黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑民终691号上诉人（一审被告）：哈尔滨市禧龙综合批发大市场鑫兴五金装饰经销部，经营场所黑龙江省哈尔滨市道外区禧龙东区A栋15街区12号。经营者：徐加根，男，1975年5月11日出生，汉族，现住黑龙江省哈尔滨市道外区。被上诉人（一审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区4-1-1号地块。法定代表人：何玉富，该公司董事长。上诉人哈尔滨市禧龙综合批发大市场鑫兴五金装饰经销部（以下简称鑫兴五金经销部）因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人鑫兴五金经销部的经营者徐加根到庭参加诉讼。被上诉人泰源公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫兴五金经销部上诉请求：1.撤销一审判决，驳回泰源公司的诉讼请求；2.请求判令泰源公司赔偿精神抚慰金1000元、误工费4000元；3.一、二审诉讼费用由泰源公司负担。事实和理由：1.案涉（2017）黑哈证内民字第25202号《公证书》违反《中华人民共和国公证法》（以下简称公证法）的规定，亦违背《公证程序规则》第二条所规定的客观原则。该《公证书》所附10张照片均不能做为侵权成立的证据，该10张照不能体现购物现场的相关信息，没有拍照时间，不能证明是2017年7月18日拍摄，亦不能证明马龙与公证员到过公证现场。《公证书》所附购买玻璃胶的收据没有加盖印章，亦没有记载玻璃胶的品牌，不能证明是鑫兴五金经销部所售。2.公证员没有向鑫兴五金经销部履行告知义务，违反了公证法第二十七条第二款的规定。3.《公证书》没有填写商品的名称、型号、生产厂家等，违反了《哈尔滨公证处办理保全证据公证的指导意见》第十四条的规定。4.《公证书》没有录音、录像、时间、地点、证人，违反了公证程序规则及《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》，应认定无效。泰源公司未向本院提交书面答辩意见。泰源公司向一审法院起诉请求：1.鑫兴五金经销部立即停止销售侵害泰源公司第9370332号枫叶注册商标专用权商品的行为；2.鑫兴五金经销部赔偿泰源公司经济损失及合理支出3万元；3.鑫兴五金经销部承担诉讼费。一审法院认定事实：第9370332号“枫叶”注册商标注册人为泰源公司，核定使用商品为第1类：工业用粘合剂；聚氨酯；氯丁胶；聚醋酸乙烯乳液；墙砖粘合剂；墙纸粘合剂；硅酮玻璃胶；硅酮密封胶；泡沫聚氨酯填缝胶；聚氨酯发泡胶（截止），注册有效期限自2012年6月28日至2022年6月27日。2017年7月18日，泰源公司的委托代理人在黑龙江省哈尔滨公证处公证员和某人员的监督下，在哈尔滨市道外区禧龙五金建材批发市场鑫兴五金经销部，以普通消费者的身份以24元的价格购买了2支玻璃胶，并当场取得收据一张。购买过程结束后，公证员对上述物品的外观状况及购物取得的收据原件进行了拍照、封缄，并对封缄后的物品进行拍照。根据上述购买过程制作了（2017）黑哈证内民字第25202号公证书。公证保全实物包装箱正面贴有哈尔滨公证处封条，有手写“哈尔滨市道外区禧龙批发市场东15A12鑫兴五金、2017.7.18”字样。当庭拆封实物封装箱，内有“沂山枫叶”玻璃胶2支以及手写收据。其中，“沂山枫叶”酸性硅酮玻璃胶包装瓶正面上部以黑色字体标注“沂山枫叶”“快干、环保”等字样，其中“沂山”二字字体较小，“枫叶”二字字体明显较大、比较醒目。包装瓶下部有红底白字的“酸性硅酮玻璃胶，十年品质保证”等字样及商品条形码，包装瓶背面顶端有“沂山枫叶?”字样，“沂山”二字字体较小，瓶身背面全部为白底红字标注的产品介绍，其中有“酸性硅酮玻璃胶沂山枫叶?，深圳腾朗硅胶科技有限公司，地址：深圳市罗湖区南湖街道，瓶重：60g，毛重：360g，净重：300g”等字样。封存的收据记载“17年7月18日，玻璃胶数量2，单价12，金额24，地址：哈尔滨市道外区禧龙新北环商城东15街A栋12号，电话0451—883××××3，手机号150××××7975，户名：徐加根、李红霞”等字样。泰源公司的正品枫叶牌玻璃胶市场销售价格为每支15元。黑龙江省哈尔滨公证处于2017年6月1日向泰源公司开具金额为33150元的发票。泰源公司主张该发票是针对51个案件进行的证据保全，故本案主张公证费650元。黑龙江高盛律师集团事务所于2017年11月14日向泰源公司开具金额为81000元的律师费发票。泰源公司主张该发票是18个案件的律师代理费，故本案主张律师费4500元。鑫兴五金经销部系个体工商户，经营者为徐加根，经营场所为禧龙东区A栋15街区12号，经营范围为零售：五金建材、土产日杂、装饰材料，注册日期为2008年7月30日。泰源公司在庭审中称，泰源公司的正品枫叶牌硅酮胶在全国范围内销售，黑龙江省的独家经销商为哈尔滨市华隆装饰总经销。鑫兴五金经销部在一审庭审中述称其开具了（2017）黑哈证内民字第25202号公证书封存的票据。一审法院认为，泰源公司的第9370332号“枫叶”注册商标有效，依法应予以保护。本案争议的焦点是：鑫兴五金经销部是否销售了被诉侵权商品、是否侵犯了泰源公司涉案商标权以及如何判定责任。公证法第二条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”，第三条规定：“公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则。第二十七条规定，公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录存档”，第三十二条规定：“公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。公证书自出具之日起生效”，第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正”。根据上述法律规定，公证是由公正机构依申请人申请进行的具有法律效力的证明活动，其不要求通知相对方亦并不以相关当事人知晓为生效要件。