广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终1890号 上诉人（原审被告）：金旺角实业发展集团有限公司。住所：广西南宁市青秀区金洲路11号金旺角商住楼3层6号。统一社会信用代码：91450000782118854J0。 法定代表人：冼广庆。 委托诉讼代理人：卢诗雨，广西鼎峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐粮松，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：陈博炬，男，1988年3月25日出生，汉族，住广西博白县。 委托诉讼代理人：林靖波，广西红火律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林文彬，广西千剑律师事务所律师。 上诉人金旺角实业发展集团有限公司（以下简称金旺角公司）因与被上诉人陈博炬商品房买卖合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日受理后，依法组成由审判员钟荣担任审判长，审判员梁冰、李小莉参加的合议庭，于2019年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人卢诗雨、唐粮松，被上诉人的委托诉讼代理人林靖波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金旺角公司上诉请求：请求撤销玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初1874号民事判决，依法改判。事实和理由：一、本案双方对责任承担以及诉讼标的的争执存在着原则性分歧，依法应当适用普通程序，一审法院适用简易程序审理本案，存在程序违法。二、一审法院遗漏查明被上诉人实际支付房款与合同约定不一致的情形，导致逾期交房违约金的计算基数认定有误。逾期交房违约金的计算应当以被上诉人实际支付的房款为基数。三、一审法院认定自合同签订时至合同约定交房之日止计算可扣除天数，属于认定事实错误，实际上，计算可扣除天数应当自工程开工时起算至上诉人公告交房之日止，上诉人依合同约定可扣除的天数至少为262天。四、双方约定违约金标准为日万分之零点一，应当优先适用该标准，一审法院调高违约金为适用法律错误。五、一审判决上诉人承担全部的受理费用是适用法律错误，被上诉人的诉求并未获得全部支持，未能得到支持的应当由被上诉人承担。 陈博炬辩称，一、可能得到扣除的期日，应出现在合同生效之后，上诉人要求从工程开工之日起计算理由不成立。二、可能得到扣除的期日，应出现在合同约定的交房时间之前，上诉人主张推迟到房屋实际交付之日，理由不成立。三、上诉人不能提供证据证实尚有合同约定可以扣除的时日没有被一审判决扣除。四、上诉人对被上诉人交付的首付款开具了发票，发票即为收款凭证，是对双方已交付款项的确认，即使存在上诉人让利促销，给予被上诉人一定的优惠，亦类同与上诉人将一定的款项赠与了被上诉人。被上诉人最终所交的款项，亦应以上诉人已开的首付款发票金额，加上上诉人尚未开出发票的银行按揭转款金额为准。上诉人主张违约金应当以实际交付的购房款作为计算的基数，没有事实与法律依据。 陈博炬向一审法院起诉请求：1、将《玉林市商品房买卖合同》第九条约定的金旺角公司逾期交房违约金比例增加至日万分之1.979（年利率为7.125%）；2、金旺角公司支付逾期交房违约金给陈博炬（违约金计算办法：以392112元为基数，自2018年1月1日起至一审判决作出之日止，按照日万分之1.979计算。其中2018年1月1日起至2019年3月10日止434天违约金为33677.95元）。 一审法院认定事实：2016年8月25日，陈博炬与金旺角公司签订《玉林市商品房买卖合同》，合同约定由陈博炬购买金旺角公司开发的天湖·御林湾小区13幢2单元2004号房，合同总价款为392112元。合同第八条约定：“出卖人应当在2017年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用:……5、该商品房经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位五方联合验收合格。双方特别约定：在交房时，如买受人未付清全部房款的（包括银行按揭贷款不通过或贷款不足支付房款、违约金等），则交房日期顺延至买受人付清全部款项后的30日内。