山东省济南市天桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0105民初2684号 原告:济南市天桥区政府项目资金服务中心，住所地济南市。 法定代表人：张永强，该中心主任。 委托代理人：姜文明，山东辰静律师事务所律师。 委托代理人：张啸宇，山东辰静律师事务所实习律师。 被告：济南弘业房地产开发有限公司，住所地济南市。 法定代表人：何礼萍，该公司执行董事。 委托代理人：王强，北京市时代九和律师事务所律师。 委托代理人：孔祥合，男，该公司法务。 原告济南市天桥区政府项目资金服务中心（以下简称天桥项目资金服务中心）与被告济南弘业房地产开发有限公司（以下简称弘业地产）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天桥项目资金服务中心的委托诉讼代理人姜文明、张啸宇，被告弘业地产的委托诉讼代理人王强、孔祥合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天桥项目资金服务中心向本院提出诉讼请求：1.依法判决扣除被告履约保证金2985万元；2.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年1月16日，原告与被告签订了《监管协议》，协议约定：被告作为土地竞得人需整体开发运营娱乐康体（鹊山片区起步区fqs-04-02-01地块）及配套项目和房地产项目。被告整体开发运营的娱乐康体项目总投资不得低于43亿元，康体娱乐项目未开工前所有房地产项目不得开工建设，康体娱乐项目投资达到50%后才能进行房产预售；康体娱乐项目必须在2017年8月1日前开工建设，建设周期30个月，设备调试8-10个月，预计2020年国庆节期间开业，一旦延迟，将酌情扣除履约保证金；若被告两年内未按照片区规划进行开发建设，原告将提请市国土部门依法收回土地使用权，扣除履约保证金，并要求被告赔偿损失；被告同意在签订土地出让合同后10日内支付5亿元履约保证金，在被告按照规划和开发计划顺利实施项目的情况下，待康体娱乐项目开工建设后返还30%保证金，康体娱乐项目主体封顶后返还40%，康体娱乐项目开业后返还30%。协议签订后，被告于2017年5月17日向原告账户支付数额为4000万元的履约保证金。被告未能按照约定在2017年8月1日前开工建设康体娱乐项目，且违反关于开发顺序约定，在康体娱乐项目未开工前即先期进行房地产项目开发建设，属于严重违约行为。被告的违约行为不仅给原告造成了重大经济损失，也导致众多群众上访，严重损害了原告的政府公信力。按照协议约定，原告已通知被告扣除4000万元履约保证金中的1015万元，对4000万元履约保证金中的余下部分即2985万元，原告亦有权主张全部扣除。故诉至法院，请求判如所请。 被告弘业地产辩称，对于天桥项目资金服务中心诉弘业地产合同纠纷一案，双方存在仲裁条款，恳请法院依据《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第二十六条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条的规定，依法驳回原告诉讼请求。理由如下：弘业地产为中弘控股股份有限公司全资公司。2014年2月27日，中弘控股股份有限公司作为乙方和济南市天桥区人民政府作为甲方就济南鹊山龙湖项目开发建设事宜签订了《鹊山龙湖项目合作开发协议》（以下称《开发协议》）。《开发协议》（六）实施方式：甲方同意，由乙方出资或引入第三方投资者共同出资注册成立项目公司或与第三方投资者组成联合体获取本项目土地，作为本项目的开发运营主体。该开发运营主体有权根据项目开发内容分别注册成立相关子项目公司。