广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂03民终2887号 上诉人（原审原告）:庞景凤，女，汉族，1990年5月3日生，住广东省湛江市坡头区。 委托诉讼代理人：廖毅，广西嘉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐与念，广西嘉合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：桂林市和顺国际旅行社有限公司，住所地：桂林市七星区新建区五号小区东侧1-7层底商综合楼。统一社会信用代码：91450300198868701R。 法定代表人：郭农，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张志伟，广西理邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阳朔县漓江景区管理有限公司，住所地:阳朔县阳朔镇城中路21号。统一社会信用代码：91450321699869534E。 法定代表人：廖浩，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陆泉任，广西寿阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏长明，广西寿阳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：桂林兴坪山水饭店有限公司，住所地：桂林市阳朔县兴坪镇。统一社会信用代码：91450300619407015X。 法定代表人：江淑琼，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄惠，广西象山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东同程创游国际旅行社有限公司，住所地：广东省广州市天河区天河直街30号A座25层。统一社会信用代码：9144010468766315X6。 法定代表人：熊熙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钱正人，该公司职员。 上诉人庞景凤、上诉人桂林市和顺国际旅行社有限公司（以下简称和顺公司）因与被上诉人阳朔县漓江景区管理有限公司（以下简称漓江景区公司）、桂林兴坪山水饭店有限公司（以下简称山水公司）、广东同程创游国际旅行社有限公司（以下简称同程公司）物件损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2018）桂0321民初991号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庞景凤的委托诉讼代理人廖毅、唐与念，上诉人和顺公司的委托诉讼代理人张志伟，被上诉人漓江景区公司的委托诉讼代理人陆泉任、苏长明，山水公司的委托诉讼代理人黄惠，同程公司的委托诉讼代理人钱正人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人庞景凤上诉请求：1、撤销原判决第一、二、三、四项，依法改判四被上诉人共同赔偿庞景凤损失992030.6元。其中财产损失8860元，误工费69474.6元，住院伙食补助费元61800元，营养费8400元，被扶养人生活费176155元，残疾赔偿金409750元，外地治疗住宿费128700元，交通费3000元，护理费71400元，残疾器具费600元，精神损害抚慰金30000元，鉴定费4716元，后续治疗费18000元，鉴定差旅费：1375元。2、判令本案的一审、二审诉讼费用由四被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，遗漏重要事实。一、一审判决遗漏被上诉人和顺公司导游违反保障游客安全义务是导致本次事故发生的重要原因这一事实；相反，庞景凤作为外地游客对事故现场不熟悉、对事故发生无法预知，对本次事故发生不具有过错。庞景凤作为游客在二旅游公司的安排下进行旅游活动，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，二旅游公司对庞景凤负有安全保障义务。在本案中，导游明知等候进入景区游览时间将持续l小时以上且当时天色变阴，庞景凤一行建议导游调整行程，但导游坚持让上诉人等人在售票厅门口等待。