宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2019）宁0104民初14223号原告：王进武，男，汉族，1972年1月26日出生，七天连锁酒店保安，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。被告：吴军华，男，回族，1977年7月15日出生，银川市兴庆区新月盛鼎餐饮中心经营者，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：康芊，宁夏国峦律师事务所律师。原告王进武与被告吴军华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月29日公开开庭进行了审理。原告王进武，被告吴军华的委托诉讼代理人康芊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王进武向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付因人身损害造成的各项经济损失159085.31元（医疗费20803.71元、护理费11748.08元、交通费300元、住院伙食补助费600元、营养费4500元、误工费36000元、残疾赔偿金70733.52元、鉴定费1400元、后续治疗费8000元、精神损害抚慰金5000元）；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告申请将残疾赔偿金变更为63790.4元。事实和理由：银川市兴庆区新月鼎盛餐饮中心系被告吴军华个人经营的个体工商户。2018年8月份，原告王进武开始在银川市兴庆区新月鼎盛餐饮中心从事专职外卖员工作，2018年11月28日晚，原告在送餐过程中摔倒受伤。原告受伤后被送往银川国龙医院住院治疗，经医院诊断伤情为：1.双胫骨远端骨折累及踝关节；2.右腓骨近端骨折。原告住院6天，支出医疗费20803.71元。2019年4月16日，原告伤情经宁夏证泰司法鉴定所鉴定，伤残等级为10级，附一项10级伤残，误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。原告认为，被告作为雇主应当对原告的损失承担赔偿责任，故原告诉至法院。吴军华辩称，一、原告王进武系美团外卖员工，并未在被告处从事专职外卖员工作。原告在从事美团送餐工作之余为被告提供外卖送餐服务，其在送餐过程时自备交通工具及保温箱，保温箱印有“美团外卖”字样。原告王进武受伤的主要原因系无证驾驶摩托车造成，自身存在重大过错，且原告受伤是否是因为给被告送餐造成不能确定。故被告不应对其损害结果承担赔偿责任。二、原告主张的各项诉请计算标准过高，被告已经申请重新鉴定，结果为十级伤残。计算标准应当参照重新鉴定的意见计算，原告户籍性质不明确，伤残赔偿金的计算标准在明确性质后计算。其中误工费、护理费、营养费主张过高；后续治疗费尚未实际发生、主张精神损害赔偿无依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告系银川市兴庆区新月鼎鑫餐饮中心（以下简称：鼎鑫餐饮中心）经营者。2019年1月21日，王进武向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与被申请人鼎鑫餐饮中心存在事实劳动关系。该案经兴庆区仲裁委仲裁审理查明：2018年8月13日，申请人在美团众包外卖平台上接到被申请人处订单，后双方协商申请人可在17时30分至次日凌晨5时在被申请人处接单送外卖，被申请人不向申请人下达工作量，申请人有权自主决定是否在被申请人处接单以及接单数量，申请人不受被申请人处劳动管理，且申请人在被申请人处送餐期间，仍然可以在美团众包等外卖平台上接单送餐，申请人给被申请人送餐时自备交通工具及保温箱作为劳动工具，保温箱印有“美团外卖”字样，申请人按接单数量每日计件取酬，被申请人不向其支付保底工资。兴庆区仲裁委裁决：申请人与被申请人之间不存在劳动关系。该裁决书现已生效。在该案中，王进武提交了微信聊天记录，被申请人对微信记录的真实性认可。另查明，原告加入名为“新月鼎盛，送外卖”的微信群，该微信群共有9人。在微信群里，有人发“@王进武，快回来了吗”、“谁快回来了”、“速度快点”类似的询问，原告在该群内会有语音回复，或文字回复“我送最后一单就完了”、“大约十分钟到”、“马山到了”等。原告提交的微信支付账单中有名为“新月鼎盛”的付款主体，原告称该款即是被告向其支付的送单费用。2018年11月28日晚11时10分，微信群内有人向原告发消息，“@王进武，多长时间回来”，原告予以语音回复。原告在该晚送餐过程中摔倒受伤，于11月29日前往银川国龙医院救治，被诊断为：双胫骨远端骨折累及踝关节，右腓骨近端骨折，该院为原告行“右踝关节切开复位、空心钉、螺钉内固定，左踝关节闭合复位，空心钉内固定术”，原告住院治疗6天，为此支付医疗费20803.71元。