内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2920号   上诉人（一审原告）：内蒙古科技大学包头医学院第一附属医院。   法定代表人：王秋枫。   委托诉讼代理人：王军。   委托诉讼代理人：田会坤，内蒙古万生律师事务所律师。   上诉人（一审被告）：包头市金鑫机电化工有限公司。   法定代表人：张伟。   委托诉讼代理人：孟婕，内蒙古天祺律师事务所律师。   委托诉讼代理人：楠玎，内蒙古天祺律师事务所律师。   上诉人内蒙古科技大学包头医学院第一附属医院（以下简称一附院）因与上诉人包头市金鑫机电化工有限公司（以下简称金鑫公司）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初4389号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一附院的委托诉讼代理人王军、田会坤，上诉人金鑫公司的委托诉讼代理人孟婕到庭参加了诉讼。上诉人金鑫公司当庭提交了撤回上诉申请，本院作出(2019)内02民终2920号民事裁定，准许金鑫公司撤回上诉。本案现已审理终结。   一附院上诉请求判决：一、撤销一审判决第二项内容。二、金鑫公司对商住楼一层外墙门设置与图纸不符之处改建恢复,将现有的1个门改建为7个门。三、金鑫公司对商住楼二层层高与设计图纸不符之处维修返工或赔偿。四、金鑫公司负担给付一附院鉴定费6万元。五、金鑫公司承担本案全部诉讼费用。其上诉主张的事实和理由是：   一、一审法院以二层层高、一层外墙门设置情况与设计施工图纸不符,属于变更设计问题，不属于维修范围,双方应另行解决为由驳回了一附院在一审时提出的该部分诉讼请求是错误的。金鑫公司建设的房屋存在上述问题，经过一审法院委托包头冶金建筑研究院鉴定，确定上述问题与施工图纸不符。这应属于金鑫公司履行合同中存在的问题。一附院提出明确的诉求,一审法院应判决处理该项请求,一审法院认为不属于维修范围，双方应另行解决是完全错误的。   二、一审期间，一附院的诉讼请求是要求金鑫公司承担全部诉讼费用。根据法律规定,法院的诉讼费用包括案件受理费、申请费、鉴定费等。根据法律规定,诉讼费用由败诉方负担。一审法院委托包头治金建筑研究院进行鉴定,一审法院决定通知一附院直接向包头治金建筑研究院交鉴定费6万元。一审法院判决无视一审时一附院要求金鑫公司承担全部诉讼费用的诉求,遗漏判决鉴定费6万元,只判决金鑫公司承担案件受理费2300元,显属认定事实和适用法律错误。   金鑫公司辩称：一、二层层高、一层外墙门设置情况与设计施工图纸不符，属于设计变更问题，不是工程质量问题，不应该由金鑫公司承担维修责任，一审判决认定事实正确。金鑫公司认为，一审法院认定一附院与金鑫公司是合作开发房地产合同关系是正确的。一附院与金鑫公司在合作开发的过程中，直接要求实际施工人中国第二冶金建设有限责任公司第三建筑工程公司（以下简称二冶三公司）按照其要求变更施工内容。故而鉴定结论中关于二层层高与设计施工图纸不符、一层外墙门设置情况与设计施工图纸不符的两项鉴定结论，反映出了在实际施工过程中存在设计变更的情形，如果没有设计变更，二冶三公司作为实际施工人也不会随意变更施工内容。一审法院认定该两项内容属于设计变更问题，且根据《内蒙古科技大学第一附属医院建设项目合同书》第二条的约定，一审法院判决不应由金鑫公司对该两项鉴定结论承担维修义务是正确的。   一附院在一审期间没有提出要求金鑫公司承担鉴定费的诉讼请求，且根据《诉讼费用交纳办法》第12条的规定，鉴定费应当由主张鉴定的一方当事人承担。一审法院不存在遗漏判决的情形。