贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终2234号 上诉人（原审被告）：**，男，1974年2月2日生，汉族，小学文化，住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：文超，贵州旺明律师事务所律师，代理权限：特别授权。 上诉人（原审被告）：贞丰县交通运输局。住所地：贵州省贞丰县永丰大道海事大楼。统一社会信用代码：11522325009616362W。 法定代表人：刘进波，系该局局长。 委托诉讼代理人：王兴照，男，系该单位职工。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：刘丽娟，贵州天生律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人（原审被告）：四川省泸州市第三建筑工程公司。住所地：四川省泸州市纳溪区永宁路53号。统一社会信用代码：91510500204709365 法定代表人：周远素，系该公司经理。 委托诉讼代理人：黄誉，贵州天翊律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：焦开东，贵州天翊律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：刘盛宇，男，1965年6月17日生，布依族，初中文化，住贵州省兴仁市。 被上诉人（原审原告）刘胜金，男，1970年8月17日生，汉族，初中文化，住贵州省兴仁市。 二被上诉人共同委托代理人：邹伦，贵州公心和律师事务所律师。代理权限：特别授权。 二被上诉人共同委托代理人：张元兴，贵州公心和律师事务所实习律师。代理权限：特别授权。 上诉人**、贞丰县交通运输局、四川省泸州市第三建筑工程公司（以下简称“泸州三建公司”）与被上诉人刘盛宇、刘胜金建设工程合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2018）黔2325民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 **向本院上诉请求:一、依法撤销原审判决由**和泸州三建公司连带支付工程款2698156.50元给刘盛宇和刘胜金的判决结果；二、依法改判**不承担连带支付责任，同时改判贞丰县交通运输局在未付工程款1924558.71元[即4515880元（中标价）-2591321.29元（已支付）]内向泸州三建公司承担清偿责任。三、本案一、二审诉讼费由刘盛宇、刘胜金承担。 事实和理由：一审认定事实有误。一、一审判决凭空认定**与泸州三建公司系挂靠关系，纯属错误。从**、贞丰县交通运输局一审提供的《贞丰县小屯至公路工程施工合同》、贞交专议［2013132号《会议纪要》、《法人代表授权委托书》等均能证实：发包方是贞丰县交通运输局，承包方是泸州三建公司，**系承包方委托代理人，代理权限为：负责该项目相关合同协议、工程施工管理、施工进度、施工安全及工程款拨付的事实，而一审自由心证地凭空判决认定“**与泸州三建公司系挂靠关系”，于法无据。二、一审判决错误将“《工程造价司法鉴定意见书》中的（现场踏勘记录表）记载的8／9／10项涉及的纳山岗集体支路、木桑学校支路、木桑学校通往宿舍道路增量工程造价款405222.50元判决由**、泸州三建公司连带支付”纯属错误。从一审查明的案件事实来看，增量工程部分是刘盛宇、刘胜金与贞丰县交通运输局协商一致确认的增量工程，**、泸州三建公司对增量工程部分的施工单价、施工里程、迁坟等事宜一概不知情，按照合同的相对性原则，形成施工合同关系的责任主体是刘盛宇、刘胜金与贞丰县交通运输局，**、泸州三建公司与刘盛宇、刘胜金、贞丰县交通运输局根本不存在任何合同关系，一审判决错误将增量工程造价405222.50元（即总工程鉴定造价4921102.50元-4515880-405222.50元）判决由**、泸州三建公司连带支付，于法无据。三、一审未认定**替代泸州三建公司支付刘盛宇、刘胜金的两笔工程款623024元，即471500元和151524元，纯属错误。一审中，**提供了《领条》和《从2014年8月起支出明细》原件，共计金额623024元。其中《领条》有刘盛宇的签字确认，载明了王占国、宋其超、兰成明等人从泸州三建公司代理人**处领取劳务费151524元的事实；《从2014年8月起支出明细》有刘胜金的签字确认，庭审中，刘胜金对领取工程金额471500元也是认可的，而一审判决中对工程款471500元一字未提，并不予认定支付的劳务费151524元，纯属错误。四、一审错误地直接以工程造价4921102.50元-2222946元＝2698156.50元认定为刘盛宇、刘胜金应得的工程款，根本不综合考虑中标单位泸州三建公司在涉案工程中的作用和地位，变相的认定涉案工程就是刘盛宇、刘胜金直接中标，并组织施工，涉案工程的中标单位泸州三建公司从中仅起到工程款中间支付的作用。