福建省福鼎市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0982刑初316号 公诉机关福建省福鼎市人民检察院。 被告人陈生，男，1962年8月19日出生于福建省福鼎市，汉族，高中文化，无职业，户籍地福鼎市，现住福鼎市。因犯盗窃罪于2017年5月10日被福鼎市人民法院判处拘役五个月，并处罚金3000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年3月21日被福鼎市公安局刑事拘留，于同年4月4日经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。 辩护人林经鼎，福建民哲律师事务所律师。 福建省福鼎市人民检察院以鼎检诉刑诉〔2019〕284号起诉书指控被告人陈生犯贩卖毒品罪，于2019年7月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案，福鼎市人民检察院指派检察员温钰松、代理检察员王艳出庭支持公诉，被告人陈生及其辩护人林经鼎到庭参加公诉。现已审理终结。 福建省福鼎市人民检察院指控，2018年6月8日至2018年10月10日间，被告人陈生在本市一中、海口路、龙山小区等处贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）予吸毒人员夏某、陈某1等人，次数达24次，共计非法获利人民币8790元（币种，下同）。具体事实如下： 1、2018年6月8日至同年10月9日，被告人陈生先后21次贩卖毒品给吸毒人员夏某共计7890元的毒品甲基苯丙胺。每次均由夏某事先联系陈生，陈生通过微信收取购毒款后，分别将毒品送至本市福鼎一中对面“福全社区宣传文化长廊”公交站附近空地、环岛“赤溪”广告牌处、边贸红绿灯旁边“ＳＡＫＵＲＡ樱花”店门口、海口路5号“ＧＸＧ”服装店门口、御景园斜对面路边、星火路17-3号“飞利浦”店门口等处交予夏某或由夏某自行拾取。 2、2018年9月28日、9月30日，被告人陈生两次在吸毒人员陈某1事先联系后，通过微信分别收取陈某1300元购毒款，后将毒品甲基苯丙胺送至本市桐城街道龙山南路93号优速快递旁的巷子内交予陈某1。 3、2018年10月10日，吸毒人员陈某1、陈某2各出资150元向被告人陈生购买甲基苯丙胺，陈生通过微信收取陈某1300元购毒款后，将毒品送至本市桐城街道龙山小区5-18号陈某1家门口交予陈某1。 2019年3月21日，福鼎市公安局民警在本市圆觉寺一巷17号201室内抓获被告人陈生，并当场查获两小包毒品甲基苯丙胺共计0.39克、上小包毒品海洛因0.11克及手机4部。 针对上述所指控的犯罪事实，公诉机关向法庭出示了证人夏某、陈某1、陈某2证言，现场检测报告书，尿液提取笔录，搜查笔录，称量笔录，辨认笔录，扣押决定书，扣押清单，电子数据检查笔录，微信转账记录，温州医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，宁德市公安局物证鉴定所检验报告，行政处罚决定书，刑事判决书，抓获经过，破案经过，户籍证明及被告人陈生供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人陈生明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十七条的规定，追究其刑事责任。 被告人陈生辩解称公诉机关所指控的贩卖毒品事实根本不存在，其没有向夏某、陈某1贩卖过毒品；侦查机关从其黄色上衣里查获的二小包冰毒系其在卫生间底层抽屉里发现的，后放在黄色上衣口袋里，另一小包海洛因系小孩捡到后放在其的黄色上衣里。 其辩护人辩护称，侦查机关未依法调取相应的被告人与购毒者进行毒品交易的录像，夏某、陈某1与被告人之间微信转账款项无法认定系双方进行毒品交易而支付的款项，仅凭夏某、陈某1的证言无法证实被告人确有实施贩卖毒品的行为，公安机关在被告人上衣查获的0.39克甲基苯丙胺及0.11克海洛因未达到非法持有毒品立案标准，依法不能追究其刑事责任，因此，公诉机关指控被告人实施本案贩毒行为的事实不清，证据不足，应当按照疑罪从无的原则宣告被告人无罪。 