贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2301民初10613号原告：高琴益，女，1964年4月9日生，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：邓勋昌，男，1966年9月1日生，住贵州省兴义市，系高琴益之夫，特别授权代理。被告：兴义市赣兴房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市坪东办事处新联村四组，统一社会信用代码91522301666999674D。法定代表人:王时榀，该公司总经理。被告：贵州汇源建筑工程有限公司，住所地贵州省兴义市神奇四路附84号，统一社会信用代码915223007309797758。法定代表人:肖勇，系公司总经理。委托诉讼代理人：刘勇，贵州桥生律师事务所律师，特别授权代理。被告：陈正华，男，1962年3月15日生，住贵州省兴义市。原告高琴益与被告兴义市赣兴房地产开发有限公司（以下简称赣兴房开）、贵州汇源建筑工程有限公司（以下简称汇源建筑）、陈正华买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月25日立案后，依法适用简易程序并公开开庭进行了审理。本案当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高琴益向本院提出诉讼请求：1.判令赣兴房开、汇源建筑、陈正华双倍返还货款117430元及违约金54919元，共计344698元；2.本案诉讼费由赣兴开、汇源建筑、陈正华承担。事实及理由:赣兴房开的兴义市宏鑫华英苑棚户区改造项目工程由汇源建筑建设，陈正华系汇源建筑的该项目负责人，高琴益提供水泥给汇源建筑用于该项目工程建设。2017年3月20日，高琴益和汇源建筑签订了《水泥购销合同》，明确了双方的权利和义务。2017年3月30日，双方进行第一次结算，确认供应水泥147吨，应付款44150元;2017年12月26日，双方进行第二次结算，确认供应水泥208.5吨，应付款73280元，两次应付款合计117430元，陈正华两次结算后均签字确认。现高琴益已按赣兴房开、汇源建筑、陈正华的要求供应水泥，但赣兴房开、汇源建筑、陈正华一直未履行给付款义务。水泥应付款共计117430元，其中以应付款44150元为基数部分，从2017年4月1日起截至起诉之日（按每月2%的违约金）已产生25607元违约金;应付款73280元为基数部分，从2017年12月27日起截至起诉之日（按每月2%的违约金）已产生29312元违约金。2017年3月20日，陈正华与高琴益签了《水泥购销合同》，在建设过程中共使用水泥355.5吨，差欠水泥款117430元，经多次催要仍然无力支付该水泥款。根据《水泥购销合同》第三条第3款:“陈正华自愿拿出等值于水泥款的位于兴义市上层两停车位作为本合同的担保抵押;另外，高琴益用陈正华应付货款金额117430元作为定金交付给乙方认购Ｂ栋Ｂ-701号、Ｂ-702号两套商品房及Ｂ栋上层两停车位”。在2017年12月26日，陈正华与高琴益又签了《“宏鑫华英苑”项目认购协议书》，差欠水泥款117430元转为购房定金;《水泥购销合同》还约定“乙方拒不支付货款，又不交付Ｂ-701号、Ｂ-702号两套商品房及Ｂ栋上层两停车位则视为违约，按定金罚则，双倍返还甲方货款金额。”高琴益多次催交房屋，陈正华一直没有交出Ｂ-701号、Ｂ-702号两套商品房及Ｂ栋上层两停车位，现不能按约交付房屋，所以适用定金罚则，双倍返还定金及违约金172349元的两倍，即344698元，因此，请求人民法院判赣兴房开、汇源建筑、陈正华双倍返还货款金额及违约金172349元的两倍。赣兴房开是直接受益人，汇源建筑是合同相对人，陈正华在结算表上签字，所以列赣兴房开、汇源建筑、陈正华共同承担尚欠水泥款。若陈正华举证证明其行为系职务行为，方可免责，如系个人行为，则上述欠款由陈正华承担。但赣兴房开、汇源建筑、陈正华一直未履行给付款义务。终上所述，高琴益和汇源建筑、陈正华形成合法的商品买卖关系，赣兴房开直接受益。现赣兴房开、汇源建筑、陈正华一直拒不履行水泥货款117430元的支付义务，严重损害了高琴益的合法权益，因约定的违约金是按未付款的3%每月计算，但高琴益自愿以每月2%的违约金主张应得到人民法院支持。现听闻汇源建筑资产恶化，为维护高琴益的合法权益，依法提起诉讼，望人民法院依法判决为谢。贵州汇源建筑工程有限公司辩称，我公司已经与业主方即和兴义市赣兴房地产开发有限公司终止了涉案项目的施工合同。我公司不是涉案水泥购销合同的采购方，我公司不是购销水泥的相对方。请求法院驳回高琴益对我公司的诉讼请求。陈正华辩称，我以兴义市赣兴房地产开发有限公司的名义向原告购买水泥是事实，兴义市赣兴房地产开发有限公司也向我出具了委托书，购买水泥共计355.5吨，水泥款共计117430元是事实，但是高琴益请求的要求双倍支付款项，过高，不符合法律规定，请求法院调整为按年利率6%计算，并从2017年12月27日起开始计算。在签订认购协议后，由于兴义市赣兴房地产开发有限公司不认可，就转卖了别人，卖房所得的款项由兴义市赣兴房地产开发有限公司收取。兴义市赣兴房地产开发有限公司辩称，涉案工程是陈正华挂靠我公司，我公司向陈正华出具了委托书，但是委托书只能用于挂靠及借款，除此之外不能作为他用，工程的实际施工人是陈正华，并非我公司。