新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民事判决书（2018）新2325民初2854号原告：呼图壁县中源涂料经销部，住所地新疆昌吉州呼图壁县乌伊西路呼河管理处。经营者：李明凡，男，1975年3月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县华西小区2号楼2单元302室，系该经销部业主。委托诉讼代理人：刘仕映，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县城镇呼芳路5号1幢1单元502室，由呼图壁县呼图壁镇华安社区推荐。被告：王海忠，男，汉族，1966年12月9日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。被告：王成年，男，汉族，1969年8月5日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县翰景轩小区84-3-102室。二被告共同委托诉讼代理人：何志明，系新疆航迪律师事务所律师。原告呼图壁县中源涂料经销部（以下简称中源经销部）与被告王海忠、王成年劳务合同纠纷一案，本院于2018年12月17日立案后，依法适用简易程序，于2019年1月9日公开开庭进行了审理。原告中源经销部业主李明凡及其委托诉讼代理人刘仕映、被告王海忠、王成年及其二被告共同委托诉讼代理人何志明到庭参加诉讼。因原告申请对工程量进行司法鉴定，经本院委托鉴定后，于2019年5月20日作出评估报告。本案于2019年6月5日依法转为普通程序，于2019年7月19日公开开庭进行了审理，原告中源经销部业主李明凡及其委托诉讼代理人刘仕映、被告王海忠、王成年及其二被告共同委托诉讼代理人何志明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告共同支付原告工程款574666元，违约金367786.24元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年6月20日，原告和被告王海忠、王成年签订一份建设工程施工劳务分包合同，该合同约定，被告将奇台县圣水世纪广场世界生态餐厅综合商业内粉刷工程承包给原告，合同约定，开工时间为2016年6月20日，完工时间为2016年11月20日，同时约定地下室粉刷每平方为13元，地上部分每平方18元，原料也是原告提供的，工程量和原料款于2017年1月19日由原、被告确认，经核准共计999666元，后被告只支付425000元，还欠574666元至今未付，根据合同第25条第二款，被告应承担违约责任，574666元×20‰×32个月=367786.24元，原告多次找被告索要，被告拒不支付，现依法起诉。二被告辩称，1.原告在水世界施工属实，施工结束后双方没有对工程量及工程总价款进行结算。2.在施工过程中应发包方的要求，对地下室楼顶施工工艺进行变更。3.原告粉刷施工工程中的一部分不属于被告发包给原告施工的内容。4、被告对原告实际工程量进行核实后已经将原告工程款超额支付，并不欠付原告工程款，请法院依法驳回原告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求提交了以下证据：（1）《建设工程施工劳务分包合同》一份，拟证实：1.原告承包了被告水世界综合商业楼粉刷工程；2.合同价款如下：地下部分13元/平方米，地上18元/平方米。3.违约责任：每天按千分之一计算利息。原告已经按期完工，但是被告未付清工程款。被告对该组证据的真实性无异议，对原告所要证实的工程单价不认可。本院对该证据予以采信，并在卷佐证。（2）《证明》一份、《奇台县水世界粉刷工人工资总工程款》一份、《圣水世纪广场粉刷工程量》一份，拟证实水世界实际粉刷工程量及工程款总量。被告对该组证据中《证明》不认可，认为王登云在2016年9月5日已不在该项目部担任任何职务，也没有在该项目部上班。对原告提供的《奇台县水世界粉刷工人工资总工程款》不予认可，认为没有二被告的签字。对《圣水世纪广场粉刷工程量》无异议，对记载的工程量予以认可。本院对该组证据综合予以认定。