四川省南充市顺庆区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1302刑初181号 公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 被告人肖胜伟，男性，1986年9月1日出生，汉族，大专文化，户籍所在地四川省南充市顺庆区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年3月1日被刑事拘留，同年3月23日被取保候审。 辩护人覃树攀，四川智典律师事务所律师。 辩护人李晓帆，四川绸都律师事务所律师。 被告人易坤，男性，1983年9月22日出生，汉族，硕士研究生，户籍所在地四川省成都市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年3月6日被刑事拘留，同年3月23日被取保候审。 辩护人廖丹，四川助民律师事务所律师。 被告人易秋，男性，1986年11月9日出生，汉族，大学文化，户籍所在地四川省南充市顺庆区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年3月1日被刑事拘留，同年3月1日被取保候审。 辩护人王子石，四川首力律师事务所律师。 被告人廖明胜，男性，1978年3月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省南充市仪陇县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年3月14日自动投案，同日被刑事拘留，同年3月22日被取保候审。 辩护人廖辉，四川惠博律师事务所律师。 被告人肖小琴，女性，1983年10月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省南充市顺庆区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年3月7日被取保候审。 指定辩护人杨周平，四川助民律师事务所律师。 被告人尹燕，女性，1987年2月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省德阳市绵竹市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年3月9日被取保候审。 指定辩护人卿永秀，四川罡兴律师事务所律师。 南充市顺庆区人民检察院以南顺检刑检刑诉（2019）83号起诉书，指控被告人肖胜伟、易坤、易秋、廖明胜、肖小琴、尹燕犯非法经营罪，于2019年3月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南充市顺庆区人民检察院检察员罗晓敏出庭支持公诉，被告人肖胜伟、易坤、易秋、廖明胜、肖小琴、尹燕及各自的辩护人到庭参加了诉讼。审理中，检察机关申请延期审理，补充侦查，本院已依法决定延期审理。现已审理终结。 公诉机关指控：2015年9月，四川川商商品交易中心有限公司(以下简称川商公司)，通过设立公司官方网站，租用阿里云计算机服务有限公司服务器，聘请软件公司开发交易软件，根据汤森路透公司提供的数据，换算成川商油、川商铜、川商银的实时价格，采用保证金制度，进行不必交割实物的标准化合约交易，允许投资者以对冲平仓的方式完成交易。川商交易系统不接入真实交易市场，仅设立一个银行总账户管理会员单位、代理商以及客户（即客户）转入的资金。交易系统通过软件向客户提供虚假的现货交易，将客户在软件中买卖操作经过计算与真实市场行情的差值，确定客户在交易系统内的盈利或亏损。川商公司要求会员单位向交易系统转入保证金，如客户出现盈利则划拨会员单位保证金进入客户账户，如客户出现亏损则划拨客户转入的投资资金进入会员单位账户。会员单位与代理商约定分配客户的亏损资金。交易系统仅允许高杠杆交易，以便造成客户在交易时被强行平仓。交易系统设置手续费、延期费等费用，均由客户负担。 被告人肖小琴在互联网上浏览到川商公司在招收会员单位，遂与被告人易坤、尹燕商量成立四川赢坤伟业网络科技有限公司(以下简称赢坤公司)，赢坤公司法人为易坤占股40%，股东为肖小琴、尹燕占股30%。被告人易坤负责联系川商公司的业务，并办理赢坤公司成为川商公司的会员单位。川商公司招聘赢坤公司为会员单位，因赢坤公司无员工，肖小琴提议让其弟弟，被告人肖胜伟的南充金马贵金属咨询有限公司(以下简称金马公司)为赢坤代理公司，负责招揽客户。金马公司法人为廖明胜，股东为肖胜伟、易秋，被告人肖胜伟负责公司市场营销占股35%，被告人易秋负责金马公司财务、人事占股35%，被告人廖明胜负责工商、税务占股30%。 金马公司通过QQ、微信、电话等方式在南充市招揽客户，向客户推广川商公司的川商油、川商银、川商铜等产品的交易，让客户在川商公司提供的网络平台、APP等媒介上注册、下单交易。