不久下了雨，导游没有安排庞景凤前往安全处避雨，而是自己前往安全处避雨，完全不理会游客安全，致使庞景凤等人在躲雨时被涉案墙体砸伤。导游雨后只顾自行躲雨完全没有保障带队游客安全意识，其错误行为与事故的发生有重大的因果关系，故二旅行社应当对庞景凤受伤承担责任。一审判决认为庞景凤在本次事故中存在疏于注意自身安全，具有过错，不符合实际情况。首先，庞景凤身为外地游客对事故发生地不熟悉，在已经向导游申请去安全区域等待被拒后只能就近选择避雨地点；其次，事故发生地并没有较围墙更佳的避雨地点，最后，在当时情况下并不是仅有庞景凤一人选择在墙下避雨。当时选择围墙边躲雨并不是庞景凤一人的选择而是当时当地普通人别无选择的选择，一审由此认定庞景凤有疏于注意自身安全之过错是对普通人的苛求。二、一审判决关于庞景凤误工期间产生的误工损失认定错误，导致其判决庞景凤的误工费计算错误。庞景凤因本次事故受伤严重，无法恢复工作。庞景凤所属公司考虑到庞景凤的实际情况，便与庞景凤签订协议约定公司以工资形式向庞景凤出借生活费，以保证庞景凤正常生活。以上事实庞景凤在一审时已经提交《还款协议》以证明；另外，庞景凤在一审时已经提交纳税凭证及银行流水以证明《还款协议》的具体金额。庞景凤一审主张误工费69474.6元，根据庞景凤的纳税凭证计算得出案发前一年的月平均工资，应当得到支持。三、一审判决认定庞景凤大部分时间仅需一人陪护错误，庞景凤陪护期需要二人陪护，由此产生的伙食费及住宿费也应当支持。1、一审判决遗漏了庞景凤在湛江市第二中医医院就医时间是其整个治疗过程的后半段的事实，那时尚且需要二人陪护，在此之前更需要二人陪护。庞景凤整个治疗期间的身体状况活动情况与上述陈述完全相同，只是在不同的医院有碍于不同的医生的实际情况未给2人护理的医嘱，但并不能证明庞景凤在整个医疗期事实上仅需一人陪护。所以，根据实际情况及正常逻辑可知庞景凤护理期实际是2人护理。2、一审判决遗漏了目前护理市场的价格远高于2018年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》确定的护理价格标准的事实、也遗漏了庞景凤护理难度远高于普通病患的护理难度的事实。庞景凤伤情严重，受伤部位也导致其在生活上无法自理。目前，广西桂林市的护理市场一般护理收费为200元每人每天，按照200元一天的标准无法聘请到愿意24小时护理庞景凤的护工。在此情况下，一审法院仅支持一人护理且标准为170元每人每天，在目前的桂林市陪护市场，依照此标准上诉人只能聘请到一名每日工作8小时的护工，且这样标准的护工还不愿意护理庞景凤这样的重症病患。3、庞景凤陪护期需要二人陪护，由此产生的伙食费及住宿费也应当支持。一审判决仅支持庞景凤一人的住院期间伙食补助费，显然不合情理。人身损害司法解释规定住院期间伙食补助费可以参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，对于受害人确有必要到外地治疗，由于客观原因不能住院，对受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费的合理部分，应予赔偿。庞景凤认为，庞景凤在外地治疗以及在等待检查结果过程中，庞景凤及其必要陪护人员必然产生住宿费和伙食费。在住院期间，庞景凤及必要陪护人员的住宿费和伙食费必然产生，那么关于这部分的主张应当得到支持。四、本次事故对庞景凤造成的精神损害是巨大的且永久的，庞景凤目前的身体情况远比死亡产生的精神损害更加摧残人心，被上诉人的行为已经构成了对庞景凤生理上及精神上的损害，庞景凤主张30000元的精神损害抚慰金适当且合理。 和顺公司辩称：和顺公司不应该对庞景凤的的损失承担赔偿责任。 漓江景区公司辩称：庞景凤的上诉请求不能成立，一审判决对责任的划分和认定完全照搬了鲍洋洋案的判决，判决漓江景区公司承担50%的责任显失公正，不符合客观事实，漓江公司不应担责。庞景凤的赔偿项目一审的判决有部分缺少事实和法律依据，应当予以纠正。 山水公司辩称：庞景凤的上诉请求不能成立，请求维持一审判决。对于认定竹子的管理者是山水公司有异议，认定山水公司系围墙的受益人也是有异议的。对赔偿抚养费有异议，根据人身损害司法解释，赔偿的前提必须是要抚养人丧失劳动能力，但是本案当中，庞景凤并没有丧失劳动能力，且被抚养人也必须是完全丧失劳动能力，本案显然是不符合。对住宿费和残疾器具有异议，因为这些费用都是由庞景凤的公司所支出，庞景凤并没有支出这笔费用，我们不应赔偿。对于财产损失有异议。