上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初5281号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人权某某，男，1966年7月11日出生，户籍地吉林省榆树市。辩护人王小雷，上海汉盛律师事务所律师。被告人闫某某，女，1972年2月4日出生，汉族，户籍地吉林省榆树市。辩护人王佳，上海汉盛律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检二部刑诉[2019]5570号起诉书指控被告人权某某、闫某某犯非法经营罪，于2019年11月20日向本院提起公诉。本院受理后，因发现有不宜适用简易程序审理的情形，遂依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员丁某出庭支持公诉，被告人权某某及其辩护人王小雷、被告人闫某某及其辩护人王佳到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，被告人权某某、闫某某以非法牟利为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，采取人工夹带等方式，从境外大量购入Marlboro等品牌加热不燃烧卷烟及其他各类品牌卷烟共计1513条(共计价值人民币261,915.43元)存放于其暂住处上海市浦东新区川周公路8288弄馨汇佳苑XXX号XXX室欲予以销售。2018年3月22日，上海市公安局自由贸易区分局民警至该址将上述物品查获。经鉴定，上述物品均为真品卷烟，烟支填充物系烟草制品。被告人权某某、闫某某到案后，对上述犯罪事实如实供述。针对上述指控，公诉机关当庭宣读了上海市公安局自由贸易试验区分局搜查证、扣押决定书、扣押清单、崇明区烟草专卖局卷烟移送签收单、被告人权某某、闫某某出入境记录及上海浦东国际机场海关行政处罚决定书、相关鉴别检验报告、会计鉴定意见书、公安机关出具的案发经过、户籍信息等证据。公诉机关据此认为，被告人权某某、闫某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，应当以非法经营罪追究其刑事责任，两被告人系共同犯罪，具有坦白情节，可以依法从轻处罚，提请本院依法审判。法庭审理过程中，被告人权某某、闫某某对指控罪名及事实均无异议，但两名被告人辩称相关扣押在案的卷烟实际购买价格为人民币140元。两名被告人当庭未提交相关证据。被告人权某某的辩护人对指控的罪名及事实无异议，但提出以下辩护意见：1.被告人权某某具有自首情节。公安机关系在抓获黄志军以后带黄志军回住处时查获了本案的涉案烟草，故权某某系在公安机关尚未掌握其犯罪事实的情况下，主动供述了犯罪事实。2.对于涉案的卷烟数量及金额有异议。鉴于烟草局的相关规定系未经公开的文件，故不能作为处罚依据。即便处罚，鉴于国家烟草专卖局于2017年10月制定下发《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》才将电子烟纳入卷烟鉴别检验目录，故只能追诉该通知下发以后的相关违法行为，而涉案1513条卷烟中可能存在该期限以前的从境外带回的电子烟，故在数量及金额上应当予以扣减。3.被告人系犯罪未遂。被告人主观上虽有销售故意，但客观上没有销售行为，对社会亦未造成危害，故应认定犯罪未遂。4.被告人患有XXX疾病，认罪悔罪态度好。综上，请求法庭从轻处罚。辩护人当庭未提交相关证据。被告人闫某某的辩护人对指控的罪名及事实无异议，但提出以下辩护意见：1.被告人闫某某具有自首情节。被告人的首次笔录中供述系经口头传唤至公安机关，且被告人的有罪供述是定罪的重要证据。2.404室查货的香烟包括电子烟和卷烟，从有利于被告人角度出发，电子烟及自己吸食的卷烟应当从数量中扣除。3.被告人系犯罪未遂。被告人没有实施过一次销售行为，都是囤积的存储行为，没有流入市场，应加以区分。4.对涉案烟草定罪金额有异议。5.被告人认罪悔罪，愿意缴纳罚金，身体状况不佳。综上，希望法庭从轻处罚，适用缓刑。辩护人当庭未提交相关证据。经审理查明：被告人权某某、闫某某以非法牟利为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，采取人工夹带等方式，从境外大量购入Marlboro等品牌加热不燃烧卷烟及其他各类品牌卷烟共计1513条(共计价值人民币261,915.43元)存放于其暂住处上海市浦东新区川周公路8288弄馨汇佳苑XXX号XXX室欲予以销售。2018年3月22日，上海市公安局自由贸易区分局民警至该址将上述物品查获。经鉴定，上述物品均为真品卷烟，烟支填充物系烟草制品。2018年3月22日，公安机关在搜查涉嫌非法经营犯罪的嫌疑人黄志军住所，即本区川周公路8288弄馨汇佳苑XXX号XXX室时，发现该室内有1513条卷烟。经询问，同住于该室的被告人权某某、闫某某主动供述上述犯罪事实。后二人被带至公安机关接受调查。