广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6356号上诉人（原审原告）：余达金，男，1968年4月20日出生，汉族，住广东省中山市。被上诉人（原审被告）：胡秋生，男，1972年8月9日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：罗春宝，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王柳燕，广东中亿律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：华良英，女，1976年11月5日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：罗春宝，广东中亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王柳燕，广东中亿律师事务所实习律师。上诉人余达金因与被上诉人胡秋生、华良英民间委托理财合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初11706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余达金上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一审判决部分事实认定错误，法律适用错误。（一）一审在本案仅为结算争议而无账户亏损赔偿争议的事由下，错误套用与本案案情明显不同的案例分析而判定案涉理财协议无效，确实错误显然，且该认定带有明显的主观倾向性。1.本案不存在需对合同效力进行审查的情形。套用案例提起背景与本案不同，是因为案外人黎德汪诉称账户存在亏损、需他人承担全部亏损而提起，故判决基于保护受托人利益而适用公平原则判合同无效；但本案与亏损追责不同，系胡秋生、华良英心术不正，为逃避利润完整分配制造借口毁约赖账，在理财协议已被违约解除的前提下，除涉及利润结算和违约责任追究外，理财协议已终结，再行抗辩审查协议效力，与事实不符，缺失根据；2.本案核心争议和权属利益与套用案例不同。本案余达金在理财期间已为胡秋生、华良英创造了巨额的投资收益，双方据此的权益争议在于胡秋生、华良英是否按约给予结算利润分配问题，而非根据各方过错确定亏损责任承担问题；3.本案涉及的核心争议在于结算分配争议，该争议并不涉及整个权利义务重大失衡问题，协议关于本金收益及融资融券收益的分成比例约定恰是对价交易和诚信交易的基本规则体现。（二）一审以协议无效驳回余达金的理财利润分成结算诉求，理据缺失，于法相悖。1.无论协议效力与否,不影响理财协议中约定的关于利润分成结算的条款效力,不影响余达金基于自己的劳务服务而主张劳务报酬的效力，不影响合同中约定的结算条款和清理条款的效力。本案理财协议中已明确约定了利润分成的结算条款，而余达金也根据理财协议按照胡秋生、华良英的委托，提供了理财服务使其获得巨额收益；2.一审滥用自由裁量权，剥夺了余达金按照双方约定的条款结算分成的权利。余达金理财客户众多，对于理财损失无论是否涉及诉讼，赔付比例均不低于60%，有的甚至达100%，一审以余达金在预分配中收取过55万元，已获得截至2015年7月13日账户净收益3378452.39元的16%为由，自由裁量为“足以与余达金付出的劳务相匹配”，与诚信交易、等价对价交易等基本原则和正确的价值观背道而驰；3.即使理财协议无效，也至少应根据双方事实存在的预分配交易惯例，即2015年4月29日形成的25%利润分配比例去比较分析。（三）若以合同无效论，根据合同法及理财协议第二条，余达金有权要求胡秋生、华良英退还理财账户除本金外的全部收益。理财协议第二条载明，余达金是“借用”胡秋生、华良英的理财账户进行融资融券且由此承诺应保证胡秋生、华良英所出借的账户初始资金安全，而在理财期间，余达金通过借用账户理财已额外获得4944468.39元的收益。若认定该合同无效，则根据民法和借用法理，借用、占用期间产生的利益应当归属于余达金所有，余达金只需在借用期间结束后退还胡秋生、华良英出借时的本金。根据合同法第58条“合同无效或被撤诉后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，余达金不仅可以要求如诉请的款项，胡秋生、华良英还需向余达金返还理财账户的其余更多利润，包括但不限于一审已认定的3378452.39元净收益。（四）余达金为胡秋生、华良英2015年3月2日至2015年7月23日的收益为4944468.39元。