徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0312民初8428号原告：徐州高新技术产业开发区国有资产经营有限公司，住所地徐州市高新区珠江路高新区管委会办公楼505-510室。法定代表人：黄海均，该公司董事长。委托诉讼代理人：惠敏，江苏永伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莹，江苏永伦律师事务所律师。被告：美建建筑系统（中国）有限公司，住所地上海市嘉定区宝安公路2676号。法定代表人：裘建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：宫恒辉，该公司职员。委托诉讼代理人：俞斌，上海市建纬律师事务所律师。原告徐州高新技术产业开发区国有资产经营有限公司（以下简称国资公司）与被告美建建筑系统（中国）有限公司（以下简称美建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告国资公司的委托诉讼代理人惠敏，被告美建公司的委托诉讼代理人俞斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告国资公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告多支付的工程款211506.56元、质保金978812.67元及利息（利息以211506.56元为基数，按同期银行贷款利率，自2018年9月5日计算至被告付清为止）；2、请求判令被告向原告支付逾期竣工违约金60.57万元；3、本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由：2011年4月12日，经过招投标程序，原被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告承建原告发包的徐州美驰车桥二期扩建项目钢结构工程，工程内容为徐州美驰车桥二期扩建项目的钢结构、屋面、墙面、门窗等工程的优化设计及施工，合同价款为固定总价2019万元，工期120天，从合同签订之日（2011年4月12日起算），工程质量标准为“合格，创建省优质工程”。验收完成后，原被告于2014年2月24日分别签订了《徐州美驰车桥二期扩建项目钢结构剪刀撑修改设计补充协议》、《徐州美驰车桥二期扩建项目钢结构剪刀撑修改补充协议》及《徐州美驰车桥二期扩建项目屋面及墙面开孔补充协议》三份协议，约定由被告对涉案工程的剪刀撑进行设计、修改等，并对屋面及墙面开孔与防水进行处理，原告支付被告剪刀撑设计价款为9.5万元、剪刀撑修改工程暂定26.69万元、屋面及墙面开孔工程暂定价为90万元。工程完工后，被告向原告就涉案工程向原告提供决算报告，后原告委托江苏建协工程咨询有限公司就涉案工程进行审计。2017年11月17日，该公司出具《工程造价咨询报告书》，审定工程结算造价为19576253.44元，但原告已向被告支付合同款19787760元，被告多收取原告工程款211506.56元，被告应将该款项返还给原告。同时根据合同约定，本工程工期为120天，被告开工时间为2011年7月15日，验收合格时间为2013年12月28日，被告施工工期严重超过了《建设工程施工合同》的约定，应当按照合同约定向原告支付合同总价3%的违约金即60.57万元。维护原告的合法权益，特诉至人民法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告美建公司辩称，第一，诉争工程是固定总价合同，固定总价合同不应对工程价款再次结算。原告所委托的第三方出具的造价咨询报告书对固定总价合同进行审计缺乏法律依据，且该委托系单方委托，不能作为原被告双方结算的依据。第二，关于合同外的增加工程，原告已经于2014年7月11日书面签收工程结算书，根据合同专用条款第15条第2款规定，原告在收到工程量申报后应当在5日内予以确认或提出异议，否则视为认可。原告在收到工程结算书后未提出异议，应当以被告提交的工程结算书为准。第三，原告无权要求被告对工程质量承担责任。诉争工程已经实际验收合格，且原告已经实际使用多年，原告从未向被告提起过质量维修主张。第四，被告不存在工期违约的情况。开工报告中计划开工的时间为2011年7月15日，完工时间为2015年3月13日，诉争钢结构工程在2013年12月前就已经完工并通过验收，不存在延误工期的情况。此外，在诉争工程施工过程中，由于原告未能按照约定履行支付工程预付款、进度款，且存在设计单位未能提供建筑图纸以及技术说明、工程设计多次变更，才导致工期依法被顺延，不能单独以双方合同约定的施工日期作为评判被告施工是否延误的依据。在原告方提交的第三方审计报告中审价单位甚至都提到工期顺延设计因素众多，暂不予扣除工期违约金，因此原告主张工期违约金无事实依据。