湖北省武汉市洪山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0111民初2848号原告：湖北兴博达市政工程有限公司，住所地：武汉市洪山区天兴乡天兴村综合办公楼。法定代表人：曾文，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾文志，该公司总经理，特别授权代理。委托诉讼代理人：张季莲，北京盈科（武汉）律师事务所律师，一般授权代理。被告：武汉市城建工程有限公司，住所地：武汉市江汉区水利路2号。法定代表人：**，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱文韬，该公司员工，一般授权代理。委托诉讼代理人：王翔，湖北谦顺律师事务所律师，特别授权代理。第三人：武汉黄陂凯迪水务有限公司，住所地：武汉市黄陂区前川街钓台道2号。法定代表人：黄汉光，该公司董事长。委托诉讼代理人：王永胜，该公司法务，一般授权代理。原告湖北兴博达市政工程有限公司诉被告武汉市城建工程有限公司、第三人武汉黄陂凯迪水务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本案受理后，依法适用简易程序于2019年5月10日公开开庭进行审理；后因案情复杂，依法转为适用普通程序，由审判员黄俞海担任审判长，与人民陪审员葛胜新、刘吉文组成合议庭，于2019年11月29日第二次公开开庭进行了审理。原告湖北兴博达市政工程有限公司的委托诉讼代理人曾文志、张季莲，被告武汉市城建工程有限公司的委托诉讼代理人王翔、朱文韬，第三人武汉黄陂凯迪水务有限公司的委托诉讼代理人王永胜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告湖北兴博达市政工程有限公司提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付拖欠的工程款1866512.79元整；2、依法判令被告按照中国人民银行贷款利率向原告支付逾期利息暂计147000元（从2015年7月1日起至2017年2月28日止），2017年2月28日后至判决之日的利息按上述标准计算；3、依法判令第三人对上述1、2项诉讼请求承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年9月1日，原、被告双方签订了《协议书》，约定：由原告负责武汉市黄陂新武湖水厂原水管道天兴洲段即（取水泵站至A工作井）DN1200（PCCP）钢管以及施工图规定的一切施工项目；合同价款为包干价470万元，工程量的增减按建设方工作指导联系函等进行增减合同金额。同时就工程款支付等相关事项进行了约定。合同签订后，原告根据合同约定完成了施工项目（包括应被告要求增加的大部分工程量），但被告向原告支付了部分进度工程款后拒不支付剩余工程款项。2014年10月26日，为完成剩余的管线工程，第三人与原、被告签订了《关于代为支付进度款（含结算款）协议》（简称“三方协议”），约定第三人代为支付给原告工程剩余款项（含进度款与结算款）。管线工程及相关工程早已于2014年11月交付且全线贯通并投入使用，但被告为拖延支付工程款项，一直拖延验收时间，直至2015年6月才予以验收。且时至今日，被告及第三人在支付了部分工程款项后，尚拖欠原告工程款项1866512.79元未付。根据原被告签订的《协议书》“被告应在工程验收完工后支付100%工程款”之约定，被告应及时支付拖欠原告的工程款项；根据三方协议的约定，第三人应对被告所欠工程款项承担连带清偿责任。而被告和第三人的行为已严重违反了协议约定，原告为了维护自身的合法权益，特提起诉讼。被告武汉市城建工程有限公司辩称，1、被告不欠原告任何工程款，被告将工程发包给了武汉同仁建筑劳务有限公司（以下简称同仁公司），该公司以被告名义与原告签订合同，被告已经就该工程将相关工程款支付给了同仁公司，同仁公司没有将工程款支付给原告。利息的起算点应按工程完工日计算，请法庭核实。2、原告是实际施工人，被告将工程分包给同仁公司，然后同仁公司违法分包给了原告。原告说的合同包干价的前提是将工程全部完成，与协议书中第十三条第5项是冲突的，原告的工程量在现有证据里无法确定，法院应追加同仁公司作为被告，原告因为没有施工资质，同仁公司借用被告的名义与原告签订的协议书是无效的。