广州铁路运输中级法院行 政 裁 定 书(2019)粤71行终3073号上诉人（原审原告）：惠州市东方联合实业有限公司。住所地：广东省惠州市大亚湾澳头大温坝长惠楼3A写字楼。法定代表人：纪福青，董事长。委托代理人：冉隆云、刘家辉，分别为广东耀辉律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审被告）：广东省市场监督管理局（原广东省工商行政管理局）。住所地：广东省广州市天河区*********。法定代表人：麦教猛，局长。委托代理人：李丹艳、邓华琴，该局工作人员。上诉人惠州市东方联合实业有限公司（以下简称惠州东方联合公司）因与被上诉人广东省市场监督管理局要求履行撤销工商登记法定职责纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2018）粤7101行初6388号行政裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审查查明，1992年10月，经广东省人民政府批复同意，广东省经济委员会向原广东省工商行政管理局申请开办广东白马发展总公司。《企业法人申请开业登记注册书》记载，经济性质为全民所有制，主管部门为广东省经济委员会，审批机关为广东省人民政府。原广东省工商行政管理局经审查后，于1992年11月14日核准登记注册成立广东白马发展总公司。1994年4月，广东白马发展总公司向原广东省工商行政管理局申请变更名称为广东省白马集团公司（以下简称白马集团）。1998年2月26日，广东省经济委员会作出粤经人〔1998〕073号《关于广东白马集团公司等单位不再挂靠我委的通知》，并抄送原广东省工商行政管理局等单位。2001年4月10日，白马集团向原广东省工商行政管理局出具粤白企字〔2001〕第04号文，说明该公司原挂靠广东省经济委员会，于1998年2月接到粤经人〔1998〕073号通知，不再挂靠该委，按规定要实行体制改革，该公司正着手进行此项工作，恳请让该公司按期年检，待工作完善后办妥此项手续。2004年10月29日，白马集团因违反年检规定被原广东省工商行政管理局吊销营业执照。原告惠州东方联合公司作为白马集团的债权人，因债权未能得到清偿，于2014年向广州市中级人民法院申请对白马集团进行破产清算。2014年2月12日，广州市中级人民法院作出（2013）穗中法民破字第1号-1民事裁定书，裁定受理惠州东方联合公司对白马集团的破产清算申请。2015年3月2日，广州市中级人民法院作出（2013）穗中法民破字第1号-3民事裁定书，以白马集团管理人称白马集团已被吊销营业执照，且该公司已搬离住所地，人员下落不明，管理人员无法联系该公司的负责人，也未接收该公司任何账务账册或财产为由，裁定宣告白马集团破产，终结白马集团破产程序。之后，惠州东方联合公司提起股东损害公司债权人利益责任之诉，以韩紫靛作为白马集团的法定代表人和实际控制人，在公司被吊销后未能依法履行清算义务、在公司被申请破产后未能妥善保管财产、印章、账簿和文书等资料的法定义务，导致无法对公司进行清算为由，主张韩紫靛承担债务连带清偿责任。案件经一审、二审及再审，惠州东方联合公司的诉讼请求均未能被支持。惠州东方联合公司认为由于被告的不作为，没有对白马集团企业档案登记的经济类型和经济性质进行撤销或变更，导致其权利受到损害，遂于2017年11月23日向原审法院提起诉讼，要求原广东省工商行政管理局履行法定职责。原审法院经审查后，于2017年11月30日作出（2017）粤7101行初4212号行政裁定书，裁定不予立案。惠州东方联合公司不服，向广州铁路运输中级法院提起上诉。广州铁路运输中级法院经审查，于2018年9月19日作出（2018）粤71行终1880号行政裁定书，撤销原审法院（2017）粤7101行初4212号行政裁定书，指令原审法院予以立案，遂成本诉。另查明，2018年10月11日，中共广东省委、广东省人民政府下发《中共广东省委广东省人民政府关于印发的通知》，方案内容包括：“组建省市场监督管理局。