贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8877号上诉人（原审被告）：河南省新轮贸易有限公司，住所地河南省郑州经济技术开发区航海东路1356号445室。法定代表人：宋耀辉，系该公司经理。委托诉讼代理人：张孟涛，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊凯，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州前进轮胎销售有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区百花大道41号贵州轮胎测试中心大楼。法定代表人：周秩军。委托诉讼代理人：江声，男，1987年9月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，系该公司员工。委托诉讼代理人：李贵强，男，1976年9月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区百花大道41号，系该公司员工。原审被告：郑州鸿兴汽配有限公司，住所地河南省郑州市管城区南三环与107国道交叉口汽贸园。法定代表人：王子敏。原审被告：郑州车益驰汽车维修服务有限公司，住所地河南省郑州市管城区石化路号（铁道凤凰家园东临）。原审被告：宋耀辉，男，1973年3月15日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。原审被告：陈静，女，1973年1月26日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。上诉人河南省新轮贸易有限公司（以下简称新轮公司）因与被上诉人贵州前进轮胎销售有限公司、原审被告郑州鸿兴汽配有限公司（以下简称鸿兴公司）、郑州车益驰汽车维修服务有限公司（以下简称车益驰公司）、宋耀辉、陈静买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初3838号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新轮公司上诉请求：1、改判原判第一项，从该判决金额中减去被上诉人应支付给上诉人的“三包胎”理赔款1150430元，并撤销逾期付款违约金；2、调整诉讼费分担比例。事实和理由：1、原审以上诉人针对“三包胎”理赔款另行提起诉讼为由，对“三包胎”理赔款不予认定错误，在另案中，法院驳回了上诉人的诉讼请求；2、虽然上诉人没有按照合同要求将“三包胎”残体返回被上诉人，但不能成为被上诉人不支付此笔费用的理由，被上诉人不到现场进行检验，违约在先，且涉案合同是被上诉人居于优势地位签订的，对上诉人极为不公平，既然现场进行“三包胎”检验的主体是被上诉人技术人员，上诉人就由认定“三包胎”的资格和技术，在技术人员进行现场检验后，再返厂复检完全没有必要，对“三包胎”残体申请第三方鉴定更是多余，故，请求法院本着公平原则对“三包胎”赔款作出判决；3、上诉人之所以没有支付货款是由于双方在货款的支付数额上存在重大分歧，也没有对账确认，故，在没有确定具体欠款之前，不应视为上诉人拖欠货款，不应支付逾期付款违约金。被上诉人贵州前进轮胎销售有限公司辩称，1、上诉人在一审中对“三包胎”理赔款未提出诉讼主张；2、就“三包胎”理赔款，上诉人已经另案主张，法院驳回了上诉人的诉讼请求，该判决书已经生效；3、逾期付款违约金符合合同约定，应当支持。综上，上诉人的上诉请求于法无据，请求驳回上诉。原审被告鸿兴公司、车益驰公司、宋耀辉、陈静均未到庭发表意见。贵州前进轮胎销售有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告新轮公司、鸿兴公司偿付原告轮胎货款4852828.15元及逾期付款违约金（按每日万分之四计算，从2016年10月28日起计算至货款付清之日止，违约金暂计算至2017年4月17日为331933.45元）；二、判令被告车益驰公司对上述货款中的1232064.71元承担连带保证责任；三、被告宋耀辉、陈静对前述4852828.15元的货款及逾期付款违约金承担连带保证责任；四、诉讼费等由五被告共同承担。一审法院认定事实，2015年12月31日，原告（甲方）与被告车益驰公司（乙方），鸿兴公司、新轮公司（丙方），宋耀辉、陈静（丁方）签订《债权债务转让协议》，协议主要约定截止本协议签订之日乙方欠甲方货款共计1232064.71元，经甲乙丙三方同意，乙方将该笔债务转让给丙方，由丙方在2016年3月31日以前支付给甲方；乙、丁方自愿为丙方所欠甲方的全部债务向甲方承担连带保证责任，保证期间为五年。2016年1月1日，原告（甲方、销方）与被告新轮公司、鸿兴公司（乙方、购方）签订《轮胎购销合同》（合同编号GZLT-HN-201603）及相应附件，合同对双方的关系及欠款载明如下关系类型为经销商，关系程度为老客户；截止2015年12月31日，乙方欠款余额为20276366.33元，其中5700000元划转为周转金，余额14576366.33元乙方承诺在2016年3月31日前付清，逾期应向甲方支付每日万分之四的逾期付款违约金；若乙方连续两个月达不到条款中所规定的月平均销量或回款指标，甲方可以解除合同。