沈阳市沈河区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0103民初10150号原告：丛妍，女，1978年3月11日出生，汉族，无职业，住址沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：王闻达、吴秀丽，辽宁申扬律师事务所律师。被告：沈阳商业城股份有限公司，住所地沈阳市沈河区中街路212号。法定代表人：陈哲元，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨明、田顶坤，该公司员工。原告丛妍与被告沈阳商业城股份有限公司劳动争议一案，本院分别于2019年7月18日受理后，依法由审判员杨晓霞、人民陪审员牟淑艳、赵洪组成合议庭，由审判员杨晓霞担任审判长，由书记员张博担任记录，于2019年11月13日公开开庭进行了审理。原告丛妍及其委托代理人王闻达、吴秀丽，被告沈阳商业城股份有限公司委托代理人杨明、田顶坤均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告丛妍诉称，诉讼请求：1、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金45500元；2、判令被告支付平时延时加班工资10791元；3、判令被告支付节假日加班工资2410元；4、判令被告支付历史拖欠延时加班工资2411元；5、维持关于2018年、2019年未休年假工资的仲裁裁决。事实与理由：原告认为，仲裁裁决的2018年、2019年未休年假工资合计7172元是正确的，应当维持；但是裁决不予支持违法解除劳动合同赔偿金45500元和平时延时加班工资10791元是错误的，裁决节假日加班工资和历史拖欠延时加班工资的数额过低，也是错误的，请贵院依法予以纠正。一、被告调岗理由不成立，且单方降薪，未与原告达成协议，原告有权拒绝并在原岗位继续工作，不构成旷工，被告解除劳动合同没有事实和法律依据，且被告单方解除劳动合同未事先通知工会，亦属违法，理应支付违法解除劳动合同赔偿金。1、涉案专柜无合同经营问题与原告无关，不能证明原告对营运现场把控不严。原告是营运部副经理，营运部不管合同签订、租金及押金收取事项，这些事项属于招商部管理，因此案涉三个专柜无合同进场时原告及营运部并不知情。后来在经营过程中，原告发现了该问题并上报，被告进而展开调查，结果认定招商部负有管理责任，因此开除了涉事的招商部负责人。在这之后，原告才暂时代管合同签订事项。因此上述问题是招商部的原因造成的，与原告及营运部无关，不是营运部现场管理缺失，证明不了原告营运现场把控不严。并且此事也未给被告造成经济损失，一是专柜经营者孙福刚的妻子夏青，在专柜进场前就已经缴纳了1万元租赁押金，不欠押金；二、是在被告进行调查后，孙福刚也缴纳了租金，不欠租金。而且孙福刚是租赁自收银，只缴纳租金，被告不提点，所以被告不存在经济损失。因此，原告以此事为由主张原告不能胜任营运副经理职务，没有任何道理。2、雪伦专柜结款问题和杰奥专柜活动问题，不能证明原告违反了上级的指示和安排①原告给雪伦专柜申请结款时，已经超过合同账期30天，符合被告提出的暂时放缓的精神，并且是否结款的决定权在被告，原告只是履行申请职责，并无结款的决定权，因此被告认为原告提报结款就违反了上级的指示和安排，没有任何道理。②杰奥专柜涉及的活动是被告全场性质的活动，被告的电脑系统里无法屏蔽杰奥专柜，无论被告主观上是否愿意杰奥专柜参加活动，客观上杰奥专柜都能够参加活动。原告是在这种情况下，为了被告利益的最大化，通过走流程，从杰奥专柜的收入中多提了两个点，让被告多了两个点的收益。这种维护企业利益，为企业增加收入,不违反规定的行为，却被定义成不服从上级指示和安排，着实荒谬且实令人寒心。3、个别时间段的个别指标和排名，不能证明原告的营运工作能力不足。被告仅以2019年1-3月原告部门销售额下降、排名靠后为由认定原告营运工作能力不足，理由不充分，因为同期有大量相反证据证明原告具有良好的工作能力。例如，虽然销售额下降，但原告部门第一季度的利润率超过了上一年度同期，该指标证明原告具有良好的营运工作能力；原告个人以及部门在同期还获得了大量荣誉证书和奖状，原告在2018年9月份得到董事长的工作肯定给予涨薪3000元/月的奖励，这些都证明被告对原告工作能力的认可。因此被告仅以个别时间段的个别指标和排名来认定原告能力不足，是以偏概全，缺乏合理性，有拼凑理由之嫌。4、被告单方面降薪的行为违法，原告有权拒绝被告的降薪调岗决定并继续在原岗位工作，不构成旷工，被告解除劳动合同是违法解除。虽然原、被告之间劳动合同上写的工资标准是2400元/月，但原告被调岗前实际发放的工资为8000元/月，并且原告缴纳社保的基数以及被告用来计算原告加班工资的工资基数也均为8000元/月，故原告的工资标准应以实际履行的8000元/月为准。劳动合同上的工资标准是被告为了规避法律而写的，是无效的。