广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0102刑初62号 公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。 被告人陈办胜，男，1960年8月18日出生，汉族，初中文化，户籍地址：广东省湛江市麻章区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年4月29日被南宁市公安局兴宁分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所（长堽监区）。 辩护人蒙宝林、张昊（实习），广西天承律师事务所律师。 南宁市兴宁区人民检察院以南市兴检刑诉[2019]5号起诉书指控被告人陈办胜犯合同诈骗罪，于2019年1月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，使用普通程序，公开开庭审理了本案。南宁市兴宁区人民检察院指派检察员黄开科出庭支持公诉。被告人陈办胜及辩护人蒙宝林、张昊到庭参加诉讼。现已审理终结。 南宁市兴宁区人民检察院指控，被告人陈办胜伙同李某2（另案处理）商谋，虚构南宁市港通建筑工程有限公司（简称“港通公司”）是“南宁市江南区沙井街道杨村9组综合工程项目”施工总承包人，然后以工程劳务施工分包为由来骗取他人工程履约保证金，由陈办胜负责找施工队。2015年9月份，经人介绍，陈办胜认识了被害人邓某1、姜某1，陈办胜向邓、姜二人谎称港通公司是“南宁市江南区沙井街道杨村9组综合楼工程项目”施工总承包人，需要分包劳务施工部分，并带邓某姜某2到南宁市，查看工程项目现场。邓某1、姜某1信以为真。2015年10月10日，陈办胜以港通公司名义邓某1以广西祥新建筑劳务有限公司（简称“祥新公司”）的名义签订了《建筑工程劳务承包合同》，双方约定由港通公司将“南宁市江南区沙井街道杨村9组综合楼工程项目”的土建部分分包给祥新公司施工，祥新公司向港通公司缴纳履约保证金250万元。2015年10月13日，邓某1、姜某1向港通公司缴纳了工程履约保证金50万元。港通公司收到保证金后，李某2即吩咐公司财务人员将款项转到个人账户，再分别转账给陈办胜、李某2之妻陈某等人账户予以瓜分，以及用作工资款、社保金，其中，陈办胜分得10万元。邓某1、姜某1因未能按时进场施工，多次询问陈办胜。陈办胜以各种理由推脱。2016年初，邓某1、姜某1得知港通公司未获得“南宁市江南区沙井街道杨村9组综合楼工程项目”的总承包权后，多次要求港通公司退回工程履约保证金，均未成功。 上述事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录辨认笔录及指认照片等证据证实。公诉机关认为，被告人陈办胜以非法占有为目的，伙同他人虚构工程项目与被害人签订合同，骗取对方的工程履约保证金，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提起本院依法判处。 被告人陈办胜对公诉机关指控的罪名及犯罪事实提出如下异议:其称港通公司与杨村9组项目无直接关系。港通公司只跟广西鑫睿宏丰房地产公司存在建筑施工合同，并且是按李某2的安排实施的。 辩护人对诉机关指控的罪名及犯罪事实提出如下异议:1、被告人陈办胜是以个人还是港通公司的名义进行诈骗均未调查清楚；2、证人余某也参与本案，且前后证词出入较大，应该予以排除；3、被告人陈办胜无犯罪的主观故意，本案应该按普通经济纠纷处理；4、被告人陈办胜已退回被害人人民币5万元。故其认为，本案被告人陈办胜不构成合同诈骗罪。辩护人向法庭提交了《建设工程施工合同》及补充协议（合同编号均为：[2015]第0731号），欲证明港通公司与鑫睿宏丰公司签订“杨村九组项目”的施工合同，港通公司具备发包的资质。 经审理查明，被告人陈办胜伙同李某2（另案处理）商谋，在明知南宁市港通建筑工程有限公司（简称“港通公司”）与广西南宁鑫瑞宏丰投资开发有限公司（简称“鑫瑞宏丰公司”）签订的，但不具备法律效力的《建设工程施工合同》下，利用该合同虚构港通公司取得“南宁市江南区沙井街道杨村9组综合工程项目”（以下简称“杨村9组项目”）施工总承包权，以工程劳务施工分包为由骗取他人工程履约保证金，并由陈办胜负责找施工队。 