四川省蓬溪县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0921民初2330号 原告：四川路鲲集团有限公司。住所：成都市金牛区蜀汉路426号1栋4单元14层8号。统一社会信用代码：9151000006446105XD。 法定代表人：敬华兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周家菊，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：李忠源，四川诚中成律师事务所律师。执业证号：15109201010630633。 被告：江西省新宇建设工程有限公司。住所：南昌县向塘镇东风二路69号。统一社会信用代码：91360121159741409B。 法定代表人：曹明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐荣龙，四川律治律师事务所律师。执业证号：15101200010887674。 委托诉讼代理人：王志强，四川律治律师事务所律师。执业证号：15101201810042413。 被告：李勇（曾用名李海军），男，1972年9月9日出生，汉族，住四川省大英县。现因涉嫌非法吸收公众存款罪以及骗取贷款罪被蓬溪县公安局监视居住。 委托诉讼代理人：陈茂华，四川诚中成律师事务所律师。执业证号：15109201610673691。 被告：蓬溪县金桥投资发展有限责任公司。住所：蓬溪县金桥镇翰林社区思源路39号。统一社会信用代码：91510921779811826G。 法定代表人：蒋应，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱光文，四川斗城律师事务所律师。执业证号：15109200810127215。 被告：四川涌岷置业有限公司。住所：遂宁市蓬溪县赤城镇北街3号。统一社会信用代码：915109215656661762。 法定代表人：李燕。 诉讼代表人：北京德恒（成都）律师事务所。 负责人：蒋安兵。 委托诉讼代理人：唐涛，管理人工作人员。 委托诉讼代理人：龚志旺，管理人工作人员。 原告四川路鲲集团有限公司（以下简称四川路鲲集团）、与被告江西省新宇建设工程有限公司（以下简称江西新宇公司）、李勇、蓬溪县金桥投资发展有限公司（以下简称蓬溪金桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月16日作出(2017)川0921民初1969号民事判决。江西新宇公司不服该判决，向四川省遂宁市中级人民法院提起上诉，2018年11月28日，四川省遂宁市中级人民法院作出(2018)川09民终1038号裁定书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年1月23日公开开庭进行了审理。本案审理过程中，依法追加四川涌岷置业有限公司（以下简称四川涌岷公司）作为被告参加诉讼，并于2019年4月8日、5月24日两次公开开庭进行了审理。原告四川路鲲集团委托诉讼代理人周家菊、李忠源，被告江西新宇公司委托诉讼代理人唐荣龙、王志强，被告李勇的委托诉讼代理人陈茂华、被告蓬溪金桥公司的法定代表人蒋应及其委托诉讼代理人朱光文均到庭参加诉讼。原告四川路鲲集团的法定代表人敬华兵、被告李勇、被告江西新宇公司的法定代表人曹明经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川路鲲集团向本院提出诉讼请求：1.判令江西新宇公司支付下欠工程款1935093元及利息（利息从2015年1月1日起至付清为止，按中国人民银行同期贷款利率计算），按总工程款的5%计算违约金；被告李勇承担连带支付责任；被告金桥公司在欠付的工程款范围内承担给付责任；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2012年5月18日，李勇以江西新宇公司的名义与蓬溪金桥公司签订了合同协议书，承建金桥新区经1路、经2路道路工程。