辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽民终615号上诉人（原审原告）：成都联网铁路电气化工程有限责任公司，住所地成都市通锦路十八号。法定代表人：贺大元，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄绍春，该公司员工。委托诉讼代理人：田丽慧，辽宁锦一佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国铁建电气化局集团有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号崇新大厦1号楼108A8房间。法定代表人：郑斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏浩然，该公司员工。委托诉讼代理人：刘廷国，河北章海律师事务所律师。上诉人成都联网铁路电气化工程有限责任公司（以下简称成都公司）、上诉人中国铁建电气化局集团有限公司（以下简称铁建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳铁路运输中级法院（2015）铁中民一初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人成都公司的委托诉讼代理人于淼、田丽慧，上诉人铁建公司的委托诉讼代理人魏浩然、刘廷国到庭参加诉讼，2019年11月22日上诉人成都公司变更委托诉讼代理人于淼为黄绍春。本案现已审理终结。成都公司的上诉请求：撤销一审判决，支持成都公司的全部诉讼请求。事实和理由：辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称正大公司）不是2015年辽宁省核准登记的鉴定机构，未取得主管部门下发的鉴定资格证书，违反了《鉴定工程造价规程》及《司法鉴定程序规则》及《全国人大常委会司法鉴定管理问题的决定》第六项的规定，鉴定依据未经法庭质证，鉴定采纳的是铁建公司单方提供的部分施工图，未经成都公司确认，鉴定依据及计算方法未接受质询，鉴定结论不能作为定案依据。成都公司未起诉京沈铁路客运专线辽宁有限责任公司（以下简称京沈公司），只提供了京沈公司与本案有关联性的证据，一审法院引用合同相对性原则，未调取京沈公司与铁建公司的《结算清单》中的工程量，并以此作为确定涉案工程量的证据错误。涉案合同外增加的工程量，双方意见不一致，可以鉴定，涉案合同有效，合同内的部分不应鉴定，且涉案工程是京沈公司与铁建公司工程中的牵引变电部分，京沈公司与铁建公司的《结算清单》可以作为成都公司与铁建公司合同内工程量的定案依据，即以该清单中的工程量和成都公司与铁建公司约定的单价，确定涉案工程款应为8,687,435元，涉案工程款应为9,520,635元，其中合同内8,687,435元，合同外833,200元，铁建公司已付工程款281.7万元，涉案工程欠款应为6,703,635元。铁建公司辩称，正大公司出具的《工程造价鉴定书》是双方共同申请一审法院委托的专业鉴定机构，鉴定程序合法，鉴定结果客观公正，该鉴定机构和鉴定人员具有相应的鉴定资质，出具的鉴定结论可以作为判决依据；一审法院根据合同相对性原则对本案判决正确，成都公司认为应当采用京沈公司与铁建公司签订的合同中的《结算清单》作为判决依据系突破合同相对性原则，也突破了铁建公司与成都公司签订的涉案合同；涉案合同是铁建公司与成都公司约定的单价合同，但由于双方对实际工程量的发生存在较大分歧，铁建公司申请法院委托正大公司进行鉴定；通过鉴定结论和双方签订的涉案合同附表比较，成都公司的实际工程量与协议约定工程量不同，涉案合同中约定的工程量只是铁建公司投标报价时的工程量。铁建公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法予以改判。事实和理由：一审期间成都公司增加、变更诉讼请求，但一审法院均未重新指定举证期限，铁建公司在第3次开庭审理的法庭辩论之前书面申请对甲供材及设备价款进行价格鉴定，一审法院以超过举证期限为由未予采纳，迳行判决，程序违法；一审庭审期间，铁建公司提交了甲控材料购销合同，以证明甲控材料设备款应为3,265,155元，但一审判决以成都公司的自认只扣除甲控材料设备款92万元，与事实不符；成都公司未按照涉案合同约定的期限完工交付，构成违约，一审法院判决铁建公司支付误工费及利息错误；工程量清单中部分项目并非成都公司施工。成都公司辩称，正大公司及鉴定人员不具有涉案铁路电气化工程的鉴定资质，一审鉴定结论不能作为定案依据；涉案合同约定价款510万元，不应对合同内工程量进行鉴定，合同外的工程量成都公司系按图纸施工，故应支持成都公司一审的全部诉讼请求。