河南省商水县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1623民初5873号原告（反诉被告）:河南省建设集团有限公司（原名河南省建设总公司），统一社会信用代码91410000683172468N。法定代表人：张允春，系该公司董事长。住所地：郑州市文化路81号。诉讼代表人：赵树，男，汉族，1990年3月12日出生，住河南省郑州市金水区。系河南省建设集团有限公司管理人工作人员。代理权限为特别授权。被告（反诉原告）：苏某，男，汉族，1962年3月20日出生，住河南省商水县。委托诉讼代理人：柴红亮，河南明辨（商水）律师事务所律师，代理权限为特别授权。第三人：郑州欧亚房地产营销策划有限公司（原河南欧亚置业开发有限公司），统一社会信用代码91410104779409351U。法定代表人：赵虎，系该公司执行董事兼经理。住所地：郑州市航海东路1356号。原告（反诉被告）河南省建设集团有限公司（以下简称河南省建集团）与被告（反诉原告）苏某、郑州欧亚房地产营销策划有限公司（以下简称郑州欧亚公司）建设工程合同纠纷一案，本院作出（2015）商民初字第2330号民事判决，原告河南省建集团、被告苏某均不服，上诉至周口市中级人民法院，法院作出（2018）豫16民终358号民事裁定：“一、撤销商水县人民法院（2015）商民初字第2330号民事判决；二、本案发回商水县人民法院重审。”本院作出（2018）豫1623民初1416号民事判决，原告河南省建集团不服，上诉至周口市中级人民法院，法院作出（2019）豫16民终696号民事裁定：“一、撤销商水县人民法院（2018）豫1623民初1416号民事判决；二、本案发回商水县人民法院重审。”本院于2019年11月26日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年12月27日公开开庭进行审理。原告河南省建设集团有限公司的诉讼代表人赵树、被告苏某及其委托诉讼代理人柴红亮到庭参加诉讼。原告放弃追加第三人郑州欧亚公司。本案现已审理终结。原告（反诉被告）河南省建集团向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告苏某偿还原告代付劳务费用940000元及其利息22672.67元（利息自2012年10月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2015年6月5日，利息要求计算至偿还完毕之日止），合计1166672.67元；2、请求判令被告偿还原告代付工程款及损失150000元、水泥款65000元，合计216500元；3、本案诉讼费用由被告苏某承担。事实与理由：2007年7月15日，被告苏某与河南省建设集团有限公司订立《项目目标管理责任书》，对省建集团承包的河南欧亚置业开发有限公司“波尔多小镇二期18#、19#楼”建设工程进行承包，约定“乙方必须按月准时发放农民工工资，不得拖欠，否则甲方有权从工程款中优先支付农民工工资，并对乙方处以代付工资数1倍至3倍的罚款”，2010年，苏红才等人以被告苏某拖欠其劳动报酬为由，将省建集团、河南欧亚置业开发有限公司诉至商水县人民法院。该案件先后由商水县人民法院作出（2010）商民初字第340号民事判决书、周口市中级人民法院作出（2011）周民终字第1603号民事判决书和周口市中级人民法院作出（2012）周民再字第48号民事判决书，最终判令“被告苏某支付原告苏红才等135人工资及误工损失等共计1199680元（含欧亚置业公司已经支付的292000元）；河南省建设集团有限公司连带支付给原告苏红才等135人工资及误工损失等907680元（已除去欧亚置业公司支付给苏某的292000元）”。商水县人民法院依据上述判决书，对原告省建设集团进行强制执行，2012年10月12日，该法院扣划省建设集团银行存款94万元。原告省建设集团就该案向河南省高级人民法院申请再审，2013年11月20日，河南省高级人民法院作出（2012）豫法立二民再申字第00028号民事裁定书，对该案不予再审，而被告苏某至今也没有向省建设集团偿还该笔款项。此外，河南欧亚置业有限公司与省建集团在郑州市惠济区人民法院达成（2014）惠民二初字第109号调解协议，省建集团代付给河南欧亚置业有限公司工程款及其损失150000元，另，省建集团为苏某代付水泥款65000元。