甘肃省高级人民法院民事裁定书（2019）甘民终706号上诉人（原审原告）：酒泉市肃州区中阳小额贷款股份有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区酒嘉快车道北大桥北300米。法定代表人：张生，该公司经理。委托诉讼代理人：闫生海，甘肃名首律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉峪关市兴盛啤酒花种植有限公司，住所地甘肃省嘉峪关市文殊镇河口村。企业破产清算管理人：甘肃梓钊律师事务所，住所地甘肃省嘉峪关市和诚东路东湖国际459-5-6号。委托诉讼代理人：李文辉，甘肃梓钊律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈峰德，甘肃梓钊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：酒泉市宝利物资有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区航天北路27号。法定代表人：陈亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晋双，该公司职员。委托诉讼代理人：王占明，该公司职员上诉人酒泉市肃州区中阳小额贷款股份有限公司（以下简称中阳公司）与被上诉人嘉峪关市兴盛啤酒花种植有限公司（以下简称兴盛公司）、酒泉市宝利物资有限责任公司（以下简称宝利公司）民间借贷纠纷一案，前因宝利公司不服酒泉市中级人民法院（2017）甘09民初52号民事判决，向本院提出提出上诉。本院作出（2018）甘民终213号民事裁定，将本案发回重审。酒泉市中级人民法院另行组成合议庭重审后，作出（2018）甘09民初78号民事判决。中阳公司不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中阳公司法定代表人张生及委托诉讼代理人闫生海，被上诉人兴盛公司企业破产清算管理人的委托诉讼代理人李文辉、陈峰德，被上诉人宝利公司法定代表人陈亮及委托诉讼代理人王晋双、王占明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中阳公司的上诉请求：撤销（2018）甘09民初78号民事判决，依法改判支持其全部诉讼请求。事实与理由：一、原审认定基本事实错误。1、2014年8月7日借款合同的用途“资金周转”，就是偿还债务，刘兴在第一次庭审中是认可的；2、该600万元资金已通过倒账方式完成还款，符合借新还旧的交易习惯；3、该600万元并未在2015年10月22日偿还；4、嘉峪关市中级人民法院的破产裁定及破产管理人的审查通知书并未否认借新还旧的事实。二、依据担保法司法解释第39条的规定，宝利公司应当承担连带保证责任。兴盛公司破产管理人答辩称，原审判决认定事实清楚，依法应当驳回上诉，维持原判。其理由有：（一）2019年7月9日，中阳公司以2014年8月7日与兴盛公司的借款合同向破产管理人申报债权，经管理人审查，双方2013年3月11日形成600万元借贷关系，在2014年8月7日再次签订借款合同，并于同日由双方法定代表人在同一银行网点相互以200万元来回进行三次转账，形成600万元转账记录。管理人依法审核后，认为2014年8月7日的借款合同并未履行，不具有借新还旧的法律效力，故认定中阳公司申报的债权为2013年3月11日出借的600万元。（二）中阳公司对管理人的上述认定签字认可，后经兴盛公司债权人会议无异议表决通过后，嘉峪关市中级人民法院以（2018）甘02民破22号之一民事裁定对包括中阳公司在内的79名债权人的债权进行了确认，现已发生法律效力。（三）中阳公司在涉及本案及相关借款合同的诉讼中，提交的证据及陈述前后矛盾，可能存在虚假诉讼的情形，兴盛公司也称2014年8月7日和2015年10月22日均没有发生600万元的借款关系，均是中阳公司自己倒账所为。（四）中阳公司在本次诉讼中的主张，与破产债权申报中的主张，系基于同一事实，存在重复主张的情形，本次诉讼其实是对破产法院的裁定不服，应当通过破产程序而不是普通的诉讼程序解决。宝利公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。事实与理由：（一）从借款用途看，2014年8月7日借款合同约定是“资金周转（收购啤酒花）”，而没有转贷或借新还旧的意思表示；（二）中阳公司通过自然人来回倒账方式形成三张银行流水凭证，使宝利公司误以为中阳公司实际发放了借款从而提供担保，但实际上兴盛公司并未取得借款。同时，兴盛公司破产管理人对中阳公司债权审核后也认为2014年8月7日的借款不成立；（三）中阳公司与兴盛公司恶意串通，通过虚假手段骗取宝利公司提供连带保证，借款合同不真实，担保违背保证人的真实意思表示，保证人不应承担相应法律后果。中阳公司向一审法院起诉请求：1.