贵州省望谟县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2326民初1303号 原告（反诉被告）：望谟县家家广告，个体工商户，住址：贵州省望谟县王母街道朝阳路，统一信用代码：92522326MA6MA6EEHPTX3。 经营者黄昌莉，女，布依族，1972年12月15日生，贵州省望谟县人，个体户，住贵州省望谟县。 委托代理人：龙正碧，贵州法甲律师事务所律师，代理权限：特别授权. 被告（反诉原告）：河南省高之彩墙体彩绘有限公司，住址：河南省汝州市庙下镇乐寨村东147号，统一信用代码：91410482MA45GQ3U12。 法定代表人：刘国强，系该公司执行董事。 被告：刘国强，男，汉族，1974年4月30日生，河南省汝州市人，住河南省汝州市。 二被告共同委托代理人：刘贺、申慧清，河南亚洋律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原告（反诉被告）望谟县家家广告诉被告（反诉原告）河南省高之彩墙体彩绘有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭于2019年11月26日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）望谟县家家广告委托代理人韦大钊、龙正碧、被告（反诉原告）河南省高之彩墙体彩绘有限公司、刘国强及其委托代理人刘贺、申慧清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告望谟县家家广告向本院提出诉讼请求：一、判决解除原被告之间的《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》； 二、判决被告返还已收取的原告费用27957。00元。 三、判决被告赔偿原告损失75391.5元（另请画师修改被告损毁和没有整改的画面面积的绘画费用27969.5元；墙画原料损失费3840元；因为被告的行为导致原告396.2平米墙画合同被取消造成的损失43582元）。 四、判决被告支付原告违约金27957.00元。 五、判决本案诉讼费和原告为实现债权支出的律师费、保全担保费、申请费等费用由被告承担。 事实与理由：2019年5月8日，原被告双方签条《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》。被告承揽原告定作的平郎华城半岛、老糖厂、甘莱安置点的847.2M2墙绘项目。合同约定，该项目合同总价为93120.00元，合同一经签订，开始墙体绘制，甲方（原告）就支付给乙方（被告）总工程款的30%作为预付款（27957.00元），经验收合格后，一天内，甲方应剩余款项全部付清。 原告如约支付27957元后，被告违反诚信不遵守合同约定，在没有完成和验收墙画合格的情况下，要求甲方再支付40%的工程款。通过多次协商，原告为使墙绘工作顺利完成，答应在被告完成现已在画的4幅墙画后再支付总工程款的10%，但是被告还是不同意，坚持要让原告再支付40%工程款，并对已完成的墙画进行破坏，然后撤离望谟。 被告故意违反合同的行为，给原告的经济及商业信誉造成极大损害损失，并且拒绝改正补救。无奈之下，为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼。 被告河南省高之彩墙体彩绘有限公司辩称：2019年4月底，被答辩人负责人韦本娇通过微信联系答辩人，并表示对答辩人的画工非常认可提出合作。被答辩人向答辩人通过微信发送了效果图，并通过微信发送了终极版合同，显示绘画面积约847.2平方米，按照110元/平方米计价，付款方式为：合同一经签订，开始墙体绘制，甲方应付给乙方总工程款的30%作为预付款,工程绘制完成50%时甲方应给乙方总工程款的40%，经验收合格后，甲方应把剩余款项付清（付款方式简称三四三）后答辩人带领画师一行四人于2019年5月4日到达望谟县。 到达望谟后，韦本娇才告知答辩人要修改图片，修改后的图片比前暂定的图片难度更大，按照修改后的图片绘制单价至少应该在150元/平方米。答辩人考虑到既然已经去了，就想尽快绘画，因为耽误时间无疑在衣食宿行等方面都增加成本。5月5日答辩人开始进场施工，按照合同约定，被答辩人在答辩人开始绘制时就应该支付答辩人30%的预付款，答辩人一直向被答辩人要，但被答辩人一直以各种理由推脱，构成违约，但是答辩人还是安排施工了。在施工过程中，不仅被答辩人的负责人韦本娇、韦大钊常常联系不上情况，配料也经常延迟，现场还出现停电等情况，导致答辩人的工作很难开展，被答辩人未能提供相关的协助工作，构成违约。在答辩人画好“糖包姑娘”和“年味”两幅彩绘后，被答辩人仍没有支付30%预付款，双方也没有签订合同。