四川省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川行赔终52号 上诉人（原审被告）德阳市旌阳区人民政府。住所地：四川省德阳市旌阳区黄河东路99号。 法定代表人陈天航，区长。 委托代理人龚军，四川润方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）四川福庆房地产开发有限公司。住所地：四川省德阳市黄河新区延河路与天山路交汇处东南角。 法定代表人梁忠玉，董事长。 委托代理人陈小锋，四川山和律师事务所律师。 原审被告德阳市旌阳区黄河新区开发建设管理委员会。住所地：四川省德阳市旌阳区玉泉路510号。 负责人刘智国，主任。 委托代理人何长升，四川润方律师事务所律师。 上诉人德阳市旌阳区人民政府（以下简称旌阳区政府）因四川福庆房地产开发有限公司（以下简称福庆公司）诉其及德阳市旌阳区黄河新区开发建设管理委员会（以下简称黄河管委会）行政合同纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2016）川06行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院经审理查明：2010年11月，福庆公司取得位于德阳市旌阳区角的土地使用权，2011年1月17日，福庆公司与黄河管委会签订《协议书》，协议载明：为加快黄河新区城市公共设施建设步伐，打造优美人居环境，甲、乙双方就延河路与庐山路交汇处西南角宗地周边绿化带、宗地内绿地和公共设施的改造修建以及后期的维护管理等相关事宜达成一致意见，内容如下：一、该宗地周边绿化带的改造，乙方应在不改变规划用途，同时符合规划要求的前提下出资进行改造建设。二、该宗地内安乐堰（泄洪沟）、公共绿地的改造与修建，由乙方在满足城市规划条件的前提下进行统一规划建设，并承担建设费用和后期相关维护、管护费用，同时应承担后期维护、管理责任，并达到环境卫生综合治理相关要求。三、该宗地绿化和公共设施的改造修建完成后乙方应在有关部门的监管与要求下使用该宗土地。四、政府可考虑对延河路与庐山路交汇处西南角宗地开发建设的相关优惠政策。五、该协议内容应同上级有关部门规定一致。六、本协议未尽事宜，甲乙双方可另行协商。……协议签订后，福庆公司于2011年3月向黄河管委会提出就本案所涉宗地增加配建商业建筑面积及提高建筑限高的请示，黄河管委会向旌阳区政府转报，旌阳区政府又转报德阳市人民政府（以下简称市政府），德阳市住房和城乡规划建设局于2011年5月12日提出《对旌阳区人民政府转报黄河新区管委会关于四川福庆房地产开发有限公司相关申请的请示的意见》，建议由旌阳区政府进行测算，并在上述指标范围内提出指标调整意见，报经市政府同意后作为对该司投入的弥补。黄河管委会即委托四川鼎诚房地产价格评估有限公司对黄河新区延河路与天山路交汇处东南部分拟建商业住宅房地产在2011年8月12日的客观开发利润进行评估，该评估报告中确定应委托方（黄河委员会）的要求，本次成本测算不计算土地价值。经测算，客观利润为1967.33万元。2011年8月23日旌阳区政府向市政府提交了《关于四川福庆房地产开发有限公司房地产开发用地规划条件指标调整及代建市政绿地广场后项目成本测算情况报告》，报告对本案所涉宗地的基本情况、房地产开发用地前期规划指标情况、规划指标调整后的情况、规划指标调整后增加的经济利益测算、市政绿地广场建设的资金投入预算、总体经济利益测算进行了说明，并建议按市规划部门相关意见的上限予以调整。在该份报告中明确了对调规前该宗土地不兼容商业、调规后兼容不大于20%的商业用房，并适用了四川鼎诚房地产价格评估有限公司的测算报告计算调规后增加的经济利益测算。经相关部门审查批准后，2012年12月，德阳市住房和城市规划建设局向福庆公司发出了规划通知书，对本案所涉宗地的相关规划条件指标进行了调整。 