江苏省东海县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0722民初6584号 原告：江苏国基建设集团有限公司。住所地：连云港市海州区凤凰大道1号2号楼办公518号。统一社会信用代码：91320700795359286T 法定代表人：徐立成，董事长。 委托诉讼代理人：蒋海荣，江苏蒋海荣律师事务所律师。 被告：东海县西双湖风景区管理处。住所地：东海县牛山街道湖滨路9号。组织机构代码：12320722468182268R 法定代表人：霍贴群，主任。 委托诉讼代理人：高立举，江苏恒旭律师事务所律师。 原告江苏国某建设集团有限公司（以下简称国某集团）与被告东海县西双湖风景区管理处(以下简称：西双湖管理处)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告国某集团的委托诉讼代理人蒋海荣、被告西双湖管理处的委托诉讼代理人高立举到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告国某集团向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告立即给付拖欠原告的工程款4391197.62元及其诉前的逾期付款利息505104.12元（利息从逾期之日起按银行同期贷款利率计算至2019年7月1日，2019年7月1日以后的利息按银行同期贷款利率计算至实际付清全部工程款之日止）；2、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2014年11月5日，原告（乙方）在参加东海县双湖风景区市政管网工程项目公开招投标活动中标后，与被告（甲方）签定了一份《西双湖风景区市政管网工程合同书》，合同约定：由原告承建西双湖风景区市政管网工程，承包范围包括给水工程、污水工程、强电管网工程、弱电管网工程，合同价为3727898.88元。工期为30日历天。发生甲方确认的项目施工范围和面积发生变化引起的工程量增减或者甲方确认的设计变更或者监理工程师认可的情况，须征得甲方、东海县财政局相关科室同意，方可调整，否则任何一方不得撞自改变合同价款。付款方式为：工程完工验收合格后，支付合同金额的70%;相关部门审计后，支付至审计金额的95%;余下5%作为工程质量保证金，质保期贰年满后，一次性结清。现场作业和施工方法为：乙方应按招标文件的工作内容施工，不得私自作任何形式的变更。工程的竣工验收为：工程竣工后，乙方应向甲方书面申请验收，甲方通知乙方初验时间，组织相关部门组织对工程进行验收，验收合格后乙方方可离场。工程保修期为贰年（自验收合格之日起）。合同签订后，原告按照合同约定进行施工，施工期间，由于被告和设计单位多次进行变更导致工程量增加，工期延后。2016年4月8日，原告完成工程的施工并向被告提交了竣工报告，2016年6月13日，经被告组织相关部门对工程进行验收，工程合格。2016年12月28日，经被告委托的审计机构进行竣工审计，审定工程结算总造价为8091197.62元。根据合同约定，被告应当在工程完工验收合格后，支付合同金额的70%;相关部门审计后，支付至审计金额的95%;余下5%作为工程质量保证金，质保期贰年满后，一次性结清。但是，至2016年12月28日，工程经被告委托审计机构审计后，被告只支付了工程款360万元，尚欠应付的工程款4086637.74,经原告多次催要，被告仅于2019年1月31日支付了10万元。2018年6月13日，工程质保期届满，根据合同约定，被告应当将剩余的5%质保金404559.88元一次性结清，但是，上述工程款共计4391197.62元经原告多次催要，被告毫无付款的诚意。原告认为：原告与被告签订的《西双湖风景区市政管网工程合同书》是经依法招投标以后订立的内容合法、意思表示真实的有效合同，根据法律规定，双方均应当按照合同的约定履行义务。在工程竣工并经验收合格后，原告根据《合同书》以及合同履行过程中的有效签单申请被告结算过程中，经被告委托的工程造价审计机构审计，确定了工程结算总造价为8091197.62元。被告应当按照合同的约定向原告支付工程款和质保金。但是，被告无正当理由逾期支付工程款，应当根据法律规定和合同的约定承担逾期付款的银行利息。