福建省上杭县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0823民初2666号 原告：陈可平，男，1965年12月12日出生，汉族，住上杭县。 委托诉讼代理人：陈建明，福建吴子胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘剑彪，福建吴子胜律师事务所律师。 被告：重庆市万州路桥总公司，住所地重庆市万州区天城东路278号，统一社会信用代码91500101207907443Q。 法定代表人：郭显华，董事长。 委托诉讼代理人：李秉祥，男，重庆市万州路桥总公司员工。 委托诉讼代理人：林新麒，福建龙航律师事务所律师。 原告陈可平与被告重庆市万州路桥总公司民间借贷纠纷一案，本院于2019年9月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈可平及其委托诉讼代理人陈建明、刘剑彪，被告重庆市万州路桥总公司的委托诉讼代理人李秉祥、林新麒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈可平向本院提出诉讼请求：判令重庆市万州路桥总公司归还陈可平借款200万元。诉讼过程中，陈可平于2019年11月14日变更诉讼请求为：判令重庆市万州路桥总公司归还陈可平借款647045.84元。事实与理由：2015年2月3日,重庆市万州路桥总公司(以下简称路桥总公司)向陈可平借款200万元，用于缴交上杭县白砂至茶地公路改建工程的保证金，该款由陈可平直接转入上杭交通建设投资公司账户，双方未约定还款期限和利息。去年以来，陈可平多次催讨，但路桥总公司至今仍拒不返还借款。 路桥总公司辩称，一、吴景仁挂靠被告路桥总公司，中标了上杭县白砂至茶地公路改建工程（白砂段）项目（以下简称茶白公路工程项目），实行自筹资金、独立核算、自负盈亏。吴景仁是实际施工人。 吴景仁是个体建筑商，为获取茶白公路工程项目的承包权，挂靠路桥总公司并以路桥总公司的名义投标。投标需交缴投标保证金100万元，吴景仁于2014年3月5日存入资源配置中心60.1万元，2014年3月17日存入上杭交通建设投资公司39.9万元。经公开投标，上杭交通建设投资公司（后更名为上杭县交通建设有限公司）确定路桥总公司为该工程项目的中标人。为支持吴景仁的工作，路桥总公司于2014年3月20日与上杭交通建设投资公司签订《上杭县白砂至茶地公路改建工程（白砂段）合同协议》。 为明确吴景仁挂靠路桥总公司承包茶白公路工程项目的权利义务，双方于2014年5月31日签订了《建设工程施工合同协议书》，约定：第一条“合作过程中各自独立核算、自负盈亏。由双方共同组建工程项目部，风险由乙方（即吴景仁）独立承担，乙方自负盈亏”；第三条第4款“乙方必须按照甲方（即路桥总公司）和业主签订合同要求立即组织进场，按业主要求下达的开工令开工，并自业主开工令后，工程合同规定工期前将所承担的项目全部完工”；第四条第2款第2项“财务处理方式：…业主款项到账后，最迟5天内拨付到乙方账户”；第3款“甲方收取费用为工程价款的2%管理费（净收）篆一期计量款甲方收取30万元管理费，路面基层开始施工收取管理费30万元，余下等完工后一次结清；第5款“业主对甲方在质量、进度、安全文明施工、计量支付、设计变更、工程决算等方面的约束同样对乙方具有约束力，同时乙方必须履行甲方对业主的承诺”；第6款“施工期间乙方必须保证劳动力充足，工程进度必须严格按照本协议中约定的要求。工程施工期间，业主、监理、质监站对该工程的阶段性检查中因质量、进度、安全等原因造成的罚款由乙方承担”；第9款“如因业主不能及时足额向甲方拨付工程款，乙方有义务做好筹款工作，设法确保工程顺利进行；第10款：施工中乙方只能以甲方下发的单位名义出现，按承诺组织施工人员、设备按时进场施工…”；第12款“缺陷责任期限内的质量修复由乙方承担。若乙方不承担质量修复，由甲方或业主安排修复，费用从质量保证金中直接扣除”；第五条第1款“甲方委派一名项目工作人员对工程进度、质量、安全等实施监督管理，其余管理人员由乙方委派”；第4款“如果发生工伤事故，乙方承诺承担全部责任及赔付伤者费用及政府监管部门罚款”。 