新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院   民 事 判 决 书     （2019）兵民终36号   上诉人（一审被告，反诉原告）：新疆西部天富合盛热电有限公司,住所地新疆维吾尔自治区石河子市。   法定代表人：罗立国，该公司董事长。   委托诉讼代理人：康建长，浙江康联律师事务所律师。   委托诉讼代理人：翟淑婉，女，该公司法务部法务。   被上诉人（一审原告，反诉被告）：天津市石化管件有限公司，住所地天津市。   法定代表人：高佩长，该公司总经理。   委托诉讼代理人：祝令常，天津中光律师事务所律师。   委托诉讼代理人：孟海霞，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人新疆西部天富合盛热电有限公司（以下简称新疆合盛公司）因与被上诉人天津市石化管件有限公司（以下简称天津石化公司）买卖合同纠纷一案，新疆生产建设兵团第八师中级人民法院于2017年8月4日作出（2014）兵八民二初字第55号民事判决，天津石化公司与新疆合盛公司不服该判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，于2018年5月14日作出（2018）兵民终10号民事判决，新疆合盛不服该判决，向本院申请再审。本院提起再审并于2018年11月15日作出（2018）兵民再3号民事裁定，撤销新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2014）兵八民二初字第55号民事判决和新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2018）兵民终10号民事判决，将本案发回新疆生产建设兵团第八师中级人民法院重审。新疆生产建设兵团第八师中级人民法院审理后，于2019年4月29日做出（2018）兵08民初54号民事判决，新疆合盛公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新疆合盛公司的委托诉讼代理人康建长、翟淑婉，被上诉人天津石化公司的委托诉讼代理人祝令常、孟海霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   新疆合盛公司上诉请求：1.请求依法撤销新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2018）兵08民初54号民事判决书；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：   一、本案是加工承揽合同关系而非买卖合同关系。双方签订的《新疆西部天富合盛热电有限公司2×330MW亚临界燃煤空冷抽汽凝汽式发电机组商务合同》（简称《商务合同》）和《新疆西部天富合盛热电有限公司2×330MW亚临界燃煤空冷抽汽凝汽式发电机组的技术协议》（简称《技术协议》），对合同产品的质量标准和交付条件等作出规定；从合同内容来看，符合《合同法》第二百五十一条 “承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定。本案中，上诉人要求被上诉人根据图纸和技术协议进口四大管件原材料，并指定管件原材料的生厂厂家，被上诉人根据图纸设计和技术参数，对四大管件进行加工，即被上诉人交付的合同产品必须满足上诉人的技术参数、图纸设计、材质等要求。而买卖合同交付的标的物是一个产品，不需要按照买受人提供特定的技术要求、产品的规格、型号等进行加工，因此，本案当事人之间形成的合同关系，符合加工承揽法律关系特征。   二、一审法院认定事实错误。（一）一审法院未对被上诉人全面履行合同义务作出认定。合同明确约定被上诉人交付的四大管件原材料必须全部进口，其生产厂家与相应管道的生产厂家为一家，并符合管材生产国的有关标准；被上诉人在供货时，应提供合同约定的全部设备资料，且提供的管材应符合《技术协议》要求和质量验收标准，并接受上诉人或其委托单位的质检。但被上诉人未全面履行合同约定的义务，至今未交付原材料质量证明书、原材料进厂复检报告、图纸、强度验算报告、热处理报告、外观及尺寸检验报告、无损检验报告、供货清单，导致四大管件至今无法验收，故被上诉人违约在先。（二）一审法院认定“设备到货支付该批货物货款的50%”错误。合同约定的付款方式为1：5：3：1，即合同签订支付10%的预付款，待将全套设备清单、质量检验合格证明、货运提单交付后，上诉人在现场验明上述文件、设备开箱检验无误后，凭被上诉人开具的同等金额财务收据再支付货款的50%。该约定说明，支付货款的前提必须是对四大管件产品质量及交付资料的验收，而被上诉人要求支付货款的条件并不具备。（三）一审法院将设备“运行中未出现异常情况”视为被上诉人交付的产品符合合同约定的认定错误。事实上，被上诉人交付的产品已多次造成支架断裂等案例隐患，上诉人已就此提交了相关证据。