为了维护原告的合法权益，现依法提起民事诉讼，请求人民法院依法判决被告立即给付拖欠原告的工程款4391197.62元及其诉前逾期付款的银行利息505104.12元(利息从逾期之日起按银行同期贷款利率计算至2019年7月1日，2019年7月1日以后的利息按银行同期贷款利率计算至实际付清全部工程款之日止）并由被告负担本案的诉讼费用。 被告西双湖管理处辩称，一、原告主张答辩人拖欠其工程款4391197.62元，没有事实根据。根据2014年11月5日原告与答辩人所签《西双湖风景区市政管网工程合同书》第1条之约定，案涉工程的合同价为3727899.88元。在施工过程中，凡有工程量变更，须经答辩人确认，且应有答辩人及监理签字的签证资料佐证。因为根据双方所签合同第4条约定：“任何一方不得擅自改变合同价款，除发生下列情况之一，须征得东海县西双湖风景区管理处、东海县财政局相关科室同意，方可调整：1、甲方确认的项目施工范围和面积发生变化引起的工程量增减；2、甲方确认的设计变更或监理工程师认可的。”由此可知，对于超出合同价的部分，原告应提交经答辩人及监理签字的签证资料。鉴于涉案工程是政府工程，还得征求东海县财政局同意。但东海县财政局因该工程超合同价太多，对涉案工程工程量未予审计。故原告主张案涉工程总价为8091197.62元，尚欠工程款4391197.62元没有事实依据。二、原告提交的《工程造价咨询报告》不能作为确定案涉工程工程价款的依据。因为：1、涉案《工程造价咨询报告》部分内容没有工程签证单佐证，这一事实，由江苏博智工程咨询有限公司2018年12月20日出具的《情况说明》为证。反映审计不严格，没有说服力。2、涉案《工程造价咨询报告》的形成程序不合法。审计人员未到现场实地查看、实际测量。按正常程序，审计过程中施工单位、建设单位、审计单位都应到场，而审计部门并未组织各方到场实际测量及复核，程序明显不合法。3、部分分项的工程量与实际工程量存在较大出入。如合同外的增项5（变更增加托管工程）、6（变更增加签证工程）、10（独立土石方），与实际工程量有出入，应提供实地测量资料。关于托管，该《工程造价咨询报告》显示：合同外增量共计4537.53米（其中给水用1173.38米、弱电用1786.94米、强电用1101.94米、污水用632.57米）。而事实上，案涉工程所使用的托管仅有2628.4米。这一事实，有乔某提供的结算单为证。两相比较，工程量相差1909.13米，工程款相差约100万元。4、管道开挖深度不符合设计要求，工程价款未予核减。根据设计图纸：1、强电管道1孔、2孔、3孔、5孔需下挖深度1.02m；4孔需下挖深度1.15m；2、弱电管道1孔、2孔需下挖深度1.02m；4孔需下挖深度1.15m。而现场检查，实际开挖深度部分不足，如南堤管道大多仅贴地面铺设，远远达不到设计要求。工程价款必须核减。故请贵院对原告提交的《工程造价咨询报告》不予采信。三、案涉工程工程款的支付条件尚未成就。根据双方签订合同第五条付款方式之约定，工程完工验收合格后，支付合同余额的70%，相关部门审计后，支付至审计金额的90%。这里的相关部门，显然是指政府财政部门，因为案涉工程系政府工程。目前该工程，并未经过政府财政部门的审计，故支付工程款条件尚未成就。四、原告存在违约行为，且工程质量存在问题拒绝维修，答辩人有权拒付剩余工程款。1、原告存在分包违约行为。双方所签合同第1条明确约定，乙方即原告不得将本工程转包、分包给其他单位和个人。而原告将该工程进行肢解，其中的所有拖管工程分包给个人乔某施工。这一事实，有工程量清单和转账记录予以证实。2、管道开挖深度不符合设计要求。根据设计图纸：1.强电管道1孔、2孔、3孔、5孔需下挖深度1.02m；4孔需下挖深度1.15m；2.弱电管道1孔、2孔需下挖深度1.02m；4孔需下挖深度1.15m。而现场检查，实际开挖深度部分不足，如南堤管道大多仅贴地面铺设，远远达不到设计要求。有现场照片为证。如此施工，不仅容易损坏，且存在重大安全隐患。审定价格应相应核减。3、工程质量存在问题，原告拒绝维修。从2018年8月下旬发现景区游客中心西北角管道大面积渗水，漏水约4581立方，损失1.3338万余元，维修费用7061元。当时联系原告予以维修，原告以过保为由未予维修。而事实上，该工程的质量保质期到2018年12月28日方才届满。因为双方合同第14条约定的保修期为2年，自审计验收合格之日起计算。该工程审计报告出具时间为2016年12月26日，故2018年8月发现质量问题根本没有超过保修期。为避免损失的进一步扩大，答辩人在2018年9月8日自行维修。有当时拍摄的现场照片及水费票据为证。