西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书(2018)陕0113民初17742号原告:中十冶集团有限公司，住所地:西安市碑林区。法定代表人:刘冠胜，系公司董事长委托代理人：刘涛,陕西迈盛律师事务所律师。委托代理人：王颖，陕西迈盛律师事务所律师。被告:陕西天禾实业有限责任公司，住所地:陕西省西安市高新区。法定代表人:张薇，系该公司执行董事。委托代理人：张朝兵，陕西锦园律师事务所律师。委托代理人：张婕，陕西锦园律师事务所律师。原告中十冶集团有限公司（以下简称“中十冶公司”）与被告陕西天禾实业有限责任公司（以下简称“天禾公司”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘涛、王颖及被告委托诉讼代理人张朝兵、张婕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2010年7月26日，原、被告双方签订《陕西省建设施工合同》，合同约定由原告承包被告位于西安市高新区XX路XX段的“高新逸品1＃、2＃住宅楼、综合楼及地下车库工程”。结构形式为剪力墙，层数为27层，建筑面积为33833.89平方米。工程承包范围为:图纸所含的基础工程、主体工程、一般装饰工程及水、暖、电器等安装工程。合同工期总日历天数为525天，开工日期为2010年8月1日。竣工日期为2012年2月1日。合同总价为40910975.01元。合同第三部分专用条款第六条合同价款采用可调价合同，合同价款调整方法：材料根据市场行情认知认价，并计入价差。30条约定:“工程进度款结算与支付:双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是每月25日报工程进度，次月10日前支付审核进度价款的80％”。合同签订后，原告按照合同约定组织人员进行施工，按照合同约定按月向被告报送工程进度，可是被告却一直未按照合同约定的付款时间和比例进行付款，导致工程进度迟缓。原告施工的工程价款为4000余万元，被告付款只有25296300元。2015年5月18日，原、被告签订《补充协议》一份，协议约定根据现场实际情况，经原、被告双方协商就涉案项目原告未施工的工程不再施工，结算时不计此部分工程量。被告组织高新逸品1＃、2＃住宅楼、综合楼及地下车库工程的竣工验收工作，原告予以配合，提供相关资料。2015年5月30日前竣工验收工作必须全部完成，2015年6月30日前项目备案工作全部完成。补充协议第七条约定剩余应付款项待原告配合被告办完备案手续后10日内，被告一次性支付给原告。补充协议签订后原告按照协议约定配合被告办理完毕备案手续，可是被告并未按照合同约定与原告办理结算也未按照合同的约定支付工程。根据原、被告双方签署的《建设施工合同》第九条竣工验收与结算37.3款约定:“发包人收到承包人递交的单位单项工程竣工结算报告及结算资料后，工程竣工结算报告金额在500万元以下的工程一般在20天内、工程竣工结算报告金额在500万元以上的工程一般在60天以内进行审查，给予确认或者提出修改意见。37.6款约定:“发包人收到工结算报告及结算资料后，在本条规定期限内对结算报告及资料没有提出意见则视同认可”。2016年8月11日，原告向被告送达了《高新逸品－工程结算资料》一份，被告并未在合同37.6款约定的期限内给予确认或者提出修改意见，根据37.6款的约定，应当视为被告认可原告的结算资料、结算金额，故原、被告双方的涉案工程的结算价款应为40452676.15元。从工程开工到项目备案完毕被告共计支付工程款25296300元。根据原告向被告提交的《工程算资料》可知结算金额为40452676.15元，被告尚欠原告工程款15156376.15元。按照双方签署的《补充协议》的约定，上述款项应当于2015年7月10日内一次性付完，截止今日被告分文未付。被告的行为已经构成违约，应当从2015年7月10日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。