北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民初668号原告：湖州中泽嘉盟股权投资合伙企业（有限合伙），主要经营场所浙江省湖州市红丰路1366号3幢1215-30。执行事务合伙人：上海稳实投资管理中心（普通合伙），委派代表：吴鹰。委托诉讼代理人：郑佳敏，女，上海稳实投资管理中心（普通合伙）工作人员。委托诉讼代理人：岳登攀，山东环周（威海）律师事务所律师。被告：宁波炜能资产管理中心（有限合伙），主要经营场所浙江省宁波市北仑区梅山七星路88号1幢401室A区F2218。执行事务合伙人：郭伟。委托诉讼代理人：丁伟，江苏洪武律师事务所律师。被告：郭伟，男，1963年12月13日出生，汉族，宁波炜能资产管理中心（有限合伙）执行事务合伙人及北京国能电池科技股份有限公司法定代表人，住河南省新乡市红旗区平原路461号平大家属院123号楼3单元4层东户。委托诉讼代理人：丁伟，江苏洪武律师事务所律师。被告：北京国能电池科技股份有限公司，住所地北京市房山区城关街道顾八路1区6号1幢、2幢。法定代表人：郭伟，总经理。委托诉讼代理人：车苗苗，女，该单位工作人员。委托诉讼代理人：丁伟，江苏洪武律师事务所律师。原告湖州中泽嘉盟股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称中泽企业）与被告宁波炜能资产管理中心（有限合伙）（以下简称炜能中心）、郭伟、北京国能电池科技股份有限公司（以下简称国能公司）股权转让纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中泽企业的委托诉讼代理人郑佳敏、岳登攀，被告炜能中心、郭伟、国能公司的共同委托诉讼代理人丁伟，被告国能公司的委托诉讼代理人车苗苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中泽企业向本院提出诉讼请求：1.炜能中心、郭伟支付中泽企业股权回购款，即增资款本金7000万元及利息（以7000万元为本金，自2017年10月1日起至7000万元本金款项实际付清之日，按照年利率8%计算）。2.国能公司对第一项诉讼请求的债务承担连带责任。3.炜能中心、郭伟、国能公司支付中泽企业诉前保全财产责任保险费15.3万元、律师费20万元。4.炜能中心、郭伟、国能公司承担本案的诉讼费及保全费。事实和理由：2017年9月，中泽企业与郭伟、炜能中心、国能公司签订《关于北京国能电池科技有限公司之增资协议》（以下简称《增资协议》），双方约定：中泽企业向国能公司增资7000万元。根据《增资协议》第5.3条、第5.4条的约定，郭伟对中泽企业承诺，国能公司的净利润在2017年至2019年期间分别为3.5亿元、4.5亿元、5.5亿元。如果国能公司发生下列情形之一的：（1）2017年、2018年、2019年任一会计年度没有完成其承诺净利润的80%；（2）2017年、2018年、2019年三年累计净利润没有达到13.5亿元；（3）本次投资完成后三年（即本次增资的工商变更完成之日起的三个自然年度）没有完成IPO或者被上市公司并购（但众所周知的中国IPO或者并购的政策原因调整导致的延长，应予以顺延），中泽企业有权在发生上述情形后的一个月内，要求郭伟、炜能中心按照本次增资款本金7000万元加上8%年化资金利息之和的价格受让中泽企业持有的国能公司全部股权。但截至目前为止，郭伟、炜能中心、国能公司提供的国能公司财务报表显示，国能公司2017年、2018年的净利润未达到预期目标，已触发回购条件。2019年8月5日，中泽企业向郭伟、炜能中心函告要求其进行股权回购，但郭伟、炜能中心至今未回复，依据《增资协议》第5.3条、第5.4条的约定，其行为已经构成违约。国能公司作为中泽企业投资的目标公司，依据《增资协议》第8.5条约定，国能公司对郭伟、炜能中心的违约责任承担连带责任。综上，中泽企业要求郭伟、炜能中心按照《增资协议》的约定，履行股权回购义务，支付股权回购价款，国能公司承担连带责任，并要求郭伟、炜能中心、国能公司承担本案的相关费用。郭伟、炜能中心辩称，请求驳回中泽企业的全部诉讼请求。理由如下：一、《增资协议》约定的股权回购条件并未达到。