山西省运城市盐湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋0802民初3462号 原告：运城市延鑫房地产开发有限公司。 委托诉讼代理人：王庆民，运城市经济法律服务所基层法律服务工作者。 被告：太原市第二建筑工程公司。 委托诉讼代理人：冯靖茹，山西南风律师事务所律师。 原告运城市延鑫房地产开发有限公司（以下简称“延鑫房地产”）与被告太原市第二建筑工程公司（以下简称“太原二建”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告延鑫房地产的委托诉讼代理人王庆民与被告太原二建的委托诉讼代理人冯靖茹到庭参与诉讼，本案现已审理终结。 原告延鑫房地产向本院提出诉讼请求：请求依法确认原被告双方2016年7月30日签订的《建设工程施工合同》2018年12月4日已解除。事实和理由：2016年7月30日，原被告双方依法签订了一份《建设工程施工合同》，合同签订后，被告委托刘某某为该工程的项目负责人，但是项目负责人刘某某拒不按照合同约定及有关法律规定进场施工，且在施工过程中拒不依约接受发包方的管理，拒绝向监理单位报送相关施工资料。为此，发包人多次向该项目部负责人刘某某下发整改通知，要求其限期整改，但被告的项目负责人刘某某依然我行我素，胡作非为，给原告造成了极大的经济损失，经原告与其多次协商调解无效。无奈之下，原告于2018年12月3日现给被告邮寄了《解除合同通知书》，被告的法定代表人张增祥于2018年12月4日已收到。根据《合同法》第九十二条之规定，当事人一方依照本法九十二条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。然而被告的该项目负责人刘某某否认解除合同的效力，在合同已解除的情况下仍然拒不停止施工，反而以种种不能成立的理由拒绝退场结算。为此，原告依法提起诉讼，请求人民法院确认双方2016年7月30日签订的《建设工程施工合同》于2018年12月4日已解除。 被告太原二建辩称：运城市延鑫房产公司主张2016年7月30日与太原建筑公司签订的《建设工程施合同》已解除无事实和法律依据，该合同截止目前双方仍在继续履行，并未解除。理由如下:一、被答辩人延鑫房产公司对双方2016年7月30日签订的《建设工程施工合同》无解除权。（一）依据《中华人民共和国合同法》第93条之规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，双方不存在协议解除合同的情形；（二）依据《中华人民共和国合同法》第94条之规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同。1、因不可抗力致使不能实现合同目的；本案中不存在不可抗力导致不能实现合同目的的情形，被答辩人不能依据该条款解除合同；2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；本案中，答辩人从始至终按被答辩人的要求及合同的约定积极履行合同义务，被答辩人开发的位于圣惠路的《美都绿城》小区，其中1#2#4#5#6#7#楼均由答辩人垫资。是由于被答辩人延鑫房产公司的种种违约不能支付款项，导致答辩人越陷越深无法抽身，为建设该项目出资垫资借资至今达9000万元。在整个施工过程中，只有延鑫房产公司的不诚信不履行合同义务，答辩人太原建筑公司无违约行为，被答辩人无解除合同的法定条件；3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；在双方履行合同过程中，答辩人从未出现迟延履行的行为，相反是在被答辩人不按合同约定履行合同义务不支付款项的情况下，答辩人太原建筑公司为维护286户业主的权益以及为了协助政府平息上访事件对政府的承诺，仍然筹集资金自己垫资继续施工，保证工程能如期交工，故被答辩人没有法定的解除条件。4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；本案中答辩人不存在迟延履行及其他违约行为，合同目的仍可实现。依据合同法的上述规定，被答辩人延鑫房产公司不享有合同的解除权。(三)依据《中华人民共和国合同法》第96条之规定,当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。