内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终3895号上诉人（原审被告、反诉原告）：赤峰渝能置业有限责任公司,住所地：赤峰市新城区八家组团大明街南、天义路西（财富大厦B座5楼）。法定代表人:宫某，董事长。委托诉讼代理人：王某1、国某，内蒙古大川律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赤峰永成建设集团有限公司,住所地：赤峰市阿鲁科尔沁旗天山镇南桥南西侧。法定代表人:刘某，董事长。委托诉讼代理人：王某2，内蒙古丹兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭某，内蒙古乐民律师事务所律师。原审被告：重庆渝能置业发展有限公司,住所地：重庆市江津区滨江新城清栖路599号。法定代表人夏某，董事长。上诉人赤峰渝能置业有限责任公司（以下简称赤峰渝能公司）因与被上诉人赤峰永成建设集团有限公司（以下简称赤峰永成公司）、原审被告重庆渝能置业发展有限公司（以下简称重庆渝能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2018）内0404民初11040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赤峰渝能公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判上诉人向被上诉人返还质保金3772704.89元(最终以二次工程造价审定结论或司法鉴定结论为准)；2、本案的一、二审诉讼费用，由上诉人和被上诉人合理分担。事实和理由：上诉人与被上诉人赤峰永成公司建设工程施工合同纠纷一案，一审判决认定事实错误，判决结果既违背双方合同约定，也违反有关法律规定。一、案涉工程应以二次工程造价审定结果作为结算依据，一审判决根据一次工程造价审定结果，判令上诉人向赤峰永成公司支付工程款，违反了双方的合同约定。上诉人与赤峰永成公司在签订的“华府尚城”AB区、CD区《建设工程施工合同》专用合同条款第14.2条和《合同附件及补充条款》第12.4.1条均明确约定，竣工付款的期限是上诉人委托的二审单位对工程造价审核后20个工作日内，即案涉工程竣工结算需经过两次工程造价审定，并以最后一次审定结果作为结算工程款的依据。工程竣工后，上诉人委托赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司(下称九鼎公司)完成了第一次工程造价审定，审定结果为141912726.00元(包括总包工程136361566.00元、土石方挖运工程4653585.00元、外网排水工程897575.00元，)，再加上甲供材3000万元，工程总造价为171912726.00元。第一次工程造价审定完成后，上诉人按合同约定又委托内蒙古安立信工程造价咨询有限公司(下称安立信公司)进行第二次工程造价审定，对此赤峰永成公司也予以认可，并前往呼和浩特市与第二次工程造价审定机构安立信公司进行了工作接洽，但第二次审定初步结果作出后，赤峰永成公司认为审定的数额偏低拒绝签字盖章，导致二次工程造价审定报告未形成，也未能提供。后赤峰永成公司以第一次工程造价审定结果为依据提起本案诉讼。上诉人考虑到既然没有第二次工程造价审定报告作为结算依据，为此在一审提出司法鉴定申请，要求对案涉工程造价进行司法鉴定，并以司法鉴定结果作为结算依据，以弥补没有二次审定结果的不足，但一审法院未准许。事实上，在本案一审判决作出前，第二次工程造价审定机构安立信公司己对二次工程造价作出审定结果。经审定，赤峰永成公司承建的AB区及CD区工程造价为162240399.00元(含甲供材3000万元)，土石方工程造价为4343946.00元，再加上外网排水工程固定价897575.00元，赤峰永成公司承建的案涉工程总造价为167481920.00元，与第一次工程造价审定机构九鼎公司作出的审定结果对比，调减4430806.00元。据上，本案应以第二次审定结果作为双方结算工程款的依据，在没有第二次审定结果的情况下，应对案涉工程造价进行司法鉴定，但一审判决仅以第一次工程造价审定结果为依据作出判决，违背了双方的合同约定，为此多判决上诉人承担的工程款数额，应当予以纠正。二、上诉人为赤峰永成公司支付的环境保护费应计入已付工程款之内，一审判决将该款项从已付工程款中扣除，违反了有关法律规定。2015年12月25日，上诉人向赤峰永成公司支付环境保护费即超标噪声费503856.00元，赤峰永成公司按收到工程款对待为上诉人开具了工程款发票。