客户可以在川商交易平台上买卖川商油、川商银、川商铜的价格涨跌，客户每交易一次，平台就自动扣除万分之十的手续费和五个点的点差，对于不懂操作的客户，金马公司还专门指派指导老师提供咨询，指导客户在平台内注册并进行交易。川商公司按67%的费用返利到赢坤公司，赢坤公司再按85%返利到金马公司。2017年3月14日，廖明胜主动退赔10万元到顺庆公安分局扣押款账户。经成都合立达会计事务所对金马公司客户在川商公司平台资金交易情况的鉴定，会员入金3,407，014.19元，会员出金1,592,295.53元，亏损1,814,718.66元。 公诉机关提供了相应的证据证明指控的事实，认为被告人肖胜伟、易坤、易秋、廖明胜、肖小琴、尹燕未经中国证监会批准从事期货交易活动，其行为均应当以非法经营罪追究刑事责任。诉请本院依法判处。 六名被告人对于指控的基本事实无异议，均辩解不构成非法经营罪。 被告人肖胜伟辩护人的主要辩护意见是：公诉机关指控肖胜伟犯非法经营罪罪名不能成立。1、被告人肖胜伟等人主观上没有非法经营的故意，他们认为川商公司的经营行为有省政府的批文，是合法的，是一种过失行为。且证监局的答复是川商公司公司没有期货交易资格，而对是否属于期货交易行为未作定论。2、肖胜伟等人客观上实施了招揽客户的行为，没有实施期货交易的行为，客户交易对象、资金流向是川商公司。3、本案是金马公司居间赚取报酬的行为，客户的选择及注册、金额的大小不能确定，是否选择提取实物是客户与川商直接联系，被告等人并不知情。 被告人易坤辩护人的主要辩护意见是：被告人易坤无罪。1、川商、赢坤、金马三个公司均系合法成立的公司。2、被告人易坤等人均供述称看到了省政府文件，认为川商的经营是合法的。国发（2011）38号文、国办（2012）37号文都明确赋予了省级人民政府对设立交易所的一定的批准权。在前述文件下发后，四川省政府依文进行了清理整顿，而直到整顿结束，川商都不在清理范围内，据此各被告人有理由相信其经营合法。2017年1月，省公安厅在其官方网站就民众针对川商的投诉明确答复“川商是依法成立的交易平台，经营范围符合相关规定，不能认定其违法犯罪”。3、川商是平台、赢坤是会员、金马是代理，直接行为是金马招揽客户，客户同意投资后即进入川商公司平台运作，根据平台提供的指数进行交易。金马公司与客户无交易关系，赢坤公司更是居间地位，与客户无任何联系，其正真的交易平台是川商。 被告人易秋辩护人的主要辩护意见是：被告人易秋不构成非法经营罪。1、期货交易的核心内容是竞价与实物交割，川商实质上没有期货交易，被告人易秋所在的金马公司只是川商公司的居间人，受委托引介客户，没有进行期货经营行为。易秋并非金马公司实际从事人事及财务工作的经手人，未直接参与川商公司介绍客户。2、被告人易秋的行为不构成诈骗罪。3、如果法院认定本案为非法经营罪，金马公司于2014年成立后都在合法经营，本案应当认定为单位犯罪。被告人易秋具有以下量刑情节：被告人易秋经电话传唤到案，到案后如实供述，庭审中有悔罪表现，其具有自首情节；被告人易秋在本案中起次要作用，系从犯；被告人易秋系初犯、偶犯，之前一贯表现良好，社区开具了证明，易于改造；本案客户亏损经审计为1814718.41元，该数额存疑、具有不确定性，且非金马公司及易秋的非法所得，应予排除。建议对被告人易秋适用缓刑或免予刑事处罚。 被告人廖明胜辩护人的主要辩护意见是：1、同意前三位辩护人的意见，特别是易坤辩护人对三个公司关系的认定。川商公司作为平台公司并没有对其作出法律处理，而现在却对下线公司进行处理。2、请合议庭关注公诉人对廖明胜具有自首及退赃两个情节的认定，希望合议庭考虑。 被告人肖小琴辩护人的辩护意见是：1、同意前面几位辩护人的意见。对个人而言，肖小琴不是本案的经营主体，她只是股东，不具备非法经营罪的客观要件。2、本案属于单位犯罪。3、肖小琴没有谋取非法利益的故意和行为。综上，公诉机关指控其构成非法经营罪不能成立。 被告人尹燕辩护人的辩护意见是：1、针对尹燕的定性同意前几位辩护人的意见。2、针对公诉人提到尹燕等人只有第一次如实供述过，后面供述拒不认罪，应从重处罚。辩护人认为尹燕是初中文化，她对期货、现货的概念不知，且她只是股东没有进行经营，也没有犯罪故意。 经审理查明，2015年9月，四川川商商品交易中心有限公司(以下简称川商公司)，通过设立公司官方网站，租用阿里云计算机服务有限公司服务器，聘请软件公司开发交易软件，根据汤森路透公司提供的数据，换算成川商油、川商铜、川商银的实时价格，采用保证金制度，进行不必交割实物的标准化合约交易，允许投资者以对冲平仓的方式完成交易。川商交易系统不接入真实交易市场，仅设立一个银行总账户管理会员单位、代理商以及客户转入的资金。交易系统通过软件向客户提供虚假的现货交易，将客户在软件中买卖操作经过计算与真实市场行情的差值，确定客户在交易系统内的盈利或亏损。川商公司要求会员单位向交易系统转入保证金，如客户出现盈利则划拨会员单位保证金进入客户账户，如客户出现亏损则划拨客户转入的投资资金进入会员单位账户。