山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2676号上诉人（原审原告、反诉被告）徐小荣，男，1976年9月25日生，汉族，浙江省衢州市江山市居民，住浙江省衢州市江山市。委托诉讼代理人李晓红，山西鼎邦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)河北众创昌盛人力资源服务有限公司，住所地河北省沧州市黄河东路76号1313室。法定代表人高功臣，系该公司董事长。委托诉讼代理人时长春，系该单位员工。被上诉人(原审被告)中晨宏远建设工程有限公司，住所地辽宁省辽阳市太子河区荣兴路120号。法定代表人吕嘉，职务董事长。委托诉讼代理人邵铁功，系该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）曲强，男，1959年1月2日生，汉族，住河北省河间县。委托诉讼代理人王娟海，山西如亨律师事务所律师。上诉人徐小荣因与被上诉人河北众创昌盛人力资源服务有限公司、中晨宏远建设工程有限公司、曲强合同纠纷一案，不服山西省介休市人民法院（2018）晋0781民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐小荣上诉请求：撤销原判,依法改判三被上诉人共同支付工程款392447元及其利息。事实和理由：原判认定事实错误。一、本案工程已经验收合格。原判驳回诉讼请求的理由是:“本案原告徐小荣虽举证证明双方之间存在合同关系,但发包方未对工程进行验收，工程量、工程总价均未结算,原告徐小荣提供的证据不足以证明其事实主张,故对原告徐小荣的请求不予支持。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”原判把“工程验收”和“工程量、工程总价结算”看成主张工程款的前提,符合司法解释的规定。但是司法解释的“验收”和“结算”指的是工程本身的验收和结算,而不是在多重转包、分包下的前后当事人都需要分别验收和结算。多重转包、分包承包方作为弱势者,绝不可能强迫转包、分包发包方验收和结算。如果当事人恶意拖延验收和结算,承包方又该怎样主张权利呢？在此情形下驳回诉讼请求,无异于堵塞了承包方维护合法权益的途径。原判载明中晨宏远公司的口头答辩意见为:“我们是介休的总承包方,我方和河北众创签订劳务合同,我们分别于2017年10月17日、11月21日,分三次工程款结算到95%,还有5%的质保期,按照合同我公司将所有工程款已经全部结算。”判决书还记载了中晨宏远公司的质证意见为:“我们的确认单是9月7日签订的。”这些意见说明工程量和工程总价已经进行了结算。曲强提供了监理工程通知书和通知单,证明要求整改。虽然没有再说整改结果,但是隐含着通过整改达到了验收要求。中晨宏远公司还出具了三份打款凭证,证明自己已经支付了全部工程款。可见中晨宏远所说的“结算”就是“付款”的意思。既然总承包方中晨宏远已经将全部工程款支付给第一分包人河北众创,那么本案已经符合“工程经竣工验收合同”的条件。二、徐小荣工程款数额明确。上诉人徐小荣提供了监理人员薛艳军的工程确认单,被上诉人中晨宏远和曲强都提出了异议。提供认为薛艳军签字时间为2018年8月30日,而薛艳军于8月份离职。这种辩解本身没有证据可以证明,而且这种辩解其实不存在根本性的矛盾。对于一个已经完成工程的第三层分包的承包方来说，本案完全可以确认拖欠工程款的事实。中晨宏远已经将工程款全部支付了河北众创,我们未发现曲强主张工程款的事实,曲强只是用反诉拒绝支付徐小荣剩余工程款。合理推测是河北众创也已经将全部工程款支付了曲强,徐小荣是唯一为了工程款而奔波的人。虽然曲强提起了反诉也被判决驳回,但其实他毫无损失,向徐小荣拒付剩余工程款的目的已经达到。三、工程整改的事实不能认定。曲强提供了岳长才证人出庭作证。他证明2018年10月在对煤改气工程进行了整改,由此证明徐小荣工程不符合标准。法官特意询问按照上去的方向,公路哪边整改的工程多？岳长才明确回答,右手边多。这种细节询问显然出乎证人的意料。徐小荣当场回答,他的工程全部在公路左手边。