广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终1076号 上诉人（原审被告）：广西芯飞扬实业有限公司，住所地广西壮族自治区来宾市凤翔路48号河南工业园标准厂房一期B1-4栋（第二、三层），统一社会信用代码×××442。 法定代表人：刘功辉，总经理。 委托诉讼代理人：唐正平，广西民族律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃远湘，广西民族律师事务所律师。 被上诉人（原审原告):广西洁宝纸业有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳东新区官塘创业园B区B-2号物业楼215号，统一社会信用代码×××67Ｑ。 法定代表人：黄振标，董事长。 委托诉讼代理人：刘迎松，广西炜衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李慧欣，广西炜衡律师事务所实习律师。 原审被告：广西广佰汇贸易有限公司，住所地南宁市良庆区银海大道710-2号瑞和家园项目三组团第二层及第一层部分商业用房，统一社会信用代码×××Ｒ8Ｒ。 法定代表人：彭宪钦，总经理。 上诉人广西芯飞扬实业有限公司（以下简称芯飞扬公司）因与被上诉人广西洁宝纸业有限公司（以下简称洁宝公司）、原审被告广西广佰汇贸易有限公司（以下简称广佰汇公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2018）桂01民初181号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案受理后，依法组成合议庭，并召集双方当事人于2019年12月13日在本院第九号法庭进行询问。上诉人芯飞扬公司的委托诉讼代理人唐正平、覃远湘，被上诉人洁宝公司的委托诉讼代理人刘迎松到庭参加诉讼。原审被告广佰汇公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 芯飞扬公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、三项，并依法驳回洁宝公司一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由洁宝公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。（1）芯飞扬公司所使用的标识与洁宝公司的商标不构成相同或近似，不会使相关公众对商品或服务的来源产生误认，一审法院不应认定两者存在相似。（2）洁宝公司的注册商标在字体及排版设计上不具有特殊性，“大拇指”属于日常生活用语，芯飞扬公司所销售商品所使用的标识明显与洁宝公司注册商标相区别，相关公众不会对商品或服务的来源产生误认、混淆，所以不构成商标侵权。（3）芯飞扬公司依法使用的包装袋外观设计专利与洁宝公司第19006042号商标、第19006046号商标不易混淆，与洁宝公司商标不构成近似。2.假设芯飞扬公司的行为构成商标侵权，一审法院判赔数额明显过高。芯飞扬公司所销售的侵权商品数量少、时间短，在得知可能侵权的情况下早已下架，所产生的收益可以忽略不计，一审法院没有考虑到超市的具体规模及销售的具体情况就判决承担如此巨大的赔偿责任，显失公平。3.一审法院判决本案受理费全部由芯飞扬公司承担有悖民事诉讼法的规定。洁宝公司一审诉讼请求赔偿金额为23万元，一审法院仅支持了10万元，依据民诉法的规定应当由芯飞扬公司、洁宝公司按法院确认的数额比例各自承担，但一审法院却判决芯飞扬全部负担本案诉讼费用，明显与民诉法的规定相违背。庭审中，其补充两点理由：1.一审判决未考虑被控商标识的显著部分、显著特征与被上诉人被控商标标识进行整体对比，未考虑被控商标标识主要部分为芯飞扬文字，也未考虑被上诉人注册商标为洁宝文字，在未对两者进行整体对比的情况下得出近似的结论错误。2.