综上、本案所涉及工程由苏某内部承包，苏某是涉案工程的实际施工人，根据原被告之间的约定，乙方必须按月准时发放农民工工资，不得拖欠，否则甲方有权从工程款中优先支付农民工工资，并对乙方处以代付工资数1至3倍罚款，工程期间产生的债务应当由苏某承担，因苏某拖欠工人劳动报酬，导致省建集团被法院执行并扣划940000元，以及省建集团代为被告支付工程款及损失150000元，代付水泥款65000元等，被告苏某应当偿还给原告。故依法诉至法院，请求依法判如所请。被告（反诉原告）苏某辩称，一、原告起诉被告的事实不符合真实情况。商水法院依据生效判决书进行的强制执行，符合法律规定。原告应当承担责任予以支付误工损失，且误工损失应当由违法转包人及其发包人予以承担。根据《合同法》第284条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械装备调迁、材料和购建积压等损失和实际费用。根据双方签订的项目责任管理书，属于无效合同，那么合同无效的后果就是因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担责任。那么本案中原告具有重大过错，理应赔偿被告的损失，就是包括工人工资及误工损失；原告的过错在于明知被告是不具备施工资格的自然人，还与其签订项目责任管理书，实属违法转包（有商水法院340号民事判决书及周口中级法院（2012）周民再字第48号民事判决书为依据），原告具有重大过错，因此，商水法院强制执行的费用应当有原告承担。二、商水法院执行的依据是判决书，判决书的内容包含工人工资及误工损失。那么，误工损失是由原告违法转包造成的，应当由原告承担。三、被告在施工过程中包工包料，全额垫资，不存在拖欠水泥款，被告进行建设施工的材料款已经全部结清，无任何纠纷。至于原告因其他事项与别人发生的工程款或者其他费用都与被告无关。更何况被告对原告支付的所谓工程款、水泥款均不知情。原告与第三人欧亚公司的调解书与本案无任何关系，且不排除双方具有恶意串通达成的调解。所以该费用与被告无任何关系。四、原、被告签订《项目责任目标管理书》后，第三人欧亚公司借给被告部分工程款，原告并未支付任何工程款，原告所诉的工程款不应当支持。五、关于利息能否支持。因原告违约造成被告的损失，原告应当赔偿损失，该损失包括工人工资及其误工、窝工等各项损失，理应支付的损失应当支付。法院执行生效的判决正确，故不存在利息支付的事项。原告诉请从2012年10月12日起支付利息的理由不能成立，应当予以驳回。综上所述，依法驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）苏某向本院提出反诉请求:1、依法判令反诉被告河南省建集团支付工程款2581980.17元及其利息（利息从反诉之日起计算按照同期银行贷款利率计算）；2、判令反诉被告河南省建集团赔偿因违约造成反诉原告苏某的损失1157575元，3、鉴定费、诉讼费用由反诉被告河南省建集团承担。事实与理由：反诉原告苏某承包反诉被告河南省建集团的工程，反诉原告苏某已经承建工程大部分工程量，因该工程占地系违法占地，被政府强制拆除。由此给反诉原告带来的各项损失，应当由反诉被告河南省建集团予以承担。故反诉至贵院，望判如所请。原告（反诉被告）河南省建集团针对被告反诉辩称，被告（反诉原告）挂靠原告（反诉被告）河南省建集团单位施工，对工程项目应该自己承担责任，因被告（反诉原告）施工质量不合格，导致业主方河南欧亚置业开发有限公司将工程拆除，被告（反诉原告）对整个过程是清楚的，原告（反诉被告）没有得到任何工程款，协议约定的管理费用一分也没有收到，我们认为被告（反诉原告）的请求不能成立，应该驳回其反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告对原告提交的证据一原告与第三人郑州欧亚公司就“河岸花港37#38#楼（后改为波尔多小镇18#19#楼）”建设工程订立的《建设工程施工合同》及证据二原告与被告苏某签订的《工程项目目标管理责任书》的真实性无异议，但认为，该两份证据不能证明原、被告系挂靠关系，反而能够证明原、被告系违法分包关系。本院认为，原告提供的证据四中已经生效的周口市中级人民法院（2012）周民再字第48号民事判决书，认定原告将其承建的第三人的波尔多小镇二期18#19#楼，违法转包给被告。2、被告对原告提交的证据三请示报告的真实性有异议，认为，该请示报告的名字不是被告所签。本院认为，原告应对该请示报告中被告的签名是否为被告所签，承担继续举证的责任，但本案原告并未申请笔迹鉴定或者举出其他证据证明是被告所签，故本院对该证据的证明效力不予认定。