广东省汕头市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）粤05刑终115号 抗诉机关（原审公诉机关）汕头市金平区人民检察院。 上诉单位（原审被告单位）汕头市某贸易有限公司（以下简称某公司），住所地汕头市。法定代表人林某。 诉讼代表人王某，男，汉族，户籍所在地汕头市。系某公司员工。 辩护人周泽鹏、何思为，广东广成律师事务所律师、实习律师。 上诉人（原审被告人）林某1，男，汉族，初中文化程度，系汕头市某贸易有限公司及汕头市某贸易有限公司某分厂（以下简称某分厂）经营者，户籍所在地汕头市金平区。因生产、销售有毒、有害食品嫌疑，于2018年3月7日被刑事拘留，于同年4月2日被逮捕。2019年6月6日被取保候审。 辩护人邵宇力、陈标，广东广成律师事务所律师、实习律师。 上诉人（原审被告人）吴某，男，汉族，初中文化程度，系汕头市某贸易有限公司某分厂技术工人，户籍所在地广西壮族自治区玉林市。因生产、销售有毒、有害食品嫌疑，于2018年1月19日被羁押，同年1月20日被刑事拘留,同年2月12日被逮捕，2019年4月18日被取保候审。 辩护人王书庆，广东公天律师事务所律师。 辩护人黄云跃，广东广成律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林某，男，汉族，初中文化程度，系汕头市某贸易有限公司法定代表人、汕头某贸易有限公司某分厂负责人，户籍所在地汕头市金平区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年5月4日被监视居住，2018年11月3日被取保候审。 辩护人谢叙佳，广东潮之荣律师事务所律师。 汕头市金平区人民法院审理的汕头市金平区人民检察院指控原审被告单位汕头市某贸易有限公司、原审被告人林某1、吴某、林某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2019年3月4日作出（2018）粤0511刑初719号刑事判决。汕头市金平区人民检察院认为一审认定事实错误、量刑畸轻，向本院提出抗诉；原审被告单位某公司，被告人林某1、吴某、林某1不服原审判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月11日、10月21日公开开庭审理本案。现已审理终结。 原审判决认定,2009年5月，陈某（又名林某2）创办成立家族企业汕头市某贸易有限公司，2012年12月变更登记为汕头市某贸易有限公司，并设立了汕头市某贸易有限公司某分厂，主要从事鱼翅、鲨鱼皮等水产品的初加工和销售，所加工的干鱼翅销往市区的某渔舫、某酒家、某美食苑、某酒楼、某家宴、某酒楼、某酒家和某宾馆等多家酒楼。林某3和被告人林某1、林某均系陈某的儿子，又均系某公司的股东，分别占有公司30%、30%和40%的股份，其中，被告人林某任某公司的法定代表人和某分厂的负责人，但某公司和某分厂实际上均由陈某在经营管理，相关家族成员固定每月在公司领取工资。2017年6月份，陈某去世后，林某3也退出某公司，公司的股东相应调整为被告人林某1、林某，各占50%的股份，某公司的法定代表人和某分厂的负责人仍由被告人林某担任，但实际的生产、经营、管理则由被告人林某1负责，被告人林某1、林某每月在公司领取工资，作为股东还享有公司的分红。 被告人吴某自2009年年中开始，就受雇于汕头市某贸易有限公司、某公司任技术师傅，负责鱼翅泡发，将鱼翅原料去皮、去沙、清洗、风干，然后制成成品交由某公司某门市部销售。根据陈某的要求，对一些比较硬难以去皮、去沙的鱼翅原料，被告人吴某在加工泡发的过程中，加入了陈某购买的含有甲醛成分的化学物质进行浸泡。陈某去世后被告人林某1经营管理期间，被告人吴某仍沿用上述方法对鱼翅原料进行加工。 2018年1月3日上午，汕头市公安局与汕头市食品药品监督管理局、金平区食品药品监督管理局联合对位于汕头市某工业区的某公司某分厂进行检查，金平区食品药品监督管理局随机对该分厂加工的鱼翅、鱼翅浸泡液体、蓝桶内液体、冻库内浸泡鱼翅液体抽样送广东省质量监督食品检验站（汕头）检测。之后，某公司某分厂并未停止鱼翅加工，并在2018年1月14日、1月19日仍向某酒家、某宾馆等酒楼销售过鱼翅。 2018年1月12日，被告人林某1自行抽取了某公司的一片成品鱼翅，通过朋友徐某委托汕头市出入境检验检疫局检验检疫技术中心进行检测，结果证实含有甲醛。2018年1月15日，被告人林某1将该检测结果告知被告人林某后，被告人林某明确告知被告人林某1由其全权处理，包括将含有甲醛的鱼翅继续进行销售。同月18日晚，被告人林某1指使公司员工驾车到某公司某分厂，用两个相同的蓝色塑料空桶调换两桶盛有甲醛化学物的蓝色塑料桶，将该两蓝桶化学物带到某公司某门市部，后不知所踪。 2018年1月17日和2月23日，广东省质量监督食品检验站（汕头）对上述金平区食品药品监督管理局送检的某公司某分厂物品出具检验报告，结果为该厂加工的鱼翅甲醛含量为34.3mg/kg，鱼翅浸泡液甲醛含量为26.6mg/kg，蓝桶内液体甲醛含量为11.0㎎／㎏，冻库内鱼翅浸泡液未检出甲醛。 2018年1月19日，汕头市公安局对本案立案侦查并联合汕头市食品药品监督管理局对汕头市某贸易有限公司某门市部和某分厂进行搜查，随机抽取了门市部的干鱼翅和某分厂的半成品鱼翅分别送检，并现场扣押了某分厂的鱼翅加工品234.74公斤，封存于该厂仓库，相关办案人员、见证人及分厂门卫郑某在《搜查笔录》和《扣押清单》上签名确认。2018年2月11日，在该厂门卫郑某的现场见证下转移至汕头市冷冻厂保存并现场称重为178公斤。2018年8月21日，在林某4（被告人林某1的儿子，某公司的员工）、郑某及被告人林某三人的见证下，重新拆封称重为176.92公斤，重量减少的原因是因为水分蒸发。经汕头市价格认证中心认定，上述鱼翅价值74175元。经广东省质量监督食品检验站（汕头）检测，上述送检的门市部干鱼翅未检测出甲醛，而某分厂的半成品鱼翅甲醛含量为19.6mg/kg。 