广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1660号 上诉人（原审被告）：杨泽雄，男，1973年4月10日出生，汉族，住广西贵港市港南区。 委托诉讼代理人：张海星，贵港市港北区港城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈英桂，女，1965年11月13日出生，壮族，住广西贵港市港北区。 委托诉讼代理人：农毅军，广西正大五星律师事务所律师。 原审被告：易有军，男，1975年11月8日出生，汉族，住广西贵港市港南区。 原审被告：黄寿立，男，1964年3月7日出生，壮族，住广西贵港市港北区。 上诉人杨泽雄因与被上诉人陈英桂、原审被告易有军、黄寿立提供劳务者致害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2018）桂0802民初3095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 杨泽雄上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回陈英桂对杨泽雄的诉讼请求。事实和理由：首先，根据其一审提交的相关证据证明，其本来是承接案外人郑某位于贵港市港北区房屋的建设工程施工，价格为170元/平方米，与易有军的房屋建设工程没有任何关系。之后，郑某告知易有军的房屋要施工，并向其询问是否认识有施工队施工。其遂电话联系介绍黄寿立等6人施工队为易有军施工，具体施工内容是由黄寿立与易有军商定，价格还是按170元/平方米。因此，不存在其先承包易有军的房屋建设工程之后再以160元/平方米转包给黄寿立的事实。其在易有军与黄寿立的承揽关系中只起到联系介绍作用，不存在选任过错，不应承担本案任何赔偿责任。对于黄寿立是否具备相应的施工资质应由易有军审查选任。一审法院认定其与易有军存在承揽关系与事实不符，认定其承担本案20%赔偿责任错误。其次，本案中，陈英桂并未提供护理人员的相关证据，在起诉时陈英桂主张护理费是按照2017年度农、林、牧、渔业年均收入38069元标准计算护理费，故本案中护理费按照年收入47511元标准计算缺乏事实根据，护理费应为9386.9元。综上，一审判决错误，请求二审法院依法予以改判。 陈英桂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 易有军述称，其是先将涉案房屋建设工程发包给杨泽雄，之后杨泽雄又转包给黄寿立，因此，杨泽雄主张不承担本案赔偿责任的理由不成立，请求法院予以驳回。对于护理费问题，其同意杨泽雄的上诉意见。 黄寿立述称，涉案的房屋建设工程是杨泽雄介绍给其做的，杨泽雄从易有军处领取170元/平方米的价格，转包给其是以160元/平方米的价格计算，并且杨泽雄明知道其不具备施工资质的事实。陈英桂也不是其雇请的，而是杨泽雄介绍过来工作的。因此，杨泽雄主张不承担本案赔偿责任理由不成立，应予驳回。对于护理费问题，其同意杨泽雄的上诉意见。 陈英桂向一审法院起诉请求：判令易有军、杨泽雄、黄寿立连带赔偿其各项经济损失共152449.82元。 一审法院认定事实：易有军未取得贵港市港北区房屋土地所有权证以及住建部门颁发的准建许可证，便将房屋建设工程发包给杨泽雄，杨泽雄又将该工程转包给黄寿立，杨泽雄和黄寿立均无相应的建筑资质。黄寿立雇佣了陈英桂担砖，2017年10月19日，陈英桂在担砖时被施工现场未立稳的钢筋柱模倒塌砸中腰部，随即被送往贵港市人民医院住院治疗18天。出院医嘱建议全休一个月、每月定期回院复查等。陈英桂于2017年12月25日委托贵港市贵医司法鉴定所进行鉴定，该所依据《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》标准，于2018年1月3日作出贵司鉴［2017］临鉴字第304号《司法鉴定意见书》，结论为：1、陈英桂因工伤所致胸十二椎体压缩骨折内固定术后伤残评定为八级伤残；2、陈英桂胸十二椎体内固定拆除术平均住院费用（后续治疗）为14013元；3、陈英桂第十二胸椎骨折两次住院共计误工期为210天，护理期为97日，营养期为105日。陈英桂支付鉴定费2030元。易有军和黄寿立分别已为陈英桂垫付医疗费10300元、24000元。因易有军的房屋未办理土地审批和建设许可手续，现已被相关部门拆除，易有军与杨泽雄、黄寿立就涉案工程尚未进行结算，亦未支付工程款。