新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新21民初44号 原告(执行案外人)：刘晋红，男，1962年5月18日出生，汉族，个体，现住内蒙古包头市昆区。 委托诉讼代理人：郝晋栋（系刘晋红的弟弟）。 被告(申请执行人)：段正文，女，1968年3月9日出生，汉族，现住新疆鄯善县。 委托诉讼代理人：朱睿，新疆信达律师事务所律师。 第三人(被执行人)：鄯善县永诚房地产开发有限责任公司，住所地鄯善县苗园路南侧。 法定代表人：张鑫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨敏,新疆蒲昌律师事务所律师。 第三人(被执行人)：张志杰，男，1976年7月6日出生，汉族，户籍地内蒙古鄂尔多斯市。 原告刘晋红与被告段正文、第三人鄯善县永诚房地产开发有限责任公司（以下简称永诚房产公司）、张志杰执行异议之诉一案，本院于2019年8月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘晋红的委托诉讼代理人郝晋栋、被告段正文的委托诉讼代理人朱睿、第三人永诚房产公司的委托代理人杨敏、第三人张志杰到庭参加诉讼。庭审中原告刘晋红当庭放弃对第三人高文斌的诉讼请求，被告及第三人无异议，本院予以准许。本案现已审理终结。 刘晋红向本院提出诉讼请求：1.立即停止对位于鄯善县柳中路东侧、光明路南侧太阳岛社区商业区的“鄯善购物公园”86间商铺的强制执行，并解除查封扣押；2.确认上述86间商铺为原告所有。事实与理由：位于××县的“鄯善购物公园”第二层、第三层86间商铺，总面积5451.51平米为原告所有。2017年7月25日，你院查封扣押永诚房产公司财产时将原告所有的上述86间商铺查封扣押，原告知道后于2018年10月11日提出执行异议，你院作出(2018)新21执异7号民事裁定驳回原告的异议请求。原告于2013年9月26日与永诚房产公司签订《商品房买卖合同》，2014年9月17日在鄯善县房地产管理所办理了网签备案手续，至此原告合法取得了86间商铺的所有权。被告与第三人的民间借贷诉讼案件发生在2016年1月，此时原告已取得案涉商铺的所有权并实际占有，法院不得查封和扣押。 被告段正文辩称，一、争议的房产所有权人为永诚房产公司并非刘晋红。本案争议的房产登记在永诚房产公司名下，对外公示的所有权人为永诚房产公司，且不存在《物权法》第九条规定法律另有规定的情形，刘晋红不是涉案房产的权利人，也无利害关系,请求没有事实和法律依据。二、原告的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条可以排除强制执行的情形。原告主张永诚房产公司与其的《房屋买卖合同》不具有真实性、合法性，双方之间的房屋买卖合同关系是基于以物抵债协议所产生的。以物抵债协议是永诚房产公司为替张志杰偿还所欠的债务，永诚房产公司与异议申请人之间无债权债务，以物抵债协议侵害了作为永诚房产公司合法债权人段正文的权利。《房屋买卖合同》因三方恶意串通损害段正文的利益，应当被认定为无效，再者抵押期间签订并未经抵押权人同意也应被认定为无效。三、办理商品房网签备案登记，并不具备物权变动性质。从《中华人民共和国物权法》的规定看，物权公示原则为法律规定的基本原则。对不动产而言，其设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。案涉房屋并未登记在刘晋红名下，刘晋红仅进行了商品房网签登记，商品房网签登记并不具有物权变动性质，而是行政机关对于商品房买卖合同进行管理的一项措施，故刘晋红享有债权请求权而非物权请求权。刘晋红并未提供相应的证据证明其享有足以排除强制执行的民事权益，应承担举证不能的法律后果。四、刘晋红与永诚房产公司之间的法律关系并非房屋买卖合同关系，而是民间借贷关系。永诚房产公司实际控制人张志杰向贵院执行法官称，当时向他人借款2000万元，就用本案争议的房产做担保，签订了《房屋买卖合同》。刘晋红应当按照民间借贷向法院诉讼，用于主张其权利而不是向法院提起执行异议之诉。五、刘晋红对房屋未办理过户存在过错。涉案房屋在2014年9月19日办理了房屋所有权登记，登记在永诚房产公司名下，并非刘晋红所称无法办理产权登记手续。2016年1月19日被法院查封，长达1年零4个月的时间产权是可以自由转移的。