安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖12刑终764号 原公诉机关安徽省阜南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王建喜，男，汉族，1973年11月14日出生于安徽省阜南县，初中文化，无业，住阜南县。1992年10月27日，因犯流氓罪被阜南县人民法院判处有期徒刑二年；2001年11月2日，因犯寻衅滋事罪被阜南县人民法院判处有期徒刑六个月；2007年6月15日，因犯赌博罪被阜南县人民法院判处管制二年，并处罚金七千元；2011年8月18日，因犯故意伤害罪被阜南县人民法院判处有期徒刑八个月，2012年3月15日刑满释放。2018年11月21日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被阜南县公安局刑事拘留，同年12月20日经阜南县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。 辩护人王丽芬，安徽阜淮律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李晓飞，男，汉族，1979年10月17日出生于安徽省阜南县，初中文化，无业，住阜南县。2005年7月13日，因犯盗窃罪被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一千元；2014年5月15日，因犯非法拘禁罪、盗窃罪被阜南县人民法院判处有期徒刑三年十个月，并处罚金三千元，2016年10月20日刑满释放。2018年11月21日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被阜南县公安局刑事拘留，同年12月20日经阜南县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。 指定辩护人郑君志，安徽金睿律师事务所律师。 安徽省阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人王建喜、李晓飞犯开设赌场罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪一案，于二○一九年十月二十三日作出（2019）皖1225刑初82号刑事判决。原审被告人王建喜、李晓飞均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年至2018年，被告人王建喜与被告人李晓飞及王斌斌、刘彬彬（二人另案处理）、邵某（已判刑）等人纠集在一起，为牟取不法利益，在阜南县共同长期开设赌场，分工明确，攫取了财富。期间，王建喜为维护其赌场利益，指使李晓飞等人，实施持械聚众斗殴、寻衅滋事违法犯罪活动。在斗殴过程中致冯某、高某轻微伤及车某，随意殴打张某1、崔某、吴某1等人，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。上述人员逐渐形成以王建喜为首要分子，李晓飞等人为一般成员的恶势力犯罪集团。具体事实如下： （一）开设赌场事实 1.2018年4月至8月，被告人王建喜伙同他人在阜南县鹿城镇东园艺场闫某活动板房、东园艺场一塑料大棚、陈楼村王老庄郑国军家、民安村陈吴庄养鸡棚北侧起脊房、苗集镇杏集街中瑞名车行二楼多次开设赌场，聚集张某2、王某1、许某2、赵某、陈某1、张某5、刘某3、郑某2、崔某、张某3等二三十人，以推牌九的方式进行赌博，按照庄家赢钱百分之十的比例从中抽头牟利。其中，王建喜等人看管抽头钱箱，李晓飞开工作车接送参赌人员，并与邵某为赌场站岗放哨。王建喜在赌场结束后，向赌场工作人员发放工资，向部分参赌人员发放出场费。赌场开设十多天，每天抽头渔利数千元至万余元。 2.2018年3月至10月，被告人王建喜在阜南县鹿城镇万宇步行街新百购物广场商住房其家中、曹集北路张某7家、曾小桥附近西苑商住楼杨某家、西大闸任园台球俱乐部、众诚宾馆、南山宾馆一号楼、地城北路公安家属院对面巷内代侠家、英才学校附近胡同一处宅院、富陂商场对面张庄巷一栋楼二楼、陶子河路特教学校东侧安置小区一栋楼三楼，经济开发区春光丽景小区王某1家，苗集镇桃园村小寨庄、马庄西、马元刘庄，王堰镇堰沟村大余郢西头一处空地，于集乡席老家村庞圩子庄庞金星家，河南省淮滨县多次开设赌场，聚集王某1、刘某2、张某2、陈某1、陈某2、张某3、王某2、张某5、张某6、吴某1、王某4等二三十人，以推牌九的方式进行赌博，按照庄家赢钱百分之十的比例从中抽头牟利。