陕西省渭南市中级人民法院民事判决书(2019)陕05民终1580号 上诉人（原审原告）：四川兴安建设有限公司陕西管理公司，驻西安市未央区。负责人庞芝祥 ，该公司经理。委托代理人吴精良，该公司法务。   上诉人（原审被告）：陕西昱慷房地产开发有限公司，驻陕西省渭南市XX城县东。法定代表人连留成，该公司执行董事。委托代理人程良英，陕西法安律师事务所律师。上诉人四川兴安建设有限公司陕西管理公司因与被上诉人陕西昱慷房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服富平县人民法院(2018)陕0528民初2365号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人代理人吴精良、被上诉人代理人程良英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四川兴安公司上诉请求：1、请求二审法院撤销（2018）陕0528民初2365号民事判决书第二项，改判被上诉人赔偿上诉人逾期付款利息24万元（2016.3.24日至今，基数是324万元）；2、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实不清、证据不足、适用法律不当，1、案涉的经备案《建设工程施工合同》和中标通知书是由富平县建筑工程招投标管理办公室颁发，虽有瑕疵，一是被上诉人2012.10.15日经富平县建设工程招投标管理办公室评议，由答辩人中标，经被答辩人同意，将上述《建设工程是狗狗合同》及中标通知书同时在富平县建设工程招投标管理办公室备案，证明被答辩人认可该《建设工程施工合同》约定的条款和中标通知书，二是被上诉人并未采取合法渠道撤销上述《建设工程施工合同》和中标通知书，一审法院在被上诉人未提供证据证明《建设工程施工合同》的中标通知书无效或被撤销的情况下，仅凭被上诉人在一审中的抗辩，即认《建设工程施工合同》和中标通知书无效，事实不清，证据不足。2、最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定“当事人对欠付工程价款利息记付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”涉案工程2013.11.30日即竣工，交付被上诉人使用，2015.1.16日经验收合格，时隔5.6年，被上诉人却迟迟不给付除质量保证金之外的工程款，一审法院驳回上诉人对欠付工程利息的请求，适用法律不当。3、一审查明涉案工程最先由案外人渭南新兴工程承建，由于渭南新兴公司无法与被上诉人就涉案工程达成合意，渭南新兴公司不能为被上诉人就涉案工程垫资完成，被上诉人才与上诉人签订的《建设工程施工合同》及《建设工程补充合同》，且招投标行为的实施是由被上诉人主导和向找投标管理办公室提出，上诉人配合投标，上诉人在招投标及签订建设施工合同时无过错，过错在于被上诉人，一审法院以上诉人在招投标及签订建设施工合同时存在过错，不保护上诉人关于欠付工程款利息的请求，适用法律不当。4、最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第一条规定：“招标人混合中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围，建设工期，工程质量，工程价款等实质性内容与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。案涉工程是经备案和颁发了中标通知书，涉案工程2013.11.30日即竣工，交付被上诉人使用，2015.1.16日经验收合格，事隔5.6年，被上诉人却迟迟不给付除质量保证金之外的工程款，侵害了上诉人的合法权益，法律规定被上诉人欠付上诉人工程款，应当承担逾期付款利息，一审法院却以依据中标价进行结算已经最大化的保障了上诉人的权益，驳回上诉人关于欠付工程款利息的请求，适用法律不当。综上，一审法院事实不清，证据不足，适用法律不当，故请求二审法院查明事实，依法改判。昱慷公司辩称，答辩人认为上诉人的上诉事实和理由均不能成立，依法应予驳回；一、上诉人的第一项理由我方不认可，案涉经备案的建设工程合同和中标通知书是在2012 本案所涉工程在2011年开工，在2011.9.11双方签订建设工程施工合同及补充合同之前已经由渭南新兴公司承建，因为昱慷公司与新兴公司发生纠纷才与兴安公司签订了建设工程合同及补充合同，补充合同约定完工期限是2012.9.30日，本案所涉工程主体已经全部完工，2012年的10月份，举行了形式上的额招标，招标通知书的2012.10.12日发的，但是招标通知书是在2012.10.15日签的，该招标行为无效，本案所涉双方不仅进行了实体接触，而且签订了实体合同，主体完工的情况下进行了招标活动，根据合同法及招投标法及最高院的司法解释规定该中标无效。