根据《环境噪声污染防治法》第十六条关于“产生环境噪声污染的单位，应当采取措施进行治理，并按照国家规定缴纳超标准排污费”的规定，该项费用应由产生噪声污染的单位即赤峰永成公司承担，即应计入上诉人已付工程款数额之内，但一审判决确将该款项从已付款中扣除，显然错误。三、根据安立信公司作出的第二次审定结果核算，上诉人欠付赤峰永成公司3772704.89元，该部分款项是未返还的质保金，利息应自2018年7月28日起计算。案涉工程造价经安立信公司第二次审定后为167481920.00元，扣除已经支付的163709215.11元，上诉人欠付数额为3772704.89元，该部分款项是未返还的部分质保金(质保金按工程造价的5%预留)。根据施工合同《专用合同条款》第15.3条及《工程质量保修书》第三条约定，预留质保金的期限(缺陷责任期)为24个月，自工程竣工验收合格之日起算。赤峰永成公司应在质保期满后14天内提交质保金结算申请，上诉人应在20个工作日内审核并颁发最终结清证书，并于签发结清证书后21天内将质保金付清。案涉工程于2016年6月16日竣工验收合格，因此，即使就未返还的质保金计算利息，起算时间也应为2018年7月28日。综上一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。被上诉人赤峰永成公司答辩服从一审判决。赤峰永成公司向一审法院起诉请求：1、要求二被告支付工程款10487725.69元，支付2016年1月1日至2019年1月1日的利息3775581.25元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算），并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍继续支付2019年1月2日至实际给付工程款之日的利息；2、二被告承担本案的诉讼费用。赤峰渝能公司向一审法院提出反诉请求：1、要求反诉被告向反诉原告开具收取工程款的发票；2、反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年12月8日，原告赤峰永成公司与被告赤峰渝能公司签订《建设工程施工合同》，约定：原告对被告赤峰渝能公司开发的“华府尚城”C区3号、4号、7号住宅楼，D区5号、6号住宅楼，10号商厅、地下车库工程，“华府尚城”A区1号住宅楼、11号商厅，B区2号、8号、9号住宅及地下车库等工程进行施工，CD区建筑面积为39296.79元，中标价为78096131.89元。AB区建筑面积为51988.66㎡，中标价为99942372.94元。合同约定：工程完工后，经赤峰渝能公司聘请的二次审计单位对工程造价审核结算完成，支付尾款，剩余结算金额的5%作为质保金，待质保期结束，无其他费用发生，一次性支付，质保期为24个月。同时约定：延期给付工程款，按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍支付违约金。合同签订后，原告组织人员进行施工。2015年12月31日，原告施工的工程竣工验收并交付被告赤峰渝能公司使用。被告赤峰渝能公司先后给付原告工程款163205359.11元，（其中包括甲供材30000000元，原告支取的被告交付的农民工保证金1780358元，抵账房款和其他款项131425001.11元）。原告与被告赤峰渝能公司对原告施工的室外排水管道工程总价款897575元不持异议。被告赤峰渝能公司为确定原告施工的其他工程价款，委托赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司对原告施工的工程价款进行了审计，原告提供了相关施工材料。2017年2月20日，赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司出具了赤峰渝能“华府尚城”项目土方挖运工程结算审查报告，结论为该工程价款为4653585元。2017年5月20日，赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司出具了“华府尚城”项目AB区和CD区竣工结算审核报告，结论为“华府尚城”项目AB区的工程价款为90696209元，“华府尚城”项目CD区的工程价款为45665357元，上述工程价款不包括被告赤峰渝能公司提供的材料款30000000元。被告赤峰渝能公司支付了审计费用。后被告赤峰渝能公司又委托内蒙古安立信工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行审核。