陕西省渭南市中级人民法院民事判决书 (2019)陕05民终2267号 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省科茂建筑工程有限公司。住所地：四川省泸县。法定代表人：易定渊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈国伦，男，1975年11月4日出生，汉族，系该公司职工，住四川省叙永县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵尧刚，男，1968年11月26日出生，汉族，农民，住四川省西充县。委托诉讼代理人：鲁海鹏，陕西卓星律师事务所律师。上诉人四川省科茂建筑工程有限公司因与被上诉人赵尧刚建设工程分包合同纠纷一案，不服XX城县人民法院(2019)陕0526民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人代理人陈国伦、被上诉人赵尧刚及代理人鲁海鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科贸公司上诉请求：1、请求依法撤销（2019）陕0526民初759号民事判决；2、依法改判由上诉人支付被上诉人401115.39元；3、一、二审诉讼费由上诉人与被上诉人按比例承担。事实与理由： 一、原判认定法律关系有问题。1、本案中被上诉人赵尧刚是挂靠四川君瑞建筑劳务有限公司与上诉人签订的《劳务合同》，是劳务合同乙方当然的责任人，在合同第七条第一项中明确其承包范围包含了1、钢筋工程、2、模板工程、3、砼工程、4、砌体工程、5、内墙抹灰工程、6、内坪工程、7、楼梯工程、8、脚手架工程、9、屋面、面层散水工程、10、安全文明施工及措施保障、11、外墙工程、12周转材料、13、临水临电、14、临时设施、15、机械租赁等15项。2、《劳务合同》第七条第二项承包单价中已经包含“人工费、周转材料费、机器租赁、外架租赁、安全文明施工费、管理费、利润等费用均包含在内并且是费用包干”，这是双方最基本经济责任承担范围，这在合同中是非常明确的约定。一审法院在审理判决中对此予以罔顾，视而不见。3、一审判决既认定被上诉人赵尧刚挂靠于四川君瑞建筑劳务有限公司，是分包实体权利的当然享有者，然而判决中在涉及上诉人反诉应由被上诉人赵尧刚按合同承包范围内承担塔吊、钢管的租金和模板的购置款时，却认定被上诉人是代上诉人公司租赁建筑塔吊、钢管和购置模板，想当然的把被上诉人认定为上诉人方的代理人，这一认定纯属颠倒是非。二、原判对于合同关键权利义务和生效法律文书确定的法律事实审查有误，对双方争议焦点事实不予审查，不顾证据，毫无公正可言，三、一审中存在被上诉人串供、提供虚假证据不予认真审查，具有明显的枉法行为。四、根据本案事实，被上诉人起诉的结算是其进入施工以来的总工程款，既包括其施工队人工工资，同时还包括机械租赁费、模板木方购买款，在结算时还加算了这些材料的损失，但被上诉人并未去支付上述款项，这些都是被上诉人的责任范围，因此依法必须予以扣减。应该本着实事求是的原则，才公平合理。五、一审判决适用法律不当。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。赵尧刚辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。二、被答辩人的上诉理由均不能成立；1、关于四川君瑞建筑劳务公司的问题，由于在之前的诉讼过程中已经向法院说明了情况，权利和义务均由答辩人承担，其并不主张相关权利，所以被答辩人关于四川君瑞建筑劳务公司系责任主体的观点不能成立。2、关于答辩人在2016年2月25日书写承诺书，从内容上看，明确了在结算时已经扣除了结算之前产生的租赁费和材料费，由被答辩人支付，所以包含在173万元之内；3、关于保证金的问题，首先，被答辩人在上诉状中第四条已经认可了保证金是110万，其次，110万元保证金不仅有彭某某的借条，银行回单，而且有2015年5月6日加盖被答辩人项目部公章的彭某某与赵尧刚的协议，能够说明保证金110万元的事实；4、关于173万元包含内容的问题，首先，答辩人已经向原审法院阐明了173万元包含的具体项目，其次，被答辩人对173万元不能合理说明，再次，答辩人为了向法庭说明，申请证人出庭作证；5、被答辩人在上诉状中称答辩人与他人串供、提供虚假证据，但无确凿的证据，只是猜测和臆想，纯属推卸责任，其理由不能成立；综上所述，在原审认定事实清楚，判决公平合理，应当依法予以维持，被答辩人故意拖延，恶意上诉，请求依法驳回其上诉请求。一审法院认定事实：2014年，被告科茂公司承包了由陕西盛莅置业开发有限公司开发的XX城县XX城西域上品商住楼项目的建设工程。2015年4月29日，原告XX城XX号楼工程劳务合同。合同订立后原告赵尧刚组织民工进场施工，至2015年12月28日工程量完成至11层，因开发商不能支付工程款导致施工中断。2016年2月25日，原告赵尧刚与被告科茂公司项目部负责人王元伟、生产经理徐付进就实际完成的工程量、误工损失、保证金的退还等应支付款项及应扣除款项进行了详细结算，由被告科茂公司委托代理人彭某某签字确认，加盖科茂公司西域上品项目部印章，形成陕西XX城西域上品1#楼结算清单，被告科茂公司下欠原告赵尧刚5519243.9元。在下欠赵尧刚的款项中，未包括2015年11月11日以后双方确认的通过法院给付工人的工资款2109961元，也未完全包括赵尧刚向科茂公司的借款82000元。