河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5295号上诉人（原审原告）：宋立宝，男，1970年7月15日出生，汉族，住固始县。委托诉讼代理人：李平强，固始县锐剑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谷祥乐，男，1970年3月4日出生，汉族，住固始县。原审第三人：刘秩羌，男，1970年1月26日出生，汉族，住固始县。上诉人宋立宝因与被上诉人谷祥乐、原审第三人刘秩羌民间借贷纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初2363号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人宋立宝及其委托诉讼代理人李平强，被上诉人谷祥乐，原审第三人刘秩羌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宋立宝上诉请求：一、一审判决驳回上诉人诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，请求二审法院依法改判；二、判令一审和二审诉讼费用被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决严重违背本案的基本事实及违反法律规定。2015年10月30日，谷祥乐因转包刘秩羌承包的工程，自愿将上诉人所交的保证金转到自己名下，并给上诉人出具一份借条，该50万元系上诉人交给第三人及信阳天源房地产开发有限公司（以下简称天源公司）的39万元保证金及利息11万元形成的，因第三人所承包的工地有一年多未能开工，后第三人退出，谷祥乐将该工程转包到自己名下，并经天源公司同意将上诉人所交的39万元保证金及11万元的利息债务，转至谷祥乐名下，由于被上诉人久拖不还，上诉人诉讼至固始县人民法院，该院判决被上诉人偿还上诉人50万元，被上诉人不服后上诉，中级法院裁定将本案发回重新审理。在一审法院重审中，上诉人己将刘秩羌列为的第三人，庭审中已查明第三人将上诉人所交的39万元保证金及11万元的利息转至被上诉人的名下，且三方同意认可，被上诉人并给上诉人出具一份50万元的借条，同时被上诉人将该工程转为自己承包，被上诉人转包工程后己实际施工至第十层，后因其他原因，导致该工程无法继续做下去，被上诉人就自动退出该工程，将该工程再次转包给天源公司施工，被上诉人转包后从中得到了工程利润，这些事实充分说明被上诉人实际转包工程后并将工程做到十层，且得到利润的事实，也说明上诉人与被上诉人及第三人之间过账的目的己经达到，并不象一审法院表述的那样，称“被上诉人谷祥乐没有实际用款，与宋立宝过账的目的并未达到”，这种说法明显不符合客观事实。二、一审法院判决驳回上诉人诉讼请求，明显存在误判。本案从一审、二审到重审，基本事实已经查清，上诉人交给第三人及天源公司39万元保证金的事实，第三人又将39万元保证金及11万元利息转交给被上诉人的事实，被上诉人谷祥乐转包工程后，又实际施工至十层的事实，一审法院重审判决应当判决由被上诉人承担该债务的清偿责任，可重审判决驳回上诉人的诉讼请求实属错误判决，请求二审法院查明。综上，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，无论从事实认定上，还是适用法律上均存在错误，导致重审判决错误，故请求二审法院依法改判。谷祥乐答辩称，我认为一审判决正确，要求维持原判。刘秩羌答辩称，宋立宝起诉的50万元应该由谷祥乐承担。宋立宝向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告返还所借原告现金50万元；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年，信阳天源房地产开发有限责任公司（下称天源公司）在信阳市开发固航小区建筑施工工程，刘秩羌从该公司承包部分工程，因公司要求承包工程需交纳工程保证金，后经刘秩羌安排，分别由谷祥乐交纳100万元、宋立宝交纳39万元、赵国成交纳60万元、田相生交纳85万元、徐祥勇交纳65万元，以上共计349万元，其中有330万元被打入天源公司账户，后近一年多时间该工程迟迟未能动工，刘秩羌便意图退出该工程。2015年6月12日，刘秩羌从天源公司领取了退还的保证金10万元，2015年7月31日，天源公司按照刘秩羌要求将保证金5万元转账至“祁加广”账户。庭审时，刘秩羌自认除上述款项外，还从天源公司领取了一笔2万元的现金。