广西壮族自治区兴业县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0924刑初168号 公诉机关广西壮族自治区兴业县人民检察院。 被告人叶三妹，女，1968年2月25日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，小学文化，居民，户籍所在地玉林市北流市。曾因犯盗窃罪，于2015年11月23日被贵港市平南县人民法院判处有期徒刑七个月，2015年12月7日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月17日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人卢铭辰，广西桂金剑律师事务所律师。 被告人邓永芳，女，1965年6月27日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，小学文化，居民，户籍所在地玉林市北流市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人韦诚，广西桂盟律师事务所律师。 广西壮族自治区兴业县人民检察院以兴检公诉刑诉（2019）160号起诉书指控被告人叶三妹、邓永芳犯诈骗罪，于2019年10月22日向本院提起公诉。本院于同年10月28日立案，并依法组成合议庭，于同年11月21日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区兴业县人民检察院指派检察员卢祖锋、庞博出庭支持公诉，被告人叶三妹及其辩护人卢铭辰、被告人邓永芳及其辩护人韦诚到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区兴业县人民检察院指控，2019年5月15日，被告人叶三妹与邓永芳密谋到兴业县院垌圩进行诈骗活动，后于当日14时许，叶三妹、邓永芳在北市镇院垌圩以收购中草药为名搭讪被害人苏某，通过“演双簧”的形式，表演“小钱变大钱”的把戏，骗取苏某的信任后，趁被害人苏某不注意，用事先准备好的食用盐将苏某拿来的人民币16785.5元现金和一张邮政银行储蓄卡调包骗走。至当日17时许，被告人叶三妹在玉林市文化广场附近的邮政银行ATM机将被害人卡里的人民币14700元取走。苏某共计被骗人民币31485.5元。 2019年10月19日，被告人家属赔偿受害人苏某人民币29000元，苏某表示谅解叶三妹、邓永芳。 对指控的事实，公诉机关提交了相应证据予以支持。公诉机关认为，被告人叶三妹、邓永芳以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人叶三妹、邓永芳共同实施诈骗行为，是共同犯罪；在共同犯罪中，被告人叶三妹、邓永芳均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人叶三妹在前罪判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人叶三妹、邓永芳归案后能如实供述其罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人叶三妹、邓永芳认罪认罚，公诉机关建议本院判处被告人叶三妹有期徒刑三年至三年六个月、判处被告人邓永芳有期徒刑三年至三年二个月。 被告人叶三妹、邓永芳对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，并自愿认罪认罚。 被告人叶三妹的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但提出被告人叶三妹应构成盗窃罪。 被告人邓永芳的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但提出：1.邓永芳对叶三妹从被害人银行卡里取走14700元并不知情，不应计算为邓永芳的犯罪数额；2．邓永芳属于从犯；3．邓永芳属初犯、偶犯，积极退赔并取得谅解，建议从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2019年5月15日14时许，被告人叶三妹与邓永芳经密谋后，窜到兴业县院垌圩，通过搭讪将被害人苏某带到院垌村一在建楼房内，用事先准备好的道具，分工配合，表演“少钱变多钱”的把戏。苏某信以为真，便将16785.5元现金和一张邮政银行储蓄卡交给叶三妹，请求叶三妹变成更多的钱。叶三妹趁机套取了苏某的银行卡密码，后趁邓永芳分散苏某的注意力，用事先包装好的2袋食用盐将苏某的16785.5元现金及银行卡调包盗走。得手后，叶三妹分赃得现金6600元，邓永芳分赃得现金10185.5元，二人约定苏某银行卡里的钱归叶三妹所有。同日17时许，叶三妹通过ATM机将苏某的邮政银行储蓄卡里14700元盗走。综上，苏某被盗金额共计31485.5元。 