兴盛公司偿还借款本金600万元及利息314.4万元（2015年5月21日至2017年7月28日）,并按照月利率2%支付自2017年7月29日至借款本金还清之日的利息；2.宝利公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任。诉讼过程中，中阳公司增加诉讼请求：1.兴盛公司偿还借款利息129.6万元（2017年5月22日至2018年6月21日）；2.宝利公司对上述借款利息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年3月11日,中阳公司与兴盛公司签订借款合同，约定：借款人兴盛公司向贷款人中阳公司借款600万元，借款期限自2013年3月11日至2013年8月10日，借款用途为资金周转，借款月利率为20‰，借款方式为保证；贷款人向借款人提供“不可以”循环使用的借款额度为600万元。对于不可循环使用的借款额度，在借款额度有效期内，借款人可以多次申请借款，但借款人可借用的借款本金金额与借款人累计已经借用的借款本金金额不得超过借款额度。本合同项下借款方式为保证，借款人授权贷款人直接从借款人在贷款人指定银行开立的结算账户（户名及账号同放款账户）中扣收应还本息，此授权行为不再另行签发授权书。借款人在结息日未能按时偿还应还款项的，贷款人有权在结息日后委托开户银行直接扣划借款人应还款项；合同还对其他权利和义务进行了约定。同日，中阳公司与宝利公司签订担保合同，约定：保证人宝利公司为债权人中阳公司与债务人兴盛公司签订借款合同（合同编号为2013030901号）项下的债权600万元提供保证担保，保证范围为债权本金、利息及实现债权费用等费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。随后兴盛公司、宝利公司向中阳公司出具担保人承诺书各一份。同日，中阳公司、兴盛公司和宝利公司三方对借款合同、担保合同及承诺书办理了公证，并办理具有强制执行效力的债权文书公证书。合同签订后，中阳公司于2013年3月11日向兴盛公司分别三次转款150万元、150万元、100万元；于同年3月12日转款150万元；于同年3月13日转款50万元，共计600万元。2013年3月21日,中阳公司与兴盛公司签订借款合同，约定：借款人兴盛公司向贷款人中阳公司借款600万元，借款期限自2013年3月21日至2013年4月20日，借款用途为资金周转，借款月利率为20‰，借款方式为保证和抵押。同日，中阳公司与保证人田福签订担保合同，约定：保证人田福为债权人中阳公司与债务人兴盛公司签订借款合同（合同编号为2013032101号）项下的债权600万元提供保证担保，保证范围为债权本金、利息及实现债权费用等费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。随后兴盛公司、田福向中阳公司出具担保人承诺书各一份。合同签订后，中阳公司于2013年3月21日向兴盛公司分别4次转款150万元、150万元、150万元、150万元，共计600万元。另外，中阳公司的该农业银行账户于2013年3月20日计10次现金入账收入共计900万元，转账支出300万元。据此，中阳公司的该农业银行账户于2013年3月20日现金入账收入900万元，随后于2013年3月20日、3月21日转账支出900万元。2014年8月7日，中阳公司与兴盛公司签订借款合同，约定：借款人兴盛公司向贷款人中阳公司借款600万元，借款期限自2014年8月7日至2015年8月6日，借款用途为资金周转（收购啤酒花），借款月利率为20‰，借款方式为保证和抵押（组合担保）；合同还对其他权利和义务进行了约定。2014年8月7日，中阳公司与宝利公司签订担保合同，约定：保证人宝利公司为债权人中阳公司与债务人兴盛公司签订借款合同（编号为2014080601号）项下的债权600万元提供保证担保，保证范围为债权本金、利息及实现债权费用等费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。2014年8月7日，中阳公司法定代表人张生与兴盛公司法定代表人刘兴的双方个人账户发生200万元反复倒账三次，农行银行卡交易明细清单显示上述交易地点均系农行同一营业网点，即兴盛公司法定代表人刘兴最终将转入的200万元予以转出。本案原审庭审中，兴盛公司针对涉诉借款答辩称“兴盛公司实际未收到原告支付的钱，实际上兴盛公司和原告（中阳公司）哄骗了宝利公司”。另外，庭审中，中阳公司认可兴盛公司于2013年至2015年分批偿还借款本金共计550万元，于2013年至2015年5月20日分批偿还借款利息共计6509562元。宝利公司也认可兴盛公司共分批偿还借款本金共计550万元及已支付借款利息至2015年5月30日。另查明，2015年10月22日，贷款人张生（中阳公司法定代表人）与借款人刘兴（兴盛公司原法定代表人）及保证人宝利公司签订担保借款合同，借款金额为600万元，借款期限自2015年10月22日至2016年10月21日，借款用途为收购啤酒花，借款月利率为20‰。