河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6682号上诉人（原审原告）：周运忠，男，汉族，1961年2月26日生，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：李一平，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：包伟铭，河南益唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧兵，男，汉族，1969年7月23日生，现住河南省洛阳市涧西区。被上诉人（原审被告）：蒋娟，女，汉族，1973年9月12日生，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人周运忠因与被上诉人欧兵、被上诉人蒋娟民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初3740号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周运忠及其委托诉讼代理人李一平、包伟铭，被上诉人欧兵、被上诉人蒋娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。周运忠上诉请求：1、依法撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初3740号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）、一审法院以洛阳银桥投资有限公司刑事案件中专项审计报告认定本案100万元涉及非法吸收公众存款案件，与事实不符。河南省高院、高检、公安厅豫检会《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的通知明确要求确定非法集资犯罪的数额时应当重视对审计报告的客观性审查，并综合全案证据作出认定。上诉人从未与洛阳银桥投资有限公司订立过任何借款合同或投资合同，专项审计报告中没有上诉人的任何文字表述；市打非办、公安局登记的洛阳银桥投资有限公司437个受害人名单中没有上诉人、程文（上诉人之妻），更没有上诉人的投资合同。审计报告明确说明“不对该公司业务的真实性、完整性负责”，同时也说明该公司提供的内部账目，采用手工记账，所有记账凭证均未按规定编号，大部分没有附原始单据，部分原始单据系收据、白条，不符合会计制度。一审法院在上诉人与洛阳银桥投资有限公司未签订任何合同的情况下，以该审计报告认定涉案100万元属程文在洛阳银桥投资有限公司未能退还的理财款，属认定事实错误。另外，审计报告是刑事案件中的证据，刑事案件与本案待证事实不同。审计报告的结论依据仅是未兑付明细表，该表系洛阳银桥投资有限公司提供，欧兵作为公司总经理利用职务之便篡改编造虚假的明细表，将其本人及蒋娟在该公司的借款消除，并列出所谓未兑付程文100万元的虚假信息。上诉人提供洛阳银桥投资有限公司六月的明细清单及公安局查实的欧兵以马小杰名义提取大量现金并诬陷上诉人在洛阳银桥投资有限公司的事实，均能证明以上欧兵篡改、编造虚假报表信息。程文与洛阳银桥投资有限公司的160万元合同，洛阳银桥投资有限公司已全部支付完毕，洛阳银桥投资有限公司收回了合同。在审计过程中和庭审时，被上诉人均未提供程文的借款合同，反而有欧兵出具的100万元借条。之后，欧兵在上诉人起诉后，继续以其个人名义书写还款计划。如果有100万元借款合同，欧兵不可能再个人出具借条，因此欧兵个人借款与洛阳银桥投资有限公司无关。上诉人一审提交借条、银行转账凭证、欧兵出具的还款协议及洛阳银桥投资有限公司法定代表人王建党出具的证明，以上足以证明欧兵与上诉人存在借款关系。