浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3469号上诉人（原审原告）：瑞安市马屿镇玉丰村股份经济合作社（原瑞安市马屿镇蛰丰村股份经济合作社）。住所地：瑞安市马屿镇玉丰村。法定代表人：杨青松，社长。委托诉讼代理人：洪汝逢，浙江玉海律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡李娜，浙江玉海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江吉鸿建设有限公司。住所地：瑞安市东山街道敬业路1068号4幢1001室。法定代表人：曾碎英，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曹高敏，浙江安瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑杰，浙江安瑞律师事务所律师。原审被告：瑞安市马屿镇玉丰村民委员会（原瑞安市马屿镇蛰丰村村民委员会）。住所地：瑞安市马屿镇原玉岙村办公楼。法定代表人：吴兆均，主任。上诉人瑞安市马屿镇蛰丰村股份经济合作社（以下简称蛰丰村合作社）因与被上诉人浙江吉鸿建设有限公司（以下简称吉鸿公司）及原审被告瑞安市马屿镇蛰丰村村民委员会（以下简称蛰丰村村委会）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初10953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日受理后依法组成合议庭进行了审理。在案件审理过程中，蛰丰村合作社和蛰丰村村委会被撤销，分别变更为瑞安市马屿镇玉丰村股份经济合作社（以下简称玉丰村合作社）和瑞安市马屿镇玉丰村民委员会（以下简称玉丰村委会）。本案现已审理终结。玉丰村合作社上诉请求：撤销原判，依法改判驳回吉鸿公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原判程序违法，本案应追加其他72户建房户为被告参加诉讼。1.涉案《工程承包合同》的发包方（甲方）为马屿镇蛰丰村解困房（建房户），在甲方处签字的为建房户代表及蛰丰村合作社，故合作社仅系其中的建房户之一。2.从2018年1月27日的两份《协议书》来看，建房户直接作为合同一方与吉鸿公司就工程款的支付及其他工程有关事项签订补充协议。3.从工程款的实际支付情况来看，建房户开设的工程款账户与合作社的账户是各自独立。4.涉案土地系为解决村民个人住房困难的供地且为直接供地到户，有别于通常的返回地。该项目为村民自建项目，非村里公建项目，无须政府主管部门立项，也无须竣工验收。建房的主体是各住房困难的村民而非村经济合作社。该事实已为瑞安市人民法院（2018）浙0381民初12277号民事判决书所确认。5.本案所涉的合同债务为共同债务，应由各业主共同承担责任，其诉讼标的系不可分割的，故本案属必要的共同诉讼。6.蛰丰村委员已于2019年5月4日终止，一审判决前尚未确定权利义务承受人，依法应中止诉讼。二、原判认定事实部分错误。1.涉案《工程承包合同》应认定为无效。涉案工程名义上的施工人为吉鸿公司，而实际施工人为余贤玲、张庆省等三人，工程款也直接支付给余贤玲、张庆省的个人账户。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效。2.涉案工程至今未竣工验收。从吉鸿公司一审起诉至今，本案工程项目一直处在修补中，至今尚未完工，更谈不上验收合格。《浙江省建设工程规划核实确认书》仅认为本建设工程已具备竣工规划确认的条件，并不等同于竣工验收合格。该事实，从吉鸿公司在一审期间多次对工程进行返工、修补及自动减去未按合同约定进行施工的部分可得到充分印证。如屋顶漏水问题的维修、避雷针的质量问题等。