福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民初656号 原告:中银保险有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨北路40号中银大厦附楼第二层A区。 法定代表人：张庆平，总经理。 委托诉讼代理人：冯修华，国浩律师（北京）事务所律师。 委托诉讼代理人：肖伟，男，系中银保险有限公司厦门分公司职员。 被告:厦门华磊达汽车管理服务有限公司，住所地福建省厦门市思明区岭兜西路629号楼2号楼之19单元。 法定代表人：张文东，执行董事兼总经理。 被告：广州南北云杉投资咨询有限公司，住所地广东省广州市南沙区南沙街进港大道241号201房ZC-10。 法定代表人：江贵平，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：郑希文、苏婷婷，广东大篆律师事务所律师。 原告中银保险有限公司厦门分公司（以下简称中银保险厦门分公司）与被告厦门华磊达汽车管理服务有限公司（以下简称华磊达公司）、广州南北云杉投资咨询有限公司（以下简称南北云杉公司）保险人代位求偿权纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中银保险厦门分公司的委托诉讼代理人冯修平，被告华磊达公司的法定代表人张文东以及被告南北云杉公司委托诉讼代理人郑希文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中银保险厦门分公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告华磊达公司向中银保险厦门分公司支付30737782.07元及违约金（违约金自2018年5月5日起按每日万分之五算至付清为止，暂计算至2019年7月8日的违约金为6577885.36元）；二、请求依法判令被告南北云杉公司在出资不到位的1012.5万元范围内，对被告华磊达公司前述第一项债务承担补充赔偿责任；三、请求依法判令华磊达公司、南北云杉公司承担本案的律师代理费、诉讼费用、保全费用和其他费用。事实和理由：2013年2月份，中国银行股份有限公司厦门分行（以下简称中行厦门分行）、中国银行股份有限公司漳州分行（以下简称中行漳州分行）与被告华磊达公司开展信用卡分期付款业务，华磊达公司并向中银保险厦门分公司投保保险。从2013年4月份起至2015年7月，华磊达公司作为投保人，向中银保险厦门分公司投保公众责任险46笔，被保险人为中行厦门分行或中行漳州分行，保险合同约定中银保险厦门分公司赔付参与中行厦门分行或中行漳州分行与华磊达公司合作推出的汽车加油分期业务的私家车车主客户，因中行厦门分行或中行漳州分行选择合作商户不当导致参与加油分期业务的私家车车主的油款损失。 2016年因华磊达公司资金周转出现问题，导致加油分期客户未及时分配油款，中行厦门分行、中行漳州分行作为本案保险合同的被保险人向中银保险厦门分公司申请保险理赔。2016年8月16日中行厦门分行和中行漳州分行、华磊达公司、中银保险厦门分公司签署《汽车加油分期付款业务合作终止协议书》（以下简称《终止协议》），决定终止汽车加油款分期付款业务合作，并确认截止2016年7月29日华磊达公司应分配而未分配的加油款总金额为19,119,917.57元，应分配而未到期分配的加油款总金额为20,084,300元，两项合计39,204,217.57元。华磊达公司确认汽车加油分期付款业务合作不能按期分配应分配的金额，是因其经营不善、资金周转出现问题等原因所造成，因此产生的一切法律责任和后果均应由华磊达公司承担。鉴于华磊达公司没有履行能力，华磊达公司应分配的加油款金额39,204,217.57元由中银保险厦门分公司按其所出具的保险单约定向私家车客户进行支付。中银保险厦门分公司向私家车客户支付后，有权向华磊达公司进行追偿，华磊达公司应无条件偿还中银保险厦门分公司的代偿款项，若华磊达公司未能按期偿还，应按照未偿还金额的每日万分之五赔偿中银保险厦门分公司的损失。华磊达公司还承诺赔偿中银保险厦门分公司实现债权的费用，包括但不限于公告费、公证费、律师代理费、诉讼费、保全费、执行费（含评估费、拍卖费）等。