山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁13刑终740号 原公诉机关山东省兰陵县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴传信，男，1968年7月12日出生于山东省兰陵县，汉族，小学文化，农民，住兰陵县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年4月29日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于2019年5月8日被兰陵县监察委员会立案调查，同年5月24日被兰陵县人民检察院刑事立案并被执行逮捕。现羁押于兰陵县看守所。 辩护人李永军，山东兰友轩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）颜成德，男，1944年5月8日出生于山东省兰陵县，汉族，初中文化，农民，住兰陵县，原任莲子汪村会计。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年5月10日被兰陵县监察委员会立案调查，同年5月24日被兰陵县人民检察院刑事立案，同日被取保侯审。2019年9月30日被执行逮捕。现羁押于兰陵县看守所。 辩护人张军，山东众甫律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）付用梅(曾用名付为娜)，女，1984年7月20日出生于山东省兰陵县，汉族，高中文化，农民，住兰陵县，原任莲子汪村计划生育专职主任。因涉嫌犯职务侵占罪于2019年5月10日被兰陵县监察委员会立案调查，同年6月4日被兰陵县人民检察院刑事立案，同日被取保候审。2019年9月30日被执行逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人宋远见，山东泽钧律师事务所律师。 山东省兰陵县人民法院审理兰陵县人民检察院指控原审被告人吴传信、颜成德、付用梅职务侵占、寻衅滋事罪一案，于二0一九年九月三十日作出（2019）鲁1324刑初618号刑事判决。原审被告人吴传信、颜成德、付用梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、职务侵占的事实 2012年9月至2014年12月，被告人吴传信、颜成德、付用梅利用管理兰陵县苍山街道莲子汪村集体事务的职务便利，侵吞村集体资金。其中，吴传信、付用梅涉案68200元，颜成德涉案75512.7元。其中吴传信分得7705元、颜成德分得6930元、付用梅分得4720元，案发后，均被全部追缴。具体犯罪事实如下: （一）2012年9月，兰陵县卞庄街道将莲子汪村上缴的社会抚养费中的52751元拨付给莲子汪村作为办公费用。同年9月30日，吴传信、颜成德、付用梅与吴某3等人经共谋后，将上述款项中的52700元予以私分。其中吴传信分得6205元、颜成德分得4930元、付用梅分得2720元，案发后，均被全部追缴。 （二）2012年12月，兰陵县金岭镇将莲子汪村上缴社会抚养费中的16100元拨付给莲子汪村作为办公费用。2013年1月26日，吴传信、颜成德、付用梅与吴某3等人经共谋后，将上述款项中的15500元予以私分。其中吴传信分得1500元、颜成德分得2000元、付用梅分得2000元，案发后，均被全部追缴。 （三）2014年9月，吴传海与同村村民吴某1家建房一事发生纠纷，吴某3之母李学英为帮助吴某3，至吴某1家喝下农药并因此住院治疗，共支付医疗费7312.7元。2014年12月，吴某3安排会计颜成德将李学英的上述医疗费在莲子汪村集体账目中报销，据为己有。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的证人陈某、王某4、刘某1、刘某2、吴某1等人的证言，卞庄街道记账凭证、山东省临沂市农村合作经济组织统一收款票据、领款明细单、莲子汪村记账凭证、任职证明、收社会抚养费误工补贴发放花名、兰陵县人民医院收费票据等书证，同案人吴某3和被告人吴传信、颜成德、付用梅的供述等证据证实。 二、寻衅滋事的事实 2008年底至2016年12月，被告人吴传信同吴某3、吴某4(另案处理)等人，多次随意殴打同村村民李某1、王某1等人。为非作恶，欺压百姓，扰乱社会秩序，造成较为恶劣的社会影响，根据相关规定，认定为恶势力犯罪。具体犯罪事实如下: （一）2008年底，吴传信同吴传海、吴传江（另案处理）等人在莲子汪村十字路口无故殴打村民李某1。 （二）2009年初，吴某3因欲收回被村民李自东承包的栗子树林未果，吴传信同吴某3、吴某4等人在莲子汪村栗子树林殴打李自东。 （三）2010年秋天，因村民李某3至上级反映莲子汪村分地问题，吴传信同吴某3、吴某4等人在莲子汪村西大街殴打李某3。 （四）2017年2月18日15时许，吴传信同他人，在莲子汪村东大门楼附近无故将王某1、王某2打伤。经鉴定，王某1、王某2的损伤均为轻微伤。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的被害人李某1、李某2、李某3、王某1、王某3的陈述，证人张某、王某5、李某4、吴某2、孔某、王某6、李某5、王某7、李某6等人的证言，鉴定意见，受案登记表、立案决定书等书证，被告人吴传信的供述与辩解等证据证实。 