新疆维吾尔自治区莎车县人民法院   民事判决书   （2019）新3125民初1134号   原告：安成刚，男，汉族，1973年8月5日出生，四川省人，住喀什市。   委托诉讼代理人：邹君，新疆叶尔羌律师事务所律师。   被告：山东佳利新能源科技有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区珠山街道办事处胶河路北端。   法定代表人：徐爱芹，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张善强，该公司员工。   被告：王风发，男，汉族，1968年3月5日出生，山东省人，住青岛市黄岛区。   被告：莎车县农业农村局，住所地：莎车县新城路。   法定代表人：麦麦提图尔荪·吾斯曼，该局局长。   委托诉讼代理人：刘磊，该局办公室主任。   原告安成刚诉被告山东佳利新能源科技有限公司、王风发、莎车县农业农村局承揽合同纠纷一案，本院于2019年10月28日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告安成刚及其委托诉讼代理人邹君、被告山东佳利新能源科技有限公司委托诉讼代理人张善强、被告王风发、被告莎车县农业农村局委托诉讼代理人刘磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告安成刚向本院提出诉讼请求：1、判令依法解除原告与被告王风发于2018年6月19日签订的《承揽合同》；2、判令被告向原告支付所欠工程款68万元（以评估结果包括人工工资为准）；3、本案诉讼费及实际支出费用由被告负担。事实与理由：2018年6月19日，经原告朋友马统胜介绍与被告王风发签订了《承揽合同》，合同约定：1、原告承揽范围为莎车县600立方冷库基础土建部分；2、单价每座65000元；3、按照实际开挖的冷库基础座数并垫层完成后付定金每座20000元，乙方进场施工按实际完成座数的地面垫层完成后，每座付20000元，所有项目完成七日内一次性支付全部承揽费；4、合同还对其他事项进行了约定。工程开始后中王风发要求原告用商混以加快施工进度，并承诺安商混的价格结算。在施工过程中被告要求王风发按照合同约定支付工程进度款，王风发要求原告开发票，原告开好发票后，王风发又以各种理由拒不付款，8月8日在莎车县农业农村局毕主任办公室，王风发不但拒付工程款，还殴打原告，事后王风发自己找人继续施工，并发信息通知原告解除合同。王风发既不让原告继续施工，也不给原告结算工程款，至此原告已完成合同约定工程量的80%以上，按照实际完成的工程量，王风发应支付工程款248万元，实际仅支付130万元，另有民工工资50余万元正在通过法律程序解决，被告王风发尚欠原告工程款68万元，被告理应及时足额向原告支付工程款。   被告山东佳利新能源科技有限公司及王风发辩称：1、原告不是适格本案主体；2原告的施工工程有瑕疵，没有按照合同进行施工；3、被告催促原告施工，原告仍没有整改；4、原告没有按照合同约定完全履行义务，因此与原告解除承揽合同，并向原告发出解除合同通知书，合同已经解除；5原告停工、延迟施工造成被告的损失，应当由原告自行承担。   被告莎车县农业农村局辩称：根据合同相对性原则，合同相对方应当是原告及被告1，故与我局无关，不应当承担诉状中的责任。   原告为支持自己的诉讼请求向本院提供以下证据：   1、一组证据：（1）承揽合同（原件）、（2）施工图纸（复印件）、（3）2018年深度贫困村冷藏库建设选址表（打印件）。证明原告为恰尔巴格乡等十个乡38座冷藏库包工包料进行基础土建施工，时间短，工期只有25天，合同总价247万元，已完成合同内容的80%以上，被告仅支付130万元，因被告没有按照工程进度支付工程款，故合同解除，被告应支付剩余工程款。经质证，被告山东佳利新能源科技有限公司对该组证据中承揽合同的真实性予以认可；对施工图纸打印部分无异议，但对图纸中书写的部分有异议；对选址表无异议。被告王风发对该组证据中承揽合同、选址表的真实性无异议，但认为施工图纸中有部分未完工。