连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0703民初1991号原告：周玉全，男，1971年10月11日生，汉族，住连云港市海州区。被告：周建利，男，1980年5月16日生，汉族，住连云港经济技术开发区。委托诉讼代理人：黄宜先、刘辉，江苏汉平律师事务所律师。被告：江苏省恒通市政建设有限公司，住所地：宿迁市经济技术开发区东区阿里山路52号，统一社会信息代码：91321311731159189R。法定代表人：朱军，董事长。委托诉讼代理人：徐强，江苏力豪律师事务所律师。原告周玉全与被告周建利、江苏恒通市政建设有限公司（以下简称恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告周玉全、被告周建利的委托诉讼代理人黄宜先、被告恒通公司的委托诉讼代理人徐强到庭参加诉讼。经审理发现，本案有不宜适用简易程序的情形，依法裁定转为普通程序，组成合议庭再次公开开庭进行了审理。原告周玉全、被告周建利的委托诉讼代理人刘辉、被告恒通公司的委托诉讼代理人徐强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告周玉全向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告支付工程款492461.7184元并支付利息（利息以492461.7184元为基数，按照年息24%从2016年9月1日审计决算之日至实际还款之日止）；2.案件受理费由被告承担。本案审理过程中，原告将诉求变更为：1.判令两被告支付工程余款524987.3613元；2.判令两被告支付利息（以524987.3613元为基数按照年利息24%自2016年9月1日决算审定之日计算至实际还款之日止）；3.诉讼费由两被告承担。事实与理由：被告周建利在2013年借用恒通市政建设有限公司的资质承接连云港市海滨大道工程，本项工程其中有老街停车场及航校出入口道路两个附属工程，因工期紧，被告安排原告施工。此工程早已验收并合格，在2016年工程决算审计已结束，两个工程合计审计金额为3252564.29元。在工程施工前双方以口头约定好工程管理费1%，税收3%，待工程完工结算审定后付清款项，但在原告实际施工中两被告均无派公司人员到工地管理，两个工程都由原告单独完成从工程施工到竣工验收及决算的全部内容，工程款决算书都是原告制作送审。被告已违约，因此原告拒绝支付管理费，被告无理由收取管理费用。被告在2014年分两次支付给原告工程款共计2630000元，余款622564.29元未付，减去3%税97576.9287元，余款为524987.3613元。原告多次催要余款，被告均以各种理由推迟给付。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告周建利辩称，1.对原告起诉的事实无异议，但是原告主张的工程款金额与实际不符，并且原告主张的利息没有事实及法律依据，我方不予认可。2.该项工程是周建利转包给原告的，按工程审计金额向原告支付工程款，并且两被告没有收取原告其他任何费用。3.对于税金和管理费，按实际收取，原告施工部分审计的工程款总金额为3252564.29元，周建利交给被告恒通公司税金按照约4.7%即152870.52元（增值税3%、企业所得税1.1%，城建税、教育附加税0.6%），管理费是按照1.5%交纳即48788.46元，合计201658.98元。4.发包方剩余的工程款已经全部支付给恒通公司，恒通公司还有剩余的工程款没有支付给周建利。故原告主张的工程款应当由恒通公司承担。被告恒通公司辩称，恒通公司与原告之间没有任何法律关系，原告要求恒通公司支付其工程款没有事实及法律依据。涉案工程由被告周建利实际施工，原告如何与周建利约定，恒通公司并不清楚，也从未参与。原告与周建利之间是否结算以及欠原告款项及数额，恒通公司均不知情，原告也没有证据予以证明。原告主张按年息24%支付利息无法律依据。本院经审理认定事实如下：2013年6月5日，被告恒通公司（甲方）与被告周建利（乙方）及案外人连云港释传实业有限公司（丙方/担保方1）、连云港长风医疗器材有限公司（丙方/担保方2）签订《合作协议》一份，约定三方确定联营合作关系，合作期限自2013年3月31日至2014年12月31日，即连云港市海滨大道中山东路（海棠路至841隧道）项目竣工验收审计完毕，期满后双方另行协商。合作期间，甲方将在连云港成立的分公司，交与乙方经营。管理费按工程结算价1.5，如获省优降0.1%，国家级0.3%。乙方以甲方名义进行投标，所需费用由乙方承担。