中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申2737号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：实事集团建设工程有限公司。住所地：浙江省温州市城东街道总商会大厦22层2203室。 法定代表人：陈友德，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘伟，陕西华秦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张军军，陕西华秦律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：申屠伟，男，1972年8月11日出生，汉族，住浙江省磐安县。 委托诉讼代理人：曾成安，浙江五联律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：陕西江林房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市未央区太元路中段路北汇林华城付1幢2层201室。 法定代表人：王占林，该公司董事长。 一审被告:陕西江林龙腾置业有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区子午大道368号江林新城1幢08室。 法定代表人：王占林，该公司董事长。 再审申请人实事集团建设工程有限公司（以下简称实事公司）因与被申请人申屠伟、陕西江林房地产开发有限公司（以下简称江林公司）及一审被告陕西江林龙腾置业有限公司（以下简称龙腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2018）陕民终238号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 实事公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。请求：1.依法撤销陕西省高级人民法院（2018）陕民终238号民事判决、陕西省西安市中级人民法院（2016）陕01民初486号民事判决，判决发回重审；2.本案一审、二审、再审诉讼费用、鉴定费由被申请人申屠伟承担。事实和理由：1.一审、二审法院认定实事公司自2010年11月1日付第一笔工程款时就明知被申请人申屠伟是实际施工人错误。（1）2010年1月6日申请人实事公司与陕西红佑安装工程有限公司（以下简称红佑公司。2011年5月4日，红佑公司名称变更为陕西中霸商贸有限公司，以下简称中霸公司）签订《西安市江林新城居住B区工程安装工程分包合同》（以下简称《安装工程分包合同》，约定江林新城居住B区工程水、电、暖通安装工程由红佑公司进行施工。合同签订后，红佑公司组织人员进行施工。2010年4月30日，红佑公司向申请人出具委托书，载明该安装工程由被申请人申屠伟全权负责，委托期限自签字之日起至工程结束为止。该委托表明，被申请人申屠伟是中霸公司在该安装工程项目中的代理人，代理中霸公司在施工过程中监督工程进度，管理施工人员，负责协调与工程有关的事宜，并非代替中霸公司履行合同义务。合同签订后，红佑公司于2010年5月开始施工，至2013年2月撤离施工现场，期间申请人在施工现场未见过被申请人申屠伟。（2）申请人2010年11月1日向红佑公司付第一笔工程款，2010年11月至2013年2月间支付的工程款，领款台账第一页分包单位名称处记载“申屠伟”、“申屠洪斌”字样，是因为由记载名称的人实际领款，申请人对被申请人申屠伟收取工程款未提出异议并非因为知道其是实际施工人，而是基于2010年4月30日红佑公司向申请人出具的委托书。委托书中载明被申请人申屠伟有权办理工程结算及领款、付款事宜，并且在此期间的付款，均由中霸公司出具收据并加盖单位公章。一审、二审法院将被申请人申屠伟领款的行为过度理解，依此认定领款人即为实际施工人，既不符合常理，也不符合案件事实。（3）一审法院错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，忽视红佑公司向申请人出具委托书的事实，认定被申请人申屠伟为实际施工人，并在认定其为实际施工人的基础上推定申请人明知其为实际施工人错误。在被申请人申屠伟向西安市中级人民法院提供证据之前，申请人一直认为是中霸公司进行施工，被申请人申屠伟代理中霸公司负责监工、管理，并且账务往来也是申请人与中霸公司之间进行的，并不知道被申请人申屠伟是实际施工人。