陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终14027号上诉人（原审被告）：陕西启凤影视文化发展有限公司。住所地陕西省西安市碑林区南关正街以西中贸广场第15幢2单元21402室。法定代表人：艾路，该公司总经理。委托诉讼代理人：师巍，男，1959年8月16日出生，汉族，该公司员工，住西安市碑林区东县。委托诉讼代理人：宋诚，男，1952年7月8日出生，汉族，住陕西省眉县。被上诉人（原审原告）：陕西在这里餐饮管理有限公司，住所地陕西省西安市碑林区雁塔中路19号鹏博大厦A座1707室。法定代表人：李均锋，该公司行政总厨。委托诉讼代理人:任自力，陕西方强律师事务所律师。委托诉讼代理人:李曼，陕西方强律师事务所律师。原审被告：西安宣平里文化旅游运营管理有限责任公司，住所地陕西省西安市未央区汉城街道办楼阁台村村委会院内2号。法定代表人：王涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢继龙，男，1978年2月17日出生，汉族，员工，住。上诉人陕西启凤影视文化发展有限公司（以下简称启凤公司）因与被上诉人陕西在这里餐饮管理有限公司（以下简称在这里公司）及原审被告西安宣平里文化旅游运营管理有限责任公司（以下简称宣平里公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初14165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。启凤公司上诉请求：撤销一审判决书第一项、第三项、第四项；一、二审诉讼费由在这里公司负担。事实和理由：一审对法律关系认定错误，本案属于合伙协议纠纷，不属于债权债务纠纷。其与在这里公司所签《2018宣平里啤酒音乐节餐饮服务合作协议》约定了双方在宣平里音乐节各自的权利义务，其除了给在这里公司提供餐饮服务展位之外，更重要的是在此次音乐节上为在这里公司提供品牌推广、宣传服务，借助音乐节这个平台为“小杨烤肉”提高知名度。故本案应属合伙协议纠纷。一审未查明本案事实，未理清当事人之间的权利义务，导致判决结果错误。其已经履行了合伙协议约定的品牌宣传、推广服务，有效提升了“小杨烤肉”的品牌影响力。在这里公司主张退还冠名费（活动广告费、承办赞助费）无事实依据和法律依据。因宣平里公司的原因，音乐节的活动被迫提前停止，宣平里公司应承担一定的责任。合伙协议约定的独家冠名费实际上包括两部分，第一部分是活动广告费，第二部分是承办赞助费。独家冠名费中的赞助费是在这里公司自愿认可支出的，相当于赠与。关于返还营业款的问题。因其与在这里公司对营业款的结算目前未进行最终核算，一审根据在这里公司单方提供的数据进行判决错误。再者，在这里公司违反合作协议约定，自私收取费用，也是导致本案营业款无法核算的重要原因。在这里公司辩称，其认可一审判决，启凤公司的上诉理由不成立。双方之间不是合伙关系。其只是启凤公司组织活动中的一个商户，租用了启凤公司一个商位，并未参与管理事务，所以双方之间不属于合伙关系。双方之间是商事关系，双方合同约定其交纳冠名费，不存在赠与行为。一审判决根据啤酒节的实际时间对冠名费作了处理，其可以接受。关于营业款，一审查明其确实有两次自行收取营业款，但系因为启凤公司收款系统故障，在具体核算中因双方手续不全，所以其认为是少算了。对于启凤公司主张宣平里公司承担部分责任其没有异议。基于诚实信用原则，启凤公司作为承办方应承担后续事宜，启凤公司上诉是为了拖延时间。请求驳回上诉，维持原判。宣平里公司述称，其仅为场地提供方，啤酒节活动的停止完全是启凤公司决定或其他原因停止，与其无关。启凤公司在2018年7月16日宣布停业修缮，其在2018年8月4日向启凤公司发函，通知启凤公司明确啤酒节是否继续进行。启凤在8月10日通知部分商户自行撤出。其仅与启凤公司签订战略合作协议，仅作为场地提供方，启凤公司与在这里公司之间的合同其不知晓内容。启凤公司的其他请求其不知情。请求驳回上诉，维持原判。在这里公司向一审法院起诉请求：⒈其与启凤公司签订的《2018宣平里啤酒音乐节餐饮服务合作协议》自2018年7月16日解除；⒉启凤公司返还其独家冠名费15.4万元；⒊启凤公司返还其履约保证金10万元；⒋启凤公司支付其营业款57044.4元；⒌启凤公司支付其违约金（自2018年6月22日至2018年8月20日按每日3000元计算为17.7万元，剩余违约金计算至实际支付之日）；⒍宣平里公司对以上第2至5项诉请承担连带责任；⒎诉讼费由启凤公司、宣平里公司负担。一审法院认定事实：2018年6月5日，在这里公司（乙方）与启凤公司（甲方）签订《2018宣平里啤酒音乐节餐饮服务合作协议》，就双方2018宣平里啤酒音乐节餐饮服务经营合作事宜约定:甲、乙双方合作的地点位于西安市未央区；合作期间为2018年6月8日至2018年9月7日。