《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定了保险人可以在赔偿金额范围内代位求偿的权利；保险条款也约定：“保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对有关责任方请求赔偿的权利”。因华磊达公司经营不善、资金周转出现问题等原因，导致保险事故发生，各方签署《终止协议》约定中银保险厦门分公司向客户进行赔付，在完成赔付后有权向华磊达公司进行追偿。 华磊达公司的股东为厦门和诚智信投资有限公司和南北云杉公司，华磊达公司的注册资金5000万元，实缴出资额500万元。其中厦门和诚智信投资有限公司认缴出资额3875万元，出资比例77.5%，实缴出资额387.5万元；南北云杉公司认缴出资额1125万元，出资比例22.5%，实缴出资额112.5万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，南北云杉公司作为华磊达公司的股东，应对华磊达公司的债务在其未出资部分承担补充赔偿责任。综上，请求本院支持其诉讼请求。 被告华磊达公司辩称：一、中银保险厦门分公司依据保险法第六十条第一款之规定提起保险人代位求偿权之诉的请求权基础不成立。保险人代位求偿权的产生是因保险标的物基于第三人的直接侵权或违约等产生的直观损害，损害在保险合同所承保的范围中，保险公司向被保险人支付赔偿后，由保险公司代位行使被保险人向第三人行使赔偿请求的权利。华磊达公司作为商业主体，与中行厦门分行、中行漳州分行、中银保险厦门分公司合作汽车加油分期付款业务过程中，华磊达公司经营不善、资金周转不灵等问题属于正常的商业风险，不属于保险人代位求偿权产生原因中所述的“直接侵权或违约等产生的直观损害”。二、即使中银保险厦门分公司请求权基础成立，其代位求偿的金额以不逾赔偿金额为限，其代位求偿的金额不应为未分配加油款39204217.57元，应扣除华磊达公司通过保证金释放款向私家车客户支付的赔偿款16554032.03元。三、即使中银保险厦门分公司请求权基础成立，也不应由华磊达公司单方面承担相应的赔偿责任。根据保险合同约定，中银保险厦门分公司追偿之约定基础在于中行厦门分行的选任过失。华磊达公司经营管理不善导致保险事故，属于正常的商业风险，中行厦门分行、中行漳州分行及中银保险厦门分公司应对相关商业风险有预见；但华磊达公司经营不善、资金周转问题不可预见。中行厦门分行、中行漳州分行与华磊达公司进行业务合作时应当进行审慎审查并合理预知商业风险，对保险事故应按照过错程度大小承担责任；四、中银保险厦门分公司要求华磊达公司承担本案律师代理费、保全费用和其他费用缺乏事实依据。 被告南北云杉公司辩称：南北云杉公司不应承担补充赔偿责任。一、南北云杉公司认缴出资期限尚未届满，中银保险厦门分公司无权请求南北云杉公司承担补充赔偿责任。南北云杉公司认缴出资1125万元，出资期限为2032年8月1日前，目前已实缴112.5万元，但尚有出资1012.5万元未到期。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十三条是针对未履行或未全面履行出资等出资不实的股东，对公司债务不能清偿的部分承担补充清偿责任；在注册资本认缴之下，股东依法享有期限利益，诉讼中加速股东出资到期缺乏请求权的基础。目前华磊达公司尚有到期债权未实现、不具备破产原因，不符合股东出资加速到期的情形。股东认缴出资期限作为企业信息公开公示，债权人明知或应知股东出资期限尚未届满，仍与公司交易应承担认缴出资未到位的交易风险，若在公司存续状态下也适用加速到期，追加股东为被告，将引发对股东的滥诉，违背公司资本认缴制的立法初衷。二、中银保险厦门分公司实际赔付金额为30737782.7元。三、中银保险厦门分公司主张的违约金过高应依法调减。因《终止协议》第5条已约定中银保险厦门分公司为实现债权而支出的律师代理费、公告费、诉讼费由华磊达公司承担，且中银保险厦门分公司的诉讼请求已经包括实际赔付的款项及律师费，《终止协议》约定的日万分之五的违约金计算远远高于中银保险厦门分公司的实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十九条第二款的规定，违约金应予以调减。