（4）被申请人申屠伟在2010年5月至2013年2月的施工期间，申请人在施工现场未见过被申请人申屠伟，且其没有原始施工资料，没有施工期间的联系单，没有退场时的移交记录，退场后也一直没有向申请人提交决算资料，申请人也未向被申请人申屠伟个人支付过工程款，其向一审、二审法院提供的资料均为复印件，不能证明被申请人申屠伟是实际施工人。（5）一审、二审法院依据中霸公司于2014年12月1日与被申请人申屠伟签订的《协议》（约定由红佑公司的名义承包，由申屠伟为实际施工人施工承建的江林新城二期工程的水电安装工程，全部由申屠伟完成施工。）及中霸公司所称于2014年10月27日发出的《通知》（主要内容为红佑公司承包案涉工程，由被申请人申屠伟实际施工。）认定申请人明知被申请人申屠伟是实际施工人错误。因为上述《协议》和《通知》均是被申请人申屠伟在2016年5月9日西安市中级人民法院审理过程中作为证据提交，在此之前申请人并不知晓。中霸公司未参与诉讼，对《协议》和《通知》的真实性无法认定，且《通知》时间比《协议》时间要早，明显逻辑不通。基于上述事实，申请人在案件于2016年5月9日西安市中级人民法院证据交换之前，并不知道被申请人申屠伟是实际施工人。一审、二审法院在认定被申请人申屠伟是施工人的基础上结合付款台账推定申请人明知被申请人申屠伟是实际施工人，无确切的证据证明，并不符合案件事实，明显错误。2.一审、二审法院认定以及一审法院委托鉴定的中霸公司实际施工范围是《安装工程分包合同》中全部水电暖安装工程错误。（1）案涉《安装工程分包合同》由申请人与红佑公司签订，施工期间被申请人申屠伟未在施工现场。被申请人申屠伟主张由其实际施工，应当由其举证证明其是实际施工人以及施工工程量。但是一审法院在被申请人申屠伟只提供复印件的情况下，要求申请人及其他一审被告提供案涉工程相关施工资料，明显不符合证据规则。即便如此，一审法院对申请人提交的用以证明工程由中霸公司施工以及存在未完成工程量的证据仍以无江林公司工程部盖章，无监理公司、申屠伟签字认可为由未予采信。一审、二审中申请人向法庭提交的江林公司于2013年9月17日出具的《剩余工程量工作联系单》中记载1、2、3、5、6、7号楼未完成工程量有电缆铺设、动力配电箱、柜安装、夹层桥架安装、夹层照明、地下室人防线缆安装、人防给、排水安装、采暖主环网管道安装；给水管道保温、标示、采暖管道除锈、保温、标示等。二审中申请人向法庭提交的监理公司与江林公司于2018年4月18日共同出具的《证明》完全可以证明案涉工程并非由被申请人申屠伟施工并且案涉工程存在甲方供应电线、电缆、母线槽、架桥、动力配电箱、楼层配电箱、户内箱、地下室压力排水、污水泵等材料；整体未施工的有会所全部安装工程、2#楼采暖工程、室外给排水工程中的排水管道、雨水管道。上述两份证据足以证明案涉工程存在未完成工程量，并且二审中监理公司与江林公司共同出具的《证明》中记载的施工人为中霸公司，并非被申请人申屠伟，但法庭亦未采信明显错误。在被申请人申屠伟无法证明其为实际施工人以及其施工范围的情况下，一审、二审法院依总包方提供的资料简单认定工程由被申请人申屠伟施工且施工范围是全部水电暖安装工程明显错误。（2）一审法院依据被申请人申屠伟的申请，委托陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司（以下简称宏业公司）对案涉工程施工造价进行了鉴定，但是该鉴定所依据的材料是被申请人申屠伟提供的复印件，所需图纸是由一审被告江林公司提交的总设计图纸。该鉴定意见的鉴定范围也是照搬《安装工程分包合同》内容，是对合同中全部工程总造价做出鉴定，并非仅对中霸公司施工工程量做出鉴定，鉴定意见并没有扣除非中霸公司施工部分的工程量。而事实是，合同中约定部分工程由业主指定分包，案涉工程并非由中霸公司全部施工。2013年2月中霸公司撤出江林新城B区水电安装工地，尚有部分工程未完成。2013年8月至2016年6月间，江林公司对中霸公司（申屠伟）未完工部分以及施工质量不合格部分另交他人进行施工、维修，其中包括所有室外场地的电气工程和给排水工程、地下车库工程、B区2号楼采暖工程以及小区会所工程。前述工程的施工人并非中霸公司，一审、二审法院将其计入中霸公司施工范围错误。3.一审、二审法院未能查明中霸公司（申屠伟）实际施工工程量。（1）一审直接认定江林新城B区设计图纸中所有水、电、暖工程均由申屠伟完成施工错误。本案中，鉴定意见书的鉴定依据包括：《工程承包施工协议书》《安装工程分包合同》、承建单位实事公司向江林公司提交的决算文件及建设方江林公司提供的工程设计图纸。