福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终9260号 上诉人（原审原告）：王先达，男，1971年1月27日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：吕丽敏、黄冬梅，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郑笛乡，女，1979年3月13日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：李丹，福建福民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施毓捷，福建福民律师事务所实习律师。 上诉人王先达、郑笛乡因居间合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初5071号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 王先达上诉请求：1.变更一审判决第二项，在原判决第二项基础上将应返还定金增加8万元，并将滞纳金基数增加8万元；2.本案一、二审诉讼费用及其他费用由郑笛乡承担。 事实和理由：一、一审以金城湾小区《合作协议》对应的《收条》打印部分与手写部分不同，应以手写部分的表述“预付款12万元”为准，即王先达已支付的12万元应确定为预付款，并非定金，不适用定金罚则，明显与客观事实不符。1、本案是否应适用定金罚则，要看王先达与郑笛乡的真实意思表示，而不能仅简单的以“定金”和“预付款”进行区分。根据双方签订的《合作协议》约定，双方虽然将王先达支付的第一笔款项12万元作为定金，但是否适用定金罚则，做了严格限定。其中适用定金罚则的只有第四条第1款约定的违约情形，而如第四条第4款约定的因王先达单方面问题未签订场地租赁合同而致违约的情形及第四条第5款王先达与租赁方签约之前，郑笛乡将场地转给第三方而致违约的情形，虽都用了“定金”，但都没有适用定金罚则。可见，双方虽然将该12万元作为定金，但仅在某些条款中约定适用双倍返还的定金罚则原则，某些条款中则不适用，以此也可看出双方对“定金”和“预付款”的法律区别并没有很完整的认识。2、收条上的手写部分的“预付款”，不能视为是对打印部分“定金”的意思变更。（1）本案《合作协议》上已对定金及何时使用定金均作了严格限定，而《收条》手写部分也明确王先达支付的第一笔款项12万元作为定金，故双方对该笔12万元的性质是无异议的。（2）《收条》上，郑笛乡手写的“预付款”，王先达未表示异议，是因双方对“定金”与“预付款”内含的法律意思认识不清所致，但双方对何时应适用定金罚则从未有过异议。（3）《收条》出具后，王先达曾多次向郑笛乡要求双倍返还定金，郑笛乡从未主张该笔12万元构成“预付款”，不适用定金罚则，直至庭审时亦未提出，可见郑笛乡对该笔12万元构成“定金”，应适用定金罚则无异议。3、本案因郑笛乡的原因，不能协助王先达在福州金山新榕金城湾小区的幼儿园租赁场地和成立机构，已构成违约，应按照金城湾小区《合作协议》第四条第1款之约定，双倍返还定金。结合本案主合同的标的额是40万元，故应依法确定定金为8万元，超出部分4万元视为预付款，即郑笛乡应退金额为双倍返还定金16万元及退还预付款4万元，合计应退20万元。二、原审判决滞纳金基数为10万元，缺乏事实和法律依据。1、根据福机安置房小区《合作协议》第五条第2款“甲方若无故不按时足额向乙方支付费用，应按拖欠金额向乙方支付每日千分之一的滞纳金。若合作未成，乙方应及时将定金退还甲方，逾期乙方向甲方支付每日总金额的千分之一的滞纳金”之规定，王先达有权要求郑笛乡按照拖欠总金额为基数，主张滞纳金。2、本案郑笛乡拖欠总金额应是18万元。王先达支付给郑笛乡的本笔服务费定金是10万元，超出主合同标的额40万元的20%，超出部分无效，即其中8万元是按定金处理，剩余2万元按预付款处理，故其应退未退总金额应是18万元。故原审仅判决以10万元作为滞纳金计算基数，没有事实和法律依据。 