湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终2919号上诉人（原审被告）：湖北平安爆破工程有限公司。住所地：湖北省竹山县潘口乡悬鼓洲南山路9号。法定代表人：孟吉利，该公司执行董事。委托诉讼代理人：欧阳航，湖北瑞通（天元）律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：靳家维，湖北瑞通（天元）律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：杨祖礼，男，1965年10月8日出生，汉族，住湖北省房县。委托诉讼代理人：王希明，房县民生法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书。上诉人湖北平安爆破工程有限公司（以下简称：平安爆破公司）因与被上诉人杨祖礼劳动争议一案，不服湖北省竹山县人民法院(2019)鄂0323民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。平安爆破公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杨祖礼要求支付经济补偿金的诉讼请求，或裁定将本案发回重审。事实和理由：1.原审判决逻辑不通。平安爆破公司已经于2019年4月30日先行解除了与杨祖礼的劳动关系，杨祖礼的解除通知于2019年5月2日才送达给平安爆破公司。本案不属于劳动者解除劳动关系的情形，原审判决适用《中华人民共和国劳动法》第三十二条处理本案错误。杨祖礼请求平安爆破公司支部其经济补偿金的依据是《中华人共和国劳动合同法》第三十八条，即劳动者解除劳动合同的情形，并未主**安爆破公司系违法解除劳动合同，原审法院审理范围应与杨祖礼的诉请相一致。2.原审判决认定事实错误。杨祖礼明知请假需要履行请假手续，其在未办理请假手续的情况下离开工作岗位，属于旷工。杨祖礼自己也承认未办理规范的请假手续，其在旷工两个多月的时间内，完全有条件到公司补办相应的请假手续。平安爆破公司并未拒绝杨祖礼回公司上班，杨祖礼旷工时间长达两个多月是其自身原因，平安爆破公司有权依据公司规章将杨祖礼辞退。3.劳动合同解除前12个月的月平均工资并非2626元，而是2219.5元。原审判决认定杨祖礼2019年2至4月的工资为每月1000元，杨祖礼劳动合同解除前的12个月应为2018年4月至2019年4月，所以其月平均工资应为［2219.5元（2626×9+1000×3）÷12］。4.原审判决适用法律错误。原审判决认为平安爆破公司与杨祖礼均认可解除劳动合同的时间为2019年4月30日，符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的协商一致解除劳动合同的情形，协商一致解除劳动合同，不需要支付经济补偿金。《中华人共和国劳动部关于违法解除劳动合同的经济补偿办法》已经废止，原审判决依据该规定处理本案错误。杨祖礼辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。请求二审法院驳回平安爆破公司的上诉，维持原判。杨祖礼向一审法院起诉请求：判令平安爆破公司支付2019年1月少发的工资449元；2019年2月至4月的病假工资3750元；解除劳动合同经济补偿金36360元。一审法院认定事实：杨祖礼系平安爆破公司员工，从事爆破工作。2019年2月21日，平安爆破公司安排杨祖礼到竹山委党校进行爆破“三大员”教育培训，21日晚，杨祖礼突患痛风，在给公司负责人欧阳伟电话请假后，于2019年2月23日到房县人民医院住院治疗4天后于2月27日出院。出院后，杨祖礼于2019年3月3日分别向平安爆破公司公司负责人欧阳伟、陈建发送手机短信，以半月后需要复查病情为由，要求请假1个月，但未得到平安爆破公司方的肯定回复，杨祖礼也一直未到平安爆破公司公司上班。2019年4月30日，平安爆破公司以杨祖礼无故旷工、违反公司《奖励与处罚管理制度》为由，通过手机彩信方式向杨祖礼发送了2019年3月1日和2日作出的、对杨祖礼处以罚款200元并解除劳动合同关系的处罚决定和开除通知书。同日，杨祖礼以平安爆破公司未及时足额支付劳动报酬和停缴社保为由，通过邮寄方式向平安爆破公司发出解除劳动合同通知，该通知于2019年5月2日到达平安爆破公司公司。劳动争议发生后，杨祖礼于2019年5月9日向竹山劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求平安爆破公司支付2019年1月份工资，2月至4月份病假工资，以及解除劳动合同的经济补偿金等费用。竹山劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月21日作出竹劳人仲（2019）裁字6号裁决书，责令平安爆破公司支付杨祖礼2019年2月的病假工资1000元；驳回了杨祖礼其他仲裁请求。