云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8046号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈自强，男，汉族，1971年6月13日出生，住重庆市大足县。委托诉讼代理人：王强、贾充昆，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：昆明中林恒基建筑装饰工程有限公司，住所：云南省昆明经开区昆明出口加工区产业大厦916-1室。法定代表人：林玉宝，总经理。委托诉讼代理人：徐朝，云南海合律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：云南六城置业有限公司，住所：昆明经开区出口加工区产业大厦9楼911室。法定代表人：侯孝智，董事长。委托诉讼代理人：徐朝，云南海合律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：侯景严（曾用名：侯立新），男，汉族，1971年10月2日出生，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：徐朝，云南海合律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：林年胜，男，汉族，1967年3月10日出生，住重庆市荣昌县。被上诉人（原审被告）：云南国资昆明经开区产业开发有限公司，住所：云南省昆明经济技术开发区出口加工区鼎南路19号产业大厦9-10层。法定代表人：许涛，董事长。委托诉讼代理人：刘和毕、冯岗勇，云南勤业律师事务所律师，特别授权代理。上诉人陈自强、昆明中林恒基建筑装饰工程有限公司（以下简称：中林公司）、云南六城置业有限公司（以下简称：六城公司）、侯景严因与被上诉人林年胜、云南国资昆明经开区产业开发有限公司（以下简称：国资公司）建设工程合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初5673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈自强上诉请求:1、撤销一审判决第一、二、三项，维持第四、五项；2、改判：（1）解除陈自强与林年胜签订的《劳务合同》；（2）林年胜返还陈自强保证金1000000元；（3）林年胜、中林公司支付陈自强劳务费8147183.1元及自2015年8月6日起按照中国人民银行同期贷款利息计算至劳务费付清之日止的利息；（4）侯景严对上述劳务费中的5000000元承担连带责任；（5）国资公司、六城公司对上述款项承担连带责任；3、一、二审诉讼费由林年胜、中林公司、国资公司、六城公司、侯景严承担。事实和理由：一、陈自强与林年胜于2015年8月6日对陈自强施工完成的涉案工程部分进行劳务费结算，双方依据《劳务合同》中陈自强的劳务承包范围、后期增加的施工项目、陈自强实际完成的劳务范围以及已经支付的劳务费进行结算，林年胜确认仍欠陈自强劳务费8147183.1元。因此，陈自强主张林年胜、中林公司支付劳务费有明确的事实依据。陈自强于2015年6月对案涉工程停止施工后，已由中林公司、国资公司后续自行组织施工，现案涉工程早已建设完毕。如国资公司、中林公司不对案涉工程组织验收，也不向住建部门申请竣工验收，则陈自强主张支付剩余20%劳务费的付款条件就永远都无法具备，这将不利于本案公平公正的处理。一审法院仅支持80%的劳务费明显错误。二、中林公司、国资公司、六城公司均应对陈自强主张的8147183.1元劳务费承担连带付款责任，一审法院以林年胜与中林公司未进行结算，诉讼各方未对陈自强具体完成工程量进行鉴定，无法确定陈自强实际完成的工程量、造价及案涉工程的总造价为由，仅判决林年胜支付陈自强劳务费是明显错误的。国资公司并未提交向中林公司支付工程款的证据，国资公司系案涉项目的发包人和实际利益获得者，具有向中林公司付款的义务，因国资公司未向中林公司付款，才导致中林公司无法向林年胜支付工程款，林年胜无法向陈自强付清劳务费。