山西省太原市杏花岭区人民法院   民事判决书   （2019）晋0107民初4621号   原告：宗剑平，男，1962年4月1日出生，汉族，住太原市。   委托诉讼代理人：白文婷，山西弘韬(阳曲)律师事务所律师。   被告：山西中展建筑工程有限公司，住所地太原市小店区高新区长治路科慧大厦5层。   法定代表人：刘太中，总经理。   被告：梁书康，男，1960年1月30日出生，汉族，住太原市。   被告：山西鑫晋德房地产开发有限公司，住所地太原市杏花岭区府西街9号1幢B座B号。   法定代表人：应连有，总经理。   委托诉讼代理人：赵彩虹，山西诚鸿城律师事务所律师。   原告宗剑平与被告山西中展建筑工程有限公司、梁书康、山西鑫晋德房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宗剑平及其委托诉讼代理人白文婷、被告梁书康、被告山西鑫晋德房地产开发有限公司的委托诉讼代理人赵彩虹到庭参加诉讼。被告山西中展建筑工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。   原告宗剑平向本院提出诉讼请求：1.判令被告山西中展建筑工程有限公司支付原告工程款14444752.18元及迟延付款利息431115.65元(以上述工程款为基数,按中国人民银行同期贷款利率从2018年11月5日起算,暂计算至2019年7月10日);2.依法判决被告山西中展建筑工程有限公司支付原告至实际支付工程款日的利息(按中国人民银行同期贷款利率计算);3.依法判决被告梁书康、山西鑫晋德房地产开发有限公司对该工程款及利息承担连带支付责任;4.本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由:2016年4月6日被告山西中展建筑工程有限公司承建山西鑫晋德房地产开发有限公司开发的位于太原市杏花岭区马道坡街12号棚1户区改造的项目,双方于当日签订《建设工程施工协议书》。合同签订后,被告山西中展建筑工程有限公司的授权代表梁书康多次找到原告商谈,请求原告为其承建该项目。最终于2017年8月26日,被告梁书康作为代表与原告签订了《建设工程施工劳务协议书》,约定由原告进行马道坡12号棚户区改造项目2#、3#楼及地下车库的项目施工。合同约定了双方的权利、义务及工程款的计算方式和付款方式。协议签订后,原告如期进场开展施工,在被告山西中展建筑工程有限公司、梁书康未支付分文工程进度款的情况下,原告依然严格履行协议,并于2018年11月5日主体结构全部封顶。根据协议约定，原告要求被告支付工程造价的80%,但被告山西中展建筑工程有限公司、梁书康一直以资金短缺为由推脱。2019年3月份,被告山西中展建筑工程有限公司与原告协商3#楼开工事宜,原告依被告请求和协议约定开工，但被告却仍不按照合同约定支付已完工部分的工程款。最终导致原告在3#楼前期投入高额的费用,给原告造成了巨大的损失。至今,在原告的多次催促下,被告仍欠原告工程款壹仟肆佰肆拾肆万肆仟柒佰伍拾贰元壹角捌分(14444752.18元)百般推脱,拒不支付。且在合同存续的情况下,毫无诚信的擅自单方终止协议,已经强行引进第三方施工队伍进行3#楼的施工,原告被逼退场无法正常施工。综上,在多次催讨工程款无果的情况下,诉至法院,望判如所请。   原告向本院提供了如下证据：   证据一:原告身份证复印件,证明原告主体资格；   证据二:企业信用信息报告两份,证明被告山西中展建筑工程有限公司、山西鑫晋德房地产开发有限公司主体资格；   证据三:原告与被告山西中展建筑工程有限公司、被告山西中展建筑工程有限公司和山西鑫晋德房地产开发有限公司的建设工程施工协议书复印件,证明被告山西中展建筑工程有限公司为马道坡12号棚户区改造项目的承包人,被告山西鑫晋德房地产开发有限公司为发包人；   证据四:被告山西中展建筑工程有限公司和山西鑫晋德房地产开发有限公司签订的建设工程施工劳务协议书,证明原告与被告山西中展建筑工程有限公司、被告梁书康签订施工劳务协议的时间、地点、工程为马道坡街12号棚户区改造项目2号、3号楼及地下车库，原告为全垫资工程、双方约定了固定的工程结算价、工程款支付方式、停工损失承担问题等；   证据五:授权委托书,证明被告梁书康的主体资格,其应当承担连带责任；   