广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1536号原公诉机关广东省阳江市人民检察院。上诉人（原审被告人）何保记，男，1995年2月27日出生，汉族，初中文化，捕前住阳江市江城区，户籍所在地广东省阳江市江城区。因本案于2019年1月17日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。辩护人翁文崧，广东中瑜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭兵记，男，1991年11月10日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省阳江市阳春市。因本案于2019年1月16日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。辩护人曾仕记，广东言必行律师事务所律师,由广东省法律援助局指派。广东省阳江市中级人民法院审理广东省阳江市人民检察院指控原审被告人何保记、谭兵记犯故意伤害罪一案，于2019年9月24日作出（2019）粤17刑初11号刑事判决。宣判后，原审被告人何保记、谭兵记不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取上诉理由和辩护意见，认为本案事实清楚，以不开庭方式审理了本案。现已审理终结。原判认定，2019年1月15日凌晨零时许，被告人何保记与同案人杨某（另案处理）等人去到阳江市江城区瑞禾路苏某2酒吧大厅与朋友关某及关某的朋友曾某、李某1、王某1等人饮酒。至凌晨2时许，何保记与曾某、李某1等人发生口角，曾某动手打了一下何保记的头部，在场的朋友及酒吧保安将双方拦开后，何保记与杨某离开酒吧。离开酒吧后，何保记感到不忿，遂打电话给被告人谭兵记，告知谭兵记其在酒吧被打，让谭兵记过来帮忙。谭兵记随即与施某鹏（未成年人，另案起诉）驾驶助力车一起赶去苏某2酒吧，并打电话纠集刘某1、刘某2满、王某2、李某3文等四人（均为未成人，另案处理）前来帮忙。刘某1、刘某2满、王某2、李某3文等四人驾驶一辆租来的无牌白色本田雅阁小汽车赶往苏某2酒吧，在途中，几人还在路上捡了多块石头放在车里，准备用于打架。凌晨3时许，谭兵记与施某鹏、刘某1与刘某2满等人先后到达苏某2酒吧，并在酒吧门外与何保记、杨某汇合。谭兵记将事先准备的一枚鱼雷交由刘某2满。何保记从刘某1等人驾驶来的小汽车上拿出一把长刀。何保记对在酒吧门口聊天的李某1、王某1进行指认后，何保记、谭兵记、刘某1等人戴上口罩，何保记持长刀、谭兵记持伸缩棍、刘某2满拿鱼雷与李某3文、刘某1、王某2、施某鹏、杨某等人冲向李某1、王某1。刘某2满将“鱼雷”点燃扔向站在酒吧门口聊天的李某1、王某1，李某1、王某1见状即分头逃跑。李某1在逃跑过程中摔倒在地，何保记追上后用长刀向李某1的头部砍了一刀。谭兵记、刘某2满则追上王某1，谭兵记用伸缩棍、王某3用拳头对王某1进行殴打。随后，李某3文驾无牌雅阁小汽车搭载何保记、谭兵记等人逃离现场。被害人李某1经送医院抢救无效死亡。经鉴定，被害人李某1是被锐器砍击头部致重型开放性颅脑损伤引起中枢神经系统衰竭而死亡；被害人王某1的损伤程度评定为轻微伤。2019年1月15日22时许，谭兵记在阳江市江城区金郊高峰汽车维修厂被抓获。2019年1月17日上午11时许，何保记主动到阳江市公安局江城分局南恩派出所投案自首。另查明，被告人何保记的家属代被告人何保记赔偿被害人李某1的家属20000元人民币。原判认定上述事实，有经原审法院庭审质证的物证、书证、证人证言、现场勘查记录、照片、鉴定意见、被告人的供述与辩解、视听资料等证据证实。原判认为，被告人何保记、谭兵记伙同他人故意伤害他人身体，致一人死亡，一人轻微伤，两被告人的行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人何保记、谭兵记是主犯。被告人何保记作案后能自动投案并如实供述其主要犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。被告人谭兵记归案后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。