三、林年胜与陈自强签订的《劳务合同》应被解除，林年胜应返还陈自强1000000元保证金。一审法院未支持1000000元保证金错误。根据合同约定，1000000元保证金应于陈自强进场施工的30日内退还，现案涉工程早已投入使用，保证金的退还条件已成就，林年胜抗辩已退还保证金但无证据证实。综上，请求支持陈自强的上诉请求。林年胜辩称，认可一审判决第一项的付款金额，对于陈自强要求支付的其他金额不予认可，同意陈自强对其余当事人的上诉，其余各方应承担付款责任和连带责任。中林公司辩称，一、中林公司不应向陈自强支付工程款和利息。林年胜是中林公司分包合同的相对方，而陈自强是林年胜的劳务施工队，中林公司与陈自强无合同法律关系。中林公司和林年胜的合同无效，故只能在工程验收合格后才能支付工程款。案涉工程经过鉴定存在质量问题，也不具备验收的条件。二、中林公司不应承担连带付款责任。案涉工程未经竣工验收，中林公司和林年胜之间也没有结算，本案中陈自强至少已取得6960000元劳务费，且中林公司也已经向林年胜支付了15970000元工程款。六城公司、侯景严辩称，同意中林公司的意见，同时主张六城公司、侯景严的上诉意见。国资公司辩称，国资公司在本案中无需承担责任，一审判决驳回陈自强对国资公司的诉讼请求正确。一、六城公司是案涉工程的实际投资人、发包人，应由六城公司承担付款义务。二、施工单位中林公司在签订《建设工程施工合同》时已经向国资公司作出书面承诺，中林公司已明知六城公司是实际的发包人，相应的权利义务实际由六城公司履行和承担。中林公司违法转包给林年胜，应由中林公司自行承担一切后果和损失。综上，请求驳回对国资公司的全部诉讼请求。中林公司上诉请求：1、撤销一审判决第四、五项，改判陈自强对案涉建设工程质量不合格部分承担修复费用302300元，并承担鉴定费用90000元，林年胜对前述修复费用及鉴定费承担连带责任；2、陈自强、林年胜承担本案一、二审反诉案件受理费。事实和理由：经鉴定已确认案涉工程存有质量问题，该质量问题系因陈自强未按照质量要求施工造成。据此，陈自强作为实际施工人应当承担修复责任，无需等到工程竣工验收再行处理。案涉工程虽已投入使用，但质量问题系房屋主体问题，按照法律规定，主体质量应由施工人在房屋设计使用年限内承担保修责任，房屋使用与否不影响保修责任的承担。故陈自强应承担修复费用和鉴定费用。林年胜作为工程分包人应承担连带责任。陈自强辩称，一、中林公司申请对案涉七栋房屋全部地下室进行工程质量司法鉴定程序违法，鉴定期间严重超期。在正扬司法鉴定中心退回司法鉴定后，在未通知陈自强的情况下又委托天禹鉴定中心鉴定。二、在案涉工程尚未建设完毕且未经住房和城乡建设局竣工验收合格的情况下，国资公司、六城公司、中林公司就强行擅自使用，由此产生的任何质量问题及修复责任应由该三公司自行承担，与陈自强无关。三、中林公司、林年胜、六城公司对案涉工程存在的任何工程质量问题，均存在重大过错，应承担相应的过错责任。发包人国资公司在未取得施工许可证、规划许可证的情况下对案涉工程违法施工，并在明知中林公司违法转包、分包后未提出异议和制止，国资公司存在重大过错。中林公司将案涉工程违法分包给不具备任何资质的林年胜，林年胜又转包给陈自强实际施工，中林公司、林年胜也负有重大过错。四、陈自强被中林公司采取暴力手段驱赶出场后，案涉地下室工程的防水工程、水电管道安装工程、消防设施安装均是由中林公司自行安排施工，该工程的施工建设是否达到相关标准，陈自强不得而知。同时案涉工程被对外出租后，入住企业是否按照地下室设计承载要求安装机器设备，是否对地下室工程质量造成影响，鉴定意见书都均未涉及。综上，请求驳回中林公司的上诉。林年胜辩称，同意陈自强的答辩意见，林年胜和陈自强都没有过错。国资公司述称，国资公司对中林公司的行为不知情，不发表诉讼意见。六城公司、侯景严述称，同意中林公司的意见。六城公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项中有关六城公司的内容，改判六城公司无需对林年胜应付给陈自强的劳务费6517746.48元及利息中的5000000元承担连带责任；2、由陈自强承担本案一、二审全部案件受理费等诉讼费用。