（二）、2017年7月6日，长安路分局向一审法院出具的专函证明说明，已经收回并推翻之前所做的与事实不符的全部多份证明，其中包括一审法院裁定时依据的长安分局侦办大队的答复及所附材料即洛阳明鉴会计事务所出具的对洛阳银桥投资有限公司专项审计报告后另附的资金明细表中显示程文未退本金100万元证明。洛阳银桥投资有限公司涉嫌非法吸收公众存款刑事案件的侦办机关是长安路分局，在上诉人提供相关证据的情况下，在上级机关的督办下，查明了真相，将之前证明予以作废。公安机关在刑事判决一年后最后出具的证明证实本案100万元与刑事案件无关的真实性证明，法院应当以此作为依据。（三）、一审法院认定事实错误。上诉人从未认可过所谓310万元说法，更不认可已还210万元的不实说辞，而一审判决中却出现了相关内容，故意把上诉人、欧兵个人借款与程文与洛阳银桥投资有限公司投资合同这两个没有法律关系的事情扯在一起，企图将欧兵个人借款混入银桥公司未兑付的数额中，达到逃避个人债务的目的。（四）、被上诉人以房产抵押的形式向邮政银行贷款50万元，连同大量资金存入洛阳银桥投资有限公司谋取高息，已涉嫌高利转贷犯罪。上诉人提供洛阳银桥投资有限公司的账目及欧兵、蒋娟离婚协议可以证实而被上诉人在洛阳银桥投资有限公司有大额的投资，但在审计报告中却没有任何显示。洛阳银桥投资有限公司即将出事前，二人于2014年8月6日办理假离婚，仍在共同生活，将全部财产都给蒋娟，将全部债务却留给欧兵，以达到逃避务的目的。蒋娟参与集资的事实已被市纪委查实，并于2018年8月8日受到处理。（五）、上诉人与被上诉人欧兵的借款事实成立，受法律保护。目前尚有欧兵借上诉人100万元没有偿还。欧兵于2014年6月17日向上诉人出具150万元借据一份，同日上诉人向欧兵个人工商银行账户转入14×××50（系150万元提前扣除40天利息12250元后金额），双方借款事实成立。到还款日，欧兵以资金紧张为由推迟还款，在上诉人多次催要下，欧兵于2014年8月12日向上诉人还款50万元。同时欧兵提出必须更换借条，以确认所借150万元中已还款50万元，尚余100万元未还的事实。上诉人与欧兵2014年8月12日更换了借条，确认欧兵截止2014年8月12日仍然欠上诉人100万元，并按此前约定的利息还款。更换后的借款日期仍然为2014年6月17日。欧兵收回了150万元的原借条。由于欧兵拖欠上诉人100万元，上诉人于2014年8月20日起诉至涧西区人民法院。欧兵被起诉后于2014年9月16日仍以个人名义同上诉人签订还款协议。出庭的证人徐敏及洛阳银桥投资有限公司法定代表人王建党出具的书面证明和录音，均证实该100万元是欧兵个人借款的事实成立，与洛阳银桥投资有限公司无关。由于欧兵未能履约还款义务，该借条一直在上诉人处。（六）、审计报告中关于程文与洛阳银桥投资有限公司的160万元投资资产管理合同已履行完毕。程文的投资资产管理合同期限为2014年3月22日至2014年6月21日。投资到期后，由于洛阳银桥投资有限公司资金紧张推迟履约。故洛阳银桥投资有限公司于2014年6月27日归还程文投资资产50万元，6月28日从外公司拆借100万元还款，剩余10万元于2014年7月31日偿还。自此洛阳银桥投资有限公司同程文160万元投资资金全部还清。洛阳银桥投资有限公司收回了与程文的投资资产管理合同。程文与洛阳银桥投资有限公司之间签订的合同，由公司法人、经办人签字确认，投资管理合同加盖洛阳银桥投资有限公司公章，且程文的投资资金转入银桥公司账号，并以程文的姓名登记入洛阳银桥投资有限公司账务账册。洛阳银桥投资有限公司归还投资资产时均是通过洛阳银桥投资有限公司账号打款，与欧兵没有任何关系。从时间节点上也充分证明程文与洛阳银桥投资有限公司的160万元投资资产管理合同与欧兵、上诉人之间的150万元借款无任何关系。程文与洛阳银桥投资有限公司的160万元投资资产管理合同于2014年7月31日已履行完毕。而欧兵个人向上诉人借款时间为2014年6月17日，直到2014年8月12日首次偿还50万元，同时对剩余未还的100万元重新出具了借条。