江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣05民终775号上诉人（一审原告）：丁永华，男，1966年8月4日生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：李春红，新余市金春法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：新余市商盛置业有限公司。住所地：江西省新余市渝水区仙来新城。统一社会信用代码：9136050256867469XM。法定代表人：陈件根，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙展业、钱磊，江西袁河律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陈生根，男，1959年11月29日生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：孙展业、钱磊，江西袁河律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：新余市渝水区城区建设投资开发公司。住所地：江西省新余市渝水区仙来开发区。统一社会信用代码：91360502751104193Y。法定代表人：李建勇，该公司经理。委托诉讼代理人：马红星、宋晓方，江西大升律师事务所律师。上诉人丁永华因与被上诉人新余市商盛置业有限公司（以下简称商盛公司）、被上诉人陈生根、被上诉人新余市渝水区城区建设投资开发公司（以下简称渝水城投公司）民间借贷、保证合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。丁永华的委托诉讼代理人李春红，商盛公司、陈生根共同委托诉讼代理人孙展业、钱磊，渝水城投公司的委托诉讼代理人马红星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁永华上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判商盛公司向丁永华支付借款利息及财务费用（补偿、溢价分红）418.9829万元，陈生根、渝水城投公司承担连带清偿责任。二、本案一、二审诉讼费用由商盛公司、陈生根、渝水城投公司承担。事实和理由：一、一审法院认定利息超过了法律规定的上限，应按月利率2%计算属于认定事实错误，也显失公平。1.双方2017年2月28日所签的《借款协议书》明确约定商盛公司应支付前期利息为418.9829万元，该款系由2分利息及1分财务费用结算组成的，并经各方签字盖章确认。2.该借款不同于普通借款，它具有一定的强制性，并带有奖惩措施，即不借将稀释股权，减少分红等，反之，公司将给予除支付利息外的额外溢价分红等奖励。3.该借款已经按照该方式支付了两个多月的利息，已经形成了交易习惯，并且商盛公司第二大股东已经于2015年1月把所结2000多万元本金及利息全部按该利息计算收回，已经形成了交易惯例。4.如果非要按一审判决那样计算利息的话，商盛公司于2017年3月15日和2018年2月24日所还的资金应该算是还利息，商盛公司所欠的借款本金应认定为508万元。二、《借款协议书》第一条第三款约定，所结结算款418.9829万元商盛公司以所属未销售物业兑付，兑换时须按照公司的固定销售程序统一兑换，兑付物业的价格按兑付时市场交易最优惠价格计算，该条约定不明确，且在一审时并没有经验收合格的物业可以兑换，商盛公司所属店铺、仓库等物业一直未通过消防检查，根本不具备交付条件，此外，所谓“以物业抵债”的约定并未明确约定具体哪些物业，以什么价格抵付，属于约定不明，不具有可操作性，根据相关法律规定，丁永华有权要求商盛公司以现金的形式支付结算款418.9829万元。陈生根、商盛公司答辩称：一、对一审判决第一项保留意见。二、丁永华的上诉请求违反合同约定，双方合同约定该笔款项是用物业进行抵偿。协议书约定了具体抵偿办法，该约定是双方真实意思表示，并没有违反法律规定，双方均应遵守。相关物业之所以没有办理抵付手续是因为丁永华拒绝到商盛公司处办理手续，商盛公司多次要求丁永华挑选抵债的物业，但是均遭拒绝，责任应当由丁永华自行承担。三、退一步说，即便要支付现金，协议书中约定的利息418.9829万元万元是按照月息3%计算得来，违反了相关法律规定，应当调整为月息2%。渝水城投公司答辩称：一、渝水城投公司与丁永华签订的担保条款是附条件的担保，因所附条件并未成就，丁永华无权要求渝水城投公司对商盛公司债务承担连带责任。二、本案一审认定的借款本金中的131万元系丁永华套取银行贷款出借给商盛公司的，依据最高法院相关司法解释的规定，该笔出借资金系非法的。综上，请求二审法院驳回丁永华对渝水城投公司的全部诉请。