一审判决未考虑被控商标标识以及被上诉人核准商标标识包含了行业内通用的握手点赞通用图形，未考虑按照商标法第59条将案涉通用图形设计要素作为上诉人可以自由使用的情形。二审法院应对案涉设计要素点赞是否属于通用的商标标识以及对两者进行整体以及主要部分对比后认定本案是否构成近似。 洁宝公司辩称，1.其大拇指图形商标是广西著名商标，上诉人不享有任何大拇指形状的图案注册商标，上诉人称大拇指图形是卫生卷纸类的通用标识没有任何事实依据。该图形标识在卫生卷纸上具有显著性，上诉人在其产品外包装显著位置标注与被上诉人注册商标相近似的图案及图案组合，在其公司网站上使用“大拇指”文字作为商品名称进行宣传其产品，其产品的整体外包装也是模仿被上诉人产品的外包装，极易给消费者造成误认，认为是被上诉人生产的产品或者是与被上诉人有关联，上诉人实施的行为已经构成了商标法第57条第一款第一项、第二项及第三项的情形。2.上诉人的外观设计专利权不能对抗被上诉人的商标专用权。上诉人的外观设计专利与被上诉人产品的外包装极其近似，不具有独创性和新颖性；外观设计专利审查规则属于形式审查，上诉人持有该专利证书并不代表其专利没有侵害他人的其他在先权利。被上诉人在2006年就开始使用相近似的外包装，并申请外观设计专利，而上诉人的外观设计专利是于2014年才申请，在2016年又已经失效，上诉人的外观设计专利是将与被上诉人注册商标相似的图案放到其产品的外包装中，已经侵害了被上诉人的注册商标专用权。3.一审判决赔偿的数额不高。上诉人被诉侵权产品侵害了被上诉人五个注册商标专用权，被诉侵权产品的外包装模仿被上诉人知名产品的外包装构成不正当竞争。上诉人的实际侵权时间并不短，被上诉人从发现被侵权开始到维权，已经跟踪三年多的时间，从找工商局查处、律师出维权方案、公证取证等均花费大量的人力和财力。另外由于诉讼中无法强制对侵权产品进行清点和没收销毁，案件诉讼期间上诉人均在销售库存的侵权产品，因此上诉人侵权获利的数额不仅仅是判决赔偿的10万元。4.一审的诉讼费的承担没有违反法律的规定。被上诉人诉请要求赔偿20万元没有明显的脱离事实和证据，且案件的诉讼费是被上诉人为制止侵权行为支出的合理开支，判决由侵权方承担是合理合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 洁宝公司向一审法院起诉请求:1.判令芯飞扬公司立即停止生产、销售侵犯洁宝公司第829532号、第5652204号、第19006042号、第19006046号、第1008305号注册商标专用权的商品；2.判令芯飞扬公司立即停止在其生产的商品上使用与洁宝公司大拇指卫生卷纸商品的商品名称、包装、装潢相近似的标识的不正当竞争行为；3.芯飞扬公司立即收回市场上待售的侵权商品，并销毁收回及库存的侵权商品和相关宣传资料，停止在公司网页上对侵权商品的宣传、展示；4.判令芯飞扬公司赔偿洁宝公司经济损失20万元，并在《南国早报》上刊登向洁宝公司致歉的声明，以消除影响；5.判令广佰汇公司立即停止销售芯飞扬公司所生产的侵害洁宝公司第829532号、第5652204号、第19006042号、第19006046号、第1008305号注册商标专用权的商品及洁宝公司所生产的使用与洁宝公司大拇指卫生卷纸商品的商品名称、包装、装潢相近似的标识的商品；6.判令芯飞扬公司赔偿洁宝公司为制止侵权行为而支出的合理费用（包括律师费、公证费、调查费、维权差旅费等其他合理开支）3万元；7.判令芯飞扬公司、广佰汇公司承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实：一、有关洁宝公司及其主张的商标权等权利的相关事实 洁宝公司成立于2006年8月15日，注册资本为1000万元，经营范围包括机制纸相关技术咨询；技术及货物进出口；自由房产租赁；甘蔗渣、纸张、预包装食品的零售。 洁宝公司系以下注册商标专用权人：1、第829532号图形商标（附图1）：该商标由广西贵港市榴花造纸公司注册于1996年4月7日，核定使用在第16类的卫生纸、纸巾、纸餐巾等商品上，洁宝公司于2009年6月21日核准受让该商标。