文书内容重庆市万州区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0101民初5355号原告：谢木平，男，汉族，1962年7月9日出生，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：王斌，重庆利瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭竣升，重庆利瑞律师事务所律师。被告：重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司，统一社会信用代码91500101082443920R，住所重庆市万州区太白村二组。法定代表人：叶建清，男，汉族，1978年5月18日出生，经理，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：谭飞(特别授权)，重庆益安律师事务所律师。第三人：汪顺华，男，汉族，1965年4月15日出生，住重庆市万州区。原告谢木平与被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司、第三人汪顺华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月11日受理后，先依法由审判员崔晓琴独任审判，适用简易程序并于2019年5月14日公开开庭进行了审理。原告谢木平及其委托诉讼代理人王斌，被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司的法定代表人叶建清及其委托诉讼代理人谭飞到庭参加诉讼。后依法由审判员崔晓琴独任审判，适用简易程序并于2019年11月19日公开开庭进行了审理，原告谢木平及其委托诉讼代理人王斌，被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司的委托诉讼代理人谭飞，第三人汪顺华到庭参加诉讼。本院根据被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司的申请追加了汪顺华为本案第三人。2019年5月27日，被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司申请重新鉴定，2019年11月8日撤回重新鉴定申请。本案现已审理终结。原告谢木平诉称：原告谢木平经工友介绍，于2018年6月1日开始在被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司所承建的重庆××百货连锁经营有限公司××商都装修、维修工程现场内务工，从事漆工工作，劳务报酬标准为260元/日计付。2018年6月2日上午，原告谢木平在该商场负一楼的机械设备房内从事墙面漆涂刷作业。11时许，当原告站在风机出风筒棱边上对天花板墙面刮膏灰、刷墙漆之时，出风筒突然发生断裂，谢木平遂从距离地面约3米高的位置跌落至地面，致其全身多处摔伤。事故发生后，原告谢木平立即被工友和商场安保人员紧急送往开州区人民医院透片、输液。当日下午，转送至万州区骨科医院住院治疗。经医疗机构诊断其伤情为：1.右侧桡骨远端粉碎性骨折伴正中神经损伤;2.左侧腕部开放伤;3.颌面部皮肤挫裂伤。于2018年6月7日在该院行“切开复位钢板螺钉内固定术”治疗后，住院23天，于2018年6月25日出院。2019年3月22日，经重庆市渝万司法鉴定所(2019)渝万鉴字第075号司法鉴定，被鉴定人谢木平的伤残等级为×级等。据此，被告应依法承担相应赔偿责任，经双方协商无果，故原告现依法提起诉讼，以维护公民合法权益!诉讼请求：一、请求人民法院判令被告向原告赔偿1.残疾赔偿金69778元(34889元×20年×10%)，2.住院伙食补助费2220元[60元/天×（23天+第二次手术14天）]，3.护理费12480元[120元/天×（按鉴定结论伤后护理时限60天+按鉴定结论二次手术取内固定物需住院14天+二次手术出院后休息30天）]，4.后续治疗费9000元（按鉴定结论），5.康复治疗费及其定期随访检查费4200元（按鉴定结论），6.误工费35442元（全市城镇经济非私营单位就业人员年平均工资70889元/年÷12个月）×按鉴定结论误工时限6个月），7.交通费500元，8.司法鉴定费3500元，9.精神抚慰金10000元，共计147120元；如果法院认为第三人应当承担责任由法院判决；2.本案诉讼费用由被告承担。被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司辩称：1.被告公司与谢木平不存在用工和被用工的关系，被告公司并不是谢木平受伤的直接责任主体，谢木平的工资，怎么做工，谁管理，这一系列我方均无法控制，工资是原告和第三人直接洽谈的，怎么做工也没有我方公司的人指导，原告和第三人都在回避这一事实，实际上都是第三人在指挥做工，汪顺华和被告公司是承包关系，只是没签订书面合同。一系列证据都可以证实汪顺华承包了××工程的劳务，对于墙和天花板，因为我公司都没有承包××天花板的工程，所以不可能指挥或者指派原告粉刷天花板，恰恰是由于劳务承包人汪顺华和××公司的经理洽谈后去粉刷的天花板，因此翰悦公司并不是本案责任主体。