甲方提供给乙方餐饮服务的展位，作为经营场地并负责乙方经营期内的水电费用，乙方自行负责提供营业执照、食品货源、设备、制作加工、营业员、产品或食品的合法有效证明等全部经营事宜，该展位仅限乙方经营小杨烤肉品牌品类；甲、乙双方采取营业额2:8分账，自负盈亏；甲方每日提取乙方当日实际销售额的20%作为甲方管理成本，乙方应提取的收益每七天一结，在七天届满之次日17时前甲方以转账方式支付至乙方指定账户，甲方逾期向乙方支付的，每逾期一日需向乙方支付违约金3000元；每日营业结束后，甲方应将当天的营业销售额报给乙方指定人员，协议期内，乙方及乙方营业人员不得以代缴款或其他任何名义私自收取任何销售款项，否则须向甲方缴纳违约金5000元，乙方支付甲方活动广告费及承办赞助费(统称为独家冠名费)人民币15.4万元，甲方收到乙方上述费用后，在活动期间内应切实保障乙方独家冠名权下经营品类的独家性以及在宣传营销过程中乙方的曝光率；乙方应向甲方交纳履约保证金人民币10万元，协议期满1个月内，如乙方完全履行本合同，甲方将无息返还保证金，若甲方逾期未返还，每超过一日应向乙方承担违约金3000元整；若在合同期内，因甲方营销问题致使乙方合同目的不能实现的，可视为甲方根本违约，乙方有权单方终止合同，合同自乙方解除通知到达甲方时解除。2018年6月7日，在这里公司向被告启凤公司支付独家冠名费15.4万元以及履约保证金10万元。2018年6月13日，在这里公司进场经营，2018年7月15日,因天气及客源等原因，启凤公司通知在这里公司停止营业。2018年8月4日，宣平里公司向启凤公司发送《告知函》，要求启凤公司转移场地、搬离设备。后在这里公司于2018年8月初撤场。审理中，就合同约定的广告费及承办赞助费一节，启凤公司提供网页资料一组，称其对应的合同义务即通过网络媒体和现场的广告位把在这里公司和啤酒节联系起来，在宣平里进行平面宣传，保证在场地内只有在这里公司一家经营烤肉，并使用在这里公司自己的品牌，该义务已履行。在这里公司予以认可，但称宣传时间未达到活动约定期限，启凤公司不应收取全部款项。就在这里公司营业情况，在这里公司提交《2018年宣平里啤酒节营业报表》一组，称2018年6月13日至7月15日期间，其营业额共计106305.5元，其应分得其中80%即85044.4元，但启凤公司仅在2018年6月22日向其转账2.8万元，其余款项至今未付。该营业报表显示2018年6月13日、6月14日折后实际收入共13959.01元。启凤公司对在这里公司的证据不予认可，称系在这里公司单方制作，但承认已向在这里公司支付2.8万元。启凤公司提交营业额收入表一组，显示至2018年6月27日实际营业额共计67353.03元，其中2018年6月13日、6月14日实际营业额收入共13959.01元，在这里公司予以认可。启凤公司又称2018年6月13日、6月14日及退场前约一星期在这里公司系自行收款，在这里公司仅承认其在前两天自行收款6914.5元，该款未向启凤公司交纳，同意按照20%比例从营业额中扣减，对其余收款行为不予认可，启凤公司亦未就此提供相关证据。在这里公司明确其违约金的计算方法为，自2018年6月22日起至实际支付之日止，按每天3000元计算。一审法院认为，在这里公司与启凤公司签订的《2018宣平里啤酒音乐节餐饮服务合作协议》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，各方应本着诚实信用原则，充分履行各自义务。合同签订后，在这里公司进场经营，后因启凤公司原因致合同无法继续履行，但合同约定的合作期限已满，不存在解除事由。现涉案合作协议涉及的权利义务关系已终止，启凤公司应向在这里公司返还履约保证金10万元。在这里公司向启凤公司支付的独家冠名费应为全部合作期间的宣传费用，现在这里公司仅经营至2018年7月15日，故酌情由启凤公司返还在这里公司相应独家冠名费8.5万元。就营业款一节，根据各方证据显示，至2018年6月27日在这里公司的实际营业额共计67353.03元，启凤公司已向在这里公司返还营业款28000元，在这里公司承认2018年6月13日、6月14日的营业额其系自行收取，未向启凤公司交纳，在这里公司提交的证据亦显示该两日的实际营业额收入共13959.01元，故该款应自营业款中扣除。就2018年6月27日之后的营业额及由何方收款之情况，在这里公司及启凤公司未进行结算，亦均未提交充分证据加以证明，应各自承担举证不能的相应法律后果。故启凤公司应向在这里公司返还剩余营业款11923.41元（67353.03元×80%﹣13959.01元﹣28000元）。涉案合作协议不能履行系启凤公司原因导致，但合作协议中仅对营业款及履约保证金未返还的违约金做出了约定，在这里公司在协议履行期间亦存在私自收取销售款项的违约行为，且在这里公司主张的违约金标准过高，故启凤公司应承担的违约金为，以11923.41元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍自2018年7月16日起计算至判决给付之日止。