2014年4月25日，中弘控股股份有限公司和济南市天桥区人民政府就济南鹊山龙湖项目具体合作实施事宜签订了《济南鹊山龙湖项目合作实施协议》（以下称《实施协议》）。《实施协议》11.2：与《开发协议》、本协议及所有附件有关或因履行《开发协议》、本协议及所有附件而发生的争议，双方均同意提交济南仲裁委员会按其规定进行仲裁。为履行上述协议，弘业地产与济南市国土资源局签订五份《国有建设用地使用权出让合同》，合同第四十条：因履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，按本条第（一）项约定的方式解决：（一）提交济南仲裁委仲裁。补充条款第三条：本合同项下土地与Fqs-03-06-01、Fqs-03-08、地块三、地块四共计五宗地一并出让，土地竞得人于土地成交后10日内与天桥区国有资产运营有限公司签订项目监管协议，缴纳五亿元监管资金，约定主题公园投资规模不低于43亿元，并优先确保产业（主题公园）开工建设，公园投资达到50%，居住地块才能进行房产销售，天桥区政府负责监督落实，土地竞得人持天桥区政府的投资证明文件到相关部门办理居住用地预售手续。原告为天桥区人民政府的下属事业单位，其职责和权利为接受天桥区人民政府指定进行履约保证金资金监管，并依天桥区人民政府指定而与弘业地产签订了《监管协议》。《监管协议》属于上述《开发协议》、《实施协议》、《国有建设用地使用权出让合同》的补充和附属协议。《监管协议》未约定法院管辖，也未排除仲裁机构管辖，争议应由上述主协议约定的济南仲裁委员会管辖。《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”另，原告在本案中不具备诉讼主体资格。其无权代替济南市天桥区人民政府行使诉讼权利。涉案争议双方为弘业地产（中弘控股股份有限公司）和济南市天桥区人民政府。据上述，恳请人民法院依法驳回原告起诉。从原告起诉状以及所举证的《监管协议》明确说明原告并没有起诉的权利，《监管协议》的第二页第二段也有相同的描述，因此原告并不是一个合格的诉讼主体，没有独立的诉权。 原告天桥项目资金服务中心围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年2月27日，济南市天桥区人民政府与中弘控股股份有限公司签订《鹊山龙湖项目合作开发协议》，约定：中弘控股股份有限公司取得项目开发权，并按照整体规划、分期推进、有序开发的原则推进项目实施；项目位于济南市天桥区鹊山龙湖项目区内，占地面积6000亩；项目总投资规模约200亿，打造集主题公园、酒店、养老社区、度假公寓、创意办公、体育休闲等业态为一体的综合性文化旅游综合体；自一期全部项目用地依照法律规定具备建设条件之日起约五年完成全部开发项目，其中一期启动主题公园和度假公寓建设等建设周期约二年；中弘控股股份有限公司应在项目地注册公司，配备专门人员开展前期工作，以项目公司为主体，办理项目立项、环评、土地、规划等建设手续，自行承担所发生费用；中弘控股股份有限公司应在本协议生效之日起15日内向济南市天桥区人民政府支付履约保证金500万元，履约保证金计入其应承担的项目前期开发费用（包括土地熟化资金支持等）。该协议中还约定了双方的其他权利义务。2014年4月25日，济南市天桥区人民政府与中弘控股股份有限公司签订了《济南鹊山龙湖项目合作实施协议》，约定：中弘控股股份有限公司在济南市天桥区成立济南中弘旅游开发有限公司，并由该公司依照“开发协议”约定，继受“开发协议”及本协议项下全部中弘控股股份有限公司的权利义务，并作为项目整体开发运营主体，获取项目土地，依法开发、建设并获得相应权益；项目用地一级开发，济南市天桥区人民政府负责组织项目征地、拆迁、安置补偿及市政基础设施建设，以达到土地一级开发标准；项目用地一级开发标准：项目建设用地应达到“六通一平”，即通给水、排水、电、道路、电信、通天燃气至项目区用地，及场地平整。