泸州三建公司在涉案工程中不但没有获得一分钱的利益，反而还替刘盛宇、刘胜金承担涉案工程所产生的税费、管理费、资料费及工程施工风险等相关费用，如此错误的认定工程款为2698156.50元，等于支持刘盛宇、刘胜金获得的工程款是纯利润。因此，一审判决存在不客观、不公正、不合理、不合法的情形，判决结果严重损害了中标单位泸州三建公司的合法利益。上述计算方式只能适用于贞丰县交通运输局按中标单价扣减已支付中标泸州建筑公司的工程款后，余下所得工程款应是贞丰县交通运输局支付给中标单位泸州三建公司工程款项。五、应依法认定**替代泸州三建公司垫支刘盛宇、刘胜金的工程款为2823124元。1、刘盛宇、刘胜金综合性得款2222946元。其起诉状中自认，且该款包含了刘盛宇于2017年11月出具的收条载明的款项2201000元。要强调说明的是2201000元这张《收条》包含条子是：①2015年2月10日，刘盛宇出具《收条》一张，金额1980000元，载明：“今收到贞丰县交通运输局小屯至公路工程款第一期工程款**交给刘盛宇为壹佰玖拾捌万元（￥1980000元），有刘盛宇的签名摁印。该《收条》一审中未提交，二审中将作为新证据提交核实。②拨一期工程款2201390.84元产生的税款139348.05元（有发票为凭）和平时借支刘盛宇、刘胜金工程款81651元（条子已销毁）。2、**替刘盛宇、刘胜金支付工人王占国、宋其超、兰成明等劳务费151524元。有刘盛宇、刘胜金及工人签字确认的领条原件为凭，且一审中，刘盛宇、刘胜金也是认可的。3、工程施工期间，**分多次支付刘胜金工程款471500元。有刘胜金签字确认的记账单原件为凭，刘盛宇、刘胜金一审中也是认可的。一审判决对上述第二项劳务费151524元、第三项工程款471500元不予认定，纯属错误。六、一审判决“贞丰县交通运输局在未付工程款2329781.21元内向刘盛宇和刘胜金承担清偿责任”纯属错误。根据合同的相对性原则，贞丰县交通运输局与刘盛宇和刘胜金之间无法律上的合同关系，形成合同关系的仅是增量工程部分的工程款405222.50元，其余工程款均与刘盛宇和刘胜金无关，贞丰县交通运输局应依据《施工合同》向泸州市三建公司支付工程款，泸州三建公司按照要求向贞丰县交通运输局提供竣工资料、发票等。按照一审判决的结论，相当于刘盛宇和刘胜金不需要开具任何税票，直接获得工程款，明显的逃避国家税费，严重损害了国家利益，一审判决明显错误。 贞丰县交通运输局向本院上诉请求：在查明事实的基础上，依法判决贞丰县交通运输局对刘盛宇、刘胜金诉讼请求中的2329781.21元不承担清偿责任；二审诉讼费由刘盛宇、刘胜金承担。 事实和理由：一审判决认定案涉工程刘盛宇、刘胜金所施工的18ｃｍ水泥混凝土面层检测不合格至今未验收，但又判决贞丰县交通运输局在未支付工程款2329781.21元范围内承担清偿责任，判决错误，损害了贞丰县交通运输局合法财产权益。根据《贞丰县小屯至公路工程施工合同》第七条“工作内容及质量要求——质量要求”第6项约定：“水泥混凝土面层施工完工，养护期满后，经有检测资质部门进行随机钻心取样进行抗压及抗折强度试验合格后，方可进行工程计量和交（竣）工验收。而案涉工程水泥混凝土面层施工完成后，刘盛宇、刘胜金组织黔西南州南下交通工程检测有限公司对案涉工程进行质量检测，贞丰县交通运输局现场监督，因水泥混凝土面层质量严重不合格，根本无法取样。贞丰县交通运输局及时向泸州三建公司下达了整改通知，但泸州三建公司至今未完成整改，导致案涉工程水泥混凝土面层施工工程无法进行工程计量，案涉项目一直未能竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。因此，贞丰县交通运输局不应对案涉不合格的18ｃｍ水泥混凝土面层工程承担支付工程款的义务。二、贞丰县交通运输局已经按合同约定对已完工检测合格工程履行了支付工程款义务。截止2017年1月24日，己支付2591321.29元，仅应对18ｃｍ水泥混凝土面层工程以外的工程款承担支付责任。就本案工程付款方式，《贞丰县小屯至公路工程施工合同》第ｌ1条约定：“付款方式：双方签订合同，施工单位完成工程价款超过合同总价的50%后，方可申请工程计量；计量款支付，按施工单位实际完成的合格工程80%，扣留5%的质量保证金后，即按完成合格工程的75%，进行支付；工程完工验收合格后再支付20%。工程质保期（质保期为1年）满，无质量缺陷和质量事故，甲方退工程质量保证金（工程总价的5%）给乙方，乙方必须提供建安发票”。一审中，经人民法院委托鉴定，案涉工程造价总额为4921101.50元，其中18ｃｍ水泥混凝土面层工程量为32952.03㎡，工程价款为2013369.03元，贞丰县交通运输局仅应承担的部份为涉案工程总价4921101.50元-18ｃｍ水泥混凝土面层价款201336903元-2591321.29元（贞丰县交通运输局已支付款项）＝316411.18元。综上，贞丰县交通运输局认为，一审判决其对质量存在严重质量问题而未经验收的18ｃｍ水泥混凝土面层工程承担支付价款责任，与本案查明的事实不符，损害其合法杈益，请求二审法院在查明事实的基础上判决撤销原判，支持贞丰县交通运输局的上诉请求。 