河南省卫辉市人民法院行 政 判 决 书（2019）豫0781行初38号原告长春出版社，住所地长春市朝阳区建设街1377号。法定代表人郑晓辉，该出版社社长。委托代理人王维林，北京盈科（长春）律师事务所律师。被告新乡市卫滨区市场监督管理局，住所地新乡市卫滨区解放大道南段351号。法定代表人刘晓冰，该局局长。出庭应诉人褚佳斌，新乡市卫滨区市场监督管理局副局长。委托代理人侯勇，新乡市卫滨区市场监督管理局所长。委托代理人史来会，新乡市卫滨区市场监督管理局工作人员。被告新乡市卫滨区人民政府，住所地新乡市卫滨区人民路479号。法定代表人顾崇豪，该政府区长。委托代理人姬金源，新乡市卫滨区人民政府政策法规科主任。委托代理人李佳雯，新乡市卫滨区人民政府政策法规科工作人员。原告长春出版社不服被告新乡市卫滨区市场监督管理局（以下简称卫滨区市场监督管理局）工商行政处罚及被告新乡市卫滨区人民政府（以下简称卫滨区政府）复议决定，于2019年7月30日向本院提起行政诉讼。本院受理后向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年9月12日公开开庭审理了本案。原告长春出版社委托代理人王维林、被告新乡市卫滨区市场监督管理局委托代理人侯勇、史来会、被告新乡市卫滨区人民政府委托代理人姬金源、李佳雯到庭参加诉讼，新乡市卫滨区市场监督管理局副局长褚佳斌作为行政机关负责人出庭应诉。本案现已审理终结。被告新乡市卫滨区市场监督管理局于2019年5月7日作出新卫市监罚字[2019]第7号《行政处罚决定书》，该处罚决定书认定：1、长春出版社分别于2018年8月、2019年4月在其自己出版的68所名校图书*2018秋*期末冲刺100分*数学*四年级上（书号：ISBN978—7—5445—3701—8，版次：2015年8月第1版*2018年8月第4次印刷）和68所名校图书2019春*期末冲刺100分*数学*四年级下（书号：ISBN978—7—5445—4027—8，版次：2015年12月第1版*2019年1月第4次印刷）上，利用其教辅封面、封里、封底分别宣传：“中国品牌教辅50强*中国品牌教辅金奖”等荣誉证书图片，封底还印有“网友乱弹*欢***星*知识点精准，题型多样……这是孩子班主任给推荐的，我也推荐大家！无**皇*题目真不错，开拓了孩子思路*又激发了孩子的学习兴趣”等内容进行广告宣传。2、长春出版社分别于2018年7月、2018年11月在自己出版的68所名校图书*2018秋*人教部编版*聚能闯关*期末复习冲刺卷*语文*八年级上（书号：ISBN978-7-5445-2100-0版次：2012年6月第1版*2018年7月第8次印刷）和68所名校图书*2019春人教部编版*聚能闯关*期末复习冲刺卷*语文*八年级下（书号：ISBN978-7-5445-2100-0版次：2012年6月第1版*2018年11月第7次印刷和2018年12月第8次印刷）上，利用其封面、封底分别印制：“中国品牌教辅金奖”等内容及荣誉证书图片，封底全新版升级：“快速提高应试水平和考试成绩”等做广告宣传。3、长春出版社2018年7月在自己出版的68所名校图书2019年小学生毕业升学必备*数学（ISBN978-7-5445-4533-4版次：2016年9月第1版*2018年9月第3次印刷）教辅*封面标称：（一）“市场调查报告*据书刊业权威市场调研报告，我所所编的《小学毕业升学必备*数学》已连续十四年销量稳居全国多家书店小考数学类辅导图书榜首”（并且未标明出处）；（二）“专家鉴定意见：本书所选试卷立意高、题型新、难易试中，适合全国各地使用各种不同版本教材的学生使用……质高价廉是本书的一贯特点”等广告宣传内容，封底印有“网友乱弹*xiaozhu*飞翔*这套试卷虽然有些题很难，但内容优质，对锻炼做题能力很有帮助，毕业班孩子的好帮手。Lovebook458题型新颖，题面广泛，难易适中，适合复习用，是家长辅导孩子的很实用的教辅书”等内容进行广告宣传。其认为教辅是中小学生在学习中必须使用或者经常使用的，成为商业广告宣传的载体，既可能分散他们的注意力，也可能造成他们购买广告商品的心理冲动，或者对他们造成其他不良影响，属于《广告法》禁止的行为，本案调查中其分别4次依法向长春出版社邮寄送达了《询问通知书》、《限期提供证据通知书》，长春出版社未依法履行接受询问、提供相关材料、协助调查的义务，致使广告费用无法计算。