广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终4087号上诉人（原审被告）：林子栴，女，1977年10月16日出生，台湾地区居民，委托诉讼代理人：刘伯达，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建麟，男，1978年1月15日出生，台湾地区居民，系林子栴丈夫。被上诉人（原审原告）：东莞黄江裕元精成门诊部，住所地：广东省东莞市黄江镇裕元精成高新科技光电园区。法定代表人：何盛人。委托诉讼代理人：奉文立，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋，广东广和（东莞）律师事务所实习律师。上诉人林子栴因与被上诉人东莞黄江裕元精成门诊部（以下简称精成门诊部）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初19173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。林子栴上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判支持林子栴的一审诉讼请求，包括：1.确认双方自2005年3月1日起至2018年3月31日存在劳动关系；2.双倍支付违法解除劳动关系经济补偿金274300元（10550元×13个月×2倍＝274300元）；3.赔偿未买社保损失75788元（养老53446元／12×13个月＝57900元、失业1376元×13个月＝17888元）；4.支付停工留薪期工资73850元（10550元×7个月）；5.本案诉讼费由精成门诊部承担。事实和理由：一审判决中“对于终止劳动关系，双方均无过错”的认定错误。根据《台港澳人员就业规定》第四条，精成门诊部作为用人单位，有义务从用工之日起为林子栴办理台港澳人员就业证，更有义务在双方劳动关系存续期间及时续办林子栴的台港澳人员就业证。林子栴与精成门诊部之间所签订的劳动合同，到期日为2019年7月22日，精成门诊部有义务在林子栴的就业证到期前（2017年12月28日），替林子栴办理台港澳人员就业证的续签作业。精成门诊部在劳动合同有效期间，未为林子栴续办台港澳人员就业证，违反前述法律规定，存在过错；林子栴与精成门诊部之间的劳动关系非自然终止，而是属于精成门诊部变相解除劳动合同的行为。即使双方劳动关系因林子栴没有合法就业资格而终止，也是因为精成门诊部的违法过错导致。一审判决认为“双方的劳动关系自然终止”与事实不符，与法律规定不符。自2005年3月1日开始，林子栴在精成门诊部的工作期间，精成门诊部因少缴社会保险费而变相获利，并造成林子栴无法延续社保的损失，该损失是必然且客观存在的，应该酌情支持。另林子栴当庭补充上诉意见：精成门诊部在劳动仲裁及一审庭审中一直主张林子栴办理劳动合同和就业证，是为了纳税的需求，而另外精成门诊部也主张林子栴在境内并没有支付工资的情况，然而从税法来看，林子栴实际是无纳税的需求，精成门诊部却一直为林子栴申报工薪所得税此情况与法律规定互相矛盾，此外依据广东省工资支付条例第14条，代林子栴缴纳所得税的行为是由精成门诊部所操作的。况且在2014年林子栴与精成门诊部补签订劳动合同、办理就业证之前，林子栴是没有任何与精成门诊部之间的劳动资料到税局办理个人所得税的缴纳作业，因此林子栴由精成门诊部申报工资所得的事实明显符合个人所得税法实施条例第三条之规定，即因任职受雇履约在中国境内提供劳务取得的所得，不论支付地点是否在中国境内，均为来源于中国境内的所得。此情况才能够说明本来不用缴税的林子栴为何从2005年就职到现在一直持续纳税的事实。另外，如果说2005年至2014年的劳动关系，因为就业证的问题没有办法确认的话，这段时间应当按照林子栴被违法解除劳动关系的事由，仍然由精成门诊部给予赔偿。关于林子栴诉讼请求第四项，林子栴亦在一审中提出是属于与案件没有办法分离的事项，应该在本案中一并处理。被上诉人精成门诊部辩称：一、林子栴要求精成门诊部支付双倍经济补偿没有事实和法律依据。1.林子栴偷换概念，用“二倍经济补偿金”的概念主张赔偿金，但赔偿金的诉求实际未经劳动仲裁和一审审理，二审依法应当驳回。2.林子栴在劳动仲裁阶段、一审阶段主张“经济补偿金”的理由是精成门诊部未为其参加社会保险，在二审阶段主张“二倍经济补偿金”的理由是精成门诊部违法解除劳动合同，林子栴诉求的事实理由前后矛盾，截然不同。3.林子栴在2017年7月10日受伤后就自行离开精成门诊部，再也没有到精成门诊部处上班，对此林子栴也在劳动仲裁和一审阶段予以确认，同时亦因为林子栴已经离开，精成门诊部也无法续办就业证，因此要求精成门诊部承担二倍经济补偿金没有事实及法律依据。二、林子栴要求精成门诊部支付停工留薪期工资的主张未经劳动仲裁、一审审理，二审依法应当驳回。