残疾赔偿金过高，根据法律规定，受害人因伤致残而不能工作的，但庞景凤并没有减少收入。 同程公司辩称：同程公司对一审判决是不服的，但是由于各种原因没有上诉，不应该对庞景凤的损失承担赔偿责任。 和顺公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，驳回庞景凤人要求和顺公司承担赔偿责任的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、事发当时的暴雨不是一般意义上的暴雨天气，其强度完全符合突发性灾害性天气的要求。事发的景区码头除了售票处有建筑物可以避雨外，在整个码头区域内没有任何用于避雨的建筑。同时，景区码头不允许旅游车辆进入。事发时，导游听到暴雨的广播后提醒游客暂时找地方避雨，也寻求过让旅游车进入景区将游客接到中午吃饭的餐厅避雨，但是突发性灾害天气，雨量极大，游客一哄而散，根本无法阻止。对于这些案件事发时的详细情况，在判决书中没有予以认定，而这对于旅行社是否承担相应责任有着极大的关联。二、本案是一起因旅行社是否尽到安全保障义务而引发的旅游纠纷。判断旅行社是否违反安全保障义务，首先要看旅行社是否违反了法律法规对其安全保障义务的明确规定。其次对旅游者人身伤亡、财产损失的发生是否超出了旅行社应当预见的合理范围，对于本案的突发性灾害天气，显然超出了和顺公司应当预见的合理范围。最后，旅行社提供的安全保障措施是否在其能力范围之内，本案中所有的旅游者都是成年人，作为导游已经向大家进行了明确的告知和警示，让大家安全避雨，同时也寻求了让旅游车进景区接游客避雨，但作为景区码头的设施设备和规定，导游已经穷尽了力所能及的保障措施和手段。同时在危险发生以后，旅行社要采取适当的处置措施，提供适当的救助。因此旅行社在本案中没有违反安全保障义务的行为。旅游社承担的安全保障义务不是无限制的，而应在其能预见的合理范围和限度内，不应超过其保障能力。在导游提示安全避雨后，作为成年人的旅游者应当有基本的常识，下雨天不应在树木下避雨。因此旅行社已经尽到安全保障义务，庞景凤的损害结果与旅行社没有任何因果关系。三、本案是物件损害责任纠纷，造成庞景凤受伤的是第三人管理和所有的围墙，作为侵权之诉，即使旅行社存在有未尽安全保障义务的行为，其应适用的是《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》旅行社承担是补充责任，而非一审判决的按份责任。 庞景凤辩称：和顺公司的上诉不符合客观事实和法律规定，应该驳回。首先，庞景凤作为一般人是无法预见该天气是否为恶劣天气还是一般天气，作为普通人只能是普通人该有的反应；其次，在本案中，庞景凤并没有过错。意见基本同本人上诉意见。 漓江景区公司辩称：和顺公司的上诉没有事实和法律依据，漓江公司不应该承担责任。 山水公司辩称：和顺公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审驳回和顺公司的上诉请求。第一、和顺公司没有尽到安全保障义务；第二、根据相关的法律规定，受害人是可以选择合同纠纷和侵权纠纷的，受害人的选择是符合法律规定的。 同程公司辩称：同意和顺公司答辩意见，答辩人已经尽到安全保障义务，不应该承担连带责任，最多是承担补充责任。 庞景凤向一审法院起诉请求：一、判令四被告共同赔偿原告损失903253.5元，其中后续治疗费19000元，住院伙食补助费63000元，营养费8400元，误工费69672.5元，护理费67200元，被扶养人生活费176155元，残疾赔偿金409750元，残疾器具费600元，精神损害抚慰金30000元，鉴定费4716元，交通费3000元，住宿费42900元、财产损失8660元。庭审时，原告变更部分项目：后续治疗费18000元，住院伙食补助费61800元，住宿费128700元，误工费为69474.6元，护理费71400元，鉴定差旅费1375元，其余不变。总额为992030.6元。 一审法院认定事实：2017年4月12日，被告同程公司与被告和顺公司签订了《旅游者（团）委托接待合同》，2017年7月28日，原告庞景凤与被告同程公司签订了《团队境内旅游合同》，原告等15人参加由被告同程旅行社组织的阳朔三日游。2017年7月29日，原告庞景凤等十五人在其带领下，参加了由被告同程公司组织的桂林阳朔三日两夜动车游，并由被告和顺公司提供旅游接待服务。当日2时40分，和顺公司导游杨小东带领原告等人进入兴坪码头等候区排号等船。此时，景区广播：暴雨将至，要求导游带客人避雨。