贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终2300号上诉人（原审被告）：李光兰，女，1964年3月5日生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：李焕廷，系贵州济元（水城）律师事务所专职律师，执业证号：15202200510406886。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：谢贵平，贵州济元（水城）律师事务所专职律师，执业证号：15202201710798975。代理权限：特别授权。上诉人（原审第三人）：徐晓静，女，1987年9月5日生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：李焕廷，系贵州济元（水城）律师事务所专职律师，执业证号：15202200510406886。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：谢贵平，贵州济元（水城）律师事务所专职律师，执业证号：15202201710798975。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：徐成友，男，1962年10月8日生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：杨嵬，系六枝特区岩脚镇法律服务所法律服务工作者，执业证号：32409071103496。代理权限：一般授权。上诉人李光兰、徐晓静因与被上诉人徐成友排除妨害纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李光兰、徐晓静上诉请求：1、撤销贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初1445号民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。案涉幼儿园是上诉人李光兰雇请梁怀清修建第一层，上诉人李光兰与被上诉人协议离婚时，为了不影响子女入学考试，没有公开离婚情况，案外人梁怀清对上诉人李光兰与被上诉人协议离婚事宜不知情，在双方没有公开离婚、梁怀清与被上诉人是曾经的合作伙伴情形下，由被上诉人撮合梁怀清为上诉人李光兰修建案涉幼儿园是符合情理的。梁怀清修建案涉幼儿园第一层的款项系上诉人李光兰支付，后期欠梁怀清尾款2万元是上诉人李光兰安排徐晓静支付，这与梁怀清陈述一致。一审判决认定徐成友就另行雇请他人修建了第二层没有任何证据佐证，案涉幼儿园第二层是上诉人李光兰修建并非被上诉人雇请他人修建。被上诉人一审提交《建设工程施工合同》、《收款收据》、《验资报告》用于证明案涉幼儿园是其修建，但前述证据不客观真实，被上诉人提供的《建设工程施工合同》及相关收条属虚假证据，被上诉人又称系其雇请案外人梁怀清修建，被上诉人的主张前后矛盾，不能证实案涉幼儿园系被上诉人出资修建。二、涉案幼儿园修建的土地是案外人徐成洪、姜某夫妇提供的承包土地，不是被上诉人的承包地和宅基地。一审中证人姜某的证言结合上诉人李光兰的陈述，证实了涉案房屋所占用的土地是徐成洪、姜某夫妇承包土地，是徐成洪、姜某夫妇将该地块赠与上诉人李光兰修建房屋，并非被上诉人所称其《土地承包合同书》上名为“独树脚”的承包地。被上诉人提交的宅基地使用证用于证明案涉幼儿园修建于该宅基地使用证登记的地块上，事实上该宅基地使用证登记的地块是上诉人李光兰与被上诉人户原来的老宅基地，该宅基地使用证上的房屋因年久失修被拆除后，现该宅基地依然闲置，该宅基地使用证上登记的土地位于案涉幼儿园侧，与幼儿园修建的地块不是同一宗土地。