但刘晋红均未办理产权变更登记，刘晋红在申请执行异议时陈述，没有办理产权登记是为了避税，刘晋红对未办理过户存在重大过错，应承担相应的责任。六、刘晋红的请求不应得到支持。刘晋红与永诚房产公司之间的以物抵债行为，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人永诚房产公司履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动。且讼争房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权，而非物权。本案中刘晋红寻求救济途径不当，以物抵债的约定，是以消灭金钱债务为目的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，损害了其他与永诚房产公司之间存有债权债务关系的当事人的合法权利救济途径，故不能认定依据以房抵债而产生的债权能阻碍段正文基于生效法律文书申请强制执行。七、刘晋红迟迟不向法院主张权利有悖常理。涉案房屋在2016年1月19日被查封时，永诚房产公司未表示存在刘晋红以物抵债这一说法，也未向中院申请复议。而刘晋红在执行中也未向执行法院主张权利，只是永诚房产公司在执行中向法院提出有这事，执行法官多次电话联系刘晋红要求其前来主张权利,但刘晋红到2018年10月11日才主张权利。八、签订的《商品房买卖合同》因违反《物权法》第一百九十一条第二款的强行性规定无效。《商品房买卖合同》签订的日期为2013年9月26日、2014年4月28日。在此期间永诚房产公司将鄯善购物公园整栋抵押给了案外人李军，并于2013年9月11日办理抵押登记，期限一年。签订《商品房买卖合同》未经抵押权人李军同意，该行为和合同行为无效。因此请求驳回刘晋红的诉请。 第三人永诚房产公司述称，原告诉讼请求符合客观事实和法律规定。该房产是本公司开发的，出卖前产权只能登记本公司名下，出卖后要过户至买受人，目前购物公园没有完工，尚不具备向买受人办理过户的条件。由于本公司与原告有债权债务关系，公司用以房抵债的方式将商铺抵偿给了原告，抵偿行为在法院扣押之前就发生了。关于网签问题，如果本公司没有预售与买卖权利，不可能在网上签约，买卖合同也在房管部门备案登记了，网签手续本身就是排除一房二卖等情况，是具有排他性的权利。原告以到期的债权支付了商铺对价，以商铺抵偿债权也是合法有效的，不是法律禁止的，以物抵债也是一种履行支付对价的手段，刘晋红属于合法方式、善意取得，主张应得到法律支持。 第三人张志杰辩称，永诚房产公司开发的太阳岛社区“购物公园”，共有五百多套商铺，与原告用以物抵债方式抵偿了86套商铺，也签订了房屋买卖协议、出具了收款收据，进行了产权登记和备案。但是商场工程项目目前只是做了主体验收合格，没有全部完工，不具备办理房产证的条件，现在房产证上虽然仍登记在永诚房产公司名下，但属于是预登记。房管部门给永诚房产公司2013年办理了预售手续，允许公司先行出售商铺，在工程手续全部结束后，公司将给购房人办理产权证。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告刘晋红提供以下证据： 一、永诚房产公司、张志杰与许小平2010年10月11日和2012年11月15日签订借款协议及借款补充协议、永诚房产公司出具让许小平付款给高文斌的委托书、永诚房产公司在2010年10月第五号财务会计凭证、永诚房产公司给许小平公司借条复印件、鄯善县农村信用合作社银行流水凭证一份(以上原件核对后退回）。用于证明：许小平于2010年10月11日和永诚房产公司、张志杰签订了2000万元借款协议，借款用于永诚房产公司开发房地产的土地出让金，借款期2年至2012年10月12日到期，按年24%计息，许小平向永诚房产公司借款2000万元，张志杰个人为该债务提供连带责任担保。该款由永诚房产公司要求许小平将款项转至高文斌在鄯善县信用联社老城信用社83990100001020100676071账户内，同日，高文斌即将该2000万元转至永诚房产公司在鄯善县农村信用联社开立的公司账户内。2010年10月12日永诚房产公司出具了2000万元借条，借条的原件在签订以房抵债协议时被永诚房产公司收回。借款到期后，永诚房产公司、张志杰未能偿还，于2012年11月15日计算本息后签订了续借一年的手续。