陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终6119号上诉人（原审被告）西安市儿童医院，住所地西安市莲湖区庙后街西举院巷69号。法定代表人李安茂，该院院长。委托诉讼代理人张海燕，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人吴永静，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）柴霖，男，1979年11月17日出生，汉族，西安市自来水有限公司职工，住西安市新城区。委托诉讼代理人王雅莉，陕西法智律师事务所律师。委托诉讼代理人任雪娥，女，1953年12月17日出生，汉族，西安市自来水公司退休职工，住西安市莲湖区，系柴霖之母。被上诉人（原审原告）齐娜，女，1981年4月29日出生，汉族，西安市污水处理有限公司职工，住莲湖区。委托诉讼代理人王雅莉，陕西法智律师事务所律师。委托诉讼代理人任雪娥，女，1953年12月17日出生，汉族，西安市自来水公司退休职工，住西安市莲湖区，系齐娜之婆母。上诉人西安市儿童医院（以下简称儿童医院）因与被上诉人柴霖、齐娜医疗损害责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初4192号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后组成合议庭进行了审理。上诉人儿童医院的委托诉讼代理人张海燕、吴永静，被上诉人齐娜、柴霖及其委托诉讼代理人王雅莉、任雪娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西安市儿童医院上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案发回重审；2、上诉费由柴霖、齐娜负担。事实和理由：第一，一审判决认定事实不清。一审法院没有委托具有死因鉴定资质的鉴定机构就本案患儿死亡原因进行鉴定，即主观认定患儿尸体已经火化从而无法鉴定死因。一审中所委托鉴定机构并不具备死因鉴定资质。关于患儿尸体被火化仅是对方单方说辞，并未提供任何证明材料。第二，一审中鉴定机构所作鉴定意见书在无法确定患儿死因的情况下，依据推定的死因作出结论，不具有客观性，不能作为定案依据。第三，患儿死因仍未知，儿童医院的补钾治疗不是导致其死亡的直接、主要原因。鉴定机构在没有进行尸检确认死亡原因时，不能单纯认定患儿死因即高钾血症。第四，患儿死因是多种病症综合的结果，其原发疾病先天性巨结肠、先天性心脏病、房室间隔缺损等也是原因之一，但鉴定机构和一审法院均忽略了原发疾病在本次损害中的作用。柴霖、齐娜共同辩称：第一，陕西佰美司法鉴定中心是经过国家批准的具备医疗过错司法鉴定资质的鉴定机构，作出鉴定并无不当。第二，该鉴定中心在召开医疗过错鉴定会时，专门询问儿童医院是否认可患者的死亡原因并依据死亡原因作出医疗鉴定，儿童医院签字认可。鉴定中心根据儿童医院认可的死亡原因才进行专家论证，继而作出鉴定意见。第三，患儿是在医院死亡，病历记录中载有明确的死亡原因，不存在死亡原因无法查明的情况。第四，儿童医院在患儿高钾状态下补钾，进一步加重了电解质紊乱，鉴定意见认为儿童医院存在治疗措施不当的过错，并无错误。第五，正是因为患儿有原发疾病，鉴定意见才认为儿童医院应承担主要责任，否则就是全责。综上，柴霖、齐娜认为应驳回儿童医院的上诉请求。柴霖、齐娜向一审法院起诉请求：1.判令儿童医院赔偿医疗费18058.49元、住院伙食补助费200元、营养费100元、护理费200元、死亡赔偿金616200元、丧葬费33716.52元，上述六项合计668475.01元，结合鉴定意见，柴霖、齐娜主张由儿童医院承担95%的责任比例，计算为635051.25元，及精神损害抚慰金30000元、鉴定费8160元；2.本案诉讼费由儿童医院负担。一审法院查明事实：柴霖、齐娜之子笑仔生于2018年2月1日。2018年3月29日晚21时32分，该婴儿以主诉“腹胀6小时”就医于儿童医院处。儿童医院初步检查为肛门直肠狭窄、脐疝；处理彩超检查腹部、开塞露基10ml5ml每天一次灌肠，肛管排气。次日0时，笑仔因肛门直肠狭窄、脐疝、直肠粪石再次于儿童医院处门诊治疗，此次被诊断要求住院。笑仔当即住院，住院记录载明初步诊断1.粪石型肠梗阻；2.脐疝，修正诊断1.粪石型肠梗阻；2.心肺复苏术后综合症；3.高钾血症；4.