据此理解，发包人延鑫房产公司想要解除合同，必须符合93条、94条的法定条件，按照法定条件行使解除权。因答辩人不存在上述的违约情形，延鑫房产公司并不享有解除权，没有解除权的基础，谈不到用什么方式通知答辩人的的问题。(四)依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持:1、明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;2、合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;3、已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;4、将承包的建设工程非法转包、违法分包的。在本案，答辩人太原建筑公司不论被答辩人延鑫房产公司出现什么争议导致的不能付款行为，不论延鑫房产公司的法定代表人出现什么状况导致的不能支付工程款的行为，均无奈的自筹资金继续施工，不曾有过违约行为。在被答辩人的种种违约情形下，不但未停止施工，反而为了延鑫房产公司及业务的利益，多次与延鑫房产公司协商签订了多份协议和接受延鑫房产公司的委托，承担了更多的职能和义务。答辩人太原建筑公司不存在该法条规定的四种违约情况，所以，延鑫房产公司不享有解除合同的法定条件，不具有解除合同的权利。二、答辩人与被答辩人于2016年7月30日所签订的《建设工程施工合同》未解除。（一）被答辩人延鑫房产公司要求确认双方签订的《建设工程施工合同》2018年12月4日已解除的事实不存在。答辩人太原建筑公司未收到其解除合同的通知。答辩人在知晓被答辩人想逃避违约责任将被答辩人退场的情况后要求运城市住房和城乡建设局出面主持公道。（因为延鑫房产公司内部多次出现严重问题，导致286户业主集体上访维权，有业主因此问题导致的跳楼事件等，均是经政府部门多次协调，答辩人作为施工方向政府部门郑重承诺无论出现什么情况，均不停工，要继续施工按期交房）答辩人面临着被答辩人的一次次违约不支付工程款的情况，面临着业主的激烈维权，面临着政府给下的不能停工的命令，面临着为此工程垫资近上亿元的局面，进退而难的境况下，不是短时间能通过法律途径所能解决实际问题的，所以要求政府住建局主持双方解决矛盾。（二）答辩人要求运城市住房和建设局解决问题该局高度重视，在该局郭副局长、房产管理科张科张的主持协调下，由286户业主代表、延鑫房产公司、太原建筑公司共同协商的，答辩人不能退场继续施工，保证按期交工，故被答辩人提出2018年12月4日已解除建设工程施工合同的主张不能成立。综上所述，被答辩人主张以通知方式解除合同的，前提条件必须是其享有解除权。在具有解除权的前提下方可能依据《合同法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，合同才能解除，本案中被答辩人延鑫房产公司为达到其他目的，违约在先，不遵守诚实信用原则的行为，作为违约方不享有解除权，双方的合同并未解除。 原告延鑫房地产围绕其诉讼主张提交以下证据： 一、施工合同的签订及履行情况。 1､2016年7月30口签订《建设工程施工合同》正副本,证明合同签订后被告开始施工,至今仅完成了1､3､4､5号楼主体工程,建筑面积大约4万多平方米,合同签约面积为20万平方米。 2､2019年8月1日,运城市盐湖区公安局扣押物品清单,证明合同正副本原件无法提供。 二、原告是否享有解除权问题。 1､2016年10月31日补充协议书; 2､2016年10月31日授权委托书; 3､2016年10月31日双方承诺书; 4､2016年11月17日双方共管的印章及证件清单。 以上四份证据相互印证,共同证明原告基于补充协议的约定,委托刘某某代为签订销售合同,签字生效的前提条件是必须得到原告法定代表人的认可。同时证明原告基于双方签订的承诺书,将原告的公章和证件等物品按照约定存于被告项目负责人刘某某购买的保险箱内共管。 5､2017年3月4日的协议书； 6､2017年4月19日的授权委托书。 以上二份证据相互印证,共同证明原告根据2017年3月4日协议书的约定,于2017年4月19日给被告的项目负责人刘某某出具了授权委托书,委托刘某某代为办理项目开发建设的有关手续。 