湖北省荆州市荆州区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1003民初1372号原告：荆州市荆建建设工程有限公司，住所地：荆州市荆州区屈原路33号（燃化协会内）。法定代表人：彭本富，该公司董事长。委托诉讼代理人：王虎，湖北蓝宇律师事务所律师。被告：荆州市第一客车运输总公司，住所地：荆州市荆州区荆南路35号。法定代表人：侯礼华，该公司总经理。委托诉讼代理人：荣延春，湖北昭信律师事务所律师。被告：荆州先行运输集团有限公司。住所地：荆州市南湖路41号。法定代表人：**，公司董事长。委托诉讼代理人：万仁鹏，男，1963年3月21日出生，汉族，住荆州市沙市区，系该公司员工。委托诉讼代理人：荣延春，湖北昭信律师事务所律师。原告荆州市荆建建设工程有限公司与被告荆州市第一客车运输总公司、荆州先行运输集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经荆州市中级人民法院以（2018）鄂10民终732号民事裁定书裁定发回我院重新审理，本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告荆州市荆建建设工程有限公司的委托诉讼代理人王虎、被告荆州市第一客车运输总公司的委托诉讼代理人荣延春及被告荆州先行运输集团有限公司的委托诉讼代理人万仁鹏、荣延春到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告荆州市荆建建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告建筑工程款3127463.48元。2、请求判令被告赔偿其拖欠原告上述工程款自2009年5月至本案判决生效时的违约金。3、本案的全部诉讼费由被告承担。事实和理由：2007年11月，原告荆州市荆建建设工程有限公司（原荆州荆建集团）作为被告荆州市第一客车运输总公司“职工宿舍危房还建工程项目”的中标建设单位，于2007年11月5日双方签订建设工程施工合同，约定原告承建被告位于荆州区荆南路35号职工宿舍危房还建工程的桩基地、土建、安装，建筑面积为1700平方米，工程造价约人民币1632610元。由原告以包工包料的形式承包，并由原告全额垫资施工，被告按形象进度拨付工程进度款，具体做法为基础工程完工后，甲方支付完成工作量的90%；主体工程完工后，支付完成主体工程量的90%；装修工程完工后，支付总价的95%，待审核后再支付总价的5%工程款。预留总价的5%金额作为保修金和质量保证抵押金，合同签订后，原告按约履行了建造义务，于2009年5月该项目工程竣工并交付使用至今，但甲方在支付了60万元工程款后其余款项至今未能按约支付，纠纷产生后，乙方多次与甲方沟通协商解决问题无果。期间，原告于2016年11月25日，原、被告双方再次进行了该工程项目的重新核定结算，确定该工程总量与总价，其造价总计人民币3127463.48元。故而导致本案诉讼。被告荆州市第一客车运输总公司、荆州先行运输集团有限公司辩称：一、原告民事起诉状所诉称的只支付了60万元工程款的事实极其不实。二、诉状所称的“重新核定”的“3127463.48元”之说，根本就不能成立。应当驳回原告的“诉讼请求”。第一，诉状提及的2016年11月25日的“重新核定”及“附件“没有任何当事人经办人、亲历亲为的当事人员、合法的评估人员对涉案工程进行审查、审定、核定，没有任何人签名，以示对其负责，只有候礼华个人作主盖留的一枚已被取消法人资格“荆一客”的印章。第二、重新核定及其附件所列与双方早在2008年、2009年签订的书面补充协议相悖，是原告单方面不顾客观历史书证的单方所为，是没有效力的。第三，早在2010年2月8日，王新宜就签字领取了《决算协议》载明的还应付的工程尾款155330元，从此，根本谈不上再要进行重新核定。第四、2017年5月，答辩人委托湖北秉衡工程咨询有限公司，对涉案工程造价进行咨询审核。该公司于2017年5月27日出具《关于先行集团公司原荆一客公司危房改造工程和7间门面工程造价的咨询报告》载明：24套房建筑面积1653.84平方米。2、增加6套建筑面积608.94平方米。3、增加7间门面房的建筑面积192.5平方米。证明工程总造价2766235.68平方米（含前期已付办证费用260000元）。显见，原告诉状所称的“重新核定”协议及其数额是不能成立的。因此，答辩人请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告荆州先行运输集团有限公司对原告提交的证据五2016年11月25日工程验收图纸的真实性有异议，但对原告荆州市荆建集团公司与被告荆州市第一客车运输总公司共同参与制作该图纸的事实无异议，同时荆州市第一客车运输总公司法定代表人侯礼华对该图纸的制作经过作出说明，本院对原告荆州市荆建集团公司与被告荆州市第一客车运输总公司共同参与制作该图纸的事实予以采信。