甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1537号 上诉人（原审原告）：陆海峰，男，1983年7月11日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住甘州，公民身份号码：×××。 上诉人(原审原告)：王云飞，男，1984年11月17日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住甘州，公民身份号码：×××。 上诉人（原审原告）：王磊，男，1984年12月31日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住甘州区宁和园小区A区，公民身份号码：×××。 上诉人（原审原告）：安涛，男，1984年6月2日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住甘州，公民身份号码：×××。 上诉人（原审原告）：张文奇，男，1981年10月12日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住甘州，公民身份号码：×××。 共同委托诉讼代理人：王国钧，甘肃方联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张掖市嘉诚商贸有限责任公司。地址：张掖市欧式街B区E楼5号门店。统一社会信用代码：91620702778861696W。 法定代表人：韩建东，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴娜，甘肃祁峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张掖市新麦子娱乐有限责任公司。地址：甘州区县府街延伸段鼎和帝都1号楼四层401号商铺。统一社会信用代码：91620702MA736B2E29。 法定代表人：蔡郁宣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张吉祥，甘肃祁峰律师事务所律师。 原审第三人：蔡郁宣，男，1984年11月6日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住甘州，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：张吉祥，甘肃祁峰律师事务所律师。 原审第三人：孟晓虎，男，1984年5月18日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住甘州，公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：孟鑫林（孟晓虎之父），男，汉族，1955年7月18日出生，甘肃省张掖市人，住甘州，现住甘州，公民身份号码：×××。 上诉人陆海峰、王云飞、王磊、安涛、张文奇与被上诉人张掖市嘉诚商贸有限责任公司（以下简称“嘉诚商贸公司”）、张掖市新麦子娱乐有限责任公司（以下简称“新麦子娱乐公司”）、原审第三人蔡郁宣、孟晓虎执行异议之诉一案，不服张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初6994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陆海峰、王云飞、王磊、安涛、张文奇及其共同委托诉讼代理人王国钧，被上诉人张掖市嘉诚商贸有限责任公司的委托诉讼代理人吴娜，张掖市新麦子娱乐有限责任公司的委托诉讼代理人张吉祥、原审第三人蔡郁宣的委托诉讼代理人张吉祥，孟晓虎的委托诉讼代理人孟鑫林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陆海峰、王云飞、王磊、安涛、张文奇的上诉请求：1、撤销甘州区人民法院（2019）甘0702民初6994号民事判决书；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:在本案中，并没有充足的证据证明新麦子娱乐公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。1、新麦子娱乐公司自成立以来一直是由第三人蔡郁宣一人管理经营的，蔡郁宣至今没有就公司财务收支情况向股东做过任何汇报说明。2.公司的收支与第三人蔡郁宣的收支是混同的，在公司经营过程中，营业额全部由蔡郁宣个人收取。3.公司至今尚有部分固定资产，如:经营过程中使用的办公设备、音响设备、桌椅等设备。因此，并没有充足的证据证明张掖市新麦子娱乐有限责任公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。一审中上诉人提交申请一份，申请一审法院准许上诉人对新麦子娱乐公司进行审计，一审法院不予准许的行为错误。一审法院应当准许上诉人要求对被上诉人新麦子娱乐公司进行审计的请求。三、本案适用法律错误。(2019)甘0702执异25号执行裁定书依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定，但上诉人作为新麦子娱乐公司的股东，从未对持有的新麦子娱乐公司的股权进行转让。