贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2842号 上诉人（原审原告）:何乔妹，女，汉族，1946年5月4日生，贵州省罗甸县人，住贵州省罗甸县。 被上诉人（原审被告）:贵州楚峰源环境工程有限公司罗甸分公司，地址：贵州省罗甸县龙坪镇明珠广场梅林苑C座1203号，统一社会信用代码91522728MA6DNMU14F。 负责人：李岑，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：乔春香，女，汉族，1976年3月18日生，山西省定襄县人，住罗甸县，系该公司工作人员。 上诉人何乔妹因与被上诉人贵州楚峰源环境工程有限公司罗甸分公司（以下简称楚峰源公司）劳动合同纠纷一案，不服罗甸县人民法院(2019)黔2728民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人何乔妹的上诉请求:1、请求二审法院改判被上诉人补发加班工资2017年11月周末8天共1103.984元，12月周末8天1103.984元。2018年1月周末4天共551.99元，2月周末5天、春节7天和基本工资88元，合计2226.969元。4月周末7天共965.986元，5月周末8天、劳动节1天共1310.98元，6月周末4天共551.992元，共计7263.89元。2、判决合同未到期两个月工资1500元/月+1500元/月=3000元。3、本案上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、上诉人每天凌晨4点上班到次日8点下班，又从次日10点上到下午6点下班，周六、周日也不例外。公民享有劳动权也有休息权，且上诉人与被上诉人签订的合同第三条第四款规定节假日加班工资参照国家有关法律法规执行。所以被上诉人应该要支付上诉人加班工资。一审法院认定被上诉人发放当月工资时已按国家规定比例发放了加班工资，不符合事实，一审法院判决认定楚峰源公司181名环卫工人的工种特殊，缺乏证据。二、上诉人2月份应得工资是1500元，但是实际只得1412元，还少88元工资未发放。三、被上诉人利用上诉人没有文化，没有将协议书的内容读给上诉人听就直接让上诉人按手印。上诉人出院后还有两个多月合同才到期，上诉人要求继续上班遭到被上诉人的拒绝，故上诉人要求补偿两个月的工资合情合理，一审法院认定上诉人是自愿离职错误。综上，请求二审法院撤销一审错误判决，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人贵州楚峰源环境工程有限公司罗甸分公司二审未作答辩。 原告何乔妹向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告支付给原告加班工资9202.56元；2、请求依法判决被告支付无故补偿辞退原告两个月的工资1500.00元/月×2月=3000元，共计12202.56元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告何乔妹，女，1946年5月4日生，2017年5月4日年满71周岁。2017年11月1日，原告何乔妹（乙方）与被告楚峰源公司（甲方）签订了《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2017年11月1日起至2018年10月31日止，工作内容为根据甲方需要安排乙方工作，其职务（或工种）为一线员工，工作地点为罗甸；劳动报酬：乙方的工资形式：基本工资标准为每月1500.00元，岗位工资标准每月100.00元，绩效工资每月200.00元，共计1800.00元。法定节假日加班工资，参照国家有关法律法规执行。同日原告填写了面试入职申请表，成为被告楚峰源公司的一名一线扫地环卫工人。原告负责大圆盘至五联门口路段清洁卫生。工作模式是延续原城管局管理规定，每天须完成两次大扫，4月至10月在清晨7点前完成第一次大扫，11月至3月在清晨7点30分以前完成一次大扫，中午14：30完成一次普扫，保洁至下午18：00时下班，此规定均系被告楚峰源公司与及其环卫道路清扫工人入职时约定。原告正常上班至2018年2月。在2月22日原告违反《公司员工管理制度》，被被告通报批评。2018年3月1日原告主动办理离职手续，并填写了员工离职交接表。2018年4月2日经原城管局副局长协调后被告同意原告重新入职，原告工作到2018年6月16日止。原告在其工作期间的考勤及工资的发放情况：2017年11-12月出满勤，实发工资分别为各月1952.00元；2018年1月病假12天，实发工资1412.00元（出勤工资1140.00元，元旦节加班2天，加班费120.00元，背街小巷52.00元，生活补贴100.00）；2018年2月出勤28天，实发工资为2652.00元（出勤工资1900.00，春节加班10天，加班费600.00元，背街小巷52.00元、生活补贴100.00元）；2018年4月出勤29天，实发工资为2036.67元（出勤工资1836.67元，清明节加班2天，加班费120.00元，生活补贴100.00元，绩效扣款20元）、5月出勤29天，实发工资为2056.67元（出勤工资1836.67元，节假日加班2天，加班费120.00元，生活补贴100.00元）；2018年6月请事假5天，病假10天。