内蒙古自治区杭锦旗人民法院刑 事 判 决 书（2019）内0625刑初117号公诉机关:内蒙古自治区杭锦旗人民检察院。被告人:江某，公民身份号码×××，户籍所在地辽宁省大连市西岗区，住辽宁省大连市西岗区。辩护人:廖某，重庆优浩律师事务所律师。杭锦旗人民检察院以杭检一部刑诉（2019）113号起诉书指控被告人江某犯诈骗罪，于2019年9月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭锦旗人民检察院指派检察员巴某、助理检察员闫雪娇出庭支持公诉。被告人江某及其辩护人廖某到庭参加诉讼，现已审理终结。杭锦旗人民检察院指控，被告人江某伙同已决犯黄某前往澳门通过银行卡刷现的方式帮助电信诈骗犯罪分子上线转移电信诈骗赃款860000元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人江某在电信诈骗犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。公诉机关为支持上述指控，当庭出示了以下证据：物证：0PPOR9SPIUS黑色手机一部；被告人江某基本情况、户籍信息、归案情况说明、抓获经过、行政处罚决定书、涉案人员邝艳辉银行账户流水信息一份、王金宝建设银行开户信息及银行流水信息、江某、黄某住宿轨迹及截图、口岸出入境记录信息、租车手续、国内支付业务付款回单、情况说明、桦莹珠宝金行发票一支、涉案账户冻结材料、刑事判决书；证人黄某、温某的证言；被害人冯某的陈述；被告人江某的供述与辩解；辨认笔录；视听资料、电子数据等。被告人江某对公诉机关指控其构成诈骗罪不予认可，被告人江某辩称，其与黄某是朋友关系，黄某给阿彬刷卡时，被告人江某怕该钱来路不明，曾告诫过黄某不要刷卡，黄某为了个人利益给阿彬刷卡。被告人江某并没有参加黄某的刷卡行为。黄某被捕后，出于对朋友的关心，被告人江某打听有没有认识杭锦旗公安局的人，故被告人江某不构成诈骗罪。被告人江某的辩护律师认为公诉机关指控被告人江某涉嫌诈骗罪的事实不清、证据不足，被告人江某没有实施诈骗或掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，不构成犯罪。1、黄某在本案中既是本案的证人，又是本案的同案犯，证人黄某与被告人江某有法律上的利害关系。证人黄某可能作出对被告人江某不利证言，其证言的可信度较低，证明力较弱。2、本案中，上线柯必文针对本案相关事实系“零口供”，上线嫌疑人林彬然及何德全至今未归案，在被告人江某否认参与银行卡刷现行为的情况下，仅凭证人黄某单方面的证言不能认定是被告人江某和柯必文联系的银行卡刷现业务，并指使证人黄某实施协助上线转移电信诈骗赃款。3、起诉书中载明的“钱，我打给阿彬了”这句话不能得出所称的钱就是涉案的85万元赃款。证人黄某称其将涉案赃款扣除10%提成剩余现金在澳门到珠海的口岸大巴站亲手交给了何德全，与被告人江某和柯必文微信内容显示的，被告人江某将涉案赃款已经交给阿彬不一致。被告人江某因为想了解朋友黄某处境，在微信中询问他人是否认识内蒙古杭锦旗公安局的人，是符合常情常理。5、即使被告人江某构成犯罪，不能构成诈骗罪，而是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。首先，阿彬等人联系证人黄某时，已经将涉案86万元电信诈骗赃款控制在邝艳辉一级卡中，此时上线犯罪分子的诈骗行为已经既遂。其次，在案证据没有上线实施诈骗人员的证言，现有证据只能证明上线诈骗人员诈骗既遂后进行分户转账时的账户为本案证人黄某所持有和使用，证人黄某使用了王金宝×××建设银行卡这张二级卡进行刷现，无证据证明本案被告人江某等人与上线诈骗人员事前共谋，即使有共谋，也是对涉案赃款转移的共谋。再次，柯必文已生效的刑事判决书中载明柯必文构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。那么作为下线的被告人江某、黄某等人也应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。6、被告人江某在共同犯罪中起次要作用。被告人江某没有任何前科劣迹，属于初犯、偶犯，且本罪非暴力型的下游犯罪，无再犯的可能性，恳请合议庭可以考虑从轻处罚。经审理查明，2017年6月12日，网络诈骗犯罪分子盗取内××路，与该公司财务总监冯某通过QQ聊天实施诈骗，冯某受骗后应犯罪分子假冒的董事长“路华”的要求，于同日通过网上银行转账的方式从本单位账户×××向犯罪分子提供的户名为邝艳辉的工商银行账号×××转账860000元。之后858000元被犯罪分子转入诈骗犯罪所用的王宝金名下建设银行账户×××内。2017年6月4日至6月6日，6月12日至6月14日黄某和被告人江某在珠海市夏湾帝景酒店住宿，期间黄某与江某于2017年6月10日从珠海市拱北口岸出境去澳门。2017年6月12日13时59分黄某伙同江某使用上述王宝金名下的建设银行卡在澳门桦莹珠宝金行商铺POS机（商铺名称：WajengjewelleryCompanyLimitedMAC，POS机编号：800044659440480，）以消费的形式刷现850000.3元（996599.84元港币），在黄某及江某扣除10%提成之后将剩余现金交给诈骗上线嫌疑人。公安机关于2017年6月15日将涉案账户邝艳辉名下工商银行卡内余额960元，王宝金名下建设银行卡内余额8999.7元予以冻结。