陕西省韩城市人民法院民事判决书 (2018)陕0581民初1237号原告：徐爱伟，女，生于1972年10月15日，汉族，住陕西省韩城市新城区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。委托代理人：张温，陕西稼轩律师事务所律师，一般授权。    被告：孙延峰，男，生于1972年1月13日，汉族，住济南市历下区，身份证号码：370XXXXXXXXXXXXXXX。委托代理人：高举，陕西瑞森律师事务所律师，一般授权。委托代理人：陈洁，陕西瑞森律师事务所实习律师，一般授权。原告徐爱伟与被告孙延峰装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐爱伟的委托代理人张温，被告孙延峰及其委托代理人高举到庭参加了诉讼，被告孙延峰的委托代理人陈洁未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐爱伟诉称，2013年11月8日，被告以其系深圳广田集团高管代表、具有丰富的经验及相关资质，骗取原告签订了《家装施工协议》，协议约定“由被告施工装修原告位于韩城市XX小区XX号楼XX单元XX层住宅，合同总价款合计为700万元人民币，实际结算以合同价款和增项变更为准”。被告向原告提供《韩城别墅装饰工程预算》。协议签订后原告共支付给被告现金500万元，并签署《协议书》，以价值3272980元的8套房产抵消剩余工程款。施工过程中以及竣工后，原告多次向被告要求提交施工设计图、材料价格清单，被告一再推脱始终未予提供。后经证实，被告并无装修资质，根据相关法律规定，其与原告签订的《家装施工协议》，应属无效。为维护合法权益，特向贵院提起诉讼，请求：一、判令被告返还多支付的工程款2245596.96元；二、判令被告承担工程造价鉴定费用56000元；三、本案诉讼费由被告承担。原告徐爱伟为支持自己的主张，向本院提供如下证据：第一组：2013年11月8日《家装施工协议》。证明：1.《家装施工协议》约定工程面积600㎡，总工程款700万人民币，实际结算以合同价款和增项变更为准；2.原、被告成立装修施工合同关系。被告质证后对该证据的真实性无异议，但认为合同属于固定总价合同，不存在增项变更，且合同已经履行完毕。第二组：1、2013年5月23日《借款单》、《付款申请表》、《个人转账凭证》，证明：①2013年5月24日，被告收到装修款100万人民币；②该款项系预支，待装修合同签订后从中扣除。2、2013年7月16日《付款申请表》、《银行承兑汇票》，证明：被告收到原告家装工程款200万人民币。3、2013年11月8日《付款申请表》、《银行承兑汇票》，证明：被告收到原告家装工程款200万人民币。4、2014年9月29日《协议书》，证明：原告用8套房产抵扣家装施工剩余工程款，被告已签字确认。该组证据共同证明原告已履行完毕合同义务，即支付工程款700万人民币。被告质证后认为700万元工程款已经付清，但是合同第10条约定的钱原告都没有支付，至于多少钱要回去进行核对。8套房子抵扣的是原告19楼和15楼两套房子的装修款。第三组：1、《韩城别墅装饰工程预算》、《证明》、《设计图》，证明：①孙延峰提供的《韩城别墅装饰工程预算》混用计价模式，虚增费用；②与实际装修情况对比，多达14项工程未施工。2              、《照片》3张，证明：卧室卫生间浴缸钢架、马桶自动控制装置至今未完成，主卧双开门钥匙至今未交付。该组证据共同证明涉案工程中多达十几项分项工程未完成，被告应当返还徐爱伟多支付的工程款2245596.96元。被告质证对该组证据有异议，认为：1、橱柜不含在合同之内，被告只是配合厂家安装。2、入户门被告已经安装，原告的设计图不能证明其证明目的。3到14项原告说现场没有，原告入住时并没有提出。3、双开门钥匙都在门上插着。原告质辩被告装修完成后一直没有交工验收，双方在装修过程中已经发生纠纷，被告预算清单里面的项目，实际施工时就没有做。第四组：1 、韩城市美能天然气有限责任公司提供《收费明细查询》，证明：①徐爱伟自2015年10月21日开始缴纳燃气费；②徐爱伟最早才能于2015年10月21日入住西韩小区。2、2019年10月15日《证明》，证明：徐爱伟原居住小区物业办证明其自2015年11月13日搬离该小区，缴清物业费。该组证据共同证明涉案工程未交付验收，原告于2015年11月13日入住。被告质证对该组证据的真实性无异议，但认为与本案无关，也不认可原告的证明目的。第五组：2019年7月18日陕西电建工程咨询有限责任公司发票，证明：①涉案工程造价鉴定费用56000元；②涉案工程申请鉴定，皆因孙延峰违背诚实信用原则、欺骗虚增工程量而起，故该鉴定费应当由孙延峰承担。被告对该组证据不认可，认为原告进行鉴定没有法律依据，应自行承担。第六组：2019年7月15日《工程造价鉴定意见书》，证明①韩城市XX小区XX号楼XX单元XX层的装修工程造价为4754403.04元；②该套房屋有效面积为457.43㎡，结构面积为56.42㎡。被告质证对该组证据有异议，认为1、鉴定人与到鉴定现场的人员不一致；2、这是一个固定总价合同，没有鉴定必要，而且鉴定程序错误；3、原告的建筑面积实际不低于600平方。原告质辩认为被告已向鉴定机关提交房屋结构图，被告对鉴定结论至今并未提出异议。被告孙延峰辩称，应当驳回原告的诉讼请求。理由是：1、双方签订的协议是双方真实意思表示，不存在欺骗。2、家装施工协议是固定总价协议，700万包死，所以不存在超付工程款问题。3、原告申请工程造价鉴定不符合法律要求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，对建设工程施工固定总价合同进行鉴定的不予支持。4、法院在委托司法鉴定之前，没有征询被告意见，而且对原告提交的鉴定材料没有进行质证，所以不符合司法鉴定程序。