《增资协议》第5.4条约定了中泽企业要求郭伟及炜能中心回购股权的条件，该条款约定的股权回购条件的第2、3项未达到，中泽企业以国能公司2017年、2018年、2019年任一年度没有完成其承诺净利润的80%要求郭伟、炜能中心承担股权回购义务，但第5.3条明确约定了净利润是在中国会计准则下，经具备证券资格的会计师事务所审计后的净利润。但国能公司由于种种原因，从2017年至今就从未委托相关具备证券资格的会计师事务所进行审计，自然就不会有相应的审计报告。故中泽企业主张郭伟、炜能中心回购股权的请求未达到《增资协议》约定的股权回购条件，不应当得到支持。在本案中，中泽企业提交了一份所谓国能公司董事长秘书马林提供的国能公司财务报表，用以证明国能公司2017年、2018年未完成其承诺净利润的80%。首先，中泽企业提供的财务报表所涉及的公司是否为国能公司，中泽企业并无证据加以证明，国能公司也从未有过姓名为马林的员工。其次，即便该财务报表所涉公司为国能公司，但该财务报表并非具备相应证券资格的会计师事务所经过审计后得出的审计报告，在本案中不应当将该财务报表作为对国能公司2017年、2018年的净利润的判断依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人对自己提供的主张有责任提供证据。中泽企业对其主张的郭伟、炜能中心回购股权的相对应条件并没有相应的证据加以证明。本案属于股权回购纠纷案件，并不属于法律规定举证责任倒置的案件，所以中泽企业应当向法院提交证据证明已达到《增资协议》约定的股权回购条件。法院若为查明本案事实，也应当依职权调取相关证据，而不应当将相应的举证责任直接分配给郭伟、炜能中心。中泽企业在本案中没有证据能够证明其已达到要求郭伟、炜能中心承担股权回购义务的条件，故中泽企业要求郭伟、炜能中心回购股权的主张不应得到支持。二、《增资协议》中的回购条款已被《北京国能电池科技股份有限公司发起人协议》（以下简称《发起人协议》）废止，不应再生效。1.根据《发起人协议》第15.8条约定，自国能公司成立之日起，各发起人即成为国能公司的股东，根据相关法律、法规及国能公司章程的规定享有相应的股东权利，各发起人不得以其他任何协议、备忘录或其他类似向公司或其他发起人主张任何其他权利。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。因此，应当从以下几个维度理解和解释《发起人协议》第15.8条的约定：第一，从合同所使用的词句来看，各发起人包括中泽企业、郭伟、炜能中心等在内，其他任何协议指《发起人协议》之外的、已经签署的协议或合同，包括《增资协议》在内，任何其他权利系指该条款所述根据相关法律、法规及国能公司章程的规定享有相应的股东权利之外的其他权利，而本案诉争的中泽企业要求郭伟及炜能中心回购中泽企业向国能公司增资股权的权利显然不属于上述的任何其他权利之内。因此，该条款应当解释理解为包含中泽企业在内的其他国能公司的发起人，不能以包含《增资协议》在内的其他任何协议，向国能公司或包含郭伟、炜能中心在内的其他发起人主张包含要求上述发起人回购中泽企业已认购持有的股权的权利之内的任何其他权利，中泽企业、郭伟、炜能中心已通过《发起人协议》的上述约定，实际变更、废止了《增资协议》中中泽企业要求郭伟及炜能中心回购其已认购的股份的权利。第二，从合同目的来看，《发起人协议》的合同目的系为了对公司设立过程中及设立后发起人之间的权利义务关系及公司设立的相关事项进行明确约定，是公司设立前类似章程形式的协议，《发起人协议》是除公司章程之外最核心和重要的法律文本。在本案所涉国能公司折股整体变更的过程中，原“北京国能电池科技有限公司”作为旧的主体已然消灭，而承继其权利义务及债权债务关系的是新设立的国能公司，因此发起人之间关于国能公司的股份回购事宜应当优先适用《发起人协议》，而并非在有限公司层面签署的《增资协议》。2.《发起人协议》第15.8条对于《增资协议》中有关股权回购条款的废止是各发起人之间为推动国能公司上市做准备，故按照相关的公司上市的规定对包括股权回购条款在内的对赌条款进行了废止。第一，中国证监会发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第二章第一节第十三条规定，发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。