山东省乳山市人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁1083行初58号原告于某某，女，1977年8月20日出生，汉族，户籍地郑州市金水区。委托代理人贾某某，男，1962年7月14日出生，汉族，住北京市朝阳区。被告乳山市住房和城乡建设局，住所地乳山市胜利街38号。法定代表人王永照，局长。委托代理人王宁，山东北斗星辰律师事务所律师。委托代理人卞泽田，山东北斗星辰律师事务所实习律师。第三人乳山市某某房地产开发有限公司银滩分公司。负责人宫润轩，总经理。委托代理人王鲁斌，乳山持正法律服务所法律工作者。委托代理人高梅基，乳山持正法律服务所法律工作者。原告于某某诉被告及第三人撤销乳房售字第××号《商品房预售许可证》并要求行政赔偿一案，于2019年10月16日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，向第三人送达了起诉状副本及参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭审理了本案。原告于某某、贾某某，被告乳山市住房和城乡建设局负责人孙英宁、委托代理人王宁、卞泽田，第三人乳山市某某房地产开发有限公司银滩分公司委托代理人王鲁斌、高梅基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于某某诉称，原告于2010年前后购买第三人开发的位于山东省乳山市银滩旅游度假区内的银滩海洋明珠花园小区7幢1单元110、111号房。房屋交付后，第三人未按照商品房买卖合同第十五条的规定按时办理权属登记，原告至今未取得房产证。因此原告提起被告不作为诉讼，原告在前案诉讼过程中获得被告办理预售许可证的《证明》一份，该《证明》记载：第三人申请办理的《建设用地规划许可证》（地字第3710832008C0017号）的用地项目包括海洋明珠花园二、三期，二期建设工程面积为76292平方米，三期建设工程面积为56411平方米。但是，原告获取正式《建设用地规划许可证》（地字第3710832008C0017号）建设规模一共仅有76292平方米，并不包含三期建设规模。即第三人用二期《建设用地规划许可证》（地字第3710832008C0017号）办理三期预售许可证，明显属于虚假申请材料，构成骗取预售许可证。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第（二）项的规定，案涉《商品房预售许可证》的取得违反法定程序。综上，被告为第三人颁发的《商品房预售许可证》违反法定程序，未审慎履行法定职责，侵害了原告的合法权益，依法应予撤销并赔偿原告损失。原告在法定期限内向本院提交了以下证据：1、商品房买卖合同；2、乳山市城乡规划管理局出具的证明；3、建设用地规划许可证（地字第3710832008C0017号）；4、乳山市住房和城乡建设局于2019年9月9日提交的答辩状。被告乳山市住房和城乡建设局辩称，一、原告请求撤销被告为第三人颁发的《商品房预售许可证》的主张没有事实和法律依据，应当驳回。根据《城市商品房预售管理办法》第七条的规定，第三人只需按照法律规定向被告提交上述材料，被告对申请材料是否符合法定条件进行审核后即可颁发《商品房预售许可证》。至于第三人向被告提交的上述法律规定中没有要求的建设用地规划许可证及乳山市住房和城乡规划管理局出具的《证明》，被告只是备案。同时，被告是通过第三人递交的申请材料后予以形式审查，至于实质内容的真实性由第三人承担责任。且建设用地规划许可证及乳山市住房和城乡规划管理局出具的《证明》不是法律规定办理预售许可证必需的材料，不需要审查。所以，被告已履行必要的审查程序，该行为符合法律规定，不需要撤销。二、原告要求赔偿于法无据，应予驳回。被告为第三人颁发《商品房预售许可证》的行为符合法律规定，不需要承担责任。原告企图通过行政诉讼程序获得民事赔偿不符合常理。原告要求赔偿有关损失应当依据《商品房买卖合同》向第三人主张，所以原告诉求不应得到支持。被告乳山市住房和城乡建设局在法定期限内向本院提供了作出行政行为的证据及法律依据：1、编号为2009040的商品房预售许可证申请书复印件一份；注册号371083329013392的营业执照及编号为09091700920001的房地产的开发项目开发经营权证明复印件各一份。证明第三人于2009年9月27日向被告申请办理海洋明珠花园小区5-8号楼商品房预售许可证，并具备四级开发资质等级；２、编号为乳银国用（2008）第615号的土地证复印件一份；编号为建字第3710832009C0047号的建设工程规划许可证复印件一份；编号为乳银[2009]021号的建筑工程施工许可证复印件一份，证明第三人已交纳土地使用权出让金取得土地证，同时，本建设工程符合规划要求及施工条件。