黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑民终657号上诉人（一审被告）：广州单身粮生物科技有限公司，住所地广东省广州市海珠区石榴岗路10号生物工程大厦10-12层1209室。法定代表人：余玉方，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶秀进，广东德而赛律师事务所律师。上诉人（一审被告）：山东乐利事食品有限公司，住所地山东省淄博市沂源经济开发区。法定代表人：王炜，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶秀进，广东德而赛律师事务所律师。上诉人（一审被告）：大商集团哈尔滨麦凯乐总店有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区尚志大街73号。法定代表人：王冰，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶秀进，广东德而赛律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：上海谷耐国际贸易有限公司，住所地上海市徐汇区中山西路2020号501A91室。法定代表人：战庆华，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘树丰，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘丽，黑龙江龙电律师事务所律师。上诉人广州单身粮生物科技有限公司（以下简称单身粮公司）、山东乐利事食品有限公司（以下简称乐利事公司）、大商集团哈尔滨麦凯乐总店有限公司（以下简称麦凯乐总店）因与被上诉人上海谷耐国际贸易有限公司（以下简称谷耐贸易公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人单身粮公司、乐利事公司、麦凯乐总店共同的委托诉讼代理人叶秀进，被上诉人谷耐贸易公司的委托诉讼代理人刘树丰、潘丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。单身粮公司、乐利事公司、麦凯乐总店上诉请求：撤销一审判决，驳回谷耐贸易公司对其诉讼请求；一、二审诉讼费用由谷耐贸易公司负担。事实和理由：1.案涉“单身粮”商标处于无效宣告申请审查中，效力待定。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定，构成侵犯注册商标专用权行为的前提为基础权利商标权合法有效。国家知识产权局关于案涉商标无效宣告申请的审查结果决定了该商标的有效与否，一审法院对“单身粮”商标的法律效力直接认定为有效违背事实。2.案涉被诉侵权商品是在美术作品“单身狗粮”的著作权人吴俊许可单身粮公司在食品包装上使用后进行的销售。吴俊系美术作品“单身狗粮”的著作权人，同时为SINGLEDOG及狗图像组合商标注册人，该商标注册于香港。2018年1月1日，吴俊授权单身粮公司在食品包装上使用上述作品形象和商标，被诉侵权商品销售行为合法。3.单身粮公司的“单身狗粮”商标与案涉“单身粮”商标不构成商标近似，不会造成相关公众的混淆和误认。“单身狗粮”商标和“单身粮”商标的整体含义不同，区别明显。“单身狗粮”的含义是单身人士吃了“单身狗粮”这一零食，心情就会变得开心、愉快，人也会变得充满战斗力。而“单身粮”的整体含义为单身人士的专属粮食。此外，“单身狗粮”和“单身粮”的字形也完全不同，“单身狗粮”使用了拟物形态的表现手法，而“单身粮”采用的是类似华文琥珀的字体，整个商标给人感觉较为方正。谷耐贸易公司辩称，1.“单身粮”注册商标处于有效状态，并未因任何事由丧失其专用权效力。为了保障商标权利人利益和接受该商标商品和服务的消费者利益，商标法的立法宗旨是使得已经核准注册的商标法律效力处于相对稳定的状态，不因任何人故意启动商标无效审查程序而导致既有商标专用权丧失。2.一审诉讼时，单身粮公司自认其使用“单身狗粮”商标的行为。