四川省汶川县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川3221民初434号 原告：汶川天添房地产开发有限公司，住所地：四川省汶川县威州镇凤州路1幢1-16-16层。 法定代表人：敬邦红，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋跃武，四川法奥律师事务所律师。 被告：殷丽君，女，生于1975年8月7日，羌族，住四川省茂县。 委托诉讼代理人：罗斌，四川罗斌律师事务所律师。 原告汶川天添房地产开发有限公司与被告殷丽君商品房销售合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘丛虎适用简易程序于2019年12月10日公开开庭进行了审理。原告汶川天添房地产开发有限公司（以下简称天添公司）委托诉讼代理人宋跃武，被告殷丽君的委托诉讼代理人罗斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告天添公司向本院提出诉讼请求：1.将汶川县“”11栋1单元第5层营业用房恢复原状并返还给原告；2.向原告支付违约金50万元；3.以月租金人民币19683.60元（建筑面积656.12平方米、月租金每平方米30元）为标准，从2019年10月3日起至返还营业用房时止赔偿原告租金损失（从2019年10月3日起暂计算至起诉时的2019年11月12日止为人民币25588.68元）（截止起诉时止，违约金和租金损失暂合计525588.68元）；4.本案案件受理费由被告承担。事实和理由：2015年2月7日，被告与案外人绵阳天添置业有限公司签订《汶川县商品房买卖合同》、《补充协议》。《汶川县商品房买卖合同》约定：被告购买位于汶川县“”11栋1单元5层营业用房，建筑面积为656.12平方米；价款为1968360元；被告先支付50万元，剩余房款在领取双证后60日内一次付清。《补充协议》约定：《商品房买卖合同》约定的首付款50万元，其中30万元是定金、20万元是房款；余款1468360元在领取房产证后60日内付清；被告未按时付款构成违约时，首先适用定金罚则，然后出卖方有权解除合同、收回房屋，被告承担违约金50万元。合同签订后，被告交付50万元。 应汶川县城乡规划建设和住房保障局的要求，“”项目的开发主体由绵阳天添置业有限公司变更为原告。2015年12月29日，绵阳天添置业有限公司、原告、被告三方签订《合同主体变更补充协议》,约定：绵阳天添置业有限公司与被告签订的《汶川县商品房买卖合同》中出让方的全部权利义务由原告享有和承担。为此，2015年12月30日，原告和被告双方以原《汶川县商品房买卖合同》为蓝本，签订了新的《汶川县商品房买卖合同》和《补充协议（二）》。 2015年12月28日，原告将房屋移交给了被告。原告将需要办理不动产登记证书的全部材料提供给登记机关后，多次催促被告配合办理不动产登记手续。但是，被告为了规避给原告支付房款的义务，拒不办理登记手续。2019年4月22日，原告向被告邮寄送达了《关于办理产权证的通知》,催促办理产权证书；被告依然不配合原告办理产权登记。2019年9月16日，原告向被告公证邮寄送达了《解除合同通知书》立即解除2015年2月7日签订的《汶川县商品房买卖合同》、《补充协议》,2015年12月30日签订的《汶川县商品房买卖合同》以及《补充协议（二）》;合同解除后15日内返还案涉房屋并自行承担全部损失；承担违约金50万元。 被告于2019年9月17日接到原告送达的《解除合同通知书》,双方之间的商品房买卖合同关系已经解除，被告应该在2019年10月3日前向原告返还案涉房屋。《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”,第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”,合同解除后，被告应当对案涉房屋恢复原状、返还房屋，并承担合同约定的违约责任、赔偿原告损失。为维护原告合法权益，特提起诉讼。 原告天添公司为证明自己的主张向本院提交了以下证据： 1.5份合同，拟证明：1.原、被告之间建立了商品房买卖合同关系，原告将自己开发的位于汶川县的营业用房出售给了被告，被告为该房屋支付定金30万元，房款20万元，余款待房产证办理下来后支付完毕。如果被告未按照约定履行合同，原告有权首先适用定金罚则，并收回房屋。被告向原告提供的地址是四川省汶川县岷江路中段11号，联系电话139××××2628。具体的合同包括：第一个合同是2015.2.7案外人绵阳天添置业有限公司与被告签订的《商品房买卖合同》，该份合同约定在案外人绵阳天添置业有限公司与被告之间建立买卖合同关系，当天双方还签订了《补充协议》，在该份协议中第6条约定“商品房买卖合同中约定的首付款50万元，其中30万元为定金，20万元为购房款……”，第三份合同《合同主体变更协议》由案外人、原被告三方签订，主要是的开发主体发生变更，由原告承接案外人开发商的权利义务，被告留下的电话是139××××2628，这份合同签订的时间是2015.12.30，这份合同签订后，为了进一步明确双方的权利义务关系，原、被告双方签订了以前两份合同《商品房买卖合同》《补充协议》为蓝本的《商品房买卖合同》和《补充协议二》，在《商品房买卖合同》中买受人留下的地址是四川省汶川县岷江路中段11号，在该份合同第7条中，买受人逾期付款的违约责任约定“买受人逾期付款超过60日，买受人有权解除合同”。