广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终5292号 上诉人（原审被告，反诉原告）：魏双清，女，1966年10月17日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：韦金秋，广西典哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）:胡启林，男，1963年10月10日出生，汉族，住所地湖南省衡东县霞流镇大村湾村五组20号，现住地广西壮族自治区柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：刘向前，广西众维律师事务所律师。 上诉人魏双清因与被上诉人胡启林合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭于2019年12月20日进行询问。上诉人魏双清的委托诉讼代理人韦金秋、被上诉人胡启林及其委托诉讼代理人刘向前到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 魏双清上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回胡启林的本诉诉请，支持魏双清反诉诉请；三、由胡启林承担本案一、二审诉讼费用。 事实和理由：一审判决认定事实适用法律存在错误。一、该 院认定“双方之间存在工程转包费按工程最终审定价款的5%标准计算的约定，魏双清应按双方约定支付工程转包费”是没有任何事实和法律依据的，因为，1.2014年1月6日，魏双清挂靠广西冶金建设公司承建东风柳汽公司围城土方工程，因资金困难且工程竣工时间紧，胡启林无力独自承建该工程。在征得挂靠单位广西冶金建设公司同意前提下，魏双清同意合作承建该工程，双方合作承建的工程量划分清晰，各自独立核算，各自按工程量比例缴纳挂靠管理费。魏双清从胡启林处获得涉案工程的承建是事实，但不能以此推定双方之间必然形成工程转包关系。双方既没有书面转包协议，也没有口头转包合意，且双方向挂靠单位呈报各种承建工程材料地位是平等的，由此可见双方并不是工程转包关系，而且本案的证据也不足以确认双方是工程转包关系。一审判决认定错误。2.即使推定双方形成工程转包关系，也不必然产生工程转包费。胡启林发送的微信内容“你的总造价4585168.07×0.05%=229258,己支付130000+借支70000，合计200000,还要给我29258”，魏双清未及时提出异议，不代表默认，更不代表认可。相反，魏双清向法院提起的另案诉讼充分证明魏双清不认可胡启林单方收取转包费的意图。一审法院以魏双清不及时提出异议为由，而认定该微信内容即为双方约定的工程转包费的约定，明显存在法理逻辑错误。胡启林应承担举证不能的法律后果。根据谁主张谁举证的原则，胡启林应对其主张承担举证责任。二、即便是按照胡启林发送的前述微信内容作为本案的定案依据。那么，该证据明确表述“还要给我29258”，而一审判决魏双清向胡启林支付97258元的结论，明显与其采纳的定案证据存在矛盾。 胡启林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。 胡启林向一审法院起诉请求：一、判令魏双清向胡启林支付东风柳汽乘用车基础搬迁技术改造项目围墙及物流门工程项目转包费99168.48元；二、判定魏双清承担本案诉讼费用。胡启林于庭审时变更其诉请的转包费金额为97258元。 魏双清向一审法院提起反诉请求：一、判令胡启林立即退还工程转包款200000元给魏双清；二、由胡启林承担本案本诉和反诉的诉讼费用。 一审法院认定事实：胡启林、魏双清之间因民间借贷合同纠纷，魏双清于2018年7月12日将胡启林诉至该院，要求胡启林立即归还胡启林魏双清借款302000元。该院于2018年12月14日作出（2018）桂0204民初2415号民事判决书，认定事实如下：“2013年12月4日胡启林通过交通银行向魏双清转账100000元；2014年1月21日胡启林通过建设银行向魏双清转账32000元。2014年4月22日魏双清写一函交由胡启林收执，内容为‘今借到魏双清汇票壹拾万元正，票据号30500053、24678357，借汇票人胡启林2014.4.22’。