2.原告是从事专业刮灰粉刷的漆工，明知应当注意安全，站在脚手架跳板上进行粉刷，而不是站在出风筒上，这是一个明显重大过错，因此原告应当承担主要责任，同时原告放弃了对汪顺华的请求这部分不应当由被告公司承担。请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。3.对于残疾赔偿金应该按照农村标准计算；住院补助费由法院依法审核，50元一天为宜；护理费住院期间认可，院外的护理费不予认可，因为原告没有证据证实；误工费只能算至定残前一日，且标准过高，按照80元一天；精神抚慰金标准过高，一般在3000元以下；其他赔偿由人民法院依法审核。4.请求追加汪顺华为本案第三人或者被告。第三人汪顺华辩称：被告方喊我们去，说的全部都要做(包括天花板)，我们漆工有四个人，包括谢木平、崔铿蓉、侯志昌和我。被告派的二管叫超儿接我们到开县给我们安排工作。说的260元/天，我们四个人都知道按天计算。说我们是承包合同需要提供依据。原告出事后，这个钱是因为救急，我老婆不识字，是叶建清的老婆写了后，让我老婆签的字，她也没看内容，再怎么应该要我本人签字才算数。我们工钱都是一样的，可以去酒店调查，都是做的天天。全部是二管安排做啥子具体内容。我们这几个人在××酒店一起干活时，被告公司给我们打电话喊我们同时去开州做工程的。说我和××的经理有联系是不可能的，说我承包需要拿出合同证明。从去年到原告出事前，我做工的钱都是按天计算，我去找叶建清要工钱一直到年终联系他，有个二管来和我对账，按每天对账，给我写了个承包合同，崔铿荣发现不对，为什么是承包合同，我就把那个合同拿去给二管看，才对的工为何是承包合同，于是我就说算了，先没要那笔工钱，二管说的要工钱就必须要在那上面签字。经审理查明：原告谢木平、崔铿荣、侯志昌和第三人汪顺华四人是工友。2018年6月1日，被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司派人将四人接送至被告所承建的重庆××百货连锁经营有限公司××商都装修、维修工程现场内务工，从事漆工工作，包吃、住，工资260元/日计付。2018年6月2日上午，原告谢木平在该商场负一楼的机械设备房内从事墙面漆涂刷作业，11时许，当其站在风机出风筒棱边上天花板墙面刮膏灰、刷墙漆时，出风筒突然发生断裂，原告谢木平遂从距离地面约3米高的位置跌落至地面，致其全身多处摔伤。事故发生后，谢木平赓即被工友和商场安保人员紧急送往开州区人民医院抢救。当日下午，原告谢木平被转送至万州区骨科医院住院治疗至6月25日出院，住院时间23天，用去医疗费28191.32元。原告的出院诊断为：1.右侧桡骨远端粉碎性骨折伴正中神经损伤;2.左侧腕部开放伤;3.颌面部皮肤挫裂伤。出院医嘱：1.休息2月；2.加强指间关节功能锻炼……4.每月摄片复查……2019年3月22日，经原告委托重庆市渝万司法鉴定所鉴定，其鉴定意见为：1.被鉴定人谢木平的伤残等级为×级；2.被鉴定人谢木平的后续治疗(手术取内固定物)费用大约需9000元左右，住院时间大约需2周左右；3.被鉴定人谢木平的康复费用大约需4000元左右，定期随访检查费用大约需200元左右；4.被鉴定人谢木平的误工期限建议确定为伤后6个月左右为宜；5.被鉴定人谢木平护理时间建议确定为伤后2个月左右。原告谢木平支付了鉴定费3500元。原告谢木平出院后用去门诊医疗费820.65元。被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司向医院预交原告医疗费35000元，其中2018年6月6日的30000元，系被告打印好收条后要求第三人汪顺华妻子刘体碧签字了才支付的款项，最后未用完的预交费用由原告谢木平退回。现因原告谢木平的其余损失没有得到赔偿而引起纠纷。另查明，诉讼中，被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司对原告谢木平的鉴定不服，申请了重新鉴定伤残等级。2019年11月8日，被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司撤回重新鉴定申请。再查明，原告谢木平系城镇居民家庭户口。2018年12月10日，重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司起诉谢木平劳动争议一案，2018年12月28日，本院判决认定重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司与谢木平之间只是劳务关系，不存在劳动关系。以上事实，有原告谢木平提供的谢木平常住人口登记卡、被告公司基本情况、证明书、住院病历、出院证明书、《负一楼设备区域装修施工合同》、仲裁庭庭审笔录、(2018)渝0101民初16530号民事判决书、鉴定意见书、鉴定费发票、医疗费发票，被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司提供的《负一楼设备区域装修施工合同》、交底记录、收条、仲裁庭庭审笔录，以及庭审调查中三方事人的陈述等证据相佐证。本案争议焦点：原告谢木平到底是为谁提供劳务？