广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0111民初16021号原告：惠州裕达房地产开发有限公司，住所地惠州大亚湾澳头中兴中路33号。法定代表人：宁田华，总经理。委托诉讼代理人：朱细社，广东静美律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓虎，广东力臣律师事务所律师。被告：赵国生，男，1970年9月30日出生，汉族，住广州市白云区，被告：广州市白云区棠景街棠溪村第十经济合作社，地址广东省广州市白云区棠景街棠溪村。负责人：赵兆锦，社长。两被告共同委托诉讼代理人：戴广晨，广东云智律师事务所律师。原告惠州裕达房地产开发有限公司（以下简称裕达公司）与被告赵国生、广州市白云区棠景街棠溪村第十经济合作社（以下简称棠溪十社）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2017）粤0111民初1854号民事判决书，原告裕达公司不服判决，上诉至广州市中级人民法院，该院以（2018）粤01民终16841号民事裁定书，裁定撤销（2017）粤0111民初1854号民事判决书，将本案发回本院重审。本院于2018年11月29日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告裕达公司的委托诉讼代理人朱细社、李晓虎，被告赵国生和被告棠溪十社的共同委托诉讼代理人戴广晨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告裕达公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赵国生向原告支付工程款75,868,123.15元及利息（以欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2016年12月26日起计至清偿全部款项之日止）；2.判令被告棠溪十社对被告赵国生拖欠原告的上述工程款及利息承担连带清偿责任；3.判令对原告承建的“棠溪十社过水步工程”进行拍卖，自拍卖款中优先支付被告拖欠原告的工程款及利息等全部款项；4.判令被告赵国生、棠溪十社承担本案诉讼费。事实和理由如下：2011年11月6日，被告赵国生将其从被告棠溪十社处承包的“棠溪十社过水步工程”（以下简称涉案工程）转包给原告，为此双方签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建上述工程。承包方式为原告负责包工包料以及工程周边建设费用等。工程完成后，被告赵国生应按照实际建筑面积与原告结算工程造价。从塔楼以上开始，被告赵国生每月按照当月实际工程投入量的50%支付原告工程款，原告将工程基本完工时，被告赵国生在30天内支付到70%工程款给原告，经被告赵国生验收合格交付使用时，被告赵国生再支付总工程款10%给原告（即支付总工程款到80%），被告赵国生在180天内再支付18%工程款给原告（即支付总工程款到98%），剩余工程款被告赵国生必须在一年内付清给原告。2011年11月8日，被告赵国生、被告棠溪十社与原告共同签订《协议书》，明确约定，被告赵国生与原告签订的《建设工程施工合同》中所指工程系被告棠溪十社交由被告赵国生总承包的，现被告棠溪十社同意被告赵国生将该工程交由原告负责承建，原告系本工程的实际施工人，三方一致承诺将遵守各自所签订的有关工程的合同和协议。上述合同签订后，原告作为实际施工人进场施工，不仅按《建设工程施工合同》的约定完成了地下两层和地上18层楼的施工建设，同时根据被告赵国生和被告棠溪十社的要求增加了工程量，工程实际建成地下两层和地上23层楼。2016年12月26日，原告根据已完成的工程量制作了工程款结算书并提交给被告赵国生和被告棠溪十社，完成工程量最终结算总价为107,918,123.15元。被告赵国生和被告棠溪十社均已签收确认。被告赵国生、棠溪十社在支付了部分工程款3,750万元后，对剩余的70,418,123.15元工程款拒不向原告支付，经原告多次催讨未果。原告认为，原告已按照合同约定完成工程施工，切实履行了合同约定的义务，但被告赵国生、棠溪十社未按照约定履行付款义务，给原告造成了极大的损失。根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律的相关规定，为维护自身权益，原告现依法提起诉讼，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。被告赵国生辩称：不同意原告的诉讼请求，事实、理由如下：1.原告没有施工资质，所以本案合同为无效合同；2.原告没有完成约定的工程项目，涉案工程未经竣工验收，根据建设工程司法解释的规定，原告无权要求结算工程款；3.被告赵国生已向原告支付了工程进度款3,974万元，超出合同约定的工程进度款比例，不存在拖欠工程款的事实；4.