四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川07刑终344号 原公诉机关江油市人民检察院。 上诉人（原审被告人）周晓东，男，1969年10月11日出生于四川省剑阁县，汉族，大学专科文化，住四川省江油市。因涉嫌犯贪污罪、巨额财产来源不明罪，于2018年4月19日被江油市监察委员会决定留置，2018年7月13日由江油市公安局执行逮捕。现羁押于江油市看守所。 辩护人吴华，四川巨帆律师事务所律师。 辩护人邓箐，四川良序律师事务所律师。 江油市人民法院审理江油市人民检察院指控原审被告人周晓东犯贪污罪一案，于2019年7月29日作出（2019）川0781刑初29号刑事判决。宣判后，原审被告人周晓东向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年11月7日公开开庭审理了本案，绵阳市人民检察院指派检察员杨德辉出庭履行职务，上诉人周晓东及其辩护人吴华、邓箐到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：（一）综合性事实 江油市路灯管理所于2008年8月21日更名为江油市城市照明管理所（以下简称照明所），单位性质属于事业单位，经费来源财政拨款，其主管机关先后为江油市建设委员会、江油市建设局、江油市规划和建设局、江油市城乡规划建设和住房保障局、江油市城市管理局、江油市城市行政执法局。 2000年8月7日，照明所为取得路灯建设工程主体资格，经向江油市建设委员会请示，挂靠在江油市城建工程集团有限公司名下成立了四川省江油市城建工程集团有限公司路灯安装分公司（以下简称路灯安装分公司），由照明所经营管理，经营范围为路灯安装、维修。其负责人由历届的照明所所长兼任，成立时为照明所所长李子元兼任，2005年3月7日变更为冯某某，2006年10月17日变更为被告人周晓东，该路灯安装分公司实际上系照明所下属企业。为避免挂靠的城建集团常有债务纠纷影响路灯安装分公司银行账户正常使用，故以所内职工赵某的名义开设农业银行账户供路灯安装分公司使用，存折及卡由照明所的出纳吴某保管使用。 被告人周晓东于1998年被江油市人事局、江油市建设委员会聘为国家干部，2006年7月5日被江油市规划和建设局任命为江油市路灯管理所所长，2011年6月30日、2016年6月28日被江油市城市管理局、江油市城市行政执法局任命为江油市城市照明管理所所长，2017年11月20日被江油市城市行政执法局免去照明所所长职务，2018年2月27日被抽调至市园林绿化管理中心工作，属于国家工作人员。 原审判决采信经庭审质证的立案决定书、到案经过、举报材料、留置决定书、临时紧急会议记录、逮捕证、关于市城市管理局下属事业单位清理规范的通知（江编发【2012】80号）、内资企业登记基本情况表、干部履历表、任职文件等书证、证人李子元等人的证言、被告人周晓东的供述等证据认定上述事实。 （二）贪污罪的事实 1.2012年11月5日，被告人周晓东联系挂靠四川立乾建筑工程有限公司（2015年2月6日变更名称为四川百世正建设工程有限公司，以下简称立乾公司），并交由陈某1出面，以111.640126万元比选中标灯改建工程。中标后，二人合伙做了该工程。施工过程中，周晓东利用职务上的便利，向照明所材料科科长张某谎称上述工程系本单位的工程，安排张某以路灯安装分公司的名义先后采购共计价值49.0505万元人民币的灯杆、灯具、电缆线等材料全部用于该工程。2013年1月4日、2月19日、2月22日，经周晓东签字同意，路灯安装分公司陆续从赵某的农业银行账户支付了49.0505万元的款项给购买材料的公司。至案发时周晓东一直未归还路灯安装分公司垫支的上述材料款49.0505万元。 原审判决采信经庭审质证的下列证据认定上述事实： （1）.