会员单位与代理商约定分配客户的亏损资金。交易系统仅允许高杠杆交易，以便造成客户在交易时被强行平仓。交易系统设置手续费、延期费等费用，均由客户负担。 被告人肖小琴在互联网上浏览到川商公司在招收会员单位，遂与被告人易坤、尹燕商量，于2016年3月在四川省都江堰市成立四川赢坤伟业网络科技有限公司(以下简称赢坤公司)，经营范围为：数据处理和存储服务、网络咨询服务，批发零售兼网上销售，有色金属（不含黄金）、矿产品、农产品、化工产品（不含危险品）、邮票、珠宝翡翠首饰、工艺美术品，2017年9月申请解散、注销公司。赢坤公司法人代表为易坤，占股40%，股东为肖小琴、尹燕占股30%。被告人易坤负责联系川商公司的业务，并办理赢坤公司成为川商公司的会员单位，尹燕负责公司的财务、转账。 金马公司成立于2013年4月，法人代表廖明胜，经营范围贵金属咨询，商务信息咨询，房地产市场咨询，企业营销策划咨询，市场营销策划咨询（以上经营范围不含期货、不含投资理财及咨询），2014年10月转股给易秋、肖胜伟，被告人廖明胜任法人，负责工商、税务占股30%，被告人肖胜伟负责公司市场营销占股35%，被告人易秋负责金马公司财务、人事占股35%。 川商公司招聘赢坤公司为会员单位，因赢坤公司无员工，肖小琴提议让其弟弟，被告人肖胜伟的金马公司为赢坤代理公司，负责招揽客户。赢坤公司、金马公司未获得中国证监会批准的期货经营业务资格。 金马公司通过QQ、微信、电话等方式在南充市招揽客户，向客户推广川商公司的川商油、川商银、川商铜等产品的交易，让客户在川商公司提供的网络平台、APP等媒介上注册、下单交易。客户可以在川商交易平台上买卖川商油、川商银、川商铜的价格涨跌，客户每交易一次，平台就自动扣除万分之十的手续费和五个点的点差，对于不懂操作的客户，金马公司还专门指派指导老师提供咨询，指导客户在平台内注册并进行交易。川商公司按67%的费用返利到赢坤公司，赢坤公司再按85%返利到金马公司。 2017年3月14日，廖明胜主动退赔10万元到顺庆公安分局扣押款账户。经成都合立达会计事务所对金马公司客户在川商公司平台资金交易情况的鉴定，贾某等21名会员入金3,407，014.19元，会员出金1,592,295.53元，亏损1,814,718.66元。2017年9月8日，经中国证券监督管理委员会四川监管局川证监函（2017）288号复函对川商公司相关行为认定：一是川商公司非中国证监会批准设立的期货交易场所，也非中国证监会批准设立的期货经营机构。二是根据《期货交易管理条例》、《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》等文件的有关规定，川商公司组织的交易活动，采用保证金制度，以集中交易的方式，进行不必要交割实物的标准化合约交易，允许投资者以对冲平仓的方式完成交易，具备期货交易的特征，构成非法期货交易活动。 另查明，南充市公安局顺庆区分局于2018年1月11日对南充金马贵金属咨询有限公司非法经营案立案侦查；于2018年3月5日对四川赢坤伟业网络科技有限公司非法经营案立案侦查。南充市公安局顺庆区分局于2017年12月25日对被告人肖胜伟进行了询问，2018年2月26日对被告人易秋进行了询问，2018年2月27日对被告人易坤进行了询问，2018年2月28日对被告人肖小琴进行了询问，2018年3月1日对被告人尹燕进行了询问，五名被告人如实交代了犯罪事实。被告人肖胜伟、易秋于2018年3月1日、被告人肖小琴、易坤于2018年3月6日、被告人尹燕于2018年3月9日被南充市公安局顺庆区分局传唤到案，五被告人到案后如实供述了其犯罪事实；被告人廖明胜于2018年3月14日主动到公安机关投案，如实供述了其犯罪事实，并退出赃款10万元（未移送）。 同时查明，被告人肖胜伟与尹燕系夫妻关系，与肖小琴系姐弟关系，与易秋系同学关系；易秋、易坤系堂兄弟关系；廖明胜、肖胜伟系朋友关系；肖小琴、易坤系同学关系。 上述事实，有下列经庭审质证、采信的证据证实： （一）书证 1、受案登记表。证实2017年11月9日，李某到南充市公安局顺庆区分局经济案件侦查大队举报，南充市公安局顺庆区分局经济案件侦查大队受理该案。 2、立案决定书。证实南充市公安局顺庆区分局于2018年1月11日对南充金马贵金属咨询有限公司非法经营案立案侦查；于2018年3月5日对四川赢坤伟业网络科技有限公司非法经营案立案侦查。 3、到案经过。证实被告人肖胜伟、易秋于2018年3月1日被传唤到案；被告人肖小琴于2018年3月6日被传唤到案；被告人易坤于2018年3月6日被传唤到案；被告人尹燕于2018年3月9日被传唤到案；被告人廖明胜于2018年3月14日主动到公安机关投案。 4、扣押决定书。证实被告人廖明胜于2018年3月14日主动退赃10万元人民币。 5、户籍信息。证实被告人肖胜伟、廖明胜、易秋、易坤、肖小琴、尹燕作案时均已成年，具有完全刑事责任能力。 6、《四川省人民政府关于同意设立四川川商商品交易中心的批复》。