原告谢木平自己认为是为被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司提供劳务；第三人汪顺华也认为原告谢木平是为被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司提供劳务；而被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司认为原告谢木平是为第三人汪顺华提供劳务。本院认为，首先，从第三人汪顺华与被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司口头约定的工资260元一天，包括吃、住，符合市场行情。其次，原告由第三人汪顺华介绍一同到开州商都为被告做工，有一起做工的工友崔铿蓉证实，四人均是260一天，做计日工。再其次，从开州商都完成的工作情况来看，看不出第三人汪顺华或者其他人有牟利情形，原告及第三人汪顺华等四人均是平等地干活，平等地获取报酬。最后，被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司没有提供将工程承包给第三人汪顺华的依据，且在本院判决的劳动争议案件中已确认原、被告系劳务关系。综上，本院认为，原告谢木平应当是为被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司提供劳务。本院认为，《最高人民法院》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人……”本案中，原告谢木平在为被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司做工时受伤，应当由被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司承担侵权赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告谢木平在干活时站在出风筒上摔下受伤，未注意安全，自己存在过错，可以减轻被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司的责任。结合本案的实际情况，原告谢木平自己承担20%责任，被告承担80%的责任为宜。第三人汪顺华不是原告谢木平的雇主，亦无过错，故对原告谢木平的损失不承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。故被告对原告的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、康复费、鉴定费、精神抚慰金等应予赔偿。结合本案情况，对原告谢木平的损失范围作如下评判：1.医疗费29011.97元(28191.32元+820.65元)，有票据，且由被告支付，本院予以确认；2.残疾赔偿金69778元，符合法律规定，本院予以确认；3.住院伙食补助费2220元，符合法律规定，本院予以支持;4.护理费12480元过高，因为原告主张的计算时间有误，二次手术出院后休息30天不应当计算护理费，经鉴定原告的护理时间为伤后2个月即60天，但是原告出院后应当为部分护理依赖，因此，本院支持原告的护理费为5820元[120元/天×（23天+14天）+120元/天×（60天-23天-14天）]；5.后续治疗费9000元，有鉴定结论，本院予以认可；6.康复治疗费及其定期随访检查费4200元，有鉴定结论，本院予以支持；7.误工费35442元过高，因为原告没有固定收入，也未举证证明最近三年的平均收入状况以及自己所从事的行业，故误工费标准本院支持100元一天，因此，原告的误工费应当为18000元（100元/天×30天×6个月）；8.交通费500元，本院酌情支持300元；9.鉴定费3500元，有票据，本院予以支持；10.精神抚慰金10000元过高，本院酌定4000元。以上共计145829.97元，由被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司赔偿80%即116663.98元，减除被告已经支付的35000元，被告实际还应当赔偿原告谢木平81663.98元。对原告谢木平的其他诉讼请求，本院予以驳回。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院》法释〔2003〕20号第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司在本判决生效后十日内一次性赔偿原告谢木平损失费81663.98元。二、驳回原告谢木平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1136元，减半收取568元，由原告谢木平负担118元，被告重庆市万州区翰悦装饰工程有限公司负担440元(此款原告谢木平已垫付，由被告连同赔偿款一并支付给原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。自本判决内容生效后，当事人应当自觉履行判决的全部义务，一方不履行义务时，权利人可以从法律文书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请强制执行。审判员  崔晓琴二〇一九年十二月二十七日书记员  李杰卓