成都公司向一审法院提出诉讼请求：2010年9月19日，成都公司与铁建公司盘营客专四电集成项目经理部签订盘营客专线电气化工程（友谊变电所新旧两所）施工合同和工程量清单及结算单价。该工程由成都公司负责施工（其中设备除外，设备由建设单位和铁建公司提供）。工程于2013年9月完成验收交接，全线送电开通，投入使用。工程合同结算价款5,103,572元、超工期施工费18万元、还建所实验费14.8万元、还建所27.5KV高压电缆敷设费115,200元（已扣材料费）、抢修费8万元、挖运大石头、换新土及破桩头等费用10万元、还建所和客专牵引变电所轨回流电缆敷设费12万元（已扣材料费）、还建所主变压器搬迁费9万元，上述款项合计为5,936,572元。扣除铁建公司已向成都公司支付的280万元工程款（包括现金及代成都公司垫付的材料费）和成都公司对铁建公司进行技术培训，支付铁建公司人员工资款1.7万元，铁建公司拖欠成都公司工程款3,119,772元。成都公司多次向铁建公司催要所欠工程款，铁建公司拒不给付。故诉至法院，请求法院判令：1.铁建公司支付成都公司工程款3,119,772元；2.铁建公司承担诉讼费用。在一审法院审理过程中，成都公司主张合同以内项目工程款应在合同约定的工程款5,103,572元的基础上增加3,583,863元（依据建设单位与铁建公司之间合同工程量清单），因此，诉讼请求变更为：1.铁建公司支付成都公司合同以内项目工程款5,870,435元；2.铁建公司支付成都公司合同以外增加项目的工程款833,200元；3.铁建公司支付成都公司所欠工程款利息，自2013年10月1日起计算至判决给付之日止（暂计算至2015年12月31日为1,003,031.38元）。一审法院经审理查明：2010年9月19日，成都公司与铁建公司盘营客专四电集成项目经理部（以下简称四电集成项目部）签订《盘营线四电系统集成牵引变电工程劳务分包协议》。协议约定：四电集成项目部为工程承包方，成都公司为劳务分包方。分包范围包括友谊牵引变电所还建工程及客专牵引变电所合建工程涉及的建筑安装工程。工程开始日期为2010年9月20日，还建所结束日期为2010年11月30日、客专牵引变电所结束日期为2011年11月15日。合同约定由于本工程施工图等原因，工程量尚不能完全明确，本协议中工程量采用的是四电集成项目部投标报价时的工程量，价格在工程量清单中约定。本工程清单以内的工作项目实际工程量误差在5％内的原则不作调整，实际工程量误差在5％以上的，按实际工程量计价。清单的工程量需有现场技术员、工区长、专业主管签认，单项工作材料、人工合计等于或超过10万元的，四电集成项目部另行计价，5万元以内的从风险包干费中提取。风险包干费总额为成都公司建筑安装价款的3％。风险包干费总额定死，四电集成项目部不予追加，节余部分双方各50％分成。工程所需材料、设备由成都公司以书面形式向四电集成项目部提报计划。主体结构用料由双方共同组织采购，成都公司不得自行采购，材料款计入承包总价内，从工程款中扣除。四电集成项目部控制以外其他材料（低值易耗性材料）由成都公司自行组织供应。成都公司每周将完成的工程量报四电集成项目部，由项目部代表、技术员签字确认。对成都公司未经项目部认可，超出设计图纸和由于成都公司原因造成返工的工程量，四电集成项目部不予计量。成都公司周完成工程量经四电集成项目部确认后，项目部按合同价单价进行工程合计，付款90％的计价款。全部工作完成，经四电集成项目部认可后14天内，成都公司向四电集成项目部递交完整的结算资料，双方按合同约定的计价方式，进行工程款的最终支付。四电集成项目部收到成都公司递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，四电集成项目部确认资料后14天内向成都公司支付工程款尾款。该协议签订后，成都公司按合同约定入场施工，工程于2013年9月全线送电开通，投入使用。四电集成项目部已经通过转账方式付给成都公司工程款188万元、培训费1.7万元。施工中，四电集成项目部与成都公司未办理材料交接手续，成都公司确认四电集成项目部交付甲供材料合计为92万元。2010年12月31日，中铁九局集团有限公司在架桥施工过程中将供电段的上网线碰倒，造成部分设备烧毁，成都公司组织人员进行了抢修，四电集成项目部与成都公司未对抢修情况及费用形成现场签证或会议纪要。成都公司主张抢修时间为10天，抢修人员10人，试验车一台，包括交通费、住宿费等合计8万元。庭审中，铁建公司确认成都公司抢修时间为7天，抢修人员为10人。双方确认抢修后试验费用铁建公司已付给第三方。根据铁建公司的申请，一审法院委托正大公司对友谊牵引变电所还建工程及客专牵引变电所合建工程的工程量及工程造价进行鉴定。2016年1月12日正大公司做出辽正大鉴字［2016］001号《工程造价鉴定意见书》，确认：合同内工程造价为3,747,973元。还建牵引变电所增项部分工程造价588,768元。