四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终2054号 上诉人（原审原告）：华蓥市天天平安商贸有限公司。住所地华蓥市双河街道办事处明光路红岩2-1-1号。 法定代表人：袁达强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张宗举，四川鑫泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：段寒，男，生于1973年10月1日，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：曾建新，男，住四川省广安市广安区。 被上诉人（原审被告）：曾建新，男，生于1976年4月5日，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：王德平，四川圣梓律师事务所律师。 上诉人华蓥市天天平安商贸有限公司（以下简称天天公司）因与被上诉人段寒、曾建新执行异议之诉一案，不服四川省广安市广安区人民法院(2019)川1602民初4588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天天公司上诉请求:1.撤销四川省广安市广安区人民法院(2019)川1602民初4588号民事判决，并改判追加段寒、曾建新为广安市广安区人民法院（2018）川（1602）执1031号执行案件的被执行人，并在虚假或抽逃出资范围内对天天公司的债权140,000元承担偿付责任；2.本案案件受理费由段寒、曾建新负担。事实和理由：1.（2017）川1602民初676号调解书在执行过程中，经调查发现广安硅谷信息技术有限公司无房产、车辆登记信息，并且广安硅谷信息技术有限公司开设的三个账户均为零，且无资金往来信息；2.天天公司举示的广安硅谷信息技术有限公司的内资企业登记信息、公司章程载明了段寒、曾建新的出资金额、时间、方式等，能够证明段寒、曾建新存在虚假出资或者抽逃出资的行为；3.段寒、曾建新系广安硅谷信息技术有限公司的股东，其应当按照公司章程约定足额缴纳其认缴的出资，若段寒、曾建新已出资，其应当举证证明，并非天天公司的举证责任。 曾建新辩称，1.天天公司的起诉不符合法律规定，依法应当驳回；2.根据民事诉讼法规定，当事人、利害关系人对法院作出的裁定不服，其应当向上级法院提出复议，并非是提起异议之诉；3.应当由天天公司承担段寒、曾建新出资不实的举证责任。 段寒辩称，与曾建新的答辩一致。 天天公司向一审法院起诉请求：判决追加段寒、曾建新为广安市广安区人民法院（2018）川（1602）执1031号执行案件的被执行人，并在虚假或抽逃出资范围内对天天公司的债权140,000元承担偿付责任。 一审法院审理查明：1.（2018）川1602执1031号执行裁定书、内资企业登记基本情况表和广安硅谷信息技术有限公司章程，上述证据天天公司用以证明段寒、曾建新未按照约定的时间进行出资、原执行异议裁定错误，故应追加段寒、曾建新为被执行人并在虚假或抽逃出资的范围内承担责任，该院认为，不足以证明天天公司所主张的事实。2.法院专递邮件详情单复印件，天天公司用以证明该院邮寄送达（2018）川1602执1031号执行裁定书寄出的时间为2019年5月31日，本案立案的时间为2019年6月12日，故天天公司系在规定时间内提起执行异议之诉、符合法律规定，对此予以采信。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.天天公司的起诉在程序上是否合法；2.段寒、曾建新是否虚假或抽逃出资；3.天天公司所主张的段寒、曾建新虚假或抽逃出资的事实之举证责任如何分配。 对于天天公司的起诉在程序上是否合法的问题。本案中，天天公司举示的（2018）川1602执1031号执行裁定书载明，该裁定书原系该院依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、十八条及二十八条之规定作出，裁定驳回天天公司的追加申请，“申请人、被申请人对该裁定不服的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。另外，天天公司举示了法院专递邮件详情单复印件。该院认为，结合本案的情况，能够认定天天公司系在前述执行裁定书送达之日起十五日内提起执行异议之诉。故该院认为依照（2018）川1602执1031号执行裁定书，以及该裁定书送达、本案收立案等情况，天天公司的起诉在程序上符合法律规定。 对于段寒、曾建新是否虚假或抽逃出资，以及天天公司所主张的段寒、曾建新虚假或抽逃出资的事实之举证责任如何分配的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条规定“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当对其已履行出资义务承担举证责任”；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，第九十四条规定“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”，第九十六条规定“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行”。经当庭核实与审查，该院认为，天天公司应当对其所主张的段寒、曾建新虚假或抽逃出资的基本事实承担举证证明责任。但本案中天天公司业已提交的证据不足以形成“合理怀疑”，故也不存在该院依法应当主动依职权调取证据的情形。同时，天天公司也未申请法院调查收集其当庭所称的因客观原因不能自行收集的证据。故本案中天天公司作为对其诉请所依据的事实负有举证责任的一方，举证不力，应承担不利的法律后果。 