河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终6180号 上诉人（原审被告）：杨军，男，1972年11月13日出生，汉族，住湖南省湘阴县。 委托诉讼代理人：**，河北燕昌律师事务所律师,代理权限详见授权委托书，特别授权。 被上诉人（原审被告）：张朋，男，1990年5月2日出生，汉族，住三河市燕郊开发区。 委托诉讼代理人：郭世斌，河北英汇律师事务所律师。 原审原告：李汶珊，女，1982年1月19日出生，蒙古族，住河北省承德市双桥区。 委托诉讼代理人：王帅，女，1987年8月5日出生，汉族，住山东省东营市东营区。 原审被告：三河天洋广场商业管理有限公司，住所地三河市燕郊开发区规划路南侧天洋广场南区商业。 法定代表人：杜志强，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱世英，河北燕祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张云凯，男，系三河天洋广场商业管理有限公司员工。 上诉人杨军因与被上诉人、张朋、原审原告李汶珊、原审被告三河天洋广场商业管理有限公司合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2019）冀1082民初5289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨军上诉请求：撤销原判；依法改判由被上诉人张朋向原审原告返还会员服务费。事实和理由：上诉人与被上诉人之间签订的《转让书》已经生效并实际履行，被上诉人张朋为涉案水上项目的实际经营人，因该项目经营中收取的价款也由其占有、使用；本案的转让包含场所的装修器材，转让价格才1元，并且杨军与张朋约定，杨军需给付张朋老会员会费补偿款。转让书中的约定明显包含张朋继续为会员提供服务直至原会员协议履行完毕的相关费用。依据该转让书的约定，转让方杨军已经将继续服务原会员和向原会员退费的义务转让给受让方张朋，现涉案水上项目已无法正常营业，故应当由实际经营者张朋来处理安置会员及退费等事宜，而不应由杨军来承担；为了节约诉讼资源，减少诉累，在转让书真实有效并实际履行的前提下，应判定被上诉人张朋承担责任。 三河天洋广场商业管理有限公司答辩称，一审判决三河天洋广场商业管理有限公司不承担责任，事实清楚，证据充分，请求二审法院维持一审判决。 张朋答辩称，双方签订的转让书并未实际履行，上诉人杨军也没有支付所有的会员费用，也没有约定变更登记法定代表人，张朋只是小舵手公司的负责人，负责经营，小舵手公司在经营期间所有收取的费用都在公司账上有所显示，张朋会随时向杨军报告收入状况，期间所收取的会员费经营的盈利也是全部由杨军支配，其中大部分用于偿还先前所欠的房屋租金，张朋在整个过程中只履行经理责任，只收取每个月固定的7800元工资，其他所有收入全部上缴公司，经营期间也是杨军注册的小舵手水上项目营业执照，经营期间的法人也是杨军，经营期间所履行的也是杨军与天洋公司签订的租房合同，小舵手项目被强行关闭的原因也是因为杨军未按照约定向天洋公司支付房屋租赁费用所致，所以退还会员服务费费应当全部由杨军承担，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审原告述称，杨军长期拖欠租金和水电费，天洋公司未尽到合理提前通知义务将小舵手水上项目强行落锁，监管不力，且未提前告知，直接造成了我们消费者的损失，也应承担相应的责任，希望对消费者进行公开道歉。 原审被告天洋公司述称，原审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李汶珊向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带返还原告办卡会员费1200.8元；2、三被告连带赔偿原告1000元损失；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：小舵手服务部注册于2016年2月22日，被告杨军系小舵手服务部的经营者，2019年7月2日，小舵手服务部注销。