在2018年1月22日至28日与汕头公安局联合行动期间，汕头市食品药品监督管理局和龙湖区、金平区、潮阳区食品药品监督管理局分别对各酒楼自称购买自某公司的鱼翅进行抽样检测（未经被告单位和各被告人确认；某美食苑因已对所购鱼翅进行再加工失去检测条件而没有抽检），结果为某酒楼、某酒家和某宾馆的鱼翅被检测出含有甲醛，某渔舫、某酒家、某酒楼和某家宴的鱼翅没有检出甲醛成分。 2018年1月19日、3月7日和5月4日，被告人吴某、林某1、林某分别到汕头市公安局投案。 原审判决认定上述事实有物证书证、证人证言、被告人供述、同案人供述、鉴定意见、检查、调查、搜查笔录等证据证实。 原审判决认为，被告单位某公司作为水产品初加工、销售企业，通过其下属的某分厂对鱼翅进行加工时，违法添加、使用了有毒、有害的非食品原料，侵犯了国家食品安全管理制度和人民群众的身体健康与生命安全，构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处。被告人林某1、被告人林某分别系被告单位某公司的直接经营者和法定代表人，是直接负责的主管人员；被告人吴某系涉案鱼翅的直接加工者，是直接责任人员，均应承担单位犯罪的相应责任，构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处。根据被告单位、各被告人的犯罪事实、犯罪情节、悔罪表现，及其行为对社会的危害程度等。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百五十条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条、第七十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条的规定，作出如下判决：（一）被告单位汕头市某贸易有限公司犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处罚金300000元；（二）被告人林某1犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金200000元；（三）被告人吴某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金150000元；（四）被告人林某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金150000元；（五）禁止被告人林某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 抗诉机关的抗诉意见：某公司分别于2017年12月22日、2018年1月14日、2018年1月19日销售给某酒楼、某酒家、某宾馆的鱼翅有相关酒楼工作人员的证言，还有销售单据相印证，被告人林某1也供认了销售鱼翅给上述酒家的事实，能够认定查扣的鱼翅系向某公司购买的；各酒楼同一天向某公司购买的鱼翅是同一品种，同一单价，应当认定为同一批次；本案中，被告单位、被告人生产、销售有毒、有害食品，生产销售金额685711元，虽具有自首情节，可以减轻处罚，也应当在有期徒刑五年以上十年以下量刑。据此，抗诉机关认为，现有证据足以认定某公司生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额685711元，一审判决认定事实错误，量刑畸轻，依法应予纠正。 汕头市人民检察院出庭履行职务的检察员支持抗诉机关的上述意见，另提出，鉴定、扣押符合法定程序，鉴定报告依法应当采信，《食品安全抽样检验管理办法》规定，案件稽查、事故调查中的食品安全抽样活动，应当由食品安全行政执法人员进行或者陪同，且未规定抽样检验一定要制作抽样、扣押笔录和抽样清单，本案有食品药品监督管理局进行抽样、封存、送检完全符合规定；鱼翅价值611536元应当认定为犯罪数额，生产、销售金额在五十万元以上，依法应当处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。据此认为一审判决认定事实错误导致适用法律错误，量刑不当，依法应当予以改判。 上诉单位某公司及其辩护人提出：1、上诉单位主观上没有实施生产、销售有毒、有害食品的犯罪故意，涉案的化学物质的成分和用途至今不明。2、没有确凿证据证明上诉单位客观上实施了生产、销售有毒、有害食品的犯罪行为，鱼翅原料经过漂洗后需要经过风干、晾晒、冷藏等工序才能形成成品鱼翅，而某公司门市部所售鱼翅并未检出甲醛，不能将鱼翅加工中的漂洗行为等同于添加有毒、有害食品的行为，不能推断加工环节存在甲醛就直接认定鱼翅产品中必然含有甲醛。3、指控的涉案金额明显有误，缺乏证据支持。某酒楼、某酒家、某宾馆查获的鱼翅仅77.68斤，销售金额78332.48元，并且某公司门市部及另有四家酒楼的鱼翅未检出甲醛成分，不能仅凭极小部分鱼翅的抽样结果就以偏概全地认定被查获的和没有被查获的全部鱼翅含有甲醛成分。4、不能排除鱼翅在其他环节受污染的合理怀疑。公开资料显示鱼翅本身天然含有甲醛本底，办案单位查扣、封样、抽检涉案鱼翅产品的程序存在瑕疵，不能排除鱼翅产品被查扣后受二次污染的可能。请求二审改判无罪。 上诉人林某1上诉提出：1、判决书所列证人证言全部没有直接指认、指证上诉人有授意工人向鱼翅添加甲醛的行为，而海产品中自带甲醛系正常现象，不是上诉人加工后残留的。2、同案人吴某的供述中有诸多不符合常理部分，在判决书第28页倒数第7行提到工业双氧水含有甲醛，完全系错漏百出，在化学常识中，双氧水中根本不可能含有甲醛这种化学成分元素。3、在整个鱼翅加工过程中，没有任何一个环节需要添加甲醛，甲醛在鱼翅加工过程中没有起到任何的作用。据此，请求二审法院依法查明真相，依法改判无罪。 上诉人林某1的辩护人提出：1、一审判决认定事实部分有误，书证、物证、证人证言、上诉人的供述及鉴定意见无法证明涉案鱼翅存在人为添加甲醛进行生产加工的情况。