内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1609号 上诉人（原审原告、反诉被告）：扎鲁特旗众禾装饰工程有限责任公司。 法定代表人：商某，经理。 委托诉讼代理人：刘某1。 委托诉讼代理人：宋某，锡林郭勒盟“148”协调指挥中心法律工作者。 上诉人（原审被告、反诉原告）：司某，住内蒙古自治区通辽市。 委托诉讼代理人：马某，内蒙古金利律师事务所律师。 原审第三人：李某，住内蒙古自治区通辽市。 上诉人扎鲁特旗众禾装饰工程有限责任公司（以下简称众禾公司）因与上诉人司某、原审第三人李某装饰装修合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初514号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人众禾公司的委托诉讼代理人刘某1、宋某，上诉人司某及其委托诉讼代理人马某，原审第三人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 众禾公司上诉请求：1.依法撤销一审判决发回重审或者依据事实和法律直接改判；2.一审、二审案件受理费由司某承担。事实与理由：一、一审法院审理该案程序严重违法。锡市人民法院（2019）内2502民初字514号“告知审判庭组成人员通知书”。只告知包俊杰担任审判长，其他两位审判人员未告知。本案从开庭至闭庭只有包俊杰法官一人独审，其他合议庭成员始终未露面，未参加庭审又如何合议案件，又这如何保证当事人的依法回避等权利，本案是依法适用普通程序审理的案件，庭审应不得少于三名法官，但本案实际成为简易程序的独任审判，严重违背了民诉法的相关规定，应依法撤销该判决，发回原审法院，另行组成合议庭重审。二、实体部分：1.2018年5月7日，双方之间签订《合同书》，约定只是石膏板和轻钢龙骨框架中加隔音棉。原合同约定是一层，实际是多加了四层。因司某说隔音不好，要求多加。后续众禾公司及李某又增加了鸡蛋棉及外侧的石膏板及苯板，超出合同约定部分，司某没有给付劳务费、材料费。2.合同虽然对空调没有做出明确报价，但由于众禾公司对格力空调报价出现误解，导致按65000元报价，实际购买价格为85000元。双方约定楼梯使用复合地板楼梯抚手为铁艺扶手在施工中司某提出，将复合地板及扶手均改为实木材质。对于材料变更，司某应给付差价5000元。3.合同约定工程所有的排线、布线全部由众禾公司提供材料及施工人员。但司某只是提供了材料，没有自行组织施工人员。由众禾公司组织施工人员进行改电，费用为15000元。4.原合同预算报价为9个包房。在合同签订后（约20日）实际施工过程中众禾公司要求增加一间包房、卫生间，厨房吊顶11000元。合同外用材料费、工时费共152650元。5.由于司某违约延期102天，众禾公司在人力、物力、财力方面受到较大损失，施工队4人，每天至少开支400元，司某应偿付40800元（102天×400元）。虽合同未约定违约金一项，但依合同违法第107条、109条的相关规定，违约方应酌情偿付违约金及报酬。 司某辩称，一、原审法院未严重违反法定程序，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》发回重审的法定情形。本案中原审开庭前担任本案的审判长包俊杰曾向各方当事人询问另一位审判员因其他案件暂时无法参与庭审是否同意开庭，三方当事人均表示同意。原审法院已经充分征求过各方当事人的意见，当事人的诉讼权利并未受到实质性侵犯，因此本案不存在足以影响本案公正性的程序性问题，不应发回重审。二、众禾公司主张隔音、空调、楼梯、包房、卫生间、厨房吊顶差价没有事实和法律依据。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，众禾公司应当提出证据证明。但是其仅提供采购收据并不能证实是双方合意的结果，其应承担举证不能的责任。