2011年11月，福庆公司与德阳兴诚建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》对市政广场工程进行修建，支付德阳兴诚建设工程有限公司工程款1092万元，在2014年4月又与德阳市泰峰景观艺术工程有限公司签订《改造工程施工合同》对市政公园绿化等进行改造，完成了协议确定的市政绿地工程及安乐堰改造工程，并对公园进行了管理、维护。后陆续支付德阳市泰峰景观艺术工程有限公司工程款328万元。2015年3月，德阳市国土资源局旌阳分局向福庆公司发出函，通知福庆公司补缴因增加用途和容积率需补缴的土地出让金2661.21万元。双方由此发生纠纷。福庆公司现已补缴了上述出让金2661.21万元。福庆公司起诉至一审法院，请求判令旌阳区政府、黄河管委会承担因合同无效对福庆公司造成的损失即因修建完成的市政绿地工程及安乐堰改造工程及相关维护费计2300万元。 2016年12月15日，黄河管委会向一审法院提出鉴定申请，申请：1.对案涉的“百合公园”的价值进行鉴定；2.对黄河管委会给予福庆公司开发建设的相关优惠政策的价值进行鉴定。 一审法院认为，1.对黄河管委会申请给予福庆公司开发建设的相关优惠政策的价值的鉴定，因相关优惠涉及的调规等的审批等行为，属于市政府规划部门的职权范围，二被告所完成的是协助办理相关审批过程，故对调规行为所产生的价值，在调规行为未被有权行政机关否定其合法性之前，与本案没有必然的关联性，故不予准予鉴定；2.对案涉的“百合公园”的价值，因该工程未经审批、验收等，原告又只提交了相关的结算收据，故，可以对案涉工程进行成本鉴定。经依法进入鉴定，2017年12月成都钟鼎建设工程项目管理有限公司出具蓉鼎造鉴【2017】字第357号建设成本鉴定意见书，认定案涉公共绿地建设成本为6720678.30元。该鉴定明确本次鉴定未含1.双方当事人有争议的现场签证单、技术核定单的造价208495.48元；2.原告与第三方施工方签订的合同所反映的两份合同的交叉重复施工部分，因现施工对象已拆除，现场无法踏勘，且按照现有鉴定资料无法确认及鉴定；3.百合公园花卉及管理维护费、红线范围外的变压器、电缆造价、水源引入。对该份鉴定的建设成本原告无异议，但认为其工程的建设成本还应包括未进行鉴定的三部分；二被告质证认为，对鉴定中的工程量没有异议，但认为计价过高，其他未鉴定的部分不应进入鉴定。一审法院认为，本案所涉的工程，因行政协议约定由原告修建，但未进行相关的审批、验收等，鉴定由被告提起，但被告无相关工程的资料，原告现也无法提供当时工程的完备资料，鉴定机构通过现有资料并通过现场勘验作出，其计量是通过双方当事人现场确认的，计价也是通过双方当事人协商结合工程建设同期的相关市场价格进行计算的，相对科学客观。应当作为本案所涉工程的计算依据，可以作为本案中双方所涉工程的相关成本证据采信。对鉴定机构未作鉴定的部分结合本案其他证据材料等再作确认。 一审法院认为，一、福庆公司是否能在本次诉讼中提起因行政协议无效的赔偿请求。本案所涉协议的旌阳区政府和黄河管委会是在行使行政管理职权中与福庆公司协商订立的具有行政权利义务的协议，应为行政协议。本协议的签订时间虽为2011年，随着协议所涉内容的履行，2015年3月，德阳市国土资源局旌阳分局向福庆公司发出函，要求福庆公司补缴因增加用途和容积率需补缴的土地出让金2661.21万元，双方由此对协议履行发生纠纷，且现仍对协议中涉及的市政绿地工程及安乐堰改造工程的管理、维护产生分歧。