原告多次催促被告支付剩余工程款，被告均以各种理由拒绝。现原告诉至法院请求依法判令：1、被告立即向原告支付工程15156376.15元，并从2015年7月10日起开始计算利息至款项付清之日止(暂从2015年7月10日按照同期贷款利息的标准计算至2018年9月10日止利息为2331871.47元)，合计为17488247.6元；2、本案的案件受理费用由被告承担。被告辩称，中十冶公司在起诉状中援引的《陕西省建设施工合同》仅用于备案，双方此后签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》才是双方真实意思的表示，也是施工中实际执行的合同，双方的权利义务应当以《建设工程施工合同》及《补充协议》作为依据。中十冶公司未按照《补充协议》第5条约定，完成案涉工程的竣工验收和竣工备案，不符合请求支付工程款的条件。1、《补充协议》第5条约定，中十冶公司于2015年5月30日前完成竣工验收，天禾公司支付应付款50％;2015年6月30日前完成竣工备案，天禾公司支付剩余50％，但案涉工程至今未进行竣工验收和竣工备案，不符合付款条件。2、中十冶公司仅按照《补充协议》第3条约定，向西安市城建档案馆移交了一套工程资料，便声称自己已经“配合被告办理完毕备案手续”，完全是在歪曲事实。3、截至今日，中十冶公司的项目经理资格证、工程竣工申请书均未递交高新区质监站，致使后续竣工验收工作无法开展。三、天禾公司就案涉工程已向中十冶公司支付工程款27283490元，并非中十冶公司主张的25296300元。四、中十冶公司主张按照40452676元结算，缺乏依据。案涉工程应以天禾公司委托鉴定的28961309.83元【P666结算】。1、中十冶公司并未在2016年8月11日向天禾公司送达《高新逸品-工程结算资料》。上述结算资料是中十冶公司预算员张婷2016年8月23日通过邮件送达天禾公司审核的。收到邮件后，天禾公司于2016年9月20日邮件回复了结算中存在的问题。2、双方从2016年2月22日至2017年8月23日期间一直就结算问题进行磋商，经过反复沟通，虽然双方最终未能达成一致意见，但中十冶公司已经将上述《高新逸品一工程结算资料》中提交的结算价4045万元修订为3377万元，而天禾公司审定的结算价为2845万元。后因中十冶公司坚决不同意从结算价中扣除天禾公司垫付的水电、垃圾、维修费以及其应当承担的罚款、违约金，结算才停滞不前。3、经天禾公司委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，鉴定的工程造价为28961309.83元，应当以鉴定结论作为结算依据。五、天禾公司代替中十冶公司垫付水费58632.65元，电费329492.01元，垃圾费210511.1元，质量维修费514356.56元，中十冶公司应支付给天禾公司。六、因中十冶公司项目经理、技术负责人缺席监理周例会及欠付农民工工资导致围堵大门而产生的罚款509600元，中十冶公司应支付给天禾公司或从工程款中扣除。合同约定工期550个日历日，开工日期以监理确认的开工报告2010年8月19日计算，中十冶公司应当在2012年2月20日竣工，但工程至今未进行竣工验收，中十冶公司应按合同第13.3条【P16】约定，按照合同价款5％支付违约金1448065.49元【鉴定的合同价款28961309.83元×5％＝1448065.49元】《补充协议》第5条【P56】约定，如果中十冶公司未在2015年6月30日完成备案，迟延备案超过3个月的，向天禾公司支付逾期备案违约金30万元。中十冶公司至今未按合同第29.4条【P32】约定向天禾公司交付工程竣工备案资料，应按照5000元/天向天禾公司支付违约金。经审理查明，2010年7月26日，原告（发包人）与被告（承包人）签订《陕西省建设工程施工合同》。合同约定由原告承包被告位于西安市高新区XX路XX段XX号、XX号XX楼、综合楼及地下车库工程。结构形式为剪力墙，层数为27层，建筑面积为33833.89平方米。