鉴定意见书中的工程量为江林新城B区全部水、电、暖安装工程量，包括实事公司、江林公司完成的水、电、暖工程量。对中霸公司（申屠伟）未完成的工程量、质量不达标导致维修、修补的工程量未予扣减，不能作为中霸公司（申屠伟）水、电、暖工程的结算量。（2）一审中鉴定机构出具的《关于陕宏工鉴【2017】002号鉴定意见书异议回复》《情况说明》中已表明，对于有争议的工程量由法院裁定是否扣减。一审法院未查明存在争议的工程量是否应予扣减，在一审判决中均未扣减。（3）按照《工程承包施工协议书》第6.3条，《安装工程分包合同》第2.2.1条和第3.5条的约定，安装材料按信息价下浮15%，鉴定未下浮，不符合合同约定，鉴定意见损害实事公司的合法权益。4.宏业公司作出鉴定报告书的依据错误，鉴定意见不能作为认定工程量和工程总造价的依据。（1）一审法院在认定《安装工程分包合同》有效的情况下，直接委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定，而鉴定机构作出鉴定报告书所依据的《安装工程分包合同》被二审法院认定无效，因此，该鉴定报告依据《安装工程分包合同》约定的取费条款计取案涉工程造价，明显错误。此外，鉴定机构将《安装工程分包合同》作为鉴定依据时并未完全依据该合同，其中约定的应由中霸公司（申屠伟）承担费用的条款，鉴定机构并未采纳。该鉴定报告书不能据实完整的体现案涉工程量和工程总造价，依据鉴定报告书认定事实并作出判决，明显错误。（2）司法鉴定程序中，本应由中霸公司（申屠伟）提供证据证明工程决算的决算依据和施工资料，如：竣工图、施工日志、签证联系单等，中霸公司（申屠伟）均未提供。一审法院指定由实事公司、江林公司提供，将举证责任倒置，不符合证据规则，使该案工程造价鉴定结论实际为实事公司与江林公司之间的工程造价鉴定。工程造价的计费依据成为实事公司与江林公司的有效合同，而中霸公司（申屠伟）与实事公司之间的分包合同被认定为无效合同，该鉴定意见不能反映中霸公司（申屠伟）实际施工的工程造价。5.实事公司已支付工程款中包括实事公司代中霸公司支付的款项，不应再进行支付。中霸公司（申屠伟）于2013年撤出施工现场，但案涉工程尚未全部完成施工，已经施工的部分有的需要维修。在此情况下，实事公司自原材料供应商处采购材料，派工人施工并直接支付款项，并无任何不当。实事公司支付西诺电器款、宏景材料款、杨雄飞开关款、华宇管业款、力天世纪机电公司地辐热工程款共计3490270元，实事公司与江林公司代中霸公司支付工人工资共计1438582元，江林公司修复费用、代付保养费用、安装材料款共计1692380元，上述费用应当在实事公司应付中霸公司（申屠伟）的费用中予以扣除，以免实事公司二次支付该费用，损害实事公司的合法权益。6.一审法院关于工程款计算和已付工程款数额查明与实际不符，二审法院予以确认错误。（1）一审法院委托宏业公司对案涉工程造价进行鉴定，宏业公司出具的鉴定意见总造价为43836280.47元，扣除23%的管理费和税金，扣除后工程造价为33753935.96元。但是该鉴定意见是对全部工程的用工用料做出，并非只对中霸公司施工的工程做出鉴定。根据《安装工程分包合同》第3.10条约定：“安装工程用水泥、砂、砖、钢筋、模板等材料均由分包方自行承担。”第4.2条约定：“本工程所用施工机械、生产工具、材料等均由分包方自备，费用由分包方承担。”一审法院明知该约定内容，但一审法院认为材料由分包方自备，费用由分包方承担，不是约定该类费用在工程造价中予以扣除，该理解明显与合同内容相悖，与常理不符。且宏业公司鉴定意见中并未对扣取与否表明观点，鉴定意见中记述“是否扣取由法院裁决”，并非一审法院表述的“不应扣除”。一审法院曲解合同约定，在计算工程款时未扣除以下应予扣除的款项：第一，中霸公司未完成的由江林公司与申请人施工部分工程款，即室外场地电气工程、给排水工程的造价3507922.51元，江林公司施工的地下车库工程1340321.12元，江林公司施工的B区2号楼采暖工程996264.48元。第二，业主指定分包的消防喷淋系统、消防火灾自动报警系统预埋部分1310300.18元。第三，《安装工程分包合同》外的小区会所造价203959.77元。第四，合同约定应由中霸公司承担的机械费525358.43元、材料费4758038.4元。第五，申请人代中霸公司支付的材料款、工程款3490270元，代中霸公司支付工人工资1438582元及江林公司修复费用、代付保养费用、安装材料款1692380元。上述非中霸公司施工部分及应由中霸公司承担部分的款项共计19263396.89元，应在工程总造价中予以扣除。