按照约定本案中中银保险厦门分公司没有损失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织到庭各方当事人进行了证据交换和质证。 原告中银保险厦门分公司提交了如下证据：1.汽车加油分期付款业务合作终止协议书；2.投保单、保险单、承保清单；3.保险条款；4.保险费发票；5.告知函；6.华磊达公司无法向办理中行汽车加油分期业务车主分配加油款的责任说明；7.赔付支付清单明细；8.华磊达公司商事主体信息；9.厦门和诚智信投资有限公司商事主体信息；10.南北云杉公司商事主体信息；11.准予变更登记通知书；12.被执行人信息查询；13.华磊达公司提供的需赔付清单、中行审核清单、银行回单。被告华磊达公司对上述证据的质证意见如下：1.对第一组、第二组、第四组、第五组、第六组、第八组、第九组、第十组、第十一组、十三组证据的真实性、合法性、关联性无异议。2.对第三组证据真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的不予认可，对保险范围无异议。3.对第七组证据的真实性无法判断,如中银保险厦门分公司赔付金额与华磊达公司提供的需赔付清单一致，则华磊达公司无异议。4.对第十二组证据认为华磊达公司不具备破产条件。南北云杉公司质证意见如下：1.对第一组证据，认为其并非协议主体，三性由法院依法认定，同时认为违约金约定过高。2.对第二组、第三组证据，因南北云杉公司并非投保人或受益人，真实性、合法性由法院认定。3.对第四组、第五组证据的三性无异议。4.对第六组证据真实性无法确认，南北云杉公司不是合作方。5.对第七组证据真实性、合法性无异议，但认为中银保险厦门分公司实际赔付总额为30737782.07元。6.对第八组证据三性无异议，但认为华磊达公司的注册资金缴纳期限至2032年8月1日，南北云杉公司作为股东之一出资义务未到期；7.对第九组、第十组、第十一组、第十三组证据三性无异议。8.对第十二组证据真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为华磊达公司不具备破产条件。 被告华磊达公司提交了如下证据：1.中行厦门分行保证金释放金额清单；2.中行漳州分行保证金释放金额清单；3.国内支付业务付款回单；4.华磊达公司营业执照及准予变更登记通知书。原告中银保险厦门分公司质证意见如下：1.对第一组、第二组证据，认为保证金的释放均在《终止协议》签署之前，与中银保险厦门分公司无关；因华磊达公司未能提供原件核对，真实性由法院认定。2.对第三组证据，认为中银保险厦门分公司赔付的30737782.07元不包含华磊达公司赔付通过线下向私家车客户赔付的金额3386905.06元，该两部分赔付是并行的。南北云杉公司质证称：对华磊达公司提交的各组证据三性均无异议。 南北云杉公司未提交证据。 根据各方当事人举证质证的情况及在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 1.华磊达公司成立于2012年8月1日，原名为福建和诚智达汽车管理服务有限公司，2018年8月8日更名为现名。华磊达公司法定代表人为张文东，注册资本5000万元，其中厦门和诚智信投资有限公司认缴出资额3875万元、实缴出资额387.5万元，南北云杉公司认缴出资1125万元、实缴出资额112.5万元，两股东认缴出资时间均为2032年8月1日。 2.2013年2月28日，华磊达公司中行厦门分行、中行漳州分行签订《中国银行股份有限公司信用卡分期付款业务商户合作协议》，达成汽车加油分期付款业务合作，具体合作方式为中行厦门分行或中行漳州分行为私家车客户提供加油分期信用卡额度和信用卡分期支付等服务，申请加油分期付款业务的私家车客户以其持有的中国银行信用卡向华磊达公司购买汽车加油分期服务，华磊达公司每月定期将当月加油款分配至相应私家车客户，私家车客户按期偿还中行厦门分行或中行漳州分行信用卡分期金额。 3.自2013年5月起至2015年11月，华磊达公司作为投保人，以中行厦门分行或中行漳州分行作为被保险人，向中银保险厦门分公司投保了46笔公众责任险附加职业责任保险，由中银保险厦门分公司承保因中行厦门分行或中行漳州分行与华磊达公司合作的汽车加油分期业务项下、因中行厦门分行或中行漳州分行选择合作商户不当造成的私家车车主的油款损失。 