工程承包范围为：图纸所含的基础工程，主体工程，一般装饰工程及水、暖、电气等安装工程。合同工期总日历天数为525天，开工日期为2010年8月1日，竣工日期为2012年2月1日。合同总价40910795.01元。该合同在西安高新技术产业开发区规划建设局备案。2010年8月1日，原、被告双方又签订了《工程合同》一份，合同约定承包方式为包工包料（甲供材料、设备除外）。开工日期为2010年8月10日，竣工日期为2012年2月11日，合同总工期总日历天数550天。庭审中，被告提供了107份转款凭证及委托付款书、借款协议、回单、收款收据，证明开工至今其已向原告支付工程款27283490元，对此原告无异议。2010年8月19日，案涉工程经监理单位同意正式开工。2014年5月5日，案涉工程移交给原告。2015年5月18日，原告(乙方)和被告(甲方)签订《补充协议》，主要内容为:甲方:陕西天禾实业有限责任公司，乙方:中十冶集团有限公司，甲、乙双方通过友好协商就高新逸品1#、2#住宅楼、综合楼及地下车库工程(高新逸品住宅小区B标段)对原施工合同作如下补充：1、根据现场实际情况，经甲乙双方协商，高新逸品1#、2#住宅楼、综合楼及地下车库工程乙方未施工的工程，乙方不再施工，结算时不计此部分工程量。甲方组织，乙方负责高新逸品1＃、2＃住宅楼、综合楼及地下车库工程的竣工验收。2、对乙方已施工的工程，若有不符合设计及相关规范标准要求之处，经甲乙方及监理方三方签字确认后，甲方安排维修，所发生费用从乙方结算款中扣除。3、乙方作为高新逸品1＃、2＃住宅楼、综合楼及地下车库工程施工总承包单位负责本项目竣工验收并完善竣工验收相关手续及资料。本补充协议签订后，乙方即可组织工程验收，竣工验收工作必须于2015年5月30日前全部完成。项目备案工作必须于2015年6月30日前全部完成，若2015年6月30日前因乙方原因没有完成备案工作，从2015年8月1日起每延期一日则乙方按甲方已付工程款的万分之一支付违约金，违约金最高不超过15万元。最长延期不能超过3个月，若延期超过了3个月，每延期一日则乙方按甲方已付工程款的万分之三支付违约金，违约金最高不超过30万元。4、对于乙方已施工的工程，甲乙双方同意按以下方式进行决算:(一)、决算工作和项目的竣工验收同时开始；(二)、本工程决算按照《陕西省建筑工程综合概预算定额(1999)》、《全国统一安装定额陕西省价目表》及相关计价取费程序进行。(1)住宅楼土建按(99)定额，安装工程按(2001)结算，定额工程管理费下浮一类取费，即一类工程二类取费，超高费(高层增加费)下浮一类取费。综合楼按三类工程取费;(2)养老保险统筹基金发包方代缴代扣；(3)工程不计取贷款利息，不计取文明工地创建费;(4)商品砼及其他所有甲控材料价格超过定额材料基价部分，直接进入材料调差，只计税率，其他任何费用不再计算；(5)人工费在执行99定额的基础上，土建及安装工程按42元/工日计取差价；(6)发包方代缴劳保统筹费用，并向承包方提供缴费凭证复印件；(7)本工程凡99定额未包含的分项工程，由双方根据市场价定价，不再计取其它费用;(8)工程量以施工图、工程签证、变更及三方确认单为依据确定。(三)、经双方协商同意，乙方已施工的工程，在工程决算时主体工程(即:钢筋、模板、混凝土)的人工费依据陕西省建设厅的陕建发（2011）277号文件按55元/工日调差，其它项目不调整，陕西省其它调价政策不再执行。5、高新逸品1＃、2＃住宅楼、综合楼及地下车库工程决算审核完毕且项目竣工验收合格后，乙方提供工程款发票，甲方将扣除已付款、2012年1月20日中十冶公司与刘某某的借款100万元和总工程款的2％(质保金)后的应付款的50％，支付给乙方。同时，2012年1月20日中十冶公司与刘某某签订的借款协议失效。剩余应付款的50％待乙方配合甲方办完备案手续后10日内，甲方一次性支付给乙方。6、本补充协议签订后7日内，乙方在高新逸品施工现场的材料设备，乙方负责清出现场，否则甲方将视为垃圾外运。2015年8月5日，案涉工程经建设单位（原告）、监理单位、施工单位（被告）、设计单位、勘察单位验收合格。