一审法院未予扣除，二审法院在判决中，依然在总造价中未扣除非中霸公司施工部分及应由中霸公司承担部分的款项明显错误。（2）关于已付工程款，一审、二审法院对申请人代中霸公司向第三方材料供应商付款不予确认错误。2013年2月中霸公司撤出施工现场，但该工程尚有未完工部分以及质量不合格部分需要进行施工或维修。申请人为保证案涉工程顺利完工，在材料供应商不变的情况下购买施工材料，由申请人直接向材料供应商付款，并无任何不当。且二审法院已认定申请人提交的向第三方材料供应商付款凭证大多发生在2013年1月22日之后，也就是对申请人提交的购买材料情况的证据予以确认，中霸公司离场事实结合申请人提交的维修人工清单、派工单以及2013年1月22日以后的付款凭证，完全可以确定，中霸公司撤出施工现场时有未完成工程量，并且确有申请人和江林公司施工。根据合同约定，该材料费应由中霸公司承担，故2013年2月后申请人与江林公司支付的工程款及代付的材料款应计算在已付工程款之中。（3）一审、二审法院对甲方所付工程款不予确认，除对申请人和江林公司施工工程不予认定外，一审、二审法院认定申请人明知被申请人申屠伟是实际施工人但未按照2013年1月22日被申请人申屠伟出具的《声明》付款至被申请人申屠伟个人账户，该认定明显错误。一审、二审法院认定申请人明知被申请人申屠伟为实际施工人是依据2014年12月1日中霸公司与被申请人申屠伟签署的《协议》、2014年10月27日中霸公司发出的《通知》以及实事公司提供的付款台账推定的结论，而上述《协议》是在中霸公司撤出施工现场后签署的，并且申请人从未收到中霸公司发出的《通知》，至于2010年11月至2012年12月期间的付款台账，台账记载申屠伟、申屠洪斌均领取过工程款，且收款收据是由中霸公司加盖单位公章后出具的。申请人只知被申请人申屠伟是中霸公司的代理人或案涉工程的负责人，并无权指定工程款要付至被申请人申屠伟个人银行账户，申请人收到被申请人申屠伟发出的《声明》，也不能据此认定申请人明知被申请人申屠伟就是实际施工人，更不能据此《声明》就否定申请人支付工程款的事实及效力。申请人与中霸公司就本工程项目的账务往来，均是由中霸公司出具收款凭证，申请人并不知道被申请人申屠伟是实际施工人，直至被申请人申屠伟在西安市中级人民法院庭审中提交了证据，申请人才知道案涉工程由被申请人申屠伟施工。即使一审、二审法院认定申请人知道被申请人申屠伟实际施工，但知道的时间应当是被申请人申屠伟向西安市中级人民法院提交证明其是施工人的证据时。在此之前，申请人所有支付工程款的行为和代付材料款的行为都对中霸公司（申屠伟）发生效力。7.二审法院认定案涉《安装工程分包合同》无效错误。《安装工程分包合同》是由申请人与红佑公司就江林新城居住B区工程水、电、暖通安装工程签订的分包合同。合同双方主体适格，权利义务明确，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，二审法院认定《安装工程分包合同》属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，认定合同无效明显错误。其所依据的证据2010年6月27日红佑公司、孔伟东与申屠伟签订的《协议书》、2014年12月1日中霸公司与被申请人申屠伟签订的《协议》以及申请人从未收到的2014年10月27日中霸公司发出的《通知》均形成于《安装工程分包合同》签订后，合同签订时申请人对红佑公司是否存在被借用资质的情况并不知情，并且中霸公司未参与诉讼，该证据真实性难以查明。二审法院依据形成于合同签订后且真实性不明的证据认定合同无效，但是一审法院将该合同按照有效处理并委托宏业公司依据该合同做出鉴定意见。二审法院认定合同无效，而一审法院认定有效，属于一审判决认定事实错误，本应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条改判、撤销或变更，但是二审法院不仅对依据该合同做出的鉴定意见予以认可，而且维持了一审判决，明显错误。且二审法院认定合同无效，剥夺了合同主体对合同效力认定错误时的上诉权利。8.一审程序遗漏应当参与诉讼的当事人，程序不当导致案件事实不能查明，二审法院对此未予纠正。（1）一审程序中，被申请人申屠伟已经将中霸公司列为被告，但是开庭后撤回对中霸公司的起诉，在未征求申请人意见的情况下，一审法院予以准许不当。作为案涉工程合同的当事人，未能参与本案的审理，而被申请人申屠伟所提供的证据又均是未经确认的复印件，导致案件事实难以查明。并且本案在一审程序中申请人口头向法庭提出反诉请求，但是一审法院以未确定案涉工程实际施工人为由不予受理，损害了申请人的合法权益。