2015年7月17日，被告杨军与被告天洋广场商业公司签订《租赁合同》，约定被告天洋广场商业公司将位于三河市燕郊开发区商铺租赁给被告杨军用于水上世界项目，租赁期限为2015年12月1日至2020年11月30日。后，被告杨军与被告天洋广场商业公司签订《租赁合同之补充协议》，双方对租金收取方式进行变更，具体为：由原合同中第四章第一条和第五章第一条改为每月35000元固定租金（租金含物业费）加扣点形式，每月10日前将固定租金加上营业额扣点租金交付甲方，此租金收缴方案于2017年1月1日起开始执行。于2019年1月15日，因被告杨军欠付被告天洋广场商业公司租金及其他费用，被告天洋广场商业公司将被告杨军及被告张朋诉至一审法院，请求与被告杨军解除双方签订的《租赁合同》，并请求被告杨军支付所拖欠的租金、违约金等。一审法院于2019年5月17日作出（2019）冀1082民初1071号民事判决书，判决解除被告天洋广场商业公司与被告杨军签订的《租赁合同》及相关补充协议，被告杨军向被告天洋广场商业公司支付所拖欠的租金、占用费及违约金等费用。2019年2月底，因被告杨军拖欠被告天洋广场商业公司租金，被告天洋广场商业公司将被告杨军的承租场地锁门关闭。2018年5月28日，被告杨军与被告张朋签订《转让书》，约定：“小舵手水上世界和小舵手婴儿泳疗馆（经营地址：河北省三河市）由原经营法人杨军转让给张朋负责经营，并将法人变更为张朋，转让费为人民币壹元。杨军将再支付每月两万元人民币作为老会员会费补偿款，合计支付一年，总支付费用二十四万元整。以后经营接手方张朋承担一切经营问题和相应的法律责任，转让书签订之日起及生效。证照将在一个月之内变更完毕”。二被告签订《转让书》后，未将小舵手服务部的相关证照进行变更。2018年9月16日，原告在小舵手服务部为孩子办理了游泳会员次卡，次卡1580元25次。原告通过微信转账的方式向小舵手服务部支付了上述费用，小舵手服务部分别为原告出具了服务确认单。2019年2月28日，小舵手水上世界项目闭店停业，其在2019年春节期间歇业一个月。另，经一审法院现场核实，原告所购买的次卡1580元25次，已经使用6次，未使用19次。上述事实，有双方当事人陈述、原告办理的会员卡、微信转账记录、小舵手水上世界服务确认单、（2019）冀1082民初1071号民事判决书、小舵手服务部的营业执照及工商登记信息在卷佐证，一审法院予以确认。原告主张，其在被告杨军经营的小舵手服务部消费办卡，被告张朋系实际收款人。小舵手服务部闭店停业给原告造成的损失包括尚未消费完毕的次卡，及原告为维权聘请律师花费的律师费、交通费、误工费，该部分经济损失约1000元被告应予赔偿。天洋广场商业公司参与小舵手服务部的利润扣点，并在被告杨军长期拖欠租金和水电费的情况下，未尽到合理的通知义务即将小舵手水上世界项目的租赁场地落锁，被告天洋广场商业公司作为商城对于租户有管理和服务的义务，其落锁的行为直接造成了原告的经济损失，对原告的损失应当承担赔偿义务。综上，三被告应连带返还原告办卡费用和赔偿损失。针对上述主张，原告向一审法院提交被告天洋广场商业公司的温馨提示单及委托代理合同。一审法院对上述证据的真实性予以认定，能够证明被告天洋广场商业公司对入驻商户负有管理责任和服务义务以及原告委托律师进行诉讼的事实。被告杨军主张其已于2018年5月28日将小舵手服务部转让给被告张朋，张朋是实际经营者；被告杨军与被告张朋之间的转让协议合法有效，该协议已经实际履行，双方在转让书上明确约定自协议签订之日起，由张朋负责小舵手服务部的经营管理，自负盈亏，并承担相关法律责任。被告杨军对转让之后的消费者办卡情况并不知情；被告天洋广场商业公司参与小舵手服务部的利益分成及管理，应对原告的损失承担相应的责任。对此，被告杨军向一审法院提交《转让书》（复印件）、三河小舵手体育文化传媒有限公司的营业执照（复印件）及微信支付交易明细证明（复印件）。