商标专用权属于绝对权，可以对抗任何其他平等主体及其权利。版权保护的对象是思想的表达，商标权保护的对象是商品和服务的来源，两者虽然保护领域不同，但是法律地位没有高低之分，无法否定绝对权的属性。3.“单身狗粮”与“单身粮”文字作为商标使用的区别在于感情色彩差异，而非含义差异，“单身狗粮”是“单身粮”的戏谑表达方式，“单身粮”是“单身狗粮”的中性表达方式，二者含义相同，构成近似。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：第22121276号“单身粮”商标注册人为上海地风升文化传播有限公司（以下简称地风升公司），核定使用商品第30类：蜂蜜；蛋糕；咖啡饮料；巧克力；甜食；糖；饼干；面包；糕点；以谷物为主的零食小吃，申请日期为2016年12月2日，初审公告日期为2017年10月20日，注册日期2018年1月21日，有效期至2028年1月20日。第23125782号“单身粮”商标注册人为地风升公司，核定使用商品第29类：豆腐制品；加工过的坚果；加工过的花生；果冻；酸奶；牛奶饮料（以牛奶为主）；水果蜜饯；油炸土豆片；鱼制食品；牛奶制品，申请日期为2017年3月13日，初审公告日期为2017年12月6日，注册日期2018年3月7日，有效期至2028年3月6日。2017年7月7日，地风升公司在第29类商品上申请注册“单身狗粮”商标，后被驳回。地风升公司与谷耐贸易公司签订《商标使用许可合同》，许可谷耐贸易公司以独占许可使用的方式使用第22121276号、第23125782号“单身粮”注册商标；许可使用期限为第22121276号注册商标自2018年1月21日至2020年3月6日，第23125782号注册商标自2018年3月7日至2020年3月6日。谷耐贸易公司“单身粮”薯片在上海多家店铺上架销售。谷耐贸易公司的商品包装袋正面为一只狗大幅照片，上方标注“单身粮”“单身狗粮薯片”及口味；背面左上部标注“单身粮”注册商标。谷耐贸易公司举示其为参加展览会、品牌设计宣传而支出15900元和26700元的发票，以证明为宣传“单身粮”品牌投入情况。上海谷耐生物科技有限公司系有限责任公司（以下简称谷耐科技公司），上海全赋品牌管理有限公司唯一股东，成立于2018年2月9日，法定代表人战庆华，经营范围为食用农商品、日用百货、食品销售等。谷耐科技公司“单身粮、单身狗粮薯片”商品获中国食品工业协会马铃薯食品专业委员会颁发的2018年度全国休闲食品“明星商品”大奖。2018年10月，谷耐科技公司“单身粮·单身狗粮系列薯片”获得由糖烟酒周刊杂志社发起的“2018中国IP大食代高峰论坛颁奖典礼”颁发的“2018中国IP＋食品年度经典案例”。2019年3月，全国优质品牌战略推广联合会向谷耐科技公司颁发“中国名优商品”“中国3.15消费者可信赖商品”“全国商品质量过硬信誉保证放心品牌”“全国消费者放心满意品牌”“质量服务诚信AAAA企业”荣誉证书。广州市禾骏贸易有限公司（以下简称禾骏公司）系有限责任公司，成立于2009年5月20日，经营范围为商品批发贸易、零售贸易、货物进出口、预包装食品批发和零售；2018年12月25日前，吴俊系该公司法定代表人及股东。2017年，吴俊在微信群中参与有关经营“单身粮”薯片讨论。2017年12月26日，谷耐贸易公司向禾骏公司出售“单身粮”薯片300箱（20包/箱），合计25200元，谷耐贸易公司为禾骏公司出具《上海增值税专用发票》。单身粮公司举示署期2018年1月1日的《授权许可书》复印件，内容为：吴俊系美术作品“单身狗粮”（粤作登字6-2018-F-00010582）著作权人，同时系“SINGLEDOG”及狗图像组合商标注册人，该商标在香港注册；吴俊许可单身粮公司在食品包装上使用上述作品形象和商标，许可形式为一般许可。该《授权许可书》上加盖有“吴俊”名章，没有吴俊手写签名。2018年1月1日，单身粮公司与乐利事公司签订《委托生产加工协议书》，单身粮公司委托乐利事公司生产“SINGLEDOG·单身狗粮”薯片系列商品，起止日期为2018年1月1日至2019年12月31日。