长春市双阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0112民初2341号 原告:曾强，男，1978年12月26日生，汉族，个体，住长春市宽城区。 委托诉讼代理人:冯若贤，吉林龙乾律师事务所律师。 被告:王庆彬，男，1968年2月8日生，汉族，个体，住长春市双阳区。 委托诉讼代理人:王艳阳，吉林恒连律师事务所律师。 被告:长春华星建筑有限责任公司，住所地长春市经济区。 法定代表人:张志刚，该公司经理。 委托诉讼代理人:黄宏艳，吉林迪锐律师事务所律师。 原告曾强与被告王庆彬、长春华星建筑有限责任公司（以下简称华星公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年11月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曾强及其委托诉讼代理人冯若贤、被告王庆彬的委托诉讼代理人王艳阳、被告华星公司的委托诉讼代理人黄宏艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曾强向本院提出诉讼请求:1.判令被告王庆彬返还原告曾强工程保证金220000.00元，同时给付违约300000.00元，共计520000.00元；2.判令被告王庆彬立即给付尚欠原告曾强工程款2548694.00元及利息（自2018年9月主体封闭、全部工程竣工时起，按人民银行同期同类贷款利率计算），以上二项共计3068694.00元；3.判令被告华星公司对以上付款义务承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由:2017年，被告王庆彬靠挂被告华星公司，任项目经理，承建长青公路西地块的回迁房工程。2017年2月9日，王庆彬与原告曾强签订《劳务分包合同》，把上述工程项目的劳务施工任务分包给原告曾强。同日，曾强分二笔向王庆彬交施工保证100000元，王庆彬出具收条，并约定:如期开工，保证金分批返还；如在2017年3月15日前，此工程不开工，王庆彬三日内返还曾强10000.00元，并支付曾强违约金30000元及产生的相关费用。2017年3月15日后，因工程迟迟不能开工，曾强多次要求王庆彬返还保证金、给付违约金；王庆彬始终推脱，直到2017年8月；工程开工也没有返还。施工过程中，王庆彬分批返还了保证金780000.00元。王庆彬收条上明确承诺:2017年3月15日前工程不开工，三日内返还1000.00元，并支付违约金30000000元工程直到2017年8月才开工，王庆彬应当承担违约金300000.00元，返还尚欠2000.00元，共520000.00元。《劳务分包合同》约定:劳务承包范围:主体结构、二次结构内墙抹灰、外墙抹灰、楼地面工程、室外台阶散水等；面积:约3万平方米；劳务分包价格:地上420元/m、地下550元/m’；付款方式:3层为付款结点，以后以此类推，结点付款比例按完成量的85％，工程竣工时全部工程款结清；地下室的付款结点为地下室顶板混凝士浇注完成，付款85％等。2017年8月项目工程开工。原告曾强按合同约定施工。2018年9月主体封闭，2019年承包任务全部完成。实际完成地上面积26134.82m’，工程款10976624.00元；完成地下面积10940m，工程款6017000.00元；总共完成面积37074.82m，工程款16993624.00元。另外，加3＃楼基础，完成价款44000:00元，共计17037624.00元。需要强调说明:5＃、6＃楼的夹层在正负零以下，应当属于地下建筑面积。王庆彬的项目部错误地把夹层面积计算在地建筑面积内，应当予以调整。在地上面积中，减掉夹层面积；在地下面积中，加上夹层面积。虽然总面积没有变，但劳务价款不同。被告王庆彬违反合同约定，始终没有按合同约定的进度付款，致使原告曾强借款施工，造成极大经济损失。截止2019年9月，王庆彬付款 144889300元，尚曾强2548694.00元。原告请求王庆彬按合同约定，承担迟延付款的违约责任。《劳务分包合同》虽然是王庆彬个人与曾强签订，但王庆彬是被告华星公司的项目经理，对外分包工程是项目经理的职务行为，所产生的法律义务，被告华星公司应当依法承担连带责任。 王庆彬辩称，1、被告确实收到原告的100000.00元的保证金，并约定在2017年3月15日前不开工予以返还并承 担违约金。但因甲方（开发商万邦公司）的原因不能如期于3月15日开工，后原告与被告协商，原告继续承担承包内容的施工，不再返还保证金，保证金按照施工后的施工进度结清返还。而且原告已在2017年8月份进行工程施工，履行施工合同，被告也于施工过程中陆续向原告返还保证金780000.00元，尚差220000.00元，因工程没有结束故还没有返还。