证据六:内联单共6页,其中施工费用确定单、收据均是内联单记载内容的附属页,证明发包人鑫晋德公司、承包方中展公司同意2号楼增加100元/平方米,现场签证总额另行增加3%；   证据七:2017年冬季施工费用确定单一份、2号楼现场工程量核定单13份、土方运送确认表,证明原告在施工协议书约定的工程范围之外的工程量，马道坡12号棚户区工程商品房名称为“鑫晋家园”；   证据八:中环建(北京)鑫晋家园2号楼住宅楼工程结算书,证明2号楼工程结算价位15132481.48元，被告山西中展建筑工程有限公司支付150万元,仍欠2号楼工程款13632481.48元；   证据九:鑫晋家园3号楼内部联系单、现场工程量核定单、土方运送确认单、设备租赁合同、马道坡街建筑工程团体险保单,证明原告3号楼工程停工损失及前期投入费用共计812270.7元；   证据十:原告与被告梁书康的微信聊天记录、鑫晋家园3号楼现场施工方案、施工日志，证明原告为3号楼进行施工；   证据十一:搜狐焦点鑫晋家园房产宣传广告打印件、鑫晋家园户外广告照片、户型宣传单页,证明被告山西中展建筑工程有限公司及山西鑫晋德房地产开发有限公司已经实际施工封顶并已经开始出售，房屋已经实际转移交付使用；   证据十二:利息计算清单,证明以14444752.18元为基数,按照中国人民银行同期贷款利率从2018年11月5日起计算至2019年7月10日,共计431115.65元。   被告山西中展建筑工程有限公司未提供答辩意见及证据。   被告梁书康辩称，原告作为山西中展建筑工程有限公司的土建劳务施工队之一,于2017年8月26日与被告单位签定了《建设工程施工劳务协议书》,按照劳务施工协议第6条第1款、第3款以及第11条第3款之约定，2#楼主体封顶后及时给原告办理了因垫资施工,每平米增加单价100元,总计增加了120万元的工程款总额。并于2019年2月2日通过对公账户“山西大川建设有限公司”支付给原告2#楼人工费150万元，截止2019年9月16日被告为原告垫付了市行政执法局罚款、水费、保安费等合计211304元，共计支付给原告工程款1711304元。按照双方协议约定,不足部分可用小区住宅房屋抵顶工程款,被告多次通知原告选房并办理过户合同手续,原告自行放弃,不办理相关抵顶手续。被告既没有违反双方协议也没有不给原告支付工程进度款,当然也不存在承担利息和本案诉讼费的问题。被告于2019年3月-5月初多次联系原告商谈复工事宜,原告仍以没有足额支付进度款为由拒绝复工,给被告所有单位造成重大经济损失,被告单位保留对原告追究经济损失的权力。被告单位本着友好合作合理合法解决双方矛盾的原则,限期原告在2019年10月底前清空场地,拆除临建,便于被告单位就2#楼二次结构等后续工程尽快复工,停止继续给被告单位造成经济损失,原告单方违约,不合理、不合情、不合法。依据原告提供(2019年6月29日)的工程结算书,工程总造价17336423.29元*14%=242.7099万元(被告应扣回税金9%和管理费5%总额)的税金和管理费,以及80%进度款(2#楼1.2万平米主体封顶,平米单价为1000元/㎡预结)大约为800万元,加上税金和管理费(800万元+242.7099万元)1042万元,同意并诉求山西鑫晋德房地产开发公司将1042万元按照甲、乙双方合同约定以同等市场价8000元/㎡的不变单价给予办理房屋抵顶手续,该房屋可实行上不封顶下不保底(超收多留亏损自补),由原告或被告单位委托售楼公司进行销售,回款全部归原告做为工程款。被告单位并承诺在半年内一次支付原告工程款现金不低于500万元(支付现金的同时等额收回已抵顶的房屋),以此类推。剩余部分20%工程款及签证,垫资增加部分的总额,待原告提供2#楼工程结算书给被告单位进行审核并对2#楼主体进行验收合格后按照甲、乙双方合同约定予以决算。3#楼原、被告并未签定施工劳务协议(2017年8月26日与原告签定施工劳务协议),被告与山西通宇森森房地产开发公司签定3#楼承包施工合同是2018年7月14日。综上,原告不讲信用,不履行原、被告签定的施工劳务协议,其理由完全与事实不符,望驳回原告的请求。   