安徽省岳西县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0828民初240号 原告：朱绍坎，男，1967年10月7日出生，汉族，农民，住安徽省岳西县。 委托诉讼代理人：朱海洋，安徽明一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周锐，安徽明一律师事务所律师。 被告：安徽宏鼎凯顺电力工程有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区朝阳街道锦绣广场1栋301室，统一社会信用代码91340400597069456H。 法定代表人：杨杨，总经理。 委托诉讼代理人：陈艳，安徽高速律师事务所律师。 被告：秦德国，男，1962年3月18日出生，汉族，住安徽省霍山县。 委托诉讼代理人：张鹏,安徽高速律师事务所律师。 原告朱绍坎与被告安徽宏鼎凯顺电力工程有限公司（以下简称宏鼎凯顺公司）、秦德国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月18日作出（2018）皖0828民初1848号民事判决，原告朱绍坎、被告宏鼎凯顺公司、被告秦德国不服该判决，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。安徽省安庆市中级人民法院于2018年12月27日作出（2018）皖08民终2566号民事裁定，撤销原判决并发回本院重审。本院于2019年1月14日立案受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱绍坎及其委托诉讼代理人朱海洋、周锐，被告宏鼎凯顺公司委托诉讼代理人陈艳，被告秦德国及其委托诉讼代理人张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱绍坎向本院提出诉讼请求：1、判令秦德国、宏鼎凯顺公司共同支付朱绍坎工程款35.26万元，并自2018年3月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清之日止或宏鼎凯顺公司对秦德国应支付朱绍坎工程款承担连带清偿责任；2、诉讼费用由秦德国、宏鼎凯顺公司承担。事实与理由：宏鼎凯顺公司于2015年10月中标国网安徽岳西供电有限责任公司（以下简称国网岳西供电公司）的“安庆岳西县10kv包家05线包家乡永革台区新建工程”（以下简称永革台区）及“安庆岳西县10kv包家05线包家乡红山台区新建工程”（以下简称红山台区），并与国网岳西供电公司签订了两份施工合同。宏鼎凯顺公司同期中标了多个乡镇众多台区线改工程，由于施工地形复杂，工期紧，工程量大，宏鼎凯顺公司预料无法在合同约定期限内完成，其施工负责人秦德国将红山台区及永革台区工程分包给朱绍坎。双方口头约定工程款按宏鼎凯顺公司与国网岳西供电公司签订的红山、永革台区的工程款作为结算标准，朱绍坎按合同要求如期完成了两台区工程，现已交付并投入使用。秦德国单方面向朱绍坎出具了工程结算清单，但该清单中记载的工程内容仅是两台区的部分工程，朱绍坎未予确认。至今两被告迟迟不付工程款，原告为维护合法权益，现提起诉讼。 宏鼎凯顺公司辩称，1、朱绍坎并非红山台区、永革台区的实际施工人，朱绍坎与宏鼎凯顺公司不存在任何形式的合同关系，宏鼎凯顺公司并非本案适格被告。2、宏鼎凯顺公司就涉案台区与陆新富、秦德国签订了有效分包合同，涉案台区目前已施工完毕，宏鼎凯顺公司已向陆新富、秦德国支付了全部工程款。3、至于朱绍坎与秦德国是否存在合同关系，是何种关系，宏鼎凯顺公司并不清楚。因此，朱绍坎对于宏鼎凯顺公司的诉讼请求没有任何事实及法律依据，依法应予驳回。 秦德国辩称，1、国网岳西供电公司永革台区、红山台区线改工程系秦德国从宏鼎凯顺公司承包，秦德国是上述工程的实际施工人，秦德国负责具体施工，工程款也由秦德国结算。秦德国从未将上述两个台区线改工程分包给朱绍坎，更不存在秦德国欠其35.26万元工程款的事实。2、秦德国曾雇佣朱绍坎为永革、红山台区架设电线，双方之间的关系实际是劳务关系，约定的费用计算方式是按其实际所完成的工程量计算，所有费用也已基本结算完毕。