四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终1331号 上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁东路65号。 法定代表人：楼永良，董事长。 委托诉讼代理人：黄路，浙江中天建设集团有限公司律师事务部律师。 被上诉人（原审原告）：湖北中港金属制造有限公司。住所地：湖北省咸宁市咸安区经济开发区。 法定代表人：应杨林，董事长。 委托诉讼代理人：余五海，湖北瑞通天元律师事务所律师。 上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人湖北中港金属制造有限公司（以下简称湖北中港公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回湖北中港公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由湖北中港公司承担。 事实和理由：一、湖北中港公司向中天公司主张货款1788974元，无事实和法律依据。1.湖北中港公司并未向中天公司交付6368974.62元的货物，湖北中港公司实际交付给中天公司的货物款项为458万元。关于湖北中港公司主张的1788974元货款，并未交付货物给中天公司，湖北中港公司提交的证据《工地发货清单》也没有中天公司授权的签收及结算人员签字。而涉案购销合同第四条第四款明确约定“乙方必须按照甲方指定的场所卸货，否则甲方有权拒收货物。甲方指派的货物接收人为白丽霞。结算单必须经甲方项目经理签字且结算单上的数量与供货单上相符，否则双方同意该结算单不作为付款依据。”且，第七条第一款结算数量亦明确约定“甲方指定刘爱军为本合同货款结算人，甲方其他任何人结算对甲方没有约束力”。而湖北中港公司主张一批价值158880元的货物，中天公司并未向湖北中港公司采购上述货物，湖北中港公司亦明确该货物尚未实际交付给中天公司。2.虽然湖北中港公司向中天公司开具了6210093元的发票，但根据商业交易惯例出卖人“先开票，再供货”在现实中普遍存在，且买卖合同的司法解释第八条规定“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物的义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实”，故湖北中港公司提供的发票不能证明其实际供货的待证事实。3.中天公司与湖北中港公司签订的《铝单板购销合同》中，明确中天公司授权的货物接收人仅为白丽霞，且权限仅限于收货。对于部分未经白丽霞签收的“发货清单”，其他签字人员身份不明，不能认定湖北中港公司和中天公司完成相应的交货义务；对于湖北中港公司提供的同时存在白丽霞和史国山签字的“发货清单”，一是史国山身份不明，二是可能存在史国山签字形成于白丽霞签字完成后的情况，三是中天公司对史国山并无收货授权，该类证据的真实性不能认定。4.湖北中港公司提供的“王超与白丽霞通话录音”，该录音的合法性、真实性、关联性均存疑。假设该录音来源真实，但其内容的语意解释也没有排他性，不能证明与本案存在直接关联，并非湖北中港公司发货完成的有效证明。二、本案中，湖北中港公司无权向中天公司主张所谓的违约经济损失。首先案涉双方未进行最终结算，其次中天公司多次通知湖北中港公司要求对供货进行最终结算，但湖北中港公司一直置之不理，故中天公司不存在过错，不应承担任何违约责任，最后，若湖北中港公司坚持本案诉请，则应对其主张进行举证，中天公司同意由人民法院对涉案项目进行审计。三、湖北中港公司存在延迟供货的违约行为，中天公司保留反诉的权利，依据案涉《购销合同》第十一条违约责任第一条的约定，“乙方未按订单规定的日期交货，乙方必须支付甲方逾期部分货款总额每天千分之一的违约金”，湖北中港公司延迟供货天数和逾期部分货款对中天公司造成损失高达200万元。 湖北中港公司辩称，一、双方签订的《铝单板购销合同》合法有效，双方均应当严格按照合同约定履行合同义务，湖北中港公司已经严格按照合同约定履行了生产、供货及开票义务。