重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0154民初6519号原告：肖光洪，男，汉族，1972年5月29日出生，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：唐宋，重庆唐颂律师事务所律师，系特别授权。委托诉讼代理人：韦龙，重庆唐颂律师事务所律师，系特别授权。被告：重庆泉盛建设开发集团有限公司，住所地重庆市开州区汉丰街道百成街北一路39号，统一社会信用代码91500234750074017B。法定代表人：陈义荣。委托诉讼代理人：程英，重庆言民律师事务所律师，系特别授权。被告：朱宏华，男，汉族，1971年3月24日出生，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：程英，重庆言民律师事务所律师，系特别授权。原告肖光洪与被告重庆泉盛建设开发集团有限公司（以下简称“泉盛公司”）、朱宏华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月8日立案后，依法适用普通程序，分别于2018年9月19日、11月29日和2019年5月13日、11月8日、12月6日五次公开开庭进行了审理。2019年5月13日，原告肖光洪申请对其与被告朱宏华签订的《开县南元水库坝体充填及帷幕灌浆联合施工协议》背面“肖光洪2012.9.13”是否是其本人书写申请鉴定，后鉴定机构以“申请人拒绝支付鉴定费用”为由退回。除第二次庭审被告朱宏华未到庭外，其余庭审，原告肖光洪及其委托诉讼代理人韦龙，被告泉盛公司的委托诉讼代理人程英，被告朱宏华及其委托诉讼代理人程英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖光洪向本院提出诉讼请求：1、请求判决两被告立即向原告支付工程款2,609,374.30元，并支付欠付工程款利息，利息以2,609,374.30元为基数，从2015年7月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2、诉讼费用和保全费用由两被告承担。2018年11月27日，原告书面申请变更第1项诉讼请求为：请求判决两被告立即向原告支付工程款2,595,682.75元，并支付欠付工程款利息，利息以2,595,682.75元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年7月25日开始计算至付清工程款止。2019年10月25日，原告再次书面申请变更第1项诉讼请求为：请求判决两被告立即向原告支付工程款2,795,682.75元，并支付欠付工程款利息，利息以2,795,682.75元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年7月25日开始计算至付清工程款止。事实部分：2012年2月28日，原告与被告签订《开县南元水库坝体充填及帷幕灌浆联合施工协议》，协议就工程项目及工程量、承包方式、单价、工期、工程款的支付与结算、双方责任等作了明确约定。协议签订后，原告依约进场施工，并于2012年11月16日完成了南元水库整治工程，并将主体工程交付给被告，该工程工程款建设方已于2018年2月全部支付给被告。按照协议约定，被告尚欠原告工程款2,795,682.75元。经原告多次催促，被告未能按约定支付下欠工程款。现原告为维护自身的合法权益，依法提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。理由部分：1、《工程劳务分包合同》、《开县南元水库坝体充填及帷幕灌浆联合施工协议》均为无效合同。2、本案建设工程合同无效，被告可参照合同约定支付工程价款。本案中，《联合施工协议》第二条和第四条属于原告与被告朱宏华之间约定的结算条款，应当参照该约定条款计算被告朱宏华应支付的工程款。3、原告是涉案建设工程的实际施工人。