郑笛乡辩称，一、本案协议约定的“滞纳金”应理解为双方对于违约金计算方式的一种约定。违约金和滞纳金是两个既有联系又有区别的法律概念。违约金、滞纳金分别规定在不同的部门法中。违约金是平等主体间的一种民事责任形式；滞纳金则是在行政管理中对行政相对人违反行政管理的规定而承担的行政责任形式。滞纳金主要作为税收部门和银行对逾期当事人给予经济制裁的一种措施，一般来说个人和其他团体都无权私自设立滞纳金。从严格的法律意义上说，此类服务合同中应当使用违约金而非滞纳金。本案是居间合同纠纷，其间王先达与郑笛乡约定的滞纳金应认定为双方对于违约金计算方式的一种约定。同时根据《中华人民共和国合同法》第116条之规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金条款与违约金条款不可同时适用，当事人只可择一主张，一审判决郑笛乡双倍返还定金并按月利率2%加收滞纳金于法无据。二、关于收据12万元的性质认定为“预付款”，一审认定正确，王先达主张为定金，有所不当。2015年5月17日，双方在《合作协议》中约定了定金条款，郑笛乡同日向王先达出具《收条》。该《收条》中打印部分与手写部分对12万元的表述不同，其中打印部分表述为“服务费定金12万元”，手写部分表述为“预付款12万元”，不同的表述方式导致对12万元的性质产生不同的理解。讼争双方对《收条》打印部分是谁提供的都无法达成一致意见。从《收条》的形成过程看，假设即便打印部分是由郑笛乡提供的，那手写部分应当理解为郑笛乡自己对打印部分内容作出的一种变更，但王先达在收到《收条》后，对于郑笛乡手写部分的内容并未作出任何异议，应当视为对《收条》手写部分的认可，故王先达支付的12万元的性质应当按照预付款来理解，并不适用定金罚则。 郑笛乡上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由王先达承担。 事实和理由：一、王先达系福建幼儿师范高等专科学校学前教育系专业教授、福建省早期教育协会副会长、江西省学前教育协会副会长、福建省职业院校专业带头人培养人选，同时在外兼任迪启博幼儿园课程顾问。王先达在身兼多职的情况下，还与郑笛乡签订两份居间服务合同，欲开办幼儿园，郑笛乡有合理理由怀疑其影响了本职工作。二、当事人在协议中约定的滞纳金应当视为违约金。违约金是指合同当事人违反合同应当向对方支付约定的或法定一定数额的金钱。从《民法总则》《合同法》《担保法》等法律规定可以看出，违约金具有预定性、赔偿性、惩罚性等特点。滞纳金是指义务人不履行义务，该义务又不能由他人代为履行时，由执行机关按照义务人拖延的期限，按日课以义务人新的不间断的金钱给付义务，促使义务人早日履行义务，即执行罚，又称滞纳金。在我国现行法律中，“滞纳金”一词往往存在于《税收征收管理法》《海关法》等法律中，从这些法律的规定也可看出，滞纳金具有法定性、强制性和固定性等特点。违约金和滞纳金是两个既有联系又有区别的法律概念。违约金、滞纳金分别规定在不同的部门法中。违约金是平等主体间的一种民事责任形式；滞纳金则是在行政管理中对行政相对人违反行政管理的规定而承担的行政责任形式。滞纳金主要作为税收部门和银行对逾期当事人给予经济制裁的一种措施，一般来说个人和其他团体都无权私自设立滞纳金。从严格的法律意义上说，此类服务合同中应当使用违约金而非滞纳金。本案是居间合同纠纷，其间王先达与郑笛乡约定的滞纳金应认定为双方对于违约金计算方式的一种约定。同时根据《中华人民共和国合同法》第116条之规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金条款与违约金条款不可同时适用，当事人只可择一主张，一审判决郑笛乡双倍返还定金并按月利率2%加收滞纳金于法无据。 王先达辩称，一、政策规定高校老师也可兼职，并且鼓励教师创新创业，王先达通过实践积累更多教育经验，并没有影响到本职工作，也没有超过限度，这与本案无关，不能因此免除郑笛乡的责任。二、郑笛乡未按合同约定完成相关事项，应双倍返还定金。协议上另对逾期还款有约定，属于两种行为两个违约责任，不重复，不违反法律规定，郑笛乡的上诉请求缺乏事实和法律依据。 