贵州省盘州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0222民初5368号 原告：陈俊，男，1987年8月21日出生，汉族，住贵州省六枝特区。 委托诉讼代理人：王明嫣，贵州厚度律师事务所律师，执业证号15202201711564709。 被告：中晨路桥建筑（北京）有限公司，住所地北京市海淀区地锦路33号院1号楼1层40号，统一社会信用代码9111010831835617R。 法定代表人：夏洪洲，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王孝益，贵州贵君律师事务所律师，执业证号15201201010217575。 委托诉讼代理人：崔隆武，贵州贵君律师事务所律师，执业证号15201201910122016。 第三人：蔡云兵，男，1971年10月21日出生，汉族，住贵州省六枝特区。 第三人：张敏，女，1992年2月3日出生，汉族，住贵州省六枝特区。 原告陈俊与被告中晨路桥建筑（北京）有限公司（以下简称“中晨路桥”）及第三人蔡云兵、张敏劳动争议一案,本院于2018年11月20日作出（2018）黔0222民初6400号民事判决。被告中晨路桥不服该判决,上诉至贵州省六盘水市中级人民法院。贵州省六盘水市中级人民法院于2019年5月20日作出（2019）黔02民终559号民事裁定，裁定：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初6400号民事判决；二、本案发回贵州省盘州市人民法院重审。本院于2019年6月17日立案后，依法追加蔡云兵、张敏为第三人参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈俊及其委托诉讼代理人王明嫣，被告中晨路桥委托诉讼代理人王孝益、崔隆武到庭参加诉讼。第三人蔡云兵经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。第三人张敏经传票送达传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈俊向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告之间的劳动关系；2.判令被告支付原告各项待遇及损失共计6831727元。重审中原告变更诉讼请求为：1.判决解除原告与被告之间的劳动关系；2.判决被告向原告一次性支付工伤赔偿共计5709989元，其中：住院伙食补助费366天×22元/天=8052元、停工留薪期工资360天×200元/天=72000元、停工留薪期护理费67952元/年÷365天×360天=67021元、生活护理费67952元/年×40%×46年=1250316元、一次性伤残补助金6000元/月×25个月=150000元、伤残津贴6000元/月×85%×12个月×46年=2815200元、截瘫行走矫形器费用42500元/副×46年÷3年=651667元、防褥疮床垫费用3000元/床×46年÷3年=46000元、高靠背轮椅费用1300元/辆×46年÷3年=19933元、护理垫费用1000元/月×12个月×46年=552000元、交通费20000元、食宿费100元/天×366天=36600元、后续治疗费20000元（其余待实际产生另行主张）、鉴定费1200元，以上共计5709989元。 事实和理由：原告系被告员工，2016年8月8日在工作中受伤，原告受伤后，被送往医院住院治疗。2017年7月26日，经六盘水市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的所受伤害为二级伤残、护理依赖程度为大部分生活自理障碍。后经鉴定，原告因此次受伤需要配置截瘫行走矫形器、防褥疮床垫、高靠背轮椅、护理垫等残疾辅助器具。因原告为工伤，被告未向原告进行工伤赔偿，故原告诉至法院。另外，因用人单位缴纳养老保险、医疗保险未经仲裁，原告不在本案中主张要求中晨路桥为原告缴纳养老保险和医疗保险。 原告陈俊向本院提供了下列证据：1、公民身份证复印件一份，拟证明原告适格主体资格。被告对该组证据无异议。2、送达证明及仲裁裁决书，拟证明原告受伤后经劳动仲裁裁决送达裁决书。被告对该组证据无异议。3、照片，拟证明原告受伤地点及治疗过程。被告对该组证据无异议。4、通知及病历，原告受伤住院的事实及住院长达300多天。被告对该组证据无异议。5、司法鉴定意见书二份（贵州医科大学司法鉴定中心、云南安德好残疾用具评估司法鉴定中心），拟证明原告受伤后，经鉴定需要残疾辅助器具及防褥疮床垫和护理垫。并被鉴定为二级伤残，大部分护理依赖。被告对该组证据的“三性”均不予认可。