庭审中，两被告认可了原告实际施工人的地位，而且根据原告提供的证据包括工程施工中的会议纪要、施工设计图、施工原始记录、工程量确认书等也足以证明原告系实际施工人，具备本案的主体资格，对其施工建设项目的工程款享有请求权。4、被告朱宏华应当向原告直接支付工程欠款。本案中，原告与朱宏华签订《联合施工协议》，从而成为合同的相对方，故原告请求参照《联合施工协议》约定支付工程价款，有法律和事实依据，应当予以支持。5、被告泉盛公司应当对朱宏华欠付原告的工程款及利息承担连带支付责任。（1）被告泉盛公司作为总承包人，相对于被告朱宏华而言，系上一手违法转包人，处于发包人地位，与实际施工人肖光洪的权益受损具有关联性，应当参照发包人地位承担相应的法律责任；（2）被告泉盛公司在履行与清泉水务公司之间的合同过程中，存在将涉案工程全部转包给被告朱宏华并收取管理费从而获取利益的违法行为，具有重大过错；（3）工程验收、会议纪要的签字、对审计咨询报告签署意见、收取管理费等行为均足以证明被告泉盛公司知晓被告朱宏华转包给原告的事实；（4）被告朱宏华自认其系被告泉盛公司的工作人员，并且在被告泉盛公司大门处公示的重要班子人员中就有被告朱宏华，被告朱宏华的行为也使原告有理由相信其有转包的权利，相应的法律后果也应归于被告泉盛公司；（5）被告泉盛公司已全部取得本案的所有工程款项，也是造成实际施工人肖光洪未及时、足额获取发包方支付工程款的主要原因；（6）被告泉盛公司也未举证其已向被告朱宏华支付过多少工程款。6、关于原告主张的工程款数额及结算方式等问题。（1）涉案工程总价款为9,292,295.9元。本案工程系政府工程，根据合同约定及工程性质，本案工程价款经过了审计部门的审计，应当以审计部门的审计金额为准；涉案工程送审金额为9,385,379.79元，审计报告认定金额为9,292,295.9元，核减金额为93,083.89元，各方当事人对此均无异议，应当予以确认。（2）涉案工程的工程量、单价、合价等都能够确定。原告已提供审计部门认定的“工程结算审核对比表”，其中各单项工程量、单价、合价等记载的非常详细。（3）关于被告欠付原告工程款的计算。《联合施工协议》第二条约定“以甲方结算价的65%作为乙方施工项目单价（单价见附表）”，根据原告与被告朱宏华签订该合同的真实意思表示，“甲方结算价”中的“甲方”即建设工程中对于业主方或发包方的通俗叫法，也就是指案外人清泉水务公司，“甲方结算价”也就是指“清泉水务公司与泉盛公司之间的结算价”。本案计算被告朱宏华与原告之间的工程价款时应当按照审计认定的单价及工程量进行计算。首先，双方的结算应当以审计结论为准。其次，根据原告与被告朱宏华签订的协议约定，关于工程的“土坝（堤）钻孔、岩石层钻孔、岩石层帷幕灌浆”按照65%计算即是原告应得的工程款，关于“增加工程量”按照50%计算即是原告应得的工程款，上述合计为4,970,354.24元，再扣除合同内灌浆材料款、增加工程量的灌浆材料款的50%以及税金（税率7.83%）、已付工程款（1,105,000元），被告朱宏华还欠付原告工程款2,595,682.75元（具体详见工程价计算表）。7、原告主张按照相关部门发布的同期同类贷款利率从2015年7月25日开始计算未付工程款的利息应得到支持。涉案工程于2012年11月16日完工，并且在工程交付业主使用很长一段时间后，相关单位才出具验收鉴定书，此时已达到了约定的给付工程款条件。同时，被告泉盛公司起诉清泉水务公司支付剩余工程款470多万元的民事判决中也支持了相应的利息，并在判决后收到了所有工程款项。8、关于被告的相应主张。（1）被告朱宏华主张按照《联合施工协议》背面的条款按“35%和50%提取管理费”，原告认为：该条款约定的管理费属于转包牟利性质的管理费，为法律所禁止，应为无效条款。假定法院认定为有效条款，该条款也不是原告与被告朱宏华之间约定的结算条款。该条款的约定明显不符合公平原则，提取的管理费比例明显过高，应当予以调整。请求法庭根据被告朱宏华与原告对工程的实际投入、管理、实际施工建设等综合因素考虑双方获取工程款的数额，以平衡当事人之间的利益关系。同时，《联合施工协议》第二条对于支付工程价款有明确约定，应按照约定支付工程款。（2）原告认为被告朱宏华出示的相应收支情况方面的证据不真实、不客观。