杨祖礼不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，请求依法判令平安爆破公司支付2019年1月份扣发工资449元（平安爆破公司在仲裁期间已支付杨祖礼2019年1月份工资4721元）；2019年2月至4月份病假工资3750元（1250元/月×3月）；解除劳动关系经济补偿金36360元（4040元/月×9月）。在一审诉讼过程中，杨祖礼撤回要求平安爆破公司支付2019年1月份扣发工资449元的诉讼请求，一审法院经审查，准许杨祖礼撤回该项诉讼请求。双方存在的争议主要涉及两个方面，杨祖礼、平安爆破公司针对争议分别进行了举证。一是对劳动关系建立时间存在争议，杨祖礼称其2010年4月即与平安爆破公司建立劳动合同关系，平安爆破公司辩称双方劳动关系的建立时间是2015年1月。杨祖礼为证明其主张，向一审提交了平安爆破公司2011年以来通过银行账户91×××01持续向其房县农商行账号81×××17发放工资的明细清单，平安爆破公司虽不认可杨祖礼主张的劳动合同建立时间，但认可银行账户91×××01是其公司账户。经一审庭审质证，双方当事人认可银行账户91×××01自2012年8月30日至2018年平安爆破公司变更银行账户之前持续向杨祖礼银行账户汇款的事实。二是对劳动合同解除责任存在争议，杨祖礼向法庭提交了其于2019年4月10日、4月25日、4月29日向平安爆破公司公司负责人孟俊、陈建发送手机信息的证据，证明其已电话履行请假及事后要求上班，平安爆破公司不予安排的事实，现因平安爆破公司不及时支付2019年1月份后的工资及停缴社会保险，故依法请求解除争议劳动合同。平安爆破公司在向一审提交的书面答辩及一审庭审过程中辩称，劳动合同之所以解除是因杨祖礼未按规定履行请假手续，长期旷工，严重违反公司管理制度所致，杨祖礼作为特殊技术人员，不按要求进行爆破业务培训，致使爆破证无法年检，也就无法从事公司安排的爆破工作。一审法院另查明：1.2018年，湖北省竹山最低工资标准为每月1250元。2.杨祖礼、平安爆破公司均同意争议劳动合同已于2018年4月30日解除。3.鉴于争议劳动合同解除前杨祖礼有3个月的工资标准处于待定状态，经一审法院释明，杨祖礼、平安爆破公司同意以杨祖礼2018年月平均工资2626元，加上每月扣缴的住房公积金88元、社保费用261元作为杨祖礼劳动合同解除前12个月的月平均工资，合计为2975元。一审法院认为：杨祖礼与平安爆破公司虽然对双方之间存在劳动合同关系并于2019年4月30日解除不持异议，但对劳动合同建立时间、合同解除权利及杨祖礼是否应当享受相关劳动保障待遇存在争议。1.关于争议劳动合同建立和解除时间问题。通过一审庭审质证，双方当事人虽没有向法庭提交书面劳动合同等直接证据，但杨祖礼向一审提交的工资发放明细清单，可以证实平安爆破公司公司的银行账户91×××01第一次向杨祖礼银行账户发放工资的时间是2012年8月30日，该事实足以证明杨祖礼、平安爆破公司至迟于2012年8月已建立劳动关系。杨祖礼未能提交证据证明其于2010年4月即到平安爆破公司公司上班的证据，平安爆破公司也没有向一审提交杨祖礼于2015年1月才到其公司上班的证据，故对杨祖礼该项主张及平安爆破公司的辩解均不予采纳。杨祖礼、平安爆破公司于2019年4月30日均向对方发出了解除劳动合同通知书，杨祖礼发出的解除劳动合同通知虽于2019年5月2日才到达平安爆破公司公司，但双方均认可2019年4月30日为劳动合同解除时间，符合《中华人民共和国劳动法》第二十四条的规定，确认2019年4月30日为争议劳动合同解除之日。2.关于争议劳动合同解除权利和责任问题。杨祖礼、平安爆破公司虽然都将争议劳动合同解除的责任归咎于对方，但经一审质证，平安爆破公司未及时支付杨祖礼2019年1月份工资、停缴2019年4月份社保的事实是清楚的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项之规定，杨祖礼依法享有解除劳动合同的权利。平安爆破公司2019年4月30日向杨祖礼送达的其2019年3月1日和2日作出的《处罚决定》及《开除员工通知书》，距杨祖礼身患痛风疾病、住院治疗终结不到一个星期的时间，杨祖礼即使存在未履行请假手续、出院后没有及时到岗的问题，也没有达到《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定的严重违反用人单位规章制度的程度，平安爆破公司据此解除与杨祖礼之间的劳动合同于法相悖，对此不予支持。3.关于杨祖礼主张的劳动保险待遇是否应当支持的问题。根据上述论述可以得出，平安爆破公司未能提交杨祖礼严重违反规章制度的证据，不享有依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定解除争议劳动合同的权利。