广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3200号 上诉人（原审原告）:李英才，男，1955年5月9日出生，汉族，住广东省英德市。 委托诉讼代理人：莫桂成，广西嘉宸律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：侯光旋，男，1968年4月19日出生，汉族，住广西壮族自治区兴安县。 上诉人李英才因与被上诉人侯光旋买卖合同纠纷一案,不服广西壮族自治区永福县人民法院（2019）桂0326民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人李英才的上诉请求：1、请求依法撤销广西壮族自治区永福县人民法院（2019）桂0326民初348号民事判决，依法发回重审或改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人至一审开庭时仍未依法办理涉案桂花树的采挖证、移植证、运输证，涉案桂花树属于古树依法不能采伐、不能买卖，上诉人多次要求被上诉人办理上述手续并交付桂花树但被上诉人未能办理，一审判决认定被上诉人未存在违约，并认为本案买卖桂花树合同有效，属于认定事实与适用法律错误，被上诉人存在根本违约行为，应当承担违约赔偿责任并返还已付款项。 被上诉人辩称，一审判决正确，被上诉人不存在违约行为，相反，被上诉人多次催告上诉人过来采挖桂花树但上诉人以必须看到完整的采挖运输手续才前来采挖等各种理由迟迟不来，错过了最佳采挖时期，涉案桂花树并未被挂牌认定为古树，在政府批文要求尽快移植的情况下，涉案桂花树已被原主处理。被上诉人为履行合同预交资金给原主并雇佣工人做好采挖的前期工作，不但不应退还款项，反而应当请求上诉人赔偿损失106000元。 上诉人李英才向一审法院起诉请求：1、解除双方于2017年12月3日签订的买卖桂花树合同；2、被告返还购桂花树款共计80000元，并支付利息400元（利息计算标准，以80000元为基数，按年利率6%从2019年4月1日起暂计算至2019年5月1日，以后另计），合计80400元；3、被告按第二项诉请桂花树款金额的一倍再向原告支付80000元，并支付利息400元（利息计算标准，以80000元为基数，按年利率6%从2019年4月1日起暂计算至2019年5月1日，以后另计），合计80400元；4、诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明：2017年12月3日，原、被告签订了一份《买卖桂花树合同》，合同内容为：一、被告承诺对涉案的二棵桂花树有处理出卖权，如因出卖权属、采挖、运输或被人转卖造成原告无法得到该树的，由被告负责原告的一切损失。二、被告将永福县永安乡永安村大弄屯的二棵桂花树出卖给原告，这二棵桂花树一棵直径为80公分，一棵直径为70公分，二棵桂花树的价格为28万元。由被告负责桂花树的采挖、装车、转车的所有费用并送上高速公路，办好采挖、移植、运输的相关合法手续。三、原告分四期付款给被告，第一期：付定金1万元，被告开始对桂花树进行开挖、断根、包泥头，做好再生和回填工作；第二期：再生工作完成后，由原告付款7万元给被告；第三期：被告将桂花树收枝、装车并运上县级公路时由原告支付被告10万元；第四期：被告用车将桂花树运上高速路时原告支付被告尾款8万元。四、双方协定桂花树移植再生期时间为一年，再生期中，被告不能以任何理由提前要求原告提早移植、运走该树，但广三公路工程进度到桂花树位置时例外，广三公路工程进度到该树位置无法再延续再生根期的情况下，必须进行移植。为履行合同，原告先后于2017年11月29日支付被告1万元和2017年12月3日支付被告7万元。被告侯光旋在与原告签订《买卖桂花树合同》前，于2017年12月1日与桂花树原主欧阳修会签订了一份《桂花树买卖协议》，约定由欧阳修会将自己的五棵桂花树出卖给被告侯光旋，其中就包括侯光旋后来卖给原告李英才的二棵桂花树。被告与原告签订完《买卖桂花树合同》后，于2017年12月7日雇请唐某、徐桂平等人对卖给原告的二棵桂花树进行了开挖、断根、再生等前期工作，并为此支付了工人相关劳务费用。2019年4月10日，原告以被告违约为由提起诉讼。 一审法院审理认为，双方签订的《买卖桂花树合同》合法有效。双方争议的焦点是被告是否构成违约，符合解除合同的条件。原、被告签订合同后，被告按照合同约定，向桂花树原主购买了桂花树，并雇人对桂花树进行了开挖、断根、再生等前期工作，履行了合同的相关内容，并未存在违约情形。原告提出被告未按合同约定及时办理好相关手续交付桂花树给自己，已构成根本违约，但根据双方签订的《买卖桂花树合同》，只在合同的第四条约定“该树双方协定移植再生时间为一年，再生期中，甲方（即本案被告）不能以任何理由提前要求乙方（即本案原告）提早移植、运走该树（公路工程进度到位时例外），最终移植准确时间以广三公路工程进展到该树的位置时，而无法再延续再生根期的情况下，双方必须接受该移植时段”，双方签订的合同中，并未明确双方交付桂花树的具体时间，原告也未能提供相关证据来证明曾向被告主张过移交桂花树的请求和时间，原告主张被告存在根本违约的证据不足。