委托招标代理合同、比选方案、中标通知书、施工合同、审计报告证明，2012年11月5日，陈某1挂靠的四川立乾建筑工程有限公司（2015年2月6日变更名称为四川百世正建设工程有限公司）以111.640126万元比选中标灯改建工程；2012年11月16日，立乾公司与江油市住建局签订《施工合同》，约定工期自2012年11月23日至2013年1月23日；后经市政府会议决定该工程增加了部分工程量。2013年12月11日，经审计，该项目工程造价审定金额为123.1857万元； （2）.路灯安装分公司记账凭证(复印件2张、2013年3月31日),证明路灯安装分公司支付金牛区华奕机电购电缆款20.8365万元、支付绵阳艾诺商贸有限公司合金电缆款6.524万元、支付四川铁佛钢构制造有限公司21.69万元，以上3笔合计49.0505万元的情况。具体如下： ①成都市国家税务局通用手工发票22张、中国农业银行个人结算业务申请书、工矿产品订货合同、物资验收入库单，证明2012年12月18日，张某代表路灯安装分公司与金牛区华奕机电商贸部签订《工矿产品订货合同》，约定路灯安装分公司向华奕机电商贸部购买总价为20.8365万的护套线、电缆，同年12月25日，华奕机电商贸部向路灯安装分公司出具22张发票，2013年1月4日，路灯安装分公司负责人周晓东同意按合同予以支付，同年1月6日，路灯安装分公司从赵某的账户向金牛区华奕机电商贸部转账支付材料款20.8365万元； ②承揽合同、物资验收入库单、四川增值税普通发票，证明2012年12月10日，张某代表路灯安装分公司与四川铁佛钢构制造有限公司签订《承揽合同》，约定安装分公司从铁佛公司购买总价为21.69万元的灯杆，2013年1月14日，铁佛公司出具21.69万元发票，周晓东于2013年2月22日签字同意按合同予以支付； ③四川增值税普通发票，证明绵阳市艾诺商贸有限公司向路灯安装分公司出售6.524万元的合金电缆，周晓东于2013年2月19日签字同意支付； ④赵某的中国农业银行卡交易明细清单，证明户名为赵某的农业银行账户给华奕机电、铁佛钢构转账付款情况； ⑤照明所关于2012年建新路路灯改建工程项目所用材料的情况说明，证明2012年下半年，周晓东称该工程系路灯安装分公司的项目，以该公司名义购买的49.0505万元灯杆、电缆等材料并没有入照明所库房，该批材料无库存。 （3）.四川百世正建设工程有限公司（原立乾公司）记账凭证、建筑业统一发票、税收通用完税证，证明该公司于2012年12月13日，收到灯工程的工程款30万元，2013年1月30日收到该项目工程款40万元，2014年1月24日收到该项目工程款53.1857万元，3笔合计123.1857万元；立乾公司向江油市住建局出具三张金额分别为30万元、40万元及53.1857万元的发票；该公司扣除管理费及相关税费之后，于2012年12月17日向陈某1转账27万元，2013年1月30日向陈某1转账36万元，2014年1月24日向陈某1转账54.6422万元，3笔合计117.6422万元； （4）.陈某1收到工程款及取款、打款情况 ①陈某1中国农业银行银行卡（账户尾号2711）、中国银行银行卡（账户尾号0704）交易明细清单，证明2012年12月18日，陈某1中国银行账户收到转账27万元，2013年1月6日，取现21万元；2013年1月31日，收到转账36万元，同年2月6日取现15万元，2月7日转账支付8万元；2014年1月24日，陈某1农业银行账户收到劳务费54.6422万元，同年1月26日，陈某1取现10万元、转账李某某账户45万元； ②李某某中国农业银行卡交易明细清单（账户尾号4018），证明2014年1月26日，李某某农业银行账户收到转存45万元，同年1月27日，该账户向周晓东妻子伍某账户转账22.69万元； ③伍某中国农业银行银行卡交易明细清单（账户尾号7270），证明2014年1月27日，伍某农业银行账户收到转账22.69万元，同年1月28日，该账户向周晓东账户转出22.68万元； ④周晓东中国建设银行银行卡交易明细（账户尾号5632），证明2014年1月28日，周晓东建设银行账户收到伍某转账22.68万元，同年2月10日，周晓东转账39万元到其证券账户； ⑤韩某中国农业银行交易明细清单（账户尾号5314），证明2013年2月7日，韩某农业银行账户收到陈某1转账支付的人工费8万元。 （5）.2013年江油市亮化工程中龙腾公司中标资料及付款资料、照明所及路灯安装分公司做该工程购买材料、支付相关费用的资料及情况说明，证明2013年1月17日绵阳龙腾公司以197.35万元的价格中标了2013年江油市亮化工程，龙腾公司中标后该工程实际由照明所负责实施，照明所为实施该工程购买了工程材料、支付了相关费用。2013年2月6日龙腾公司支付给照明所春节亮化工程人工、材料及安装费共计87万元，照明所、路灯安装分公司均未收到过龙腾公司支付的江油市建新路和涪江北路路灯改建项目材料、人工、工程等款项； （6）.证人陈某1的证言，证明2012年下半年，周晓东找到他说江油有一个路灯改建工程，让他去投标，他中标后，就由他们两人合伙来做，当时他同意了。之后周晓东出面联系了四川立乾建筑工程有限公司，他与周晓东挂靠该公司合伙做了灯改建工程，二人约定利润平分，他负责出面与各单位和立乾公司衔接，周晓东负责工程材料采购，并安排由韩某具体施工。该工程工期2、3个月，当时中标价111.640126万元，后面他们增加了工程量，最后工程总造价决算是120余万元。江油市住建局分3笔打入立乾公司，立乾公司每次扣除相关费用后打给了他。2012年12月18日，他收到立乾公司给他拨付的首笔工程款27万元后，安排他妻子李某某取现金21万元，他将这笔21万元现金全部交给了周晓东，这个钱是支付给周晓东的材料款；2013年1月31日收到转款36万以后，他自己于2月6日取现15万元支付给周晓东，用于他在项目中开支的材料费用；2013年2月7日转出8万元，这个钱他是给韩某，用于支付人工工资和砂石水泥款；2014年1月24日，收到立乾公司劳务费54.6422万元后，于2014年1月26日取现10万元交给周晓东，用于支付工程材料费，第二天他又让李某某转账22.69万元到周晓东妻子伍某的银行卡，之所以转这笔钱，是因为他和周晓东算账后，这个工程扣除所有人工工资、材料费等成本后，除了之前他已经支给周晓东的21万元、15万元、10万元三笔现金外，他还应该给周晓东付22.69万元，这笔钱给周晓东后，他们关于灯改建工程上的账就算清楚了，他们两人之间就互不相欠了，所以根本不存在周晓东还叫他给什么单位或个人付款、还款了，周晓东从来也没有给他说过这样的话。当时他记得他们两人还见面算了个账，他们列了一个收支清单，账算清楚，双方都无异议后，周晓东就把工程收支清单撕毁了，周晓东未安排他将材料款支付给照明所或者路灯安装分公司。 2013年1月，周晓东安排他以龙腾公司名义参与2013年江油市亮化工程竞标，后来以190多万元的价格中标，这个工程是周晓东他们的人在做。龙腾公司收到工程款197.35万元和8万元的履约保证金后，他按照周晓东的安排给照明所转了87万的工程款（含8万元保证金），给周晓东提供的账户支付了材料费两笔94.6975万元，给周晓东私人账户转了6万元，剩余18万左右是这个工程的税金和管理费，该87万元与建新路和涪江路北段的路灯改建项目没有任何关系； （7）.证人张某的证言，证明他是照明所的生产技术科和材料科的科长,周晓东称灯改建项目是路灯安装分公司的项目，安排他代表路灯安装分公司购买共计49.0505万元的工程材料，这些材料运来后，现场点货时，他与周晓东、倪某都在现场，他还到施工现场去过，看到这些材料全部用于了建新路和涪江路北段项目上。这个项目还使用了照明所的过街钢管大概70米，使用了高空车大概12天； （8）.证人韩某的证言，证明灯安装项目是陈某1和周晓东的。他受周晓东的安排负责该工程的人工、购买井盖、购买砂石水泥等，该工程的灯杆、光源电器、波纹管、电缆是周晓东他们照明所购买的。