云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1565号上诉人（原审原告）朱兴云，男，汉族，1983年1月5日生，云南省彝良县人，住云南省彝良县。上诉人（原审原告）吴长香，男，汉族，1981年5月25日生，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市。二上诉人的共同委托诉讼代理人胡波，云南红云律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）云南恩财建筑工程有限责任公司，住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市开化街道琵琶岛39号。法定代表人杨帛锡，系该公司董事长。委托诉讼代理人陈学东、马艳梅，均系云南陈学东律师事务所律师，特别授权。上诉人朱兴云、吴长香因与上诉人云南恩财建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服鲁甸县人民法院(2018)云0621民初1773号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理认定如下事实：2016年9月1日，云南恩财建筑工程有限责任公司与发包人鲁甸县龙塘农业技术开发有限公司签订了《建筑工程施工总承包合同》，云南恩财建筑工程有限责任公司承建由鲁甸县龙塘农业技术开发有限公司发包的“鲁甸县龙树镇塘房村龙塘森林野生动物园生态农业旅游观光园项目”工程，2016年9月22日，云南恩财建筑工程有限责任公司启用“云南恩财建筑工程有限责任公司龙塘森林野生动物园项目部印章”一枚，并将该印章交由项目负责人王万崇负责管理。2016年9月22日，王万崇与吴长香、朱兴云签订《劳务分包合同》合同约定：“甲方云南恩财建筑工程有限责任公司将其承包的‘鲁甸县塘房村森林野生动物园生态农业旅游休闲观光项目’中的“道路开挖及硬化路面项目”分包给乙方吴长香、朱兴云；工期自2016年10月至工程验收为止；每月25日前对工程量计量一次，在质量合格的前提下给予计量…；按双方认可的月决算表并经甲方完成审批程序后工程价款按月进度百分之八十滚动支付给乙方，工程完工后，剩余尾款百分之五三个月付清”。《劳务分包单价》作为该劳务分包合同附件对工程分包单价进行补充约定：“挖土方价格为每千米13.573615万元；填土方每立方米价格为3.45元”。《劳务分包合同》加盖“云南恩财建筑工程有限责任公司龙塘森林野生动物园项目部”印章，《劳务分包单价》加盖了“云南恩财建筑工程有限责任公司”印章及“杨帛莳”的签名。合同签订后，吴长香、朱兴云组织工人朱兴祥等13人到达该项目工地施工，因在该工地施工期间云南恩财建筑工程有限责任公司未按分包合同约定向吴长香、朱兴云支付工程款，工程于2016年12月30日停工。2017年云南恩财建筑工程有限责任公司对吴长香、朱兴云完成的工程量进行确认，并在“工资发放表”、“工程量汇总表”、“工程量确认单”及“挖机台班清单”上加盖“云南恩财建筑工程有限责任公司”印章及“杨帛莳”的签名。云南恩财建筑工程有限责任公司在工程量汇总表、工程量确认单确认吴长香、朱兴云完成的工程量为：挖土方9.52428千米；填土5193.052立方米。云南恩财建筑工程有限责任公司在挖机台班清单确认吴长香、朱兴云完成的“机械场平”“清淤泥”等挖机台班82个，每个计0.28万元；装载机台班23个，每个计价0.08万元；机械进出场12次，每次计0.17万元。工资发放表记录吴长香、朱兴云及其工人进场时间为2016年9月28日，截止时间为2016年12月30日。云南恩财建筑工程有限责任公司支付工人朱世军、朱兴阳、廖启军、胡世勇、朱兴跃、朱兴祥、朱世云、朱兴云、王启军的劳动报酬共计14.913万元。