江西省瑞昌市人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0481民初373号原告（反诉被告）：邹金林，男，1964年2月15日出生，汉族，江西省瑞昌市人，住该市。委托诉讼代理人：凤舟毅，江西际民律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖清徽，江西际民律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：九江市万昌置业有限公司，住所地：瑞昌市金铭福邸4栋23单元202号，统一社会信用代码91360481576132129P。法定代表人：卢佳佳，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟检长，江西惟民律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈超，江西惟民律师事务所律师。原告邹金林与被告九江市万昌置业有限公司（以下简称万昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，万昌公司于2019年2月18日提出反诉，依法适用普通程序，于2019年3月13日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）邹金林及其委托诉讼代理人凤舟毅、廖清徽，被告（反诉原告）万昌公司的委托诉讼代理人钟检长、陈超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹金林向本院提出诉讼请求：1、请求判令万昌公司立即支付瑞昌市“城市今典”项目工程款共计5113698.3元（一期：2465579.3元，二期：2648119元）及相应违约利息1566520.5元，本息共计6680218.8元；2、判令确认邹金林对瑞昌市“城市今典”小区已建成房产在上述工程款本息范围内享有优先受偿权；3、本案受理费及保全费由万昌公司承担。事实和理由：2013年9月3日以及2014年6月5日，邹金林与万昌公司先后签订建筑施工合同补充协议，约定万昌公司将瑞昌市“城市今典”6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#（一期）和2#、3#（二期）楼工程发包给邹金林施工。合同签订后，邹金林严格按照合同约定履行合同义务，直至2016年8月10日邹金林已将该工程所承包范围全部施工完毕并已竣工验收（其中“一期”早于2014年10月15日完工验收）。根据施工协议中“工程付款”的约定，除质量保证金外，万昌公司应在竣工验收后付清全部工程款。2017年5月,通过结算,邹金林承建的“城市今典”项目工程总造价为(包含一期增补项目2465579.3元)56123774.4元,剔除已付工程款,尚欠工程款5113698.3元,经邹金林多次催讨至今未付。万昌公司的行为严重损害邹金林合法权益，特诉至法院请求支持上列诉讼请求。至于万昌公司的反诉，邹金林按招投标文件和工程预算的要求完成所有项目的施工，并没有所谓“未完成工程量”，反诉提到的漏项是万昌公司单方预算的，不是邹金林应完成的工程量。施工出现延期是因为他人承建的基础工程迟迟未完工所造成的，责任不在邹金林；涉案工程实际竣工应以竣工验收表上的时间为准，而非万昌公司所说的时间，延期的确定不当。邹金林没有违约，反诉中第2项至第6项请求均不成立。开具多少税票是需要依据工程款金额来确定，因万昌公司不支付工程款无法开具税票，且纳税是行政机关的职责，不属于民事审判的范围。万昌公司也未提供证据证明电费的多少以及与涉案工程在法律上的关系，该项请求不应得到支持。万昌公司答辩并反诉称：“城市今典”项目一期、二期工程竣工后，邹金林不仅没有要求工程的决算，反而对万昌公司出具结算报告消极对待，自行核算的工程造价也未得到万昌公司的确认，涉案的工程至今未结算；对于增加项目，邹金林未提供施工图纸、工程量核算单、验收报告等证据，也无法确认增加的工程量及价款；此外，邹金林不按图纸施工，未经万昌公司的同意对约定的部分工程未做，减少的工程量及对应的价款应予扣除，因此邹金林的主张未付工程款不确定。即便工程结算了，因邹金林没有开具各项税票，约定的支付条件尚未成就，万昌公司可以不付工程款。邹金林主张在建工程优先受偿权已超过法律规定的期限，视为放弃优先权。