2016年2月28日，科茂公司XX城西域上品项目部的委托代理人彭某某与赵尧刚签订XX城西域上品1号楼租赁塔吊、钢管、扣件等材料的补充协议，约定：赵尧刚应承担在建时间的租赁费用，如后期能继续开工，赵尧刚再承担停工以后15天的租赁费用；如不能正常开工，从停工之日起租赁费用责任由科茂公司西域上品项目部承担。此项目租用的塔吊、钢管、模板、扣件等材料费用，赵尧刚未支付部分，由科茂公司西域上品项目部扣回支付给租赁公司。关于此向费用，在173万元项目部已付劳务队工程款中，包含有：塔吊租赁费9.2万元；钢管租赁费115760.79元；方木模板485320元。被告科茂公司提供西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初410号民事判决书，该判决审理查明：2015年12月20日，原告赵尧刚与被告科茂公司为应对检查，原告赵尧刚借用四川君瑞建筑劳务有限公司资质，在备案《劳务合同》上加盖印章，并由四川君瑞公司向被告科茂公司出具赵尧刚为代理人的授权委托书。本案审理中，四川君瑞公司出具特别说明，表示不参加诉讼，不主张实体权利，实体权利属于赵尧刚。赵尧刚挂靠于四川君瑞建筑劳务有限公司，享受科茂公司给付工程款的权利，另查明，被告科茂公司经法院4份民事调解书确认给付、共垫付89名工人工资2109961元，科茂公司实际给付1392824.66元，庭审中原、被告一致同意按法院法律文书确认数字结算。但原、被告在审理中确认的给付2150045元错误，应按2109961元结算。一审法院认为，原告赵尧刚以个人名义与被告科茂公司签订劳务合同，原、被告为应对检查，赵尧刚借用有资质单位四川君瑞公司明确表示不参加诉讼，实体权利由赵尧刚个人主张，原告赵尧刚作为实际施工人，系本案适格主体 。原、被告虽然签订的是劳务合同，但从合同约定条款及实际施工看，原告赵尧刚承包的不仅是劳务本身，还包括房屋建筑工程的主体结构，符合建设工程施工合同分包的情形，故该案应定性为建设工程分包合同纠纷。原告赵尧刚不具有建筑施工企业资质，其以个人名义与科茂公司签订合同，违反法律的强制性规定，该合同应为无效。原告赵尧刚组织工人进行了施工，完成了一定的工作量。双方按实际工程量据实进行了结算，形成“陕西XX城西域上品1#楼劳务结算清单”是双方协商一致的真实意思表示，被告科茂公司应按结算结果支付原告赵尧刚工程款5519243.9元。被告科茂公司辩称，原告赵尧刚所诉求的劳务总工程款5519243.9元严重失真：（1）原告赵尧刚起诉的数字系向建设方催收工程款而虚报的数字，其中包括工人工资表数据等；（2）原、被告结算，没有被告授权的项目经理和项目部会计核实签字确认，原结算无效。总上，被告按照工程的合理价格，应付原告总工程款5418237.70元。扣除应扣部分1894346.8元后，实际总欠款应当以3523890.9元为准。但被告科茂公司在双方结算后单方委托评估，单方结算，有失公平性，对科贸公司的该辩称意见不予采信。赵尧刚与科茂公司建设工程分包合同纠纷经双方结算后，发生争议的事项主要在工人工资的给付、塔吊租赁费的支付、钢管租赁费的支付、模板方木费用的支付及赵尧刚在科茂公司的借款方面。关于工人工资的支付，分为两个阶段：其一、2015年10月20日前工人工资的支付，有吉连义等76人到XX城县劳动监察大队投诉科茂公司拖欠从2015年3月4日至2015年10月20日按工资表为2053409元，经调解科茂公司实际支付160万元。在所支付的160万元工资的工人中，赵尧刚劳务队的工人领取98万元，已在结算单中科茂公司扣除款项173万元内。其二、2015年10月20日后工人工资的支付，经法院法律文书确认为89名工人工资应给付2109961元，另外两名工人的工资赵尧刚已经给付，科茂公司实际给付1392824.66 元，庭审中原、被告同意按法院确认的2109961元结算，应从结算单中扣除。塔吊租赁费的支付，钢管租赁费用的支付、模板方木材料费的支付，赵尧刚作为科茂公司代表与出租方或出卖方签订协议。2016年2月28日，科茂公司XX城西域上品项目部的负责人彭某某与赵尧刚签订XX城西域上品1号楼租赁塔吊、钢管、扣件等材料的补充协议，赵尧刚未能进行于 2015年12月28日以后的施工，自此后的租赁费由科茂公司XX城西域上品项目部承担。经双方结算，赵尧刚应承担塔吊租赁费用9.2万元；钢管租赁费用115760.79元；模板方木费用485320元已在结算单中科茂公司扣除款项173万元内，不应从结算单中再扣除。赵尧刚向科茂公司借款8.2万元，其中在借条中含有付工人工资、回家路费的内容，在结算中56919元是在赵尧刚所借款8.2万元中扣除，赵尧刚陈述有3.2万元不同意科茂公司扣除，科茂公司同意不再扣除，没有相关的证据证明，对剩余的25081元，应从结算款中扣除。综上，按原、被告的结算单，科茂公司欠赵尧刚工程款5519243.9元。应扣除2015年11月11日后科茂公司代付的工人工资2109961元；再扣除25081元后为3384201.9 元，由科茂公司向赵尧刚支付。双方对付款时间没有明确约定，结算之日应为付款之日。原告要求按年利率24%计算赔偿逾期付款利息，缺乏法律依据，依据相关司法解释，可由被告科茂公司按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率支付占用期间资金的利息。