本案不存在《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条解除合同的情形，且被告也愿意继续履行与原告签订的合同，双方签订的合同也能够继续履行。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告李英才的诉讼请求。 本案二审庭审中，双方对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。 二审经法院释明，对于无法履行且尚未生效的合同，可依法予以解除。为减少当事人诉累，对合同解除后的财产损失赔偿和返还问题本院一并予以处理。上诉人已支付8万元款项的事实双方均认可，本院予以确认。被上诉人主张其损失为106000元，并按一、二审主张情况进行了举证：1、支付给证人唐某等八个工人对五棵桂花树（含涉案两棵桂花树及三棵桂花树）进行五天断根工作的工钱10000元以及每天300元运送工人的五天车费1500元，合计11500元；2、支付给证人黄某的从欧阳修会处购买五棵桂花树的信息中介费12000元，为断根使用其面包车运送工人以及胶皮等材料的车费5000元，合计17000元；3、支付给徐某（另称徐桂平）的钻石头、浇水等工钱4000元；4、支付给桂花树原主欧阳修会的购买五棵桂花树的定金10000元（现金方式支付），以及包好土球时支付的40000元（2017年12月4日银行转账），合计50000元，有侯光旋与欧阳修会签订的《桂花树买卖协议》、欧阳修会2017年12月3日出具的《收条》以及广西农村信用社活期存款历史明细打印单为证。2019年12月5日，法庭组织双方进行了质证并询问了证人唐某、黄某、徐某。上诉人对证据1认可涉案两棵桂花树的断根费，根据桂花树大小及工人断根的难易程度，认可涉案两棵桂花树断根大约需要两天，对其余三棵桂花树的支出不予认可；对证据2涉及的信息中介费不予认可，认为该费用与本案无关，对车费认为应当按比例折算；对证据3认为应当按比例折算；对证据4认为与本案无关，且无法核实被上诉人与欧阳修会之间的交易往来，对此不予认可。证人唐某证实断根共5棵树，涉案的2棵树需要3天时间；证人黄某证实其车费5000元是为了带人看树和去买断根5棵树所需的材料时的车费支出；徐某（徐桂平）证实其收取的4000元主要都是因为涉案两棵树的支出。本院认为，对证据1确认被上诉人为涉案两棵桂花树支出6900元（断根5天，涉案2棵需要3天，11500元÷5×3=6900元）；对于证据2，车费确认涉案2棵树支出4000元，因为此项费用既含了第一手买卖5棵树的费用，也含有第二手买卖2棵树的车费及为断根买材料的车费（无论买2棵树的材料还是买5棵树的材料，车费不会有变化）；对于证据3确认为2棵树支出了4000元，因证人证实基本都因涉案两棵树的支出；对于证据4的5万元和黄某收取的信息费1.2万元，本院不确认为本案的损失，因为本案合同中约定了被上诉人“承诺对涉案的二棵桂花树有处理出卖权”，被上诉人作为专门从事桂花树交易的人员（庭审已认可，后否认，依据禁止反言的原则，本院确认其为专门从事桂花树交易的人员），从前手获得桂花树再转卖给后手，前两项支出为被上诉人与桂花树原主之间达成交易的支出，被上诉人既可将涉案桂花树转卖给上诉人，亦可与他人达成交易，故对于前两项支出，系另一法律关系，本院不予处理。对于被上诉人主张的诸如材料费、伙食费等未提供有效证件，本院不予支持。 本院二审期间，上诉人还提交了一份证据，即给被上诉人的信件及邮寄信息，拟证明由于被上诉人未取得林业局等相关合法手续，经上诉人多次要求办证移交树木，但被上诉人至今未取得，已经构成根本违约和合同欺诈。被上诉人的质证意见是，不认可该份证据的关联性，认为信件是上诉人对被上诉人邮件的回复，不是上诉人催促本人办理相关手续。被上诉人还提交了四份证据：证据一，来往信函，拟证明是被上诉人叫上诉人过来移树，但上诉人以合同未生效拒绝；证据二，通路照片及提醒做好通路后移植桂花树准备的交流信息，拟证明马路具备移植运输桂花树的条件；证据三，上诉人回函，拟证明上诉人提出不想购买桂花树的意思表示；证据四，聊天记录，拟证明被上诉人已告知采挖移植运输桂花树的证件手续是挖树时才能办理且随车走的，且有时间限制，提前办理会失效。上诉人对被上诉人提交的四份证据的质证意见是，不认可四份证据的证明目的，四份证据恰恰说明了被上诉人并没有获得采挖移植运输桂花树的相关手续，经多次沟通和催促也没有履行合同约定的办证义务。本院认为，上述证据与本案具有一定的关联性，可以作为本案认定事实参考依据。本院将结合争议焦点对证据是否被采纳在本院认为部分进行详述。 另，在二审期间，本院依职权前往广西壮族自治区永福县林业局调查核实有关情况。核实涉案两棵桂花树在广西古树名木信息系统中无任何登记信息，虽可以进行交易但必须向林业主管部门申请办理采伐证才能开展后续的采伐、移植和运输工作，而办理的采伐、移植和运输手续在林业主管部门规定的时限内才有效，超出一定时限内不进行移植和运输将导致有关行政审批手续失效。 综上，二审另查明的事实为：本案两棵桂花树并未认定为古树，可以买卖，但必须办理采伐证、运输证等证件，并且即便办理了证件也存在有效期。