广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂02刑终537号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐国庆，男，1970年10月1日出生于柳州市，汉族，初中文化，无职业，住柳州市城中区。曾因犯贩卖毒品罪，于2016年8月16日被判处拘役四个月，同年9月10日刑满释放。现因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2019年3月7日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人余仕继，广西超仁律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市城中区人民法院审理广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院指控被告人唐国庆犯贩卖毒品罪一案,于2019年10月28日作出（2019）桂0202刑初204号刑事判决。宣判后，原审被告人唐国庆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月23日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员漆沧出庭履行职务，上诉人（原审被告人）唐国庆及其辩护人余仕继到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年3月6日，侦查人员在柳州市城中区被告人唐国庆的住处查获甲基苯丙胺(俗称“冰毒”）30.6克，氯胺酮（俗称“K粉”）18.74克，电子秤两台，VIVO牌手机四部，现金人民币21900元。唐国庆手机微信聊天记录里有其在2018年9月至2019年3月期间向他人出售毒品的交易内容。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表，到案经过，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，毒品称量、取样、封存笔录，尿液提取笔录，吸毒现场检测报告书，刑事判决书，释放证明书，电子天平的检定证书，砝码检定证书，毒品检验报告，收缴毒品证明书，电子证据检查工作记录，身份证明，微信聊天记录，证人唐某的证言，被告人唐国庆的供述、辩解及辨认笔录等。 原判认为，被告人唐国庆主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，其行为构成贩卖毒品罪。唐国庆曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人唐国庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；二、公安机关扣押的VIVO牌X20A型手机、VIVO牌X20A型手机予以没收。 唐国庆上诉称：1.由于办案机关及立案机关不一致，受案登记表、立案决定书是非法证据，应当予以排除；2.侦查机关对涉案毒品的封装、称量、取样的程序存在瑕疵，不能作为定案依据；3.侦查机关出具的情况说明没有民警签字，是非法证据，应当予以排除；4.收缴毒品证明书未考虑到取样的损耗，不能作为定案证据；5.微信聊天记录没有其他证据印证，不足以认定其贩卖毒品，原判定性有误，请求改判为非法持有毒品罪；6.其归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。希望改判为三年以下有期徒刑。 辩护人余仕继提出相同的辩护意见。并提出，如果唐国庆的行为认定为贩卖毒品罪，那么也属于“以贩养吸”情形，可以酌情从轻处罚；唐国庆曾因贩卖毒品罪仅被判拘役四个月，虽然属于毒品再犯，但原判量刑仍显过重。 出庭检察员认为，一审判决事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议本院裁定驳回上诉，维持原判，理由如下：1.原判对证据已做了分析论证，上诉人及辩护人提出的瑕疵证据及非法证据均无法律依据；2.唐国庆被抓获归案后，仍有人通过微信向其购买毒品，足以认定其贩卖毒品的事实。3.原判已考虑唐国庆“以贩养吸”情节，并在量刑中予以体现。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 对于唐国庆及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于证据 1.受案登记表、立案决定书。唐国庆及其辩护人提出，由于办案机关及立案机关不一致，受案登记表、立案决定书是非法证据，应当予以排除。经查，本案系柳州市公安局柳东分局官塘刑侦大队获得线索，后在城中区将唐国庆抓获，故在柳州市公安局城中分局五星刑侦大队立案，后五星刑侦大队将该案移送官塘刑侦大队办理，而官塘刑侦大队和五星刑侦大队均系柳州市公安局的办案单位，故由官塘刑侦大队办理该案并无不妥，五星刑侦大队制作的受案登记表、立案决定书亦是依法制作的法律文书，不属于非法证据。对该节上诉、辩护意见，本院不予采纳。 2.称量、取样、封存笔录。唐国庆及其辩护人提出，称量、取样、封存笔录存在瑕疵，不能作为定案依据。经查，根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第九条规定：封装应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行；应当使用封装袋封装毒品并加密封口，或者使用封条贴封包装，作好标记和编号，由侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人在封口处、贴封处或者指定位置签名并签署封装日期。确因情况紧急、现场环境复杂等客观原因无法在现场实施封装的，经公安机关办案部门负责人批准，可以及时将毒品带至公安机关办案场所或者其他适当的场所进行封装，并对毒品移动前后的状态进行拍照固定，作出书面说明。经查，公安人员查获毒品之后，因现场不具备称量条件，故将查获的毒品进行封存后带至柳州市公安局柳东分局当着唐国庆和唐某以及见证人的面使用具有称量资质的电子秤称量、取样和封存，上述过程均有经过唐国庆和唐某签字的称量、取样、封存笔录以及相关的同步录音录像予以证实，本案毒品称量、取样、封存笔录系公安人员依法制作，来源合法，内容客观真实，依法应当作为定案依据。故对该节上诉、辩护意见，本院不予采纳。 3.毒品收缴证明书。唐国庆及其辩护人提出，收缴毒品证明书未考虑到取样的损耗，不能作为定案证据。经查，在本市的毒品案件办理过程中，公安侦查单位在查获毒品，并称量、取样后，将所取的检材（样品）及剩余的毒品均移送柳州市公安局禁毒支队，故禁毒支队出具的毒品收缴证明书记载的毒品数量是侦查单位查获毒品的总数量，不存在取样损耗问题。对该节上诉、辩护意见，本院不予采纳。 4.情况说明。唐国庆及其辩护人提出，侦查机关出具的情况说明没有民警签字，是非法证据，应当予以排除。经查，公安机关出具的关于讯问室光盘刻录机时间记录故障的情况说明，虽无办案民警签字，但仅属于瑕疵证据，不属于刑事诉讼法第五十四条规定的非法证据。原判亦未采纳该证据作为定案依据。对该节上诉、辩护意见，本院不予采纳。 二、关于本案的定性 唐国庆及其辩护人提出，唐国庆的行为应当定性为非法持有毒品罪。经查，唐国庆手机微信聊天记录证实其之前多次贩卖毒品，且有查获的毒品、底粉、称量工具等证据佐证。其行为符合刑法规定贩卖毒品罪的构成要件，应当以该罪定罪处罚。其住所查获的毒品，是其出于贩卖的故意而购买，虽然可能部分用于自吸，但有被其随时用于贩卖的可能，依法应当计入其贩卖的数量，故对其持有该部分毒品的行为不另认定为非法持有毒品罪。对该节上诉、辩护意见，本院不予采纳。 三、关于量刑 唐国庆及其辩护人提出，唐国庆归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。辩护人还提出，如果认定唐国庆的行为构成贩卖毒品罪，其也属于“以贩养吸”情形，可以酌情从轻处罚；唐国庆曾因贩卖毒品罪仅被判拘役四个月，虽然属于毒品再犯，但原判量刑仍显过重。经查，唐国庆并未如实供述其贩卖毒品的犯罪事实；原判已认定其自身吸毒情节，并考虑其系毒品再犯，对其判处有期徒刑十二年，罚金五万元，量刑适当。 综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  韦家勉 审判员  李 玲 审判员  陈永强 二〇一九年十二月二十六日 书记员  李小艳