2、司法实践中，含有甲醛成分的水产品并非全被认定为有毒物质。3、抗诉书认定事实错误，某公司门市部鱼翅未检出甲醛，涉案七家酒家中四家鱼翅不含甲醛，抗诉犯了以偏概全的错误，以推定的方式进行事实认定，违反了“罪刑法定”、“疑罪从无”、“无罪推定”的刑事基本原则。请求二审驳回抗诉，改判上诉人林某1无罪。 上诉人吴某上诉提出：其认为所加工的鱼翅是无害的，本人又是打工的，觉得一审法院的判决有期徒刑一年三个月过于偏重，请求给予从轻判处。 上诉人吴某的辩护人提出：1、本案没有证据证明吴某在泡发鱼翅过程中添加甲醛。鱼翅泡发液经鉴定甲醛含量远高于泡发完成的鱼翅，从而否定了加工鱼翅中所含甲醛来自泡发液，反而证明了在鱼翅泡发过程中甲醛向泡发液稀释。2、没有证据证明上诉人吴某所述“糊状物”的甲醛，至今“糊状物”成分未有证据证明。3、抗诉机关认为“各酒楼同一天向某公司购买的鱼翅是同一品种，同一单价，应当认定为同一批次”理由不成立。每一批次是从投入原料开始生产到形成产品即是同一批次，批次与是否同一天购买、同一品种、同一单价没有关联，《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》（食药监稽〔2015〕271号）第二十一条也没有规定“同一天购买、同一品种、同一单价”可以认定为同一批次，故抗诉认为某酒楼、某酒家、某宾馆所购鱼翅是同一批次没有依据。请求二审改判上诉人吴某无罪。 上诉人林某及其辩护人提出：1、本案的证据均无法充分证明涉案鱼翅被人为添加甲醛成分，一审法院错误认定某公司在生产、销售的食品中添加有毒、有害非食品原料。我国目前对于食品中的甲醛含量并没有明确法律、法规的规定，根据《国家卫生计生委司关于干制水产品中甲醛有关问题的复函》（国卫食品标便函〔2014〕150号）可知，甲醛天然存在于多种水产食品中，对食品检出甲醛，不能直接判定为违法添加。2、某公司某分厂缴获鱼翅176.92公斤价值74175元，虽然被抽检含有甲醛成分，但本案全部鱼翅中部分检出含有甲醛，部分检测未含有甲醛，不能推定所有鱼翅均含有甲醛物质，涉案检测报告不能作为定案依据。3、上诉人林某没有参与策划、组织、实施单位犯罪行为，只是挂名的法定代表人，没有参与某公司的经营、管理活动，其在第二次讯问回答有关全权委托林某1处理将含有甲醛的鱼翅进行销售的供述，侦查机关明显进行诱导性发问，所以不能认定其为某公司的直接负责的主管人员。4、某酒楼、某酒家、某宾馆的鱼翅没有经所有上诉人的辨认，其被扣押的鱼翅与某公司销售的鱼翅不具有同一性，不排除有其他来源或者受到污染。5、涉案某公司的鱼翅产品没有造成任何危害结果，也从未受到有关食品安全问题的投诉、处罚，没有人因为食用某公司的鱼翅产品后身体受到伤害。请求二审依法公正审理，改判上诉人林某无罪。 经审理查明，2009年5月，陈某（曾用名陈林某2）创办成立家族企业汕头市某贸易有限公司，2012年12月变更登记为汕头市某贸易有限公司，并设立了汕头市某贸易有限公司某分厂，主要从事鱼翅、鲨鱼皮等水产品的初加工和销售。林某3和上诉人林某1、林某均系陈某的儿子，又均系某公司的股东，分别占有公司30%、30%和40%的股份，其中，林某任某公司的法定代表人和某分厂的负责人，但某公司和某分厂实际上均由陈某在经营管理，相关家族成员固定每月在公司领取工资。2017年6月份，陈某去世后，林某3退出某公司，公司的股东调整为林某1、林某，各占50%的股份，某公司的法定代表人和某分厂的负责人仍由林某担任，但实际的生产、经营、管理则由林某1负责，林某1、林某每月在公司领取工资，作为股东还享有公司的分红。 上诉人吴某自2009年年中开始，就受雇于汕头市某贸易有限公司、某公司任技术师傅，负责鱼翅等海产品的加工，将鱼翅原料浸泡、去皮、去沙、清洗、风干，然后制成成品交由某公司某门市部销售。吴某根据公司原老板陈某的要求，对一些比较硬，难以去皮、去沙的鱼翅原料，在加工泡发的过程中，加入了陈某购买的用蓝色塑料桶装的不明化学物质（经检测含有甲醛）进行浸泡。陈某去世后，在上诉人林某1、林某经营管理期间，吴某仍沿用上述方法对鱼翅原料进行加工。 2018年1月3日上午，汕头市公安局与汕头市食品药品监督管理局、金平区食品药品监督管理局联合对位于汕头市某工业区的某公司某分厂进行检查，金平区食药监局随机对该分厂加工的鱼翅、浸泡鱼翅液体、冻库内浸泡鱼翅液体、蓝桶内液体进行抽样，同日将鱼翅、浸泡鱼翅液体及冻库内浸泡鱼翅液体送广东省质量监督食品检验站（汕头）检测，同月17日出具检验报告，结果为该厂加工的鱼翅甲醛含量为34.3mg/kg，鱼翅浸泡液甲醛含量为26.6mg/kg，冻库内鱼翅浸泡液未检出甲醛。2018年2月14日，金平区食药监局将蓝桶内液体送检，2月23日出具检测报告，结果为甲醛含量为11.0㎎／㎏。2018年1月3日受到检查之后，某公司某分厂并未停止鱼翅加工。 2018年1月12日，上诉人林某1自行抽取了某公司的一片成品鱼翅，通过朋友徐某委托汕头市出入境检验检疫局检验检疫技术中心进行检测，结果证实含有甲醛。2018年1月15日，林某1将该检测结果告知林某后，林某明确告知林某1由其全权处理，包括将含有甲醛的鱼翅继续进行销售。同月18日晚，林某1指使公司员工驾车到某公司某分厂，用两个相同的蓝色塑料空桶调换两桶盛有甲醛化学物的蓝色塑料桶，将该两蓝桶化学物带到某公司某门市部，后不知所踪。 2018年1月19日，汕头市公安局对本案立案侦查并联合汕头市食品药品监督管理局对汕头市某贸易有限公司某门市部和某分厂进行搜查，随机抽取了门市部的干鱼翅和某分厂的半成品鱼翅分别送检，并现场扣押了某分厂的鱼翅加工品234.74公斤，封存于该厂仓库，相关办案人员、见证人及分厂门卫郑某在《搜查笔录》和《扣押清单》上签名确认。2018年2月11日，在该厂门卫郑某的现场见证下转移至汕头市冷冻厂保存并现场称重为178公斤。2018年8月21日，在林某4（上诉人林某1的儿子，某公司的员工）、郑某及上诉人林某三人的见证下，重新拆封称重为176.92公斤，重量减少的原因是水分蒸发。