福建省龙岩市新罗区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽0802行初140号 原告王峰，男，1973年6月4日出生，汉族，住山西省文水县。 被告连城县市场监督管理局，住所地龙岩市连城县莲峰镇莲花塘路8号，统一社会信用代码11350825MB02788891。 法定代表人蒋日贵，局长。 行政机关出庭应诉负责人邹定斌，副局长。 委托代理人江积经，福建公治律师事务所律师。 委托代理人高小青，连城县市场监督管理局工作人员。 被告龙岩市市场监督管理局，住所地龙岩市新罗区金鸡西路2号，统一社会信用代码11350800004082859H。 法定代表人卢春平，局长。 行政机关出庭应诉负责人张慧平，副调研员。 委托代理人梁建新，上海市捷华（龙岩）律师事务所律师。 委托代理人廖永梅，龙岩市市场监督管理局干部。 第三人龙岩宏晟农业科技开发有限公司，住所地福建省连城县罗坊乡下罗村中学路2-14号，统一社会信用代码91350825315369099C。 法定代表人罗梁峰，经理。 原告王峰不服被告连城县市场监督管理局、龙岩市市场监督管理局、第三人龙岩宏晟农业科技开发有限公司食品药品安全行政管理一案，于2019年7月18日向本院提起行政诉讼，本院当日受理后，依法向被告及第三人送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年10月29日公开开庭进行了审理。原告王峰，被告连城县市场监督管理局行政机关出庭应诉负责人邹定斌、委托代理人江积经、高小青，被告龙岩市市场监督管理局行政机关出庭应诉负责人张慧平、委托代理人梁建新、廖永梅，第三人龙岩宏晟农业科技开发有限公司法定代表人罗梁峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被诉行政行为：王峰于2019年4月18日通过龙岩12345网络平台举报龙岩宏晟农业科技开发有限公司销售食品添加药品的行为，其产品葛根茶配料含有葛花，因葛花被收录于中国药典，不是普通食品。2019年4月23日连城县市场监督管理局对原告的举报作出答复，认为龙岩宏晟农业科技开发有限公司生产销售添加了葛花的葛根茶的行为不存在违法行为，决定对举报的问题不予立案。王峰不服，向龙岩市市场监督管理局申请行政复议，2019年7月8日龙岩市市场监督管理局作出（岩）市监复字【2019】12号《行政复议决定书》，维持连城县市场监督管理局作出的答复。 原告王峰诉称：被告认为葛花不属于中药材的依据主要有二点：一、国家食品药品监督管理总局关于实施《中华人民共和国药典》2015年版有关事宜的公告（2015年第105号），凡《中国药典》2015年版收载的品种，自实施之日起，原收载于历版药典、局（部）颁的同品种国家药品标准同时废止；凡《中国药典》2015年版品种项下未收载的制剂规格，其质量标准按本版《中国药典》同品种相关要求执行，规格项按原批准证明文件执行；凡《中国药典》2015年版不再收载的历版药典曾收载品种（因安全性、有效性等问题撤市的除外），新标准未颁布前，仍执行原药典标准，但应符合新版药典的通用要求。据此被告认为葛花并非药品，原告不认同：1、第一个“凡”，葛花没有收录到2015年《中国药典》，当然也就不存在“历版药典、局（部）颁的同品种国家药品标准”的废止了。2、第三个“凡”恰恰说的就是葛花，葛花中药材标准被收录《中国药典》、《卫生部药材标准第一册》以及《湖南省、江西省、广东省、四川省、贵州省等中药材标准》。3、葛花作为中药饮片炮制规范几乎是全国每个省也有标准，其中福建省也发布过2次；1998年版、2012年版。中药饮片当然也是药材标准。4、关于征求《已使用保健食品原料名称名录（第一批）》（征求意见稿）意见的函，食药监保化函【2011】530号。该函是要从中药材（葛花）里移除纳入到保健食品原料目录，但是那个征求意见稿没有被通过也就还是中药材，不是保健食品原料，更不可能用于普通食品。也就是药材包括了保健品原料和普通商品原料；保健品原料包括了普通商品原料；但是普通商品原料绝对不包括药材和保健品原料。由此得知，葛花不是保健品原料更不能用于普通食品。二、省局关于转发食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函和通知：1、中药材有药用、食用、兽药用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。