山东省临沂市罗庄区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁1311刑初391号公诉机关临沂市罗庄区人民检察院。被告人刘营，男，汉族，1976年5月8日出生于山东省泰安市，大专文化，务工，住泰安市泰山区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月14日被临沂市公安局罗庄分局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。辩护人部磊，山东公允律师事务所律师。临沂市罗庄区人民检察院以临罗检二部刑诉[2019]6号起诉书指控被告人刘营犯诈骗罪，于2019年7月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沂市罗庄区人民检察院指派检察员王雯雯出庭支持公诉。被告人刘营及辩护人部磊到庭参加诉讼。程某1委托赵某律师作为其诉讼代理人参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人刘营与被害人程某1通过朋友介绍认识，双方曾数次进行银行承兑汇票交易，均钱款两清。2013年1月15日，刘营与程某1联系称需要国股银行承兑汇票，并许诺支付给程某1的贴现款高于同期银行支付的贴现款。1月17日，程某1拿到以连云港巨展工贸有限公司为收款人，票面总额为1100万元的五张银行承兑汇票，并按照约定安排顾某到泰安将该1100万元的承兑汇票送给刘营。后刘营为顺利将该承兑汇票贴现谎称用票企业需要第一背书人盖章的合同才能贴现并将伪造的《工矿产品购销合同》传真给程某1，经程某1联系连云港巨展工贸有限公司盖章后将合同传真给刘营。1月17日13时许，刘营携带承兑汇票与合同到事先联系好的泰安鑫发建材有限公司出纳员吴某处，以每10万元银行承兑汇票贴现3100元的价格将该1100万元的承兑汇票转让给吴某，获取贴现款10659000元。同日下午刘营将所得贴现款全部转入不同银行账户，用于归还其个人欠款及其经营的泰安德鑫钢铁有限公司银行贷款等。期间程某1、顾某多次向刘营催要贴现款，刘营均以各种理由推脱后失去联系。2013年4月，刘营归还100万元给程某1，剩于款项至今未还。公诉人当庭宣读、出示了书证；证人吴某、徐某等人证言；被害人程某1陈述；被告人刘营的供述等证据。公诉机关认为被告人刘营以非法占有为目的，骗取被害人程某1钱款，数额特别巨大，其行为侵犯了他人的财产权利，触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘营对公诉机关指控罪名无异议，当庭自愿认罪；辩称其与程某1之间系借贷关系。辩护人的辩护意见是：一、公诉机关指控刘营构成诈骗罪的定性不准确，应当属侵占罪。1、案发前，刘营曾与程某1多次发生承兑汇票的贴票业务。刘营是通过代办贴票业务从程某1、顾某手中合法取得承兑汇票，进而完成了贴票业务，并将该贴现资金予以挪作他用。所以，案涉价值1100万元的承兑汇票，是刘营通过代办承兑汇票贴现业务方式取得的，取票过程不存在虚构事实、隐瞒真相情形。2、刘营构成侵占罪，程某1将承兑汇票交付刘营贴现，刘营持有承兑汇票不是享有该承兑汇票的所有权，而是依照双方委托贴票的民事法律行为在贴票期间代为保管的情形。所以，刘营的持票行为是合法持有。二、刘营是初犯、偶犯，案发后积极退赔100万元，愿意继续积极退赔，有悔罪表现。依法可从轻处罚。经审理查明，被告人刘营与程某1通过朋友介绍认识，双方曾数次进行银行承兑汇票交易，均钱款两清。程某1为临沂市罗某区翔祥有色金属有限公司（以下简称翔祥公司）财务经理。2013年1月15日，刘营、程某1双方取得联系，约定刘营为程某1办理银行承兑汇票贴现业务,刘营许诺支付给程某1的贴现款高于同期银行支付的贴现款。1月17日，翔祥公司按照每10万元银行承兑汇票贴息3050元的价格，共花费10664500元从连云港巨展工贸有限公司（以下简称巨展公司）购买票面总额为1100万元的五张承兑汇票，该笔业务由程某1负责办理。