6、（2018）14号受理通知书、委托函、变更仲裁申请书、工伤认定申请表、工伤认定决定书、未参保证明、复查鉴定结论书、停工留薪期申请表、六盘水市工伤职工辅助器具鉴定确认表，拟证明原告受伤后经劳动局认定为工伤，并评定为二级伤残，护理依赖程度为大部分生活自理障碍，停工留薪期360天（创伤治疗期60天、康复治疗期300天）。被告对该组证据无异议。7、六枝特区人民医院法医司法鉴定所《司法鉴定意见书一份》及鉴定费发票一份，拟证明原告因高坠伤行“肋骨骨折内固定术，腰1椎体骨折后路减压、复位、钉棒系统内固定术”后取出预计费用20000元的事实，因鉴定支付了600元鉴定费的事实。被告对该组证据无异议。 被告中晨路桥辩称：1.根据《工伤保险条例》第三十五条规定，受工伤职工伤残等级在二级以上的，应当保留劳动关系，所以原被告之间的劳动关系不应解除。2.原告主张的费用中有部分费用不在工伤赔偿范围内、且部分项目的计算标准过高,不应完全得到支持。其中交通食宿费没有提供相应的票据加以证明。关于原告的本人工资应为4300元（200元/天×21.75天/月=4300元/月），原告主张的相关费用应按照该标准进行计算。对于生活护理费及伤残津贴因原被告之间的劳动关系应当保留，不能一次性予以支付，应由被告按月支付原告。残疾器具费用，根据鉴定意见，并未要求配备矫形器和防褥疮床垫，护理垫也没有相应证据加以支持，所以该费用不应得到支持。即使护理垫费用应当支付，也应当按月支付。后续治疗费因无证据证明，不应支持。另外，被告向原告之妻即第三人张敏垫付过部分费用，并在原告住院期间委托第三人蔡云兵对原告进行护理并通过向蔡云兵转账向原告垫付了部分费用，应当予以扣减。 被告中晨路桥向本院提供了下列证据：支付陈俊医疗生活费明细表、收款银行卡号、银行流水清单各一份，拟证明原告住院治疗期间，被告聘请原告同事即第三人蔡云兵对原告进行护理，支付给蔡云兵的款项共计为473550元，其中72000元为护理人员工资，其余401550元为原告的支出及其治疗期间工资，支付给原告妻子张敏的款项共计为161735元，用于伤者开支。原告对该组证据的质证意见为：生活明细表系被告单方制作，对“三性”均不予认可；被告支付给蔡云兵的费用，原告不知情；银行流水清单系复印件，无法核实真实性，且原告妻子收到的部分费用已用于原告住院期间的医疗费，医疗费发票在原告出院后已被被告收取。 第三人蔡云兵、张敏未作陈述。 对证据的分析和认定：1、原告提供的1-7组证据，可以证明原告的受伤、住院治疗、工伤认定、劳动仲裁的经过等事实，故可作为本案的定案依据。2、被告提供的支付陈俊医疗生活费明细表，系被告单方制作，不能作为本案的定案依据；向第三人蔡云兵转账的明细，无其他证据佐证，不能证明所转款项的用途，不能作为本案的定案依据；向第三人张敏转账的明细，被告自认该款项部分用于支付医疗费，可证明被告向原告之妻张敏转账141735元用以支付医疗费。 本院经审理认定事实如下：2016年7月12日，陈俊到中晨路桥位于盘州高铁站站前广场的工地工作，日工资为200元/天。2016年8月8日，陈俊在工作中因外架倒塌，从高空摔下受伤。陈俊受伤后，被送往贵州盘江投资（控股）集团有限公司总医院治疗。后转至成都军区昆明总医院、昆明广福老年病医院、六枝特区人民医院、贵州医科大学附属医院等医院住院治疗共计366天。陈俊住院期间的医疗费由中晨路桥支付。 2017年7月26日，六盘水市人力资源和社会保障局作出市人社盘工认字[2017]0097号《认定工伤决定书》，认定陈俊所受伤害为工伤。2017年8月15日，中晨路桥委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对陈俊伤残等级、护理依赖评估进行鉴定。贵州医科大学法医司法鉴定中心于2017年9月18日作出贵医大司法鉴定中心[2017]临鉴字第3960号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：1、陈俊因高坠伤致使全身多发性损伤遗留双下肢截瘫（肌力0级）属二级伤残；2、陈俊因高坠伤致使全身多发性损伤遗留双下肢截瘫（肌力0级）已达大部分护理依赖。六盘水市劳动能力鉴定委员会经鉴定，于2017年12月6日认定陈俊的伤残等级为二级伤残，护理依赖等级为大部分生活自理障碍。陈俊支付鉴定费200元。2018年6月26日，盘州市社会保险事业局确认陈俊此次受伤的停工留薪期为360天、其中创伤治疗期60天、康复治疗期300天。陈俊支付鉴定费200元。2018年5月29日，六盘水市劳动能力鉴定委员会经鉴定认定，陈俊需要配置轮椅、气垫、护理垫。陈俊委托云南安的好残疾用具评估司法鉴定所对辅助器具种类名称、价格、使用年限等进行鉴定。