中华人民共和国云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0111民初5255号原告：武玉碧（外文名：Ｖ0ＴＨＩＮＧＯＣＢＩＣＨ），女，汉族，1988年9月19日出生，越南人，住云南省昆明市官渡区。原告：杨方才，男，汉族，1954年6月4日出生，云南省昆明市人，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：罗毅，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：林如苗，云南天外天律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：刘铝，男，汉族，1990年7月25日出生，贵州省织金县人，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：魏成浪，云南同邦律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：郗建磊，云南同邦律师事务所实习律师，特别授权代理。原告武玉碧、杨方才诉被告刘铝建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月30日立案受理后，依法组成合议庭于2019年12月17日公开开庭进行了审理。原告武玉碧及原告武玉碧、杨方才的委托诉讼代理人罗毅，被告刘铝及委托诉讼代理人魏成浪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告家修建位于昆明市官渡区的房屋，房屋主体结构由被告承包（包工包料），被告在施工过程中偷工减料，导致己经完成的主体结构不符合要求。主要问题为：①合同约定混凝土强度等级为Ｃ30，被告实际采购的混凝土强度等级为Ｃ25。②钢筋混凝土大梁出现贯穿性裂缝，梁体向下变形巨大。由于质量不合格，所以被告应当返还己经支付的工程款项40.40万元。同时由于房屋混凝土强度不合格，特别是钢筋混凝土大梁贯穿性裂缝，导致房屋需要拆除重建，所以被告需要承担拆除费用及相应的损失。经原告多次与被告协商赔偿解决方案，被告均不予回复。现诉至法院。请求判令：1、解除双方签订的《建房协议》。2、被告返还原告40.40万元；3、被告支付原告拆除费10万元；4、被告承担鉴定费用；5、被告承担本案诉讼费用。被告辩称：请按照本案的鉴定结论依法认定涉案合同无效，并且在确定原、被告双方过错程度和比例的基础上，综合确定本案的损失费为涉案合同所约定的工程造价费用，加上本案的鉴定费用作为总损失费用，在过错比例分担的情况之下，如果被告已经多收取相应的款项，超出了承担范围以外的费用，被告同意返还；其他原告的诉讼请求请依法驳回。具体意见是，涉案合同是在原告没有相应的施工设计资质，并且所发包的工程超过规划许可审批，同时也没有相应的施工许可证的情况之下发包的。被告作为自然人，原告明知道被告不具有相应的施工资质，在此情况之下，双方所签署的建房协议属于无效合同，原则上双方的过错责任相当，由此造成的损失，原、被告之间应当各承担50%。同时考虑到由于原告的施工设计图存在重大的缺陷，最终导致了被告按照原告提供的施工设计图及原告现场指挥要求之下完成的施工工程不符合质量要求，最终应当予以拆除的结果。原告的过错责任相比被告的过错更大，因此请法庭酌情确认原告的过错责任比例为70%，被告的责任比例为30%。本案的合同是属于需要解除的合同，合同解除是在有效的前提之下。综上，请依法驳回原告不合理的诉请。原告为本案建房协议至今为止所支出的全部损失仅为已付的工程款40.4万元以及支付的鉴定费55000元，其余损失均不存在。原告就其诉请向本院举证如下：1、建房协议1份，以证明原告和被告签订《建房协议》，约定混凝土为C30，楼榭钢筋为8mm及其他重要事项。2、收据8份，以证明原告已经向被告支付了建房款40.4万元。