当日9时许，程某1按照与刘营的约定安排顾某到泰安将该五张承兑汇票交付给刘营,并约定贴现款转入顾某的农业银行账户。后刘营谎称用票企业需要第一背书人盖章的合同才能贴现并将伪造的《工矿产品购销合同》传真给程某1所在公司工作人员，经程某1联系巨展公司盖章后将合同传真给刘营。1月17日13时许，刘营携带该五张承兑汇票与虚假合同到事先联系好的泰安鑫发建材有限公司（以下简称鑫发公司）出纳员吴某处，谎称其与背书人存在真实的购销合同关系，以每10万元银行承兑汇票贴息3100元的价格将该1100万元的承兑汇票以10659000元的总价卖给鑫发公司。在刘营要求下，吴某将该款转入刘营实际控制的泰安德鑫钢铁有限公司（以下简称德鑫公司）账户。刘营随即将该款全部转入其控制的不同银行账户，其中159万元转入其个人账户，剩余款项用于归还其个人欠款及其经营的德鑫公司银行贷款。期间程某1、顾某多次向刘营催要该款，刘营均以各种理由推脱后失去联系。1月23日，被告人刘营在得知临沂市公安局找其了解该案情况后，主动到泰安市公安局岱岳区分局经侦大队说明情况，谎称其与程某1之间存在钢铁购销合同关系，双方存在经济纠纷。2013年4月，刘营归还临沂市翔祥公司100万元，剩余款项至今未还。2019年3月14日，刘营被抓获归案。认定上述事实的证据有：1.书证（1）连云港巨展工贸有限公司及经办人杨某出具的承兑汇票复印件五张、说明、证明、《工矿产品购销合同》原传真件各一份证实，2013年1月17日，巨展公司背书转让给翔祥公司的5张承兑汇票及票号、面额情况，程某1作为翔祥公司的经办人，将承兑汇票贴现款10664500元汇入巨展公司指定的账户。该笔业务已票、款两清。当日，巨展公司又应程某1的要求，在其传真给该公司的《工矿产品购销合同》上加盖公司印章后又传真回罗某程某1处。巨展公司与上述合同上所示卖方（泰安德鑫钢铁有限公司）从未发生过任何购销业务、合同意向、资金往来。（2）临沂市罗某区翔祥有色金属有限公司及汤某出具的网银交易明细复印件四份证实，翔祥公司于2013年1月17日9时许分四笔向巨展公司提供的账户共转账10664500元的情况。明细如下：通过顾某的尾号为3112的账户向连云港巨展工贸有限公司尾号为5464的中国银行账户转账664500元，通过顾某尾号为3112的账户向兰州容海工贸有限公司尾号为0701的招商银行账户转账3050000元，通过临沂市罗庄区翔祥有色金属有限公司尾号为8454的中国建设银行账户向兰州容海工贸有限公司尾号为0701的招商银行账户转账2100000元，通过临沂市罗庄区翔祥有色金属有限公司尾号为1132的山东省农村信用社账户向兰州容海工贸有限公司尾号为0701的招商银行账户转账4850000元。（3）泰安鑫发建材有限公司出具的银行承兑汇票复印件五张、泰安市商业银行网上银行电子回单三张、银行承兑汇票转让协议复印件一份、收据复议件一份证实，2013年1月17日刘营以德鑫公司名义将该五张承兑汇票出售给鑫发公司，鑫发公司于同日13时50分许分三笔将10659000元汇入德鑫公司账户（尾号8742），2013年1月18日鑫发公司将该5张承兑汇票卖给茌平信发聚氯乙烯有限公司。（4）临沂市罗某区翔祥有色金属有限公司出具的工矿产品购销合同（未盖章）、工矿产品购销合同（巨展工贸盖章）、邮箱合同文书页面信息各一份及汤某出具的情况说明一份证实，2013年1月17日，刘营将文件名为“德鑫合同”的邮件通过广龙印务邮箱(105×××＠ｑｑ.ｃｏｍ)发送至汤某邮箱（120×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），该文件内容：《工矿产品购销合同》，卖方德鑫公司向买方巨展公司提供莱钢生产的2000吨冷板，总价格1100万元。汤某按照程某1的要求接传真，后把传真号抹去，发到巨展公司，让对方盖章后发过来，收到传真后再发到泰安刘营处。（5）广龙印务出具的工矿产品购销合同及QQ邮箱发送文件页面打印页各一份证实，广龙印务QQ邮箱(1059189676@qq.com)中存储的已发送至收件人（120×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）的名称为“德鑫合同”的邮件情况。