福建省武平县人民法院 行 政 判 决 书 (2019)闽0824行初28号 原告：连城县文亨良瑞食品经营部，统一社会信用代码92350825MA324BJFXJ，住所地福建省龙岩市连城县文亨镇文陂街98号。 经营者：郑善良，男，1986年11月1日出生，汉族，个体经商户，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：倪友贤、廖金水，福建万天律师事务所律师。 被告：连城县市场监督管理局，统一社会信用代码11350825MB02788891，住所地福建省连城县江林大道108号。 法定代表人：蒋日贵，局长。 委托诉讼代理人：江积经，福建公治律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈家标，连城县市场监督管理局工作人员。 原告连城县文亨良瑞食品经营部不服被告连城县市场监督管理局市场监督行政处罚一案，龙岩市中级人民法院于2019年9月5日作出（2019）闽08行辖87号行政决定，决定该案由本院管辖，本院于2019年9月12日立案后，于同年9月23日向被告连城县市场监督管理局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年10月31日公开开庭审理了本案。原告连城县文亨良瑞食品经营部的经营者郑善良的委托诉讼代理人倪友贤、被告连城县市场监督管理局出庭行政机关负责人邹定斌及法定代表人蒋日贵的委托诉讼代理人江积经、沈家标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年3月11日,被告连城县市场监督管理局作出（连）市监姑处〔2019〕1号《行政处罚决定书》，认定：原告举办以讲座形式利用涉案宣传材料进行蜂胶及佳尔乐牌蜂胶软胶囊宣传的商业宣传活动，借助宣传蜂胶的疾病预防治疗作用暗示主要成分为蜂胶的佳尔乐牌蜂胶软胶囊产品具有疾病预防治疗的作用。原告的上述宣传行为属对佳尔乐牌蜂胶软胶囊的功能作用作引人误解的商业宣传，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，决定对原告给予以下行政处罚:1.责令停止上述违法行为;2.处以人民币贰拾伍万元整(￥250000.00)的罚款。 原告诉称，一、被告违反法定程序：1.《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第20条规定“立案后，办案人员应当及时进行调查，收集、调取证据，并可以依照法律、法规的规定进行检查。首次向案件当事人收集、调取证据的，应当告知其有申请办案人员回避的权利。向有关单位和个人收集、调取证据时，应当告知其有如实提供证据的义务。”第21条规定“办案人员调查案件，不得少于两人。办案人员调查取证时，一般应当着工商行政管理制服，并出示《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》”。被告调查取证的程序违法。被告在首次调查取证时未告知原告申请回避的权利及相关义务；在调查取证时，未身穿制服及出示相关证件。2.原告没有收到《行政处罚听证告知书》，被告剥夺了原告听证的合法权利。二、被告认定事实不清、适用法律错误，所作出的行政处罚决定没有事实及法律依据。1.2018年11月22日，原告注册登记的《营业执照》经营范围为：零售预包装食品（不含冷藏冷冻食品）、特殊食品（保健食品、婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品）；日用品、电子产品、水产品、农产品零售；健康咨询服务。2018年11月14日，原告取得《食品经营许可证》，经营项目为：预包装食品销售（不含冷藏冷冻食品）、特殊食品销售（保健食品、婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品）。2.被告认定“2018年12月6日上午，连城县市场监督管理局执法人员对‘连城县文亨良瑞食品经营部’的经营场所进行检查，检查中发现：该店内的体验厅内聚集一批老人正在听讲座，讲座人朱刘红正在向老人投放ppt，......”不是事实。被告工作人员到现场时，原告店中未播放ppt，是被告工作人员拿原告店内的ppt的U盘进行播放的。