湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12406号上诉人（原审原告）：成都登巴投资管理有限公司，住所地四川省成都市武侯区机投镇草金东路18号。法定代表人：杨小辉，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：薛飞，男，1987年8月18日出生，汉族，居民身份证住址湖北省武汉市青山区，现住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：魏来，湖北正苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢银，湖北正苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓程程，女，1987年2月28日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，原审第三人：杨思维，女，1992年4月15日出生，汉族，居民身份证住址四川省彭州市，原审第三人：吴俊驰，男，1990年3月30日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：吴成建，系吴俊驰之父。上诉人成都登巴投资管理有限公司（以下简称登巴公司）与被上诉人薛飞、邓程程，原审第三人杨思维、吴俊驰合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初10496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。登巴公司上诉请求：1、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初10496号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一审，二审诉讼费由薛飞、邓程程承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。首先，登巴公司承租房屋后，与薛飞、邓程程签署了《合作经营协议书》，该协议书双方签字、盖章，合法生效，并且双方也已经实际履行。被上诉人按照协议支付了相应款项，上诉人也将房屋交付于被上诉人使用经营。上诉人与被上诉人的此次合作，并非只享有权利。上诉人交付房屋的使用权给被上诉人。上诉人对房屋装修装饰后交付给被上诉人。上诉人也将一楼经营的小吃店的食品经营许可证等证件交付给薛飞使用等。由此看出，上诉人并非在合作经营中只相享有权利，而不承担任何义务。其次，在双方所签署的合同有效且已经实际履行前提下，即使邓程程经营被处罚，也系被上诉人在经营中未按照合作协议相关约定办理相关手续，系被上诉人的行为造成，与上诉人无关。且案涉区域仍然在经营，被上诉人与上诉人未办理相关终止合作经营相关事宜，被上诉人应当按照双方所签署并已经实际履行的协议向上诉人支付费用。一审法院认为上诉人仅享有权利，不承担任何权利义务，认为双方合同无效，且合作关系在邓程程被公安机关处罚后也已终止，却忽略案涉区域尚在经营这一关键事实，属于事实认定不清。二、一审法院法律适用错误。一审法院在认定事实不清的前提下，错误的适用相关规定。具体到本案，本案双方合作关系合法有效，被上诉人未按照合作协议之约定支付相关费用，应当适用《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定承担履行合同的责任。综上，一审法院遗漏重要事实，认定事实不清，法律适用错误，请求撤销一审判决，支持上诉人一审全部诉讼请求。薛飞辩称，双方在《合作联营协议书》中约定了联营方式、利润分配，符合联营的特征。从合同实际履行情况看，薛飞支付的合作经营款明显高于上诉人向房东支付的租金和押金。《合作经营协议书》第三条、第四条第二款属于保底条款，违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益。因此，应当确认无效。上诉人要求被上诉人支付合作经营款没有事实和法律依据，应当予以驳回其诉请。