故鑫兴五金经销部关于公证书未依据法律规定，在公证过程中没有告知当事人、格式不正确、缺少必要要素，否定公证书效力的主张，于法无据，不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。鑫兴五金经销部未举证证明公证程序存在违反法定程序的情形，也未举示足以推翻公证证明事实的相反证据，其关于公证书及封存收据不能证明鑫兴五金经销部销售了被诉侵权商品的主张不成立。（2017）黑哈证内民字第25202号公证书和庭审笔录充分证明，鑫兴五金经销部售了被诉侵权商品。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法（2013年修正）第五十七条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”；第十条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。鑫兴五金经销部销售的被诉侵权商品硅酮玻璃胶，与泰源公司涉案第9370332号注册商标核定使用商品中的硅酮玻璃胶为同种商品。被诉侵权“沂山枫叶”硅酮玻璃胶，“沂山”二字字体较小，“枫叶”二字字体明显较大、系对“枫叶”二字的突出使用，与第9370332号“枫叶”注册商标构成近似，容易导致混淆，使相关公众对商品的来源产生误认。被诉侵权商品系侵犯泰源公司涉案第9370332号注册商标专用权的商品。鑫兴五金经销部未经泰源公司许可，擅自销售侵犯泰源公司涉案第9370332号注册商标专用权的商品，构成侵权。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”泰源公司关于鑫兴五金经销部停止侵害泰源公司第9370332号注册商标专用权行为的诉讼请求合法，予以支持。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”商品经营者应当辨别并诚信经营真实商品，应当对所经营商品的来源及真伪施以充分的注意。鑫兴五金经销部没有证明其销售的被诉侵权商品是经涉案注册商标权人泰源公司许可生产、销售的商品，没有举证证明其销售的被诉侵权商品具有合法来源，故鑫兴五金经销部依法应当承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”由于鑫兴五金经销部因侵权所得利益和泰源公司因被侵权所受损失均难以确定，故应在法定赔偿范围内根据本案的具体情况判定鑫兴五金经销部的赔偿数额。考虑鑫兴五金经销部侵权行为的性质、主观过错、销售侵权商品的期间、价格、地域范围、经营规模、所处商业区域，考虑泰源公司涉案注册商标及其商品的知名度和声誉，考虑泰源公司为制止侵权行为所支付的律师费、公证费、取证费用、差旅费等合理开支，考虑当地经济发展状况，综合判定鑫兴五金经销部的赔偿数额。一审法院据此判决：一、鑫兴五金经销部自判决生效之日起停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；二、鑫兴五金经销部赔偿泰源公司经济损失15000元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费550元，由鑫兴五金经销部负担175元，泰源公司负担375元。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，泰源公司拥有的第9370332号“枫叶”注册商标合法有效，应予保护。本案二审争议焦点为：案涉（2017）黑哈证内民字第25202号《公证书》应否作为证据采信。公证法第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”鑫兴五金经销部虽对案涉《公证书》提出系列质疑，但其并未向本院提交向公证机关申请复查后公证机关纠错的证据，该《公证书》仍处于有效状态。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”据此，经过法定程序公证证明的法律事实具有推定为真的效力，除非有相反的证据足以推翻。鑫兴五金经销部主张《公证书》所附收据未加盖印章不能证明是鑫兴五金经销部开具，但鑫兴五金经销部在一审庭审时自认该收据是其开具的，二审又否认该事实，有违诚实信用原则。鑫兴五金经销部主张马龙与公证人员没有到过公证现场，对此，鑫兴五金经销部未能举示反驳证据证实该主张。鑫兴五金经销部关于购物收据上未记载玻璃胶品牌、《公证书》未填写商品型号、生产厂家等质疑，均不足以推翻公证证明。公证法第二十七条第二款规定的告知义务，系公证机关受理公证申请后，向申请人告知公证事项的法律意义及可能产生的法律后果，鑫兴五金经销部并非公证申请人，公证机关没有向其履行告知程序的义务。公证法亦没有规定公证人员在公证过程中必需采用录音、摄像等方式，案涉《公证书》未附有音频、音像等视听资料并不为法律所禁止。《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》是调整当事人、公证事项的利害关系人与公证机构之间因公证活动所发生的民事纠纷的法律规定，本案是商标侵权纠纷，依法不应适用该司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”鑫兴五金经销部虽对案涉公证证明提出异议，但其未提供证据加以证明，鑫兴五金经销部对此应当依法承担不利后果。一审判决采信（2017）黑哈证内民字第25202号《公证书》，认定鑫兴五金经销部侵权行为成立并无不当。此外，鑫兴五金经销部上诉请求泰源公司赔偿精神抚慰金及误工费5000元，鑫兴五金经销部在本案一审诉讼时并未对此提出反诉，对其二审期间增加的诉讼请求，本院依法不予审理。综上所述，鑫兴五金经销部的上诉理由不能成立，本院对其上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由哈尔滨市禧龙综合批发大市场鑫兴五金装饰经销部负担。本判决为终审判决。审判长  马文静审判员  徐明珠审判员  付兴驰二〇一九年十二月二十七日法官助理曹根溪书记员叶子