黑龙江省铁力市人民法院刑 事 判 决 书（2019）黑0781刑初158号公诉机关黑龙江省铁力市人民检察院。被告人赵生庆，男，1965年2月21日出生，居住地哈尔滨市南岗区。2018年8月31日因本案被铁力市公安局刑事拘留，同年10月3日被铁力市人民检察院批准逮捕，同日由铁力市公安局执行。现羁押于铁力市看守所。辩护人哈书菊，黑龙江学院律师事务所律师。辩护人汪雪，北京德和衡(哈尔滨)律师事务所律师。黑龙江省铁力市人民检察院于2019年6月10日以黑铁检诉刑诉（2019）70号起诉书指控被告人赵生庆犯诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪，本院依据黑龙江省高级人民法院指定管辖决定受理本案，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案，于2019年9月5日作出（2019）黑0781刑初76号刑事判决书，宣判后被告人赵生庆不服，提出上诉。2019年10月24日伊春市中级人民法院裁定撤销原判决，发回本院重新审判。本院于2019年11月5日重新立案，本院依法另行组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭审理了本案。铁力市人民检察院指派副检察长那勇、检察员王丽出庭支持公诉，被告人赵生庆及辩护人哈书菊、汪雪到庭参加诉讼。现已审理终结。黑龙江省铁力市人民检察院指控：一、诈骗犯罪：2010年3月，被告人赵生庆得知国家拨付补助资金支持太阳能光电建筑应用项目后，以黑龙江省隆庆房地产发展有限公司（下称隆庆公司）为建设单位，在未取得土地使用权的情况下通过原呼兰区区长刘某4协调呼兰区国土资源局、建设局等部门，办理了建设用地规划许可证、建设项目选址意见书、项目审批文件等，向国家申请补贴资金。2010年9月19日，隆庆公司获得国家补助资金1680万元。2011年，赵生庆以部分村民土地补偿价格过高为由，未与呼兰区永丰村民签订土地流转协议。2012年10月10日，赵生庆在变更建设地点未经批准情况下，与北京依海乐能源技术有限公司签订太阳能示范项目施工供货合同，在呼兰区大用镇建设太阳能光电项目，出资80万元施工两个月后，赵生庆以不能并入国家电网为由停止投资，导致项目搁置。2013年，因刘某4工作变动，赵生庆再未按申报内容进行施工。在此期间，赵生庆拖延、躲避建设部门、财政部门对项目建设及补贴资金使用情况的检查。在财政部门要求收回资金情况下，赵生庆仍不归还国家补贴资金。2010年9月27日，赵生庆将补贴资金出借给哈尔滨三达投资担保有限公司，赚取利息600万元。2014年8月6日又出借给哈尔滨泰富小额贷款公司，该款至今未还。案发后，赵生庆上缴诈骗所得及利息共2500万元。二、对非国家工作人员行贿犯罪：2016年，被告人赵生庆得知万达商业集团在哈尔滨松北区开发房地产项目需要收购土地，请托哈尔滨万达城投资公司总经理王某1（另案处理），将黑龙江省隆庆房地产发展有限公司位于松北区建设用地推荐给万达集团发展部进行收购，并承诺事后会感谢王某1。2016年11月，哈尔滨万达城投资公司通过政府挂牌出让的方式，取得了隆庆房地产公司建设用地的使用权，隆庆公司获得土地补偿款人民币6.3亿元。2017年3月20日、6月13日，赵生庆分两次给王某1人民币700万元。经侦查，公安机关于2018年8月30日将赵生庆查获到案。公诉机关向本院移送了指控被告人赵生庆犯诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪的书证、证人证言及被告人供述等相关证据，认为被告人赵生庆以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取国家补贴资金数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任；被告人赵生庆为谋取不正当利益，给予公司工作人员财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第四款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以对非国家工作人员行贿罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。