江西省万安县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0828刑初26号公诉机关江西省万安县人民检察院。被告人杨建，男,1972年8月20日出生于江苏省如皋市,汉族,初中文化,个体户，住江苏省南通市崇川区。因涉嫌犯非法经营罪,2018年1月19日被万安县公安局取保候审,同年10月11日被万安县人民检察院取保候审，2019年2月22日被本院取保候审,2019年5月16日经本院决定逮捕,同日由万安县公安局执行逮捕,2019年8月20日被本院取保候审于其住处。辩护人曾庆鸿、胡斌,江西赣中律师事务所律师。万安县人民检察院以万检刑检刑诉[2019]24号起诉书指控被告人杨建犯非法经营罪，于2019年2月20日向本院提起公诉。2019年5月14日,万安县人民检察院向本院建议延期审理，同年5月16日本院决定延期审理。2019年6月16日，万安县人民检察院向本院建议恢复审理，同日，本院决定恢复审理。2019年9月16日,万安县人民检察院向本院建议延期审理，同日，本院决定延期审理。2019年10月15日，万安县人民检察院向本院建议恢复审理，同日，本院决定恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。万安县人民检察院指派检察员杨杰、刘淑真出庭支持公诉，被告人杨建及其辩护人曾庆鸿到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年5月至11月期间，被告人杨建在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，购买40箱黄鹤楼香烟，每箱50条，共计2000条香烟从广东省广州市运送至江苏省南通市予以销售，香烟的总价值为284300元，其中已获利12000元。具体如下：1、2017年5月，被告人杨建在广州市天河区路边购买了10箱黄鹤楼香烟，每箱50条，共计500条香烟（每条以118元的价格购买）。之后杨建打电给杨某（另案处理）帮忙带香烟回江苏省南通市，杨某联系货车司机徐某（另案处理）运送香烟，在徐某同意后，杨某将徐某的联系方式给了杨建。之后杨建租了一辆面包车将购买的10箱黄鹤楼香烟运送至广州市白云区太和镇丰和北物流园，并将这10箱黄鹤楼香烟装上徐某的货车车厢内，徐某之后开车运送至江苏省南通市节自闸，之后获得200元运费。被告人杨建将这10箱黄鹤楼香烟以每条142元的价格予以销售，共计71000元，获利12000元。2、2017年11月，被告人杨建在广州市天河区路边购买了30箱黄鹤楼香烟（软装出口），每箱50条，共计1500条香烟。之后杨建打电给杨某（另案处理）帮忙带香烟回江苏省南通市，杨某联系货车司机徐某（另案处理）运送香烟，在徐某同意后，杨某将徐某的联系方式给了杨建。2017年11月7日，被告人杨建联系了徐某并约定好装货地点，之后杨建租了一辆面包车将购买的30箱黄鹤楼香烟（软装出口）运送到广东省佛山市广禾物流园，将这30箱黄鹤楼香烟（软装出口）装上徐某的货车车厢内，徐某将这30箱香烟从广东省运送至江苏省南通市途径江西省万安县时被查获。经鉴定，这30箱黄鹤楼香烟的价值总计为213300元。为证实其指控，公诉机关向法庭宣读和出示了相关证据。公诉机关认为，被告人杨建违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人杨建辩称2017年5月徐某第一次帮其带回的10箱货物里只有一箱是香烟，第二次，其到广州人摆地摊卖香烟，看到香烟很便宜且正宗，就洽谈买了5箱黄鹤楼，每箱6000元，便宜了500元，合计29500元，是现金支付的，到了下午三四点，其提供号码，叫卖烟的老板打电话给徐某带货，送货的老板送货到徐某的车上，两次的运费都是20元一件，两次的烟都是正品烟，不是出口烟，认为公诉机关的指控不属实,表示自己无罪。