内蒙古自治区土默特左旗人民法院民事判决书（2019）内0121民初2372号（2019）内0121民初2401号原告（被告）：呼和浩特市天玉鼎餐饮服务有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市如意开发区沙尔沁工业区利乐路1号。法定代表人：马桂静，总经理。委托诉讼代理人：**，慧聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓华，慧聪律师事务所律师。被告（原告）：赵志材，男，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：张斯琴，内蒙古盛乐律师事务所律师。原告呼和浩特市天玉鼎餐饮服务有限公司（以下至判决主文前简称天玉鼎公司）与被告赵志材劳动争议纠纷一案，案号为（2019）内0121民初2372，本院于2019年7月4日立案，原告赵志材与被告天玉鼎公司劳动争议纠纷一案，案号为（2019）内0121民初2401号，本院于2019年7月8日立案，对两案依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。天玉鼎公司委托诉讼代理人**、刘晓华，赵志材委托诉讼代理人张斯琴到庭参加了诉讼。两案现已审理终结。原告天玉鼎公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决原告无需支付被告经济补偿金17500元；2.请求依法判令原告无需为被告补缴2017年1月至2018年8月的社会保险；3.请求依法判决原告无需支付被告未休带薪年休假的报酬1839.08元；4.请求依法判令原告无需支付被告法定节假日加班费22758.62元、周六日加班费69885元；5.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：赵志材于2015年入职我公司工作，担任面点师岗位，原告与被告签订过书面劳动合同，合同期限为2015年11月20日起至2018年11月19日止。被告入职后，原告即提出为其缴纳社会保险，但被告以户籍不在本市为由不愿意缴纳社会保险。2018年8月，被告的妻子牛凤兰在原告处离职后，被告也随其妻子向原告提出离职，原告同意。但2019年1月，赵志材向呼和浩特市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，为了向原告主张解除劳动关系的经济补偿金，在仲裁时才提出其离职原因是因原告未给其缴纳社会保险。事实上，被告在原告处离职从未提出是因未给其缴纳社会保险。当时申请离职的原因也是其妻子离职。所以呼和浩特市劳动仲裁委员会认定被告离职是因为原告没有给其缴纳社会保险显然不能成立，要求原告支付被告解除劳动合同经济补偿金更是没有依据。原告在被告入职后就通知被告为其缴纳社会保险，但被告并不同意也不配合缴纳社会保险，原告在没有为被告缴纳社会保险中，并不存在过错，不应要求原告为其补缴社会保险。被告赵志材辩称，1.用人单位也就是天玉鼎公司应当支付赵志材经济补偿金17500元，劳动者赵志材在2015年7月2日入职担任面点师一职，双方口头约定赵志材的每月工资为5000元，每日工作时间为8小时，每周工作五天，每年有5天的年休假。直到2018年8月30日，原告未与赵志材签订劳动合同书，并且从2017年1月1日起，未给劳动者支付加班工资及缴纳社会保险，无奈之下赵志材于2018年8月30日以未给其缴纳社会保险和未支付加班工资为由提出辞职申请。并且得到了用人单位的同意，原告在民事诉状事实与理由部分提到被告赵志材的妻子离职后被告也随其妻子离职，与事实不符，我们应当依照劳动合同法46、47条的规定，请求法庭驳回原告的第一项诉讼请求。2.针对原告的第二项诉讼请求，被告认为第二项诉请没有事实和法律依据，理由如下：原告称被告赵志材入职后，因其户籍不在本市为由，不愿意缴纳社会保险的说法不成立。被告赵志材于2015年7月2日在原告处工作后，直到2016年12月末，原告一直为其按时缴纳社会保险，自从2017年1月1日，原告为了其自身利益，一直未给被告在内的劳动者缴纳社会保险，原告上述行为严重违反了保险法58条及劳动合同法的相关规定，再者说2019年1月份，被告赵志材向仲裁委申请仲裁时，原告及其代理人亲口承认因原告的原因未给赵志材缴纳社会保险。