按招标文件规定，签订合同需交缴履约保证金300万元，除交缴的投标保证金100万元转为履约保证金外，还应交缴200万元。吴景仁与陈可平系朋友关系，便与陈可平协商要求其代缴200万元，陈可平同意后于2015年2月3日存入上杭交通建设有限公司账户200万元，用途为路桥总公司的履约保证金。 为便于吴景仁对外做好承包工作，路桥总公司于2014年6月20日签署《授权委托书》一份，载明：我公司已成立“重庆市万州路桥总公司上杭县白砂至茶地公路改建工程（白砂段）项目部”，为便于工程实施，加快工程进度，特委派吴景仁同志为我方代理人全权管理经营该项目，自筹资金、独立核算、自负盈亏、协调处理该项目部与业主、监理、质监部门及其他相关部门的关系，代理人在涉及工程进度、质量、安全、计量、往来函等事宜中所签署的文件，我方均予以承认。对此，何金魁与路桥总公司建设工程施工纠纷一案，龙岩市中级人民法院在2019年3月8日作出的（2019）闽08民终258号《民事判决书》，第6页第十四阐明：本院认为，根据上诉人提供的《授权委托书》，虽可确定：被上诉人成立“重庆市万州路桥总公司上杭县白砂至茶地公路改建工程（白砂段）项目部”，并委派吴景仁为项目代理人，全权管理经营该项目；但该委托书同时明确吴景仁应自筹资金、独立核算、自负盈亏。从上述事实看出，吴景仁并非被上诉人的委托代理人，而是以其为主体自行施工。 为便于工程进度款的收付，吴景仁以路桥总公司的名义和以吴景仁为代表人，在上杭农商银行、农业发展银行上杭支行开设银行账户3个（其中上杭农商银行账户2个、上杭农发银行账户1个）。该账户全部由吴景仁自行操作，保管支票等凭证，收取的工程款立即转入其个人账户（包括支付给陈可平代垫的保证金1352954.16万元）。上杭交通建设有限公司存入工程进度款后，吴景仁均会在当天或第二天全部转入吴景仁个人银行账户（除存入陈可平二笔外）。如2015年2月13日上杭交通建设有限公司存入路桥总公司417.624万元，吴景仁当天开具转账支票存入吴景仁个人账户470万元；2015年7月28日上杭交通建设投资公司存入重庆市万州路桥总公司192.5708万元，吴景仁于7月29日开具转账支票存入吴景仁个人账户192万元；如2016年2月1日上杭交通建设投资公司存入重庆市万州路桥总公司260万元，吴景仁于2月2日开具转账支票存入吴景仁个人账户260万元（详见证据四）。至吴景仁死亡前，吴景仁以路桥总公司名义开设的2个上杭农商银行账户和1个上杭农发银行账户已销户。 中标后，吴景仁立即筹集资金、聘请总工、工程师和五大员，并组织工人和机械设施进场施工，对承包的茶白公路改建工程项目的施工，按合同约定工期完成了各项任务。吴景仁负责工程结算，收取工程进度款，支付工人工资、工程材料款等。路桥总公司只向吴景仁提供资质，未参与该项目工程的施工和经营管理以及收取工程进度款等。以上事实足以证实，吴景仁是挂靠被告中标并对茶白公路工程项目的实际施工人。 二、陈可平与路桥总公司之间无民间借贷关系，应予以驳回 路桥总公司公司地址在重庆，公司董事长或总经理等相关人员均不认识陈可平，也与陈可平没有任何经济往来。 路桥总公司与吴景仁签订的《建设工程施工合同协议书》第一条、第四条、第五条约定，吴景仁挂靠路桥总公司中标的茶白公路工程项目承担自筹资金、组织人员和机械、自行施工等全部责任；路桥总公司只提供资质，按审计审核的工程款收取2%的管理费。 民间借贷是实践性合同，借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系，从而产生相应的权利和义务。民间借贷是出借人和借款人的合约行为。借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。 吴景仁挂靠路桥总公司中标的工程项目均由其自行操作包括资金的运作，路桥总公司按约定不参与该工程项目经营管理，也无需向他人借款交缴履约保证金。 