（四）一审法院认定被上诉人“交付的管材仅存在壁厚超厚、硬度偏硬等问题，其他技术指标均符合技术协议的约定”错误。事实上壁厚、硬度、管径等均出现质量问题，被上诉人多次向被上诉人发函，提出质量异议，并督促尽快交付相关资料，而被上诉人始终未交付四大管件的全部资料，经鉴定机构鉴定后，上诉人才知道四大管件不符合技术参数和原产地要求，故上诉人提出更换四大管件的反诉请求。一审法院认定“管道和管材数年来没有出安全事故”与事实不符，四大管件在硬度、壁厚和管径上有严重质量问题，使用过程中存在重大安全隐患。（五）一审法院认定上诉人“未提出退货、换货要求”的事实错误。合同明确约定了四大管件的质量要求和生产地，但由于上诉人不懂相关专业技术，只是提出了异议。   （六）一审法院认定设备“数年来的正常运行，视为交付产品符合合同约定和技术参数要求”错误。《技术协议》规定，不论买受人是否参与出厂检验或者签了监造与检验报告，均不能被视为出卖人免除了合同第10条规定的质量保证责任。因此，设备正常运行并不能说明就是合格产品。（七）一审法院对八张报关单与本案关联性的认定，与查明的事实和司法鉴定意见相违背。八张报关单时间为2007年至2012年，而被上诉人提交的检验报告时间却均在2003年和2004年之间，说明检验报告在2007年之前就已形成，与报关单时间不符，两者不具有关联性。一审法院违反民事诉讼举证分配原则，在举证责任人天津石化公司未提交充分证据的情况下，认定被上诉人提交的产品是进口产品的结论错误。   三、被上诉人要求支付货款及利息不符合合同约定的条件。由于被上诉人履行合同义务不符合合同约定，因此，上诉人根据合同法规定行使先履行抗辩权，有权拒绝支付货款，那么支付利息请求也不成立。上诉人至今未付款的原因是被上诉人违约在先，且审理时间漫长所致，故一审法院判决上诉人承担逾期付款利息错误。   四、上诉人的反诉请求具有事实依据和法律依据。商务合同第10.3条约定：“本设备合同执行期间，如果卖方提供的设备有缺陷和技术资料有错误，或者由于买方技术人员错误，造成工程返工、报废，卖方应立即无偿换货和修理，如需换货，卖方应负责由此产生的到安装换货的一切费用。”根据事实，被上诉人交付的四大管件不能证明为进口产品，且有重大缺陷，同时被上诉人至今未交付任何资料，造成上诉人设备无法最终验收。虽然四大管件除出现支架断裂质量问题外，在运行中未出现重大安全事故，但没有安全事故并不等于产品没有质量问题，被上诉人就可以不履行合同约定的义务。因此，在被上诉人不能证明其提供的设备是进口产品时，上诉人有权根据合同约定，要求被上诉人更换全套设备。一审法院驳回上诉人的反诉请求是错误的。   天津石化公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。   一、天津石化公司提供的商品符合双方约定，且不存在质量问题。（一）新疆合盛公司将壁厚、硬度、管径等技术参数的问题与产品质量问题混为一谈。天津石化公司提供的管材壁厚、硬度、管径等均是符合国际ASTM标准，这是所有所有管件材料都要执行的标准，更是《商务合同》约定的执行标准（详见该合同附件一管材材料一览中主材均在型号前注有ASTM的字样），该标准容许壁厚有＋15-12.5%，－12.5%的误差，凡在该误差范围内的都属于合格产品，所以本案中天津石化公司向新疆合盛公司提供的设备符合合同约定，符合国际标准。新疆合盛公司将壁厚、硬度、和管径存在的合理化误差理解成产品质量问题，并一再强化这种观点，完全混淆事物本源。（二）双方签订的《商务合同》和《技术协议》均执行统一标准，即ASTM国际标准，此标准在《商务合同》和《技术协议》所包括的所有“管道材料”中，均有备注要求，即管材执行ASTM国际标准，而天津石化公司提供的设备都是符合ASTM标准的产品。（三）壁厚只会增加管材抵抗压力的强度，提高其安全性能。壁厚增加，钢材的总重量增大，价格还要更高。（四）新疆合盛公司以行为确认设备符合合同要求。新疆合盛公司在1号设备使用后，还要求继续提供2号设备，该行为就是对货物验收合格、交付商品符合约定的确认。由于本案合同标的大、履行周期长的情况，因此双方都已经通过后期的行为，对变更约定进行了确认，现新疆合盛公司出尔反尔，显然是不诚信的表现。   二、天津石化公司提供货物来源符合约定。天津石化公司已向新疆合盛公司提供了相关进出口检验检疫合格证明，而对方却在《上诉状》中大幅阐述天津石化公司货物来源不符合约定，不是进口商品，其理由既不尊重事实，也无证据证明。（一）天津石化公司提供给新疆合盛公司的部分货品是囤货，囤货销售属于经营企业行业惯例。天津石化公司是专门从事管件制作和批发零售的企业，为降低成本、缩短供货周期，囤货供应也是符合零售业行业惯例的常见行为。天津石化公司也向法院提供了囤货进口设备的相关出入境资料，原一审法官也到现场看过天津石化公司储存的设备，有些型号的管材当时仍有存货。（二）新疆合盛公司在管材工厂化配置前后，均未提出检测异议，该事实应当作为交易商品符合约定的依据。