被告人杨建的辩护人的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人2017年5月购买黄鹤楼香烟10箱和2017年11月购买30箱的事实不清、证据不足，不能成立。公诉机关指控被告人2017年5月购买10箱黄鹤楼香烟只有言词证据，无实物证据印证，不能证明是“正品内销烟”还是“出口回流烟”，因被告人具有烟草零售许可证，未在指定烟草公司进货属于超地域经营，属于行政违法，不宜按照非法经营处理；杨建仅认可2017年11月购买了5箱非“出口回流烟”，不能排除其他25箱属于第三人的合理怀疑。2、杨建对“出口回流香烟”主观上不明知。3、杨建持有上海润源贸易有限公司的香烟营业许可证，第二次买烟属于单位行为，但涉案数额未达50万元的立案追诉标准。杨建持有烟草专卖零售许可资质到外地购烟，属于超地域的行政违法经营行为，应宣告被告人无罪。经审理查明：被告人杨建在江苏省南通市经营一家名为崇川区阿建烟酒商行的商店，该商店于2016年5月5日取得了江苏省南通市烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证（个体），经营场所为人民路42号，许可范围为卷烟、雪茄烟，供货单位为江苏省烟草公司南通市公司，有效期自2016年5月5日至2021年4月19日。2017年5月，被告人杨建在广州市天河区路边以118元／条的价格购买了10箱黄鹤楼香烟，每箱50条，共计500条香烟。之后杨建打电话给开货车跑南通市到广东线路的朋友杨某帮忙带香烟回江苏省南通市，杨某联系货车司机徐某运送香烟，在徐某同意后，杨某将徐某的联系方式给了杨建。之后杨建租了一辆面包车将购买的10箱黄鹤楼香烟运送至徐某的货车，徐某开车运送至江苏省南通市的节自闸交给了被告人杨建指定的人，之后徐某获得200元运费。被告人杨建将这10箱黄鹤楼香烟放在自己的店里以每条142元的价格零售卖出，每条赚24元。2017年11月，被告人杨建在广州市天河区路边购买了30箱黄鹤楼香烟（软装出口），每箱50条，共计1500条香烟。之后杨建打电给杨某帮忙带香烟回江苏省南通市，杨某联系货车司机徐某运送香烟，在徐某同意后，杨某将徐某的联系方式给了杨建。2017年11月7日，被告人杨建与徐某联系后，让人将购买的30箱黄鹤楼香烟（软装出口）运送到广东省佛山市广禾物流园，将这30箱黄鹤楼香烟（软装出口）装上徐某的货车车厢内。2017年11月10日，徐某将这30箱香烟从广东省运送至江苏省南通市途径江西省万安县时被查获。经鉴定，这30箱黄鹤楼香烟的价值总计为213300元。得知香烟被查获后，被告人杨建于2017年11月11日转账10000元给杨某，让其转给徐某用于香烟被查扣的事情，杨某将这10000元转给了徐某。上述事实，有当庭举证、质证的下列证据予以证实：1.万安县烟草专卖局案件移送函、立案报告表,证实：2017年11月10日20时07分，万安县烟草专卖局执法人员接到群众举报，会同公安部门对途径大广高速万安路段车牌号为苏Ｆ×××××、后牌为苏Ｆ×××××车进行拦截，依法查获84ｍｍ黄鹤楼（软蓝专供出口）卷烟1500条（用30个纸箱包装，每个纸箱50条），万安县烟草专卖局执法人员当场将上述物品先行登记保存，并于同日立案调查。经调查，此案涉案金额已达213300元，万安县烟草专卖局于2017年11月11日将该案移送万安县公安局。2.万安县烟草专卖局对徐某的询问笔录,徐某身份证，苏Ｆ×××××车行驶证，证实：在徐某驾驶的车牌号为苏Ｆ×××××、后牌为苏Ｆ×××××重型半挂牵引车车厢内查获纸箱装的30箱香烟，是徐某的朋友杨某2017年11月5日打电话徐某，叫徐某帮他的一个朋友带点货去江苏南通，货是晚上7点多钟一辆五菱宏光面包车送到佛山市广禾物流园徐某车上的，送货人说是杨某叫徐某带回江苏南通，送货人说到了南通打电话他，他会打电话叫人接货。