鉴于本案查明的事实，2019年4月25日，其依法向长春出版社邮寄送达了《行政处罚听证告知书》，告知长春出版社其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容及长春出版社有作出陈述、申辩和要求举行听证的权利，长春出版社于2019年4月26日收到后在规定期限内未向其作出陈述、申辩，未要求举行听证。长春出版社利用涉案教辅发布广告的行为，违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第三十九条的规定，该行为属于一般档次违法行为，依据《广告法》第五十八条第（十二）项：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（十二）违反本法第三十九条规定，在中小学、幼儿园内或者利用与中小学生、幼儿有关的物品发布广告的”的规定，被告卫滨区市场监督管理局对长春出版社作出了责令停止发布广告，在相应范围内消除影响；罚款人民币150000元整的新卫市监罚字（2019）第7号《行政处罚决定书》。原告长春出版社不服，向被告新乡市卫滨区人民政府申请行政复议，被告新乡市卫滨区人民政府认为，根据《广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”的规定，本案件中申请人利用自有中小学生教辅的封面、封里、封底发布的内容符合商业广告活动的构成要件，应确定为广告行为，属于《广告法》调整的对象，同时长春出版社所使用的自有教辅媒介不属于《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十条中规定的广告传播媒介，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条、《广告法》第六条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条的规定，长春出版社的违法行为应由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖，新乡市卫滨区市场监督管理局对本案具有管辖权，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，新乡市卫滨区人民政府2019年7月10作出了维持新乡市卫滨区市场监督管理局2019年5月7日作出的新卫市监罚字（2019）第7号《行政处罚决定书》的卫滨复决（2019）4号《行政复议决定书》。原告长春出版社诉称，1、2019年5月7日，被告新乡市卫滨区市场监督管理局对其作出行政处罚决定违反法律规定，理由：（一）违反法定程序、超越职权。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理”的规定，被告新乡市卫滨区市场监督管理局在处罚决定书中认定的广告发布者为长春出版社，所在地为吉林省长春市朝阳区，因此应由长春市朝阳区工商行政管理机关管辖，被告新乡市卫滨区市场监督管理局无管辖权。（二）被告新乡市卫滨区市场监督管理局认定其非法发布广告，没有事实和法律依据，被告新乡市卫滨区市场监督管理局认为：原告利用涉案教辅发布广告的行为，会分散中小学生的注意力，造成他们购买广告商品的心理冲动，或对他们造成其他不良影响，属于《广告法》第三十九条规定的禁止行为，其认为新乡市卫滨区市场监督管理局所述教辅上所谓的广告内容，仅为其对教辅内容的常规介绍说明，其在教辅的封面、封里、封底处对教辅内容进行简单介绍，有助于家长、学生快速了解书籍内容，方便选购，而且被告新乡市卫滨区市场监督管理局所述教辅上，只有极少的该类文字在封面、封里、封底处，在正文并无此类内容，因此既能达到使消费者迅速了解内容的目的，又不会影响正常使用，更不存在分散学生注意力、造成其他不良影响的可能。《广告法》第三十九条规定：“不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动，不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告，但公益广告除外。”该法条的立法目的在于防止广告商利用中小学生必备物品进行商品广告宣传或传播不适合中小学生接触的信息，旨在保护智力、思想尚不成熟的中小学生不受有害信息干扰，其出版的教辅并无前述违法内容，仅存在对其正文内容的简单介绍，也不涉及其他商品或任何不利于中小学生成长的信息，因此并不违反该法条，被告认定这些内容“可能分散学生注意力、也可能造成他们购买广告商品的心理冲动，或者对他们造成其他不良影响”，这种结论没有根据，其认为被告新乡市卫滨区市场监督管理局作出的行政处罚决定既超越职权，又无事实和法律依据，应予撤销。