他做该工程的工程款是陈某1付的，其中有8万元是陈某1通过银行转账支付的； （9）.证人魏某的证言，证明她是绵阳艾诺商贸有限公司（现名四川艾诺百汇科技有限公司）的股东，路灯安装分公司向她们公司购买了6.524万元的合金电缆，公司出具了发票； （10）.证人吴某的证言，证明绵阳龙腾公司2013年2月6日打到赵某银行卡上87万元，这笔钱是龙腾公司支付给路灯安装分公司2013年江油市亮化工程的人工、材料及安装费。路灯安装分公司资金存取都是用赵某的这张卡，她没有听说过江油市灯改建项目，也未在陈某1或者龙腾公司处收到过任何有关灯改建项目的款项； （11）.证人伍某的证言，证明2012年12月4日周晓东安排她给四川立乾建筑工程有限公司转了16万元，具体用途她不清楚。2013年5月3日陈某1给她的农业银行卡上转了16万元，钱到账后，她通过网上银行将这笔钱转给了周晓东。2014年1月27日，她的农行卡收到转账22.69万元，是周晓东给她说这两天会有一笔钱到账，叫她到账后把钱转到周晓东个人银行账户，款到后，她通过银行转账转了22.68万元，剩下的100元作为转账的手续费直接扣除了； （12）.被告人周晓东的供述，证明2012年下半年，他联系并提供了三家公司资质给陈某1参与灯安装项目竞标，后陈某1用立乾公司的资质中标，二人商量由他负责购买材料、陈某1负责对外协调、土建等，通过利润均分的方式合伙做该工程。他让妻子伍某给陈某1提供的账户转入了16万元的履约保证金，又安排照明所生产技术科、材料科科长张某代表路灯安装分公司从四川铁佛钢构制造有限公司、金牛区华奕机电商贸部、绵阳市艾诺商贸有限公司采购了灯杆、电缆等价值49.0505万元的材料，并将该材料全部用于灯安装项目。立乾公司将工程款打给陈某1后，他收到（总共应该）陈某1分多次支付的该项目材料款及利润共计约69万元左右，其中最后一笔系通过银行转款22.69万元到其妻子伍某账户，此后二人在该项目的账目已结清，他收到这些钱后，至今没有给路灯安装分公司归还。后又称他安排了陈某1将该工程材料款打给路灯安装分公司，且向路灯安装分公司出纳吴某核实过陈某1的打款已经到账的情况，路灯安装分公司于2013年2月6日收到的87万元中应该包含材料款在内。 2.2017年春节前，被告人周晓东安排照明所工作人员代表朱某的四川飞运达商贸有限公司（以下简称飞运达公司）中标了江油市“春节氛围打造-春节灯笼”项目，并由照明所负责组织施工。2017年1月23日，飞运达公司收到了江油市非税收入缴存专户转的工程款44.27万元。同年1月25日，周晓东和照明所会计兰某某（另案处理）从朱某处领走该工程款扣除税金后的余款现金人民币36万余元，周晓东安排兰某某负责保管。兰某某保管该款期间，经周晓东决定，二人从中共同贪污人民币4万元，其中周晓东分得3万元，兰某某分得1万元，其余款项按周晓东的安排多次予以开支。 原审判决采信经庭审质证的下列证据认定上述事实： （1）.江油市人民政府办公室经费请示处理笺、江油市城市行政执法局关于申请拨付2017年春节氛围营造所需专项经费的请示（江城执﹝2016﹞168号）、路灯安装类项目统计表、财政资金授权支付额度通知书等，证明2016年12月19日，江油市城市行政执法局向市人民政府申请拨付2017年春节氛围营造专项经费，经市人民政府同意拨付照明所45万元经费； （2）.江油市城市照明管理所“春节氛围打造-春节灯笼”采购项目备案材料，证明2017年1月2日，市照明所与四川玖久公信招标代理有限公司签订政府采购委托协议，将采购“春节氛围打造-春节灯笼”项目委托给四川玖久公信招标代理有限公司，采购方式为竞争性谈判。2017年1月13日，经招标代理公司审查，飞运达公司等16家公司符合供应商家，最后通过竞标报价飞运达公司以44.27万元中标； （3）.采购合同，证明2017年1月18日，市照明所与飞运达公司签订春节氛围-灯笼服务采购合同，合同金额为44.27万元； （4）.