黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑民终658号上诉人（一审原告）：黑龙江省泰吉鸿物流股份有限公司，住所地七台河市桃山区大明街240号。法定代表人：孙晓囡，该公司总经理。委托诉讼代理人：王育民，黑龙江高盛律师集团事务所律师。委托诉讼代理人：孟繁华，黑龙江惠园律师事务所律师。上诉人（一审被告）：密山市龙江泰吉鸿物流服务部，住所地密山市密山镇光复街永固路帅发小区3号楼。经营者：于久天，男，1999年2月13日出生，汉族，住密山市。委托诉讼代理人：于大伟，男，1973年5月13日出生，汉族，密山市龙江泰吉鸿物流服务部经营者于久天的父亲，住密山市密山镇三街第二十一居委会1组。委托诉讼代理人：肖水清，黑龙江明镜律师事务所律师。上诉人黑龙江省泰吉鸿物流股份有限公司（以下简称泰吉鸿公司）因与被上诉人密山市龙江泰吉鸿物流服务部（以下简称龙江泰吉鸿服务部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市中级人民法院（2019）黑03民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人泰吉鸿公司委托诉讼代理人王育民、孟繁华，被上诉人龙江泰吉鸿服务部的委托诉讼代理人于大伟、肖水清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰吉鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判龙江泰吉鸿服务部立即停止使用泰吉鸿字号的企业名称并赔偿泰吉鸿公司损失20万元；3.一、二审诉讼费用由龙江泰吉鸿服务部负担。事实和理由：1.一审判决未保护泰吉鸿公司在先取得的第7638610号泰吉鸿文字加图形组合商标专用权，认定龙江泰吉鸿服务部不构成侵害商标专用权错误。泰吉鸿公司在先取得第7638610号泰吉鸿文字加图形商标专用权，龙江泰吉鸿服务部企业名称登记在后，该企业名称完全包含了第7638610号注册商标中的“泰吉鸿”文字，且双方此前合作多年，客户均有交叉，龙江泰吉鸿服务部攀附意图非常明显，虽然于久天（龙江泰吉鸿服务部经营者）取得了“龙江泰吉鸿”商标，但商标与企业名称没有必然联系，并非企业名称一定要使用商标。2.于久天后取得的“龙江泰吉鸿”注册商标中使用“龙江”违反商标法规定，与泰吉鸿公司在先取得的第7638610号注册商标中的“泰吉鸿”文字完全相同，“龙江泰吉鸿”注册商标依法不受法律保护。3.龙江泰吉鸿服务部在牌匾、宣传单、微信宣传中都突出使用“泰吉鸿”字号，导致泰吉鸿公司营业额下降，应当赔偿泰吉鸿公司的损失。龙江泰吉鸿服务部辩称，1.龙江泰吉鸿服务部的前身是密山市龙江泰吉鸿物流服务部（以下简称密山泰吉鸿服务部），与泰吉鸿公司原系合作关系，双方合作期间，密山泰吉鸿服务部的成立及经营均为自行投资，双方各自对外承担法律风险责任，是平等的法律主体。泰吉鸿公司同意密山泰吉鸿服务部使用“泰吉鸿”文字。合作期间，双方均未取得“泰吉鸿”文字商标的专用权，双方解除合作关系后，龙江泰吉鸿服务部继续使用“泰吉鸿”文字不违反法律规定。2.龙江泰吉鸿服务部使用“泰吉鸿”文字不侵犯泰吉鸿公司的商标权，不应承担赔偿责任。在双方解除合作关系后，于久天依法取得了四份关于“泰吉鸿”文字的商标注册证，龙江泰吉鸿按照取得的商标权范围经营，不存在侵害泰吉鸿公司商标权的行为。密山泰吉鸿服务部在合作经营期间使用“泰吉鸿”文字进行了各项相关登记，为开拓市场投入了大量人财物，龙江泰吉鸿服务部若更名登记必将造成巨大经济损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。泰吉鸿公司向一审法院起诉请求：1.判令密山泰吉鸿服务部停止侵犯泰吉鸿公司注册商标的行为，同时要求密山泰吉鸿服务部变更包含泰吉鸿字号的企业名称；2.判令密山泰吉鸿服务部赔偿泰吉鸿公司损失20万元；3.诉讼费用由密山泰吉鸿服务部承担。一审法院认定事实：2009年7月13日，七台河泰吉鸿物流有限公司注册成立，经营范围为：货运站地（场）（仓储、保管、配载、信息服务、理货）、展会、会场布置、货物包装。2011年2月21日，经商标局核准，七台河泰吉鸿物流有限公司取得第7638610号泰吉鸿文字加图形组合商标的商标注册证，核定服务项目（第39类）：卸货、货物递送、货运、运送家具、运输、货物发运、废物的运输和贮藏、运输信息、商品包装、商品打包（截止），注册有效期限自2011年2月21日至2021年2月20日止。