文书内容云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0302民初4740号原告曲靖市江东混凝土有限公司。住所：麒麟区三宝镇黄旗村松山老砂场。统一社会信用代码：915303006765593061。法定代表人李广春，该公司执行董事。委托代理人王惠敏、陈静，云南恒序律师事务所律师。（特别授权）被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司。住所：陕西省宝鸡市金台区宝平路附43号。统一社会信用代码：91610303710085600G。法定代表人李银生。（未到庭）被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司。住所：昆明市高新区M1-2-1（地块一）B幢5层。统一社会信用代码：915301000961848864。法定代表人杨创。委托代理人杨崇辉，公司员工。（特别授权）被告曲靖天欣房地产开发有限公司。住所：曲靖市马龙区通泉街道龙泉新街13号。统一社会信用代码：91530321790278639N。法定代表人董跃龙，该公司执行董事。委托代理人唐蕊，该公司员工。（特别授权）原告曲靖市江东混凝土有限公司诉被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司，被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司，被告曲靖天欣房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月9日受理后，依法适用普通程序，于2019年8月19日公开开庭进行了审理。原告曲靖市江东混凝土有限公司的委托代理人王惠敏、陈静，被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司的委托代理人杨崇辉，被告曲靖天欣房地产开发有限公司的委托代理人唐蕊到庭参加诉讼，被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司经本院传票合法传唤，逾期无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。原告诉称，2015年8月6日和8日，被告因位于曲靖市麒麟区工程与原告签订《商品混凝土供应合同》及补充合同（以下简称为：合同）。约定，曲靖天欣房地产开发有限公司对货款承担连带保证责任，逾期付款应支付律师费等。合同签订后，原告向被告供应混凝土67071m3，经结算被告应付货款19068173.50元，截止2019年5月1日两被告仅付货款16800000.00元，现尚欠2268173.50元。经原告多次催要，被告至今未能付清。为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判令：1被告陕西宝陵建设（集团)有限责任公司和被告陕西宝陵建设（集团)有限责任公司云南分公司支付商品混凝土货款2268173.50元，并按6.525%的罚息标准（人民银行同期同类贷款基准利率4.35%上浮50%)支付自2018年5月1日至清偿之日的逾期付款损失（自2018年5月1日至2019年5月2日为147998.32元)，合计2416171.82元;2、被告曲靖天欣房地产开发有限公司对第1项诉讼请求承担连带保证责任；3、两被告承担律师费41522.60元；4、被告承担本案案件受理费、保全费、保函费等全部诉讼费用。庭审中，原告增加诉讼请求：保全费4970元，诉讼保全查询费30元，保函费7500元由被告承担。被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司经本院传票合法传唤，逾期无正当理由，拒不到庭参加诉讼，依法视为其放弃答辩的权利。被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司口头答辩，我公司已经全额支付了货款，原告欠我公司260万元发票，是我公司法人个人支付原告方，原告没有开具发票，要求原告将所欠的发票补齐，或者归还260万元到我公司法人个人账户内，要求解除对我公司的保全，并对我公司造成的经营损失进行补偿，双方签订了合同，都有收据和发票，补偿合同是与被告曲靖天欣房地产开发有限公司签订的，也有付款凭证，原告起诉的数量是不符合的。被告曲靖天欣房地产开发有限公司口头答辩，我公司愿意对本案承担连带担保责任，我们只有付款明细账，总的付款11898635元。原告针对其诉求,向本院提交如下证据：1、营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份，用于证明原告的基本情况。2、商品混凝土供应合同、补充合同，用于证明被告与原告签订《商品混凝土供应合同》及补充合同，合同对双方权利义务进行约定的事实。3、供货及收款明细表、销售结算表、送货单，用于证明合同签订后，原告为两被告供应混凝土，两被告欠货款的事实。4、委托代理合同、律师费计算表、最高法院律师费判例、保函费单据，用于证明原告为实现债权而支出的律师费，根据合同约定应该由被告承担。被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司经本院传票合法传唤，逾期无正当理由，拒不到庭参加诉讼，依法视为其放弃质证的权利，并承担逾期未到庭参加诉讼的法律后果。上述证据经庭审质证，被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司对上述证据均无异议。被告曲靖天欣房地产开发有限公司对上述证据均无异议。本院认为，上述证据来源合法，能客观真实地证明原告的基本信息，及双方签订《商品混凝土供应合同》、《补充合同》，约定了各自的权利义务，以及双方对买卖货品进行了对账结算，确认了被告已付货款16800000.00元，现尚欠货款人民币2268173.50元未支付，及约定了供方为追回货款而支付的费用（包括但不限于律师费）由需方给予赔偿，以及丙方对甲方应付乙方货款向乙方承担连带保证责任的事实，与本案具有关联性，本院予以采信。