案外人梁怀清陈述修建案涉幼儿园“地基当时是一个斜坡（大部分是荒坡，有一小点是熟地），用挖机全部平整出来的”和“因为挨到托儿所转拐处的那些都是原来徐成友家的老房子”的陈述进一步印证了案涉幼儿园的地基并不是被上诉人提交的承包合同上的地块和上诉人李光兰与被上诉人一家的老地基。三、被上诉人提交的案涉幼儿园的批准证书与上诉人李光兰提交的（水教复字［2010］5号）文件矛盾，不能证明案涉幼儿园系被上诉人修建。一审中，被上诉人提交的（水教复字［2011］7号）文件、营业执照、民办学校办学许可证等证据用于证明案涉幼儿园的权属，但前述证据与《水城县教育局关于同意筹设水城县滥坝镇双水悦心幼儿园的批准书》（水教复字［2010］5号）批准徐晓静收到筹设批准书后3年筹设期内完成筹设相矛盾。案涉幼儿园教育主管部门批准徐晓静筹设在先，被上诉人提交的批准证书在后，鉴于上诉人李光兰与被上诉人曾经的夫妻关系，徐晓静系上诉人李光兰与被上诉人的长女，徐晓静完成筹设后，在幼儿园正式申请设立过程中，被上诉人做工程时和主管机关教育局的工作人员接触多、熟人多，徐晓静出于对父亲的信赖，请被上诉人帮忙正式申请设立幼儿园，被上诉人存有私心便将上诉人李光兰和徐晓静申请开办的幼儿园全部登记在被上诉人的名下，该幼儿园便成了被上诉人名义上的个人独资企业。基于亲情关系考量，涉案幼儿园登记在被上诉人的名下还是登记在其女徐晓静的名下，都不影响该幼儿正常招生、办学，且被上诉人将所有批准证书交给徐晓静，由徐晓静经营管理，为此上诉人李光兰和徐晓静就没有说什么，涉案幼儿园自成立以来实际是上诉人李光兰和徐晓静投资经营管理，被上诉人并没有购买任何教学设备、设施。被上诉人提交的办学许可文件均是以（水教复字［2010］5号）作为基础下发，一审判决认为（水教复字［2010］5号）文件类似于设立前的立项审批，在（水教复字［2010］5号）文件合法有效情形下，以此文件作为基础并以后下发的文件作为权属依据认定案涉幼儿园的权属没有法律依据。四、案涉幼儿园的审批手续记载的投资人信息不能作为认定幼儿园使用房屋的权属问题的依据。幼儿园办学许可手续上记载的是幼儿园的权属问题，但是房屋的权属问题，不是教育行政主管部门及工商部门可以认定的，有权认定房屋权属的证明机关是房管部门，涉案房产属于自建房，未在房管部门登记，所以应结合土地权属情况、修建情况、证人证言等综合证实。本案中被上诉人的弟媳妇姜某、被上诉人的子女三人均证实涉案房产是被上诉人与上诉人李光兰离婚后上诉人李光兰单独修建，被上诉人在第一次二审时出示了涉案房产由六盘水市政公司第五工程处修建的一系列证据，在重审时又承认房产又不是六盘水市政公司第五工程处修建，其提供虚假证据的行为应受到司法处罚，同时其陈述事实的客观性应当受到严重质疑，再结合多年以来被上诉人没有管理、经营过前述房产的事实，应当根据高度盖然性原则认定涉案房产与被上诉人无关。一审根据梁怀清证言，结合幼儿园申办批复文件中投资人是被上诉人的姓名，就认定涉案房产是被上诉人所有的推理混乱、逻辑错误，导致一审判决错误。五、一审未通知关键证人出庭接受双方当事人质询，审理程序违法。作为一审认定事实的关键证据是梁怀清的调查笔录，该调查笔录属于证人证言性质，该证人应当依法出庭作证并接受相关当事人的质询。可是证人只是接受人民法院的调查询问，未接受双方当事人的发问与质询，一审也没有说明该证人未能出庭作证的原因，也没有说明为什么法院要依职权向梁怀清调查取证，超出了法院调查取证的范围。因此，一审法院向梁怀清调查取证、梁怀清不出庭作证并接受相关各方质询，并以该调查笔录作为关键证据认定本案事实，明显程序违法。六、一审判决书第一项判决结果不具体明确，不具有可执行性，依法应当撤销。