内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1636号 上诉人（原审原告、反诉被告）：许某，现住河北省衡水市安平县。 委托诉讼代理人：李某1，内蒙古理想律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：汤某，现住山东省济宁市金乡县。 委托诉讼代理人：孙某，河北俱时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐某，现住河北省衡水市安平县。 被上诉人（原审被告）：河南鸿盛建筑工程有限公司。 法定代表人：辛某，总经理 委托诉讼代理人：李某2，内蒙古理想律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人、反诉被告）：卢某，现住河北省衡水市。 上诉人许某、汤某因与被上诉人河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称鸿盛公司）、卢某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿巴嘎旗人民法院（2018）内2522民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许某的委托诉讼代理人孙某，上诉人汤某的委托诉讼代理人李某1，被上诉人鸿盛公司的委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼。被上诉人卢某经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 许某上诉请求：事实和理由：1、撤销一审民事判决书；2、查清事实，依法改判或发回重审；3、本案一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院对涉案工程第一标段工程总结算款的数额认定错误。1、2016年9月至2017年7月，许某承包了阿巴嘎旗农牧业局位于阿巴嘎旗西门塔尔牛繁育基地一标段牛棚全部工程、二标段草棚的土建及钢结构工程并施工完毕。2017年9月，双方对涉案工程草棚土建及钢构工程进行了工程决算，决算款一标段3444149元，二标段2130362元，合计决算款5574511元。同月，许某与鸿盛公司针对全部施工工程另行针对结算款及施工情况达成结算协议，即《西门塔尔牛繁育基地一、二标段工程施工情况表》，协议载明许某施工工程结算款总额5574511元，这是对双方签订决算单进行了重新确认。2、而一审法院判令涉案一标段工程总价款3236251元，计算方式无任何事实和法律依据。许某并非中标施工合同当事人，被上诉人与建设单位签订的施工合同价款不应作为实际施工人即许某与被上诉人之间工程结算款的计算依据，二者没有任何关联性。王某作为施工人在承包许某部分工程结束一年后又另行直接与被上诉人直接签订施工合同，一方面该合同真实性无法认定，另一方面，王某作为施工工人在涉案总工程中另行承包被上诉人场地硬化工程，签订时间也已是在许某施工完毕一年后，这部分工程款不应从许某结算款中进行扣除。（二）一审法院无视许某与被上诉人之间的结算单及结算协议约定的一、二标段共计5574511元工程结算价款，不支持上诉人对二标段结算款2130362元的诉求，实属与法相悖。1、许某在一审中提交了涉案一、二标段工程结算单及双方针对结算款及施工情况达成的结算协议，均有双方签字盖章，系双方真实意思表示，足以证实涉案二标段工程结算款为2130362元。2、许某作为实际施工人分包了河南鸿盛公司承包的涉案工程二标段土建及钢结构部分工程，该部分工程结算款计2130362元，对许某已施工工程部分应当作为本案被上诉人支付工程款范畴。3、汤某在一审时为拖延诉讼时间曾在明知协议合法有效的情况下对双方签订的《西门塔尔牛繁育基地一、二标段工程施工情况表》这一结算协议申请公章鉴定，但在一审法院摇号产生鉴定机构后又不予缴纳鉴定费用对鉴定申请进行了撤回，其行为旨在干扰诉讼正常进行，并拖延诉讼时间长达七个月之久。但其不缴纳鉴定费、撤回鉴定申请的行为，理应视为其对结算协议的认可，根据民事证据规则25条的相关规定，理应承担举证不能的法律后果。4、一审法院并未针对涉案工程需要进行鉴定进行释明，何况本案结算款双方已达成协议，一审法院无视结算协议，其不支持上诉人二标段工程款无法律依据。一审法院要求许某在审计结论后另行起诉，没有任何法律依据。该工程是否已全部完工，是否需要进行后期审计均与许某无关，许某仅对自己施工的部分工程款主张权利，一审法院无理由不予支持。