2、其在接到新卫市监罚字[2019]第7号《行政处罚决定书》后，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定向被告新乡市卫滨区人民政府提出行政复议申请，请求撤销该处罚决定书。被告新乡市卫滨区人民政府向其邮寄送达了卫滨复决[2019]4号《行政复议决定书》，该复议决定维持了新卫市监罚字[2019]第7号《行政处罚决定书》。其依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、第十八条、第二十六条、第七十九条的规定提起行政诉讼，请求撤销新乡市卫滨区市场监督管理局新卫市监罚字[2019]第7号《行政处罚决定书》和新乡市卫滨区人民政府卫滨复决[2019]4号《行政复议决定书》。被告新乡市卫滨区市场监督管理局及被告新乡市卫滨区人民政府辩称，1、原告起诉超出法定期限。原告于2019年7月17日收到新乡市卫滨区人民政府卫滨复决[2019]4号《行政复议决定书》，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条的规定，原告应在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，现原告起诉已明显超过起诉期限，请求法院裁定驳回起诉。2、新乡市卫滨区市场监督管理局在原告违法广告一案中具有法定管辖权，对原告利用自有的中小学生教辅材料发布商业广告行为的行政处罚，不属于《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在的工商行政管理机关管理”和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十条：“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等大众传播媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地市场监督管理部门管辖”所规定的特定典型实例广告媒介发布违法广告实施的行政处罚，原告的理由不能成立，原告利用中小学生教辅材料在其辖区内销售、发布商业广告的违法行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”、《广告法》第六条第二款“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖”，及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖”的规定，其依法具有管辖权；原告利用自有的68所名校图书中小学生教辅的封面、封底发布：“中国品牌教辅金奖”等内容及荣誉证书图片、“市场调研报告*据书刊业权威市场调研报告，我所所编的《小学毕业升学必备数学》已连续十四年销量稳居全国多家书店小考数学类辅导图书榜首”、“专家鉴定意见：本书所选试卷立意高、题型新、难易试中，适合全国各地使用各种不同版本教材的学生使用——质高价廉是本书的一贯特点”、封底印有“网友乱弹*xiaozhu飞翔*这套试卷虽然有些题很难，但内容优质，对锻炼做题能力很有帮助，毕业班孩子的好帮手lovebook458题型新颖，题面广泛，难易试中，适合复习用，是家长辅导孩子的很实用的教辅书”等内容进行商业广告宣传，原告通过自有教辅媒介直接介绍自己销售的教辅商品对其形象进行宣传，该广告宣传行为发生在中国境内，且系商业广告活动，原告该行为符合《广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或服务的商业广告活动，适用本法。”规定的商业广告活动构成要求，其广告宣传是商业广告活动，属于《广告法》调整的对象。综上，其对原告做出行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚适当，请求驳回原告的诉讼请求。