（3）《出库单》两张，拟证实原告提供的材料款数额。被告对该组证据的真实性无异议。认为2016年12月15日出库单所列明的材料应当由原告自行承担，该费用不应当由被告承担。本院对该证据的真实性予以确认。（4）《录音材料》两份，拟证实真石漆的价格及王登云是被告的总工的事实。被告对通话录音的真实性无异议，对原告所要证实的问题不认可。认为录音中没有体现出真石漆的问题。对地下室工程变更的问题，录音中提出的是按照市场价来结算而不是以合同中的价格结算。从录音中也可以听出对于工程面积是存有异议的，没有经过双方核实及核算。本院对该证据予以综合认定。（5）《录音》一份，拟证实真石漆是由原告完工的事实。被告认为通话录音声音是自己的，但对原告证明的问题以及证据的本身提出异议。当时原告问的是合同在哪，被告说在王新手上。从录音内容来看原告进行了截取，带有明显的目的性、倾向性，并不是完整的原、被告的通话录音记录，故对该组证据不认可。本院对该证据综合予以认定。（6）《评估报告》一份、《发票》一份、《欠条》复印件一份，拟证实工程总量为948231元的事实，并证实评估费用为32000元，已交20000元，剩余12000元向评估公司出具了欠条。被告对《评估报告》的真实性无异议，对评估结果不认可，认为评估人员只是根据原告的要求对水世界室内的粉刷进行了价格评估，在价格评估范围内一部分粉刷项目并非被告发包给原告施工，但是对该项目进行了价格评估，并计入了总额。对评估单价提出异议，有些单价并不符合当时的市场价格。对《发票》真实性认可，但是该费用应由原告自行承担，根据谁主张谁举证的原则，双方对该工程一直没有结算，部分工程也未完工，原告自行主张评估，所以费用应由原告自行承担。对《欠条》的真实性无异议，费用原告没有实际支出，应该以发票为准。本院对该证据予以采信，并在卷佐证。（7）证人陈富刚出庭作证证言，拟证实水世界粉刷工程全部是由原告完成的，真石漆也是由原告提供原材料并粉刷完工的事实。主要内容为：“原告是我老板。我们是2016年到奇台干水世界维修柱子和地下室所有的粉刷。该工程是被告王总发包给李凡明干的，我们在劳动局要工钱时我看到过他们的承包合同。所有的粉刷都是我们完工的，工钱大部分没给。干维修柱子是李凡明和王成年找的我，地下室顶的粉刷也是我做的。按照正常的工艺，住宅要抹灰、刮腻子，车库不需要，地下室的顶在粉刷之前需不需要抹灰、抹腻子，如果要抹灰、刮腻子、喷漆每平方要25元以上。地下室单纯的喷漆每平方成本和单价工钱6元钱。”被告对证人证言不认可，认为：1、证人和本案原告存在雇佣关系，工资未结清，所以原告和证人之间有利害关系。2、证人证言带有明显倾向性和揣测性，证人说所有的活是原告干的，至于原告的活是谁发包的证人证言无法证实。本院对证人证言综合予以认定。（8）证人范禄红出庭作证证言，拟证实真石漆是由证人带领工人完工的事实。主要内容为：“原告是我老板，也是我舅舅，2016年我在奇台县水世界干粉刷真石漆工程，是我带领工人干的，李凡明当时是按天给我付工资的。”被告对证人提到的关于真石漆是由谁发包给原告施工的认可，对其他部分不予认可。本院对证人证言综合予以认定。被告提供了如下证据：（1）《通知》一份,拟证实王登云没有技术证书，其在2016年9月5日不在项目部担任任何职务的事实。原告对该组证据不认可，认为证明中的新疆双鑫聚汇建筑安装工程有限公司奇台分公司和王登云是何关系不清楚。在原告方施工过程中王登云一直是该项目的技术员，与通知时间是矛盾的。出具这份通知的单位和本案没有关联性。本院对该证据真实性综合予以认定。（2）《工程联系单》一份，拟证实圣水世纪广场地下室施工进行变更，由白色乳胶漆变更为喷涂黑色涂料。原告对该组证据不认可，认为这份工程联系单是被告自己制作的，没有原告的签字确认。本院对该组证据综合认定。(3)《圣水世纪广场粉刷工程量确认单》一份，拟证实圣水世纪广场粉刷的实际面积。原告对该组证据不认可，认为这份证据中原告没有签字，现场的项目负责人不是该组证据中签字的两人，而是王登云，且该组证据中所说的面积和原告方提供的面积不符。本院对该组证据综合认定。（4）《借条》两份、《领条》两份、《中国农业银行打款回单》一份、《奇台县农村信用合作社打款回单》一份、《领取工资表签名单》一份。