贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终6299号 上诉人（原审被告）：肖弼星，男，汉族，1974年2月28日出生，住泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：张菘，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阴秀贵，男，汉族，1972年5月19日出生，住四川省沪县。 委托诉讼代理人（特别授权）：胡义荣，贵州威迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阮大双，贵州威迪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省耀鸿建设工程有限公司，住所福建省福州市连江县凤城镇文山路5号太一新天地7＃604单元。 法定代表人：葛加仕。 委托诉讼代理人（特别授权）：罗永木，系该公司员工，联系。 上诉人肖弼星因与被上诉人阴秀贵、被上诉人福建省耀鸿建设工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初7390号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 肖弼星向本院上诉请求：撤销七星关区人民法院（2019）黔0502民初7390号民事判决，依法改判或发回重审。事实及理由：一、本案实为建设工程施工合同纠纷，而一审却定为承揽合同纠纷，案由错误将导致审理方向、适用法律错误。本案纠纷的来由是房地产项目开发过程中的违法转包、分包行为，上诉人与被上诉人明显系不具备资质的自然人，其二人之间、上诉人与原审被告福建省耀鸿建设工程有限公司之间所形成的工程承包类合同明显无效，而一审却以承揽关系审理，并引用合同有效类法律规定进行判决，明显错误。二、一审在采信证据上违反法律、司法解释的规定，导致认定事实错误。1.《万晟阳光城19-21＃，15-16＃，天桥外墙真石漆及手工砂结算表》《阴秀贵涂料班组工程量》《收款收据》是本案的关键证据，但被上诉人仅能提供复印件，对此，一审认为“阴秀贵提交的2张工程量结算单虽系复印件，但根据原告阴秀贵、被告福建省耀鸿建设工程有限公司的陈述及被告肖弼星、证人唐某的陈述，能认定陈善辉、刘燕鹏、谭顺清、聂祥斌均系肖弼星招用的工程管理人员，肖弼星虽不认可签字的效力，但这些人的签字能证实相关事实，故该对原告提交的《万晟阳光城19-21＃，1516＃，天桥外墙真石漆及手工砂结算表》、《阴秀贵涂料班组工程量》《收款收据》，本院予采信”，此观点明显违反相关法律、司法解释的规定，具体如下：第一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：“无法与原件、原物核对的复印件、复制品”。该条规定明确了无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据，且没有但书情形。本案中，被上诉人所举能证明自己施工范围及工程量的证据仅有此复印件，一审便仅以此作为定案依据，明显错误。第二，《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”；第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。本案中，该组证据不仅系没有原件核对的复印件，也没有证据证明该组证据中的签名系陈善辉、刘燕鹏、谭顺清、聂祥斌亲笔所签，更没有证据证明陈善辉、刘燕鹏、谭顺清、聂祥斌对上诉人有代理权或者有可以构成表见代理的情形。一审简单地凭被上诉人及原审被告福建省耀鸿建设工程有限公司的陈述便认定“复印件上陈善辉、刘燕鹏、谭顺清、聂祥斌的名字可以代表上诉人，对上诉人发生法律效力”，明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，对上诉人显然不公。三、一审超被上诉人的施工范围支持其诉讼请求，不仅损害了上诉人的合法利益，亦损害了其他实际施工人的合法利益。1.