2017年6月12日16时许黄某与江某经拱北口岸入境返回珠海市，2017年7月16日公安机关将黄某抓获归案。另查明，被告人江某与柯必文的微信号为:×××(可老板大帥)的聊天记录显示,柯必文派小弟“小林去接机”。2017年6月12日19时2分江某通过微信告诉柯必文，“钱,我打给阿彬了”。还查明，黄某案发后江某通过微信咨询他人，是否有认识内蒙古杭锦旗公安局的人。再查明，2019年4月7日，江某因偷渡澳门被珠海市公安局拘留五日；2019年4月12日，因涉嫌诈骗罪被珠海市公安局刑事拘留，2019年4月18日被杭锦旗公安局刑事拘留。以上事实，经本院当庭质证，认证的下列证据予以证实：1.接受证据材料清单及物证照片。证明2017年12月4日从温某处接收黄某的OPPOR9SPLUS手机一部及两个手机卡，均是黄某使用。2.被告人江某基本情况、户籍信息。证明被告人江某出生日期为1982年3月14日，具有完全刑事责任能力。3.被告人江某归案情况说明、抓获经过。证明2019年4月8日10时，杭锦旗公安局接珠海市第一拘留所电话称，你局网上追逃的江某偷渡澳门被查获，2019年4月16日9时江某被杭锦旗公安局干警带回。4.出所登记表，收押、执行回执，行政处罚决定书、谈话笔录。证明被告人江某2019年4月7日因偷渡澳门被行政拘留5日。5.涉案人员邝艳辉银行账户流水信息一份。证明2017年6月12日，邝艳辉名下工商银行账号×××收入银行汇款86万元，付款账号为×××。6.涉案人员王宝金中国建设银行开户信息及银行流水交易信息。证明2017年6月12日，邝艳辉名下账户×××分两次向王宝金账户汇入现金1万元及现金84.8万元。后王宝金账户于同日消费85.00003万元，消费所用商号为800044659440480。7.黄某、江某住宿轨迹及截图。证明黄某、江某于2017年6月4日至2017年6月14日期间在珠海市夏湾帝景酒店、珠海曼内嘉利投资发展有限公司住宿及消费刷卡记录。8.黄某、江某口岸出入境记录详细信息。证明黄某于2017年6月10日16时54分55秒出境，于2017年6月12日16时36分49秒入境，证件类型为往来港澳通行证。江某于2017年6月10日16时55分11秒出境，于2017年6月12日16时36分35秒入境，证件类型为往来港澳通行证。9.黄某租车手续。证明2017年6月22至25日，黄某从北京神州汽车租赁有限公司租赁车牌号为×××号汽车一辆×××，租车地点为昆明。10.国内支付业务付款回单。证明2017年6月12日，内蒙古安德利化工有限公司向邝艳辉中国工商银行账户支付现金86万元。11.杭锦旗公安局情况说明及黄某名下中国建设银行卡信息、桦莹珠宝金行有限公司发票一支。证明冯某从单位账户向户名为邝艳辉的工商银行账户通过网上银行转账86万元，之后又转入二级卡王宝金建设银行卡中。2017年6月12日13时59分许，二级卡在澳门金店商铺pos机（pos机编号800044659440480，商铺名称：WajengjewelleryCompanylimitedMAC）刷卡消费85万元，剩余9000元现金被公安机关冻结。该pos机的第三方支付公司为好易联网络支付有限公司澳门分公司，总公司在广州。经好易联公司协调澳门分公司，对方通过拍照形式传回一张建设银行卡，卡号为×××和黄某身份证复印件一张，另有黄某签名的桦莹珠宝金行有限公司刷pos机刷卡消费996599港币的收据一支。12.杭锦旗公安局刑警大队情况说明及涉案账户冻结材料。证明杭锦旗公安局将涉案账户户名邝艳辉卡号×××内的960元，以及涉案账户户名王宝金卡号×××内的8999.70元冻结。13.河南省驻马店驿城区人民法院作出的（2018）豫1702刑初510号刑事判决书一份、杭锦旗人民法院作出的（2017）内0625刑初184号刑事判决书、黄某的银行账户及银行流水。证明黄某因诈骗罪被判处有期徒刑6年，并处罚金5万元。柯必文因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑5年6个月，并处罚金80000元。14.已决犯黄某的证人证言。2017年6月初，我和江某去内蒙古赤峰办事，路上江某给我说有一个去珠海市刷卡的活，刷一笔钱可以得到10%的好处费。我订了6月4日去珠海的飞机票，到珠海后江某在来之前联系的老板派一个小弟在机场接我们，当时我用自己的华夏银行卡预售了400元到500元。第二天晚上20时许，我和江某去KTV一起去的人中有一个叫柯老板的人。6月10号左右的一天，我和江某从珠海打车去拱北口岸办理签证去澳门，到了澳门之后的第三天，我和江某吃饭的时候江某说，“一会儿有钱过来，你去刷一下”。吃完饭我们从饭馆出来的时候江某给我一张卡让我去刷，我问刷多少，江某说卡里有85万，全部刷了，江某给了我一张借记建行或者是农行的卡，我记不清了，还告诉我密码，我拿上卡和江某一同去一个卖玉和黄金的商铺，店里的人和我要了银行卡和我的身份证，我将卡里的85万人民币全部刷了出来，并且在一张收据上签了我的名字，我们将85万元人民币换成了港币，我和江某刷现后一起到大巴站，自己拿了10%的好处费，剩余的钱交给了“阿彬”的小弟。我和江某得到的10%的港币换成了人民币，打入了江某的一张借记卡里，之后我们回珠海。我和江某离开珠海以后去了广州，期间我用别人的身份证购买车票，因为做这个事情当时害怕和担心。之后我们在深圳、广州、昆明、西双版纳等地方玩了几天。