广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民初38号 原告：黄吉健，男，1965年2月5日出生，壮族，住广西柳州市柳北区。 被告：桂平市凯博房地产开发有限公司，住所广西桂平市西山镇岭头村四队。统一社会信用代码：91450881077143093A。 法定代表人：李洪清，总经理。 诉讼代表人：北京市炜衡（南宁）律师事务所，该企业管理人。 委托诉讼代理人：王利云，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 原告黄吉健与被告桂平市凯博房地产开发有限公司（以下简称凯博公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄吉健、被告凯博公司的委托诉讼代理人王利云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 黄吉健向本院提出诉讼请求：请求法院确认其对凯博公司的债权追加453394.58元，即追加确认违约金453394.58元。诉讼中，黄吉健变更诉讼请求为：请求法院确认其对凯博公司的债权追加78.9万元（债权总额为1798358.22元，其中已确认1046605.4元）。事实和理由：2018年3月27日，其与凯博公司签订《房地产代理销售与代理租赁协议书》（以下简称代理协议），约定：由其按照“全权独家代理”方式代为销售或租赁凯博公司开发的位于桂平市的“桂平市凯辉名都”商品房；其需要向凯博公司交付合同履约金100万元；合同签订之后5个月内其进场装修营销中心之日起10日内（即2018年9月6日前），凯博公司一次性退回其履约金；如凯博公司逾期退回履约金的，应按照履约金千分之五的比例按日计算违约金；其按照凯博公司要求进驻项目后，如因凯博公司单方面原因造成其销售工作不能正常开展并造成经济损失的，由凯博公司负责赔偿，赔偿部分包括其前期投入的广告费、宣传费及所有工作人员往来车费、工作期间基本工资、住宿费、伙食费等，暂定赔偿金额为50万元……等内容。签订代理协议之后，其已按照合同约定筹措资金交付了100万元履约金，并按照约定积极开展前期营销工作，租赁办公场所，购置办公设备，招募培训营销人员等，投入了大量人力财力，累计支付借款利息和投入前期营销费用超过了50万元。因凯博公司不能清偿债务，被贵港市中级人民法院于2019年4月19日裁定受理破产清算。截至法院受理破产清算之日，凯博公司仍未向其退还100万元履约金。计算至法院裁定受理破产清算之日，共计产生违约金为1125000元。综上，其因凯博公司的违约行为造成的各项损失为营销部办公场地租金22500元、营销部员工差旅费51337元、营销部办公用具与设备费用82130元、营销人员培训费41000元、营销员工资331000元、履约金利息270391.02元，合计为798358.22元。其向凯博公司申报债权后，凯博公司仅确认其债权为1046605.4元，请求法院追加确认其债权数额798000元。 凯博公司辩称，黄吉健申报债权时仅申报履约金本金100万元和利息、违约金1982650元，合计为2982650元，并未申报其他损失。黄吉健在提起本案诉讼之后才主张其他损失，且缺乏事实根据，其对黄吉健主张的其他损失不予认可，即使有其他损失，也应当按照实际损失予以赔偿。黄吉健主张的履约金违约金过高，代理协议约定的违约金也过高，应当予以调整。涉案的商品房项目地上部分并未建设，仅仅建设了一个基坑，黄吉健并未成立营销部，黄吉健所主张的前期营销损失没有事实根据。综上，请求法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的黄吉健当庭提交的证据以及拟证明的黄吉健因履行代理协议前期营销工作所造成的经济损失事实，本院认定如下：首先，该部分证据黄吉健在向凯博公司管理人申报债权时并未提交，也未主张该部分损失，在起诉时也未主张该部分损失，而是到庭审时才补充举证以及增加诉讼请求，该部分证据的真实性存疑。其次，凯博公司开发的“桂平市凯辉名都”项目仅仅施工建设了基坑，地上建筑完全未施工，并未达到装修营销中心的条件，黄吉健主张其与凯博公司签订合同之后即招募营销人员租用办公场地进行前期营销工作既不符合代理协议的约定也不符合情理，黄吉健也不能举证证明是凯博公司要求其另行租用办公场所开展前期营销工作。再次，从证据细节分析，房屋租赁协议已经载明出租方出租的房屋系全新装修，已经包含家电家具等，而黄吉健又主张另行购买各式家具、家电，不合情理；房屋租赁协议书约定租金应每季度一付，先付后用，但黄吉健提交的租金收据却是由出租方在2019年5月7日一次性出具，且无各季度分别收据租金的收据；提供的差旅费报销单没有相应的住宿、餐饮、通行费发票予以证实，出差的必要性、真实性无法核实；招用的营销人员真实性无法核实，提供的用工合同、工资发放记录真实性不能确认；最后，黄吉健与汪现开、刘燕的借贷关系虽有银行记录证明借款的真实性，但并不能证明该借款即是用于交纳本案的履约金。综上，本院对黄吉健当庭补充提交的证据均不予确认，对黄吉健主张的开展前期营销工作造成的经济损失不予确认。 