段正文的质证意见为：对借款协议、授权委托书、补充协议、凭证、借条的真实性、证明力均不认可。从鄯善县工商管理局调取了永城房产公司增资扩股的材料，印证该2000万元款项不是借款，是许小平借给高文斌用于在永诚房产公司增资扩股的投资款。对鄯善县农村信用合作社银行流水凭证真实性认可，印证2000万元投资款于2010年10月12日汇入永诚房产公司。许小平与永诚房产公司签订的借款协议中也有分红的内容约定，证明该款是投资款。永诚房产公司的质证意见为：对该组证据认可。该债务属实，2010年10月12日确实有一笔是投资款，还有一笔是借款。有两个银行进账单，根据银行流水记录，反映有两笔2000万元入账，共计4000万元，其中一笔是高文斌的增资扩股投资款，一笔是许小平的借款，永诚房产公司工商档案中并无许小平投资的内容。张志杰的质证意见为：同意永诚房产公司的质证意见。高文斌的2000万元是公司入股金，后期在工商档案中也进行了登记。在借款协议中有分红的约定是因为许小平牵头带领我们鄂尔多斯企业家投资团队（路虎队）与鄯善县委县政府洽谈项目进行投资，根据我们通行的行业模式，许小平向我们借款，有约定利息的收入，因为他作为企业家投资团队的代表牵头促成了鄯善县委县政府与我方达成该项目，如果我们项目盈利了，还要适当给他分点红利，但这不改变借款的性质。 二、永诚房产公司、张志杰、许小平2013年9月10日签订的《以房抵债协议》、2013年9月10日许小平给刘晋红的授权委托书一份、2013年9月12日许小平与刘晋红的债权转让协议、2013年7月26日永诚房产公司出具的《商品房预售许可证》（复印件）、永诚房产公司与刘晋红于2013年9月26日、2014年4月28日签订的鄯善购物公园第二、三层86间商铺商品房买卖合同、永诚房产公司给刘晋红出具的房款收款收据复印件（上述原件核对后退回）。用于证明：许小平与永诚房产公司达成以86套商铺抵偿债务本息和收益的协议，委托刘晋红持委托书和债权转让协议来永诚房产公司签订了《商品房买卖合同》并办理了网签备案登记手续，将86套商铺办理在刘晋红名下。段正文的质证意见为：对以房抵债协议书、许小平的授权委托书、债权转让协议等证据真实性、证明力均不认可。协议是刘晋红与永诚房产公司恶意串通所为，协议约定本金2000万元，利息及投资收益已经超过了司法解释的规定。以房抵债协议约定，永诚房产公司将竣工验收合格的125间商铺交给乙方之日，双方的债权债务才算履行完毕。以物抵债协议没有实际履行。该协议证实刘晋红不是适格主体，刘晋红是收到许小平委托和债权转让协议矛盾，刘晋红作为代理人代为办理网签及签订商品房销售合同，不是作为债权人办理手续，根据法律、司法解释，受托人所行使的法律行为及责任应当由委托人来承担。以物抵债协议与争议86间商铺是否应当解除查封及房屋权利没有关联性。委托书委托期限是从签订商品房销售合同之日起至办理完该房产网签备案登记之日为止即2014年9月17日，作为受托人刘晋红关于房产受托事项自2014年9月18日就已经终止，故刘晋红不是适格原告。商品房预售许可证是复印件，真实性不认可。对商品房买卖合同、房款收款收据不认可。刘晋红是受托人，不是主张房屋买卖合同权利的相对方。收款收据不是国家规定支付房款的相关证据凭证。收款收据应当附打款凭证和永诚房产公司的售房发票才能证实已经履行了房款的支付义务。永城房产公司的质证意见为：认可上述证据。被告提出是恶意串通，应当提供反驳证据，我方根据代理手续和债权转让手续，向刘晋红开具收款收据，并办理了抵偿手续，与之前举证是连贯的，是履行抵债协议出具的收据，不可能再有打款手续，抵账协议和履行是符合双方真实意思表示。预售许可证是真实的，如果没有是不能把商铺登记在自己名下。在执行听证中，段正文没有对刘晋红身份提出质疑。张志杰的质证意见为：认可上述证据。商品房预售许可证较大，提供了缩印的复印件，庭后可提供原件，无该手续房管部门是不可能办理网签的。 三、2014年9月17日鄯善县房管局办理的86间商铺的网签备案登记手续、永诚房产公司出具的《房产交付确认书》、2014年9月18日给高飞出具的授权委托书及与高飞签订的《鄯善购物公园抵债房产看管委托协议》、高飞的证言证明（以上原件核对后退回）。用于证明：刘晋红与永诚房产公司的抵偿协议已经履行完毕，在法院扣押前办理了网签登记手续，商铺已交付刘晋红，刘晋红实际占有并委托高飞看管。段正文的质证意见为：对网签备案登记的真实性认可，其余证据不认可。