内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1750号 上诉人（原审被告）：周某，现住内蒙古自治区呼和浩特市。 委托诉讼代理人：索某，系周某表哥，现住内蒙古自治区呼和浩特市托克托县。 委托诉讼代理人：于某，内蒙古口岸线律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某，现住内蒙古自治区二连浩特市。 委托诉讼代理人：陈某，系张某亲戚，现住内蒙古自治区包头市。 委托诉讼代理人：其某，北京法驰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市蓝鹏房地产开发有限责任公司。 法定代表人：王某，董事长。 委托诉讼代理人：郭某，内蒙古三恒（伊金霍洛）律师事务所律师。 原审第三人：郑州建工集团有限责任公司。 法定代表人：贺某，执行董事。 委托诉讼代理人：靳某。 委托诉讼代理人：蔺某，内蒙古英南律师事务所律师。 上诉人周某因与被上诉人张某、被上诉人鄂尔多斯市蓝鹏房地产开发有限责任公司（以下简称蓝鹏公司）、原审第三人郑州建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2017）内2501民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，并于2019年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人周某及其委托诉讼代理人于某，被上诉人张某及其委托诉讼代理人陈某、其某，原审第三人建工公司委托诉讼代理人参加诉讼。本案现已审理。 周某上诉请求：1.撤销内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2017）内2501民初870号民事判决书，予以改判。2.本案的一、二审诉讼费用由张某承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。原审法院以张某承建留连旺返小区工程至今未竣工验收，周某在开发该小区未取得商品房预售许可证，且出卖方均是蓝鹏公司，认定周某与张某的《抵顶协议》无效。但是，根据周某与张某的陈述，涉案工程已经竣工并交付。因此，原审法院陈述不一，有自相矛盾之处，属认定事实不清。二、本案适用法律不当。本案无争议事实是，周某以蓝鹏公司名义对二连市留连旺返小区开发建设、销售，张某挂靠建工公司资质施工。原审法院判令周某给付张某工程款，反而却认定周某以房屋折抵工程款协议无效，属适用法律不当。同理，原审法院也应认定该抵账协议有效，因根据周某所述事实抵账协议已实际履行，且符合民事法律行为，应当认定有效合同关系。 张某辩称，一、原审法院判决中并无周某上诉状中所诉情况，原审法院认定事实正确。二、张某在原审起诉中对房屋抵账协议无效作了说明，原审法院认定该协议无效正确。 蓝鹏公司辩称，周某冒用蓝鹏公司开发涉案小区工程，并伪造公司及法人代表印章从事违法犯罪活动，原审法院认定蓝鹏公司既未开发小区工程，也未参与该工程施工，不承担给付责任正确。 建工公司陈述，张某挂靠建工公司施工，原审法院判决建工公司在本案中不承担任何责任正确。 张某向一审法院起诉请求：1.请求判令周某、蓝鹏公司支付张某工程款1600万元及占用款期间同期贷款利率四倍的利息。2.本案诉讼费由周某、蓝鹏公司承担。 一审法院认定的事实：2011年8月1日，周某冒用伪造的蓝鹏公司及法定代表人的印章，以该公司名义与建工公司签订了《建设工程施工合同》，承包人是建工公司，但实际施工人是张某，张某与建工公司属挂靠关系。合同双方约定，张某承包周某发包的二连浩特市团结路西恐龙大街原二木站留连旺返住宅小区的建设工程。工程内容是建设小区的A3、B1、B2、B3号住宅楼。工程承包范围是该工程项目的土建、水电工程。合同工期、合同价款未作约定。张某承包建设的留连旺返住宅小区的建筑工程，至今未竣工验收，但周某于2013年9月起进行了销售。在庭审中周某认可该事实，并认可正在以其他公司的名义办理相关许可证。庭审中，周某主张张某所施工的工程竣工交付后，用张某建设的房屋折抵了工程款1679.0675万元，后又给付了3647.269万元，周某当庭提供了顶账明细（复印件）及付款凭证。根据庭审查明，周某开发该小区未取得商品房预售许可证，且抵顶的房屋均以房屋买卖合同的方式抵顶，该合同的出卖方均是蓝鹏公司，故该《抵账协议》应认定为无效。 另查明，张某在承包建设该小区前还承包建设蓝鹏公司发包的二连市俄罗斯影视城工程，此工程双方未结算，故给付的364.7269万元，不能认定为周某给付张某建设留连旺返小区的工程款。 张某向该院提起诉讼后，申请对其建设的工程量进行造价鉴定，依据张某的申请并根据相关法律规定委托鉴定部门对张某施工的楼房进行了工程量及造价鉴定。2016年10月8日，内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司以内学苑（锡）鉴字第16001号工程造价鉴定意见书认定，张某完成的工程量造价为1392.1367万元，鉴定费40000元，张某向法庭提交了鉴定费的票据。2017年2月21日进行庭审时，周某提出将建工公司作为本案诉讼当事人参加诉讼活动，依据法律规定该院将建工公司列为第三人参加本案诉讼。锡林郭勒盟中级人民法院发回重审后，依据法律规定该院将周某追加为本案被告。