2014年初，李勇以江西新宇公司的名义将位于蓬溪县金桥新区路道路工程沥青油面施工工程发包给原告路鲲集团，并与法定代表人敬华兵签订《沥青油面施工合同》。原告按合同如期完工，2014年4月17日经双方代表结算，应收工程款8835093.1元，已收工程款6900000元，下欠工程款1935093元。经原告多次催收未果，遂向本院起诉。 江西新宇公司辩称：1.案涉工程的投资方和建设施工方均为涌岷公司（李勇），新宇公司仅配合涌岷公司（李勇）和金桥公司办理形式上招标备案手续，但无论是金桥公司或新宇公司都没有建立真实施工合同关系的真实意思，也没有任何实际履行行为。2.金桥公司从未通知新宇公司进场施工，实际将案涉工程交给涌岷公司（李勇）施工和管理，所有价款也全部支付给涌岷公司；新宇公司不是施工合同的真正相对方，并没有建立施工合同关系的真实意思，也无实际参与施工的行为，更未领取分文工程款，仅按金桥公司和涌岷公司（李勇）要求配合办理相关手续。3.涌岷公司（李勇）在对案涉工程施工过程中，将沥青油面分包给敬华兵完成。4.新宇公司和金桥公司的《施工合同》及其补充协议无论是否有效，均未得到实际履行，均不导致新宇公司向原告方承担任何责任。因为新宇公司根本未实际进场施工和管理，未与原告方建立任何合同关系。从各方之间的关系考察，新宇公司不是《沥青油面施工合同》相对方，对该合同项下的款项不应承担任何责任。5.本案遗漏了必须到庭的涌岷公司，原告的价款只能向涌岷公司（李勇）主张，而不应向新宇公司主张。6.根据川高法民一（2015）3号文第13条规定，敬华兵只能向与之形成分包关系的涌岷公司主张，不能向未与其建立合同关系的新宇公司主张。7.新宇公司仅仅配合办理招标资料的行为，并没有包括要实际参与该项目的任何真实意图，也没有实际履行的任何行为，故在本案中仅有配合涌岷公司和金桥公司的违规行为，但各方之间并没有建立任何真实经济交易关系的意思，这里面也根本就没有真实的挂靠意图，无法形成挂靠法律关系，即使硬要认定为挂靠关系，原告也无权要求新宇公司承担连带责任。综上，新宇公司不是本案适格被告，不应承担合同主体责任以及连带责任，应驳回原告对新宇公司的全部诉讼请求。 李勇辩称，原告起诉金额属实；李勇与江西新宇公司是挂靠关系。李勇是江西新宇公司的现场管理人，施工结算款都是转给新宇公司，应由新宇公司付款。 蓬溪金桥公司辩称，请求法院依法驳回原告对金桥公司的诉讼请求。金桥公司不清楚李勇与江西新宇公司是什么关系。案涉工程总价64717049元，结算价是62321454元，审计价59571796元，预付59571796元,工程款已经给付完毕。金桥公司与原告没有任何法律关系，新宇公司的答辩意见与原审答辩意见不一致，原审答辩意见是转包关系，现否认签订合同的事实，我方认为不是配合金桥公司办理手续，禁止其反言。新宇公司与李勇是什么关系，李勇在接受二审法院询问时说的很清楚。我们与李勇以及新宇公司进行结算，工程款已支付完毕，即使承担责任，也仅在未支付的工程款范围内承担责任。 四川涌岷公司辩称，具体案情事实与款项金额以法庭调查为准，即使涌岷公司应承担责任，也应由债权人向管理人申报债权。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年11月28日，被告蓬溪金桥公司作为融资人（甲方）、四川涌岷公司作为出资人（乙方）（代理人李勇）双方签订《招商协议书》，约定经公开招商竞争性谈判后，涌岷公司作为出资人给融资人提供基础设施建设所需全部资金，工程名称为：蓬溪经济技术开发区（金桥片区）经1路、经2路、管网及道路结构工程；出资金额3300万元整；建设工期10个月；甲方按乙方对该工程总融资额的20%计算回报乙方，最终计算投资收益的投资额以工程决算审计结果加转到甲方的前期工作经费确定；该协议还对资金管理及融资约定、工程建设管理、投资收益的组成、项目投资结算成本的组成、返还融资款支付方式、投资还款保障、违约责任做了约定。