泸州三建公司向本院上诉请求：撤销原审判决，并予以依法改判；本案一审、二审诉讼费均由刘盛宇、刘胜金承担。 事实和理由：一、一审法院工程量及工程款认定错误。就刘盛宇、刘胜金自行与贞丰县交通运输局增加的工程量部分，应当由贞丰县交通运输局直接向刘盛宇、刘胜金给付该部分工程款。一审判决认定，刘盛宇、刘胜金施工的过程中，根据贞丰县交通运输局的要求，在原合同基础上增加了纳山岗集体支路，木桑学校支路和木桑学校内通往宿舍的道路，而就该部分工程增量，贞丰县交通运输局从未向泸州三建公司告知过，也未与泸州三建公司签订书面合同，泸州三建公司完全不知晓。该部分增量工程，是贞丰县交通运输局自行向刘盛宇、刘胜金发包的工程，贞丰县交通运输局与刘盛宇、刘胜金形成工程承包的合同关系，应当由贞丰县交通运输局直接向刘盛宇、刘胜金进行给付。同时，一审法院在认定刘盛宇、刘胜金应得工程款时，完全没有对税费及其他工程成本进行扣除，计算错误。二、**是工程的实际受益人，**是贞丰县交通运输局指定的工程分包人，**在未告知泸州三建公司情况下，擅自将工程转包给刘盛宇、刘胜金，**系当然的给付主体。在本案中，**是业主方贞丰县交通运输局向泸州三建公司指定的工程分包人。作为工程承建方，因该项工程的工程款均由业主方向泸州三建公司拨付，所以泸州三建公司不得不按照业主方的要求和指定，将工程分包给**，且泸州三建公司在收到业主方支付的工程款后，仅扣取税费等费用后，便全额向分包人**进行给付，**从中受益。**在完全未告知我公司的情况下，擅自将工程转包给刘盛宇、刘胜金，**与刘盛宇、刘胜金形成合同关系，所以**是当然的付款主体，**应当对刘盛宇、刘胜金履行付款义务。三、贞丰县交通运输局跳开泸州三建公司，直接向**支付工程款，二者形成直接的工程承包合同关系。贞丰县交通运输局在完全没有告知泸州三建公司的情况下，直接以所谓“工程借款”的方式向**支付工程款。该直接的支付行为表明，二者已经形成直接的工程承包合同关系。四、贞丰县交通运输局是本案的付款源头，应当履行先付款义务。贞丰县交通运输局是涉案工程的业主方，国家财政及相关部门将涉案工程的工程款拨付给其，但其却不支付工程款，才导致整个工程没有办法付款。五、泸州三建公司与刘盛宇、刘胜金之间没有合同关系，不应对刘盛宇、刘胜金承担付款义务。泸州三建公司完全不知晓分包人**将工程转包给刘盛宇、刘胜金，泸州三建公司与刘盛宇、刘胜金之间没有任何合同关系。而对**将工程转包给刘盛宇、刘胜金这一情况，作为业主方的贞丰县交通运输局完全知晓，且其还直接与刘盛宇、刘胜金就工程增量部分形成了工程承包合同关系，故其直接向刘盛宇、刘胜金承担付款义务，泸州三建公司不应当对刘盛宇、刘胜金承担付款义务。综上，敬请二审法院撤销一审判决，并依法予以改判。 针对**、贞丰县交通运输局、泸州三建公司的上诉，刘盛宇、刘胜金二审辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律法规及司法解释正确，审理程序合法，判决结果公平、公正，上诉人**、贞丰县交通运输局、泸州三建公司所提上诉请求均不能成立。一、**上诉主张依法不能成立。一审庭审时已查明，**虽持有泸州三建公司授权委托书，但并非泸州三建公司员工（该公司已当庭确认），也不存在劳务关系，贞丰县交通运输局按照合同约定支付工程款到泸州三建公司账户后，泸州三建公司扣取部分管理费用后支付给**，完全符合工程挂靠关系的法律特征。关于纳山岗集体支路、木桑学校支路、木桑学校通往宿舍道路增量工程价款一节，是在本案工程实施期间增加，贞丰县交通运输局通过**通知刘盛宇、刘胜金到场实施工程计量，**对该情况非常清楚，且参与该部分工程计量，**及泸州三建公司未提出任何异议。关于**称其代替泸州三建公司支付刘胜金、刘盛宇的两笔工程款623024元一节，**所称数据有误，且一审时已查清与本案没有关联性。一审判决认定本案工程总价款4921102.50元和刘盛宇、刘胜金已收到的2222946元，是依据司法鉴定机构的鉴定意见和刘盛宇、刘胜金的陈述，**未能举证证明工程总价款和刘盛宇、刘胜金已收款项的情况进行认定。一审对工程总价款和刘盛宇、刘胜金已收款项的认定内容并无不当。**本身属于应当向刘盛宇、刘胜金承担付款责任的主体之一，不存在代付或垫付的情况，刘盛宇、刘胜金实际收到**支付工程款2222946元，**所称其余款项与本案工程无关。关于**所称的一审判决由贞丰县交通运输局在未付工程款2329781.21元内向刘盛宇、刘胜金承担连带责任错误一节，因本案属于建设工程施工合同纠纷，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，不受合同相对性原则的约束。故**的上诉请求及事由依法不能成立。二、贞丰县交通运输局的上诉请求不能成立。关于贞丰县交通运输局所称刘盛宇、刘胜金所施工的18CM水泥混凝土面层检测不合格未验收，一审判决其在未支付工程款2329781.21元范围内承担清偿责任一节。