但暴雨突下，原告等五人就近躲至景区长廊对面的围墙边。此时，狂风暴雨，将围墙内的竹子吹倒，围墙在竹子的挤压下倒塌，将原告、鲍洋洋、沈媛等三人砸伤。三人受伤后，被其他游客救出并就近送至兴坪卫生院治疗，后送至阳朔县人民医院治疗，之后又转院至桂林医学院附属医院治疗23天，该院诊断原告伤情为：1、骨盆多发骨折、骶骨骨折2、颈椎内固定术后3、腰椎内固定术后4、左足第五趾骨头骨折5、头皮挫裂术后6、右髋关节脱位复位后。处理意见：继续第二疗程康复治疗。2017年8月21日至9月28日共计38天，原告转入该院医学康复科进行康复治疗，出院处理意见为：1、建议全休三个月，避免长时间行走及久坐，根据情况适当颈托颈椎，加强营养，防摔跤；2、继续转当地医院行康复锻炼。必要时继续住院，定期康复门诊复诊，评估骨折愈合情况；3、如有不适，门诊随诊。原告购买了医用腋拐支付120元，轮椅388.35元，合计508.35元。原告出院后，于2017年10月25日至2017年11月9日在广州中医药大学附属医院湛江市第二中医院进行康复治疗，住院15天，出院医嘱：1、建议全休三个月，避免长时间行走及久坐。2、门诊复诊康复治疗；3、加强营养、防止摔跤；4、住院期间留陪人2名。请2名护工护理支付护理费4800元。2017年12月26日至2018年01月12日再次入该院进行康复治疗，住院17天。出院医嘱：1、建议继续休息三个月；2、加强功能锻炼，必要时继续至医院康复治疗；3、加强营养；4、定期门诊复查，不适随诊，期间留陪人2名。请护工护理支付护理费5440元。以上支付护理费10240元，住宿费7244元（不包括在桂林做鉴定的住宿费）。2018年3月19日至6月3日、7月16日至9月12日，原告在广东省工伤康复医院进行康复治疗134天。2018年6月26日，原告委托广东明鉴文书司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定，原告为此支付鉴定费4716元。被告山水公司对原告委托的鉴定提出异议，要求重新鉴定，该院委托桂林市正诚司法鉴定中心对原告伤情进行重新鉴定，结论为：（一）庞景凤受伤致左侧肢体偏瘫（左上、下肢肌力4级）属七级伤残；至面部瘢痕遗留累计10.3cm属十级伤残；致骨盆多发骨折，畸形愈合属十级伤残。（二）庞景凤受伤后误工期为351日，护理期为210日，营养期为210日。（三）庞景凤受伤后行内固定取出术费用约为18000元。原告到桂林鉴定，支付了住宿费和伙食费、交通费等费用1375元。 原告系广州蓝图医疗设备维修有限公司员工，2016年6月至2017年7月，每月税后平均工资为5938元。原告受伤后，该公司每月（2017年8月至2018年7月）平均给付原告工资5263.18元。 另查明，围墙内的竹子的管理者是被告山水公司。2009年12月，漓江景区公司成立；2010年漓江景区大门建成，2011年3月，漓江景区公司为美化景区，对围墙进行了加高盖瓦、抹灰、绘制山水图案。事故发生后，漓江景区公司与山水公司分二次将围墙拆除，并将竹子砍掉。此后，山水公司为保证施工安全，便于其装修房屋，用围栏依原围墙重新围起。 再查明，原告父亲庞康桥生于1955年3月，事故发生时已满62周岁、母亲陈雪娥生于1953年12月，事故发生时已满63周岁，原告有二个哥哥。 一审法院认为，该案的争议焦点为：一、本案围墙、竹子的管理人及使用人；二、本案各方当事人是否承担责任及承担赔偿责任的比例问题；三、相关费用的计算是否合理。 该院认为，一、关于本案围墙、竹子的所有人、管理人及使用人。该院（2018）桂0321民初369号及桂林市中级人民法院（2018）桂0321民终3143号民事判决书已作出阐述和认定，本案不再赘述。 二、关于各方当事人是否承担责任及承担赔偿责任的比例问题。本案为物件损害责任纠纷，是因为造成本案事故发生的是物件，即围墙和竹子，原告受伤是两者共同作用的结果，不是单一的围墙或者竹子造成。物件损害责任，即是为自己管领下的物件造成他人损害，应当由物件的所有人或者管理人、使用人承担侵权责任的特殊侵权责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，他的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”，《中华人民共和国侵权责任法》第九十条“因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，本案围墙和竹子的所有人、管理人及使用人是本案承担民事责任的主体。