广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初32807号原告：林平平，男，汉族，1995年7月12日出生，身份证住址四川省平昌县，委托诉讼代理人：赵继辽，男，汉族，1952年7月28日出生，身份证住址四川省平昌县，系公民代理。被告：深圳市深农食品有限公司，住所地深圳市罗湖区东晓街道布吉路1003号布吉农批市场8000冷库402，统一社会信用代码9144030055210369XB。法定代表人：王华生。委托诉讼代理人：李正，系公司员工。原告诉被告劳动争议一案，原告请求判决：1、解除（2014年2月至2019年9月6日）劳动关系经济补偿金28,960.38元；2、支付2016年12月至2018年10月的加班工资40,003.27元；3、支付一个月未提前30日告知解除劳动关系的代通知金4,826.73元；4、支付2016年10月至2018年10月两年的带薪年休假工资5,991.8元。本院受理后依法进行了审理，现已审理终结。本案相关情况一、劳动关系情况原告主张其于2013年10月入职被告，从事蔬菜买卖配送工作，在仲裁庭审时确认其2013年10月为案外公司提供劳动，2013年10月，原告的社会保险由案外公司缴交。被告主张原告的入职时间为2014年3月。原告提交的银行流水显示，被告通过银行转账方式支付原告工资的最早时间为2014年4月17日，双方确认工资的支付周期为当月支付上月工资，故2014年4月17日支付的为2014年3月的工资。2014年至2018年9月期间，被告通过法定代表人和杨佩苹的账户向原告支付每月工资。本院认为，双方对原告入职时间有争议，原告主张2013年10月入职，该主张与其在仲裁庭审的陈述不一致，2013年10月、11月的社会保险由案外公司缴交，原告也确认其当时为案外公司提供劳动，故本院对原告关于2013年10月建立劳动关系的主张不予采信。本院根据工资支付情况，认定原告于2014年3月1日入职被告。二、2016年12月至2018年10月的加班工资1、工资标准被告主张原告的工资为底薪（2,200元）＋加班工资，原告的工资为包月工资。原告称其并不清楚工资结构，原告在庭审时陈述，其2014年入职时，被告说月工资为2,300元，2014年至2018年每月实际领取工资4,800元左右，中间大概3,000元左右，应该是在职时间长，其工资有所增长。原告提交的银行流水显示2016年12月至2018年10月期间，原告每月实际领取工资为2,175.44元至5,642.84元不等。本院认为，依据双方的陈述，可以确定被告入职时其月工资为2,200元或2,300元，而被告每月实际发放的工资均高于该工资标准，且每月工资金额基本不固定，对于高于约定的工资部分，本院采信被告的主张，认为被告支付给原告的工资包含的加班工资，为包月工资。2、原告工资支付情况2018年10月19日和2018年11月16日对方账户名为“钟仁芳”的账户分别支付了备注为“工资”的款项。原告主张钟仁芳是被告的合伙人，其支付的款项是被告支付的2018年9月和10月工资，2018年11月16日杨佩苹账户支付了备注为“补贴”的款项4,802.25元。仲裁庭审中原告本人陈述此款项是因被告将其辞退，向其发放的补贴，即辞退补贴。庭后在庭审笔录签名时，原告委托代理人对上述款项更正为“本月发放上个月的工资，因此2018年11月16日发放的是2018年10月工资才对”。被告辩称上述款项是因财务发放员工补贴时误将原告名字勾选，误发的补贴。鉴于双方均未能提供证据证明上述款项的具体名目，双方对原告9月、10月的工资也未提出异议，本院认定上述款项视为被告足额支付了原告9月、10月的工资。3、工作时间及加班工资双方确认公司有指纹考勤，原告陈述其仅打卡上班，不需要打卡下班。被告陈述原告很少指纹考勤。原告主张每天工作时间为16：00至次日3：00，每周工作6天，法定节假日有加班，春节假期一般休息3天至4天；被告未支付其休息日及法定节假日加班工资，故要求支付。被告主张每天工作时间为16:00至18:00,19:00至23:00，每天工作6小时至7小时，不存在延长工作时间加班，每周工作6天，没有法定节假日加班，被告已经足额支付了原告的加班工资。本院认为，依据双方的陈述，原告在被告处工作期间，存在加班事实，被告作为用人单位应当对原告2017年6月份之后加班时间及加班工资支付情况承担举证责任，其未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。原告应当举证证明被告未足额支付其2017年6月份之前的加班工资，其未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。依据双方的陈述，本院认定原告2017年6月份之后休息日每周加班一天，原告主张不足一天的，本院予以确认。关于法定节假日加班，原告自认春节休息3－4天，故其春节不存价加班情形，对其主张2017年6月份之后的其他法定节假日本院予以采信。