合同清单中的工程量与现场勘验实际不符的情况有：1.客专牵引变电所2.3项：变电所融冰装置，现场未见；2.客专牵引变电所2.9项：电压互感器、避雷器柜安装（27.5KV，GIS），现场未见；2.还建所2.8项：支持绝缘子安装（27.5KV），现场未见。还建所与客专牵引变电所合并后存在两个变电所共同设备的情况，除上述三项外，客专牵引变电所清单项目不变，扣除还建所清单项目中与客专牵引变电所共用设备的清单项目工程量：1.还建所第1.1项220KV，12m钢支柱中间H型20m钢横梁安装LGJ-400；2.还建所第1.2项220KV，12m钢支柱中间II型10m钢横梁安装LGJ-400；3.还建所事故油井、检查井；4.还建所室外照明；5.还建所220KV电压互感器安装；6.还建所220KV避雷器安装。还建所27.5KV高压电缆实际发生576米，参照合同中客专牵引变电所相同项目27.5KV高压电缆单价518元/米（含材料费）计入工程造价。还建所轨回流电缆敷设1200米，参照合同清单中7.3项电力电缆敷设VV221KV1芯400mm2单价242元/米（含材料费）计入工程造价。成都公司所提出的还建所实验费、抢修费、搬迁费、挖运大石头、换填新土、破桩头等合同清单以外项目，因没有劳务分包协议所约定的签认单，所以未计入工程造价鉴定结论。成都公司认为鉴定机构没有鉴定资质、鉴定依据不充分、鉴定结论确认的工程量及价款错误，申请对该鉴定报告进行复议，正大公司经复议对鉴定报告结论未作调整。因铁建公司在答辩状中对增加工程量费用部分事实予以认可，根据一审法院要求，正大公司对抢修费及破桩头等费用进行补充鉴定，确认抢修时间按7天，人数按10人，人工费300元/天计算，抢修费为2.1万元；按铁建公司确认的破桩头166个，每个200元计算，破桩头费用33,200元；挖大石头、换填新土因图纸没有反映，没有现场签认，而且现场也已看不到，故无法鉴定费用。成都公司除对《工程造价补充鉴定》中破桩头费用予以认可外，其余事项不认可。另查明，京沈公司作为发包人与铁建公司于2010年9月1日就新建盘锦至营口客运专线“四电”系统集成（含防灾系统）PYSD-1标段签订铁路建设工程施工合同，签约合同价为741,726,000元。一审法院认为，成都公司与四电集成项目部签订的《盘营线四电系统集成牵引变电工程劳务分包协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，故该合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。关于成都公司实际施工完成的工程量及相应工程造价问题，根据劳务分包协议约定，由于工程施工图等原因，工程量尚不能完全明确，协议中工程量采用的是四电集成项目部投标报价时的工程量，价格在工程量清单中约定。工程清单以内的工作项目实际工程量误差在5％以内的原则上不作调整，实际工程量误差在5％以上的，按实际工程量计价。因此，该协议为固定单价合同。根据正大公司出具的辽正大鉴字［2016］001号《工程造价鉴定意见书》及《工程造价补充鉴定》，确定合同工程造价为3,747,973元、还建所增项部分工程造价为588,768元、抢修费用2.1万元、破桩头费用33,200元。关于成都公司提出正大公司没有司法鉴定资质和铁路电气化专业资质的主张，经审查，正大公司具备本案工程造价资质，对成都公司的该项主张不予支持。关于成都公司提出的合同内完成工程量应根据建设单位京沈公司与铁建公司合同清单所载工程量计算的诉讼主张，因合同相对性，工程款应依据双方当事人所签合同约定的结算方式计价，本案合同单价固定，鉴定单位以施工图纸结合现场踏勘，确定合同内实际发生工程量并无不妥，故对成都公司的该项主张不予支持。关于合同外增加工程费用问题，根据合同约定，清单以外工程量需有现场技术员、工区长、专业主管签认，对成都公司未经四电集成项目部认可，超出设计图纸和成都公司原因造成返工的工程量，四电集成项目部不予计量。成都公司还主张还建所实验费14.8万元，因没有四电集成项目部的现场签认，成都公司也未能提供实验前与四电集成项目部就费用承担进行协商的相关证据，故对该项诉讼请求不予支持。关于还建所变压器搬迁费9万元是否属于合同清单漏项，四电集成项目部应否在合同单价外支付该笔费用的问题。一审法院认为，本案合同涉及两个变电所的建筑安装工程，其中之一为还建所，变压器搬迁费用在双方合同签订时应考虑在变压器安装费用中，如施工中成都公司认为该笔费用超出变压器安装费用的预算，应在清单之外单独计价，成都公司应与四电集成项目部协商，取得现场签认，因搬迁费没有四电集成项目部的现场签认，根据合同约定，不能在清单外计价，对成都公司的该项诉讼主张不予支持。关于成都公司主张还建所27.5KV高压电缆敷设费及还建所轨回流电缆敷设费问题，因铁建公司对电缆敷设长度没有异议，《工程造价鉴定意见书》参照客专牵引变电所相同项目单价确定工程价款并无不妥，双方对此也均无异议，故对成都公司所主张的还建所27.5KV高压电缆敷设费及还建所轨回流电缆敷设费应以《工程造价鉴定意见书》结论为依据。