陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01知民初1402号 原告:苏州市相城区XX镇蟹兴阁水产养殖有限公司，住所地江苏省苏州市相城区蟹兴阁生态休闲旅游度假区。法定代表人:王昌禹,该公司总经理。委托诉讼代理人:胡小青,陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人:杜路,陕西云德律师事务所实习律师。被告:西安森飞供应链管理有限公司,住所地西安市莲湖区。法定代表人:王娜，该公司总经理。委托诉讼代理人:贺勇晨,北京市盈科（西安）律师事务所律师。原告苏州市相城区XX镇蟹兴阁水产养殖有限公司（以下简称蟹兴阁公司）与被告西安森飞供应链管理有限公司（以下简称森飞公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,本院于2019年11月14日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人胡小青、杜路、被告委托诉讼代理人贺勇晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蟹兴阁公司向本院提出诉讼请求:1.被告立即停止侵犯原告商标权及公司名称权的侵权行为;2.被告在全国范围的报刊上公开赔礼道歉、消除影响;3.被告向原告赔偿经济损失50万元及原告为维权支出的律师费2万元、公证费2100元;4、被告承担本案诉讼费。事实和理由:原告蟹兴阁公司是系2013年4月4日依法成立的养殖、销售大闸蟹及其他淡水产品的水产品养殖公司。2014年10月7日，原告注册了“蟹兴阁”商标，该商标长期用于大闸蟹商品、商品包装、容器、商品交易文书、广告宣传、展览及其他商业活动中。原告在全国各地显著位置和住宅区等地均进行了大量的广告宣传投入，具备较高的品牌价值和市场知名度。因消费者上门兑换伪造卡券，原告发现被告森飞公司在其运营的口袋兑换网站上售卖多种价位的“蟹兴阁大闸蟹礼券”，在该礼券显著位置上使用原告注册商标，还印有“苏州市相城区XX镇蟹兴阁水产养殖有限公司荣誉出品”、原告公司名称，足以使消费者认为被告销售的系原告印制的提货券，提取的是原告的产品。原告通过拨打被告印制的提货券上的全国热线4007004588，被告客服人员声称被告是原告的代理商，所有大闸蟹由原告从厂家发货。事实上，原告从未授权他人印制过任何提货券，也未向被告提供过任何“蟹兴阁”牌大闸蟹。被告擅自使用原告“蟹兴阁”商标的行为侵害了原告注册商标专用权。原告未经被告许可，在其售卖的提货卡上标注原告公司名称，使市场相关主体误认为其销售的是原告的商品，或与原告存在特定的联系的行为，构成不正当竞争。原告为维权采取了相应的证据保全公证措施，产生相关维权费用22100元。综上，为维护原告自身合法权益，特提起本案诉讼。被告森飞公司辩称，其与李某某是合作关系，产品来源于李某某。李某某已经得到原告法定代表人私下承诺，曾允许其使用原告品牌竞标及开展业务。其和李某某拿到原告的水域养殖证等相关资质，其了解到李某某已经和原告私下谈好，可以竞标万科的业务及使用原告的品牌。2019年8月5日，李某某曾向原告给予其蟹兴阁礼盒的样式，其遂参考该样式制作了由万科定制的170张卡片，其仅是负责在公众号上收集发货地址，交给李某某，由李某某直接负责发货。截止目前，其实际供货84个订单，金额共计23630元。2019年11月底前，口袋兑换公众号兑换的蟹兴阁产品已经下架，剩余卡片不再支持兑换。原告认为其开展万科业务单价过低，前后态度反复，致使该业务停止。另外，为解决双方纠纷，李某某私下已向原告支付赔偿款2万元，该2万元已足以弥补原告的损失。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院认定事实如下:原告蟹兴阁公司成立于2013年4月3日，经营范围为养殖、销售大闸蟹及其淡水产品。2014年5月，原告成为苏州市工业园区阳澄湖大闸蟹行业协会的理事单位；6月，原告成为苏州市相城区阳澄湖大闸蟹商会的理事单位。2014年10月7日,原告经国家工商行政管理局商标局依法核准注册第12532448号“蟹兴阁”商标,核定使用商品为第31类：燕麦、植物、贝壳类动物（活的）、甲壳动物（活的）、活龙虾、活海参、新鲜水果、人或动物食用海藻、动物栖息用甘草,注册有效期至2024年10月6日。