2、第1008305号“大拇指”文字商标：该商标由广西贵港市榴花造纸公司注册于1997年5月21日，核定使用在第16类的卫生纸、卷筒卫生纸、纸巾、纸手帕（用纸或纤维制成）、纸餐巾、纸桌布、纸垫、写字纸等商品上，洁宝公司于2009年6月21日核准受让该商标。3、第5652204号图形商标（附图2）：该商标注册于2011年10月7日，核定使用在第16类的卫生纸、纸巾、纸手帕、纸餐巾、纸制餐桌用布、纸制或纤维制婴儿纸餐巾（一次性）、纸制和纤维制婴儿尿布（一次性）、纸桌布、桌上纸杯垫、纸垫等商品上。4、第19006042号图形商标（附图3）：该商标注册于2017年3月27日，核定使用在第16类的卫生纸商品上。5、第19006046号图形商标（附图4）：该商标注册于2017年3月7日，核定使用在第16类的卫生纸商品上。上述商标现均处有效期内。 2011年，广西壮族自治区质量技术监督局认定洁宝公司生产的洁宝牌生活用纸为广西名牌商品。2015年12月4日，广西壮族自治区工商行政管理局认定洁宝公司“”商标为广西著名商标，有效期自2015年12月至2018年12月。2016年12月，广西壮族自治区工商行政管理局认定洁宝公司的第829532号注册商标为广西著名商标，有效期自2016年12月至2019年12月。 案外人李朝晖于2006年10月10日向国家知识产权局申请名称为“包装纸（宝洁卷筒纸1）”的外观设计专利，并于2007年8月8日获授权公告，专利号为ＺＬ20063014××××.7。该外观设计的图片如下图所示。洁宝公司与李朝晖于2006年12月3日签订《外观设计专利授权使用协议》，李朝晖授权洁宝公司使用上述外观设计专利。2011年9月，上述外观设计专利权人变更为洁宝公司。 “包装纸（宝洁卷筒纸1）”洁宝防伪图示 2012年3月15日的《当代生活报》刊载文章《洁宝公布2011-2012年三大维权案件》及《教你如何鉴别真假洁宝纸》等文章，并附有如上图的洁宝防伪图示。 洁宝公司在本案中主张其生产的新旧两款“洁宝大拇指卫生纸”为知名商品，该商品提包装及卷纸包装如附图6所示。 二、有关芯飞扬公司及其被诉侵权行为等相关事实 芯飞扬公司成立于2014年3月4日，注册资本5000万元，经营范围包括纸制品、纸张、浆纸、原纸、生活用纸、餐纸、卫生纸、湿巾、卫生巾、纸尿裤、日用品（洗发水、沐浴露、洗衣液）生产、加工与销售；日用百货、化妆品、劳保用品、机械设备、照明电器、五金、低压电器、电线电缆、通信电缆销售；软件开发；家禽、牲畜养殖；建筑工程、园林绿化工程。 案外人南宁市先辉商贸有限责任公司于2013年12月21日注册第11261179号“芯飞扬”文字商标，核定使用在第16类的纸、复印纸（文具）、纸制餐桌用布、纸巾、日历、手压订书机（办公用品）、文具、书写工具、数学教具、建筑模型等商品上。该商标现处有效期内。2014年3月1日，南宁市先辉商贸有限责任公司出具《授权书》，授权芯飞扬公司生产、销售“芯飞扬”商标商品。 案外人刘功辉于2014年6月13日申请名称为“包装袋（芯飞扬大拇指）”的外观设计专利，并于2014年12月31日获授权公告，专利号为ＺＬ20143018××××.3。专利图片如附图5。刘功辉与芯飞扬公司于2014年10月1日签订《专利授权合同》，授权芯飞扬公司使用上述专利。 本案被诉侵权商品为芯飞扬公司生产的两款提装卷筒纸，其提包装及卷纸包装如附图6所示。 洁宝公司为保全芯飞扬公司网站网页信息，于2015年4月1日向贵港市公证处申请保全证据。贵港市公证书为此于当日出具（2015）桂贵证字第587号公证书。该公证书显示，芯飞扬公司在其网站（网址为××）商品展示页面中，使用“芯飞扬大拇指有芯卷纸”字样宣传其商品。洁宝公司为该公证取证支付公证费510元。 洁宝公司又于2018年1月26日向贵港市公证处申请网页保全证据，贵港市公证书为此于当日出具（2018）桂贵证字第220号公证书。该公证书显示，芯飞扬公司在其网站（网址为××）商品展示页面中使用“芯飞扬大拇指系列”、“1500g芯飞扬大拇指优质原生浆有芯卷纸”、“芯飞扬大拇指抽取式”等字样宣传其商品。