大连市中山区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0202民初1604号原告：张国军，男，1968年10月3日出生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：李臣芳，系大连市沙河口区春柳法律服务所法律工作者。被告：大连金保房地产开发有限公司。住所地：大连市中山区虎滩路232号C411室。法定代表人：何智韬，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李一帆，系辽宁君子道律师事务所律师。被告：辽宁冶金基础工程研究院。住所地：大连市金州区光明街道金钻路13号。法定代表人：栾国山，系该公司经理。委托诉讼代理人：范准，系辽宁金普律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔庆泉，系辽宁金普律师事务所律师。被告：大连创天建设工程有限公司。住所地：大连市沙河口区黄河路852—30号D区。法定代表人：王成，系该公司总经理。委托诉讼代理人：丛自武，系该公司员工。委托诉讼代理人：张也，系该公司法律事务部经理。被告：卢洪岩，男，1978年12月21日出生，汉族，住吉林省长岭县。第三人：宋万权，男，1978年1月18日出生，汉族，住黑龙江省通河县。第三人：曹海涛，男，1978年8月25日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市依兰县。原告张国军与被告大连金保房地产开发有限公司（以下简称“金保公司”）、辽宁冶金基础工程研究院（以下简称“冶金研究院”）、大连创天建设工程有限公司（以下简称“创天公司”）、卢洪岩、第三人宋万权、曹海涛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张国军的委托诉讼代理人李臣芳、被告金保公司的委托诉讼代理人李一帆、被告冶金研究院的委托诉讼代理人范准、孔庆泉、被告创天公司的委托诉讼代理人丛自武、张也、被告卢洪岩、第三人宋万权、曹海涛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。张国军向本院提出诉讼请求：1、被告创天公司支付原告工程款230826元，并自2018年6月16日起（即完工之日）至款项付清之日止，按年利率6%计算利息；2、被告卢洪岩支付原告工程款59994元，并自2018年6月14日起至款项付清之日止，按年6%计算利息；3、被告冶金研究院承担连带责任；5、被告金保公司在未付工程款的范围内承担支付原告工程款责任；6、本案的各项诉讼费用及鉴定费用由被告方承担。事实和理由：被告金保公司将中南路中青街油脂厂、山岭巷金地御中南、金龙路边坡与基坑支护工程，分包给了被告冶金研究院，其又与被告创天公司签订了分包合同，该公司员工宋万权、曹海涛、卢洪岩负责工地施工签单，原告于2017年10月25日进入工地施工，包括：干零活、打眼、植筋、破桩头、破桩皮、清土、打混凝土、电焊工、砌石头、绑梁、打墙皮、购买材料、伙食费、车费等项目，原告如约完成了所施工的项目，第三人宋万权、曹海涛、卢洪岩分别向原告出具了工程施工项目欠条，合计欠款为357010元，创天公司原法定代表人丛自武已向原告支付63800元，剩余的款项290820至今未付。依据合同法规定债权可以转让，现施工债权人：姚畔、霍金生、张淑华、李永杰、王维吉、陈凤江、魏钦标、马超、程志奎、刘德俊、尚宝军、邓立志将自己享有的债权一次性转让给了原告张国军，并通过诉讼方式通知债务人即本案被告，债权已转让，由张国军向被告主张权利，故原告诉至贵院，请求人民法院判如所请！被告金保公司辩称：不同意原告诉讼请求，理由如下：一、原告并不符合实际施工人的诉讼主体身份，无权向我公司主张权利。