3、检测报告3份，以证明合同约定混凝土等级为C30，被告购买的强度为C25。4、房屋照片1张，以证明钢筋混凝土大梁出现贯穿性裂缝，梁体向下变形巨大。5、混凝土供货单据4份，以证明合同约定使用C30混凝土，被告购买的是C25混凝土。6、楼板钢筋直径照片1张，以证明合同约定的楼板钢筋直径为8mm，实际为6.5mm。7、建房备案表，以证明合法建房。8、房屋设计平面图，以证明房屋设计特别要求。9、违章建筑存在质量问题能否主张修复费的实务研究，以证明对违章建筑修复费用和维修费用如何处理全国判决的主要观点和判决结果。10、户口簿、结婚证，以证明原告武玉碧是原告杨方才的儿媳。11、发票1张，以证明鉴定费。12、发票1张，以证明鉴定人员出庭费。13、收据2张，以证明原告在法院委托前对房子质量检测产生的费用以及鉴定必须支出的打磨费。经质证，被告对原告提交的证据1真实性、合法性无异议，但不予认可关联性，原告明知道被告没有资质，承包的价格已经低于鉴定机构鉴定的施工总价，原告在施工中属于监理的身份，40天的工期达不到混凝土的养护龄期的标准。证据2三性认可，认为该组证据表明原告已经认可被告的施工情况，并自愿支付了相应的工程款；实际收到了40.4万元的施工款。证据3-6三性不予认可，与鉴定结论相重复，以鉴定结果为准。证据7真实性、关联性无异议，合法性不予认可，原告审批的为两层半，但是原告建了四层，属于违章建筑。证据8真实性无异议，但无法判断有何种要求。证据9真实性不予认可，与本案无关。证据10、11、12以及证据13中的发票和第2张收据无异议，第1张收据不认可。被告就其辩解向本院举证如下：1、云南勇继商品混凝土有限公司发货单、云南勇继商品混凝土有限公司《证明》，以证明被告因承建原告房屋向云南勇继商品混凝土有限公司采购混凝土613方，强度等级为C30。2、（2016）云0111民初7378号民事判决书1份，以证明本案可以参考判决的过错程度和责任比例，但本案情形和判决不同的是，设计图是原告提供，导致施工不合格是原告的主要原因造成，故原告应该承担70%的责任。经质证，原告对被告提交的证据1三性不予认可，证明是证人的形式，但是证人并没有出庭作证。对证据2的真实性、合法性无异议，但不予认可关联性。本案在审理过程中，原告申请鉴定。经本院委托，云南公正司法鉴定中心作出云南公正〔2019〕司鉴字第187号《司法鉴定意见书》、《司法鉴定意见补正书》。经质证，原告对《司法鉴定意见书》、《司法鉴定意见补正书》三性无异议，但认为司法鉴定意见补证书第11页计算错误，施工人员擅自取消柱子的原因鉴定人员没有说明；施工人员在施工工程中大梁错位的情况鉴定人员没有说明，申请鉴定人员出庭接受质询。经质证，被告对《司法鉴定意见书》、《司法鉴定意见补正书》真实性、合法性无异议，就关联性部分不予认可。鉴定书第6页、第9页上记载混凝土是符合要求的，但在补证书第12页又载不符合要求，属于相矛盾，请法院按照鉴定意见书确定。鉴定意见书第13页所载二-四层建筑平面图是鉴定机构原封不动所摘抄，原告所提供的施工设计图二-三层未设置混凝土框架柱，因为没有这根混凝土的框架柱导致了混凝土柱存在偏心受压的情况，虽然被告申请对施工设计图的缺陷进行鉴定，后来又因为没有办法缴纳鉴定费放弃了。鉴定意见书第14页表述了该批混凝土强度均大于等于25兆帕，满足混凝土结构设计规范对混凝土强度的要求，关于钢筋布置情况检测也是满足最低强度C20的要求。通过鉴定结论可以看出混凝土是C30或C25可能系采购的时候以及实际泵送上去的混凝土的标号存在差异，钢筋的分布可能系存在一些不符合合同要求的问题，可能是被告存在一些违约行为，但不是工程质量的根本原因或者直接原因。鉴定意见对房屋重建认可，但费用不是原告损失的费用，原告仅仅到现在支付了房款40.4万元和鉴定费55000元，原告的主张属于重复主张。鉴定面积1017.84平米被告认可，但500元/平方米明显低于市场价。施工图是原告提供的，被告严格按照图纸进行施工，大梁、柱子错位的问题，不是被告施工造成的，原告作为现场监工是因原告要求造成的。