广东省江门市新会区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0705民初452号原告：广州市花亦浓贸易有限公司。住所地：广东省广州市番禺区南村镇兴南大道620号六层自编5606室。统一社会信用代码：914401133046695207。法定代表人：陈世民。委托诉讼代理人：陈勇，系北京市盈科（珠海）律师事务所律师。被告：台山市凯图贸易有限公司。住所地：广东省台山市台城桥湖路336号6楼602室。统一社会信用代码：91440781584651084H。法定代表人：李冰。原告广州市花亦浓贸易有限公司（以下简称“花亦浓公司”）诉被告台山市凯图贸易有限公司（以下简称“凯图公司”）、浙江天猫网络有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月16日立案受理。原告花亦浓公司于2019年3月25日申请撤回对浙江天猫网络有限公司的起诉，本院作出（2019）粤0705民初452号民事裁定书予以准许。本案适用普通程序，由审判员吴淑娟担任审判长，与人民陪审员赵不辞、人民陪审员赵社松依法组成合议庭于2019年4月22日公开开庭进行了审理，后因案件工作需要变更合议庭成员，由审判员梁津晃担任审判长，与审判员吴淑娟、审判员李月贤依法组成合议庭于同年11月27日公开开庭进行了审理。两次庭审中原告花亦浓公司的法定代表人陈世民及其委托诉讼代理人陈勇，被告凯图公司的法定代表人李冰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告花亦浓公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告凯图公司与浙江天猫网络有限公司立即停止侵害原告17609027号“刺客信条”、17609103号“刺客”注册商标专用权的行为；二、判令被告凯图公司与浙江天猫网络有限公司赔偿原告经济损失人民币10万元；三、判令被告凯图公司与浙江天猫网络有限公司赔偿原告为本案支出的合理费用人民币1万元；四、判决被告凯图公司与浙江天猫网络有限公司承担本案诉讼费用。诉讼中，原告变更诉讼请求：一、判令被告凯图公司立即停止生产、推广宣传和销售使用与原告17609027号“刺客信条”、17609103号“刺客”相同或近似标识的服装服饰商品，侵害原告上述注册商标专用权的侵权和不正当竞争行为；即销毁标注有侵犯原告上述注册商标专用权标识的库存或待销售商品；二、判令被告凯图公司赔偿原告经济损失人民币357.32万元；三、判令被告凯图公司赔偿原告为本案支出的合理费用人民币1万元；（二、三两项合计358.32万元）；四、判令被告凯图公司承担本案诉讼费用。庭审中，原告明确第一项诉讼请求为被告应停止在其网店内销售标注与原告涉案商标相同或近似的商品的行为，删除相应侵权链接，不能再将“刺客”与“刺客信条”或者与前述两项商标相近似的名称或标识作为商品的标识与搜索名称。事实与理由：狮子山（香港）实业有限公司（以下简称“狮子山公司”）是第17609027号“刺客信条”、第17609103号“刺客”注册商标权的权利人。原告是经其授权在中国大陆享有使用生产销售其商标产品等公司，拥有在大陆地区独家排他使用权，享有对侵犯上述注册商标专用权的行为采取相应维权措施的权利。经过多年发展，原告已经在广东××地设立多家自营的“刺客信条”品牌的自营店，并在天猫等平台也有自己的授权经销商，经过原告的长时间使用，“刺客信条”“刺客”文字商标在服饰等领域有一定知名度。日前，原告发现在“天猫商城”上，被告开设的店铺“木村三社旗舰店”、“mersinto旗舰店”大量生产销售“刺客信条”“刺客”衣服等产品，并大肆宣传推广。被告通过大量侵权产品以及侵权链接内容上的商标标识及字体误导消费者，使广大消费者搜索该商标时优先发现被告销售的商品并误认为其销售的品就是原告公司产品，提升其谋求交易机会并从中获利，进而减少原告的交易机会。