事实和理由：一、六城公司未承诺向陈自强支付劳务费。《承诺书》中的印章不是六城公司的印章，不能据此要求六城公司承担付款责任。二、六城公司没有履行《承诺书》的行为。陈自强取得的5000000元是六城公司向国资公司拆借后按照《协议书》的约定，以国资公司的名义支付至劳动监察部门用以预先解决农民工工资的，并非是履行《承诺书》的行为。综上，请求支持六城公司的上诉请求。陈自强辩称，《承诺书》是六城公司的真实意思表示，且按照《承诺书》向陈自强支付了部分款项。六城公司在一审中认可《承诺书》的公章。一审法院判决六城公司承担连带责任理由充分，六城公司的上诉理由不能成立。林年胜述称，六城公司应该承担连带责任，《承诺书》是六城公司出具的，当时林年胜在场。国资公司述称，六城公司作为实际投资人与发包人应对本案涉及的所有债权债务承担所有责任。中林公司和侯景严述称，同意六城公司的上诉意见。侯景严上诉请求：1、撤销一审判决第二项中有关侯景严的内容，改判侯景严无需对林年胜应付给陈自强的劳务费6517746.48元及利息中的5000000元承担连带责任；2、由陈自强承担本案一、二审全部案件受理费等诉讼费用。事实和理由：一、侯景严是在被威胁和限制人身自由的情况下违背自身意愿在《承诺书》中担保人处签字的，该行为不具有法律效力。二、一审中，六城公司证实《承诺书》中的印章是虚假的并否认承诺支付劳务费的事实，即侯景严提供担保的主债权不成立，担保行为也因此不成立。三、侯景严系对劳务费承担保证责任，但该劳务费系基于违法分包合同而产生，违法分包合同无效，担保行为也无效。四、六城公司、中林公司和林年胜未进行结算，工程未竣工验收且存在质量问题，侯景严如承担责任可能存在多付，也可能造成无效合同在工程质量不合格的情况下也要付款。综上，请求支持侯景严的上诉请求。陈自强辩称，和对六城公司的答辩意见一致。此外，侯景严是六城公司和中林公司的实际控制人。合同无效不代表债务无效。侯景严承担责任后可内部向其他债务人进行追偿，不存在多付的问题。林年胜述称，侯景严是六城公司和中林公司的实际控制人，侯景严与中林公司现法定代表人林玉宝是一方的，侯景严应承担担保责任。国资公司述称，不发表诉讼意见。中林公司、六城公司述称，同意侯景严的上诉意见。陈自强向一审法院起诉请求：1、解除陈自强与林年胜签订的《劳务合同》；2、林年胜、中林公司支付拖欠陈自强工程劳务费8147183.10元，林年胜返还陈自强保证金1000000元；3、林年胜、中林公司支付陈自强上述工程款项的利息，从2015年8月6日起按照银行同期贷款利率计算至全部付清为止；4、国资公司、六城公司对上述付款承担连带责任；5、侯景严与六城公司承担连带清偿责任；6、由林年胜、中林公司、国资公司、六城公司承担本案诉讼费用。中林公司向一审法院提出反诉，请求：1、陈自强对已施工的建设工程承担验收不合格部分的维修责任4000000元；2、陈自强承担工程质量鉴定费90000元及案件诉讼费；3、林年胜承担连带责任。一审法院认定事实：2013年9月22日，国资公司与六城公司签订《定向开发标准厂房协议》，约定“国资公司在昆明出口加工区A4—7—1、A4—7—2号地块【《国有土地使用证》证号：昆国用（2011）第00756号】为六城公司开发标准厂房，项目名称为昆明现代国际综合物流中心—电子及信息产品物流功能区—工业六区（以下简称工业六区）……”,双方还约定了转让价及支付方式。2014年7月7日，国资公司与中林公司签订《建设工程施工合同》，国资公司将上述工程发包给中林公司。2014年7月6日，中林公司将其承建的上述工程中A1—A5、B1、B2共七栋楼上部结构及地下室，具体为“本项目施工图中从地下基础坡柱头施工到上部主体工程土建工程、（合同另签，价格另议的工程：防水工程、玻璃门窗工程、装饰装修工程、水电安装工程）”分包给林年胜。同时，林年胜与中林公司签订了《工程质量保修书》。2014年6月8日，陈自强与林年胜签订《劳务合同》，约定“林年胜将工业六区中的单项单包辅材、机械、泥工、粉刷、钢筋工、木工、架子工部分给陈自强进行施工。