经审理查明，2018年6月8日至2018年10月10日间，被告人陈生分别在福鼎一中对面“福全社区宣传文化长廊”公交站附近空地、桐城街道龙山南路93号优速快递旁的巷子内等处共19次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）予吸毒人员夏某、陈某1、陈某2等人，非法获利共计人民币6490元。具体事实分述如下： 1、2018年6月8日、6月11日、6月16日、6月28日、7月14日、7月19日、7月28日、8月10日、8月17日、8月25日、8月30日、9月9日、9月14日、9月20日、10月6日及10月9日被告人陈生先后16次贩卖给吸毒人员夏某共计5590元的毒品甲基苯丙胺（冰毒）。每次均由夏某事先联系陈生并通过微信转账付款，陈生通过微信收取购毒款后，分别将毒品送至本市福鼎一中对面“福全社区宣传文化长廊”公交站附近空地、环岛“赤溪”广告牌处、边贸红绿灯旁边“ＳＡＫＵＲＡ樱花”店门口、海口路5号“ＧＸＧ”服装店门口、御景园门口、星火路17-3号“飞利浦”店门口等处交予夏某或由夏某自行拾取。 2、2018年9月28日、9月30日，被告人陈生两次在吸毒人员陈某1事先联系后，通过微信分别收取陈某1300元购毒款，后将毒品甲基苯丙胺送至本市桐城街道龙山南路93号优速快递旁的巷子内交予陈某1。 3、2018年10月10日，吸毒人员陈某1、陈某2各出资150元向被告人陈生购买甲基苯丙胺，陈生通过微信收取陈某1300元购毒款后，将毒品送至本市桐城街道龙山小区5-18号陈某1家门口交予陈某1。 2019年3月21日，福鼎市公安局民警在本市圆觉寺一巷17号201室内抓获被告人陈生，并当场查获两小包毒品甲基苯丙胺共计0.39克、一小包毒品海洛因0.11克及黑色荣耀手机一部、香槟色vivoxplay5A手机一部、OPPO手机二部。 另查明，2016年1月13日被告人陈生因犯吸食毒品甲基苯丙胺被福鼎市公安局行政拘留十三日。 上述事实，有下列由公诉机关提交并经庭审举证、质证的证据证实： 1、证人夏某证言、辨认笔录及现场辨认照片，证实其于2017年6月通过朋友郭发成认识了被告人陈生，此后共向陈生购买冰毒十多次，一般是其先打电话联系陈生，问有无冰毒，陈生一般称问一下，然后其就把钱通过微信转给陈生，过会儿陈生回电说有冰毒，叫其去找他拿冰毒，偶尔陈生会问其在哪，然后把冰毒送给其，也有时候陈生把冰毒放在哪里，让其自己去取。有时候没有冰毒，陈生就会把钱通过微信退回来。其微信号为“ｘｉａｔｉｎｇ1ｃ”，陈生微信号为“ｈｕｃｓ620819”，其从2018年6月8至2018年10月9日期间，其通过上述微信向陈生转账的钱都是向陈生购买冰毒的钱，微信里转账给陈生的300元、320元、350元、500元、550元都是向陈生买冰毒支付的钱，给陈生转的20元、10元是陈生向其讨红包的钱，与陈生没有其它经济往来。其与陈生毒品交易的地点分别在福鼎一中对面“福全社区宣传文化长廊”公交站附近空地、环岛“赤溪”广告牌处、边贸红绿灯旁边“ＳＡＫＵＲＡ樱花”店门口、海口路5号“ＧＸＧ”服装店门口、星火路17-3号“飞利浦”店门口等，最后一次在御景园门口陈生将冰毒拿给其。 2、证人陈某1证言、辨认笔录及现场辨认照片，证实其分别于2018年9月28日、9月30日在福鼎子向陈生购买毒品冰毒二次，于2018年10月10日在下龙山小区5-18号门口向陈生购买毒品冰毒一次，每次购买数额均是300元，每次冰毒重量约为0.3-0.4克。陈生微信号×××，陈某1微信号×××，每次都是通过上述微信号转账给陈生，共三次每次300元，每次均由陈生将毒品送至上述地点交付给陈某1。2018年9月13日陈生因打游戏向其借款150元，该款项也是通过微信转账支付的。其没有欠陈某3债务。2018年10月10日其和陈某2各出资150元向被告人陈生购买冰毒，在下龙山小区5-18号其房间内与陈某2一同吸食冰毒。 3、证人陈某2证言、辨认笔录及现场指认照片，证实其和陈建全有一起吸食过冰毒，2018年10月10日左右的一天晚上，其到陈建全家里，陈建全打电话联系买冰毒，其与陈建全一人出150元，后陈生来陈建全家楼下门口并拿了一小袋用透明塑封袋包装的冰毒给陈建全，在陈建全房内其和陈建全一起用烫吸的方式吸食冰毒。 4、证人陈某3证言及辨认笔录，证实陈某3与陈生系十几年的邻居，其认识陈某1，但与陈某1没有经济往来，也没借钱给陈某1。 