内蒙古自治区巴林左旗人民法院民事判决书（2019）内0422民初436号原告：巴林左旗锦绣恒远商贸有限公司，住所地赤峰市巴林左旗林东镇刀老毛道村（内蒙古上京物流园区）。法定代表人：张某1，经理。委托诉讼代理人:宋某，男，1962年11月19日出生，现住赤峰市。委托诉讼代理人：阴某，男，内蒙古奥星律师事务所律师。被告：姜某，男，1952年12月2日出，现住赤峰市。被告：巴林左旗达峰水泥制品有限公司，住所地赤峰市巴林左旗林东镇井子沟村寇家营子77号。法定代表人：李某1，男，经理，电话.委托诉讼代理人：李某2，男，汉族。委托诉讼代理人：张某2，男，内蒙古昭乌达律师事务所律师。原告巴林左旗锦绣恒远商贸有限公司（以下简称锦绣恒源商贸公司）与被告姜某、被告巴林左旗达峰水泥制品有限公司（以下简称达峰水泥公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告锦绣恒源商贸公司及其委托诉讼代理人宋某、阴某、被告姜某、被告达峰水泥公司及其委托诉讼代理人李某2、张某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，要求被告对已经施工的市场砼地坪硬化工程返工重做，如不能返工需支付返工重做的价款（上述工程约涉及价款为50000元，具体数额以实际鉴定为准）；一切诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年我公司将自行承场的给排水及电气工程承包给被告施工，被告给排水只是施工了一部分，被告涉及市场砼地坪硬化未达到合同约定标准，其中30cm砂砾垫层未做，20CM厚砼未达到约定标准，最后的地方仅有10CM左右，因此上述工程需返工重做，如被告不能返工重做，需支付重做的工程价款，具体数额以评估作价为准，同时诉讼费由被告承担。庭审中原告补充意见我们要求重做，被告姜某承认质量问题，但被告达丰公司不认可，我们要求合同相对方承担责任。混凝土的砼地坪要有30厘米的砂砾及20厘米厚的C30混凝土，不但有质量问题，所以工程款的价格也有问题。被告姜某答辩意见，需要原告律师找原告商量一下，这个事可以解决，都是面子事，其中就是魏庆昌从中作梗，至于工程款利息可以商量，就按原来说的，返修重修的作价从利息中扣除10万元，工程质量确实存在质量问题，我们承认，涉及税款24万，该李德军上，还是该韩桂龙上，上次协商只要求韩桂龙应付5、6万的税款，剩下都由我们负责，其余的一算账，不够的互相找。2014年6月15日与你们签订合同时，我只是代表巴林左旗达峰水泥制品有限公司签订，我有授权证明。被告达峰水泥公司答辩意见，施工合同系达峰水泥公司委托姜某签订的，合同权利义务归属于达峰水泥公司。达峰水泥公司负责施工，锦绣恒源农资农贸专业市场，砼地坪硬化完成7843平方米，单价为135元每平方米，核价1058805元，因锦绣恒源项目二期未投入建设，其余12157平方米砼地坪硬化无法施工，整体市场给排水、电气综合外网工程，达峰水泥公司按施工合同及图纸完成，工程价款为131.50万元；上述工程应付工程款价款合计为2373805元。施工合同签订后，2014年施工一部分，2016年施工一部分。双方在合同中约定以锦绣恒源公司农资农贸市场商厅抵顶工程款，可是双方经过多次磋商，原告始终不给商厅。根据达峰水泥公司了解情况，合同约定抵付的商厅已经被第三人查封。原告提出工程质量问题，答辩人认为如果工程质量有问题，原告应该及时的提出，工程完工已经若干年，原告持续使用，依据建设工程施工合同司法解释相关规定，原告是不能主张合同质量问题的。故请人民法院驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：2014年6月15日施工合同书一份；1、证明合同书施工分为砼地坪硬化和市场给排水、电气综合外网工程，载明了施工标准，工程的给付方式。