根据《诉讼费用交纳办法》第6条、第12条的规定，诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，由人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。诉讼费并不包含鉴定费用，一附院在一审期间申请一审法院委托鉴定，一审法院决定由一附院直接付给鉴定机构6万元的鉴定费符合《诉讼费用交纳办法》的规定，且一附院并没有在一审中提出要求金鑫公司承担鉴定费的诉讼请求。一审法院并不存在《民事诉讼法司法解释》第326条遗漏判决的情形，鉴定费应由一附院自己承担，一审法院裁判正确。   一附院向一审法院起诉请求：一、金鑫公司对合作建设的商住楼存在的质量问题进行维修至符合竣工验收标准；二、金鑫公司对商住楼未按设计图纸施工的项目维修返工；三、金鑫公司对商住楼一层外墙门设置与图纸不符之处改建恢复，将现有的1个门改建为7个门；四、金鑫公司对商住楼二层层高与设计图纸不符之处维修返工或赔偿。五、本案诉讼费由金鑫公司承担。   一审法院认定的事实：2004年12月8日一附院与多福公司签订了合同，约定双方联合建设一附院位于××路交叉口西北角的建设项目，拟建设一栋四层（另加一层阁楼）楼房，一、二层为商业用房，三、四层及阁楼为住宅。一附院负责提供该项目的土地使用证并协助多福公司办理各项基建手续，多福公司负责该项目的全部建设资金的筹集及使用，承担基建手续费，负责项目的组织实施，包括图纸设计、施工组织、委托质检等，并确保工程质量和工期。项目的设计、施工、检查、验收等必须符合国家有关规定和标准。房屋建成后，一、二层归多福公司使用17年。合同还约定了双方的其他权利和义务。2005年4月27日多福公司将上述合同的权利义务全部转让给金鑫公司。金鑫公司将工程交由二冶三公司进行施工。工程于2005年9月竣工并交付，住宅部分由一附院使用，商业部分由金鑫公司使用。   2018年8月8日，一附院申请对房屋进行工程质量鉴定。一审法院委托包头冶金建筑研究院进行鉴定，结论为：1、阁楼坡屋面做法、平顶屋面做法、天沟做法均不符合设计施工图纸要求，造成坡屋面与平顶屋面交接处、坡屋面与天沟交接处未形成高度差，致使雨水渗漏；2、三、四层阴台立板与主体结构之间无拉结措施，导致立板与主体结构拉裂，影响结构安全，建议立即采取措施；3、屋面女儿墙有两处为砖砌体结构，不符合设计图纸的要求，建议采取相应措施；4、填充墙体与主体结构未设拉结筋，不符合设计施工图纸要求，建议采取相应措施；5、二层层高实测为3.65米，与设计施工图纸中二层层高为3.9米不符；6、墙体未做内保温层；7、一层外墙门设置情况与设计施工图纸不符；8.屋面有漏雨现象、个别非承重墙体有裂缝现象、部分墙体、梁表面有污染，建议采取相应措施。   一审法院认为:一附院与多福公司签订的合同合法有效，多福公司将合同的权利义务全部转让给金鑫公司，金鑫公司应按合同履行义务。根据合同约定金鑫公司应确保工程质量，故金鑫公司应对工程出现的质量问题进行维修。金鑫公司辩称工程的维修项目均已超过法定的保修期限，不应承担维修责任。因一附院与金鑫公司双方系合作开发房地产合同关系，并非建设工程施工合同关系，且双方合同并未约定金鑫公司确保工程质量的期限，故不予支持金鑫公司的主张。对于二层层高与设计施工图纸不符，一层外墙门设置情况与设计施工图纸不符，因属于变更设计问题，不属于维修范围，双方应另行解决。   一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：一、金鑫公司于判决生效后十五日内对位于包头市××区交叉口西北角的一附院商住楼存在的下列质量问题进行维修至符合竣工验收标准：1.阁楼坡屋面做法、平顶屋面做法、天沟做法均不符合设计施工图纸要求，造成坡屋面与平顶屋面交接处、坡屋面与天沟交接处未形成高度差，致使雨水渗漏问题；2.