大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0203民初3005号原告邵伟，女，1979年7月1日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托代理人陈雷，辽宁瑾宸律师事务所律师。被告刘新民，男，1977年4月8日生，汉族，住辽宁省大连市金州区。委托代理人姜田龙、李爽，北京市京师（大连）律师事务所律师。原告邵伟与被告刘新民民间借贷纠纷一案，本院于2018年12月29日作出（2018）辽0203民初2710号民事判决，被告刘新民不服该判决，向大连市中级人民法院提起上诉，大连市中级人民法院于2019年4月10日作出（2019）辽02民终2466号民事裁定，撤销本院（2018）辽0203民初2710号民事判决，发回本院重审。本院于2019年5月15日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年11月28日公开开庭进行了审理。原告邵伟及其委托代理人陈雷、被告刘新民委托代理人姜田龙、李爽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2014年3月12日至2014年11月21日期间，应被告请求，原告分9次向被告出借款项合计790000元，为了明确权责，2015年1月10日原、被告签订了《确认书》，确认了借款本金790000元及自2015年1月10日起按月2%计算利息，同时确认被告应于2015年5月31日前还款，且确认如出现争议由大连市西岗区人民法院管辖。2015年5月31日到期后，被告未能按约定还款，原告多次向被告催要，被告于2016年7月6日向原告出具收条，进一步确认收到上述借款及原告向其催要的事实。被告至今未向原告还款，故向法院起诉，请求法院判令：1、被告立即向原告偿还借款本金人民币790000元；2、被告向原告支付自2015年1月10日起至2018年5月29日止的利息642533.33元（按月2%的利率计算）；3、被告向原告支付自2018年5月30日起至被告还清全部借款之日止以上述借款本金为基数，按确认书约定的2%/月利率计算的利息。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。本案历经一审、二审、发回重审，结合本案相关证据、庭审笔录，根据我方当事人的陈述，我方坚持我方与原告之间不存在借贷关系的答辩意见，为便于法庭查明事实，被告代理人在坚持原来抗辩理由的基础上，补充答辩如下：一、本案属于《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法〔2018〕215号，以下称《通知》）第一条“加大对借贷事实和证据的审查力度”所规定的情形，并应由原告承担举证不能的后果。2018年8月1日，最高人民法院为妥善审理民间借贷纠纷案件，专门下发《通知》。该《通知》第一条要求：人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，除根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定，对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。有违法犯罪等合理怀疑，代理人对案件事实无法说明的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问。要适当加大调查取证力度，查明事实真相。本案在二审发回重审裁定当中，二审法院的裁定第二页明确写明“一审法院重新审理过程中应依法配置举证责任，组织当事人进行鉴定，根据鉴定情况向当事人行使释明权，据实判决”。本案即符合上述情形。1、本案款项来源与常理不符。原告提交的中国农业银行62×××61号银行卡的流水显示：在长达8个月时间里，只有12笔壹万元以上的“现支”，原告主张上述支出均系其交付给被告的借款；同时，该银行卡中其他非现金支出均体现为“转支”、“网银转账”、“借款”，“大车二保”、“借邵锴款”等字样。上述证据表明，其与其他主体之间的大额往来均体现为转账形式，唯独与所称为被告之间的款项是从原告账户提取出现金后再交付被告。这明显与常理不符。2、本案交易习惯与常理不符。通常而言，对于大额借款，双方当事人之间通过银行转账是最常用的交易方式，在本案中，单笔数额达49999元以上的借款有8次之多，而双方之间均没有采用银行转账方式进行。原告在之前的庭审中陈述其系中洋混凝土的财务，作为专业的财务人员，理应采取银行汇款的方式支付出借的款项才更为符合常理，而案涉的多笔款项均是通过现金方式交付，明显与财务人员的常识相悖。同时，如果本案款项确以现金形式交付的话，在交付当天或之前，双方之间至少应通过电话确定交付的具体时间或地点，然而，被告的通话清单中却没有与对方电话号码之间的任何通话记录。