3.原告不存在虚假宣传的行为，被告适用《反不正当竞争法》第8条第1款、第20条第1款对原告进行行政处罚是错误的。《反不正当竞争法》第8条第1款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”本案中，就算原告有宣传蜂胶的相关功效，但蜂胶不是一种商品，本案的商品是佳尔乐牌蜂胶软胶囊;并且，被告也没有证据证明原告“所宣传的蜂胶”是虚假宣传。为此请求依法撤销连城县市场监督管理局于2019年3月11日作出的（连）市监姑处〔2019〕1号行政处罚决定书；本案的诉讼费用由被告承担。 原告向本院提供的证据材料有：1.营业执照、食品经营许可证、郑善良身份证复印件等各一份；2.（连）市场监姑处〔2019〕1号《行政处罚决定书》。 被告辩称，一、被告严格按照法律规定程序进行执法，不存在违反程序情形。1.2018年12月6日，被告执法人员对原告经营场所进行现场检查，首次现场检查时，尚未立案，也未指定具体办案人员。2018年12月10日，本案涉嫌虚假宣传立案后，办案人员于次日制作《询问笔录》，已明确告知原告有申请回避的权利，原告不要求回避。在同年12月6日制作的《现场笔录》第一页及同年12月11日制作的《询问笔录》中，办案人员已向原告出示执法证，原告已签字确认。同时，根据被告提供的经郑善良确认的12月11日现场执法照片中，被告的工作人员均身着制服进行执法，并不存在未身穿制服及未出示相关证件的情形。2.本案行政处罚听证告知书形成后，因原告歇业被告无法直接送达，遂使用单号为“1083098379031”的EMS邮政快递向原告的户籍地址寄送该告知书，根据网页打印的物流信息和回单，体现的是状态妥投，由原告的母亲胡阳珍接收。因此，被告并未剥夺原告听证权利，系原告收到告知书后放弃答辩权利。二、本案查明的事实清楚，适用法律正确。1.2018年12月6日制作的《现场笔录》中，调查人员记录“发现在场所的体验厅内聚集一批老人正在听讲座，……该PPT含有：蜂胶的医疗效果能有效防治高脂血症、心脑血管疾病，蜂胶具有止咳祛痰、镇痛、抗病毒作用，蜂胶的医疗保健功能：增强免疫力、抗菌、抗病毒、抗真菌、抗原虫、抗氧化（即抗衰老）、抗癌、降血脂、抗炎镇痛、抗溃疡、抗疲劳、促进组织、保肝、局部麻醉、美容、帮助戒烟等内容”，郑善良对该笔录内容予以确认，并对现场检查的全部图片及讲座PPT内容进行签字确认。2.虽然郑善良对“是否有对外播放PPT的内容”予以否认，但办案人员在《现场笔录》中记载“现场检查中，该PPT展示画面停留在‘蜂胶是血管清道夫-蜂胶当中的黄酮类化合物和皂苷类物质可以预防心血管疾病，如防治动脉硬化、降低血脂和胆固醇……’页面，检查中，该页面正常显示”。郑善良也对含有虚假宣传的现场检查图片进行签字确认，同时，通过罗芳标、吴金妹、谢祥堆三人证人证言均证实：他们都有参与原告在体验厅内的讲座，并听老师讲PPT上宣传蜂胶的内容，讲座已经持续一个小时，同时对授课的PPT文件进行签字确认。3.根据《保健食品注册与备案管理办法》第56条，保健食品的名称由商标名、通用名和属性组成。佳尔乐为商标名，蜂胶为通用名，软胶囊为属性名。原告在场所内销售佳尔乐牌蜂胶软胶囊并宣传蜂胶功效，足以让人误解为佳尔乐牌蜂胶软胶囊具备“能有效防治高脂血症、心脑血管疾病”等虚假功效。罗芳标也证实：他们先通过这些视频和上面的打印材料宣传蜂胶产品的许多好处，如增加免疫力，蜂胶是血管的清道夫等内容，有很多功效，再介绍红瑞乐邦生产的佳尔乐牌蜂胶软胶囊是市场上非常好的蜂胶产品。如果相信他们公司产品，可以向他们购买等等。根据《反不正当竞争法》第8条第1款的规定，原告在场所内将仅仅具备“增强免疫力”功能的佳尔乐牌蜂胶软胶囊进行不实宣传，已经构成对商品的性能、功能等做出虚假或引人误解的商业宣传，被告遂依据查明的事实，对原告做出相应行政处罚。 被告举证期限内提供的证据材料有：1.《现场笔录》（2018年12月6日）、现场检查照片、郑善良签字确认的PPT文件资料、制作时间分别为2018年12月11日、2018年12月19日、2019年3月19日《询问笔录》各一份、郑善良身份证复印件。2.