网签登记不是取得产权的条件，许小平的授权委托书明确约定委托期限为房产办理网签备案登记后终止，该房屋交付确认书时间是在登记之后，刘晋红无权签订房产交付确认书。房产交付确认书内容不能证明房产交付事宜，而是针对房产交付方式及交付违约责任等的说明，不是实质意义上的房产交付确认书。让高飞看管的委托协议及授权委托书不真实，高飞是张志杰的小舅子，与本案有利害关系，高飞没有出庭，其证言不能作为证据使用。永城房产公司的质证意见为：认可上述证据。网签备案是足以排除他人权利的主张，是阻止一房两卖的行政手段，有网签协议，房屋就不可能有第三方权利主张，应包括法院扣押行为。高飞与刘晋红签订看管协议，不违反强制性规定。张志杰的质证意见为：认可上述证据。网签备案商铺已卖给刘晋红，刘晋红有所有权。高飞是我的亲戚，高飞拥有搅拌站，是独立法人，高飞认可其与刘晋红的委托看管事宜属实，其行为与永城房产公司没有关系。 四、内蒙古包头市中院（2015）包立一保字4号民事裁定书及该院提供的新疆华远房地产评估公司出具的房产评估报告、乌拉特前旗法院（2016）内0823财保9号民事裁定书（原件核对后退回）。用于证明：他人在上述两家法院诉讼时，提出保全申请，刘晋红以该86套商铺向两家法院提供财产保全担保，经对刘晋红86套商铺评估后，法院进行对该财产进行了查封，保全查封期间实际执行为2015年1月4日至2017年6月27日，法院生效裁定确认在吐鲁番市中级人民法院查封前已认定该财产权属属于刘晋红。段正文的质证意见为：真实性认可，证明力不认可。刘晋红是受托人，商铺产权证没有登记在刘晋红名下，其无权处分。房产评估报告是刘晋红单方委托新疆华远房地产评估公司出具，价值不具有真实性，没有加盖骑缝章。2016年6月6日，吐鲁番市中级人民法院也将购物公园二层、三层查封。我方专门前往乌特拉前旗法院进行了解，2017年内蒙古法院已委托鄯善县人民法院解封了该房产。永诚房产公司的质证意见为：认可上述证据。包头市中院的裁定是法律文书，效力毋庸置疑，与担保是相辅相成，查封期间，其他法院再行查封违背法律规定，查封期间跨过了吐鲁番市中级人民法院的查封期间，内蒙古两家法院已经确认了刘晋红对该86间商铺所有权，也与本案基本事实一致。张志杰的质证意见为：段正文申请吐鲁番市中级人民法院的查封日期是2016年1月，查封的是商场房产手续，没有区分其中卖出的房产，当时刘晋红等买房人并不知情。但新疆华远房地产评估公司的评估报告评估的是刘晋红的房产，评估报告给了房管局一份。 刘晋红补充说明，内蒙古法院解封是因刘晋红担保的当事人在内蒙古法院的官司两审终审均已胜诉。 段正文提供以下证据： 一、吐鲁番市中级人民法院（2016）新21财保2、3号民事裁定、（2017）新21执字第91号查封公告。用于证明：2016年1月19日，吐鲁番市中级人民法院根据段正文的申请对永诚房产公司、高文斌、张志杰的所有财产进行了查封，段正文针对永诚房产公司的判决生效后，2018年1月3日，吐鲁番市中级人民法院对购物公园（商场）所有的商铺进行了查封。刘晋红的质证意见为：证据是复印件不认可。内蒙古的两家的查封在前，吐鲁番市中级人民法院的查封在后。永诚房产公司的质证意见为：真实性认可。但保全并不是对哪个房产证进行查封，没有标明房产权属，吐鲁番市中级人民法院执行查封针对房产证证号进行了查封，程序合法性需要审查。希望综合内蒙古两家法院的裁定一并判断刘晋红是否具有产权。张志杰的质证意见为：真实性认可。但吐鲁番市中级人民法院第一次保全查封的房产手续是无效的，第二次执行查封房产手续才是正式的查封手续。但执行查封没有查清商铺买卖的事实，购物公园的产权证当时只能先登记在永诚房产公司，才能转给买受人，吐鲁番市中级人民法院执行查封时部分商铺已经预售，但商场尚未完工，永诚房产公司还不能为买受人办理过户。 二、从鄯善县市场监督管理局调取的2010年10月10日股东会会议纪要、货币资金出资清单、验资事项说明、信用社现金缴款单一份、银行询证函一份。用于证明：2010年10月12日高文斌所打的2000万元是投资款不是借款。刘晋红的质证意见为：该证据与本案无关。2000万元是高文斌的投资入股款，同日还有一笔2000万元是代表许小平打的借款。永城房产公司的质证意见为：真实性认可，证明力不认可。该证据与本案无关，不能用高文斌投资入股的2000万元掩盖代表许小平入账2000万元借款的事实，该2000万元是借给永诚房产公司，先打给了高文斌，高文斌又把这笔钱转入了永诚房产公司账户。