黑龙江省绥芬河市人民法院民 事 判 决 书（2019）黑1081民初1899号原告：宦双，男，1978年11月24日出生，住黑龙江省绥芬河市。委托诉讼代理人：刘玉萍（与原告是夫妻关系）住黑龙江省绥芬河市。委托诉讼代理人：吕文芳，黑龙江张艳律师事务所律师。被告：绥芬河市宋奇装饰设计有限公司，住黑龙江省绥芬河市花园路新兴街13号。法定代表人：宋奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：王彦明，黑龙江王彦明律师事务所律师。原告宦双与被告绥芬河市宋奇装饰设计有限公司（以下简称宋奇公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年10月9日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年12月9日、12月26日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人吕文芳，被告的法定代表人宋奇及其委托诉讼代理人王彦明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宦双向本院提出诉讼请求:判令被告赔偿原告医疗费35255.51元、交通费66元、住院伙食补助费2200元、护理费17286.2元、误工费33823.5元、营养费4500元、伤残赔偿金58382元、二次手术费6000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3310元，合计165823.21元。事实和理由：2018年12月，原告为被告承建的海关缉私分局室内装修工程提供劳务，从事瓦工工作，实行计件工资，日保底工资300元，由于原告工作一天半受伤，实开工资500元。2018年12月25日上午10时许，原告在砌墙过程中，为了躲避倾倒的墙体，从脚手架上摔下，右脚受伤，被送至绥芬河市人民医院住院治疗22天，确认为右跟骨粉碎性骨折、右距骨撕脱骨折。原告多次与被告协商赔偿事宜，被告均不予赔偿。2019年7月10日，原告向绥芬河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2019年7月10日作出绥劳仲字（2019）第96号仲裁裁决，驳回原告的仲裁请求。原告起诉要求确认原、被告之间是劳动关系，绥芬河市人民法院于2019年8月20日作出（2019）黑1081民初1329号民事判决，驳回原告诉讼请求。故原、被告之间存在的并非是劳动关系，而是劳务关系。据此，原告诉至法院，请支持原告的诉讼请求。庭审时，本院释明原告，如果本院认定的法律关系的性质与原告主张的法律关系的性质不同，原告是否坚持原诉讼请求后，原告将原诉讼请求变更为要求被告赔偿损失82911.6元。宋奇公司辩称，被告没有雇佣原告从事瓦工工作，更没有作出日工资300元的承诺。被告承包海关装修工程，12月20日，被告将砌筑墙体工程转包给原告。双方约定按面积计算人工费,每平方米55元，原告找证人和力工共同施工。原告与被告之间是承揽关系，请求驳回原告的诉讼请求。本院释明后，被告补充答辩，被告将工程转包给原告，原告应对自己施工过程中的风险承担责任，被告履行合同过程没有过错，原告要求被告承担50%责任，没有法律依据，请驳回原告的诉讼请求。原告围绕其诉讼请求依法提交如下证据：一、（2019）黑1081民初1329号民事判决书一份。证明该判决已经认定：2018年12月20日，被告将其承包的绥芬河海关缉私分局砌筑墙体工程交由原告施工，原、被告未签订书面合同，双方约定按面积计算费用，每平方米55元，由被告提供材料，原告具体施工。被告不安排原告工作时间，工作时间由原告自己决定，尽快完工即可，原告自备瓦工施工工具。原告与被告达成上述约定后，原告找来瓦工曹某、孙某、王发和四个力工施工，力工工作由原告安排，工资每天150元，施工结束后由瓦工支付，除去力工工资剩余的钱由瓦工平均分。2018年12月25日，原告在施工时摔伤。该份判决可以证实原告在受被告雇佣从事劳动时受伤。该判决同时证实被告与曹某、孙某签订的劳动合同落款为2018年12月24日，签订时间是2018年12月29日。经质证，被告对证据的形式要件没有异议，对证明问题有异议，认为判决书不能证明原告受雇于被告从事墙体砌筑工作。本院经审查认为，该判决已经发生法律效力，本院对该证据予以采信。二、住院病案、诊断书、出院证明书、黑龙江省医疗住院费票据、住院患者费用清单各一份。证明原告因右跟骨粉碎性骨折住院治疗22天，支付医疗费35255.51元。