被告新乡市卫滨区人民政府同时认为，其作出的卫滨复决[2019]4号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿充分，适用依据正确，程序合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告卫滨区市场监督管理局及被告新乡市卫滨区人民政府向本院提交了证明原行政行为合法性的以下证据、依据：1、新乡市工商行政管理局卫滨分局《立案审批表》1份；2、新乡市卫滨区市场监督管理局2019年5月7日作出的新卫市监罚字[2019]第7号《行政处罚决定书》及送达回证各1份；3、新乡市卫滨区市场监督管理局2019年4月19日作出的新卫市监听告字[2019]4号《行政处罚听证告知书》及送达回证各1份；4、政府非税收入票据1份；5、新乡市工商行政管理局《案件来源登记表》1份；6、新乡市工商行政管理局卫滨分局《行政处罚案件有关事项审批表》4份；7、新乡市卫滨区市场监督管理局《协助调查函》1份；8、长春市事业单位登记管理局函告证明、事业单位法人证明各1份，证明当事人主体资格；9、新乡市工商行政管理局卫滨分局新卫工商南桥字（2018）004号《询问通知书》、新乡市工商行政管理局卫滨分局《限期提供证据通知书》3份及相应回执各1份，证明长春出版社未依法履行接受询问、提供相关材料、协助调查的义务，致使广告费用无法计算；10、新乡市卫滨区解放路金环教育书店《营业执照》1份、现场检查笔录2份、现场照片8张，证明新乡市卫滨区解放路金环教育书店主体资格，其辖区销售利用案涉教辅做广告图书的事实；11、新乡市工商行政管理局卫滨分局询问笔录1份、段银环身份证1份、进货票据3份，证明该店销售3种涉案教辅的事实及合法进货渠道；12、郑州俪制学海图书有限公司《营业执照》1份、进货票据、照片2份、北京朔枫林书业股份有限公司、陕西安人文化传播有限公司《企业信用信息公示报告》各一份，证明供货商的主体资格及合法进货渠道；13、新乡市卫滨区市场监督管理局2019年4月9日对河南省新乡市新华书店有限公司购书中心现场笔录1份、商品帐卡3份、发票1份、照片1份，证明其辖区销售涉案教辅和涉案教辅为河南省新华书店发行集团有限公司配货，并且所连接省店的电脑数据显示省店的供货商为长春出版社；14、河南省新华书店发行集团有限公司企业信息公示系统查询单1份及其出具的电脑数据6份，证明涉案教辅图书系该单位从长春出版社购进，并且向新乡市书店配货的事实；15、涉案教辅图书8本及购书票据2份，证明其辖区销售案涉教辅图书及当事人利用教辅材料发布商业广告宣传；16、新乡市工商行政管理局卫滨分局新卫工商南桥字（2008）9-27-1号《询问通知书》1份；17、新乡市卫滨区市场监督管理局《案件调查终结报告》1份；18、新乡市卫滨区市场监督管理局《案件核审表》1份；19、新乡市卫滨区市场监督管理局《重大复杂案件集体讨论笔录》2份；20、新乡市卫滨区市场监督管理局《行政处罚决定审批表》1份；21、新乡市卫滨区市场监督管理局新卫市监罚字[2019]第7号《草拟行政处罚决定书》1份；22、新乡市卫滨区市场监督管理局执法人员执法证1份。被告新乡市卫滨区市场监督管理局以上述证据证明其作出的本案被诉行政处罚决定程序合法。被告新乡市卫滨区人民政府向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据、依据：1、《卫滨区政府行政复议案件受理审批表》1份；2、长春出版社《行政复议申请书》1份；3、新乡市卫滨区人民政府2019年5月27日作出的《行政复议提出答复通知书》及送达回证各1份；4、新乡市卫滨区市场监督管理局《行政复议答复书》1份；5、新乡市卫滨区《行政复议决定书审批稿》1份；6、新乡市卫滨区人民政府2019年7月10日作出的卫滨复决[2019]4号《行政复议决定书》1份；7、送达回证两份。被告新乡市卫滨区人民政府以上述证据证明其作出本案被诉行政复议决定合法。经庭审质证，原告对二被告提供的证明被诉行政处罚合法的证据提出异议，认为：1、《案件来源登记表》上记载和处罚文件中均表明案件来源为投诉，但未见到投诉文件或者投诉证据；2、证据12中该书店的进货票据、证据13中的商品帐卡和证据14中电脑数据均未体现出由供货商签署或认可的痕迹，这三项证据均是被调查对象自行记账形成的文件，并不能证明其中的内容与原告有关联性或者与供应商有供货关系，且二被告提供的实体证据中表明的违法内容均非其在被告新乡市卫滨区所为，因此该实体证据恰好证明新乡市卫滨区并非被告卫滨区市场监督管理局所称的违法行为发生地，被告卫滨区市场监督管理局在未调查核实的基础上对其作出的新卫市监罚字（2019）第7号《行政处罚决定书》认定事实错误，处罚结论错误。原告对被告卫滨区政府提供的证明复议决定程序合法的证据无异议，本院依法予以确认。经审查本院认为，通观原告、二被告提供的证据证明的问题，结合原告、二被告的当庭陈述，本案主要争议焦点为：1、原告起诉是否超过法定起诉期限；2、被告卫滨区市场监督管理局对原告作出案涉行政处罚是否正确；3、被告新乡市卫滨区人民政府作出案涉复议决定是否合法。