上诉人故意隐瞒客栈无法正常开展经营的实际情况，未取得公安许可，无营业执照，并且上诉人未能按时缴租，违反约定擅自转租等原因致使合同不能履行，《合同经营协议书》应当予以解除。综上，我们认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。邓程程辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴俊驰述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。我与上诉人之间没有合同关系，只与上诉人的工作人员签订过租赁合同，该合同需经上诉人授权才生效，上诉人一直未授权，该合同未生效。杨思维未发表陈述意见。登巴公司向一审法院起诉请求：1、判令薛飞支付合作经营款72,000元；2、本案诉讼费用由薛飞承担。一审法院查明，2013年9月2日，李杨（甲方）与魏能（乙方）签订房屋租赁合同一份，该合同约定由魏能承租李杨位于武昌区戈甲营98号的房屋及院子。承租期间从2013年9月2日至2023年9月2日，甲方配合乙方自由投资及承包、加盟等多种经营，但乙方不得未经甲方同意转租（让）。经一审法院询问，登巴公司陈述，魏能是登巴公司的员工也是合伙人。薛飞陈述该合同是从吴成建处取得，李杨系武昌区戈甲营98号房屋的原房主，魏能系登巴公司的员工。吴俊驰陈述，李杨是原房东，魏能是原租户。2016年2月2日，吴俊驰取得武昌区戈甲营98号（老95号）房屋的所有权证。登记信息载明，出让人为杨先琼。吴俊驰陈述，自己购买房屋后，仍维持原房屋的租赁关系。2018年3月5日杨思维与吴成建签订房屋租赁合同一份，约定，杨思维承租吴成建位于武汉市武昌区戈甲营98号及院子，租赁期自2018年3月2日起至2028年3月2日止，从2018年3月2日至2020年3月2日每月租金为5,000元，租金按季支付，押金5,000元。登巴公司确认杨思维系该公司员工，上述房屋租赁合同系受公司委托与吴成建所签订。杨思维亦认可自己的行为是代表登巴公司的职务行为。吴俊驰陈述，吴成建是自己的父亲，房屋租赁事宜均由吴成建全权代表自己处理。登巴公司在使用房屋的过程中出现问题，派杨思维过来解决，与我重新签了合同，杨思维说这是个临时合同，此后没有给我登巴公司的授权委托书，我认为与杨思维签订的这份合同是不生效的。2018年3月7日，甲方杨小辉（登巴公司）与乙方薛飞签订《合作经营协议书》，约定：甲、乙双方共同合作经营由甲方投资的武汉市武昌区戈甲营98号及院子的项目，协议自签字日生效，至2028年3月2日结束，期间双方均不得擅自中断项目合作；甲方以房屋所有装修及全部设备作为投资，每月获取12,000元的合作经营款，乙方以技术管理方式及劳动付出作为投资，每月以12,000元合作经营款给甲方。甲方负责项目地房屋租赁合同及房屋租金缴纳。甲方将经营权交由乙方，中间不得干预乙方的任何工作，除合作经营款外不再享受项目分润。乙方全权经营管理，独自承担经营风险，一切内外事务全权做主，不受任何干涉。乙方在协议生效日需交付甲方96,000元，其中包括24,000元的责任金。双方第一次合作项目合作款覆盖的合作时间为2018年3月3日到2018年9月23日，此后每次的合作经营款乙方必须按时给付甲方，不得以任何理由迁延。乙方的每次项目合作款项需至少提前30天交付甲方，每次预缴6个月，如超过约定期限15天未能交付则视为违约。双方如在特殊情况下放弃合作需提前至少两个自然月通知对方，经双方协商可终止合同，单方面放弃合作则视为违约。甲方需在本协议续存期间维护房屋租赁协议，以保证项目的正常经营，如单方面终止房屋租赁则视为违约。本协议违约责任中所产生的违约行为的违约金额为10万元。甲乙双方在合作经营期间如就此项目达成了转让共识并签署了转让协议，则此自动终止。甲乙双方如提前两个月通知对方无法继续项目合作，经双方友好协商可终止协议。在甲方考虑项目转让的前提下，乙方有此项目的优先承接权，转让价格为22万元整。登巴公司陈述树与海酒店是薛飞接手后自己办的，是否办理营业执照不清楚，交付房屋时，双方没有办理具体的交接手续。