江油市政府采购付款通知书、成交通知书、政府采购项目验收表，证明2017年1月18日，市照明所向江油市财政局提交江油市政府采购付款通知书、政府采购项目验收表、发票等材料，申请通过江油市财政局政府采购监督管理股向飞运达公司支付采购费用44.27万元； （5）.飞运达公司的中国农业银行账户交易明细、四川增值税专用发票5张，证明2017年1月23日，飞运达公司收到江油市非税收入缴存专户转款44.27万元。飞运达公司向照明所提供了供货发票； （6）.朱某的农业银行账号交易明细，证明2017年1月24日朱某从其农业银行账户支取现金40万元； （7）.动车车票复印件，证明2017年1月25日，周晓东、兰某某乘坐动车往返江油、成都； （8）.提取笔录、春节灯笼收支明细账、物资验收入库单、物资领用单送货单、记账凭证，证明兰某某按照周晓东安排伪造春节灯笼、满天星、钢管、灯泡等材料的验收入库单、领用单、收支明细账。收支明细账由周晓东、赵某、兰某某、陈某2、曾某、张某6人签字，收入44.27万元，支出44.2747万元，签字时间为“2017.1.23”； （9）.证人朱某证言，证明2017年1月份，周晓东找到他，借用他的公司名义参与江油春节采购灯笼项目投标，他提供了云奕公司和飞运达公司的资质，后飞运达公司以44.27万元中标。飞运达公司未实际做该工程，只是按照兰某某的要求提供了相关发票。项目款打入飞运达公司账户后，他叫周晓东到成都拿钱。2017年1月25日，周晓东与兰某某一起到成都找到他，后在成都地铁站旁边一个茶馆里，他将扣除税费后的36.7441万元项目款交给兰某某； （10）.证人赵某证言，证明每年的灯笼和国庆项目都是周晓东找人来围标，有公司成功竞标后直接交给他们在具体做，周晓东安排他负责组织实施，包括人工、设施设备和材料购买都是他们在负责。2017年的灯笼项目采购他是按原来的手续签的字，周晓东让在灯笼收支明细账上签字时说中标方不需要发票，只要一个清单就可以了。他记得表上签字的有兰某某、陈某2、曾某、张某，表上签字时间记不清楚了； （11）.证人张某证言，证明2017年春节灯笼项目，虽然通过对外招标了，但实际上是路灯所具体在做。他没有具体核实就在春节灯笼项目入库单和物资领用单上签了字。购买灯笼的发票上他也按照周晓东的安排签了字，发票上支付的灯笼款是不真实的； （12）.证人陈某2、曾某证言，证明2017年春节灯笼项目是赵某在负责。2017年9月，国庆前几天，他们在周晓东办公室签的灯笼收支明细账，但实际购买使用了多少他们并不清楚； （13）.证人倪某的证言，证明2017年春节挂灯笼入库单上面的数据并不是全对的入库和出库数据，是在2017年春节后，灯笼挂完了，兰某某安排她开的入库和出库单，她按照兰某某的要求填写了物资验收入库单和物资领用单； （14）.同案犯兰某某的供述，证明市照明所是2017年“春节氛围打造-春节灯笼”项目的业主单位，该工程由周晓东安排他用三家公司名义参与竞标，并由其中的一家飞运达公司以44.27万元的价格中标。后该工程由江油市城市照明管理所组织人手具体施工，工程费用从所内公款中开支。该工程的工程款拨付至飞运达公司后，2017年1月25日，周晓东与他一起坐动车到成都找到飞运达公司的负责人朱某，由朱某扣除相关税费后将剩余的36万余元现金交给二人，该款扣除报名费、标书费、评标费、代理费后尚有35万余元，由周晓东安排他负责保管，后周晓东陆续多次从他这里拿走现金。2017年春节前，周晓东叫他到办公室让他从这笔钱中拿1万元作为辛苦费，当时他说周晓东更辛苦，他给周晓东拿3万，周晓东没说什么，他就从保险柜给周晓东拿了3万，自己取了1万。大概是2017年5月份，这笔钱用完了，他就把真实的签字表拿给周晓东看，周晓东让他编了一份收支明细账，列材料费、人工费等。他按照招标文件编一份收支表到周晓东办公室，一起修改后，他整理打印出来，他和周晓东在上面签字，表上面其他人（包括赵某、陈某2、张某、曾某）的签字是后面补签的。