宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民初1860号 原告：董某，住河南省社旗县。 委托诉讼代理人：尤某、张某，宁夏天器律师事务所律师。 被告：马某，住宁夏回族自治区中宁县。 被告：宁夏赐鑫建筑工程有限公司。 破产管理人：北京德恒（银川）律师事务所。 委托诉讼代理人：李某，北京德恒（银川）律师事务所律师。 被告：银川望远工业园区管理委员会。 法定代表人：钱某。 委托诉讼代理人：白某，宁夏综义律师事务所律师。 原告董某与被告马某、宁夏赐鑫建筑工程有限公司（以下简称赐鑫公司）、银川望远工业园区管理委员会（以下简称望远管委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月24日公开开庭进行了审理。原告董某的委托诉讼代理人尤某、张某、被告马某、赐鑫公司的委托诉讼代理人李某、望远委员会委托诉讼代理人白某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告董某的诉讼请求：1.判令解除原告与被告马某签署的《银永路顶管工程施工合同》（合同编号：NXLS/HT）；2.判令被告向原告支付工程款200000元并承担自2016年4月15日起至实际付清之日止的逾期付款利息25003元；3.判令被告向原告赔偿损失146200元。以上共计371203元；4.本案的诉讼费用由被告承担。原告当庭撤回诉讼请求第一项。事实及理由：望远管委会第二排水沟主排水管道工程于2014年9月30日经永宁县发展改革和工业信息化局完成《关于望远工业园沿第二排水沟主排水管网建设方案的批复》，该工程于2015年1月6日在永宁县招标投标交易服务中心开标，中标单位为被告赐鑫公司。2015年1月6日被告望远管委会与被告赐鑫公司签订了施工合同。该工程因过良田路段，施工难度较大，为保证工程顺利施工，被告赐鑫公司将过良田路顶管工程承包给被告马某，被告马某安排有顶管作业经验的原告完成该工程。2016年3月9日，被告马某与原告签署了《银永路顶管工程施工合同》（合同编号：NXLS/HT），双方约定由原告承包银永路顶管工程，施工内容为非开挖顶管工程1座20万元/坑，共计130米，单价2200元/米，合同总价款486000元。合同签订后，原告开始按照合同约定内容进行施工。工程施工过程中，因该工程违背了自治区宁水审发【2015】111号文件的要求，更改了施工方案，良田渠管理所要求原告停止施工。根据双方签署的合同，被告尚欠原告工程款200000元，并且给原告造成严重经济损失。原告多次向被告主张，被告迟迟不予支付。鉴于以上事实，原告认为，因被告望远管委会“先顶管、后开挖”的施工方法违反了宁夏唐徕渠管理处与被告望远管委会签订的《渠道安全施工及建后管护协议》，因此迫使原告停工。但是原告已经按照涉案合同积极履行了义务，被告未支付工程款的行为严重侵犯了原告的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》以及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向永宁县人民法院提起诉讼。被告赐鑫公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，认为银川市中级人民法院于2018年12月19日裁定受理了赐鑫公司的破产申请，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。故2019年4月15日，永宁县法院作出（2019）宁0121民初1734号民事裁定书，将本案移送贵院受理。现原告依据该民事裁定书及相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。 被告马某辩称，涉案工程的发包方为银川望远管委会，承包方为赐鑫公司，赐鑫公司将过良田路顶管工程承包给了马某，马某安排原告完成该工程，原告为实际施工人。原告可以要求发包人望远管委会在欠付工程款的范围内对其承担责任。本案产生的根本原因是发包人望远管委会与赐鑫公司未向我方支付工程款。我方从未停止向望远管委会和赐鑫公司主张权利。请求依法判令由望远管委会及赐鑫公司向我方及原告支付工程款。此外，我方在原告施工过程中提供了混凝土、挖机、吊车等工程设备和材料，共计三万余元，原告应向我支付上述款项。关于原告要求的赔偿损失146200元。请求法庭合理认定原告的损失情况，判令由造成原告经济损失的直接责任人承担，我方不承担责任。我与原告签订的合同是一个月的工期，原告未按照合同约定完工，导致望远管委会未向我方支付任何工程款，原告起诉的20万元工程款中包含了我提供的机械和混凝土的费用。我也是受害者，原告起诉我不合理。 赐鑫公司辩称，本案诉讼主体错误，我公司并非本案适格被告。我公司并非原告所诉工程的工程承包单位，涉案工程总项目名称为：银川望远工业园区第二排水沟排水管道工程，该工程分为若干标段分包招投标进行具体施工，我公司仅仅中标的是该工程的一标段工程的施工任务，具体中标内容为：银川望远工业园区第二排水沟排水管道工程施工一标段P1-P13桩号，建设地点在银川望远工业园区内，第二排水沟两侧，由此可见我公司承包的一标段工程并不包含原告所诉的良田路顶管工程。