在上诉人起诉欧兵之后，欧兵仍以个人名义向上诉人出具还款计划，进一步证明涉案借款为欧兵个人所借，与洛阳银桥投资有限公司无关。欧兵提供的洛阳银桥投资有限公司2014年支付存款利息统计表，该表明确显示欧兵、蒋娟在该公司有200多万元的集资款项，但在洛阳银桥投资有限公司送审时全部没有显示，欧兵提供的洛阳银桥投资有限公司2014年6月预计还款表、财务现金日记账、客户资料日报表记载的还款的合同人程文、马青梅等人的财务报表进一步证明欧兵利用职务之便，篡改财物数据，将其个人借款企图混入洛阳银桥投资有限公司未付金额中，已达到逃避债务的目的。2017年7月16日公安局长安分局鉴于欧兵、蒋娟弄虚作假的行为，收回向洛龙区人民法院出具的相关证明，其中包括2014年12月16日证明中的附件审计报告，认为不具备当作证据使用，因此审计报告不具备真实性和完整性，根本无效。（七）、被上诉人蒋娟应承担连带责任。2013年12月5日，蒋娟从邮政银行以二人共同房屋抵押贷款50万元，所贷资金全部放入欧兵任总经理的洛阳银桥投资有限公司，以赚取高额利息，同时其夫妻两人在洛阳银桥投资有限公司放入高低200余万元的款项，均证明其夫妻两人共同投资，共同收益。2014年8月6日在银桥公司出现资金危机，无法兑付客户本息时，二人到民政局办理了协议离婚。在财产分割上，把全部债务包括银行抵押的需支付的银行贷款等巨额债务全部约定给欧兵，将二人名下的全部巨额财产约定给蒋娟，明显属于逃避债务，直接侵害债权人的合法权益。2014年9月欧兵被受害群众围困不能脱身时，是蒋娟向110报警，说明两人仍一起生活。欧兵在上诉人起诉至涧西法院后，以其现居住在洛龙区双方离婚时已约定归蒋娟所有的房屋为由向法院提起管辖异议。欧兵因刑事犯罪被抓后，双方约定由欧兵还银行贷款的债务一直由蒋娟偿还。欧兵被逮捕后，蒋娟向看守所为欧兵申请取保等行为，均能证明欧兵、蒋娟假离婚，真逃债的目的。上诉人要求法院判定夫妻离婚协议财产分割协议约定无效并撤销其二人离婚协议中财产处分的相关内容，由其二人共同偿还上诉人100万元借款。同时欧兵在向上诉人借款时是以其在银桥公司一份54万元借款合同和欧兵与蒋娟在和光园174平方米的房子、车库等作抵押担保，上诉人才相信欧兵将150万元出借给欧兵。综上，本案100万元欠款属于欧兵个人的欠款，与洛阳银桥投资有限公司毫无关系，该借款发生在欧兵、蒋娟夫妻关系存续期间，用于夫妻共同投资，共同收益，因此蒋娟应承担连带还款义务。欧兵、蒋娟共同辩称，（一）本案借款属于公司债务，不属于个人民间借贷。上诉人起诉的所谓150万元借款，实际上是洛阳银桥投资有限公司借上诉人的款项，不是欧兵个人借上诉人的款项，欧兵作为洛阳银桥投资有限公司总经理只是受公司委托办理公司业务，属于履行职务行为，欧兵没有还款义务，且该笔借款洛阳银桥投资有限公司已经全部偿还完毕。（二）本案主体错误。本案借款实际为洛阳银桥投资有限公司，洛阳银桥投资有限公司应为当事人，而不是被上诉人个人，上诉人滥用诉权。本案借款虽发生在被上诉人婚姻关系存续期间，但实际是洛阳银桥投资有限公司使用，欧兵本人没有使用，更没有用于家庭共同生活支出。该借款与蒋娟没有任何关系，也不应承担任何责任。（三）上诉人对洛阳明鉴会计事务所出具的对洛阳银桥投资有限公司的专项审计报告不予认可，明显强词夺理。该审计报告具备法律效力，并且作为刑事案件的定案依据。所以，上诉人单方面不认可是无效的。（四）上诉人上诉状中提到310万元已还210万元不予认可根本不能成立。在一审法院几次庭审中，双方对310万元已还210万元无异议，但对剩余100万元是欠上诉人150万元余款，还是欠上诉人妻子160万元余款有争议。作为刑事案件定案的重要证据，洛阳明鉴会计事务所出具的审计报告另附的资金明细表中明确显示上诉人妻子程文未退还的本金为100万元，也即洛阳市中级人民法院生效的（2017）豫03刑终371号裁定书认定程文尚未退还的理财款为100万元。