原告的结算书未经被告赵国生确认，其中的工程量不符合实际情况，不能作为工程结算的依据。被告棠溪十社辩称：同意被告赵国生的意见。被告棠溪十社按照与被告赵国生的约定按期支付工程进度款，被告赵国生也将上述工程进度款向原告支付了。被告棠溪十社与被告赵国生之间合同关系没有解除，涉案工程也没有完成，所以原告主张支付工程款没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的证据《建设承包合同》、《协议书》、施工图纸、签证、工作联系单、银行支付记录、收款收据、协调会议记录、《棠溪十社过水步工程工程造价鉴定意见书》、《棠溪十社过水步工程工程造价鉴定补充说明书》、《棠溪十社基坑支护部分等工程造价补充鉴定意见书》、民事判决书，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年11月6日，被告赵国生（甲方、发包单位）与原告裕达公司（乙方、承包单位）签订《建设承包合同》，约定：一、工程名称：棠溪十社过水步工程。二、工程地点：广州市白云区三元里大道棠溪十社过水步（北边）地块。三、工程概况：混凝土框架结构，建筑面积地下两层约4000平方米，地上18层约2万平方米；工程总造价预算为5,520万元；工程完成后，甲方应按照实际建筑面积与乙方结算工程造价。四、承包方式：乙方负责包工包料，以及工程周边建设费用，包括道路、给排水管道、护土墙、周边房屋损坏修补等基建、装修、整体消防、绿化等（以甲乙双方确认的设计图纸为准，以后如因图纸变更，按实际工程量增减，由双方确认的单价结算）和各种公关开支费用及任何一切应由乙方承担的费用；政府部门罚款由甲方负责，以发票或政府开具的行政事业收款收据金额为准。五、工程造价：本工程总造价按主楼实际建筑面积计算，乙方以均价每平方米2,300元总承包本工程（该价格包括±0.000以下建筑面积和工程设计图纸范围内的工程建设费用等乙方在该合同总需负责的一切费用。但不包括空调工程）。六、工程价款的结算与支付：1.乙方全带资完成地下室二层和±0.000以上裙楼二层，面积约8000平方米。2.从塔楼以上开始，甲方每月按当月实际工程投入量的50%支付乙方工程款，按建筑面积工程款计算标准如下：框架1,600元/平方米×50%=800元/平方米；砌体160元/平方米×50%=80元/平方米；铝门窗50元/平方米×50%=25元/平方米；水电40元/平方米×50%=20元/平方米；外墙60元/平方米×50%=30元/平方米；消防煤气30元/平方米×50%=15元/平方米；二次精装修360元/平方米×50%=180元/平方米。甲方在收到乙方申请工程进度款15天内支付。3.乙方将本工程基本完工时，甲方在30天内付到70%工程款给乙方；经甲方验收合格交付使用时，甲方支付总工程款10%给乙方（即支付总工程款到80%）；甲方在180天内再支付18%总工程款给乙方（即支付总工程款到98%）。4.本工程余款甲方必须在一年内付清给乙方。七、工程期限：总工程期限为25个月，以合同签订之日起计。八、承包范围和内容：……7.本工程基坑支护、土方、土建、水电、塔楼二次装修、室外广场整饰、煤气、安全监控、视频监控、门禁系统、地下室停车系统、有线电视、电信、消防水、消防喷淋、消防电、防排烟、电梯均在本次合同范围，属乙方总承包的项目。……11.本案工程如甲方需乙方开具发票，税费由甲方承担。十二、双方风险承担：……2.本工程如遇政府部门拆除，对该拆除部分面积，甲方按以下标准与乙方结算工程款，18层以下部分按以下单价100%支付（含18层）；19层以上部分按照80%赔偿给乙方（含19层）（单价略）。第十三条：本合同签订7天内，乙方交给甲方50万元工程保证金，在乙方完成负2层主体工程后，甲方无息一次性返还给乙方；……。同年11月8日，被告棠溪十社（甲方）、被告赵国生（乙方）、原告裕达公司（丙方）签订《协议书》约定：甲方将涉案工程交乙方总承包；甲方同意乙方将涉案工程交丙方承建；三方承诺遵守各自签订的有关本工程的合同协议；三方其中一方如在本工程项目中出现违约，守约方有权向违约方追究责任，违约方按约定赔偿守约方全部损失。合同签订后，原告裕达公司于2013年年中进场施工。合同履行过程中，因发包人的原因，涉案工程的设计发生了变更。原告裕达公司根据相应设计变更进行了施工。原告裕达公司提交收款收据，拟证明其于2014年12月25日至2015年10月28日期间，合计收取了工程款3,750万元，并向被告赵国生开具了收据。被告赵国生则主张除了上述收款收据所列的工程款外，赵国生还向裕达公司支付了24万元的材料款以及200万元的工人工资保证金，其中工人工资保证金200万元在(2018)粤0111民初14896号案件中，法院已经判令裕达公司退还赵国生；材料款24万元裕达公司和赵国生同意在本案双方工程款结算中进行抵扣。原告裕达公司对此无异议。合同履行后期，原告裕达公司与被告赵国生因涉案工程设计变更需增加的工程进度款发生争议，遂停止了施工。此时，原告裕达公司已完成土建工程及部分安装工程，并建成地下2层和地上23层主体建筑。