杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初3734号 原告：恒元建设控股集团有限公司，住所地杭州市萧山区北干街道金城路439号1幢。 法定代表人：郁萌彰，董事长。 委托诉讼代理人：葛爱军、陶兴波，浙江协鼎律师事务所律师。 被告：杭州银融实业投资有限公司，住所地杭州市西湖区三墩镇三坝社区居委会西楼101室，实际经营地址杭州市西湖区萍水西路80号U盘时代1号楼14楼。 法定代表人：张建平，董事长。 委托诉讼代理人：陈雪荣，系公司员工。 委托诉讼代理人：王戡，浙江三道律师事务所律师。 原告恒元建设控股集团有限公司与被告杭州银融实业投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月22日、10月15日公开开庭进行了审理。原告委托代理人葛爱军、被告委托诉讼代理人陈雪荣、王戡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告工程款5097240.12元、违约金3612078.22元(计算至被告付清之日止)；2.判令被告返还原告物业维修基金及保修金费用278418元；3.判令本案的律师费150000元由被告承担；4、判令本案的案件受理费和保全费由被告承担。事实与理由：原告作为承包人承接了被告的商业综合用房工程，于2009年4月2日与被告签订建设工程施工合同一份，载明工程名称杭州银融实业投资有限公司商业综合用房，工程建筑面积80843平方米，地上11、18、22层，地下一层，合同价款108982081.89元。2009年4月9日，原、被告在上述合同基础之上达成了补充协议，约定工程款的支付于桩基工程完成后支付至桩基工程预算的70%，地下室底板完成支付至已完成工作量的70%，±0.00楼面全部完成后支付至己完成工作量的75%，三层楼面(裙房屋面)完成后支付至已完成工作量的75%，主体结顶前单体工程每完成4层支付至已完成工作量的75%，单体工程结顶后在完成计划进度的前提下每个月支付一次工程款，每次支付至已完成工作量的75%，各单体工程均竣工验收合格后支付至工程预算的80%，所有单体竣工验收合格后乙方提交竣工决算资料，被告收到完整决算资料后90日内完成决算审核，工程决算审核完毕后28天内支付至工程审定决算造价的95%，余款中工程决算总价的0.5%作为被告物业维修基金不予退还，工程决算总价的4.5%作为保修金，工程竣工验收后一年后退还3%，满三年后退还1%(无息)，工程竣工验收满5年退清(无息)；工程变更产生的费用变更，由双方同步进行初步核定，如累计费用为增加，在各期工程款支付节点中按80%支付，如累计费用为减少，在各期工程款支付节点中按实扣减。2009年5月28日，原告正式进场开工。因该工程在施工过程中增加了工程量，原、被告就工程进度款及支付约定进行协商，并达成了书面的工程预算金额。2012年6月18日，案涉工程竣工验收合格，原告及时向被告提交了完整的决算资料，但被告未能在90日内完成决算审核，未能按照补充协议约定进行款项支付，构成了违约。2016年1月22日，经原、被告协商后，被告的物业维修基金及保修金暂定为1000000元，由原告先行汇至被告指定第三方杭州卓盛物业管理有限公司的银行账户，约定工程验收合格后扣除维修费用返还给原告。2016年4月15日，浙江天瑞项目管理有限公司出具了杭州银融实业投资有限公司商业综合用房工程结算(审核报告)，审定案涉工程结算价为144316389元，原、被告均同意按以上的审定造价进行结算，且同意审核结果。截止原告起诉之日，被告累计支付工程款139219148.88元，尚欠原告工程款5097240.12元，应返还物业维修基金及保修金费用278418元，被告未按约付款及进行审计结算，给原告造成了巨大的经济损失。 被告辩称：对于涉案工程的概况及所签订的合同没有异议，但是对原告要求支付的工程款金额及违约金的计算方式有异议，原告在起诉状中所述内容与事实不符。1.原告要求被告支付的工程款金额不对，涉案工程于2016年4月15日审计决算后，工程总价为144316389元，被告累计支付了工程款139219148.88元，剩余工程款5097240.12元，根据2009年4月15日双方签订的补充合同第十条第3点约定“施工用水、用电由甲方提供水电源并代缴费用，乙方装表计量，每月按甲方代缴费用支付给甲方”，原告未按照合同约定支付水电费的行为已经违反了合同。