2013年，泰吉鸿公司为拓展业务，决定由公司员工张焕江派驻密山市，并许可张焕江以本人名义作为经营者在密山市注册成立个体工商户，名称为密山泰吉鸿配货站。2014年，张焕江调回鸡西市工作，由公司员工刘伟红自行寻找合作伙伴经营密山泰吉鸿配货站。2014年4月，刘伟红与于大伟（密山泰吉鸿服务部经营者于久天父亲，任密山泰吉鸿服务部副经理）合作经营密山泰吉鸿配货站，于大伟负责落货、分拣及配送，并按运费的15%分配利润。2015年5月10日，甲方泰吉鸿公司与乙方于大伟签订《提成经营合同》，内容为：“为适应货运市场的需要，谋求企业的更大发展，经公司研究决定，泰吉鸿公司即日起改由提成制经营，并与各分站签订此经营合同，具体条款如下：一、风险金及红利分配。公司暂核定前期运作风险金5万元，每月发货提成扣除哈站收货提成的20%以外按运费总额的15%计算（不含保价费，扣除提送货费外），返货总额超出5万元以上按20%计算。送货费按运费的10%单独计算收取（哈市标明回执或含送货费的不计算在内）。二、乙方向甲方交纳5万元作为诚信保障风险金，此风险金自缴纳后，甲乙双方应遵循诚实守信的合同条款，如乙方在合作中违反双方约定，风险金不予返还。甲方将终止与乙方合作，并收回分站经营权。三、各分站房租、水电、人员工资及人员意外医疗均由乙方分站自行负责（每月各站上交700元作为司机食宿费用给总站）。四、双方权利和义务。1.甲方对乙方的全线工作进行指导、监督和宏观管理，乙方负责货物的运输、接收、分发以及其他各项服务工作的具体操作，其中代收款项的收发工作由甲方全权负责，所收票据手续费归甲方所有。乙方必须将所受理货物的出库代收款和运费总额当日返回哈市总公司，特殊情况不得超过两天，总公司将不定期对乙方进行查账，如发现有挪用占用拖欠代收款情况，除追缴该款项外，并按所占代收款数额的30%罚款，并依法追究其法律责任；2.乙方在货物到达后，认真完成对货和货物安全检查工作，在车上破损和少货情况当时拍照反馈哈市总站协调处理。如遇哈市有装车监控情况在到货后产生丢失和损坏由乙方负责赔付。乙方必须在当日下午3点前上报多货少货损货情况，当日不报，乙方自行负责，除特殊情况外如遇大雨、封道、延时到货之外；3.乙方对所受理的货物要安全管理、及时分发，做到“诚信、安全、准时”地为每个客户提供最优质周到的服务，绝不允许有损害哈尔滨市泰吉鸿货站声誉的事情发生，如出现客户投诉情况，罚款500元，情节严重则属违约行为；4.乙方在收发返货过程中，如出现票面与所收款项不一致情况，出现弄虚作假，一经核实扣罚乙方提成的5%个点作为处罚。情节严重甲方有权解除与乙方的合作关系；5.乙方在返货组车过程中，车体里有积水污渍情况应及时清理。保证货物的清洁和安全，在组车完毕之后，负责大车的苫布、塑料布、雨布、雨帽的封车工作，如因工作失误造成货损，货丢情况，由乙方自行负责；6.乙方在到货卸车及返货组装过程中，应强调货物破损和人员安全问题，如因管理不善，出现货损、人伤情况，乙方自行负责，公司不予承担；7.乙方负责返货市场的开发及售后服务工作。对运输途中所产生的货损、货丢由甲乙双方协商处理、进行理赔，对于丢失货物有监控装车为证，则由甲方负责赔付。乙方在经营中所发生的一切债权债务纠纷均由乙方自行承担，甲方概不负责。五、合约时间。2015年4月1日至2016年4月1日，期限一年。六、合同的终止。合同期内，任何一方如有违约行为或故意损害对方利益的行为发生，双方均有权提出终止合同。本合同未尽事宜，双方应本着平等、互惠互利的原则协商解决。本合同一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字盖章后生效，具有同等法律效力。甲方代表处马孟坤签名，乙方处于大伟签名。为方便工作，经于大伟申请，泰吉鸿公司同意于大伟工商登记时使用“泰吉鸿”文字。2017年3月20日密山泰吉鸿服务部注册成立，经营者于久天，经营范围为：道路货物运输。2018年3月23日，经商标局核准第7638610号商标注册人变更为泰吉鸿公司。2018年4月11日，于大伟为刘伟红出具收条，载明：今收到哈市泰吉鸿欠密山于大伟押金款和提成款13,427元。至此，双方合作关系正式解除。