王先达向一审法院起诉请求判令：一、解除王先达与郑笛乡签订的《合作协议》；二、郑笛乡向王先达双倍返还定金44万元；三、郑笛乡向王先达按拖欠金额的日千分之一支付滞纳金（其中郑笛乡支付的8万元可从滞纳金中扣减，如有剩余可抵减定金）；四、本案诉讼费用由郑笛乡承担。 一审法院认定事实：2015年5月17日，王先达（甲方）与郑笛乡（乙方）签订《合作协议》，其中第一条约定：“乙方提供专业服务，协助甲方在福州金山新榕金城湾小区的幼儿园场地租赁和机构成立”；第四条约定：“若甲方因乙方的协助直接完成教育机构场地租赁合同的签订，在合同签订并生效后，除第一笔定金外，甲方再支付给乙方基础服务费人民币180000元（拾捌万元）。如果乙方能与开发商就租金、免租期、是否要交物业费、装修的程度能进一步约定优惠条件，服务费在基础服务费基础上再加伍万到壹拾万元。如果开发商还需要公开招标（以租金价格最高者中标），则乙方不能获得服务费，定金退还给甲方”；“1.甲方先支付乙方第一笔人民币12万元（拾贰万元）作为定金，除非政府将该幼儿园作为公立幼儿园，若非甲方原因乙方不能协助甲方取得该教育机构场地，算乙方违约，乙方必须双倍返还定金，本合同失效；若乙方协助甲方该教育机构场地，而甲方不愿与租赁方签订租赁合同，算甲方违约，乙方无需退回定金”；“3.若甲方与租赁方未签订场地租赁合同，或合同失效，则甲方无需向乙方支付任何费用，已交给乙方的费用3天内退还。”王先达分别于2015年5月10日、5月13日向郑笛乡转账50000元、70000元。5月17日，郑笛乡向王先达出具《收条》，其中打印部分内容为“根据郑笛乡和王先达签订的合作协议，郑笛乡利用资源让开发商把新榕金城湾小区的配套幼儿园租赁给王先达或王先达指定代表。今收到王先达付给郑笛乡服务费定金人民币12万元（大写拾贰万元），特立此据”，手写部分内容为“已收到王先达预付款￥12万元整，金额壹拾贰万元整”。2015年6月8日，王先达（甲方）与郑笛乡（乙方）签订《合作协议》，其中第一条约定：“乙方提供专业服务，协助甲方与台江区教育局签订台江区福机安置房小区配套幼儿园租赁合同，开办普惠性幼儿园”；第四条约定：“乙方在完成第一条规定的服务内容后，获得的总服务费为肆拾万元。若乙方争取到的服务内容条件与上述约定相差较大，导致甲方成本增加较多，则乙方的总服务费要减少拾万元。如果台江区教育局将该幼儿园进行公开招标（以价高最高者中标），则乙方不能获得服务费，原来交的定金退还给甲方。乙方协助甲方直接完成教育机构场地租赁合同的签订，在合同签订并生效后，甲方应扣除定金后将剩余的服务支付给乙方”；“1.甲方先支付乙方人民币拾万元作为定金，乙方出具相应凭据。如果教育局将该幼儿园作为普惠性幼儿园，若非甲方原因乙方不能协助甲方取得该幼儿园，则算乙方违约，乙方必须双倍返还定金，本合同失效；若乙方协助甲方签订该幼儿园租赁合同，因原来约定的条件有较大变化而甲方不愿与租赁方签订租赁合同，乙方退还甲方的定金；若与原来约定的条件相符合，甲方放弃签约，则算甲方违约，乙方无需退回定金”；“3.若甲方与租赁方未签订场地租赁合同，或合同失效，则甲方无需向乙方支付任何费用，已交给乙方的费用3天内退还”；第五条约定：“若合作未成，乙方应及时将定金退还甲方，逾期乙方向甲方支付每日总金额的千分之一的滞纳金。”王先达分别于6月2日、6月10日向郑笛乡转账30000元、70000元。6月15日，郑笛乡向王先达出具《收条》，载明收到王先达支付的服务费定金100000元。郑笛乡分别于2016年1月1日、2016年4月15日、2016年4月16日、2016年4月17日、2016年4月20日、2017年6月26日向王先达付款40000元、10000元、10000元、10000元、5000元、5000元，以上款项共计80000元。 根据双方当事人的诉辩主张，一审法院归纳本案争议的焦点问题为：郑笛乡是否存在违约行为及王先达诉请判令郑笛乡向其双倍返还定金300000元并支付滞纳金，有无事实和法律依据？围绕双方争议的焦点问题，一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。