黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑民终586号上诉人（原审被告）：肇源县肇源镇隆达五金商店，经营场所黑龙江省肇源县机床厂楼下东三门。经营者：杨小环，女，1983年7月1日出生，汉族，住黑龙江省肇源县。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区4-1-1号地块。法定代表人：何玉富，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹营珠，黑龙江高盛律师集团事务所律师。上诉人肇源县肇源镇隆达五金商店（以下简称隆达商店）因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省大庆市中级人民法院（2019）黑06民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人隆达商店的经营者杨小环到庭参加诉讼。被上诉人泰源公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆达商店上诉请求：撤销一审判决，驳回泰源公司的诉讼请求；泰源公司赔偿隆达商店误工费及差旅费合计5000元。事实和理由：一、从国家商标局网站查询可见，带有“枫叶”字样的注册商标达70多个，隆达商店销售的“北方枫叶”是经国家商标局核准注册的商标，不构成侵权。二、案涉《公证书》涉嫌伪造证据保全，保全过程缺少交通工具，委托人与公证员、监督员一天之内走访了20家到40家商店，客观上不能实现。一审判决认定公证处封存的被控侵权产品品种及数量与《公证书》不符。泰源公司在双鸭山中级人民法院和哈尔滨市中级人民法院审理同类案件时也发生过证据保全造假情况，泰源公司为此申请撤诉。三、泰源公司是知假买假，本案应适用消费者权益保护法，隆达商店销售2支玻璃胶，最多应判决赔偿300元，一审判决赔偿数额过高。泰源公司未向本院提交书面答辩意见。泰源公司向一审法院起诉请求：1.判令隆达商店立即停止销售侵犯其第9370332号“枫叶”文字注册商标的“北方枫叶”玻璃胶；2.判令隆达商店赔偿其经济损失3万元；3.判令隆达商店承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年1月7日，泰源公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局的审批，取得“枫叶”注册商标证，核定使用商品（第一类）工业用粘合剂；聚氨酯、氯丁胶；聚醋酸乙烯乳液、墙砖粘合剂；墙纸粘合剂；硅酸玻璃胶；泡沫聚氨酯填缝剂；聚氨酯发泡剂（截止）。注册有效期：2012年6月28日至2022年6月27日，注册商标号为：第9370332号。泰源公司取得“枫叶”注册商标后，一直使用至今。2017年6月29日，泰源公司在申请人黑龙江总经销哈尔滨市道外区华隆装饰商店的委托人马龙来到隆达商店，以普通消费者的身份以20元购买了酸性、银“北方枫叶”玻璃胶各一支，并当场取得收据一张。公证员刘某和公证处工作人员张彦东对马龙的购买行为进行了监督。购买行为结束后，上述所购物品一直由公证员刘某和张彦东保管。公证员刘某和张彦东于2017年7月2日与马龙将所购物品带回哈尔滨公证处一楼办公区，在公证员面前展示保全物品，公证员对上述物品的外观状况及购物取得的收据进行了拍照，拍照后公证员刘某和工作人员张彦东对上述物品及购物取得的收据原件进行了封缄，并对封缄后的物品进行了拍照。黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处对上述情况出具了（2017）黑哈证内民字第25104号《公证书》。一审庭审中，对公证处封存的被控侵权产品当庭拆封。内有酸性玻璃胶一支、“北方枫叶”玻璃胶二支。该玻璃胶包装有“北方枫叶”文字图文标识。一审另查明，隆达商店系个体工商户，经营者为刘艳辉，经营场所为经营场所肇源县东方红街道，注册日期为2015年6月4日，核准经营范围为五金电料、电动工具、日杂、零售。因一审判决存在三处笔误，一审法院作出裁定予以补正：“经营者：杨小环，男”补正为“经营者：杨小环，女”；事实认定处“内有酸性玻璃胶一支、北方枫叶胶二支”补正为“内有北方枫叶高级中性硅酮胶、银北方枫叶高级酸性硅酮玻璃胶各一支”；另查明处“经营者为刘艳辉，经营场所为经营场所肇源县东方红街道”补正为“经营者为杨小环，经营场所为肇源县机床厂楼下东三门”。一审法院认为，泰源公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局的审批，取得“枫叶”注册商标证，核定使用商品（第一类）的第9370332号“枫叶”注册商标合法有效。本案争议焦点为：隆达商店是否构成商标侵权以及应如何承担责任的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”本案中，隆达商店销售“北方枫叶”玻璃胶，并出具收据，虽然其否认售卖过玻璃胶并对《公证书》的真实性提出质疑，但没有证据证明自己的主张，故《公证书》能够确认隆达商店销售过被诉侵权商品。被诉侵权商品与涉案第9370332号“枫叶”注册商标核定使用的玻璃胶商品属同种商品，使用的“北方枫叶”文字与涉案第9370332号“枫叶”注册商标相同近似。被诉侵权商品模仿泰源实业公司正品，虽存在个别差异，但“北方枫叶”系侵犯“枫叶”文字注册商标标识的商品，足以引起广大消费者误认为隆达商店销售的“北方枫叶”是泰源公司的“枫叶”牌注册商标系列产品，导致混淆。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可议单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定；“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”商品经营者负有辨别并经营真实商品的诚信义务，必须对所经营的商品来源施以充分的注意。本案中，隆达商店不能证明其使用“北方枫叶”文字得到了权利人的授权许可，不能证明被诉侵权商品系来源于泰源公司的真实商品，或者来源合法。隆达商店侵害了泰源公司涉案第9370332号“枫叶”注册商标权，应当承担停止侵权，赔偿损失等民事责任。