江某之所以让我用我的身份证刷现，是因为他告诉过我刷的钱不干净，我问他怎么不干净，他说是半路截来的，他自己不去刷卡应该就是因为这个钱不干净的原因，当时因为他催的急，我没考虑太多，也没意识到这个事情的严重性，所以就帮他刷现了，之所以选择去澳门刷卡，是因为江某说过澳门是外币机，刷卡比较安全，所以就去澳门刷卡了。我们去澳门的当天，我还用我的广发银行信用卡在刷85.00003万元人民币的那个商铺里刷了900多元人民币，换成了1000澳门币。2017年6月底，我和江某去了小孟拉，之后江某和柯老板一直在联系买银行账户的事情，但是后来没有购买成功，正在谈退款的事情，我就被公安机关抓获了。我没有和柯老板以及他的小弟联系过，一直都是江某和他们联系的。15.证人温某的证言。证明江某给温某邮寄一部黑色oppoR9SPLUS手机，让她收好，并不让温某接听电话。16.被害人冯某陈述。证明2017年6月12日，有人通过盗取内××路华的身份，与其在QQ上聊天要求其通过网上转账的方式从本单位账户×××向对方提供的户名为邝艳辉的工商银行账号×××转账860000元的事实。17.被告人江某的供述与辩解。证明2017年5月份我在大连通过白宇认识了黄圣文。6月3号左右黄某与我约定去珠海市，机票是黄某订的，钱也是黄某出的。第二天晚上23时带着江某和黄某，黄圣文就给我和黄某介绍阿彬，第二天中午阿彬来接我们然后去了一家酒店吃饭，之后阿彬就给他老板介绍了黄圣文，然后黄圣文给阿彬的老板介绍了我和黄某，第二天，黄某与我从国内口岸去的澳门，我与黄某在澳门呆了三天，黄某给阿彬刷钱后的当天晚上离开澳门回到珠海了，黄某帮阿彬刷卡收取的点位费。18.被告人江某辨认笔录。证明江某不能辨认出在珠海见过的“阿彬”。19.被告人江某辨认笔录。证明江某不能辨认出在珠海见过的“必老板”。20.已决犯黄某辨认笔录。证明黄某辨认其同案犯“阿彬”是6号。21.黄某辨认笔录。证明黄某辨认其同案犯“柯老板”是12号。22.已决犯黄某辨认笔录。证明黄某辨认其同案犯2号何德全就是在拱北口岸将剩余钱拿走的男子。上述证据来源合法，具有客观性、关联性，其证明效力本院予以确认。本院认为，被告人江某明知他人实施诈骗犯罪，仍帮助诈骗上游犯罪分子套现并提成后将赃款转移，犯罪数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人江某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。对辩护人提出的被告人江某的行为不构成诈骗罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见,本院结合被告人江某的认知能力、既往经历及获利情况，主客观因素等综合分析认定其应当明知他人实施电信网络诈骗犯罪而帮助转移诈骗犯罪所得，故对此辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款第（八）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：一、被告人江某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元。罚金自判决生效后五日内一次性缴纳；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月12日至2025年4月11日止。）二、依法追缴被告人江某非法所得款，发还受害人；三、随案移送的作案工具手机，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  王怀义审 判 员  王存福人民陪审员  邬 彪二〇一九年十二月十七日书 记 员  张小颖法条链接：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》四、准确认定共同犯罪与主观故意（一）三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯，特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的，依法从轻或减轻处罚。对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。（二）多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。上述规定的“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。（三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；2．非法获取、出售、提供公民个人信息的；3．制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的；4．提供“伪基站”设备或相关服务的；5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；6．在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；7．提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。