2015年10月30日，因谷祥乐想从天源公司处承包该工程，便与宋立宝二人找到天源公司负责人袁绍宇，要求将宋立宝在天源公司交纳的39万元保证金、另加11万元的利息，合计50万元，转至谷祥乐的名下，算做谷祥乐在天源公司享有50万元的保证金，谷祥乐当天给宋立宝出具了一张借条，载明，“今借宋立宝现金伍拾万元整”。2015年11月3日，徐祥勇从天源公司领取退还保证金65万元（实付50万元）、赵国成从天源公司领取退还保证金60万元（实付30万元）；2015年11月4日，田相生从天源公司领取退还的保证金85.3万元（实付10万元）；2018年9月28日，刘秩羌向天源公司出具结算条，证实其与天源公司之间所有欠款已经全部结清。谷祥乐认为其虽然向宋立宝出具了借条，但该借条出具后，天源公司已通过刘秩羌将保证金全部退还，二人关于“过账”的目的并未达到，对于该50万元，其不具有还款责任。一审法院认为，被告谷祥乐与原告宋立宝建立50万元借贷关系的初衷是将宋立宝在天源公司交纳的39万元保证金及口头约定的利息11万元过至谷祥乐的名下，使得谷祥乐在天源公司享有50万元的保证金权利。根据庭审查明来看，共有五人通过刘秩羌向天源公司交纳了保证金，分别为谷祥乐100万元、宋立宝39万元、赵国成60万元、田相生85万元、徐祥勇65万元，而刘秩羌于2014年12月5日给宋立宝出具了一张39万元的借条，以上共计349万元，其中有330万元打入天源公司账户，刘秩羌认可下余19万元被开支，未打入天源公司账户。后因工程长期未能开工、刘秩羌退出的原因，除谷祥乐交纳的100万元外，天源公司陆续将保证金予以退还，即分别返还赵国成60万元、田相生85.3万元、徐祥勇65万元。除此之外，刘秩羌自认其从天源公司共领取到退还的保证金合计17万元。综上，在扣除上述天源公司返还给赵国成、田相生、徐祥勇、刘秩羌的保证金后，实际上在天源公司已没有39万元保证金可以过账到谷祥乐名下，故原告宋立宝与谷祥乐关于过账的合意已实际履行不能。原告宋立宝将39万元款项交给刘秩羌，由刘秩羌向宋立宝出具了39万元借条，二人之间形成了债权债务关系，刘秩羌将该39万元交至天源公司，是基于刘秩羌与天源公司之间的工程承包合同关系，故天源公司与宋立宝之间不具有直接的债权债务关系。谷祥乐虽然基于“过账”合意向宋立宝出具了50万元的借条，但在该借条出具后的五日内，天源公司分别将赵国成、田相生、徐祥勇的保证金全额退还，并未保留宋立宝的39万元保证金，可以反映出天源公司对其二人的“过账”行为未予认可，因原告宋立宝与被告谷祥乐之间未发生实际的借款行为，谷祥乐亦未能实际使用宋立宝的39万元保证金，故原告宋立宝要求被告谷祥乐承担50万元借款的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告宋立宝要求被告谷祥乐返还借款50万元的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告宋立宝负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，刘秩羌自认天源公司是按照其指示，将收取的保证金退还给徐祥勇、田相生、赵国成等三人。本院认为，谷祥乐与宋立宝之间并不存在借款关系，谷祥乐之所以给宋立宝出具50万元借条，是基于双方将宋立宝缴纳39万元保证金转为谷祥乐名下的约定。谷祥乐给宋立宝出具借条的时间是2015年10月30日，而此时，以刘秩羌名义缴纳在天源公司的保证金尚未退还，双方约定事项有现实的履行可能。而在谷祥乐给宋立宝出具借条之后，即2015年11月，天源公司在刘秩羌的指示下，将除了谷祥乐100万元之外的所有保证金退还给了徐祥勇、田相生、赵国成三人，导致双方约定将宋立宝的保证金转为谷祥乐使用的合同目的不能实现，在双方之间没有实际借款关系、且合同约定目的没有实现的情况下，要求谷祥乐承担还款责任，没有事实及法律依据，本院亦不予支持。二审期间，刘秩羌、宋立宝称，当初谷祥乐入场时，天源公司答应在谷祥乐施工完毕后给宋立宝一套房子作为赔偿，但该事实仅有二人的陈述，缺乏其他证据佐证，且即便该事实成立，也仅仅是天源公司与宋立宝之间的权利义务约定，不能据此认定谷祥乐承担责任。综上所述，一审认定事实清楚，判决结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人宋立宝负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  周振力审判员  付 巍二〇一九年十二月三十一日书记员  郑仪菲