保证人宝利公司为贷款600万元提供保证连带责任保证，保证范围为债权本金、利息及实现债权费用等费用，保证期间为本合同项下贷款到期之日起二年。合同签订后，张生和刘兴反复倒账120万元五次，形成账面借款数额600万元，上述10笔交易的银行交易记录显示均为同一营业网点。2016年6月15日，因该合同履行问题双方发生争执，中阳公司法定代表人张生作为原告，将兴盛公司法定代表人刘兴及宝利公司作为被告诉至一审法院，请求解除双方签订的担保借款合同，并由刘兴偿还600万元借款本息及宝利公司承担连带清偿责任。在该诉讼中，中阳公司法定代表人张生提供了2015年10月22日的中阳公司“贷款收回凭证”，载明：“还款人兴盛公司，合同编号为2014080601号，期限12个月，原贷金额600万元，归还本金600万元；该凭证说明栏目写明：本金已还清，该笔借款自2015年5月21日至2015年10月21日期间的利息未结。”一审法院审理后于2016年12月13日作出（2016）甘09民初35号判决，认为借贷双方反复倒账的交易方式不能证实张生已经实际履行了交付600万元借款的合同义务，因借款未实际交付，张生的该项诉请缺乏事实依据，不予支持；且由于前后两份借款合同的主体均不一致，不符合法律关于借新还旧的规定，其所提借新还旧的主张不能成立；据此判决驳回张生的诉讼请求。该一审判决宣判后，张生不服，向本院提出上诉。本院于2017年3月30日作出（2017）甘民终65号民事裁定，将该案发回重审。一审法院重审时，张生于2017年9月6日申请撤诉，一审法院于2017年9月7日作出（2017）甘09民初35号民事裁定，准予张生撤诉。再查明，本案在审理过程中，因兴盛公司向嘉峪关市中级人民法院提出破产申请，该院于2018年5月22日作出（2018）甘02破申2号受理破产清算申请的民事裁定，并于2018年6月11日指定了兴盛公司的破产清算管理人。2018年7月13日，兴盛公司破产清算管理人作出债权审查通知书，内容载明：中阳公司向管理人申报债权本金为600万元，利息444万元，合计1044万元；管理人收到债权申报材料后，经询问企业负责人、配合账务审计进行核查，经审查，本次债务人（中阳公司）所申报债权为2013年3月11日出借的600万元，管理人认为应予确认，但利息计算期间应为2015年5月21日至2018年5月21日，利息为432万元；审查结论为中阳公司所申报的债权为1032万元，为有效债权。2018年7月16日，嘉峪关市中级人民法院作出（2018）甘02民破2号之一民事裁定，确认酒泉市肃州区常青小额贷款股份有限公司、马翠萍等79位债权人的债权（详见无争议债权表），该裁定所附“嘉峪关市兴盛啤酒花种植有限公司无争议债权表”载明“债权人酒泉市肃州区中阳小额贷款股份有限公司申报金额为1044万元，确认金额为1032万元”。另外，兴盛公司的破产清算管理人于2018年7月10日所作询问笔录中，被询问人张生（中阳公司法定代表人）承认对涉诉借款双方用200万元来回倒账形成了600万元转款记录，以及2013年3月11日的600万元借款利息付至2015年5月20日。另，宝利公司提供了其于2018年6月19日登记的营业执照，其原法定代表人陈显明已变更为陈亮。一审法院认为：关于中阳公司所提涉诉借款合同系“借新还旧”的主张能否成立的问题。经审查，所谓“借新还旧”，也称“以贷还贷”或“以新贷偿还旧贷”，是指借款人在未还清前一到期贷款的情况下，因明显无偿还能力，又与贷款人签订借款合同，将该贷款用于归还前一到期贷款的行为。首先，本案中阳公司与兴盛公司签订的2013年3月11日的借款合同，约定借款期限为5个月，借款用途为资金周转。而涉诉的2014年8月7日签订的借款合同，约定借款期限为1年，借款用途为资金周转，并特别注明系收购啤酒花。因此，两份合同的借款期限不同，且2014年8月7日签订的借款合同的合同借款用途并没有表明系“借新还旧”或“转贷”的意思表示。其次，本案涉诉借款由中阳公司法定代表人张生通过与兴盛公司法定代表人刘兴双方反复倒账200万元三次，使用较小额度款项来回倒账凑成大额款项的事实，制造形式上所谓借款交付的银行流水痕迹，而兴盛公司实际上并未取得借贷协议、银行流水上显示的钱款；且涉诉借款实际上没有累计达到约定的借款数额600万元，显然不符合“借新还旧”所要求的贷款首先应全款进入借款人存款账号的要求。第三，在前诉中即因2015年10月22日签订的《担保借款合同》的履行问题双方发生争执，中阳公司的法定代表人张生对兴盛公司法定代表人刘兴和宝利公司于2016年6月提起了诉讼，其在该诉讼庭审中提供了中阳公司“贷款收回凭证”，该证据证明合同编号为2014080601号原贷金额600万元，已归还了本金600万元。而本案涉诉的2014年8月7日签订的借款合同的合同编号为2014080601号，借款金额为600万元。由此可知，中阳公司对本案的涉诉借款600万元在前诉中是主张已经清偿并提供证据予以证实。