根据上述法律规定，发行人即拟申请IPO的公司应当保证其在申报IPO时股权清晰，不存在重大权属纠纷；因此，保荐人、律师在企业拟申请IPO时，一般会核查企业是否存在股权代持、股权争议及潜在的权属争议等内容。其中，是否存在对赌回购是核查重点，业内一般认为，对赌回购所约定的对赌条件是否实现存在不稳定性，即如若对赌条件未能实现从而触发回购条款，则意味着发行人的股权会因此发生权属纠纷，从而导致发行人无法满足股权清晰这项发行条件。因此，保荐人、发行人律师在协助企业进行IPO申报时，一般会按照该规定的内容，建议发行人股东废止发行人股东之间存在的对赌协议。中国证监会2019年3月25日在其官方网站发布了《首发业务若干问题解答》，其中问题5对对赌协议作了明确回答，投资机构在投资发行人时约定了对赌协议等类似安排的，原则上要求发行人在申报前清理，但同时满足以下要求的可以不清理：一是发行人不作为对赌协议当事人；二是对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议不与市值挂钩；四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。该问答于2019年3月发布，在其发布之前，均已按照该问答的严格尺度（即在申报前清理）进行，并且，证券监管部门曾在历年多次的保荐代表人培训中明确指出对赌条款在上会前必须终止执行。第二，财务指标系一家公司是否能够进行IPO申报的关键核心条件，只有在财务指标符合申报条件的情形下，公司方可进行实际的IPO申报行为。根据《首发业务若干问题解答》第二十六条规定，发行人的财务指标应当符合下列条件：（一）最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据；（二）最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元；（三）发行前股本总额不少于人民币3000万元；（四）最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20％；（五）最近一期末不存在未弥补亏损。而中国证监会实际审核的财务指标会远高于上述法定指标，即主板、中小板要求发行人最近一个会计年度期末净利润超过5000万元，创业板要求发行人最近一个会计年度期末净利润超过3000万元。根据中泽企业提交的其认为是国能公司的财务报表显示，国能公司在2017年期末的净利润已达到1.26亿元，2018年期末的净利润已达到3.39亿元，远超过了主板、中小板和创业板的法定及实际审核的财务指标，其在2017年已具备了申报IPO的财务条件。综上可以看出，《发起人协议》是在国能公司的财务指标已满足IPO申报标准、且国能公司拟进行股改以向中国证监会申报IPO的背景下签署的，当时各投资人均是为了助力国能公司申报IPO而签署的《发起人协议》，因此《发起人协议》中第15.8条之约定明显是为了废止各发起人于《增资协议》中所约定的对赌回购条款所设定，该《发起人协议》签署后，应当视为《增资协议》中所约定的对赌回购条款已被废止。综上，中泽企业要求郭伟、炜能中心承担回购义务的主张，无论是从股权回购义务的成就条件，还是从约定股权回购的条款的法律效力来看，均不应当得到支持。国能公司辩称，一、中泽企业要求郭伟、炜能中心承担回购义务的主张，无论是从股权回购义务的成就条件，还是从约定股权回购的条款法律效力来看，均不应得到支持，故国能公司自然不应当因为郭伟、炜能中心未回购中泽企业股权而承担连带保证责任。二、即便郭伟、炜能中心应当向中泽企业承担股权回购义务，国能公司也不应当承担相应的连带保证责任。1.国能公司承担连带保证责任的依据条款未发生相应法律效力。中泽企业主张国能公司承担连带保证责任的依据为《增资协议》第8.5条的约定，该条款约定国能公司所应承担的责任实质是一种保证责任。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条第二款、第三款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。作为《增资协议》所涉及的目标公司，国能公司如果对股东郭伟、炜能中心在《增资协议》中的陈述、保证或违约责任等承担连带责任，必须经股东会决议并经过其他股东所持表决权的过半数通过，中泽企业并没有证据证明其在签署《增资协议》时已对国能公司股东会决议等与担保相关的文件尽了相应的审查义务。