车上30个箱子装的是黄鹤楼（软蓝专供出口）香烟，每个箱子50条，共1500条。运费是每个箱子20元，一共600元运费。徐某运输香烟没有办理烟草专卖品准运证及其他手续。3.万安县烟草专卖局检查笔录、证据先行登记保存通知书、抽样取证物品清单，证实：2017年11月10日22时许，万安县烟草专卖局执法人员对苏Ｆ×××××、后牌为苏Ｆ×××××车车厢内进行检查，查获84ｍｍ黄鹤楼（软蓝专供出口）卷烟1500条，检查时徐某一直在现场并在检查笔录上签名，当日，万安县烟草专卖局对该1500条卷烟予以先行登记保存，徐某在证据先行登记保存通知书上签名，次日，万安县烟草专卖局执法人员从查获的1500条卷烟中进行抽样，徐某在抽样取证物品清单上签名。4.江西省烟草质量监督监测站鉴别检验委托书、鉴别检验报告书，证实：万安县烟草专卖局于2017年11月13日委托江西省烟草质量监督监测站对本案抽样取证卷烟进行卷烟鉴别检验。经江西省烟草质量监督监测站鉴别检验，送检样品系湖北中烟工业有限责任公司生产的黄鹤楼（软蓝出口）真品卷烟。5.江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定意见书、涉案卷烟申请价格认定明细表,证实：本案查获的1500条黄鹤楼（软蓝出口）卷烟价值总计213300元。6.万安县烟草专卖局出具的证明,证实：2017年11月10日在徐某货车查获的1500条黄鹤楼（软出口）卷烟，经江西省烟草质量监督监测站检测为“出口回流烟”。出口回流烟在国内市场不能流通和销售。7.万安县公安局受案登记表、立案决定书,证实：2017年11月11日，万安县烟草公司向万安县公安局移送本案，万安县公安局于2017年11月14日立案侦查。8.万安县经侦大队出具的被告人杨建常住人口查询信息、证明,被告人杨建的身份证，南通市公安局崇川分局城东派出所出具的证明，证实：被告人杨建系的身份情况，无违法犯罪记录。9.江苏省南通市烟草专卖局320601111487烟草专卖零售许可证（个体）,证实：被告人杨建经营的崇川区阿建烟酒商行于2016年5月5日取得了江苏省南通市烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证（个体），经营场所为人民路42号，许可范围为卷烟、雪茄烟，供货单位为江苏省烟草公司南通市公司，有效期自2016年5月5日至2021年4月19日。10.被告人杨建尾号为9222的借记卡交易清单,证实：2017年11月11日，杨建通过手机银行转账1万元给杨某。11.181××××4499机主信息，证实：181××××4499手机号码的机主为被告人杨建。12.万安县公安局经侦大队出具的关于杨建的归案情况说明，证实：证实被告人杨建于2018年1月15日去万安县公安局投案自首的。13.证人杨某的证言,辨认笔录，证实：杨某和杨建是10多年的朋友，杨某是开货车跑南通市到广东这条线路。2017年5月，杨建打电话联系杨某帮忙从广州带10箱香烟回江苏南通，杨某就用短信把徐某的号码发给了杨建，之后由他们自己联系的。2017年11月初，杨建打电话叫杨某帮忙带香烟从广州运往江苏南通市，杨某就打电话给徐某会不会帮忙带香烟，徐某同意，杨某就把徐某的手机号码用短信发给了杨建，之后他们怎么联系的就不知道了。杨某叫徐某帮杨建带烟，是因为其跟物流公司签订了合同，如果帮别人带东西，物流公司会扣运费，还有与杨建是朋友，也不好意思得他的钱，所以就叫徐某带。杨建说是带30箱香烟。杨建告诉杨某带的货是香烟，还说如果被公安或烟草查获了杨某什么都不要说，也不知情是香烟，责任叫杨某担起来，罚款杨建自己会出。