安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖12刑终698号 原公诉机关安徽省阜南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘战，男，汉族，1968年8月27日出生于安徽省临泉县，文盲，农民，住临泉县。曾因犯运输毒品罪，于2007年被昆明铁路运输法院判处有期徒刑七年，2012年1月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年10月15日被临泉县公安局禁毒大队民警抓获，次日被阜南县公安局刑事拘留，同年11月19日经阜南县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。 指定辩护人郑君志，安徽金睿律师事务所律师。 指定辩护人胡兴贵，安徽阜淮律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴全强，男，汉族，1975年3月20日出生于河南省开封市，大专文化，案发前系开封市南苑公安分局民警，住开封市鼓楼区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年10月15日被临泉县公安局禁毒大队民警抓获，次日被阜南县公安局刑事拘留，同年11月19日经阜南县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。 辩护人张效侠，北京冉民律师事务所律师。 辩护人李继军，北京冠京律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）冯春，女，汉族，1969年8月2日出生于河南省开封市，初中文化，个体经营户，住开封市顺河回族区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年10月15日被临泉县公安局禁毒大队民警抓获，次日被阜南县公安局刑事拘留，同年11月19日经阜南县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于阜阳市女子看守所。 上诉人（原审被告人）李金美，女，汉族，1969年3月17日出生于安徽省临泉县，文盲，农民，住临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年10月15日被临泉县公安局禁毒大队民警抓获，次日被阜南县公安局刑事拘留，同年11月19日经阜南县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于阜阳市女子看守所。 上诉人（原审被告人）刘凯强，男，汉族，1993年2月8日出生于安徽省临泉县，初中文化，农民，住临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年10月15日被临泉县公安局禁毒大队民警抓获，次日被阜南县公安局刑事拘留，同年11月19日经阜南县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。 辩护人孟响，安徽裕德律师事务所律师。 安徽省阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人刘战、吴全强、冯春、李金美、刘凯强犯贩卖毒品罪一案，于二○一九年十月八日作出（2019）皖1225刑初256号刑事判决。原审被告人刘战、吴全强、冯春、李金美、刘凯强均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年10月初，被告人刘战为出售毒品牟利与王海建电话约定毒品交易地点。此后，刘战向被告人李金美许诺2000元车费，送其前往毒品交易。李金美明知刘战前往贩毒，仍安排其子被告人刘凯强驾驶皖Ｋ×××××号福田牌货车带刘战前往河南省项城市贾岭镇与王海建见面，继而刘战以3万元价格向王海建出售毒品海洛因20克。 2018年10月12日，被告人刘战与王海建电话约定毒品交易地点。刘战要求被告人李金美安排车辆送其前往毒品交易地，李金美明知刘战前往贩毒，仍安排被告人刘凯强驾驶皖Ｋ×××××号福田牌货车带刘战前往毒品约定地，王海建驾车赶赴毒品交易地途中，因发生交通事故死亡，致使毒品交易未能完成。 被告人吴全强和被告人冯春为出售毒品牟利，计议购买毒品，并共同出资13.86万元。