福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1617号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘浩，男，1991年4月23日出生于贵州省松桃苗族自治县，汉族，初中文化，务工，住松桃苗族自治县。因吸毒于2016年7月6日被行政拘留二日；因吸毒于2018年7月26日被行政拘留十五日，并被责令接受社区戒毒三年。因涉嫌犯运输毒品罪于2018年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人黄文寿，福建飞景律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孔东东，男，1990年12月26日出生于湖北省枝江市，汉族，初中文化，经商，住枝江市。因吸毒于2015年9月2日被行政拘留三日；因吸毒于2018年7月26日被行政拘留十五日，并被责令接受社区戒毒三年。因涉嫌犯运输毒品罪于2018年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人李刚博、蔡凯宇，、实习律师。 上诉人（原审被告人）张福川，男，1989年10月17日出生于四川省宜汉县，汉族，初中文化，务工，住宜汉县。因涉嫌犯运输毒品罪于2018年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人黄平旺、陈景航，福建君守律师事务所律师。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人刘浩、孔东东、张福川犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月31日作出(2019)闽0582刑初1082号刑事判决。原审被告人刘浩、孔东东、张福川均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员刘少华出庭履行职务。上诉人刘浩及其辩护人黄文寿、上诉人孔东东及其辩护人李刚博、上诉人张福川及其辩护人黄平旺到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2018年6月初的一天，被告人孔东东联系被告人刘浩，让被告人刘浩帮忙介绍购买毒品氯胺酮（俗称Ｋ粉），被告人刘浩为了赚取介绍好处费和差价，联系了之前认识的龙岩籍男子陈森（外号“啊深”），陈森回复有货及1公斤毒品氯胺酮的价格17.5万元，后被告人刘浩向被告人孔东东提出1公斤毒品胺酮的价格要19万元，并称要带现金到龙岩市找陈森交易。2018年6月底的一天被告人刘浩、孔东东相约到龙岩市找陈森购买毒品氯胺酮，6月29日被告人刘浩乘坐动车从漳州市出发，被告人孔东东、张福川驾驶闽Ｃ×××××号白色本田歌诗图小轿车从泉州市出发，并到达陈深指定的位置，被告人刘浩、孔东东到陈深的车上与陈深交易，被告人孔东东支付了19万元给陈深，并拿到1公斤毒品氯胺酮，被告人刘浩从陈深处拿到了介绍好处费和差价计2万元，交易完成后被告人刘浩乘坐动车返回漳州市，被告人孔东东和张福川驾车返回。 2018年7月21日22时许，被告人刘浩、孔东东经事先约好，伙同被告人张福川一起驾车再次前往龙岩市找陈深购买1公斤毒品氯胺酮，被告人孔东东带了现金和人体秤，被告人刘浩向朋友王家会借了闽Ｄ×××××号白色雷克萨斯小型轿车，由泉州市池店高速收费站上高速沿龙岩市方向行驶，途中换被告人孔东东驾驶，按陈深指定的位置到达龙岩市新罗区，被告人刘浩、孔东东还是到陈深的车上同陈深交易，被告人孔东东支付了毒资，拿到了一包用黑色塑料袋包装的毒品氯胺酮，并当场燃了一点毒品氯胺酮验货，后将毒品装进黑色手提包里先下车，回到车上后和被告人张福川用放在车后备箱的人体秤对该包毒品进行称量，陈深在毒资里拿出1.5万元给被告人刘浩，被告人刘浩拿了钱返回自己车上，被告人孔东东告诉被告人刘浩少了50克，被告人刘浩即联系陈深说明情况，后三被告人驾车从龙岩市上高速返回，在途中被告人刘浩在车上吸食了毒品氯胺酮。同年7月22日5时许，被告人孔东东驾车行驶至泉州市池店高速收费站时被公安机关查获，当场抓获被告人刘浩、孔东东、张福川，并从被告人孔东东处查扣净重909.26克疑似毒品氯胺酮一包、蓝色电子称一个、黑色塑料袋一个、ＶＥＲＳＵＳ黑色男士皮包一个、黑色苹果7ｐｌｕｓ手机一部，从被告人刘浩处查扣闽Ｄ×××××小型轿车一辆、黑色苹果Ｘ手机一部、金色三星Ｓ6手机一部、毒资1.5万元，从被告人张福川处查扣黑色苹果7ｐｌｕｓ手机一部，上述查扣的毒品经依法取样后由厦门市公安局物证鉴定所鉴定，送检检材中检出氯胺酮成分。