安徽省黄山市屯溪区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1002民初1280号 原告：张翰卿，男，1959年5月10日出生，汉族，住江苏省无锡市南长区。 委托诉讼代理人：王世良，江苏良筑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹俊，江苏良筑律师事务所律师。 被告：淮北市鑫武建筑安装有限责任公司，住所地安徽省淮北市古城路260号，统一社会信用代码91340600150900135C。 法定代表人：牛高山，总经理。 委托诉讼代理人：赵玉宏，安徽北方之光律师事务所律师。 被告：黄山市九方置业有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区安东路123号清和丽庭5栋401，统一社会信用代码9134100056495837XC。 诉讼代表人:杨璐，该企业管理人负责人。 委托诉讼代理人：汪磊，安徽地平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙浩，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 原告张翰卿与被告淮北市鑫武建筑安装有限责任公司（以下简称淮北鑫武公司）、黄山市九方置业有限公司（以下简称黄山九方公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张翰卿的委托诉讼代理人王世良、被告淮北鑫武公司的委托诉讼代理人赵玉宏、被告黄山九方公司的委托诉讼代理人汪磊、孙浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张翰卿向本院提出诉讼请求：1.淮北鑫武公司支付张翰卿工程款400万元（具体以审计确认为准）；2.淮北鑫武公司支付张翰卿欠款利息（自2014年9月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；3.黄山九方公司对淮北鑫武公司上述欠款承担连带责任；4.确认张翰卿享有工程的优先受偿权，即可以将工程折价、变卖、拍卖后的价款优先受偿；5.淮北鑫武公司及黄山九方公司承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费171500元。事实和理由：黄山九方公司开发了包括地下室、道路、酒店、住宅等在内的位于徽州大道南黄山学校西红塔酒店东的工程项目。黄山九方公司将该工程全部发包给淮北鑫武公司并签订了承包协议，约定了结算方式、工期等条款。合同签订后，淮北鑫武公司又将工程直接转包给了张翰卿，并于2013年7月21日签订了黄山国际文化艺术中心（以下简称黄山文化中心）项目施工班组内部承包协议（以下简称内部承包协议）。约定淮北鑫武公司代扣代缴税费后，剩余工程款全部结算给张翰卿。内部承包协议签订后，张翰卿组织安排人员进场施工，但是由于淮北鑫武公司及黄山九方公司未及时支付工程款等原因，导致张翰卿无法继续施工。目前张翰卿已暂停该工程的建设。张翰卿已就该工程投入了5000万元，至今仍未收到已完工部分的工程款，且张翰卿多次催要工程款遭拒。根据相关法律规定，淮北鑫武公司违法将工程转包给张翰卿，违反了法律的强制性规定，应当认定合同无效，而且淮北鑫武公司也超越了资质等级承接工程，合同也无效，所以本工程由张翰卿施工完成部分的工程款应由淮北鑫武公司按实结算给张翰卿，并由黄山九方公司对欠款承担连带责任。本案10公里运距的工程量已在双方第四稿审计意见体现；基础土方量比鉴定报告的土方量大得多，双方对于基础土方是有签证的，不能根据所谓标高来硬套，应该根据签证确定相应的工程造价。张翰卿要求对土石方量另确定一家鉴定机构进行补充鉴定，或者重新选择鉴定机构确定其已完工工程造价。张翰卿为维护自身合法权益，特提起诉讼。 