其侵权行为直接导致原告在阿里巴巴公司旗下相关平台开设的“刺客信条官方店”造成严重损失，并给原告授权商家销售减少交易机会，进而造成原告的损失，原告已委托公证机关对上述店铺的侵权行为进行了网页公证证据固定，并多次通知和发起平行投诉及起诉立案等维权手法要求停止侵权行为，被告曾经于2016年3月23日签订过侵权和解协议，获得原告许可于2017年3月31日前清理侵权产品库存。但被告在许可期间大量生产侵权产品，并未在许可时间内完成侵权产品清理，反而在许可到期后继续违约销售侵权产品，严重侵犯原告注册商标专有使用权。经查实2017年4月1日至2019年2月28日止，被告通过销售上述侵权产品，已获得侵权销售收入达567万余元。综上所述，为维护原告的合法权益，特诉至新会法院。原告花亦浓公司为证明其主张事实，向本院提交了以下证据证据1.第17609027号商标注册证、第17609103号商标注册证、《唯一董事决议证明》证明书、《公司注册证书》、《狮子山（香港）实业有限公司唯一董事书面决议》、《授权委托书》原件各一份，拟证明原告对17609103号“刺客”、17609027号“刺客信条”等商标享有合法专用权。证据2.（2018）深证字第23799号公证书、（2018）深证字第23800号公证书、（2018）深证字第23207号公证书、（2018）深证字第28092号公证书、（2018）深证字第23803号公证书、（2018）深证字第23804号公证书、（2018）深证字第28093号公证书、（2018）深证字第23206号公证书原件各一份，拟证明被告台山市凯图贸易有限公司经营的“木村三社旗舰店”“mersinto旗舰店”在浙江天猫网络有限公司平台上销售、许诺销售侵犯原告注册商标产品的行为。证据3.原告的实体店及网店经营情况图片打印件一套，拟证明原告对刺客等系列商标的实际使用情况。证据4.《刺客信条（ASSASSIN’SCREED）特许授权经营协议》（乙方分别为上海漫趣贸易有限公司、阜宁久逸贸易有限公司）原件两份、《刺客信条（ASSASSIN’SCREED）合作经营合同》原件一份、《网上商店商品合作销售合同》原件一份及附件（附表原件、《网络销售授权书》原件及《诚信廉洁承诺书》原件各一份）、广东增值税专用发票（NO.16737XXX、NO.16737XXX）原件两份，拟证明原告许可他人使用“刺客”、“刺客信条”等商标以及经营体系的《特许授权经营协议》以及商标在中国大陆已有一定的知名度和影响力。证据5.《购货合同》、《广州市花亦浓贸易有限公司产品价目表》原件各一份，拟证明原告对其生产、制作的衣服、鞋子、书包等商品在中国市场的参考售价。证据6.《委托加工协议》、《委托加工合同》、《订购单》、《购销合同》原件各一份及《加工合同》、《印花加工清单》打印件各一份，拟证明原告对涉案商标在持续使用。证据7.《律师函》复印件、EMS快递单复印件、妥投证明打印件各一份，拟证明原告委托广东普罗米修律师事务所向浙江天猫网络有限公司发函，要求浙江天猫网络有限公司履行监管职责，制止天猫商城内侵犯原告商标权的行为。证据8.深圳增值税专用发票发票联（NO.00489XXX、NO.00489XXX、NO.00489XXX、NO.00489XXX、NO.00489XXX、NO.00489XXX、NO.00489XXX、NO.00489XXX）原件八份，拟证明原告为维权支出的费用。证据9.原告向法院申请依法调取的光盘一张，拟证明被告的侵权数量与获利数额。证据10.国家统计局统计数据打印件一份，拟证明2017年全国服装零售主营业务的利润率为31.51%。证据11.《和解协议》原件一份，拟证明被告在2015-2016年曾有侵权行为而与原告达成和解并予以赔偿。证据12.国家知识产权局出具的商评字[2019]第0000155865号《关于第19313324号图形商标无效宣告请求裁定书》原件、商评字[2019]第0000155868号《关于第19300932号图形商标无效宣告请求裁定书》原件和商评字[2019]第0000155863号《关于第19300878号图形商标无效宣告请求裁定书》原件、第19313324号商标、第19300932号商标和第19300878号商标资料打印件各一份，拟证明被告的第19313324号和第19300932号、第19300878号的商标被裁定无效的事实。