2011年12月26日，被告蓬溪金桥公司发布蓬溪经济技术开发区（金桥片区）社会化融资建设项目一期第一批工程一、三标段（第二次）招标公告。2012年1月15日，被告江西新宇公司投标。2012年5月10日，蓬溪金桥公司通知江西新宇公司中标，中标价4000万元，工期300天。2012年5月18日，蓬溪金桥公司与江西新宇公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为：蓬溪经济技术开发区（金桥片区）社会化融资建设项目一期第一批工程三标段（第二次），资金来源为社会化融资，合同工期300天，金额肆仟万元整。同日，双方还签订了《安全生产合同》、《廉政合同》、《建筑工程质量保修书》。2013年8月16日，蓬溪金桥公司与江西新宇公司签订《金桥新区经1路、经2路道路工程施工合同补充协议》，约定工程名称更名为：金桥新区经1路、经2路道路工程，合同金额64717049元，最终造价以审计结果为准。后双方又签订《金桥新区经1路、经2路道路工程施工合同》，确定工期为240天，合同价款6500万元（最终价款以审计部门的审计结果为准）。2013年11月，江西新宇公司作为甲方、被告李勇作为乙方就上述工程签订《工程施工管理目标责任书》，约定乙方为本工程项目负责人，在甲方授权范围内组建工程项目部，完善项目管理机构，自行组织机械设备、材料、资金等资源，实行独立核算、自负盈亏、承担责任范围内的一切风险，履行施工全过程中的权利和义务。工程款为6500万元（最终价款以审计部门的审计结果为准）；金桥新区经1路、经2路道路工程工程款支付按甲方与业主约定的条款执行，所有工程款必须先汇入甲方账户；该工程管理费经双方核定按工程结算总价的1.5%收取。该工程于2013年7月28日开工。施工过程中，新宇公司金桥新区经1路、经2路道路工程项目经理部将金桥新区经1路、经2路道路工程沥青油面发包给敬华兵，并签订《沥青油面施工合同》，合同载明：甲方新宇公司金桥新区经1路、经2路道路工程项目经理部，乙方敬华兵；林近在甲方法人（代理人）栏签名，敬华兵在乙方（盖章）栏签名；工程单价1000元/立方米，工程完成60%时，甲方支付乙方已完成工程量60%的工程款，工程完工后，甲方向乙方支付至总工程款的60%，同时甲方组织有关质检部门及相关单位在一个月内进行验收，验收合格后的5个月内支付至总工程款的95%，其余5%在完工后1年内付清。双方应认真履行本合同，任何一方违反本合同规定均应向守约方支付总工程款5%的违约金。2014年4月17日，经结算，沥青油面施工工程量8,835.0931立方米，工程价款8,835,093.1元。按约定工程完工应支付60%为5,301,055.86元，已支付380万元，剩余1,501,055.86元未付，验收后5个月内支付至95%，应支付3,092,282.585元，余下5%在完工后1年内付清。2014年1月15日至2016年2月6日之间，四川涌岷公司共计向敬华兵转款690万元，至今仍下欠工程款1,935,093元。金桥新区经1路、经2路道路工程于2014年5月24日竣工，2014年5月28日进行竣工验收，并通过相关部门验收，工程质量合格。2016年1月18日，蓬溪县审计局就案涉工程向金桥公司出具审计结果函：经1、经2路道路结算总金额审核结果为59，571，796元。 另查明，2013年1月7日（工程开工前），蓬溪金桥公司向江西新宇公司出具情况说明：“贵公司中标的我公司三千亩场平道路工程，于2012年5月28日中标。由于现我公司规划调整，需报遂宁市政府审查，故此工程延迟施工。