辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1472号上诉人（原审原告，案外异议人）：梁亚军，女，1976年5月27日出生，汉族，个体，住大石桥市。委托诉讼代理人：李宜权，大石桥市第一法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告，申请执行人）：王作彬，男，1943年8月15日出生，汉族，个体，住营口市站前区。委托诉讼代理人：王艳，王作彬女儿。原审第三人：刘仙忠，男，1976年5月15日出生，农民，汉族，住大石桥市。原审第三人（被执行人）：营口弘逸房地产开发有限公司，住所地营口市西市区小庙糖里46号。法定代表人:王秋妹，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈卫东，该公司员工。上诉人梁亚军因与被上诉人王作彬、原审第三人刘仙忠、营口弘逸房地产开发有限公司（以下简称弘逸公司）执行异议之诉纠纷一案，不服辽宁省营口市中级人民法院（2019）辽08民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后,依法组成合议庭，于2019年11月15日公开开庭审理了本案。上诉人梁亚军及其委托诉讼代理人李权，被上诉人王作彬的委托诉讼代理人王艳，原审第三人刘仙忠、原审第三人弘逸公司的委托诉讼代理人陈卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人梁亚军的上诉请求是：1.请求撤销原审判决、依法改判支持上诉人原审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。具体事实和理由：一、原审判决适用法律错误(一)本案系因被上诉人王作彬执行案件而引发的案外人执行异议纠纷,且上诉人取得案涉房屋的时间2013年11月17日,故此原审法院首先应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押、冻结财产的规定》(下简称《执行查封规定》)第十七条的规定,重点审查:上诉人是否已经支付全部价款并实际占有房屋，上诉人是否存在过错。(二)本案审理时《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下筒称《执行异议规定》)己于2015年5月5日起施行,并规定适用未审结的案件。其中第二十八条规定“金钱债权执行中买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(-)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。该条所指对象应为被执行人与房屋买受人之间的关系,且上述四项条件必须同时具备方可排除人民法院的强制执行。该条系对于《最高人民法院关于人民法院民事行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的三个要件进行了调整和细化规定,但仍延续了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的精神。故此原审法院适用该规定第二十九条的规定审理本案,明显系适用法律错误。二、原审判决认定事实错误(一)原审判决认为:“在梁亚军与弘逸公司老边分公司签订约商品房认购书中,明确该认购书系作为开发公司给施工队拨房的依据而非梁亚军与弘逸公司老边分公司之间签订的商品房卖合同,故梁亚军的该项主张不能满足上述规定中第二十九条规定的情形。另梁亚军主张其己购买了尚未建成的案涉房屋,作为该预售房屋的买受人,其享有物权期待权。但梁亚军即未交正规的购房发票,亦未能提交证据明其作为买受人已在相关部办理了预告登记,其主张案涉房屋的物权期待权尚不满足上述规定应当具备的条件,故对其该项诉讼理由本院亦不予支持”。对以上原审法院认定的事实,上诉人认为已经背离事实和法律规定的,几方当事人之间围绕案涉房屋发生的主要法律事实及其经过是:2013年5月7日,上诉人与弘逸公司签订签订《商品房认购书》,并一次性支付全部房款382,629元;2013年11月17日上诉人接到弘逸公司的《进户通知单》、接收房屋钥匙并交纳相应物业管理费用、电费、水费等费用;2014年6月9日,案涉房屋所在的玄水云山小区通过验收,弘逸公司作为开发商于2011年10月31办理建设用地规划许可证,2011年11月18日办建议工程规划许可证,2012年3月20日办理建设工程许可证,2012年3月办理了商品房销售许可证(不能办理预售登记),但直到2018年10月17日玄水云山小区才可以开具正式发票、办理原始权属登记等过户手续。