因此，在未将中霸公司列为当事人的情况下，不仅影响案件事实的查明，还严重损害申请人的合法权益。在二审程序中申请人向法庭提出此问题，但二审法院未予处理。（2）一审法院在未查明被申请人申屠伟是否为实际施工人，未确定中霸公司（申屠伟）施工工程范围的情况下，启动鉴定程序，并且指定申请人、江林公司提供本应由中霸公司（申屠伟）提供的鉴定所需材料，将举证责任倒置，不符合证据规则，加重了申请人、江林公司的举证责任，使得该工程造价鉴定实际成为了申请人与江林公司之间的工程造价鉴定。申请人提起上诉时提出该问题，但是二审法院对此亦未处理，明显不当。综上所述，本案中存在遗漏当事人、案涉合同效力认定错误、案涉工程量查明错误、工程款计算方式和已付工程款数额查明错误等情况，依据上述错误认定作出的判决严重损害申请人实事公司的合法权益，特申请再审。 申屠伟提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请。事实与理由：1.二审法院认定实事公司自2010年11月1日付第一笔工程款时就明知申屠伟系工程实际施工人完全正确。（1）答辩人与实事公司董事长都是浙江人，早就认识。答辩人原先并不知道案涉工程，是在实事公司董事长的介绍下，从别人手上受让了该工程。（2）大量书证可以证明申屠伟是案涉工程的实际施工人。第一，2010年6月27日，红佑公司、孔伟东与申屠伟签订的《协议书》第二条约定，申屠伟在西安江林新城居住B区的水电安装工程施工中，应全面履行与实事公司签订的水电安装分包合同中的权利义务，承担一切质量、安全、债权债务关系，其行为与红佑公司无关。第二，2010年4月30日，红佑公司出具给实事公司的《委托书》记载，申屠伟全面履行水电安装分包合同中的权利义务。第三，2010年11月1日付第一笔工程款时，领款人处填写的就是答辩人申屠伟的名字。第四，2014年12月1日，中霸公司与申屠伟签订的《协议》第一条记载，江林新村二期工程的水电安装工程，由红佑公司的名义承包，由申屠伟为实际施工人，工程全部由申屠伟完成施工，工程款项全部归申屠伟所有。（3）在工程施工过程中，实际施工人员的工资是由申屠伟个人发放，工程款项由申屠伟个人确认，也证明申屠伟是工程的实际施工人。申屠伟提供的证据24《2012年生活费预支表》和证据25《2012年度工资发放总表》可以充分证明，工程施工人员的日常工资全部由申屠伟个人发放，进而可以印证申屠伟就是案涉工程的实际施工人。（4）实事公司明知案涉工程的实际施工人是申屠伟，并与申屠伟之间实际发生了多次款项结算和工程联系单签署行为。第一，申屠伟提供的证据14《银行交易明细》证明，实事公司在2013年2月4日退给申屠伟工程施工保证金人民币80万元，该金额与申屠伟提供的证据2和证据3中的保证金金额一致。第二，申屠伟提供的证据23《2013年2月6日收款收据》记载，申屠伟在收到实事公司退回的施工保证金80万元后，向实事公司出具了收到保证金的收据，证明申屠伟系工程实际施工人的事实。第三，申屠伟提供的证据19实事公司项目负责人林贤东与申屠伟的通话录音内容也证明申屠伟系工程实际施工人。在该次通话中林贤东明确陈述：“江林公司王占林做我思想工作，叫我签个字，说工程跟申屠伟没有关系，我这个人也讲人道，工程是你申屠伟做的，帐总是要对的，所以我也没有答应他。”第四，实事公司提供给一审法庭的《情况说明》，也充分证明了实事公司与申屠伟个人进行工程款结算的事实。第五，多份《工程联系单》也证明申屠伟与实事公司之间存在着实际工程承包的合同关系。（5）实事公司所提答辩人未提供原始施工资料的问题，责任完全在实事公司一方。一审法院要求实事公司提供图纸进行价格鉴定，符合法律规定。在施工结束即将进入结算阶段，实事公司一方带人强行砸开答辩人的现场办公室，并将答辩人现场办公室的各种施工资料全部洗劫一空（当时答辩人有报警），导致答辩人无法办理结算。现在实事公司再提出答辩人无法提供材料，显然，绝大部分施工材料已被其强行抢走，答辩人客观上自然无法提供相应的材料。正是基于此原因，一审法院从查明案件事实出发，要求实事公司和江林公司提供施工图纸，完全符合法律规定。2.二审法院认定的施工范围符合相应的事实，实事公司所提的各项扣款理由均不能成立。（1）实事公司所提的会所不属于答辩人施工范围不能成立。第一，会所属于江林新城二期工程的一小部分，而答辩人承包的是江林新城二期工程的全部水电工程，当然里面包括了会所工程。第二，监理公司和江林公司项目部2011年3月29日盖章签字确认的《材料认质认价单》中，明确记载了答辩人与各方就材料认质认价中，均确认工程包含会所。