2、作为药品管理的中药材，生产经营渠道须严格管理，相对区分隔离。中药材作为中药生产的原料，进入药用渠道，须纳入药品管理，依法加工炮制使用。3、未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容；4、作为药品销售、使用的中药材，应符合国家药品标准。对生产、销售、使用不符合国家药品标准的中药材药品的，依据《药品管理法》等法律法规的规定依法处理。食品添加药品违反《食品安全法》38条：生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。就算搞不清楚葛花是不是中药材，那也必须的是非食品原料吧，处罚和食品加药一样是依据《食品安全法》123条15-30倍的罚款，不处罚直接导致了原告（举报人）没有举报奖励，严重损害了原告的利益。原告请求撤销被告（岩）市监复字【2019】12号《行政复议决定书》和诉求编号ｌｙ190××××0299回复意见并判令重新作出答复。 诉讼中，原告提供以下证据：1、（岩）市监复字【2019】12号《行政复议决定书》、诉求编号ｌｙ190××××0299回复意见，证明诉讼事项。2、国家食品药品监督管理总局关于实施《中华人民共和国药典》2015年版有关事宜的公告，证明2015版本《中华人民共和国药典》，葛花没有废止，没有收入中国药典，不是药品的唯一依据。 被告连城县市场监督管理局辩称：一、原告通过12345热线受理转办事项不具有可诉性，请求人民法院驳回原告的起诉。原告是通过“龙岩12345便民服务中心”进行反馈，“12345”中心平台进行统一受理，按照职责分流转办到我局进行处理，我局依照职责处理后，回复给平台，由平台对原告进行答复。按照平台的规定，如果诉求人对承办单位办理的诉求件不满意，可以在平台进行“不满意评价”反馈，由平台对评价不满意的诉求件进行分析，了解原因、厘清责任、合理认定，客观、公正考评承办单位办理诉求件工作绩效。我局依法依规对诉求件进行办理，并将核查处置的情况形成文字材料反馈给平台中心，我局的反馈内容并没有行文、也没有加盖公章，该行为是行政机关履行职责的一个过程性行为，或者说是属于行政机关作出的不产生外部法律效力的行为。对原告的权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。为此，请求人民法院依照上述规定驳回原告起诉。二、答辩人的答复程序符合《龙岩市12345便民服务平台运行管理办法》的相关规定。2019年4月18日，原告通过12345平台提出标题为“举报委托加工食品添加药品的行为”的诉求，举报称龙岩宏晟农业科技开发有限公司销售的“葛根茶”产品，配料表为：葛根、葛花，因葛花被收录于中国药典，不是普通食品，属于销售食品添加药品的行为。4月19日，我局将其转办给辖区北团市场监管所进行处理，执法人员于2019年4月23日对龙岩宏晟农业科技开发有限公司进行了现场检查，发现举报涉及的葛老头®葛根茶共15盒【生产日期：2019年03月03日的（规格：5.5克×15包）】。执法人员对龙岩宏晟农业科技有限公司法定代表人进行询问调查，罗梁峰确认举报涉及产品系该公司委托厦门古缘新茶叶有限公司生产，有委托加工合同，并表示举报涉及的葛花系其公司自产的农产品，在福建广东一带自古就有食用葛花解酒美颜的历史。我局根据调查情况于2019年4月23日反馈给“龙岩12345便民服务中心”，由其对原告进行回复。三、正确区分食品及药品。1、《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条关于食品的定义为：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。从这个定义可以得出，那些既是食品又是中药材的物品，以食用为目的时它的属性是食品，但以治疗为目的时它的属性就是药品。具体到本案，葛花属花类代用茶，代用茶是指选用可食用植物的叶、花、果、根茎等，采用类似茶叶饮用方式的一类产品。