根据本院认定的工资结构及原告主张的加班时间，经核算，仲裁裁决被告应补足原告2017年6月、2018年9月和10月休息日和法定节假日加班工资1,718元，高于原告可获得的加班工资金额，被告并未提出异议，本院予以确认。三、解除劳动合同补偿金原告在仲裁时主张2014年2月至2018年10月期间的解除劳动关系补偿金，在诉讼阶段主张2014年2月至2019年9月6日期间解除劳动关系补偿金。原告在仲裁时主张其最后工作至2018年10月18日，劳动关系于2018年10月26日解除，系被告微信通知解除，并提供了微信记录证明其主张。微信聊天记录显示在2018年10月24日8:58“杨佩苹”说：“暂时我没办法给你安排工作”。原告说：“那意思是我自己另作打算？”，“杨佩苹”答复：“是”。被告主张原告最后工作至2018年8月31日，之后并未提供劳动，属于旷工状态，且私自到别处上班，其提交了通知书及张贴照片证明其主张，原告不予采信。被告提交了原告在案外公司的入职登记表证明其主张。该登记表载明其工作经历中2013年6月至2018年10月在被告处负责配送工作。原告对该登记表的真实性予以确认。原告于2019年9月6日向被告邮寄了解除劳动关系通知书。本院认为，被告作为用人单位应当对劳动者的工作时间承担举证责任，其未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院采信原告主张，认定原告在被告处的最后工作时间为2018年10月18日，双方劳动关系于2018年10月26日解除。关于离职原因，原告提交的微信记录不足以证明被告将其辞退。被告提交的通知书及张贴照片也不足以证明被告存在旷工的事实。因此，本院视为双方劳动关系于2018年10月26日协商一致解除，被告应支付原告解除劳动关系补偿金。2017年9月至2018年7月原告的实发工资加上其个人应当承担的社保部分，月平均工资为4,857元，原告主张离职前月平均工资为4,826.73元低于该金额，是其对自身权利的处分，本院予以确认。因此，被告应支付原告解除劳动关系补偿金为24,134元（4,826.73元×5年）。原告在仲裁主张双方劳动关系于2018年10月解除，在诉讼阶段又主张双方劳动关系于2019年5月解除，前后矛盾，本院对其在诉讼阶段的主张不予采信。四、解除劳动合同代通知金劳动合同法第四十条规定了用人单位需支付劳动者代通知金的三种情形，本案原告与被告劳动关系的解除并不相符，原告的该项主张，无法律依据，本院不予支持。五、2016年10月至2018年10月的未休年休假工资双方确认原告每年享受5天年休假。被告称其每年春节已经安排原告休年假，且原告的请求已经超过了一年的仲裁时效。本院认为，被告主张在春节期间安排原告休年休假，但未能提交证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果，对其主张，本院不予采信。根据相关规定，年休假经过员工同意可跨一个年度安排，即原告2017年的年休假可安排在2018年享受，故原告要求支付2017年之前的未休年休假工资的请求超过仲裁时效，丧失了胜诉权。原告自2018年10月18日起未为被告正常提供劳动，也未有证据表明系因被告的原因导致其未正常提供劳动，故可视为原告在2018年10月18日至10月26日已经享受了2017年5天、2018年4天年休假，被告无需支付未休年休假工资。六、仲裁情况因本案争议事项，原告林平平于2019年6月18日向深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、支付解除劳动关系经济补偿金24,133.65元（2014年2月至2018年10月）；2、支付2016年12月至2018年11月加班工资40,002.73元；3、支付一个月未提前30日告知解除劳动关系的代通知金4,826.73元；4、支付2016年10月至2018年10月带薪年休假工资报酬6,951.6元。该委员会于2019年8月29日作出深罗劳人仲案（2019）1459号仲裁裁决书，裁决：1、被告自本裁决生效之日起三日内补足支付原告2017年6月、2018年9月和10月休息日和法定节假日加班工资1,718元；2、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，在法定期限内向本院提起诉讼，要求判如所请。判决结果综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议条件仲裁法》第二条、第二十七条、第四十九条，《深圳市员工工资支付条例》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳市深农食品有限公司应当自本判决生效之日起七日内支付原告林平平解除劳动关系经济补偿金人民币24,134元；二、被告深圳市深农食品有限公司应当自本判决生效之日起七日内支付原告林平平2017年6月、2018年9月和10月休息日和法定节假日加班工资人民币1,718元；三、驳回原告林平平的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 罗  焕  湘二〇一九年十二月三日书记员 陈广齐（兼）关天才