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期，延期的天数为下列情形所造成的实际延误天数为准:1、遭遇不可抗力，影响工程进度但是出卖人无法事先预见和控制的客观原因（如战争、动乱、空中飞行物体坠落或其它非出卖人责任造成的爆炸、火灾以及7级以上大风、洪水、地震、山崩等自然灾害）;2、施工中遇到台风、暴雨、中雨等天气原因导致工期延误的;3、因重大疫情、公共突发事件（游行、示威、打砸抢等）、政府修路封路、重大会议庆典（如中国一东盟博览会等）、国家及自治区法定节假日、交通管制、高考、中考等原因停工（此部分无须出卖人另行举证);4、政府通知停工、禁止车辆出入该商品房施工场地，以及市政建设等其他政府行为导致工期延误的;5、在施工中规划部门批准或决定的规划变更，设计变更等导致工期延长的;6、非出卖人原因停水或停电累计超过8小时导致工期受影响的（每8小时计算为—天，4-8小时按半天计）”；第九条约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如超过本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理:按逾期时间，分别处理（不作累加)(1)逾期不超过180日,自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之零点壹的违约金，合同继续履行;(2)逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，须在逾期超过180日之日起算15日内，以书面形式明确表示解除合同。出卖人接到买受人书面通知之日起90天内退还全部己付房款，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款的万分之零点壹的违约金。如逾期超过180日之日起算15日内，买受人不做书面解除合同表示的，视为放弃合同解除权，本合同继续履行。买受人继续履行合同的，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之零点壹(该比率应不小于第（1)项中的比率）的违约金”。合同签订后，陈博炬按约支付了房款。天湖·御林湾小区第13幢于2019年5月25日通过施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位的工程竣工验收合格。2019年5月24日，金旺角公司通过《玉林日报》发布公告涉案商品房已经具备交付使用条件，从2019年5月26日起正式办理物业交付手续。 另查明，从合同签订之日至合同约定交房日止的期间内，国家及自治区法定节假日为16天、中考3天、高考2天。 一审法院认为，双方签订的《玉林市商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。金旺角公司逾期交付房屋，存在违约行为，陈博炬要求金旺角公司支付逾期交房违约金，是合法合理的，一审法院依法予以支持。双方在《玉林市商品房买卖合同》约定中雨等天气原因导致工期延误的可以据实延期，从“据实”二字可以看出，除了出现合同约定的可以延期交房的特殊事由外，还必须达到造成停工的严重程度，并且也实际上造成了停工的后果，才能从延期交房天数中予以扣除。但根据金旺角公司提供的证据，其仅能证实施工期间确实有下雨的天气，而不能证明下雨是否确实导致施工暂停而导致工期延误的事实，金旺角公司对此应当承担举证不能的不利后果。因此，对金旺角公司主张中雨以上雨水天气应从延期天数中扣减的主张，一审法院不予采纳。双方在合同中约定：“因重大疫情、公共突发事件（游行、示威、打砸抢等）…国家及自治区法定节假日、交通管制、高考、中考等原因停工（此部分无须出卖人另行举证)”，根据上述约定，国家及自治区法定节假日为16天、中考3天、高考2天，共计21天，应当予以扣除。扣除上述期限21天后，金旺角公司仍有逾期交付违约488天。关于逾期交房违约金的具体金额，虽然《玉林市商品房买卖合同》约定了违约金的计算标准，但按照上述标准计算的违约金明显低于造成陈博炬已支付购房款的利息损失，一审法院酌情调整为按照银行同期存款利率计算违约金（即以陈博炬已经支付的购房款为基数，按年利率2.75%计算）。综上所述，金旺角公司应支付逾期交房违约金14351.3元（计算办法：购房款392112元×0.000075×488天）给陈博炬。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款和《最高人民法院》第十六条规定，判决：金旺角公司支付逾期交房违约金14351.3元给陈博炬。一审案件受理费321元，由金旺角公司负担。 本院二审举证期限内，上诉人金旺角公司提供11、12、13、16、19号楼施工日志，欲证明因中雨以上导致工期延误的天数应从逾期天数中予以扣除。本庭于2019年9月16日开庭审理过程中因被上诉人对上诉人仅提供施工日志未提供监理日志有异议，法庭经评议认为上诉人应该提供监理日志，又另外给予七个工作日作为上诉人的举证期限。