合同同时对乙方经销品牌及区域，购销种类、规格、数量等，轮胎购销方式、销售政策、还款及付款、要货申报、发货、收货及运输、售后服务及违约责任、三包胎退赔政策等进行约定。如合同向下乙方为两个以上主体（含两个），本合同乙方项下各个主体对乙方履行本合同产生的全部债务向甲方承担连带偿付责任。同日，被告陈静、宋耀辉作为保证人，分别与原告签订《保证责任担保合同》，约定陈静、宋耀辉自愿为新轮公司、鸿兴公司与原告履行《轮胎购销合同》（合同编号GZLT-HN-201603）及补充协议产生的全部债务承担保证责任，担保期为从本合同签订之日起届满5年。2016年1月27日，被告新轮公司向原告发出《关于2015年年末遗留问题处理申请》，要求原告对前期遗留未处理项目进行核对解决。同年2月28日，原告向被告发出《公函》，对被告新轮公司提出的问题进行回复，并同时载明若对此回复有异议，请安排有授权的财务人员在2016年2月25日前到原告公司核对相关财务账目，并签订正式对账单；若逾期不配合对账的，对截止2015年12月31日的欠款余额，视同被告新轮公司同意原告公司财务数据为准。2016年7月21日，原告向被告新轮公司发出《2016年6月贵州前进轮胎销售有限公司对账单》，该对账单对新轮公司、鸿兴公司、车益驰公司所欠原告的货款进行载明如下至2016年年初，三公司欠款数额共计20276366.33元，截止2016年6月30日，三被告共计欠款17556687.26元。被告在对账单上签署如下对账意见1、2015年及以前年度差异4645188.73元；2、2016年1-2月回款奖励扣13945.09元（超周转金扣罚）；3、2016年3月回款奖励扣9740.05元（超周转金扣罚）；4、4月三包明细理赔金额1031889.5元，工厂入账877106.08元，余154783.42元未入账；5、2016年4月回款奖励扣16442.76元（超周转金扣罚）；6、2016年5月回款奖励扣13397.47元（超周转金扣罚）；7、5月份三包明细理赔金额512094元，工厂入账435279.9元，余76814.1元未入账。综上，我公司实欠贵州轮胎股份有限公司1406524.35元。此后，针对《2016年6月贵州前进轮胎销售有限公司对账单》，被告新轮公司向原告发出《截止2016年6月30日河南省新轮贸易有限公司与贵州前进轮胎销售有限公司对账差异（附件）》，该附件中载明了被告新轮公司对双方之间自2012年至2016年6月30日期间关于超周转金扣罚、回款奖励、集团客户奖励、商务理赔、现金扣点、价差、三包理赔金等53项的差异，金额为4930311.62元。2016年10月14日，原告对该附件中载明的53项差异向被告发出《回复函》及《国内销售部代理商对账问题跟踪反馈表—贵州前进轮胎销售有限公司2016年10月14日附件》，就上述53向差异逐一向被告新轮公司进行回复一、认同其中46、52、53项差异并进行修正，金额为345553.52元；二、认为13、51项计算时不符合当时的销售政策，应予以扣减，金额为10977.2元；三、对剩余项目经核实认为被告提出的金额均不符合合同约定及相关销售政策的规定，其中对3、30、33、34、36、40、41、42、43、47项进行详细说明，已经按公司政策核算的金额入账。2016年10月27日，原告向被告新轮公司和鸿兴公司发出《解除合同通知书》，内容为因二被告违反《轮胎购销合同》的约定，根据《轮胎购销合同》关于解除合同的条款，通知二被告解除涉案的《轮胎购销合同》。2017年2月18日，原告向被告新轮公司发出《企业询证函》两份，其中一份载明截止2016年12月31日，贵公司欠款18952249.55元。另一份载明截止2016年12月31日，给予贵单位尚未开票的集团客户政策返利、理赔、促销、三包、折扣等明细如下客户政策38653.5元，技术理赔3274元，全钢促销336564.72元，全钢三包13266162.29元，商务理赔45123元，合计13689777.51元。此外，被告新轮公司在原一审中要求原告对于三包胎等事宜产生的金额进行扣减。在本案审理过程中，被告新轮公司已另行提起诉讼，要求原告返还货款、支付三包胎理赔款，故本案中，上述抵扣事项一审法院不再进行审理。对以上事实，一审法院予以确认。对有争议的事实新轮公司、鸿兴公司是否承担支付责任在本案涉案的《轮胎购销合同》中，明确载明了截止2015年12月31日，被告的欠款数额为20276366.33元，原、被告双方在该份合同上签字，表明双方对该欠款数额的认可；其次，在原告出具的2016年6月的对账单的期初数与涉案合同上期末数一致，被告对其中的2016年初至2016年6月期间的发货数、发货金额及付款金额未提出异议；再次，对于被告所列的2012年以来的账目中的53项差异，原告亦逐项进行检查，对其中存在错误的项目加以修改，不同意被告意见也逐项说明理由，将结果和理由函告了被告，但之后被告未按原告的要求再次与原告核对相关财务项目；最后，被告在原审中提出对双方之间自2012年至2017年期间的往来账目进行审计的申请，但由于被告的原因导致审计机关退回委托事项。被告在重审中认为举证责任在原告，但从庭审调查来看，该举证责任仍在被告，被告应承担举证不能的法律后果，即一审法院以原告提供的2016年6月的对账单确认双方的债务，扣除原告认可的相关金额后，得到被告的欠款。原告向一审法院提交了截止2016年12月，被告的欠款为4265399.75元，故可以认定新轮公司、鸿兴公司应承担支付货款的责任，金额为4265399.75元。