2019年1月21日，经商标局核准，泰吉鸿公司分别取得第29796445号、第29703556号两个“泰吉鸿”文字的商标注册证，核定使用商品/服务项目均为（国际分类39）第39类：卸货、货运、物流运输、商品打包、船运货物、贵重物品的保护运输、货物贮存、包裹投递、快递服务（信件或商品）、邮购货物的递送（截止）及卸货、货物递送、货运、运送家具、运输、货物发运、货物的运输和贮藏、运输信息、商品包装、商品打包（截止）。注册有效期限均为自2019年1月21日至2029年1月20日止。2019年2月21日，经商标局核准，于久天取得第30709864号“龙江泰吉鸿”的商标注册证，核定使用商品/服务项目亦为（国际分类39）第39类：运输、货物发运、拖运、汽车运输、空中运输、汽车出租、货物贮存、能源分配、包裹投递、快递服务（信件或商品）（截止），注册有效期限自2019年2月21日至2029年2月20日。同时，于久天又取得了第30731407号“泰吉鸿”的商标注册证，核定使用商品/服务项目（国际分类9）第9类：数据设备处理等；第30708877号图形商标的商标注册证及第30710777号“泰吉鸿”的商标注册证，核定使用商品/服务项目均为（国际分类35）第35类：广告等。2019年4月11日，密山泰吉鸿服务部将企业名称变更为龙江泰吉鸿服务部。一审法院认为，本案争议的焦点为：密山泰吉鸿服务部的企业名称是否侵害了泰吉鸿公司注册商标专用权的行为；密山泰吉鸿服务部是否应变更企业名称并承担赔偿责任。商标与企业名称均属于商业标识，前者的主要功能在于识别商品或者服务的来源，后者的主要功能在于区分不同的经营主体。当事人双方各自拥有的注册商标专用权和企业名称权均应受到法律保护。本案中，密山泰吉鸿服务部的企业名称“密山市泰吉鸿物流服务部”经过工商行政管理机关登记批准，使用泰吉鸿文字进行工商登记时，系经过泰吉鸿公司同意，主观上并不存在攀附的故意。密山泰吉鸿服务部登记成立日期为2017年3月20日，泰吉鸿公司取得“泰吉鸿”文字商标专用权的时间为2019年1月21日，由此，虽密山泰吉鸿服务部企业名称中的泰吉鸿文字与泰吉鸿公司的注册商标相同，但密山泰吉鸿服务部进行企业名称登记时，泰吉鸿公司并未取得“泰吉鸿”商标专用权。双方于2018年4月终止合作关系后，密山泰吉鸿服务部向商标局提出申请，并于2019年2月取得“龙江泰吉鸿”商标专用权，核定使用商品/服务项目也为（国际分类39）第39类，同时在其随后变更的企业名称及更换的牌匾中，均使用了自己拥有商标专用权的“龙江泰吉鸿”文字。泰吉鸿公司虽取得“泰吉鸿”商标专用权，但密山泰吉鸿服务部亦取得了“龙江泰吉鸿”的商标专用权，且均在核定使用的商品范围即第39类内规范使用。“泰吉鸿”与“龙江泰吉鸿”之间的纠纷，系注册商标之间的纠纷，在任何一方未启动行政撤销程序的情况下，即以自己享有的民事权利作为诉权基础控告对方当事人享有的民事权利的内容侵犯其权利均是缺少法律依据的。故密山泰吉鸿服务部使用的企业名称不构成对泰吉鸿公司注册商标的侵犯，不应承担赔偿责任。一审法院据此判决：驳回泰吉鸿公司的诉讼请求。案件受理费4,300元，由泰吉鸿公司负担。本院二审查明事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，泰吉鸿公司经核准注册的第7638610号泰吉鸿文字加图形商标、第29796445号泰吉鸿文字商标及第29703556号泰吉鸿文字商标合法有效，依法应予保护。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一、龙江泰吉鸿服务部是否侵害了泰吉鸿公司注册商标专用权。泰吉鸿公司主张于久天申请注册“龙江泰吉鸿”文字商标违反商标法的规定，侵害了泰吉鸿公司注册商标专用权。根据《最高人民法院关于审理注册商标与企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先在注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。案涉“龙江泰吉鸿”商标系2019年2月21日经国家商标局核准注册，核定使用商品为第39类。泰吉鸿公司若认为该商标不应被核准注册，应根据《中华人民共和国商标法》第四十四条的规定，向有关行政主管机关申请处理，本院对其该项主张不予审理。二、龙江泰吉鸿服务部将“泰吉鸿”注册为企业名称是否构成不正当竞争行为。泰吉鸿公司诉讼请求中包含变更企业名称的请求。