综上所述，对天天公司的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回华蓥市天天平安商贸有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曾建新为达到证明其证明目的提交了广安硅谷信息技术有限公司2016年-2017年的会计账册、会计凭证、工资统计表以及日常开支的票据,拟证明曾建新已向广安硅谷信息技术有限公司进行了出资,且超过其认缴的出资额。天天公司质证认为，对于会计账簿以及工资统计表的真实性不予认可，上述证据显示曾建新所支付的钱，其向广安硅谷信息技术有限公司进行了报销；对于广安硅谷信息技术有限公司日常开支的票据的真实性予以认可，但不能达到其证明目的。本院认为，对于曾建新提供的会计账册、会计凭证、工资统计表以及日常开支的票据的真实性天天公司虽有异议，但不申请鉴定。会计凭证中也未附有曾建新领款的记录。因此对于曾建新提供的证据，本院予以采信。 本院二审查明的事实如下：1.段寒认缴950万元的出资时间为2014年8月29日，曾建新认缴50万元的出资时间为2015年6月26日。 2.2016年-2017年期间曾建新为广安硅谷信息技术有限公司的日常经营开支支付过部分钱款，且超出其认缴的出资。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：1.天天公司对于曾建新、段寒存在出资不实、抽逃出资的举证责任是否已达到;2.段寒、曾建新是否应该追加被执行人，并在尚未缴纳出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任 关于天天公司对于曾建新、段寒存在抽逃出资、出资不实的举证责任是否已达到问题。四川省广安市广安区人民法院作出的（2018）川1602执1031号执行裁定书中已查明，广安硅谷信息技术有限公司无房产、车辆登记信息，并且广安硅谷信息技术有限公司的三个账户余额均为零，且无任何资金往来信息。本案中，另查明，曾建新认缴50万元的出资时间为2015年6月26日，段寒认缴950万元的出资时间为2014年8月29日。对于上述事实段寒、曾建新均无异议。因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条之规定，现天天公司已举示了对段寒、曾建新履行出资义务产生合理怀疑证据的，其证明责任已经完成。一审法院对此认定存在错误，本院予以纠正。对于天天公司诉称其已举示了对段寒、曾建新出资不实、虚假出资产生合理怀疑的证据的理由，本院予以采信。 关于曾建新是否应该追加被执行人问题。本案中，曾建新举示的证据表明2016年-2017年之间曾建新曾代广安硅谷信息技术有限公司向员工支付工资以及支付广安硅谷信息技术有限公司的日常开销，且上述款项已超过曾建新认缴的出资额。并且曾建新亦认可上述行为实质是向广安硅谷信息技术有限公司履行的出资义务。本案中，天天公司虽不认可证据的真实性，但也不申请对曾建新提交的证据进行鉴定，也未提交证据证明曾建新的案涉支出并不是广安硅谷信息技术有限公司的正当支出。本院认为，虽然曾建新未按照广安硅谷信息技术有限公司的公司章程将钱款汇入公司账户，广安硅谷信息技术有限公司亦未向曾建新颁发股东出资证明，但曾建新曾代广安硅谷信息技术有限公司支出的钱款均用于了公司的日常开销以及支付员工工资且没有报销。因此，曾建新举示的证据能够证明其曾向广安硅谷信息技术有限公司履行过出资义务。对于天天公司要求追加曾建新为被执行人的请求，本院不予支持。 关于段寒是否应该追加被执行人问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条规定“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当对其已履行出资义务承担举证责任”之规定，现段寒在本案中并未举证证明其已向广安硅谷信息技术有限公司履行了出资义务，其应当承担举证不利的法律后果。因此，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定三》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”之规定，因段寒未按照公司章程全面履行出资义务，其应在未出资的本息范围内对广安硅谷信息技术有限公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。故对于天天公司诉请追加段寒为被执行人，并在其未出资的范围内对天天公司的债权140,000元承担赔偿责任的理由成立，本院予以采信。 综上所述，天天公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定三》第十三条第二款、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省广安市广安区人民法院(2019)川1602民初4588号民事判决； 二、追加段寒为四川省广安市广安区人民法院（2018）川（1602）执1031号案件的被执行人，段寒在未出资范围内对广安硅谷信息技术有限公司的140,000元债务承担补充清偿责任。 三、驳回华蓥市天天平安商贸有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费100元，由段寒承担；二审案件受理费100元,由段寒承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张登贵 审 判 员 阳晓川 审 判 员 罗乔军 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 刘京峰 书 记 员 何 旭 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。