本案被告漓江公司、山水公司是本案围墙和竹子的管理人及使用人，依法应当承担本案的民事责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务的，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”的规定，本案原告存在疏于注意自身安全之过错，被告同城公司、和顺公司没有尽到保障游客安全的法定义务，也存在过错，也应在本案中承担相应责任。该院依据（2018）桂0321民终3143号民事判决书对各方当事人确定的责任比例，确定漓江景区公司对原告庞景凤的损害承担50%的赔偿责任，被告同城公司、和顺公司连带承担30%的赔偿责任，原告及山水公司各自承担10%的赔偿责任。 三、关于原告诉请的费用是否合理的问题。该院参照相关司法解释和有关法律法规的规定确定。具体计算和理由如下: 1、后续治疗费。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费用一并予以赔偿”的规定，原告诉请赔偿后续医疗费，该院予以支持。原告依照鉴定报告将其诉请19000元变更为18000元，符合实际情形，该院予以认可。 2、住院伙食补助费、陪护人员住宿费。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食标准费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，“住院伙食补助费”补的是“住院”的“受害人”,陪护人员有护理费，护理费包括了陪护人员的生活费，陪护人员不是住院伙食补助费的补助对象，原告诉请赔偿包括陪护人员的住院伙食补助费，没有法律依据，该院不予支持。但依据上述司法解释第二款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”的规定，陪护人员可以给予住宿费，并且限在桂林市和广州市住院期间。原告合计住院时间为227天，按每日100元计算，住院伙食补助费为22700元。陪护人员住宿费，依据原告提供的票据，计算为7244元。合计29944元。原告要求按照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中住宿费每人每天330元计算，与实际支出不符，对过高部分，该院不予支持。 3、营养费。按照鉴定结论，原告营养期为210日，按每日30元计算为6300元. 4、误工费。根据原告提供的借记卡账户明细清单，原告受伤前（2016年6月至2017年7月），其每月平均工资为每月5938元；受伤后，其公司依然每月发放原告工资，每月平均工资为5263.18元（2017年8月至2018年8月）。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”的规定，原告请求赔偿误工费，其实际减少的收入，应为原告受伤前后差额，即8097.84元【（5938元-5263.18元）×12个月】。 5、护理费。护理人数，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，原告在在湛江中医院康复期间（32天），医院证明护理人数为二人，实际支出护理费为10240元；其余时间包括在桂林治疗期间，没有提供陪护人员证明，该院确定护理人数为一人。护理费标准，按照原告在湛江康复期间，请护工护理，每日170元计算。护理期依据鉴定结论为210天，护理费计算为（210天-32天）×170元/天×1人+10240元=40500元。原告要求全部护理期间计算二名护理人员的护理费，没有证据证实，该院不予支持。 6、被扶养人生活费.原告父母已年满60余岁，作为原告应尽赡养父母之义务。原告受伤致残一个七级二个十级，必然丧失部分劳动能力，减少收入，影响其赡养父母的能力。故原告要求赔偿该项费用，符合法律规定，该院予以支持。原告父亲已满62周岁，计算18年，其母已满63周岁，计算17年；被扶养人有子女3人。原告伤残赔偿指数为50%，原告要求按照2018年广东省道路交通事故赔偿标准计算，符合法律规定，该院予以准许。按照上述规定，计算为176155元【（17年×30198元/年÷3人×50%）+（18年×30198元/年÷3人×50%）】。 7残疾赔偿金。原告受伤致残一个七级二个十级，伤残赔偿指数为50%，赔偿20年，原告要求按照2018年广东省道路交通事故赔偿标准计算，符合法律规定，该院予以准许。