广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2780号 上诉人(原审被告)：高忠，男，1973年3月8日出生，汉族，住广西浦北县。 委托诉讼代理人：林运文，广西盛安律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：百色市右江区芒果示范场，住所地百色市右江区六塘。统一社会信用代码：1245100249943865XM。 法定代表人：陆俊达，示范场副厂长。 委托诉讼代理人：李志成，广西鹅城律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：百色康顺置业投资有限责任公司，住所地百色市右江区东笋路5号中城丽景花园第13幢8层802号。统一社会信用代码：914510006670458991。 法定代表人：陆囿成，公司总经理。 委托诉讼代理人：黄盛钊，公司职员。 被上诉人(原审被告)：广西大伟建设集团有限公司，住所地南宁市西乡塘区衡阳路31号百万庄主楼21C座，统一社会信用代码：91450100662114867M。 法定代表人：韦国巧，公司董事长。 被上诉人(原审原告)：龙兴呈，男，1967年1月10日出生，汉族，住广西浦北县。 委托诉讼代理人：骆爱曼，右江区法律服务所法律工作者。 上诉人高忠、百色市右江区芒果示范场（以下简称芒果示范场）因与被上诉人百色康顺置业投资有限责任公司（以下简称康顺公司）、广西大伟建设集团有限公司（以下简称大伟公司）劳务合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初2555号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2019年12月26日召集各方当事人到庭进行举证、质证、调查、辩论和调解。上诉人高忠及其委托诉讼代理人林运文，上诉人芒果示范场的委托诉讼代理人李志成，被上诉人康顺公司的委托诉讼代理人黄盛钊，被上诉人龙兴呈的委托诉讼代理人骆爱曼到庭参加法庭调查。原审被告大伟公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高忠上诉请求：1.依法撤销右江区人民法院（2019）桂1002民初2555号的民事判决书第一、二项，改判上诉人高忠在本案是无独立请求权的第三人，上诉人高忠不承担连带责任。2.本案诉讼费由被上诉人按照责任比例承担。事实与理由：一、上诉人高忠不是本案的适格被告。案件的实际施工人起诉发包人，根据司法解释应当将违法分包人、转包人列为无独立请求权的第三人，一审法院判决当事人的地位出现错误，上诉人高忠应当做为无独三参与诉讼。二、一审法院适用法律错误，导致法律责任承担不正确。本案中发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任，违法分包人、转包人做为无独三，对案件结果无请求权。一审判决几个当事人承担连带责任明显违法了该项规定，导致责任承担错误。请求二审法院支持上诉请求。 芒果示范场上诉请求：1.依法撤销一审判决的第二项判决，并改判驳回被上诉人对上诉人的原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一、被上诉人与原审被告高忠并没有结算劳务费，被上诉人提供的《工资统计表》不是被上诉人与原审被告高忠的劳务费结算表。被上诉人提供的《工资统计表》不具有真实性。但原审判决却采信被上诉人提供的《工资统计表》，并进而认定涉案拖欠劳务费为14520元，属采信证据违背证据的证实性规则，认定事实缺乏事实根据，证据不足，认定事实错误。在本案中，（1）从《工资统计表》的来源及内容看，被上诉人与原审被告高忠并没有结算劳务费，被上诉人提供的《工资统计表》是原审被告高忠单方面制作的《工资统计表》，被上诉人提供的《工资统计表》不是被上诉人与原审被告高忠双方合意确认的劳务费结算表（2）按常理，被上诉人每天或每月做工都应当有记载工资的工单，被上诉人每天或每月做工不可能没有记载工资的工单。在原审庭审中，被上诉人只是提供了一份《工资统计表》，被上诉人未能提供当时记载工资的原始工单来佐证《工资统计表》中的工资数额。被上诉人提供的《工资统计表》只是一份孤证，而不是记载工资的原始工单，被上诉人提供的《工资统计表》是不真实的。（3）虽然涉案拖欠的劳务费是案件待证的事实，而且被上诉人提供的《工资统计表》与涉案拖欠的劳务费有一定的关联性。但被上诉人提供的《工资统计表》与涉案拖欠的劳务费具有关联性是一码事，而被上诉人提供的《工资统计表》是否具有真实性又是另一回事，被上诉人提供的《工资统计表》与涉案拖欠的劳务费具有关联性并不等同于被上诉人提供的《工资统计表》就具有真实性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，原审法院应当全面、客观公证地审判被上诉人提供的《工资统计表》的真实性、合法性和关联性。原审判决片面的采信被上诉人提供的《工资统计表》违背了证据的真实性规则。