辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽14民终2500号上诉人（原审被告）：兴城铂翔房地产开发有限公司，住所地兴城市龙兴路16号。法定代表人：郑亚辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈忠瑞，辽宁斯特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区文化路301号。法定代表人：王旭福，该公司总经理。委托诉讼代理人：李天文，辽宁卓辰律师事务所律师。上诉人兴城铂翔房地产开发有限公司（以下简称铂翔公司）因与被上诉人秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司（以下简称海三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省兴城市人民法院（2018）辽1481民初3780号民事判决，向本院提起上诉，本院审理后，作出（2019）辽14民终586号民事裁定书，将本案发回重审，重审后，兴城市人民法院作出（2019）辽1481民初1411号民事判决，铂翔公司仍不服，向本院提起上诉，本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人铂翔公司的委托诉讼代理人陈忠瑞，被上诉人海三公司的委托诉讼代理人李天文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。铂翔公司上诉称：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人对一审查明的事实基本无异议，但辽宁省高级人民法院（2018）辽民终633号民事判决书认定的事实及“一审查明”对此确认的事实，可以确认被上诉人并未将涉案的9号、11号公寓楼交付给上诉人接收使用，在不存在上诉人擅自使用的情况下，显然不能以擅自使用为由来推定案涉工程全部竣工。不能推定竣工日期，就应按实际竣工日期计算质保期。而且，按合同约定，质保期也是从工程实际竣工验收合格之日算起。事实上，就在海三公司诉上诉人给付工程款案件审判以及判决生效后的法院强制执行期间，被上诉人还在陆续实施收尾工程，这些事实也足以说明成讼当时案涉工程并未达到全部实际竣工标准，当然也不能验收。虽然，后期被上诉人陆续完成了收尾工程，上诉人也申请政府各相关主管部门的综合验收合格证，所以，质保期当然谈不到届满，被上诉人当然也就尚无权主张返还质保金。而且，需要说明的是，案涉工程在被上诉人诉上诉人给付工程款案时起至今陆续显现出大大小小的质量问题，因双方因讼生隙，虽多次通知被上诉人维修，但被上诉人始终也未派员解决质量问题，给上诉人造成巨大经济损失，因此上诉人不同意返还质量保证金。海三公司答辩称：一审判决正确，应予维持。海三公司向一审法院起诉请求：判决被告支付工程质保金5915254.47元及利息；被告承担诉讼费（案件受理费、保全费和保全财产的保险费）。一审法院经审理查明的事实：2012年8月8日，海三公司、铂翔公司共签订三份建设工程施工合同，发包方为铂翔公司，承包方为海三公司，工程名称为兴城观海通泰首府，工程地点兴城龙兴路东侧。第一份《建设工程施工合同》（编号2012-054号）内容约定：工程内容7#、8#、9#楼住宅工程，建筑面积36,749.55平方米；承包范围按施工图完成土建、给排水、采暖、电气工程；开工日期2012年8月15日，竣工日期2013年12月31日。第二份《建设工程施工合同》（编号2012-055号）内容约定为：工程内容10#、11#楼住宅工程，建筑面积30,295.60平方米；承包范围土建、水卫、采暖、电气等施工承包；开工日期2012年8月15日，竣工日期2013年12月31日。第三份《建设工程施工合同》（编号2012-056号）内容约定：工程内容：半地下车库工程，建筑面积13213.317平方米；承包范围：按施工图完成土建、给排水、采暖、电气工程，开工日期：2012年8月15日，竣工日期：2013年12月31日。三份合同关于质保期的约定为：1、土建工程为设计使用年，屋面防水工程5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人在质量保修期满14天后，将剩余保修金和利息返还承包人。辽宁省高级人民法院（2016）辽民终2号民事判决中确认工程质量保证金为5915254.47元，确认案涉工程造价计算是依据2014年8月23日海三公司向铂翔公司送达的《兴城广海国际通泰首府住宅小区工程结算书》计算的工程价款119385290元-铂翔公司为海三公司垫付的电费1080200.59元=118305089.41元。辽宁省高级人民法院(2018)辽民终633号民事判决认为“虽然9#楼和11#楼铂翔公司当时并未接收使用，但铂翔公司并未提交盖两栋楼房存在2014年8月10日之后有过主体工程和基础工程建设或未完工的相关证据，其仅提出的工程质量问题并非主体工程和基础工程的未完工，而今为工程的维修问题，应视为案涉工程全部合格和接收”，为此辽宁省高级人民法院(2018)辽民终633号民事判决认定案涉工程的竣工日期为2014年8月10日。一审法院另查明：《兴城广海国际通泰首府住宅小区工程结算书》中防水工程价款为3487953.34元。其中桩（基础）项目下防水工程价款为1189636.80元；屋面项目下防水工程价款2298316.54，含甲供材材料款439631.16。一审法院再查明：2018年12月6日根据海三公司申请，一审法院依法作出（2018）辽1481民初3780号民事裁定书，裁定如下：依法对被申请人铂翔公司价值人民币6019173.92元的银行存款或其他同等价值财产进行保全，期限从2018年12月6日至2019年12月5日止。诉讼保全案件受理费5000元，由被申请人铂翔公司负担。