安徽省淮南市田家庵区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0403民初1249号原告（反诉被告）：安徽国鑫电力工程有限公司，住所地安徽省合肥市北京路京华世家10#综合楼6楼。统一社会信用代码91340100661444143D（1-3）。法定代表人：杨敏，公司董事长。委托诉讼代理人：倪学军，安徽皖大律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏青，安徽皖大律师事务所律师。被告（反诉原告）：安徽泉山湖置业有限公司，住所地安徽省淮南市山南新区金家岭合淮路西侧联华金水城E25栋。统一社会信用代码913404007568121564(1-1)。法定代表人：汪季明，公司董事长。委托诉讼代理人：周次淮，公司法务。原告（反诉被告）安徽国鑫电力工程有限公司（以下简称国鑫公司）诉被告（反诉原告）安徽泉山湖置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月26日依法立案后，被告泉山湖公司于2019年5月8日向本院提起反诉，本院于同日立案受理。本院依法适用普通程序，于2019年5月24日、8月23日公开开庭对本诉及反诉进行了合并审理。原告国鑫公司的委托诉讼代理人倪学军，被告泉山湖公司的委托诉讼代理人周次淮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告国鑫公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告向原告支付工程款2897760元，并承担至款清之日的利息损失（暂计算至起诉之日为380000元）；2、被告承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：被告将“联华·金水城一期局管供电安装工程”发包给原告施工，双方签订了相关施工合同。现工程早已完成竣工验收并投入使用，虽经原告多次催要，但被告至今未将全部工程款付清，尚欠2897760元未付。原告为维护合法权益，特提起诉讼，请求法院判如所请。被告泉山湖公司辩称：1、原告起诉被告所欠工程款是按照合同暂定总价减去被告已付工程款计算出来的数额；2、工程竣工验收后，原告报审是1740万元内，被告审核减去未施工量审核工程造价是923万余元，随后被告多次找原告进行核算，原告一直未进行结算和达成协议；3、原告起诉后为查明案件事实，被告申请法院对涉案工程造价进行鉴定，三次到现场进行勘察，鉴定造价为9500873.92元，原告认可被告已支付工程款11739240元，实际被告支付工程款11539240元，超额支付2038366元，综上，请法院依法驳回原告诉请。反诉原告泉山湖公司反诉称：1、判决反诉被告退还多收取的局管供电安装工程款2038366元；2、全部反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2011年12月26日，反诉原告与反诉被告签订了《联华·金水城一期局管供电安装工程》，合同暂定总价1463.7万元，截止2015年5月，反诉原告共支付了反诉被告工程款1153.924万元。工程结算中，双方对工程造价产生争议，反诉被告向法院提起诉讼后，经法院依法委托工程造价机构对涉案工程造价鉴定，鉴定意见工程造价为9500873.92元，反诉原告超额支付的2038366元，反诉被告依法应予退还。反诉原告为依法维护自己的合法，特提起反诉，请求法院判如所请。反诉被告国鑫公司辩称：本案中进行应付工程款的依据是不明确的，通过对鉴定机构的质证，已经证明了鉴定结果无论是计算方式和结果上都是错误的，在没有准确和科学的工程价款之前，反诉原告的诉请没有事实依据，请法院予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：被告泉山湖公司因开发本区联华.金水城小区，于2011年9月20日，就该小区的供电安装工程制定施工招标文件，以招标价格为16329560.97元，评标价16065040.32元对外招标，招标文件后附招标清单，就招标工程的工程量、单项工程价款、人工费等明确了价格。原告国鑫公司经制作投标文件，以14637000元的价格对该工程投标，投标文件后附工程清单，与招标清单中的工程量相对应。经庭审后核实，虽然原、被告向本院提供了招标文件及投标文件，但双方并未按照法律规定，实施公开的招、投标程序。2011年12月26日，原、被告签订“联华.金水城一期局管供电安装工程”合同，内容为：发包方（甲方），安徽泉山湖公司、承包方（乙方），国鑫公司。一：工程名称……二：工程内容，E1#……楼的局管移交的开闭所设备采购安装及高压电缆和排管敷设，施工图纸、招标文件的工程量清单、修改澄清文件、答疑。三、本工程合同暂定总价：壹仟肆佰陆拾叁万柒仟元整（14637000.00元）。四、承包方式及结算方式1、木工采取包工、包料、包质量、包工期、包安全、包移交。乙方在符合淮南供电公司供电要求的标准内可以优化甲方设计的供电方案，图纸、主材及设备，其项目报装报建、施工图纸的设计优化等费用均由乙方承担，但必须确保工程移交淮南供电公司。