湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终7366号上诉人（原审被告）：胡首星，男，1957年10月10日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：张伟根，湖南百信律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中国建设银行股份有限公司湖南省分行，住所地长沙市芙蓉区白沙路2号。负责人：文爱华。委托诉讼代理人：李雄贵，湖南融邦律师事务所律师。上诉人胡首星因与被上诉人中国建设银行股份有限公司湖南省分行（以下简称建行湖南省分行）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0102民初10275号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。胡首星上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判建行湖南省分行立即向胡首星支付1999年至2017年10月10日期间的停工津贴139753元;并立即为胡首星补缴2003年2月-2017年10月的养老保险和医疗保险。二、本案一审、二审的诉讼费用由建行湖南省分行承担。事实和理由：一、1999年至2017年10月10日期间，建行湖南省分行与胡首星之间依法存在劳动合同关系。胡首星在2003年5月递交调动申请后，至今没有得到建行湖南省分行的回复，建行湖南省分行在劳动仲裁、一审程序中均未对此进行举证，且在劳动仲裁、一审程序中建行湖南省分行均明确表示胡首星的人事档案至今仍由建行湖南省分行保管。据此，建行湖南省分行提出的双方劳动合同关系因胡首星申请调动已解除的主张不能成立。本案双方劳动合同关系也没有其他法定解除原因，故双方劳动合同关系在此期间依法存续且合法有效。双方劳动合同应于2017年10月10日胡首星达到法定退休年龄而终止。二、建行湖南省分行应支付胡首星待岗期间的停工津贴139753元。建行湖南省分行与胡首星已签订无固定期限劳动合同，足以证明双方就成立劳动合同关系已达成了合意。胡首星未能提供正常劳动的原因不是因为双方缺乏用工合意，而是因建行湖南省分行在不能证明胡首星无法胜任工作的情况下，无故以其所谓的“末位淘汰”制度免除胡首星职务后一直未安排胡首星工作岗位，导致胡首星长期待岗，此过错不在胡首星。依据《工资支付暂行规定》第十六条、《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条的规定，在非因胡首星原因造成的待岗，建行湖南省分行应依法支付停工津贴。三、建行湖南省分行未提供有效证据证明已支付胡首星1999年至2002年12月5日期间的工资，应对此承担举证不能的责任。建行湖南省分行提交的证据是其单方制作的一个表格，该表格中信息无法确认收款人是谁，该证据显然不具备三性，达不到其证明目的，根据谁主张谁举证的规则，建行湖南省分行的举证责任并未完成。四、关于建行湖南省分行是否应为胡首星补缴社会保险的问题。2003年2月至2017年10月系本案双方劳动关系存续期间，根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，缴纳养老、医疗保险系建行湖南省分行的强制义务，建行湖南省分行未予缴纳依法应当予以补缴。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判支持胡首星的上诉请求。建行湖南省分行辩称：一、胡首星的仲裁请求已经超过法定的仲裁申请时效期限，应予以驳回。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。双方劳动关系自2003年胡首星申请调离而解除。同时，从2003年2月起，胡首星便自行委托湖南人才市场有限公司购买及缴纳了养老保险，现距今已有15年有余。其仲裁请求已超过了一年时效的法律规定，其仲裁请求应予全部驳回。二、胡首星请求建行湖南省分行支付工资1143040元，没有事实和法律依据。从1999年至2003年1月，建行湖南省分行均按时足额支付了胡首星劳动报酬。2003年4月29日，胡首星本人通过其委托的谭建向建行湖南省分行提交了书面的离职报告，申请调离。2003年5月15日胡首星又通过湖南省人才流动服务中心向芙蓉支行提交了《湖南省人才流动商调函》（湘人交商字【2013】R0517号）以实际行为确认了申请调离的事实。后建行湖南省分行芙蓉支行于2003年5月16日同意并批准了胡首星的调离申请，至此双方对于胡首星申请调离而解除劳动关系已形成合意，双方劳动关系因胡首星的申请而解除。因此，2003年后，胡首星便不再是建行湖南省分行的员工，胡首星再主张支付1999年到2017年共计19年的工资，没有事实和法律依据，依法应予驳回。三、未付出劳动即要求享受劳动报酬，与劳动立法的原意与精神相违背，也显失法律公平与正义。1999年至2003年，胡首星即没有到建行芙蓉支行正常上过班，没有履行一个劳动者应尽的劳动义务。但建行湖南省分行出于人道和人性的考虑，坚持发放工资直至胡首星2003年申请主动调离时止，建行湖南省分行已经支付了全部应支付的劳动报酬。建行湖南分行向一审法院起诉请求：建行湖南分行无需支付胡首星1999年至2017年10月10日期间停工津贴139753元，建行湖南分行无需为胡首星补缴2003年2月至2017年10月的养老保险和医疗保险，胡首星承担该案诉讼费。一审法院认定：2003年4月29日，胡首星委托案外人谭建向建行湖南省分行的下属银行“芙蓉支行”递交《报告》申请调离。该《报告》签署“同意调动”的意见。2003年5月15日，湖南省人才劳动服务中心向建行“芙蓉支行”出具《湖南省人才流动商调函》。载明：“兹有胡首星一人要求流动，请按下列1、3项办理。1、如同意其流动（离职），请将该同志的认识档案和近期表现、计划生育情况、参加社会保险情况等材料寄我处，待研究后再函告你处。