科茂公司反诉被告赵尧刚支付反诉原告为其多垫付的1938683.6元；反诉被告赵尧刚作为反诉原告的代表对外签订《塔吊租赁协议》、《购销合同》、《外架租赁合同》等经济合同，合同加盖有科茂公司XX城西域上品项目部的印章。工程于2015年12月28日经甲方通知停工后，反诉被告赵尧刚自己支付了部分相关费用，下欠的费用由科茂公司垫付已经从应付工程款中扣除，反诉被告赵尧刚履行了自己的义务。其余费用，依据补充协议，应由反诉原告科茂公司承担。反诉原告对反诉被告应承担的费用重复计算，不符合法律规定。反诉原告反诉的标的与本诉答辩意见中实际欠原告56669.4元相矛盾。西安市未央区法院判决书中确认的科茂公司支付的吊租赁、钢管租赁费用、模板方木费用除结算单中扣除的部分外，应由反诉原告承担。反诉原告提出垫付的应由赵尧刚承担的合理费用，已经在本诉的判决中从赵尧刚应领取的工程款中扣减，故反诉原告的反诉不成立，依法驳回科茂公司的反诉请求。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十条、第十七条、第十八条第一款等之规定，判决如下：一、由被告四川省科茂建筑工程有限公司于本判决生效后10日内支付原告赵尧刚工程款3384201.9元并支付利息（利息自2016年2月26日起，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算至付清为止）。二、驳回原告赵尧刚的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告四川省科茂建筑工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34071元，反诉费13743元，共计47814元，由原告赵尧刚负担671元，被告四川省科茂建筑工程有限公司负担47143 元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求未提交新证据。被上诉人申请证人赖某某出庭作证，其陈述系劳务方的工地管理人员，所有的物资租赁及材料采购由其经手，后将明细报给了财务人员，在撤场时将所有物资和材料移交给了科贸公司的项目管理人员王元伟。被上诉人申请证人出庭，结合其一审相关证据，目的在于证明上诉人在结算时已将被上诉人前期拖欠的物资租赁费用等已经扣除，对于停工及移交之后的物资租赁费根据2016年2月28日的情况说明应当由上诉人科贸公司承担。经质证，本院认为该证人证言与一审其他证据能够相互印证，予以认定。故本院对原判查明的案件事实予以认定。 本院认为，本案二审双方的争议焦点为：对于所有物资租赁产生的费用应否自结算款金额中予以扣减。根据案件现有证据及查明事实，在双方终止合同关系时，2016年2月25日，赵尧刚与科茂公司项目部负责人王元伟、生产经理徐付进就实际完成的工程量、误工损失、保证金的退还等应支付款项及应扣除款项进行了详细结算，由科茂公司委托代理人彭某某签字确认，加盖科茂公司西域上品项目部印章，形成项目结算清单。2016年2月28日，彭某某与赵尧刚签订XX城西域上品1号楼租赁塔吊、钢管、扣件等材料的补充协议，确认赵尧刚未实施2015年12月28日以后的施工，自此后的租赁费由科茂公司XX城西域上品项目部承担。经双方结算，赵尧刚应承担塔吊租赁费用9.2万元；钢管租赁费用115760.79元；模板方木费用485320元已包含在结算单中科茂公司应扣款项173万元之内。综上，双方就案涉劳务工程已进行了结算确认，对于赵尧刚施工期间陈述的物资租赁费用等已经进行了处理，科贸公司上诉认为后期发生的物资租赁费用应由赵尧刚承担，在结算欠款中扣除的意见缺乏事实依据及法律依据，其上诉理由不能成立。综上所述，四川省科茂建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35538元，由上诉人四川省科茂建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长    马 开 运审  判  员    杨    军审  判  员    雷 晓 宁二〇一九年十二月二十四日书 记 员   闵 珍 珍 2019052267197511470196811265201905267591201905267592401115393112345678910111213141515231220162251733110110201556110417317317351340888292422014201542912015122811201622515519243920151111210996182000201622811517392115760794853202017011241020151220489210996113928246621500452109961155192439551924391254182377018943468352389092015102076201534201510202053409160160981732015102089210996113928246621099612016228120151228921157607948532017382569198232250815519243920151111210996125081338420192419386836201512285666941033842019201622634071137434781467147143