把葛花作为食材，并未宣传功能主治和用法用量等相关内容，只是按照传统的养生食品进行销售，符合《国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办稽函【2017】47号关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》第一条、第三条的规定:“一、中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。.....三、未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。”由于本案“葛根茶”并未标示功能主治等内容，也不是以治疗疾病为目的，所以不能将其定性为药品。2、首先，根据总局公告：凡《中国药典》2015年版收载的品种，自实施之日起，原收载于历版药典、局（部）颁的同品种国家药品标准同时废止。既然葛花已从药典的名录中移除，也就不存在炮制的规范等说法，原告所列举的各省的炮制规范都是在药典修订之前的相关规定。随着《药典》的不断更新，新的品种也在不断加入，如2015版《药典》收录了“辣椒”，虽然辣椒未出现在任何一个卫生部门公布的既是食品又是药品的名单之上，但这并不意味着辣椒的属性只能是药品。由此可见，《药典》并不具有绝对的专属性、独占性和排他性。《药典》所收载的品种，首先具有药品属性，但这可能并不是它的唯一属性，它可以同时具备食品属性，或者工业产品属性。其次，并不是没有被国务院卫生行政部门列入普通食品、新食品、保健食品的原料3类名单的产品都属于药品，按照这种逻辑，我们每天所食用的大米、大蒜等产品都应该属于药品了。结合我国传统饮食习惯，葛花等作为传统保健类中药材，在普通群众日常生活中均存在一定程度的食用，涉案产品本身并未标示功能主治等内容，也不是以治疗疾病为目的，不宜强调其药品属性。综上，答辩人在规定的时间内履行了答复的法定职责，12345平台的答复意见是内部运行的程序性行为，并不具有终局性及外部法律效力，对原告不产生实际影响，请求人民法院驳回原告的起诉。 被告连城县市场监督管理局在法定期限内向本院提交了以下证据、依据：证据1、“诉求件编号ｌｙ190××××0299”诉求件、“转办意见”、“回复意见”、关于“举报龙岩宏晟农业科技开发有限公司涉嫌生产销售添加了药品的食品”问题的答复函。证明12345便民服务平台于2019年4月18日受理原告的投诉，于2019年4月19日转办至连城县市场监督管理局，连城县市场监督管理局经调查取证后，于2019年4月23日答复原告。2、龙岩宏晟农业科技开发有限公司的《营业执照》、《食品经营许可证》、法人身份证复印件；厦门古缘新茶叶有限公司的《营业执照》、《食品生产许可证》；《委托加工合同》。证明龙岩宏晟农业科技开发有限公司委托厦门古缘新茶叶有限公司生产本案葛花茶，委托方及受托方具有相应的经营或生产资质。3、《现场笔录》、《询问笔录》、《销货清单》、照片三张。证明连城县市场监督管理局收到转办材料后，依法对龙岩宏晟农业科技开发有限公司进行调查取证。通过调查证实龙岩宏晟农业科技开发有限公司销售“葛根茶”时，并未标示功能主治等内容。4、（岩）市监复字【2019】12号《行政复议决定书》。证明龙岩市市场监督管理局不支持原告的复议请求。依据：《食品药品投诉举报管理办法》第五条，《中共连城县委办公室、连城县人民政府办公室关于印发连城县市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》第一条第（二）款第1项，《龙岩市12345便民服务平台运行管理办法》（2018年10月修订）第十三条、第十四条、第二十二条，《中华人民共和国食品安全法》（2018年修正）第一百五十条，食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函（食药监办稽函〔2017〕47号）第一、二、三条。 被告龙岩市市场监督管理局辩称：一、答辩人具有行政复议决定的法定职权。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。本案原告对连城县市场监督管理局作出的具体行政行为不服，选择向答辩人申请行政复议，作为连城县市场监督管理局的上一级主管部门，答辩人具有作出案涉具体行政行为之复议决定的法定职权。二、答辩人作出的复议决定认定事实清楚、证据充分、程序合法。原告于2019年5月6日向答辩人提出行政复议申请，答辩人于2019年5月10日收到原告提交的补正材料，于2019年5月15日分别向原告、连城县市场监督管理局送达《行政复议受理案件通知书》及《行政复议答复通知书》；连城县市场监督管理局在法定期限内向答辩人提交《行政复议答复书》及作出具体行政行为的相关证据材料。