广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0111民初11485号原告：富利建设集团有限公司，住所地广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场北塔11楼01-06。法定代表人：张向东。委托诉讼代理人：殷昌勇，广东四方三和律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭子毅，广东四方三和律师事务所律师。被告：汤叶青，男，1965年4月9日出生，汉族，住广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：马维远，广东胜领律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕胜柱，广东胜领律师事务所律师。被告：连保良，男，1969年1月20日出生，汉族，住广州市海珠区，委托诉讼代理人：吴秀荣，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹素馨，广州金鹏律师事务所律师。原告富利建设集团有限公司（以下简称富利公司）与被告汤叶青、连保良建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告富利公司的委托诉讼代理人殷昌勇、谭子毅，被告汤叶青及其委托诉讼代理人马维远、吕胜柱，被告连保良及其委托诉讼代理人吴秀荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告富利公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同承担涉案工程的管理费4259554.4元、税费10978397.11元、工伤保险144115.71元、散装水泥专项资金68923.8元、意外伤害保险62383元、印花税21617.4元、噪声排污费63360元、建设单位扣除的劳保金3151886.7元、巡检违约金233000元及两被告工程的维修费用60080.8元；上述费用合计21947135.7元；2、判令两被告共同承担上述费用的暂计利息5688789.12元（以21947135.7元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2013年10月19日计至清偿之日止）。事实和理由：2010年7月，广州市建设工程交易中心向原告发出《中标通知书》，确定广州富利建筑安装工程有限公司（即原告的原称）为保利金沙洲B3702A09地块项目土建及水电安装工程施工总承包的中标单位。同年9月，原告与案外人保利房地产（集团）股份有限公司（以下简称保利公司）签订《保利金沙洲B3702A09地块项目土建及水电安装工程合同（二期）》。原告从保利公司承接该工程后，与被告连保良签订了《土建施工劳务及专业分包合同》（以下简称富利连保良合同），内容为原告将保利金沙洲B3702A09地块项目二期（9、10、11、12、13号楼、保安亭）土建及水电安装工程发包给连保良进行施工总承包。该合同专用条款17.7约定，“乙方接受甲方的中标价及甲方向业主所承诺的所有条件，乙方应当承担当地主管部门的（包括但不限于）：建筑队伍的管理费、治安费、环保费、排污费、卫生费、水、电费等，并承担由于乙方管理原因造成的罚款及由于工程质量、按期达不到要求给甲方造成的一切损失，乙方承担合同签订后所有政府规费及相关税费，并向甲方缴纳工程总建筑面积的40元/平方米的总承包管理费，（竣工结算时按竣工图建筑面积结算总包管理费总额，现暂按每笔工程款的3.5%扣除），同时承担甲方的代扣代缴税费。”涉案的B3702A09地块项目二期第12、13号楼已于2013年10月18日取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。同年12月27日，B3702A09地块项目二期第9、10、11号楼取得《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。2015年12月7日，被告汤叶青以实际施工人的名义向广州市白云区人民法院起诉，案号为（2015）穗云法民四初字第1558号，要求原告及案外人保利公司支付剩余工程款5000余万元。据此，原告才知悉被告连保良在签订《富利连保良合同》后，被告汤叶青在其名义下实际对涉案工程组织施工。2018年8月13日，广州市中级人民法院作出（2018）粤01民终2015号判决书，参照2006年定额评估意见书确定两被告已完成工程的造价为153974713.97元。原告认为，《富利连保良合同》是双方的真实意思表示，被告汤叶青向被告连保良挂靠，以被告连保良的名义组织涉案工程的施工，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条的规定，挂靠人及被挂靠人应依法共同承担民事责任。