广东省云浮市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤53刑终65号原公诉机关罗定市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈永雄，男，1991年9月25日出生，汉族，初中文化，广东省罗定市人，户籍地址广东省罗定市。因本案于2018年3月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于罗定市看守所。辩护人莫美莲，广东戴尔蒙律师事务所律师。罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人陈永雄犯运输毒品罪一案，于2019年2月14日作出（2018）粤5381刑初297号刑事判决。宣判后，原审被告人陈永雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省云浮市人民检察院指派检察员刘瑛、助理检察员梁元金出庭履行职务。上诉人陈永雄及其辩护人莫美莲到庭参加诉讼。期间，广东省云浮市人民检察院于2019年6月20日建议延期审理，同年7月19日建议恢复审理；同年9月19日建议延期审理，同年10月18日建议恢复审理。案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定：2017年9月17日至18日期间，梁某1、梁某2、梁某3驾驶车牌号为粤Ａ×××××小汽车从罗定市去到广州市萝岗区帮陈永雄购买毒品氯胺酮，并将购得的毒品氯胺酮带回罗定市交给陈永雄。2017年9月20日，被告人陈永雄与梁某1两人经商议后，由陈永雄出资8100元，再由梁某1向绰号为“阿鸡”的男子联系购买毒品，后梁某1携带毒资伙同梁某2、梁某3、邓某驾驶车牌号粤Ａ×××××的小汽车从罗定市出发到广州市萝岗区购买毒品。梁某1等人购买到毒品后，在9月21日凌晨，由梁某3驾驶小汽车搭载梁某1、梁某2、邓某从广州返回罗定，在途经罗阳高速公路罗定市塘出口时被公安机关查获。公安民警当场在小汽车内搜获一包净重489.7克的白色晶体状可疑毒品，两张有可疑毒品残留物的面额为一元人民币等物品。经鉴定，上述净重489.7克白色晶体状可疑毒品和一元面额人民币上的残留物均检出氯胺酮成分。梁某1、梁某2、梁某3、邓某现均已判刑。公安机关于2018年3月22日18时许，在罗定市五里桥市场附近（南国丽城门前）将被告人陈永雄抓获。经对被告人陈永雄的人身及住处进行搜查，公安机关扣押到oppo手机（号码178××××2439）1部、yangke手机1部（号码131××××4013）、银行卡6张、钥匙1条、人民币170元、房屋租赁合同1份、收据2张、手机卡1张、身份证等物。原判认定以上事实，有物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、勘查、检查、辨认等笔录以及电子证物勘验检查工作记录、鉴定意见等证据证实。原审法院认为，被告人陈永雄明知是毒品氯胺酮而伙同他人予以运输，数量较大，其行为已构成运输毒品罪。法定刑为七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人陈永雄参与2017年9月17日至9月18日期间运输毒品的事实，有各同案人的供述、微信聊天记录等证据证实，证据间能够相互印证，足以认定。被告人陈永雄出资8100元与梁某1等人共同购买489.7克毒品氯胺酮并运输的事实，有被告人及各同案人的供述、聊天记录、银行交易流水、通话记录、鉴定意见等证据证实，能够形成完整的证据链，足以认定。