一审判决书项第一项判决“被告李光兰及第三人徐晓静停止侵害，并于判决生效后十五日内将水城县滥坝镇双水村悦心幼儿园及相关教学设备、设施返还给原告徐成友”，该项判决不具体明确，如前所述，案涉幼儿园的房屋并非徐成友修建，那返还的幼儿园是否包括开办该幼儿园的房屋不明确，况且幼儿园及相关教学设备、设施没有任何证据证明系徐成友投资，相关教学设备、设施是什么教学设备、设施不清楚。综上所述，修建涉案幼儿园的土地是案外人徐成洪、姜某夫妇提供的承包土地，不是被上诉人的承包地、也不是其老宅基地；案外人梁怀清为上诉人李光兰修建案涉幼儿园，梁怀清修建完第一层后，第二层并不是被上诉人雇请他人修建，第二层是上诉人李光兰自行雇请他人修建，六盘水市政公司第五工程处没有修建案涉幼儿园。案涉幼儿园真实的投资人是上诉人李光兰和徐晓静，被上诉人对该幼儿园既无任何投入，更未参加幼儿园的管理，不是该幼儿园的真实权利人，无权向上诉人主张关于该幼儿园及幼儿园占用房屋的任何权利。一审判决认定事实错误、判决结果不具体明确且程序违法，请求依法支持上诉人的上诉请求。徐成友辩称，一审中李光兰委托了律师出庭参与诉讼，如果认为程序违法，律师应当庭指出，但其没有当庭提出异议。事后上诉人又以审判程序违法、否认律师参与诉讼的功能为由上诉，其请求及理由不能成立，应予驳回。上诉人否认一审认定的事实，是颠倒黑白，企图混淆视听。一审中，法庭充分给予上诉人李光兰、徐晓静举证、质证、辩论的时间，在上诉人陈述、申辩、辩解后，又进一步征询，直到明确表示无话可说。一审判决诉讼程序充分保障了上诉人权利的合法行使，认定的事实建立在证据的基础上，证据也是客观存在，上诉人没有证据可以推翻一审判决认定的事实。上诉人以事实错误为由的上诉请求，需要提供足够的证据，否则应承担举证不能的不利后果，上诉人没有足够证据反驳上诉人的主张，二审中又没有提供新的证据，其诉讼请求显然不成立，应予驳回。一审判决依职权收集证据，并当庭出示，各方当事人就证据的三性充分发表了意见，上诉人程序违法的上诉理由不能成立。上诉人以一审判决结果不明确、不具体、不具有可执行性为由上诉，是错误理解判决结论，其上诉请求不能成立，应予驳回。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐成友向一审法院起诉请求：1、判决被告李光兰、第三人徐晓静二人停止对位于贵州省水城县境内的“水城县滥坝镇双水村悦心幼儿园”（包括建筑面积为752平方米的钢筋混凝土结构的房屋一栋二层14间、保安室1间、活动板房2间、师生共用厕所1栋、操场及其3米高的围墙:独立胶凳5张、办公桌2套、靠背椅4张、电脑2台、学生课桌110张、学生凳子220张儿童玩的大型组合滑梯1套、学生床100张、学生被子200套、教师床10张、教师被子10套、冰柜2个、餐具若干、教学用具若干、钥匙和证照,价值约80.5万元）的侵占行为并返还该双水村悦心幼儿园给原告徐成友；2、判决被告李光兰赔偿损失1万元给原告徐成友（第1、2项金额合计:81.5万元）；3、本案诉讼费用由被告李光兰负担。一审法院认定事实：原告徐成友与被告李光兰原系夫妻关系，第三人徐晓静系原被告之女。2009年4月8日，原告徐成友与被告李光兰经登记离婚后，徐成友拟修建筹设案涉幼儿园，因出于幼儿园申报、审批设立的需要，2009年6月5日，徐成友以其挂靠承包其他工程施工的六盘水市市政工程公司第五工程处的名义，与自己签署关于案涉幼儿园工程施工的《协议书》，并实际雇请案外人梁怀清为其修建案涉幼儿园。梁怀清修建完第一层后，因临近春节，就回四川老家过春节，徐成友就另行雇请他人修建了第二层。幼儿园完工后，为佐证幼儿园施工《协议书》的真实性，徐成友又让六盘水市市政工程公司第五工程处出具了有关幼儿园的工程款收款收据。