贵州省瓮安县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔2725民初3022号 原告：湖南运达装饰工程有限公司，住所地长沙市开福区芙蓉中路一段478号运达国际广场2801室，统一社会信用代码91430000675582301R。 法定代表人：孙瑞东，系公司总经理。 委托代理人：涂小波，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师，执业证号15201200810826550，特别授权代理。 委托代理人：丁小岗，男，苗族，1987年7月22日生，湖南省麻阳县人，住所地湖南省麻阳苗族自治县，系公司员工，特别授权代理。 被告：贵州铂瑜城房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦1幢15层4号[新华社区]，统一社会信用代码91520102MA6DU4GY4D。 法定代表人：陈龙，系公司总经理。 委托代理人：赵玉香，泰和泰（贵阳）律师事务所律师，执业证号15201201711013084，特别授权代理。 委托代理人：杜唯，泰和泰（贵阳）律师事务所律师，执业证号15201201910122284，特别授权代理。 原告湖南运达装饰工程有限公司（以下至判决书主文前简称“运达公司”）诉被告贵州铂瑜城房地产开发有限公司（以下至判决书主文前简称“铂瑜城公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月11日立案受理，依法适用简易程序由审判员杨俊丽分别于2019年8月23日、2019年9月11日公开开庭进行了审理。审理中，因案情复杂，本案依法转为普通程序，由审判员杨俊丽担任审判长，与审判员欧乔云、人民陪审员黄天维组成合议庭于2019年10月22日公开开庭进行了审理。原告运达公司委托代理人涂小波、丁小岗，被告铂瑜城公司委托代理人赵玉香、杜唯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告运达公司诉称：2017年8月15日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包被告在贵州省瓮安县草塘镇千年古邑景区内的“贵州瓮安草塘温泉公园接待中心汤屋装饰工程”项目。2018年6月7日，经原告与被告协商，被告同意原告提前退场，对原告已完成的工程量经第三方审计后进行结算支付。经审计结算，原告已完成工程量对应的工程款为8856679.74元，截止起诉之日，被告尚欠原告工程款1027078.23元未支付。根据双方在《建设工程施工合同》第35.1.1条的约定，被告逾期付款的，按应付款额的万分之五/日支付违约金，截止到2019年7月7日，被告应承担的逾期付款违约金为188468.86元。被告逾期付款后，原告多次催收，但被告仍拒不支付，原告遂诉至法院请求判决：1.判决被告立即支付原告工程款1027078.23元，以及逾期付款违约金188468.86元（暂计算至2019年7月7日，之后的违约金按照合同约定计算至被告付清全部款项之日止），合计1215547.09元；2.判令被告承担本案诉讼费及保全费。 被告铂瑜城公司的答辩意见：一、原告未按约定履行工程整改及移交义务，未满足案涉工程付款条件，因此被告有权主张顺序履行抗辩权，不予支付工程款。二、原告未举证证明其已完成案涉工程瑕疵整改并配合交接，原告请求被告支付工程款无事实和法律依据。三、原告要求被告支付违约金无事实依据。四、被告与原告签订的《建设工程施工合同》显失公平，尤其在违约责任及违约条款方面，双方权利义务严重不平等，该合同显失公平，应予以撤销或对违约金的约定进行调整。五、退一万步来讲，本案中，即使法院判决被告违约，那么被告从何时开始违约，原告又是从何时起完全履行了乙方义务的，目前原告并未明确阐述也未能出示证据加以证明。 原告为了证实自己的诉讼主张，依法向本院提交了以下证据： 1.营业执照、法定代表人身份证复印件，法定代表人职务证明，拟证明原告主体资格； 2.被告贵州铂瑜城房地产开发有限公司工商登记查询信息，拟证明被告主体资格； 3.建设工程施工合同，拟证明原、被告签订建设工程施工合同的事实以及合同约定的违约金的标准； 4.