广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民再4号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）:郭巍，男，1982年12月4日出生，汉族，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人:赖其君，广西灵丰律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）:谢思杭，男，1986年3月12日出生，汉族，住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：黄仕冠，广西欣源律师事务所律师。 被申请人(原审被告)：李蕃英，女，1985年7月12日出生，汉族。原籍昭平县，住昭平县。 再审申请人郭巍因与被申请人谢思杭、李蕃英及原审被告谭力铭民间借贷及委托合同纠纷一案，不服本院（2018）桂11民终808号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月9日作出(2019)桂11民申4号民事裁定，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人郭巍及其委托诉讼代理人赖其君，被申请人谢思杭及其委托诉讼代理人黄仕冠到庭参加诉讼。原审被告谭力铭因在监狱服刑未能出庭参加诉讼;被申请人李蕃英经本院合法传唤未到庭参加诉讼。再审期间，本院认为谢思杭在一审中将谭力铭列为共同被告起诉不当，已于2019年12月20日裁定驳回其对谭力铭的起诉。本案现已审理终结。 再审申请人郭巍请求:撤销贺州市平桂区人民法院(2018)桂1103民初598号及贺州市中级人民法院(2018)桂11民终808号民事判决，驳回再审被申请人谢思杭的起诉。事实与理由： (一）本案违反了一事不两审原则，应驳回谢思杭的起诉。首先，谢思杭起诉所主张的80万元，系被申请人谭力铭通过伪造他项权证的行为诈骗而产生，况且钟山县人民法院（2016)桂1122刑初104号刑事判决已认定其行为属犯罪行为，并责令退赔，一、二审判决将同一法律事实与标的再次处理明显违法。其次，根据刑法第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条、《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的规定，原审法院不应受理起诉或受理后应驳回起诉。再次，一、二审以“原告至今尚无法通过刑事判决实际获得财产退赔”为由对本案作出实体判决，系对人民法院生效裁判文书效力的错误理解。谢思杭在谭力铭未主动履行退赔义务时，可根据民诉法第二百二十四条第一款的规定，通过执行程序进行救济。 (二)郭巍与谢思杭之间应为居间合同关系，而非委托合同关系。郭巍向谢思杭提供谭力铭欲以房产抵押向个人借款的信息，并将谭力铭的其他借款抵押情况告知谢思杭，系郭巍作为居间人向谢思杭提供订立合同的信息与机会。郭巍居于其双方之间起介绍、协助作用，而后按约定向双方收取报酬，符合居间合同的法律特征。谢思杭主张与郭巍之间存在委托代理合同关系，但未能举证证明，应当承担举证不能的法律后果。 (三)谢思杭与谭力铭之间就办理抵押登记事项形成委托代理合同关系，原审认定谢思杭与郭巍形成委托代理关系错误。本案存在三个独立的法律关系:一是郭巍与谢思杭之间的居间合同关系；二是谢思杭与谭力铭之间的借贷关系；三是谢思杭与谭力铭之间就办理抵押登记事项形成委托代理合同关系，但原审未予认定，仅凭谢思杭一面之词认定郭巍与谢思杭之间存在口头委托关系，而郭巍不亲自办理他项权证，导致谭力铭用假证骗取了借款，是错误的。 (四)即使郭巍与谢思杭之间为委托代理合同关系，郭巍亦不应承担连带责任。即使郭巍与谢思杭之间为委托代理合同关系，但该法律关系中并不包含办理涉案房产抵押事项，该事项系谢思杭委托谭力铭办理，郭巍不应承担由此产生的法律后果。谢思杭的诉讼理由及一、二审判决理由均为谭力铭用于为借款提供担保的房产未能实际办理抵押登记损害其应有权益，而本案涉及二次抵押，就算郭巍有过错，其过错责任亦应限于谢思杭应享有而未实际享有的优先受偿范围，而非全部债务。 (五)谢思杭在一审提供的公安机关对谭力铭的讯问笔录不属于证人证言，原审将其采用于民事诉讼不合法；谢思杭的委托诉讼代理人对谭力铭所作的询问笔录有引导作证之嫌，且谭力铭是一名诈骗惯犯，其陈述的证明力极其微弱。 被申请人谢思杭辩称，郭巍申请再审没有事实依据，请求法院依法驳回其再审请求。事实和理由: (一)一审并未违反一事不再理原则，判决郭巍承担民事责任合法。上述刑事判决的处刑、退赔是刑事责任，且谢思杭未能得到分文退赔，对郭巍有无过错、应否承担民事责任亦未涉及。虽然《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的司法解释》已废止，但废止的内容已被侵权责任法所涵盖，根据侵权责任法的规定，承担刑事责任的，不影响依法承担侵权责任，原审判决郭巍承担民事责任依法有据。此外，上述刑事判决并非附带民事诉讼，谢思杭不是案件当事人，无权申请执行。 (二)原审判决郭巍承担赔偿责任，事实清楚。郭巍与谢思杭之间系委托合同关系,但郭巍未交待他项权证的办理、取得经过，也未亲自办理，办理委托事务有重大过错。郭巍主张谢思杭委托谭力铭办理抵押权证无事实依据，也不符合法律规定及常理，因转款前谢思杭与谭力铭不认识也未见过面，且郭巍作为信贷员明知双方代理是违法的。郭巍未亲自到房管部门办理抵押手续，应知谭力铭所办他项权证是假的，却未予核实即转交谢思杭，未履行委托代理应尽义务，造成谢思杭重大财产损失。 (三)郭巍委托事务的过错，应当承担赔偿责任。由于郭巍的重大过错造成谢思杭重大财产损失，但因谭力铭的财产已被贺州市八步区人民法院处理，而谢思杭未能从中得到分文退赔，其财产损失仍然是80万元，根据合同法关于委托合同过错责任等法律规定，郭巍应承担谢思杭80万元财产损失的连带赔偿责任。 (四)郭巍力促借款合同交易的完成、不亲自办理委托事务，其动机不仅是为利息的10%报酬。因郭巍所在公司借款280万元给谭力铭，郭巍是直接责任人，当谭力铭无法还款而找到郭巍时，郭巍力促借款合同交易完成，谭力铭则用涉案借款80万元支付郭巍所在公司280万元借款的利息；且只有促成借款合同交易完成，谭力铭支付的利息先付给郭巍，郭巍才能占有其中隐瞒的2分利息。 (五)关于委托合同是否涵盖办理抵押手续问题。谢思杭是相信谭力铭有物的抵押才出借80万元的，既然办理物的抵押是谢思杭出借80万元的重要考量，那么该委托必然包括办理抵押手续。因郭巍在抵押手续办理过程中没有履行应尽义务，造成谢思杭80万元经济损失，根据侵权责任法等等有关规定，应承担连带赔偿责任。 被申请人谭力铭、李蕃英均未提交书面陈述意见。 谢思杭向一审法院起诉请求:1.判决被告谭力铭、李蕃英共同赔偿原告财产损失800000元；2.判决被告郭巍对上述款项承担连带赔偿责任；3.判决被告郭巍向原告返还不当得利64000元。 一审法院认定事实:被告谭力铭、李蕃英系夫妻关系。被告郭巍系贺州市正赢小额贷款公司的业务员，与原告谢思杭系朋友关系。2015年2月，郭巍向谢思杭提供谭力铭欲以房产作抵押向个人借款的信息，并把谭力铭已经用其在昭平县的五间门面房作抵押，向贺州市正赢小额贷款公司借款280万元，以及该门面房尚有抵押余值的情况也一并告知谢思杭，询问其是否愿意借款给谭力铭。