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：铜山经济开发区国有资产经营有限公司于2012年8月变更为徐州高新技术产业开发区国有资产经营有限公司。2011年2月，国资公司针对徐州美驰车桥二期工程项目发布招投标公告。美建公司中标徐州美驰车桥二期扩建项目钢结构工程，中标通知书载明中标工期117天（桩基反力5天，设计12天，施工100天）。双方于2011年4月12日签订建设工程施工合同，合同约定工程内容为：徐州美驰车桥二期扩建项目的钢结构、屋面、墙面、门窗等工程的优化设计及施工，承包范围为中标范围内图纸、招标文件以及招标答疑要求的全部内容及施工中经确认变更的变化内容，承包形式为包工包料，合同工期120日历天，从合同签订之日起算起，工程质量标准为合格，创建省优质工程。合同价款为固定总价2019万元，其中材料价款1583万元，建筑劳务价款436万元。合同通用条款第13条约定对工期顺延进行约定：13.1因以下原因造成工期顺延，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按照专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；(7)属于非承包方原因引起的当地居民阻挠、干涉、影响施工；（8）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1条款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误工期情况未以书面形式向工程师提出报告，视为不需要顺延工期。合同专用条款第19.2条约定：因乙方责任导致工期拖延时，头10天，按合同总价的每天万分之一支付发包人违约金，10天后，按合同总价的每天万分之三支付发包人违约金，最多不超过合同总价的3%。2011年7月13日，美建公司向监理单位提交工程开工报审表，申请涉案工程于2011年7月15日开工。监理单位审核同意开工，并于2011年7月15日形成开工报告，该开工报告载明正式开工，计划竣工日期为2015年3月13日。此后，美建公司组织人员进行工程施工。2012年8月，美建公司针对涉案工程施工向铜山开发区管委会建设局提交了情况反映，认为钢结构工程存在缺少技术资料、配套工程没有完工、未按期支付进度款、施工条件不具备导致施工人员撤场等问题，该公司建议尽快支付工程款、完成相关设计和资料提供、创造施工条件，该公司还将针对增加工程提出工期补偿和二次进场费用（以最后书面报价为准）。2013年12月27日，涉案工程美驰车桥二期钢结构工程通过竣工验收并形成工程验收单，载明美建公司承建的美驰车桥二期扩建钢结构工程已完成合同及设计图纸内的施工内容，验收合格。2014年2月24日，国资公司与美建公司分别签订《徐州美驰车桥二期扩建项目钢结构剪刀撑修改设计补充协议》、《徐州美驰车桥二期扩建项目钢结构剪刀撑修改补充协议》及《徐州美驰车桥二期扩建项目屋面及墙面开孔补充协议》三份协议，约定对涉案钢结构厂房中原剪刀撑拆除、厂房受力复核、新做剪刀撑设计、安装、屋面及墙面开孔与防水处理由美建公司施工，双方在合同中对工程内容、价款以及付款方式进行了约定。2014年6月11日，国资公司对补充协议约定的屋面开孔及剪刀撑修改工程进行了验收，验收结论为合格。美建公司于2014年5月制作涉案工程决算书并提交给国资公司，该决算书载明决算价21875593元（含工程联系单或协议增减部分价款1685593元）。国资公司委托江苏建协工程咨询有限公司对涉案工程结算进行审计。该公司于2017年11月7日出具工程造价咨询报告书，该报告书审定工程结算价为19576253.44元，主要是扣除了社会保障费、安全文明施工费、工程排污费、工程质量违约金及部分工程费用。被告美建公司对该工程造价咨询报告书不予认可，双方对工程造价产生争议。2015年3月13日，美建公司制作工程竣工报告，载明开工日期2011年7月15日，完工日期2015年3月13日。另查明，美建公司于2019年7月24日向本院提起诉讼，要求国资公司支付拖欠的工程款2134333元以及逾期付款违约金583076.07元，并确认其对涉案工程享有优先受偿权，本院以（2019）苏0312民初8229号立案受理。在该案审理过程中，双方均同意对涉案工程增减的工程量价款进行鉴定，本院委托鉴定机构对该部分价款进行司法鉴定，该案正在鉴定过程中。国资公司于2019年12月6日向本院提出撤回部分诉讼请求申请书，自愿撤回了其第一项诉讼请求，即判令被告返还原告多支付的工程款211506.56元、质保金978812.67元及利息。本案争议焦点为：涉案工程是否存在工期延误的情形，如存在，工期延误的责任由谁承担，原告所主张的工期延误违约金如何确定。