洁宝公司为该公证取证支付公证费700元。 三、有关广佰汇公司及其被诉侵权行为等相关事实 广佰汇公司成立于2015年6月10日，注册资本800万元，登记住所地为南宁市良庆区银海大道710-2号瑞和家园项目三组团第二层及第一层部分商业用房，经营范围包括销售图书、食品、日用百货、纸制品等等。 洁宝公司于2017年7月26日向南宁市桂南公证处申请保全证据公证。同日，公证人员及洁宝公司工作人员到位于南宁市××区××大道××号瑞和家园广佰汇超市（玉洞店）以19.8元的价格购买了两提标识有“芯飞扬高级卫生纸”字样的卷筒纸，并从该店工作人员处当场取得《付款回执》及《广西增值税普通发票》（NO.22773279）各一张。南宁市桂南公证处于2017年8月4日对上述公证保全行为出具了（2017）桂南证内字第8139号公证书。其中《广西增值税普通发票》记载的货物名称为“芯飞扬高级卫生纸”，加盖有广佰汇公司发票专用章。芯飞扬公司认可公证保全的卷筒纸系由其生产。公证保全的卷筒纸的外包装情况与附图6中芯飞扬公司卷纸提包装2、卷纸包装一致。洁宝公司为该公证取证支付公证费478元。 四、其他相关事实 洁宝公司于2017年7月26日向南宁市桂南公证处申请保全证据公证。同日，公证人员及洁宝公司工作人员到位于南宁市××区××大道××巷旺佳超市（大沙田店）以29.8元的价格购买了两提标识有“芯飞扬高级卫生纸”字样的卷筒纸，并从该店工作人员处当场取得《旺佳大沙田店》电脑小票及《POS签购单》各一张。南宁市桂南公证处于2017年8月4日对上述公证保全行为出具了（2017）桂南证内字第8140号公证书。芯飞扬公司认可公证保全的卷筒纸系由其生产。公证保全的卷筒纸的外包装情况与附图5中芯飞扬公司卷纸提包装1、卷纸包装一致。洁宝公司为该公证取证支付公证费478元。 一审法院认为，当事人在本案中的争议焦点为：一、芯飞扬公司、广佰汇公司是否侵害洁宝公司涉案商标专用权；二、芯飞扬公司是否构成对洁宝公司的不正当竞争；三、如芯飞扬公司、广佰汇公司构成侵权，如何承担侵权责任。 一、关于芯飞扬公司、广佰汇公司是否侵害洁宝公司涉案商标专用权的问题 本案中，洁宝公司指控芯飞扬公司生产、销售被诉侵权商品侵害其涉案五个商标专用权，同时指控广佰汇公司销售被诉侵权商品亦构成侵权。对应标识的具体指控为：1.被诉侵权商品的提包装上使用的“”标识侵害第829532号、第5652204号商标专用权；2.被诉侵权商品的卷纸包装整体图案（包括大拇指图形、商标名称、商品通用名称等元素的排列组合布局）侵害第19006042号、第19006046号商标专用权；3.芯飞扬公司在其网站使用“大拇指”作为其商品名称宣传被诉侵权商品侵害第8001305号商标专用权。一审法院对上述指控评述如下： 1.关于第1项指控。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权商品为卫生纸，第829532号、第5652204号商标核定使用的商品亦包括卫生纸，两者属于相同商品。当事人争议的重点在于被诉侵权标识与涉案商标是否近似以及是否因此会导致相关公众的混淆。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。从上述规定看，商标近似并不仅仅是商标各构成要素在事实上的近似，更是一个法律概念，即应从制止商标侵权的目的是禁止市场混淆的前提出发，根据所涉商标的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字、的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断，进而认定商标是否构成近似。本案中，被诉侵权标识与第829532号商标均为右手四指并拢握紧、大拇指伸长的造型，第829532号商标的大拇指图形略显抽象，而被诉侵权标识则相对形象，线条描画上更加多样。但两个标识的造型均为大拇指伸长的侧面造型，在普通消费者看来，采取的构图素材基本相同，所反映出的寓意也基本相同。