山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民初140号原告：刘涛，男，1956年1月31日出生，汉族，住山东省威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：侯国华，山东鸿源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志华，山东鸿源律师事务所律师。被告：威海广信房地产开发有限责任公司，住所地威海市青岛中路-96号-A1407室。诉讼代表人：威海广信房地产开发有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：孔爱芝，女，1975年7月8日出生，汉族，住威海经济技术开发区，系威海广信房地产开发有限责任公司管理人工作人员。原告刘涛与被告威海广信房地产开发有限责任公司普通破产债权确认纠纷一案，本院于2019年6月25日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月25日召集庭前会议，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。原告刘涛及其委托诉讼代理人王志华、被告威海广信房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人孔爱芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘涛向本院提出诉讼请求：1.确认原告在被告破产重整案件中作为购房消费者享有优先于建设工程优先受偿权的优先受偿权；2.判令被告向原告交付百度城1A号2901号房屋和2-50号车位；3.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2011年11月，原告以67.3万元的价格从威海鑫安建筑工程有限公司（以下简称鑫安公司）处顶账得到百度城一期面积约60平方米的房屋一套。2012年3月，原告委托被告将这套房屋出售得款65万元，然后以该笔65万元为首付款从被告处购买了百度城二期1A号2901号房屋，总成交价为118万元。2012年3月9日，原告以承兑方式付款50万元，2012年7月27日，原告又以承兑方式付清余款3万元。后因该房屋销售面积从134.08平方米变更为127.35平方米，被告应向原告退还多收的购房款59053元，原告在退款基础上补交款项15947元又从被告处购买了百度城二期2-50号车位。2015年11月2日，原告与被告就该房屋买卖事宜签订商品房买卖合同，同时被告将原告此前付款的收据全部收回为原告更换了统一的房款收据和车位收据。现被告破产重整，管理人拒绝向原告交付该房屋及车位。威海广信房地产开发有限责任公司辩称，涉案商品房买卖合同涉及以物抵债，且原告实际付款不足房产总额的50%。在被告被裁定破产重整的情况下，涉案合同中约定的房产依然是被告的财产，原告实际支付的房款被告全额退还。原告的诉求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。一、涉案房产属于以物抵债，在未办理不动产转让登记前被告被裁定破产，在破产程序中原告享有的只能是债权，如继续履行双方为清偿债务为目的签订的涉案房产买卖合同涉嫌构成个别清偿。原、被告双方以物抵债涉及的房产在没有进行不动产转让登记前，其产权依然属于被告，在被告被法院裁定破产后，该财产属于被告破产财产。在被告已被裁定破产重整的情况下，如继续履行该以物抵债合同，实质上是要求被告对原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿。而以物抵债首先以消灭金钱债务为目的，物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此即与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》所规定的基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别。因而，基于以物抵债协议而拟受让不动产的受让人，在完成不动产转让登记之前，该以物抵债合同并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权，原告的债权依法并不享有优先受偿权。如继续履行以物抵债合同，则该以物抵债行为实质上转移了破产财产，损害其他债权人合法利益，同时违反物权法定基本原则，同时也违反《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第十六条有关人民法院受理破产申请后，债务人不得对个别债权人为债务清偿之强制性规定，也扰乱了《企业破产法》第一条所规定的社会主义市场经济秩序。