本案在审理过程中，经原告申请，本院通知鉴定人到庭接受了双方当事人的质询。经质证，原告对鉴定人对施工部分的陈述无异议。经质证，被告对鉴定人的陈述认为鉴定人员不是鉴定意见书和补证书的实际参与人员，就偏心、混凝土和大梁的意见认为应以鉴定意见书为准，对鉴定意见书三性无异议，补证意见书的三性不予认可。本院认为，原告提交的证据1、7、8被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认；证据2、10、11、12、13中的发票、9月18日的收据被告无异议，本院予以确认；证据3和证据13中的1月31日的收据系原告单方委托，本院不予确认；证据4、6与本院2019年12月10日现场实地勘察的情况相符，本院予以确认；证据5因本院已委托鉴定，故不予确认。证据9与本案不具关联性，本院不予确认。被告提交的证据1中的发货单与被告在对《司法鉴定意见书》、《司法鉴定意见补正书》中的关于混凝土部分的质证意见相悖，本院不予确认；证据2与本案不具关联性，本院不予确认。《司法鉴定意见书》、《司法鉴定意见补正书》原被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认。综上所述，本院确认本案如下法律事实：原告武玉碧系原告杨方才的儿媳。2018年9月20日，原告杨方才申请对官渡区大板桥街道办事处西冲社区西冲口村137号土木结构房屋进行翻建。空港经济区国土局的意见为翻建房屋占地面积不得超过150平方米，2020年12月3日前必须竣工。空港经济区住建局的意见为，同意在原址上翻建，不得超出原面积。2018年11月20日，原告武玉碧（甲方）与被告（乙方）签订《建房协议》，约定甲方将原有的老房子拆后平出地基发包给乙方承建。甲方提供地面图纸一张建四层砖混结构房屋一幢，工资、材料双项承包给乙方，以每平方米伍佰元的造价建主体工程。乙方从画线打孔桩开始做基础，做钢筋、混凝土、架摸、拆模、埋线管线盒，按图纸施工。质量要求为：1、孔桩用钢筋为16mm，箍筋8mm，500mm×500mm，8棵试孔深度而计长度。2、地梁钢筋用22mm，箍筋8mm，高60mm×厚30mm，上2下3在底部上200mm处扎腰筋16mm2棵，箍筋间距200mm。3、第一层空间柱子钢筋用16mm8棵，棝筋8mm做400mm柱子，箍筋做360mm×360mm，间距180mm，抬控梁做400mm高加板550mm，抬椌梁钢筋用22mm，上2下3，在底部上150mm处扎腰筋16mm2棵，箍筋用8mm做200mm×500mm，间距180mm。4、挾墙柱子钢筋第一层用每棵柱子16mm8棵，第二层、三层、四层每棵柱子16mm4棵，箍筋周8mm做200mm×200mm，间距200mm。墙上圈梁钢筋第一层用16mm上2下3，箍筋用8mm做200mm×350mm，间距200mm，第二第三第四层钢筋用16mm，上2下3，箍筋用6.5mm做200mm×350mm，间距200mm，每层楼板筋用8mm，双层200mm×200mm。5、每棵挑梁上口加mm钢筋加2棵，滴水梁钢筋用14mm，上2下3，箍筋用6.5mm，间距200mm，一楼至四楼统一用此型号。6、主体浇灌统一用C30，彻墙沙统一用粉墙用黄沙，拌50号沙灰、水泥用普通硅酸盐水泥。四角墙面一定要垂直平整。第四层屋面要清光以防漏水。地面层普通水泥地板。楼板架清水摸。第一层至第四层楼板铺设20mm线管以及分线合，地梁上留卫生间出水孔。7、门做0920，窗做1518，楼梯转角墙做平1200mm直120mm窗。安全问题为：施工过程中，质量达不到要求造成返工浪费，由乙方自付并整改，整改完成后，通知甲方认可再继续向前施工。付款问题为，地梁起填土平地板付70000元，每浇灌一层付70000元，所有协议范围内的工程全部做完后按实际平方面积计算付清。在甲方和乙方签订协议后，把底盘交给乙方开始施工之日起，地基部分7天完成，楼层每10天一层，40天完成主体建设工作交付甲方。