2018年10月13日，吴全强与被告人刘战通过电话联系，意欲购买毒品并约定交易地点。次日，刘战要求被告人李金美联系交通工具，李金美、被告人刘凯强明知刘战进行毒品交易，李金美仍安排儿子刘凯强驾驶皖Ｋ×××××号白色瑞丰商务车送刘战前往目的地。2018年10月15日凌晨1时许，刘凯强驾驶皖Ｋ×××××号商务车将刘战送至河南省新蔡县。此后，冯春驾驶豫Ｂ×××××号白色福特翼虎越野车带吴全强赶到约定地点，准备与刘战进行毒品交易。刘战与吴全强下车，二人正在商谈购买毒品价格和购买数量时，被守候的临泉县公安局禁毒大队民警当场抓获，随后民警查获吴全强持有的香山牌电子秤一台。民警另从冯春驾驶的豫Ｂ×××××号越野车内查获毒资13.86万元和白色毒品分装袋一包，并抓获购毒人员冯春和开车送刘战进行毒品交易的皖Ｋ×××××号商务车驾驶员刘凯强。涉案车辆豫Ｂ×××××号越野车和皖Ｋ×××××号商务车各一辆，均被民警查获。 2018年10月15日，经阜阳市公安局指定，被告人刘战等人涉嫌贩卖毒品一案由阜南县公安局管辖，同时抽调阜南县公安局和临泉县公安局精干警力组成专案组开展侦查工作。同年10月17日，阜南县公安局禁毒大队民警在被告人刘战的指认下，到临泉县王盐店王合胜家菜园地起获刘战埋藏的疑似毒品297.44克。经阜阳市公安局刑事科学技术研究所检验，刘战埋藏的疑似毒品中检出海洛因成分。 另认定：涉案车辆豫Ｂ×××××白色福特翼虎越野车所有人为被告人冯春，涉案车辆皖Ｋ×××××号白色瑞丰商务车和涉案车辆皖Ｋ×××××号福田牌货车所有人均为被告人李金美。案发后，民警依法扣押查获的毒品海洛因297.44克、毒品分装袋一包、电子秤一台、涉案车辆豫Ｂ×××××号白色福特翼虎越野车和皖Ｋ×××××号白色瑞丰商务车各一辆及毒资13.86万元。 原判依据物证书证扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、扣押车辆和分装袋照片、抓获经过、户籍证明、阜阳市公安局禁毒支队出具的情况说明及该局阜公（禁）指管字〔2018〕56号《指定管辖决定书》、前科查询情况及云南省小龙潭监狱刑罚执行处出具的证明、建行现金交款单、机动车和驾驶人查询信息、南苑至新蔡砖店××通行发票及××收费路口监控照片、通话记录、尿样检测报告单，检查笔录、搜查笔录、指认毒品埋藏现场笔录、当面称量、提取检材记录、勘验检查工作记录、辨认笔录，阜阳市公安局刑事科学技术研究所（阜）公（理化）鉴字〔2018〕129号《毒品检验报告》、河南省项城市公安局物证室（项）公（刑）鉴（尸检）字〔2018〕97号《法医学尸体检验意见书》，证人王某证言及五被告人供述等证据确认上述事实。 原判认为：被告人刘战、吴全强、冯春、李金美、刘凯强违反国家毒品管理规定，贩卖毒品海洛因。其中，刘战出售毒品海洛因既遂20克、未遂297.44克，吴全强、冯春购买毒品海洛因未遂297.44克，李金美、刘凯强参与出售毒品海洛因既遂20克、未遂297.44克，五被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。刘战系毒品再犯，应当从重处罚；刘战在实施第三起毒品犯罪中系犯罪未遂，可减轻处罚；归案后具有坦白情节，可从轻处罚。吴全强、冯春系犯罪未遂，可减轻处罚；冯春归案后具有坦白情节，可从轻处罚。刘战、吴全强、冯春在共同犯罪中系主犯，应分别按其所参与的犯罪处罚。李金美、刘凯强系从犯，应减轻处罚；在第二起、第三起毒品犯罪中系犯罪未遂，可减轻处罚；归案后具有坦白情节，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘战犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年二个月，并处罚金人民币十三万元；二、被告人吴全强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元；三、被告人冯春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人李金美犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元；五、被告人刘凯强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元；六、对被告人刘战违法所得人民币三万元及供被告人李金美犯罪使用的涉案车辆皖Ｋ×××××号福田牌货车，依法追缴后均予以没收；七、对扣押在案的被告人吴全强、冯春用于购买毒品的毒资人民币十三万八千六百元，予以没收，上缴国库；八、对扣押在案的毒品海洛因297.44克、毒品分装袋一包、电子秤一台、涉案车辆豫Ｂ×××××号白色福特翼虎越野车和皖Ｋ×××××号白色瑞丰商务车各一辆，均予以没收。 