淮北鑫武公司辩称，2013年7月21日，淮北鑫武公司与张翰卿签订内部承包协议，约定了张翰卿承包施工黄山文化中心第一标段建设工程，但由于张翰卿不具有建设工程施工的资质，没有承包施工建设工程的民事权利能力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，内部承包协议应认定无效，本案应当按照合同无效来处理。2014年4月19日，张翰卿因为资金短缺，无力继续组织人员施工，单方擅自终止了建设工程的施工，并擅自撤离了施工现场，其离场时尚欠施工过程中形成的材料款约854万元。显然，张翰卿对此应当承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，本案适用折价补偿的原则。解决本案争议应当根据双方移交的已经施工的工程量，按照建筑成本评估鉴定建设工程造价，扣除正常利润，以确定折价补偿的金额。确定建设工程造价折价补偿的金额以后，再扣除15%的约定税费及已支付工程价款210万元，以确定双方最终结算金额。合同既然无效，张翰卿就无权主张利润；根据最高人民法院的司法解释只有在工程完工且验收合格后才计算利息，而涉案工程没有完工及验收，张翰卿无权主张该工程款的利息。由于张翰卿没有移交施工资料，并以其将建设工程施工资料全部移交淮北鑫武公司或黄山九方公司为支付折价补偿款的必要前提条件。否则，淮北鑫武公司有权拒绝支付折价补偿款。本案争议的山体切破和土石方是独立的法律关系，与本案不是同一个法律关系，应另案处理。张翰卿没有证据证明土方外运的事实，请求法院依法判决。 黄山九方公司辩称，同意淮北鑫武公司的答辩意见。其与张翰卿之间没有直接的合同关系，黄山九方公司无需向张翰卿支付工程款，仅是在欠付的工程款范围内承担相应的责任，而不是承担连带责任。涉案工程至今尚未竣工，未达到工程款支付条件。鉴定结论符合法律规定，各方根据自己不同的理解，对鉴定报告有不同的意见，但不能推翻鉴定报告的合法性，也不能再次要求重新鉴定或者补充鉴定。针对张翰卿提出来的运距的问题。根据谁主张谁举证的原则，张翰卿应当提交相应的证据加以证明。黄山九方公司已被法院裁定受理破产，对于是否在本案中应当直接对张翰卿承担责任，由法院依法判决，并将作为黄山九方公司管理人依法审核破产债权的依据。 张翰卿围绕诉讼请求依法提交了下列证据： 1.建设工程承包协议，证明淮北鑫武公司将涉案工程转包给张翰卿施工； 2.建设工程施工合同，证明黄山九方公司与淮北鑫武公司之间签订建设工程施工合同，约定双方的权利义务； 3.中标通知书，证明淮北鑫武公司中标涉案工程； 4.施工许可证、规划许可证，证明诉争工程依法办理了相关手续； 5.施工班组内部承包协议，证明淮北鑫武公司将工程转包给张翰卿施工； 6.测量记录、地基验槽记录，证明张翰卿为涉案工程的实际施工人； 7.例会及签到表，证明张翰卿对涉案工程组织人员施工； 8.工程款明细，证明张翰卿施工部分的工程造价； 9.鉴定意见，证明土石方外运应当按照10公里计算，常建平退场时黄山市测绘局所做的测绘报告土方数额扣除常建平已施工部分就是张翰卿施工的，而张翰卿退场后山体切坡已完工，不应将土石方作为争议的内容留待法院处理。 淮北鑫武公司围绕抗辩意见依法提交了下列证据： 1.黄山文化中心项目施工班组内部承包协议一份，证明2013年7月21日，淮北鑫武公司与张翰卿签订了一份内部承包协议，承包范围为黄山文化中心第一标段工程，约定相应的权利及义务； 2.解除（终止）施工承包合同通知书一份，证明2014年4月19日，张翰卿因资金短缺、无力继续组织人员施工，单方解除与淮北鑫武公司于2013年7月21日签订的内部承包协议，并自行撤离了施工现场； 3.收条一份，证明截至2014年1月25日，淮北鑫武公司已支付给张翰卿210万元工程款的事实； 4.黄山文化中心项目第一标段工程承包整体移交协议书，证明2014年5月27日，张翰卿单方毁约，撤离施工现场以后，为了避免扩大损失，黄山九方公司将张翰卿没有施工的黄山文化中心项目第一标段的剩余工程指定给第三方继续施工，并对张翰卿实际施工的工程量进行保全公证； 5.欠账汇总签到表，证明经黄山九方公司、淮北鑫武公司核对，截至2014年5月27日张翰卿因承包施工黄山文化中心项目第一标段工程，尚欠854.70万元债务没有偿还； 6.