被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司经本院传票合法传唤，逾期无正当理由，拒不到庭参加诉讼，依法视为其放弃举证的权利，并承担举证不力的法律后果。被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司针对其辩解，向本院提交如下证据：1、发票复印件，用于证明原告公司向我公司出具发票。2、收款收据复印件，用于证明原告公司已经收到了款项，并向我公司出具收据。3、购销合同、补充合同，用于证明双方签订合同的事实。上述证据经庭审质证，原告曲靖市江东混凝土有限公司认为上述证据1、2系复印件，内容看不清，证据形式不合法；对证据3的真实性、合法性、关联性均无异议。被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司经本院传票合法传唤，逾期无正当理由，拒不到庭参加诉讼，依法视为其放弃质证的权利，并承担逾期未到庭参加诉讼的法律后果。被告曲靖天欣房地产开发有限公司对上述证据均无异议。本院认为，上述证据1、2虽然是复印件，客观真实地证明了原告收到被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司所支付的货款，及原告向被告出具加盖公司印章的收据的事实，与本案具有关联性，本院予以采信。证据3来源合法，客观真实地证明了原告曲靖市江东混凝土有限公司与被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司，被告曲靖天欣房地产开发有限公司签订《商品混凝土供应合同》、《补充合同》的事实，与本案具有关联性，本院予以采信。被告曲靖天欣房地产开发有限公司针对其辩解，向本院提交如下证据：1、营业执照复印件、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份，用于证明被告的基本情况。2、商品混凝土供应合同、补充合同，用于证明被告与原告签订《商品混凝土供应合同》及补充合同，合同对双方权利义务进行约定的事实。3、预付账款明细账，用于证明我公司代替被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司向原告公司垫付了11898365元货款。4、（2019）云0302民初3622号民事裁定书，用于证明麒麟区法院冻结被告公司账户存款。5、（2019）云0302执保175号之四协助冻结存款通知书，用于证明法院执行冻结被告公司工行账户存款50万元。上述证据经庭审质证，原告曲靖市江东混凝土有限公司对上述证据1、2、4、5的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据3付款事实认可，原告本案主张的诉请金额未支付。被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司经本院传票合法传唤，逾期无正当理由，拒不到庭参加诉讼，依法视为其放弃质证的权利，并承担逾期未到庭参加诉讼的法律后果。被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司对上述证据均无异议。本院认为，上述证据来源合法，客观真实地证明了被告曲靖天欣房地产开发有限公司的基本信息，及双方签订《商品混凝土供应合同》、《补充合同》，以及被告曲靖天欣房地产开发有限公司代替被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司向原告支付货款11898365元和该公司被冻结账户的事实，与本案具有关联性，本院予以采信。根据庭审与质证，本院确认如下法律事实：2015年8月6日，原告曲靖市江东混凝土有限公司【乙方（供方）】与被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司【甲方（需方）】，被告曲靖天欣房地产开发有限公司（建设单位）签订了编号为SXBL-Cg-001-2的《商品混凝土供应合同》，载明“建设单位：曲靖天欣房地产开发有限公司。施工单位：陕西宝陵建设（集团）有限责任公司。工程地址：曲靖市麒麟区平安路。建筑面积：160000㎡结构类别：框架层数：32-33。……2.1、甲方所需商品混泥土规格、坍落度及单价：            序号              强度等级              坍落度      ㎜              单价元/m3              其它要求                  1              C10                            210              各种混泥土在同一品种，标号价格基础上增加费用如下：⑴抗渗混泥土：P6：10元/ m3；P8：20元/ m3；P10：30元/ m3；P12：40元/ m3。      ⑵早强混泥土：20元/ m3。⑶细石混泥土：25元/ m3。⑷水下混泥土：20元/ m3。⑸道路混泥土使用道路水泥：30元/ m3。⑹自密实混泥土：40元/ m3。⑺丹强丝混泥土：30元/ m3。⑻高流态混泥土：30元/ m3。⑼微膨胀混泥土：25元/ m3。⑽有特殊要求的混泥土，按添加材料价格增加费用。                  2              C15                            220                  3              C20                            230                  4              C25                            250                  5              C30                            270                  6              C35                            290                  7              C40                            310                  8              C45                            330                  9              C50                            360                  10              C55                            390                  11              C60                            420      2.2、商品混泥土原材料的要求：按国家有关标准规定要求使用原材料，确保其质量达到国家法定标准。