山西省高级人民法院   行政裁定书   （2019）晋行申364号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）太原市杏花岭区鼓楼街道办事处，住所地太原市杏花岭区东缉虎营65号。   法定代表人卢某，该办事处主任。   委托诉讼代理人康某，太原市杏花岭区鼓楼法律服务所法律工作者。   被申请人（一审原告、二审上诉人）霍某，住太原市。   再审申请人太原市杏花岭区鼓楼街道办事处（以下简称鼓楼街办）因霍某诉其房屋拆除行政强制一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01行终7号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   太原市晋源区人民法院一审查明，1987年1月1日，王巧福承租了太原市房地产管理局位于××街的房屋。1999年5月1日，该房屋由原告继续承租。2001年11月4日，太原市房地产管理局将新道街31号、32号、33号直管公产房屋出售给安业公司，其中就包括原告承租的上述房屋，但该房屋仍由原告继续占有、使用。2010年8月19日，原告和安业广场项目部签订了一份租赁协议，原告租赁安业公司位于太原市××街平方米的土地，并修建了涉案房屋。2018年8月，市执法支队、杏花岭区住建局、杏花岭区执法局、杏花岭区国土局联合作出杏拆违通字［］第号《违法建设限期拆除通知书》，认定原告在未取得合法手续的情况下，在临建地段擅自建设的行为属违法建设，责令原告接到该通知书后3日内自行拆除，逾期不拆除的，将依法采取强制执行。2018年8月14日，被告鼓楼街办将原告的涉案房屋强制拆除。霍某提起本案诉讼，请求：一、依法确认被告鼓楼街办强拆原告合法有证房屋的行政行为违法；二、本案诉讼费由被告鼓楼街办承担。   太原市晋源区人民法院一审认为，本案的争议焦点是：一、原告是否具备提起行政诉讼的主体资格？二、被告鼓楼街办是否具有强制拆除涉案建筑物的法定职权？程序是否合法？适用法律法规是否正确？三、实施强制拆除的行为是否属于五部门联合执法？首先，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织有权提起诉讼。本案中，原告承租太原市房地产管理局位于××街的房屋，即使房屋因买卖导致出租人变更为安业公司，安业公司也没有因此而解除与原告的租赁关系，故原告仍然是新道街32号5号的使用权人；原告向安业公司租赁其临街42平方米的土地后建造了涉案房屋，即使没有办理相关建设手续，也不能否认原告是该房屋的使用权人，故原告与被告鼓楼街办强制拆除的房屋有利害关系，且被告鼓楼街办给原告送达了限期拆除通知书，也明确了原告亦是被告鼓楼街办作出强制拆除行政行为的相对人，故原告具备提起本次行政诉讼的主体资格。其次，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门查封施工现场、强制拆除等措施。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。被告鼓楼街办作为太原市杏花岭区人民政府的派出机关，没有提供证据证明原告的涉案房屋均为违法建设，没有提供证据证明其实施强制拆除的权力来源，也没有提供证据证明其强制拆除的程序合法，且在明知限期拆除通知书未告知原告依法享有救济权利的情况下，即强制拆除了原告的涉案房屋，超越法定职权，程序严重违法，且适用法律错误。再次，被告鼓楼街办辩称本次强制拆除行为是在杏花岭区政府的指挥下，由被告鼓楼街办及其市执法支队、杏花岭区住建局、杏花岭区执法局、杏花岭区国土局等五部门进行的联合执法，原告撤回对其他单位的起诉不妥。本院认为：第一，根据查明的事实，拆除通知书是由市执法支队、杏花岭区住建局、杏花岭区执法局、杏花岭区国土局联合出具的，被告鼓楼街办并未签章，说明被告鼓楼街办并未与其他部门联合执法；第二，即使是五部门联合作出了拆除通知书，但本案是行政强制诉讼，原告也可以针对具体实施行政强制的行为人提起诉讼；第三，被告鼓楼街办并未提供其他部门参与拆除行动的相关证据，不能证明其他部门参与了具体的拆除行动。综上所述，被告鼓楼街办强制拆除原告涉案房屋的行政行为违法，应予撤销；但涉案房屋已被全部拆除，该行政行为已不具有可撤销的内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被告太原市杏花岭区鼓楼街道办事处强制拆除原告霍某位于新道街的临街房屋违法。   霍某不服一审判决，向山西省太原市中级人民法院提起上诉。   山西省太原市中级人民法院二审查明的事实与一审基本一致。另查明，太原市房地产管理局将新道街31、32、33号直管公房出售给安业公司的时间为2002年11月4日。   山西省太原市中级人民法院二审认为，本案争议的焦点是上诉人霍某和安业广场项目部签订的位于太原市××街平方米的土地租赁协议，并修建了涉案房屋被上诉人鼓楼街办拆除的合法性。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。