甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2018）甘0102民初5021号原告：兰州市城关区皋兰路法律服务所，住所地兰州市城关区。法定代表人：彭清，该所主任。被告：甘肃省水利水电勘测设计研究院有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路284号。法定代表人：马明，该公司董事长。委托诉讼代理人文海东，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人王美樱，甘肃正天合律师事务所实习律师。原告兰州市城关区皋兰路法律服务所（以下简称“皋兰路法律服务所”）诉被告甘肃省水利水电勘测设计研究院有限责任公司（以下简称“水利设计院”）诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，本院于2018年6月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告负责人彭清、被告委托诉讼代理人文海东到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。皋兰路法律服务所向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原、被告签订《风险代理合同》合法有效；2、请求依法判令被告给付代理费500000元整（伍拾万元整）；3、要求被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2009年9月16日，原、被告双方签订《风险代理合同》，约定案件结束后由被告将位于兰州市城关区院已建部分的商住楼以套内建筑面积85平方米二套不超过185平方米以每平方米2850元出售给原告主任彭清所有。如违约，一次性给付原告500000元风险代理费。2009年，原告依约为其进行证据采集及诉讼，后因被告领导换届，故原告将涉案资料全部送兰州市中级人民法院立案庭审核立案，被告未交诉讼费用。后被告要求原告重新立案诉讼，原告依约诉讼至2016年兰州市中级人民法院重审（2016）甘民一初字第583号判决后，被告上诉，上诉期间原告积极配合，因被告原因未参加二审判决，但甘肃省高级人民法院维持原审判决。现因案件已结束，与被告协商未果，故诉至本院。水利设计院辩称，一、双方的委托代理关系已因原告皋兰路法律服务所在案件尚未结束时退出代理而终止。水利设计院与皋兰路法律服务所于2009年9月16日签订的《聘请常年法律顾问协议书》及《风险代理合同》，均约定由皋兰路法律服务所指派彭清主任代理水利设计院与兰州盛隆房地产开发有限责任公司（以下简称“盛隆公司”）合作开发房地产纠纷一案。在该案于2016年3月14日一审判决后，该案的后续代理工作主要由水利设计院委托的其他律师代理完成，在该案发回重审兰州市中级人民法院于2016年12月12日一审判决作出后，皋兰路法律服务所彭清未再参与该案代理，该案发回重审后的二审及再审均由其他律师独自完成。根据《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”因此，由于皋兰路法律服务所在该案审理中途退出代理，未能按照协议约定代理至案件结束，双方委托代理关系已解除终止。二、双方约定以每平方米2850元定购3300－3500平方米房屋的诉讼请求作为风险代理报酬给付的条件在皋兰路法律服务所退出代理时及案件结束时均未能实现。双方签署《聘请常年法律顾问协议书》及《风险代理合同》均约定为风险代理，由水利设计院承担法院的全部诉讼费用，由皋兰路法律服务所承担代理费用及其他全部费用。《风险代理合同》第四条“给付报酬”约定：“案件结束，甲方就位于兰州市城关区院商住楼以套内面积85平方米2套不超过185平方米，按每平方米2850元出售给乙方主任彭清所有。”首先，因原告皋兰路法律服务所并未代理该案至案件结束，不符合给付报酬请求的前提条件。