本案工程，刘盛宇、刘胜金早在2015年6月施工完毕，路面工程各方当事人均已现场确认并收方，于2016年7月钻孔测试合格，且施工结束后一直通车使用至今，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条的规定，贞丰县交通运输局在本案中以工程部分质量不合格作为抗辩理由的主张依法不能成立。贞丰县交通运输局作为发包方，一审判决其支付该部分工程价款公平、公正、合法。关于贞丰县交通运输局所称的该局已按合同约定对已完工部分检测为合格工程履行了付款义务，截止2017年1月24日已支付2591321.29元，仅应对18CM水泥混凝土面层工程以外的工程款承担支付责任一节。贞丰县交通运输局以所谓的18CM水泥混凝土面层工程质量不合格为由，提出扣减应付工程价款，但一审查明工程总价款4921102.50元和该局已付工程款2591321.29元后，尚欠2329781.21元，故一审判决贞丰县交通运输局在未支付工程款2329781.21元范围内承担清偿责任并无不当。贞丰县交通运输局的上诉主张依法不能成立。三、泸州三建公司的上诉主张依法不能成立。关于泸州三建公司称一审法院工程量及工程款认定错误，增加的工程应由贞丰县交通运输局直接向刘盛宇、刘胜金付款一节。本案工程量是经人民法院组织各方及鉴定机构实地测量，工程量准确，工程款的总价款是依据鉴定意见而认定，各方一审时并未申请重新鉴定，不存在工程量及工程款认定错误的情况，至于增加部分工程，泸州三建公司以委托**全权代表该公司处理本案工程事务，**参加了增加部分工程的计量和通知刘盛宇、刘胜金现场计量，泸州三建公司作为委托人，应对**的行为承担责任。增加工程部分由**、贞丰县交通运输局、泸州三建公司承担责任并无不当。关于泸州三建公司称**是工程实际受益人，**是贞丰县交通运输局指定的工程分包人，**在未告知泸州三建公司的情况下，擅自将工程转包给刘盛宇、刘胜金，**系当然的给付主体一节。**在本案中确实受益，但也是本案工程中的挂靠人，挂靠泸州三建公司承接工程，至于**是否告知泸州三建公司将工程转包给刘盛宇、刘胜金，并不影响泸州三建公司、**、贞丰县交通运输局向刘盛宇、刘胜金承担付款责任。关于泸州三建公司称贞丰县交通运输局跳开泸州三建公司，直接向**支付工程款，二者形成直接的工程承包合同关系一节。一审庭审时已查明，**在本案中处理工程事务，与贞丰县交通运输局、刘盛宇、刘胜金等接洽、收付工程款等事务，是依据泸州三建公司的书面授权而做出的相关行为，不存在**与贞丰县交通运输局形成工程承包合同的问题。关于泸州三建公司称贞丰县交通运输局是本案付款源头，贞丰县交通运输局应当履行先付款义务一节。贞丰县交通运输局作为本案工程发包人，的确是本案的付款源头，应当在未付款范围内向刘盛宇、刘胜金承担付款责任，但泸州三建公司及**应当对尚欠的2698156.50元（4921102.50元-已收到的2222946元）承担连带支付责任。关于泸州三建公司称该公司与刘盛宇、刘胜金没有合同关系，不应承担付款义务一节。泸州三建公司与刘盛宇、刘胜金虽然没有签订承包或转包合同，但本案中的挂靠人**经查明确实将工程转包给刘盛宇、刘胜金实施，且刘盛宇、刘胜金已实施完毕。另外，本案系建设工程施工合同纠纷，不受合同相对性原则的调整。一审判决泸州三建公司向刘盛宇、刘胜金承担付款责任，符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律法规及司法解释正确，审理程序合法，判决结果公平、公正，**、贞丰县交通运输局、泸州三建公司所提上诉请求均不能成立。**、贞丰县交通运输局、泸州三建公司分别提起上诉，本案工程早在2015年6月施工完毕，且投入使用通车至今，由于各上诉人的原因，导致刘盛宇、刘胜金至今仍有2698156.50元的工程款未能兑现，引发系列农民工数次到刘盛宇、刘胜金家中讨薪、逼债，各上诉人的目的是用二审程序继续拖延向刘盛宇、刘胜金履行付款责任，纯属狡辩，望二审给予重视，依法驳回上诉，维持原判。 针对**的上诉，贞丰县交通运输局二审辩称，一、泸州三建公司与**之间的关系，贞丰县交通运输局不清楚，且系内部关系。贞丰县交通运输局与泸州三建公司发生合同关系，该合同合法有效。二、就增量工程部分而言，**是代表泸州三建公司的委托代理人，贞丰县交通运输局实际与泸州三建公司发生合同关系。三、对工程款认定有异议，工程造价的鉴定应当是工程合格情况下的鉴定，但案涉工程实际不合格，该鉴定结果不能作为结算依据。四、贞丰县交通运输局不是擅自使用案涉工程，是在与泸州三建公司达成后期整改方案后的使用，是为了社会公共利益，因此不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条的规定。刘盛宇、刘胜金与泸州三建公司之间形成的合同关系无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干的解释》第三条的规定，刘盛宇、刘胜金应对工程进行修复后才能主张工程价款。因此，**要求泸州三建公司支付工程价款的主张不能成立。更何况，贞丰县交通运输局也没有达到与泸州三建公司之间约定的付款条件，对刘盛宇、刘胜金更不存在付款义务。 