2、因原告与被告姜某约定了施工标准，但姜某没有达到施工标准，3、因工程的总共价款是4161760元，只是完成全部工程的并且符合标准的价款，本案被告没有完成工程，未达到国家标准，因此双方就合同内容所施工程没有进行竣工验收交接，所施工的工程价款也没有结算。经当庭进行质证。被告姜某认为：没有完成合同所规定施工面积，是因为甲方没有具备施工条件，也没结算一期工程价款，因当时二期工程没有进行审批及申报，没有施工手续。被告达峰水泥公司认为：真实性无异议，对证明点有异议，原告证明点证明的不太严谨，在进行施工时，约定施工做法，按照施工类文件效力级别分类，施工合同当中的协议书居于优先效力，他的效力要大于国家标准和规范。工程验收方应是建设单位或工程监理单位而不是施工方，原告迟迟不组织验收而且擅自使用，原告应当承担责任。被告达峰水泥公司为支持其抗辩主张向本院提交证据如下：1、授权委托书、2、姜某证明、3、施工图、4、照片（13张）；证明1、施工合同是达峰水泥公司授权姜某签订的，达峰水泥公司承受权利及义务，达峰水泥公司完成施工任务。2、达峰水泥公司砼地坪硬化7843平方米，整体市场给排水，电器综合外网，达峰水泥公司按合同完成。3、砼地坪已经使用多年，照片显示砼地坪上有施工机械，建筑材料，还有车辆，相应的商厅已悬挂排位，由此可见，砼地坪不仅仅投入使用，而且还作为施工现场内道路使用，材料堆场使用，所以，我们主张原告丧失提出质量问题是有依据的。经当庭进行质证。原告锦绣恒源商贸公司认为：对授权委托书，我们不知道这份授权委托书是什么时候制定的，达峰水泥公司同意姜某与锦绣恒源签订合同权利义务，我们同意达峰水泥公司予以承接，关于证明，不能作为证据使用，因为是二被告自己的陈述。关于照片真实性认可，对证明点不认可，照片显示停有施工机械，堆放施工材料都不是原告行为，被告在未交付前，具有对自己施工的管控义务，他人使用不代表交付。经审查，本院认为，上述证据形式合法、内容真实、且与待证的事实具有关联性，能够相互印证，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2014年6月份，原告锦绣恒源商贸公司与被告达峰水泥公司所委托的被告姜某签订《施工合同书》一份，双方就上京物流园区农资农贸市场之砼地坪硬化工程和外网工程施工，双方本着互惠互利平等诚信原则达成协议，协议第一条施工范围：1、市场砼地坪硬化；2、给水综合外网；3、排水综合外网；4、电气综合外网施工。第二条、施工标准；1、市场砼地坪硬化，30CM厚砂砾垫层，20CM厚C30砼。2、给水、电气、排水综合外网按甲方提供的外网图纸施工。第三条工程价格：1、整体市场砼地坪硬化暂定为20000平方米X135元/m2=2700000元。2、整体市场的给水、排水、电气综合外网（包括化粪池）总价款为1315000元。四、工程给付方式：以甲方市场A区2#楼1#、2#、3#商厅（上下两层）抵顶工程款的方式付款；1、用来抵顶上述工程的A区2#1#、2#、3#商厅的价格为3700/m2。2、用来抵顶上述工程款的A区2#1#、2#、3#商厅的建筑面积暂定为：1124.8m2,最终以实际测绘面积为准；3、抵顶工程款的价格为4161760元。五、双方在用房顶工程款中若出现差价，甲方付现金找差价给乙方，乙方用商砼计价找差给甲方。六、此协议未尽事宜，双方协商补充说明效力同本协议，此协议一式两份，双方各执一份，自签字之日起即可生效。双方签订合同后，被告达峰水泥公司按照约定进行了施工，其中砼地坪硬化施工面积为7161.75平方米，每平方米价款为135元，总计价款为966836.25元。在被告达峰水泥公司向原告锦绣恒源商贸公司就工程款的给付问题，双方发生纠纷，庭审中原告锦绣恒源商贸公司就被告达峰水泥公司所施工的砼地坪硬化质量问题提出异议，并向本院提出鉴定申请，要求对被告达峰水泥公司施工的上京物流园区农资农贸市场砼地坪硬化是否符合施工标准（即30CM厚砂砾垫层，20CM厚C30砼）进行鉴定。