因此，《增资协议》中约定的国能公司对郭伟、炜能中心的违约责任承担连带责任的条款应为无效。中泽企业要求国能公司对郭伟、炜能中心的股权回购义务承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不应当得到支持。2.国能公司作为《增资协议》所涉目标公司，若为郭伟、炜能中心承担连带担保责任，有可能会损害公司债权人及其他股东的利益。中泽企业要求郭伟、炜能中心承担股权回购义务的相应约定实际是一种对赌条款，国能公司作为《增资协议》及《发起人协议》所涉目标公司，若相关的对赌条款导致目标公司承担股权回购义务或相关的连带保证责任，则极有可能会损害目标公司债权人的利益，同时也可能损害目标公司其他股东的利益。综上，中泽企业要求国能公司对郭伟、炜能中心的股权回购义务承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不应当得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于中泽企业提交的《增资协议》、增资款付款回单、国能公司企业信用信息、股东证明、国能公司股东沟通会会议纪要及附件、中泽企业员工黄莹的微信记录截图、中泽企业及其执行事务合伙人营业执照副本、炜能中心企业信用信息、回购函二份、诉前财产保全民事裁定书、保全申请书、财产线索、诉讼保全责任保险单、保全费票据、保全责任保险费付款回单及发票、快递单据、律师代理合同书、律师费付款回单及发票等证据，以及郭伟、炜能中心、国能公司提交的《发起人协议》证据，当事人对真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：关于中泽企业提交的以下证据：1.国能公司财务报表，用以证明国能公司2018年净利润约为3.39亿元，2017年净利润约为1.26亿元，未完成承诺净利润的80%，触发回购条件。郭伟、炜能中心、国能公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，根据《增资协议》第5.3条的约定，《增资协议》约定具备回购条件的净利润应是具备证券资格的会计师事务所审计后所得出的净利润，即便该证据确为国能公司员工提供给中泽企业，也不能据此证明达到了回购条件。本院认为，该财务报表上并无国能公司盖章，中泽企业提交的其员工马丽娜与“马林”的微信截图，不能认定“马林”的身份，亦不能反映出马丽娜收到的文件内容，故无法证明该财务报表系国能公司出具并经国能公司确认。本院对该证据的真实性不予确认。2.中泽企业员工马丽娜的微信记录截图，用以证明国能公司财务报表来源于国能公司马宁，由马宁于2019年4月24日通过微信发给马丽娜。郭伟、炜能中心、国能公司质证认为，对该证据形式上的真实性认可，但该微信记录系马丽娜与“马林”的聊天记录，国能公司没有叫马林的员工，该证据与本案无关联性，不能证明中泽企业提交的财务报表来自国能公司。本院认为，该证据显示的对话双方为马丽娜与“马林”，不能认定“马林”的身份，亦不能反映出马丽娜收到的文件内容，本院对中泽企业的证明目的不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：国能公司原名称为北京国能电池科技有限公司，于2017年12月27日变更为北京国能电池科技股份有限公司（以下统称国能公司）。2017年9月，郭伟、炜能中心（合称为“原股东”）、国能公司（简称“目标公司”）与中泽企业（简称“增资方”或“投资者”）签订《增资协议》。该协议郭伟签字，炜能中心、国能公司加盖印章并由郭伟代表签字，中泽企业加盖印章并由吴鹰代表签字。该协议约定内容如下：鉴于：1.目标公司系一家在中国登记注册并有效存续的企业法人，注册资本为22983.9029万元，实收资本为22983.9029万元。2.郭伟为具有完全民事行为能力的中国公民，现持有目标公司38.1169%股权（对应注册资本8760.75万元），为目标公司的实际控制人。3.增资方系在中国登记注册并有效存续的企业法人、有限合伙企业，增资方拟对目标公司进行增资，溢价认购目标公司新增注册资本。第一条目标公司的股权结构，载明目标公司增资之前的股权结构，记载了包括郭伟、炜能中心在内16名股东的出资数额、出资比例及出资方式。第二条增资。2.2增资方同意按照本协议的约定，以7000万元向目标公司增资。