３、乳山市致恒监理咨询有限公司出具证明复印件一份，证明第三人开发的海洋明珠花园小区5-8号楼建设工程投资已达总投资的25%以上。４、第三人与山东鑫炬建工有限公司签订的《建设工程施工合同》复印件一份、与山东省华森建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》复印件一份及商品房预售方案复印件一份。证明海洋明珠花园小区5号楼由山东鑫炬建工有限公司施工，6-8号楼由山东省华森建筑安装工程有限公司施工以及预售商品房的相关情况。5、编号为乳房售字第××号《商品房预售许可证》复印件一份，证明被告审查第三人递交材料符合法定条件后，并于2009年9月30日颁发《商品房预售许可证》法律依据：《城市商品房预售管理办法》第七条、第八条第（二）项。证明第三人递交法律规定的材料即可申请预售许可，同时，被告对于第三人提交的申请材料进行形式审查。第三人乳山市某某房地产开发有限公司银滩分公司未发表答辩意见。第三人在庭审中提交以下证据：1、乳山市不动产产权证书复印件两份。经庭审质证，原告对被告提交的证据和法律依据提出以下质证意见：对证据1真实性没有异议，对证明目的不认可，第三人的商品房预售许可证材料只能证明其曾经提出过申请，不能证明其有相应资质。对证据２真实性、合法性、证明目的均不认可，(2008)第615号土地使用证中有两个印章不全存在缺失，因此涉案土地使用证涉嫌伪造，应以涉嫌伪造证据诈骗犯罪移送公安机关追究刑事责任。且国用(2008)第615号土地使用证中涉案5-8号楼都带有“拟”字，证明5-8号楼的建设用地规划只是待定，没有取得建设用地规划许可证，属于非法建筑。证据3与本案没有关联性，第三人建设项目所获得的投资与本案被告是否履行法定职责没有关联。对证据4关联性不予认可，由哪家公司施工与被告是否履行法定职责没有关系。证据5真实性、合法性不予认可，被告提供商品房预售许可证的发证日期为2013年6月19日，有效期确是自2009年9月30日起至长期，该行为不符合法律规定。第三人对被告提交的证据没有异议。被告对原告提交的证据提出以下质证意见：对证据1真实性没有异议，待证事实有异议，该合同是原告与第三人签订的民事合同，该民事纠纷与被告没有关联性，该证据无法证实原告主张。证据２-4的真实性没有异议，对证据2证明目的有异议，该证明由乳山市城乡规划局出具，非本案被告出具，且该证明不属被告审核范围内的材料，不存在原告所述情形。证据3与本案没有关联性，被告在颁发预售许可证时按照法律规定审核相关材料，对于没有规定的也就是本案的证据2和证据3只是做备案处理。证据4与本案没有关联性，该份证据是被告根据原告起诉的另案诉讼请求做出的解释，与本案没有关系。第三人对原告提交的证据提出以下质证意见：对证据2的待证事实有异议，第三人在合理情况下申请办理的正常手续，第三人与原告签订的买卖协议属于民事纠纷，与被告无关。其余同意被告的质证意见。原告对第三人提交的证据提出以下质证意见：不动产产权证书系复印件，不予质证。被告对第三人提交的证据提出以下质证意见：对证据2没有异议，该份证据能够证明第三人开发的海洋明珠花园小区已经可以办证。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1-3，对其真实性本院予以采信，但该证据不能证实被告未依法履行审查义务。证据4系被告另案提交的答辩状，与本案待证事实缺乏关联性，本院不予采信。被告提交的证据与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。虽然原告主张被告提交的证据2中乳银国用（2008）第615号国有土地使用权证上印章不全，对该证据真实性提出异议，但在（2019）鲁1083行初55号案件庭审中，第三人提交乳银国用（2008）第615号国有土地使用权证原件，经庭审核实，原件复印件一致，故本院对其真实性予以采信。第三人提交的两份不动产产权证书系复印件且与本案待证事实无关联性，本院不予采信。经审理查明，2010年12月6日，原告于某某与第三人乳山市某某房地产开发有限公司银滩分公司签订两份商品房买卖合同，购买银滩海洋明珠花园第7幢1单元111号房和第7幢1单元110号房，原告至今未取得房产证。2009年9月27日，第三人乳山市某某房地产开发有限公司申请办理海洋明珠花园5-8号楼的商品房预售许可证，第三人申请时提交以下材料：商品房预售许可证申请书、营业执照、威海市房地产开发项目开发经营权证明、土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明、建设工程施工合同、商品房预售方案。以上证据材料符合《城市商品房预售管理办法》第七条规定。