四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川民终1206号 上诉人（一审被告）：成都蜀风园餐饮文化有限公司大酒店，住所地四川省成都市长顺上街125号。 法定代表人：王虹，董事长。 委托诉讼代理人：张锋，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：成都大成蜀风园餐饮娱乐管理有限公司，住所地四川省成都市武侯区玉林七巷3号。 法定代表人：李国经，董事长。 委托诉讼代理人：苟正金，四川拱辰律师事务所律师。 上诉人成都蜀风园餐饮文化有限公司大酒店（以下简称蜀风园大酒店）因与被上诉人成都大成蜀风园餐饮娱乐管理有限公司（以下简称大成蜀风园公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成知民初字第405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭，并于2018年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人蜀风园大酒店的委托诉讼代理人张锋、被上诉人大成蜀风园公司的委托诉讼代理人苟正金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蜀风园大酒店上诉请求：1.撤销一审判决，驳回大成蜀风园公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由大成蜀风园公司承担。事实和理由：1.一审法院程序违法。大成蜀风园公司在起诉时仅对第835987号“”注册商标（以下简称第835987号商标）主张权利，其在开庭后又对第1031410号“”注册商标（以下简称第1031410号商标）主张权利，属于提起一个新的诉讼，应由大成蜀风园公司另行起诉后，再由人民法院决定是否可以合并审理，故一审法院以“增加诉讼请求”的方式直接合并审理，程序违法。2.蜀风园大酒店使用“蜀风园”标识是对其企业字号的正当使用，不构成商标侵权。3.大成蜀风园公司提供的房屋租赁合同、行政决定等证据不能证明第835987号商标存在实际使用的情况，故一审判决认定大成蜀风园公司实际使用了第835987号商标错误。4.由于大成蜀风园公司不能证明其实际使用过第835987号商标，也不能证明其因侵权行为受到其他损失，故蜀风园大酒店不应承担赔偿责任。5.即使蜀风园大酒店的行为构成侵权，一审法院认定的赔偿数额也过高，且缺乏事实依据。 大成蜀风园公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回蜀风园大酒店的上诉请求。 大成蜀风园公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.蜀风园大酒店立即停止在其企业名称中使用含有“蜀风园”字样的不正当竞争行为；2.蜀风园大酒店立即停止在其经营场所（包括店招、发票、结账单）、宣传资料、员工名片、产品包装、预订房卡上突出使用“蜀风园”字样的商标侵权行为；3.蜀风园大酒店赔偿大成蜀风园公司经济损失100万元（包含公证费2000元、调查支出的律师费、差旅费等）。 一审法院认定事实： 一、大成蜀风园公司及案涉商标的相关情况 （一）大成蜀风园公司注册登记及经营情况 大成蜀风园公司成立于2005年11月22日，营业范围为餐饮娱乐及酒店管理；销售中餐（含凉菜，不含沙律、刺身、生食海产品、鲜榨果蔬汁、裱花蛋糕、外卖）等。大成蜀风园公司在四川省成都市永陵路的索菲斯民族大酒店2楼和四川省成都市经营，提供餐饮服务。在其经营场所的公司简介中载明：“大成蜀风园公司是一家专业从事餐饮酒店连锁经营的股份制企业。公司品牌蜀风园系四川省成都市餐饮名店……并于1995年荣获中华人民共和国国内贸易部授予‘中华老字号’企业称号……”。 （二）案涉商标的相关情况 1996年4月28日，成都市烹饪技术开发公司注册了第835987号商标，核定服务项目为第42类，包括餐馆，旅馆，医院，美容院等。2007年9月21日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，大成蜀风园公司受让取得该商标。第835987号商标经核准续展后，注册有效期至2026年4月27日。