登巴公司提供房屋使用权以及房屋的装修、一楼经营的小吃店的食品经营许可证等证件给薛飞使用，登巴公司与薛飞合作之初包括合作协议里面都没有约定双方合作项目为开客栈，薛飞将房屋改成客栈，系其自主行为，薛飞可以用于其他经营，也可以补办营业执照。薛飞、邓程程陈述，客栈是在二人接手前就存在的，二人接手后共同经营，与登巴公司是合作关系，并非单纯的转租关系，房屋交接时有交接清单，客栈未办理营业执照，也未取得相关许可，后来得知因没有相关许可，原来客栈的负责人就被公安机关处罚过。2018年3月7日，邓程程向登巴公司转款5,000元。3月11日，邓程程向登巴公司转款91,000元，注明系登巴武汉店6个月租金和两个月押金。2018年3月13日，登巴公司向吴成建转款2万元，注明系房租和押金。2018年6月6日、9月2日，杨小辉分别向吴成建转款15,000元，注明系武汉房租。登巴公司认为目前仍在承租房屋，但自2018年9月2日后再未交纳房租，且认为薛飞仍在涉案房屋中经营。吴俊驰认为双方的房屋租赁合同关系未生效，登巴公司2019年也未交纳租金，房屋目前空置。2018年4月22日，武汉市公安局武昌区分局作出昌公（粮）行罚决字【2018】12722号行政处罚决定书，查明，违法行为人邓程程，2018年4月22日9时许，邓程程在武汉市武昌区戈甲营98号未获公安许可擅自经营“树与海”青旅客栈，被民警当场查获。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十四条第三项及第二款之规定，现决定对违法行为人邓程程处罚款叁佰元处罚，并对“树与海”青旅客栈予以取缔。薛飞申请一审法院调查在其经营之前，登巴公司自行经营客栈期间被公安机关处罚的情况，因薛飞仅提交被处罚人为“邓飞飞”的线索，一审法院在公安机关处未调取到处罚记录。登巴公司陈述，薛飞告知其派出所要求整改，但薛飞仍在经营。薛飞陈述，邓程程受处罚一事已告知杨思维，房屋要求其退出，也通过微信告知了登巴公司负责人。薛飞陈述，在被公安机关处罚后已停止经营，2018年7月中旬，吴成建找到被告，表示并未同意原告擅自转租，对此前原告将客栈交被告经营的事不知情也不同意，被告不能继续使用房屋，至于屋内的物品，可暂时搁置，但人必须搬走。薛飞提交2018年10月6日通过微信向登巴公司工作人员发送的《合同解除告知函》，该函是吴成建要求薛飞发给登巴公司的，内容为：由于登巴国际无营业执照，不能正常营业，未能按时交付房租，魏能签订的合同违约，房东保留合同中赔偿条款的权利。登巴工作人员杨思维以个人名义签订的临时租房协议，房东收到登巴授权才能生效，但期间未经房东同意，私下转租其保证不转租、不转让。其独立继续经营，但其转租的行为，损坏房东的权利，因其股东要求特通知解除合同，十日内未回复，视本协议自动生效。微信名“登巴客栈”回复“你让他找我，这些事情和你无关。135××××4007”。登巴公司否认收到上述微信及解除函。吴成建认可薛飞的陈述。2018年12月2日，登巴公司委托律师致函薛飞，内容为：合同签署后，你在2018年3月支付了首次合作经营款项，按照合同约定你应当于2018年9月支付第二次合作6个月的款项72,000元，但是截至本函发出之日，你仍未向登巴公司支付该笔款项。你逾期支付合作经营款之行为，已构成违约。告知：请你在收函后3日内向登巴公司支付第二笔合作经营款项72,000元，如你对此不予配合，登巴公司将通过法律途径依法处理，追究你违约支付的全部法律责任。登巴公司陈述，薛飞收函后仍未支付合作经营款项，故诉至法院，请求判如所请。在庭审过程中，经一审法院询问，登巴公司与薛飞、邓程程均确认双方是合作关系。薛飞在庭审后提交房屋现场照片两张，标注“花猫食肆”的房门是上锁的。一审法院于2019年6月20日实地调查，“树与海”客栈仍在营业，但只有一名工作人员在照管。登巴公司陈述，房屋由薛飞控制使用，吴俊驰陈述，房屋目前是空置状态。一审法院认为，在登巴公司与薛飞签订的合同中，约定“甲方以房屋所有装修及全部设备作为投资，每月获取12,000元的合作经营款，乙方以技术管理方式及劳动付出作为投资，每月以12,000元合作经营款给甲方。”