山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终4056号上诉人（原审被告）：枣庄高新区技术产业开发区兴仁街道办事处兴仁村村民委员会，住所地山东省枣庄高新区兴仁街道办事处兴仁村。法定代表人：卜庆峰，主任。委托诉讼代理人：王显玉，山东鲁拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭法宏，山东鲁拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王忠基，男，1965年7月15日出生，汉族，住山东省枣庄高新区。原审被告：枣庄弘泰福源实业有限公司，住所地山东省滕州市官桥镇前莱村前。法定代表人：闵凡经，总经理。委托诉讼代理人：贺焱，山东法扬律师事务所律师。上诉人枣庄高新区技术产业开发区兴仁街道办事处兴仁村村民委员会（以下简称兴仁村委会）因与被上诉人王忠基、原审被告枣庄弘泰福源实业有限公司（以下简称弘泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴仁村委会上诉请求：1.请求撤销原判第一项，依法改判上诉人不承担责任或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一、原审法院认定事实错误。原审被告弘泰公司实际支付的122万元工程款，上诉人已全部交付给被上诉人。2014年11月16日，弘泰公司与上诉人签订了建设工程专业分包合同。合同签订后，原告王忠基、王某、王传福负责具体施工，在领取工程款时，由上诉人出具授权及收款收据，并将授权及收据交给王某，由王某到弘泰公司领取承兑，王某所领取的承兑并不交付给上诉人，而是兑现后直接用于工程结算。经庭审查明，弘泰公司共支付工程款122万元。在一审庭审中，上诉人申请证人王某、邵某出庭作证，证实涉案工程款全部由王某负责领取并全部用于涉案工程，并且王某也可证实，弘泰公司于2016年4月12日支付的7万元工程款是交由案外人王传福开具工程款发票的，但原审法院却毫无依据认定该7万元工程款是基于上诉人同王传福之间存在其他法律关系而支付的，完全错误。被上诉人在一审庭审中认可了工程款的领取方式，也认可收到了115万元工程款，但其单独又不认可2016年4月12日所支付的7万元工程款，没有任何证据证明，也不符合常理。二、原审法院适用法律错误，严重违反法定程序。原审法院认定2016年4月12日弘泰公司所支付的7万元工程款是支付给王传福，并且证人证言也证实了该7万元工程款是交付王传福用于开具工程款发票的，也就是在王传福的陈述是认定本案事实的关键，上诉人申请原审法院追加其为第三人，以便查清本案事实，有充分的理由，原审法院未予支持是错误的。综上，请求支持上诉人的上诉请求。王忠基答辩称，上诉人主张7万元给了王传福没有证据支持，这7万元不能算到我身上。弘泰公司陈述意见，上诉人的上诉请求及事实理由没有针对弘泰公司，因此，不做答辩。王忠基向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决二被告共同给付原告工程款713,260元及利息。2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2013年5月22日，山东枣建建筑集团有限公司（以下简称枣建集团）与弘泰公司签订《委托经营合同》一份，约定由枣建集团设立第九分公司委托给弘泰公司经营管理，委托期限为三年，自2013年1月1日至2015年12月31日，合同对双方的权利义务等内容作出了约定，并约定弘泰公司在经营期间自负盈亏。2013年10月30日，枣建第九分公司与兴仁村签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定由兴仁村负责施工亿和橡胶煤化工综合研发中心的围墙砌筑和厂区场地平整工程，工期12天。同时对工程承包方式和结算方式等作出了约定。2014年11月16日，弘泰公司与兴仁村签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定由兴仁村负责承包枣建第九分公司的办公室、食堂、传达室、厕所的土建工程，工期64天，合同同时对工程承包方式和结算方式等作出了约定，并约定工程结算审计后，兴仁村给弘泰公司（或八一煤电化公司）开具正式建筑发票，在弘泰公司财务挂账。