杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0106民初43号原告：杭州金港物资有限公司，住所地杭州市拱墅区石祥路342号（杭州运河钢材市场五区1105号）。法定代表人：冯晓夏，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄钊，浙江沁地律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锡根，浙江沁地律师事务所律师。被告：浙江省一建建设集团有限公司，住所地杭州市古荡街道天目山路358号。法定代表人：崔峻，董事长。委托诉讼代理人：骆军军，浙江赐晟律师事务所律师。原告杭州金港物资有限公司与被告浙江省一建建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月3日受理后，依法适用简易程序进行审理。后因案情复杂，本案转为普通程序并依法组成合议庭，于2019年6月18日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人黄钊、陈锡根，被告的委托诉讼代理人骆军军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告违约金1748864.16元；2.被告承担本案全部诉讼费、保全费。事实和理由：2013年，被告因德清武康科技新城国遥地块联建产业大楼工程建设需要向原告购买钢材，双方签订了一份《材料采购合同》。根据合同第五条结算条款的约定，工程按月结算，每月1日至31日为供货日，结算价＝（基价＋运费）×吨位＋加价款，加价款自原告货到工地之日起按每天每吨1.33元标准计算，如被告超过两个月不能支付合同货款的，则自逾期之日起按每天每吨2元标准计算；被告支付方式为银行转账、承兑汇票等，如被告需用银行承兑汇票支付，银行贴息由被告承担。自2013年8月5日起至2014年1月14日止，原告共向被告供应钢材3497.675吨，货款（结算款）合计13032200.12元，但是被告却未能按合同约定支付货款。截至起诉日，被告总共支付款项13194800元（其中银行承兑6944800元，产生贴息154378.67元应由被告承担），在扣减货款和承兑贴息后，被告尚应支付原告违约金1748864.16元。综上，原告诉至法院。被告辩称，一、原告主张的违约金早已超过法定诉讼时效。1.根据原告提供的违约金计算清单，违约金第一笔计算时间为2013年11月16日至2013年11月27日，最后一笔计算时间是2015年12月10日至2017年1月26日，原告起诉时间为2018年12月20日。即，根据原告提供的违约金计算方法，除最后一笔违约金尚在诉讼时效内，原告请求的其他违约金早已超过诉讼时效。2.根据合同第五条结算条款之约定“......如乙方未开具税务发票，则甲方可拒付相应的货款。”即，如果乙方未开具发票，甲方拒付相应货款是行使先履行抗辩权，被告并未违约也不应产生违约金。3.根据合同第六条违约责任的规定“如甲方逾期超过两个月不能按期支付合同货款，则乙方有权停止供货或终止合同。如甲方仍需乙方继续供货，甲方应提供书面的还款计划并确认支付货款及违约金，在征得乙方同意的前提下方可继续供应下一个周期的货物。”本案起诉之前，原告如认为货款逾期支付，当时即可主张违约金，并要求书面确认。原告之前没有主张违约金，现在又单方面计算，与实际情况完全不符。二、原告的诉称缺乏事实和法律依据。㈠按合同约定，结算单必须由甲方指定人员及项目经理最终签字确认并盖章，该结算单是甲乙双方货款支付的凭证。本案中，原、被告尚未签字盖章结算货款金额。原告诉称货款为13032200.12元，被告实际支付了13194800元，即说明双方已经结清货款。被告已按照合同约定履行了全部款项支付义务，且多出的金额作为银行承兑的贴息款，也早已付清。㈡1.合同第五条结算条款约定“......如乙方未开具税务发票，则甲方可拒付相应的货款。”原告迟迟不按合同约定向被告开具足额发票，开具发票后也不及时交付被告，有时甚至拖延数月，且至今仍有八十多万货款未开具发票（含贴息款的冲账发票）。被告本着早日结清项目的想法，付清了所有款项，不存在违约，不需要支付违约金。退一步讲，即使认定被告存在迟延付款的行为，违约金也应从被告收到原告发票之日起算。2.即使认定被告迟延支付构成违约，那么根据合同第六条，被告的行为也是得到原告认可的。首先，被告出现首次迟延支付后，原告并未根据合同第六条第3项的约定停止供货或终止合同，也未曾要求被告提供书面还款计划、确认违约金，反而继续向被告供应货物，直至供应完约定的钢材数量止。其次，根据合同第六条第三项的约定，违约金是需要双方书面确认的，但原告从未找原告口头或书面确认过违约金。因此，被告有理由相信，原告的消极不作为（未要求提供书面还款计划和确认违约金）和积极作为（持续供货）是原告自己对主张违约金权利的放弃，也应视为双方对原买卖合同中关于违约责任内容的变更。综上，原告此前从未主张过违约金，没确认过支付违约金，被告不存在违约，不应支付违约金。即使被告存在违约，也不应承担因原告违约在先所致延期付款的责任，如果计算违约金，最早应自被告收到原告发票次日起计算至实际付款日止。此外，原告主张违约金早已超过诉讼时效。