辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1514号上诉人（原审原告、反诉被告）：曲寿安，男，1962年9月3日生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：陈兆良，辽宁东亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：于千平，辽宁长风律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连宜华建设集团有限公司，住所地大连保税区海宁路15号13层。法定代表人：苏跃升，该公司董事局主席。委托诉讼代理人：李大洋，辽宁建方律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐长胜，辽宁建方律师事务所律师。原审第三人：大连金新房地产开发有限公司，住所地大连市金州区光明街道胜利西小区38号。法定代表人：徐创，该公司经理。委托诉讼代理人：赵飞，该公司职员。委托诉讼代理人：高正科，辽宁同人律师事务所律师。上诉人曲寿安与被上诉人大连宜华建设集团有限公司（以下简称“宜华公司”）、原审第三人大连金新房地产开发有限公司（以下简称“金新公司”）建设工程施工合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2019年3月27日作出（2018）辽02民初1575号民事判决，曲寿安不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。曲寿安的委托诉讼代理人陈兆良、于千平、宜华公司的委托诉讼代理人徐长胜、李大洋及第三人金新公司的委托诉讼代理人赵飞、高正科到庭参加诉讼。本案现审理终结。曲寿安上诉理由及请求，请求依法撤销原审判决第一项、第二项，并依法改判被上诉人给付上诉人工程款12,698,598.00元及利息，并赔偿16,983,787.00元工程款损失及利息。原审判决违法突破合同相对性原则，以宜华公司与金新公司的结算金额221,183,269.00元作为曲寿安与宜华公司之间的结算金额，显然认定事实和适用法律错误；曲寿安与宜华公司之间的结算金额应当是238,176,056.00元。首先，在宜华公司诉金新公司（2015）大民二初字第00099号案件中，曲寿安作为有独立请求权第三人参加了诉讼，在该案中曲寿安对宜华公司与金新公司之间的结算金额221,183,269.00元不予认可，并申请对案涉工程进行造价鉴定，大连中院以曲寿安并非案涉合同的相对人为由，认为曲寿安要求对案涉工程进行鉴定的请求没有法律依据，故对曲寿安的鉴定申请不予支持。后，宜华公司、金新公司、曲寿安不服（2015）大民二初字第00099号判决，均提起上诉。在（2016）辽民终709号案件中，辽宁省高级人民法院认定曲寿安与宜华公司之间系内部承包关系，曲寿安不是涉案合同的相对人，故驳回了曲寿安要求金新公司给付工程款的诉讼请求。由此可见，生效判决已经认定曲寿安不是宜华公司与金新公司之间建设工程施工合同的相对人，并驳回了曲寿安要求对工程造价的鉴定申请，故宜华公司与金新公司之间的结算对曲寿安没有约束力，但是原审法院却以宜华公司与金新公司之间的结算金额221,183,269元，作为曲寿安与宜华公司的结算金额，显然是错误的。其次，本案中，宜华公司经过曲寿安的同意向金新公司递交结算报告时，报送价款为人民币23,8167,056.00元，该价款系曲寿安与金新公司的相关工作人员多次核对的结果。而且，既然宜华公司以238,167,056.00元的价格向金新公司报送了结算报告，这也证明宜华公司同意结算价款是23,8167,056.00元。但是在确定最终结算结果时，宜华公司未经曲寿安同意，私自将结算价款降低为221183269元，显然损害了曲寿安的合法权益，对于由此造成的16,983,787.00元工程款损失应当由宜华公司承担，除非宜华公司举证证明，降低的价款系曲寿安未施工的项目，是必须扣除的项目。而从宜华公司提供的“工程（结）算书总表”来看，仅是一张纸，并没有列明具体的扣减项目，故宜华公司与金新公司之间恶意串通损害曲寿安的合法利益，该“工程（结）算书总表”是无效的。