合同单价按林年胜承包图纸建筑面积计算473元／平方米(包干)……”，并约定合同签订2日内陈自强交林年胜保证金1000000元合同生效，陈自强不按时进场施工或拖延进场，保证金不退还。后夏成玖、陈自强各转款500000元，共计1000000元给林年胜。2015年1月29日，六城公司就陈自强承建的工业六区劳务费作出书面承诺，约定“由六城公司承诺于2015年2月3日付款5000000元；2015年2月10日付款5000000元，款项到位林年胜和陈自强本人承诺安顿好农民工工资做好维稳工作。”侯景严作为上述承诺书的担保人签字。2015年3月20日，六城公司按上述承诺向陈自强付劳务费5000000元。2015年5月5日，中林公司与林年胜就工程施工进度及劳务费支付签订《施工合同补充协议》。2015年6月，陈自强因劳务费拖欠问题，停止施工。2015年8月6日，经陈自强与林年胜结算，扣除已支付的劳务费7460000元外，林年胜尚欠陈自强劳务费9147183.1元（包含保证金1000000元）。陈自强催讨劳务费未果，遂诉至法院，请求判如所请。后中林公司提起反诉，并就反诉提出鉴定申请。另查明，林年胜无建筑施工资质。涉案房屋存在以下问题：地下室顶板渗水，主要原因是承担劳务施工队陈自强劳务队伍在混凝土浇灌时，混凝土振动器使用不精确，有的部位漏振；板下部出现蜂窝，主要是模板漏浆所致；梁边裂缝，主要是该部位与板交接，造成事故主要原因是承担劳务施工队陈自强劳务队伍在混凝土振动器使用不精确，有的部位漏振；柱边裂缝，主要是该部位与板交接处，钢筋较密，混凝土振动器无法下插，应该用钢筋捣固，有的部位漏振所致；造成地下室底板与墙交接处渗水：主要是该部位与板交接处，钢筋较密，而承担劳务施工队陈自强劳务队伍在混凝土振动器无法下插时，没有用钢筋捣固，有的部位漏振所致；地下室剪力墙与地下室顶板接头部位渗水处理方法：在剪力墙与顶板交接处，凿出V型缝，采用环氧树脂压力灌缝；局部顶板及地面渗漏处理方法：对所有渗漏点，应将表面凿毛，除去污物，浇水充分湿润，如有裂缝，应用压力灌环氧浆进行处理；如有受损伤混凝土，应将损伤混凝土铲除至坚实的结构层为止。再采用干法喷射混凝土加固法处理：其施工工艺流程为：待喷面处理-补配钢筋-埋设喷厚标志-搅拌砼-喷射-养护；在水管及其他管道出地下室顶板部位，在防水层上面再做附加防水层，在附加防水层与管道连接顶部，用沥青麻丝填密实，修复费用：302300元；中林公司用去鉴定费90000元。在庭审中，各方均未提交、出示涉案房屋的建筑许可证、规划许可证等手续。各方均确认涉案已建好的房屋现由六城公司使用。一审法院认为，本案陈自强所诉系劳务合同纠纷，在庭审中，陈自强明确：劳务费是工程款的一部分，根据法律规定，实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张工程款，故要求林年胜、中林公司、国资公司支付劳务费，根据国资公司与六城公司的约定，六城公司作为投资方，承诺过支付陈自强劳务费，侯景严作为担保人签字，故六城公司与侯景严应承担责任。根据庭审查明的事实，国资公司将工程项目发包给中林公司，林年胜在尚未与中林公司签订合同的情况下，于2014年6月8日就以个人名义与陈自强签订《劳务合同》，将尚未确定的位于云大西路金星汽配城旁边工程名称为电子及信息产品工业标准厂房-工业六区的工程单项劳务交给陈自强施工，双方签订的《劳务合同》无效，依法无须解除，但中林公司与林年胜在2014年7月6日签订《建设工程施工合同》，将位于昆明市经济技术工发区玉缘路工程名称为昆明南京商会总部基地工程中的A1-A5，B1，B2共七栋楼上部结构及地下室发包给林年胜。中林公司提出申请，对已建的昆明现代国际综合物流中心-电子及信息产品物流功能区-工业六区A1-A5，B1，B2栋的全部地下室工程质量进行鉴定，在云南天禹鉴定中心进行现场勘验时，陈自强、林年胜及中林公司、六城公司、侯景严的代理人徐朝均确认现场，证实陈自强建盖了昆明现代国际综合物流中心-电子及信息产品物流功能区-工业六区A1-A5，B1，B2栋房屋（即陈自强实际所建房屋）。