被告人陈永雄在本案运输毒品有事前商量及出资的行为，现有证据证明其出资8100元，在该次所运输毒品中所占的数额不高，对公诉机关提出被告人属从犯的意见，原审法院予以采纳，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，但鉴于其是直接出资购买毒品的人员，在量刑时酌情予以考虑；被告人当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实和情节，原审法院决定对其从轻处罚。被告人陈永雄被扣押的物品由公安机关依法处理。根据被告人陈永雄犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（七）项的规定，作出如下判决：被告人陈永雄犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元。上诉人陈永雄上诉提出：1.原审法院认定其在案发前与同案人梁某1一起商议由其出资8100元向同案人梁某1购买489.7克毒品与事实不符，其本人当时只是出资8100元向同案人梁某1购买50克毒品，商议中只是商议其个人购买50克毒品氯胺酮的事实，而除了一盒（即50克）毒品外，其他毒品与其无关。2.其没有参与到运输当中，其也没有叫任何人去运输毒品，在归案后其都如实供述向同案人梁某1购买50克毒品的事实。3.同案人梁某3的供述中也提到其只是出资8100元向梁某1购买50克毒品“K粉”的事实，而其也只是出资8100元购买50克毒品，并没有原审法院所认定的489.7克毒品氯胺酮的事实。4.同案人梁某1与其他人员早商定好毒品的分配，在办案机关提取同案人梁某1手机微信当中，同案人梁某1已经提到“他叫我吃完饭就入去拿钱”的问题，这也印证同案人梁某1在案发前是与其他人商议好毒品交易，不存在其与同案人梁某1有事前商议购买489.7克毒品的事实，而其也只是知道梁某1帮其他人员购买毒品的事情后，梁某1向其提及的问题。5.原审法院认定其参与2017年9月17日至9月18日运输毒品的行为事实不清、证据不足，本案没有其他任何证据证实其参与该次毒品运输的事实，公安侦查部门并没有搜查到相关的毒品。综上，其购买的毒品为50克氯胺酮，数量并非较大，一审判决量刑畸重，请求二审法院以法律为依据，以事实为准绳，对其减轻处罚，依法改判。上诉人陈永雄的辩护人提出：（一）一审判决查明2017年9月17日至18日期间，梁某1、梁某2、梁某3驾驶小汽车从罗定市去到广州市萝岗区帮上诉人购买毒品氯胺酮，并将购得的毒品氯胺酮带回罗定市交给上诉人是事实不清、证据不足的。理由如下：1.上诉人自始至终没有供述过上述犯罪行为；2.没有任何证据证明上诉人叫过或与梁某1、梁某2、梁某3商量过该次购买毒品的犯罪行为；3.没有任何证据证明上诉人支付过该次购买毒品的毒资给梁某1、梁某2、梁某3；4.没有缴获到该次犯罪的毒品。综上，该次犯罪行为事实不清，证据不足，请二审法院依法不予认定。（二）原审判决认定上诉人出资8100元与梁某1等人共同购买489.7克毒品氯胺酮并运输的事实不清、证据不足。理由如下：1.上诉人与梁某12017年9月19日和20日的微信聊天记录可以证明上诉人对梁某1运输的毒品没有支配控制权的，同时可证明上诉人是向梁某1购买50克K粉。19日00:32:37的聊天记录，梁某1“要我亏本哦，广西佬又话无罗，广西佬之前本来应承罗三盒，又嫌贵又不拿，你D帮出返油费、过桥费喔”，两人的聊天记录证实不仅仅是上诉人向梁某1购买毒品，“广西佬”也向梁某1购买三盒毒品。