因此，原审判决采信被上诉人提供的《工资统计表》，并进而认定涉案拖欠的劳务费为14520元，实属采信证据的真实性规则，认定事实缺乏事实根据，证据不足，认定事实错误。二、上诉人与被上诉人之间并未形成劳务合同关系，上诉人不是涉案劳务合同的当事人，上诉人不应承担任何清偿涉案拖欠的劳务费的民事责任。原审判决判由上诉人承担清偿涉案拖欠的劳务费的连带责任，属判决没有法律依据，并违背了合同的相对性原则，判决错误。在本案中，（1）原审被告高忠与原审被告康顺公司签订《劳务合同》后，原审被告高忠就雇请被上诉人为建设工程施工提供劳务，原审被告高忠与被上诉人之间形成了劳务合同关系。由此可见，涉案劳务合同的当事人是原审被告高忠和被上诉人，上诉人并不是涉案劳务合同的当事人。（2）劳务合同指当事人双方就一方提供活劳动给另一方服务过程中形成的债权债务关系的协议，劳务合同是民事合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务……。”之规定，原审被告高忠与被上诉人之间形成劳务合同关系，原审被告高忠是涉案劳务合同的当事人，涉案拖欠的劳务费应当由原审被告高忠承担清偿的民事责任。上诉人并没有与被上诉人之间形成任何的劳务合同关系，上诉人不是涉案劳务合同的当事人，上诉人不应当承担清偿涉案拖欠的劳务费的民事责任，上诉人更不应当承担清偿涉案拖欠工资的劳务费的连带责任，实属判决没有法律依据，并违背了合同的相对性原则，判决错误。三、涉案拖欠劳务费的纠纷涉及到的是劳务合同关系，而不是劳动关系。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》只是适用于劳动关系，而不是是用于劳务合同关系。原审判决不恰当适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》作为处理涉案拖欠劳务费的劳务合同关系的法律依据，属判决适用法律错误。在本案中，（1）被上诉人主张支付劳务费的纠纷涉及到劳务合同关系，而不是劳动关系。劳务合同关系是指由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系，劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法所确定的劳动过程中的权利义务关系，劳务合同关系与劳动关系是两种性质不相同的法律关系。（2）根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条“本办法适用于在中华人民共和国境内建筑企业（以下简称企业）和与之形成的劳动关系的农民工”之规定，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》只是适用于劳动关系，而不适用于劳务合同关系。因此，原审判决不恰当用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》作为处理涉案拖欠劳务费的劳务合同关系的法律依据，实属判决适用法律错误。四、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》是部门规章《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》不能直接作为法院判决案件的法律依据，原审判决直接适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条的规定和第十二条的规定作为处理涉案拖欠劳务费案件的判决法律依据，属判决适用法律错误。在本案中（1）《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》是中华人民共和国劳动和社会保障部、中华人民共和国建设部门制定的部门规章，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》不是法律、法律解释或者司法解释，也不是行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例。同时，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条的规定和第十二条的规定与《中华人民共和国合同法》第八条规定的合同相对性原则相冲突。（2）根据《中国人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》第四条“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”之规定，原审判决是不能直接适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条的规定和第十二条的规定作为处理涉案拖欠劳务费案件的法律依据，实属判决适用法律错误。五、上诉人既不是工程总承包企业，也不是建设工程承包企业，而且上诉人也不可能会与建设承包企业结算款。原审判决由上诉人承担清偿涉案拖欠的劳务费的连带责任，属判决缺乏事实根据，判决错误。在本案中（1）上诉人是将设工程总发包给原审被告大伟公司承建的，原审被告大伟公司是工程总承包企业，上诉人不是工程总承包企业。