针对贞丰县交通运输局的上诉，**二审辩称，该工程是否合格工程，贞丰县交通运输局在庭审中提出了相关的意见，至于工程是否合格的问题以法院核查为准。贞丰县交通运输局应当是案涉工程款支付义务主体。案涉工程中标工程单价是4515880元，故应当在中标工程合同款内，减去已支付的泸州三建公司的259万以后，余下工程款按照合同的相对性支付给泸州三建公司。涉及405220.50元的增量工程部分，是贞丰县交通运输局与刘盛宇、刘胜金之间形成的合同关系，且泸州三建公司与**的关系在一审中已查明，就实际增量工程部分与泸州三建公司、**没有关联，**、泸州三建公司不应承担支付责任。 针对泸州三建公司的上诉，**二审辩称，一、**与泸州三建公司之间是委托代理关系，工程款应由贞丰县交通运输局按照合同约定进行支付，与**没有关系。涉及工程增量部分与泸州三建公司及**没有关系，泸州三建公司与刘盛宇、刘胜金形成实际合同关系。泸州三建公司认为工程是分包给本案**，不能成立。一审中，**提交**与泸州三建公司签订的授权委托书明确地载明**在工程项目中的作用和地位，**是委托代理人，泸州三建公司陈述，没有证据证实。二、泸州三建公司主张**是案涉工程款的给付主体，不能成立。根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国民法总则》的规定，委托代理关系中，代理人所实施的行为由被代理人来承担民事责任，代理人不承担责任。贞丰县交通运输局将工程款合同拨付给泸州三建公司以后，泸州三建公司根据委托代理的授权情况将款拨付给**，由**代为支付，**不是当然的给付主体。三、泸州三建公司认为**在工程中系受益人，而从一审判决情况来看，**从中未得到任何利益。案涉工程中标单价是4515880元，加上增量工程部分工程款，鉴定意见认定为492万余元，一审判决直接将492万余元减去贞丰县交通运输局拨付给泸州三建公司的250余万元支付给刘盛宇、刘胜金，而**拨得工程款以后，也按照该款项已支付给刘盛宇、刘胜金，**一分的利润没得到，还要承担提交资料费用、税费及相关工程管理及垫付费用。 针对泸州三建公司的上诉，贞丰县交通运输局二审辩称，一、贞丰县交通运输局认可其是付款的源头，但是贞丰县交通运输局与泸州三建公司之间签订有合同，合同合法有效，应当根据合同约定进行付款。合同对于付款有明确的条件，即在竣工验收合格之后再付剩下的20%的工程款，而现在工程存在质量问题，一审中已明确查明，刘盛宇、刘胜金一方也认可工程出现质量问题，只是以贞丰县交通运输局使用案涉工程进行抗辩。实际上，贞丰县交通运输局没有达到付款条件。贞丰县交通运输局并不是擅自使用案涉工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干的解释》第二十六条规定了关于合同相对性进行突破，但突破的前提是“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后以质量不合格进行抗辩”，但是该条并不适用于本案，因为案涉工程质量存在严重问题，实际上是在贞丰县交通运输局与泸州三建公司，包括**达成了基本的后续整改意见的情况下，才投入使用。道路属于公益设施，涉及到千百万农户、村民的利益，案涉工程不可能因泸州三建公司以及它下属的相关施工主体不履行修复义务，就一直摆着。 针对**、贞丰县交通运输局的上诉，泸州三建公司二审辩称，一、中标的施工合同并未包含纳山岗集体支路、木桑学校支路和木桑学校内通往宿舍道路工程。在合同履行过程中，工程增量部分应当认定为对原合同的履行变更，就变更部分内容应当获得合同双方同意，但贞丰县交通运输局并未就超出中标施工合同的增量部分与泸州三建公司进行过任何协商，泸州三建公司对此不知情。涉案增量工程部分由贞丰县交通运输局直接与刘盛宇、刘胜金确定，系贞丰县交通运输局与刘盛宇、刘胜金形成建设工程合同关系，应当由贞丰县交通运输局向刘盛宇、刘胜金承担直接付款责任。二、涉案工程款应当扣减相应的税款以及资料费等工程成本费用，由贞丰县交通运输局承担直接的给付责任。 刘盛宇、刘胜金向一审法院起诉请求：判决**、泸州三建公司、贞丰县交通运输局支付刘盛宇、刘胜金工程款3039964元，案件受理费由**、泸州三建公司、贞丰县交通运输局承担。 一审法院认定案件事实：刘盛宇、刘胜金系合伙关系。**以泸州三建公司项目负责人名义挂靠泸州三建公司。2014年1月18日，贞丰县交通运输局与泸州三建公司签订《贞丰县小屯至公路工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”），约定贞丰县小屯至公路工程由泸州三建公司承建，公里程为5.342公里，承包总价款约为451.588万元，并约定质量要求、工作内容、安全责任等条款，合同第六条、“乙方在接到该项目的中标通知书后，十日内向甲方提供的专用账户缴纳合同总价的10%履约保证金，甲乙双方才能签订《施工合同》。履约保证金的退还该项目交（竣）工验收后，十日内甲方一次性退还给乙方”。