江苏省南京市浦口区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0111民初6051号 原告：赵欢欢，女，汉族，1989年4月10日生，住安徽省明光市。 委托诉讼代理人：倪瑞春，江苏荆澜德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李博琳，江苏荆澜德律师事务所律师。 被告：南京中迪工程机械有限公司，住所地在南京市江北新区沿江街道泰冯路146号。 法定代表人：黄立亮，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：周芳，江苏君泊律师事务所律师。 原告赵欢欢诉被告南京中迪工程机械有限公司（简称中迪公司）买卖合同纠纷一案,本院于2019年7月4日立案受理后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵欢欢的委托诉讼代理人李博琳、被告中迪公司的委托诉讼代理人周芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告赵欢欢向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告经济损失40万元（以评估价为准)；2、判令被告承担全部诉讼费用。事实和理由：2018年5月10日，原告赵欢欢与被告中迪公司签订了工程机械买卖合同，双方就E210SC型号挖掘机达成为期三期的分期付款买卖合同。合同对被告的取回方式明确约定为被告先以书面函件催告，后申请法院强制执行收回标的物，2018年11月3日，被告在违反上述约定的情况下，未经原告同意，从原告施工工地上半夜偷走涉案挖掘机，被告的违约行为使原告无法继续经营，造成巨大经济损失。 原告为支持其诉讼请求成立，向法庭提供2018年5月9日的工程机械买卖合同一份，证明原被告存在买卖合同关系，并约定设备取回以被告以书面函件催告，原方仍未清偿时，被告通过申请法院强制执行方式收回设备，但被告未按合同约定，于2018年11月3日未经原告同意情况下将其偷回，使原告无法使用该设备经营，后被告又将该设备二次销售，致使合同无法继续履行，被告行为构成违约，应当承担原告的营业损失，损失金额最终评估确定。 被告中迪公司辩称，1、被告在履约过程中不存在违约，合同明确约定了案涉挖掘机的支付时间、金额及逾期责任，原告对此明知，且在合同实际履行过程中，被告工作人员在付款节点到达前后均多次通过电话及微信方式要求原告按时履约，2018年11月3日，被告取回案涉挖掘机前，已得到实际使用人钱广明的承诺及同意，且设备取回后，被告在2018年11月5日向原告及设备实际使用人钱广明及案涉合同的所有担保人发送律师函，督促双方尽快解决款项支付事宜。2、依据原被告2018年12月17日签署的协议，双方就设备取回后的款项支付及违约责任重新约定，原告以实际行为认可被告对机器的取回，且承诺了赎回方式。3、原告未提供证据证明其实际遭受的损失。 被告中迪公司就其辩称，向法庭提供以下证据： 证据一、2018年5月28日至11月5日期间担保人被告钱广明与被告工作人员陈振钢的微信聊天记录，证明合同履行过程中原告多次违约，被告多次督促原告均未实际履行，且钱广明明确表示2018年6月10日左右支付款项，逾期不还，任由被告取回挖掘机或提起诉讼，说明被告已事先得到原告承诺； 证据二、2018年11月5日的律师函，证明被告为减少损失，取回设备后立即书面通知原告及所有担保人协商处理善后事宜； 证据三、2018年12月17日的协议，证明原被告在案涉设备被取回后，重新签署协议，原告承诺分期支付78万元以赎回设备并约定未按协议履行的后果，原告已实际对被告取回挖掘机的行为进行追认。 被告中迪公司对原告提供证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可，在（2019）苏0111民初3862号被告起诉原告的案件中，原告称该合同为格式条款，本案中又作为要求被告承担违约损失的证据，属有选择的适用本合同。 原告赵欢欢对被告提供证据的质证意见： 对证据一的真实性庭后核实，但对关联性及证明目的有异议，该聊天记录当事人为被告工作人员与担保人钱广明，而案涉合同主体为原被告，该证据与本案无关联性，且2018年10月17日、11月3日及11月5日的微信聊天记录，也非与原告赵欢欢联系，无法显示被告拖回设备时得到原告赵欢欢的承诺和认可，在此情况下，原告未按合同约定取回属违法取回； 对证据二真实性由法院核实，但对证明目的有异议，被告未提供证据证明律师函实际送达给原告赵欢欢，且该证据为涉案挖掘机拖回后所发，达不到被告的证明目的； 对证据三的真实性不予认可，即使真实仅表明原告愿意继续履行合同，不代表对被告取回涉案挖掘机的认可，也不表明放弃追究被告的违约责任。 本院认证意见：被告中迪公司对原告提供的合同的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。 