原告与被告约定返还保证金及承担违约金的情况是在原告不再履行承包合同的情况下才能发生，而原告已经履行了承包合同并且被告也在施工过程中陆续返还部分保证金。是原告与被告按照后期协商约定履行变更后的协议，对保证金进行返还。通过原告的施工行为及接受保证金的事实，同样可以证明原、被告对保证金返还及违约金的情况进行了修改即在施工前不返还保证金，在施工过程中按照工程进度陆续返还，因此原告请求被告支付保证金、违约金的理由不能成立。由于原告在2017年8月施工至2019年4月份重新开工之后就放弃工程的管理，也不对工人进行发放工资，直至现在没有对工程进行任何的管理并且造成工程的延误，根据原、被告2017年2月9日签订合同的第九条第五项约定:如乙方不履行合同，其余款及质量保证金作为支付甲方的违约金。由于原告擅自放弃管理，并不对工人的工资进行支付，中途擅自解除合同造成原被告损失，因此剩余保证金应作为原告的违约金向被告赔偿，因此原告请求返还保证金的事实不能成立。2、关于工程款，原告请求支付尚欠工程款2548694.00元没有法律依据。原告在施工后、工程尚未完工的情况下于2019年擅自放弃对工程项目的管理，不承担工人工资的支付，擅自解除承包合同。给被告造成损失，在原告施工期间被告已向原告支付相应的工程进度款项，并且在原告承包的工程当中所有的工人工资都是由被告直接支付,原告并没有履行支付工人工资的义务。从而可以看出,原告并没有按照合同约定履行义务,因此其请求工程款没有事实上的依据,并且该工程至今尚未完工,也没有进行验收,没有竣工报告,原告也未与被告进行结算,其请求的款项及所对应的工程量并没有实际确认,其请求的理由没有事实及法律依据。 华星公司辩称,1、被告华星公司与原告没有权利义务关 系,原告与王庆彬签订的合同,根据合同的相对性与我公司无关。我公司对该份合同并不知情,原告认为被告王庆彬是挂靠我公司的,就说明被告王庆彬并不是我公司的项目经理,其对外签订的合同不能代表我公司,不是职务行为,只是其个人行为。2、原告支付保证金并未向我公司支付,其履行施工义务得到的工程款也不是我公司支付给原告的。所以原告与被告华星公司没有任何权利义务关系,华星公司承担连带责任无法律依据。 本院经审理认定事实如下:2017年,被告王庆彬承建长 清公路西地块的回迁房工程。2017年2月9日,王庆彬(甲 方)与原告曾强(乙方)签订《劳务分包合同》,把长清公路 西地块(万合安居小区)回迁房工程的劳务施工任务分包给 原告曾强。《劳务分包合同》主要约定:“建筑面积:约3万平;开工时间:2017年2月28日,竣工时间:2017年11月30 日。劳务承包范围:工程施工图纸和变更单等图纸文件内的土建工程除土方大开挖工程、屋面防水、外墙保温、外墙涂 料、门窗工程以外的所有工程内容(即主体结构、二次结构、内墙抹灰、外墙抹灰、楼地面工程、室外台阶散水等）；劳务分包总价:（以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准）为:地上420元/m2、地下550元/m2（毛坯固定单价，不含税金，一次包死）；结算方式:以建筑面积为基数进行计算。竣工验收合格后，乙方提供结算清单，甲方在二个月内办理完最终结算。付款方式:按建设单位付款方式进行支付。初步定3层为付款结点，以后以此类推，结点付款比例为按完成量的百分之八十五付款，工程竣工时全部工程款结清；地下室的付款结点为地下室顶板混凝土浇注完成，付完成量的百分之八十五。”2017年2月9日，曾强分二笔向王庆彬交付施工保证100000元。王庆彬为曾强出具收条，载明:“如期开工，保证金根据曾强与王庆彬签署的合同执行分次返还；如果在2017年3月15日前此工程不开工，王庆彬在三日内返还曾强交款合计壹佰万元整1000000元），并支付曾强违约金叁拾万元整及产生的相关费用”。2017年8月，工程开工。施工过程中，王庆彬分批返还曾强保证金780000.00元。2018年11月15日，王庆彬雇佣的工程现场技术员马文涛为曾强出具“万合安居小区大清包承揽建筑面积清单”，载明工程地下室面积9755.01m2，非地下室（含夹层）面积27319.82m2，合计37074.83m2。庭审中，曾强承认已收到王庆彬已付工程款14488930.00元，王庆彬称已支付工程款15989434.00元。经核对王庆彬提交的付款收据，王庆彬向曾强最后一次给付工程款的时间为2019年7月5日，曾强签字:确认的已付工程款合计148930.00元。2019年5月，曾强撒离施工现场,对于工程未完工部分,王庆彬又另找他人继续进行施工。 