2016年9月28日，国家商标局作出《关于第835987号第42类“蜀风园”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，认定“大成蜀风园公司提供的商标使用证据有效，王虹申请撤销理由不能成立……决定驳回王虹的撤销申请，第835987号第42类‘蜀风园’注册商标不予撤销”。 1997年6月14日，成都市烹饪技术开发公司注册了第1031410号商标，核定服务项目为第42类，包括餐馆，自助餐馆，快餐馆，备办宴席，鸡尾酒会服务，自助食堂。2007年9月21日，经国家商标局核准，大成蜀风园公司受让取得该商标。第1031410号商标经核准续展后，有效期至2017年6月13日。 大成蜀风园公司在其经营场所的店招、员工名片、菜单、宣传单、迎宾台、店内装饰墙、匾额、请柬等多处使用了第835987号、第1031410号商标及其企业名称。 （三）案涉商标知名度等相关情况 第835987号、第1031410号商标的原商标专用权人成都市烹饪技术开发公司的原名为“成都姑姑筵”，为全民所有制企业；1984年12月22日经批准更名为成都市烹饪技术开发公司，生产经营方式为技术培训、咨询、研究、交流、合作及培训餐厅，生产经营范围为饭、炒菜；1993年6月17日，经批准增设蜀风园餐厅、蜀风园小卖部。1997年10月，蜀风园餐厅因债务纠纷被四川省成都市中级人民法院查封，在查封期间蜀风园餐厅享有房产使用权，餐厅经营权不得转让，买卖、抵押和出租。2001年9月，成都市锦江区前卫街房管所将该地址房屋租赁给成都蜀兴园餐饮酒店发展有限公司使用。2002年4月，蜀风园餐厅经营地点面临拆迁，成都市贸易与粮食局曾就拆迁及人员安置问题向成都市人民政府办公厅请示。2005年11月24日，成都市烹饪技术开发公司因未按照规定接受年检，被成都市工商行政管理局（以下简称成都市工商局）吊销企业营业执照，现该企业登记状态为吊销、未注销，法定代表人为李国经。 1992年5月，蜀风园餐厅的黑米粥、火锅牛肉粉、芝麻苕饼、蛋黄酥被成都市人民政府评为“成都名小吃”；蜀风园餐厅的酸菜海参、麻辣江团片、锅粑仙掌被成都市人民政府评为“成都名菜”；蜀风园餐厅的竹荪玻鱿、鸳鸯鱼茸被成都市人民政府评为“成都优质菜”；蜀风园餐厅的麻辣酥鱼被成都市人民政府评为“成都优质小吃”。 2000年9月，成都市商业贸易委员会授予蜀风园餐厅“成都市餐饮业名店”称号。 二、蜀风园大酒店注册登记及经营情况 蜀风园大酒店原企业名称为“成都绿杨村川菜酒楼有限责任公司”，登记住所地为四川省成都市，经营范围为中餐、小吃、零售酒水（不含国家政策限制的酒类）；2001年4月20日，经成都市工商局核准企业名称变更为“成都蜀风园餐饮文化有限公司”，股东变更为王易述、王虹；2008年4月17日，企业经营范围变更为中餐制售、酒水、预包装食品零售、茶座、宾馆、卷烟、雪茄烟（只限分支机构使用）、餐饮管理服务；该公司现在成都市工商局登记的企业名称为“成都蜀风园餐饮文化有限公司大酒店”，经营地址为四川省成都市长顺街125号，成立日期为2002年2月8日，营业范围为中餐（含凉菜：不含现榨饮料、生食海产品、裱花蛋糕）；住宿业（宾馆）、茶座、饭馆（空调就餐场所）等。蜀风园大酒店在其企业登记住所地经营住宿并提供餐饮服务。 三、被控侵权事实 蜀风园大酒店经营场所外从上至下悬挂有“”标识、竖排的“蜀风园”、横排的“蜀风园大酒店”、横排的繁体的“蜀风园”店招。蜀风园大酒店的员工名片左上角上印制有“”标识；该标识右侧印制有“成都蜀风园大酒店”字样，其中“蜀风园”三个字略大；名片下方印制有“成都蜀风园餐饮文化有限公司”字样及公司地址、联系电话等信息。蜀风园大酒店预订卡的上方印制有较大的“成都蜀风园餐饮文化有限公司”字样、较小的“成都蜀风园大酒店”字样。蜀风园大酒店结账单的上方印制有“”标识及“蜀风园大酒店”字样，其中“蜀风园”三个字略大且与“大酒店”三个字的字体不同。蜀风园大酒店的发票联上印制有“成都蜀风园餐饮文化有限公司大酒店”字样。蜀风园大酒店的宣传单上印制有“”标识、繁体的“蜀风园”字样以及“成都蜀风园大酒店”字样，其中一处的“蜀风园”三个字略大为简体，一处的“蜀风园”三个字略大为繁体；另一宣传单上亦印制有“”标识、繁体的“蜀风园”字样以及“成都蜀风园大酒店”字样，其中“蜀风园”三个字略大，皆为繁体。 2016年4月11日，大成蜀风园公司的委托代理人苟正金在四川省成都市律政公证处公证员刁某、闵某的监督下，登陆ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ网站，搜索“成都蜀风园”，该页面上有“成都蜀风园酒店028-66000870预定专线”“成都蜀风园酒店028-66005012预定专线”“蜀风园大酒店百度地图”以及“蜀风园-成都全部分店-爱帮网”等链接，点击进入“蜀风园-成都全部分店-爱帮网”页面，该页面上方有“成都蜀风园”字样，下方有“成都蜀风园酒店位于长顺上街与西××街交汇处，紧邻宽窄巷子……是宾客理想的下榻之选……酒店开业时间2001年1月1日……楼高7层，客房总数45间”等介绍。