拟证实被告陆续给原告支付工程款合计508428元的事实。原告对有自己签字的借条全部认可，但认为金额150000元的借条中包括农村信用合作社打款回单中的100000元，该100000元不应重复计算。对2016年8月30日的领条，认为当时是拿了被告的板子搭了床，原告方的人撤走之后板子还在工地上；对领取工资签名表无异议。本院对该组证据中除两张领条之外的其他证据予以采信，并在卷佐证。（5）证人张自辉出庭作证证言，拟证实原告主张维修柱子的费用，并非被告承包范围且发包方已经将费用支付完的事实，主要内容为：“我是在水世界工地上认识的原告，我是干木工的，原告是刷涂料的，王成年让我维修二楼、三楼的柱子，工人是原告派的，维修是因为柱子有些错位，我只负责人工费用，材料我不负责，费用一共4万元，给我付了2万元。”。原告认为证人证言有一部分属实，维修柱子实际是原告干的。在询问过程中，证人在不知情的情况下说出了维修款8万，在被告代理人提醒下改口为4万元。原告也认可被告给了2万的维修费。本院对证人证言综合认定。经审理本院认定事实如下：2016年6月20日原告呼图壁县中源涂料经销部与被告王海忠、王成年签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定二被告将其承建的《奇台县圣水世纪广场水世界生态餐厅综合商业楼》的粉刷工程分包给原告施工，约定分包工期：2016年6月20日至2016年11月30日；劳务报酬：地下室单价13元/㎡，地上部分单价18元/㎡；劳务报酬支付时间：2016年11月30日支付95%。违约责任：工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日1‰的违约金。合同签订后，原告即开始施工，并于2016年年底完工，被告先后给原告支付部分劳务工程款。现原告认为被告未付清工程款而向法院提起诉讼。诉讼中双方当事人对工程量有争议，原告申请法院委托鉴定机构对诉争工程量价值进行评估鉴定。经本院委托新疆新锦华价格评估事务所进行评估后，该鉴定所作出新锦价评字（2019）第012号评估报告，评估结论：呼图壁县中源涂料经销部的李凡明负责施工的奇台县圣水世纪广场水世界生态餐厅综合商业楼建筑广场施工项目的工程量价值为：948231元。被告对评估结果不服提出异议，主要异议如下：“一、对评估项目中的第三项提出的异议，在开庭审理中，王海忠向法庭提供证据，证明虽然合同中约定地下室部分单价为13元，但宴会厅地下室原料的施工要求是刮腻子刷涂料，但是在具体施工变更为直接将地下室天棚粉刷成黑色。新锦华评估事务所仍然按照每平方米13元的价格计算工程价款明显违背客观事实。二、对评估项目中的第四、六项提出异议。王海忠分包给李凡明的工程中不包括喷涂真石漆部分。鉴定机构将不属于王海忠分包范围内的工程项目计入该总工程量和工程价款中侵害王海忠利益。三、对评估项目中的第十五项提出异议。处理水世界一层至四层切除墙角钢丝网，应当是包含在粉刷喷涂料中，不能单独再计算工程量和工程价款。四、对评估项目总的第十六项提出异议。维修水世界天井四周一层至四层偏离轴线立柱，是由于木工班组的过错造成的，事后也是木工班组找李凡明协商修理立柱并非王海忠。以及立柱维修后木工班组已将维修费用支付给了李凡明。综上，异议人认为，超出合同之外的工程量及工程价款不应当由异议承担，对异议人提出异议部分的工程量及工程价款应当从总的工程价款中扣除。”该评估事务所对上述异议做出如下回复内容：“一、评估报告价格认定明细表第三项，圣水世纪宴会厅地下室天棚粉刷黑色乳胶漆包工包料单价13元/㎡的异议，因为13元/㎡包工包料的单价是原、被告双方协议约定的价格。依据国家相关法律、法规的规定，在合同中，约定价格的应遵照合同约定价格；合同中未约定的，应根据相关行业规范、标准，结合市场行情，按照生产价格确定标的物的价格，在正常情况下，2016年墙面、天棚粉刷乳胶漆的单包工价格为15元/㎡。二、评估报告价格认定明细表第四项、水世界馆天井四周一层至四层墙、柱和梁面喷真石漆及第六项维修水世界馆四层底部圈梁侧面抹水泥砂浆喷真石漆的异议：第四项和第六项，是委托鉴定事项中申请的价格鉴定项目。三、评估报告价格认定明细表第十五项，水世界馆一层至四层切除墙角处钢丝网等工程项目的异议：因为，墙面装饰粉刷乳胶漆的施工工序中，不包含切除钢丝网等事项，除非合同中另行约定。