原审法院认为，被告人吴传信受时任村书记吴某3委托，协助村委收取社会抚养费，与颜成德、付用梅利用管理兰陵县苍山街道莲子汪村集体事务的职务便利，同他人共同侵吞村集体资金，数额较大，其行为构成职务侵占罪；被告人吴传信同吴某3等人多次随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告人吴传信犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑三年零六个月。二、被告人颜成德犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月。三、被告人付用梅犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。四、依法追缴被告人吴传信、颜成德、付用梅违法所得人民币七千七百零五元、六千九百三十元、四千七百二十元返还给被害单位兰陵县苍山街道莲子汪村村民委员会。 宣判送达后，原审被告人吴传信以一审法院量刑过重为由，提出上诉。其辩护人提出如下辩护意见：一审期间，吴传信对寻衅滋事罪没有供述，没有悔罪表现，现在吴传信出具悔过书，表示认罪认罚，建议法院对吴传信适当降低量刑。 原审被告人颜成德提出如下上诉理由：1、一审判决事实认定不清，适用法律不当，量刑过重。2、在共同犯罪中系从犯。3、其犯罪情节较轻，已满75周岁，应当对其宣告缓刑。其辩护人提出如下辩意见：1、职务侵占罪第三起，颜成德没有侵占该笔款的主观故意，客观上没有实际占有这笔款，认定颜成德职务侵占的数额和次数是错误的。2、认罪态度好，有悔罪表现。3、犯罪情节较轻，社会危害不大，所得数额全部上缴。4、系初犯、偶犯。5、年满75周岁，可从轻、减轻处罚。 原审被告人付用梅提出如下上诉理由：1、没有参与私分社会抚养费返还款。2、系自首、从犯。其辩护人提出“付用梅积极退赔，主观恶性小，社会危害性不大，认罪态度好，系初犯”的辩护意见。 经二审审理查明的事实和适用的证据与原审判决一致。 本院认为，上诉人吴传信受时任村书记吴某3委托，协助村委收取社会抚养费，与上诉人颜成德、付用梅利用管理兰陵县苍山街道莲子汪村集体事务的职务便利，共同将村集体资金非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原审被告人吴传信同吴某3等人多次随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。 关于上诉人吴传信及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经审理认为，吴传信一审期间认罪态度不好，二审期间认罪不能成为对其从轻处罚的理由。上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人颜成德及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经审理认为，职务侵占罪第一、二起中，私分社会抚养费返还款系吴某3、吴传信、颜成德等人共同商议，颜成德作为莲子汪村会计，从商议社会抚养费返还款的具体比例，到参与分配返还款，在整个犯罪过程中均起到积极推动作用。职务侵占罪第三起，颜成德明知吴某3报销的药费不属于村委报销范围，仍利用村会计职务便利，违反财务管理规定予以报销，其行为对吴某3的犯罪顺利实施和对犯罪结果的实现起重要作用，不属于从犯。颜成德虽没有实际占该笔款项，但已与吴某3构成共同犯罪，原审法院认定颜成德职务侵占的数额和次数不无不当。原审法院对颜成德“已满75周岁、犯罪情节较轻、认罪态度好、有悔罪表现、所得数额全部上缴、初犯”的情节已予认定，并综合全案情节对其从轻处罚，量刑并无不当。上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人付用梅及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经审理认为，同案人吴某3、吴传信、颜成德均证实付用梅参与侵占社会抚养费返还款，上诉人付用梅在侦查阶段及庭审中亦供认其侵占社会抚养费返还款的事实，且与莲子汪村记账凭证相互印证，足以认定。2017年3月9日，兰陵县纪律检查委员会对付用梅电话调查时，付用梅承认其犯罪事实，但当时其并未到案，尚不属于犯罪嫌疑人，2019年5月12日兰陵县监察委电话通知其到案后，其开始并未如实供述其犯罪事实，后经过教育才供述，并非归案后即如实供述，依法不构成自首。其作为莲子汪村计划生育专职主任，利用职务便利，与他人共谋将社会抚养费返还款非法据为己有，在共同犯罪中的地位、作用与吴某3相当，不属于从犯。原审法院对付用梅积极退赔、主观恶性小、社会危害性不大、认罪态度好、系初犯等情节已予认定，并综合全案情节对其从轻处罚，量刑并无不当。上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵树才 审判员  张恩廷 审判员  高德玲 二〇一九年十二月三十一日 书记员  吴梦凡