将省工商行政管理局、省质量技术监督局、省食品药品监督管理局、省知识产权局的职责，以及省发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断执法职责，省商务厅的经营者集中反垄断职责等整合，组建省市场监督管理局，作为省政府直属机构，保留省知识产权局牌子。……不再保留省工商行政管理局、省质量技术监督局、省食品药品监督管理局。”原审法院认为，原告提起本次行政诉讼要求被告履行工商变更登记职责，其所提起的诉讼在诉讼类型上属于履行职责之诉。原告提起的本次诉讼不符合起诉条件。理由有：第一，除行政机关必须依职权主动履行的外，申请人已向行政机关提出要求履行职责的申请是提起履行职责之诉的必要条件。本案原告要求被告撤销或者变更白马集团的企业经济类型和企业性质，而根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十七条“企业法人改变名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限，以及增设或者撤销分支机构，应当申请办理变更登记”的规定，变更企业经济类型和经济性质，是工商行政管理机关依申请进行的行政行为。本案原告作为白马集团的债权人，并非提起申请变更登记的主体，且其未曾向被告提出要求变更的申请，故其提起本诉不符合起诉条件。第二，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第十三条规定：“债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的，人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼，但行政机关作出行政行为时依法应予以保护或者考虑的除外。”本案中，原广东省工商行政管理局作为工商行政机关，在核准白马集团登记注册成立时，根据企业提交的文件和章程所反映的财产所有权、资金来源、分配形式，核准白马集团的经济类型和经济性质。企业在注册成立之后的经营活动以及由经营活动而产生的债权债务关系并非工商行政机关在核准企业登记注册界定企业类型和企业性质的依据。虽然广东省经济委员会已于1998年2月26日发出通知，解除与白马集团的挂靠关系，并抄送原广东省工商行政管理局，但并不代表被告必须以此为依据主动变更白马集团的经济类型和经济性质。原告作为白马集团的债权人，以其债权未能得到清偿为由，认为其与白马集团的企业登记存在利害关系，于法无据。故对其此项意见，本院不予采纳。综上，原告的起诉不符合法定起诉条件，对于原告的起诉，应当裁定驳回起诉。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十七条、第四十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条第一款第（二）项的规定，裁定驳回原告惠州市东方联合实业有限公司的起诉。上诉人惠州东方联合公司不服原审裁定，向本院提起上诉称，一、原审法院既认定上诉人“非提起申请变更登记主体”，却又适用《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十七条以“上诉人未曾向被告提出要求变更申请”作为不符合起诉条件的裁判依据，既自相矛盾，又适用法律错误，且明显偏离了本案是被上诉人怠于履行职责的基本事实。首先，该条例第十七条适用的是行政相对人，上诉人不是行政相对人，如按原审法院所述向被上诉人提出要求变更登记申请，于法无据。不过，上诉人虽不是行政相对人，但与被上诉人的行政登记行为存在直接利害关系，且该行政登记行为已经侵害上诉人的合法权益，上诉人是《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的行政诉讼主体。其次，国家工商行政管理局《关于做好军队武警部队政法机关党政机关与所办经济实体和管理的直属企业脱钩登记工作的意见》明确指出：“挂靠企业应由企业实际出资人持解除挂靠关系的文件，向企业的登记机关申请办理重新登记。”原审法院已经查明：白马集团被解除与广东省经济委员会挂靠关系、长期未申请办理重新登记、被上诉人已收到解除挂靠文件等一系列基本事实。