山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终2054号上诉人(原审原告)：车某，男，汉族，山西省中阳县人，现住中阳县。委托诉讼代理人：廉某，山西华闻律师事务所律师。上诉人(原审被告)：山西逸邦房地产开发有限公司。法定代表人：冯某，总经理。委托诉讼代理人：问某，山西太初律师事务所律师。上诉人车某、上诉人山西逸邦房地产开发有限公司（以下简称逸邦房地产）因商品房买卖合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问进行了审理。上诉人车某及其委托诉讼代理人廉某、上诉人逸邦房地产的委托诉讼代理人问某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。车某上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决被上诉人以已付房款为基数按照0.1%给付上诉人损失错误。（一）案涉房屋没有办理产权登记的原因是被上诉人违建且未经过消防验收。（二）案涉《商品房买卖合同》第十五条“关于产权登记的约定”：“出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1.买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付购房款退还给买受人，并按已付房价款的0.1%赔偿买受人损失。2.买受人不退房，出卖人按已付房价款的空白%向买受人支付违约金”。上述条款没有明显标注和提示说明格式条款，遣返了上诉人的自主选择权，依法属无效条款。（三）关于损失计算。一审在上诉人没有退房的情况下认定按照“退房”选项计算损失明显错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，被上诉人应当按照已付购房款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准赔偿上诉人损失。上诉人在一审中主张以已付购房款为基数，按照同期银行贷款利率计算上述损失是低于法定标准的，依法应当予以支持。逸邦房地产上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院判决上诉人给付为办理产权的损失书事实认定错误。1.上诉人对办理产权登记的事宜，只有协助或代为办理的义务，而无办理产权登记的法定或约定的职责。2.上诉人已按约通知被上诉人接收房屋（2014年10月31日），根据合同第十五条规定，被上诉人该项主张的诉讼时效早已于2018年4月30日就已经届满，应驳回其诉讼请求。（二）关于迟延交房违约金问题。1.被上诉人无任何证据证明上诉人迟延交房，应承担举证不能的法律后果。2.上诉人已按双方合同约定时间通知被上诉人接收房屋，至于被上诉人何时接收房屋系其自身原因所致，不能归责于上诉人。更何况，上诉人对整个“半岛四季”小区都按约履行了通知收房义务，不可能出现对被上诉人迟延交房的情节。该事实完全可以推断出即使存在被上诉人迟延收房的事实，也是其自身原因所致。3.根据合同约定，交房时间为2014年10月31日，被上诉人主张该项权利已过诉讼时效，理应驳回。车某向一审法院起诉请求：1.判令被告因迟延交房向原告支付违约金29653元（以购房款总额为基数，从2014年11月1日起计算至2017年1月24日，按日万分之一计算）；2.判令被告承担未办理房产证造成的损失34007.79元（以购房款总额为基数，按照同期银行贷款利率从2017年4月8日起计算至2019年2月28日）及从2019年3月1日起至实际办理房产证之日止按照上述标准计算的损失；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年10月3日，原、被告签订的《商品房买卖合同》（合同编号：GF-2000-0171）和《商品房买卖合同之补充协议》，约定：由原告购买被告开发的“四季半岛”D幢12层D8号房屋，房屋总价款373000元。《商品房买卖合同》第十五条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的0.1％赔偿买受人损失”。《商品房买卖合同之补充协议》第五条的规定“甲方未按规定期限将商品房交付给乙方使用，每逾期一日，甲方按乙方支付房价款金额的万分之一向乙方支付违约金”。现房款已全部结清，因被告超审批加层，尚未通过消防验收，未及时按照约定办理产权登记备案，导致原告未取得房屋产权证。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同之补充协议》是双方真实意思表示，且合同未违反法律的强制性规定，双方应按照合同的约定行使权力，履行义务，如违约应承担违约责任。本案房屋未通过消防验收，且因被告违反建设工程规划而导致无法及时办理产权登记而违约，应按已付购房款的0.1％赔偿原告损失。原告车某请求被告因迟延交房向原告支付违约金的请求予以支持。从2014年11月1日起按原告支付房款373000元的日万分之一计算至2017年1月4日。判决：（一）被告山西逸邦房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内以购房款373000元为基数按照0.1％给付原告车某损失；（二）被告山西逸邦房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内以购房款373000元为基数按日万分之一给付原告车某迟延交房违约金（从2014年11月1日起计算至2017年1月4日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1392元，减半收取，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，逸邦房地产与车某于2011年10月3日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：GF-2000-0171）第八条约定：“出卖人应当在2014年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。”车某于2017年1月4日实际接收案涉房屋。其余查明事实同一审一致。本院认为，本案争议的焦点是：1.逸邦公司应否支付车某迟延交房违约金；2.逸邦公司应否赔偿车某未能取得房地产权属证书的损失；3.车某的起诉是否超过诉讼时效期间。关于迟延交房违约金问题。第一，根据案涉《商品房买卖合同》第八条约定，交房时间至迟为2014年10月31日，因案涉房屋未通过消防验收，不具备法定交付条件，故逸邦公司通知交房时间不产生法律效力，就2014年11月1日起至实际收房即2017年1月4日止的逾期交房违约金，车某对逸邦公司享有请求权。第二，该违约金的诉讼时效期间应从2017年1月4日起计算，在2017年10月1日民法总则施行时，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年，应当适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定，车某于2019年3月23日起诉，未超过诉讼时效期间。关于未能取得房地产权属证书损失问题。车某与逸邦公司签订的《商品房买卖合同》第十五条约定：“出卖人应当在商品房交付使用后180内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：1.买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付的房价款退还给买受人，并按已付房价款的0.1%赔偿买受人损失。2.买受人不退房，出卖人按已付房价款的空白%向买受人支付违约金。”该条仅就因出卖人责任造成买受人在规定期限内未能取得房地产权属证书买受人退房时出卖人应当承担的违约责任作出约定，对买受人不选择退房时出卖人的违约责任并未进行约定，原审法院参照“买受人退房”时确定的违约金标准计算逸邦公司应当承担的违约责任不当。逸邦公司超规划修建行为致使其未能按照合同约定向产权登记机关提交产权备案登记所需的相关资料，构成违约，应当承担违约责任。双方在合同中虽未对买受人不退房时出卖人的违约责任作出约定，但该违约行为势必造成买受人的损失。经本院审判委员会讨论认为，关于损失的确定，应综合从逸邦公司的违建程度、违约情形、购房民生问题、规范房地产开发市场、平衡利益等方面考虑，酌情确定由逸邦公司按买受人已付购房款的５%承担赔偿责任为宜。逸邦公司在交付房屋后，至今未向产权登记机关履行备案义务，致使买受人未取得房地产权属证书，该违约行为一直持续，故逸邦公司所提诉讼时效抗辩无法律依据，不予支持。综上，车某的上诉请求部分成立，予以支持；逸邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1111号民事判决第二项；二、变更山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1111号民事判决第一项为：山西逸邦房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付车某18650元；三、驳回车某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1392元，减半收取696元，由上诉人山西逸邦房地产开发有限公司负担。车某预交的二审案件受理费1392元、山西逸邦房地产开发有限公司预交的二审案件受理费551元，均由山西逸邦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮 二〇一九年十二月二十四日书记员 张利梅