故，本案纠纷是可以适用现行行政诉讼法中关于行政协议的起诉规定的，旌阳区政府、黄河管委会认为应不适用现行的行政诉讼法的规定的理由不能成立；根据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，当事人对行政行为不服提起诉讼，可以在提起行政诉讼的同时提起赔偿请求；人民法院审理相关行政协议的案件，可以适用合同法的相关规定，对本案所涉纠纷，按照行政诉讼的相关规定可以在诉讼中一并提起赔偿，根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，对福庆公司提起的认为因合同无效应予赔偿诉讼的诉请，虽福庆公司没有在诉讼请求的列项中明确要求人民法院确认合同无效，但在起诉状明确要求以无效合同进行审理，故人民法院也应对合同效力及赔偿请求进行审查。旌阳区政府、黄河管委会认为应先向行政机关申请赔偿的理由与法无据。 二、合同中约定的相关优惠条件中是否包含不缴纳调规后新增的土地出让金，合同效力应如何认定？根据本案查明的事实，在2011年福庆公司与黄河管委会签订《协议书》中明确约定了本应由黄河管委会建设的市政绿地广场等由福庆公司建设，合同第四条约定政府可考虑对延河路与庐山路交汇处西南角宗地开发建设的相关优惠政策。没有明确约定是哪些方面的优惠政策。福庆公司认为是约定的不缴纳因增加用途和容积率增加的土地出让金，黄河管委会认为是协助办理宗地增加用途和容积率，由此发生纠纷。根据行政诉讼法的规定，对行政合同的审查，还是应遵循行政行为的审查原则进行全面审查。 作为双方当事人产生分歧的相关优惠政策，无论是土地出让金，还是宗地增加用途和容积率，均不属于旌阳区政府和黄河管委会能行使行政职权的范围。按照我国国有土地的相关法律规定，我国国有土地实行的是有偿使用原则，使用土地必须缴纳土地出让金，对土地出让金的缴纳方式、标准等的批准单位为市级政府，旌阳区政府和黄河管委会无权对土地出让金问题做出优惠政策的批准，但本案所涉协议，对优惠政策约定不明，从双方提交的证据，按证据优势原则分析，在双方签订协议之后，是黄河管委会应上级政府规划部门建议，委托房地产评估机构对该项目调规的经济利益进行测算，在该测算中，明确提出不计算土地价值（经询问评估机构确定该土地价值为增加的土地出让金），并依此逐级报告完成最后的调规审批。按照黄河管委会的抗辩，认为为福庆公司开发地增加容积率等，就是优惠政策，而公共设施的修建，可以提升福庆公司开发地段的房屋品质，福庆公司将会产生更大的利润。但根据双方提交的证据分析，按照黄河管委会提交给市政府的项目成本测算情况报告显示，不计算土地价值（土地出让金）的基础上，在旌阳区政府向市政府提出的《关于四川省福庆房地产开发有限公司房地产开发用地规划条件指标调整及代建市政绿地广场后项目成本测算情况报告》中对该宗地的总体经济利益测算为：根据规划部门意见对天山路与延河路交汇处东南角地块（31亩）的指标按上限调整后，该公司增加的经济利益及打造市政绿地广场的资金投入，其实际经济利益测算为667.9874万元。该结论就是在不计算土地出让金的情况下作出的测算。由此合理推定，双方在签订协议时，应是对调规后的土地价值做出了相应的约定。 对开发土地增加用途和容积率，其途径是管理相对人提出申请，行政机关经依法审查准予或确认的一种行政许可。对申请人提出的许可行为，行政机关遵循合法、公平原则，审查符合条件的，应当予以许可，不得拒绝办理，本案所涉的增加用途和容积率的行政许可行为，并不属于旌阳区政府和黄河管委会的行政职权范围，也不应当属于行政机关的行政职权自由裁量权范围，对此不得作为合同的对价。 按照我国法律及政策规定，对市政公共设施的建设，应是由各级政府建设，自2003年，省人民政府实施经营城市战略，开放市场，加快城市基础实施资产市场化经营，对投资收益比较稳定的城市基础设施和社会事业项目，可吸纳社会资本和外资进入，---并享有一定期限的收益权。对本案所涉的市政公园绿化等建设，不属于有收益的城市基础设施；且本案所涉协议中的公共设施的价值在投入建设前评估时就预算为1000余万元，根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，对本案所涉的基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须经招标，本案所涉协议，黄河管委会将应由自己建设的市政设施未经招投标程序直接交由福庆公司建设，违反法律法规等的规定，应认定为无效合同。 