江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04知民初161号原告：上海家化联合股份有限公司，住所地：上海市保定路527号，统一社会信用代码：913100006073349399。法定代表人：张东方，董事长。委托诉讼代理人：谷伟、陈毕弘，浙江若屈律师事务所律师。被告：都昌县汪墩七角南华超市，住所地：九江市都昌县汪墩乡七角街彭宣武门店，统一社会信用代码：92360428MA36ABQ16J。经营者：彭宣武，男，汉族，住九江市都昌县。委托诉讼代理人：蔡卫军，江西际民律师事务所律师。原告上海家化联合股份有限公司（以下简称“上海家化公司”）诉被告都昌县汪墩七角南华超市（以下简称“南华超市”）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月18日受理后，依法依照普通程序，于2019年11月27日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈毕弘、被告委托诉讼代理人蔡卫军到庭参加诉讼，现已审理终结。原告上海家化公司诉讼请求：一、判令被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权商品的行为；二、判令被告赔偿原告经济损失及合理费用4万元；三、判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告始建于1898年，是一家拥有一百多年历史的大型生产企业，是国内化妆品行业支柱企业，也是行业内首家上市公司。原告拥有的第1062398号“六神Ｌｉｕｓｈｅｎ”文字及字母商标于1997年7月28日核准注册，核定使用在第3类商品上，后经续展，有效期至2027年7月27日。原告拥有的第1116603号“六神”文字商标于1997年10月7日核准注册，核定使用在第3类商品上，后经续展，有效期至2027年10月6日。2002年原告注册并使用在花露水商品上的“六神”商标被国家工商局商标局认定为驰名商标。原告调查人员在浙江省桐庐公证处公证员的监督下至被告营业场所，购买了六神花露水1瓶。原告的专业技术人员在公证员的监督下对所购买的商品进行鉴别，经鉴别：被告所售的商品为假冒原告注册商标权的商品，后公证员某所购商品予以封存，并出具了公证书。被告以营利为目的销售侵犯原告注册商标专用权的商品，足以使公众发生误认或产生混淆，依据相关法律规定，被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权，给原告造成巨大的经济损失和商誉损失。请求法院判准原告的诉讼请求。被告南华超市答辩称，一、涉案商品不是在答辩人处购买，与答辩人无关。1、原告未提供任何证据证明涉案商品是从答辩人处购买；2、保全的照片中并未显示有李佳、徐某或者杨健炜来到答辩人处购买涉案商品；3、2017年以后答辩人再也没有销售《六神》花露水，为此，原告举证的涉案商品与答辩人无关。二、答辩人对浙江省桐庐县公证处作出的（2018）浙桐证民字第1270号公证书的三性均有异议，不能作为本案的定案依据。理由如下：根据《公证法》的规定，公证申请人或者当事人应当是与公证事项有利害关系且以自己的名义申请办理公证的民事主体。本案中，与本案公证事项存在利害关系的适格公证申请人是原告，故杭州来扬知识产权有限公司作为本案公证申请人属主体不适格。同时，公证机关在受理公证申请时应当审查申请人的主体资格和授权委托情况，对申请人与申请公证的事项不具有利害关系的申请不予受理。本案中，桐庐县公证处出具的（2018）浙桐证民字第1270号公证书记载，申请人杭州来扬知识产权有限公司的委托代理人杨健炜称其公司接受原告公司委托，申请公证处进行证据保全。从公证书以上文字表述中，不能反映出桐庐县公证处在受理公证申请时对杭州来扬知识产权有限公司的主体资格、与原告公司之间的授权委托情况，即杭州来扬知识产权有限公司与申请公证的事项是否存在利害关系进行了法定审查。公证书附件中也没有表明有原告公司的营业执照及授权委托书，为此，其与本案公证书记载的内容不符，答辩人对其真实性不予认可。因此，答辩人认为桐庐县公证处在受理本案公证时未尽法定的审查义务，受理环节存在重大瑕疵，足以影响该公证书的合法性，肯请贵院对桐庐县公证书作出的公证书不予以采纳。2、公证保全实物时，应是自购买时当面进行保全，以保证样品来源。而从本案公证书描述（“杨健炜所购的上述物品由公证人员全某管并带回公证处进行了封存”）来看，无法证明涉案物品是从答辩人处购买，其保全也不符合公证证据保全的规定。三、原告公司出具的沪家产鉴字第（2018）第YJJ23号产品鉴定书的三性均有异议，不能作为本案定案依据，理由如下：1、原告公司出具的《产品鉴定书》认为案涉商品的气味、外包装与其产品存在一定差异，属假冒产品。但该鉴定意见并非独立、权威第三方作出，在无其他证据佐证或与正品比对确认的情况下，该《产品鉴定书》不足以认定案涉商品为假冒其注册商标的产品。且原告公司是本案的原告，与本案有直接的利害关系，其作出的鉴定意见不能作为本案的定案的依据。2、从鉴定产品内材来看，（1）气味属于专利范畴，是否与真品相符，应根据其侵权的产品或者方法(以下合称被控侵权物)的技术特征与原告公司气味专利的权利要求所记载的全部技术特征一一对应并且相同，或被控侵权物的技术特征在包含专利的权利要求所记载的全部技术特征的基础上，还增加了一些其他技术特征，两者经第三方鉴定对比后，则可认定存在侵权性质的行为。