对于逾期付款违约金，双方合同中约定逾期付款违约金按日万分之四计算，按欠款金额为基数，从原告起诉之日2017年4月28日起计算至付清之日止。被告宋耀辉、陈静的连带保证责任问题被告宋耀辉、陈静自愿向原告出具《保证责任担保合同》及作为保证人在《债权债务转让协议》上签字，对被告新轮公司、鸿兴公司的债务向原告承担连带保证责任，现债务未清偿，且未过保证期间，故两被告的保证责任未免除，故被告宋耀辉、陈静应承担连带保证责任。被告车益驰公司的连带保证责任问题被告车益驰公司作为债务人和保证人自愿在《债权债务转让协议》上盖章，对自己转让给被告新轮公司和鸿兴公司的1232064.71元债务承担连带保证责任，现债务未清偿，且未过保证期间，故车益驰公司应当在1232064.71元债务的范围内承担连带保证责任。一审法院认为，原告分别与五被告鸿兴公司签订的《债权债务转让协议》、《轮胎购销合同》、《保证责任担保合同》等文件均系各方当事人真实意思表示，内容不违法法律法规禁止性规定，应属有效，各方当事人应当按照约定全面履行义务。对于被告新轮公司、鸿兴公司的责任，据前所述，被告新轮公司、鸿兴公司尚欠原告轮胎款4265399.75元，故对原告要求被告新轮公司、鸿兴公司支付轮胎款4265399.75元的诉请，于法有据，一审法院予以支持。对于逾期付款利息，据前所述，以4265399.75元欠款金额为基数，按日万分之四计算利率，从2017年4月28日起计算至付清货款之日止。对于被告宋耀辉、陈静的责任，据前所述，对原告要求被告陈静、宋耀辉承担连带责任保证的诉请，予以支持。对于车益驰公司的责任，据前所述，对原告要求被告车益驰公司在1232064.71元债务的范围内承担连带保证责任的诉请，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第60条第1款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国担保法》第18条第2款“连带保证责任的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第144条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：一、被告河南省新轮贸易有限公司、郑州鸿兴汽配有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州前进轮胎销售有限公司轮胎货款4265399.75元及相应逾期违约金（违约金以4265399.75元欠款金额为基数，按日万分之四计算利率，从2017年4月28日起计算至付清货款之日止）；二、被告宋耀辉、陈静对上述债务承担连带清偿责任；三、被告郑州车益驰汽车维修服务有限公司对第一项判决内容中确定的债务在1232064.71元的范围内承担连带保证责任；四、驳回原告贵州前进轮胎销售有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48093元，保全费5000元，合计53093元，由原告承担7005元，被告河南省新轮贸易有限公司、郑州鸿兴汽配有限公司承担46088元，被告陈静、宋耀辉承担连带清偿责任，被告郑州车益驰汽车维修服务有限公司在13168元范围内承担连带清偿责任（此款原告已预交，五被告在履行本判决时将承担部分一并给付原告）。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，在本案审理过程中，上诉人和鸿兴公司针对“三包胎”理赔款等以被上诉人为被告另行向贵州省贵阳市云岩区人民法院提出诉讼请求，请求被上诉人退还货款997072.29元和支付“三包胎”理赔款1150430元，该院于2019年7月10日作出（2019）黔0103民初1457号民事判决，以上诉人和鸿兴公司的举证不足为由判决驳回了上诉人的全部诉讼请求。该民事判决书已经发生法律效力。本院认为，因上诉人对原审认定的涉案货款本金4265399.75元无异议，仅是认为应在此金额上扣除“三包胎”理赔款1150430元，故，本院对于原审认定的涉案货款本金4265399.75元予以确认。对于上诉人主张的“三包胎”赔款1150430元，因上诉人对此已经另行起诉向被上诉人主张权利，该案件经贵州省贵阳市云岩区人民法院审理后判决驳回了上诉人的诉讼请求，且该判决书已经生效，现上诉人又以此为由在本案中主张扣除“三包胎”理赔款1150430元，无事实和法律基础，本院对于上诉人此项主张不予支持。对于上诉人主张的逾期违约金问题，因上诉人未按照约定履行支付货款义务，构成违约，原审在此基础上结合合同约定以涉案货款本金为基数，按照日万分之四的标准计算逾期付款违约金，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人河南省新轮贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第七十第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用15154元，由河南省新轮贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴永霞审判员  柳 凡审判员  冯文婷二〇一九年十二月二十五日书记员  黄玉立