海三公司为此诉讼保全在都邦财产保险股份有限公司葫芦岛中心支公司办理《诉讼财产保全责任保险保单》一份，支出保险费用6038.34元。一审法院认为，铂翔公司与海三公司签订的三份《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同约定全面履行自己的义务，按照合同约定“发包人在质量保修期满后14天，将剩余保修金和利息返还承包人”，铂翔公司应在工程竣工验收之日起届满2年14天后，即2016年8月24日，将工程质量保修金及利息返还承包人。然铂翔公司并未按照合同约定及时将工程质量保修金和利息支付海三公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”截止到本案裁决日屋面防水工程5年保质期也已届满，为此，铂翔公司应予给付案涉工程的质量保修金。除屋面防水工程质量保修金因刚到届满期不予计算利息外，其余质量保修金应自质量保修金应给付之日的第二日起计算利息。依据2014年8月23日《兴城观海国际通泰首府住宅小区工程结算书》计算屋面防水工程质量保修金为92934.27元【(2298316.54-439631.16)×5%】。关于海三公司提出的卫生间、厨房、空调板防水工程不属于屋面防水部分。经审查2014年8月23日《兴城观海国际通泰首府住宅小区工程结算书》，该结算书系海三公司制作，卫生间、厨房、空调板防水工程计算在屋面装修总工程项目下，为此，该部分防水工程应计入在屋面防水工程。对于海三公司该部分的陈述意见，不予支持。关于桩（基础）项目下的防水工程，铂翔公司质辩意见为该部分属于屋面防水工程，质保期为5年，一审法院认为，《兴城观海国际通泰首府住宅小区工程结算书》中对于该部分防水工程明确记入在主体工程中桩（基础）项目下，没有含在屋面项目下。双方对于工程质量保修期的约定，关于防水部分，明确约定为屋面防水5年质量保修期。为此，一审法院对于被告主张的桩（基础）项目下的防水工程也属于屋面防水的意见，不予支持。关于原告提出的根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，质量保证金应全部按照二年计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”该条款第（一）项规定是“当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”，是尊重双方当事人的合同约定；本案双方签订的建筑施工合同，属于商事合同的双方主体，在不违反法律规定的前提下，应尊重双方当事人合约规定，为此，一审法院认为，对于屋面防水的质保期双方明确约定为5年。故，对于原告的该部分陈述请求，不予支持。关于被告提出的9号楼、11号楼没有使用，没有转移占有，不能按照辽宁省高级人民法院生效判决确认的2014年8月10日为竣工日期，该日期为推定日期。一审法院认为，辽宁省高级人民法院（2016）辽民终2号民事判决和辽宁省高级人民法院(2018)辽民终633号民事判决均为生效判决，对于发生法律效力的裁判文书确认的事实，本案采纳符合法律规定。故，对于被告的该部分辩解，不予支持。关于原告提出的诉讼保全保函费用6038.34元由被告支付问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。原告向人民法院申请诉讼保全，为此提供财产担保，担保财产种类的选择权在于原告，不是必然采取支出保险费用的诉讼保全保险单为唯一选择。为此，对于原告要求被告给付保险费用的诉请，不予支持。关于诉讼保全案件受理费5000元，已经由一审法院在2018年12月6日作出（2018）辽1481民初3780号民事裁定书，裁定由被申请人铂翔公司负担。该裁定已经发生法律效力，本次判决不用重复裁判。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，判决如下：一、兴城铂翔房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，返还给秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司工程质量保修金5915254.47元及利息（利息计算为：自2016年8月24日起，以人民币5822320.20元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，判决确定给付之日止）；二、驳回秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53207元，由兴城铂翔房地产开发有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新的证据，本院经审理查明的事实同一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是涉案工程质量保证金应否予以返还的问题。确定是否应返还质保金的前提是需先确定涉案工程竣工验收合格日期。涉案工程的竣工日期已经辽宁省高级人民法院作出的(2018)辽民终633号生效民事判决确认，为2014年8月10日,铂翔公司虽对此提出抗辩，但并未提供相反证据足以推翻该判决所确认的事实，应承担举证不能的不利后果。以人民法院生效判决所确认的竣工日期计算,铂翔公司应如约返还涉案工程质量保险金。综上,对铂翔公司提出的上诉请求不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53,207.00元，由兴城铂翔房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  康永杰审判员  郭逸群审判员  刘亚伟二〇一九年十二月十八日书记员  岳欣彤本判决书援引的相关法律条款:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。