河南省新乡市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫07行终272号上诉人（原审原告）曹平安，男，1961年8月9日出生，汉族，住河南省原阳县。委托代理人席乐，上海段（郑州）律师事务所律师。委托代理人于静宜，上海段（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）原阳县城市综合执法局，住所地河南省原阳县城关镇民主路东段,统一社会信用代码11410725MB17605465。法定代表人姬宪法，任局长。委托代理人魏文峰，该局工作人员。委托代理人万家，河南良秦律师事务所律师。上诉人曹平安诉被上诉人原阳县城市综合执法局限期拆除违章建筑并赔偿损失一案，不服长垣市人民法院（2019）豫0728行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明,原告曹平安系原阳县靳堂乡南张庵村村民，原告通过划拨的方式取得一处宅基地（坐落在原阳县城关原大公路南，面积320平方米，南北长20米，东西宽16米），2001年12月28日，原阳县人民政府为原告曹平安颁发了证号为（2001）字第00089号《中华人民共和国国有土地使用权》证书，2018年前后原告曹平安在该宅基地上建了一座三层半楼房，但未办理相关的审批手续。2018年9月29日被告经巡查，以原告曹平安未取得建筑工程规划批准建设房屋为由进行立案，同日向曹平安送达了《责令停止施工通知书》。2018年9月30日，被告作出调查通知书并于当日送达给原告曹平安；2018年9月30日，原阳县住房和城乡规划建设局就原告所建建筑能否补办规划审批手续作出否定性答复，2018年10月15日被告原阳县城市综合执法局作出了原执罚先告字（2018）第235号行政处罚事先告知书，并于当日留置送达给原告曹平安，2018年10月23日被告作出原执限拆决字〔2018〕第1056号限期拆除决定书并于当日留置送达给原告曹平安，后于2018年10月31日作出原执催告字〔2018〕第218号催告书并于当日并留置送达给曹平安。2018年11月6日原阳县城市综合执法局作出了关于强制拆除曹平安违法建筑的请示，申请对原告曹平安的违法建筑予以强制拆除，同日原阳县人民政府作出了原政强制批字【2018】081号强制拆除违法建筑批复决定书，同意了被告的请示内容。2018年11月6日被告原阳县城市综合执法局作出原执强拆决字〔2018〕第169号行政强制拆除决定书，限令曹平安限期三日内自行拆除位于原阳县南街中学向东380米路南处的违法建筑，并于当日留置送达给原告曹平安。2018年11月10日，被告作出原执强公字〔2018〕第163号行政强制拆除公告，并予以张贴。2018年11月15日被告作出原执强拆通字〔2018〕第209号强制拆除违法建筑通知，于当日留置送达给曹平安，并告知原告曹平安被告要于2018年11月16日依法强制拆除原告的违法建筑，要求原告在该时间之前腾空建筑物，并远离该建筑物。2018年11月21日，被告组织进行了强制拆除违法建筑物的行为。原审认为,根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，拆除违法建筑物、构筑物、设施的行政强制执行权属于建设过程所在地县级以上人民政府的法定职责，县级以上人民政府可以责成相关部门实施强制执行措施。本案中，原阳县城市综合执法局具有拆除本行政区域违法建筑物、构筑物、设施的行政强制执行权，原阳县人民政府作出的原政强制批字【2018】第081号原阳县人民政府行政强制案件批复中亦明确同意原阳县城市综合执法局申请依法组织强制拆除曹平安违法建筑，故原阳县政府所属职能部门原阳县城市综合执法局系本案适格被告。原告称被告拆除原告建筑物的行为违法，但被告提交的证据材料能够相互印证，形成完整的证据链，证实原告曹平安在未取得建设工程规划许可证的情况下，在宅基地上擅自建设了违法建筑物的违法事实。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。被告在查明曹平安案涉建筑系违法建筑后，依法履行了上述法律规定的程序，后对被告的违法建筑物进行了强制拆除。被告作出的强制拆除违法建筑通知及强制拆除行为认定事实清楚，证据确凿，符合法定程序，故原告曹平安要求撤销被告作出的原执强拆决字〔2018〕第169号《原阳县城市综合执法局行政强制拆除决定书》并赔偿原告损失98万元的请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告曹平安的诉讼请求。