除一审认定的截至2015年7月13日的3378452.39元外，胡秋生、华良英于2015年7月14日至同年7月23日卖出余达金低位抄底买入的华侨城及毅昌股份，因此获利1566016元也应纳入余达金理财成果。2015年7月14日后胡秋生、华良英出于赖账目的修改账户交易密码自行卖出前述股票，在此之前也存在数次自行卖出股票的行为。一审认定余达金未提供证据证明为胡秋生、华良英于2015年7月14日至2015年7月23日理财而无权主张该部分利润分成，认定事实有误。因为证据相关内容不利于胡秋生、华良英，二人拒不提供理财账户交易流水，谎称理财账户已经销户。（五）胡秋生、华良英失信毁约明显，严重违反诚实守信原则。2015年7月7日，胡秋生、华良英骗取密码收回账户控制权后，很快绑定不公平条件，希望否认前期合作已经确认的事实合同，故意制造协议存在争议的假象，对合同毁约。在一审庭审中，也多处虚假陈述，企图混淆事实真相，回避支付利润分配义务，妨害法庭秩序，损害司法权威。如：关于45万元的支付款项，胡秋生、华良英一直声称是余达金的借款，虚假陈述明显；关于2015年4月29日之前的操作，胡秋生、华良英一直虚假陈述为“代为观察股市行情”。胡秋生、华良英辩称，余达金的上诉没有事实与法律依据。（一）合同效力的审查是由法院依职责进行审查的，余达金将本案与（2017）粤20民终775号、（2018）粤20民终3048号案件类比，认为案情不同不能相提并论，余达金对此类合同的效力的不同态度，仅仅反映他追求利益的最大化，在亏损的状态下，他认为合同无效，合同无效他就无需承担全部的亏损责任，在盈利状态下他坚持合同有效，就可以收到按约的分配利润。（二）余达金提出“无论协议效力与否，不影响余达金与胡秋生、华良英之间的既定的利润结算、分成条款的效力，并且其主张合同效力与否不影响合同中约定结算条款、清理条款的效力”，于法无据。（三）对于上诉状第三点，首先余达金认为合同无效，又根据无效合同的第二条来履行协议，前后矛盾。应与谁出资谁受益的原则相配。（四）对于上诉状第四点，收益为4944468.39元是没有依据的。2015年3月2日至2015年4月29日期间的合作，不是完全按余达金单方拟定的协议来履行的。2015年4月29日至一审法院认定的2015年7月13日期间，双方没有形成委托理财合同关系，这段时间双方均有操作。余达金向一审法院起诉请求：胡秋生、华良英连带向余达金偿付委托证券投资理财分成款1444490.66元及逾期付款利息（从2015年7月24日起至清偿之日止，按银行贷款利率计算）一审法院认定事实：胡秋生与华良英是夫妻关系，余达金与胡秋生、华良英均系江西老乡。胡秋生在中国银河证券股份有限公司中山证券营业部（以下简称银河证券中山营业部）开立有证券账户（客户代码：331200109372），该账户又分为普通账户和信用账户两部分。余达金称其与胡秋生于2015年2月6日达成口头协议，约定由其操盘胡秋生上述证券账户中的信用账户进行理财，其于2015年2月6日至2015年3月1日期间指导胡秋生操盘，从2015年3月2日起接手上述信用账户独立操盘。2015年3月8日，其将理财协议交给胡秋生，胡秋生并无异议，但因故没有在协议上签名交回。理财协议载明甲方胡秋生、乙方余达金，主要内容为：兹就甲方开设的证券投资账户且委托乙方进行操作理财事宜，双方达成如下责权协议：一、甲方银河证券投资账户，初始投入资金人民币___万元（或以证券账户净资产为准），全权委托乙方进行实盘操作。本金部分双方实行投资利益共享，但由乙方承担清盘时若出现的全额亏损责任。甲方同意对账户投资产生利润各自按一下比例进行分配：甲方75％，乙方25％。每季度结算分配一次，结算书以双方确认为准。二、谨慎开展融资融券投资，乙方借甲方信用账户开展融资融券投资，承担全部风险责任，而产生收益甲乙双方按利润的对半分成。每次融资融券还清负债后当期进行及时结算分配，结算书以双方确认为准。三、乙方恪守证券投资各项法律法规，并努力协助乙方实现投资回报最大化。注意对甲方财务隐私进行保密；甲方对乙方投资操作给予全面授权，不得干扰并随意修改交易密码以影响正常操作。……五、以上账户委托封闭期为一年，实际自委托开始进行计算。特殊情况双方同意后可以调整，协议到期后双方视情况再确定双方续签协议。庭审中，余达金确认其对胡秋生投入理财的本金的安全性作出承诺，承诺承担资金亏损的风险。胡秋生则称余达金于2015年4月底、5月初左右才将前述理财协议交给其，因其此前与余达金口头约定利润分成的内容与理财协议基本一致，故2015年4月29日之前的利润分成基本上是按理财协议的内容履行，余达金提成利润的25％，但余达金的操作风险太大，故其于2015年7月16日在微信中提出在理财协议中增加“余达金汇200万到我账户，我的本金由530万调整为330万，账户总本金由我的330万+余达金200万构成。