2018年12月20日、12月26日、2019年1月12日，原告武玉碧分别付给被告地基、一层、二层预付款各70000元；2019年1月15日付三楼预付款74000元；1月20月付四楼款30000元；1月26日付浇顶款70000元，当日还分别预付6000元和14000元；以上合计付款404000元。本案在审理过程中，经委托鉴定，云南公正司法鉴定中心于2019年10月18日作出云南公正〔2019〕司鉴字第187号《司法鉴定意见书》，鉴定结果为，根据我中心钻芯取样实验，混凝土符合C25等级（《司法鉴定意见书》第9页）。通过对现场混凝土外观质量进行检查，发现该房屋混凝土柱、梁存在露筋、蜂窝麻面、疏松等质量问题，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）第8.1.2条相关要求。现场采用HT225-A硂回弹仪对该房屋框架柱混凝土进行检测，该批混凝土强度均大于等于25MPa，满足《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）对混凝土的要求。经现场检测，混凝土柱钢筋情况为箍筋加密区间距为200mm，非加密区为250mm-280mm之间，满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）最低强度C20的要求。现场采用倾斜靠尺对混凝土柱垂直度进行检测，该房屋一层混凝土柱垂直度偏差均大于规范规定限值，房屋整体垂直度偏差高达105mm，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）第8.3.2条相关要求。鉴定意见为：1、根据现场检测鉴定结果及相关规范标准，房屋混凝土柱、梁存在露筋、蜂窝麻面、疏松等外观质量缺陷；房屋的垂直度偏差超出规范要求。2、目前房屋存在的质量缺陷，已严重影响房屋主体结构，承载能力已不能满足要求，建议对该房屋拆除重建处理。3、对房屋进行重建的工程量为1017.89平方米，拆除重建费用为540750元。云南公正司法鉴定中心于2019年12月14日作出《司法鉴定意见补正书》，主要内容为，我中心发现云南公正〔2019〕司鉴字第187号《司法鉴定意见书》存在以下不影响鉴定意见原意的瑕疵性问题，现予以补正：1、补正位置：第9页现场勘验情况。补正理由：我中心于2019年9月25日派出司法鉴定人员和司法鉴定技术人员进入现场进行勘验，因发现现场鉴定图片证据及受损部位描述较少，逻辑性不严谨，我中心于2019年11月28日派出司法鉴定人员和司法鉴定技术人员进行复勘，对第一次勘验存在受损构件进行补充修正，对判定结果无影响。2、补正位置：第19页结论。补正理由：增补结论，不改变鉴定判定结果。补正结果：通过钻芯法对房屋整栋的混凝土质量进行评定，不满足C30标准。楼板钢筋直径不满足双方签订《建房协议》约定的要求。施工工艺不满足《混凝土工程施工质量验收规范》GB50203-2011的要求，硂标号偏低，受力筋截面偏小，施工不规范和施工控制不严导致模板支撑下沉产生梁柱结构性贯穿开裂。开裂位置沿梁角至柱之间大约35度-45度开裂贯穿，大梁受力产生影响致使承载力不符合规范要求，产生结构变形，存在安全隐患。3、补正位置：第20页鉴定结论。补正理由：结论补充，不改变鉴定判定结果。补正结果：鉴定结论：4、混凝土质量是否符合C30标准：①依据规范，混凝土标准强度应当为立方体试件抗压强度，只有无立方体试件抗压强度时，才采用其他方式进行检查。云南省建设工程质量检测中心有限公司混凝土立方体试件抗压强度检测报告显示36天龄期很低，与C30要求相差很大。②依据《JGJT384-2016钻芯法检测混凝土强度技术规程》第6.3.4的规定，评定单个混凝土构件的强度推定值以芯样试件混凝土抗压强度值中的最小值确定，所以钻芯法检测的混凝土强度推定值不能满足C30要求，与设计C30相差很大，大约只达到三分之二的设计强度。5、楼板钢筋直径和分部是否符合双方签订的《建房协议》约定的要求：楼板钢筋直径和分部不满足要求。