2017年11月份徐某的货车被查获后，徐某打电话告诉了杨某因帮其运送香烟被万安县烟草专卖局查扣一事，要求杨某过来处理，杨某随后打电话告诉了杨建，杨建就说查到了肯定要罚款，并说现在就转1万元给杨某，让其把这1万元转给徐某，让徐某去把这个事处理好，杨某于2017年11月11日收到这1万元后当天用微信转给了徐某。香烟被查后，杨某把被查的事情告诉了杨建，问他怎么处理，杨建就叫杨某把运输香烟的事情担下来，罚款他会交。杨某辨认出杨建就是打电话从广东带香烟回南通的人。14.证人徐某的证言,辨认笔录，证实：2017年5月初，杨某打电话徐某帮忙给他的朋友带点货，徐某到广州之后就有一个广州的号码打来电话，徐某告诉地址后，有人开了五菱之光面包车来到广州白云区物流园，司机把10件香烟放在徐某货车上，徐某把货带回了南通，到了南通市后，徐某手机通讯录上存的“南通香烟”（号码181××××4499）就打电话问什么时候到南通，徐某就按照他指定的南通市的节自闸交货，当时有个约40岁的妇女在那等并给了徐某200元运费。2017年11月5日，杨某打电话问徐某的货车从江苏到广州是什么时候，想叫其帮他的朋友从广州的附近带点货回江苏南通，徐某说11月7日可以到，杨某就说11月7日会有人联系徐某。11月7日中午11时左右，一个广州的号码137××××4057打来电话问徐某货车在哪里，徐某告诉对方要到下午四五点才能到佛山。徐某到佛山市广禾物流园准备卸货，就打137××××4057说到了佛山，大概7时左右对方打电话来问具体位置，过了一二十分钟，一辆银灰色的五菱之光面包车开到佛山市广禾物流园停车场的外面，因门卫不让面包车进，徐某就把车子从物流园开到停车场的外面，面包车司机和另外一个人从面包车上拿了30件用纸箱装好的货装在徐某的货车里，并说到南通之后打137××××4057的号码，他会安排人来拿货，之后开车走了，徐某把货车开进物流园停在停车场，此后2天，徐某又去其他地方装了电饭煲等物品，于11月10日上午十点开车上高速回江苏南通，在途径大广高速万安至韶口路段时被拦下开至万安烟草公司，工作人员从徐某货车车厢卸下30件套了纸箱的货，工作人员当徐某面打开两层包装之后发现是黄鹤楼的香烟，每件50条，一共1500条，然后徐某被带到烟草公司三楼做询问笔录。这30件香烟是杨某朋友的，杨某打电话说是他朋友的。这30件纸箱装的估计是香烟，因为2017年5月份杨某也叫徐某带过一次香烟回江苏南通，从纸箱外观、重量上看这次和上次一样，运费是一件20元，上次就是“南通香烟”提货付了200元运费，这次运费也是“南通香烟”的人给运费，到了南通市后，就打徐某手机里存的“南通香烟”181××××4499这个号码，然后按他指定的地点交货，上次就是这样。徐某的车子被公安机关查获后，徐某打电话告诉了杨某，杨某可能与烟主人打了电话，杨某就通过微信转了1万元钱给徐某，并吩咐徐某去把这个事情处理好，杨某当时没有说这1万元钱是谁给的，后来在南通碰到时，杨某告诉徐某是这批香烟的主人给他的，他再转给徐某的。徐某没有道路运输香烟的许可。徐某辨认出杨某就是打电话叫其帮忙带香烟的男子。15.被告人杨建的供述与辩解,证实：2018年1月15日，被告人杨建来到万安县公安局经侦大队投案自首，第一次讯问时供述其于2017年5月从上海坐物流车来到广州天河区长兴路，跟一名男子谈好软装黄鹤楼香烟的价格，购买了一件50条香烟，价值6000元，之后打的到越秀区一食品批发市场，把购买的香烟和购买的电子产品分散放在一起后，打电话杨某让他帮忙带香烟和电子产品回江苏南通，杨某接到电话后说他不在广州，他有一个开货车的朋友会从广州回南通，就发了一个电话给其，其就打电话给对方，说其是杨某的兄弟，其有货带回江苏南通，对方同意后，其就叫了一辆面包车把货运到广州广禾物流园把货交给了货车司机，并给了200元运费，之后其就回上海了，货到江苏南通后，杨建就打电话其妈妈，其