本案受理前，吴长香、朱兴云于2018年9月25日向鲁甸县人民法院提出诉前财产保全申请书，申请对云南恩财建筑工程有限责任公司尚未领取的云南省保山市龙陵县民政局“平达特困人员供养服务设施（敬老院）”建设工程款中的144.3万元暂停支付，并交纳保全费5000元，鲁甸县人民法院于2018年9月26日作出（2018）云0621财保4号民事裁定书，对云南恩财建筑工程有限责任公司尚未领取的该工程款项144.3万元予以扣留并停止支付，期限为一年。本案在审理过程中，云南恩财建筑工程有限责任公司于2018年11月5日申请对吴长香、朱兴云完成的“鲁甸县塘房村龙塘森林野生动物园生态农业旅游休闲观光项目”中的“道路开挖及硬化路面项目”工程量进行鉴定，吴长香、朱兴云同意鉴定，双方经协商一致由法院委托云南鼎安司法鉴定中心对工程量进行鉴定后，鲁甸县人民法院向该鉴定中心出具了司法鉴定委托书，2018年11月9日，云南鼎安司法鉴定中心发函通知双方提交相关鉴定资料，截止到2019年2月15日，双方均未在规定的时间内向该鉴定中心提交鉴定资料，致使鉴定工作无法开展。云南鼎安司法鉴定中心于2019年2月15日发函终止本次鉴定程序。另查明，本院已生效的（2017）云06民特77号民事裁定书，认定“王万崇系云南恩财建筑工程有限责任公司项目部的负责人，王万崇在本次工程中的行为代表的是云南恩财建筑工程有限责任公司，因此而产生的法律后果应由云南恩财建筑工程有限责任公司承担”。原审法院认为，云南恩财建筑工程有限责任公司项目负责人与吴长香、朱兴云签订《劳务分包合同》，虽系双方当事人的真实意思表示，但该合同名为劳务分包实为工程分包，吴长香、朱兴云作为个人并不具备相应的劳务施工资质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案的《劳务分包合同》亦属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，本案中，因吴长香、朱兴云未取得建筑施工资质，云南恩财建筑工程有限责任公司明知吴长香、朱兴云系自然人不应具备相应的建筑施工资质的情况，双方仍签订施工合同，导致施工合同无效，双方均有过错。结合云南恩财建筑工程有限责任公司未按约定按月向吴长香、朱兴云支付工程款，造成工程停工存在一定过错，根据双方的过错程度，对于吴长香、朱兴云因履行无效施工合同所遭受的合理损失，由云南恩财建筑工程有限责任公司承担70%的过错责任，吴长香、朱兴云自行承担30%的过错责任。本案在审理过程中，双方经协商一致由法院委托云南鼎安司法鉴定中心对工程量进行鉴定后，双方均未按鉴定中心要求提交鉴定资料，致使鉴定工作无法开展，故双方均应对举证不能承担法律后果。对于吴长香、朱兴云完成的工程量，云南恩财建筑工程有限责任公司在吴长香、朱兴云提交的“工资发放表”、“工程量汇总表”、“工程量确认单”及“挖机台班清单”上加盖“云南恩财建筑工程有限责任公司”印章及“杨帛莳”的签名，系云南恩财建筑工程有限责任公司对吴长香、朱兴云完成的工程量给予确认，故对于吴长香、朱兴云因履行无效合同造成的损失，应以双方确认的工程量为准，参照双方约定劳务分包单价及挖机台班清单确定的单价计算工程量，即：挖土方9.52428千米×13.573615万元=129.2789万元；填土5193.052立方米×3.45元=1.7916万元；云南恩财建筑工程有限责任公司以台班方式确认吴长香、朱兴云完成的“机械场平”“清淤泥”等挖机台班82个×0.28万元=22.96万元，装载机台班23个×0.08万元=1.84万元；机械进出场12次×0.17万元=2.04万元；以上共计157.9105万元。由吴长香、朱兴云自行承担30%的过错责任，云南恩财建筑工程有限责任公司承担70%的过错责任，即110.5307万元，扣除吴长香、朱兴云认可云南恩财建筑工程有限责任公司支付的聘请工人工资14.913万元，由云南恩财建筑工程有限责任公司支付吴长香、朱兴云工程款95.62435万元。