四、(2019)甘0702执异25号执行裁定书追加上诉人为案件被执行人时未做必要的审查，也未通知上诉人并组织公开听证。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证”之规定，本案明显属于争议较大的情形，但法院做出(2019)甘0702执异25号执行裁定书并未通知上诉人，更未组织听证。综上，上诉人认为一审法院对事实认定错误，适用法律不当。 嘉诚商贸公司辩称，一、在执行过程中，（2019）甘0702执异25号执行裁定书中认定的被执行人新麦子公司确无能力履行法律文书确定的义务，裁定追加上诉人为被执行人，在未缴纳出资范围内承担责任并无不当。案件在执行中对被执行人的车辆、房产进行了查询，均没有财产，并且本案中，上诉人及新麦子公司也没有主动申报财产，也没有提供任何可供执行的财产线索，因此，导致生效的法律文书无法履行，足以证明新麦子公司并没有履行能力。二、在一审中，蔡郁宣提交的2017年财务汇总单，股东会决议，工作笔记等，均证明所有的股东参与经营，上诉人主张未参与公司经营，也未享受公司利益的情况不属实。事实是上诉人和第三人共同经营，共享公司利益，因此，在上诉人及第三人未履行合伙出资义务的情况下，应当履行合伙出资范围内的义务，共同作为被执行人承担责任。三、（2019）甘0702执异25号执行裁定书中适用法律法规并无不当，因为在论述部分引用的《最高人民法院关于民事执行中变更，追加当事人若干问题的规定》17条，而非19条。四、一审中上诉人提出的审计，并非执行异议的必要程序，听证也非必要程序，因此，一审法院判决适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 新麦子娱乐公司答辩称，1、上诉人的上诉理由均不能成立.上诉人主张新麦子公司有财产的理由不成立，公司现在并没有资产；2、上诉人主张一审法院未准许上诉人要求审计的请求，对上诉人不公平，一审中上诉人明确表示不要求审计；3、作为公司，在公司无财产可供执行的情况下，应该承担一定的责任。综上，我们请求二审法院驳回上诉，维持原判。 蔡郁宣答辩意见与新麦子娱乐公司答辩一致。 孟晓虎答辩意见，同意新麦子娱乐公司的答辩意见。 陆海峰、王云飞、王磊、安涛、张文奇向一审法院提出诉讼请求：一、请求确认原告不是（2018）甘0702执3327号案件的被执行人，停止对原告的执行；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2017年11月2日，嘉诚商贸公司以买卖合同纠纷起诉新麦子娱乐公司，要求支付酒水欠款428606元。一审法院于2017年12月15日作出（2017）甘0702民初11379号民事调解书，确定由新麦子娱乐公司支付嘉诚商贸公司酒水款428606元，于2018年1月30日前付28606元，于2018年3月30日前付400000元。案件受理费3864.5元，由新麦子娱乐公司承担2364.5元，嘉诚商贸公司承担1500元。该调解书生效后，新麦子娱乐公司未在确定的期间内履行其义务，嘉诚商贸公司遂向一审法院申请强制执行。2018年4月26日，一审法院以（2018）甘0702执3327号案件受理嘉诚商贸公司申请执行新麦子娱乐公司买卖合同纠纷一案。在执行过程中，新麦子娱乐公司已经停止营业。2019年3月28日，嘉诚商贸公司向一审法院提交追加被执行人申请书，申请追加五原告及第三人为被执行人。2019年7月12日，一审法院作出（2019）甘0702执异25号执行裁定书，将五原告及第三人追加为被执行人，五原告遂诉至一审法院。 一审法院另查明，2015年5月5日，原告王云飞、安涛、张文奇、王磊、第三人蔡郁宣共同签订合伙入股协议一份，对张掖市麦子餐饮娱乐有限公司进行经营。2015年11月19日，原告陆海峰、王云飞、王磊、安涛、张文奇及第三人蔡郁宣、孟晓虎作为股东（发起人）对“张掖市新麦子娱乐有限责任公司”的企业名称进行预先核准。2016年1月23日，五原告及第三人设定公司章程。2016年1月27日，新麦子娱乐公司成立，系有限责任公司，按照公司章程，注册资金420万元，第三人蔡郁宣系新麦子娱乐公司法定代表人，原告陆海峰、王云飞、王磊、安涛、张文奇、第三人孟晓虎均系新麦子公司股东。股东认缴出资额为每人60万元。其中，陆海峰实缴出资530547元，王云飞出资475000元，王磊出资450000元，安涛出资331830万元，张文奇出资300000元，蔡郁宣出资483207元，孟晓虎出资420000元。 一审法院再查明，新麦子娱乐公司在一审法院作为被执行人的案件较多，该公司无可供执行的财产，部分案件已终结本次执行程序。 一审法院认为，首先，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，债务人新麦子娱乐公司不能清偿生效法律文书所确定的债务，而原告陆海峰、王云飞、王磊、安涛、张文奇没有履行对新麦子娱乐公司足额缴纳出资的义务，亦未能提供新麦子娱乐公司其他的财产线索。虽原告主张新麦子娱乐公司仍有部分固定资产可用于清偿债务，但未提交相应证据予以证实。因此，对于原告关于新麦子娱乐公司存在可以清偿涉案债务的主张，一审法院不予采纳。