案后被告人何保记的家属代何保记赔偿了被害人李某1家属的部分损失，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第一、三款的规定，作出判决：（一）被告人何保记犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。（二）被告人谭兵记犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年。上诉人何保记上诉提出：1.原判认定何保记打电话给谭兵记，让谭兵记过来帮忙的证据不足，上诉人只是叫谭兵记过来看看，没有叫谭兵记叫人来，也没有叫谭兵记带工具来。2.原判认定谭兵记打电话纠集刘某1等四人前来帮忙的证据不足。3.原判认定何保记在苏某2酒吧门口对李某1、王某1进行指认的证据不足。4.上诉人何保记对被害人李某1的伤害属于间接故意，原判认定为直接故意是错误的。5.原判认定何保记与谭兵记为共同犯罪是错误的，被害人王某1受伤与何保记没有因果关系。6.被害人一方有过错。7.原判对何保记量刑过重。综上，请求二审改判何保记有期徒刑。何保记的辩护人提出：1.上诉人何保记没有纠集同案人，也没有指认被害人，同案人谭兵记没有纠集同案人刘某1等人。2.上诉人何保记与同案人谭兵记不是共同犯罪，王某1受伤与何保记没有直接因果关系。3.上诉人何保记造成被害人李某1伤害的主观故意是间接故意，不是直接故意。4.被害人一方具有重大过错，应对何保记减轻处罚。综上，请求二审法院改判上诉人何保记有期徒刑。上诉人谭兵记上诉提出：本案起因并非因其而起，其是被纠集到现场，被害人李某1的死亡不是其导致，其非有意纠集刘某1等人，也没有指使他们带工具到现场，其是初犯、偶犯，认罪态度好，请求二审法院从轻处罚。谭兵记的辩护人对本案的定性没有异议，认为一审判决对谭兵记的量刑过重，理由如下：1.本案因口角矛盾引起，被害人李某1、王某1等人对案件发生存在一定过错。2.谭兵记并非带头人，凶器也非谭兵记准备，谭兵记并不知情，一审认定谭兵记为主犯不当，建议二审法院认定谭兵记为从犯。3.本案被害人李某1是被何保记持刀砍中头部死亡，谭兵记的行为与被害人李某1的死亡没有直接因果关系。4.谭兵记归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现，主观恶性小，且是初犯。综上，请求二审法院对谭兵记从轻或减轻处罚。经审理查明：2019年1月15日凌晨零时许，上诉人何保记与同案人杨某（另案处理）等人在阳江市江城区瑞禾路苏某2酒吧大厅与朋友关某及关某的朋友曾某、李某1、王某1等人饮酒。至凌晨2时许，何保记与曾某、李某1等人发生口角，曾某动手打了一下何保记的头部，在场的朋友及酒吧保安将双方拦开后，何保记与杨某离开酒吧。离开酒吧后，何保记感到不忿，遂打电话给上诉人谭兵记，告知谭兵记其在酒吧被打，让谭兵记过来帮忙。谭兵记随即与施某鹏（另案处理）驾驶助力车一起赶去苏某2酒吧，并打电话纠集刘某1、刘某2满、王某2、李某3文等四人（均另案处理）前来帮忙。刘某1、刘某2满、王某2、李某3文等四人驾驶一辆租来的无牌白色本田雅阁小汽车赶往苏某2酒吧，在途中，几人还在路上捡了多块石头放在车里，准备用于打架。凌晨3时许，谭兵记与施某鹏、刘某1与刘某2满等人先后到达苏某2酒吧，并在酒吧门外与何保记、杨某汇合。谭兵记将事先准备的一枚鱼雷交由刘某2满。何保记从刘某1等人驾驶来的小汽车上拿出一把长刀。何保记对在酒吧门口聊天的李某1、王某1进行指认后，何保记、谭兵记、刘某1等人戴上口罩，何保记持长刀、谭兵记持伸缩棍、刘某2满拿鱼雷与李某3文、刘某1、王某2、施某鹏、杨某等人冲向李某1、王某1。刘某2满将鱼雷点燃扔向站在酒吧门口聊天的李某1、王某1，李某1、王某1见状即分头逃跑。李某1在逃跑过程中摔倒在地，何保记追上后用长刀向李某1的头部砍了一刀。谭兵记、刘某2满则追上王某1，谭兵记用伸缩棍、王某3用拳头对王某1进行殴打。随后，李某3文驾无牌雅阁小汽车搭载何保记、谭兵记等人逃离现场。被害人李某1经送医院抢救无效死亡。经鉴定，被害人李某1是被锐器砍击头部致重型开放性颅脑损伤引起中枢神经系统衰竭而死亡；被害人王某1的损伤程度评定为轻微伤。