杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0106民初11868号原告（反诉被告）：浙江浙旅投资有限责任公司，住所地浙江省杭州市上城区白马庙巷17号198室。法定代表人：沈国峰，董事长。委托诉讼代理人：徐佩华，浙江天册律师事务所律师。委托诉讼代理人：王骁驰，浙江天册律师事务所律师。被告（反诉原告）：徐驰，男，1979年9月5日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。被告（反诉原告）：沈惟，男，1973年7月18日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。二被告的共同委托诉讼代理人：涂勇妙，浙江晟耀律师事务所律师。原告浙江浙旅投资有限责任公司与被告徐驰、沈惟合同纠纷一案，本院于2018年12月14日立案后，依法适用普通程序进行审理。二被告在答辩期提出管辖权异议，本院经审查裁定驳回其管辖权异议。二被告不服，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。该院经审查裁定驳回上诉，维持原裁定。后二被告提起反诉，本院经审查予以合并审理。2019年10月28日，本案公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人徐佩华、被告徐驰及二被告的共同委托诉讼代理人涂勇妙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告徐驰立即支付原告实际投资款6666700元、利息739364.43元（按年利率8%自2017年7月12日暂计至2018年11月30日，此后至实际付款日止另计）；2.被告沈惟对上述付款义务承担连带责任；3.两被告承担原告为实现债权而支出的律师费15万元、保全担保费7556元；4.本案诉讼费、保全费由两被告承担。审理中，原告撤回了要求两被告承担保全担保费7556元的诉讼请求。事实与理由：杭州掌霆互动科技股份有限公司（以下简称掌霆公司）是一家中国境内非上市公众公司，于2017年2月13日在全国小企业股份转让系统挂牌并公开转让（股份代码870682）。二被告为掌霆公司的大股东和实际控制人。2017年4月28日，原告与掌霆公司签订一份《关于杭州掌霆互动科技股份有限公司定向增发股票认购合同》，约定：原告以现金认购掌霆公司定向增发的股份；原告的认购价格为每股10.73元，认购62.14万股，总价款为666.67万元。合同签订后，原告依约支付了上述认购款项，实际持有掌霆公司62.14万股股份。2017年7月25日，原告与两被告就原告所持有的掌霆公司股份回购及转让等事宜签订了《合作协议书》，协议列明标的公司为掌霆公司，被告徐驰直接持有标的公司42.9120%的股权，被告沈惟直接持有标的公司15.5556%的股权；第3.1条约定标的公司2017-2021完整会计年度净利润分别不低于人民币600万元、700万元、800万元、900万元、1000万元，且2021年的净资产不低于3800万元，否则原告有权在年度审计报告完成后要求被告徐驰按照原告实际投资金额加上年化利率8%的利息，根据实际持有股票的时间回购原告所持有的标的公司的股份，净利润以年报审计结果为准；原告根据前述要求向被告徐驰提出回购要求后，被告徐驰或沈惟应当在三个月内完成支付款项；被告沈惟对该股份回购承担连带责任；第5条约定任何一方违反协议，违约方应补偿守约方因违约方违约而实际遭受的损失，该损失包括律师费、诉讼费等实现债权的费用。此后，原告与两被告又签订了一份《合作协议书之补充协议》，约定：协议生效5年内掌霆公司向新三板定向增发的交易前估值不能低于人民币1亿元，否则原告有权要求被告徐驰按照原告实际投资金额加上年化利率8%的利息，根据实际持有股票的时间回购原告所持有的标的公司的股份。上述协议签订后，掌霆公司的经营状况一直不佳。