2015年9月份，经人介绍，被告人陈办胜认识了广西祥新建筑劳务有限公司（简称“祥新公司”）的被害人邓某1、姜某1，并向二人谎称其是港通公司项目经理，并且港通公司是“杨村9组项目”施工总承包人，需要分包劳务施工部分，并带邓某1、姜某1查看“工程项目”现场。2015年10月10日在港通公司办公室，被告人陈办胜以港通公司的名义与被害人邓某1以祥新公司的名义签订了《建筑工程劳务承包合同》，双方约定由港通公司将“杨村9组项目”的劳务施工部分分包给祥新公司施工，祥新公司分二次向港通公司缴纳履约保证金250万元。2015年10月13日，在陈办胜的催促及“承诺”下，被害人邓某1、姜某1向港通公司缴纳了前期工程履约保证金50万元。港通公司收到保证金后，李某2立即安排公司财务人员将该款项转到个人账户，再安排分别转账给被告人陈办胜10万元、陈某23万元（李某2妻子）、余某12万元，以及发放员工的工资款、社保金。被害人邓某1、姜某1因未能按时进场施工，多次询问陈办胜，陈办胜以各种理由推脱。2016年初，邓某1、姜某1得知港通公司未获得“杨村9组项目”的总承包权后，多次要求港通公司退回工程履约保证金均无果。 另查明，被告人陈办胜于2018年4月28日被公安机关抓获归案。案发后被告人陈办胜已经退赔五万元给被害人邓某2，并得到谅解。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1、书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实本案来源于被害人姜某1报案至公安机关，公安机关于2018年1月25日立案侦查。 （2）户籍证明，证实被告人陈办胜的实际年龄于案发之日已达完全刑事责任年龄。 （3）抓获经过，证实被告人陈办胜于2018年4月28日被公安机关抓获归案。 （4）接受证据材料清单、建筑工程劳务承包合同复印件、交通银行转账记录，证实公安机关接收到由被害人姜某1提交的广西祥新建筑劳务有限公司与南宁市港通建筑工程有限公司就南宁市江南区沙井街道杨村9组综合楼工程项目签订有建筑工程劳务承包合同。合同的发包方是港通公司，并有公司盖章、李某2印章及陈办胜的签名，承包方是祥新公司，有祥新公司盖章及邓某1的签名；港通公司收到祥新公司交来项目保证金人民币50万元，付款人邓某1，付款账号：62×××20，收款人为南宁市港通建筑工程有限公司，收款人账号：09×××55。 （5）收据复印件、承诺书及邓某1、姜某1身份证复印件，证实2015年10月13日港通公司收到祥新公司关于杨村九组综合楼项目50万元保证金，并由被告人陈办胜出具的“2015年春节前本项目不能动工，履约金全部退还给劳务队”的书面承诺。身份证证明二被害人的身份信息情况。 （6）电脑查询单，证实南宁市港通建筑工程有限公司的股东（发起人）是李某2、郑某，法定代表人是袁某。企业住所是南宁市民主路8号聚宝苑飞龙阁4186室、1487室。公司经营范围是房屋建筑工程施工总承包贰级等。 （7）广西南宁鑫瑞宏丰投资开发有限公司的工商信息，证实该公司的法人是马某，经营范围：对建筑业投资、投资管理信息咨询、物业管理服务。 （8）协助查询财产通知书、港通公司银行交易明细，证实2015年10月13日港通公司广西北部湾银行账户09×××55收到被害人邓某1账号62×××20转账的人民币50万元的事实。 （9）协助查询财产通知书、李某1银行账户交易明细，证实港通公司出纳李某1的广西北部湾银行账户10×××14于2015年10月13日收到港通公司转账50万元，并于同日转账给陈某（李某2妻子）15万元，转给余某10万元；10月14日转给陈某8万，转给余某2万元，转给陈办胜10万元。另外转给港通公司员工黄某、唐某、李某1等12人作为社保、工资的开支。 （10）南宁市规划管理局关于南宁市江南区沙井街道杨村九队产业用地的批复（南规发[2017]132号）、租赁合同、广西银垒投资有限公司营业执照复印件，证实2017年5月10日南宁市江南区沙井街道杨村九队（甲方）与广西银垒投资有限公司（乙方）签订租赁合同，甲方将位于南宁经济技术开发区洪某2路西侧、洪某1路北面共8.52亩的土地租赁、开发建设及经营等事宜的三产用地使用权出租给乙方。2017年6月15日经南宁市规划管理局重新核发该用地手续。 （11）南宁市江南区沙井街道杨村村民委员会证明，证实杨村九队在2015年时还没有“南宁市江南区沙井街道杨村9组综合楼工程项目”，也没有与任何公司签订过劳务工程发包合同。杨村九队于2017年5月10日与广西银垒投资有限公司签订租赁合同，将南宁市洪某2路西侧、洪某1路北面共8.52亩的土地租赁给广西银垒投资有限公司，租期30年。 （12）建设工程施工合同、补充协议（合同编号均为：[2015]第0731号），证实2015年8月6日，发包人广西南宁鑫睿宏丰投资公司与承包人港通公司就涉案的杨村九组综合楼签订施工合同及补充协议。鑫睿宏丰投资公司将杨村九组综合楼土建工程、装修工程、安装工程等内容发包给港通公司，签约合同价暂定为人民币2亿5千万。发包人一栏盖有“广西南宁鑫睿宏丰投资公司合同专用章”及法定代表人“马某”的签名；承包人一栏盖有“南宁市港通建筑工程有限公司合同专用章”及委托代理人“周某”、“陈办胜”的签名。 （13）接受证据清单、《盖公章记录》、《南宁市港通建筑工程有限公合同台账》，证实证人唐某（办公室经理）提供的港通公司盖章记录、合同台账当中未有港通公司与被害人方某公司签订的《建筑工程劳务承包合同》的盖章记录，未有港通公司与鑫瑞宏丰的合同公章记录、也未有港通公司与杨村九组签订的综合楼建设的合同公章记录。 （14）谅解书，证实被害人邓某1收到被告人陈办胜家属赔偿人民币5万元，并对陈办胜的行为表示谅解。 2、证人证言 （1）证人李某1的证言，证实其曾在港通公司做出纳工作，直至2016年3月公司解散。港通公司位于南宁市民主路8号聚宝苑飞龙阁4186、4187室，该公司法人是李某2、副总叫余某、公司经理叫唐某。唐某负责管理公司的印章和法人章，凡是需要公司的印章或法人章必须问过李某2，经过李某2同意才能用。2015年初，公司经营出状况，银行查封过港通公司的账户钱款。法人李某2要求其把公司账上的钱转至指定账户。2015年10月，有一大笔款项转入港通公司账户，后其按李某2要求，将该笔款项转私处理。其不认识陈办胜。余某（港通公司副总）、陈某（李某2妻子）、陈办胜的转款均是按是李某2要求去做的。2015年10月13日至14日期间，其通过网银向陈某转款23万元，向余某转款12万元，向陈办胜转款10万元，以上操作均是按李某2要求办理。其不清楚港通公司是否取得南宁市江南区沙井街道杨村9组综合楼工程项目。其也不认识陈办胜，港通公司也没有这个人名的员工。 （2）证人杨某的证言，证实其系南宁市江南区沙井街道办事处杨村党支部书记。2017年5月，其杨村9组将南宁市洪某2路西侧、洪某1路北侧土地租赁给广西银垒投资有限公司，拟在这地块建设综合楼工程项目。该土地于2015年5月19日南宁市规划局核准并下发用地批复及蓝线图，那时村委还没有在该地块立项任何工程项目，到了2016年8月，其村委才确定在该地块内拟建《杨村9组综合楼工程项目》。除了2017年5月和广西银垒投资有限公司签订一份《租赁合同》把该地块分包出去外，在这之前杨村九组没有与任何公司和个人签订过过综合楼工程项目的合作合同，任何个人或公司声称获得杨村9组综合楼工程项目经营权、分包权都是无效的。杨村九组没有与港通公司签订过任何承包合同，也不认识李某2和陈办胜两个人。 （3）证人马某的证言，证实其是广西南宁市鑫瑞鸿丰公司的法人代表，2015年4月，其公司获得南宁市江南区沙井街道杨村9组综合楼工程项目的投资，杨村出地、公司出资，周某知道其公司有这个项目后，就以港通公司委托代表和其公司商谈这个项目。后其鑫瑞鸿丰公司就与港通公司签订了《建设工程施工合同》。签订合同后，港通公司周某没有按照合同的约定支付工程定金，所以合同签订5天后，其就和电话周某确认取消这个工程的合作。后其也和杨村9组取消了过程合作，后就没有关注这个项目。