这就已经否定了岳长才的证词。特此上诉,请求二审法院撤销原判,发回重审,判另三被上诉人支付拖欠的工程款。河北众创昌盛人力资源服务有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。中晨宏远建设工程有限公司辩称，关于薛艳军离职，其是8月份离职，并没有参与工程验收，我们的工程验收是在9月份进行的，且工程量确认单有统一模板，首先有我们中晨宏远邵铁功的签字，然后是监理方的签字，还有甲方的签字，三方同时对确认单确认，该工程确认单才是有效的，而当时对方提供的工程量确认单，与我们要求的统一的确认单是不符的，且有薛艳军一个人的签字，所以该证据我们不予认可。我们与河北众创是签订的劳务分包合同，按照合同规定我们是分三次将工程款支付给河北众创，所以我们与河北众创不存在拖欠工程款的问题，所以徐小荣与曲强之间的纠纷，与我们中晨宏远是没有关系的。曲强辩称，请求维持原判。徐小荣向一审法院起诉请求：判令三被告共同支付工程款392447元，利息按照同期银行贷款利率计算，从2018年8月30日起至判决执行完毕止。一审法院认定事实：被告中晨宏远承包了中燃能源发展有限公司的介休市煤改气工程，中晨宏远将其中的劳务工程分包给被告河北众创施工，期间为2017年7月1日至2018年3月31日，签订合同后河北众创又将其中介休市洪山镇工程转包给被告曲强，被告曲强又将其中大部分工程转包给原告徐小荣施工。约定主材由中晨宏远公司提供，辅材、工具和其他都由徐小荣提供。结算方式依据中晨宏远2017年单价表下浮25%执行。曲强与徐小荣未签订书面施工合同，双方口头约定了施工内容。2017年8月3日，原告徐小荣带领工人开始施工。施工期间，中燃公司聘请濮阳市中原石化工程建设监理有限公司监理员薛艳军实施监理，曲强指派人员驻工地监督。2018年8月，监理员薛艳军离职。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案原告徐小荣虽举证证明双方之间存在合同关系，但发包方未对工程进行验收，工程量、工程总价均未结算，原告徐小荣提供的证据不足以证明其事实主张，故对原告徐小荣的请求不予支持。反诉原告曲强在未对工程量及工程总价进行结算的情况下，主张返还工程款及赔偿损失，反诉原告所举证据不足，故对其请求不予支持。一审法院判决:一、驳回徐小荣的诉讼请求;二、驳回反诉曲强的诉讼请求。本院二审期间，徐小荣提交：1、承诺书复印件，证明该工程确系徐小荣实际施工。中晨宏远建设工程有限公司称，该承诺书只是体现出其与曲强之间的劳动关系，我们宏远是与河北众创签订的劳务协议，与我们无关。河北众创昌盛人力资源服务有限公司称，我们也认为这是其与曲强之间的关系，与我们无关。2、工程造价鉴定申请。河北众创昌盛人力资源服务有限公司、曲强认为该鉴定申请应在一审程序中提交，二审中其无权提交。3、对薛艳军的律师调查笔录，以证明本案所涉工程工程量和工程款。河北众创昌盛人力资源服务有限公司认为该证据与其无关；曲强对该调查笔录的真实性、关联性持有异议。其余二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求有提供证据加以证明的责任。本案中,徐小荣就本案所涉工程进行施工，理应获得相关工程款项，但其应就实际施工工程量、工程价款、结算情况等尽到举证责任，鉴于一方面其计算工程量的依据为材料出库单，另一方面其所主张统计施工量的薛艳军未能到庭参加诉讼且在其提交的律师调查笔录中薛艳军的相关陈述亦不足以证实其主张，故徐小荣应承担举证不能的法律后果。至于徐小荣在二审审理期间提出工程造价鉴定申请一节，因其确未在原审法定期限内提出鉴定申请且在其上诉状中亦主张工程款数额明确，即未就工程造价部分提起上诉，故本院对其鉴定申请不予支持。综上，徐小荣的上诉依据不足，本院难于支持。徐小荣其可在完善证据后另行解决该纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7186元，由徐小荣负担。本判决为终审判决。审判长  寇永俊审判员  侯建伟审判员  王 雪二〇一九年十二月四日书记员  张耀方书记员  介 楠