重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0234民初5086号原告：重庆市立树建筑劳务有限公司，住所地重庆市万州区清堰坡132号，统一社会信用代码91500101688932542J。法定代表人：石朝术。委托诉讼代理人：叶军，重庆东尼律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟帮华，重庆东尼律师事务所律师。被告：泸州市江南建筑工程有限公司，住所地泸州市龙马潭区龙马大道三段3号1幢17号，统一社会信用代码915105002048793440。法定代表人：周克勤。委托诉讼代理人：革启奎，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩晏，重庆百君律师事务所律师。被告：重庆市海韵投资有限公司，住所地重庆市开州区文峰街道开州大道(东)455号，统一社会信用代码915002340628847536。法定代表人：程中云。委托诉讼代理人：颜中成，男，生于1974年8月15日，汉族，住重庆市开州区，系公司股东。委托诉讼代理人：谭国庆，男，生于1970年10月1日，汉族，住重庆市渝中区，系公民股东。原告重庆市立树建筑劳务有限公司(以下简称“立树建司”)诉被告泸州市江南建筑工程有限公司（以下简称“江南建司”）、重庆市海韵投资有限公司（以下简称“海韵投资”）建设工程合同纠纷一案本院于2016年8月15日立案后，由审判员向祥担任审判长，与审判员谭孝明、人民陪审员林作超组成合议庭，于2016年12月19日公开开庭进行了第一次审理，原告立树建司的委托诉讼代理人钟帮华、叶军，被告江南建司的委托诉讼代理人革启奎、被告海韵投资的委托诉讼代理人颜中成、谭国庆到庭参加诉讼，在诉讼过程中，原、被告申请和解期限两个月。因工作变动，由审判员向祥担任审判长，与审判员雷洪、人民陪审员林作超组成合议庭，于2017年3月23日公开开庭进行了第二次审理，原告立树建司的法定代表人石朝术、委托诉讼代理人叶军，被告江南建司的委托诉讼代理人革启奎、被告海韵投资的委托诉讼代理人颜中成、谭国庆到庭参加诉讼。因原告立树建司申请对已完工程量及造价进行鉴定，本院依法移送鉴定。因对鉴定材料进行质证，2018年9月10日公开开庭进行了第三次审理，原告立树建司的委托诉讼代理人叶军，被告江南建司的委托诉讼代理人革启奎、被告海韵投资的委托诉讼代理人颜中成、谭国庆到庭参加诉讼。因对鉴定材料进行质证，由审判员向祥担任审判长，与审判员雷洪、人民陪审员陈前光组成合议庭，于2019年1月11日公开开庭进行了第四次审理，原告立树建司的法定代表人石朝术、委托诉讼代理人叶军，被告江南建司的委托诉讼代理人韩晏、被告海韵投资的委托诉讼代理人颜中成、谭国庆到庭参加诉讼。鉴定结论作出后，于2019年2月19日公开开庭进行了第五次审理，原告立树建司的法定代表人石朝术、委托诉讼代理人叶军，被告江南建司的委托诉讼代理人革启奎、被告海韵投资的委托诉讼代理人颜中成、谭国庆到庭参加诉讼。因案情需要，于2019年3月11日公开开庭进行了第六次审理，原告立树建司的法定代表人石朝术、委托诉讼代理人钟帮华，被告江南建司的委托诉讼代理人革启奎、被告海韵投资的委托诉讼代理人颜中成、谭国庆到庭参加诉讼，因鉴定过程程序严重违法，鉴定结论不能作为定案依据，被告申请重新鉴定。重新鉴定结论作出后，2019年12月19日第七次开庭审理，原告立树建司的法定代表人石朝术、委托诉讼代理人叶军，被告江南建司的委托诉讼代理人革启奎、被告海韵投资的委托诉讼代理人谭国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重庆市立树建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告江南建司签订的《建设工程劳务分包合同》；2、由被告江南建司返还原告缴纳的保证金40万元，并从2015年9月1日起按银行同期贷款利率支付利息至还清时止；3、由被告江南建司支付原告已经完成工程的余款7763771.09元；4、由被告江南建司赔偿原告停工损失(截止2018年12月31日止)5583722.8元，以及施工期间的停工损失30万元、租赁材料的损失15651元；5、由被告海韵投资在未付工程款内向原告承担支付责任；6、请求确认原告承建的“开县生态健身公园暨球杆检测中心建设项目总包工程”工程项目，对该项目拍卖变卖的价款原告享有优先受偿权；7、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年8月21日，被告江南建司与原告签订了《建设工程劳务分包合同》，将“开县生态健身公园暨球杆检测中心建设项目总包工程”劳务任务（含施工现场生产管理、部分材料、部分专业分包及设备）交由原告承包完成。在原告施工过程中，从2015年9月1日起，因被告江南建司无法支付工程进度款，导致工程全面停工。之后，原告多次催被告江南建司继续履行合同，但迄今为止，被告江南建司无法继续履行合同，导致原告损失巨大，被告江南建司严重违约，合同已经无法再履行，故诉至法院，请求判如所请。被告江南建设辩称，原告要求解除合同，没有依据。