事实上，毕节万晟阳光城一期住宅15＃-16＃楼外墙真石漆工程由唐某施工，涉案工程15＃-18＃楼竣工日期为2018年9月26日，故15＃-18＃楼不可能是被上诉人施工。被上诉人自己称2018年4月份离开工地，15、16号楼第一笔进度款是6月份拿的，故15、16号楼的工程与被上诉人无关。2.法律上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被上诉人既然主张工程款，就应该对自己的施工范围、工程量尽力举证，按照工程习惯，被上诉人应提供与上诉人可以确定范围及工程量的合同、图纸、签证等，就算没有，被上诉人完全可以提供购材料证据、雇佣农民工证据、农民工的施工时间证据等，然而，被上诉人却只提供不知道真假的结算复印件，明显举证不力。对此，一审应该驳回被上诉人的诉讼请求，不应直接采信无其它证据印证的复印件而判决上诉人承担责任。 阴贵秀答辩称，一、肖弼星将涉案工程分包给阴秀贵施工，双方没有签订书面施工合同，肖弼星与阴秀贵之间形成的是事实上的承揽关系，一审法院案由认定正确。二、上诉人提到的收款收据等证据，原件只有一份，该证据原件由上诉人肖弼星留存，肖弼星有提供该证据原件的义务，如果肖弼星不认可结算表里面的结算数据，其在一审时完全可以申请法院就工程量进行认定或者评估，但肖弼星并提出申请，其应当承担不利后果，虽然该组证据系复印件，但该组证据载明的事实，有原审被告福建耀鸿建设工程有限公司及肖弼星申请出庭的证人唐某本人的证人可以佐证，相关证据里面签字人员，陈善辉等人其身份也是肖弼星安排在涉案工地上的工作人员，这一点福建耀鸿建设工程有限公司也在一审时予以认可，因此，上述证据具有高度概然性，一审法院予以采信并无不当。三、关于涉案工程是否全部由阴秀贵施工，我们认为涉案工程是由阴秀贵组织施工的，上诉人提出阴秀贵2018年4月离开工地，但进度款是6月才拿到，因此认为15、16号楼不是阴秀贵施工，这个说法是站不住脚的，工程施工后一段时间才付款，这是一个常识，是符合逻辑的，15、16号楼虽然有部分工程是案外人唐某施工，但是唐某是阴秀贵联系到工地上的，唐某的相关劳务费是阴秀贵与其结算，出面与肖弼星对接的是阴秀贵，而不是唐某，因此上诉人的第三点上诉事实也是缺乏相应依据的，综上，恳请驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 福建省耀鸿建设工程有限公司答辩称：我们公司的外墙装饰是从万晟置业公司承包出来的，我们承包给肖弼星，这具案件肖弼星在区法院已经上诉了，我们双方已经调解了，并且我们已经将钱支付清楚了，所以本案与我们无关。阴秀贵做的是15、16、19、20、21号楼，唐某做的是17、18号楼，一审串唐某到庭作证也是认可帮阴秀贵打工的，其中15、16号唐是跟着阴秀贵施工的，所以上诉人为了达到目的，事后邀请唐某去做伪证。 阴秀贵向原审法院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付原告工程款473,854元，并以473,854元为基数，按银行同期同类贷款利率计算，向原告支付自2018年4月22日至本金清偿完毕之日的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。原告在诉讼过程中增加诉讼请求为：判决被告福建省耀鸿建设工程有限公司在欠付肖弼星工程款范围内向原告承担支付工程款责任。 原审法院查明事实，2016年10月7日，案外人毕节万晟置业有限公司与本案被告福建省耀鸿建设工程有限公司签订《室外漆涂料分项工程施工承包合同》，毕节万晟置业有限公司将万晟阳光城一期商住1＃、商住2＃、住宅1＃-8＃楼、住宅15＃-21＃楼外墙真石漆工程发包给被告福建省耀鸿建设工程有限公司。被告福建省耀鸿建设工程有限公司又将该工程转包给被告肖弼星。原告以包工包料的方式从被告肖弼星处承接了该工程15＃-16＃楼、19＃-21＃楼的真石漆分项工程，原告阴秀贵并将15＃-16＃楼的劳务分包给唐某，原告还对增加的部分工程进行了施工。2018年1月24日，《阴秀贵涂料班组工程量》载明的工程项目、数量、单价，肖弼星的项目管理人员刘燕鹏及原告阴秀贵签字确认。2018年4月22日，原告阴秀贵完工退场，并将剩余材料13桶照光油、161桶真石漆、2台空压机作价25230元移交给肖弼星的管理人员聂祥斌。