利润分配，余达金200本金赢利我不分配，他的融资利润我不分配，我本金利润他提25％，融资利润他提50％，利润达到200万要分红一次。分红当天，我要把利润分到他指定”的条款，余达金不同意。后双方未签署书面理财协议。胡秋生称其投入涉案信用账户的资产为200多万元。余达金则提供了涉案信用账户的2015年2月12日至2015年3月20日期间的交易明细，内容显示：截至2015年3月2日，该信用账户的各股票成交金额合计918858.24元，资金转入金额合计187万元，故截至2015年3月20日该信用账户总资产为2788858.2元。胡秋生称其在2015年3月2日至2015年4月29日期间偶有操作其信用账户，但大部分由余达金操盘。2015年4月29日，胡秋生从其证券账户转出资金60万元。2015年4月30日，胡秋生向余达金支付利润分成45万元。对该利润分成的金额，余达金于2015年5月4日在微信中告知胡秋生，截至2015年4月29日净资产为501万元，减初始资产278万元，总利润为222万元，提成额应为55.5万元。胡秋生回复“收到”。此后，余达金继续操盘胡秋生的信用账户理财。2015年5月22日，胡秋生卖出担保品，证券名称三友化工，成交金额716095元。2015年5月28日，胡秋生两次卖出担保品，证券名称均为三友化工，成交金额分别为517147元、516622.5元。2015年6月3日，胡秋生卖出担保品，证券名称三友化工，成交金额0元。2015年6月4日，胡秋生卖券还款，证券名称三友化工，成交金额1068000元。除此之外，涉案信用账户均由余达金代为操作。2015年7月7日，华良英通过与余达金微信聊天取得了信用账户密码，之后胡秋生修改其信用账户密码，自2015年7月13日起余达金未能继续操作其信用账户。余达金提供的其与胡秋生于2015年7月15日的微信聊天记录显示，胡秋生通过微信向其发送涉案证券账户截至2015年7月13日的资产数据的明细情况截图，其上载明持有股票参考市值6443975元、可用资金23706.89元，总资产6467681.89元；融资负债总额900371.3元。当日，胡秋生通过微信向其发送“按今天市值640万减90万融资款500万。从4月29号至今赚50万。明天我叫老婆打10万给你。两清合作到此为止”，余达金未予同意。胡秋生告知余达金“如果你能把200万资金入账，还可以继续合作。资金到账时间当天合作正式生效。最后时间为19号，密码由你管”，余达金亦未予同意。胡秋生回复余达金“那么就到今天为止。合作到此结束”。后胡秋生向余达金支付10万元，胡秋生称该款项系用于支付余达金在2015年4月29日至2015年7月13日代其操盘涉案账户的劳务费。但余达金不予认可，认为其应得利润分成应为1994490.66元，除去已收款550000元，胡秋生还应支付1444490.66元，为此继续多次向胡秋生、华良英主张剩余利润分成，仍未果，余达金遂诉至一审法院，主张前述实体权利。一审诉讼期间，余达金申请一审法院到银河证券中山营业部调取胡秋生涉案证券账户在2015年2月1日至2015年7月31日期间的交易流水、明细及相关操作站点信息。一审法院依法进行了调取。银河证券中山营业部向一审法院提供的胡秋生涉案证券账户在2015年2月1日至2015年7月31日期间的交易流水、明细与余达金向一审法院提供的该账户的交易明细相符。经质证，余达金及胡秋生、华良英对一审法院调取的上述证据真实性均无异议。一审法院认为：本案为民间委托理财合同纠纷。双方争议焦点为：一、双方是否存在民间委托理财合同关系，是否订立理财协议，效力如何；二、余达金提起本案诉讼有无超过诉讼时效？三、胡秋生应否向余达金支付理财分成款？应支付多少钱？关于焦点一。2015年3月2日至2015年7月13日，胡秋生委托余达金进行证券投资理财，双方当事人均无异议，一审法院予以确认。胡秋生将其信用账户交付余达金进行证券投资理财，胡秋生向余达金支付利润分成，胡秋生、余达金存在民间委托理财合同关系。余达金将理财协议的文本发给胡秋生，要求胡秋生签署该协议，后双方未签署理财协议。双方虽未签署书面的理财协议，但胡秋生在收到理财协议文本后确认在2015年4月29日前按照理财协议的内容履行，并对余达金提出的2015年4月29日之前的利润分成按25%收取未持异议，结合余达金对理财协议的内容特别是保底条款内容并无异议的情况，一审法院认定双方已实际履行理财协议，视为双方已订立理财协议，且双方履行理财协议追溯至2015年3月2日。