北京市平谷区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0117民初7202号原告：北京波尔莱特饲料有限公司，住所地北京市平谷区东高村镇东高村兴业路。法定代表人：汤伟，总经理。原告：保定波尔莱特农牧有限公司，住所地保定市保满路张庄工业区。法定代表人：吴巍，总经理。二原告共同的委托诉讼代理人：李文恒，北京义臻律师事务所律师。被告：张福斌，男，1965年11月21日出生。委托诉讼代理人：韩宇，辽宁乾开律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔为，辽宁乾开律师事务所律师。原告北京波尔莱特饲料有限公司（以下简称北京公司）、保定波尔莱特农牧有限公司（以下简称保定公司）与被告张福斌不当得利纠纷一案，本院于2019年5月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北京公司、保定公司的委托诉讼代理人李文恒，被告张福斌及其委托诉讼代理人韩宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京公司、保定公司向本院提出诉讼请求：1.张福斌返还虚构赵某领款共计6.05万元；2.张福斌返还侵占客户折让款共计50.3308万元；3.张福斌返还侵占促销礼品酒专项款共计140.1361万元；4.张福斌返还侵占促销礼品豆油专项款共计16.533万元；5.张福斌返还侵占促销礼品夏凉被专项款共计35.071万元；6.张福斌返还利用侵占资金购买沈阳市、保定市的房产、车库、地下车位等不动产增值利益共计300万元；7.张福斌返还其他不当得利（待法庭调查后确定）。庭审中北京公司、保定公司撤回第1项、第7项诉讼请求，变更第2项诉讼请求金额为38.87万元，变更第3项诉讼请求金额为135.7205万元，变更第4项诉讼请求金额为10.7211万元，变更第5项诉讼请求金额为29万元,变更第6项诉讼请求为张福斌返还利用侵占资金购买保定市的房产、地下车位等不动产增值利益以及北京公司、保定公司办理张福斌沈阳市、保定市的房产、车库、地下车位及项下土地过户登记税费共计300万元。事实和理由：2008年3月至2014年4月，张福斌同时担任北京公司和保定公司总经理。张福斌在担任北京公司和保定公司总经理期间，利用职务便利侵占上述两公司资金1000余万元。2016年7月6日，北京市平谷区人民法院判决张福斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑11年，判令其退赔侵占资金527.82335万元。除法院生效判决退赔的部分资金外，张福斌仍侵占上述两公司大量资金，其中部分资金用于购房，张福斌对该部分资金所获的不当利益，应予返还。张福斌辩称，北京公司、保定公司之诉没有法律依据、事实基础，请驳回其诉讼请求。首先，其违反了民事诉讼法的一事不再理原则。根据刑事诉讼法司法解释，被告人非法占用、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。该项规定已明确了被害人有关财产损失的救济途径，即在刑事判决中追缴非法所得以及责令退赔。同时，根据最高人民法院关于刑法六十四条有关问题的批复也明确指出，被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。北京市平谷区人民法院（2015）平刑初字第288号刑事判决书确认张福斌非法所得（除已退还部分）502.82335万元，并以在案查封坐落于沈阳市和保定市的四处房产（以下简称涉案房屋）折抵退赔款，该刑事判决书中明确了相关的犯罪数额及对应的受害人范围和数额，其责令退赔、追缴违法所得的内容具有可执行性，被害人应先行通过执行程序弥补损失。如被害人认为经过追缴和退赔仍不能弥补其经济损失，或可提起民事诉讼，但其前提必须是穷尽了执行程序后。其次北京公司、保定公司没有尽到举证责任。根据民事诉讼证据的若干规定第九条，结合本案事由，北京公司、保定公司在举证证明其已经穷尽了执行手段仍未能弥补经济损失之后，还必须有相反证据足以推翻（2015）平刑初字第288号刑事判决书。但通观北京公司、保定公司所提证据，并不能支持其主张。一是其犯了逻辑错误，原刑事判决书和本案所针对的是同一事实，倘或其主张成立，那么只能说明原刑事判决认定事实和量刑有错误，而非张福斌存在不当得利。