刘战上诉提出：第三起毒品犯罪中，其贩毒数量不应当按照查获的297.44克毒品来认定；其在该次犯罪中系犯罪未遂，并能主动指认毒品藏匿地点，当庭认罪悔罪，查获的毒品系黄皮，海洛因含量低，原判没有充分考虑其所具有的从轻处罚情节，对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 刘战的辩护人主要提出：1.第一起毒品犯罪中，没有毒品种类鉴定，没有证据证明交易的是海洛因，应按照有利于被告人的原则将交易对象认定为鸦片，对其从轻处罚。2.第三起毒品犯罪中，没有毒品含量鉴定，量刑时应当酌情从轻处罚。3.刘战归案后具有坦白情节和悔罪表现，在第三起犯罪中系犯罪未遂，建议对其从轻处罚。 吴全强上诉提出：其同刘战见面是为了侦查工作，是在履行职务行为，原判认定其构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足，请求二审法院宣告其无罪。 吴全强的辩护人主要提出：1.一审程序违法：涉案毒品数量大，被告人有可能被判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，一审依法应由中级人民法院管辖，阜南县人民法院审理该案违反级别管辖规定；开庭举证、质证不充分，庭审流于形式；关于调取吴全强在临泉县公安局办案中心供述的申请不予答复。2.侦查机关立案及侦查取证不合法：临泉县公安局在抓捕犯罪嫌疑人时未出示拘传手续，存在非法拘禁行为，所收集的证据材料不应作为证据使用；阜阳市公安局无权将本案指定阜南县公安局管辖，阜南县公安局立案后，临泉县公安局办案人员不应当再参与调查取证；侦查机关勘验、检查、搜查过程中未出示相关证件，程序违法；涉案毒品的提取检材、封存程序违法，不能证明毒品的同一性，卷内无鉴定人资质证明。3.应排除刘战及吴全强的有罪供述，理由如下：根据在卷证据及同步录音录像，刘战主动指认毒品藏匿地点的动机不明，该宗毒品来源不明，刘战应是在受到刑讯逼供或者与侦查机关达成某种协议下做出的有罪供述；侦查机关讯问时没有保障吴全强必要的休息，存在刑讯逼供行为。4.关于事实方面：原判认定王海建参与两次毒品交易的事实不清，证据不足；关于第三起毒品交易，吴全强、刘战、冯春三人供述前后矛盾，相互间也不能印证，原判认定该起事实不清，证据不足，不能排除吴全强与刘战联系系侦查行为，且原判以查获的毒品数量认定本次毒品交易数量不当。综上，原判认定吴全强犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，建议二审法院依法宣告吴全强无罪。 冯春上诉提出：其计议购买的毒品是100克鸦片，不是从刘战处查获的297.44克海洛因；其不是购毒的提议者，没有参与具体的毒品交易，系从犯；其购买毒品的主要目的是用于个人吸食，存在以贩养吸情节，尚未拿到毒品，系犯罪未遂，其归案后具有坦白情节，原判没有充分考虑其所具有的从轻处罚情节，对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 李金美上诉提出：原判认定第一起毒品交易的种类、数量仅有刘战一人的供述，没有其他证据印证，且刘战的供述前后不一，故认定该起事实不清，证据不足；没有证据证明从案外人王合胜家菜地查获的297.44克海洛因与本案具有关联，其对该毒品不知情，不应对该宗毒品承担刑事责任；其仅是参与帮助开车，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 刘凯强上诉及其辩护人辩护提出：原判认定第一起毒品交易的种类、数量仅有刘战一人的供述，没有其他证据印证，且刘战的供述前后不一，故认定该起事实不清，证据不足；第三起毒品犯罪中，刘战和李金美均告知刘凯强是去送人，不是送毒品，也没有证据证明从案外人王合胜家菜地查获的297.44克海洛因与本案具有关联，故刘凯强不应对该宗毒品承担刑事责任；刘凯强仅是参与帮助开车，原判对其量刑过重，建议二审法院对其从轻处罚。 经二审审理查明的事实与一审相同，且经一审庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人及辩护人未提出影响本案事实认定的新证据，因此，对一审认定的事实和证据本院予以确认。 