（3）被告朱宏华称其向被告泉盛公司支付了管理费，该管理费是两被告之间的约定，与原告无关。（4）关于税金，不应当由原告承担工程总价款的税金。《联合施工协议》约定的是“施工项目单价含税”，并不是约定“总价含税”。（5）对于被告主张送审、诉讼等花费147万多元。送审等花费被告没有提供任何票据予以佐证，诉讼等花费也是被告泉盛公司与清泉供水公司之间的诉讼，诉讼主体无被告朱宏华与原告，而且费用过高，明显不符合常理。（6）对于被告主张其支付现场管理人员的工资。被告朱宏华没有提供相应的转账记录、纳税证明以及社保相关记录等，被告泉盛公司内部的记账凭证对外不具有公信力，真实性亦无法确定。同时，在涉案工程整个施工过程中并没有被告朱宏华所述的工作人员参与过任何工作。被告泉盛公司、朱宏华共同辩称，1、双方的结算依据，应以原告于2012年9月13日签署的结算条款、2012年2月28日签订的结算条款，同时结合被告朱宏华与被告泉盛公司于2012年2月17日签订的《工程劳务分包合同》第一条、第三条的相关约定进行结算。2、原告应该承担的费用。根据前述结算依据，原告应该承担的费用包括水泥款，被告泉盛公司为收取工程款花费的律师费、诉讼费，被告朱宏华向被告泉盛公司缴纳的管理费、记账费、工程款税费，因涉案工程支付的被告朱宏华本人的工资、资料员的工资、管理人员的工资，为完成工程设计、变更增加工程量、审计等与工程相关工作的差旅、交通、食宿费用以及被告朱宏华单方垫资产生的适当的资金利息，详见被告朱宏华本人书写的清单。3、原告主张资金利息的请求显然不能成立。涉案工程的业主方并未及时支付工程款，加之本案原、被告之间一直未进行有效结算，其未结算的根本原因在于原告不尊重双方签订的合同约定。如原告对其于2012年9月13日签署的结算条款先是予以否认，后申请笔迹鉴定又不缴纳鉴定费；原告一直认可的被告方已支付工程款数额，后又反悔，在被告方拿出支付凭证后又予以认可。因此，原、被告之间一直未进行结算的过错显然在原告方。正因为本案未进行结算，导致被告是否还欠原告工程款，以及欠多少工程款的事实均无法确定，故原告要求被告支付资金利息的诉求显然不能成立。4、通过本案查明的事实和被告依据双方合同的约定，被告已经超额支付了原告的工程款，对此，被告保留另案起诉追回的权利。5、被告泉盛公司不应该承担任何责任。被告泉盛公司已经将应付工程款支付给了被告朱宏华，无下欠工程款，不符合司法解释的规定；同时，依据合同的相对性原则，被告泉盛公司也不应该承担任何责任。本院经审理认定事实如下：2012年2月9日，开县清泉供水有限责任公司（发包人）与被告泉盛公司（承包人，原开县水电建筑开发有限公司）签订《重庆市水利水电土建工程施工合同》，合同约定：工程名称：开县南山森林旅游地产开发供水工程，工程地点：原开县汉丰街道南元村，工程概算审批总投资557万元，资金来源：国有资金，工程承包范围：包括永久工程、临时工程名称；大坝护坡、灌浆防渗及溢洪道整治等，合同工程量：以收方结算工程量为准，合同价款承包方式：本工程以项目固定综合单价承包，固定综合单价包括由承包人承担的直接工程费、间接费、其他费用、税金等全部用和要求获得的利润以及应由承包人承担的义务、责任和风险所发生的一切费用，发包人不再支付其它费用，合同总价：2,573,138.29元。2012年2月17日，被告泉盛公司（甲方）与被告朱宏华（乙方）签订《工程劳务分包合同》，约定甲方于2012年2月9日与开县清泉供水有限责任公司签订的《开县南山森林旅游地产开发供水工程施工合同》，合同造价2,573,138.29元，内部承包给乙方，乙方采用包管理费、税费的方式向甲方承包，其所交纳的管理费比例为工程总造价的2%，但乙方采用这种承包方式必须按甲方财务和要求建立完整的财务账目，相应的票据和劳务工资含量均应符合相关要求，否则甲方可仍然按工程总造价25%的比例向乙方收取管理费，税费由乙方按实另行承担，乙方应按国家税收法规交纳建筑安装的一切税费以及企业所得税、个人所得税，并将税务认可的正规发票上交公司财务做账；工程项目机构管理：乙方承包的工程项目必须加强组织机构管理，乙方工程项目部由朱宏华负责，甲方确定本工程项目经理为刘成信，技术负责人为陈德全，施工员为唐和庆，质检员为张建新，安全员为周伟，材料员为李官陵，共同负责该工程的现场管理工作；乙方是合同项目的经济责任人，乙方全部承担本项目施工及合同履行中的工资、税费、材料费、租金、工伤费用、保险费用、罚款、赔偿费用、业主对甲方在该项目上的索偿款及违约金、因诉讼所发生的一切费用包括律师费用及其他发生的本项目上或者本项目相关的费用，上述费用均属于乙方承包项目的责任范围，因乙方怠于履行有关义务或者其他原因由甲方代乙方处理项目上的事宜所发生的费用视为本项目上的费用。