河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1302民初8325号原告：齐成文，女，回族，1957年12月10日出生，户籍地河南省南召县。现住南阳市。原告：王哲，男，回族，1989年9月24日出生，住南阳市宛城区。原告：王宇，女，回族，1982年12月23日出生，住山西省太原市杏花岭区。三原告委托诉讼代理人：冉雪芬、付英瑞，河南博音律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：枣林李照林卫生室。法定代表人：王继章。主要负责人：李照林。住所地：南阳市枣林嵩山路西16号。被告：李照林，男，汉族，1968年9月22日出生，住南阳市宛城区枣林街651号，身份证号码412924196809222210。委托诉讼代理人:李可帅，男，汉族、1993年6月28日出生，住址同上。二被告委托诉讼代理人：王勍文，河南梅溪律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：南阳市中心医院。法定代表人：张保朝，任院长。住所地：南阳市工农路312号。委托代理人：闫道博，该医院工作人员，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：魏武，河南威武律师事务所律师，代理权限：一般代理。原告齐成文、王哲、王宇与被告枣林李照林卫生室、李照林、南阳市中心医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年8月9日作出（2018）豫1302民初2557号民事判决书。被告枣林李照林卫生室、李照林不服该判决，上诉至南阳市中级人民法院。南阳市中级人民法院于2019年9月26日作出（2019）豫13民终5863号民事裁定书，裁定：1、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初2557号民事判决；2、本案发回本院重审。本院于2019年10月17日受理后,依法向当事人送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票等相关法律手续，并依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭对本案进行了审理。原告王哲、王宇及三原告委托诉讼代理人冉雪芬、付英瑞，被告枣林李照林卫生室、李照林及二被告委托诉讼代理人王勍文和被告李照林委托诉讼代理人李可帅，被告南阳市中心医院委托诉讼代理人闫道博、魏武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2018年6月18日上午10时许，患者王彦祥由其妻齐成文陪同到枣林李照林卫生室就诊，李照林医生对受害人王彦祥违规使用了《河南省乡村医生基本用药目录》之外的膏药××固本保健粉”，且在患者使用后出现严重不良反应时为患者做出了不当的指示，致使患者错过了最佳治疗时间。2018年6月18日下午4点多，因贴服膏药后疼痛难忍，患者王彦祥在其家属的陪同下去南阳市中心医院抢救。南阳中心医院在未对患者进行重新检查化验情况下，依据患者之前的检查结果对患者进行不当的救治，经该医院感染科、泌尿科、皮肤科医生轮流会诊后，患者王彦祥因抢救无效于6月19日凌晨3点去世。被告李照林卫生室及乡村医生李照林、被告南阳市中心医院在对患者王彦祥的治疗过程中均存在不同程度的过错，应对原告方所遭受的医疗损害承担全部赔偿责任。但事故发生后，各被告对患者王彦祥死亡后果拒绝承担责任，使受害人的家属得不到应有的赔偿。现根据《侵权责任法》、《民事诉讼法》等规定，原告依法提起民事诉讼，主张被告承担医疗损害赔偿责任，请求人民法院判如所请，依法维护原告的合法权益。诉讼请求：1、依法判令三被告承担因给原告造成医疗损害的各项损失计人民币631690.73元（包括医疗费1520元、误工费112元，住院护理费108元、住院伙食补助费50元、营养费20元、交通费20元、丧葬费27998.5元、其它合理费用10000元、死亡赔偿金541861.23元、精神损害抚慰金50000元）。2、依法判令各被告承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费等相关费用。被告枣林李照林卫生室、李照林辩称，我和患者是邻居，对此表示同情和理解，该药物是保健品没有毒性没有副作用，我也对患者的情况也了解。作为一名乡村医生，按照国家乡村医生管理条例，可以使用中医技术，可以调理和保健，患者去的时候病情说得清楚，××，并且家属说在前五天已经在其他医疗机构因感冒发烧39度，输液4天，发烧稍有好转，但其余症状及大腿上部疼难忍，我明白病情以后给予国家生产的固本保健粉贴服缓解，并反复告诉他去医院检查住院，所以我认为本人没有过错。