2016年2月5日，施工单位（原告中十冶集团有限公司高新逸品B标段工程项目经理部）与建设单位（被告陕西天禾实业有限责任公司）签订了《关于高新逸品住宅小区B标段项目十冶施工范围分界线》，该协议依据高新逸品项目的施工合同，高新逸品项目的施工蓝图及相关变更，高新逸品项目的施工情况：一、1＃住宅楼，1、主体结构:施工蓝图范围内的钢筋、砼、模板工程(含砂石褥垫层及地基整平)均完工。风井只施工了地下部分(飘窗零星砼上翻檐未做工程量，详见签证单)。2、砌体工程:除施工电梯口处窗台(2轴交D轴-E轴)及屋面风机基础未施工外的其它砖石工程完成。(未施工进户门垛工程量，详见签证单)，(砌体修补工程量，详见签证单)，烟气道顶盖工程量(出屋面烟道砌筑完成，二个柱子不合格，顶盖制作完成，未安装)，详见签证单，(未砌砖工程量，详见签证单)。3、地面工程:除首层电梯间地砖及其踢脚线未施工外其余楼层电梯间地砖及踢脚线施工完成，楼梯间地面施工完毕。4、防水工程:只施工了基础筏板及预留防水工程。5、内墙装饰：①、1层至28层腻子施工一遍。(局部未施工面积工程量及施工两遍的五层东南户样板间，详见签证单。②、窗户169樘水泥砂浆收口及门127扇的水泥砂浆收口未施工。(门窗收口未完工程量，详见签证单，零星未抹灰工程量，（详见签证单)。6、外墙装饰：①、除一层至屋面施工电梯口(2轴交B轴-F轴和1轴-2轴交F轴)外的其他外墙贴瓷均完工。②、除一层至屋面施工电梯口(2轴交D轴-E轴)外的其他外墙保温工程均完成。③、除施工电梯口(2轴交B轴-F轴和1轴-2轴交F轴)外的其他外墙刮糙工程均完成。7、屋面工程:除防水工程以外的其它工程均完成。(屋面砖受冻脱落工程量，详见签证单及附件图纸)。二、2#住宅楼，1、主体结构:2＃楼±0.00以上主体结构施工完成;车库轴线⑤轴(含基梁JZL5)以西垫层至筏板施工完成(含砂石褥垫层及地基整平);±0.00以下①轴-（11）轴交A轴-H轴2＃楼主体结构完成;②轴一⑩轴交A轴-A轴以南3米范围内采光井未施工;⑥轴以西1.3米一⑦轴以东1.85米交A轴与AB轴之间窗户翻檐未施工。风井只施工了地下部分。2、砌体工程:除屋面风机基础未施工外的其它砖石工程完成。(零星未砌体砖工程量，详见签证单)。3、地面工程:除电梯间地砖1层至15层未施工，踢脚线1层至27层未施工外的其余楼层电梯间地砖及踢脚线施工完成，楼梯间地面工程施工完毕。4、防水工程:只施工了基础筏板及预留按图纸及规范要求的防水工程；只施工了南侧地下采光井处范围外的外墙防水详见附图签证单。5、内墙装饰：①、内墙抹灰完成，腻子施工一遍，唯楼梯间5～20F腻子为二遍。②、窗户133樘水泥砂浆收口及门173扇的水泥砂浆收口未施工工程量，详见签证单，零星未抹灰工程量，详见签证单。6、外墙装饰:①、除一层至屋面施工电梯口(A轴交6轴以西1.3米-7轴以东1.85米)外的其他外墙贴瓷。②、除施工电梯口(A轴交6轴偏西1.3米7轴偏东1.85米)外的其他外墙刮糙工程。7、屋面工程:除防水、屋面缸砖工程以外的工程(缸砖材料运上楼)。三、4＃综合楼，1、主体结构:施工蓝图范围内⑨轴以南的所有内容，风井施工为地下部分。2、砌体工程:按原图纸及变更图、签证施工完成。3、地面工程:北楼梯间地面，电梯机房地面及踏步完成，扣除北楼梯未施工踢脚线工程量，详见签证单。4、防水工程:综合楼1-9轴交A-15轴平台面层施工详见会议纪要。5、内墙装饰:施工单位所砌墙的内墙抹灰施工完成。6、外墙装饰:按施工原图及变更图、签证单施工完成。7、屋面工程:只施工了屋面防水工程以下(不含防水)的工程。四、地下车库：钢筋甩茬详见签证单。五、水电安装：按土建施工图纸只施工了安装预留预埋、电气接地等隐蔽工程施工及1＃楼层箱的安装预留(扣除1＃、2＃、4＃楼户内箱洞口修补工程量，详见签证单)，且陕西天禾实业有限责任公司与水电班组(历伟)办理了结算。案涉工程开工至今，被告向原告支付工程款共计27283490元。