证实四川川商商品交易中心将开展有色金属（不含黄金）、矿产品及农产品等商品的现货电子交易和相关商品的结算、交收、物流等业务（期货交易、权益类交易、其他标准化合约交易除外）。 7、四川赢坤伟业网络科技有限公司工商登记资料，股东（发起人）出资情况。证实赢坤公司成立于2016年3月，赢坤公司法人代表为易坤，占股40%，股东为肖小琴、尹燕占股30%。经营范围为：数据处理和存储服务、网络咨询服务，批发零售兼网上销售，有色金属（不含黄金）、矿产品、农产品、化工产品（不含危险品）、邮票、珠宝翡翠首饰、工艺美术品。 8、工商登记资料、南充市顺庆区工商和质量技术监督局有限公司变更登记审核表、企业名称变更核准通知书、南充市金马贵金属咨询有限公司章程。证实金马公司成立于2013年4月，法人代表廖明胜，经营范围贵金属咨询，商务信息咨询，房地产市场咨询，企业营销策划咨询，市场营销策划咨询（以上经营范围不含期货、不含投资理财及咨询），2014年10月转股给易秋、肖胜伟。南充市金马贵金属咨询有限公司于2017年10月25日将企业名称变更为南充汇金鼎盛金融外包服务有限公司，经营范围是接受金融机构委托从事金融信息技术外包，金融业务流程外包、金融知识流程外包；贵金属咨询、商务信息咨询、房地产市场咨询，企业营销策划咨询，市场营销策划咨询（以上经营范围不含期货、不含投资理财及咨询、不得从事非法集资、吸收公共资金等活动）。被告人廖明胜出资比例为30%、被告人肖胜伟出资比例为35%、被告人易秋出资比例为35%。 9、四川赢坤伟业网络科技有限公司与四川川商商品交易中心有限公司签订的《四川川商商品交易中心综合类会员协议书》。证实赢坤公司向川商公司缴纳综合类会员交易风险准备金50万元。 10、中国证券监督管理委员会四川监管局《关于对四川川商商品交易中心有限公司相关行为性质认定的复函》，《关于南充市金马贵金属咨询有限公司有关事项的复函》，《关于四川赢坤伟业网络科技有限公司有关事项的复函》。证实（1）川商公司非中国证监会批准设立的期货交易场所，也非中国证监会批准设立的期货经营机构；（2）根据《期货交易管理条例》《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国办发（2012）37号）等文件有关规定，川商商品交易中心组织的交易活动，采用保证金制度，以集中交易的方式，进行不必交割实物的标准化合约交易，允许投资者以对冲平仓的方式完成交易，具备期货交易的特征，构成非法期货交易活动。（3）南充市金马贵金属、四川赢坤伟业网络科技有限公司未获得中国证监会批准的期货经营业务资格。 11、被告人廖明胜、易坤、川商公司建设银行交易明细表；被告人肖胜伟农业银行交易明细表。 12、中华人民共和国商务部《关于申请公开部分企业原油、成品油仓储、批发、销售经营资质信息的统一答复》。证实四川川商商品交易中心有限公司不具有原油成品油仓储、批发、销售经营许可资质。 13、成都合立达会计师事务所关于南充金马贵金属咨询有限公司客户在川商平台资金交易情况的鉴定意见书。证明南充金马公司客户在川商平台会员入金合计3,407，014.19元人民币，会员出金合计1,592,295.53元人民币，差额（出金-入金）-1,814,718.66元人民币。 2016年4月26日肖胜伟转给赢坤公司50万元，2016年4月26日赢坤公司（账号51×××71）以会员入金方式转给川商（账号51×××77）50万元。 （二）证人证言 1、蒲某（川商总经理）、王剑（川商副总经理）、谢某（川商工作人员）、王某（川商运营商）证言，证实：（1）、2015年6月份，川商公司成立，通过深圳一家公司购买了一个买卖货物价格涨跌指数的平台，通过会员单位为其招揽客户，川商与会员单位签订《四川川商商品交易中心综合类会员协议书》。川商公司没有证监会颁发的相关经营期货的许可证，川商公司也没有要求会员单位去证监会办理经营期货的许可证。川商公司对外宣传的是大宗商品交易，实际经营期货，让客户和会员单位做对手交易，买卖期货的价格涨跌指数，没有经营期货的相关资质。（2）、成为会员单位后，川商在交易平台上面给会员单位开一个窗口，每一个会员单位都会有一个专属链接，并且有一个唯一的编码。（3）、客户在该交易平台上交易的流程是，客户首先在交易平台上面注册，然后再绑定他们的网银，再把网银里的钱转到川商公司在银行开的结算账户里，银行的结算账户和交易平台是对接好了的，客户把钱存在川商公司的结算账户后，就会在交易平台上面显示他们的账户金额，但是实际上这个钱是在银行，然后客户就可以在交易平台上面买卖货物的涨跌指数，买卖的货物有川商油、川商银、川商铜，这些货物的指数是根据境外网络平台的实时数据为基准，客户可以买涨、也可以买跌，买对就赚钱，买错就亏钱，赚钱后就由会员单位在川商的银行结算账户自动划拨给客户，赔了就由川商的银行结算账户扣除后，自动划拨至会员单位的账户上面去。川商公司不是以交割产品为目的的，根本就没有客户提出交割，都是进行线上交易，根本没有线下交易。