发生事情的时候下午3点时，家属打电话说腿疼轻，下部用盐水热敷，我说不能热敷，立即来我这里看看，或者去医院检查治疗，后来在调取视频时候，我看到我所贴的神阙穴以及闭管穴，腰部命门穴均无症状，均无过敏，并且发现贴时家属从腹股沟区部自行揭掉原有的膏药贴，通过以上我说的视频足以证明我没有诊疗不当之处。没有事实因果关系，没有事实证据，我拒绝赔偿，××人也没有治疗在我这里，没有病重在我这里，没有病故在我这里，是患者家人自己带着送进的医院。依据民诉法解释第九十条第二款××在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，人民法院依法应当判决驳回原告的诉讼请求。理由为：1.患者王彦祥的死因：因疾病本身原因疾病迅速进展，导致死亡，××表现××例讨论记录》(原一审卷P118)：患者既往确诊为××原发性胆汁性肝硬化”，××处于终末期，肝脏储备及代偿能力低下，感染性休克，此次患者因疾病本身原因疾病迅速进展，导致死亡，××表现。2.《居民死亡医学证明（推断）书》：王彦祥死亡原因：呼吸循环衰竭2018年6月20日，南阳市中心医院加盖死亡证明专用章的《居民死亡医学证明（推断）书》：王彦祥死亡原因：××呼吸循环衰竭”3.××危重：2018年6月18日《入院证》诊断：1.××期2.××3.低血糖；6月17日南阳市中心医院感染肝病门诊检验报告单，××：败血症、低血糖、出血；王彦祥血常规检查存在16项异常。综合上述1.2.3，王彦祥死亡与被告的贴敷行为不存在因果关系；符合《肝硬化循证诊疗》预后：××患者平均生存期为1.6年。患者2017年患肝硬化，2018年达终末期，死亡系自然转归。4.原一审卷P64-66两次询问笔录，原告特别授权的律师，××例讨论记录》确定的死因：因疾病本身原因疾病迅速进展，导致死亡。即王彦祥死亡与李照林贴敷行为之间，不存在因果关系。（1）媒体报道证明：原告王宇说××父亲的遗体还在殡仪馆，区卫计委给的答复是正常程序需要三个月内出结果，我们怎么可能等三个月？”。未尸检鉴定死因，责任在原告。但是，诉讼中，原告自认患者系因疾病本身原因疾病迅速进展，导致死亡。王彦祥在其他地方输液4天，不能排除蓄积性中毒死亡。6.《医疗损害纠纷案例检索报告》：依据最高人民法院《关于落实司法责任制完善审判监督管理机制的意见》（试行）第六条××建立类案及关联案件强制检索机制，确保类案裁判标准统一、法律适用统一”之规定，律师依托中国裁判文书网、威科先行、无讼网、法信、智审、办案平台、档案系统等，对最高人民法院等已经审结或正在审理的类案与关联案件进行全面检索，检索此类判决案例200例，选取13例类案及关联案件，制作检索报告，拟作出的裁判结果与检索报告同类生效案件裁判尺度一致，经合议庭评议后即可制作、签署裁判文书。7.李照林申请调取电子病历原始存储介质，中心医院拒不提供，李照林主张部分病历存在删除、修改主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条【妨碍举证的推定】××有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，其主张推定成立，即中心医院存在过错。8、未尸检原因责任在原告，原告王宇在控制王彦祥尸体检材的情况下，示范区委托其单方尸检，李照林是否参加、是否配合尸检，均不影响尸检，原告未尸检，造成死因不明；王彦祥死亡与李照林是否配合尸检，不存在因果关系；原告不愿意长时间等待尸检，不愿尸检，造成死因不明，但是原告自认了××例讨论记录》死因。9、××××期、××、肺部感染、败血症、感染性休克极其严重，已恶化至终末期（1）、2018年6月18日《入院证》诊断：1.××期2.××3.低血糖《住院病案首页》入院诊断：××出院诊断：××；其他诊断：低血糖、原发性胆汁性肝硬化、休克、肺部感染6月17日南阳市中心医院感染肝病门诊检验报告单，××：败血症、低血糖、出血王彦祥血常规检查存在16项异常：其中白细胞计数11.79x10~9/L、粒细胞比值88.04%数值增高，证明患者本身感染严重、败血症、随时出现感染性休克、死亡。其中红细胞计数3.72x10~12/L、血红蛋白浓度94g/L数值降低，证明患者血容量不足、存在贫血，随时出现失血性休克、危及生命。其中血小板115x10~9/L数值降低，证明患者肝硬化晚期、凝血功能障碍，病情已趋于恶化，随时出血，危及生命。（2）、2017年既往病历：既往确诊为××原发性胆汁性肝硬化”10、依据侵权责任法第六条、第五十四条之规定，医疗侵权因果关系举证责任分配：应当由原告举证11、五份退鉴函的退鉴事由、原因具体明确，直接后果是鉴定不能，间接后果是原告举证不能，依法应当承担败诉的法律后果（一）鉴定不能（1）、北京明正司法鉴定中心（2018年10月29）：本案涉及××固本保健粉”的应用，××程较短，死亡后未行尸体解剖，未能获得死亡原因的病理学诊断，按照现有材料无法对医方诊疗行为进行准确评价，整体案情较为疑难复杂，本案鉴定要求超出我中心技术条件和鉴定能力，因此根据《司法鉴定程序通则》第十五条第(五)项的规定，我中心决定不予受理。