被告梁书康向本院提供了如下证据：   证据一:2017年12月25日垫付水费849元;   证据二:2018年5月8日鑫晋德房地产对中展公司土建罚款40300元;   证据三:2019年2月2日支付2号楼主体人工费150万元；   证据四:2019年3月15日交太原市城乡管理行政执法局罚款11万元；   证据五同证据一:2019年4月22日工地所用材料及喷淋设施款4025元；   证据六:垫付保安工资2017年12月12日-2019年9月20日,共21个月8天,每月2500元,即53166元，2019年8月16日-8月9日付保安工资10640元、工地停工协调费、医药费等9120元,共计19760元,土建宗剑平承担15%,即2964元,实际垫付工资合计56130元，以上六项合计1711304元；   证据七:建设工程施工合同及协议书,证明其和原告之间的合同关系及和第一、第三被告的合同关系。   被告山西鑫晋德房地产开发有限公司辩称：一、原告与被告之间从未发生过任何包括合同关系在内的法律关系,被告不是本案适格的被告,原告将被告山西鑫晋德房地产开发有限公司列为被告进行诉讼属于滥用诉权。从原告所提民事起诉状中可以看出,原告与被告之间从来未曾签订过任何形式的合同。事实上原告与被告之间确实不存在合同关系,与原告存在合同关系的一方当事人是本案的另一被告山西中展建筑工程有限公司,因此原告起诉被告山西鑫晋德房地产开发有限公司属于滥用诉权,被告山西鑫晋德房地产开发有限公司不是本案适格的被告,人民法院应当依法驳回原告对被告山西鑫晋德房地产开发有限公司的起诉。二、被告山西鑫晋德房地产开发有限公司与本案被告山西中展建筑工程有限公司之间确实签署过《建设工程协议书》,且双方之间的合同关系依然处于履行状态,并未办理结算手续。综上所述,被告认为根据合同相对性的原理,原告起诉被告主体不适格,应依法驳回原告对被告的起诉。   被告山西鑫晋德房地产开发有限公司未提供证据。   当事人提供的证据均经当庭质证，被告梁书康对原告提供的证据质证如下：对证据一至七真实性无异议；对证据四不存在非法转包问题，发包面积以图纸为准，3号楼与原告没有合同；对证据八，是原告自己作出的决算，没有送交甲方签字，真实性无法确认，应以送交甲方的决算书为准；对证据九是原告单方作出的，不予认可；对证据十，是否与其之间的记录不清楚，真实性不认可；对证据十一不清楚原告的证明目的；对证据十二，不存在违约，故不存在利息。被告山西鑫晋德房地产开发有限公司对原告提供的证据质证如下：对证据一、二、三无异议；对证据四不清楚，涉及到非法转包，不知道原告与被告山西中展建筑工程有限公司之间有过合同关系，应以其与山西中展建筑工程有限公司的合同为准；对证据五，没有收到，不发表质证意见；对证据六，三份收据没有提供原件，不能作为定案依据，对于内联单的内容真实性认可，但原告不是其合同的相对方，与本案的诉讼请求没有关联性；对证据七，未在举证期限内提交，无法核实，不应作为定案依据；对证据八，没有对2号楼进行决算；对证据九、十，当庭提供，无法核实，不应作为定案依据；对证据十一，彩页真实性认可，其余均是打印件，不认可，对证明内容有异议仅能证明是公司对自己项目的宣传；对证据十二，与被告无关。   原告对被告梁书康的证据质证如下：对证据一、二、四、五、六涉及的各项费用均不认可，因建设方手续不全造成的所有罚款均由被告承担，不能抵顶原告的工程款；对证据三认可，已在诉求中扣除；对证据七不认可，原告未见过，对劳务协议两份无异议。被告山西鑫晋德房地产开发有限公司对被告梁书康提供的证据质证如下：主张与被告山西鑫晋德房地产开发有限公司没有关联性。   本院对原、被告双方均无异议的证据予以采信。   经审理查明，2016年4月6日，被告山西中展建筑工程有限公司与山西鑫晋德房地产开发有限公司签订了《建设工程施工协议书》，约定：被告山西中展建筑工程有限公司承包了太原市马道坡街12号棚户区改造的项目。工程内容：土方、地基处理、主体结构、防水、外立面保温层、外立面装饰装修、室内装饰装修、门窗、安装工程（给排水、电气、采暖、燃气）等施工图纸所包含的全部内容。（电梯、消防、智能系统除外）。工程面积：约25000平方米。承包方式：总承包，包工包料。   2017年8月26号，被告山西中展建筑工程有限公司（甲方）与原告宗剑平（乙方）签订了《建设工程施工劳务协议书》，约定：原告承包马道坡12号棚户区改造项目2#、3#楼及地下车库的项目施工。工程内容：土方、地基处理、主体结构、防水、外立面保温层、门窗等施工图纸所包含的全部内容（电梯、消防系统、水、暖、电安装工程以及办公楼装修工程除外）。