陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终13448号上诉人（原审被告）：陕西共创通讯工程有限责任公司，住所地西安市新城区含元路51号万国金色家园5号楼3单元30102号。法定代表人：蒋德芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建西，陕西再创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安城开物业管理有限责任公司，住所地西安市雁塔区西影路3号八层。法定代表人：杨挺，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈春燕，陕西沣京律师事务所律师上诉人陕西共创通讯工程有限责任公司（以下简称共创通讯）因与被上诉人西安城开物业管理有限责任公司（以下简称城开物业）物业服务合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初4948号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。共创通讯上诉请求：l、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由城开物业承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，盲目确认物业合同中违法、无效条款的效力，错误认定城开物业已履行合同义务，导致判决结果错误。第一、共创通讯与城开物业所签订的物业管理协议部分条款应属无效。l、双方所签的《物业管理服务协议》，权利义务不对等，存在免除物业企业责任、加重物业使用人责任的相关条款，应属无效。且协议中没有对共创通讯提供物业服务的具体内容和标准，协议内容自相矛盾。协议的第一条《甲方的权利义务》中，就将共创通讯承租的区域排除在物业服务于管理之外。只包括小区内的公共区域。小区内的物业共用部位、共用设施设备项目又与共创通讯承租的商业用房没有密切关系。因为共创通讯承租的商业用房与城开物业管理的乐居场小区处于相对独立状态。从商业用房不能进入小区；水、电、气、排污、消防都是相对独立的系统。协议第二条《甲方提供的物业管理服务内容》又包括了商业楼的公共部位、共用设施设备。协议条款相互矛盾。根据权利义务相一致的原则，既然城开物业要收取物业费，就必须要有提供物业服务的内容和标准并实际履行。城开物业没有权利无偿收取共创通讯的物业费。2、根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定，对于物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款，请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持。第二、一审判决将《物业管理服务协议》中违反法律禁止性规定的违法条款合法化，保护了城开物业的非法利益。物业企业收费，应按照政府批准的收费项目、收费标准收取。国务院、省、市颁布的物业管理法规均明确禁止向业主收取手续费等额外费用。共创通讯为了经营所需，自行出资将民用电转为商业用电，设施设备投资高达250余万元。城开物业从未履行过任何管理义务。而《物业管理服务协议》中城开物业约定以“用电公共维护费”名义乱收费的条款。违反了国家法律法规的强制性规定，是无效的，不受法律保护。第三、一审判决盲目认定城开物业履行了《物业管理服务协议》。通过庭审，城开物业不能举证证明其履行了对共创通讯承租商业用房区域进行水、电、消防、电梯、排污、保洁、安保、清运垃圾等物业服务。事实上，共创通讯从未提供房屋维修、垃圾清理、水电设备维修、下水道维修、保洁、电梯维护等物业服务，当屋面漏水时，城开物业拒绝提供维修服务，当墙面瓷砖脱落产生危险时，城开物业仍然拒绝维修。共创通讯承租区域水、电、消防、电梯、排污、保洁、安保、清运垃圾等所有物业服务都是共创通讯另行通过购买服务解决的。因此，一审判决认定城开物业履行合同义务显然不能成立。城开物业辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确应维持。二、城开物业与共创通讯所签订的《物业管理服务协议》系合法有效的合同，该协议对双方均有法律上的约束力。城开物业于2011年通过招投标的方式成为市管棚改项目西安市碑林区乐居场安置小区（本案小区）的前期物业管理服务单位。2016年8月30日，共创通讯和乐居场棚改项目还建商业房业主代表签订了《商铺租赁合同》，承租了由城开物业提供物业管理服务的本案小区的位于Al区、A3区、A4区共15081.57平方米的商铺用于开发及整体经营。