其中，王建喜等人看管抽头钱箱，李晓飞开工作车接送参赌人员，并与邵某为赌场站岗放哨。王建喜在赌场结束后，向赌场工作人员发放工资，向部分参赌人员发放出场费。赌场开设数十天，每天抽头渔利数千元至万余元。 原判依据行政处罚决定书，辨认笔录，指认笔录、现场方位示意图、照片，证人郑某1、闫某、刘某1、刘某2、张某2、韩某、许某1、程某1、王某1、鲍某、丁某、许某2、程某2、赵某、张某1、崔某、陈某1、何某、陈某2、张某3、孙某、王某2、张某4、徐某1、张某5、郭某、姜某、耿某、张某6、王某3、刘某3、郑某2、吴某1、王某4、焦某、张某7、杨某、陶某1、方某、刘某4以及同案人王斌斌、邵某的证言，被告人王建喜的供述等证据认定上述事实。 （二）聚众斗殴事实 2018年11月8日，被告人王建喜等人与刘某2（已判刑）因开设赌场一事发生纠纷，后双方相约斗殴。当晚6时许，王建喜约集被告人李晓飞等人，刘某2约集高某、冯某、吕某、吴某2（均已判刑）等人，在阜南县王元桥旁斗殴。期间，王建喜、李晓飞等人持刀、钢管、棒球棍将冯某、高某殴打致伤，并毁损吴某2所驾车辆。经鉴定，冯某、高某身体损伤程度均为轻微伤；车某价格为8656元。 因与刘某2等人斗殴，李晓飞于2018年11月9日被阜南县公安局行政拘留十五日，并处罚款五百元；王建喜于2018年11月15日被阜南县公安局行政拘留十五日，并处罚款五百元。 原判依据阜南县公安局行政处罚决定书及执行回执，现场勘验笔录、现场图及照片，现场监控，价格认定结论书、法医学人体损伤程度鉴定书，证人刘某2、冯某、高某、吴某2、吕某、徐某2、刘某5、叶某、胡某、韩某、任某、王某5、刘某6、张某8、陶某2、王某6以及同案人王斌斌的证言，被告人王建喜、李晓飞的供述等证据认定上述事实。 （三）寻衅滋事事实 2017年七八月至2018年十月间，被告人王建喜为维护其赌场利益，伙同被告人李晓飞等人，在阜南县鹿城镇农机家属院门口殴打与其同时开设赌场的张某1；在其开设的位于阜南县郑国军家的赌场中殴打欠其赌债的崔某；在其开设的位于河南省淮滨县的赌场中殴打与其有赌资纠纷的吴某1；殴打拒绝到其赌场捧场的王灼海未果等。另被告人王建喜等人因琐事在阜南县第三人民医院门口殴打刘洪光。 原判依据户籍证明、到案经过、前科情况查询证明、阜南县人民法院刑事判决书、离监犯综合信息表等书证，被害人张某1、崔某、吴某1、王灼海的陈述，证人程某1、王某1、余某、许某2、程某2、赵某、何某、张某3、张某4、郭某、耿某、张某6、王某3、郑某2、陶某1、方某以及同案人王斌斌、邵某的证言等证据认定上述事实。 原判认为：被告人王建喜与被告人李晓飞等人纠集在一起，在阜南县长期开设赌场，分工明确，攫取了财富。期间，王建喜为维护其赌场利益，指使李晓飞等人，实施持械聚众斗殴、寻衅滋事违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪集团。其中，王建喜为首要分子，李晓飞为一般成员。王建喜伙同李晓飞以非法营利为目的，多次开设赌场；持械聚众斗殴；多次随意殴打他人，情节恶劣，二人行为均已构成开设赌场罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，应予数罪并罚。王建喜具有前科记录，酌情从重处罚；李晓飞系累犯，依法应从重处罚。王建喜归案后如实供述其开设赌场的主要犯罪事实，当庭对其所犯开设赌场罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；在开设赌场共同犯罪中，李晓飞系从犯，依法应从轻处罚；李晓飞到案后如实供述其伙同他人持械聚众斗殴的事实，当庭对其所犯开设赌场罪、聚众斗殴罪自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项之规定，判决：一、被告人王建喜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年五个月，并处罚金二万元；二、被告人李晓飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金八千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金八千元；三、对被告人王建喜、李晓飞开设赌场的违法所得，依法予以追缴，上缴国库。 