2017年年报公布的净利润为人民币-6445220.14元，非但没有达到约定的2017年净利润不低于人民币600万元，还产生了巨额亏损。原告依据合作协议书的约定向两被告提出回购要求，但两被告以各种理由予以推诿拒绝。2018年年报公布的净利润也未达到协议要求。原告认为，根据《合作协议书》的约定，两被告有义务按约定条件回购原告所持有标的公司即掌霆公司的股份，因两被告拒绝回购，故原告诉至法院。两被告共同辩称，一、本案事实。2017年1月，原告与掌霆公司签订《AR旅游景区增强交互平台战略合作协议书》（以下简称《战略合作协议》）。2017年4月13日，掌霆公司成立杭州旅图网络科技有限公司（以下简称旅图公司），具体负责标的物的景区适配和运营。2017年4月28日，原告与掌霆公司签订《浙江省旅游景区AR增强现实交互平台合作协议》(以下简称《平台合作协议》)、《关于杭州掌霆公司科技股份有限公司定向增发股票认购合同》（以下简称《股票认购合同》）。2017年7月25日，原告与两被告签订《合作协议书》。2017年12月5日，掌霆公司完成AR旅游综合体验平台软件开发。2018年4月25日，审计完成并公布掌霆公司2017年年度报告。二、本案所涉系列合同的相互关系。1.原告与掌霆公司所签《战略合作协议》、《平台合作协议》是双方最核心的协议及合作内容，双方的合作基础就是合作浙江旅游景区的AR平台。2.为完成AR平台的合作，原告与掌霆公司签订《股票认购合同》，以原告对掌霆公司进行定向增发股份投资的方式，双方开展AR平台项目的合作。该《股票认购合同》是前述协议的具体落地方式。3.原告与两被告所签《合作协议书》是对《股票认购合同》的一种具有担保性质的协议。据此，《战略合作协议》、《平台合作协议》、《股票认购合同》及《合作协议书》是一个整体，相互关联、相互影响，单独看不能全面判断及认定相关事实。三、涉案《合作协议书》依法应予解除。如合同继续履行，因原告未在行权期行使解除权，故其已丧失合同解除权利。《合作协议书》关于股权回购的期限约定为“……甲方有权在年度审计报告完成后1个自然月内要求乙方按照甲方实际投资金额加上年化利率8%的利息，根据实际持有股票时间回购甲方所持有的标的公司的股份……”。该条款关于股权回购的权利，属于双方约定的除斥期间，固定不变，不因任何事由而中止、中断或者延长。掌霆公司2017年度审计报告的完成时间是2018年4月25日，原告未在审计报告完成后的一个自然月即2018年5月25日之前主张回购权，视为原告放弃股权回购选择权。故原告已丧失了要求两被告回购的权利。此外，原告于2018年12月提起诉讼，故仅应审查2017年度审计报告，2018年度审计报告不应作为本案的审理范围。四、程序上，本案应中止审理。关于原告在履行其与掌霆公司所签《战略合作协议》及《平台合作协议》过程中是否存在违约行为，其是否应该全面履行合作协议所约定的内容，掌霆公司已依约向杭州仲裁委员会申请仲裁，目前尚在审理过程中。仲裁案件对于相关事实的认定及仲裁请求的裁决，直接影响到本案所涉事实的认定及结论。因此，在仲裁结论作出之前，本案应中止审理。两被告向本院提出反诉请求：1.解除原告与两被告签订的《合作协议书》；2.原告承担本案诉讼费用。事实与理由：掌霆公司为主营海外游戏产品开发的科技公司。2017年伊始，国家旅游局公布《“十三五”全国旅游信息化规划》，大力倡导旅游信息化。为响应号召，原告作为由浙江省旅游集团全资出资的国有控股有限责任公司，主动联系被告徐驰共同商讨AR旅游景区增强交互平台的合作事宜，希望借助掌霆公司强大的研发能力，共同推动浙江省旅游景区AR平台建设。基于前述背景，2017年1月，掌霆公司与原告签署《战略合作协议》，就共同发展浙江范围内旅游景区增强交互平台（以下简称“标的物”）形成约定，即：1.原告以掌霆公司投前人民币6000万元估值认购公司10%的股份，投资总额为人民币666.67万元，主要用于公司当前主营业务的发展和标的物的研发；2.原告负责景区与标的物接入，接入目标为浙江省内300个以上旅游目的地，包括高等级景区、风景名胜区、风情小镇、特色小镇、乡村旅游点，掌霆公司则负责标的物的开发和运营；3.