妈妈叫人去拿货，放到杨建开的阿健烟酒商行里卖；2017年11月5日，杨建从上海坐物流车来到广州，下车后直接打的来到天河区长兴路买香烟，跟一个卖香烟的男子谈好价钱后，就从他那买了30件、每件50条、总计1500条软装黄鹤楼，总价177000元，杨建把现金给了那男子后，那男子叫人把香烟送到杨建叫来的五菱面包车上，杨建就打电话杨某让他帮忙把香烟带回江苏南通，杨某说他的货车不好带，可以帮忙安排其他货车带回去，之后把第一次带香烟的货车司机的电话告诉杨建，杨建联系了货车司机，对方说可以带，并叫杨建送到广州广禾物流园，杨建将香烟送到广州广禾物流园并将香烟放在货车车厢里，之后就回上海了；杨建在电话里告诉了杨某帮忙带的是香烟；杨建知道货车司机叫徐某，但没有跟徐某说是香烟。在此后的六次讯问中，被告人杨建供认，两次去广州购买香烟是杨建本人亲自去的，因为其知道这是违法的事，谁都怕查到，别人去其不放心，所以就一个人坐物流车带现金去购买；2017年5月其从广州购买了10件香烟，总共500条软包黄鹤楼香烟，购买的价格是118元／条，到江苏之后卖出是142元／条，都是放在杨建自己的烟店里零售卖出的，每条赚24元，总共获利12000元，以前说其中9件电子产品是假的，这次货是杨建叫一个朋友去接的，接货时付清了运费200元给徐某；2017年5月份那次去广州购买香烟时，在天河食品城做零售生意的人告诉杨建长兴路那边有地下黑市香烟交易市场，2017年11月7日早上，杨建坐物流车到了广州丰和北后，直接打摩的到了广州天河区长兴路第一次购买香烟的市场，看到有几个人在拿卖烟，杨建就问他们有没有软包黄鹤楼香烟，他们回答有，但货不在这里，双方最终谈好买30件、5900元／箱，到了下午四点，香烟才来到长兴市场，杨建当场查验了货，并要对方每件香烟再用一个纸壳箱装好，杨建验货后当场支付了现金177000元，之后杨建就组织车子将这些香烟送到徐某所在的广禾物流园，车子是一辆银灰色五菱面包车，是杨建和面包车司机二人去的，到了广禾物流园，杨建临时请了一个人搬到徐某车上，因为杨建本人不敢去见徐某，那个司机的电话号码只记得是137开头，后面号码是057；这30件香烟运回南通后，杨建都是准备放在其自己全家人经营的三处烟、食品店里零售卖出去；2017年11月从广州购进的香烟被扣押后，应该是徐某告诉了杨某，杨某就打电话给杨建，在电话中，杨建要杨某替他担下来，罚款由杨建出，杨某答应了，但杨建后来意识到这样不行，就来投案自首了；181××××4499是杨建使用的手机号码之一；杨建是自己到广州进好香烟，通过杨某联系徐某的物流车运输到江苏南通销售，因为给其装香烟的货车被查扣，杨某打电话告诉了杨建，在电话中杨某说徐某意见很大，杨建要求杨某出面去处理，罚款杨建会承担，当时还转了1万元到杨某账上，因为杨某说司机身上没钱要吃饭等开支；杨建从事烟酒行业销售有七八年，在家办店办理了烟草经营许可证，知道去广州进香烟运回江苏销售是违法的，因家里经济困难，想多赚点钱才铤而走险从事这生意。阿建烟酒商行是杨建本人在负责经营，商行的经营和资金都是杨建管理，其老婆只知道杨建去广东进货了，但具体去哪里、进什么货她不知道。16.万安县公安局刑警大队制作的现场勘验笔录及照片,证实:2017年11月11日，万安县公安局刑警大队接到经侦大队的转警，派出技术室民警来到万安县烟草公司院内，对车牌为苏Ｆ×××××的重型载货汽车进行现场勘验工作，经勘查，在该重型载货汽车的车厢西部位置见三十个黄色纸壳箱，每个纸壳箱内装有五十条软装黄鹤楼香烟，共计1500条软装黄鹤楼香烟，民警对现场的这三十箱软装黄鹤楼香烟进行了拍照。被告人杨建申请了证人杨某、徐某出庭作证。杨某当庭陈述，其不知道徐某带的是香烟，被查出来后才知道是香烟，第二次杨建没有说是带香烟，杨建就说带几箱货回南通；徐某当庭陈述，其不知道带的货是香烟，第二次带货杨某打电话说有几箱货带回南通，没有说数量。