2016年6月13日，广州市白云区司法局棠景司法所组织广州市白云区棠景街棠溪经济联合社、被告棠溪十社、被告赵国生、原告裕达公司的法定代表人宁田华等人就涉案工程进度、后续工程施工、工程款结算、工程款支付、工程设计变更引起的工程款确认等问题召开协调会。其中，被告棠溪十社的主要意见为：棠溪十社已发文要求承包方限期提交后续工程施工计划，确保工程施工进度，并对工程施工现场实施出入登记管理，要求各施工参与方按照通知执行。棠溪十社只与工程承包方赵国生签订工程承包合同。该合同是棠溪十社与承包方就工程发包、进度款支付、工程验收、工程款结算的唯一依据。承包方与施工方之间的纠纷，应由其自行协商解决，不得影响施工进度和施工质量。承包方和施工方就工程款支付有争议的，或工人工资、材料款等存在拖欠的，棠溪十社可协助对工程款进行监督支付。承包方或施工方继续履行合同继续施工的，需依上述要求提交施工进度计划，恢复施工；不履行合同继续施工的，立即办理退场手续，并委托专业机构进行工程量的确定和工程款的确定和结算工作。其中，宁田华的主要意见为：我方与赵国生在合同中约定如工程设计变化增加工程量的，双方应协商确定价格后我方才施工。上述综合楼前后改了三次图纸，层高和地下室等工程量大大增加，但是承包方迟迟未确认增加工程部分的造价，未相应的增加工程进度款，但是我方已配合进行施工。承包方对我方支付工程进度款的要求没有答复处理。我方对该综合楼的后续工程（室内装修部分）不再施工，但除室内装修工程部分外的尚余部分收尾工程，我方可继续完成以方便结算。承包方应根据该工程设计变动增加工程量的情况，与我方进行结算。其中，赵国生的主要意见为：我方已严格向施工方支付了工程进度款，对图纸变化引起的工程量增加，我方从未拒绝施工方增加工程款的要求，但不可能由施工方单方面说多少就多少。这里还涉及棠溪十社与我方合同中有关增加工程的结算的问题，不可能单方决定。施工方拖延工程进度，阻挠其他人进场施工，拒绝拆除排栅等行为毫无道理。棠溪十社支付最后一期的进度款，必须在施工方完成这些收尾工程、拆除排栅后达到相应的进度要求后方能支付。既然施工方不再完成室内装修工程，则施工方必须提交完成工程量的结算报告，包括增加工程部分的结算报告，双方进行确认、验收和移交。可委托有相应资质的评估机构对工程造价特别是设计变更所造成的工程量增减进行评估，作为计价结算的依据。上述会议的协商结果为：赵国生配合棠溪十社继续履行原工程承包合同，完成综合楼后续工程。施工方不再进行综合楼的后续工程施工，宁田华在完成手尾工程和验收工作后退出。宁田华和赵国生同意，由宁田华完成除室内装修手尾工程后进行验收和工程完成情况的确认。各方同意委托有资质的工程造价机构对工程设计变更所产生的工程造价变化进行鉴定，对承包方和施工方之间的工程造价争议进行鉴定。鉴定机构由各方共同协商确定，协商不成由街道司法所指定。鉴定费用由所涉各方共同承担。后原告裕达公司与被告赵国生未能按照上述会议结果达成一致结算意见，遂退出涉案工程施工。被告赵国生遂安排他人对原告未完工部分继续施工，该工程现已交付使用。经查，涉案工程未按照建设工程规划许可证建设，存在超建的情况。裕达公司未取得建筑施工企业资质。2017年3月17日，棠溪十社向过水步综合楼承包方赵福联、赵国生出具《关于调整棠溪十社过水步综合楼部分工程由发包人同意发包的通知》，将消防工程、室外广场整饰及道路、绿化工程、安全（视频）监控工程、煤气工程、门禁系统工程、停车场工程、群楼内、外装饰工程、排污系统工程（塔楼住宅部分除外）、通风系统工程改由发包人统一发包。2017年1月23日，原告裕达公司向本院提起诉讼。原审诉讼过程中，原告裕达公司向本院申请对涉案工程造价进行评估。本院予以准许并依法委托广东盛建工程事务咨询有限公司作为评估机构。2018年1月24日，评估机构作出《棠溪十社过水步工程工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），意见为：申请人申请评估范围的工程造价为43,791,645.22元。因资料不齐全，本次造价评估尚未包含桩基础部分、桩承台钢筋。其中，土建工程的工程款为41,299,741.28元（无争议部分33,029,543.32元；有争议部分8,270,197.96元）；安装工程的工程款为2,491,903.94元（无争议部分1,631,481.66元；有争议部分860,422.28元）；税金比例为3.477%。同年3月27日，评估机构作出《棠溪十社过水步工程工程造价鉴定补充说明书》（以下简称《鉴定补充说明》），意见为：2018年3月19日，评估机构收到原告裕达公司对之前评估报告的反馈意见。评估机构无法判断其实际是否有施工，只是重新计算出造价供法院参考。说明如下：1.施工图纸设计不够详尽，部分内容缺少必要的标注，现场施工中途终止，评估机构本着客观公正和合理的原则，结算计价参考已有资料结合现场实测数据计算；2.部分项目现场与图纸标示有出入的均以现场实物为准，个别图纸标示不清的隐蔽工程参照白云区法院提供的工程记录计算；3.