第三，曲寿安与宜华公司之间系独立核算、自负盈亏的内部承包关系，这是二者之间的内部关系，即案涉工程的收入与支出是独立核算的，无论盈利还是亏损都由曲寿安享有权利和承担义务。这种独立核算、自负盈亏的约定，使得宜华公司有义务在对外法律关系上，凡是涉及到对曲寿安的实体权利义务的处分，都必须经过曲寿安同意，否则由此给曲寿安造成的损失应当由宜华公司承担。被私自降低的16,983,787.00元工程款，无论是宜华公司主动要求减少的，还是金新公司要求宜华公司减少，宜华公司都应当取得曲寿安的同意，如果曲寿安不同意，宜华公司完全可以通过诉讼方式进行结算。事实上，宜华公司置曲寿安的合法权益而不顾，违反了曲寿安自负盈亏、独立核算的约定，故宜华公司私自减少的16,983,787.00元工程款应当给付曲寿安。因此，原审判决突破了曲寿安与宜华公司之间内部承包的约定，以宜华公司与金新公司的结算金额作为曲寿安与宜华公司的结算金额没有事实根据和法律依据，曲寿安与宜华公司之间的结算价款应当是23,8167,056.00元。原审判决漏查了3,468,015.58元安措费应当给付曲寿安这一事实。在（2016）辽民终709号案件中，辽宁省高级人民法院已经认定3,468,015.58元安措费系金新公司与宜华公司在合同总价款之外另行结算的价款，对于该3,468,015.58元安措费，宜华公司应当给付曲寿安，原审判决漏查了此节事实。曲寿安与宜华公司双方口头约定的内部承包协议是无效的，故关于8%管理费系无效约定，宜华公司无权扣除8%的管理费，原审判决认定管理费约定有效显系适用法律错误。在案涉工程施工之前，曲寿安与宜华公司之间存在口头协议，即案涉工程由曲寿安施工，曲寿安独立核算，自负盈亏，曲寿安需缴纳8%的管理费。从整个庭审证据来看，案涉工程的人工全部是由曲寿安组织的，材料全部是由曲寿安购买的，机械也全部是由曲寿安购买或租赁的，宜华公司系将整个工程全部交由曲寿安来施工，而曲寿安系自然人，无施工资质，故双方的口头内部承包协议违反了法律效力性强制规定，是无效的。而对于口头内部承包协议所约定的8%管理费也是无效的。另外从宜华公司提供的证据来看，宜华公司未参与施工管理，故其无权扣留8%的管理费。原审判决将未经曲寿安签字认可的宜华公司付纪永琳8704414.85元款项，认定为系宜华公司向曲寿安支付的工程款，没有事实根据和法律依据。对于宜华公司主张已经支付给纪永琳8,704,414.85元工程款，宜华公司无证据证明该等付款项目是发生在案涉项目之上，宜华公司亦无证据证明该等款项系经曲寿安同意付款的，该等付款与本案无关联性。通过庭审过程中纪永琳出庭作证的证言可知，纪永琳系宜华公司电讯公司的经理，纪永琳同时还施工宜华公司的其他电气项目，故不排除宜华公司支付的是其他工程项目的工程款。本案中，经曲寿安签字认可的已付纪永琳的工程款为人民币6,756,367.00元，原审判决却错误的认定曲寿安未向纪永琳支付过工程款，并进而错误的认定未经曲寿安签字认可的8,704,414.85元系曲寿安应付工程款。从宜华公司与曲寿安对外付款高达上亿元，从二者交易习惯来看，任何付款必须经曲寿安和其女儿签字，故对没有曲寿安签字认可的付款，对曲寿安没有约束力。原审判决对宜华公司没有证据证明的不应计算的2011年3月30日付电气纪永琳80万元（序号82），2011年8月1日付电气纪永琳448,830.8元（序号143），2011年10月9日付电气纪永琳2,251,169.2元（序号171），合计350万元，认定为宜华公司向曲寿安支付的工程款，显然是错误的。宜华公司共计向原审法院提交了309项付款证据，该309项证据合计为223,214,954.30元，但是该223,214,954.30元包含了2011年3月30日付电气纪永琳80万元（序号82），2011年8月1日付电气纪永琳448,830.8元（序号143），2011年10月9日付电气纪永琳2,251,169.2元（序号171），合计350万元。在宜华公司提供的“福佳新天地项目曲寿安、曲晓苹从宜华公司申用工程款一览总表”中，宜华公司在备注1中陈述：“以上曲寿安项目部共计领取215,565,111.00元（223,214,954.3-未抵顶的房屋7,649,843.00元）”；在备注2中陈述：“223,214,954.00元中未计算纪永琳电气工程款第82、143、171笔。”