内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民再52号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黄鑫，男，1979年9月11日出生，汉族，个体，现住通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人;李琦，内蒙古通宇律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴巍，女，1967年5月22日出生，汉族，个体，现住通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人;张志磊，内蒙古巨鼎律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：周海波，男，1982年2月2日出生，汉族，个体，现住通辽市××区，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人;李亚民，内蒙古疆北律师事务所律师。再审申请人黄鑫因与被申请人吴巍、周海波买卖合同纠纷一案，不服本院（2018）内05民终19号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月26日作出（2019）内05民申62号民事裁定，裁定由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案,再审申请人黄鑫及委托诉讼代理人李琦、被申请人吴巍及委托诉讼代理人张志磊、被申请人周海波及委托诉讼代理人李亚民到庭参加诉讼，本案已审理终结。黄鑫申请再审称，一、请求法院依法撤销内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初5354号民事判决书和通辽市中级人民法院（2018）内05民终19号民事判决。二、请求依法改判申请人欠款本金536492元范围内承担一般保证责任。三、一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。一、在原二审过程中，再审申请人提出2017年1月25日已经替周海波向原审被告给付材料款5万元，该款由张弢代周海波收取，并转付吴巍，但吴巍不认可收到该款，该事实未能得到原审确认。后于2018年11月1日，再审申请人以被申请人张弢骗取5万元为由向公安机关报案，因吴巍在公安机关询问时认可了在2017年1月25日收到上述5万元材料款的事实，公安机关未按照刑事案件立案侦查。因吴巍在公安机关调查时认可，且已经由公安机关制作笔录入卷，属于新证据。二、张弢应当与周海波共同承担给付材料款及利息的义务，申请人在二审中曾申请追加张弢为本案的必要共同诉讼当事人参加庭审，张弢在二审法院对其调查核实时否认合伙关系，故二审以无有效证据为由不予支持。现申请人与张弢、周海波另有案件在内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院审理过程中，张弢与周海波作为共同反诉人向申请人提出反诉，其二人在反诉状中自认二人在通辽汉庭酒店的装饰工程中为个人合伙关系，况且在该工程施工过程中，张弢明确以承包人身份进行施工并多次以自己名义结算工程，足以证明二人为个人合伙，本案所涉债务为应为合伙债务。因此，申请人认为，张弢对二审法院的调查作出虚假陈述，不仅违反了诚实守信原则，更严重妨害司法工作秩序，申请人所担保的债务应为张弢及周海波二人共同合伙债务，应由张弢及周海波共同向吴巍偿还。三、二审适用法律错误，申请人应承担一般保证责任。从法律规定及法理角度来说，一般保证是以债务人不履行债务为前提才承担保证责任，而连带保证责任不需要该前提，保证人与债务人共同承担清偿责任。而本案中，申请人出具的证明明确载明“如以上两个人不给欠款，我可以代为偿还”。文字表述清晰，意思表示真实，约定明确，其承担保证责任是以二人不给欠款为前提的，因此，二审以对保证方式约定不明确为由，判决申请人承担连带保证责任属于适用法律错误，应予纠正。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，再审申请人有新的证据足以推翻原判决。请求法院对本案提起再审，维护再审申请人的合法权益。吴巍辩称，原审认定事实清楚，证据充足，准确无误。黄鑫的再审理由没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其再审请求。一、2017年1月25日，周海波偿还吴巍的5万元欠款是偿还其本人欠吴巍的欠款，该款与再审申请人黄鑫没有任何关系，2018年11月1日在公安机关被申请人吴巍也是这么说的。在原审期间再审申请人黄鑫及周海波从没提起过此事，如果这5万元与本案有关系，周海波早就应该提起此事，在本案标的数额中减去这5万元了。二、被申请人吴巍与黄鑫早就相识，当时黄鑫是通辽市汉庭酒店业主，他将该酒店装修工程承包给了周海波，黄鑫给吴巍打电话，让周海波到被申请人吴巍处购买装修工程所使用的水电料，当时没有给付现金结算，取材料清单上均有周海波签字认可。2015年5月11日周海波给吴巍打欠据一枚，共赊欠材料款586492元。