此次补充评估是根据原告提出答复意见进行调整补充，都属于范围不明确的问题，故此部分补充都属于有争议的项目；4.因提供资料不齐全，本次造价鉴定补充尚未包含：基坑支护工程、桩基础钢筋工程。此次补充评估造价为5,609,196.35元（均为争议部分，含争议门窗工程部分）；税金比例为3.477%。2018年5月31日，本院以上述《棠溪十社过水步工程工程造价鉴定意见书》、《棠溪十社过水步工程工程造价鉴定补充说明书》作为依据，作出(2017)粤0111民初1854号《民事判决书》，判决被告赵国生向原告裕达公司给付工程款9,974,384.93元及利息（以9,974,384.93元为本金，按照中国人民银行同期贷款利息标准，从2017年1月23日起计至付清本金之日止），并驳回了原告裕达公司的其他诉讼请求。原告裕达公司不服上述判决上诉至广州市中级人民法院，该院于2018年11月13日作出（2018）粤01民终16841号《民事裁定书》，以一审对裕达公司实际施工的工程量并未查清，但该部分工程量对案件事实认定有重大影响，故属于基本事实认定不清为由，裁定撤销本院(2017)粤0111民初1854号民事判决书，将本案发回本院重审。本案重审过程中，原告裕达公司认为对其已经完成部分的工程造价应进行重新鉴定，理由是合同对工程价款有明确约定的情况下对验收合格的主体工程和基础工程等部分应参照合同约定确定工程造价，但《鉴定意见书》及《鉴定补充说明》以“定额”作为评定工程造价的依据违反法律规定，且《鉴定意见书》及《鉴定补充说明》存在遗漏的工程项目，故应当重新进行鉴定。被告赵国生和棠溪十社则对原告裕达公司提出的重新鉴定申请提出异议，认为原《鉴定意见书》及《鉴定补充说明》鉴定程序合法，并无证据证明原鉴定意见存在严重错误，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，本案应当进行补充鉴定而非重新鉴定。经审查后，本院认为原告裕达公司提出重新鉴定的申请依据不足，故本案仅同意对《鉴定意见书》及《鉴定补充说明》未鉴定出来的项目进行补充鉴定。本案补充鉴定过程中，被告赵国生和棠溪十社提出：《鉴定意见书》及《鉴定补充说明》中载明因资料不齐未鉴定出桩基础钢筋工程造价，实际上涉案工程并不存在桩基础钢筋工程，涉案工程采用的是筏板基础工程，而《鉴定意见书》及《鉴定补充说明》中已经对筏板基础工程造价进行了鉴定，故桩基础钢筋工程并不属于原告裕达公司已完成但未鉴定出来的部分；同意对涉案工程的基坑支护工程进行补充鉴定。原告裕达公司确认涉案工程并不存在桩基础钢筋工程，确认涉案工程采用的是筏板基础工程，且《鉴定意见书》及《鉴定补充说明》已经对筏板基础工程的工程造价进行了鉴定。原告裕达公司同时提出，《鉴定意见书》及《鉴定补充说明》中存在多项漏鉴、少计的项目。据此，本院委托广东盛建工程事务咨询有限公司对《鉴定意见书》及《鉴定补充说明》未能鉴定出的基坑支护工程部分工程的工程造价进行补充鉴定。同时要求广东盛建工程事务咨询有限公司对于原告裕达公司提交的异议清单根据自身专业知识，在独立审查核实后认定确实存在漏鉴、少计的情况，需一并出具补充鉴定意见。2019年9月24日，广东盛建工程事务咨询有限公司作出《棠溪十社基坑支护部分等工程造价补充鉴定意见书》，意见为：一、造价补充鉴定相关问题的说明：1.由于所提交的施工图纸设计不够详尽，部分内容缺少必要的标注，现场施工中途终止，个别图纸标示不清的隐蔽工程参照贵院提供的工程记录计算，其他计价参考贵院提供的资料。2.鉴定造价分为两部分，即无异议部分及有异议部分，有异议部分为双方对于施工实际范围有争议以及是否属于原告施工等，在现有提供的资料中，无法进行辨认确定，我司仅依据双方提供的资料进行造价鉴定，以供参考；3.此次除基坑支护工程补充鉴定外，还要根据双方提交的异议清单，审查核实是否存在漏鉴、少计的情况，因涉及到工程清单拆项、工程量调整等内容，与已出的鉴定报告有变化，故对原有鉴定的清单重新进行了修改；4.由于我司没有收到《广东省广州市白云区人民法院民事判决书（2017）粤0111民初5721-5723号）》的相关资料，无法根据判决书的意见执行。5.本次补充鉴定的利润按18%，税金按3.477%进行计价。……二、鉴定结论：此次补充鉴定造价为5,747,511.80元，其中基坑支护工程为4,296,814.3元；漏鉴、少计的造价为：1,450,697.49元；总造价为55,148,353.37元；已出具鉴定报告的总造价为49,400,841.57元；两者的差额则为此补充鉴定的造价。调整后的土建工程-基坑支护工程造价为4,296,814.31元；土建工程-无争议部分的工程造价为33,019,011.62元；土建工程-有争议部分的工程造价为15,340,623.50元；安装工程-无争议部分的工程造价为1,631,481.66元；安装工程-有争议部分的工程造价为860,422.28元，其中二层给排水工程造价为36,648.46元、负二层电气工程造价为10,603.76元、负二层给排水工程造价为19,114.34元、负二层消防工程造价为18,923.86元、负一层电气工程造价为14,131.48元、负一层给排水工程造价为29,647.22元、负一层消防工程造价为28,285.78元、立管部分给排水工程造价为580,710.20元、首层给排水工程造价为12,762.40元、首层消防工程造价为14,769.96元、塔楼电气工程造价为94,824.82元。