经汕头市价格认证中心认定，该批176.92公斤鱼翅价值74175元。经广东省质量监督食品检验站（汕头）检测，上述送检的某分厂的半成品鱼翅甲醛含量为19.6mg/kg，而门市部干鱼翅未检测出甲醛。 2018年1月19日、3月7日和5月4日，上诉人吴某、林某1、林某分别到汕头市公安局投案。 认定上述事实，有下列证据予以证实： （一）物证书证 1、汕头市公安局受案登记表、立案决定书。证实：汕头市公安局于2018年1月19日对林某1、林某4、吴某生产、销售有毒、有害食品案立案侦查。 2、汕头市公安局治安巡警支队于2018年2月5日、3月15日、5月5日、5月31日分别出具的《发破案经过》《抓获经过》。证实：2018年1月3日上午，汕头市公安局治安巡警支队与汕头市食药监局、金平区食药监局联合对汕头市某贸易有限公司某分厂进行突击检查，金平区食药监局随机对该厂加工生产的鱼翅及鱼翅浸泡液体抽样送检，经广东省质量监督食品检验站（汕头）检测，该厂生产的鱼翅甲醛含量达34.3㎎／㎏，浸泡鱼翅液体甲醛含量达26.6㎎／㎏，甲醛严重超标。2018年1月19日上午，该队抓获该厂及上属公司汕头市某贸易有限公司涉嫌生产销售有毒、有害食品的工人李某、郑某、马某及销售人员佘某、钟某、沈某、王某1、林某4等违法人员；工厂工人吴某因不在现场，通过其妻子李某做通工作，于同日晚上21时到汕头市公安局办案中心投案。经审查，该公司的法定代表人为林某，实际经营者为林某1，遂依法对其刑事拘留并上网追逃。2018年3月7日，林某1到支队投案；2018年5月4日，林某到支队投案，因身体有病同日被采取监视居住措施。 3、汕头市某贸易有限公司、某分厂的工商登记资料和林某1、吴某、林某的户籍资料。证实：汕头市某贸易有限公司、某分厂的成立、变更、法人、住所等工商登记情况及林某1、吴某、林某的身份情况。 4、汕头市公安局治安巡警支队于2018年6月3日出具的《说明材料》。证实：该队于2018年6月4日收到被告人林某提供的二份广州市定点农产产品（水产品）质量安全检测站广州鱼市场站《市场准入检测报告书》。 5、汕头市公安局治安巡警支队环境保护侦查大队于2018年3月26日出具的《说明材料》。证实：该队在办理林某1生产销售有毒、有害食品案过程中，林某1交代将原放在市区工厂的两蓝桶化学物品运往公司门市，放在公司门口，隔天就不知去向。 6、汕头市公安局治安巡警支队于2018年6月5日发给汕头市食品药品监督管理局的《函》和该局于6月8日出具的《复函》、以及汕头市公安局治安巡警支队于2018年6月11日出具的《情况说明》。证实：2018年1月3日上午，汕头市公安局治安巡警支队与汕头市食药监局、金平区食药监局联合对汕头市某贸易有限公司某分厂进行突击检查时，没有对现场的干鱼翅约600公斤、成品鱼翅约200公斤、鱼翅浸泡液体（蓝色桶装化学物）等进行登记、查封、扣押的原因系因食药监局系协助，只抽查样品；汕头市公安局在未刑事立案的情况下不能采取强制措施和侦查措施。 7、汕头市金平区食品药品监督管理局2018年1月3日的《汕头市食品安全抽样检验抽样单》四份（编号：汕金食药监稽抽[2018]1-4号）。证实：2018年1月3日上午，汕头市公安局治安巡警支队与汕头市食药监局、金平区食药监局联合对汕头市某贸易有限公司某分厂进行突击检查时，汕头市金平区食品药品监督管理局在汕头市某贸易有限公司某分厂门卫郑某在场的情况下对该厂的鱼翅状物品、浸泡鱼翅液体、冻库内浸泡鱼翅液体和蓝桶内液体进行现场抽样。 8、汕头市食品药品监督管理局于2018年9月10日出具的《抽检情况说明》。证实：广东省质量监督食品检验站（汕头）于2018年2月23日出具的《检验报告》（编号为SP2018JD00792）中的“蓝桶内液体”是2018年1月3日在汕头市某贸易有限公司某分厂现场依法提取的，检验项目是2018年2月14日根据汕头市公安局治安巡警支队环侦大队的办案需要指定进行送样的，故检验报告的抽样日期体现为2018年2月14日。 9、《汕头市公安局扣押物品、文件清单》。证实：汕头市公安局办案人员于2018年1月19日，扣押了汕头市某贸易有限公司某分厂的鱼翅加工品234.74公斤、鱼翅原料（干燥，未加工）215.6斤（有办案人员、见证人及上诉人吴某、分厂门卫郑某在《搜查笔录》和《扣押清单》上签名确认）；于2018年2月11日，扣押了汕头市某贸易有限公司某分厂的半成品鱼翅88公斤、成品鱼翅90公斤（有办案人员、见证人及分厂门卫郑某在《搜查笔录》和《扣押清单》上签名确认）。 10、汕头市某贸易有限公司于2018年8月21日出具的《情况说明》和汕头市公安局治安巡警支队环境保护侦查大队于2018年9月6日出具的《情况说明》。证实：汕头市公安局治安巡警支队环境保护侦查大队于2018年1月19日扣押了汕头市某贸易有限公司某分厂的鱼翅加工品234.74公斤，封存于该厂仓库（有办案人员、见证人及分厂门卫郑某在《搜查笔录》和《扣押清单》上签名确认）。2018年2月11日，在该厂门卫郑某的现场见证下转移至汕头市冷冻厂保存并现场称重为178公斤。2018年8月21日，在林某、林某4、郑某三人的见证下（林某1、吴某在2018年8月28日的笔录中也予认可），重新拆封称重为浸泡过的“茶勾”原料（半成品鱼翅）137.4公斤，“茶勾”成品鱼翅39.52公斤，合共176.92公斤。鱼翅重量减少的原因是因为水分蒸发。 11、广东省质量技术监督局关于广东省质量监督食品检验站（汕头）的《食品检验机构资质认定证书附表》。证实：广东省质量监督食品检验站（汕头）及相关检验人员具有食品检测项目检测资格。 12、广东省汕头市质量计量监督检测所于2018年12月28日出具的《情况说明》。证实：该所食品检验站只能检验出“蓝桶内液体”含有甲醛成分，但无法鉴定该液体是否为食用双氧水、工业双氧水还是其他物质。 13、被告人林某提供的广东省人民医院《出院小结》和《疾病诊断证明书》。证实：被告人林某患腰椎退行性病变、腰椎间盘突出、骨质增生、原发性高血压、糖尿病不伴有并发症，治疗出院后应每半年定期返院复查。 （二）证人证言 1、证人林某3（2018年5月10日）的证言：我与林某1、林某是兄弟关系。我们的父亲陈某(曾用名:林某2,已去世)于2009年6月份创办汕头市某贸易有限公司，主要销售海产品。林某1协助经营管理。2017年6月10日我父亲去世后就由林某1接手经营（公司后更名为汕头市某贸易有限公司）。我在公司只占有股份，没有具体参与生产和销售活动，对公司的情况不清楚。2017年6月份父亲去世后，我就退出公司，没有占股了。林某身体有病，他平时很少去公司，有时候过去也就喝喝茶聊聊公司的一些情况。 2、证人马某1（2018年5月30日）的证言：我在某市场做干货生意，认识陈某约28年了，汕头市某贸易有限公司后更名为汕头市某贸易有限公司，是陈某创办的，一直是陈某在负责，去年6月陈某去世后就交给他二儿子林某1。 3、证人余某（2018年5月30日）的证言：我在某市场做五金生意，认识陈某30多年了，汕头市某贸易有限公司后更名为汕头市某贸易有限公司，是陈某创办的，一直是陈某在负责，去年6月陈某去世后就交给他二儿子林某1。 4、证人李某（2018年1月19日）的证言：我与丈夫吴某现在汕头市某工业区一海鲜加工厂（经查实为汕头市某贸易有限公司某分厂）工作，该厂的法人代表和实际经营人是谁我不清楚（经照片辩认指认被告人林某1即为实际经营人）。我丈夫在厂内负责鱼翅的清洗、泡发与漂白。漂白就是向加工的鱼翅添加一种液体物品，目的是防腐，由我丈夫负责加。添加的液体是放在厂里的食用双氧水。存放在员工宿舍楼梯下蓝色桶内的化学物质是什么物质我不清楚，没见过我丈夫在加工鱼翅时有添加过，见过马某在清洗环保池时有添加过这种物质。 5、证人马某（2018年1月19日）的证言：我现在汕头市某工业区一水产品加工厂打工，工厂是做鱼翅和鲨鱼皮加工处理的。鲨鱼皮是从别的地方买进，然后卖出，没有加工，鱼翅是通过加工然后卖出。鱼翅的清洗是阿胜夫妻负责。泡浸鱼翅有添加双氧水，听说是食用双氧水，其它就没有，都是阿胜在添加。双氧水是用绿色塑料桶装的。存放在员工宿舍楼梯下蓝色桶内的化学物质是用于清洗环保池的工业双氧水，2009年5月我入职时就已有了。我没见过吴某在加工鱼翅时是否有添加过蓝色桶内的化学物质，我不清楚。 6、证人郑某（2018年1月19日、6月4日、8月8日）的证言：我现在汕头市某贸易有限公司某分厂工作，公司的法人是林某，实际经营人是林某1。2009年11月1日开始我就受林某1雇用在工厂看大门和做鱼翅、鲨鱼皮的数量登记工作。吴某夫妻负责清洗鱼翅和鲨鱼皮。在加工鱼翅和鲨鱼皮的过程中，为防止产品的腐烂与变质，有将加工完毕的鱼翅和鲨鱼皮用一种透明液体兑水进行浸泡，具体是吴某负责，对于是否还有添加其它添加剂我不清楚。存放在员工宿舍楼梯下蓝色桶内的化学物质是用于清洗环保池的工业双氧水，该池是马某负责清洗。我没见过吴某在加工鱼翅时是否有添加过蓝色桶内的化学物质，我不清楚。2018年1月19日公安机关查处汕头市某贸易有限公司某分厂时我在现场。2018年1月3日至1月19日案发这段时间，某分厂加工鱼翅的数量有1000斤左右，各个品种都有。其中大概400多斤是半成品，被公安机关扣押了，500多斤在我公司门市部销售，怎么销售我不清楚，要问老板林某1。 7、证人佘某（2018年1月19日、3月8日、6月14日）的证言：我是2016年年头被林某1招聘进汕头市某贸易有限公司的，是货车司机，负责打杂、搬运货物。公司的法人是林某，实际经营人是林某1，林某3并没有参与我们公司的日常运作。公司设有某分厂，但我对某分厂的情况不清楚。2018年1月18日晚林某1交代我和沈某到某分厂将库房里的鱼翅原料和大的鲨鱼皮运走，并将放在员工宿舍楼梯下的两桶化学物质换成两个蓝色空桶，将两桶化学物质一并运到门市，最终到哪里去了我就不清楚。 8、证人沈某（2018年1月19日、3月8日、6月14日）的证言：我是2016年中旬开始在汕头市某贸易有限公司上班，负责商铺日常销售打包及杂碎工作，偶尔会跟车送货。公司的法人是林某，实际经营人是林某1，林某3并没有参与我们公司的日常运营。公司设有某分厂，但我对某分厂的情况不清楚。2018年1月18日晚林某1交代我和佘某到某分厂将库房里的鱼翅原料和大的鲨鱼皮运走，并将放在员工宿舍楼梯下的两桶化学物质换成两个蓝色空桶，将两桶化学物质一并运到门市，最终到哪里去了我就不清楚。 9、证人钟某（2018年1月19日）的证言：我现在汕头市某贸易有限公司某分厂工作，负责送货和看管门市。公司的老板是林某1，法人代表是林某，日常公司鱼翅的购买和销售都是林某1在负责。除了送鱼翅外，还有送加工鱼翅用的不明液体，都是老板林某1叫我从公司拉过去工厂的。 10、证人王某1（2018年1月19日、3月8日）的证言：我是2015年7月开始在汕头市某贸易有限公司上班，负责跟车送货和商铺日常杂碎工作。公司的法人是林某，实际经营人原是林某1的父亲，其父亲去世后为林某1，林某1、林某是胞兄弟。公司设有某分厂，某分厂的技术工是吴某，公司销售泡发好的鱼翅都是某分厂加工的，但具体的加工情况我不清楚。 11、证人徐某（2018年3月8日）的证言：我和林某1原是工友。2018年1月12日，林某1跟我说前几天金平区食品药品监督局的人员到厂里进行检查，估计鱼翅有什么问题，他就叫我拿了一片已加工处理好的鱼翅去汕头市出入境检验检疫局检验检疫技术中心进行检验。2018年1月15日，我到汕头市出入境检验检疫局检验检疫技术中心拿回检验报告书交给林某1。汕头市某贸易有限公司及其分厂原来是林某1的父亲陈某在管理，2017年6月陈某去世后就由林某1负责管理。 12、证人洪某（2018年3月13日）的证言：我于2009年、2014年两次将其向汕头市某贸易有限公司向其汕头市岐山街道寨头社区承租的厂房转租给汕头市某贸易有限公司作分厂的厂房使用，是跟林某签订的合同。 （三）上诉人的供述与辩解 1、上诉人林某1的供述和辩解。林某1在侦查机关多次供述：我父亲于2009年创办汕头市某贸易有限公司，住所地在汕头市福平路，后于2012年12月份更名为汕头市某贸易有限公司，并成立某分厂，地址为汕头市某工业区。