降低薪酬是对劳动合同的变更，应当经用人单位和劳动者的合意方有效，而被告降低薪酬完全是单方面的，根本没有经过原告的同意，因此原告有权拒绝被告的调岗降薪决定，有权继续在原岗位工作，并不构成旷工，被告以原告旷工为由解除劳动合同是违法的。5、被告的《员工考勤管理规定》未经民主程序制定，不能作为定案依据使用。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，未经民主程序制定的规章制度，不能作为劳动争议案件的定案依据。被告在制定《员工考勤管理规定》前，并未与职工代表大会或全体职工进行讨论、协商或征求意见，导致其中许多与职工利益相关的条款严重不合理，例如“不服从调动和工作分配，未做申报或未经批准擅自不按时到岗的行为属于旷工”的规定，即使调岗理由不成立，职工坚持在原岗位工作的维权行为，也会被定性为违反规章制度，造成严重的不公平。因此，该《员工考勤管理规定》完全是被告自己一手策划，是为其变相逼迫职工辞职的目的服务的，这种规定不应作为定案依据使用。然而仲裁机构却认可该规定，认定被告据此解除劳动合同是合法的，请贵院依法予以纠正。以上五点说明，所谓原告不能胜任原岗位的理由全都经不住推敲，全是欲加之罪，不能成立，被告无权以这类理由要求原告调岗。且被告单方面降薪的行为违法，是变相逼迫原告辞职，这种损害劳动者合法权益的行为不应被法律支持。因此原告有权在原岗位继续工作，不构成旷工，被告以旷工为由解除劳动合同是违法的，应当支付赔偿金。6、被告单方面解除劳动合同未事先通知工会，在原告起诉前也未补正相关程序，因此属于违法解除劳动合同。被告有工会组织，但被告以原告违反其规章制度为由，单方解除劳动合同时，并未事先将此事告知工会，在原告起诉前，也未补正相关程序。因此根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第12条的规定，被告的行为属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。二、原告已经举证平时延时加班的事实，仲裁未支持平时加班工资的裁决是错误的，请贵院依法纠正。原告提供的平时延时加班的证据，来源于钉钉考勤打卡软件，是客观有效的证据，能够证明原告平时延时加班共168小时，被告理应支付加班工资。原告认为，加班是否经过被告批准，与本案无关。即使有关，原告也提供了《会议纪要》证明2018年8月以后被告不允许经理级以上人员申报加班，因此不可能存在被告批准原告加班的证据。同时，原告主张的是2018年8月至2019年3月的平时延时加班工资，而《员工考勤管理规定》是2019年3月才制定的，该规定不能溯及既往，对在它发布前发生的加班情况不具有约束力，被告无权以《员工考勤管理规定》的规定来否定并拒绝向原告支付上述加班工资，故请贵院依法纠正仲裁的错误裁决。三、仲裁按照2400元/月的工资标准计算原告节假日加班工资和历史拖欠延时加班工资是错误的，请贵院依法纠正。原告的节假日加班时间具体确定，分别是2018年9月24日和2018年10月3日两天，理应按照加班当月的实际工资计算加班工资，但仲裁却按2400元/月的工资标准计算加班费，显然错误；其次，被告在部分支付节假日和历史拖欠加班工资时，是按照8000元/月的工资标准计算加班工资的，所以原告认为理应按照8000元/月的标准来全部计算节假日和历史拖欠加班工资。综上所述，请贵院维持关于2018年、2019年未休年假工资的仲裁裁决，同时撤销其他裁决，支持原告的全部诉讼请求，以维护原告的合法权益！被告沈阳商业城股份有限公司辩称，一、答辩人因原告严重违反公司规章制度与原告解除劳动合同，符合法律规定，不应承担赔偿金。首先，原告的工作能力已不胜任营运副经理职务，答辩人根据其工作能力为其调岗，符合法律规定。理由一、营运现场管理缺失，申请人原为营运四部副经理，在其工作期间，其负责的三个专柜一直处于无合同，无租金押金，无预交租金的状态持续经营，给答辩人造成了经济损失，严重扰乱了答辩人商场管理秩序。原告对上述事实完全知情，但却不实施有效管理和止损，也未及时上报领导，其负有严重的管理失职的责任。理由二、原告不服从上级指示和安排，答辩人店总在运营管理会议上多次强调季节性商品结款暂时放缓，先向重点供应商倾斜，并要求暂停对杰奥羽绒服的活动支持。但申请人仍多次提报结款流程，并对杰奥羽绒服提报活动支持，原告严重不服从上级指示和安排，对上级指示置若罔闻。理由三、原告营运工作能力不足，申请人在工作期间，其负责的营运四部销售额下降，排名不理想，未能实现销售目标，也没有切实可行的措施和办法，对领导交办的谈判工作进度迟缓。以上综合足以证明，申请人的工作能力已不能胜任营运副经理的职务。其次，答辩人根据其工作能力为其合理调岗，履行了告知义务，符合法律规定。2019年4月4日，答辩人向申请人送达了《关于对丛妍的处理2决定》，并根据其工作能力向原告送达《岗位变动通知书》，为原告调岗为营运主任一职。