但我公司为了严格按照招标文件支付工程款的约定条件，在工程完工后支付总造价的40%，因此我公司在2012年3月向中国农业发展银行申请了贷款1500万元，现已到位。但该工程未实施，加之已到年末，如不把该笔贷款转出来，就要作废。就此我公司要求贵公司配合，以计量支付的形式，做两份计量支付申请表，交中国农业发展银行申请支付。先支付到贵公司账户，到账后再请贵公司转入我公司账户，待工程完工后，再将此款支付与贵公司。”2013年1月21日、22日、23日、24日，金桥公司分四次向新宇公司转款1500万元。2013年1月22日、23日、2月1日，新宇公司分四次将此笔款项返还至蓬溪经济技术开发区管理委员会。2013年12月25日（工程开工后），金桥公司再次向新宇公司出具情况说明：“我公司为保障贵公司所中标施工的金桥新区经1路、经2路道路工程在完工后能支付于贵公司，因此公司在成都农业发展银行贷款5000万元。但为了符合贷款用途的情况下，该款将分别转入贵公司在成都农发行的一般账户，通过该账户再转回四川涌岷置业有限公司账户，再从四川涌岷置业有限公司转入我公司账户。待工程完工后，我公司再将该笔贷款按合同约定支付给贵公司。”2013年12月24日、2014年1月23日，蓬溪县土地储备供应中心分两次向江西新宇公司转账4000万元。2014年1月8日、15日、2月26日，新宇公司分四次向四川涌岷置业有限公司转款4000万元。 2013年2月6日，金桥公司向四川涌岷公司转款47万元，注明为：“回购款”。2014年1月15日，四川涌岷公司（李勇作为经手人签字）向金桥公司出具借条:“因甲方在成都农发行贷款，需我公司中标的金桥新区经1路、经2路道路BT工程施工单位在贷款资料上配合，为此，我公司需向银行提供建安所得税发票。但现在该工程正在施工中，我公司资金暂时困难，特向蓬溪县金桥投资发展有限责任公司借款100万元整用于交纳企业建安所得税。”次日，金桥公司工作人员批示：“此借款用于在企业所在地开外境证，并在工程结算时扣除”。同日，金桥公司向涌岷公司转款100万元。2014年4月14日，涌岷公司（经办人李勇）再次向金桥公司出具借条：“今在贵公司借到我公司中标的金桥新区经1路、经2路道路工程工程款1000万元。请贵方将该款转入四川涌岷置业有限公司账户”。次日，金桥公司工作人员批示：“经研究，同意暂借1000万元，后统一结算。”16日，金桥公司向涌岷公司转款1000万元。2014年7月17日，涌岷置业因案涉工程向金桥公司借款1987万元，李勇是经手人。2015年2月11日，涌岷公司（经手人李勇）再次向金桥公司借款1200万元，注明为“金桥新区经1路、经2路道路工程回购款”，该款项于次日到达涌岷公司账户。2015年5月6日、7日、14日、6月12日、8月19日、12月8日、2016年1月11日、6月21日、8月1日，涌岷公司（经手人李勇）又多次向金桥公司出具借条以借支工程融资返还款或BT工程回购款的名义借支款项共计3504万元，款项均于当日或次日到达涌岷公司或其指定的蓬溪香榭物业服务有限公司账户。金桥公司共计向涌岷公司付款7838万元。 2014年1月3日，江西省新宇建设有限公司更名为江西省新宇建设工程有限公司。沥青油面施工中，供料单位为四川路鲲道路建设有限公司，由该公司发放工人工资；四川路鲲道路建设有限公司于2014年6月26日更名为四川路鲲建设工程有限公司，2015年8月3日又变更为四川路鲲集团有限公司。 四川涌岷公司出具《实际控制人证明》：“自2010年11月30日起至今，李勇为本公司实际控制人，是实际支配，控制本公司一切事务的负责人”。2018年4月20日，蓬溪县公安局经侦大队出具《关于四川涌岷置业有限公司与李勇个人关系的情况说明》：“蓬溪县处非办香榭工作组：我局立案侦办李勇涉嫌集资诈骗案件中，对四川涌岷置业有限公司的内部运作情况进行了调查了解。根据李勇供述以及四川涌岷置业有限公司财务、办公室、工程项目、及其他相关人员证实：李勇系四川涌岷置业有限公司实际控制人，公司日常事务及管理均由李勇负责。”