黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终629号上诉人（一审被告）：黑龙江省红星林业局，住所地黑龙江省伊春市红星区前进社区。法定代表人：杨军，该局局长。委托诉讼代理人：曹险峰，黑龙江辰晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：逯耕麟，黑龙江公盛律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黑龙江省广天成路桥建筑工程有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区国民街63号。法定代表人：周星梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱晓梅，黑龙江新飞律师事务所律师。上诉人黑龙江省红星林业局（以下简称红星林业局）因与被上诉人黑龙江省广天成路桥建筑工程有限责任公司（以下简称广天成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊春市中级人民法院（2019）黑17民终初28号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月22日立案后依法组成合议庭，以阅卷、法庭询问的方式审理了本案。上诉人红星林业局的委托诉讼代理人曹险峰、逯耕麟，被上诉人广天成公司的委托诉讼代理人朱晓梅到庭参加询问。本案现已审理终结。红星林业局上诉请求：1.依法判决撤销一审法院作出的（2019）黑07民初28号民事判决书，发回重审或依法改判上诉人支付被上诉人工程款12,188,672.65元。2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。主要理由是：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决对本案工程款项的甲损依据错误。双方签订的《棚户区改造华润星城小区工程建设协议》（以下简称《建设协议》）中对计算单价明确约定为每平方米1150元，后双方签订补充协议约定按每平方米1380元进行计算，但增加了给排水、道路硬化、电力配套等工程。但实际广天成公司并未就补充约定的给排水、道路硬化、电力配套等工程进行施工，因此广天成公司施工的工程款项不应按照变更后的价格进行结算。虽然2014年12月15日，伊春区红星区住房和城乡建设局为广天成公司出具一份情况说明，其中认可应向广天成公司支付工程款的金额为68,766,269元，但该结算说明对工程造价的计算方式明显有误。根据双方补充协议的约定，红星林业局就增加部分的工程量共提高工程造价11,460,900元（49830×230元），但红星林业局在另行委托其他单位施工该工程后，仅支付工程款5,134,565元，现城乡建设局按变更后的补充协议计算总工程造价后，再按红星林业局实际支付工程款的金额扣减总金额，致使红星林业局多付工程款6,326,335元。在广天成公司未实际施工的情况下，判决红星林业局按补充协议与广天成公司结算工程款，对红星林业局显失公平，并导致广天成公司不当得利600余万元。被上诉人广天成公司辩称，一、原审判决认定事实清楚。首先，答辩人与被答辩人实际履行的协议是2013年5月15日签订的《建设协议》，协议约定：“该工程以1380元/平方米价格承包施工建设”而非是1150元/平方米，对此，双方在原审中均已认可。然而，被答辩人却在上诉状中陈述该协议约定单价为1150元/平方米，这显然是虚构事实。其次，《建设协议》中约定的小区道路硬化及给排水等项设施在被答辩人于2014年12月15日出具的《红星林业局棚户区改造工程华润星城小区结算情况说明》（以下简称《结算说明》）中已扣除该部分未施工的费用3,639,665元，该工程计算方式完全符合《建设协议》及《棚户区改造华润星城小区工程建设补充协议》（以下简称《补充协议》）的约定。二、原审判决被答辩人应给付答辩人工程款23，650，453.84元及利息符合法律规定，应依法维持。广天成公司向一审法院起诉请求：要求红星林业局给付拖欠工程款23,650,453.84元，并支付自2013年12月1日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。诉讼费用由红星林业局承担。一审法院认定事实：2013年5月15日，红星林业局与广天成公司签订《建设协议》约定：1.双方协商该工程以1380元/㎡价格承包给广天成公司施工，建设内容包含施工图设计全部内容及室外配套给、排水、道路及楼前硬化工程；2.房屋建设动迁工作由红星林业局负责，广天成公司进场前，红星林业局将施工所需场地全部动迁完毕3.广天成公司保证在规定工期内完成全部工程建设，以保证居民顺利回迁入住。协议签订后，广天成公司于2013年6月9日开工，后红星林业局补办了招投标手续。2013年11月29日，红星林业局向广天成公司发出中标通知书，确定广天成公司为红星林业局华润星城居住组团7#-13#、16#-19#、21#-24#楼（棚改）工程中标人，中标标价为60,712,341.28元。