福建省泉州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）闽05执复88号 复议申请人（被执行人）：泉发建设股份有限公司，住所地福建省石狮市灵秀镇华中街泉发大厦5F，统一社会信用代码913505817490924021。 法定代表人：庄清泉，该公司董事长。 申请执行人：广州迪恩石业有限公司（原广州都泰建材有限公司），住所地广东省广州市番禺区南村镇万惠一路96号1603房，统一社会信用代码914401010721446604。 法定代表人：汤润声，该公司执行董事。 复议申请人泉发建设股份有限公司（以下简称泉发公司）不服福建省安溪县人民法院（以下简称安溪法院）（2019）闽0524执异28号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 安溪法院查明，广州都泰建材有限公司（以下简称都泰公司）于2019年5月14日变更名称为广州迪恩石业有限公司（以下简称迪恩公司）。都泰公司与泉发公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2018年11月23日作出（2018）闽0524民初4217号民事调解书，对双方达成的以下协议进行确认“一、泉发公司尚欠都泰公司工程款403500元。泉发公司应于签订本调解协议之日起三日内支付350000元，工程余款53500元在都泰公司对工程问题修复完毕并经泉发公司验收合格后三日内付清，款项汇入都泰公司指定的中国民生银行番禺市桥支行账户（户名：汤润声账号：62×××53）；二、都泰公司应于2018年12月31日前修复完毕，修复范围及方法按双方调解确认（详见福建安溪海峡两岸金融论坛酒店/外墙砂岩维护清单）的现场拍摄照片所显示的问题为准；三、如都泰公司按约定修复完毕并经泉发公司验收合格，泉发公司应于2019年9月23日退还质保金268500元。在此期间，如产生保修义务，都泰公司仍应进行维修；四、泉发公司应在收到都泰公司验收通知之日起十日内组织验收，逾期组织验收又未提出异议，视为质量合格。如泉发公司对质量有异议，双方可协商委托第三方进行检测。如检测合格，检测费用由泉发公司承担；五、如都泰公司逾期进行修复超过十五日，泉发公司有权自行委托第三方进行修复，所产生的费用从工程余款及质保金中进行扣除；六、都泰公司自愿放弃其他诉讼请求。”该调解书于2018年11月23日生效。迪恩公司于2019年10月15日以泉发公司未履行上述调解书为由申请强制执行。该院于当日以（2019）闽0524执2946号立案执行，并向泉发公司发出执行通知书、报告财产令、被执行人财产申报表、被执行人信息纳入失信名单告知书等材料。泉发公司提出书面异议，认为本案未达到生效调解书确定的付款条件，其有权不付款，调解书确定的履行期限未届满，本案不具备强制执行立案条件，请求法院终止本案的执行，裁定驳回迪恩公司的执行申请。 安溪法院认为，根据双方的陈述和提交的证据，迪恩公司履行了该调解协议第二条的修复义务后，经泉发公司进行验收；迪恩公司按照泉发公司验收时的要求再次修复后，向泉发公司发函要求再次验收。泉发公司于2019年4月26日要求迪恩公司对色差进行第三次修复，否则将自行委托第三方进行修复。泉发公司主张涉案工程存在色差问题，并以此为由认为涉案工程达不到验收条件。但双方2015年11月23日签订的《安溪海峡两岸金融研究中心酒店－澳洲砂岩供货协议》中对产品颜色“允许在同一色系里的深浅色差，纹路的疏密编号“。可见，色差问题的存在在一定范围内是允许的。根据调解书的约定，如果双方对工程质量无法达成一致意见，可以协商委托第三人进行检测，泉发公司也有权委托第三方进行修复。但是泉发公司在对迪恩公司关于色差部门的修复结果提出异议之后，既不选择委托第三方进行检测以确定工程质量，也不依据其通知所陈述的委托第三方进行修复。对涉案工程是否能通过验收，是否需要再行修复，泉发公司存在一定过错。泉发公司主张的工程未验收达不到付款条件的异议主张，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，裁定：驳回泉发公司的异议。 泉发公司向本院申请复议称，一、安溪法院未全面审查证据，以供货合同对产品“允许同一色系里面深浅色差”为由，认为都泰公司完成的工程存在的色差不属于质量问题，并驳回泉发公司的异议申请，是错误的。当事双方签订的《安溪海峡两岸金融研究中心酒店项目澳洲砂岩供货协议》约定“允许同一色系里面深浅色差”，但都泰公司实际完成的工程，部分材料非约定色系。