针对第1个争议焦点，即原告起诉是否超过法定起诉期限。经审查本院认为，被告卫滨区政府2019年7月10日作出维持被告卫滨区市场监督管理局作出的新卫市监罚字（2019）第7号《行政处罚决定书》的卫滨复决（2019）4号《行政复议决定书》，被告卫滨区政府提供的送达该复议决定书的送达回证显示内容及原告当庭陈述的收到该复议决定的时间，均能够证明原告系在2019年7月17日收到案涉被诉复议决定书，原告对该复议决定书不服，于2019年7月30日向本院递交行政起诉状，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼……”的规定，原告于2019年7月30日向本院提起诉讼不超过法定起诉期限。针对第2个争议焦点，即被告卫滨区市场监督管理局对原告作出行政处罚是否正确。经审查本院认为，二被告提供的证明被诉行政处罚决定合法的证据能够证明被告卫滨区市场监督管理局在调查取证中先后向原告作出并送达了《询问通知书》一份、《限期提供证据通知书》共计3次，均未果，但被告卫滨区市场监督管理局提供的在新乡市卫滨区解放路金环书店和河南省新乡市新华书店有限公司购书中心《现场（检查）笔录》、《现场笔录》及两书店所售案涉教辅的照片、对书店负责人的询问笔录、进货票据等证据能够证明两书店通过正当途径获取案涉教辅，该案涉教辅的供货商均为长春出版社，长春出版社在其出版发行的案涉教辅上印有“中国品牌教辅50强，中国品牌教辅金奖”、“马到成功”“网友乱弹：……N次买了……这是孩子班主任给推进了，我也推荐给大家”、“荣誉证书”等内容，原告利用自有教辅对其教辅商品形象进行广告宣传的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第三十九条“不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动，不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告，但公益广告除外”的禁止规定，其行为构成违法，因长春出版社出版发行的案涉教辅均在新乡市卫滨区上述两书店内有售，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖……”、《中华人民共和国广告法》第六条第二款“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上工商行政管理机关管辖……”的规定，被告卫滨区市场监督管理局具有对其辖区内发生的违法行为依法作出处理的法定职权，且作出的案涉行政处罚决定认定事实正确。关于案涉行政处罚的处罚程序是否合法问题。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条“工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为”、第十七条“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日决定是否立案”、第十八条“立案应当填写立案审批表，同时附上相关材料（投诉材料……当事人提供的材料……已核查获取的证据等），由县级以上工商行政管理机关负责人批准，办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理”、第二十条“立案后，办案人员应当及时进行调查，收集、调取证据，并可以依照法律、法规的规定进行检查。首次向案件当事人收集、调取证据的，应当告知其有申请办案人员回避的权利……”、第二十一条“办案人员调查案件，不得少于两人……并出示《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》……”、第二十四条“办案人员可以询问当事人及证明人。询问应当个别进行……”、第二十五条“办案人员可以要求当事人及证明人提供证明材料或者与违法行为有关的其他材料……”、2019年4月1日起施行的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十五条“案件调查终结，办案机构应当撰写调查终结报告，连同案件材料交由审核机构审核……”、第四十八条“审核机构经对案件进行审核，区别不同情况提出书面意见和建议：（一）对事实清楚、证据充分、定性准确、适用依据正确、程序合法、处理适当的案件，同意案件处理意见……”、第五十条“审核机构完成审核并退回案件材料后，对于拟给予行政处罚的案件，办案机构应当将案件材料、行政处罚建议及审核意见报市场监督管理部门负责人批准，并依法履行告知等程序……”、第五十一条“行政处罚建议被批准后，市场监督管理部门应当书面告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有陈述权、申辩权。