证据13.（2019）粤广海珠第32224号公证书原件一份，拟证明原告实际经营（刺客公众商城的经营主体信息及经营商品情况）。证据14.（2019）粤广海珠第32228号公证书原件一份，拟证明原告实际经营（刺客公众商城涉案商标的销售情况）。证据15.（2019）粤广海珠第32227号公证书原件一份，拟证明原告实际经营（刺客品牌店的主体信息、经营商品情况及销售情况）。证据16.（2019）粤广海珠第32226号公证书原件一份，拟证明原告实际经营（法定代表人自营店的主体信息、经营商品情况及销售情况）。证据17.（2019）粤广海珠第32230号公证书原件一份，拟证明原告实际经营（原告官网的主体信息、产品情况及销售情况）。证据18.（2019）粤广海珠第32225号公证书原件一份，拟证明原告实际经营（原告自营店的主体信息、涉案商标的产品情况及销售情况）。证据19.实体店图片打印件四份（六张），拟证明原告实际经营（原告关联公司的实体授权店铺主体信息及店铺经营情况）。证据20.涉案被告经营的网店截图打印件二十九份（五十八张），拟证明被告在持续侵权的事实。证据21.注册号为28260495的“刺客教条”文字商标网页截图打印件一份，拟证明第28260495号的“刺客教条”文字商标注册被驳回的事实。证据22.第7751921号商标注册证、商标使用许可备案通知书、核准商标转让证明和第7733209号商标注册证、商标使用许可备案通知书、核准商标转让证明原件各一份，拟证明涉案商标权利人一直在使用。同时被告所述的我方恶意注册是没有证据予以证明。被告凯图公司辩称，原告称被告侵害涉案注册商标，被告提交的证据证明被告并没有侵犯涉案的注册商标专用权。被告凯图公司向本院提交了以下证据：证据1.第19313324号《商标注册证》、《作品登记证书》原件各一份，拟证明使用在产品上的图案，是被告注册商标，不存在侵权。证据2.关于“刺客”和“刺客信条”百度搜索资料、《恶意抢注商标威胁900万淘宝商家为何它们可以被成为注册？》文章及恶意抢注商标的要素打印件一组，拟证明原告的行为是恶意注册商标，钻法律的漏洞，通过投诉去获得效益。证据3.刺客信条资料打印件一份与图形LOGO打印件三份，拟证明刺客信条是2007年育碧公司发布的游戏，原告图形商标与育碧公司刺客信条游戏LOGO对比100%相同，原告中文商标与育碧公司游戏刺客信条文字100%相同，此次涉案商标均是恶意注册的商标。证据4.关于“7751911”25类图形商标文字说明打印件、北京知识产权法院出具的（2019）京73行政11055号《行政案件受理通知书》打印件和第19313324号《商标注册证》原件各一份，拟证明“7751911”25类图形商标与本案无关联。证据5.关于“刺客信条”25类文字商标文字说明打印件两份、涉案网店“木村三社”宝贝名称为“刺客信条”的订单、免责声明及商品详情截图打印件、“刺客信条”“刺客信条奥德赛”百度搜索网页截图打印件、第19313324号图形商标截图打印件及其登记号为渝作登字-2016-F-00132154的《作品登记证书》原件、注册号为11359308号商标资料网页截图打印件各一份，拟证明从商品标题、商品详情页面、商品详细参数三个方面证明被告从未把“刺客信条”商标性使用。证据6.涉案网店实际销售的实物图片打印件两份，拟证明从商品实物方面，被告销售的是“木村三社”品牌产品，而并非“刺客信条”品牌产品，消费者也绝对不会混淆。经审核，原告花亦浓公司提供的证据1、2、4、5、8、11、13-18和证据6中的《委托加工协议》、《委托加工合同》、《订购单》、《购销合同》均有原件加以核对，本院确认其真实性，且与本案有关联，也未发现有影响其合法性的因素存在，本院予以采纳；证据3和19中的淘宝企业店、微信商城的经营情况经本院核实确认其真实性，本院均予以采信，其余实体店照片未能反映拍摄地点，也没有合同等其他证据佐证，无法确认其真实性，同时其提交的京东网店截图经上网未能核实一致，故本院不予采信；证据6中的《加工合同》、《印花加工清单》经本院核对，确认其真实性；对证据7和20被告没有异议，经核对确认其真实性；证据9为本院根据原告的申请向浙江天猫网络有限公司调取的相关资料，包括：1.