在（2018）粤01民终2015号案中，法院认可原告主张应付工程款中扣除管理费、税费、其他费用、民工工资保证金、维修费、保利公司扣款等费用的合理之处。据此，原告依据《富利连保良合同》专用条款17.7条的约定及《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷疑难问题的解答》第26条规定，涉案工程所产生的管理费、原告代缴的税费等费用均应由两被告共同承担。为此，原告向法院提起诉讼，请求法院依法判决。被告汤叶青辩称不同意原告的诉讼请求，理由如下：1、被告汤叶青与原告之间未形成法定的书面合同。因合同具有相对性，故被告汤叶青不能受《富利连保良合同》的约束。建设工程合同属要式合同，应当采用书面形式，任何以应当知晓等主观猜测方式认定合同内容的均属无效认定。原告及广州中院二审判决认为被告汤叶青知悉《富利连保良合同》内容，只是主观猜测，没有证据证实。在此前的诉讼中，被告汤叶青逐渐知道，保利公司与富利公司先后两次签订补充协议，将合同总价从1.36亿元多调整至1.44亿元多，而《富利连保良合同》在签订后却没有改变，可见该合同本身存在显失公平的情形。实际施工人若按此合同履行，权利将受到严重损害。根据合同相对性原则，被告汤叶青不是《富利连保良合同》的签订主体，其合同约定的内容不能对其产生约束。2、《富利连保良合同》违反了法律的强制性规定，属无效合同，不能作为认定本案工程结算及相关税费承担的事实依据。《富利连保良合同》从未实际履行，故原约束原告与连保良的合同条款无法约束实际施工人。广州中院二审民事判决书认为《富利连保良合同》对被告汤叶青具有法律约束力，适用法律错误。被告汤叶青继续通过申请再审、申诉等方式维护自己的合法权益。3、原告要求被告汤叶青承担的管理费、税费、工伤保险费、散装水泥专项资金、意外伤害保险、印花税、噪声排污费、建设单位扣除的劳保金、巡检违约金及工程维修费等合计21947135.7元既无合同依据，也无法律依据。本案工程款是从保利公司支付给原告，原告再支付给连保良，连保良再支付给被告汤叶青。其间必然扣除了相关税费。根据广州中院二审判决，保利公司与原告的工程尚未结算，因此本案的费用也无法确认，原告对此并未提供新的证据。原告主张的税费数额明显错误，而且没有列明具体明细，无法认定与涉案工程项目有关。关于税费，广州营业税征收综合比例为3.3%，造价鉴定报告称税金比例是3.477%，但原告却以7.13%来主张，没有依据且计算错误。关于劳保金，该费用一般由建设单位报建时向政府有关部门预缴，工程项目完工后相关部门再按比例返还缴交单位。据了解，保利公司在2011年8月24日拨付给原告工程款时将该款项扣除，2011年11月8日又返还给原告，因此原告主张该费用没有事实法律依据。关于其他费用，因双方之间无约定，故原告主张其他费用无事实、法律依据。4、原告要求被告汤叶青承担相关费用的利息，既无法律依据，也无合同及事实依据。原告作为负支付工程款义务的一方，也是资金占有的一方，反而要求实际施工人承担其利息，没有事实、法律依据。原告在未经被告汤叶青同意及认可的情况下，在支付工程款时已强行扣除了管理费、税费等费用，因此再主张利息，没有事实、法律依据。被告连保良辩称，不同意原告的诉讼请求，理由如下：1、《富利连保良合同》是无效合同。原告无权以无效合同向被告连保良主张权利。2、被告连保良没有参与原告与被告汤叶青的工程项目，只是出借名义签订合同，没有参与工程，也没有收益。故被告连保良对被告汤叶青的债务不承担责任。3、原告主张的各项费用、金额及相关证据的真实性应当予以核定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据《富利连保良合同》、扣款凭证、工程质量安全监督申报表、广东省高级人民法院民事裁定书，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：富利公司系保利公司的全资子公司。2010年7月5日，广州建设工程交易中心向富利公司发出《中标通知书》，内容为：保利公司确定富利公司为保利金沙洲B3702A09地块工程施工总承包的中标单位，承包内容为招标文件所规定的发包内容，中标价为18412万元。同年9月，保利公司（发包人、甲方）与富利公司（承包人、乙方）签订《保利金沙洲B3702A09地块项目土建及水电安装工程合同（二期）》（以下简称《保利富利合同》），约定保利公司将保利金沙洲B3702A09地块项目二期（9、10、11、12、13号楼、保安亭）土建及水电安装工程（以下简称涉案工程）发包给富利公司进行施工总承包，乙方施工具体内容是按甲方提供的本工程项目涉及施工图、城建标准、承包范围所规定的内容，进行施工总承包；以及其他甲方指定的零星工程。双方商定合同总工期为500日历天，开工日期2010年9月20日，竣工日期2012年2月2日。实际开工日期以甲方或监理工程师发出的开工令为准，如暂定开工日期与开工通知书有出入，竣工日期在总工期不变情况下顺延或提前。