2、由于设计变更引起工程量增减或招标文件的工程量清单中工程量增减，可按联系单签证调整，其价格、取费标准、优惠幅度均同乙方承诺。招标文件的工程量清单中无相同单项内容的按……标准计算……。甲乙双方，共同对通过淮南市供电部门审核的施工图纸与原甲方招标图纸的工程造价进行审核，对实际优化部分的工程造价进行确认后，甲方将根据优化部分实际节省的工程造价，给予乙方50%的奖励。3、若发生不可抗力造成损失，双方各自承担各自的损失。4、乙方负责夜间……五、材料供应1、本工程合同内材料乙方自行采购……六、工程款支付……3、工程由供电公司和甲方验收后付至总工程款的90%。4、移交送电后一个月内甲方支付剩余工程款……七、工程质量……合同另行约定了其他内容。合同签订当日，被告泉山湖公司将涉案工程委托安徽金石电力设计咨询有限公司（以下简称金石公司）设计施工图纸。2012年1月，施工图纸经淮南供电公司审核，被告泉山湖公司将涉案完整的电力安装工程设计施工图纸，交原告国鑫公司进行施工。原告国鑫公司按照被告泉山湖交其的施工图纸组织施工工人进场开工，施工期间，双方没有工程变更签证（经审查有少量工程，鉴定机构审核为工程量增加，价款4万余元，但庭审双方对此均未提出）。施工结束后，原告国鑫公司于2014年11月21日向淮南供电公司申请竣工验收，淮南供电公司于同月26日现场验收，27日出具“受电工程检查、验收通知书”，意见为：贵公司于2014年11月21日送局管……验收结论：合格。同月28日，原告国鑫公司向淮南供电公司递交“高压新装、增容客户设备送电申请单”，申请给予送电，淮南供电公司经审核意见为：该客户试验资料齐全，验收合格，可以送电，请给予安排。2015年7月10日，原告国鑫公司制作涉案工程决算资料，涉案工程总造价为16740389元，向被告泉山湖公司递交决算书。被告泉山湖公司认为原告国鑫公司的决算与实际造价差异较大，将该工程造价委托安徽联邦工程造价有限公司进行造价鉴定，2016年9月21日，经该公司审核，涉案工程造价为9233353.69元。由于双方对于工程结算价款差异过大发生纠纷，原告国鑫公司以合同为固定结算价，合同总价为1463.7万元向本院提起诉讼。诉讼期间，被告泉山湖公司以原、被告签订的合同为据实结算价合同为由，向本院申请工程造价鉴定，本院于2018年4月16日，委托安徽金海建设工程咨询有限公司（以下简称金海公司）对涉案工程总造价进行鉴定。金海公司于2019年3月26日向本院出具鉴定意见书，涉案工程鉴定总造价为9500873.92元。经本院审核该鉴定意见书中的内容，确认扣减工程价款的主要原因为：1、施工所用主材型号与招标清单中的主材型号存在普遍降格；2、招标清单中的部分工程未予施工。经本院第一次庭前会议及庭审，原告国鑫公司认为：1、工程鉴定所使用图纸非供电公司审核图纸。2、鉴定过程第8项，1#开闭所主进线电缆……未计入鉴定范围。庭审后，本院于2019年6月，向原告国鑫公司出具调查令，要求其提供由淮南供电公司审核的施工图纸。同时，二次向金海公司出具鉴定补充函，要求金海公司1、将金石公司设计的图纸与国鑫公司现场施工的材料进行核对，现场施工材料与设计图纸中标注的材料是否存在降格。如存在降格，差额部分的金额为多少。2、1#开闭所主进线电缆……工程造价。2019年7月11日，金海公司向本院出具回函，其中1、原告国鑫公司施工现场与淮南供电公司审核的施工图纸经比对，差价19914.08元。2、1#开闭所主进线电缆……实际施工28599.56元，工程总造价中此部分造价为1867301.94元。同时，在鉴定回函中说明，1#开闭所主进线电缆……工程造价已计入另外一600万元的固定总价合同，全部施工完毕，工程价款已计入该合同之中。另查明：经庭审确认，被告泉山湖公司认为涉案工程价款至2015年5月25日前，已陆续支付11539240元，原告国鑫公司认可被告泉山湖公司已支付11739240元，即原告国鑫公司认可多支付了20万元。再查明：第一次庭审时，原、被告双方对于由淮南供电公司审核的，金石公司设计的施工图纸，均否认系自己委托。为查明该事实，本院于2019年6月4日前往安徽金石公司核实施工图纸委托人，该公司表示，涉案施工图纸系被告泉山湖公司委托。2019年6月12日，原告国鑫公司持本院调查令，从淮南供电公司调取涉案施工图纸时，将由被告泉山湖公司委托金石公司设计施工图纸的委托书一并调出，委托书内容为：安徽省金石电力设计咨询有限公司：兹有我单位开发建设淮南（联华.金水城）小区，现委托贵公司进行小区一期电气工程设计，特此委托！2011年12月26日，后附被告泉山湖公司印章。本院认为：本案争议焦点为：1、原、被告签订的“建设工程施工合同”性质的认定，以及工程款如何结算。2、鉴定意见书的认定及鉴定费用的承担。1、原、被告签订的“建设工程施工合同”性质的认定，以及工程款如何结算。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标；国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目。2004年颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据上述规定，原告国鑫公司与被告泉山湖公司签订的联华.