且根据《安溪海峡两岸金融研究中心酒店项目澳洲砂岩安装合同》附件一《砂岩安装工艺及质量要求》第3条约定，都泰公司应当根据材料的色差、纹理，对同一施工面的材料进行布局、调整，保证颜色、纹理的协调，而都泰公司完成的工程存在同一施工部位使用的材料色差强烈的问题，违反了安装工艺及质量要求。二、安溪法院以泉发公司在提出色差问题后未委托第三方进行质量检测为由，认定泉发公司存在过错，系对调解协议理解不当，不能以此作为驳回泉发公司异议的理由。调解书第四条约定，泉发公司对质量有异议，双方可协商委托第三方进行检测。委托检测应由泉发公司与都泰公司协商一致方可进行，泉发公司不能单方委托检测。泉发公司在对都泰公司修复的工程提出质量问题后，都泰公司拒绝与泉发公司做任何协商，委托第三方进行检测的条件不存在，且过错在于都泰公司。安溪法院将委托检测的义务强加给泉发公司，是对调解协议内容的曲解，其在错误理解的基础上作出的裁定不正确。三、安溪法院将对问题工程的修复义务分配给泉发公司，并以泉发公司未自行委托第三方修复作为付款到期的事由，违反当事双方签订的合同及调解书。都泰公司作为施工方，负有按照合同要求完成工程以及对工程问题进行修复的义务，调解书亦将对工程问题修复的义务分配给都泰公司。调解书赋予泉发公司可以另行委托第三方进行修复的权利，但适用的情形是都泰公司未在调解书指定时间内对工程进行修复。本案争议问题是都泰公司修复的工程是否符合验收条件，不是调解书确定的可以另行委托第三方修复的情形，且泉发公司有权选择是自行委托第三人修复或者由都泰公司继续修复。安溪法院以泉发公司未自行委托第三人修复工程问题为由，认定泉发公司存在过错，该认定不当。且从调解书对于泉发公司自行委托第三人修复的情形下，修复费用应从泉发公司应支付给都泰公司的工程款及质量保证金中扣除可知，工程款需待泉发公司另行委托的第三人修复完成并进行结算后，方具备支付条件。在问题工程未修复合格的情况下，本案执行款不具备支付条件，付款期限未届满。四、都泰公司完成的工程除严重色差问题外，还存在材料脱落等其他质量问题，涉案工程款不具备支付条件。综上，原审裁定认定事实错误，应予纠正。请求撤销（2019）闽0524执异28号执行裁定书，并裁定支持泉发公司的执行异议申请。 本院查明，安溪法院查明的事实没有出入，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于迪恩公司是否按照约定完成工程问题修复、生效民事调解书确定的付款条件是否已具备。首先，根据双方陈述和提交的证据，迪恩公司在双方达成调解协议后不久即对工程问题进行了修复，后又应泉发公司要求再次进行修复，并函请泉发公司进行验收，泉发公司以仍存在色差问题要求再次修复。根据双方签订的《安溪海峡两岸金融研究中心酒店项目－澳洲砂岩供货协议》第二条中“技术条款及品质要求”的条款内容，迪恩公司提供的产品货物为天然石材且为砂岩，产品的颜色允许在同一色系里的深浅色差，纹路的疏密变化，可见，色差问题的存在在一定程度范围内是允许的，而泉发公司提供的证据并不足以说明该工程存在的色差问题超出了协议约定的允许范围。其次，双方达成的调解协议中明确约定“如泉发公司对质量有异议，双方可协商委托第三方进行检测。如检测合格，检测费用由泉发公司承担”，因此，泉发公司如对质量有异议，完全可以通过协商委托第三方检测的方式解决。现泉发公司辩称是迪恩公司拒绝协商导致无法委托第三方检测，但并未提供任何证据证明。再次，泉发公司于2019年4月26日发给迪恩公司的《关于对安溪海峡两岸金融研究中心酒店澳洲砂岩工程再行修复的通知》中要求迪恩公司组织人员进行再次修复，如逾期修复，其将依据（2018）闽0524民初4217号民事调解书确认的第五项内容，自行委托第三方进行修复，到时维修费用将从工程余款和工程质保金中直接予以扣除，但此后泉发公司并没有如其通知中所述委托第三方进行修复。最后，泉发公司于2019年4月26日发给迪恩公司的再行修复通知中对工程修复仅提到色差问题，并未提到还存在材料脱落等其他质量问题。综合以上分析，迪恩公司已对涉案工程问题进行修复，虽泉发公司至今未予验收合格，但出现此种情形泉发公司是存在过错的，其以工程未验收合格达不到付款条件为由请求驳回迪恩公司的执行申请，依据不足。安溪法院裁定驳回泉发公司的异议并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回泉发建设股份有限公司复议申请，维持福建省安溪县人民法院（2019）闽0524执异28号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈灿彬 审判员  戴 强 审判员  吴梅芳 二〇一九年十二月二十九日 书记员  林 劲 附：本案引用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。