山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终12078号上诉人（原审原告）：刘康群，男，1968年6月6日出生，汉族，住江苏省盐城市。被上诉人（原审被告）：董星，男，1964年4月29日出生，汉族，住山东省青岛市。委托诉讼代理人：戴军，山东谦德律师事务所律师。上诉人刘康群因与被上诉人董星建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初9750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘康群上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用均由董星承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，刘康群与董星签订的《外墙重工施工合同》真实有效，是双方真实意思表示，一审法院认定该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。董星明知刘康群没有施工资质仍将该项目分包给刘康群，董星明显存在过错，不应由刘康群承担不利后果。其次，一审中刘康群申请了司法鉴定，但因鉴定费用高达10万元而未交纳，鉴定费用应由董星支付，举证责任也应由董星承担，刘康群已经承担了基本的举证义务。一审举证责任分配错误。董星辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由：1.刘康群与董星签订的《外墙重工施工合同》是个人签订，违反我国法律规定，是无效合同。2.刘康群在一审中是自愿放弃申请工程鉴定，一审法院以此驳回其诉讼请求正确。刘康群向一审法院起诉请求：1.依法解除刘康群与董星于2016年9月11日签订的《外墙重工施工合同》；2.董星支付刘康群工程款483000元；3.董星支付刘康群违约金48300元；4.董星赔偿刘康群损失（以483000元为基数,自起诉之日至还清之日按照银行贷款利率计算）；5.董星支付刘康群律师费12000元；6.诉讼费、保全费、公告费等费用均由董星承担。庭审中，经一审法院示明合同无效后，刘康群变更诉讼请求为：放弃第一项请求，变更第二项请求为485895元，放弃第三项请求，第四项请求变更基数为485895元，其他不变。一审法院认定事实：董星（甲方）与刘康群（乙方）签订《外墙重工施工合同》，约定乙方承包甲方位于花园路东首历城车管所旁边和美大厦整栋楼外墙真石漆工程，质量经建设方验评后达到国家建设有关规定合格标准，真石漆重工按65元／平方米，工程量以工程结束后双方共同测量为准；付款方式执行甲方与建设方的合同，月进度建设方20%的进度款拨付甲方到账后，甲方即日付乙方60%，工程竣工验收合格付95%工程款，剩余5%一年后无质量问题一月内付清；如果甲方不按本合同履行，甲方应付乙方整栋楼外墙真石漆真实面积总额10%的违约金，如乙方不按甲方要求施工，乙方应付给甲方外墙真石漆总额10%的违约金。该份合同未载明签订时间。2016年9月11日，董星出具收条一份，载明：今收到真石漆款人民币10万元整（刘康群同志交款）。代收人：董星。2016年9月11日，刘康群出具欠条一份，载明：今欠到董（星）真石漆材料款14万（元）款项按第一次付款扣除。收款人：刘康群。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：刘康群已施工工程量及造价的认定。刘康群以设计图纸、自制施工表、照片及证人刘某某证言主张其外墙真石漆施工5663平方米，单价65元／平方米，合计368095元；外墙保温施工1240平方米，单价95元／平方米，合计117800元；上述共计485895元。董星对上述证据不予认可，认为刘康群施工质量不合格，施工面积未经过双方测量。董星根据《工程装修合同》、济南三川生态旅游开发有限公司债权申报表、济南三川生态旅游开发有限公司管理人关于债权审查意见的通知，主张涉案工程的发包人济南三川生态旅游开发有限公司已经向法院申请破产，涉案工程承包人青岛汉唐集成建筑设计工程有限公司已经向管理人申报债权金额为8379903.95元，但至今管理人没有对青岛汉唐集成建筑设计工程有限公司的债权进行确认，所以刘康群的工程款无法支付。刘康群对济南三川生态旅游开发有限公司和青岛汉唐集成建筑设计工程有限公司之间的《工程装修合同》真实性不予认可，对债权申报表和管理人关于债权审查意见的通知予以认可，认为恰能证实刘康群进行了涉案工程施工并应获得工程款。因双方对工程质量及工程量存在争议，刘康群申请进行司法鉴定，一审法院予以准许，但刘康群未在指定的期限内向一审法院委托的山东省建筑工程质量监督检验测试中心交纳鉴定费用，造成鉴定无法进行，庭审中经一审法院示明举证责任后，刘康群坚持认为其现有证据能够证明工程质量和价款，若董星有相反的意见，举证责任应在董星而非刘康群。一审法院审查双方当事人的上述证据后认为，因董星对刘康群的上述证据持有异议，刘康群的上述证据不足以证实其工程质量合格和工程量属实，而刘康群经一审法院示明举证责任后亦不向鉴定机构交纳鉴定费用，按照谁主张谁举证的举证原则，刘康群应当承担举证不能的法律后果，一审法院对刘康群上述证据的证明效力和目的不予确认。一审法院认为，刘康群、董星均为自然人，无相应的施工资质，双方签订的《外墙重工施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。刘康群和董星签订的《外墙重工施工合同》虽无效，但刘康群进行了实际施工，应当获得相应的工程价款。因董星对刘康群施工质量和已完成的工程量均有异议，刘康群提出的证据亦不足以证明其工程质量合格和已完成的工程量，而刘康群在一审法院示明的情况下亦不同意交纳鉴定费，致使司法鉴定不能完成，刘康群应当承担举证不能的法律后果。一审法院对刘康群要求董星支付工程483000元工程款及相应损失的请求，不予支持。刘康群主张的律师代理费，因双方对此无明确的合同约定，亦不予支持。综上，一审法院对刘康群的所有诉讼请求，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条规定，判决：驳回刘康群的诉讼请求。案件受理费9234元，减半收取4617元，由刘康群负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，刘康群一审中认可涉案工程南立面因有吊篮造成部分墙面未施工；其提交的工程量清单系自己单方测量计算。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是《外墙重工施工合同》效力应如何认定；二是刘康群主张的工程款及利息应否支持。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”《外墙重工施工合同》签订的双方为董星、刘康群个人，无相应的施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，一审判决依法认定《外墙重工施工合同》无效，并无不当。刘康群主张涉案合同系双方当事人真实意思表示、合同有效的上诉请求，违反上述法律规定，本院不予支持。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，董星对刘康群施工的工程质量及已完成工程量均有异议，刘康群于一审中提交工程量鉴定申请，但经法院释明后未交纳鉴定费用，导致涉案工程造价无法确定，刘康群应承担举证不能的法律后果。一审判决以此驳回刘康群的诉讼请求，并无不当。刘康群主张应由董星交纳鉴定费用，无法律依据，本院不予支持。综上所述，刘康群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9234元，由上诉人刘康群负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  尹 腾二〇一九年十二月二十六日书记员  李在利