在这里公司系以合同关系提起诉讼，但其与宣平里公司不存在合同关系，故其主张宣平里公司承担本案法律责任之诉请缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告陕西启凤影视文化发展有限公司于本判决生效后十日内向原告陕西在这里餐饮管理有限公司返还独家冠名费8.5万元；二、被告陕西启凤影视文化发展有限公司于本判决生效后十日内向原告陕西在这里餐饮管理有限公司返还履约保证金10万元；三、被告陕西启凤影视文化发展有限公司于本判决生效后十日内向原告陕西在这里餐饮管理有限公司返还营业款11923.41元；四、被告陕西启凤影视文化发展有限公司于本判决生效后十日内向原告陕西在这里餐饮管理有限公司支付违约金（以111923.41元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍自2018年7月16日起计算至判决给付之日止）；五、驳回原告的其余诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8620元（陕西在这里餐饮管理有限公司已预交），由陕西在这里餐饮管理有限公司负担4000元，陕西启凤影视文化发展有限公司负担4620元，与上款一并支付陕西在这里餐饮管理有限公司。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，在这里公司与启凤公司签订的《2018宣平里啤酒音乐节餐饮服务合作协议》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。合同签订后，在这里公司进场经营，后因启凤公司原因致合同无法继续履行，且因双方合同约定的合作期限已满，故涉案合作协议已经终止，不存在解除事由。合同期满后，启凤公司应向在这里公司返还履约保证金10万元。在这里公司向启凤公司支付的独家冠名费应为全部合作期间的宣传费用，现在这里公司仅经营至2018年7月15日，故一审酌定由启凤公司返还在这里公司相应独家冠名费85000元，与法不悖，并无不妥。启凤公司主张冠名费中的一部分系赠与，理由不成立，依法不予采信。关于在这里公司主张启凤公司退还营业款的诉讼请求，经查，在这里公司自进场至2018年6月27日，实际营业额共计67353.03元，启凤公司已向在这里公司返还营业款28000元，在这里公司承认2018年6月13日、6月14日的营业额其系自行收取，未向启凤公司交纳，而在这里公司提交的证据亦显示该两日的折后实际营业额收入共13959.01元，故该款应自营业款中扣除。对于2018年6月27日之后的营业额及由何方收款，在这里公司及启凤公司未进行结算，亦均未提交充分证据加以证明，应各自承担举证不能的相应法律后果。据此，启凤公司应向在这里公司返还剩余营业款11923.41元（67353.03元×80%﹣13959.01元﹣28000元）。涉案合作协议不能履行系启凤公司原因导致，故对在这里公司主张启凤公司支付违约金的诉讼请求，依法予以支持。因在这里公司在协议履行期间亦存在私自收取销售款项的违约行为，且在这里公司主张的违约金标准过高，故一审结合本案实际情况酌定启凤公司以11923.41元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍自2018年7月16日起计算至判决给付之日止，并无不妥。在这里公司与宣平里公司不存在合同关系，其主张宣平里公司承担责任，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。一审判决第四项所载违约金基数为“111923.41元”，与事实认定不符，应予纠正。综上所述，一审判决第一项、第二项、第三项、第五项应予维持，第二项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初14165号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、变更西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初14165号民事判决第四项为，本判决生效之日起十日内，陕西启凤影视文化发展有限公司向陕西在这里餐饮管理有限公司支付违约金（以11923.41元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍自2018年7月16日起计算至判决给付之日止）。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8620元，由陕西在这里餐饮管理有限公司负担4000元，由陕西启凤影视文化发展有限公司负担4620元。二审案件受理费4416元，由陕西启凤影视文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜亦君审判员  赵羽嘉审判员  林 瀚二〇一九年十二月三日书记员  姬凯华