河北省沧州市运河区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0903刑初464号 公诉机关河北省沧州市运河区人民检察院。 被告人白国涛，男，1981年7月3日出生于河北省沧州市，汉族，初中文化，群众，户籍所在地：河北省沧州市运河区，现住广西省北海市海城区，无业。2019年4月3日因涉嫌犯诈骗罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年5月9日因涉嫌犯非法经营罪、诈骗罪被逮捕。现羁押于沧州市看守所。 被告人杨艳军，女，1974年9月7日出生于河北省邯郸市，回族，小学文化，群众，户籍所在地：河北省邯郸市峰峰矿区，现住广西省北海市海城区，务工。2019年4月3日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年5月9日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于沧州市看守所。 辩护人周保华，河北精强律师事务所律师。 被告人郜凤华，女，1969年4月22日出生于辽宁省葫芦岛市，汉族，初中文化，群众，户籍所在地：辽宁省葫芦岛市兴城市，现住广西省北海市海城区，无业。2019年4月3日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年5月9日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于沧州市看守所。 被告人闫玉华，男，1970年5月8日出生于辽宁省葫芦岛市，汉族，小学文化，户籍所在地：辽宁省葫芦岛市兴城市，现住广西省北海市海城区，无业。2019年4月3日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年5月9日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于沧州市看守所。 被告人王铁良，男，1980年12月15日出生于辽宁省辽阳市，汉族，初中文化，群众，户籍所在地辽宁省辽阳市文圣区，现住广西省北海市海城区，无业。2019年4月3日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年5月9日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于沧州市看守所。 辩护人孙占栋，河北宁昌律师事务所律师。 被告人白国明，男，1968年10月24日出生于河北省沧州市，汉族，小学文化，群众，户籍所在地河北省沧州市运河区，现住河北省沧州市运河区，无业。1991年6月21日因犯盗窃罪被河北省沧州市新华区人民法院判处有期徒刑三年。2019年4月18日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年5月21日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于沧州市看守所。 沧州市运河区人民检察院以沧运检公诉刑诉【2019】382号起诉书指控被告人白国涛犯诈骗罪、非法经营罪，被告人杨艳军、郜凤华、闫玉华、王铁良、白国明犯非法经营罪，于2019年10月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沧州市运河区人民检察院指派检察员杨文献、李贺佳出庭支持公诉。被告人杨艳军及其辩护人周保华，被告人王铁良及其辩护人孙占栋，被告人白国涛、郜凤华、闫玉华、白国明到庭参加诉讼。现已审理终结。 沧州市运河区人民检察院指控：1、2016年11月22日至12月2日，被告人白国涛伪造前辛庄新村房屋征收补偿协议，欺骗被害人潘某该房屋系自己所有，拆迁后进行产权调换，要将该房屋卖给潘某，并给潘某出具了拆迁安置房屋买卖合同，后潘某向其转账11.5万某。白国涛拿到钱之后，部分用于偿还赌博欠款，部分随身携带至广西北海，后潘某与白国涛失去联系。 2、2018年11月1日至2019年4月3日，被告人白国涛在未取得烟草专卖零售许可证的情况下向他人出售卷烟，非法经营数额为1734444.82元，其中，查扣的未出售的卷烟价值180085.82元；被告人杨艳军帮助白国涛给客户送货、向客户收款，给白国涛的上家打款等，非法经营数额为213069.54元，其中查扣的未出售的卷烟价值1324.54元。 2018年3月25日至2019年4月3日，被告人郜凤华在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从白国涛手中购买卷烟并向外出售，非法经营数额为156801元，其中，查扣的未出售的卷烟价值14468.51元。被告人闫玉华系郜凤华丈夫，多次帮助郜凤华接货，并提供自己微信号及手机供郜凤华使用。 2018年10月1日至2019年4月3日，被告人王铁良在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从白国涛手中购买卷烟并向外出售，非法经营数额为420224.97元，其中，查扣的未出售的卷烟价值122194.97元。 2018年5月29日至2019年4月17日，被告人白国明在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从白国涛手中购买卷烟向外出售，非法经营数额为110045元。 为此，指控被告人白国涛的行为构成诈骗罪、非法经营罪，被告人杨艳军、郜凤华、闫玉华、王铁良、白国明的行为构成非法经营罪并当庭列举了被告人供述，被害人陈述，辨认搜查笔录及其他相关书证。 被告人白国涛、杨艳军、郜凤华、闫玉华、王铁良、白国明对公诉机关指控的事实均予以供认。 被告人杨艳军的辩护人周保华辩称，被告人杨艳军在参与非法经营烟草的犯罪活动中起辅助作用，系从犯；且系初犯、偶犯，积极认罪认罚。请求法院对被告人杨艳军在一年左右幅度内进行量刑，或在检察机关原量刑建议基础上判处缓刑。 被告人王铁良的辩护人孙占栋辩称，本案中涉及的烟草为伪劣产品，应当按照生产、销售假冒伪劣产品定罪量刑，而非非法经营罪。公诉机关犯罪数额认定有误，应扣除王铁良给其父亲转账的10000元及贩卖海鸭蛋的两万余元，且未出售伪劣烟草的价格122194.97元应当按照未遂计算。被告人王铁良认罪态度好，愿意积极退赃，无前科，社会危害性小，应对其从轻、减轻处罚。 经审理查明，一、2016年11月22日至12月2日，被告人白国涛伪造前辛庄新村房屋征收补偿协议，欺骗被害人潘某该房屋系自己所有，拆迁后进行产权调换，然后要将该房屋卖给潘某，并给潘某出具了拆迁安置房屋买卖合同，后潘某向其转账11.5万某。白国涛拿到钱之后，部分用于偿还赌博欠款，部分随身携带至广西北海，后潘某与白国涛失去联系。 上述事实，有被告人白国涛的供述，被害人潘某的陈述，潘某辨认白国涛的辨认笔录，借条，银行卡交易明细，网上银行电子回单，白国涛伪造的房屋安置手续，运河区房屋征收管理办公室出具的说明，不动产登记信息查询结果予以证实，本院予以确认。 二、2018年11月1日至2019年4月3日，被告人白国涛在未取得烟草专卖零售许可证的情况下向他人出售卷烟，非法经营数额为1734444.82元，其中，查扣的未出售的卷烟价值180085.82元；被告人杨艳军帮助白国涛给客户送货、向客户收款，给白国涛的上家打款等，非法经营数额为213069.54元，其中查扣的未出售的卷烟价值1324.54元。 