2012年2月28日，原告肖光洪（乙方）与被告朱宏华（甲方）签订《开县南元水库坝体充填及帷幕灌浆联合施工协议》，双方约定：为了加快南元水库除险加固工程防渗灌浆施工顺利进行，确保大坝按期正常蓄水及安全，甲方将该工程大坝的灌浆工作委托给乙方施工。按照该工程初设，工程项目有基岩帷幕灌浆和坝体充填灌浆，压（注）水试验及灌浆试验工作等，工作量估计为：基岩帷幕灌浆和坝体充填灌浆进尺约10200米，压（注）水试验260段，最后以实际完成量为准；本工程项目实行单价承包，临建工程，施工用水用电和灌浆用材料（水泥、沙、外加剂）均由甲方提供，定额内费用由乙方负责（水泥合同价360元/吨），其施工项目单价（含税，税费在结算工程款中扣出）如下：1、基本孔钻孔、灌浆及检查孔钻孔、灌浆单价：以甲方结算价的65%作为乙方施工项目单价，2、先导孔和检查孔压（注）水试验单价，在甲方争取到后，每段压水单价200元，3、超预算水泥施工单价：以甲方结算价为依据，每吨甲乙双方各50%，并包含50%的水泥款（本工程水泥预算每米45kg，超过部分水泥、泥浆和沙以吨计，结算价50%，并承担50%的灌浆材料）；工程款支付与结算：按甲方与建设方所签合同第9.2款执行（见甲方与建设方签订的合同及单价分析表附件）；材料供应：1、灌浆所用材料（水泥、砂、外加剂等）均由甲方负责组织、运输和下车到乙方灌浆泵房，其定额内费用在乙方工程完工后，结算工程款中扣除（水泥合同价360元/吨），2、施工用水、用电由乙方自行负责。协议签订后，被告朱宏华在该协议背面手写“1、合同价结算内按35%提取管理费；2、超灌量除水泥款后提50%；3、压水争取到位是200元/段，没争取到位不计量”，肖光洪于2012年9月3日在前述手书内容下面签字。庭审中，原告肖光洪对该签字及日期申请鉴定，后鉴定机构以原告不交费为由退回，退回后，原告在庭审中称该签字及日期系其本人所签。2012年4月26日，原开县水电建筑开发有限公司（被告泉盛公司）作出关于任命开县南山森林旅游地产开发供水工程项目部人员的通知，任命刘成信为项目经理，陈德全为技术负责人，颜平、唐和庆为施工员，于科、周伟为安全员，张建新、王佩华为质检员，李官陵为材料员，魏育民为造价员，黎学容为档案员。2012年5月，刘成信的工资为3,010元（含加班工资100元），陈德全的工资为3,000元，唐和庆的工资为1,700元，周伟的工资为2,450元（含加班工资300元），张建新的工资为2,950元（含加班工资100元），李官陵的工资为2,200元（含加班工资100元），计15,310元；2012年6月，刘成信的工资为3,110元（含加班工资200元），陈德全的工资为3,000元，唐和庆的工资为1,700元，周伟的工资为2,650元（含加班工资500元），张建新的工资为3,250元（含加班工资400元），李官陵的工资为2,300元（含加班工资200元），计16,010元；2012年7-9月，刘成信的工资为2,910元/月，唐和庆的工资为1,700元/月，周伟的工资为2,150元/月，张建新的工资为2,850元/月，李官陵的工资为2,100元/月，计35,130元；2012年10月，刘成信的工资为2,910元/月，唐和庆的工资为1,800元/月（含加班工资100元），周伟的工资为2,550元/月（含加班工资400元），张建新的工资为2,950元/月（含加班工资100元），李官陵的工资为2,100元/月，计12,310元；2012年11月，刘成信的工资为2,910元/月，唐和庆的工资为1,800元/月（含加班工资100元），周伟的工资为2,950元/月（