（2）、天津明正司法鉴定中心（2019年6月20日）：由于缺少李照林卫生室病历且依据现有材料难以推断被鉴定人的死亡原因等，超出本机构鉴定能力，根据《司法鉴定程序通则》第十五条第五项××委托鉴定事项超出本机构技术条件或者鉴定能力的，司法鉴定机构不得受理”之规定，本鉴定中心决定不予受理此次鉴定工作，并退还相关鉴定材料。（3）、西南政法大学司法鉴定中心（2019年5月14日）：因技术条件限制，无法完成委托方委托，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第(一)款××发现有本通则第十五条第二项至第七项规定情形的”之规定，我中心决定终止此次鉴定委托。（4）、北京法源司法科学证据鉴定中心（2019年5月27日）：本案疑难复杂，我中心对贵院委托事项无法完成，致使鉴定工作无法进行。根据《司法鉴定程序通则》第相关规定，我中心决定对本案不予受理。（5）、北京民生物证科学司法鉴定所（2018年11月29日）：委托事项超出我机构鉴定能力。根据《司法鉴定程序通则》第十五条(五)之规定我机构不予受理此次鉴定委托。（二）举证不能的法律后果在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。12、医疗侵权因果关系的判断，系专门性问题的判断，非逻辑推定，非免证事实，法院不能擅自推断因果关系，免除原告举证，否定原告自认的因果关系。本案系医疗损害责任纠纷，因医疗损害责任纠纷案件涉及到医疗领域高度专业性的医学知识判断和丰富的临床实践经验，故对诊疗行为是否存在过错以及与损害结果是否具有因果关系的判断，超越了普通人的经验和认知，人民法院在审理医疗损害责任纠纷时，需借助专门的鉴定机构，通过司法鉴定，确认死因、确认医疗方的诊疗行为是否存在过错、该过错与损害后果是否存在因果关系作为判断基础。涉案因果关系，原告已经申请司法鉴定，目的是支持原告主张，属于原告承担的举证证明的事项，不是免证事实，不能推定，也不能否认原告对死因的自认。综上所述，依据侵权责任法第六条、第五十四条之规定，医疗侵权因果关系应当由原告举证，五个鉴定机构没有对法院委托事项的因果关系进行鉴定，造成本案鉴定不能；本案原告自认患者因疾病本身原因疾病迅速进展，导致死亡，××表现；李照林的贴敷行为与王彦祥死亡之间不存在因果关系；依据民诉法司法解释，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果的法律规定，原告依法应承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等有关法律规定，依法应当判决驳回原告齐成文、王哲和王宇的全部诉讼请求。被告南阳市中心医院辩称，1、××患者诊疗中，诊断明确、治疗得当、护理规范，不存在过错。患者的死亡后果与我院的诊疗活动没有因果关系。2、原告的诉请事实不清，证据不足，应当依法驳回。原告为支持其主张，向本院提交以下证据：第一组证据：原告身份证复印件、户口本复印件。证明目的：原告主体身份信息，受害人王彦祥，配偶齐成文，子女王宇、王哲。第二组证据：医疗机构过错证据。证据1：《关于投诉人王宇举报情况反馈》一份。证明目的：被告李照林为枣林李照林卫生室负责人，其持有乡村医生执业证书，有乡村医生的资格，受《乡村医生从业管理条例》约束。证据2：《关于投诉李照林卫生室（诊所）使用××自制膏药”问题的回复》一份。证明目的：被告李照林给受害者开具的药物不属于药品，更不在乡村医生用药目录范围内，李照林的诊疗行为系违法行为。证据3：《李照林诊所处方笺》一份。证明目的：1、证明被告李照林开具药方上的外敷药为××固本保健粉”；2、证明此药方系被告给原告诊疗时开具的；3、证明患者已如实向李照林医生陈述了既往病史，未隐瞒身体情况。证据4：《郑州市上街区食品药品监督管理局复函》一份。证明目的：证明被告李照林开具的××固本保健粉”非医生或者乡村医生可以给患者使用的药品范围。证据5：《信访事项实体性受理告知书一份》一份、《信访事项处理意见书》一份。证明目的：1、证明原告因此医疗纠纷事故上访的事实。2、证明被告李照林的诊疗行为系违法行为，且南阳市卫生和计划生育委员会城乡一体化示范区卫生管理中心已对其作出行政处罚。证据6：《6月17日南阳市中心医院检验报告单》两份。证明目的：证明2018年6月17日上午患者王彦祥自免肝病程稳定，身体各项指标均在该病情的正常范围内，无危及生命的因素存在。证据7：《6月18日南阳市中心医院检验报告单》一份。证明目的：证明2018年6月18日早上李照林治疗行为发生前，患者经南阳市中心医院检查化验，××程的正常范围内，无危及生命的因素存在。