谢思杭表示愿意借款80万元、期限三个月、月利率4%按月支付利息，并委托郭巍以谢思杭的名义办理此笔借款，谢思杭还答应按谭力铭所付利息的10%向郭巍支付报酬。之后，郭巍将谢思杭同意借款的信息告知谭力铭，但提出利息按月利率6%计算，利息通过郭巍转付给谢思杭。谭力铭同意后，郭巍便制作了一份格式化的《借款/担保合同》先让谭力铭、李蕃英夫妇签名，但合同上记载的月利率按18‰计算。谭力铭、李蕃英在合同上签名后，郭巍再把合同拿给谢思杭签名，合同的落款日期为2015年2月12日。之后，郭巍催促谭力铭办理房屋二次抵押登记，但谭力铭在办理房屋抵押登记时因其他原因导致无法办理二次抵押。谭力铭于是找人伪造了一本抵押房屋的《房屋他项权证》交给郭巍。郭巍未核实该《房屋他项权证》的真伪，便于2月16日把谭力铭伪造的《房屋他项权证》交给谢思杭，谢思杭当天便将80万元借款转入到郭巍提供的谭力铭的银行账户。谭力铭收到借款后，便按之前与郭巍约定的6%的月利率，按月将利息48000元支付给郭巍，郭巍则按4%的月利率支付给谢思杭利息32000元。按此方式付息，谢思杭共计收到被告郭巍转交的四个月利息合计128000元。谢思杭收到利息后，又按约定10%的比例，共支付了12800元的报酬给郭巍。至2015年6月，谭力铭的资金出现严重问题，无法再支付利息，便将手机关闭外出躲债。2015年9月24日，谭力铭因涉嫌合同诈骗被公安机关刑事拘留，谢思杭于是向公安机关报案。后经查明，郭巍交给谢思杭的《房屋他项权证》系伪造的假证。2017年4月7日，钟山县人民法院以被告人谭力铭犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并责令谭力铭退赔谢思杭人民币80万元。刑事判决作出后，谢思杭至今未能获得财产退赔，谢思杭于是诉至法院。 一审法院判决:一、被告谭力铭应赔偿原告谢思杭经济损失800000元；二、被告李蕃英对上述款项承担返还责任；三、被告郭巍对上述款项承担连带赔偿责任；四、驳回原告谢思杭其他的诉讼请求。一审案件受理费12440元（原告已预交6220元），由被告谭力铭、李蕃英、郭巍共同负担。 郭巍不服一审判决，上诉请求:依法撤销贺州市平桂区人民法院(2018）桂1103民初598号民事判决，驳回被上诉人谢思杭的起诉或者驳回其针对上诉人郭巍的诉讼请求。 二审期间，各方当事人没有提交新的证据。综合诉辩双方的意见及全案证据，本院认为一审认定事实清楚，予以确认。 本院二审认为:本案中，谢思杭并没有亲自办理与谭力铭之间的借款事务，而是让郭巍代理自己与谭力铭磋商并完成借款事务，借款发生后，郭巍又代理谢思杭收取借款利息，谢思杭按约定按照借款利息10%的比例，向郭巍支付了12800元的报酬。综合全案证据，郭巍虽然没有与谢思杭签订委托合同，但其为谢思杭办理借款事务并收取报酬的行为，符合委托代理法律关系的特征，郭巍与谢思杭之间实际上形成了有偿的委托代理关系。故双方之间不是居间合同关系，郭巍提出其与谢思杭属居间合同关系的上诉主张，依据不足，本院不予采信。郭巍在履行代理事务时，未亲自与谭力铭共同办理房屋抵押手续，也没有认真核实《房屋他项权证》，而是任由谭力铭个人办理，导致谭力铭轻易用伪造的《房屋他项权证》骗取了借款，给谢思杭造成了重大经济损失。因此，郭巍在履行办理受托事务过程中存在过错，该过错造成了谢思杭的损失。依照《中华人民共和国合同法》第四百条“受托人应当亲自处理委托事务”、第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定，谢思杭有权要求郭巍承担赔偿责任。一审判决郭巍对本案中谢思杭的80万元经济损失承担连带赔偿责任，有充分的事实根据和法律依据，本院予以维持。