上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初62985号原告：闫河，男，1977年5月8日生，汉族，住陕西省咸阳市。委托诉讼代理人：周雨梅，上海市东方正义律师事务所律师。被告：八度(上海)化学有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区浦东大道555号2302室。法定代表人：闫河，职务不详。第三人：谢海燕，女，1976年3月3日生，汉族，住四川省成都市新都区新都镇马超东路XXX号。第三人：陈兆阳，男，1997年5月17日生，汉族，住四川省成都市新都区斑竹园镇大江1组。第三人：胡朋，男，1976年3月25日生，汉族，住河北省邯郸市丛台区和平里17号楼2单元5号。被告及三名第三人共同委托诉讼代理人：郁卿峰，江苏崇宁律师事务所律师。被告及三名第三人共同委托诉讼代理人：朱开玲，江苏崇宁律师事务所律师。原告闫河诉被告八度(上海)化学有限公司(以下至判决主文前简称八度公司)、第三人谢海燕、第三人陈兆阳、第三人胡朋公司决议效力确认纠纷一案，本院于2019年7月12日受理后，依法适用简易程序，于2019年9月3日公开开庭进行了审理。原告闫河的委托诉讼代理人周雨梅，被告八度(上海)化学有限公司、第三人谢海燕、第三人陈兆阳、第三人胡朋的共同委托诉讼代理人郁卿峰、朱开玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告闫河向本院提出诉讼请求：请求依法判令2019年1月31日被告的临时股东会决议不成立。事实理由：被告八度公司由原告闫河和第三人谢海燕发起设立，注册资本人民币(以下币种均同)3,000万元，由闫河与谢海燕各认缴50%。2017年5月4日被告在上海市浦东新区设立，由原告担任执行董事及法定代表人，陈兆阳担任监事。2017年8月25日，股东通过了被告的公司章程并进行了备案登记。其中第九条规定“股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议每三十天召开一次，代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”，第十一条规定“股东会会议作出除前款以外事项的决议，须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过”，第十六条规定“执行董事对股东会负责，行使下列职权：(一)召集股东会会议，并向股东会报告工作”，第二十条规定“公司监事行使下列职权：(四)提议召开临时股东会会议，在执行董事不履行《公司法》规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议”。后在公司经营期间，因股东之间对公司经营分歧较大，产生了纠纷。2019年5月，原告收到上海市浦东新区的诉讼副本，由胡朋作为执行董事、陈兆阳作为监事代表公司起诉原告，要求返还公司公章及执照等。原告并未收到任何关于召开选举新执行董事的临时股东会提议，也并未召集、组织或者收到通知参与举行的选举新执行董事的临时股东会。原告认为，现有2019年1月31日的股东会决议系由股东谢海燕串通监事陈兆阳，违反公司章程及《公司法》相关程序作出的书面决议，亦未达到章程规定的全体股东二分之一以上表决权的股东通过。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)》第五条的规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：……(三)出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；(四)会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；(五)导致决议不成立的其他情形，原告认为，2019年1月31日被告作出的股东会决议不成立。原告为维护合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。被告八度公司、第三人谢海燕、第三人陈兆阳、第三人胡朋共同辩称，2019年1月31日被告作出的股东会决议不存在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)》第五条规定的情形。被告召开了股东会会议，也对决议事项进行了表决，出席会议的股东持有表决权符合公司法及有关章程的规定。被告章程中约定被告共两名股东，即原告和第三人谢海燕，出资方式均为货币、认缴出资额均为1,500万元，出资时间均为2017年8月25日。本次会议召开时已超过了认缴时间。所以公司章程第十一条第二款“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”应当理解为股东会会议由股东按照实缴出资比例行使表决权，而非按照认缴出资比例行使表决权。第三人谢海燕已经向被告实缴出资额500万元并经银行验资。而原告所称其打入公司的资金不符合法定的出资形式，系原告个人和被告之间垫付款性质的资金往来，不能认定为出资，是原告个人对于八度公司的债权。故在2019年1月31日股东会会议召开时，谢海燕对被告公司实缴出资500万元，原告实缴出资为0元，所以谢海燕享有全部表决权而原告不享有表决权。此外，根据《中华人民共和国民法总则》第二百零五条的规定，“民法所称的“以上”“以下”“以内”“届满”，包括本数。”故即使根据认缴资本，谢海燕也享有二分之一表决权，而2019年1月31日股东会决议的表决事项只需要二分之一表决权通过。综上，本次股东会决议不存在不成立的情形，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定以下事实：被告公司于2017年5月4日成立，注册资本3,000万元，共两名股东：原告闫河、第三人谢海燕，持股比例各为50%。原告闫河系被告法定代表人及执行董事，第三人陈兆阳系被告监事。被告章程第四条规定，“被告注册资本：3,000万元，股东为原告闫河和第三人谢海燕，出资方式均为货币，认缴出资额均为1,500万元，出资时间均为2017年8月25日。”第九条规定，“股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议每三十天召开一次，代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”。