三、林子栴主张本案适用《外国人在中国就业管理规定》没有事实及法律依据，首先林子栴的主体身份不适用该规定，其次《外国人在中国就业管理规定》第三十二条明确规定台湾地区居民在内地就业按《台湾和香港、澳门居民在内地就业管理规定》执行。四、林子栴诉求精成门诊部未为其参加社保的损失没有事实与法律依据。首先，林子栴并未达到退休年龄，林子栴依法并不能享受养老保险，没有养老保险损失的事实。其次，在劳动仲裁阶段、一审阶段林子栴均确认2017年7月10日自行离开精成门诊部处，所以并非精成门诊部解除劳动合同，林子栴依规定也不能领取失业保险，没有失业保险损失的事实。再者，林子栴未提交证据证明社会保险经办机构不能进行补办、也没有证据证明不能补办导致林子栴具体损失的情况。五、林子栴与精成门诊部并非劳动关系，而是劳务关系，林子栴要求确认2005年3月1日起至2018年3月31日存在劳动关系没有事实依据。1.林子栴与精成门诊部没有实质的劳动合同关系。2005年3月1日，林子栴与精成门诊部的实际投资人宝成工业股份有限公司签订《劳动契约书》，与宝成工业股份有限公司形成劳动关系被间断性派遣至精成门诊部处。林子栴为了能到大陆完成其雇佣单位交办的工作，2014年7月22日要求与精成门诊部签订《劳动合同》以办理就业证，并进行了纳税申报，而后林子栴办理了期限为2014年8月7日至2017年12月28日的就业证，林子栴实质与精成门诊部并不具有劳动合同关系。2017年3月1日，林子栴与宝成工业股份有限公司、澳门商意式澳门离岸商业服务有限公司台湾分公司签订三方协议，将劳动合同关系转至澳门商意式澳门离岸商业服务有限公司台湾分公司并继续被间断性派遣至精成门诊部处，再次确认与精成门诊部并非劳动关系。2.林子栴的薪资是由宝成工业股份有限公司及澳门商意式澳门离岸商业服务有限公司台湾分公司在台湾直接发放，社会保险也是由宝成工业股份有限公司及澳门商意式澳门离岸商业服务有限公司在台湾参加。3.林子栴接受宝成工业股份有限公司及澳门商意式澳门离岸商业服务有限公司台湾分公司派遣管理，并不受精成门诊部的管理。4.2018年4月3日，林子栴在台湾提起诉讼，诉请宝成工业股份有限公司及澳门商意式澳门离岸商业服务有限公司台湾分公司支付薪资及资遣费（经济补偿金），并表明了与宝成工业股份有限公司、澳门商意式澳门离岸商业服务有限公司台湾分公司分别建立劳动关系后被派遣到精成门诊部处提供劳务，这则进一步证明了林子栴与精成门诊部并非劳动关系。且在林子栴在台湾提起诉讼前，宝成工业股份有限公司及澳门商意式澳门离岸商业服务有限公司台湾分公司支付了林子栴的资遣费（经济补偿金）。综上所述，林子栴诉请没有依据，请二审法院查清事实，维持原判。精成门诊部、林子栴先后向一审法院提起诉讼。精成门诊部提出诉讼请求：1.确认精成门诊部与林子栴不存在劳动关系；2.判决精成门诊部不需支付林子栴经济补偿金36925元；3.判决林子栴承担本案诉讼费。林子栴提出诉讼请求：1.确认双方自2005年3月1日起至2018年3月31日止存在劳动关系，双方劳动关系于2018年3月31日解除；2.支付解除劳动关系经济补偿金137150元(10550元×13个月)；3.赔偿林子栴未参加社会保险的损失153788元(养老53446元÷12×13个月=57900元，失业1376元×13个月=17888元，住房公积金500元×12个月×13个月=78000元)；4.本案诉讼费由精成门诊部承担。一审法院认定事实：一、入职情况：林子栴主张其于2005年3月1日入职精成门诊部处，担任副理一职。精成门诊部主张林子栴于2005年3月1日入职宝成集团股份有限公司，被派遣至精成门诊部处，提供间断性服务，为此，精成门诊部提供了经过广东省公证协会出具的台湾公证书正副本相符核验证明的劳动契约书、劳动权益转换协议书、劳动部劳动保险局函、民事起诉状等证据予以证明。对此，林子栴回应称其与宝成集团股份有限公司的劳动契约是2005年4月至5月份期间签订的，林子栴先入职精成门诊部处，并称其不否认与宝成集团股份有限公司之间有契约关系，但亦不能否认其与精成门诊部之间的劳动关系。为此，林子栴亦提供了《劳动合同》、《台港澳人员就业证》、个人所得税纳税清单、税收通用完税证、认定工伤决定书等证据予以证明。二、劳动合同及港澳台人员就业证办理情况：精成门诊部与林子栴于2014年7月22日签订了一份《劳动合同》，并办理了《台港澳人员就业证》，其显示初次领证日期为2014年8月7日，有效期至2017年12月28日。三、认定工伤情况：2017年7月10日9时30分，由于精成门诊部办公室内空调爆炸，导致林子栴吸入浓烟，经医院诊断为急性支气管炎。对该事故，东莞市社会保障局作出东社保工伤认字第GSRD2203612336号《认定工伤决定书》，予以认定（或视同）为工伤。庭审中，精成门诊部称对该《认定工伤决定书》没有申请复议也没有提起行政诉讼。