河北省迁西县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)冀0227民初3164号 原告（反诉被告）：秦皇岛市第二建筑工程有限公司，住所：秦皇岛市海港区民族路190号。 法定代表人：戚少怀，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨井义，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙荣平，女，迁西县太平寨法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：迁西县金特食品有限公司，住所：河北省唐山市迁西县新庄子乡新庄子村。 法定代表人：郭云，男，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭飞，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：李宗满，男，河北李宗满律师事务所律师。 被告：西安泰谦堂生物科技有限公司，住所：陕西省西安市阎良区迎宾大道21号多功能研发楼五层。 法定代表人：**，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：王成强，男，陕西致易衡律师事务所律师。 原告秦皇岛市第二建筑工程有限公司（以下简称秦皇岛二建公司）与被告迁西县金特食品有限公司（以下简称金特食品公司）、被告西安泰谦堂生物科技有限公司（以下简称西安泰谦堂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月1日立案后(2018年2月23日至2019年11月4日对工程造价、工程质量等进行鉴定)，在诉讼过程中，被告金特食品公司向本院提起反诉，本院已受理，与本诉合并审理。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）秦皇岛二建公司的委托诉讼代理人杨井义、孙荣平，被告（反诉原告）金特食品公司的委托诉讼代理人郭飞、李宗满，被告泰谦堂公司的委托诉讼代理人王成强到庭参加诉讼。被告西安泰谦堂生物科技有限公司迁西分公司于2017年5月24日依法注销。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）秦皇岛二建公司向本院提出诉讼请求：1.要求解除原告与被告迁西县金特食品有限公司、西安泰谦堂生物科技有限公司迁西分公司之间签订的《建筑承包补充协议》；2.要求二被告连带给付原告工程款4841274.28元并支付逾期付款违约金（自2016年11月5日始，按年利率2.4%计算，直至案件执行止）；3.要求二被告返还保障金100万元并支付利息（自2016年11月5日始，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，直至案件执行止）；4.要求被告赔偿设备租赁损失费、人工看护工资损失、水、电、冬季取暖等各项损失等合计812430元；5.由二被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告将诉讼请求第2项变更为：要求二被告连带给付原告工程款2932909.05元，利息自2016年8月16日始按年利率24%计算至案件执行完毕止；第3项的保证金不变，利息支付时间变更为2016年8月16日；第4项金额变更为1329524元。增加诉讼请求：1.请求法院支持原告就该项工程款对该工程拍卖价款享有优先受偿权；2.要求被告支付鉴定费90000元。事实与理由：2015年10月12日，原告（曾变更名称为“秦皇岛第二建筑工程集团有限公司”，后恢复）与被告迁西县金特食品有限公司签订一份《建筑承包补充协议》，该协议约定：“工程名称：迁西县金特食品有限公司、工程地点：新庄子邦宽西线（新庄子原农贸市场）、整套工程项目建筑面积：两个生产车间：1号生产车间1520平方米、2号生产车间2120.71平方米，连廊123.24平方米。综合楼：地表四层。所属建设项目工程造价按河北省2012年定额执行，三类取费不上浮、不下调。按图纸实际发生面积结算工程款。施工内容：图纸标注的全部内容施工采用河北省2012年定额三类取费（材料走市场价，指定厂家）。承包方式甲方以包工包料形式承包给乙方施工。工程支付：1.综合楼、会议室、厂房钢结构主体封顶，经甲方验收合格后，按施工量的80%拨付乙方；2.附属工程项目土建工程在乙方施工完工后达到80%，甲方按乙方施工量的50%支付工程款”。《建筑承包补充协议》还对价格结算、工期顺延、双方责任、工程管理、争议解决等内容进行了约定。