并且，涉案工程因吉鸿公司一直未向合作社提供竣工验收所必须的资料至今无法进行竣工验收，该后果应由吉鸿公司承担。3.涉案工程的实际工程量未经最终决算，如门、窗、栏杆工程价格存在争议及其工程款未作核减，隔热层未安装应扣减工程款，吉鸿公司未将电线接到每户楼梯口应赔偿每户1600元（共60户未安装，计96000元）并应扣除电线材料费用（60户×400元=24000元）等。根据涉案《工程承包合同》第十一条约定，吉鸿公司无权主张支付工程余款。4.合作社作为建房户业主之一，在总共96套房屋中拥有24套，按平均每套100272元计算，合计为2406500元，至今已付2490000元，超出应付总金额83500元。吉鸿公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一、原判不存在任何程序违法情形。1.首先，根据本案的《建设工程施工许可证》、《建设用地批准通知书》、《瑞安市农村个人住房新建用地审查意见表》和《浙江省建设工程规划核实确认书》等材料显示，本案的用地单位和建设单位均为蛰丰村合作社；其次，从《工程承包合同》的签订主体来看，也均由蛰丰村合作社和村委会盖章确认；最后，工程款的实际支付情况并不能成为判断合同主体的依据。因此，吉鸿公司选择起诉合作社及村委会证据充分，一审法院未同意追加其他建房户作为共同被告，不存在任何程序违法的问题。2.蛰丰村委会及合作社主体终止的时间为2019年5月20日，而一审判决时间为2019年5月5日，也即在一审判决时，涉案的各主体均依法存在，一审不存在程序违法。二、原判认定事实正确。1.关于《工程承包合同》的效力问题。首先，吉鸿公司具有建房资质，合同依法成立，其内容也不存在违反法律、法规强制性规定的情形，依法应认定有为效。其次，蛰丰村合作社在一审质证时对合同三性均予认可，现在又主张合同无效，显然自相矛盾。最后，工程款如何支付系双方协商一致的结果，蛰丰村合作社不能以款项未支付对公账户为由主张本案存在挂靠情形。2.关于涉案工程是否已经竣工的问题。涉案工程已取得《浙江省建设工程规划核实确认书》，可视为建设单位承认工程已竣工。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，双方均确认部分村民已经入住房屋，故也可视为工程已竣工。3.关于涉案工程是否已验收合格的问题。首先，本案系农村住房建设项目，有别于一般的商品房建设项目，无正规验收程序，一般以建设工程规划核实确认书代替竣工验收手续，现涉案工程已取得规划核实确认书，应视为验收合格。其次，从启动竣工验收程序的主体来看，应当由作为建设单位的合作社来启动，但其却一直未启动竣工验收程序，甚至在一审法院释明后也未在限定的期限启动。现合作社将不能竣工验收的责任归于吉鸿公司，显然与事实不符。况且，在部分村民现已入住的情况下又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，依法应不予支持。最后，从吉鸿公司提供的《单位工程竣工验收证明书》来看，2018年9月，在施工单位、监理单位、设计单位和勘察单位的验收下已认定工程合格。玉丰村委会未到庭，亦未提供书面答辩意见。吉鸿公司向一审法院起诉请求：1.蛰丰村合作社、蛰丰村村委会立即支付吉鸿公司工程款3312184.35元并赔偿自2017年7月11日起至债务履行完毕之日止的利息损失（按月利率1.5%计算）；2.诉讼费由蛰丰村合作社、蛰丰村村委会承担。因扣减部分没有完成的建设项目，当庭变更第1项诉讼请求为：蛰丰村合作社、蛰丰村村委会立即支付吉鸿公司工程款2873415元并赔偿自2017年7月11日至债务履行完毕之日止的利息损失（按月利率1.5%计算）一审法院认定事实：蛰丰村合作社和蛰丰村村委会因建造本村解困房工程与吉鸿公司于2015年2月8日签订了一份《工程承包合同》。