内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1245号   上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司包头分行。   负责人：高源励，行长。   委托诉讼代理人：李爱玲，内蒙古蒙信律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市龙兴伟业汽车贸易有限公司。   法定代表人：韩帅。   被上诉人（原审被告）：李珂，女，1972年4月1日出生，住包头市。   被上诉人（原审被告）：张剑峰，男，1978年4月17日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：祁文魁，内蒙古圣凯达律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古华驰汽车贸易有限责任公司。   法定代表人：冯丽丽。   被上诉人（原审被告）：包头市高盛汽车贸易有限责任公司。   法定代表人：高利忠。   被上诉人（原审被告）：高利忠，男，1980年1月12日出生，住包头市。   上诉人交通银行股份有限公司包头分行（以下简称交行包头分行）因与被上诉人包头市龙兴伟业汽车贸易有限公司（以下简称龙兴伟业）、李珂、张剑峰、内蒙古华驰汽车贸易有限责任公司（以下简称华驰汽贸）、包头市高盛汽车贸易有限责任公司（以下简称高盛汽贸）、高利忠借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初1224号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理，现已审理终结。   交行包头分行上诉请求：1、撤销一审判决第五项，即“驳回原告交通银行股份有限公司包头市分行的其他诉讼请求”。2、改判被上诉人李珂、张剑锋依约以抵押物对上诉人承担担保责任。事实与理由：一审判决认定，“龙兴伟业与华驰汽贸的股东、人员、财务均存在人格混同的情形。龙兴伟业贷款的支付方式为委托支付，贷款的目的即为偿还华驰汽贸在交行环东路支行的历史欠款，应认定为新贷偿还旧贷”，进而适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条“以新贷偿还旧贷”的相应规定，免除了抵押人李珂、张剑锋与上诉人签订的《抵押合同》中所约定的以抵押物对上诉人承担的担保责任。在没有任何证据的情况下，一审法院的上述认定，侵害了上诉人的合法权益。一、以新贷还旧贷系如下情形：（一）最高人民法院原经济庭庭务会议《庭推精要》认为：“以贷还贷”是指金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款的行为。“以贷还贷”是指借款人在尚未还清金融机构前期贷款情况下，又与该金融机构签订借款合同，将新贷款用于归还前期到期贷款的合同，俗称“借新债还旧债”。一般做法是，借款人贷款到期，或者无偿还能力，或者借款人资金紧张不愿还本，借款人与金融机构双方协商，先还清利息，再签一份借款合同，以新贷款偿还前笔贷款。（二）“以贷还贷”认定的标准为如下四项，且缺一不可：1、前后两个借款合同主体须完全一致。只有前后两份借款合同的借款人和出借人均是同一人的情况下，才能认定为“以贷还贷”，在借款人不同或出借人不同时，都不能认定为“以贷还贷”；2、前一个借款合同已届清偿期而未获清偿。借款人和出借人在其双方之前所签订的《借款合同》的款项没有得到清偿或没有全部清偿；3、新贷资金被用于偿还旧债。借款人和出借人在新签订的《借款合同》中须明确“借款的用途”用以偿还双方之前所签订《借款合同》中没有被清偿或没有被全部清偿的借款；4、借贷双方有“以贷还贷”的共同意思表示。如果出借人单方面决定扣收借款人的借款偿还旧贷，或者借款人单方面决定将借款偿还旧贷，都不能认定为“以贷还贷”。二、本案情况为：（一）2013年6月20日，交通银行股份有限公司包头环东支行（以下简称交行环东支行）与华驰汽贸签订一份《开立银行承兑汇票合同》，约定承兑人交行环东支行同意为申请人华驰汽贸承兑的汇票金额为人民币2000万元整。（二）2014年5月7日，上诉人与龙兴伟业签订一份《小企业流动资金借款合同》，约定龙兴伟业借款人民币420万元，借期为一年。放款账户为龙兴伟业的自有账户，还款账户、资金回笼账户也均为龙兴伟业的自有账户。龙兴伟业与上诉人之间没有任何之前未清偿或未完全清偿的旧有贷款。故在这份合同里没有任何“以新贷偿还旧贷”的意思表示，更没有达成所谓的“共同意思表示”。（三）一审法院认定“龙兴伟业与华驰汽贸的股东、人员、财务均存在人格混同的情形”，没有任何事实及法律依据。