并建议判处被告人赵生庆有期徒刑十至十二年，并处罚金。被告人赵生庆对起诉书指控犯诈骗罪事实及罪名有异议，其辩解称不构成诈骗罪，认为指控的内容与事实不符；对指控其犯对非国家工作人员行贿罪认罪认罚，此起犯罪有自首情节，系初犯，而且王某1有索贿情节，希望给予从宽处罚。辩护人辩护意见：一、光电项目，赵生庆不具备诈骗的主观故意。1、光电项目没建成，是客观原因造成的；2、无论是前期申报环节，还是中期检查监督环节，赵生庆均没有实施隐瞒或欺骗行为。所有监管部门都知道项目因为用地问题处于未完成状态；（1）申报时，赵生庆没有实施隐瞒或欺骗行为。（2）大用镇的初期建设，不能主观推断为系赵生庆为了欺骗政府，达到占有补贴款不归还的目的。二、2015年12月，国家财政部等四部委文件证实，截止到2015年12月，国家对像隆庆公司这样被地方政府建议收回资金，取消项目的单位“暂不清算”。此后，国家再无文件，隆庆公司项目是否被取消没有结论。案发前补贴款项已经全部归还，国家利益没有损失，赵生庆没有非法占有的故意。1、案涉资金的颁发与收缴属于国家行政权，不属于地方政府权力。在没有收到“取消项目、收回资金”的正式国家文件前，返还资金不是赵生庆法定义务。2、国家、省多份文件证实，直到2015年12月份国家还没有取消案涉项目，并明确对该项目暂不清算。没有国家结论前，隆庆公司没有还款义务。不还款就不违法，更不能推定为犯罪。三、隆庆公司向国家申报时，没有提供《可行性报告》。请求排除这份来源不合法且无关的证据。四、对原审认定被告人赵生庆构成挪用资金罪持有异议，辩护人认为赵生庆不具有挪用资金的主观故意和客观行为，也没有法益侵害，不构成犯罪。理由：1、赵生庆没有实施涉嫌挪用资金罪的客观行为。案发时隆庆公司工商登记的股东是2人（赵生庆、何某），但实际出资人只有赵生庆，是公司法人代表、董事长、实际控制人，赵生庆个人银行卡与隆庆公司账目是混同在一起的。案涉补贴款出借产生的利息最后回到隆庆公司，用于公司经营，而不是归赵生庆个人使用，获利是公司而不是赵生庆个人。2、赵生庆不具有挪用的主观故意。有证据证明获得利息在隆庆公司账目上，实际用于了公司的经营，足以说明赵生庆将补贴款借出去是为了公司获利，并非个人目的，因此，赵生庆挪用的行为是公司行为，不是赵生庆个人行为。3、本案没有法益侵害，隆庆公司不但没有任何财产损失，而是补贴款借出后唯一的获利者，系所谓的受害人（公司）获利。赵生庆的行为没有给隆庆公司造成任何损失，故不应构成犯罪。五、行贿罪不成立的理由：1、受贿人有索贿情节，赵生庆不应对指控行贿数额负刑事责任。2、赵生庆系被索贿，并没有获得不当利益，依法不应当追究刑事责任。3、即便赵生庆行贿行为存在，其有自首情节，依法应当减轻、或免除处罚。综上，赵生庆无罪。辩护人向法庭提供证据有：1、呼兰区财政金融局2018年8月31日函，证实呼兰区财政局向隆庆公司发函，要求隆庆公司在2018年9月15日前将1680万元专项资金返还该局。2、电子汇划回单、光大银行对账单，证实赵生庆2011年10月11日向隆庆公司汇款2390万元；2012年3月7日向隆庆公司汇款3700万元；2012年4月27日向隆庆公司汇款1500万元。隆庆公司随时有能力建设光电项目。3、哈尔滨市中院民事判决书，证实隆庆公司在大用镇真实的建设了光电项目工程。该项目最终没有建成给隆庆公司造成损失。4、隆庆公司关于变更项目建设地点的请示报告，证实2012年11月15日，隆庆公司向省住建厅请示将项目地点变更为呼兰区大用镇的事实。5、协议书、会议记录，证实2010年4月22日，隆庆公司与腰堡镇永丰村委会达成协议，永丰村委会提供100万平方米土地用于光电项目的事实。根本没有提到要与农户签订土地流转协议。6、腰堡街道办事处关于光电项目所需资金的请示及承诺书，证实在这个时间点隆庆公司还没有得到项目用地。7、2015年11月5日财政部关于《关于清算太阳能光电建筑应用示范项目补助资金的通知》、2015年12月21日财政部、科学技术部、国家能源局、住建部联合下发《关于金太阳和太阳能光电建筑应用示范项目资金清算的补充通知》、2016年6月16日财政部《关于下达可再生能源专项资金用于补助金太阳和太阳能光电建筑应用示范项目的通知》，证实隆庆公司不返款存在客观理由，一是等住建部回复，二是等财政部答复。