广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终7374号上诉人（原审原告）：彭伊宁，男，1989年6月19日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区七里山社区*委会1区17栋西204号。委托诉讼代理人：杨勤（上诉人彭伊宁的母亲），住湖南省岳阳市岳阳楼区七里山社区*委会1区西17栋204号。委托诉讼代理人：杨智勇(上诉人彭伊宁的舅舅)，住新疆伊宁市***************。上诉人（原审被告）：中山市行志照明科技有限公司，住所地广东省中山市*************（三楼之四）。法定代表人：邹剑波，总经理。委托诉讼代理人：王敏，广东泽正律师事务所律师。上诉人彭伊宁因与被上诉人中山市行志照明科技有限公司（以下简称行志公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初14770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭伊宁上诉请求：一、撤销一审判决，改判行志公司偿还其借款本金12万元及利息（以4万元为基数，从2017年11月9日起计，以3万元为基数，从2018年3月29日起计，以3万元为基数，从2018年4月25日起计，以1万元为基数，从2018年4月26日起计，以1万元为基数，从2018年7月20日起计，均按月利率1%计至清偿之日止）；二、追加邹正望、邹剑波、吴向阳为被上诉人，与行志公司承担连带责任。事实和理由：一、其及母亲杨勤与行志公司的控股股东邹正望交往多年，双方借款往来多次，1分利息是双方的交易习惯，也是融资合作的基本前提。3万元转账是12万元借款中的一部分，行志公司的账簿中明确记载了1分利息，也就是说，行志公司确认本次借款的利息为年利率12%，因此，后续几笔借款共计12万元也应按年利率12%计算利息，而不是按银行贷款利率计算。行志公司出具的短期借款证明中也明确记载向其的借款数额为12万元，也就是说，其与行志公司之间的借款关系是一个，不是多个，利息应按一个标准计算，不是多个。一审法院认定事实及适用法律错误；二、邹正望、邹剑波、吴向阳作为行志公司的股东，没有任何投资或者已抽回出资，根据公司法司法解释三第13条的规定，“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”本案中，其申请追加的三个被上诉人均无实际出资，其作为债权人有权请求他们在出资范围内承担赔偿责任。从洽谈过程来看，本案借款也是邹正望与其父母洽谈，且三个被上诉人实际使用了该笔借款，应追加邹正望、邹剑波、吴向阳为被上诉人，由款项使用人承担连带责任。如果行志公司已注销，根据公司法的规定，未能清偿的债务由股东承担，目前行志公司已减资为50万元，但未能向债权人提供担保，因此，行志公司的股东应就此共同承担担保责任或赔偿责任。行志公司辩称，本案的当事人是其与彭伊宁，彭伊宁申请追加其他股东为被上诉人对其债务承担连带责任，没有事实和法律依据，请求二审法院驳回彭伊宁的上诉请求。行志公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回彭伊宁的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。其注册资本为1050万元，彭伊宁占股20%，认缴210万元，前期已实缴40万元。在经营过程中其出现较大流动资金缺口，需要继续出资，故2017年11月至2018年10月期间其三个实际股东邹正望、邹剑波、彭伊宁陆续分别出资244800元、139200元、12万元，共计60万元。事后因经营亏损，彭伊宁后悔成为股东，故百般找另外两个股东的麻烦，迫于无奈，其与全体股东出具《行志照明科技有限公司短期借款证明》，将出资款转化为股东借款，以达到抽逃出资的目的。各股东在尚未缴足认缴的出资额，公司经营缺少流动资金时按各自出资比例向公司出资，是作为股东的义务，出资在款项进入公司账户时已成为公司的独立财产。各股东滥用股东权利签订《行志照明科技有限公司短期借款证明》，将出资义务转化为借款权利，是抽逃出资的行为，是公司法所明令禁止的，故《行志照明科技有限公司短期借款证明》无效。