2018年7月26日，我院作出（2018）川0921破申1号民事裁定书，载明涌岷公司的实际控制人为李勇，并受理涌岷公司的重整申请。7月27日，作出（2018）川0921破1号决定书，指定北京德恒（成都）律师事务所担任涌岷公司的管理人。 本院认为，解决本案争议，应当明确以下法律关系与事实： 一、敬华兵不是本案适格原告。 林近与敬华兵签订的《沥青油面施工合同》，合同载明的主体乙方是敬华兵。但敬华兵系原告四川路鲲集团法定代表人，四川路鲲集团履行该《沥青油面施工合同》，故四川路鲲集团系本案适格原告。 二、本案中李勇与四川涌岷公司、江西新宇公司的关系，案涉工程的实际施工人的确定。 1、李勇与四川涌岷公司的关系。四川涌岷公司的法定代表人是李燕，根据四川涌岷公司出具的《实际控制人证明》及蓬溪县公安局经侦大队出具的《关于四川涌岷置业有限公司与李勇个人关系的情况说明》，李勇是公司的实际控制人；四川涌岷公司就案涉工程向金桥公司出具的借条，李勇也均是经手人。因此，应认定李勇系四川涌岷公司的实际控制人。 2、李勇与江西新宇公司的关系。根据2013年11月新宇公司与李勇就案涉工程签订的《工程施工管理目标责任书》，约定李勇为本工程项目负责人，组建工程项目部，自行组织机械设备、材料、资金等资源，实行独立核算、自负盈亏，工程管理费经双方核定按工程结算总价的1.5%收取；四川涌岷公司在向蓬溪金桥公司出具借条时均表明是四川涌岷公司中标的金桥新区经1路、经2路道路工程需借款，且所有借款均是汇入四川涌岷公司或四川涌岷公司指定的蓬溪香榭物业服务有限公司账户；以上均符合借用资质即挂靠的法律特征。综上，李勇是借用江西新宇公司资质修建案涉工程。 3、关于案涉工程实际施工人的确定。1.2011年11月28日，蓬溪金桥公司、四川涌岷公司（代理人李勇）签订的《招商协议书》就约定涌岷公司作为出资人给融资人提供基础设施建设所需全部资金；2.2013年2月6日至2016年8月1日间，均是以涌岷公司名义、加盖涌岷公司印章、称是涌岷公司名义中标的金桥新区经1路、经2路道路向金桥公司借款，款项均是流入涌岷公司及其指定的蓬溪香榭物业服务有限公司账户，李勇仅作为经办人；3.李勇本人陈述涌岷公司既是投资人也是施工方，实际施工责任人是李勇；4.沥青油面施工工程也是通过涌岷公司账户向敬华兵账户转款；综上，本案金桥新区经1路、经2路道路工程实际施工人为四川涌岷公司。 三、本案中合同的效力。 2012年5月18日蓬溪金桥公司与江西新宇公司签订《建设工程施工合同》、2013年8月16日蓬溪金桥公司与江西新宇公司签订《金桥新区经1路、经2路道路工程施工合同补充协议》及《金桥新区经1路、经2路道路工程施工合同》，均是李勇挂靠新宇公司名义签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定无效，故以上合同均是无效合同。 关于《沥青油面施工合同》的效力。四川涌岷公司将其实际施工的金桥新区经1路、经2路道路工程沥青油面施工分包，并由其工作人员林近与敬华兵签订《沥青油面施工合同》，双方均属自然人，不具有工程施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，应认定无效。 四、四川涌岷公司是否下欠原告四川路鲲集团工程款、下欠金额、由谁承担给付责任。 四川路鲲集团完成合同约定的施工后，经结算，确认了工程价款8,835,093.1元，四川涌岷公司已陆续支付工程款6,900,000元，至今仍下欠工程款1,935,093元；四川涌岷公司作为总承包的实际施工人和分包合同的发包人，应当对下欠的工程款承担给付责任。 江西新宇公司是否应当承担责任。江西新宇公司作为与蓬溪金桥公司相关合同相对方，该公司未实际履行其与蓬溪金桥公司的全部合同。