乙方经营生产产生的各种税金由乙方交纳。中标后，工程施工任务由乙方负责安排。项目会计由甲方委派，其工资，补助，资金及劳保每月按4000元标准由乙方承担，由甲方负责直接发放并从乙方成本造价限额中扣除，项目会计的住宿和通讯费由乙方承担，通讯费按每月100元标准包干。乙方工程中标后，如业主需项目经理到场，需甲方负责安排的，所需工资及其他费用由乙方支付。以甲方名义中标的工程，由乙方负责承建的，质量、安全等事故均由乙方负责解决，并承担相关费用。后上述各方及案外人江苏芦苇实业发展有限公司作为丁某签订《补充协议》一份，约定：甲方在项目完工开票前负责提供外出经营证明交于乙方在施工地开具建筑安装类发票，乙方根据开票金额交纳1.1%费用（以宿迁实际征收标准为准），另明确乙方只需要承担施工所在地交纳的相关税费（其中建筑生产监督管理费和工程定额测定费两项费用在工程竣工前乙方所在地如不征收且甲方所在地又必须征收的情况下，则乙方承担该笔费用）。除此以外，乙方不再承担缴纳甲方所在地方的其他税种，不再向甲方提供经营中及采购买卖等相关票据。后周建得以恒通公司名义投标连云港市海滨大道中山东路（海棠路841隧道）工程并中标。2013年11月，被告恒通公司（承包人）与连云港市城市建设投资集团有限责任公司（发包人，以下简称城投公司）签订《施工合同》，约定城投公司将上述工程发包给恒通公司施工，承包范围包括道路、桥涵、雨污水、挡墙等工程。开工日期为2013年6月1日，竣工日期为2014年5月31日，合同价款为238434131.16元。工程无预付款，工程完工30日内，支付合同价款的40%，2014年10月25日支付审计后工程价款的30%，2015年10月25日付清余款，竣工结算时扣留结算价5%作为保修金。双方还签订了《海滨大道（市建设局段）老街停车场改造花岗岩铺装工程施工补充协议》，协议载明：根据海滨大道施工现场需要，原施工合同外需另增加工程内容，经双方协商一致，在原施工合同的基础上，签订本补充协议：承包范围为停车场履行花岗岩铺装施工，合同价款暂定2289339.84元。工程价款支付：无预付款，进度款根据工程形象进度的60%按月支付，工程竣工验收合格后付至合同价的80%，审计结束付至结算价款的95%，余5%作为工程保修金，保修期满后付清。双方另签订《海滨大道（市建设局段）航校出入口道路工程施工补充协议》，协议载明：根据海滨大道施工现场需要，原施工合同外需另增加工程内容，经双方协商一致，在原施工合同的基础上，签订本补充协议：承包范围为道路等施工，合同价款暂定金额为2021460.64元。工程价款支付：无预付款，进度款根据工程形象进度的60%按月支付，工程竣工验收合格后付至合同价的80%，审计结束付至结算价款的95%，余5%作为工程保修金，保修期满后付清。2013年4月25日，被告恒通公司任命周建利为连云港分公司负责人。4月26日，注册成立了江苏省恒通市政建设有限公司连云港分公司，负责人为周建利。由周建利以恒通公司连云港分公司的名义组织进行上述工程的施工。被告周建利将其中的老街停车场、航校出入口道路两个工程交由原告周玉全施工。周玉全承接工程后自行组织相关人员进行了施工。其中老街停车场工程于2013年10月25日竣工，航校出入口道路工程于2014年4月5日竣工，上述两项工程均已经竣工验收合格。2016年9月1日，建设单位连云港市城乡建设局海滨大道建设指挥部、城投公司，施工单位恒通公司签订连云港市海滨大首中山东路（海滨路至841隧道）工程结算审定单，确认工程审计总金额为222234729.30元（含按质论价费3229498.52元，该费用为暂列费用，实际金额以获奖证据为准），其中原告施工的两个工程审计总金额为3252564.29元，其中停车场工程审定价为1229862.49元，航校出入口道路工程审定价为2022701.80元。被告周建利于2014年2月7日、2015年3月3日分别向原告支付工程款2400000元、230000元，合计向原告支付工程款2630000元。本案审理过程中，两被告经对账确认，被告恒通公司超额支付周建利工程款850698.35元（按质论价费3229498.52元甲方暂不同意支付，未计入；恒通公司主张的代付马宝龙、王峰工资款因双方存在争议，暂未计入已付款）。另查明，2015年11月3日，恒通公司连云港分公司经连云港市连云区市场监督管理局核准注销。上述事实由原告提供的两工程的竣工资料、竣工验收证明书、施工补充协议两份、银行交易明细、工程结算审定单、恒通公司连云港分公司的工商登记信息、工程竣工图，被告恒通公司提供的施工合同、合作协议及补充协议等书证及各方当事人的陈述等证据证实，本院依法予以确认。