原告与其起诉状中所提及的姚畔、霍金生、张淑华、李永杰、王维吉、陈风江、魏钦标、马超、程志奎、刘德俊、尚宝军、邓立志均处于平等地位，即原告并非组织上述人员提供劳务的组织者，而是与前述人员一同为创天公司提供劳动的劳动者，其不满足《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条所指的实际施工人的主体地位，即便创天公司欠付了原告及姚畔、霍金生、张淑华、李永杰、王维吉、陈风江、魏钦标、马超、程志奎、刘德俊、尚宝军、邓立志等人的工资，原告也应通过劳动仲裁的方式向创天公司主张劳动报酬，而无权以实际施工人的身份向我公司主张工程款。由此可见，原告并不符合实际施工人的诉讼主体身份，无权向我公司主张权利，贵院应依法驳回其起诉；二、即便原告符合实际施工人的诉讼主体身份，原告也无权向我公司主张权利。正如原告在起诉状中所述，案涉工程系冶金研究院分包给创天公司，又由创天公司违法分包给原告，即本案中存在多层分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，原告应当是向其合同相对方主张权利，即使突破“合同相对性原则”，原告也仅可突破合同相对性而向其合同相对方的上一合同相对方主张权利，即，原告应当向冶金研究院主张权利，由冶金研究院在欠付创天公司的工程款的范围内对实际施工人承担责任，而不是向我公司主张权利。由此可见，原告直接起诉我公司，要求我公司在未付工程款的范围内承担责任，明显不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，贵院应依法驳回其对我公司的起诉；三、我公司已按约定足额向冶金研究院支付了案涉工程的合同价款，原告也无权要求我公司承担责任。我公司于2017年4月28日与冶金研究院签订了《大连金地中南路项目边坡与基坑支护工程施工合同》，将大连金地中南路项目边坡与基坑支护工程发包给冶金研究院，合同总价为10434286.36元。截至2018年6月7日，我公司已向辽宁冶金基础工程研究院累计支付工程款10951726.2元，不仅足额支付了全部合同款项，还存在超付的可能。原告要求我公司在未付工程款的范围内承担责任，但我公司已向冶金研究院支付了全部合同款项，原告无权再要求我公司承担任何责任；四、关于原告称姚畔等十二人将其享有的债权转让给原告一节，原告对于该部分受让的债权不享有实际施工人身份，无权突破“合同相对性原则”，无权就该部分债权主张适用最高法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，原告无权就该部分受让的债权向我公司主张任何权利。“合同相对性”是合同法的基本原则，只有在特殊情形下才能依照法律规定突破“合同相对性原则”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款的规定，其适用的前提条件之一必须是原告是实际施工人。而原告诉称姚畔等十二人将其享有的债权转让给原告，对于该部分债权而言，原告仅为该债权的受让人，应当依照“合同相对性原则”，向与该部分债权有合同关系的相对人主张，我公司作为建设单位，与该十二人并不存在合同关系，原告无权就此部分债权向我公司主张任何权利。综上所述，我公司认为，原告不符合实际施工人的诉讼主体身份，也无权向我公司主张权利，并且我公司已向冶金研究院支付了案涉工程全部合同款项，原告对我公司的诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法驳回其对我公司的起诉，以维护我公司的合法利益。被告冶金研究院辩称：不同意原告诉讼请求，本案涉及到的工程项目为冶金研究院与创天公司合作的，有合作协议（约定由创天公司全部出资并受益，冶金研究院收取7%的费用）。该项目的实际施工人为创天公司，应由创天公司支付所欠原告工程款；冶金研究院已将该工程回款按照合作协议约定全部支付给创天公司。冶金研究院不应该承担连带责任，此工程项目已经竣工，工程决算正在办理中。被告创天公司辩称：一、创天公司与原告张国军之间不存在合同法律关系，也没有事实法律关系，不应作为本案被告受诉。原告起诉书当中所述的事实与客观实际不符。事实上，本案案涉工程的发包人系被告金保公司，总承包人被告冶金研究所，丛自武系被告冶金研究所就该工程项目的代理人。该项目开工后，由冶金研究院向丛自武出具授权委托书，由丛自武代为处理工程上一切事务。