4.中行厦门分行、中行漳州分行向华磊达公司支付了扣除手续费的汽车加油分期付款业务总款项219372336.95元，华磊达公司按期向私家车客户支付了180168119.38元。后华磊达公司出现经营困难等原因无法按照协议约定继续按期分配油款，未分配油款金额为39204217.57元（包括已到期未分配及应分配未到期金额）。2016年6月16日，华磊达公司函至中行厦门分行及中行漳州分行、中银保险厦门分公司，表明因其业务发展出现暂时性困难无法分配加油款，请求中行厦门分行及中行漳州分行、中银保险厦门分公司启动处理预案。2016年8月1日、8月8日，中行厦门分行及中行漳州分行分别向中银保险厦门分公司出具了《和诚智达无法向办理中行汽车加油分期业务车主分配加油款的责任说明》和《说明》，确认中行厦门分行及中行漳州分行在开展汽车加油分期业务中存在商户选择不当问题，请求中银保险厦门分公司依据保险单直接向受损失的私家车客户进行赔偿。 5.2016年8月16日，中行厦门分行、中行漳州分行、华磊达公司及中银保险厦门分公司签订《终止协议》，协商一致终止汽车加油款分期付款业务合作。《终止协议》中明确了如下事项：（1）截止到2016年7月29日，华磊达公司已收到中行厦门分行、中行漳州分行支付的汽车加油分期付款业务总款项219372336.95元，华磊达公司已向私家车车主分配了180168119.38元，未分配金额为39204217.57元（包括已到期未分配及应分配未到期金额），由中银保险厦门分公司按照所出具的保险单向私家车客户进行理赔支付；（2）华磊达公司确认因其经营不善、资金周转出现问题等原因导致不能按期分配油款；（3）由于华磊达公司无力支付未分配款项，由中银保险公司厦门分公司基于汽车分期加油业务而出具的46笔投保单向私家车客户进行赔付，赔付后有权向华磊达公司追偿；（4）若华磊达公司不能按期偿还中银保险厦门分公司已支付的理赔款，则华磊达公司应按未偿还金额的日万分之五赔偿中银保险厦门分公司损失；（5）华磊达公司应赔偿中行厦门分行、中行漳州分行和中银保险公司为实现该终止协议以及其他各协议的债权的所有费用，包括但不限于公告费、公证费、律师代理费、诉讼费、保全费、执行费（含评估费、拍卖费）等。 6.至2018年5月4日，中银保险厦门分公司已在40份保单项下向私家车客户支付了理赔款30737782.07元。至中银保险厦门分公司提起本案诉讼之日，华磊达公司仍未向中银保险厦门分公司清偿前述理赔款项。 另查，中银保险厦门分公司在本案诉讼中未申请财产保全支出财产保全费用，未实际发生律师代理费及其他费用。 本院认为，本案争议焦点为：一、中银保险厦门分公司能否主张华磊达公司支付理赔款项30737782.07元、违约金、律师费、保全费及其他费用；二、南北云杉公司是否应在未届出资期限的未出资范围内承担补充赔偿责任。 关于争议焦点一。根据《中华人民共和国保险法》第六十条第一款规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。本案中，因华磊达公司未能按期向私家车客户分配汽车加油分期付款业务款项，中银保险厦门分公司依据汽车加油分期付款业务公众责任险附加职业责任保险投保单向被保险人中行厦门分行、中行漳州分行指定的私家车客户支付理赔款项，并据此取得代替中行厦门分行、中行漳州分行向华磊达公司主张赔偿的请求权。各方签订的《终止协议》亦对中银保险厦门分公司的代位求偿权进行了进一步确认，明确了作为保险人的中银保险厦门分公司具有向华磊达公司主张偿还已赔付款项的主体资格，故中银保险厦门分公司以已实际支付的保险赔偿金30737782.07元请求华磊达公司偿付的诉讼请求，本院予以支持。从公平合理的角度，华磊达公司至今仍未偿还前述款项，故华磊达公司应支付自中银保险厦门分公司支付完毕全部赔偿款之日起的利息损失。保险人代位求偿权属于保险人的法定权利，来源于保险法的直接规定，保险人请求赔偿的金额应在保险人向被保险人赔付的金额范围内，当事人不能以约定的方式改变，扩大保险人代位求偿的范围。