本院认为，证人杨某、徐某当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，却不能作出合理解释，其庭前证言有相关证据印证，故本院对证人杨某、徐某的庭前证言予以采信。被告人杨建当庭对其在公安机关供述第一次购买了10箱、第二次购买了30箱香烟予以否认，当庭辩解其第一次只购买了1箱、第二次只购买了5箱软装黄鹤楼香烟，且不是出口烟。本院认为，被告人杨建庭前供述其于2017年5月、11月两次到广州市分别购买了10箱、30箱黄鹤楼香烟，其供述与证人杨某、徐某的证言等证据相互印证，且当庭否认公安机关有非法收集证据的行为，被告人在庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因，故本院对被告人的庭前供述予以采信。被告人杨建向本院提交了上海润源贸易有限公司（法定代表人为杨建）的营业执照及烟草专卖零售许可证复印件、2019年4月份购买黄鹤楼（软蓝）香烟发票，本院认为，这些证据与本案没有关联性，不能达到其证明目的，本院不予采信。审理过程中，被告人杨建的妻子唐士娟向本院提交了视听资料，以证实被告人杨建2017年11月份一直在家，经查看，该视听资料显示被告人杨建2017年11月5日上午11时31分许在店里，2017年11月7日19时许在家，但该视听资料未显示2017年11月5日上午11时31分许至2017年11月7日19时许期间被告人杨建一直在家，被告人杨建完全有可能在这55小时左右的时间里从上海到广东购买香烟后返回家里，这时间段也能与被告人杨建2018年1月15日第一次供述其是于2017年11月5日从上海坐物流车到广州购买香烟的时间相符，也与徐某陈述杨某2017年11月5日打电话叫其帮朋友带货回南通的时间相符，且被告人杨建一直供述两次均是其亲自到广州购买香烟的，该视听资料不能证实被告人杨建2017年11月份一直在家，本院不予采信。本院认为，依照《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度；倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定，烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度；从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的，必须依照《烟草专卖法》和本条例的规定，申请领取烟草专卖许可证；取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。国家烟草专卖局关于对非法经营印有“专供出口”字样国产卷烟应如何处理的复函（国烟专[1992]第61号）明确，印有“专供出口”字样的国产卷烟必须通过合法的经营渠道销往国外；凡未经国家烟草专卖局及其他有权单位特殊批准，在国内市场上经营此类卷烟的可视为经营走私烟，应根据国家烟草专卖局2号令的规定，按无证运输或比照第十一条无特种专卖经营企业许可证经营处理。国家烟草专卖局关于制止带有“专供出口”字样的卷烟转国内市场销售的通知（国烟专[1994]第2号），针对一些卷烟生产企业违反国家有关法律、法规，利用国家对出口卷烟的种种优惠条件，盲目扩大产量，并将“专供出口”的卷烟直接发售到国内经营企业，冲击了国内市场，扰乱了卷烟正常流通秩序现象，重申：严禁各烟草生产企业将“专供出口”卷烟直接调给国内卷烟经销单位；国内烟草经销单位不得经销带有“专供出口”字样的卷烟；查获的“专供出口”卷烟，应按走私烟处理。