2015年4月29日后，胡秋生继续委托余达金操盘涉案信用账户，除胡秋生于2015年7月15日、2015年7月16日在与余达金的微信聊天记录中提及在理财协议中增加余达金在涉案信用账户中投入保证金200万的条款，但双方最终未就增加条款及相关操作细则达成一致意见之外，在胡秋生未提供证据证明其于2015年4月29日至2015年7月13日期间向余达金提出解除其与订立的理财协议并确认该期间大部分交易由余达金进行操盘的情况下，一审法院认定2015年4月29日至2015年7月13日期间，双方亦订立理财协议。胡秋生辩称2015年4月29日后与余达金未达成理财协议，理据不足，一审法院不予采信。关于理财协议的效力问题。理财协议的中有关投资收益与亏损的约定具有保底条款的性质，该约定违背了金融投资领域的经济规律和交易规则，违背了风险共担、利益共享的基本原则。因金融投资属于一种高风险的经营活动，投资者自行承担投资风险为金融市场的基本规则，而保底条款通过保证投资者的固定投资本金和最低收益，免除了投资者应承担的投资风险，与投资的本质相悖。同时，保底条款将投资风险全部转移至受托人，导致委托人与受托人之间权利义务的配置严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构建，也违背了公平原则。因此，涉案理财协议中有关投资收益与亏损的条款应属无效。又因保底条款系涉案理财协议的核心条款和目的条款，与其他内容条款具有不可分性，保底条款无效将导致涉案理财协议整体无效。故一审法院认定视为余达金与胡秋生订立的理财协议属于无效合同。关于焦点二。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期间届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算……。”本案双方订立的理财协议无效且未约定理财分成款，故涉案理财分成款未约定履行期限，且结合本案情况亦不能确定履行期限，根据前引法律，就涉案理财分成款，余达金有权随时向胡秋生主张权利，余达金于2018年6月11日提起本案诉讼，未超过诉讼时效。胡秋生、华良英辩称本案已超过诉讼时效，理据不足，一审法院不予采信。关于焦点三。如前所述，一审法院已认定理财协议无效，故理财协议关于理财分成款的约定亦无效。关于余达金为胡秋生理财是否取得收益的问题。胡秋生称其投入涉案信用账户的本金金额为200多万元，但未提供证据证明。而余达金主张胡秋生初始投入资产累计2788858.2元，有其提供的涉案信用账户交易明细予以证明，且与一审法院调取的证据相符，故一审法院采信余达金的主张，认定胡秋生初始投入资产为2788858.2元。后胡秋生通过微信向余达金发送证券账户明细情况截图，其上载明总资产6467681.89元、融资负债总额900371.3元。胡秋生通过微信向余达金发送“按今天市值640万减90万融资款（减）500万。从4月29号至今赚50万”。由此可见，胡秋生对余达金为其理财赚得收益是认可的。再者，一审法院已认定余达金为胡秋生理财的期间为2015年3月2日至2015年7月13日，加上胡秋生自其账户转出600000元，在此期间内，胡秋生的信用账户净收益3378452.39（6467681.89-900371.3+600000-2788858.2）元。余达金于2015年3月2日至2015年7月13日为胡秋生理财，付出了劳务，并为胡秋生赚取了收益。胡秋生在诉讼过程中，亦对给予余达金一定的利润分成未持异议。根据诚实信用原则以及公平原则，余达金有权获得一定的报酬。余达金主张其有权获得胡秋生的信用账户于2015年7月14日至2015年7月23日期间的收益的利润分成，但余达金未提供证据证明其于该期间为胡秋生理财，一审法院不予支持。鉴于胡秋生已向余达金支付报酬55万元，占胡秋生的信用账户净收益的16.28%，足以与余达金付出的劳务相匹配。余达金再行诉请胡秋生支付多余报酬及相关利息，理据不足，一审法院不予支持。一审法院对余达金关于胡秋生支付报酬/理财分成款、利息的诉讼请求不予支持，余达金据此诉请华良英对胡秋生的债务承担连带清偿责任，一审法院亦不予支持。综上，余达金的诉讼请求，理据不足，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回余达金的诉讼请求。案件受理费17800元（该款余达金已预交），由余达金负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。余达金提交证据：1.2015年7月15日胡秋生聊天记录，拟证明胡秋生在7月7日利用华良英骗取密码后，一方面否定2015年3月以来已确定的理财合同，希望绑定新的条款重新签订，遭到余达金拒绝。