综上，本案所涉协议，因涉及黄河管委会超越职权签订协议及其协议内容未经法定的招投标程序，违反法律法规等的规定，其与福庆公司签订的行政协议，应认定为无效合同。 三、是否造成损失，是什么损失，金额应如何认定？根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，行政协议的审理需要从行政、民事两个方面进行审理。既具有行政管理性质，又具有民事合同性质。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。 本案中福庆公司因协议修建了本应由黄河管委会建设的市政工程，现本案所涉的工程已投入使用，其所有权为黄河管委会所有，对福庆公司修建市政工程的款项黄河管委会应当折价补偿。 但因本案所涉市政工程未经审批、验收审计等法律规定的必经程序，福庆公司提供的竣工结算收据等不能证明福庆公司实际支付的工程款，结合本案中对建设成本等所作出的《鉴定意见》，该鉴定是鉴定机构通过现有资料并通过现场勘验作出，其计量是通过双方当事人现场确认的，计价也是通过双方当事人协商结合工程建设同期的相关市场价格进行计算的，相对科学客观，应当作为本案所涉工程的计算依据。本案所涉工程的金额，福庆公司在起诉时主张2300万元，其中涉及百合公园的建设分为由德阳兴诚建设工程有限公司承建部分，福庆公司支付工程款1092万元，第二部分是由德阳市泰峰景观艺术工程有限公司承建的改建工程，福庆公司主张的是680万元，德阳市泰峰景观艺术工程有限公司的结算表金额，在之后该院进一步核实实际支付金额时，福庆公司又主张420万元的合同金额。 一审法院认为，第一、本案所涉工程确实存在有拆除重建部分；第二、德阳市泰峰景观艺术工程有限公司修建的部分，包括建筑工程、仿古园林、安装工程。包含拆除重建的，还有大量的林木、时令花卉及一些与售楼部重合的安装工程。本案建设成本的《鉴定意见》指出，以下部分均不在建设成本的计算中：1.双方当事人有争议的现场签证单、技术核定单的造价208495.48元；2.福庆公司与第三方施工方签订的合同所反映的两份合同的交叉重复施工部分，因现施工对象已拆除，现场无法踏勘，且按照现有鉴定资料无法确认及鉴定；3.百合公园花卉及管理维护费、红线范围外的变压器、电缆造价、水源引入。第三，对改建工程的产生，福庆公司诉称是因应黄河管委会要求进行改建，黄河管委会辩称未进行验收也未提出要求，当事人双方均未能提供相关证据证明，根据本案查明的案件事实结合客观经验法则，对改建工程的造成，双方当事人均应承担责任，福庆公司对由自己负责的工程，不会无故再投入资金改造，但福庆公司未能将改建前和改建后的相关图纸、工程量资料等进行保存并且该工程未经验收等即投入使用，对该部分工程量，福庆公司应当承担举证不能及部分过错责任。结合该工程建设成本鉴定，对以上工程的金额应当作如下计算：1.对第一次与德阳兴诚建设工程有限公司签订市政广场工程，因修建完成后，福庆公司与该公司结算后支付了相应的工程款1092万元。应当作为福庆公司支付的工程款；2.对第二次由德阳市泰峰景观艺术工程有限公司承建工程，因双方未作结算，且该工程中存在现已拆除的时令花卉及其他林木，还涉及一些与福庆公司开发房地产的一些安装工程。对现有已拆除的时令花卉及其他林木，还涉及一些与福庆公司开发房地产的一些安装工程，福庆公司应当承担适当过失责任，在结合该工程的招标总价汇总及福庆公司现实际支付给德阳市泰峰景观艺术工程有限公司的工程价款为328万元。本工程对福庆公司的实际损失可以确定为328万元。3.对其他管理费、水费等由福庆公司自行承担。 综合以上情况，本案所涉工程福庆公司的损失计价可为10920000元+3280000元=14200000元。 