山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁02民初498号原告：青岛伟创民间资本管理有限公司，住所地青岛市市南区香港中路7号甲12层。法定代表人：刘阳，总经理。委托代理人：赵永鹏、曹荣君，国浩律师（青岛）事务所律师。被告：青岛凯旋地产有限公司，住所地青岛市崂山区香港东路316号弄海园3号楼1单元402户。法定代表人：杨飞，总经理。委托诉讼代理人：卢荟、黄维宝，山东盟达律师事务所律师。被告：鲁德集团有限公司，住所地青岛市崂山区秦岭路8号。法定代表人：季瑛，董事长。委托诉讼代理人：卢荟、黄维宝，山东盟达律师事务所律师。被告：青岛公路建设集团有限公司，住所地青岛市崂山区香港东路316号弄海园5号楼。法定代表人：杨坤，董事长。被告：青岛建工集团有限公司，住所地青岛市崂山区科苑纬三路19号。法定代表人：韩广涛，总经理。委托诉讼代理人：于崇林，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。被告：季瑛，男，1964年3月18日出生，汉族，住临沂市兰山区。原告青岛伟创民间资本管理有限公司诉被告青岛凯旋地产有限公司(以下简称凯旋公司)、被告鲁德集团有限公司(以下简称鲁德公司)、被告青岛公路建设集团有限公司(以下简称公路公司)、被告青岛建工集团有限公司(以下简称建工公司)、被告季瑛民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月26日立案后，被告季瑛对管辖权提出异议，本院裁定驳回了被告季瑛提出的管辖权异议。被告季瑛不服，上诉至山东省高级人民法院。山东省高级人民法院于2019年8月12日作出(2019)鲁民辖终268号民事裁定，驳回了季瑛的上诉。本院依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人曹荣君，被告凯旋公司、被告鲁德公司、被告建工公司的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。被告公路公司、被告季瑛经本院依法传唤未到庭，本院缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告凯旋公司偿还原告借款本金4000万元及逾期利息（自2018年9月22日起按月息2%计算至实际支付之日止）；二、被告凯旋公司支付律师代理费20万元；三、被告公路公司、鲁德公司、建工公司、季瑛对上述债务承担连带清偿责任；四、本案与诉讼有关的费用由被告负担。事实与理由：2018年1月29日，五被告与原告签订《借款担保合同》，由凯旋公司向原告借款4000万元，借款期限为2018年1月29日至2018年3月28日，由公路公司、鲁德公司、建工公司、季瑛提供连带责任保证担保。原告向被告指定账户转账4000万元。借款到期后经原告多次催要未还，请求判如所请。被告凯旋公司辩称，一、本案及(2019)鲁02民初499号原告青岛伟创民间资本管理有限公司诉被告鲁德公司、公路公司、凯旋公司、建工公司、季瑛民间借贷纠纷一案(以下简称499号案)是基于2017年9月期间原告向凯旋公司发放的本金1亿元、月利率为5%的高利贷，两案均以民间借贷的形式掩盖高利贷的非法目的，根据合同法第五十二条规定，均应认定为无效。因两案关系密切，申请两案合并审理。二、本案《借款担保合同》的签署日在借款发放日后十多天，且原告是直接将借款汇给鲁德公司，并未汇给凯旋公司，原告提供的汇款凭证与本案缺少关联性，故原告并未实际发放借款。本案借款本金实际上为2017年9月29日4000万元借款的延续，《借款担保合同》掩盖了高利贷的事实。三、原告主张的欠款本金及逾期利息高于应付金额，原告实际收取凯旋公司按月利率5%计算的超额利息，超出法定最高利率的部分应折抵本金。原告于放款当日即收取“砍头息”，应折抵本金。凯旋公司自借款日至合同到期一直按约支付利息，不存在违约行为，后因凯旋公司无力负担高额利息，再未支付。经核算，截止2019年11月10日凯旋公司仅欠原告本金与利息合计910.683961万元。原告按月利率5%收取利息违反法律法规的规定，原告经营放贷业务应依法取得特许经营许可证，且其放贷款项必须属于合法来源，法庭应依法审查原告的放贷资质并通过审查2017年、2018年度的银行流水查明本案款项的来源是否合法合规。