双方在履行合同过程中原告不存在合同约定和法定解除条件，故该合同应继续履行。即使该合同应该解除，但原告要求支付尾款的诉讼请求不能成立，合同解除后，支付工程款的前提是要验收合格，但是现在不能证明是一个合格的产品。双方对已完成的工程量还未结算，不能算出完成的总价，也不能算出尚欠的尾款。被告江南建司在履行合同过程中，已经按照合同约定支付了进度款，工程停工责任在原告，因此，原告要求停工损失不能成立。针对原告诉讼请求：1、原告诉请解除双方签订的劳务合同不能成立，原告不具有法定或者约定解除的理由，双方应当继续履行所签订的合同；2、原告要求退还保证金的诉请不能成立，该合同还没有履行完毕；3、原告要求支付工程尾款的诉请不能成立，还未达到支付工程尾款的节点，同时，原告不能证明其所已经完成的工程量质量合格，原告要求支付工程款的前提条件是其完成的工程质量是合格的；4、原告要求赔偿停工损失的理由不能成立，造成停工的责任在与原告，被告对原告的停工不具有过错，同时自2015年9月停工后，原告不采取积极措施防止损失扩大而是放任损失扩大，原告应对其放任扩大的损失承担责任，同时原告没有证据证明其已经对外支付了相应的损失，即原告的损失还没有真实发生，还不具有向被告主张赔偿损失的条件；5、原告对该工程不享有优先受偿权，其不是该工程的总承包单位。被告海韵投资辩称，原告与我们没有直接劳务关系，且现在是被告江南建司违约，现在合同约定和支付的工程款有依据，我们不欠被告江南建司工程款，还超额支付了300万元。经审理查明：被告海韵投资将“开县生态健身公园暨球杆检测中心建设项目总包工程”发包给被告江南建司。2014年8月21日，原告立树建司(乙方)与被告江南建司（甲方）签订《建设工程劳务分包合同》，约定被告江南建司将上述项目劳务任务（含施工现场生产管理、部分材料、部分专业分包及设备）交由原告立树建司承包完成，承包方式为固定综合包干单价，合同总价款暂定1200万元，按建筑面积包干单价工程进度款支付节点、比例及标准按该工程项目施工主合同约定。首次付款支付时间为建设单位工程进度款到账后7天内支付给乙方，以后按每月完成工程量的80%付款。乙方需向甲方缴纳合同履约金和工资保证金，金额为40万元，乙方缴纳的合同履约金和工资保证金不计息。被告江南建司在合同发包单位处盖章，原告立树建司在合同分包单位处盖章。2014年11月20日，原告立树建司向被告江南建司支付了履约保证金40万元。合同签订后，原告立树建司进场施工，因被告江南建司未按约定支付工程进度款，2015年9月2日，该工程全面停工。原告立树建司与被告江南建司在履行合同时，被告江南建司向原告立树建司支付了合同约定内的工程款7070000元，另原告立树公司盖章认可有一张40000元的借款单，原被告均认可计入已付合同内工程款。另被告江南建司还向原告立树建司支付了合同之外临时工工资105163元，双方均认可该105163元与本合同无关。2017年11月31日，重庆凯弘工程咨询有限公司对涉案工程已完成工程量及造价、停工损失、租赁物自然锈蚀、腐烂的部分租赁物价值进行司法鉴定，2019年1月21日，重庆凯弘工程咨询有限公司作出鉴定意见书，鉴定结论为：原告重庆市立树建筑有限公司申请鉴定事项的鉴定结果金额为20433144.89元(人民币大写：贰仟零肆拾叁万叁仟壹佰肆拾肆元捌角玖分)。其中：1、已完成工程量造价：14833771.09元；2、停工损失：5583722.80元；3、租赁物资中已经自然锈蚀、腐烂的部分租赁物资：15651.00元。此次鉴定用去鉴定费290500元，由原告立树建司先行垫付。因该份鉴定意见程序违法，被告江南建司申请重新鉴定。2019年12月11日，重庆前进工程咨询有限公司作出鉴定结论：（一）确定的造价1.鉴定该劳务分包工程可确定的造价金额为人民币11539658元。计算说明：有合同单价的按合同单价，合同单价不明确的参照合同价测算，具体见附表：重庆市立树建筑劳务有限公司劳务完成产值量价汇总表、劳务费计算表。此鉴定结论是建立在已完工程均为合格产品上形成的。（二）不能确定的造价1、该项目的停工损失金额为不能确定的造价，鉴定金额为人民币1652606元。根据当前材料，对于停工损失，我们作为不能确定的价值进行鉴定。原因说明如下：1、本次鉴定中的停工损失数据是根据原告方向本案法庭提供的资料中显示的，没有质证意见；2、本次鉴定中的停工损失依据我们不能判断其真实性、合理性；3、该鉴定金额会因为证据资料的变化而变化；4、双方在合同签订时，已经在“固定综合包干单价”中明确了包含“第13点不可预见费和第14点风险等费用”。该“风险”是否包含停工损失费存在争议。该次鉴定用去鉴定费270000元，由被告江南建司垫付。上列事实有经庭审举证、质证的证据：原、被告的身份证明材料、《建设工程劳务分包合同》、收据、鉴定意见书、鉴定费发票、建筑图纸、原被告在法庭上的陈述及庭审笔录等在卷佐证。这些证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院对其证据的效力予以采信。本院认为，依法成立的合同自成立时生效。本案原告立树建司与被告江南建司签订的《建设工程劳务分包合同》是原、被告双方真实意思表示，不属于需登记备案才能生效的合同，不违反法律、法规的强制性规定，自双方在合同上签字时该合同成立并生效，对原被告双方具有约束力。