上诉人鼓楼街办作为太原市杏花岭区人民政府的派出机关，没有证据证明上诉人霍某的涉案房屋为违法建设，没有证据证明其实施强制拆除的权力来源，也没有证据证明其强制拆除的程序合法，且在明知限期拆除通知书未告知上诉人霍某依法享有救济权利的情况下，即强制拆除了涉案房屋，超越法定职权，程序违法，且适用法律错误。故原审判决确认上诉人鼓楼街办强制拆除霍某位于新道街的临街房屋违法并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判决。   鼓楼街办不服一、二审判决，向本院申请再审称：一、一审法院准许霍某将其余四被告撤出本案诉讼是错误的，鼓楼街办作为一审被告主体不适格。1、根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条之规定，鼓楼街办是太原市杏花岭区人民政府的派出机关，其行政职权是杏花岭区人民政府赋予的，其本身没有独立承担责任的能力，不属于行政诉讼意义上的行政机关，不能作为本案被告，故鼓楼街办作为本案被告主体资格不适格。2、根据太原市杏花岭区人民政府的指示，拆除违章建筑属于鼓楼街办、太原市城乡规划管理执法支队、太原市住房和城乡建设局、太原市城乡管理行政执法局杏花岭区分局、太原市国土资源局杏花岭分局五部门联合执法。发放给霍某的《责令限期拆除通知书》加盖有五部门的公章（鼓楼街办加盖有齐缝章），是五部门联合出具的，证明是五部门联合执法。一审法院准许霍某将其它四被告撤出本案诉讼错误，鼓楼街办作为一审被告主体资格不适格。二、一审法院认定证据存在错误。1、一审法院认为鼓楼街办在庭审中提交的证据1、2均为复印件是错误的。2、一审法院以“买卖不破租赁”的原则认定霍某是新道街32号5号房屋的使用权人错误，太原市房地产管理局和霍某于2002年11月1日已终止租赁关系。3、霍某提供的其和安业公司的租地协议及地界平面图均没有加盖安业公司的公章，只有安业公司的项目经理的个人签名，其属于个人行为，而不是职务行为，但一审法院却认可了它的真实性、合法性和关联性。三、一审法院查明的事实有误。1、一审法院查明，2001年11月4日，太原市房地严管理局将新道街31号、32号、33号直管公房出售给安业公司，其中就包括霍某承租的上述房屋，但该房屋仍有霍某继续占有、使用。鼓楼街办认为一审法院对这一事实的认定是错误的。其一，太原市房地产管理局将新道街31号、32号、33号直管公房出售给安业公司的时间是2002年11月4日，而非2001年11月4日；其二，霍某占有、使用的不是新道街32号5号房屋，而是自己私自搭建的彩钢房。2、一审法院查明2018年8月14日，鼓楼街办将霍某的涉案房屋强制拆除。鼓楼街办认为一审法院对这一事实的认定错误。事实是太原市房产管理局于2002年11月4日就将新道街31号、32号、33号包括霍某在内的22户直管公房出售给安业公司，31号、32号、33号房屋的产权人变更为安业公司，同时太原市房产管理局停止收取霍某的租金，双方的房屋租赁关系终止，霍某持有的租赁证早已作废。另外，霍某持有的租赁证上房屋类别为瓦房，而鼓楼街办拆除的是彩钢房，并没有拆除霍某的瓦房，而拆除的彩钢房属于违章建筑。霍某无法证明自己的合法房屋被拆除，新道街32号5号房屋早在2013年新道街拓马路时就已灭失。四、一审判决认定的事实有误。1、鼓楼街办提供的证据1、证据2足以证明涉案房屋为违法建设。2、鼓楼街办只是执法者之一，其职权是杏花岭区人民政府赋予的，即其权力来源于杏花岭区人民政府。3、鼓楼街办拆除违建于法有据，程序合法。五、一审法院偷换概念，私自变更霍某的诉讼请求，不符合诉讼规则。霍某请求法院确认鼓楼街办强制拆除其合法的、有证的房屋违法，而一审法院却判决为确认太原市杏花岭区鼓楼街道办事处强制拆除霍某位于新道街的临街房屋违法。综上，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。   霍可仁提交意见称：再审申请人盗用四个执法机关的拆违通知书，打着政府创文明的旗号，假借政府名义，故意毁坏公私财物。2018年8月14日，再审申请人抢了我的手机和躺椅，将我拘禁到三墙路御花园酒店旁，指挥挖机、铲车司机将我合法有证的房屋铲为平地，使我一家人无家可归，无法生存，流落街头。再审申请人的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。请求法院以事实为根据，以法律为准绳，坚决保护被申请人的合法权益。   本院经审查认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，再审申请人鼓楼街办作为太原市杏花岭区人民政府的派出机关，其将涉案房屋强制拆除，但其没有提供相应的证据证明涉案房屋为违法建筑，没有提供证据证明其具有强制拆除涉案房屋的行政职权，也没有提供证据证明其履行了法定的强制拆除程序，一、二审判决正确。鼓楼街办的再审申请理由不成立，本院不予支持。   综上，鼓楼街办的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：   驳回太原市杏花岭区鼓楼街道办事处的再审申请。   审判长 李克恭   审判员 魏佩芬   审判员 刘 群     二○一九年十二月二十五日   书记员 王 静