天猫网（××）上“木村三社旗舰店”、“mersinto旗舰店”店铺的注册登记信息，包括注册主体身份登记信息、联系电话、退货地址等；2.“木村三社旗舰店”、“mersinto旗舰店”自成立至今已成交的销售数据，包括产品详细信息和已发货的商品详细信息等，本院确认其关联性、真实性、合法性；证据10为截图打印件，经核实本院确认其真实性；证据12和22与本案涉案商标缺乏关联性，本院对该证据不予采纳；证据21经核实确认其真实性，本院予以采纳。对于被告凯图公司提供的证据1、4和5中的第19313324号《商标注册证》、第19313324号图形商标截图及其登记号为渝作登字-2016-F-00132154的《作品登记证书》均有原件加以核对，确认其真实性，同时证据5中的《行政案件受理通知书》经核查也确认其真实性，但与本案缺乏关联性，与本案案情无关，本院不予采纳；被告凯图公司提交的其他证据是否应予采纳本院将在本院认为部分予以陈述，不在此处赘述。经审理查明：狮子山公司是第17609027号“刺客信条”、第17609103号“刺客”商标的注册人，该两个注册商标核定使用商品均为第25类，包括服装、婴儿全套衣、成品衣、防水服、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、皮带（服饰用），申请注册日期均为2015年8月6日，注册有效期限均自2016年9月28日至2026年9月27日。2018年8月17日，狮子山公司与原告签订《授权委托书》，内容为：“委托受委托人广州市花亦浓贸易有限公司在中国地区为商标“刺客”（中国商标注册号为17609103）、“刺客信条”（中国商标注册号为17609027）唯一总代理，并进行维权打假和授权许可，代表委托人或授权第三方参加民事一审、二审诉讼、行政投诉、刑事控告。代理权限为特别授权。授权期限从该委托书签订之日起至委托商标有效期限满之日。”原告在淘宝、微信平台设立店铺、账号经营上述注册商标商品，并委托加工涉案注册商标商品和发展特许经营店铺、经销商。其中在2017年6月20日，原告与上海漫趣贸易有限公司（以下简称“漫趣公司”）签订《刺客信条（ASSASSINˊSCREED）特许授权经营协议》，约定：原告作为“刺客信条（注册号17609027）”及图形商标（注册号7751911）的休闲男装类别中相关刺客信条相关商标的合法使用权人，与漫趣公司合作开发商品，漫趣公司按照销售金额的约定比例向原告支付合作开发分成款，原告提供所需的商标许可，漫趣公司负责合作开发商品的设计、生产及销售；原告许可漫趣公司将合作开发的商品在协议约定的店铺以电商零售的方式销售；漫趣公司向原告一次性支付年度商标使用金20000元，另外每月向原告支付合作开发的商品实际销售价的10%作为原告分成；合作期间自2017年6月20日至2018年6月19日。同日，原告与阜宁久逸贸易有限公司签订了《刺客信条（ASSASSINˊSCREED）特许授权经营协议》，内容与前述大致相同。2017年3月15日，原告与广州绅诚电子科技有限公司（以下简称“绅诚公司”）签订《刺客信条（ASSASSINˊSCREED）合作经营合同》，约定：特许经营权许可前线与本合同期限自2017年3月15日起至2020年9月14日止；原告特许绅诚公司于合同期限内在原告认可的直营旗舰店使用刺客信条商标号（7751911、17609027）的商标、商号，并以直营的经营模式经营刺客信条系列产品，绅诚公司已有偿使用方式取得上述特许经营权许可；绅诚公司签订本合同之日起按店铺登记的加盟费标准向原告一次性支付合作风险保证金150000元，本合同从绅诚公司向原告付清规定的保证金之日起生效。2018年1月24日，狮子山公司就其上网浏览、购买被控侵权产品、打印相关网页向广东省深圳市深圳公证处（以下简称“深圳公证处”）申请办理保全证据公证，狮子山公司的受委托人张礼娟在公证员刘某及工作人员许某的监督下在被告经营的网店“木村三社旗舰店”及“mersinto旗舰店”内浏览并购买被控侵权产品。