第十一条约定付款方式：“双方签订合同，施工单位完成工程价款超过合同总价的50%后，方可申请工程计量；计量款支付，按施工单位实际完成的合格工程80%，扣留5%的质量保证金后，即按完成合格工程的75%，进行支付；工程完工验收合格后再支付20%。工程质保期（质保期为1年）满，无质量缺陷和质量事故，甲方退还工程质量保证金（工程总价的5%）给乙方，乙方必须提供建安发票”。第十二条“开工及完工日期：乙方必须于2014年1月20日前开工，2014年7月20日前完工”。《贞丰县小屯至公路工程施工合同》签订后，**向贞丰县交通运输局支付履约保证金450000元，**将该涉案工程整体转包给刘盛宇、刘胜金施工。刘盛宇、刘胜金在施工过程中，根据贞丰县交通运输局的要求，在原合同基础上增加纳山岗集体支路、木桑学校支路和木桑学校内通往宿舍的道路。2015年6月，刘盛宇、刘胜金施工完毕。因贞丰县交通运输局组织对道路的18㎝水泥混凝土面层检测不合格，至今涉案工程未验收。2013年12月20日，刘胜金向**支付356000元资料费和贞丰县交通运输局费用，载明：“刘胜金20号支付小屯至木桑修路工程费用：用于资料费和贞丰县交通运输局费用等356000元”。2015年2月1日，刘胜金再次向**支付保证金250000元，载明：2014年阳历5月3号刘胜金交到贞丰县交通运输局违约保证金贰拾伍万元整，此款结账后由**收归刘胜金所有。2014年6月20日，**以小屯至木桑公路建设资金不足向贞丰县交通运输局借款290000元（该款**已偿还100000元，尚有190000元未偿还）。2015年1月16日和2017年1月24日，贞丰县交通运输局分别向泸州三建公司支付工程款2091321.29元和500000元。2017年11月8日，刘盛宇出具《收条》一份给**，载明“今收到小屯至木桑公路款**交付的第二次进度款为：贰佰贰拾万零壹仟元整（￥2201000.00），总款由贞丰县交通运输局已扣回质保金为：壹拾壹万元整。现有余款壹拾壹万元整，于2017年11月8号已付清”。另查明，刘盛宇、刘胜金施工结束后，该路段即通行至今。除涉案道路的18㎝水泥混凝土面层质量，其余工程质量贞丰县交通运输局认可基本合格。经贵州正业工程技术投资有限公司鉴定，刘盛宇、刘胜金修建贞丰县小屯至木桑同村公路工程造价金额为4921102.50元，其中道路的18㎝水泥混凝土面层的造价为2013369.03元。刘盛宇、刘胜金及**均无建筑工程的相关施工资质。 一审法院认为，**虽有泸州三建公司的授权委托书，但其与泸州三建公司无雇佣劳务关系，并不是泸州三建公司的职工，贞丰县交通运输局将工程款汇入泸州三建公司账户后，泸州三建公司扣除部分管理费后又将工程款支付给**，再由**支付给刘盛宇、刘胜金，因此，**与泸州三建公司系挂靠关系，**并非泸州三建公司的工程项目负责人。泸州三建公司的挂靠人（即**）在承接贞丰县小屯至公路施工项目后，将该工程转包给刘盛宇、刘胜金施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承担单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，**与刘盛宇、刘胜金的转包行为是无效行为，双方之间口头转包合同为无效合同。口头约定达成后，刘盛宇、刘胜金即按照双方的约定施工并施工结束，虽该工程贞丰县交通运输局认为道路的18㎝水泥混凝土面层质量不合格至今无法验收，但该道路从2015年6月施工结束一直通车使用至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，对刘盛宇、刘胜金要求贞丰县交通运输局支付其未付工程款的诉讼请求，予以支持，贞丰县交通运输局已付工程款金额应以贞丰县交通运输局支付给泸州三建公司的2591321.29元，**向贞丰县交通运输局的借款290000元，**已偿还100000元，该290000元系**与贞丰县交通运输局之间的借贷关系，不应纳入本案的工程款结算，因此，贞丰县交通运输局应向刘盛宇、刘胜金支付的工程款为4921102.50元（工程总造价）-2591321.29元（已支付）＝2329781.21元。另，刘盛宇、刘胜金要求**和泸州三建公司连带支付尚欠的工程款，因为泸州三建公司明知**无相关的建设工程施工资质，却同意**挂靠其公司承揽工程施工，泸州三建公司存在过错，因此，对刘盛宇、刘胜金主张的要求泸州三建公司与**连带支付其工程款的诉讼请求，予以支持，即**与泸州三建公司应向刘盛宇、刘胜金支付的工程款为4921102.50元-2222946元（刘盛宇、刘胜金在诉状中认可的金额）＝2698156.50元。庭审中，**辩称为刘盛宇、刘胜金垫付王占国、宋其超等人劳务费151524元，该劳务费不包含在工程2201000元，刘盛宇、刘胜金持异议，且结合付款时间和方式，王占国、宋其超等人的领款时间为2017年11月7日，而工程款2201000元并不是单笔汇入或收款时间（2017年11月8日）汇入，因此，工程款2201000元系刘盛宇、刘胜金与**在2017年11月8日前已付的结算工程款，对**辩称151524元不包含在工程款2201000元的主张，不予支持。