该协议还约定了项目建设计划、项目用地供应计划、项目一级开发资金安排等权利义务内容。2015年10月30日，济南市天桥区人民政府与中弘控股股份有限公司签订《鹊山龙湖项目补充协议》，约定：中弘控股股份有限公司在天桥区设立济南弘骏房地产开发有限公司，整体开发运营新奇世界国际度假区?济南鹊山项目。该协议中还约定了基础设施建设、产业支持、资金处置等问题。 2017年1月10日，济南市国土资源局作为出让人，被告弘业地产作为受让人，分别签订了五份《国有建设用地使用权出让合同》，分别约定：出让宗地编号为2016-G120的土地，宗地坐落于天桥区建邦大桥北延长线东，现状国道309南侧，宗地主体建筑物性质为居住；出让宗地编号为2016-G121的土地，宗地坐落于天桥区建邦大桥北延长线东，现状国道309南侧，宗地主体建筑物性质为居住；出让宗地编号为2016-G122的土地，宗地坐落于天桥区建邦大桥北延长线东，现状国道309南侧，宗地主体建筑物性质为娱乐康体；出让宗地编号为2016-G123的土地，宗地坐落于天桥区建邦大桥北延长线东，现状国道309南侧，宗地主体建筑物性质为居住；出让宗地编号为2016-G124的土地，宗地坐落于天桥区建邦大桥北延长线东，现状国道309南侧，宗地主体建筑物性质为居住。上述五份《国有建设用地使用权出让合同》均在补充条款中约定：“…二、2016-G102至G106五宗地一并出让，具有相互关联、相互制约关系。在签订《国有建设用地使用权出让合同》后，如多宗土地中的一宗或多宗土地未能履行《国有建设用地使用权出让合同》，则一并出让的其他宗地均视为违约，并按照合同约定承担违约责任。三、该项目中康体娱乐用地拟按照‘国际一流，国内仅有’的标准打造项目以中国传统文化与现代旅游相结合的主题公园。为保证项目的实施，本合同项下土地与Fqs-03-0601、Fqs-03-08、地块三、地块四共计五宗地一并出让，土地竞得人于土地成交后10日内与天桥区国有资产运营有限公司签订项目监管协议，缴纳5亿元监管资金，约定主题公园投资规模不低于43亿元，并优先确保产业（主题公园）开工建设，公园投资达到50%，居住地块才能进行房产销售。天桥区政府负责监督落实，土地竞得人持天桥区政府的投资证明文件到相关部门办理居住用地预售手续。” 2017年1月16日，济南市天桥区政府项目资金管理中心（即原告天桥项目资金服务中心，合同甲方）与被告弘业地产（合同乙方）签订《监管协议》，约定：“一、主题公园投资乙方整体开发运营的娱乐康体项目总投资不得低于43亿元，占地约549亩，规划建设以中国古典文化为载体，融合迪士尼、嘉年华的元素理念，将中国古典文化与西方现代科技完美结合的旅游项目。二、开发顺序乙方需严格按照法律法规的要求及时足额缴纳土地出让金，尽快开展娱乐康体项目的前期手续，在娱乐康体项目未开工前，所有房地产项目不得开工建设。娱乐康体项目投资达到50%后，才能进行房产预售。三、开发截止时间鉴于目前济南市土地市场形势，乙方在依法取得土地使用权后，应按照片区规划和既定开发计划进行项目建设，娱乐康体项目必须在2017年8月1日前开工，建设周期30个月，设备调试8-10个月，预计2020年国庆期间开业，一旦延迟，甲方将酌情扣除乙方履约保证金。若乙方在两年内未按照片区规划进行开发建设，甲方将提请市国土部门依法收回土地使用权，扣除履约保证金，并要求乙方赔偿由此给甲方造成的损失。四、履约保证金为督促乙方尽快实施娱乐康体项目建设，乙方同意在签订土地出让合同后10日内向甲方提交5亿元作为履约保证金。若乙方按照片区规划和既定开发计划顺利实施娱乐康体项目，待娱乐康体项目开工建设以后，甲方向乙方无息返还履约保证金的30%;娱乐康体项目主体封顶后，甲方将40%的履约保证金无息返还乙方；娱乐康体项目开业后，甲方将剩余30%的履约保证金无息返还给乙方。”