3、被告累计向同仁建筑支付了6850401.2元工程款，依照被告与第三人的仲裁裁决书，工程总价款是6575188.09元，被告已经超额支付了全部工程价款，现在不下欠任何工程款。综上，请求法庭驳回原告诉请。第三人武汉黄陂凯迪水务有限公司述称，原告要求第三人承担责任无任何事实及法律依据。被告负责涉案工程施工，第三人已经向被告支付746万元，已经超付工程款，不存在欠付的情况。原、被告签署协议书，由于被告没有及时支付工程款，导致用水遭到影响，为了尽快完工，第三人承诺代为支付款项，该代为支付的前提是以原合同为基础。经审理查明，2013年3月20日，被告、第三人签订《武汉市黄陂新武湖水厂取水工程输水管道施工合同》，约定第三人将武汉市黄陂新武湖水厂取水泵站至A工作井DN1200(PCCP)管道及B工作井至净水厂DN1200段钢管施工发包给被告；合同价款818万元。2013年9月1日，被告作为发包人，原告作为承包人，签订《协议书》，约定工程承包范围为：武汉市黄陂新武湖水厂原水管道天兴洲段即（取水泵站至A工作井）DN1200(PCCP)管道：DN1200钢管以及施工图规定的一切施工项目（如支墩、钢管砼基础、排泥阀、排气阀、施工便道、穿堤施工及按图恢复、材料的转运、保管、塘渠围堰施工等）；合同价为一次性价款包干470万元，结合当月工程进度款按60%支付当月进度款，工程验收完工后支付100%的工程款，不拖欠尾款。还约定：工程量的减增按施工图和建设方工作指导联系函计算金额而进行减增合同金额。该《协议书》尾部“发包方签字”处加盖的印章为“武汉市城建工程有限公司黄陂新武湖水厂取水工程输水管道项目经理部”（以下简称被告项目部印章）。原告进场施工后，2014年10月26日，原告、被告、第三人签订《关于代为支付进度款（含结算款）协议》，约定：武汉黄陂新武湖水厂输水管线工程由武汉城建公司施工，其中天兴洲段管线由其合作方湖北兴博达市政工程有限公司施工。为推进工作展开并尽早完工，经协调，达成以下代为支付款项协议：…2、凯迪公司代为支付给湖北兴博达市政工程有限公司工程剩余款项（含进度款与结算款等）需得到城建公司认可并符合城建公司与湖北兴博达市政工程有限公司所签协议；3、凯迪公司代为支付款项需由城建公司出具相关发票等依据，并视同支付给城建公司；4、各方在现场为工程施工所发生的相关增加工程量，由施工单位备齐资料交甲方项目部现场确认签证量，该签证单在工程决算中执行；工程费用由业主或凯迪公司认可由甲乙双方组织工程结算；…”该协议尾部除加盖有原告、第三人的公司印章外，还加盖有被告项目部印章。原告进场施工后，项目工程的《工程量表》《施工方案变更申请表》《工程变更费用报审表》《工程签证单》《关于新武湖水厂取水工程输水管道工程申请付款的报告》《关于代为支付进度款（含结算款）协议》等文件中多次出现被告项目部印章。2015年2月16日、9月8日，被告先后将第三人开具的473503.37元、859983.84元的二张转账支票背书转让给原告。2016年4月20日，被告与第三人之间完成工程竣工验收。原告自认收到工程款3533487.21元，遂提起本案诉讼，要求被告支付余下工程款。另查明，2013年6月6日，被告、同仁公司曾签订《联合施工合同》，约定双方就武汉市黄陂新武湖水厂取水工程输水管道进行合作施工管理，联合施工范围为：武汉市黄陂新武湖水厂取水泵站至A工作井DN1200(PCCP)管道及B工作井至净水厂DN1200段钢管施工。还查明，第三人与被告之间曾就工程结算问题向武汉仲裁委员会申请仲裁。武汉仲裁委员会于2019年3月4日作出（2018）武仲裁字第000003152号裁决书，认定工程竣工验收时间为2016年4月20日；被告与第三人之间的工程结算价款为6575188.09元，而第三人已向被告支付7461343.99元，构成超付，故被告应向第三人返还工程款886155.9元。庭审中，被告承认原告是工程的实际施工人；原告表明如果按照合同总包价计算工程款和逾期付款利息，原告可以放弃工程增量部分的价款。法庭辩论终结后，原告向本院自认无法提供给排水工程施工资质证书。上述事实，有当事人陈述、《武汉市黄陂新武湖水厂取水工程输水管道施工合同》《协议书》《联合施工合同》《工程量表》《施工方案变更申请表》《工程变更费用报审表》《工程签证单》《关于新武湖水厂取水工程输水管道工程申请付款的报告》《关于代为支付进度款（含结算款）协议》、转账支票经庭审质证后，在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点在于原、被告之间是否存在合同关系。