增资方最终占目标公司的股权比例=增资方投资金额/（70亿元+增资方投资金额+其他增资方投资金额）*100%。上述增资方最终占目标公司的股权比例，以增资方实际投资金额及其他增资方实际投资金额为准。2.4郭伟及目标公司应在增资款支付完毕且目标公司股东会审议之日起10个工作日内向工商登记部门递交办理增资的全部材料。本协议各方应积极配合，及时提供或签署办理工商变更登记所需提供的有关文件资料，相关费用由目标公司承担。第五条增资前义务和增资后治理结构。目标公司、郭伟向增资方作出如下承诺：5.3郭伟对投资者承诺，目标公司的净利润在2017年至2019年期间分别为3.5亿元、4.5亿元、5.5亿元。上述净利润是在中国会计准则下、除去少数股东权益及非经常性损益后，目标公司经具备证券资格的会计师事务所审计后净利润，但不考虑股份支付的影响。5.4如果目标公司发生下列情形之一的：（1）2017年、2018年、2019年任一会计年度没有完成其承诺净利润的80%；……投资者有权在发生上述情形后的一个月内，要求郭伟和炜能中心按照本次增资款本金加上8%年化资金利息之和的价格受让投资者持有的目标公司全部股权，但相关分红收益应该扣除。第八条违约责任。8.1对于本协议项下的一方（以下简称“违约方”）违反本协议的任何条款（包括但不限于承诺及陈述与保证条款）而使其他方（以下简称“非违约方”）产生或遭受损害、损失和费用（包括但不限于法律费用和支出以及对任何权利请求进行调查的费用）的，违约方应当对非违约方进行赔偿。该赔偿并不影响非违约方根据法律法规就违约方对本协议任何条款的该等违反可享有的其他权利和救济。非违约方就违约方违反本协议任何条款而享有的权利和救济应在本协议被取消、终止或完成后依然有效。8.5如果目标公司、郭伟以及炜能中心单独或共同违反本协议下所作陈述、保证和/或承诺，郭伟、炜能中心和目标公司应就相关违约方的违约责任对增资方承担连带责任。第十二条法律适用和争议解决。12.4因本协议执行或履行中产生的或与本协议有关的任何争议，均应首先通过友好协商的方式解决。经协商仍不能达成协议的，均可向合同签署地的有管辖权的人民法院提起诉讼。诉讼费及合理的律师费用由败诉方承担。合同签订后，2017年9月30日，中泽企业分两笔向国能公司支付投资款共计7000万元。2017年11月1日，国能公司出具《股东证明》，确认于2017年9月30日收到中泽企业的增资款共计7000万元，其中229.8390万元计入公司的注册资本金，成为国能公司的股东，增资后持股比例为0.9605%。2017年12月6日，中泽企业经工商登记成为国能公司的股东，工商登记显示中泽企业持股比例0.96%。2017年12月16日，国能公司拟发起设立股份公司，各股东（包括中泽企业、郭伟、炜能中心）签订《发起人协议》。该协议第十一条约定：“发起人持有的国能股份的股份，自国能股份成立之日起一年内不得转让。上述期限届满后，发起人转让所持有的国能股份的股份按照中国有关法律、法规及规章的规定办理。”第十五条第8款约定：“自国能股份成立之日起，各发起人即成为国能股份的股东，根据相关法律、法规及国能股份章程的规定享有相应的股东权利，各发起人不得以其他任何协议、备忘录或其他类似向公司或其他发起人主张任何其他权利。”2017年12月27日，国能公司在工商登记的企业类型由其他有限责任公司变更为其他股份有限公司（非上市）。2019年5月26日，国能公司召开股东沟通会并形成会议纪要，载明：一、会议主要事项：1.汇报公司2018年至今的经营情况；2.股东交流。二、会议主要内容：（二）就公司现状和问题开展讨论与交流。2.关于公司财务信息的问题。股东华夏人寿提出公司至今连续两年尚未提供审计报告，对于公司的经营情况和财务状况不了解，要求聘请具有证券从业资格的会计师事务所对公司近两年的财务报表进行审计。……就此问题，公司控股股东及公司管理层表示尊重股东的建议，表明已聘请了立信会计师事务所对公司进行审计，如股东需要另行聘请其他事务所，公司愿意按照公司的章程和其他相关规定办理。3.关于公司董事会的问题。股东久盈三期一定程度上肯定了公司管理层近两年的改进和改善的工作情况，但对公司的未来表示担忧，如公司在管理上不能做出大的改变，公司必将逐步退出动力电池市场，并很有可能面临清算的情况，所有股东将面临投资损失。……4.关于股东间诉讼的问题。