3、被告对原告提交的证据五（1）郑州市惠济区人民法院（2010）惠民初字第79号判决书有异议，认为，该判决书认定系第三人郑州欧亚公司自己拆除涉案工程不真实，不是因工程质量的原因拆除的，而是因非法占地，政府拆除的。本院认为，从原告提交的证据五（2）郑州市惠济区人民法院（2014）惠民初字第109号调解书，河南省建集团不服郑州市惠济区人民法院（2010）惠民初字第79号判决书，上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院裁定撤销郑州市惠济区人民法院（2010）惠民初字第79号判决书，发回重审。郑州市惠济区人民法院重审时，河南省建集团与郑州欧亚公司在该院的主持下达成调解协议，该院制作该调解书。而该调解书并未认定涉案建筑物系质量不合格拆除的，该调解书只是认定了涉案工程被拆除。可以证明郑州市惠济区人民法院（2010）惠民初字第79号判决书已被撤销，其不是生效的判决书。达不到原告所证明的涉案工程系因被告施工质量不合格，导致第三人郑州欧亚公司于2008年年底拆除。4、被告对原告提交的证据六原告为被告垫付水泥款的证据有异议，认为，被告并未让原告为其垫付水泥款，与被告无关。本院认为，原告提交的该证据无其他证据相印证，达不到原告为被告垫付水泥款的证明目的。5、本院依据被告苏某（反诉原告）的申请复印的第三人郑州欧亚公司诉原告河南省建集团建设工程施工合同纠纷一案的郑州市惠济区人民法院（2010）惠民初字第79号卷宗中本案原告河南省建集团提交的答辩状、证据材料，原告河南省建集团自认本案被告苏某承建的涉案工程波尔多小镇18#、19#楼系非法占用国家禁止的河道用地，被政府强令拆除，而不是因为建筑质量问题。6、原告河南省建集团（反诉被告）在反诉中提交的证据复印郑州市惠济区人民法院（2010）惠民初字第79号卷中第三人郑州欧亚公司提交的证据材料，证明被告苏某承建的涉案工程，系因质量不合格而被拆除。本院认为，因郑州市惠济区人民法院（2010）惠民初字第79号判决书已被撤销，其不是生效的判决书。达不到原告河南省建集团所证明的涉案工程系因被告苏某施工质量不合格而拆除的。7、原告对被告提交的证据六周口嘉源价格评估有限公司出具的评估报告书及出庭证人李贵生、朱某、康某、李某、董某前证言均有异议，认为，该评估报告是被告（反诉原告）单方委托的，其委托评估依据均不具备客观真实性，原告不予认可。证人朱某对涉案工程的施工项目、施工情况，材料配备均不清楚，其证言只是常规意见，对本案具有不任何效力。证人康某、李某、董某前均证明政府拆除涉案工程，政府行为是行政行为，仅靠证人无法认定，三证人所说材料被掩埋的事实是不合情理的，该三位证人要么是和被告苏某是一个村的，要么是朋友，其证言不予认可。本院认为，该评估报告系被告单方委托，结合被告提交的出庭证人李贵生（周口嘉源价格评估有限公司法定代表人）的出庭证言，其作出该评估报告是依据委托方被告提供的清单；证人朱某并未参与涉案工程，证人康某、李某、董某前所说物品被掩埋，但具体被掩埋的具体物品是啥，其也说不清楚，综上所述，被告提交的上述证据达不到被告所证明的在拆除涉案工程的过程中对被告造成的机械、工具、物品的损失。7、原告对被告提交的北京北方亚事工程咨询有限公司出具的波尔多小镇18#、19#楼司法鉴定意见书有异议，认为，本案涉案工程质量不合格，现已拆除，不具备进行鉴定造价的条件；鉴定中所依据的施工图纸图片资料都是被告单方提供的，鉴定意见的结论也不具备科学客观公正，按照工程质量全部合格，也不可能达到鉴定的250多万元，综上所述，该鉴定书不能作为认定本案事实的证据。本院认为，该鉴定是本院依据被告的申请，依法委托的具备鉴定质资的鉴定机构作出的，其鉴定程序合法，该鉴定书所依据的资料与本案其他证据相印证，本院对其证明效力予以认定。8、原告对被告提交的被告向原告法定代表人罗建中发短信索要农民工资和材料款的信息有异议，认为不真实。本院认为，因无其他证据相印证，达不到被告的证明目的。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年12月27日，原告河南省建集团（承包人）与第三人郑州欧亚公司(发包人)签订建设工程施工合同，第三人郑州欧亚公司将位于郑州市郑花路与贾鲁河交汇处的工程（波尔多小镇18#、19#楼）发包给原告河南省建集团。该合同约定：“承包人不得将其承保的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”实际原告河南省建集团将该工程转包给被告苏某，并于2007年7月15日与被告苏某签订工程项目目标管理责任书一份，内容为“甲方河南省建设总公司，乙方苏某，甲、乙双方针对波尔多小镇18#、19#工程项目施工管理签订如下项目责任书。