在《商务合同》中，新疆合盛公司指定的管材工厂化配置单位为天津电力建设公司制造厂，天津石化公司提供给新疆合盛公司的产品，在该厂进行工厂化配置前后均通过检测，整个检测过程新疆合盛公司均派人在场监督，且检测机构也是新疆合盛公司自行选定的，所以对产品来源审查、产品质量等问题作出的检测结果，应当认定其法律效力。（三）鉴定结论并没有证明天津石化公司提供的货物非进口产品。鉴定机构作出的鉴定意见，不能确定天津石化公司提供货物的原产地，除鉴定资料不全外，还包括现场不具备检测管材的条件以及国内现有监测技术无法检测材质的微量元素等两方面的原因。鉴定未能得出交易商品的非进口，只能说明新疆合盛公司举证不能，该方面的举证责任在新疆合盛公司。   三、新疆合盛公司的付款条件早已成就，应当支付剩余全部货款及法律规定的利息。依据《商务合同》规定，货款采用分期付款的方式支付，质量保证期届满是支付全部货款的前提。双方约定的质量保证期是合同设备签发初步验收证书之日起一年或卖方发运的最后一批交货的设备到货之日起36个月，二者以先到日期为准。本案中，一号机组的最后一批设备的交付日为2012年10月18日，质量保证期截止时间为2015年10月18日；二号机组最后一批设备的交付日为2013年12月20日，质量保证期截止时间为2016年12月20日。由于新疆合盛公司在使用设备期间从未向天津石化公司提出过产品质量问题，所以两套机组均超过了合同约定的质保期间，新疆合盛公司应当按照合同约定支付全部货款及法律规定的利息。   四、天津石化公司与新疆合盛公司之间法律关系的定性是买卖合同而非承揽合同。新疆合盛公司此前从未对双方系买卖合同关系的事实提出异议，现在提出双方系承揽合同的观点，显然摈弃客观事实，将诉讼复杂化。首先，双方《商务合同》约定的是买卖合同关系，合同首部、尾部以及主体部分均注明天津石化公司为卖方，新疆合盛公司为买方。其次，双方约定的合同标的是进口管道材料的买卖，而不是按照定作人的要求完成工作成果。虽然合同中也存在管材工厂化配置的环节，但天津石化公司只是基于新疆合盛公司的委托，将管材交付给选定的天津电力建设公司制造厂进行工厂化配置，不是合同的主义务。其三，新疆合盛公司向天津石化公司购买管材是基于标的物现有性能来考虑的，且该管材属种类物，执行的也是国际标准，不具有专属性。其四，《商务合同》第10.14条约定了天津石化公司对于交易的商品必须具有合法、完整的所有权，这是买卖合同关系所必备的条件之一，而在加工承揽合同中，物的所有权属于委托方的，定作方没有所有权。因此，根据行业惯例，此种交易均被认定为买卖合同关系。   五、新疆合盛公司的反诉没有事实及法律依据。一是新疆合盛公司的反诉请求不明确，没有具体说明需要更换的设备数量、型号、规格。二是不符合换货和修理的条件。新疆合盛公司依据《商务合同》10.3条的约定提出更换主张，但自1号、2号机组交付后至新疆合盛公司提出反诉时，一直正常运转，也未被检测出存在质量问题，未出现因天津石化公司原因造成工程返工、报废的情形，故新疆合盛公司的主张没有事实及法律依据。三是提供的设备已经使用多年，更换设备显失公平。天津石化公司提供的设备已经新疆合盛公司至少使用六年以上，远远超出了合同约定的三年质保期，新疆合盛公司此间应当提出异议而没有提出异议，应当自负全部责任。   天津石化公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告向原告支付货款16 900 000元；2.被告支付原告逾期付款利息5 344 418.84元并按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍向原告支付利息损失至货款付清时止；3.被告承担案件受理费。   新疆合盛公司向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告对交付不符合合同及技术标准的产品进行更换；2.反诉被告赔偿反诉原告更换费用及更换期间的停产损失暂计100万元（最终以实际更换费用和实际产生的停产损失为准）；3.反诉被告承担案件受理费。   一审法院认定事实：2012年1月5日，天津石化公司与新疆合盛公司签订的《商务合同》约定，一、合同标的及价款：天津石化公司向新疆合盛公司提供高温高压管道、管件和工厂化配管两套，设备规格型号详见技术协议，两套机组共计两套设备，合同总价为21 000 000元，单机组一套设备合同价为10 500 000元。二、付款方式和比例：合同生效后半个月内，支付合同价格金额的10%作为预付款，设备到货支付该批货物货款的50%，合同设备通过168小时可靠运行试验及性能试验后支付该套合同设备价格的30%，待每套合同设备保证期满支付合同设备总价10%，该条款同时约定了履约保函、附随票据交付具体付款手续条件等。三、交货：首台于2012年6月30日交货，20日内交齐首台机组，次台暂定推迟4个月交货。