第三，实事公司与江林公司共同提供的证据《江林新城B区剩余安装工程工程量》第4页最后一行内容，充分证明会所属于答辩人承包施工的范围。（2）实事公司所提室外工程不属于答辩人施工范围不能成立。第一，监理单位、江林公司和申屠伟共同签字盖章确认的2012年10月7日《工作联系单》、2012年10月9日《工作联系单》备注栏明确记载，室外污水、雨水材料为HDPE双壁无缝波纹管，这也充分证明答辩人施工的范围包括室外雨水、污水等水电管网工程。第二，监理单位、江林公司和申屠伟2012年5月11日共同签字盖章确认的《材料认质认价单》中明确记载，施工部位为室外给排雨水水工程，这也充分证明室外给排水工程属于答辩人的承包范围。第三，实事公司和江林公司共同提供的证据《江林新城B区剩余安装工程工程量》第5页最后一行内容，充分证明室外工程属于答辩人承包工程承包施工的范围。（3）实事公司要求扣减所谓的未完工工程款的主张不能成立。第一，无论实事公司提供的《剩余安装工程工程量》还是江林公司提供的《剩余安装工程工程量》，均属于江林公司单方制作形成的打印材料，不具备真实性，完全是江林公司被起诉后单方打印所形成，并且从该份《剩余安装工程工程量》中并不能计算出未施工部分的金额。第二，根据建筑行业惯例，如果承包人有遗漏工程未施工的，现场监理公司或甲方会书面通知承包人。但在本案中，答辩人根本就没有收到江林公司或实事公司有施工未完成的通知，如果真的是剩余有这么多的工程没做，实事公司完全可以书面通知答辩人，并要求答辩人继续完成施工。但是，实事公司、江林公司均没有通知过答辩人工程品质或数量有问题。第三，实事公司所提供的《剩余安装工程工程量》的内容并不属实。如果按照该份材料的内容测算，则意味着整个案涉工程都不是答辩人施工的，显然不符合客观实际。（4）实事公司认为整个江林房产二期工程没有拿到雁塔杯，要求依据《安装工程分包合同》第8.5条的约定扣罚2%的主张没有事实依据。第一，《安装工程分包合同》第8.5条的约定是，水电安装工程要达到雁塔杯的标准，若因土建施工方原因未能达到雁塔杯的标准，则与水电承包方无关。同时约定，若工程文明安全施工达不到陕西省省级文明工地标准，罚分包方安装工程总价的1%，若因土建方原因未达到陕西省省级文明工地，但分包方达到标准，则不扣除。第二，目前实事公司只证明了工程没有拿到雁塔杯和陕西省省级文明工地，但并没有证明没拿到奖杯的原因是由于答辩人施工的品质。没有拿到奖杯的原因有很多种，包括没有申报奖杯、评选单位不配合、土建方施工质量等等原因，不能就此将责任推到答辩人身上，并以此来扣减答辩人的工程款。第三，上述约定是要求施工达到雁塔杯的标准，并未要求工程要拿到雁塔杯，这是两个不同的概念。（5）实事公司要求依据《安装工程分包合同》第3.10条和第4.2条扣减安装工程用的材料费用和施工机械费用，完全没有事实和法律依据。第一，《安装工程分包合同》第3.10条和第4.2条只是约定在实事公司已按照约定标准支付工程价款的情况下，工程所涉及的材料和施工费用均由承包方承担。通俗的说法就是工程造价是包干价，在工程造价之外，承包方不能再找实事公司要求支付材料费用和施工机械费用。第二，实事公司要求扣减材料费用和施工机械费用的主张，明显属于对合同条款的理解错误。按照实事公司的理解逻辑，答辩人等于要白贴实事公司材料费和施工机械费用，而且按照此逻辑，全部原材料款项都要从总工程总价中扣除，显然实事公司对合同条款的理解错误，违背基本的生活常理。3.二审判决对欠付工程款金额的认定，有充分的事实依据且符合法律要求。（1）经司法鉴定，已施工工程款总金额为43836280.47元，扣除管理费和税金23%之后的工程总造价为33753935.96元。第一，关于承包范围。证据2《安装工程分包合同》第3.1条约定，分包工程名称为江林新城居住B区工程水、电、暖通安装工程。第3.3条分包工程范围记载，本工程中所包含的除土建工程外的有关水、电、暖通工程图纸所列内容均为分包工程范围。第二，关于已施工工程金额。经法院委托的宏业公司鉴定，已施工工程的总造价为43836280.47元，扣除管理费和税金23%之后的工程总造价为33753935.96元。（2）实事公司只支付了14765900元工程款，尚欠工程款本金18988035.96元。经双方结算，截止2013年1月22日，实事公司支付给答辩人和申屠洪斌持有红佑公司收据以红佑公司名义领取的工程款合计14763900元，此金额有实事公司提交的证据《声明》和《情况说明》可以证明。加上后面转账给申屠伟的2000元，合计为14765900元，尚欠工程款本金18988035.96元。