广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终891号 上诉人（原审原告）：广西广翰投资集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳南区潭中西路15号富丽嘉园1栋B座9-5室。统一社会信用代码：×××24Ｐ。 法定代表人：李华昌，董事长。 委托诉讼代理人：曾锋，广西万然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵林，广西万然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西南宁创客电子商务有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区长湖路69号维也纳森林住宅小区25号楼502号。统一社会信用代码：×××7ＸＮ。 法定代表人：周伟忠，执行董事。 委托诉讼代理人：高英，广西伟宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李思颖，广西伟宁律师事务所律师。 原审第三人：柳州市广和小额贷款股份有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道256号万达广场5栋33-14号。统一社会信用代码：×××131。 法定代表人：李华昌，董事长。 原审第三人：陈西里，男，1981年7月15日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。 上诉人广西广翰投资集团有限责任公司（以下简称广翰投资公司）因与被上诉人广西南宁创客电子商务有限公司（以下简称南宁创客公司），原审第三人柳州市广和小额贷款股份有限公司（以下简称广和小贷公司）、陈西里委托创作合同纠纷一案，不服柳州市中级人民法院于2019年7月10日作出的（2018）桂02民初132号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月5日传唤各方当事人到庭进行询问。上诉人广翰投资公司的委托诉讼代理人曾锋、赵林，被上诉人南宁创客公司的委托诉讼代理人高英、李思颖，第三人陈西里到庭接受询问。第三人广和小贷公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人广翰投资公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判南宁创客公司向广翰投资公司支付违约金168000元并赔偿损失176000元；2.本案一、二审诉讼费用由南宁创客公司承担。事实和理由：1.南宁创客公司向广翰投资公司交付的涉案“小荷网文字加图形”作品已经被南宁创客公司工作人员以个人名义申请了作品登记，导致广翰投资公司丧失了对该作品的著作权，南宁创客公司的行为已经构成违约。2.广翰投资公司将南宁创客公司交付的涉案作品申请商标注册亦被驳回申请，因涉案作品与已完成商标注册的多个图形商标近似，导致广翰投资公司无法享有该作品完全的著作权。综上，南宁创客公司的行为已明显构成违约，侵害了广翰投资公司的合法权益，一审认定事实不清，请求二审法院判如所请。 被上诉人南宁创客公司辩称，1.本案争议的“小荷网文字加图形”作品设计工作并不包含在涉案《2015年策划设计整合服务合作协议书》中，南宁创客公司完成了《协议书》中约定的合同义务，不存在违约。2.“小荷网文字加图形”作品是在本案合同之外，广翰投资公司另行委托第三人陈西里设计的商标，并未约定交付标准、违约责任等内容。3.本案争议的“小荷网文字加图形”作品不存在广翰投资公司所称无法获得著作权的问题，只存在广翰投资公司是否想要著作权的问题。4.“小荷网”商标暂未能通过审核的原因在于文字与在先注册的商标存在相似，而非图形。小荷网文字是上诉人自己确定的，如果商标无法注册，后果应由上诉人自行承担。5.广翰投资公司至一审开庭时仍在使用“小荷网文字加图形”作品，并未提交证据证明其利益受损。 第三人陈西里述称，陈西里与南宁创客公司之间不存在委托创作关系，而是经南宁创客公司法定代表人周伟忠的介绍，陈西里接受广翰投资公司的委托对“小荷网及标识”进行设计，设计过程都是与广翰投资公司的人员进行联系，并通过邮件方式直接将设计成果发送给广翰投资公司。陈西里与广翰投资公司自始至终并未就委托设计费、著作权归属等问题进行任何约定。 