1.湖北中港公司根据约定的履行顺序、按照中天公司要求开具增值税发票供中天公司用于抵扣，是基于双方对交货货款确认的基础上履行合同义务的行为。2.中天公司向湖北中港公司下达订单上载明的货款信息，与湖北中港公司向中天公司交货的凭证以及库存上记载的货物在数量、规格、型号上高度一致，且不但指定收货人白丽霞在电话中进行了确认，其项目负责人刘爱军也对前28批货物的交货行为进行了确认，应当认定湖北中港公司履行了合同约定义务。二、中天公司未按照合同约定支付货款的行为构成违约，应当依约承担违约责任。请求驳回上诉，维持原判。 湖北中港公司向一审法院起诉请求：判令中天公司支付湖北中港公司拖欠货款1788974.62元并赔偿损失9万元（按合同约定，拖欠货款的5%）。 一审法院认定事实：2017年3月7日，湖北中港公司（供方、乙方）与中天公司（需方、甲方）签订1份《铝单板购销合同》，约定乙方向甲方提供规格型号2.5MM的中港牌铝单板，数量30000，单价不含税169.23元（含税198元），暂定总价594万元；备注：合同价格为货到甲方指定地点的含税价，最终总价以各含税单价×甲方实际收量，同时对超宽板、异形板、焊接板约定了认定原则及价格；交货时间：合同生效后，乙方收到甲方确认的书面订货通知单约定时间交货，或约定交货日期为乙方在收到甲方定金及不可变更下单表和图纸后开始加工制作，乙方出具工厂生产加工图给甲方，甲乙双方确认加工图无误，乙方开始生产，常规铝板10-12日后开始交货，异形铝板顺延7日；甲方指派收货人为白丽霞，收货人权限仅于收货，无权变更合同等甲方未书面授权事项，结算单必须经甲方项目经理签字且结算单上的数量与供货单上供货数量必须相符，否则双方同意该结算单不作为付款依据；乙方指派王超作为乙方履行本合同的代表，代表乙方办理本合同项下事务，包括办理签收订货单、办理对账、结算等；所有货物的数量均为交付给甲方所统计的实际收量，任何损耗均不计入结算数量，甲方指定刘爱军为货款结算人，甲方其他任何人结算对甲方没有约束力，甲方对合同货款结算人的授权权限仅限于就本合同项下甲方委托的货物接收人签收的货物进行结算；合同签订后，甲方向乙方支付定金10万元，乙方累计发货达1万平米后，乙方每车产品到现场后，甲方在两日内支付货款，此1万平米铝单板货款需在2017年4月20日前支付（如项目供货时间不超过2017年4月20日，此部分货款需在最后一批货交货前付清），最后一批铝单板材料（不大于500平米），甲方付清全款，乙方发货；乙方未按本合同约定供应，每延误一天，甲方付款相应顺延一天，甲方未按本合同约定付款，每延误一天，乙方交货顺延一天；乙方未按订单规定交货，须支付甲方逾期部分货款总额每天1‰，但总额不超过该批次货物总价的5%，违约金总额不超过合同总额5%；若甲方未按合同约定付款，每延迟一天，甲方应向乙方支付未付款每天1‰（该违约金不超过未付款的5%），违约金总额不超过合同总额5%，直至付清货款之日，乙方并有权拒绝交付本批次或者其它批次项下所有尚未交付的产品；如任何一方有正当理由要求变更供货规格、数量和交货日期，应首先在合理的时间内以书面形式通知对方，并征得对方同意，由双方签订书面补充协议；有关本合同的任何变更、补充及甲方出具的承诺书等未经甲方盖章（公司行政章）的，除甲方予以追认外，对双方不具有法律效力。 合同签订后，中天公司工作人员刘爱军于2017年3月21日及24日通过微信向湖北中港公司发送2份《确认函》，内容分别为“复杂铝单板（折刀在12刀-20刀范围内）价格以在平板铝单板单价的基础上增加20元/平方米的加工费核算”，“复杂铝单板（折刀在21刀-30刀范围内）价格以在平板铝单板单价的基础上增加30元/平方米的加工费核算”。 刘爱军、贾张恺自2016年12月28日至2017年8月24日通过电子邮件的方式向湖北中港公司发送37批次的订货清单，湖北中港公司陆续向中天公司供货。湖北中港公司出具了自2017年3月11日至2017年8月27日的33批次《工地发货清单》，在所有的发货清单上，均载明了图号、板号、单件面积、数量、总面积、颜色、板厚、板型，在“收货单位盖章及签名”处大部分有白丽霞签名，有1张有史国山、白丽霞共同签名，另有小部分发货清单上是史国山、侯双玉、贾张恺签名。