公证书一份，证明2014年5月16日，安徽省黄山市恒平公证处对张翰卿承包施工黄山文化中心项目第一标段已完成工程进行证据保全公证，确定张翰卿已施工的工程量。 黄山九方公司围绕抗辩意见依法提交了下列证据： 1.建筑工程承包协议书、建设工程施工合同、山体护坡工程协议书各一份，证明黄山九方公司将黄山文化中心项目发包给淮北鑫武公司承建，之前部分基础工程由安徽荣伟建工程有限公司承建，黄山九方公司与张翰卿没有直接的合同关系，总包合同约定了工程款的支付条件，本案未达到全额支付工程款的付款条件； 2.黄山九方公司工程款支付明细表及付款凭证49页，证明黄山九方公司已向淮北鑫武公司直接支付了32854200元工程款的事实； 3.于芝伟代付黄山文化中心一标段款项明细表及付款凭证57页，证明于芝伟替黄山九方公司向淮北鑫武公司支付了639000元工程款的事实； 4.施工班组责任承包协议、土石方工程施工合同、内部工程建筑合作协议书各一份，证明黄山九方公司及于芝伟所支付款项用途均为涉案工程的工程款、人工工资、材料款。 本院组织当事人进行证据交换和质证，对各方提交的证据认证如下：淮北鑫武公司对张翰卿提交的证据1-5三性无异议，认为能够作为本案事实的依据，是黄山九方公司将涉案工程发包给淮北鑫武公司，但是张翰卿以内部承包的方式承包涉案工程的施工任务。对证据6三性没有异议、但是张翰卿仅履行了部分施工义务。对证据7三性没有异议，能够作为认定案件事实的依据。但是淮北鑫武公司是施工的组织者，而不能证明张翰卿对施工进行组织安排。对证据8三性均有异议。认为该证据形式不合法，不具有证据效力；同时，该证据记载的工程量及工程造价不仅没有决算依据，而且土石方工程与驳岸工程不是淮北鑫武公司承包，与本案无关。因此，4053万元不能作为认定工程量及结算价款的依据。黄山九方公司对张翰卿提交的证据1三性没有异议，认为不能证明淮北鑫武公司将工程分包给张翰卿施工。对证据2-4、6、7三性均没有异议。对证据5关联性有异议。对证据8三性有异议，认为不能作为证据使用。对证据9中留给法院处理部分有异议，该部分不应当作为争议费用单列；张翰卿没有证据证明土方外运的事实。本院认为，淮北鑫武公司、黄山九方公司对张翰卿提交的证据1-4、6、7均无异议，黄山九方公司将涉案工程发包给淮北鑫武公司施工，淮北鑫武公司将该工程转包给张翰卿实际施工，而张翰卿无施工资质，其与淮北鑫武公司签订的合同因违反法律强制规定而无效，对证据1-4本院经审查予以确认；淮北鑫武公司对证据5无异议，但该证据与黄山九方公司无关，且黄山九方公司已进入破产程序，应由淮北鑫武公司向张翰卿承担责任，对证据5除合法性不予采信外其他予以采信。证据8是张翰卿自行制作的工程造价，不能确认其已完工程造价的依据；张翰卿虽对鉴定意见有异议，但未对异议内容提供证据加以证明，应以鉴定意见中确定部分作为张翰卿已完工程造价的依据，对于税费负担及是否扣除应由人民法院根据个案具体情况确定，对证据9予以部分采信。 张翰卿对淮北鑫武公司提交的证据1三性没有异议。对证据2真实性没有异议，认为张翰卿签订的合同是无效的，不存在解除的问题。对证据3真实性没有异议，认为210万元是直接付给工人的，但张翰卿没有收到任何款项。对证据4真实性、关联性不予认可，黄山九方公司支付给于芝伟的款项与张翰卿无关。对证据5真实性不予认可。只要有张翰卿签字的对外欠款才予以认可，张翰卿退场的时有部分建筑材料遗留在施工现场应该折抵。对证据6公证书、照片真实性没有异议，但是照片不能作为认定施工量的依据。黄山九方公司对淮北鑫武公司提交的证据1-6三性无异议。本院认为，张翰卿、黄山九方公司对证据1无异议，本院经审查予以确认；因内部承包协议无效，不存在解除的问题，应当自始无效，本案应按无效的法律规定处理，对证据2予以采信；张翰卿虽否认收到210万元，但其出具收条，并用于支付其施工范围内民工工资，对证据3予以采信；张翰卿未与淮北鑫武公司移交手续后即离场，黄山九方公司就其施工现场状况申请公证，并将未完工程交给第三方施工，双方签订协议，对证据4、6予以采信；张翰卿是否对外拖欠债务，应由其确认，或者其债权人提供合法有效的证据为准，该证据未经张翰卿确认不能作为其债务的依据，对证据5不予采信。 