3、红山、永革台区的线改工程现已全部竣工并结算完毕，宏鼎凯顺公司对秦德国和朱绍坎之间的劳务关系并不知情，更不存在拖欠工程款的情形。综上，朱绍坎对于秦德国的诉讼请求没有任何事实及法律依据，依法应予驳回。 本院对双方无争议事实予以确认：2015年10月26日，国网岳西供电公司与宏鼎凯顺公司分别签订岳西县包家乡永革台区、红山台区输变电工程施工合同（宏鼎凯顺公司同时中标国网岳西供电公司来榜和青天辖区24个台区输变电工程），合同价为红山台区18.5万元、永革台区21.76万元。宏鼎凯顺公司承接该工程后，于2015年12月29日与秦德国、陆新富签订《施工协议书》，将所中标的24个台区输变电工程发包给秦德国、陆新富。工程采取包工不包料承包方式，国网岳西供电公司提供主材，不提供的辅材由秦德国、陆新富自行购买。秦德国负责包家乡永革台区、红山台区的施工，因工期紧张，秦德国将两台区部分不需停电的架线工程劳务分包给朱绍坎。现工程已经通过验收并投入使用，秦德国已实际支付给朱绍坎63800元。秦德国和朱绍坎均不具备承接案涉工程的施工主体资质。 另查明，宏鼎凯顺公司与秦德国签订的《施工协议书》第五条承包结算方式约定“甲方（宏鼎凯顺公司，加注）提取最终造价的28%作为税收及各项管理费用使用”。 诉讼中，本院依据朱绍坎申请采取保全措施，依法裁定扣留了宏鼎凯顺公司在国网岳西供电公司的工程款8万元，朱绍坎支付保全费820元。依据朱绍坎申请，本院委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行劳务分包项目劳务款鉴定，安徽中信工程咨询有限责任公司于2019年12月1日出具鉴定报告，对劳务分包项目劳务款鉴定金额为96313.38元（人工费、管理费、措施费及不可竞争费、规费），同时对鉴定出的材料费16206.26元、机械费4249.08元、利润8066.29元、税金14425.01元，合计42946.64元，认为需法院审理解决。朱绍坎支付鉴定费7500元。 双方履行合同过程中有以下争议焦点，本院结合双方提交的证据、质证意见、陈述，认证及认定事实如下： （一）、秦德国与红山、永革台区线改施工工程的关系。 宏鼎凯顺公司提供了2015年12月29日与秦德国、陆新富签订的《施工协议书》、《施工队用工安全协议》，证明已将岳西县来榜和青天两个供电所辖区内共24个台区（其中包含红山、永革台区）的农网线改工程转包给秦德国、陆新富施工的事实。对此，与秦德国陈述内容一致，朱绍坎亦未对《施工协议书》真实性提出异议，本院对《施工协议书》予以采信，认定秦德国为红山、永革台区线改施工工程的转承包人。朱绍坎进而主张依据其补充提交的宏鼎凯顺公司文件、英大财险保单、雇工明细表、授权委托书等证据，证明秦德国系宏鼎凯顺公司的职工，秦德国与宏鼎凯顺公司之间系内部承包关系。秦德国对真实性不持异议，但认为宏鼎凯顺公司只是为其提供施工便利，系工程转包过程中通常做法，不能以此证明秦德国系宏鼎凯顺公司的员工及双方之间系内部承包关系。本院认为，朱绍坎补充提交的宏鼎凯顺公司文件、英大财险保单、雇工明细表、授权委托书等证据不足以证明秦德国为宏鼎凯顺公司员工及双方之间系内部承包关系，故对其主张本院不予采纳。 （二）、朱绍坎是否为红山、永革台区实际施工人。 朱绍坎在未能提供书面协议的情况下，主张秦德国将红山、永革台区线改施工工程再转包给自己，自己为红山、永革台区线改施工工程的实际施工人。宏鼎凯顺公司和秦德国皆不予认可（秦德国仅认可朱绍坎完成了红山、永革台区无须停电的部分架线任务，并主张与朱绍坎口头约定以宏鼎凯顺公司与国网岳西供电公司结算的该部分架线价格税票的60%支付朱绍坎劳务费）。 朱绍坎提交了包晓东的调查笔录及原一审第二次开庭中汪正启和汪流海两位证人出庭证言、秦德国的承诺书、收条、秦德国单方签字的部分工程量单据，证明自己的主张。 秦德国提交证据一，2015年12月29日签订的《施工协议书》（见宏鼎凯顺公司提交的证据）、《开工令》、农网工程复工查检记录、授权委托书，证明宏鼎凯顺公司将来榜和青天共24个台区（包括红山、永革台区）农网线改造工程转包给秦德国，案涉红山、永革台区工程于2016年2月29日开工，秦德国系宏鼎凯顺公司授权的现场负责人，也是实际施工人。