原审被告大伟公司总承包上诉人发包给的建设工程后，原审被告大伟公司事实上又将建设工程发包给或分包给原审被告康顺公司或原审被告高忠，原审被告康顺公司或原审被告高忠是建设工程承包企业。同时，上诉人只是将建设工程发包给原审被告大伟公司总承包，上诉人从未与原审被告康顺公司及原审被告高忠鉴定过任何的建设工程承包合同，上诉人不可能会与事实上是建设工程承包企业的原审被告康顺公司和原审被告高忠结算工程款。（2）根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款。（2）根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清的工程款为限。”之规定和根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”之规定要判决上诉人承担清偿涉案拖欠的劳务费的连带责任的前提条件必须是上诉人是工程总承包企业或建设工程承包企业，并且不与建设承包企业结算工程款才能判决由上诉人承担清偿涉案拖欠的劳务费的连带责任，实属判决缺乏事实根据，判决错误。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实不清，认定事实证据不足，甚至认定事实错误，而且适用法律错误，从而作出不公正的错误判决。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定及其他法律法规的有关规定，上诉人依法向上一级人民法院提起上诉，请求二审法院依法判决支持上诉人的上诉请求。 康顺公司答辩称，一审判决是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 龙兴呈答辩称，一审判决是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 龙兴呈向一审法院起诉请求：判令被告高忠支付原告劳务费14520元，被告康顺公司、大伟公司、芒果示范场在欠付工程款范围内承担连带责任。 一审法院认定的事实：2010年元月28日，被告芒果示范场与被告康顺公司签订《危旧房改造委托代建职工限价房协议》，约定芒果示范场以引资方式委托康顺公司在百色市右江芒果示范场内（即城东二路54号）所属土地使用权范围内建设职工住宅楼，芒果示范场按建设规划部门审批的建设规划用地面积委托康顺公司全额投资代理建设危旧房改造职工限价房等等内容。2016年，芒果示范场与被告大伟公司签订《建筑工程施工合同》，约定芒果示范场将其棚户区改造二期工程施工建设项目发包给大伟公司总承包，约定承包范围包括项目土建、安装等工程，为地上18层地下2层，建筑面积19003.37平方米。2017年7月5日，康顺公司与高忠签订《劳务合同》，约定康顺公司将其代建的芒果示范场棚户区改造二期工程分包给高忠承包施工，承包方式为包工包周转材料及内外钢管脚手架、主体带粗装修。施工期限15个月，合同单价为420元/平方米，本工程民工工资首期支付为主体框架至第五层开始，民工工资按280元/平方米以完成的建筑面积计付，康顺公司按月拨付框架完成工程量建筑面积乘以合同价70%的民工工资款给高忠，待主体、带粗装修等全部完工后，付民工工资到总价的95%。该合同签订后，高忠雇请原告等多名劳务人员进场施工，并安排原告从事钢筋工，由高忠与原告等人结付工资。经高忠统计核实，拖欠原告劳务费14520元。 另查明，被告康顺公司、大伟公司、芒果示范场之间尚未结算工程款。 一审法院认为，被告芒果示范场与被告大伟公司签订《建筑工程施工合同》将芒果示范场棚户区改造二期工程项目发包给被告大伟公司总承包，被告芒果示范场是业主、发包方，被告大伟公司是总承包企业。被告芒果示范场与被告康顺公司签订《危旧房改造委托代建职工限价房协议》，将该工程项目委托康顺公司全额投资代理建设。不管被告康顺公司是否挂靠被告大伟公司借用其资质，亦不管被告康顺公司与被告芒果示范场签订的投资代建协议是何种形式，被告康顺公司均不具备建筑施工资质及独立的用工主体资格。2017年7月5日，被告康顺公司与被告高忠签订《劳务合同》约定，被告康顺公司将其代建的芒果示范场棚户区改造二期工程分包给被告高忠承包施工。该合同签订后，被告高忠组织原告等人组成施工队为芒果示范场棚户区改造二期工程提供劳务，原告虽未与被告康顺公司、大伟公司签订劳务合同，但被告康顺公司、大伟公司实际接受了原告等人提供的劳务。被告高忠虽不具有相应的建筑资质和用工主体资格，但原告等人是被告高忠的施工人员，接受被告高忠的指令与监督，与被告高忠形成事实上的劳务关系，故被告高忠应对拖欠原告的劳务费承担给付责任。被告康顺公司与被告高忠存在劳务合同，被告高忠接受劳务并组织原告等人进行施工，被告康顺公司实际接受了原告等人提供的劳务，故对于原告等人的劳务费，被告康顺公司应与被告高忠承担连带清偿责任。