2015年10月12日，原告与被告迁西县金特食品有限公司签订一份《建设工程补充协议》，该协议签订后，原告按被告迁西县金特食品有限公司要求，支付了保证金人民币100万元。2016年4月份，原告进入工地开始施工。2016年5月份，原告按被告迁西县金特食品有限公司要求与西安泰谦堂生物科技有限公司迁西分公司签订了一份《建设工程补充协议》，该协议内容与第一次的《建设承包补充协议》内容一致。原告按协议约定继续施工，完成了总工程量的80%以上，西安泰谦堂生物科技有限公司迁西分公司支付给了原告工程款420万元。因被告没有履行《建设承包补充协议》约定的给付工程款的义务，导致原告不得不于2016年11月5日停工至今。期间原告曾多次向被告提出按协议约定支付工程款，被告以无理借口推脱至今。经原告方组织结算，原告实际完成的工程量施工费用合计为9041274.28元，加之原告交纳的保证金100万元，合计为10041274.28元，扣除被告已经支付的420万元，尚欠原告5841274.28元。另，自停工之日起原告损失设备租赁损失费、人工看护工资损失、水、电、冬季取暖等各项损失合计812430元。原告认为，被告违反《建筑承包补充协议》约定的给付工程款的合同义务，导致原告不能实现合同目的，已经构成严重违约。为维护原告合法权益，依据相关法律规定，特向人民法院提起诉讼，请依法裁决。 被告（反诉原告）金特食品公司辩称，一、2015年10月12日，程宝峰借用海南中水龙建设工程有限公司秦皇岛分公司（以下简称海南中水龙）的资质、河北建工集团有限公司（以下简称河北建工）的资质、秦皇岛二建的资质，针对同一工程，与金特食品订立了三份建筑承包补充协议，该三份协议内容相同，都是程宝峰一人操办。程宝峰承接金特食品的工程后，把工程肢解分包出去，程宝峰个人账户收到420万元工程款后，不给分包人，工人拿不到工资，人心涣散，导致工程至今未能完工。程宝峰的违法行为，是典型的违法借用建筑施工企业资质，扰乱建筑市场秩序的行为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二项）的规定，应认定程宝峰代表原告与金特食品签订的建筑承包补充协议无效。二、程宝峰同时借用三个建筑企业的资质公章与金特食品订立建筑承包协议，应查明程宝峰的身份（与三个资质企业有无社保工资关系），追加程宝峰和所有的出借资质公司为本案当事人参加诉讼，有利于查明真实的法律关系。三、三份建筑承包补充协议第三条约定的竣工日期均是2016年7月1日，原告至今未完工，而且工程质量存在严重不合格问题，导致工程长期不能正常使用。依据最高人民法院建设施工合同司法解释第二条、第三条的规定，工程未验收合格，原告要求支付工程款的诉讼请求，依法不能支持。四、经法院委托鉴定，原告实际完成的工程量是700多万元，金特食品已付420万元，在未验收合格的情况下，金特食品的付款行为符合建筑承包补充协议第6条的约定。原告擅自停工，假如合同有效，原告也构成根本违约，对于后期扩大的损失，原告应承担全部责任。金特食品预先支付的420万元工程款，原告至今没有开具发票，按照交易规则，不开票无权要求付款，原告开票应承担的税款，应在工程款中扣除。原告在施工过程中，从金特食品所属铁选厂拉走28车沙子，合款50400元，尚未付款。使用金特食品装载机30天，使用费90000元，也没有付款。假如金特食品应支付工程款，上述款项应从工程款中扣除。五、保证金100万元的功能是用来担保工程质量合格，既然经鉴定质量不合格，原告无权要求返还100万元保证金。另外，100万保证金是中水龙公司与金特食品之间的合约，原告的诉请无事实依据。六、原告当庭增加的要求享有优先受偿权的诉请不合法。 被告（反诉原告）金特公司向本院提出反诉请求：要求被反诉人赔偿因其施工质量不合格给反诉人造成的经济损失10万元（最后损失结果以鉴定结论为准）。诉讼过程中，金特食品变更反诉请求为：对质量不合格工程，鉴定机构已出具维修方案部分的损失确定为5737357.73元。二、唐山建苑建设工程材料检测有限公司技术鉴定补充材料收费函关于鉴定内容指出：1.综合楼和车间基础未按规定用级配砂石，用的是河沟毛料；2.建筑说明六工程做法，第三条门框抗风压、气密性、水密性、隔声性均应符合GB/T7106/2008要求，现场实际情况不能满足，不符合设计要求；3.钢结构C型厚度或镀锌层不足180/㎡不满足设计要求。以上三项内容，由于检测设备原因未出维修方案，等于问题未能解决，请法院委托专业机构进一步确定解决方案，确定我方的损失数额。三、要求确认被反诉人秦皇岛二建公司与金特食品签订的建筑承包补充协议无效；四、诉讼费、鉴定费由被反诉人承担；五、要求被反诉人赔偿延误工期给金特食品造成的全部经济损失。事实与理由：2015年10月12日，被反诉人与我公司签订建筑承包补充协议，被反诉人承包建设我公司位于新庄子原农贸市场的综合楼和生产车间工程。被反诉人承诺2016年7月1日竣工。