广东省韶关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤02民终1754号 上诉人（原审被告、被执行人）：始兴县德丰房地产开发有限公司。住所地：广东省始兴县********。 法定代表人：官锦雄，董事长。 委托诉讼代理人：裴敏，广东经纶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、案外人）：福建省惠东建筑工程有限公司。住所地：福建省泉州市惠安县**********。 法定代表人：张连枝，董事长。 委托诉讼代理人：梁思梅，广东宜方律师事务所律师。 原审被告(原审被告、申请执行人)：广东省第五建筑工程有限公司。住所地：广东省韶关市*******。 法定代表人：林松，董事长。 委托诉讼代理人：何建新，该公司职员。 上诉人始兴县德丰房地产开发有限公司（以下简称德丰公司）因与被上诉人福建省惠东建筑工程有限公司（以下简称惠东公司）、原审被告广东省第五建筑工程有限公司（以下简称省五建公司）案外人执行异议之诉一案，不服始兴县人民法院（2019）粤0222民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人德丰公司的委托诉讼代理人裴敏、被上诉人惠东公司的委托诉讼代理人梁思梅、原审被告省五建公司的委托诉讼代理人何建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德丰公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回惠东公司全部诉讼请求；2.由惠东公司负担本案二审受理费。事实和理由：一、执行异议之诉是指当事人和案外人对执行标的实体权利存有争议，请求执行法院解决争议而引起的诉讼，因而本案审查关键在于案外人是否就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。对于案外人同时提出的确认其权利的诉讼请求，也应是按照该原则决定是否一并处理。惠东公司主张排除法院强制执行的依据仅是一份《房屋抵债合同书》，而且惠东公司主张这是一份确认其对始兴县山水名城9栋301房（以下简称301房）和9栋302房（以下简称302房）享有合法抵押权的合同，那么：1.主张抵押权不是排除法院强制执行措施的权利，因为抵押权的法律后果是对拍卖款的优先受偿权，不能阻却法院拍卖。惠东公司主张抵押权权利的确认，应另行提起诉讼；2.既然一审法院认为惠东公司对涉案两房产享有抵押权不成立，就不应认定《房屋抵债合同书》合法有效；3.惠东公司提交的《房屋抵债合同书》涉及37套房产的以房抵债约定，惠东公司提起的仅是301房和302房的执行异议，三方亦未就其余的35套房产的以房抵债情况详细举证，亦可能存在其他权利人对这些房产提出权利，亦会有可能有其他的权利人提出优先于惠东公司权利的权利主张，一审法院径直认定其全部有效缺乏依据；4.以房抵债协议即使属于合同，也是从属性的合同，从属于基础主合同的履行，因而以房抵债协议的有效性不是随意一句“真实意思表示，不违反法律强制规定”就可以直接认定的。以房抵债协议的从属性决定了该类协议没有诉讼强制履行的效力，对没有切实履行的协议内容也就没有认定其有效与否的必要。因而，301房和302房没有完全履行即被法院查封，《房屋抵债合同书》涉及该两房产的部分没有认定其是否有效的必要，其他房产与本案没有关系，法院不应认定其有效与否。综上，原审判决第一项错误，应予撤销。二、德丰公司一审中补充提交的六份证据是对惠东公司补充提交证据和情况说明的反驳证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释规定，一审法院认定德丰公司补充提交的六份证据超过举证期限不予采信错误。1.庭审中，法庭要求惠东公司提交涉案承包工程的施工、结算、收款及《房屋抵债合同书》履行情况的《情况说明》，惠东公司却同时提交了六份证据，并在《情况说明》中歪曲事实污蔑德丰公司；2.法庭将惠东公司的《情况说明》和证据一起寄转给了德丰公司质证，即代表法庭根本未考虑惠东公司作为原告的举证责任和举证期限问题。既然法庭接受惠东公司逾期提交的证据，也应给予德丰公司同等的反驳这些证据和主张的权利，这个权利当然包括补充举证的权利；3.德丰公司在提出质证意见的同时提供反驳证据六份，证明在《房屋抵债合同书》形成之前德丰公司并没有拖欠工程款，也没有拖欠相关监理机构的监理服务费，也自行聘请评估机构并支付了评估费积极推进与惠东公司的工程结算，但惠东公司认为闹事才是最快的解决之道，惠东公司也确实通过闹事拿到一份超高收益的《房屋抵债合同书》。