其公司与港通公司周某签订合同时，法人代表人中并没有陈办胜的名字，因为签订过程合同只会和公司的法人或者委托人签字，并不会在合同上与多人签订，所以在《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》中的陈办胜的签字应该是后面补充上去的，并不是当时签订的。其公司与港通公司商谈杨村9组工程到最后取消，其公司都是和周某进行沟通。其和陈办胜接触并不多，是和周某吃饭时认识的，当时也不知道陈办胜也和杨村9组这个过程有关系。 （4）证人周某的证言，证实其和港通公司李某2一起合作田东一个工程项目。2015年4月李某2打电话和其说，陈办胜约其在南宁市江南区沙井街道杨村9组附近看一个三产用地的工程项目。当时接待的是广西南宁鑫瑞宏丰投资有限公司的马某。后又是李某2的通知，其就在鑫瑞宏丰投资有限公司和马某签订了一份《建设工程施工合同》，签订合同后其要求鑫瑞宏丰公司提供他们公司与杨村9组的合作合同，结果鑫瑞宏丰公司久久不能提供相关协议，其就没有按照协议缴纳工程定金。所以签订合同几天后，马某就打电话和其说取消这个工程的合作，然后其等人也同意了。之后这个工程其再也没有跟进过了。杨村9组综合楼工程项目是港通公司的法人李某2通知其称鑫瑞宏丰公司有这个项目，让其和陈办胜一起去办理。与鑫瑞宏丰公司签订《建设工程施工合同》时，其是以港通公司的身份去和鑫瑞宏丰公司签订的，记得当时就有其自己和马某在合同上签字，陈办胜当时并没有在合同中签字。合同上有陈办胜的签字其认为是陈办胜事后自己签上去的。因为这个工程是通过陈办胜告诉李某2，然后李某2叫其代表港通公司办理的，所以和鑫瑞宏丰签订合同盖章后，其就把合同的原件交给陈办胜，至于陈办胜怎么处理其就不清楚了。其本人只是和李某2合作过项目，没有在港通公司任职过，其是通过李某2认识陈办胜的，也是通过杨村9组工程项目才接触陈办胜的，后来因为工程取消就没有理会他。 （5）唐某的证言，证实其曾在南宁市港通建筑工程有限公司担任办公室经理，公司法人、总经理是李某2、副总是余某。其的工作职责是管理办公室日常行政工作，包括公章的管理和使用。公司公章以及法人印章由其保管，普通业务需要盖章会登记在《盖公章记录》后再盖章，如果需要加盖合同之类的文件，其会先打电话问过李某2，并登记在《南宁市港通建筑工程有限公司合同台账》之后才会加盖公章及法人章；凡是要用公章以及法人章都必须经过李某2的同意。2015年10月10日港通公司与广西祥新建筑劳务有限公司签订的《建筑工程劳务承包合同》上的印章并不其加盖的。通过查看在2015年度的《盖公章记录》、《南宁市港通建筑工程有限公司合同台账》，没有发现港通公司与祥新公司签订关于杨村9组综合楼工程项目劳务合同及港通公司与杨村9组签订的综合楼建设合同的公章使用记录。李某2有时会从其这里直接拿走公司的公章及法人章自己使用，如果李某2使用公章盖章后不把合同、文件拿回公司存档，其就没有盖章的使用记录。余某没有权利单独使用公章及法人章，要经过李某2的同意才能使用。其不认识陈办胜，他不是该公司的员工。其认识陈某，她是李某2的妻子，但陈某没有来公司上班，也没有参与经营活动或在公司任职。 （6）证人余某的证言，证实其于2015年约5月份在南宁市港通建筑工程有限公司任副总经理，负责公司的工程结算。2015年9月份某日，李某2称有个陈姓老乡有项目想挂靠公司，并让其去接洽。几天后陈办胜拿了一张总平图给其，称该项目位于南宁市江南区北侧、西侧一带，叫沙井街杨村9组综合楼项目工程。陈办胜还拿过一份沙井街杨村9组综合楼项目“工程总包合同”给其看过，发包方不记得是哪个公司了。到了2015年10月左右，陈办胜带着邓某1到公司洽谈该工程项目，其也在场接待。当时其便和邓某1讲：港通公司已获得江南区沙井街杨村9组所谓的综合楼项目工程的施工总承包。之后，陈办胜就利用挂靠港通公司的名义与邓某1签订了《建筑工程劳务承包合同》，邓某1一方支付50万元合同履约金给港通公司。钱到账后，公司转了10万元给陈办胜，转了12万至其建行卡（账户：62×××05），其不清楚剩下的钱如何分配。