《法人授权证明书》《商标使用授权书》《法人授权证明书》《营业执照》（红瑞）、《商标注册证》《商标使用授权书》《营业执照》（红瑞）、《食品流通许可证》《医疗器械经营许可证》《食品生产许可证》《保健食品批准证书》《保健食品委托生产登记表》《佳尔乐牌蜂胶软胶囊委托生产厂家变更通知》郑善良身份证复印件、原告《营业执照》及《食品经营许可证》。3.《询问笔录》（罗芳标）、罗芳标身份证复印件、罗芳标签字确认的存在虚假宣传内容的PPT复印件；《询问笔录》（吴金妹）、吴金妹签字确认的存在虚假宣传内容的PPT复印件；吴金妹的《户籍证明》；《询问笔录》（谢祥堆）、谢祥堆的《福建省老年人优待证》、谢祥堆签字确认的存在虚假宣传内容的PPT复印件。4.《协助调查函》（重庆）、《关于佳尔乐牌蜂胶软胶囊相关情况的复函》《保健食品受理通知书》《协助调查函》（北京）、《北京市大兴区食品药品监督管理局关于协助调查“佳尔乐牌蜂胶软胶囊”有关情况的复函》《说明》《产品检验报告》《测试报告》《产品检验报告》《保健食品检测报告》《检测报告》《营业执照》（航洋）、《食品经营许可证》（航洋）。5.《行政处罚决定书》。6.《立案审批表》。7.《实施行政强制措施决定书》《（场所、设施、财物）清单》（12月6日）、《延长（查封、扣押）期限通知书》《（场所、设施、财物）清单》（1月3日）、《送达回证》《解除行政强制措施决定书》《（场所、设施、财物）清单》（3月19日）、短信截图、《解除行政强制措施决定书》及“挂号信函收据”、《（场所、设施、财物）清单》（2月3日），挂号信“改退批条”为本人拒收。8.《行政处罚听证告知书》（2019年3月1日）、快递详情单、快递查询（网页打印）、快递详情单（家属胡阳珍签收）、《行政处罚听证告知书》（2019年3月1日）、《送达回证》、送达图片。9.行政处罚决定书直接送达的《送达回证》两份、邮寄送达（拒收）、公告送达的《送达回证》各一份以及相应图片，执法证。 被告提供的依据有：《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年11月4日修订）第四条、第八条、第二十条；《中共连城县委办公室、连城县人民政府办公室关于印发连城县市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》第一条第（二）款第一项；《中华人民共和国行政强制法》第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条；《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、第三十六条、第四十七条、第五十一条、第五十二条、第五十四条、第五十五条、第五十七条；《保健食品注册与备案管理办法》第五十六条。 被告对原告提供的证据真实性及证明内容均无异议。 原告对被告提供的证据1中的《现场笔录》合法性有异议，被告在制作该笔录时没有对行政处罚进行立案，未按照《行政强制法》第十八条的规定实施行政强制措施，现场检查情况的内容不属实；对现场检查照片有异议，被告工作人员到现场时，店内未播放PPT，是被告工作人员拿店内的U盘进行播放的，原告在照片上签字时间是2018年12月11日，不能体现照片是2018年12月6日拍摄的；对“郑善良签字确认的PPT文件资料”合法性有异议，被告实施行政强制措施违反法定程序，所取证据不能作为定案依据；对3份《询问笔录》有异议，笔录时间制作时间为2018年12月11日，不能客观体现2018年12月6日的情况，宣传活动并不是宣传PPT材料的内容，是正常的经营行为，不能证明虚假宣传，佳尔乐牌蜂胶软胶囊的功效与蜂胶的功效是两个完全不同的概念，被告无法证明蜂胶功效是虚假宣传；对身份证复印件没有异议。对被告提供的证据2的真实性、合法性均无异议。对被告提供的证据3的真实性、合法性均有异议，首先，无证据证明罗芳标、吴金妹、谢祥堆系在原告处听课的人员，其次，笔录上“被（调查人）：本询问（调查）笔录已经本人逐一核对（已向本人宣读）无误”是提前打印好的，不是被调查人亲笔书写，不能证明已向被调查人宣读，三人均系老年人，无法证明对笔录内容与其所述是否一致，三份笔录的内容基本一致，存在诱导式发问，笔录内容不真实、客观。对被告提供的证据4的真实性、合法性均没有异议。对被告提供的证据5认定的内容有异议，对证据的合法性有异议。