北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初12483号原告小船出海教育科技（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人胡长涓，经理。（未到庭）委托诉讼代理人赵云，女，汉族，1988年3月28日出生，小船出海教育科技（北京）有限公司职员，住山东省宁阳县。（到庭）委托诉讼代理人明泽慧，女，汉族，1994年6月3日出生，小船出海教育科技（北京）有限公司职员，住黑龙江省肇源县。（到庭）被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人王鹏，国家知识产权局审查员。（未到庭）委托诉讼代理人陈亮，国家知识产权局审查员。（到庭）案由：商标驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第0000209161号关于第30610830号“100及图”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年9月3日。本院受理时间：2019年10月12日。开庭审理时间：2019年10月29日。被告以原告申请注册的第30610830号“100及图”商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（三）项、第三十条所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标的注册申请。原告诉称：一、原告作为知名互联网教育公司，旗下诸多教育产品为相关公众所熟知，诉争商标作为原告系列商标之一，已经持续使用并取得较高显著性和知名度，不存在违反第十一条第一款第（三）项的规定的情形。二、诉争商标与引证商标二从构成要素、视觉效果、色彩、整体构成上不近似。诉争商标主体部分100下面有一个斜线，是100分的最通常的意义表示，诉争商标也隐含这个含义。引证商标二对100没有任何设计，设计感不强。三、原告与引证商标一权利人已经达成共存协议。原告经查询，在先有诸多经过达成共存协议的商标可以获得共存，本案诉争商标亦应可以与引证商标一获得共存。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求，并判令原告承担本案诉讼费用。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：30610830。3.申请日期：2018年4月28日。4.标识：诉争商标5.指定使用服务（第35类，类似群：3501-3504；3506）：计算机网络上的在线广告；广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理辅助；替他人推销；人员招收；计算机数据库信息系统化；为推销优化搜索引擎；网站流量优化；在计算机数据库中更新和维护数据。二、引证商标一1.注册人：百度在线网络技术（北京）有限公司。2.注册号：13913050A。3.申请日期：2014年1月14日。4.专用权期限至：2025年5月27日。5.标识：引证商标一6.核定使用服务（第35类，类似群：3504；3506）：人员招收；计算机数据库信息系统化；在计算机数据库中升级和维护数据；搜索引擎优化；网站流量优化。三、引证商标二1.注册人：曾佰健。2.注册号：12727972。3.申请日期：2013年6月8日。4.专用权期限至：2024年12月20日。5.标识：引证商标二6.核定使用服务（第35类，类似群：3501-3503）：特许经营的商业管理；广告；替他人推销；广告代理；商业管理辅助；商业管理咨询；工商管理辅助；饭店商业管理；进出口代理；市场营销。四、其他事实截至本案一审判决前，原告向本院提交了共存同意书，用以说明引证商标一权利人同意本案诉争商标与引证商标一共存。上述事实，有被诉决定、诉争商标和各引证商标档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、原告在复审程序中向被告提交的相关材料、原告在诉讼阶段提交的相关材料等证据材料及当事人陈述在案佐证。本院认为：鉴于原告对被告作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。经双方当事人确认，本案的争议焦点在于诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第十一条第一款第（三）项、第三十条所规定之情形。争议焦点一、诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第十一条第一款第（三）项所规定之情形。《商标法》第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（三）其他缺乏显著特征的”。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第七条规定：人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。判断商标是否具有显著性，应基于相关公众对该标志的第一认知。如果相关公众在看到某一标志时，无须想象即能判断出其属于对商品或服务特点的描述，则该标志为直接描述性标志。如果相关公众在看到某一标志时，需要经过一定程度的演绎、解释、说明或想象才能将该标志与商品或服务的特点相对应，则该标志并非直接描述性标志而属于暗示性标志，虽然显著性不高，但是已经达到商标法对显著特征的最低要求。本案中，诉争商标为“100及图”商标，除“100”及下划线外，还包括几何图形，使用在指定使用服务上能够起到指明服务来源的作用，诉争商标的申请注册并未违反《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定，原告的此项诉讼理由于法有据，本院予以支持。争议焦点二、诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第三十条所规定之情形。《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。在判定商标是否近似、商品或服务是否类似时，应当充分考虑和尊重在先商标权人的意见。除在相同商品或服务上申请注册完全相同的商标，为避免当事人通过共存协议的形式规避商标法规定的商标权共有制度，因而不考虑商标共存协议外，对于在同一种或者类似商品或者服务上申请注册近似的商标，应当将共存协议作为判断商标近似与否的重要依据。在先商标权人认为在后申请注册的商标标志不会造成混淆误认，或者允许在后近似的商标在同一种或者类似商品或者服务上申请注册的，通常不宜再认定两商标构成近似商标。本案中，鉴于引证商标一权利人已经同意诉争商标在复审服务上注册使用，且诉争商标与引证商标一在图形的构图等方面尚有不同，故应认定诉争商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。本案中，诉争商标与引证商标二均为“100及图”商标，均由数字“100”及图形构成，在呼叫发音、整体视觉效果等方面上相近，易造成相关公众的混淆和误认。故诉争商标与引证商标二构成近似商标。类似服务是指在服务的目的、内容、对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务。构成类似服务应当以是否导致相关公众产生混淆误认作为判断标准。诉争商标指定使用的“计算机网络上的在线广告；广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理辅助；替他人推销”等服务与引证商标二核定使用的“特许经营的商业管理；广告；进出口代理”等服务在《类似商品和服务区分表》中属于类似服务。另外，诉争商标指定使用的上述服务与引证商标二核定使用的上述服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相近，故构成类似服务。因此，若将诉争商标与引证商标二同时使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆和误认，故诉争商标与引证商标二构成使用在相同或类似服务上的近似商标。诉争商标指定使用的“人员招收；计算机数据库信息系统化；为推销优化搜索引擎；网站流量优化；在计算机数据库中更新和维护数据”等服务与引证商标二核定使用的“特许经营的商业管理；广告；进出口代理”等服务在《类似商品和服务区分表》中不属于类似服务。另外，诉争商标指定使用的上述“人员招收；计算机数据库信息系统化；为推销优化搜索引擎；网站流量优化；在计算机数据库中更新和维护数据”等服务与引证商标二核定使用的“特许经营的商业管理；广告；进出口代理”等服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面尚有差异，不构成类似服务。因此，诉争商标指定使用在上述“人员招收；计算机数据库信息系统化；为推销优化搜索引擎；网站流量优化；在计算机数据库中更新和维护数据”商品上与引证商标二未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。商标授权审查因个案事实情况不同可能结论各异，其他商标并存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上，被诉决定认定事实有误，适用法律错误。原告的诉讼请求具有事实和法律依据，对其诉讼请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家知识产权局作出的商评字[2019]第0000209161号关于第30610830号“100及图”商标驳回复审决定。二、被告国家知识产权局就原告小船出海教育科技（北京）有限公司针对第30610830号“100及图”商标提出的复审申请重新作出决定。案件受理费一百元，由被告国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 张 剑人民陪审员 刘 芳人民陪审员 李 迎二〇一九年十二月二十五日法官 助理 方 倩书 记 员 陈文慧