河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终6249号 上诉人（原审原告、反诉被告）：廊坊市建安建筑工程有限公司，住所地河北省廊坊市经济技术开发区芙蓉道9号。 法定代表人：安保山，执行董事。 委托诉讼代理人：王金河，河北廊飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：永清县金顺建筑安装有限公司，住所地河北省廊坊市永清县龙虎庄乡马家营村。 法定代表人：杜金刚，总经理。 委托诉讼代理人：孙岗，男，员工。 上诉人廊坊市建安建筑工程有限公司因与被上诉人永清县金顺建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2019）冀1091民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 廊坊市建安建筑工程有限公司上诉请求：一、请求撤销（2019）冀1091民初249号民事判决书，将本案发回重审或支持上诉人的诉讼请求及改判驳回被上诉人的反诉请求；二、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院认定上诉人工地的施工条件不具备属于事实认定错误。合同未按照约定完成施工的真正原因系被上诉人人员不足，上诉人不存在施工条件不具备的情形。根据上诉人申请鉴定时提供的监理日志记载，上诉人在2018年8月12日就已安装了物料提升机，而被上诉人施工进度缓慢，尚未达到使用物料提升机的程度。其次，一审法院未认定上诉人付款给毛献东的事实是错误的。被上诉人委托上诉人付款给案外人毛献东九万元，并出具了付款委托书。在此期间，上诉人已与毛献东达成共识，约定在2019年10月底前付款。因此，上诉人是否将九万元支付给毛献东并不影响上诉人与被上诉人工程款结算，且上诉人已在2019年10月12日将九万元支付给毛献东。再次，被上诉人在施工过程中多次违反协议约定和工程管理制度，在监理公司的监督下和被上诉人员工签字确认下，被上诉人被罚扣款合计45200元，一审判决未予扣除。最后，上诉人与被上诉人已确定不完整工程量是121.54立方米，一审法院直接按完整工程量来确定结算价款，明显认定错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 永清县金顺建筑安装有限公司答辩称，上诉人的上诉请求不能成立。 廊坊市建安建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令解除原被告于2018年8月1日签订的《建设工程施工（分包）协议》；二、请求人民法院依法判令被告因合同违约、私自转包而给原告工期造成延误产生的损失20万元；三、请求人民法院依法判令被告继续履行发放农民工工资的义务；四、本案所有诉讼费用由被告承担。 永清县金顺建筑安装有限公司向一审法院反诉请求：一、判令支付反诉人已完成工程的工程款220284.22元；二、按中国人民银行同期贷款利率支付违约金；三、解除分包合同。 一审法院认定事实：2018年8月1日，原告与被告签订《建设工程施工（分包）协议》，原告将河北省廊坊市经济技术开发区友谊路东侧、木兰道北侧的综合楼、装配厂房、机加工厂房、电控厂房一装配厂房二次结构工程发包给被告，承包方式为清包工。施工工期为2018年8月1日至2018年9月15日。合同价款：墙体高度8米以下综合人工费为每立方米343元（含税），工程量为2360立方米；在本工程项目中发生变更洽商等增减项目（现场变更每次增减人工费在500元以内不计，每次增减人工费超过500元以上时另行计算），按现场实际发生的工程量，经项目部确认后，由项目部出具变更洽商单，预算部门进行现场确认后，依照本合同单价进行计算。无法计算工程量的现场临时用工由现场负责人签字确认临时用工单为准，壮工每工日按150元计取，技工每日按240元计取。本报价为固定单价，结算时以实际工程量结算。协议签订后，由于原告工地的施工条件不具备、加之被告方施工人员不足的双重原因，致使工期未能按时完成。在双方没有协商同意解除合同、也没有依法解除的情况下，被告于2018年11月2日又与第三方签订了施工协议，将工程又分包给了永清县怡郎金存建筑工程有限公司。原被告双方后来对于已完工程量进行了结算，结算结果为：1、合同内完成工程量760.42立方米；2、合同外增项砼基础（卫生间）16.4立方米；3、不完整工程量（半截活）121.54立方米，上述共计898.36立方米。另查明，2018年10月16日，被告通过银行转账给原告工程款10万元；同日被告向原告出具付款委托书，委托原告代付毛献东9万元，但是此款截止至今日，经与原告代理人核实，原告尚未向毛献东支付。所以，原告向被告支付工程款的数额为10万元。 一审法院认为，双方自愿签订的《建设工程施工（分包）协议》合法有效，双方均应遵守执行。在合同履行中，造成工期延误，是双方原因造成，所以，双方主张追究对方违约责任的主张均不予支持。双方均主张解除合同，且涉案工程已由第三方继续施工，合同实际上已经没有履行必要，所以准予解除双方的合同关系。