之后周晓东安排张某补充了入库单和领用单，那张真实支出的明细表周晓东用他办公室的碎纸机碎了； （15）.被告人周晓东的供述，证明2017年春节灯笼项目他委托朱某提供了3家公司的资料，由所里组织投标，后其中一家朱某的飞运达公司以44.27万元中标，该项目是所里负责在具体实施。项目款打入飞运达公司后，他与兰某某乘坐动车到成都找朱某拿的钱，扣除相关费用后从朱某处拿了现金36万元左右回来，由兰某某保管。后经他同意，兰某某支付了工程上的人工费、材料费，还给职工发放了一些补贴，还处理了一些照明所账上不好处理的费用，包括单位无法报销的接待费、单位中层干部悬挂灯笼的辛苦费、给上级部门购买春节慰问品、给照明所班子成员发奖金、处理白条开支等，余款兰某某分得1万元，他分了3万元。 （三）庭前会议情况 2019年1月25日本院依法向周晓东送达起诉书副本，周晓东申请非法证据排除，并递交书面的《留置室情况说明》即排非申请。2019年2月21日，由本案承办法官邓彦文组织不公开召开了庭前会议。查明，周晓东在江油市监察委留置调查期间，不存在受到刑讯逼供，其供述应当作为本案的定案证据。 原审判决采信经庭审质证的下列证据认定上述事实： 1.入所健康检查表、放射科影像检查报告、血常规检验报告单等，证明周晓东入江油市看守所体检时，身体健康，臀部见一疤痕； 2.周晓东在江油市人民检察院起诉阶段的讯问笔录，证明在市检察院审查起诉阶段，周晓东向检察官证实他在留置期间向监察委办案人员的供述是属实的，不存在刑讯逼供、诱供的行为； 3.江油市员会关于周晓东在被留置调查期间有关问题的情况说明,证明周晓东在市监察委立案审查以及采取留置措施以来，（1）未对他进行任何“规矩训练”，鉴于周晓东有自残的行为，为了保证安全，要求他在走动之前向办案人员报告；（2）制定留置方案，为他提供了充分的生活和医疗保障；（3）从2018年5月18日至5月25日，周晓东连续多餐未进食。在劝食过程中，周晓东挣脱看护企图咬舌，调查人员和看护民警一起为他进行了喂食；（4）留置期间，全程录音录像，没有对他进行过任何形式的威胁，向他出示照片等，是希望他向兰某某学习积极配合组织审查调查；（5）周晓东在被留置审查调查期间，多次绝食。2018年5月25日晚上，周晓东多次故意撞桌子、撞墙企图自伤。2018年6月29日，周晓东趁一名看护人员上厕所之机，使用书桌抽屉破坏通风玻璃，试图使用玻璃碎片自伤，被看护人员及时制止； 4.讯问视频，证明江油市留置周晓东期间的讯问情况。 原判认为，被告人周晓东身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取、侵吞公共财物53.0505万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。 本案争议的焦点：第一、在灯改建工程中，路灯安装分公司垫付的材料款是否归还路灯安装分公司？本案的书证及证人张某、陈某1、吴某的证言，能够证实周晓东向张某谎称灯改建项目是路灯安装分公司的项目，并安排张某代表路灯安装分公司购买共计49.0505万元的工程材料，这些材料全部用于了该项目。陈某1证实周晓东未安排自己将该工程材料款转给照明所，该工程的工程材料款及利润全部付给了周晓东，相关银行打款资料也能够与陈某1证言之间相互印证。吴某证实路灯安装分公司未收到过灯改建工程的材料款，周晓东也未向其核实过这个情况。周晓东对于自己虚构灯改建工程系路灯安装分公司工程的事实，并安排张某用单位公款购买材料全部用于该工程，不持异议。辩护人辩称，2013年2月6日陈某1支付给照明所的87万元中可能包含了49万余元的灯改建工程材料款。经查该87万元系绵阳龙腾公司支付照明所2013年江油市亮化工程的款项，与本案无关。2013年3月31日路灯安装分公司的记账凭证，证实49.0505万元材料款路灯安装分公司已作为支出入账。上述证据之间，形成完整的证据锁链，相互印证。