上诉人起诉的100万元借款根本不是上诉人借给洛阳银桥投资有限公司150万元的余款，而是其妻子程文出借给洛阳银桥投资有限公司160万元的余款部分。上诉人出借的款项，洛阳银桥投资有限公司已经偿还完毕。上诉人起诉的100万元借款纯属虚构，且该借条内容不真实、借款本金、约定利率、还款时间、落款时间均与实际不符，显然属于虚假债务。（五）洛阳银桥投资有限公司已涉嫌非法吸收公众存款罪，被公安机关立案侦查，该公司法定代表人王建党、被上诉人欧兵及其他人员均已被追究刑事责任。本案已不属于一般民事纠纷，不应作为民事诉讼处理，而应作为刑事案件处理，上诉人提起民事诉讼应该裁定驳回起诉或判决驳回诉讼请求。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律准确，应予维持。周运忠向一审法院起诉请求：一、判令被告偿还原告人民币壹佰万元整；二、判令被告支付原告利息人民币肆万元（利息计算自2014年7月27日至判决生效之日止）；三、判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2014年6月17日原告通过交通银行向被告欧兵个人银行卡上转款人民币14×××50元（被告欧兵称是扣除利息12250元后的金额），欧兵为原告出具了借原告100万元的借条（原告称原借条为150万元）。被告欧兵称自己当日将该款转入自己所在的洛阳银桥投资有限公司法定代表人王建党银行个人账户上，认为此150万元是自己作为该公司总经理代表公司所借，系职务行为，与其个人无关。欧兵提交网上转账明细显示，2014年6月27日被告欧兵通过王建党个人银行卡转给周运忠50万元，2014年7月31日转给周运忠10万元，2014年8月12日转给周运忠50万元，于2014年7月21日转给周运忠79455元利息。另外欧兵认可2014年7月1日通过张永波（代清偿债务人）将张永波定活两便存单中的100万元转给原告的委托人徐敏，徐敏将欧兵为周运忠出具的150万元的借条归还欧兵，后被告欧兵又为原告出具了时间写为“2014年6月17日借到周运忠100万元整，约定月息20‰，于2014年7月26日还此款”的借条一张及落款时间为“2014年9月16日”的还款计划一份，载明分二次还清欧兵于6月17日借款100万元及还款期限、数额。原告及欧兵均在协议上签字，被告欧兵对此协议予以认可，但认为协议不全，应是整张A4纸，原告裁掉了一半，另一半还有其他内容，自己没有借原告100万元，此100万元应为原告以其妻程文之名借给洛阳银桥投资有限公司160万元中未归还的借款余款。欧兵提交证据显示2014年9月30日通过王建党个人银行卡转给周运忠1万元，欧兵称此1万元系付给原告爱人程文100万元本金的利息。原告之妻程文于2014年3月22日与欧兵所在的洛阳银桥投资有限公司签订投资合同（实为借款），金额为160万元整。原告认可前述转款及通过徐敏收100万元的事实，但认为通过徐敏所收100万元系银桥公司偿还其妻程文的理财款，银桥公司已经按照合同全部清偿程文的理财款。原告也认可欧兵于2014年8月12日通过王建党还其借款50万元的事实，但认为欧兵个人尚欠100万元未归还。因为原告于2014年8月21日起诉至涧西法院后，欧兵仍然于2014年9月16日以个人名义为原告写了还款计划，说明该100万元系欧兵个人所欠原告的150万元的余额，应是其个人行为。洛阳银桥投资有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪，被洛阳市公安局长安路分局立案侦查后，其法定代表人王建党及被告欧兵等高管被依法采取强制措施，该刑事案件经洛阳市涧西区人民法院一审判决后，原审被告人王建党、欧兵、常景贤、秦中美等不服一审判决提出上诉，洛阳市中级人民法院（2017）豫03刑终371号裁定书裁定：驳回上诉，维持原判。作为刑事案件认定刑事犯罪事实的证据，洛阳明鉴会计事务所出具的对洛阳银桥投资有限公司的《专项审计报告》后另附的资金明细表中显示原告妻子程文未退理财本金为100万元。