王先达与郑笛乡签订的两份《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，并未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。因双方当事人均同意解除合同，尊重当事人意思自治，依法解除王先达与郑笛乡于2015年5月17日、2015年6月8日签订的《合作协议》。关于郑笛乡是否存在违约行为的问题。一审法院认为，根据两份《合作协议》约定，郑笛乡应提供的居间服务包括“协助甲方在福州金山新榕金城湾小区的幼儿园场地租赁和机构成立”与“乙方提供专业服务，协助甲方与台江区教育局签订台江区福机安置房小区配套幼儿园租赁合同，开办普惠性幼儿园”。从在案证据来看，截至开庭当日，郑笛乡未完成合同义务，致使王先达的合同目的不能实现，依法应承担违约责任。关于是否应双倍返还定金的问题。一审法院认为，本案涉及两份《合作协议》的履行问题，依次分析如下：1.2015年5月17日，双方在《合作协议》中约定了定金条款，同日，郑笛乡向王先达出具《收条》。该《收条》中打印部分与手写部分对120000元的表述不同，其中打印部分表述为“服务费定金人民币12万元”，手写部分表述为“预付款￥12万元”，不同的表述方式导致对120000元的性质产生不同理解。因此，判断以手写部分内容还是打印部分内容为准，是判断是否适用定金罚则的关键。实际上，手写部分内容变更了打印部分内容。从《收条》的形成过程来看，当日，王先达收到郑笛乡签名的《收条》后，并未表示异议，应视为对郑笛乡手写部分的认可，因此120000元的性质问题应以手写部分来确定，王先达已支付的120000元应确定为预付款，并非定金，不适用定金罚则。2.王先达与郑笛乡于2015年6月8日签订的《合作协议》也约定了定金条款，同日，郑笛乡向王先达出具《收条》。该《收条》中载明郑笛乡“收到王先达付给郑笛乡服务费定金人民币10万元（大写拾万元）”，明确已收款项属于定金，定金条款自实际交付定金之日起生效。因郑笛乡未履行“协助甲方与台江区教育局签订台江区福机安置房小区配套幼儿园租赁合同”的合同义务，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。鉴于王先达已付给郑笛乡的服务费定金100000元，超过主合同标的额的百分之二十，超出部分无效，一审法院依法确定定金为80000元，超出的20000元视为预付款。因此，郑笛乡应双倍返还定金160000元，并退还预付款20000元。综上，郑笛乡应退还王先达2015年5月17日《合作协议》项下预付款120000元，应返还王先达2015年6月8日《合作协议》项下定金160000元、预付款20000元。郑笛乡已向王先达退还的80000元，应视为返还先到期的预付款120000元，经扣减，郑笛乡仍应退还王先达2015年5月17日《合作协议》项下预付款40000元。按2015年6月8日《合作协议》中“已交给乙方的费用3天内退还……若合作未成，乙方应及时将定金退还甲方，逾期乙方向甲方支付每日总金额的千分之一的滞纳金”的约定，郑笛乡应于2016年1月4日退还该合同项下费用100000元（不含双倍返还定金80000元），但郑笛乡至今仍未退还，故王先达诉请判令支付滞纳金，有事实和法律依据，予以支持。鉴于双方约定的滞纳金计算标准过高，依法调整为按月2%计算。综上，郑笛乡应双倍返还王先达定金160000元、预付款60000元（包括2015年5月17日《合作协议》项下预付款40000元、2015年6月8日《合作协议》项下预付款20000元）。 一审判决：一、解除王先达与郑笛乡于2015年5月17日、2015年6月8日签订的《合作协议》；二、郑笛乡应于判决生效之日起十日内返还王先达定金160000元、预付款60000元并支付滞纳金（滞纳金以100000元为基数，按月2%的标准自2016年1月4日起支付至实际偿清之止）；三、驳回王先达的其他诉讼请求。案件受理费7900元，由王先达负担2000元，由郑笛乡负担5900元。 