嘉诚商贸公司作为新麦子娱乐公司的债权人，在新麦子娱乐公司未能清偿到期债务的情况下，有权依据上述法律规定申请追加陆海峰、王云飞、王磊、安涛、张文奇等五人及第三人为被执行人。 其次，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。股东认缴的出资额可以分期交纳，有限责任公司股东认缴的出资额由实缴出资额和应缴出资额两部分组成，未到缴纳期限的出资为应缴出资额。庭审中，原告主张其只认可实缴出资而不认可认缴出资60万元，根据《中华人民共和国公司法》第三条第二款“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”的规定，不论是实缴还是应缴出资，上述法律规定并未免除有限公司股东以其认缴的出资额对公司承担责任，故原告陆海峰、王云飞、王磊、安涛、张文奇应以其认缴出资额为限对公司承担责任。 再者，通过第三人蔡郁宣提交的2017年费用支出汇总、股东会决议，结合工作笔记等证据可知，新麦子公司股东参与了公司运营及管理。原告在公司经营过程中，应知悉新麦子娱乐公司与嘉诚商贸公司之间的债务已产生，且原、被告及第三人提交的证据中并无显示新麦子娱乐公司有任何可供执行的财产，若五原告明知公司欠缺清偿债务能力，而拒绝偿还公司债务，实质上也损害了债权人嘉诚商贸公司的利益，因此，五原告应当对新麦子公司不能清偿部分在未出资范围内承担责任。 最后，《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，五原告主张第三人蔡郁宣并未就公司财务状况向股东进行过汇报，且蔡郁宣的个人财产与公司财产发生混同，但原告未提供相应的证据证明其主张，亦无法证明第三人蔡郁宣滥用公司法人独立地位，损害公司和股东利益。故原告陆海峰、王云飞、王磊、安涛、张文奇主张不得追加其为（2018）甘0702执3327号案的被执行人，停止对其执行的诉讼请求，理由不充分，一审法院不予支持。 另，对于原告主张要求对新麦子娱乐公司财产进行审计的问题。因本案系执行异议之诉案件，原告的审计申请并不是本案所争议焦点的必须程序，故对原告的该项申请，一审法院不予准许。对于原告提出的法院未组织公开听证，程序违法的抗辩理由，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证”之规定，人民法院在审理执行异议案件中，组织听证并非必要程序，故对原告的该抗辩理由，一审法院不予采信。 综上所述，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条第一款二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回陆海峰、王云飞、王磊、安涛、张文奇的诉讼请求。案件受理费70元，由陆海峰、王云飞、王磊、安涛、张文奇负担。 二审中，上诉人提交了以下证据：1、从新麦子娱乐公司收银系统硬盘中导出的营业报表，证明2015年至2018年之间的实际收入最少是1000万元，利润至少有500万元；2、股东陆海峰与新麦子娱乐公司会计范耀文的通话记录，证明整个公司的经营状况。新麦子娱乐公司质证意见，对第一份证据的真实性没有异议，对该份证据的关联性有异议，该报表仅仅载明营业额，但公司是否盈利却无从考证；第二份证据的真实性、关联性有异议，财务没有经过审计，不能说明公司有无财产，做账和实际经营是两回事。蔡郁宣、嘉诚商贸公司、孟晓虎均认同新麦子娱乐公司的质证意见。本院认为，营业报表具有客观性、真实性，但与本案无关联性，仅能证明新麦子娱乐公司近三年的营业额，不能证明现在新麦子娱乐公司有多少财产，本院不予采信；通话记录中的范耀文是否是其本人无法考证，仅涉及到是否真实做账和范耀文工资的事情，并没有涉及公司经营情况和财产，该证据不具有真实性、关联性，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”新麦子娱乐公司在一审法院作为多起案件的被执行人，因该公司无可供执行的财产，致使部分案件已终结本次执行程序。本案中，陆海峰、王云飞、王磊、安涛、张文奇作为新麦子娱乐公司的股东，没有履行对新麦子娱乐公司足额缴纳出资的义务，应当在出资不足的范围内对债务人承担连带清偿责任。上诉人主张新麦子娱乐公司有部分固定资产可用于清偿债务，但未提交相应证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。上诉人所提“公司至今尚有部分固定资产”等上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上所述，陆海峰、王云飞、王磊、安涛、张文奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70元，由陆海峰、王云飞、王磊、安涛、张文奇负担。 本判决为终审判决。 审判长  岳小芸 审判员  宋力国 审判员  任斌文 二〇一九年十二月二十七日 书记员  李 颖 附：适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的， 以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；