本案在重审过程中，依杨泽雄的申请，法院委托广西公众司法鉴定中心对陈英桂的伤残等级及误工期、护理期、营养期、后续治疗费等进行重新鉴定，该鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》标准，于2019年7月25日作出桂公众司鉴中心［2019］临鉴字第77号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、陈英桂因本次外伤致胸12椎体压缩骨折并压迫脊髓的伤残程度为九级残疾；二、陈英桂因本次外伤所致的误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。三、陈英桂的后续治疗费用估算为人民币10000元。易有军、杨泽雄、黄寿立支付了鉴定费2770元。 一审法院认为，易有军将其位于贵港市港北区房屋建设工程发包给杨泽雄，虽然双方未签订书面合同，但口头约定工价170元/平方米，易有军对房屋建设的构造、建设完成的时间是与杨泽雄沟通，并提出要求。易有军与杨泽雄之间的行为符合承揽合同法律特征，故应认定双方为事实承揽关系。杨泽雄将易有军的房屋建设工程转包给黄寿立，双方口头约定工价160元/平方米，且黄寿立亦已经实际进行了施工，因此，杨泽雄与黄寿立之间亦形成了事实承揽关系。黄寿立雇请陈英桂担砖并按照实际工作量向陈英桂支付报酬，故黄寿立与陈英桂之间是劳务关系。易有军将没有任何报批手续的房屋建房工程发包给不具备相应施工资质的杨泽雄，杨泽雄又将该工程转包给同样不具备相应施工资质的黄寿立，作为定作人的易有军、杨泽雄在选任上均存在过错，应承担相应的赔偿责任；黄寿立作为该工程的最后实际施工人，负责该工程的实际施工，雇请陈英桂为其担砖，负有为陈英桂提供符合安全生产的工作环境及工作条件的义务，应当注意考虑陈英桂在施工现场可能出现的安全隐患，但并未在施工现场设置安全防护设施或者采取其他安全保护措施，致使陈英桂在担砖的过程中被钢筋柱的柱模倒塌砸中受伤，黄寿立应对陈英桂的损失承担相应赔偿责任。陈英桂作为完全行为民事能力人，应当知道在施工现场进行劳务活动具有危险性，但其并没有尽到充分的谨慎注意义务，最终发生被柱模砸伤的事故，本身也存在过错，也应承担一定的责任。根据本案的实际，结合各方当事人的过错程度，酌情确定责任比例如下：易有军、杨泽雄各承担20%选任过错的赔偿责任；黄寿立承担40%的赔偿责任；陈英桂自行承担20%的责任。广西公众司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书客观公正，可作为定案依据。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《2017年度广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，结合广西公众司法鉴定中心作出桂公众司鉴中心［2019］临鉴字第77号《司法鉴定意见书》，对陈英桂的各项损失核定如下：1、医疗费63682.72元；2、误工费，鉴定意见的误工期为180日，参照农林牧渔业标准，应为18774元；3、护理费，鉴定意见的护理期为90日，参照居民服务、修理和其他服务业标准，应为11715.3元，但陈英桂仅主张10117.1元，未超出上述范围，予以确认；4、营养费因无医嘱证明需要加强影响，故不予支持；5、住院伙食补助费1800元；6、伤残赔偿金，鉴定意见伤残等级为九级伤残，参照农村居民人均可支配收入标准，应为41436元；7、交通费酌情支持300元；8、鉴定费，因陈英桂自行委托鉴定机构作出的鉴定意见不能作为本案定案依据，故陈英桂支出的鉴定费用2030元由其自行负担；上述各项共计为136109.82元。根据上述确定的责任比例，陈英桂自行负担27222元；易有军应承担27222元，减去已垫付10300元，尚需赔偿16922元；杨泽雄应承担27222元；黄寿立应承担54443.9元，减去已垫付24000元，尚需赔偿30443.9元。另外，精神损害抚慰金问题，因本次事故造成陈英桂九级残疾，酌情支持精神损害抚慰金5000元，由易有军、杨泽雄各赔偿1300元，黄寿立赔偿2400元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决：一、易有军向陈英桂赔偿经济损失18628元；二、杨泽雄向陈英桂赔偿经济损失28928元；三、黄寿立向陈英桂赔偿经济损失33655.9元；四、驳回陈英桂的其他诉讼请求。 二审中，当事人均未提出新证据。