7､2017年5月15口,双方签订的合作开发“美都绿城”项目协议书； 8､2017年5月15口,被告项目负责人刘某某向原告出具的承诺书； 9､2017年5月15日,原告法定代表人基于被告项目负责人刘某某的承诺,向被告的项目负责人刘某某出具的《法人授权委托书》。 以上三份证据相互印证,共同证明双方合作开发的范围、方式、双方投资款额及约定的投资款到账时间和合作开发协议的生效条件,同时证明资金使用管理的办法和利润分成以及动用每一笔资金的有效条件和保密条款以及原告基于刘某某的承诺,向其出具的法人授权委托书,委托其全权行使原告法定代表人的一切权利,前提条件是承诺事项全部兑现的情况下方可行使原告法定代表人的一切权利。但被告至今一条也未兑现。 10､2019年2月24日,邓某某在吕梁市离石区人民法院提交的民事起诉状、应诉通知书、举证通知书、权利义务告知书、开庭传票及该案原告邓某某提交的“美都绿城”一期建设项目借款合同、延鑫公司收到借款的收条、延鑫公司和太原二建以及邓某某三方签订的补充协议、延鑫公司向邓某某出具的承诺书、太原二建给刘某某出具的法人授权委托书、延鑫公司给刘某某出具的法人授权委托书、延鑫公司、太原二建、邓某某三方签订的再次补充协议书。上述证据相互印证,共同证明被告的项目负责人刘某某违背与原告的承诺和约定,使用秘密窃取原告的公章和证件,假冒原告法定代表人的签名,伙同案外人方某某,以原告的名义以借为名对邓某某行骗,并将所骗款项600万元转入案外人方某(方某某儿子)个人账户。同时证明刘某某多次使用涂改伪造的太原二建的无效授权委托书和原告的授权委托书欺骗邓某某,与邓某某多次签订补充协以,以延鑫公司的名义向邓某某作出虚假承诺和保证,诈骗邓某某600万元的事实。其行为已经触犯了刑法266条,构成诈骗罪。 11､2017年8月16日的解除通知。证明原告于2017年8月16日向被告项目负责人送达解除通知,解除2016年10月31日与被告的项目负责人刘某某签订的补充协议、授权委托书和2017年3月4日签订的协议书、2017年4月19日签订的授权委托书、2017年5月15日的法人授权委托书,合作开发协议书。但刘某某拒不签收。 12､2017年8月18日运城日报,证明原告2017年8月18日登报声明,将被告的项目负责人刘某某非法窃取原告的公章、财务专用章、营业执照正副本作废。 13､2017年8月28日联系函,2017年8月29日运城日报。以上两份证据相互印证,共同证明原告向被告发函,要求被告派专人来处理刘某某非法窃取原告的公章及证件问题,同时证明在向被告直接送达解除通知的同时,登报声明解除原告分别于2016年10月31日、2017年4月19日、2017年5月15日给被告的项目负责人刘某某出具的三份授权委托书。 14､2017年8月28日法人声明、2017年12月6日公告。该两份证据相互印证,共同证明原告在被告及被告的项目负责人刘某某拒绝签收解除通知和联系函的情况下,原告采取张贴公告和法人声明的方式向广大市民及购房客户公告解除情况。 15､2017年8月21口报案材料,2017年11月27日报案材料,2018年9月14日立案告知书,2018年11月15日立案告知书。以上四份证据相互印证,共同证明原告针对被告的项目负责人刘某某伙同方某某利用秘密窃取原告的公章和证件以及私刻原告印章等犯罪行为,先后向北城派出所、盐湖公安分局报案。运城市盐湖公安分局2018年9月14日对方某某涉嫌伪造公司印章行为已立案,2018年11月15日对刘某某涉嫌诈骗行为已立案。 16､2017年12月25日邮政快递凭证、2017年12月22日联系函、2017年12月21日运城市住建局对原告作出的处理决定。以上三份证据相互印证,共同证明原告在2017年12月25日,通过邮政快递的方式向被告送达联系函,告知被告的项目负责人刘某某违法施工情况,要求被告明确刘某某项目负责人的身份,委派专人前来处理问题,但被告至今不予答复。 17､2018年2月26日原告的民事起诉状、2018年2月28日盐湖区人民法院的受理案件通知书、缴纳诉讼费票据、立案材料收据,以及2018年11月16日作出的(2018)晋0802民初1618号民事判决书和2019年5月9日运城市中级人民法院作出的(2019)晋08民终368号民事判决书。以上六份证据相互印证,原告在被告拒不交还秘密窃取原告印章和证件的情况下,原告向人民法院提起民事诉讼,一审判决后,被告的项目负责人刘某某和案外人方某(方某某儿子)不服提出上诉,二审查清原告已收回三个证件的情况下,改判被告的项目负责人刘某某和案外人方某(方某某儿子)共同返还剩余物品及证件。 