贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终6250号上诉人（原审原告）：贵州万云通峰投资有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区亨特国际5单元14层1号。法定代表人：陆应江。委托诉讼代理人：陈健，贵州子为律师事务所律师。委托诉讼代理人：尤定先，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：福建豪翔园林建设有限责任公司，住所地福建省惠安县山霞工业园。委托诉讼代理人：张景华，上海柏年（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佩汉，上海柏年（泉州）律师事务所律师。上诉人贵州万云通峰投资有限公司（以下简称万云通峰公司）、福建豪翔园林建设有限责任公司（以下简称豪翔公司）买卖合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院作出(2016)黔0102民初974号民事判决，豪翔公司不符该判决，上诉至本院，本院作出（2017）黔01民终2943号民事裁定，裁定发回重审。后，贵州省贵阳市南明区人民法院作出(2018)黔0102民初64号民事判决，万云通峰公司与豪翔公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万云通峰公司上诉请求：1、维持原判第一项、撤销原判第二项、第三项；2、判决豪翔公司返还预付款691100元，并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项全部退还时止。事实和理由：1、涉案合同已经没有履行的必要和可能，原判予以解除正确；2、原判对滞留在豪翔公司处的石雕产品不予认可，符合事实和法律规定；3、原判将其另行委托其他公司制作安装的石雕产品认定为豪翔公司制作安装的产品，严重背离事实，豪翔公司作为负有履行供货、安装义务的一方，应对这部分石雕产品是豪翔公司制作安装承担举证责任，但豪翔公司并未对此举证，且豪翔公司制作安装的石雕产品与此部分有争议的产品在石材的材质和颜色等方面均不相同；4、万云通峰公司对不是豪翔公司制作安装的涉案石雕部分没有举证义务。综上，请求支持其上诉主张。豪翔公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回万云通峰公司全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由万云通峰公司承担。事实和理由：1、原判认定事实不清，适用法律错误，涉案《采购合同》不存在解除的情况，万云通峰公司无权单方解除，且豪翔公司从未收到过万云通峰公司解除合同的任何通知，万云通峰公司亦未到豪翔公司处验收货物；2、涉案合同约定万云通峰公司到其工厂现场验收合格后，其才发货，但万云通峰公司经通知验收后迟迟不到豪翔公司公司处验收，因万云通峰公司原因致使涉案石雕产品未发货安装，万云通峰公司存在违约；3、依据现场鉴定结果，其已供石雕产品的价值超过了万云通峰公司所支付的货款，原审判决其向万云通峰公司退还42993.827元错误；4、其积极履行涉案合同，且无过错；5、滞留在豪翔公司工厂的涉案产品早已完成制作，当时合同并未解除，万云通峰公司已支付的货款不足以支付全部产品的价款，万云通峰公司无权要求退还货款，还应当承担赔偿责任；6、一审中其支付了鉴定费45000元，应判决由万云通峰公司承担，一审对此漏判，程序违法。针对万云通峰公司的上诉主张，豪翔公司辩称，其已经将涉案产品加工完成，是万云通峰公司没有办理验收导致无法发货，违约方在于万云通峰公司，万云通峰公司无权解除涉案合同，万云通峰公司未提交证据证明滞留在豪翔公司的产品与订单不一致，其已经履行了发货和安装义务，万云通峰公司也未提交证据证明涉案争议的产品是万云通峰公司委托第三方制作的，应承担举证不能的法律后果，请求支持其上诉主张。针对豪翔公司的上诉主张，万云通峰公司辩称，1、因豪翔公司逾期违约，其另行委托其他人制作完成了涉案产品，其解除涉案合同符合法律规定；2、豪翔公司一方面称已经制作完成了涉案产品，且主张涉案争议部分的产品是其制作安装的，另一方面又要求继续履行合同并认为其工厂内有大量制作完成未安装的产品，相互矛盾；3、豪翔公司没有证据证明争议产品是其安装完成的，应承担举证责任。