2013年11月30日，红星林业局与广天成公司按照中标通知书要求签订施工合同，并于2013年12月6日在伊春市住房和城乡建设局备案。该合同约定工程名称为华润星城居住组团7#-13#、16#-19#、21#-24#楼，开工日期为2013年12月1日，竣工日期为2014年8月30日。计价方式为工程招标（定额计价），金额为60,712,341.28元。同日，经建设单位红星林业局、监理单位伊春恒安建设监理有限责任公司、施工单位广天成公司、设计单位黑龙江省林业设计研究院四方确认，上述合同中约定的华润星城居住组团7#-13#、17#-19#、21#-24#楼竣工验收合格。2014年6月5日，红星林业局与广天成公司就房屋销售及工程款结算事宜签订《补充协议》约定：1.至2014年12月15日止，由乙方承建并销售部分房屋按照市场价格1780元/㎡进行结算（包括施工图设计中所有项目及室外配套采暖、给排水、电气、路面硬化及工程前期费用等）；2.2012年12月15日前未售出部分房屋全部收回，统一由红星林业局进行回迁安置，按1380元/㎡进行结算（包括施工图设计中所有项目及室外配套给排水、路面硬化等项工程）。2014年12月15日，伊春市红星区住房和城乡建设局出具《结算说明》，载明广天成公司施工工程总建筑面积为49829.99㎡，其中由广天成公司出售面积8876.4㎡，剩余40953.59㎡由红星林业局回迁安置。经商议结算方式如下：一、8876㎡×（1780元房屋销售价格+13元电视、电话施工费）=15,914,668元；二、40,954㎡×（1380元施工价格+13元电视、电话施工费）=57,048,922元；三、电力配套费2,100,000元，合计75,063,590元。另有广天成公司售出8876㎡应扣除建设工程前期费用131元/㎡，计1,162,756元；扣除小区道路硬化，给排水等项施工费用3,639,665元；扣除电力配套费用（哈尔滨华维电器工程有限公司伊春项目部）1,494,900元。实际应给付广天成公司工程款为68,766,269元。红星林业局自2013年10月10日起至今累计支付工程款（包含代扣税金）45,115,815.05元，尚欠付工程款23,650,453.95元。另查明，招标明细表中显示建设规模为52793.34㎡，广天成公司未施工华润星城居住组团16#楼。除16#外，华润星城居住组团7#-13#、17#-19#、21#-24#楼均已实际交付红星林业局使用。又查明，广天成公司自述于2014年提交竣工结算报告。双方当事人均认可未对工程款付款时间、质量保证金、逾期付款利率等事项进行约定。一审法院认为，根据建设工程司法解释第一条第三项的规定，建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。经审查，案涉工程系棚户区改造工程，涉及社会公共利益及公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的范畴，双方当事人于2013年5月15日签订的《建设协议》因未经招投标程序，违反了法律法规的强制性规定，应属无效合同。而双方当事人于2013年11月30日签订的施工合同虽已备案，但因其先施工后招标的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，属于先定后招、明招暗定情形，该中标无效，故此份合同亦属于无效合同。根据建设工程司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，除16号楼未施工外，其他案涉工程均经竣工验收合格并交付使用。且伊春市红星区住房和城乡建设局于2014年12月15日出具《结算说明》，确认应给付广天成公司工程款总额为68,766,269元。因红星林业局自2013年10月10日起至今已累计支付工程款（包含代扣税金）45,115,815.05元，故红星林业局依法应当承担尚欠工程款23,650,453.95元的责任。现广天成公司诉讼请求红星林业局给付拖欠工程款23，650，453.84元，因该数额未超出红星林业局欠付数额，故该院予以支持。关于红星林业局主张按照施工合同约定单价1150元/㎡进行结算的问题。该院认为，根据建设工程司法解释（二）第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中争议工程于2013年6月9日开工，2013年11月30日竣工验收合格，而施工合同系竣工验收当日签订的，双方在工程竣工当日签订实际履行合同不符合常理。且施工合同中明确约定计价方式为工程招标（定额计价），非按照固定单价结算，与红星林业局陈述事实不符。经审查，双方已于2014年12月15日进行结算，结算说明中按照固定单价1380元/㎡的结算方式与2013年5月15日签订的建设协议及建设补充协议约定的计价方式一致，故该院认为双方实际履行的合同应为2013年5月15日签订的建设协议，非2013年11月30日签订的施工合同，红星林业局要求按照2013年11月30日签订的施工合同内容重新进行结算于法无据，对于其此项抗辩理由该院不予支持。关于工程款利息问题。