考虑到第829532号商标在广西具有较高的知名度，也曾经获得广西著名商标的称号，相关公众在隔离的状态下施以一般注意力，难以对两者进行有效的区分、辨别，而容易造成对商品来源的误认，故被诉侵权商标与第829532号商标构成近似。芯飞扬公司未经许可，在卫生纸上使用该被诉侵权商标，容易使相关公众误认为其商品来源于洁宝公司，其行为侵害了洁宝公司第829532号商标专用权。 第5652204号商标为图文商标，其图形并不具有很强的显著性，主要识别部分在文字。而被诉侵权商标为上述大拇指造型，并无文字，其大拇指造型与第5652204号商标的大拇指造型也有明显不同。两个标识所采取的素材明显不同，不会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为被诉侵权商品与第5652204号商标的商品有特定联系，故两者不构成近似。洁宝公司主张芯飞扬公司使用该被诉侵权商标侵害其第5652204号商标专用权不成立。 2.关于第2项指控。第19006042号商标、第19006046号商标均为图文商标，其中包括“洁宝”、“洁宝卫生纸”等文字及飞鸟、大拇指等图形。其中大拇指图形在整个商标标识中占据较大部分，一般消费者观察该标识首先注意到该图形，因此大拇指图形是商标的主要部分。如前所述，被诉侵权商标上的大拇指图形与第19006042号商标、第19006046号商标的主要部分——大拇指图形相近似，且被诉侵权标识各要素的排列组合方式与第19006042号商标、第19006046号商标基本一致，容易使相关公众产生误认，因此，被诉侵权标识与第19006042号商标、第19006046号商标构成商标法意义上的商标近似。芯飞扬公司未经许可，在卫生纸上使用该被诉侵权商标，容易使相关公众误认为其商品来源于洁宝公司，其行为侵害了洁宝公司第19006042号商标、第19006046号商标专用权。 3.关于第3项指控。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”芯飞扬公司使用洁宝公司第1008305号商标“大拇指”文字作为其商品名称，在网络上宣传其商品，相关公众会将“大拇指”作为识别商品的来源，故芯飞扬公司的该行为属于商标法意义上的商标使用行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵害注册商标专用权的行为。芯飞扬公司未经许可，在相同的卫生纸商品上，使用与洁宝公司第1008305号商标相同的标识，侵害了洁宝公司第1008305号商标专用权。 综上，芯飞扬公司的行为侵害了洁宝公司第829532号商标、第1008305号商标、第19006042号商标、第19006046号商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵害注册商标专用权的商品的，亦属于侵害商标专用权的行为。广佰汇公司销售的被诉侵权商品属于侵害洁宝公司商标专用权的商品，故广佰汇公司的行为亦构成侵权。 二、关于芯飞扬公司是否构成对洁宝公司的不正当竞争的问题 本案中，洁宝公司指控芯飞扬公司擅自使用其知名商品洁宝大拇指卫生纸的特有包装、装潢，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，构成不正当竞争。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”制止经营者擅自使用他人的商品名称、包装、装潢，是为了防止市场混淆，即防止经营者擅自使用他人具有一定知名度的商业标识，制造市场混淆，攀附他人商誉。因此，受该项规定保护的商业标识须具有一定的影响，实际发挥了识别商业来源的作用。本案中，洁宝公司要求保护的知名商品为洁宝大拇指卫生纸，其特有装潢为提包装及卷纸包装上的文字、图形及其颜色等的编排、布局。就商品名称，芯飞扬公司在网络上使用“大拇指”作为其商品名称进行宣传，已如前述构成商标侵权，一审法院不再给予反不正当竞争法的保护。