2017年5月17日，被告弘业地产向原告天桥项目资金服务中心以转账方式支付履约保证金4000万元。 另查明，2019年4月26日，原告天桥项目资金服务中心向被告弘业地产送达了《济南市天桥区政府项目资金管理中心关于扣除济南弘业房地产开发有限公司履约保证金的通知》，载明：“济南弘业房地产开发有限公司（以下简称：‘贵司’）于2016年12月30日竞得位于济南市天桥区鹊山片区面积为1007亩的五宗地块。根据约定，作为土地竞得人，贵司需整体开发运营娱乐康体（鹊山片区起步区Fqs-04-02-01地块）及配套项目和房地产项目。为进一步规范和支持项目发展，促其有序推进，早日建成见效，贵司与济南市天桥区政府项目资金管理中心（以下简称：‘我中心’）经友好协商，于2017年1月16日签订《监管协议》（以下简称：‘《协议》’）。《协议》对开发顺序约定如下：乙方需严格按照法律法规的要求及时足额缴纳土地出让金，尽快开展娱乐康体项目前期手续，在娱乐康体项目未开工前，所有房地产项目不得开工建设，娱乐康体项目投资达到50%后，才能进行房产预售。《协议》对开发截止时间约定如下：娱乐康体项目必须在2017年8月1日前开工建设，建设周期30个月，设备调试8-10个月，预计2020年国庆期间开业，一旦延迟，甲方将酌情扣除乙方履约保证金。《协议》签订后，贵司已于2017年5月17日向我中心支付履约保证金4千万元。但贵司既未按照《协议》中关于开发顺序的约定，‘在娱乐康体项目未开工前，所有房地产项目不得开工建设，娱乐康体项目投资达到50%后，才能进行房产预售’，也未按照《协议》中关于开发截止时间的约定，‘娱乐康体项目必须在2017年8月1日前开工建设’。我中心认为，双方签订的《协议》是双方的真实意思表示，并不违法法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，双方应当严格按照协议约定全面履行自己的义务。贵司的行为已经严重违反了《协议》中关于开发顺序和开发截止时间的约定，构成严重违约。鉴于此，特致函贵司：扣除贵司履约保证金1015万元。特此通知”。之后，原告天桥项目资金服务中心扣除了被告弘业地产的履约保证金1015万元。 案件审理过程中，原告天桥项目资金服务中心主张，关于鹊山龙湖土地有建设规划许可，相关手续齐全，该五宗土地其中四宗土地是商业住宅，另一宗土地是康体娱乐项目，土地通过招拍挂签订的土地出让合同，天桥区政府将符合协议约定的五宗土地交给被告弘业地产，被告在监管协议中未履行两个义务，第一个未按照监管协议第二条开发顺序，先开发了不是娱乐康体项目，而是开发了另外四宗土地中的房地产项目；第二个违反了监管协议第三条开发时间，协议约定康体娱乐项目必须在2017年8月1日前开工建设，被告至今未履行该义务。为证明其主张，原告天桥项目资金服务中心提交证据如下：调查笔录及现场照片、新奇世界国际度假区?济南鹊山项目二期地块三、地块四施工总承包工程合同及补充协议、（2018）鲁01民初1167号民事调解书、天桥区城市管理行政执法局于2017年5月12日向被告下达的济天城执责停字（2017）第11014号责令停止违法建设决定书、2016年康体娱乐项目之外的四个地块施工现场的照片以及康体娱乐项目地块现状照片。被告弘业地产对调查笔录及现场照片的真实性、合法性、关联性有异议，认为证据中没有法院的查询章，这份证据来源合法性存在问题，对证明内容有异议，整个二批次五宗地块没有开发建设的原因是没有开工证，没有开工证的原因是原告的上级机关天桥区人民政府没有完成实施协议当中所约定的土地开发一级标准即未达到六通一平，所以不认可此证据原告的证明目的；对新奇世界国际度假区?