二楼KTV包房装修完成后，经测试发现隔音不符合效果，要求众禾公司返工重做，其考虑成本因素拒绝返工，后经各方协商一致由司某额外支付一万元差价款，由众禾公司进行返工处理。解金龙的证人证言能够证实这一事实是。本案合同属于包工包料，合同总价包含装修所需材料和人工劳务费，故众禾公司主张的空调和楼梯差价以及因其计算错误导致部分差价，没有任何依据。在案涉合同中手写补充部分明确约定：另外加一间包房、卫生间、厨房吊顶全部用铝扣板，装修风格以平面图为准。而且没有单独对该部分价款进行约定。因此，该部分内容应当包含在合同总价款之内，否则不会写在该合同中。三、司某在合同履行过程中不存在违约的情形，众禾公司在二审程序中要求司某承担违约损害赔偿，是新的诉讼请求，违反两审终审制度，二审法院不应当对该部分内容进行审理。综上，众禾公司的上诉主张依法不能成立，恳请二审查明事实后，依法驳回众禾公司的上诉请求。 司某上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法改判；2.本案一审、二审的诉讼费用由众禾公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。除去众禾公司消防文件未通过的因素，众禾公司还延期交付50天，其应当承担相应的违约责任，赔偿司某的损失。本案中，众禾公司于2018年5月20日进场施工，截止到2018年10月20日才将涉案工程彻底交付使用，整个施工期间长达5个月之久。原审法院认定因消防文件未通过是导致延期交付的直接原因，但这并非造成涉案工程延误工期的主要原因。因为即便是按照消防文件通过之日开始计算工期，从2018年7月10日起算五十天，众禾公司也应当在2018年8月30日前将涉案工程完工，但其实际上于2018年10月20日才交付使用，这与应当交付之日又相差50天之久，众禾公司至少延误工期50天。另外，按照众禾公司在原审反诉答辩时所陈述对其施工造成的影响，也仅仅耽误15日左右工期。故其应当承担相应的违约责任，赔偿50天的房屋租金损失即41095.89元。二、众禾公司进场时二楼地面未铺设能否影响其施工的问题。众禾公司入场施工时，烧烤行业的旺季即将到来，司某同时雇人将装修、消防、二楼地面铺砖工程同时进行施工，以便能够在旺季来临时营业。在此情形下，众禾公司承诺一定按时完成施工工程。虽然店内二楼地砖没有铺设，但是司某积极配合众禾公司工作，在众禾公司进场后十日左右全部铺设完毕，未影响其施工进度。涉案合同属于包工包料，其中包括众禾公司对二楼包间风格及尺寸和地砖的铺设位置及颜色的设计。在其作出设计图纸后，施工人员才能按照其设计要求对二楼地砖进行铺设。二楼地砖铺设作业后，对一楼的施工才刚刚开始。因此，二楼地面未铺设并没有影响众禾公司的施工。三、关于消防设计施工是否导致众禾公司延误工期的问题，司某在一审审理后向法院提交的《建设工程消防设计审核意见书》是对烧烤店装修完成后是否满足消防标准的相关意见，而不是该栋楼体是否满足相关消防参数的文件。只有在众禾公司的装修主体工程（墙面、吊顶、包间格局）完成后，消防施工才能进行，消防部门才会组织进行验收。事实上，在整个施工过程中，消防施工人员积极配合并等待众禾公司的施工，故消防设计文件未审核通过并未影响众禾公司工期。四、关于众禾公司存在明显违约的事实，双方在合同中第六条二楼部分施工标准进行过约定：墙壁为SD墙壁布画。由于众禾公司未按约定安装SD墙壁布画，致使该部分工程返工，直至10月20日才施工完毕，因此众禾公司违约的事实清楚，应当依法承担由此对司某造成的房租损失等。综上所述，原审法院判决司某自行承担全部损失系认定事实不清，适用法律错误。众禾公司对延误工期造成的损失应承担主要责任，恳请二审法院查明事实，撤销原审判决、依法改判，支持众禾公司的上诉请求。 众禾公司辩称，没有施工条件，二楼未铺砖影响作业，厨房墙没做、卫生间没有粘砖。消防未做所以顶棚做不了，延误工期。 李某述称，没有意见。 众禾公司向一审法院起诉请求：1.判令司某给付拖欠工程款222650元；2.由司某承担本案诉讼费。 