工程暂定总价为136530410.26元，本合同执行及工程施工期间不调整本合同暂定总价。合同第二部分通用条款28.1约定：乙方在工程竣工验收合格并取得《建设工程竣工验收备案证明书》后30天内向乙方递交竣工结算报告及完整有效的结算资料。28.2约定，甲方收到乙方送交的完整有效的结算资料后90天内进行资料核对、造价计算并安排对数，确定工程造价或提出修改意见。该合同第三部分专用条款17.1.1约定，本工程之土建装饰工程的税前工程单方造价暂按总建筑面积税前每平方米1100元估算。……合同暂定总价136530410.26元，除合同另有约定外，本合同结算前不调整合同暂定价。17.1.2约定本工程的土建工程（含装饰工程）结算采用定额计价方式，结算时按实结算工程价款，土建工程（含装饰工程）税前总价下浮8%;市政工程结算采用定额计价，结算时按税前总价下浮10%;水电安装工程的合同外变更工程采用定额计价，结算时按税前总价下浮10%的方式按实结算；室外给水工程、室外消火栓系统作为增加工程，计价方式同水电安装工程合同外变更工程，即套用《广东省安装工程计价办法（2006）》、《广东省安装工程综合定额（2006）》。结算时按税前总价下浮10%的方式按实结算。17.1.3.1定额套用《广东省建筑工程计价办法（2006）》、《广东省建筑工程综合定额（2006）》、《广东省装饰装修计价办法（2006）》、《广东省装饰装修工程综合定额（2006）》、《广东省安装工程计价办法（2006）》、《广东省安装工程综合定额（2006）》及《广东省市政工程计价办法（2006）》、《广东省市政工程综合定额（2006）》、《广东省市政工程补充综合定额（2006）》及其相关规定。等等。富利公司从保利公司承接涉案工程后，与连保良（乙方、承包人）签订了《土建施工劳务及专业分包合同》（以下简称《富利连保良合同》），内容为富利公司将保利金沙洲B3702A09地块项目二期（9、10、11、12、13号楼、保安亭）土建及水电安装工程发包给连保良进行施工总承包。乙方施工具体内容是按甲方提供的本工程项目涉及施工图、承建标准、承包范围所规定的内容，进行施工总承包；以及其他甲方指定的零星工程。工程暂定总价为136530410.26元。人工费占总价比例约18%，根据实际施工情况、预结算等调整。在合同执行及工程施工期间不调整本合同暂定总价。其中，第三部分“专用条款”17.7约定，“乙方接受甲方的中标价及甲方向业主所承诺的所有条件，乙方应当承担当地主管部门的（包括但不限于）：建筑队伍的管理费、治安费、环保费、排污费、卫生费、水、电费等，并承担由于乙方管理原因造成的罚款及由于工程质量、安全达不到要求给甲方造成的一切损失，乙方承担合同签订后的所有政府规费及相关税费，并向甲方缴纳工程总建筑面积的40元/平方米的总承包管理费，（竣工结算时按竣工图建筑面积结算总包管理费总额，现暂按每笔工程款的3.5%扣除），同时承担甲方的代扣代缴税费。”《富利连保良合同》签订后，涉案工程实际由汤叶青组织施工。连保良与汤叶青之间、富利公司与汤叶青之间均无签订书面的工程转包合同。2011年5月10日，保利公司与富利公司签订《保利金沙洲09地块项目土建及水电安装工程合同（二期）补充协议（一）》（以下简称补充协议一），内容为：保利金沙洲B3702A09地块项目二期9、10、11、12号楼（包含9、10、11、12号楼地下室非塔楼部分）由于基础形式调整，对原总包合同中包含的人工挖孔桩、人工挖孔抗拔桩大部分调整为钻冲孔桩及抗浮锚杆，原《保利金沙洲B3702A09地块项目土建及水电安装工程合同（二期）》总包合同总价由136530410.26元调整为144438386.16元。后保利公司与富利公司签订《保利金沙洲09地块项目土建及水电安装工程合同（二期）补充协议（二）》（以下简称补充协议二），内容为：9、10、11、12、13号楼工程的土建装饰工程的税后工程单方造价暂按总建筑面积每平方米1100元，调整为每平方米1321.29元，本工程暂定合同总价由144438386.16元调整为164682596.80元。2013年10月18日，B3702A09地块项目二期第9号、10号、11号、12号、13号楼竣工验收。保利公司就涉案工程陆续向富利公司支付了138553390.9元工程款。汤叶青确认其实际收取到129218404.74元工程款。2015年12月7日，汤叶青向本院起诉连保良、富利公司、保利公司，主张按照2006年定额结算、支付涉案工程的工程款。本院以（2015）穗云法民四初字第1558号立案审理，以下简称1558号案。1558号案一审诉讼过程中，双方就工程款结算产生争议。汤叶青向本院申请对涉案工程进行工程造价评估，后本院予以准许并依法委托广东建伟工程咨询有限公司（以下简称评估机构）进行工程造价评估工作。2017年8月3日，评估机构作出《司法鉴定意见书》（以下称2010年定额评估意见书），相关意见为：1．鉴定机构根据法院委托时告知按照双方无约定结算方式（假定）的情况进行鉴定；2．