该调岗系根据原告的工作能力、工作表现、工作态度及考核指标等进行全面考量之后做出的，具有充分的合理性，调整后的岗位与调整前的具有关联性，并且已向原告发出书面通知，履行了告知义务，符合法律规定。再次，原告未到新工作岗位报到，严重违反已经原告及公司全体员工认可的公司管理制度，答辩人据此解除与原告的劳动关系，符合法律规定。最后，答辩人向原告送达了岗位变动通知后，原告拒不向到新岗位报到（并逾期三天以上），根据《员工考勤管理制度》第6.2.2条规定，“不服从调动和工作分配，未做申报或未经批准擅自不按时到岗的行为”属于“旷工”，“单次旷工超过三天（含三天），属于严重违反公司制度的行为，除按规定扣除相应工资处罚外，并以辞退处理，且不予任何经济补偿”。上述制度，答辩人通过全体职工民主学习、讨论，全体职工均已签字认可，并已实施。该制度不违反国家法律、行政法规及政策规定，合法有效。答辩人依据该制度与原告解除劳动关系，符合法律规定。二、关于延时加班费用，原告计算与事实不符。根据《员工考勤管理制度》第6.3条规定，“延时工作或未经公司审批同意的延时工作，不视为加班。确因工作需要或节假日安排值班的，必须填报加班申请单，审批通过后，方可加班，加班后需在三个月内合理安排调休。”申请人未提供公司加班审批通过流程，因计算的加班费用中涉及的“加班”未经审批，公司也无特殊工作安排，该部分不应算为加班行为，不应计算加班费。其次，对于申请人已调休完的加班小时不应再次计算加班费用。同时，答辩人需向法庭说明，答辩人企业属于开放式的商场，其办公场所位于商场内，因其营业模式的特殊性，区别于其他企业工作时间后立即关闭大门或办公室，而且答辩人员工考勤打卡软件支持蓝牙打卡等功能，所以存在工作时间后再进工作场所补打卡的可能，为避免出现此种情况，所以答辩人要求员工必须在加班前进行申报，以避免补打卡等情况被认定成加班。鉴于此，仅凭借打卡记录不能认定认定原告存在加班行为，更不能据此要求答辩人支付加班费。三、答辩人就与原告解除劳动合同一事，已通知工会。2019年4月15日，答辩人门店人力资源部门负责人将与原告解除劳动合同一事向时任答辩人公司工会代管人进行了通报。原告诉称的，答辩人并未通知工会与事实不符。补充一点，员工考勤制度管理规定答辩人早于2014年制定，原告曾于2016年、2017、2019年多次学习，并认可和同意遵照执行。关于原告起诉状中提出的发现涉案专柜问题后，原招商经理辞退后，她才开始管理，是不属实的，涉案专柜一直由原告分管，不存在原告诉称的情况，答辩人是否处理招商经理，与本案无关。是原告再偷换概念。杰奥专柜的活动原告表述为是全场性质的，电脑系统里无法屏蔽等等是不属实的，答辩人每个合同均能单独申报。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月9日，原告丛妍作为乙方与被告沈阳商业城股份有限公司作为甲方签订《劳动合同书》，系固定期限劳动合同自2018年12月1日起至2021年11月30日止。乙方的工资标准为2400元/月，绩效工资根据乙方实际劳动贡献确定，乙方从事付经理工作。原告主张2018年开始因本人工作年限已逾十年，每年应享受10天法定年休假。根据原告提供其社会保险缴费记录证明工作年限，原告至2018年11月缴费年限达十年,未休2018年、2019年年休假。2019年4月4日，被告沈阳商业城股份有限公司作出《关于对丛妍的处理决定》，载明“丛妍，现任沈阳商业城百货运营管理部营运四部付经理。近期工作存在问题如下：一是营运现场管理把控不严。二十不服从上级指示后安排。三是运营能力不足。综上所述，鉴于丛妍的综合表现，已不胜任营运付经理职务，公司经营班子决定从即日起不再聘用丛妍为营运四部副总经理，调整其为营运主任等。”同日，被告向原告发出岗位变动通知书，载明从2019年4月10日起调任丛妍女士为运营管理部门之营运主任，其月薪标准为4500.逾期三天未到新岗位报到按《员工离职管理规定》相关内容执行。原告未在员工回函签字。被告通知原告4月10日到新岗位报到履职，原告以调岗理由不合理，本人不存在能力不足等为由，未到新岗位报到。2019年4月14日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，载明“公司于2019年4月9日向丛妍下发了调岗通知，通知其于2019年4月10日到新岗位报到履职。因逾期三天未到营运二部营运主任岗位报到，根据《员工考勤管理制度》第6.2.2条规定：‘不服从调动和工作分配，未做申报或未经批准擅自不按时到岗的行为’属于‘旷工’，‘自然年度内累计旷工超过三次（含三次）或单次旷工超过三天（含三天），属严重违反公司制度行为，除按规定扣除相应工资处罚外，并以辞退处理，且不与任何经济补偿’。经公司研究，于2019年4月15日解除您与公司的2018年12月1日签订的劳动合同。请您于2019年4月15日前办理离职手续，您的工资结算至2019年4月15日。”2019年5月24日发出《证明》载明，“2019年4日接门店人力资源部通知，原营运四部副经理丛妍2019年4月10日到我部报到，担任营运主任。