l8､2019年5月16日原告的申请执行书及2019年5月17日盐湖区人民法院的立案材料收据。共同证明被告的项目负责人刘某某在判决生效后仍然拒不交还原告的印章和证件,原告向人民法院申请强制执行。但刘某某至今抗拒执行,拒不交还。 19､2018年12月3日邮政快递凭证、2018年12月4日邮政电子送达回执,2018年12月3日解除合同通知书。以上三份证据相互印证,共同证明被告已经收到原告的解除合同通知。依据合同法第96条规定,双方2016年7月30日签订的《建设工程施工合同》,2018年12月4日已解除。 20､最高人民法院关于如何理解与适用合同法解释(二)第24条请示的答复和最高人民法院合同法解释(二),共同证明被告对原告的解除合同行为已经丧失异议权。 被告太原二建发表质证意见： 对第一组证据1《合同》真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据达不到原告解除合同的证明目的。1、合同书第3页，双方签订合同日期打印为2015年12月6日，事实上双方签订日为2016年7月30日，此笔误经双方认可手写后修改，合同第1页的计划开工日期虽未作相应修改，但双方均认可签订合同日期是2016年非2015年。2、合同第3页第七条发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。但是，原告在履行合同过程中，不仅无资金支付工程款，就连办理项目审批手续都无力，才发生了后边一系列的共管协议、委托授权刘某某行使原告的法定代理人职权、协议由被告方刘某某出售商品房抵顶工程款等措施和行为。被告在原告没有资金不按约定付款的的情况下没有停工，现1#2#4#5#楼已竣工待交房给业主，6#7#楼地基已做好，准备建设。 对第一组证据2《扣押清单》的真实性无异议，但原告没有证据证明其按合同约定的期限和方式支付过被告工程款，事实上原告未按合同约定支付过任何的工程款。原告在履行合同过程中严重违约。 对第二组证据1-9《补充协议（2016年10月31日）》、《授权委托书》、《双方承诺》、《协议书（2017.3.4日）》《授权委托书（2017.4.19）》、《合作开发项目协议书（2017.5.15日）》、《法人授权委托书(2017.5.15)》的真实性、合法性无异议，该证据不能达原告的证明目的。该证据可证明原告无力支付办理房屋预售证的各项费用、售楼部租赁费、沙盘制作费等费用，该款均是被告为原告垫付的资金，原告更无力支付工程款，已严重违约。同时证明了因原告无任何资金，授权被告项目负责人销售房屋掌管原告印章，并以销售的房款抵扣工程款以及授权刘某某全权代理原告项目开发建设的有关手续，被告项目负责人刘某某不存在窃取原告公章的问题，公章是原告无资金与被告方签订了各种授权委托和协议后的合理运用。 对第二组证据10、17、18《民事起诉状等诉讼材料》的关联性有异议，该证据与本案无关，不发表质证意见。 对第二组证据11-15《解除通知书（2017.8.16）》、《运城日报遗失声明2017.8.18》、《联系函（2017.8.28）》、《法人声明（2017.8.28）》、《立案告知书》、《运城日报法人声明2017.8.29》、《报案材料》、《公告》的真实性、合法性、关联性有异议。该证据只能说明原告在履行合同过程中违反合同约定不予支付工程款，被告不得已为原告垫付和借予其款项并与原告签订了一系列的协议及被委托办理本应由原告办理的各项手续，经原告授权代为行使各项权力，但是原告多次不守信用，明知是其授权后却通过假报刑事案件要求追回公章等事项。原告举报被告项目负责人刘某某的案件，在公安机关查清事实后于2019年7月5日作出的运盐公撤案字（2019）001003号撤销案件决定书，内容为刘某某没有犯罪事实不应追究刑事责任。原告举示的此组证据只能说明一点，原告在履行合同过程中违约，签订了多份委托、协议，又多次反悔不守诚信还恶意诬告。说明原告没有解除权，被告并不存在违约行为，原告所有的证据没有一份能证明其是按合同约定支付过工程款，原告没有支付过一次工程款。 对第二组证据16、19《EMS单》、《解除合同通知书》等的真实性、合法性、关联性有异议。被告未收到该EMS，该组证据不能证明被告收到，现实中快递员自己填写本人签收的事例并不少见。