被告主张合同外增项部分（16.4立方米）的计算单价应当为500多元，但是没有向法院提供证据，应由其承担举证不能的责任，法院酌定增项部分也按照合同约定内部分的单价每立方米343元计价。双方约定了合同单价，又对已完工程量进行了结算，工程价款应为：343元/立方米*898.36立方米=308137.48元，减去原告已付款10万元，原告尚欠208137.48元未付，应当支付给被告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决：一、原告（反诉被告）廊坊市建安建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付被告（反诉原告）永清县金顺建筑安装有限公司工程款208137.48元；二、驳回原告（反诉被告）廊坊市建安建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）永清县金顺建筑安装有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，廊坊市建安建筑工程有限公司提交银行转账明细和监理日志，银行转账明细证明2019年10月12日，其向毛献东支付九万元。监理日志证明上诉人在2018年8月12日就已安装物料提升机，在履行合同时并无不当。永清县金顺建筑安装有限公司对银行转账未发表明确意见，对监理日志认为与其提交不一致，是虚假的。银行转账明细系一审判决后产生的新证据，本院予以确认。监理日志不属于二审新证据，且不能证明其在2018年8月12日安装物料提升机即不存在不当履行合同情形的证明目的，本院不予支持。经二审审理查明，在一审庭审中，永清县金顺建筑安装有限公司认可收到19万元。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，首先，关于违约责任的问题。廊坊市建安建筑工程有限公司未在开工之时提供完备作业所需器械，原审判决认定涉案工地施工条件不具备，本院予以确认。结合永清县金顺建筑安装有限公司施工人员不足的情况，原审判决双方互不承担违约责任，本院予以确认。廊坊市建安建筑工程有限公司诉称永清县金顺建筑安装有限公司违约的上诉意见，本院不予支持。其次，关于给付案外人毛献东的九万元款项认定问题。永清县金顺建筑安装有限公司给廊坊市建安建筑工程有限公司出具《付款委托书》，委托廊坊市建安建筑工程有限公司在双方往来业务的应付款中代给付毛献东9万元，廊坊市建安建筑工程有限公司于2019年10月12日按照《付款委托书》中的账户给付毛献东9万元。另外，一审庭审中廊坊市建安建筑工程有限公司提供证明已给付10万元工程款，以及给付毛献东9万元款项的证据，永清县金顺建筑安装有限公司代理人的质证意见为“已付款我方认可19万元”。综合上述事实，应认定永清县金顺建筑安装有限公司自认收到廊坊市建安建筑工程有限公司工程款19万元。廊坊市建安建筑工程有限公司诉称给付毛献东的9万元就认定为已付工程款的上诉意见，本院予以支持。再次，关于罚扣款项问题。廊坊市建安建筑工程有限公司出具的《罚款通知单》、《扣款通知单》等，未经永清县金顺建筑安装有限公司盖章确认，且涉案工程质量经检测“满足委托方要求”，故廊坊市建安建筑工程有限公司诉称罚扣款项应在工程款中扣除的上诉意见，本院不予支持。最后，关于未完工工程量结算标准问题。双方合同约定工程款项按立方米进行计价，故原审判决将所谓的“不完整工程量”亦按其立方米数量计算工程款，本院予以确认。廊坊市建安建筑工程有限公司诉称原审判决将“不完整工程量”按完整工程量计价错误的上诉意见，本院不予支持。综上，双方均同意解除2018年8月1日签订的《建设工程施工（分包）协议》，本院予以确认。原审判决认定涉案工程款308137.48元，扣除已付的190000元（包含给付毛献东的9万元），廊坊市建安建筑工程有限公司应再给付永清县金顺建筑安装有限公司118137.48元。 综上所述，原审判决认定部分事实错误，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2019）冀1091民初249号民事判决； 二、解除廊坊市建安建筑工程有限公司与永清县金顺建筑安装有限公司于2018年8月1日签订的《建设工程施工（分包）协议》； 三、廊坊市建安建筑工程有限公司于判决生效之日起五日内给付永清县金顺建筑安装有限公司工程款118137.48元； 三、驳回廊坊市建安建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回永清县金顺建筑安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2150元、反诉费2302元，合计4452元。由廊坊市建安建筑工程有限公司负担2226元，由永清县金顺建筑安装有限公司负担2226元；二审案件受理费4422元，由廊坊市建安建筑工程有限公司负担2211元，永清县金顺建筑安装有限公司负担2211元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘炳辉 审 判 员 相宪伟 审 判 员 王建军 二〇一九年十二月十六日 法官助理 张占民 书 记 员 韩思萌