浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙0381民初2553号 原告：王必先。 委托诉讼代理人：郑益飞、金许钦，浙江震瓯律师事务所律师。 被告：杭州博鸿建设有限公司。 法定代表人：苏祖荣，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：谢剑敏，浙江和乐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏雪微。该公司职员。 被告：广厦房产集团有限公司。 法定代表人：王欣，董事长。 委托诉讼代理人：潘锦锋。该公司职员。 被告：瑞安市安阳街道双岙村股份经济合作社。 法定代表人：葛长贵，社长。 原告王必先与被告杭州博鸿建设有限公司（以下简称杭州博鸿公司）、广厦房产集团有限公司（以下简称广厦房产公司）、被告瑞安市安阳街道双岙村股份经济合作社（以下简称双岙村合作社）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年2月9日立案后，适用简易程序，分别于2018年3月28日、2019年12月4日两次公开开庭进行了审理。原告王必先及其委托诉讼代理人郑益飞和金许钦、被告杭州博鸿公司的委托诉讼代理人谢剑敏和夏雪微、被告广厦房产公司的委托诉讼代理人潘锦锋（第二次庭审）、证人王某和吕某（第二次庭审）到庭参加诉讼，被告双岙村合作社经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。在审理过程中，本院依原告的申请追加了广厦房产公司、双岙村合作社作为本案的共同被告参加诉讼；本院依法委托浙江鸿银项目管理有限公司对案涉的瑞安市瑞祥新区双岙村安置留地E－5、E－7地块景观及附属工程的工程量及价款进行了鉴定。本案现已审理终结。 原告王必先向本院提出诉讼请求：1、判令被告杭州博鸿公司支付原告劳务费679937元及利息损失（起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际履行之日止）；2、判令被告杭州博鸿公司支付原告垫付的费用138900元；3、判令被告广厦房产公司、双岙村合作社对第1、2项的诉讼请求在欠付工程价款范围内承担付款责任；4、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年6月，原告从被告杭州博鸿公司处承包了瑞安市瑞祥新区双岙村安置留地E－5、E－7地块景观及附属工程，双方于2016年11月补签《内部承包及结算协议》。该工程于2017年5月已完工，也通过预验收及竣工验收，但被告杭州博鸿公司一直未能按合同约定支付劳务费，经原告多次催讨未果。另原告为被告垫付了不包括在工程劳务费范围内的其他零散费用138900元应由被告予以返还：原告在2016年6月入场时，工人需要临时建筑进行安顿，由被告找了房屋，再由原告先行垫付房租22000元及水电费3200元；因主体工程还未完工，被告催促原告先行进场，被告要求原告先行清理进场后的建筑垃圾，原告垫付了费用85000元；原告还为被告垫付了大门土建钢筋加接费用2400元、颗粒下车费12100元、管道下车费用7500元、代为购买3个亭子防水材料费用2700元；春节前原告已使用完毕钢管，本来要归还，但被告要求原告先不拆钢管而留给其他班组（非原告）使用，原告垫付了增加的租金4000元。现原告下面做事的包工头及工人一直向原告及被告主张工资款，但被告却一直拒不支付。被告广厦房产公司、双岙村合作社为涉案项目的发包人，其在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款义务。故原告依法起诉请求判如所请。 被告杭州博鸿公司答辩称：首先，原告诉请要求支付劳务费679937元及利息损失并要求支付垫付费用138900元是没有事实和法律依据的，被告杭州博鸿公司不欠原告任何费用，请求法庭查明事实后驳回原告的诉讼请求。1、被告杭州博鸿公司将涉案景观及附属工程的部分工程以内部分包方式承包给原告施工，实际上是包清工关系，结算方式按实际所完成工程量的19%来支付工程款。根据《内部承包及结算协议》，原告方完成的工程量的价款经计算为1423697元，被告杭州博鸿公司已经支付了1431000元，已多支付了7303元，原告再要求支付劳务费显然没有任何依据；2、鉴定机构出具的鉴定结果中没有争议的清工造价是1507196元，有争议的清工造价为557761元，但是鉴定机构的计算方法是有问题，被告杭州博鸿公司在鉴定期间就已提出异议；3、原告要求被告杭州博鸿公司返回垫付费用138900元没有事实依据，被告杭州博鸿公司既没有要求原告垫付费用，也没有签字确认，原告在诉状中所述的垫付费用的内容是不实。其次，根据原告出具的承诺书的约定，若原告拖延工期一天需扣罚2000元，原告在施工中途退场，被告杭州博鸿公司仍保留有要求原告赔偿损失并支付违约金的权利。再则，本案与瑞安市安阳街道双岙村村民委员会、广厦建设集团有限责任公司不存在法律关系。 