证据8：2018年6月18日《南阳市中心医院病历》一份，共13张。证明目的：南阳市中心医院接受患者王彦祥后未作出专业的诊疗行为，未进行诊疗前的化验检查，而是无目的的从医院感染科-泌尿科-皮肤科-感染科挨个科室轮流治疗，没有做出准确的合理的诊疗行为，延误了抢救最佳时机。证据9：《6月19日南阳市中心医院诊断证明书》一份。证明目的：证明患者王彦祥贴敷李照林开具的××固本保健粉”后所产生的不良外部反应。证据10：《固本保健粉封面及产品说明》一份。证明目的：证明××固本保健粉”生产厂家自身将该产品定位为保健用品，而非药品，更非乡村医生可以给患者使用的药品范围，这也与南阳市药监局的回复相互印证。证据11：《受害人王彦祥贴敷膏药部位照片》一份。证明目的：证明患者王彦祥贴敷李照林开具的××固本保健粉”后所产生的不良外部反应。证据12：《协议书》一份。证明目的：证明李照林承认对患者治疗行为，并为解决该纠纷自愿拿出5万元补偿患者家属。第三组，证据1，2018年6月19日上午购买膏药的视频对话一份，××1、李照林在诊治患者时用药过量，2、李照林医师对我父亲诊治时的依据是××都能治，并非专业医生的判断，3、李照林医师在我父亲贴膏药处的反映是毫无根据，只是说慢慢往下散，李照林医生也没有做出明确的诊断，而是××患者贴保健品后自行好转。证据2，通话记录一份，患者出现不良反应，患者家属不断地向李照林咨询情况，但李照林医生并未作出有效明确的判断。第四组，膏药和西药的实物（经庭审质证，原物由原告自行带走）。第五组，证据1、尸体检验鉴定委托书一份。（未盖章，书写部分系卫计委工作人员甘科长书写的）证据2、王宇及家属找卫计委谈话录音内容一份。（当庭播放）对原告以上证据，被告枣林李照林卫生室发表质证意见如下：对第一组无异议。对第二组，证据1，真实性无异议，对证明方向目的有异议，××了李照林有从业许可证、有乡村医生职业证，其妻子有护士证，乡村医师也可以开具保健品的规定。证据2，真实性无异议，证明方向目的有异议，只能证明原告所说的保健粉属于保健品，不属于药品。证据3，真实性无异议，证明方向也显示诊断正确诊断合理没有过错和过失。证据4，请求法院核实，如与原件一致真实性无异议，证明方向有异议，只能说明是正规厂家的保健品，不能证明医生不能推荐给患者使用。证据5，真实性无异议，证明方向有异议，对证明目的1无异议，证明目的2有异议，不能证明李照林的行为为违法行为，现有证据不能证明其为非法行医，责令整改也与此次纠纷无关，处罚行为也与本次纠纷无关，我方有证明××乡村医师可以开具中药处方，此意见书是对原告信访事件的回复，非卫生监督部门对被告的处罚，所以此意见书对被告没有法律效力，而且被告现在也没有收到处罚意见书，也没有处罚决定书。证据6，真实性由医院核实，如一致真实性无异议，证明方向有异议，患者自身患有肝硬化，××危状态随时都有危险，该证据××患者在去卫生室就诊前，各项指标都处于严重失常范围，××重。证据7，由中心医院进行核实，如一致真实性无异议。证明方向有异议，患者处于肝硬化长期，指标严重失常，××，我方认为患者随时都有生命危险。证据8，真实性有异议，病历不是患者入院情况的真实反映，不能真实显示患者既往史等情况。证据9，真实性有异议，证明方向有异议，1、该证据为中心医院出具给患者，我方不是当事人和鉴定人，对我方没有法律效力，中心医院临床科室不是司法鉴定机构，该证据与我们无关。2、该证据遗漏了患者的既往史，对患者入院时的基本情况与事实不符，患者的出院诊断，××排在首位，而不是不确定的诊断。证据10，真实性无异议，证明方向有异议，只能××是正规厂家生产，不能证明乡村医师超范围用药。证据11，真实性、证明方向有异议，我们不在现场，且为局部照，患者家属诉称李照林医师为其贴的膏药为多处，为什么只有这一处，××所致，如果皮炎为膏药所致，也与卫生室无关，证据12，证明方向有异议，协议证明患者家属对李照林卫生室长时间堵门，由枣林社区出面，进行××患者家属撤离的调解，不能证明卫生室对家属的自愿补偿。对第三组，证据1，视频真实性无异议，证明方向有异议，保健品不存在超量问题，即使多一点也不会影响实质的问题，根据药品说明用药是调理缓解疼痛，我方做出了正确的判断，若原告对药品有异议，我们申请追加药厂为被告，视频系拼接的，不能完整反映事实情况。证据2，真实性无异议，证明方向有异议，不能证明诊疗的过错过失，医生也没有义务在电话中诊疗的规定。对第四组，实物不是通过行政部门提取的，西药时间长了也记不清楚了。对第五组，证据1，不认可。证据2，不认可，无关联性也无合法性。卫计委工作人员也无权这样安排，这仅是协调，我也没有义务配合他们尸检。对原告以上证据，被告李照林发表质证意见如下：对第一组，没有原件，真实性有异议。对第二组，证据1，真实性无异议，证明目的有异议。证据2，真实性无异议，证明目的有异议。证据3，真实性无异议，证明方向有异议，患者未向李照林说明既往病史。