3、经研究，同意保存胡首星的认识档案和人事关系，请办理其人事关系、工资关系转移手续。”2003年5月16日，建行“芙蓉支行”向建行湖南省分行发出《关于胡首星同志调离的请示》的文件。建行湖南省分行另提供了银行流水，拟证明建行“芙蓉支行”向胡首星发放待遇至2002年12月5日。1997年12月9日，胡首星与“建设银行长沙市分行”签订了全员劳动合同书，合同期限约定为无固定期限。胡首星另提供了一份《职工个人账户查询单》，拟证明其与建行湖南省分行的劳动关系一直存续。另认定，双方在庭审中均认可胡首星与建行湖南省分行自1985年开始建立了劳动关系。建行湖南省分行认可胡首星的档案现在建行“芙蓉支行”。建行湖南省分行在庭审中陈述，给胡首星发放工资待遇至2002年12月5日，但胡首星自1998年开始便没有到银行正常上班。胡首星在庭审中陈述，1998年左右，建行实行评议末位淘汰制度，免除了他的副科长职务，然后一直待岗至今，期间有在人事部门待过一段时间，没有事就走。一审法院认为：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。该案不属于前述情形，即是否补缴养老保险、医疗保险、企业年金，不属于法院劳动争议案件受理范围，宜通过其他途径解决争议。根据胡首星2003年4月29日的调离报告、2003年5月15日的湖南省人才流动商调函，建行“芙蓉支行”2003年5月16日调离胡首星的内部请示，胡首星关于经历1998年“群众投票、末位淘汰”的陈述、建行“芙蓉支行”向胡首星支付收入截至2002年12月5日等证据，可以认定在2002年12月5日后，胡首星一直未向建行湖南省分行提供劳动，建行湖南省分行包括“芙蓉支行”也没有要求胡首星提供劳动之意，即双方之间缺乏提供劳动、支付劳动报酬的合意。因此，该案中，胡首星未提供正常劳动的原因是双方缺乏用工的合意，而不是用人单位停工、停业。工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴等货币性收入。在长期未提供正常劳动的情形下，合同文件、内部规章制度中没有关于劳动者不提供劳动也能享受工资待遇或停工津贴的约定或规定，因此胡首星要求支付该期间工资或停工津贴的仲裁请求缺乏证据支持和法律依据。至于1999年至2002年12月5日期间的工资，银行有向胡首星发放收入的行为，胡首星陈述其并未提供正常劳动。鉴于该期间距离提起仲裁之日已远远超过2年，胡首星应就该期间该银行拖欠劳动报酬承担举证不能的法律后果。据此，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，参照《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条，《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决：一、建行湖南省分行无须向胡首星支付1999年至2017年10月10日期间的工资、停工津贴；二、确认建行湖南省分行是否应为胡首星补缴2003年2月至2017年10月期间的养老保险、医疗保险费用不属于劳动争议受案范围；三、驳回建行湖南省分行的其他诉讼请求。一审法院决定免收该案受理费。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审查明:一、2003年4月29日，胡首星委托谭建向建行湖南省分行的下属银行芙蓉支行递交了《报告》，该《报告》中载明：“本人(胡首星)经与贵行多方接触，要求办理内退或一次性买断等事宜，但不能如愿，介此情况，本人要求调离贵行，有关手续特请谭建同志前来办理。报告人：胡首星”芙蓉支行行长罗鹿鸣在该《报告》上签署“同意调动”。二、胡首星主张其打调离报告是想调到其他支行去，由于芙蓉支行阻拦没有调成。三、胡首星在二审庭审中陈述其在2017年9月前对《湖南省人才流动商调函》一直不知情。但其未向人民法院提供证据证明上述事实。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、胡首星与建行湖南省分行的劳动关系何时解除；二、建行湖南省分行应否向胡首星支付停工留薪期工资及补缴2003年2月至2017年10月期间的养老保险、医疗保险费用。现分述如下：关于焦点一。经审查，2003年4月29日，胡首星因未能与建行湖南省分行芙蓉支行就其办理内退和一次性买断事宜协商一致的情况下，向该行递交了调离申请报告，该行予以同意。此后，胡首星未再向建行湖南省分行或其下属银行芙蓉支行提供过劳动，建行湖南省分行或其下属银行芙蓉支行亦再未向胡首星发放工资待遇，双方的劳动关系自此已经解除。胡首星主张其打调离报告是想调到其他支行去，由于芙蓉支行阻拦没有调成，但其未向人民法院提供证据证明该事实，本院不予采信。胡首星提出的双方劳动关系持续至2017年10月10日的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点二。经审查，据胡首星本人陈述，其自1998年建行实行评议末位淘汰制度，被免除了副科长职务后一直待岗，未正常向建行湖南省分行提供过劳动。建行湖南省分行主张其支付胡首星待遇至2002年12月5日，胡首星否认，但未提供证据证明。鉴于1999年至2003年4月29日期间距离本案提起仲裁之日已远远超过2年，胡首星应该就该期间建行湖南分行欠发其工资待遇的事实承担举证不能的责任。根据上述焦点一的分析，胡首星与建行湖南省分行的劳动关系于2003年4月29日解除，胡首星要求建行湖南省分行支付此后的工资及补缴养老保险、医疗保险费用缺乏事实和法律依据。综上所述，胡首星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胡首星承担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  王红兰审判员  黄红萍二〇一九年十二月十日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。