苟正金又在ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ网站，搜索“成都市食品药品监督管理局餐饮服务食品安全监督抽验结果公告”，进入“成都市食品药品监督管理局餐饮服务食品安全监督抽验结果公告（2013）”页面，点击“附件（请点击下载附件）”，附件内容为成都市食品药品监督管理局2013年鲜活水产品监督抽验不合格产品及被抽验单位名单，被抽检单位包括蜀风园大酒店，不合格项目为孔雀石绿。 一审法院认为：一、关于蜀风园大酒店的行为是否构成商标侵权的问题。大成蜀风园公司经受让取得第835987号、第1031410号注册商标专用权，其合法权利受法律保护。《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下简称商标法）第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；第五十七条第七项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，蜀风园大酒店的经营范围包括住宿及餐饮，与第835987号商标核定服务项目中的餐馆、旅馆及第1031410号商标核定服务项目中的餐馆相同，属于同种服务。蜀风园大酒店在其经营活动中使用繁体的“蜀风园”字样、简体的“蜀风园”“蜀风园大酒店”“成都蜀风园大酒店”字样，都没有完整表述其企业名称，而均是通过单独或突出使用“蜀风园”字样或通过不规范的简称来达到突出“蜀风园”字样的目的，使得“蜀风园”字样成为指引相关消费者判断服务来源的唯一识别依据；加之大成蜀风园公司和蜀风园大酒店使用案涉商标的方式基本相同，均是在为消费者提供餐饮服务的情况下使用，易使相关公众误认其所接受的服务来自同一市场主体，或误认为使用两种标识的市场主体之间存在经营上、组织上或者法律上的关联，足以造成相关公众的混淆或误认，故蜀风园大酒店的上述行为侵犯了大成蜀风园公司的注册商标专用权。 二、关于蜀风园大酒店是否应停止在企业名称中使用“蜀风园”字样的问题。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条关于“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”的规定，一审法院认为，如果注册使用企业名称的行为本身并不具有恶意，只是因为实际使用过程中对企业名称的简化使用、突出使用等不规范使用行为而导致相关公众误认的，可以根据相关法律规定来要求其规范使用企业名称；如果注册使用企业名称的行为本身缺乏正当性，不正当地将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称，规范使用仍会导致市场混淆的，可以基于市场竞争中的公平和诚实信用原则，要求其停止在企业名称中停止使用相关字样。本案中，蜀风园大酒店不规范使用企业名称的行为，导致了相关公众的误认，一审法院已根据商标法及其司法解释的规定认定蜀风园大酒店的上述行为构成商标侵权，该公司应承担规范使用其企业名称的法律责任。对于蜀风园大酒店是否应当在企业名称中停止使用“蜀风园”字样，需要综合考虑蜀风园大酒店将“蜀风园”字样用于企业名称是否具有正当性、案涉商标在蜀风园大酒店成立时的知名程度、大成蜀风园公司是否积极行使权利防止市场混淆或消费者误认发生、加以区分标识是否仍难以避免误认等方面因素来作出判断。 第一，本案中，第835987号商标、第1031410号商标分别于1996年、1997年核准注册，该商标的原权利人成都市烹饪技术开发公司在1984年便开始经营餐饮，在1992年时蜀风园餐厅的多个菜品被成都市人民政府评为“成都名小吃”“成都名菜”“成都优质菜”“成都优质小吃”。尽管此时案涉商标尚未注册，但上述事实能够表明“蜀风园”作为餐厅的字号至少在1992年时就已经在四川省成都市享有了一定的知名度。蜀风园大酒店作为同样在四川省成都市经营餐饮的企业，对于蜀风园餐厅这一国有企业长期经营的老字号餐厅的情况理应知晓。