湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂96民终1266号上诉人（原审被告）：蒋方明，男，1971年8月24日出生，汉族，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人：谭成香，湖北江汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘定国,男,1968年9月18日出生,汉族，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人：秦成武，潜江市园林法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张敬国，男，1969年3月31日出生，汉族，住湖北省潜江市。原审被告：潜江市弘久针织品有限公司，住所地湖北省潜江市园林办事处东荆大道16号。法定代表人：肖倩，该公司经理。上诉人蒋方明因与被上诉人刘定国、张敬国，原审被告潜江市弘久针织品有限公司(以下简称弘久公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋方明上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、张敬国并非蒋方明棉花收购站的搬运小工召集人，蒋方明与张敬国之间构成承揽合同关系；二、刘定国在受伤之初医院检查报告中载明其肋骨骨折三根，而当天下午的检查报告就变成了肋骨骨折十余根，因伤情严重程度直接影响伤残等级的认定，因此对刘定国的伤残等级有异议；三、刘定国的残疾赔偿金应按照农村居民标准计算。刘定国、张敬国未提交书面答辩状。弘久公司未提交书面陈述意见。刘定国向一审法院起诉请求：判令蒋方明、弘久公司、张敬国赔偿损失193500.64元。一审法院认定事实：2018年11月18日上午10时许,刘定国接到蒋方明棉花收购站搬运班小工召集人张敬国电话,为蒋方明位于潜江市总口农场原黄麻仓库场内卸货(棉花夹子包)，蒋方明与张敬国和刘定国等人约定：上纱25元／吨，下棉花夹25元／吨，不管上下多少吨货,张敬国与刘定国等人平均分配小工工资。在卸货过程中，刘定国爬上货车帮忙向下卸棉花夹子包,张敬国站在水泥场上接包,当卸到第10个棉花夹子包时,顶层的棉花夹子包突然滑落下来,将刘定国从车厢上压倒后滑到水泥地面上,导致刘定国左侧多发性肋骨骨折。刘定国受伤后,蒋方明将刘定国送往潜江市中心医院住院治疗19天,支付医疗费23609.91元，其中蒋方明垫付1000元，张敬国垫付5336元（含刘定国工资3100元），刘定国的伤情经武汉平安法医司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定为九级残疾;建议给予后续医疗费2000元;自受伤之日起,误工时间120日,护理时间40日,营养时间40日。鉴定费用为2500元。刘定国为潜江市总口农场农工，于2017年12月3日向总口农场缴纳2017年7月至2018年6月社会保险费6032.40元；2018年12月8日缴纳2018年7月至2019年6月社会保险费6842.40元；刘定国在潜江市中心医院手术科室住院志载明“饮酒史：饮酒30年，以饮用白酒、啤酒为主，平均3两／日，未戒酒。一审法院认为，一、蒋方明是否为弘久公司负责人及弘久公司是否应承担本案责任。首先，蒋方明承租弘久公司厂房及设备在有租赁合同书的情况下，刘定国无充足证据证明蒋方明为弘久公司负责人，且弘久公司、张敬国对此均不持异议。其次，刘定国是在卸货过程中被棉花夹子包所压伤，与蒋方明承租弘久公司厂房及设备没有关联，故刘定国主张蒋方明为弘久公司负责人及弘久公司应承担本案责任不成立，不予支持。二、张敬国与蒋方明之间是否为承揽合同关系。首先，双方之间没有书面合同，对蒋方明陈述与张敬国有口头协议，张敬国予以否认，其次、张敬国仅为蒋方明做小工的召集人，并且张敬国未在召集中获利，不管上下多少吨货，张敬国召集来的小工按与蒋方明的约定的小工工资平均分配，因而，张敬国与蒋方明之间不存在承揽合同关系，故张敬国不承担本案责任，刘定国是为蒋方明提供劳务时受伤，现刘定国主张蒋方明承担赔偿责任，予以支持。三、刘定国在为蒋方明提供劳务时是否饮酒。根据潜江市中心医院手术科室住院志载明的内容，刘定国早晨饮酒的可能性较大。首先，刘定国有几十年的饮酒史，且在事故发生前未戒酒。其次，刘定国在早晨饮酒时并不知道当天近中午时有小工要做。第三，蒋方明陈述在刘定国受伤被送往医院时,医院的医生询问刘定国是否饮酒,刘定国陈述中午还没来的及吃饭,早上是喝了点酒的,综合评判刘定国在事故发生前有饮洒行为。四、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，蒋方明对刘定国疏于管理,既无必要的安全防护装备,又无完善的管理制度,对刘定国受伤应承担赔偿责任；刘定国饮酒后高处作业,未尽到谨慎注意安全的义务,对其自身损害的发生存在一定的过错,应减轻蒋方明的赔偿责任。