答辩人对双方提交的材料进行了书面审查，鉴于葛花未被列入2015年版的《中国药典》目录，也不在原国家卫计委公告明确不是普通食品的名单中，且涉案商品的外观包装上未发现“功能主治”等字样，认定被举报人生产销售添加了葛花的葛根茶的行为不存在违法行为，因此对原告的复议请求不予支持。答辩人于2019年7月8日作出（岩）市监复字（2019）12号《行政复议决定书》，于2019年7月10日分别向申请人和被申请人送达该决定书。综上，答辩人作出的行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，原告诉请于法无据，恳请法院依法判决驳回原告的诉讼请求。 被告龙岩市市场监督管理局在法定期限内向本院提交了以下证据、依据：证据1、（岩）市监复字（2019）12号《行政复议决定书》及送达回证。证明诉讼标的。2、行政复议受理通知书、行政复议答复通知书、补正行政复议申请通知书、连城县市场监督管理局行政复议答复书及相关的送达回证。证明原告申请的行政复议受理并已送达。依据：《中华人民共和国行政复议法》第三条、第十二条第一款、第十七条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十八条第二款第一项、第三十一条。2、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十七条。 第三人龙岩宏晟农业科技开发有限公司述称：葛花作为传统习俗虽然药用，也被大量应用在食品领域。福建广东一带自古以来就有食用葛花解酒养颜的历史。广东省卫生厅曾经上报过国家卫生部，提出广东省报送卫生部加药食用源名单：淮山药、葛花、玉竹、艾叶、沙参、桑叶、黄精、白术、银花、梅花……。包含葛花，葛花在南方的应用类似与王老吉中夏枯草。依托我们日常有食用葛花的习惯，我公司与厦门古缘新茶叶有限公司签订了葛根茶代加工合作协议，手续齐全，产品正规，且未宣传“主治功能”等字样，因此我方认为我们生产出来的葛根茶为合法、合规产品。原告王峰于2019年4月10日通过淘宝平台购买我司葛根茶50盒。因其为专业打假人，专门靠钻空子从中谋取暴利，多次通过电话、微信各种威逼利诱手段向我司勒索巨额赔偿，我司于2019年6月底转了一万元给他，想让他达到目的后就此善罢甘休。可是他收到了钱后还一而再，再而三的来索要，我们是初创企业，经不起他长期的勒索，所以就选择了不再搭理他，必要的时候向公安部门报案。但是他仍然贪得无厌，向新罗区人民法院提起诉讼，起诉状还特意提到了举报奖励，严重的损害了他的利益。可见他不是善意举报，而是目的性非常强的来谋取暴利。近年来职业打假人通过各种手段谋取暴利已经让社会共愤，上海、广东、福建等多地政府发文将职业打假人列入扫黑除恶对象。综上所述，第三人的生产、流通产品合法合规，并无损害他人利益，原告实属职业恶意举报，恳请法院依法判决驳回原告的诉讼请求。 第三人龙岩宏晟农业科技开发有限公司提供以下证据：1、公司经营执照、食品经营许可证、法人身份证。证明公司是合法的，手续齐全。2、生产厂家执照、厂家生产许可证、委托加工合同。证明生产厂家是正规的企业。3、转账记录、勒索内容的微信聊天记录。证明原告勒索的情况。 原、被告及第三人提供的证据均经庭审质证，除原告对第三人提供的微信聊天记录认为不完整，其他上述证据各方当事人对合法性、真实性和关联性均无异议，本院予以认定，第三人提供的微信聊天记录不完整，本院不予认定。被告提供的法律依据，作为本案处理的参考依据。 经审理查明，原告王峰通过网上花3000元购买第三人龙岩宏晟农业科技开发有限公司生产销售的葛根茶50盒，葛根茶配料表标明为葛根、葛花。原告认为第三人生产销售的葛根茶添加了药材葛花，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，生产经营产品中不得添加药。原告于2019年4月18日通过龙岩12345便民服务平台投诉第三人销售食品添加药品的行为，龙岩12345便民服务平台将投诉转由被告连城县市场监督管理局查办，经查，第三人取得营业执照及食品经营许可证，其产品葛根茶系委托取得食品生产许可证的厦门古缘新茶叶有限公司生产，配料表：葛根、葛花。