四、律师费并非原告实现债权的必要费用不应支持，且律师费用过高。五、因原告自身存在过错，甚至涉嫌违法犯罪，保全费、保险费应由原告自行负担。被告鲁德公司辩称，一、同凯旋公司的答辩意见。二、本案与499号案关系密切，申请两案合并审理。三、原告并未实际发放贷款，且鲁德公司未收到《借款担保合同》。原告应提供鲁德公司为本案借款提供担保的股东会决议，否则，《借款担保合同》应认定为无效。四、原告在起诉前一直未向鲁德公司寄送索付通知。律师费、诉讼费、保全费等其他支出费用并非原告实现债权的必要费用，原告无权主张且律师费用过高。被告建工公司辩称，一、同凯旋公司的答辩意见。二、对合同是否履行、原告是否足额发放借款，建工公司不清楚。原告收取的利息远远高于法律保护的上限，属于高利贷，合同应为无效，建工公司不应承担连带担保责任。被告公路公司、被告季瑛未答辩。原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：证据一、《借款担保合同》、《借款借据》，证明：凯旋公司与原告签订《借款担保合同》，约定凯旋公司向原告借款4000万元，借款期限自2018年1月29日至2018年3月28日，借款利率为年利率36%；因凯旋公司违约而产生的费用包括但不限于律师费用、诉讼费、保全费由凯旋公司承担；公路公司、鲁德公司、建工公司、季瑛为上述借款提供连带保证责任，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年，保证担保范围包括但不限于借款本金、利息、违约金等实现债权的费用（包括诉讼费、保全费、律师费等）。证据二、汇款凭证，证明：原告按照合同约定于2018年1月18日分两笔、每笔2000万元将借款汇入合同指定的鲁德公司的账户。证据三、《委托代理合同》、律师费发票、付款凭证，证明：原告为实现债权支出律师代理费20万元。证据四、《诉讼保全责任险保单》、发票、付款凭证，证明：原告为实现债权委托保险公司出具保函支出保险费4.4万元。凯旋公司质证称，对证据一中的《借款担保合同》的真实性没有异议，合同记载的年利率36%未加盖印章，系原告事后自行填写。合同约定的逾期利息及违约金违反法律规定，应认定为无效。对《借款借据》的真实性没有异议。对证据二、三、四的真实性没有异议。鲁德公司质证称，同凯旋公司的质证意见。建工公司质证称，对证据一中的《借款担保合同》的真实性需庭后落实。该合同为无效合同，利率远高于民间借贷司法解释的规定。《借款借据》即使履行，也与建工公司无关。对证据二有异议，原告没有汇款给借款人。对证据三、四有异议，付款方非原告，律师费过高。本院认为，证据一中的《借款担保合同》约定的借款利率“年利率36%”虽为手写字迹，凯旋公司并无证据证明系合同签订后由原告自行添加。建工公司在指定的期限内未对《借款担保合同》提出异议。因此，本院对《借款担保合同》的真实性予以认定。三被告均对证据一中的《借款借据》，证据二、三、四的真实性无异议，本院予以采信。鲁德公司提交其与原告之间的本金与利息明细表、银行凭证、会计凭证，证明：本案与499号案，原告并未实际发放借款，本案借款本金实际上是2017年9月29日4000万元借款的延续，499号案借款本金实际上是2017年9月30日6000万元借款的延续。两案原告实际收取按月利率5%计算的利息。原告于放款日收取的“砍头息”应折抵本金。本案借款截止至2019年10月11日，被告仅欠原告本金与利息合计910.683961万元。原告质证称，鲁德公司没有提交原件对真实性无法认定，对关联性也无法认可。本案系一笔新的贷款，与之前贷款没有关系。原告按照月利率3%收取利息，多余部分同意折抵本金。原告足额发放贷款，未收取砍头息。凯旋公司、建工公司均对证据的真实性没有异议。本院认为，鲁德公司提交的还款证据本院将结合499号案及原告提交的证据、双方当事人的陈述综合认定欠款本息。经审理本院认定：2018年1月18日，原告向鲁德公司开立在工商银行尾号为0361的账户汇款二笔、每笔金额2000万元。2018年1月29日，原告与凯旋公司、鲁德公司、公路公司、建工公司、季瑛签订《借款担保合同》，约定：凯旋公司向原告借款4000万元，借款期限自2018年1月29日至2018年3月28日止，借款利率为年利率36%，凯旋公司未能按合同约定履行还款义务，每天按贷款总额的百分之二支付逾期利息，及一切追讨欠款产生的费用(包括但不限于律师费、诉讼费、保全费等)由凯旋公司承担。