经审理查明，一审法院查明的基本法律事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、陈英桂的护理费损失应为多少；二、杨泽雄应否承担本案赔偿责任。 对于第一个争议焦点。经查明，陈英桂提起本案诉讼时主张护理费按照38069元/年的标准计算，该标准为2017年度农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准。本案经本院发回重审之后，陈英桂并未变更诉讼请求，即护理费仍然应按照38069元/年的标准计算。一审法院参照2017年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资47511元/年标准计算护理费超出了当事人诉讼请求范围，二审应予纠正。陈英桂主张护理费计算97天，但经法院委托鉴定部门鉴定，认定陈英桂的护理期应为90天，因此，陈英桂的护理费依法应计算为9387元，一审法院支持护理费10117.1元错误，本院予以纠正。对于一审法院认定陈英桂的其他各项损失，因当事人均无异议，本院予以确认。据此，陈英桂的经济损失为医疗费63682.72元、误工费18774元、护理费9387元、住院伙食补助费1800元、残疾赔偿金41436元、交通费300元，合计为135379.72元。由易有军赔偿20%为27075.94元，扣减已支付的10300元之后，易有军尚应赔偿16776元；由杨泽雄赔偿27076元；由黄寿立赔偿54151.89元，扣减已支付的24000元，尚应赔偿30152元。并由易有军、杨泽雄、黄寿立分别赔偿陈英桂精神损害抚慰金1300元、1300元、2400元，则易有军合计应赔偿陈英桂18076元、杨泽雄合计应赔偿陈英桂28376元、黄寿立合计应赔偿陈英桂32552元。 对于第二个争议焦点。涉案的工程是由业主易有军发包给杨泽雄、杨泽雄再转包给黄寿立进行施工建设。根据本案的证据，黄寿立并未就涉案工程的承揽与易有军直接进行联系，而是从杨泽雄处承揽涉案房屋建设工程。且根据易有军和黄寿立的抗辩理由，可以证明易有军将涉案房屋建设工程发包给杨泽雄价格为170元/平方米，而杨泽雄转包给黄寿立的价格为160元/平方米，即杨泽雄从中赚取了差价，该事实印证了杨泽雄将涉案房屋建设工程转包给黄寿立的事实。因此，一审法院认定杨泽雄与易有军、黄寿立之间均构成承揽关系正确。又因杨泽雄、黄寿立均不具备建设工程施工资质，依法不能承揽建设涉案的房屋建设工程，易有军作为业主、杨泽雄作为转包人，在选任承揽人时均具有过错，即对本案陈英桂的损害后果存在过错。即使如杨泽雄所称其仅是介绍黄寿立承揽涉案的房屋建设工程，但杨泽雄在明知黄寿立不具备建设施工资质的情况下，仍介绍黄寿立承揽涉案的房屋建设工程，在选任承揽施工人上也存在过错，依法亦应承担本案赔偿责任。一审法院综合各方的过错程度，确定由易有军、杨泽雄分别承担本案20%赔偿责任、黄寿立承担本案40%赔偿责任合法、合理，本院予以维持。杨泽雄上诉主张与易有军、黄寿立之间不存在承揽关系与事实不符，主张不承担本案赔偿责任理由不成立，本院不予支持。 综上所述，杨泽雄的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2018）桂0802民初3095号民事判决第四项； 二、变更广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2018）桂0802民初3095号民事判决第一项为：易有军向陈英桂赔偿经济损失18076元； 三、变更广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2018）桂0802民初3095号民事判决第二项为：杨泽雄向陈英桂赔偿经济损失28376元； 四、变更广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2018）桂0802民初3095号民事判决第三项为：黄寿立向陈英桂赔偿经济损失32552元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区贵港市港北区人民法院或者被执行人财产所在地的基层人民法院申请执行。 一审案件受理费3350元，由陈英桂负担750元，由易有军负担700元，由杨泽雄负担700元，由黄寿立负担1200元；二审案件受理费523元，由杨泽雄负担500元，由陈英桂负担23元。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  马荣兴 审判员  陆志然 二〇一九年十二月三十日 书记员  黄延肖