双方特别约定，原告在该协议签订之日起两年或持有掌霆公司股份期间，不得与其他第三方企业展开类似合作。《战略合作协议》签署后，在被告徐驰的主持与推动下，掌霆公司于2017年4月13日成立控股子公司旅图公司，具体负责标的物的景区适配和运营。在此期间，基于前期合作商谈及合作落地“300家景区”这一目标的实现，原、被告对合作项目的前景及收益情况进行了预判，即当2017年接入景区达到100家时，项目收益可达4000万元；当2018年接入景区达200家时，项目收益可达8000万元。2017年4月28日，为积极调动原告的渠道资源和内部积极性，掌霆公司与原告共同签署《平台合作协议》，就合作的具体事宜做进一步的约定。因全国中小企业股份转让系统有限责任公司的相关规则明确禁止挂牌公司与投资者签署对赌条款，原告基于国有资产保值增值的需要，于2017年7月要求公司的实际控制人即被告徐驰与其签署《合作协议书》。鉴于掌霆公司与原告签署《战略合作协议》及《平台合作协议》的事实，且被告充分信任原告将根据上述协议的约定履行投资及AR平台的景区接入义务，被告同意与原告签署《合作协议书》，就业绩承诺指标及被告的股权回购义务进行约定，被告沈惟对前述股权回购承担连带责任。之后，掌霆公司调动大量人力进行标的物的持续研发，并催促原告积极履行协议义务，将标的物接入落地景区。但原告始终不予理会，并认为其只负责为掌霆公司介绍、推荐景区，并不负责参与景区斡旋、谈判。同时，被告发现原告曾将第三方企业开发的AR平台引入由其托管运营的皋亭山景区，并在其微信公众号中进行宣传，严重违背了《战略合作协议》的约定。更令人痛心的是，原告在严重违背自身义务约定的情形下，要求严格守约的被告承担股权回购义务。被告认为，被告之所以同意与原告签署《合作协议书》，正是基于原告能够切实履行《战略合作协议》及《平台合作协议》。现原告的上述严重违约行为使得两被告无法实现《合作协议书》的签署基础及目的，若继续执行《合作协议书》将极大损害两被告的合法权益。故两被告提起反诉。原告对两被告的反诉辩称，一、《战略合作协议》及《平台合作协议》与《合作协议书》的签订主体不一致、所涉法律关系不同，与本案无涉。二、公司盈利并未约定以AR的营运情况作为标准。从被告的举证来看，AR技术在2017年年底完成，故该公司2017年的利润和AR成果无关。三、原告并未违反《战略合作协议》、《平台合作协议》的约定，掌霆公司亏损和原告无关，是其经营不善所致。掌霆公司经营多项业务，AR只是一项。综上，请求法院判决驳回两被告的反诉请求。本院经审理认定事实如下：掌霆公司是一家中国境内非上市公众公司，于2017年2月13日在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让。被告徐驰、沈惟系掌霆公司股东，分别直接持有掌霆公司42.9120%、15.5556%的股权。2017年1月，原告与掌霆公司签订《战略合作协议》，约定：原告认购掌霆公司10%股份，投资总额666.67万元，主要用于掌霆公司当前主营业务的发展和浙江范围内旅游景区增强交互平台（以下简称AR平台）的研发；双方并就AR平台的合作进行了约定，原告负责景区与AR平台接入，掌霆公司负责AR平台的开发和运营。2017年4月28日，原告与掌霆公司签订《平台合作协议》，就AR平台合作的具体事宜做出进一步约定；合作期限五年。当日，原告与掌霆公司还签订了《股票认购合同》，约定：原告现金认购掌霆公司定向增发的股票62.14万股；认购价格为每股10.73元，总价款666.67万元。2017年7月25日，两被告作为掌霆公司的股东与原告就原告认购掌霆公司62.14万股股份签订《合作协议书》，约定：掌霆公司2017-2021完整会计年度净利润分别不低于人民币600万元、700万元、800万元、900万元、1000万元，且2021年的净资产不低于3800万元，否则原告有权在年度审计报告完成后1个自然月内要求被告徐驰按照原告实际投资金额加上年化利率8%的利息，根据实际持有股票时间回购原告所持有的掌霆公司的股份，净利润以年报审计结果为准；原告根据前述要求向被告徐驰提出回购要求后，被告徐驰或沈惟应当在三个月内完成支付款项，并办理相关手续；被告沈惟对该股份回购承担连带责任；任何一方违反协议约定，违约方应补偿守约方因违约方违约而实际遭受的损失，该损失包括律师费、诉讼费等实现债权的费用。