3.原告应当支付被告赵志材未休年休假的报酬，根据企业职工带薪年休假实施办法第10、11条规定，原告应当支付被告的带薪年休假报酬，原告在诉状中主张的他适用该实施办法的第12条，而该第12条不适用于本案，因为前提不一样。4.原告应当支付被告法定节假日和周六日加班费，被告赵志材在原告处工作期间，双休日仅休息一天，国家法定节假日加班成了常有的事情，但原告一直未支付被告相应的加班工资，等会被告即将向法庭出示的证据足以说明具有加班的事实，再者原告于2017年10月20日给被告出示的工作及收入证明，明确记载被告的基本工资每月为5000元，根据劳动合同法第31条规定，应当支持被告的法定节假日及周六周日加班工资，驳回原告的第四项诉讼请求。原告赵志材向本院提出诉讼请求：请求贵院依法判令被告支付原告加班工资131034元；本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年7月2日，原告进入被告单位工作，任面点师一职。双方口头约定，原告正常工作时间月工资5000元，每日工作8小时，每周工作5天，每年有5天的年休假。原告于2018年8月30日以被告未给其缴纳社会保险为由与被告解除劳动关系。并于2019年1月4日，向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会请求支付在职期间的加班工资等。通过呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会开庭审理，以被告从2015年已经实行综合计算工时工作时间和不定时工作制为由，驳回了原告主张的延长工作时间加班费。原告认为，被告公司注册登记日为2015年10月22日，这一点与被告在庭审中提供的实行综合计算工时工作时间和不定时工作制审批日期不符。再者说，原告在被告处工作期间，每天上班时间长达12小时，并且，包括原告在内的所有员工每天都会按时签到、签退，考勤表交由被告处相关负责人保管。综上，为维护原告合法权益，特提起诉讼。被告天玉鼎公司辩称，原告的诉请没有事实依据，原告给被告发放了工资，入职后是计算的综合工时制，不会以周为单位计算工作时间，原告的陈述和事实不符，关于解除劳动关系的事由，是原告表示其妻子离职所以他也要辞职，而非因为不交社保。真实的原因是原告不满被告不继续续用其妻子在本单位工作，而其本身又有面点技术在身，所以提出辞职，而其妻子入职之初是为了顶替杨某的岗位，在杨某可以上岗时，其妻子牛凤兰需要退出工作岗位，被告不可能为了照顾原告夫妻损害其他劳动者权益，所以接受原告的辞职。关于加班工资，原告应该举证证明存在加班事实。天玉鼎公司为证明其主张，向本院提交下列证据：1.劳动合同书、呼和浩特市行政审批服务局文件（呼行审批【2019】121号），拟证明原告与被告签订了书面合同，不应支付双倍工资，合同约定被告赵志材基本工资2400元，另在第九条甲、乙双方约定的事项中，约定周六或周日法定节假日以及带薪年休假的加班费不逐一计算，每月补贴2600元。原告按照约定支付了被告加班费，仲裁裁决要求原告支付加班费显然不能成立。而且被告支付的工时制是综合工时制，周六日也不能计算为加班，不应支付加班费。2.证人证言，拟证明被告赵志材的离职原因是因其妻子离职，主动申请的离职，并不是因为未缴纳社会保险而离职，被告因个人原因离职后，又为了获得解除合同的补偿金，在仲裁和一审当中提出解除理由是未缴纳社会保险，这样不诚信的行为，不应当得到支持。3.证人杨某的证言，拟证明当时我老公病了，我回去照顾我老公，赵志材让他媳妇牛牛顶替我切菜，后来我去了，他就让他媳妇回家。我的工资是2400元，其他是给补贴，节假日是另外给钱不在2400的工资里，我们是带薪休息，我是天玉鼎公司的员工，与公司签订过劳动合同。4.证人郭某的证言，拟证明赵志材是在2018年7月末，和餐厅经理陈红提出不干的，理由是他爱人不干了所以他不干了，我当时也在场。我与公司签订过劳动合同，合同三年一签，最近是2018年的11月份。我的工资每月3000元，包括正常工资和加班工资。赵志材发表如下质证意见：1.