因被告高忠、被告康顺公司均不具备独立用工主体资格，根据劳动和社会保障部、建设部关于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”，及劳动和社会保障部、建设部关于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”的规定，被告大伟公司作为工程总承包企业，明知被告康顺公司、被告高忠没有建筑施工资质，不具备用工主体资格，仍将该工程交由高忠承包施工，且工程总承包企业大伟公司未与建设工程承包企业被告康顺公司结清工程款，导致被告康顺公司拖欠原告工资，故被告大伟公司应承担清偿拖欠原告工资的连带责任，在未结清的工程款范围内先行垫付原告被拖欠的工资。被告芒果示范场既是该工程发包方又是该工程的业主，未与工程承包企业被告大伟公司结清工程款，致使被告大伟公司拖欠农民工工资，故应与被告大伟公司在未结清的工程款范围内先行垫付农民工被拖欠的工资。本案中，被告大伟公司、芒果示范场均未结清工程款，故二被告对原告的全部诉请均应承担连带清偿责任。原告的诉请，于法有据，该院予以支持。被告康顺公司、芒果示范场、高忠的抗辩理由不充分，该院不予采信。被告大伟公司经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,视为放弃相应的诉讼权利，不影响法院依据已查明的事实依法裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告高忠支付原告龙兴呈劳务费14520元；二、被告百色康顺置业投资有限责任公司、百色市右江区芒果示范场、广西大伟建设集团有限公司对被告高忠拖欠原告龙兴呈的劳务费承担连带清偿责任。案件受理费162元，减半收取81元，由被告高忠、被告百色康顺置业投资有限责任公司、百色市右江区芒果示范场、广西大伟建设集团有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均无新证据向本院提交。 经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、《芒果示范场二期工程拖欠农民工工资统计表（钢筋组）》是否真实；二、百色市右江区芒果示范场是否应承担本案劳务费的连带支付责任；三、高忠应承担本案劳务费的何种责任。 关于焦点一，龙兴呈是高忠找来的农民工，其所提供的劳务包含在高忠与康顺公司签订的《劳务合同》中约定的劳务内容，而《芒果示范场二期工程拖欠农民工工资统计表（钢筋组）》经高忠签字确认，上述工资统计表对龙兴呈的工时、出勤天数、应发工资、欠发工资、身份证号码及电话均作了详细的记载，芒果示范场认为上述工资统计表不真实上诉主张，由于其未能提交相反证据证实，故本院认为其该项上诉主张不成立，不予支持。 关于焦点二，2016年，芒果示范场与被告大伟公司签订《建筑工程施工合同》，约定芒果示范场将其棚户区改造二期工程施工建设项目发包给大伟公司总承包，后大伟公司将其承建的案涉工程交由没有建设资质的康顺公司施工建设，康顺公司又与高忠签订《劳务合同》，以包工包周转材料的方式将内外钢管脚手架、主体带粗装修的劳务分包给高忠，高忠找来龙兴呈进行施工。芒果示范场认为其与康顺公司签订《危旧房改造委托代建职工限价房协议》，案涉工程由康顺公司全额投资代理建设，只是由于康顺公司没有建设资质，故挂靠了大伟公司，因此其没有与大伟公司或康顺公司结算的义务，既没有结算的义务，则本案不应当参照劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”判决芒果示范场承担本案劳务费的连带支付责任。本院认为，芒果示范场该项上诉主张不成立，理由如下：首先，芒果示范场与大伟公司签订《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，是合法有效的，合同的双方当事人为芒果示范场和大伟公司；其次，芒果示范场与康顺公司签订《危旧房改造委托代建职工限价房协议》，双方当事人为芒果示范场与康顺公司，在康顺公司不能全额支付案涉工程款时，芒果示范场不能以此拒绝其结算义务。芒果示范场拒绝结算即为未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款。据此，一审法院参照劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条并判决芒果示范场承担本案劳务费的连带支付责任并无不当。 关于焦点三，本案中，高忠与康顺公司签订《劳务合同》后，找来龙兴呈进行施工，并制作了《芒果示范场二期工程拖欠农民工工资统计表（钢筋组）》确认了尚欠龙兴呈的劳务费，高忠与被龙兴呈之间存在劳务关系，高忠应当按照上述农民工工资统计表确认尚欠龙兴呈的劳务费支付龙兴呈劳务报酬。高忠认为本案劳务费应由发包人承担给付责任，其只承担补充责任的上诉请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，百色市右江区芒果示范场的上诉请求不成方，不予支持；高忠的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理326元，由上诉人百色市右江区芒果示范场负担163元，由上诉人高忠负担163元。 本判决为终实判决。 审判长  邓梅君 审判员  马崧翔 审判员  何双安 二〇一九年十二月三十日 书记员  潘增毅