2019年1月15日22时许，谭兵记在阳江市江城区金郊高峰汽车维修厂被抓获。2019年1月17日上午11时许，何保记主动到阳江市公安局江城分局南恩派出所投案自首。另查明，上诉人何保记的家属代何保记赔偿被害人李某1的家属20000元人民币。以上事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书证实：何保记、谭兵记等人涉嫌故意伤害一案，由群众于2019年1月15日报案至阳江市公安局110；阳江市公安局江城分局经审查，于2019年1月15日立案进行侦查。2．现场勘查笔录、现场图片证实：现场位于阳江市江城区北环路苏某2酒吧门口侧公路上，民警对该现场进行勘查，在粤Ｑ×××××车尾至瑞禾路中间线位置的地面血泊中提取血痕一份；在地面上提取蓝色口罩、黑色口罩各一个。3.江公（司）鉴（法尸）字［2019］01001号鉴定结论证实：经阳江市江城区公安司法鉴定中心鉴定，死者李某1是被锐器砍击头部致重型开放性颅脑损伤引起中枢神经系统衰竭而死亡的。4.江公（司）鉴（法活）字［2019］01017号鉴定结论证实：经阳江市江城区公安司法鉴定中心鉴定，王某1的损伤程度为轻微伤。5.调取证据通知书、光盘、监控视频证实：公安机关于2019年1月15日调取苏某2酒吧（阳江市江城区城堡主题酒吧）门口2019年1月15日1时到4时的所有监控录像。监控视频显示被告人何保记、谭兵记等人的打架经过，各人通过对监控视频截图指认：（1）何保记指认出监控视频截图中的其本人、施某鹏、谭兵记、刘某2满、刘某1、李某3文、王某2、杨某。（2）谭兵记指认出视频截图中的其本人、施某鹏、何保记、刘某2满、刘某1、李某3文、王某2、阿某1。（3）刘某1指认出视频截图中的其本人、施某鹏、何保记、刘某2满、谭兵记、李某3文、王某2、阿某1。（4）刘某2满指认出视频截图中的其本人、施某鹏、何保记、谭兵记、刘某1、李某3文、王某2、红色衣服男子（阿某1）。（5）李某3文指认出视频截图中的其本人、施某鹏、何保记、刘某2满、刘某1、谭兵记、王某2、阿某1。（6）王某2指认出视频截图中的其本人、施某鹏、何保记、刘某2满、刘某1、李某3文、谭兵记。（7）杨某指认出其本人，正在砍人的何保记，指出其他参与打架的人。6.通话记录证实：2019年1月15日凌晨1时许、4时许谭兵记有打电话给刘某2满。2019年1月15日凌晨3时许，何保记有打电话给谭兵记，谭兵记与刘某1在此期间有互打电话。王某2在1月15日凌晨3时许有打电话给谭兵记。7.抓获经过证实：2019年1月15日22时许，在阳江市江城区金郊高峰汽车维修厂抓获上诉人谭兵记。2019年1月17日上午11时许，上诉人何保记到南恩派出所投案，并如实交代了其在2019年1月15日凌晨3时许在苏某酒吧门口附近的砍人经过。8.人口信息表证实上诉人何保记、谭兵记的身份情况。9.被害人王某1的陈述：2019年1月15日凌晨2时30分许，我们同台的几个人发生的口角，由于他们说的是阳江本地话我听不懂，所以我就坐在那里没有理会他们，过了一会我就和同台的一名男子从后门一起出去酒吧外面，刚出到酒吧门口就有人用硬物砸了一下我的左手，然后我就转身看一下情况，发现一名男子戴着口罩对我进行追打，追打了约3至4米最后把我按在一辆车的挡风玻璃上面，然后我就对他说“我跟你无冤无仇又不认识你，你打我干嘛？”，接着这名男子也没有说话就往大润发方向走了，怎么走我没有注意，当时怕他再回头打我，我又往环城北路走了约十米，此时我的朋友打电话叫我回到酒吧里面继续喝酒，然后我又回到原来喝酒的卡座上坐着，过了一会就有名男子匆匆跑进来，说我们同台一名男子被人打倒在地上了，随后我们同台一行人就出到门口处，出到门口就看到一名男子躺在地上流很多血。我不清楚那名男子拿什么打我，当时他追打我的时候，他手上的硬物还发生一声鞭炮的声音，声音响后还有一阵白色的烟雾散发在空中。我不知道伤者朋友是怎么受伤的。王某1辨认出被害人李某1（伤者）、赖某（三哥）、曾某（老二）。10.证人曾某的证言：当晚在苏某2酒吧内喝酒时阿东的两个朋友发生争吵，我就说一句“大家喝酒说话别当真。”