江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣04刑终473号原公诉机关江西省湖口县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢能强，男，1964年6月10日出生，汉族，江西省南昌市人，初中文化，个体，户籍所在地江西省南昌市新建县，现住江西省南昌市新建县。2015年5月19日因寻衅滋事罪被新建县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2019年2月22日因涉嫌非法采矿罪被湖口县公安局刑事拘留，2019年3月29日经湖口县人民检察院批准，同日被湖口县公安局执行逮捕。现羁押于湖口县看守所。辩护人万标根，江西国樟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）万绍刚，男，1989年9月26日出生，汉族，江西省南昌县人，大学本科文化，个体，户籍所在地江西省南昌市南昌县，现住江西省南昌市经济开发区。2018年8月27日因涉嫌非法采矿罪被湖口县公安局刑事拘留，同年9月19日被湖口县公安局取保候审，2019年5月29日被湖口县人民检察院取保候审。经江西省湖口县人民法院决定，2019年7月23日被湖口县公安局执行逮捕。现羁押于湖口县看守所。上诉人（原审被告人）杨浩，男，1992年10月24日出生，汉族，江西省南昌县人，大学本科文化，务工，户籍所在地江西省南昌市南昌县，现住江西省南昌市。2018年8月27日因涉嫌非法采矿罪被湖口县公安局刑事拘留，同年9月18日被湖口县公安局取保候审，2019年5月29日被湖口县人民检察院取保候审。经江西省湖口县人民法院决定，2019年7月19日被湖口县公安局执行逮捕。现羁押于湖口县看守所。上诉人（原审被告人）余建平，男，1977年5月19日出生，汉族，江西省湖口县人，初中文化，个体，户籍所在地及住址江西省九江市湖口县。2018年8月25日因涉嫌非法采矿罪被湖口县公安局刑事拘留，同年9月18日被湖口县公安局取保候审，2019年5月29日被湖口县人民检察院取保候审。经江西省湖口县人民法院决定，2019年7月22日被湖口县公安局执行逮捕。现羁押于湖口县看守所。原审被告人柏有星，男，1965年4月24日出生，汉族，江西省新建县人，高中文化，个体，户籍所在地江西省南昌市新建县，现住江西省南昌市。2018年8月27日因涉嫌非法采矿罪被湖口县公安局刑事拘留，同年9月19日经湖口县公安局取保候审，2019年5月29日被湖口县人民检察院取保候审。经江西省湖口县人民法院决定，2019年7月19日被湖口县公安局执行逮捕。现羁押于湖口县看守所。原审被告人尹根金，男，1983年1月19日出生，汉族，江西省庐山市人，初中文化，个体，户籍所在地及住址江西省九江市星子县。2018年11月26日因涉嫌非法采矿罪被湖口县公安局刑事拘留，同年12月18日被湖口县公安局取保候审，2019年5月29日被湖口县人民检察院取保候审。经江西省湖口县人民法院决定，2019年7月19日被湖口县公安局执行逮捕。现羁押于湖口县看守所。原审被告人邹小安，男性，1972年11月6日出生，汉族，江西省湖口县人，中专文化，个体，户籍所在地江西省九江市湖口县，现住湖口县。2018年8月28日因涉嫌非法采矿罪被湖口县公安局刑事拘留，同年9月18日被湖口县公安局取保候审，2019年5月29日被湖口县人民检察院取保候审。经江西省湖口县人民法院决定，2019年7月19日被湖口县公安局执行逮捕。现羁押于湖口县看守所。原审被告人余文彬，男，1974年12月28日出生，汉族，中共预备党员，江西省湖口县人，中专文化，个体，户籍所在地江西省九江市湖口县。2018年8月27日因涉嫌非法采矿罪被湖口县公安局刑事拘留，同年9月18日被湖口县公安局取保候审，2019年5月29日被湖口县人民检察院取保候审。经江西省湖口县人民法院决定，2019年7月22日被湖口县公安局执行逮捕。现羁押于湖口县看守所。江西省湖口县人民法院审理江西省湖口县人民检察院指控原审被告人徐立忠犯非法采矿罪一案，于2019年9月17日作出（2019）赣0429刑初66号刑事判决。原审被告人谢能强、万绍刚、杨浩、余建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决查明：2017年年底至2018年年初，赵某、李某（两人均已判刑）商议到鄱阳湖非法采砂获利。于是赵某找来被告人谢能强，通过中介又找来崔学东（在逃）的采砂泵船，四人商谈到鄱阳湖非法采砂事宜。因崔学东担心采砂时被抓，提出让赵某等人交泵船押金，后经双方谈好泵船押金40万元人民币。接着赵某、李某、谢能强又找到被告人柏有星、万绍刚和周某（已判刑）参与进来，押金由柏有星、万绍刚等人出资。崔学东收到泵船押金后将泵船开到星子县鄱阳湖码头停放，李某、赵某找来负责采砂装船的被告人尹根金、左建华（另案处理）运力船，以每运一吨从中收取10元钱支付。2018年2月份开始，谢能强、赵某、李某等人开始在星子蓼南乡沟子口鄱阳湖水域采砂。期间崔学东、刘东二人负责用采砂船在湖底采砂，周某负责跟船，李某负责联系装砂船将采上来的砂运至星子县码头，之后赵某、李某、谢能强等人负责联系买家将采来的砂进行销售，卖砂款先转到万绍刚、柏有星的银行账户，万绍刚、柏有星支付泵船、运力船等费用后，剩下的卖砂款作为泵船押金本金收回。在蓼南乡沟子口鄱阳湖水域采了几次砂后，因崔学东的泵船非法移动被公安机关扣押近2个月，谢能强结算自己的出资后从中退出。