墙面挂、切钢丝网抹水泥砂浆，属抹灰施工范畴。四、评估报告价格认定明细表第十六项，维修水世界馆天井四周一层至四层偏离轴线立柱项目的异议：第十六项，是委托鉴定事项中申请的价格鉴定项目。”另查明，中国人民银行同期贷款基准利率为年息4.75%，即月利率3.96‰。本案争议的焦点问题：1、原告完成的工程量劳务费金额如何认定；2、被告已付工程款的金额如何认定；3、原告主张被告承担违约金367786.24元的请求能否成立。本院认为，原、被告自愿签订《建设工程施工劳务分包合同》后，原告已履行了水世界生态餐厅综合商业楼建筑广场施工项目的粉刷等合同义务，被告亦给原告支付了部分劳务费用。现双方当事人对被告是否仍欠原告劳务费产生纠纷，原告诉至法院。庭审查明，原告施工完毕后，双方当事人并未就工程量形成共同签字确认的书面结论，现原、被告对工程量争议较大，本院根据原告的申请委托价格评估，评估机构接受委托后，在双方当事人均到场的情况下对原告完成的工程量进行了测量并结合双方合同内容进行评估鉴定，故该评估被告可以客观真实地反映原告实际完成的工程量。关于焦点问题一，被告欠付原告工程劳务费的金额如何认定，根据评估鉴定报告结果，原告完成总工程量价值为：948231元，该金额共由16项组成，被告对其中的第3、4、6、15、16项不认可，对其余内容无异议。本院认为，根据合同相对性原则，被告将奇台县圣水世纪广场水世界生态餐厅综合商业楼建筑广场承包给原告，其对于原告施工过程及施工内容、工程质量即负有监督义务。即使对施工工艺发生变更，亦应是在原、被告之间达成协议，现被告提出的喷涂真石漆部分不属于被告的承包范围的意见无相应证据，该抗辩理由不能成立。原告提供证据证实其实际维修了水世界馆天井四周一层至四层偏离轴线立柱材料及人工费，该部分内容应当计入原告施工工程量的范围。故本院对原告实际完成工程量金额认定为948231元。关于焦点问题二，被告已付工程款的金额如何认定，原告提供的《借条》、《领条》、《中国农业银行打款回单》《奇台县农村信用合作社打款回单》《领取工资表签名单》等证据欲证实已给原告支付508428元，原告认为其中150000元的借条及农村信用社100000元的客户回单重复计算，本院认为，原告未提供相应证据证实该100000元包含在150000元的借条中，原告应承担举证不能的不利后果，对原告的该项意见不予采纳。被告提供的两张领条所记载事项系领取大板和钢管，不能认定为其向原告支付劳务费的凭证，故对该部分内容不予支持。本院对被告已付劳务费金额认定为505000元（200000+150000+100000+30000+25000），二被告应承担向原告支付剩余443231元（948231-505000）的民事法律责任。关于焦点问题三，原告主张被告承担违约金367786.24元的请求能否成立，原告主张按照每月20‰计算欠款32个月期间的违约金367786.24元。本院认为，原告的损失应当为未付款的利息损失，本院参照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍确定被告违约逾期付款而给向原告承担违约责任。被告应向原告支付违约金56138元（443231元×3.958‰×32个月）。综上，除去已付505000元，被告还应支付原告443231元劳务工程款，并支付原告违约金56138元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王海忠、王成年于本判决生效之日起二十日内支付原告呼图壁县中源涂料经销部劳务工程款443231元，并承担违约金56138元；二、驳回原告呼图壁县中源涂料经销部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13324元，由原告呼图壁县中源涂料经销部负担4534元，被告王海忠、王成年负担8790元；鉴定评估费32000元，由原、被告各承担16000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。审 判 长 邓长青人民陪审员 王立新人民陪审员 许明辉二○一九年十二月十六日书 记 员 陈雪娇