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.被告人权某某、闫某某均对犯罪事实供认不讳。2.上海市公安局自由贸易试验区分局搜查证、扣押决定书、扣押清单、崇明区烟草专卖局卷烟移送签收单等书证，证实涉案烟草在被告人权某某、闫某某暂住处上海市浦东新区川周公路8288弄馨汇佳苑XXX号XXX室被公安机关当场查获。3.被告人权某某、闫某某出入境记录及上海浦东国际机场海关行政处罚决定书等，证实被告人权某某、闫某某有多次出入境记录，权某某曾因入境未申报随身携带香烟被海关行政处罚。4.上海市烟草质量监督监测站出具的鉴别检验报告，证实扣押在案的卷烟均系真品卷烟，烟支填充物系烟草制品。5.上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的会计鉴定意见书，证实扣押在案的尚未出售的卷烟共计1513条，折合售价共计人民币261,915.43元。6.上海市公安局自由贸易试验区分局刑事侦查支队出具的案发经过，证实2018年3月22日，公安机关在搜查涉嫌非法经营犯罪的嫌疑人黄志军住所，即本区川周公路8288弄馨汇佳苑XXX号XXX室时，发现该室内有1513条卷烟。经询问，同住于该室的被告人权某某、闫某某主动供述上述卷烟系二人所有，系二人从境外带回准备用于销售获利。后侦查人员将二人带至公安机关进行调查并对其取保候审。7.上海市公安局自由贸易试验区分局刑事侦查支队调取的常住人口基本信息，证实被告人权某某、闫某某的身份情况。根据本院审理查明的事实，结合控辩双方的意见，本案的争议焦点在于：1.被告人是否具有自首情节。2.本案是否应当予以扣减2017年10月以前的电子烟数量及自己吸食部分卷烟数量，同时价格鉴定是否合理。3.本案是否构成犯罪未遂。现结合本案查明的事实、认定的证据及法律适用综合评判如下：1.被告人权某某、闫某某具有自首情节。根据相关证据，被告人权某某、闫某某系在公安机关尚未发现其犯罪事实的情况下，主动向公安机关做如实供述，故二人均具有自首情节，辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。2.2017年10月以前的电子烟数量及自己吸食部分卷烟数量不应予以扣减，涉案卷烟价格认定具有依据。首先，根据在案证据，无法证实相关电子烟的购买时间。其次，2017年10月国家烟草专卖局制定下发《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》，将IQOS等四种类型的新型卷烟品纳入卷烟鉴别检验目录，即便本案涉案卷烟确有可能存在该通知下发之前购入的电子烟，但鉴于非法经营行为系连续行为，在该通知下发之后，被告人仍对所有购入卷烟在主观上具有销售的故意，在客观上具有存储的行为，故不应予以扣减。同时，关于自己吸食部分卷烟的问题，被告人及辩护人均未提交相关证据证实，因此，对于相关涉案卷烟的数量亦不应予以扣减。此外，关于相关烟草的价格鉴定问题，被告人及辩护人虽有辩解，但未提交银行流水等证据，而在案卷烟的价格系由鉴定机构作出了专业鉴定，故对于上述辩护意见，本院不予采纳。3.本案系犯罪既遂。非法经营罪是一种破坏国家市场管理秩序的犯罪行为，其表现为生产、运输、储存、销售等多种行为方式，行为人一经实施，即对法益构成侵害，故行为人是否有销售行为，并不影响非法经营罪既遂的成立。本案中，被告人系在具有销售目的的主观故意下，储存了1513条卷烟，因此，本案应认定为犯罪既遂，辩护人的辩护意见，本院不予采纳。综上，本院认为，被告人权某某、闫某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚、证据确实充分，罪名成立。被告人权某某、闫某某系共同犯罪，均具有自首情节，依法减轻处罚。根据被告人权某某、闫某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，为维护市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第(一)项之规定，判决如下：一、被告人权某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人闫某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)三、扣押在案的各类卷烟予以没收。被告人权某某、闫某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  金 果审 判 员  陆 玮人民陪审员  金伟萍二〇一九年十二月十七日书 记 员  谢晓峰附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条……违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条……具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；……