河北省围场满族蒙古族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0828民初4573号原告：赵存龙，男，1964年5月1日出生，满族，农民，住承德市围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人李彩霞，河北骥腾律师事务所律师。被告：京鑫建设集团有限公司，住所地石家庄市裕华区嘉华路9号。统一社会信用代码91130100737367122K。法定代表人：马志强，职务经理。委托诉讼代理人张旭，河北远曌律师事务所律师。委托诉讼代理人赵忠良，男，1976年10月27日生，满族，京鑫建设集团有限公司员工，住河北省石家庄市新华区。被告：围场满族蒙古族自治县优能风电有限公司，住所地围场镇金峰街桥西路北底商二楼。统一社会信用代码911308285728196521。法定代表人：王效，职务董事长。委托诉讼代理人陈莉娜，浙江合一律师事务所律师。委托诉讼代理人周欢欢，女，1976年4月23日生，满族，围场满族蒙古族自治县优能风电有限公司员工，住辽宁省丹东市振兴区。原告赵存龙与被告京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）、围场满族蒙古族自治县优能风电有限公司（以下简称优能公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月30日公开开庭进行了审理。原告赵存龙及其委托诉讼代理人李彩霞，被告京鑫建设集团有限公司委托诉讼代理人张旭、赵忠良，被告围场满族蒙古族自治县优能风电有限公司委托诉讼代理人陈莉娜、周欢欢均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵存龙向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告给付原告农民工工资和机械材料费等合计1579200.00元；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告京鑫公司与优能公司签订了《围场卡伦庆花沟一期工程49.5MW风电场道路施工合同》，约定被告京鑫公司对优能公司发包的围场卡伦庆花沟一期工程49.5MW风电场项目风电场内所有道路进行施工建设，2016年10月15日，原告与被告京鑫公司签订《围场卡伦庆花沟一期工程49.5MW风电场道路施工协议》。协议约定原告承担被告京鑫公司围场卡伦庆花沟一期工程49.5MW风电场项目风电场内所有道路进行施工建设，施工方式为原告负责人工、材料、机械；道路施工费单价为每公里110000.00元，道路长度22.6公里，以实际完成工程量据实结算，按乙方（原告）完成进度每月拨付工程款，协议签订后，原告组织施工，至2016年12月初因该项目相关手续不完备被属地管理单位勒令停工至今，原告施工共产生人员工资及机械费等金额为1579200.00元，被告京鑫公司一直未支付上述金额人员工资及材料机械费，原告多次要求支付，造成原告拖欠巨额农民工工资及材料、机械费，为维护原告的合法权益，依法提起诉讼，恳请依法判决。庭审中原告赵存龙变更诉讼请求为，1.请求依法判令被告给付原告农民工工资和机械材料费等合计1749208.85元；2.被告承担本案诉讼费用。被告京鑫公司辩称，对原告的诉讼请求没有异议，至于原告工程款没有给付的原因是被告优能公司没给结算工程款，优能公司虽然给付了83.1万元的预付款，但之前我们与优能公司有预付款支付担保，被告优能公司认为我公司没有达到整体工程量的30%，要求根据保函将预付款83.1万元退还给被告优能公司，所以被告优能公司给付的预付款我公司不能动用。被告优能公司辩称，一、本案原告系自然人，无建设施工资质，涉案工程系属于被告京鑫公司违法转包，应属无效合同。二、原告提供的证据事实不清，证据不足，依法予以驳回其诉讼请求。1、道路工程的施工包括道路测量、路基开挖、路基及面层回填碾压、护坡、涵管埋设、护坡砌筑、临时排水沟等步骤，并对相应款项包括在结算工程款中，原告未提供具体计算依据，应承担举证不能的后果。