四、质量监造与检验：买方有权在合同设备制造过程中派驻厂代表，进行监造和出厂前的检验，并签字确认；买方代表在监造中如发现设备和材料存在质量问题或不符合规定的标准、要求时，卖方须采取相应改进措施；货物到达目的地后，卖方与买方一起根据运单和装箱单对货物的包装、外观及件数进行清点检验，尽快开箱检验货物的数量、规格和质量，如发现任何不符之处由双方确认属卖方责任后，由卖方处理解决；买方开箱检验结果和记录对双方同样有效；买方对被检货物提出索赔的时间，不迟于货物抵达电厂工程设备储放场开箱检验之日起的六个月。五、安装、调试和验收：设备安装完毕后，卖方参加调试，性能验收试验应在每套合同设备全部设备运转稳定，达到连续稳定运行168小时完毕后；每套合同设备最后一批设备到达现场之日起36个月内，期满后即视为通过最终验收。六、保证与索赔：保证期为合同设备签发初步验收证书起一年或卖方发运的最后一批设备到货之日起36个月，二者以先到日期为准；卖方保证其供应的设备是全新的、技术水平是先进的，成熟的，质量优良，设备的选型均符合安全可靠、经济运行和易于维护的要求；设备合同执行期间，如卖方提供的设备有缺陷和技术资料有误，或者由于卖方技术人员错误，造成工程返工、报废，卖方应立即无偿换货和修理，如需换货，卖方应负责由此产生地到安装现场换货的一切费用；在保证期内，如发现卖方提供的设备有缺陷，不符合合同规定时，如属卖方责任，则买方有权向卖方提出索赔，索赔时限为自现场检验之日起六个月。《商务合同》还约定了包装、技术服务、争议解决等其他事项。《商务合同》附件约定，设备及部组件的工厂化配管由天津电力修造厂完成。   2011年12月28日，天津石化公司与新疆合盛公司签订了《技术协议》，约定：一、验收：四大管道管材全部进口：管件原材料需为进口，且生产厂家与相应管道的生产厂家为同一家，并符合管材生产国的有关标准（该标准符合本技术协议书所列标准），经买方最终确认后才能投料生产。二、复检：加工管件的原材料进厂后必须进行复检，按射线探伤、超声波探伤、磁粉检验等方法进行无损伤，检验质量标准按JB4730和JB/T3375-2002《锅炉用材料入厂验收规则》（或相应的国际标准）的有关规定进行，检验人员持有合格的资格证书。三、制造厂复检：管件原材料用钢为进口材料，均需有钢材生产单位的钢材质量证书、原产地证明及报关单和商检报告，管件制造单位保证按质量证书对钢材进行验收，并进行复检，制造厂交货时均提供材质报告和复检报告。四、工厂化加工：包括计算机CAD优化设计配管、下料、组合焊接、坡口、热处理、检验、金属试验、无损探伤、管道清理、油漆、包装。五、验收地点：卖方所供设备的初次开箱验收地点为配管厂施工现场。最终开箱验收地点为：新疆西部天富合盛热电有限公司2×330MW机组新建工程施工现场。   2012年7月，天津石化公司与天津电力建设公司修造厂签订新疆西部合盛热电有限公司2×330MW机组新建工程《四大管道加工配制合同》，天津电力建设公司修造厂承揽两套机组的四大管道工厂化配管加工，对加工后的管件进行了复检并出具材质报告和检验质量证明书。   2012年8月1日，天津石化公司给新疆合盛公司一份申请，内容：“……进口的管道外商已经于7月20日生产完毕，由于我公司资金紧张，无法支付管道全部进口费用，所以现在管道还滞留在德国工厂。……”。2013年3月29日，新疆合盛公司发传真给天津石化公司：“我公司1#汽轮发电机组自2013年1月3日并网发电以来到现在运行较为稳定，取得这样的成绩与贵公司的大力支持是分不开的，我公司计划今年10月份2号发电机组进行发电，现我公司2号汽轮发电机组及辅助基础已完成，请贵公司尽快将2#机组设备发往现场。……”。2013年4月6日，新疆合盛公司发传真给天津石化公司“由于贵公司在1#机组的设备交货过程中迟延交货近4个月，严重影响了我公司1#机组的安装进度，且贵公司至今为止未向我公司提供进口设备的相关资质证明。鉴于上述情况，我公司决定停止2#机组设备的供货，待上述原因明确后再行考虑”。2013年4月28日，天津石化公司发传真给新疆合盛公司：“……贵公司要求的相关资质证明，本应该是在1#、2#机组全部供货完毕后统一交付。现在按贵公司的要求也已经把1#、2#机组的相关资质证明交付给贵公司。我公司对2#机组给水部分的管道已经在贵公司通知停止交货前加工完毕。……希望贵公司能够及时对2#机组的交货事宜作出决定。……”。2013年5月30日，新疆合盛公司发传真给天津石化公司：“我公司与贵公司签署的合同编号HSRD-HT-2011-123高温高压管道，根据合同要求，需要贵公司将进口高温高压管道海关报关单原件和原产地证明材料于六月十日前送至我公司，以备查验”。新疆合盛公司申请新疆维吾尔自治区石河子市公证处对其于2013年 6月26日邮寄给天津石化公司商务函等资料进行公证。该商务函内容为：“……但贵司提供的报关资料均为2009年之前资料，与合同约定并不相符。……我司再次敦促贵司在收到本函后，提交2012年1月5日之后与1#机组管材设备等相对应的，与外商签订的合同、报关单、原产地证明、商检证明等正式资料……”。