五、刘定国是否为城镇居民：刘定国为潜江市总口农场农工，由于农场属特殊体制，一般情况下视为城镇居民，现在刘定国有缴纳社会保险费的凭证，综合考虑按城镇居民对待。对刘定国诉求的各项损失认定如下：一、刘定国主张的医疗费23609.91元，有正规医疗部门票据且在票据范围内，予以认定；二、刘定国主张的误工费12788.05元过高,经审核确认为11270.40元；三、刘定国主张的护理费4262.68元，符合法律规定,予以认定；四、刘定国主张的精神损害抚慰金8000元，结合其伤残程度等情况，予以认定；五、刘定国主张的交通费，结合其因治疗伤情及鉴定往返于其家庭与医疗机构及鉴定机构需要开支交通费等实际情况酌情认定为600元；六、刘定国主张的残疾赔偿金137820元，符合法律规定,予以认定；七、刘定国主张的鉴定费2500元,有正规票据，予以认定;八、刘定国主张住院伙食补助费1520元,予以认可;九、刘定国主张营养费2000元偏高,经审核为1200元。上述认定刘定国的损失共计190782.99元，根据各方当事人的过错程度,确定蒋方明承担60％的赔偿责任即114469.79元,扣减已垫付的1000元,蒋方明还应赔偿刘定国113469.79元;刘定国自行承担40％的责任（含饮洒行为在内）。张敬国为刘定国垫付5336元（含刘定国工资3100元）未予主张返还，不予处理。判决：一、蒋方明赔偿刘定国113469.79元;二、驳回刘定国的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审时的争议焦点是，一、一审判决对蒋方明、张敬国、刘定国之间法律关系的认定是否正确；二、一审判决对刘定国相关损失的认定是否正确。针对上述争议焦点，本院评述如下：一审判决对蒋方明、张敬国、刘定国之间法律关系的认定是否正确的问题。蒋方明上诉主张，其与张敬国口头约定,张敬国为蒋方明搬运货物,蒋方明根据张敬国搬运货物的数量支付报酬,蒋方明需要时即通知张敬国进行搬运，其余时间张敬国无需到蒋方明处报到,张敬国不受蒋方明管理,蒋方明也不额外向张敬国支付报酬。因此，蒋方明与张敬国之间构成承揽合同关系，而刘定国系张敬国所联络的搬运人员，报酬由张敬国支付，张敬国与刘定国之间构成劳务关系。首先，对蒋方明所主张的上述口头约定张敬国未予认可，而蒋方明也未提供相应证据予以证明。其次，承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，具体包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，其与劳务活动的区别在于工作内容要求一定的专业性和技术性。而本案中，张敬国与刘定国所从事的货物搬运工作只是单纯的体力劳动，明显不具有专业性与技术性。再次，刘定国与其他参与搬运的人员虽然均在张敬国处领取报酬，但该报酬系由蒋方明核定所有搬运人员的工作量后进行支付，张敬国领取后便平均发放，并不从中额外获利，也不存在其他管理行为。因此，对于刘定国等搬运人员而言，其劳务的接受者、工作的考核者以及报酬的实际支付者均为蒋方明。综上考量，蒋方明与刘定国、张敬国之间具备劳务关系的特征，一审判决认定蒋方明与张敬国不构成承揽关系，蒋方明与刘定国构成劳务关系并无不当。关于一审判决对刘定国相关损失的认定是否正确的问题。一、伤残等级。蒋方明主张刘定国受伤之初在潜江市中心医院的检查报告中载明其肋骨骨折三根，而当天下午的检查报告就变成了肋骨骨折十余根，故对其伤残等级提出异议。本案中，潜江市中心医院于2018年11月18日12时23分出具的《放射科检查报告》中载明刘定国“左侧第3、4肋骨骨折，左侧第1肋骨疑似骨折”，同时还载明“被动体位摄片、图像欠佳；建议随诊复查或进一步检查”。可见，上述报告反映的只是初步的伤情检查结果，而受限于当次检查时的拍摄体位，该报告也明确建议需进行进一步的检查。同日下午，刘定国在潜江市中心医院进行了进一步检查，该院于当日15时38分出具的《CT检查报告》中载明刘定国双侧1-4肋骨及右侧5-6肋骨骨折。虽然潜江市中心医院先后对刘定国作出的两次检查报告在结果上存在差异，但并不违反诊疗常识，同时后一次的检查报告与刘定国进行司法鉴定时在武汉大学人民医院所做CT检查报告在肋骨的骨折数量上一致，因此潜江市中心医院作出检查报告可以作为司法鉴定依据，蒋方明对刘定国伤残等级的异议不能成立。二、残疾赔偿金。刘定国系国营农场职工，其所在的生产队虽从事的是农业生产，但属企业经营。刘定国具有农场工人身份，参加的是企业职工基本养老保险，有别于农村居民，一审按城镇居民标准计算其参加赔偿金并无不当。综上所述，蒋方明的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4115元，由蒋方明负担。本判决为终审判决。审判长 苏 哲审判员 颜 鹏审判员 赵湘湘二〇一九年十二月十六日法官助理王青书记员胡俊红