2、案涉道路工程每公里款项的计算，应当是每公里对应的工程全部完工才可以，原告只进行了案涉道路工程中4.1km的第一步土方开挖工作，只占每公里道路工程的一小部分，大部分工作都还未开始。3、现场施工原告只挖了土方，其上未有任何砂石覆盖的痕迹，根本不存在所用毛石料和砂石，故不存在采购石料的事实。另外采购合同是风化岩材料，硬度不够，根本不能用于道路工程建设，且没经过优能公司的确认。退一步说，即便砂石料用于现场了，测量费、进出场费、开办费各种数据也不得重复计算。工程看护费应该由原告自己承担。三、优能公司不欠京鑫公司工程款。1、优能公司已经按照约定支付了83.1万元预付款，根据法律规定，优能公司只有在欠付京鑫公司工程款的前提下就本案承担欠付款项范围内向原告支付责任，本案中为优能公司与京鑫公司根据总包合同产生的工程价款支付范围。况且，优能公司不承担原告与京鑫公司之间的债权债务的连带责任，只在欠付工程价款的范围内承担，即非连带责任，在优能公司已足额支付总包合同预付款的情况下，无需再承担向原告支付工程款的责任。2、根据合同约定，京鑫公司所有设备、材料采购与使用，均应事前征得优能公司同意，但总包合同签订后，京鑫公司未提供任何单据让优能公司审核，还应承担项目工程返工和机械清场责任。3、京鑫公司提供的合同价款10%的履约保函到期后再未提供新的保函，工程量未满足支付条件，对应银行也未兑付保函金额，对应价款应由京鑫公司退回，并承担保全优能公司在工商银行账户157.92万元的损失。原告提供证据如下：1号证据：甲方京鑫建设集团有限公司与乙方赵存龙2016年10月15日签订的《围场卡伦庆花沟一期工程49.5MW风电场道路施工协议》；2号证据：围场满族蒙古族自治县卡伦后沟牧场2019年10月18日出具的现场责令停工证明；3号证据：现场照片10张；4号证据：庆花沟风电场项目道路施工赵存龙已完工程结算单；5号证据：2016年10月26日围场满族蒙古族自治县卡伦后沟牧场与京鑫公司签订的《取料场使用合同》;6号证据：填料场照片2张；7号证据：围场满族蒙古族自治县卡伦后沟牧场2019年10月18日出具的暂扣京鑫工程款13万元的证明；8号证据：2016年10月30日围场县老窝铺乡下窝铺村与京鑫公司签订的《采料场使用合同》；9号证据：采料场照片；被告京鑫公司提供证据如下：1号证据：围场满族蒙古族自治县优能风电有限公司2016年12月13日优能函（2016）14号《围场卡伦庆花沟一期工程49.5MW风电场工程进展情况说明》；2号证据：围场满族蒙古族自治县卡伦后沟牧场2019年10月18日出具的现场责令停工证明；被告优能公司提供证据如下：1号证据：被告优能公司与被告京鑫公司签订的《围场卡伦庆花沟一期工程49.5MW风电场项目道路施工合同》；2、3号证据：优能公司与向京鑫公司给付831000.00元的付款凭证；4号证据：预付保函；5号证据：关于《围场卡伦庆花沟一期工程49.5MW风电场项目道路施工合同》预付款保函到期申请付款的函；6号证据：工程结算报告。上述1-6号证据证明优能公司已向京鑫支付83.1预付款的事实及京鑫公司已施工部分未完成必要的施工步骤，亦未达到预付款抵扣的事实。7号证据：风电场总平面布置图及邮件发送记录；8号证据：正唯测绘公司调取的测绘道路坐标数据；9号证据：根据正唯测绘公司调取的测绘道路坐标数据对照图；10、与安运清微信聊天记录；11、测绘公司取得的原图照片；12、道路图片（12张）；上述7—12号证据予以证明1、2、3号路段与被告无关，4号路段只实施了第一步骤，且已进行土方开挖长度为测绘报告显示2.1978千米。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告京鑫对原告提供证据意见为：对原告提供的证据均无异议。被告优能公司对原告提供证据意见为：1号证据道路施工协议无效，属非法转包；2号证据不予认可，与事实不符；3号证据证明4.1公里只有土方开挖，原告对于公里数自相矛盾；6—9号证据原告提供的现场图片根本没有开挖的痕迹，该石料风化严重，硬度不够不可能用于道路工程建设，况且也没用于此工程。原告对被告京鑫提供证据意见为：实际工程量是八千多米，而非六千米。被告优能公司对被告京鑫提供证据意见为：对证据的证明目的不予认可，京鑫公司提供的材料上说是六千米，又说八千米，所述自相矛盾，另外京鑫公司提供的证据显示只开挖了土方。