同日，兴仁村向弘泰公司出具附授权委托书一份，授权王某代表其单位与弘泰公司签订土建施工合同及相关工程款结算事宜。被告兴仁村签订了建设工程施工专业分包合同后没有进行工程施工，而是转由原告王忠基实际施工，王忠基挂靠在被告兴仁村名下施工。工程完工后，经验收合格，已经交付使用。因案涉工程是亿和建设公司的公司用房，在亿和建设公司设立后，由亿和建设公司委托山东鲁煤工程造价咨询有限公司对涉案两个合同的工程进行审计，弘泰公司与亿和建设公司一直催促兴仁村与审计咨询公司对接，确认工程造价，尽早拨付剩余工程款，但是兴仁村一直未予办理。2018年10月9日，亿和建设公司向兴仁村发送了书面的《关于催促尽快办理工程竣工结算的通知》，要求其在2018年10月31日前，确认审计的工程造价，并开具建筑发票和完税证明，如果到期仍未确认，即视为兴仁村默认审计咨询公司出具的审计报告。但兴仁村至今仍未办理确认审计工程造价的相关手续，也未向亿和建设开具发票。因兴仁村一直不予办理确认工程造价的手续，经亿和建设公司催告后仍不办理，鲁煤造价咨询于2018年11月2日出具《工程造价咨询报告书》，案涉工程经审鉴后的工程造价为1,287,877.19元。因案涉工程建设是亿和建设公司的公司用房，亿和建设公司设立后也向兴仁村支付了部分工程款。2014年1月至2016年4月，弘泰公司和亿和建设公司共向兴仁村支付了工程款1,220,000元（弘泰公司支付了1,000,000元，亿和建设公司支付了220,000元），兴仁村至今仅向弘泰公司开具了1,000,000元的发票。弘泰公司和亿和建设公司共支付给兴仁村工程款1,220,000元，其中王忠基认可已由王某收取1,150,000元，而2016年4月12日弘泰公司支付的70,000元，系经兴仁村在收款收据上加盖公章后由王传福收取的，王忠基不予认可。本案诉讼过程中，原告申请对其施工工程造价进行鉴定。经审计，枣庄中实工程造价咨询有限公司于2019年7月1日，出具枣中实基审字［2019］102号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：本工程造价鉴定价款为1,232,187.41元。鉴定费20,000元，由原告王忠基支付。一审法院认为，虽然兴仁村没有相应的建筑资质，但因涉案工程为临时办公室、食堂、传达室、厕所土建工程及围墙砌筑和厂区场地平整等零活，无需相关资质，因此枣建第九分公司与兴仁村签订《建设工程施工专业分包合同》以及弘泰公司与兴仁村签订《建设工程施工专业分包合同》，系双方真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。根据已经查明的事实及生效判决书能够确认，名义上系被告兴仁村承包被告弘泰公司工程，实质上是被告兴仁村将承包的建设施工工程转给王忠基，并由王忠基根据合同约定实际完成工程的施工，涉案工程已由王忠基实际施工完成，经验收合格并已交付使用，弘泰公司对此亦认可，其为工程实际施工人这一事实并无异议。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，一审法院确认涉案工程应参照兴仁村与被告弘泰公司、枣建第九分公司签订的《建设工程施工专业分包合同》约定的结算条款结算工程价款。依照相关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据被告弘泰公司提交的证据显示弘泰公司与枣建第九分公司、亿和建设公司均为涉案工程的关联公司，三公司就涉案工程签订的合同、价款结算、工程审计等行为相互认可，并实际上承继了相关的合同权利义务，结合弘泰公司的答辩意见,一审法院确认弘泰公司为部分案涉工程（枣建第九分公司与兴仁村签订的《建设工程施工专业分包合同》）发包人的权利义务的承继者，应为本案被告。本案中，原告王忠基作为实际施工人，有权以自己的名义对发包人即被告弘泰公司提起诉讼，被告弘泰公司应在欠付工程价款的范围内对原告承担责任。庭审中，原被告均认可被告弘泰公司已经实际支付1,220,000元，按照枣庄中实工程造价咨询有限公司出具的枣中实基审字［2019］102号工程造价鉴定意见书，确定涉案工程造价鉴定价款为1,232,187.41元。弘泰公司尚欠12,187.41元工程款。故被告弘泰公司可在其未付的工程款数额范围内承担补充责任。关于已付工程款的问题，首先根据当庭原告的质证意见以及拨款明细没有异议的1,150,000元，予以认定。