关于成都公司主张抢修费8万元，挖运大石头、换填新土、破桩头等费用10万元的问题，因上述费用没有现场签认，成都公司也未提供该笔费用计算的相关证据，考虑到铁建公司在答辩状中对成都公司主张抢修人员为10人予以认可，同时提出抢修天数为7天，成都公司总共破桩头166个，每个200元，在没有其他证据确定抢修实际发生费用的情况下，一审法院要求鉴定单位结合铁建公司答辩意见作出补充鉴定，《工程造价补充鉴定》确认抢修费为2.1万元、破桩头费用33,200元，故对成都公司主张抢修费、破桩头等费用应以《工程造价补充鉴定》为依据。关于成都公司主张挖运大石头及换填新土费用，因没有相关证据，不予支持。关于成都公司主张误工费18万元的问题，成都公司提出截止2013年9月盘锦至营口客运专线全线送电开通，成都公司工期延误22个月，延误期间成都公司在施工现场有2人看护。因成都公司未向一审法院提供工期延误事由及具体时间的相关证据，双方对成都公司撤场的具体时间也未提供现场签认。铁建公司答辩认为成都公司主张误工费数额过高，撤场时间应为2012年6月，撤场前未施工期间成都公司有1-2人现场看护，因此，一审法院认为，在成都公司未能尽到充分举证的情况下，结合铁建公司的答辩意见，应按现场2人看护，时间7个月补偿成都公司为妥，且成都公司主张4090元/月/人的赔偿标准也比较合理，故铁建公司应给付成都公司57,260元。关于四电集成项目部已付工程款及材料款问题，庭审中，双方当事人对四电集成项目部通过银行转账方式支付工程款188万元，支付培训费1.7万元均无异议。成都公司主张施工中四电集成项目部已付甲供材料费为92万元，铁建公司主张已付甲供材料费为3,265,155元，因劳务分包协议未对甲供材料种类作出约定，施工中双方当事人也未对材料交付办理任何交接手续，铁建公司不能提供证据证明已付甲供材料费为3,265,155元，因此，对铁建公司的抗辩不予支持，四电集成项目部已付工程款合计为281.7万元。关于成都公司主张工程款利息从2013年10月1日起算，因该工程于2013年9月全线开通使用，因此，对成都公司的该项主张予以支持。关于铁建公司提出的成都公司工期延误，应系违约，不应主张工程款利息的抗辩主张，因没有事实和法律依据，不予支持。综上，本案四电集成项目部应付成都公司工程款4,390,941元、误工费57,260元，已付工程款281.7万元，尚欠工程款1,573,941元、误工费57,260元。铁建公司作为四电集成项目部所属企业法人，应当承担逾期付款的违约责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：一、铁建公司支付成都公司工程款1,573,941元；二、铁建公司支付成都公司误工费57,260元；三、铁建公司支付成都公司所欠上述款项的利息，自2013年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决给付之日止；上述款项铁建公司应于判决发生法律效力后十日内给付，逾期给付依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回成都公司的其他诉讼请求。案件受理费65,746.66元，由成都公司负担49,748.47元，由铁建公司承担15,998.19元；鉴定费8万元，由成都公司承担60,533.54元，由铁建公司承担19,466.46元。本院经审理查明，原审认定的基本事实属实。另查明，2018年8月2日，正大公司向本院出具《情况说明》：工程造价鉴定一审阶段，因成都公司在去现场勘查及核对工程量中，未配合正大公司鉴定工作，在二审阶段成都公司要求重新去现场核对工程量……正大公司同意去现场复核工程量。经成都公司、铁建公司与正大公司于2018年12月21日重新到施工现场核对工程量后，2019年9月3日正大公司做出《工程造价补充鉴定》，意见如下：一、现场确认部分：1.本施工合同为固定综合单价合同，此次现场踏勘未涉及到“扣除打桩费用”项目，原鉴定意见计入了此项费用，现予以调整，增加造价为735,625元；2.经现场确认后，存在合同外增项部分，……这些合同外增项部分均不含主材，增项金额为80,712元；3.合同外部分：依据铁建公司答辩状已经发生过12.3万元试验费，成都公司有两次的实验报告，……现予以调整，增项金额为148,000元；4.成都公司主张的挖运大石头、换填新土的费用铁建公司在答辩状中确认有该事实发生，经核算后费用为56,468元。二、争议部分：1.成都公司主张的合同外项目，属于其向法庭提出鉴定的，但因没有调取到高铁公司竣工结算清单，无法鉴定，需法庭裁决；2.电缆部分工程量的差异：成都公司主张按合同的工程量计入结算。