（4）、川商公司的主页叫四川川商商品电子交易系统，输入客户的账号和密码登陆后，就可以看到川商油、川商银、川商铜的实时报价，还可以看到产品上线至今的价格涨跌曲线，客户就可以根据价格涨跌形式，下单操作。平台内的川商油、川商银、川商铜等产品的涨跌数据根据是由汤森路透公司提供的数据来的。（5）、会员单位线上交易的盈利有万分之四的手续费，五个点的点差，万分之一的过夜费，还有就是赚取客户的亏损，也是会员单位的盈利。川商公司平台交易的方式，一般他们主要介绍交易杠杆5-20倍，20%的保证金就是5倍的杠杆，保证金就交20%，5%的保证金就是20倍杠杆，保证金就交5%；还有介绍交易手续费，客户在交易平台上面进行交易，每交易一笔，都会产生手续费，手续费是客户在交易平台交易的时候，由平台自动扣除，通过和银行对接的结算账户，自动打入川商公司和会员单位的账户。另外还有五个点的点差，点差就是客户下单就浮亏5个点子，比如客户下单100元，账面上就只有95元了。这就是川商公司和会员单位的盈利模式。（6）、这些产品涨跌的数据是根据国际行情来的，川商公司的交易方式是可以买涨，也可以买跌，随时可以买进卖出，他们称呼的学名是T+0模式，数字代表天数，0就是随时买卖，1就是次日才能卖出。没有客户到公司来提货，因为实物交易就是一个幌子，客户就是炒这些货物的价格指数，就是通过买卖指数的涨跌，买对就赚钱，买错就赔钱。（7）、会员单位开始的时候保证金是50万，后面川商公司怕客户大额盈利，会员单位支付不出来，就提高到100万。会员单位可以自己招揽客户在交易平台上面进行交易，也可以招代理商为其招揽客户。 2、邓某、王某1、王某2、舒某（金马公司工作人员）证言，证实川商商品交易中心有限公司就是给金马公司提供交易平台，他们业务员就是通过微信陌生人、QQ、打电话等方式拉客户，给客户推荐川商公司的产品，搜集客户资料后，将客户资料上传给川商公司，川商公司通过审核后，把注册账号和密码发在客户的手机上，客户下载APP后，就登陆该平台。他们有专业的指导老师给客户指导，帮助客户把银行卡绑定到川商公司的交易平台，客户随买随卖，可以在该平台购买银、油、铜等产品的涨跌。另外川商公司还要扣除客户的交易手续费。金马公司没有经营期货的资质。 3、贾某、冯某、屈某、王某3、郭某、刘某、李某1、 邓某1、张某、王某4、宋某、曹某、杨某、刘某1、曾某、陈某、王某5、蒋某、代某、邓某、陈某1等21名投资客户的证言。证实他们在金马公司通过川商交易软件炒期货，基本亏损，以及提供了他们炒期货的银行明细交易。 （三）被告人的供述 1、被告人廖明胜的供述。证实2014年10月，他通过朋友认识了肖胜伟、易秋，他将自己金马公司股份转给了肖胜伟、易秋，他是法人占股30%，易秋、肖胜伟分别占股35%，他由于不懂业务，就只负责对外衔接工商税务，肖胜伟负责公司全面工作，主要有市场营销、联系客户等，易秋负责后勤、财务。金马公司的经营范围就是贵金属咨询等业务（不含期货），商务信息咨询等，金马公司实际经营的业务就是炒贵金属指数的涨跌。因为赚不到钱，2016年上半年，肖胜伟就重新联系了赢坤公司、川商公司，说川商公司也是炒贵金属的。金马公司是赢坤公司的代理商，赢坤公司是川商公司的会员单位，金马公司招揽客户，向客户推广川商公司的平台，客户就可以在川商公司的平台注册，然后就通过银行卡把钱转到该平台，就可以在平台上下单，购买产品指数的涨跌，这些产品的涨跌指数都是川商公司提供的，客户没法直接下单购买实物，但是客户可以在平台内炒产品的涨跌指数。据他所知，没有客户购买实物，川商公司是否有实物他不清楚，客户都是按照即时买、卖的模式买卖货物价格指数的涨跌，没有人去提货。川商公司就只有一个平台，客户是实名制注册的，必须是身份证号码和银行卡绑定。客户在平台内每交易一笔，就会产生手续费，手续费由川商公司收取，另外川商公司还有扣除点差费用。赢坤公司、川商公司炒贵金属都没有取得证监会的批准，川商公司收取手续费后，就会划拨一部分利润到赢坤公司，赢坤公司收到金额后，同样会划拨一部分金额到金马公司，这部分钱就是金马公司的利润，川商公司是按什么比例他不清楚。他们股东是按股分成，分成没有做账，也就是每隔断时间分一次，这几年大概分了十几次利润，多的不超过五万，少的几千元，但是有的时候公司效益不好，要给员工发工资等开支，他们又要自己拿钱出来，他占股30%，估计一共分了5、6万元，肖胜伟、易秋占股35%，大概分了6、7万元，这些都是他估算的，为了争取从轻，他主动退了10万元。这些钱不是一次性给的，在公司经营期间，由易秋陆续给他的，有时是现钱，有时是通过银行转账的。 2、被告人肖小琴的供述。证实赢坤公司成立于2016年3月份，注册地址在成都市都江堰市，公司的股东有易坤、尹燕和她，公司的法人是易坤，她和尹燕分别占股30%，易坤占股40%。尹燕是她弟弟肖胜伟的妻子，当时她告诉尹燕，她在网上看到了川商公司在招收会员单位，川商公司是炒期货的公司，她们可以成立一个公司来接川商公司的业务，尹燕同意后，就把身份证拿给她，易坤就把她和尹燕的身份证拿去工商登记的。