对被告提供的证据6的真实性有异议，案源登记时间是2018年12月7日，与被告现场检查时间矛盾，承办人、审核人、审批人的时间均是电脑打印，不能代表真实的时间，从立案审批表可以看出被告未立案先查处，违反法定程序。对被告提供的证据7的合法性有异议，违反了《行政强制法》第18条的规定，《实施行政强制措施决定书》没有被告在实施行政强制措施前有“向行政机关负责人报告并经批准”及“龙岩市市场监督局的报告及批准”的手续，行政处罚也没有进行立案。对被告提供的证据8的合法性有异议，被告送达方式不合法，胡阳珍未授权签收《行政处罚听证告知书》，老年人不识字，无法理解何为《行政处罚听证告知书》，仅从快递封面无法判断被告邮寄材料的内容。对被告提供的证据9不具有合法性，“在被告单位张贴”公告送达方式没有法律依据，图片上没有具体时间，无法判断公告时间；执法证的真实性没有异议，但不能证明实施行政强制措施、2018年12月6日的现场检查的过程中这些执法人员有参加，也不能证明这些人员在执法过程中有出示相关证件。 经法庭质证，本院对上述证据认证如下：原告提供的证据经被告质证对其真实性、关联性均无异议，可作为本院定案的证据，本院予以确认；被告提供的证据具有关联性、合法性、真实性，能够证明被告作出行政处罚现场检查情况、内部审批程序、陈述申辩情况及行政处罚告知及行政处罚送达等情况，本院予以认定。被告提供的法律依据与本案有关，本院将作为审查依据。 经审理查明，2018年12月6日，被告连城县市场监督管理局执法人员对郑善良经营的连城县文亨良瑞食品经营部进行检查，发现店内的体验厅内聚集一群老人正在听讲座，执法人员对本案所涉“佳尔乐牌蜂胶软胶囊”的宣传销售ＰＰＴ页面进行拍照取证，并制作现场笔录，内容为“二、执法人员依法对当事人经营场所进行检查，……老人们正在观看ｐｐｔ内容，该ｐｐｔ含有以下内容‘蜂胶的医疗效果，能有效防止高脂血症、心脑血管疾病，蜂胶是有止咳化痰、镇痛、抗病毒作用，蜂胶的医疗保健功能1、增强免疫力2、抗菌3、抗病毒4、抗真菌5、抗原虫6、抗氧化（即抗衰老）7、抗癌8、降血脂9、抗炎镇痛10、抗溃殇11、抗疲劳12、促进组织13、保肝14、局部麻醉、15、美容16、帮助戒烟。蜂胶是安全无毒的天然佳品’；三、执法人员依法查看该ｐｐｔ源文件，发现该ＰＰＴ文件为7.ｐｐｔｘ,并储存在一个移动Ｕ盘中，我局对该Ｕ盘予以扣押；四、执法人员依法检查现场，对ｐｐｔ内容拍照取证；五、现场检查中，该ｐｐｔ的展示页面停留在‘蜂胶是血管的清道夫蜂胶当中的黄嗣类化合物和皂苦累物质可以防治心血管疾病……’；六、现场检查中，吴金妹、罗松妹、周桂华、黄水文、谢祥堆等在场参加讲座。”当事人郑善良，检查人员沈家标、邹志芳在该笔录上签字确认，并将含有ｐｐｔ文件的Ｕ盘予以扣押，期限为2018年12月6日至2019年1月4日，2019年1月3日又将扣押期限延长至2019年2月3日。2018年12月7日，郑善良对扣押Ｕ盘内ｐｐｔ内容进行签字确认。2018年12月11日，被告对郑善良制作询问笔录，就其开办的连城县文亨良瑞食品经营部涉嫌虚假宣传一事接受调查，并陈述当天宣传现场有40左右个老人在听讲座，时间持续1个小时，其加盟的是重庆红瑞健康产业集团公司，宣传活动属于个人行为，其店内销售的“佳尔乐蜂胶软胶囊”的保健功效仅为“增强免疫力”，没有其他保健功能，销售价格为318／瓶，尚未卖出等等，并签字确认被告执法人员于2018年12月6日检查时拍摄的原告场所内的投影ｐｐｔ的部分内容及经营场所照片。2018年12月19日，被告对郑善良制作询问笔录，内容为：佳尔乐牌蜂胶活动价139／瓶，已销售3万元，讲座人朱刘红系福州三溪店店长过来帮忙宣传，不存在合作关系，没有安排宣传蜂胶。同年12月12日、12月13日、12月18日，被告分别对罗芳标、吴金妹和谢祥堆制作询问笔录，询问其参加原告讲座情况，三人均陈述过以下内容：12月6日其在原告店内体验厅内参加讲座，直到检查人员到场时离开，观看屏幕内容为“蜂胶是血管的清道夫……”，并倾听朱刘红宣传讲解，其讲解过“蜂胶神奇的医疗效果，能有效防治高血脂症心脑血管疾病……蜂胶是血管清道夫……市场价318元，会员价238元，对老人照顾价格139元／盒……蜂胶的外用中耳炎……蜂胶的医疗保健功能1.增强免疫力……”等内容，三人均签字确认所看过的ｐｐｔ材料内容。2018年12月13日，被告向重庆市市场监督管理局和北京市市场监督管理局发出《协助调查函》要求调查涉案的佳尔乐牌蜂胶软胶囊是否经批准获得国家保健食品注册机生产企业是否已或许可生产等情况。