周晓东主观上具有非法占有单位财物的故意，客观上实施了以非法手段骗取、占有单位财物的行为，长达五年多时间未予归还，应当认定为构成贪污罪。被告人及其辩护人的该项辩解理由不成立，不予采纳。第二、2017年“春节氛围打造-春节灯笼”项目中周晓东与兰某某贪污金额的认定？兰某某到案后，多次证实按照周晓东的安排，周晓东分得3万元，他分得1万元。周晓东在江油市留置期间的自书材料及2018年6月5日、2018年6月7日的供述与兰某某的供述之间能够相互印证，应当认定周晓东贪污3万元，兰某某贪污1万元。周晓东在庭审中辩称自己只分得2万元左右，自己还从2万元中开支了应该由单位报销的费用4000余元，无证据支持，不予采纳。被告人周晓东伙同他人共同侵吞公共财物53.0505万元，其中周晓东侵吞52.0505万元，依法应予追缴。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十四条、第九十三条之规定，判决：一、被告人周晓东犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人周晓东违法所得人民币五十二万五百零五元，予以追缴。 上诉人周晓东的上诉意见是，其不构成犯罪。主要理由是：1.江油市监察委员会在对其留置调查期间对其进行了刑讯逼供和诱供，其作了一些不实的供述。2.灯改建工程是他与陈某1合伙所做的工程。2017年春节灯笼项目，他多次开私家车与兰某某往返广告公司与佛爷洞风景区、大康百合花基地等，给单位创收10余万元并已上交市财政。兰某某向他提出工作辛苦，没有报销差旅费，他安排兰某某在从朱某处收到的款项中拿出了3万元，他分得2万元，兰某某分得1万元，扣除他个人垫支差旅费、招待费等4000余元，实得15000余元左右。他供述他分得3万元，是在受到刑讯逼供后违心作出的。 上诉人周晓东的辩护人吴华的辩护意见是：一审判决认定事实不清、证据不足，依法不应认定周晓东的行为构成贪污犯罪。 一、一审认定周晓东贪污的53.0505万元财物是属于四川省江油市城建集团有限公司路灯安装工程分公司（以下简称“安装分公司”）的财物，并非公共财物。首先，安装分公司属于四川省江油市城建集团有限公司（以下简称“城建集团公司”）的分公司，并无独立法人资格。而城建集团公司属于自然人罗某某、李某2所有的公司，并无任何国有股份，也无任何国有资本对其进行投资。因此安装分公司并不属于国有公司，其所有的财物也不是公共财物。其次，安装分公司负责人是由城建集团任命的，既不是国家工作人员身份，也不是国有事业单位委派到安装分公司从事公务的人员。因此周晓东安装分公司负责人的身份不具备国家工作人员身份，其利用该身份实施的行为不应当构成贪污犯罪。第三，周晓东和照明管理所的工作人员在安装分公司领取相应报酬的行为只是一种违纪行为，不能因人数众多的国家工作人员均参与了一个兼职的违纪行为，便因此认定其兼职的单位属于国有单位，其兼职的单位的财产也因此而演变为国有资产。 二、一审认定周晓东贪污49.0505万元事实不清，证据不足，依法不应当认定为贪污犯罪。1.周晓东没有贪污的主观故意。使用该笔资金人周晓东一直供述仅仅是想借用安装公司的钱先行支付材料款，待工程回款后予以归还。周晓东并未对相关财务资料进行篡改、销毁或隐藏。借款后，周晓东要求陈某1归还了该笔借款。2.一审认定周晓东贪污49.0505万元的重要依据是陈某1取款后以现金形式向周晓东交付46万元。而关于陈某1所取三笔总额46万元的现金已全部交付周晓东这一说法在本案中仅有陈某1一人的陈述，无其他任何证据予以佐证，系孤证，不能作为定案的依据使用。一审认定周晓东贪污49.0505万元的关键事实还有一个，就是根据陈某1的说法，其2013年2月6日转账给安装分公司的87万元货款均是亮化工程的人工、材料款，不包含49.0505万元的建新路工程材料款，陈某1的这一说法显然也不能得到其他证据的充分印证。 三、关于周晓东被控与兰某某共同贪污4万元部分，事实不清，证据不足，仅应认定为财务违纪。