张翰卿对黄山九方公司提交的证据1的建筑工程承包协议三性有异议，认为合同的签字代表为淮北鑫武公司法定代表人；建设工程施工合同三性没有异议；山体护坡工程施工协议与其无关。对证据2有异议，认为张翰卿没有收到该款项。对证据3的关联性有异议。对证据4有异议，认可收到210万元。淮北鑫武公司对黄山九方公司提交的证据1-3关联性有异议，认为黄山九方公司提供的是涉案工程全部材料、已付工程款，大部分与本案无关；土方工程是黄山九方公司与安徽荣伟建设工程有限公司签订的。本院认为，黄山九方公司先将涉案工程发包给安徽荣伟建设工程有限公司施工，后又发包淮北鑫武公司施工，各自签订协议，对证据1予以采信；由于黄山九方公司已进入破产程序，无需在本案中对张翰卿承担责任，其就涉案工程支付工程款具体数额不是本案审理范围，对证据2-4的关联性不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 因黄山九方公司未对黄山文化中心项目进行招标而无法备案，安徽荣伟建设工程有限公司未履行双方于2011年9月26日签订的建筑工程承包协议。黄山九方公司于2012年9月26日就黄山文化中心项目第一标段、第二标段发出招标邀请，招标范围为施工图纸范围内的土建、装饰、水电安装工程。2012年11月5日，黄山九方公司就黄山文化中心第一、二标段项目向淮北鑫武公司发出中标通知。2012年12月25日，黄山九方公司与淮北鑫武公司签订建设工程施工合同，约定工程名称为黄山文化中心，工程承包范围第一标段、第二标段施工图内的土建、装饰、水电安装等总承包，开工日期为2012年12月28日，合同价款约6500万元全部工程内容、包工包料，双方约定不支付工程预付款。基础及地下工程完成至±0.00后，按其完成工程量的75%支付工程款，地上部分按其工程量50%后支付75%进度款，主体工程封顶后10天内按总完成工程量的75%支付部分，按两个月进度实际完成工程量的75%支付工程款，工程竣工验收合格后付至总完成量价款的85%……。工程量据实结算，套用定额2000年全国统一建筑工程基础定额、安徽省综合估价表、1999年安徽省装饰工程综合价表、2000年全国统一安装工程预算定额安徽估价表、2003年安徽省建设工程补充定额估价表、黄山市工程造价与定额信息、综合费率22.8%，人工费按相关政策调整。 2013年1月28日，黄山九方公司与淮北鑫武公司签订建筑工程承包协议，约定内容和安徽荣伟建工程有限公司与黄山九方公司于2011年9月26日签订的建筑工程承包协议一致。 2013年7月21日，淮北鑫武公司（甲方）与张翰卿（乙方）签订项目施工班组内部协议，约定淮北鑫武公司将黄山文化中心第一标段工程实行内部承包，由乙方承包经营。工程款结算依据甲方与发包方所签有关条款进行结算，甲方向乙方收取代扣代缴的施工图纸内容（含设计变更内容）工程决算总价15%的税和管理费用，其他费用皆有乙方承担。甲方根据建设单位付来实际到账款向乙方拨付工程进度款。甲方派相关管理人员到场，工资由乙方承担，工资标准每月一万元。每次工程款到后由甲方收取15%税金及管理费，剩余部分一周内付给乙方。签证部分计入每月月报工程量，审计结束后该部分由甲方收取税金，剩余部分按照合同付给乙方。 2013年10月11日，黄山文化中心第一标段召开第一次监理例会，施工方提出土方堆放的问题，希望业主给予指示；业主方对土方堆放问题的意见是由施工方内部自行处理，最后由曹经理来协调。 2014年1月25日，张翰卿出具收条，载明收到淮北鑫武公司的黄山文化中心一标段工人工资210万元，至2014年1月26日止工资（木工、钢筋工、架子工、泥工）全部付清。该210万元由黄山九方公司代为支付。 从2014年春节后张翰卿未对涉案工程进行施工，也未与淮北鑫武公司办理交接手续。2014年4月19日，张翰卿书面通知淮北鑫武公司，解除双方签订内部承包协议，并自行撤离施工现场。