陈办胜不是港通公司的员工，但因为他和港通公司法人李某2商量过这个事情，所以他能利用港通公司的名义与邓某1签订合同。给其的12万元陆续还给朋友了，因为之前其是借朋友的钱为公司垫支。港通公司没有取得杨村9组综合楼项目的发包权，综合楼项目的“工程总包合同”是陈办胜自己弄来的。履约金的事都是陈办胜和李某2沟通过的，然后由李某2具体安排。合同上的章应该是真的，应该是李某2授意公司员工提供的。港通公司的资料需要加盖公司的公章，普通的资料唐某直接盖上去，如果是涉及到合同之类的，就会打电话给李某2，征求到李某2同意后才加盖公章。其认识周某这个人，但他不在港通公司任职，周某应该没有权利以港通公司的名义对外发包、承接工程。其不清楚广西南宁鑫瑞宏丰投资开发有限公司，也不认识马某这个人。 （7）证人李某2的证言，证实其是港通公司股东、法人代表、总经理，负责公司的全面工作，妻子叫陈某。2015年9月份，余某（港通公司副总）打电话向其称，陈办胜在江南区有个三产用地项目想挂靠港通公司，由陈办胜自己找施工队来施工，愿意交50万元工程履约金给公司，等到项目开工了再退工程履约金。10月份时，余某打电话给其，称陈办胜已签下三产用地的项目，现在陈办胜想找劳务公司将该工程分包了去，劳务公司会将50万元保证金交港通公司。不久之后，余某就汇报说他已经以港通公司的名义与陈办胜找来到广西祥新建筑劳务公司代表邓某1签订劳务合同。后来祥新公司交来的50万履约，余某说这笔钱可以借给港通公司用，其就让余某按照公司的情况安排使用这笔钱。公司财务转了23万给其妻子陈某，转了10万元给陈办胜、转了12万给余某，余下几万元交了公司的劳保金和付给员工工资。后面邓某1向其讨要履约金，其称公司没有钱，等资金宽松了再退。港通公司与祥新公司签订的合同，合同上港通公司的公章和其法人代表章是余某加盖上去的，过后其知道也是同意的。另外，余某和其说港通公司跟江南区9组就三产用地项目签订了合同，但这份合同在公司没有归档，余某说这份合同在陈办胜手上。其认识周某，但周不是港通公司的员工，是他们公司之前的合作方。其不认识广西南宁鑫瑞宏丰投资开发有限公司，也不认识马某这个人。 3、被害人的陈述 （1）被害人邓某1的陈述，证实其被南宁市港通建筑工程有限公司诈骗，具体经办人是陈办胜，该公司法人代表是李某2。2015年9月份，其通过巫姓朋友认识陈办胜。陈办胜称他的港通公司获得一个过程的施工总承包，需要将其中的劳务施工部分包，他还出示一份所谓的合同给其看。几天后港通公司的陈办胜带其和姜某1到南宁市江南区北侧、西侧一带实地勘察工程地址。看完项目后，陈办胜催其签订承包合同并缴纳履约金。陈办胜还介绍港通公司的副总经理余某给其认识。2015年10月10日，其以祥新公司名义与自称是港通公司项目经理的陈办胜在港通公司办公室内签订一份《建筑工程施工劳务分包合同》，双方在合同上签名并加盖公章，当时姜某1也在场。陈办胜还出具了“春节前节目不能动工即退还全部履约金”的承诺。10月13日，其一方向港通公司支付50万元履约金。但港通公司收到履约金后，并未按约将项目交给祥新公司施工。经其多方询问，陈办胜均各种理由推脱。2016年春节过后其再次上门讨要说法，发现港通公司人去楼空。经多次联系陈办胜与法人李某2，李某2承认其港通公司签订有这个合同的事实，也口头承诺会退还之前的履约金，但一直都未得退还履约金。其签订的合同工程名称是南宁市江南区沙井街道杨村9组综合楼工程项目；工程地址是南宁江南区五象大道延长线洪某1路北侧、运路西侧，祥新公司是承包方。 （2）被害人姜某1的陈述，证实其系祥新公司预算员。2015年9月其公司总经理邓某1通过朋友介绍认识自称是港通公司的项目经理陈办胜。后来在港通公司与陈办胜谈论杨村九组项目，并通过陈办胜介绍认识港通公司的副经理余某。余某称这个过程比较紧让早点签订合同，早点开工。陈办胜还带其与邓某1到五象大道延长线实地考察，并指着一块空地说就是他们公司所得的工程所在地。后陈办胜催促尽快和他们签订承包合同并尽快缴纳履约金。2015年10月10日祥新公司总经理邓某1在港通公司位于南宁市兴宁区民主路8号聚宝苑小区飞龙阁4187号房办公室内，和港通公司的项目经理陈办胜签订《建筑工程劳务承包合同》，合同内容系就南宁市江南区沙井街道杨村9组综合楼工程项目进行分包，港通公司是发包方，祥新公司是承包方。