公司目前主要面临内外三种压力，内部经营和改革的压力以及外部供应商诉讼和外部股东诉讼的压力。在管理层的努力下，公司在极度困难的情况下，依靠技术、产品及市场的坚实基础，顶住了经营压力和内部改制的压力，基本稳定了公司生产经营状况和人员结构……该会议纪要的附件部分为“国能公司向各位股东的恳请”，内容为：尊敬的各位股东：各位股东于2019年5月26日在公司会议室召开了沟通会，公司向各位股东汇报了2018年至今的生产经营各项情况，并做了较为充分的交流，国能660余名员工特别感谢大部分股东一如既往在支持公司，因为有这些股东的支持，才使公司生存站立至今，目前公司的营运资金极度紧张，……彻底实现扭亏为盈、净现金流流入是目前面临的最大挑战。目前公司唯有快速的改变经营状况、恢复盈利能力才能彻底稳定公司。现阶段动力电池全行业利润率低下，各家动力电池厂家现金流状况都不佳。……公司人员优化后，留下的都是愿意与公司共进退的员工，几乎人人都在一线拼命做工作，特别是副部长以上的干部近6个月没有工资和报销，目前尚能保持良好的工作状态，实属不易。鉴于上述情况，公司呼吁各位股东团结一致，共度难关，避免发生系统性崩塌……在本案诉讼中，中泽企业称其于2019年8月5日通过快递方式向郭伟、炜能中心发送两份回购函，要求郭伟、炜能中心按《增资协议》约定的价格收购中泽企业持有的国能公司全部股份。郭伟、炜能中心认可于2019年8月6日收到上述回购函。中泽企业主张，国能公司2017年、2018年的净利润未达到承诺净利润的80%，已触发回购条件，要求郭伟、炜能中心按照增资款本金7000万元加上8%年化资金利息之和的价格受让中泽企业持有的国能公司全部股份。中泽企业表示郭伟、炜能中心支付上述款项后，同意将其持有的国能公司全部股份转移给郭伟、炜能中心。郭伟、炜能中心、国能公司则称，《增资协议》约定的净利润是经具备证券资格的会计师事务所审计后的净利润，但国能公司从2017年至今就从未委托相关具备证券资格的会计师事务所进行审计，没有相应的审计报告，故《增资协议》约定的回购条件并未达到。郭伟、炜能中心、国能公司亦表示无证据证明国能公司2017年、2018年的净利润达到承诺的业绩目标。各方当事人均称，中泽企业在投资后，未从国能公司获得过分红收益。各方当事人均称《增资协议》第8.5条约定目标公司承担连带责任系指连带保证责任，并称郭伟是国能公司的实际控制人。中泽企业称签订《增资协议》时未出具国能公司相关股东会决议，并称签订《增资协议》时知道郭伟是国能公司的实际控制人，亦知道公司给实际控制人提供担保需要依法提交手续。另查，2019年8月15日，中泽企业（甲方）与山东环周（威海）律师事务所（乙方）签订《律师代理合同书》，约定甲方与炜能中心、郭伟股权回购纠纷一案，乙方接受甲方的委托，指派岳登攀律师担任甲方委托代理人；本案采取律师基础服务费加风险服务费的方式，合同签订之日起3日内，甲方向乙方支付律师基础服务费20万元。2019年8月27日，中泽企业向山东环周（威海）律师事务所支付律师费20万元。在本案立案之前，中泽企业向本院申请诉前财产保全。本院于2019年8月19日作出（2019）京02财保96号民事裁定书，裁定查封、冻结炜能中心、郭伟、国能公司所有的财产，限额人民币8500万元。在诉前财产保全过程中，中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司（以下简称人民财产保险北京分公司）提供保证担保，中泽企业支付人民财产保险北京分公司保全责任保险费15.3万元，人民财产保险北京分公司对此开具了发票。中泽企业还向本院预交保全费5000元。在本案审理过程中，炜能中心、郭伟、国能公司表示如法院判决炜能中心、郭伟承担回购责任，炜能中心、郭伟应当承担保全责任保险费，但国能公司不应承担该费用。本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，并结合相关证据和事实，本案的争议焦点为：一是《增资协议》第5.4条第1项约定的回购条件是否成就；二是若回购条件已经成就，郭伟、炜能中心是否可依据《发起人协议》排除中泽企业回购请求权的行使；三是郭伟、炜能中心需承担的债务范围；四是国能公司对郭伟、炜能中心的涉案债务是否承担连带责任。一、《增资协议》约定的回购条件是否成就《增资协议》第5.3条约定目标公司的净利润在2017年至2019年期间分别为3.5亿元、4.5亿元、5.5亿元。