通知内容为“双方于2013年7月21日签订《施工班组内部承包协议》，至2013年12月止，已经施工的第一标段工程基础工程约为基础工程的50%，到目前为止，你公司已经给付本人工程款210万元，代为本人代付保险费约7万元，建设单位自行做主代付本人工程款87.8万元。2014年1月24日，本人因资金短缺，该工程停工至今。本人现因资金短缺、无力继续组织人员施工，自即日起解除（终止）2013年7月21日与你公司签订的内部承包协议，并自行撤离施工现场。内部承包协议第一标段工程发生的钢筋、混凝土等全部债权债务均由本人承担”。 2014年5月16日，黄山九方公司向黄山市恒平公证处对黄山市屯溪区花山路16号（黄山文化中心一标段）地面上建筑物及堆放物品、地下室一层的现状、堆放物品申请现场证据保全。黄山市恒平公证处与黄山九方公司工作人员及委托代理人共同到现场对地下室一层建筑物现状及堆放物品，和地面上建筑物及堆放物品进行拍照，并由公证人员现场制作了工作记录。黄山市恒平公证处于2014年6月3日出具了公证书。2014年5月27日，淮北鑫武公司将黄山文化中心一标段工程移交给于芝伟施工，双方签订黄山文化中心一标段工程承包整体移交协议。约定黄山文化中心一标段工程总建筑面积20818平方米，张翰卿已施工完成地下室约4600平方米。于芝伟自愿接收黄山文化中心一标段已实际施工工程，并负责剩余工程的施工义务。黄山九方公司同意为于芝伟承包的黄山文化中心一标段工程提供担保。 张翰卿提出鉴定申请，要求对其施工的工程量进行工程造价的司法鉴定。本院委托安徽世强工程项目管理有限公司对张翰卿施工的黄山文化中心第一标段工程造价进行鉴定，安徽世强工程项目管理有限公司于2019年8月30日作出鉴定意见，工程造价确定部分为7215809.33元（已扣除15%税金和管理费，未扣除15%的工程造价为8489187.45元）。争议部分如下：现有资料无法确定土方是否外运，按照惯例土方运距是需要签证的，而张翰卿无法提供相关证据，本鉴定按照1公里运距计算，将运距1公里与10公里的造价差额单独列项，运距造价差额涉及增加金额346829.21元（已扣除15%税金和管理费）由法院确定。鉴定机构认为，张翰卿无证据证明其施工了部分山坡切土工程，鉴定单位无法做出判断，也无法计算相关造价，张翰卿主张山坡切土工程造价列入法院处理。安徽世强工程项目管理有限公司根据张翰卿估算工程造价收取鉴定费171500元，该鉴定费张翰卿已支付给安徽世强工程项目管理有限公司。 另查明：2013年5月6日，黄山九方公司（甲方）与淮北鑫武公司（乙方）签订山体护坡工程施工协议，约定甲方将位于黄山市徽州大道南黄山学校西的黄山文化中心项目同体护坡工程发包给淮北鑫武公司施工，承包方式为包工包料，确定工作日为5个月，自2013年5月10日起至2013年10月10日，按照最终结算价格总造价下浮10%。本工程按图施工，按实际完成的工程量与现场变更联系单及工程签证单技术资料相结合共同结算。工程总量完成50%后支付完成工程量的75%进度款，工程竣工验收合格后一个月内支付全部完成工程量的85%；交工验收后，在乙方提交完整竣工结算资料之日起3个月内完成结算审核并支付至结算款的95%，余款5%作为保修金（无息)，一年保修期满无质量问题退还。所有款项在乙方提出支付工程进度款申请审批后10日内支付。 黄山九方公司以其经营管理不善，导致企业经营亏损，到期债务无法清偿为由，向黄山市中级人民法院申请破产清算并向安徽省高级人民法院申请将黄山九方公司破产清算一案交由淮北市中级人民法院审查。安徽省高级人民法院于2019年1月29日裁定黄山市中级人民法院将黄山九方公司破产清算一案由淮北市中级人民法院审查。淮北市中级人民法院于2019年1月31日裁定受理黄山九方公司的破产清算申请，并指定安徽淮信事务所、北京金诚同达（合肥）律师事务所联合担任黄山九方公司破产清算一案的管理人。淮北鑫武公司向管理人申报工程款债权65671661.70、保证金800万元及利息964.80万元，管理人尚未编制债权表。 