河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5318号上诉人（原审原告）：李延松，男，1964年4月20日出生，汉族，住河南省新县。被上诉人（原审被告）：黄昌武，男，1965年3月16日出生，汉族，住河南省新县。被上诉人（原审被告）：扶元胜，男，1966年10月30日出生，汉族，住河南省新县。原审第三人：杨平，男，1962年2月18日出生，汉族，住河南省新县。上诉人李延松因与被上诉人黄昌武、扶元胜及原审第三人杨平纠纷一案，不服新县人民法院（2019）豫1523民初1743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李延松、被上诉人扶元胜及原审第三人杨平到庭参加诉讼。被上诉人黄昌武经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李延松上诉请求：撤销原一审判决，发回新县人民法院重审或依法判决被上诉人黄昌武、扶元胜连带偿还上诉人李延松128100元及利息（其中扶元胜、黄昌武各欠的5万元自2018年2月8日起按照月息2分支付利息）。事实与理由：1.被上诉人黄昌武、扶元胜应当偿还所欠上诉人李延松的工程款10万元及利息（利息自2018年2月8日起按照月息2分支付利息）。2018年2月8日，黄昌武、扶元胜、第三人杨平将欠李延松的15万元工程款平均分摊，三人分别向李延松出具了5万元的欠条（杨平已还款，欠条已取回），书面约定利息按月利率2分计算。截止目前，黄昌武、扶元胜二人从未偿还相应的债务及利息。2.一审法院关于黄昌武向李延松支付的5万元的性质的认定错误。黄昌武向李延松转账支付的5万元系偿还“新县六斗冲（黄昌武）住宅楼项目部分（二、三号楼）垫付资金清单（护坡）”的78100元中的5万元，并非偿还的2018年2月8日黄昌武打下欠条的5万元。李延松在一审起诉中已将此5万元进行扣除，并未主张。退一步讲，如黄昌武所支付的5万元系偿还的2018年2月8日欠条款项，按照交易习惯，黄昌武在偿还5万元后定会向李延松索要该欠条，并且黄昌武支付的5万元明显不足以清偿其自2018年2月8日起所欠的5万元及利息，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，该5万元还款应当认定是先支付利息后支付债务本金，一审法院认定黄昌武偿还清全部5万元的债务显然是错误的。3.关于“新县六斗冲（黄昌武）住宅楼项目部分（二、三号楼）垫付资金清单（护坡）”中所欠李延松的78100元（已偿还5万元）垫付资金，黄昌武、扶元胜应当共同向李延松支付未偿还的28100元。该清单中的“另：酒：25件X800元／箱：计贰万元整”也属于工地正常开支，是李延松的工程垫付款，法院应当在本案中合并审理。4.本案涉及的债务产生系二被上诉人及原审第三人的合伙开发工程所致，合伙关系下所产生的债务应当由各合伙人承担无限连带清偿责任，即使三合伙人就债务各自向上诉人李延松打下欠条，也不能据此认定三合伙人将合伙债务转为个人债务。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。扶元胜辩称，没有意见。原审第三人杨平述称，李延松的上诉请求是真实的。黄昌武未到庭、未答辩。李延松向一审法院起诉请求：判决被告黄昌武、扶元胜共同支付李延松128100元及利息（利息按照月利率2分计算）。一审法院认定事实：被告黄昌武、扶元胜及第三人杨平合伙开发六斗冲1、2、3号住宅楼（建设单位：黄昌武），三合伙人将该工程发包给河南省新县宏大建设工程有限责任公司，原告李延松作为施工单位项目负责人负责实际施工。工程施工时，三合伙人又将前期道路、护坡辅助工程交由李延松垫资施工。2017年9月12日，三合伙人将2#楼西户标准屋贰层一户作为工程款抵付给李延松，抵扣价款为39.6万元。2018年2月8日，被告黄昌武、扶元胜、第三人杨平将欠李延松的15万元工程款平均分摊，三人分别给原告李延松出具了5万元欠条。2018年3月27日，黄昌武（甲方）、扶元胜（乙方）、杨平（丙方）签订《协议》一份，协议内容中对三人合伙债权、债务、财产进行了结算分割，并约定黄昌武、扶元胜退出合伙。对于合伙期间和之后的债务约定为：“九、原工地建设与2017年年终按人头已分摊小部分外欠债务，由分摊人承担。其余建设费用由丙方负责。甲、乙、丙三方如因个人原因对外承诺一切费用和外欠均与工地及丙方无关，由承诺方和拖欠方自行负责。十、二零一八年四月一日后工地风险与甲、乙方无关联，盈亏与甲、乙方无关联。如出现第九条、第十条扯皮事情发生，从已分配房屋中扣除相关资金或者诉至法律解决。……”。