在答辩人强烈要求下，被答辩人迟迟于2019年5月9日晚才带着合同前往答辩人入住的望谟宾馆与答辩人签合同并支付了30%预付款。关于付款方式，双方一直都认可是按照三四三的方式，有微信聊天记录为证。在签合同的时候针对付款方式答辩人提出要按原来商定的付款方式，但是签订合同后被答辩人并没有变更过来，在合同签订上面被答辩人存在一定的欺诈行为。后答辩人在5月16日完成了“社会主义核心价值观”和“望谟的传说”两幅，共计完成四幅。答辩人向被答辩人索要40%工程款，但被答辩人不同意给付，还要偷换概念称再支付10%就达到40%了，但是合同明确给定的是付40%，而不是付至40%，而且被答辩人跟答辩人说这个项目他无法再做下去了。鉴于被答辩人出现多次违约行为，答辩人有理由相信被答辩人后续合同义务无法继续履行，同时也是为了使损失进一步减少，答辩人无奈于5月17日离开。 因此，按照本案事实情况来看，被答辩人存在多处违约，答辩人没有违约行为。第一、逾期付30%预付款；第二、没有按照合同约定承担必要的配合协助义务，出现找不到人，变更图片、配料不及时、停电等情况；第三、擅自变更合同中关于付款方式的约定；第四、在答辩人已经完成50%工程量的情况下，拒不支付40%工程款。 综上所述，被答辩人的多处行为均构成违约，答辩人没有违约。被答辩人在诉状中所述并非事实，答辩人不应返还已收取的27957元，也不应承担违约金。即使被答辩人存在改画的费用也与答辩人无关，应由被答辩人自担。合同被取消的费用43582元与本案没有事实和法律上的因果关系。故被答辩人的各项诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 被告刘国强辨称：一、答辩人并非合同主体，非本案适格被告，原告起诉被告没有事实和法律依据。根据双方签订的《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》显示，本案合同的一方为高之彩墙体彩绘有限公司，答辩人仅为该合同的乙方代表，负责组织、协调该合同履行过程中的苦于问题，答辩人在合同履行过程中与原告方代表进行沟通及领取启动资金的行为属于职务行为。所以答辩人并非合同主体，非本案适格被告。二、根据答辩人了解的情况，高之彩墙体彩绘有限公司已经完成合同项下所有施工内容，原告却一直迟延付款，原告构成违约。原告应依约支付答辩人剩余价款并承担相应的违约金并赔偿答辩人相应损失。 被告河南省高之彩墙体彩绘有限公司（反诉原告）向本院提出诉讼请求：一、请求判决反诉被告支付反诉原告剩余未付工程款65163元及违约金（每日按65163元的0.5%计算，自2019年5月17日至实际付款之日）；二、请求判决反诉被告支付反诉原告单方解除合同违约金27936元（按合同总价款的30%计算）；三、反诉费用由被反诉被告承担。 事实及理由：2019年4月23日，反诉被告通过微信联系反诉原告，表示对反诉原告的画工非常认可并提出合作。反诉被告向其发具《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》模板及效果图，合同约定“合同包干价共计93120元，合同一经签订反诉被告应支付反诉原告总工程款的30%，工程绘制完成50%支付40%，经验收合格后应把剩余款项全部付清”。按照该合同的约定价款及支付方式，反诉原告与反诉被告未完成合同意向，并带领绘画师一行前往贵州。2019年5月5日反诉原告开始进场施工。2019年5月8日双方提出签订正式合同，但是反诉被告给提供的合同与此前给反诉原告微信所发合同的绘制内容及付款方式发生很大变更，付款方式由原定的“工程绘制完成50%支付40%，经验收合格后应把剩余款项全部付清”变成了“经验收合格后一次性付清”。反诉原告提出要求按原付款方式付款，反诉被告称先签合同吧，签完按原定付款方式手写上去。反诉原告考虑到已经进场施工便轻信了反诉被告便在合同上盖章，但签订后并未将原来的付款方式写上去。 此后反诉原告按照反诉被告的要求进行绘画，反诉被告未按照双方约定按时向反诉原告支付工程款，但反诉原告最终仍按反诉被告的要求将绘画完成，并将成果交付给反诉被告。反诉原告多次催要未果，由于一行人吃住行都会产生成本，为了避免损失进一步扩大，无奈之下，反诉原告于2019年5月17日撤离施工现场。 反诉被告未依据双方给定向反诉原告支付工程款已经构成根本违约。为维护合法权益，反诉原告依法提起反诉，请求反诉被告支付剩余工程款、单方解除合同违约金及损失。 原告（反诉被告）望谟县家家广告辩称：首先，被答辩人已经根本性违约，答辩人属于守约方，答辩人诉请解除合同并非属于合同约定的单方解除合同的情形。被答辩人在双方签订的合同未履行完毕便单方停止履行且恶意毁坏承揽工作作品的行为属于严重违约行为，给答辩人造成了严重的经济损失，严重违反了双方合同的约定，答辩人起诉解除合同于法有据、于情有理。其次，被答辩人请求支付其工程款65631元及违约金没有法律依据和事实依据。