计算为409750元（20年×40975元/年×50%）。 8、残疾器具费。依据原告提供的票据，原告购买了医用腋拐、轮椅，合计支付508.35元。 9、精神损害抚慰金。原告受伤致残，造成其精神痛苦，应当赔偿精神抚慰金。该院综合考虑各方过错责任、伤残等级、赔偿能力和当地生活水平等因素，酌情赔偿25000元。原告要求赔偿30000元过高，对过高部分，该院不予支持。 10、鉴定费。凭票计算为4716元。 11、交通费。原告提供的票据，有数人的交通费。该院酌情限于原告父母及兄、所在公司派车接送之交通费用，计算为1784.03元. 12、财产损失。事故发生时，原告手机等物品被损毁，提供了购买苹果手机票据及眼镜验配处方单，该院予以认可；其余损失，原告没有提供证据，该院不予认可。本项损失合计为7687元。被告辩称需对损坏物品进行修复或者折旧鉴定，因事故发生具有突发性且原告购买的物品使用时间较短，故被告辩称并无必要。 13、鉴定差旅费。原告为配合被告山水公司申请重新鉴定，要求赔偿其实际支出的交通费、住宿费及合理的伙食费用，该院予以支持。计算为1375元。 以上合计损失为729817.22元。按照上述原、被告承担的比例，漓江景区公司对原告庞景凤的损害承担50%的赔偿责任，即364908.61元；被告同城公司、和顺公司连带承担30%的赔偿责任，即218945.17元；原告及山水公司各自承担10%的赔偿责任，即72981.72元。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十二条、第十五条第一款第六项、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第九十条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷适用法律若干问题的规定》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十一条、第三十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，第十条，第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告阳朔县漓江景区管理有限公司赔偿原告庞景凤后续治疗费、住院伙食补助费和护理人员住宿费、营养费、护理费、误工费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、残疾器具费、精神抚慰金、鉴定费、交通费、财产损失、鉴定差旅费合计364908.61元。二、被告广东同程创游国际旅行社有限公司与被告桂林市和顺国际旅行社有限公司连带赔偿原告庞景凤后续治疗费、住院伙食补助费和护理人员住宿费、营养费、护理费、误工费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、残疾器具费、精神抚慰金、鉴定费、交通费、财产损失、鉴定差旅费合计218945.17元。三、被告桂林兴坪山水饭店有限公司赔偿原告庞景凤后续治疗费、住院伙食补助费和护理人员住宿费、营养费、护理费、误工费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、残疾器具费、精神抚慰金、鉴定费、交通费、财产损失、鉴定差旅费合计72981.72元。四、驳回原告庞景凤其他诉讼请求。本案受理费12833元、诉讼保全费5000元，合计17833元，由原告庞景凤负担1783元，被告漓江景区公司负担8917元，被告同程公司与被告和顺公司连带负担5350元，山水公司负担1783元。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。 本院二审查明，本院作出（2018）桂03民终3143号案件中当事人鲍洋洋系同一事件的受害者，该案上诉人系山水公司，鲍洋洋、漓江景区公司、同程公司与和顺公司均未上诉。该生效判决认定鲍洋洋未尽注意义务承担10%的责任，漓江景区公司加高围墙改变围墙承重结构是造成事故的主要原因承担50%的责任，山水公司系竹子的管理人承担10%的责任。该案一审判决同程公司与和顺公司连带承担30%的责任，因其未上诉，二审对其责任承担未作审理。 另查明，2017年8月1日，庞景凤与其单位广州蓝图医疗设备维修有限公司签订还款协议，约定庞景凤因受伤无法上班，公司从2017年8月起，按上年度平均月收入为标准按月出借生活费，待案件执行回款后再予以返还。 