此后，双方又签订《薯片合作协议书》，单身粮公司委托乐利事公司生产商品名称为“SINGLEDOG”（单身狗粮）牌薯片，袋装切片型马铃薯片（地中海盐、美式番茄、日式青芥共三个口味），有效期从2018年7月1日至2020年1月1日。2018年1月26日，吴俊在香港特别行政区注册“SINGLEDOG”及狗图像组合商标，核定使用商品为第29、30、31类商品。2018年6月1日，广东省版权局出具粤作登字-2018-F-00010582《作品登记证书》，记载：作品类别：F美术;著作权人:吴俊;作品名称：“单身狗粮”；创作完成日期：2015年9月15日；首次发表/出版/制作日期：2015年9月15日。2018年11月15日，谷耐贸易公司董事长战庆华等人先后在哈尔滨机场1008号商铺“世纪华联”、红军街四号“麦多有便利店”、尚志大街73号B1层“麦凯乐超市”购买名称为“单身狗粮”的食品4袋、4袋、6袋，得到机打小票、发票、收据等，共计花费147.20元。黑龙江省哈尔滨国信公证处对上述事实进行了公证保全。“世纪华联”出售的“单身狗粮”为美式番茄味薯片和日式青芥味薯片各2袋，合计60元，美式番茄味薯片包装袋上标注“单身狗粮”“授权商：单身粮集团（香港）有限公司”“委托加工单位：广州单身粮生物科技有限公司”“受委托加工单位：淄博千秋雪食品有限公司”字样；日式青芥味薯片包装袋上标注“单身狗粮”“授权商：单身粮集团（香港）有限公司”“委托加工单位：广州单身粮生物科技有限公司”“受委托加工单位：山东乐利事食品有限公司”，左上角图案下有“单身粮”字样。“麦多有便利店”出售的“单身狗粮”为美式番茄味薯片3袋和地中海盐味薯片1袋合计34元，该4袋薯片包装袋上标注“单身狗粮”“授权商：单身粮集团（香港）有限公司”“委托加工单位：广州单身粮生物科技有限公司”“受委托加工单位：山东乐利事食品有限公司”，左上角图案下有“单身粮”字样。“麦凯乐超市”出售的“单身狗粮”为美式番茄味薯片、日式青芥味薯片和地中海盐味薯片各2袋合计53.20元，该6袋薯片包装袋上标注“单身狗粮”“授权商：单身粮集团（香港）有限公司”“委托加工单位：广州单身粮生物科技有限公司”“受委托加工单位：山东乐利事食品有限公司”字样。“麦凯乐超市”销售商品由麦凯乐总店开具发票，加盖麦凯乐总店发票专用章。被诉侵权商品包装袋正面为一只狗大幅照片，上方标注“单身狗粮”及口味；左上角有“SINGLEDOG”及狗图像组合标识，其中部分商品包装的该标识下有“单身粮”字样。在天猫、京东等网络销售平台上，在首页输入“单身粮”或者“单身狗粮”进行商品搜索，谷耐贸易公司“单身粮”薯片商品和单身粮公司被诉侵权商品同时出现在检索结果页面。2019年4月1日，谷耐贸易公司对以上事实进行了可信时间戳认证。禾骏公司在其“singledog单身狗”微信公众号上宣传多种包装的“单身狗粮”薯片商品，其中包括被诉侵权商品。另，微信公众号“北京吃货团”“Azor零食代理”“河南家天下商贸有限公司”“我看起来很难吃”都对“单身狗粮”薯片商品进行了宣传。2019年3月31日，麦凯乐总店仍在销售被诉侵权商品。麦凯乐总店举示其出具的情况说明和收货单（复印件），以证明其进货渠道。“麦凯乐哈尔滨总店超市（集团）收货单”（复印件）记载：收货日期2018年11月19日，单身狗粮地中海盐味薯片单价6.20元、单身狗粮-日式青介味薯片单价6.20元；收货日期2018年12月18日，单身狗粮地中海盐味薯片单价7.00元；供应商为哈尔滨骏辰经济贸易有限责任公司。2019年4月2日，哈尔滨家乐福超市有限公司在店内同一销售区域陈列谷耐贸易公司“单身粮”薯片和被诉侵权商品。一审另查明：2018年，禾骏公司对第23125782号“单身粮”注册商标提出商标异议申请，国家工商行政管理总局商标局作出不予受理通知书。禾骏公司不服，提起行政诉讼。2018年10月25日，北京知识产权法院作出（2018）京73行初6597号行政判决书，禾骏公司未向商标局提交其对被异议商标享有在先权利或存在利害关系的相关证据材料，商标局关于禾骏公司异议申请主体资格不符合商标法有关规定的认定正确，判决驳回禾骏公司的诉讼请求。谷耐贸易公司针对杭州、上海浦东等地的销售者同时在其他法院提起多起侵害“单身粮”商标权的诉讼，要求单身粮公司、乐利事公司对各地销售者的销售行为承担赔偿责任。