川商公司就是一家炒期货的公司，公司的产品有原油、白银和铜，赢坤公司成立以后并没有什么业务，公司也没有员工。当时她弟弟肖胜伟也开了一家公司，叫金马公司，她晓得金马公司也在炒期货、白银之类的，她就介绍肖胜伟和易坤认识，他们谈好了赢坤公司和金马公司合作的事情，赢坤公司是川商公司的会员单位，有资格招代理商，赢坤公司就找到金马公司做代理商，让金马公司代理赢坤公司来推广川商公司的产品，有白银、铜等产品涨跌指数，也就是平常说的炒期货，这些都是没有实物的，只是一种价格的涨跌指数，川商公司没有证监会的批准，当时她只看到四川省政府给成都市政府的一个批文。赢坤公司也没有证监会的批准。她之所以介绍易坤和肖胜伟认识，是因为金马公司可以通过赢坤公司与川商公司会员单位的关系做川商的生意，两家公司就都可以获利。金马公司通过员工招揽客户，客户通过川商的平台进行交易，具体怎么交易她不清楚，每次交易都会产生手续费，川商就赚取这个手续费，然后川商按照67%的比例向赢坤付费，赢坤公司再将所得的手续费的85%付费给金马公司，赢坤公司就是靠连接川商公司和金马公司的居间行为赚取差价，就是赢坤公司的盈利，她估计大概有三十几万，赢坤公司是按股分成，她占股30%，分得98000元，尹燕按股30%分成，和她分得差不多。尹坤按股份40%分成，大概分得了十多万。 3、被告人尹燕的供述。证实赢坤公司她和肖小琴分别占股30%，易坤占股40%，易坤是赢坤公司的法人，她负责公司的财务，负责转账。赢坤公司成立以后，没有什么业务，也没有员工。赢坤公司大概获利30万，她不记得自己获利多少。其余供述与肖小琴基本一致。 4、被告人肖胜伟的供述。证实2014年至2016年，他在南充开办金马公司，法人是廖明胜，股东有他(占股35%)、易秋(占股35%)、廖明胜(占股30%)，他是公司总经理，负责分管市场推广、销售，廖明胜负责公司税务、工商，主要衔接对外关系，易秋负责公司行政人事、财务，金马公司现在已经更名为南充汇金鼎盛外包服务有限公司了，但基本上没有什么业务。2016年的时候，赢坤公司的人来找到他，说赢坤公司现在有一个川商公司的会员资格，也有好的产品，想和他们合作，当时他把这件事情给易秋、廖明胜说了，易、廖也同意了的，然后他就去和赢坤公司签订了合作的合同，然后由金马公司负责招揽客户，赢坤公司是居间商，这样金马公司就成了川商公司的代理商，因为金马公司不是川商公司的会员单位，而赢坤公司是会员单位，所以他们要通过赢坤公司才能成为川商的代理商。他们从网站上面看到川商是现货交易、不是期货、不需要期货资质，他们在网上看到了省政府的批文和都江堰上的领导的讲话，还看到营业执照，所以觉得还是没有问题，所以金马公司就代理川商公司对外炒期货，客户炒的是货物的涨跌指数不是产品，采用的是T+0模式，T+0的模式就是即买即卖，买涨买跌都可以。这个指数的来源就是国际上原油、银等货物的涨跌情况。客户首先在川商平台上面开一个户头，然后把钱存在自己的户头上面，在这个平台上面有川商油、川商铜和川商银等货物，客户可以自己选择购买的货物，他们买的实际上是货物的价格指数在未来一段时间的张跌趋势，随时可以根据行情卖，买对就是赚钱，买错就赔钱。通过客户在川商平台上面交易，每交易一笔就会产生手续费，比例大概是交易金额的万分之十左右，还有5点左右的点差，这个手续费和点差是川商平台自动扣除的，然后川商在按照一定的比例向赢坤公司支付费用，赢坤公司按照他们获利的85%的比例向金马公司支付费用，金马公司获利的就是赢坤公司支付的这笔费用。现在才知道川商公司、赢坤公司没有取得证监会批准的经营期货的资质。尹燕是他老婆，肖小琴是他姐姐，易秋是他同学，廖明胜是他朋友。他们的客户从来没有去川商提过货，都是在炒货物的指数。金马公司停止营运后，他大概分了五六万的样子，易秋和他差不多，廖明胜少点，都是按照股份占比来分的。金马公司到底获利多少钱要易秋才知道，但他作为股东，只分了3-5万元的样子。赢坤公司从2016年9月18日至2016年10月25日，共计给他银行卡转账33笔，共计1608500元，应该是他和易坤之间的借贷关系，所以易坤给他转钱。 5、被告人易秋的供述，证实他是金马公司股东之一，2014年，他和肖胜伟受金马公司法人廖明胜的邀请，成为金马公司的股东，廖明胜占股30%，他和肖胜伟分别占股35%。廖胜明是法人负责全面工作，负责工商、税务等对外事宜；他在金马公司主要负责后勤和财务，不经手具体财务；肖胜伟负责市场销售、市场业务等。金马公司和赢坤公司的经济往来是肖胜伟自己办的个人银行卡在交易。金马公司作为川商公司、赢坤公司的代理商获利大概70万元，他没有分得金马公司利润。其余供述与肖胜伟、廖明胜基本一致。 6、被告人易坤的供述。证实川商公司对他介绍说川商公司是经省政府批准成立的，很稳当，而且通过成为川商公司的会员单位，可以自己发展业务，也可以招揽代理商，获利的方式就是通过客户买产品的涨跌，买对就赚，反之就赔钱，实际上就是炒期货，川商公司通过客户的手续费盈利，当时他觉得很不错，也想通过这种方式赚钱，所以就同意肖小琴一起开办了赢坤公司。