先天性心脏病Ⅱ孔型房间隔缺损；5.卵圆孔未闭；6.先天性巨结肠？；7.脐疝。儿童医院随即针对患儿病情予以施救。死亡记录载明当日13：35时，笑仔因抢救无效死亡，死亡原因高钾血症。2018年4月3日死亡讨论记录载明，患儿最终诊断为1.粪石型肠梗阻；2.心肺复苏术后综合症；3.高钾血症；4.先天性心脏病Ⅱ型房间隔缺损；5.卵圆孔未闭；6.先天性巨结肠？7.脐疝，入院后诊断及抢救过程积极正确，因患儿病情进展快，最终抢救无效死亡；死亡原因考虑为高钾血症。2018年3月30日尸体解剖知情同意书记载，患儿直系亲属柴霖不同意尸检。经询，柴霖、齐娜表示事发当日笑仔遗体已被火化。另查，2018年2月1日笑仔出生后因早产于西安市第四医院、西安交通大学医院附属广仁医院住院治疗15天。出院诊断为：1.早产儿(适于胎龄儿)；2.低出生体重；3.新生儿××；4.新生儿呼吸窘迫综合症；5.呼吸衰竭；6.先天性心脏病；7.新生儿贫血；8.低蛋白血症；9.早产儿脑病。出院情况载明，现生后15天，奶量23ml/次，2小时一次能完成，腹胀较前好转，无呕吐，无呼吸暂停发作，无皮肤发绀，无易激惹，无尖叫及抽搐，无发热等，无大便，小便未见异常。查体36.8℃，神志清，反应可，皮肤粘膜黄染。头颅及五官无畸形，前卤平软、鼻翼无扇动，口腔黏膜光滑，口周无发绀。颈软，双侧胸廓动度一致，呼吸49次/分，双肺呼吸音清，未闻及干湿罗音。心前无隆起，心率144次/分，率齐，心音有力，未闻及杂音。腹平软，未见胃肠型，肝脾不大，肠鸣音存在。男性生殖器外观，双侧睾丸已降，四肢活动可，肌张力正常，拥抱反射存在。出院医嘱：合理喂养，预防感染，注意大便情况，必要时儿外科就诊等。2018年2月25日至3月11日，笑仔因新生儿××等病症于儿童医院住院治疗。入院诊断为：1.新生儿××；2.新生儿败血症？3.新生儿黄疸；4.早产儿适于胎龄儿。出院诊断为：1.新生儿××；2.新生儿黄疸；3.早产儿适于胎龄儿；4.先天性心脏病房间隔膨出瘤伴缺损；5.脐疝；6.先天性巨结肠？出院情况：患儿无发热，完成医嘱奶量好，无腹胀，无腹壁静脉无显露，精神反应好，无吐奶及溢奶，无流涕、无鼻涕，无尖叫，无抽搐，无异常烦躁，无呻吟，无咳嗽，无口周发绀及面色发青，大小便正常等。本次住院费用为18058.49元，即柴霖、齐娜提交证据医疗费票据载明收费。法庭审理中，经柴霖、齐娜申请，对儿童医院诊疗行为是否存在医疗过错；诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小；医疗机构是否在诊疗行为中尽到了说明义务三项鉴定事项予以鉴定。一审法院依照法定程序将柴霖、齐娜鉴定申请及经双方举证质证过的鉴材送交西安市中级人民法院。2018年9月30日，陕西佰美法医司法鉴定所作出陕美法司[2018]临鉴字第1519号司法鉴定意见书载明：根据委托方提供的现有资料并结合专家会诊意见，综合分析如下。患儿笑仔2018年3月29日21时因腹胀6小时就诊于儿童医院急诊科，医方给予腹部彩超检查，诊断为粪石型肠梗阻、脐疝，给予开塞露灌肠、肛管排气之处置，回家观察，2018年3月30日00时58分因腹胀加重11小时再次就诊于儿童医院，收住新生儿外科。初步诊断为粪石型肠梗阻、脐疝，入院后查电解质检查提示存在高钾血症，代谢性酸中毒，给予禁食、补液、胃肠减压等处理，症状缓解不明显，病情危重，医方及时告知患儿家属病情及诊疗计划。2018年3月30日07时患儿病情进一步加重，告知家属后转入PICU行生命支持治疗，当日13时35分经抢救无效死亡。患儿入院以来，多次生化检查提示电解质持续紊乱，高钾血症进行性加重，患儿严重的高钾血症会导致恶性心律失常，心跳骤停而死亡。医方在对患儿的诊疗过程中存在以下过错：(一)医方存在对患儿病情“认识不足，重视不够”之过错。2018年3月29日21时患方以“腹胀6小时”之主诉就诊于医方急诊科，B超检查提示结肠段全程扩张，内充满粪石块，医方未予以有效处置，嘱患儿回家观察，患儿在短时间内病情进展迅速，约三小时后再次就诊于医方，查体即见全腹膨隆，腹胀明显，腹壁静脉显露，可见肠型、蠕动波，右下腹可扪及条状粪块，肛查可触及粪石块，鉴定认为医方急诊接诊时存在“对患儿病情认识不足，未给与足够重视”之过错，而使患者未得到最及时的治疗。(二)医方存在入院后“治疗力度不足”之过错。患儿急诊就诊时，腹胀明显，腹部B超检查见结肠段全程扩张，内充满粪石，最宽处约42mm，医方给予开塞露及肛管排气处理，患儿症状缓解不明显；入院后患儿指检后无排气及排便，医方给予留置胃肠减压及留置肛管，仅吸引出黄色粘液，引流出少量黄色大便，而患儿结肠内充满粪石，症状持续加重。