二审中，王先达向本院提交一份证明材料：金城湾小区幼儿园定金转账电子回单。郑笛乡质证认为，该份证明材料无原件核对，真实性有异议，即使该份证明材料真实，金额也只有5万，而郑笛乡事后确认是12万元预付款。经问询，王先达述称因时间久远，该份证明材料只有截图，无法通过登陆银行系统查看。因王先达未能提供该份证明材料的载体来源以供核对，真实性无法确认，故不作为本案认定事实的依据。 根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，王先达系高校教师这一身份并不影响对案涉合同效力的认定，本案讼争合同是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，对协议双方均具有约束力。根据讼争合同约定，郑笛乡需完成“协助王先达在福州金山新榕金城湾小区的幼儿园场地租赁和机构成立”与“协助王先达与台江教育局签订台江区福机安置房小区配套幼儿园租赁合同，开办普惠性幼儿园”的居间服务，但其未按约完成（郑笛乡在二审调查中确认其未按约完成居间服务，详见二审调查笔录第3页），已构成违约，依法应承担相应的违约责任。 因讼争双方签订有两份《合作协议》，两份《合作协议》的约定内容和履行情况略有差异，本院分别分析王先达的诉请能否成立。1、2015年5月17日签订的《合作协议》。虽然该份协议约定了定金条款，但郑笛乡业于协议签订当日向王先达出具了《收条》。《收条》就王先达向郑笛乡支付12万元款项的性质存在两种不同表述：打印部分表述为“服务费定金人民币12万元”、手写部分表述为“预付款12万元”。而从《收条》形成过程来看，手写部分变更了打印部分对12万元款项性质的界定，王先达在收到该张《收条》后，并未提出异议，表明其对手写部分予以认可，故案涉12万元款项应确定为预付款，王先达主张该12万元是定金，应适用定金罚则，与《收条》载明不符，本院不予支持。2、2015年6月8日签订的《合作协议》。该份协议明确约定了定金条款，郑笛乡于同日向王先达出具的《收条》亦载明收到“服务费定金10万元”，定金条款成立并生效。但王先达已付给郑笛乡的服务费定金10万元，超过合同标的额的20%，超过部分无效，故应确定定金为8万元，超出的2万元应视为预付款。因郑笛乡未按约完成居间服务，根据定金罚则，郑笛乡应向王先达返还金16万元、预付款2万元。同时，2015年6月8日签订的《合作协议》第五条第2款约定：“若合作未成，郑笛乡应及时将定金退还王先达，逾期郑笛乡向王先达支付每日总金额的千分之一的滞纳金。”在郑笛乡未及时向王先达退还合同约定定金时，郑笛乡另需向王先达支付滞纳金，与前述定金罚则约定适用的违约情形不一，故本案并不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定的既约定违约金又约定定金的情形，一审判令郑笛乡应向王先达支付滞纳金，并无不当。对于滞纳金计收基数的问题。本院认为，前述合同条款关于滞纳金适用条件的约定即对于“定金退还”表述，是指当郑笛乡逾期退还王先达以定金名义向郑笛乡汇付的合同项下前期费用10万元时开始计收滞纳金，并不包括郑笛乡应向王先达双倍返还的定金80000元，故滞纳金的计收基数应以王先达已付的合同项下费用10万元为计收基数，而不应以适用定金罚则后的赔付数额为计收基数，一审判令滞纳金以10万元为基数按月2%的标准自2016年1月4日起计付至款项实际清偿之日止，亦无不当。综合上述分析，扣减郑笛乡已退还给王先达的8万元款项，郑笛乡应双倍返还王先达定金160000元、预付款60000元（包括2015年5月17日《合作协议》项下预付款40000元、2015年6月8日《合作协议》项下预付款20000元）及相应的滞纳金。 综上，王先达、郑笛乡的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费8200元，由王先达负担2300元，郑笛乡负担5900元。 本判决为终审判决。 审判长  林秀榕 审判员  魏 昀 审判员  陈 青 二〇一九年十二月三十日 法官助理陈曦 书记员江焰星