对于上述《棠溪十社基坑支护部分等工程造价补充鉴定意见书》，被告赵国生和棠溪十社认为评估总价中包含3.477%的税金，应当予以扣除。基坑支护由于裕达公司提交的“钻孔桩成孔施工记录”与设计图示工程量存在较大差异，且该记录并无被告的确认，故鉴定机构以“钻孔桩成孔施工记录”作为造价鉴定的依据作出的鉴定结论不予认可等等。针对《棠溪十社基坑支护部分等工程造价补充鉴定意见书》中争议部分施工的情况，双方当事人现确认：土建工程有异议部分分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中第1-4、16-22、24、25、29-37、80项是裕达公司施工；第6、7、8、10、26项不是裕达公司施工。被告赵国生和棠溪十社还主张：第14项是裕达公司施工，但主张该工程存在质量问题，故不同意支付该项目的工程款；第23项是裕达公司施工，但裕达公司未进行第一道工序即保温砂浆工序的施工；确认第38至第73项工程包含在（2017）粤0111民初5722号案件争议的工程中；第79项工程电梯井施工不需要单独的脚手架，是与主体一并施工的；上述各项工程以外的工程均非裕达公司施工。对于安装工程有争议部分，其中二层给排水（2.1），双方当事人确认裕达公司仅完成了部分，有部分没有完成；负二层电气(2.2)、负二层消防（2.4）、负一层电气(2.5)、负一层消防(2.7)、首层消防（2.10），被告确认评估报告评估的为预埋管，上述项目均为裕达公司施工，但由于裕达公司在预埋管道内的安装的电线存在质量问题，故后期其找人将管道打掉重新埋；负二层给排水(2.3)，被告认为评估项目显示为立管，并非预埋的部分，该部分并非裕达公司施工；负一层给排水(2.6)，被告确认评估项目中的刚性防水套管是裕达公司施工，其他项目（除了刚性防水套管以外其他分部分项工程综合合计为12,087.29元）并非裕达公司施工；立管部分给排水(2.8)，被告认为该部分属于塔楼的给排水，是被告委托秦卫国完成的；首层排水（2.9），裕达公司陈述其做了一部分，并未全部做完；被告则主张由于裕达公司装修是从上往下做的，其第二层给排水都没有完成，故首层给排水裕达公司没有做；塔楼电气部分(2.11)，被告主张(2018)粤0111民初14987号案件中已经判决被告向秦卫国支付塔楼电气配线的工程款，裕达公司对此予以确认。原、被告均同意，若法院审查后认为《棠溪十社基坑支护部分等工程造价补充鉴定意见书》中的部分工程项目并非裕达公司进行施工，在扣除相关工程项目的工程造价时同意按照系数4.48%（即项目措施费3.18%、材料检验试验费0.3%、预算包干费1%）来取费。另查明，2017年5月3日，实际施工人谢晓聪在本院以裕达公司为被告提起诉讼，主张涉案工程中其承包的阳台栏杆、楼梯扶手及铝合金门窗工程款，本院以（2017）粤0111民初5721、5723号立案受理。上述两案审理过程中，赵国生主张楼梯扶手是棠溪十社另行找谢晓聪施工的，谢晓聪对此不予确认。赵国生还确认铝合金门窗工程由谢晓聪施工外未找其他工程队施工。同年11月20日，本院作出（2017）粤0111民初5721、5723号民事判决书，查明上述工程已完工，其中铝合金门窗工程款为1,976,452元，阳台栏杆、楼梯扶手工程款为1,674,798元，并判决原告裕达公承担支付上述工程款的责任。现上述判决经二审维持后已发生法律效力。经查，在《棠溪十社基坑支护部分等工程造价补充鉴定意见书》中，调整后的分部分项工程中，门窗工程[含阳台金属推拉门、空调百叶、金属（塑钢、断桥）窗、排风窗]被列入土建工程-有异议部分，评估综合合价合计2,049,233.80元；阳台栏杆、楼梯扶手工程被列入土建工程-有异议部分，评估综合合价合计1,461,778.42元。2017年5月3日，实际施工人秦卫国在本院以裕达公司为被告，赵国生、棠溪十社为第三人提起诉讼，主张涉案工程中其承包的砌体、抹灰工程的工程款和外墙装修工程的工程款，本院以（2017）粤0111民初5722号立案受理。2018年5月31日，本院作出（2017）粤0111民初5722号《民事判决书》，查明上述工程由秦卫国进行施工，施工协议内部分的工程造价及变更增加工程量工程造价合计4,439,085.56元，扣除已付的296万元，尚余1,479,085.56元未付，故判令裕达公司向秦卫国支付工程款1,479,085.56元及利息。现上述判决经二审维持后已发生法律效力。经查，在《棠溪十社基坑支护部分等工程造价补充鉴定意见书》中调整后的分部分项工程中，砌体、抹灰工程的工程款和外墙装修工程被列入土建工程-有异议部分。