案发后，上述毒品扣除取样后上缴至厦门市思明区禁毒委员会。闽Ｄ×××××雷克萨斯小型轿车已发还王家会。 原判认定上述事实的证据有：证人洪某的证言、称量笔录、称量毒品照片、计量检定测试院检定证书、取样笔录、封装照片、物证鉴定所检验报告、鉴定意见通知书、福建省毒品实物缴交收据、尿液提取、检验笔录、现场检测报告书、司法鉴定意见书、铁路旅客乘车信息、微信账号、微信个人信息、微信零钱明细、辨认笔录、受案登记表、移送案件通知书、到案经过、情况说明、查获现场照片、车辆通行记录、照片、户籍证明、人员基本信息、违法犯罪经历查询情况说明、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、发还清单及被告人刘浩、张福川、孔东东的供述。 原判认为，被告人刘浩、孔东东、张福川违反国家对毒品的管理规定，被告人刘浩明知是毒品氯胺酮而直接参与交易并从中获利，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人孔东东、张福川结伙运输毒品氯胺酮，数量大，其行为均已构成运输毒品罪。在被告人孔东东、张福川的共同犯罪中，被告人孔东东系毒品交易者、运输者，系主犯；被告人张福川受邀参与毒品称量、运输，对本案运输毒品起次要、辅助作用，应当认定为从犯，对被告人张福川予以减轻处罚。被告人刘浩归案后如实供述其罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人刘浩、孔东东有吸毒劣迹，酌情予以从重处罚。第二起涉案毒品尚未流入社会，对社会的危害程度较小，对被告人刘浩、孔东东、张福川可以酌情从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人刘浩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；二、被告人孔东东犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；三、被告人张福川犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万五千元；四、扣押的作案工具蓝色电子称一个、黑色塑料袋一个、VERSUS黑色男士皮包一个、黑色苹果7plus手机一部、黑色苹果X手机一部、金色三星S6手机一部、黑色苹果7plus手机一部、毒资人民币15000元（均未随案移送），予以没收，由晋江市公安局上缴国库或依法处置。 上诉人刘浩诉称，2018年6月29日，其有介绍孔东东、张福川到龙岩购买氯氨铜，但不知是否交易成功。原判量刑过重，请求从轻改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见，另提出本案未对扣押的毒品进行含量鉴定。 上诉人孔东东诉称，2018年6月29日，其没有购买毒品。原判认定该起的事实不清、证据不足，原判量刑过重，请求从轻改判。其辩护人提出，认定2018年6月29日，孔东东购买1千克氯氨铜的证据不足；毒品封装程序存在瑕疵，称量数据、鉴定意见不能作为定案依据；手机扣押程序存在瑕疵，手机中提取的电子数据不得作为定案依据；2018年7月21日，孔东东的行为不能认定为运输毒品罪，应认定为非法持有毒品罪。 上诉人张福川诉称，2018年6月29日，其不知道是参与毒品交易，只是陪同孔东东前往龙岩。原判量刑过重，请求从轻改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 出庭检察员提出，原判认定上诉人刘浩犯贩卖毒品罪、上诉人孔东东、张福川犯运输毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。各上诉人的上诉理由均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审判决认定上诉人刘浩犯贩卖毒品罪、上诉人孔东东、张福川犯运输毒品罪的事实清楚，且有下列经原审庭审举证、质证的证据，证据之间能够相互印证，本院予以确认： 1.证人洪某的证言、辨认笔录，证实2018年6月17日，其通过微信向张福川购买了4300元的氯氨铜，张福川送毒品到泉州市丰泽区给其。不久后的一天，其以现金的方式再次向张福川购买了3000元的氯氨铜，张福川将毒品送到泉州市丰泽区给其。 2.扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、发还清单，证实公安人员从上诉人孔东东处扣押疑似毒品一包、蓝色电子秤一个、黑色塑料袋一个、ＶＥＲＳＵＳ黑色男士皮包一个、黑色苹果7ｐｌｕｓ手机一部；从上诉人刘浩处扣押到闽Ｄ×××××雷克萨斯小型轿车一辆、黑色苹果Ｘ手机一部、金色三星Ｓ6手机一部、人民币1.5万元；从上诉人张福川处扣押到黑色苹果7ｐｌｕｓ手机一部；闽Ｄ×××××雷克萨斯小型轿车已依法发还王家会。 3.称量笔录、照片、厦门市计量检定测试院检定证书、取样笔录及封装照片、厦公鉴〔2018〕1143号厦门市公安局物证鉴定所检验报告、鉴定意见通知书、福建省毒品实物缴交收据，证实从上诉人孔东东处查获的疑似毒品经检验，检测出氯氨铜成分，净重909.26克，上述毒品已依法上缴。 4.福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实上诉人刘浩孔东东、张福川的手机、微信聊天情况。 5.铁路旅客乘车信息，证实上诉人刘浩于2018年6月29日从漳州乘坐动车到龙岩。 6.微信转账记录截图，证实证人洪某于2018年6月17日通过微信转账给上诉人张福川4300元。 7.尿液提取、检验笔录、现场检测报告书，证实经吗啡、甲基安非他明、氯氨铜定性检测，上诉人刘浩、孔东东的尿液中氯胺酮毒品成分均呈阳性，上诉人张福川的检测结果均为阴性。 8.户籍证明、人口信息证明、人员基本信息、违法犯罪经历查询情况说明、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书，证实各上诉人的身份及劣迹情况。 9.受案登记表、移送案件通知书、到案经过、情况说明、查获现场照片、车辆通行记录，证实本案侦破的过程。 10.上诉人刘浩的供述、辨认笔录，供称2018年6月初，孔东东联系其帮忙介绍购买Ｋ粉，其联系龙岩的“阿深”，“阿深”称1公斤Ｋ粉17.5万元，其想要赚差价，告诉孔东东1公斤Ｋ粉19万元，其可获得好处费2万元。6月底的一天，其和孔东东约好在龙岩动车站见面，其独自乘坐动车从漳州前往龙岩，孔东东和张福川驾车从泉州前往龙岩，双方在动车站碰头后根据“阿深”提供的位置前往交易。其和孔东东到“阿深”的车上交易，“阿深”将装有毒品的方形盒子交给孔东东，孔东东验货后拿出19万元给“阿深”后下车，后“阿深”给其2万元，其拿钱下车，其乘坐动车返回漳州，孔东东和张福川驾车返回。2018年7月19日，孔东东联系其称要购买1公斤毒品，其联系“阿深”，约定价格和上次一样，其回复孔东东准备钱。21日孔东东微信回复称钱已经准备好，其向朋友王家会借了闽Ｄ×××××雷克萨斯小轿车，开车到找孔东东，孔东东联系了张福川一同前往。张福川到了之后，孔东东拎了一个赚钱的黑色手提包和人体秤与其下楼和张福川碰面，孔东东让其开车去龙岩，其和孔东东坐前排，张福川拿着黑色手提包坐在后排，根据“阿深”的导航到龙岩市新罗区找“阿深”，其和孔东东到丰田车上和“阿深”交易，孔东东验货后将钱交给“阿深“后下车，“阿深”给其15000元，回到车上后孔东东说称量后发现数量少了50克，其微信联系“阿深”，“阿深”称下次来再多给50克，孔东东也没有给其之前约定好的好处费5000元，三人驾车从龙岩返回，在池店出口被公安人员当场抓获。 11.上诉人孔东东侦查阶段的供述、辨认笔录，供称2018年6月底7月初的一天，其联系刘浩让他帮忙联系购买1公斤K粉，刘浩答复价格是19万元。谈好后，刘浩让其到龙岩。其叫上张福川驾车到龙岩的一个酒店停车场，当时“阿深”和刘浩已经到了，其坐上“阿深”轿车后排，将19万元现金交给刘浩，“阿深”将一个方形的纸盒给其，其验货确定是K粉，其下车和张福川开车回晋江。2018年7月20日，其再次联系刘浩要购买1公斤K粉，刘浩让其准备好钱，约定7月22日出发去购买K粉。7月21日21时许，刘浩到其家里，其联系张福川一同前往购买K粉。23时许，其带着装有现金的黑色手提袋和刘浩一起出门，与张福川汇合后，刘浩驾驶白色的雷克萨斯轿车从池店前往龙岩。其告诉刘浩只携带了186000元现金，剩下的几千元之后微信转给他。后期按照定位开车到龙岩市区接近农村的路边，刘浩联系的“阿深”开来一辆丰田轿车过来，卖家让“阿深”一同去他店里做一下，三人就一同前往，“阿深”联系人把货物送过来。在店里等了七八分钟，“阿深”开车过来，其和刘浩上车交易，其将现金交给刘浩，“阿深”将一个黑色的袋子给其，其验货确定是K粉，就将货装下车，其打开后备箱放在计量称上称量大概900多克，张福川提醒其少了50克，其回到车上将货丢在后座。