二是北京公司、保定公司简单地认为，只要钱款汇入张福斌账户，即为张福斌非法所得，而未考虑资金的合理流向，显然与事实不符。具体而言，对于折让款内容，刑事判决书中罗列了20项证据，其中15位证人，以及销售发货单、折让明细表、折让汇总表、转账凭证、银行交易明细、公司年度损益表、报销凭证等等，这些证据丰富翔实，得出的结论也准确且具有说服力。折让款制度在2006年就存在，具体操作分为针对老客户或折抵第二次购货款或给现金，对未达标客户，折让款会截留作为公司利润。由于很多客户不知道折让款情况，总公司又没有有效的折让款客户调查反馈制度，必然会出现下属子公司、各分区经理截留的情况。李某1系本案利害关系人，其关于取现金交给张福斌的说法不足采信，而各分区经理银行卡的记载也不能作为认定张福斌不当得利的证据。对于礼品油专项款，涉案人员蔡某、黄某1等将礼品油专项款转入张福斌尾号为8649银行卡，该卡与8946卡并无联系，结合8946卡来证明不能形成完整证据链。对于礼品酒专项款，在原刑事案件中，公安机关已经调查了保定商厦、祁州酒业，保定百货、保定时代商厦等卖酒的商家，检方据此综合审查报账单、出入库单、发票、收据等情况，决定不予起诉。本案中，北京公司、保定公司提供的资金申请单、刘某1卡明细、张福斌卡交易明细等证据只能反映出资金的流向，并不能否定买酒的事实，也证明不了张福斌获取了不当利益。即便如北京公司、保定公司所述，结合张福斌的买房记录来考查，也无法形成完整的证据链，因此该请求不成立。关于侵占夏凉被专项款的指控，已被刑事判决驳回。黄某2是公司的副总经理，刘某2是保管员，负责夏凉被的入库、出库，二人的证言能够反映出当时的情况。北京公司、保定公司提供的证据均是间接证据，不能证明待证事实。此外，关于房屋增值利益及房屋过户费用之事，因涉案房屋已于2014年9月被公安机关查封，此时张福斌已经丧失了房屋的处置权。北京公司、保定公司的所有损失都由刑事判决予以认定，并通过拍卖张福斌房产得以弥补，其再起诉不当得利已经没有法律依据。本案中北京公司、保定公司主张的不当得利与房屋增值不是基于同一事实发生，或者可以说，与房屋增值没有因果关系。经审理查明：辽宁波尔莱特农牧实业有限公司（以下简称辽宁公司）法定代表人为邬某，保定公司系邬某与其他自然人出资成立。2008年张福斌成为保定公司的股东兼总经理，并变更为法定代表人，之后其一直经营公司至2014年。这期间，2009年,辽宁公司和张福斌成立了北京公司，由张福斌担任法定代表人兼总经理至2014年。辽宁公司、保定公司、北京公司系独立的法人单位，财务独立核算。张福斌于2014年8月1日被公安机关查获。2016年7月6日，北京市平谷区人民法院作出（2015）平刑初字第288号刑事判决书，判决张福斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑11年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期1日，即自2014年8月1日起至2025年7月31日止）。张福斌非法所得人民币共计527.82335万元，除已退还部分外，余款人民币502.82335万元，分别退赔被害人（其中退赔保定公司298.49155万元、退赔北京公司166.3318万元、退赔宁晋公司38万元；均限判决生效后30日内退清）。在案查封的沈阳市于洪区白山路某房产及某车库、保定市和顺路98号万和城B区某号、保定市和顺路77号万和城A区某号房产及万和城住宅小区某地下车位、保定市隆兴中路333号某号房产拍卖后折抵退赔款。判决生效后，法院依法将在案查封的沈阳市于洪区白山路某房产及某车库及项下土地、保定市和顺路98号万和城B区某号房屋折抵给保定公司，将保定市和顺路77号万和城A区某号房产及万和城住宅小区某地下车位折抵给北京公司用以给付退赔款，折抵后，北京公司、保定公司还需向张福斌给付折抵差价6.00665万元。房屋过户费用系北京公司、保定公司交纳。