2018年6月1日、2019年5月15日，被告黄昌武分两次给原告李延松转款5万元。庭审中，原告李延松提供“新县六斗冲（黄昌武）住宅楼项目部分（二、三号楼）垫付资金清单（护坡）”一份，清单中结算护坡费用为“伍万捌仟壹佰元”，“另：酒：25件×800元/箱：计贰万元”，合计“柒万捌仟壹佰元”。第三人杨平在该清单上以经手人名义签名。落款日期为“2019.1.3号”，但2019的9被修改为8。原告主张该清单为2018年1月3日结算所写，被告黄昌武、扶元胜主张该清单债务是2019年1月3日所写，在散伙协议签订之后，依照分伙协议应由承诺人杨平承担。但第三人杨平称记不清何时结算的，但认为无论何时所写，黄昌武均应该承担该笔债务。另外，原告李延松主张被告黄昌武已偿还5万元是支付其他债务的，但未提供证据支持。被告黄昌武认为该5万元系个人偿还原告李延松的5万元欠条欠款，不应再承担对李延松的还款责任。一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案争议的事实焦点有两个：一、原告李延松与第三人杨平结算的“新县六斗冲（黄昌武）住宅楼项目部分（二、三号楼）垫付资金清单（护坡）”的58100元护坡工程款和2万元酒的货款应该由谁支付？二、被告黄昌武、扶元胜是否应就已分摊的工程债务承担共同还款责任？一、对于第一问题，对于原告李延松提供的“新县六斗冲（黄昌武）住宅楼项目部分（二、三号楼）垫付资金清单（护坡）”的结算，虽然第三人杨平未及时告知被告黄昌武、扶元胜，但合伙人均认可其一直系工地的负责人，具有对外结算的权利，无论结算是在2018年1月3日还是2019年1月3日，护坡治理工程确为三人合伙期间完成的，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，合伙人对合伙债务应承担连带责任。被告黄昌武、扶元胜、第三人杨平之间2018年3月27日签订的退伙协议里对外债权负担的内部约定，不能对抗第三人。58100元护坡工程款依照上述规定应该由三合伙人承担连带偿还责任。被告黄昌武提出对结算单中钢筋的用量不认可，但未提出能够否决结算数据的依据。根据《中华人民共和国民法通则》第一百七十八条的规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有请求部分或者全部连带责任人承担责任。故，原告只起诉要求部分连带责任人被告黄昌武、扶元胜支付该58100元护坡工程款不违反法律规定。被告黄昌武、扶元胜偿还合伙债务超过合伙人内部约定应当承担金额的，有权另行向其他合伙人杨平追偿。对于“新县六斗冲（黄昌武）住宅楼项目部分（二、三号楼）垫付资金清单（护坡）”中“另：酒：25件×800元/箱：计贰万元”的结算，因为原、被告与第三人签订的是建设工程施工合同，酒并非建设工程施工所需物资，酒的买卖属于买卖合同纠纷，与本案处理的建设工程合同纠纷不是同一法律关系，本院无法合并处理。二、对于第二个问题，首先，应对2018年6月1日、2019年5月15日，被告黄昌武分两次给原告李延松共计转款5万元的性质如何认定。原告李延松认为被告黄昌武给付5万元是偿还的其他债务，与本案无关，但未提供黄昌武与其之间有除本案两笔工程款欠账之外的其他债权债务的证据，被告黄昌武主张该5万元系偿还2018年2月8日分摊到个人的工程欠款5万元。从本案庭审情况来看，由于2018年3月27日被告黄昌武、扶元胜、杨平对合伙债权债务进行了分割，约定将未分摊的债务由第三人杨平承担，且被告黄昌武、扶元胜一直对“新县六斗冲（黄昌武）住宅楼项目部分（二、三号楼）垫付资金清单（护坡）”所结算的78100元不认可，黄昌武明显无支付该部分债务的主观动机，应认定被告黄昌武所还5万元系原告李延松所持黄昌武原工程款5万元欠条所欠债务。其次，原告主张的三个合伙人已分摊工程款的每人5万元共计15万元工程款所欠余款5万元，应该由被告黄昌武、扶元胜共同支付，但该涉及工程的总款项15万元已由黄昌武、扶元胜、杨平分别给原告出具了三张5万元欠条，庭审中李延松也将杨平承担的5万元还款认定为其个人已还款债务，不要求同为合伙人的杨平承担该部分工程款还款责任，应视为原告李延松与三合伙人已将债务分开并约定为个人债务，故该部分工程欠款不能认为系合伙人共同债务。被告黄昌武提供的还款记录证明其已偿还了其本份的5万元，余下只有被告扶元胜的5万元未能及时偿还，应由被告扶元胜个人承担清偿责任。综上，原告李延松要求被告黄昌武、扶元胜共同支付工程款128100元的诉讼请求，本院支持被告黄昌武、扶元胜就护坡治理辅助工程的垫资的58100元承担连带支付责任，被告扶元胜就其分摊并以个人名义出具5万元工程欠款欠条的债务承担支付义务。