关于温泉花园接待中心清算的会议纪要，拟证明被告同意原告提前退场，并对原告已完成的工程量在经三方审计后分步骤支付的约定的事实； 5.关于湖南运达装饰工程有限公司商务协调的会议纪要，拟证明原、被告及第三方审计公司对原告提前退场已完成工程量进行审计协商的事实； 6.已完成工程量界面记录表，拟证明被告对原告已完成工程量进行确定的事实； 7.已完成工程量验收记录表，拟证明原、被告对已完成工程量进行验收的事实； 8.工程工作面交接记录表及汤屋接待中心装饰问题整改，拟证明原、被告及监理单位三方对已完成工程部分进行移交的事实； 9.工程结算审定表及工程结算资料，拟证明原、被告及第三方审计单位共同确认的工程审计结算； 10.质量维修保函复印件，拟证明原告按照清算会议的要求提供质保金保函的事实； 11.工程款支付申请单，拟证明原告申请支付剩余工程款且被告同意支付的事实； 12.湖南增值税专用发票，拟证明原告已向被告开具发票的事实； 13.往来对账单，拟证明被告尚欠工程款本金1027078.23元的事实（已扣除2.5%的质保金），同时证明被告向原告已经支付了7608184.51元工程款。 14-15.关于接待中心、汤屋暖通系统移交协调的会议纪要（铂瑜城会纪[2018]053号）及会议签到册；关于接待中心、汤屋整体移交专题会的会议纪要（铂瑜城会纪[2018]054号）及会议签到册，拟证明：一、原、被告双方关于工程移交的事实。二、原、被告及第三方金螳螂公司关于工程移交的事实；三、四份会议纪要的名称都是铂瑜城会纪，编号依次为50号、53号、54号及63号，时间为50号的2018年6月7日、53号的2018年6月28日、54号的2018年6月30日、63号的2018年8月10日，可以看出双方在针对案涉工程进行交接结算的过程中，多次协商并达成一致意见。工程结算的时间是2018年9月6日，可以看出双方正是根据在会议纪要里面的多次协商最后完成了工程的验收和交接，在交接完成以后才进行的工程款的结算；四、四份会议纪要里甲方也就是被告的签字人员都有“涂远贵”，在50号也就是第一份清算会议纪要第七条已经明确铂瑜城公司的清算工作由“涂远贵”负责，所以第63号会议纪要虽然没有铂瑜城公司的盖章，但是有涂远贵的签名，其法律效力应当得到认可。 16.收发文资料文件登记表，拟证明从序号第287号开始，时间为2018年6月12日起到2018年7月25日结束，移交的全部是双方在工程验收结算办理交接的过程中的资料，签收人是“何春莲”，在53号会议纪要里面的记录人也是何春莲，可以看出交接中原告是同被告的员工何春莲交接。 17.诉讼保全担保费发票，拟证明原告为诉讼保全支付担保费的事实。 被告对原告提交证据的质证意见如下： 对第1、2、6、7、9、14、15组证据无异议； 对第3组证据真实性、合法性予以认可，但对该合同约定的违约金标准能否直接适用于本案谈一下我方看法。一、这份合同的违约金条款是在该合同完全实施的状态下是双方权利义务的约定，但这份合同并未完全履行完毕，就由原、被告双方友好协商解除，这份合同在履行过程中不存在双方有违约行为，同时，双方还以会议纪要的方式对双方的违约进行了约定，因此，原告依据该合同的违约条款主张被告应当承担工程违约的请求，缺乏合同及法律依据；二、该合同的违约条款是针对双方违约的情况下，仅单方面对被告约定了责任，却未对原告的违约责任进行约定，鉴于该合同是原告提供的格式合同，且原告利用了在该领域中的专业优势，使被告与其签订了合同，我方认为该条款有失公允。 对第4组证据真实性和合法性认可，但对关联性有异议。根据该份会议纪要第六条的约定，到目前为止原告并未向被告提供工程移交下一施工单位的相关确认书。 对第5组证据有异议，因为该会议纪要无双方盖章，所以对真实性不予认可，关于该份会议纪要，可以对比原告提交的其他会议纪要，其他会议纪要均有公司的盖章确认，只有这一份没有，因此不予认可。 对第8组证据中关于工程工作面的交接记录无异议，但是该证据无法证明原告已经全面履行了自己的工程移交问题整改责任，同时，原告所提交的工程工作面交接记录表上并没有公司的盖章确认，只有签名，我方无法确定金螳螂公司对此事是否认可。