被告莎车县农业农村局对该组证据当庭未发表质证意见。   2、一组证据：照片15张（打印件），证明原告已经完成的工程量（38座冷藏库）及完成的施工内容。经质证，被告山东佳利新能源科技有限公司、王风发对该组证据的真实性有异议，认为该组证据无法证明工程量。被告莎车县农业农村局对该组证据当庭未发表质证意见。   3、一组证据：建设项目投标报价汇总表一套12份（打印件）。证明原告已实际完成的工程量，10个乡所对应的实际工程量的工程款进行评估为2636678元。经质证，被告山东佳利新能源科技有限公司对该组证据的真实性不予认可。被告王风发对该组证据不予认可。被告莎车县农业农村局认为该组证据与其无关。   4、一组证据：（1）2018年8月16日信访局信访通知书一份、（2019）新3125民初843号判决书一份。证明民工对拖欠的工资进行上访，起诉后法院判决驳回。经质证，被告山东佳利新能源科技有限公司、王风发、莎车县农业农村局均对该组证据的真实性认可，但关联性不予认可。   5、原告方证人马统胜的证言：证明王风发承诺按拌料施工，在实际施工过程中为赶工程进度后改为商混，故应该按照商砼款进行结算，施工工程量完成了80%。经质证，被告山东佳利新能源科技有限公司、王风发及莎车县农业农村局均对该证人的身份有异议，认为证人马统胜与本案有利害关系，故不宜作为证人。   被告山东佳利新能源科技有限公司为支持自己的主张向本院举证如下：   1、一组证据：（1）原告与被告2签订的承揽合同一份（复印件）、（2）喀什地区商务局、新疆轻工设计研究院提供600立方冷藏保鲜节点大样图纸（原件质证存留复印件）、（3）被告2与原告微信聊天记录（打印件）。证明（1）2018年6月19日与原告签订承揽合同；双方约定原告承揽莎车县600立方冷藏库基础土建部分，承揽方式为包工包料，施工标准为2018年喀什商务局600吨冷库配置方案和图纸，约定工期为25日，付款方式为按照实际完工量分期付款。合同特别约定未按照工程进度施工，被告有权解除合同并安排第三方接替施工，由此产生的损失由原告自行承担；（2）大样图纸及聊天记录证明被告王风发于2018年6月21日已将600立方冷藏库保鲜库节点大样图纸、地坪高度应当高出室外地坪0.5米建设标准告诉送达原告。经质证，原告认为双方在合同中约定25个工作日完工不符合常理，约定青岛法院管辖无效；大样图纸因未加盖印章故不予认可，且被告山东佳利新能源科技有限公司无证据证明给原告送达过上述图纸；对微信聊天记录原告认为该聊天记录系其与被告王风发产生，与被告山东佳利新能源科技有限公司无关。被告王风发及莎车县农业农村局对该组证据均予以认可。   2、一组证据：（1）莎车县2018年冷藏库项目督办令（原件质证留存复印件）、（2）关于加快冷藏库建设督办函（复印件）。证明2018年7月24日，因原告未按照基础土建部分承揽工作存在停工现象，导致被告整体施工进度停滞，原莎车县农林局出具督办令，督促被告加快基础地坪的施工进度，共同证明原告2018年7月26日仍未按照合同的约定完成承揽工作，系原告违约在先，导致被告按照合同约定向原告发出解除合同通知。经质证，原告对该组证据中的督办令真实性无异议，但认为25天之内完工不具有可能性，原告不存在违约情形；督办函原告未曾收到，且与原告无关。被告王风发及莎车县农业农村局对该组证据均予以认可。   3、一组证据：（1）整改通知及照片（打印件）、（2）整改通知书（打印件）。证明：（1）经被告多次催促整改原告仍未整改，原莎车县农业局对被告承建部分村冷库进行抽样，发现地坪粗糙不平、有裂缝；（2）原告已完工单位交付承揽结果存在瑕疵，经被告多次催促整改原告仍未整改。经质证，原告对该组证据的真实性认可，关联性不予认可，且原告未收到质量整改通知。被告王风发及莎车县农业农村局对该组证据均予以认可。   4、解除合同通知书短信一份（打印件）。证明原告违反承揽合同约定，未在约定期间交付承揽结果，擅自停工，并经被告多次催促仍不能够实现目的而解除合同，至合同解除日被告向原告多支付了54万元，原告至今没有退还这部分不当得利。