第三人广和小贷公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩的权利。 广翰投资公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令南宁创客公司违约，依协议中违约责任条款，南宁创客公司向广翰投资公司支付合同所付双倍金额共计168000元；2.判令南宁创客公司依协议中违约责任条款向广翰投资公司赔偿176000元；3.判令南宁创客公司承担本案全部诉讼等相关费用。 一审法院认定事实：广翰投资公司成立于2007年3月27日，为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为以自有资金对外投资；资产管理；企业管理；商品信息咨询服务（金融、证券、保险、期货除外）；办公用品及耗材零售等。广翰投资公司成立时企业名称为柳州市华翰投资有限责任公司（以下简称华翰公司），华翰公司于2015年11月24日经工商变更登记企业名称为广西广翰投资有限责任公司，又于2015年12月16日经工商变更登记企业名称为本案原告即广翰投资公司。广和小贷公司成立于2011年4月2日，为股份有限公司（非上市），经营范围为办理各项小额贷款；办理小企业发展、管理、财务等咨询业务；其他经自治区金融办批准的业务等。 南宁创客公司成立于2014年10月28日，为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为网上销售：电子产品、服装、珠宝首饰、办公用品、学习用品、食品、成人用品、文化教育信息咨询，人力资源信息咨询，市场调研，营销策划，设计、制作、发布、代理国内各类广告，公关活动策划等。 2015年9月11日，华翰公司（甲方）与南宁创客公司（乙方）签订《2015年策划设计整合服务合作协议书》，约定乙方为甲方的企业品牌及产品销售进行策划设计整合服务事务，其中该协议约定第一条：合作的内容（以下为服务工作范围，具体执行视需求而定）：一、品牌营销策划……；二、媒介策划推广……；三、视觉平面创意设计：1.宣传推广类：A.平面宣传稿创意与设计……；四、互联网传播营销……。第二条：合作的方式：1.顾问性。乙方受甲方委托，担任甲方企业品牌的策划顾问，就甲方企业品牌的宣传事项进行顾问式服务，提供智力支持。2.紧密型。在合作期内，乙方需成立专业为甲方服务的不少于2人组成的广告服务项目组，与甲方进行工作沟通。3.经双方协商本次服务合同签订合作有效期限为：2015年9月1日起至12月31日止（共4个月）。第三条：服务费用及支付方式：1.服务费用合计人民币捌万肆仟元整（¥84000.00元），含普通发票。2.支付方式：甲方采取双月付款的形式向乙方定期支付合作期间的报酬。总费用分为两次分别支付。签订合同后的7个工作日内，甲方需支付9月-10月服务费用人民币肆万贰仟元整（¥42000.00元）,11月1日前支付11月-12月服务费用人民币肆万贰仟元整（¥42000.00元）……。第四条：甲方的权利和义务……4.甲方有义务按时支付乙方报酬，并对乙方就本合同所需发生的所有出差旅费用给予全额报销。……7.甲方支付完毕乙方相关费用后，甲方对乙方在合作期间所创作的与甲方企业品牌相关的所有策划方案、设计作品，享有完全的著作权利，但乙方拥有署名权。使用期限不受合作期限的限制。第五条：乙方的权利和义务：……4.乙方不得将为甲方服务期间的广告设计及应用的文字、图片等内容转供、借或挪作他用。5.乙方为甲方服务期间提供的文字内容、平面设计等必须保证拥有合法的版权，免受第三方提出的侵犯其专利权、商标权、肖像权、著作权和非专利技术的起诉。第六条：违约责任：……2.任何一方单方违约，造成对方直接经济损失的，违约方应按直接经济损失额的双倍进行赔偿……。上述协议签订之后，华翰公司于2015年11月17日、27日向南宁创客公司通过银行转账支付了服务费共计84000元。2015年11月25日，陈西里将其设计完成的涉案“小荷网文字加图形”作品以邮件形式发送给了广翰投资公司的下属控股公司即广和小贷公司的工作人员，再由该工作人员以邮件形式发送至广和小贷公司的公共电子邮箱。广和小贷公司为南宁创客公司法人及陈西里往来南宁及柳州商谈工作事务报销了相关差旅费并转至南宁创客公司银行账户内。之后，广和小贷公司在使用涉案“小荷网文字加图形”作品进行宣传时发现该作品中的“荷花”图标与番禺大厦所使用的“荷花”图标除颜色之外，其余的图形造型均基本一致，故主张南宁创客公司违约。 