湖北中港公司陈述，湖北中港公司的货到工地后，都由合同约定收货人白丽霞接收签名，但白丽霞不在工地时，就委托中天公司工地上的工作人员史国山、侯双玉、贾张恺签字。 中天公司收到货后，于2017年3月7日至2017年8月22日陆续向湖北中港公司付款458万元。2017年5月2日至2017年9月20日中天公司收到湖北中港公司开具的8张增值税专用发票，金额共计6210093.89元。 一审中，湖北中港公司出具1份录音资料，为湖北中港公司履行案涉合同代表王超与白丽霞的通话记录，内容为王超询问白丽霞34批以前的货是否收到，白丽霞回答“核了，不差”。中天公司否认系白丽霞通话录音。 本案在一审过程中，湖北中港公司将中天公司37批次订货清单列表，以合同约定或刘爱军确认函单价计算为6368974.62元，其中已送至工地的33批次名称、规格、数量与有白丽霞等人签收的《工地发货清单》一致，金额6210093.83元（按刘爱军确认函涉及调价876.004平方米、调价10元/㎡；163.907平方米，调价20元/㎡，两项共计调价金额12038.18元）。湖北中港公司称剩余4批货价格158880.79元，已生产完毕存放在仓库里，等中天公司付清货款后再送货。 一审法院另查明，湖北中港公司送至中天公司工地的铝单板已安装完毕，工程已完工。现已无法拆除计算面积。 一审法院认定上述事实采信了如下证据：《铝单板购销合同》、《确认函》、邮件、QQ下单记录截图、37次订货清单、统计清单、发货清单、库存单、电话录音、增值税发票8张、银行回单8张、通话录音1份（中天公司与建设项目业主方）、施工合同、庭审笔录以及双方当事人的陈述。 一审法院认为，湖北中港公司与中天公司签订的《铝单板购销合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。双方约定“甲方对合同货款结算人的授权权限仅限于就本合同项下甲方委托的货物接收人签收的货物进行结算”，故刘爱军个人书写确认函，对单价进行调价的行为对中天公司不发生法律效力，应以合同约定为准。虽双方合同约定按面积结算，并约定了面积的计算方式，但因铝单板现已安装，若拆除计算面积会造成不必要的损失，故湖北中港公司主张按《工地发货清单》结合订货清单以及合同约定单价计算货款数额，符合法律规定及实际情况，一审法院予以支持。综上，中天公司应付湖北中港公司货款1618055.65元（6210093.83元-12038.18元-458万元）。因中天公司未及时付款，存在违约，应当按照合同约定未付款5%的标准支付违约金80903元。对于湖北中港公司主张未发货部分4批次货物共计158880.79元，因湖北中港公司无证据证明已制作完毕且该工程已完工，故一审法院不予支持。 中天公司虽不认可除白丽霞之外的签收人签收的清单，但该清单签收人有与白丽霞共同签字，白丽霞在录音资料里亦认可已经收到的货物“核了，不差”，应视为对收货行为的认可。且清单数额与湖北中港公司开具的增值税发票金额相符，故《工地发货清单》、录音资料、增值税专用发票已形成证据锁链，能相互印证，一审法院予以采纳。 中天公司还认为，湖北中港公司延迟交货行为给中天公司造成了损失700余万，因未提供证据，且未提出反诉，一审法院不予处理。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，一审法院判决：一、中天公司自判决生效之日起三日内向湖北中港公司支付货款1618055.65元及违约金80903元，共计1698958.65元；二、驳回湖北中港公司的其他诉讼请求。如果中天公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费21711元，诉讼保全费5000元，共计26711元，由湖北中港公司负担2560元，中天公司负担24151元。 二审中，中天公司提交《关于湖北中港公司重庆佳兆业二期二标幕墙工程供应铝单板协议延误交付违约函》，拟证明：双方对于原合同约定的付款期限和方式已经进行变更，合同实际履行过程中中天公司不存在逾期付款的违约行为。