中林公司只是对造成工程质量的责任及修复费用申请鉴定，而没有对整体工程的造价进行鉴定。云南天禹司法鉴定中心的司法鉴定书确定造成工程质量的主要原因是承担劳务的陈自强劳务队伍的责任，同时也证实了陈自强的劳务队对工程进行了实际施工，虽然陈自强与林年胜签订的《劳务合同》无效，但陈自强组织劳务队进行了实际施工，也应由林年胜按照陈自强劳务队实际支出的劳务，支付劳务费。对于陈自强要求林年胜支付劳务费的问题，林年胜虽认可欠付陈自强劳务费9147183.1元，但该款包含保证金1000000元，且根据陈自强与林年胜签订的《劳务合同》中约定“付款方式：陈自强自垫进场费、生活费及辅料等，陈自强垫至全部主体封顶断水时，林年胜根据陈自强的实际计量完成量的80%计算给陈自强，以后进度款按照实计完成量80%计算给陈自强，工程经建设单位、监理与相关建设行政部门共同验收合格后30天支付工程款17%给陈自强，剩余3%作为保修金。”，陈自强施工完成的工程尚未竣工及经相关部门验收，本案中陈自强的劳务费应为6517746.48元﹝（9147183.1—1000000）×80%﹞，故林年胜应支付陈自强劳务费6517746.48元。陈自强诉请要求林年胜支付拖欠劳务费的利息，根据陈自强与林年胜的结算清单显示，双方并未对劳务费的支付时间和是否需支付利息及利息为多少作出约定，现陈自强要求林年胜支付拖欠劳务费的利息，该利息应从陈自强向林年胜主张权利，即自2015年9月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”中林公司已有证据证明支付过工程款，但林年胜与中林公司没有对已建工程进行过结算，也就是陈自强实际完成的工程量及造价，陈自强没有提交证据予以证明，在审理中，陈自强和林年胜、中林公司、国资公司、六城公司、侯景严均未对陈自强具体完成的工程量提出过申请鉴定，中林公司提交的证据也证明其向林年胜支付过工程款，根据法律规定，“发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”，本案中是否还欠工程款，还应支付多少工程款，系另一法律关系，在没有确定之前，陈自强要求中林公司、国资公司支付劳务费的证据不足，一审法院不予支持。2015年1月29日六城公司的承诺明确了系陈自强承建电子及信息产品工业标准厂房-工业六区项目关于劳务费的问题，由六城公司支付，侯景严作为担保人签字。该承诺书只是对实际施工人即陈自强劳务费支付的数额和时间作出的承诺，不违反法律规定。虽然侯景严、六城公司抗辩称，承诺书（2015年1月29日）系在被胁迫的情况下签订的，但庭审中，各方均确认陈自强已建盖好的房屋在没有验收的情况下，现由六城公司使用，证明承诺和担保均为六城公司及侯景严的真实意思表示，应按承诺书上的承诺和担保承担民事责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”承诺书中约定的款项已于2015年3月20日支付了5000000元，现尚剩5000000元未支付。一审法院认定承诺书（2015年1月29日）系六城公司、侯景严的真实意思表示，六城公司、侯景严均应按承诺书（2015年1月29日）履行义务。故侯景严、六城公司在林年胜欠付陈自强劳务费5000000元的范围内承担连带责任。中林公司的反诉请求，只是对陈自强已施工的建设工程承担验收不合格部分的修复责任，涉案陈自强所建的工程没有结算，也没有组织验收，故中林公司反诉诉请，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告林年胜于本判决书生效之日起三十日内一次性支付原告（反诉被告）陈自强劳务费6517746.48元及自2015年9月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止的利息；二、被告侯景严、被告云南六城置业有限公司对上述款项中的5000000元承担连带责任；三、驳回原告陈自强的其他诉讼请求；四、被告（反诉原告）昆明中林恒基建筑装饰工程有限公司的反诉诉讼请求不予支持；五、工程质量鉴定费90000元由被告（反诉原告）昆明中林恒基建筑装饰工程有限公司承担。