故，豪翔公司的上诉主张不能成立，请求依法驳回。万云通峰公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《采购合同》；2、判令被告返还预付款691100元；3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2014年6月11日，原告万云通峰公司作为甲方（原名为贵州达江鹤投资有限公司，于2014年8月18日更名为万云通峰公司）与被告豪翔公司作为乙方签订《采购合同》，约定“乙方按照甲方确认后的图纸进行生产，工程完工时间为2014年8月10日前，发货地点为贵州都匀市；付款方式为合同签订确认后甲方在6月18日前支付乙方总贷款30%，产品雕刻完毕经甲方现场验收合格，发货前支付总货款30%，货运到安装现场付款总款的30%，余款10%待安装完成验收合格后一次性付清；乙方必须按照合同约定时间保质保量按时安装完毕，如不能按时完成，则按照延期产品支付违约金0.1%/日的赔偿金及补偿其他相关的损失，甲方应按合同约定按时支付工程进度款，如因付款违约至产品无法按时完成，责任由甲方承担；在定金没有支付之前，甲方可以变更材料种类，如果定金交付以后，如甲方有材料品种变更给乙方造成的材料损失，由甲方承担；乙方负责安排包装、运输，费用由乙方承担；合同价款按附表的单价执行，工程量按实际发生结算”等。《采购合同》同时附带一份《产品报价单》，载明“1、Q-T-3陡拱桥，数量约44m，单价3400/m，安装200/m，运输440元/T，合计188606元；2、Q-T-3三面板，数量约30m2，单价280/m2，安装60/m2，运输440元/T，合计12188元；3、Q-T-3地板，数量约42m2，单价80/m2，安装50/m2，运输440元/T，合计7656元；4、Q-C-1坦拱桥，数量约38m，单价3400/m，安装200，运输440元/T，合计170886元；5、Q-C-1四面板，数量约78m2，单价80/m2，安装60/m2，运输440元/T，合计15070元；6、Q-A-1栏杆，数量约32.8m，单价2200/m，安装200/m，运输440元/T，合计97306元；7、Q-A-1三面板，数量约58m2，单价80/m2，安装60/m2，运输440元/T，合计11206元；8、Q-E-1拱桥，数量3，单价33000,安装2000/座，运输440元/T，合计131472元；9、栏杆，数量280m，单价3400/m，安装200，运输440元/T，合计1200276元；10、台阶，单价280/m2，安装50/m2，运输440元/T，合计402.16元；11、文化柱，数量3支，单价15000/支，安装2000/支，运输440元/T，合计60456元。总合计1895524.16元”，同时备注价格不含二次搬运、水泥、吊车、脚手架等与石材无关的费用。后万云通峰公司向豪翔公司支付了预付款共计170万元，豪翔公司向万云通峰公司发送了石雕产品并进行了安装。万云通峰公司自称被告只为其安装了1008900元的石雕产品，应退还其多支付的款项，遂诉至法院，提出如前诉请。审理中，豪翔公司称其已依约将石雕产品完成，其对此向一审法院提出申请，要求一审法院指定鉴定机构，对已完成的石雕工程量及滞留于其厂房内的数量进行鉴定。贵州正业工程技术投资有限公司经一审法院委托对豪翔公司的申请事项进行鉴定后，于2019年4月2日出具《司法鉴定意见书》，鉴定书中载明“2019年1月11日，贵阳市南明区人民法院组织原、被告及鉴定机构鉴定人员对工程现场进行踏勘并采集相关数据，但原、被告对工程现场做的部分工程量存在争议。2019年3月13日，贵阳市南明区人民法院再次组织原、被告及鉴定机构鉴定人员对被告工厂现场进行踏勘并采集相关数据，原告未按通知到工厂现场。根据2019年1月11日及2019年3月13日现场踏勘记录表进行计算，石雕工程现场已完成的石雕工程量1、无争议部分工程量①文化柱3支；②栏杆116.57m；③Q-T-3陡拱桥栏杆39.4m；④Q-T-3陡拱桥侧面三面板32.9m2；⑤Q-C-1坦拱桥栏杆27.9m；⑥拱桥1座（规格3m*2m）；⑦Q-T-5拱桥栏杆12m；⑧拱桥1座（规格4m*2m）；2、争议部分工程量①Q-T-3陡拱桥面板49.59m2；②Q-T-3陡拱桥台阶侧面板14.076m2；③栏杆151.19m；④Q-C-1坦拱桥侧面面板14.4m2。