丁永华向一审法院起诉请求：一、判令商盛公司向丁永华偿还借款151万元及2017年3月10日至2018年2月24日之间的利息73.1952万元（2018年2月25日之后的利息以本金151万元为基数，按月息2%计算至还清本息之日止）；二、判令商盛公司向丁永华偿还借款利息及财务费用（补偿、溢价分红）418.9829万元；三、判令陈生根、渝水城投公司对商盛公司上述两项付款义务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费由商盛公司、陈生根、渝水城投公司承担。一审法院查明：2013年5月20日以来，因缺少周转资金，商盛公司向公司股东丁永华借款。2013年6月28日，双方达成书面协议，确认商盛公司于2013年5月20日、22日分别向丁永华借到款项400万元、200万元，总计600万元，月利率2%，另每月按借款本金的1%计算财务费等费用。自此，商盛公司与丁永华之间发生多次款项借、还之往来。经双方结算并达成借款协议书，明确截至2017年1月22日，商盛公司尚欠丁永华借款本金508万元，约定商盛公司应在11个月内还清，具体为2017年3月10日前支付203.2万元，2017年12月30日前支付304.8万元；自2017年3月10日起至2017年12月30日止，借款金额按月利率1.5%计算利息；如商盛公司未在2017年12月30日前按约还清丁永华欠款本息，则应承担借款金额20%的违约金。同时确认，自丁永华第一笔资金借给商盛公司起至2017年2月28日，扣除丁永华多拿之物业，商盛公司尚欠丁永华借款利息总金额418.9829万元（准确数字以公司财务结算为准），商盛公司以其所属未销售之物业兑付。陈生根、渝水城投公司在该协议上签字、盖章，为商盛公司借款提供担保。该协议签订后，商盛公司于2017年3月15日、2018年2月24日分别向丁永华还款195.2万元、161.8万元。因追讨欠款未果，丁永华以商盛公司尚欠其借款本金151万元及利息73.1952万元、前期利息和财务顾问等费用418.9829万元未支付，陈生根、渝水城投公司对上述款项提供了担保为由提起本案诉讼，并提出前列诉请。一审法院认为：本案属民间借贷纠纷。本案的争议焦点是：一、商盛公司2017年1月22日结算后所欠丁永华本金及利息的金额是否属实；二、商盛公司所欠丁永华2017年1月22日结算前的利息是否属实及应否以物业抵付；三、陈生根、渝水城投公司承担连带责任的范围如何界定。关于争议焦点一。由于商盛公司提供的证据仅是证明了其于2015年7月4日归还给了丁永华20万元，并没有提供该款是否属于漏算的证据，不能证明双方于2017年1月22日结算存在错误，因此，一审法院对商盛公司该答辩意见不予支持；同时前面亦述及，商盛公司对131万元借款属无效合同的答辩意见一审法院因其非高利转贷而不予支持，所以商盛公司所欠丁永华借款的本金应是2017年1月22日双方结算所确认的508万元减去商盛公司于2017年3月15日、2018年2月24日分别向丁永华归还的195.2万元、161.8万元，即商盛公司至今仍欠丁永华借款本金151万元。对于2017年1月22日结算后商盛公司所欠丁永华利息问题，一审法院认为，商盛公司在2017年1月22日协议达成后至2018年2月24日仅向丁永华归还借款本金357万元，显系违约，应按约承担利息及违约责任，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，丁永华主张的2017年3月10日至2018年2月24日商盛公司应向其支付的利息为71.7355万元[本金（8+304.8）万元*2%*11个月+本金（8+304.8）万元*2%/30天*14天=71.7355万元]，对丁永华超出此金额的主张一审法院不予支持。关于争议焦点二。一审法院认为，尽管丁永华所主张的利息系双方确认的利息，但该利息系依双方于2013年6月28日达成的书面协议之“月利2%，另每月按借款本金的1%计算财务顾问等费用”的约定而来，其约定超出了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的上限，一审法院予以调整为按月利率2%计算，即4189829元*2/3=279.321933万元。至于该利息应否以商盛公司所属物业抵付的问题，由于丁永华并没有提供商盛公司不能以其物业抵付之证据，依双方2017年1月22日“商盛公司以其所属未销售之物业兑付”之约定，一审法院对其主张不予支持，丁永华可在有证据时或依约定另行主张。关于争议焦点三。一审法院认为，依双方2017年1月22日借款协议书关于“甲乙双方本着互惠互利、诚实守信的原则，达成本协议。同时，本协议由丙方和丁方为甲方担保借款”的约定，陈生根、渝水城投公司所担保的应为508万元借款，所以其承担连带责任的范围仅及于508万元借款本金及其之后产生的利息，由于商盛公司已归还丁永华部分本金，陈生根、渝水城投公司承担连带责任的范围为151万元未还本金及上述2017年3月10日至2018年2月24日之利息71.7355万元、2018年2月25日之后未还本金按月息2%计至还清之日止的利息。