重庆市大足区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0111民初5686号原告:吴茂华，男，1963年8月29日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：郭仕振，重庆奇方律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜柏林，重庆奇方律师事务所律师。被告：重庆少云建筑安装工程有限公司，住所地重庆市铜梁区石鱼镇红心街21号，统一社会信用代码9150022420370434XF。法定代表人：蒋霞，董事长。委托诉讼代理人：赖兴举，重庆渝大律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳五一，男，系公司员工。原告吴茂华诉被告重庆少云建筑安装工程有限公司（以下简称少云公司）劳动争议一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用简易程序，由审判员邓美玲独任审判，于2019年10月30日、2019年12月18日公开开庭进行了审理。原告吴茂华及其委托诉讼代理人杜柏林、被告少云公司特别授权委托诉讼代理人赖兴举、委托诉讼代理人欧阳五一到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吴茂华向本院提出诉讼请求：1.依法判决解除原被告之间的劳动关系（解除劳动关系的时间为2019年9月3日）；2.依法判决被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金20442元（6814元/月×3月）；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告当庭变更要求确认原告于2017年8月8日入职被告处，并将经济补偿金的计算时间变更为4个月。事实和理由：2017年8月8日，原告吴茂华开始在被告少云公司从事泥水工工作。2018年10月17日上午7点左右，原告在被告承建的大足区白鹭洲13号楼一层楼面打地平，在拿模板铺路的过程中掉进施工井内，导致右脚受伤。原告于2018年10月18日被送到重庆市大足区人民医院治疗，又于2018年10月19日转院到重庆市巴南区第二人民医院治疗，并于2018年11月7日从重庆市巴南区第二人民医院出院。2018年11月27日，重庆市大足区人力资源和社会保障局作出大足人社伤险认字[2018]904号《认定工伤决定书》，认定原告吴茂华所受伤害为工伤。2019年7月17日，重庆市大足区劳动能力鉴定委员会作出大足劳初鉴字[2019]306号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为原告吴茂华伤残玖级，无生活自理障碍。工伤发生后，原告与被告多次协商无法达成一致。2019年8月6日，原告依法向重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委在2019年9月20日作出渝足劳人仲案字[2019]第506号《仲裁裁决书》，并于2019年9月26日向原告直接送达，原告不服仲裁裁决，为维护原告的合法权益，现起诉来院，请求法院支持其诉讼请求。被告少云公司辩称，1.原告在仲裁前已经与被告解除劳动关系，在仲裁庭审笔录第四页有显示，双方解除劳动关系的时间是少云公司承建的白鹭洲相关工程竣工之前；2.依照相关法律规定，用人单位主动与工伤职工解除劳动关系的情况下才应该支付经济补偿金，职工主动提出解除劳动关系不应当支付经济补偿金；3.原告于2018年10月17日受伤之后就没有再回到被告工地上班。综上，原告主张经济补偿金的诉讼请求应当驳回。经审理查明，少云公司是具有建筑工程施工总承包二级资质的有限责任公司。2017年8月8日，原告吴茂华开始在被告少云公司承建的白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程从事泥水工工作，双方陈述于2017年11月20日签订了劳动合同，约定工资为240元/天，但双方均陈述合同因保管不善遗失。2017年8月8日开始，被告承建的大足区白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程开始为原告吴茂华参加工伤保险。2018年10月17日上午7点左右，原告在白鹭洲13号楼做工时掉入施工井内，导致右脚受伤。2018年10月18日开始进入医院治疗。吴茂华受伤以后，贺某甲通过贺某乙的账户向吴茂华转账3000元（2018年10月20日）、15000元（2018年10月22日），同时支付现金1000元，共计19000元作为吴茂华的手术费用。被告提供的工资表显示：2018年5、6、7月原告吴茂华有应得工资18216元，实发工资17716元，有吴茂华签字确认，2018年8-10月，吴茂华有应得工资16704元，实发工资11704元，未签字确认，工资表备注支付方式为打卡。2018年2月8日，被告少云公司向原告吴茂华转账支付工资35000元，2018年6月29日，被告向原告转账支付工资14000元。2018年11月27日，重庆市大足区人力资源和社会保障局作出大足人社伤险认字[2018]904号《认定工伤决定书》，认定原告吴茂华与少云公司于2017年11月20日签订劳动合同从事泥水工工作，其工作中受伤，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年7月17日，重庆市大足区劳动能力鉴定委员会作出大足劳初鉴字[2019]306号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为原告吴茂华伤残玖级，无生活自理障碍。