上述净利润是在中国会计准则下、除去少数股东权益及非经常性损益后，目标公司经具备证券资格的会计师事务所审计后净利润，但不考虑股份支付的影响。第5.4条第1项约定如果目标公司2017年、2018年、2019年任一会计年度没有完成其承诺净利润的80%，投资者有权在发生上述情形后的一个月内，要求郭伟和炜能中心按照本次增资款本金加上8%年化资金利息之和的价格受让投资者持有的目标公司全部股权，但相关分红收益应该扣除。中泽企业提交的2019年5月26日国能公司会议纪要的附件部分载明，国能公司在向股东汇报2018年至今的生产经营情况时自称“公司的营运资金极度紧张”“彻底实现扭亏为盈……是目前面临的最大挑战”“唯有快速的改变经营状况、恢复盈利能力才能彻底稳定公司”“副部长以上的干部近6个月没有工资和报销”“共度难关，避免发生系统性崩塌”。上述内容反映出2018年以来国能公司资金困难、存在亏损，能够证明2018年国能公司的净利润没有实现《增资协议》承诺的业绩目标，否则国能公司在会议纪要附件中所述的内容则不符合常理。炜能中心、郭伟、国能公司主张国能公司2018年的净利润符合约定的业绩目标，应提供相应的反驳证据。2019年5月26日国能公司会议纪要证明国能公司已聘请会计师事务所进行审计。但在本案审理过程中，炜能中心、郭伟、国能公司表示无法提供相关证据，炜能中心、郭伟、国能公司应承担举证不能的不利后果，本院对其抗辩主张不予采信。本院对中泽企业关于《增资协议》约定的回购条件已成就的事实主张予以采信。二、《发起人协议》是否能够排除中泽企业行使回购权从《发起人协议》第十五条第8款的合同文义看，该约定未明确《增资协议》在《发起人协议》签署后解除或者停止履行，亦未明确增资方放弃了基于《增资协议》的回购请求权等权利。从该条文以及《发起人协议》本身均无法推定出直接排除了《增资协议》的适用。《增资协议》约定中泽企业有权在回购条件成就后一个月内要求郭伟和炜能中心按照增资款本金加上8%年化资金利息之和的价格受让投资者持有的目标公司全部股权，但相应分红收益应该扣除。《增资协议》签署后，中泽企业、郭伟、炜能中心等股东于2017年12月16日签署了《发起人协议》，约定“发起人持有的国能股份的股份，自国能股份成立之日起一年内不得转让”。《增资协议》签署在前，《发起人协议》签署在后，对于回购权行使时间的约定，应以在后的协议内容予以确定。2017年12月27日，国能公司正式变更登记为股份有限公司。现《发起人协议》中约定的一年期限已过，《增资协议》约定的回购条件已成就，且中泽企业已实际于2019年8月6日通知到达郭伟、炜能中心，要求其履行回购义务。故中泽企业在本案中起诉要求郭伟、炜能中心按照增资款本金7000万元加上该本金按年利率8%的标准计算的利息之和的价格，受让其在国能公司持有的全部股权，有事实和法律依据，本院予以支持。关于利息的起算日期，利息是资金使用的成本。从《增资协议》第5.4条约定“本次增资款本金加上8%年化资金利息”的文义看，应自中泽企业支付增资款本金起按照年化8%的标准计算利息。中泽企业于2017年9月30日支付增资款本金7000万元，其主张自2017年10月1日起至实际支付之日止，以7000万元为基数，按照年利率8%的标准计算利息，符合合同约定。虽然中泽企业依据《发起人协议》于2018年12月27日后方可以行使回购权，且中泽企业实际于2019年8月6日才通知到达郭伟、炜能中心，要求行使回购权，但郭伟、炜能中心履行回购义务的开始时间并不等同于资金占用期间利息的起算时间。本院对郭伟、炜能中心、国能公司关于不应承担利息的抗辩意见不予支持。三、郭伟、炜能中心承担的涉案债务范围郭伟、炜能中心依约应承担相应的回购义务，如上所述，不再赘述。郭伟、炜能中心支付回购款后，中泽企业应将其所持的国能公司全部股份转移给郭伟、炜能中心。《增资协议》第8.1条约定协议项下的一方违反本协议的任何条款（包括但不限于承诺及陈述与保证条款）而使其他方产生或遭受损害、损失和费用（包括但不限于法律费用和支出以及对任何权利请求进行调查的费用）的，违约方应当对非违约方进行赔偿。郭伟、炜能中心未依约履行回购义务，中泽企业因本案诉讼发生的律师费损失及保全责任保险费损失属于因郭伟、炜能中心违约造成的损害。且在本案审理过程中，郭伟、炜能中心亦表示如判令其履行回购义务，同意承担保全责任保险费。