案件诉讼费50元，由曹平安承担。上诉人曹平安不服原审判决上诉称，原审法院驳回上诉人的诉讼请求，属于认定基本事实不清，适用法律错误。一、被上诉人在没有充分证据证明案涉建筑物系违法建筑的前提下，作出案涉《行政强制拆除决定书》及强制拆除行为主要证据不足,且适用法律、法规错误，依法应予撤销。1、“违法建筑”的认定，依据《城乡规划法》第二条、第四十条及《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十三条，虽然法律、法规对“违法建筑”这一概念没有明确界定，但被界定为“违法建筑”应共同具备在市、镇行政区划内和未取得建设工程规划许可证这两个充分且必要条件。本案中，被上诉人在未举证证明案涉建筑处于规划区内的前提下，仅以上诉人未取得建设工程规划许可证为由，就依据《城乡规划法》第四十条，认定该建筑物系违法建筑，显然与法律规定相悖；况且案涉建筑所占地块也确实不在原阳县城市总体规划范围内，根本不能定性为“违法建筑”。2、建设工程规划许可证的核发主体为被上诉人。建设工程规划许可证的核发权在原阳县政府城乡规划主管部门，上诉人在原审中提交的第一组及第四组证据可以充分证明，其完全具备申请核发建设工程规划许可证的条件。而据上诉人了解，原阳县政府城乡规划主管部门从未针对县域内民用住宅核发过建设工程规划许可证，居民自建房屋普遍存在只有部分手续或完全缺乏建设手续的客观现实情况，之所以存在此状况是由于社会发展和政府管理的综合原因造成的，并非上诉人能够克服和解决的问题。因此，原审法院认定上诉人不办理手续并且不补办手续的认定，失之偏颇。3.被上诉人应当承担证明案涉建筑系“违法建筑”的举证责任。根据《行政诉讼法》第三十四条之规定，本案原审中，被上诉人据以证明案涉建筑为违法建筑的证据仅仅是原执违立字（2018)第209号《原阳县城市综合执法局违法建筑案件立案审批表》。而该证据系被上诉人单方作出的结论性文书，既不能证明案涉建筑所占地块处在原阳县城市总体规划范围内，也不能证明上诉人对案涉建筑未取得建设工程规划许可证存在过错。二、被上诉人作出的《强制拆除决定书》及强制拆除行为违反法定程序，依法应予撤销。1.根据《河南省行政执法条例》第三十一条、《民事诉讼法》第八十五条、第八十六条的规定，原审中，被上诉人提交的证据3、5、11、13、15、20、22、24等，均显示被上诉人在并未采取直接送达方式的情况下，径直采用留置送达方式向上诉人送达了《责令停止施工通知书》等案涉一系列文书。不仅没有邀请有关基层组织代表到场、见证人身份不明，且拒收事由不明，文书送达地更赫然注明“违建现场”而非上诉人住所。该行为不仅严重违反法定送达程序，更剥夺了上诉人的实体性权利，使上诉人的陈述权、申辩权等实体性权利完全丧失。2.根据《行政处罚法》）第三十八条，被上诉人作出的强制拆除决定及强制拆除行为属于“较重的行政处罚”范畴，依法应经过集体讨论决定，并且由有资格的人完成审核，但被上诉人并未履行该法定程序。3.被上诉人作出的《强制拆除决定书》及强制拆除行为系选择性执法，属于滥用职权。同一时期、相同区域，与案涉建筑物同样的民用住宅及商铺并排约有几十户，一直都在正常经营或使用，均未被强制拆除，被上诉人却仅就案涉建筑物作出了强制拆除决定及强制拆除行为，此为明显的选择性执法，属于滥用职权。原审中，被上诉人称不存在选择性执法，但在上诉人所建房屋被强制拆除之前及截止目前，原阳县城再无因未取得建设工程规划许可证的情况房屋被拆除的情况。难道仅有上诉人一家存在未批先建？2.法院审理行政案件，不仅要对被诉行政行为是否合法进行审査，还要对行政行为裁量是否明显不当、超出必要限度进行审査。行政裁量权的行使应符合比例原则，具体行政行为的作出应当符合法律规范的目的。行政行为的作出应兼顾行政目的实现与相对人权益的保护，应充分考虑手段与后果的关系，故行政机关应当充分考虑其所作行政行为是否会对建设人的居住安全与正常生活产生过度侵害，即应在充分平衡规划秩序利益与安居利益的前提下，采取适当的处理。根据《城乡规划法》第六十四条，案涉建筑物尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，而被上诉人的强制拆除决定及强制拆除行为属于明显的侵益行为，会直接影响上诉人的生活。鉴此，被上诉人应先选择采取责令限期补办规划手续等改正措施后，再针对相应改正的情况酌情作出决定。现被上诉人直接作出强制拆除决定及强制拆除行为，必然将对上诉人的权益造成过度损害，应属明显不当，不符合比例原则的要求。《行政诉讼法》第七十条第六项规定：行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销。