综上，一审法院直接以超过举证期限不采信德丰公司提交的证据，对德丰公司不公平，也是偏袒惠东公司的表现。如果惠东公司不主动闹事，将德丰公司法定代表人官锦雄先生围堵在售楼部办公室一天，德丰公司不会同意签署一份严重低于正常销售价，甚至低于开发成本的抵债合同。房地产是投资品，其价值的唯一衡量是房产的市场价，如此低价抵债加上工程款尚未到支付期的事实，对于德丰公司和省五建公司主张的惠东公司胁迫德丰公司法定代表人的事实，其存在的可能性能够排除合理怀疑，按照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”，应当认定德丰公司受胁迫签订涉案《房屋抵债合同书》的事实存在。所以，涉案《房屋抵债合同书》的效力存疑，一审法院认定其有效既多余也是错误的，该判项应予撤销，并驳回惠东公司的全部诉讼请求。 惠东公司辩称，一审判决认定涉案的以房抵债协议有效，系认定事实清楚、适用法律正确，请予维持。一审法院判决驳回惠东公司其他诉讼请求的认定，惠东公司虽然有异议，但未提起上诉。本案德丰公司的上诉理由及事实不能成立，请二审法院予以驳回并维持原判。 省五建公司辩称，以房抵债是代表一种意向，没有实际发生，抵债是不成立的，抵债的前提是在有结算的情况下，但是现在结算还没有完成，因此抵债仅仅是一个意向，并未真正成立。 惠东公司向一审法院起诉请求：1.确认惠东公司与德丰公司于2015年4月24日签订的《房屋抵债合同书》合法有效，确认惠东公司是301房、302房的合法抵押权人；2.解除对301房、302房的查封及停止对该两套房屋的司法拍卖；3.诉讼费用由省五建公司和德丰公司负担。 一审法院认定事实：1.2015年4月24日，惠东公司与德丰公司签订了《房屋抵债合同书》，合同载明“甲方（惠东公司）承包了乙方（德丰公司）位于始兴县********山水名城小区的工程建设，截止本协议签订之日，双方初步确认乙方欠付工程进度款约1200万元……”并达成如下协议：“一、乙方同意将山水名城小区37套商品房、总建筑面积约（空白）平方米房屋（下称“抵债房屋”）交予甲方折抵约1200万元工程进度款。具体房号、面积、单价见附表。本合同所涉抵债房屋总价款按正式签订的《商品房买卖合同》据实结算……” 2.2015年5月13日，德丰公司、省五建公司因建设工程施工合同纠纷引发诉讼，经始兴县人民法院（以下简称始兴法院）调解，双方协商一致，始兴法院于2016年10月8日作出（2015）韶始法民一初字第314号民事调解书，确认德丰公司尚欠省五建9810384.08元，德丰公司在2016年12月31日前支付工程款6500000元（含政府代支付的未完工部分的工程款），在工程完工验收合格后一个月内支付1634368.48元，在验收合格之日起两年后的十日内支付清质量保证金1676015.6元……后德丰公司未按调解书履行支付义务，省五建向始兴法院申请执行，并申请始兴法院拍卖已查封的37套房屋[（2015）韶始法立保字第4-1号]（含涉案房屋）。评估过程中，惠东公司以其中301、302、9栋3A01（即9栋401）、12栋1101、12栋1403、12栋1604六套房屋，是该公司2015年4月24日与德丰公司签订《房屋抵债合同书》中用于抵债房屋，请求解除查封，并请求停止对301、302、9栋3A01（即9栋401）三套房屋的司法拍卖，始兴法院以（2018）粤0222执异12号予以立案。 3.2018年9月26日，始兴法院作出（2018）粤0222执异12号执行裁定书，裁定驳回惠东公司的异议请求。惠东公司不服该裁定向始兴法院提起案外人执行异议之诉，并诉请如上。 4.涉案房屋301房、302房屋产权登记人为德丰公司。 一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。对双方的争议焦点，该院归纳并逐一评析如下： 一、惠东公司与德丰公司签订的《房屋抵债合同书》是否合法有效，惠东公司是否对涉案房屋301房、302房享有合法抵押权。 首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。本案中，因德丰公司逾期未向惠东公司支付工程进度款约1200万元，双方签订《房屋抵债合同书》用德丰公司待售的商品房37套抵扣所欠惠东公司的工程款，该《房屋抵债合同书》是双方就已到期的债务达成的以物抵债协议，是双方真实意思表示，内容未违反法律法规禁止性规定，惠东公司主张《房屋抵债合同书》合法有效，有事实和法律依据，该院予以支持。德丰公司辩称该《房屋抵债合同书》系受胁迫下签订的，故约定的房屋销售单价明显低于当时市价，但未向该院提供任何证据予以证实，该院不予采信。