对劳动合同书的三性和证明问题均不予认可，自从被告入职原告处工作，从未签订过劳动合同书，我们不认可第11页劳动者后面签字是赵志材本人所签，而且该劳动合同书是格式条款，该劳动合同书第九条甲方双方约定事项下边只有用人单位相关人员的笔迹，对这些约定事项，劳动者并不知情，属于霸王条款，更未尽到解释说明义务；对呼和浩特市行政审批服务局文件的真实性、合法性认可，但是和本案的关联性和所要证明的问题不认可。该文件的出具时间是2019年3月25日，是事后的审批，对劳动者赵志材没有约束力，再者该审批文件注意事项第二项明确记载综合计算工作制超过国家规定的工作时间，应按规定支付加班工资。2.对证人证言的三性和所要证明的问题均不予认可，和天玉鼎公司有利害关系，不应作为定案依据。经审查，本院对天玉鼎公司所举“呼和浩特市行政审批服务局文件（呼行审批【2019】121号）”的真实性予以认可。对其所举的“劳动合同书”，经赵志材申请，我院委托内蒙古中泽司法鉴定中心，对“劳动合同书”上“赵志材”签字是否为同一人所签进行鉴定，该鉴定中心出具鉴定报告，认定不是同一人书写，该“劳动合同书”并非赵志材签订，故对“劳动合同书”的真实性本院不予认可。对证人证言的真实性不予认可。对证人杨某和郭某的证言，二人均为天玉鼎公司现在职员工，具有利害关系，真实性不予认可。赵志材为证明其主张，向本院提交以下证据：1.工作及收入证明、银行流水，拟证明劳动者赵志材从2015年7月份进入呼和浩特市天玉鼎餐饮服务有限公司工作至2018年8月末，每月实发工资5000元的事实。赵志材在原告处工作长达3年零一个月，故主张支付解除劳动关系经济补偿金和年休赔偿金应以此为基础计算。2.赵志材与陈红的微信聊天记录、赵志材与陈红的电话通话内容，拟证明2018年8月份末，赵志材因单位未给其缴纳社会保险而被迫辞去了呼和浩特市天玉鼎餐饮服务有限公司处的工作，用人单位也同意其辞职申请的事实。3.社保局出具的呼劳人仲字[2019]第46号证明，拟证明赵志材在呼和浩特市天玉鼎餐饮服务有限公司工作期间，用人单位从2017年1月1日至2018年8月30日一直未给赵志材缴纳社会保险的事实及承认因用人单位的原因一直未给劳动者缴纳社会保险，并且承诺会及时补缴。4.考勤簿、电话聊天内容，拟证明赵志材自从入职天玉鼎餐饮服务有限公司工作以来每天上班时间长达12个小时，每周休息事假仅为1天，没有法定节假日。5.同事宗凯的朋友圈状态，拟证明包括赵志材在内的员工每天都签过考勤表，并上交公司由其保管的事实。6.说明，拟证明包括赵志材在内的员工在呼和浩特市天玉鼎餐饮服务有限公司工作期间与用人单位从未签订过劳动合同。7.鉴定报告，拟证明劳动合同书第十一页劳动者签字处的赵志材的签字不是本人，故该份劳动合同书对劳动者不产生约束力。天玉鼎公司发表如下质证意见：1.真实性认可，当时是为了被告按揭贷款出具的，正常情况下员工没有其他用途是不出具证明的。月工资包括了加班工资在内。对银行流水的真实性认可，证明问题不认可，统一发放不等于是同一种类的工资，应当以双方合同约定为准。2.三性不予认可。3.真实性、关联性认可，合法性不认可，不属于一类证据，我公司正是因为不服仲裁裁决才提起的诉讼，我公司认为仲裁裁决认定的事实错误，依据的法律错误，仲裁裁决书不能作为证据出示。4.真实性均不认可。5.三性不予认可。6.真实性、关联性不认可，证人应当出庭作证，对仲裁裁决书不认可。7.对真实性、合法性认可，对本案诉讼请求的认定影响不大。经审查，本院对赵志材提供的第1、3组证据的真实性认可；对第4组证据中的“考勤簿”中除赵志材上下班时间考勤表外对其他的考勤表的真实性认可；“赵志材上下班时间考勤表”仅记录其个人的上下班时间，结合赵志材提供的“韩福周的考勤表”的上下班时间与赵志材的上下班时间不符，且天玉鼎公司对该份证据的真实性不予认可，对该份“考勤表”本院无法核实其真实性，对其真实性不予认可。赵志材所举剩余证据的真实性不予认可。本院经审理认定事实如下：赵志材于2015年7月2日入职天玉鼎公司，从事面点师一职，月平均工资为5000元。入职以来双方未签订劳动合同书，因天玉鼎公司未给赵志材缴纳2017年1月至2018年8月的社会保险，2018年8月30日赵志材与天玉鼎公司解除劳动关系。2015年7月2日至2018年8月30日期间法定节假日共33天，赵志材未休假，至上班以来赵志材累计周六加班160天。赵志材入职天玉鼎公司以来，享受过一天的带薪年休假。