内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2724号   上诉人（原审被告）：北京方圆化装饰工程有限公司。   法定代表人：翟方化，董事长。   委托诉讼代理人：王洪涛，内蒙古北琛律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨超，内蒙古北琛律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：王海福，男，1967年12月18日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：邓成和，住包头市。   被上诉人（原审被告）：包头市南郊农村信用联社股份有限公司。   法定代表人：尚培刚，董事长。   委托诉讼代理人：柳青。   委托诉讼代理人：张斌，内蒙古金矢律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：吕鹏，男，1984年1月19日出生，住包头市。   原审第三人：李忠（又名李金钢），男，1982年6月1日出生，住包头市。   上诉人北京方圆化装饰工程有限公司因与被上诉人王海福、被上诉人包头市南郊农村信用联社股份有限公司、被上诉人吕鹏、原审第三人李忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初5408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   北京方圆化装饰工程有限公司上诉请求，二审法院依法撤销(2018)内0203民初5408号民事判决第十项，并改判由包头市南郊农村信用联社股份有限公司对判决一到九项承担连带责任，或将本案发回重审；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，上诉人中标被上诉人包头市南郊农村信用联社股份有限公司（以下简称“南郊联社”）发包的南郊联社三运分社装修工程项目的时间为2018年6月18日，签约时间为同年7月15日，而本案被上诉人王福海提供劳务受害的时间为2018年5月31日下午。事故发生时上诉人与南郊联社及吕鹏无任何联系。项目开工到事故发生日期间南郊联社的工程是吕鹏通过关系在个人施工，在5月31日发生被上诉人王福海不慎坠地的事故后，南郊联社才通过招投标与上诉人建立施工合同关系，上诉人在签约时及签约后对该起事故不知情，签约后上诉人接受了吕鹏个人施工的工程量，并让其作为分包人继续在南郊联社三运分社装修工程项目中施工。根据以上事实，被上诉人王福海作为雇员受伤时，责任主体应当是雇主吕鹏及在事故发生时未与上诉人建立合法的施工合同关系、具有选任不当责任的被上诉人南郊联社，上诉人不应承担责任。综合以上,一审法院事实认定不清,适用法律错误,恳请二审法院查明事实,依法支持上诉人请求。   包头市南郊农村信用联社股份有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案应当驳回上诉，维持原判。   王海福答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案应当驳回上诉，维持原判。   吕鹏答辩称，我与上诉人没有书面合同，王海福是我雇佣的，我不认可上诉人的上诉理由和请求。   李忠陈述称，我就是介绍人，与我没有关系。   王海福向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告立即赔偿原告医疗费27023.29元，误工费7个月×7800元/月=54600元，营养费45天×100元/天=4500元，住院补助伙食费45天×100元/天=4500元，陪护费45天×108元/天=4860元，伤残赔偿金20年×35670元/年×0.1=71340元，精神抚慰金3000元，被抚养人生活费（父亲：5年×12184元/年×0.1÷4人=1523元；母亲：8年×12184元/年×0.1÷4=2436.8元；女儿：3年×23638元/年×0.1÷2人=3545.7元），伤残鉴定费2090元，鉴定检查费75元，交通费900元，病历复印费200元，残疾器具费85元，以上共计费用188478.79元，减掉被告已先行赔付的医疗费5000元，被告还应当赔偿原告183478.79元；2、请求判令原告保留后续治疗费用的诉权；3、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：原告王海福经第三人李忠介绍，于2018年5月31日下午到被告北京方圆化装饰工程有限公司承包的南郊联社三运分社装修工程工地进行电焊作业时，在没有系带安全带的情况下从两米多高的脚手架上坠地受伤。事故发生后，原告王海福入住包头医学院第一附属医院治疗45天，实施了手术治疗。经诊断为：右足跟骨粉碎性骨折。涉案工程系被告南郊联社为发包方，被告北京方圆化装饰工程有限公司为承包方，具有建筑业企业资质。被告北京方圆化装饰工程有限公司又将工程劳务转包给被告吕鹏具体施工。被告吕鹏通过第三人李忠雇佣原告实施电焊作业。另查明，原告次女王佳乐，2003年5月13日出生，由原告与配偶抚养。原告父亲王风山，1941年5月6日出生，母亲张金连，1946年7月2日出生，由原告与其他三兄弟姐妹共同抚养。法院在审理过程中，原告王海福提出申请，请求对原告的伤残等级进行鉴定。本院依法委托包头市蒙医中医医院司法鉴定所鉴定，该鉴定机构于2018年12月28日作出包蒙中医院司法鉴定所[2018]临鉴字第646号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告右足伤残等级为十级，原告支付鉴定费用2090元，检测费75元。原告定残时年龄为51周岁。   一审法院认为，被告吕鹏雇佣原告王海福施工作业，与原告形成了雇佣关系，对原告摔伤致残结果应承担赔偿责任；原告具有电气焊作业资质，在脚手架上作业未采取足够的安全防护措施致摔伤，对损害结果存在一定的过错责任，考虑原告王海福和被告吕鹏各自的过错程度，本院酌定被告吕鹏对原告王海福的损失承担80%的赔偿责任；被告北京方圆化装饰工程有限公司将工程劳务转包给没有资质的被告吕鹏，行为上具有过错，应与被告吕鹏对原告损失承担连带赔偿责任；被告包头市南郊农村信用社股份有限公司将装修工程发包给具有建设工程资质和独立法人资格的被告北京方圆化装饰工程有限公司无过错，不应承担赔偿责任；第三人李忠对于原告的损害结果无过错，不应承担赔偿责任。