原告国资公司主张涉案工程因美建公司原因导致工期延误，其应按照合同总价款3%向原告支付违约金。被告美建公司主张不存在工期延误的情形，且原告未按照约定支付工程预付款、未提供建筑图纸及技术说明、工程设计多次变更及工程量增加导致工程顺延，被告不应该承担工期违约责任。本院认为，第一，关于工期是否延误的问题。原被告双方均认可涉案工程的开工日期为2011年7月15日，建设工程施工合同约定的工期为120天，涉案钢结构厂房工程应在2011年11月11日竣工。根据原告国资公司提供的工程验收单，涉案工程在2013年12月27日通过验收，工程竣工逾期超过700天。被告虽主张2013年5、6月份完成竣工，但并未提供竣工验收报告等证据予以证实，本院对其主张不予采纳，且即使其主张成立，涉案工程仍存在严重逾期完工的情形。第二，关于工期延误的责任。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第二款规定：当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。涉案合同通用条款第13.1款约定的工期顺延的情形，第13.2款约定了承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误工期情况未以书面形式向工程师提出报告，视为不需要顺延工期。美建公司未能提供证据证明其向国资公司提出过书面工期顺延的申请，按照上述合同约定以及法律规定，应视为工期不顺延。2、关于美建公司提出的工期延误的三个原因。当事人对自己所主张的事实，应当提供证据加以证明，否则将承担举证不能的不利法律后果。被告美建公司主张工期延误的原因在于国资公司未按期支付预付款、未提供建筑图纸及技术说明、工程设计多次变更及工程量增加，其应当提供证据证明其所主张的事实成立，否则应承担不利后果。被告美建公司未能提供证据证明国资公司在开工后未按约定支付工程进度款且迟延支付进度款导致迟缓或停工，亦未能证明国资公司未按期提供图纸和技术说明，其以上述两种抗辩理由不能成立，本院不予采纳。关于工程量增加对工期的影响，根据三份补充协议签订的时间，补充协议约定的工程工期并不包含在120天的工期内，而根据被告美建公司提交的工程竣工结算书中增加工程的价款与合同价款的比例，亦可以推断出增加工程的工期较短，对涉案合同约定的工期影响较小，即使可以顺延一定的工期，尚不足以免除美建公司工程逾期竣工的违约责任。被告以工程量增加为由主张工期顺延，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，工期延误的责任应由被告美建公司承担。第三，关于工期延误的违约金。原被告双方在合同专用条款第19.2款对因承包人原因导致工期延误的违约责任进行了明确约定，承包方支付的工期违约金最多不超过合同总价的3%。根据被告美建公司工期延误的天数，按照合同约定的方式计算违约金，远远超过合同总价的3%，原告国资公司按照合同价3%主张违约金，既符合双方在合同中的约定，又与双方合同履行情况、合同价款以及美建公司对工期延误的过错相适应，本院对其主张的违约金60.57万元予以支持。综上所述，原告国资公司与被告美建公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应当合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。被告美建公司作为承包人，未能按照约定的工期完成工程竣工，应按照合同约定承担违约责任，本院对原告国资公司要求被告美建公司支付工期延误违约金60.57万元予以支持。对原告国资公司的第一项诉讼请求，因美建公司已经另案诉讼国资公司，双方对争议的工程价款已经申请鉴定，国资公司基于此向本院提出撤回第一项诉讼请求，系其真实意思表示，其撤诉申请并不违反法律规定，本院予以准许，本院对国资公司所主张的第一项诉讼请求在本案中不再理涉，双方可另寻解决该纠纷。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：被告美建建筑系统（中国）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告徐州高新技术产业开发区国有资产经营有限公司工期延误违约金60.57万元。如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12022元，财产保全费3620元，合计15642元，由原告徐州高新技术产业开发区国有资产经营有限公司承担2642元，由被告美建建筑系统（中国）有限公司承担13000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。审 判 长  史 良人民陪审员  杨道平人民陪审员  张艳玲二〇一九年十二月二十日书 记 员  朱永莎