截止2012年被告代为原告支付水电费总额为2664630.91元，因原告未按补充合同约定的时间支付水电费给被告，导致被告截止2016年5月13日的利息损失590530.51元，该笔水电费及利息损失总计3255161.42元。综上被告需支付原告的工程款为1842078.7元。2.原告的利息损失应该由其自己来承担。根据双方于2009年4月9日签订的补充协议第七条第9点“所有单体竣工验收合格后乙方提交竣工决算资料，甲方收到完整决算资料后90日内完成决算审核(因乙方原因造成的延期除外)，工程决算审核完毕后28天内支付至工程审定决算造价的95%”的约定，如因原告未提交完整的决算资料导致审计时间延长责任需由原告承担。首先在本案中原告并未提供其何时提交完毕完整的决算资料的时间，故其在诉状中述称的在涉案工程竣工验收完毕后即提交了完整决算资料的说法并没有法律依据和事实依据，其次在结算报告中的结算审核说明中第六条第2点“根据2015年1月6日回复的内容：增加4台人货物料提升机”，可以看出原告截止2015年1月16日仍然在提供决算资料，第六条第4点可以看出直到结算报告出具前原告还在提交决算资料来增加工程材料签证差价。综上原告按照2012年6月18日涉案工程竣工验收后118天即2012年11月17日作为未支付工程款的利息损失起算明显没有法律和事实依据，故未支付工程款的支付时间应按照结算报告出具时间2016年4月15日后28天即2016年5月13日，而原告需向被告支付水电费的最早到期时间是2009年，正是因为原告不履行先行到期的债务才导致被告不支付后到期的工程款，根据合同法第67条的规定，被告有权拒绝履行后到期的合同义务，因此造成的损失需要由原告承担。3.原告要求被告返还物业维修基金278418元，对该金额无异议，被告应当返还，但前提是原告需将被告垫付的水电费抵扣掉后再进行结算。对于律师费，合同中没有约定，故不应由被告承担。 经审理本院认定下列事实： 2009年4月2日，被告作为发包人、原告作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包建设被告的商业综合用房，工程建筑面积80843平方米，包括地上11、18、22层及地下一层，工期630天，合同价款108982081.89元；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；双方还约定了工程款（进度款）的支付方式和时间。在上述合同签订后双方又签订《杭州银融实业投资有限公司商业综合用房建设工程补充合同》一份，约定增加工程造价2000万（暂估价），最后以决算价为准。 2009年4月9日，被告作为发包人（甲方）、原告作为承包人（乙方）签订《补充协议》一份，主要内容有：经招标确定乙方为本工程的中标总承包施工单位，双方补充协议如下：甲方将土方工程、幕墙、消防、电梯、智能化、人防、变配电等政府垄断工程等项目直接分包，甲方将分包的工程纳入乙方总包管理，乙方须提供垂直运输、堆放场地、现场办公、水电源、施工作业面等便利，水电费由各分包单位按实支付给总包单位；工程进度款的支付以下述工程形象进度为节点，以工程预算为基础，甲方在每个节点完成后7天内支付工程进度款：桩基工程完成后支付至桩基工程预算的70%，地下室底板完成支付至已完成工作量的70%，±0.00楼面全部完成后支付至已完成工作量的70%，三层楼面(裙房屋面)完成后支付至已完成工作量的75%，主体结顶前单体工程每完成4层支付至已完成工作量的75%，单体工程结顶并通过结构验收后支付至已完成工程量的75%，单体工程结顶后在完成计划进度的前提下每个月支付一次工程款，每次支付至已完成工作量的75%，各单体工程均竣工验收合格后支付至工程预算的80%，所有单体竣工验收合格后乙方提交竣工决算资料，甲方收到完整决算资料后90日内完成决算审核（因乙方原因造成的延期除外），工程决算审核完毕后28天内支付至工程审定决算造价的95%，余款中工程决算总价的0.5%作为甲方物业维修基金不予退还，工程决算总价的4.5%作为保修金，工程竣工验收后一年后退还3%，满三年后退还1%(无息)，工程竣工验收满5年退清(无息)；工程变更产生的费用变更，由甲乙双方同步进行初步核定，如累计费用为增加，在各期工程款支付节点中按80%支付，如累计费用为减少，在各期工程款支付节点中按实扣减；施工用水、用电由甲方提供水电源并代缴费用，乙方装表计量，每月按甲方代缴费用支付给甲方。 上述工程于2009年5月28日开工，2012年6月18日竣工验收合格。2016年4月15日浙江天瑞项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，审定工程结算价为144316389元，原、被告均同意该审核结果。