天玉鼎公司于2019年3月19日向呼和浩特市行政审批服务局提交综合计算工作制和不定时工作制的申请，该行政审批服务局于2019年3月25日下发呼行审批（2019）121号呼和浩特市行政审批服务局文件，同意天玉鼎公司4种岗位（厨师、服务员、面点师、保洁员）从事综合计算工作制。并注明，综合计算工作制超出国家规定的工作时间，应按规定支付加班工资。因对天玉鼎公司提供“劳动合同书”的真实性有异议，赵志材向我院提出申请，请求对“劳动合同书”上“赵志材”签字是否为其本人所签进行鉴定，我院委托内蒙古中泽司法鉴定中心进行鉴定，对该鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定不是同一人书写，即“劳动合同书”上“赵志材”签字并非本人所签。赵志材因上述争议，向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年6月6日作出呼劳人仲字2019第46号仲裁裁决书，赵志材、天玉鼎公司对该裁决书部分内容不服，均向我院提起诉讼。本院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，因天玉鼎公司未给赵志材缴纳2017年1月至2018年8月的社会保险，赵志材解除与天玉鼎公司的劳动关系，天玉鼎公司应当支付赵志材经济补偿金。赵志材于2015年7月2日入职天玉鼎公司，月平均工资为5000元，双方于2018年8月30日解除劳动关系，本院支持赵志材的经济补偿金为17500元（5000元×3+2500元）。关于补缴社会保险金的问题，缴纳社会保险金不属于法院受案范围，对于天玉鼎公司的第二项诉请，本院不予审理。关于天玉鼎公司无需支付赵志材带薪年休假的报酬1839.08元的诉请，赵志材在职期间只享受过一天的带薪年休假，天玉鼎公司应当支付赵志材带薪年休假的报酬1839.08元。关于天玉鼎公司的第四项诉讼请求，即要求无需支付被告法定节假日加班费22758.62元、周六日加班费69885元，天玉鼎公司虽提供呼和浩特市行政审批服务局下发呼行审批（2019）121号呼和浩特市行政审批服务局文件，证明该公司从事综合计算工作制，但该文件注明“综合计算工作制超出国家规定的工作时间，应按规定支付加班工资”。根据被告赵志材提供的证据，其在职期间确实存在周六日及法定节假日加班的情形，故天玉鼎公司应当支付赵志材法定节假日加班费22758.62元、周六日加班费69885元。关于赵志材要求天玉鼎公司支付超时加班费131034元的请求，本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。赵志材提供的证据无法证明其存在每日超时工作的情形及加班的时间，故对赵志材该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款，参照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条之规定判决如下：一、呼和浩特市天玉鼎餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵志材经济补偿金17500元；二、呼和浩特市天玉鼎餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵志材带薪年休假的报酬1839.08元；三、呼和浩特市天玉鼎餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵志材法定节假日加班费22758.62元、周六日加班费69885元；四、驳回赵志材的诉讼请求。案号为（2019）内0121民初2372号案件的受理费10元，由呼和浩特市天玉鼎餐饮服务有限公司负担。案号为（2019）内0121民初2401号案件的受理费10元，由赵志材负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。权利人应于本判决确定的履行期限届满后二年内，持本判决书向本院书面申请执行，逾期则不予受理。审 判 长 丁 洁审 判 员 陶 亚人民陪审员 陈永红 二○一九年十二月四日书 记 员 温佳宝附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第一百条：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。