对吴长香、朱兴云主张云南恩财建筑工程有限责任公司给付其已支付的诉前财产保全费5000元的请求，根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，吴长香、朱兴云申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，决定诉前财产保全费5000元，由云南恩财建筑工程有限责任公司返还吴长香、朱兴云已支付的保全费3500元，吴长香、朱兴云自行承担1500元。对吴长香、朱兴云请求解除涉案的劳务分包合同的主张，该分包合同系无效合同，自始没有法律效力，不受法律保护，无须解除，故不予支持。吴长香、朱兴云依据无效合同向云南恩财建筑工程有限责任公司主张按合同约定支付吴长香、朱兴云违约金及利息损失的请求，缺乏事实和法律依据，故对其请求不予支持。云南恩财建筑工程有限责任公司提出本案的当事人系王万崇与吴长香、朱兴云，王万崇与云南恩财建筑工程有限责任公司仅系内部承包合同关系，双方之间无合同关系不应由云南恩财建筑工程有限责任公司承担责任的主张，根据本院已生效的（2017）云06民特77号民事裁定书，认定“王万崇系云南恩财建筑工程有限责任公司项目部的负责人，王万崇在本次工程中的行为代表的是云南恩财建筑工程有限责任公司，因此而产生的法律后果应由云南恩财建筑工程有限责任公司承担”。故云南恩财建筑工程有限责任公司提出双方之间无合同关系不应由云南恩财建筑工程有限责任公司承担责任的主张，不予支持。云南恩财建筑工程有限责任公司提出其已支付了涉案工程所有工人的工资，吴长香、朱兴云获得所有劳务费后现又以拖欠劳务费提起诉讼属于重复起诉的主张，本案系建设施工合同关系，云南恩财建筑工程有限责任公司支付工人工资系劳务争议关系，二者系两个不同的法律关系，不属于重复起诉。吴长香、朱兴云作为实际施工人系工程的实际权利者、义务的承受人，其聘用的劳务工人的工资，应由吴长香、朱兴云支付，云南恩财建筑工程有限责任公司代吴长香、朱兴云支付了工人朱世军、朱兴阳、廖启军、胡世勇、朱兴跃、朱兴祥、朱世云、朱兴云、王启军工资共计14.913万元，吴长香、朱兴云在诉求中已明确表示愿意从云南恩财建筑工程有限责任公司应付工程款中扣除，予以认可。对于云南恩财建筑工程有限责任公司支付项目部工人工资系另一法律关系，云南恩财建筑工程有限责任公司也可另行主张。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：一、云南恩财建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付朱兴云、吴长香工程款956243.5元；二、云南恩财建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付朱兴云、吴长香已支付的诉前财产保全费3500元；三、驳回朱兴云、吴长香对云南恩财建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费17842元，由朱兴云、吴长香负担5352元，云南恩财建筑工程有限责任公司负担12490元。宣判后，朱兴云、吴长香不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判第一、二项；改判云南恩财建筑工程有限责任公司支付朱兴云、吴长香劳务费143.011万元并承担本案诉前保全费5000元；改判云南恩财建筑工程有限责任公司自2017年2月1日起，以143.011万元为基数支付朱兴云、吴长香10%的违约金并以中国人民银行公布的同期贷款基准利率即每年4.75%支付朱兴云、吴长香利息损失至付清劳务费止；一、二审诉讼费由云南恩财建筑工程有限责任公司承担。主要上诉理由是：一、一审不予支持朱兴云、吴长香主张的违约金和利息损失属于适用法律错误。住房城乡建设部《建筑业企业管理规定和资质标准实施意见》第三十三条已经明确取消土方工程的资质要求，即使有相应要求也系管理性规定而非效力性规定，本案劳务分包合同不存在无效情形，违约金和利息损失应予支持。二、一审将涉案工程款和劳务费进行过错划分，仅支持70%不当。