2、被告荆州先行运输集团有限公司对原告提交的证据六“关于原荆一客危房还建工程和增补工程面积的重新核定”有异议，该证据与原件核对无异，结合盖章人侯礼华在原一审庭审时作为证人接受质证时认可是自己加盖的印章，并说明了印章是因“王新宜在办公室吵闹，在集团办公室加盖”，故本院对原告提交的证据六的真实性予以认定。3、被告荆州先行运输集团有限公司提交的证据二中的2008年12月18日《荆州市第一客车运输总公司危房还建工程补充协议》为复印件，未提供原件以核对，不予采信。4、被告荆州先行运输集团有限公司提交证据三中的2010年2月8日《关于第一客车危房工程（含增加单元7间门面基建项目工程决算协议》及王新宜于2010年2月8日出具的三张借支单，被告荆州先行运输集团有限公司于庭后提交原件核对，双方就上述证据在法院组织下共同委托鉴定机构对上述证据中王新宜的签名进行笔迹鉴定，鄂东鉴（2017）文鉴字第801号的司法鉴定意见书结论为“王新宜本人所签”，原告不认可鉴定结论但未提出合理理由，本院对鉴定意见书以及上述证据的真实性予以认定；证据三中王新宜于2012年12月4日、2015年5月5日、2015年5月14日、2015年5月26日、2015年5月29日出具的领条，被告荆州先行运输集团有限公司于庭后提交原件核对，本院对其真实性予以采信。5、被告荆州先行运输集团有限公司提交证据三中湖北惠泽联合会计师事务所出具的鄂惠泽审字（2016）1131号《审计报告》为单方委托，原告不予认可，本院对该证据不予认定。6、被告荆州先行运输集团有限公司提交证据四的三份证人证言均由证人出庭作证，三名证人均为原荆州市第一客车运输总公司工作人员，对其陈述的参加决算及制作草图的相关事实予以采信。本院经审理认定事实如下：2007年11月5日，荆州市荆建集团公司与被告荆州市第一客车运输总公司签订《建设工程施工合同》，约定由荆州市荆建集团公司承建被告位于荆州区荆南路35号职工宿舍危房还建工程的桩基地、土建、安装，工期为2007年11月8日至2008年4月8日，合同价款为1632610元。双方约定被告按工程进度付款，即基础完成后发包方按工程造价付承包方20%，第二层主体完成后付20%，全部主体完成后付30%，内外装饰完成后付20%，工程竣工验收合格后付7%，余额一年后付清。2009年6月1日，荆州市荆建集团公司与被告荆州市第一客车运输总公司签订《荆州市第一客运总公司危房还建工程增补工程建筑协议》，约定：1、按总建筑面积606平方，每平方米单价为1155.12元决算，共计70万元；2、由于该项目属未许可工程，甲方（荆州市第一客车运输总公司）在预算外增补10万元给乙方（荆州市荆建集团公司）作为补办许可证资金。荆州市荆建集团公司与被告荆州市第一客车运输总公司签订《荆州市第一客车运输总公司危房还建工程增补房顶增高项目协议》，约定增加高度形成单元房费用造价据算按11万元结算。2009年6月1日，荆州市荆建集团公司与被告荆州市第一客车运输总公司签订《新建门面平房的合同》，确定位于荆州市××号院内（原油库）修建七间门面平房总面积196平方米。2010年2月8日，被告荆州市第一客车运输总公司代表黄发新与原告公司代表王新宜签订《关于原荆一客危房工程（含增加单元6套房）和7间门面基建项目工程决算协议》，确定合计工程款为2668500元，已付2513170元，还应付155330元，双方协商待工程手续办完后乙方交付甲方再结清工程款伍万元，还约定“本协议一式两份，签字盖章生效”，该协议仅由黄发新及王新宜签字，未加盖双方公司印章。同日，王新宜出具三张借资单，载明借资事由工程款，金额分别为50000元、54000元、51330元，合计金额为155330元。2012年12月4日，王新宜向被告出具领条载明“今领到工程款壹万元整”。2015年5月5日，王新宜出具领条载明“今领到工程款壹万元整”。2015年5月14日，王新宜出具领条载明“今领市先行集团工程款壹万元整”。2015年5月26日，王新宜出具领条载明“今领市先行集团工程款壹万元整”。2015年5月29日，王新宜出具领条载明“今领到工程款壹万元整”。2015年7月31日，被告先行集团安排该公司员工范玉新、被告荆州市第一客车运输总公司的楚都客运站的员工李昌成与王新宜在共同测量后由李昌成绘制了图纸。2016年10月27日，原告荆州市荆建建设工程有限公司向被告荆州市先行运输集团有限公司发函，内容为“我公司于2007年11月与荆州市第一客车运输总公司（原江陵客运公司）签订危房改建合同，已于2009年5月施工完毕并交付使用，至今未付工程款，现仅要求贵公司对2015年7月31日双方重新测量的建筑面积及增补工程面积进行核准。”被告荆州市先行运输集团有限公司签字盖章确认“来函已收”。2016年11月25日原告与被告荆州市第一客车运输总公司共同在李昌成绘制的《原荆一客危房还建楼和增加单元外墙尺寸》及《原荆一客油库7间门面外墙尺寸》图纸上盖章确认，两份图纸分别注明“2007年11月原荆一客危房改造工程于2009年竣工并交付使用，其面积为1700㎡，增补工程面积633.18㎡，经双方协商其价格为1155.12元/㎡，双方无异议”；“门面房于2007年一并交付使用，其面积为192.5㎡，经双方协商其价格为1155.12元/㎡，双方无异议”，两份图表均由测量人员签字确认并加盖了原告公司及被告荆州市第一客车运输总公司的印章。