陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终2058号 上诉人（原审被告）：宝鸡新城万博房地产开发有限公司，住所地宝鸡市（左岸旺角）3幢4层1号，统一社会信用代码91610301MA6XADE66L。 法定代表人：杨可，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴宪，系该公司员工。 委托诉讼代理人：张钰婕，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：王兴科，男，1971年11月14日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住宝鸡市渭滨区。 上诉人宝鸡新城万博房地产开发有限公司（以下简称万博公司）与被上诉人王兴科商品房预售合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0303民初2888号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人万博公司上诉请求：1依法撤销（2019）陕0302民初2888号判决，改判驳回被上诉人的全部诉请；2本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人之间签订的《商品房认购协议》未成立事实认定不清，被上诉人具备签订认购协议的能力且在一审期间未对手写协议提出异议。二、一审认定被上诉人应承担的责任性质及金额认定错误，法律适用错误。综上，请求二审依法予以纠正。 被上诉人王兴科答辩称：被上诉人不认可认购协议，在被上诉人不知情的情况下私自更改收据名称。协议中两处错误，载明房屋位置和我认购的不一致，时间无法实现，一审质证中，我指出两处错误，表明我并不认可此协议，当庭提出异议，一审笔录中有记载，意向金收据现在还未给我，但他们有收据，3月6日，在我不知情的情况下私自更改收据名称，我交的是意向金。 一审王兴科诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《商品房认购协议》；2、判令被告返还原告定金5万元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审渭滨区人民法院查明：2019年3月14日，原告与被告签订《商品房认购协议》，协议第一条为手写内容载明：甲方为被告万博公司，乙方为原告王兴科，房屋座落于本市渭滨区XX城XX广场XX幢XX单元XX室，实测建筑面积63.63平方米，单价13709元/平方米，总价872307元，定金5万元；优惠条件：认筹1%，认购1%，品牌签约1%，日进斗金1%，按时签约2%，团购2%，优惠后房款802522元；第二条为打印体载明：乙方确保2018年3月21日前赴售楼处与甲方签订商品房买卖合同，同时乙方需付清相应款项，办齐所有按揭手续，否则甲方有权解除本协议，没收定金，房屋另售，不再另行通知且免于承担任何法律责任。协议中还对其他事项进行了约定。《商品房认购协议》签订后，原告向被告交纳5万元，被告销售人员称需要加盖公司公章，协议签订当天未将该份协议及收款收据交付原告。同日，原告还签署一份《XX城XX广场项目意向登记书》载明：1、原告交纳意向金5万元；2、本意向登记书实行实名制，仅对登记客户本人有效，转让无效。如客户在开盘当日未选中合适房源的，应在开盘之日起5日内持《意向登记书》到售楼处办理相关退款手续，开发商将在客户办理手续完成后30个工作日内统一无息返还客户所缴纳的意向金。该份意向金收据未交给原告，而在被告处保管。同年3月20日，原告与其友共同前往被告售楼部欲签订《商品房买卖合同》，因对销售人员向其告知的商铺交付时间及商铺返租的事宜等事项未协商一致，原告未签订《商品房买卖合同》。被告于同年3月20日，才将《商品房认购协议》及收款收据交给原告。该份收款收据载明的时间为2019年3月16日，内容为宝鸡项目商铺诚转定1-1-338号。2019年4月26日，原告收到被告向其邮寄送达的《认购协议解除律师函》，同时告知原告已收取的5万元作为定金不予退还。 另查，被告于2018年9月28日，取得位于渭滨区XX大道XX号XX幢，建筑面积8923.77平方米，共计158间商业用房的预售许可证。涉案房产于2018年9月开盘。被告于2018年5月将其《商品房买卖合同》格式文本、营业执照、规划图等均在其售楼中心公示区公示。本案在审理中查明，原告认为其预定的商铺座落位置与被告在《商品房认购协议》中载明的商铺位置未在同一地点。 一审渭滨区人民法院认为:依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：1、当事人名称、姓名和住所；2、标的；3、数量；4、质量；5、价款或报酬；6、履行期限、地点和方式、7、违约责任；8、解决争议的方式。原、被告在同一天签订了《XX城XX广场项目意向登记书》、《商品房认购协议》，而认购协议中关于房屋座落位置及定金等事项均为手写，手写部分并未有原告的签字和捺印，被告并未当天将认购协议书交给原告，被告未提供证据证明原告对于认购协议书中的手写内容是确认的，故原、被告并未就认购协议书中主要条款达成一致，双方签订的《商品房认购协议》未成立。原、被告均无异议的为双方签订的《XX城XX广场项目意向登记书》，该意向书合法有效。意向书中明确载明原告交付被告的5万元为意向金，该登记书中载明购房者未选中合适房源可以要求开发商在一个月内退还5万元，原告当庭表示被告手写的房屋坐落位置与其预定的房屋坐落位置不在一处，故原告有权要求被告退还其5万元，原告的诉讼请求，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第四十四条、第六十条之规定，判决：一、被告宝鸡新城万博房地产开发有限公司于本判决生效后三十日返还原告王兴科50000元诚意金；二、驳回原告王兴科的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元减半收取525元由被告承担。 