第十条规定，“股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行职务的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”第十一条规定，“股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表全体股东三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议作出除前款以外事项的决议，须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。”第二十条规定，“公司监事行使下列职权：(四)提议召开临时股东会会议，在执行董事不履行《公司法》规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议”。交通银行上海市分行营业部在被告八度公司的银行询证函上盖章确认缴款人谢海燕于2018年1月17日向被告银行账号缴入投资款100万元，于2018年4月9日向被告银行账号缴入投资款100万元，于2018年4月18日向被告银行账号缴入投资款100万元，于2018年4月23日向被告银行账号缴入投资款50万元，于2018年5月10日向被告银行账号缴入投资款44万元，于2018年5月15日向被告银行账号缴入投资款56万元，于2018年5月25日向被告银行账号缴入投资款10万元，于2018年5月29日向被告银行账号缴入投资款40万元。上述共计谢海燕向被告银行账号缴入投资款500万元。2019年1月16日，第三人陈兆阳向原告闫河发送短信，“闫河您好！鉴于八度公司股东之间发生较大争议，严重影响公司的正常经营管理。根据公司《章程》及2019年1月16日股东会决定，本人作为公司监事，决定于2019年1月31日上午10时30分，在浦东大道555号B座2302室召开临时股东大会，就公司高管及重要岗位人员等进行选聘和更换；并要求您于上述时间将移交公司财务账簿及凭证，便于本监事检查公司财务。八度(上海)化学有限公司的监事陈兆阳2019.1.16。”2019年1月31日上午被告召开股东会并形成《股东会会议记录》，记载：时间：2019年1月31日上午11：00-11：35，地点：浦东大道555号裕景大厦b座2302室，参会人员∶陈兆阳(代理人郁律师)、谢海燕(代理人丁律师)、谢德强(代理人冯戈)、胡朋(并代理李大鹏参会)、余勇(翟律师)。郁：1月16日股东会后，本监事已经将股东会决定通知闫河，并要求闫河向本监事提交公司财务资料及公司其他重要资料，并执行有关生产及债务的股东会决定，但闫河均未执行。上述事项向股东会汇报。均答：清楚，要求闫河继续执行1月16日股东会决议。郁：本次股东会议题为选聘公司重要岗位人员。鉴于闫河拒绝参加股东会，不说明公司经营管理情况，不执行股东会决议，也未采取实际行动维护公司利益，监事依据《章程》规定，向股东会提出罢免闫河执行董事职务提案，理由如下：1)公司主要股东闫河与谢海燕之间发生冲突，至今未能妥善解决，并且已经严重影响到公司的运转，目前公司人员混乱、生产停滞，计划中的外部融资被搁置；主要客户已经多次要求公司尽快解决内部纠纷，否则将影响继续合作。2)1月16日股东会已经就此问题进行了讨论，并由本监事通知闫河提交财务资料进行检查，归还设备组织生产，并对妥善处理外部债务，但闫河至今拒绝执行，这种情况继续将会损害公司利益。有鉴于此，本监事认为闫河不能履行执行董事职责，出于公司利益考虑，向股东会提议罢免闫河执行董事职务，在现阶段选举胡朋为公司执行董事，并任公司法定代表人，待公司正常化后再讨论是否选举其他人员担任执行董事一职。胡朋与主要股东熟悉，且无利害关系；具备专业知识背景及资源；熟知公司主要业务与客户，请股东会讨论决定。丁：同意罢免闫河，选举胡朋作为公司执行董事，并任法定代表人。冯：同意通过上述提案。翟：同意通过上述提案。胡：同意通过上述提案，本人会妥善处理与公司之间的借款及股权问题，以公司及股东利益优先，不会因为个人原因影响公司运转，按照公司法及公司章程履职。丁：鉴于章程约定的出资期限已经届满，股东应当按照实际出资比例行使表决权，我方已经实际出资500万，提交验资报告及银行验资询证函，闫河没有对公司实际出资，闫河立即履行出资义务。均答：同意。郁：鉴于目前除闫河、谢海燕外，其他股东未经工商登记，也未通过司法确认，因此出资及股权情况尚未定论。丁、翟、胡、冯：如果确认本次股东会时，我方具备股东表决资格的，按同意监事提案意见处理。股东会决议：罢免闫河执行董事职务，并选举胡朋担任公司执行董事，即刻生效。本院认为，本案中，被告公司章程规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表全体股东三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议作出除前款以外事项的决议，须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。”被告将“股东按照出资比例行使表决权”解释为股东按照实缴出资比例行使表决权，并无法定和约定的依据，本院不予采信。本院认为，股东原告闫河和第三人谢海燕应按照认缴出资比例即各50%行使表决权。另，《中华人民共和国民法总则》第二百零五条规定的“民法所称的“以上”“以下”“以内”“届满”,包括本数”，应是对中华人民共和国民事法律法规中有关术语的解释，而本案中的“须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过”系被告章程的规定，并不能适用该条，而应该根据社会通识理解为超过二分之一。据此，本院认为，2019年1月31日被告的临时股东会决议的表决未能经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第五条的规定，“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：……(四)会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的。”故，原告关于判令2019年1月31日被告的临时股东会决议不成立的诉请，合法有据，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第五条的规定，判决如下：被告八度(上海)化学有限公司于2019年1月31日作出的临时股东会决议(罢免闫河执行董事职务，并选举胡朋担任公司执行董事)不成立。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告八度(上海)化学有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  赵怡二〇一九年十二月二十四日书记员  瞿萍附：相关法律条文《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第五条股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。