河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫15刑终674号原公诉机关潢川县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘连海，男，1977年10月20日出生，汉族，大学专科毕业，个体建筑商，户籍所在地及住址河南省潢川县。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年11月22日被抓获，次日被刑事拘留；同年12月29日被逮捕。辩护人高健，河南国基律师事务所律师。辩护人桑云会，河南国基律师事务所律师。潢川县人民法院审理潢川县人民检察院指控原审被告人刘连海犯诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于2019年11月4日作出（2018）豫1526刑初287号刑事判决。原审被告人刘连海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：一、诈骗的事实2014年9-10月，被告人刘连海虚构投资潢川县织染厂（东关银河浴池）改建工程的事实，承诺支付3%的月息，向胡某借款共计73万元。借款后，被告人刘连海将该73万元中的40万元用于归还其个人借款，余款用作他处。借款到期后，经胡某多次催要，被告人刘连海以各种理由拒不还款，给胡某造成损失73万元。上述事实，有借条两张及胡某农业银行和工商银行凭证，刘连海、李某4、张开来工商银行明细清单，委托书、公开拍卖弋阳路南侧建设用地的情况说明、河南省京腾房地产有限公司营业执照等书证，被害人胡某的陈述，证人李某1证言，被告人刘连海的供述等证据在卷证实。二、非法吸收公众存款2011年至2015年，被告人刘连海未经金融管理部门批准，通过口口相传等方式以承诺支付3%至4%的月息为诱饵，按照借款方式面向社会公开宣传，向张某1、刘某、李某2等不特定个人吸收资金共计1431.8万元。被告人刘连海支付本金及利息共计258.9万元，下余资金未归还，给上述个人造成严重经济损失。具体如下：（一）2011年12月31日至2013年6月18日，被告人刘连海通过刘万银介绍，以开发潢川县化肥厂需要资金为由，以承诺支付3%的月息为诱饵，共计向张某1借款100万元。后被告人刘连海支付给张某1利息31.5万元，给张某1造成损失68.5万元。上述事实，有借条一张、银行凭证等书证，被害人张某1的陈述，被告人刘连海的供述等证据在卷证实。（二）2012年下半年，被告人刘连海通过陈某介绍，以做工程需要资金为由，以承诺支付4%的月息为诱饵，共计向刘某借款20万元。后被告人刘连海支付给刘某利息6.4万元，给刘某造成损失13.6万元。上述事实，有借据一张、欠条一张等书证，被害人刘某的陈述，被告人刘连海的供述等证据证实。（三）2012年9月至2013年9月，被告人刘连海通过汪某介绍，以做工程需要资金为由，共计向李某2借款18.5万元，给李某2造成损失18.5万元。上述事实，有欠条一张、借条一张等书证，证人汪某的证言，被害人李某2的陈述，被告人刘连海的供述等证据证实。（四）2012年12月24日，被告人刘连海通过陈某介绍，以开发潢川县化肥厂厂区的废铁需要资金为由，以承诺支付月息4%为诱饵，向王某1借款25万元。后被告人刘连海支付给王某1利息8.8万元，给王某1造成损失16.2万元。上述事实，有书证欠条一张，被害人王某1的陈述，被告人刘连海的供述等证据证实。（五）2014年1月2日、3日，被告人刘连海通过陈某介绍，以需要周转资金为由，以承诺支付月息4%为诱饵，共计向郑某借款20万元，给郑某造成损失20万元。上述事实，有书证借条二张，被害人郑某的陈述，被告人刘连海的供述等证据证实。（六）2013年左右，被告人刘连海以在郑州做房地产开发需要资金为由，以承诺支付3%月息为诱饵，向黄昌利借款38万元，同年12月份向黄某借款150万元，给黄昌利造成损失38万元，给黄某造成损失150万元。上述事实，有书证借条一张，被害人黄某的陈述，被告人刘连海的供述等证据证实。（七）2013年2月26日，被告人刘连海通过王某2介绍，以做生意需要资金周转为由，以承诺支付3%的月息为诱饵，向余某借款50万元，给余某造成损失50万元。上述事实，有书证借条一张，被害人余某的陈述，被告人刘连海的供述等证据证实。（八）2013年3月26日至2013年10月24日，被告人刘连海通过陈某介绍，以开发潢川县化肥厂生活区为由，以承诺支付3%月息为诱饵，共计向柳某借款60万元。后被告人刘连海支付柳某24.4万元，给柳某造成损失35.6万元。上述事实，有书证借条三张，被害人柳某的陈述，被告人刘连海的供述等证据证实。（九）2013年初至2014年，被告人刘连海以做工程需要资金为由，共计向汪某借款46万元，给汪某造成损失46万元。上述事实，有书证欠条一张，被害人汪某的陈述，被告人刘连海的供述等证据证实。（十）2013年4月至5月，被告人刘连海通过王某2介绍，以购买、拆除潢川县化肥厂废旧设备需要资金为由，以承诺支付3%月息为诱饵，共计向李某3借款150万元，后支付10万元本金，给李某3造成损失140万元。上述事实，有书证借据二张，被害人李某3的陈述，被告人刘连海的供述等证据证实。（十一）2013年5月，被告人刘连海以开发潢川县化肥厂需要资金为由，以承诺支付4%月息为诱饵，共计向徐某2借款85万元，归还15万元本金，给徐某2造成损失70万元。上述事实，有书证借条一张，被害人徐某2的陈述，证人徐某1的证言，被告人刘连海的供述等证据证实。（十二）2013年5月23日，被告人刘连海通过陈某介绍，以开发潢川县化肥厂厂区的废铁需要资金为由，以承诺支付4%月息为诱饵，向罗某借款15万元。后被告人刘连海支付给罗某利息2.4万元，给罗某造成损失12.6万元。上述事实，有书证借条一张，被害人罗某的陈述，被告人刘连海的供述等证据证实。（十三）2013年9月2日至10月10日，被告人刘连海通过陈某介绍，以开发潢川县化肥厂、弋阳新村需要资金为由，以承诺支付4%月息为诱饵，共计向李某4借款60万元。后被告人刘连海支付给李某430.4万元，给李某4造成损失29.6万元。2014年10月份，李某4扣押被告人刘连海的豫Ａ×××××号奔驰牌轿车一辆。上述事实，有书证借条三张，被害人李某4的陈述，被告人刘连海的供述等证据证实。