签名人在该表中不断强调运达公司所移交的工程全部都属于金螳螂公司应该接收的范围，如果里面存在质量问题的还是应当由运达公司进行整改。关于汤屋接待中心装饰问题整理的三性予以认可，而且该份证据还证明了原告对相关施工问题确实存在整改责任。 对第10组证据我方需庭后核实，再发表质证意见。 对第11组证据有异议，该份申请单上没有我方分管领导及董事长的签字，也没有我方公司的盖章确认，因此不能证明我公司对该份申请单中所陈述事实的认可，同时，该份证据是复印件，我方对真实性不予认可。 对第12组证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议。被告公司确实收到原告公司开具的发票，但不能证明原告已经履行了相应的义务。 对第13组证据关联性有异议，被告确实向原告支付了相应的工程款，按照清算的价格被告也确实尚有1027078.23元的工程款未向原告进行支付，我方并不否认，但这笔款项的支付应建立在双方关于退场的所有会议纪要的约定履行完毕，原告公司切实的将其施工问题整改完毕并将相关整改资料移交给新进场装修单位的基础之上，而如果原告怠于对上述问题进行整改，被告自行整改产生的费用也应当从上述款项中予以扣除，因此，原告声称被告尚欠其工程款1027078.23元与实际情况并不相符。 对第16组证据的真实性无异议，对关联性有异议。原告确实提交了相应的工程资料给被告，被告不否认，因为原、被告之间的清算是要建立在相应资料的基础上进行，但被告一直主张的是原告没有能够完全整改其施工过程中所存在的问题，并就相关问题的整改资料或工程资料向新的施工单位进行移交，如果原告不能及时的整改或移交资料，则势必会使得被告与新进场的施工单位承担相应的整改费用，因此，被告暂停向原告支付工程款合法合理。 对第17组证据真实性予以认可，对合法性与关联性不予认可，原告无权要求被告承担该诉讼保全费用，诉讼保全费并非原告实现其利益的必要支出。 被告为了证实自己的辩称意见，依法向本院提交了以下证据： 1．关于温泉公园接待中心的会议纪要（铂瑜城会纪[2018]050号），证明运达公司已实施的工程资料必须真实、完整进行移交，直到下一施工单位完整接收为止。 2．关于接待中心、汤屋暖通系统移交协调的会议纪要（铂瑜城会纪[2018]053号），证明新进场施工单位金螳螂及运达公司安排人员对运达公司施工内容存在的问题列出清单，在不影响金螳螂公司正常施工的前提下进行整改，整改完成后移交金螳螂公司，待设备达到调试条件，运达公司需安排技术人员及管理人到场配合设备调试的顺利进行。 3．附件2.草塘接待中心装修部分整改维修，证明运达公司应该承担整改责任或负担整改费。 4．关于接待中心、汤屋整体专题会的会议纪要（铂瑜城会纪[2018]054号），证明工程现状不完善的地方：1.标签缺失；2.未穿线的地方；3.竣工图及原方案图不完善地方。以上问题由运达公司继续完善，新单位接收以后如果出现问题运达公司无条件安排技术人员配合，在整个暖通工程调试完成之前，运达公司范围内的责任由运达公司负责，且在调试过程中运达公司必须安排人员到场配合调试。 5．工作联系单（分类编号GZLXD-908），证明运达公司在其施工中所存在的问题并未进行整改，金螳螂公司整改产生的费用应由运达公司承担，还未整改完成的问题，运达公司应立即进行整改。 原告对被告提交证据的质证意见如下： 对第1组证据真实性予以认可，证明目的不予认可，理由如下：一、被告所说的本纪要第六条，资料必须真实、完整进行移交，原告在举证阶段已经证明所有的工程资料、工地现场都全部向被告进行了移交，被告已经进行了相关的签收；二、被告所称的直到下一施工单位完整接收为止，在本会议纪要的第四点中有“第三次为保障本工程的顺利推进，铂瑜城公司应与运达公司完成收尾工作后七日内引进新施工单位进场，新施工单位进场后十日内，运达公司应配合完成工地交接”，由此可以看出，引进新施工单位的权利在铂瑜城公司，运达公司的义务则是在新施工单位进场后配合完成工地交接，原告在举证阶段已经证明原告和被告完成了工地交接，所以原告已经履行了本清算纪要的义务；三、本纪要第七点明确了铂瑜城公司的清算工作的负责人是涂远贵，则涂远贵在相关的清算资料上面的签字属于履行职务行为，其代表的是铂瑜城公司，其行为合法有效。 