北京市大兴区食品药品监督管理局《北京市大兴区食品药品监督管理局关于协助调查“佳尔乐牌蜂胶软胶囊”有关情况的复函》和重庆市市场监督管理局《关于佳尔乐牌蜂胶软胶囊相关情况的复函》均答复涉案佳尔乐牌蜂胶软胶囊项目检验符合规定。2019年2月3日，被告解除对Ｕ盘扣押的强制措施，并制作《解除强制措施决定书》并通过邮寄送达方式寄送至原告户籍地地址。2019年2月27日，被告制作《行政处罚听证告知书》（连市监姑罚告〔2019〕1号），同日被告执法人员前往原告处送达该告知书，因原告歇业，未完成送达，遂通过邮寄送达方式寄送至郑善良“四川省广安市广安区”户籍地地址，2019年3月5日，该件妥投，签收人系郑善良母亲胡阳珍。2019年3月11日，被告作出《行政处罚决定书》（连）市监姑处〔2019〕1号行政处罚决定书，该决定书认定：原告举办以讲座形式利用涉案宣传材料进行蜂胶及佳尔乐牌蜂胶软胶囊宣传的商业宣传活动，原告借助宣传蜂胶的疾病预防治疗作用暗示主要成分为蜂胶的佳尔乐牌蜂胶软胶囊产品具有疾病预防治疗的作用。原告的上述宣传行为属对佳尔乐牌蜂胶软胶囊的功能作用作引人误解的商业宣传，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定责令停止上述违法行为，并处以人民币25万元的罚款。2019年3月11日，因无法联系原告未完成直接送达，遂通过ＥＭＳ邮寄送达至郑善良户籍地地址,同年3月14日因本人拒收，该件被退回，后执法人员通过在原告处张贴公告形式送达，同年3月19日，郑善良本人前往被告处领取，完成送达。2019年3月19日，被告对郑善良制作询问笔录，确认电子证据取证过程，并告知送达地址确认等事项。 本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”连城县市场监督管理局系主管工商行政管理工作的行政机关，对辖区内不正当竞争行为有权进行监督检查，并对违反不正当竞争行为有依法作出行政处罚的职权。又根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”本案中，被告经过立案调查，查实原告通过举办讲座向不特定的群体进行蜂胶及佳尔乐牌蜂胶软胶囊宣传活动，活动期间宣称蜂胶具有疾病预防治疗的作用，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，属于对佳尔乐牌蜂胶软胶囊功能作虚假和引人误解商业宣传的行为。被告根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，作出责令原告停止违法行为，对原告罚款十五万元的行政处罚决定。被告依法告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据，同时告知原告享有陈述和申辩及申请听证的权利，在行政处罚决定书中告知原告有申请复议和提起行政诉讼的权利。综上，被告作出的涉案行政处罚决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，量罚适当，原告要求撤销该行政处罚决定的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第二十条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告连城县文亨良瑞食品经营部的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告连城县文亨良瑞食品经营部负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 审 判 长  林权斌 人民陪审员  钟为民 人民陪审员  陈向前 二〇一九年十二月九日 法官助理童丽萍 书记员陈燕青 附注： 主要法律条文 《中华人民共和国反不正当竞争法》 第八条经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。 第二十条经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 -15-