那男子就大声叫我收声，说不关我的事，李某1听到后就说他“寸”，那男子对我们说是不是叫人来打他，我发火了就扯了一下那男子的T恤，用手拍了一下他头部，后被保安拦开，那男子就带着一女子及另一朋友离开，不知什么时间李某1也出去了，到了约凌晨3时，赖某走入酒吧跟我说李某1在酒吧门口被砍伤，我就走出去，看到李某1倒在酒吧门口一动不动，地上有很多血。我没有看见什么人砍李某1。曾某辨认出被害人李某1（被砍伤的男子）。11.证人关某的证言：证实当晚在苏某2酒吧内喝酒发生口角的事实；何保记曾打电话叫其去看一下情况，帮他打120。关某辨认出被害人何保记。12.证人赖某的证言:当晚在苏某2酒吧与被害人李某1等人一起喝酒，但不清楚发生什么事，后来出到酒吧门口发现李某1受伤倒在地上。赖某辨认出被害人李某1。13.证人梁某1的证言：当晚在苏某2酒吧内喝酒期间，阿叠和阿东的朋友发生争吵，阿东的朋友还想打阿叠，但被保安拦开了，阿东的朋友就离开了。西记、阿叠等人继续在喝酒，但我不清楚李某1什么时候出去了。后来我听到有人说外面打架，于是我出去看，发现西记倒在地上，头部有刀伤，流了很多血。梁某1辨认出被害人李某1。14.证人马某（苏某2酒吧保安）的证言：案发当晚大约凌晨3时14分，有一辆白色小车（没有车牌）从北环路往瑞禾路开进来，经过苏某2酒吧后门后再掉头开过来停到瑞禾路一小卖部门口附近，有四五男子从车上下来，这些男子手里分别拿着砍刀和伸缩棍（只有一名男子没有拿着东西）向酒吧后门垃圾房这个方向跑过来追打从酒吧大厅出来的三名男子。而当时这三名男子是站在酒吧后门垃圾房路边聊天的，当这些从车上下来的男子跑到垃圾房门口的时候，其中一名男子往那三名男子旁边丢了一个物品（我不清楚是什么东西），之后听到嘭一声响，之后对方的四五名男子就开始打这三名男子。其中有一名穿红色外套的男子被对方一名男子用一只手插着脖子，另外一只手按着他的头部往路边的小车车窗上撞了两下。被打的这方还有一名男子就往北环路方向跑，跑到酒吧后门附近的时候，被对方另外一名男子使用伸缩棍打中头部后脑勺，那名男子就倒在路边地上，流了很多血。这名男子就倒地了，接着后面还有一名男子也冲过来追打倒地的男子，至于拿什么工具我没有看清楚。15.证人林某（苏某2酒吧保安）的证言：案发当天我值班，到凌晨2点半左右我看见酒吧后门口卡座那里有客人在砸酒杯，我就和其他同事一起过去劝架，当时此卡座有两个男子在拉扯要打架，而且其中一个男子砸了几个酒杯，我就与同事一起把双方分开，在我们分开他们之后此卡座的部分客人就从酒吧后门口出到酒吧外面。客人出去后我没有跟着出去，大概二十分钟左右我准备下班从后门口出去开摩托车回家，我看见有个戴口罩男子在追一男子，追人男子手里好像拿根甩棍打对方肩膀或者头部位置，而且还把按住被追男子头部往路边一小车上撞，之后追人男子就往回跑（出酒吧后门左手边），我就顺着此男子跑的方向看，又看见在后门口附近一路边躺着一男子，但他是被谁怎么打怎么倒地的没看见。16.同案人施某鹏的供述：2019年1月15日凌晨2时多，我与谭兵记吃完宵夜准备回去，这时保记打电话给兵记，我不知他们讲了什么，听完电话后兵记和我说有朋友在苏某2酒吧饮酒，要和我一起去饮酒，我就跟他去了，去到现场和保记及他穿红色衣服的朋友汇合后我就知道要打架了。然后谭兵记去买口罩，刘某1他们的小车也到了现场，当时刘某1坐在驾驶室后面的二排座，阿某2坐在副驾驶座上，开车的及另一男子是之前见过的，我看见保记将兵记购买的口罩递进车内，又见车内递出一把砍柴刀，保记接过柴刀，又见阿某2伸手出车外接过一个鱼雷，但没看清谁给他的。然后谭兵记对阿某2说“等一下你点着扔去路中间，不要扔中人”，然后保记叫刘某1叫开车的人调转车头，等打完架好逃走。调好车头后车上四人均下了车，保记就指着站在苏某2酒吧门口抽烟的两个人说“系那两个”，然后保记和他那红色衣服的朋友最先冲过去，我和谭兵记、阿某2、刘某1及其他两人也跟在后面冲过去，酒吧门口的两人见我们冲过去，其中一穿浅色衣服的人反应快些，先跑，保记和他朋友就去追他，另一个被冲到的谭兵记持伸缩棍殴打了几下，这时我也差不多冲到谭兵记身边，跟在我后面的阿某2将手中的鱼雷扔出来，差点扔中我的脚，鱼雷在我跟前爆炸，震得我转过身来吓一跳，我转过身看见保记追砍的那男子被鱼雷吓得跌倒在地，他跌倒后迅速爬起来继续跑，但保记已追到他身后，他刚爬起，保记就一刀砍了下去，砍中他的头部，他就又往前倒了下去，见那人中刀倒下，保记就叫大家快跑，于是大家就往刘某1的小车跑，我跑过程中看到被砍男子躺在地上，头上已冒出一大摊血。