不能仅因两个公司存在某种联系，就随便下一个“混同”的定义。两个公司是两个不同且各自独立的主体。《承兑汇票合同》、《借款合同》是两个独立的公司与两个独立的银行所签订的两份完全独立的合同，没有任何关联性。1.华驰汽贸、龙兴伟业均为独立法人。依照我国《公司法》第3条规定，公司是独立于其成员的法律实体。公司经依法成立，便在法律上获得独立人格，使公司成为一个独立的实体并与其成员的人格相互独立，且公司财产与其成员财产相分离。公司财产虽来自于成员的投资，但其成员一旦把财产投入公司，就与这些财产相分离，这些财产成为公司财产，由公司来支配。公司对其自身的债务负责，其成员仅以其出资额为限对公司负责。2.交行环东支行与交行包头分行虽然都是交通银行，但各支行都是独立核算，自负盈亏，都是相互独立的主体。3.《承兑汇票合同》、《借款合同》从内容看没有任何一丝关联性，是两个独立的合同。《借款合同》中也没有任何“以新贷偿还旧贷”的字样和意思表示。三、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十九规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”，上述规定只适用于前后两个贷款合同中，出借人和借款人两个主体完全同一的情形。本案中，因为两个合同之间没有任何关联性，两份合同的出借人与借款人均不一致，故不能适用该条款。陕西省高级人民法院民二庭《关于审理担保纠纷案件若干法律问题的意见》规定：“11、（以新贷偿还旧贷的认定）人民法院在认定以新还旧时,除应查明借款人是否有将新贷偿还旧贷的行为,还应查明金融机构与借款人之间是否存在以新还旧的共同意思表示或者意思联络。如仅有借款人偿还旧贷的行为,但无证据证明借贷双方存在以新还旧的意思表示的,属借款人单方使用借款的行为,担保人的责任不应免除...借款人以借款偿还所欠其他债权人的借款债务,或者偿还了他人所欠的借款债务的,不属于担保法解释第三十九条规定的以新贷偿还旧贷”。本案中，龙兴伟业在取得上诉人的贷款后，把贷款打入华驰汽贸的账户，是其对自有贷款的一种自主支配权。无论是“以借款偿还所欠其他债权人的借款债务,或者偿还了他人所欠的借款债务的”，都不能认定为“以新贷偿还旧贷”。   被上诉人李珂、张剑峰辩称，1.龙兴伟业与华驰汽贸在股东、人员、财务等方面存在严重人格混同的情形。2.本案借款的性质为“以新贷还旧贷”，因此李珂、张剑峰不应承担担保责任。交行包头分行与龙兴伟业之间在2014年5月7日签订的《借款合同》，借款实际用途为偿还龙兴伟业的关联公司华驰汽贸的历史欠款。虽然李珂、张剑峰签署担保，但对于本案的借款系用于偿还旧贷款并不知情。因此，李珂、张剑峰不应承担担保责任。一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。   被上诉人龙兴伟业、华驰汽贸、高盛汽贸、高利忠未作答辩。   交行包头分行向一审法院起诉请求：1、判令六被告偿还原告借款本金4200000元并支付利息200406元；其中龙兴伟业承担本息还款责任，被告张剑锋、被告李珂在抵押财产范围内承担连带保证责任，被告华驰汽贸、被告高盛汽贸、被告高利忠作为保证人承担连带清偿责任；2、判令六被告依约从2015年7月30日起向原告连带偿还欠款利息直至欠款付清之日止；3、判令被告张剑锋、被告李珂以抵押物承担担保责任，原告对抵押物享有优先受偿权；4、判令六被告连带承担本案的全部诉讼费用以及争议解决发生的费用。   一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人无异议的事实和证据有：2014年5月7日，原告交行包头分行与被告龙兴伟业签订编号为HDDK2014-0007《小企业流动资金借款合同》，龙兴伟业公司向交行包头分行借款人民币4200000元，合同约定借款期限为12个月，同时对借款期间利息、罚息、复利、违约责任等内容进行了约定。同日，交行包头分行分别与高利忠、华驰汽贸、高盛汽贸签署HDBZ2014-0019、HDBZ2014-0020、HDBZ2014-0021《最高额保证合同》，高利忠、华驰汽贸、高盛汽贸对被告龙兴伟业的以上借款提供最高额保证担保。同日，交行包头分行与张剑锋、李珂分别签署编号为HDDY2014-0002、HDDY2014-0003号《抵押合同》、个人抵押承诺书、编号为包房他证昆字第148627号、包房他证昆字第148628号房屋他项权利证书，张剑锋以其所有的包房权证昆字第XXXX号的房产、李珂以其所有的包房权证昆字第XXXX号的房产为龙兴伟业的以上借款提供抵押担保，原告就以上两套房产享有优先受偿权。   