对第2组证据真实性予以认可，但不能达到被告的证明目的，同时该份证据证明了原告方已经按照清算会议纪要的要求履行了相关义务。一、关于被告所称的‘列出问题清单’，原告在举证阶段的时候举出的第八组证据工程工作面交接记录表以及后面的装饰问题的整理时间是2018年6月30日，正好是在53号会议纪要开完之后的两天，该会议纪要的第一句已经明确“运达公司整改未完成，还需要两天时间整改完毕”，原、被告双方也是在6月30日完成了工程工作面的交接记录。同时，因为原告是提前退场，所以工程是未完成工程，原告将未完成的工程问题整理列表移交给了被告，而所谓的问题整理并不是说原告施工的工程存在质量问题，而是说这些工程还有哪些地方没有完成，以提醒新施工单位继续施工，因此原告已经完成了53号会议纪要的要求；二、该会议纪要已明确了后期出现问题，由金螳螂公司主导解决，金螳螂公司24小时内安排人员配合及维修，所以工地和资料移交以后，原告的义务就履行完毕；三、按照50号会议纪要的要求，以及根据合同相对性的规则，原告的移交仅是针对被告，再由被告将工程和资料移交给新的施工单位，原告不可能擅自直接向新施工单位进行任何形式的移交，所以被告所称的原告没有将相关的资料移交给新的施工单位是不正确的。 对第3组证据真实性认可，但不能达到被告的证明目的。这份材料反而是印证了53号会议纪要第3.3点所明确的“后期出现问题由金螳螂公司主导解决的”说法。首先，原告移交的是未完成工程，所谓的问题整改都只是为了后期的施工，在这份材料里面，已经明确了工程未完成的部分计入金螳螂公司的界面（也就是说计入金螳螂公司的工程量），在原告和被告的结算里面，就不再计入该工程量，在材料里面也有相应的文字印证，所以该份材料反而是证明了运达公司已经将工程存在的问题进行了整理和交接，也和新施工单位明确了工程量和责任的划分。 对第4组证据真实性予以认可，对证明目的不予认可。理由如下：一、原告是中途退场，移交的是未完工工程，所以会议纪要里面记录了不完善的地方，但这只是客观的记录工程没有施工完的现状，并不代表这是运达公司的责任；二、有关暖通工程的调试，在原告举证的工程工作面交接记录表（编号YDZS-003）里面已经有记录，所有的由运达公司负责的暖通工程已经达到了甲方也就是被告的要求，双方已经进行了移交。 对第5组证据质证意见为：一、该组证据是第三方公司单方出具，并无建设单位的签字盖章，原告也没有收到该份证据，所以对其真实性不予认可；二、该证据的出具时间为2019年9月6日，今天是9月11日，不排除被告利用与第三方公司的优势地位，要求第三方公司出具虚假证明材料的可能；三、对于本工程，原告在举证阶段已经充分说明了原告和被告之间已经全面完成了对工程量的确认、工程现场的交接、工程资料的交接，在上述工作完成以后，原告才和被告办理了工程结算，在53号会议纪要第3.3点，已经明确后期出现的问题由金螳螂公司主导解决，因此，第三方公司在工程已经交接完成一年两个月以后，在原告已经向法院起诉被告后才出具的这份材料，我方认为完全没有事实依据；四、我们注意到被告提供的工作联系单（编号GZLXD-098）里的项目经理的签名与2018年6月30日原告、被告、监理单位以及新施工单位金螳螂公司办理的工程工作面交接记录表中，金螳螂公司的负责人“陈彪”的签字完全不符，所以我方认为被告出示的工作联系单是伪造的，请求法庭查明该份证据的真实性，追究被告提供虚假证据的法律责任。 根据本院组织原、被告双方质证时双方发表的质证意见，结合本院对证据的审查，本院对本案证据分析认证如下： 一、原告提交的第1、2、6、7、9、14、15组证据，经当庭出示给被告质证，被告对该几组证据无异议，经本院审查，对上述证据的合法性、真实性、关联性予以认定；对于原告提交的第3组证据，经被告质证对真实性及合法性予以认可，对关联性不予认可，但结合庭审查明事实，并经本院审查，该组证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联，本院予以认定。对于原告提交的第4组证据，被告对真实性及合法性予以认可，但表示原告未提交工程移交下一施工单位的相关确认书，故对该组证据不予认可。结合庭审查明的内容看，该组证据是双方协商一致形成的关于工程清算的会议纪要，工程是否移交并不影响该组证据的真实有效，经本院审查，该组证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联，本院予以认定。