原告声称的借款中，有多笔取款都是49999元，根据《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第八条“商业银行、农村合作银行、城市信用合作社、农村信用合作社等金融机构为自然人客户办理人民币单笔5万元以上或者外币等值1万美元以上现金存取业务的，应当核对客户的有效身份证件或者其他身份证明文件”之规定，原告有意规避银行取款50000元以上需要身份证的规定，与其几次庭审时声称的取款都是其自己的行为相矛盾，原告不可能多次取款不携带身份证，更为合理的解释的，取款人并非原告，从而证明从原告账户支取的现金并非交付给本案的被告。另外，从原告提供的借条中可以看出，原告对所谓的借款并未约定利息，当今社会，即使熟人朋友之间大额借款也会约定利息，更何况原被告之间并非朋友、亲人关系。假设如原告所说，被告通过原告的哥哥向原告借款，面对一个陌生人借款，原告却没有约定利息，这与民间借贷的通常做法完全不同，不合乎常理。据原告称借款都是发生在2014年，双方从未约定利息，可是在确认书当中却约定了月息2%，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》正是于2015年8月6日发布的，原告根据该司法解释规定的地域横线在确认书中约定了借款利率月息2%，正是说明该确认书的内容是在有被告签字的空白纸上之后打印上去的。3、邵伟经济能力与财产变化状况显示其没有足够能力支撑其所述的上述借款。多份生效判决表明，邵伟和邵锴因欠下巨额债务，涉及多起民事诉讼并败诉，均因多起案件被列为失信被执行人名单和限制高消费名单。如本案原告邵伟和第三人邵锴担任股东的大连普吉酒店管理有限公司已经存在严重的经营困难，且被列为失信被执行人名单。又如大连源鑫投资发展有限公司与邵锴、邵伟、张汉生、大连中洋建设工程有限公司、大连金州联丰村镇银行股份有限公司借款合同纠纷一案，该案涉及的借款发生的时间是2014年4月4日，邵伟已经因此案被列入失信被执行人名单和限制高消费名单。从法院的多份执行裁定中，可见被执行人邵伟无财产可供执行。以上足以说明邵伟不具备出借案涉款项的经济能力。4、被告与原告之间并非亲属关系，也非朋友关系，也不是合作伙伴，并不具有进行大额借贷的关系基础。两次庭审均表明，原告与被告之前并不直接认识，二者之间并无直接的经济往来。确认书上被告的地址为其户籍所在地，并非经常居住地，且没有留存被告的手机号码，原告在2015年8月份提交的一审起诉状上被告刘新民的电话处是空白的，说明邵伟根本没有刘新民的联系方式，送达时提供的号码也是刘新民多年不用的空号。被告与原告没有任何通话记录并且仅见过一、两次面，被告对原告几乎没有印象。原告也没有向法庭提供对被告的催款证明，这些均与常理不符。5、庭审中原告陈述的借款关键情节存在相互矛盾的情况，原告的矛盾陈述违反了禁反言原则。第一、原告关于涉诉的每笔款项是否存在借条的关键情节作出前后矛盾的陈述。如一审庭审笔录第6页（一审卷宗第67页）其陈述“原来双方有借条，2015年对账后借条全部收回，换成了确认书”，而二审庭审（庭审笔录第7页）陈述又变为“2015年1月10日前没有出具过借条、收条等借款凭证”。如果原告与被告之间确实存在借贷关系的话，对于民间借贷关系中最为关键和基础的借条，原告及代理人是不可能作出上述完全矛盾表述的。第二、原告关于案涉款项的来源及交付方式作出前后矛盾的陈述。如一审第一次庭审笔录第5页（一审卷宗第66页）其陈述“各笔款项均为原告从其银行卡中提取的现金给付被告”，而在一审第二次庭审笔录第3页（一审卷宗第88页）陈述又变为“原告均是从银行将借款提取，有的借款是在家里存续的一些现金”，更为合理的解释就是，正是因为双方本不存在借贷关系，才导致原告无法在法官严格仔细的查证活动中自圆其说。综上，依据最高人民法院上述《通知》的规定，本案中的原告仅依据借条、收条、确认书提起诉讼，主张系以现金方式支付大额借款本金，根据现有的证据并不能查证借贷事实已经实际发生，人民法院应告知原告就资金的来源、去向、付款凭据、支付细节等事项继续举证。本案经过两次庭审，在原告陈述具有重大矛盾，全案多处情节违反民间借贷的交易习惯、常理、常识的情况下，在被告申请原告本人、原告所称的中间人邵锴出庭均拒绝出庭时，原告亦以种种理由不同意鉴定的情形下，应视为原告未能完成举证责任，应由其承担举证不能的不利后果，法院应依法确认原被告之间不存在借贷关系。二、本案应通知邵伟出庭、追加邵锴为第三人。第一、本案中，关键证据和案件情节存在大量不合理情形，为查明案件事实，应按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十条“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条“根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十四条第二款之规定，负有举证证明责任的原告无正当理由拒不到庭，经审查现有证据无法确认借贷行为、借贷金额、支付方式等案件主要事实，人民法院对其主张的事实不予认定”之规定，依法要求原告邵伟出庭。根据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》（法发[2016]13号）第4条“在民间借贷、离婚析产、以物抵债、劳动争议、公司分立（合并）、企业破产等虚假诉讼高发领域的案件审理中，要加大证据审查力度。