5、福鼎市公安局现场检测报告书、尿液提取笔录，证实2018年10月12日吸毒人员夏某的尿液检测样本经甲基安非他明检测试剂现场检测，结果呈阳性；2018年10月12日吸毒人员陈某1的尿液检测样本经甲基安非他明检测试剂现场检测，结果呈阳性。 6、吸毒人员夏某手机微信截图，证实2018年6月8日至2018年10月9日，夏某共转账17次至犯罪嫌疑人陈生微信中，每次300元至550元不等，分别是2018年6月8日转账300元、2018年6月11日转账320元、2018年6月16日转账550元、2018年6月21日转账550元、2018年6月28日转账300元、2018年7月14日转账350元、2018年7月19日转账500元、2018年7月28日转账350元、2018年8月10日转账500元、2018年8月17日转账300元、2018年8月25日转账350元、2018年8月30日转账300元、2018年9月9日转账320元、2018年9月14日转账300元、2018年9月20日转账300元、2018年10月6日转账300元、2018年10月9日转账300元；吸毒人员陈某1手机微信截图，证实2018年9月28日、2018年9月30日、2018年10月10日陈某1共转账3次给被告人陈生微信中，每次300元。 7、搜查笔录及现场照片，证实2019年3月21日对福鼎市被告人陈生住所进行搜查，在卧室内衣架上一件土黄色便装口袋内查获一小袋塑料袋封装疑似冰毒白色晶体（编号1）、一个银色小铁盒内一小袋塑料袋封装疑似冰毒白色晶体疑似冰毒（编号2）、一小袋塑料袋封装疑似海洛因白色块状体（编号3）以及一张白色餐巾纸，床头位置查获四部手机。 8、称量笔录，证实福鼎市公安局民警于2019年3月21日，被告人陈生在场下，对从其处查获的三小袋毒品进行称重，1号0.24克，2号0.15克，3号0.13克（均为净重）。 9、电子数据检查笔录：证实福鼎市公安局对从被告人陈生处扣押的四部手机进行电子取证，其中两部手机无法开机，另两部ＯＰＰＯ手机中提取到×××（坚强）、×××（疲惫的灵魂）微信账户的使用情况。两个微信账户的关联银行卡及银行卡的关联手机号码一致，在陈生被抓前一日有微信聊天记录，“疲惫的灵魂”中有陈生的语音聊天记录，可以证实两个微信账号系被告人陈生本人使用。 10、福鼎市公安局通过财付通科技有限公司调取的微信号为×××、×××的用户信息及从2018年3月29日至2019年3月29日的交易记录，证实夏某通过微信转账给陈生款项如下：2018年6月8日300元和20元、2018年6月11日320元、2018年6月16日各550元、2018年6月20日550元、2018年6月21日550元、2018年6月28日300元、2018年7月8日各300元、2018年7月14日350元、2018年7月19日500元、2018年7月28日350元、2018年8月10日500元、2018年8月17日300元、2018年8月25日350元、2018年8月30日300元、2018年9月9日320元、2018年9月14日300元、2018年9月20日300元、2018年10月6日300元和10元、2018年10月9日300元；被告人陈生通过微信退还给夏某情况：2018年6月16日550元、6月21日550元及6月21日各200元、7月8日各300元、7月14日50元。 11、毛发检测告知书、温州医科大学司法鉴定中心温医大司鉴中心[2019]毒鉴字第1269号司法鉴定意见书，证实送检的头发（被告人陈生的头发）距离根部0-3cm头发中检出甲基苯丙胺和苯丙胺。 12、宁德市公安局物证鉴定所检验报告，证实编号为1、2两份检材中检出甲基苯丙胺成分、编号为3检材中检出海洛因成分。 13、宁德市公安局物证鉴定所检验报告（宁公鉴【2019】724号），证实从被告人陈生黄色上衣中扣押到的三包毒品的外包装透明塑料袋上提取的擦拭物中未检出陈生的生物痕迹。 14、福鼎市公安局扣押决定书、扣押清单，证实福鼎市公安局于2019年3月21日从被告人陈生处扣押手机4部、冰毒1包0.24克（编号1）、冰毒1包0.15克（编号2）、海洛因一包0.11克（编号3）。 15、被告人陈生供述，证实其家住在桐山街道××号，因其要照顾儿子便住在桐山××××室左侧前间，持有两部ＯＰＰＯ手机，所注册的微信分别为×××，昵称：疲惫的灵魂；ｈｕｃｓ620819，昵称：坚强。