而原告公司仅凭其内部员工闻气味得出其产品与真品不符，简直是荒谬至极。2）包装亦属于外观专利范围，首先，原告未提供任何证据证明涉案商品是原告制作的，其次，针对于外观，原告公司并没有提供相应的证据证明其己获得外观专利权。3、原告公司并没有在官网上公布其每一批《六神》花露水的规格及批次，且从花露水外包装来看，其生产的批号与产地完全相符。四、答辩人不知道其销售商品是侵犯原告公司注册商标专用权。1、答辩人通过正常的进货渠道购进商品，其每瓶进价都是按厂家批发的价格即8.5元/瓶购进，销售出去价格也是9块钱左右。而且在购进商品时也查验了销售者的代理证书。发现其有授权后，才从销售者处购进商品，答辩人确实不知道其销售的商品是侵权商品。2、代理人从中国商标网查询得知，2013年3月14日、10月29日原告公司分别向国家商标局提出商标使用许可备案申请，并于2014年2月21日、3月25日在国家商标局获得备案申请。退一万步讲，即使原告持有的涉案商品是在被告处购买，但不能否认被告出售的涉案商品是从原告许可授权的备案公司处购买，这也意味着涉案商品并不是侵权产品。五、答辩人并没有从中获利，原告主张赔偿经济损失及合理费用4万元于法无据。答辩人经营店铺时间不长，销售花露水的旺季也只是在夏季，购买一瓶花露水基本可以用一年，被告商店开设在乡村，四周门店居多，而居住人较少，销售数量小，而且在2017年以后就没有销售类似涉案商品，答辩人并未获取利益。综上，答辩人没有任何恶意的侵权行为，也没有对原告造成损失。因此，答辩人请求法院驳回原告的诉讼请求。原告上海家化公司为支持自己的诉讼请求，提供以下证据材料：一、（2013）浙杭西证民字第17593号公证书；第1062398号商标续展注册证明。证明：原告是第1062398号注册商标所有权人及商标有效期限和核定使用范围；二、（2016）沪虹证经字第2127号公证书；第1116603号商标续展注册证明。证明：原告是第1116603号注册商标所有权人及商标有效期限和核定使用范围。三、（2016）浙杭西证民字第12644号公证书。证明：“六神”商标为中国驰名商标。四、取证公证书及庭审提交的公证实物。证明：被告出售侵权产品的事实。被告南华超市质证认为，对于第一、二、三组证据真实性没有异议，但不能证明原告一直在使用“六神”商标。第四组证据的质证意见与答辩状一致。被告南华超市向本院提交以下证据材料：一、原告公司官网售价截图。证明：1、原告每瓶花露水在网上的售价为8.5元。2、被告是按官网上的价格购进商品，没有低价购进花露水故意的事实。二、六神商标许可备案。证明：原告所持有的商标已在2013年10月30日、2014年3月25日许可备案他人使用，公司存在管理混乱的事实。三、进货单一份。证明被告的商品具有合法来源，不应当承担赔偿责任。原告上海家化公司质证认为，证据一：被告没有提供原件，且写明的更新日期为2012.12.8，价格是7年前的价格，现在早已更新；现在的价格是17元一瓶。证据二：证据上面写明了仅供参考，不具有法律效力。备案日期早已超过，当时许可备案的产品已经没有了，不是现在侵权产品的备案。证据三：进货单上没有明确表明进货上家的主体信息，不能证明涉案商品具有合法来源。本案庭审中，当庭对公证处封存的涉案实物现场拆封。原告认为，花露水瓶身上的仿伪线，正品仿伪线明亮，上面清晰的印有六神的商标，假冒商品仿伪线比较暗淡、模糊不清；正品味道比较香，而假冒的比较刺鼻。被告认为，拆封的商品不是我们商店卖的；原告所称的手上的正品除了其口述是公司正品外，没有证据表明其是正品，无法核实商品真实性；拆封的花露水，公证处只是对外包装封存，没有对瓶盖封存，不排除原告在瓶中加了其他液体；本案是商标权侵权纠纷，原告所述的是对外包装、气味的比对，是属于专利权比对。本院经审理查明，上海家化联合公司于1997年7月28日经商标局核准注册文字“六神”+拼音“Liushen”组合商标，商标注册证为第1062398号，核定使用商品为第3类“肥皂、香皂及其他人用洗洁物品、化妆品（不包括动物用化妆品）等”。2001年2月14日本案原告上海家化联合股份有限公司经商标局核准受让上述商标，后经续展该商标有效期至2027年7月27日。原告上海家化公司于1997年10月7日经商标局核准注册“六神”文字商标，商标注册证为第1116603号，该商标系由纵向排列的“六神”汉字组成，核定使用商品为第3类“香皂、药皂、浴液、洗面奶、沐浴露、花露水、牙膏”等。后经续展该商标有效期至2027年10月6日。2002年3月22日，国家商标局下发商标监（2002）131号文件，认定上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。该驰名商标图样为横向排列的“六神”汉字及“Liushen”汉语拼音。2018年8月1日，杭州来扬知识产权代理有限公司接受原告上海家化公司的授权，委托代理人杨健炜到浙江省桐庐县公证处申请保全证据公证。同年8月1日，浙江省桐庐县公证处公证员徐某及该处工作人员李佳与杭州来扬知识产权代理有限公司的委托代理人杨健炜来到位于都昌三中对面，门口标有“南华超市”字样的商店（店内存放有营业执照、经营者为“彭宣武”），由杨健炜购买了标有“六神”字样的六神花露水一瓶。