8、黑龙江省隆庆公司房地产开发有限公司松北公司账号为：2308668511014208668512505067建设银行对公账户对账单，证实隆庆公司松北分公司于2011年10月10日收到赵生庆人民币2390万元，赵生庆将泰富小额贷款公司返还的本金及支付的利息全部转入隆庆公司所属的松北分公司。贷款利息归隆庆公司使用，公司是受益者。9、黑龙江省隆庆公司房地产开发有限公司松北公司账号为：2308668511014208668512505067建设银行对公账户对账单，证实2011年10月11日隆庆公司松北分公司将23885955元转入隆庆公司，贷款利息归隆庆公司使用，公司是受益人。经审理查明：2016年，被告人赵生庆得知万达商业集团在哈尔滨松北区开发房地产项目需要收购土地，请托哈尔滨万达城投资有限公司总经理王某1（另案处理），将隆庆公司位于松北区建设用地推荐给万达集团发展部进行收购，并承诺事后会感谢王某1。2016年11月，哈尔滨万达城投资公司通过政府挂牌出让的方式，取得了隆庆房地产公司建设用地的使用权，隆庆公司获得土地补偿款人民币6.3亿元。2017年3月20日、6月13日，赵生庆分两次给王某1人民币700万元。经侦查，公安机关于2018年8月30日将赵生庆查获到案。另查明，赵生庆及隆庆公司已明确表示不再继续承建太阳能光电项目，并已将补贴资金1680万元及利息600万元返还监察机关。上述事实，有检察机关提交、经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、户籍证明证实，赵生庆，男，1965年2月21日出生，已达到刑事责任年龄。2、指定管辖决定书证实，2018年8月27日，伊春市公安局将赵生庆涉嫌向非国家工作人员行贿案指定铁力市公安局管辖。3、受案登记表、到案经过、破案经过证实，公安机关受案情况和赵生庆到案情况。4、证人王某1证言证实，2016年他在担任哈尔滨万达城投资有限公司总经理期间，帮助赵生庆向万达总部推荐隆庆公司土地，该土地收购成功后，他两次收受赵生庆好处费人民币700万元。5、招商银行哈尔滨分行文化宫支行交易明细表证实，孟某在该行卡号尾号为5686的银行卡，在2017年3月20日，由赵生庆汇入人民币500万元；2017年6月13日，由卢某汇入人民币200万元。6、证人孟某证言证实，她在招商银行尾号5686的银行卡是她表姐翟某1在使用。7、证人翟某1证言证实，孟某是她姑姑的女儿。孟某在招商银行尾号5686的银行卡是她在使用。汇入这张卡中的1100万元都是她朋友王某1的。8、证人卢某、程某、刘某1证言证实，卢某汇入孟某卡的200万元是翟某2要求这么办的。9、证人翟某2证言证实，赵生庆是他岳父。孟某的卡号是赵生庆给他的，他让刘某1向这个卡里汇了200万元。10、证人刘某2证言证实，2016年她任哈尔滨松北经济合作城建局招商三局局长期间，万达集团向松北区政府请求补增建设用地，她向王某1提供了两块土地，其中包括赵生庆公司的这块地。王某1向她要了赵生庆联系方式，她也把这事告诉赵生庆了。后来他们自己联系的。赵生庆以6亿多元通过政府回购后重新挂牌交易的方式把土地卖给了万达集团。11、证人任某证言证实，他是万达集团发展部北方经理，负责采购土地项目的谈判工作。2016年4月王某1向发展部推荐了隆庆公司的这块地，推荐的土地价格是6亿左右。2016年6月，王某1向他引荐了赵生庆。刚开始他谈4个亿收购，赵生庆没同意，一口咬定6个亿。12、国有土地使用权房地产用地招拍挂档案证实，哈尔滨万达城投资有限公司通过政府回购后重新挂牌交易的方式，以6.3亿元取得隆庆公司这块土地。13、证人黄某、殷某、吉某、刘某3证言证实，他们是哈尔滨万达城投资有限公司的工作人员。王某1担任公司总经理期间经手办理过收购隆庆公司土地的相关工作。王某1还派开发部经理刘某3配合任某推进政府土地挂牌相关工作。14、被告人赵生庆供述证实，他是黑龙江省隆庆房地产发展有限公司董事长。2016年4月，王某1与他见面商谈有关万达总部在哈尔滨江北收购土地一事，并说可以向总部推荐他们公司的这块土地。