2018年1月，因工程建设现场需要，冶金研究院与第三人卢洪岩签订《施工协议》一份，协议约定承包方式为单价包干，即包人工、包材料、包工期；合同价款为135元每平方米以工程量结算为准。协议由第三人卢洪岩与冶金研究院代理人丛自武签字后开始履行，现案涉工程已完工。创天公司没有与冶金研究院签订分包合同，第三人宋万权、曹海涛、卢洪岩也不是创天公司员工。本案与创天公司无关。庭审当中，第三人卢洪岩在第二次开庭时明确表示该协议是直接与冶金研究院之间签订的，在第三次开庭时原告张国军也表示，其与本案第三人卢洪岩系承包干活的关系，可以证实原告张国军与第三人卢洪岩之间存在合同法律关系，而第三人卢洪岩与第二被告冶金研究院之间存在合同法律关系，该部分事实清楚，证据充分。依据《民法总则》第162条“代理人在代理权限内以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人产生效力。”创天公司认为：丛自武虽作为创天公司法定代表人（时任），但就本案上述法律关系之间，其行为系个人行为，而非公司行为，冶金研究院出具的授权书是向其个人签发，并非向创天公司签发，与创天公司无关，更涉及不到原告对创天公司的诉求。二、原告的诉讼请求没有法律依据，不应予以支持。1、原告诉讼所依据的法律关系错误，缺少证据支持。本案第三次庭审当中，法庭对原告依据的法律关系进行询问，原告回答系与创天公司之间为劳务关系，要求创天公司给付劳务款。但原告未能出示相应证据证明其与创天公司之间存在劳务关系，仅从施工项目上能够证明其与卢洪岩之间存在法律关系，而卢洪岩不是创天公司的工作人员，其与创天公司没有任何关系，第三人卢洪岩在第二次庭审当中已作表述。2、案涉工程是以固定单价，依据工程量凭证进行结算。依据卢洪岩与冶金研究院《施工协议》，就案涉工程的范围、价款以及承包方式已做明确约定，且双方于2018年10月进行结算，有结算书为证，内容明确了工程量、结算金额以及应付款数额。即使原告与卢洪岩之间有争议，与本案既不是同一法律关系，也不是基于同一法律事实。3、本案原告的诉讼请求并非属于工程增量，而是对《施工协议》约定的施工项目单价当中已经包含的费用进行的重复索要，违背了协议约定，不应予以支持。本案中争议焦点系在《施工协议》当中约定的工程项目哪些是由原告所完成，又由哪一方当事人付款。在本案第二次庭审当中，第三人卢洪岩说明该协议中板墙项目是由原告施工，并已向原告开具工程量结算单据，对此原告予以认可。可以证明原告与第三人是在实际履行该协议的，对于该协议当中发生的一切费用等均由单价加以明确，仅以工程量结算依据进行结算。原告在起诉书主张了“零活、打眼、伙食费、车费”等人工费事项、“清土、打混凝土”等施工项、“购买材料”系协议中约定由乙方包材料项，上述项目介在《施工协议》当中做过明确约定。因此，原告的所主张的费用并不是因为工程增量产生的，而是在《施工协议》履行当中的细化，原告系重复索要工程款。4、原告提供的证据不真实，有修改、增改的嫌疑。原告出示的证据“4张小票15页欠款凭证清单”欲证明创天公司应向其给付的劳务款数额，并由创天公司员工宋万权签字确认。对此，第三人宋万权在第三次开庭时当庭进行说明：首先，宋万权不是创天公司员工，其实为冶金研究院工地现场工作人员，有冶金研究院向其支付工资的流水为证；其次，宋万权当庭表示其签字的清单上，仅对施工当日进场几名工人，分别施工项目进行确认，这也是现场管理的环节之一，宋万权在签字后即对清单进行拍照，通过法庭比对，可以证实宋万权在签字时清单上并没有原告诉求当中的“价格”，而清单本身不是结算书，亦不符合该项目在《施工协议》上的约定。庭审时，该份清单中对创天公司主张的部分页上出现的价格，系原告欲重复索要工程款而自己填写上去的，致使该证据的证明内容前后发生重大改变，产生的效果和意义也与客观实际不符。该份证据因存在涂改、修改，而改变了其原有的证明事实，违反《最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释》第一百零六条之规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为定案事实的依据。”因该份证据欲证明的事实与内容均是原告诉讼请求的主要依据，所以原告篡改证据内容的行为已涉嫌构成《民事诉讼法》第一百一十条之规定即“伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件”。