正是由于邹金林无故拖延工期，未按设计图纸施工，存在严重的违约，导致“城市今典”项目延期开盘，造成万昌公司巨大损失，现提出反诉：1、判令邹金林立即返还多付工程款6031783.2元；2、判令邹金林支付违约金3696000元；3、判令邹金林开具已付工程款的税票，或直接支付税费259745.928元；4、判令邹金林支付万昌公司垫付的电费658972元；5、判令邹金林支付延期交房导致物业费损失180000元；6、判令邹金林承担工期延误导致开盘延迟的罚款20000元；7、判令邹金林支付违约之日起至上述款项付清日止的利息；8、本案的诉讼费、鉴定费、保全费用由邹金林承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。对于当事人双方没有争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于“城市今典”项目一期、二期施工、结算的依据。邹金林提供施工招标文件和3号住宅程项目招标控制价（工程预算书）,其中项目招标控制价是由万昌公司复印的，证明涉案工程是按照工程预算书来施工的，该预算编制删掉了施工图纸上的部分项目，其他住宅楼也作了预算,虽然没有正式行文，但都是参照3号住宅楼招标控制价来施工的。万昌公司对施工招标文件真实性不持异议，但认为招标文件只是邀约行为，合同的内容应以补充协议为准；对工程预算书真实性、合法性、关联性“三性”均有异议，认为工程预算书没有公司盖章和工作人员的签名，工程预算书也不全面，与合同有冲突，编制预算只是成本核算，体现工程单价，与合同约定的基本吻合，具体工艺和工程项目在没有特别约定前提下应按合同及图纸施工。万昌公司提供补充协议和施工图纸，邹金林对补充协议和施工图纸的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为补充协议约定的单价仅指毛坯房的造价，按计价面积下浮到828/M计算工程造价，在瑞昌是无法承揽工程的；施工图纸要求以成品房施工，是因为住宅楼毛坯房无法通过城建规划部门审验，必须按成品房设计报批，如果按图纸要求施工，涉案工程的成本远远高于补充协议约定的造价，与合同约定的单价及预算编制的价目相去甚远，而协议约定的单价与预算的差距不大。本院认为，邹金林提供的招标文件、招标控制价（工程预算书）作为招投标时对外公示的文件，是签订合同的基础，也是建设单位实施工程建设的工作依据，对招标人和中标人均具有约束力，万昌公司的质证意见不成立；万昌公司提供的施工图纸作为招标文件的组成部分，应当客观真实，与招标要求一致。发生不一致时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”的规定，涉案工程的施工、结算按照合同的约定应以招标文件、招标控制价为据。2、关于涉案工程增减项目及价款的确定。邹金林提供结算汇总表，证明涉案工程一期增加东大门，6、9号住宅楼基础变更增量，6-15号住宅楼灰砂砖改红砖、塑钢窗户改铝合金窗以及不锈钢阳台栏杆改锌钢栏杆等材料变更，共计工程款2465579.3元。万昌公司对结算汇总表的“三性”均有异议，认为该汇总表是邹金林单方的测算，应需变更图纸佐证，辅之以现场勘查；材料的变更未经我公司同意，是邹金林单方改变施工工艺，造成损失自行承担。万昌公司提供施工图纸和结算报告，证明邹金林未完成的工程量及造价，邹金林对施工图纸的质证意见同上文，对结算报告中已建工程价款没有异议，并以此主张工程价款，对未施工的工程量及价款8679902.3元均不予认可，认为该报告系万昌公司单方委托，没有鉴定机构资质和鉴定人员的技术信息，无法确认是否有权鉴定，且报告首尾部没有盖公章，审核说明中认定的未施工部分与招标控制价（工程预算书）截然相反，无故将非邹金林施工范围的工程量强加给邹金林，以此增加工程预算。鉴于双方提供的证据均有瑕疵，证明力欠缺，不能证明各自主张，双方又申请增减项工程造价的鉴定，本院根据双方当事人的意见，委托江西神州司法鉴定中心进行建设工程造价鉴定，鉴定意见为：“城市今典”住宅小区一期、二期图纸范围内未施工部分工程造价5028790.25元，“城市今典”住宅小区一期、二期图纸范围外增加工程造价394352.46元。邹金林对该鉴定意见有异议，认为增项工程存在漏项，减项工程在招标控制价（工程预算书）中没有体现，但未补充证据。万昌公司尊重鉴定意见，认为鉴定合法有效。本院认为，邹金林虽对鉴定意见持有异议，但不能证明鉴定存在程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，自己又不能提供充分有效的证据证实涉案工程确实存在增项，对其质证意见不予采信。万昌公司申请鉴定的事项因与招标文件、招标控制价发生冲突，依据不足，故对涉案工程的减项不予确认。据此，涉案工程增项部分造价确认为394352.46元。3、关于涉案工程是否逾期竣工的问题。