金水城一期局管供电安装工程施工合同中的电力供电安装工程属于必须进行招标的项目，原告国鑫公司、被告泉山湖公司虽称该工程进行了招标、投标，但均未提供相应的中标通知书，应承担举证不能的后果，该合同应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案合同明确约定“暂定总价”，即原、被告签订合同时，只是对涉案工程的总造价进行暂时的约定。通过招标清单与鉴定机构的现场勘查，原告国鑫公司有很多项的工程并没有施工，其要求按照合同约定的固定总价价款支付全部工程款，没有事实依据，且据实结算，并不损害原告国鑫公司的权益，因此，原告国鑫公司以固定总价的结算方式，向本院提起诉讼，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳，被告泉山湖公司以据实结算进行辩解，本院依法予以支持。2、鉴定意见书的认定及鉴定费用的承担。本案诉讼后，被告泉山湖公司向本院申请工程造价鉴定，经本院委托，安徽金海建设工程咨询有限公司就该案工程总价进行鉴定，于2019年3月26日向本院出具鉴定意见，涉案工程总造价为9500873.92元。原告国鑫公司就该意见提出异议，经本院两次通知鉴定人员到庭接受质询，以及通过审核鉴定意见书的内容认定，该案鉴定结论，系鉴定人员将现场勘查的具体施工的工程量，结合招标清单中的工程量，制定的价款而形成。同时，在鉴定过程中，鉴定机构通过多次现场勘查，发现现场施工与招标文件中的工程量大幅减少，并以现场具体的施工量核对工程款。同时，经本院核实，鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，因此，涉案鉴定的工程总造价9500873.92元及补充鉴定实际施工的28599.56元，本院予以认定。另外，原告国鑫公司就鉴定意见中，1#开闭所主进线电缆……未计入鉴定范围提出异议，经鉴定人员二次出庭解释，该项工程已由另一600万元的施工合同所取代，并且在该合同中进行结算。经本院要求，鉴定机构对该项工程补充鉴定，该项工程价款为1867301.94元。本院认为：该项工程造价1867301.94元，系原、被告签订涉案合同中的工程项目，且原告国鑫公司已全部施工完成，属于涉案合同的工程款项，鉴定机构认为该项工程已被另一施工合同内容覆盖，因另一合同与本案合同不属于同一合同，另一合同也不是本案的审查范围，本院无法核实两份合同中的工程项目是否存在重合，故对于鉴定机构的该解释，本院不予认定。该项项目工程，原、被告签订的合同附件工程量清单中有明确的约定，属于合同约定的工程施工项目，且在补充鉴定中，有明确的工程价款，因此，该项工程款，应当计入本案工程总造价之中，至于该项工程是否与另一合同工程存在重合，不是本案的审查范围。经核算，涉案工程总造价为11396775.42元（鉴定9500873.92元+补充鉴定28599.56元+漏项1867301.94元）。鉴定费用28万元的承担。本案启动鉴定后，原告国鑫公司故意隐瞒相关事实，提供了与招标清单对映的，由其单方制作的竣工图纸，而没有提供由淮南供电公司审核的施工图纸，给本院审理本案造成一定的诉累。被告泉山湖公司系申请鉴定人，应当按照法律规定，向本院提供真实、完整的鉴定资料，而由于其未按举证责任的分配，提供真实有效的图纸，导致本案鉴定方向错误。原、被告对于本案鉴定，均未履行相应的法定职责，结合实际案情，鉴定费用28万元由原、被告双方平均分担。综上，本院对于合同的效力、结算的方式、工程总造价均已全部归纳。因本案为据实结算合同，原告国鑫公司以固定总价向本院主张权利，本院不予支持，被告泉山湖公司已超额支付工程价款，因此，反诉原告泉山湖公司要求返还多支付工程款的反诉请求，本院予以部分支持。反诉原告泉山湖公司已实际向反诉原告国鑫公司支付工程价款11539240元，已超额支付142464.58元（11539240元-11396775.42元），反诉被告国鑫公司应予返还。案经本院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：一、驳回原告安徽国鑫电力工程有限公司的诉讼请求。二、反诉被告安徽国鑫电力工程有限公司于本判决生效后十五日内，一次性返还反诉原告安徽泉山湖置业有限公司多支付的工程款142464.58元。三、驳回反诉原告安徽泉山湖置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33022元，由反诉被告国鑫公司负担。反诉案件受理费11560元，反诉原告泉山湖公司承担8411元，反诉被告国鑫公司承担3149元。诉前保全费5000元，由原告安徽国鑫电力工程有限公司负担。鉴定费280000元，原、被告各负担140000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。审 判 长  汪 涛人民陪审员  蒋保洲人民陪审员  廖春侠二〇一九年十二月二十一日书 记 员  杨明明附相关法律条款：《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。