这五份合同在原告给被告发出解除合同之前，都是合法有效的，都是双方用来处理双方商品房买卖合同关系的合同依据。 2.两份公证书，是两份证据保全的公证，第一份（2019）川绵众内证字第4122号，拟证明：原告向被告发出了尽快办理产权证的通知，邮寄过程由公证机关予以公证，送达的问题，我们邮寄的地址是四川省阿坝州汶川县岷江路中段11号，该地址就是被告在商品房买卖合同中留下的地址，电话号码也是被告在买房时留下的电话139××××2628，是被告在补充协议中留下的联系电话，该通知发出的主要目的是催促被告尽快办证，因为办证是交房款的前提，通知书中我们给了被告一个月的时间准备资料，发出的时间是2019.4.22，需要准备的资料我们进行了详细的说明，办证途径有两种方式，商品房办证也通常是这两种方式即买受人自行办理和委托开发商办证。这份公证书后面我们附了邮件查询单1005758287826，我们是从邮政官网查询，结论是已经妥投。第二份公证书编号（2019）川绵众内证字第1743号，主要内容是通知被告解除双方之间的全部买卖合同，并要求被告返还房屋并承担违约金，说明为什么没说定金，因为定金罚则的适用是原告自主行使权力的行为，不需要被告进行配合。原告已经自行实施了扣取定金的行为，该公证书是在2019.9.16邮寄的，被告收到的时间是2019.9.17，送达方式同第一份公证书是一致的，邮件编号是1147713464578。梳理时间线索：2019.4.22日发出通知催促被告准备办证资料，准备材料时间是一个月，截止时间是2019.5.21，解除通知书是2019.9.16，实际上前后共给了5个月的时间。 3.汶住建发【2015】55号文件，拟证明：原告开发主体和承接原商品房买卖合同的合法性。 被告殷丽君辩称：1.合同及补充协议，没有对两证办理被告需要提交的资料的内容和期限、税费的承担进行约定，系双方约定中的漏洞，双方可以对上述未约定的内容进行再行订立补充协议；2.原告单方面通过信函的方式规定了两种办证的途径，系原告的单方意思表示，非双方自愿协商一致，其所为的两份函件，均是原告的单方意思表示，而非双方自愿对原合同和协议漏洞的补充；3.原告证据中提交的两份信函被告没有收到，即便是收到了，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第24条的规定，被告也享有三个月内向法院提出异议或者解除合同的诉讼权利，但是原告没有到三个月就向法院提出诉讼，系剥夺了被告的异议权利期限，仅此请求法庭驳回原告的诉讼；4.原告提出的诉讼请求，关于返还房屋和违约金50万元的约定与双方主合同违约责任不一致，且该约定系补充协议中当中关于融资贷款违约责任的约定，而不是主合同中双方违约责任的约定，因此该两条诉讼请求不能成立。诉讼请求三关于租金的请求，系原告单方意向，综上请法院以原告违反三个月异议期为由驳回原告的诉讼。 被告殷丽君为证明自己的主张向本院提交以下证据： 1.竣工验收备案书复印件、来源于汶川县城乡和住房保障局，拟证明涉案房屋是2016.1.26竣工验收通过的。 2.百度的截图，拟证明涉案房屋地址是汶川县岷江路中段12号。 3.微信截图，是案外人殷建军（原告弟弟）与原告法人之间的对话，是在2017.7.31和9.19的两次对话，拟证明被告催促原告办证并表明贷款银行已经联系好，就等房产证的事实。 经庭审质证，被告对原告提交证据2015.2.7的主合同的真实性无异议，该合同载明的被告的法定住址是四川省茂县，而所购买的房屋才是位于汶川县，该地址不是被告的法定住所。该合同第6条约定了被告支付余款的时间是在领取房产双证后60日内付清，该条50万是购房款与补充协议中对50万的解释不一致。该合同第15条约定原告是在房屋交付后1年内将办证资料提交给登记机关，该条约定与补充协议约定不一致。对2015.2.7的补充协议一的真实性无异议，证明被告地址是茂县凤仪镇前进街，第8条再次约定了余款是在领取房产证后的60日内付清；第11、12条约能够证明原告诉求一、二实际是按照协议第12条来的，而该12条的这个责任仅仅是违反融资贷款的违约责任，而不是对整个合同违约的责任的规定。对汶川县城乡建设局【2015】55号文件及2015.12.29的补充协议无异议。对2015.12.30的主合同，被告的地址系原告打印，把所购房屋的地址填成了被告的住所地，该合同系原告提供的格式合同，包括地址填写都是错误的；该合同进一步证明余款是办理双证后支付；第7条对于被告逾期付款或不付款，双方约定的是按第一种方式处理，即由被告承担每日万分之一的违约金，合同继续履行，而非退房；第15条约定与补充协议的约定又不一致，原告向登记机关备案的期间是1年，而补充协议约定的是2年，同时约定买受人不退房，只是按照违约金支付。