我公司从未与马某签订过任何工程施工合同，也未将中标的涉案项目施工工程分包给马某，故我公司与马某之间并不存在任何合同关系，而原告系与马某之间的合同关系，根据合同相对性原则，应对马某主张合同责任，不应向合同以外的第三人主张权利。综上，我公司认为本案诉讼主体错误，应当驳回原告对我公司的诉讼请求。 望远管委会辩称，原告与我单位无直接法律关系，管委会不承担付款责任。 经审查查明，2015年1月9日的中标通知书载明：赐鑫公司于2015年1月6日中标了望远管委会发包的××园工程施工（一标段）。后望远管委会与赐鑫公司签订了《建设工程施工合同》（未载明签订日期）。 2016年3月9日，原告与被告马某签订《银永路顶管工程施工合同》，约定：工程名称为银永路顶管工程；承包范围及主要工作内容：1.银永路D1800的顶管非开挖顶管工程1座20万元/坑，共计130米，单价2200元/米（以上价格乙方提供发票），按实际工程量计算；开工日期为2016年3月9日，竣工日期为2016年4月9日；工程总价为486000元，整套顶管设备的运输费用由原告负担，最终按实际结算单结算；工程竣工经马某验收合格后，按施工总造价的70%工程款支付给原告，以确保农民工工资，剩余的工程款扣除保修金5%，一年内结清（保修金一年）。 2018年5月25日，被告望远管委会出具《关于董某反映拖欠农民工工资信访事项办理情况的报告》一份，载明：……银川望远工业园第二排水沟主排水管道工程于2014年9月30日经永宁县发展改革和工业信息化局完成《关于望远工业园沿第二排水沟主排水管网建设方案的批复》（永发改和工信发〔2014〕392元）。该工程于2015年1月6日在永宁县招标投标交易服务中心开标，中标单位为赐鑫公司，中标价为3930329.79元。为加快施工进度，2015年1月6日，望远管委会与赐鑫公司签订了施工合同。该工程因过良田路段，施工难度较大，为保证工程顺利施工，赐鑫公司将过良田路顶管工程承包给马某，马某安排有顶管作业经验的董某来完成该工程。……了解到当时为了督促施工进度，要求马某在一定时间内完成良田路顶管工程，马某以同样时间节点要求董某完成，董某承诺按时完成，如不能完成，他将承担因工程延期造成的一切后果。但在后续施工过程中，董某按马某要求时间节点未能完工，造成工程未能按时竣工。…… 2018年5月25日，被告望远管委会出具《关于董某反映农民工工资问题信访事项答复意见书》一份，载明：……经了解，此工程为银川望远工业园第二排水沟主排水管道工程施工（一标段）。该答复意见书的其他内容与《关于董某反映拖欠农民工工资信访事项办理情况的报告》内容一致。 被告赐鑫公司对望远管委会出具的上述两份文件及原告与被告马某签订《银永路顶管工程施工合同》均不认可，认为原告的施工范围未包含在其公司承建的施工范围内。 经本院询问，原告主张涉案工程未竣工验收，但已实际投入使用。被告赐鑫公司主张涉案工程未竣工验收。被告马某、望远管委会主张涉案工程未竣工验收、未投入使用，目前处于停工状态。经本院询问，原告认为认为合同已经约定以固定价款计价，故不申请对涉案工程造价进行鉴定。 以上事实由原告提交《银永路顶管工程施工合同》、《关于董某反映拖欠农民工工资信访事项办理情况的报告》、《关于董某反映农民工工资问题信访事项答复意见书》及赐鑫公司提交的中标通知书、《建设工程施工合同》及双方当事人的当庭陈述在案为凭，对上述事实本院予以确认。 本院认为，虽原告董某提交的其与被告马某签订的《银永路顶管工程施工合同》系复印件，但被告马某认可，故对《银永路顶管工程施工合同》的真实性，本院予以确认。原告董某与被告马某自愿签订了《银永路顶管工程施工合同》，原告依约对《银永路顶管工程施工合同》中约定的工程进行了部分施工，被告马某亦认可原告对涉案工程进行了施工，故原告提交的上述证据可以证实原告董某与被告马某之间形成建设工程合同关系，原告系涉案工程的实际施工人。但因原告董某与被告马某均无相关施工资质，故原告董某与被告马某签订的《银永路顶管工程施工合同》无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，在《银永路顶管工程施工合同》无效的情况下，原告主张工程款的前提是建设工程经竣工验收合格，但本案中，原告认可涉案工程未竣工验收，且原告提交的证据亦不足以证实涉案工程已实际投入使用，故原告主张的欠付工程款未达到付款条件。此外，虽《银永路顶管工程施工合同》约定“银永路D1800的顶管非开挖顶管工程1座20万元/坑”，原告及马某均陈述原告仅施工了部分工程，原告提交的证据不足以证实其已完成了“银永路D1800的顶管非开挖顶管工程1座20万元/坑”，经本院释明，原告不申请鉴定对其已完工程造价进行鉴定，故原告提交的证据亦不足以证实其主张的涉案工程价款。原告应承担举证不利的法律后果，综上，原告的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 驳回原告董某的诉讼请求。 案件受理费6868元，由原告董某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审 判 长  赵和平 审 判 员  黑 琴 人民陪审员  李宁华 二〇一九年十二月二十五日 书 记 员  李梦露 附：本案适用的法律法规 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。…… 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。