我公司没有在水泥购销合同及销货清单上签字，并且我公司也不是工程的受益方，也不是合同的相对方，我公司在本案中不承担任何责任。本院经审理认定事实如下：2013年3月20日，乙方陈正华因修建兴义市宏鑫华苑棚户区改造项目，以汇源建筑的名义与甲方高琴益签订《水泥购销合同》，合同第三条约定结算方式及违约责任为：每100吨左右结一次账，违约金按照该水泥款的3%／月计算，并约定若乙方不按约支付水泥则用位于兴义市停车位作为合同履行的担保抵押等。高琴益按照合同约定供应水泥。2017年3月30日，双方进行第一次结算，确认高琴益供应水泥147吨，共计44150元，陈正华与保仕贵签字并按手印确认；2017年12月26日，双方进行第二次结算，确认高琴益供应水泥208.5吨，共计73280元，陈正华签字确认，两次结算确认陈正华欠高琴益水泥款117430元。2017年12月26日，甲方赣兴房开与乙方高琴益签订《“鸿鑫华英苑”项目认购协议书》，将欠高琴益的水泥款抵为Ｂ栋Ｂ-701、Ｂ-702号两套商品房及Ｂ栋上层二停车位的购房款，协议书末尾加盖赣兴房开的印章以及陈正华的签名。由于陈正华、赣兴房开、汇源建筑未按照约定支付水泥款，购房协议亦未能实现交付，故高琴益起诉至法院，要求陈正华、赣兴房开、汇源建筑按照合同约定支付水泥款共计117430元，并按照合同约定承担违约责任。另查明，2017年1月9日，甲方赣兴房开与乙方陈正华因华英苑小区建设一事，发生纠纷。在经调解达成《调解协议书》一份。协议中载明，赣兴房开自2019年1月9日正式接手该房开项目，项目负责人为陈正华，陈正华已处置的资产，由双方协商处置。本院认为，债务应当清偿，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，关于陈正华、赣兴房开与汇源建筑是否应承担合同责任的问题。首先，关于陈正华，由于陈正华与赣兴房开因华英苑小区建设一事发生纠纷后，经调解后达成的《调解协议书》载明的内容可以看出陈正华系该涉案工程的项目负责人，对涉案工程施工过程中的资产能够自行处置。并且陈正华在《水泥购销合同》末尾乙方处签字，同时也在两次水泥结账单上签字确认，陈正华的行为可以表明陈正华系涉案工程的实际施工人，其应承担责任。其次，关于赣兴房开，提出其与陈正华系挂靠关系，涉案工程的实际施工人为陈正华，并且赣兴房开没有在水泥购销合同上签字。本院认为，由于《调解协议书》中确认赣兴房开为本案涉案工程的承接方，且“甲方赣兴房开负责承担该项目产生的所有农民工工资的支付”，故赣兴房开应承担本案的合同义务。最后，关于汇源建筑，《水泥购销合同》尾部加盖了汇源建筑项目部的公章，有许仕贵与陈正华的签名。但是许仕贵与陈正华均没有汇源建筑的委托授权，该代理系无权代理，且汇源建筑与赣兴房开订立的《施工合同》经黔西南州布依族苗族自治州中级人民法院作出的（2019）黔2301民终1278号民事判决书确定为无效合同，因此汇源建筑不承担本案的合同义务。综上，本案汇源建筑不承担责任，应由陈正华与赣兴房开共同承担本案的合同义务为宜。关于本案中高琴益要求双倍返还水泥款117430元及违约金54919元的诉讼请求。高琴益与陈正华签订了《水泥购销合同》，该合同不存在法定无效事由，双方意思表示真实，因此该合同合法有效。现高琴益按照合同约定提供了水泥，且经双方两次结算后，确认供应水泥共计355.5吨，产生117430元的水泥货款，陈正华也予以确认。陈正华与赣兴房开未按照合同的约定履行给付水泥货款的行为构成违约，应承担继续履行的责任，因此，对于高琴益要求支付水泥款117430元的诉讼请求，本院予以支持。关于《水泥购销合同》中约定按照水泥款的月利率3%计算违约金，以及双倍返还货款金额的定金罚则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款。由于《水泥购销合同》中约定的定金罚则，系高琴益用待付的水泥款作为认购位于兴义市宏鑫华英苑工程开发的商品房两套以及上层二停车位的定金，系独立于《水泥购销合同》之外的另一买卖关系。高琴益的损失已在违约金的诉讼请求中得到了补偿，而违约金与罚金依法只能选择适用一种，因此，本案支持违约金部分，罚金部分不予支持。关于违约金的计算标准，《水泥购销合同》中约定按照待付水泥款的3%／月计算违约金，现高琴益自愿要求按照水泥款的2%／月计算违约金，于法有据，本院予以支持以未付的水泥款117430元为基数，按照月利率2%，从2017年12月27日起开始计算违约金至货款清偿完毕之日止。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限陈正华、兴义市赣兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付高琴益货款117430元及违约金，违约金以117430元为基数，按照月利率2%从2017年12月27日计算至货款清偿完毕之日止；二、驳回高琴益的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6470元，减半收取3235元，由高琴益负担1635元，兴义市赣兴房地产开发有限公司、陈正华共同负担1600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 员 查仕伟二〇一九年十二月十一日法官助理 张瑶丽书 记 员 何 府