刘浩从“阿深”车上返回后，卖家驾车离开。其在车上跟刘浩说少了50克，刘浩联系“阿深”协商处理，刘浩提出退给其1000元，因为其只带了186000元，本来交易后其还要给刘浩4000元，因为货不够，其不用再给他4000元，他当场再退1000元，双方扯清楚后驾车返回晋江。凌晨5时许，其开车到池店高速出口时被公安人员抓获。刘浩是其购买K粉的介绍人，从中拿取好处费。其和张福川约定好是合作关系，其出钱拿K粉，张福川拿去卖，张福川再将利润分给其。 12.上诉人张福川的供述、辨认笔录，供称2018年6月29日，其和孔东东驾车去龙岩玩，当天来回，孔东东有离开车，其不知道他去做什么。2018年7月21日下午，孔东东联系让其次日凌晨3时跟他去龙岩购买K粉，晚上22时左右，孔东东让其马上去找他出发。其到的时候看到孔东东手里拿着一个黑色的手提包，刘浩驾驶一辆白色雷克萨斯小车，后三人驾车前往龙岩。凌晨1时30分左右，下了高速孔东东又开了二十分钟左右到了一个停车场，孔东东和刘浩下车离开，其留在车上。又过了十几分钟，孔东东一个人提着黑色手提包回来，从后备箱拿出体重秤对K粉进行称量，其看到重量显示0.95公斤，孔东东称卖家少给他50克。称完后，孔东东将毒品放回车辆后座，打电话给刘浩称少了50克，刘浩返回后当面打电话给卖家，双方争论了一下，其听刘浩说卖家答应下次来购买K粉时把差的部分补上。三人驾车返回晋江，在池店高速出口被公安人员当场抓获。 关于上诉人刘浩的辩护人提出涉案毒品未进行含量鉴定的辩护意见。经查，物证鉴定所检验报告已证实从上诉人孔东东处扣押的毒品中检出氯氨铜成分，上诉人孔东东在毒品交易时亦已进行验货，且本案不存在必须进行毒品含量鉴定的情形。故该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人孔东东的辩护人提出本案提取、封存、称量等程序存在瑕疵，不能作为定案依据的问题。经查，本案相关程序均在上诉人在场、见证人见证的情况下进行，相关取证程序合法，内容客观真实，能够与其他在案证据相互印证，足以采信。故该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人刘浩提出2018年6月29日，其不知道毒品交易是否完成，上诉人孔东东及其辩护人、张福川及其辩护人提出认定该起犯罪事实证据不足的诉、辩意见。经查，上诉人刘浩的供述证实2018年6月29日，其介绍孔东东到龙岩向“阿深”购买1千克氯氨铜，交易完成后“阿深”支付其2万元报酬的事实，上诉人孔东东侦查阶段的供述亦证实2018年6月29日，其与张福川共同前往龙岩，其向“阿深”购买氯氨铜并验货，后携带毒品与张福川共同返回的事实，且有证人洪铁路旅客乘车信息、微信聊天情况等证据予以佐证，足以认定上诉人刘浩居间介绍促成毒品交易，上诉人孔东东、张福川驾车共同前往龙岩购买毒品的犯罪事实。故上述相关诉、辩意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人刘浩、孔东东、张福川违反国家对毒品的管制规定，上诉人刘浩明知氯氨铜是毒品仍为毒品交易居间介绍，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人孔东东、张福川结伙运输毒品氯氨铜，其行为均已构成运输毒品罪。上诉人刘浩贩卖氯氨铜为1909.26克，上诉人孔东东、张福川运输氯氨铜为1909.26克。上诉人孔东东辩护人提出孔东东应当认定为非法持有毒品罪的辩护意见不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，上诉人孔东东系主犯，应当依法惩处，上诉人张福川起次要、辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。上诉人刘浩归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。原判已经根据本案事实、情节对各上诉人客观定罪量刑，各上诉人及辩护人再请求从轻改判的诉、辩意见均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。泉州市人民检察院出庭检察员建议维持的意见正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈俊鸿 审判员  陈希进 审判员  蒋小勇 二〇一九年十二月五日 书记员  林超展 附：法律条款 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。