为履行此合同，本院确认被上诉人共支出各类费用共计1.49万元。本院还查明，双方当事人均经常从事树木买卖生意，上诉人购买此树的目的也是为了进行再次买卖，有证据表明，双方为履行合同确实进行了多次联络，联络中有诸如“上诉人主张要求办证、被上诉人主张确定开挖时间才可以办理，否则会失效”的意思表示，亦有“上诉人暂时找不到够买桂花树的下家，可否由被上诉人先行移植”的意思表示。二审还查明，涉案两棵桂花树因政府修路需要已于一审判决后被移走，现已不在原处，上诉人与被上诉人之间的买卖合同已实际无法履行。 综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、本案合同效力如何，能否解除；二、导致合同不能履行的过错责任应由谁承担，财产如何返还及损失赔偿问题。 一、关于争议焦点一 本院认为，上诉人与被上诉人签订的买卖合同是双方真实意思表示，涉案两棵桂花树并未认定为古树，林业主管部门也认可可以进行买卖移植。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十二条之规定，合同自双方当事人签字时合同成立。但同时依据《中华人民共和国森林法》（以下简称森林法）第三十二条第一款以及合同法第四十四条第二款之规定，本案两棵桂花树的买卖必须按照森林法的规定办理批准即采伐证，但本案并未办理，因此本案合同成立但并未生效。合同成立未生效与合同无效不同，合同无效自始无效，不存在解除问题；但合同成立双方即受约束，无法履行或不能履行存在解除情形。本案中行政机关对买卖行为并未办理采伐证且本案合同履行的主要标的“两棵桂花树”在二审期间已被原主人处理，合同目的无法实现，本案合同应予解除。 二、关于争议焦点二 本院认为，前已论述合同应予解除，导致合同解除不能履行的责任双方都存在过错。一方面，作为被上诉人，合同约定了由其办理相关证件，但直至最终其并未履行此义务；另一方面，上诉人购买涉案两棵桂花树的主要目的是通过转卖行为而从中获利，其作为从事过桂花树买卖的商人，应当知道桂花树移植手续及相关证照是具有一定有效期限的，上诉人应当尽快明确采挖日期和运输目的地以便被上诉人结合运输范围提前办理移植和运输等手续。但在案证据也证明其有诸如“无法找到更好买家而要求被上诉人先行移植”的意思表示，可见上诉人的行为客观亦导致了被上诉人无法积极履行办证义务，因此双方应承担同等过错。依据合同法第九十七条之规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，合同解除后，为履行此合同双方实际支出的有证据证明的损失就是被上诉人为此支付的1.49万元。鉴于双方责任等同，双方各担7450元。因上诉人已支付被上诉人8万元，故被上诉人应返还上诉人72550元。至于上诉人主张的双倍损失和利息，因双方均有同等过错，本院不予支持。双方所主张的其他损失没有证据支持，本院不予认可。因双方均有逾期利益损失，因存在同等过错，相抵后亦不再支持。因出现新证据在本院二审期间未进行审理的损失部分，可另案再诉。 本院还认为，至于被上诉人为履行上一合同，即购买桂花树原主欧阳修会的5万元以及为此支付的信息费1.2万元，本院不计入履行本案所涉及两棵桂花树买卖合同的损失。理由如下：其一，此6.2万元为购买5棵桂花树的支出，本案无法分割涉案两棵多少钱。其二，本合同其承诺对两棵桂花树有处分权，因有此承诺，作为商事合同，被上诉人的目的就是赚取合同差价，理应承担前手交易而后手无法交易的风险，不能因此要求上诉人担负此6.2万元的损失；其完全可全额支付款项履行与欧阳修会的合同后转卖他人，而避免其支付的6.2万元的损失。其三，被上诉人支付的6.2万元，是履行上一合同的支付，在上一合同中该6.2万元损失是否均由被上诉人一人承担，欧阳修会是否可退还全部或者部分，因系另一法律关系，本案无法确定亦不得评判。 综上所述，一审查明事实部分遗漏，适用法律处分不当，上诉人李英才的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第二款，第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区永福县人民法院（2019）桂0326民初348号民事判决； 二、解除上诉人李英才与被上诉人侯光旋于2017年12月3日签订的买卖桂花树合同； 三、被上诉人侯光旋返还上诉人李英才人民币72550元； 四、驳回上诉人李英才的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费1758元（上诉人已预交），二审案件受理费3516元（上诉人已预交），合计5274元，由上诉人李英才负担2894元，被上诉人侯光旋负担2380元。 上述款项，义务人应于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 苗小所 审 判 员 程 锦 审 判 员 朱孟儒 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 陈竞超 书 记 员 周 红