同时，乙方应向甲方提供砼配合比及原材料的检验报告。2.3、甲方若需泵送，电泵单价为10元/m3，汽车泵送费21元/m3，每批次如小于60m3按60m3计费。2.4、甲方所需之商品混泥土总量约为85000立方米。……第十一条、违约责任：11.1、甲、乙双方必需信守合同，各自履行权利义务，若一方违约，为补偿另一方的损失需赔偿违约金，违约金的赔偿标准为本项目款项的5%。11.2、如因政府政策因素和其它不可抗力所导致的合同延期或不能履行，不属违约行为无需承担相关责任。……甲方（需方盖章）：陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司。乙方（供方盖章）：曲靖市江东混凝土有限公司。落款时间：2015年8月6日”。2015年8月8日，原告曲靖市江东混凝土有限公司【乙方（供方）】与被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司【甲方（需方）】，被告曲靖天欣房地产开发有限公司【丙方（担保方）】签订了《补充合同》，约定：甲方所需商品混泥土规格、坍落度及单价（如上图）；主合同第八条“付款方式”变更如下：⑴7、8、9、10、15栋号用砼付款方式如下：乙方为甲方垫款供货至7、8、9、10、15栋号达到±0.00以上第5层后，甲方于15天内付清所欠货款的80%（若乙方为甲方垫款供货超过4个月后，甲方7、8、9、10、15栋号工程进度仍未达到±0.00以上第5层，甲方亦应在自首次供货之日起满4个月后15天内付清所欠货款的80%），所有余款于工程主体断水后2个月内付清。以后按月结算，每月25日对账，当月货款于次月10日前付清。⑵11、12、13、14栋号用砼付款方式如下：乙方为甲方垫款供货至11、12、13、14栋号达到±0.00以上第5层后，甲方于15天内付清所欠货款的80%（若乙方为甲方垫款供货超过4个月后，甲方11、12、13、14栋号工程进度仍未达到±0.00以上第5层，甲方亦应在自首次供货之日起满4个月后15天内付清所欠货款的80%），所有余款于工程主体断水后2个月内付清。以后按月结算，每月25日对账，当月货款于次月10日前付清。三、丙方对甲方应付乙方货款向乙方承担连带保证责任。四、逾期支付的，供方有权停止供货或拒绝向需方提供相应的混泥土技术资料，并按欠款金额数收取每日5‰的违约金直到追回全部货款为止。供方为追回货款而支付的费用（包括但不限于律师费）由需方给予赔偿。……八、甲方每次订货只能报一次尾数（即只能有一车装载量少于6m3），当装载量不足6m3/车时，乙方按车收取空载费，空载费为200元/车。……甲方（需方盖章）：陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司。乙方（供方盖章）：曲靖市江东混凝土有限公司。丙方（担保方盖章）：曲靖天欣房地产开发有限公司。落款时间：2015年8月8日。在三方履行《商品混凝土供应合同》、《补充合同》的过程中，自2015年8月起至2018年4月期间，原告曲靖市江东混凝土有限公司向被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司供应了67071立方米的混凝土，按三方约定的单价，共计货款人民币19068173.50元。2018年4月27日，经双方人员进行结算签字认可，被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司尚欠原告曲靖市江东混凝土有限公司货款3768173.50元。被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司在此之后，未向原告曲靖市江东混凝土有限公司支付过货款。被告曲靖天欣房地产开发有限公司在2018年4月27日之后代替被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司向原告曲靖市江东混凝土有限公司支付货款人民币1500000元（其中：2018年7月30日支付货款人民币500000元；2018年10月25日支付货款人民币500000元；2018年11月30日支付货款人民币500000元）。截止2018年11月30日，扣除被告曲靖天欣房地产开发有限公司代付的货款人民币1500000元外，被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司尚欠原告曲靖市江东混凝土有限公司货款人民币2268173.50元未支付。经原告多次催要，被告均未付款。原告遂诉至本院，提出前述诉求。另查明，在三方具体履行《商品混凝土供应合同》、《补充合同》的过程中，原告曲靖市江东混凝土有限公司与被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司均由双方认可的工作人员对每月商品混泥土的供货数量、按双方约定的单价进行了结算，并签字认可。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”，《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人应该支付价款的合同。”之规定，本案中的原、被告所签订的书面的《商品混凝土供应合同》、《补充合同》是双方当事人各自的真实意思表示，其内容并未违反法律的禁止性规定，系合法有效的，债务应当清偿。