张志杰的质证意见为：真实性认可，证明力不认可。前面提供的证据印证2010年10月10日高文斌分两次打款4000万元，2000万元是注册资金，2000万元是许小平的借款，后许小平将该债权转让给了刘晋红。 三、鄯善县房产局出具的在建工程抵押证明。用于证明：商场在建工程抵押给了李军，在抵押期间刘晋红与永诚房产公司签订商品房买卖合同，该合同应认定无效。刘晋红的质证意见为：是复印件不认可。证据与本案无关，即使真实也只有登记证明，没有给抵押权人发放他项权证，不产生权利变更效力。永诚房产公司的质证意见与刘晋红相同。张志杰的质证意见为：真实性认可，证明力不认可。该抵押是其在永诚房产公司期间经手，开发房产项目时没有土地证，是在建工程，给李军只抵押了商场的其中两层，也没有土地证，如果办理房产证就不可能抵押给李军，不具备抵押的效力。段正文据以执行自治区高级人民法院终审只认定购物公园第一层抵押有效，优先抵偿段正文债务，已经说明了问题，刘晋红的86套商铺也不在其优先受偿的范围里。 永诚房产公司提供以下证据： 一、缴款单两份。用于证明：2010年10月12日永诚房产公司进账4000万，2000万是投资款，2000万是借款。刘晋红的质证意见为：认可。段正文的质证意见为：真实性认可，证明力不认可。对借条真实性不认可，借款单不符合交易习惯，刘晋红为什么不直接把钱给永诚房产公司。永诚房产公司在执行局提交一份鄂尔多斯会计师事务所的会计审计报告记载永诚房产公司向高文斌借款达一个亿。该缴款单只显示高文斌向永诚房产公司借款2000万元。张志杰的质证意见为：认可该证据，2000万元是许小平的，许小平委托高文斌代交。 二、《商品房买卖合同》86份、收款收据两张（原件收回本院留部分复印件）。用于证明：永诚房产公司按照许小平和刘晋红转让债权的要求，把86套商铺按以物抵债的方式抵偿给刘晋红，用于消灭2000万元债务本金、利息和收益。并在房管部门办理了网签备案手续。刘晋红的质证意见为：认可，许小平将该债权转让给刘晋红，用于抵偿债务。段正文的质证意见为：不认可，许小平与永诚房产公司虚拟债权债务，买卖房产应出具发票而非收据。张志杰的质证意见为：认可，还未办理房产证，没有到换发票的时候。 张志杰未当庭提供证据。庭后向法庭提供了商品房预售许可证原件，经核对与其提供的复印件一致。 经审理查明，2010年10月11日，许小平和永诚房产公司、张志杰签订了2000万元《借款协议》，约定：借款用于永诚房产公司开发房地产项目的土地出让金，借期二年至2012年10月12日到期，按年24%计息。永诚房产公司出具委托书，委托高文斌从其银行卡8399010001020100676071向永诚房产公司办理借款手续。同日，永诚房产公司召开股东会，股东一致同意高文斌以现金方式增加注册资金2000万元，与原出资480万元合并，出资2480万元，占公司股份95.4%。银行流水显示：8399010001020100676071卡在2010年10月12日向永诚房产公司转账3999.9990万元，同日鄯善县农村信用合作社出具两张现金交款单，一张交款人为高文斌，款项来源借款，数额2000万元；另一张交款人为高文斌，款项来源为投资款，数额2000万元。2012年10月12日，永诚房产公司出具了一张借许小平2000万元的借条。新疆汇恒有限责任会计事务所同日出具新汇会验字（2010）90号验资报告，证实高文斌在2010年10月12日前一次缴足2000万元投资款。2010年10月31日，永诚房产公司的第1号和第5号记账凭证，分别为收到2000万元投资款和2000万元借款。2012年11月15日，许小平与永诚房产公司、张志杰签订了《借款补充协议》，约定：因借款到期后未能偿还，借款经计算本息后为2960万元，对该款延续一年至2013年10月11日止，仍按年利率24%计算利息，并从借款之日起计算支付20%的年投资收益。 2013年7月16日，鄯善县房地产管理局向永诚房产公司开发的太阳岛社区商业区购物公园项目颁发了编号为：新建房许字（2013）003号《商品房预售许可证》。 2013年9月10日，许小平与永诚房产公司、张志杰签订了《以房抵债协议》，三方确认至协议签订之日，永诚房产公司共欠许小平借款本金2000万元，利息1400万元，投资收益1167万元，永诚房产公司将竣工验收合格及符合商业运营使用的125间商铺正式交付许小平，双方债权债务才算全部处理完毕；应许小平要求上述房产登记在刘晋红和许宇全名下。