双方确认，林子栴发生该工伤事故后，没有到精成门诊部处上班。四、解除劳动关系的时间及原因：精成门诊部在仲裁中主张林子栴于2017年7月31日自动离职，但没有提供证据予以证实；精成门诊部在本案庭审中主张林子栴是2017年10月12日离职的，提供了经过广东省公证协会出具的台湾公证书正副本相符核验证明的澳门商意式澳门离岸商业服务有限公司台湾分公司出具的存证信函予以证明。另精成门诊部确认，并没有书面通知林子栴解除劳动合同。林子栴在仲裁中主张其于2018年3月31日以精成门诊部没有依法为其缴纳社会保险等为由向精成门诊部提出解除劳动关系，但没有提供证据予以证明，林子栴确认没有向精成门诊部书面提出解除劳动合同，而是以申请仲裁的方式向精成门诊部提出。五、申请仲裁的时间：林子栴于2018年8月2日向东莞市劳动人事争议仲裁院黄江仲裁庭申请仲裁。六、仲裁请求：一、确认双方自2005年3月1日起至2018年3月31日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2018年3月31日解除；二、请求裁决精成门诊部支付解除劳动关系经济补偿金137150元；三、请求裁决精成门诊部支付未参加社会保险的损失153788元；四、请求裁决精成门诊部支付住房公积金78000元；五、请求裁决精成门诊部为林子栴办理台港澳人员就业证的注销及转出手续，并将正本快递给林子栴。七、裁决结果：一、确认林子栴与精成门诊部从2014年10月8日起至2017年12月28日止存在劳动关系；二、精成门诊部支付林子栴解除劳动关系经济补偿金36925元；三、驳回林子栴其他的仲裁请求。精成门诊部、林子栴均不服仲裁裁决遂先后向一审法院提起诉讼，请求判如所请。以上事实，有精成门诊部提供的仲裁裁决书、送达回证、经过广东省公证协会出具的台湾公证书正副本相符核验证明的劳动契约书、劳动权益转换协议书、劳动部劳工保险局函、民事起诉状等证据，林子栴提供的劳动合同、《台港澳人员就业证》、个人所得税纳税清单、税收通用完税证、认定工伤决定书、电子缴费凭证、工牌、广东省公证协会出具的台湾公证书正副本相符核验证明的诊断证明书及一审法院庭审笔录等附卷为证。一审法院认为：一、关于双方是否存在劳动关系的问题。林子栴是中国台湾人，精成门诊部是在内地经营的用人主体。参照《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度”，第十五条“用人单位与聘雇的台、港、澳人员之间发生劳动争议，依照国家有关劳动争议处理的规定处理”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持”之规定，林子栴的《台港澳人员就业证》显示工作单位为精成门诊部，有效期从2014年8月7日至2017年12月28日。因此2014年8月7日之前双方并未依照当时的规定办理《台港澳人员就业证》，该段期间所建立的关系不受《中华人民共和国劳动合同法》的调整和约束，属于劳务关系。至于2014年8月7日至2017年12月28日期间，该期间属于《台港澳人员就业证》有效期内。精成门诊部在仲裁中主张林子栴于2017年7月31日自行离职，但没有提供证据予以证明，对该主张一审法院不予采信。在庭审中，精成门诊部主张林子栴于2017年10月12日离职，但其提供的存证信函由澳门商意式澳门离岸商业服务有限公司台湾分公司出具，其行为不能代表精成门诊部，该信函的内容也没有得到林子栴的认可，故对该主张一审法院亦不予采信。且林子栴于2017年7月10日发生的事故被认定为工伤，精成门诊部没有对此提出复议或提起行政诉讼，因此一审法院认定精成门诊部、林子栴双方于2014年8月7日至2017年12月28日期间存在劳动关系。至于2017年12月28日后，因双方没有对《台港澳人员就业证》办理延期手续，其后的就业亦不受《中华人民共和国劳动合同法》的调整和约束，不属于劳动关系。综上，一审法院确认精成门诊部、林子栴从2014年8月7日至2017年12月28日期间存在劳动关系。林子栴诉请确认双方劳动关系于2018年3月31日解除，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。二、经济补偿金问题。林子栴主张其于2018年3月31日以精成门诊部没有依法为其缴纳社会保险等为由向精成门诊部提出解除劳动关系，并于2018年8月2日申请劳动仲裁。一审法院认为首先，双方因未办理《台港澳人员就业证》的延期手续导致双方的劳动关系自然终止。对于终止劳动关系，双方均无过错。其次，2017年12月29日起，精成门诊部、林子栴双方不存在劳动关系，双方之间的纠纷不受劳动争议法律法规的调整。故林子栴依据《中国人民共和国劳动合同法》的规定要求精成门诊部支付经济补偿金，于法无据，一审法院不予支持。