被反诉人严重违约，至今未完成工程建设，这些半截子工程存在诸多质量问题，依据建筑工程验收程序，各分部工程均没有五方责任主体验收。针对被反诉人的违法行为，特提出反诉，请贵院依法判决。 原告（反诉被告）秦皇岛二建公司对金特食品公司反诉辩称，第一，被告金特食品有限公司在本案审理过程中对我方建设的工程质量提出了质量鉴定，我方在本案中的工程量的质量是否存在问题以鉴定意见书[2019]第27-1号及[2019]第27-2号鉴定结论为准；第二，对唐山正大依据质量鉴定部门出具的维修方案部分损失确定为573757.73元的结论有异议。该鉴定报告中对防火漆维修部分评估的数额有出入，我方认为应在原维修造价报告书中扣除防火涂料补刷的198312元、塑钢窗打胶款7029.83元、彩板利用率调增50%价款18732元、檐沟彩板主材造价2757元，合计227092元，我方只认可346665.73元。对于诉讼费、鉴定费用我方认为应按质量部门出具的鉴定意见书中我方确是质量问题的有关项目按照比例来分担，不应由我方全部承担。杨金龙出具的证明不予认可，证人没有出庭，且该证明与本案中反诉的质量问题没有任何关联性。 被告西安泰谦堂公司辩称，一、答辩人和被答辩人签订《建筑承包补充协议》无效。被答辩人2015年10月12日和答辩人签订的《建筑承包补充协议》要求被答辩人支付工程款，被答辩人在《起诉状》中自述：2016年5月份原告按被告金特食品有限公司要求与被告西安泰谦堂迁西分公司签订一份《建筑承包补充协议》。该协议内容与第一次的《建筑承包补充协议》内容一致，并不是在答辩人平等、自愿、协商一致条件下签订的，该《建筑承包补充协议》内容不是答辩人真实意思表示；因郭云既是金特食品有限公司法定代表人，又是西安泰谦堂迁西分公司负责人，而被答辩人承包的工程又是金特食品有限公司的项目工程，郭云为转嫁金特食品有限公司的债务，利用其担任西安泰谦堂迁西分公司负责人身份和被答辩人恶意串通，签订损害答辩人利益的合同，依据《合同法》第52条之规定，被答辩人和答辩人签订的《建筑承包补充协议》应属无效合同，对答辩人没有约束力，答辩人不承担合同约定任何义务。二、被答辩人起诉答辩人依据的《建筑承包补充协议》是虚假合同，其主张不能成立。首先，被答辩人依据的是2015年10月12日和答辩人签订的《建筑承包补充协议》，盖的是“西安泰谦堂生物科技有限公司迁西分公司”印章，而当时西安泰谦堂迁西分公司尚未成立；其次，被答辩人提交的第二份《建设工程补充协议》，合同主体为海南中水龙建设工程有限公司秦皇岛分公司，被答辩人无权依据该合同主张权利；最后，被答辩人在本案起诉所依据的三份补充协议主体自相矛盾，尤其是被答辩人起诉答辩人依据的《建筑承包补充协议》是明显的虚假合同，其目的就是给答辩人制造债务。三、涉案项目土地使用权归属迁西县金特食品有限公司，项目建成的建筑物所有权也归属迁西县金特食品有限公司，答辩人对涉案项目不享有任何权利，依据权利义务对等原则，答辩人对涉案工程也不承担任何义务。四、本案是典型的虚假诉讼，被答辩人提供的三份2015年10月12日签订的《建筑承包补充协议》，是程宝峰在同一天签订，程宝峰分别为三个公司的委托代理人，还代替甲方金特食品有限公司收取“保证金”的收款代理方，明显是自己和自己签订的合同，给答辩人虚构债务，是典型的虚假诉讼。五、答辩人起诉证据不足，答辩人依据三份《补充协议》起诉，按合同法原则，“补充协议”应属从合同，有从合同必有主合同，主合同无效则从合同亦无效，被答辩人应提交本案主合同，否则无法确认三份《补充协议》效力，法庭应依法驳回答辩人的诉讼请求。 原告（反诉被告）秦皇岛二建公司围绕诉讼请求向法庭提交如下证据：1.2015年10月12日，原告秦皇岛二建公司与西安泰谦堂生物科技有限公司迁西分公司签订的《建筑承包补充协议》和原告秦皇岛二建公司与被告迁西县金特食品有限公司签订的《建筑承包补充协议》原件各一份，证明将二公司列为被告合理合法。原告与二被告签订该协议时，二被告都属于独立的法人机构，从签订主体资格上具备法律规定条件，从签订承包协议的内容上，包含了该项工程的地点及工程的建筑面积、双方的责任、工程款的支付等各项权利义务，是一份完整的符合建筑承包工程的合法有效协议。该协议经双方当事人、委托代理人、法人签字盖章，即具有法律效力。且原告在签订合同后于2016年4月28日进行了实际施工。该工程已经主体封顶，主体完工时间是在2016年8月16日，原告方确实按照该协议履行了各项条款，也确实将该厂主体工程完工，不存在被告方所说的虚假合同以及无效合同一说。2.2015年10月12日，迁西县金特食品有限公司与海南中水龙建设工程有限公司秦皇岛分公司签订的《建设工程补充协议》复印件一份、工程保证金收据原件一份、中国银行股份有限公司迁西支行汇款凭证复印件一份，证明迁西县金特食品有限公司收到原告方汇款人李峰交纳的工程保证金100万元（2015年11月5日50万元、2015年12月31日40万元、10万元两笔）。