赢坤公司是他把资料给川商公司后由其办理的相关手续，包括营业执照、税务登记、银行卡的登记许可证等，还有正式成为川商公司会员单位资料等。赢坤公司没有取得证监会的批准，但取得了川商公司批准的，川商公司是私营企业没有批准炒期货的资质，但有省政府的批文，他就以为可以经营，他不知道期货与现货的区别，也不知道从事期货业务还要证监会批准，他没有看见过证监会对川商公司的批文。金马公司也没有取得证监会的批准，因为金马公司的经营范围中有贵金属咨询，所以他们才招金马公司为代理商开展炒期货业务的，金马公司成为代理商后赢坤公司就没有再管理过金马公司业务上的事情了，他们只管川商公司给赢坤公司的利润。川商公司宣传的是有现货交易，但具体有没有客户进行现货交易他不清楚，客户主要是在川商公司交易平台上买卖该公司的原油、银、铜等产品，他没有看到过这些货物。赢坤公司共收到川商公司两笔金额，收到160万后，他通过对公账户分33次全部转给肖胜伟尾号0272的农行账户，这160万一部分是给金马公司的返利，一部分是尹燕和肖小琴的分成，还有一部分是他和肖胜伟的个人借贷，另外100万与肖胜伟没有关系，他是转给其他人的。 上列证据经庭审质证属实，本院予以采纳。 本院认为，被告人肖胜伟、易坤、易秋、廖明胜、肖小琴、尹燕违反国家规定，未经证监部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，南充市顺庆区人民检察院指控被告人肖胜伟、易坤、易秋、廖明胜、肖小琴、尹燕犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。六名被告人非法经营金额为3,407，014.19元，对于非法经营期货犯罪“情节特别严重”的标准，我国刑法及司法解释并未作出明确规定，结合本案非法经营期货犯罪的经营方式、违法所得等具体情节，本案不宜认定为“情节特别严重”。 针对被告人、辩护人提出的辩解、辩护意见，结合全案证据，本院评判如下： （一）、关于“川商公司不是从事的期货交易，其经营是经许可的、合法的，被告等人不构成非法经营罪”的辩解、辩护意见，本院认为，赢坤公司、金马公司通过担任川商公司代理，让客户通过川商公司在互联网设立的电子交易平台上进行产品交易的行为，已具备期货交易的特征。理由如下： 1、按照《期货交易管理条例》第二条规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。而期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。 2、川商公司在其互联网上的电子交易平台发布的贸易规则具有期货交易的特征。《期货交易管理条例》第十一条规定，期货交易所应当建立保证金制度、当日无负债结算制度等。第十二条规定，当期货市场出现异常情况时，期货交易所可以采取提高保证金、调整涨跌停板幅度、限制会员或者客户的最大持仓量、暂时停止交易等紧急措施。 3、川商公司、金马公司、赢坤公司不具备期货业务的经营资格。中国证券监督管理委员会四川监管局先后出具《关于对四川川商商品交易中心有限公司相关行为性质认定的复函》，《关于南充市金马贵金属咨询有限公司有关事项的复函》，《关于四川赢坤伟业网络科技有限公司有关事项的复函》，证实中国证监会及该局未曾许可川商公司、金马公司、赢坤公司经营期货业务，三公司不具备经营期货业务资格。 4、在案证据显示，川商公司从未进行实物交割。 综上，川商公司、金马公司、赢坤公司所从事的交易规则完全符合我国法律所规定的期货交易的特征，因上述公司未经国务院批准或者国务院期货监管机构批准，其完全不具备经营期货业务资格，也从未进行过现货交易，对其行为应认定为变相从事期货交易行为。对被告人、辩护人的该辩解、辩护意见，本院不予采纳。 （二）、关于本案是单位犯罪的辩护意见，本院认为，依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”之规定，本案被告人肖胜伟等人成立金马公司、赢坤公司之后，以实施非法经营犯罪为主要活动，有被告人肖胜伟等人庭前、庭审供述等证据证实，故本案不以单位犯罪论处，根据各被告人的行为认定为自然人犯罪。 （三）、关于被告人肖胜伟、肖小琴、尹燕的辩护人提出被告人没有非法经营故意的意见，本院认为，被告等人实际控制的赢坤公司、金马公司没有期货交易的批准文件，但其实质上进行的是未经批准的期货交易，并以此收取手续费非法获利，其主观上具有非法经营的直接故意。 （四）、关于被告人易秋的辩护人提出的“本案客户亏损经审计为1814718.41元，该数额存疑、具有不确定性，且非金马公司及易秋的非法所得，应予排除”的辩护意见。