广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终2370号 上诉人（原审被告）：林秀秋，男，1963年12月26日出生，汉族，住玉林市。 委托诉讼代理人：庞卫，广西桂金剑律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：陈开雄，男，1964年12月21日出生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：廖春羽，广西北流市法律事务中心法律工作者。 原审被告：广西玉柴产业新城投资发展有限公司广西现金装备制造城（玉林）投资发展有限公司，住所地玉林市玉柴新城4#商住楼605室。 法定代表人：申光。 委托诉讼代理人：唐洪武，广西桂金剑（福绵）律师事务所律师。 原审被告：广西大业建设集团有限公司，住所地北流市永安路11号，统一社会信用代码：914509812005355282。 委托诉讼代理人：黎汝鹏，广西鸿州律师事务所。 原审第三人：黄小平，男，1961年10月6日出生，住广西玉林市。 上诉人林秀秋、陈开雄与原审被告广西大业建设集团有限公司（以下简称大业公司）及广西玉柴产业新城投资发展有限公司（以下简称玉柴新城公司）、原审第三人黄小平建设工程合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初3786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 陈开雄上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人和一审被告承担。事实和理由：一、大业公司在本案应承担连带清偿责任。2015年5月4日大业公司出具《广西大业建设集团有限公司施工负责人委任书》，内容为：“广西大业建设集团有限公司，法定代表人龙海盛代表本单位委任林秀秋为玉柴产业新城启动区土方工程的施工负责人。凡本合同执行中的有关工程进度、现场管理、结算与支付等方面工作，由林秀秋代表本单位全面负责。”大业公司在2017年8月22日上午9时(2017)桂09民终826号案在玉林市中级人民法院庭审中第10页：“大业公司在承包这个工程后，已经全面委托林秀秋负责本案工程一切事务，大业公司也并没有实际到施工现场进行测量。”依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第24条、26规定，大业公司在本案应承担连带责任，一审判决不当。二、本案工程结算石方应按22.3元/立方米结算。2015年3月16日签订的《劳务合同》不是合同原件，而是经林秀秋伪造的合同，且该合同也不是双方要履行的合同。 林秀秋辩称，陈开雄称石方按照22.3元每立方米来计算是没有依据的，2015年3月16日陈开雄与林秀秋签订新的《玉柴产业新城启动区土石方工程劳务合同》约定了新的合同，应当履行新合同约定的石方价格10.3元每立方米，一审判决适用建设施工合同的相关法律错误。陈开雄所完成的工程量应当是1552943.6元，陈开雄所称存在有石方工程量没有事实依据。 一审大业公司述称，一审判决已查明大业公司没有欠付工程款，因此我方不需要承担连带责任。 一审被告新城投资公司述称，我方已经按照合同支付完工程进度款，未欠付工程款，一审判决针对新城投资公司部分的法律适用正确，应驳回陈开雄的上诉请求。 林秀秋上诉请求：1、判决一审判决第一、二、三项判决，判决驳回陈开雄的一审诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由陈开雄承担。事实与理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。(一）陈开雄完成的工程只有土方工程，没有石方工程。(二）一审判决无视林秀秋与陈开雄工程进度款按85%支付的约定，判决林秀秋全额支付进度款错误。本案工程执行的是工程量总包干制度，离工程整体完工还剩多少工程量无法确定，被上诉人所报的进度工程量占整体工程量的比例也无法确定，如果最后整体完工后实际总工程量超出约定的工程量，超出的工程量的开挖费用则由陈开雄自己承担。林秀秋没有欠付陈开雄工程进度款，陈开雄实际多领工程进度款5988051.05元。