（十四）2013年11月至12月，被告人刘连海以购买化肥厂废铁，投资世博影视城，三环路环球壹号、归还欠款为由，以4分月息为诱饵，共计向王某2借款420万元。2014年3月3日，王某2以担保人名义代为归还刘连海欠林某的欠款100万元及利息10.5万元。期间，被告人刘连海支付给王某2利息共计130万元，给王某2造成损失400.5万元。上述事实，有借条六张、转账凭条、合伙协议等书证，证人林某证明，被害人王某2的陈述，被告人刘连海的供述等证据证实。（十五）2015年3月份，被告人刘连海以投资潢川县化肥厂改造工程、环球壹号KTV等工程需要资金为由，向张某2借款63.8万元，给张某2造成损失63.8万元。上述事实，有借条一张、经侦大队证明等书证，被害人张某2的陈述，被告人刘连海的供述等证据证实。另有被告人刘连海户籍证明、抓获经过、信阳银监分局证明、潢川县环球壹号娱乐会所企业基本信息、股份转让协议、潢川县化肥厂危楼改造生活区改建协议书等书证，证人徐某1、宋某、何某、陈某的证言等综合证据在卷佐证。原审认为，被告人刘连海以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，骗取他人财物73万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人刘连海违反国家金融管理法律法规，在未经有关部门批准的情况下，以高息回报为诱饵，面向社会公开宣传，向不特定个人吸收资金共计1431.8万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人刘连海一人犯数罪，应数罪并罚。被告人刘连海到案后能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。非法吸收公众存款中，被告人刘连海案发前已归还的数额，在量刑时酌情予以考虑。根据本案的犯罪性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十六第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘连海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金3万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10万元；合并执行有期徒刑十四年，并处罚金13万元。二、责令被告人刘连海退赔被害人胡某人民币730000元。三、责令被告人刘连海退赔各集资参与人经济损失共计人民币11729000元。上诉人刘连海上诉及其辩护人辩护称，一、原审认定上诉人构成诈骗罪是错误的。上诉人将借款用于其他项目，没有非法占为己有。刘连海没有虚构潢川县织染厂改建工程项目，该项目是真实存在的，上诉人也为投资该项目多处走动，因该项目没有投资成功，而是继续用于其他项目了；刘连海向胡某出具的借条没有明确的用途约定，与其从其他债权人处的借款具有极大的相似性，应当作为一个整体处理；刘连海暂时与债权人中断联系的行为只是权宜之计，并非为了逃避债务。二、非法吸收公众存款罪量刑过重。上诉人一直在进行实业投资，及早重入社会能最大限度地通过自己的努力降低被害人损失。被害人也一直要求对上诉人从轻处罚。三、刘连海具有其他从轻处罚情节。上诉人系初犯、偶犯，认罪态度好，积极悔过，主观恶性不大，本次犯罪系非暴力犯罪，平时表现好，再犯可能性小。请二审依法改判或者发回重审。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，原判认定的证据经原审庭审举证质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人及其辩护人所提刘连海不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查，被害人胡某的陈述及被告人刘连海供述均证实，刘连海从胡某处取得涉案两笔借款73万元是以投资潢川县织染厂改建工程，但该项目在2014年12月4日公开拍卖时刘连海并未作为竞买人参与报名竞拍，且在2014年10月23日收到胡某银行转款的当日及次日即转出60余万元用于偿还个人债务及其他支出。该事实表明，刘连海向胡某提出的借款用途属于虚构事实，胡某也正是基于对该虚构事实的信赖向刘连海提供了借款。在约定的借款期限届满前后，经胡某多次向刘连海催还借款，刘连海先是借故推托，继而切断与借款人的联系，该事实应认定为其具有非法占有的目的。刘连海的行为符合诈骗罪的构成要件，原审定性准确，该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人及其辩护人所提原审对非法吸收公众存款罪的量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，刘连海非法吸收公众存款1431.8万元，数额巨大，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”幅度内判处刑罚，原审综合考虑刘连海的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，对其判处有期徒刑五年，并处罚金十万元，在该法定刑幅度内，符合罪刑相适应原则，并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）刘连海以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，骗取他人财物73万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大；刘连海违反国家金融管理法律法规，在未经有关部门批准的情况下，以高息回报为诱饵，以口口相传的途径，向社会不特定个人吸收资金共计1431.8万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，本院予以维持；刘连海及其辩护人关于原审定性诈骗罪错误及非法吸收公众存款罪量刑过重的上诉理由、辩护意见不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 虹审判员 陈 鑫审判员 冷宝杨二〇一九年十二月二十三日书记员 张海龙