之后我们一起逃离现场。施某鹏辨认出何保记、谭兵记、刘某1、刘某2满、杨某（保记的红衣服朋友）。17.同案人刘某1的供述：2019年1月14日23时许，我和阿某2、乐某及乐某朋友四人开一白色无牌本田小车（乐某开车）去找一叫“白粉仔”的人拿工具准备去偷油，后来在香江半岛附近乐某朋友下车拿回一把水果刀和一把砍柴刀，并放在车后排脚垫上，接着我们去找目标。在我和阿某2几人正在准备偷油时，兵记发微信我大概内容是“在边，来苏某2？”我没有马上回他，他发微信语音来，我就叫他先不要吵我，等会再回电话他，过了一会我们回到车上，我打电话给兵记，兵记说“你叫他们开车一起到苏某2这里来，我和保记、鹏记在这里，保记刚才被人打了，等下可能会‘做野’（指打架）”，我说好并和车上的人说，他们都同意，然后我们就开车过去。开车到金鸡贺盘时，兵记打电话给我说等下可能要砸车，叫我们捡些石头过去，当时我是免提的，大家都听到，后来我们在购书中心附近路边捡了些石头。我们就开车去到北环路和瑞禾路交界路口。在该处我看到保记和兵记走近，兵记说本想叫我们来喝酒，但保记刚在里面被5人打了，不服气，等下要打回他们，然后兵记去买来口罩，保记拿了阿某2的帽子来戴，又把自己外套反过来穿，兵记给口罩保记，我们准备偷油时已戴了口罩，兵记又拿乐某朋友的黑色衣服穿上，后保记就从我旁边脚垫上拿起那把砍柴刀，兵记和保记先下车和那肥仔及红衣服男子往苏某2门口走去，阿某2和乐某朋友也跟上去，我和乐某也下车，我走了几步听到一很大的响声，还看到有地方闪光，我以为有人开枪，就不再向前，接着看到保记、乐某、红衣男子和肥仔在追一男子，那男子摔在地上，被保记追上，保记右手持柴刀往那男子头部位置砍了一下，然后大家就跑上车逃跑，接着我们8人逃离现场，兵记当时拿着一条伸缩棍。刘某1辨认出施某鹏（肥仔）、王某2（脱衣服给兵记的人）、谭兵记、刘某2满、何保记、杨某（红色衣服男子）。18.同案人刘某2满的供述：2019年1月14日晚22时许，我和王某2、李某4在阿某3的提议及带领下，由李某4开车，准备去偷油，阿某3说偷油需要刀，李某4就打电话联系他一个朋友送刀来，后在一个居民区路口有一男子送了一把砍刀和一把小刀来，我们一直找不到偷油目标，到凌晨2时许，谭兵记打电话给阿某3，阿某3听电话后对我们说谭兵记在苏某2出事了，叫我们去看看，我们就去，在去的过程阿某3说车上没“架生”，等会可能要砸车，就叫我们捡些石头，除了乐某我们都下车捡了石头上车，口罩是准备去偷油时戴好的，到了苏某2门口，保记走近我们小车后排与坐后排的阿某3说话，还有谭兵记、及他们两个朋友，我听到保记问“车上有架生吗”，阿某3说有并叫我拿出副驾驶位踏板上的砍刀，阿某3接过刀就递给保记并摘下我头上的黑色鸭舌帽给保记戴上，然后车外有一人（应该是保记朋友）递一鱼雷给我，并叫我一会点燃扔在路中间。然后看见保记和他那朋友冲上去，谭兵记也冲上去，我和阿某3、王某2、李某4也下车跟着冲，看见对方那两人开始逃跑，我就点燃那鱼雷扔在路中间，扔完鱼雷后，我看见谭兵记在用伸缩棍殴打一男子，我就冲到他身边用拳脚殴打该男子。另一人被保记和他的朋友追跑了，我当时没看到砍人过程，在我往回跑时看到一个人倒在地上，头上有血流，后来民警给我看现场监控才知道保记持刀砍了一刀那人的头部。刘某2满辨认出谭兵记、何保记、王某2、刘某1、施某鹏、李某3文。19.同案人李某3文的供述：我还有一名字叫李某5.2019年1月14日晚，我开车搭阿某4、阿某2、阿某5的一个朋友四人在富和海岸城附近准备偷油，后来阿某5的那个朋友接了阿某5电话，要我们去一下苏某2酒吧，车上的柴刀是偷油之前我打电话问一外号“白粉仔”的人拿的。在去途中我们在购书中心附近捡了10多块石头上车，是兵记那朋友叫的，说用来砸车，这时我们知道要打架了。到了苏某2附近，看见阿某5、保记和一肥的男子在路边等，阿某2开车门把刀给保记，并把他的鸭舌帽给了保记，阿某5拿一伸缩棍，保记拿刀向酒吧后侧门方向冲过去，兵记及肥仔也跟着，我和满记也下车跟去，走了几步看到保记、肥仔在追一男子，然后听到一爆炸声，那名男子就往我的方向走来，我上去伸手想拉一下他，但没有碰到，后那男子走几步就跌倒了，保记追上去举起右手挥刀，但我没看到是否砍到，再看时那男子已滚在地上，之后大家往车上跑，我也跑回开车，人齐后我们就离开了。