在2017年6月份之前一直由我父亲陈某经营管理，我帮他打杂。父亲给我们兄弟三人分股份,我和大兄林某3各占股30%，林某占股40%。我们三兄弟的家庭成员都有工资，由我父亲定工资造表，我替父亲发工资。2017年6月10日我父亲去世后就由我经营。因当时在办理生产经营执照的手续是我弟弟林某负责，为方便，所以将该公司的负责人写为我弟弟林某。2017年7月份我们兄弟三人重新分股，我大哥林某3退股，该公司由我和我弟林某持股，各占50%股份。林某在公司只是挂个名而已，无负责具体事务，月到我就按工资表发放工资给他。 公司门市部现有员工5人，分别为佘某、钟某、沈某、王某1、林某4。某分厂现有员工4人，其中，吴某是技术工人，负责鱼翅的加工。 某分厂在加工鱼翅时，为防止产品腐烂和变质，有将加工的鱼翅用食用双氧水和之前我父亲交代添加的化学物品兑水进行浸泡。我父亲创办加工厂时就叫我送两蓝桶化学物品到工厂，具体是什么化学物品我不清楚。我父亲创办加工厂时，我根据父亲交代的意思叫工人吴某加工鱼翅，至于要加工时要添加化学物品，是我父亲陈某交代他的。加工完成的鱼翅全部由我交代公司门市的员工到分厂运往门市进行销售。 之前对于鱼翅加工一直是我父亲在管理，一开始我并不知道所加工销售的鱼翅甲醛超标。就在2018年1月3日食品药品监督局的人员到我某分厂进行检查，并抽取样品进行检验后，我就怀疑吴某在加工鱼翅过程中添加一些化学物品有问题，我就打电话问吴某是添加什么化学物品，吴某就告诉我说一直是按照我父亲交代的添加双氧水和另一化学物品（具体名称不知道，存放在员工宿舍的楼梯下面蓝桶里的物质）。公司门市所销售的成品鱼翅都是在公司某分厂加工的。我有叫儿子林某4查一下网络关于海产品含甲醛的一些情况，我儿子说好多海产品都会自带甲醛，平时我们家里还时不时的炖鱼翅吃，所以我就自认为没有什么问题，鱼翅的价值很高，销毁掉太浪费，就按照原来的经营方式继续销售。 2018年1月3日汕头市某贸易有限公司某分厂被公安机关和汕头市食品药品监督局检查后，我叫朋友徐某在我公司抽取一些鱼翅去汕头市出入境检验检疫局检验中心进行检验，2018年1月15日下午15时左右，徐某从汕头市出入境检验检疫局检验中心拿回检验报告书交给我，我就在公司门市打电话给吴某问为什么鱼翅甲醛超标，吴某说他也不清楚。2018年1月17日,我又打电话叫吴某再加工一些鱼翅想再送检，19日分工厂就被查封，加工好的鱼翅被扣押。 公司购入的食用双氧水均放在公司的生产车间，两蓝桶化学物品则一直放在员工宿舍的楼梯下。在发现送检的鱼翅甲醛超标后，我于2018年1月18日晚叫公司员工将两蓝桶化学物品运往公司门市，我自己将其放在公司门口，后不知道被谁拿走。 2018年1月15日拿到鱼翅检验报告后，我当时有打电话跟林某说，怎么鱼翅甲醛超标，林某在家里养病，他跟我说让我自己去处理。 2、上诉人吴某的供述和辩解。吴某在侦查机关多次供述：我在汕头市某贸易有限公司某分厂工作，负责加工干鲨鱼皮和干鲨鱼翅。加工完成后都运往我们公司的门市部销售了，至于销向哪里我不清楚。 2009年5、6月份我受公司老板“林叔”（经确认为陈某）雇用生产加工鱼翅和鱼皮，当时还只是一个加工场。2017年6、7月份“林叔”去世，现为林某1在管理。 汕头市某贸易有限公司某分厂的日常经营及采购在“林叔”去世前是由他负责，去世后就由林某1负责。在加工鱼翅过程中添加化学物品我是受“林叔”（陈某）交代的，宿舍楼梯下的两桶化学物品是“林叔”提供的，是工业双氧水。我入职后，我老板陈某跟我说过，如果鱼翅比较难去皮（泡发）时就用一点工业双氧水，它的效果比食用双氧水好，但要加一道工序，就是最后要用一点工业双氧水再浸泡一个晚上，然后风干。这一批鱼翅比较硬，难去皮，春节快到来，加工鱼翅的量比较多，我就加一点工业双氧水，可以加工更多的鱼翅，我就少了再浸泡一个晚上的清温水工序，所以就检测出甲醛超标。还有就是我们环保池除异味时也会用一点工业双氧水。工业双氧水含有甲醛，再加这一道工序就可以把甲醛浸泡掉。 我没有每一批都添加，我就按照老板陈某教我的办法，遇到一些难去皮的鱼翅就加一点工业双氧水。自2009年5、6月份开始在汕头市某贸易有限公司某分厂工作以来，偶尔有使用工业双氧水浸泡鱼翅，大约加工1万斤。这一批我共加工约1000斤。 林某1很少到厂里，他对鱼翅的加工也不大懂，如果有事情就会打电话给我。之前对于鱼翅加工一直是林某1的父亲在管理，就在2018年1月3日食品药品监督局的人员到我某分厂进行检查，并抽取样品进行检验后，他就打电话问我是添加什么化学物品，我跟他说一直是按照他父亲交代的添加双氧水和另一化学物品（具体名称不知道，存放在员工宿舍的楼梯下面蓝桶里的物质）。 2018年1月3日上午，汕头市公安局的警察和食品药品监督管理局的工作人员到分厂进行检查，我当天就被带到汕头市公安局金平分局治安管理大队接受询问。1月19日，警察又到我们厂把我妻子李某和厂里的其他人员带到汕头市公安局。通过我妻子李某做通工作，同日晚上21时到汕头市公安局办案中心投案。 3、上诉人林某供述和辩解。林某在侦查机关多次供述：我父亲于2009年6月份创办汕头市某贸易有限公司，后于2012年12月份更名为汕头市某贸易有限公司，并成立某分厂，经营地址为汕头市某工业区。在2017年6月份之前一直由我父亲陈某经营，2017年6月10日我父亲去世后就由我二兄林某1经营。当时在办理生产经营执照的手续是我父亲交代我去办理，是他指定我去当法定代表人。2017年7月份我们兄弟三人重新分股，我大哥林某3退股，该公司由我和二哥林某1持股，各占50%股份。我只是挂名法人，没有具体参与生产和销售活动，有时就介绍朋友到门市部喝茶购买海产品，每个月我二兄林某1就会跟我谈公司的经营情况，并发放工资给我，年底还会给我一点分红利。 我没有到过加工厂，不懂生产流程。我没有参与生产管理，不知道生产加工鲨鱼皮与鲨鱼翅要添加什么东西，但听我父亲说需要添加“双氧水”。“双氧水”是谁购买的我不清楚。不清楚父亲是否购买化学物品。某分厂的生产指导应该是我父亲，日常的经营及采购之前由我父亲负责，后来就由我二哥林某1负责。 