上诉人超过举证期限未提供，于2019年10月底邮寄监理日志至法庭。被上诉人陈博炬无新证据提交。 经组织质证，被上诉人陈博炬对施工日志的意见为，第一、施工日志不属于新证据，在一审诉讼过程当中，已经给上诉人举证期限，举证期限已经超期。上诉人没有向法院提交证据，不符合法律规定的新证据，不应该在二审采纳。第二，施工日志不能证明上诉人所要证明的问题，应该是由监理日志而不是施工日志证实影响工期。对监理日志的意见为，该证据同样不属于新证据，不予质证，且该证据与事实不符，记录不真实，不能证实上诉人所要证明的内容。本院认为，被上诉人未提供相反证据证明上诉人提供材料不真实，经审核依法对监理日志、施工日志的真实性予以确认，监理日志结合气象数据、施工日志以及双方合同约定，可认定台风、暴雨、中雨等天气原因导致工期延误的从而扣减逾期天数，但上诉人无客观理由超过举证期限向法庭提供证据，法庭依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用解释》一百零二条的规定，对该证据予以采纳，对上诉人予以训诫。 经本院审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，从2016年8月25日至2017年12月31日，因台风、暴雨、中雨等天气原因导致工期延误的天数为12天。上诉人为被上诉人首付房款开具发票金额加上被上诉人按揭贷款金额与合同约定金额相一致。 本院认为，涉案的《玉林市商品房买卖合同》是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订，意思表示真实，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应当切实遵守和履行。 关于双方约定的违约金是否过低，应否予以调整的问题。被上诉人主张该项违约金约定过低，应当由其举证证实因上诉人逾期交房遭受的实际损失比约定的违约金数额高，但根据实际情况，该项损失难以确定，且双方在合同约定逾期交房违约金日万分之零点壹明显偏低，造成违约成本过低，不能实际约束上诉人。上诉人主张应当按照双方约定支付违约金，依法不予支持。被上诉人按时交付房款却不能按时使用房屋，损失包括已交付房款的利息、按揭贷款的利息以及其他可预期利益等，一审判决已综合考虑了双方履行合同的情形，酌情适用年利率2.75%对违约金进行调整，并不是根据逾期时间适用相应存款利率，可在一定程度上弥补被上诉人的损失，一审判决调整违约金在合理范围内且并无不当，依法予以维持。上诉人主张应按照逾期交房时间适用相应同期存款利率，依法不予支持。 关于一审判决是否遗漏未扣减逾期天数的问题，根据监理日志、施工日志以及气象数据，可认定从签订合同之日起至约定交房之日止，因台风、暴雨、中雨等天气原因导致工期延误的天数为12天，应当予以扣减，违约金计算为购房款392112元×0.000075×476天=13998.40元。上诉人主张一审判决遗漏应当予以扣减的逾期天数，合议庭经核算依法予以支持。上诉人主张计算期限应自合同签订时至公告交房之日止，与合同约定不符，依法不予采信。 关于逾期交房违约金的计算应以被上诉人实际支付房款还是合同约定房款为基数计算的问题，上诉人为了促进商品房销售可能采取一系列购房优惠政策，从而产生被上诉人实际支付房款与合同约定房款不一致的情形，但上诉人开具给被上诉人的购房发票金额加上按揭贷款金额与合同约定金额相一致，可推定上诉人让利部分款项与被上诉人实际支付房款共同构成双方认可的房屋交易数额，一审判决以合同约定房款作为违约金计算的基数并无不当，依法予以维持。上诉人主张以实际支付房款为基数计算违约金，依法不予支持。 本案双方权利义务关系明确、上诉人违约事实清楚，一审法院适用简易程序进行审理并无不当，上诉人主张一审程序违法，没有事实与法律依据，依法不予采信。 综上所述，上诉人上诉请求部分成立，依法予以支持，部分不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 变更玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初1874号民事判决为：上诉人金旺角实业发展集团有限公司支付逾期交房违约金13998.40元给被上诉人陈博炬。 一审案件受理费321元，二审案件受理费641元（上诉人已预交），合计962元，由上诉人金旺角公司负担。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息;权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  钟 荣 审 判 员  梁 冰 审 判 员  李小莉 二〇一九年十二月二十九日 法官助理  钟 平 书 记 员  陈 楚