签订合同后，陈办胜不停催促其方支付合同履约金。同年10月13日，祥新公司按合同约定支付合同履约金人民币50万元至港通公司银行账户（账号：09×××55）。祥新公司要求陈办胜提供施工图纸，但陈办胜推脱拒绝给施工图纸。随后，其公司迟迟未能进场施工。后经了解，港通公司与其公司签订的合同是假的，承包的工程项目根本就是虚构的。要求陈办胜退还履约金但他以种种理由进行推脱，拒不退还履约金。2016年春节过后发现港通公司已人去楼空。之后邓某1也多次打电话给陈办胜、余某、李某2要求退履约金但均未退还。 4、被告人陈办胜的供述及辩解 （1）被告人陈办胜于2018年4月29日在廉江市公安局高桥派出所办案区的供述，证实被告人陈办胜承认自己有合同诈骗的行为。 （2）被告人陈办胜于2018年5月11日在南宁市第四看守所的供述与辩解，证实陈办胜代表港通公司诈骗邓某1的50万元。2015年9月，陈办胜的一个朋友“小光”与他和李某2说有一个杨村9组的项目。当时是一个“凯丰公司”在跟进这个工程。当时陈办胜他们也没有了解“凯丰公司”是否有承包权，李某2称要先把这个项目合同定下来。为了这个项目李某2叫他的员工制作一份港通公司与“凯丰公司”假的合同，陈办胜也是知道这个合同是伪造的，并由陈办胜出示给邓某1看。之后陈办胜带了邓某1和姜某1到江南区带附察看工程地址。后面与邓某1在港通公司办公室签订了合同，并在合同是签字盖章，当时余某也在现场。后面邓某1转给港通公司50万元，后面转给陈办胜银行卡10万元，其用于日常生活了，其余的40万元港通公司自己分配了。之后邓某1不能进去施工向陈办胜催还履约金。陈办胜称自己不是港通公司的员工、股东，也没有在该公司任职，就是因为其与李某2是朋友，当时是一起商量过这个事情，由陈办胜出面利用港通公司的名义骗取邓某1的履约金。因为当时想找点钱就配合李某2用假合同骗邓某1。 （3）被告人陈办胜于2019年5月14日在南宁市第四看守所的供述与辩解，证实2015年下半年，陈办胜与港通公司的李某2、余某在江南区五一路国际大酒店跟广西鑫瑞鸿丰房地产有限公司的一个姓马代表吃饭，商谈杨村9组综合楼项目的分包问题。10月份，陈办胜和港通公司的余某及一个姓朱的一起在江南区五一路金大陆酒店2楼与广西鑫瑞鸿丰房地产有限公司一个姓马的代表签订了一份杨村9组的《施工合同》，之后陈办胜就和余某将该份合同拿回港通公司加盖公章，后再把合同发给相关人员。合同的最后签名乙方一栏是陈办胜和港通公司姓朱的代表一起签的，甲方是宏丰公司一个姓马的代表签的。该合同是宏丰公司姓马的提供的，也是他打印出来的。该合同上港通公司的公章是李某2安排员工盖上去的。该合同一共签了6份合同，港通公司和宏丰公司各拿3份，陈办胜保管港通公司中的一份合同。该合同中约定有港通公司要向宏丰公司缴纳合同履行金，但李某2说要等工程施工后再交履行金，所以港通公司没有交合同履行金。陈办胜等人没有核实过宏丰公司就杨村9组综合楼项目是否有发包权，但陈办胜认为宏丰公司有发包权。李某2、余某都懂这件事情，还一起和宏丰公司的代表吃过饭。 （4）被告人陈办胜于2019年11月5日在庭审中的供述与辩解，证实港通公司与宏丰公司签订合同当天，有陈办胜、余某、马某、周某4人在场，但当时陈办胜没有在合同上签字，合同签字的时候马某已经在上面盖好公司章并签好名字，之后是给周某签字。之后陈办胜和余某拿着合同回到港通公司加盖公章，并且李某2叫陈办胜在这份合同上补签“陈办胜”的名字。 5、鉴定意见 （1）南公刑鉴（文）字[2019]2283号、2284号文件检验鉴定书，证实公安机关依法对南宁市港通建筑工程有限公司与广西南宁鑫瑞宏丰投资有限公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》上的“周某”、“马某”签名进行鉴定，结果是:书写签名字迹均为其二人真实的签名。 （2）南公刑鉴（文）字[2019]2282号文件检验鉴定书，证实《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》上的“广西南宁鑫瑞宏丰投资开发有限公司合同专用章”系广西南宁鑫瑞宏丰投资开发有限公司的真实印章。 