滞留在被告工厂的石雕数量①栏杆184.79m；②桥侧面面板工程量13.14m2；③桥侧面面板工程量4.312m2；④桥面台阶面板工程量7.168m2；⑤桥面台阶面板工程量3.36m2”。万云通峰公司认可《司法鉴定意见书》中无争议部分工程量与其主张的被告已安装部分工程量一致；对有争议部分工程量，万云通峰公司认为该部分系其委托其他公司制作；对滞留在豪翔公司工厂的石雕产品数量，万云通峰公司不予认可，认为豪翔公司没有证据证实该部分石雕产品系豪翔公司在合同期限内为万云通峰公司制作，该部分产品与本案无关。以上事实，有《采购合同》及报价单、《司法鉴定意见书》及原告陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证核实。一审法院认为，原告万云通峰公司与被告豪翔公司签订的《采购合同》及《产品报价单》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方应当按照约定履行各自义务。本案中，豪翔公司向万云通峰公司交付并安装了石雕产品，经贵州正业工程技术投资有限公司鉴定，在石雕工程现场有文化柱3支、栏杆267.76m、Q-T-3陡拱桥栏杆39.4m、Q-T-3陡拱桥侧面三面板32.9m2、Q-C-1坦拱桥栏杆27.9m、拱桥1座（规格3m*2m）、Q-T-5拱桥栏杆12m、拱桥1座（规格4m*2m）、Q-T-3陡拱桥面板49.59m2、Q-T-3陡拱桥台阶侧面板14.076m2、Q-C-1坦拱桥侧面面板14.4m2；在豪翔公司工厂滞留有栏杆184.79m、桥侧面面板工程量13.14m2、桥侧面面板工程量4.312m2、桥面台阶面板工程量7.168m2、桥面台阶侧面板工程量3.36m2。万云通峰公司对石雕工程现场有文化柱3支、栏杆116.57m、Q-T-3陡拱桥栏杆39.4m、Q-T-3陡拱桥侧面三面板32.9m2、Q-C-1坦拱桥栏杆27.9m、拱桥1座（规格3m*2m）、Q-T-5拱桥栏杆12m、拱桥1座（规格4m*2m）无异议，并认可该部分工程量与豪翔公司完成的1008900元工程量一致，一审法院从其自愿，确认豪翔公司向万云通峰公司交付并安装的该部分石雕产品金额为1008900元；万云通峰公司对石雕工程现场的Q-T-3陡拱桥面板49.59m2、Q-T-3陡拱桥台阶侧面板14.076m2、栏杆151.19m、Q-C-1坦拱桥侧面面板14.4m2以及滞留于豪翔公司工厂的石雕产品不予认可，其中石雕工程现场的Q-T-3陡拱桥面板、Q-T-3陡拱桥台阶侧面板及Q-C-1坦拱桥侧面面板未记载于《产品报价单》中，该部分石雕产品不能视为豪翔公司交付并制作的产品；栏杆151.19m记载于《产品报价单》中而万云通峰公司未能提交栏杆系其委托他人制作的证据，故该部分栏杆应视为豪翔公司交付并制作的产品，根据《产品报价单》载明的报价，该部分栏杆折合人民币为648106.173元（1200276元/280m*151.19m，含报价单记载的安装、运输费）。至于滞留于豪翔公司工厂的石雕产品，因豪翔公司未到庭举证证明滞留于其工厂的石雕产品系其在合同约定的交付期限内为万云通峰公司制作，故一审法院对该部分石雕产品不予确认。综上，豪翔公司向万云通峰公司交付并安装的石雕产品价值应为1008900元+648106.173元=1657006.173元。现万云通峰公司主张已通知豪翔公司履行交付安装义务但豪翔公司逾期未安装，豪翔公司则辩称万云通峰公司未按合同约定履行验收义务，因双方均不能予以证实，故双方对合同未履行部分均存在过错，鉴于双方现无继续履行合同的意思表示，豪翔公司亦未按照合同约定的时间完成工程，致合同目的已无法实现，故双方订立的《采购合同》依法予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，因万云通峰公司已向豪翔公司支付了预付款1700000元，故在合同解除后，豪翔公司应退还万云通峰公司1700000元-1657006.173元=42993.827元，对万云通峰公司主张过多部分，一审法院不予支持。豪翔公司辩称万云通峰公司预付款不足以支付其货款的理由不成立，一审法院不予采信。