黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终673号上诉人（一审原告）：益海嘉里食品经销有限公司，住所地上海市浦东新区光明路718号715室。法定代表人：陈波，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆桐华，该公司法务专员。委托诉讼代理人：朱廷锋，广东格雷兄弟律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：绥化市金顺米业有限公司，住所地黑龙江省绥化市北林区太平庄镇。法定代表人：李伟龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：高晨皓，黑龙江光明律师事务所律师。上诉人益海嘉里食品经销有限公司（以下简称益海嘉里公司）因与被上诉人绥化市金顺米业有限公司（以下简称金顺米业公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省绥化市中级人民法院（2019）黑12民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人益海嘉里公司的委托诉讼代理人陆桐华、朱廷锋，被上诉人金顺米业公司的法定代表人李伟龙及其委托诉讼代理人高晨皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益海嘉里公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持益海嘉里公司一审诉讼请求。事实和理由：一、益海嘉里公司已就案涉侵权产品的生产来源完成举证责任。（一）益海嘉里公司委托他人以普通消费者名义通过公证方式购买的案涉侵权产品所标识的产品信息具有指明产品来源的公示信赖力，其所标示的生产者信息与金顺米业公司厂名、厂址、产品QS认证号码均一致，益海嘉里公司已就产品生产销售来源完成举证责任，足以证明案涉侵权产品系金顺米业公司生产销售，如金顺米业公司否认侵权产品由其生产销售则应举证证明。（二）依据生活和商业常理，食品从生产商流通到终端销售商过程中，中途会经过各个不同环节。销售案涉侵权商品的军华粮油批发部并不必然从金顺米业公司直接进货，该批发部也不可能将其涉及商业秘密的进货渠道提供给益海嘉里公司，益海嘉里公司客观上既没有能力亦没有举证责任去核查销售商的进货渠道。二、金顺米业公司未提供任何证据否认案涉侵权产品非其生产销售，根据日常逻辑推理，金顺米业公司所提出的辩驳理由也缺乏依据。（一）金顺米业公司为粮食专业生产公司，本身具有生产案涉产品的资质和相关设备设施，且客观上亦生产相关的大米产品。（二）金顺米业公司的商号、食品许可证等信息毫无知名度而言，他人完全没有必要以承担假冒其企业商号、食品许可证等信息的刑事责任为代价去标识毫无商业价值的企业信息。若存在他人冒用金顺米业公司企业信息和食品许可证等进行生产侵权商品，从常理推断，金顺米业公司作为受害人必然会采取工商投诉、公安刑事立案等法律措施进行处理。三、一审法院将金顺米业公司的生产销售案涉侵权商品行为进行割裂，套用《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项，属适用法律错误。金顺米业公司辩称，一、益海嘉里公司在本案中未完成举证责任，证明过程中断，应承担举证不能的不利后果。益海嘉里公司仅证实了华军粮油批发部销售侵权产品、侵权产品上印有益海嘉里公司的注册商标及金顺米业公司的厂名厂址，但对于谁生产了侵权产品及谁将侵权产品提供给军华粮油批发部这两个关键事实未提供任何证据予以证实。二、金顺米业公司未实施侵权行为，这一事实无论在事实上还是在法律上均能成立。（一）益海嘉里公司在本案中的举证及推理均建立在金顺米业公司已实施了侵权行为上，并倒置举证责任要求金顺米业公司对未实施侵权行为这一消极事实承担举证责任，本案不适用举证责任倒置。（二）金顺米业公司的企业规模为年经营粮食约5万吨，流水金额2亿元，自有产品种类十余种，无需依靠生产销售假冒伪劣产品来进行经营。（三）金顺米业公司也是假冒伪劣产品的受害者，因本案尚未审结，故暂未对军华粮油批发部提起诉讼。是否追究侵权人的法律责任是金顺米业公司的权利而非义务，不能据此认定金顺米业公司实施了侵权行为。综上，益海嘉里公司的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。益海嘉里公司向一审法院起诉请求：1、请求判令金顺米业公司立即停止对第6069018号注册商标、第5929459号注册商标、第5929461号注册商标专用权的侵害；2、请求判令金顺米业公司在当地主流报纸上登报消除影响；3、请求判令金顺米业公司赔偿益海嘉里公司因商标侵权所受经济损失、为停止侵权行为所支付的合理开支及律师代理费用合计人民币60万元；4、诉讼费由金顺米业公司负担。一审法院认定事实：2009年12月7日，郭兄弟粮油私人有限公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局注册第5929459号“金鱼图形”商标。有效期自2009年12月7日至2019年12月6日。