济南鹊山项目二期地块三、地块四施工总承包工程合同及补充协议、（2018）鲁01民初1167号民事调解书，对其真实性均不予认可；天桥区城市管理行政执法局于2017年5月12日向被告下达的济天城执责停字（2017）第11014号责令停止违法建设决定书的当事人是济南弘俊房地产开发公司，非本案被告，故对该证据真实性及证明目的均不予认可；对2016年康体娱乐项目之外的四个地块施工现场的照片以及康体娱乐项目地块现状照片真实性无法确认，对证明目的不予认可。被告弘业地产抗辩称，五宗地至今未有工程规划许可证，所以无法取得开工证，其他四宗土地不是商业是住宅，土地出让金都已经交付完毕，土地也由天桥区政府交付给被告了，所有的五宗地都没有正式开工；首先，在2017年8月1日未开工建设康体娱乐项目，原因是监管协议中提到片区规划没有得到批准，依据为监管协议第三条第二行应按照片区规划和即定开发计划进行项目建设，截止目前该片区的规划也与开发协议、实施协议、补充协议、出让合同约定不符，所以无法进行任何的前期规划所需的报规工作，造成诉争的该地块无法进行实质性的任何开发进程，根据区政府和济南市国土资源局当时的招商引资的计划所规划的该土地是与国家的根本与政策相违反所以才造成的今天这个局面；其次，关于原告所述的被告先开工的房地产项目不属实，房地产项目都没有开工，第一批次的第1、2、5项目已经开工了，监管协议所对应的二批次另外的第3、4、6、8地块及主题公园都没有开工。被告弘业地产为证明其抗辩意见，提交证据如下：桑梓店派出所情况说明、2011年、2013年国家发改委及其他国家部委下发的文件、企业投资项目备案证明、山东省建设项目备案证明、主题公园不动产权证书、主题公园建设用地规划许可证、公证书、济南中院的拍卖公告、除了主题公园之外的其他四块住宅用地的建设工程规划许可证、民事调解书和民事判决书。原告天桥项目资金服务中心质证称，对桑梓店派出所情况说明的真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，该情况说明未涉及具体核实的情况，未涉及协调处理的结果，不能证明被告的主张；2011年、2013年国家发改委及其他国家部委下发的文件真实性无异议，对关联性有异议，第一，两个文件都是关于主题公园项目建设的意见，不涉及康体娱乐项目；第二，通知第一条暂停新的主题公园建设自本通知印发之日起，至国家规范发展主题公园的具体政策出台前，暂停的时间限制就是在2011年8月5日，即通知发放日期，到2013年就是被告提交的证据三中的第二项2013第439号文件，涉案项目是在2017年，2017年康体娱乐项目取得济南市发改委编号为2017-370100-89-03-038637号备案批文；对企业投资项目备案证明、山东省建设项目备案证明、主题公园不动产权证书、主题公园建设用地规划许可证、公证书、济南中院的拍卖公告、除了主题公园之外的其他四块住宅用地的建设工程规划许可证、民事调解书和民事判决书的真实性均无异议，但康体娱乐项目用地为净地出让，涉案项目均于主题公园无关；土地被拍卖原因是中弘及其子公司资金断裂，无法支付贷款及工程款、工人工资等费用，由债权人申请强制执行，与天桥区政府及原告无关；被告虽然持有除康体娱乐项目用地外其余四块住宅用地建设工程规划许可证，但因原、被告双方签订有监管协议，监管协议对康体娱乐项目和住宅项目开发顺序有明确约定，被告应按照监管协议先期开发康体娱乐项目，在康体娱乐项目未开工前，所有房地产项目不得开工建设，被告的证据恰恰证明被告违约在先；调解书、判决书的内容是被告与各施工单位之间的建设工程施工合同纠纷，与本案原告无关，且能证明被告在未进行康体娱乐项目开发建设，即先行进行住宅项目建设施工，违反原、被告签订的监管协议的约定；本案应当属于民事合同纠纷范畴，不是裁定书认定的行政协议，一审裁定认定事实不清，适用法律错误，原告方已提起上诉，二审还未结束。 根据原、被告举证、质证及陈述，对上述争议的证据，本院认定如下：对原告天桥项目资金服务中心提交的调查笔录及现场照片因系案件存档资料，对其真实性本院予以确认；对新奇世界国际度假区?