原告对被告提供的证据一的关联性不予认可，认为证据当事人非原被告双方，与本案无关，被告取回设备未获原告认可，因担保人钱广明在聊天记录中的表述已使被告有理由相信其具有代理权，该证据内容与案涉争议能一一对应，本院对该证据的关联性予以认定；对证据二的真实性原告申请法院核实，因被告亦通过微信送达代理人即担保人钱广明，应视为已送达原告，本院对该证据的真实性予以认定；对证据三的真实性原告不予认可，因该证据有赵欢欢本人签字捺印，其虽有异议，但未提供反证予以证明，应当承担相应的不利后果，本院对该证据的真实性予以认定。 经审理查明：2018年5月9日，原告赵欢欢（乙方）与被告中迪公司（甲方）签订工程机械买卖合同，向被告购买序列号为××的挖掘机（展示机）一台，总价（含税）108万元，交货地点为淮安洪泽。 合同约定，乙方在2018年5月28日支付30万元，2018年9月28日支付30万元，2019年1月28日支付48万元，月利率1%，若乙方按时足额还款，则实际机价92万元，最后一期实际应还32万元，若乙方逾期付款，须承担每日万分之六的逾期还款违约金；乙方同意在未还清货款及相关费用前，案涉挖掘机的所有权归甲方，若乙方未按期付款引起甲方为实现债权之行为，乙方应承担甲方有次支付的包括但不限于相关的诉讼费、执行费、律师费、拖车费、车辆过路过桥费、差旅费等费用。乙方有任何一期未按约支付货款及利息，经甲方书面催告仍未清偿时，甲方有权以申请法院强制执行方式收回案涉挖掘机。被告中迪公司在合同上加盖公章，原告赵欢欢与担保人李传玉签字捺印。 2019年5月11日，被告将案涉挖掘机交付原告赵欢欢，并出具交付与验收证明，原告赵欢欢签字捺印。2018年5月11日担保人钱广明、李传玉及刘晏彤与被告签订担保书，自愿为原告赵欢欢与被告于2019年5月9日签订的工程机械买卖合同项下被担保人赵欢欢对被告所附债务承担不可撤销的连带担保责任，保证期限自主合同租赁期限届满之日起两年，三担保人签字捺印。 2018年6月14日原告赵欢欢向被告支付20万元，7月20日、21日各支付5万元，合计30万元，完成第一期30万元货款的支付后，原告赵欢欢再未支付剩余设备款，被告中迪公司于2018年10月23日告知原告工程机械买卖合同担保人钱广明设备将停机，并要求其将设备停于安全地点，2018年11月3日被告将案涉挖掘机收回，2018年12月17日，原告赵欢欢（乙方）与被告中迪公司（甲方）再签署协议一份，约定乙方于2019年1月10日前甲方支付30万元，2019年1月20日支付48万元，合计78万元后，可将案涉挖掘机赎回，在上述时间内，甲方为乙方保留设备，不进行二次销售，若乙方有任一期未按约全额支付，乙方同意甲方直接变卖案涉设备，变卖价格不足以支付合同款的，乙方同意承担甲方合同价款差价损失，被告加盖公章，原告赵欢欢签字捺印。 2019年4月15日，因原告未支付78万元货款，被告与连云港中迪公司各签订工程机械买卖合同一份，约定将案涉挖掘机二次出售，合同价款63万元，并于当日交付至连云港完成交付与验收，合同加盖被告与连云港中迪公司公章。2019年5月21日案外人连云港中迪公司向被告转账63万元，被告于5月2日开具名称为连云港中迪公司的增值税专用发票一份，价税合计63万元。 庭审中被告提交与原告担保人钱广明的聊天记录，聊天记录中被告数次向钱广明催要货款，钱广明向被告保证尽快还款，否则被告可拖走机器或径行起诉。 另查明，原告向被告中迪公司支付第一笔30万元时，附言“钱广明（赵欢欢）挖机首付款”。 上述事实有经庭审确认的证据及当事人的陈述予以证实，本院予以确认。 本院认为，原被告签订的工程机械买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效。合同约定原告有任何一期未按约支付货款及利息，经被告书面催告仍未清偿时，被告有权以申请法院强制执行方式收回案涉挖掘机。依据原告提供的其与原告担保人钱广明的聊天记录，钱广明“正在跟公司要钱”、“不给钱随便拿回车子或者起诉都行”等表述以及支付首付款“钱广明（赵欢欢）挖机首付款”的附言均表明在原告与被告买卖案涉设备过程中，案外人钱广明代表原告就案涉设备货款支付及设备使用情况与被告进行联系，其行为符合表现代理的法律特征。被告在原告逾期付款后告知案外人钱广明案涉设备于2018年10月23日停机，要求原告提前将设备停放于安全地点，该通知应视为被告取回案涉挖掘机的行为已事先获得原告同意，从合同的应有之意出发，该行为未违反合同约定。且被告取回案涉设备后，原告与被告就取回设备的付款方式及处置进行了重新约定，也表明原告对被告取回案涉设备的行为无异议。故被告取回案涉设备的行为不构成违约，原告主张被告违约要求赔偿其因取回挖掘机造成的损失，于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告赵欢欢的诉讼请求。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费7300元。江苏省南京市中级人民法院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，帐号：43×××18。 审 判 员 孔慧萍 二〇一九年十二月二十日 法官助理 张维凤 书 记 员 戴 蕾