就商品的装潢而言，洁宝公司未能提交有效证据证明本案被诉侵权行为发生时，其主张的洁宝大拇指卫生纸的装潢具有一定的影响，已经实际起到了识别商业来源的作用，故洁宝公司主张的不正当竞争行为缺乏事实依据，一审法院不予支持。 三、关于芯飞扬公司、广佰汇公司承担侵权责任的问题 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的主要方式有停止侵害、赔偿损失等。芯飞扬公司、广佰汇公司侵害了洁宝公司涉案商标专用权，洁宝公司要求芯飞扬公司、广佰汇公司停止侵权、赔偿损失，于法有据，一审法院予以支持。芯飞扬公司应停止生产、销售侵害洁宝公司涉案商标专用权的侵权商品，并停止在网络将“大拇指”作为商品名称宣传侵权商品；广佰汇公司应停止销售侵害洁宝公司涉案商标专用权的侵权商品。对于洁宝公司要求收回市场待售侵权商品、销毁收回及库存侵权商品和相关宣传资料等诉讼请求，因洁宝公司未能举证证明市场待售、库存侵权商品以及宣传资料的具体情况，且判决停止生产、销售侵权商品也足以制止侵权行为，一审法院对洁宝公司的该部分诉讼请求不予支持。对于洁宝公司要求芯飞扬公司登报致歉、消除影响的诉讼请求，因洁宝公司未能举证证明本案侵权行为给其带来商誉上的不良影响，一审法院对其该部分诉讼请求亦不予支持。 关于赔偿数额的确定。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，由于当事人均未举证证明因侵权所受到的实际损失以及因侵权所获得的利益，亦无商标使用许可费供参考，一审法院适用法定赔偿，综合考虑本案侵权行为的性质、情节、后果以及涉案商标的知名度、合理的维权开支等因素，酌情确定芯飞扬公司赔偿洁宝公司经济经济损失10万元（含为制止侵权行为所支付的合理开支）。洁宝公司请求赔偿的过高部分，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、芯飞扬公司立即停止生产、销售侵害洁宝纸业有限公司第829532号注册商标、第1008305号注册商标、第19006042号注册商标、第19006046号注册商标专用权的侵权卫生纸商品，并立即停止在网络上使用将“大拇指”作为商品名称宣传侵权卫生纸商品；二、广佰汇公司立即停止销售侵害洁宝公司第829532号注册商标、第1008305号注册商标、第19006042号注册商标、第19006046号注册商标专用权的侵权卫生纸商品；三、芯飞扬公司赔偿洁宝公司经济损失10万元（含为制止侵权行为所支付的合理开支）；四、驳回洁宝公司的其他诉讼请求。案件受理费4750元，由芯飞扬公司负担。 芯飞扬公司对一审判决查明的事实没有异议。但认为遗漏查明被诉侵权产品被工商行政管理部门查处并认定侵权的事实。二审诉讼中，芯飞扬公司向本院提交1份证据：第6944003号、第G791716H号、第15728314号商标打印信息，拟证实：1.在“卫生纸”类似商品群组（《区分表》1603小类）上有较多“大拇指”点赞图形设计要素获得注册，“大拇指”点赞图形设计涉及本身属于商标法第五十九条无权禁止他人合理使用之情形，至少可以证明被上诉人核准注册商标图形所包含的“大拇指”点赞设计要素显著特征较弱，不应仅以被控标识包含上述显著特征较弱的图形设计要素而认定与被控标识构成近似；2.被控标识要认定近似也应该与第6944003注册商标近似，而非被上诉人诉争商标近似。在商标注册审查时，商标审查人员也对该第6944003号的商标标识比较包括涉案被上诉人的注册标识在内的所有在先标识,在两者不构成近似的情况下才核准第6944003号商标的注册。故应该参考商标审查人员对案涉商标的识的判断标准认定本案被控商标标识与被上诉人核准标识不构成近似。 洁宝公司认为一审判决遗漏查明芯飞扬公司的外观设计专利已经于2016年的6月终止的事实。二审诉讼中其没有证据向本院提交。 本院依法组织双方当事人就其二审提交的证据进行质证。洁宝公司质证意见为：1.三个商标的注册信息的真实性由法院来核实，引证的三个商标与本案没有关联。2.商标局对商标图形是否与在先注册的商标构成近似的审查是通过在查询系统输入图形的要素进行查询比对，审查人员在审查的时候遗漏存在近似商标已经注册属于正常的现象，因此商标法设定商标无效宣告程序。