原、被告于2013年9月1日签订的《协议书》，是以双方名义签订，合同尾部加盖有被告项目部印章，被告虽否认该印章的真实性，但该印章在项目工程中对发包人、监理单位的相关文件中多次出现，被告亦承认工程实际由原告施工，并向原告背书付款，结合以上事实，本院认为被告项目部印章足以代表被告的公司行为，《协议书》的合同相对方应当确定为原、被告双方。被告申请追加同仁公司为本案被告，没有法律依据，本院视为被告申请人民法院通知同仁公司作为第三人参加诉讼。因被告项目部的行为足以认定为被告的公司行为，且被告与同仁公司之间的《联合施工合同》对原告不具备约束力，故本院对被告的此项申请不予采纳。本案系建设工程施工合同纠纷，第三人是工程发包人，被告是承包人，其承包工程后将其中部分工程违法分包给不具备给排水施工资质的原告，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”故本院认定原、被告间的《协议书》无效。案涉工程已于2016年4月20日竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《协议书》中约定包干价为470万元，还约定工程量的减增按施工图和建设方工作指导联系函计算金额而进行减增合同金额，原告在庭审中表示，在确定按包干价计算的前提下可以放弃增量工程价款，这是原告对自己诉讼权利的行使，未损害对方当事人的利益，对此本院予以准许，故原告有权请求被告参照合同约定包干价470万元支付工程价款。原告自认已收到工程价款3533487.21元，此金额高于被告自认支付给原告的1333487.21元，不利于原告自身，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”故本院对原告自认收到工程价款3533487.21元予以确认，被告还应向原告支付工程价款1166512.79元（4700000元－3533487.21元）。原告并诉请要求被告从2015年7月1日起按照中国人民银行贷款利率支付逾期利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，《协议书》中对欠付工程价款的利息没有约定，仅约定“工程验收完工后支付100%的工程款”，而武汉仲裁委员会认定竣工验收日期为2016年4月20日，故本院认为被告应从2016年4月21日起支付欠付工程价款利息。原告还诉请要求第三人承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第三人在本案中是发包人，根据武汉仲裁委员会的生效裁决，第三人对被告并不存在欠付工程价款，故第三人不应再对原告承担责任。至于《关于代为支付进度款（含结算款）协议》中约定的第三人代付义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”故第三人不应向原告承担连带清偿责任，对原告的此项诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告武汉市城建工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告湖北兴博达市政工程有限公司支付工程欠款1166512.79元；二、被告武汉市城建工程有限公司应于本判决生效之日起十日内，向原告湖北兴博达市政工程有限公司支付欠付工程价款利息（以1166512.79元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年4月21日起计算至本判决确定给付之日止）；三、驳回原告湖北兴博达市政工程有限公司的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22908元（原告湖北兴博达市政工程有限公司已预交11454元），由原告湖北兴博达市政工程有限公司负担7608元，被告武汉市城建工程有限公司负担15300元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  黄俞海人民陪审员  葛胜新人民陪审员  刘吉文二〇一九年十二月三日书 记 员  胡晶晶