云南恩财建筑工程有限责任公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判或发回重审。一、一审程序违法。1.一审法院在双方当事人均未提出申请的情况下，主动向鲁甸县龙塘农业技术开发有限公司调取《建筑施工总承包合同》及《声明》两份证据材料，违反了《民事诉讼法》的相关规定。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，本案应追加发包方鲁甸县龙塘农业技术开发有限公司和实际施工人王万崇为第三人，查清涉案工程是否验收合格，涉案工程量及劳务费的结算情况等问题，并由鲁甸县龙塘农业技术开发有限公司在欠付工程款范围内对朱兴云、吴长香承担责任。二、一审对涉案工程量的认定错误。1.根据《劳务分包合同》第四条的约定，工程量应当经双方代表实地测量后进行签字确认，而本案中的工程量确认单以及工程量汇总表仅有施工单位的印章，没有建设单位也就是业主方龙塘农业技术开发有限公司以及监理方的签字或印章予以确认，也无朱兴云、吴长香的签字，其工程量汇总表不是结算的依据。2.云南恩财建筑工程有限责任公司在一审开庭前向法院申请委托鉴定机构对工程量进行鉴定，鉴定机构接受委托后以书面的形式向朱兴云、吴长香送迖了鉴定资料提交通知，但朱兴云、吴长香声称没有收到，拒不提交施工资料导致涉案工程量鉴定无法继续进行，工程量不明确，应由朱兴云、吴长香承担举证不能的法律后果。3.朱兴云、吴长香向鲁甸县劳动人事争议仲裁院提交的《仲裁申请书》中明确了整个项目工程在2016年12月30日就被迫停工，但在一审庭审中又向法庭陈述工程已竣工并投入使用，两次陈述相互矛盾，故朱兴云、吴长香做的工程量具体是多少在本案中不能仅凭一份工程量确认单来认定。且鲁甸县龙塘农业技术开发有限公司出具的《声明》也未对涉案工程是否完工，朱兴云、吴长香施工的工程量是多少，是否经验收合格等问题作出说明，涉案工程量无法确认。三、一审支持台班费错误。根据劳务分包单价表，双方约定的劳务费中包含了所有的人工、机械费用，且合同第4条约定了机械特班费要因甲方原因造成才支付。朱兴云、吴长香未提供证据证明台班费是合同第4条约定的特班费，也无证据表明台班费是因云南恩财建筑工程有限责任公司的原因造成，且清单上朱兴云、吴长香自己未签字确认，故不应支持该项费用。本案二审诉讼中，除上诉人朱兴云、吴长香对原审认定《劳务分包合同》无效，上诉人云南恩财建筑工程有限责任公司对原审认定涉案工程总量有异议外，双方当事人对其余事实未提出实质性异议，对双方无实质性异议的事实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：一、涉案《劳务分包合同》是否有效，朱兴云、吴长香主张的违约金和利息损失应否支持。二、原审对涉案工程价款的计算是否恰当。三、原审程序是否合法。针对本案争议焦点，本院评判如下:（一）关于涉案《劳务分包合同》是否有效，朱兴云、吴长香主张的违约金和利息损失应否支持的问题。上诉人朱兴云、吴长香认为，本案劳务分包合同不存在无效情形，其主张的违约金和利息损失应予支持。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，云南恩财建筑工程有限责任公司将其承包的鲁甸县塘房村森林野生动物园生态农业旅游休闲观光项目中的“道路开挖及硬化路面项目”分包，应依照《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的相关规定将施工项目交由具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人营业执照的企业完成，但其将涉案工程项目分包给自然人吴长香、朱兴云，显然不具备相应施工资质，故依照上述司法解释的规定，双方订立的《劳务分包合同》无效，吴长香、朱兴云的上诉理由不能成立，本院不予支持。