19日20:35:21的聊天记录陈永雄“发狗话罗，你睇开什么价位给他”，19日20:36:03梁某1“未问来，开完码先啦”，两人的聊天记录证明还有“发狗”向梁某1购买毒品，且毒品的价格是由梁某1决定的。20日10:00:29陈永雄“我拿那盒你千其无同佢讲喔，无讲笑喔”，20日10:00:29梁某1“你拿你那盒钱来，我捻够我那盒钱，反正拿够十盒，半条就是”，上述两条聊天记录证实了上诉人是向梁某1购买一盒50克K粉的。综上，梁某1带回的毒品是帮多人带的，不仅仅是陈永雄和梁某1的，还有“广西佬”、“发狗”等两人，甚至还有上诉人不知道的其他人。梁某1等人购买多少毒品上诉人无法控制，多人买梁某1就买多，少人买就买少，买回来的毒品由梁某1处置，他卖给谁、卖多少的价格上诉人均没有调配权。2.上诉人没有与梁某1等人共同去广州购买毒品，上诉人没有与梁某1共同运输毒品的犯罪行为，依法不应对所有毒品负刑事责任。3.上诉人从归案到一审开庭，均稳定如实供述自己向梁某1购买50克K粉的犯罪事实。（三）一审判决没有正确引用法律，根据最高院2008年大连会议纪要第九、毒品案件的共同犯罪问题的规定“对于从犯，应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚”，在一审法院认定上诉人属于从犯的情况下，依法应当根据上述规定处罚，上诉人所参与的是8100元50克K粉运输，依法应处三年以下有期徒刑。一审判决上诉人对全部毒品负刑事责任显然没有正确适用法律。（四）本案定性问题。本案中上诉人没有提供车辆给梁某1运输毒品，虽然给了100元梁某1，但本案没有充分的证据证实上诉人构成运输毒品罪，应定性为非法持有毒品罪更适当。另外，一审判决认定上诉人与梁某1有商议购买毒品，即使有商议，也是商议该8100元购买50克毒品的部分，上诉人不知道梁某1一共购买多少克毒品，上诉人支付梁某1100元过桥费，仅是支付自己部分的费用，与梁某1运输489.7克毒品的事实无关。所以上诉人只对50克毒品的事实承担责任，不应对489.7克毒品负责任。综上，一审判决认定事实错误，没有正确适用法律，请二审法院依法改判上诉人3年以下有期徒刑。广东省云浮市人民检察院出庭检察员的出庭意见：（一）关于2017年9月17日至18日运输毒品的犯罪事实。虽然上诉人陈永雄否认在2017年9月17日至18日出资给梁某1去广州购买毒品，但该事实有梁某1（证实他们帮陈永雄到广州购买回罗定交给他，他得到1000元酬劳）、梁某2（证实他们到广州花9000元左右买到50克毒品后拿回陈永雄家）、梁某3（证实他们帮陈永雄到广州购买毒品50克，价格9000元，钱是陈永雄出资，带回罗定后交给陈永雄）的供述可以证实，足以认定。（二）关于2017年9月20日运输毒品的犯罪事实。1.关于出资数额。陈永雄供述是出资8100元购买一盒（50克）氯胺酮，梁某1一开始供述是由其与陈永雄、梁某2、梁某3、邓某共同出资购买，后又供述毒品是由陈永雄全额出资购买，梁某2、邓某供述不知道谁出资，梁某3供述陈永雄出资几千元购买一盒氯胺酮。各人说法不一，但陈永雄和梁某1的微信聊天讲有其他人出钱情况，故难认定陈永雄全部出资的事实，根据本案中有关微信和支付宝转账记录以及陈永雄的供述可以认定陈永雄出资8100元购买一盒50克氯胺酮。2.陈永雄应只对其购买的50克毒品承担刑事责任。根据陈永雄的供述及和梁某1的微信聊天记录，虽然事前陈永雄是知道梁某1购买半条毒品即500克氯胺酮，但陈永雄已经明确提出要购买50克毒品，主观上只和梁某1对50克的氯胺酮达成了共同犯意，客观上也只提供8100元资金购买50克毒品，那么陈永雄对梁某1购买的其他毒品数量并未达成共同犯罪故意，梁某1购买500克毒品的犯罪行为超过陈永雄的主观意愿，一审认定陈永雄运输毒品的数量以梁某1运输毒品全额计算不符合罪责刑相一致的原则。