本诉案件受理费75830元，原告陈自强承担21991元，被告侯景严、被告云南六城置业有限公司承担53839元；反诉案件受理费19400元，由被告（反诉原告）昆明中林恒基建筑装饰工程有限公司承担。”二审中，六城公司向本院提交《协议书》及《付款回单》，欲证明六城公司从未签订并履行过陈自强提交的《承诺书》。经质证，陈自强对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明内容不予认可。林年胜对该证据的真实性认可，对证明内容不予认可。中林公司、侯景严对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。国资公司对该证据的真实性、合法性、关联性认可，认为系代六城公司垫付5000000元。经审查，本院对六城公司提交的以上证据的真实性予以确认。对一审法院认定的案件事实，陈自强提出以下异议：1、遗漏认定2015年6月，陈自强停工主张劳务费，被中林公司和六城公司强行赶出施工现场的事实；2、对一审判决根据鉴定报告认定的房屋质量问题不予认可；3、从2016年开始案涉工程先由六城公司使用后由国资公司使用。林年胜提出以下异议：不认可工程质量问题。中林公司提出以下异议：遗漏认定中林公司已向林年胜支付工程款15972691.1元的事实。国资公司提出以下异议：国资公司在案涉项目招投标及签订施工合同时就已经就六城公司系实际发包人和投资人的事实向中林公司进行了告知，中林公司也出具了相应承诺。六城公司提出以下异议：１、2015年1月29日，六城公司未作出任何书面承诺；2、2015年3月20日，六城公司未支付过任何款项。侯景严对一审法院认定的案件事实无异议。经审查，对一审法院已认定事实中各方当事人均无异议的部分，本院予以确认。案涉工程的质量问题由一审法院经法定程序委托由有资质的鉴定机构鉴定作出，陈自强、林年胜虽对该鉴定结论不予认可，但无相反证据予以推翻，本院予以采信。对当事人所提其他事实异议，本院将结合下文予以综合评判。本院另补充认定以下事实：2015年2月13日，国资公司、六城公司、中林公司、陈自强签订《协议书》，约定：因年关各单位资金紧缺，为解决农民工工资及工程款，经协调由国资公司拨付5000000元，加上之前中林公司支付1960000元，合计按6960000元支付农民工工资及工程款，待年后核算确定后期工程量与款。国资公司支付5000000元到经开区劳动综合执法局账户监督发放，经各方同意将此款汇入陈自强账户，承诺分发给每一个农民工。2015年2月12日，国资公司向昆明经济技术开发区城市管理局转账5000000元。一审法院认定“2015年3月20日，六城公司按上述承诺向陈自强付劳务费5000000元”所指即是上述5000000元。二审审理中，陈自强表示不再上诉要求解除与林年胜的《劳务合同》。综合各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、林年胜向陈自强应付款项的金额应如何认定？林年胜是否应向陈自强退还保证金1000000元？2、六城公司、侯景严是否应在本案中承担付款责任？如需承担，为何种责任？3、国资公司是否应承担发包人在欠付工程款范围内的付款责任？4、中林公司是否应向陈自强承担付款责任？中林公司的反诉请求能否得到支持？本院认为：林年胜与陈自强所签订的合同虽名为《劳务合同》，但根据该合同的约定，陈自强的施工内容已突破单纯地提供劳务，而是投入资金、材料和劳力进行工程施工，且本案中各方当事人均对陈自强系其施工范围内的实际施工人身份并无异议，故在陈自强无相应建设工程施工资质的情形下，该《劳务合同》应为无效合同。一审法院认定该合同无效，林年胜未提起上诉，陈自强在二审中也表示对一审法院的认定无异议，不再上诉要求解除该合同，故对一审法院就合同效力所做认定，本院予以维持。对本案案由，本院依据查明的案涉法律关系依法认定为建设工程合同纠纷，陈自强向林年胜主张的款项性质应为工程款而非劳务费。