广和小贷公司与光亮广告公司于2016年1月6日签订《户外广告牌租赁更改广告字内容补充合同》约定由光亮广告公司为广和小贷公司制作关于使用涉案“小荷网文字加图形”作品的户外广告牌并放置在柳州市××路福字楼的楼顶，广和小贷公司为此向光亮广告公司支付费用88000元。 陈西里向重庆市版权局申请作品登记，并于2016年3月8日获得《作品登记证书》，该《作品登记证书》记载，作品名称为“小荷网logo”的作品，作品类别为美术，作者和著作权人为陈西里，该作品首次出版/制作日期为2015年12月10日，首次发表时间为2015年12月15日。 2016年4月6日，广翰投资公司以南宁创客公司违约为由，向广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院提起合同之诉，广和小贷公司、陈西里作为案件第三人参加诉讼。柳南区人民法院审理后于2017年1月19日作出（2016）桂0204民初1067号民事判决书，判决：一、南宁创客公司因违约双倍赔偿广翰投资公司所受的服务费损失，合计84000元；二、驳回广翰投资公司的其他诉讼请求。南宁创客公司不服该判决，向柳州市中级人民法院提起上诉，经审理后认为该案系因著作权委托创作产生的纠纷属于与知识产权有关的合同纠纷，属于中级人民法院管辖的一审民事案件，柳南区人民法院对本案无管辖权，应当移送有管辖权的柳州市中级人民法院进行审理，故于2017年8月22日作出（2017）桂02民终2868号民事裁定书，裁定：一、撤销广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2016）桂0204民初1067号民事判决；二、移送广西壮族自治区柳州市中级人民法院管辖。 一审法院认为，《2015年策划设计整合服务合作协议书》是广翰投资公司与南宁创客公司通过平等协商自愿订立的合同，且内容未违反法律强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，为合法有效的合同，双方当事人均应受到合同约定内容的约束，按照约定全面履行自己的义务。因本案仅是对涉案“小荷网文字加图形”作品委托创作是否存在违约存在异议，故本案案由确定为委托创作合同纠纷。 一、关于南宁创客公司在本案中是否存在违约行为的问题 关于涉案“小荷网文字加图形”作品系陈西里以其个人名义还是以南宁创客公司的名义为广翰投资公司进行创作的问题。陈西里陈述称其系受广翰投资公司直接委托并以个人的名义为广翰投资公司创作涉案作品，广翰投资公司对此予以否认。一审法院认为，《2015年策划设计整合服务合作协议书》第一条约定合作的内容，证实南宁创客公司为广翰投资公司提供的服务内容包括“平面宣传稿创意与设计”。经庭审审查明，涉案“小荷网文字加图形”作品创作前均系由南宁创客公司的法定代表人周伟忠与陈西里数次同行共同到广翰投资公司商谈创作事宜，所发生的相关差旅费用均系由广和小贷公司给予报销并全部转款至南宁创客公司名下的银行账户内。而陈西里并未能提交充分有效的证据证实其系受广翰投资公司直接委托设计涉案作品并存在直接的合同法律关系的事实，应由陈西里承担举证不能的不利后果。基于上述事实，可以推定陈西里在本案中系作为南宁创客公司的一方为广翰投资公司进行创作，即涉案“小荷网文字加图形”作品系陈西里以南宁创客公司的名义按照《2015年策划设计整合服务合作协议书》之约定为广翰投资公司进行的创作,同样应受《2015年策划设计整合服务合作协议书》约定内容的约束。广翰投资公司主张涉案“小荷网文字加图形”作品无原创性,其中的荷花图标与番禺大厦所使用的“荷花”图标除颜色之外，其余的图形、造型均基本一致，已经构成严重违约,应当承担违约责任，并应赔偿损失。一审法院认为，《2015年策划设计整合服务合作协议书》第四条第7点中规定广翰投资公司支付完相关费用后，广翰投资公司对南宁创客公司在合作期间所创作的与广翰投资公司企业品牌相关的所有策划方案、设计作品，享有完全的著作权利，但南宁创客公司拥有署名权。使用期限不受合作期限的限制。本案中，广翰投资公司已支付了合同价款，南宁创客公司根据协议规定亦向广翰投资公司交付了涉案作品，但双方对于涉案委托创作的“小荷网文字加图形”作品验收标准主要是以委托方的主观评判为准，因此涉案合同并未明确约定对于委托创作成果的验收标准。正是基于双方可能不能就委托创作成果达成一致意见的情况，《2015年策划设计整合服务合作协议书》第五条第5点规定南宁创客公司为广翰投资公司服务期间提供的文字内容、平面设计等必须保证拥有合法的版权，免受第三方提出的侵犯其专利权、商标权、肖像权、著作权和非专利技术的起诉。