对于吴全强的辩护人提出的原判程序违法的辩护意见，经查，在卷的庭审笔录、辩护词、被告人陈述词等证据证实，一审庭审严格执行诉讼程序规定，以证据调查为中心，平等对待并充分保障了诉讼各方权利，质证意见、辩解理由和辩护意见均得到充分发表并记录在案，该庭审对原判证据认定、犯罪事实及争议焦点查明起到了决定性作用，达到了庭审实质化的要求。根据涉案的毒品数量、各被告人的犯罪事实、性质及量刑情节，结合本市毒品审判实践，涉案各被告人均不可能被判处无期徒刑及以上刑罚，本案由阜南县人民法院审判并不违反法律对级别管辖的规定。吴全强及其辩护人并未明确提出调取有关证据的申请，且在卷证据足以证实吴全强贩卖毒品的犯罪事实。综上，吴全强辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于吴全强的辩护人提出的侦查机关立案及侦查取证不合法的辩护意见，经查，本案各被告人均系临泉县公安局禁毒大队民警在紧急情况下抓获并带至公安机关审查，当日民警办理了拘传证并向被抓获人员出示及让其签字确认，次日办理了刑拘手续，符合相关规定，临泉县公安局作为最初受案机关，其通过侦查取证收集的证据材料可以作为证据使用。本案的毒品犯罪预谋地、毒品藏匿地、毒品运输地以及主要犯罪嫌疑人刘战、李金美、刘凯强的居住地均位于阜阳市临泉县，阜阳市公安局及临泉县公安局依法系具有管辖权的上、下级公安机关。阜阳市公安局出具的情况说明证实，本案系在省、市禁毒专班的指挥下破案，为排除干扰因素，保障案件顺利侦查，阜阳市公安局指令临泉县公安局将该案移送阜南县公安局管辖，并抽调临泉县公安局、阜南县公安局精干警力组成专案组展开侦查工作。阜阳市公安局作为有管辖权的上级公安机关，因案件需要，有权指定本案由阜南县公安局管辖；被抽调的临泉县公安局办案人员协助阜南县公安局开展侦查工作，符合侦查实践，不违反法律规定。涉案毒品的扣押、封存、称量、提取检材过程均由侦查机关当着同案人刘战的面在见证人的见证下进行，本案的勘验、检查、搜查过程也均由侦查机关当着当事人的面在见证人的见证下进行，上述程序均有全程录音录像并拍照予以固定，同时制作扣押清单和相关笔录，上述程序合法，刘战及有关当事人均无异议；关于毒品鉴定人资质问题，二审期间，侦查机关已补交鉴定人资质证书，证实鉴定人在作出本案毒品鉴定意见时具有相关资格。综上，此节辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 对于吴全强提出其在侦查阶段受到疲劳审讯的上诉理由以及其辩护人提出的刘战及吴全强的有罪供述应予排除的辩护意见，经查，刘战在归案后直至审判阶段均未提出曾受到刑讯逼供、诱供；同步录音录像显示，在校对笔录时，刘战表示侦查人员宣读的记录内容同其供述一致，并称在进入看守所和开庭时仍然坚持该供述，此外，刘战归案后也主动指认了毒品藏匿地点，刘战上述行为正是其认罪悔罪表现，吴全强的辩护人称刘战曾受到刑讯逼供、诱供或者与侦查机关达成某种协议，是其主观臆断，并无证据支持。同步录音录像及讯问笔录证实，侦查机关对吴全强的每次讯问间隔数小时，其有罪供述均有同步录音录像予以证实，经审查同录材料，侦查人员讯问程序合法，不存在疲劳审讯、刑讯逼供等非法取证的情况，故其有罪供述可以作为证据使用。综上，此节上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 对于吴全强及其辩护人提出的吴全强无罪的上诉理由和辩护意见，经查，一方面，吴全强归案后的供述前后不一，翻供不能作出合理解释，辩解理由不能得到印证，故意逃避侦查和规避罪责，理由如下：1.关于同刘战见面的目的，吴全强先辩称是为了聊聊王海建去世的事情，后来又称系为了侦查工作；其同刘战不认识，深夜和冯春驾车数百公里，仅为了聊聊朋友去世的事情明显不符合常理，不客观，其辩称是为了侦查工作，但是其归案后的四次供述中均未作出该辩解，根据在卷证据，其未向分管领导汇报工作并作出安排部署，便径直同非公安人员冯春携带自筹的13余万现金同刘战见面商谈毒品交易，其行为不符合侦查工作常规，该辩解推翻在侦查阶段的有罪供述，亦不能得到同案人冯春、刘战供述的印证。2.关于现场查获的现金，其先是辩称全部系王海建葬礼收款，后又称其中有8万元为冯春携带，其不知道冯春携带该钱的目的，最后又称其让冯春准备8万元，意图作为毒资取得刘战的信任，上述种种辩解均不能得到冯春供述的印证。3.检查笔录及扣押清单载明，案发时，侦查人员从豫Ｂ×××××越野车副驾驶位一男士单肩包内查获红色小型电子秤一台、吴全强警官证一本、吴全强持有的号码为135××××9988的华为手机一部，上述物品情况足以证实系吴全强本人持有，但吴全强却拒绝签字。