本院委托内蒙古建筑科学研究院有限公司司法鉴定中心进行评估鉴定，并出具了内建科司鉴（2019）建鉴字第32号司法鉴定意见书，鉴定结论为巴林左旗上京物流园区农资农贸市场砼地坪硬化工程垫层材料不符合相关规范的要求；测区一、测区二、测区四、测区七面层厚度不符合《施工合同书》的要求。对上述不符合要求的事项返工重做费用为壹佰陆拾叁万伍仟叁百壹拾柒元肆角柒分（￥1635317.47元），其中，拆除费用为陆拾陆万捌仟肆佰捌拾壹圆贰角贰分（￥668481.22元），恢复费用为玖拾陆万陆千捌佰叁拾陆元贰角伍分（￥966836.25元）。上述事实有双方当事人当庭陈述及所提交的各种书证在卷为证。本院认为，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。原告锦绣恒源商贸公司与被告达峰水泥公司所委托的被告姜某签订《施工合同书》一份，双方就上京物流园区农资农贸市场之砼地坪硬化工程和外网工程施工，双方本着互惠互利平等诚信原则达成协议，此协议不违背有关法律的强制性规范，应该是有效合同，双方应该本着公平原则履行各自的义务，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成预期交付的，施工人应当承担违约责任。结合本案，被告达峰水泥公司进行施工过程中，对农资农贸市场砼地坪进行硬化过程中部分存在质量瑕疵，庭审中被告也予以承认，并且被告当庭表示对存在有关质量问题的砼地坪进行返工重做，原告在庭审中当庭也表示要求被告对质量不合格的砼地坪予以修复，本院对此主张予以认可，本案在原告向本院申请要求对砼地坪硬化的质量问题进行评估鉴定时，其中鉴定结论为测区一、测区二、测区四、测区七面层厚度不符合《施工合同书》的要求，但测区一、测区二、测区四为正偏差，也即所进行硬化厚度超过30CM的合同要求，因此本院认为此测区一、测区二、测区四虽然厚度超过合同标准，路面面层厚度正偏差对路面受力有利，但并不影响砼地坪的使用，因此可不予考虑返工重做，而对于测区七面层厚度为负偏差，也即所进行硬化厚度没有达到30CM的合同要求，被告对此明显违约，因此本院对原告的此项诉讼请求，予以支持；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十三条规定，建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，结合本案，对于涉案工程存在垫层所用材料不符合相关规范要求，因在被告达峰水泥公司进行施工过程中，原告锦绣恒源商贸公司的监理方并未对垫层材料提出要求，并依相关规定进行检查，双方所签订的《施工合同书》也并没有规定具体的垫层材料要求，施工完毕后原告锦绣恒源商贸公司又对其砼地坪已经投入使用，本院对此项诉讼请求，不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十七条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告巴林左旗达峰水泥制品有限公司于本判决生效后对（2019）建鉴字第32号司法鉴定意见书中所规定七面积为962.39平方米砼地坪硬化进行返工重做。二、驳回原告巴林左旗锦绣恒远商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元，评估鉴定费用70000元，均由原告巴林左旗锦绣恒远商贸有限公司、被告巴林左旗达峰水泥制品有限公司平均负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判长 王志平审判员 李树岭陪审员 旺其格 二○一九年十二月二十五日书记员 张立楠