其二，该证据不能证明快递袋中物件为解除合同，也不能证明张增祥的名字是本人所签，其三，被告法定代表人只收到一次快递，时间是2019年4月23日，为履行施工合同等相关内容。 对第二组证据20《最高院答复意见》的真实性合法性无异议，但最高院该内容答复为：当事人根据合同法第96条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第93条或者94条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。依据此规定本案中被告无违约行为，原告根本没有解除权。 被告太原二建就质证与反驳主张提供以下证据： 第一组证据： 1、《协议书》证明原告与被告在2019年1月2日就甲方开发被告承建的1、2、4、5、6、7号楼的销售和施工双方达成一致签订了协议书,原告主张双方之间的合同于2018年12月4日解除的主张不成立。 2、《共管协议书》证明原告与被告在2019年1月2日签订了共管协议,对甲方的章印和所有开发施工手续的安排双方达成一致签订协议,原告主张双方签订的建设工程施工合同已解除的主张不成立。 3、《情况说明》2019年7月2日，运城市住房和城乡建设局出具的情况说明一份,证明,原告、被告在该局的协调下,由被告继续施工,双方所签订的《建设工程施工合同》并未解除。 4、《通知》,2019年4月23日原告向被告发出的关于履行施工合同的相关情况,证明双方合同未解除。 5、《关于处理美都绿城项目的意见》,证明2019年10月22日下午,被告接运城市住建局的通知领取的原告出具的关于履行施工合同的意见,证明双方合同未解除。 以上证据拟证明原、被告未解除建设施工合同,截止目前建设施工合同仍在继续履行合同。 第二组证据： 《补充协议书》证明因原告违约不能支付工程施工款,双方在2016年9月27日又签订了一份补充协议,对原合同的内容作了补充和增加。 7、《双方承诺》证明由于原告违约不能支付被告工程款后,双方协议对原告方工程手续印章等实行共管,以及由被告方的项目负贵人刘某某对外签订销售房屋代理合同。 8、《授权委托书》证明由于原告方违约不能支付工程款,双方于2016年10月31日,原告方委托被告方负责销售被告施工建设的《美都绿城》1、2、4、5、6号楼的销售工作,以及约定,在此五幢楼工程款没有支付完,授权委托书不可以撒销。 9、《补充协议书》证明因原告违约不能支付垫付的工程款和借款,2016年10月31日,双方再次签订补充协议,对合同相关内容作了约定,再次证明原告无资金,所有工程所需费用均由被告方承担垫付。 10、《协议书》证明2017年3月4日,因原告无力支付工程款、借款以及垫付款,双方再次协商《美都绿城》的商品房由被告销售冲抵各款项。 11、《授权委托书》证明原告多次违约,不但无钱支付被告款项也不能正常办理原告开发工程的相关手续,而且原告法定代表人长期不在工地,施工建设等工作无法正常开展,由原告于2017年4月19日授权被告垫付资金代理原告办理开发项目的建设手续。 12、《法人授权委托书》证明2017年5月15日,经原告方再次授权，被告方的项目负责人刘某某行使原告法定代表人的权利。 以上证据拟证明被告无违约行为,原告无资金支付工程款多次违约,被告不得已与原告签订多份协议和接受各项委托,原告又多次反悔,证明原告不享有任意解除权。 第三组证据： 13、《山西省运城市公安局盐湖分局撒销案件决定书》2019年7月5日,公安局在查明案件事实后,作出了运盐公撤案字(2019)001003号撤销案件决定书,内容为刘某某没有犯罪事实不应追究刑事责任。证明原告当庭称述的所谓事实均是虚假行为。 14、《山西省商品房预售许可证》、《运城市中级人民法院行政裁定书（2018)晋08行终62号》证明原告提供证据证明在2017年就解除了与被告方刘某某的委托协议、共管协议、公章被盗等事实不存在。原告的商品房预售许可证是其委托被告方刘某某办理，发证时间为2018年3月2日,如果原告已解除和废止了相关合作,被告方就不能从运城市住房保障和城乡建房管理局替原告办理此项业务;行政裁定书证明该预售许可证住建局发给了刘某某,同时证明了双方之间的委托等关系未解除。 原告延鑫房地产发表质证意见： 对证据1《协议书》的真实性无异议。但原告与被告在2019年1月2日的《协议书》与本案无关联性。本案的法律事实发生在2018年12月4日，而该协议书是2019年1月2日形成的，也就是在合同解除后，双方为了结算达成的一个新的协议。