并且，原告皋兰路法律服务所当时代理起诉的作为该给付报酬条件的该案第三项诉讼请求：“请求依法判令被告兰州盛隆房地产开发有限责任公司按《联建补充协议》交付定购产权房屋3300－3500平方米，定购价格为每平方米2850元。”，在原告退出该案代理时，即发回重审的兰州中院一审判决未能支持该项诉讼请求，在该案最终生效判决中亦未能得到法院的支持。实际上，原告也是在该案发回重审兰州中院一审判决作出后自知该项风险代理给付报酬条件不可能实现，遂自动退出案件代理，其现再行起诉支付代理费不应予以支持。三、水利设计院在本案代理合同履行中不存在违约行为，皋兰路法律服务所自知诉讼请求无法实现对水利设计院更换代理律师完成认可，其诉请支付500000元代理费不能成立。双方在《风险代理合同》中约定风险代理，由水利设计院承担法院的全部诉讼费用，由皋兰路法律服务所承担代理费用及其他全部费用，如甲方（水利设计院）违约一次性给付乙方500000元风险代理费，乙方（皋兰路法律服务所）违约给付甲方500000元赔偿费。在案件代理过程中，作为委托方的水利设计院履行了其作为委托方的全部责任和义务，不存在任何违约行为，原告诉请支付500000元代理费不能成立。至于彭清个人的费用支出应由皋兰路法律服务所内部承担解决。四、皋兰路法律服务所指派彭清在代理水利设计院与盛隆公司案件中存在重大过失行为。在该案中，盛隆公司于2009年7月15日向水利设计院提交《关于返还住宅面积的意见》，称其决定返还水利设计院3000平方米的住宅确在盛隆大厦Ａ塔楼十二层至十七层，对水利设计院提出购买的3000－3500平方米住宅，承诺在Ａ塔楼二十层至二十五层预留，购房价格待竣工后，依据市场房屋价格指数，综合考虑成本、税赋和适当利润后再定。但彭清作为该案法律顾问未能结合双方联建过程中由于规划调整发生情势变更的情况，在其审查出具的2009年8月7日《致兰州盛隆房地产开发有限责任公司＜关于返还住宅面积的意见＞法律顾问函》及2009年8月27日向盛隆公司发出的《通知》中，作出确认“盛隆公司现已无力交付联建房屋，请盛隆公司于10日内来我院商谈善后事宜”的意思表示，导致本案发回重审后的一、二审判决均依据此证据认定水利设计院已不再坚持定购房屋的意向，对双方约定的以每平方米2850元定购3300－3500平方米房屋的诉讼请求未能支持。试想，如果水利设计院给盛隆公司回复称水利设计院同意盛隆公司的意见，至于盛隆公司关于返还住宅面积的意见与双方原约定不一致的部分由双方再行协商解决，这样盛隆公司的意见就是最低承诺，如选择此种回复在案件审理过程中可能会争取到另外一种判决结果。五、因皋兰路法律服务所彭清存在代理过失行为，双方委托代理关系已提前协商终止，水利设计院无需支付委托费用。由于原告皋兰路法律服务所彭清的代理过失行为，致使水利设计院与盛隆公司案件发回重审后的一审判决未能支持双方约定作为风险代理条件的诉讼请求，在该案尚未结束的情况下，皋兰路法律服务所彭清退出该案代理，并未完全按照《聘请常年法律顾问协议书》及《风险代理合同》约定至案件结束，不仅可以说明皋兰路法律服务所彭清代理工作存在失误提前退出，也可以说明皋兰路法律服务所认可双方代理关系的提前终止。根据《合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”因本案中双方约定的风险代理条件未能实现，所以水利设计院无需再向原告支付代理费用。六、皋兰路法律服务所彭清至今仍未返还水利设计院案件相关证据原件，严重违反其职业道德和行业管理规定。在原告代理水利设计院与盛隆公司案件时，因案件开庭审理需要，水利设计院基于对原告的信任将相关材料原件提交给原告，原告出具了收条，具体为：1、联建协议书（复印件）；2、院南家属院联建补充协议书（原件）1份；3、致函（原件）1份、4、兰州盛隆房地产开发有限公司复函（原件）1份；5、盛隆公司关于返还住宅面积的意见（原件）1份。但在原告退出案件代理时，经水利设计院多次催要，原告至今未能返还上述资料原件。水利设计院现要求原告将上述案件材料原件予以返还，如原告仍不予返还，水利设计院将向相关监管部门予以反映，或者以诉讼的方式要求原告返还上述材料原件。