所以创天公司认为该证据不应作为定案事实依据予以采信，建议人民法院依法对原告的行为进行审查，并依法处理。5、原告称与丛自武提前约定好工程劳务价格的事实没有证据支持。原告在第三次庭审中改口称其与丛自武代表的创天公司口头约定人工费等事项，该事实既与前两次庭审表述不符又没有出示相关证据证明其主张，在其提交的篡改后的清单上，也没有创天公司公章及法定代表人丛自武的签字。依据《最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释》第七十六条之规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”三、创天公司与辽宁冶金之间《合作协议》并未实际履行。创天公司与冶金研究院虽然就该项目签订了《合作协议》，该协议约定由乙方作为主体组织施工，但合同签订后并未实际履行，从卢洪岩与辽宁冶金直接建立施工合同关系的行为就可证明创天公司仅作为冶金研究院走账交税费的作用而签订的该协议，对现场进行管理以及决定由谁来施工的权利仍然属于冶金研究院。即该项目实际仍由总承包人对外负责，其实施的民事法律行为与创天公司无关。综上，创天公司认为，原告起诉书中诉讼请求创天公司向其支付工程款，又在庭审当中改口称与创天公司为劳务关系的行为系原告基本事实不清；对其欲证明的事实缺乏证据支持，与创天公司没有关联性，系证据不足；就诉讼主体而言，创天公司不应作为本案被告而承担给付责任。故依据《最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释》第七十六条之规定，创天公司请求人民法院依法审理，驳回原告对创天公司的全部诉讼请求，以确保创天公司的合法权益，体现司法公平公正。被告卢洪岩辩称：我于2017年10月与林杰到案涉中南路工地，林杰找到我，我组织人员在中南路处施工，一直至2018年6月一直没有支付款项，至2019年4月我借钱支付给原告款项。案涉项目施工的为大连山岭巷护坡板墙工程，我以135元每平方米的价格向被告冶金研究院承包的工程，丛自武手中有被告冶金研究院的授权书，故与被告创天公司签订了协议，协议约定分包的价格以及款项的支付时间。我与原告没有签订任何协议，我向原告开具了工程量单，大概是6万元左右。第三人宋万权述称：我是被告冶金研究院的现场施工工长，有一部分的签字是我签字，但第8页小票中的签字不是我签字的。对此页不认可，只对其他部分我签字的工程量予以认可，但工程单价我不涉及，我只涉及到现场施工，我只认可上面的工程量。第三人曹海涛述称：我的工资均是被告冶金研究院发放的工资，均是以发票形式发放的工资，自2017年开始至2018年末才向我发放工资。经审理，本院认定事实如下：2017年4月28日，被告金保公司与被告冶金研究院签订《大连金地中南路项目边坡与基坑支护工程施工合同》，约定该工程由被告金保公司发包给被告冶金研究院进行施工，工程总价款10434286.36元，至今被告金保公司与被告冶金研究院之间尚有工程款未结清。被告冶金研究院与被告创天公司签订合作协议，双方就大连金地中南路项目边坡与基坑支护工程项目进行合作。由创天公司作为主体组织施工，冶金研究院负责提供项目经理、现场技术负责人、质量检查员等管理人员。冶金公司负责提供创天公司接洽业务所需的材料，创天公司负责项目的施工及项目资金的全部垫付等工作。2017年12月20日，被告冶金研究院向被告创天公司原法定代表人丛自武出具《授权委托书》，载明：“本人栾国山系辽宁冶金基础工程研究院的法定代表人，现委托丛自武为我方代理人。代理人根据授权，负责管理大连金地中南路基坑与边坡支护工程的现场施工相关事宜，其法律后果由我方承担。代理人无转委托权。”该《授权委托书》上有被告冶金研究院以及其法定代表人栾国山盖章确认，冶金研究院与丛自武并未建立劳动关系。2017年至2019年间，冶金公司陆续向创天公司单位账户汇款1000余万元。2018年1月10日，被告卢洪岩与丛自武签订《施工协议》，约定由卢洪岩承包大连金地中南路项目边坡与基坑支护工程板墙、支护桩的冠梁制作，工程单价为每平方米135元。