三、四层阴台立板与主体结构之间无拉结措施，导致立板与主体结构拉裂问题；3.屋面女儿墙有两处为砖砌体结构，不符合设计图纸的要求问题；4.填充墙体与主体结构未设拉结筋，不符合设计施工图纸要求问题；5.墙体未做内保温层问题；6.屋面有漏雨现象、个别非承重墙体有裂缝现象、部分墙体、梁表面有污染问题。二、驳回一附院的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由金鑫公司负担。   二审期间，金鑫公司提交通话录音一份，欲证明案涉房屋存在与图纸不符的情形是按照一附院的要求进行的，该问题属于设计变更。一附院质证称该录音不是与一附院员工进行的通话录音，对于证据的真实性及证明目的均不予认可。因该证据无法确定通话人的身份，真实性无法确定，本院不予采信。   二审经审理查明:一审判决认定的事实清楚，本院依法予以确认。   另查明:双方当事人均认可案涉房屋在2005年9月竣工使用时未经过竣工验收。在一审诉讼期间，一附院申请鉴定时向鉴定机构支付了鉴定费6万元。   上述事实有鉴定费收据、双方当事人陈述在案佐证。   本院认为：本案双方当事人对于一审法院认定的双方系合作开发房地产合同关系以及一审判决第一项内容均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：一、案涉房屋存在的两处与图纸不符的问题是属于设计变更还是属于维修范围的问题。二、鉴定费6万元是否属于诉讼费用的范畴，二审法院应否对此作出判决。对此从以下几点分析判断：   关于案涉房屋存在的一层外墙门设置及二层层高与图纸不符是属于设计变更还是属于维修范围的问题。因为案涉房屋没有经过竣工验收即投入使用，导致双方当事人对房屋质量问题引发争议，双方当事人均有过错。在案涉房屋建设过程中，一附院认可其全程派人进行现场监督。对于一层外墙门设置情况以及二层层高存在与设计施工图纸不符的情况在建设过程中就能直观发现，但一附院并未对此问题及时提出异议，可见一附院明知金鑫公司在施工过程中对该两项问题进行了变更。此外，从日常生活经验可知，如果现在对该两项内容进行修改必将对该建筑现有整体结构进行严重破坏。因此，一附院要求金鑫公司对该两处问题进行修复存在客观困难。一审法院认定该两项内容属于设计变更，双方当事人另行解决，并无不当。故一附院该项上诉主张不能成立，本院不予支持。   关于鉴定费6万元是否属于诉讼费用的问题。当事人在诉讼期间为证明案件事实申请鉴定而支付的鉴定费属于《诉讼费用交纳办法》调整的对象，应属于诉讼费用的范畴。一附院上诉提出的鉴定费属于诉讼费用的主张成立，本院予以支持。一审法院未对鉴定费进行处理不当，本院予以纠正。本案双方当事人在合同履行过程中均未严格依约履行，导致诉讼中需要经过鉴定来确定案涉房屋存在的问题，双方当事人均应对此承担相应责任。因此，因申请鉴定产生的鉴定费6万元，应由一附院与金鑫公司分担。一附院提出的应由金鑫公司承担全部鉴定费的上诉主张不能成立，本院不予支持。   综上所述，一附院的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，虽未对鉴定费进行处理存在瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2300元，由上诉人内蒙古科技大学包头医学院第一附属医院负担。鉴定费6万元，由上诉人内蒙古科技大学包头医学院第一附属医院负担3万元，由上诉人金鑫机电公司负担3万元。   本判决为终审判决。   审判长范丽宏   审判员魏晓燕   审判员董婷婷     二Ο一九年十二月二十六日   书记员 贺颖   附：本判决适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。