他当时表示如果收购成功一定会感谢王某1的。后来他公司这块土地被万达总部以6.3亿收购。应王某1要求，他两次给王某1好处费共计人民币700万元。对于被告人赵生庆及辩护人关于光电项目，赵生庆即不构成诈骗罪亦不构成挪用资金罪的辩解、辩护意见，经查，根据国家相关文件规定，赵生庆要想最终获得这笔补贴资金，必须通过国家验收。不通过国家验收，其最终就无法获得该笔资金。从2012年12月13日省住建厅向国家可再生能源办公室提出项目地点变更申请文件可知，赵生庆变更项目地点已经省住建厅认可，并等待国家批准。2013年12月13日，省财政厅建议国家取消赵生庆光电项目，并建议收回资金。但直到案发，上述两个请示也没有得到国家的答复，这就存在国家同意变更项目地点、不同意取消光电项目这两种可能。庭审中，辩护人向法庭提交呼兰区财政金融局2018年8月31日函，内容是呼兰区财政局向隆庆公司发函，要求隆庆公司在2018年9月15日前将1680万元专项资金返还该局。这说明国家要求隆庆公司返还补贴资金的最后期限是2018年9月15日。依据该事实，认定赵生庆诈骗的理由就更不充分了。因此，认定赵生庆诈骗不具有排他性。关于国家光电项目补助资金拨付给隆庆公司后，赵生庆将该笔资金借出，并从中获利，赵生庆该行为是否构成挪用资金罪。经查，2007年，隆庆公司工商登记股东何某已离开公司，不再参与公司的经营。2010年，隆庆公司工商登记股东仍显示为赵生庆和何某，但此时隆庆公司实际是赵生庆一人投资的独资公司，赵生庆是公司法人代表及实际控制人，赵生庆对公司的经营管理活动拥有最终的决定权和决策权。而且，在案证据证明，本案存在赵生庆的个人资金与隆庆公司资金混同的情况。挪用资金罪属于侵犯财产权犯罪，私营企业的资金属业主所有，业主挪用本企业资金的，是所有者对其所有的资金的一种支配或者处分的行为，不存在侵犯财产权的问题。综上，认定赵生庆构成挪用资金罪事实不清、证据不足。对被告人赵生庆及辩护人该项辩解、辩护意见，予以采纳。对于辩护人关于赵生庆系被索贿，并没有获得不当利益，依法不应当追究刑事责任的辩护意见，经查，土地收购之初，赵生庆就向王某1承诺事后会感谢王某1。基于该承诺获取的利益本身就不合法，属于非法利益。收购成功后，王某1约赵生庆见面，提出“投资意愿”，赵生庆心领神会，知道王某1是在提其承诺的“感谢”一事，其按王某1要求分两次给王某1700万元，其行贿的主观故意明显。综上，辩护人关于赵生庆行贿行为不构成犯罪的辩护意见，不予采纳。对于辩护人关于赵生庆有自首情节的辩护意见，经查属实，予以采纳。辩护人提供的证据，本院结合其它证据，根据合法性、关联性、客观性标准予以认证。本院认为，被告人赵生庆为谋取不正当利益，给予公司工作人员财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控被告人赵生庆犯对非国家工作人员行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但指控赵生庆犯诈骗罪的证据不足。被告人赵生庆主动交代司法机关未掌握的行贿犯罪，系自首，依法对其减轻处罚。鉴于被告人赵生庆已将项目补贴资金1680万元及其产生利息600万元返还有关机关，本院对该款不作处理。赵生庆到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，依法对其从轻处罚。根据被告人赵生庆犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度的情况，综合本案实际，依据《中华人民共和国刑法》、第一百六十四条第一款、第四款、第六十七条第二款、第七十二条的规定，判决如下：被告人赵生庆犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒二年，缓刑三年，并处罚金人民币50万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向伊春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  李宏珍审判员  田咏梅审判员  赵为群二〇一九年十二月二十五日书记员  顾 委