期间，赵某、李某等人在星子县非法采砂款共计16万元人民币。2018年5月，崔学东泵船出来之后，赵某、李某、柏有星、万绍刚、周某五人又谋划着合伙到湖口县的鄱阳湖内非法采砂，由赵某、李某具体负责采砂事宜，由万绍刚介绍来的严某和周某一起负责跟船，赵某雇佣其女婿被告人杨浩管理账目。为了使非法采砂能安全顺利进行，李某、赵某等人通过被告人邹小安找到屏峰村本地人王某及被告人余建平、余文彬，由邹小安、王某、余建平、余文彬四人负责处理附近村民的关系，防止采砂点附近村民滋扰生事，并以每吨砂抽取5元钱的价格向邹小安等四人支付“滩费”。2018年6月9日晚，赵某、李某等人指使崔学东等人将采矿船开到屏峰村三线山附近采砂时，村民余某1（已判刑）以三线山是其承包为由禁止崔学东的采矿船在此采砂，并把崔学东和严某打伤。后经过王某撮合余某1和赵某、李某双方在屏峰集镇一饭店内协商医药费以及支付余某1“滩费”等问题。严某被打伤后，尹根金不再帮赵某、李某等人运砂，邹小安也退出非法采砂团伙。至此，尹根金共收取运费14.363万元。邹小安、王某、余建平、余文彬四人共收取滩费10.24万元。经鉴定，赵某等人在湖口屏峰村鄱阳湖水域非法采砂销售数额共计人民币79.49万元。此后，王某、余建平、余文彬三人则继续和赵某、李某等人在屏峰乡三线山水域非法采砂，直至2018年8月20日案发。2018年10月16日，经湖口县价格认证中心鉴定，舜德乡屏峰村三线山附近鄱阳湖水域非法采砂共计51840吨，价值228.87万元人民币。案发后，余文彬、邹小安先后于2018年8月24日、2018年8月28日主动到公安机关投案。被告人柏有星主动退回违法所得56.2382万元、万绍刚退回违法所得56.58075万元、杨浩退回违法所得14.4156万元、尹根金退回违法所得14.363万元、邹小安退回违法所得7万元，余建平、余文彬各退回违法所得5万元。该院在审理本案期间，被告人谢能强家属代为退回违法所得3万元，并主动缴纳罚金5万元。上述事实有下列证据予以证实：归案情况说明、常住人口信息证明、合作解除协议、百泰砂石公司出具的说明及营业的执照、银行回单、购销合同、收条、账本三册、账本清单（在李某处扣押的）、账本清单（在杨浩处扣押的）、银行流水、刑事判决书、中国农业银行现金缴款单、辨认笔录、现场指认笔录、人身检查笔录、扣押决定书及扣押清单、发还清单、湖口县价格认证中心价格认定结论书、被告人谢能强的供述与辩解、被告人柏有星的供述与辩解、被告人万绍刚的供述与辩解、被告人杨浩的供述与辩解、被告人尹根金的供述与辩解、被告人邹小安的供述与辩解、被告人余建平的供述与辩解、被告人余文彬的供述与辩解、证人余某1（又名：余伟）的证言、证人余某2、涂某的证言、证人严某的证言、证人汪某的证言、借记卡明细、证人赵某的证言、证人李某的证言、证人周某的证言、证人王某的证言。原审法院认为，被告人柏有星、万绍刚伙同他人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自进入鄱阳湖水域采矿，情节特别严重；被告人谢能强伙同他人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自进入鄱阳湖水域采矿，情节严重；被告人杨浩、尹根金、邹小安、余建平、余文彬明知他人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自进入鄱阳湖水域采矿，仍然提供帮助，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立，该院予以支持。本案系共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人谢能强、柏有星、万绍刚起主要作用，是主犯；被告人杨浩、尹根金、邹小安、余建平、余文彬明知他人非法采矿，仍提供帮助，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。案发后，被告人余文彬、邹小安主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可从轻或者减轻处罚。被告人谢能强、柏有星、万绍刚、杨浩、尹根金、余建平归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人谢能强、柏有星、万绍刚、杨浩、尹根金、邹小安、余建平、余文彬主动退赃，可酌情从轻处罚。被告人谢能强有前科劣迹，依法酌情从重处罚。综合本案的犯罪事实和各被告人在共同犯罪中的地位、作用、情节，决定对被告人谢能强、柏有星、万绍刚从轻处罚，对被告人杨浩、尹根金、邹小安、余建平、余文彬减轻处罚。各被告人主动退回的违法所得，依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢能强犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。二、被告人柏有星犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元（未缴纳）。三、被告人万绍刚犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十五万元（未缴纳）。四、被告人杨浩犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元（未缴纳）。