（3）2013年1月22日之后申屠洪斌从实事公司和江林公司领取的款项与申屠伟无关，不属于向申屠伟支付的工程款。因发现申屠洪斌有私自冒领工程款的行为，2013年1月申屠伟与申屠洪斌解除了雇佣关系，申屠洪斌不再负责案涉工程。2013年1月22日申屠伟特意向实事公司提交了《声明》（该证据由实事公司提交给法庭），在该《声明》中申屠伟明确通知实事公司自2013年1月22日起，所有工程款的领取必须由申屠伟本人签字领款，否则不予认可，并要求将款项打入申屠伟本人提供的银行账户。实事公司在收到申屠伟递交的《声明》后，对前期通过申屠洪斌支付的款项进行了结算和汇总，并在此基础上由财务人员朱忠霞打印了《情况说明》（该证据由实事公司提交），在该《情况说明》中让申屠洪斌和朱忠霞二人对前期支付的14763900元工程款的支付进行了确认。（4）申屠伟从未向实事公司发出过任何指示付款的意思表示，实事公司支付给第三方的费用与申屠伟无关，不应从申屠伟工程款中扣除。第一，申屠伟2013年1月22日递交给实事公司的《声明》已经非常清楚的通知实事公司所有工程款必须打入申屠伟账户，必须只有申屠伟本人才能领取，不允许任何第三人来领取，否则申屠伟不予认可。第二，实事公司主张2013年7月1日至2017年1月19日代答辩人向第三方支付的款项，与答辩人并无关系，答辩人从未授权或指示过实事公司代答辩人支付款项，答辩人也不欠第三方款项。在举证之前实事公司也从未告知过答辩人有代答辩人支付款项的事情。实事公司没有理由将其自己付给第三方的款项认定为是给答辩人的工程款。（5）申屠伟从未向江林公司发过任何指示付款的意思表示，江林公司支付给第三方材料商的费用与答辩人无关，不应从答辩人工程款中扣除。第一，实事公司所提供的江林公司的付款资料全部系复印件，并无原件进行核实，这些材料的真实性无法确认，无法证实江林公司向第三方材料商支付过款项。第二，答辩人2013年1月22日递交给实事公司的《声明》，已经非常清楚的通知实事公司所有工程款必须打入答辩人账户，必须只有答辩人本人才能领取，不允许任何第三人领取，否则答辩人不予认可。第三，答辩人如需到江林公司领取工程款，都必须得到实事公司的授权委托书和实事公司开具的收据，否则江林公司不会给答辩人任何工程款。这点从2013年7月8日答辩人持实事公司的授权委托书和实事公司开具的130万元收据向江林公司索要工程款，江林公司都拒绝付款的事实，可以进一步得到印证（详见答辩人提交的证据26）。在未得到答辩人任何授权的情况下，江林公司没有理由将答辩人的工程款支付给任何第三方。第四，实事公司主张江林公司2013年1月31日至2016年4月30日期间有支付给材料商款项，并且主张该款项属于支付给答辩人的工程款，没有事实和法律依据。首先，江林公司如果真的有向第三方材料商支付的款项，也与答辩人无关。答辩人从未授权或指示江林公司和实事公司代答辩人支付款项，答辩人也不欠第三方材料商任何款项。在举证之前，无论实事公司还是江林公司，都从未告知答辩人有代答辩人支付款项的事情，江林公司没有理由将其自己付给第三方的款项，认定为是给答辩人的工程款。其次，上述第三方材料商，都是江林公司案涉工程之外的其他工程的材料供应商，江林公司如果真的有支付给这些材料商的款项，也是其他工程的材料款，与答辩人无关。此外，如果答辩人欠第三方材料商款项，第三方材料商完全可以向答辩人主张，甚至起诉答辩人，江林公司没有任何代答辩人支付款项的义务。4.二审认定实事公司和红佑公司及孔伟东之间的《安装工程分包合同》无效，符合法律相关规定。（1）实事公司和红佑公司及孔伟东之间的《安装工程分包合同》，本质上系孔伟东挂靠红佑公司，在个人不具备承包资质的情况下，借用红佑公司的名义向实事公司承接了案涉工程。第一，《安装工程分包合同》的承包人（乙方）为红佑公司和孔伟东，证明孔伟东是工程的原实际承包人之一。第二，红佑公司及孔伟东与申屠伟之间的《协议书》记载了几个事实：首先，孔伟东系案涉水电安装工程的承包人，与实事公司签订了《安装工程分包合同》。其次，由于孔伟东自身原因导致合同无法履行，孔伟东自愿将案涉工程退让给申屠伟施工。再次，承包人的履约保证金由孔伟东实际支付（《协议书》第1条）。上述证据充分证明，在《安装工程分包合同》的签订、履行、合同权利义务转让过程中，均由孔伟东个人主导，孔伟东系案涉工程的最初承包人，其实质是借用红佑公司的资质承包案涉工程。（2）孔伟东借用红佑公司名义与实事公司签订的《安装工程分包合同》，依法应当认定为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定为无效。（3）红佑公司及孔伟东与申屠伟之间的《协议书》，同样属于无效合同。