宜华公司在“宜华公司针对曲寿安质证意见的情况说明”其他不认可的事项第3条中也陈述序号82、143、171该三笔款项未计算在2.15亿中。但是事实上宜华公司却将该350万元计算至223,214,954.00元中，故原审法院错误的将该350万元认定为宜华公司已支付给曲寿安的工程款。而且“福佳新天地项目曲寿安、曲晓苹从宜华公司申用工程款一览总表”中所列诸多项目与曲寿安无关，存在诸多错误之处，但是原审判决却以该总表为基础，对本案作出判决，显然是错误的。原审判决认定生效判决认定应由曲寿安承担的工程款为12,802,481.00元，且将宜华公司支付泓林空心砖款841,128.00元重复计算，显然是错误的。根据辽宁省高级人民法院（2016）辽民终4165号判决，宜华公司应支付刘正钢材款1,855,816.00元；根据大连市中级人民法院（2015）大民三终字第275号判决，宜华公司应付白太俊水泥款944,510.00元；根据大连市中级人民法院（2017）辽02民终7635号判决，宜华公司应付亿德鸿混凝土款5,034,900.00元；根据大连市金州区人民法院（2013）金民初字第1178号判决，宜华公司应付泓林空心砖款841,128.00元，以上合计应为12,033,118.00元，而不是原审法院认定的12,802,481.00元。此外，在在宜华公司提供的“福佳新天地项目曲寿安、曲晓苹从宜华公司申用工程款一览总表”中第304项，在2013年11月15日，宜华公司已经将金州泓林空心砖执行款893,078.00元通过大连银行划款至金州法院，该笔款项就是（2013）金民初字第1178号判决所确认的款项，故原审判决将宜华公司支付泓林空心砖款841,128.00元进行了重复计算，显然是错误的，曲寿安应承担款项合计为11,191,990.00元。原审判决漏查了宜华公司向赵普振付款20万元（第155项）未经曲寿安签字，与本案无关这一事实，该20万元不应由曲寿安承担。原审判决认定曲寿安领取1354万元现金，无事实根据和法律依据。根据双方支付工程款的交易习惯，先由曲寿安签署“请款审批单”，然后再由宜华公司以大量支票或少量汇票的方式进行支付，并由曲寿安或曲寿安的女儿到宜华公司处领取支票或汇票，并在支票根或汇票复印件上签字。而对于现金显然不符合双方的交易习惯，而且也违反了财务制度，对此宜华公司应当举证证明已经将现金交给了曲寿安，而不能仅凭一张“请款审批单”及其所提供的现金支票就认定现金已经交付，况且现金支票明确写明是差旅费等内容，所以，从现有证据来看，宜华公司并无证据证明将现金已经交付给曲寿安，故原审判决对此节事实认定错误。综上，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。宜华公司答辩：不同意上诉人上诉请求，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。案涉工程项目是由金新公司发包给我方施工，金新公司与我方签有合法有效的建设工程施工合同，我方承揽该工程后将该工程交由我公司第九分公司曲寿安项目部负责具体施工，工程竣工后，曲寿安项目部向宜华公司提交了案涉工程的有关结算资料，经宜华公司与金新公司进行工程价款结算后确认的总工程价款为221,183,269.00元，扣除宜华公司与曲寿安项目部8%管理费后，工程价款为203,488,607.48元，施工过程中曲寿安项目部从宜华公司申领了工程款21,316,511.30元，施工过程中宜华公司又为曲寿安项目部向外支付了所欠的材料款、人工费等12,802,481.00元，以上款项经过核算后，曲寿安应向宜华返还工程款22,478,984.82元，曲寿安主张其向宜华公司主张工程款按照其自己申报的2.38亿元作为案涉工程总造价严重偏离建设工程领域的常识、常理，没有事实依据、法律依据。根据《辽宁省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》基本精神，曲寿安与宜华公司之间关于案涉工程的结算价款应当按照宜华公司与金新公司之间的结算价款进行结算。宜华公司与第三人金新公司之间签订了《建设工程施工合同》，宜华公司为案涉工程的承包人，宜华公司将工程交给曲寿安进行具体施工，宜华公司与曲寿安之间属于内部承包法律关系。宜华公司有权依照合法有效的建设工程施工合同约定与金新公司进行工程结算，确定工程价款。