二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案系商品房预约合同纠纷，双方通过签订商品房预约合同，为日后签订正式的商品房买卖合同设定约束条件，以促成商品房买卖合同的订立。为此，上诉人与被上诉人签订有XX城XX广场项目意向登记书、商品房认购协议两份书面合同。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”案涉两份合同均有双方签名及印鉴。故，合同自签订之日起成立。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条，“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，两份合同成立后，均未对合同生效约定期限和条件，也不属于需履行政审批的合同，同时也未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，当事人也未予以撤销。故，两份和合同均具有法律效力，双方应当依照合同约定严格履行义务。 对于XX城XX广场项目意向登记书、商品房认购协议二者间的法律关系。可通过合同内容予以明确。XX城XX广场项目意向登记书特别提醒中第5项约定：“……客户在缴纳意向金后，于开盘当日成功认购房源的，该意向金自动转为定金……”，第6项约定：“本意向登记书……自双方签字或盖章后生效，XX户XX城XX广场项目《商品房认购协议》或退款之日自行终止。”同时，开票日期2019年3月16日编号为0933067收款收据中摘要一栏注明：“宝鸡项目商铺诚转定1-1-338”。据此可知，上诉人与被上诉人签订商品房认购协议时，XX城XX广场项目意向登记书效力自行终止。其中五万元意向金自动转为购房定金。双方签订商品房认购协议继续有效且履行。双方权利义务仍受商品房认购协议约束。 对于商品房认购协议中定金条款的认定，即本案中争议的核心焦点，上诉人是否应当返还定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”从本案中商品房认购协议约定的内容看，第一条明确了房屋的基本信息，包括坐落、单价、总价、定金金额等。第二条明确了签订商品房买卖合同的时间等，同时约定买受人违约后出卖人有权解除合同、没收定金等内容。按照协议约定以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”该商品房认购协议中约定的定金实际为保证正式合同的签订而收取的立约定金。以促成在约定期限内签订商品房买卖合同。虽然该商品房认购协议中对于商品房买卖合同签订的时间为2018年3月21日，但可从本案已查明的开盘时间、商品房认购协议签订时间可知“2018”应系笔误，按照双方均可期待的商品房买卖合同签订时间，2018年3月21日应当为2019年3月21日。 商品房买卖合同的订立意味着商品房出卖人有权向买受人主张按期缴纳房款，买受人有权向出卖人主张按期交付符合条件的房屋。但本案中，双方签订的商品房认购协议仅约定了房屋坐落、价款等，对于即将签订的主合同即商品房买卖合同中的重大事项如房屋交付期限、交付条件等内容未作约定。从本案一审中证人证言亦可知，对于房屋交付期限，双方存在较大争议。则，当事人间不能就主合同条款协商一致，是否可以一概认为是一方当事人拒绝订立主合同，而适用定金罚则？本院认为，若当事人协商的主合同条款在预约中无约定，则当事人协商不成的，不能认为是任何一方当事人违反认购协议约定，拒绝订立主合同，因而不能适用定金罚则。理由是：一方面，不同于一般的商事合同，商品房买卖合同中的买受人在订约时往往不具有优势地位，对于出卖人提供的格式条款，往往仅能够对坐落位置、付款方式等进行协商。对于格式条款的大部分内容没有选择权。故商品房买受人的知情权就显得尤为重要，商品房出售时，出卖人有义务对商品房买卖合同中的重大条款进行详细告知，防止买受人认识错误而受到损害。但本案中，上诉人并未举证证明已经履行上述告知义务。另一方面，房屋交付期限所谓属于商品房买卖合同中的重大事项，是因为交付期限直接影响到买受人对于房屋的合理期待，尤其作为本案中商铺的买受人，直接影响到其收益的及时取得。故，在商品房卖卖合同的重大事项未向买受人告知的情况下，将双方对交付条件未进行约定而致商品房买卖合同的无法签订的情形认定为是一方拒绝订立主合同，适用定金罚则，那么必然要求购房人在订立了认购协议后，必须无条件接受房地产开发商提出的每一项主合同条款，这并不符合《中华人民共和国合同法》中的诚实信用原则和公平原则。 综上所述，虽然一审判决查明事实清楚，审判程序合法，但在认定本案中商品房认购协议是否成立时适用法律有误。双方签订商品房认购协议成立且有效，但因对交房条件没有明确约定而致双方对商品房买卖合同的中主要条款无法达成一致，商品房买卖合同无法签订，故双方签订的商品房认购协议应予解除，上诉人所收定金应予返还。一审判决虽认定定金应予返还，但未解除双方商品房认购协议，处理不当，应予纠正。上诉人万博公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0303民初2888号民事判决第一项； 二、撤销陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0303民初2888号民事判决第二项； 三、解除上诉人宝鸡新城万博房地产开发有限公司与被上诉人王兴科2019年3月14日签订的商品房认购协议； 四、驳回上诉人宝鸡新城万博房地产开发有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费525元，二审案件受理费1050元，均由上诉人宝鸡新城万博房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  彭 澍 审 判 员  付金国 审 判 员  李婧雯 二〇一九年十二月十二日 法官助理  王云飞 书 记 员  李雯静