红佑公司及孔伟东与申屠伟之间的《协议书》，本质上是孔伟东个人将《安装工程分包合同》中的权利义务转让给了申屠伟，所形成的是申屠伟借用红佑公司名义继续承接实事公司的案涉工程。在《安装工程分包合同》本身就属于无效合同的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，红佑公司及孔伟东与申屠伟之间的《协议书》同样属于无效合同。5.答辩人在一审起诉时并未将中霸公司列为被告，此后虽从有利于查明案件事实角度提出过将中霸公司追加为被告，但随后主动撤回了追加被告的申请，属于原告自主选择被告的诉权。因此，一审法院没有将中霸公司列为被告，符合法律规定。综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回实事公司的再审申请。 江林公司、龙腾公司未提交书面意见。 本院对二审查明的事实予以确认。 本院认为，根据二审判决及实事公司申请再审的理由，本案的主要争议焦点为：1.申屠伟是否为案涉工程实际施工人。2.二审认定实事公司应向申屠伟支付工程款的数额是否正确。 关于申屠伟是否为案涉工程实际施工人的问题。本案中，案涉2010年1月6日《安装工程分包合同》首部载明：承包方（乙方）红佑公司（打印）孔伟东（手写）。该协议由甲方实事公司盖章、林贤东在委托代理人处签字，乙方由红佑公司盖章、孔伟东在法人或委托代理人处签字。2010年4月30日红佑公司向实事公司出具的《委托书》载明，委托申屠伟为西安江林新城居住B区水电安装工程的全权负责人，全面负责本工程中质量、安全、进度、文明施工，承担一切责任，履行水电安装分包合同中的权利和义务，办理工程结算及领款、付款事宜，红佑公司均不参与。2010年6月27日红佑公司、孔伟东与申屠伟签订的《协议书》载明，鉴于红佑公司孔伟东作为西安江林新城二期（居住B区）水电安装分包工程的承包人，与实事公司（江林新城项目部）已经签订水电安装分包工程合同，由于孔伟东自身原因导致合同无法履行，孔伟东自愿将该水电安装分包工程退让给申屠伟施工，约定前期由孔伟东支付给实事公司的履约保证金人民币80万元，全部转入申屠伟名下，申屠伟在案涉水电安装工程施工中应全面履行与实事公司签订的水电安装分包合同中的权利和义务，承担一切质量、安全、债权债务关系，其行为与红佑公司及孔伟东无关，申屠伟在施工中应确保工程质量、进度、安全文明施工，服从总包方管理，否则向实事公司承担一切违约责任。2011年5月4日，红佑公司名称变更为中霸公司。2014年12月1日中霸公司与申屠伟签订的《协议》、10月27日中霸公司发出的《通知》中，中霸公司均认可案涉工程由申屠伟作为实际施工人承建，全部由申屠伟完成施工。案涉工程大量材料认质认价单、工作联系单及相关预决算书等书证的施工单位盖章处有申屠伟的签名。实事公司提交的付款台账第一页分包单位名称处是“申屠伟”，案涉工程第一笔工程款系实事公司项目负责人林贤东直接向申屠伟支付，实事公司提供的该笔付款记账凭证子目亦记载“水电安装（申屠伟）”。案涉工程保证金80万元由林贤东退至申屠伟账户。2016年3月23日，申屠伟与林贤东的通话录音中，林贤东认可工程是由申屠伟所做。根据以上事实，二审认定申屠伟是案涉工程的实际施工人，该认定并无不当，本院予以维持。 关于二审认定实事公司应向申屠伟支付工程款的数额是否正确的问题。本案中，一审法院根据申屠伟的申请，委托具有鉴定资质的宏业公司对申屠伟施工的工程造价进行鉴定。宏业公司出具的鉴定意见书已经质证，宏业公司对实事公司提出的异议逐一进行了回复。实事公司提交的工程联系单复印件、江林公司证明等证据不足以证明申屠伟施工工程存在未完工的部分。实事公司认为室外场地的电气工程、给排水工程、小区会所等不属于申屠伟施工应予扣除，但其提交的领款单等证据不足以证明以上工程是实事公司或其他主体施工，且与《安装工程分包合同》约定的工程范围不符。实事公司主张维修费用所提交的人工清单、派工单，无施工单位、建设单位、监理单位盖章，且涉及案涉工程之外的施工项目，其提交的付款凭证无法与维修范围对应，无法明确维修费的具体数额，且大多发生在申屠伟2013年1月22日出具《声明》之后。根据以上事实，二审法院综合认定实事公司应向申屠伟支付的工程款数额，该认定并无不当，本院予以维持。 综上，实事集团建设工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回实事集团建设工程有限公司的再审申请。 审判长  曾朝晖 审判员  陈纪忠 审判员  丁广宇 二〇一九年十二月二十五日 法官助理乔月霞 书记员王伟明