其中86套商铺登记在刘晋红名下，39套商铺登记在许宇全名下；双方还约定：因抵顶的房产处于尚不具备竣工验收交付和网签登记要求的在建工程状态，故抵偿价格为每平方米5800元。同日许小平向刘晋红出具了授权委托书，主要内容为：许小平委托刘晋红办理太阳岛社区购物公园86套商铺《商品房销售合同》并办理网签，登记于刘晋红名下，委托期限至办理完毕房产的网签登记之日止。2013年9月12日，许小平与刘晋红签订债权转让协议，主要内容为许小平截止协议签订之日在双方合作经营煤炭贸易期间，许小平欠刘晋红3160万元，以永诚房产公司86套商铺抵偿该债务。 2013年9月26日，永诚房产公司向刘晋红出具了收到2A-2至2A-11；2A-24至2A-35；3A-2至3A-11；3A-24至3A-35，总面积2878.06平方米按每平方米5800元计价1669.2748万元的收据；2014年4月28日，永诚房产公司向刘晋红出具了收到2A-12至2A-17；2A-48至2A-59；3A-12至3A-23；3A-36至3A-47，总面积2573.45平方米按每平方米5800元计价1492.6010万元的收据。同日永诚房产公司与刘晋红签订了上述86套商铺的房产买卖合同。2014年9月17日，鄯善房管所盖章证明上述商铺房产2A-2至2A-17；2A-24至2A-35；2A-48至2A-59；3A-2至3A-47,总计商铺86间已网签和备案。 2014年9月18日，刘晋红向高飞出具授权委托书，委托高飞监督了解后续装修、水、电、暖、中央空调、电梯、消防等设施及代表委托方向有关政府监管机构和永诚房产公司询问了解涉及86间商铺的情况。 2013年9月11日，李军与永诚房产公司签订《借款合同》和两份《抵押合同》，约定永诚房产公司向李军借款5000万元，永诚房产公司以其开发的××县抵押给李军。张志杰和高文斌向李军出具了个人无限连带责任保证书，自愿以个人及家庭财产及权益以无限连带责任的方式对借款合同的履行提供担保。2013年9月12日，段正文向李军支付借款5000万元，李军在收到借款的当日将5000万元转帐支付给了永诚房产公司。永诚房产公司在当日向段正文个人所有的农行卡支付60万元借款利息。2014年9月19日，李军与永诚房产公司变更抵押物，永诚房产公司将鄯善县购物公园（原鄯善购物公园）负一层（他项权利证号为：鄯房他字第2014-951号）、一层（他项权利证号为：鄯房他字第2014-952号）、四层（他项权利证号为：鄯房他字第2014-953号）抵押给李军以保证借款合同依约履行。《借款合同》与《抵押合同》的双方当事人是李军与永诚房产公司，一典通典当公司均未在上述合同上盖章。借款到期后，永诚房产公司未归还。2016年1月14日、15日，李军和段正文签订《债权转让协议书》和《补充协议书》，约定李军将其对永诚房产公司享有的5000万元本金、利息及与5000万元债权所粘连、依附的担保物和其他一切权利转让给段正文。2016年1月18日，新疆维吾尔自治区鄯善县公证处向永诚房产公司、张志杰、高文斌公证送达了债权转让通知书。 2016年1月21日，段正文起诉永诚房产公司，请求判令：一、永诚房产公司立即偿还段正文借款本金5000万元、利息3372万元及罚息966万元（利息计算至2016年1月14日）；二、永诚房产公司偿还段正文利息及罚息计算至实际清偿本息为止；三、段正文对永诚房产公司提供的抵押担保的××县、一层、四层的拍卖、变卖价款享有优先受偿权。同时向本院申请财产保全，本院于2016年1月19日作出（2016）新21财保2、3号民事裁定，裁定：对永诚房产公司、高文斌、张志杰名下价值9400万元和1700万元的资产（包括房产、土地、应得的收入、经营权、银行存款、投资款、股权等）予以查封或冻结、限制其转让。该案经本院审理后，于2017年4月6日作出（2016）新21民初4号民事判决，判令：一、被告鄯善县永诚房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内，偿还原告段正文借款本金4940万元，利息损失为2744.74521万元，自2016年1月16日起至判决生效之日止的利息按年利率24%计付。二、被告鄯善县永诚房地产开发有限责任公司如到期不能清偿债务，对其不能清偿部分，原告段正文有权对鄯房他字第2014-951号（购物公园负一层）、鄯房他字第2014-952号（购物公园一层）、鄯房他字第2014-953号房屋他项权证（购物公园第四层）项下抵押的财产拍卖、变卖价款享有优先受偿权。