二、涉案房产在破产时不具备交付条件，涉案房屋买卖合同客观上无法继续履行。被告于2016年6月29日被威海市中级人民法院裁定破产重整，涉案房产在该时间节点并未竣工，不具备交付条件。因此，在被告破产这一时间节点，该房产尚属于在建工程，客观上不具备交付的条件，属于客观上不能强制履行的情形。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，管理人有权解除合同。同时，根据《企业破产法》第十八条的规定，未履行完毕的合同，管理人有权解除。三、涉案抵账房产未竣工，被告破产后，管理人需继续投资建设才能竣工，达到交付条件。公司破产后继续建设而投入的资金，依法属于共益债务，在此情形下，如果涉案房产的抵账合同继续履行，实际上需要挪用被告其他的资产进行清偿，进而影响广大债权人的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月29日，原、被告签订《停车位、储藏室使用权销售协议书》，约定，原告所购停车位位于2-50号，使用权的费用为75000元；原告于协议签订当日付清全部款项。2015年11月2日，被告向原告出具收款收据，金额为“75000元”，收款事由为“百度城二期车位2-50”。2015年11月2日，原、被告签订《商品房买卖合同（预售）》，约定原告购买涉案百度城二期1A-2901号房产，面积127.37平方米，单价每平方米8800.72元，总购房款为1120947元。同日，被告向原告出具收款收据，金额为“1120947元”，收款事由为“百度城二期房款1A-2901”。2016年4月29日，原告就百度城二期1A-2901号房屋办理预购商品房预告登记。2016年6月29日，本院裁定被告破产重整。在被告进入破产程序后，原告向管理人申报权利，要求交付房屋。被告管理人经审查认为，因原告实际付款不足房款总额的50%，涉案房产收回。双方有争议的事实是百度城二期1A-2901号房屋的房款是否全部付清。关于涉案房款的支付情况，原告认为已经全部付清，被告认可其收到了原告支付的545947元房款。对于另外65万元房款，庭前会议时，被告主张系以威海益合元生物科技有限公司（以下简称益合元公司）欠威海鑫安建筑工程有限公司（以下简称鑫安公司）工程款65万元抵顶；开庭时，被告又主张，鑫安公司与被告发生业务，工程款总款为1139263.58元，鑫安公司已收款915400元，尚有工程款223863.58元未收回，鑫安公司向被告管理人申报工程款债权288190.56元，鑫安公司与被告之间的工程款系以现金收取，没有涉案房产抵顶的事实。原告主张，威海开源金属有限公司（以下简称开源金属公司）于2011年抵顶了百度城一期一套房屋，原告妻子为开源金属公司法定代表人兼股东，原告从开源金属公司认购了该房屋，后原告到被告处协商更换为涉案房屋，并委托被告销售经理刘伟另行销售，该房屋另售他人后，新购房人向被告支付全部房款，根据双方委托销售的合议，被告应向原告返还其中的65万元，原告即以该笔65万元购买涉案房屋，但双方不存在书面委托销售协议，只是口头协商。关于协商的过程，原告陈述：“我嫌一期的房子太小，想卖了以后换二期的大房子，自己没有销售渠道，就跟被告的销售经理刘伟沟通，他说他有客户购买，但是只肯出价65万元，我就同意了，然后又从二期选购了案涉房屋，在刘伟的带领下，在被告财务签订了房屋买卖合同，被告为我出具了65万元房款的收据。”后，该65万元收据由被告收回，重新开具1120947元和75000元收据。原告为证明其主张，提交以下证据：证据1开源金属公司财务账册及财务凭证原件3份，内容为：1.2011年11月14日收款收据一份，付款人为“威海鑫安建筑工程有限公司”、金额为673000元、事由为“材料款”；2.关于“鑫安建筑公司”分户账一份，应收账款项下记载：“收款贷方673000”；3.明细账一份，记载：2012年3月9日“购房付承兑百度城”“贷方50万元”、2012年7月27日“付开源承兑百度城”“贷方30000”。证明：原告于2011年11月从鑫安公司顶账获得百度城一期约60平米的房屋一套，顶账价款为67.3万元，各方履行顶账手续后，鑫安公司为开源金属公司出具收款收据，2012年3月9日、2012年7月27日，开源金属公司分别以承兑方式支付了百度城1A-2901号房屋房款50万元和3万元。证据2鑫安公司与被告签订的《百度城室内钢结构工程补充协议》和《百度城室内钢结构工程补充协议三》复印件各一份，系鑫安公司提供给原告，证明顶账涉及的工程款系鑫安公司与被告之间产生。