故对泰源公司要求隆达商店停止销售侵犯第9370332号“枫叶”文字注册商标的“北方枫叶”玻璃胶的请求予以支持。关于泰源公司请求隆达商店赔偿损失的数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案中，由于泰源公司因被侵权所受损失和隆达商店因侵权所得利益均难以确定，根据涉案侵权行为的性质、期间、地域范围、后果等情况，考量涉案注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合判定隆达商店赔偿泰源公司12000元较为适宜。因泰源公司请求赔偿的数额过高，缺乏事实根据，不符合案件实际情况，故对非必要不合理及没有根据等过高部分不予支持。一审法院据此判决：一、隆达商店于判决生效之日起停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”文字注册商标专用权商品的行为；二、隆达商店于判决生效之日起十日内赔偿泰源公司经济损失及制止侵权支出的合理费用共计12000元；三、驳回泰源公司的其他诉讼请求。案件受理费550元，由泰源公司负担450元，隆达商店负担100元。本院二审期间，隆达商店向本院提交了两份证据：证据1.在网上下载的商标检索截图，意在证明带“枫叶”字样的注册商标达70多个，北方枫叶是注册商标。证据2.隆达商店公章及营业执照，意在证明《公证书》所附收据上加盖的隆达商店公章并非隆达商店使用的公章。本院经审查认为，隆达商店提交的证据1与国家商标局网站查询结果相同，本院对该证据予以采信。隆达商店提交的证据2虽与《公证书》所附收据上加盖的隆达商店的公章不是同一枚公章，但不足以排除隆达商店拥有两枚公章的可能性，在没有证据否定《公证书》真实性的情况下，本院对证据2所要证明的问题不予采信。为查明事实，本院在国家知识产权局调取了“北方枫叶”商标档案，隆达商店对该证据的真实性没有异议。二审查明：根据本院在国家知识产权局调取的“北方枫叶”商标档案显示，2016年3月4日，哈尔滨茂家经贸有限公司申请在第1类：“胶溶剂、非医用非兽医用化学试剂、液体二氧化碳、硅胶、树洞填充物（林业用）、感光纸、硅酮、消防泡沫液、聚氨酯、聚醋酸乙烯乳液”商品上注册“北方枫叶”商标。2016年11月17日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，驳回了哈尔滨茂家经贸有限公司在第1类：“液体二氧化碳、硅胶、树洞填充物（林业用）、感光纸、硅酮、消防泡沫液、聚氨酯、聚醋酸乙烯乳液”上使用“北方枫叶”的注册申请。除此，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，泰源公司拥有的第9370332号“枫叶”注册商标合法有效，应予保护。本案二审争议焦点为：隆达商店是否销售了泰源公司经公证购买的案涉两支“北方枫叶”玻璃胶；隆达商店销售的北方枫叶玻璃胶是否侵害了泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权。隆达商店是否销售了泰源公司经公证购买的案涉两支“北方枫叶”玻璃胶。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”据此，经过法定程序公证证明的法律事实具有推定为真的效力，除非有相反的证据足以推翻。隆达商店虽对哈尔滨公证处作出的(2017)黑哈证内民字第25104号《公证书》的真实性提出异议，但其举示的证据不足以推翻公证证明的事实，本院对隆达商店关于案涉玻璃胶非其销售的主张，不予支持。隆达商店销售的北方枫叶玻璃胶是否侵害了泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权。隆达商店上诉主张，“北方枫叶”系合法注册的商标，其销售的“北方枫叶”玻璃胶不应构成侵权。根据本院查明的事实，国家工商行政管理总局商标局仅核准哈尔滨茂家经贸有限公司在“胶溶剂，非医用、非兽医用化学试剂”商品上注册“北方枫叶”商标的申请，驳回了哈尔滨茂家经贸有限公司在硅胶、硅酮等商品上的注册申请。隆达商店以“北方枫叶”系合法有效的注册商标为由抗辩其销售被诉侵权产品不构成侵权，无事实及法律依据。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，属侵犯注册商标专用权的行为。判定案涉被诉侵权产品是否侵害泰源公司的商标专用权，需要判定案涉“枫叶”商标与被诉侵权产品的“北方枫叶”标识是否构成相同或近似，以及案涉商标核定使用范围与被诉侵权产品是否构成相同或类似商品。本案中，隆达商店销售的被诉侵权产品“北方枫叶”玻璃胶外包装标注“中性硅酮胶”和“酸性硅酮胶”，泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标核定使用商品范围包含“硅酮玻璃胶”，被诉侵权产品与案涉商标核定使用范围属于相同商品。隆达商店销售的被诉侵权产品包装上，将“北方枫叶”文字作为该商品的显著标识突出使用，予以强化，构成了商标性使用。经比对，被诉侵权商品使用的“北方枫叶”标识由“北方”和“枫叶”两个独立词组合而成，“北方”不具有实质含义，“枫叶”是该标识的核心部分，与案涉第9370332号“枫叶”注册商标的字形、字义、读音完全相同，容易导致相关公众混淆，易使相关公众误以为被诉侵权产品与“枫叶”注册商标具有一定的联系。综上，应当认定隆达商店销售被诉侵权产品的行为侵犯了泰源公司注册商标专用权，应承担侵权的民事责任。此外，当一违法行为符合两个或两个以上的责任构成要件时，只能发生同一给付内容。泰源公司依据《中华人民共和国商标法》起诉隆达商店侵犯其注册商标专用权，本案系商标侵权纠纷，应受《中华人民共和国商标法》调整，隆达商店主张本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，隆达商店的上诉理由不能成立，本院对其上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由肇源县肇源镇隆达五金商店负担。本判决为终审判决。审判长  马文静审判员  徐明珠审判员  付兴驰二〇一九年十二月四日法官助理曹根溪书记员叶子