（三）一审判决认定陈开雄欠林秀秋外运费525787.2元与本案无关联性从而不予抵扣工程款错误。该费用属于陈开雄在施工过程中应承担的直接费用，与本案有直接关联性，应抵扣工程款。(四）2015年6月26日，林秀秋受陈开雄指示将30万元工程款汇入陈开雄儿子陈清天个人账户，一审判决未对该款计入林秀秋已付工程款错误。(五）一审判决适用法律错误。一审判决错误地将进度工程量的确认等同于工程竣工验收，进而根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，判决林秀秋支付全部工程进度款，属于适用法律错误。二、陈开雄没有按合同约定进行场地平整，已构成违约，应当继续履行合同，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。(一）陈开雄违反合同，没有按约定投入机械数量造成工期延误，也没有按约定对已完工工程进行自检和提供验收资料，其履约保证金不应退还。(二）陈开雄应当承担场地平整费用2236439.28元。 陈开雄辩称，林秀秋的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉相互矛盾，应驳回其上诉请求，黄小平与本案没有关联，我方做的工程量没有包含黄小平部分。 一审大业公司述称，支持刘秀秋的上诉请求，事实由法院认定。 一审被告新城投资公司述称，事实由法院认定。 原审第三人黄小平未到庭参加诉讼亦未对本案发表意见。 陈开雄向一审法院起诉请求：1、判令解除陈开雄与林秀秋签订的《玉柴产业新城启动区土石方工程劳务承包合同》；2、判令林秀秋向陈开雄支付拖欠工程款7065772.48元，并从2016年9月18日起，以7065772.48元为基数，按银行同期同类贷款利率计息至还清日止；3、判令林秀秋返还陈开雄履约保证金1000000元;4、判令大业公司、玉柴新城公司在欠付工程款的范围内对林秀秋拖欠陈开雄的工程款承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由林秀秋、玉柴新城公司、大业公司承担。 一审法院认定事实：2015年1月8日经公开招投标，玉柴新城公司与大业公司签订《建设工程施工合同》，约定，玉柴新城公司将玉柴产业新城启动区土石方工程项目发包给大业公司建设。合同约定的价格形式为综合单价，签约合同价为47283786.89元，工程总工期为150天，工程双方并对工程结算、付款方式及违约责任、争议解决方式做了约定。2015年3月13日，大业公司与林秀秋、黄小平、刘明林签订《项目管理目标责任书》，约定大业公司将工程转包给林秀秋、黄小平、刘明林。2015年3月13日，林秀秋与陈开雄签订《玉柴产业新城启动区土石方工程劳务承包合同》，合同约定陈开雄承包林秀秋从大业公司处转包而来的玉柴产业新城启动区土石方工程项目。合同约定的工程劳务费用为综合单价包干并以完成的土石方量作为计算依据，其中不含税包干单价为土方人民币5.8元每立方米、石方人民币22.3元每立方米，暂定工程量为5000000m3，工程总工期为150个自然日，双方并对工程结算、付款方式及违约责任、争议解决方式等作出了约定。2015年3月16日，林秀秋与陈开雄再次签订了《玉柴产业新城启动区土石方工程劳务承包合同》，合同约定：承包范围：玉柴产业新城启动区土石方工程，具体按甲方提供的图纸、有关资料和说明、现场实际情况，甲方要求乙方完成的主要工作内容；本工程期总工期为150个自然日。开工时间为2015年元月8日。合同价款：本工程劳务承包费用为综合单价包干并以完成的土石方量作为计算依据。不含税包干单价：土方（含较软岩）人民币5.8元每立方米、石方人民币10.3元每立方米，按实际工程量结算，但总工程量不得超过4800000实际工程量超过4800000m3的，按4800000m3计算。本合同是甲乙双方关于劳务承包事宜的最终文本，双方此前签订劳务承包合同不再执行。付款方式：1、本合同签订后三日内，乙方向甲方支付履约保证金1000000元。甲方收取履约保证金1年后或工程竣工后，应当如数无息退还乙方。如乙方存在违约情况，甲方有权视情况没收履约保证金。甲方存在违约情况的，应承担违约责任。2、工程款支付按监理工程师确认的每月完成工程量按乙方承包的造价的85%向乙方支付。2015年4月8日，陈开雄、林秀秋、黄小平三人签订资金确认书，确认陈开雄已向林秀秋支付了履约保证金1000000元。