2014年5月7日，交行包头分行与龙兴伟业签订提款申请书作为HDDK2014-0007《小企业流动资金借款合同》的补充，申请书明确借款支付方式为受托支付。2014年5月8日，交行包头分行依约向龙兴伟业开户行交行环东支行尾号8362账户发放贷款4200000元。同日，龙兴伟业将该笔款项转至华驰汽贸在交行环东支行尾号为2662账户中，因华驰汽贸逾期借款（大于4200000元）未还，交行环东支行即时将该笔款项扣划。   《小企业流动资金借款合同》中约定借款期间利息为人民币基准利率上浮40%，逾期后罚息利率按合同约定利率上浮50%。至2014年12月21日龙兴伟业偿还原告利息222725.63元，截止2015年7月29日，龙兴伟业尚欠原告借款本金4200000元，利息200406元，本息共计4400406元。   以上事实，有交行包头分行提交的《小企业流动资金借款合同》1份、提款申请书1份、贷款记录1份、《最高额保证合同》3份、《抵押合同》2份、个人抵押承诺书2份、房屋他项权利证书2份等为证，被告张剑锋、李珂不持异议，该院予以确认。   双方当事人有异议的事实和证据有：张剑锋、李珂陈述，1、龙兴伟业借款时的法定代表人系被告高利忠，同时高利忠系高盛汽贸的法定代表人，时为高利忠妻子的冯丽丽系华驰汽贸的法定代表人，三家公司在人员和资金往来上不分，实际控制人都是高利忠，龙兴伟业和华驰汽贸存在管理混同、经营混同。2、交行包头分行与龙兴伟业公司之间签订的《小企业流动资金借款合同》，借款的支付方式为受托支付，支付对象为华驰公司，龙兴公司借款到账后将借款打入华驰公司账户，借款用途实为偿还华驰汽贸公司在交行环东支行的历史欠款，对此借款用途，交行包头分行在与抵押人签订《抵押合同》时并未向抵押人告知，抵押人并不知情。3、龙兴公司实际控制人高利忠以经营需要流动资金为由借款要求抵押人以其房产提供抵押担保，向抵押人隐瞒了贷款系偿还华驰汽贸历史欠款的真实目的，增加了抵押人的抵押风险，抵押人不应承担抵押担保责任。为此，张剑锋除提交原告已提交证据外，另提交龙兴伟业《企业信用信息公示报告》、华驰汽贸《企业信用信息公示报告》，华驰汽贸与交行环东支行签订的《开立银行承兑汇票合同》、龙兴伟业尾号8103银行账户流水、华驰汽贸尾号2662号银行账户流水、(2017)内02民终2161号案件中开庭笔录、谈话笔录、庭审笔录为证。对张剑锋提交的证据材料，交行包头分行对真实性予以认可，但不认可证明目的，认为龙兴伟业借款后将款项用于何处有其自主支配权，银行并没有权利事先安排资金的流向，龙兴伟业将借款转至华驰汽贸的目的系购置车辆，其自行支配借款的行为没有违反法律法规的强制性规定，应当认定为合法用途，并不属于被告所述的“新贷还旧贷”。龙兴伟业将借款转入华驰汽贸后，银行系统自动划扣，无人为因素且没有通知抵押担保人的义务。另外，“受托支付”与“直接支付”，都是履行放款义务的方式，无论哪一种方式都不能改变原告已按约定履行放款义务的事实。抵押人均具有相应的民事权利能力和民事行为能力，为主债务人提供抵押担保系其真实意思的表示，应承担相应的抵押担保责任。   一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。被告龙兴伟业的借款事实清楚，借款应予以返还。双方约定的借款利息及罚息未超过法律规定范围，原告交行包头分行请求被告龙兴伟业按照罚息年息12.6%、复利年息8.4%支付利息，予以支持。对于借款的用途，原告对龙兴伟业借款当日将借款全部转账至华驰汽贸的事实不持异议，经审查，龙兴伟业与华驰汽贸的股东、人员、财务均存在人格混同的情形，龙兴伟业贷款的支付方式为委托支付，贷款的目的即为偿还华驰汽贸在交行环东路支行的历史欠款，应认定为“新贷偿还旧贷”，对原告陈述龙兴伟业借款目的系购置车辆，并未提交证据证明，不予采信。《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”被告高利忠、华驰汽贸、高盛汽贸与原告签定《最高额保证合同》，对被告龙兴伟业的借款行为提供连带保证责任担保，系连带责任保证人，高利忠作为龙兴公司法定代表人以及华驰汽贸、高盛汽贸的实际控制人，必然对以上借款用途知情，高利忠、华驰汽贸、高盛汽贸应对借款及利息承担连带保证责任。高利忠、华驰汽贸、高盛汽贸承担保证责任后有权向龙兴伟业追偿。被告张剑峰、被告李珂虽与原告签订《抵押合同》，但原告对向其告知借款用途系偿还华驰汽贸历史欠款未提交证据证明，可见，二抵押人对借款用途并不知情，且其作为高利忠的朋友，对高利忠控制公司的实际经营状况并不当然知情，因此，原告请求二抵押人对龙兴伟业的借款承担抵押担保责任，不予支持。   