另查，（2015）平刑初字第288号刑事判决认定张福斌具体侵占数额及归属为：北京公司变压器好处费、涨房租9万元；河北波尔莱特饲料有限公司（以下简称宁晋公司）李某2好处费38万元；北京公司赵某工资、好处费、涨房租31.45万元；保定公司豆油款34.25995万元；北京公司刘某3折让款114.0848万元；北京公司白某1折让款2万元；北京公司唐某折让款4.8万元；北京公司孙某1折让款3.642万元；北京公司毕某折让款1.04万元；北京公司刘某4折让款4.125万元；保定公司白某2折让款卡对卡54.9965万元，现转53.5033万元，扣除强某0.8万元，共计107.6998万元；保定公司李某1折让款卡对卡26.26万元，现转6万元，共计32.26万元；保定公司孙某2折让款卡对卡27.8977万元，给杨某40万元，现转31.6361万元，张福斌授意给张某16万元、给乔某3万元，现金7.2万元，孙某2办理万和城入住2.2608万元，共计117.9946万元；保定公司强某折让款1.3万元；保定公司王某折让款4.6772万元；保定公司张某2折让款0.3万元；北京公司白酒款21.19万元。现北京公司、保定公司以不当得利为由对部分刑事判决未予认定款项、公诉机关未提起公诉的款项以及张福斌利用侵占款购买房屋增值部分和以房抵债税费提起民事诉讼，具体诉请如前所述。保定公司、北京公司以二公司资产混同为由，主张以上款项归二公司共同所有。庭审中，经法院释明，北京公司、保定公司表示，如法院对共同返还不予认可，可以判决单独返还，张福斌亦不持异议。对于北京公司、保定公司在本案中主张张福斌各项侵占款项是否成立，本案将具体分析如下：一、李某1折让款双方无争议的事实为，2004年底李某1到保定公司做业务员，2014年3月份保定公司停业，其到北京公司工作，2014年4月底辞职。应张福斌要求，2013年6月至2014年2月，李某1让客户将货款分两部分，一部分打入公司指定账户，一部分打到李某1账户。打入李某1账户的款项为应返还给客户的折让款，李某1将其中部分转给张福斌，被张福斌侵占。在刑事判决中，法院对张福斌侵占了李某1卡对卡转账以及直接存入他账户的折让款共计32.26万元予以认定。对李某1交给其38.87万元现金折让款一事未予认定。本案争议问题是李某1是否将38.87万元折让款以现金方式交给张福斌并被张福斌侵占。对此，双方并未提交新证据。根据刑事侦查阶段调查的汇总表、发货单、银行账户明细可知，2013年6月至2014年2月，李某1共收取客户折让款79.0158万元，卡对卡、现存转给张福斌32.26万元。李某1是否将剩余款项中的38.87万元以现金方式转给张福斌，涉及到该款是张福斌侵占还是李某1侵占问题，故李某1系本案利害关系人，不能仅依其证言对该事实予以认定。结合银行账户明细，在李某1主张的付款日期或其后相近日期亦未发现张福斌有相应现金存入银行的记录，无法与李某1的陈述相互印证。同为业务经理的白某2、刘某3证言中虽提及其曾以现金方式向张福斌给付过折让款，但二人亦与案件具有利害关系，其陈述亦未经查证属实。故本院认为，根据民事诉讼证据规则，李某1将38.87万元折让款以现金方式返给张福斌并被张福斌侵占的事实亦不能认定。二、保定公司礼品酒专项款双方无争议的事实为，刘某1原在保定市开了一家超市，2013年11月刘某1将该超市转让出去。刘某1在邮政储蓄银行有尾号为7385的账户(与7180为同一账户)，应张福斌要求，2013年12月至2014年1月，北京公司打入该账户购买礼品酒款共计30.14万元，该账户转给北京公司员工张某3共计8.95万元。刑事判决结合其他证据已经认定，转给张某3的8.95万元由张某3负责在北京购买了礼品酒，张福斌采用虚开发票，虚填入库、出库单等方式侵占了剩余礼品酒专项款21.19万元。另查，2010年11月至2014年1月，保定公司打入刘某1该账户购买礼品酒款共计136.61万元，此后该账户内多次取现，其中部分取现金额与同日存入张福斌银行账户金额一致，经统计以上存取一致金额共计86.0105万元。关于张福斌是否侵占保定公司礼品酒专项款一事，刑事案件中公诉机关未提起公诉，现北京公司、保定公司以保定公司打入该账户中的135.7205万元礼品酒专项款被张福斌侵占为由，主张不当得利。对此张福斌不予认可，表示保定公司存有发票、入库单、出库单，可以证明其如实购买了礼品酒，现在以上材料找不到了，应该是保定公司故意隐匿。并称，蔡某称以上材料被张福斌销毁与事实不符，以上材料对张福斌有利张福斌不可能销毁。经本院审查，关于为何将款打入刘某1账户，为何大量资金从刘某1账户转入张福斌账户，以及是否在刘某1处购酒一事张福斌具有多处虚假陈述。其违反财务规定，虚造供货商刘某1并实际控制刘某1账户，同时又有大量款项从刘某1账户取出存入自己账户，具有诸多反常之处，也具有侵占以上款项的重大怀疑。