（三）涉案工程被上诉人已支付给许某的工程款为170万元，而非241万元。被上诉人于2016年12月27日支付给许某的50万元系对许某在2016年9月2日向其交纳进场保证金的退还，不应计入支付工程款的范围。被上诉人共支付给许某170万元。（四）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，许某主张被上诉人支付工程欠款部分利息于法有据，应予以支持。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉。 汤某上诉请求：一、撤销原判；二、驳回上诉人许某的诉讼请求；三、支持汤某的反诉请求。四、许某提起的诉讼是虚假民事诉讼，请求人民法院将此案移交公安机关，追究许某的刑事责任。五、判令许某承担本案的一切诉讼费用。事实与理由：一、基本事实。2016年9月1日，汤某借用鸿盛公司的资质承包了阿旗农牧业局西门塔尔牛繁育基地工程。2016年9月2日，汤某与卢某签订了共同完成涉案工程的合伙协议书。当日，卢某的雇员许某按照合伙协议书约定，向汤某支付管理费50万元。卢某在履行协议书时，雇佣了许某、许某的妻子和刘松等人从事劳务雇佣活动。2017年7月27日，卢某撤离施工现场，后汤某委托工程造价员对卢某实际完成的工程量价款作出预算，工程量价款是1468316元，剩余工程由汤某、王某完成，其中汤某完成工程量300余万元，王某完成工程量100余万元。汤某与卢某合的往来账是：1、卢某完成工程量价款1468316元，卢某向汤某预付管理费50万元。2、汤某向卢某付款214万元，卢某应承担出具发票补税款20万元、人员资质配合费6万元，卢某应向汤某支付完成工程量价款1468316元百分之二十的管理费29万元。双方应付款相互抵顶后，卢某应付上诉人721684元。卢某撤离施工现场后，为达到不按合伙协议支付管理费之目的，让许某对汤某提起诉讼。二、原判程序违法，应当予以撤销。1、许某因提起的虚假诉讼，所以开庭审理时没有提供有效证据证实自己的主张。可是原审法院为许某休了四次庭，直至法官认为许某的证据充分后才作出判决。2、许某提供人保就可以冻结鸿盛公司400多万元的存款，鸿盛公司复议，法官拒绝接受材料，后鸿盛公司提供反担保要求解封，法官又不支持。三、原审判决汤某和鸿盛公司连带给付许某1096251元，实属错误。本案已超额给付工程款。许某代理人当庭都认可没完工就撤场的事实，且阿巴嘎旗农牧业局出具的两份施工催促函也可以相互印证涉案工程并未全部完工且卢某在中途撤场的事实。汤某提供了上述各方实际发生工程量的预算书、视听资料等证据同样能证明未全部交工事实。涉案工程在2019年1月份才验收，建设单位为阿巴嘎旗农牧业局，质检单位为阿巴嘎旗建设局质监站，监理单位为太仆寺旗华兴建设监理有限公司，施工单位为鸿盛公司及汤某。四、许某提起的诉讼是虚假民事诉讼，请求人民法院移交公安机关，追究许某的刑事责任。许某捏造的民事法律关系，许某捏造是实际施工人的虚假事实。许某捏造自己代卢某向上诉人预付的50万元管理费是自己交付质保金的虚假事实。许某捏造涉案工程都是自己施工的虚假事实。许某伪造的证据工程决算单。工程决算单明显是伪造的，先在空白纸上加盖了四个资料专用章，后打印上的内容，从内容字迹覆盖公章字迹即可证实；决算书加盖的是一标段资料专用章，可内容是一、二两个标段工程内容，明显是虚假的。不仅如此，工程决算单既没有出具日期，又没有鸿盛公司人员签字。许某伪造西门塔尔牛繁育基地一、二标段实际施工情况表。在庭审完毕后，许某又伪造了施工情况表。许某的代理人在庭审中明确认可在涉案工程没有施工完毕的情况下就撤场了，可施工情况表竟然书写了合同的总价款。工程施工情况表既没有出具日期，又没有鸿盛公司人员签字。许某伪造与刘松的聘用合同。事实上，许某和刘松都是卢某的雇佣的管理人员。五、上诉人的反诉请求具有事实及法律依据，请求人民法院予以支持。综上所述，请求二审人民法院撤销原判，驳回许某的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，并将此案移交公安机关，追究许某的刑事责任。 被上诉人鸿盛公司辩称：没有意见。 被上诉人卢某未到庭未有答辩意见。 许某向一审法院起诉请求：一、汤某、鸿盛公司支付工程款3874511元；二、汤某、鸿盛公司支付工程款利息，按银行同期贷款利息自2017年5月1日计算至款项实际支付之日（利息暂计算至2018年6月5日158867.16元，以3574511为基数，年利率4.75%计算）；三、判令汤某、鸿盛公司承担本案的诉讼费用。 