3.原告秦皇岛二建公司、经手人程宝峰分别为泰谦堂迁西分公司出具的收据复印件各一份，证明泰谦堂迁西分公司已支付工程款420万元（2016年9月9日400万元、2016年10月12日20万元）。4.工作联系（函）、工作日志复印件各一份，证明原告秦皇岛二建公司于2016年8月16日已完成主体工程，按协议应拨款6056887.30元，另退还工程保证金50万元。5.工程签证单原件一份，证明不确定工程18174.29元应该支持。6.停工期间损失明细，证明原告秦皇岛二建公司停工损失。7.唐山金源工程造价咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》原件一份，证明案涉工程中确定工程造价为7114734.76元，不确定工程造价为18174.29元。8.鉴定费票据90000元，证明开支鉴定费的事实。此外，原告提交秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司营业执照及准予变更登记通知书复印件各一份，证明该公司名称于2017年7月4日变更为秦皇岛市第二建筑工程有限公司。 被告（反诉原告）金特公司为证明自己的主张向法庭提交如下证据：1.被告金特公司分别与秦皇岛市第二建筑工程有限公司、河北建工集团有限责任公司、海南中水龙建设工程有限公司秦皇岛分公司签订的《建筑承包补充协议》各一份，证明本案实际为程宝峰借用三个公司的资质，从事违法承接工程，原、被告双方签订的《建筑承包补充协议》无效。2.秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司第八分公司为泰谦堂迁西分公司出具的400万元收据原件一份、2016年10月12日程宝峰出具的20万收条一份、中国建设银行回单三份，证明被告金特公司将工程款支付给了程宝峰并非原告，本案实际施工人为程宝峰。3.唐山建苑建设工程材料检测有限公司出具的鉴定意见书二份，证明案涉工程未经验收，质量不合格，原告不能主张工程款。 被告（反诉原告）金特食品围绕反诉请求向法庭提交如下证据：1.唐山正大工程造价咨询有限公司《工程造价咨询报告书》一份，证明修复部分质量问题修复费用需要573757.73元。2.鉴定费3张，证明开支鉴定费129885.09元。3.建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、不动产权证书复印件各一份，证明被告金特公司对案涉土地享有土地权。 原告（反诉被告）秦皇岛二建公司围绕反诉答辩向法庭提交如下证据：1.厂房施工结算节点确认单、办公楼施工结算节点确认单复印件各一个，证明案涉工程有一部分属于未完成工程，不属于修复部分。 被告西安泰谦堂公司为证明自己的主张向法庭提交如下证据：西安泰谦堂生物科技有限公司迁西分公司登记申请书二份，证明泰谦堂迁西分公司成立、注销经过。 根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月12日，被告（反诉原告）迁西县金特食品有限公司分别与河北建工集团有限责任公司、海南中水龙建设工程有限公司秦皇岛分公司以及原告（反诉被告）秦皇岛市第二建筑工程有限公司签订《建筑承包补充协议》，其中被告迁西县金特食品有限公司与河北建工集团有限责任公司签订的《建筑承包补充协议》已经标注作废。同日，西安泰谦堂生物科技有限公司迁西分公司又与原告秦皇岛市第二建筑工程有限公司签订《建筑承包补充协议》。以上四份《建筑承包补充协议》除工程名称和工程地点的表述略有不同外（前三份协议中的工程名称为“迁西县金特食品有限公司”，第四份协议工程名称为“西安泰谦堂生物科技有限公司迁西分公司”；前三份协议中工程地点为“新庄子帮宽西线”，第四份协议为新庄子乡碾塘公路西侧，均指新庄子原农贸市场），其余内容完全一致。主要内容有：“一、工程概况：1.工程名称……；2.工程地点……；3.结构形成：生产车间为钢结构，综合楼、警卫室为钢架结构；4.整套工程项目建筑面积：（1）两个生产车间：1号生产车间20米×76米=1520平方米；2号生产车间20米×76米=1520平方米。（2）综合楼：地表四层地下一层共五层。（3）厂区绿化、道路外围等为土建工程。二、承包方式：甲方以包工包料形式承包给乙方施工。三、工期。四、质量标准：工程质量标准合格。五、价格和结算：1.计价依据，甲乙双方确定的施工图纸、设计变更、工程签证、洽商记录及甲乙双方批准的施工组织设计及甲方签字认证；2.工程量实际结算，执行河北省2012年定额，三类取费。人工、机械、材料价按施工期间唐山市建设工程信息价格计取。六、工程支付：1.综合楼、会议室、厂房钢结构主体封顶，经甲方验收合格后，按施工量的80%拨付乙方；2.附属工程项目土建工程在乙方施工完成达80%，甲方按乙方施工量的50%支付工程款。