三、驳回原告段正文的其他诉讼请求等。永诚房产公司不服该判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2017）新民终293号民事判决，变更本院判决第二项为：“鄯善县永诚房地产开发有限责任公司如到期不能清偿债务，对其不能清偿部分，段正文有权对鄯房他字第2014-952号（购物公园一层）房屋他项权证项下抵押的财产拍卖、变卖价款享有优先受偿权”等，维持本院其余判项。 段正文向本院申请执行，本院作出（2017）新21执91号、45号执行裁定及协助执行通知，对（2016）新21财保2号、3号民事裁定及执行通知涉及的财产决定续封，于2018年1月3日作出（2017）新21执91号查封公告，宣布对永诚房产公司太阳岛社区鄯善购物公园的全部五层（负一层至第四层）、鄯善宴会城（永诚房产公司开发的其他房产项目）查封至2020年1月2日，同时查封永诚房产公司位于柳中路东楼兰海-西域江南的11套房产。查封手续于2018年1月5日送达鄯善县房管局，对永诚房产公司名下的××园、一层00025390号、二层00026108号、三层00026109号、四层00025391号）及鄯善县宴会城全部房产予以续封，期限2018年1月3日至2020年1月2日。2018年10月22日，鄯善县房管局应本院协助查询函回复本院为：永诚房产公司名下位于太阳岛社区商业区的“鄯善购物公园”，已在房管所备案的房屋一层1B-30号；二层2A-1至2A-19号；2A-22号；2A-24号至2A-36号；2A-38号至2A-45号；2A-48号至2A-59号；2B-1号至2B-3号；2B-6号；2B-19号；2C-1至2C-9号；2C-16至2C-18号；2C-37至2C-42号；2C-62至2C-65号；三层3A-2至3A-50号；3A-54至3A-65号。 2018年10月21日，刘晋红以案外人身份对本院（2017）新21执91号裁定提出异议。认为其享有86间商铺产权，商铺不属于永诚房产公司财产。本院作出（2018）新21执异7号执行裁定，驳回其异议申请。刘晋红不服，在法定期间内向本院提起了本次执行异议之诉。 另查明，在太阳岛购物公园历经诉讼和查封后，工程处于停滞状态，主要附属设施均未完工和验收，购物公园商铺目前尚不具备入驻营业条件，涉及众多购买商铺的人员均未办理过户手续，并向本院提起了执行异议和执行异议之诉。 本院认为，本案争议焦点：1.刘晋红取得86套商铺是否属于善意取得；2.86间商铺的买卖合同网签备案，但未办理过户，该效力能否对抗法院执行。 关于焦点1，许小平与永诚房产公司形成的2000万元借款本息及收益的债权债务关系，经借款合同、借款补充合同、授权委托书、银行流水、银行现金入账凭证、永诚房产公司的借款收据及记账凭证印证，证据充分，形成完整的证据锁链，证明了永诚房产公司因缴纳土地转让金向许小平借款2000万元，自愿承诺按年24%计息并进行收益分红，双方形成了债权债务关系。段正文认为该款系高文兵入股投资款，但提供的证据与事实不符。因永诚房产公司未偿还该债务，其在取得了《预售房许可证》后，与债权人许小平间自愿达成以太阳岛社区购物公园125套商铺抵偿全部债务本息及收益的以物抵债协议，其中86套商铺按照每平方米5800元抵偿3161.8758万元债务。该协议系双方自愿达成，抵偿价格基本符合房产现状和同期市场价格，且并不损害国家、集体利益，不违反法律强制性规定。许小平基于欠刘晋红3160万元债务将该债务自愿转让刘晋红，并出具委托书和债权转让协议书，要求永诚房产公司与刘晋红签订《商品房买卖合同》并办理网签手续，该手续符合债权转让并通知债务人的法定程序。永诚房产公司按要求向刘晋红出具收款收据，与刘晋红签订《商品房买卖合同》并办理网签登记手续，刘晋红基于许小平债权转让关系合法取得永诚房产公司债权，永诚房产公司认可并接受，并基于以物抵债关系以86套商铺对应的房价，折抵消灭了与永诚房产公司对应的债务。借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和物权法》第一百八十六条规定的禁止情形，该商品房买卖合同的订立目的，已不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。