其并非沥青油面施工项目的发包人，未与原告建立合同关系，其不应对原告承担付款责任，且现行法律并未规定被挂靠人对挂靠人的债务承担连带责任，原告主张江西新宇公司承担连带支付责任没有事实和法律依据，不予支持。 五、蓬溪金桥公司是否欠付工程款，应否在下欠范围内对原告承担给付责任。 案涉工程的审计结果为59，571，796元，目前证据显示的金桥公司共计向涌岷公司付款7838万元，李勇、涌岷公司、金桥公司均认可款项已结清，原告虽对证据有异议，但无反驳证据故应予认定。被告蓬溪金桥公司未欠付工程款，不应向原告承担给付责任。 六、本案工程款应否计付利息及标准，被告应否承担违约责任。《沥青油面施工合同》中只对工程款支付时间、进度、违约金进行了约定，未约定逾期利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原告请求按中国人民银行同期同类贷款利率计息，应予支持，计息起算时间不符合合同约定，应按约定分段计算。按双方“工程完工应支付60%为5,301,055.86元，已支付380万元，剩余1,501,055.86元未付，验收后5个月内支付至95%为3,092,282.585元，余下5%在完工后1年内付清”的约定，其中1493338.35元自2015年1月1月起计息，441754.65元自完工后一年即2015.5.29日计息。因合同无效，违约金的约定亦无效，原告要求支付违约金的诉讼请求不予支持。 综上所述，被告四川涌岷公司作为蓬溪县金桥新区经1路、经2路道路工程的实际施工人，将其中的沥青油面施工分包给四川路鲲集团，该分包合同违反法律禁止性规定，应当无效。但该工程经竣工验收合格，应当按约定支付工程款。四川路鲲集团已经全部履行了合同的权利、义务，依法享有工程款请求权，故四川路鲲集团主体适格。因江西新宇公司未实际履行其与蓬溪金桥公司的全部合同，其并非沥青油面施工项目的发包人，未与原告建立合同关系，其不应对原告承担付款责任，且现行法律并未规定被挂靠人对挂靠人的工程款债务承担连带责任，原告主张江西新宇公司承担连带支付责任没有事实和法律依据，不予支持。原、被告对工程款未约定利息，原告要求被告从工程交付后按中国人民银行同期贷款利率支付利息符合法律规定，本院应予支持。因合同无效，违约金的约定亦无效，四川路鲲集团要求支付违约金的诉讼请求，不予支持。蓬溪金桥公司、四川涌岷公司、李勇均证实工程款已付清，四川路鲲集团要求蓬溪金桥公司在欠付金额内支付工程款的诉讼请求，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条及《最高人民关于适用》第五十四条之规定，判决如下： 一、由被告四川涌岷置业有限公司于本判决生效后十日内向原告四川路鲲集团有限公司支付下欠工程款1,935,093元及利息（利息以下欠工程款1493338.35元为基数自2015年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以下欠工程款441754.65元为基数自2015年5月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至付清之日止）； 二、驳回原告四川路鲲集团有限公司对被告李勇、江西省新宇建设工程有限公司、蓬溪县金桥投资发展有限公司的诉讼请求； 三、驳回原告四川路鲲集团有限公司的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22,215元（原告已预交11,108元），保全费5,000元（原告已预交10,520元），合计27,215元，由被告四川涌岷置业有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长  蒋 佳 审 判 员  宋红敏 人民陪审员  黄胜军 二〇一九年十二月十三日 法官 助理  谢时鹏 书 记 员  王洪滢