彭伊宁共计出资52万元，远未达到认缴的出资额210万元，《行志照明科技有限公司短期借款证明》中载明的12万元借款实为彭伊宁的出资款，已转化为其财产，其没有义务返还。退一步讲，即便彭伊宁在出资40万元后再行付款给其，也仅有一笔2018年3月28日的款项有收据表明为“短期借款1分息”，另外9万元没有证据表明为借款，按照商业惯例及当时的情境应理解为实缴出资；二、一审法院适用法律错误。退一步讲，即便涉案款项为借款，《行志照明科技有限公司短期借款证明》也对还款条件作了限定，即在其经营过程中有资金结余的情况下才需按借支比例对各股东进行还款。故在彭伊宁明知其经营不善资不抵债，没有证据证明其资金有结余的情况下，还款条件不成就，一审法院应驳回彭伊宁的诉讼请求。再退一步讲，即便还款条件成就，也应在查明其资金的情况下按比例偿还彭伊宁的借款，而不是一刀切判决其向彭伊宁偿还12万元借款及利息，因为一是没有事实依据，二是在另外两个股东尚未主张其还款而其结余款项不足60万元时会严重损害另外两个股东的合法权益；三、事实上其已倒闭停业，目前正在注销的过程中，其尚欠众多供应商的货款无法偿还，等着用公账中被冻结的款项来偿还，没有资金结余，即便各股东无视债权人的利益，认为公账中被冻结的款项是其结余款，按《行志照明科技有限公司短期借款证明》的约定，彭伊宁也只能以上述款项中的20%为限要求其给付。彭伊宁辩称，尽管行志公司抵赖涉案款项为投资款而非借款，但一审法院对此已调查清楚。关于行志公司经营亏损无力偿还债务的问题，事实上并没有亏损，行志公司不可能在两个多月内亏损100多万元，是假的亏损，就像夫妻在诉讼中突然离婚，是为了规避责任，这是违背事实和法律规定的。其申请追加邹正望、邹剑波、吴向阳为被上诉人，是因为他们没有实际投资，是假的注册，目的是为了骗取其钱财。彭伊宁向一审法院起诉请求：行志公司向其归还借款12万元及利息（以4万元为基数，从2017年11月9日起计，以3万元为基数，从2018年3月29日起计，以3万元为基数，从2018年4月25日起计，以1万元为基数，从2018年4月26日起计，以1万元为基数，从2018年7月20日起计，均按月利率1%计至清偿之日止）。一审法院认定事实：2017年8月15日，邹正望、邹剑波、彭伊宁、吴向阳共同签订《中山市行志照明股份合作协议》，内容为“行志照明自2016年9月份成立以来，经各股东一致同意，分别经过二次增加股东成员，资本金同时增加到160万元整。至2017年8月10日止，公司股东及股份占比情况如下：邹正望40.8%、邹剑波23.2%、彭伊宁20%、吴向阳16%。公司各股东按以上股份享受公司权益。”彭伊宁通过其母亲杨勤的银行账户及微信分别于2017年11月8日、2018年3月28日、2018年4月24日、2018年4月25日、2018年7月19日向行志公司支付4万元、3万元、3万元、1万元、1万元，共计12万元。其中，行志公司在收到2018年3月28日的3万元后，出具了3万元的收据，并载明“短期借款1分息”。2018年10月14日，邹正望、邹剑波、彭伊宁共同签订《行志照明科技有限公司短期借款证明》，内容为“因公司经营过程中出现较大流动资金缺口，公司决议，各股东按原股份比例筹措资金借给公司补充流动资金，用于公司运营周转。如若公司经营过程中有资金节余，优先按借支比例偿还各股东。具体借支明细如下：邹正望244800元（60万×40.8%）、邹剑波132900元（60万×23.2%）、彭伊宁12万元（60万×20%）。”另查，行志公司于2017年7月3日进行变更登记，变更前的公司名称为中山市次方光电科技有限公司，变更前登记的股东为刘美莲、余花兰、潘小任、张慧杰，变更后登记的股东为邹正望、邹剑波、吴向阳。2018年11月29日，行志公司再次进行变更登记，变更后登记的股东为邹正望、邹剑波。诉讼过程中，双方当事人均确认彭伊宁是行志公司的股东，持有20%的股份。行志公司确认彭伊宁在2017年8月15日前已经出资40万元。行志公司称吴向阳实际于2017年12月退出公司。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，争议的焦点是彭伊宁支付给行志公司的12万元是否为彭伊宁借给行志公司的款项。