含加班工资800元），张建新的工资为3,350元/月（含加班工资500元），李官陵的工资为2,100元/月，计13,110元；2012年12月，刘成信的工资为3,110元/月（含加班工资200元），唐和庆的工资为1,800元/月（含加班工资100元），周伟的工资为2,650元/月（含加班工资500元），张建新的工资为3,100元/月（含加班工资250元），李官陵的工资为2,100元/月，计12,760元；2013年1月，刘成信的工资为2,910元/月，唐和庆的工资为1,700元/月，周伟的工资为2,750元/月（含加班工资600元），张建新的工资为3,250元/月（含加班工资400元），李官陵的工资为2,100元/月，计12,710元；2013年2月，刘成信的工资为2,910元/月，唐和庆的工资为1,700元/月，周伟的工资为2,350元/月（含加班工资200元），张建新的工资为3,050元/月（含加班工资200元），李官陵的工资为2,100元/月，计12,110元；2013年3月，刘成信的工资为3,210元/月，唐和庆的工资为2,000元/月，周伟的工资为2,650元/月（含加班工资200元），张建新的工资为3,400元/月（含加班工资250元），李官陵的工资为2,400元/月，计13,660元；2013年4月，刘成信的工资为3,210元/月，唐和庆的工资为2,000元/月，周伟的工资为2,450元/月，张建新的工资为3,150元/月，李官陵的工资为2,400元/月，计13,210元；2013年5-7月，刘成信的工资为3,550元/月，唐和庆的工资为2,000元/月，周伟的工资为2,450元/月，张建新的工资为3,450元/月，李官陵的工资为2,400元/月，计41,550元；2013年8月，刘成信的工资为3,550元/月，唐和庆的工资为2,000元/月，周伟的工资为3,450元/月（含加班工资1,000元），张建新的工资为4,450元/月（含加班工资1,000元），李官陵的工资为3,400元/月（含加班工资1,000元），计16,850元；2013年9-12月，刘成信的工资为3,550元/月，唐和庆的工资为2,000元/月，周伟的工资为2,450元/月，张建新的工资为3,450元/月，李官陵的工资为2,400元/月，计55,400元；2014年1月，刘成信的工资为2,750元/月，唐和庆的工资为2,300元/月，周伟的工资为2,750元/月，张建新的工资为2,950元/月，李官陵的工资为2,800元/月，计13,550元；2014年2-12月，刘成信的工资为4,140元/月，唐和庆的工资为2,350元/月，周伟的工资为3,010元/月，张建新的工资为3,994元/月，李官陵的工资为3,130元/月，计182,864元；2015年1-7月，刘成信的工资为4,533元/月，唐和庆的工资为2,650元/月，周伟的工资为3,310元/月，张建新的工资为4,387元/月，李官陵的工资为3,430元/月，计128,170元；以上合计594,704元。2017年9月8日，重庆市开州区审计局就开县南山森林旅游地产开发供水工程等四个项目出具审计报告，其中开县南山森林旅游地产开发供水工程合同金额2,573,138.29元，送审金额10,299,197.70元，审定金额9,803,679.51元；涉案南元水库整治工程合同金额2,174,876.10元，送审金额9,385,379.79元，审定金额9,292,295.90元。2017年11月21日，本案被告泉盛公司起诉重庆开州清泉水务建设有限公司（原开县清泉供水有限责任公司，发包方）要求其支付工程款5,599,197.70元及利息，本院于2017年12月29日判决重庆开州清泉水务建设有限公司支付本案被告泉盛公司工程款余款4,703,679.51元，并按年利率6%计算利息至付款之日止（其中4,213,495.53元自2015年7月25日起计息，490,183.98元自2016年7月25日起计息）；同时，该判决查明：南元水库整治工程于2015年7月24日，经验收主持单位、设计单位、监理单位、质量监督单位等现场验收合格，并出具验收鉴定书。