内蒙古安立信工程造价咨询有限公司审核后未出具审核报告，原告与被告赤峰渝能公司对内蒙古安立信工程造价咨询有限公司审核后未出具审核报告的原因各执一词，但双方均认可被告赤峰渝能公司未向内蒙古安立信工程造价咨询有限公司支付审计费。此后，原告要求被告赤峰渝能公司给付工程款，被告赤峰渝能公司要求原告提供材料再次进行审计，原告予以拒绝。2018年12月28日，原告诉至法院，诉请如前。一审法院认为，原告赤峰永成公司与被告赤峰渝能公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合同合法有效，各方均应按约履行。原告按合同约定完成了施工任务，被告赤峰渝能公司应当向原告支付工程款。综合当事人的诉辩主张和法院查明的事实，本案的争议焦点是：赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司对原告施工的工程造价所出具的工程结算审核报告能否作为涉案工程款的结算依据？也就是涉案工程造价是否需要法院委托鉴定进行确定。原告赤峰永成公司与被告赤峰渝能公司签订的合同约定：工程完工后，经赤峰渝能公司聘请的二次审计单位对工程造价审核结算完成，支付尾款，剩余结算金额的5%作为质保金，待质保期结束，无其他费用发生，一次性支付。原告施工的工程于2015年12月31日竣工验收并交付被告赤峰渝能公司使用。被告赤峰渝能公司为确定原告施工的工程价款，委托赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司对原告施工的工程价款进行了审计，原告提供了相关施工材料。赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司出具审核报告后，被告赤峰渝能公司又委托内蒙古安立信工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行审核，内蒙古安立信工程造价咨询有限公司审核后未出具审核报告，原告与被告赤峰渝能公司对内蒙古安立信工程造价咨询有限公司审核后未出具审核报告的原因各执一词，但双方均认可被告赤峰渝能公司未向内蒙古安立信工程造价咨询有限公司支付审计费，而原告与被告赤峰渝能公司签订的合同约定由被告赤峰渝能公司聘请审计单位对工程造价审核结算，但双方未约定审计费用的负担问题，则按交易习惯，应由委托方负担审计费用，且赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司对原告施工的工程价款进行审计的费用是由被告赤峰渝能公司支付的，因此应认定被告赤峰渝能公司负有支付审计费的义务，而其未履行向内蒙古安立信工程造价咨询有限公司支付审计费的义务致使内蒙古安立信工程造价咨询有限公司审核后未出具审核报告，同时被告赤峰渝能公司无证据证明因原告的过错致使内蒙古安立信工程造价咨询有限公司审核后未出具审核报告，且被告赤峰渝能公司无证据证明赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司在鉴定过程中存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的情形，因此，赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司对原告施工的工程造价所出具的工程结算审核报告能够作为涉案工程款的结算依据，涉案工程造价无需法院委托鉴定进行确定。综上，涉案工程的总价款为171912726元（其中室外排水管道工程总价款897575元、“华府尚城”项目AB区的工程价款为90696209元，“华府尚城”项目CD区的工程价款为45665357元，土方挖运工程4653585元），被告赤峰渝能公司已付工程款163205359.11元，尚欠工程款8707366.89元（其中5%的质保金为8595636.30元，未按时给付工程款的数额为111730.59元），被告赤峰渝能公司应当将此款给付原告。被告赤峰渝能公司逾期给付原告工程款，给原告造成利息损失，涉案工程于2015年12月31日验收并交由赤峰渝能公司使用，则按双方约定，被告赤峰渝能公司应以111730.59元工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告支付自2016年1月1日至2016年2月26日的利息，并以111730.59元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍向原告继续支付2016年2月27日起至该部分工程款付清之日止的利息；以8595636.30元工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍向原告支付2018的1月1日起至该部分工程款付清之日止的利息。