对于原告提交的第5组证据，被告方称该组证据无被告公司盖章，故对真实性不予认可。该份会议纪要有双方代表人签字，其中被告方签字代表人为涂远贵，根据双方形成的第50号会议纪要中明确的被告公司涂远贵为清算人员，再结合庭审中双方提交的其他几份会议纪要、工程量界面记录表、工程工作面交接记录表等证据中被告方的签字人均有涂远贵，因此本院对该组证据的真实性予以认定，作为本案定案依据。对于原告提交的第8组证据，被告对该组证据中的汤屋接待中心装饰问题整理的三性均认可，本院予以认定。被告对该组证据中的工程工作面交接记录的证明目的不予认可，认为该组证据不足以证明原告已经完全履行了工程移交中提出的问题整改责任。结合原告提交的工程结算审定表及工程款结算申请单，如原告方未完成整改及移交义务，被告方可拒绝对工程量及工程款进行审定结算，但从庭审查明的内容来看，被告方已经同原告方对工程款进行了审定结算并引进了新的施工单位进场施工，应视为其对工程质量的认可，故本院对被告的该项意见不予采纳，结合庭审查明事实，对该组证据本院予以认定。对于原告提交的第10组证据，被告方表示其庭后进行核实，但之后并未发表质证意见。本院结合庭审中原告方举证的50号会议纪要中双方关于工程款支付问题的约定，对该组证据予以认定。对于原告提交的第11组证据，被告方表示该组证据系复印件，故对真实性不予认可，且该组证据无被告公司分管领导及董事长签字，亦无被告公司盖章确认，故对证明目的亦不予认可，但结合原告举证的第63号会议纪要中载明的“甲方负责人（签字有效人）为涂远贵”及工程结算审定表中双方审定结算的工程款数额看，该组证据与本案具有关联，本院予以认定。对于原告提交的第12组证据，被告方对真实性及合法性均予以认可，但主张该组证据不能证明原告方已履行了相应义务。然而原告方是否履行相应义务并不是该组证据争议的焦点，结合庭审查明内容，该组证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联，本院予以认定。对于原告提交的第13组证据，被告方认可尚欠工程款1027078.23元及已支付工程款7608184.51元的事实，但表示原告怠于整改工程问题并移交相关资料，被告自行整改产生的费用也应从该款中扣除。工程质量问题及扣除整改工程款属另一法律关系，本案中被告并未反诉主张，故本案不予审查，被告可另行主张权利，但并不影响本院对该组证据的认定，该组证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联，本院予以认定。对于原告提交的第16组证据，被告对该组证据真实性及关联性均认可，但主张原告未完成工程问题整改及移交，故被告才暂停支付工程款。本院对该组证据的认定依据同第8组证据，该组证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联，本院予以认定。对于原告提交的第17组证据，被告方对真实性予以认可，合法性及关联性不予认可，主张诉讼保全费并非原告为实现利益的必要支出，不应由被告方承担。原告方该组证据为诉讼保全担保费用发票，本院在原告方申请保全时已经对原告方提供担保的情形进行审查，原告为实现诉讼保全而购买担保保险并支付相应费用属实，该组证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联，本院予以认定。原告方在诉讼中并未要求被告承担本案诉讼保全担保费用，而是主张被告承担本案保全申请费5000元。鉴于被告在该组证据质证意见中对承担保全申请费5000元提出异议，本院便在此对该笔费用应由谁承担作出回应。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”之规定，财产保全是原告方为确保法院判决生效后其债权能够实现而采取的诉讼措施，原告方预交的保全费亦属于诉讼费，因此，该笔费用应由本案败诉方负担。 二、被告提交的1、2、3、4组证据原告对真实性予以认可，对证明目的有异议，结合庭审查明事实，并经本院审查，上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联，本院予以认定。