对旌阳区政府抗辩认为对协议中所涉的对黄河管委会申请给予福庆公司开发建设的相关优惠政策涉及的调规等的审批等行为所带来的利润福庆公司也应返还的问题。该院认为，福庆公司因行政协议所获得的调规利益既不属于旌阳区政府的财产，也不属于政府的损失，按照合同法的规定，本案应不存在返还调规的利益，且在调规行为未被有权行政机关否定其合法性之前，本案对该部分不予审理，故对旌阳区政府的以上抗辩理由，该院不予支持。 四、行政行为承担的责任主体问题。因本案黄河管委会是经德阳市区委、市编委批准设立的，为旌阳区政府派出的机构，按照市、区两级政府的授权，开发建设管理黄河新区等工作。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十一条的规定，其作出行政行为的后果应由其隶属的旌阳区政府承担。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款（十一）项、第七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、德阳市旌阳区黄河新区开发建设管理委员会与四川福庆房地产开发有限公司于二0一一年一月十七日签订的《协议书》无效；二、由德阳市旌阳区人民政府补偿四川福庆房地产开发有限公司修建百合公园等公共设施的工程款一千肆佰贰拾万元正（14200000元）；三、驳回四川福庆房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费156800元、鉴定费100000元，合计2568700元，由被告旌阳区人民政府负担158000元，由四川福庆房地产开发有限公司负担98800元。 旌阳区政府不服，上诉称：一审法院认定案涉协议的“签订时间虽为2011年，随着协议所涉内容的履行，2015年3月，德阳市国土资源局旌阳分局向福庆公司发出函，要求福庆公司补缴因增加用途和容积率需补缴的土地出让金2661.21万元，双方由此对协议履行发生纠纷……故，本案纠纷是可以适用现行行政诉讼法中关于行政协议的起诉规定的”，意即双方纠纷持续存在，即可适用现行行政诉讼法。上诉人认为一审法院的该种认定既与本案事实不符，且混淆了行政协议履行和执法监督两种行为，并将不同行政主体混同为一，从而导致适用现行行政诉讼法来审判早已完全履行完毕的行政协议。一审判决认定“本案所涉协议，因涉及被告超越职权签订协议及其协议内容未经法定的招投标程序，其与原告签订的行政协议，应认定为无效合同”。上诉人认为，该认定未考虑城市管理中的事权分立的行政事实、曲解招投标法，错误地将有效的案涉协议认定为无效合同。一审法院认为不应返还调规利益违反司法基本原则和公平原则，要求上诉人承担1420万元补偿也存在明显不当。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部一审诉讼请求；判决被上诉人承担全部诉讼费用。 黄河管委会提交答辩意见称：案涉协议签订未超越答辩人职权，无论是适用行政诉讼法还是民事法律规范，该协议均是有效的，且未违反法律法规强制性、效力性规定，应属有效合同。一审法院以“申请人提出的行政许可，行政机关审查认为符合条件的，应当予以许可，不得拒绝办理”为由，认定增加用途和容积率的调规利益不得作为合同对价是错误的。一审法院认定“调规利益不属于政府的财产，也不属于政府的损失”违反法律规定，是错误的。 一审判决记载了双方当事人提交的证据和对证据的质证意见，经审查，双方当事人提交的证据符合行政诉讼证据有关真实性、合法性和关联性的要求，本院予以确认。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案能否适用现行行政诉讼法关于行政协议的规定；2.本案中，法院能否对行政协议的效力和赔偿请求进行审查；3.协议中“相关优惠政策”的内容是什么？案涉协议的效力如何？