杨祖礼主**安爆破公司未及时支付劳动报酬、停缴社会保费用事实清楚，有权依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定解除争议劳动合同，从2012年8月建立劳动关系到2019年4月30日解除劳动合同，本案杨祖礼、平安爆破公司之间的劳动关系存续时间为6年零8个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，第四十七条之规定，平安爆破公司作为用人单位应当依法向杨祖礼支付经济补偿金，杨祖礼要求平安爆破公司支付解除合同补偿金的诉讼请求依法应予支持。杨祖礼在2019年4月30日前2个多月的时间确实没有上班，双方虽都将没有上班的原因归咎于对方，但杨祖礼向法庭提交的2019年4月10日的手机信息显示其有要求上班的意思表示，平安爆破公司一审庭审陈述及书面答辩意见则认为杨祖礼没有按规定完成爆破业务培训，无法安排上班。上述事实可以看出，杨祖礼在此期间没有上班的责任主要在平安爆破公司一方，故杨祖礼要求支付劳动合同解除前的工资报酬有事实和法律依据。在综合考虑发生劳动争议已近2019年2月月尾、杨祖礼3月和4月未实际上班，以及杨祖礼疾病等因素的基础上，参照《中华人民共和国劳动部关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第59条，竹山2018年最低工资标准来确定杨祖礼劳动合同解除前3个月的工资待遇。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第三十二条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、平安爆破公司在判决生效后5日内向杨祖礼支付2019年2月至4月工资3000元（1250元/月×3月×80%）；支付解除劳动合同经济补偿金20825元（2975元/月×7月）。二、驳回杨祖礼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由平安爆破公司负担。二审审理期间，上诉人平安爆破公司、被上诉人杨祖礼均未向本院提交新的证据。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：杨祖礼因病住院未到平安爆破公司上班，虽未履行正规请假手续，但已通过电话及短信形式告知平安爆破公司，杨祖礼的行为并未达到严重违反公司规章制度的程度，平安爆破公司不享有单方解除权。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，在此情况下，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。本案中，平安爆破公司认为其公司于2019年4月30日将解除劳动合同的通知送达给杨祖礼，同日，杨祖礼向平安爆破公司邮寄解除劳动合同通知书。本案应视为双方协商一致解除劳动合同，且用人单位提出在先，杨祖礼亦同意解除，依照上述法律规定，平安爆破公司应向杨祖礼支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算标准问题，因杨祖礼2019年2至4月期间并未正常提供劳动，该时间段的工资不能反映杨祖礼的正常工资标准，在此情况下，原审法院依据杨祖礼正常上班期间的月平均工资计算其经济补偿金适当，本院予以确认。人民法院应围绕当事人的诉请进行审理，并结合查明的案件事实，依据现行的相关法律规定对当事人的诉请是否应予支持进行综合评判。本案中，杨祖礼向一审法院明确请求平安爆破公司支付其经济补偿金，原审法院围绕杨祖礼的该项诉请进行了审理，认为平安爆破公司与杨祖礼符合协商解除劳动合同的情形，并判令平安爆破公司支付杨祖礼经济补偿金正确，本院予以确认。但原审法院适用《中华人民共和国劳动法》第三十二条、第五十条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十条处理本案不当，本院予以纠正。另，因平安爆破公司仅针对经济补偿金问题向本院提起上诉，本院对平安爆破公司应支付杨祖礼2019年2月至4月工资3000元予以确认。但《中华人民共和国劳动部关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已被依法废止，原审参照该办法处理本案不当，本院予以纠正。综上，一审法院认定事实清楚，虽适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对平安爆破公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北平安爆破工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 韧审判员 张 妍审判员 刘占省二〇一九年十二月二十日书记员 胥心洁