第一条工程概况及目标：一、工程概况：砖混；工程名称：波尔多小镇项目；工程地址：郑花路北段；工程工期：三佰日历天；预算造价：暂定；二、目标：1、质量目标：合格，市优质（结构），省优质（结构）；2安全目标；3、文明施工目标；4、工期目标；5、经济指标；6、无拖欠农民工工资现象。第二条：双方的责任：一、甲方责任，甲方负责发文组建项目经理部，委派项目经理，以及工程项目所需要的技术管理人员；2、审定乙方编制的施工组织设计，施工进度计划，工程预决算，并提供技术支持。3、对该工程项目的施工质量、安全、文明施工及工程进度实施监督管理。4、委派财务人员，对工程进行财务管理和成本核算，指派专人按企业规定管理项目部印章。5、当乙方出现重大偏差，不能正常履行项目管理项目职责，甲方有权取消乙方项目管理资格，并予以处罚款（罚款金额依具体情况而定）。二、乙方责任：1、全面履行工地施工管理职责，遵守甲方各项管理制度，确保完成与甲方所订责任目标；2、确定项目管理人员，除企业委派人员外，可根据需要在本企业和外企业聘请工程技术人员按公司规定确定各管理人员责任权限，承担全部管理人员（含企业委派人员）的工资津贴，交通、住宿、培训等费用。根据工程规模及进度，自行配置施工机具，设备和选择施工作业队伍等。第三条：奖罚条款。第四条：补充条款。该协议签订后，被告苏某组织人员对该工程进行施工。本院依据被告苏某的申请，委托北京北方亚事工程咨询有限公司对苏某所承建的波尔多小镇18#、19#楼已施工部分的工程量进行造价鉴定，鉴定造价结果为2581980.17元。被告苏某为此支出鉴定费25000元。该工地工人苏红才等143人于2010年11月22日向本院起诉本案被告苏某、原告河南省建集团、第三人郑州欧亚公司追索劳动报酬一案，本院于2011年6月13日作出（2010）商民初字第340号民事判决：一、被告苏某支付原告苏红才等143人工资及其误工损失共计1472680元（含被告河南欧亚置业开发有限公司已经支付的292000元）；二、被告河南省建设建团有限公司连带支付给原告苏红才等143人工资及误工损失等1180680元（已除去被告欧亚公司支付给被告苏某的292000元）；三、除被告河南欧亚置业开发有限公司已经支付给被告苏某的292000元外，被告河南欧亚置业开发有限公司就本案不再向原告承担责任；四、驳回原告苏红才等人的其他诉讼请求。河南省建设集团有限公司不服一审判决上诉周口市中级人民法院，周口市中级人民法院于2012年1月6日作出（2011）周民终字第1603号民事判决：驳回上诉，维持原判。河南省建集团有限公司不服周口市人民法院作出的周民终字（2011）第1603号民事判决，申请再审。周口市中级人民法院依法于2012年9月20日作出（2012）周民再字第48号民事判决：一、维持原一、二审判决第三、四项；二、变更第一项为“苏某支付苏红才等135人工资及其误工损失等共计1199680元（含欧亚置业公司已支付的292000元）；三、变更第二项为“河南省建设集集团有限公司连带支付给苏红才等135人工资及误工损失等907680元（已除去欧亚置业公司支付给苏某的292000元）。判决生效后，商水县人民法院依据苏红才等人的申请，依法强制执行，于2012年10月12日划拨河南省建设集团有限公司存款940000元。以上生效的判决认定该工程系河南省建设集团有限公司违法转包给了没有施工资质的个人苏某。本案第三人郑州欧亚公司起诉本案原告河南省建集团建设工程合同纠纷一案，郑州市惠济区人民法院于2011年10月18日作出（2010）惠民二初字第79号判决：一、原告河南欧亚置业开发有限公司与被告河南省建设集团有限公司签订的建设施工合同予以解除；二、被告河南省建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告河南欧亚置业开发有限公司财务费1566018.82元、工地管理费91550.21元、拆除费运输费用263642元、重建带来建筑材料上涨损失费为518536.66元、质量检测费50000元，以上共计2489747.69元；三、驳回原告的其他诉讼请求。河南省建集团不服该判决，上诉至郑州市中级人民法院。郑州市中级人民法院裁定撤销（2010）惠民二初字第79号判决书，发回重审。郑州市惠济区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，审理查明的事实为：“2006年12月27日，原、被告签订关于波尔多小镇18#、19#楼的建设施工合同，由被告进行承建。