浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终7069号 上诉人（原审被告）：温州军正保安服务有限公司，住所地：浙江省瑞安市莘塍街道莘塍工业园区。 法定代表人：黄启山，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈善锋，浙江玉海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶永泉，浙江玉海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谷运平，男，1954年11月29日出，汉族，住四川省大竹县。 委托诉讼代理人：林建钢，瑞安市众诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：向心红，男，1968年12月28日出生，汉族，住湖南省龙山县。 上诉人温州军正保安服务有限公司（以下简称军正保安公司）因与被上诉人谷运平、被上诉人向心红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2019）浙0381民初7614号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 军正保安公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审，或者改判军正保安公司对谷运平的损失不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由对方承担。事实和理由：一、一审法院认定谷运平在工作过程中受到侵害从而判决军正保安公司应承担雇主责任，缺乏侵权法上的因果关系，属于错误的认定。表面上谷运平在工作场所遭受损害，但实质上伤害结果并非与工作存在直接的关联，谷运平、向心红在事发时并非为履行工作职责而发生侵权结果，而是向心红因工作丢失而泄私愤对谷运平进行打击报复，与军正保安公司安排的工作职责没有关系，纯属两人个人的恩怨所致，军正保安公司从中也没有任何的益处，尽管与工作存在关联，但这种关联不足以构成侵权法上的因果关系，故一审判令军正保安公司承担赔偿责任，事实认定不正确。二、一审判决存在程序违法、适用法律错误。一审判决中所依据的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条雇主责任的规定，本质上以雇员的受伤结果与雇佣活动存在因果关系为前提，而且雇主从中获得利益，雇主才需要承担相应的赔偿责任。本案发生的本质情况与上述法律规定不相符，原审以此为据作出责任主体的认定是错误的。反之，按照原审判决，原审只判定军正保安公司雇主责任，却没有对军正保安公司享有追偿权作出认定，与法不符。同时从劳务派遣法律规定看，原审存在程序违法之处。根据侵权责任法第34条第2款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。军正保安公司并非是主要的赔偿义务人，法院应当追加案外人瑞安市宝隆汽车销售服务有限公司（下称宝隆公司）作为共同被告，区分过错来分配相关的赔偿责任。同时侵权责任法第34条第2款恰恰是对《劳动合同法》第92条第2款中不真正连带责任的补充规定，而一审认定的“在连带责任下，谷运平可以请求一个赔偿主体赔偿自己的全部损失”，属于真正连带责任的解释，与该条文的立法本意是相悖的，适用法律上存在错误。三、一审对部分赔偿项目认定过高。1、侵权行为发生于2018年7月11日，谷运平受伤住院治疗9天，2019年1月17日经温州东海司法鉴定所评定护理期30天，谷运平的护理期间合理推定为自2018年7月11日起至2018年8月11日止，住院期间的护理费应当参照2017年度浙江省全社会在岗职工平均工资61099元/年，非住院期间应参照2017年度浙江省私营单位其他服务业平均工资40210元/年计算。2、根据谷运平治疗过程、病例记载的就诊次数、住所与医院的距离，交通费原审酌情400元过高，应当予以调整。 被上诉人谷运平辩称：一、根据人身损害赔偿司法解释第11条的规定，只要工作时间和工作场所受到伤害的，雇主都应当承担责任。二、虽然一审判决没有对追偿权作出明确认定，根据上述司法解释第11条的规定，雇主承担赔偿责任后可以追偿，军正保安公司向向心红追偿具有法律依据。三、军正保安公司引用侵权责任法第34条第2款法条错误。此法条是雇员造成第三人伤害，与本案事实相反。四、一审判决的赔偿项目和标准符合客观实际。谷运平一审起诉是2019年，一审按照2018年全社会在岗职工工资标准计算护理费正确。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人向心红辩称：向心红和谷运平受军正保安公司的派遣在宝隆公司从事保安工作。2018年7月11日，向心红和谷运平因为工作上的事情在保安室发生纠纷，军正保安公司应承担责任。请求驳回上诉，维持原判。 谷运平向一审法院起诉请求：1.判令向心红、军正保安公司共同赔偿医疗费、误工费等经济损失计17491.04元；2.本案诉讼费由向心红、军正保安公司承担。 一审法院认定案件事实如下：谷运平、向心红受雇于军正保安公司后，被一起派遣到宝隆公司从事保安工作。2018年7月10日夜间，由向心红用于固定门的铁丝因台风而断裂，谷运平要求向心红重新加固，向心红以已没有铁丝为由予以拒绝，谷运平遂将上述工作情况报告给军正保安公司，军正保安公司通知向心红离开宝隆公司。