2019年8月6日，原告向重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决：1.确认吴茂华与少云公司解除劳动关系；2.裁决少云公司支付吴茂华解除劳动关系经济补偿金6814元/月×3月=20442元。该仲裁申请书于2019年8月14日送达给被告少云公司。2019年9月20日，重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会作出渝足劳人仲案字[2019]第506号《仲裁裁决书》，认为吴茂华受工伤后，在用人单位不存在过错的情况下提出确认解除劳动关系的诉求，视为吴茂华单方行使即时解除权，不符合法定应当支付经济补偿金的情形，对其经济补偿金请求不予支持，并于2019年9月25日直接送达给少云公司，2019年9月26日直接送达给吴茂华。被告少云公司认为，其提供的工资表记录了原告的所有工资；吴茂华受伤以后就再未回到被告承建的工程上班。原告认为除生活费是现金发放外，部分工资也是现金发放，工资还包括了贺某甲、贺某乙的部分转账。据本院向贺某甲核实，贺某甲陈述：1.贺某甲系吴茂华所在“班组长”，该班组不仅仅在被告少云公司承建的白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程做工，同时还在大足另外几个工程做工，因此，贺某甲与贺某乙转账给吴茂华的款项不仅仅包含吴茂华在少云公司做工的工资，还包含了在其他工程的工资；2.2019年3月左右，吴茂华再回到贺某甲班组，只在白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程竣工验收后去补过几天烂，期间吴茂华主要是在白鹭洲5、6号楼及四期地下车库工程及其他工程上班，也没有再签订劳动合同。另查明，少云公司承建的大足区白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程于2019年6月28日竣工验收，2019年7月9日取得竣工验收备案登记证。2019年7月23日，白鹭洲5、6号楼及四期地下车库工程开始为原告吴茂华参加工伤保险，该工程不由被告少云公司承建。原告自述，2019年3月14日、15日左右回到白鹭洲12-14号楼上班，因该工程竣工，2019年7月20几日其自行去了其他公司的工地上班，而其在白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程做工的工资已经结清。上述事实，有当事人陈述、原告身份证、渝足劳人仲案字[2019]第506号《仲裁裁决书》及送达证明二份、大足人社伤险认字[2018]904号《认定工伤决定书》、大足劳初鉴字[2019]306号《初次鉴定结论书》、仲裁庭审笔录、参保证明、《施工总承包合同》、《竣工验收备案登记证》等载卷为凭，经当庭质证，可以认定。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，原、被告双方虽未能提供书面劳动合同，但双方承认曾经签过书面劳动合同，故原告吴茂华进入被告少云公司从事泥水工工作，按照被告的安排进行工作，受被告管理，双方约定了劳动报酬，并实际支付了部分劳动报酬，原、被告之间构成劳动关系，原告在被告承建的工地做工，被告自2017年8月8日开始为原告参加工伤保险，2019年7月23日，白鹭洲5、6号楼及四期地下车库工程开始为原告吴茂华参加工伤保险。一、劳动合同关系存续期间。2017年8月8日，被告开始为原告参加工伤保险，且原告主张于2017年8月8日入职被告，故本院认定2017年8月8日为原、被告劳动关系起始时间。关于劳动关系解除时间，综合考虑以下几点：1.被告承建的大足区白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程于2019年6月28日竣工验收，2019年7月9日取得竣工验收备案登记证；2.2019年7月23日，白鹭洲5、6号楼及四期地下车库工程承建方开始为原告吴茂华参加工伤保险，而原告自述其于2019年7月20几日去了其他工程上班；3.2019年8月14日，仲裁申请书送达给被告少云公司；4.贺某甲陈述吴茂华曾在涉案工程竣工验收后为该工程“补过几天烂”。对此，本院认为，工程竣工验收并不意味着工程就此全部停工，本案中原告在申请仲裁要求确认解除劳动关系之前，就自行到其他公司承建的工程上班，且原告自述到其他公司承建的工程上班之时与白鹭洲5、6号楼及四期地下车库工程为其参保之日基本吻合，故本院认为，原、被告劳动关系解除之日为2019年7月23日。二、关于经济补偿金。如前所述，原告吴茂华在与被告少云公司解除劳动关系之前的2019年7月23日，就因少云公司承建的白鹭洲12-14号楼及三期B区地下车库工程完工，自行到其他公司承建的工程上班，属于在用人单位不存在过错的情况下，原告作为劳动者单方解除劳动合同，不符合应当由用人单位支付经济补偿金的情形，对原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告吴茂华与被告重庆少云建筑安装工程有限公司于2019年7月23日解除劳动关系；二、驳回原告吴茂华的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆少云建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  邓美玲二〇一九年十二月十九日书记员  尚雪梅