其次，对于2016年4月12日弘泰公司支付的70,000元系经兴仁村加盖财务章后由王传福收取的，王忠基不予认可。因此，不能认定兴仁村已经支付给王忠基，兴仁村仍负有给付义务。至于兴仁村与王传福之间的资金往来是基于何种法律关系，不予审查，兴仁村可另案处理。而弘泰公司主张原告根据合同约定王忠基应提交剩余工程款的结算发票，属于合同的附属义务其应当提供，但因弘泰公司未依法提起反诉，其要求王忠基开具结算发票的主张,不予合并审理，可另案处理。关于兴仁村申请追加王传福为第三人的主张，因只有证人王某一人的陈述该工程系其与王忠基、王传福三人合伙施工，王忠基予以否认，且兴仁村没有提交相关证据予以证实，对其该项主张,依法不予支持，其可以另案主张。关于利息问题，从庭审查明的案件情况来看，因弘泰公司和亿和建设一直催促兴仁村与审计咨询公司对接，确认工程造价，尽早拨付剩余工程款，但是兴仁村一直未予办理，其违约责任在于兴仁村，弘泰公司无过错。被告兴仁村应当支付未付工程款的利息，结合本案案情确认从弘泰公司通知其尽快办理工程竣工结算的时间，即2018年10月31日之次日即2018年11月1日起，按应付工程款为基数至付清时止，其利息可按同期中国人民银行银行贷款利率计算。综上，原告王忠基的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五条、第三十二条、第五十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条、第一百六十四条之规定，判决：一、被告枣庄高新区技术产业开发区兴仁街道办事处兴仁村村民委员会于判决生效之日起十日内支付原告王忠基工程欠款82,187.41元（70,000元+12,187.41元）及其利息（按应付工程款82,187.41元为基数，自2018年11月1日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清时止）；二、被告枣庄弘泰福源实业有限公司于判决生效之日起十日内在欠付被告枣庄高新区技术产业开发区兴仁街道办事处兴仁村村民委员会的涉案工程价款12,187.41元的范围内支付原告王忠基；三、驳回原告王忠基的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,932.60元减半收取5,466.30元及审计费20,000元由原告王忠基负担诉讼费4,434.26元、审计费20,000元；被告枣庄弘泰福源实业有限公司负担104.69元；枣庄高新区技术产业开发区兴仁街道办事处兴仁村村民委员会负担927.35元，于判决生效之日起七日内缴纳。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,兴仁村委会向弘泰公司出具的授权委托书，明确授权王某代表其与弘泰公司签订土建施工合同及相关工程款结算事宜。经审理查明,弘泰公司和亿和建设公司共向兴仁村委会支付工程款1,220,000元，其中1,150,000元是王某持兴仁村委会收款收据结算的工程款，王忠基无异议；兴仁村委会于2016年4月12日开具的70,000元收据，是由亿和建设公司向案外人王传福支付的。对于向案外人王传福支付的7万元能否认定支付的是涉案工程款问题。本院认为，兴仁村委会于2016年4月12日开具收据，交由案外人王传福去结算工程款，兴仁村委会上诉主张案外人王传福结算的工程款用于开具工程款发票了。但兴仁村委会不能证明涉案工程款的发票应当由王忠基开具，亦未举证证明王忠基、王某、王传福三人具体负责涉案工程施工的事实。一审法院根据兴仁村委会向弘泰公司出具的授权委托书，认定兴仁村不能证明将7万元已支付给了王忠基，兴仁村委会仍负有给付义务，具有事实依据，并无不当。上诉人在一审中虽申请追加案外人王传福为第三人，经一审法院审查，王忠基否认其与王某、王传福三人合伙施工，兴仁村委会亦未提交证据证实王传福与本案有法律上的利害关系，一审法院为此不予追加，符合法律规定，并无不当。综上，上诉人兴仁村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1854.69元，由上诉人枣庄高新区技术产业开发区兴仁街道办事处兴仁村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇一九年十二月十日书记员 吴 凡