被告提交的第5组证据，原告对该组证据三性均持异议，且结合庭审查明情况，被告方在两次庭审中分别提供的该组证据中“陈彪”的签名不一致，原告方亦对该组证据存疑，本院无法对该组证据真实性进行核实，故本院对被告提交的该组证据不予认可。 根据双方当事人陈述及本院依法审查采信的证据，本院确认本案查明事实如下： 2017年8月15日，原告运达公司与被告铂瑜城公司签订《建设工程施工合同》，约定被告将其位于瓮安县机电工程等工程发包给原告方施工，该合同对工程范围、双方权利义务、合同价款与支付和工程签证、工程竣工结算、违约责任等进行了详尽约定。 2018年6月6日至7日期间，原、被告双方在铂瑜城公司会议室召开会议，双方协商一致同意运达公司提前退场，并就运达公司施工在建工程进行清算，形成了铂瑜城会纪（2018）050号会议纪要。载明“1.现场工程需要完善的收尾工作由运达公司在会后2-3天完成，双方在收尾工作完成3天内完成现场已完成工程量界面确认，确认完成后，运达公司即组织工人、临时设施、机械设备退场。……4.支付问题：为保障农民工的工资支付，截止本次会议召开之日，铂瑜城公司应付运达公司的款项由运达公司委托支付到运达公司孙瑞东个人账户上，首先保障农民工工资支付；自本次会议召开之日起，对运达公司的清算款项支付共分三次，第一次：五月份的进度款支付。按照合同相关约定支付，付款日期2018年6月11日（运达公司需完善相关手续）；第二次：铂瑜城公司在运达公司上报完成工程量清单及盖章确认的图纸后10个工作日内完成工程量审核，3日内共同确定结算事宜，结算完成并经双方确认后7个工作日内支付结算款总额的70%；第三次：为保障本工程的顺利推进，铂瑜城公司应于运达公司完成收尾工作后7日内，引进新施工单位进场；新施工单位进场后10日内，运达公司应配合完成工作交接；交接完成后5个工作日内，铂瑜城公司支付结算款总额的25%，剩余5%作为工程维保金（其中：2.5%工程维保金以现金扣除，2.5%工程维保金由运达公司开具银行保函）在工程完工后两年内期间无质量问题无息全额退还。……7.清算人员安排：铂瑜城公司由涂远贵负责，运达公司由孙瑞东负责，直到该工程清算完成。”。同时该会议纪要还对剩余工程材料处理、工程量的清算、后场加工材料问题、资料问题进行了约定。并于2018年6月13日形成了《贵州瓮安草塘温泉公园接待中心及汤屋装饰工程已完工程量界面记录表》，该记录表由双方人员丁小岗、孙瑞东、廖梅、杨航、涂远贵等人签名确认并加盖原、被告双方公司公章。双方于2018年6月14日形成了《贵州瓮安草塘温泉公园接待中心及汤屋装饰工程已完工程量验收记录表》，该记录表由双方工作人员丁小岗、涂远贵等人签名确认，并加盖原、被告双方公司公章。 2018年6月28日，原、被告在铂瑜城公司会议室就接待中心、汤屋暖通系统移交协议问题召开了会议，并形成了铂瑜城会纪[2018]053号会议纪要。该会议纪要主要对工程移交过程中原告湖南运达公司及第三方入场单位金螳螂精装科技（苏州）有限公司（文中除此处外，其余简称为“金螳螂公司”）的义务进行了约定，同时确定“1.金螳螂公司及运达公司安排人员对运达公司施工内容存在的问题列出清单，在不影响金螳螂正常施工的前提下整改，完成后移交金螳螂公司；2.待设备达到调试条件，运达公司安排技术人员及管理人员到现场配合设备调试的顺利进行，若调试设备出现问题，排查出现问题的原因、部位后由相应公司处理各自的责任范围。3.后期出现问题，由金螳螂公司主导解决，金螳螂公司24小时内安排人员配合处理及维修，排查出现问题的根本原因、部位后，再由责任单位承担相关费用。”。2018年6月30日，原、被告在铂瑜城公司会议室就温泉公园接待中心、汤屋整体移交召开了专题会，并形成了[2018]054号会议纪要。该次会议主要针对智能化工程、暖通工程、水电安装工程、装饰工程等移交实现及存在的问题进行了明确。同日，双方还形成了《湖南运达装饰工程有限公司工程工作面交接记录表》及《汤屋接待中心装饰问题整理》，《湖南运达装饰工程有限公司工程工作面交接记录表》由双方工作人员丁小岗、涂远贵等签字确认并加盖原、被告双方公司公章，且由监理单位在该记录表上签字盖章确认。《汤屋接待中心装饰问题整理》由双方工作人员丁小岗、涂远贵等签字确认。