安徽省芜湖县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）皖0221行初28号 原告汪昌林，男，1936年7月16日出生，汉族，住安徽省芜湖县。 委托诉讼代理人:许文春,安徽国恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人:吴多多,安徽国恒律师事务所律师。 被告芜湖县自然资源和规划局，住所地安徽省芜湖县湾石路行政4号楼4楼。 法定代表人：鲁永红，局长。 委托诉讼代理人：朱和平，该局规划科科长。 委托诉讼代理人：徐作勇，安徽青弋江律师事务所律师。 原告汪昌林诉芜湖县自然资源和规划局行政确认纠纷一案，于2019年10月14日向本院提起行政诉讼。同日，本院立案，于2019年10月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭审理了本案,原告汪昌林的委托诉讼代理人许文春、吴多多，被告芜湖县自然资源和规划局的委托诉讼代理人朱和平、徐作勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2019年7月10日,被告作出《芜湖县自然资源和规划局违法建筑认定书》，认定原告的位于芜湖县湾沚镇××路××房屋××92.19平方米的房屋为违法建筑，且属于无法采取改正措施消除影响的情形。 原告诉称，1.依法确认被告对芜湖县湾沚镇沿河178号房屋作出的《芜湖县自然资源和规划局违法建筑认定书》违法并予以撤销。2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：芜湖县政府以棚户区改造名义征收芜湖县湾沚镇镇沿河178号房屋，分别于2017年3月14日和2017年12月11日作出了第1号《房屋征收决定》和［2017］第17号《芜湖县人民政府国有土地上房屋征收补偿决定书》。前述征收决定及补偿决定均被确认违法,其中征收补偿决定被撤销。本案房屋被纳入征收决定红线范围近两年半,被告竟然对该部分房屋下达违法建筑认定书。原告通过政府信息公开网站上了解到,7月23日,被告发布了（芜自然资规挂告字［2019］07号）《芜湖县自然资源和规划局国有建设用地使用权出让公告》,将包括原告房屋所占土地在内位于芜湖县××路以东,城北路以南的36890.61平方米土地进行出让。被告曾对同样被纳入征收范围内的吴祖保（环城南路461-1号）、詹裕江（车站路11号）等户作出了违法建筑认定,被告在该案中均答辩称其针对纳入征收范围的房屋进行违法建筑认定的依据之一是《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称）第二十四条第二款之规定。根据《条例》该条款规定,市、县级人民政府作出房屋征收决定前,对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理,依法应在征收决定作出之前实施,被告在相应征收决定作出之后或者说在征收补偿协议达不成的情况下作出本案行政行为涉嫌行政权力滥用,程序严重违法,且缺少事实依据。为维护自己的合法权益,特诉至贵院,恳请依法确认该行政行为违法并予以撤销。 原告向本院提交如下证据： 1、原告身份证复印件，证明原告基本身份事项； 2、《芜湖县自然资源和规划局违法建筑认定书》，证明本案被诉具体行政行为的内容； 3、国有土地使用权证、房产证复印件，证明1、本案房屋与登记房屋属同时于90年代建造，2、案涉房屋所涉地块至少在本次征收之前属于居住用地； 4、被告提交吴祖保（环城南路461-1号）违法建筑认定案件行政答辩状及詹裕江（车站路11号）违法建筑认定案件行政答辩状各一份，证明被告对纳入征收范围内的房屋作出违法建筑认定法律依据之一是《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款；同样的案件行政程序截然不同，行政程序十分混乱，缺少法律依据； 5、（芜自然资规挂告字[2019]07号）《芜湖县自然资源和规划局国有建设用地使用权出让公告》网页截屏、（2017）第1号《房屋征收决定》，证明1、原告房屋在2017年3月14日征收决定所确定的征收范围内，且被告是该征收决定确定的征收实施单位；2、被告为实现尽快出让土地的目的，作出本案行政行为。 