庭审中，双方当事人均认可东风柳汽项目围墙及物流门工程系以魏双清胡启林的名义承包的，魏双清称将部分工程分包给胡启林，故口头约定收取5%的管理费，而胡启林则称1.5%的管理费已经交纳给冶建公司，没有约定还要交纳5%的管理费给魏双清。另魏双清认可收到胡启林给付的70000元，但称已经偿还给胡启林，有30000元系帮胡启林代付工人的工资，并为此举证工人已收到该30000元。”该判决对双方争议认定如下：“本案系民间借贷纠纷，该院仅对双方当事人的借贷纠纷进行审理，至于双方当事人的合作工程过程中产生的纠纷，系另一法律关系，该院在本案中不予审理。胡启林于2013年12月4日转账100000元、2014年1月21日转账32000元、2014年4月22日汇票100,000元、借支70000元，共计302000元；胡启林于2017年11月24日收到魏双清70000元，故魏双清尚欠胡启林232000元，胡启林对此提出主张，该院予以支持。魏双清辩称有30000元是代胡启林支付工人工资、有200000元是胡启林应交的管理费，但魏双清未能提供充分的证据予以证实，且本案系民间借贷纠纷，魏双清对于工程方面产生的纠纷可另行提起诉讼。据此判决魏双清胡启林偿还胡启林魏双清232000元；驳回胡启林魏双清的其他诉讼请求。”魏双清不服该判决提起上诉，胡启林认为其并未认可收到魏双清给付的70000元，事实是胡启林并未向魏双清另借70000元。二审法院于2019年4月16日作出终审判决，除胡启林对一审认定的事实提出异议的部分之外，二审判决对一审判决认定的其余事实予以确认，二审对该案双方争议认定如下：“魏双清主张，胡启林共向其借款302000元，分别是，2013年12月4日和2014年1月21日共转账132000元，2014年4月22日汇票借款100000元，胡启林另外借支70000元，胡启林未向其偿还借款。胡启林只认可2014年4月22日汇票100000元是双方之间的借款，不认可魏双清主张的其余借款，且胡启林认为其已向魏双清偿还完毕借款。下面，该院对上述款项逐笔进行分析认定。关于2013年12月4日和2014年1月21日魏双清转账给胡启林的132000元，魏双清主张该笔款项系借款，胡启林主张该笔款项不是借款，而是工程转包费，而双方当事人之间确实存在工程转包关系，在本案纠纷发生前，胡启林于2017年5月24日发给魏双清的微信也在继续索要欠付的工程转包费，故在这种情况下，魏双清主张该132000元系借款，应进一步举证证明双方当事人就该132,000元存在借贷合意，但在一、二审期间，魏双清均不能提供充分证据证明双方当事人之间就该132000元存在借贷合意，应依法承担举证不能之责任。故对魏双清的该项主张，该院依法不予支持。关于2014年4月22日汇票100000元，魏双清提供了胡启林出具的借条为证，胡启林对此也予以认可，该院依法予以确认。对该笔借款，胡启林主张其已通过代魏双清支付工人工资30000元和给付魏双清70000元现金偿还完毕。胡启林提供了2017年11月24日魏双清出具的“已收到人民币柒万元整”的收条为证，魏双清亦认可该收条系其本人书写，故该院依法确认胡启林已向魏双清偿还70000元欠款。关于该笔借款剩余的30000元，魏双清不认可胡启林代付工资30000元，也不认可朱有义系其工人，双方当事人就此存在争议，不符合债的抵销的法定条件，不能抵销胡启林尚欠的30000元借款。胡启林就其主张的代付工资30000元问题可另行起诉。在本案中，胡启林仍应向魏双清偿还该笔借款剩余借款本金30000元。关于魏双清认为胡启林向其借支的70000元，魏双清仅能提供胡启林向其发送的微信“你的总造价4585168.07×0.05%=229258，已支付130000＋借支70000，合计200000，还要给我29258”为证，没有其他证据，而胡启林称该微信中的“借支70000”是指胡启林代魏双清支付30000元工人工资后尚欠魏双清的70000元汇票借款，而不是指胡启林另外向魏双清借70000元。该院认为，胡启林对魏双清提供的微信内容作出的解释具有合理性，魏双清应进一步举证证明该笔借款的存在，但在一、二审期间，魏双清除了上述微信，不能提供其他任何证据证明上述70000元借款的存在，应依法承担举证不能之责任。故对魏双清的该项主张，该院依法不予支持。综上所述，胡启林向魏双清借款本金为100000元，已归还70000元，尚欠30000元。”故二审判决撤销一审判决，改判胡启林偿还魏双清借款30000元。