由鲁德公司、公路公司、建工公司、季瑛为本合同约定的借款提供连带责任保证担保，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年，担保责任的范围为凯旋公司应当偿还原告的全部费用，包括但不限于借款本金、利息、违约金、损害金及债权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等）。同日，五被告向原告出具《借款借据》，借据记载4000万元借款的支付方式为凯旋公司指定的鲁德公司开立在工商银行尾号为0361的账户。原告主张凯旋公司委托临沂瑞建建筑工程有限公司(以下简称临沂瑞建公司)还款情况如下：2018年1月29日偿还200万元、2月28日偿还200万元、3月30日偿还200万元、4月28日偿还200万元、5月31日偿还44.44万元、6月4日偿还22.22万元、6月13日偿还133.33万元、7月3日偿还88.89万元、7月12日偿还66.67万元、7月13日偿还44.44万元、7月27日偿还22.22万元、7月30日偿还44.44万元、8月6日偿还22.22万元、8月8日偿还44.44万元、9月21日偿还22.22万元，共计1355.53万元。凯旋公司主张鲁德公司委托临沂瑞建公司向原告还款情况如下：2017年9月29日偿还200万元、10月27日偿还200万元、11月29日偿还200万元、12月27日偿还本金6000万元、12月27日偿还利息250万元、12月29日偿还200万元、2018年1月18日偿还本金4000万元、1月29日偿还450万元、2月28日偿还450万元、3月30日偿还450万元、4月28日偿还450万元、5月31日偿还100万元、6月4日偿还50万元、6月13日偿还300万元、7月3日偿还200万元、7月12日偿还150万元、7月13日偿还100万元、7月27日偿还50万元、7月30日偿还100万元、8月6日偿还50万元、8月8日偿还100万元、9月21日偿还50万元。原告对凯旋公司主张的还款有异议，认为2017年的还款及2018年1月18日的还款均与本案无关，对2018年的总还款金额认可，差额被告已在499号案中主张，原告主张以两笔借款的本金按比例拆分作为本案还款。原告于2019年3月26日起诉499号案，诉讼请求为：一、被告鲁德公司偿还原告借款本金5000万元及逾期利息（自2018年8月9日按年息24%计算至实际支付之日止）；二、被告鲁德公司偿付原告律师代理费30万元；三、被告公路公司、凯旋公司、建工公司、季瑛承担连带清偿责任。原告在该案中提交的出借款项的证据为2017年11月27日原告向鲁德公司转账支付5000万元的汇款凭证，所依据的合同是2017年12月28日签订的借款金额为5000万元、借款期限为自2017年12月28日至2018年3月27日的《借款担保合同》。本院于2019年10月28日作出499号民事判决，该民事判决认定了鲁德公司以下还款：1、2017年12月27日还款250万元；2、2018年1月29日还款250万元；3、2018年2月28日还款250万元；4、2018年3月30日还款250万元；5、2018年4月28日还款250万元；6、2018年5月31日还款55.56万元；7、2018年6月4日还款27.38万元；8、2018年6月13日还款166.67万元；9、2018年7月3日还款111.11万元；10、2018年7月12日还款83.33万元；11、2018年7月13日还款55.56万元；12、2018年7月27日还款27.78万元；13、2018年7月30日还款55.56万元；14、2018年8月6日还款27.78万元；15、2018年8月8日还款55.56万元；16、2018年9月21日还款27.78万元。以上合计1944.47万元。原告为本案诉讼财产保全与华安财产保险股份有限公司青岛分公司签订诉讼财产保全责任保险合同，并于2019年3月25日支付保险费4.4万元。原告委托国浩律师（青岛）事务所代理本案诉讼，并于2019年7月16日支付律师费20万元。凯旋公司与鲁德公司均认可两公司为关联公司，鲁德公司系凯旋公司的大股东。本院认为，本案争议的焦点为：一、《借款担保合同》是否有效；二、欠款本息应如何认定；三、律师代理费及诉讼保全保险费是否应予支持；四、鲁德公司是否应承担保证责任。