一审法院对上述证据的真实性予以认定,被告杨军以三河小舵手体育文化传媒有限公司的注册地址为涉案场地，主张其已将小舵手服务部及涉案场地转让给被告张朋，但其提交的微信支付交易明细证明不能证明二被告之间的交易往来系被告杨军支付的会费补偿款，三河小舵手体育文化传媒有限公司已于2019年2月20日申请注销登记；即使被告杨军与被告张朋之间的转让协议有效，其效力亦不能对抗原告。被告张朋主张其与被告杨军签订的《转让书》并没有实际履行，小舵手水上世界项目自2017年至今挂的还是小舵手服务部的营业执照，经营者也还是杨军；被告杨军并没有小舵手水上世界转让给张朋，只是让张朋负责管理，张朋在管理期间所收取的各种费用，也全部放在了小舵手服务部的账上；在张朋经营期间，所赚到的钱也都以租金的形式填补了被告杨军欠天洋广场商业公司的2017年之前的房租。故，对此，被告张朋向一审法院提交（2019）冀1082民初1071号民事判决书。一审法院对判决书的客观真实性予以认定，在该判决书中，一审法院认定被告杨军与被告张朋签订的《转让书》未对被告天洋广场商业公司产生效力；同理，不论被告杨军与被告张朋之间就小舵手服务部的转让是否合法有效，亦不对本案原告产生效力。被告天洋广场商业公司主张其与被告杨军之间仅系租赁合同关系，没有经营，也没有利益的分配。对此，被告天洋广场商业公司向一审法院提交其于被告杨军于2015年7月17日签订的《租赁合同》。一审法院对租赁合同的真实性予以认定，该证据证明了二被告之间的租赁合同关系。被告天洋广场商业公司与被告杨军虽然在《租赁合同》中约定租金收取方式为固定租金加上营业额扣点租金，但不能以此认定被告天洋广场商业公司参与杨军的经营；关于合同中约定的租户应该遵守天洋广场商业公司的规章制度等内容，该部分合同内容系通用的一般性条款，被告天洋广场商业公司对商场入驻商户的及消费者承担的主要是安全保障义务，且天洋广场商业公司与被告杨军之间的约定不能及于消费者。 一审法院认为，消费者的合法权益依法应予保护。经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。原告在被告杨军经营的小舵手服务部预付资金购买了游泳卡，应当享有相应的服务及其他合法权益。被告杨军因拖欠被告天洋广场商业公司的租金而停业闭店，导致作为消费者的原告无法对其所购买的商品再享有相应服务，作为经营者的被告杨军对原告的合理损失应当承担赔偿责任，具体到本案，则为退还原告尚未使用的会员卡费及赔偿损失。经一审法院核实及双方当事人确认，原告购买的游泳次卡已使用6次，尚余19次，被告杨军应退还1200.8元（1580元/25次×19次）。被告杨军主张已将小舵手服务部转让给被告张朋，证据不足，一审法院不予支持。关于原告主张的其他损失，律师费不是原告必须支付的合理费用，一审法院不予支持。被告杨军主张已将小舵手服务部转让给被告张朋，与本案非同一法律关系，可另案解决。被告天洋广场商业公司未参与小舵手服务部的经营管理，不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，判决：一、被告杨军于本判决生效后三日内退还原告李汶珊的办卡费用1200.8元。二、驳回原告李汶珊的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告杨军负担（于本判决生效后三日内交纳）。 本院二审期间，本院二审期间，上诉人杨军围绕上诉请求依法提交了证据,举出三份新证据，有3组新证据提交，证据一、张朋与杨军的微信聊天记录，证明：1、张朋与杨军就小舵手水上项目（包含原会员服务、原欠付租金等费用、设备等）转让达成一致意见并且已经实际履行。2、2018年6月24日，张朋在接收水上项目后，由于未进行转户，仍有资金进入原杨军经营时所使用的银行卡，杨军因此告知张朋仍有进账并且要求尽快进行相应的工商变更登记，但张朋以正在进行为由予以拖延，并在以后变更了收款账户。