（6）莱芜钢铁集团有限公司出具的证明一份证明，莱钢冷轧产品1.0-2.0规格2013年1月17日销售价格为4580元/吨左右，其单位从未与泰安德鑫钢铁有限公司签订冷轧等钢材购销合同。（7）泰安市巨丰源钢铁有限公司出具的借款收据及转账单复议件各一份证明，2012年7月25日，刘营的姐夫徐某、刘某1与泰安市兴山钢材有限公司刘某2签订借款协议，借款300万元，利率为月息3%，还款日期为2012年8月14日。（8）顾某出具的山东省高速公路通行费票据3张证实，2013年1月17日顾某按程某1的指派将汇票送到泰安交付给刘营，于2013年1月17日11时12分到泰安东，2013年1月18日15时34分从泰安返回临沂等事实。（9）公安机关调取的中国农业银行泰安分行电子银行交易回单5张、泰安市农村信用社、泰安市商业银行出具的2012年以来德鑫公司账户及刘营、宗某个人账户的交易明细、贷款材料证实，德鑫公司账户（尾号8742、余额17万元）2013年1月17日下午收到到货款10659000元后的钱款去向：转入刘某2（泰安巨丰源钢材公司司机）个人账户（尾号9618）300万，用于还款；转入范玉粉（泰安巨丰源公司员工）个人账户（尾号2219）18.8万，用于还款；转入刘营中国农业银行账户（尾号0416）159万元；转入德鑫公司另一账户（尾号1980）403万元，后该账户转入泰安市农信社4027552元，用于归还贷款；转入到德鑫公司另一账户（尾号1018）202万元，后该账户转入泰安市商业银行200万元，用于归还贷款。（10）临沂市罗某区翔祥有色金属有限公司出具的营业执照及组织机构代码正本、副本的复印件4份、王某2君身份证复印件1份、聘任证明一份证实，翔祥公司的企业法人系王某2君，程某1系该公司财务经理，聘用期为2013年1月1日至2016年12月31日。（11）公安机关调取的私营公司设立登记情况、企业变更情况、宗某身份信息各一份证实，德鑫公司于2016年8月11日成立，法人代表宗某（刘营前妻）。（12）公安机关出具的办案说明一份证明，2013年1月17日程某1发觉被骗后委托朋友贾某联系泰安的岳振东查找刘营的情况。2.证人证言（1）程某1证实，我和刘营是普通朋友关系，通过陆西举介绍认识的。刘营是经营钢材的，得使用承兑汇票，我工作的翔祥公司业务中收取了大量承兑汇票，公司为了能将汇票及时变现也做承兑汇票贴现业务，我熟悉这方面业务，这种业务基本上都交给我做。我和刘营之间做过三四次承兑汇票贴现业务，但最近一次也是一年前的事情了。2013年1月15日刘营电话联系我称需要2000多万的国股承兑汇票给一家公司使用，我回复称第二天有1100万的承兑汇票，刘营说票面太大不好用，让我给开票面为200万元或300万元的，并主动给我报价，说现在银行贴现利率为4.2‰，每10万元是2520元，他给我按2500元的价格贴现，他给的价格我能多赚2200元，我就同意了。1月17日，连云港巨展工贸有限公司支付给临沂市罗某区翔祥有色金属有限公司1100万元的承兑汇票,我作为翔祥公司的工作人员我负责这笔业务。刘营让我把票送到泰安，我安排顾某到泰安给刘营送票并收取贴现款，我告诉刘营把钱汇到送票人顾某的农行账户上。顾某是1月17日9点出发的，11点30左右到泰安出口。刘营收到汇票后于下午一点提出需要承兑汇票第一背书人在他提供的购销合同上盖章才能汇款。我联系连云港巨展工贸公司盖章后将合同传真给刘营。此后我多次打电话向刘营催要贴现款，刘营以各种理由推脱后失去联系，手机关机。我和刘营因为有原来合作过的基础，也是出于朋友间的信任，我才在他没有将贴现款支付到账的情况下，把票交给他。2013年4月刘营联系我归还了100万元。是汇入了翔祥有色金属有限公司的建行户。我问刘营剩余款项怎么办，刘营答应归还，但至今没有归还。（2）吴某证实，我是泰安鑫发建材有限公司的兼职现金出纳员。2013年1月17日9时许，刘营电话联系我想转让承兑汇票1100万元，我们约定按每10万元贴息3100元的价格贴现。下午临近上班时，刘营携带承兑汇票到我办公的地方，将汇票交给我，并拿出盖有印章的购销合同给我看，平时我们不需要刘营提供的购销合同。