2010年5月26日，水城县教育局向原被告女儿徐晓静下发水教复字［2010］5号文件（水城县教育局关于同意筹设水城县滥坝镇双水悦心幼儿园的批准书）：“徐晓静同志：你报来《关于筹设水城县滥坝镇双水悦心幼儿园的报告》收悉……经教育局2010年5月26日局务会议研究，同意筹设‘水城县滥坝镇双水悦心幼儿园’，请你收到筹设批准书后积极筹备……完成筹设后，可以向我局提出正式设立申请，筹设期限为3年，自我局下发筹设批准书之日起诉算。”后幼儿园进行招生营业，徐成友聘请陈俊琴等人但任幼儿园教师。2011年12月30日，水城县教育局向徐成友下发水教复字［2011］7号文件（水城县教育局关于同意设立水城县滥坝镇双水村悦心幼儿园的批复）：“徐成友同志：……一、同意设立‘水城县滥坝镇双水村悦心幼儿园’，校址在水城县，徐成友同志为法定代表人，陈俊琴任园长。……二、学校性质为民办幼儿园，具有法人资格，独立享有民事权利和承担民事责任。幼儿园成立后，应依照有关法律、行政法规规定办理相关登记手续。……”2012年5月18日，因办理幼儿园相关证照审批需要，而徐成友仅有1.5万元现金，就请六盘水安信会计师事务所为幼儿园出具验资报告：开办资金1.5万元（注:指幼儿园建设完成后的开办资金，而非包含已修建的幼儿园及相应设备设施。后相关机构又认为1.5万元验资过少，重新评定开办资金为15万元）。2012年6月5日，水城县工商行政管理局向徐成友颁发营业执照：统一社会信用代码：915202215963793130名称：水城县滥坝镇双水村悦心幼儿园类型：个人独资企业住所：贵州省六盘水市水城县投资人：徐成友成立日期：2012年6月5日。后陈俊琴因另谋职业而离职，现无法联系。后来徐成友因承包工程，将幼儿园交给李光兰打理，李光兰与徐晓静对幼儿园一直经营至今。2016年5月9日，水城县教育局向幼儿园颁发《民办学校办学许可证》，校长为徐晓静，有效期限为2016年5月9日—2020年5月9日。2017年9月8日，水城县民政局向幼儿园颁发《民办非企业单位登记证书》：（法人）统一社会信用代码：525202215963793131，法定代表人：徐成友，开办资金：壹拾伍万元整。2018年初，因徐成友想收回幼儿园而与李光兰发生纠纷，徐成友遂诉至法院。一审法院认为，本案各方当事人争议的焦点为：1、案涉幼儿园系谁修建、属谁所有；2、对原告徐成友提出的诉讼请求依法应否支持。虽然幼儿园最初筹设的批准系水城县教育局向徐晓静作出，但后来正式设立的审批文件是面向徐成友，而且从全案证据来看，幼儿园确系徐成友出资修建，相关主管机构陆续颁发的各类证照也明确登载徐成友系幼儿园的投资人及法定代表人，多年以来李光兰及徐晓静也未对此提出过异议，至于其间的2016年5月9日，水城县教育局向幼儿园颁发的《民办学校办学许可证》，虽然载明校长为徐晓静，但并不能由此就说明幼儿园系徐晓静投资或者所有，因此，案涉幼儿园应属徐成友投资修建及所有。既然幼儿园属徐成友所有，那么现在经营管理幼儿园的李光兰及徐晓静，依法应将幼儿园包含相关设备设施返还给徐成友。对于徐成友主张的损失，无充分证据证明，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十七条、第三十九条、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（一）项、第（四）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李光兰及第三人徐晓静停止侵害，并于判决生效后十五日内将水城县滥坝镇双水村悦心幼儿园及相关教学设备、设施返还给原告徐成友；二、驳回原告徐成友的其他诉讼请求。