2018年6月6日，被告福建省耀鸿建设工程有限公司因拔付15＃-16＃楼的工程进度款35万元，预算员谭顺清根据阴秀贵的施工量制作了《万晟阳光城19-21＃，15-16＃，天桥外墙真石漆及手工砂结算表》，施工员陈善辉及原告阴秀贵签字确认后，阴秀贵向福建省耀鸿有限公司出具《委托付款书》，委托福建省耀鸿建筑工程有限公司或肖弼星代支付唐某外墙真石漆工资72200元、陆建雄手工砂工资22600元、真石漆材料商郭美生的材料款255200元。前述款项实际由福建省耀鸿建筑工程有限公司直接支付给各债权人。截止至2018年6月6日肖弼星共支付阴秀贵工程款129万元。现因该工程已竣工验收交付业主使用，肖弼生尚未支付阴秀贵余下工程款，故原告遂以前述诉讼请求诉至原审法院。监理单位武汉工程建设监理咨询有限公司万晟置业公司项目监理部、施工单位福建省耀鸿建设工程有限公司毕节万晟阳光城项目部、建设单位毕节万晟置业有限公司三方出具了《商住1＃、商住2＃、住宅1＃-8＃楼、住宅15＃-21＃楼外墙真石漆结算书》，结算书载明各项工程量为：15＃楼真石漆为3270.68平方米、16＃楼真石漆为5279.23平方米、19＃楼真石漆为6796.331平方米、20＃楼真石漆为6824.841平方米、21＃楼真石漆为6304.36平方米、19＃-21＃之间外墙真石漆645.99平方米、天桥真石漆367平方米、15＃外墙手工沙783.62平方米、16号外墙手工沙750.3平方米。肖弼星工程项目管理人员刘燕鹏签字确认工程款：商住楼背后外墙面及采光井3882.704平方米按22元／平方米计价85419元、商住楼1层1、2、5号电梯前室真石漆115.48平方米按50元／平方米计5774元、1＃商住楼2层办公室内墙腻子197.78平方米按9.5元／平方米计价1878.9元、8＃楼地下车库入口外墙腻子及底漆为4个工天加1桶底漆加5包腻子粉计价1440元。被告肖弼星转包给阴秀贵包工包料真石漆单价为50元／平方米。被告福建省耀鸿建设工程有限公司尚欠付被告肖弼星工程款473854元。 原审法院认为，对于本案争议焦点，涉案的15＃、16＃楼肖弼星是否以包工包料的方式转包给原告阴秀贵的问题，根据原告提交的由预算员谭顺清编制的有原告阴秀贵、施工员陈善辉、及编制人谭顺清签字的《万晟阳光城19-21＃，15-16＃，天桥外墙真石漆及手工砂结算表》，该表虽只是复印件，但原告陈述原件已交被告肖弼星，其只有复印件的理由具有合理性，故该表应作为本案证据予以采信，该表内明确载明阴秀贵施工项目包括有15号、16号楼真石漆项目，并有工程量测算数据。且2018年6月6日被告福建省耀鸿建设工程有限公司拔付15、16号楼工程款时,要求阴秀贵出具委托书，用以直接支付欠付该项目的工人工资及材料款。阴秀贵出具的《委托付款书》明确载明委托事项为15、16号楼外墙涂料工程进度款35万元，用于支付唐某外墙真石漆工资72200元、陆建雄手工砂工资22600元、真石漆材料商郭美生的材料款255200元。再结合证人唐某在本案中的陈述,虽然唐某在本案中的陈述前后矛盾，大部分不可采信，但可以确认唐某系受阴秀贵之邀，于2017年10月底带领工人承接15、16号楼的真石漆工程劳务，且其在2018年春节前收取了阴秀贵90×××××元用于发放工人工资，在2018年6月6日，依据阴秀贵出具了《委托付款书》，其又收取到15、16号楼真石漆劳务工资72200元。前述证据能形成证据锁链，能证明涉案15＃、16＃楼系肖弼星以包工包料的方式转包给原告阴秀贵,唐某是从阴秀贵处结算15＃、16＃楼劳务工资而非从肖弼星处结算15＃、16＃楼劳务工资的事实。被告肖弼星辩称的15＃、16＃楼并未发包给阴秀贵,15＃、16＃楼的工程劳务系其承包给唐某，该两栋楼的劳务工资系其支付给唐某，该抗辩理由不成立，理由为：1.被告肖弼星申请出庭的证人唐某在庭审中既陈述15＃、16＃楼劳务工资已与原告阴秀贵结算清楚，在庭审后原审法院对其调查时又陈述15＃、16＃楼其系与被告肖弼星对整体面积进行结算，并收到肖弼星的15＃、16＃楼结算工程款，前后陈述自相矛盾；唐某陈述自己受阴秀贵之邀，与阴秀贵就劳务工程部分进行合伙，但唐某又陈述自己只收取劳务工资，合伙事由有违常理；唐某事实上2018年春节收到阴秀贵90×××××元劳务工资,基于阴秀贵出具给福建省耀鸿建筑有限公司的《委托付款书》又收到72200元劳务工资，而被告肖弼星并未提供证据证明其支付过唐某15＃、16＃楼劳务工资。