2018年7月25日，云南安的好残疾用具评估司法鉴定所作出云安[2018]肢鉴字第84号《残疾用具配置鉴定意见书》，鉴定意见为：陈俊需配置的残疾辅助器具为截瘫行走矫形器、防褥疮床垫、高靠背轮椅。截瘫行走矫形器单价为42500元/副，每三年更换一次；防褥疮床垫单价为3000元/个，每三年更换一次；高靠背轮椅单价为1300元/辆，每三年更换一次。陈俊支付鉴定费800元。后陈俊与中晨路桥因各项费用及待遇赔偿问题发生争议，陈俊于2018年1月11日向盘州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1、裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、裁决被申请人支付申请人各项费用共计6831727元。盘州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月17日作出盘劳人仲案字[2018]第14号仲裁裁决。陈俊不服该仲裁裁决，故诉至本院。 另查明：陈俊委托六枝特区人民医院法医司法鉴定所于2018年5月10日作出六特人医法医司法鉴定所[2018]临鉴字第W21号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：陈俊因高坠伤行“肋骨骨折内固定术，腰1椎体压缩性骨折后路减压、复位、钉棒系统内固定术”后需行二期内固定取出，预计费用20000元左右。陈俊支付鉴定费600元。2017年3月3日起至2017年8月15日止，中晨路桥向陈俊之妻张敏共计转账141735元用于支付医疗费。2018年六盘水市城镇单位从业人员年平均工资为63245元。 本院认为：原告在工作中所受之伤经六盘水市人力资源和社会保障局认定为工伤。经鉴定其所受伤害的伤残等级为二级，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，原告所受伤害的伤残等级在四级伤残以上的，应当保留原被告之间的劳动关系，并在保留劳动关系的前提下由被告向原告支付各项费用及待遇。故对原告要求解除原被告之间的劳动关系无法律依据，本院不予支持。 原被告均认可原告的工资为200元/天，但因原告入职时间与受伤时间间隔未到一个月，原被告双方对原告工作时间表述不一致。根据劳社部发[2008]3号《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天，据此可以确认原告的月工资为4350元。 对原告的各项损失确认如下：1、一次性伤残补助金108750元。因原告所受伤被评定为二级伤残，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，劳动者被评定为二级伤残的，工伤保险基金应以劳动者25个月的本人工资一次性计付一次性伤残补助金。由于被告未为原告交纳工伤保险，由此所产生的损失应由被告支付，故被告应向原告支付一次性伤残补助金108750元，即25个月×4350元/月=108750元计算；2、住院伙食补助费3660元。原告因受工伤住院治疗共计366天，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第四条规定，伙食补助费按照10元/天的标准计算，故被告应向原告支付住院伙食补助费3660元；3、停工留薪期工资52200元。原告因工受伤，经鉴定停工留薪期为360天，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期内劳动者的原工资福利待遇不变，故被告应按照原告的原工资标准支付停工留薪期工资52200元，即4350元÷30天×360天=52200元；4、停工留薪期护理费20160元。原告的生活护理能力经鉴定为大部分生活自理障碍，可以证明原告在停工留薪期内需要进行护理，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，被告作为用人单位应当向原告支付停工留薪期护理费，因原告未提交证据证明其护理人员的工资收入证明，故应当按照盘州市当年度的月最低工资标准即每月1680元/月进行计算，原告的停工留薪期护理费为20160元，即1680元/月÷30天×360天=20160元；5、2018年1月起至2019年6月的伤残津贴66555元。原告所受伤害被评定为二级伤残，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，劳动者被评定为二级伤残的，工伤保险基金按劳动者本人工资的85%按月向劳动者支付伤残津贴，关于伤残津贴支付的起算时间，根据《贵州省工伤保险条例》第二十条规定，被告应自原告劳动能力鉴定的次月即2018年1月起开始每月向原告计付伤残津贴3697.50元，即4350元×85%=3697.50元，其中自2018年1月至2019年6月止，被告应向原告支付伤残津贴共计66555元，即3697.50元/月×18个月=66555元；6、2018年1月起至2019年6月的生活护理费37947元。