后来听阿某2说他拿了个鱼雷打架，那响声就是鱼雷的爆炸声。李某3文辨认出王某2、刘某1、刘某2满。20.同案人王某2的供述：当晚是兵记叫他的朋友去打架的，他朋友和我、李某5、刘某2满在一辆车上准备去偷油，所以我们一起去了，去的途中兵记的朋友捡了10多块石头，说可能要砸车。去到苏某2的路口，有兵记、肥鹏、保记及一穿红色衣服男子在等我们，兵记叫我把我的黑色长袖卫衣换给他，我穿他的黑白条纹衫，满记将帽子给保记，口罩是我们偷油时准备的，保记就交待我们要去打对方的人，之后保记和兵记、阿鹏冲向对方，对方见有人持刀来就逃跑，对方一跑我们就全下车去追对方，刘某2满下车就点燃了鱼雷扔向对面，鱼雷爆后对方那被保记追的男子就向着我们这方向跑，然后就摔了，保记就在这时冲过去用柴刀向他的头砍了过去，那男子就马上倒地了，兵记则用伸缩棍在较远一点地方打对方另一男子，那男子倒地后，保记、我等人跑回车后逃离，后我们将打架用的柴刀和伸缩棍扔进了漠阳江。王某2辨认出刘某2满、何保记（手持柴刀砍对方男子后脑一刀的人）、刘某1、谭兵记、施某鹏（肥鹏）、李某3文（乐某）。21.同案人杨某的供述：2019年1月15日凌晨2时左右，我和保记、谢某去到苏某2酒吧，和阿权以及另外5名左右男子一起喝酒。喝了一会谢某就先回去了，我和保记继续留下来喝。当我和保记准备走的时候，保记的一个小学同学（我不认识的）不让我们走，并跟保记说他以前跟保记老婆（指前妻）睡过，还说具体睡的过程这些话，保记听到后就脸色很难看，我就跟他那同学说，你喝了酒，怎么能说这样的话？毕竟那是人家的老婆，快过来跟保记道歉吧”。然后那个同学就拿酒过来跟保记敬了两杯，并说了句对不起。保记喝完后就起身要走，那名外地男子就大声说“不用跟他说对不起，要打他就打他！”保记就说“你想打就打，我让你打。”我就马上拉保记走，但那外地人冲过来拦住不让我们走，并打了一拳保记的头部，我马上拉开保记，那个小学同学也拦住那外地男子，隔壁台的那个外地男子的朋友有好几个人冲过来想打我们，被我们台的人拦开了，不久保安也过来了，我和保记就出去了酒吧外面。然后我们开车走，是保记搭着我，我说要回去睡觉，我们开车绕着新大润发兜了一圈，又回到瑞禾路和北环路的交界的路口，保记叫我在这里等一下，然后他去对面停摩托车，我就站在原地等他，阿权从酒吧出来找我和保记，劝我们和对方讲和，不要搞事，保记走开了没有理他，过了不久我看到一辆白色无牌小汽车开过来，停在路口，保记和车上的男子在说话。我看到车后排的一个男子给了一顶帽和一个口罩保记，然后保记问他们还有没有口罩，开车的那名男子就给了一个蓝色口罩保记，保记就叫我过去，然后把口罩递给我。我拿着口罩还没带上，然后保记望了一会酒吧门口，很大声地说“是那几个仔了！”然后他和两个男子往酒吧门口的方向走去，车上的人也下车了，都是带着口罩的，也往那方向走去，我也戴上了口罩，跟着大队往酒吧门口步行过去，我刚走到路中心过一点，保记和另外两名男子冲得比较快，我看到他们在追一名男子，那名男子往我的方向跑过来，我也回头跑，我还听到一声爆炸，突然那名男子被追着倒下了，我害怕被碰到我就闪了一下，等我回过头来，我就听到保记叫我“友，还在干嘛，还不快上车”我就跟他们一起上了那辆白色小汽车，离开了现场。我坐在车后排，旁边是一个我不认识的男子，保记坐在后排中间，我听到保记跟阿权打电话，叫阿权打120，有事他会赔钱；我叫他们先放我下车，他们不肯，说到没摄像头的地点再下车，接着我们往乔士桥，奥园的方向逃跑，当时我比较紧张，我不记得具体到了哪里，中途还在一个有小河的地方停了一下，有几个人下车，我在车上才看到保记拿着一把类似刀的东西，他们应该是下车去扔了那把刀，然后又上车开车，最后去到丰华园附近的一个桥底，我和保记下了车，一个男子帮我们叫了一辆滴滴，先送我回到四季酒店宿舍，保记还叫我早点睡，然后他又搭那辆车离开了，我就回去宿舍睡觉了。我当时是说要回去睡的，可能是保记想着想着不过火，所以又兜回去想找对方算账。我不知道保记是怎么叫人来的整个过程中我都没有看到保记有拿刀，我是上车逃跑时才看到他有刀的。杨某辨认出何保记。22.上诉人何保记的供述：2019年1月15日凌晨我和关某及他的一些朋友在苏某2喝酒，后来我和他们发生口角，他们几个人打了我，被拦开后我就走了。