为此，被告泉盛公司负担诉讼费6,565元，委托律师支付律师费210,000元。另查明：1、2018年8月20日，原告向本院申请诉中财产保全，申请对被告泉盛公司的银行存款2,609,374.30元予以冻结，本院于2018年8月28日冻结了被告泉盛公司在中国农业银行的存款204,800元；本院采取相关保全措施后，被告泉盛公司于2018年8月30日向本院提交置换保全标的物申请书；担保人朱鹏辉自愿提供其在重庆农村商业银行的存款204,800元进行置换，本院予以准许；2018年12月3日，原告向本院提交追加保全申请，要求对被告朱宏华名下价值200万元的财产进行保全，最终本院冻结了被告朱宏华在中国建设银行的存款200万元。为此，原告预缴财产保全费5,000元。2、原起诉时原告主张被告朱宏华支付工程款1,105,000元，庭审中，原告变更为认可905,000元；被告朱宏华就相差的200,000元提交了银行明细，以证实涉案工程被告朱宏华共向原告支付工程款1,105,000元。3、原告提交的竣工结算资料中多处均有刘成信、张建新、周伟等人的签字。4、庭审中，经本院释明，原告将2019年8月20日及之后的利息标准调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。上述事实，有《重庆市水利水电土建工程施工合同》，《工程劳务分包合同》，《开县南元水库坝体充填及帷幕灌浆联合施工协议》，工程计量报验单，开州审报【2017】87号审计报告，（2017）渝0154民初7265号民事判决书，法律事务委托合同，重庆增值税普通发票，保全情况告知书，结案通知书，民事裁定书，个人活期明细，竣工结算资料以及原、被告的陈述等证据在卷予以佐证，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，为加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，国家专门出台了《建筑业企业资质标准》，对施工企业从事建筑活动所需要的资质等级标准专门进行了规定，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，因原告系自然人，不具备承包涉案工程所需要的资质等级，故原告与被告朱宏华签订《开县南元水库坝体充填及帷幕灌浆联合施工协议》无效；虽然该协议无效，但根据前述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因涉案工程于2015年7月24日通过竣工验收，故原告有权主张尚欠工程款。关于本案的争议焦点：一、本案的责任主体。原告主张本案两被告共同支付涉案工程的尚欠工程款，因与原告发生合同关系的仅为被告朱宏华，双方签订的施工协议约定的权利、义务也仅及于原告与被告朱宏华之间，故本案应由被告朱宏华承担涉案工程款的支付责任；原告突破合同相对性向被告泉盛公司主张权利，认为被告泉盛公司在本案中处于发包人的地位，应承担连带支付责任，一是原告未向本院提供证据证实被告泉盛公司就涉案工程尚欠被告朱宏华工程款数额，二是与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的“发包人”不相符，故本院不予支持。二、涉案工程尚欠工程款及利息的确定。（一）尚欠工程款的确定。结合原告与被告朱宏华签订的施工协议，该协议第二条对结算方式进行了约定，但其后被告朱宏华在该协议背面又书写了结算方式，即“1、合同价结算内按35%提取管理费；2、超灌量除水泥款后提50%；3、压水争取到位是200元/段，没争取到位不计量”，原告肖光洪在该内容下面予以签字，并注明2012年9月3日；虽然原告对其签字及日期持有异议，并申请鉴定，但未按鉴定机构的要求预交鉴定费，后在庭审中认可该签字及日期，故双方就涉案工程的结算方式作出了变更，应以变更后的意思表示为准。结合施工协议第二条约定的内容和被告朱宏华手书的内容，原告与被告朱宏华的结算方式为施工协议第二第约定的双方各分得的合同工程量及增加工程量的比例保持不变，但手书的内容还包含了涉案工程的其余费用应由原告承担的意思表示，具体为原告现主张的尚欠工程款2,595,682.75元还应摒除涉案工程的其余费用；其余费用的来源应以施工协议第二条约定的甲方（被告朱宏华）结算价为准。