被答辩人主张双方签订的《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》约定“合同包干价共计93120元，合同一经签订反诉被告应支付反诉原告总工程的30%，工程绘制完成50%支付40%，经验收合格后应把剩余的款项全部付清”的付款方式不成立。根据《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，本案双方当事人就是采用书面的形式订立的合同，无论被答辩人如何声称之前是怎么磋商，双方之间的合同都是在2019年5月8日签订成立的。双方应当按照依法成立的合同履行权利义务。综上所述，被答辩人的反诉请求无事实和法律依据，其请求不成立，应依法全部驳回。 经审理查明：原告望谟县家家广告承揽望谟县平郎华城半岛安置点墙绘项目。原告望谟县家家广告代表人韦大钊、韦本娇通过微信联系被告河南省高之彩墙体彩绘有限公司进行合作并发出《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》模板及效果图。合同约定“合同包干价共计93120元，合同一经签订，开始墙体绘制，甲方（原告）应付给乙方（被告）总工程款的30%作为预付款，工程绘制完成50%时甲方应付给乙方总工程款的40%，经验收合格后，甲方应把剩余款项全部付清”。收到该合同模板及效果图后，被告河南省高之彩墙体彩绘有限公司便带领绘画师一行于2019年5月4日到达望谟。2019年5月5日，被告河南省高之彩墙体彩绘有限公司开始入场施工。2019年5月8日原被告双方签订书面合同。合同约定“合同包干价共计93120元，合同一经签订，开始墙体绘制，甲方应付给乙方总工程款的30%作为预付款（27957.60元），经验收合格后，一天内，甲方应把剩余款项全部付清”。书面合同签订后，原告望谟县家家广告于2019年5月9日支付总工程款的30%作为预付款（27957元）给被告河南省高之彩墙体彩绘有限公司。之后，在施工过程中，被告河南省高之彩墙体彩绘有限公司要求原告望谟县家家广告再支付40%的工程款，但原告只同意在被告完成在画的四幅墙画后再支付10%的工程款。被告不同意，于2019年5月17日撤离工地。2019年6月3日，望谟县家家广告又与重庆市鹿人尚绘墙绘有限公司签订《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》，由重庆市鹿人尚绘墙绘有限公司对平郞华城半岛华城安置点墙绘项目进行修改完成，修改费用为22967元。 另查明，被告河南省高之彩墙体彩绘有限公司已完成墙绘工程的部份工程量，其价值相当于已领取的预付款。 再查明，《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》（微信发送版和书面签订版）均是望谟县家家广告与河南省高之彩墙体彩绘有限公司签订。刘国强系河南省高之彩墙体彩绘有限公司的法定代表人，其行为代表公司行为而不是个人行为。 上述事实，有起诉状、反诉状、身份证复印件、法定代表人身份证明、营业执照、《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》（微信发送）、《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》（书面签订）、微信聊天记录、拍照图片、证人孔某的证言、预付款收据、收条、庭审笔录等在卷佐证。 本院认为，本案的争议焦点：一是《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》（微信发送版）和（书面签订版）效力问题；二是原被告双方是否存在违约的问题；三是关于工程款问题；四、合同是否解除问题；五、诉讼主体问题。 一、《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》（微信发送版）和（书面签订版）效力问题。 本案系承揽合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体明确；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第二十二条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”即承诺可以通过行为作出。原告望谟县家家广告通过微信发出的《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》属于一种要约，且内容具体确定。被告河南省高之彩墙体彩绘有限公司受要约后于2019年5月4日带领绘画师一行到达望谟并在原告望谟县家家广告的代表人韦大钊、韦本娇带领下看望现场，并于次日进场施工，即被告的承诺已通过行为作出。因此，该合同依法成立有效，对原被告双方均有约束力。