经质证，湖北中港公司对中天公司发送该函件的事实本身无异议，但不认可中天公司的举证目的，同时将该函件作为己方的二审新证据举示。 湖北中港公司提交2017年8月12日刘爱军向王超发送的短信往来记录，拟证明：刘爱军系中天公司在重庆佳兆业项目的负责人，王超系湖北中港公司员工，刘爱军以彩信形式向王超发送《关于湖北中港公司重庆佳兆业二期二标幕墙工程供应铝单板协议延误交付违约函》，该函件表明中天公司于2017年8月4日前在案涉工地现场已收到湖北中港公司交付的28批货物（货物实际签收人包括白丽霞、侯双玉、贾张恺、史国山等人），该证据与湖北中港公司在一审中已提交的交货凭证相互印证，能够证明白丽霞、侯双玉、贾张恺、史国山等人均代表中天公司接收了案涉货物。经质证，中天公司对以短信方式发送函件的事实予以认可，但认为中天公司不存在货款支付不符合约定的事实，刘爱军在此前曾与湖北中港公司电话沟通，湖北中港公司承认其不能及时供货，故中天公司才向湖北中港公司发出该份函件，目的是证明中天公司不存在逾期付款违约事实；相反，湖北中港公司未供货，理应向中天公司支付违约金；该证据也不能证明中天公司已收到货物的事实。 经审查，本院对双方各自提交上述证据的真实性予以确认，对关联性及证明力在其后结合争议焦点予以阐述。 双方未提交其他的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 二审中，湖北中港公司当庭撤回其提交的《现场勘验鉴定申请书》，明确表示不再申请对中天公司在承揽重庆佳兆业广场二期裙楼幕墙工程项目施工中实际使用湖北中港公司供应铝单板的实际数量进行现场勘验的鉴定申请。 本院另查明，2017年8月12日，中天公司向湖北中港公司发出《关于湖北中港公司重庆佳兆业二期二标幕墙工程供应铝单板协议延误交付违约函》，其中载明： “我公司与贵公司于2017年2月12日签订的重庆佳兆业广场二期二标幕墙工程供应铝单板协议及2017年6月27日口头协议（即贵公司在垫付完成200万元后，继续垫付100万元，超过100万元后每50万元货支付50万元货款，垫付的100万元于2017年8月31日归还贵公司）。我司严格按照与贵公司签订的协议及口头协议执行，现贵公司生产的以下批次的铝单板严重拖延： 19批：2017年5月12日……欠92片 20批：2017年5月12日……欠299片 21批：2017年5月18日 22批：2017年5月31日 23批：2017年6月5日 24批：2017年6月16日……欠20片 25批：2017年6月23日……欠3片 26批：2017年6月25日……欠10片 27批：2017年6月30日……欠124片 28批：2017年7月4日（以上部分铝单板已于2017年8月4日到现场） 29批：2017年7月13日……未到场 30批：2017年7月13日……未到场 31批：2017年7月18日……未到场 32批：2017年7月19日……未到场 33批：2017年7月24日……未到场。 致使我司无法完工及交付验收，工期一拖再拖，造成我司对甲方的严重违约，也造成建设单位无法交付给购房业主，连带造成甲方严重违约，我司与建设单位均面临高额赔偿。我司多次催促贵司，但无任何明显改变效果。根据现在的特殊情况，我司要求贵单位必须于2017年8月16日前将所有铝单板全部交付我司，并详细标明发车时间、顺序及发货材料清单。如果未交付，2017年8月16日后的铝单板我司不再接收，所有的损失及责任由贵公司承担，如不能于2017年8月16日前生产出来的产品，必须于2017年8月13日前反馈给我司，如若没有反馈，我司认为贵公司已没有能力加工我司产品，我司将不再接受贵公司的任何铝板，合同即为终止。所造成的损失及责任由贵公司承担。” 本院认为，本案二审的主要争议焦点有两个，现评判如下： 一、中天公司尚欠湖北中港公司剩余货款的数额认定。 