3.第二、三个注册商标信息没有卫生卷纸产品，不属于在相同或类似商品上使用相同或近似的商标标识，三个商标的注册信息并不能用来印证其在产品外包装上标注的大拇指图案与被上诉人的注册商标不近似。 关于二审证据的认定。主办人认为：芯飞扬公司公司所提交的证据在国家知识产权局网站上均可以查询得到，对其真实性、合法性予以认可，但是其所提交的证据不能有效证明“大拇指”点赞设计显著特征较弱的事实，对其上述证据不予采信。 关于遗漏查明的事实。1.芯飞扬公司认为遗漏查明被诉侵权产品被工商行政管理部门查处并认定侵权的事实。该事实是否存在与认定被诉侵权标识是否构成侵权没有影响，不予查明并无不妥。2.洁宝公司认为一审判决遗漏查明芯飞扬公司的外观设计专利已经于2016年的6月终止的事实。经庭审核实，双方当事人确认芯飞扬公司的外观设计专利已经于2016年6月终止的事实。 综上，对一审判决查明的事实，本院依法予以确认。 二审另查明：芯飞扬公司的外观设计专利已经于2016年的6月终止。 根据芯飞扬公司的上诉请求和事实理由、洁宝公司的答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1.芯飞扬公司是否侵害了涉案洁宝公司的注册商标专用权；2.一审判决判令芯飞扬公司停止侵权、赔偿洁宝公司经济损失10万元是否合法有据。双方当事人对本院归纳的上述争议焦点没有异议。 本院认为，关于争议焦点一。即芯飞扬公司是否侵害了涉案洁宝公司的注册商标专用权。洁宝公司指控芯飞扬公司生产、销售被诉侵权商品侵害其涉案五个商标专用权，同时指控广佰汇公司销售被诉侵权商品亦构成侵权。一审法院根据审理查明的事实，认定芯飞扬公司的行为侵害了洁宝公司第829532号、第1008305号、第19006042号、第19006046号商标的专用权。芯飞扬公司认为洁宝公司的注册商标显著性弱，被诉侵权标识与洁宝公司的注册商标能够区分并不构成近似，其没有不构成侵权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。洁宝公司案涉的5个注册商标核定使用的商品均包括卫生纸，芯飞扬公司被诉侵权商品亦为卫生纸，两者属于相同商品，双方对此均无异议。因此认定芯飞扬公司被诉侵权标识是否侵犯洁宝公司案涉注册商标的专用权，关键是被诉侵权标识与涉案注册商标是否构成近似并由此导致相关公众的混淆。 根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。 1.被诉侵权“”标识是否侵害第829532号、第5652204号商标专用权的问题。因双方当事人对被诉侵权标识没有侵犯第5652204号商标专用权均没有提出上诉，视为认可一审判决的认定，本院对此不再重复评判。洁宝公司的第829532号商标和被诉侵权标识“”，二者均是图形标识，均为右手四指并拢握紧、大拇指伸长的造型，第829532号商标的大拇指图形相对抽象、线条硬朗，而被诉侵权标识则相对形象、线条生动，虽然在线条、颜色等细节上有一定的差异，但是两者图形的整体构图上均为大拇指伸长的侧面造型，采取的构图素材基本相同，所反映出的寓意也基本相同。基于洁宝公司成立时间早于芯飞扬公司，洁宝公司第829532号商标也在芯飞扬公司成立之前核准注册使用，且该商标曾经获得广西著名商标，具有较高的市场知名度。相关公众在隔离的状态下施以一般注意力，难以对两者进行有效的区分、辨别，而容易造成对商品来源的误认，一审据此认定芯飞扬公司使用的标识对第829532号构成侵权正确。 2.关于被诉侵权商品的卷纸包装整体图案是否侵害第19006042号、第19006046号商标专用权的问题。判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。因为在商标法意义上，商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。洁宝公司的第19006042号商标、第19006046号商标均为图文商标，其中包括“洁宝”、“洁宝卫生纸”等文字及飞鸟、大拇指等图形。