被告连城县市场监督管理局认为葛花并非药品，第三人生产销售添加葛花的葛根茶的行为不存在违法行为，不予立案，并于2019年4月23日通过龙岩12345便民服务平台给原告作出回复意见，原告不服，向被告龙岩市市场监督管理局申请行政复议，被告龙岩市市场监督管理局于2019年5月10日受理后，向原告发出行政复议受理案件通知书及向被告连城县市场监督管理局发出行政复议答复通知书，2019年7月8日作出（岩）市监复字【2019】12号《行政复议决定书》，维持连城县市场监督管理局作出的答复，并于同日将决定书送达双方。原告不服诉至本院。原告在举报第三人的同时，向第三人索赔，第三人于2019年6月26日转帐给原告1万元。 另查明，1991年12月10日中华人民共和国卫生部颁发的中药材药品标准第一册，将葛花列入中药材。卫生部公布的既是食品又是药品的物品名单中，未将葛花列入其中。 本院认为：被告连城县市场监督管理局作为连城县辖区内的食品药品监督管理部门，有权行使对辖区内药品有关的监督管理并进行行政处罚的职权。被告龙岩市市场监督管理局是被告连城县市场监督管理局上级机关，也是不服被告连城县市场监督管理局行政行为申请复议的受理机关，两被告主体适格。龙岩12345平台是接受公民、法人或者其他组织通过12345热线、网络、短信、QQ和e龙岩随手拍、政企直通车、微博等渠道，提出咨询、建议、求助、投诉的便民服务平台。实行属地管理、分级负责、归口办理以及谁主管、谁答复、谁负责和依法、及时、就地解决问题的原则。实行分类转办，一般事项由承办单位在规定时限内办结并答复。原告向龙岩12345平台投诉，平台将投诉转由被告连城县市场监督管理局查办，可以认定原告向被告连城县市场监督管理局投诉，被告连城县市场监督管理局作出答复的行政行为属于履行职责作出的行政行为，属于《中华人民共和国行政诉讼法》受案范围，被告连城县市场监督管理局主张其行为不属于人民法院行政诉讼受案范围不能成立。本案主要争议是第三人生产的葛根茶添加了葛花是否属于食品中添加药品。葛花已被卫生部列入中药材，而按照传统既是食品又是药品的物品名单中没有葛花，因此，应认定葛根茶添加了葛花属于食品中添加药品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布”的规定。至于被告主张第三人生产的葛根茶添加了葛花，符合《国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办稽函【2017】47号关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》第一条、第三条的规定:“一、中药材有药用、食用、兽用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。.....三、未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。”该复函仅是对非药品经营单位销售中药材有关问题答复，并不适用本案。被告连城县市场监督管理局认为第三人生产销售添加了葛花的葛根茶的行为不存在违法行为，属于适用法律、法规错误，其作出的答复行为应予以撤销，并重新对原告的投诉作出处理。被告龙岩市市场监督管理局作出（岩）市监复字【2019】12号《行政复议决定书》也应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第一款之规定，判决如下： 一、撤销被告连城县市场监督管理局对原告王峰投诉的答复。 二、撤销被告龙岩市市场监督管理局作出（岩）市监复字【2019】12号《行政复议决定书》。 三、被告连城县市场监督管理局对原告王峰投诉重新作出处理。 本案受理费50元，由被告连城县市场监督管理局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 审 判 长 章  建  新 人民陪审员 邱  宝  华 人民陪审员 张  毅  建 二〇一九年十二月二十七日 书 记 员 温宜橦（代） 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 《最高人民法院关于适用的解释》 第一百三十六条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作了相应判决。