2001年，蜀风园大酒店将其原有的“成都绿杨村川菜酒楼有限责任公司”企业名称变更为现有企业名称，两个企业名称无论从文字或是含义来讲，均没有任何关联性，由此可知蜀风园大酒店在蜀风园餐厅面临拆迁时将“蜀风园”作为企业字号予以登记，主观上缺乏合理性、正当性。 第二，蜀风园餐厅从1997年开始经营状况不佳，并于2002年面临拆迁，蜀风园餐厅虽然在四川省成都市范围内仍有一定影响力，但影响力显然已较从前有所下降，且从网上宣传内容来看，蜀风园大酒店并未利用蜀风园餐厅之前所积累的商誉开展经营活动。大成蜀风园公司没有举示案涉商标核准注册后的使用情况，在蜀风园餐厅面临拆迁后至2007年9月转让给大成蜀风园公司前，也没有证据表明原权利人有继续使用案涉商标的情况，该期间的商誉显然不是来源于原权利人，大成蜀风园公司也不会因受让案涉商标而取得该商标这段期间的商誉。大成蜀风园公司系于2007年受让取得案涉商标，但此时蜀风园大酒店使用“蜀风园”字号已经有5年之久，并持续使用至今，故案涉商标所积攒的商誉不仅仅来源于大成蜀风园公司的使用，蜀风园大酒店对此亦有贡献。 第三，蜀风园大酒店于2001年更名，一直以“蜀风园”作为企业字号来经营餐饮服务；大成蜀风园公司成立于2005年11月，其与蜀风园大酒店均在四川省成都市内经营，经营范围有所重合，大成蜀风园公司在2007年受让取得案涉商标后应当知晓蜀风园大酒店的企业名称与案涉商标存在权利冲突，但其并未及时对蜀风园大酒店的企业名称变更和使用行为提出异议，直至2015年才向一审法院提起诉讼。在长达八年的时间里，大成蜀风园作为案涉商标的权利人，怠于行使权利，放任了权利冲突导致市场混淆和相关消费者误认持续存在，大成蜀风园公司对此负有一定的责任。 第四，蜀风园大酒店将“蜀风园”字样登记为字号的行为固然是产生冲突的一个因素，但其在经营过程中单独、突出使用“蜀风园”字样或不规范使用企业名称简称才是导致市场混淆局面和相关消费者误认的主要因素。 综上，尽管蜀风园大酒店将“蜀风园”作为企业字号更名缺乏合理性、正当性，但鉴于蜀风园大酒店在实际经营过程中并未故意去攀附蜀风园餐厅的原有商誉，加之蜀风园餐厅因历史原因在一段时期内停业并未实际使用案涉商标，蜀风园大酒店通过长期经营为“蜀风园”积累了一定商誉，以及大成蜀风园公司怠于主张权利导致市场混淆局面和相关消费者误认状态长期存在等事实，若仅通过蜀风园大酒店停止在企业名称中使用“蜀风园”字样的方式来达到防止误认、消除混淆的效果，显然有失公允。 一审法院认为，鉴于蜀风园大酒店的主营业务包括住宿和餐饮，以住宿为主，而大成蜀风园公司的主营业务是餐饮，并不包括住宿，两者经营范围虽有交叉，但主营业务侧重不同，所服务的消费者还是会有所差别；蜀风园大酒店除上述使用行为外，在店招、名片、酒店结账单等处均有使用“”标识，该标识与案涉商标并不相同；且蜀风园大酒店在宣传时并没有将蜀风园餐厅的商誉在经营活动中予以利用，加之前文所述混淆和误认主要系蜀风园大酒店不规范使用企业名称所致，故只有蜀风园大酒店在以后规范使用企业名称，并在经营活动过程中加强宣传并注意区分案涉商标与其之间的联系后，上述误认或混淆仍然无法得到缓解，才需要将蜀风园大酒店在企业名称中停止使用“蜀风园”字样的措施作为考量范围。换言之，大成蜀风园公司并无证据证明蜀风园大酒店即使规范使用企业名称仍然无法消除相关公众的混淆或误认。因此，一审法院认为蜀风园大酒店在企业名称中使用“蜀风园”字样的行为不构成对大成蜀风园公司的不正当竞争，不应当承担停止在企业名称中使用“蜀风园”字样的民事法律责任。 三、关于民事责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，故一审法院对于大成蜀风园公司要求蜀风园大酒店停止在其经营场所（包括店招、发票、结账单）、宣传资料、员工名片、预订房卡上使用与案涉商标相近似的“蜀风园”字样的诉讼请求予以支持。根据商标法第六十三条第一款、第三款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，因大成蜀风园公司未能证明其因被侵权所受到的实际损失、蜀风园大酒店因侵权所获得的利益以及案涉商标许可使用费的情况，故一审法院结合案涉商标的知名度情况、蜀风园大酒店的侵权时间、侵权行为的性质、大成蜀风园公司为制止侵权而产生的合理开支费用，并考虑到大成蜀风园怠于行使权利导致其损失增大等因素，酌定蜀风园大酒店赔偿大成蜀风园公司经济损失及合理开支共计10万元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十六条、第五十七条第七项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