故该证人证实自己系从肖弼星处承接15＃、16＃楼的劳务工程不属实。2.肖弼星对原告提交的35万元的《委托付款书》解释为，为了替阴秀贵支付材料商郭美生的材料款8.02万元才让阴秀贵在付款委托书上签字，该解释明显与阴秀贵出具委托书内容不符，意思相悖，不符合生活常识。且福建省耀鸿建筑有限公司是基于阴秀贵而非肖弼生的委托才向唐某支付15＃、16＃楼真石漆工资72200元，而阴秀贵委托支付的15＃、16＃楼工程款35万元，被告肖弼生已计入已经支付给原告阴秀贵工程款129万元之内。3.除19＃、20＃、21＃楼以外，被告肖弼星对阴秀贵所做的其他工程均全部予以否认，这与其工程管理人已签字确认的阴秀贵所做工程项目事实严重不相符，故对被告肖弼星的该答辩意见，原审法院不予采纳。基于以上理由，原审法院认定，涉案的15＃、16＃楼系肖弼星以包工包料的方式已转包给原告阴秀贵。 关于争议焦点二，涉案工程款如何确定的问题，原告阴秀贵与被告肖弼星虽未签订书面承包合同，但根据双方履行合同情况，及前期结算工程款的习惯，对被告肖弼星的工程管理人员刘燕鹏及原告阴秀签字的《阴秀贵涂料班组工程量》上的工程款99,451.9元，原审法院予以认定；《商住1＃、商住2＃、住宅1＃-8＃楼、住宅15＃-21＃楼外墙真石漆结算书》系监理单位、施工单位、建设单位确认的计算工程价款的工程量数据，可作为本案认定阴秀贵工程量的依据。该结算书结合谭顺清、阴秀贵、陈善辉签字确认的《万晟阳光城19-21＃，15-16＃，天桥外墙真石漆及手工砂结算表》，原审法院认定15＃楼真石漆为3270.68平方米、16＃楼真石漆为5279.23平方米、19＃楼真石漆为6796.331平方米、20＃楼真石漆为6824.841平方米、21＃楼真石漆为6304.36平方米、19＃-21＃之间外墙真石漆645.99平方米、天桥真石漆367平方米，15-16号楼地下车库真石漆461.596平方米，共计真石漆面积29949.928平方米，按被告肖弼星认可的50元/平方米计算，共计工程款29949.928平方米×50元/平方米=1,497,496.40元。15＃楼外墙手工沙783.62平方米、16＃楼外墙手工沙783.62平方米共计1533.92平方米，被告肖弼星承包价110元/平方米，原告按75元/平方米结算，原审法院予以采信，外墙手工沙工程款为1533.92平方米×75元/平方米=115,044元；天桥栏杆工程款64.1米×260元/米=16,666元，原审法院予以确认。阴秀贵退场后被告肖弼星管理员聂祥斌开票接收的剩余材料计25,230元，被告肖弼星应予支付。以上各项共计9,9451.9元+1,497,496.40元+115,044元+16,666元+25,230元=1,753,888.30元。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本案中，原、被告虽未签订书面合同，但根据双方实际履约行为，应当认定原告阴秀贵与被告肖弼星之间存在合同关系，因此，双方应当按照合同约定履行各自义务。根据前述分析，涉案工程项目已完工，经验收合格并已交付业主使用，被告肖弼星应当支付原告阴秀贵工程款。故对原告诉请的要求被告肖弼星支付工程款的诉请，原审法院予以支持。因被告肖弼星应付原告阴秀贵总工程款为1,753,888.30元，其已支付了1,290,000元，故肖弼星还应支付原告阴秀贵工程款463,888.30元。对原告的利息诉请，因本案中，被告负有的是金残给付义务，其迟延付款给原告造成的损失为资金上的法定孳息损失，即以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准计算的损失。故对原告请求被告按中国银行同期同类贷款利率为标准计算利息的诉讼请求，原审法院予以支持。关于利息的起算时间，原告主张从2018年4月22日起开始计算，但无证据证明，原审法院不予支持。原告向原审法院起诉之日（2019年6月26日）视为催告被告支付工程款款，原审法院以该日作为计算利息的开始时间。对原告诉请的100桶真石漆款项，因原告未举证证明被告肖弼星已收到原告代购的该真实漆，故原审法院不予支持。