以上证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。 关于被告人陈办胜提出港通公司与“杨村9组项目”无直接关系，2015年8月与“鑫瑞宏丰公司”签订的建设工程施工合同是按李某2的安排实施的。经查，2015年还未有“杨村9组项目”，该项目是在2016年8月村委才确定拟建。另外，被告人陈办胜本身不是港通公司员工，却在与“鑫瑞宏丰公司”签订的施工合同中补签自己的名字，后在明知港通公司与鑫瑞宏丰公司签订的合同无效的情况下，与李某2合谋虚构港通已经获取杨村9组项目的总承包权，可以对外分包的事实。同时被告人陈办胜谎称自己是港通公司项目经理的身份，利用无效合同骗取对方的信任，与被害人邓某1签订劳务承包合同，据此骗取被害人50万元。上述事实有《建设工程施工合同》、《建筑工程劳务承包合同》、证人杨某、马某、周某、余某的证言、被害人邓某1的陈述、被告人陈办胜的供述等证据互为印证，足以认定被告人陈办胜犯罪的主观故意，并实施具体的犯罪行为。 关于辩护人提出的被告人陈办胜无犯罪的主观故意，本案以个人名义或港通公司的名义进行诈骗未能查明，被告人的行为属于民事纠纷范畴，被告人陈办胜自身供述及余某陈述存在出入，故被告人陈办胜不构成合同诈骗罪的意见。综合评析如下：关于被告人犯罪的主观故意方面上述已经阐明，不再赘述。被告人陈办胜通过与李某2合谋，在明知港通公司未取得杨村9组项目下，与祥新公司的邓某1签订分包合同，骗取工程履约保证金50万元后，当天立即将款项转入个人账号，后在李某2安排下，其中的23万转入李某2妻子陈某账户，余某获得12万，被告人陈办胜获得10万元。余下五万元用于公司的劳保金和员工工资。骗取的保证金绝大部分均为李某2、陈办胜、余某个人支配使用，并且未有证据能证明本案系公司实施的犯罪行为。被告人陈办胜、余某，包括李某2等人的陈述确实存在出入及相互矛盾之处，但均明显属于各自推脱责任、撇清关系的辩解，三人之间相互印证、有其他证据佐证的，可以证明本案事实的部分，依法作为本案的定罪依据。另外，民事合同纠纷是合同当事人具有一定的履约能力和担保，只是由于客观上的原因，虽经多方努力仍不能履行合同而使对方当事人遭受损失所产生的纠纷。造成纠纷的当事人并无占有他人财物的故意。而本案现有的证据足以认定被告人陈办胜主观上以非法占有为目的，客观上采用谎称身份、虚构事实的手段，通过与被害人签订合同的方式，骗取对方的财物，数额巨大，其行为符合合同诈骗的构成要件。故辩护人提出的被告人的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人陈办胜以非法占有为目的，伙同他人虚构工程项目与被害人邓某1签订合同，骗取对方的工程履约保证金五十万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于被告人陈办胜归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。被告人案发后退赔被害人邓某1五万元，并得到谅解，本院酌情从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈办胜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月28日起至2022年4月27日止），并处罚金人民币十万元（罚金于判决生效后十日内向本院缴纳，期满不缴纳的强制缴纳）； 二、责令被告人陈办胜继续退赔被害人邓某1经济损失人民币四十五万元（于判决生效后十日内向本院付清）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  李到福 人民陪审员  叶显莲 人民陪审员  陆西宁 二〇一九年十二月九日 书 记 员  杨懿力 【附法律条文】 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。