被告广厦房产公司答辩称：被告广厦房产公司与被告双岙村合作社、杭州博鸿公司签订的建筑施工合同，该工程由被告杭州博鸿公司进行建设，该工程完工后需要经过三被告共同委托第三方审计后进行结算，本案只是原告与被告杭州博鸿公司之间的审计，不能作为涉案工最后竣工结算的依据。 被告双岙村合作社书面答辩称：1、原告与被告杭州博鸿公司的转包合同无效。被告双岙村合作社作为发包人将宏祥锦园工程发包给广厦建设集团有限责任公司，与原告没有合同关系。该项目通过层层转包，最终由不具备建筑资质的原告施工，违反建筑法、合同法的效力性强制性规定，故该转包合同无效。2、原告请求被告双岙村合作社承担责任没有事实与法律依据。被告双岙村合作社已按合同约定向承包人广厦建设集团有限责任公司支付工程款，该项目尚在结算阶段，尚未结算完毕，故无法查清被告双岙村合作社是否欠付工程款及具体数额，原告请求被告双岙村合作社承担责任没有事实与法律依据。3、瑞安市安阳街道双岙村村民委员会与本案建设项目无关，原告起诉村民委员会没有事实与法律依据。4、本案应收缴被告杭州博鸿公司的违法所得。被告杭州博鸿公司将承包的工程转包给无资质的原告施工，严重损害发包人双岙村合作社的利益，使工程质量存在重大隐患。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《民法通则》第一百三十四条规定，对被告杭州博鸿公司从违法转包中获得的利益应依法予以追缴。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告双岙村合作社无正当理由拒不到庭，视作放弃质证权利。对当事人无异议的证据：原告王必先的身份证、被告杭州博鸿公司的企业信用信息公示表、被告广厦房产公司变更登记情况表、被告双岙村合作社的信用信息公示表、《内部承包及结算协议》、承诺书、《建设工程施工合同》、工程款付款凭证，本院予以确认并在卷佐证。原告王必先提交的中标信息，与事实相符，能够证明待证的事实，本院予以采信；原告提交的垫付汇总表无法证明其真实性，故不予采信；原告提交的发货单、出库单、租房证明的复印件，无法证明其真实性，故不予采信；原告提交的照片、工程预算书、施工图纸，均无法证明待证的事实，故不予采信。浙江鸿银项目管理有限公司作出的编号为18274JD33的工程造价咨询报告书，系合法鉴定机构作出的公文书证，原、被告没能提供其存在不合理的证据，故本院予以采信；至于该鉴定书中关于存在争议的清工造价，本院将在下文予以详述。被告杭州博鸿公司提交的清包工承包人完成工作量汇总表、工程项目汇总表，均系单方提交的材料，未经相对方确认，且涉案工程的造价业经本院委托鉴定，应以鉴定结论为准。被告杭州博鸿公司提交的其与案外人陈举、林光的《内部分包合同》及领款凭证、汇款记录，因涉及案外人的利益，故本院不予认证；证人王某和吕某的当庭证言，能够与原告的陈述相互印证，与涉案工程施工事实相吻合，证明工程造价咨询报告书中有争议的第5－10项清工造价为原告所施工，故本院予以采信。 本院经审理认定的事实如下：被告双岙村合作社系瑞安市瑞祥新区双岙村安置留地E－5、E－7地块工程的业主单位，被告广厦房产公司为代建单位；被告双岙村合作社和被告广厦房产公司的前身通和置业投资有限公司于2016年9月15日与被告杭州博鸿公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定被告双岙村合作社、广厦房产公司将瑞安市瑞祥新区双岙村安置留地E－5、E－7地块景观和附属工程发包给被告杭州博鸿公司施工，工期180日，合同价16140054元等。之后，被告杭州博鸿公司将承包的工程分包给原告王必先、案外人林光、陈举等多人进行施工；2016年11月4日，被告杭州博鸿公司与原告补签了一份《内部分包合同》，约定被告杭州博鸿公司将其与业主单位签订的施工合同价中预算清单里1－9幢景观、雨污、大门绿化种植土回填（注：不包括绿化苗木种植和养护）等以内部承包、包清工的形式转包给原告施工，双方还对工程价款结算方式及违规处罚等内容进行了约定，并由原告对承包工程的施工进度、工地安全责任等出具了一份承诺书。期间，原告组织工人进行施工，被告杭州博鸿公司陆续向原告支付部分工程款。因原告与被告杭州博鸿公司对原告的施工工程量及工程价款存在争议，遂成讼。在庭审过程中，原告承认其组织的施工人员于2017年5月份退场，已收到被告杭州博鸿公司支付的工程款1431000元；被告杭州博鸿公司承认涉案的总工程已于2017年9月份竣工验收合格，其与被告双岙村合作社、广厦房产公司就涉案的瑞安市瑞祥新区双岙村安置留地E－5、E－7地块景观和附属工程的工程款尚未进行结算。 另查明，原告王必先不是被告杭州博鸿公司的内部员工。2019年11月27日，浙江鸿银项目管理有限公司经本院委托对原告王必先所承包的案涉瑞安市瑞祥新区双岙村安置留地E－5、E－7地块景观和附属工程的工程量及价款作出编号为18274JD33的工程造价咨询报告书，其鉴定结果为：原告完成的无争议的清工造价为1507196元，有争议的清工造价为557761元；原告为此支出了鉴定费20408元。 