证据二，现场安全教育及交底卡、案涉台区现场勘查记录、安全交底会及施工情况相关材料、国网岳西供电公司配网（农网）周检修计划表、吊车施工记录、吊装委托运输作业单、案涉红山、永革台区2016年3月至6月工程量清单，证明负责案涉红山、永革台区挖洞、运杆、架杆施工为秦德国带领的施工队，施工队员均在国网岳西供电公司均为秦德国雇佣，由秦德国发放工资，朱绍坎仅是其临时聘用的劳务人员。证据三，朱绍坎工资记录清单、收条（原件提交原一审）四张、银行转账回单两张，证明朱绍坎仅仅是负责涉案项目的部分架线工作，并非整个项目的实际施工人。证据四，项目工程进度表、工资清单及结算单、领条、加油发票、招待费单据，证明购买工具、租用设备、雇佣工人及支出。证据五，工作记录、施工照片、聊天记录，证明秦德国为案涉红山、永革台区实际施工人。证据六，证人证言，证明秦德国为案涉红山、永革台区实际施工人。 对朱绍坎提交的证据，宏鼎凯顺公司质证意见为：调查笔录是由原告律师自己制作，在真实性上存在很大瑕疵；对承诺书、收条、秦德国单方签字的部分工程量证据的真实性不清楚，但作为普通农民对“工程款”和“劳务费用”不能理解其法律意义，不能证明朱绍坎是红山、永革台区的实际施工人。 秦德国质证意见为：调查笔录是由原告律师自己制作，在真实性上存在很大瑕疵；原审证人到庭证言不能作为证据使用；对承诺书、收条、秦德国单方签字的部分工程量单据三性没有异议，但达不到原告证明目的。 对秦德国提交的证据，朱绍坎质证意见为：证据一真实性没有异议，但达不到证明目的。证据二现场勘察记录、安全交底会、工程量清单、图片真实性有异议，制作方是秦德国自己；检修计划表有异议，没有任何人签字；工程进度表真实性有异议，吊车施工记录与本案所涉台区没有关联性；均达不到其证明目的。证据三朱绍坎工资记录清单真实性无异议，但清单记载的只是朱绍坎施工部分工程；收条四张真实性没有异议，但对证明目的有异议，收条中注明的款项是工程款，而并非是劳务工资；银行转账回单两张真实性没有异议，但对证明目的有异议；该组证据达不到其证明目的。证据四工程进度表是复印件真实性有异议；工资清单记录真实性有异议，收条的收款性质为工程款；工资结算、领条、加油及招待费与本案均无关联性；均达不到其证明目的。证据五工作记录的三性均有异议，因为系秦德国本人所书写；聊天记录真实性有异议，不能证明机主王炜的身份事项；达不到证明目的。证据六证人证言相互矛盾，不能采信。 宏鼎凯顺公司质证意见为：对秦德国的所有证据三性均无异议。 本院认证意见及依此查明的事实为： 1、对朱绍坎申请的证人出庭证言，因是在本院在原审庭审中形成并经双方质证，该证据在本院此次审理中仍然有效，本院予以认定；承诺书、收条三性本院予以认定。以上可证事实为：朱绍坎是案涉台区部分工程的实际施工人。 2、对秦德国提交的证据，加油及招待费、聊天记录不能证明与本案有关联性，不予认定；对其他证据因是在施工过程中形成的原始档案，有的尽管没有秦德国签名或由其自己制作，但符合客观实际，其三性本院予以认定；证人证言真实可信，达到秦德国的证明目的。以上可证事实为：就红山、永革台区工程，秦德国在组织相关人员施工过程中，将其中的部分工程劳务转包给朱绍坎施工。 3、双方同时向本院提交的秦德国签名工程量清单（均是原件，内容相同但格式不同），但证明目的不同。本院对该工程量清单予以认定，该工程量清单将架线工程量与劳务工资分别开列，能够证明秦德国与朱绍坎之间既有工程分包项目，也有其他劳务项目。 （三）案涉工程量及价款 依双方同时向本院提交的秦德国签名工程量清单，秦德国认为是工程结算结果，按完成工程量发票金额的60%支付；朱绍坎认为仅是部分工程量且不认可秦德国的计价方式，未在工程量清单上签名确认。综观全案证据，能够证明工程量存在的仅此一份证据，且双方对其上载明的工程量均认可，只是计价方式双方有异议。该证据可证明如下事实：朱绍坎完成了案涉台区部分架线工程的实际施工任务，工程量清单按60%计算工程价款载明金额为64483.17元（其中清障小工2550元、挖洞小工1400元、校样小工4620元，未按60%折算），减去已支付61800元，注明下欠金额为2683.17元。 