根据彭伊宁提供的3万元的收据和《行志照明科技有限公司短期借款证明》，足以证明该12万元为借款。行志公司未提供证据证明该12万元为股东出资款，所以，彭伊宁要求行志公司偿还12万元及利息，不属于抽逃出资。行志公司应当向彭伊宁偿还12万元借款。关于彭伊宁主张的利息，其中3万元，根据双方约定，行志公司应当按照月利率1%支付从2018年3月29日起计至清偿之日止的利息；对于剩余9万元，彭伊宁未提供证据证明双方曾约定过利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，行志公司应当支付以9万元为基数，从彭伊宁起诉之日即2018年11月16日起按年利率6%计至清偿之日止的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，判决：一、行志公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向彭伊宁偿还借款12万元及利息（其中，以3万元为基数，从2018年3月29日起按月利率1%计至清偿之日止，以9万元为基数，从2018年11月16日起按年利率6%计至清偿之日止）；二、驳回彭伊宁的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1454元，保全费1172元，共计2626元（彭伊宁已预交），由彭伊宁负担164元，行志公司负担2462元，行志公司负担的部分于支付上述款项时迳付彭伊宁。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷，争议焦点为行志公司是否应向彭伊宁偿还借款本金12万元以及利息应如何计算等问题。首先，关于行志公司是否应向彭伊宁偿还借款本金12万元的问题。本案中，彭伊宁在一审时提交的收据及《行志照明科技有限公司短期借款证明》足以证实彭伊宁与行志公司之间存在借贷关系，涉案款项为借款。虽然行志公司上诉称涉案款项是投资款而非借款，但行志公司并未对此提供证据证明，且虽然彭伊宁是行志公司的股东，但股东并非不能向公司出借款项，就算行志公司认为彭伊宁未足额缴纳出资，也应另行向彭伊宁主张，而不能以此作为拒绝履行偿还借款义务的合法理由。虽然《行志照明科技有限公司短期借款证明》载明“如若公司经营过程中有资金节余，优先按借支比例偿还各股东。”但这仅是对债务偿还顺序的约定，而不是对借款偿还设定条件。因此，一审法院判决行志公司向彭伊宁偿还借款本金12万元是正确的，本院予以维持。至于行志公司上诉称其已资不抵债，另外两个股东也未向其主张权利，所以一审判决会损害其他债权人及另外两个股东合法权益的问题，因另外两个股东未向行志公司主张权利，是他们对自己民事权利的处分，不影响本案判决，而本案借款并无优先权，所以不会损害其他债权人的合法权益。因此，行志公司的上诉主张缺乏理据，本院不予支持。其次，关于利息应如何计算的问题。虽然行志公司最终确认共计向彭伊宁借款12万元，但该款却是彭伊宁分多次向行志公司出借，且双方并未约定还款期限，而仅有一笔于2018年3月28日出借的3万元行志公司出具了收据确认1分息，所以，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，一审法院判决其余9万元从彭伊宁起诉之日起按年利率6%计算利息至行志公司清偿之日止并无不当，本院予以维持。至于彭伊宁在二审期间申请追加邹正望、邹剑波、吴向阳为被上诉人与行志公司承担连带责任的问题，因本案借款仅发生在彭伊宁与行志公司之间，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，彭伊宁上述主张属于新增加的诉讼请求，在双方调解不成的情况下，本院不作审理。综上所述，上诉人彭伊宁与上诉人行志公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3063元（上诉人彭伊宁已预交2908元、上诉人中山市行志照明科技有限公司已预交2908元），由上诉人彭伊宁负担155元，上诉人中山市行志照明科技有限公司负担2908元。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  胡怡静审判员  张 荣二〇一九年十二月十八日书记员  吴淑贞