因此，对陈永雄应以运输毒品50克氯胺酮的数量追究刑事责任。3.关于量刑。认定陈永雄出资8100元给梁某1购买涉案的50克毒品氯胺酮，根据2016年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件法律若干问题解释》第二条运输毒品氯胺酮100克以上不满500克，应该认定为刑法第三百四十七条第三款的“其他毒品数量较大”，根据该条可以推导出运输氯胺酮不满100克，应当认定为刑法第三百四十条第四款规定的“其他少量毒品”，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。综上，一审法院认定陈永雄运输毒品489.7克，判处十年有期徒刑，是认定运输毒品的数量错误，导致适用法律错误，量刑不当，应当予以纠正。经审理查明，上诉人陈永雄有以下运输毒品的犯罪事实：1.2017年9月17日至18日期间，梁某1、梁某2、梁某3驾驶车牌号为粤Ａ×××××号小汽车从罗定市去到广州市萝岗区帮上诉人陈永雄购买毒品氯胺酮，并将购得的毒品氯胺酮带回罗定市交给陈永雄。2.2017年9月20日，上诉人陈永雄与梁某1两人经商议购买毒品氯胺酮事宜后，由梁某1向绰号为“阿鸡”的男子联系购买毒品，其中陈永雄出资8100元购买（50克）毒品氯胺酮。随后梁某1携带毒资伙同梁某2、梁某3、邓某驾驶车牌号为粤Ａ×××××号的小汽车从罗定市出发到广州市萝岗区购买毒品。梁某1等人购买到毒品后，在9月21日凌晨，由梁某3驾驶小汽车搭载梁某1、梁某2、邓某从广州返回罗定，在途经罗阳高速公路罗定市塘出口时被公安机关查获。公安民警当场在小汽车内搜获一包净重489.7克的白色晶体状可疑毒品，两张有可疑毒品残留物的面额为一元人民币等物品。经鉴定，上述净重489.7克白色晶体状可疑毒品和一元面额人民币上的残留物均检出氯胺酮成分。另查明，公安机关于2018年3月22日18时许，在罗定市五里桥市场附近（南国丽城门前）将上诉人陈永雄抓获。经对上诉人陈永雄的人身及住处进行搜查，公安机关扣押到oppo手机（号码178××××2439）1部、yangke手机1部（号码131××××4013）、银行卡6张、钥匙1条、人民币170元、房屋租赁合同1份、收据2张、手机卡1张、身份证等物。再查明，梁某1、梁某2、梁某3、邓某因本案均已被判刑。上述事实，有经庭审质证的以下证据予以证实：1.书证、物证（1）户籍资料，证明上诉人陈永雄的身份情况，其作案时已达到本罪的刑事责任能力。（2）抓获经过，证明公安机关于2018年3月22日18时许，在罗定市五里桥市场附近（南国丽城门前）将上诉人陈永雄抓获。（3）搜查证、搜查笔录、扣押清单，证明经对上诉人陈永雄的人身及住处进行搜查，公安机关扣押到oppo手机（号码：178××××2439）1部、yangke手机1部（号码：131××××4013）、银行卡6张、钥匙1条、人民币170元、房屋租赁合同1份、收据2张、手机卡1张、身份证等物。对在粤Ａ×××××号小汽车进行搜查，搜获可疑毒品、一元面额纸币等物。（4）称量笔录，证明公安机关对在粤Ａ×××××号小汽车搜出的一大包可疑毒品进行称量，净重为489.7克。（5）手机照片，证明同案人梁某1手机中登记“蛇王”的号码为158××××3982。（6）调取证据通知书、开户资料、通话清单，证明号码为158××××3982的机主为陈永雄，该手机号码与梁某1所使用的手机号码158××××3841于9月17日至9月20日有多次通话记录。（7）调取证据通知书、银行交易流水，证明陈永雄在中国建设银行开立的银行卡（卡号：62×××40）于2017年9月20日向同案人梁某1支付宝转账三笔共7600元的事实。