2013年9月13日，新疆合盛公司发传真给天津石化公司“……贵司在履行1#发电机组的设备时，出现迟延交货、管道壁厚度严重超标以及未能提供进口管材对应的进口证明等问题，并且未按约定予以解决，为此，我司依合同约定通知暂停了2#发电机组的设备供货合同。鉴于2#发电机组投产计划因贵司违约已严重推迟，且贵司也多次来函表示2#发电机组设备已经加工完成，随时准备发货，为避免双方更大的损失，同意和恢复贵司的2#发电机组的设备供货合同，请贵司收到本函后20日内，交付齐2#发电机组的设备至我司热电工地”。   2012年8月30日至2012年10月18日，天津石化公司将1号机组的全部管道及附件陆续交付新疆合盛公司，新疆合盛公司工作人员黄某某在8张发货清单上签字。2013年9月28日至2013年12月20日，天津石化公司将2号机组的全部管道及附件陆续交付新疆合盛公司，新疆合盛公司工作人员黄某某、周某某在8张发货清单上签字。2013年6月9日，1号机组通过整套机组168小时试运行。2015年7月13日，2号机组通过整套机组168小时试运行。新疆合盛公司陆续支付天津石化公司设备款4 100 000元，剩余16 900 000元设备款未付。庭审中，新疆合盛公司陈述，天津石化公司提供两套机组的管件使用至今未发生异常状况，运行良好。1号机组至今已运行近六年，2号机组至今已运行近四年。   新疆合盛公司在一审法院（2014）兵八二民初字第55号案件中，申请对天津石化公司供应的管材及管件原材料是否符合合同约定、技术协议约定的技术参数和是否符合合同、技术协议约定的相应国家的原产地进口产品进行鉴定。一审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对新疆合盛公司申请的事项进行鉴定。2017年5月15日，该鉴定中心出具鉴定意见书，内容为：一、天津石化公司提供给新疆合盛公司的部分管材的管径、硬度和壁厚不符合合同约定的要求；二、根据双方提交的现有资料无法查明所属原产地，故对天津石化公司提供的产品是否符合合同约定的原产地，及如果不是，其产地的价格和合同约定价的价差是多少不做分析结论。该鉴定意见书对费用作出评估：天津石化公司提供的发电机组设备管材不符合技术参数部分的管材，国产价格与合同价格的差价为4 362 649.52元。新疆合盛公司支付鉴定费350 000元。   庭审中，天津石化公司提交2007年至2012年的海关进口报关单、入境货物检验检疫证明、原产地证明、产品材质单、进口合同等配套资料8组，用以证实其提供给新疆合盛公司的管件为进口材料。新疆合盛公司对上述证据不予认可。   2017年8月29日，天津海关向新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心发出津关法函（2017）844号协查情况函：“贵中心《关于请求协助查证报关资料的函》收悉。经我关统计部门查询，报关单编号为020220101020050524、020220101020019275、020220121020239605、020220121020268759、020220081028355473、020220081028241307、020220071027034957、020220101020257145号报关单的电子数据详见附件。……”该附件附有以上8张报关单进口的管材商品编号、商品名称商品规格、型号及数量。以上报关单的编号与天津石化公司提交8组配套资料中的8张报关单的编号一致，附件载明管材的规格和型号与本案《商务合同》、《技术协议》中的管材型号基本一致。   天津石化公司自1994年至今，从事管道及管材进出口批发零售业务。   以上事实有天津石化公司、新疆合盛公司陈述、《商务合同》、《技术合同》、《四大管道加工配制合同》、往来函件、发货清单、鉴定意见等证据足以认定。   一审法院认为，双方争议焦点为：新疆合盛公司是否应支付天津石化公司货款16 900 000元；天津石化公司要求新疆合盛公司支付逾期付款利息损失有无事实及法律依据；新疆合盛公司要求天津石化公司更换产品及赔偿更换产品的费用、更换期间的停产损失有无事实及法律依据。   关于焦点一。天津石化公司与新疆合盛公司签订的《商务合同》及《技术协议》系双方真实意思表示，为有效合同，双方应全面履行合同义务。本案启动鉴定的最终目的是确定天津石化公司提供管道及管材的原产地，而司法鉴定意见无法确认管材的原产地，在此前提下作出的国产价格与合同差价无法适用本案，故对管材原产地及国产价格与合同差价的鉴定意见不予采信；鉴定意见作出的技术参数指标客观真实，予以确认。天津石化公司已向新疆合盛公司供应了两套机组的设备，并已安全运行数年，运行中亦未出现异常情况，且两套设备均已过36个月质保期，故新疆合盛公司应按合同约定向天津石化公司支付剩余货款16 900 000元。理由如下：一、《技术协议》约定天津石化公司供应的管道及管材原材料需为进口，最终经新疆合盛公司确认后才能投料生产，加工管件的原材料进厂后必须进行复检，同时赋予新疆合盛公司对管道及管材材质初步检验及入厂复检的权利，新疆合盛公司未行使该权利。