本院认为，在案证据显示，21名客户的资金均流入了川商公司账户，川商公司按67%的费用返利到赢坤公司，赢坤公司再按85%返利到金马公司，审计报告依据川商公司、赢坤公司、21名客户的银行交易明细，作出了“贾某等21名会员入金3,407，014.19元，会员出金1,592,295.53元，亏损1,814,718.66元”的审计结论，与本案21名客户的证言、川商公司工作人员的证言、被告人的供述相互印证，本院对本案非法经营金额认定为3,407，014.19元，被告人肖胜伟、易坤、易秋、廖明胜、肖小琴、尹燕违法所得金额为1,814,718.66×67%＝1215861.50元。对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。 鉴于六名被告人各自违法所得无法查清，故扣减廖明胜已退缴的100000元违法所得，还应当向六名被告人追缴1115861.50元,上缴国库。 （五）、本案系共同犯罪，六名被告人在与川商公司非法经营期货的犯罪活动中起次要作用，系从犯，对从犯可以从轻或者减轻处罚；被告人肖胜伟、易坤、易秋、肖小琴、尹燕经公安机关电话通知后均主动投案，被告人廖明胜主动投案，且到案后均如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，六名被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立，依法可以从轻或减轻处罚；被告人廖明胜在案发后，向公安机关退缴了部分违法所得，本院在量刑时予以考虑。 根据六名被告人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，本院决定对六名被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第二、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下： 一、被告人肖胜伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月,并处罚金人民币30000元。 (缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。） （罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人易坤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月,并处罚金人民币30000元。 (缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。） （罚金于判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人易秋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。 (缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。） （罚金于判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人廖明胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。 (缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。） （罚金于判决生效后十日内缴纳。） 五、被告人肖小琴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。 (缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。） （罚金于判决生效后十日内缴纳。） 六、被告人尹燕犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。 (缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。） （罚金于判决生效后十日内缴纳。） 七、对被告人廖明胜退缴至南充市公安局顺庆区分局的违法所得100000元予以没收，由扣押机关上缴国库。 对被告人肖胜伟、易坤、易秋、廖明胜、肖小琴、尹燕的违法所得1115861.50元予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  许文英 人民陪审员  申晓雷 人民陪审员  吴大胜 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  郭 婷 附：相关法律条文 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院任何时候发现被执行人有可能执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对客户的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。