无效合同自始没有法律效力，不受法律保护，当事人双方均不得因该无效合同获利，故吴长香、朱兴云主张的违约金和利息损失不应得到支持，原审处理并无不当。(二）关于原审对涉案工程价款的计算是否恰当的问题。关于涉案工程价款的计算问题，根据吴长香、朱兴云一审诉讼中提交的《工程量汇总表》、《工程量确认单》及《龙塘森林野生动物园挖机台班清单》及劳务分包单价表，上述确认单及清单表上均加盖有云南恩财建筑工程有限责任公司的印章及公司工作人员杨帛莳的签字，视为云南恩财建筑工程有限责任公司对吴长香、朱兴云的施工成果及劳务分包单价的确认和认可，原审根据双方认可的工程量及单价计算涉案工程价款为157.9105万元并无不当。云南恩财建筑工程有限责任公司主张工程总量需进行鉴定，但因双方在一审时均未提交相关施工鉴定材料导致鉴定工作无法开展、鉴定程序终止，依法应由双方承担举证不能的不利后果，其上诉理由不能成立，本院不予支持。云南恩财建筑工程有限责任公司上诉认为不应支持台班费，本院认为，台班费系与涉案工程项目有关联且实际产生的必要施工费用，云南恩财建筑工程有限责任公司也在台班清单中加盖公司印章予以确认，故原审支持该笔费用并无不当。关于涉案工程价款应否划分责任比例的问题，本院认为，涉案工程总量系由吴长香、朱兴云实际组织施工完成，且双方当事人对施工成果均予以确认，云南恩财建筑工程有限责任公司应依法支付全部工程款，扣除已支付的工人工资14.913万元，尚需支付143万元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定系针对合同当事人因合同无效遭受损失而由双方根据过错大小承担责任的情形，但本案工程价款不属损失范畴，不能因《劳务分包合同》无效而免除或减轻支付工程款的责任，原审将工程价款进行责任划分属于适用法律错误，本院依法予以纠正。(三)关于原审程序是否合法的问题。云南恩财建筑工程有限责任公司上诉主张本案应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定追加发包方鲁甸县龙塘农业技术开发有限公司和实际施工人王万崇为第三人。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的是当事人以总发包人为被告主张权利的情形，而本案系云南恩财建筑工程有限责任公司与吴长香、朱兴云的分包合同纠纷，不属同一法律关系，双方约定了明确的施工项目和结算方式，无需追加发包方鲁甸县龙塘农业技术开发有限公司为被告。而王万崇并非本案实际施工人，根据原审查明的事实，王万崇系涉案工程项目的负责人，其行为代表的是云南恩财建筑工程有限责任公司，原审未将其追加为被告并无不当。另外，原审法院向鲁甸县龙塘农业技术开发有限公司调取的《建筑施工总承包合同》及《声明》两份证据材料，属于人民法院为查明案情进行的合法调查程序，能够证实鲁甸县龙塘农业技术开发有限公司将鲁甸县塘房村龙塘森林野生动物园生态农业旅游休闲观光项目工程发包给云南恩财建筑工程有限责任公司，云南恩财建筑工程有限责任公司又将涉案部分工程交由吴长香、朱兴云组织工人施工的事实，程序并无不当。综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省鲁甸县人民法院(2018)云0621民初1773号民事判决；二、由云南恩财建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付朱兴云、吴长香工程款143万元；三、驳回朱兴云、吴长香的其余诉讼请求。一审案件受理费17842元，由朱兴云、吴长香负担235元，云南恩财建筑工程有限责任公司负担17607元。诉前财产保全费5000元，由朱兴云、吴长香负担。二审案件受理费17842元，由朱兴云、吴长香负担235元，云南恩财建筑工程有限责任公司负担17607元。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长 马 春审判员 肖荣蓉审判员 王正云二〇一九年十二月十三日书记员 晋家芬