被告辩称，对原告的部分房屋认定为违法建筑，程序合法，事实和依据充分，请求驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交如下证据： 1、《违法建筑认定书》，证明被告具体行政行为的内容； 2、《执法协助函》，证明被告行政执法行为的案件来源； 3、《违法建设认定事先告知书》，证明被告履行了事先告知义务； 4、《现场勘查笔录》及附图，证明对原告违法建筑现场调查情况； 5、航拍图、分幅图、特写图和线划图，证明原告的违法建筑形成于2002年底后； 经庭审质证，被告对原告提交证据的质证意见为：第一组、第二组证据没有异议，对第三组证据的真实性没有异议。但是证据提交的不完整，提供的房产证没有附图，因此该房产证所指向的范围不清，是否涵盖本案所认定的违法建筑部分，无法判断这一组证据与本案的关联性，因此第三组证据达不到原告的证明目的。对于证据四的真实性没有异议，认为与本案不具有关联性。对于证据五，真实性没有异议，但需要说明两点，对沿河路地块，用挂牌的方式由建投收储，并不是对外商业出让;在挂牌的红线图上，原告房屋所在的位置并不在内； 原告对被告提交证据的质证意见为：证据一违建面积的认定没有客观依据，不具有客观真实性，也没有以法定的形式向原告本人送达，送达程序不合法。第二份证据执法协助函，也不具有真实性、合法性，因为征收决定做出来都快三年了，才做出这个行为，严重违法。协助函上面有提到一个《芜湖市城市管理条例》，这个条例是在2018年3月1日生效实施的，但涉案的房子在2017年3月13日之前就已经存在了，法律适用不合法。第三份证据事先告知书虽告知陈述、申辩期是3日，其中有两天不是工作日，这个时间明显不合理，无法保障陈述申辩的权利。事先告知书，也没有依法向原告送达，也未告知听证权；现场勘查记录不具有合法性，当事人签名处是空白，也没有相应的情况说明，现场勘查时没有通知当事人到场，侵犯了知情权、参与权。绘制人、勘察人无资质证明。勘查时，没有对本案的房屋进行室内室外实际测量，所以本案中所认定的面积是缺少客观依据。关于航拍图、线画图，制作机关、制图人员，制图时间，均不明确，无制作机关、保存机关的盖章，无法证明来源合法，是否与原件一致。所谓的证明，与本案不具有关联性，不具有真实性、合法性。关于送达回证，显示的是直接送达，但括号注明留置送达，又备注说电话联系当事人女儿，其女儿不愿意代签，将认定书粘贴，送达不合法。最后的图片，无法反映形成的拍摄日期，而且也只能看到有人拉着皮尺在外面，说明没有入室丈量，另外从这个图上看有公安民警在现场，但是根据公安部的意见，这是不合法的。关于社区的证明，社居委不具有这样的一种出具证明的职能，社居委是协助实施征收单位，不具有相应的见证人或者在场人这种具有中立性质的这种身份或者资格。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院综合认定如下，对原告所提交的证据的真实性、关联性、合法性，本院予以确认。对被告所提交证据，原告无一例外地均否认其效力。虽然行政诉讼法规定行政机关对所作出的行政行为负有举证责任，但对违法建筑的认定一般要求达到明显优势的证明标准即可。在庭审中，原告对被告所提交证据均有异议或提出质疑，但并未提交相应证据予以证明，本院认定被告所举证据符合真实性、关联性、合法性，予以确认。至于能否达到各自的证明目的，本院将结合案情予以综合认定。 经审理查明，芜湖县人民政府以棚户区改造名义需要征收原告位于芜湖县湾沚镇××路××号房屋,并于2017年3月14日作出了第1号《房屋征收决定》。2019年6月15日，芜湖县城市管理行政执法局向被告发送执法协助函，要求对原告所有的位于芜湖县湾沚镇××路××号房屋的性质、面积、能否采取改正措施等予以认定或确定。被告派员经现场勘查后，于2019年7月4日向原告送达违法建设认定事先告知书，对原告位于芜湖县湾沚镇××路××号的房屋有92.19平方米拟认定为违法建筑，告知原告自收到本通知起三日内有权进行陈述、申辩，逾期则视为放弃上述权利。2019年7月10日，被告向原告送达案涉的违法建筑认定书，确认原告位于芜湖县湾沚镇××路××房屋××92.19平方米为违法建筑，且属于无法采取改正措施消除规划影响的情形。被告工作人员向原告家属送达上述材料时，遭拒，被告工作人员现场粘贴后拍照留存。 另查明，1992年，原告在沿河路××了××幢两层房屋，其于1994年12月补办了国有土地使用证，显示用地面积114.9平方米，其中建筑占地面积为94.9平方米。2003年3月，原告又补办了房屋产权证，证号为芜县房权证湾沚镇字第××号，建筑面积为170.23平方米，其附图显示该房屋底层建筑面积为102.06平方米（含34.71平方米的砖木厨房），二层为68.17平方米。