原告主张手书的内容系被告朱宏华提取的管理费，应为无效条款，但手书的内容仅载明“提取管理费”等字样，与施工协议第二条约定的双方各分得的合同工程量及增加工程量的比例并未发生变化，故对该主张，本院不予支持。原告认为甲方结算价为被告泉盛公司与清泉水务公司之间的结算价，但与原告与被告朱宏华签订的施工协议约定的“甲方”明显不符，本院不予支持。庭审中，因被告朱宏华并未就涉案工程提交其与被告泉盛公司进行结算的相关依据，故其余费用本院只能参照两被告签订的《工程劳务分包合同》的约定“乙方是合同项目的经济责任人，乙方全部承担本项目施工及合同履行中的工资、税费、材料费、租金、工伤费用、保险费用、罚款、赔偿费用、业主对甲方在该项目上的索偿款及违约金、因诉讼所发生的一切费用包括律师费用及其他发生的本项目上或者本项目相关的费用，上述费用均属于乙方承包项目的责任范围，因乙方怠于履行有关义务或者其他原因由甲方代乙方处理项目上的事宜所发生的费用视为本项目上的费用”处理。具体到本案而言，其余费用包括被告泉盛公司向被告朱宏华收取的管理费、施工及合同履行中的工资、税费、因诉讼所发生的一切费用包括律师费用及其他发生的本项目上或者本项目相关的费用。1、被告泉盛公司向被告朱宏华收取的管理费。根据两被告签订的合同约定“乙方采用包管理费、税费的方式向甲方承包，其所交纳的管理费比例为工程总造价的2%”，即9,292,295.90元×2%=185,845.92元。2、施工及合同履行中的工资。结合两被告签订的合同约定“乙方工程项目部由朱宏华负责，甲方确定本工程项目经理为刘成信，技术负责人为陈德全，施工员为唐和庆，质检员为张建新，安全员为周伟，材料员为李官陵，共同负责该工程的现场管理工作”，虽然被告泉盛公司的任命文件除前述合同约定的人员外，还包括其他人员，但考虑到两被告之间的利益关系，以及在本案中所处的地位，故应以两被告原来合同约定的人员范围为准。工资计算期间从任命文件下发之日，即2012年4月26日起至涉案工程验收合格之日即2015年7月24日，整个开县南山森林旅游地产开发供水工程的工资计594,704元；结合涉案工程占整个工程的比例94.78%（涉案工程的审定金额9292295.90/整个工程的审定金额9,803,679.51元），故涉案工程所占的工资为563,660.45元。原告认为被告泉盛公司内部的记账凭证对外不具有公信力，真实性无法确定，但未提交相反证据证实；从被告提交的该组证据，该记账凭证（附有公司员工工资表，每位员工领取工资后均有相应签字）作为被告泉盛公司的员工工资发放记录，从2012年5月至2018年1月，客观、真实反映了每位员工的工资变动情况，本院对其真实性予以认可。原告认为前述人员未参与涉案工程的任何工作，但其提交的竣工结算资料多处均有刘成信、张建新、周伟等人的签字，本院不予支持。被告朱宏华主张计算至2018年1月，因涉案工程已于2015年7月24日经验收合格，即完成了合同约定的主要义务（交付经验收确认合格的工程），该期间产生的工资即为两被告合同约定的“施工及合同履行中的工资”，故对该主张，本院不予支持。关于被告朱宏华主张的其本人工资，因两被告合同约定的是被告朱宏华应承担被告泉盛公司就涉案工程在施工及履行合同过程中派遣相关工作人员产生的工资，加之被告朱宏华亦未提交其工资收入方面的证据，本院不予支持。关于被告朱宏华主张的记帐费及资料员的工资，两被告的合同中无明确约定，本院不予支持。3、税费。根据两被告签订的合同约定“乙方采用包管理费、税费的方式向甲方承包，税费由乙方按实另行承担，乙方应按国家税收法规交纳建筑安装的一切税费以及企业所得税、个人所得税”，庭审中双方对税率7.83%无异议，故税费为9,292,295.90元×7.83%=727,586.77元，扣除原告主张的尚欠工程款中已计算的税费389,178.74元，还应扣除税费338,408.03元。4、因诉讼所发生的一切费用，包括律师费用。