本院认为：被告杭州博鸿公司将其从被告双岙村合作社、广厦房产公司承包的瑞安市瑞祥新区双岙村安置留地E－5、E－7地块景观和附属工程中的部分工程转包给原告王必先施工，双方于2016年11月4日补签了《内部分包合同》，由于原告未取得相应建筑施工资质，该合同违反了法律的强制性规定，属无效合同。原告已完成了被告杭州博鸿公司分包的涉案工程的施工，且涉案总工程已于2017年9月竣工验收合格，故被告杭州博鸿公司应及时向原告支付工程价款。根据浙江鸿银项目管理有限公司的工程造价咨询报告书，原告完成的无争议的清工造价为1507196元，本院予以支持；对于存在争议的第1至13项造价，本院综合评述如下：第1项造价金额812元，原告在庭审中确认其未进行施工，故该金额应予以剔除；第2项造价金额8320元、第3项造价金额146221元，由于被告不承认由原告施工，辩称该部分工程量由案外人施工，且提供了现场有多个施工班组施工的证据，而原告未能提供相应证据证明系其施工，故本院对该二项造价不予支持；第4项造价金额25999元，因该部分造价与原、被告签订的合同约定不符，故本院对该项造价不予支持；第5至10项造价金额312814元（48300元+47350元+47900元+20000元+141250元+8014元），原告提供的工程联系单与现场施工相符，且提供了证人王某和吕某的当庭证言予以证实，被告未能提供相反的证据，故本院对该部分造价予以支持；第11项造价金额109575元，系工程施工组织措施费及规费、税金，应包含在施工合同预算（最终结算）价中，故本院对该部分造价予以支持；第12项造价金额38000元，被告提出该款项系原告逾期不整改导致工期延误被扣款而应由原告承担，但未得到原告的认可，且被告未能提供工期延误系原告的原因造成的证据，故本院不予支持；第13项造价金额7980元，被告提出因原告施工不到位且逾期不整改导致其委托其他施工方整改而增加的费用由原告承担，由于未得到原告的认可，且被告未能提供系原告施工不到位导致费用增加的证据，故本院不予支持；综上，原告所完成的清工造价为1929585元（1507196元+312814元+109575元）。原告已收到被告杭州博鸿公司支付的工程款1431000元，应予以扣减，故被告杭州博鸿公司尚需支付原告工程款为498585元（1929585元－1431000元。被告杭州博鸿公司在原告起诉后未及时支付拖欠的工程款，存在违约，应承担违约责任，故原告诉请要求被告杭州博鸿公司支付利息损失符合法律规定，本院予以支持，但利息计算标准应自2018年2月9日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算、2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告诉请的其为被告杭州博鸿公司垫付的费用138900元，未得到被告杭州博鸿公司的认可，也未能提供其确实已支出该部分费用及相应费用应由杭州博鸿公司承担的证据，故本院对原告的该部分诉请不予支持。本案中，原告王必先非被告杭州博鸿公司的内部员工，未取得相应建筑施工资质，被告杭州博鸿公司将其从被告双岙村合作社、广厦房产公司承包涉案工程部分以内部承包的方式分包给原告施工，属于违法分包，且被告杭州博鸿公司与被告双岙村合作社、广厦房产公司就涉案工程的工程款尚未进行结算，故原告诉请要求被告双岙村合作社、广厦房产公司在欠付的工程价款范围内承担付款责任，符合法律规定，本院予以支持；同时，鉴于涉案工程的工程款尚未进行结算，目前尚无法确定被告杭州博鸿公司就涉案工程违法分包给原告施工过程中的非法所得金额，故本院对被告双岙村合作社提出应收缴被告杭州博鸿公司的非法所得的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告杭州博鸿建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告王必先工程款498585元及利息损失（自2018年2月9日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算、2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。款交本院转付； 二、被告瑞安市安阳街道双岙村股份经济合作社、广厦房产集团有限公司在欠付工程价款范围内对原告王必先上述第一项款项承担清偿责任； 三、驳回原告王必先的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半收取5994元，鉴定费20408元，合计26402元，由原告王必先负担10325元（已预缴），被告杭州博鸿建设有限公司、瑞安市安阳街道双岙村股份经济合作社、广厦房产集团有限公司负担16077元（定于判决生效后十日内向本院缴纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 员 魏杨豹 二〇一九年十二月十二日 代书记员 周 荃