2016年6月6日，林秀秋与黄小平、刘明林签订《退出合作协议》，约定黄小平、刘明林退出工程合作。在施工过程中，经监理单位广西玉林市刚正建筑工程监理有限公司与玉柴新城公司确认，从2015年1月26日起至2016年7月25日止，陈开雄完成的土方为2195944.6m3,石方为344096.86m3。据此工程量，玉柴新城公司按合同约定向大业公司支付了25754180.96元工程进度款。大业公司在扣减相关费用和税金款将余下工程进度款21445214元支付给了林秀秋。林秀秋向陈开雄支付了工程进度款13344063元。另查明，陈开雄与林秀秋没有相关建设工程及土石方工程专业承包资质。陈开雄与林秀秋因工程支付问题发生纠纷，2016年10月12日，陈开雄向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年3月20日作出民事判决。陈开雄、林秀秋对判决不服，均向玉林市中级人民法院提起上诉。2017年8月31日，玉林市中级人民法院裁定发回本院重审。一审法院重新审理后，诉讼期间，林秀秋向一审法院提出鉴定申请，要求对涉案的工程量及工程中是否存在石方业务进行司法鉴定。一审法院依法委托北京建壮咨询有限公司广西分公司、贵阳度分秒测绘有限公司进行鉴定，根据鉴定机构要求，一审法院指定林秀秋期限提供相应资料，以便鉴定，但林秀秋没有在指定期限内提供，致使鉴定无法进行。 一审法院认为，由于陈开雄与林秀秋均无相关施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。的规定，双方于2015年3月13日和2015年3月16日签订的两份《玉柴产业新城启动区土石方工程劳务承包合同》无效。陈开雄诉请解除其与林秀秋于2015年3月13日签订的《玉柴产业新城启动区土石方工程劳务承包合同》没有事实与法律依据，不予支持。本案中，陈开雄作为实际施工人已经进行了部分施工，监理及业主方玉柴新城公司对完成的工程量进行了确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，林秀秋应按实际施工承担付款义务。经监理单位与玉柴新城公司确认，陈开雄从2015年1月26日起至2016年7月25日止，完成的土方为2195944.6m3,石方为344096.86m3，林秀秋主张现在施工中没有石方工程，在《工程进度款支付证书》出现的石方应为较软岩，但没有提供证据证实，不予采信。陈开雄主张石方应按22.3元每立方米计算，但其计算依据的2015年3月13日签订的《玉柴产业新城启动区土石方工程劳务承包合同》已被2015年3月16日重新签订的《玉柴产业新城启动区土石方工程劳务承包合同》取代。陈开雄主张2015年3月16日签订的《玉柴产业新城启动区土石方工程劳务承包合同》不是真实的合同，其没有提供证据证实，亦不予采信。一审法院认为石方的单价应根据双方签订的2015年3月16日签订的《玉柴产业新城启动区土石方工程劳务承包合同》确定为10.3元每立方米。陈开雄所完成工程的工程款应为16280676.34元（2195944.6m3x5.8元+344096.86m3x10.3元=16280676.34元）。因施工期间，林秀秋支付了工程款13344063元，林秀秋尚欠陈开雄工程款为2936613.34元。对于林秀秋辩称，按合同约定其只应支付85%的进度款给陈开雄，不应全额支付工程款。工程未完工，履约保证金1000000元也不应退还。由于合同无效，合同中的该两项约定对双方当事人不具约束力。合同无效后，陈开雄作为实际施工人在施工过程中已经支付了履约保证金并实际投入的材料、人工费用等进行施工，林秀秋应返还履约保证金并对陈开雄已经施工完成的工程进行补偿，而非依据合同约定只支付工程进度款。所以林秀秋应支付尚欠工程款2936613.34元并退还履约保证金1000000元给陈开雄，对林秀秋该辩称不予采信。林秀秋辩称涉案工程只是土方工程,不是石方工程，进而申请司法鉴定，但在一审法院指定期限内没有提供鉴定所需的资料，视为放弃鉴定申请，林秀秋的辩称，无证据证实，不予采信。林秀秋辩称陈开雄欠其外运费525787.2元，应抵扣工程款。但该欠款与本案没有关联性，陈开雄方亦不同意抵扣，所以林秀秋可就该欠款另案解决，本案不作处理。