208149.39元；（4）受害人提现失败金额615.00元；（5）受害人实际提现金额207534.39元；（6）受害人提现手续费2175.21元；（7）顺赢公司获取非法所得手续费270303.00元。其中，杨爽在该公司工作期间，共骗取被害人充某257970.1元，实际提现57823.24元；陈臣在该公司工作期间，共骗取被害人充某209697.8元，实际提现41815.64元；赵月在该公司工作期间，共骗取被害人充某58100元，实际提现40445.6元；谢国军在该公司工作期间，共骗取被害人充某54990元，实际提现15046元。公安机关出具的扣押物品清单：案发后公安机关在顺赢公司场所扣押惠普牌台式电脑主机9台、组装台式电脑主机6台，电脑显示器15台、阻隔式办公桌14套、办公椅18把、会议桌1张、电风扇2个、木色办公桌1张、写字板1张，苹果手机一部、VIVO手机一部。原判认定上述事实有被告人阚青豆、杨爽、陈臣、谢国军、赵月的供述，被害人谭某、徐某等人的陈述，到案经过、前科查询情况，QQ群聊天记录，汇通购、龙跃关招商广告网站截图，龙跃关平台界面，阚青豆给员工发的话术内容，汇通购、龙跃关平台数据信息，龙跃关商城官网截图，微信聊天记录手机截图及手机银行交易记录，顺赢公司工作流程，扣押物品清单等证据。上述证据能够相互印证，足以认定。依据以上事实和证据，原审法院判决：一、被告人阚青豆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。（已缴纳）;二、被告人杨爽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。（已缴纳）;三、被告人陈臣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。（已缴纳）;四、被告人谢国军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。（已缴纳）;五、被告人赵月犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）;六、查封扣押的作案工具，由查封扣押机关予以没收，上缴国库;七、涉案被害人的损失应当继续追缴，并由涉案上线平台及被告人共同退赔。河南省南阳市卧龙区人民检察院抗诉认为，原审认定原审被告人阚青豆从犯错误，阚青豆系公司的开办者并招募员工实施诈骗行为，应系主犯。对原审被告人杨爽、陈臣、谢国军、赵月未做犯罪数额、犯罪次数的区分导致量刑不均衡。河南省南阳市人民检察院支持卧龙区人民检察院的抗诉意见。上诉人（原审被告人）阚青豆的主要上诉理由是，其系从犯，原判量刑重。其辩护人另认为，原判应按被告人实际所得认定诈骗数额。经二审审理查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。另查明，杨爽在南阳市顺赢有限公司共领取工资等11000余元，在公安机关退赃13000元；陈臣在南阳市顺赢有限公司共领取工资等9000元，在公安机关退赃9000元；谢国军在南阳市顺赢有限公司共领取工资等4700元，在公安机关退赃4700元；赵月在南阳市顺赢有限公司共领取工资等5700元，在公安机关退赃5700元。本院认为，上诉人（原审被告人）阚青豆、原审被告人杨爽、陈臣、谢国军、赵月以非法占有为目的，参与“汇通购”、“龙跃关”两个虚假网络投资平台的省级经销商平台代理，利用电信网络技术手段虚构事实，骗取被害人财物，其行为已构成诈骗罪。且系共同犯罪，其中阚青豆、杨爽、陈臣、谢国军的犯罪数额巨大，赵月的犯罪数额较大。阚青豆开办公司并招聘人员实施诈骗行为系主犯，杨爽、陈臣、谢国军、赵月系从犯。五被告人到案后均能如实供述其犯罪事实，认罪悔罪，可依法对其从轻处罚。杨爽、陈臣、谢国军、赵月积极退赃并缴纳罚金，可依法对其从轻处罚。结合该四人的犯罪事实、情节、犯罪数额、退赔、认罪态度等，对其宣告缓刑对其所居住的社区并无重大不良影响，可对四被告人判处缓刑。关于南阳市卧龙区人民检察院所提原审认定阚青豆系从犯错误，应系主犯，对杨爽、陈臣、谢国军、赵月未做区分导致量刑不均衡的抗诉理由成立，本院予以支持并予以纠正。关于阚青豆的辩护人所提应按被告人实际所得数额认定诈骗数额的辩护意见，经查，阚青豆作为南阳市顺赢有限公司的开办者，招聘了杨爽等人事实诈骗行为，系共同犯罪中的主犯，应当对该公司造成的全部被害人实际被诈骗的数额负责。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于阚青豆及其辩护人所提阚青豆系从犯，原判量刑重的上诉理由，经查，阚青豆应系该共同犯罪中的主犯，原判将其错误认定为从犯并据此对其量刑错误，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定部分事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，但认定阚青豆为从犯错误且对五被告人的量刑不均衡，本院依法予以纠正。依照依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303刑初294号刑事判决中的第三、六、七项，即被告人陈臣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元，查封扣押的作案工具，由查封扣押机关予以没收，上缴国库，涉案被害人的损失应当继续追缴，并由涉案上线平台及被告人共同退赔。二、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303刑初294号刑事判决中第一、二、四、五项，即被告人阚青豆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元，被告人杨爽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元，被告人谢国军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元，被告人赵月犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。三、上诉人（原审被告人）阚青豆犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元。（罚金已缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月1日起至2026年7月31日止）四、原审被告人杨爽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元。（罚金已缴纳）五、原审被告人谢国军犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。（罚金已缴纳）六、原审被告人赵月犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。（罚金已缴纳）（杨爽、陈臣、谢国军、赵月的缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  王立京审判员  郑 峥审判员  张 贺二〇一九年十二月二十七日法官助理张楷铭书记员常倩慧