1.根据以上事实,上诉人梁亚军不可能提交案涉房屋的正规的购房发票,也不能办理预告登记。原审法院对此事实是明知的,而在此情况下要求上诉人提交以上证据,明显是强人所难,背离了案件基本事实,系滥用举证责任的违规行为。同时依据《执行查封规定》第十七条规定,原审法院应重点审查上诉人不能提交案涉房屋的正规的购房发票,也不能办理预告登记的过程中是否存在的过错的行为。原审法院非但未进行过错性审查,反而违背该法律的规定,直接认定上诉人举证不能而直接判决上诉人败诉,这是典型的认定事实错误行为。2.上诉人与弘逸公司签订签订《商品房认购书》是平等主体之间梁亚军与弘逸公司之间签订的关于案涉房屋权利义务关系的设立、变更、终止民事关系的协议。是依法成立的合同,理应受到受法律保护或许同时涵盖开发公司给施工队拨房的相应条款,但是该条款不是对《商品房认购书》的否定,双方之间并不矛盾、冲突。原审判决对此予以否定完全错误。(二)原审法院认为:“至于梁亚军提出的工程款优先受偿权项,按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定,行使建设工程价款优先受偿权的主体为承包人,依现有相关规定,实际施工人只享有针对发包人的追偿权,而优先受偿权源于法定,故梁亚军认为实际施工人刘仙忠享有工程价款优先受偿权缺乏法律依据”。原审法院此项认定,即是认定事实错误,也是适用法律错误。1.上诉人原审提交的证据一《补充协议》已经证明实际施工人刘仙忠已经取得优先受偿权。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十三条、二十四条规定的规定,实际施工人有权利依法行使优先受偿权;根据该司法解释第二十五条的规定实际施工人有权依法“提起代位权诉讼”。故此,实际施工人刘仙忠享有工程价款优先受偿权具有法律依据。三、上诉人的行为完全符合法律的规定,能够排除执行的效力)现有证据已经证实:2013年5月7日,上诉人与弘逸公司签订《商品房认购书》,并一次性支付全部房款382,629元,而根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,案涉房屋的《商品房认购书》就应当认定为商品房买卖合同:2013年11月17日上诉人接到弘逸公司的《进户通知单》、接收房屋钥匙并交纳相应物业管理费用、电费、水费等费用等事实;其间亦存在着实际施工人刘仙忠行使优先受偿权等法律事实但所有事实均已经认定上诉人梁亚军的行为已经完全符合《执行查封规定》第十七条规定:已经支付全部价款并实际占有。也符合《执行异议规定》第二十八的规定:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款。案件的现有证据也已经证实:直到2018年10月17日玄水云山小区才可以开具正式发票、办理原始权属登记等过户手续。上诉人没有办理预告登记、原始登记的原因,不在于自己,其本身没有任何过错。完全符合《执行查封规定》第十七条规定:第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错。也符合《执行异议规定》第二十八的规定:(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。综上所述,上诉人于本案之中无任何过错,营口市西市区人民法院2014年12月26日作出的营西执字第5号民事裁定书完全违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定,不应具有法律效力,理应予以排除。现经当事人查询,二审法院曾于2018年5月12日作出了(2017)辽民再844号民事判决,对于同类案件作出了公正的判决,支持了上诉人类的受害人的合法权益。四、在本案原审中,原审法院在本院认为一处认定，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定,弘逸公司老边分公司作为弘逸公司的分支机构,没有法人资格因此,弘逸公司应作为本案的适格第三人参加本案诉讼。上诉人认为这是错误的,因为从本案原审到上诉人上诉一直都是将营口弘逸房地产开发有限公司作为本案第三人参加诉讼,从没有将所谓的营口弘逸房地产开发有限公司老边分公司作为第三人参加诉讼,从此不难看出原审法院认定事实不清。五、在上诉人与营口弘逸房地产开发有限公司于2013年5月7日签订了商品房认购书合同,于2013年11月17日收到进户通知单,并将全部购房价款382,629元交付给了营口弘逸房地产开发有限公司,办理了房屋交接手续后,该房屋一直在上诉人手中,这一点从原审庭审中上诉人提交的水电费收据、垃圾清运费等相关票据中可得以认证。