本案诉讼中，本院根据原告的申请，对案涉工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：在认质认价单无效的情况下，高新逸品1号、2号、4号综合楼土建及水电预埋工程造价为34218037.49元。在认质认价单有效的情况下，工程造价为32569596.50元。庭审中，1、被告主张其代为垫付水费58632.65元、电费329492.01元、共计388124.66元应由原告向被告支付，原告对此予以认可。2、被告主张其代原告垫付垃圾清运费210511.1元，应由原告向被告支付，原告对其中70641.6元予以认可。3、被告主张其代原告支付的质量维修费514356.56元，原告应向被告支付，原告对此不予认可，称被告未以书面形式通知原告对质量问题进行维修，原告施工的工程质量是合格的。4、被告主张因原告项目经理、技术负责人缺席监理例会并因此拖欠农民工工资导致围堵大门应承担罚款509600元，应由原告承担。原告对其中有原、被告、监理三方签字的1100元罚单予以认可，其余均是被告擅自罚款，未向原告送达，且没有原告方签字，对于罚款事实及金额都不予认可。以上事实，有《建设施工合同》、补充协议、分界线协议、鉴定报告、转款凭证、借款协议、收款凭证、庭审笔录及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，原、被告之间签订的《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，具有法律约束力。案涉工程已验收合格并投入使用，被告应支付相应的价款。原告虽认为该认质认价单无其公司盖章不予认可，但其对案涉认质认价单予以且签收且未提出异议。同时原告提交的竣工结算书中的价格亦与认质认价单上的价格基本一致，故本院认定鉴定报告中所依据的认质认价单有效，案涉工程造价应为32569596.50元，在施工过程中被告已支付27283490元，现尚欠5286106.50元未付，应由被告向原告支付。关于被告要求从中扣除其垫付的水电费388124.66元一节，原告对此不持异议，本院依法予以确认。关于被告要求从中扣除垃圾清运费210511.1元一节，本院根据相关证据认定从中扣除70641.6元。关于被告要求从中扣除质量维修费514356.56元一节，因被告未提供证据其所述的质量问题是原告施工过程中所致，且其未书面通知原告予以维修，本院对被告的质量抗辩不予采信。关于被告要求因原告项目经理负责人缺席监理会并拖欠农民工工资导致围堵大门应承担509600元的意见，本院根据相关证据认定扣除款项为1100元。关于被告辩称原告应向被告支付工期延误违约金及逾期竣工备案违约金的意见，鉴于被告已另案起诉，本案不予处理。经核算扣除上述款项后，被告还需支付原告工程款应为4826240.24元。关于原告要求被告支付利息的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持，综上。兹根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼司法解释》第二条，判决如下：一、被告陕西天禾实业有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告中十冶集团有限公司工程款4826240.24元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告中十冶集团有限公司其余诉讼请求。本案案件受理费126729元，由原告承担91245元，由被告承担35484元。本案鉴定费400000元，由原告承担288000元、由被告承担112000元。因原告已预交，故被告应于本判决生效之日起十日内将其应承担的案件受理费及鉴定费用直接给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  王娜娜人民陪审员  吕华燕人民陪审员  樊冬利二〇一九年十二月二十八日书 记 员  林 怡打印：尹亚林校对:尹亚林2019年月日送达1