对于争议焦点1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”案涉工程虽未经正式竣工验收，但已由六城公司实际使用，发包人国资公司对六城公司使用的事实也未加以阻拦或提出任何异议，故陈自强要求参照《劳务合同》的约定支付工程款，有相应事实依据，应予支持。具体到林年胜应支付的款项金额问题，双方在《劳务合同》中约定林年胜按照陈自强实际完成工程量的80%计算支付给陈自强，待工程验收合格后30天支付17%，剩余3%作为保修金。如前所述，案涉工程虽未经正式验收，但已由发包人国资公司认可的六城公司进行使用，故案涉建设工程视为已竣工。诉讼中，各方当事人均未能明确六城公司对案涉工程的实际使用时间，故本院根据一审法院于2016年1月21日组织各方对案涉工程进行实地踏勘时的工程使用情况认定六城公司最迟已于当日对工程进行了使用，2016年1月21日视为案涉工程的竣工日期。因林年胜与陈自强在《劳务合同》中未约定3%保修金的保修时间，故本院参照《建设工程质量管理条例》的规定按照防水工程的质保期认定为5年。因此，截至2016年2月21日起，扣除3%的保修金，林年胜应向陈自强支付已完成工程量对应工程款的97%。按照林年胜与陈自强于2015年8月6日所做结算，陈自强离场时已完工程量对应工程款为8147183.1元，该款项的97%为7902767.61元。保证金部分，因《劳务合同》约定1000000元保证金为进场保证金，由林年胜于陈自强进场后30日内退还给陈自强，林年胜在2015年8月6日所做结算时也认可该1000000元保证金尚未退还，故对于陈自强主张由林年胜退还保证金的诉讼请求，本院予以支持。综上，本院确认林年胜对陈自强的付款义务为：一、向陈自强支付工程款的97%即7902767.61元，并承担自2016年2月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、退还陈自强保证金1000000元。又因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率的标准已取消，故2019年8月20日起的利率标准参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。对于争议焦点2，一审法院判决侯景严、六城公司在林年胜应付款5000000元范围内承担连带责任。侯景严、六城公司对此不服，提起上诉认为不应承担付款责任；陈自强则上诉主张侯景严在5000000元范围内承担连带责任，六城公司对林年胜应付全部款项承担连带责任。本院认为，2015年1月29日的《承诺书》载明的承诺单位是六城公司，并加盖有落款为六城公司的公章。六城公司对该章不予认可，但未提出鉴定申请也未提交其他证据予以推翻。根据该《承诺书》的记载，六城公司承诺于2015年2月3日向陈自强付款5000000元，2015年2月10日付款5000000元。现国资公司陈述2015年2月12日从国资公司账户转至昆明经济技术开发区城市管理局账户的5000000元系六城公司基于《承诺书》的内容借国资公司账户转出支付，陈自强也认可收到的5000000元系六城公司按照《承诺书》进行的支付。因此，无论《承诺书》上加盖的印章是否为六城公司的备案印章，该《承诺书》均代表了六城公司当时的真实意思表示，且六城公司也履行了其中5000000元的付款义务。侯景严作为担保人在《承诺书》上签字，自愿为六城公司承诺的付款义务承担保证责任，侯景严上诉认为其签字违背了真实意愿，但未能举证证实，故本院对其主张不予采信。六城公司、侯景严基于《承诺书》中的承诺行为及保证行为，应向陈自强支付剩余的5000000元。陈自强要求六城公司对林年胜的全部付款义务承担连带责任，于法无据，本院不予支持。对于争议焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”国资公司与六城公司于2013年9月22日签订《定向开发标准厂房协议》，国资公司用其名下的国有土地及取得的建设工程规划许可证为六城公司定向开发标准厂房，六城公司向国资公司支付土地使用权费用及工程建设费用。