王建喜上诉提出：关于开设赌场，其开的是棋牌室，抽头较少，不以营利为目的。关于聚众斗殴，其不是纠集者，系被迫参与打架。关于寻衅滋事，张某1案和刘洪光案中其系被害人，是挨打后被迫还手；其没有殴打崔某，不在现场；其没有殴打王灼海。 王建喜的辩护人主要提出：关于聚众斗殴，王建喜仅是参与聚众斗殴，不是纠集者、组织者，原判对其量刑过重。关于寻衅滋事，王建喜没有殴打过崔某和王灼海，原判认定事实不清，证据不足。王建喜在案发后主动报警，留在现场等候处理，后能如实供述犯罪事实，应视为自首，其自愿认罪认罚，建议二审法院对其从轻处罚。 李晓飞上诉提出：寻衅滋事案中，其没有到过现场，没有殴打过五名被害人，原判认定事实不清，证据不足。 李晓飞的辩护人主要提出：李晓飞在开设赌场案中系从犯，在聚众斗殴案中不是纠集者，一审庭审中对该两罪自愿认罪，建议二审法院对其从轻处罚。 经二审审理查明的事实与一审相同，且经一审庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人及辩护人未提出影响本案事实认定的新证据，因此，对一审认定的事实和证据本院予以确认。 对于王建喜的上诉理由和其辩护人的辩护意见，经查，关于开设赌场，在卷证据证实，王建喜于2018年3月至10月期间，在20多个地点开设赌场20多天，每天纠集数十人参与赌博，每天抽头渔利数千元至万余元，并安排专人负责看管抽头钱箱、站岗放哨、开工作车接送参赌人员，赌场结束后向赌场工作人员发放工资，其行为显然符合开设赌场的构成要件，构成开设赌场罪，其关于仅是开设不以营利为目的的棋牌室的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于聚众斗殴，在卷的多名证人及同案人证言、李晓飞、王建喜供述证实，王建喜、王斌斌等人与刘某2因开设赌场发生纠纷，后双方相约斗殴，王建喜纠集了李晓飞，并在现场挑衅，后持刀积极参与斗殴，系聚众斗殴的组织者、纠集者。关于寻衅滋，在卷的多名证人及同案人证言、被害人陈述证实，王建喜为维护其赌场利益殴打同时开设赌场的张某1，另因琐事殴打刘洪光；王斌斌等人因维护王建喜赌场利益，殴打欠赌债的崔某，王建喜作为开设赌场者和恶势力犯罪集团的首要分子亦应对王斌斌等人殴打崔某一事承担刑事责任；被害人王灼海陈述、证人王某1、赵某、何某等人证言证实王建喜因王灼海拒绝到其赌场捧场亦欲准备殴打王灼海，原判也并未认定已对王灼海实施了殴打。根据在卷证据，王建喜虽在实施聚众斗殴犯罪后向公安机关报案，但其主观目的是为了表明自身遭受他人侵害，并在到案后供述称在劝架过程中遭到殴打，之后拾起对方遗落在现场的刀还击，因此，其既非自动投案，也未能如实供述其犯罪事实，依法不构成自首。原判根据王建喜的犯罪事实、性质、情节，对其量刑适当。综上，王建喜及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 对于李晓飞的上诉理由和其辩护人的辩护意见，经查，在卷的多名证人证言相互印证，证实李晓飞、王建喜等人为了赌场利益，在赌场内外殴打了张某1、崔某、吴某1等人。原判根据李晓飞的犯罪事实、性质、情节，已对其从轻处罚，量刑并无不当。综上，李晓飞及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人王建喜与上诉人李晓飞等人纠集在一起，在阜南县长期开设赌场，分工明确，攫取了财富。期间，王建喜为维护其赌场利益，指使李晓飞等人，实施持械聚众斗殴、寻衅滋事违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪集团。其中，王建喜为首要分子，李晓飞为一般成员。王建喜伙同李晓飞以非法营利为目的，多次开设赌场；持械聚众斗殴；多次随意殴打他人，情节恶劣，二人行为均已构成开设赌场罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪。依法应对二人予以惩处。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  邓继军 审判员  李 梅 审判员  余 林 二〇一九年十二月二十三日 法官助理迟莹 书记员刘大卫 附：相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；