由此可见，人民法院审理行政案件，不仅要对被诉行政行为是否合法进行审查，还要对行政行为裁量是否明显不当进行审查。本案被上诉人作出的强制拆除违法建筑通知及强制拆除行为不符合比例原则，也不符合法规规范的目的，属于明显不当。综上所述，被上诉人作出的《强制拆除决定书》及强制拆除行为主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权，且明显不当，依法应予撤销。请求二审法院依法撤销长垣县人民法院（2019)豫0728行初29号行政判决，依法改判或发回重审；本案一审、二审全部诉讼费由被上诉人承担。上诉人要求本院调取两份证据，一、原阳县政府城乡规划主管部门在五年内民用自建房屋核发建设工程规划许可证的情况；二、原阳县城区规划图。被上诉人原阳县城市综合执法局辩称，1、关于上诉人称本案是否是违法建筑的问题，上诉人违法建筑的事实有法定的职能部门予以确认，而且上诉人建筑的位置属于原阳县县城的规划范围，有原阳县规划图可以证明。2、关于是否违反法定程序进行拆除的问题，我们的意见同原审的答辩意见。3、关于是否超越职权进行拆除的问题，根据《城乡规划法》第68条的规定，被上诉人拆除行为没有超越职权。事实与理由同原审意见。4、本案被上诉人对上诉人违法建筑的查处是基于巡查发现，上诉人的行为属于新发生的违建行为，不存在选择性执法的行为，对于其他违法行为，我们接到举报或查实也会依法执法。被上诉人处罚主体合法，处罚事实清楚。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定，本案中，被上诉人通过调查确定曹平安所建房屋未取得原阳县住房和城乡规划建设局批准，属于违法建设行为，所建房屋系违法建筑，经原阳县人民政府审核批准后作出该强制拆除通知、决定，强制拆除行为事实清楚合法。被上诉人作出强拆通知及强制拆除违法房屋行为符合法律法规相关规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，原阳县住房和城乡规划建设局发函证实了上诉人未取得任何规划审批手续，且无法补办规划审批手续，及上诉人对该违法建筑没有救济途径。根据《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条第二款之规定，结合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定的内容，被上诉人行为符合法律法规的规定。被上诉人作出强拆通知及强制拆除违法房屋行为程序合法。被上诉人作出强制拆除通知及强制拆除原告的违法房屋符合法律法规规定，不符合国家赔偿的赔偿条件，不应对上诉人作出任何赔偿。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人在一审中的诉讼请求是：要求依法撤销原执强拆决字（2018）第169号《原阳县城市综合执法局行政强制拆除决定书》，并要求行政赔偿。原阳县城市综合执法局从发现到拆除曹平安所建案涉房屋，下达了一系列法律文书，本案仅审理原告起诉的第169号行政强制拆除决定书。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。根据原阳县人民政府原政文【2017】213号《关于印发原阳县深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作实施方案的通知》精神，以及原阳县人民政府对原阳县城市综合执法局下达的《关于对曹平安违法建筑强制拆除的批复》，可以认定原阳县城市综合执法局具有强制拆除涉案房屋的职权。被上诉人在建设现场留置送达案涉强制拆除决定书，有基层土地所工作人员见证并签字，属于依法送达。原阳县住房和城乡规划建设局给原阳县城市综合执法局的关于《是否可以补办规划许可询问函》的答复，明确案涉房屋未取得任何规划审批手续，且无法补办规划审批手续，故认定案涉房屋系违章建筑并无不当。案涉房屋未取得规划审批手续，且无法补办规划审批手续的情况下，对房屋进行强制拆除不存在超出必要限度的问题。上诉人在二审期间申请法院调取证据，因其未在一审中申请法院调取，二审中提出，不符合行政诉讼的证据规则；并且其他民用自建房屋是否领取建设工程规划许可证，与上诉人建房是否经有关部门批准并无关联，故对上诉人的申请本院不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人曹平安负担。本判决为终审判决。审判长 随 伟审判员 张彩霞审判员 谢田霞二〇一九年十二月二十九日书记员 明素娟