司某向一审法院反诉请求：1.判令众禾公司赔偿司某因延误工期产生的各项经济损失125235元；2.反诉费由众禾公司承担。 一审法院认定事实：2018年5月15日，众禾公司与司某签订《合同书》，合同约定，司某将锡林浩特烤上煌烧烤店装潢、装修工程包给众禾公司施工。承包形式：包工包料，工期：45天。承包价格390000元。如遇图纸及方案变更，工程价格双方另行协商。施工内容：一楼：主墙体墙版包装。边棚吊顶：石膏板、乳胶漆、安装灯带。中间小造型用于安装灯具。大厅棚顶用灰色乳胶漆。楼梯使用复合地板，楼梯扶手为铁艺扶手。卫生间、厨房材质为PC板，墙体为PC墙壁板，厨房隔断为白钢隔断…空调为格力牌中央空调…手写补充：甲方让出，乙方在工期上另加5天工期，如果到期后完成不了，剩余装修款由甲方自行定夺。二楼：空调为格力牌空调。包房主体骨架为轻钢龙骨，内装鸡蛋棉（吸音板），石膏板墙面，石膏板吊顶，墙面造型石膏板。棚顶造型……此工程所有的排线、布线全部由甲方提供材料及施工人员配合乙方施工，不得因此造成乙方施工延迟。手写补充：另外加一间包房，卫生间、厨房全部用吕扣板，装修风格以平面图为准。甲方因资金不及时给付乙方，乙方有权停工，并有权要求甲方赔偿工人误工费，工期相应顺延。合同签订后，2018年5月20日众禾公司遂开始施工，并于2018年10月20日完工并交付使用。另外，涉案烧烤店装修工程系李某借用众禾公司资质进行施工。该店为毛坯楼，众禾公司进场时一楼地砖已经铺设，二楼地砖没有铺设。该店消防设计文件于2018年7月10日通过公安消防部门审核。关于已付款情况，2018年5月20日，司某支付工程款150000元，2018年7月26日支付180000元，共计支付330000元，众禾公司分别给司某出具收到装修款的“收据”两份。对此双方无异议。合同履行中，司某就部分装修内容进行变更，双方未签订书面合同。该变更增加项目的工程款数额，众禾公司主张整体隔音、改电、楼梯差价、三套门、空调差价等合计152650元，并提交销货清单、收据及自行制作的明细单等。司某则主张，以上费用中同意给付整体隔音中额外增加的10000元及三套门的价款2400元，计12400元，其余改电费用不同意承担，楼梯差价和空调差价不同意给付，认为该款已经包含在合同约定的总价款中，后期产生差价损失是其自身预算失误导致，应由其自行承担。同时提出，其为众禾公司垫付吧台实木酒柜7200元、大厅棚顶喷漆及卡包喷漆手工费4500元、水晶过道灯、筒灯、吊灯、灯带等灯具6516元、塑胶楼梯4000元、厨房隔断材料及工费3500元，上述费用均在合同约定内，应当从拖欠的工程款中扣除。对此，众禾公司不认可，李某部分认可并同意扣除吧台酒柜7200元、棚顶喷漆等工费4500元及灯具款6516元，合计18216元。对塑胶楼梯4000元认为合同中没有约定，厨房隔断认为是司某自己后加改造的，对该两项不同意扣除。司某就其反诉主张的损失，提交《商品房租赁合同》一份，年租金300000元，认为众禾公司延误工期102天，造成房屋租金直接损失83835.61元及支付工人工资损失41400元。众禾公司及李某则认为，延误工期的前提是司某的过错，其未提供施工场所，还有消防延误，二楼没有铺设地面砖，卫生间都是后期的，因此不应承担上述损失。一审法院认为，涉案《合同书》系众禾公司与司某的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，该合同合法有效。众禾公司作为涉案合同名义主体，在实际权利义务人李某未提出异议且放弃主张的情况下，其诉讼主体资格适格，该院予以确认。众禾公司完成装修工作，司某应当承担给付装修款的义务。关于本诉部分，双方对合同外洽商增加的款项存在争议，本院认定如下：整体隔音部分，众禾公司虽提交明细单及销货清单证明系合同外增项，但因《合同书》内就装修隔音做过约定，后期因未达到隔音效果而洽商增料施工，在不能区分用料是合同内的还是增项的情况下，司某仅认可增加10000元，众禾公司亦未能补强证据证明待证事实，对其主张的款项，该院认定为10000元。