在酒吧门口我越想越气就打电话给阿某5，说我在苏某二被人打了，让他过来看一下，我就想找对方讨公道问他们为什么打我。约十分钟后阿某5与一黑色衣服男子到了，我走到阿某5那，一会一白色无牌小车在我们面前停下，后排一男子下车窗问我们怎么回事，我就说我被人打了，后小车后排有人下车，我看见后排踏板那有一把砍刀，我就走过去拿起来，车上还有人给我一口罩和一顶黑色帽子，我戴上后看到对方的人中有两人站在酒吧大门和侧门中间位置，我就拿刀向那几男子冲去，我没叫阿某5他们跟上，也不知他们有没有跟上，对方一男子见我就往北环路方向跑，我就拿刀去追，追上后右手持刀往那男子上半身砍了一刀，不知砍中了哪，那男子就倒地，我就直接上了那白色小车。我不知还有没有人打那男子，上车后车上还有三四个男子，之后听到一声巨响，我以为对方有人开枪，我就叫阿某5他们走，阿某5他们上车后我们就走了。我在车上打电话给关某，说我打伤了喝酒的人，让他打120，后来我们到一条河，不知谁帮我把刀扔在河边竹林里，后阿某5帮我叫一滴滴回去。何保记辨认出曾某是在酒吧骂和打其的人，辨认出同案人谭兵记、施某鹏（肥仔）、杨某。23.上诉人谭兵记的供述：2019年1月15日凌晨2点45分左右我接到朋友何保记的电话。何保记在电话里和我说，他在苏某二酒吧被人打了，叫我过去看一下，我就同意了。之后我就叫肥鹏开一部小的男装机车搭我去到七中附近开心便利店门口，在我之前停在那里的我的一部小绵羊助力车里拿了一条伸缩铁棍和一个鱼雷，之后肥鹏就搭我去到苏某二酒吧正门口，去到门口之后，我就叫肥鹏拿着那个鱼雷开车离开了，但我不知道他有没有走，我只看见他开车离开酒吧门口。我当时在酒吧门口没有见到何保记，我就打电话给他，问他在哪里，他说就快到了，之后我打电话给刘某1，但他没听，接着刘某1回电话给我，问我在哪，我就说在苏某二酒吧，说我朋友何保记在那里被人打了，叫我来看看情况，他们问我他们要不要过来看一下，我就说好。接着我就去苏某二酒吧门口的便利店那里买了几个蓝色的一次性口罩。过了几分钟，何保记就骑一部黑色女装助力车到了苏某二酒吧门口，我就问他什么情况，他就说被人打了，说不知道那些人还在不在酒吧里面，之后我看见那部白色旧款思域小车去到酒吧门口那里，我看见开车的是刘某2满的那个我不认识的朋友，他当时带着口罩，他停车在门口后，刘某1就在后排那里落窗伸头出来问我们在干嘛，何保记就说自己被人打了，之后他们没有下车，就停车在酒吧门口那里，何保记就说去酒吧那里看看，之后我就戴上了口罩自己跟着何保记去到酒吧侧门口那里。当时我拿着那条伸缩铁棍、何保记也戴上口罩拿着一把砍柴刀，我们去到酒吧侧门口后，我看见有两个青年男子站在酒吧侧门外面那里，当时那两个男子当中有一个男子看见何保记之后就往北环路方向跑，何保记就去追那个男子，我当时看见对方另外那个男子还站在酒吧侧门那里，手好像动了一下，我感觉那个男子要打我，我就用伸缩铁棍朝那个男子的上半身位置打了一棍，打到那个男子身体什么部位我不记得了，那个男子被我打了一下之后，就后退了几步，我就又追上去打了他一棍，好像打在他后背位置，之后我就听见我身后突然一声巨响，我就蹲下来，被我打的那个男子往哪里去了我就没有注意了，蹲了十几秒之后，我捂住耳朵站起来，我看见何保记拿着刀上了那部白色的小车，我也弯着腰走到那部小车那里，我好像是最后一个上了那部小车，当时我和何保记以及刘某1、肥鹏坐在小车后排，刘某2满一个朋友开车，刘某2满和他一个朋友坐在副驾驶，上车后，我们就开车绕回三江桥底，我和何保记、刘某1三个人在桥底下车，我就将那条伸缩铁棍丢在桥底河边竹林那里，何保记将刀也扔在附近，后来他们其他人就开车离开了。民警将现场的监控视频展示给我看，我看见是刘某2满在现场引爆那个鱼雷的。我没有叫刘某1他们带刀过来。何保记没有明确叫我过来帮忙打架，他只是叫我过来看看，但我明白过来看看的意思就是帮忙打架，他也没有叫我再叫人，刘某1他们之所以会到场，是因为刘某1复了我的电话，我在电话里讲了何保记在苏某2酒吧被打一事，他们就自己过来了。刘某1他们一车人来到现场时，他们四个人是自备口罩并己经戴上了口罩的。在车上我听到何保记自己讲砍了一刀一个人的头部。从民警展示的现场监控看，刘某1他们小车上的四个人都下了车，并都去追赶对方的人的，只是有两个人追了一半就听到鱼雷爆炸，然后就往回跑了，肥鹏和何保记的那个朋友也在现场参与追打了。