3.乙方工程竣工验收合格后双方结算完成（30日内）支付至结算造价的97%。余额3%作为质保金，按国家的规定日期全部退还。”此外本协议还对工期顺延、甲乙双方责任、工程管理、违约责任、争议与解决等进行了约定。在签订前面四份协议的同一天即2015年10月12日，被告（反诉原告）迁西县金特食品有限公司与海南中水龙建设工程有限公司秦皇岛分公司签订了一份《建设工程补充协议》，协议就迁西县金特食品有限公司项目工程约定乙方向甲方交纳工程保证金100万元，工程主体封顶后甲方返还50万元保证金，整体竣工后返还剩余50万元保证金。原告秦皇岛市第二建筑工程有限公司经手人李峰于2015年11月5日、2015年12月31日，分三笔以银行转账方式将100万元保证金打入迁西县财政局集中支付中心新庄子分中心账户。2015年12月31日，被告迁西县金特食品有限公司为李峰出具收据一份，载明“今收到李峰交来工程保证金人民币壹佰万元整”。2016年4月份，原告进入工地开始施工，原告按约定完成总工程量的80%以上。西安泰谦堂迁西分公司于2016年9月8日以银行转账的方式分两笔将400万工程款及人工费转到原告秦皇岛二建公司程宝峰账户，2016年9月9日，秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司迁西县金特食品有限公司工程项目经理部为西安泰谦堂迁西分公司出具收据一份，上面加盖了项目部和秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司第八分公司两枚印章，收款人程宝峰。2016年10月13日，西安泰谦堂迁西分公司又以转账的方式将20万人工费转到原告秦皇岛二建公司程宝峰账户，程宝峰为西安泰谦堂迁西分公司出具收条一份。原告继续施工至2016年11月5日停工。 诉讼过程中，经原告（反诉被告）秦皇岛二建公司申请，本院委托唐山金源工程造价咨询有限公司对原告已完工程量的工程造价进行司法鉴定。2018年9月13日，唐山金源工程造价咨询有限公司出具唐金司鉴（2018）第003号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1.确定工程造价：总造价为7114734.76元；2.不确定工程造价：基础变更部分与原图对比工程造价增加为18174.29元。因基础变更图纸缺乏设计单位签字盖章，又因现场已隐蔽，无法勘验，此部分差价是否计入造价，请法院裁定。两项合计7132909.05元。 根据被告（反诉原告）金特食品公司申请，本院委托唐山建苑建设工程材料检测有限公司对案涉工程质量进行鉴定并出具维修方案。2019年4月8日，唐山建苑建设工程材料检测有限公司出具唐建苑鉴字[2019]第27-1号、第27-2号《鉴定意见书》，其中第27-1号《鉴定意见书》对办公楼工程质量问题结论为：1.办公楼砌块墙体与混凝土梁、柱交接处以及门窗洞边框处，抹灰时未按照设计图纸要求挂钢丝网。2.办公楼消防箱体透墙洞，抹灰时未按照设计要求在后侧设置钢板网。3.办公楼消防配电线路预埋管未按照设计要求使用金属导管，不符合《建筑设计防火规范》（GB50016-2014）要求。4.在办公楼东侧地基换填土层挖出的沙石，不是设计所要求的级配沙石。修复方案：1.将办公楼砌块墙体与混凝土梁、柱交接处及门窗洞边框处原有网格布和抹灰层拆除后，按照设计图纸要求在砌块墙体与混凝土梁、柱交接处以及门窗洞边框处顶挂10㎜×10㎜网眼大小的钢丝网，每边宽200㎜，网材搭接应平整，连接牢固，搭接长度不小于100㎜。墙体在不同材料相接处，抹灰时使用钢丝网，刮腻子使用网格布，确保平整、牢固，做到抹灰不出现裂缝。2.办公楼消防箱体透墙洞，按照设计图纸要求在后侧设置钢板网。3.将办公楼消防配电线路预埋管的PVC管拆除后，重新按照设计图纸要求使用金属导管。4.办公楼地基换填土未使用设计要求的级配砂石，是由砂砾石替代。经现场勘查未见办公楼地基不均匀沉降和墙体裂缝，无需出具维修方案。 第27-2号《鉴定意见书》对1#、2#厂房工程质量问题结论为：1.第1项厂房和连廊外墙保温层是60mm厚的挤塑聚苯保温板，与设计变更“厂房1、厂房2外墙保温由FTC保温材料改为B2挤塑聚苯保温板，厚度不变”相符。2.第2项、第3项围护墙内外板厚度、屋面板厚度均大于0.55mm，根据GB/T12754-2006表A.2中0.4~0.6厚彩板普通精度负公差-0.05的标准，板厚符合设计图纸外墙板0.6mm，基板0.5mm的要求；经检测墙面、屋面玻璃丝棉平方米重量1.5Kg，符合图纸工程签证保温材料为100mm厚玻璃丝棉，干密度10Kg/m³的要求。3.第4项屋面排水天沟所使用材料为彩钢板，原图纸设计说明及做法存在钢板天沟和彩板檐沟的冲突，但通过本项目2016年5月5日变更第11条推断，设计图意应为钢板天沟，因此彩钢板材料不符合设计要求；但由于图纸中工程做法和节点大样均为彩钢檐沟，实际做法满足使用要求，可不用更换，应做整形和加固处理。