证据4，真实性无异议，证明目的有异议。证据5，真实性无异议。证据6，检验报告无异议，证明目的有异议，患者各项指标不在正常范围内。证据7，真实性无异议，证明方向有异议。证据8，真实性有异议，无既往病史。证据9，诊断证明书无异议，证明目的有异议。诊断证明不能反映与患者死亡有因果关系。证据10，真实性无异议，证明目的有异议，产品具有保健功能，调理缓解疼痛。证据11，照片真实性有异议，没有往照片部位贴，我也告知很明确。证据12，真实性无异议，证明方向有异议。对第三组，视频真实性无法断定，证明方向有异议，膏药不超量，××都治，诊断正确，用药正确，患者也没有说有任何不良反应，我也进行过告知，有情况过来，他后来用盐水敷了，我说××他赶快上医院。对通话记录，是给我打过电话，我告知他去速去医院住院治疗。对第四组，实物不是通过行政部门提取的，西药时间长了也记不清楚了。对第五组，证据1，不认可。证据2，不认可，无关联性也无合法性。卫计委工作人员也无权这样安排，这仅是协调，我也没有义务配合他们尸检。对原告以上证据，被告南阳市中心医院发表质证意见如下：对第一组，无异议。对第二组，证据1-7，无异议。证据8病历复印件真实性无异议，证明方向有异议，患者在我院仅仅就6小时，生命状态不稳定，夜间去的，入院泌尿科以后迅速导尿，××号，后来喊皮肤科紧急会诊，一直在急救过程中，××床做其他检查，不存在延误抢救的情况。证据9-10，无异议。证据11，真实性有异议，当时我不在场，值班医生现在在外地。证据12，真实性无异议。对第四组，实物无意见。对第五组，与我院没有关联性，不予质证。被告枣林李照林卫生室、李照林向本院提交以下证据：第一组，卫生室许可证、膏药厂家及保健品销售方的营业执照，证明公司和卫生室是合法规范的。第二组，保健品说明书、食品药品局的复函、质量检验报告及质检报告公司的营业执照。第三组，河南省中医药管理局出具的文件一份。证明乡村医师可以开展中医药适宜技术。乡村医生从业管理条例一份，证明乡村医生可以使用适宜的中医药技术。第四组，2018年6月20日去中心医院复印的原始病历一份，是找医生打开电脑拍的照片，××人基础病情重，开始去医院的时候病情重。第五组，光盘资料一份。××1、在2018年6月18日李照林卫生室截取的内容，王彦祥在店内治疗的过程，××，患者在整个治疗过程中坐立不安，走路摇摇晃晃，需要有人搀扶或者手扶着桌子，证明患者就诊前已经是××期的烦躁、乏力症状，患者平卧位时腹部、腿部肿胀，腹部明显有腰带的勒痕，是××导致的腹水和全身水肿。患者平卧位时腿脚来回扭动，抚摸会阴部，考虑××期的烦躁和会阴部有××。2、李照林医生为王彦祥所贴膏药，医生李照林给患者贴敷中小六张固本贴，分别贴在：髂前上棘正前方髀关穴，肚脐处，臀部中外侧环跳穴处，腰背部命门穴处，中两张小四张，没有贴患者家属所述的腹沟区和贴满全身；并没有在其大腿内侧贴服，且贴服完毕后王彦祥并未有过敏难受等现象。3、李照林医生为王彦祥所贴膏药，总数共计6张，并非对方夸张言辞所说的膏药贴满身。4、视频中显示在贴服膏药间隙，王彦祥妻子用手从王彦祥大腿内侧解掉一块膏贴并扔掉，此膏贴并非李照林医生所贴，此后李照林医生也未在此处新贴膏药，需要特别说明的是，此后王彦祥家属向法院提交的皮肤溃烂的照片显示其溃烂区域位于大腿内侧，正是王彦祥妻子撕掉的膏贴原本所贴位置。5、视频××目的是证明王彦祥到店治疗过程是顺利的，期间并没有不适症状，治疗过程中双方沟通愉快，也可以看出李照林医生对待病患认真周到。第六组、南阳市中心医院患者原始病历三份，××。第七组、居民死亡医学证明书，证明死亡原因。第八组、两份媒体报道，证明死亡原因不在被告李照林。对于被告枣林李照林卫生室、李照林以上证据，原告发表质证意见如下：对第一组，复印件不真实，药厂执照信息是打出来的，复印件不能作为证据使用，销售商的执照也是复印件，不能作为证据使用。对二组，均系复印件，真实性有异议，不能作为证据采信。对第三组，系复印件真实性有异议，证明方向有异议，不能证明乡村医生能用中药配方，国务院出台的医疗纠纷预防和处理条例属于上位法管理全国乡村医生，而下位法只能规定详细具体的实施细节，河南省医药管理局文件只是一份文件不能与法律抗衡。乡村医生从业管理条例系法律法规不能做证据使用。医生分中医、西医，需要取得相应资格证。对第四组，系复印件，真实性不认可，病历系患者隐私，被告无权调取，真实性有异议，合法性有异议。对第五组，该视频为被告诊所拍摄的，且提交已超举证期限，请说明延期提交的理由。该视频只有图像没有声音，不能客观反映诊疗情况，且对真实性存在异议，可能被告对声音进行了处理，过滤了不利的声音。2、视频中显示贴服膏药，腹部位置非常接近大腿内侧，与原告所述并无出入。3、膏药贴服后短期内没有过敏症状亦属正常，双方沟通愉快也不能说明治疗行为无过错。4、被告称王彦祥妻子从大腿内侧撕掉一块膏药，该视频并不能说明其说法，且王彦祥仅在李照林处贴服膏药并未在其它地方贴服过膏药。