被告质证认为，对证据1的真实性不予认可，即使该财务账册及凭证是真实的，也只能证明鑫安公司与开源金属公司曾经存在业务往来关系，该份证据并不能证明原告所主张的曾经抵顶百度城1期约60平米的房屋一套，同时该证据也证明了被告所主张的涉案房产的部分房款系用鑫安公司的工程款抵顶。对证据2真实性无异议，但鑫安公司已就百度城一期建设工程款向被告管理人申报债权，其中也包括证据2中涉及的工程，因此涉案房产抵顶的是鑫安公司与益合元公司的工程款。被告为证明其主张，提交以下证据：证据1《调查笔录》一份，系被告管理人向被告原会计张希平所做调查笔录，内容为，……问：就你所了解的情况你说一下刘涛抵顶房屋的大体经过？答：刘涛和鑫安什么关系我不清楚，根据财务账目记载可以看出涉案房屋是广信顶给鑫安的。鑫安公司干的是益合元公司的活，给益合元盖厂房，顶房顶的是百度城的房子。当时具体的情况我不是很清楚，我只是根据账上显示的2011年12月25日顶C1513，2013年6月22日改成顶1A2901。C1513顶了673000元，后来改成1A2901顶了65万。65万是顶账的，账面上同时还显示有53万的承兑汇票，但是我没见过这个汇票。后来又刷卡了15947元，还带了个车位。公司于2015年11月2日给开了个1120947元房款的收据，外加一个75000元的车位收据。问：这个账目是谁做的？谁记录的？账面上业主的名字登记的是谁？答：记不清了，不知道谁做的当时。账目上财务记录的业主的名字是刘涛。问：有个65万收回的收据是怎么回事？答：当时换收据，2015年11月2日收回118万的收据。后来他刷卡交了15947元，合计1195947元。广信重新开的1120947元房款的收据外加一个75000的车位收据。问：当时被告是否接触一个叫刘伟的人？答：没听说。问：是否还有补充？答：我今天说述是根据财务账目的情况反映的，具体当时的情况我们都不清楚，只是账上是这么记载的。”证据2环翠区人民调解委员会（2016）环翠人调字64号人民调解协议书一份，证明原告主张的原抵顶房屋C1513号系案外人于淑荣抵押登记的房产。证据3山东省威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002执1086-3号执行裁定书一份，证明原告主张的原抵顶房屋C1513号，由案外人于淑荣申请执行，在执行过程中参加竞拍，法院裁定该房屋归案外人于淑荣所有。原告质证认为，对证据1的真实性没有异议,但是笔录中被调查人的陈述并不符合事实过程，原告通过顶账以673000元的价格抵顶了一套约60平米的房屋，后来委托被告代为出售，双方协商的价格是65万元，最终以代售款65万元，作为首付款购买了涉案房屋，至于被告如何通过做账来处理该两笔款项，以及中间的差额，原告对此并不知情；对于证据2、证据3的真实性没有异议，但是原告对被告是将原顶账房屋另售他人还是用于顶账或者为案外人提供担保，均不知情，该组证据可以证实原告最初抵顶了一套房屋，后委托销售，以销售款购买涉案房屋的事实。本院根据各方当事人的举证质证意见，结合本案其他证据，对原告提交的证据认证如下：被告对证据1的真实性不予认可，因该证据系原件，且与被告对会计张希平调查内容能够吻合，因此本院对该证据的真实性予以确认；该证据内容能够证明原告的主张，且被告认可承兑支付的53万元房款，因此本院对证据1的关联性予以确认。被告对证据2的真实性无异议，本院对证据2的真实性予以确认；被告认可鑫安公司已就百度城一期建设工程款向被告管理人申报债权，其中也包括证据2中涉及的工程，该证据能够证明鑫安公司与被告之间存在建设工程合同关系，本院对该证据的关联性予以确认。本院对被告提交的证据认证如下：原告对被告提交的证据1、证据2、证据3的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认；证据1能够证明原告抵顶百度城一期房屋又更换为涉案房屋的基本过程，与原告所主张的C1513房屋抵顶后被告开具了65万元收据，C1513房屋退回被告后，65万元收据被收回的事实相吻合；证据2、证据3能够证明原告抵顶的百度城一期房屋C1513在原告与被告协商更换涉案房屋后的处置情况，因此本院对上述证据的关联性予以确认。根据本院对上述证据的认证及双方当事人的陈述，本院对有争议事实认定如下：2011年11月，开源金属公司从鑫安公司处抵顶百度城一期房屋C1513，2011年11月14日，开源金属公司向鑫安公司出具673000元收款收据，并在公司账目做出相应记载。原告从开源金属公司认购了该房屋，并办理相关手续。2012年至2013年期间，原告与被告协商将抵顶的百度城一期房屋C1513做价65万元更换为百度城二期1A-2901房屋，原告于2012年3月9日、2012年7月27日通过开源金属公司以承兑方式付款50万元和3万元，后刷卡支付15947元，共计支付545947万元。