其后在同年1月25日，张礼娟会同深圳公证处人员在该公证处接收上述购买的被控侵权产品并现场进行拆封、拍照。同年2月2日，张礼娟在深圳市公证处对上述已购买的情况进行上网浏览及打印相关网页。上述过程均由深圳市公证处人员进行现场监督、拍照。深圳市公证处相继出具（2018）深证字第23206号、23207号、23799号、23800号、23803号、23804号、28092号和28093号《公证书》（以下均各自简称为23206号、23207号、23799号、23800号、23803号、23804号、28092号和28093号《公证书》）予以证明。其中23207号《公证书》后附网页截图显示店铺名称为“木村三社旗舰店”网店中搜索“刺客”时显示有二十三款相关的服装销售，其中有两款产品名称链接仅含“刺客”字样，有二十一款产品名称链接包含“刺客教条”字样；23206号《公证书》后附网页截图显示店铺名称为“mersinto旗舰店”，搜索“刺客”时显示有十三款服装产品在销售，其名称链接包含“刺客信条”。经当庭拆封23800号《公证书》中所附的实物，里面有蓝色长袖衬衫一件，衣服上吊有合格证，显示品牌为“木村三社”、“台山市凯图贸易有限公司”的字样，另有中通快递单以及退换货登记表各一张；同时当庭拆封23804号《公证书》中所附实物，里面有黑色长袖卫衣一件，衣服上吊有合格证，显示品牌为“木森图”、“台山市凯图贸易有限公司”的字样，另有中通快递单一张以及口罩一个。经当庭比对，原告认为在23207号《公证书》中所显示的商品名称标注的“刺客教条”与原告第17609027号和17609103号商标构成相似，商品名称标注包含的“刺客”与原告第17609103号商标构成相同；23206号《公证书》中所显示的商品名称标注的“刺客信条”与原告第17609027号和17609103号商标构成相同。同时上述两份公证书中显示涉案侵权产品以“刺客”和“刺客信条”作为搜索名称关键词，被告的网店页面上的所有分类处以“刺客”作为商品分类名称，属于商标性使用，被告使用“刺客”、“刺客信条”和“刺客教条”的行为侵犯原告涉案商标专用权。2016年3月23日，狮子山公司作为甲方，原告作为乙方，被告作为丙方签订了一份《和解协议书》，该协议书显示：甲方是商标注册号“7751921、7751911、17609027、14593938、13947124、7733209”商标持有人，乙方是上述商标在中国大陆的总经销商和排他许可使用人，丙方未经甲方、乙方同意在淘宝网、天猫、京东、拍拍网销售的商品中使用上述商标对外销售，侵犯了甲方、乙方的商标专用权，现双方友好协商，达成协议为丙方一次性赔偿甲方62000元，甲方、乙方承诺不再追究丙方与丙方分公司在本合同签署之日前对上述商标的非法使用，甲方、乙方承诺不追究丙方使用上述商标号的近似商标产品。丙方支付乙方商标使用费20000元，获乙方许可在丙方天猫平台开设的木村三社旗舰店、mersinto旗舰店，在京东平台开设的木村三社旗舰店，木森图官方旗舰店共四间网络平台店铺销售带有上述商标号的产品。授权时间为2016年3月24日至2017年3月31日，不允许丙方委托其他商业机构经销以上商标产品的权利。丙方于协议签定当日支付人民币50000元，剩余32000元于协议签署后5天内付清。若丙方在本协议生效后，仍有隐瞒或继续从事侵犯甲方乙方注册商标专用权的行为，甲方、乙方仍享有追究丙方侵权责任的权利。落款处均盖有甲、乙、丙三方的公章，并署有签名，其中甲方授权代表人处署名“陈世民”，乙方授权代表人处署名“黄某”，丙方代表人处署名“李冰”。另查明，原告花亦浓公司成立于2014年8月21日，系有限责任公司，经营范围为批发业。狮子山公司是2009年10月29日在香港注册成立的有限公司，唯一董事为陈世民。被告凯图公司成立于2011年9月26日，系有限责任公司，经营范围为网上销售：服装、鞋、帽、袋、厨卫用品等。庭审中，关于原告为本案维权支出的费用，原告提供了相关发票予并表示本案的公证费有13000元，但仅主张其中10000元。