在事故发生后，庞景凤的随身手机、眼镜等物品的确存在损坏，手机购买于2016年12月，价款6487元；眼镜配制于2017年10月，价款1200元。 本院归纳本案的争议焦点为：本案的责任划分是否正确？赔偿数额是否合理？ 本院认为：关于上诉人庞景凤在本案中的责任问题。庞景凤作为完全民事行为能力人，在天气发生变化，突降暴雨时，未能正确选择避雨地点，疏于注意自身的安全，存在一定的过错，应承担相应的责任。一审酌定庞景凤对自身的损失承担10%的责任并无不当，本院予以维持。 关于同程公司与和顺公司的责任问题。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”第二款规定：“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”同程公司与和顺公司在本案中与庞景凤为旅游服务合同关系，同程公司与和顺公司对庞景凤在旅游活动中负有安全保障义务。因本案系第三人物件致人损害，一审法院依据前述司法解释第一款判决同程公司与和顺公司连带承担30%的责任不当，本院予以纠正。同程公司与和顺公司仅应在漓江景区公司和山水公司对庞景凤赔偿损失范围内承担补充责任。 关于漓江景区公司在本案中的责任问题。根据侵权责任法的规定，物件损害责任纠纷为特殊侵权责任，适用过错推定原则，即构筑物的所有人、管理人应证明其在维护及管理方面无过错。在本案中，漓江景区公司将围墙加高，导致大风吹弯竹子压垮围墙，受害人庞景凤被围墙坍塌砖石压伤。漓江景区公司未能举证证明其尽到安全提醒义务及对围墙在日常管理维护责任，未能证明其自身没有过错，故应承担侵权责任。漓江景区公司提出损害系受特大暴雨，因地质灾害影响造成的属法定的不可抗力之免责情形，本院认为，本案损害的发生并非是当事人所无法避免和克服的，不具备不可抗力的构成要件，故其主张本院不予采纳。同理，山水公司辩称的不可抗力同样本院不予采纳。 对于责任的划分应当根据事件与损害结果之间的因果关系、原因力大小综合分析。从案件事实来看，漓江景区公司在对原围墙进行加高盖瓦后，改变了原围墙的承重结构，新旧围墙连接处不稳固使得加高的围墙在受竹子外力的冲击后造成倒塌。在本案中竹子被狂风吹弯的外力只是围墙倒塌的诱因，且围墙边竹子的存在早于漓江景区公司对围墙进行加高改造，漓江景区公司为美化景区，对围墙进行加高盖瓦、抹灰、绘制山水图案，系主要受益人。故，漓江景区公司对围墙的简单加高改造使得围墙的承重结构发生变化是造成本次事故的主要原因。漓江景区公司在本案中应承担主要责任。本院酌定漓江景区公司承担75%的赔偿责任。 关于山水公司在本案中的责任问题。从现场情况看，临街围墙与倒塌围墙相连，将山水公司主建筑及所有的空地圈住，围墙与山水公司主建筑成为一体，山水公司亦在建造的围墙中受益。竹子位于围墙与山水公司的空地范围内，生效判决已认定山水公司系竹子的管理人。考虑到本案中围墙倒塌的主要原因是漓江景区公司对围墙的简单加高改造，造成围墙的承重发生了变化，竹子被狂风吹弯导致压倒围墙造成庞景凤受到损害，本院酌定山水公司承担15%的赔偿责任。 关于庞景凤诉请的费用是否合理的问题，因为一审判决承担责任的原审被告未提起上诉，故本院对其异议不予审查。对庞景凤没有异议的部分，本院予以维持。赔偿具体计算和理由如下: 1、后续治疗费18000元。 2、住院伙食补助费、陪护人员住宿费。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费仅限于受害人，庞景凤合计住院时间为227天，一审按每日100元计算，计算住院伙食补助费为22700元正确；一审依据庞景凤在桂林市和广州市住院期间，根据其提供的票据，计算陪护人员住宿费为7244元正确。两项合计29944元。 3、营养费8400元。 4、误工费。庞景凤受伤后长期未能正常上班，其所在单位一直发放工资与情理不符，一审未予采信庞景凤与单位所签订的还款协议不当，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”的规定，根据鉴定结论，庞景凤受伤后误工期为351天，庞景凤受伤前（2016年6月至2017年7月），其每月平均工资为每月5938元；根据庞景凤提供的还款协议，本院确定庞景凤误工费应为68523元（即5938元×12个月÷365天×351天）。 