4.若协议无效，被上诉人的损失应当如何认定，福庆公司是否应当返还调规利益？ 围绕本案争议焦点，本院评判如下： 一、本案能否适用现行行政诉讼法关于行政协议的规定。 《最高人民法院关于印发的通知》（法[2004]96号）对有关新旧法律适用以及法不溯及既往问题明确作出“实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定”的规定。《中华人民共和国行政诉讼法》作为行政诉讼程序的基本法，其条文主要系诉讼程序规定，因此，该法修改后的条款除非明确规定不溯及既往或者因条款性质不适宜溯及既往，原则上对于受案范围、审理程序、裁判种类等属于法院裁判职权专属事项的规定，人民法院均应当适用新的规定作出裁判。本案中，案涉协议虽然签订于2011年，但被上诉人福庆公司因协议产生纠纷于2016年向法院提起诉讼，仍应当按照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项的规定，作为行政案件受理。 二、本案中，法院能否对行政协议的效力和赔偿请求进行审查。 行政协议是行政机关基于实现行政管理或公共服务目标，与公民、法人或其他组织就有关事项协商一致的结果。如果协议有效，就应依法履行；若协议无效，因其属当然、自始、确定无效，是法律对协议的最否定评价，必然会产生恢复原状、赔偿损失等相应的法律效果；若合同被撤销，亦会产生无效的法律后果。因此，对合同效力的审查，是人民法院审理行政协议纠纷的基础，属于人民法院裁判权范畴，即使当事人未提出确认合同无效的诉讼请求，人民法院仍应依职权进行审查。《中华人民共和国合同法》第五十八条系无效合同法律后果的规定，人民法院在确认合同无效的情况下，应主动援引该条的规定，对无效合同依法进行处理，而无需原告单独提出诉讼请求或另行提起诉讼。 行政协议兼具“行政性”与“协议性”，因此如果行政协议构成重大且明显违法或者符合民事法律规范中的无效标准，将被人民法院确认为无效。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效”，具体而言，行政主体超越事务管辖权或级别管辖订立协议、行政机关违反有关招投标等程序规定订立协议或者订立协议的内容违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗等均会导致行政协议无效，本案中，黄河管委会与福庆公司签订协议约定由福庆公司负责延河路与天山路交汇处宗地周边绿化带、宗地内绿地和公共设施的改造修建及后期维护、管理，政府考虑对延河路与庐山路交汇处西南宗地开发建设的相关优惠政策。首先，关于案涉协议约定的绿地及公共设施的改造修建问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”宗地周边绿化带、宗地内绿地和公共设施的改造修建属于关系社会公共利益、公众安全依法必须进行招标的项目，而黄河管委会未经招投标程序就将该项目交由福庆公司负责，属于程序违法。其次，关于相关优惠政策的问题。黄河管委会对相关优惠政策的允诺无论是免缴土地出让金还是宗地增加用途和容积率都属于超越职权的范畴。依据《协议出让国有土地使用权规定》第四条、第六条及第十二条规定，国有土地实行有偿使用原则，省、自治区、直辖市人民政府国土资源行政主管部门拟定协议出让最低价，报同级人民政府批准后公布，由市、县人民政府国土资源主管部门实施。因此，黄河管委会和旌阳区政府均无权对国有土地出让金的数额进行调整，更无权与福庆公司约定免缴土地出让金。对于宗地增加用途和容积率，土地使用者需要改变原批准的土地用途和容积率的，必须依法报经有批准权的机关批准，由有批准权的机关对申请人的申请进行审查，对符合条件的申请，向其发放改变土地用途和容积率的行政许可手续。因此，对宗地增加用途和容积率是一个依申请的行政许可行为，行政机关不得预先向行政相对人允诺增加土地用途和容积率，且黄河管委会和旌阳区政府对该行政许可事项无批准权。