根据本院（2017）渝0154民初7265号民事判决书及法律事务委托合同、重庆增值税普通发票，7265号案件的诉讼费为6,565元，律师费为210,000元。关于被告朱宏华主张的差旅费20,000元，虽法律事务委托合同中有约定，但并未提交相应票据，本院不予支持。5、其他发生的本项目上或者本项目相关的费用。被告朱宏华主张为送审等费用，以及资金利息。考虑到整个开县南山森林旅游地产开发供水工程合同金额为2,573,138.29元，而送审金额为10,299,197.70元，其中涉案南元水库整治工程合同金额2,174,876.10元，送审金额9,385,379.79元，合同金额与送审金额两者相差巨大，故被告朱宏华主张因送审而产生的相关费用，符合客观情况，但该费用应包括涉案南元水库工程在内的整个开县南山森林旅游地产开发供水工程因送审而产生的费用，结合涉案南元水库工程的送审金额占整个工程送审金额的比例（91.13%），故本院酌情认定涉案南元水库工程因合同金额与送审金额相差巨大而产生的送审相关费用为30,000元。关于被告朱宏华主张的资金利息，因无合同约定，本院不予支持。综上，原告在涉案工程中还应获取的工程款为2,595,682.75元-185,845.92元-563,660.45元-338,408.03元-6,565元-210,000元-30,000元=1,261,203.35元。（二）尚欠工程款利息的确定。1、利息的支付标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，结合自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率这一客观情况，因双方对利息的支付标准并无约定，故被告朱宏华在2019年8月20日前应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，2019年8月20日及之后应按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率支付利息；2、利息的起算时间，根据前述司法解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，结合原告与被告朱宏华签订的施工协议中“工程款支付与结算：按甲方与建设方所签合同第9.2款执行”的约定，因甲方（被告朱宏华）并未与建设方签订任何合同，该约定不明，加之原告与被告朱宏华就涉案工程的已支付款项在诉讼过程中仍存有争议，一直未进行有效结算，故尚欠工程款应从原告起诉之日2018年8月8日开始计算较为妥当。原告主张从2015年7月25日开始计算，但建设方向被告泉盛公司支付应付工程款的利息起算时间，并不当然等同于原告与被告朱宏华之间尚欠工程款的利息起算时间，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告朱宏华于本判决生效后七日内支付原告肖光洪工程款1,261,203.35元及利息（计算起止时间：从2018年8月8日起至1,261,203.35元付清之日止；计算标准：2019年8月20日前按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日及之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告肖光洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,675元，财产保全申请费5,000元，计32,675元，由原告肖光洪负担11,524.17元，被告朱宏华负担21,150.83元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决即发生法律效力。自本判决生效后，权利人可以向本院或者本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。权利人逾期不申请执行的，视为放弃申请执行的权利。审 判 长  熊 军人民陪审员  张宏德人民陪审员  谭学军二〇一九年十二月二十七日书 记 员  付 凯