经被告工作人员现场测量，原告现全部房屋建筑面积为265.2平方米,包含上述有证房屋170.23平方米和本案涉案的违法建筑92.19平方米。 本院认为，原告汪昌林请求撤销被告作出的违法建筑认定，理由不足，分述如下： 关于职权依据，经本院核实，今年4月份，因行政机构改革，我县原规划主管部门的芜湖县城乡规划建设委员会被撤销，将其城市规划管理职责划归至新组建的芜湖县自然资源和规划局即本案被告，并同时将部分工作人员一并转隶，本案中两执法队员邹颖和吴技即属于此种情况，因时间仓促,执法证件未及时变更，但不能因此否认被告及其工作人员无相关职权。 关于主要事实，本案的涉案违法建筑可以确定无产权证、无建设工程施工许可手续。涉案建筑的建造时间，通过航拍图及线划图可知，涉案建筑建于航拍图及线划图形成之后，具体建造时间不详，被告派员经现场勘查，确定了涉案房屋建筑结构及面积，据此认定原告的无证房屋混合结构52.21平方米，砖木结构39.98平方米为违法建筑。原告虽自称涉案建筑与有证建筑一并建于1992年，并对被告提交的房屋结构及面积提出质疑，但其不能举证证明。原告虽举证证明涉案地块征收前后均为居住用地，因棚户区改造，该征收地块已基本拆除完毕，需重新整体规划建设，原告的涉案房屋已无法通过采取改正措施消除规划影响的情形，故被告据此作出本案认定，并无不妥。 关于法律适用，众所周知，违法建筑点多面广、多发、隐蔽、难以取证，特别是对已建成的违法建筑，其准确的建造年代要求行政机关证明，实际上极为困难，有些甚至连原告自己也无法证明。为了解决存量违法建筑对城市管理的影响，2012年，住房和城乡建设部转发了《全国人大常委会法工委办公室》，该意见明确“违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态”。可以说该意见不仅解决了违法建筑追诉时效的问题，同时也解决了法律适用问题。就本案而言，可以确定涉案建筑系2002年航拍之后建造，但具体时间不详。违法建筑的查处以2008年1月1日为界，之前适用《中华人民共和国城市规划法》，之后适用《中华人民共和国城乡规划法》，两部法律均规定在城市规划区内未取得县级以上城市规划主管部门核发的建设许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑物，属于违法建筑物。鉴于原告承认案涉房屋未办理建设工程规划许可证、原告的违法建筑一直处于持续状态、新旧法律规定基本相同，且原告未举证证明涉案建筑建于2008年1月1日之前。故本案被告适用《中华人民共和国城乡规划法》对违法建筑予以查处，不属于适用法律错误。 关于程序违法,现行法律对违法建筑行政确认程序并无听证权的明确规定，原告认为被告未告知听证权违法，缺少法律依据。关于送达，有照片显示，被告的工作人员曾向原告家属送达了相关文书，遭拒后，粘贴于原告住所，实际上原告就是依据该认定向本院提起了诉讼，故本院认定被告的送达未违反法律规定。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。被告在征收决定发布两年之后才作出认定和处理，违反了上述规定。但该条款是国有土地上房屋征收过程中一般的程序性安排，而非效力性强制性规定，且本次认定虽在房屋征收决定发布后，并没有对原告的权利造成额外的影响。 综上所述，被告行政确认行为证据充分，适用法律、法规正确，但在征收决定作出两年后启动违法建筑认定，违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，属程序违法，因该程序轻微违法，未对原告的权利产生实际影响，本院确认该行政行为违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下： 确认被告芜湖县自然资源和规划局于2019年7月10日对原告汪昌林位于芜湖县湾沚镇××路××号房屋作出的《芜湖县自然资源和规划局违法建筑认定书》违法。 案件受理费50元，由被告芜湖县自然资源和规划局承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  芮庆云 人民陪审员  唐兴玉 人民陪审员  高克宁 二０一九年十二月二十六日 书 记 员  张彩云 附：相关法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。