从四月10日起，丛妍一直未到部门报到。特此证明。”原告诉求延时加班、2日法定假日加班、历史延时加班费（未轮休，计53小时）。被告主张根据公司制度加班需要提报申请，并经领导审核通过后方可加班。被告对2日法定假日加班及历史延时53小时加班事实予以确认，并称法定假日加班已轮休。被告提供2019年4月《工资明细表》，证明已支付2018年5天年休假及53小时历史延时加班费4275.86元。原告称金额收到，对工资组成有异议，年假工资及加班费未按法律规定计算。2019年5月9日，原告向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该仲裁委2019年6月21日作出沈河劳人仲字[2019]607号（终）仲裁裁决书，原告不服起诉来院。另查明，原告于2015年11月4日入职被告单位，2019年4月15日离职。离职前一年平均工资为6500元。本院认为，原告提供的保险缴费记录能够证明至2018年其工作年限已逾十年，故对原告主张其2018年度应享受十天假予以采信。原告2019年在职期间比例折算应享受两天年休假。原告2018年度、2019年度年休假未休假，对于原告要求被告支付2018年、2019年年休假工资的诉讼请求予以支持。即【6500元÷21.75天×（10天+2天）×200%=7172.41元】原告存在两日法定假日加班，被申请人主张已串休，但依照劳动法律规定法定假日加班应当支付加班费，故对原告要求被告支付法定假日加班费的诉讼请求予以支持。原告主张被告支付节假日加班工资2410元的诉讼请求，本院对该请求予以支持。关于数额问题，该法定假日期间每月工资应按6500计算即1793.1元【6500元÷21.75天×2天×300%=1793.10元。】。原告存在历史遗留延时加班，2015年11月至2018年8月的延时加班共计53小时加班费2411元，本院予以支持。关于数额问题，应按月工资5000元(根据被告陈述其构成不含加班费)计算即2284.48元【5000元÷21.75天÷8小时×53小时×150%】。关于原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金45500元的诉讼请求，被告主张原告营运现场管理缺失、不服从上级安排、营运工作能力不足，根据其工作能力为其合理调岗、降薪，履行了告知义务，原告未到新工作岗位报到，严重违反已经原告及公司全体员工认可的公司管理制度即属于“旷工”，被告据此解除与原告的劳动关系。因原、被告并未对原告的付经理职务的工作范围进行明确约定及明确对其的业绩考核范围，故无法证明上述问题均为原告的失职行为及能力不足。原告主张其对被告公司降薪调岗存在异议，未到新岗位报到，且其在原岗位继续工作，属于双方就此未能达成一致，并非原告无故违反公司的规章制度，不应属于“旷工”行为，本案该情形符合《中华人名共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定，工作单位据此提出解除劳动合同的，应当向工作人员依法支付经济补偿金。故本院对该项诉讼请求合理部分予以支持即22750元【6500元×3.5个月】。关于原告请求被告支付2018年8月至2019年4月的延时加班费的诉讼请求，因为原告未能提供有效证据证明其存在加班事实，故对原告的该项诉讼请求不予支持。被告提供2019年4月工资表显示其就未休年假工资及历史延时加班已支付部分工资，对该部分工资应予抵扣，共计4275.86元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十条、四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：一、被告沈阳商业城股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告丛妍经济补偿金18474.14元（扣除被告已支付的4275.86元）；二、被告沈阳商业城股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告丛妍未休年休假工资7172.41元；三、被告沈阳商业城股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告丛妍节假日加班工资1793.10元；四、被告沈阳商业城股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告丛妍历史遗留加班费2284.48；五、驳回原告丛妍的其他诉讼请求。如被告沈阳商业城股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳商业城股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 员  杨晓霞人民陪审员  牟淑艳人民陪审员  赵 洪二〇一九年十二月十三日书 记 员  张 博