对原告提出的要求福建省耀鸿建设工程有限公司在欠付肖弼星工程款范围内向原告承担支付工程款责任的诉请，因涉案工程的发包人系毕节万晟置业有限公司，被告福建省耀鸿建设工程有限公司在涉案工程中处于承包人地位，原告阴秀贵作为实际施工人与福建省耀鸿建设工程有限公司并无合同关系，原告要求涉案工程的承包人福建省耀鸿建设工程有限公司直接向其支付涉案工程款，无法律依据，故该诉请，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、肖弼星在本判决生效之日起5日内支付阴秀贵工程款463888.3元及利息，利息以463888.3元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年6月20日计算至债务清偿完毕之日止；二、驳回阴秀贵的其他诉讼请求。案件受理费4,204元，由肖弼星负担4115.58元，由阴秀贵负担88.42元。 二审期间，肖弼星向本院提交书证（均为复印件）福建大厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初2784号《民事调解书》、《贵州省建设工程竣工验收备案表》《15＃、16＃外墙真石漆决算确定书》、周擎受肖弼星指示向唐某转账179767元的记录（微信转账34笔，银行转账6笔），经本院审查，上诉人提供的证据福建大厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初2784号《民事调解书》、《贵州省建设工程竣工验收备案表》不能证明15-16＃楼为唐某所施工，结合证据《15＃、16＃外墙真石漆决算确定书》载明的内容和微信转账记录与银行转账的时间来看，《15＃、16＃外墙真石漆决算确定书》不具有可采性，理由是“15＃、16＃外墙真石漆工程款已全部支付完毕”作出的时间与转款记录之发生时间均在书证《15＃、16＃外墙真石漆决算确定书》作出之后，且转款未注明任何之原因，不能判断肖弼星证明目的之事实，因此本院不再组织质证，装卷存档以备查。除此外，本案当事人二审未向本院提交其他证据。 本案二审认定事实与原审认定一致。 本院认为，肖弼星提出的本案案由定性为承揽合同纠纷不当应当定性为建设工程施工合同纠纷的主张，不予采信。理由为，本案争议因万晟阳光城外墙装饰装修引起，但肖弼星作为违法转包的承包人，与福建省耀鸿建设工程有限公司签订《室外漆涂料分项工程施工承包合同》后，并未独自履行该合同的约定，而是将其中的约定进行分解后再次转包给本案的原告阴秀贵等人，未签订书面合同，诸多内容没有书面约定，《合同法》第二百八十七条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，因此，本案定性为承揽合同更准确，更符合法律规定的精神。《万晟阳光城19-21＃，15-16＃，天桥外墙真石漆及手工砂结算表》《阴秀贵涂料班组工程量》《收款收据》等证据虽为复印件，但基于这些证据载明的内容能够相互印证，原审判决的认证并无不当，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项规定并不矛盾。肖弼星作为《室外漆涂料分项工程施工承包合同》的相对人，应当对为其完成外墙真石漆及手工砂工作的阴秀贵进行结算并应当向法院提交其结算的书面证据，但均未向法院提交已经与阴秀贵结算并付清工程款的证据。本案在肖弼星未提交证据证明在相关单据上陈善辉、刘燕鹏、谭顺清、聂祥斌的签名为假时，法院采信阴秀贵的主张并无不当。二审中，肖弼星提供的证据不能证明毕节万晟阳光城一期住宅15＃-16＃楼外墙真石漆工程由唐某施工的，上诉人关于15、16号楼的工程与阴秀贵无关的上诉主张不采信。原审判决对证据的分析认定也十分清楚，本院二审完全认同。其他说理亦认同原审判决说理，不再重复。 综上所述，肖弼星的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8408元，由肖弼星负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 川 审判员 张 雄 审判员 刘光全 二〇一九年十二月三十一日 书记员 张汝阳