经质证，被告对证据的形式要件及证明问题没有异议。本院经审查认为，被告对证据的形式要件及证明问题没有异议，本院对该证据予以采信。三、司法鉴定意见书、医疗门诊费票据各一份。证明经鉴定，原告伤残十级、伤后需一人护理90日、误工日240日、营养时限90日、二次手术费约6000元、二次手术需一人护理15日、二次手术误工日15日，原告支付鉴定费用3310元。经质证，被告对证据的形式要件及证明问题没有异议。本院经审查认为，被告对证据的形式要件及证明问题没有异议，本院对该证据予以采信。四、案发施工现场视频四段，录音及整理资料一份。证明被告指使原告等将双层墙改成单层墙。跳板是被告提供的质量差。被告要求原告砌墙为单层墙体，才导致因跳板断裂原告扶墙墙体坍塌。原告受伤第二天，被告到医院探望原告，并承诺对原告进行赔偿。经质证，被告对证据的形式要件没有异议，对证明问题有异议，认为被告说自己有责任，是因为被告不懂法产生的错误认识，这种承诺没有法律效力。本院经审查认为，被告对证据的形式要件没有异议，本院对证据的形式要件予以采信。原告申请证人孙某、曹某、崔某、周某出庭作证。证人孙某陈述：2018年12月，宦双、孙某、曹某在太平洋工地施工，宦双接个电话说海关有活，三人骑摩托车去看活。协商价格时，宦双、孙某、曹某、宋奇在场，宦双要70元，宋奇给55元，他们说合不上，宋奇说保底300元。宋奇指导瓦工在哪砌墙、留门、门垛子，对瓦工、力工作息时间不做要求。跳板和脚手架之间挂钩开焊了，跳板下沉，他们下意识反映，手按到墙上了，墙要倒，他们就往下跳。头一天打算砌24的墙，第二天宋奇说改成12的墙。因为是新砌的12的墙，要是24的墙就不能倒了。经质证，原告认为证人能够说明保底工资300元，计件工资55元。跳板质量有问题。如果不是被告要求将24墙改成12墙，墙体不会倒塌，被告应对原告的损失承担责任。被告认为证人陈述与原告陈述不同，说明证人在有些问题上陈述不实，证人不能证明原、被告之间是雇佣关系。证人曹某陈述：宦双、孙某、曹某在太平洋工地干活，大约下午3、4点钟左右，宦双接电话说有活，宦双、孙某、曹某就过来看。协商价格时，宦双、孙某、曹某、宋奇都在场，他们要65元，宋奇不给，最后讲到55元，如果合不上保底300元。宋奇没有对瓦工、力工作息时间提出要求。架子裂了，宦双扶墙，墙塌了，宦双就跳下来了。开始要砌24墙，后来改成12墙，墙薄容易倒塌，出事后又改回24墙了。经质证，原告认为证人能够说明保底工资300元，计件工资55元。跳板质量有问题。如果不是被告要求将24墙改成12墙，墙体不会倒塌，被告应对原告的损失承担责任。被告认为证人陈述与原告陈述不同，说明证人在有些问题上陈述不实，证人不能证明原、被告之间是雇佣关系。证人崔某陈述：崔某作息时间由孙某和宦双安排。墙大约有3.5米高12厚，头一天砌了一米多高，第二天又砌的，还差几块砖就要砌完了，跳板头开焊了中间折了，崔某能确定宦双在这块跳板上，上面的人往墙上扑，把墙扑倒了。出事第二天后，宋奇换了脚手架。证人周某陈述：宦双安排周某的作息时间，工钱一天150元。倒塌的墙12个厚，头一天砌了一半，第二天又开始砌的，差7、8块砖墙就砌完了，孙某踩的跳板中间断裂，踩弯了，孙某就扑在墙上，将宦双和孙某砌的墙扑倒了，宦双从跳板上跳下来受伤了。经质证，原告认为证言属实。被告认为证人陈述跳板折的位置与原告陈述相互矛盾，以及在折了的跳板上都那些人等细节问题上相互矛盾，证人证言不能证明原告所要证明的问题。宋奇公司围绕其答辩意见提交如下证据：一、（2019）黑1081民初1329号判决书一份。证明2018年12月20日，被告将其承包的绥芬河海关缉私分局办公楼的墙体砌筑工程分包给原告，每平方米55元。被告不对原告工作做具体安排和管理，工作时间、进度由原告安排，只要及时交付工作成果即可。曹某等人是原告找的，力工的工作由原告安排，工资每天150元。除去力工的工资，剩余的钱由瓦工平均分配。经质证，原告认为证据并未认定被告将工程分包给原告。本院经审查认为，该判决已经发生法律效力，本院对该证据予以采信。二、施工图纸一份。证明被告要求原告施工的墙，原始设计就是120墙，原告砌的也是120墙，被告对原告没有指示性错误。经质证，原告对证据的形式要件及证明问题均有异议。认为上次庭审原告提交图纸照片，被告当庭认可该照片为施工图纸，应以照片中图纸的实际情况，确认施工现场的初始设计要求。图纸是被告单方出具，被告具备修改图纸重新出图的条件、设备，没有加盖任何公章。如果该图纸用于该工程施工，恰好证实被告对设计进行过变更，由照片图纸的24墙变更为现在提交图纸中12墙，完全可以证实被告的指示过失。该图纸不具有证明效力，与真实情况不一致，不应采信。