案件受理费11950元，由原告徐成友负担11750元，被告李光兰及第三人徐晓静负担200元二审中，双方当事人均未提交新证据。根据各方当事人提交的证据及陈述，本案二审经审理认定以下事实：被上诉人徐成友与上诉人李光兰原系夫妻关系，第三人徐晓静系双方之女。2009年4月8日，被上诉人徐成友与上诉人李光兰经登记离婚。2010年5月26日，水城县教育局向上诉人徐晓静下发水教复字［2010］5号文件（水城县教育局关于同意筹设水城县滥坝镇双水悦心幼儿园的批准书）：“徐晓静同志：你报来《关于筹设水城县滥坝镇双水悦心幼儿园的报告》收悉……经教育局2010年5月26日局务会议研究，同意筹设‘水城县滥坝镇双水悦心幼儿园’，请你收到筹设批准书后积极筹备……完成筹设后，可以向我局提出正式设立申请，筹设期限为3年，自我局下发筹设批准书之日起诉算。”2011年12月30日，水城县教育局向徐成友下发水教复字［2011］7号文件（水城县教育局关于同意设立水城县滥坝镇双水村悦心幼儿园的批复）：“徐成友同志：……一、同意设立‘水城县滥坝镇双水村悦心幼儿园’，校址在水城县，徐成友同志为法定代表人，陈俊琴任园长。……二、学校性质为民办幼儿园，具有法人资格，独立享有民事权利和承担民事责任。幼儿园成立后，应依照有关法律、行政法规规定办理相关登记手续。……”2012年5月18日，六盘水安信会计师事务所为幼儿园出具验资报告：开办资金1.5万元（注:指幼儿园建设完成后的开办资金，而非包含已修建的幼儿园及相应设备设施。后相关机构又认为1.5万元验资过少，重新评定开办资金为15万元）。2012年6月5日，水城县工商行政管理局颁发营业执照：统一社会信用代码：915202215963793130名称：水城县滥坝镇双水村悦心幼儿园类型：个人独资企业住所：贵州省六盘水市水城县投资人：徐成友成立日期：2012年6月5日。2016年5月9日，水城县教育局向幼儿园颁发《民办学校办学许可证》，校长为徐晓静，有效期限为2016年5月9日—2020年5月9日。2017年9月8日，水城县民政局向幼儿园颁发《民办非企业单位登记证书》：（法人）统一社会信用代码：525202215963793131，法定代表人：徐成友，开办资金：壹拾伍万元整。2018年初，双方发生纠纷，徐成友诉至一审法院。本院认为，本案二审的争议焦点为：被上诉人徐成友主张由上诉人李光兰、徐晓静停止侵害、返还财产的诉讼请求是否成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，徐成友主张李光兰、徐晓静应将水城县滥坝镇双水村悦心幼儿园（以下简称“幼儿园”）的建筑及物品返还给其本人，其应提交证据证实该幼儿园内的房屋为其出资修建、物品为其出资购买。从其提交的证据看，幼儿园营业执照载明该幼儿园系个人独资企业，投资人为徐成友，水城县民政局颁发的登记证书中载明法定代表人为徐成友，验资报告证明被上诉人在幼儿园认缴出资为1.5万元，但上述登记仅为管理性登记，不能证明徐成友对幼儿园中的建筑、设备及物品享有所有权，验资报告亦不能证明该事实；梁怀清的证言证实幼儿园的第一层为其修建，并称已收到上诉人徐晓静支付的20000元，被上诉人对此事实亦认可，故被上诉人提交的证据不足以证明其对幼儿园建筑、物品的投资情况，对其诉讼请求应予驳回。综上所述，上诉人李光兰、徐晓静的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初1445号民事判决；二、驳回被上诉人徐成友的诉讼请求。一审案件受理费11950元，二审案件受理费11950元，共计23900元，由被上诉人徐成友负担。本判决为终审判决。审判长  瞿继红审判员  王秋红审判员  高良萍二〇一九年十二月二十四日法官助理张欢予书记员毛菡