我们是家族性生意，由我二兄林某1经营管理我们都放心，我因身体不好，就无法参与经营和管理。如果公司有发生问题，林某1就会打电话简单告诉我，但没有说明具体细节，公司的事务都由他处理，他为公司所做的事情我都会支持他。 2018年1月3日，公安局和食品药品监督局到我们公司进行检查时，我二兄就有打电话给我说，我们都不知道公安机关和食品药品监督局要检查我们哪一方面的内容。2018年1月15日左右的晚上8时多，我吃完饭在家里休息，我二兄林某1打来电话说，他前几天叫朋友拿鱼翅（经过加工）去检验检疫局进行检测，结论甲醛超标。我说为什么会这样，他说也不清楚。因为我没有参与经营和管理，也不懂生产流程，我就跟林某1说你自己想办法处理，他答应由他来处理。我让他处理就是全权委托他，共同承担风险，包含他将含有甲醛的鱼翅进行销售。 （四）同案人的供述与辩解 同案人林某4在侦查机关多次供述：鱼翅的来源主要是我父亲林某1负责购买，而公司销售的鱼翅都是从汕头市某贸易有限公司某分厂加工后送过来的。我父亲林某1于2018年1月12日委托朋友徐某在公司抽取一些鱼翅去汕头市出入境检验检疫局检验中心进行检验，2018年1月15日检验报告书出来后，我们才得知公司销售的鱼翅含有甲醛并且超标。这件事我父亲林某1和我小叔林某都清楚。我们认为鱼翅是自身带有甲醛，我们就可以继续销售。 （五）鉴定意见 1、上诉人林某于2018年6月4日提供给汕头市公安局治安巡警支队的广州市定点农产产品（水产品）质量安全检测站广州鱼市场站《市场准入检测报告书》二份。证实：送检人陈某1于2015年7月8日和2016年1月13日送鱼翅到广州市定点农产产品（水产品）质量安全检测站广州鱼市场站进行甲醛检测，检测结果为未检出甲醛。 2、上诉人林某1于2018年1月12日通过徐某委托汕头市出入境检验检疫局检验检疫技术中心对汕头市某贸易有限公司的一片成品鱼翅进行检测的《检验报告》。证实：上诉人林某1于2018年1月12日自行委托对一片成品鱼翅进行检测的结果为甲醛含量10.8㎎／㎏。 3、汕头市金平区食品药品监督管理局对2018年1月3日抽检的汕头市某贸易有限公司某分厂的鱼翅、浸泡鱼翅液体、冻库内浸泡鱼翅液体委托广东省质量监督食品检验站（汕头）进行检测的《检验报告》三份。证实：该抽检浸泡鱼翅液体和鱼翅均检出甲醛，含量分别为26.6㎎／㎏、34.3㎎／㎏；该抽检冻库内浸泡鱼翅液体未检出甲醛。 4、汕头市金平区食品药品监督管理局对2018年2月14日抽检的汕头市某贸易有限公司某分厂蓝桶内液体委托广东省质量监督食品检验站（汕头）进行检测的《检验报告》一份。证实：该抽检的桶内液体检出甲醛，含量为11.0㎎／㎏。 5、汕头市金平区食药监局于2018年1月19日对汕头市某贸易有限公司门市部抽检干鱼翅委托广东省质量监督食品检验站（汕头）检测的《检验报告》三份。证实：该抽检鱼翅未检出甲醛。 6、汕头市食品药品监督管理局对2018年2月11日抽检自汕头市某贸易有限公司某分厂的散装鱼翅委托广东省质量监督食品检验站（汕头）进行抽检检测的《检验报告》一份。证实：该抽检鱼翅检出甲醛，含量为19.6㎎／㎏。 7、汕头市价格认证中心于2018年10月22日出具的汕价认涉[2018]第A1019号《价格认定结论书》。证实：汕头市公安局治安巡警支队于2018年1月19日扣押的汕头市某贸易有限公司某分厂的176.92公斤半成品鱼翅价格为74175元。 （六）检查、调查、搜查笔录 1、汕头市金平区食品药品监督管理局的《现场检查笔录》一份。证实：2018年1月3日上午，汕头市公安局与汕头市食药监局、金平区食药监局联合对汕头市某贸易有限公司某分厂进行突击检查时的情况及金平区食药监局在某公司某分厂门卫郑某在场的情况下对该厂的鱼翅状物品、浸泡鱼翅液体、冻库内浸泡鱼翅液体和蓝桶内液体进行现场抽样的情况。 2、汕头市金平区食品药品监督管理局的《询问调查笔录》一份。证实：2018年1月9日，上诉人林某1根据通知到金平区食药监局接受调查，金平区食药监局向其调查核实有关情况并告知其有关2018年1月3日上午与汕头市公安局、汕头市食药监局联合对某公司某分厂进行检查并对该厂的鱼翅状物品、浸泡鱼翅液体、冻库内浸泡鱼翅液体和蓝桶内液体进行现场抽样，上诉人林某1表示承认上述事实的情况。 3、汕头市公安局的《搜查笔录》二份。证实：2018年1月19日，汕头市公安局联合汕头市食品药品监督管理局对汕头市某贸易有限公司某门市部和某分厂进行搜查，随机抽取了门市部的干鱼翅和某分厂的半成品鱼翅分别送检，并现场扣押了分厂的鱼翅加工品234.74公斤，封存于该厂仓库的情况。 上列证据均经庭审举证、质证，证据确实、充分，且能相互印证，本院予以确认，作为定案的依据。关于本案涉及相关酒楼的证据材料，与一审、二审查明的犯罪事实无关，故不作为本案的定罪依据。 二审期间，汕头市人民检察院补充提交了三份抽样检验单复印件，经本院通知其提供原件而未能提供，且经庭审举证、质证，辩方对该书证材料持有异议。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第七十一条之规定，据以定案的书证应当是原件，取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。经查，上述书证材料不属于取得原件确有困难的情形，故依法不能作为定案的依据。 关于抗诉机关的抗诉意见及汕头市人民检察院的支持抗诉意见，本院综合评判如下： 第一，在案证据反映，侦查机关在某酒楼、某酒家、某宾馆查扣的涉案鱼翅系某公司销售的证据不足。经查，上诉单位某公司分别于2017年12月15日销售给某家宴鱼翅82.5斤，2017年12月22日销售给某酒楼鱼翅20斤，2018年1月14日销售给某酒家鱼翅400斤，2018年1月17日销售给皇城酒家鱼翅40斤，2018年1月19日分别销售给某宾馆和成兴鱼鲂鱼翅121.2斤、20斤。本案于2018年1月19日刑事立案侦查，2018年1月22日、24日、28日，侦查机关分别与汕头市食品药品监督管理局、龙湖区食品药品监督管理局、潮阳区食品药品监督管理局联合对上述酒楼进行检查，酒楼相关人员指认其鱼翅系向上诉单位某公司购买，2018年2月9日侦查机关对某酒楼、某酒家、某宾馆的鱼翅进行查扣。