但资金具有混同的属性，根据有限的核实，保定公司确实发放过礼品酒，保定公司现亦保存大部分礼品酒发票、入库单，而现并无证据显示该部分发票、入库单系虚开，同时，也无法证明失踪的礼品酒发票、入库单、出库单等材料系张福斌销毁，故由张福斌来承担因材料缺失无法核实的后果，并认定由张福斌侵占以上款项确有不妥。同时，又无其他证据进一步证明张福斌侵占的事实。综上，本院认为认定张福斌侵占保定公司礼品酒专项款及具体侵占数额在证据上并不充分，故本院暂不予认定。三、保定公司礼品油专项款双方无争议的事实为，刑事案件已认定，刘某5邮政储蓄账户（尾号为7905）以及黄某1邮政储蓄账户（尾号为7732）转入张福斌邮政储蓄账户（尾号为8649）的款项为张福斌侵占的礼品油专项款。其中刘某5转给张福斌共计3.0116万元，黄某1转给张福斌共计31.24835万元，以上共计34.25995万元。本案审理过程中，北京公司、保定公司指出侦查阶段账目是其公司统计，统计时将黄某17732号账户转入张福斌8649号账户的41.96945万元错误计算为31.24835万元，检察机关依据该数据提起的公诉，法院亦依此进行的判决，本案其主张的是其漏算的部分。张福斌对漏算一事不予认可。对此经本院对银行账户明细核实，黄某1邮政储蓄账户（尾号为7732）转入张福斌邮政储蓄账户（尾号为8649）确系41.96945万元，再结合蔡某证言、黄某1证言、刘某6证言、张福斌供述、资金申请表、资金日报表、购油发票、购买豆油情况统计表、购油明细、记账凭证、入库单、销售资金申请表、收据、报账单、资金日报表、死亡证明等证据，本院认定漏算部分亦被张福斌侵占，数额为10.7211万元。四、保定公司夏凉被专项款双方无争议的事实为，保定公司让孙某2购买夏凉被，于2011年4月6日，打入孙某2账户夏凉被专项款22万元。于2011年6月23日，又打入孙某2账户夏凉被专项款18.7万元。保定公司收到保定市北市区乾霞床上用品经销部（以下简称乾霞经销部）于2011年4月7日开具的发票3张，显示夏凉被单价110元，数量共计2000条，价款共计22万元。保定公司2011年4月6日的入库单显示入库夏凉被2000条，主管、经手人为黄某2，保管员为刘某2。2011年6月20日保定公司收到保定市北市区蓝月亮家纺经营部（以下简称蓝月亮经营部）开具的发票2张，显示夏凉被单价110元，数量共计1700条，价款共计18.7万元。2011年6月23日，保定公司的入库单显示入库夏凉被1700条，主管、经手人为黄某2，保管员为张某4。双方争议的问题是张福斌是否虚构夏凉被数量及价格，并侵占夏凉被专用款。就此问题刑事案件经审理未予认定。北京公司、保定公司以不当得利纠纷提起了本次诉讼。本院认为，首先，保定公司让孙某2购买夏凉被，孙某2将钱取出由张福斌去购买有违常理。张福斌在公安机关调查时先后以孙某2怕买不好、孙某2没时间等多种原因进行解释,但其又称是孙某2与其一同去购买的夏凉被。其自述自相矛盾，更无法合理解释为何由其购买夏凉被之事。其次，虽然张福斌购买的夏凉被有发票及入库单据为证，但张福斌作为保定公司、北京公司的总经理和法定代表人具有操控公司的能力，其已经侵占的保定公司大量礼品油专项款、北京公司礼品酒专项款也有相应的发票及入库单佐证，但刑事案件已经证实该发票及入库单与事实不符。故本院认为，保定公司的发票、入库单证明力偏低，应与发票所显示的夏凉被卖家进一步核实。张福斌称，所有夏凉被均是从蒋某经营的蓝月亮经营部购买，单价110元，分两次共购入3700条。但蒋某称，张福斌就在他那购买过一次夏凉被，2000条，单价55元，张福斌让他开22万元的发票，该发票系其从乾霞经销部拆兑。此批夏凉被是其经“荣洁”家纺业务员李某3，从“荣洁”家纺以38元的单价购进，叫人分两次送往张福斌公司。两三个月后，张福斌又找其虚开了18.7万元夏凉被发票，其收取了0.7万元税点费。公安机关亦与“荣洁”家纺的业务员李某3进行了调查。李某3表示，其与蒋某业务上往来很多，但一般一次也就几十上百件。蒋某从她那就定过一次大单，时间是2011年4月，价格是38元每条，数量记不清楚了，根据蒋某描述应该是2000条左右。公安机关对乾霞经销部经营者吴某调查时其也表示，其未向张福斌出售过夏凉被，出具发票是蒋某找其拆兑的。公安机关对黄某2调查时其虽表示公司都是如实记录入库、出库的，但其经手的就购进过一次夏凉被，这与两次入库其都是经手人的入库单不符。