上述费用应由原告承担。统上，为维护建设单位的合法权益、确保政府工程工程质量及规范结算，请充分考虑答辩人的上述意见，依法裁判。 本院经审理认定事实如下：2014年11月4日，原告国某集团通过招投标方式中标了被告西双湖管理处的东海县西双湖风景区市政管网工程项目，并于2014年11月5日签订了《东海县西双湖风景区市政管网工程合同书》，合同主要约定内容为:由原告承建西双湖风景区市政管网工程，承包范围包括给水工程、污水工程、强电管网工程、弱电管网工程，合同价为3727898.88元，承包方式为总承包，包工包料;工期为30日历天;合同实际结算除发生甲方确认的项目施工范围和面积发生变化引起的工程量增减或者甲方确认的设计变更或者监理工程师认可的情况外，任何一方不得撞自改变合同价款，否则须征得甲方、东海县财政局相关科室同意，方可调整；付款方式为：工程完工验收合格后，支付合同金额的70%;相关部门审计后，支付至审计金额的95%;余下5%作为工程质量保证金，质保期贰年满后，一次性结清。现场作业和施工方法为：乙方应按招标文件的工作内容施工，不得私自作任何形式的变更；工程的竣工验收为：工程竣工后，乙方应向甲方书面申请验收，甲方通知乙方初验时间，组织相关部门对工程进行验收，验收合格后乙方方可离场；工程保修期为贰年（自审计验收合格之日起）。合同还约定了工程的质量及监督、税费及缴费和违约责任等内容。合同签订后，原告国某集团于2014年11月8日开工建设。2016年4月8日，原告国某集团向被告西双湖管理处递交工程竣工报告，申请办理工程竣工验收手续。2016年6月13日，经组织各方参加验收，出具了《市政基础设施工程验收证书》，工程质量评价为合格。2016年11月，被告西双湖管理处委托江苏博智工程咨询有限公司对案涉西双湖风景区市政管网工程造价进行审计，江苏博智工程咨询有限公司于2016年12月28日作出了江苏博智（连云港）审字（2017）16-07号工程造价咨询报告，审计结论为送审工程结算造价为8857789.67元，审定工程结算总造价确定为8091197.62元，审减金额766592.05元，核减率8.65%。该工程造价咨询报告作出后，原告国某集团和被告西双湖管理处分别于2017年1月9日和1月10日在《工程结算审定单》上签字并盖章确认。 另查明，就案涉工程，被告西双湖管理处先后于2015年2月12日、2015年10月14日、2016年3月16日、2016年10月21日及2019年1月31日分别给付原告国某集团工程款200万元、50万元、50万元、60万元和10万元，共计370万元。 庭审中，被告西双湖管理处提交江苏博智工程咨询有限公司于2018年12月20日出具的《情况说明》一份，意在证明江苏博智工程咨询有限公司的审计报告缺乏工程量签证单佐证，其审计结果不能作为确定工程量及工程造价的依据。对此，本院要求被告在庭后将其持有的签证单复印件与原告提供的签证单进行核对、核实。被告庭后经核对后书面确认了签证单的施工事实存在。庭后被告还向本院申请对案涉工程项目的工程量及工程价款进行鉴定或由原鉴定机构重新审核并修正审计结果。对此，本院曾组织双方当事人对需复核事项和内容进行协商、确认，后因原告国某集团认为被告的要求不符合法律规定、不同意协商复核而未果。 以上事实，有当事人的当庭陈述，原告提交的《中标通知书》、《东海县西双湖风景区市政管网工程合同书》、《市政基础设施工程竣工验收证书》、江苏博智（连云港）审字（2017）16-07号工程造价咨询报告、付款凭证、工程现场签证单，被告提交的江苏博智工程咨询有限公司出具的情况说明、乔某出具的工程量清单和对账单、现场照片和水费缴费凭证等证据予以证实。 本院认为：原告国某集团通过招投标方式与被告西双湖管理处签订的《东海县西双湖风景区市政管网工程合同书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，双方均应按合同约定全面履行各自应承担的义务。本案案涉工程已经竣工验收并交付使用且已过保修期，被告应按约给付工程款和退还质量保证金，久拖不付系违约行为，应依法承担相应的法律责任。关于被告西双湖管理处申请对案涉工程部分分项工程的造价进行重新鉴定或复核事宜。对此，不仅原告对被告的申请提出了异议，而且本院认为被告的申请也不符合法律规定的重新鉴定的条件。理由如下:一、从被告申请重新鉴定的理由看，被告的理由为：1.涉案《工程造价咨询报告》因审计部门将签证单原件遗失而缺乏佐证；2.