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、商盛公司应于判决生效之日起十日内归还丁永华借款本金151万元及2017年3月10日至2018年2月24日之借款利息71.7355万元，两项合计222.7355万元，并支付2018年2月25日之后未还本金按月息2%计算的利息至本金还清之日；二、陈生根、渝水城投公司对上述第一项判决之支付内容承担连带清偿责任；三、驳回丁永华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56176元，由商盛公司负担19454元，丁永华负担36722元。二审过程中，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审对一审法院查明事实予以确认。另查明，渝水城投公司系全民所有制企业，其出资方为渝水区国资委。本院认为，本案属民间借贷、保证合同纠纷。丁永华与商盛公司、陈生根、渝水城投公司签订的《借款协议书》，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应恪守。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、商盛公司是否应向丁永华支付前期已发生借款利息（含财务费）418.9829万元；二、陈生根、渝水城投公司是否应对商盛公司上述前期借款利息（含财务费）承担连带清偿责任。就上述争议焦点，本院分析评述如下。关于商盛公司是否应向丁永华支付前期已产生借款利息（含财务费）418.9829万元的问题。本院认为，虽然《借款协议书》约定对双方结算前期已经产生的借款利息（含财务费）由商盛公司以其所属未销售的物业兑付，但因该约定对拟抵付物业的具体类型、抵付时间等均未作出明确约定，且现在丁永华明确表示拒绝接受物业抵付，故该约定事实上已经无法履行，应认定该约定未成立，丁永华有权要求商盛公司支付该借款利息。对商盛公司主张上述借款利息应以物业抵付，其不应支付的辩称意见，本院不予采纳。因该418.9829万元借款利息（含财务费）系以双方约定的月利率3%（其中月利率2%、月财务费1%）计算得来，该利率标准超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的上限，依法应调整为按月利率2%计算，故对丁永华要求商盛公司支付前期已发生借款利息（含财务费）418.9829万元的上诉请求，本院部分支持其279.321933万元（418.9829万元×2/3=279.321933万元）。关于陈生根、渝水城投公司是否应对商盛公司前期已产生借款利息（含财务费）承担连带清偿责任的问题。因陈生根、渝水城投公司在《借款协议书》上签字、盖章，为商盛公司借款提供担保，担保期限为两年，但未约定担保方式，故依据《担保法》第十九条的规定，陈生根、渝水城投公司应对商盛公司借款承担连带担保责任。因双方并无特别约定，根据《担保法》第二十一条的规定，陈生根、渝水城投公司提供担保的范围应包括主债权利息、违约金、损失赔偿金及实现债权的费用等，故对商盛公司前期已产生借款利息（含财务费）陈生根、渝水城投公司亦应承担连带清偿责任。渝水城投公司认为其担保是附条件的担保，因所附条件并未成就而未成立，且丁永华借款本金中的131万元系套取银行贷款高利转贷，其不应承担连带清偿责任的辩称意见，缺少事实和法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十二条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初1138号民事判决。二、新余市商盛置业有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还丁永华借款本金151万元、2017年3月10日至2018年2月24日期间的借款利息71.7355万元，两项合计222.7355万元，并以借款本金151万元为基数，按月息2%计算支付自2018年2月25日至借款本息还清之日止的利息。三、新余市商盛置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向丁永华偿还前期已发生借款利息（含财务费）279.321933万元。四、陈生根、渝水区城区建设投资开发公司对新余市商盛置业有限公司前述两项付款义务承担连带清偿责任。陈生根、渝水区城区建设投资开发公司承担担保责任后，有权在担责范围内向新余市商盛置业有限公司追偿。五、驳回丁永华的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费56176元，二审案件受理费40318.63元，合计人民币96494.63元，由丁永华承担21180.58元，新余市商盛置业有限公司、陈生根、渝水区城区建设投资开发公司连带承担75314.05元。本判决为终审判决。审判长  傅惠君审判员  艾小红审判员  蒋 欢二〇一九年十二月二十七日书记员  敖蒙娜