因双方对于前案未裁判的款项以及魏双清是否应按5%向胡启林支付工程转包费存在争议，胡启林于2019年5月20日提起本案诉讼。庭审时，双方均认可东风柳汽项目围墙及物流门工程中魏双清完成的工程结算款最终审定为4585168.07元，同时认可2017年5月24日胡启林向魏双清发送微信内容为“你的总造价4585168.07×0.05%=229258，已支付130000＋借支70000，合计200000，还要给我29258”，其中计算公式的0.05%系笔误，应为5%；计算公式中所述“已支付130000元”系指2013年12月4日魏双清通过交通银行向胡启林转账100000元，2014年1月21日通过建设银行向胡启林转账32000元，实际金额为132000元，微信计算公式将尾数去掉了。魏双清认为是胡启林单方想按照5%收取工程转包费，其事后就此向胡启林提出了异议。 一审法院认为，关于魏双清是否应按5%标准向胡启林支付工程转包费的问题，胡启林在2017年5月24日向魏双清发送的微信内容中，明确按照魏双清完成工程最终审定价款的5%计算了工程转包费，未见魏双清就此提出异议，魏双清主张其提出过异议，但未举证证明，该院对其抗辩意见不予采纳。故该院认定双方之间存在工程转包费按工程最终审定价款的5%标准计算的约定，魏双清应按双方约定支付工程转包费。关于魏双清尚欠的工程转包费数额一节。魏双清向胡启林交付款项是情况为：于2013年12月4日转账100000元、2014年1月21日转账32,000元、2014年4月22日汇票100000元。魏双清于2017年11月24日收到胡启林70000元。另外，胡启林在2017年5月24日向魏双清发送的微信内容中，自认其向魏双清借支70000元。以上款项，经生效判决认定为民间借贷出借款和还款的为：2014年4月22日魏双清汇票出借款100000元及2017年11月24日胡启林还款70000元。对于其他款项，存在争议的是2017年5月24日微信内容中胡启林自认借支的70000元，胡启林主张该借支70000元系指2014年4月22日100000元汇票借款中尚欠的70000元，而不是指胡启林另外向魏双清借70000元，对于双方该项争议，前案生效判决已经作出认定，即胡启林对魏双清提供的微信内容作出的解释具有合理性，魏双清应进一步举证其向胡启林交付该笔70000元的事实，现魏双清未能就此举证，则应承担举证不能的不利后果。2017年5月24日胡启林在微信中抵扣的70000元，已经由生效判决认定另以胡启林2017年11月24日的还款70000元予以抵扣，故在本案中，不应再抵扣工程转包费。据此，魏双清尚应向胡启林支付工程转包费4585168.07元×5%－132,000元=97258.4元。现胡启林向魏双清主张支付97258元，符合法律规定，该院予以支持。如前所述，由于双方之间存在工程转包费的约定，魏双清应向胡启林支付工程转包费，魏双清的反诉请求不成立，该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、魏双清向胡启林支付工程转包费97258元；二、驳回魏双清的全部反诉请求。本诉案件受理费2279元（胡启林已经预交），由胡启林承担44元，由魏双清承担2235元并迳付给胡启林；反诉案件受理费2150元（魏双清已预交），全部由魏双清承担。 二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。 胡启林围绕其上诉请求提交新的证据是2013年11月29日的《乘用车基地搬迁技术改造项目围墙及物流门工程工程量清单报价表》，拟证明广西壮族自治区冶金建设公司对案涉工程的签约合同价为2656427.46元，其5%就是132821.373元，抹去零头，为132000元，也就是胡启林和魏双清约定好的魏双清向其支付的前期转包费，即魏双清在2013年12月4日和2014年1月21日向胡启林转账支付的132000元。魏双清未提交新的证据。 本院组织双方进行了证据交换和质证，魏双清对胡启林提交的证据真实性不认可，因为魏双清与胡启林双方都不是合同的当事人，只能说明广西壮族自治区冶金建设公司承建案涉工程意向，并没有签订正式的合同，也没有显示胡启林与这项工程有任何的关联，如果按照胡启林所说魏双清应当在胡启林确定案涉工程是由胡启林承建才有可能支付，其证明目的不认可。 经质证，本院认为，胡启林提交的该份报价表上加盖有广西壮族自治区冶金建设公司的盖章，本院对其真实性、合法性予以认定，其证明目的本院将在下文结合其他证据予以综合认定。 