关于郭巍提出本案不属民事案件受理范围，应当驳回谢思杭起诉的上诉主张。本院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”、第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，谢思杭因谭力铭的犯罪行为和郭巍的过错行为造成了经济损失，且谢思杭至今尚无法通过刑事判决实际获得财产退赔，故谢思杭要求谭力铭及郭巍承担民事责任，合法有据，郭巍提出本案不属民事案件受理范围的主张，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人郭巍的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决:驳回上诉，维持原判；二审案件受理费12440元，由上诉人郭巍负担。 再审期间，被申请人谢思杭提交了其与郭巍往来短信截图打印件1页、短信聊天记录打印件4页，用以证明:1.郭巍与谢思杭于本案前即有经济往来，主要是谢思杭委托郭巍向他人出借金钱；2.郭巍与谢思杭聊天信息中说到，要保证谢思杭所出借款项的安全；3.转款80万元给谭力铭也是郭巍提供账号给谢思杭。此外，本院依职权收集证据即询问谭力铭笔录一份，拟证明相关案件事实。 经质证，郭巍提出:1.上述短信截图、聊天记录并非新证据，不符合新证据要求，且来源不合法、与本案无关联性，与案件事实不符；从中可知谢思杭长期从事放贷业务，对相应流程比较熟悉，其对谭力铭提供假的他项权证没有核实存在过错。2.谭力铭的询问笔录存在虚假陈述可能，不应采信。 谢思杭对谭力铭在询问笔录中的相关陈述无异议。 本院认为，郭巍与谢思杭短信聊天时说的“我需要全程控制风险，到时别突然出现资金不到位啊……”，实际是在之前的借款中提醒谢思杭保证出借款项到位，与本案无关联，不符合证据的“三性”；郭巍是否提供谭力铭的银行账号给谢思杭，与查明的事实相符，可予采信。而谭力铭在询问笔录中陈述的本案借款前其不认识也未见过谢思杭、涉案借款系郭巍与其商定、郭巍交代其将利息交郭巍转交谢思杭等主要情节，与原审采信的其在公安机关的供述相符，亦与谢思杭的陈述相吻合，可予采信。 综合全案证据，本院认为，原一、二审认定事实清楚，本院再审予以确认。 另查明，再审期间，本院于2019年12月20日作出(2019)桂11民再4号民事裁定，依法撤销本院（2018）桂11民终808号民事判决及贺州市平桂区人民法院（2018）桂1103民初598号民事判决第一项，驳回原审原告(被申请人)谢思杭对原审被告谭力铭的起诉。 本院再审认为:关于郭巍提出本案不属民事案件受理范围，应当驳回谢思杭起诉的主张，涉及刑事判决责令退赔是否排斥当事人民事请求权的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”的规定，该司法解释“被害人提起附带民事诉讼”的对象是“被告人”，附带民事诉讼针对的是“被告人非法占有、处置”的财产，但并未禁止“被害人”针对“被告人”之外的其他民事责任主体另行提起民事诉讼，而案涉刑事判决责令谭力铭退赔谢思杭款项的事实，并不影响谢思杭基于民事合同关系主张本案，因刑事判决追究的是行为人违反刑法的责任，民事合同的当事人应否承担民事责任及如何承担责任，应当通过民事诉讼程序处理。虽然案涉刑事判决认定谭力铭以借款为由骗取谢思杭80万元，并认定谢思杭系受害人。但在民事法律关系上，谭力铭的行为是其个人行为，还是属于其与李蕃英的共同行为，对于相对方的谢思杭而言，仍应依据民事证据及相关法律规定予以认定。根据前述分析，本案借款合同仍应认定有效，合同相对人为被申请人谢思杭与被申请人李蕃英及原审被告谭力铭。