三、补充鉴定结论：根据以上所述对原鉴定结论做出修正，增加造价金额为1,020,805元。该补充鉴定的合同内增加部分735,625元中包含扣除打桩费用65万元。本案二审期间，成都公司向本院提出申请：向京沈公司调取盘营客运专线四电集成牵引变电所工程设计院施工图、竣工图、完整的全套图纸，调取京沈公司与铁建公司之间关于盘营客运四电集成牵引变电所工程决算资料；且多次申请本院向京沈公司调取盘营客运专线四电系统集成项目工程竣工结算清单。本院前往京沈公司调取相关证据，京沈公司于2019年4月22日向本院出具《关于调取有关证据的说明》：一、京沈公司作为盘营客专建设管理单位，与施工单位铁建公司签订了施工总承包合同，并严格按照合同约定实施建设管理，竣工结算也是按照施工总承包合同进行结算；二、京沈公司与施工单位进行竣工结算时，按照总承包合同的清单进行结算，所有清单均按专业清单代码汇总量进行结算，没有细分到哪个具体工程、具体工点，因此无法提供索引变卖所以及打桩等具体工程的结算清单；三、关于地基打桩设计施工图纸，由于全线设计打桩图纸等数量巨大，没有提供所需是哪一段的，并且四电工程地基打桩零散分布，工点较多，位置无法确定，暂无法提供；四、关于友谊变电所旧所拆除工程，由施工单位根据总承包合同自行拆除，施工方案及工程量由施工单位制定，并根据承包合同总量控制，公司无此项内容，可请施工单位提供；五、关于中铁九局赔偿抢修费问题，此项是中铁九局与铁建公司两个施工单位之间的往来，与京沈公司无关，京沈公司也没有参与，无法提供相关工程量。2019年5月27日，京沈公司再次向本院出具《关于调取有关证据的说明》，在2019年4月22日答复的基础上，再次说明如下：一、关于盘营客专四电项目牵引变电所工程《竣工决算清单》：经公司查找比对，盘营客专牵引变电所工程包括友谊牵引变电所和西四牵引变电所，决算清单是两个牵引变电所的合计数量，无法分清此案的友谊牵引变电所有关内容，故此项内容无法提供；二、关于友谊变电所旧所拆除工作，公司在上次答复中已明确，此次没有新的答复；三、关于中铁九局赔偿抢修费问题，公司在上次答复中也已明确，此次没有新的答复；四、关于盘营客专四电集成项目牵引变电所的地基打桩工程施工图纸和打桩竣工结算单，经认真对照查找，公司与铁建公司竣工决算清单中无此项内容，无法提供决算清单。本院认为，涉案《盘营线四电系统集成牵引变电工程劳务分包协议》系成都公司与铁建公司的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，一审判决认定该合同有效正确。成都公司上诉提出，正大公司不具备涉案工程的鉴定资质，鉴定依据未经质证，该鉴定结论不能作为定案依据。关于对涉案工程量及工程造价的鉴定。经查阅一审卷宗：2015年8月24日，铁建公司向一审法院提交《工程量鉴定申请书》，申请委托具备铁路电气化建设工程鉴定资质的鉴定机构对成都公司施工的工程量进行鉴定。2015年9月18日，成都公司向一审法院提交《鉴定申请书》，申请对涉案相关事实进行司法鉴定，包含：因涉案合同签订的2010年的单价和总价与现实情况差距较大，申请通过司法鉴定程序对盘营客专线友谊变电所（包括还建所和高铁新建所）工程重新进行决算，工程决算总价款的29％为铁建公司提取的管理费，71％为成都公司的合同承包价款；对工程图纸和清单以外的漏项和增加项发生的工程量进行鉴定；对合同清单内发生的超过5％以上的工程增加量进行鉴定。2015年9月20日，成都公司向一审法院提交《关于申请司法鉴定的几点说明》，主要内容为：申请以工程竣工图和合同为基础，对盘营客专线工程友谊牵引变电所（包括还建所和新建所）工程决算鉴定，这既是涉案工程建设必须的程序，也是涉案合同的约定，且不能采用铁建公司提供的任何图纸和资料，请求一审法院调取涉案竣工图。2016年1月4日上午，成都公司向一审法院明确表示，其不申请鉴定，本案工程量依据从京沈公司调取的清单和双方认可的单价即可确定，故撤回鉴定申请。就上述内容，成都公司的法定代表人和委托诉讼代理人在一审法院的询问笔录上签字。当日下午，成都公司向一审法院出具《强烈要求2016年元月4日笔录作废再次郑重声明》，表示：上午笔录中“无须鉴定”、“撤回鉴定申请”作废；成都公司申请对工程决算鉴定，铁建公司申请对工程量鉴定；一审法院从京沈公司调取的京沈公司与铁建公司的合同清单即是该双方结算清单，京沈公司已经与铁建公司按该清单结算完毕；成都公司继续申请对盘营客专友谊牵引变电所进行工程决算鉴定，且以涉案合同、国家关于电气化铁路概（预）算定额标准、实际的工程量为基础资料，鉴定依据包括：自京沈公司调取的全部图纸和资料、京沈公司与铁建公司工程结算清单、铁建公司中标书清单、涉案合同，且上述鉴定依据须经质证；涉案工程以自京沈公司调取的结算清单中的工程量为准；铁建公司提供的图纸、资料不能作为鉴定依据。2015年9月14日、10月20日，一审法院两次组织双方当事人摇号，最终确定正大公司为涉案工程量和工程造价的鉴定机构。