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中，泰吉鸿公司于2011年2月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准注册，取得了第7638610号泰吉鸿文字加图形商标，其中“泰吉鸿”文字属于该商标的主要部分，起主要识别功能，泰吉鸿公司在十多年的经营过程中，一直使用“泰吉鸿”作为企业字号，具有区分服务来源的作用，在黑龙江省物流行业中具有较高知名度。于久天的父亲于大伟自2014年开始与泰吉鸿公司合作，成立密山泰吉鸿服务部，以“泰吉鸿”为字号对外经营，其理应知晓“泰吉鸿”为泰吉鸿公司的注册商标及企业字号。2017年，双方解除合作关系后，于久天仍将“泰吉鸿”注册为企业名称使用，作为同处于黑龙江省物流行业的竞争者，龙江泰吉鸿服务部在经营活动中使用“泰吉鸿”字号，具有攀附“泰吉鸿”商标，不正当利用泰吉鸿公司知名度的主观恶意，属于不正当利用他人已建立的市场知名度和抢占他人潜在市场份额的“搭便车”行为，容易导致相关公众误认为龙江泰鸿服务部与泰吉鸿公司存在特定联系，违背了诚实信用、公平竞争的市场秩序，构成不正当竞争。商标与使用企业名称冲突纠纷，从侵权人的行为性质上看，如果是借助于合法的形式侵害他人商誉，表现为使消费者对商品或服务来源以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认，一般属于不正当竞争行为；如果在注册企业名称时不具有攀附他人商誉的故意，仅是将与他人注册商标相同或者似近的文字作为企业的字号在相同或者类似商品或服务上单独或者突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。龙江泰吉鸿服务部的被诉侵权行为应定性为不正当竞争行为。注册商标专用权与企业名称权的权利客体不同，虽然于久天取得了“龙江泰吉鸿”注册商标专用权，但其权利边界仍应限定在标注商品或服务的来源。本案系企业名称权与商标专用权之间的权利冲突，而非两个注册商标专用权之间的权利冲突，一审法院对此不予审查，缺乏法律依据。三、龙江泰吉鸿服务部应如何承担侵权责任及赔偿数额应如何认定。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用民事责任。”如前所述，于久天将“泰吉鸿”登记为企业名称，具有明显的攀附意图，即便其规范使用企业名称，仍不能避免消费者对服务来源及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认，故龙江泰吉鸿服务部应停止使用其企业名称。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行，以及《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。以上因素都难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，泰吉鸿公司因被侵权所受到的损失及龙江泰吉鸿服务部因侵权所获利益均无法确定，亦没有案涉商标许可使用费可供参照，考虑到双方系2018年4月解除合作关系，龙江泰吉鸿服务部实际侵权时间不足两年，经营规模不大，所处行政区域为密山镇，相对而言，经济欠发达，经营收入有限。泰吉鸿公司主张20万元的赔偿数额过高，本院酌定为5万元。综上所述，泰吉鸿公司的上诉理由部分成立，本院对其相应上诉主张予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国商标法》第五十八条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下：撤销鸡西市中级人民法院（2019）黑03民初13号民事判决；密山市龙江泰吉鸿物流服务部于本判决生效之日起十日内停止使用“泰吉鸿”企业字号；密山市龙江泰吉鸿物流服务部于本判决生效之日起十日内赔偿黑龙江省泰吉鸿物流股份有限公司经济损失5万元；驳回黑龙江省泰吉鸿物流股份有限公司其他诉讼请求。一、二审案件受理费8600元，由密山市龙江泰吉鸿物流服务部负担2100元，黑龙江省泰吉鸿物流股份有限公司负担6500元。本判决为终审判决。审判长  马文静审判员  闫梁红审判员  付兴驰二〇一九年十二月三日法官助理曹根溪书记员叶子