核定使用商品（第30类）：谷类制品：米、面粉等。2009年12月7日，郭兄弟粮油私人有限公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局注册第5929461号“金龙鱼”商标。有效期自2009年12月7日至2019年12月6日。核定使用商品（第30类）：谷类制品：米、面粉等。2009年12月28日，益海（佳木斯）粮油工业有限公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局注册第6069018号“米宝宝图形”商标。有效期自2009年12月28日至2019年12月27日。核定使用商品（第30类）：咖啡、米、面粉等。2010年11月18日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第5929459号、第5929461号商标变更后注册人名义:益丰贸易（中国）私人有限公司。2014年1月1日，益海（佳木斯）粮油工业有限公司授权益海嘉里公司及其分公司在中国境内使用在中国注册的所有注册商标及产品外包装，对于商标侵权及不正当竞争行为等侵害合法权益行为，授权以自己名义维权。2017年，益丰贸易（中国）私人有限公司授权益海嘉里公司及其分公司在中国境内使用在中国注册的所有注册商标并处理商标权等知识产权被侵犯事宜，包括处理侵权相关民事、刑事等诉讼。益海嘉里公司向河南省公证处申请证据保全。2019年1月28日，河南省公证处作出《公证书》，内容为：该公证处公证员及工作人员魏丽莎、田运芳与申请人的委托代理人卜铁军于2019年1月24日中午来到河南省健康路与翔宇大道交叉路口北“下园蔬菜瓜果批发市场”对面“军华粮油批发（裕文粮油批发）”字样，进入该商店以普通消费者的身份在该商店购买标有“原阳县春林精米厂”、“黄金晴稻花香”字样的大米一袋，重量5kg和标有“黑龙江省绥化市金顺米业有限公司”“黄金鱼”字样的大米一袋，重量5kg，价格总计人民币肆拾肆元整，卜铁军采用现金方式付款，并索要票据及名片，收款人在印有“卫辉市下园军华粮油批发”字样的纸张上书写购物名称、数量、价格、日期（以下简称单据），并将该店“名片”交给卜铁军。上述过程公证员及本公证处工作人员进行拍照、出店后卜铁军将上述所购物品及购物过程取得“单据”“名片”一并交给公证员保管。一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。根据国家工商行政管理总局商标局出具的商标注册证及商标变更证明以及益海嘉里公司提交的授权书，可以确认益海嘉里公司为本案的适格主体。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属于侵犯注册商标专用权的规定，益海嘉里公司对其主张应承担举证证明责任。益海嘉里公司通过公证处公证，所购大米系在河南省军华粮油批发（裕文粮油批发）购买，并非在金顺米业公司购买。虽然大米外包装印刷生产厂家为金顺米业公司，但无证据证明手机号码是金顺米业公司单位或职工联系方式，亦未提供销售商系在金顺米业公司进货或金顺米业公司生产销售的直接证据。提供的证据不足以证明其主张的事实，益海嘉里公司未完成举证责任，为此应承担举证不能的不利后果。一审法院据此判决：驳回益海嘉里公司的诉讼请求。案件受理费9800元，由益海嘉里公司负担。二审诉讼中，益海嘉里公司为证明其主张，向本院提交了两份证据:证据1.金顺米业公司经营信息查询单,意在证明QS231201020628系金顺米业公司依法核准取得的食品许可证号,该证号与被诉侵权产品上标注的食品许可证号完全一致。证据2.益海嘉里公司两名诉讼代理人参加二审庭审发生的交通费，合计为3480元。金顺米业公司质证意见为：对前述两份证据的真实性没有异议，但对关联性有异议。证据1不能证明金顺米业公司实施了侵权行为，恰恰能够反证该食品许可证号已经过期，金顺米业公司自2017年9月5日起，不再使用QS认证，而改用SC认证。证据2与本案无关。金顺米业公司为证明其主张，向本院提交了两份证据：证据1.金顺米业公司官网信息截图一份，意在证明金顺米业公司的厂址、电话等信息完全对外公开，可被不特定的第三人知悉，不能依据被诉侵权产品上标注的信息，认定金顺米业公司实施了侵权行为。证据2.金顺米业公司食品生产许可证复印件一份，意在证明自2017年9月5日起，金顺米业公司许可证编号变更为SC10123120202885，不再使用案涉侵权产品上标注的QS认证信息。益海嘉里公司质证意见为：对证据1的真实性无异议，对关联性有异议。金顺米业公司的信息公开并不意味他人存在假冒其企业名称及相关信息的情形，金顺米业公司没有知名度，他人没有假冒其企业信息的必要。对证据2的真实性没有异议，对证明的问题有异议。根据相关规定，印有QS认证信息的包装最迟可以使用到2018年10月1日。本院的认证意见为：因双方当事人对对方当事人所提交证据的真实性均无异议，本院对前述四份证据的真实性予以确认。至于金顺米业公司是否实施了案涉侵权行为，应结合全案事实予以认定。二审查明：案涉公证实物包装袋上印制商品条码为6945403300019，用手机微信扫描公证实物的商品条码显示：商品6945403300019的条码属于金顺米业公司长粒香大米。