原告赵存龙对被告优能公司提供证据意见为：对于二被告之间的合同及结算情况，我方不发表质证意见。被告京鑫公司对被告优能公司提供证据意见为：1号证据真实性无异议；2-3号证据是复印件，无法质证；4号意见真实性无异议；5号证据没有双方共同确认；6号证据我们做的是砂石路，原告催我们给钱，我们是为了优能公司尽快结算做出妥协的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告优能公司欲在围场满族蒙古族自治县后沟牧场建设风电场，需修建道路。被告优能公司作为发包方，与承包方被告京鑫公司签订了《围场卡伦庆花沟一期工程49.5兆瓦风电场项目道路施工合同》。合同约定，工程地点……2.1风场内所有道路（不含进场路，路线详见施工图纸、含材料）的施工，包括道路土方开挖、路基及面层回填碾压、护坡、道路涵管、余土外运、垃圾清理等；2.2风场内道路采用泥结石面层道路，道路长度、宽度、坡度、拐弯角度、基层和面层做法、施工范围详见施工图纸和相关说明……价格与付款。经双方协商，本合同采用固定单价方式，固定单价为122566.37元/公里（人民币大写：壹拾贰万贰仟伍佰陆拾陆元叁角柒分），道路暂定22.6公里，合同总价暂定为2770000.00元（人民币大写贰佰柒拾柒万元整）（合同单价包括但不限于人工费、机械费、材料及技工制作费、运费、保险、措施费、间接费、利润、税金等所有费用），该单价为承包方完成本合同所要求的所有工作的全部价格，即使后续发现存在未完成本工程所必须进行的工程/工作量存在漏项，也自动视为已包含在本合同单价中，承包方不得以任何理由要求增加，在合同有效期内合同单价保持固定不变……被告优能公司发包方吕绍山与承包方被告京鑫公司马志强分别作为双方委托人签字并加盖公章。合同签订后，被告优能公司给付被告京鑫公司预付款合计人民币831000.00元（其中2016年9月8日给付人民币100000.00元；2016年10月19日给付人民币73100.00元）。2016年10月15日京鑫公司与赵存龙签订《围场卡伦庆花沟一期工程49.5兆瓦风电场项目道路施工协议》，一、工程名称：围场卡伦庆花沟一期工程49.5MW风电场项目道路施工项目；二、工程地点：围场卡伦后沟；三、工程范围：1、风场内所有道路工程（不含进场路，路线详见施工图纸、含材料）的施工，包括道路土方开挖、路基及面层回填碾压、护坡、道路涵管、余土外运、垃圾清理等；2、风场内道路采用泥结石面层道路，道路长度、宽度、坡度、拐弯角度、基层和面层做法、施工范围详见施工图纸和相关说明；3、施工范围内的沿线地下设施拆除、恢复、支护、保护协调；四、施工方式：乙方负责人工、材料、机械；五、工程价款及结算方式：1、道路施工费单价为110000.00元/公里（包含人工、材料、机械费用、料场使用恢复费用等）道路长度约22.6公里，按实际完成工程量据实计算。2、甲方按乙方完成进度每月拨付工程款，拨付依据为甲方出具的工程量确认清单，付完成工程量的90%，工程竣工付至合同总价款的95%，剩余5%作为保证金，保质期一年，自工程竣工验收合格之日起算，质保期结束后无息返还。六、工程工期：2016年10月28日至2017年7月31日。七、工程质量标准：符合图纸设计要求，满足使用要求。八、甲乙双方责任义务……被告京鑫公司与原告赵存龙在协议上签字盖章。合同签订后，被告金鑫公司未实际施工，原告赵存龙开始施工。2016年12月围场满族蒙古族自治县后沟牧场发现审批手续不完备，责令停工。停工后，赵存龙与京鑫公司进行结算，合计工程款1749208.85元（其中：完工道路8公里，单价110000.00元，合计88000.00元；毛石3000立方米，单价115.00元，合计345000.00元；取料场使用费及恢复费2处，单价150000.00元，合计300000.00元；石料场使用费及恢复费1处，单价200000.00元，合计200000.00元；扣减掉已完成8千米的料场款，176991.15元；道路测量费22.6公里，单价2000.00元，合计45200.00元；扣减掉已完成8千米的测量费，16000.00元；工程停工看护费12个月，每月6000.00元，合计72000.00元；中途停工设备进出场费40000.00元，临时设施及进出场费60000.00元。）