他说票是安全的，他跟票面收款人签订了购销合同，中间还隔着两家，打款不能汇到票面上的收款人或者出票人账户，平时我都是将贴现款转到票面上的出票人或收款人账户，刘营让我把贴现款转到他个人账户，我说绝对不行，他又让我把钱转到他的泰安德鑫钢铁有限公司的公司账户上。刘营这么说，我对他又比较熟悉，就按他的要求转账了。我们先签订了承兑汇票的转让协议，我将贴现款10659000元打入刘营提供的泰安德鑫钢铁有限公司账户。我们公司和刘营及其德鑫公司之间不存在购销业务。（3）顾某证实，2013年1月17日9时许，我按照程某1的安排携带五张承兑汇票及复印件去泰安送给刘营，到达后刘营称用票企业需要签订合同才能转款，我请示程某1，他同意。刘营又问贴现款打到哪个账户，我让他打到我的农业银行（账号62×××12）的账户上，刘营在一家打字社在合同上把这个账号填上，并给临沂市罗某区翔祥有色金属有限公司发了一份合同传真件。当天13时许，连云港巨展公司盖章的合同传真给刘营。刘营让我等着，他去用票企业送票，并保证下午把贴现款办齐。之后每隔二十分钟我就给刘营打电话，期间刘营一直称在办理，下午五点左右刘营手机关机失去联系。1月18日联系到刘营之后，刘营称下周转款，顾某要求其退还承兑汇票，刘营也回复下周，后刘营失去联系。（4）贾某证实，2017年1月17日15时许，程某1联系我称其1100万元的承兑汇票被泰安的刘营拿走不给钱了，而且联系不上刘营了，请我帮忙打听情况，我找我泰安的朋友岳振东帮忙打听。（5）徐某证实，2012年7月，我以土地作为抵押帮刘营从巨丰源钢铁有限公司借款300万元，后刘营未按时归还借款。巨丰源的老板李升刚与会计郭某多次催要钱款，我多次催促刘营还款。2013年1月中旬，刘营告诉我欠款已经归还。2010年到2013年，我多次经过刘营的公司，发现公司没有人经营管理。(6)郭某证实，徐某和刘某1向我公司（泰安市巨丰源钢铁有限公司）借款300万元，刘营作为担保人负有共同偿还本息责任，借款时间是2012年7月25日至同年8月14日。到期后，债务人及担保人均未归还借款，后我们多次催要。2013年1月4日，我再次向刘营催要该借款时，刘营称当月15至18日还款。同年1月17日，刘营经营的泰安德鑫钢铁有限公司的公司账户向我公司使用的刘某2账户归还300万元借款，范玉粉账户归还18.8万元利息。(7)王某1证实，徐某、刘某1向巨丰源钢材有限公司借款300万元，刘营是担保人，2013年1月17日，归还本金和利息共计318万元。(8)刘某1证实，徐某是我丈夫，2012年7月25日我们公司与巨丰源公司的借款我不清楚，这些事情都是徐某出面解决的。借据上面刘某1、徐某和泰安市兴山钢材有限公司的签名和印章都是真的，但对于借款300万元这件事我不清楚。泰安德鑫钢铁有限公司是我弟弟刘营的。现在刘营干什么我不清楚，徐某和刘营之间的关系一般。我们厂所经营的冷板是莱钢生产的。3.被告人刘营的供述和辩解其于2013年1月23日在泰安市公安局岱岳区分局经侦大队供述：昨天我听说临沂公安局的来找我，我和临沂罗某一个叫程某1的做了一笔生意，大概在20来天前，程某1给我打电话说他有1100万的银行承兑汇票，问我能不能用，我当时要订螺纹钢，就同意要他这些汇票。他提出1100万一部分买我的钢材一部分给他退现金，我要求得一半以上买我的钢材。因为现在税务局查的紧，我还提出要签个购销合同，他也同意了。他派他的侄子来泰安和我面谈。我给程某1发了合同样本。程某1的侄子就把汇票给了我，是五张交行承兑汇票，出票人是连云港陇大国际贸易有限责任公司，收款人是连云港巨展工贸有限公司，到期日期是2013年7月16日，当时只有连云港巨展工贸有限公司的背书。当天下午合同盖好章传真到了我公司，但合同内容加了一条，第九条如交易未成功，卖方只需退回买方现金即可，买方指定账户为顾某。我公司电话053××××8889也被改成了05398268905。我拿到票的当天下午就把票背书后转给本市场的德信钢铁公司了，但接着程某1就让我先给他退点款，我没同意。后来他又打电话让我退给他点钱，我说人家已经交到钢厂了，不同意退钱，交涉了几次他发火了说一点货也不要，要求全部退款。我和他说按合同来，给他发1100万的货。这样双方就僵住了。