原告按照《商品混凝土供应合同》、《补充合同》的约定要求，履行了供货商品混凝土的义务，被告应当按照《供需合同》的约定履行付款义务，且在《补充合同》中明确约定“逾期支付的，供方有权停止供货或拒绝向需方提供相应的混泥土技术资料，并按欠款金额数收取每日5‰的违约金直到追回全部货款为止。供方为追回货款而支付的费用（包括但不限于律师费）由需方给予赔偿”的事实。对于原告诉求“要求被告支付下欠的货款2268173.50元，及承担律师费41522.60元、保全费4970元，以及诉讼保全查询费30元，保函费7500元”的主张，于法有据，理由成立，本院依法予以支持。对于被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司辩解“原告起诉的数量是不符合的”的主张，于法无据，理由不能成立，本院依法不予支持。鉴于被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司依法属于有限责任公司（自然人投资或控股），其所注册登记成立的陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司依法不具有独立的法人资格，对于其成立的分公司所实施的民事行为，依法应当由该公司承担本应的责任。根据《中华人民共和国公司法》第二条“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”、第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，作为被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司所欠原告曲靖市江东混凝土有限公司的商品混凝土货款依法应当由被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司负责清偿。本案中的原、被告双方认可的工作人员签名予以明确的《销售结算表》中并没有明确载明具体的履行时间，及逾期履行期间的利率，但《商品混凝土供应合同》中明确约定了“甲、乙双方必需信守合同，各自履行权利义务，若一方违约，为补偿另一方的损失需赔偿违约金，违约金的赔偿标准为本项目款项的5%”的赔偿标准。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，对于原告诉求“要求被告按6.525%的罚息标准（人民银行同期同类贷款基准利率4.35%上浮50%)支付自2018年5月1日至清偿之日的逾期付款损失（自2018年5月1日至2019年5月2日”的主张，于法无据，理由不能成立，本院不予支持，本院依法予以支持的是：以尚欠的商品混凝土货款人民币2268173.50元为基数，按5%计算赔偿违约金为：2268173.50元×5%＝113408.68元。鉴于原告曲靖市江东混凝土有限公司与被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司，被告曲靖天欣房地产开发有限公司在《补充合同》中约定“丙方（曲靖天欣房地产开发有限公司）对甲方（陕西宝陵建设（集团）有限责任公司云南分公司）应付乙方（曲靖市江东混凝土有限公司）货款向乙方承担连带保证责任”，即对被告曲靖天欣房地产开发有限公司的连带保证责任的约定，根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”、第七条“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。、第十六条第二项“保证的方式有：（二）连带责任保证。”、第十八条第一款“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”、第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，对于原告诉求“要求被告曲靖天欣房地产开发有限公司对第1项诉讼请求承担连带保证责任”的主张，于法有据，理由成立，本院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第四项、第一百三十条、、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第二条、第十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十六条第二项、第十八条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：一、由被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司支付下欠原告曲靖市江东混凝土有限公司的商品混凝土货款人民币2268173.50元，以及以下欠的货款人民币2268173.50元为基数，按5%计算的赔偿违约金为人民币113408.68元。二、由被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司支付给原告曲靖市江东混凝土有限公司为实现债权所支付的律师费41522.60元、保全费4970元，以及诉讼保全查询费30元，保函费7500元，合计人民币54022.60元。三、由被告曲靖天欣房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回原告曲靖市江东混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26130元，由被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司承担。（原告已交纳，执行时由被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司一并支付给原告曲靖市江东混凝土有限公司）上述款项于本判决发生法律效力后六十日内一次性履行完毕。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  甘志国人民陪审员  荀春平人民陪审员  贾丽萍二０一九年十二月七日书 记 员  李梦琳