本院经审查认为，第二次庭审时，被告对保存于原告手机中图纸照片进行质证，被告认可倒塌的墙休就是图纸上箭头标明的墙体。被告提供的该组证据与图纸照片不符，本院对该组证据不予采信。被告申请证人丁某出庭作证。证人丁某陈述：丁某有车、专门为人拉货。去年大约12月20几号，宋奇在丁某那租的脚手架。丁某租了十副脚手架。宋奇不知道脚手架是从谁家租的，丁某也没告诉出租方是宋奇租的脚手架。丁某把脚手架送到检验检疫局工地。过了二天，宋奇又让丁某取回脚手架，丁某就将脚手架取回，架子没有毁损。经质证，原告认为证人不是脚手架的所有者，不能证实脚手架是否存在问题。证人确定二天以后把脚手架运回，案涉工地实际施工天数十天，不能认定证人所述的脚手架就是本案出事时原告使用的脚手架，证人证言不能证实案涉脚手架不存在质量问题。本院经审查认为，孙某、曹某、崔某、周某、宦双的陈述不一致。孙某陈述协商时，曹某、宦双始终在现场。宦双陈述当天的上午九、十点钟他们去的检验局工地，曹某大部分时间不在现场。曹某陈述当天大约下午三、四点钟他们去的工地，其始终在现场。法庭询问其是否在现场时，其回答有时在，有时不在，而其在仲裁时陈述没有在现场。本院对证人孙某、曹某关于300元保底工资的陈述不予采信。墙体瞬间倾倒，墙体倾倒时，宦双、孙某、崔某、周某都在工作，每个人都不可能特别注意宦双受伤时的细节，他们对宦双受伤细节的陈述不完全一致，更能说明证人客观地陈述了事实，本院对证人关于跳板挂钩开焊，跳板下沉的陈述予确认。孙某陈述“头一天打算砌24的墙，第二天宋奇说改成12的墙。因为是新砌的12的墙，要是24的墙就不能倒了。”崔某、周某陈述“头一天砌了一半、第二天又砌的”陈述矛盾。本院认为，孙某是瓦工，负责砌筑墙体，该陈述是在第一次庭时的陈述，崔某、周某是力工，按照宦双、孙某的安排工作，该陈述是在第二次庭审时的陈述，瓦工孙某在第一次庭审时的陈述客观性应强于力工崔某、周某在第二次庭审时的陈述，本院对孙某的陈述予以确认。脚手架、跳板是丁某提供的，脚手架、跳板有问题与其有利害关系，且其关于脚手架、跳板送回时没有问题的陈述与宋奇“承重过多，弯了”的陈述不符，本院不予确认，对其他陈述本院予以确认。根据当事人陈述、举证、质证和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年12月20日，原、被告达成口头协议，约定被告将其承包的绥芬河海关缉私分局墙体砌筑工程交由原告施工，费用按照施工墙体面积计算，每平方米55元。原材料由被告提供，瓦工、力工施工工具由瓦工、力工自己提供。被告不安排瓦工、力工工作时间，工作时间由原告等瓦工自行决定，尽快完工即可。原告找瓦工孙某、曹某、王发，他们又找四个力工。力工工作由原告等瓦工安排，工资每天150元，力工工资由瓦工支付。扣除力工工资剩余的钱由瓦工平均分配。宋奇联系丁某送到工地十副脚手架。2018年12月24日，原告等瓦工、力工进入现场施工。2018年12月25日倒塌墙体设计高度约3.5米，厚度为24，宋奇指示将墙体改为12墙体。当日上午10时许，墙体即将砌完，宦双、孙某正站在脚手架上砌墙时，孙某踩的脚手架挂钩开焊，跳板中部向下折，孙某的手臂碰到墙上，墙向宦双、孙洪一侧倾倒，宦双从脚手架上跳下时受伤。同日，宦双到绥芬河市人民医院治疗，诊断为右跟骨粉碎性骨折、右跟骨撕脱骨折，住院22天，支付医疗费35255.51元。宦双受伤后，第二天，宋奇通知丁某把脚手架取走。经鉴定，原告伤残十级、伤后需一人护理90日、误工日240日、营养时限90日、二次手术费约6000元、二次手术需一人护理15日、二次手术误工日15日，原告支付鉴定费用3310元。本院认为，一、关于法律关系的性质问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，被告将其承揽的墙体砌筑工程交由原告施工，按照每平方米55元计算报酬。被告负责提供原材料。被告除要求原告等按照设计要求施工外，被告对砌筑墙体的瓦工、力工人数，瓦工、力工的作息时间不做要求，瓦工、力工人数及作息时间，由原告等自行安排，尽快完工即可。原。被告的约定符合承揽合同的特征，原、被告之间的法律关系应为承担关系。二、关于责任问题。（一）原告施工过程中，被告提供脚手架和跳板，原告、原告的证人、被告关于脚手架、跳板是否存在问题以及存在何种问题陈述不同。原告及其证人陈述断了、挂钩开焊了、中间裂了、折了等。原告提供的现场录像证明跳板损坏明显。而被告认为是承重过多，弯了，但是被告没有提供跳板弯了是因为承重过多造成的证据。原告受伤后，被告让丁某将脚手架、跳板取走，能够说明脚手架、跳板存在问题，已影响使用。（二）该墙体设计为24墙，实际施工时为12墙。