而第829532号大拇指图形商标是独立商标，亦是第19006042号商标、第19006046号的组成部分，并且放在显著位置。因第829532号大拇指图形商标是广西著名商标，其大拇指图形商标有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在卫生纸行业上与洁宝公司形成了较为固定的联系，普通消费者看到卫生纸上大拇指图形通常都会联系或联想到洁宝公司品牌，故该大拇指图形显然具有较强的识别洁宝公司的显著性。芯飞扬公司使用的标识亦把大拇指图形放在第一位置，虽然在细节上有差别，但消费者一般亦是主要通过图形外观进行辨识，不会对图形细节一一进行辨别，因大拇指图形具有的知名度，且被诉侵权标识各要素的排列组合方式、色彩组合与第19006042号商标、第19006046号商标基本一致，足以使购买卫生纸的相关公众将使用含有类似大拇指图形的卫生纸产品与洁宝公司所生产的产品相混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系。一审法院据此认定被诉侵权标识与第19006042号商标、第19006046号商标构成商标法意义上的商标近似，并构成侵权正确。 3.关于芯飞扬公司在其网站使用“大拇指”作为其商品名称宣传被诉侵权商品侵害第8001305号商标专用权的问题。芯飞扬公司使用洁宝公司第1008305号商标“大拇指”文字作为其商品名称，在网络上宣传其商品，相关公众会将“大拇指”作为识别商品的来源，故芯飞扬公司的该行为属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标使用行为。一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，认定芯飞扬公司未经许可，在相同的卫生纸商品上，使用与洁宝公司第1008305号商标相同的标识，侵害了洁宝公司第1008305号商标专用权正确。 综上，一审法院认定芯飞扬公司的行为侵害了洁宝公司第829532号商标、第1008305号商标、第19006042号商标、第19006046号商标专用权以及广佰汇公司销售的被诉侵权商品属于侵害洁宝公司商标专用权的商品正确，芯飞扬公司上诉主张其不构成侵权没有事实和法律依据。 关于争议焦点二。即一审判决判令芯飞扬公司停止侵权、赔偿洁宝公司经济损失10万元是否合法有据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，芯飞扬公司、广佰汇公司侵害了洁宝公司涉案商标专用权，一审法院据此判决芯飞扬公司应停止生产、销售侵害洁宝公司涉案商标专用权的侵权商品，并停止在网络将“大拇指”作为商品名称宣传侵权商品；广佰汇公司应停止销售侵害洁宝公司涉案商标专用权的侵权商品正确，本院予以维持。因当事人均未举证证明因侵权所受到的实际损失以及因侵权所获得的利益，亦无商标使用许可费供参考，一审法院综合考虑本案侵权行为的性质、情节、后果以及涉案商标的知名度、合理的维权开支等因素，酌情确定芯飞扬公司赔偿洁宝公司经济经济损失10万元于法有据。芯飞扬公司上诉主张赔偿过高理由不成立，本院不予支持。至于芯飞扬公司主张一审判决判令本案受理费全部由芯飞扬公司承担违反法律规定的问题，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”规定，根据本案的侵权事实，一审法院判令本案受理费全部由芯飞扬公司符合法律规定，对其主张，本院不予支持。 综上所述，芯飞扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4750元（广西芯飞扬实业有限公司已预交），由广西芯飞扬实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃 龙 审 判 员  黄少迪 审 判 员  兰丹丹 二〇一九年十二月××日 法官助理  潘曌东 书 记 员  李 娟