经质证，原告对该组证据的真实性认可，但对内容不予认可，认为停工解除合同要进行结算，原告施工工程不存在问题，且原告未收到书面的质量整改通知。被告王风发及莎车县农业农村局对该组证据均予以认可。   5、一组证据：（1）预拌混凝土销售合同、（2）承揽合同一份、（3）存款金融交易明细查询单（原件质证存留复印件）。证明被告与原告解除承揽合同后，为推进项目尽快完成，被告另行购买用于建设基础设施土建部分的混凝土，并委托第三方对原告没有施工完毕或者已施工但存在瑕疵的基础土建部分进行了重新施工；神九建材公司、莎车县永固建筑材料有限公司承揽剩余土建部分的施工，承揽费用933424元。经质证，被告王风发及莎车县农业农村局对该组证据均予以认可。经质证，原告对该组证据不予以认可。   被告王风发及莎车县农业农村局未向本院举证。   本院认证认为，通过原告举证的承揽合同结合原告举证的、施工图纸、选址表、照片15张、信访通知书一份、（2019）新3125民初843号判决书及证人马统胜的证言，可证明原告安成刚系涉案工程的实际施工人之一，涉案工程款金额为2470000元整，故本院对原告举证的上述证据的证明力予以确认；原告举证的建设项目投标报价汇总表一套系打印件，无原件对比，本院对该证据的证明力不予确认。   被告公司举证的2018年9月2日其与案外人刘永建签订的承揽合同可证明被告公司对涉案工程的地坪部分进行修建及维修金额为70000元，本院对该证据的证明力予以确认。因被告公司与案外人刘永建签订的承揽合同第三条第2项明确约定，施工期限为合同签订之日起7个工作日内，即2018年9月2日至2018年9月11日，故在此期限之内产生的与涉案工程有关的材料及人工费用本院予以确认，被告公司举证的其与莎车县恒晟建材有限公司签订的预拌混凝土销售合同及存款金融交易明细查询单，从销售合同的签订日期及存款金融交易明细查询单2018年9月期间的摘要内容来看，无法直接证明被告公司对涉案工程的修复材料费方面的主张，故本院对被告举证的预拌混凝土销售合同及存款金融交易明细查询单的证明力不予确认。被告公司举证的解除合同通知书短信虽系打印件，结合原告对该证据真实性予以认可的质证意见，故本院认证认为该证据可作为认定涉案工程存在部分施工不达标的依据；被告举证的其他证据无法直接证明其主张或与本案诉争焦点无直接关联，对其证明力本院均不予确认。   经审理查明：被告山东佳利新能源科技有限公司以招投标的方式取得了莎车县农林局采购冷藏保鲜库及配套设备合同（第二标段）承建权后，该公司监事王风发于2018年6月19日将上述工程的基础地坪工程以承揽合同的名义违法分包给本案原告安成刚，合同金额2470000元整，承揽方式包工包料（除保温板外包含人工、机械等所有费用），施工期限为合同签订之日起25个工作日内。合同签订后，原告安成刚随即组织人员进行施工，期间被告山东佳利新能源科技有限公司已向原告安成刚支付1300000元工程款。后双方因施工标准不达标产生争议，被告山东佳利新能源科技有限公司以违约为由单方面与原告安成刚解除合同，且在未与原告安成刚进行工程结算的前提下，被告山东佳利新能源科技有限公司于2018年9月2日另行与案外人刘永建以包工不包料的方式签订了新的承揽合同，合同金额70000元整，内容为对“莎车县乌达力克镇24大队、恰热克4和恰尔巴格乡12大队600立方冷藏库基础地坪”中没有施工完毕或者已施工但存在瑕疵的基础土建部分进行了重新施工。目前涉案工程已经竣工。   另查明，被告王风发系被告山东佳利新能源科技有限公司监事。   本院认为，首先，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭的当事人，应当对该法律关系变更、消灭的基本事实承担举证证明责任。其次，本案中具有冷库建设资质的被告山东佳利新能源科技有限公司以招投标的方式取得了涉案工程的承建权，但其无权对涉案工程进行非法转包或违法分包，更不得以合法形式规避现行法律法规有关建设工程合同方面的规定。承揽合同的主体通常为一般主体，而建设工程合同主体均为具有建设施工资质的特殊主体，建设工程合同标的一般为不动产的建设工程，而承揽合同的标的一般为动产的定作物。