与2016年7月30日签订的建设工程施工合同没有关系。它不是对原合同的继续履行行为，而是对原合同解除后，如何结算、清理达成的一个意向。不仅不能证明合同未解除，反而证明合同已经解除。 对证据2《共管协议书》的真实性没有异议，但该证据与原告诉请无关。这也是2019年1月2日达成的，但是这个共管协议，双方均未履行。 对证据3《情况说明》的真实性没有异议，但该证据是2019年4月23日原告向被告发出的通知，证明被告完成的工程在主体封顶后，一直未通过主体验收，充分证明该工程仅完成了主体工程量。这个证据不是被告继续履行原合同的行为，而是按照建设局的协调同意被告继续完成1､2､4､5号楼，与原施工合同是否解除无关。 对证据4《通知》的真实性、合法性、关联性均不予认可。按照诉讼法的规定，单位向人民法院出具的证明应当由法定代表人签名或盖章，和具体承办人的签名和盖章，之后才能加盖单位的印章，这个证据不符合法定条件，不能作为证据来使用，它的真实性无法核实，更何况，该证据的内容，充分证明被告所建房屋延期交房，导致业主上访。在住建局的协调下，原告同意被告完成四幢楼的建设，被告承诺2019年8月31日交付，这些内容均与原告的诉请没有关系，并且是2019年7月2日作出的情况说明。 对证据5《关于处理美都绿城项目的意见》的真实性有异议，因没有原件，不予质证。 对证据6《补充协议书》的真实性有异议，申请对该证据原件的乙方公章进行鉴定。 对证据7《双方承诺》的真实性有异议，因没有原件，不予质证。 对证据8-12《授权委托书》、《补充协议书》等的真实性有异议。与原告递交的相同的证据不相符，这些证据均没有股东方某的签字及捺印。 对证据13《山西省运城市公安局盐湖分局撒销案件决定书》的真实性没有异议。报案人吴明才至今未收到，且和本案无关。 对证据14《山西省商品房预售许可证》、《运城市中级人民法院行政裁定书（2018)晋08行终62号》的真实性没有异议。 本院对证据的认定： 原告提供的证据：2016年7月30日签订的《建设工程施工合同》正副本、2016年10月31日《补充协议书》、2016年10月31日《授权委托书》、2016年10月31日《双方承诺》、2017年3月4日《协议书》、2017年4月19日《授权委托书》、2017年5月15日《合作开发“美都绿城”项目协议书》､2017年5月15日《法人授权委托书》、《扣押清单》、最高人民法院研究室对《关于适用若干问题的解释(二)》第24条理解与适用的请示的答复和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)。 被告提供的证据：2019年1月2日《协议书》、2019年1月2日《共管协议书》、2019年4月23日《通知》、2019年7月2日《情况说明》、2019年7月5日《山西省运城市公安局盐湖分局撤销案件决定书》、《》山西省商品房预售许可证》、运城市中级人民法院（2018)晋08行终62号行政裁定书。 以上证据双方当事人均无异议，本院予以确认，并在卷佐证。 对于当事人双方有异议的证据，本院综合认定如下： 原告提供证据： 1､案外人邓某某在吕梁市离石区人民法院起诉原、被告及方某某一案的相关材料及原告起诉刘某某保管合同纠纷一案的诉讼材料与执行材料。本案认为该证据与本案原告是否享有解除权及解除权的行使是否有事实与法律依据不具有关联性，故，对该证据的真实性予以确认，但对与本案的关联性不予认可。 2､2017年8月16日《解除通知》、2017年8月18日运城日报的《遗失声明》、2017年8月21日《报案材料》、2017年8月28日《联系函》、2017年8月28日《法人声明》、2017年8月29日运城日报的《法人声明》、2017年12月6日《公告》、2017年11月26日《报案材料》、2018年9月14日《立案告知书》、2018年11月15日《立案告知书》。本案认为该证据证明事项均发生在原告与刘某某、方某某之间，与本案所争议的解除权之间不具有关联性，故，对该证据的真实性予以确认，但对与本案的关联性不予认可。 3､《EMS单》、短信、《解除合同通知书》。本院经审查认为,短信载明的邮件编号与《EMS单》编号“100××9”一致，短信载明邮件状态为“已妥投；张增祥签收”，《EMS单》载明内文件名为“解除合同通知书”，按照通常意思理解及形式审查，应认定被告已收到原告的解除合同通知书。