3、在2018年7月31日，张朋要求杨军将转让前使用的建行卡中的资金转给张朋并且承诺会和三河天洋广场商业管理有限公司协商变更法人及租赁合同的承租人，4、张朋多次要求杨军支付协议书中的24万元会员费补偿，但是因张朋一直未进行工商变更，所以杨军主张需要现变更工商登记或者变更租赁合后再给付。2018年8月2日，张朋因经营问题再次要求杨军给其转账5万元，表示5万元在24万元里边扣。2018年8月22日，张朋告知杨军打算用张朋的名义注册新的小舵手公司，以后不再用个体工商户经营，杨军因此同意给其转账2万元会员补偿款。5、2018年12月13日，张朋注册成功三河小舵手体育文化传媒有限公司，表示转户成功，杨军因此于2018年12月31日支付张朋4万元会员补偿款。 证据二、杨军经营期间的银行卡账户流水，证明：自2018年7月31日小舵手的全部经营所得均不再由杨军收取，在转让后直至2018年7月31日期间的收取已经完全转给了张朋，故张朋是涉案项目的实际经营人，双方转让书已经实际履行。 证据三、一审部分原告打款流水及张朋接受转让后项目内部环境及店内摆设的收款码，证明：1、会员办卡全部产生于转让书签订之后，并且涉案款项均由张朋个人账户收取，2、张朋接手涉案项目后，在项目内出售茶叶，该营业项目与小舵手玩具租赁服务部并不一致，与张朋所设立公司经营范围一致，3、店铺内所有收益项目自转让之日一直由张朋个人账号收取、使用，张朋为实际经营人，也与上述证据一、二、三相印证。 本院组织当事人进行了证据交换和质证： 被上诉人张朋的质证意见为：对该微信真实性不予认可，首先没有原始载体。对其证明目的不认可，该微信当中并没有明确双方已经在履行转让书，双方没有明确有多少会员多少租金，对于小舵手整个水上项目没有进行核算，没有说明责任承担，对该证据不予认可。对于银行单据的真实性认可，但是证明目的不予认可，在2018年小舵手水上项目经营期间法人是杨军，欠三河天洋广场商业管理有限公司租金一直不能偿还，在三河天洋广场商业管理有限公司催要的情况下，杨军的卡在其爱人手中，其爱人不同意给付三河天洋广场商业管理有限公司所签的租金及电费，在这种情况下杨军和张朋达成一致协议，由张朋全部收取以后的费用用于杨军随时支配该款项，在这种情况下才变更为张朋用自己的账户收取收入。对于第三份证据卖茶叶的照片，这是小舵手在营业期间合作项目的一种，该营业项目也并不是完全由张朋决定的，这在之前杨军是知情的，同时与张朋所涉公司的经营范围不一致，所以这个与本案无关。关于微信的聊天记录，在微信中提到的转账都是三河天洋广场商业管理有限公司在催要租金的时候张朋向杨军要的租金费用，并且将该费用以租金的形式转交给了三河天洋广场商业管理有限公司，并非是会员补偿费，对证据二的关联性合法性认可，无异议，对于证据三的三性均不认可。 天洋公司的质证意见为：对于证据一、二不发表意见。关于证据三的真实性认可。 原审原告的质证意见为：对于证据一、二不发表意见。关于证据三的真实性认可。 本院二审查明的事实与原审判决认定事实相一致。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人杨军主张应由被上诉人张朋返还原审原告的办卡费用的上诉理由是否成立。本案中在原审原告办卡期间，小舵手服务部的注册登记的经营者为上诉人杨军，且直至2019年7月2日小舵手服务部注销，该注册登记未进行过变更。因小舵手水上世界服务项目终止，故该项目的经营者应对未履行部分的会员服务费承担返还义务。杨军与张朋签订的转让书的效力不能及于原审原告，不能对抗原审原告，原审判决上诉人杨军向原审原告承担返还会员服务费的义务合法有据。上诉人杨军的上诉理由不能成立。杨军承担责任后，如与张朋之间存在转让纠纷，双方可另行解决。综上所述，上诉人杨军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杨军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵洪亮 审 判 员 宋 强 审 判 员 田雪芹 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 马 占 书 记 员 吕 娜 ——