1.原审认定该起事实的证据存在重大瑕疵，该起事实应依法不予认定。原审认定该起事实的直接证据仅有周晓东和兰某某二人的供述。其中周晓东在供述中称二人共同私分的金额仅3万元，其中自己分得2万元，且分得2万元中包含自己应当报账的4000元。后按照调查人员“考查态度”的要求，将已经讯问形成的笔录进行了更改，形成了二人共同私分4万元公款、自己分得3万元的笔录。2.周晓东与兰某某共同私分安装公司部分财物的行为属财务违纪，不构成犯罪。周晓东与兰某某使用私车、动用私人关系开展自身职责之外的工作，为财政增加收入的同时，自行承担了相应的花费。在这一客观情况下，应兰某某的要求，二人私分了3万元作为相应的补贴，在扣除实际花销和应报销的正常差旅费用之外，二人实际非法占有的资金仅有2万元左右。这是财务违纪，但不是犯罪。3.无法排除兰有才作为污点证人，为逃避刑事处罚，不得不作出与客观事实不符的陈述的合理怀疑。 四、本案定案证据存在重大瑕疵，应予以高度注意。周晓东多次反映其在接受留置调查期间遭到刑讯逼供，且提供了诸如时间、地点、人员、方式等较为详尽的情况，认为自己在此期间所作的供述系虚假供述，并在一审期间即提出了非法证据排除的请求，一审法院亦对此申请作出了相应回应，但该回应仍不足以排除对相关证据合法性的合理怀疑。 上诉人周晓东的辩护人邓箐关于公诉机关指控周晓东犯贪污罪且犯罪金额为53.0505万元的事实不清、证据不足的辩护意见的理由与辩护人吴华的观点基本一致。 二审采信的证据和以此认定的案件事实，与一审判决一致。 本院认为：一、关于路灯安装分公司收入的性质的问题 中共中央、国务院早在1986年就以中发（1986）6号文件规定，党政机关包括各级党委机关和国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及隶属这些机关编制序列的事业单位，一律不准经商、办企业。2000年7月原江油市建委违规同意照明管理所设立“城建集团公司”路灯安装分公司，原江油市工商行政管理局违规给予该分公司办理登记，“城建集团公司”予以违规配合。该路灯安装分公司设立后，照明所的相关管理人员以该分公司的名义对外承揽工程，且存在利用照明所的人和物创收、收入存入个人账户、随意支取等情况。因此，照明管理所的相关人员以该分公司的名义在外承揽工程的行为是无视国家政策，多年违规经商、办企业的行为。2013年1月6日、2月19日、2月22日经周晓东签字同意从该分公司的银行账户（以赵某个人的名义开设）上共计支付49.0505万元材料款时该账户上资金是照明管理所违规经商、办企业所获，经商、办企业的目的是给照明管理所创收，尽管违规，也应认定是公共财产。同理，路灯安装分公司在2017年“春节氛围打造-春节灯笼”项目上的收入也应认定是公共财产。因此，辩护人吴华关于公诉机关指控周晓东贪污的53.0505万元财物是属于路灯安装工程分公司的财物而非公共财物的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 二、关于一审认定上诉人周晓东的行为构成贪污罪且犯罪金额为53.0505万元的证据是否充分的问题 本案中上诉人周晓东的供述、证人证言和相关书证能够形成证据锁链，证明周晓东身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取、侵吞了路灯安装分公司名下的公共财物，且数额为53.0505万元。因此，周晓东及其辩护人关于一审认定周晓东犯贪污罪且犯罪金额为53.0505万元的证据不足的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定的事实、证据和适用的法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋明文 审判员  何 娟 审判员  向星燃 二〇一九年十二月二十三日 书记员  张莉莉