被告京鑫公司予以认可但未给付原告赵存龙工程款，被告优能公司已经给付被告京鑫公司工程款合计人民币831000.00元。在本案审理中，原告赵存龙、被告京鑫公司与被告优能公司对已完成的工程量存在争议。原告赵存龙申请对已修建的道路长度进行鉴定，经本院委托，围场满族蒙古族自治县正唯测绘服务有限公司对涉案道路进行了测量，于2019年11月29日做出了测量报告如下：“受围场满族蒙古族自治县人民法院委托，我公司于2019年11月21日对围场卡伦庆花沟一期工程49.5MW风电场项目道路施工工程的施工现场已修建道路长度进行了实地测量。道路的起止点由属地管理单位围场满族蒙古族自治县卡伦后沟牧场工作人员乌艳春现场指认，围场满族蒙古族自治县人民法院工作人员、围场满族蒙古族自治县卡伦后沟牧场工作人员、围场满族蒙古族自治县优能风电有限公司代表、京鑫建设集团有限公司代表和赵存龙参加现场测量。外业测量设备使用思拓力iS9IGPS,内业使用南方CASS7.1软件，采用2000国家大地坐标系，1985高程基准。测得结果如下：修建道路总长8251.87米，其中，新修道路第一段长2849米，新修道路第二段长1286.6米，新修道路第三路段长1917.57米，新修道路第四段长2198.7米。测量成果经本公司专业人员核对，该测量数据准确无误。（详细数据见图纸）测绘单位围场满族蒙古族自治县正唯测绘服务有限公司盖章，测量人杨金海、杨建伟、王磊，审核杨金海签字。本院认为，被告京鑫公司与被告优能公司签订涉案道路施工合同后，未实际施工，而是转包给不具备施工资质的原告赵存龙施工，违反了法律的强制性规定，被告京鑫公司与原告赵存龙签订的施工合同应认定无效，但在赵存龙施工期间，被告优能公司派员参与现场施工，工程未完工的原因，是被告优能公司的项目未经有关部门批准，被有关单位停工。工程停工后，被告京鑫公司与原告赵存龙针对工程款进行了结算。上述行为应视为二被告对原告施工行为的认可，原告作为实际施工人，有权依照合同约定向被告主张工程款。关于工程款的计算，经过工程量鉴定，能够确认实际发生工程量，结合协议约定的内容，原告要求给付原告工程款合计人民币1749208.85元，被告京鑫公司予以认可，此拖欠工程款被告京鑫公司应给付。被告京鑫公司与被告优能公司是承包与发包的关系，被告优能公司作为发包方在拖欠工程款范围内负有连带给付责任。根据二被告签订的合同固定单价为122566.37元/公里，测量结果为修建道路总长8251.87米，据此计算，被告优能公司应给付被告京鑫公司工程款1011401.75元，扣除已经给付的工程预付款831000.00元，被告优能公司应在下欠工程款数额范围内承担连带给付责任，即在下欠工程款180401.75元范围内承担连带给付责任，本案中确定的工程款数额，不影响京鑫公司就其他投入损失另行向优能公司主张。被告优能公司所述该案涉工程未完成道路工程的全部，未提供证据予以证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告京鑫建设集团有限公司于判决生效后十日内给付原告赵存龙工程款及其他款项人民币1749208.85元。二、被告围场满族蒙古族自治县优能风电有限公司在下欠被告京鑫建设集团有限公司工程款人民币180401.75元的范围内承担连带给付责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20542.88元，保全费5000.00元，鉴定费4000.00元，合计29542.88元由被告京鑫建设集团有限公司、围场满族蒙古族自治县优能风电有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院(同时预交二审案件受理费）。审 判 长  王文敏审 判 员  王晓辉人民陪审员  王云鹏二〇一九年十二月二十五日书 记 员  吴香雨附相关法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）、以合法形式掩盖非法目的；（四）、损害社会公共利益；（五）、违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。