2018年11月20日，卢洪岩与丛自武签订结算书，确认工程量1490平方，结算金额201150元，已付款25000元，尚欠176150元。卢洪岩向原告出具一份字据，载明：“从2017年10月27日到2018年6月14日止，张国军在辽宁冶金公司干的工程量为1499.85平，每平方米为40元，合计人民币59994元。”庭审中，原告认可收到卢洪岩向其支付的工程款8800元。丛自武提供微信转账截图，证明其已受卢洪岩委托将25000元支付给原告。诉讼中，原告向本院提出司法鉴定申请,请求对第三人宋万权的签名进行笔迹鉴定。本院通过大连市中级人民法院司法技术处委托大连恒锐物证司法鉴定所进行鉴定，原告支付鉴定费1200元。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中,卢洪岩向原告出具工程量及工程款确认单，系其真实意思表示，可以认定卢洪岩将其承揽的工程分包给没有施工资质的原告,故卢洪岩与原告之间的分包行为应属无效。但原告作为实际施工人已对卢洪岩分包给其的工程进行了施工，故其要求卢洪岩给付工程款的请求，应予支持；关于卢洪岩欠付工程款的数额问题。原告对卢洪岩确认的工程价款59994元并无异议，且庭审中，原告认可收到卢洪岩向其支付的工程款8800元，且丛自武向原告转账的25000元系受卢洪岩指示支付，卢洪岩亦在其与丛自武签订的结算书中予以扣除，故卢洪岩欠付的工程款应为26194元（59994元-8800元-2500元）。关于原告主张的工程款利息，卢洪岩出具的工程款确认单中，未提及款项的支付期限，故原告要求卢洪岩自2018年6月14日起支付利息，无事实及法律依据，本院不予支持，卢洪岩欠付工程款利息的计算方式应为：自原告起诉之日（即2019年3月6日）起至2019年8月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月21日起至款项实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。关于案涉卢洪岩欠付工程款的承担一节，冶金研究院辩称案涉工程实际由创天公司施工，但其向丛自武出具授权委托书，授权其负责工程的现场施工相关事宜，后果由被告辽宁冶金研究院承担，任由其以冶金研究院的名义对外签订施工合同，同时冶金研究院与创天公司签订合作协议对案涉工程的实际施工情况作出约定，创天公司组织施工，冶金研究院提供所需材料，且二被告未提供充分证据证明其已足额支付卢洪岩相应的工程款，故均应对卢洪岩欠付原告的工程款承担连带责任。金保公司作为发包人与冶金研究院之间尚有工程款未结清，亦应在欠付冶金研究院工程款的范围内承担连带责任。关于原告主张其额外施工的工作量，与本案不是同一事实与法律关系，本院不予处理，原告可另案主张权利。综上所述,依照《中华人民共和国民事合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条之规定,判决如下:一、被告卢洪岩于本判决生效之日起十日内给付原告张国军工程款26194元元及利息。（利息计算方式：以实际欠付工程款为基数，自2019年3月6日起至2019年8月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月21日起至款项实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；二、被告大连创天建设工程有限公司、被告辽宁冶金基础工程研究院对上述款项承担连带责任；三、被告大连金保房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担责任；四、驳回原告张国军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5670元，收取1300元，鉴定费1200元，由原告张国军负担1200元，由被告卢洪岩负担1300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长 王 婧人民陪审员 杨 立人民陪审员 王 珏二〇一九年十二月十九日书 记 员 袁秀娜