为明确双方的权利义务，城开物业与共创通讯于2017年8月22日签订了一份《物业管理服务协议》。该协议系双方自由意志的表达，签约至今共创通讯从来没有提出过合同无效的主张，现该协议己履行了近2年，且该份协议不存在我国《合同法》五十二条规定的合同无效的情况，在实质上及形式上均符合法律的要求，系已依法成立并生效的合同。共创通讯主张该份协议无效不应支持。三、一审判决认定事实清楚，共创通讯在上诉中所述与事实不符。城开物业一直在依据双方签订的《物业管理服务协议》中的约定提供所有的物业管理服务。不能因为共创通讯自己另行通过购买水、电、消防、电梯、安保、清运垃圾等物业服务而否认城开物业为共创通讯提供物业服务的事实。1、本案的乐居场小区共分为商业（有Al、A3、A4共3个区）和住户（共有16栋楼4000多户）两部分，其中商业均由共创通讯承租。一审中城开物业提供的证据能够充分证明其为整个小区在提供物业服务，且为了提供物业服务，公司配备有保洁部、绿化部、公用设施维护部、工程部等服务的专业化队伍，具备为共创通讯及整个小区提供完善物业服务的人员及组织条件，城开物业一直在为整个小区提供包括保洁、绿化、维护、治安、排污、电梯间配电室、供水箱、水泵、电梯管理等所有物业服务。2、城开物业在一审中已提供证据证明其一直在组织专业人员进行定期对整个乐居场小区（包括共创通讯承租的乐居场Al、A3及A4区商铺）的化粪池在清理，共创通讯一直在享受城开物业提供的排污服务是不争的事实。3、一审中城开物业提供的视频能证明共创通讯承租的所有商铺均在正常营业，且环境维护良好，供水、供电等公用设施的运转正常，如果没有城开物业向共创通讯提供的物业服务，共创通讯承租的商铺是无法经营的。商铺目前还在正常营业这一事实本身就是城开物业一直为共创通讯及其商户提供物业管理服务的明证。4、一审中城开物业已提供证据证明涉案小区内的除共创通讯以外的其他所有住户都在按期向城开物业主动交纳物业服务费、垃圾清运费等费用。5、共创通讯所述屋面漏水城开物业拒绝提供维修服务与事实不符，城开物业根本就不知道共创通讯的屋面漏水从来没有给城开物业反映过其屋面漏水。6、根据我国《民事诉讼法》证据规则，共创通讯应当为其主张提供相应证据来证明，庭审中共创通讯并没有提供任何证据来证明城开物业没有提供过物业服务。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。基于上述事实与法律规定，城开物业提供的物业服务存在于整个小区，在本质上是整体且不可分割的，只要城开物业提供了服务，那么本小区内的所有商户与住户均在同时享受。城开物业承租的乐居场Al、A3及A4区商铺作为本小区的一部分同样在享受上述所有服务。四、双方在协议里约定的40%的用电公共维护费是政府在损害了城开物业利益的前提，强行协调签订的，不是巧立名目的乱收费条款。本案小区系西安市政府的棚户区改造项目，遗留问题比较多。其中用电、用水问题、消防问题就是遗留下的老问题。城开物业自2011年12月开始就为该小区提供物业服务至今。该小区共有17块变压器，其中3块（分别是：3155011772、3155367660、3140474058）是共创通讯为其租户用电方便，私自加装的，并按各商户的使用量以每度1.3元的价格向各商户收取。另外14块电表的电费由城开物业来收取。因共创通讯私自加装变压器的行为导致一个小区有两个主体在分别收取电费现象产生。按《物业管理条例》第三十三条：“一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。”的规定。共创通讯就没有收取各商户电费的权利。但城开物业作为乐居场安置小区的整体用电管理和公共维护服务的提供者，从维护乐居场商铺经营工作的稳定开展和构建良好的营商环境角度出发，在西安市城中村（棚户区）改造办公室的协调下无奈接受了由共创通讯自行管理其承租区域的用电、用水设施并自行收取商户电费的现状。这就是在双方为什么会在2017年8月22日签订的《物业管理服务协议》第4页中明确约定：在强化各自管理责任和用电安全的原则下，共创通讯应从实际管理大厅商铺用电之日起，将用电管理利润的4090作为用电公共维护费支付给城开物业，双方应按用电管理利润的实际情况进行结算的原因。所以协议中的该项约定应是西安市城中村（棚户区）改造办公室在以公权利巧立名目为共创通讯争取到各商户60%的电费收入，按规定该小区的所有电费均应由城开物业来收取。五、一审起诉时城开物业已将双方约定的5‰(36%)滞纳金及逾期一个月仍未缴纳加倍向城开物业支付滞纳金的约定下调至24%，而一审判决6%，尽管城开物业对该项不服，但为了和谐社会及尽快解决纠纷也愿意接受该项判决结果。