鉴定计算的技术依据为《广州省建筑与装饰工程综合定额（2010年）》、《广东省市政工程综合定额（2010年）》、《广东省安装工程综合定额（2010年）》、《广东省建设工程计价通则（2010）、《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）》；3．涉案工程总造价为179410997.06元。后为全面查明事实，本院同意富利公司、保利公司的申请，继续委托评估机构根据《保利富利合同》中约定的工程款结算标准（2006年定额）对涉案工程的工程造价进行评估。2017年11月16日，评估机构作出《鉴定工程造价意见书》（以下称2006年定额评估意见书），鉴定意见为涉案工程总造价为153974713.97元。同年12月8日，本院根据2010定额评估意见书作出1558号案民事判决。后保利公司、富利公司提出上诉。广东省广州市中级人民法院（以下简称广州中院）以（2018）穗01民终2015号（以下简称2015号案）立案审理。2018年8月13日，广州中院根据2010年定额评估意见书作出2015号民事判决，对一审判决进行了改判。2015号案民事判决认为，关于富利公司主张的工程款扣费及质保金支付的争议问题，富利公司主张在应付工程款中扣除的管理费、税费、保险费、散装水泥专项资金、噪声排污费、劳保金、巡检违约金、维修费等其他费用，一审法院以汤叶青不同意在该案中予以抵扣为由不予处理，并向富利公司释明可另行起诉主张，并无不当，且保利公司与富利公司之间对涉案工程实际并未结算，该等其他费用是否属于结算费用，目前尚不能确定，故对一审法院的上述处理方法予以认可。2015号案生效后，汤叶青不服，向广东省高级人民法院（广东高院）申请再审。2019年6月13日，广东高院以（2019）粤民申1862号民事裁定书驳回了汤叶青的再审申请。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”因此，富利公司以汤叶青、连保良为共同被告提起本案诉讼符合民事诉讼程序规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《富利连保良合同》存在将建设工程非法转包给无资质的施工人的情形，违反了法律的强制性规定，为无效合同。上述合同被确认无效前，汤叶青已向富利公司交付了经竣工验收合格的涉案工程。上述合同被确认无效后，富利公司事实上不可能将涉案工程再返还给汤叶青。因此，上述合同无效后的后果应当适用折价补偿原则。在折价补偿原则中，如果当事人接受的是劳务或者利益，在性质上不能恢复原状的，以当时国家规定的价格计算，以钱款返还；没有国家规定的价格，以市场价格或同类劳务的报酬标准计算，以钱款返还。具体到本案，富利公司本来应当按照涉案工程的实际市场价值折价补偿汤叶青。关于汤叶青向富利公司交付的涉案工程的实际市场价值，从备案的中标合同价、合同价变更、工程定额评估三个方面可以得到印证。首先，2010年7月5日广州建设工程交易中心向富利公司发出的《中标通知书》证明，涉案工程的中标价为18412万元。其次，2011年起，保利公司与富利公司两次变更、提升合同价。最后，工程定额反映了在社会平均的生产条件下，把科学的方法和实践经验相结合，生产质量合格的单位工程产品所必需的人工、材料、机具数量标准。涉案工程起于2010年。评估机构根据2010年工程定额作出的评估意见为179410997.06元。由此可见，涉案工程的实际市场价值应当高于生效判决确定富利公司应当支付的工程款，其差额约在2500万元以上。即，在无效的《富利连保良合同》中，减去生效判决确定应支付的工程款及本案主张的管理成本、税款及其他规费后，富利公司仍可获得2500万元以上的溢价。目前，生效判决确定汤叶青只能根据2006年工程定额获得相应的工程款的现实无法改变。而富利公司又提起本案诉讼，主张合同约定的管理费、税款及规费等。上述费用的本金及合理的利息总额低于2500万元。对此，本院认为，法理有云，“任何人不得从自己的违法行为中获利”。若富利公司完全履行了折价补偿义务，即按照涉案工程的实际市场价值支付了工程款，则汤叶青、连保良必须参照合同约定承担管理费、税款及规费等，否则就是从违法行为中获利。但是，富利公司并未如此。因此，根据公平原则，本院将富利公司在本案提出的诉讼请求所涉费用在其获得的溢价中予以折抵。经折抵后，汤叶青、连保良已不需要再承担上述费用。综上所述，本院对富利公司的全部诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八条的规定，判决如下：驳回原告富利建设集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费179979.6元、财产保全申请费5000元，由原告富利建设集团有限公司负担。解除财产保全申请费5000元，由被告汤叶青负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  刘 军人民陪审员  曾结枝人民陪审员  刘艳柳二〇一九年十二月三十日书 记 员  林嘉仪冼颖斯