故，被告的辩解不能成立，本院对该证据的真实性予以确认。 被告提供证据： 1､《关于处理美都绿城项目的意见》、2016年10月31日《双方承诺》均未提供原件，真实性无法核实，故本院对该证据不予采信。 2､2016年9月27日《补充协议书》。本院认为，该证据加盖有原被告双方的公文印章，原告虽对真实性提出异议，但未提供反驳证据以证明其主张，故，该证据的真实性本院予以确认。 3、2016年10月31日《授权委托书》、2016年10月31日《补充协议书》、2017年3月4日《协议书》、2017年4月19日《授权委托书》、2017年5月15日《法人授权委托书》。本院认为，该证据相较与原告提供证据，除多了股东方某签名以外，内容一致，故，原告的辩解不能成立，对该证据的真实性本院予以确认。 经审理查明，本院认定以下事实： 2016年7月30日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，主要内容有：由被告承建原告开发的位于运城市工农街延伸西线两侧的运城市美都绿城商住楼工程；工期为2016年12月16日至2019年12月15日；工程价款为三亿元；承包人在未能按约交纳保证金和甲方通知进场10日内无力进场的情况下，甲方有缘解除合同；合同签订后交纳保证金壹佰伍拾万元整，施工至七层保证金予以退还。同时合同约定了双方的违约责任：“关于承包人违约解除合同的特别约定：1､未能按约交纳保证金；2､甲方通知进场10日内无力进场。本协议自动解除，所交保证金不予退还”；补充协议“1､合同签订后交纳保证金壹佰伍拾万元整，施工至七层保证金予以退还”。 2016年9月27日，双方签订《补充协议书》，约定：甲方《美都绿城》南区开发项目工程结算按原有签订的合同结算标准执行，原总造价下浮5%，因甲方暂借乙方款项，将工程总造价调整为上浮3%；工程款结算在售楼款中实行双管制方式，满足施工协议中的付款条件后，剩余款甲方可以自行支配。 2016年10月31日，双方签订《补充协议书》，约定：在2016年7月30日双方签订的《建设工程施工合同》和2016年9月27日补签的《补充协议书》的基础上，双方遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，就甲方的建设项目《美都绿城》1#、2#、4#、5#、6#商住楼的工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下补充协议。二、自《补充协议》签订之日起，乙方自愿借支因甲方应向政府各部门在取得房屋预售证前所交纳的各种费用，乙方所借支的费用须与甲方办理好正规财务手续，所交费用以正规票据为准，乙方替甲方借支的费用在甲方商住楼销售款中优先归还。三、甲方售楼部的租赁与装饰及沙盘制作的费用由乙方负责费用支出，总费用原则上不超叁拾万元，以甲方派专人签单或办理财务手续为准，此款在本期商住楼销售款中优先归还。六、2016年7月30日双方签订的《建设工程施工合同》和2016年9月27日补签的《补充协议》如与本《补充协议书》不一致的，以本《补充协议书》为准。 2018年3月2日，延鑫房地产美都绿城项目的1#2#4#5#住宅楼取得（2018）晋商房预售运字第007号《山西省商品房预售许可证》。 2018年12月3日，原告以中国邮政EMS特快方式，编号为100××9，向被告送达了《解除合同通知书》，载明“你公司于2016年7月30日与我公司签订了《美都绿城》住宅楼项目《建设工程施工合同》。我公司曾于2016年10月27日向你公司王总发《造成停工的情况说明》；2017年8月28日专人送达《联系函》；2017年12月25日邮寄《联系函》；2017年12月22日向你公司项目部下发《紧急通知》；2017年12月27日再次向你公司项目部下发《通知》。但你公司和项目部均未能派人员协调处理。再因你公司施工负责人刘某某，在施工过程中用伪造的你公司印章与我公司签订《补充协议》，采用欺诈行为，骗取委托，并窃取我公司印章、证件，非法使用我公司登报声明作废的印章和营业执照等，对外签订合同和提供担保，致使你公司与我公司签订的《建设工程施工合同》的目的已经无法实现，据此，我公司依法解除该合同”。 2018年12月4日，中国邮政向原告法定代表人吴明才回复短信“您的100××9号邮件当前的状态是：已妥投；张增祥签收”。 