后为履行前述定向开发协议，国资公司于2014年7月7日与中林公司签订案涉工程的《建设工程施工合同》，国资公司以发包人身份将案涉工程总体发包给中林公司。本案诉讼中，国资公司也认可该工程的招投标均以国资公司名义对外公开进行，项目清算也必须通过国资公司的账户。因此，国资公司系案涉项目法定的发包人。国资公司辩称其仅是名义上的发包人，六城公司才是实际的投资人、发包人的主张因与前述合同及经法定程序对外披露的法律事实不符，故不得对抗本案中的实际施工人陈自强。国资公司的辩解不能成立，其作为发包人应在欠付工程款范围内承担付款责任。本案经原审一、二审及发回重审后的一、二审多次审理，国资公司拒不提交其对外已付工程款及欠付工程款的相应证据，故国资公司在有义务有能力进行举证而不举证的情况下应承担举证不能的法律后果。综合国资公司与中林公司约定的案涉工程总工程款及本案林年胜对陈自强欠付的工程款在金额上的巨大差距，本院认定国资公司应在林年胜欠付工程款（不含保证金）范围内对陈自强承担付款责任。对于争议焦点4，中林公司系案涉工程的总承包人，与陈自强并未建立直接的施工合同关系。如前所述，陈自强突破合同的相对性主张工程款的，仅有发包人在欠付工程款范围内承担付款义务。故陈自强起诉要求中林公司支付工程款的主张不能成立，本院不予支持。而对于中林公司所提反诉请求是否能够得到支持，即陈自强、林年胜是否应向中林公司承担工程质量不合格部分的修复费用及鉴定费的问题。本院认为，中林公司与林年胜签订《建设工程施工合同》，中林公司将其承包的工程违法交由不具备施工资质的林年胜，双方之间的合同违反了法律、行政法规的强制性规定应属无效。现案涉工程已移交使用，林年胜与中林公司之间的合同无效并不免除林年胜对合同项下其承包工程的质量保证义务。经一审法院委托鉴定机构进行鉴定，案涉工程由陈自强施工的部分确实存在质量问题，该质量问题的修复需产生相应费用，故中林公司根据鉴定结果向林年胜和实际施工人陈自强主张工程质量不合格部分的修复费用302300元和鉴定费90000元，符合法律规定，本院予以支持。综上，各上诉人的上诉请求成立部分，本院予以支持；不成立部分，本院予以驳回。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初5673号民事判决；二、被上诉人林年胜于本判决生效之日起三十日内支付上诉人陈自强工程款7902767.61元，并承担自2016年2月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、被上诉人林年胜于本判决生效之日起三十日内退还上诉人陈自强保证金1000000元；四、被上诉人云南国资昆明经开区产业开发有限公司在第二项被上诉人林年胜应承担的付款范围内向上诉人陈自强承担付款义务；五、上诉人云南六城置业有限公司、侯景严就第二项被上诉人林年胜应承担的付款责任中的5000000元向上诉人陈自强承担连带付款义务；六、上诉人陈自强、被上诉人林年胜于本判决生效之日起三十日内向上诉人昆明中林恒基建筑装饰工程有限公司支付工程质量修复金302300元；七、驳回上诉人陈自强的其他诉讼请求；八、驳回上诉人昆明中林恒基建筑装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费75830元，由上诉人陈自强负担2275元，上诉人云南六城置业有限公司、侯景严及被上诉人云南国资昆明经开区产业开发有限公司负担73555元；一审反诉案件受理费19400元，由上诉人陈自强、被上诉人林年胜负担1940元，上诉人昆明中林恒基建筑装饰工程有限公司负担17460元。二审本诉案件受理费57424元，由上诉人陈自强负担1723元，上诉人云南六城置业有限公司、侯景严及被上诉人云南国资昆明经开区产业开发有限公司负担55701元；二审反诉案件受理费7184元，由上诉人陈自强、被上诉人林年胜负担。鉴定费90000元，由上诉人陈自强、被上诉人林年胜负担。本判决为终审判决。审判长  方玲审判员  李鸿审判员  杨雪二〇一九年十二月二十日法官助理黄佩书记员李阳