上述事实有原、被告的当庭陈述,原告提供的《劳务分包合同》、收条、万合安居小区大清包承揽建筑面积清单、证人赵新平等当庭证言、被告提供的收款收据、工程款付款清单、证人马文涛等当庭证言等证据在卷为凭,足资认定属 实本院认为,被告王庆彬与原告曾强签订《劳务分包合同》,王庆彬将其承包的位于长清公路以东鹿秀街以北的长清公路西地块回迁房工程分包给曾强,符合“承包商为将工程承包中某些专业工程施工交由另一承包商完成”的建设工程分包合同的形式要件,故原告曾强与被告王庆彬之间构成建设工程分包合同的法律关系。原告曾强、被告王庆彬均是以个人名义进行承包工程,无相关施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定,被告王庆彬与原告曾强签订《劳务分包合同》无效。结合本案事实,双方争议焦点如下:一、保证金应否返还;二、施工价款应否给付及以何标准进行结算;三、华星公司应否承担给付工程款的责任。 一、关于保证金应否返还的问题。依据本案查明的事 实,曾强交付10000000保证金的性质系为了保证工程如期开工，避免拖欠农民工工资。虽然《劳务分包合同》无效,双方关于保证金条款的约定当然无效,但工程已经实际施工。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,合同无效或被撒销后,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。故原告曾强主张返还履行保证金2200000元理由充分,本院予以支持。虽然关于违约金的约定无效,但因王庆彬未按期返还保证金给原告曾强造成资金占用期间的利息损失,应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从曾强主张权利之日起予以保护。 二、关于施工价款应否给付及以何标准进行结算的问题;虽然案涉合同无效且工程尚未竣工验收合格,但双方对已履行所签订的《劳务分包合同》无异议,且王庆彬已经支付了大部分工程款,应视为王庆彬对曾强已完工程量、工程款及工程质量的认可。王庆彬应按双方约定的工程计价方式(地上420元/m2、地下550元/m2)及实际施工量(以建筑面积为基数进行计算)向曾强支付未付的工程款。马文涛系王庆彬在案涉工程中雇佣的工作人员,其在“万合安居小区大清包承揽建筑面积清单”上签字系职务行为,代表了王庆彬对曾强施工面积的认可,其行为结果应由王庆彬承担。原告曾强主张该清单中地下面积计算错误,但未举证证明,且该清单系曾强主张已完工程量的主要依据,故工程量应按此确定。王庆彬抗辩《劳务分包合同》中对于工程计价及结算方式没有约定,是原告曾强后写上去的,但其并未提交其应持有的合同原件,结合其已给付大部分工程款的事实,对其该项抗辩意见本院不予采纳。依据曾强提供的“万合安居小区大清包承揽建筑面积清单”,计算出曾强已施工部分的工程总价款为16839579.90元(9755.01m2×550元/m2+27319.82m2×420元/m2),庭审中,曾强自认王庆彬已向其支付工程款14488930.00元,故尚欠工程款为2350649.90元(16839579.90元-14488930.00元)。因双方在施工时间变更 后未约定给付工程款的具体时间及逾期付款利息,利息应自 曾强起诉之日起计算。 三、关于华星公司应否承担给付工程款的责任问题。曾 强主张华星公司对王庆彬所欠工程价款承担连带给付责任但其未提供相关证据证明其与华星公司存在合同关系,亦无充分证据证明王庆彬为华星公司项目经理。根据合同的相对性原则,原告主张华星公司对王庆彬所欠工程价款承担连带给付责任,既无事实根据,也无法律依据,对其主张,本院不予支持。 综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十八 条、第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第百四十四条之规定,判决如下： 一、被告王庆彬于本判决生效之日起十日内返还原告曾强工程保证金2200000元及利息(利息自2019年11月13日计算至实际给付之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算); 二、被告王庆彬于本判决生效之日起十日内给付原告曾强工程款2350649.90元及利息(利息自2019年11月13日计算至实际给付之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算); 三、驳回原告曾强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15675.00元(已减半收取),由原告曾强负担2545.00，由被告王庆彬负担13130.00元。给付时间同上。 如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审判员  赵颖辉 二〇一九年十二月二十四日 书记员  李 卓