综上所述,上诉人的上诉意见既有事实依据也有法律依据,应当得到支持。被上诉人王作彬辩称：梁亚军陈述的与我案没有关系，我方告的是弘逸房地产公司，弘逸法人欠款是事实，营口西市法院查封是事实，现场查封时是毛坯房，查封后粘贴封条通知对方，又到房产交易中心进行查封，所有手续均为依法进行。查封后通知售楼处及小区物业，至今所查封房屋仍是属于弘逸房地产公司，对方提供的证据是法律不认可的三联收据，对方拿不出任何交房款的证明。原审第三人刘仙忠、弘逸公司表示同意梁亚军的上诉意见。梁亚军向一审法院诉请：不得执行71-2单元57号房屋。事实和理由：营口市万泓建筑工程有限公司及实际施工人刘仙忠与弘逸公司签订建筑工程施工合同（补充协议）。该工程于2014年6月9日竣工验收，双方于2014年7月12日对工程预付款进行造价结算。包括己预付的85%工程款及剩余15%工程款。结算后弘逸公司以拨付的房屋71—2单元一57号折价清偿工程款。2014年6月9日，弘逸公司和营口市万泓建筑工程有限公司签订了房屋建筑工程质量保修书，双方法人代表签字。辽宁省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案书表明玄水云山10号楼竣工验收时间是2014年6月9日。以上证据证明营口万泓建筑工程有限公司实际施工人刘仙忠完全享有建筑工程款优先受偿权，开发商弘逸公司的商品房验收时间是2014年6月9日，从验收之日起，按法律规定为工程款优先受偿权的法定行使期限6个月。根据《合同法》第二百八十六条，双方工程款优先受偿权已经实际履行完毕。双方以约定价按工程款进度抵顶房屋，符合《合同法》关于工程款优先受偿权的相关规定。二、原告享有71—2单元一57号房屋物权期待权。1、已签订合法有效的书面合同。2013年5月7日，异议人与弘逸公司老边分公司签订了商品房认购书，买卖标的物为公园路71号2单元57号房屋，建筑面积98.11平方米，总价款382629元。最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，具备建设部《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且营口弘逸房地产开发有限公司老边分公司己经按照约定收受购房款382629元，因此，双方签订的商品房认购书为商品房买卖合同。2、合法占用所购商品房。2013年11月17日，弘逸公司老边分公司为异议人开具进户通知单，并将房屋钥匙交付给异议人。最高法院（2016)最高法民申2736号民事裁定认为，《最高法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的合法占有，并不取决于是否实际居住，应以实际控制为准。因此，占有应对房屋的管理和支配，即办理物业的入住手续,收到房屋钥匙，就是对房屋己经有事实上的管理和支配权（参见江必新、刘贵祥主编的《执行异议和复议案件规定的理解与适用》第424页）。异议人对房屋己经实际控制和管理，是否实际入住则不是房屋占有的必要条件，异议人合法占用所购房屋。3、己支付全部价款。2013年5月7日，异议人一次性支付全部购房款，弘逸公司老边分公司出具收款收据。以上，合同的签立和履行全部发生在营口市西市区法院于2014年12月26日（2015)营西执字第5号民事裁定之前。综上所述，实际施工人刘仙忠享有71—2单元一57号房屋工程款优先受偿权；原告享有该房屋物权期待权，足以排除营口市西市区法院营西执字第5号执行裁定及营口市中级法院(2018)辽08执11号通知所实施的执行。王作彬一审答辩意见：我查封案涉房屋时，房屋没有卖，房屋没人居住，什么时间卖的我不知道。刘仙忠一审述称，梁亚军所述属实。弘逸公司一审述称：1、支持梁亚军的诉讼请求；2、2011年6月20日，我公司将房屋卖给了梁亚军。梁亚军所述属实。一审法院认定的事实：梁亚军提交的于2013年5月7日与弘逸公司老边分公司签订的商品房认购书中载明，房屋出卖人为弘逸公司老边分公司，认购人为梁亚军，其主要内容为：因梁亚军在弘逸公司开发建设的玄水云山工程施工，弘逸公司按工程进度拨款、拨房，所拨房屋为：住宅10#楼2单元16层57号；面积98.11平方米,单价3900元/平方米，总价382,629元。此认购书作为弘逸公司老边分公司给施工队拨房的依据。梁亚军另提交了一份签订认购书当日的专用收款收据，该收据中付款单位（交款人）为梁亚军，收款单位为弘逸公司老边分公司，领款人签章处签名为刘仙忠。