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同纠纷，是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生权利义务纠纷。 首先，张某挂靠建工公司资质承包留连旺返小区的工程，建工公司并未参与该工程的施工，该工程的实际施工人为张某，而张某系自然人，没有建筑施工资质。张某作为建设施工合同的承包方，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项等相关法律法规的规定。其次，在形式上该合同的合同相对方为蓝鹏公司和建工公司，但根据已查明的事实，该合同是周某冒用蓝鹏公司名义与建工公司签订的，且对周某伪造印章的行为已追究了刑事责任。该《施工合同》的实际发包人为周某，实际施工人为张某，因此该《建设工程施工合同》应属无效合同。合同虽无效，但根据张某、周某的陈述，本案所涉工程已竣工并交工，故参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，周某应向原告支付工程款。由于周某开发建设的留连旺返住宅小区的建设工程未取得商品房预售许可证，故张某及周某之间的《顶账协议》无效，即用房屋折抵工程款的事实不能成立。 周某称建设工程中已给付张某工程款364.7269万元，张某主张此款是承包二连市俄罗斯影视城的款项，因周某认可张某在承包二连市留连旺返小区前，还承包了二连市俄罗斯影视城工程，此工程至今未结算，故不能认定所给付的364.7269万元是建设二连市留连旺返住宅小区的款项。综上，张某要求周某支付工程款的诉讼请求，该院予以支持。关于给付具体数额，该院作如下认定，依据《建设工程施工合同》，合同双方未约定合同价款，因此依据张某申请，根据相关法律规定，该院委托相关鉴定部门对已完工程量及价款进行鉴定，鉴定意见书认定，张某已完工程量价款为1392.1367万元，故周某应当按照鉴定意见书认定的数额给付张某工程款。对于张某主张的占用工程款期间的利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”之规定，周某应以1392.1367万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付张某利息。因双方均认可涉诉工程已在2013年9月交付使用，但具体日期无法确定，故从2013年9月30日起计算利息。 蓝鹏公司既未开发涉诉住宅小区的工程，又未参与该工程的施工，因此蓝鹏公司不承担向张某给付工程款的责任。建工公司系张某的挂靠单位，在本案中无责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告周某于本判决生效之日起十日内一次性给付原告张某工程款13921367元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息（利息自2013年9月30日计算至履行完毕止）。二、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。利息按同期人民银行流动资金借贷利息计算。案件受理费117800元，由原告张某负担15009元，被告周某负担102791元，鉴定费4000元、财产保全费5000元由被告周某负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院认为，周某以蓝鹏公司名义与张某借用建工公司企业资质签订的《建设工程施工合同》，违反了《建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，原审法院认定合同无效，并无不当，应予维持。 二审，双方争议的焦点是，以物抵债协议是否有效及能否以此抵顶工程款。 本案，双方并未直接签署标的为1679.0675万元抵债协议，而是周某以蓝鹏公司名义与张某签订多份《认购协议（公寓）》《车库使用权买卖合同》，并由绝大多数实际购买人参与确认面积、单价及总房款而形成的抵债协议。庭审中，就此经向蓝鹏公司释明而其拒绝追认合同行为及效力，张某又以抵债协议无效而否定实际履行情况。由此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定，周某以蓝鹏公司名义与张某签订的多份名为《商品房买卖合同》实属《以物抵债协议》，对蓝鹏公司不发生法律效力，又因张某拒绝追认与周某以此形成的抵债行为及效力，该抵债协议不具备有效及履行条件，周某主张《认购协议（公寓）》《车库使用权买卖合同》合法有效，理由不成立，不予支持。但是，张某根据上述合同取得的房屋、车库等实物，因周某在本案尚未提出返还财产之诉，故此不具备与本案合并审理情形，其可另案处理。至于，鉴定机构内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司对涉案项目作出的工程总造价1392.1367万元，以及未被原审法院认定为本项目已付款364.7269万，因双方二审均未提出上诉，视为服判，本院不作审理。 综上所述，周某上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费117800元，由上诉人周某负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  程鹏皎 审判员  娜日苏 二〇一九年十二月十七日 书记员  马雅群 附： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”