约定此款按月利率2%支付利息。特别是再审申请人黄鑫向吴巍多次提出此材料款由他本人给吴巍，黄鑫承担担保责任，2016年2月4日黄鑫给吴巍出具证明，同意承担担保责任。以上事实证明该案应由周海波承担偿还欠款本息义务，黄鑫承担连带清偿责任。综上所述，再审申请人黄鑫的再审理由不成立，请求法院依法驳回其再审请求。周海波辩称：1、吴巍从张弢处收到的5万元为涉案材料款；2、张弢与周海波系合伙关系共同承担了黄鑫的工程；3、一、二审适用法律正确。吴巍向一审法院起诉请求：1.判令周海波偿还原料款586492元，给付利息316705元，本息共计903197元。2.黄鑫对上述款项承担连带偿还责任。案件受理费由周海波、黄鑫承担。一审法院认定事实：被告黄鑫系汉庭酒店通辽万达广场店业主，被告周海波承包了汉庭酒店通辽万达广场店装修装饰工程。经发包方及承包方协商，均同意在原告吴巍处购买装修装饰工程中所使用的材料。经原告吴巍与被告周海波于2015年5月11日结算，被告周海波在上述工程中共向原告吴巍赊购各类装修装饰材料欠款金额为586492元，并由被告周海波为原告吴巍出具了上述金额的欠据一份，约定此款按月利率2%支付利息。因被告周海波迟迟未偿还欠款，原告吴巍于2016年2月4日找到被告黄鑫协商处理，被告黄鑫于当日为原告吴巍出具证明一份，载明被告周海波所欠货款一事，如不给付欠款，其可以代为偿还，并由被告黄鑫本人签名。上述欠款本息，经原告吴巍多次索要，被告周海波、黄鑫至今未给付。上述欠款以本金586492元为基数自欠据出具之日按约定月利率2%计算至2017年8月11日已产生利息316705元。一审法院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。原告吴巍与被告周海波之间因买卖装修材料所形成的债权债务关系明确，债务应当清偿，被告周海波应当按照约定和法律规定履行偿还欠款及支付利息的义务。被告黄鑫为原告出具的证明构成对被告周海波购买装修材料欠款提供担保的意思表示，属于第三人以书面形式向债权人出具担保书，保证合同成立。因证明中未对担保方式作出明确约定，依法应推定为连带责任保证。因证明中未对担保范围作出明确约定，但从字面意思推断担保范围仅及于欠款，并未及于欠款的利息，故被告黄鑫应对被告周海波的上述欠款本金承担连带清偿责任。被告黄鑫在承担保证责任后，有权向债务人周海波追偿。综上所述，原告提出诉讼请求的理由成立，但对担保人承担担保责任的数额主张不当，依法予以调整并予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条，第一百五十九条、第一百六十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定，判决：一、被告周海波于本判决生效后立即偿还原告吴巍欠款本金586492元，支付利息316705元，合计903197元；二、被告黄鑫对上述款项在欠款本金586492元范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告吴巍的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计6416元，其中4832元由被告周海波、黄鑫共同负担，另1584元由被告周海波负担。黄鑫不服一审判决上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担连带清偿责任。事实与理由：被上诉人周海波与张弢系个人合伙，二人与上诉人口头约定了工程施工合同，由周海波与张弢采用“大包”形式承包了通辽汉庭酒店（万达广场店）的装饰装修工程。本案中，周海波、张弢与被上诉人吴巍因履行买卖合同产生纠纷，原审认定上诉人为连带保证责任人，根据《担保法》第26条规定，系适用法律错误。上诉人出具《证明》的担保意思表示是典型的一般保证，应适用《担保法》第25条。况且被上诉人吴巍与上诉人并未约定保证期间，吴巍在主债务履行期届满之日起六个月内不仅未要求上诉人承担保证责任，也未提起诉讼，因此，保证人应当免除保证责任。另外，上诉人是为周海波、张弢与吴巍之间的债务提供担保，并非为周海波个人提供担保。周海波与张弢为个人合伙，张弢应作为本案的必要共同诉讼当事人参加庭审，即使被上诉人对张弢撤诉，原审法院也应依职权追加。原审法院直接剥夺了上诉人与张弢当庭辩论的权利，系属程序不当。二审法院查明的事实及对证据的采信情况与一审一致，予以确认。二审法院认为，买卖合同是卖方转移标的物的所有权给买受人，买受人支付价款的合同。被上诉人周海波因承包装修工程自被上诉人吴巍处购买水电材料，欠款586492元，周海波对欠款事实认可，对欠据中的利息约定亦认可，故对吴巍与周海波之间的债权债务关系予以确认。在欠据出具后，上诉人黄鑫出具《证明》一份，与吴巍约定“如以上两人不给欠款，我可以代为偿还”，上诉人认为此约定为一般保证，按照保证方式及保证期间，上诉人的保证责任应予免除。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。