对可能存在虚假诉讼的，要适当加大依职权调查取证力度”和第5条“涉嫌虚假诉讼的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问”的规定，以及《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法〔2018〕215号）第一条“有违法犯罪等合理怀疑，代理人对案件事实无法说明的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问。要适当加大调查取证力度，查明事实真相”之规定，应当依法传唤原告邵伟出庭。第二、本案应追加邵锴为第三人，被告认为原告可能从第三人邵锴处取得被告遗忘在交给邵锴使用的办公室中的空白签字纸，该情节对认定案件事实具有重大影响。多份生效判决表明，邵伟和邵锴涉诉多起民事诉讼，二人均因多起案件被列为失信被执行人名单和限制高消费名单，欠下巨额债务。由原告邵伟和第三人邵锴担任股东的大连普吉酒店管理有限公司已经存在严重的经营困难，且被列为失信被执行人名单。因此，邵锴作为本案关键的人物，应将其追加为第三人，才有利于查清案件事实的真相。三、本案因被告刘新民经济困难，暂时交不上鉴定费的原因，被终止鉴定。但仍应由原告承担举证不利的法律后果。目前被告已申请鉴定机构对案涉的借条、收条、确认书上笔迹形成时间以及文字打印时间进行鉴定，但是本案的关键证据并不在于鉴定结论。原、被告之间本不存在借贷关系，即使鉴定机构无法做出鉴定结论或者检材不具备鉴定条件，仍应视为原告未能完成举证责任。如前述所说，本案的关键仍应在原告对借贷关系的真实性，资金的来源、去向、付款凭据、支付细节、原告的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、原告的财产变动情况等承担举证证明责任，以进一步证明借贷关系真实发生，否则，仍应由原告承担举证不利的法律后果。被告刘新民目前已经有足够的资金能够继续申请鉴定，恳请法院给被告一次机会，继续申请鉴定。针对庭前刘新民没有到庭情况，被告刘新民今天上午向代理人陈述其朋友叫大权，这个人也是邵锴的朋友，询问刘新民是否于今天开庭，并且告知刘新民邵锴已经寻找了一批社会人员在西岗区法院对你进行拦截，阻止你开庭。以上是刘新民向代理人陈述。如果属实的话，庭后我们会向公安机关进行报警。综上，原告所陈述的情节与其提供的证据均不能证明原被告之间存在借贷关系，原告应承担举证不利的法律后果，法院应依法确认原被告之间不存在借贷关系，驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原、被告经案外人邵锴（原告的哥哥）介绍认识，自2014年3月12日至同年11月21日期间，原告分9次向被告出借现金合计790000元。2015年1月10日，原告（甲方、债权人）与被告（乙方、债务人）签订确认书，主要约定：甲、乙双方就乙方于2014年3月12日至2014年11月21日期间，向甲方借款事宜，经甲、乙双方对账，确认如下事项：一、甲方自2014年3月12日至2014年11月21日期间，分9次向乙方支付出借款人民币现金790000元（1、2014年3月12日10000元、2、2014年3月19日30000元、2014年3月20日20000元、2014年6月10日100000元、2014年6月13日80000元、2014年9月6日100000元、2014年10月8日300000元、2014年10月29日100000元、2014年11月21日50000元），乙方确认已收到该790000元人民币借款；截止2015年1月10日，乙方未向甲方偿还该790000元借款；乙方承诺所欠甲方790000元人民币款项，于2015年5月31日前全部还清，在此期间乙方应支付利息，即自本确认书生效之日起按月息2%开始计算利息；如逾期，则乙方除继续向甲方偿还本金790000元及利息外，还应支付逾期期间的罚息（按月息2%计算）直至欠款全部还清时止；本协议自甲、乙双方签字时生效。被告在该确认书的第一页下面空白处和第二页中间“乙方”处签字确认。因被告未向原告偿还借款，2016年7月6日，被告向原告出具借条和收条各一份。借条载明：向邵伟借款789986元，借款明细如下：1、2014年3月12日10000元；2、2014年3月19日30000元；3、2014年3月20日20000元；4、2014年6月10日49999元、5、2014年6月10日49999元；6、2014年6月13日49995元；7、2014年6月13日30000元；8、2014年9月6日49999元；9、2014年9月6日49999元；10、2014年10月8日300000元；11、2014年10月29日99995元；12、2014年11月21日50000元。被告在该借条的右下角“借款人”处签字确认。收条载明：收到邵伟现金柒拾捌万玖仟玖佰捌拾陆元整。被告在该收条的上半部偏右“收款人”处签字确认。被告至今未向原告偿还借款本金，亦未向原告支付借款利息。