2018年10月31日，实际施工人秦卫国在本院以裕达公司、赵国生为被告，棠溪十社为第三人提起诉讼，主张涉案工程中的电气配线项目、石材墙面、木质门、木质防火门、金属（塑钢）门、钢质防火门的工程款，本院以（2018）粤0111民初14987号立案受理。该案中秦卫国依照本案《鉴定意见书》及《鉴定补充说明》中无争议部分电气配线工程量金额分别为4mm2的计算为168,725.34元，2.5mm2的计算为234,682.13元，合计403,407.47元；有争议的石材墙面工程量金额为607,572.15元；木质门工程量金额为709,390元；木质防火门工程量金额为2,009.83元；金属（塑钢）门工程量金额177,417.65元；钢质防火门工程量金额640,530.28元来主张其工程款。2019年4月24日，本院作出（2018）粤0111民初14987号《民事判决书》，认定赵国生作为发包人应向秦卫国按照评估报告结果支付上述六项工程的工程款合计2,540,327.38元。故判令赵国生向秦卫国支付工程款2,540,327.38元及利息。现上述判决经二审维持后已发生法律效力。经查，在《棠溪十社基坑支护部分等工程造价补充鉴定意见书》中调整后的分部分项工程中，石材墙面被列入土建工程-有争议部分第26项，评估综合合价为687,120.04元；电气配线被列入安装工程无争议部分第1项和第2项，4mm2的评估综合合价为168,725.3元，2.5mm2的评估综合合价为234,682.1元；木质门、木质防火门、金属（塑钢）门、钢质防火门均未再列入评估项目。2017年5月，秦卫国以裕达公司作为被告，赵国生、棠溪十社作为第三人诉至本院，主张裕达公司将涉案工程屋面的找平层、珍珠层、细石混凝土隔热层等工程项目分包给秦卫国，协议书约定后，秦卫国包工不包料完成该栋综合楼的屋顶找平、防水、隔热工程，裕达公司未支付工程款，故要求裕达公司向其支付工程款436,938.86元。本院以（2017）粤0111民初6557号受理该案，该案现还在审理过程中。本案审理过程中，裕达公司确认该部分工程系其委托秦卫国施工，被告对此无异议。还查明，本案审理过程中，裕达公司主张按照《建设承包合同》第六条的约定，对于框架和砌体部分参照该条约定的确定工程造价，即以涉案工程的总建筑面积乘以框架的协议价1,600元/平方米加上总建筑面积乘以砌体协议价160元/平方米作为计算主体工程的工程价款的依据，对于安装工程则按照评估报告评估的工程造价计算工程款。被告对此提出异议，认为《建设承包合同》第六条约定的工程项目只是裕达公司应当完成项目的一部分，该条约定只是支付进度款的计算方式，并不代表各部分的造价。为证明涉案工程的总建筑面积，裕达公司向本院申请对涉案工程的总建筑面积进行测绘，本院依法委托测绘机构到涉案工程进行现场勘验，由于涉案工程现已交付村民使用，测绘机构工作人员现场勘验时由于现住户不配合，导致测绘工作无法完成。此后，裕达公司主张其根据绘图软件输入工程量后得出涉案工程总建筑面积为31891.66平方米，被告对该建筑面积也不予确认，认为根据《棠溪十社基坑支护部分等工程造价补充鉴定意见书》土建无异议部分第107项，该项目为垂直运输费，评估机构已注明垂直运输费计算一般费用，故该工程的建筑面积应为该项工程量14199.9平方米的两倍即28399.8平方米。裕达公司还提出对广东盛建工程事务咨询有限公司鉴定意见书评定的内墙抹灰厚度有异议，并申请对抹灰厚度进行鉴定，后因评估机构对此项评估项目的评估费报价过高，裕达公司撤回了该项申请。原告裕达公司于2017年1月23日向本院递交诉状，提起本案诉讼；此后于2017年2月7日向本院申请财产保全，请求法院对被告赵国生、棠溪十社名下价值70,656,371.05元的财产予以保全，本院于2017年2月8日作出（2017）粤0111民初1854号民事裁定书，裁定查封赵国生、棠溪十社名下价值70,656,371.05元的财产。裕达公司预交财产保全费5,000元。同月14日，本院对被告棠溪十社位于广州市白云区三元里大道西侧棠溪过水埗（北边）地块的“棠溪十社过水埗工程”（在建工程）进行了现场查封，查封期限为三年，自2017年2月14日至2020年2月13日止。该工程现状为地下两层、地上二十三层。2017年1月31日，赵国生和棠溪十社向本院申请解除上述工程三至二十三层的查封，并提供被告棠溪十社名下集体土地所有证（集体土地所有证号：穗集有（2014）第10000001号）中与地下二层及地上二层建筑对应的集体土地使用权作为担保，根据两被告提供的评估报告，上述四层建筑及相应集体土地使用权价值为148,520,330元。本院于2018年2月5日作出（2017）粤0111民初1854-1号裁定，裁定：一、查封棠溪十社农民集体名下穗集有（2014）第10000001号集体土地所有证所记载的土地使用权（权利价值70,656,371.05元）；二、解除对棠溪十社名下位于广州市白云区三元里大道西侧“棠溪十社过水埗工程”三至二十三层的查封。棠溪十社预交变更财产保全申请费5,000元。裕达公司于原审过程中向广东盛建工程事务咨询有限公司预交鉴定费711,590.62元。