合同约定将蛰丰村解困房工程以包工包料一次性包干方式承包桩基工程、主体工程、水电及木工程；要求结构按图纸施工，建施部分按本合同执行，施工技术操作和质量保证合格，如不合格，乙方无偿返工；施工工期12个月，实际工期从工程第一根桩开始计算；工程需要变更，必须通过双方同意，工程量及造价按实际增减；工程承包单价每平方米845元，工程造价按实际建筑面积计算，约11391.9平方米，总包金额9626155元；付款方式：桩基完成时付造价80%款，一层平面完成时，再付造价80%款，其余每层平面完成时续付80%款，工程量按实际计算，五天内付清，余额待工程完工验收合格后三个月内付清。甲方由时任蛰丰村合作社、蛰丰村村委会负责人刘贤清、吴庆同签字并盖公章，同时有11位建房户代表也在甲方处签字，乙方由余贤玲签字并盖吉鸿公司第一项目部工程专用章。合同签订后，涉案工程项目于2015年3月24日取得《建筑工程施工许可证》，吉鸿公司开始进场施工。施工因故延期，涉案工程于2017年4月10日取得瑞安市住房和城乡规划建设局颁发的《浙江省建设工程规划核实确认书》，认定建设规模为11307.1平方米，涉案工程已具备竣工规划确认条件。在施工期间，蛰丰村合作社已陆续支付吉鸿公司工程款共计690.4万元。2018年1月份，吉鸿公司与2#、3#楼建房户在马屿镇干部的牵头协调下，达成协议：吉鸿公司提供用电线路接到楼梯口，扫尾工程包括楼梯门下水泥地、楼井水池栏杆、避雷针按合同图纸施工，门、窗、栏杆按预算价格清退到户等；2#楼解困户每套交8000元，3#楼解困户每套交10000元。但协议因故未能履行。目前已有部分村民入户装修居住。针对1#、2#、3#楼屋顶围栏问题，浙江裕锦建设有限公司提供的加固方案采用植筋锚固的加固方式，认定加固费用为23979.93元。针对防雷装臵问题，辽宁雷电防护工程有限责任公司于2019年1月2日综合评定3幢楼防雷装臵符合标准要求。针对1#楼屋顶漏水问题，吉鸿公司也进行了修补。在审理过程中，一审法院责令限期蛰丰村合作社启动竣工验收程序，但其未能在规定的时间内启动。一审法院认为，根据《建筑工程施工许可证》、《建设用地批准通知书》、《瑞安市农村个人住房新建用地审查意见表》等材料显示，其用地单位和建设单位均为蛰丰村合作社，解困房建设尽管涉及具体村民，但作为村集体经济组织的建设项目，吉鸿公司选择蛰丰村合作社和蛰丰村村委会作为诉讼主体主张权利，并无不当，蛰丰村合作社和蛰丰村村委会辩称应当追加其他建房户作为共同被告的意见，不予采纳。余贤玲等人作为吉鸿公司的施工代表在工程承包合同上签字，在审理中已得到吉鸿公司认可，至于工程款是支付到余贤玲账户而不是支付到吉鸿公司账户的情况，尚不足以认定余贤玲等人与吉鸿公司是一种挂靠关系，也不足以认定余贤玲等人是借用公司资质的实际施工人，蛰丰村合作社和蛰丰村村委会进而主张涉案工程承包合同无效的意见，不予采纳。双方其他争议问题，包括工程量增减、工程质量以及工程是否竣工及工程款是否具备支付条件等，分析如下：（1）吉鸿公司主张原一层标高由+0.3m，升高至+1.3m，原承台底标高由-1.4m，降至-2.6m，因此增加相应工程量。蛰丰村合作社和蛰丰村村委会对此表示否认，同时吉鸿沟公司也未能提供变更施工的相关材料，且经现场查勘，也未见形成地下室的规模，另外根据《浙江省建设工程规划核实确认书》认定的建设规模与工程承包合同约定的建设规模几近一致，因此吉鸿公司以此要求增加支付相应的工程款，不予支持。（2）门、窗、栏杆未做应核减的工程款。吉鸿公司认为进户门按工程承包合同约定的850元计算，铝合金门窗按公司外包他人签订的加工合同约定的价格每平方270元计算，不锈钢栏杆也按加工合同约定的价格每平方240元计算，扣除已安装的窗框和30樘进户门，应减工程款为430768.80元。蛰丰村合作社和蛰丰村村委会同意进户门按单价850元核减，但认为门窗的价格应当按每平方300元计算，且应当按总数扣减，总计为950605.20元。