精成门诊部诉请不需支付林子栴经济补偿金36925元，一审法院予以支持。三、社会保险损失问题。林子栴诉请精成门诊部赔偿社会保险损失（养老损失57900元、失业损失17888元）。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释（三）》第一条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，林子栴未提交证据证明社会保险经办机构不能进行补办，也没有证据证明不能补办导致林子栴具体损失的情况。故林子栴诉求精成门诊部赔偿未参加社会保险的损失，一审法院不予支持。四、住房公积金问题。住房公积金不属于劳动争议处理范围，一审法院对林子栴诉请精成门诊部赔偿公积金损失78000元的请求不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认精成门诊部与林子栴自2014年8月7日至2017年12月28日期间存在劳动关系；二、精成门诊部不需支付林子栴解除劳动关系经济补偿金36925元；三、驳回精成门诊部的其他诉讼请求；四、驳回林子栴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费10元（双方分别已预交，已减半），由林子栴负担。本院二审期间，林子栴提交出入境记录作为新证据，证明：第一，林子栴在2005年3月1日之前人已在大陆，对精成门诊部所述林子栴是先在台湾跟宝成工业股份有限公司形成劳动关系之后再派遣到大陆的说法与事实不符，林子栴实际上是先跟精成门诊部建立劳动关系之后在同年5月12日回到台湾，才跟宝成工业股份有限公司建立劳动关系，此事可从林子栴的出入境证明证实。第二，林子栴是先跟精成门诊部建立一定的工作关系之后持续到现在。第三，林子栴在2010年2月9日有出境记录，后在同年3月13日入境，而之后林子栴在2016年1月17日出境，且在同年2月27日入境，这两次出入境都相隔一个月，主要是因为我国个人所得税法第四条规定在中国境内居住累计183天的任意年度中有一次离境超过30天的，其来源于中国境外且由境外单位或个人支付的所得免予缴纳个人所得税。精成门诊部对上述证据质证称：出入境查询结果的真实性由法庭核实，对关联性不确认，该证据不是新证据，出入境记录形成于本案劳动仲裁之前，在劳动仲裁及一审庭审中林子栴均没有提交，也未向仲裁庭及法庭提出过。另，该出入境记录只能证明林子栴往返大陆台湾，并不能证明与精成门诊部有关联。经过阅卷和法庭调查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷案件，因林子栴为台湾地区居民，故本案为涉台劳动合同纠纷。一审法院对本案行使管辖权以及确定以大陆法律作为解决本案纠纷的准据法，双方均不持异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人林子栴上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院分析如下：林子栴的《台港澳人员就业证》有效期至2017年12月28日，但其于2017年7月10日发生工伤事故后，没有再到精成门诊部上班。林子栴主张精成门诊部未为其办理《台港澳人员就业证》续签手续，导致双方劳动关系因林子栴没有合法就业资格而终止存在过错，本院不予采纳。一审法院对双方劳动关系存续期间以及精成门诊部无需支付林子栴解除劳动关系经济补偿金认定准确，本院予以维持。对于社会保险损失问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，林子栴未提交证据证明社会保险经办机构不能进行补办，也没有证据证明不能补办导致林子栴具体损失的情况，故一审法院对林子栴诉请精成门诊部赔偿未参加社会保险的损失不予支持，合法有据，本院予以维持。至于林子栴二审提出要求精成门诊部支付停工留薪期工资73850元，因该项诉讼请求系林子栴在二审程序中新增加的，双方在二审中也无法协商一致，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，本院不予处理，林子栴应另行通过法律途径解决。综上所述，上诉人林子栴的上诉请求于法无据，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及前述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人林子栴负担（已预交）。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇一九年十二月十三日书记员  徐动音附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。