4.第6项裸露钢结构件防火漆涂层厚度，经检测梁柱构件防火涂料连同油漆平均厚度最大不超过0.635mm，实测值不满足设计要求。5.第8项钢结构C型钢厚度和镀锌层问题，经检测C型钢厚度，满足设计2.5mm的要求；镀锌层经检测，其平均厚度13微米，根据GB/T1839-2008核算，其双面镀锌量为13×7.2×2=187.2g/㎡，满足设计双面镀锌量180g/㎡的要求。6.第9项水沟不锈钢篦子刚度，在设计图纸和变更中未见说明，双方也未提供资料证明文件，无法鉴定水沟不锈钢篦子刚度是否符合要求。7.第10项墙板、窗与砌体围护墙与窗结合部位施工做法基本符合图纸及图集做法，但存在泛水板不平整、倒坡、打胶不全等问题。窗户框下侧与窗台结合部位有一根通长横钢檩条，其做法和设计变更相符。8.第12项钢结构件现场拼接对接的少部分焊缝不符合设计要求和规范标准。9.第3项彩钢板镀锌层、第5项门窗抗风压、气密、水密、隔声性能、第7项金属结构油漆涂层厚度，由于客观原因不具备检测条件，无法鉴定是否符合设计要求和相关规范。10.第11项钢材结构负公差是钢材计量问题，不属于工程质量鉴定范围。11.经检测高强螺栓尾标及端头硬度，符合高强螺栓产品要求。12.第13项厂房地基换填土层级配砂石，不是设计所要求的级配砂石。修复方案：1.对未达到设计要求的焊缝进行返修处理。2.按设计要求，对构件补涂防火涂料，使相应构件符合设计耐火极限要求。3.对彩钢板檐沟进行整形，对边角部位拉接进行加固处理，对明显的接缝进行整形和压胶处理。4.对厂房屋顶部分彩板、封边板、泛水板和墙板、窗与砌体围护墙结合部位存在泛水板不平整、倒坡、打胶不全等问题，应按规范要求进行完善。5.厂房地基换填土层不是设计所要求的级配砂石，是由砂砾石替代。经现场勘查未见厂房地基不均匀沉降和墙体裂缝，无需做出维修方案。 根据被告（反诉原告）金特食品公司申请，本院委托唐山正大工程造价咨询有限公司根据质量鉴定意见对案涉工程需要修复的工程费用进行鉴定，2019年10月25日，唐山正大工程造价咨询有限公司出具唐正鉴字[2019]第117号《工程造价咨询报告书》，结论为：迁西县金特食品有限公司综合楼、生产车间，需要修复的工程费用共计573757.73元。包括:1.办公楼-土建修复工程为118498.21元；2.办公楼-安装修复工程为6099.35元；3.1#厂房-土建修复工程为106013.96元；4.2#厂房-土建修复工程为144834.47元；5.1#厂房-扣除钢构件刷防火涂料未达到3mm费为76581.42元；6.2#厂房-扣除钢构件刷防火涂料未达到3mm费为121730.32元。 另查明，西安泰谦堂生物科技有限公司迁西分公司于2016年4月14日成立，2017年5月24日依法注销。2016年3月24日，秦皇岛市第二建筑工程有限公司变更名称为秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司；2017年7月4日，秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司变更名称为秦皇岛市第二建筑工程有限公司。 本院认为，原、被告双方签订的《建筑承包补充协议》，虽名称为“补充协议”，但从内容上看，符合《中华人民共和国合同法》第二百七十五条的规定，该补充协议具备主协议所要求的全部要件，其实质就是一份《建筑工程承包协议》。被告金特食品公司虽然就同一建设工程、在同一时间与多家公司签订协议，但事实上其与河北建工集团有限责任公司、海南中水龙建设工程有限公司秦皇岛分公签订的两份协议均未实际履行，真正履行该协议的是秦皇岛市第二建筑工程有限公司即本案原告，从原告进场施工、工程洽商、工程变更签证、被告收取原告保证金、给付工程款以及被告针对原告提起反诉等，均能证实这一点。被告金特食品公司提出的程宝峰借用多家公司建筑资质与其签订合同，该合同应属无效的抗辩主张，理据不足。程宝峰系原告第八分公司经理，在其为被告出具的收到工程款的收据中就盖有“秦皇岛市第二建筑工程集团有限公司第八分公司”印章，且秦皇岛市第二建筑工程有限公司并未出面证明程宝峰借用其公司资质。故对被告的上述意见不予采纳。原告与被告金特食品签订的《建筑承包补充协议》为合法有效协议。被告西安泰谦堂公司以2015年10月12日《建筑承包补充协议》签订时，泰谦堂迁西分公司尚未成立为由主张合同无效。经庭审查明，被告金特食品公司与原告签订《建筑承包补充协议》在先，后因金特食品公司法定代表人郭云与西安泰谦堂生物科技有限公司法定代表人**达成合作意向，总公司设立了“西安泰谦堂生物科技有限公司迁西分公司”，负责人郭云。