汤某向一审法院反诉请求：一、驳回许某的诉讼请求；二、判令许某、卢某返还汤某工程款721684元；三、判令许某、卢某承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：汤某挂靠鸿盛公司于2016年9月1日与阿巴嘎旗农牧业局签订了位于阿巴嘎旗巴彦图嘎苏木德力格尔宝拉格嘎查集体草场的阿巴嘎旗西门塔尔牛繁育基地合同协议书，计划开工日期为2016年9月1日，竣工时间为2016年10月30日；中标价款为：第一标段即牛棚为3144149元，第二标段即新建储草棚2处，为2630362元；总计合同价款5774511元；2016年9月10日鸿盛公司制定该工程现场施工组织结构名单：刘松为项目经理、徐某为技术负责人。合同价格形式为固定中标价。2016年9月2日许某从尾号0215账户中给汤某尾号为8710账户中打款50万元。2016年10月28日汤某给账户尾号为1929号户名为刘松的账号打款94万元，2016年12月27日打款50万元，2017年7月18日打款30万元，2017年8月3日打款30万元，2017年8月10日转账10万元，共计转账给刘松214万元。涉诉工程第一标段增加工程量工程款为258402元。按照该院从农牧业局调取的证据“阿巴嘎旗西门塔尔牛繁育基地建设项目工程进度表”第一标段工程造价3144149元，该工程经过发包方阿旗农牧业局、承包方鸿盛公司，及工程监理经初步验收合格，主体结构已经全部完工，部分内部设施未完工。又查明，许某施工队于2017年7月27日撤场。2018年5月11日、6月13日汤某雇佣王某完成第一标段的场地硬化，工程款为145000元；围墙挂白工程款21300元。诉讼中，许某申请财产保全，请求对汤某、鸿盛公司的银行账户存款4033378.16元依法冻结。并以中国人民财产保险股份有限公司锡林郭勒盟分公司价值4033378.16元保函提供担保，担保期限为2020年11月20日止。我院于2018年12月3日作出（2018）内2522民初298号之一民事裁定书；2018年12月10日该院冻结鸿盛公司银行存款4033378.16元。一审法院认为，许某与鸿盛公司、汤某、第三人卢某之间分别是何种法律关系是本案的争议焦点。汤某与河南鸿盛签订协议书，汤某借用鸿盛公司资质承包阿巴嘎旗农牧业局西门塔尔牛繁育基地工程。第三人卢某并未参与涉案工程的实际施工，真正的施工方是许某，其与鸿盛公司、汤某虽未签订书面合同，但已就涉案工程形成了事实上的建设工程施工合同法律关系，又因许某无相应建设资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。故许某与鸿盛公司、汤某之间形成的事实上的建设工程施工合同法律关系违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。本案中涉案工程的施工合同虽属无效，但第一标段经初步验收，故对许某要求支付工程款的部分诉讼请求一审法院予以支持。结合当事人提供的证据及庭审查明的事实，涉诉工程款为：第一标段的工程量为3144149元，新增工程量258402元，扣除汤某雇佣王某在第一标段场地硬化、围墙挂白工程款166300元，扣除已支付的工程款2140000元，汤某应支付许某工程款为1096251元。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”鸿盛公司出借资质，收取管理费，根据权利义务一致原则，河南鸿盛应对许某施工的工程尽管理职责，并对因施工所欠工程款承担连带给付义务。对涉诉工程第二标段的工程款许某提供的证据不足，许某亦不申请鉴定，应在审计结论后另行起诉。针对汤某的反诉，2016年9月2日汤某与卢某签订协议书，约定卢某支付给汤某工程价款20％的管理费，由于卢某并非实际施工人，汤某亦没有对该工程进行实际管理行为或相应的投入，即该协议并未履行，故汤某要求卢某、许某支付工程价款20％的管理费的诉讼请求一审法院不予支持。对汤某的诉讼请求一审法院不予支持。判决如下：一、被告汤某、河南鸿盛建筑工程有限公司于本判决生效后10日内连带支付原告许某工程款1096251元；二、驳回原告许某的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告汤某的诉讼请求。案件受理费39067元，由原告许某负担24401元，由被告汤某、河南鸿盛建筑工程有限公司负担14666元。反诉费5509元由反诉原告汤某承担，财产保全费5000元由原告许某承担3502元，被告汤某、河南鸿盛建筑工程有限公司承担1498元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汤某出示《阿巴嘎旗西门塔尔牛繁育基地工程建设项目竣工验收表》两张，证实涉案工程二个标段的开工及竣工日期。