双方未在合同中约定解除合同的条件，现原告要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同主要债务；（三）当事人在一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，被告江南建司未按合同约定支付工程进度款，在原告多次催告后，其仍未支付进度款，其以自己的行为明确表明不再履行合同主要债务，致使合同目的不能实现，被告江南建司构成根本违约，依法可以解除双方签订的合同，故本院对原告请求解除与被告江南建司签订的《建设工程劳务分包合同》的诉讼请求予以支持。对于原告请求被告江南建司返还原告缴纳的保证金40万元，并从2015年9月1日起按银行同期贷款利率支付利息至还清时止的诉讼请求，本院认为，合同目的已经不能实现，依法解除后，被告江南建司应当向原告返还保证金400000元，对于原告主张的利息，双方在合同中明确约定“乙方缴纳的合同履约金和工资保证金不计息”，故此，本院对原告主张的保证金利息不予支持。针对原告请求被告江南建司支付已经完成工程的余款7763771.09元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本案中，被告江南公司对已经完成的该劳务分包工程可确定的造价金额进行了鉴定，鉴定金额为人民币11539658元，并附加了计算说明：“有合同单价的按合同单价，合同单价不明确的参照合同价测算，具体见附表：重庆市立树建筑劳务有限公司劳务完成产值量价汇总表、劳务费计算表。此鉴定结论是建立在已完工程均为合格产品上形成的。”本院认为该鉴定意见系第三方机构客观真实作出，可以采信。故本院对原告已完成的工程造价确定为11539658元，被告江南建司已经支付了7110000元，还应向原告支付4429658元。对于原告请求被告江南建司赔偿原告停工损失(截至2018年12月31日止)5583722.8元，以及施工期间的停工损失30万元、租赁材料的损失15651元的诉讼请求，根据本院采信的鉴定意见书，其载明：“根据当前材料，对于停工损失，我们作为不能确定的价值进行鉴定。原因说明如下：1、本次鉴定中的停工损失数据是根据原告方向本案法庭提供的资料中显示的，没有质证意见；2、本次鉴定中的停工损失依据我们不能判断其真实性、合理性；3、该鉴定金额会因为证据资料的变化而变化；4、双方在合同签订时，已经在“固定综合包干单价”中明确了包含“第13点不可预见费和第14点风险等费用”。该“风险”是否包含停工损失费存在争议。”本院认为，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的举证规则，根据原告提供的证据不能证明其损失，其应当承担举证不能的法律后果，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。对于原告请求由被告海韵投资在未付工程款内向原告承担支付责任的诉讼请求，原告未向本院提交证据证明被告海韵投资至今仍有工程款未向被告江南建司支付，应承担举证不能的后果，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。对于原告请求确认原告承建的“开县生态健身公园暨球杆检测中心建设项目总包工程”工程项目，对该项目拍卖变卖的价款原告享有优先受偿权的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该条司法解释明确了依法享有工程价款优先受偿权的主体为与发包人订立了建设工程施工合同的承包人，分包人并不享有此项权利，由此，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：解除原告重庆市立树建筑劳务有限公司与被告泸州市江南建筑工程有限公司于2014年8月21日签订的《建设工程劳务分包合同》；被告泸州市江南建筑工程有限公司在本判决生效后十日内返还原告重庆市立树建筑劳务有限公司保证金400000元；三、被告泸州市江南建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告重庆市立树建筑劳务有限公司已经完成的劳务分包合同项目工程款4429658元；四、鉴定费560500元，由原告重庆市立树建筑劳务有限公司负担290500元，被告泸州市江南建筑工程有限公司负担270000元。五、驳回原告重庆市立树建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86831元，由原告重庆市立树建筑劳务有限公司负担40000元，由被告泸州市江南建筑工程有限公司负担46831元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的本判决发生法律效力当事人应自觉履行判决所确定的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；同时，双方当事人未按期交纳所负担的诉讼费用，本院将依法强制执行。审 判 长  向 祥审 判 员  雷 洪人民陪审员  程崇国二〇一九年十二月二十七日法官 助理  沈 建书 记 员  周 欢