第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”，因此，2019年5月8日原被告双方签订的书面合同《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》依法成立，合法有效，对原被告双方均有约束力。通过微信发出的《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》自2019年5月5日成立之时至新的书面合同签订之时对原被告双方均有约束力。 二、原被告双方是否存在违约问题。 根据通过微信发出的《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》，原告望谟县家家广告应于2019年5月5日将总工程款的30%的预付款（27957元）支付给被告河南省高之彩墙体彩绘有限公司，但原告未能如约支付该预付款，直至2019年5月9日才支付该预付款，构成违约。书面合同《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》签订后，在施工过程中，被告河南省高之彩墙体彩绘有限公司除了已支付的预付款仍然要求原告望谟县家家广告再支付40%的工程款，在原告不同意后，于2019年5月17日撤离工地，不履行该合同，亦构成违约。 三、关于工程款问题。 被告河南省高之彩墙体彩绘有限公司已依约完成部份墙绘工程量，原告望谟县家家广告应支付相应的工程款。被告完成部份墙绘工程量的价值与预付款27957元相当。被告已领取的预付款27957元应相抵为已完成部份墙绘工程量的工程款，不再退还原告。 四、关于合同是否解除的问题。 由于原被告双方构成违约，且在被告河南省高之彩墙体彩绘有限公司撤离工地后，原告望谟县家家广告将墙绘项目交由重庆市鹿人尚绘墙绘有限公司修改完成，因此原被告双方签订的《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》没有再履行的条件和必要，应予以解除。原告请求解除《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》的诉讼请求予以支持。 五、关于诉讼主体问题 《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》（微信发送版和书面签订版）均是望谟县家家广告与河南省高之彩墙体彩绘有限公司签订。刘国强系河南省高之彩墙体彩绘有限公司的法定代表人，其行为代表公司行为而不是个人行为。原告望谟县家家广告起诉刘国强作为自然人被告，诉讼主体不适格。 综上，原被告双方签订的《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》（微信发送版和书面签订版）均合法有效。《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》不再具备履行的条件，合同自然终止。原告请求解除《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》的诉讼请求予以支持。原告望谟县家家广告起诉刘国强作为自然人被告，诉讼主体不适格。原告望谟县家家广告应支付给被告河南省高之彩墙体彩绘有限公司已完成部份墙绘工程量的工程款27957元，被告已领取的预付款27957元作为工程款不再退还。本诉原告望谟县家家广告及反诉原告河南省高之彩墙体彩绘有限公司均构成违约，除了原告请求解除《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》的诉讼请求予以支持外，原被告双方的其他诉讼请求应予以驳回。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第二十二条、第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）望谟县家家广告与被告（反诉原告）河南省高之彩墙体彩绘有限公司的《望谟县易地扶贫搬迁安置点项目墙绘合同》，驳回原告（反诉被告）望谟县家家广告的其他诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）河南省高之彩墙体彩绘有限公司的全部诉讼请求。 本诉受理费2927.00元，由原告望谟县家家广告承担。反诉案件受理费2127.47元，由被告河南省高之彩墙体彩绘有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 驳回被告（反诉原告）河南省高之彩墙体彩绘有限公司 审 判 长  陆才辉 人民陪审员  杨光印 人民陪审员  杨建龙 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  罗覃晖