该院认为，吉鸿公司已安装的门窗面积数量应当从总数中扣减，在工程承包合同或其预算报告未涉及具体价格时，铝合金门窗、不锈钢栏杆按外包合同约定的价格计算应减工程款，符合公平原则，吉鸿公司按此金额核减工程款，该院予以支持。（3）关于屋顶围栏问题。因屋顶围栏受二次施工影响，吉鸿公司委托浙江裕锦建设有限公司对屋顶围栏作了加固设计，设计方案认为采用植筋锚固方式可以满足安全使用要求。考虑到工程瑕疵是以修复为主，吉鸿公司同意加固费用23979.93元从工程款中扣减，也属权宜之计，该院予以支持。（4）关于工程是否竣工的问题。根据《浙江省城乡规划条例》第四十四条规定：“建设工程竣工后，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请建设竣工规划核实。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当通过图件核验、现场勘查等方式进行核实。符合规划许可内容的，应当自受理申请之日起十五个工作日内出具建设工程规划核实确认书……”由于涉案建设工程已于2017年4月10日依吉鸿公司申请核发了建设工程规划核实确认书，应当说建设工程不仅是蛰丰村合作社和蛰丰村村委会承认已竣工，且也得到了政府有关主管部门的核实。蛰丰村合作社和蛰丰村村委会认为涉案建设工程尚未竣工的意见不能成立。（5）工程款是否具备支付条件的问题。工程承包合同约定工程验收必须合格，且余款等工程完工验收合格后三个月内付清，但由于以下事由，本案工程款已具备支付条件：一是建设工程未经竣工验收，但部分村民已擅自入住使用涉案建设工程的房屋，根据有关规定，擅自使用产生转移占有建设工程及以质量不符合约定为由主张权利不受保护之法律效果；二是基于农村住房建设节约成本支出的需要，一般以建设工程规划核实确认书代替竣工验收之手续，涉案建设工程已取得规划核实确认书；三是蛰丰村合作社和蛰丰村村委会作为建设单位，在该院责令期限内一直没有要求启动竣工验收程序，也没有对工程质量提出鉴定要求。相反，2018年9月份，在施工单位、监理单位、设计单位和勘察单位的验收下认定为合格工程。因此，蛰丰村合作社和蛰丰村村委会认为工程款尚未具备支付条件的意见，该院不予采纳。综上，涉案工程款应付金额为11307.1平方米×845元-430768.80元-23979.93元-6904000元=2195750.77元。吉鸿公司要求蛰丰村合作社和蛰丰村村委会赔偿按银行同期贷款利率计算的利息，符合法律规定，予以支持，但应限于自起诉之日起计算的利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十六条、第十七条、第十九条的规定，判决：一、蛰丰村合作社、蛰丰村村委会于判决生效之日起十五日内支付吉鸿公司工程款2195750.77元及其利息损失（自2018年8月9日起按银行同期贷款利率计算至判决确定履行之日止）；二、驳回吉鸿公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34316元，由吉鸿公司负担12410元，蛰丰村合作社、蛰丰村村委会负担21906元。本院二审期间，吉鸿公司提交了如下证据：证据1.马政[2019]80号文件，证明玉丰村的成立时间在一审判决之后；证据2.瑞安市马屿镇设立股份经济合作社名录表，证明玉丰村股份经济合作社组织登记时间。玉丰村合作社质证认为：对两份证据的三性均无异议。玉丰村委会经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利。本院认为：玉丰村合作社对证据的三性均无异议，本院予以采信。本院经审核双方当事人一、二审提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。