按生活常理，向他人借款首先要认识出借人，出于信任出借人才能将资金借给他人，不然是不可能成立的；其次，借款人单位或姓名要明确，双方应经过磋商和出借人同意的基础上，形成书面协议或口头协议；第三，200万元是大额资金，出借人在没有签订协议或收到借条的前提下，贸然存入不认识公司的账户是不可能发生的情况。 陈可平在起诉书中声称“路桥总公司向其借款200万元”，但没有提供书面借条或协议，也没有明确路桥总公司是谁与其联系借款？陈可平在诉状称“去年以来陈可平多次催讨，但路桥总公司至今未返还借款”，不知陈可平是向谁催讨？路桥总公司从未没有收到陈可平的催告函。公司人员不认识陈可平，更没有接到陈可平的电话。据了解，吴景仁因病于2018年2月12日去世，说明陈可平也不能在去年以来向吴景仁催款？陈可平主张的以上事实与现实明显不符。另陈可平在诉状称“原、被告未约定还款期限”，这正好说明陈可平主张的款项不是借给路桥总公司的，因为借款200万元是大额借款，如果不是关系密切、不是信用的人，按常理是不可能出借的，退一步说，即使同意借款也应签订协议书或借条，约定还款期限和利率，一般还应提供房产等财产或人提供担保。可陈可平未提供借款协议或借条等书面材料佐证。 上述情况说明陈可平的诉称是虚假的、不成立的。恰恰可以印证，陈可平主张的款项是吴景仁委托其垫付的，这个事实可以从吴景仁与路桥总公司签订的协议书、吴景仁在收到上杭交通建设公司存入工程款或退还的保证金后，吴景仁开具转账支票转账给陈可平的银行明细账中得到证实。由此可见，路桥总公司并没有向陈可平借款，双方之间不存在借贷关系。陈可平的主张没有事实和证据，应依法驳回。 三、吴景仁除归还陈可平代其交缴的履约保证金200万元外，还多支付给陈可平75.945416万元。 1．陈可平在2015年2月3日应吴景仁的要求，代其存入业主上杭交通建设投资公司账户200万元的履约保证金。但吴景仁从掌管的重庆市万州路桥总公司在上杭农商银行开设的9090×××05账户中于2015年6月17日存入陈可平9090×××72账户内134.4万元；同年12月21日存入陈可平上述账户0.895416万元，小计135.295416万元。 2．吴景仁与陈可平有较多的经济往来，从2015年1月27日至2016年10月28日止，吴景仁存入陈可平账户416.4万元，而陈可平存入吴景仁账户275.75万元，吴景仁多存入陈可平账户140.65万元。其中：①吴景仁在上杭农商银行62×××62账户存入陈可平62×××89账户内129.4万元，而陈可平存入吴景仁账户111.5万元，对抵后吴景仁多存入陈可平账户17.9万元；②吴景仁在上杭农商银行62×××96账户存入陈可平62×××89账户内287万元，而陈可平存入吴景仁账户164.25万元，对抵后吴景仁多存入陈可平账户122.75万元。 可见，吴景仁通过重庆市万州路桥总公司账户和其本人账户共存入陈可平账户551.695416万元（即135.295416万元＋416.4万元＝551.695416万元），而陈可平存入吴景仁账户475.75万元（即200万元＋275.75万元＝475.75万元），吴景仁多存入陈可平账户75.945416万元（即551.695416万元-475.75万元＝475.75万元）。也就是说陈可平仍拖欠吴景仁75.945416万元。 综上所述，吴景仁挂靠路桥总公司承包茶白公路工程项目，其自筹资金、组织人员和机械对该工程项目进行施工，自行处置上杭县交通建设有限公司转入的工程进度款，吴景仁是实际施工人，龙岩市中级人民法院的生效判决对此予以确认。吴景仁因资金周转困难委托路桥总公司代缴履约保证金200万元之后，已归还陈可平代缴的200万元，还多支付给陈可平75万多元。路桥总公司与陈可平不认识，没有任何经济往来，更没有向陈可平借款200万元用于交缴履约保证金。陈可平的主张没有事实和相关证据印证，请求一审法院依法作出公正判决，驳回陈可平对路桥总公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下： 对于双方当事人没有争议的如下事实，本院予以确认：2014年，路桥总公司中标茶白公路改建工程，于2014年3月20日与发包方上杭交通建设投资公司签订《上杭县白砂至茶地公路改建工程（白砂段）合同协议书》。