本案中，双方对中天公司已支付458万元货款的事实均不持异议，主要分歧在于湖北中港公司已供货的数量及对应的应付货款总金额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，湖北中港公司作为案涉买卖合同关系中的供货方，应举证证明其已实际向中天公司供应货物数量及对应货款的事实。一审中，湖北中港公司举示了中天公司共计37批次的订货清单以及若干份经白丽霞等人签收的《工地发货清单》，据此主张已供货物的总货款共计6368974.62元。中天公司对此不予认可，主要抗辩理由是：未经白丽霞签字的《工地发货清单》均不能作为认定供货数量的凭据，且白丽霞的权限仅限于收货，而湖北中港公司主张的总货款数额并未经中天公司授权的货款结算人刘爱军确认，故不能成立。对此，本院认为，根据二审中双方均作为新证据提交的《关于湖北中港公司重庆佳兆业二期二标幕墙工程供应铝单板协议延误交付违约函》，能够证明中天公司认可收到湖北中港公司供应的前28批次货物，经核对，该28批次货物对应的《工地发货清单》中，大部分清单有白丽霞签名，一张清单有史国山、白丽霞共同签名，另有小部分清单分别由史国山、侯双玉或贾张恺签名，虽然《工地发货清单》并非均由案涉双方在《铝单板购销合同》中指定的中天公司收货人员白丽霞签字确认，但对其余人员签字确认的收货事实，中天公司在该函件中并未否认，据此能够认定中天公司对史国山、侯双玉、贾张恺等人的收货行为予以认可。在此情况下，中天公司否认由白丽霞之外的签收人员确认的《工地发货清单》，与已查明事实不符，本院不予支持。中天公司在《关于湖北中港公司重庆佳兆业二期二标幕墙工程供应铝单板协议延误交付违约函》中关于已收货的部分批次存在数量短缺的意见，仅是其作出的单方意思表示，并无证据证明双方对此已确认一致，且与前述33批次对应的《工地发货清单》载明的数额不相符，故，不足以推翻该33批次货物对应《工地发货清单》的真实性。一审法院采信该33批次《工地发货清单》作为认定湖北中港公司实际供货数量的依据，并无不当，本院予以确认。 关于货款结算，本院认为，一审法院已将湖北中港公司列表中37批次货物中自认尚未实际发货的4批次货物予以剔除，未将该4批次货物对应的货款158880.79元计入案涉应付货款总金额之中；而对其余33批次的供货，一审法院是依据《铝单板购销合同》中约定的单价，结合实际供货数量进行的认定，对湖北中港公司依据刘爱军于2017年3月21日、24日所发《确认函》中涉及的调价主张并未支持。基于此，一审法院认定案涉应付货款总额为6198055.65元（6368974.62元-158880.79元-12038.18元），并无不当，本院予以确认。扣除已付款458万元后，一审法院认定中天公司尚欠湖北中港公司货款1618055.65元正确，本院予以维持。 二、中天公司应否承担逾期付款的违约责任，一审认定的违约金数额是否恰当。 二审中，中天公司举示的《关于湖北中港公司重庆佳兆业二期二标幕墙工程供应铝单板协议延误交付违约函》，其中关于“口头协议（即贵公司在垫付完成200万元后，继续垫付100万元，超过100万元后每50万元货支付50万元货款）”的内容，虽系双方对《铝单板购销合同》约定货款支付期限的变更，但中天公司并未举示证据证明其实际付款事实符合变更后的约定期限。基于此，中天公司仅以双方变更了原合同约定的付款期限为由上诉主张不存在逾期付款的违约事实，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据前述焦点一的分析，中天公司至今尚欠货款未足额支付，其逾期付款的事实客观存在，应承担相应违约责任。湖北中港公司依据《铝单板购销合同》中约定的逾期付款违约金计算方式，以剩余未付货款为基数主张违约金80903元，具有合同依据，亦符合法律规定，一审法院对此予以支持，并无不当，本院予以维持。 综上，中天公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21711元，由上诉人中天建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉琬 审判员  冷 雪 审判员  龚 耘 二〇一九年十二月三十一日 书记员  崔金枝