谷耐贸易公司主张为本案维权支出公证费4000元、律师费16100元、交通费1509.69元，并举示票据。在一审庭审过程中，谷耐贸易公司述称：单身粮公司的行为在商超及网络平台，甚至造成了采访记者对于商品的混淆，记者在报道谷耐贸易公司商品时采用了单身粮公司商品在商超的照片，足以说明单身粮公司的行为造成了对谷耐贸易公司商标权的实质侵害。二者同为薯片，为相同商品，单身粮公司认可吴俊参与了谷耐贸易公司商品的研发。在吴俊参与后，大量购买谷耐贸易公司商品，便生产出商标、包装几乎一样的薯片，足以证实吴俊是恶意侵权。单身粮公司长期在全国范围内侵权，在实体店铺及网络上销售，情节恶劣，应从重确定赔偿数额。商标法没有明确规定商标异议或者无效宣告期间，在审的司法案件中止，单身粮公司有关本案应中止审理的抗辩于法无据。单身粮公司述称：谷耐贸易公司“单身粮”系列商品创意，包括研发，都是有吴俊参与的。单身粮公司在案涉“单身粮”商标申请注册期间及其后，没有申请无效宣告。单身粮公司被诉商品在全国各地实体店和网上都有销售。被诉“单身狗粮”薯片与谷耐贸易公司“单身粮”薯片长期在全国各地市场上并存，并未造成相关公众的混淆误认，不会造成来源混淆。麦凯乐总店的被诉商品是单身粮公司销售的。禾骏公司于2018年10月26日对案涉注册商标已提起无效宣告请求，现正在审查中，涉案注册商标的法律效力是待定状态，有可能被无效，建议中止审理。以上事实，有《商标注册证》《商标档案》《商标使用许可合同》《作品登记证书》《商标注册证明书》《委托生产加工协议书》《薯片合作协议书》《授权许可书》《公证书》《荣誉证书》《糖烟酒周刊》（2018年9月上）、照片、企业信用信息公示报告、可信时间戳认证证书、网页打印件、微信页面打印件、发票、小票、收货单（复印件）、情况说明、《委托代理合同》《传票》《行政判决书》以及当事人陈述、一审庭审笔录等证据材料在卷佐证。一审法院认为，地风升公司第22121276号、第23125782号“单身粮”注册商标有效，谷耐贸易公司对该两个注册商标享有独占许可使用权。本案争议的焦点是：谷耐贸易公司的起诉是否构成重复起诉，单身粮公司、乐利事公司、麦凯乐总店是否侵害了谷耐贸易公司享有的第22121276号、第23125782号“单身粮”注册商标独占许可使用权以及如何确定法律责任。一、关于谷耐贸易公司的起诉是否构成重复起诉。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。”谷耐贸易公司作为第22121276号、第23125782号“单身粮”注册商标的独占许可使用人，有权提起本案诉讼。单身粮公司有关谷耐贸易公司诉权存在瑕疵等抗辩意见没有根据，不成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案，谷耐贸易公司所诉单身粮公司、乐利事公司侵权行为限于哈尔滨范围，与此前谷耐贸易公司或者地风升公司提起的上述多起诉讼在诉讼标的范围上不相同，不构成重复起诉。二、关于单身粮公司、乐利事公司、哈尔滨麦凯乐总店是否构成商标侵权。上海谷耐生物科技有限公司和谷耐贸易公司均为上海全赋品牌管理有限公司独资的法人，为关联公司，经营的“单身粮”薯片商品及“单身粮”注册商标在相关消费群体和区域中有一定知名度。单身粮公司未举示证据证明其“单身狗粮”薯片系知名商品名称。单身粮公司在委托生产、销售的薯片商品上使用“单身粮”“单身狗粮”标识，乐利事公司在其接受委托生产的薯片商品上使用“单身狗粮”“单身粮”标识，麦凯乐总店在销售的薯片商品上使用“单身狗粮”标识。被诉侵权薯片与涉案“单身粮”注册商标核定使用的以谷物为主的零食小吃、油炸土豆片商品属同种商品，使用与涉案“单身粮”注册商标相近似的“单身狗粮”“单身粮”标识，且突出使用“单身狗粮”，容易导致相关消费者产生混淆。著作权与商标权分属不同领域。单身粮公司在被诉侵权商品上使用的“单身狗粮”标识是作为商标使用，受商标法调整。著作权不能替代商标权，不能以著作权否定注册商标权。著作权登记机构系依据申请人自行申报的作品创作完成日期等信息进行登记，其不对申请人申报的作品创作完成日期等内容进行实质性审查。