从原告与被告公司监事王风发签订的承揽合同的内容来看，合同标的为不动产即冷藏库基础地坪，故该合同名称虽为承揽合同但合同内容符合建设工程施工合同的相关要件，故该合同的性质当认定为被告公司监事王风发与原告安成刚签订的建设工程分包合同，又因本案原告安成刚并无相关建设工程施工资质，故本院依法确认原告安成刚与被告山东佳利新能源科技有限公司以承揽合同名义签订的建设工程分包合同无效，被告山东佳利新能源科技有限公司作为资深公司对此产生的不利法律后果当自行承担。再次，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。目前涉案工程已竣工验收合格，涉案工程款总金额为2470000元，施工过程中被告山东佳利新能源科技有限公司已向原告安成刚支付了1300000元，又因施工标准不达标产生争议，被告山东佳利新能源科技有限公司另行与案外人刘永建签订合同，对涉案工程中没有施工完毕或者已施工但存在瑕疵的基础土建部分进行重新施工产生施工费用70000元，该笔费用因原告施工不达标产生，故当从原告应付工程款项予以扣除，综上，本院依法确认被告山东佳利新能源科技有限公司向原告安成刚支付的应付工程款总额为1100000元（2470000元-1300000元-70000元），原告安成刚主张的工程款680000元在上述款项之内，故本院予以支持。剩余工程款原告主张另案解决，本院予以支持。最后，被告山东佳利新能源科技有限公司的举证无法证明其他主张，故对其抗辩意见本院不予采信。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条第一款第一项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：   一、被告山东佳利新能源科技有限公司于本判决生效之日给付原告安成刚工程款680000元整（陆拾捌万元整）；   二、驳回原告安成刚的其他诉讼请求。   本案案件受理费5300元（原告已缴纳），由被告山东佳利新能源科技有限公司承担。   如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。   审判员 霍永福   二〇一九年十二月二十三日   书记员 邵利伟   法官诠释   本案适用法律   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第三条第一款第一项建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：   (一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；   第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   一、本案有关问题的说明   建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。两者的区别主要体现以下五个方面：1、合同主体要求不同。承揽合同一般在法律没有特殊要求情况下合同双方主体为一般主体，而建设工程合同主体发包人和承包人均为特殊主体。2、合同适用对象不同。建设工程合同标的一般为不动产的建设工程，而承揽合同的标的一般为动产的定作物。3、合同形式要求不同。建设工程合同应当采用书面形式，且基础设施、公共事业等关系到社会公共利益、公共安全的项目，订立建设工程合同还必须进行招投标;而承揽合同无此要求，书面、口头均可。4、合同内容不同。建设工程合同包括勘查、设计、施工、监理等内容；面窄但是专业性强;承揽合同包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等内容。5、合同解除权的行使条件不同。承揽合同的定做人有权随时解除合同。而建设工程合同除双方约定或者法律规定以外，不能随意解除合同。   上述说明仅供双方当事人参考。   审判员：霍永福   二〇一九年十二月二十三日