拟作出的行政处罚属于听证范围的，还应当告知当事人有要求举行听证的权利……当事人自告知书送达之日起三个工作日内，未行使陈述、申辩权，未要求举行听证的，视为放弃此权利”、第五十四条“市场监督管理部门负责人经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，根据不同情况，分别作出以下决定：（一）确有依法应当给予行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定……对下列情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的案件，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定：（一）拟罚款、没收违法所得和非法财物价值数额较大的案件……（五）市场监督管理部门负责人认为应当提交集体讨论的其他案件”、第五十五条“市场监督管理部门作出行政处罚决定，应当制作行政处罚决定书，并加盖本部门印章……”。二被告提供的证明原行政处罚决定合法的证据材料显示：2018年9月27日9时30分，被告卫滨区市场监督管理局接举报称新乡市卫滨区解放路金环教育书店销售（1）新疆青少年出版社出版小学一、二年级《英才教程》同步作文和高中《教材帮》教辅；（2）长春出版社68所名校图书《期末冲刺100分》、《聚能闯关期末复习冲刺卷》、《2019年小学生毕业升学必备》数学，以上教辅封面、封底均发布有广告宣传内容，涉嫌违反广告法的相关规定，建议立案调查，同日，被告卫滨区市场监督管理局对案件来源进行登记，并制作《案件来源登记表》，被告卫滨区市场监督管理局当日9时42分到被举报场所进行现场核查，制作《现场（检查）笔录》，该书店店长刘红在该笔录上签名，检查人员侯勇、史来会亦在笔录上分别签名，2018年10月11日被告卫滨区市场监督管理局对新乡市卫滨区解放路金环教育书店经营者段银环进行询问的同时，向段银环出示行政执法证，并告知段银环有申请办案人员回避的权利，在此基础上制作了《询问笔录》，被询问人段银环在笔录上逐页签名、捺印，办案人员侯勇、史来会在笔录上分别签名，同时，办案人员对案涉教辅进行了拍照，该书店经营者段银环在照片上分别签字确认，该照片显示内容为“中国品牌教辅50强，中国品牌教辅金奖”、“马到成功”、“网友乱弹：……N次买了……这是孩子班主任给推进了，我也推荐给大家”、“荣誉证书”、“出版发行：长春出版社”等，该书店同时向被告卫滨区市场监督管理局提供其正当购书渠道证据，当日被告卫滨区市场监督管理局办案机构核查后，并经负责人批准决定予以立案，被告卫滨区市场监督管理局办案机构指定史来会、陈丽负责调查处理。2019年4月11日，该书店供应商郑州俪制学海图书有限公司向被告卫滨区市场监督管理局提供了其《营业执照》、供货商情况等书面材料；2019年4月9日，被告卫滨区市场监督管理局对卫滨区辖区内的河南省新乡市新华书店有限公司购书中心进行了现场检查，并制作了《现场笔录》，该购书中心业务经理崔晶晶在该笔录上签字，办案人员侯勇、史来会在笔录上分别签名，该购书中心同时向被告卫滨区市场监督管理局提供了其《营业执照》、案涉教辅的商品帐卡、供货渠道及案涉教辅的出版发行单位均为长春出版社方面的证据材料，案件调查终结，被告卫滨区市场监督管理局认为原告违法事实成立，应当予以行政处罚，于2019年4月18日写出《案件调查终结报告》，连同案卷交由审核机构审核，审核机构经过审核同意承办人意见，制作了《案件核审表》，审核机构审核完毕，被告卫滨区市场监督管理局于4月19日作出《行政处罚听证告知书》，告知当事人对拟作出的行政处罚有陈述、申辩和要求举行听证的权利，原告在收到该告知书之日起三个工作日内未行使陈述、申辩权，未要求举行听证，被告认为本案属于疑难复杂案件，经集体讨论决定，最终作出案涉行政处罚决定。综上，二被告提供的证明原行政行为合法的证据能够证明其作出的案涉处罚决定处罚程序符合上述规定，处罚程序合法。关于案涉行政处罚决定适用法律是否正确问题。