著作权登记证书可以证明进行著作权登记时作品的情况，但其中记载的申请人申报的作品创作完成日期等内容尚需要证据予以证明。故著作权登记证书中记载的作品创作完成日期不能作为证明和认定作品创作完成时间的根据，吴俊“单身狗粮”美术作品的形成时间不能认定。单身粮公司也未举示证据证明其使用“单身粮”“单身狗粮”标识早于涉案注册商标的申请时间，单身粮公司不具有“单身粮”“单身狗粮”标识的在先使用权。吴俊许可单身粮公司在食品包装上使用其“单身狗粮”美术作品形象和其在香港注册的“SINGLEDOG”及狗图像组合商标，不是单身粮公司的免责事由。单身粮公司关于其系依据在先的著作权生产、销售被诉侵权商品，以及在先使用“单身狗粮”标识等抗辩主张没有根据，不成立。单身粮公司、乐利事公司、麦凯乐总店未经“单身粮”注册商标权利人许可，在同种商品上擅自使用与涉案注册商标近似的商标，构成侵权。三、如何确定责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”商标法第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”麦凯乐总店举示的收货单中收货日期在谷耐贸易公司公证购买日期之后，不能证明其销售的被诉侵权商品来源问题。作为销售者，对于经营的商品应尽到审慎义务。单身粮公司虽然承认是其向麦凯乐总店销售的被诉侵权商品，但麦凯乐总店仍不具备免除赔偿责任的法定条件，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。单身粮公司、乐利事公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。由于谷耐贸易公司因被侵权所受损失和单身粮公司、乐利事公司因侵权所得利益均难以确定，根据侵权行为的性质、商业区域、期间、地域范围、后果等情况，考量被诉侵权商品宣传平台、涉案注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合判定单身粮公司、乐利事公司的赔偿数额。谷耐贸易公司要求单身粮公司的赔偿数额合理，符合案件实际情况，可予支持。乐利事公司作为单身粮公司委托的受托生产方，只是受托方之一，其承担的赔偿责任应与单身粮公司有所区分。谷耐贸易公司举示的正品薯片包装上使用了第22121276号、第23125782号“单身粮”注册商标。单身粮公司有关谷耐贸易公司并未实际使用“单身粮”注册商标，而是变造使用，应予撤销的主张，不属于本案处理范围。一审法院据此判决：一、单身粮公司自判决生效之日起停止生产在哈尔滨辖区内销售的侵害谷耐贸易公司第22121276号、第23125782号“单身粮”注册商标独占许可使用权的商品；二、单身粮公司赔偿谷耐贸易公司经济损失及合理开支10万元，于判决生效之日起十日内付清；三、乐利事公司自判决生效之日起停止生产在哈尔滨辖区内销售的侵害谷耐贸易公司第22121276号、第23125782号“单身粮”注册商标独占许可使用权的商品；四、乐利事公司对判决第二项中的3万元承担连带责任；五、麦凯乐总店自判决生效之日起停止销售侵害谷耐贸易公司第22121276号、第23125782号“单身粮”注册商标独占许可使用权的商品；六、麦凯乐总店对判决第二项中的1万元承担连带责任；七、驳回谷耐贸易公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由单身粮公司负担；乐利事公司对其中550元、麦凯乐总店对其中50元，承担连带责任。本院二审查明事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，谷耐贸易公司经地风升公司授权使用的第22121276号和第23125782号“单身粮”注册商标合法有效，依法应予保护。根据单身粮公司、乐利事公司、麦凯乐总店的上诉主张及理由，本案争议焦点为以下问题：一、本案应否中止审理。国家工商行政管理总局商标局对禾骏公司针对案涉第23125782号“单身粮”注册商标提出的商标异议申请，作出了不予受理通知书。