正大公司接受委托后，对涉案工程现场进行了勘验。正大公司出具涉案鉴定报告后，一审法院组织双方当事人对该报告进行了质证，正大公司的鉴定人员出庭接受了质询。虽然成都公司在申请鉴定问题上存在反复，但成都公司最后的意见还是申请对涉案工程的造价进行鉴定。涉案合同中虽约定为固定单价，但合同双方均申请以鉴定的方式确定涉案工程的造价，一审法院委托专业机构对涉案工程量及工程造价进行鉴定，并无不妥，且鉴定程序符合相关规定。成都公司在二审期间提出的要求正大公司的法定代表人出庭接受质询的申请，本院不予支持。关于正大公司的资质。成都公司提出，正大公司不是2015年辽宁省核准登记的鉴定机构，未取得主管部门下发的鉴定资格证书，违反了《鉴定工程造价规程》及《司法鉴定程序规则》及《全国人大常委会司法鉴定管理问题的决定》第六项的规定。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定，从其规定。该决定第六条规定：申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。省级人民政府司法行政部门应当根据鉴定人或者鉴定机构的增加和撤销登记情况，定期更新所编制的鉴定人和鉴定机构名册并公告。根据上述规定，实行登记管理的并不包含建设工程造价鉴定机构，正大公司虽不在国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册中，但正大公司具有工程造价咨询企业甲级资质，该公司参与涉案鉴定工作的鉴定人员为2名注册造价工程师和2名全国建设工程造价员。正大公司及其鉴定人员，对涉案牵引变电工程劳务分包合同所涉工程量及工程造价进行鉴定符合相关规定。关于涉案鉴定依据。正大公司出具的涉案鉴定报告中记载的鉴定依据为：涉案分包协议、铁建公司提交的纸质图纸、从京沈公司调取的电子版图纸、现场勘验记录、铁建公司答辩状。经查阅一审卷宗，分包协议、铁建公司提交的图纸均系涉案当事人提交的证据，均已经过质证。作为涉案鉴定依据的电子版图纸，系一审法院、正大公司、成都公司、铁建公司共同赴京沈公司处调取。正大公司在其鉴定报告的鉴定说明中已明确，在京沈公司调取的9份电子版图纸，经核对，其中7份与铁建公司作为证据提交的纸质蓝图一致，另外2份电子版图纸为与本案无关的西四变电所的施工图。在正大公司对涉案工程量及工程造价的鉴定过程中，一审法院组织双方当事人及鉴定机构共同对施工现场进行了勘验。在鉴定机构的现场勘验单中记载，涉案合同清单中的部分项目现场未见，但成都公司却无法指出，且现场核查工程量时，成都公司表示不看。在该现场勘验单上，一审法院、正大公司、铁建公司均签字确认，成都公司签署意见为：此次勘察成都公司不认可，工程量应以京沈公司调取的结算清单确定的工程量为准，铁建公司无证据证明工程量发生变化。上述合同、图纸、勘验记录符合规定，可以作为鉴定依据。一审鉴定期间各方已经共同向京沈公司调取了相关图纸，且经核对，在京沈公司调取的电子版图纸中，涉案工程部分与铁建公司所提交的图纸一致，成都公司在二审期间再次提出向京沈公司或沈阳铁路档案馆调取盘营客运专线四电集成牵引变电所工程图纸的申请，本院不予支持。一审鉴定期间各方共同到涉案工程现场进行了勘验，成都公司到场而不参与核查工程量，应系其放弃权利，本案二审期间成都公司提出重新勘察现场的申请不应予以支持，但正大公司向本院出具说明，同意去现场复核工程量，为充分保护当事人的权益，本院予以准许。正大公司与成都公司、铁建公司重新勘验现场后，出具了《工程造价补充鉴定》，该补充鉴定与正大公司一审期间作出的涉案工程的鉴定结论共同作为本案工程造价的定案依据。综上，正大公司及其鉴定人员具备相关资质，涉案鉴定程序合法，现无证据证明正大公司的鉴定结论依据不足及存在其他不能作为证据使用的情形，成都公司提出的正大公司的鉴定结论不能作为定案依据的上诉主张不能成立，本院不予支持。成都公司上诉提出，一审判决引用合同相对性原则，未以京沈公司与铁建公司的结算清单确定涉案工程量错误。合同相对性原则，是指合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。具体的说，只有合同关系当事人之间才能相互提出请求，非合同关系当事人，没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼；合同赋予当事人享有的权利和义务，原则上并不及于第三人。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。京沈公司与铁建公司签订的《铁路建设工程施工合同（施工总价承包）》与涉案铁建公司与成都公司签订的劳务分包协议，虽然涉及的工程具有一定的关联性，但系两个独立的合同，分别约定了不同主体之间不同的权利义务关系。