原告的护理依赖等级经鉴定为大部分生活自理障碍，根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤保险基金应按照统筹地区上年度职工月平均工资的40%按月向原告支付生活护理费。根据《贵州省工伤保险条例》第二十条规定，生活护理费应自劳动能力鉴定结论作出的次月起支付。本案中，由于被告未为原告缴纳工伤保险，故应由被告自2018年1月起以付款时统筹地区上年度职工月平均工资的40%，按月向原告支付生活护理费，直至原告丧失领取条件为止。其中2018年1月至2019年6月的生活护理费为37947元，即63245元/年÷12月×40%×18个月=37947元；7、交通食宿费10000元。原告未提供证据证明其交通食宿费损失，考虑到其确实存在交通食宿费损失，结合原告的治疗情况及当地经济生活水平，酌情支持10000元；8、残疾辅助器具费用83933元。对于原告需要配置的残疾辅助器具种类，六盘水市劳动能力鉴定委员会、云南安的好残疾用具评估司法鉴定所分别进行了鉴定，两份鉴定意见对于原告需要配置的残疾器具种类不一致，根据《工伤保险条例》第三十二条的规定，残疾器具配置的种类应当根据劳动能力鉴定机构的鉴定意见进行确认，故根据六盘水市劳动能力鉴定委员会的鉴定意见，原告需要配置的残疾辅助器具包括轮椅、气垫、护理垫。关于残疾辅助器具（轮椅、气垫）的配置金额及使用年限，可以参考云南安的好残疾用具评估司法鉴定所作出的鉴定意见进行计算，防褥疮床垫暂配置至原告75岁时止，其配置年限为46年，费用为46000元，即46年÷3年/次×3000元/个=46000元；轮椅暂配置至原告75岁时止，配置年限为46年，费用为19933元，即46年÷3年/辆×1300元/辆=19933元；关于护理垫费用的计算，根据贵州省人力资源和社会保障厅《关于扩大工伤职工辅助器具配置范围有关问题的通知》第一条、第三条、第四条的规定，对二级伤残需要配置成人尿垫的职工，用人单位按月支付成人尿垫（护理垫）的金额为1000元/人·月，被告应自2018年1月起开始每月向原告支付护理垫费1000元，故2018年1月至2019年6月的护理垫为18000元；残疾辅助器具费用共计83933元；9、对原告主张鉴定费1200元、后续治疗费20000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；以上损失共计404405元。 被告中晨路桥提出原被告之间的劳动关系不应解除的辩解意见，理由成立，予以采纳。被告中晨路桥提出被告在原告住院期间委托第三人蔡云兵对原告进行护理并通过向蔡云兵转账向原告垫付了部分费用，被告向原告之妻即第三人张敏转账了部分费用，应当予以扣减的辩解意见，因被告提供的证据不能证明被告向第三人蔡云兵所转款项的用途，且被告自认向第三人张敏所转款项用于支付医疗费，该辩解意见理由不能成立，不予采纳。依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《贵州省工伤保险条例》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告中晨路桥建筑（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈俊一次性伤残补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、停工留薪期护理费、伤残津贴、生活护理费、交通食宿费、残疾辅助器具费用、鉴定费共计404405元； 二、被告中晨路桥建筑（北京）有限公司自2019年7月起，于每月20日前按月向原告陈俊支付伤残津贴3697.50元、成人尿垫费1000元； 三、被告中晨路桥建筑（北京）有限公司自2019年7月起,于每月20日前按月向原告陈俊支付生活护理费(支付生活护理费的金额以付款时六盘水市上年度职工月平均工资的40%为标准进行计算)，直至原告陈俊死亡时止； 四、驳回原告陈俊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告中晨路桥建筑（北京）有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于六盘水市中级人民法院。 审 判 长  金 晶 人民陪审员  唐仁贵 人民陪审员  肖世芳 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  柳 西