再查明：常建平、张翰卿曾于2014年9月23日就本案向安徽省高级人民法院提起民事诉讼【（2014）皖民四初字第00032号】，安徽省高级人民法院认为，本案系非必要的共同诉讼，应分别单独审理。由于两份合同价款及欠付工程款数额均未达到5000万元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、第一百二十七条第二款、第一百六十四条，最高人民法院《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第七条、第八条、第十条，最高人民法院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》第一条，《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》关于安徽省各级人民法院级别管辖标准第3条的规定，于2014年12月4日裁定本案移送安徽省黄山市中级人民法院分案受理。 张翰卿与淮北鑫武公司、黄山九方公司建设工程施工合同纠纷一案【(2015)屯民一初字第01190号】，本院于2015年6月24日立案。张翰卿于2018年3月14日向本院提出撤诉申请。 本院认为，淮北鑫武公司作为涉案工程的承包人，将其承建工程转包给不具备相应施工资质的自然人张翰卿施工，双方签订的内部承包协议因违反了法律法规的强制性规定，应属无效。 关于张翰卿施工工程量的问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉案工程虽系黄山九方公司发包给淮北鑫武公司承建，但淮北鑫武公司又将该工程转包给张翰卿施工，张翰卿与淮北鑫武公司在内部承包协议中约定依据淮北鑫武公司与黄山九方公司所签有关条款进行工程款结算。张翰卿承建涉案工程后未完成施工任务自行撤场，由淮北鑫武公司与黄山九方公司再次将涉案工程的后续施工任务交付给第三人于芝伟承建，但张翰卿作为实际施工人，总包合同的部分义务是实际施工人张翰卿履行的，其有权请求参照内部承包协议约定主张已完工部分工程价款。鉴于合同无效，且张翰卿的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，只能通过折价补偿方式进行处理。鉴定机构受本院委托就涉案工程作出鉴定结论，但张翰卿应得工程款是否应当扣减税费的问题属于法院审查范围，鉴定机构无权直接在工程造价中予以扣除，故张翰卿应得工程款为8489187.45元【7215809.33元÷（1-15%）】。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。张翰卿主张土方外运应按运距10公里计算费用，而其无证据证明土石方需要外运，或为此实际支付土石方外运费用，其关于土石方运距按10公里计算费用的主张，本院不予支持。内部承包协议中约定张翰卿向淮北鑫武公司按工程决算总价的15%交纳税金和管理费用。张翰卿认为，该约定是违法的，不应当在张翰卿应得工程款中扣除15%的税金和管理费用，江苏省高级人民法院对此约定不予支持。而淮北鑫武公司认为，张翰卿工程款结算是按22.8%取费的，而约定的税金和管理费用低于取费标准，其中管理费用不超过8%。鉴于淮北鑫武公司在合同实际履行过程中对涉案工程确实尽到了代付工程款等协调、管理义务，依照公平原则，收取适当的管理费可以支持，本院酌情予以调整为按工程造价的5%计取，即8489187.45元*5%=424459.37元。依法缴纳工程税金是作为施工承建方即工程款受益人张翰卿的法定义务，因淮北鑫武公司至今尚未为张翰卿实际代缴涉案工程税金，淮北鑫武公司可待实际发生后再另行向张翰卿主张应负担的税金。张翰卿与淮北鑫武公司对已付210万元工程款无异议，该工程款也未扣除税金和管理费用，张翰卿还应得的工程款为5964728.08元［7215809.33元÷（1-15%）］-424459.37元-210万元】。 关于张翰卿主张山体切坡工程款及申请重新鉴定的问题。