对第六、七、八组，证据来源不合法，与本案无关联性。对于被告枣林李照林卫生室、李照林以上证据，被告南阳市中心医院发表质证意见如下：对前三组，系复印件不能确定真实性。对第四组，系照片的影印件，病历不符合规范，来源有异议，真实性有异议。对第五组，与医院的治疗行为没有关联性，不发表质证意见。对第六、七、八组，不属于民事证据种类，不能当作证据。被告南阳市中心医院向本院提交以下证据：第一组，2018年6月19日患者原始病历一份，住院号18066855。第二组，2017年5月19日患者住院原始病历一份，住院号17045975。第三组，2017年1月25日患者住院原始病历一份，住院号17005295。××患者既往病情，××的状态。对于被告南阳市中心医院以上证据，原告发表质证意见如下：对三组证据，真实性无异议。证据证明了患者虽然××，但不足以威胁生命。对于被告南阳市中心医院以上证据，被告枣林李照林卫生室、李照林发表质证意见如下：对以上证据真实性均无异议，××人每次住院都有昏迷现象，有严重的肝硬化，患者也随时有生命危险。病历真实性无异议。庭审后，被告枣林李照林卫生室、李照林提交证据两份：1、死因鉴定建议书（落款时间2018年6月25日）2、短信截图1份（时间2018年6月25日）证明目的：在被告李照林多次口头建议相关部门及王彦祥家属尽快进行尸检无果的情况下，被告李照林于2018年6月25日通过书面形式将《死因鉴定建议书》交给南阳市城乡一体化示范区卫生监督科沈萍、熊元超，再次要求对王彦祥死因进行鉴定，以查明王彦祥死因。被告李照林不存在不配合尸检、不配合进行医疗事故鉴定的情况，被告李照林对此不承担责任。对于以上证据，原告发表质证意见如下：这一组证据是庭后提交的不符合民诉法规定证据规则，法庭不应该采纳。李照林自述口头建议没有任何证据支撑，仅仅是自己的主观意愿。按照医疗规范，尸体尸检48小时最好，冷冻条件好的情况下最长可以是7天内的时间，李照林提交的证据是2018年6月25日，与王彦祥死亡时间相比，不具备做尸检的条件，李照林提交证据恰恰证明了无法尸检是李照林的原因，不是原告的原因。对于以上证据，被告南阳市中心医院发表质证意见如下：证据系庭后提交，违反证据规则，对此我院不予认可。对以上双方不持异议的证据本院予以确认，对有异议的证据在评理部分综合予以认定。经审理查明，2018年6月18日上午10时许，患者王彦祥由其妻齐成文陪同到枣林李照林卫生室就诊，李照林医生对王彦祥使用了膏药××固本保健粉”，给患者贴敷了中小6张膏药。用药后因疼痛，12时左右，患者家属把膏药揪掉。2018年6月18日下午4点多，因贴服膏药后疼痛难忍，患者王彦祥在其家属的陪同下去南阳市中心医院抢救。中心医院病历显示：××患者：王彦祥，男，63岁。以××腹股沟区肿胀伴精神差4小时，加重1小时”为主诉入院。(一）、病历特点：1、中老年男性，既往××病史。2、半天前因左侧腹股沟淋巴结肿大伴疼痛在当地诊所给予膏药贴敷治疗，应用2小时后出现贴敷处肿胀及溃破，伴疼痛加重，肿胀呈暗紫色，范围逐渐扩大，波及右侧腹股沟区及阴囊，伴排尿困难，为求进一步治疗急来我院。1小时前泌尿外科诊断后考虑药物贴敷导致过敏可能性大，给予留置导尿处理，泌尿外科治疗期间出现心慌冷汗，急查血糖1.7mmol/l，立即给予高糖输入后心慌症状有所好转，但患者逐渐出现意识模糊，定向力及理解力下降，××可能，为进一步诊断及治疗转入感染科。初步诊断：?××?低血糖?原发性胆汁性肝硬化?腹股血肿（接触性皮炎待排）⑤低血压休克⑥肺部感染。后皮肤科会诊：患者左侧腹股沟区及阴茎，阴囊红肿，淤斑，部分表皮溃破，阴茎，阴囊高度水肿，血疱，请皮肤科会诊后示1、同意贵科治疗，完善相关检查2、对症处理，复方黄柏洗液应用，已遵嘱执行。2018年6月19日4时抢救记录显示：××重，给予心电监护及氧气吸入，于22：30出现抽搐一次，持续约30s，××危，22:50出现引光反射迟钝，3：30瞳孔散大，对光反射消失，心率逐渐减慢，自主呼吸逐渐停止，告知家属抢救意义不大，家属放弃进一步治疗，××区。南阳市中心医院病历记载死亡原因：××期，××表现及低血糖，抽搐，血压难以维持，经积极抢救治疗效果差，抢救无效，宣告死亡。死亡诊断：1、腹股沟血肿（接触性皮炎待排）2、××3、低血糖4、原发性胆汁性肝硬化5、低血压休克6、肺部感染。另查明：1、患者王彦祥1954年11月17日出生。王彦祥去世后，患者家属于2018年6月21日请求示范区卫生管理中心委托有关单位对患者进行尸体检验。示范区卫生管理中心出具尸体检验委托鉴定书。内容如下：新乡医学司法鉴定中心：王彦祥，男，1954年11月17日生，住址：南阳市××路中段。2018年6月18日上午10点，王彦祥在嵩山××××卫生室就诊，李照林给王彦祥贴敷大小不等六张膏药，应用两个小时后出现贴敷处肿胀及溃破，伴随剧烈疼，且肿胀呈暗紫色，范围逐渐扩大，波及右侧腹股沟区及阴囊，伴排尿困难，询问李照林后送往南阳市中心医院抢救，于2018年6月19日凌晨3点死亡。