上述抵偿的房产行为发生在段正文的债权债务形成之前，也远在人民法院针对段正文判决债权执行查封太阳岛社区购物公园的行为之前，且抵偿系购物公园二、三层房产，与法院生效判决确定的段正文享有的优先受偿权的购物公园一层的房产不相冲突。上述情况认定刘晋红善意取得债权和以物抵债方式合法取得86套商铺，该行为没有恶意侵害段正文合法权益的故意，故本院对刘晋红取得86套商铺的合法性予以支持，对段正文提出刘晋红用以物抵债方式、没有支付房产对价、非善意取得、商品房买卖合同无法律效力的抗辩理由不予支持。 关于焦点2，段正文认为刘晋红虽然在法院查封前签订了《商品房买卖合同》并办理了网签备案手续，但至今没有过户并没有实际占有，不能对抗法院后期针对自己债权的查封和拍卖。《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付令部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。刘晋红基于正当债权与债务人永诚房产公司按合理对价用以物抵债方式取得86套商铺，没有侵犯段正文的优先受偿权，其取得商铺行为系善意取得。永诚房产公司与刘晋红签订了86套商铺的《商品房买卖合同》，段正文提交的证据不足以否定该合同的合法有效性，该情况符合《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（一）的规定；永诚房产公司出具房款收据，以合理价格抵偿其所欠的债务，该情况符合《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（三）的规定；永诚房产公司开发鄯善县太阳岛购物公园是以出卖商铺为目的，其办理房产登记手续是按照法律强制性规定进行的预登记，在开发完成并出卖后，在具备过户条件的情况下，为买受人办理相关过户手续。刘晋红与永诚房产公司签订86套商铺的《商品房买卖合同》系合同双方的意思一致，刘晋红没有办理过户，是基于永诚房产公司的购物公园至今未完全封顶，水、电、暖未通，未办理消防、房屋整体验收手续，该房产目前客观上不具备入驻和办理房地产过户手续的条件，刘晋红对未办理过户手续和没有实际入驻并无过错。因刘晋红用以物抵债方式交清了全部房款、与永诚房产公司签订了《商品房买卖合同》、在房屋管理部门办理了网签和备案登记手续，刘晋红已完成了房屋买卖中买受人所承担的所有义务，出卖人也接受并协助办理了相关手续，据此刘晋红对86套商铺已享有物权的期待权，具有排他性的权利。占有是指民事主体基于一定意思对物有管理和控制的状态，但对于不具备入驻条件的，不能简单再以单纯入驻作为占有的判断标准，根据刘晋红交清了房款、签订了合法有效的《商品房买卖合同》、在房屋管理部门办理了网签和备案登记手续、对未办理过户和入驻无过错的客观情况，得出该情况符合《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（三）项的规定的判断，认定刘晋红实质仍具备占有的法律特征的结论，更为客观公平。故刘晋红的请求权足以阻却本院（2016）新21财保2号、3号民事裁定及执行通知、（2017）新21执91号、45号执行裁定及协助执行通知的执行，本院对刘晋红的确认86套商铺产权归自己所有的诉讼请求予以支持。 经本院2019年第十七次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百一十二条第一款第一项、第二款，第三百一十四条的规定，判决如下： 一、确认位于鄯善县柳中路东侧、光明路南侧太阳岛社区商业区的“鄯善购物公园”86间商铺为原告刘晋红所有（商铺编号为：2A-2至2A-17；2A-24至2A-35；2A-48至2A-59；3A-2至3A-47）； 二、在本院（2017）新21执91号执行案中，不得执行位于鄯善县柳中路东侧、光明路南侧太阳岛社区商业区的“鄯善购物公园”86间商铺（商铺编号为：2A-2至2A-17；2A-24至2A-35；2A-48至2A-59；3A-2至3A-47）。 案件受理费199894元，由被告段正文负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 本院于2018年12月26日作出的(2018)新21执异7号执行裁定于本判决生效时自动失效。 审判长 张 斌 审判员 王志红 审判员 南 斐 二〇一九年十二月十一日 书记员 丁 茜