我和程某1还一直保持联系。2019年刘营归案后供述：2013年年初，临沂罗某的程某1给我打电话联系，说他有一千一百万的银行承兑汇票想让我给贴现。我和程某1电话沟通是否可以利用贴现款给我归还一下银行贷款，也就等于使用他的过桥资金，当时定的是每日千分之一的出借利息，也就是每一百万一天是一千元钱的利息，约定时间是七天到十五天左右。第二天上午，程某1就派人把票送来了，我贴现之后，就把贴现款全部用于偿还了我所控制经营的泰安德鑫钢铁有限公司的银行贷款及我本人的借款。到了下午四、五点钟，程某1又不同意出借了，他说承兑主人不同意出借了，但是当时我已经把贴现款全部处理完，无法归还程某1。我承诺以最快的时间从银行贷款还他贴现款。后因多家银行不再给我提供贷款导致我的资金链断裂，这个事情在钢材市场传开后，我个人也借不到钱了，公司也跟着走下坡路。当时我也觉得没脸见人，就到外地租房躲起来了。后来我筹措了100万还给了程某1。我记得在交接承兑的时候，我还让程某1签订过一份购销协议，因为我找的贴现公司向我要这个购销合同，这次的交易是程某1先联系我的，是他让我给销承兑的。在这之前我们之间的交易都两清，没有纠纷。当时我与程某1签订的购销合同不真实，是我为了应付贴现用的。贴现价格是按照当时的市场行情来的。4.综合证据（1）常住人口基本信息证明被告人刘营的个人基本情况。（2）抓获经过证明，被告人刘营于2019年3月14日15时许在扬州市邗江区四望亭路旺庭公寓酒店1316房间内被仪征市公安局刑警大队民警抓获。（3）临沂市公安局罗某分局出具的说明一份证明，经查询刘营无前科。本院认为，被告人刘营以非法占有为目的，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为侵犯了他人的财产权利，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以确认。程某1及巨展公司均证实涉案五张承兑汇票由巨展公司转让给翔祥公司，程某1为该笔业务经办人，汤某证实由翔祥公司向巨展公司转账购买汇票。故临沂翔祥有色金属有限公司系本案被害单位。刘营与程某1均系倒卖票据人员，二人倒卖票据均以营利为目的，程某1代表翔祥公司以10664500元的价格从巨展公司购得票据，其与刘营约定的卖出价格必定要高于该价格，而刘营却以低于程某1购买价格5500元转让了票据。结合程某1的证言，刘营以明显高于市场价的价格诱使程某1向其交付汇票。系假借倒卖票据之名行骗取财物之实。属于虚构事实、隐瞒真相使他人产生认识错误进而处分自己占有的财产。且刘营利用虚假合同虚构事实，使购买汇票方将贴现款转入其实际控制的泰安德鑫钢铁有限公司账户。刘营在明知自己及其公司欠有巨额债务没有偿还能力的情况下，收到款项后立即转入其实际控制的个人及公司账户，后用于归还个人借款及其公司贷款，剩余款项亦不归还被害人，在被骗人多次催要款项时刘营失去联系并到外地躲藏。在公安机关第一次对其询问时虚构事实，谎称其与程某1之间存在钢铁购销合同关系，双方存在经济纠纷，以逃避法律追究，达到非法占有他人财物的目的。故对辩护人所提本案不存在虚构事实，隐瞒真相情形及本案应定性为侵占罪的辩护意见，本院不予采信。刘营所提其与程某1之间系借款关系的辩解意见因没有证据证实，本院不予采信。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘营犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币四十五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月14日起至2032年9月13日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。）二、责令被告人刘营退赔临沂市罗庄区翔祥有色金属有限公司人民币1000万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  杜晓艳人民陪审员  刘艳峰人民陪审员  孙永乐二〇一九年十二月五日书 记 员  王娇娇