同时原告主张被告应赔偿原告经济损失357.32万元，依据是按照浙江天猫网络有限公司回复本院的光盘中所列的单独以“刺客”作为关键词的订单及相应的销售单价，计算自2017年4月1日至2019年2月的销售总金额超过人民币567万元，再根据国家统计局公布的2017年服装零售主营业务利润率为31.51%（利润982.95亿元÷收入3119.01亿元＝31.51%），从而计算得出被告所获侵权收益为178.66万元（567万元×31.51%＝178.66万元），再按照一倍计算为357.32万元。而被告辩称浙江天猫网络有限公司回复的光盘中的数据与本案无关，被告无法提供详细的利润金额，并声称其销售商品中卫衣是亏损的，毛衣有盈利。本院认为，本案是侵害商标权纠纷。根据原告提供的证据证实，其经第17609027号、第17609103号注册商标权利人的授权，取得上述商标的排他使用权，而且狮子山公司的唯一董事与原告的法定代表人为同一人，狮子山公司明知原告提起本案诉讼而未向法院要求参加诉讼，应属于最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“排他使用许可合同的被许可人可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼”的情形，因此，原告可以单独提起本案诉讼。涉案注册商标处于有效保护期内，原告对涉案注册商标所享有的权利应受法律保护。本案的争议焦点为：一、被告的被控侵权行为是否侵害原告的涉案第17609027号和第17609103号注册商标专用权；二、被告是否应承担侵权责任。一、关于第一个焦点问题根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，本案被控侵权行为发生在网络，相关公众主要通过网店显示的商品名称来识别商品来源，被告在其销售的被控侵权商品名称上使用了“刺客信条”、“刺客”和“刺客教条”的字眼，并将“刺客”作为搜索涉案侵权商品的关键词，已经起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，容易导致混淆的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。第17609027号和第17609103号注册商标核定使用的商品与被控侵权的商品属同一类别，故认定是否构成侵权的关键在于判断原告所指出的被控侵权商品的名称标识与相对应的涉案注册商标之间是否相同或近似，是否会引起消费者的混淆、误认。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”以及第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”经比对，原告提供的23206号、23207号《公证书》中显示的涉案侵权商品名称标识上的“刺客信条”与第17609027号商标相同，搜索关键词和商品名称标识上的“刺客”与第17609103号商标相同，商品名称标识上的“刺客教条”与第17609027号商标构成近似，被告上述使用行为易使相关公众对商品的来源产生误认或误认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系。因此，被告在其开设经营的网店中使用“刺客”、“刺客信条”和“刺客教条”作为被控侵权商品名称及搜索商品的关键词的行为，侵犯了原告的第17609027号和第17609103号注册商标专用权。被告抗辩称其提供的证据显示2013年涉案网店就开始使用有关“刺客信条”文字作为被告销售被控侵权商品的名称标识，即其对“刺客信条”有在先使用权。根据《商标法》第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。据此，未注册商标要获得保护必须具备两个条件，一是使用在先，二是具备一定影响力。