2015年2月3日，陈可平通过上杭农商银行城郊支行向上杭交通建设投资公司转账200万元，并在款项用途一栏备注：“重庆万州路桥总公司保证金”。此后，在上杭农商银行开设的尾号为0405的路桥总公司账户于2015年6月18日、2015年12月21日分别转账1344000元、8954.16元，合计1352954.16元到陈可平银行账户。 对双方当事人有争议的事实：1.双方有无借贷合意；2.如双方之间的借贷关系成立，陈可平出借的200万元是否已全部归还？本院结合双方当事人的陈述，举证和质证情况作如下分析认定： 双方有无借贷合意 陈可平为证明其与路桥总公司存在借贷关系，提供了上杭农商银行转账凭证、转账单、借款说明、任命通知、聘书及上杭农商银行存款明细账各1份。路桥总公司质证认为，转账凭证和转账单真实性无异议，但认为该转账的200万元履约保证金是吴景仁向陈可平提出由陈可平代垫吴景仁要缴交的保证金，并不是路桥总公司向陈可平所借的款项；借款说明不具有真实性、合法性、关联性，吴景仁已经归还了陈可平130多万元，刘勤在借款说明中却声称至今未归还款项，因此该份说明不具有真实性，无法查清是否刘勤本人所作，且刘勤只是吴景仁聘请的一个项目经理，只是挂名，没有实际管理，他不清楚陈可平与吴景仁之间的经济往来，所以他的说明不具有真实性；聘书和任命通知书是吴景仁在挂靠之后用在上杭刻制的路桥公司印章盖得；存款明细账真实性无异议，陈可平是在2019年11月11日收到路桥总公司的相关证据材料后才到银行打印存款明细账，可见陈可平存在刻意隐瞒的情况，在吴景仁死亡后仍以200万元的转账凭证起诉，并且该转账凭证并不是路桥总公司归还陈可平的款项，而是吴景仁借用路桥总公司在上杭的账户来归还陈可平的拆借资金。 本院认为，陈可平提供的“借款说明”，说明人为刘勤，刘勤未出庭作证，就其说明的内容接受当事人质证，该“借款说明”真实性无法确认，且该说明中陈述的“陈可平转入款项即为200万元借款，公司至今尚未归还陈可平”，与本院查明的路桥总公司银行账户于2015年6月18日、2015年12月21日分别转账1344000元、8954.16元，合计1352954.16元到陈可平银行账户的事实相悖，故对该“借款说明”，本院不予采信，不作为认定本案事实的有效证据使用。因此，本案中，陈可平主张与路桥总公司存在借贷合意，仅提供银行转账凭证为证，而在路桥总公司否认双方之间存在借贷合意后，陈可平未再提供其与路桥总公司之间存在借贷合意的证据，应承担举证不能的法律后果。 本院认为，认定民间借贷关系的成立，一要认定当事之间存在借贷合意，二要认定出借款项的实际交付。本案中，路桥总公司不认可与陈可平之间存在借贷合意，陈可平亦未提供证据证明其与路桥总公司之间存在借贷合意，故本案当事人争议的上述第2个事实，即“如双方之间的借贷关系成立，陈可平出借的200万元是否已全部归还”因无法认定双方之间存在借贷合意，已无需作进一步分析认定。 综上所述，本院认为，陈可平主张与路桥总公司存在借贷关系，未提供借据、收据、欠条等证明当事人之间存在借贷合意的债权凭证，仅提供银行转账凭证为证，而路桥总公司否认双方之间存在借贷关系，此时，陈可平亦未进一步举证证明其与路桥总公司之间存在借贷合意，应承担举证不能的法律后果。故对陈可平要求路桥总公司归还借款647045.84元的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下： 驳回陈可平的诉讼请求。 案件受理费10270.46元，适用简易程序减半收取计5135.23元，由陈可平负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  黄蔚艳 二〇一九年十二月三十日 代理书记员  刘 婷 附相关法条： 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二条出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。