百度城一期C1513房屋于2013年9月抵押给案外人于淑荣，2016年5月26日，山东省威海市环翠区人民法院作出（2016）鲁1002执1086-3号执行裁定书，裁定于淑荣取得该房屋所有权。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否享有消费者优先权；二、在破产程序中，被告是否应当向原告交付涉案房屋及停车位。关于争议焦点一。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第三条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受该法保护，经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守该法。根据上述规定，消费关系产生在消费者和经营者之间。本案中，原告系为生活需要而与房地产经营者即本案被告签订《商品房买卖合同（预售）》，因此应当认定原告享有消费者权利。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本案中，判断原告是否享有消费者优先权应首先判断原告交付购买商品房的款项是否超过总房款的50%。从被告账目来看，被告在账目中记载了百度城一期C1513房屋抵顶的情况，也向原告出具了收款收据，应认定被告对益合元公司以百度城一期C1513房屋抵顶鑫安公司工程款的事实是知晓并认可的；通过开源金属公司向鑫安公司出具收款收据、开源金属公司账目记载以及原告与被告协商更换房屋、被告为原告出具65万元收款收据的系列事实，证明被告、益合元公司、鑫安公司以及开源金属公司一系列抵顶行为已经履行完毕，多方之间的债权债务已经消灭，原告在2011年通过多次抵顶取得百度城一期C1513房屋的处分权；原告与被告协商将抵顶的百度城一期房屋C1513做价65万元更换为百度城二期1A-2901房屋的行为，实际上是原告向被告转让其对百度城一期C1513房屋的处分权并取得相应对价，原告通过该对价支付涉案房屋65万元房款，且被告向原告出具65万元房款收据的行为，应认定被告亦认可原告支付了65万元房款，该事实经过与被告管理人对被告会计张希平的调查内容和被告账目相吻合。综上，原告通过百度城一期C1513房屋做价65万元应当视为其支付了百度城二期1A-2901号房屋65万元房款，因此原告已付清百度城二期1A-2901号房屋全部房款。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，原告就其购买的百度城二期1A-2901号房屋，享有优先于建设工程价款的权利，因此原告请求确认享有消费者优先权的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’。”本案中，原、被告双方签订《商品房买卖合同（预售）》，约定原告购买涉案百度城二期1A-2901号房产，原告已经按照合同约定支付房款，并就涉案房产办理了预告登记。依照上述规定，未经预告登记的权利人即原告同意，处分该不动产的，不发生物权效力。《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”本案中，原告就涉案百度城二期1A号-2901《商品房买卖合同（预售）》以及2-50号停车位《停车位、储藏室适用权销售协议书》，已经履行给付房款和停车位款项的全部义务，根据上述规定，被告管理人不能解除该二份合同，且该二份合同不存在无效或被撤销的情形，预告登记所依据的债权未消灭，预告登记未失效，在被告进入破产程序后，原告就涉案房产办理的预告登记具有破产保护的效力，被告仍应当继续履行涉案《商品房买卖合同（预售）》以及《停车位、储藏室适用权销售协议书》。故原告要求被告向其交付涉案房屋及车位的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第三条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，判决如下：一、确认原告刘涛为消费者，享有优先于建设工程价款优先受偿权的优先权；二、被告威海广信房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告刘涛交付百度城二期1A-2901号房屋及2-50号停车位。案件受理费100元，由被告威海广信房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  马树芳人民陪审员  张 丽人民陪审员  丛丽滋二〇一九年十二月九日法官助理郎冰书记员李英男