管道及管材进厂后，天津石化公司按图纸要求进行安装、调试、试运行，1号机组安装、调试、试运行完成后，新疆合盛公司又要求天津石化公司提供2号机组的设备，且在1号机组安装前未对管道及管材是否为进口材料提出异议，应视为其认可天津石化公司提供的管道及管材符合材质方面的要求。如果新疆合盛公司认为天津石化公司提供的管道及管材非进口材质，其可在安装前要求天津石化公司退货或换货，并拒绝安装。二、双方在《商务合同》中约定，管道及管材工厂化加工单位为天津电力建设公司修造厂，《技术协议》约定管件制造单位保证按质量证书对钢材进行验收，并进行复检，制造厂交货时均提供材质报告和复检报告。天津石化公司按约将两台机组的四大管道交由天津电力建设公司修造厂进行了工厂化配管加工，该厂对加工后的管件进行了复检并出具材质报告和检验质量证明书。三、天津石化公司提交的8张报关单均是真实的，且8张报关单进口管道及管材的规格和型号与《商务合同》、《技术协议》中的型号一致。天津石化公司多年从事进口管道及管材批发零售业务，其针对常用进口管道及管材库房有存货符合常理，虽8张报关单中有2007年和2008年进口的货物，但不能以此否认8张报关单与本案的关联性。四、新疆合盛公司多次发函要求天津石化公司提供进口设备的相关资质证明，其在函中并未提出天津石化公司提供的管道及管材属非进口产品，且未提供足以反驳的证据证实天津石化公司提供的管道及管材非进口材质。五、天津石化公司与新疆合盛公司在《技术协议》中约定了天津石化公司提供产品的各种技术参数指标，经鉴定，天津石化公司提供的部分管材仅存在壁厚超厚、硬度偏硬等问题，其他技术指标均符合《技术协议》的约定，新疆合盛公司庭审中亦认可两套机组的管道及管材数年来运行正常。新疆合盛公司虽在往来函中提出天津石化公司提供的部分管材存在壁厚超厚的问题，但未对此问题在合同约定的检验内提出索赔（即检验之日起6个月内），故新疆合盛公司的以上行为视为对天津石化公司设备的接收与认可。   关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”新疆合盛公司未按约定支付货款，构成违约。双方在《商务合同》及《技术协议》中均未约定买方逾期付款的违约责任，故新疆合盛公司应按中国人民银行同期贷款基准利率加逾期罚息利率赔偿天津石化公司损失。《商务合同》约定，合同生效后半个月内，支付合同价格金额的10%作为预付款，设备到货支付该批货物货款的50%，合同设备通过168小时可靠运行试验及性能试验后支付该套合同设备价格的30%，待每套合同设备保证期满支付合同设备总价10%。天津石化公司主张利息损失从保证期届满次日起算，符合合同约定。新疆合盛公司应支付天津石化公司1号机组利息损失1 469 867元（6 400 000元×5%÷12个月×42.4个月×130%罚息，自2015年10月19日至2019年5月1日）；2号机组价款为1050万元，天津石化公司的利息损失应从自2号机组全部交付次日起算，故新疆合盛公司应支付天津石化公司2号机组利息损失3 105 062元[5 250 000元×6.4%÷12个月×64.3个月（2013年12月21日至2019年5月1日）×130%罚息+5 250 000元×4.75%÷12个月×28.3个月（2016年12月21日至2019年5月1日）×130%罚息]。综上，新疆合盛公司应支付天津石化公司利息损失合计4 574 929元（1 469 867元+3 105 062元）。   关于焦点三。《商务合同》约定，如卖方提供的设备有缺陷和技术资料有误，或者由于卖方技术人员错误，造成工程返工、报废，卖方应立即无偿换货和修理，如需换货，卖方应负责由此产生地到安装现场换货的一切费用。天津石化公司虽未向新疆合盛公司提供原材料进出口及原产地证明等文件，但新疆合盛公司未提供证据证实天津石化公司提供的设备有缺陷或技术人员操作错误，因此造成工程返工或报废的情况，且天津石化公司提供的管道及管材至今使用状况良好，未影响新疆合盛公司正常使用，故新疆合盛公司据此主张天津石化公司更换产品及赔偿更换产品的费用、更换期间的停产损失的诉讼请求不能成立，不予支持。   综上，天津石化公司主张货款及部分利息的诉讼请求成立，予以支持；新疆合盛公司主张更换产品及赔偿损失的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判决：一、新疆合盛公司于本判决生效之日起十日内支付天津石化公司剩余货款16 900 000元；二、新疆合盛公司于本判决生效之日起十日内支付天津石化公司利息损失 4 574 929元，自2019年5月2日起按中国人民银行贷款年利率4.75%上浮30%罚息支付天津石化公司天津市石化管件有限公司利息损失至货款付清之日；三、驳回天津石化公司其他诉讼请求；四、驳回新疆西部合盛的反诉请求。   二审中，上诉人提交了2019年4月28日新疆电力设计院回函，2019新石证内经字第1074号公证书，2019年10月8日传真、2019年10月10日新疆电力设计院复函， 2019年10月15日上海发电设备成套设计研究院有限责任公司出具的《合盛公司于2019年一号机组四大管道支吊架热态检测和调整方案技术报告》，以证明一、二号机组四大管道支吊架多处断裂是由于管道壁超厚所致。   