综上，本院认为，首先，张福斌违反正常流程亲自购买夏凉被，目的可疑。其次保定公司发票、入库单证明力偏低，也与经手人黄某2称仅经手过一次不符。再次，张福斌所购夏凉被的价格与价值严重不符。此外，蒋某、吴某、李某3非本案利害关系人，其证言更具客观性，也能形成证据链，蒋某、吴某承认自己虚开发票反而对自己不利，其更没有理由对此做虚假陈述。故本院对张福斌侵占夏凉被专项款一事进行认定，具体数额依据蒋某证言确定。本院认为：最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复指出，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。根据该批复，刑事判决已经认定为被告人非法占有、处置被害人财产的应该依法追缴或责令退赔，不可以再另行提起民事诉讼，但该规定并未禁止就刑事判决并未认定以及公诉机关并未提起公诉的为被告人非法占用、处置的财产再提起民事诉讼，故不能以此否定受害人就此提起民事诉讼进行救济的权利。对于刑事案件未予认定以及公诉机关未提起公诉的侵占款项再次提起民事诉讼是否是对刑事判决的否定之事，本院认为，因同一事实分别产生刑事法律关系和民事法律关系的竞合，刑事案件和民事案件在事实认定上，证明标准和举证责任等方面均有不同，刑事案件未予认定以及公诉机关未提起公诉的事项，并不代表民事案件不能认定，更不代表民事案件对刑事案件的否定。故本院认为，虽然张福斌已经被追究过刑事责任，但北京公司、保定公司仍有权就刑事案件未予认定以及公诉机关未提起公诉的侵占款项提起民事诉讼。根据法律规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中张福斌侵占公司财产，给被侵占公司造成损失，属于不当得利，应予返还。但关于返还对象问题，北京公司、保定公司以二公司存在资产混同为由主张张福斌向二公司共同返还。就此问题，本院认为，资产混同，一般仅在作为债务人或者被执行人时具有意义，北京公司、保定公司系独立的法人单位，无论其是否资产混同，作为债权人主张向其共同返还均无法律依据，其仍旧仅有权主张其各自债务。庭审中北京公司、保定公司亦表示，如法院对共同返还不予认可，可以判决单独返还，张福斌亦同意，对此本院不持异议，本院将根据具体被侵占者确定返还对象。就不当得利的返还范围，民法总则和民法通则均未明确，最高院民通意见第131条规定，返还的内容包括原物和孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。本院认为，在民法总则和民法通则均未做规定情况下，不当得利范围应适用民通意见之规定确定。根据查明的事实，张福斌侵占了保定公司礼品油专项款10.7211万元、夏凉被专项款29万元，保定公司主张返还应予支持。北京公司与保定公司系独立的法人单位，要求共同向其返还本院不予支持。北京公司、保定公司主张的李某1折价款、保定公司礼品酒专项款证据不充分，本院不予支持。张福斌利用侵占公司款项购买房产升值部分，系其利用不当得利所获得的其他利益，并非孳息，不在不当得利返还范围内，故本院不予支持。北京公司、保定公司在张福斌以房抵债时缴纳的税费应根据双方约定或购买房屋的相关法律规定确定由谁负担，并非不当得利范围，故本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国刑法》第六十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定，判决如下：一、张福斌于本判决生效后七日内返还保定波尔莱特农牧有限公司礼品油专项款、夏凉被专项款共计39.7211万元；二、驳回保定波尔莱特农牧有限公司的其他诉讼请求；三、驳回北京波尔莱特饲料有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4.7802万元，由北京波尔莱特饲料有限公司、保定波尔莱特农牧有限公司负担4.0544万元（已交纳），由张福斌负担0.7258万元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  **宏人民陪审员  王国文人民陪审员  姜立云二〇一九年十二月六日书 记 员  郑 坤-4--3--2--1-