被告已支付工程款139219148.88元。 2016年1月22日，原告转账支付案涉工程的物业管理单位杭州卓盛物业管理有限公司1000000元，审理中双方一致认可该款作为原告提供给被告的维修金，《补充协议》中约定的0.5%物业维修基金应退还给原告。被告对原告要求其退还上述1000000元中的278418元无异议，但亦认为应先抵扣原告应支付给被告的水电费。 上述事实，有《建设工程施工合同》、《杭州银融实业投资有限公司商业综合用房建设工程补充合同》、《补充协议》、《工程造价咨询报告书》、原、被告的付款凭证等证据及庭审中原、被告的陈述予以证实。 本院认为：一、原告承包建设了被告的商业综合用房，双方对原告完成施工的工程价款为144316389元、被告已付139219148.88元、被告尚欠原告工程款5097240.12元之事实均无异议，被告对原告要求返还维修金278418元亦无异议，故本院对上述被告应付款、返还款的金额予以确认。本案的争议在于被告认为其已为原告代付案涉工程水电费2664630.91元，且因原告未按时支付水电费给其造成利息损失590530.51元，并认为根据合同法第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销”，故要求将其代付的水电费及遭受的利息损失在本案中与尚欠原告的款项进行抵销，而庭审中原告并不认可其尚欠被告水电费，本院认为，合同法第九十九条规定可进行抵销的债务应理解为是明确、清晰的债务内容，但本案中对原告是否拖欠被告水电费双方各执己见，被告未就争议内容提起反诉，故本院在本案中无权审查被告的主张是否成立，因此在原告对被告是否负有水电费之债务尚未有定论的情况下被告直接要求抵销债务与法律规定的本意不符，被告的意见本院不予采纳，本案中被告应支付原告工程款5097240.12元、返还维修金278418元。至于原告是否拖欠水电费、是否应承担相应违约责任被告可对其另行主张权利。二、原告要求被告承担计至2018年底逾期支付工程款的违约金即利息损失3612078.22元以及此后至工程款付清之日止按年利率4.75%计算的利息损失，认为其于工程竣工验收之日向被告提交了决算资料，依据2009年4月9日《补充协议》的约定并自愿多给被告一个月的宽限期，将2012年11月17日确定为被告的付款期限，据此分段计算了逾期付款违约金，但被告不认可原告曾向其提交过决算资料。本院认为，《补充协议》中双方约定以原告向被告提交决算资料的时间作为95%工程款付款期限的起算时间，被告否认原告向其提交过决算资料，原告也未提交证据证明其所述的事实成立，故原告主张的被告付款期限不能成立，在此情况下应按约定的决算完成后28天内支付95%工程款来确定被告的付款期限，案涉工程款最终通过审计单位审计确定，2016年4月15日审计单位就审计结果出具报告，故被告应于2016年5月13日付清95%工程款，被告的该意见与约定相符，本院予以采纳；至于约定的5%维修金及保修金由原告另行于2016年1月22日支付1000000元予以替代，故原告要求被告支付全额工程款未有不当，本院予以支持；被告未在2016年5月13日前付清款项，其行为已构成违约，其应承担自2016年5月14日起至款项付清之日止的利息损失，原告主张损失按年利率4.75%计算未有不当，本院予以支持。三、原告要求被告承担律师费150000元无合同依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下： 一、杭州银融实业投资有限公司于本判决生效之日起十五日内支付恒元建设控股集团有限公司工程款5097240.12元，并支付该款自2016年5月14日起至付清之日止按年利率4.75%计算的利息损失； 二、杭州银融实业投资有限公司于本判决生效之日起十五日内返还恒元建设控股集团有限公司维修金278418元； 三、驳回恒元建设控股集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费76464元，由恒元建设控股集团有限公司负担22585元，由杭州银融实业投资有限公司负担53879元。杭州银融实业投资有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内交纳至本院；恒元建设控股集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  黄 倩 人民陪审员  王景莉 人民陪审员  胡雄伟 二〇一九年十二月十二日 书 记 员  朱旭莉