2019年4月23日，延鑫房地产向太原二建下发《通知》，内容：你公司承建的我公司《美都绿城》1#、2#、4#、5#楼的施工，自主体封顶后，验收一直没有通过，我公司多次和你公司派驻现场项目经理郭黎明同志联系，但他一直没来我公司沟通。本月初发现施工现场有人进行外墙等施工，此种施工违反了建筑施工程序，给房屋质量带来安全隐患。请你公司收到此通知后立即督促项目部整改，并及时和我公司取得联系，尽快组织主体验收，待主体验收合格后方可进入下一道施工程序，同时将主体验收合格资料一式二份及时报送我公司，否则，所产生的一切后果责任自负”。 2019年7月2日，运城市住房和城乡建设局出具了《情况说明》，内容为“美都绿城小区是运城市延鑫房地产开发有限公司开发的项目，因延期交房，导致全部业主多次到政府上访。2019年2月份至3月底多次协调,在市住建局的协调下,运城市延鑫房地产开发有限公司法人吴明才与施工方项目负责人刘某某多次协商达成一致:1、该小区1#、2#、4#、5#四幢楼继续由太原第二建筑工程公司承建并承诺8月30日完成交付使用,包括附属工程(水、电、气、暖等)。2、运城市延鑫房地产开发有限公司法人吴明才积极筹措资金加快办理业主网签备案手续。 庭审中，被告称未收到编号为100××9的邮件。同时，原、被告均认可双方纠纷经运城市住建局协调，由被告继续承建美都绿城1#、2#、4#、5#四幢楼，并承诺于2019年8月30日完工交付使用。但对于施工现状，双方各执己见，原告称现仍未完工，被告则称已全部完工，等待向业主交付，且6#、7#地基已打好，准备施工建设，双方均未提供证据证明。 另，原告提出对被告提供的2016年9月27日原被告双方签订的《补充协议书》上的乙方公章进行鉴定申请。本院以告知其公章真伪的鉴定与本案原告是否有解除权无直接的关联系，不准许原告鉴定。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法定约束力，合同双方均应当按照基本的诚实信用原则及约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案的争议焦点主要有二，一是涉案的《建设工程施工合同》签订及履行情况；二是原告就双方签订的《建设工程施工合同》有无解除权。 关于第一个争议焦点。被告在2016年7月30日双方签订《建设工程施工合同》之前，便已入场施工，至2019年7月2日，在运城市住房和城乡建设局的协调下，原、被告双方一致同意美都绿城小区的1#､2#､4#､5#四幢继续由被告承建并承诺8月30日完成交付使用，足以说明合同至今仍在履行中，原、被告双方虽然在合同履行期间有些磨擦或不快，但并不影响合同目的的实现。 关于第二个争议焦点。原告主张的《解除合同通知书》上载明的解除理由是“......致使你公司与我公司签订的《建设工程施工合同》的目的无法实现，据此，我公司依法解除该合同”，说明原告解除合同所依据的是法定解除权，而不是约定解除权，即必须符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的时”的规定，才能产生解除合同的法律效力。根据本院查明的事实，原、被告双方在履行2016年7月30日签订的《建设工程施工合同》过程中，虽然曾以协商一致的方式对部分内容进行了变更，但建设施工合同仍然在履行中，被告并无导致合同目的不能实现的违约行为，故原告没有并不享有合同法定解除权。原告于2018年12月3日向被告邮寄送达了《解除合同通知书》，因其没有解除权，故《解除合同通知书》并不发生合同解除的法律效力。现原告以被告未在合理期限内提出异议为由，要求确认双方签订的《建设工程施工合同》已于2018年12月4日解除的诉讼请求，不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定，其诉请本院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第九十四条的规定，判决如下： 驳回原告运城市延鑫房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费100元，由原告运城市延鑫房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。 审 判 长  刘艳红 审 判 员  王晋明 人民陪审员  王伟豹 二〇一九年十二月十九日 书 记 员  渠燕燕