（8）尿检资料，证明经对上诉人陈永雄的尿液进行检测，其中苯二氮卓检测试剂检测结果呈阳性。（9）刑事裁定书，证明同案人梁某1、梁某2、梁某3、邓某因本案犯罪事实均已被罗定市人民法院判刑，经上诉后被二审法院维持原判。2.现场勘验检查工作记录、现场图、照片，证明公安民警于2017年9月21日对罗定市塘高速收费站进行勘验的情况。3.电子证物勘验检查工作记录，证明公安机关对上诉人陈永雄及同案人梁某1、梁某2、梁某3、邓某的手机进行电子勘查的情况。其中提取到上诉人陈永雄与同案人梁某1于2017年9月19日至9月20日的微信聊天记录，聊天记录中显示二人商量出资购买毒品及梁某1帮“广西佬”、“发狗”带毒品；梁某1于2017年9月19日凌晨0时32分让陈永雄出“油费、过桥费”，陈永雄于当日5时许微信转账100元给梁某1，9月20日10时许梁某1在微信中对陈永雄说“你那你那盒钱来，我谂（筹）够我那盒钱，反正拿够十盒，半条就是了”,陈永雄支付宝于同日16时20分、20时07分、21时26分分别转账5100元、2000元、500元给梁某1。4.鉴定意见，证明查获的净重489.7克可疑毒品及一元面额人民币上的残留物均检测出氯胺酮成分。5.证人证言（1）证人黎某的证言：2017年9月20日中午12时至下午4时这段时间，梁某1、梁某2、邓某、梁某3先后来到我的瑞峰冷气维修店，我看到梁某1拿着一个塑料袋进来并将塑料袋放在店内办公台的抽屉内，然后从塑料袋内拿了一沓钱出来数，数完又放回抽屉内。下午4时许，他们四人一起坐车离开。当日，我店的员工姚某1也在场。（2）证人姚某1的证言：2017年9月20日中午12时至下午4时这段时间，梁某1、梁某2、邓某、梁某3到过瑞峰家电制冷维修店，梁某1先到并拿着用塑料袋装的一沓钱，我还叫他将钱锁在店铺的办公台保管。下午2时许，我看见梁某1在店内数钱。（3）证人曾某的证言：在我老公（即梁某1）出事当天凌晨，有一个不认识的男子给我打电话，那个男子对我说“老大”在塘高速出口出事了，他还让我向陈永雄了解情况。在公安机关搜查我家后，陈永雄用别人的手机打电话给我，他告诉我他听朋友说，“老大”在塘高速出口被公安抓，至于其他事情，陈永雄没有提及，只是让我好好照顾儿女。6.上诉人及同案人的供述与辩解、辨认笔录（1）上诉人陈永雄的供述与辩解、辨认笔录：①2017年9月19日，梁某1跟我说他上线有“K粉”，不过不做散的，他自己买一些，又帮别人购买一些，于是我向他购买一盒50克“K粉”。他合计向他的上线买半条（即十盒，500克）“K粉”，他说等到向上线拿到货后就将货给我。我于2017年9月20日通过支付宝转账的方式转账7500元给梁某1，还在罗定市沿江南江帝景小区门前路段梁某1的别克小汽车上给梁某1约500元现金，当时还有梁某2、梁某3、邓某在车上。②经陈永雄辨认，其辨认出梁某1、梁某2、梁某3。（2）同案人梁某1的供述与辩解、辨认笔录：①2017年9月19日晚陈永雄打电话叫我问广州的“阿鸡”有无“货”（“K粉”），我与“阿鸡”联系后获知“阿鸡”有“半条货”（500克“K粉”）便告诉陈永雄，陈永雄在9月20日中午12时许微信联系我说要“半条货”，让我帮他带回罗定，价格是9万元，随后陈永雄在就业街交给我一袋85000元的现金。我在冷气店内清点过该钱，剩余的钱陈永雄则用支付宝转给我，陈永雄答应事成后给我5000元作为报酬。拿到钱后我就电话联系梁某2、梁某3、邓某到就业街。当日16时许，我准备开车出发，临上车前我对梁某2三人说去广州买“香水”（“K粉”），他们三人都说要跟过去，随后我驾驶粤Ａ×××××号小车搭载梁某2三人去到广州萝岗区，由我和“阿鸡”当面交易购买了“半条K粉”，交易时梁某2也在场，梁某3和邓某在粤Ａ×××××号车上。