根据《辽宁省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》（辽高法（2009）120号）第八条：“实际施工人与转包人或分包人之间订立合同、约定了工程价款结算标准的，参照该标准结算；实际施工人与转包人或分包人之间没有订立合同、没有约定工程价款结算标准的，参照转包人或分包人与发包人约定的标准结算。”之规定，曲寿安与金新公司没有订立合同，曲寿安作为内部承包人，其与宜华公司之间的工程价款结算应当参照宜华公司与金新公司之间的结算值确定。宜华公司与金新公司进行工程价款结算时，也是在曲寿安项目部申报的报审价2.38亿元基础上进行核算确定的。具体情况是：宜华公司依照合法有效的建设工程施工合同及建设工程领域的相关法律规定及行业惯例，履行了施工单位与建设单位之间的工程价款结算权利和义务。曲寿安与宜华公司之间属于内部承包法律关系，这一事实已经生效判决认定。宜华公司享有与金新公司进行工程价款结算的权利。曲寿安项目部在宜华公司的管理和监督下申报了工程价款数额为238,167,056元，经过宜华公司与金新公司多次谈判，反复进行审核、核算，双方预算人员、预算部长和主管经理长达1年多的时间进行核算，才使得案涉工程审减的工程价款为16,973,787元，审减率为7%，大大争取到了工程价款审核的利益，详见工程价款结算书上下两册。工程价款审减率7%低于建设工程领域通常审减率为10%-15%的比例数额。宜华公司履行自己正当的民事权利和义务时，并不存在曲寿安所述私自及损害施工方利益的情形，曲寿安在本案一审中也认为宜华公司没有任何瞒报工程价款的行为（详见一审庭审笔录第15页最后一段）。当然曲寿安的这种说法也不在情理之中。案涉工程的总造价为221,183,269元，已经经过辽宁省高院作出（2016）辽民终709号生效判决进行了认定，该工程造价的数额合法有效。如果曲寿安对案涉工程造价确认有异议和不服，应当通过再审程序主张权利。需要说明的，宜华公司与金新公司结算的时间为2014年6月25日，而此时，曲寿安已经在宜华公司超额领取2.15亿元，宜华公司还被多家材料供应商、分包单位起诉近1280万元（详见宜华公司提供的法院判决书证据），此时曲寿安已经欠付宜华公司巨额工程款，宜华公司完全没有理由对案涉工程价款与金新公司少结算，作为宜华公司只有结算更多的工程价款，才能减少损失。由此可见，曲寿安的主张依法不应得到支持。关于一审判决认定的各项款项事实证据充分，上诉人提的几个方面与事实情况不符。金新公司：上诉人上诉请求未针对我方，与我方无关，因此我方不发表意见。曲寿安向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告宜华公司向原告曲寿安支付工程欠款人民币15,000,000元（以司法鉴定为准）及利息。2.判令被告宜华公司向原告曲寿安赔偿损20,000000.00元（以司法鉴定为准）及利息。宜华公司向一审法院提出反诉请求称：曲寿安向宜华公司支付工程款37,523,481.00元。一审法院认定如下事实：金州福佳新天地广场一、二标段A1至A6住宅及C1公建工程系案外人金新公司开发建设。2010年8月19日，金新公司通过邀请招标的方式将该工程发包给宜华公司，双方间订立了两份《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）和《工程质量缺陷保修书》，宜华公司、金新公司在合同尾部加盖了印章，曲寿安在承包人的委托代理人位置签字。上述合同签订后即在相关部门进行了备案登记。对于上述工程，曲寿安持宜华公司的《授权委托书》与金新公司还签订了《金州福佳新天地广场土建总承包工程（一标段）施工合同补充协议》和《金州福佳新天地广场土建总承包工程（二标段）施工合同补充协议》（该两份补充协议上没有记载签订时间），该两份补充协议对前述《建设工程施工合同》的条款进行了细化和变更，曲寿安在该两份补充协议尾部承包人的委托代理人位置上签字。该两份补充协议未备案登记。合同及补充协议签订后，案涉工程由宜华公司下属第九分公司曲寿安项目部施工。施工过程中，宜华公司对曲寿安项目部的施工实行了监督管理。案涉工程结束后，曲寿安向宜华公司申报工程价款数为238,167,056元，宜华公司根据曲寿安的申报数据经与金新公司核算，最终确认案涉工程造价是221,183,269元。