出勤15天，实发工资为1050.00元（出勤工资950.00元，生活补贴100.00元）。原告的最后工作时间至2018年6月16日，2018年8月8日，因原告身患疾病，不能胜任环卫工作，被告与原告多次沟通，征求原告意见，协调离职，对原告补偿情况：1、补贴何乔妹一个半月最低基本工资1500.00元。2、补贴7月最低生活保障费325.00元，原告填写了员工离职审批表，被告发放补助金共计1825.00元给原告。 一审法院认为，本案案由立案时立为劳务合同纠纷不当，应变更为劳动合同纠纷。本案的焦点是：一、原、被告之间是否存在劳动合同关系或者是劳务合同关系。原告何乔妹入职时年满60周岁，对于超过60周岁的人与用人单位之间能否建立劳动关系的问题。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。并未限制劳动者的年龄上限，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律、法规并未作出禁止性规定。其次，劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间劳动关系，劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。再次，从《工伤保险条例》有关规定及《最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工死亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》（（2012）行他字第10号）的精神来看，不仅未将超过法定退休年龄的农民工排除在外，而且明确了对于此类人员在工作时间内因工伤亡的，可以适用《工伤保险条例》进行工伤认定。故按照上述法律规定及最高人民法院行政庭的个案答复精神，原告何乔妹自2017年11月1日至2018年的3月1日，2018年4月2日至2018年8月8日期间存在劳动关系。原告主张原、被告之间存在劳动合同关系的意见，一审法院予以采纳。被告主张原、被告之间不存在劳动合同关系而是劳务合同关系的意见，一审法院不予采纳。二、关于原告是否享受星期六、星期天加班费的问题。本案原告与被告之间系劳动合同关系，但原告从事的是街道清扫工作，在入职时与被告楚峰源公司的181名环卫工人的工作时间一样，此工种比较特殊。故星期六，星期天属正常上班，遇到国家法定节假日，被告在发放当月的工资时已按国家规定的比例发放了加班工资。故不存在被告不发放原告加班工资的情形。原告主张被告未支付原告加班工资的意见，一审法院不予采纳。三、原告是否被被告无故辞退还是原告自行辞职的问题。原告于2018年3月1日自动离职，并填写了员工离职交接表。后经他人协调于2018年4月2日再次入职，工作到2018年6月16日。因原告身患疾病，不能胜任环卫工作，经被告多次与原告沟通，于2018年8月8日原告填写了员工离职审批表，被告发放了补助金1825.00元给原告。充分说明并非被告无故辞退原告，而是经协商后，原告办理了离职手续，并领取了补助金。故原告诉请被告补偿原告两个月的工资3000.00元，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定判决：驳回原告何乔妹的诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由原告何乔妹负担。 二审中，双方当事人均没有提供新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，关于楚峰源公司是否应该支付何乔妹加班工资的问题。上诉人所从事的工种是街道清扫工作，其工作的方式、时间和管理都不同于其他行业，一审法院认定此工种较为特殊，星期六、星期天属正常上班，不予采纳上诉人要求支付周末加班工资的意见并无不当，本院予以确认。另上诉人要求支付春节期间及劳动节加班工资的问题。本案中，何乔妹上诉要求按照春节7天、劳动节1天共计8天来计算加班工资。春节期间除去调休和周末实际只放假3天，被上诉人已经按照国家规定比例支付了上诉人的春节期间和劳动节共4天的加班工资，已经履行了作为用人单位应尽的义务。 关于上诉人要求补足2018年2月基本工资88元的问题。被上诉人楚峰源公司一审提供的《2018年2月罗甸环卫项目部员工工资表》已证明上诉人何乔妹签领2018年2月工资2652元，该月工资已高于每月1500的基本工资，故不存在补足工资差额的问题。 关于上诉人提出要求被上诉人补偿两个月工资的问题。上诉人称其因不认识字才在离职的相关材料上按手印，离职材料不具备法律效力。被上诉人楚峰源公司经多次与上诉人何乔妹沟通，之后上诉人填写了离职审批表并领取了补助金，即视为是双方经过协商之后的结果。上诉人不能以不认识字作为理由否定双方就离职事项达成一致意见的事实。 综上所述，上诉人何乔妹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人何乔妹负担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 蔡云飞 审判员 朱代昀 二０一九年十二月十九日 法官助理向朝珊 书记员易甜甜