5、护理费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，庞景凤后期在湛江中医院康复期间（32天），医院证明护理人数为二人，实际支出护理费为10240元；庞景凤此前在桂林治疗期间，虽然没有提供陪护人员证明，但根据其后期治疗都需要二人护理，可以确定前期亦需二人护理。一审仅按一人计算不当，本院予以纠正。其此前住院天数为61天（23天+38天），按其在湛江市每日160元标准计算2人，为19520元（61天×160元/天×2人）。护理期依据鉴定结论为210天，后期治疗未再有医院证明需二人护理，护理费计算为18720元【（210天-61天-32天）×160元/天×1人】。合计48480元。 6、被扶养人生活费176155元。 7、残疾赔偿金409750元。 9、鉴定费4716元。 10、交通费。根据庞景凤提供的票据，一审适当支持1784.03元并无不当，本院予以维持。 11、财产损失。在事故发生后，庞景凤的随身手机、眼镜等物品的确存在损坏的情况，再另行对以上价值不高的物品进行修复或者折旧鉴定，并无必要。一审法院根据庞景凤提供的相关购买凭证行使自由裁量权确定财产损失7687元并无不当，本院予以维持。 12、鉴定差旅费1375元。 以上合计损失为774814.03元。按照承担的比例，漓江景区公司对庞景凤的损害承担75%的赔偿责任，计581110.52元；山水公司承担15%的赔偿责任，计116222.11元；庞景凤自担10%的责任，计77481.40元。 此外，精神损害抚慰金问题。庞景凤受伤致残一个七级，二个十级，住院时间长，造成其精神痛苦，应当赔偿精神抚慰金。一审法院综合考虑各方过错责任、伤残等级、赔偿能力和当地生活水平等因素，判决25000元并无不当。结合侵权人的过错程度，本院确定漓江景区公司赔偿20750元【25000×75%×1÷（75%+15%）】，山水公司赔偿4250元【25000×15%×1÷（75%+15%）】。 漓江景区公司合计应赔偿601860.52元（581110.52元+20750元），山水公司赔偿120472.11元（116222.11元+4250元）。 综上所述，一审认定基本事实清楚，但判决承担责任的方式及比例不当，部分赔偿项目计算欠妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区阳朔县人民法院（2018）桂0321民初991号民事判决第一项为：被上诉人阳朔县漓江景区管理有限公司赔偿上诉人庞景凤后续治疗费、住院伙食补助费和护理人员住宿费、营养费、护理费、误工费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、残疾器具费、精神抚慰金、鉴定费、交通费、财产损失、鉴定差旅费合计601860.52元； 二、变更广西壮族自治区阳朔县人民法院（2018）桂0321民初991号民事判决第三项为：被上诉人桂林兴坪山水饭店有限公司赔偿上诉人庞景凤后续治疗费、住院伙食补助费和护理人员住宿费、营养费、护理费、误工费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、残疾器具费、精神抚慰金、鉴定费、交通费、财产损失、鉴定差旅费合计120472.11元； 三、变更广西壮族自治区阳朔县人民法院（2018）桂0321民初991号民事判决第二项为：桂林市和顺国际旅行社有限公司、广东同程创游国际旅行社有限公司在阳朔县漓江景区管理有限公司和桂林兴坪山水饭店有限公司赔偿范围内承担补充赔偿责任； 四、撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2018）桂0321民初991号民事判决第四项； 五、驳回上诉人庞景凤一审其他诉讼请求。 本案一审案件受理费12833元，诉讼保全费5000元，由阳朔县漓江景区管理有限公司负担10821元，桂林兴坪山水饭店有限公司负担2164元，上诉人庞景凤负担4848元；庞景凤预交二审案件受理费13720元，由阳朔县漓江景区管理有限公司负担10290元，桂林兴坪山水饭店有限公司负担2058元，上诉人庞景凤负担1372元；桂林市和顺国际旅行社有限公司预交二审案件受理费4584元，由被上诉人阳朔县漓江景区管理有限公司负担3438元，桂林兴坪山水饭店有限公司负担688元，上诉人庞景凤负担458元。 上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 刘福平 审 判 员 李文练 二〇一九年十二月十六日 法官助理 邢卫斌 书 记 员 陆艳梅