另一面，在卷证据相互印证，形成证据锁链，能够证实吴全强实施第三起毒品犯罪，构成贩卖毒品罪，理由如下：1.冯春同吴全强的微信聊天记录载明冯春在案发前一天告知吴全强“家里都没有吃的了，急的奔奔叫，快饿住了”，吴全强回复“要不咱们串一趟”吧，刘战供称吴全强在交易前电话告知其“他这边没有粮食了，没有毒品了，弟兄们饿得很，让其准备毒品”，上述证据证实三人预谋实施本次毒品交易的经过。2.刘战、冯春的供述以及吴全强的有罪供述相互印证，并结合现场查获的毒资、从吴全强处查获的小型电子秤、从刘战处查获的毒品、在卷的手机通话记录等证据，能够证实吴全强以贩卖为目的，邀集冯春共同出资并一同驾车前往约定地点同刘战实施毒品交易的事实。综上，吴全强及其辩护人的此节辩解理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 对于第一起毒品交易是否存在以及该起交易毒品种类及数量认定问题，经查，刘战供称第一次毒品交易是在案发二十多天前，其和下家（王海建）事先通过电话联系约定毒品交易，后刘凯强驾车载其赶往交易地点，向下家贩卖20克毒品，收取3万元毒资，事后向李金美、刘凯强支付2000元好处费；刘战关于毒品交易的事实、交易时间、地点以及事后支付好处费的供述得到李金美、刘凯强供述的印证，关于同下家（王海建）事先约定毒品交易的供述有二人持有手机的通话记录予以佐证，关于收取毒资的供述得到刘凯强供述“刘战交易完返回车上时，两边的裤兜里面装的饱鼓的，其感觉应是卖毒品的钱”的印证。综上，上述证据相互印证，形成证据锁链，证明该起毒品交易客观存在，应予认定。虽然该起毒品交易已经完成，毒品已经不存在，但刘战供称该次交易的毒品同本案中查获的毒品为同一宗毒品，根据本案的毒品鉴定意见，该起交易的毒品应认定为海洛因。刘战关于该次毒品交易的数量曾有两次供述，原判根据刘战的供述，采取有利于被告人的原则将交易数量就低认定为20克，该认定并无不当，应予支持。相关上诉人及辩护人的此节上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 对于第三起毒品交易中李金美、刘凯强是否构成犯罪、该起交易毒品的种类及各上诉人贩卖数量的认定问题，经查，刘战、吴全强、冯春三人均供称本次准备交易的毒品系黄皮，该毒品经刘战指认查获后被鉴定为海洛因，因此，本次交易的毒品应认定为海洛因；从刘战处查获的毒品数量即297.44克同上述三人关于交易毒品价格、数量、现场查获的毒资数额相印证，应认定为本次毒品交易的数量。刘战、李金美、刘凯强在侦查阶段的供述以及李金美与刘战的微信聊天记录相互印证，证实李金美、刘凯强主观上明知刘战实施毒品交易而三次为其提供运输帮助，并对刘战交易毒品数量持放任态度，即刘战无论交易多少毒品，均不超出二人主观犯意，按照共同犯罪理论和主客观相一致原则，二人本次行为构成贩卖毒品罪，贩毒种类及数量亦应认定为297.44克海洛因。相关上诉人及辩护人的此节上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 对于冯春提出的其系从犯且具有以贩养吸情节的上诉理由，经查，原判对冯春以贩养吸情节已经认定并在量刑时酌情予以考量；冯春出资并驾车陪同吴全强一起找刘战购买毒品，在共同犯罪中起到主要作用，系主犯，此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对于原判对各上诉人的量刑，经查，原判根据审理查明的事实，结合各上诉人所具有的毒品再犯、犯罪未遂、主从犯、坦白、以贩养吸等量刑情节，对各上诉人量刑适当。相关上诉人及辩护人关于量刑方面的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人刘战、吴全强、冯春、李金美、刘凯强违反国家毒品管理规定，其中，刘战出售毒品海洛因20克、297.44克（未遂）；吴全强、冯春以贩卖为目的购买毒品海洛因297.44克（未遂）；李金美、刘凯强参与出售毒品海洛因20克、297.44克（未遂），五人的行为均已构成贩卖毒品罪。依法应予惩处。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  邓继军 审判员  武 锋 审判员  余 林 二〇一九年十二月十二日 法官助理迟莹 书记员刘大卫 附：相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；