成都公司与铁建公司签订的只是涉案工程的劳务分包协议，并在该协议中明确约定，工程量采用铁建公司投标报价时的工程量，价格经铁建公司与成都公司约定，施工中由铁建公司提供材料和设备。京沈公司与铁建公司签订的《铁路建设工程施工合同（施工总价承包）》所附的《已标价工程量清单》中，牵引变电所和还建牵引变电所的具体工程项目，即07190201项至07190202A0214项，与涉案合同清单中的工程项目，以及鉴定报告所附的工程量清单中的工程项目，经过比对，具体的工程项目一致，但工程量并不相同，且京沈公司与铁建公司合同清单中的单价与涉案合同清单中的单价亦不一致。一审判决以合同相对性原则，对成都公司提出的以京沈公司与铁建公司合同清单所载工程量计算涉案合同内工程量的主张未予支持，并无不妥。且二审期间，本院向京沈公司调取成都公司申请中的相关证据，京沈公司两次向本院出具书面情况说明，该公司无法提供相关证据，并说明了具体理由。成都公司提出的应以京沈公司与铁建公司的结算清单确定涉案成都公司与铁建公司合同内工程款的上诉主张，本院不予支持。铁建公司上诉提出，一审判决认定甲控材料设备款错误。铁建公司主张其甲控材料设备款应为3,265,155元，并向一审法院提交了44份甲控材料购货合同，用以证明上述主张。铁建公司亦向本院提交了甲控材料设备等的买卖合同、进场报验单等，并申请证人出庭作证，以证明其此项主张。其所提交的报验单虽然能体现材料、设备用于友谊变电所，但报验单上仅有铁建公司四电集成项目部和监理单位的印章，而无成都公司的确认。且案涉协议中约定，工程所需材料、设备由成都公司以书面形式向四电集成项目部提报计划。铁建公司未能提交成都公司就相关材料设备所提报的计划，成都公司对铁建公司主张的甲控材料设备款应为3,265,155元亦不予认可，故一审判决未认定甲控材料设备款为3,265,155元，并无不妥。铁建公司上诉提出，一审判决该公司支付误工费及利息错误。一审庭审中，成都公司主张因铁建公司提出的材料和设备问题而造成了工期延误，对此铁建公司并未否认，现无证据证明工期延误系由成都公司的原因造成，一审判决铁建公司支付误工费和利息，并无不妥。铁建公司上诉提出，一审判决认定的工程量清单中部分项目并非成都公司施工。涉案工程的造价，系经双方当事人申请后，由一审法院委托正大公司进行鉴定而确定。在鉴定过程中，一审法院、正大公司与双方当事人共同对施工现场进行了勘验，铁建公司亦在勘验笔录上签字确认。现铁建公司提出涉案鉴定结论中的部分工程量并非成都公司完成的上诉主张依据不足，本院不予支持。铁建公司上诉提出，一审判决程序违法。铁建公司主张，一审期间成都公司多次变更诉讼请求，而一审法院未重新指定举证期限，且未依铁建公司的申请对甲控材料设备价款进行鉴定。经查阅一审卷宗，一审期间成都公司分别提出增加、变更诉讼请求的申请，一审法院分别于成都公司增加诉讼请求之后两次开庭，又于成都公司变更诉讼请求、正大公司出具鉴定结论之后第三次开庭对本案进行了审理，而铁建公司是在第三次庭审的法庭辩论期间提出了对甲控材料设备价款进行鉴定的申请。鉴于上述情况，一审审理程序并不存在违法之处，铁建公司提出的一审判决程序违法的上诉主张，本院不予支持。关于涉案工程的造价以及铁建公司的尚欠工程款。二审期间经重新勘验现场后，正大公司的补充鉴定结论为：合同内工程造价增加735,625元、合同外增加80,712元、合同外增加还建所开通试验费148,000元、挖运大石头和换填新土费用56,468元，合计增加1,020,805元；争议部分费用5,141,995元，其中合同内争议部分650,308元，合同外争议部分4,491,995元。1.合同内工程造价增加735,625元，其中包含扣除打桩费用65万元。关于打桩费用65万元。在涉案《劳务分包协议》成都公司和铁建公司约定工作内容及工程款的工程量清单中，详细列出了每个工程项目的数量、单价和合价，而在牵引变电（建安费）中的“扣除打桩费用”一项中，价格一项为“-650,000”，对此应理解为：双方在签订涉案合同时，所约定的工程款为各个工程项目的费用之和再减去打桩费用65万元，涉案工程造价中不应包含打桩费65万元。正大公司在一审期间出具的涉案工程造价的鉴定报告中，亦是采用合同中工程清单的体例，故打桩费用65万元不应计入涉案工程造价。而此项费用中的85,625元，系正大公司与成都公司、铁建公司在二审期间重新勘验现场后根据勘验记录而调整，本院予以确认。2.合同外增项80,712元。此项费用亦系正大公司与成都公司、铁建公司在二审期间重新勘验现场后根据勘验记录而调整，本院予以确认。3.试验费148,000元。成都公司在一审时提出，还建所安装后进行开通试验，包括高压试验和继电保护试验，由此产生试验费148,000元，并提交了试验报告以证明其主张。成都公司还提出，此项费用未包含在工程量清单中，属于漏项。