豪翔公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃依法享有的诉讼权利，法律后果自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除贵州万云通峰投资有限公司与福建豪翔园林建设有限责任公司于2014年6月11日签订的《采购合同》；二、福建豪翔园林建设有限责任公司于本案判决生效之日起十日内退还42993.827元给贵州万云通峰投资有限公司；三、驳回贵州万云通峰投资有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10711元，由福建豪翔园林建设有限责任公司负担875元，贵州万云通峰投资有限公司负担9836元。本院二审期间，万云通峰公司向本院提交了工程承包施工合同、河北垄上行园林工程有限公司的工商登记信息以及情况说明、付款凭证、照片，证明涉案已经安装的有争议部分的石雕产品是河北垄上行园林工程有限公司制作安装的。经质证，豪翔公司对上述证据不予认可，认为与本案无关。且承包施工合同中的发包方不是万云通峰公司，达不到证明目的。本院查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于案涉石雕现场涉及的151.1m汉白玉栏杆能否认定为豪翔公司制作安装的产品。对此，豪翔公司主张是其制作安装，本院认为，涉案《产品报价单》中对汉白玉栏杆所要求的总数量为280m，而豪翔公司又主张滞留在其工厂内已经完成制作但尚未安装的汉白玉栏杆184.79m也是依据涉案采购合同为万云通峰公司制作的，结合万云通峰公司认可豪翔公司在石雕工程现场已经安装的汉白玉栏杆数量为116.57m，此三项相加（151.1m＋184.79m＋116.57m）远远超过《产品报价单》中要求的总数量280m，不符合常理，而豪翔公司也未提交双方对涉案汉白玉栏杆数量另有约定的证据。同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，豪翔公司主张上述151.1m汉白玉栏杆系其制作安装，但并未提交相关证据予以证明，而万云通峰公司为反驳该主张并认为上述151.1m汉白玉栏杆是其委托案外人制作安装，向法院提交了施工承包合同、付款凭证、现场照片等证据予以证明，根据上述证据中内容，并结合涉案合同的相关约定以及双方实际交易模式，本院认为，万云通峰公司提交的证据能够形成有效证据链条证明涉案151.1m汉白玉栏杆不是豪翔公司制作安装的事实，豪翔公司应承担举证不能的法律责任。结合上文分析，因上述涉案151.1m汉白玉栏杆不是豪翔公司制作安装，故，万云通峰公司不应承担此部分的货款。综上，豪翔公司向万云通峰公司交付并安装的石雕产品价值为1008900元，结合万云通峰公司已经支付的预付款170万元，豪翔公司应退还万云通峰公司涉案货款691100元。对于涉案合同是否应当解除，因涉案合同约定涉案产品的交货时间为2014年8月10日前，豪翔公司并未按照约定交付，且万云通峰公司针对涉案工程已经实际委托其他方制作安装，合同目的已经无法实现，故，原审判决解除涉案采购合同并无不当，本院予以维持。对于万云通峰公司主张的利息部分，其在一审并未对此提出诉讼主张，且考虑万云通峰公司在涉案合同履行中亦存在一定瑕疵，故，本院对此主张不予支持。综上所述，万云通峰公司的上诉主张部分成立，豪翔公司的上诉主张不能成立，本院予以部分改判。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院(2018)黔0102民初64号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2018)黔0102民初64号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院(2018)黔0102民初64号民事判决第二项为：福建豪翔园林建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还691100元给贵州万云通峰投资有限公司；四、驳回福建豪翔园林建设有限责任公司的上诉请求；五、驳回贵州万云通峰投资有限公司的其余上诉请求。一审案件受理费用10711元，由福建豪翔园林建设有限责任公司负担。二审案件受理费用10711元，由福建豪翔园林建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 红审判员 柳 凡审判员 冯文婷二〇一九年十二月二十三日书记员 黄玉立