红星林业局未及时支付足额工程款，其行为已经构成违约，应当依法承担违约责任。根据建设工程司法解释第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。”经审查，案涉工程竣工后，广天成公司未及时提交竣工结算报告，其于2014年6月5日与红星林业局就房屋销售及工程款结算事宜签订建设补充协议，该协议明确约定工程结算方式及时间，即根据2014年12月15日前房屋销售情况结算工程款，后双方依照上述约定于2014年12月15日进行结算。故该院认为，应当认定双方结算之日，即2014年12月15日为应付款时间。因红星林业局未如期支付工程款，故其应自2014年12月16日起向广天成公司支付欠付工程款利息，以本金23650453.84元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项实际给付之日止。综上所述，广天成公司要求红星林业局支付所欠工程款及利息的诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，判决如下：黑龙江省红星林业局于本判决生效后十日内向原告黑龙江省广天成路桥建筑工程有限责任公司给付工程款23,650,453.84元及利息，以本金23,650,453.84元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2014年12月16日起至款项实际给付之日止。案件受理费160,052元，由黑龙江省红星林业局负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。红星林业局提供了一份伊春市红星区审计局作出的审计报告，证明审计结果与上诉人财务挂账金额相符，结算证明计算有误，不能作为法院认定工程款金额的标准。广天成公司质证认为，该证据不属于新证据，审计报告形成的依据是双方未履行的，招标之后签订的施工合同，且该报告是红星林业局下属的部门审计局进行审计，不是第三方审计，不能作为证据使用。本院认证认为，双方签订的《建设协议》《补充协议》及红星林业局主张实际履行的2013年11月30日的备案合同，均未约定需以审计部门确认的审计结果作为结算依据，该证据与双方合同约定不符，对该证据本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，红星林业局与广天成公司2013年5月15日签订的《建设协议》及2013年11月30日签订的经备案登记的《建设工程施工合同》均因违反《中华人民共和国招标投标法》规定而无效。建设工程施工合同虽无效，但案涉工程经竣工验收合格，天广成公司可请求参照合同约定取得工程价款。红星区住房和城乡建设局于2014年12月15日就案涉工程出具《结算说明》，对结算方式、工程价款及尚欠工程款金额予以确认。红星林业局对该结算说明持有异议，认为结算方式有误。本案争议的焦点问题为案涉《结算说明》能否作为认定本案工程价款的依据。关于《结算说明》能否作为定案依据的问题。首先，《结算说明》代表红星林业局的结算意见。该情况说明的落款处虽为红星区住房和城乡建设局并加盖公章，但住房和城乡建设局作为红星林业局履行主管建设职能的下属单位，亦曾在竣工验收记录中代表红星林业局作为建设单位加盖公章。且该情况说明有红星林业局副局长吴显春签字，亦经时任局长赵长顺签字并注明：属实应予挂账。赵长顺作为红星林业局局长，其签字并同意挂账的行为可代表红星林业局的结算意见。其次，红星林业局主张应按照2013年11月30日备案合同及1150元/平方米单价结算工程价款无事实和法律依据。2013年11月30日合同系双方在工程竣工后，为补办招投标备案登记手续而签订，且该备案合同约定的计价方式为定额计价，合同金额为60,712,341.28元，并未约定按1150元/平方米计价。红星林业局主张实际履行的系该备案合同并无证据支持。而无论是2013年5月15日协议，还是2014年6月5日补充协议，抑或2014年12月15日的结算说明，均采用固定平米单价结算方式并始终未脱离1380元/平方米的计价基础，时间连续，内容连贯，系双方实际履行的合同。合同约定的结算工程量中始终包含给排水、道路硬化、电力配套等项目，红星林业局主张的因增加给排水、道路硬化、电力配套等工程项目而将工程造价由1150元/平方米调增至1380元/平方米，无证据支持。广天成公司虽未施工以上配套项目，但并不能改变合同约定的计价基础及结算方式，红星林业局亦在结算说明中对未施工工程价款予以明确扣除，应视为双方对已完工程量及工程价款已确认并结算完毕。综上，对红星林业局要求因广天成公司未施工配套工程而应按1150/平方米结算的主张不予支持。综上，红星林业局上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。红星依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90,507.69元,由红星林业局负担。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  李艳梅审判员  安学思二〇一九年十二月二十三日书记员  孙思宇