、“乙方全权经营管理，独自承担经营风险，”，上述条款的订立，意味着登巴公司在双方合作关系中，仅享受权利而不承担任何义务，根据《最高人民法院关于印发〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉》的规定，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，应当确认无效。发生亏损的，一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。因本案中登巴公司与薛飞、邓程程均不主张进行清算，且薛飞不提出反诉，根据已查明的事实，薛飞、邓程程向登巴公司交纳6个月租金和两个月押金，共96,000元（12,000元×8），登巴公司向第三人吴俊驰交纳房租和押金共计5万元，即登巴公司收取的96,000元，除支付房租及押金5万元以外还剩余46,000元，登巴公司在2019年之后再未交纳房屋租金，登巴公司与薛飞、邓程程的合作关系在邓程程被公安机关处罚后也已终止，因薛飞、邓程程未在本案中主张返还，故对于登巴公司要求薛飞、邓程程支付合作经营款72,000元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。登巴公司与吴俊驰之间的房屋租赁合同关系，系另一法律关系，一审法院在本案中不作处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回登巴公司的诉讼请求。案件受理费1,600元，由登巴公司自行负担。二审期间，各方均未提交新证据。登巴公司对一审认定的事实无异议，但有如下补充：被上诉人并未在2018年4月搬离案涉项目合作地点，项目合作地点直至现在仍由被上诉人在经营。薛飞、邓程程对一审认定的事实无异议和补充。但对登巴公司二审补充的事实有异议，认为2018年4月受到行政处罚后，就没有正常营业。2019年6月20日，一审法官去看的时候，并不是他们在那里，是不是房东请的人不清楚。他们并未在项目合作地点经营。吴俊驰对一审认定的事实无异议和补充。对登巴公司二审补充的事实有异议。作为案涉房屋的出租方，对于实际情况最了解，2018年4月被上诉人没有经营了，2019年6月20日法院实地考察的时候，“树与海”客栈里面的照管人员是吴俊驰请的。登巴公司陈述的前述事实因其他当事人均不予认可，且没有证据相印证，本院依法不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2018年3月7日，甲方杨小辉（登巴公司）与乙方薛飞签订《合作经营协议书》的第一条合作项目约定：投资经营项目位于武汉市武昌区戈甲营98号，原经营内容与实际名称可根据实际情况做变更。本院认为，《合作经营协议书》约定登巴公司不参加共同经营，一审法院认定《合作经营协议书》“甲方以房屋所有装修及全部设备作为投资，每月获取12,000元的合作经营款，乙方以技术管理方式及劳动付出作为投资，每月以12,000元合作经营款给甲方”、“乙方全权经营管理，独自承担经营风险”属于保底条款不当，本院依法予以纠正。根据甲方杨小辉（登巴公司）与乙方薛飞签订《合作经营协议书》约定的“原经营内容与实际名称可根据实际情况做变更”、“甲方将经营权交由乙方”等内容，以及2013年9月2日登巴公司的员工、合伙人魏能与案外人签订房屋租赁合同综合判断，薛飞与登巴公司系在登巴公司原经营内容基础上进行合作。因案涉武汉市武昌区戈甲营98号合作项目未获得公安许可，武汉市公安局武昌区分局于2018年4月22日作出行政处罚决定，将武汉市武昌区戈甲营98号经营的“树与海”青旅客栈予以取缔。《合作经营协议书》虽系签订各方真实意思的表示，但在合作项目未获得公安许可的前提下，《合作经营协议书》无法继续履行。登巴公司诉请要求薛飞、邓程程支付合作经营款没有事实和法律依据，一审法院对登巴公司的诉讼请求不予支持，处理正确。综上，登巴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元，由上诉人成都登巴投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈敏审判员  张鹏审判员  裴露二〇一九年十二月二十四日书记员  丁洁