在本案重审过程中，裕达公司向广东盛建工程事务咨询有限公司预交补充鉴定费57,983元。2019年12月17日，广东盛建工程事务咨询有限公司与裕达公司签订了《协议书》，约定原审过程中预交的鉴定711,590.62元，双方确定结算价为367,805.89元。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条第一项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。根据上述规定可知，施工人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级订立建设工程施工合同是法律明确禁止的行为。另外，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。该法第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……”根据上述规定可知，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提。未取得建设工程规划许可证即进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设是法律明确禁止的行为。经查，原告裕达公司未取得建设施工企业资质，且涉案工程未按照建设工程规划许可证的规定建设，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，本案《建设承包合同》为无效合同。《建设承包合同》虽然无效，但涉案工程现已投入使用，裕达公司要求赵国生支付涉案工程的工程款及利息，本院予以支持。关于本案工程款数额认定问题，裕达公司提出参照《建设承包合同》第六条的约定，以该条约定的框架和砌体的单价乘以涉案工程总建筑面积作为计算主体工程的工程价款的依据，安装工程则按照评估报告评估的工程造价计算工程款。对此本院认为，《建设工程司法解释》第二条规定建设工程施工合同无效，可参照合同约定支付工程价款。《建设承包合同》第五条约定本工程总造价按主楼实际建筑面积计算，裕达公司以均价每平方米2,300元总承包本工程，该均价为裕达公司完成全部工程施工的情况下的单价，但本案中由于裕达公司在施工中途退场，并未完成合同约定的全部工程，故无法参照上述约定的每平方米均价计算工程价款。裕达公司主张参照第六条的约定计算工程价款，但第六条只是赵国生支付进度款的计算方式，并不代表各部分的造价，裕达公司主张按照第六条约定的框架和砌体的单价乘以涉案工程总建筑面积计算主体工程的工程价款，缺乏依据本院不予支持。本案中裕达公司申请对工程造价进行鉴定，表明其同意以鉴定机构评定的工程造价作为双方结算工程款的依据，赵国生对此并无异议，故本案的工程价款应当以鉴定意见评定的工程款造价作为依据来进行确定。根据《棠溪十社基坑支护部分等工程造价补充鉴定意见书》的评估意见，涉案工程基坑支护工程的工程款为4,296,814.31元，由于被告确认基坑支护工程由裕达公司施工，故本院对该部分工程款予以确认。评估意见中涉案工程土建工程无争议部分工程款33,019,011.62元本院亦予以确认。评估意见中涉案工程土建工程有争议部分，根据原、被告双方陈述的事实，并结合本院已作出的（2017）粤0111民初5721、5723号、5722号民事判决书，（2018）粤0111民初14987号民事判决书，(2017)粤0111民初6557号案件秦卫国的主张及本案现场勘验的实际情况，本院现确认土建工程有异议部分分部分项工程和单价措施项目清单计计价表中，第6、7、8、10、12、26项（分部分项工程综合合价合计798,794.5元）不是裕达公司施工，其他项目均是裕达公司施工。据此，评估意见中土建工程有争议部分应当扣减工程款863,598.85元（含税费）[798,794.5元+798,794.5元×4.48%+（798,794.5元+798,794.5元×4.48%）×3.477%]。评估意见中涉案工程安装工程无争议部分第1项、第2项电气配线项目工程，本院已生效的（2018）粤0111民初14987号《民事判决书》认定该部分工程是由赵国生委托秦卫国进行施工，并已判决赵国生向秦卫国支付该部分工程项目的工程款，故该部分工程应当扣减工程款436,134.91元（含税费）[403,407.4元+403,407.4元×4.48%+（403,407.4元+403,407.4元×4.48%）×3.477%]。评估意见中涉案工程安装工程无争议部分的其他项目均为裕达公司施工。评估意见中涉案工程安装工程有争议部分，本院结合当事人的陈述、本案现场勘验的情况及评估机构列入评估的相关项目的性质，本院确认二层给排水中的部分(50%)、负二层给排水、负一层给排水中除了第3项刚性防水套管以外的项目、首层给排水、塔楼电气并非裕达公司施工，其他项目均由裕达公司施工。