对**辩称刘盛宇、刘胜金向其借款300000元，因**未能提供证据证明该借款与本案具有关联性，不予确认处理，债权人可另案主张。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，判决：一、由**和四川省泸州市第三建筑工程公司连带支付工程款人民币2698156.50元给刘盛宇和刘胜金；二、贞丰县交通运输局在未付工程款2329781.21元内向刘盛宇和刘胜金承担清偿责任；三、驳回刘盛宇和刘胜金的其他诉讼请求。案件受理费28300元，减半收取14150元，由刘盛宇和刘胜金共同承担4150元，**承担5000元，泸州三建公司承担5000元。 二审中，**向本院提交刘盛宇于2015年2月10日出具的金额为198万元《收条》复印件一张，拟证明刘盛宇、刘胜金收到198万工程款包含在2201000元的收条中，2201000元中包含一期工程款所产生的税费。经组织质证，刘盛宇、刘胜金一方称：**提交的该份证据，不属于民事诉讼法规定的新证据，所以从程序上对该证据不予认可；该证据没有原件，对该份证据的真实性不予认可；对**所主张的证明目的，基于前述两点质证意见，也不予认可的。经组织质证，贞丰县交通运输局、泸州三建公司均称：该《收条》是**与刘盛宇之间进行的行为，贞丰县交通运输局、泸州三建公司不知情，与贞丰县交通运输局、泸州三建公司无关，不发表质证意见。 经审查，虽刘盛宇认可该《收据》系其所签，但对其证明目的不予认可，**亦未提交充分证据证明支付2201000元款项的具体组成情况，故该证据无法确认其证明目的。 除**以外的其余当事人均未提交证据。本院二审查明的案件事实与一审查明基本一致，本院予以确认。 二审中，刘盛宇、刘胜金陈述称：承包案涉工程系与**进行对接，**系以个人名义对接，当时不知道**和泸州三建公司的关系情况，后在结账的过程中，**才说是挂靠泸州三建公司。 本院认为，综合当事人的诉辩理由，归纳本案的二审争议焦点为：一、**与泸州三建公司之间的法律关系性质；二、**、泸州三建公司、贞丰县交通运输局是否应当承担案涉工程款的支付责任；工程款支付条件是否成就；三、案涉工程款如何确定。 关于争议焦点一。本案中，经查：**并非泸州三建公司工作人员，双方并无劳动合同关系；案涉《施工合同》虽系**作为泸州三建公司代理人参与签订，但泸州三建公司对案涉工程并未进行投资和施工管理，而是由**作为案涉工程项目负责人进行管理，且中期计量支付申请表中，均系**作为承包人签字确认，而泸州三建公司在扣取相应资料费及税费等费用后将贞丰县交通运输局支付的工程进度款又全额转付**；案涉工程，**与刘盛宇、刘胜金经协商后，将案涉工程转包给刘盛宇、刘胜金施工，工程款由**而非泸州三建公司直接支付，且刘盛宇、刘胜金主张**系挂靠泸州三建公司。据此，**与泸州三建公司之间的法律关系，符合住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定的“挂靠”情形，即双方之间系挂靠法律关系，一审认定并无不当，本院予以确认。关于**、泸州三建公司均辩称双方之间不属于挂靠法律关系，本院不予采纳。 关于争议焦点二。本案，刘盛宇、刘胜金实际转包得案涉工程进行施工，系实际施工人，而泸州三建公司或**与刘盛宇、刘胜金之间并未签订书面承包合同。对此，**主张系代理泸州三建公司将工程转包；刘盛宇、刘胜金主张**系挂靠泸州三建公司，且二审自述称**系以个人名义与其进行对接，对接时并不知道**与泸州三建公司的关系，在结账时**才称挂靠泸州三建公司；泸州三建公司主张与刘盛宇、刘胜金之间不存在合同关系。据此，结合各方当事人的陈述及主张，以及**系挂靠泸州三建公司承建案涉工程并直接向刘盛宇、刘胜金支付工程款的事实，并不能得出**为泸州三建公司的利益而代理泸州三建公司将案涉工程转包给刘盛宇、刘胜金之结论，故对**的前述主张不予采纳。即是，本案应当认定刘盛宇、刘胜金之合同相对方为**。因此，**作为工程转包的合同相对方，负有向刘盛宇、刘胜金支付工程款的义务。 关于增量工程部分，刘盛宇、刘胜金是否与贞丰县交通运输局成立事实上合同关系的问题。经查，案涉工程系**借用泸州三建公司的资质，以泸州三建公司名义承包小屯至木桑同村公路建设施工，而纳山岗集体支路、木桑学校支路、木桑学校通往宿舍道路系对工程内容及工程量的增加和变更，并非独立于合同外的工程项目，**、泸州三建公司主张增量工程系贞丰县交通运输局与刘盛宇、刘胜金之间成立事实上的合同关系，但并未提交证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。 关于泸州三建公司是否应当承担责任的问题。本案中，刘盛宇、刘胜金主张**系挂靠泸州三建公司，并主张泸州三建公司承担连带责任，而《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款规定：“连带责任,由法律规定或当事人约定”。