当日，胡秋生还想以7月13日的账户市值截图数据来了结分配，余达金指出其中华侨城尚处停牌，以停牌前的8.19元静止价格计算的静态市值来结算显然不公平，指出复牌后的利润应该一并计算和支付。2.2015年7月7日在最低位买入华侨城等股票电脑截图及2015年7月16日商会微信群聊天记录，拟证明结合法院调取的案涉账户截至2015年7月31日的交易流水，印证该股票系余达金完成操作，其确实在7月7日的在最低位分别买入了华侨城等股票。虽然该投资买入行为被华良英故意贬为“捡垃圾”，但这些“垃圾”在停牌、复牌的短期内为大家带来156万余元的利润。3.华侨城停复牌公告，拟证明2015年7月8日，余达金在最低位买入华侨城，7月17日携重大利好复牌，股票至7月23日连续涨升至10.38元。4.胡秋生、华良英出具的《说明》，拟证明胡秋生、华良英虚假陈述。2015年3月余达金与胡秋生已展开全面理财合作。胡秋生在2015年7月7日设计骗取密码之后，于7月15日才提出附加的新条件，以否定已经实施的事实合同，该《说明》与事实完全不符。5.第一次庭审笔录第11页，拟证明胡秋生、华良英代理人在庭审作出虚假陈述，声称4月30日支付给余达金的45万元是借款。6.中山市第一人民法院（2018）粤2071民初11706号调查函、2018年11月20调取的交易流水第4页、第二次庭审笔录第5页，拟证明胡秋生、华良英作为银河证券中山营业部客户，涉嫌勾结券商故意不按指定交易的调取证据时间向法院提供截至2015年7月31日的交易流水，不仅损害诚信当事人的合法权益，又浪费司法资源，损害司法权威，导致开庭三次，诉讼期拖至一年之久。7.第三次庭审笔录第7页，拟证明一审法院按余达金要求，向银河证券中山营业部重新调取截至2015年7月31日的交易流水，证明胡秋生、华良英向法院作虚假陈述。8.第三次庭审笔录第8页、9页，拟证明胡秋生、华良英代理人违背事实，继续虚假陈述，将制造条款争议的时间挪至5月前后。同时又不得不承认2015年3月以来，双方已经在合作，合作期间胡秋生、华良英也参与部分卖出操作，其卖出操作行为并未影响余达金的利润分配权益。9.第三次庭审笔录第10页，拟证明，胡秋生、华良英私自卖出操作，受理财协议第三条“甲方私自操作账户买卖，承担由此产生的一切责任”约束。7月7日胡秋生、华良英骗取密码后的卖出操作，同样不影响余达金的利润分配权益。10.第三次庭审笔录第11页，拟证明胡秋生、华良英代理人违背事实，虚假陈述明显。11.《投资理财清盘及终止协议确认书》，拟证明余达金对中山市江西商会属下赣商汇商业投资有限公司之投资亏损承担赔偿额为100%，在案涉账户赢取近500万元利润前提下，一审以合同无效而认定胡秋生、华良英仅支付的55万元“足以与余达金付出的劳务相匹配”，严重违反公平原则。胡秋生、华良英质证称：证据一不是新证据，形成于一审判决之前。对证据一、二的真实性确认，关联性不确认，只能说明2015年7月15日才提出增加条款的。对于证据三，不确认真实性，微信是真实的，但不能说明里面的内容真实。对于复牌公告，确认真实性，但不能说明证明目的。证据四不是证据，只是一个说明。对于证据五、证据六也不是证据。证据七至十都是庭审笔录，不能作为新证据，只能以此阐述观点。证据十一与本案无关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为民间委托理财合同纠纷。合同效力问题属于法院主动审查范围，因涉案的理财协议有关投资收益与亏损的约定具有保底条款的性质，一审判决认定涉案协议属于无效合同，并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因胡秋生修改涉案信用账户的密码，自2015年7月13日起余达金未能继续操作涉案信用账户，胡秋生投入涉案信用账户的资金仍由其实际操控。双方因履行涉案理财协议产生的利润，因胡秋生已向余达金支付报酬55万元，是双方当事人对投资收益进行分配，该行为是双方自愿合法行为，并不存在双方当事人权利义务严重失衡、损害公平原则的情形。因余达金未提供证据证明其在2015年7月14日至2015年7月23日期间为胡秋生理财，一审判决驳回余达金关于胡秋生支付报酬/分成款、利息的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，余达金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17800元，由上诉人余达金负担。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  阮碧婵审判员  刘运充二〇一九年十二月十八日法官助理简玉明书记员吴帆