我方认为一审法院认定中标通知书无效正确，二、关于欠付工程款的利息问题，我们认为双方在结算标准上适用不一致，我们认为按照双方实际履行的合同计算利息，实际履行的合同我们并不欠上诉人兴安公司工程款。三、最高院的司法解释二规定前期基础是针对有效的招投和招标合同而言的，对于中标无效的，就不具有法律约束力，因此，在中标无效的情况下，还认为应当以中标合同为准，与最高院的司法解释二第十一条的规定是相悖的，该请求不能成立。昱慷公司上诉请求：请求依法撤销原判主文第一条判令上诉人支付被上诉人工程款2503173.99的错误判决；事实与理由：一、建设工程施工合同无效，依法应按照当事人实际履行的合同结算的价款，原审将中标价作为结算依据不符合事实和法律规定；二、招投标无效，中标价不具有法律约束力，一审法院以符合“备案规定、价格区间”为由适用中标价，没有依据。三、本案不适用公平原则，法院将过错原则与公平原则并用违背法律规定。四、合同利息应当按照双方实际履行的合同计算，上诉人不欠兴安公司的工程款，五、原审法院在判决中没有考虑工程量的增减变化及被上诉人应承担的赔偿责任，违背事实，五、原审适用法律不当。综上，上诉人认为，一审法院认定事实错误，根据中标价款违背事实和法律规定，原审适用法律不当，特提出上诉，望中院依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。四川兴安公司辩称：请求驳回被上诉人昱慷公司的上诉请求，一、依据《招投标法》，商品住宅属于依法必须经过招投标的项目，因此答辩人与被答辩人于2011.9.11日就案涉工程签订的建设工程补充合同违反法律强制性规定，属于无效合同，如果按照被答辩人之诉请按照该合同约定价款向答辩人支付工程概况，无异于承认了无效合同的效力，变相支持了被答辩人在招投标过程中的违法行为，损害答辩人工程承包建设中的合法权益，客观上扰乱了建筑市场经济秩序，二、被答辩人作为涉案工程的发包方，明知涉案工程属于依法必须强制招标的项目。还在招标前与答辩人签订建设工程施工合同及建设工程补充合同，其目的明显是为了规避法律、行政法规的强制性规定，其作为主要过错方应当承担不利后果，一审法院认为被答辩人对合同签订及招投标的进行均具体主导权，依据公平原则按中标价格进行结算合理合法；三、答辩人与被答辩人于2011.9.11日就涉案工程签订的建设工程施工合同及建设工程补充合同未约定实质内容，建设工程合同第三款第四项也约定“此合同签订后，施工时另外增加的变更在决算时按增减工程量进行实际造价增减”。被答辩人在与答辩人签订该合同前已经将涉案工程委托案外人渭南新兴公司前期施工，因渭南新兴公司拒绝继续施工，被答辩人怕耽误工程进度，方向答辩人提出先行施工并签订初步合同，待其补充完善投标手续后，另行确认工程总价款。四、答辩人与被答辩人虽未在项目中标后重新签订建设工程合同，但不能否定其合同关系的存在并直接按照前期签订的无效合同结算工程价款。五、被答辩人在上诉状中提出向答辩人支付的工程款中直接扣减违约金的诉求不合理，因被答辩人在一审阶段并未针对答辩人诉请工程款提起反诉，本案不涉及违约金问题，被答辩人应针对违约金另行提起诉讼。六、被答辩人在上诉状中提出的质保金计算方式不正确。综上，请求驳回被答辩人的上诉请求。四川兴安向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告给付原告工程款324万元；2、请求依法判令被告给付原告欠付工程款利息（以324万元为基数自2016年3月24日起按照银行同期银行贷款利率计算至实际履行完毕之日）；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年9月9日，原告与被告签订《建设工程施工合同》及《建筑工程补充合同》，约定由原告承建被告开发的天和君悦居1号工程项目，工程确定建筑面积18551㎡，承包单价为1430 元/㎡，合同中工程质量保修书约定保修金为施工合同价的3％，保修期限自竣工验收合格之日起土建为设计年限，防水为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年。合同并对承包范围、工期、付款方式、违约责任进行了约定，合同签订后，原告对案涉工程履行了承建义务。2012年10月15日，案涉工程由原告中标，该中标工程建筑面积18551.5㎡，中标造价为28566462.88元，折合单价为1539.84元/㎡ 。