庭审时，被告陈述被告不具体安排原告的工作，只是每天告诉原告等在什么位置砌墙体、留门口、留门垛等。砌筑该墙时，宋奇去了工地，且孙某证实“头一天打算砌24墙，第二天宋奇说改成12墙。”应当认定是被告要求将墙体由24墙改为12墙。（三）原告是瓦工，具有多年瓦工从业经验，能够意识到对于高度较高，厚度又较窄的墙体，连续砌筑会存在倾倒的风险。对于高度约3.5米，厚度仅12CM墙体，原告应当将墙体砌筑一定高度后停止砌筑，等砌筑墙体的砂将凝固，墙体稳固后再砌筑，而原告却没有这样做，原告具有过错。（四）孙某砌墙时，跳板突然下沉，孙某下意识地反映，手臂触到墙上，墙体倾倒。宦双为了防止被倾倒的墙体砸中，从跳板上跳下来受伤。宦双不是被倾倒的墙体砸伤。综上，本院认为宦双承担主要责任即60%的责任，被告承担次要责任即40%责任为宜。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定工作的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。宦双是瓦工，可参照建筑业人员平均工资计算误工费，2018年黑龙江省建筑业人员平均年工资48414元，误工时间255天，误工费33823.5元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。原告没有提供护理人员职业及收入状况的相关证据，护理费应参照2018年黑龙江省居民服务、修理和其他服务业人员平均工资60090元计算。原告护理期限105日，护理费17286.2元。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定，本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为每天100元，原告住院22天，住院伙食补助费2200元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。但年龄每增加一岁减少一年；75周岁以上的，按5年计算。2018年黑龙江省城镇居民人均可支配收入29191元，宦双未满60周岁，残疾赔偿金可按20年计算，残疾赔偿金58382元。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经鉴定，需要给予原告90日营养时限，按每日50元标准计算，营养费4500元。本案是承揽合同纠纷，不是侵权责任纠纷，并且被告对于原告受伤不存在故意或者重大过失，本院对原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院实际发生的费用计算，应以正式票据为凭，与就医地点、时间、人数、次数相结合。虽然原告没有提供交通费票据，但原告要求被告按每天3元的标准赔偿住院期间的交通费，不超过本地公共交通收费标准。原告住院22天，交通费66元。宦双损失：医疗费35255.51元、交通费66元、住院伙食补助费2200元、护理费17286.2元、误工费33823.5元、营养费4500元、残疾赔偿金58382元、二次手术费6000元、鉴定费3310元、合计160823.21元。根据原、被告的责任比例，原告自行负担96493.93元，被告负担64329.28元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理＜人身损害赔偿案件＞适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：一、绥芬河市宋奇装饰设计有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿宦双医疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、二次手术费、鉴定费，合计64329.28元；二、驳回宦双其他诉讼请求。负有给付金钱义务的债务人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则自指定期间届满之日起，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1872.79元，宦双负担464.56元，绥芬河市宋奇装饰设计有限公司负担1408.23元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。审 判 员  车玉军人民陪审员  李淑芳人民陪审员  邹佳宏二〇一九年十二月二十九日书 记 员  薛泽东