以上情况分析，虽然有销售单及酒楼人员的指认，但仍存在下面的问题：一是鉴于鱼翅是种类物，并非特定物，有销售单只能说明双方之间存在买卖关系，销售的鱼翅要与被查扣的鱼翅画上等号，需要有确实的证据加以证实。二是被指认、查扣鱼翅的外包装没有销售者的特征，本案侦查机关及食药监部门在检查酒楼鱼翅的过程中，没有按规定制作扣押笔录，也没有勘验或现场检查笔录，被查扣的鱼翅未经上诉单位人员或上诉人辨认，上诉单位和各上诉人在二审当庭均表示无法辨认或否认在酒楼查扣的鱼翅系其生产或销售的。三是某酒楼的采购人员余良胜证实该酒楼的鱼翅有向多方购买的事实。所以，证实在酒楼查扣的鱼翅就是上诉单位某公司销售的，证据达不到确实充分的标准，综合在案证据不能排除在酒楼查扣的鱼翅存在其他来源的合理怀疑。 第二，检查、抽检程序不明，不能证实涉及某酒楼、某酒家、某宾馆鱼翅检验报告检材的合法来源。侦查机关联合食药监部门在2018年1月22日、24日、28日对相关酒楼进行检查时，既没有按规定制作扣押笔录、现场检查笔录或抽样笔录，也无证据反映侦查机关及食药监部门按国家食品药品监督管理总局《食品安全监督抽检和风险监测工作规范（试行）》的规定进行抽样现场信息采集，在案证据无法客观、真实反映被抽样对象情况、样品取样情况及封样情况等，缺失证明检材来源的关键证据。《国家卫生计生委食品司关于干制水产品中甲醛有关问题的复函》（国家卫食品标便函〔2014〕150号）证明，甲醛天然存在于水产品等多种食品中，食品中甲醛的本底含量可随着储存条件、加工工艺、加工时间不同等而动态变化，目前尚无限量标准。以检测的结果看，有三家酒楼的鱼翅检出含有甲醛，四家酒楼的鱼翅未检出含有甲醛，上诉单位某公司门市部的鱼翅也未检出含有甲醛。在上述情况下，抽样程序符合规定、检材来源明确在本案中显得尤为重要，但本案侦查机关联合食药监部门联合执法，对相关酒楼的鱼翅进行检查、抽样却没有按规定制作规范的文书和证明检材来源的证据材料，无法证明检查、抽样的具体情况，以致证实所检鱼翅检材来源的证据不足，故原审判决认为检材来源不明，某酒楼、某酒家、某宾馆所查扣鱼翅的检验报告不能作为定案依据正确。 第三，抗诉机关所提各酒楼向某公司购买的鱼翅是同一品种、同一单价，应当认定为同一批次依据不足。产品是否为同一批次，应从加工生产环节的具体投产情况进行认定，而不是从销售环节进行认定。本案中，上诉单位某公司某分厂生产的鱼翅成品均送其门市部统一销售，在门市留存待售期间，可能存在不同批次生产的鱼翅混同销售的情形，并且上诉单位某公司销售给各酒楼的鱼翅外包装也无法反映系同一批次加工生产，不能因同一单价、同一品种销售就推断为同一批次生产，故在案证据不能证明某公司销售给各酒楼的鱼翅系同一批次生产。 综上，原审判决关于某酒楼、某酒家、某宾馆的鱼翅检验报告不能作为定案依据，该批鱼翅价值611536元不能认定为犯罪数额是正确的，故抗诉机关的抗诉意见，本院不予支持。 关于上诉单位、各上诉人无罪或罪轻的上诉、辩护意见，本院综合评判如下： 在案证据能够充分证明，上诉单位某公司的某分厂在鱼翅加工过程中使用了绿色塑料桶内的食用级双氧水，部分鱼翅使用了蓝色塑料桶内的不明化学物质（经检测含有甲醛成分），绿色桶存放在房间，蓝色桶存放在员工宿舍楼梯口下。蓝色桶内化学物因存放时间较长形态已发生变化，由液态变成胶状，该厂员工有时使用蓝桶内化学物清洗水池，发出刺鼻的气味，该化学物明显属于不能用于食品加工的非食品原料。上诉人吴某长期在某公司公司某分厂加工鱼翅，应该知道蓝桶内化学物不能用于食品加工，但是仍然按照公司原老板陈某的要求，使用蓝桶内化学物对一些难以去皮、去沙的鱼翅原料进行加工，并且在上诉人林某1、林某经营管理期间，继续使用此方法加工鱼翅，虽然其可能不知该化学物的具体品名和化学成分，但不影响其对蓝桶内有毒、有害非食品原料的认知，具有犯罪故意，因而某公司构成生产、销售有毒、有害食品罪。林某1作为某公司的直接负责的主管人员，吴某作为直接责任人员应当负刑事责任。关于上诉人林某是否为上诉单位某公司直接负责的主管人员，经查，上诉人林某系上诉单位某公司的法定代表人，持有该公司50%的股份，在上诉单位某公司领取固定工资，年底享有分红，并且上诉人林某多次供述上诉人林某1在经营管理某公司期间，每月会与其商谈经营情况，林某1为公司所做的事都会予以支持。以上事实充分说明林某在某公司拥有经营管理权，应该认定为直接负责的主管人员，承担单位犯罪的刑事责任。对上诉单位、各上诉人及其辩护人无罪或罪轻的意见，不予采纳。 本院认为，上诉单位某公司在水产品加工过程中，违法使用了有毒、有害的非食品原料加工供人食用的鱼翅，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人林某1、林某系上诉单位某公司的直接负责的主管人员，上诉人吴某系上诉单位负责鱼翅加工的直接责任人员，均应承担单位犯罪的刑事责任，构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人林某1、林某、吴某犯罪后自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。上诉人林某1、林某系某公司直接负责的主管人员，具有自首行为，上诉单位某公司依法也应认定为自首，依法给予从轻处罚。对抗诉机关的抗诉意见及汕头市人民检察院的支持抗诉意见，不予支持；对上诉单位、各上诉人及其辩护人无罪或罪轻的意见，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉、抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张章宜 审判员  郑家强 审判员  甘克润 二〇一九年十二月十三日 书记员  吴斯琪 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。