交易后我将“K粉”放在车后排扶手箱内，由梁某3开车，上车后不久邓某和梁某2在车上吸食了“K粉”，之后我们通过手机导航行驶车辆上高速，途中一直由梁某3开车，9月21日凌晨1时许行驶至罗阳高速塘出口下高速时被公安民警抓获，民警在我们驾驶的粤Ａ×××××号别克小车后排座位中间扶手箱搜查到净重489.7克白色晶体状可疑毒品。“阿鸡”是陈永雄介绍给我认识的，粤Ａ×××××号别克小车是我从陈永雄处购买的。我只是叫梁某3帮忙开车，梁某2、邓某是自愿去的。除这次外，在2017年9月17日20时许，我和梁某3、梁某2、邓某四人也是驾驶粤Ａ×××××号黑色别克小车去广州向“阿鸡”购买毒品，这次是帮陈永雄拿“货”（“K粉”）。当时的价格是7000元一盒（50克）“香水”（“K粉”），陈永雄承诺给回一些“K粉”我们吸食。我们拿到“货”（“K粉”）后就原路返回，在18日凌晨4时许回到双东高速出口下高速，来回均是由梁某3驾驶车辆，我这次得到1000元报酬。②另外，上诉人梁某1归案后在第一次讯问时供认：2017年9月19日晚,我打电话给广州的“阿鸡”，“阿鸡”问我要不要“K粉”，我就说与别人商量后要的话就打电话给他。后我和梁某3、梁某2、邓某吃宵夜时，他们三人也表示要出钱购买“K粉”，9月20日上午，陈永雄打电话给我，后在罗定市船步镇迴龙村委新村附近给了4000元我；同日11时许，陈永雄叫一个男子在罗定市给了我3000元；同日下午16时后，陈永雄通过支付宝分别转账5100元、2000元、500元给我。后我和梁某3、梁某2、邓某四人驾车去广州向“阿鸡”购买毒品。到广州后，他们向“阿鸡”购买了半条“K粉”，后回程途经罗阳高速公路罗定市塘出口时被公安机关查获。③经梁某1辨认，其辨认出陈永雄。（3）同案人梁某2的供述及辩解、辨认笔录：①2017年9月20日下午2时许，梁某1打电话叫我去广州“摞货”（去购买“K粉”），后我到就业街的瑞峰冷气维修店和梁某1、梁某3、邓某在店里喝茶时，梁某1从茶几的柜内拿出一袋用白色袋装的钱叫我点数，经我清点后是8.5万元。我们在下午4时左右从柑园路出发，由梁某1驾驶粤Ａ×××××号黑色别克小车，在车上梁某1对我们说这次“摞半条”（约1斤）“K粉”，价格9万元。后我们驾车去到广州萝岗的一个市场，梁某1叫我一起下车，然后我和他上了“阿鸡”的车，在车上梁某1将那袋钱交给“阿鸡”，“阿鸡”交给我们一袋用黑色胶袋装的“K粉”。晚上11时许交易完毕后，我提着这袋“K粉”下车和梁某1回到我们的车上，由梁某3开车，邓某坐副驾驶，我和梁某1坐车后排。上车后我、梁某1和邓某均拿纸币试吸了这袋“K粉”，吸食后，梁某1将“K粉”放在后排座位中间扶手柜里。之后我们回到罗定塘出口时被公安机关截停抓获，民警在车上搜出上述黑色胶袋装的净重489.7克“K粉”等物品。这袋“K粉”听梁某1说是帮人购买的。是梁某1叫我们三个去广州购买“K粉”。除这次外，在2017年9月18日，我和梁某1、梁某3三人驾驶粤Ａ×××××号小车去广州向“阿鸡”购买毒品“K粉”。当日晚上7时许，由我开车，我们三人从家里出发到广州萝岗的一个市场，到市场后梁某1下车，过一会他拿着一袋“K粉”上车，回来由梁某1开车，后回到罗定南江帝景8栋803房“蛇王”（陈永雄）家。这次购买的是一盒约50克“K粉”，价格9000元。粤Ａ×××××号小车是梁某1的。②经梁某2辨认，其辨认出陈永雄。（4）同案人梁某3的供述及辩解、辨认笔录：①2017年9月20日下午，我、梁某1、梁某2和邓某在罗定市瑞峰冷气维修店时，梁某1和我们说去广州“摞野”（购买毒品“K粉”），并叫我们一起出发，钱是梁某1准备的。