案发后，公安机关依法从被害人苏某处缴获被告人叶三妹、邓永芳用于犯罪的工具食用盐2袋；2019年6月17日，公安机关依法从被告人叶三妹身上缴获赃款2680元，并发还给被害人苏某；2019年10月19日，被告人叶三妹、邓永芳家属代其赔偿被害人苏某29000元，苏某对叶三妹、邓永芳的行为予以谅解。 另查明，被告人叶三妹曾因犯盗窃罪，于2015年11月23日被贵港市平南县人民法院判处有期徒刑七个月，2015年12月7日刑满释放。 上述事实，有公诉机关提交，且经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、银行流水、取款凭证、通话清单、刑事判决书、释放证明书、收条、谅解书，提取笔录、扣押决定书、扣押清单、领条，现场勘验笔录、现场图及现场照片、指认笔录及照片、辨认笔录、辨认监控视频截图，证人黄某的证言，被害人苏某的陈述及被告人叶三妹、邓永芳的供述等证据所证实，足以认定。 在本案审理期间，被告人邓永芳的亲属代其向本院缴纳了罚金人民币10000元。 对控辩双方的意见，本院综合本案的事实、证据，评析如下： 1．关于本案的定性问题。盗窃罪和诈骗罪都是以非法占有他人财物为目的，但主要区别在于盗窃罪是行为人违背被害人意志而窃取财物，诈骗罪则是被害人基于错误认识而自愿将财物交付行为人占有处分。本案中，被告人叶三妹、邓永芳在作案中虽然欺骗了被害人，但被害人将现金、银行卡当面暂时交给叶三妹持有，是希望叶三妹将“少钱变成多钱”，被害人主观上并没有放弃对该财物的占有处分，客观上也没有失去对该财物的占有和控制。被告人叶三妹、邓永芳借故分散被害人的注意力，乘机通过调包的方式秘密窃取被害人财物的行为应当认定为盗窃。故公诉机关指控被告人叶三妹、邓永芳构成诈骗罪不当，被告人叶三妹的辩护人提出叶三妹应构成盗窃罪的辩护意见成立，本院予以采纳。 2．对被告人邓永芳的辩护人提出邓永芳对叶三妹从被害人银行卡里取走14700元并不知情，不应计算为邓永芳犯罪数额的辩护意见，经查，从被害人的陈述，被告人叶三妹及邓永芳归案后的多次有罪供述，均一致证实被害人在将银行卡密码及卡中金额告知叶三妹时，邓永芳亦在场并知晓，在事后分赃时，邓永芳亦明确表示卡中的钱归叶三妹所有，可见邓永芳主观上对其伙同叶三妹非法占有被害人银行卡中的钱财有明确的认识及故意。故被害人银行卡中被盗的14700元钱，应认定为被告人叶三妹、邓永芳的共同犯罪数额，辩护人该辩护意见不成立，本院不予采纳。 3．对被告人邓永芳的辩护人提出邓永芳属于从犯的辩护意见，经查，本案中被告人叶三妹、邓永芳事前共谋、作案时分工配合、事后分赃，二被告人均起主要作用，均系主犯，故辩护人该辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳；对辩护人提出邓永芳属初犯、偶犯，积极退赔并取得谅解，建议从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，与查明事实相符，本院予以采纳。 本院认为，被告人叶三妹、邓永芳以非法占有为目的，秘密窃取他人钱财，数额较大，其行为已触犯了刑律，构成了盗窃罪。公诉机关指控被告人叶三妹、邓永芳构成诈骗罪及量刑建议不当，本院不予采纳。被告人叶三妹、邓永芳共同实施盗窃的行为，是共同犯罪；在共同犯罪中，被告人叶三妹、邓永芳均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人叶三妹曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且前后同种罪，依法应予以从重处罚。被告人叶三妹、邓永芳归案后如实供述自己的罪行，是坦白，并认罪认罚，依法予以从轻处罚。二被告人已赔偿被害人全部损失并取得谅解，酌情予以从轻处罚。扣押在案的作案工具，依法应予以没收。鉴于被告人邓永芳犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。本院根据被告人叶三妹、邓永芳犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条的规定，判决如下： 一、被告人叶三妹犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月17日起至2021年9月16日止。罚金限于判决生效后十日内向本院缴纳，逾期不缴纳的强制执行。） 二、被告人邓永芳犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、扣押在案的犯罪工具食用盐二包，由扣押机关兴业县公安局依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  尤 佳 审 判 员  梁家荣 人民陪审员  吕德坤 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  陈 倩