因双方对工程量存在争议，朱绍坎于2019年3月8日申请对其已施工工程（以秦德国出具的工程清单及红山、永革台区农户下火装表箱工程）总造价进行评估，本院认为鉴定范围应仅限于秦德国出具的工程清单中红山、永革台区劳务分包项目劳务款，并不需对工程造价进行鉴定，同时对工程清单上载明的点工不予鉴定。经本院委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行鉴定，安徽中信工程咨询有限责任公司于2019年12月1日出具鉴定报告，对劳务分包项目劳务款鉴定金额为96313.38元，同时对鉴定出的材料费16206.26元、机械费4249.08元、利润8066.29元、税金14425.01元，合计42946.64元，认为需法院审理解决。对该鉴定报告，朱绍坎认为与其鉴定申请不相符；秦德国认为鉴定程序违法，且法院未按朱绍坎的鉴定申请进行鉴定，不能作为证据使用。本院认为，法院委托进行劳务分包项目劳务款鉴定虽与朱绍坎申请进行已施工工程总造价鉴定项目不相符，但系按照案件基本事实和双方提交的证据进行，并无不当，鉴定程序合法，应予以采信。 综上所述，本院认为,宏鼎凯顺公司将所承接的工程转包给不具备施工资质条件的秦德国，秦德国再将部分架线工程转包给同样不具备施工资质的朱绍坎，所形成的建设工程施工合同关系均为无效。鉴于案涉工程已竣工并投入所用，案涉红山、永革台区部分工程的实际施工人朱绍坎请求承包人秦德国支付已完成工程的工程款（包括劳务款）的诉讼请求，具有事实依据，应予支持。秦德国没有证据证明双方结算应按完成工程量发票金额的60%支付朱绍坎工程款（包括劳务款），系双方协商一致，经朱绍坎同意，本院不予确认该计价方式。本院依据劳务分包项目劳务款鉴定金额96313.38元，加上秦德国应支付的小工费用(清障、挖洞、校样)8570元，减去秦德国已支付的63800元，秦德国尚须支付朱绍坎41083.38元（96313.38元＋8570元－63800元）。朱绍坎主张除劳务费用96313.38元外，另鉴定出的材料费16206.26元、机械费4249.08元、利润8066.29元、税金14425.01元，合计42946.64元及变电柜安装费3000元、拆旧线948元等费用也应计算在总工程款内合计151778.02元，因未举证证明其实际完成了秦德国签名工程量清单以外工程及支付了材料费16206.26元、机械费4249.08元，并与秦德国约定了利润分成、税金分担、下欠劳务款项的支付期限和利息，本院不予支持。 案涉工程是宏鼎凯顺公司转包给秦德国，秦德国再将部分架线工程转包给朱绍坎，根据合同的相对性，朱绍坎只能向与自己有合同关系的秦德国主张权利，且宏鼎凯顺公司作为发包人现已不欠付秦德国工程款，故朱绍坎要求宏鼎凯顺公司共同支付工程款或宏鼎凯顺公司对秦德国应支付工程款承担连带责任，没有事实和法律依据。 案经调解不成，经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定,判决如下: 一、被告秦德国于本判决生效之日起十日内支付原告朱绍坎劳务分包项目劳务款41083.38元； 二、驳回原告朱绍坎的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 案件受理费6589元，保全费820元，评估费7500元，合计14909元，由被告秦德国负担4509元，原告朱绍坎负担10400元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  傅 彬 审 判 员  **球 人民陪审员  王国庆 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  胡婷云 附：本案一审判决所适用的法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； …… 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条第一款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法做出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。