被上诉人对上述证据不予认可。   根据当事人的陈述、答辩，本案争议焦点为：本案属于买卖合同，还是加工承揽合同；新疆合盛公司是否应当支付天津石化公司剩余货款16 900 000元；新疆合盛公司是否应当支付天津石化公司延期付款利息；新疆合盛公司的反诉请求能否成立。就此，本院从以下几方面评析：   一、关于本案合同的性质   《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第一百三十一条规定：“买卖合同的内容除依照本法第十二条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。”第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十二条规定：“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”从双方当事人订立的《商务合同》上看，其文本首页标有“买方、卖方”字样；在“定义”0.1条及0.2条中，明确写明“买方”是指新疆合盛公司，“卖方”是指天津石化公司；从内容上看，合同包括标的物种类、数量、包装方式、质量监造与检验、安装调试和验收、检验标准与方法等条款；从查证事实上看，天津石化公司为合同标的物的所有权人；从履行过程上看，天津石化公司按照合同约定，将两台机组及其附属管件等运交给新疆合盛公司后，后者支付了部分货款。依据以上事实可见，虽然该合同部分内容与合同法规定的承揽合同包括的内容相同或相近，但天津石化公司并不是按照新疆合盛公司的要求，对应交付的货物进行加工制作，而是对其具有所有权的货物进行出卖。天津石化公司将部分管件原材料交由第三方厂家进行工厂化制作的过程，是按照双方《技术协议》要求对其出卖的货物进行合约的行为过程，是卖方履行买卖合同、交付标的物的一种方式，这个过程并不改变双方合同的法律属性，不能视为天津石化公司按照定作人新疆合盛公司要求对标的物进行承揽加工的过程。因此，新疆合盛公司与天津石化公司之间订立的合同，符合的买卖合同定义。一审法院将本案确定为买卖合同纠纷正确，新疆合盛公司主张本案为加工承揽合同的上诉理由，本院不予支持。   二、关于新疆合盛公司是否应当支付天津石化公司剩余货款问题   《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”第一百五十八条第一款规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”根据双方《商务合同》的约定，新疆合盛公司应当在原材料投产前进行监造及出厂后进行检验；在设备交付时，应当履行验收货物义务；在设备安装、调试阶段，应当对设备质量及性能进行验收，并按约定在检验之日起六个月内提出索赔请求。根据查明事实，新疆合盛公司在以上各个阶段均有工作人员在场监督，但其仅在往来函件中提出管道壁厚度超标问题，并未按《技术协议》中“如产品质量和性能与标准不符时，买方有权拒绝验收，卖方应负责修理、更换或赔偿”的约定，拒绝验收或提出修理、更换及赔偿请求，相反，在第一套机组设备投产后，新疆合盛公司又接收了天津石化公司第二套机组及相应设备并投产运行，其履约表现行为，应视为对天津石化公司设备质量的默许和认可。新疆合盛公司认定支架（非天津石化公司提供产品）多处断裂，系由四大管件壁厚、超重造成，但其提供的证据，只能证明天津石化公司交付的部分管材的管径、硬度、壁厚不符合《技术协议》约定的技术参数，不能证实上述管材质量必然存在严重问题，也不能证实支架断裂与管材壁厚之间存在因果关系。因此，新疆合盛公司认定天津石化公司交付的设备存在质量问题，证据不足。   《技术协议》约定，四大管道管材及原材料全部需为进口产品，且生产厂家与相应管道的生产厂家为同一家；卖方供货时，应有管材生产商提供的钢材质量证明书和检验报告、原产地证明以及报关单等资料。本案一审中，新疆合盛公司对天津石化公司交付的设备是否属于进口产品提出质疑。根据其申请，一审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，对天津石化公司提供的管材及管件原材料是否符合合同约定、技术参数要求以及材料原产地进行鉴定，鉴定意见为：天津石化公司提供的部分管材的管径、硬度、壁厚不符合合同约定的要求；根据双方提交的现有资料，无法查明所属原产地，即该鉴定意见不能确认被鉴定设备属进口产品，也不能证实该设备不是进口产品。这一鉴定意见说明，新疆合盛公司主张接收的设备不是进口产品的上诉理由，证据不足。   《商务合同》约定，天津石化公司需提交相应设备资料并经查验后，新疆合盛公司按照1：5：3：1的比例分阶段支付合同价款。