出院注意事项载明：注意休息3月，术后隔三日换药一次；术后1月、2月、3月、6月、1年来院复查；出院后拄拐下地行走；门诊随诊。原告受伤后自行委托鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，经鉴定为十级伤残，附加一项十级伤残，误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日，原告为此支付鉴定费1400元。后被告申请对原告的伤残等级重新鉴定，本院委托银川市第一人民医院司法鉴定中心对原告的伤残等级及三期进行鉴定，该鉴定机构鉴定意见为：被鉴定人王进武伤残等级属十级，误工期为180日、护理期为90日、营养期为60日。庭审中，原告称其在驾驶摩托车派送外卖时受伤，其驾驶的摩托车无行车证，其也无摩托车驾驶证。原告身份证所记载的住址为中宁县某号。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，通过仲裁委裁决书查明的事实，可以认定被告雇佣原告进行送餐，且根据送单量支付劳务报酬。通过名为“新月鼎盛，送外卖”微信群2018年11月28日晚的聊天记录，可以看出原告当晚从事了外卖派送活动，后其于该晚受伤，应当认定是在从事劳务活动中受到损害。被告吴军华作为雇主，对原告驾驶摩托车送外卖的事实知晓，其应当告诫原告不得无证驾驶摩托车，或提供其他安全、可靠的交通工具，但被告对此未予制止，其对原告的损害后果存在过错。原告作为被雇人员理应根据雇佣活动的性质尽到谨慎安全的注意义务，包括对交通工具的选择。原告无证驾驶显然属于违法行为，其在送餐过程中无证驾驶发生单方事故，对此存在主要过错。根据原、被告的过错程度，本院认定被告对原告损害后果承担40%的赔偿责任，原告自负60%的责任。关于原告主张的各项损失，本院认定如下：1.医疗费，原告受伤后因治疗产生医疗费20803.71元，本院予以确认。2.原告住院治疗6天，本院确认其住院伙食补助费600元（6天×100元/天）。3.结合原告伤情、出院医嘱以及鉴定意见书关于三期的鉴定，本院认定原告误工期为180天，护理期为90天，营养期为60天。原告受伤前从事外卖派送，本院参照2019年宁夏居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资认定其误工费为29352元（59519元÷365天×180天）。原告并未举证护理人员收入情况，结合本地区护工从事同等级别护理的劳务报酬按照110元/日计算，据此确认护理费为9900元（110元/日×90日）；结合原告伤情，本院酌情认定原告的营养费为3000元。4.原告伤情构成十级伤残，本院确认其残疾赔偿金为63790.4元（31895.2元/年×20年×10%）。5.结合原告伤情及医嘱治疗情况，本院酌情支持原告交通费200元。6.原告单方委托的鉴定因被告重新申请所作出的鉴定部分推翻，故对其主张的鉴定费本院不予支持。同时其后续治疗费尚未实际发生，对原告主张的该部分费用本院不予支持。综上，被告吴军华应在其过错程度内应赔偿原告各项损失共计51058.44元[（医疗费20803.71元+住院伙食补助费600元+误工费29352元+护理费为9900元+营养费为3000元+残疾赔偿金63790.4元+交通费200元）×40%]。根据原告伤残等级、本地生活水平以及被告过错程度，本院酌情支持原告精神损害抚慰金1000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：被告吴军华于本判决生效之日起七日内赔偿原告王进武各项损失共计51058.44元及精神损害抚慰金1000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费548元，由原告王进武负担409元，被告吴军华负担139元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 员 宋志军二〇一九年十一月二十八日法官助理 朱 莹书 记 员 季雨萌附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为办理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者患者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出入境;4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施;5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。