原告为证明出借现金的资金来源，提供了其中国农业银行银行卡（账号：62×××61）交易明细清单，该清单显示原告分别于2014年3月12日支取现金10000元；2014年3月19日支取现金30000元；2014年3月20日支取现金20000元；2014年6月10日两次支取现金各49999元，共99998元；2014年6月13日分别支取现金49995元、30000元，共79995元；2014年9月6日两次支取现金各49999元，共99998元；2014年10月8日分别支取现金300000元、99995元；2014年10月29日支取现金49999元；2014年11月21日支取现金50000元。诉讼中，原、被告双方均申请对方当事人本人到庭参加诉讼，原告到庭、被告未到庭。原告申请案外人邵锴出庭作证，邵锴提供了其与被告的微信聊天通话记录，该聊天记录中与案涉借款相关内容摘录如下：（被告）“我现在手里没有钱，头几天你妹她给我起诉了，在西岗法院……我现在刚刚起步想干点活”；（邵锴）“那个账，该起诉起诉呗，该认认呗，认完后再说呗，这些年我找你要过钱了吗……”；（被告）“账我从来没说不认过，该你的钱该怎么事儿就怎么事儿，我多会儿也没说过熊话，你说一下子给，我上哪儿去弄给啊”。被告对该聊天通话记录的真实性予以认可。原审中，被告申请对以下事项进行鉴定：1、确认书原件上被告两处签名的形成时间；2、确认书原件上被告两处签名的笔迹形成时间和其余打印字体的打印时间是否是同一时间，两者形成的顺序及时间间隔；3、原告提供的借条和收条上被告签名“刘新民”笔迹形成时间是否早于2016年7月6日。大连市中级人民法院经摇号确定辽宁学苑司法鉴定中心对被告申请鉴定的事项进行鉴定，辽宁学苑司法鉴定中心以鉴定要求不具备鉴定条件，无法得出结论为由终止鉴定。本次诉讼中，被告再次申请就上述事项进行鉴定。大连市中级人民法院经摇号确定辽宁明鉴司法鉴定中心进行鉴定，辽宁明鉴司法鉴定中心以鉴定要求超出鉴定能力为由不予受理。本院要求原、被告双方推荐备选鉴定机构，并由大连市中级人民法院经摇号确定广东南天司法鉴定所进行鉴定，2019年10月30日，因被告未缴纳鉴定费，广东南天司法鉴定所终止鉴定。本院所确认上述事实，有原告提供的确认书、借条、收条、中国农业银行银行卡交易明细清单、证人证言、微信聊天记录，终止鉴定告知书及当事人陈述笔录在案为凭，这些证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张与被告之间存在借贷关系，提供了确认书、借条、收条、中国农业银行银行卡交易明细清单、证人证言、微信聊天记录等证据。确认书、借条、收条系原、被告双方在对账时重新制作，系对前期借款、还款情况的确认，虽有数额上的差异，原告做出了合理解释，应认定为有效债权凭证。被告对确认书、借条、收条上其本人签字的真实性予以认可，但辩称上述凭证系原告利用被告事先签好名字的空白纸张后添加内容伪造的，被告为证明其意见，申请就上述凭证中被告签名时间与打印内容的打印时间的先后等事项进行鉴定，因被告未缴纳鉴定费用导致鉴定终止，应当由被告承担举证不能的法律责任。且被告的签字均在确认书、借条、收条上相应的“乙方”、“借款人”“收款人”处，而“乙方”、“借款人”“收款人”等字样分别在纸张的不同位置，被告在空白纸张不同位置预先签名的行为，不符合常理。故被告的此项抗辩意见，证据不足，本院不予采纳。银行交易明细清单可以证明原告出借款项的来源及具备出借能力，证人提供的聊天记录可以证实被告承认欠款的事实存在，上述证据可以互相印证，原告的主张有事实依据，本院予以支持。被告虽对原告的出借款项来源、交易习惯等提出异议，但未提供证据，对其相关抗辩意见，本院不予采纳。关于被告提出原告无足够的资金能力出借案涉款项一节，原告提供的银行交易明细显示原告出借款项均出自其个人银行账户，而被告提供的法律文书均制作于案涉借款发生之后，无法证明案涉借款发生时，原告无出借能力，被告的此项抗辩意见，证据不足，本院不予采纳。综上，原、被告于2015年1月10日签订的确认书系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应当按照该确认书的约定履行。确认书确认被告收到原告提供的借款本金790000元，约定还款期限为2015年5月31日之前，自2015年1月10日起按月利率2%支付利息及逾期罚息。被告未按照确认书的约定偿还借款及利息，应承担违约责任。故被告应当偿还原告借款本金790000元、利息及逾期利息，利息、逾期利息以790000元为基数，自《确认书》生效日即2015年1月10日起至款项付清之日止，按年利率24%计付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告刘新民于本判决生效之日起十日内偿还原告邵伟借款本金790000元及利息（利息以790000元为基数，自2015年1月10日起至款项付清之日止，按照年利率24%计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17694元，公告费300元，合计17994元（原告邵伟已预交），由被告刘新民负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提供副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行期限为两年。2857500100012500审判长张春艳审 判 员  李 健人民陪审员  殷素华40957515240000二○一九年十二月二十六日书记员张新传