因此，中阳公司在本案中主张涉诉借款600万元没有清偿，这与其在前诉的主张相互矛盾，其推翻了前诉的主张和证据，其意思表示不真实。第四，本案在审理过程中，中阳公司所申报的破产债权为2013年3月11日的借款600万元及利息432万元，该破产债权被嘉峪关市中级人民法院作出的生效民事裁定予以确认。并且，中阳公司承认2013年3月11日的600万元借款利息付至2015年5月20日。因此，既然中阳公司主张涉诉借款合同系以新贷偿还旧贷，但其仍然将所谓已偿还的旧贷作为破产债权予以申报，而没有将涉诉的所谓新贷作为破产债权予以申报，其主张前后矛盾，其意思表示不真实。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因中阳公司所提供的证据不足以证明其“借新还旧”的主张，应由其承担举证不能的不利后果。故中阳公司所提涉诉借款合同系“借新还旧”的主张不能成立，该院不予采纳。关于宝利公司对涉诉债务是否承担连带责任保证的问题。经审查，本案涉诉的2014年8月7日签订的借款合同，系双方使用较小额度款项来回倒账凑成大额款项形成的，制造形式上所谓借款交付的银行流水痕迹，而兴盛公司实际上并未取得借贷协议约定的钱款；且兴盛公司在原审庭审中答辩称兴盛公司实际未收到中阳公司支付的钱，其和中阳公司哄骗了宝利公司。因此，中阳公司未按涉诉合同的约定发放贷款，兴盛公司亦未实际取得和支配合同项下的款项，故中阳公司关于兴盛公司偿还借款的主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。并且，中阳公司与兴盛公司隐瞒事实真相，以反复倒账的方式让宝利公司提供担保，而兴盛公司实际上并未取得借贷协议约定的钱款，违背了担保人的真实意思表示，且中阳公司未能举证证明宝利公司在担保时知道真相，故担保人宝利公司的保证责任可依法免除。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百九十六条、第一百九十七条，《中华人民共和国担保法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：驳回中阳公司的诉讼请求。一审案件受理费84440元，由中阳公司负担。本院经审查一二审全部证据材料，并听取诉讼诉各方的陈述和答辩，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，兴盛公司申请破产后，中阳公司向兴盛公司破产管理人申报债权，主张2014年8月7日600万元的借款和利息，及2013年3月21日借款余款本金50万元及利息。兴盛公司破产管理人经审查两笔债权后分别作出结论，认可中阳公司与兴盛公司2014年8月7日签订借款合同，及张生与刘兴用200万元反复倒账三次拼凑银行流水凭证的事实，最终认定：中阳公司申报债权为2013年3月11日形成的600万元，即对中阳公司关于2013年3月11日借款已被2014年8月7日借款偿还的主张不予认可。对该债权审查通知书记载内容，中阳公司并未向兴盛公司破产管理人提出异议，该审查结论经过债权人会议表决通过并被破产法院生效裁定所确认，已发生法律效力。因此，一审法院关于案涉2014年8月7日600万元借款合同未实际履行，中阳公司对兴盛公司的诉争债权已纳入破产债权的认定，符合客观事实。《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款规定：债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。本案在审理过程中，兴盛公司申请破产并进入破产清算程序，中阳公司对兴盛公司的债权也经申报已纳入破产债权，即本案诉争债权已被破产法院生效文书所确认。如中阳公司对兴盛公司破产管理人审核记载的债权有异议的，可以请求破产法院审查有争议的债权并作出确认之诉判决，而不能在其他法院另行主张给付之诉获得双重受偿。中阳公司对兴盛公司享有的破产债权，通过另案诉讼的方式向兴盛公司主张，明显不当。综上，在本案诉讼过程中兴盛公司进入破产程序，因中阳公司就涉案债权已向兴盛公司破产管理人申报债权而导致客观事实发生变化，一审法院虽对双方法律关系认定正确，但适用法律和处理方式错误，本院予以撤销。中阳公司的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款（四）项、第一百五十四条、第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销酒泉市中级人民法院（2018）甘09民初78号民事判决；二、驳回酒泉市肃州区中阳小额贷款股份有限公司的起诉。本案一审案件受理费84440元，及酒泉市肃州区中阳小额贷款股份有限公司预交的二审案件受理费84440元，分别予以退回。本裁定为终审裁定。审判长 王 烨审判员 周 雷审判员 沈亚中 二Ｏ一九年十二月十日书记员 陈致帆