原告曾在多地公交汽车外部、户外广场广告栏、超市收银台前广告牌、商业及住宅电梯轿厢、居民住宅小区等多处布置广告“蟹兴阁”大闸蟹进行宣传。另查明，被告印制了带有“蟹兴阁”商标的388型、998型、1198型兑蟹卡及纸制的服务卡片，998型和1198型兑蟹卡后面有二维码。其中，1198型兑蟹卡背面注明有提货方式：1.扫二维码关注服务号；2.网站（www.senfeimall.com）与手机预约提货;3.客服电话（400-700-4588）提货，底部注明：原告蟹兴阁公司出品。388型卡背面印有兑换编码及全国服务热线400-700-4588，在兑换密码上方标注：“此卡仅限网络平台提货”。2019年10月10日，原告蟹兴阁的委托代理人于文定向陕西省西安市汉唐公证处（以下简称汉唐公证处）申请办理保全证据公证。该公证处受理公证申请后,在公证人员的现场见证下，于文定用手机操作，登录微信后，输入“口袋兑换”进行搜索后，进入公众号，点击“更多资料”，然后依次点击“兑换”-“口袋市场”-“商品分类”-“食品生鲜”-“冷藏生鲜”进行查看并截屏，再依次点击标题为“蟹兴阁大闸蟹9.23日活蟹统一发货（4698型、2598型、1398型、998型、398型）”的链接进行查看并截屏。上述操作过程中共取得手机截屏50张，并进行了保存、打印，同时对上述操作过程进行录像并刻录成光盘三张。2019年10月23日，汉唐公证处出具了(2019)陕证民字第010146号公证书对上述事实予以证实。原告为此支出公证费2100元。从该公证书所附的“口袋兑换”公众号的相关页面截屏内容来看，被告出售的不同型号兑蟹卡的实际售价为：388型135元、998型299元、1398型349元、2598型727元、4698型1315元。2019年12月4日，被告森飞公司的委托代理人贺勇晨向陕西省西安市莲湖区公证处（以下简称莲湖区公证处）申请对进入“微邦客后台管理系统”名称为“口袋兑换”的公众号相关网页内容进行保全证据公证。该公证处受理公证申请后,在公证人员的现场见证下，由该公证处的电脑操作人员刘玉婷通过互联网进行了操作，在页面地址栏输入“wx.senfeimall.com”网址进入该页面，后登录“口袋兑换”公众号，依次点击“微邦客商城V3”-“商品”-“商品管理”-“仓库中”-“蟹兴阁”-“应用”-“业务类”-“兑换中心”-“商品订单”-“全部订单”-“2019-01-01至12-04”-“下单时间”等页面，公证人员对现场操作过程进行记录并制作《现场工作记录》一份，同时对现场操作过程进行了实时截屏打印。2019年12月6日，莲湖区公证处出具了（2019）西莲证民字第10705号公证书。从该公证书所附的相关公众号页面截屏内容来看，被告在其“口袋兑换”微信公众号上销售蟹兴阁大闸蟹4张、蟹兴阁大闸蟹2598型1张、1398型2张、998型69张、388型8张，共计84张。庭审中,被告申请证人李某某出庭作证，称：其与原告法定代表人王昌禹及大闸蟹协会的王照东会谈协商，王昌禹授权其使用原告的包装，陕西的订单由原告同城发货，浙江地区的订单由其自己发货。王照东还将原告的蟹兴阁礼盒打样电子版、“蟹兴阁”商标注册证通过微信发给李某某。李某某在原告提起本案诉讼前已向其支付2万元。被告与李某某双方系合作关系，被告售卡后，由李某某向兑换客户直接邮寄大闸蟹，所售大闸蟹系李某某自己养殖或他人产品。原告当庭明确表示放弃主张侵犯其公司名称权的请求。上述事实，有第12532448号“蟹兴阁”商标注册证、阳澄湖大闸蟹行业协会和商会的证书、广告宣传照片、兑蟹卡、(2019)陕证民字第010146号公证书、（2019）西莲证民字第10705号公证书、短信记录、原告兑换提货卡及签收货物的照片和视频资料、公证费支付凭证和票据及庭审笔录等材料在卷作证。本院认为,根据当事人的诉辩及庭审调查情况,本案争议焦点为:1.被告印制兑换卡在其公众号上销售带有“蟹兴阁”商标的兑蟹卡是否侵害了原告的商标权；2.如构成侵权，如何确定赔偿数额。关于被告销售带有“蟹兴阁”商标的兑蟹卡是否侵害了原告的商标权。