由于李蕃英在案涉《借款/担保合同》上签名，该笔借款属于夫妻共同债务。虽然刑事判决已判令谭力铭退赔，但并不能免除李蕃英作为共同借款人应承担的民事责任。虽然谢思杭在谭力铭已承担退赔的刑事责任后，再次起诉请求其归还借款不当，但李蕃英、郭巍并非刑事案件被告人，不适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条规定，作为民事案件应予受理和处理。因此，谢思杭有权要求李蕃英、郭巍承担民事责任。郭巍提出本案不属民事案件受理范围的主张，理由不能成立，本院不予支持。原审确定本案案由为追偿权纠纷，而所谓追偿权纠纷，是指享有追偿权的保证人和合伙债务人在行使追偿权时产生的权利义务纠纷。可见，本案既不是担保责任追偿纠纷，也不是合伙债务追偿纠纷，而实质是由民间借贷及委托合同引发的纠纷，原审以追偿权纠纷确定案由不当，应予纠正。 综合全案证据，郭巍虽然没有与谢思杭签订委托合同，但其为谢思杭办理借款事务并收取报酬的行为，符合委托代理法律关系的特征，二者之间实际上形成了有偿的委托代理关系。故郭巍提出其与谢思杭属于居间合同关系的主张，依据不足，本院不予采信。郭巍在履行代理事务时，未亲自与谭力铭共同办理房屋抵押手续，也没有认真核实《房屋他项权证》，而是任由谭力铭个人办理，导致谭力铭轻易用伪造的《房屋他项权证》骗取了借款，给谢思杭造成了重大经济损失。因此，郭巍在履行办理受托事务过程中存在过错，该过错造成了谢思杭的损失。依照《中华人民共和国合同法》第四百条“受托人应当亲自处理委托事务”、第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定，谢思杭有权要求郭巍承担赔偿责任，虽然案涉刑事判决已责令谭力铭退赔谢思杭80万元损失，但谢思杭至今尚未获得退赔，因此，李蕃英作为谭力铭的妻子，对夫妻关系存续期间的80万元借款仍应共同偿还责任。而郭巍作为有偿委托合同的受托人，没有亲自处理委托事务，给委托人谢思杭造成重大经济损失，谢思杭亦有权要求其予以赔偿。鉴于本案的具体情况，郭巍承担的赔偿责任应为谭力铭无法退赔、李蕃英无法偿还之后的补充赔偿责任，原判判令郭巍对谢思杭的80万元经济损失承担连带赔偿责任不当，本院予以纠正。谢思杭因本案造成的经济损失为借款80万元及相应利息，但其只主张80万元，系谢思杭对其权利的自由处分，本院予以支持。 综上，再审申请人郭巍的再审请求部分有理，本院分别予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四百条、第四百零六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下： 撤销贺州市平桂区人民法院(2018)桂1103民初598号民事判决第二、三、四项； 二、被申请人李蕃英于本判决发生法律效力之日起十日内偿还被申请人谢思杭借款80万元[上述借款应扣除谭力铭在钟山县人民法院(2016)桂1122刑初104号案件中追缴退赔给谢思杭的款项]； 三、再审申请人郭巍对80万元借款原审被告谭力铭无法退赔、被申请人李蕃英无法偿还部分，承担补充赔偿责任； 四、驳回被申请人谢思杭的其他诉讼请求。 一审案件受理费12440元（谢思杭已预交6220元），二审案件受理费12440元，合计24880元，由被申请人谢思杭负担2488元、被申请人李蕃英负担12440元、再审申请人郭巍负担9952元。 本判决为终审判决。 审 判 长 甘怀新 审 判 员 龙凤鸣 审 判 员 梁秀娟 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 唐汝改 书 记 员 吴 晨