六、共创通讯所述的城开物业从未提供消防、房屋维修、垃圾清运、水电设备维修，下水道维修，保洁、电梯维护等物业服务，屋面漏水墙面瓷砖脱落不维修等与事实不符。1、双方在《物业管理服务协议》中第9页第15条约定：因代建方未向甲方（城开物业）移交消防系统的商业用房，由乙方（共创通讯）自行负责区域内的消防责任。协议第8页中第三、五、七、十、十一条均能证明双立在签订协议时，已明确消防是代建方未向城开物业移交消系统，所有消防系统的更换或增加安全事故等均由乙方（共创通讯）承担。所以城开物业无需就消防设施设备的提供向共创通讯承担任何责任。2、共创通讯提出水电设备维修，下水道维修，电梯维护等物业服务，屋面漏水墙面瓷砖脱落不维修等与事实不符。首先，城开物业从来没有收到过共创通讯的任何形式的要求说上述情况需要修缮，且电梯是共创通讯在没有通知城开物业的前提下私自加装的。第二，上述情况应当由开发商或共创通讯自己负责处理，不归城开物业负责。第三，即便属城开物业负责，上述修缮费用是要动用大修基金的，需走业主委员会的报批流程，而不是城开物业说动就能动的。所以以此作为不支付物业费用的理由是不成立的。且双方在协议中明确约定，共创通讯承租的乐居场小区的相关商铺的现有设施及设备如不能满足经营需要的，应自行解决，如相关水、电需增容，消防系统需更换或增加的，相关设施的增容及更换、增加所需的资金和手续由其自行承担或办理。因此，城开物业的服务范围不包括共创通讯为便于商户经营为目的对上述房屋公用部分及设备进行的主动改造的物业服务，共创通讯应全额承担对其承租的商铺的用电、用水及消防设施的改造、增容及更换的责任及费用。因此，其私设用电设施的行为与城开物业无关，相关费用应由其自行承担。此外，协议中还明确约定，共创通讯对房屋进行装修的，应当事先与城开物业进行沟通，如涉及结构变化，其应出具有相关资质的设计单位所出具的改动方案。而其私自加装电梯的行为不仅违反双方的协议内容，侵犯了城开物业的合同权利，还导致整个小区的消防无法通过消防验收。所以该笔费用及责任应由共创通讯自行承担。综上，双方所签订协议虽损害了城开物业的权利，但不是无效合同且协议中所约定的条款系双方真实意思表示，双方均应按协议履行，一审判决事实清楚，应予以维持。城开物业一审诉请：1.判令共创通讯向城开物业支付拖欠的物业费870960.3元、滞纳金218984.39元（暂从2017年4月1日计算至2018年12月31日，直至实际履行之日止）；2.判令共创通讯向城开物业支付拖欠的用电公共维护费586561.51元，（暂从2017年4月1日计算至2018年12月31日，直至实际履行之日止）；3.诉讼费由共创通讯承担。一审法院认定事实：城开物业系西安市碑林区乐居场安置小区的前期物业管理服务部门。共创通讯于2016年8月30日与安培生等七位碑林区乐居场棚改项目还建商业房业主代表签订了《商铺租赁合同》，约定共创通讯承租安培生等七位碑林区乐居场棚改项目还建商业房业主代表出租的位于西安市碑林区乐居场棚改项目A1区1-2层4359.50平方米、A3区1-2层4599.63平方米、A4区1-2层6122.44平方米，共计15081.57平方米商业用房。2017年8月22日，城开物业、共创通讯签订《物业管理服务协议》，约定城开物业对共创通讯承租区域以外的乐居场小区内物业共用部位、共用设施设备项目进行维护、修缮、服务和管理。双方在物业管理协议第二条甲方（城开物业）提供的物业管理服务内容中对共用部位和共用设施进行了明确，约定共用部位是指物业管理区域内属全体业主或单幢物业的业主、商业楼公共部分、使用人共同使用的门厅、楼梯间、水泵间、电表间、电梯间、电话分线间、电梯机房、走廊通道、传达室、内天井、房屋承重结构等部位。约定共用设施设备是指物业管理区域内，属全体业主或单幢物业的业主、使用人共同使用的供水箱、水泵、排水管道、窨井、化粪池、电梯、照明灯具、避雷装置、消防器具、防盗门等设施设备。双方约定乙方（共创通讯）自行承担因使用房屋所发生的水、电、气、有线电视、通讯、供暖、卫生、治安、排污等与经营有关的费用。双方约定共创通讯应当自2017年4月1日起向城开物业缴纳物业服务费、水费、用电公共维护费。物业服务费每月每平方米2.75元，水费5.8元/M³。用电公共维护费“根据城改办第（8）次会议纪要（2017年7月26日）在强化各自管理责任和用电安全的原则下，由陕西共创通讯工程有限公司从实际管理大厅商铺用电日期起，将用电管理利润的40%作为用电公共维护费划转给西安城开物业管理有限责任公司。如每度电加价多收0.1元，则按年度给西安城开物业管理有限责任公司划转用电公共维护费4万元，以此类推。