梁亚军提交了案涉建筑的施工单位营口市万泓建筑工程有限公司于2014年6月9日出具的房屋建筑工程竣工报告书及由营口市万泓建筑工程有限公司与弘逸公司共同签字盖章的房屋建筑工程质量保修书。辽宁省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案书载明的案涉工程的竣工验收备案时间为2018年10月17日。庭审中，梁亚军自述案涉房屋的实际施工人为刘仙忠，其系从刘仙忠处买房，与弘逸公司签订的购房手续，并将全部房款以现金方式交给售楼处。梁亚军称案涉房屋于2013年11月17日办完进户就实际占有了，一直处于放风状态。梁亚军另提交了营口市弘昌物业服务有限公司出具的收取电梯费、物业费等收款收据。另查，2014年12月26日，营口市西市区人民法院因申请执行人王作彬申请，将被执行人弘逸公司名下的包括案涉房屋在内的房屋予以查封。2018年9月3日，梁亚军作为案外人向营口市中级人民法院提出执行异议，要求对案涉房屋停止执行，解除查封。一审法院于2018年12月20日作出（2018）辽08执异305号执行裁定书，驳回梁亚军的异议请求。一审法院认为，本案系梁亚军对另案执行标的即案涉房屋提出异议，认为其作为案涉房屋的购买人享有该房屋的期待权，进而享有排除执行的权利。按《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情况且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同……。第三十条规定：金钱债权执行中，对被查封的办理受让物权的预告登记的不动产，受让人提出停止异议的，人民法院予以支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。对于梁亚军与弘逸公司老边分公司签订的商品房认购书是否为上述规定中所明确的商品房买卖合同一项，一审法院认为，在梁亚军与弘逸公司老边分公司签订的商品房认购书中，明确该认购书系作为开发公司给施工队拨房的依据，而非梁亚军与弘逸公司老边分公司之间签订的商品房买卖合同，故梁亚军的该项主张不能满足上述规定中第二十九条规定的情形。另梁亚军主张其已购买了尚未建成的案涉房屋，作为该预售房屋的买受人，其享有物权期待权。但现梁亚军既未提交正规的购房发票，亦未能提交证据证明其作为买受人已在相关部门办理了预告登记，其主张案涉房屋的物权期待权尚不满足上述规定应当具备的条件，故对其该项诉讼理由一审法院亦不予支持。至于梁亚军提出的工程款优先受偿权一项，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，行使建设工程价款优先受偿权的主体为承包人。依现有相关规定，实际施工人只享有针对发包人的追偿权，而优先受偿权源于法定，故梁亚军认为实际施工人刘仙忠享有工程价款优先受偿权缺乏法律依据。另，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，弘逸公司老边分公司作为弘逸公司的分支机构，没有法人资格，因此，弘逸公司应作为本案的适格第三人参加本案诉讼。据此，一审法院判决驳回梁亚军的诉讼请求。案件受理费7039元，由梁亚军负担。本院经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，争议焦点是案外异议人梁亚军是否享有足以排除申请执行人王作彬一般金钱债权强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条适用的条件是案外异议人在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。而本案中，梁亚军与弘逸公司老边分公司签订的商品房认购书载明：因梁亚军在弘逸公司开发建设的玄水云山工程施工，弘逸公司按工程进度拨款、拨房，所拨房屋为：住宅10#楼2单元16层57号；面积98.11平方米,单价3900元/平方米，总价382629元。此认购书作为弘逸公司老边分公司给施工队拨房的依据。该份证据不能认定为梁亚军与弘逸公司老边分公司之间签订的商品房买卖合同，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。据此，梁亚军不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，梁亚军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7039.00元，由上诉人梁亚军负担。本判决为终审判决。审判长  唐学峰审判员  倪立新审判员  黄海洋二〇一九年十二月二日法官助理周洋书记员周明静