关于工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中工程未完工交付，工程款也未进行结算，所以工程款利息应从陈开雄起诉之日即2016年10月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于大业公司、玉柴新城公司的责任问题。由于本案大业公司、玉柴新城公司均已按约定支付了工程进度款，没有拖欠工程款的事实存在，陈开雄要求大业公司、玉柴新城公司在欠付工程款范围内对林秀秋所欠工程款承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、林秀秋支付工程款2936613.34元给陈开雄；二、林秀秋支付工程款利息给陈开雄（利息的计算办法:以2936613.34元为基数，自2016年10月12日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；三、林秀秋退还履约保证金1000000元给陈开雄；四、驳回陈开雄的其他诉讼请求。本案受理费63036元，由陈开雄承担25214元，由林秀秋承担37822元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，由于陈开雄与林秀秋均无相关施工资质，双方于2015年3月13日和2015年3月16日签订的两份《玉柴产业新城启动区土石方工程劳务承包合同》均为无效合同。本案中，陈开雄作为实际施工人已经进行了部分施工，监理及业主方玉柴新城公司对完成的工程量进行了确认，林秀秋应按实际施工完成的工程量向陈开雄承担付款义务。经监理单位与玉柴新城公司确认，陈开雄从2015年1月26日起至2016年7月25日止，完成的土方为2195944.6m3,石方为344096.86m3。陈开雄所完成工程的工程款应为16280676.34元（2195944.6m3x5.8元+344096.86m3x10.3元=16280676.34元）。林秀秋已支付工程款13344063元，尚欠陈开雄工程款为2936613.34元。一审判决林秀秋支付工程款2936613.34元及相应的利息给陈开雄并无不当，本院依法予以支持。陈开雄上诉提出大业公司应对本案工程款承担连带责任，根据本案查明的事实，大业公司已将工程转包给林秀秋，后林秀秋以其个人名义将本案工程分包给了陈开雄，大业公司已经按进度支付了工程款，其不应对林秀秋欠付的工程款承担连带责任。陈开雄上诉提出本案石方工程应按22.3元/立方米计算，双方2015年3月16日签订合同非真实的合同，其未提供证据予以证实，本院依法不予支持。 林秀秋上诉提出陈开雄未做有石方工程，在《工程进度款支付证书》出现的石方应为较软岩，其没有提供证据证实，本院依法不予支持。林秀秋上诉提出按合同约定其只应支付85%的进度款给陈开雄，工程未完工，履约保证金1000000元也不应退还。因本案合同无效，合同中的约定对双方当事人不具有约束力。陈开雄作为实际施工人在施工过程中已经支付了履约保证金并实际投入材料、人工费用等进行施工，林秀秋应返还履约保证金并对陈开雄已经施工完成的工程进行补偿，而非依据合同约定只支付工程进度款。林秀秋上诉提出陈开雄欠其外运费525787.2元，应抵扣工程款。该欠款与本案没有关联性，陈开雄方亦不同意抵扣，林秀秋可就该欠款另案解决，本案不作处理。关于林秀秋汇入陈开雄儿子陈清天个人账户的30万元，因林秀秋未能提供证据证明该款项确是支付本案工程款，陈开雄对该款属于支付本案的工程款的事实予以否认，故本院对林秀秋要求在欠付款项中扣减该款的主张不予支持，林秀秋可另案解决，本案不作处理。林秀秋上诉提出陈开雄应承担场地平整费用2236439.28元，其未能提出双方认可及合法有效的证据证明，本院依法不予支持。 综上所述，林秀秋、陈开雄的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费63036元（林秀秋已预交37822元，陈开雄已预交25214元），由林秀秋承担37822元，陈开雄承担25214元负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邹丽娟 审 判 员 李雪英 审 判 员 陈明学 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 张秀云 书 记 员 梁海玉