基于前述事实，原告荆州市荆建建设工程有限公司（乙方）与被告荆州市第一客车运输总公司（甲方）于2016年11月25日签订《关于原荆一客危房还建工程和增补工程面积的重新核定》的协议，内容约定：1、原荆一客还建面积为1700㎡，价格为1155.12元/㎡。2、增补单元面积为633.18㎡，价格为1155.12元/㎡。3、增补7间门面面积为192.5㎡，价格为1155.12元/㎡。4、增加高度形成的单元房费用造价按11万元结算。5、由于该项目因材料上涨，甲方（荆州市第一客车运输总公司）在预算外增补10万元给乙方作为补偿。原告荆州市荆建建设工程有限公司与被告荆州市第一客车运输总公司盖章确认。另查明，荆州市国有企业改革脱困领导小组办公室于2009年5月21日以文件批复形式同意取消荆州市第一客车运输总公司独立法人资格并将其资产过户至荆州先行运输集团有限公司名下，但被告荆州市第一客车运输总公司并未注销工商登记。本院认为：原告荆州市荆建集团公司与被告荆州市第一客车运输总公司2007年11月5日签订的《建设工程施工合同》及相关增补工程建筑协议、增补房顶增高项目协议、新建门面平方的合同等协议均系当事人真实意思的表示，合法有效，双方应按合同约定履行各自的权利义务。原告荆州市荆建集团公司依照合同约定完成了工程施工义务，被告荆州市第一客车运输总公司对工程验收并使用至今，被告应依约支付相应的工程款。关于王新宜与黄发新于2010年2月8日签订的工程决算协议的效力问题。因协议中明确约定“本协议一式两份，签字盖章生效”，即约定了签字、盖章等多重生效条件，属当事人的意思自治，双方代表签字后，经过“冷静期”后的综合判断，可以做出不加盖公章的选择，其行为符合合同法意思自治原则。原、被告公司均未盖章，故协议约定的生效条件未成就，该决算协议未生效，不能达到约束原、被告双方的目的。被告依据该份决算协议抗辩工程款已付清的理由不能成立。关于原告荆州市荆建建设工程有限公司与被告荆州市第一客车运输总公司2016年11月25日签订《关于原荆一客危房还建工程和增补工程面积的重新核定》的效力问题。被告主张该协议的内容不是其真实意思的表示，本院认为，被告荆州市第一客车运输总公司作为涉案工程的发包人，对于工程量的核定及工程的结算负有审慎的审查义务，在签署核定协议时对涉诉工程验收完毕并实际使用，对于工程的实际情况应当是清楚的，除在该重新核定协议上盖章外还在两份测量图纸上盖章确认，应认定被告荆州市第一客车运输总公司签订《关于原荆一客危房还建工程和增补工程面积的重新核定》是其真实意思的表示。双方应据此结算工程款。关于欠付工程款的数额问题。根据前述重新核定协议内容计算涉案工程的工程款为（1700㎡+633.18㎡+192.5㎡）×1155.12元/㎡+11万元+10万元=3127463.48元。原告荆州市荆建建设工程有限公司认可被告荆州先行运输集团有限公司陈述的王新宜与其为挂靠关系，被告荆州市第一客车运输总公司依据决算协议向王新宜支付的工程款2668500元，及2012年12月4日至2015年5月29日向王新宜支付的工程款共50000元，故被告荆州市第一客车运输总公司应付款为3127463.48-2668500-50000=408963.48元。关于被告荆州先行运输集团有限公司应否支付工程款的问题。尽管2009年5月21日荆州市国有企业改革脱困领导小组同意取消荆州市第一客车运输总公司的独立法人资格并将资产过户至荆州先行运输集团有限公司名下，但至今被告荆州市第一客车运输总公司并未办理注销登记，原告也未举证证明被告荆州市第一客车运输总公司资产已实际转至被告荆州先行运输集团有限公司名下，两被告公司为彼此独立的法人，在被告荆州先行运输集团有限公司未对上述债务予以确认的情况下，原告要求其承担连带清偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。对于原告主张支付2009年5月起的违约金，因未提供充分证据证明被告于2009年5月起存在违约迟延支付工程款的情形，亦未见双方关于违约金的具体约定，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告荆州市第一客车运输总公司在本判决生效之日起十日内支付原告荆州市荆建建设工程有限公司工程款408963.48元。二、驳回原告荆州市荆建建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费31819元，由原告负担27750元、被告荆州市第一客车运输总公司负担4069元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审 判 长  杨 玲人民陪审员  李俊华人民陪审员  倪高旺二〇一九年十二月二日法官助理任晶书记员黄薇薇