另查明，因撤村并居，原瑞安市马屿镇玉岙村与原瑞安市马屿镇蛰丰村合并组建瑞安市马屿镇玉丰村，2019年5月9日玉丰村委会登记成立。2019年5月20日马屿镇人民政府发布马政[2019]80号文件，同意原瑞安市马屿镇玉岙村股份经济合作社与原瑞安市马屿镇蛰丰村股份经济合作社合并成立玉丰村合作社，2019年10月8日玉丰村合作社登记成立。本院认为，关于本案是否存在应追加被告的情形。虽然涉案《工程承包合同》甲方处签字盖章的有建房户代表、蛰丰村合作社和蛰丰村村委会，但涉案《建筑工程施工许可证》、《建设用地批准通知书》和《瑞安市农村个人住房新建用地审查意见表》显示的用地单位和建设单位均为蛰丰村合作社，可见解困房工程虽涉及具体村民，但仍属村集体组织的建设项目，对外的权利义务应由村集体经济组织承担，故吉鸿公司有权选择合作社和村委会作为被告主张权利。至于合作社所称的建房户与合作社系通过各自独立的账户支付工程款仅涉及款项支付方式的问题，亦属于村集体经济组织的内部事务，可由双方在结算后另行解决。综上，本案不存在必须追加村民为被告的情形，玉丰村合作社主张原判程序违法，本院不予支持。至于玉丰村合作社主张原蛰丰村村委会已于2019年5月4日终止，与其申请本院中止审理本案时提交的证据不符，故其关于一审应中止诉讼的主张，本院不予支持。关于涉案《工程承包合同》的效力问题。合同乙方处由施工人余贤玲签字并盖有吉鸿公司第一项目部的印章，吉鸿公司对合同效力予以认可。玉丰村合作社仅以余贤玲实际施工且工程款亦由余贤玲个人账户收取为由主张余贤玲与吉鸿公司之间系挂靠关系，涉案合同无效，理由不能成立，本院不予支持。玉丰村合作社主张涉案工程至今尚未竣工，与《浙江省建设工程规划核实确认书》载明的“本建设工程已具备竣工规划确认条件”的内容明显不符，本院不予采信。况且本案中部分村民已入住使用房屋，玉丰村合作社现又以工程质量不合格为由主张工程未竣工验收，本院依法不予支持。据此，本案现已具备请求支付工程款的条件。关于工程款数额，玉丰村合作社主张尚有部分金额原判未予扣减，但又表示无法明确具体数额，其上诉状所称隔热层未安装、吉鸿公司未将电线接到每户楼梯口应赔偿每户1600元的问题一审并未具体提出，且无证据支持，而其庭审主张原判对屋顶围栏加固费用仅扣除23979.93元不当，应扣除20多万元，亦无证据支持，故应承担举证不能的不利后果，本院对其扣减工程款的主张亦不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因本案审理过程中，蛰丰村合作社和蛰丰村村委会已被撤销，与他村合并后变更为玉丰村合作社和玉丰村委会，因合并前的民事活动产生的权利义务由合并后的法人承担，故原审判项应做相应变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、驳回瑞安市马屿镇玉丰村股份经济合作社的上诉；二、维持浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0324民初6722号民事判决主文第二项；三、瑞安市马屿镇玉丰村股份经济合作社、瑞安市马屿镇玉丰村民委员会于本判决生效之日起十五日内支付浙江吉鸿建设有限公司工程款2195750.77元及其利息损失（自2018年8月9日起按银行同期贷款利率计算至判决确定履行之日止）。如未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34316元，由吉鸿建设有限公司负担12410元，瑞安市马屿镇玉丰村股份经济合作社、瑞安市马屿镇玉丰村民委员会负担21906元；二审案件受理费24366元，由瑞安市马屿镇玉丰村股份经济合作社负担。本判决为终审判决。审判长  邱志丰审判员  陈 宇审判员  吴跃玲二〇一九年十二月二十五日法官助理钟志亮书记员戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。