现为查明王彦祥死亡原因，根据医患双方的申请，特委托贵单位对王彦祥的尸体进行解剖检验。后示范区卫生管理中心的工作人员经协调李照林本人，李照林不来，工作人员在尸体检验鉴定委托书上注明××经协调李照林不来卫生管理中心与患者签字示范区管理中心2018.6.21”。当日，管理中心应原告家属要求，向新乡医学院司法鉴定中心出具尸体检验鉴定委托书，内容如下：××根据患者家属申请，患者：王彦祥，男，1954年11月17日出生，住址：南阳市××山路中段。于2018年6月18日上午10点，王彦祥在篙山路李照林卫生室就诊，下午17点左右家属陪同送往南阳市中心医院抢救，于2018年6月19日凌晨3点死亡。现为查明王彦祥死亡原因，根据患方家属的申请，特委托贵单位对王彦祥的尸体进行解剖检验。”李照林于2018年6月26日给示范区卫生管理中心卫计委的工作人员递交死亡鉴定建议书，后卫计委工作人员通知了原告家属。患者王彦祥尸体于2018年8月2日火化。2、被告李照林卫生室登记法定代表人王继章，主要负责人李照林。3、患者王彦祥去世后，患者家属作为甲方，李照林作为乙方，在丙方南阳市城乡一体化示范区枣林社区和新区公安分局治安大队主持下，达成协议书。内容如下：甲方：王彦祥家属；乙方：李照林；丙方：南阳城乡一体化示范区枣林社区，负责人：金红宾，任村主任。甲乙双方在丙方和新区公安分局治安管理大队主持下，甲方与乙方就甲方认为王彦祥死亡与乙方诊所的诊疗行为有关的纠纷一事，达成协议如下：一、甲方自签订本订协议后于8月3日12点前撤离在乙方诊所门前摆放的花圈、挽联、祭品等所有物品，甲乙双方不再为此事纠缠。二、乙方于签订协议当日，向丙方交付人民币五万（￥5OOOO）元，作为甲乙双方解决纠纷的押金。之后甲乙双方通过人民法院解决此纠纷，若法院判决乙方承担赔偿责任，自判决书生效之日起3日内，丙方可按判决数额从上述押金中优先支付给甲方，多余部分退给乙方，不足部分由乙方补足；若人民法院判决李照林不承担赔偿责任，自判决生效之日起三日内，丙方将上述押金无条件退给李照林，甲方不提出任何异议。在人民法院判决生效之前，丙方不能对上述押金进行支付，否则，由丙方承担法律责任。三、本协议由甲乙双方协商，丙方监督共同形成，经三方签字生效，均不得反悔。四、本协议一式四份，甲乙丙三方及派出所各执一份，具同等法律效力。”4、患者王彦祥去世后，患者亲属于2018年7月20日向南阳市卫生和计划生育委员会城乡一体化示范区卫生管理中心信访。2018年8月24日，该中心作出了信访事项处理意见书：××经示范区卫生管理中心调查并结合以前投诉回复，现信访事项调查处理情况为：1、李照林妻子持有专业技术职务任职资格证书，从事专业为内科护理，其夫妻共同在卫生室生活，现有证据不能证明其非法行医。2、根据《医疗质量管理办法》第十六条第二款（医疗机构应当按照有关法律法规、规范、标准要求，使用经批准的药品、医疗器械、耗材开展诊疗活动），依据《医疗质量管理办法》第四十四条的规定，对枣林李照林卫生室下达卫生监督意见书，责令七日内整改。3、对李照林持有乡村医生专业技术职务职称证专业为西医开具中药处方的行为，按照《乡村医生从业管理条例》第三十八条的规定，对其下达当场处罚决定书，给予警告的行政处罚，并责令限期整改违法事实；对枣林李照林卫生室为患者贾x、赵x开具中药处方的行为，根据《医疗机构管理条例》第二十七条，依据《医疗机构管理条例》第四十七条、《医疗机构管理条例实施细则》第八十条有关规定，对枣林李照林卫生室立案调查，作出罚款2000元的行政处罚。建议医患双方医疗纠纷通过司法途径解决。如对此处理意见不服，可以自收到之日起30日内向示范区管委会书面提出复查申请。5、南阳市食品药品监督管理局城乡一体化示范区分局关于投诉李照林卫生室（诊所）使用××自制膏药”问题的回复：经我局初步调查，河南善德中药有限公司生产的××奉天扶阳天下固本保健粉”，不属于药品、医疗器械、保健品和化妆品。6、在案件审理过程中，原告齐成文、王哲、王宇申请医疗过错司法鉴定，合议庭予以准许，依法委托移送司法技术部门进行鉴定。鉴定事项为：××二被告对王彦祥的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，若有过错，二被告的诊疗行为对王彦祥的死因是否存在因果关系及原因力大小”。本院司法技术部门在收到材料后先后委托北京明正司法鉴定中心、北京民生物证科学司法鉴定所、西南政法大学司法鉴定中心、北京法源司法科学证据鉴定中心、天津明正司法鉴定中心进行鉴定，前四家鉴定机构均以疑难复杂超出能力范围理由退鉴，天津明正司法鉴定中心以××缺少李照林卫生室病历且依据现有材料难以推断被鉴定人的死因等”理由退回。根据天津明正司法鉴定中心不予受理告知书中内容及2018年12月14日和2018年12月29日询问笔录中询问内容，当事人均表示若因死因不明确退回同意终结本次委托。