原告蟹兴阁公司作为第12532448号“蟹兴阁”商标的所有权人,其权利应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)项规定：“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的行为。”本案中,原告方陈述被诉侵权商品为“蟹兴阁”牌大闸蟹兑换卡。根据该兑换卡的“使用细则”可知,消费者购买该卡后,在特定期限内卡领蟹。因此,该兑蟹卡本身并非双方所交易的商品本身,其作用在于对大闸蟹这一季节性鲜活农产品进行提前销售,实质上属于《中华人民共和国合同法》第一百三十五条所规定的“提取标的物的单证”。被告销售兑蟹卡,实际上销售的还是该卡所指向的商品大闸蟹。据此,被诉侵权的“蟹兴阁”文字标识虽使用于兑蟹卡上，但其目的是区分对兑蟹卡所指向的大闸蟹这一商品来源,属于商标性使用，与原告“蟹兴阁”注册商标所核定使用的商品属相同商品；且在1198型兑蟹卡的背部还明确注明了原告公司出品，表明了其商品来源。被告称其是经原告合法授权使用，但其未提交有效证据加以证明，故对其抗辩理由不予采纳。因此,被告未经合法授权,在其自制的兑蟹卡上使用上述标识并销售该兑换卡的行为,构成商标侵权。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（八）赔偿损失。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”被告销售侵害原告商标权的被诉侵权产品，原告作为商标权人，享有要求被告承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任的权利。因此，被告应当停止销售兑蟹卡的侵权行为。由于原告在庭审中，明确表示放弃主张侵犯其名称权，故本案不予涉及。关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。……”本案中,原告并未提交其因被告侵权行为所受到的实际损失的相关证据，按照被告提交的其所销售兑蟹卡的数量（84张）及实际销售单价，被告的总销售额为24405元。由于被告所提交销售数据存储于第三方平台服务器，被告无法轻易修改，且其数据调用操作过程经过公证，具有较高的可信度，本院对该销售数额的真实性依法予以认可。虽然被告因侵权所获得的实际利益难以确定，但是大闸蟹是季节性鲜活商品，一年仅销售三到四个月，被告的销售量较小。再考虑到被告与李某某的合作关系及李某某此前曾与王昌禹有过沟通的情形。此外，原告已接受李某某为解决纠纷向其支付的2万元。综合以上因素，本院酌定被告应向原告给付的赔偿额为4万元（含原告为制止侵权所支出的合理费用）。原告要求被告在全国范围的报刊上公开赔礼道歉、消除影响，但其并未提交证据证明被告的侵权行为给其名誉造成了何种损害的事实，故对其该项诉请，本院不予支持。综上所述,依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)、第六十三条规定,《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定,判决如下:一、被告西安森飞供应链管理有限公司于本判决生效之日起立即停止使用被诉侵权标识,并立即停止销售侵害原告苏州市相城区XX镇蟹兴阁水产养殖有限公司第12532448号注册商标“蟹兴阁”专用权的兑蟹卡及纸制版服务卡片;二、被告西安森飞供应链管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏州市相城区XX镇蟹兴阁水产养殖有限公司济损失人民币40000元（含合理费用）;三、驳回原告的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9021元,原告蟹兴阁公司已预交。该费用由原告蟹兴阁公司负担5000元，被告森飞公司负担4021元,连同上述应付之款一并支付给原告。如不服本判决,可在本判决送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数递交副本,上诉于陕西省高级人民法院。   审 判 长  段 红 军审 判 员  陈   晶审 判 员  李 沫 雨 二○一九年十二月二十六日 书 记 员  张 天 阳李   娟1