工程面积：约35000㎡（实际以图纸面积为准，含2层地下室及2#、3#楼）。承包方式：包工包料。工期：600日历天。工程款的支付：1.工程款首次支付：乙方按照施工图按成主体结构的50%（即15层）封顶工程后，按审核造价的75%支付工程款。（主体工程15层封顶后，如进度款不能足额支付，以现有建筑房屋市场平均价：“开始施工到2#楼封顶期间所出售市场平均价”85折进行抵顶或以每平方米增加50-100元工程造价双方协商解决）。2、工程款的月支付：以后按月进度，甲方对乙方所报工程量确认后5日内按审核造价的75%支付工程款。3、工程款的封顶支付：主体结构封顶支付至已完工程造价的80%。4、工程款的完工支付：乙方全部完成承包工作范围内的所有项目，各分项工程经验收合格后，甲方支付至已完工程总造价的85%。5、工程款的竣工支付：在竣工验收后乙方一次性报给甲方全部结算资料，甲方收到乙方报送的工程竣工结算书后30天内完成审计，双方对工程款结算有争议的部分应协商解决，但甲方应按协议约定先支付无异议部分的结算款。审定后15天内甲方支付至结算总造价的95%，留5%的保修金。工程竣工满一年且无任何质量问题后，15天内返还保修金的100%。   2017年8月28日，被告山西中展建筑工程有限公司出具授权委托书，内容：兹授权我公司直属分公司负责人梁书康代表我公司全权负责马道坡12号“鑫晋家园”棚户区改造土建项目。该项目目前需更换施工劳务工队，由梁书康办理相关事宜，我公司均予认可。特此授权委托。   另查明，2018年11月5日，二号楼主体结构全部封顶并交付使用。   2019年2月2日，被告支付山西中展建筑工程有限公司2号楼主体人工费150万元。   2019年3月份，被告山西中展建筑工程有限公司与原告协商3#楼开工事宜，原告依被告请求和协议约定开工。   2019年6月28日，原告委托中环建（北京）工程管理有限公司对鑫晋家园2#住宅楼工程出具结算书，结算价15132481.48元。   庭审中，被告梁书康自认在2号楼封顶后，原告向山西中展建筑工程有限公司申请支付进度款80%，被告未予支付。   本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，因原告不具有施工资质，故原告与被告山西中展建筑工程有限公司签订的《建设工程施工劳务协议书》属无效合同。现被告山西鑫晋德房地产开发有限公司与被告山西中展建筑工程有限公司一直未进行验收，但该工程已投入使用，视为已验收合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，原告宗剑平有权要求支付工程款。因二被告一直未进行结算，且未对涉案工程造价申请评估鉴定，故本院采纳中环建（北京）工程管理有限公司出具的鑫晋家园2#住宅楼工程出具结算书认定的结算价15132481.48元。参照被告山西中展建筑工程有限公司与原告签订的《建筑工程施工劳务协议书》“在竣工验收后乙方一次性报给甲方全部结算资料，甲方收到乙方报送的工程竣工结算书后30天内完成审计，双方对工程款结算有争议的部分应协商解决，但甲方应按协议约定先支付无异议部分的结算款。审定后15天内甲方支付至结算总造价的95%，留5%的保修金。工程竣工满一年且无任何质量问题后，15天内返还保修金的100%”之约定，自2018年11月5日（工程交付被告山西中展建筑工程有限公司）之日起计算，截止2019年11月19日质保期届满，被告山西中展建筑工程有限公司应支付原告结算价15132481.48元。扣除被告已支付1500000元，被告山西中展建筑工程有限公司应继续支付原告工程价款13632481.48元。   关于三号楼的工程量，其中2018年9月20日的现场工程量核定单显示人工费用按6000元计算、2019年5月6日的现场工程签证单显示人工工日费用合计22646元，上述单证上均有被告的盖章确认，本院予以支持。原告提供的其他工程量现场核定单与2号楼结算报告中附带的文件重合，原告未举证证明上述费用不包含在2号楼结算报告中，故本院不予支持。关于其他设备租赁费用等，在没有付款凭证、二被告均未认可的情况下，本院不予支持。原告所主张的逾期付款利息，符合法律规定，本院予以支持。