双方按照用电管理利润的实际情况进行结算”。城开物业、共创通讯在物业管理服务协议第九条其他约定事项第五项约定：“因乐居场安置小区商业用房水、电、消防系统在建成后一直未使用。经甲乙双方协商，甲方以现有设施设备现状向乙方移交。如不能满足乙方经营需要，乙方自行解决，如水、电需增容，消防系统需更换或增加，其增容及更换、增加所需资金和手续由乙方自行承担和办理。乙方租赁合同期满后，乙方水电增容及消防设施设备增加部分所有权归甲方所有且无需向乙方补偿任何费用。”双方在物业管理服务协议第一条乙方（共创通讯）的权利和义务第11款约定，“乙方自行办理经营、设计、装修或改建所需的或可能发生的规划、环保、水、电（包括水、电增容）、气、排污、有线、通讯（电话和宽带）、消防、卫生、工商及其他国家规定的申请报批手续。因报批产生的相关费用由乙方自行承担。”协议约定物业管理服务费每半年支付一次，自该协议签订之日起五日内支付第一次物业管理服务费。从第二次支付物业管理服务费开始，共创通讯应提前一个月预先支付物业管理服务费，以此类推至该协议终止。每半年支付物业管理费为248845.91元。共创通讯逾期缴纳物业的各项服务费，经提醒后仍然拖欠的，从逾期的第十日起，应每天按欠费总额的5‰向城开物业支付滞纳金，逾期一个月仍未缴纳，加倍支付滞纳金。物业管理服务协议对双方其他权利义务进行了约定。庭审中，城开物业、共创通讯对共创通讯承租的商铺面积为15081.57平方米，共创通讯截止2018年10月实际用电量为2259618度，已向供电局交纳电费1923023.23元、共创通讯按照每度电1.3元的价格向商户售卖电均无异议。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人均有法律约束力。城开物业、共创通讯签订的《物业管理服务协议》系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的权利义务。城开物业提供的证据足以证明其已履行了对乐居场小区内物业共用部位、共用设施设备项目的维护、修缮、服务和管理，共创通讯应当按照协议约定向城开物业支付物业管理服务费，故对城开物业要求共创通讯按照商铺面积15081.57平方米，每平方米每月2.75元支付自2017年4月1日至2018年12月31之日止的物业管理服务费本院予以支持。关于城开物业主张的滞纳金，双方于2017年8月22日签订物业管理服务协议，协议约定物业管理服务费每半年支付一次，自该协议签订之日起五日内支付第一次物业管理服务费。从第二次支付物业管理服务费开始，共创通讯应提前一个月预先支付物业管理服务费，而共创通讯在协议签订后从未支付过物业管理费，已构成违约应当向城开物业支付滞纳金，双方关于滞纳金计算办法约定过高，酌情判令共创通讯按照年利率6%向城开物业支付滞纳金。关于城开物业诉讼请求第二项要求共创通讯支付公共用电维护费，双方在物业管理服务协议约定：“根据城改办第（8）次会议纪要（2017年7月26日），在强化各自管理责任和用电安全的原则下，由陕西共创通讯工程有限公司从实际管理大厅商铺用电日期起，将用电管理利润的40%作为用电公共维护费划转给西安城开物业管理有限责任公司”，城开物业主张双方约定的“用电管理利润的40%”是指共创通讯从供电局购买电的价格与共创通讯将电卖给商户的价格的差价的40%，共创通讯的各项用电支出包含在其享有的差价60%之内，企业对其管理的用户用电不应当盈利。共创通讯主张“用电管理利润的40%”是指对其租赁范围内用电管理扣除各项支出后的净利润的40%。根据双方在物业管理服务协议中关于共创通讯支付用电公共维护费的约定以及结合双方在物业管理服务协议第九条其他约定事项第五项约定：“如不能满足乙方经营需要，乙方自行解决，如水、电需增容，消防系统需更换或增加，其增容及更换、增加所需资金和手续由乙方自行承担和办理。”及双方在物业管理服务协议第一条乙方（共创通讯）的权利和义务第11款约定，“乙方自行办理经营、设计、装修或改建所需的或可能发生的规划、环保、水、电（包括水、电增容）、气、排污、有线、通讯（电话和宽带）、消防、卫生、工商及其他国家规定的申请报批手续。因报批产生的相关费用由乙方自行承担”，对城开物业的主张予以采信，共创通讯主张其在用电增容和管理过程中支出的费用应当由其自行承担。双方对共创通讯截止2018年10月实际用电量为2259618度、已向供电局交纳电费1923023.23元、共创通讯按照每度电1.3元的价格向商户售卖电均无异议。按照上述约定共创通讯应当向城开物业支付截止2018年10月用电公共维护费405792.07元。