对企业注册、登记、管理、监督是被上诉人的法定职责，白马集团实际投资人长期不办理重新变更登记的情况下，被上诉人有义务主动对白马集团的企业档案登记履行监督管理职责，即使不撤销或变更白马集团企业档案登记的内资企业法人经济类型和全民所有制经济性质，至少应当在企业档案作出诸如备注、备案、说明等的具体行政行为，以使社会公众正确区分，不再误会。因此，被上诉人怠于履行职责的事实清楚，证据充分。二、原审法院未正确适用《最高人民法院关于适用的解释》第十三条“但行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外”，白马集团不是全民所有制企业却长期不办理变更登记，基于工商登记档案的权威性，因此会对社会不特定第三方造成重大误解、继而作出错误判断的严重后果，侵害社会多数人的利益。被上诉人作为职能部门，应当充分考虑到重要性和严重性，必须作出必要的具体行政行为加以保护。正如上诉人遭受的情况一样，正是因为企业登记档案中，白马集团仍然错误登记为内资企业法人经济类型和全民所有制经济性质，导致上诉人与白马集团实际控制人韩紫靛股东损害公司债权人利益责任诉讼中，人民法院以工商登记档案中白马集团经济性质仍为全民所有制作为裁判根据，认定白马集团不能成为公司法及其司法解释调整对象，继而导致上诉人无法追诉而承担败诉的不利后果，上诉人的合法权益受到严重侵害。综上所述，上诉人没有原审法院认定的“以其债权未能得到清偿为由，认为其与白马集团的企业登记存在利害关系”，而是因为被上诉人没有履行对白马集团企业档案监督管理职责，上诉人因此才与之存在利害关系，因此才根据“行政相对人、其他与行政行为有利害关系的人有权提起行政诉讼”的法律规定，提起本诉。故上诉请求：1.撤销（2018）粤7101行初6388号行政裁定；2.判决被上诉人广东省市场监督管理局履行法定职责，即撤销白马集团企业档案内登记的内资企业法人经济类型和全民所有制经济性质。被上诉人广东省市场监督管理局答辩称：一、我局完全认同原审法院作出的事实认定以及裁定，上诉人的起诉不符合法定的起诉条件。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（2016年2月6日修订）第十七条的规定，更变企业经济类型和经济性质，是工商行政管理机关依申请进行的行政行为。白马集团从未向我局申请变更经济性质，上诉人请求撤销白马集团内资企业法人经济类型和全民所有制经济性质于法无据。上诉人作为白马集团的债权人，并非提起申请白马集团变更登记主体，且上诉人自白马集团设立以来从未向我局提起有关核定白马集团经济类型或经济性质的异议，也未基于保护其财产权向我局提出有关撤销或变更工商登记行为的申请，其起诉权已经超过法定时限。上诉人因其民事债权债务问题所引发的民事纠纷以及其败诉的后果，并非我局核定白马集团经济类型和经济性质引起，两者不存在因果关系，上诉人并非是我局核准登记具体行为的利害关系人，其民事纠纷败诉后果应当由其自身承担。二、上诉人认为我局怠于履行法定职责与事实不符。白马集团自设立至被吊销，从未向我局申请过变更经济性质。企业法人经济性质变更属于依申请的变更，我局没有依职权变更该内容的职责，也不存在我局不履行职责的事实。我局就白马集团违反年检规定作出吊销营业执照的处罚决定，已依法履行法定职责。综上，上诉人的上诉于理于法无据，原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求予以支持。经审查，原审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据已经生效的（2016）粤01民终5797号民事判决，惠州东方联合公司对白马集团的债权经强制执行程序，无法得到清偿，且白马集团已于2015年3月2日被宣告破产。后惠州东方联合公司提起民事诉讼要求白马集团的法定代表人韩紫靛对生效法律文书确认的债务（下称涉案债务）承担连带赔偿责任。该案业经一审、二审及再审程序，生效民事判决认为，虽然广东省经济委员会解除了其与白马集团的挂靠关系，但白马集团并未重新办理工商登记，其企业的性质仍然是全民所有制企业，不适用《中华人民共和国公司法》及其司法解释等规定，判决驳回惠州东方联合公司的诉讼请求。