综上所述，被告水利设计院认为，本案双方签署《聘请常年法律顾问协议书》及《风险代理合同》合法有效，因原告皋兰路法律服务所未能代理实现约定支付风险代理报酬的诉讼请求，被告水利设计院也不存在任何违约行为，双方的委托代理合同已终止，原告起诉要被告支付500000元代理费的请求不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交以下证据：1、风险代理合同（时间2009年9月16日）及法律顾问协议（2009年9月16日）；2、联建协议（2001年8月18日）；3、联建补充协议(2006年6月21日）；4、2009年6月25日致函；5、兰州盛隆房地产开发有限责任公司复函（2009年7月14日）；6、关于返还住宅面积的意见（2009年7月15日）；7、通知（2009年8月27日）；8、致兰州盛隆房地产开发有限公司责任公司《关于返还住宅面积的意见》法律顾问函（2009年8月7日）；9、民事起诉状（2009年9月29日）；10、原告甘肃省水利水电勘测研究院证据目录；11、民事起诉状（2014年8月28日，由原告为被告代书）、诉讼保全申请书及已查封对方的房屋面积（2014年8月28日）、代理词及对方反诉答辩状（2015年4月22日）、兰州市中级人民法院（2014）兰民一初字第140号民事判决书、上诉状、对方上诉答辩代理意见及甘肃省高级人民法院（2015）甘民一终字第46号民事裁定书、答辩状暨代理词及（2016）甘民一初字第583号民事判决书、上诉状。被告提交以下证据：1、《聘请常年法律顾问协议书》、《风险代理合同》；2、民事起诉状；3、2016年3月14日兰州市中级人民法院（2014）兰民一初字第140号民事判决书、2016年6月15日甘肃省高级人民法院（2016）甘民终235号民事裁定书、2016年12月12日兰州市中级人民法院（2016）甘民一初字第583号民事判决书、2017年9月13日甘肃省高级人民法院（2017）甘民终196号民事判决书、2018年1月31日最高人民法院（2018）最高法民申277号民事裁定书。上述证据客观真实、内容合法且与本案存在关联，本院予以确认，并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年9月16日，皋兰路法律服务所以风险代理的方式书面受聘成为水利设计院常年法律顾问，并于同日签订《风险代理合同》一份，主要内容为：乙方（皋兰路法律服务所）主任彭清就甲方（水利设计院）诉盛隆公司担任法律顾问主要为诉讼案件的代理提供法律服务，代理权限为特别代理：代为承认、放弃或者变更诉讼请求；进行和解、提起反诉或者上诉，代收法律文书及协助执行；乙方主任彭清的代理期限以甲方（水利设计院）诉盛隆公司《联建协议书》案件结束为期限；风险代理费用为甲方承担诉盛隆公司的法院全部诉讼费，乙方承担代理费用及其他全部费用；给付报酬为案件结束，甲方就位于兰州市城关区院商住楼以套内建筑面积85平方米2套不超过185平方米，每平方米按2850元出售给乙方主任彭清所有；如甲方违约，一次性给付乙方500000元风险代理费用，乙方违约给付甲方500000元赔偿费。2009年8月7日，原告指派彭清以被告法律顾问身份向案外人发出关于返还住宅面积的意见法律顾问函，彭清在该函上签章，并署明执业证号。2009年9月29日，彭清作为委托诉讼代理人为被告撰写了民事起诉状及证据目录；2014年8月28日，彭清作为代理书写民事起诉状及诉讼保全申请书，并向兰州市中级人民法院提起诉讼【（2014）兰民一初字第140号案】，诉讼期间彭清作为代理人参加诉讼，并撰写了代理词、答辩状暨代理词；水利设计院不服兰州市中级人民法院作出（2014）兰民一初字第140号民事判决书向甘肃省高级人民法院提起上诉，彭清作为代理人为被告代理上诉参加庭审，且该案亦被甘肃省高级人民法院（2016）甘民终235号民事裁定书发回兰州市中级人民法院重新审理；上述案件发回后，彭清继续作为被告代理人为发回重审后的兰州市中级人民法院（2016）甘民一初字第583号案参加代理事宜；其后，被告将代理人彭清更换为甘肃正天合律师事务所刘占武并又对兰州市中级人民法院（2016）甘民一初字第583号民事判决书不服提起上诉和申请再审程序。