医方为患儿选择的治疗方式收效甚微，应采取如倒流灌肠等有效手段，及时缓解患儿肠梗阻之症状。故鉴定认为医方存在“治疗力度不足”之过错。（三）医方存在“治疗措施不当”之过错。患儿2018年3月30日入院后，01：34临时医嘱检查电解质四项，执行时间为01：34，2018年3月30日01:49医方临时医嘱给予氯化钾注射液0.3g，执行时间为2018年3月30日01:50。依据《内科学》补钾时必须检查肾功能和尿量，据病历记载患儿入院后一直无尿液排出，在血液生化检查结果未报出及患儿无尿液排出的情况下为患儿补钾，属治疗措施不当。2018年3月30日03:35电解质检查结果钾含量为6.10mmol/L，提示高钾血症，医方在患儿高钾血症状态下补钾，进一步加重了电解质紊乱，故鉴定认为医方存在“治疗措施不当”之过错。综上所述，鉴定意见为：医方儿童医院在对患儿笑仔的诊疗行为存在过错，该过错与患儿死亡之间存在因果关系，系主要原因。鉴定费8160元，柴霖、齐娜已付。因对该鉴定意见存异，2018年10月23日儿童医院向一审法院提交鉴定异议书，同时申请鉴定人员出庭接受询问，并递交重新鉴定申请书。2018年11月10日，陕西佰美法医司法鉴定所针对儿童医院就鉴定意见提出的异议做出答复函。2018年12月13日，鉴定人员刘毅英、谭德银出庭接受询问。儿童医院已付鉴定人员出庭费用1600元。儿童医院并未提交证明其所提异议成立的证据。2018年3月29日至2018年3月30日，笑仔医疗费为6016.63元。笑仔父母柴霖、齐娜均为非农业家庭户口。一审法院认为，柴霖、齐娜之子笑仔在儿童医院就诊事实存在。因笑仔在儿童医院处就医死亡一事，双方协商不成诉至一审法院。法庭审理中，经双方对各自所持笑仔全部诊疗期间形成的主观病历及客观病历举证质证，作为鉴材，就柴霖、齐娜申请鉴定事项送交专门机构予以鉴定。经鉴定，儿童医院在对患儿笑仔的诊疗行为存在过错，该过错与患儿死亡之间存在因果关系，系主要原因。儿童医院在对该鉴定意见提出异议后至法庭辩论终结时，并无证据证明其异议事项成立。依据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应以采信。故对陕美法司[2018]临鉴字第1519号司法鉴定意见书的鉴定意见及答复函内容，一审法院依法予以采信，儿童医院应向柴霖、齐娜承担因本次医疗损害责任纠纷引起的赔偿责任。儿童医院辩称本次纠纷中儿童医院无责及要求重新鉴定的请求，因无事实依据，一审法院依法不予采信和支持。柴霖、齐娜具体赔偿费用标准为：1、医疗费6016.63元，以票据记载为准。2、住院伙食补助费，笑仔因本案纠纷病情实际入院治疗2天，该费用计为160元。3、营养费，柴霖、齐娜主张100元，一审法院依法确认该计费标准。4、护理费，柴霖、齐娜主张200元，一审法院依法确认该计费标准。5、死亡赔偿金，柴霖、齐娜均为非农业家庭户籍，故该项损失应以城镇居民赔偿标准计算该项损失，柴霖、齐娜主张616200元，一审法院依法确认该计费标准。6、丧葬费，柴霖、齐娜主张33716.52元，一审法院依法确认该计费标准。上述各项费用合计为656393.15元。儿童医院按照主要责任结合笑仔自身先天原因，按照主要责任以80%责任比例计算为宜，承担525114.52元。7、精神抚慰金，柴霖、齐娜主张30000元较高，结合本案案情依法计为10000元为宜。本案鉴定费8160元、鉴证咨询服务费1600元，由柴霖、齐娜承担1952元，由儿童医院承担7808元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款，以及《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、判决生效后十五日内，儿童医院赔偿柴霖、齐娜患儿笑仔医疗费6016.63元、住院伙食补助费160元、营养费100元、护理费200元、死亡赔偿金616200元、丧葬费33716.52元，合计人民币656393.15元的80%即525114.52元；二、判决生效后十五日内，儿童医院赔偿柴霖、齐娜精神损害抚慰金人民币10000元；三、判决生效后十五日内，儿童医院支付柴霖、齐娜鉴定费8160元、鉴证咨询服务费1600元，合计人民币9760元的80%即7808元；四、驳回柴霖、齐娜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10532元，柴霖、齐娜已预交，由柴霖、齐娜负担3149元，儿童医院负担7383元。