2015）成知民初字第405号民事判决：一、自判决生效之日起，蜀风园大酒店立即停止在其经营场所（包括店招、发票、结账单）、宣传资料、员工名片、预订房卡上使用与第835987号“”、第1031410号“”注册商标相近似的“蜀风园”“蜀风园大酒店”字样，并规范使用其企业名称；二、自判决生效之日起十五日内，蜀风园大酒店赔偿大成蜀风园公司经济损失及合理开支10万元；三、驳回大成蜀风园公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14800元，由大成蜀风园公司负担4800元，蜀风园大酒店负担10000元。 本案二审期间，蜀风园大酒店向本院提交了两组证据： 第一组证据为国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）于2018年1月10日作出的商评字[2018]第0000003139号《关于第835987号“蜀风园”商标撤销复审决定书》，拟证明第835987号商标已被商评委撤销。 第二组证据为国家商标局于2018年2月20日发布的《送达公告》及于2018年7月20日发布的《注册商标撤销公告》的网页截图，拟证明国家商标局已依法公告了商评字[2018]第0000003139号《关于第835987号“蜀风园”商标撤销复审决定书》，第835987号注册商标专用权已于2018年7月20日终止。 大成蜀风园公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但本案涉及第835987号和第1031410号商标，且大成蜀风园公司正在就该决定书向北京知识产权法院提起诉讼，故该证据不足以动摇一审判决成立的基础；对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该组证据证明力非常弱。 本院经审查认为，大成蜀风园公司对第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故本院对该组证据予以采信；第二组证据虽为网页截图，但可以通过公开渠道进行查询，大成蜀风园公司虽对该组证据的真实性提出异议，但并未提供相反证据推翻该证据证明的事实，故本院对该组证据予以采信。 本院对一审判决查明的除“大成蜀风园公司在其经营场所的店招、员工名片、菜单、宣传单、迎宾台、店内装饰墙、匾额、请柬等多处使用了第835987号商标”之外的案件事实予以确认。 本院二审另查明：2016年4月22日，一审法院在第一次庭审中，就蜀风园大酒店的被控行为是否侵犯大成蜀风园公司第835987号注册商标专用权及是否构成不正当竞争进行了审理。2016年6月14日，一审法院在依法给予蜀风园大酒店答辩期和举证期后，进行了第二次庭审，就蜀风园大酒店的被控行为是否侵犯大成蜀风园公司第1031410号注册商标专用权及是否构成不正当竞争进行了审理。 2018年1月10日，商评委作出商评字[2018]第0000003193号《关于第835987号“蜀风园”商标撤销复审决定书》，认为大成蜀风园公司在第835987号商标撤销一案中所提交的证据，尚未形成完整的证据链以证明该公司在2013年3月1日至2016年2月28日对第835987号商标在全部复审服务上进行了公开、合法、有效的商业使用，商评委决定撤销第835987号商标。 2018年7月20日，国家商标局发布《注册商标撤销公告》，载明：根据商标法第四十九条、第五十五条规定，第835987号商标依法撤销，其商标专用权自公告之日起终止。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.一审法院是否存在程序违法的问题。2.蜀风园大酒店的被控行为是否构成商标侵权。3.如果构成商标侵权，蜀风园大酒店应如何承担侵权责任。 一、关于一审法院是否存在程序违法的问题 本案中，大成蜀风园公司在起诉时虽然仅针对第835987号商标主张权利，但其在一审法院第一次开庭时提出对第1031410号商标也主张权利。为此，一审法院在依法给予蜀风园大酒店答辩期和举证期后，在第二次开庭时对蜀风园大酒店的被控行为是否侵犯大成蜀风园公司第1031410号注册商标专用权及是否构成不正当竞争进行了审理。