本院认为，委托代理是指代理人依据被代理人的委托授权，以被代理人的名义实施的民事法律行为,其效力直接归属于被代理人。其中律师委托代理常见的有先付费后代理及风险代理两种情形。风险代理指律师在代理诉讼或非诉案件中，委托人前期不支付任何代理费，待完成代理事务或案件终结后，根据合同约定向代理人支付报酬的代理形式。本案中，原、被告签订的风险代理合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，依法确认有效。依据原、被告所签风险代理合同，涉案的委托代理是以“案件结束，甲方就位于兰州市城关区院商住楼以套内建筑面积85平方米2套不超过185平方米，每平方米按2850元出售给乙方主任彭清所有”作为涉案委托代理报酬的给付的成就条件的。因此，涉案的彭清作为委托诉讼代理未在案件结束后退出委托代理的过错将是判断其诉讼主张是否成立的关键标准。首先，通知和告知义务是委托代理合同关系中双方的基本义务。本案中，原告作为兰州市中级人民法院（2016）甘民一初字第583号案中水利设计院的委托诉讼代理人，下判后理应履行向被告告知案件结果及征询是否上诉、是否继续由其代理的附随义务，对此原告并未举证证明。相较于原告之过错，一个诉讼审理的终结，即代表一个案件的结束。被告明知与原告订有直至案件结束后的委托代理协议，明知原告已代理其案件参加三次庭审的事实，却在未通知原告是否继续参加代理，也未通知或协商解除与原告所签风险代理合同的情形下，即擅自聘请原告之外的法律工作者接替原告之前所代理事务，其过错是明显的。原告除未告知被告上诉事宜外（合同未约定），其并无明显违反风险代理合同的约定。而被告明知却未通知，也在尚未解除风险代理合同的情形下聘请原告之外的法律工作者接替原告代理事务，直接导致了涉案的风险代理合同陷入履行不能。而就被告辩称的原告在其代理事务中存有过错的辩称显与风险代理合同之约定相悖，风险代理合同中并未以原告过错作为报酬支付多少的标准，这是不争的事实。其次，公平、诚信原则是合同法的基本原则。原告所代理被告的案件共经五次诉讼审理，其中三次均由原告受托代理。因此，原告在未收取被告任何报酬的情形下，已为被告的诉讼事务投入了一定的时间、精力。因此，被告以未完成委托代理事务即拒绝向原告支付报酬显有违公平公正，况且被告辩称原告未能继续参加代理事务的事由并无相应证据予以证明。最后，违约行为是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的行为。违约赔偿是以赔偿实际损失为原则，涉案风险代理合同约定的违约赔偿标准为500000元。纵观全案，被告并未因原告未履行告知附随义务而丧失诉权，且双方均未举证证明，更非合同之约定；反之，被告弃原告而另择他人代理的行为明显违反合同约定。因此，被告基于以上合同的履行行为亦应承担违约责任，对原告基于合同约定的违约责任要求被告承担代理费的请求，本院根据事实及法律规定予以酌定。综上所述，被告理应为涉案风险代理合同的履行不能承担主要责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条、第四百零八条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，判决如下：一、被告甘肃省水利水电勘测设计研究院有限责任公司于本判决书生效后十日内向原告兰州市城关区皋兰路法律服务所支付代理费300000元；二、驳回原告兰州市城关区皋兰路法律服务所的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由原告承担3520元，被告承担5280元（于本判决书生效后十日内支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  马秀霞审 判 员  郝辰光人民陪审员  赵小玲二〇一九年十二月四日书 记 员  刘 莉