原告利用其出版发行的案涉教辅发布商业广告行为，违反了《中华人民共和国广告法》第三十九条“不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动，不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告，但公益广告除外”的禁止规定，其行为构成违法，因原告未依法履行接受询问、提供相关材料、协助调查义务，致使广告费用无法计算，被告卫滨区市场监督管理局依据该法第五十八条第（十二）项“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（十二）违反本法第三十九条规定，在中小学校、幼儿园内或者利用与中小学生、幼儿有关的物品发布广告的”，并参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权指导标准》第一百三十九条关于广告法第五十八条裁量标准“（一）有《广告法》第五十八条规定的行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，并按以下标准处罚……2、广告费用无法计算或者明显偏低的：处10万元以上20万元以下的罚款……”的规定，对原告作出罚款15万元的行政处罚，适用法律正确，处罚适当。但被告卫滨区市场监督管理局同时对原告作出的另一项行政处罚为“责令你单位停止发布广告，在相应范围内消除影响”，2012年12月19日国务院法制办发布的复函《对陕西省人民政府法制办公室的复函》内容为“……根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为……”，“责令你单位停止发布广告，在相应范围内消除影响”也就是《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定的责令当事人改正违法行为，属于纠正违法行为，仅属于行政处罚程序中一个阶段，“责令你单位停止发布广告，在相应范围内消除影响”不是行政处罚，因此，被告卫滨区市场监督管理局依据《中华人民共和国广告法》第五十八条、并参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权指导标准》第一百三十九条规定对原告作出的该项处罚，即“责令你单位停止发布广告，在相应范围内消除影响”，不符合法律规定，依法应予撤销。针对第3个争议焦点，即被告新乡市卫滨区人民政府作出案涉复议决定是否合法。经审查本院认为，被告新乡市卫滨区人民政府提供的证据不能作为认定其作出的卫滨复决（2019）4号复议决定适用法律正确的依据，亦就不能作为认定案涉行政复议决定合法的依据，因此，本院对被告新乡市卫滨区人民政府提供的证明被诉复议决定合法的证据依法不予确认。经审理查明，2018年9月27日9时30分，被告卫滨区市场监督管理局接举报称新乡市卫滨区解放路金环教育书店销售（1）新疆青少年出版社出版小学一、二年级《英才教程》同步作文和高中《教材帮》教辅；（2）长春出版社68所名校图书《期末冲刺100分》、《聚能闯关期末复习冲刺卷》、《2019年小学生毕业升学必备》数学，以上教辅封面、封底均发布有广告宣传内容，涉嫌违反广告法的相关规定，建议立案调查，同日，被告卫滨区市场监督管理局对案件来源进行登记，并制作《案件来源登记表》，被告卫滨区市场监督管理局当日9时42分到被举报场所新乡市卫滨区解放路金环教育书店进行现场核查，制作《现场（检查）笔录》，该书店店长刘红在该笔录上签名，检查人员侯勇、史来会亦在笔录上分别签名，2018年10月11日被告卫滨区市场监督管理局对新乡市卫滨区解放路金环教育书店经营者段银环进行询问的同时，向段银环出示行政执法证，并告知段银环有申请办案人员回避的权利，在此基础上制作了《询问笔录》，被询问人段银环在笔录上逐页签名、捺印，办案人员侯勇、史来会在笔录上分别签名，同时，办案人员对案涉教辅进行了拍照，该书店经营者段银环在照片上分别签字确认，该照片显示内容为“中国品牌教辅50强，中国品牌教辅金奖”、“马到成功”、“网友乱弹：……N次买了……这是孩子班主任给推进了，我也推荐给大家”、“荣誉证书”、“出版发行：长春出版社”等，该书店同时向被告卫滨区市场监督管理局提供其正当购书渠道证据，当日被告卫滨区市场监督管理局办案机构核查后，并经负责人批准决定予以立案，被告卫滨区市场监督管理局办案机构指定史来会、陈丽负责调查处理。