杨健炜所购的上述商品由公证人员全某管并带回公证处进行了封存。公证处工作人员李佳使用自带手机对上述店面进行了拍照。2018年8月8日，上海家化公司员工叶豹来到该处对上述所购物品进行鉴别，出具了《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》，后公证人员某所购物品进行拍照并再次进行封存，封存物品交由申请人保管。桐庐县公证处对上述过程出具（2018）浙桐证民字第1270号公证书确认，且所拍摄照片打印件三张、《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》复印件与原件相符，均附于公证书后。公证书所附照片显示“南华超市”的店面门头及被控侵权产品“六神”花露水一瓶，所附《鉴定书》显示“物品名称：六神花露水、规格：195ｍｌ、产品批号：20210306ＦＦＪＤＳ”等内容，鉴定结论为：“以上规格、批次的产品经我公司鉴定，为侵犯我公司的注册商标专用权，属假冒产品”。鉴定人：叶豹，并加盖有“上海家化联合股份有限公司产品鉴定专用章”。所购物品由上海家化公司于诉讼中提交法庭。经当庭拆封比对，被控侵权产品上标有“六神花露水、上海家化联合股份有限公司、中国上海市保定路527号、20210306ＦＦＪＤＳ”等内容。其中，“六神”字样十分突出，与上海家化公司的注册商标相同。另查明：“都昌县汪墩七角南华超市”经营性质为个体工商户，经营范围为预包装食品、乳制品、日用百货、学生用品零售等。登记经营地址为九江市都昌县汪墩乡七角街彭宣武门店，经营者为彭宣武，统一社会信用代码：92360428MA36ABQ16J。本院认为，上海家化公司是第1062398号、第1116603号商标的权利人，依法享有注册商标专用权。依照我国《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的行为属侵犯注册商标专用权的行为。关于南华超市认为公证时没有告知的抗辩意见。本院认为，上海家化公司的特别授权代理人确认，杭州来扬知识产权代理有限公司是接受上海家化公司的委托、授权进行证据保全公证，根据《公证法》的规定，“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。本案中，南华超市未提供证据推翻《公证书》，故本院对于（2018）浙桐证民字第1270号公证书所公证的事实予以确认。被告认为《产品鉴定书》不是由第三方出具的。本院认为，国家工商总局在《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》中明确：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标志进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”因此，对照上述文件，原告上海家化公司的《产品鉴定书》可以作为认定涉案商品是否侵犯注册商标专用权的证据材料。被告提供的进货单据，上面标有“燕燕百货洗涤批发部”，下有手写的“六神玻璃10*9.5=95“”字样。本院认为，该证据上并未有“燕燕百货洗涤批发部”的签章，亦没有付款凭证等相关佐证材料，不能以此证明涉案侵权商品的合法来源。综上南华超市未经注册商标权利人许可，销售标有与上海家化公司注册商标相同标识的同种产品，侵犯了上海家化公司的注册商标专用权，应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。在庭审中，上海家化公司确认其在提起本案诉讼之前，没有就南华超市涉嫌销售侵权产品向市场监督管理部门进行过举报、亦没有向南华超市寄送过关于要求停止销售侵权商品的告知函。关于赔偿损失的数额，本院考虑到被告南华超市系处于都昌县的乡村小型超市，其经营者对涉案侵权花露水仅凭外观难以判断区别是否为假冒“六神”注册商标的商品，因此不宜认定南华超市具有销售侵权商品的主观故意；另由于上海家化公司未举证证明其因南华超市侵权所受到的损失数额或南华超市因侵权所获利益的数额，本院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，南华超市侵权行为的主观态度、性质、情节、经营规模及上海家化公司在2019年10月份在本院同时提起了数十件同类侵害商标权系列案件的诉讼，以及为制止侵权所支出的合理费用等因素予以确定。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告都昌县汪墩七角南华超市立即停止销售侵害上海家化联合股份有限公司第1062398号、1116603号注册商标专用权商品的行为；二、被告都昌县汪墩七角南华超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司各项经济损失（含为制止侵权支付的合理开支）1500元；三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，由原告上海家化联合股份有限公司负担200元，由被告都昌县汪墩七角南华超市负担800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长 游 勇审判员 单伶俐审判员 张洪清二〇一九年十二月三日书记员 黄 勇