2018年7月11日16时许，向心红以谷运平的行为造成其离开宝隆公司为由与谷运平在宝隆公司保安室发生争吵，向心红朝谷运平胸口丢掷玻璃烟灰缸，又持陶瓷花盆碎片划伤谷运平右手手掌。谷运平伤后到瑞安市人民医院住院治疗9天，诊断为右拇指尺侧指神经断裂、右拇指尺侧指动脉断裂、右拇收肌断裂、胸部挫裂伤等，谷运平出院后继续门诊治疗。事后，瑞安市公安局对向心红作出行政拘留9日的行政处罚。2019年1月17日，温州东海司法鉴定所对谷运平伤后的三期作出鉴定意见，误工期、护理期、营养期分别为75天、30天、30天。另查明，在谷运平治疗过程中，向心红、军正保安公司已分别向谷运平支付5000元、10000元。谷运平支鉴定费用700元。 一审法院认为，国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，谷运平于1954年11月29日出生，其主张与军正保安公司系雇佣关系，予以支持。向心红因工作原因与谷运平发生矛盾，并对谷运平进行报复伤害，且谷运平在工作场所受到侵害，可以认定为谷运平在工作过程中受到侵害。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。在连带责任下，谷运平可以请求一个赔偿主体赔偿自己的全部损失。本案在审理过程中，经该院释明后，谷运平坚持按提供劳务者受害责任要求向心红、军正保安公司承担赔偿责任。向心红、军正保安公司对军正保安公司通知向心红离开宝隆公司是否系辞退向心红的争议不是本案审理范围，不予评判。针对谷运平的诉讼请求，该院核定其合理损失如下：1.医疗费，依谷运平提供的票据计17599.01元，扣除伙食补助费550.50元，计17048.51元；2.住院伙食补助费，按30元/天计算9天为270元；3.营养费，按30元/天计算鉴定确定的30天，计900元；4.护理费，谷运平未提供证据证明实际支出护理费用，应区分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准。住院9天，参照浙江省2018年度全社会在岗职工平均工资66432元/年的标准计算为1638.05元；非住院期间的护理期根据鉴定意见为21天（30天-9天），参照浙江省2018年度私营单位其他服务业平均工资43759元/年的标准计算为2517.64元，故护理费合计为4155.69元；5.误工费，谷运平受伤时受雇于军正保安公司的月工资3000元/月，按每天3000元/月×12个月÷365天，计算75天，计7397.26元；6.交通费，结合治疗经过、地点等，酌情支持400元；7.鉴定费，据票据确认为700元。综上，谷运平的合理损失30871.46元。向心红、军正保安公司已分别支付5000元、10000元，故军正保安公司还应赔偿原告15871.46元。军正保安公司辩称“谷运平受到侵害时未到上班时间，其不承担民事赔偿责任”的理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、军正保安公司于本判决生效之日起十日内赔付谷运平15871.46元，款交该院支付；二、驳回谷运平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费237元，减半收取118.50元，由谷运平负担20元，由军正保安公司负担98.50元，于判决书生效之日起十日内向该院缴纳。 当事人在二审审理期间均未提供新的证据。 本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，谷运平系军正保安公司的雇员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。向心红因工作原因与谷运平发生矛盾，并对谷运平进行报复伤害，且谷运平在工作场所受到侵害，原判认定谷运平系在工作过程中受到侵害，并判令军正保安公司承担赔偿责任，处理妥当。军正保安公司上诉称一审认定谷运平在工作过程中受到侵害从而判决军正保安公司应承担雇主责任，缺乏侵权法上的因果关系，属于错误的认定，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因此，在连带责任下，谷运平可以请求一个赔偿主体赔偿自己的全部损失。军正保安公司上诉称原审未追加案外人宝隆公司程序违法，于法无据，本院不予支持。 原判围绕谷运平的诉讼请求进行审理并作出裁判。至于军正保安公司赔偿后，能否向向心红追偿，原审未作处理，根据二审终审等原则，二审亦不宜一并处理。军正保安公司就追偿权，可以通过另案诉讼等合法途径另行解决。 原审对交通费酌情确定400元，属合理范围，本院予以维持。军正保安公司上诉要求改判交通费为200元，依据不足，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。涉案纠纷发生时间在2018年，本案原审起诉时间在2019年，原审开庭时间在2019年8月，故原审对住院期间的护理费参照浙江省2018年度全社会在岗职工平均工资标准计算，非住院期间的护理费参照浙江省2018年度私营单位其他服务业平均工资计算，处理正确。军正保安公司上诉称应当按照2017年度的标准计算护理费，与法不符，本院不予支持。 上诉人军正保安公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费237元，由上诉人温州军正保安服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓习军 审 判 员 吴跃玲 审 判 员 张元华 二〇一九年十二月十九日 代书记员 叶冰夫