此后，原告与两被告又签订了一份《合作协议书之补充协议》，对原协议部分条款进行了变更。上述协议签订后，2017年11月，掌霆公司发布《关于股票发行新增股份挂牌并公开转让的公告》、《股票发行情况报告书》，公示：掌霆公司向原告定向发行62.14万股股票，募集资金666.67万元；募集资金将用于《星际迷航2》游戏软件和浙江旅游景区AR（增强现实）交互平台的开发，该两个用途占比拟为47.25%、52.75%；其中浙江旅游景区AR（增强现实）交互平台预计研发周期11个月，总投资351.67万元，包括研发人力成本330万元，研发投入（服务期、认证费用、测试费用等）21.67万元。2017年12月28日，掌霆公司注册资本变更，原告变更登记为掌霆公司投资人，持有掌霆公司62.14万股股份。2018年1月12日，掌霆公司取得掌霆幻旅AR旅游综合体验平台Android版软件V1.0（以下简称幻旅AR平台Android版）的计算机软件著作权，著作权登记证书上载明：开发完成日期、首次发表日期均为2017年12月5日。2018年4月25日，掌霆公司发布《2017年度报告》，报告载明：2017年度归属于挂牌公司股东的净利润为-5292008.3元，上年同期3658295.55元；归属于挂牌公司股东的扣除非经常性损益后的净利润为-6445220.14元，上年同期3470522.95元。2018年8月15日，原告向两被告发出通知函，要求两被告于2018年8月30日前回购原告持有的掌霆公司全部股份。2018年8月17日，两被告收讫通知，但拒绝回购。2018年12月14日，原告起诉两被告至本院。原告为本案诉讼，委托浙江天册律师事务所提供代理服务，并支付了律师代理费15万元。2019年4月29日，掌霆公司发布了《2018年度报告》，报告载明：2018年度归属于挂牌公司股东的净利润为-3193204.12元，归属于挂牌公司股东的扣除非经常性损益后的净利润为-3252993.2元。后原告分别在2019年5月10日、2019年5月20日向被告沈惟、徐驰送达了通知函，要求二被告立即回购原告持有的掌霆公司全部股份。两被告收讫通知，但拒绝回购。以上事实有《战略合作协议》、《平台合作协议》、《股票认购合同》、《合作协议书》、《合作协议书之补充协议》、《股票发行情况报告书》、《2017年度报告》、《法律服务委托合同书》、发票、《2018年度报告摘要》、通知函、公证书等证据及双方当事人在审理中的陈述在案佐证。本院认为，根据原、被告之间的诉辩主张，本案存在以下争议焦点：一、两被告是否有权解除《合作协议书》。两被告主张，《战略合作协议》、《平台合作协议》、《股票认购合同》及《合作协议书》是一个整体，原告严重违反《战略合作协议》、《平台合作协议》的约定，致使《合作协议书》的履行丧失基础，应当解除。原告则认为其基于对掌霆公司前景的认可而投入资金，并与两被告签订《合作协议书》；《合作协议书》独立履行，且履行主体与其他协议不同。本院认为，首先，根据《战略合作协议》的约定和《股票发行情况报告书》载明的内容，原告向掌霆公司投资666.67万元，其用途有二，一是掌霆公司当前主营业务的发展，二是AR平台的研发。其中，AR平台正是《战略合作协议》、《平台合作协议》的主要约定内容，而掌霆公司的当前主营业务则与原告无涉。即，原告投资入股掌霆公司并不仅仅基于双方合作AR平台，也基于对掌霆公司原有主营业务的看好。其次，两被告提交的著作权登记证书上载明幻旅AR平台Android版开发完成日期为2017年12月5日。根据通常的商业逻辑，该AR平台项目在2017年尚处于研发期，难以盈利。在此前提下，两被告在《合作协议书》中仍承诺掌霆公司2017年度净利润不低于600万元，该承诺必然是基于对公司其他业务收益的衡量而定，而不是依赖于AR平台的收益。