邹金林提供竣工验收备案表，证明“城市经典”住宅小区一期6、9号住宅楼于2014年10月15日竣工，7、8、10、11、12、13、15号住宅楼于2014年3月25日竣工，二期2、3号住宅楼于2016年8月10日竣工，而涉案工程一期因土质原因变更基础施工工艺，比合同约定的时间向后推迟一个多月开工；二期因他人承建的地下车库未完工，于2015年4月施工，考虑开工晚的因素，涉案工程并未逾期竣工。万昌公司对涉案工程已经验收合格报备没有异议，但认为“城市今典”住宅小区一期、二期合同明确了开工日期，是否设计变更应由邹金林举证，且桩基工程不影响进场开工，工艺的变更也不影响施工；对竣工验收备案表有异议，认为涉案工程向主管部门报备时很多楼号的备案表上竣工时间为空白的，应以备案日期为竣工时间，与合同约定的竣工时间确定方式相吻合。本院认为，邹金林主张涉案工程开工晚是设计变更和他人承建工程迟延交付的原因，应提供证据予以证明，现未提供这方面的证据，应承担举证不能的法律后果；而涉案工程包括多楼号住宅，存在批量向主管部门报备竣工验收，有的竣工验收备案表上竣工时间栏签署具体日期，同批次申报的备案表出现空白是双方的疏忽，但万昌公司加盖公章予以确认，其他参建单位也签署验收意见，应当将验收时间认定为竣工时间，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》14条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，万昌公司的质证意见不成立，不予采信。综合上述认定，邹金林完成涉案工程的周期长于合同约定工期，存在逾期竣工。4、关于涉案工程税费、水电费的确定。万昌公司主张已付工程款中未开具税票的金额为3330076元，税率7.8%；提供水电费发票，证明邹金林在承建一期、二期工程中使用的水电费658972元，因邹金林施工期间未单独水电开户，统一以万昌公司名义缴纳，该款应从工程款中抵扣。邹金林自认已付工程款中存在未缴税的情况，只认可270000元的工程款未缴税；也承认施工期间水电费由万昌公司代缴，但认为其土建部分施工的水电费只有100000多元，其余部分水电费系万昌公司办公、业主装修等事项的支出。本院认为，邹金林至今未提供具体未缴税的工程款明细，考虑到万昌公司尚有工程款未付清，暂认定未缴税的工程款3330076元，待最终结算工程款时一并核算。对于水电费，邹金林也没有提供详实的证据证明自己实际使用的额度，依据招标控制价（工程预算书）编制的价目，即水费市场价2.70元/吨，电费市场价1.06/千瓦时，预算使用水量1.6万多吨，使用电量49万多千瓦时（不包括7、15号楼的水电量），承建涉案工程发生的水电费远远大于万昌公司主张的费用，故认定涉案工程的水电费为658972元。根据以上确认的证据和事实，结合当事人的陈述，本院对案件事实认定如下：2012年11月，万昌公司就“城市今典”住宅小区一期、二期工程制定招标文件、编制项目招标控制价（工程预算书），对外招投标，九江市第三建筑工程公司（以下简称九江三建）名义参加招标并中标，转给邹金林后因其无施工资质仍以九江三建承建，双方订立“城市今典”商住项目建筑施工合同（备案合同号6F-1999-0201）。经过实地考察，合同部分条款发生变更，邹金林先后以九江三建瑞昌项目部、邹金林和邹金荣、邹金林名义（统称乙方），与万昌公司（甲方）签订三份建筑施工合同补充协议，约定“城市今典”一期承包方式为包工包料，按设计图纸施工（二期添加按合同要求施工）。工程承包范围:其中一期乙方按设计图纸施工,并比照招标造价计算范围内的项目，二期按图纸施工,不得漏项，发现漏项应及时补工，体现按施工图纸工程的完整性。一期工程的工期均为7个月（其中7、10号楼开工日期为2013年6月8日，其他楼号开工日期为2012年12月7日），二期工程2号楼工期13个月，3号楼工期为7个月，须在2015年9月30日竣工验收。一期工程造价按计价面积标准下浮到828元/平方米，二期工程造价多层部分按870元/平方米，高层及商业楼层按1170元/平方米计价。付款方式为土建部分主体工程完工后，做好隔热保温、屋面防水及贴完屋面磁瓦付60%工程款，墙面粉刷、楼梯扶手安装、排污管架设、铝合金装饰等工程完工后付30%；工程验收合格报主管部门备案后,乙方开具工程纳税证明两个月内完成结算,甲方提留总工程款的5%为质量维修保证金,余款待双方办理结算后15日内付清;工程竣工后一年退还保证金2%,余下3%的保证金按有关规定三年到期后全部退清。结账方法为按工程进度，甲方凭乙方的收据和税务部门开具的发票付款，工程涉及的税费由乙方负担。双方的权利义务以及违约责任等条款。还明确补充协议与施工合同具备同等效力，补充协议内容与施工合同的条款不同的，以补充协议为准。