因案涉工程建设是用于泰谦堂迁西分公司生产经营，泰谦堂迁西分公司成立后，就案涉工程西安泰谦堂迁西分公司与原告秦皇岛二建公司签订《建筑承包补充协议》，形成两份协议并存的局面。事实上，泰谦堂迁西分公司也在实际履行着协议，如给付原告工程款等。因此泰谦堂迁西分公司与原告秦皇岛二建公司签订的《建筑承包补充协议》亦合法有效。因西安泰谦堂迁西分公司于2017年5月24日依法注销登记，在注销档案中有总公司出具的证明，“分公司债权、债务已清理完毕，人员、剩余资产等由公司接收。若有未尽事宜，均由总公司负责。”根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”所以被告西安泰谦堂公司应对泰谦堂迁西分公司的民事活动承担民事责任。 依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的。”按照协议约定主体工程封顶，甲方按施工量的80%拨付乙方，但仅付工程款420万元，导致案涉工程自2016年11月5日停工至今，继续履行合同已不可能，故对原告秦皇岛二建公司要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成工程量质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”因案涉工程未总体完工，经鉴定虽在个别处存在质量问题，但不构成整体工程质量不合格，故原告应当支付相应的工程价款。经本院委托鉴定机构对原告已完成的工程量的工程造价进行鉴定，结论为7132909.05元。该鉴定结论应作为本案认定结算工程款的依据。该鉴定结论中涉及“不确定造价”18174.29元，属于基础变更部分与原图对比工程造价增加的差价。因基础变更图纸缺乏设计单位签字盖章，又因现场已隐蔽，无法勘验，此部分差价是否计入造价，鉴定机构予以单独列出。既然鉴定机构已认定该差价属于基础变更部分与原图对比工程造价增加的差价，不应因基础变更图纸缺乏设计单位签字盖章而不计入造价，故该不确定造价应当计入总造价。泰谦堂迁西分公司已支付工程款420万元，应在总工程款中扣除。被告应给付原告工程款2932909.05元（7132909.05元－4200000元）。原告秦皇岛二建公司主张该项工程款就该工程拍卖价款享有优先受偿权，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格的，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”故对原告秦皇岛二建公司的该项诉请予以支持。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因案涉工程至今未交付，工程价款也未结算，故对原告秦皇岛二建公司主张的工程款的利息应从原告起诉之日起开始计算，对原告主张按年利率24%计算工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。对于原告秦皇岛二建公司主张返还100万元工程保证金及利息的诉讼请求，虽然该保证金是在被告金特食品公司与中水龙公司所签订的协议中约定的，但实际交付人为原告方经手人李峰，有被告金特食品公司为李峰出具的收据证明。故原告具有向被告金特食品公司主张返还的权利。因双方协议已无继续履行的可能，该保证金被告应当予以返还。根据《建设工程补充协议》第一款第三项：“返还时间：在工程主体封顶后甲方返还50万元保证金，整体竣工后返还剩余50万保证金。”原告秦皇岛二建公司未能举证证明主体封顶时间，且案涉工程并未竣工验收，又未约定逾期返还的利息，可以比照未付工程款利息起算时间的规定，即从起诉之日起计算。原告秦皇岛二建公司主张的停工至今设备租赁损失、人工费等共计1329524元，因原告秦皇岛二建公司提交的据以证明其实际损失的证据不充分，故对原告秦皇岛二建公司主张的各项损失不予支持。 对于被告（反诉原告）金特食品公司反诉主张的工程修复费用573757.73元，有唐山正大工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》予以证实，但原告对该报告书中“工程费用汇总表”第5项（1#厂房76581.42元）、第6项（2#厂房121730.32元）扣除钢构件刷防火涂料未达到3㎜费有异议，认为属于重复计算。经与鉴定人员咨询，工程费用汇总表中第3项（1#厂房-土建修复工程）、第4项（2#厂房-土建修复工程）的工程造价中已包含钢构件刷防火涂料未达到3㎜需要修复的费用，而在唐山金源工程造价意见书中钢构件刷防火涂料是按设计3mm计价的，工程汇总表中的第5项、6项系对未达到3mm应扣除的价格。本院认为，因修复方案是以3㎜为标准计算的，在总造价中扣除修复费用后，就不应再扣除未达3㎜费用。故应按唐山正大《工程造价咨询报告书》工程费用汇总表第1-4项的工程造价375445.99元计算。