而且楼板裂缝较多，一部分裂缝为贯穿性裂缝，对房屋质量影响较大。6、对大梁钢筋是否符合《建房协议》的要求：不满足要求。7、第一层大梁和柱子变形开裂原因：①大梁存在多条裂缝，在接近大梁端头的裂缝宽度1mm左右，而且深度大，裂缝横向贯穿大梁，对大梁的承载能力削弱很大，另外大梁中部下垂变形明显，不能保证房屋安全性。柱子变形不符合要求。③原因为：第一、混凝土浇注之后，需要间隔较长时间混凝土强度较高之后才能进行上层施工，但是实际施工过程中，时间间隔较短；②混凝土本身抗压强度不满足C30要求；③钢筋不符合要求。另外，房屋的垂直度偏差超出了规范要求，房屋存在大梁与柱子错位问题，原因是施工过程中没有严格进行质量控制造成的。房屋混凝土柱、梁存在露筋、蜂窝麻面、疏松质量问题，楼板还存在渗漏问题。由于以上质量问题，已严重影响房屋主体结构安全，承载能力已不能满足要求，采用通常的处理方法，不能保证结构安全，建议对该房屋拆除重建。原告支付了鉴定费55000元、鉴定人员出庭费用1600元；另原告为配合鉴定支付打磨工时费500元。本院认为：根据《建房协议》的约定，原、被告之间建立的是建设工程施工合同民事法律关系。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......。本案被告不具备建筑施工资质，原告将其建房工程承包给不具备建筑施工资质的被告，双方之间的建设工程施工合同依法应当认定无效，故《建房协议》不存在解除的问题，属于无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告将建房工程承包给无建筑施工资质的被告，被告无建筑施工资质而承包原告的建房工程，对此双方均存在过错，应当各自承担相应的责任。本案中，原、被告对《司法鉴定意见书》均无异议，本院予以采纳，《司法鉴定意见补正书》中补正结果：鉴定结论4采用的是原告单方自行委托的检查报告的标准，本院对该项补正意见不予采纳；其余补正意见与本案被告的陈述及本院实地勘察的情况相符，本院予以采纳。结合本案现有有效证据，涉案房屋存在的质量缺陷的主要原因是混凝土、钢筋不符合《建房协议》的约定，以及混凝土浇注之后间隔时间较短即进行上层施工所致。同时，原告提供给被告的图纸并非建筑施工图，而是平面图，并未对结构性的梁、柱作出标注，原告也未按《建房协议》的约定在每一层浇注完毕后提出返工。同时鉴定人员在接受当事人的质询时亦认为梁柱错位的问题属于设计上的问题，且施工工期不好估算。结合上述因素，本院酌情考虑由被告承担60%的责任，原告承担40%的责任。根据鉴定意见测算的面积和《建房协议》约定的单价，涉案房屋的总造价为508945元（1017.89平方米×500元/平方米），被告应承担的损失为305367元（508945元×60%），原告已付款404000元，故被告应返还原告305367元。原告主张的拆除费并未实际产生，本院不予支持。鉴定费、鉴定人员出庭费、打磨工时费亦按照双方的责任比例，由被告承担34260元[（55000元+1600元+500元）×60%]，其余由原告自行承担。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告武玉碧、杨方才与被告刘铝于2018年11月20日签订的《建房协议》无效；二、被告刘铝于本判决生效之日起十五日内，返还原告武玉碧、杨方才建房款305367元；三、被告刘铝于本判决生效之日起十五日内，支付原告武玉碧、杨方才鉴定相关费用34260元；四、驳回原告武玉碧、杨方才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8840元，由被告刘铝承担5304元，原告武玉碧、杨方才承担3536元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  张红昆人民陪审员  丁艳芳人民陪审员  唐红杰二〇一九年十二月二十五日书 记 员  郭 璐