关于惠东公司是否对涉案房屋301房、302房享有合法抵押权问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，不动产抵押权的设立应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。涉案房屋并未办理抵押登记，惠东公司诉请对涉案房屋享有合法抵押权没有法律依据，该院不予支持。 二、惠东公司要求解除涉案房屋的查封并停止对两套房屋的司法拍卖能否支持。本案的焦点在于惠东公司对该院已查封的涉案房屋是否享有足以排除执行的民事权益。惠东公司与德丰公司签订的《房屋抵债合同书》目的在于抵偿德丰公司拖欠的工程进度款，只是德丰公司履行债务的变通方式，不必然引起房屋所有权的变动。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”涉案房屋现登记在德丰公司名下，惠东公司基于《房屋抵债合同书》对涉案房屋享有的债权并不优于省五建依据已生效民事调解书所享有的债权，故该抵债协议并不能阻却省五建基于生效法律文书申请强制执行。省五建因德丰公司拖欠工程款向该院申请诉请财产保全，该院依法查封涉案房屋，后因德丰公司未履行已生效的（2015）韶始法民一初字第314号民事调解书确定的支付工程款义务，该院依法对涉案房屋进行评估拍卖，查封、司法拍卖行为均无不当。惠东公司诉请解除对涉案房屋的查封并停止司法拍卖的诉讼请求，该院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第一百八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第二项，于2019年6月24日作出（2019）粤0222民初44号民事判决：一、确认福建省惠东建筑工程有限公司与始兴县德丰房地产开发有限公司于2015年4月24日签订的《房屋抵债合同书》合法有效。二、驳回福建省惠东建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由福建省惠东建筑工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审期间，本院对于德丰公司在一审开庭以后提交的证据向惠东公司、省五建出示，惠东公司、省五建发表了质证意见。 本院认为，本案是案外人执行异议之诉纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕德丰公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一审法院认定《房屋抵债合同书》有效是否符合法律规定。 本案是案外人执行异议之诉纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”的规定，案外人惠东公司如在本案中提出确认权利归属的诉讼请求的，一审法院才可以一并作出裁判。但惠东公司的诉讼请求是确认其与德丰公司签订的《房屋抵债合同书》合法有效，即确认的是抵押关系成立与否，而非确认所有权归属（如确认涉案房屋归惠东公司所有或要求德丰公司协助办理涉案房屋的过户手续）。因此，惠东公司提出的确认其与德丰公司签订的《房屋抵债合同书》合法有效的诉讼请求，与阻却执行的诉讼目的无关，不属于执行异议之诉案件的审理范围，案外人惠东公司可就此另行主张权利。一审法院在本案中确认惠东公司与德丰公司签订的《房屋抵债合同书》合法有效，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，本院予以纠正。 综上所述，德丰公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下： 一、撤销始兴县人民法院（2019）粤0222民初44号民事判决； 二、驳回福建省惠东建筑工程有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费50元，由福建省惠东建筑工程有限公司负担。 二审案件受理费100元，由福建省惠东建筑工程有限公司负担。二审案件受理费已由始兴县德丰房地产开发有限公司预交100元，由本院清退100元给始兴县德丰房地产开发有限公司。福建省惠东建筑工程有限公司应向本院交纳二审案件受理费100元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 茜 审判员 李 罡 审判员 梁晓芳 二〇一九年十二月六日 书记员 陈 灿