一审法院的审理程序符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条关于“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，且未损害蜀风园大酒店的诉讼权利，故蜀风园大酒店关于一审法院存在程序违法问题的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、关于蜀风园大酒店的被控行为是否构成商标侵权的问题 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权。本案中，蜀风园大酒店的经营范围包括住宿及餐饮，与第835987号商标核定的服务项目“餐馆、旅馆”及第1031410号商标核定的服务项目“餐馆”相同，属于同种服务。蜀风园大酒店在其经营活动中使用繁体的“蜀风园”字样、简体的“蜀风园”“蜀风园大酒店”“成都蜀风园大酒店”字样，均未完整使用其企业名称“成都蜀风园餐饮文化有限公司大酒店”，而是通过单独或突出使用“蜀风园”字样或不规范简化企业名称的方式达到突出使用“蜀风园”字样的目的，易导致相关消费者对其接受的餐饮服务的提供者产生误认，即认为蜀风园大酒店与案涉商标权利人为同一市场主体，或两者在经营上、组织上、法律上存在某种关联，故一审法院认定蜀风园大酒店的被控行为侵犯了大成蜀风园公司的注册商标专用权，并无不当。蜀风园大酒店关于其使用“蜀风园”标识是对其企业字号正当使用的主张不能成立，本院不予支持。 三、关于蜀风园大酒店应如何承担侵权责任的问题 由于蜀风园大酒店的被控行为构成商标侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，蜀风园大酒店应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。鉴于第835987号商标已被商评委撤销，蜀风园大酒店就该商标享有的注册商标专用权已于2018年7月20日终止，故已无必要再判决蜀风园大酒店停止侵害第835987号注册商标专用权。根据商标法第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，大成蜀风园公司并未提供充分证据证明其在此前三年使用了第835987号商标，且该商标已因三年未在其核定的服务上进行公开、合法、有效的商业使用而被商评委撤销，大成蜀风园公司也未提供证据证明其因该商标的侵权行为受到其他损失，故蜀风园大酒店可不对其侵犯第835987号注册商标专用权的行为承担赔偿责任，但其仍应对侵害第1031410号注册商标专用权的行为承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，并承担大成蜀风园公司为制止侵权行为所支付的合理开支。由于大成蜀风园公司并未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失、蜀风园大酒店因侵权行为所获得的利益以及第1031410号商标的许可使用费情况，本院根据商标法第六十三条第一款、第三款规定，综合考虑第1031410号商标的知名度，蜀风园大酒店侵权行为的性质、情节、持续时间，大成蜀风园公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定蜀风园大酒店赔偿大成蜀风园公司经济损失及合理开支共计6万元。 综上，蜀风园大酒店的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十六条、第五十七条第七项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2015）成知民初字第405号民事判决； 二、自本判决生效之日起，成都蜀风园餐饮文化有限公司大酒店立即停止在在其经营场所（包括店招、发票、结账单）、宣传资料、员工名片、预订卡上使用与第1031410号“”注册商标相近似的“蜀风园”“蜀风园大酒店”字样，并规范使用其企业名称； 三、自本判决生效之日起十五日内，成都蜀风园餐饮文化有限公司大酒店赔偿成都大成蜀风园餐饮娱乐管理有限公司经济损失及合理开支6万元； 四、驳回成都大成蜀风园餐饮娱乐管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14800元，由成都大成蜀风园餐饮娱乐管理有限公司负担6000元，成都蜀风园餐饮文化有限公司大酒店负担8800元；二审案件受理费2300元，由成都大成蜀风园餐饮娱乐管理有限公司负担900元，成都蜀风园餐饮文化有限公司大酒店负担1400元。 本判决为终审判决。 审判长  韦丽婧 审判员  刘巧英 审判员  陈 洪 二〇一九年十二月五日 书记员  陈 吉