北京知识产权法院亦作出（2018）京73行初6597号行政判决书，认为国家工商行政管理总局商标局关于禾骏公司异议申请主体资格不符合商标法有关规定的认定正确，判决驳回禾骏公司的诉讼请求。故在本案二审期间，第23125782号“单身粮”注册商标未被撤销或宣告无效，该商标目前仍属合法有效，且商标异议或撤销申请不是案件中止诉讼的法定事由。单身粮公司对申请本案中止审理的依据不充分，本案可以继续审理并依法裁判。二、案涉“单身粮”商标与“单身狗粮”商标是否属于近似商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”本案中，“单身粮”与“单身狗粮”均为文字商标，“单身狗粮”包含了“单身粮”的全部信息，“单身狗”是近年流行的网络俚语，特指没有恋爱对象的人，在词义上有自贬和自嘲的意味，带有诙谐的网络用语色彩，“单身狗”即为单身人士自嘲诙谐的称呼，二者含义近似。因此，“单身粮”与“单身狗粮”含义似近，二者构成近似商标。单身粮公司使用“单身狗粮”商标易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与“单身狗”商标的同类商品有特定的联系。单身粮公司主张二者不属于近似商标，相关公众不会产生混淆误认的主张不能成立，本院不予支持。三、单身粮公司在被诉侵权商品上使用“单身狗粮”的行为是否属于合理使用。单身粮公司主张吴俊系“单身狗粮”的著作权人，吴俊授权其在薯片类商品上使用“单身狗粮”文字作品，故其属于合理使用。著作权与商标权保护的权利客体不同，吴俊对“单身狗粮”文字作品虽然享有复制、发行的权利，但却不能在相同或类似商品上对相关文字进行商标意义上的使用。单身粮公司明知“单身粮”商标已核准注册，仍在同类商品上使用与其似类的“单身狗粮”商标，具有攀附“单身粮”商标的主观故意，其在同类商品上使用与“单身粮”商标似近商标的行为，不属于合理使用。四、乐利事公司、麦凯乐总店应否承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”据此，确定单身粮公司、乐利事公司、麦凯乐总店之间的责任关系，需要判断三者之间是否能够成立共同侵权。根据已查明的事实，单身粮公司委托乐利事公司生产被诉侵权商品，乐利事公司明知谷耐公司是“单身粮”商标的注册人，曾与谷耐公司洽谈合作，后又就相同商品与单身粮公司进行合作，其应当预见所生产的“单身狗粮”薯片可能存在的侵权风险，故不能排除其与单身粮公司具有共同侵权的意思联络，一审判决乐利事公司承担连带责任，并无不当。根据商标法的规定，生产者责任和销售者责任是独立的，且在生产者和销售者的内部关系中，因生产者是侵权商品的源头，故销售者在承担赔偿责任后可以向生产者追偿。麦凯乐总店作为被诉侵权商品的销售者，现有证据不能证明其明知“单身狗粮”薯片系侵权商品而主动销售，二者之间不具有共同侵权的意思联络，麦凯乐总店不应与单身粮公司承担连带责任。谷耐公司在计算因案涉侵权行为所受到的损失时，已包含麦凯乐总店的侵权获利，故单身粮公司所承担的赔偿数额中已包含了麦凯乐总店的侵权获利，麦凯乐总店在本案中就同一侵权行为不应再承担赔偿责任，一审判决麦凯乐总店承担连带赔偿责任于法无据，本院予以纠正。综上所述，单身粮公司、乐利事公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：维持哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民初127号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项；撤销哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民初127号民事判决第六项。一、二审案件受理费5800元，由广州单身粮生物科技有限公司负担4600元，山东乐利事食品有限公司负担1100元，上海谷耐国际贸易有限公司负担100元。本判决为终审判决。审判长  马文静审判员  闫梁红审判员  付兴驰二〇一九年十二月三日法官助理曹根溪书记员叶子