综上所述，对城开物业要求共创通讯支付物业管理服务费、用电公共维护费、滞纳金之诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，判决：一、被告陕西共创通讯工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告西安城开物业管理有限责任公司支付自2017年4月1日至2018年12月31日止的物业管理服务费870960.3元及滞纳金（滞纳金以248845.91元为基数，按照年利率6%从2017年8月27日计算至实际给付之日；与以248845.91元为基数，按照年利率6%从2017年9月1日计算至实际给付之日；与以248845.91元为基数，按照年利率6%从2018年3月1日计算至实际给付之日；与以124422.95元为基数，按照年利率6%从2018年9月1日计算至实际给付之日之和）；二、被告陕西共创通讯工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告西安城开物业管理有限责任公司支付截止2018年10月用电公共维护费405792.07元。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19889元，由西安城开物业管理有限责任公司负担3100元，由陕西共创通讯工程有限责任公司负担16789元。（该款西安城开物业管理有限责任公司已预交，陕西共创通讯工程有限责任公司负担部分于本判决生效之日起十日内支付西安城开物业管理有限责任公司）。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为，城开物业与共创通讯签订的《物业管理服务协议》系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，协议有效，双方均应依约履行。一审法院查明城开物业提供的证据足以证明其已履行了对乐居场小区内物业共用部位、共用设施设备项目的维护、修缮、服务和管理，共创通讯应当按照协议约定向城开物业支付物业管理服务费，判令共创通讯按照商铺面积15081.57平方米，每平方米每月2.75元支付自2017年4月1日至2018年12月31之日止的物业管理服务费；对于城开物业主张的滞纳金，因共创通讯构成违约，应当向城开物业支付滞纳金，鉴于双方关于滞纳金计算办法约定过高，一审法院酌情判令共创通讯按照年利率6%向城开物业支付滞纳金，判决并无不当。关于城开物业诉请判令共创通讯支付公共用电维护费，一审法院认为双方在物业管理服务协议约定：“根据城改办第（8）次会议纪要（2017年7月26日），在强化各自管理责任和用电安全的原则下，由陕西共创通讯工程有限公司从实际管理大厅商铺用电日期起，将用电管理利润的40%作为用电公共维护费划转给西安城开物业管理有限责任公司”，城开物业主张双方约定的“用电管理利润的40%”是指共创通讯从供电局购买电的价格与共创通讯将电卖给商户的价格的差价的40%，共创通讯的各项用电支出包含在其享有的差价60%之内，企业对其管理的用户用电不应当盈利。共创通讯主张“用电管理利润的40%”是指对其租赁范围内用电管理扣除各项支出后的净利润的40%。根据双方在物业管理服务协议中关于共创通讯支付用电公共维护费的约定以及结合双方在物业管理服务协议第九条其他约定事项第五项约定：“如不能满足乙方经营需要，乙方自行解决，如水、电需增容，消防系统需更换或增加，其增容及更换、增加所需资金和手续由乙方自行承担和办理。”及双方在物业管理服务协议第一条乙方（共创通讯）的权利和义务第11款约定，“乙方自行办理经营、设计、装修或改建所需的或可能发生的规划、环保、水、电（包括水、电增容）、气、排污、有线、通讯（电话和宽带）、消防、卫生、工商及其他国家规定的申请报批手续。因报批产生的相关费用由乙方自行承担”，对城开物业的主张予以采信，共创通讯主张其在用电增容和管理过程中支出的费用应当由其自行承担。双方对共创通讯截止2018年10月实际用电量为2259618度、已向供电局交纳电费1923023.23元、共创通讯按照每度电1.3元的价格向商户售卖电均无异议。按照上述约定共创通讯应当向城开物业支付截止2018年10月用电公共维护费405792.07元。一审法院上述判定亦无不当。综上所述，共创通讯的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19889元，陕西共创通讯工程有限责任公司已预交，由陕西共创通讯工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琪审 判 员  师 婷审 判 员  秦燕燕二〇一九年十二月三十日法官助理  同江龙书 记 员  段 蓓