另，原告提交的厂房施工结算节点确认单，证明1#厂房、2#厂房塑钢窗未打胶系未完成工作量，不应计算在修复工程里。因唐山金源工程造价报告系对已完工程量进行的造价，故对上述意见予以采纳。对唐山正大《工程造价咨询报告书》第3、4项中对塑钢窗打胶的费用7029.83元（1#厂房3594.24元＋2#厂房3435.59元）应当扣除。原告提出的返修过程中拆除的彩板利用率应按80%计算以及檐沟彩板主材造价应在修复工程造价中扣除的意见，理据不足，本院不予采纳。综上，被告（反诉原告）金特食品公司主张的工程修复费用认定为368416.16元（573757.73元－76581.42元－121730.32元－7029.83元）。另，被告（反诉原告）金特食品公司要求原告（反诉被告）秦皇岛二建公司赔偿因延误工期导致的全部损失，因被告（反诉原告）金特食品公司未提交相应证据，故本院不予支持。 对于原告（反诉被告）秦皇岛二建公司主张的工程造价鉴定费90000元，被告（反诉原告）金特食品公司反诉主张的鉴定费129885.09元，均有相应的鉴定机构出具的河北增值税发票予以证实。根据案件具体情况，本案鉴定费由原告（反诉被告）秦皇岛二建公司与被告（反诉原告）金特食品公司、被告泰谦堂公司各承担一半，即原告（反诉被告）开支的鉴定费90000元，由被告（反诉原告）金特公司、被告泰谦堂公司共同承担45000元；被告（反诉原告）金特食品公司开支的鉴定费，由原告（反诉被告）秦皇岛二建公司承担64942.55元。 综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十五条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第九条第(一)项、第十条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）秦皇岛市第二建筑工程有限公司与被告（反诉原告）迁西县金特食品有限公司、西安泰谦堂生物科技有限公司迁西分公司签订的《建筑承包补充协议》。 二、被告（反诉原告）迁西县金特食品有限公司、被告西安泰谦堂生物科技有限公司自本判决生效后十日内共同给付原告（反诉被告）秦皇岛市第二建筑工程有限公司欠付工程款2932909.05元及利息（利息以2932909.05元为基数，自2017年11月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。二被告互负连带责任。原告（反诉被告）秦皇岛市第二建筑工程有限公司就上述工程款2932909.05元对其承建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 三、被告（反诉原告）迁西县金特食品有限公司自本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）秦皇岛市第二建筑工程有限公司工程保证金1000000元（利息以1000000元为基数，自2017年11月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。 四、原告（反诉被告）秦皇岛市第二建筑工程有限公司自本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）迁西县金特食品有限公司案涉工程修复费368416.16元。 五、被告（反诉原告）迁西县金特食品有限公司、被告西安泰谦堂生物科技有限公司自本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）秦皇岛市第二建筑工程有限公司鉴定费45000元。 六、原告（反诉被告）秦皇岛市第二建筑工程有限公司自本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）迁西县金特食品有限公司鉴定费64942.55元。 七、驳回原告（反诉被告）秦皇岛市第二建筑工程有限公司、被告（反诉原告）迁西县金特食品有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费49267元，由被告迁西县金特食品有限公司、被告西安泰谦堂生物科技有限公司承担38623元，原告秦皇岛市第二建筑工程有限公司承担10644元；反诉费10836元，由原告秦皇岛市第二建筑工程有限公司承担7800元，被告迁西县金特食品有限公司承担3036元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长  韦凤侠 人民陪审员  梁 勇 人民陪审员  关胜永 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  王豆豆