本案主要争议焦点：原告施工的涉案两工程工程款是否应扣除管理费及应扣除税金的金额。原告主张双方约定被告周建利按1%收取管理费，按3%扣除税金后的工程款归其所有，但因被告周建利并未派管理人员参与现场管理，故管理费不应予扣除。被告周建利则主张双方约定管理费和税金按实收取，周建利实际支付给恒通公司管理费1.5%，工程税金合计应为4.7%（其中包括总价3%的增值税、1%的企业所得税、万分之三的印花税、千分之四的个人所得税及城建税、教育附加税、地方教育附加税等，综合税率约为4.7%），且周建利未收取其他任何费用将工程转给原告。在整个工程施工中被告设立了项目部，因原告不具备施工资质，如果没有周建利方参与管理，原告施工部分不可能通过相关验收。被告恒通公司认可周建利关于管理费和税金收取标准的陈述。本院认为，原告与被告周建利未签订书面合同，双方对于管理费和税金的约定陈述不一致，且均未举证证明自己的主张。根据原告提供的竣工资料等证据可以证明涉案两附属工程的施工均由原告独立完成，竣工验收资料也由原告制作并提供给建设方，被告周建利主张其参与了现场管理，但未举证证明，周建利未参与原告工程施工的管理，亦不应当收取管理费用，故本院对被告周建利要求扣除1.5%管理费的主张不予采信。关于扣减税金的金额，鉴于双方未签订书面合同，对自己的陈述也均未举证证明，对该事实本院无法确定。但结合本案实际情况，被告就涉案工程应缴纳的税金约为4.7%，如其将工程分包给原告时与原告约定扣减3%税金，则意味着不足部分由其自行承担，不符合常理，故本院确认税金按4.7%予以扣除。原告关于当时被告周建利为赶工临时招其进场，才有上述约定的主张未举证证明，本院不予确认。综上，被告周建利应支付原告周玉全的工程款为3099693.77元（3252564.29元*95.3%）。本院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案被告周建利借用被告恒通公司资质承担涉案工程后，又将其中的部分工程违法分包给不具备施工资质的原告周玉全个人施工，双方之间形成的口头建设工程施工合同，因违反法律及行政法规的强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告施工的两个附属工程均已经竣工验收合格，被告周建利应向原告支付工程款。被告周建利应支付原告两工程工程款3099693.77元，已付2630000元，余469693.77元，被告周建利应支付给原告。关于原告主张的利息，因双方未签订书面合同，对于工程款的支付时间陈述也不一致，属于约定不明，原告主张自审定单签订之日起计算利息，不违反法律规定，本院予以确认。因双方对于逾期付款利息的计算标准并无约定，故自审审单签订之日起至2019年8月19日止的利息应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日止的利息，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张按年息24%计算无合同和法律依据，本院不予支持。被告恒通公司与被告周建利签订《合作协议》实为周建利借用恒通公司资质承接工程，鉴于涉案工程恒通公司已超额支付周建利工程款，故其对原告主张的工程款不应承担连带给付责任，对原告的相应诉求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告周建利于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告周玉全工程款469693.77元及利息（利息以469693.77元为基数，自2016年9月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告周玉全的其他诉讼请求。案件受理费9050元，由原告周玉全承担705元，由被告周建利承担8345元（因原告已预交，被告周建利承担部分于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费9050元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。审 判 长  刘红娟审 判 员  顾绍文人民陪审员  陶明慧二〇一九年十二月三十日书 记 员  干名阳法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，不得其解我请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。