2018年7月2日，原、被告双方及金螳螂公司陈彪就工程进行交接并形成《附件2.草塘接待中心装修部分整改维修》，该附件由原告公司丁小岗、被告公司涂远贵、金螳螂公司陈彪签字确认。 2018年8月10日，原、被告及北京中京天元工程咨询有限公司在温泉公园会议室召开了《关于湖南运达装饰工程有限公司商务协商的会议》，并形成了铂瑜城会纪[2018]063号会议纪要，该会议纪要的主要内容有：1.施工单位上报的所有结算资料必须经各方签字且有效资料；2.汤屋A2户型完善装饰、安装的界限划分，按界面划分进行结算；同时运达公司完善并提供验收资料；3.提供信息价没有需要认价的材料认价单；4.甲方负责人（签字有效人）为涂远贵；5.洽商部分需甲方董事长签字或盖章有效；6.材料移交单、后期加工单有甲方签字盖章为有效，不需金螳螂公司确认；并由三方代表在该纪要上签字确认。2018年9月14日形成《工程结算审定表》，经双方审定结算，案涉工程造价8856679.74元，该审定表由原、被告双方工作人员签字并加盖公司公章，并由审核单位北京中京天元工程咨询有限公司盖章确认。2018年10月26日，原告运达公司向被告铂瑜城公司递交工程款支付申请单，申请结算金额为1627078.24元，该工程款支付申请单经铂瑜城公司部门负责人及成本负责人签字。2019年1月25日，被告铂瑜城公司向原告运达公司支付工程款60万元。 另查明，2018年7月，案涉工程已由第三方施工单位金螳螂公司进场施工，被告方共计已支付7608184.51元工程款，现尚有1027078.23元工程款未支付给原告方。双方为剩余工程款的支付问题发生争议后，原告遂诉至本院请求判决支持其前述诉请，并向本院申请对被告名下价值相当于130万元的银行存款或其他财产进行保全，并交纳了诉讼保全费5000元。本院于2019年7月16日作出（2019）黔2725民初3022号民事裁定书，裁定对被告铂瑜城公司限额130万元的银行存款进行冻结。 本院认为，本案主要争议焦点在于：一、原告方主张被告方给付工程款1027078.23元是否应予以支持；二、原告方主张的违约金是否应予以支持。 一、原告方主张被告方给付工程款1027078.23元是否应予以支持的问题。 1.原、被告双方签订《建设工程施工合同》约定被告将案涉工程发包给原告方施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”之规定，原、被告之间已形成合法的建设工程施工合同关系。被告辩称该《建设工程施工合同》系原告方提供的格式合同，合同中只对被告的违约责任进行了约定，未对原告违约责任进行约定，该合同显失公平，应予以撤销或对违约金的约定进行调整。双方签订的《建设工程施工合同》第35条中对双方违约责任进行了约定，但经本院审查合同内容相应条款，并未找到关于承包方违约责任的约定，该合同在违约责任上确实不全面，但被告方作为专业的房开公司及发包单位，在工程发包上有着丰富的经验，且作为合同的签订方，其在签订合同时有对合同全面审查的义务，签订该合同系双方真实意思表示，即便现合同存在瑕疵，亦是被告在订立合同时未尽到全面审查义务或同意合同现有约定内容，现被告在原告主张要求支付剩余工程款时以合同存在瑕疵显失公平为由主张撤销，本院不予支持。 2.原、被告双方解除合同关系，系双方在协商一致的情况下，被告同意原告方提前退场，且通过多次协商形成会议纪要的方式对退场、移交、清算等问题进行了约定，并对运达公司已做的工程量和工程款进行了审定结算，现被告辩称原告施工的工程存在瑕疵，原告未进行整改及移交义务，被告主张履行抗辩权，不予支付剩余工程款。从原告提交的结算审定表看，被告公司法人陈龙在该表上签字并加盖公司公章，被告公司涂远贵亦在原告公司2018年10月16日提交的工程款支付申请单上签名同意支付，如原告未完成工程整改及移交义务，被告作为专业的发包工程公司，是完全可以拒绝工程结算并要求原告公司继续整改，被告公司签字认可工程结算审定表及工程款支付申请单并按双方约定支付工程进度款的行为应视为被告公司对工程质量及工程款数额的认可，且现在新的施工单位金螳螂公司已进场施工，审理中，被告铂瑜城公司对工程存在瑕疵问题亦未提起反诉或者申请司法鉴定，故被告的该项抗辩理由不成立，本院不予采纳。