综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条、第三十三条、第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、被告包头市龙兴伟业汽车贸易有限公司返还原告交通银行股份有限公司包头市分行借款本金4200000元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、被告包头市龙兴伟业汽车贸易有限公司支付原告交通银行股份有限公司包头市分行截止到2015年7月29日的借款利息200406元，于本判决生效之日起十五日内付清；三、被告包头市龙兴伟业汽车贸易有限公司支付原告交通银行股份有限公司包头市分行借款本金4200000元的利息，从2015年7月30日至借款还清为止，按年利率21%（年息12.6%+复利年息8.4%）计算，利随本清；四、被告高利忠、被告内蒙古华驰汽车贸易有限责任公司、被告包头市高盛汽车贸易有限责任公司对以上借款及利息承担连带给付责任；被告高利忠、被告内蒙古华驰汽车贸易有限责任公司、被告包头市高盛汽车贸易有限责任公司承担保证责任后，有权向包头市龙兴伟业汽车贸易有限公司追偿。五、驳回原告交通银行股份有限公司包头市分行的其他诉讼请求。案件受理费42000元，公告费560元，原告交通银行股份有限公司包头市分行已预交，由被告包头市龙兴伟业汽车贸易有限公司负担，被告内蒙古华驰汽车贸易有限责任公司、被告包头市高盛汽车贸易有限责任公司、被告高利忠承担连带给付责任。   本院二审期间，交行包头分行对一、二审中所提供的如下证据：即《小企业流动资金借款合同》、借款凭证、银行流水、本息结欠说明、《抵押合同》两份、包房他证昆字第14B627号及第14B628号房屋他项权利证书、《个人抵押承诺书》两份、《交通银行包头分行抵押物清单》两份、《交通银行受托支付委托书》、进账单、转账支票、《开立银行承兑汇票合同》、《国家企业信用信息公示报告》补充及陈述了证明目的，本院组织双方当事人进行了质证，双方举证目的及质证意见均已记录在案。本院对以上证据的真实性予以确认。   经本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，上诉人交行包头分行与被上诉人龙兴伟业于2014年5月7日签订的《小企业流动资金借款合同》，与交行环东支行与华驰汽贸于2013年6月20日签订的《开立银行承兑汇票合同》中的合同签订主体均不相同，现有证据亦不能表明龙兴伟业与华驰汽贸的股东、人员、财务存在人格混同的情形。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”该规定仅适用于保证人，李珂、张剑锋作为抵押人并不适用。虽然交行包头分行未告知李珂、张剑锋本案的借款用途，但抵押人不能据此不承担相应的抵押担保责任。   综上所述，交行包头分行的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国担保法》第一百七十九条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初1224号民事判决第一、二、三、四项；   二、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初1224号民事判决第五项；   三、上诉人交通银行股份有限公司包头分行有权以被上诉人李珂、张剑峰提供的抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权；被上诉人李珂、张剑峰承担担保责任后，有权向债务人包头市龙兴伟业汽车贸易有限公司追偿；   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费42000元、公告费560元，二审案件受理费42000元，共计84560元，由被上诉人包头市龙兴伟业汽车贸易有限公司、李珂、张剑峰、内蒙古华驰汽车贸易有限责任公司、包头市高盛汽车贸易有限责任公司、高利忠负担。   本判决为终审判决。   审判长   李玺   审判员 贺斌   审判员 杨娜     二〇一九年十二月五日   书记员 杨洋   附：本判决书依据的法律规定   《中华人民共和国担保法》   第二百二十七条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。   前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。   《中华人民共和国物权法》   第一百七十六条被担保的债权即有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。