根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第40条的规定，司法技术部门终结本次对外委托。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷案件。一、关于责任承担问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以××。在医疗损害责任纠纷案件中，若患方认为医方存在过错，且过错与损害后果之间存在因果关系，就要举证进行证明。(一)、被告李照林卫生室及被告李照林的责任问题。原、被告双方争议的焦点问题是王彦祥的死亡原因、李照林诊疗行为与患者死亡之间的因果关系及参与度问题。1.本案中，原告诉至法院后，即申请医疗过错司法鉴定，但四家鉴定机构均以疑难复杂超出能力范围理由退鉴，天津明正司法鉴定中心以××缺少李照林卫生室病历且依据现有材料难以推断被鉴定人的死因等”理由退回，鉴定无法进行。本案涉及××固本保健粉”的应用，××程较短，去世后未进行尸体解剖，未能获得死亡原因的病理学诊断，按照现有材料无法对医方治疗行为进行准确的评价。在患者2018年6月19日死亡后，于2018年6月21日，示范区卫生管理中心通知被告李照林，患者家属要求尸检，被告李照林未到示范区卫生管理中心，不积极配合尸检。当日，示范区卫生管理中心给王彦祥家属出具了尸体检验鉴定委托书，患者家属也未进行尸检。因此，没有尸检导致未能获得死亡原因的病理学诊断，从而无法判定患者于死亡行为的因果关系，原、被告双方均有一定的责任。2.据被告提交的视频资料，可以看出患者就医时情况正常，××，但不至于很快去世，本案虽无法进行鉴定，依据经验法则也无法排除被告李照林给患者贴敷膏药的诊疗行为与患者的死亡没有因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。被告李照林给患者使用的固本保健粉系保健品，不在乡村医生用药范围内且配的药重，故本院推定被告李照林对患者的治疗行为存在过错。鉴于李照林上述两个过错行为的存在，综合全案证据，××，根据生活经验，贴敷膏药两个小时不必然致命，因为没有死亡原因的病理学诊断，综合考虑被告李照林及枣林李照林卫生室的过错和医务人员的资质，还有患者身体状况，患者的病情紧急程度及个体差异等因素，推定被告李照林承担40％责任为宜。因被告李照林系枣林李照林卫生室的主要负责人，李照林本人是诊疗行为的实施者，故被告李照林及枣林李照林卫生室应共同承担赔偿责任。（二）、被告南阳市中心医院的责任问题，患者李照林因病情紧急，送往南阳市中心医院抢救，南阳市中心医院感染科、泌尿科、皮肤科医生积极会诊治疗，在诊疗活动中已尽到与医疗水平相应的诊疗义务。因患者发病急，病程短，医务人员在抢救生命垂危的患者的紧急情况下已经尽到合理诊疗义务，但限于当时的医疗水平难以诊疗，南阳市中心医院不承担责任。二、对原告请求的损害赔偿项目，根据原告举证计算如下：1、原告主张医疗费1520元，没有医疗费票据，不予支持。2、误工费。原告主张误工费112元，没有相关证据，不予支持。3、护理费。患者住院1天，原告主张护理费108元，予以支持。4、住院伙食补助费50元予以支持。5、交通费20元予以支持。6、营养费20元予以支持。7、丧葬费。按上一年度职工月平均工资，计算6个月为：55997÷12月×6月=27999元。8、原告主张家属处理丧葬事宜等其他合理性支出10000元，但未提交相关有效证据，不予支持。8、死亡赔偿金计算为31874.19元/年×17年=541861元。以上1-8项合计570058元。被告李照林及枣林李照林卫生室承担40％赔偿责任为228023元。9、精神损害抚慰金本院酌定以10000元为宜。综上，被告枣林李照林卫生室及李照林合计应承担各项费用238023元。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十七条、第五十八条第（一）款、第六十条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告枣林李照林卫生室及被告李照林于本判决生效之日起十日内赔偿原告齐成文、王哲、王宇住院伙食补助费、营养费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费及精神损害抚慰金共计238023元。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10296元，由原告齐成文、王哲、王宇承担5296元，被告李照林卫生室、被告李照林承担5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 赵 喻人民陪审员 叶 涛人民陪审员 王书浩二〇一九年十二月十九日书 记 员 杜秉彤