补充协议签订后，邹金林因故未按约定的时间开工。邹金林进场后主要依据设计图纸和工程预算书施工,在施工过程中，依设计变更的要求增加东大门等工程，完成砌体材料和窗户材料变更，万昌公司支付工程款51010076元。2014年3月25日,邹金林完成一期7、8、10、11、12、13、15号住宅楼主体工程施工,同年10月15日，完成一期6、9号住宅楼主体工程施工，2016年8月10日，完成二期2、3号住宅楼主体工程施工，一、二期每项工程完工后均提交竣工验收申请。万昌公司及其他参建单位验收合格并签署意见后，将一、二期工程报城建部门备案。2018年1月12日，万昌公司委托江西鑫华建工程造价事务所有限公司对“城市今典”住宅小区一期、二期工程进行决算，按图纸设计要求已施工的工程造价为53658195.1元，加上增项工程的价款394352.46元，整个“城市今典”住宅小区一期、二期工程造价为54052547.56元，剔出已付工程款、垫付的水电费用，万昌公司仍欠邹金林等人的工程款2383499.56元。本院认为，邹金林虽以九江三建名义与万昌公司签订“城市今典”商住项目建筑施工合同及补充协议，但邹金林与九江三建系挂靠关系，邹金林为实际施工人。因邹金林个人不具备相应建筑资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一款第二项“建设工程施工合同具有下列情形的,认定无效:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;”的规定,其与万昌公司签订的建筑施工合同及补充协议无效。邹金林作为工程实际施工人，且“城市今典”住宅小区一期、二期工程经竣工验收合格并交付使用，有权请求参照合同约定支付工程款，但应当依照约定提留工程质量维修金，缴纳相关的税费，承担万昌公司代垫的水电费用。建设工程价款可以优先受偿,但必须在一定期限内行使,否则丧失优先权,依据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设合同约定的竣工之日起计算”规定，邹金林所承包的工程价款优先权最迟行使期限为2017年2月10日。综上，邹金林主张万昌公司支付所欠工程款，有合同的约定和项目招标控制价编制的项目和预算支撑，本院予以支持，但所欠的工程款金额予以调整；请求支付利息，因合同没有约定，且未付工程款在工程质量维修金额度范围内，可延后支付，本院不予支持；主张的工程价款优先受偿权也已经超过权利行使期限，不予支持。万昌公司主张邹金林漏项施工，依据合同的约定应及时责令邹金林补工，万昌公司在竣工验收时也未提出，且图纸设计的项目与项目招标控制价编制的存在冲突，前文已认定邹金林没有减少施工项目，万昌公司以此请求返还多付工程款6031783.2元没有事实根据和法律依据，不予支持；主张邹金林支付违约金3696000元因合同约定单方违约责任，违约金过高，显失公平，不予支持；主张延期交房导致物业费损失180000元、开盘延迟的罚款20000元系间接损失，也没有证据支持，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第一款第二项、第二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）九江市万昌置业有限公司在判决生效后一个月内支付原告（反诉被告）邹金林工程款2383499.56元；二、原告（反诉被告）邹金林在判决生效后一个月内向被告（反诉原告）九江市万昌置业有限公司交付工程款5713575.56元的税票，如未缴纳税款，则承担损失445658.89元；三、驳回原告（反诉被告）邹金林其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）九江市万昌置业有限公司其他反诉请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58562元，财产保全费5000元，由原告（反诉被告）邹金林负担45124元，被告（反诉原告）九江市万昌置业有限公司负担18438元；反诉费43440元，财产保全费5000元。由原告（反诉被告）邹金林负担4933元，被告（反诉原告）九江市万昌置业有限公司负担43507元。鉴定费各自承担,即原告（反诉被告）邹金林负担20000元,被告（反诉原告）九江市万昌置业有限公司负担100000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  刘克明人民陪审员  李文瑞人民陪审员  周爱铭二〇一九年十二月十九日书 记 员  周海弟