新疆合盛公司认为，天津石化公司提交相应资料是分阶段支付货款的前提条件，但双方在合同中并未约定条件不成就时，新疆合盛公司可以不支付货款，并且提交设备资料不是《商务合同》约定的主义务，而是天津石化公司的随附义务。天津石化公司未及时提交设备资料，属于违约行为，不能成为新疆合盛公司行使先履行抗辩权的法律依据，也不能成为其拒付货款的前提条件。因此，新疆合盛公司拒绝履行付款义务，既无合同约定，也无法律依据。   综上，天津石化公司履行了交付1号、2号机组及其附属设备的主要义务，上述设备已超过质量保证期间，并且正常运行至今，已产生经济效益，新疆合盛公司应当按约定履行支付剩余货款义务。一审法院判令新疆合盛公司支付天津石化公司剩余货款16 900 000元并无不当，新疆合盛公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。   三、关于新疆合盛公司是否支付逾期付款利息问题   《技术协议》第一部分约定：卖方供货时，应有管材、管件生产商提供的钢材质量证明书、检验报告、原产地证明、报关单和商检报告，工厂化配管生产商提供的质量证明书和检验报告，卖方还应提供检验合格证书和有关数据报告，并应接受买方或其委托单位的质检。《技术协议》第三部分还约定：卖方所供设备与资料必须逐一对应、四大管道的技术资料必须齐全、卖方所供设备的海关报检资料必须与实际到货相符等内容。从合同履行过程看，卖方天津石化公司虽然提交了《进口合同》、《海关报关单》、《对外付款通知书》、《入境货物检验检疫证书》、《原产地证明》、《产品材质单》等资料，但根据查明事实，在履行提交资料义务方面，天津石化公司存在部分资料提交时间迟延，部分资料与交付的设备不能逐一对应，部分资料没有全部提交的客观事实，同时，天津石化公司提供的部分管材，其管径、壁厚及硬度也不符合《技术合同》约定的技术参数要求，因此，应当认定天津石化公司履约义务不符合合同约定。一审法院就该事项进行的分析不当，应予纠正。   《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由于天津石化公司履行合同义务不符合约定，导致双方履约不畅，由此造成货款迟延履行所产生的利息损失，应当由天津石化公司自行承担。新疆合盛公司不支付迟延付款利息的上诉理由，符合本案事实，本院予以支持。   四、关于新疆合盛公司的反诉请求能否成立问题   双方当事人在《商务合同》中约定，本设备合同执行期间，如果卖方提供的设备有缺陷和技术资料有误，或者由于卖方技术人员错误，造成工程返工报废，卖方应立即无偿换货和修理；如需换货，卖方应负责由此产生的到安装现场换货的一切费用。新疆合盛公司据此提出更换全部合同设备，由天津石化公司承担全部更换费用和停产损失的反诉请求。根据本案现实，天津石化公司交付、安装的1号、2号机组及其配套设施，已经实际运行数年，尚未出现合同约定应当立即更换货物的条件。因此，新疆合盛公司的反诉请求不符合合同约定，也不符合实际情况，有违诚实信用原则。其该项上诉请求，本院不予支持。一审法院驳回新疆合盛公司的反诉请求正确，应予维持。   综上所述，新疆合盛公司的上诉请求部分成立。依照《民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百五十七条、第一百五十八条第一款、第一百五十九条、第二百五十一条第一款、第二百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2018）兵08民初54号民事判决第一项，即被告新疆西部天富合盛热电有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津市石化管件有限公司剩余货款16 900 000万元；第三项，即驳回原告天津市石化管件有限公司的其他诉讼请求；第四项，即驳回反诉原告新疆西部天富合盛热电有限公司的反诉请求。   二、撤销新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2018）兵08民初54号民事判决第二项。   三、变更新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2018）兵08民初54号民事判决第二项为：新疆西部天富合盛热电有限公司不承担向天津市石化管件有限公司支付逾期付款利息的责任。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费153 022元，由上诉人新疆西部天富合盛热电有限公司承担122 417.6 元；由天津市石化管件有限公司承担30 604.4元；一审案件反诉受理费7553元，由上诉人新疆西部天富合盛热电有限公司负担。二审案件受理费149 175元，由新疆西部天富合盛热电有限公司承担119 340元；由天津市石化管件有限公司承担29 835元。   本判决为终审判决。           审判长  唐志军   审判员  黄华   审判员  黄婷婷     二〇一九年十二月十八日     书记员  田晓玲        1