除此，本案二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，益海嘉里公司经授权使用的6069018号注册商标、第5929459号注册商标、第5929461号注册商标合法有效，依法应予保护。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：金顺米业公司是否生产了被诉侵权产品。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”益海嘉里公司公证购买的被诉侵权产品上标注了金顺米业公司的厂名、厂址、食品生产许可证号、电话号码、商品条码等相关信息，除电话号码因现已停机无法核实外，厂名、厂址、食品生产许可证号均与金顺米业公司的相关经营信息一致，商品条码显示的生产企业亦为金顺米业公司。金顺米业公司作为大米生产厂家具有生产能力，不能排除被诉侵权产品确是金顺米业公司生产，故应认定益海嘉里公司完成了初步举证责任。金顺米业公司抗辩称被诉侵权产品非其生产，举证责任应转移至金顺米业公司，其应当提供证据加以证明，金顺米业公司提交的官网网页截图尚未达到反驳证据的证明效力。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”益海嘉里公司提交的证据对证明待证事实的存在具有高度可能性，应当认定金顺米业公司生产了被诉侵权产品。金顺米业公司生产被诉侵权产品的行为是否构成商标侵权。益海嘉里公司公证购买到的被诉侵权产品外包装袋正面显著位置标示了“黄金鱼”标识，下面中间位置标示了金鱼图形，左下角标示了“米宝宝”图形，此种使用方式具有指示商品来源的作用，应当认定为商标性使用。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”案涉第5929461号“金龙鱼”注册商标、第6069018号“米宝宝图形”商标、第5929459号“金鱼图形”注册商标均核定使用在第30类谷类制品、面粉、米等商品上，被诉侵权产品与其属于同种商品。将被诉“黄金鱼”文字标识与第5929461号“金龙鱼”注册商标相比对，二者内容、读音不同，不会使相关公众对商品的来源产生误认，不构成近似商标。将被诉金鱼图形标识与第5929459号“金鱼图形”注册商标进行比对，二者在整体外观形状、构图、颜色方面基本相同。将被诉米宝宝图形标识与案涉第6069018号“米宝宝图形”注册商标进行比对，二者在整体外观形状、构图、颜色、表情等方面基本一致，只是被诉侵权产品上的“米宝宝”头上多了一个皇冠，在整体辩识度上并无显著区别。相关公众看到被诉金鱼图形标识、米宝宝图形标识，容易对相关商品的来源产生误认或者认为其与使用第6069018号、第5929459号注册商标的益海嘉里公司及相关商品存在特定联系，被诉金鱼图形标识、米宝宝图形标识与第6069018号、第5929459号注册商标构成近似。益海嘉里公司关于金顺米业公司侵害案涉第6069018号、第5929459号注册商标专用权、应当停止相关侵权行为的上诉理由成立，本院予以支持。金顺米业公司应当承担何种民事责任。金顺米业公司实施了侵害案涉两个注册商标专用权的行为，应当承担相应的民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，双方当事人均未举证证明益海嘉里公司因被侵权所受到的损失、金顺米业公司因侵权所获得的利益以及案涉注册商标许可使用费，本院将酌情确定包括合理维权费用在内的赔偿数额。综合考虑益海嘉里公司的经营规模、案涉注册商标的知名度、侵权行为持续的时间、侵权产品的利润，以及益海嘉里公司为维权支出的合理费用，并结合侵权行为地的经济发展水平，本院酌定金顺米业公司赔偿益海嘉里公司经济损失及合理维权费用共计5万元。关于消除影响的问题。益海嘉里公司并未提交证据证明案涉被诉侵权行为对其商誉已造成实际不利影响，本院对益海嘉里公司要求金顺米业公司在当地主流报纸上登报消除影响的诉讼请求不予支持。综上所述，益海嘉里公司的上诉请求部分成立，本院对其相应上诉主张予以支持；一审判决认定适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七长、第六十三条，最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：撤销黑龙江省绥化市中级人民法院（2019）黑12民初75号民事判决；绥化市金顺米业有限公司立即停止侵害第5929459号、第6069018号注册商标专用权的行为；绥化市金顺米业有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿益海嘉里食品营销有限公司经济损失及合理维权费用共计5万元；驳回益海嘉里食品营销有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费19600元，由绥化市金顺米业有限公司负担2800元，益海嘉里食品营销有限公司负担16800元。本判决为终审判决。审判长  马文静审判员  徐明珠审判员  付兴驰二〇一九年十二月三十日法官助理曹根溪书记员叶子