被告于2009年9月30日为第三人颁发涉案房屋的乳房售字第××号商品房预售许可证，有效期为一年，到期后经过两次延期，2013年6月19日乳山市住房保障和房产管理局换发有效期为2009年9月30日至长期的商品房预售许可证。庭审中，原告主张被告提交的乳银国用（2008）第615号国有土地使用权证上宗地图部分5-8号楼都带有（拟）字，且《建设用地规划许可证》中建设规模56411平方米与《商品房预售许可证》载明的建筑面积69166.64平方米存在较大差距。经查，案涉的海洋明珠花园小区已取得合法的国有土地使用权证，涉案5-8号楼的用地已经包含在国有土地使用权证范围内，乳山银滩海洋明珠规划总平面图亦与乳银国用（2008）第615号国有土地使用权证宗地图中5-8号楼楼座位置相一致，涉案的5-8号楼已取得合法的用地手续，宗地图上用“拟建”表述并无不当。第三人在合法取得用地手续的前提下，根据自己的资金状况进行分期开发符合房地产行业惯例。同时，参照《建筑工程建筑面积计算规范》(GB/T50353-2005)第3.0.18条“建筑物阳台均应按其水平投影面积的1/2计算”和《房产测量规范》第六篇房地产规范与房地产测量技术应用第8.2.1.f)条“挑梯、全封闭的阳台按其外围水平投影面积及计算”、第8.2.2.c)条“未封闭的阳台、挑廊，按其维护结构外围水平投影面积的一般计算。”的规定，不同阶段、不同部门对于面积的测量有其行业惯例，面积差异因行业测量规范不同。本院认为，本案的审理重点有两方面，1、被告为第三人颁发涉案商品房预售许可证的行为是否合法；2、原告请求赔偿的依据和计算方法。针对第一个审理重点，本院认为，《城市商品房预售管理办法》第四条第三款“市、县人民政府建设行政主管部门或房地产行政主管部门（以下简称房地产管理部门）负责本行政区域内城市商品房预售管理。”因此，被告具有办理商品房预售许可证的法定职权。该法第七条“开发企业申请预售许可，应当提交下列证件（复印件）及资料：（一）商品房预售许可申请表；（二）开发企业的《营业执照》和资质证书；（三）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；（四）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；（五）工程施工合同及关于施工进度的说明；（六）商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。”第八条“……（二）审核。房地产管理部门对开发企业提供的有关材料是否符合法定条件进行审核。开发企业对所提交材料的实质内容的真实性负责。……”根据该条规定，本院认为，房地产管理部门在审查登记行为时,主要对于申请材料是否完整和齐备、是否符合法定形式进行审查,对于相关材料的实质真实性、合法有效性,登记机构只能在职责范围内尽审慎的审查义务。本案中，第三人申请预售许可时已经提交法律规定的相关材料，被告在其职责范围内对申请材料进行审核并颁发预售许可证，被告已经履行了审慎的审查义务，该行政行为并无过错。原告主张被告使用二期的《建设用地规划许可证》骗取涉案《商品房预售许可证》，因《城市商品房预售管理办法》并未规定开发企业申请预售许可时需要提交建设用地规划许可证，故被告依法无需对其建设用地规划许可证予以审查。对于原告主张被告未对建设用地规划许可证审慎审查的主张，本院不予支持。针对第二个审理重点，本院认为,根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条的规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定,在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。本案中,被告颁发涉案商品房预售许可证的行为符合法律规定，且原告未提供证据证明被告所作行政行为与其主张的损失之间存在直接因果关系，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。综上，被告乳山市住房和城乡建设局于2009年9月30日为第三人乳山市某某房地产开发有限公司银滩分公司颁发的乳房售字第××号《商品房预售许可证》，程序合法，适用法律正确。原告要求撤销被告作出的《商品房预售许可证》，证据不足、理由不当，本院不予支持；要求被告赔偿损失，无事实根据，亦不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：驳回原告于某某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告于某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  李玉宝人民陪审员  王 强人民陪审员  张 慧二〇一九年十二月十八日法官助理张丽鑫书记员宫洁