2013年2月3日，原被告又签订了《关于天和君悦居1#楼工程遗留问题的补充合同》，约定工程单价依2011年9月9日签订的合同为准，并认同此前案外人渭南新兴公司施工量635万元从工程决算总造价中扣除，双方并对交验工期等条款另行予以约定。工程完工后，案涉工程于2015年1月16日完成竣工验收备案登记，被告共支付原告工程款25358645元。此后，被告为原告垫付水表费用等，共计38150元（原告对该垫付款项不持异议），故被告昱慷公司已付工程款应为25396795元（25358645元＋38150元）。在结算工程款过程中，原告主张以中标价1539.84元/㎡进行结算，而被告则主张以双方签订合同中约定价1430 /㎡进行结算，故双方发生纠纷，原告以与被告签订的《建设工程施工合同》违反法律规定为由，要求被告按中标价支付剩余工程款，并于2016年3月25日诉至本院。一审法院认为，本案的争议焦点是案涉工程款的单价是以1430 /㎡还是依据中标合同1539.84元/㎡计算的问题。本院对原告兴安陕西管理公司依据中标合同价格结算的诉请予以支持，理由如下：1、本案所涉工程，属于依法必须进行招投标的工程，在招投标之前，案涉工程已经由案外人渭南新兴公司完成了635万元的工程量。后原被告于2011年9月9日签订《建设工程施工合同》及《建筑工程补充合同》，之后于2012年10月15日完成案涉工程的招投标，随后又于2013年2月3日签订了《关于天和君悦居1#楼工程遗留问题的补充合同》。故《建设工程施工合同》及《建筑工程补充合同》因违反法律强制性规定而无效；2012年10月15日的招投标因违反招投标法的规定，在标前对实质性内容进行磋商并实际施工，亦归为无效。虽案涉投标程序违法，但是其关于案涉工程的价款、单价符合案涉工程行业主管部门管理备案规定，价格区间符合当时建筑行业的基本标准；2、被告昱慷公司作为案涉工程的发包方，对该工程的发包具有主导权，合同签订及招投标的进行均具有主导权，合同无效的过错主要在被告昱慷公司，故依据公平原则，依据招标合同进行结算更为合理合法。案涉工程的中标价为28566462.88元，扣除已付25396795元及质保金666493.89元 [(28566462.88元-案外人渭南新兴公司完成的635万元)×3%]，被告应向原告支付工程款2503173.99元。关于原告兴安陕西管理公司诉请利息一节，因其在招投标及签订建设施工合同时亦有过错，且依据中标价进行结算已经最大化保障了原告兴安陕西管理公司的权益，故对原告兴安陕西管理公司此项请求，本院不予支持。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，原告兴安陕西管理公司的诉讼请求本院部分予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条之规定，判决如下：一 、被告陕西昱慷房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告四川兴安建设有限公司陕西管理公司工程款2503173.99元。二 、驳回原告四川兴安建设有限公司陕西管理公司其他诉讼请求。如被告未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费32720元，由被告陕西昱慷房地产开发有限公司承担26825元，原告四川兴安建设有限公司陕西管理公司承担5895元。本院二审期间，双方当事人对于原判认定的案件事实均无异议，围绕其上诉主张亦未提供新证据，不予对于原判查明的案件事实予以认定。 本院认为，本案双方上诉的争议在于：涉案工程的结算应以中标合同为依据还是以施工合同为依据。根据本案已查明的事实。涉案工程施工合同订立在先，招投标在后，之后又形成补充合同，双方当事人的行为违反了招投标法的规定，严重干扰了建筑市场秩序，已导致多份合同主要条款存在约定不一，影响了合同效力的认定。因招投标合同及文件系经过法定形式确认的，未经法定形式不得修改变更，因此案涉施工合同及补充合同不能视为对中标合同的变更，不能以此作为结算工程款的依据。 综上所述，四川兴安建设有限公司陕西管理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人四川兴安建设有限公司陕西管理公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长    马 开 运    审  判  员    杨    军    审  判  员    雷 晓 宁二〇一九年十二月三十日书 记 员   闵 珍 珍