对此项费用，铁建公司在其书面答辩状中的意见为，试验费为成都公司现场负责人从项目部借款后用于支付，因试验单位不能开具发票，后由他人开具铜排材料费12.3万元发票，已由项目部列支成本，未计算入成都公司款项。在一审庭审中，铁建公司对成都公司所提交的试验报告的质证意见为，该试验报告未经铁建公司签字确认，试验是否需要以及费用的承担，成都公司应在试验前经过双方协商，合同中并无约定，成都公司自行制作所产生的费用应由成都公司承担。铁建公司在一审庭审中提交了12张合计123,000元的铜排发票，成都公司认可该123,000元是中铁九局在施工过程中发生事故而抢修后重新试验的费用。根据成都公司和铁建公司的诉辩主张及各自所提交的相应证据，一审判决认为因没有铁建公司现场签认、成都公司未能提供试验前与铁建公司就费用承担进行协商的相关证据而对此项费用未予支持，并无不妥。成都公司仅提交试验报告，不能证明此项费用应由铁建公司承担，试验费148,000元不应计入涉案工程造价。4.挖运大石头和换新土费用56,468元。成都公司在一审庭审中确认挖运大石和换新土费用并无现场签认，正大公司在鉴定依据不足的情况下，仅凭成都公司的自述计算此费用不妥，该56,468元不应计入涉案工程造价。5.争议部分。此争议部分包括合同内争议部分和合同外争议部分，其中：合同内争议部分650,308元，鉴定报告中备注为：成都公司主张按与铁建公司签订合同时订立的工程量；合同外争议部分4,491,687元，鉴定报告中备注为：属于成都公司向法庭提出鉴定，但因没有调取到京沈公司竣工结算清单，无法鉴定，需法庭裁决。此争议部分中，成都公司均未能提供充分证据证明其完成了相应的工程量，故此争议部分合计工程造价5,141,995元不应计入涉案工程造价。此外，成都公司在二审中提出一审判决认定抢修费2.1万元错误，施工中抢修系因中铁九局的原因造成，故申请本院向中铁九局调取的2011年1月盘营线原友谊变电所事故抢修处置费清单，以该清单确定其抢修费金额。关于抢修费，成都公司在一审期间的主张为，抢修时间10天，抢修人员10人，试验车一台，包括交通费、住宿费等合计8万元。一审庭审中，铁建公司确认抢修时间为7天，抢修人员为10人。在成都公司未能提供关于抢修的现场签证等能够证明其抢修费用的证据的情况下，正大公司依据铁建公司确认的时间和人员，结合市场人工费计取抢修费为2.1万元，且不含交通费及食宿费，一审判决对抢修费认定为2.1万元并无不妥，对于抢修费本院不予调整。关于申请人民法院调取证据。《证据规定》第十七条规定：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。成都公司申请本院向中铁九局调取的事故抢修处置费清单，不属于上述可以申请人民法院调查收集的证据，对其调取证据的申请，本院不予支持。综上，依据正大公司一审期间出具的鉴定结论，一审判决认定铁建公司应付成都公司工程款4,390,941元、误工费57,260元，已付工程款281.7万元，尚欠工程款1,573,941元、误工费57,260元，此认定并无不妥。鉴于二审期间正大公司经重新勘验现场后，对涉案工程造价的鉴定结论做出了调整，本院依据相关证据及鉴定结论对涉案工程造价做相应调整，涉案工程造价应在一审判决基础上增加166,337元，故本院将涉案工程造价调整为4,557,278元，铁建公司尚欠成都公司工程款1,740,278元，误工费57,260元。综上所述，成都公司的上诉请求部分成立；铁建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳铁路运输中级法院（2015）铁中民一初字第00002号民事判决第二、三项；二、撤销沈阳铁路运输中级法院（2015）铁中民一初字第00002号民事判决第四项；三、变更沈阳铁路运输中级法院（2015）铁中民一初字第00002号民事判决第一项为：中国铁建电气化局集团有限公司支付成都联网铁路电气化工程有限责任公司工程款1,740,278元；上述款项中国铁建电气化局集团有限公司应于本判决发生法律效力后十日内给付，逾期给付依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回成都联网铁路电气化工程有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费65,746.66元，由成都联网铁路电气化工程有限责任公司负担49,746.66元，由中国铁建电气化局集团有限公司负担16,000元；鉴定费80,000元，由成都联网铁路电气化工程有限责任公司负担60,000元，由中国铁建电气化局集团有限公司负担20,000元；二审案件受理费51,238元，由成都联网铁路电气化工程有限责任公司负担31,238元，由中国铁建电气化局集团有限公司负担20,000元。本判决为终审判决。审判长 高    菡审判员 赵  碧  涛审判员 黄  海  洋二〇一九年十二月二十七日书记员 解明璐（代）