当日下午我与梁某1驾驶粤Ａ×××××号黑色别克小车到南江帝景小区门前时，“蛇王”（陈永雄）上副驾驶室，拿出一沓钱给了梁某1，“蛇王”随后就下车了。后我们驾车一直开到广州萝岗的一个市场，梁某1和梁某2下车去和“阿鸡”交易。交易后他俩上车，由我开车回罗定。在车上，梁某1将那袋黑色胶袋装的“K粉”打开，并和我们说这次买半条（500克）“K粉”，价格是9万元。梁某2、邓某在车上试吸了“K粉”，我们在9月21日凌晨1时许回到罗阳高速塘出口时被公安机关查获。民警在我们车上搜出一包黑色胶袋装的净重489.7克的毒品“K粉”等物品，是梁某1叫我帮他开车，说给我1000元酬劳。此外，在2017年9月18日，梁某1也叫我一起去广州购买“K粉”。当时有梁某1、梁某2、我三人驾驶粤Ａ×××××号车出发到广州萝岗向“阿鸡”购买“K粉”，我是负责开车的，这次是梁某1帮“蛇王”（真名陈永雄）购买的一盒约50克，价格9000元的“K粉”，钱是“蛇王”出的，后回到罗定南江帝景“蛇王”的住处就将“K粉”交给“蛇王”。②经梁某3辨认，其辨认出陈永雄。（5）同案人邓某的供述和辩解：2017年9月20日下午1时30分左右，我、梁某2和梁某3去到罗定柑园路段的瑞峰冷气维修店看到梁某1和店老板等人在喝茶，一直坐到下午4时许，我看见梁某1在维修店办公台拿出白色袋装的约10公分厚的一沓面值100元的人民币，然后梁某1叫我、梁某2和梁某3上粤Ａ×××××号车去嘉禾找他舅父和去萝岗，后面我们驾车去到一个往增城方向的市场附近，梁某1和梁某2下车，梁某1拿着一袋钱，梁某1和梁某2去和一个叫“鸡哥”的男子交易毒品，我坐在副驾驶位上，梁某3下车去买烟和水后回来坐在驾驶位。之后梁某1和梁某2回来坐在车后排并拿出毒品，梁某1说有“半件”（即500克）毒品。到了晚上11时许，梁某2叫梁某3开车回罗定，在途中我、梁某1和梁某2用一元纸币作工具吸食了“K粉”，后我迷迷糊糊在车上睡着，直到在罗定市塘收费站被公安机关抓获。我在上述瑞峰冷气维修店时知道这次是去广州“摞野”（购买毒品“K粉”），当时看见梁某2在店内清点过白色袋装的毒资。关于上诉人陈永雄及其辩护人提出，原判认定2017年9月17日至18日期间，梁某1、梁某2、梁某3驾车到广州市萝岗区帮陈永雄购买毒品氯胺酮的事实不清、证据不足的意见。经查，由陈永雄出资，梁某1、梁某2、梁某3于上述时间到广州为陈永雄购买毒品氯胺酮后并将该毒品拿到陈永雄家里的事实，有同案人梁某1、梁某2、梁某3的一致供述证实，事实清楚，证据确实、充分，依法应予认定。上诉人陈永雄及其辩护人所提该意见，理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人陈永雄及其辩护人提出，原判认定陈永雄与梁某1共同购买489.7克毒品氯胺酮并运输的事实不清、证据不足，陈永雄只是出资8100元购买其中的50克氯胺酮的意见。经查：1.陈永雄于2017年9月19日至9月20日的聊天记录证实，梁某1到广州是要向“阿鸡”购买半条（即500克）毒品氯胺酮，当时想向梁某1购买毒品氯胺酮的有“广西佬”、“发狗”以及陈永雄等人，其中陈永雄于9月19日5时37分应梁某1的要求向梁某1支付了100元油费及过桥费用，9月20日10时许梁某1在微信中对陈永雄说“你那你那盒钱来，我谂（筹）够我那盒钱，反正拿够十盒，半条就是了”，之后陈永雄支付宝于同日16时20分、20时07分、21时26分分别转账5100元、2000元、500元给梁某1。2.陈永雄供述其于9月20日在罗定市南江帝景小区门前路段梁某1的别克小汽车上给梁某1约500元现金，对该事实，陈永雄的供述与同案人梁某3的供述能相互印证，应予认定。