据此，评估意见中安装工程有争议部分应当扣减工程款158,093.69元（含税费）[36,648.46元×50%+19114.34+（12,087.29元+12,087.29元×4.48%）×103.477%+12,762.40元+94,824.82元]。综上，《棠溪十社基坑支护部分等工程造价补充鉴定意见书》的评估意见中属于裕达公司施工的工程总造价合计53,690,525.92元[55,148,353.37元－863,598.85元－436,134.91元－158,093.69元]。因评估机构在上述工程款中按照3.477%的比例计入税金，鉴于双方合同约定“如甲方需乙方开具发票，税费由甲方承担”，而裕达公司从未就涉案工程开具过发票，因此上述税金应当予以扣除，即赵国生应当支付的工程款金额为51,886,434.59元[53,690,525.92元÷（1+3.477%）]。根据本案查明的事实，赵国生已向裕达公司支付工程款3,750万元，另支付24万元材料款，双方同意在本案双方工程结算款中进行抵扣，因此，赵国生还应当向裕达公司支付工程14,146,434.59元[51,886,434.59元－37,500,000元－240,000元]。因涉案工程未办理交付手续即退场，工程款也未结算，故工程款利息应自原告裕达公司起诉之日即2017年1月23日起计算，其中2017年1月23日至2019年8月19日按照中国人民银行公布同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止。原告裕达公司相应诉讼请求中超出的部分，本院不予支持。被告抗辩称裕达公司施工的部分工程存在质量问题，被告未能提供检测报告、对存在质量问题的工程进行修复所签署的合同及支付修复费的凭证等证据证实，故本院对其该项抗辩意见不予采纳。对于原告裕达公司主张被告棠溪十社对被告赵国生拖欠原告的上述工程款及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，本院认为，虽然被告棠溪十社与被告赵国生、原告裕达公司共同签订了《协议书》，但上述合同仅能证明被告棠溪十社作为发包人，同意被告赵国生将涉案工程整体转包给原告裕达公司，不能证明被告棠溪十社与原告裕达公司直接成立建设工程施工合同关系。关于裕达公司是否可以依照《建设工程司法解释》第二十六条即“发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”的规定要求被告棠溪十社承担工程款的支付责任的问题，由于该条规定本意是保护劳务分包关系中劳务公司的权益，以达到保护农民工权益的目的，对于存在多层转包和分包的情况下，实际施工人是指最终的承包人，根据本案查明的事实，裕达公司在涉案工程施工过程中将部分工程转包给谢晓聪、秦卫国等人实际进行施工，因此原告裕达公司根据该条的规定要求棠溪十社对工程款承担支付责任的诉讼请求本院不予支持。对于原告裕达公司主张对涉案工程进行拍卖，自拍卖款中优先支付被告拖欠原告的工程款及利息等全部款项的诉讼请求，本院认为，原告的上述诉讼请求实为主张工程款优先受偿权。首先，施工人在合法有效的建设工程施工合同中才享有工程款优先受偿权。鉴于涉案工程未按照建设工程规划许可证建设，因此原告在本案中不享有工程款优先受偿权。其次，未按建设工程规划许可证规定建设的涉案工程，存在被行政机关处罚甚至拆除的风险，不具有被合法拍卖、变卖或折价的可能性。综上，原告裕达公司的上述诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第三项、第二十六条第一款的规定，判决如下：一、在本判决生效之日起三日内，被告赵国生向原告惠州裕达房地产开发有限公司支付工程款14,146,434.59元及利息（以14146434.59为本金，自2017年1月23日至2019年8月19日按照中国人民银行公布同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止）；二、驳回原告惠州裕达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费480,610元（原告预交395082），由原告惠州裕达房地产开发有限公司负担360,972元，由被告赵国生负担119,638元；财产保全费5,000元，由被告赵国生负担。变更财产保全申请费5,000元，由被告广州市白云区棠景街棠溪村第十经济合作社负担（被告赵国生负担的受理费和财产保全费应于本判决生效之日起五日内向本院缴纳）。评估费425,788.89元（已由原告惠州裕达房地产开发有限公司预交），由原告惠州裕达房地产开发有限公司负担346,676.59元，由被告赵国生负担79,112.30元并于本判决生效之日起五日内向原告惠州裕达房地产开发有限公司支付。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  王丽美人民陪审员  叶晓敏人民陪审员  胡美兰二〇一九年十二月二十五日书 记 员  任丽霞