再次，《平台合作协议》仅约定合作期限5年，未按年度细分合作进度，《合作协议书》却对掌霆公司的每年净利润有严格要求，且未就净利润的实现约定任何前提条件。两被告对掌霆公司每一年度净利润的承诺，虽有对AR平台收益的期待，也必然基于对公司全部业务的通盘考量。综上，《战略合作协议》、《平台合作协议》与《合作协议书》虽有关联，但不构成《合作协议书》的履行基础。关于原告是否违反了《战略合作协议》、《平台合作协议》的约定，是否需要承担违约责任，掌霆公司已经另案提起仲裁，该案的审理结果与本案无涉，本案无需中止审理。本案不存在约定或法定的合同解除事由，原告主张解除《合作协议书》，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、原告是否因超期而丧失《合作协议书》约定的回购权。根据《合作协议书》约定，如掌霆公司2017、2018年度净利润分别低于人民币600万元、700万元，则原告有权在年度审计报告完成后1个自然月内要求被告徐驰按照原告实际投资金额加上年化利率8%的利息，根据实际持有股票时间回购原告所持有的掌霆公司的股份。掌霆公司2017年的净利润未达成目标，但原告未能举证证明其在1个月内提出了回购要求。2018年，掌霆公司的净利润再度未达成目标，如前所述，原告在年度审计报告完成后1个月内提出了回购要求。该事实发生在原告起诉之后法庭辩论终结之前，原告以此主张回购权亦属有据。根据《合作协议书》的约定，原告有权要求被告徐驰按照其实际投资金额加上年化利率8%的利息，根据实际持有股票的时间回购掌霆公司的股份。故原告主张被告徐驰支付其实际投资款及利息，被告沈惟承担连带责任的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院予以支持，但利息的起算时间应当为原告实际持有股票之日即2017年12月28日，数额经计算为493884元（暂计至2018年11月30日）。《合作协议书》约定，任何一方违反协议约定，违约方应补偿守约方因违约方违约而实际遭受的损失，该损失包括律师费、诉讼费等实现债权的费用。故原告主张两被告支付律师费的诉讼请求，本院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条之规定，判决如下：一、徐驰于本判决生效之日起十日内支付浙江浙旅投资有限责任公司投资款6666700元、利息493884元（暂计至2018年11月30日），自2018年12月1日起至投资款付清之日止的利息以未付投资款数额为基数、按照年利率5%的标准另行计算支付；二、沈惟对徐驰的上述债务承担连带责任；三、徐驰、沈惟于本判决生效之日起十日内支付浙江浙旅投资有限责任公司律师费150000元；四、驳回浙江浙旅投资有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回徐驰、沈惟的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费64692元，财产保全申请费5000元，合计69692元，由浙江浙旅投资有限责任公司负担2264元，徐驰、沈惟负担67428元。反诉案件受理费40元，由徐驰、沈惟负担。浙江浙旅投资有限责任公司合计应负担案件受理费2264元，已预付69692元，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费67428元；徐驰、沈惟合计应负担案件受理费67468元，已预付40元，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳还应负担的诉讼费67428元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。审 判 长  赵玲玲人民陪审员  王文仙人民陪审员  陈 鹏二〇一九年十二月二十七日书 记 员  程菁菁