济南鹊山项目二期地块三、地块四施工总承包工程合同及补充协议的真实性，因未提交原件，本院不予确认；对（2018）鲁01民初1167号民事调解书的真实性，虽被告弘业地产不予认可，但该证据确系生效的民事法律文书，故对其真实性，本院予以确认；天桥区城市管理行政执法局于2017年5月12日向被告下达的济天城执责停字（2017）第11014号责令停止违法建设决定书真实性予以确认；对2016年康体娱乐项目之外的四个地块施工现场的照片以及康体娱乐项目地块现状照片的真实性，虽被告弘业地产未予以认可，但未能提交相关反驳证据，对其真实性，本院予以确认。对桑梓店派出所情况说明真实性，当事人均无异议，本院予以确认；对2011年、2013年国家发改委及其他国家部委下发的文件、企业投资项目备案证明、山东省建设项目备案证明、主题公园不动产权证书、主题公园建设用地规划许可证、公证书、济南中院的拍卖公告、除了主题公园之外的其他四块住宅用地的建设工程规划许可证、民事调解书和民事判决书的真实性，当事人均无异议，本院予以确认。 再查明，原告天桥项目资金服务中心原名济南市天桥区政府项目资金管理中心。2019年3月25日，中共济南市天桥区委机构编制委员会办公处作出济天编办发[2019]1号《关于调整济南市天桥区部分事业单位机构编制事项的通知》，载明：济南市天桥区政府项目资金管理中心名称变更为济南市天桥区政府项目资金服务中心，即原告天桥项目资金服务中心。 本院认为，原告天桥项目资金服务中心与被告弘业地产之间因济南市天桥区人民政府与中弘控股股份有限公司订立的合作开发等相关协议而签订的《监管协议》，系双方当事人真实的意思表示，协议内容未违反法律法规的强制性规定，协议合法有效，当事人均应当按照协议内容履行各自的义务。根据该协议的约定，被告弘业地产应于2017年8月1日前开工建设康体娱乐项目，且被告弘业地产在开发建设涉案房地产项目时应遵循“在娱乐康体项目未开工前，所有房地产项目不得开工建设，娱乐康体项目投资达到50%后，才能进行房产预售”的开发顺序，现原告天桥项目资金服务中心已提交证据证明被告弘业地产既未在约定时间开发，又未按照开发顺序开发建设，被告弘业地产已构成违约，虽被告弘业地产抗辩称系因原告天桥项目资金服务中心交付土地的原因所导致，但未能提交有效证据予以证明，且被告弘业地产以此抗辩，没有约定依据，故对被告弘业地产的抗辩意见，本院不予采信。关于原告天桥项目资金服务中心要求扣除被告弘业地产履约保证金2985万元的诉讼请求，因原告天桥项目资金服务中心系依照济南市天桥区人民政府等相关部门的要求与被告弘业地产签订监管协议，并收取被告弘业地产支付的履约保证金，因此在被告弘业地产存在违约行为的情况下，其依据监管协议约定扣除被告弘业地产的履约保证金，符合双方约定及法律规定，因此原告天桥项目资金服务中心要求扣除被告弘业地产的履约保证金2985万元（4000万元－1015万元），于法有据，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼发》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下： 原告济南市天桥区政府项目资金服务中心于本判决生效之日起10日内扣除被告济南弘业房地产开发有限公司履约保证金2985万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费191050元，财产保全费5000元，共计196050元，由被告济南弘业房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  胡 滨 人民陪审员  孔祥森 人民陪审员  陈同健 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  蔺 菲