关于原告王海福保留后续治疗费用的请求，因原告病历中有需“一年左右根据X片拆除内植物”的记载，故本院予以支持；关于原告王海福要求赔偿医疗费的请求，因原告未提交医疗费收据原件，在庭审中原告表示保留诉权，待找到原件后与后续治疗费用一并主张，故本院在本次诉讼中不予认定；关于原告要求被告赔偿误工费的请求，因原告提交的证据不足以证明其误工损失，故本院参照自治区上年度制造业工资标准，结合责任比例，按照定残前一天计算误工时间予以计算；关于原告要求被告赔偿营养费的请求，原告住院病历中有医嘱要求增加营养，结合责任比例，按照医嘱及原告主张的住院期间45天计算；关于原告要求被告赔偿住院伙食补助费的请求，原告住院治疗共计45天，结合责任比例，按照原告主张的住院期间45天计算；关于原告要求被告赔偿护理费的请求，由于原告未提供护理人员的工资证明，结合责任比例，参照自治区上年度居民服务、修理和其他服务业工资标准，按照原告主张的住院期间45天计算；关于原告要求被告赔偿残疾赔偿金的请求，原告构成伤残等级十级，因原告长期在城镇居住工作，故本院参照内蒙古自治区××区居民人均可支配收入标准，结合责任比例，自定残之日起按照二十年计算；关于原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的请求，结合原告的伤残等级及责任比例，酌情支持2400元。关于原告要求被告赔偿被抚养人生活费的请求，原告父母系农村居民，次女系城镇居民，结合责任比例及被扶养人年龄，分别按照农村居民人均年生活消费支出、城镇居民人均消费性支出标准计算原告依法应当负担的部分；关于原告要求被告赔偿伤残鉴定费、鉴定检查费的请求，结合责任比例，支持1732元；关于原告要求被告赔偿交通费的请求，酌情支持400元；关于原告要求被告病历复印费200元、残疾器具费85元的请求，因原告未能提供正规发票，故法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告吕鹏赔偿原告王海福误工费28428.85元；二、被告吕鹏赔偿原告王海福营养费3600元；三、被告吕鹏赔偿原告王海福住院伙食补助费3600元；四、被告吕鹏赔偿原告王海福护理费3911元；五、被告吕鹏赔偿原告王海福残疾赔偿金57072元；六、被告吕鹏赔偿原告王海福精神损害抚慰金2400元；七、被告吕鹏赔偿原告王海福被抚养人生活费6491.76元；八、被告吕鹏赔偿原告王海福伤残鉴定费、鉴定检查费1732元；九、被告吕鹏赔偿原告王海福交通费400元；十、被告北京方圆化装饰工程有限公司对一至九项承担连带赔偿责任；以上一至九项共计107635.61元，被告吕鹏、北京方圆化装饰工程有限公司于本判决生效后三十日内付清；十一、保留原告王海福后续治疗费用的请求；十二、驳回原告王海福其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3970元（原告已预交），由被告吕鹏、北京方圆化装饰工程有限公司承担2263元，由原告王海福承担1707元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定事实如下：北京方圆化装饰工程有限公司提交《三运分社装修工程施工合同》、中标通知书、王海波本人出具的工伤事故说明，以上证据证明王海福身体遭受损害时间早于招投标程序确定北京方圆化装饰工程有限公司为施工人的时间，包头市南郊农村信用联社股份有限公司自行选择无施工资质的人员进场施工，其应当承担相应的责任。包头市南郊农村信用联社股份有限公司对以上证据的真实性认可，但是其认为双方签订的《三运分社装修工程施工合同》的开工日期是2018年5月20日，当时为了赶工期，所以开工时间早于招投标签订合同的日期，双方签订的该合同明确约定了开工日期，故对北京方圆化装饰工程有限公司提交的证据的证明目的不认可。王海福认为以上证据是双方公司内部之间的法律关系，与王海福没有关系，不发表意见。吕鹏和李忠未发表意见。本院认定，根据《三运分社装修工程施工合同》的内容，施工开工日期为2018年5月20日，北京方圆化装饰工程有限公司提出施工日期应当在招投标中标之后的证明目与事实不符。   经本院审理查明的事实与一审法院审理认定的事实一致。本院予以确认。   本院认为，双方当事人争议的焦点问题在于，北京方圆化装饰工程有限公司对王海福的人身损害是否应当承担责任。根据北京方圆化装饰工程有限公司与包头市南郊农村信用联社股份有限公司签订的《三运分社装修工程施工合同》第四条合同工期约定，工程开工日期为2018年5月20日。王海福受伤日期为2018年5月31日，其受伤日期是在工程开工以后。二审中，吕鹏认可其雇佣王海福在南郊联社三运分社从事劳务工作，吕鹏称其与北京方圆化装饰工程有限公司之间存在口头的承包关系，当时的具体经办人是北京方圆化装饰工程有限公司的员工王海波。根据一审法院审理情况看，王海波作为北京方圆化装饰工程有限公司的委托诉讼代理人参加一审诉讼活动，其在庭审中明确表示吕鹏与北京方圆化装饰工程有限公司之间是承包关系。二审审理期间，北京方圆化装饰工程有限公司提出王海波冒用公司名义进行本案的诉讼活动，但未提交证据证明该事实，对其提出的该项主张本院不予认定。通过双方当事人的法庭陈述以及《三运分社装修工程施工合同》对开工日期的约定，可以证明北京方圆化装饰工程有限公司是本工程的承包人，其将工程转包给不具有施工资质的吕鹏，该行为违反了法律规定，应当承担赔偿责任。一审法院判决北京方圆化装饰工程有限公司承担连带责任符合法律规定。   综上所述，北京方圆化装饰工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3970元，由北京方圆化装饰工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 丰 悦   审 判 员 李雅滨   审 判 员 沈艳萍     二○一九年十二月十一日   法官助理 张 宁   书 记 员 马林莹     附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。