侦查人员自圆觉寺一巷17号201室房间查获的两小包冰毒及一小包白粉系在其所穿的黄色上衣内扣押的。 16、刑事判决书、行政处罚决定书,证实被告人陈生因犯盗窃罪于2017年5月10日被福鼎市人民法院判处拘役五个月，并处罚金3000元；2019年3月24日因吸毒被福鼎市公安局行政拘留十四日（因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留未执行）。 17、破案经过、抓获经过，证实被告人陈生于2019年3月21日中午在福鼎市内被抓获归案。 18、户籍证明，证实被告人陈生于1962年8月19日出生，涉嫌贩卖毒品罪时已届刑事责任年龄。 上述证据能够相互印证，形成证据锁链，足以证实本院认定的陈生先后16次贩卖毒品给夏某、2次贩卖毒品给陈某1、1次贩卖毒品给陈某1、陈某2及贩卖毒品0.39克甲基苯丙胺和0.11克海洛因的犯罪事实。 关于公诉机关指控的第一节事实中被告人陈生于2018年6月16日、6月20日、6月21日、7月8日、7月14日分别贩卖毒品甲基苯丙胺给夏某问题。经查，吸毒人员夏某因欲购买毒品分别于2016年6月16日、6月20日、6月21日、7月8日、7月14日通过微信转账给陈生550元、550元、550元、550元、300元、300元及350元，因被告人陈生没有毒品可供贩买，便于2018年6月16日、6月21日、7月8日通过微信将夏某所汇的购毒款550元、550元、200元，200元、300元、300元予以退还；因毒品份量不足于2018年7月14日通过微信退还给夏某50元。上述已退还购毒款的贩卖毒品次数应予以扣减，因此，公诉机关指控被告人陈生上述五次的贩卖毒品事实，本院不予认定，被告人陈生向夏某贩卖毒品甲基苯丙胺的次数应认定为十六次。 本院认为，被告人陈生违反毒品监管制度，多次贩卖毒品甲基苯丙胺和海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人罪名成立。被告人陈生有吸毒劣迹，作为量刑情节予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十七条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决如下： 一、被告人陈生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金6000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月21日起至2024年3月20日止。罚金应于本判决生效之日起缴纳。） 二、扣押在案的毒品甲基苯丙胺0.39克、海洛因0.11克由扣押机关予以没收；随案移送的黑色荣耀手机一部、香槟色vivoxplay5A手机一部、OPPO手机二部，由本院予以没收。 三、追缴被告人陈生违法所得6490元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  缪怀亮 审 判 员  游绍平 人民陪审员  朱 宇 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  杨 峰 附：《中华人民共和国刑法》相关条文 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的; (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子; (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的; (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的; (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、贩卖毒品的数量计算，不以纯度折算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百五十四条第三款最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。