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构后者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，上诉人儿童医院对一审法院委托陕西佰美法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见书持有异议，认为不能作为本案定案依据，但其并未提供证据证明该司法鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所列举的某种情形。一审法院未准许儿童医院重新鉴定，并采信陕西佰美法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书作为定案依据，并无不当。关于患儿笑仔的死亡原因问题，儿童医院病历记载的死亡原因推定为高钾血症，柴霖、齐娜一方对此并无异议。一审法院委托的鉴定事项为诊疗行为是否存在医疗过错、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小，而非死亡原因鉴定。儿童医院认为一审中所委托鉴定机构并不具备死因鉴定资质、一审判决认定事实不清的上诉理由，不能成立，本院依法不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”本案中鉴定机构作出鉴定意见书认为儿童医院存在对患儿笑仔病情认识不足、重视不够、治疗力度不足、治疗措施不当的过错，该过错与患儿死亡之间存在因果关系，系主要原因。因此，儿童医院依法应当承担相应的赔偿责任。但一审判决儿童医院承担80%的责任比例，明显过高。因为医学是一门存在众多不确定性和可能性的科学，患儿病情的不断发展和个体差异等因素均会影响到诊疗效果。医生的使命是救死扶伤，但医学可发挥作用的空间和范围自有其局限性。且本案中患儿笑仔系早产儿，出生不足两月即三次住院，患有先天性心脏病Ⅱ孔型房间隔缺损、卵圆孔未闭、心肺复苏术后综合症、粪石型肠梗阻、脐疝、疑似先天性巨结肠等多种疾病，先天不足且病情复杂，与最终的死亡结果之间存在相当的关联。综合考虑以上情况，本案应以儿童医院承担60%的赔偿责任为宜。一审判决儿童医院承担责任比例过高，应予调整。儿童医院认为一审判决忽略了患儿原发疾病在本次损害中的作用的上诉理由成立，本院依法予以采信。综上所述，儿童医院的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，其余部分应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，唯对儿童医院应承担之责任比例划分过重，应予纠正。一审判决主文第二项、第四项正确，予以维持；第一项、第三项应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初4192号民事判决第二项、第四项“本判决生效后十五日内，西安市儿童医院赔偿柴霖、齐娜精神损害抚慰金人民币10000元”“驳回柴霖、齐娜其他诉讼请求”；二、变更西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初4192号民事判决第一项为：本判决生效后十五日内，西安市儿童医院赔偿柴霖、齐娜患儿笑仔医疗费6016.63元、住院伙食补助费160元、营养费100元、护理费200元、死亡赔偿金616200元、丧葬费33716.52元，合计人民币656393.15元的60%即393835.89元；三、变更西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初4192号民事判决第三项为：本判决生效后十五日内，西安市儿童医院支付柴霖、齐娜鉴定费8160元、鉴证咨询服务费1600元，合计人民币9760元的60%即5856元。一审案件受理费10532元，柴霖、齐娜已预交，由其负担4213元，西安市儿童医院负担6319元。二审案件受理费10532元，西安市儿童医院已预交，由其负担6319元，柴霖、齐娜负担4213元。本判决为终审判决。审 判 长 焦海林审 判 员 李美红审 判 员 朱利安二〇一九年十二月二日法官助理 王学堂书 记 员 张佳欣