被告山西中展建筑工程有限公司辩称已按约定履行以房抵债，但未提供证据证明其以合同约定的2#房屋抵顶欠付的工程款，故其关于未拖欠工程款的辩解本院不予采纳。被告梁书康系代表被告山西中展建筑工程有限公司的职务行为，原告主张被告梁书康承担连带责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。被告山西鑫晋德房地产开发有限公司在应付被告山西中展建筑工程有限公司工程款范围内对被告山西中展建筑工程有限公司所欠原告的债务承担连带责任。被告山西中展建筑工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本院依照查明的事实依法裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：   一、被告山西中展建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宗剑平工程款13655127.48元；   二、被告山西中展建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付以13655127.48元为基数，自2018年11月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至全部付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；   三、被告山西鑫德房地产开发有限公司在应付被告山西中展建筑工程有限公司工程款范围内对被告山西中展建筑工程有限公司所欠原告的债务承担连带责任；   四、驳回原告宗剑平的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费减半收取55528元，由原告负担3662.6元，由被告山西中展建筑工程有限公司、山西鑫晋德房地产开发有限公司连带负担51865.4元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人及代表人的人数提出副本，上诉于山西省太原市中级人民法院。   审判员 贾凝琴     二〇一九年十二月二日   书记员 史 薇   附：相关法律条文   《中华人民共和国合同法》   第五十二条有下列情形之一的，合同无效：   （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；   （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；   （三）以合法形式掩盖非法目的；   （四）损害社会公共利益；   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：   （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；   （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；   （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。   第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。   第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：   （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；   （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；   （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。   第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。   实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。   前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。