2019年4月11日，该书店供应商郑州俪制学海图书有限公司向被告卫滨区市场监督管理局提供了其《营业执照》、供货商情况等书面材料；2019年4月9日，被告卫滨区市场监督管理局对卫滨区辖区内的河南省新乡市新华书店有限公司购书中心进行了现场检查，并制作了《现场笔录》，该购书中心经理崔晶晶在该笔录上签字，办案人员侯勇、史来会在笔录上分别签名，该购书中心同时向被告卫滨区市场监督管理局提供了其《营业执照》、案涉教辅的商品帐卡、供货渠道及案涉教辅的出版发行单位均为长春出版社方面的证据材料，案件调查终结，被告卫滨区市场监督管理局认为原告违法事实成立，应当予以行政处罚，于2019年4月18日写出《案件调查终结报告》，连同案卷交由审核机构审核，审核机构经过审核同意承办人意见，制作了《案件核审表》，核审机构核审完毕，被告卫滨区市场监督管理局于4月19日作出《行政处罚听证告知书》，告知当事人对拟作出的行政处罚有陈述、申辩和要求举行听证的权利，原告在收到该告知书之日起三个工作日内未行使陈述、申辩权，未要求举行听证，被告卫滨区市场监督管理局认为本案属于疑难复杂案件，经集体讨论决定，于2019年5月7日作出1、责令你单位停止发布广告，在相应范围内消除影响；2、罚款人民币15万元的新卫市监罚字（2019）第7号《行政处罚决定书》。原告不服，向新乡市卫滨区人民政府申请行政复议，新乡市卫滨区人民政府2019年7月10日作出维持被告卫滨区市场监督管理局作出的新卫市监罚字（2019）第7号《行政处罚决定书》的卫滨复决（2019）4号《行政复议决定书》。原告仍不服，诉至本院。同时查明，2012年12月19日国务院法制办发布的复函《对陕西省人民政府法制办公室的复函》内容为“……根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为……”的规定，责令停止发布广告仅属于行政处罚程序中一个阶段，与行政处罚是不同的行政行为，被告卫滨区市场监督管理局新卫市监罚字（2019）第7号《行政处罚决定书》对原告作出“责令你单位停止发布广告，在相应范围内消除影响”行政处罚，不符合法律规定。本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条的规定，被告卫滨区市场监督管理局具有对其辖区内广告主违法行为查处的职权。原告出版发行的案涉教辅在新乡市卫滨区辖区内的书店内有售，案涉教辅上印有“中国品牌教辅50强，中国品牌教辅金奖”、“马到成功”、“网友乱弹：……N次买了……这是孩子班主任给推进了，我也推荐给大家”、“荣誉证书”、“出版发行：长春出版社”等内容，原告利用案涉教辅对其教辅商品形象进行广告宣传的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第三十九条的禁止规定，因原告未依法履行接受询问、提供相关材料、协助调查义务，致使广告费用无法计算，被告卫滨区市场监督管理局依据该法第五十八条，并参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权指导标准》第一百三十九条关于广告法第五十八条裁量标准规定，对原告作出罚款15万元行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，处罚适当。但被告卫滨区市场监督管理局同时作出“责令你单位停止发布广告，在相应范围内消除影响”的行政处罚，没有法律依据，依法应予撤销。同时，被告新乡市卫滨区人民政府提供的证据不能作为认定其作出的卫滨复决（2019）4号复议决定合法的依据，其作出的维持新乡市卫滨区市场监督管理局2019年5月7日作出的新卫市监罚字（2019）第7号《行政处罚决定书》的卫滨复决（2019）4号《行政复议决定书》，属于适用法律错误，依法应予撤销。原告诉请理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第二项和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十六条第一款、第五款的规定，判决如下：1、撤销被告新乡市卫滨区市场监督管理局作出的新卫市监罚字（2019）第7号《行政处罚决定书》第一项，即责令你单位停止发布广告，在相应范围内消除影响；2、撤销被告新乡市卫滨区人民政府作出的卫滨复决（2019）4号《行政复议决定书》；3、驳回原告长春出版社针对被告新乡市卫滨区市场监督管理局作出的新卫市监罚字（2019）第7号《行政处罚决定书》第二项，即罚款人民币150000元整的诉讼请求。案件受理费50元，原告负担20元，二被告各负担15元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  刘玮娜人民陪审员  岳东霞人民陪审员  郝营磊二〇一九年十二月九日书 记 员  赵晓晨