本案在审理过程中，宜华公司提供了支付工程款共计215,565,111元的《明细表》，一审法院组织曲寿安与宜华公司对案涉工程款的支付情况进行了对账。曲寿安对《明细表》中37项的支付情况提出异议，庭审期间，宜华公司不再主张《明细表》中序号3项下的2,000,000元履约保证金。曲寿安对《明细表》以房抵顶支付工程款98,899,561元予以认可。一审法院对曲寿安有异议的支付情况查明，曲寿安对由曲寿安、曲晓苹本人签字的13项请款审批单的真实性无异议，但否认已领取了13,540,000元现金；宜华公司支付纪永琳案涉施工项目中的电气工程款8,704,414.85元，签字人纪永琳；宜华公司根据请款分别向大连常瑞建设工程有限公司、大连瑞信丰华新型材料有限公司、大连金州华宇建材、呼伦贝尔市博马劳务出具支票（号码分别为7131、7132、7129、7140），票面金额共计1,310,000元，有曲晓苹签字；宜华公司根据请款申请向大连永发劳务公司转账支付1,100,000元劳务费，签字人为曲晓苹；宜华公司根据请款申请以银行背书形式支付大连华泰混凝土公司2,500,000元，该款项的请款审批单签字人为曲寿安；宜华公司支付韩增镇90,000元劳务费、支付张强防水工程款200,000元、宜华公司通过转账支票支付赵春生通风管道工程款50,000元，以上工程的签字人为董义斌。另查，曲晓苹系曲寿安的女儿，为曲寿安在案涉工程的领款授权人。曲寿安在一审法院另案的庭审中自认“工程款都是从宜华公司财务部领取的，金新公司未向其给付过现金或支票”。又根据该案判决认定2011年4月2日，宜华公司审批同意曲寿安调入该单位。在大连宜华建设集团（五险）职工调入审批表中记载：2008年1月至2010年12月期间，曲寿安工作单位为大连宜华建设集团有限公司，职务为九公司经理。根据一审法院（2016）辽02民终4165号判决认定，董义斌为曲寿安安排负责案涉工程施工现场的工作人员。再查，根据辽宁省高级人民法院（2016）辽民终709号民事判决认定，涉案工程经宜华公司与金新公司确认的《工程结算书总表》确认的工程造价为221,183,269元。又查，根据(2016)辽民终4165号民事判决书认定，宜华公司支付刘正钢材款1,855,816元；（2015）大民三终字第275号民事判决书认定，宜华公司支付白太俊水泥款944,510元；（2017）辽02民终7635号民事判决书认定，宜华公司支付亿德鸿混凝土款5,034,900元；（2016）辽02民终1784号民事判决书认定，宜华公司支付常瑞工程款3,687,007元；大连金州区人民法院（2013）金民初字第1178号民事判决书认定，宜华公司支付泓琳空心砖款841,128元。以上共计12,802,481元，支付的原因为曲寿安项目部因案涉工程的欠款。一审法院所确认的上述事实，有辽宁省高级人民法院（2016）辽民终709号民事判决、（2015）大民二初字第99号案件材料、辽宁省高级人民法院（2016）辽02民终4165号民事判决、（2015）大民三终字第275号、（2017）辽02民终7635号民事判决等生效法律文书、支付工程款《明细单》及往来账目以及当事人陈述笔录等在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和审查，可以采信。一审法院认为，根据生效判决的认定，曲寿安与宜华公司之间是内部承包关系，案涉工程由曲寿安负责施工，独立经营、自负盈亏且双方口头约定百分之八的管理费。本案诉争的焦点为，宜华公司与金新公司针对案涉工程结算后，宜华公司应支付或已实际支付曲寿安工程款的数额；宜华公司与金新公司已结算的工程款是否侵犯了曲寿安的应得利益。根据宜华公司与金新公司之间签订的《建设工程施工合同》，宜华公司为案涉工程的承包人，宜华公司与金新公司进行工程结算符合法律规定及合同约定。曲寿安与宜华公司系内部承包关系，曲寿安不是案涉合同的相对人，曲寿安与金新公司没有订立合同，其作为内部承包人，应当参照宜华公司与金新公司之间的结算值与宜华公司结算。案涉工程的工程结算总造价是221,183,269元，在扣除8%管理费用后的结算款为203,488,607元。曲寿安拒绝扣除8%管理费及否认涉案工程价款的主张不予支持。