部分分项的工程量与实际工程量有较大出入；3.管道开挖深度不符合设计要求；4.审计部门未组织各方到现场实际测量及复核。本院认为，首先，审计部门虽向被告出具了《情况说明》，表示涉案工程的工程量签证单原件是在审计后在材料交接传递过程中不慎丢失，但被告已根据本院要求在庭后将其工程量签证单的复印件与原告持有的签证单进行了核对，并在核对后认可《签证单》施工现场由原、被告的施工代表及监理公司代表确认，施工事实存在，仅认为具体的签证工程量应由三方现场测量确定。故，不能认定审计部门在审计时没有工程量签证单予以佐证。同时，既然被告认可《签证单》施工现场由发包方、监理单位及施工方代表三方统一确认、施工事实存在，那么该《签证单》中的工程量即是三方代表确认的结果，无需再进行三方现场测量；其次，案涉工程已于2016年6月13日经组织各方参加验收，并出具了验收工程质量评价为合格的《市政基础设施工程验收证书》，在时隔三年之后提出施工开挖深度不符合设计要求，显然缺乏说服力；最后，因本案案涉工程系总承包、包工包料固定总价，审计部门依据双方签订的《东海县西双湖风景区市政管网工程合同书》约定的工程项目、施工范围及《签证单》确认的工程量的变更进行审计并无不当，仅有当双方约定不明或对工程施工范围、变更范围等不能确认或不能协商一致时，方才需要组织发包方、施工方和监理单位进行现场确认。二、从被告申请重新鉴定或复核的项目看，被告不仅申请对托管和土石方合同内、外的工程量及工程价款进行鉴定，还申请对强电管网、弱电管网工程、签证工程的工程量及工程价款进行鉴定。如上所述，《东海县西双湖风景区市政管网工程合同书》约定的是包工包料的固定总价，故对合同内工程价款应按照约定结算，无需再重新鉴定。而因设计变更导致工程量发生变化的，双方已通过《签证单》予以确认，审计单位也是依据双方确认的《签证单》对工程量的增减和价款进行审计认定的。同时，江苏博智工程咨询有限公司于2016年12月28日作出的江苏博智（连云港）审字（2017）16-07号工程造价咨询报告不但是由被告委托审计单位审计作出的，而且该审计结果已经原、被告双方签字、盖章确认，并符合双方的合同约定，双方在诉前均未对该审计结论提出异议。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，被告的鉴定申请也不应予以准许。 关于本案案涉工程保修期限的认定事宜。原、被告双方在合同中约定保修期限为贰年，自审计验收合格之日起。本院认为，双方对保修期约定的本意应是自验收合格之日起计算，而不是从审计结束时计算，即应自2016年6月13日出具《市政基础设施工程竣工验收证书》时起计算。因此，保修期应自2016年6月13日起至2018年6月12日止，被告退还原告质量保证金的时间应为2018年6月13日。故，被告主张应自审计结束之日起计算保修期限，因2018年8月或10月原告未履行保修义务系违约行为，并认为付款条件未成就的理由不能成立。 综上，本院对原告合理合法的诉求依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告东海县西双湖风景区管理处于本判决生效之日起十五日内给付原告江苏国基建设集团有限公司工程款（含质量保证金）4391197.62元及逾期付款利息（逾期付款利息的计算为：其中3986637.84元自2017年1月11日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；404559.88元自2018年6月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告江苏国基建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费45970元，由被告东海县西双湖风景区管理处负担（原告已预付，待被告给付工程款时一并支付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费45970元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94。0100 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  丁铁生 审 判 员  侯书宇 人民陪审员  薄应光 二〇一九年十二月十九日 法官 助理  朱 琪 书 记 员  刘 平