张翰卿对安徽世强工程项目管理有限公司作出的工程造价鉴定结论有异议，认为鉴定机构未尽职尽责完成相关工作，确定张翰卿已完山体切坡工程量，且确认的工程造价中的土石方数量少于其实际施工的土石方，要求重新对工程现状进行测绘计算出总的挖方量，从而确定张翰卿施工部分的山体切坡方量。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张翰卿在诉讼过程中申请对其施工的工程量进行鉴定，鉴定机构由本案当事人选择确定的，张翰卿无证据证明其与淮北鑫武公司之间就山体切坡工程存在直接的合同关系，或者张翰卿已对山体切坡工程进行实际施工，而该事实张翰卿也无异议；张翰卿亦无证据证明安徽世强工程项目管理有限公司存在违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，张翰卿应对该项主张承担举证不能的后果，其要求重新鉴定的申请不予准许。 关于张翰卿是否有权请求黄山九方公司承担连带责任，以及对涉案工程是否享有优先受偿权的问题。张翰卿依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定主张，黄山九方公司应在欠付淮北鑫武公司工程款范围内对其承担责任。上述规定虽赋予张翰卿有权要求黄山九方公司在欠付范围内承担责任的权利，但黄山九方公司已于2019年1月31日被法院裁定受理破产清算，张翰卿在黄山九方公司破产程序中是否仍享有该项权利，取决于相关法律的规定。根据《中华人民共和国立法法》第九十二条规定的特别法优于一般法的原则，对于黄山九方公司应当优先适用《中华人民共和国企业破产法》。黄山九方公司与淮北鑫武公司就涉案工程签订了总包合同，其与张翰卿无直接合同关系，是淮北鑫武公司将涉案工程转包给张翰卿施工，张翰卿并不是黄山九方公司的债权人，且淮北鑫武公司已向黄山九方公司申报债权，故张翰卿不应再依据上述规定，要求黄山九方公司承担责任，也无权对涉案工程主张优先受偿权，张翰卿该项诉请本院不予支持。 关于张翰卿未付工程款主张利息的问题。张翰卿虽未完成涉案工程的施工并自行退场，但其于2014年9月23日向安徽省高级人民法院提起诉讼，要求从起诉之日起支付未付工程款利息，符合法律规定，本院应予以支持。但自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 关于本案鉴定费用的问题。张翰卿申请本次鉴定实际支付鉴定费用171500元，该鉴定费是按张翰卿估算的17870172元工程造价收取的，故按张翰卿应得工程款8489187.45元计算淮北鑫武公司应负担82320元鉴定费，张翰卿该项诉请，本院予以部分支持。 综上所述，张翰卿的诉讼请求，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告淮北市鑫武建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告张翰卿工程款5964728.08元及利息（以5964728.08元为基数，自2014年9月23日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 二、被告淮北市鑫武建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告张翰卿鉴定费82320元； 三、驳回原告张翰卿其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费53553元，由被告淮北市鑫武建筑安装有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审判长  程巧云 审判员  徐业稳 审判员  王 晶 二〇一九年十二月十六日 法官助理  冯昱翔   书记员 刘 倩   附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国企业破产法》 第四十四条人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。