对补充协议约定被告的住址是被告的临时居住地理县桃坪镇，而不是岷江路，协议约定了原告向登记机关交手续时2年，与前面主合同不一致，该条进一步约定了被告在取得双证后付清房款且交给原告保管。对1743号公证书的真实性无异议，对其中送达地址汶川县岷江中路中段11号不认可，该地址不是被告的住所地，也不是常住地和所购房屋的地址。对公证书中通知内容，被告没有收到，从目前来看，该通知的内容是对双方主合同和补充协议漏洞的规定，对内容不认可，无论自行办理还是委托办理，双方都应该协商一致而不是单方规定。对ＥＭＳ快递的单子真实性无异议，ＥＭＳ是要求收件人签字的但被告没有签字，不能证明被告签收过这份通知。对4122号公证书的真实性无异议，邮寄地址是错的。对解除合同通知书三性均不认可，被告从来没有收到过这份通知书，同时通知书的内容违反《中华人民共和国合同法》第94条的规定，原告在不具备单方解除条件的情况下，行驶解除权是违法的。对邮件交寄单仅能证明原告寄件的事实，不能证明被告签收了。对邮件尾号578邮政官网的截屏来显示他人代收完成，不能证明被告收到了。 原告对被告举示的微信截图的三性均不认可，原告不清楚是谁和谁在说该事。对百度截图三性均不认可。对竣工验收备案证书真实性和合法性无异议，但是对关联性有异议，与本案无关。 经审理查明：2015年2月7日，被告殷丽君与绵阳天添置业有限公司签订了《汶川县商品房买卖合同》，购买位于汶川县，用途为商业、酒店，建筑面积656.12平方米，被告所留地址为四川省茂县；同日，双方签订《补充协议》；因按汶川县城乡规划建设和住房保障局要求，“”项目的开发主体由绵阳天添变更为原告，2015年12月29日，绵阳天添置业有限公司与汶川天添公司、被告殷丽君签订了《合同主体变更补充协议》，绵阳天添将“汶川”整个项目交于乙方继续开发、履行有关义务，其与被告的《汶川商品房买卖合同》全部权利义务交由天添公司。12月30日原被告又签订了《补充协议（二）》。2015年12月30日，原告天添公司与被告殷丽君签订了《汶川县商品房买卖合同》两份，该合同将位于汶川县，用途为商业、酒店，建筑面积656.12平方米，购房单价为每平方米3000元，同时合同还约定房屋签订合同后当日支付500000元，剩余1468360元于领取房产双证后60天内一次性支付完毕；双方还约定了违约责任，其中对于产权登记的约定为：出卖人应当在商品房交付使用后为365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按照买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.5%向买受人支付违约金。该合同中被告汶川县岷江路中段11号地址为原告所打，且该合同签订时该房屋地址是否岷江路中段11号并未确定。原告于2019年4月22日在绵阳市众信公证处公证下将《汶川天添房地产开发公司关于尽快办理产权证的通知》一份邮寄殷丽君，地址为汶川县岷江路中段11号。根据邮件投递显示收到日期为2019年4月24日，签收人为收发室。原告2019年9月16日在绵阳市众信公证处公证下将《解除合同通知书》一份邮寄殷丽君，地址为汶川县岷江路中段11号，根据邮件投递显示收到日期为2019年9月17日，签收人为他人代收。 本院认为，本案诉争焦点为被告殷丽君是否收到了原告天添公司送达的《汶川天添房地产开发公司关于尽快办理产权证的通知》、《解除合同通知书》，能否构成约定解除合同的要件？根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”本案中，天添公司称其已通过邮寄方式向被告殷丽君送达了《汶川天添房地产开发公司关于尽快办理产权证的通知》、《解除合同通知书》，且快递上载有被告正在使用的电话，被告可以收到该两份通知。同时原告的送达行为已通过公证机关公证，故按照双方合同约定原被告之间的协议已经解除。被告殷丽君辩称自己没有收到该两份通知书，且原告邮寄的地址不是自己的住所地、经常居住地以及所购房屋所在地，与自己没有关系。合同上面的地址是原告自行打印。本院认为，虽然天添公司通过公证采用邮寄送达的方式向被告殷丽君送达了《汶川天添房地产开发公司关于尽快办理产权证的通知》、《解除合同通知书》，但公证书载明的内容仅仅是邮寄送达内容和过程的证据保全，并不包含确认送达结果的公证。庭审中原告天添公司亦未提交其他证据予以佐证该两份通知已到达被告，现有证据不能构成约定解除合同的要件。故对原告天添公司的诉请本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告汶川天添房地产开发有限公司的全部诉讼请求。 本案受理费4528元，由原告汶川天添房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿坝藏族羌族自治州中级人民法院。 审判员  刘丛虎 二〇一九年十二月二十六日 书记员  谭晓曦