而广翰投资公司在一审庭审时亦自认至今为止尚未受到第三方提出的侵犯专利权、商标权、肖像权、著作权和非专利技术的起诉，故广翰投资公司未能提交证据证明涉案“小荷网文字加图形”作品的交付、设计存在违约的情形，应当承担举证不能的不利后果。 二、关于广翰投资公司要求南宁创客公司支付违约金及赔偿经济损失是否有事实和法律依据的问题。如上所述，一审认定南宁创客公司在本案中不存在违约行为，故广翰投资公司要求南宁创客公司承担违约责任，双倍返还合同价款和赔偿损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回广翰投资公司的诉讼请求。案件受理费6460元，由广翰投资公司负担。 本院二审查明的事实和一审查明的事实一致。 根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：（一）广翰投资公司与南宁创客公司是否就涉案“小荷网文字加图形”作品存在委托创作关系；（二）南宁创客公司是否构成违约及是否要承担违约责任。 本院认为，关于广翰投资公司与南宁创客公司是否就涉案“小荷网文字加图形”作品存在委托创作关系的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，广翰投资公司主张南宁创客公司提交的“小荷网文字加图形”设计作品缺乏原创性构成严重违约，要求南宁创客公司承担相应的违约责任。根据谁主张谁举证的原则，广翰投资公司应当举证证明“小荷网文字加图形”是其委托南宁创客公司进行设计的，即设计“小荷网文字加图形”属于涉案《2015年策划设计整合服务合作协议书》约定的南宁创客公司需要履行的合同义务。本案中，又因涉案“小荷网文字加图形”实际上是由第三人陈西里设计提供给广翰投资公司的，故广翰投资公司还需举证证明陈西里是以南宁创客公司的名义进行创作设计的事实。 首先，涉案《2015年策划设计整合服务合作协议书》第一条约定，“合作的内容（以下为服务工作范围，具体执行视需求而定）：一、品牌营销策划……；二、媒介策划推广……；三、视觉平面创意设计：1.宣传推广类：A.平面宣传稿创意与设计……；四、互联网传播营销……”合同并没有就设计的内容及对象进行明确约定，双方在具体执行过程中也没有签订相关的补充协议，故根据涉案合同的约定不能得出设计并提交“小荷网文字加图形”作品属于南宁创客公司应履行的合同义务。其次，关于陈西里是否以南宁创客公司的名义进行创作设计的问题。根据广翰投资公司的申请，柳州市柳南区人民法院向南宁市社会保险事业局就陈西里参加社会保险的情况进行了调查，调查显示在2014年1月至2016年7月，陈西里并没有以南宁创客公司职工身份缴纳过社会保险费，可以证明陈西里并非南宁创客公司的员工，但陈西里与南宁创客公司之间是否就涉案“小荷网文字加图形”作品存在委托创作关系或者其他关系，广翰投资公司并没有提供其他证据予以证明，一审法院仅根据广翰投资公司为南宁创客公司的法定代表人周伟忠及陈西里报销相关差旅费用的事实认定广翰投资公司与南宁创客公司之间存在委托创作关系，依据不足，并将是否存在委托关系的证明责任分配由陈西里承担，属举证责任分配错误，本院依法予以纠正。综上，广翰投资公司提供的证据无法证明涉案“小荷网文字加图形”作品是其委托南宁创客公司进行设计的事实，广翰投资公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 如上所述，因广翰投资公司与南宁创客公司就“小荷网文字加图形”作品不存在委托创作合同关系，广翰投资公司认为“小荷网文字加图形”设计作品缺乏原创性，与南宁创客公司不具有法律上的关联性，广翰投资公司主张南宁创客公司承担违约责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，广翰投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决部分事实认定不清，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6460元，由广西广翰投资集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃 龙 审 判 员  黄少迪 审 判 员  兰丹丹 二〇一九年十二月十六日 法官助理  陈雪娇 书 记 员  李 娟