故中泽企业要求炜能中心、郭伟承担保全责任保险费损失15.3万元、律师费损失20万元的诉讼请求，本院予以支持。四、国能公司对郭伟、炜能中心的涉案债务是否承担连带责任《增资协议》第8.5条约定，如果目标公司、郭伟以及炜能中心单独或共同违反本协议下所作陈述、保证和/或承诺，郭伟、炜能中心和目标公司应就相关违约方的违约责任对增资方承担连带责任。根据《增资协议》第五条的约定，郭伟承诺目标公司的净利润业绩以及发生回购条件时中泽企业有权要求郭伟、炜能中心支付增资款本金及利息以受让股权。现郭伟未兑现承诺的目标公司业绩，且郭伟、炜能中心未支付回购款，其行为构成违约，应承担继续履行合同的违约责任。本案中，各方当事人均称《增资协议》第8.5条约定目标公司应就相关违约方的违约责任对增资方承担连带责任，实质系指国能公司对郭伟、炜能中心的付款义务承担连带保证责任。《公司法》第十六条第二款、第三款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。公司担保违反上述规定，构成越权代表，应当根据《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力，即债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。本案中，郭伟、炜能中心是国能公司的股东。国能公司为股东提供担保，必须经过股东会决议且经过其他股东所持表决权的过半数通过。现无证据证明《增资协议》关于国能公司承担连带责任的约定经过有表决权的国能公司股东会决议通过，且中泽企业亦明确表示在签订《增资协议》时其知道公司为股东提供担保应当具有相应手续，而其在该协议签订过程中未对国能公司股东会决议等文件进行审查，故不能认定中泽企业系善意。故《增资协议》第8.5条关于国能公司承担连带责任的约定对国能公司无效。关于国能公司是否承担担保无效的法律责任，《增资协议》明确约定郭伟系国能公司实际控制人，亦明确载明了当时国能公司全部16名股东的股权情况。《增资协议》系由郭伟代表国能公司签署。中泽企业签订该协议时明知国能公司存在多名其他股东以及国能公司未出具有表决权的股东会决议，亦明知国能公司的实际控制人是郭伟且《增资协议》关于连带责任的约定对郭伟具有利益，但中泽企业仍同意与郭伟签署由国能公司为郭伟提供担保的担保条款，而不要求审查相关文件。中泽企业的行为实质上放任了郭伟越权代表行为的发生，其自身具有重大过错，应对担保无效承担责任。且在此情况下，中泽企业要求作为目标公司的国能公司就回购义务承担责任，亦有可能损害公司债权人的利益。综上，关于中泽企业要求国能公司对郭伟、炜能中心的涉案债务承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，本院对中泽企业所提之诉讼请求中合理的部分予以支持，对不合理的部分予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第十六条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、郭伟、宁波炜能资产管理中心（有限合伙）于本判决生效之日起十日内向湖州中泽嘉盟股权投资合伙企业（有限合伙）支付增资款本金7000万元及利息（以7000万元本金为基数，按照年利率8%的标准，自2017年10月1日起计算至实际付清之日止），回购湖州中泽嘉盟股权投资合伙企业（有限合伙）持有的北京国能电池科技股份有限公司的全部股份（工商登记信息显示为0.96%，如与实际不一致，以实际为准）；二、郭伟、宁波炜能资产管理中心（有限合伙）于本判决生效之日起十日内赔偿湖州中泽嘉盟股权投资合伙企业（有限合伙）律师费损失20万元及保全责任保险费损失15.3万元；三、驳回湖州中泽嘉盟股权投资合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费447954元、保全费5000元，由郭伟、宁波炜能资产管理中心负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。在上诉期满后七日内，仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  孙 盈审 判 员  石 东审 判 员  周 维二〇一九年十二月二十五日法官助理  张福星书 记 员  赵 越