综上，黄河管委会超越职权与福庆公司签订协议属于重大且明显违法，该协议应属无效。因此，一审法院依职权确认案涉协议无效，并无不当。《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出”。本案被上诉人福庆公司是在行政诉讼中提出的赔偿请求，并不违反行政先行原则。综上，法院能够对案涉协议的效力和被上诉人的赔偿请求进行审查。 三、协议中“相关优惠政策”的内容是什么？ 案涉协议第四条约定政府可考虑对延河路与庐山路交汇处西南角宗地开发建设的相关优惠政策，但并未写明具体的优惠政策内容。从一审法院查明的事实来看，黄河管委会在委托四川鼎城房地产价格评估公司对调规的开发利润进行评估时，要求成本测算不计算土地价值，且经一审法院询问，四川鼎城房地产价格评估公司明确该土地价值即土地出让金。并且，旌阳区政府向市政府提交的《关于四川省福庆房地产开发有限公司房地产开发用地规划条件指标调整及代建市政绿地广场后项目成本测算情况报告》中，旌阳区政府在测算福庆公司的总体经济利益时也是使用的四川鼎城房地产价格评估公司测算出的不包含土地出让金的客观开发利润。因此，在案涉协议的履行过程中，无论是黄河管委会进行的测算还是旌阳区政府进行的测算都未提及土地出让金，其行为可以表明案涉协议双方对相关优惠政策的合意即为免缴土地出让金。 四、协议无效后，被上诉人的损失应当如何认定，福庆公司是否应当返还调规利益？ 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。案涉协议被认定无效后，因合同无效产生的责任为缔约过失责任，责任承担方式包括返还财产、折价补偿、赔偿损失。本案福庆公司主张的是损失赔偿，其赔偿范围应限于信赖利益损失，即信赖合同依法有效的一方当事人为履行合同所付出的成本。因此，本案中被上诉人的损失数额的确定需要从被上诉人信赖利益的范围、损失大小、双方当事人对合同无效的过错责任分配等方面考虑。福庆公司履行协议所造成的损失应为为建设案涉市政工程所发生的支出，但由于该市政工程未经审批、验收审计等程序，双方对建设成本存在较大差异，故一审法院委托成都钟鼎建设工程项目管理公司对案涉工程的建设成本进行鉴定，本院认为该《鉴定意见》是基于案件事实进行的客观公正的鉴定，应予采纳。一审法院结合该《鉴定意见》，经计算，认定本案所涉工程福庆公司的损失计价为1420万元，该认定并无不当。另，一审法院认定本案所涉增加用途和容积率的行政许可行为，并不属于旌阳区政府和黄河管委会的行政职权范围，也不应当属于行政机关的行政职权自由裁量权范围，对此不得作为合同的对价亦无不当。 综上，上诉人旌阳区政府的上诉请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但第二项处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持四川省德阳市中级人民法院（2016）川06行赔初1号行政判决第一项即德阳市旌阳区黄河新区开发建设管理委员会与四川福庆房地产开发有限公司于二0一一年一月十七日签订的《协议书》无效，第三项即驳回四川福庆房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 二、变更四川省德阳市中级人民法院（2016）川06行赔初1号行政判决第二项为由德阳市旌阳区人民政府于本判决生效之日起六十日内补偿四川福庆房地产开发有限公司修建百合公园等公共设施的工程款14200000元。 二审案件受理费107000元，由上诉人德阳市旌阳区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 茜 审判员 王凤红 审判员 朱 珠 二〇一九年十二月十七日 书记员 廖珍珑