2018年3月25日至2019年4月3日，被告人郜凤华在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从白国涛手中购买卷烟并向外出售，非法经营数额为156801元，其中，查扣的未出售的卷烟价值14468.51元。被告人闫玉华系郜凤华丈夫，多次帮助郜凤华接货，并提供自己微信号及手机供郜凤华使用。 2018年10月1日至2019年4月3日，被告人王铁良在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从白国涛手中购买卷烟并向外出售，非法经营数额为410224.97元，其中，查扣的未出售的卷烟价值122194.97元。 2018年5月29日至2019年4月17日，被告人白国明在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从白国涛手中购买卷烟向外出售，非法经营数额为110045元。 案发后，被告人杨艳军亲属主动向本院上交其违法所得3000元，被告人白国明亲属主动向本院上交其违法所得4000元，被告人郜凤华的亲属主动向本院上交其违法所得10000元，被告人王铁良的亲属主动向本院上交其违法所得5000元。 上述事实，有被告人白国涛、杨艳军、郜凤华、闫玉华、王铁良、白国明的供述，辨认笔录，搜查笔录，扣押决定书及扣押清单，河北省烟草质量监督检测站出具的检验情况说明及清单，检验报告，涉案烟草专卖品核价表，聊天记录及转账记录，沧州德信会计服务有限公司出具的审查报告，北海市看守所出具的羁押证明，抓获经过，沧州市新华区人民法院（1991）刑初字第21号刑事判决书，各被告人的户籍证明予以证实，本院予以确认。 本院认为，被告人白国涛以非法占有为目的，伪造拆迁协议及买卖合同，虚构自己向被害人卖房的事实，骗取被害人11.5万某，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人白国涛、杨艳军、郜凤华、闫玉华、王铁良、白国明在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，违反国家规定销售卷烟，六人行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名均成立。被告人白国涛一人犯有数罪，依法应实行数罪并罚。被告人白国涛和杨艳军系共同犯罪，被告人白国涛非法经营数额为1734444.82元，属情节特别严重，系主犯，应对其非法经营犯罪的全部数额承担责任；被告人杨艳军非法经营数额为213069.54元，属情节严重，其在共同犯罪中系从犯，依法应从轻处罚。被告人郜凤华和闫玉华系共同犯罪，非法经营数额为156801元，属情节严重，其中被告人郜凤华系主犯，应对其非法经营犯罪的全部数额承担责任；被告人闫玉华系从犯，依法应从轻处罚。被告人王铁良非法经营数额为410224.97元，属情节特别严重；被告人白国明非法经营数额为110045元，属情节严重。被告人白国明有前科，可酌情从重处罚。被告人白国涛、杨艳军、郜凤华、闫玉华、白国明均自愿认罪认罚，可从宽处罚。被告人王铁良自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人杨艳军、郜凤华、王铁良、白国明亲属主动向本院上交被告人的违法所得，可酌情从轻处罚。被告人白国涛、杨艳军、郜凤华、闫玉华、王铁良被查扣了部分未出售的卷烟，可酌情从轻处罚。被告人杨艳军辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。被告人王铁良的辩护人辩称本案各被告人的行为应构成生产、销售伪劣产品罪；依据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案各被告人非法经营数额明确具体，处罚较重，故应按非法经营罪定罪处罚。对被告人王铁良辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人王铁良辩护人辩称购买海鸭蛋的数额应予以扣除；经查，本案认定被告人王铁良非法经营的数额是依据其销售卷烟的微信转账记录等内容做出的审计报告，不包含海鸭蛋的买卖，故对辩护人的该辩称，本院亦不予采纳。被告人王铁良的辩护人辩称的王铁良给其父转账的一万某，经查该一万某系王铁良父亲王某向王铁良转帐的钱款，现无证据证实该笔款项与销售卷烟有关，故本院依法从其非法经营数额中予以扣除。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下： 一、被告人白国涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金二万某；犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二十万某。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金二十二万某。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月3日起自2030年4月2日止。罚金限判决生效后十日内向本院交纳。） 被告人杨艳军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万某。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月3日起自2020年10月2日止。罚金限判决生效后十日内向本院交纳。） 被告人郜凤华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万某。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月3日起自2021年4月2日止。罚金限判决生效后十日内向本院交纳。） 被告人闫玉华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金一万某。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内向本院交纳。） 被告人王铁良犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金八万某。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月3日起2024年10月2日止。罚金限判决生效后十日内向本院交纳。） 被告人白国明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万某。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月18日起自2020年10月17日止。罚金限判决生效后十日内向本院交纳。） 二、追缴被告人白国涛违法所得十一万五千元，返还被害人潘某。追缴被告人白国涛违法所得四万某，被告人郜凤华违法所得一万某，被告人王铁良违法所得三万五千元，上缴国库。 三、公安机关扣押的各被告人未销售的卷烟，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向沧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  赵颖梅 人民陪审员  鞠海岐 人民陪审员  尚晓静 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  李梦琪