出示汤某与刘松的微信记录，证实工程进度表是汤某委托刘松制作，许某提交的进度表是虚假的。许某质证认为，竣工验收表与结算没有关系，上面记载的开工时间与我方提交证据相吻合。关于微信证据，因未出示原始载体，不予质证。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、许某是否是本案实际施工人。二、《工程决算单》及《施工情况表》能否作为涉案工程的结算依据。本诉和反诉的诉讼请求能否成立。 关于焦点一、汤某借用鸿盛公司资质承包阿巴嘎旗农牧业局西门塔尔牛繁育基地工程。后将涉案工程转包于卢某，并签订了《协议书》。经庭审查明，卢某并未参与涉案工程的实际施工。本案中许某虽然与汤某未签订书面合同，但根据其提交的《施工情况表》来看，其已就涉案工程与汤某形成了事实上的建设工程施工合同法律关系，又因许某无相应建设资质，建设工程施工合同应认定为无效。一审对此认定正确，本院予以确认。 关于焦点二、许某主张以《工程决算单》作为结算依据，但该《工程决算单》发包方处即未有公司公章，也未有经办人签字，仅盖有鸿盛公司一、二标段的资料专用章。资料专用章通常是用于施工过程中申报资料的资料专用章，是施工企业内部使用有效，不具有对外签订合同、结算价款的功能，不能反应鸿盛公司的真实意思表示。故该结算单不能作为双方的结算依据，本院不予采信。许某与汤某之间约定如何结算系本案争议焦点，双方虽未有书面合同，但从本案证据《施工情况表》，总包方盖有鸿盛公司公章，鸿盛公司虽不予以认可，但未提交相反的证据予以证实，该证据予以采信。其中记载的已完工部分暂估结算款5574511元，该数字与鸿盛公司、发包单位之间合同约定的工程款结算数额相吻合，即第一标段为3144149元，第二标段为2630362元；总计合同价款5774511元；双方应以此作为结算依据。关于许某是否全部完工，汤某应否支付工程款问题。根据《施工情况表》记载了第一标段已经全部完工，应按照中标价3144149元给付工程款。汤某认为许某第一标段未全部完工，并提交与案外人王某的合同予以证实，本院认为，该证据不足以推翻《施工情况表》记载内容，故应认定许某对第一标段全部施工完毕。《施工情况表》记载了第二标段部分完工，庭审中许某也认可第二标段部分未完工的事实，对第二标段已完工的工程量、项双方各执一词，争议较大，对该部分待证事实，双方可另行主张。关于2016年9月2日由许某打入汤某账户50万元的性质问题。许某主张该50万是工程保证金，并于2016年12月27日退还，2016年12月27日的50万不应计入已付款。本院认为，通常保证金应在工程施工完后予以退还，本案中在2016年12月27日汤某支付给许某50万，是在施工期间内所支付，且并未注明是退还保证金。 关于是否存在增加工程量，许某提交的《工程变更申请报告》该申请报告中监理意见、设计意见、业主意见均没有签字盖章，仅能反应是承包单位鸿盛公司向甲方提交的申请，不能证实增加工程量已经计入总造价的事实，故对该证据本院不予采信，许某主张的增加工程量价款不予支持。 综上，汤某欠付许某工程价款为1004149元（3144149元-已付款2140000元）。关于利息问题，因汤某未支付工程款，许某主张的工程款利息应予以支持。从汤某提交的竣工验收表显示涉案工程第一标段竣工日期为2018年9月15日，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（二）项规定，涉案工程欠款应从2018年9月15日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区阿巴嘎旗人民法院（2018）内2522民初298号第二项、第三项； 二、变更内蒙古自治区阿巴嘎旗人民法院（2018）内2522民初298号民事判决第一项为上诉人汤某、被上诉人河南鸿盛建筑工程有限公司于本判决生效后10日内连带支付上诉人许某工程款1004149元及利息（利息自2018年9月15日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。 一审案件受理费39067元，反诉费5509元，财产保全费5000元；二审案件受理费89152元，合计138728元。由上诉人汤某、被上诉人河南鸿盛建筑工程有限公司负担89152元，由上诉人许某负担49576元。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  娜日苏 审判员  程鹏皎 二〇一九年十二月二十七日 书记员  马雅群