5、鉴定公司出具的鉴定意见书载明的鉴定人是王韶炜和王鸣鹤，在2019年6月18日没有到达鉴定现场，去鉴定现场的只是林刚和冯英利，还有两位助理，署名的鉴定人未到达鉴定现场。6、鉴定意见书套取的是定额计算方法，不符合当事人之间的合同约定，合同是固定总价合同，不符合双方合同预算书。7、双方在鉴定合同时，有一个工程预算，对所有的装修项目有一个预算，预结论算是770万元，签订合同时打折700万元包死。8、双方的合同在2014年已经履行完毕，原告实际入住至今已经5年，在此期间从未提出任何异议，所以合同已经履行完毕，原告的起诉已经超过诉讼时效。被告孙延峰为支持自己的主张，向本院提供如下证据：第一组：1、《家装施工协议》；2、预算清单。证明①合同是固定总价合同，而且合同已经履行完毕，原告已经实际使用5年，一直未提出异议，原告起诉超过诉讼时效。②被告没有义务向原告提供材料报价单，协议约定由被告独立采购材料。原告质证对该组证据的证明目的有异议，合同中没有出现包死两个字，固定总价合同是不能出现清单计价的。被告质辩意见为国家没有明文规定计价不能用混合计价模式，合同是当事人之间的意思表示。第二组：2015年8月4日《接收单》一份，证明原告已于2015年8月4日收到19-20层房屋的钥匙，之后并未将钥匙退还，说明原告已经实际收房。原告质证认为接收单的真实性需要核对，即使接收单是真实的，也不能证明装修房屋已经交付。经审理查明，2013年11月8日，原、被告签订《家装施工协议》，协议约定由被告承包XX小区XX号楼XX单元XX层的装修工程，工程共计约为600㎡，总工程款合计为人民币7000000元，同时约定实际结算以合同价款和增项变更为准。协议签订后，被告组织人员进行施工，原告通过银行转账和以房抵帐等方式支付了全部工程款。竣工后，双方未进行验收。2015年11月份，原告入住房屋，因装修费用问题与被告发生纠纷，现原告诉至本院，请求判如所请。另查，2015年8月4日，原告从被告处借到涉案装修房屋的钥匙一套，共计20把。2015年10月21日开始缴纳燃气费。再查，在审理过程中，原告向本院申请对涉案装修工程的工程造价及装修面积进行鉴定，本院委托陕西电建工程咨询有限责任公司进行司法鉴定，陕西电建工程咨询有限责任公司于2019年7月15日出具韩城市XX小区XX号楼XX单元XX层装修工程《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、韩城市XX小区XX号楼XX单元XX层的装修工程造价为4754403.04元。2、该套房屋有效面积为457.43㎡，结构面积为56.42平方米。上述事实，有当事人的陈述、《家装施工协议》、证明等证据为证，可以认定。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。原、被告签订的《家装施工协议》实质为建设工程施工合同中的装饰装修合同，被告缺乏相关装修资质，因此该《家装施工协议》应依法确认为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，但本案系装饰装修合同，被告实际进行了施工，故被告装饰工程实际支出的费用，不予返还，但合同约定的面积与实际装修的面积差距较大，超出的面积所产生的费用，应参考鉴定意见，依据公平原则，被告应予适当返还。《家装施工协议》虽约定工程总价，但从协议条款和实际履行来看，该协议并非固定总价合同，且鉴定过程中被告并未提出异议，故被告辩称该《家装施工协议》系固定总价合同，不应进行工程造价鉴定之理由，于法无据，本院不予支持。原告于2015年8月4日从被告处借走装修房屋钥匙，于2015年10月21日交纳燃气费，故原告诉称其于2015年11月份入住涉案房屋之事实应予采信，被告认为原告的起诉超过诉讼时效之辩解理由不能成立。为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、                            被告孙延峰返还原告徐爱伟工程款1005083元。二、                            驳回原告徐爱伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32983元，由原告徐爱伟负担20000元，被告孙延峰负担12983元；鉴定费56000元，由原告徐爱伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。 审  判  长   徐  涛  审  判  员   薛  萍  人民陪审员   雷吴彦  二〇一九年十二月三十日 （院印）书  记  员   樊  欢    2018058112371972101514610XXXXXXXXXXXXXXX19721131822402370XXXXXXXXXXXXXXX201311819207005003272980822455969656000201311816007002120135232013524100220137162003201311820042014929870070010819151142322455969612314312015102120151021220191015201511132015111320197185600020197151920475440304457435642123600127003452019618677707008201451252015842015841920201311819206007000000201511201584202015102120197151920119204754403042457435642201584201510212015111005083329832000012983560001