现结合本案查明的事实和当事人的主张，作如下分析认定：关于焦点一，本院认为，被告以本案借款是高利贷、原告经营放贷业务未取得特许经营许可证为由，主张《借款担保合同》无效。因被告不能证明原告是以民间借贷为业的职业放贷人，其主张《借款担保合同》无效，无事实和法律依据，本院不予支持。原告于2018年1月18日向鲁德公司账户支付款项4000万元，五被告于2018年1月29日与原告签订《借款担保合同》并向原告出具《借款借据》，确认4000万元借款支付至鲁德公司的账户，应认定原告履行了出借义务。因此，原告与凯旋公司的借贷关系成立，凯旋公司应向原告偿还借款，公路公司、建工公司、季瑛应承担连带清偿责任。公路公司、建工公司、季瑛承担保证责任后，有权向凯旋公司追偿。关于焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。《借款担保合同》约定的借款年利率为36%，根据上述规定，对于被告已向原告偿还的款项，应先偿还按年利率36%计算的利息，超出部分抵充本金；未偿还的借款，应按年利率24%计算利息。原告于2017年11月27日向鲁德公司支付借款5000万元，于2018年1月18日向鲁德公司支付借款4000万元，两份《借款担保合同》约定的借款到期日分别为2018年3月27日、2018年3月28日，两笔借款的借款人凯旋公司、鲁德公司均主张系委托临沂瑞建公司向原告还款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”的规定，在当事人未约定清偿顺序的情况下，两笔借款到期后的还款应按比例清偿。因此，本案应与499号案一并认定被告的还款。本案借款的支付时间为2018年1月18日，临沂瑞建公司在该时间之前向原告支付的款项不应认定为偿还本案借款。《借款担保合同》约定的借款期限的起始时间为2018年1月29日，应从该日起开始计算利息。临沂瑞建公司于2018年1月29日向原告偿还的450万元款项中，应认定200万元为偿还本案借款，原告实际出借款项的金额应为3800万元。截止到2018年9月21日，凯旋公司尚欠原告借款本金3352.4721万元、利息83.5259万元。此后的利息以本金3352.4721万元为基数、自2018年9月22日起至实际给付之日止、按年利率24%计算。关于焦点三，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。原告主张借款利息为年利率24%，根据上述规定，原告所主张的律师费用、诉讼保全保险费与利息的总额不能超年利率24%。因此，本院对原告主张的律师代理费、诉讼保全保险费不予支持。关于焦点四，本院认为，鲁德公司系凯旋公司的大股东，鲁德公司系为其控制的凯旋公司开展经营活动向原告提供保证担保，且本案借款系支付至鲁德公司账户。即使原告知道或应当知道鲁德公司担保时没有公司机关决议，也应当认定鲁德公司提供担保符合公司的真实意思表示，鲁德公司应按合同的约定，对本案借款承担连带清偿责任。鲁德公司承担保证责任后，有权向凯旋公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告青岛凯旋地产有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告青岛伟创民间资本管理有限公司借款本金3352.4721万元、利息83.5259万元及自2018年9月22日起至实际给付之日止、以本金3352.4721万元为基数、按年利率24%计算的利息；二、被告鲁德集团有限公司、被告青岛公路建设集团有限公司、被告青岛建工集团有限公司、被告季瑛对本判决第一项确定的给付义务承担连带清偿责任。被告鲁德集团有限公司、被告青岛公路建设集团有限公司、被告青岛建工集团有限公司、被告季瑛承担保证责任后，有权向被告青岛凯旋地产有限公司追偿；三、驳回原告青岛伟创民间资本管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费242800元，保全费5000元，由原告青岛伟创民间资本管理有限公司负担29200元，被告青岛凯旋地产有限公司、被告鲁德集团有限公司、被告青岛公路建设集团有限公司、被告青岛建工集团有限公司、被告季瑛负担218600元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长 程 超审判员 冷 杰审判员 李鸿宾二〇一九年十二月三日书记员 姜青秀