五、被告人尹根金犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八万元（未缴纳）。六、被告人邹小安犯非法采矿罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元（未缴纳）。七、被告人余建平犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五万元（未缴纳）。八、被告人余文彬犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元（未缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人谢能强的刑期从2019年2月22日起至2020年2月21日止；被告人柏有星的刑期从2019年7月19日起至2022年6月24日止；被告人万绍刚的刑期从2019年7月23日起至2022年6月28日止；被告人杨浩的刑期从2019年7月19日起至2020年9月25日止；被告人尹根金的刑期从2019年7月19日起至2020年8月25日止；被告人邹小安的刑期从2019年7月19日起至2020年5月26日止；被告人余建平的刑期从2019年7月22日起至2020年7月26日止；被告人余文彬的刑期从2019年7月22日起至2020年6月28日止。罚金限本判决生效后十日内缴清。）九、没收被告人谢能强、柏有星、万绍刚、杨浩、尹根金、邹小安、余建平、余文彬退回的违法所得，上缴国库。未追缴的继续予以追缴。上诉人谢能强对原审判决认定事实、证据无异议，以其不是主犯，对其量刑过重为由提出上诉，希望对上诉人减轻处罚。上诉人万绍刚对原审判决认定事实、证据无异议，检举揭发他人犯罪，认为他人所占股份摊给了他，且其不是主犯，以对其量刑过重为由提出上诉，希望二审减轻处罚。上诉人杨浩对原审判决认定事实、证据无异议，认为2018年5月赵某等人非法采矿所得不应计算在其违法所得数额内，以一审对其违法数额认定过高，且其具有立功表现为由提出上诉，请求二审法院综合其认罪认罚、积极退赃及子女老人需要照顾等情节，对上诉人适用缓刑。上诉人余建平对原审判决认定事实、证据无异议，以其没有参与采矿、没有投资入股为由提出其不构成非法采矿，请求二审法院对其犯罪事实重新考虑。二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且证据均经原审庭审举证、质证属实，来源合法，能相互印证，本院审查后予以确认。关于上诉人谢能强提出其不是主犯，对其量刑过重的上诉理由，经查，上诉人谢能强在非法采砂前期进行出资并占有股份，对非法采砂行为的启动具有直接作用，谢能强参与了前期的策划及星子采砂所有事宜，该上诉理由不能成立。关于上诉人万绍刚提出其不是主犯，一审对其量刑过重的上诉理由，经查，上诉人万绍刚在非法采砂前期进行出资并占有股份，对非法采砂行为的启动具有直接作用，其经手了星子采砂的账务且介绍部分人员参与进来，该上诉理由不能成立。关于上诉人万绍刚检举揭发他人犯罪，未经查证属实，不能构成立功。关于上诉人杨浩提出对其违法所得数额认定过高，且其具有立功表现，一审对其量刑过重的上诉理由，经查，上诉人杨浩于2018年5月为赵某管理账目，其在开始帮赵某等人管理账目时就应当知道赵某等人系未取得采矿许可证的非法采矿行为，仍为赵某等人提供财务帮助，系共同犯罪，且其在案件侦破过程中，主动上交记账本并帮助分析等行为不能构成立功，该上诉理由不能成立。关于上诉人余建平提出其没有参与采矿、没有投资入股，其不构成非法采矿的上诉理由，经查，上诉人余建平采砂事宜提供关系协调方面的帮助，起次要或辅助作用，虽然其没有直接参与采矿，在共同犯罪中属从犯，该上诉理由不能成立。本院认为，上诉人万绍刚、原审被告人柏有星伙同他人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自进入鄱阳湖水域采矿，情节特别严重；上诉人谢能强伙同他人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自进入鄱阳湖水域采矿，情节严重；上诉人杨浩、余建平、原审被告人尹根金、邹小安、余文彬明知他人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自进入鄱阳湖水域采矿，仍然提供帮助，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，在共同犯罪过程中，上诉人万绍刚、谢能强、原审被告人柏有星起主要作用，是主犯；上诉人杨浩、余建平、原审被告人尹根金、邹小安、余文彬明知他人非法采矿，仍提供帮助，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。案发后，原审被告人余文彬、邹小安主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可从轻或者减轻处罚。上诉人谢能强、万绍刚、杨浩、余建平、原审被告人柏有星、尹根金归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。上诉人谢能强、万绍刚、杨浩、余建平、原审被告人柏有星、尹根金、邹小安、余文彬主动退赃，可酌情从轻处罚。上诉人谢能强有前科劣迹，依法酌情从重处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  沈双武审判员  朱 力审判员  施龙西二〇一九年十二月十四日法官助理段晓娟书记员戴坤利