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原、被告曾签订《材料采购合同》，约定被告向原告采购圆钢、螺纹，总价暂定1270万元，数量和单价以双方确认的结算单为准；交付地点为德清武康科技新城国遥地块联建产业大楼工程；第三条采购产品的交付：原告负责按被告的通知要求将产品送到指定的地点；原告未按被告通知按时交付或未足额交付采购的产品的，每迟延一日则支付被告该批采购额2‰的违约金，迟延5日以上的，被告有权终止合同或暂停支付货款；第五条货款结算及支付：原告每次供货的送货单由被告指定人员郦国庆签收，签收的送货单仅为原告供货数量的依据，不能作为原告要求付款的依据；货款采用按月结算的方式，原告当月供应的钢材，被告在次月15日根据签收的送货单进行结算，结算单必须由被告指定人员郦国庆及项目经理（项目负责人）王云良最终签字确认并盖章，该结算单是原、被告货款支付的凭证；被告在收到原告对账单的7日内不予对账确认的，视为对原告出具的对账单上数量及单价的认可；本项目主体结构施工阶段，每两个月为一个付款周期，期限届满次日被告付清钢材款；工程按月结算，每月1日至31日为供货日，次月15日为结算日，结算价＝（基价＋运费）×吨位＋加价款，货到工地之日起被告按每天每吨1.33元的标准向原告支付钢材财务费用，如被告超过两个月不能支付合同货款，则自逾期之日起按每天每吨2元标准支付钢材违约金；原告在领取被告支付的货款前应先提供正规足额的税务发票，被告财务审核结算单、税务发票后支付给原告相应的货款；如被告未开具税务发票的，原告可拒付相应货款；被告支付方式为银行转账、承兑汇票等，如被告需用银行承兑汇票支付，银行贴息由被告承担；第六条违约责任：如被告逾期超过两个月不能按期支付合同货款，则原告有权停止供货或终止合同；如被告仍需原告继续供货，被告应提供书面的还款计划并确认支付货款及违约金，在征得原告同意的前提下方可继续供应下一个周期的货物。合同签订后，原告陆续供货。自2013年8月5日至2014年1月14日，原告共向被告供应钢材3497.675吨，货款合计13032200.12元。2013年10月25日、2014年1月6日、2014年1月21日、2014年8月11日、2015年2月11日、2017年1月23日，原告分别向被告交付了100万元、400万元、250万元、330万元、210万元、80万元的增值税普通发票，金额合计为1370万元。此外，原告还于2015年11月9日向被告开具了金额为44800元的增值税发票，交付时间双方未明确。2013年11月27日、2014年1月29日、2014年6月20日、2014年10月31日、2015年2月17日、2015年6月11日、2015年12月10日、2017年1月26日、2018年2月14日，被告分别支付原告100万元、300万元、330万元、50万元、250万元、200万元、644800元、20万元、5万元，合计13194800元。其中银行承兑汇票总金额合计6944800元，原、被告均确认产生贴息154378.67元。以上事实有《材料采购合同》、送货单、银行承兑汇票、转账凭证、增值税普通发票、发票签收单等证据及双方当事人在审理中的陈述在案佐证。本院认为，根据原、被告的诉辩主张，本案存在以下争议焦点：一、货款总金额。原告主张货款加价款可计算至货到工地之日的次月15日再后推两个月，被告抗辩加价款至多计算两个月。《材料采购合同》约定，原告当月供应的钢材，被告在次月15日根据签收的送货单进行结算，该结算单作为货款支付凭证；货到工地之日起被告按每天每吨1.33元的标准向原告支付钢材财务费用（即加价款），如被告超过两个月不能支付合同货款，则自逾期之日起按每天每吨2元标准支付钢材违约金。根据该合同上下文，违约金应当自货款结算两个月后起算，即加价款可自货到工地之日起计算至结算后两个月止。据此，本院采信原告主张，认定货款总额为13032200.12元。被告合计付款13194800元，扣除货款13032200.12元、贴息154378.67元后，尚余款项8221.21元。二、原告主张违约金是否超过诉讼时效。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案原、被告在合同中仅约定了违约金的计算方法，并没有约定违约金的支付期限。对于没有支付期限的债务，债权人可以在任何时候主张。只有当债务人明确表示不履行时，才能认定债权人“知道或者应当知道权利受到侵害”，诉讼时效才可依法起算。本案中，原告供货后，被告陆续付款，最后一笔款项支付于2018年2月14日，且付款总额超过货款与贴息款之和，故原告此前并不知道其主张违约金的权利受到侵害，其主张违约金并未超过诉讼时效。三、违约金的起算日期。原告主张被告应当自逾期之日起按每天每吨2元标准支付钢材违约金。被告则抗辩应当自收到发票之日次日起算。《材料采购合同》约定，如原告未开具税务发票，则被告可拒付相应的货款。故本院采信被告主张，违约金自被告逾期付款且已收到发票之日次日起算，经计算违约金总额为887652.61元，扣除被告已付的8221.21元，被告还需支付违约金879431.40元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、浙江省一建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州金港物资有限公司违约金879431.40元；二、驳回杭州金港物资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20540元，财产保全申请费5000元，合计25540元，由杭州金港物资有限公司负担12697元，浙江省一建建设集团有限公司负担12843元。杭州金港物资有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；浙江省一建建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内向本院缴纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。审 判 长  赵玲玲人民陪审员  曹 霞人民陪审员  王景莉二〇一九年十二月二十六日书 记 员  程菁菁