刘盛宇、刘胜金与泸州三建公司至今并无直接的合同关系，双方并无泸州三建公司对案涉工程款支付承担连带责任的约定，且挂靠行为虽为违法行为，但并无法律明确规定被挂靠人应当与挂靠人对于工程款的支付承担连带责任，故一审判决泸州三建公司与**对案涉工程款承担连带责任，并无法律依据。对此，本院依法予以纠正。 关于贞丰县交通运输局是否应当承担工程款支付责任及如何承担责任的问题。本案中，贞丰县交通运输局为案涉工程的发包人，而刘盛宇、刘胜金系转包案涉工程施工的实际施工人，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，贞丰县交通运输局应当在未付工程款范围内向刘盛宇、刘胜金承担支付责任。 关于付款条件是否成就的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案，如前所述，**挂靠泸州三建公司与贞丰县交通运输局签订案涉《施工合同》并将工程转包给不具有建设工程承包资质的个人刘盛宇、刘胜金进行施工，案涉《施工合同》，以及与刘盛宇、刘胜金之间口头转包合同，因违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案，案涉工程已经完工并投入使用，贞丰县交通运输局及**均主张存在质量问题，但经审查在卷证据，并无案涉公路经现场钻孔取芯测试不合格的相应证据，且贞丰县交通运输局虽提交了监理指令单，但该监理指令单仅能证实在施工过程中存在质量缺陷要求进行整改，并不能证明案涉工程完工后存在质量问题并检验不合格。同时，即使案涉工程存在质量问题，贞丰县交通运输局主张系与泸州三建公司及**对整改进行协商后才对案涉工程投入使用，但并未提交充分证据予以证明。因此，依照上述规定，案涉工程已经投入使用，视为贞丰县交通运输局接受其质量，案涉工程款支付条件已经成就。 关于争议焦点三。经鉴定，案涉工程总价款为4921102.50元，且从鉴定意见书所附工程预算书来看，鉴定意见所得工程总价款中，并未列明税费及管理费等费用。对于该鉴定意见，贞丰县交通运输局提出异议，认为案涉工程存在质量问题，而鉴定意见所得工程价款系按合格工程进行鉴定，未考虑质量问题，但贞丰县交通运输局并未提交证据推翻该鉴定意见。因此，应当以鉴定意见认定的4921102.50元作为认定案涉工程总价款的依据。同时，关于贞丰县交通运输局已付工程款2591321.29元，各方当事人均无异议，本院予以确认，贞丰县交通运输局尚欠工程款为2329781.21元。 关于**支付刘盛宇、刘胜金的工程款的问题。**主张除刘盛宇于2017年11月8日出具《收条》收到2201000元外，刘胜金还领取工程款471500元及代为支付王占国、宋其超、兰成明等劳务费151524元，共计623024元，且提供了刘盛宇于2015年2月10日出具的198万元的《收条》复印件予以佐证，而刘盛宇、刘胜金对此并不认可。经查，该2201000元并非一次性支付，且上述款项均是在刘盛宇出具2201000元《收条》前予以支付，**并不能举证证明案涉2201000元具体如何支付及构成情况，即**所举证据不足以认定上述623024元包含在2201000元以外。刘盛宇、刘胜金一审起诉状自认收到工程款2222946元，本院予以确认。本案，**挂靠泸州三建公司承包得案涉工程后，将工程违法转包给刘盛宇、刘胜金施工，泸州三建公司及**并未对案涉工程进行投资、施工，不能因其违法转包行为而获利，且泸州三建公司、**应当知道借用资质挂靠、非法转包行为的违法性，故应当承担其违法行为所带来的法律风险及后果。因此，**应当向刘盛宇、刘胜金支付尚欠工程款4921102.50元-2222946元=2698156.50元。贞丰县交通运输局应当在欠付工程款2329781.21元范围内向刘盛宇、刘胜金支付工程款。 综上，一审判决认定基本事实清楚，审判程序合法，但适用法律确有不当，实体处理不当，应依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省贞丰县人民法院（2018）黔2325民初1345号民事判决第二项，即“贞丰县交通运输局在未付工程款2329781.21元内向刘盛宇和刘胜金承担清偿责任”； 二、变更贵州省贞丰县人民法院（2018）黔2325民初1345号民事判决第一项“由**和四川省泸州市第三建筑工程公司连带支付工程款人民币2698156.50元给刘盛宇和刘胜金”为“由**于本判决生效之日起三十日内支付刘盛宇和刘胜金工程款2698156.50元”； 三、撤销“贵州省贞丰县人民法院（2018）黔2325民初1345号民事判决第三项即“驳回刘盛宇和刘胜金的其他诉讼请求”； 四、判决驳回刘盛宇、刘胜金的其余诉讼请求。 一审案件受理费28300元，减半收取14150元，由刘盛宇和刘胜金共同承担4150元，**承担7000元，贞丰县交通运输局承担3000元；二审案件受理费84900元，由**承担37734元，由贞丰县交通运输局承担37734元，由刘盛宇、刘胜金承担9432元。 本判决为终审判决。 审判长  刘金洲 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇一九年十二月二十五日 书记员  桂劲钰