3.陈永雄供述其只是出资8100元购买一盒（50克）氯胺酮；而梁某1一开始供述是由其与陈永雄、梁某2、梁某3、邓某共同出资购买，后又供述毒品是由陈永雄全额出资购买；梁某2、邓某供述不知道是谁出资购买；梁某3供述陈永雄出资几千元购买一盒氯胺酮。以上各人说法不一，但陈永雄和梁某1的微信聊天谈到有其他人出钱向梁某1购买毒品的情况，故本案认定梁某1所购买的毒品是由陈永雄全部出资的证据不足，而根据本案中有关的微信聊天记录和支付宝转账记录以及陈永雄的供述可以认定陈永雄是出资8100元购买一盒50克氯胺酮。综上，根据陈永雄的供述及陈永雄和梁某1的微信聊天记录证实，虽然事前陈永雄是知道梁某1购买半条（即500克）毒品氯胺酮，但陈永雄已经明确提出要购买50克氯胺酮，其主观上只和梁某1对50克的氯胺酮达成了共同犯意，客观上也只提供8100元资金购买50克氯胺酮，陈永雄对梁某1购买并运输的其他毒品数量并未达成共同犯罪故意，梁某1购买500克毒品的犯罪行为超过陈永雄的主观意愿，一审认定陈永雄运输毒品的数量以梁某1本次运输毒品数量489.7克全额计算而认为其运输毒品的“数量较大”的事实不当。因此，对本次运输毒品，陈永雄应只对其中的50克氯胺酮承担刑事责任。上诉人陈永雄及其辩护人所提上述意见，理由成立，本院予以采纳。出庭检察员所提出庭意见，理由成立，本院予以支持。上诉人陈永雄的辩护人提出本案没有充分的证据证实上诉人构成运输毒品罪，本案对陈永雄的行为应定非法持有毒品罪的意见。经查，上诉人陈永雄与梁某1经商议，达成了由梁某1帮其购买毒品并帮其将毒品运输回罗定市交给其的合意，上诉人陈永雄参与了本案两次运输毒品的合谋，证明其主观上有叫他人运输毒品的故意，客观上实施了叫他人运输毒品的行为，故对其行为应视为伙同他人运输毒品，应以运输毒品罪追究其刑事责任。故上诉人陈永雄的辩护人所提该意见，理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈永雄明知是毒品氯胺酮而伙同他人予以运输，其行为已构成运输毒品罪。原判认定上诉人陈永雄犯运输毒品罪的定罪准确，但认定陈永雄参与运输毒品数量较大的事实不当，认定陈永雄运输毒品的数量错误，导致适用法律错误，量刑不当，本院依法予以纠正，并对陈永雄的量刑予以改判。上诉人陈永雄及其辩护人提出陈永雄只是出资8100元购买由梁某1等同案人于2017年9月20日所运输毒品氯胺酮中的50克氯胺酮的上诉、辩护意见，理由成立，本院予以采纳；其余上诉、辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。出庭检察员所提出庭意见，理由成立，本院予以支持。根据上诉人陈永雄犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：一、维持罗定市人民法院（2018）粤5381刑初297号刑事判决对上诉人陈永雄犯运输毒品罪的定罪部分。二、撤销罗定市人民法院（2018）粤5381刑初297号刑事判决对上诉人陈永雄犯运输毒品罪的量刑部分。三、上诉人陈永雄犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。罚金限于判决生效后一个月内向原审法院缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年3月22日起至2021年3月21日止）本判决为终审判决。审判长 罗 杰审判员 韦志远审判员 曾勇辉二〇一九年十二月十六日书记员 陈淑雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。