首先，根据生效判决的认定，曲寿安工作单位为大连宜华建设集团有限公司，职务为九公司经理。其与宜华公司之间不是借用资质的挂靠关系，而是内部承包关系，曲寿安在历次诉讼中均称与宜华公司口头约定管理费的事项，同时宜华公司作为案涉工程的承包人，对工程亦进行资金投入、对案涉工程工程质量、安全生产文明施工、财务、施工档案等方面进行管理，且还向合同的相对方开具了工程款发票及缴纳相关税费，而曲寿安并非作为借用宜华公司的资质进行施工，因此，曲寿安主张双方口头约定的8%管理费应认定无效的理由无法律事实依据，不予支持。其次，案涉工程的最终结算造价不是曲寿安与宜华公司间进行结算，而是案涉合同当事人宜华公司与金新公司根据曲寿安的申报材料进行最终结算，对此曲寿安是知晓并参与了与金新公司的结算过程。关于案涉工程的结算总造价已为生效判决所认定，无据认定宜华公司瞒报、漏报工程项目抑或有意降低工程造价的数额损害曲寿安的利益，故曲寿安起诉要求进行工程造价鉴定及赔偿损失的主张均不予支持。关于对支付工程款数额的认定。宜华公司称已支付曲寿安项目部2.15亿元工程款，对此，经双方核对，曲寿安否认宜华公司举证支付的工程款数额。一审法院对此评判如下：1、关于曲寿安否认领取13,540,000元现金一节，经查，宜华公司支付的依据为曲寿安或曲晓苹的请款申请审批表，其上有曲寿安或曲晓苹本人在领款人项下的签名，曲寿安对签字的真实性予以认可，请款申请审批表的性质为请款人向宜华公司请款的书面凭据，其上的请款理由已注明取现金或发放工资，并标注现金付讫，因此，对领款人处的签字应认定请款人已实际收到申请款项，同时宜华公司亦提交了付款期间的银行取款凭据，曲寿安否认收到13,540,000元现金的理由不成立。2、关于宜华公司已经支付福佳新天地电气工程款8,704,414.85元一节，纪永琳为宜华公司下设负责电气项目分公司经理，根据宜华公司提供请款审批单、支付的支票，表明案涉工程的电气部分由纪永琳施工，曲寿安没有向纪永琳支付过福佳新天地项目电气工程款。曲寿安不能举证案涉工地的电气项目非系纪永琳项目部完成或由他人施工且已由其本人承担该项工程款的支出，因此曲寿安仅以纪永琳为宜华公司电气项目经理与宜华公司有利害关系而否认该项工程款的支付情况，不予支持。3、关于宜华公司支付韩增镇90,000元劳务费、支付张强防水工程款200,000元一节，该笔款项的请款单上虽没有曲寿安的签名，但工程的施工结算统计表上有董义斌以宜华九公司的身份予以签字确认，施工项目为案涉工程的内容，对董义斌身份的认定，已经另案生效判决予以认定其为曲寿安安排的负责案涉工程施工现场的工作人员，同理，宜华公司支付赵春生通风管道工程款50,000元，亦有董义斌签字确认的工程数量，宜华公司对于董义斌签字确认的施工项目进行付款，曲寿安予以否认有违诚实信用原则，不予支持；4、宜华公司分别向大连常瑞建设工程有限公司、大连瑞信丰华新型材料有限公司、大连金州华宇建材、呼伦贝尔市博马劳务出具的支票、向大连永发劳务公司转账支付1,100，000元劳务费、支付大连世海伟业集团有限公司5,972,078.29元均有曲晓苹签字、宜华公司以银行背书形式支付大连华泰混凝土公司2,500,000元，该款项的请款审批单签字人曲寿安，上述款项支付的请款申请表及记账凭证均显示为案涉工程项目，曲寿安对以上宜华公司付款的异议均无事实佐证。关于曲寿安否认以车抵顶40万元工程款一节，经审查，虽然车辆抵顶人宋新鹏出庭进行作证，但双方没有订立书面协议有效地确认涉案事实，车辆办理过户时亦无签署规范各方权利义务的相关书证，在曲寿安对此否认的情况下，本案不宜将此款认定为曲寿安已申领案涉工程款的范围。据此，曲寿安已申领案涉工程款的数额为213,165,111.30元。曲寿安作为案涉工程的实际施工人，宜华公司应与其按内包的口头约定据实结算工程款。案涉工程的总造价221,183,269元，扣除8%管理费，应支付给曲寿安的工程款为203,488,607.48元。但在施工过程中，曲寿安项目部从宜华公司申领了213,165,111.30元工程款，同时，宜华公司根据生效判决履行曲寿安项目部对于案涉工程的欠款共计12,802,481元，因此宜华公司已多支付曲寿安工程款22,478,984.82元，宜华公司反诉请求返还应予支持。宜华公司没有与曲寿安针对已支付工程款中如超额支付应承担利息予以约定，宜华公司反诉请求曲寿安应承担上述期间的利息不予照准，对此，应从其诉讼主张之日计算此款的利息。