各方签订的《终止协议》约定了有关违约金计算及收取，中银保险厦门分公司为实现债权而支出的费用等内容，中银保险厦门分公司据此主张华磊达公司支付违约金及为实现本案债权而发生的律师代理费、保全费及其他费用。本院认为，本案案由系保险人代位求偿权纠纷，中银保险厦门分公司请求华磊达公司偿还的金额不能超过其已实际赔付的范围；中银保险厦门分公司主张的律师代理费、保全费及其他费用等亦均未实际发生。同时，华磊达公司作为投保人，已为案涉汽车加油分期付款业务实际投保并付了相应保费，依据财产保险损失补偿的基本原则，本案案由不应与保证保险合同纠纷混同，因此中银保险厦门分公司主张华磊达公司支付违约金及律师费、保全费及其他费用，不属于本案保险人代位求偿权的范围，本院不予支持。 关于争议焦点二。本院认为，南北云杉公司认缴出资期限尚未届满且不符合加速到期的情形。根据工商注册登记资料显示，华磊达公司两名股东厦门和诚智信投资有限公司及南北云杉公司，认缴出资时间均为2032年8月1日，其中南北云杉公司认缴出资1125万元、实缴出资额112.5万元。华磊达公司两名股东关于认缴出资时间的约定不违反《中华人民共和国公司法》第三条、第二十八条关于股东出资的相关规定。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，是针对股东并未履行按期足额缴纳其认缴出资的情形，即适用该条司法解释的前提应是股东出资的认缴期限已经届满且未足额缴纳认缴；现南北云杉公司履行出资义务的期限尚未届满，不能视为未履行或未全面履行出资义务。其次，本案不符合股东出资义务加速到期的情形。《中华人民共和国企业破产法》第三十五条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十二条规定了股东出资加速到期的前提应为公司进入破产或公司解散，华磊达公司未作为债务人或经债权人申请进入破产程序，也未出现公司解散情形进行清算。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六条针对股东出资加速到期作出了规定，意在保护公司注册资本认缴制下股东依法享有的期限利益，激发投资主体的投资热情，同时要求商事主体在交易中应尽到合理审慎义务，对公司股东出资未到位的交易风险作出预判，因而不能随意认定股东出资加速到期。该条同时规定了除外情形，对经人民法院穷尽执行措施无财产可供执行的公司，具备破产原因但不申请破产，可适用股东出资加速到期。本案案涉债权未经强制执行程序，不能认定华磊达公司已不能清偿债务；中银保险厦门分公司提供的华磊达公司作为被执行人的信息情况，不足以证明华磊达公司已经法院穷尽执行措施仍无财产可供执行、具备破产原因。中银保险厦门分公司要求南北云杉公司承担相应的补充赔偿责任，缺乏事实和法律依据,本院不予支持。 综上，原告中银保险厦门分公司的部分诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国保险法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决如下： 一、厦门华磊达汽车管理服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向中银保险有限公司厦门分公司支付30737782.07元及利息（自2018年5月5日起至2019年8月19日，以赔偿款30737782.07为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止以赔偿款30737782.07元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告中银保险有限公司厦门分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费228378元，由被告厦门华磊达汽车管理服务有限公司负担203256元；由原告中银保险有限公司厦门分公司负担25122元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  王欣欣 审判员  陈 杰 审判员  胡 欣 二〇一九年十二月二十二日 法官助理  孔晨 书记员  陆 颖