《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告》（国函[2000]13号）规定：企业、事业单位和机关、团体以及个人走私卷烟或非法收购、运输、邮寄、贩卖、窝藏走私卷烟和其他非正常渠道流入市场的进口卷烟的，由海关、公安、工商行政管理和烟草专卖行政主管部门依法在其职责范围内进行处理；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。由此可见，“专供出口”的国产卷烟不得在国内销售，国内烟草经销单位不得经销。被告人杨建虽然持有烟草专卖零售许可证，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，且不得经销“专供出口”的国产卷烟，被告人杨建为谋取经济利益，明知违法，仍然去广州市通过非正常渠道购买“专供出口”的国产卷烟交由他人运回南通市销售牟利，数额达五万元以上，违反了国家规定，严重侵害了烟草专卖制度，严重扰乱了国内烟草市场经营秩序，情节严重，符合非法经营罪的构成要件，也与非法经营罪的立法目的一致，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人杨建投案自首后又翻供，不能认定为自首。鉴于本案专供出口卷烟在运输过程中被全部查获，防止了再次非法流入市场，可酌情从轻处罚。被告人杨建及辩护人辩称被告人无罪的意见，本院不予采纳。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，但指控被告人2017年5月购买的10箱黄鹤楼香烟，因无证据证实系“专供出口”的国产卷烟，不宜按照非法经营罪处理。辩护人辩称公诉机关指控被告人2017年5月购买10箱黄鹤楼香烟不宜按照非法经营处理的意见，本院予以采纳。被告人杨建购买香烟的数量，有被告人的庭前供述、证人证言、万安县烟草专卖局检查笔录、万安县公安局刑警大队制作的现场勘验笔录及照片等证据证实，足以认定，被告人杨建辩称自己2017年5月只购买了1箱、2017年11月只购买了5箱黄鹤楼香烟的意见，本院不予采纳；被告人杨建辩称其2017年11月购买的不是出口烟，辩护人辩称被告人对“出口回流香烟”主观上不明知，经查，被告人杨建经营香烟制品多年，应当知道“专供出口”的国产卷烟在外观等方面有明显的不同，被告人亲自来到广州，通过非正常渠道洽谈、购买香烟，验货后将香烟交付他人运回，在运回的途中被当场缴获，经检查、勘验、鉴别检验为专供出口的国产卷烟，被告人应当明知是“专供出口”的国产卷烟而予以购买，被告人及辩护人的意见本院不予采纳；辩护人辩称被告人2017年11月购买香烟是上海润源贸易有限公司的单位行为，经查，被告人杨建自己供述其2017年11月购买的30件香烟运回南通后都是准备放在其自己全家人经营的三处烟、食品店里零售卖出去，杨某证实2017年11月初杨建打电话叫其帮忙带香烟运往的目的地是江苏南通市，货车司机徐某将这30箱香烟运往的目的地、交货地点也是江苏南通市，辩护人的辩护意见与事实不符，且无证据证实，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款之规定，判决如下：被告人杨建犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币180000元。（限判决生效后二个月内向本院缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  肖 鹰审 判 员  肖良玉人民陪审员  肖月明二〇一九年十二月十九日书 记 员  谢 儒附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《最高人民法院、最高人民检察院》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。