上诉人惠州东方联合公司认为，被上诉人长期未履行法定职责，没有对白马集团企业档案登记为内资企业法人经济类型和全民所有制经济性质进行撤销或变更，从而导致其在与韩紫靛的民事纠纷中承担败诉的不利后果，要求人民法院判决被上诉人履行职责，遂成本诉。本案为要求履行法定职责之诉，由于上诉人在起诉之前并未向被上诉人提出要求履行法定职责的申请，那么审查本案的起诉是否符合法定的起诉条件，应从以下两个方面进行：一是审查被上诉人是否具有依职权对企业经济类型和经济性质进行变更登记或撤销登记的法定职权，二是审查被诉行为是否对上诉人的合法权益产生实际影响。关于被上诉人职责的认定。关于被上诉人是否具有依职权对企业经济类型和经济性质进行变更登记的法定职权。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十七条及《财政部、国家工商局关于脱钩企业办理国有资产产权登记及工商登记手续有关问题的通知》（财管字〔1999〕219号），工商登记主管部门变更登记属于依企业申请的行政行为，并非依职权作出的行政行为。企业跟主管部门“脱钩”之后，要“按照资产划转、产权登记、工商变更登记的先后顺序分别到财政部、各级工商行政管理机关申请办理相关手续”，脱钩工作凡变更隶属关系、股东的企业，需到工商行政主管部门办理变更登记，提交相应的文件材料。被上诉人虽然收到了广东省经济委员会和白马集团告知两者之间解除挂靠关系的通知，但是并没有收到过白马集团变更企业经济类型、经济性质的登记申请及其相应的变更登记材料，不能仅根据解除挂靠的通知依职权主动变更企业经济类型、经济性质。故被上诉人不具有依职权对企业经济类型和经济性质进行变更登记的法定职责。原审裁定认为惠州东方联合公司并非提起申请变更登记的主体正确，但原审裁定再以“且其未曾向被告提出要求变更的申请”为由裁定驳回上诉人的起诉，理由自相矛盾，本院依法予以纠正。关于被上诉人是否具有依职权对企业经济类型和经济性质的工商登记进行撤销的法定职责。《中华人民共和国行政许可法》第十二条第（五）项规定：“下列事项可以设定行政许可：（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。”第六十九条规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。……”根据上述规定，具有法定事由的，工商登记主管部门可以根据利害关系人的请求或者依职权，撤销行政许可，被上诉人具有依职权对企业经济类型和经济性质的工商登记进行撤销的法定职责。关于本案利害关系的认定。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第二十三条的规定，被上诉人广东省市场监督管理局根据申请单位设立登记时提交的文件和章程所反映的财产所有权、资金来源、分配形式，核准广东省白马集团公司（原名广东白马发展总公司）的经济性质为“全民所有制”，并核准该公司的经济类型为“内资企业法人”，具有充分的事实和法律依据。虽然被上诉人具有依职权对企业经济类型和经济性质的工商登记进行撤销的法定职责，但是本案中广东省经济委员会和白马集团之间解除挂靠关系的情形并不属于《中华人民共和国行政许可法》第六十九条规定的依法应撤销登记的情形。韩紫靛是否对涉案债务承担连带责任不仅取决于白马集团的经济类型和经济性质，还取决于其行为是否属于应对涉案债务承担连带责任的法定情形。即使被上诉人对白马集团的经济类型和经济性质的工商登记进行撤销，则经济类型和经济性质还有待确定，并不直接导致白马集团的法定代表人韩紫靛涉案债务承担连带赔偿责任。因此，被上诉人是否撤销工商登记的经济类型和经济性质，对上诉人的涉案债权不产生直接的影响，依法应裁定驳回上诉人的起诉。综上所述，原审裁定驳回上诉人的起诉，处理正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 谭建军审 判 员 余树林审 判 员 金 霞二〇一九年十二月二十日法官助理 余 娇书 记 员 李 岚