对于原告李延松与被告杨平的对酒款2万元的结算，与本案处理的建设工程合同纠纷不是同一法律关系，无法合并审理，原告可另行诉讼主张。本案经本院主持调解，双方未能达成一致意见。依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第一百七十六条、第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告黄昌武、扶元胜于本判决生效后三十日连带支付原告李延松合伙工程欠款58100元；二、被告扶元胜于本判决生效后三十日内支付原告李延松工程欠款5万元及利息（利息自2018年2月8日起按月息2分计算）（个人承担部分）；三、驳回原告李延松其他诉讼请求。案件受理费2862元，减半收取1431元，由原告承担280元、被告黄昌武、扶元胜共同承担626元，被告扶元胜承担525元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，债务应当清偿。根据查明的案件事实和双方当事人的举证、陈述，结合诉辩双方的上诉理由和答辩意见，本案双方当事人争议的焦点为：1.李延松与第三人杨平结算由杨平出具的“新县六斗冲（黄昌武）住宅楼项目部分（二、三号楼）垫付资金清单（护坡）”的58100元护坡工程款和2万元酒的货款有谁承担；2.黄昌武于2018年6月1日、2019年5月15日两次给李延松转款5万元，是偿还其分摊工程款5万元还是偿还黄昌武、扶元胜、杨平三人前期工程垫付款5万元。第一，黄昌武、扶元胜与第三人杨平合伙开发六斗冲1、2、3号住宅楼（建设单位：黄昌武），三合伙人将该工程发包给河南省新县宏大建设工程有限责任公司，李延松作为施工单位项目负责人负责实际施工。工程施工时，三合伙人又将前期道路、护坡辅助工程交由李延松垫资施工，由此产生的垫付款，黄昌武、扶元胜和杨平三合伙人应当承担付款责任。对于其中的酒款2万元，二审审理期间，扶元胜、杨平认可为李延松的垫付并前期建设工程施工所使用，黄昌武、扶元胜和杨平三合伙人应当承担给付责任。一审法院以酒并非建设工程施工所需物资、酒的买卖属于买卖合同纠纷、与本案处理的建设工程合同纠纷不是同一法律关系为由，不予合并处理错误，本院予以纠正。第二，关于黄昌武于2018年6月1日、2019年5月15日分两次给李延松转款5万元的问题。2017年9月12日，黄昌武、扶元胜和杨平三合伙人将2#楼西户标准屋贰层一户作为工程款抵付给李延松，抵扣价款为39.6万元；2018年2月8日，黄昌武、扶元胜、杨平三合伙人将欠李延松的15万元工程款平均分摊，黄昌武、扶元胜、杨平三合伙人分别给李延松出具5万元欠条，李延松接受三人各5万元欠条，系对其权利的自有处分。对于黄昌武、扶元胜、杨平三合伙人分别给李延松出具的5万元欠条后，李延松认可杨平的5万元欠款已经偿还，但认为黄昌武2018年6月1日、2019年5月15日的两次转款5万元，是偿还黄昌武、扶元胜、杨平三合伙人的前期建设工程的垫付款部分。根据黄昌武、扶元胜2018年2月8日出具的欠条有利息约定的内容，黄昌武虽然提供其于2018年6月1日、2019年5月15日分两次向李延松转款5万元，但未提供给付利息的相应证据，且黄昌武2018年2月8日出具的欠条仍由李延松持有。因此，李延松诉称的黄昌武2018年6月1日、2019年5月15日两次转款5万元，应为偿还黄昌武、扶元胜、杨平三合伙人的前期建设工程垫付款的理由成立，本院予以采信。但黄昌武偿还的三合伙人的前期建设工程垫付款，黄昌武、扶元胜、杨平可另行协商解决。综上所述，李延松的上诉请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下：一、维持新县人民法院（2019）豫1523民初1743号民事判决第二、三项，即：被告扶元胜于本判决生效后三十日内支付原告李延松工程欠款5万元及利息（利息自2018年2月8日起按月息2分计算）（个人承担部分）；驳回原告李延松其他诉讼请求；二、变更新县人民法院（2019）豫1523民初1743号民事判决第一项为：黄昌武、扶元胜于本判决生效三十日内连带偿还李延松工程垫付款28100元；三、黄昌武于本判决生效三十日内偿还李延松工程欠款5万元及利息（利息以5万元为基数，自2018年2月8日起按年利率24%计算至履行完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2862元，减半收取1431元，由黄昌武、扶元胜负担；二审案件受理费2862元，由黄昌武、扶元胜负担。本判决为终审判决。审判长  邰本海审判员  徐 宏审判员  张 杰二〇一九年十二月二十五日法官助理王朗书记员罗逍