上海市崇明区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0151民初6351号(2019)沪0151民初6351号原告：黄汉文，男，1992年1月16日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：王蓓，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晨阳，上海市海华永泰律师事务所律师。被告：上海悠枚商务信息咨询有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：孙军平，总经理。委托诉讼代理人；张褘辰，上海正策律师事务所律师。委托诉讼代理人；李丽，上海正策律师事务所律师。原告黄汉文与被告上海悠枚商务信息咨询有限公司(以下至判决主文前简称“悠枚公司”)竞业限制纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月8日公开开庭进行了审理，后因案情较为复杂，本案依法转为普通程序，并于2019年11月20日公开开庭进行了审理。原告黄汉文委托诉讼代理人王蓓、被告悠枚公司委托诉讼代理人张褘辰两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄汉文向本院提出诉讼请求：1、判令原告不予支付被告竞业限制违约金125000元；2、原告不继续履行竞业限制协议。事实和理由：2016年10月13日原告与上海久愿化妆品有限公司(以下简称“久愿公司”)签订劳动合同和竞业限制协议。2016年10月17日，久愿公司未开业被吊销营业执照。2017年1月15日，原告在久愿公司及被告隐瞒事实的情况下，与久愿公司、被告签订劳动合同主体变更协议书，约定原告的用人单位由久愿公司变更为被告。上述合同签订后久愿公司及被告并未履行用人单位义务，从未向原告履行支付劳动报酬及缴纳社会保险的义务，原告并未与被告建立劳动关系。原告认为，原、被告不存在劳动关系，且原告和久愿公司之间签订的竞业限制协议自始无效，相关约定不对原告产生约束力，故原告对仲裁裁决不服，故涉讼。原告黄汉文向本院提供如下证据：1、仲裁裁决书，据以证明本案已经过仲裁。2、久愿公司信用报告、闵行市场监督局行政处罚决定书，据以证明久愿公司的经营范围不包括医疗整形美容代理销售咨询，且久愿公司于2016年10月17日被吊销营业执照，故之后签订的劳动合同主体变更协议无效，久愿公司吊销营业执照前没有实际开展过经营活动。3、被告信用报告，据以证明被告的经营范围不包括医疗整形美容代理销售咨询，且被告也无劳务外包、中介服务、健康咨询的资质。4、养老保险缴费情况，据以证明久愿投资管理有限公司(以下简称“九愿投资公司”)委托劳务派遣公司为原告缴纳社保。5、九愿投资公司信用报告、民事判决书各一份，据以证明原告的劳动关系与久愿投资公司建立，李小青、李娜均为该公司股东。6、伊美尔港华医院收款单，据以证明原告受久愿投资公司安排为伊美尔港华医院提供服务。7、情况说明一份，据以证明原告实际为久愿投资公司提供服务，接受股东安排，工作在伊美尔港华医院，工作内容是为医院介绍客户，原告不需要专业技术专业技术知识，不涉及企业秘密。8、员工离职流转单，据以证明原告离职时已将微信号移转给久愿投资公司。9、仲裁庭审笔录，据以证明李初楚在其他案件中的自认不能影响本案客观事实的认定。被告悠枚公司辩称，原告于2016年10月与久愿公司建立劳动关系，随后被告代替久愿公司成为用人单位，久愿公司法人主体资格并未终止，劳动合同主体变更具有法律效力，各方应当遵守劳动合同；原告负有竞业限制义务，双方约定了竞业限制义务，原告离职后即违约；原告主观恶性极大，给公司带来巨大影响，故要求驳回诉讼请求。被告悠枚公司向本院提供如下证据：1、劳动合同、保密协议、竞业限制协议，据以证明原告2016年10月13日与久愿公司建立劳动关系并签订竞业限制。2、劳动合同、劳动合同主体变更协议，据以证明2017年1月15日经三方协商一致做出劳动合同主体变更，原、被告达成劳动关系合意。3、员工辞职申请书，据以证明原告于2018年12月离职。4、微信聊天记录、整形面诊录音、微信朋友圈截图及其滚动视频(附时间戳)、2019年1月23日面诊现场，据以证明原告离开被告公司后继续从事医疗美容整形咨询等工作，该客户系本所律师助理取证，原告离职之后一个月内即违反竞业限制义务。5、黄汉文部分收入证明，据以证明原告的收入情况以及薪资发放情况。被告对原告提供的证据四、七的真实性有异议，认为情况说明中有李初楚，其在生效的民事判决中已确认与被告存在劳动关系；对证据五、六不发表质证意见。原告对被告提供的证据一、三、五的真实性无异议，但认为用人单位营业执照被吊销，劳动合同即终止，被告未发放给原告工资；对证据二、四的真实性有异议，认为案外人骗取原告签订的，该劳动合同无效；原告的工作微信号在离职时上交；聊天记录是通过钓鱼执法制作的，不符合事实。本院经审理认定事实如下：原告于2016年10月13日与久愿公司建立劳动关系，担任咨询师，原告(乙方)与久愿公司(甲方)签订期限自2016年10月13日至2021年10月12日的劳动合同。