根据本案证据，本院确认以下法律事实：2018年3月27日，凯博公司与黄吉健签订代理协议，约定凯博公司将其开发的“桂平市凯辉名都”房地产项目交由黄吉健整体全权独家代理销售或租赁；黄吉健需向凯博公司交付合同履约金100万元；双方签订合同之日起5个月内该项目工程进度必须做到地上第2层，方便黄吉健进场装修营销中心，黄吉健进场装修营销中心之日起10日内，凯博公司必须一次性退回黄吉健履约金100万元，如逾期退回，黄吉健有权要求凯博公司按履约金的每天千分之五支付违约金；黄吉健按照凯博公司的要求进驻合作项目后，如因凯博公司单方面主观原因造成黄吉健销售工作不能正常开展，造成黄吉健的经济损失由凯博公司负责赔偿，赔偿部分包括黄吉健前期投入的广告费宣传费及所有工作人员来往车费、工作期间基本工资、住宿费、伙食费，暂定赔偿为50万元……等内容。签订代理协议后，黄吉健于2018年3月28日向凯博公司转账支付履约金70万元、于2018年4月3日向凯博公司转账支付履约金30万元。2019年4月19日，本院作出（2019）桂08破申1号民事裁定，裁定受理申请人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司对凯博公司提出的破产清算申请。并于2019年8月13日指定北京市炜衡（南宁）律师事务所担任凯博公司管理人。2019年9月23日，黄吉健向凯博公司管理人申报破产债权2982650元，其中包含履约金100万元、逾期退回履约金的利息82650元和逾期退回履约金的违约金190万元。凯博公司管理人经审核，确认黄吉健的破产债权为履约金本金100万元和违约金46605.42元，合计1046605.42元。本案中，双方当事人均确认，截至凯博公司被法院受理破产清算申请时止，凯博公司所开发建设的“桂平市凯辉名都”房地产项目仅仅建设了基坑，尚未建设地上楼层。 本院认为，本案争议焦点为：黄吉健对凯博公司的破产债权应确认为多少。 黄吉健与凯博公司签订的代理协议是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，属于合法有效合同。黄吉健已经按合同约定向凯博公司交付了100万元履约保证金，按照合同约定，凯博公司应当在双方签订代理协议之日起5个月内将其开发的“桂平市凯辉名都”房地产项目建设到地上第2层，并在黄吉健进场装修营销中心之日起10日内予以一次性退回履约保证金。本案中，凯博公司因不能偿还到期债务已被本院受理债权人对凯博公司破产清算的申请。凯博公司与黄吉健签订的代理协议已经不存在继续履行的基础，事实上已经无法继续履行，则凯博公司依法应将已收取的100万元履约金退回给黄吉健。对于黄吉健主张的违约金问题。根据代理协议约定，凯博公司逾期退回履约金的，应当按履约金的每天千分之五向黄吉健支付违约金。本案中，凯博公司未能在双方签订代理协议之后5个月内将“桂平市凯辉名都”房地产项目建设到地上第2层以供黄吉健进场装修营销中心，在项目停工不能继续建设情况下，也未将履约保证金及时退还给黄吉健，确实违反了合同约定，属于逾期退回履约金。但根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第一款第五项及第二款“下列债权属于破产债权：（五）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权；……以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则”的规定，债权人根据合同约定向破产企业主张的债权限于实际损失，违约金不作为破产债权。因此，本案中，虽然黄吉健和凯博公司在代理协议中约定了逾期退回履约金的违约金，但因凯博公司已被法院受理破产清算申请，黄吉健只能按照实际损失主张破产债权，对其按照合同约定主张的违约金依法不予支持。本案中，因凯博公司的原因，导致其与黄吉健签订的代理协议不能继续履行，凯博公司确实占用了黄吉健交付的100万元履约金，黄吉健的实际损失应为其资金被凯博公司占用期间造成的利息损失，该利息可以参照民间借贷利率予以计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，民间借贷未支付的利息利率不能超过年利率24%，因此，本案中，黄吉健的利息损失应当按照年利率24%，从黄吉健实际交付资金给凯博公司时计算至法院受理债权人对凯博公司的破产清算申请时止。则凯博公司应支付给黄吉健的利息为：以70万元为基数，按照年利率24%，从2018年3月29日计算至2019年4月19日，为177666元；以30万元为基数，按照年利率24%，从2018年4月4日计算至2019年4月19日，为74959元。黄吉健对凯博公司的普通破产债权应为履约金本金100万元、利息损失252625元，合计1252625元。对于黄吉健主张的开展前期营销工作造成的其他损失，因未能提供充分、有效的证据予以证明，本院依法不予支持。 综上所述，黄吉健的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条规定，判决如下： 一、被告桂平市凯博房地产开发有限公司向原告黄吉健返还履约金100万元及支付利息损失252625元； 二、驳回原告黄吉健的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区贵港市中级人民法院或者被执行人财产所在地的中级人民法院申请执行。 案件受理费11780元，由原告黄吉健负担5000元，由被告桂平市凯博房地产开发有限公司负担6780元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审判长  刘立技 审判员  马荣兴 审判员  陆志然 二〇一九年十二月二十日 书记员  黄延肖