原告无证据证明重庆渝能公司与其形成合同关系，故重庆渝能公司不承担给付原告工程款的义务。因建筑施工企业为建设单位开具合规发票是其法定义务，原告有权要求被告赤峰渝能公司给付工程款，亦有义务为被告赤峰渝能公司开具合规发票。综上所述，对原告的诉讼请求，予以部分支持。对被告的反诉请求，予以支持。判决：一、被告赤峰渝能置业有限责任公司于本判决生效后10日内给付原告赤峰永成建设集团有限公司工程款8707366.89元，以111730.59元工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告支付自2016年1月1日至2016年2月26日的利息，并以111730.59元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍向原告继续支付2016年2月27日起至该部分工程款付清之日止的利息；以8595636.30元工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍向原告支付2018年1月1日起至该部分工程款付清之日止的利息。二、原告赤峰永成建设集团有限公司于本判决生效后10日内为被告赤峰渝能置业有限责任公司开具总额为171912726元的工程款发票。三、驳回原告赤峰永成建设集团有限公司对被告重庆渝能置业发展有限公司的诉讼请求和其他诉讼请求。二审审理期间双方均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，上诉人赤峰渝能公司与被上诉人赤峰永成公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应自觉履行合同约定的义务。涉案工程竣工验收合格并交付上诉人使用，上诉人亦应履行合同约定的给付工程款义务，经核算上诉人尚欠工程款数额为8707366.89元，应予支付本金和相应利息。赤峰渝能公司上诉提出根据双方签订的《建设工程施工合同》专用合同条款和《合同附件及补充条款》约定，涉案工程需经两次工程造价审定，并以最后一次审定结果作为结算工程款的依据，付款期是上诉人委托的二审单位对工程造价审核后20个工作日内。对此本院认为，涉案工程上诉人所委托的赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司对工程价款第一次审计于2017年5月出具审计报告,后上诉人又委托的内蒙古安立信工程造价咨询有限公司进行第二次审计，但时至二审审理期间未出具审计报告。双方当事人对未出具二次审计报告的原因存在争议，但均认可第二次审计上诉人未支付审计费。在涉案工程竣工后，上诉人未及时委托第三方单位对工程造价完成两次审计，且在第二次委托审计时上诉人不履行缴纳审计费的义务，导致第二次审计未在合理期间内完成，上诉人又不能举证证明被上诉人对此负有责任，故责任方在于上诉人。一审根据本案实际情况，以第一次审计报告作为结算工程款的依据并无不当。上诉人提出在没有第二次审计结论的情况下，应以司法鉴定结论为依据，并在二审中申请对工程造价进行司法鉴定，经征询被上诉人意见，被上诉人提出再进行司法鉴定会导致工程款给付推延时间过长，对其造成巨大损失，不同意上诉人意见。考虑第一次审定本身是上诉人对外进行的委托，上诉人现亦未提供证据证明第一次审定程序和审定内容上存在审定意见不能使用而必须要重新进行审定的法定情形，故对于上诉人该部分的上诉请求本院不予支持。关于上诉人提出的环境保护费应计入已付工程款的主张，根据双方合同约定，该笔费用实际发生后另行计算，并未约定由承包人承担，另审计的工程价款中亦未包括此笔环境保护费，故该款项不应计算在上诉人已付工程款数额内。关于对上诉人尾欠工程款及未支付质保金利息起算问题，一审根据双方合同约定分段进行计算的方法及金额正确，上诉人提出根据二次审定，上诉人尾欠被上诉人的工程款数额为3772704.89元，该部分款项是未返还的部分质保金，应自2018年7月28日起算利息的主张缺乏证据支持和事实依据，本院亦不予支持。综上所述，赤峰渝能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46277元，由上诉人赤峰渝能置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 润 涓审判员 周 振 卿审判员 雷  蕾 二〇一九年十二月十八日书记员 召日格图