合同签订后，被告将该工程交由苏某具体承建。在工程建设过程中，涉案18#、19#楼被拆除。”在该院主持下，原、被告达成调解协议，该院于2014年8月28日制作（2014）惠民二初字第109号民事调解书，协议内容为：一、被告河南省建设集团有限公司于2014年9月5日前支付原告郑州欧亚房地产营销策划有限公司各项费用共计150000元，并将该款汇入中国工商银行郑州花园路支行杨连立的账户，账号为62×××31；二、如被告未按期支付上述款项，应向原告支付违约金200000元；三、关于涉案工程原被告再无其他债权债务纠纷；四、本案受理费36083元减半收取18042元，由原告郑州欧亚房地产营销策划有限公司负担。2014年9月5日，本案原告河南省建集团按照该调解书的约定向本案第三人郑州欧亚公司指定的杨连立的账户汇款150000元。在该案中，本案第三人郑州欧亚公司主张涉案工程系因建筑质量不合格而被拆除，本案原告河南省建集团主张涉案工程系非法占用国家禁止的河道用地，被政府强令拆除，而不是因为建筑质量问题。而依据该案生效的调解书，只是认定该涉案工程被拆除，并未认定拆除原因。另查明，2008年11月5日经工商部门登记河南省建设总公司变更为河南省建设集团有限公司。本院认为:1、被告苏某是否应当偿还原告河南省建集团代付的940000元及利息226672.67元。本院根据苏红才等人的申请，依据生效的周口市中级人民法院于2012年9月20日（2012）周民再字第48号民事判决书,对该判决由本案被告苏某承担的工人工资及误工损失等共计1199680元及诉讼费13254元；本案原告河南省建集团连带承担的工人工资及误工损失等907680元及诉讼费10626元，经本院依法强制执行，划拨本案原告河南省建集团存款940000元，本案原告河南省建集团已按该判决履行完毕。综上所述，对于原告河南省建集团连带承担的应当由被告苏某支付的工人工资及误工损失等907680元及诉讼费10626元，共计918306元，要求被告苏某偿还，本院予以支持。对于原告河南省建集团要求被告苏某偿还该款利息的诉讼请求，因原告河南省建集团并未向被告苏某支付工程款，本院不予支持。2、原告河南省建集团要求被告苏某偿还原告河南省建集团代付的工程款及损失150000元及利息的诉讼请求是否应当支持。本案原告河南省建集团依据本案第三人郑州欧亚公司诉本案原告河南省建集团建设工程合同纠纷一案，郑州市惠济区人民法院于2014年8月28日制作（2014）惠民二初字第109号民事调解书，本案原告河南省建集团自愿赔偿第三人郑州欧亚公司各项费用共计150000元，而要求本案被告苏某负担该150000元。因本案被告苏某并未参与该案，且是本案原告河南省建集团自愿赔偿本案第三人郑州欧亚公司的，故对于本案原告河南省建集团的该项诉讼请求，本院不予支持。3、原告河南省建集团要求被告苏某偿还原告河南省建集团代付的水泥款65000元及利息的诉讼请求是否应当支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案原告河南省建集团提供的证据不足以证明其为被告苏某代付水泥款65000元，应承担不利后果。对原告河南省建集团的该项诉讼请求，本院不予支持。4、对于原告河南省建集团要求被告苏某承担律师费130000元的诉讼请求是否应当支持。本院认为，原、被告签订的协议并未约定律师费的负担，该案也不符合律师费应当由败诉方承担的情形。故对于原告河南省建集团的该项请求，本院不予支持。5、周口市中级人民法院作出（2019）豫16民终696号民事裁定书认为被告苏某（反诉）的诉讼是请求支付工程款，河南省建设集团有限公司提起的诉讼是主张追偿权，两起诉讼非同一法律关系，不应合并审理，因此，应驳回被告（反诉原告）苏某的起诉；本案反诉诉讼费36716元，应予以退还给被告（反诉人）苏某。综上，经审委会讨论研究决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告苏某返还原告河南省建设集团有限公司垫付的工人工资及误工损失等907680元及诉讼费10626元，共计918306元；二、驳回原告河南省建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费18850元，由被告苏某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  魏建军审 判 员  张玉衡人民陪审员  赵东东二〇一九年十二月三十日书 记 员  朱红梅