经本院核查，被告提供的证据中显示其曾于2013年11月29日在其网店销售的商品名称上使用“刺客信条”的字眼，而原告涉案第17609027号商标的申请注册日期为2015年8月6日，可见被告在原告申请涉案第17609027号商标注册前已经在同一类商品上使用与涉案商标相同的商标，但被告并没有提供充分的证据证明其在被控侵权商品名称标识上使用“刺客信条”具有一定的影响力。故被告上述抗辩本院不予采信。综上，被告未经原告许可，在网店被控侵权商品名称中使用“刺客”、“刺客信条”、“刺客教条”和以“刺客”作为搜索被控侵权商品的关键词并予以展示销售，其行为侵犯了原告就涉案第17609027号和第17609103号注册商标所享有的商标专用权。关于原告主张被告使用“刺客教条”与第17609027号注册商标构成近似，试图使相关公众误认为是原告商标或者其关联商标，被告从而达到侵权获利、挤占原告市场空间的目的，构成不正当竞争，被告不能再将“刺客”与“刺客信条”或者与前述两项商标相近似的名称或标识作为商品的标识与搜索名称。本院认为被告该行为已经被认定为侵犯原告第17609027号和第17609103号注册商标专用权的行为，对于该行为适用《中华人民共和国商标法》予以调整，不再适用《中华人民共和国反不正当竞争法》进行调整，故对原告该主张不予支持。二、关于第二个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定”的规定，原告主张被告停止侵犯第17609027号商标、第17609103号注册商标专用权的行为，包括被告停止在其网店内将“刺客”、“刺客信条”和“刺客教条”作为销售商品的名称标识、链接和搜索关键词，并要求被告赔偿损失，理由充分，本院予以支持。关于赔偿经济损失的数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”和第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定，因浙江天猫网络有限公司回复的资料仅提供被告其经营的涉案网店所销售商品的销售金额，无法核定被告因销售被控侵权商品所获得的利润，而原告未提交充分证据证明其在此期间因侵权所受到的实际损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，故本院综合考虑涉案商标的知名度大小、价值、侵权行为的性质、被告的主观故意程度、经营规模、经营时间、原告维权产生的合理开支等因素，酌情确定被告赔偿经济损失及维权合理开支的数额为100000元。原告超出该数额的部分请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第五十九条第三款、第六十三条和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条、第十六条第一款、第十七条、第二十一条第一款的规定，判决如下：一、被告台山市凯图贸易有限公司立即停止侵害第17609027号、第17609103号注册商标权的行为（包括停止使用“刺客”、“刺客信条”和“刺客教条”作为销售商品的名称、搜索关键词及删除相关链接）；二、被告台山市凯图贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州市花亦浓贸易有限公司的经济损失（含制止侵权而支出的合理费用）100000元；三、驳回原告广州市花亦浓贸易有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。本案案件受理费35465.6元，诉前财产保全费1070元，合计诉讼费36535.6元（已由原告广州市花亦浓贸易有限公司预交），由被告台山市凯图贸易有限公司负担1019.6元，原告广州市花亦浓贸易有限公司负担35516元。原告广州市花亦浓贸易有限公司多预交的一审案件受理费1019.6元，由本院予以退回；被告台山市凯图贸易有限公司应向本院补缴一审案件受理费1019.6元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判长  梁津晃审判员  吴淑娟审判员  李月贤二〇一九年十二月十三日法官助理林颖滨书记员汤爱华