另对于被告辩称的原告方未进行整改及移交义务，庭审中，被告并未提供相关证据予以证实原告公司尚有未进行整改的工程，且举证质证阶段已查明，原告已将相关资料移交给被告公司，故对被告的该项辩称意见亦不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条的规定处理。”之规定，现被告方认可尚有1027078.23元工程款未支付原告，故原告诉请被告支付下欠工程款有理，本院予以支持。 二、关于原告主张违约金是否应予以支持的问题。 1.被告是否存在违约行为。原、被告双方协议解除《建设工程施工合同》后，双方经多次协商形成会议纪要，原告已按照合同及双方多次形成的会议纪要全面履行了合同义务，被告在原告向其递交工程款支付申请单后却未立即在合理期限内支付款项，仅在2019年1月25日向原告支付一笔60万元工程款，故被告未按双方合同约定期限支付款项的行为属于违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，原告向被告主张违约责任，本院予以支持。 2.违约金的计算期限。根据庭审查明的事实，铂瑜城公司的（2018）第050号会议纪要对工程款的给付进行了约定，但双方提供的证据并不能明确确定交接完毕后被告应付原告具体工程款，而2018年9月14日的工程结算审定表也只是明确工程造价为8856679.74元，最终能够明确被告应付原告工程款的日期应为2018年10月26日的工程款支付申请单，故对原告要求从2018年7月6日起计算违约金，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，原告要求给付违约金的期限应从2018年10月26日起计算。 3.关于违约金的计算标准。原告要求被告以《建设工程施工合同》第35.1.1条的约定按应付款额的万分之五/日支付违约金，被告辩称双方合同中约定的违约金过高应予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，现被告主张调整违约金，而原告提供的证据亦不能证明原告的实际损失数额，考虑到虽然原告提供的证据不足以证明其损失的大小，但是被告延期付款的行为亦确实给原告造成了资金损失，故对于已经发生的违约金的数额，本院酌情支持违约金按月利率1%予以计算。对于被告辩称因双方签订的《建设工程施工合同》未完全履行，不应直接适用该合同中关于违约金的约定计算违约金的辩称意见，本院认为，该《建设工程施工合同》系原、被告协商一致签订，系双方真实意思表示，即使合同未能完全履行，亦是双方协商一致约定解除，合同解除后被告的义务未履行完毕，该合同针对违约金条款的约定依然具有约束力，且在解除双方签订的《建设工程施工合同》后，双方就违约金并无新的约定，因此在一方存在违约的情况下，适用该合同中关于违约金的约定是符合法律规定的，故本院对被告的该项辩称意见不予采纳。 为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下： 一、限被告贵州铂瑜城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖南运达装饰工程有限公司工程款人民币一百零二万七千零七十八元二角三分（小写1027078.23元），并从2018年10月26日起按月利率1%支付原告违约金至付清前述工程款之日止； 二、驳回原告湖南运达装饰工程有限公司其余诉讼请求。 若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15740元、保全费5000元，均由被告贵州铂瑜城房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，并在上诉期满后的七日内通过本院向黔南布依族苗族自治州中级人民法院预缴上诉费（按件计收的全额交纳上诉费，财产类案件按不服判决部分的金额计算交纳）。逾期，本判决则发生法律效力。 如义务人未按本判决指定的期限履行义务，权利人可在履行期限届满后两年内向本院申请执行。 审 判 长  杨俊丽 审 判 员  欧乔云 人民陪审员  黄天维 二〇一九年十二月二十六日 法官助理孙大丽 书记员王赠博