综上所述，曲寿安的诉讼请求无事实法律，不予支持；宜华公司的反诉请求部分有理，应予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、反诉被告曲寿安于本判决发生法律效力之日起十五日内给付反诉原告大连宜华建设集团有限公司工程款22,478,984.82元，并自2018年3月15日起，按中国人民银行同期流动资金贷款利率承担至本判决确定的付款之日止的利息；二、驳回原告曲寿安的诉讼请求；三、驳回反诉原告大连宜华建设集团有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费216,800元、保全费5,000元（曲寿安已预交），由曲寿安负担；反诉案件受理费114,710元（反诉原告大连宜华建设集团有限公司已预交），由反诉原告大连宜华建设集团有限公司负担37,612.54元、由反诉被告曲寿安负担77,097.46元。本院经审理查明，一审法院认定宜华公司与金新公司认可的工程造价额为曲寿安实际完成的工程造价错误。经查，宜华公司在另案审理中认为案涉施工合同由其与金新公司签订，并将项目交给九公司曲寿安项目部施工，双方之间按内部承包进行绩效管理，曲寿安在多个案件审理中也认可其行为属职务行为。另案法院生效判决确认，2011年4月2日，宜华公司审批同意曲寿安调入该单位。在大连宜华建设集团（五险）职工调入审批表中记载：2008年1月至2010年12月期间，曲寿安工作单位为大连宜华建设集团有限公司，职务为九公司经理。宜华公司核账同意在一审判决给付的款项中扣除安措费和泓林的空心砖款。本院认为，虽然曲寿安在涉及工程款结算的案件中主张自己为实际施工人，但多份生效判决均认定曲寿安系宜华公司的内部职工，且有职工调入审批表证明其为公司职工。在本案审理过程中，曲寿安、宜华公司均认可其关系为内部承包关系。故本院对此予以确认。作为内部承包关系，曲寿安未与宜华公司签订相关承包结算协议，仅主张有口头协议，但结算标准并不明确，仅约定了8%管理费。曲寿安主张按2.38亿元工程款为基础进行结算，主张宜华公司欠付工程款。但2.38亿工程造价未经宜华公司和金新公司认可，且与宜华公司对内部核算没有约定明确的计算标准，故曲寿安的上诉请求证据不足，本院对其上诉请求不予支持。宜华公司在与金新公司结算工程款的案件审理中，认为曲寿安系内部承包人，不同意曲寿安作为实际施工人参与结算和工程鉴定。现在本案审理中又主张按宜华公司与金新公司结算的工程造价，多付了曲寿安工程款。该工程造价未经曲寿安同意，工程款数额也是宜华公司与金新公司合意确认，未经司法鉴定确认。以宜华公司自认的工程款数额作为与曲寿安内部承包结算基础，认定多付曲寿安工程款证据不足。8%的管理费本系实际施工人与挂靠单位的约定方式，而双方的关系为内部承包。且双方也未明确以何为基数计算，故显系约定不明。宜华公司支付给案外人案涉工程的工程款，宜华公司认作是给曲寿安的已付款，证据不足。因该部分工程未经曲寿安确认，也未经过鉴定确认准确数额，亦是宜华公司单方确认数额并给付，故不能将该笔款项视为替曲寿安给付的工程款。且曲寿安与宜华公司对内部核算没有约定明确的计算标准，故本院认为，认定曲寿安欠付工程款证据不足，驳回宜华公司诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民初1575号民事判决第二项（驳回曲寿安的诉讼请求）；二、撤销辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民初1575号民事判决第一项；三、变更辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民初1575号民事判决第三项为驳回大连宜华建设集团有限公司的反诉请求。一审案件受理费216,800.00元、保全费5,000.00元（曲寿安已预交），由曲寿安负担；反诉案件受理费114,710.00元由大连宜华建设集团有限公司承担。二审案件受理费267,309.40元，由曲寿安承担216,800.00元，大连宜华建设集团有限公司承担50，509.40元。本判决为终审判决。审判长  唐学峰审判员  黄海洋审判员  倪立新二〇一九年十二月十九日书记员  周明静