当晚保记打电话给我之前我用电话或微信语音联系过阿某3、阿某2，他们没接，后来我又微信语音阿某3，阿某3叫我不要吵他先，之后再回我电话。后来保记打电话给我告诉我他被打的事，不久阿某3就用电话打给我，我就跟他说保记在苏某2被人打了，我到了苏某2，叫他们向这边过来，几分钟后他们还没到，我又打电话给他，叫他们顺便捡几块石头来，不久阿某3他们就到了。我叫他们过来是因为如果需要打架的话就多些人帮忙。谭兵记辨认出何保记、王某2、刘某1、刘某2满、施某鹏、李某3文、杨某（保记的朋友）。24.现场指认笔录、照片证实：何保记、谭兵记、刘某2满、李某3文、王某2、施某鹏、杨某分别指认打架现场位于阳江市江城区顼禾路段苏某2酒吧门口附近；何保记、谭兵记分别指认丢弃砍柴刀的地点位于市区三江桥底附近的河边竹林；罗建芳指认其丈夫李某1遗体。25.收据两张证实：何保记的家属在一审审理期间代何保记赔偿被害人李某1的家属20000元人民币。对上诉人何保记、谭兵记的上诉理由、辩护人所提辩护意见的综合评判：1.关于被害人是否有过错。案发前上诉人何保记与被害人一方酒后发生口角，被害人一方打了上诉人何保记头部一下，但随即双方被各自的朋友及保安劝开，事态没有进一步激化。被害人李某1的行为不存在刑法意义上的过错。2.本案属于共同犯罪，上诉人何保记、谭兵记应共同对被害人李某1、王某1的损害结果承担责任。首先，根据上诉人何保记、谭兵记以及同案人刘某2满、刘某1等人的供述，何保记打电话告知谭兵记其在涉案酒吧被打，要谭兵记到现场“看看”，之后谭兵记打电话要同案人刘某1等人到现场，虽未明说是去打架，但谭兵记到现场之前携带伸缩棍、鱼雷，其他同案人则准备了刀具、石头等，证明上述人员已对去打架有了心理准备，积极准备作案工具，上诉人何保记、谭兵记有共同故意伤害被害人一方的主观故意。其次，谭兵记等人到达现场后，即与何保记共同对被害人一方实施伤害行为，何保记持砍刀追砍被害人李某1，谭兵记持伸缩棍殴打被害人王某1，均实施了故意伤害行为，为共同犯罪，二人均应对共同犯罪造成的后果承担责任。3.关于上诉人何保记、谭兵记在共同犯罪中的作用。上诉人何保记纠集同案人谭兵记，且持刀砍被害人李某1头部，是致被害人李某1死亡的直接责任人，在共同故意伤害犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人谭兵记纠集其他同案人，事先准备伸缩棍和鱼雷，在共同故意伤害中持伸缩棍殴打被害人王某1，其积极参与犯罪，起主要作用，是主犯。4.间接故意是指主观上明知自己的行为可能产生危害社会的结果，放任该结果发生的心理状态。上诉人何保记持砍刀砍击被害人头部行为，反映其主观上并非放任危害结果的产生而是积极追求，并非间接故意。5.关于量刑。上诉人何保记、谭兵记共同故意伤害，致一人死亡，一人轻微伤，后果严重。原判根据何保记有自首情节，且其家属已代赔部分经济损失，对其从轻处罚；上诉人谭兵记归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，原判已作认定并予从轻处罚。原判对二人的量刑均属适当。综上，上诉人何保记、谭兵记的上诉理由、辩护人所提从轻或减轻处罚的理由均不能成立。本院认为，上诉人何保记、谭兵记伙同他人共同故意伤害他人身体，致一人死亡，一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪，应予惩处。在共同犯罪中，上诉人何保记持刀砍被害人头部，谭兵记积极主动参与犯罪，均是主犯。何保记作案后能自动投案并如实供述其主要犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚；其家属代何保记赔偿了被害人李某1家属部分损失，依法可从轻处罚。谭兵记归案后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人何保记、谭兵记的上诉理由及辩护人所提辩护意见经查均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  潘惠莉审判员  向玉生审判员  马建兵二〇一九年十二月二十七日书记员  黄俊凯附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。