另查明：被告欧兵、蒋娟原系夫妻关系，双方于2014年8月6日协议离婚。一审法院认为：根据原、被告双方提交的证据和庭审调查的事实，原被告双方均对原告周运忠及其妻子程文两笔款项共计310万元已还210万元无异议，法院对该事实予以确认。但对剩余未清偿的100万元是欠原告之妻程文的160万元中的余款、还是欠原告的150万元中的余款、剩余欠款是否涉及公司非法集资款需以刑事案件的判决结果为依据。现洛阳银桥投资有限公司涉嫌非法吸收公众存款，在被洛阳市公安局长安路分局立案侦查后，其法定代表人王建党及被告欧兵等经洛阳市涧西区人民法院一审作出有罪判决，原审被告人王建党、欧兵、常景贤、秦中美等不服一审刑事判决提出上诉，洛阳市中级人民法院（2017）豫03刑终371号裁定书裁定：驳回上诉，维持原判。作为刑事案件定案重要证据的洛阳明鉴会计事务所出具的对洛阳银桥投资有限公司的《专项审计报告》后另附的资金明细表中明确显示原告妻子程文未退本金为100万元，也即洛阳市中级人民法院生效的（2017）豫03刑终371号裁定书认定程文尚未退还的理财款为100万元。又鉴于：1、被告欧兵在洛阳银桥投资有限公司的特殊身份；2、由欧兵出具的借条但还款人为王建党以及王建党在洛阳银桥投资有限公司的特殊身份；3、原告周运忠与程文的特殊关系等事实可以认定，原告周运忠对于其转账给欧兵的14×××50元的去向、用途应属明知，且以周运忠名义出借给欧兵的借款已经得到了清偿，剩余未清偿的100万元应属程文在洛阳银桥投资有限公司未能退还的理财款。原告诉称程文在洛阳银桥投资有限公司的剩余理财款100万元已经得到清偿的理由与洛阳市中级人民法院（2017）豫03刑终371号裁定书采信的重要证据即洛阳明鉴会计事务所出具的对洛阳银桥投资有限公司的《专项审计报告》认定的事实相悖。故原告周运忠认为程文在银桥公司的理财款已经全部得到清偿、剩余100万元应属被告欧兵个人借款未清偿部分的主张，证据不足，故应当依法判决驳回原告周运忠的诉讼请求。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会研究，判决：驳回原告周运忠的诉讼请求。案件受理费14160元，保全费5000元，共计19160元，由原告周运忠承担。二审中，上诉人周运忠提交2014年8月份其与洛阳银桥投资有限公司法定代表人王建党的谈话手机录音一份，拟证明涉案款项系被上诉人欧兵所借。被上诉人欧兵、蒋娟经质证认为，录音真实性有异议，证明方向有异议。周运忠的声音是其本人，王建党的声音分辨不出来。谈话录音具有诱导性。其与王建党的谈话录音是在《专项审计报告》出来之前，《专项审计报告》出来后，王建党就再没有出具任何书面证据。二审中，关于150万元借款，被上诉人欧兵称系洛阳银桥投资有限公司因暂时资金周转需要而向上诉人周运忠借款，借款期限一周，利息为月息3.5%，扣除七天利息12250元，周运忠银行转账14×××50元，其是履行的职务行为；上诉人周运忠称2012年或2013年认识欧兵，欧兵说孩子想出国，自己想做生意向自己借钱，借款期限40天，月息2%，利息12250元是欧兵计算的，自己不清楚如何计算的。二审经审理查明的事实与一审认定的相一致。本院认为，就本案所涉100万元是欠上诉人周运忠之妻程文在洛阳银桥投资有限公司投资的160万元中的余款、还是欠其本人的150万元中的余款，本院生效的（2017）豫03刑终371号裁定书认定系程文尚未退还在洛阳银桥投资有限公司的理财款100万元，虽上诉人周运忠提交有欧兵个人出具的借据，但不足以推翻该生效裁判文书认定的事实。故上诉人周运忠的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14160元，由上诉人周运忠负担。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  索如意审判员  邢玉玲二〇一九年十二月二日书记员  王 音