可见，法律规定的“不能”应界定为无论主观上是否有支付愿望，但客观上确实无能力履行的情形，而黄鑫出具的《证明》中的“不给”从字面理解包括债务人客观上具有给付能力，但主观上不主动支付的意思，那么黄鑫在《证明》中的意思表示不能认定为一般保证，应认定为对保证方式约定不明确，依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故一审认定黄鑫对涉案欠款承担连带责任保证正确，予以维持。关于上诉人主张追加张弢为本案当事人的问题，二审期间本院对此进行调查。张弢不认可与周海波合伙承包涉案工程，并对其在工程中签署的少数票据作出了合理解释。鉴于黄鑫与周海波均未出示有效证据证明张弢与周海波合伙承包涉案工程，本院对张弢的合伙人身份无法确认，上诉人要求追加张弢为本案的当事人的理由不充分，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚。适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12832元，由上诉人黄鑫负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审申请人黄鑫系汉庭酒店通辽万达广场店业主，被申请人周海波承包了汉庭酒店通辽万达广场店装修装饰工程。经发包方及承包方协商，均同意在被申请人吴巍处购买装修装饰工程中所使用的材料。经被申请人吴巍与被申请人周海波于2015年5月11日结算，被申请人周海波在上述工程中共向被申请人吴巍赊购各类装修装饰材料欠款金额为586492元，并由被申请人周海波为被申请人吴巍出具了上述金额的欠据一份，约定此款按月利率2%支付利息。因被申请人周海波迟迟未偿还欠款，被申请人吴巍于2016年2月4日找到再审申请人黄鑫协商处理，申请人黄鑫于当日为被申请人吴巍出具证明一份，载明被申请人周海波所欠货款一事，如不给付欠款，其可以代为偿还，并由再审申请人黄鑫本人签名。2017年1月25日案外人张弢从再审申请人黄鑫处取现金5万元后，交付给被申请人吴巍，代替被申请人周海波偿还涉案工程款。上述剩余欠款本息，经被申请人吴巍多次索要，被申请人周海波、再审申请人黄鑫至今未给付。上述欠款以本金586492元为基数自欠据出具之日按约定月利率2%计算至2017年1月25日已产生利息240461.72元；以剩余欠款本金536492元为基数自2017年1月26日按约定月利率2%计算至2017年8月11日已产生利息70849.13元，利息合计311310.85元。以上事实有双方当事人的陈述，被申请人周海波购买材料后出具的欠据、再审申请人黄鑫出具的证明、被申请人吴巍出具的收据及公安部门的询问笔录予以佐证，本院予以确认。本院再审认为，民事活动应遵循诚实信用原则，签定合同的双方当事人应当按照合同约定的内容履行各自的义务。本案中，被申请人周海波因承包装修工程自被申请人吴巍处购买水电材料，欠款586492元，周海波对欠款事实认可，对欠据中的利息约定亦认可，故本院对吴巍与周海波之间因买卖装修材料所形成的债权债务关系予以确认。再审申请人黄鑫通过案外人张弢替被申请人周海波偿还的涉案材料款5万元，有被申请人吴巍出具的非常明确的收据及交款人张弢、被申请人吴巍等相关在场人在公安部门的询问笔录相互印证，本院予以确认。涉案欠款中应扣减本金5万元，所产生的利息亦应扣减。虽然被申请人吴巍提出案外人张弢替被申请人周海波人偿还5万元是其他的欠款。因被申请人吴巍未举出有效、充分的证据予以佐证，被申请人吴巍应承担举证不能的法律后果。关于再审申请人黄鑫的保证责任问题，因再审申请人黄鑫为出具《证明》中，已明确约定“如以上两人不给欠款，我可以代为偿还”。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。申请人黄鑫的保证行为符合法律规定。因此对于原审认定再审申请人黄鑫对涉案欠款本金承担连带责任保证正确，予以维持。关于再审申请人黄鑫要求案外人张弢应当与周海波共同承担给付材料款及利息的义务的问题，因没有证据证明案外人张弢与周海波在涉案工程中是合伙关系，本院对案外人张弢的合伙人身份无法确认。故再审申请人的该项申请理由不能成立。综上所述，原审判决认定部分事实有误，应予纠正。再审申请人黄鑫的再审请求部分成立，应予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条，第一百五十九条、第一百六十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）内05民终19号民事判决及内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初5354号民事判决；二、被申请人周海波于本判决生效后立即偿还被申请人吴巍欠款本金536492元，支付利息311310.85元，合计847802.85元；三、再审申请人黄鑫对上述款项在欠款本金536492元范围内承担连带清偿责任；四、驳回被申请人吴巍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6416元，其中4832元由被申请人周海波、再审申请人黄鑫共同负担，另1584元由被申请人周海波负担，另277元由被申请人吴巍负担。二审案件受理费12832元，由再审申请人黄鑫负担12278元，另554元由被申请人吴巍负担本判决为终审判决。审判长  晏云升审判员  郑旭然审判员  孙向群二〇一九年十二月二十日书记员  刘冬晖