同日，双方签订竞业限制协议，约定鉴于乙方在职期间作为甲方的营销人员(包括但不限于中、高级管理人员、营销人员、其他人员)，接触甲方商业秘密并对甲方负有保密义务，双方确认并同意乙方在离职后的两年内负有竞业限制义务；乙方在竞业限制期间，不得从事以下活动：1、为与甲方在产品、市场或服务方面直接或间接竞争(包括但不限于经营同类产品或从事同类业务的企业或者机构(包括各类医疗美容培训学校、整形美容医院等)工作、任职、提供任何性质的服务(包括任职、咨询、顾问、指导等)或者在该等公司或机构拥有利益；2、自己直接、间接或为他人经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务；……其他有悖竞业限制义务的任何行为。乙方离职后，甲方如主张竞业限制，将依法在每月25日前，按月向乙方支付当月的竞业限制经济补偿金，累计24个月，标准为人民币20000元；乙方承诺，若乙方违反本协议项下竞业限制义务，甲方有权终止履行在本协议下的任何未履行义务，乙方应向甲方全额返还已收取的竞业限制经济补偿金(若有)，并同时向甲方支付违约金，违约金的金额应相当于本协议第一条约定的竞业限制补偿金的总额。若该违约金金额不足以弥补因乙方违约行为给甲方造成的实际损失，则赔偿金为本协议第一条约定的竞业限制补偿金的总额的三倍；乙方承诺，若乙方违反本协议项下保密义务，甲方有权终止履行在本协议下的任何履行义务，乙方应向甲方支付违约金人民币伍拾万元，若因乙方的违约行为给甲方造成实际损失的，则应依法赔偿实际损失。2017年1月15日，被告(甲方)原告(乙方)、久愿公司(丙方)三方签订劳动合同主体变更协议书，自愿达成如下协议：自本协议生效之日起，乙、丙双方现有劳动合同(以下简称原合同)中的丙方主体由甲方取代，乙方和丙方在原合同下的权利和义务(包括岗位聘用协议、保密协议、竞业限制协议)变更为由甲方和乙方继续履行，丙方的权利、义务均随之全部转移给甲方，丙方不再作为原合同的当事人。同日，原告与被告签订劳动合同，约定双方劳动合同期满日期仍依照原合同的期满日期确定。2018年12月27日，原告向被告提出辞职。被告于2019年2月28日向上海市崇明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违反竞业限制违约金480000元、原告继续履行竞业限制协议。仲裁委裁决原告支付被告竞业限制违约金125000元；原告继续履行竞业限制协议。原告不服仲裁裁决，故涉讼。另查明，原告的工作内容包括寻找客户，给予客户咨询服务。2019年1月23日，被告安排专人去原告处咨询脸部整容的相关事宜，原告对其脸部整容提出相关整形方案。再查明，久愿公司于2016年10月17日被吊销营业执照。审理中，原告表示竞业限制协议无效，久愿公司在签订劳动合同后三天被吊销营业执照，故该转让协议无效，原、被告未建立真实有效的劳动关系，即便有效，也不能对原告产生约束力，他只是一个销售人员，客户资源是市场公开获得的。被告表示原告主张与久愿投资公司存在劳动关系，被告不予认可。本案的争议焦点一是原、被告签订的竞业限制协议是否有效。本院认为，久愿公司被吊销营业执照后，原、被告、久愿公司签订劳动合同主体变更协议，同时原、被告签订劳动合同，约定包括竞业限制协议等权利义务做了变更，系原、被告双方真实意思的表示。原告作为被告的咨询师，平时的工作中会接触被告的客户名单等重要信息，属于负有保密义务的人员，原告签订主体是适格的，故本院认定该协议真实有效，原告应予以履行。原告认为该协议无效，本院不予采信。本案的争议焦点二是原告是否违反竞业限制协议约定。本院认为，原告在被告处从事的是“咨询师”岗位，被告提供了微信聊天记录、整形咨询视频、朋友圈截图及视频(附时间戳)，整形咨询视频中显示客户向原告咨询脸部整容的相关事宜，原告做了解答，上述证据能够证明原告在离开被告处后，即刻从事美容咨询服务，但根据双方约定的协议是不能与被告在服务方面直接或间接竞争的企业、或者机构提供任何性质的服务(包括咨询)，故原告违反竞业限制约定，应当向被告按照约定支付违约金。关于违约金的数额，因双方约定若乙方违反本协议项下竞业限制义务，甲方有权终止履行在本协议下的任何未履行义务，乙方应向甲方全额返还已收取的竞业限制经济补偿金(若有)，并同时向甲方支付违约金，违约金的金额应相当于本协议第一条约定的竞业限制补偿金的总额计算。遵从公平合理原则、虑及原告的工作年限、违约过错程度、竞业限制期限等因素及原告的违约行为可能对被告造成的损害等，酌定原告应付竞业限制补偿金100000元。本案的争议焦点三是原告是否无需继续履行《竞业限制协议》。本院认为，原告于2018年12月27日离职后，即刻违反《竞业限制协议》对外提供美容咨询服务，被告有权依照该协议约定，终止履行任何尚未履行的义务，不再支付竞业限制补偿金，且有权要求原告继续履行协议，故原告要求不予继续履行该协议的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十条之规定，判决如下：一、原告黄汉文于本判决生效之日起十日内支付被告上海悠枚商务信息咨询有限公司竞业限制补偿金100000元；二、原告黄汉文应继续履行其与被告上海悠枚商务信息咨询有限公司之间的《竞业限制协议》。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告黄汉文负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  黄 蓉人民陪审员  蔡美娥人民陪审员  施玉兰二〇一九年十二月二十五日书 记 员  马 腾附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。