经二审查明，一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明，魏双清认可其取得案涉工程部分的项目进行施工确实是通过胡启林，该自认与本院作出的（2019）桂02民终730号民事判决中认定一致。 魏双清对其反诉诉请涉及的200000元的性质，曾作出两次两种不同的表述：1.在已生效的（2019）桂02民终730号案件中，其称该200000元包括2013年12月4日和2014年1月21日向胡启林转账出借的款项132000元，以及2017年5月24日的微信聊天记录中提到的“借支70000元”，即200000元均为魏双清向胡启林的出借款。2.在本案诉讼中主张该200000元款项性质为胡启林向魏双清多收取的工程转包费。 广西壮族自治区冶金建设公司在2013年11月29日出具《乘用车基地搬迁技术改造项目围墙及物流门工程工程量清单报价表》，其上记载案涉工程的签约合同价为2656427.46元。魏双清认可胡启林在（2019）桂02民终730号案中，向法庭提交的《乘用车基地搬迁技术改造项目围墙及物流门工程施工合同》中，工程签约合同价为2656427.46元。 胡启林和魏双清均认可案涉工程的总造价为4585168.07元。 本院认为：综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、胡启林和魏双清之间是否形成由魏双清向胡启林支付工程转包费的合意？二、胡启林主张魏双清向其支付的工程转包费数额为97258元是否合理有据？三、魏双清要求胡启林返还200000元是否合理有据？ 针对第一个争议焦点，首先，基于双方认可的相互之间具有转包关系，以及魏双清亦自认是通过胡启林取得的案涉工程的施工的情况来看，胡启林向魏双清收取一定比例的转包费符合市场交易规则。其次，魏双清在2013年12月4日和2014年1月21日已向胡启林支付共计132000元，对该笔款项的性质，（2019）桂02民终730号生效民事判决已认定并非是出借给胡启林的借款，胡启林主张该笔款项是前期转包费，并提交了《乘用车基地搬迁技术改造项目围墙及物流门工程工程量清单报价表》，其上记载的工程签约合同价为2656427.46元，该价格与胡启林在（2019）桂02民终730号案中提交的《乘用车基地搬迁技术改造项目围墙及物流门工程施工合同》上的工程签约合同价一致，胡启林称双方口头协议按照上述签约合同价2656427.46元的5%计算魏双清应支付的前期转包费，数额基本上与魏双清在2013年12月4日和2014年1月21日向胡启林支付的132000元吻合，魏双清已实际履行了双方之间约定的部分转包费。最后，胡启林提交的2017年5月24日的微信记录显示，关于尚欠的转包费数额，是按照工程总造价4585168.07元的5%扣除魏双清已付的前期转包费计算而得，魏双清对此并未提出异议。因此，胡启林从始至终对转包费的计算标准、支付原因、时间所作的陈述都较为合理，亦与事实相符。而魏双清对其转款支付的132000元性质在本案及双方之间的其他案件审理中的表述前后不一，无法形成有效的抗辩理由。因此，虽然双方对支付转包费问题未签订书面合同，但胡启林提供的证据证明力明显较大，一审法院综合本案证据及查明的事实，认定双方确实存在按照工程总造价的金额的5%计算魏双清应向胡启林支付的转包费的合意的观点，符合《最高人民法院关于的解释》第一百零八条的规定，本院予以维持。 针对第二个争议焦点，诚如前文所述及确认的金额，魏双清应支付的转包费按照工程总造价的5%计算，扣除其已付的前期转包费132000元，尚欠97258元。胡启林的主张合理有据，应予支持。 针对第三个争议焦点，魏双清要求返还的款项中，其向胡启林支付的132000元为其应付的转包费，魏双清要求返还该笔款项于法无据。另外的“借支7万元”，已由（2019）桂02民终730号生效民事判决认定不存在魏双清向胡启林支付了该笔款项的事实基础，故魏双清要求返还该7万元亦缺乏事实依据。 综上所述，魏双清的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4381元（上诉人魏双清已预交），由上诉人魏双清负担。 本判决为终审判决。 审判长  李婷婷 审判员  温清华 审判员  余 深 二〇一九年十二月二十八日 书记员  林梦雪