关于空调差价及楼梯差价部分，因双方《合同书》已经明确约定了空调品牌及楼梯的样式，且属包工包料，现其要求差价损失，缺乏依据，该院不予支持。关于改电费用，因双方未进行约定，事后亦未达成一致，且司某亦不认可，其主张缺乏依据，该院不予支持。对众禾主张的后加三套门2400元，司某不持异议，该院予以认定。诉讼中，众禾公司认可装修期间司某为其垫付的吧台实木酒柜7200元、棚顶喷漆等工费4500元及灯具款6516元，合计18216元，故应当从其装修款中扣除。司某提出的还应扣除为其垫付的塑胶地板4000元及后加厨房隔断3500元，司某虽提交收款收据，但未举证双方系达成一致后所购，且众禾公司及李某均不认可，在无其他证据佐证的情况下，该院对其抗辩意见不予采纳。关于反诉部分。司某主张因众禾公司延误工期，造成房屋租金损失83835.61元及支付工人工资损失41400元，对此，该院认为，在合同签订后，众禾公司进场施工时，二楼地砖未铺设，且该店消防设计文件于2018年7月10日才审核通过，因此众禾公司进场时并不具备施工条件，这是造成涉案工程未按约定交付的直接原因。众禾公司在履行合同中并无违约行为，司某违约在先，因此对其自身行为产生的上述损失应当由其自行承担，众禾公司没有违约，不承担责任，对司某的反诉主张，本院不予支持。综上，司某依法应当给付众禾公司装修款54184元（390000元+12400元-330000元-18216元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）司某于本判决生效后3日内给付原告（反诉被告）扎鲁特旗众禾装饰工程有限责任公司装修款54184元；二、驳回原告（反诉被告）扎鲁特旗众禾装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）司某的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4640元，由原告（反诉被告）扎鲁特旗众禾装饰工程有限责任公司负担3526.4元，被告（反诉原告）司某负担1113.6元。反诉案件受理费1328.3元（已减半收取），由被告（反诉原告）司某负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：众禾公司出示证明一份，欲证明一审程序存在违法情形。司某质证意见为，对该份证明真实性没有异议，但是对其关联性有异议。因为一审庭审中，作为审判长的包俊杰法官曾向各方当事人询问过，一位审判员未到庭是否同意开庭，各方当事人均表示同意。即使庭审存在轻微违反法定程序情形，并未达到严重违反法定程序发回重审。李某对此没有意见。司某申请证人出庭欲证明延期交付的原因。证人证言，欲证明消防施工与装修施工相互配合交叉作业，但不影响装修作业。众禾公司对该证人证言不予认可，认为需要先做消防再施工，故延期交付。证人刘某2证人证言，欲证明补铺二楼地砖时，二楼已有其他人施工。众禾公司认为该证人对本案时间不清楚，不认可其证言。证人罗某证言，欲证明2018年7月初开始进场贴壁纸以及其贴的壁纸已经都被更换了。众禾公司认可壁纸因厂家发错货，故于2018年9月末10月初重新跟换。 本院认为，涉案《合同书》系众禾公司与司某的真实意思表示，合同合法有效。一审认定正确，本院予以确认。 本案二审争议焦点是，一、原审是否违反法定程序；二、涉案工程是否存在增加工程量以及变更工程价款的问题；三、工程延期交工的原因及责任问题。 焦点一、原审是否违反法定程序。众禾公司上诉主张，一审程序严重违法，应依法发回重审。经庭审核实，原审庭审中确有合议庭成员未能到庭参加庭审的情况，但承办人当庭征询各方当事人意见时，双方均同意承办人继续开庭审理。虽然一审庭审程序存在瑕疵，但并非必须发回重审的情形。故众禾公司的该项上诉主张，本院不予支持。 焦点二、涉案工程是否存在增加工程量以及变更工程价款的问题。关于隔音部分，众禾公司主张施工中超出合同约定增加了隔音棉层数应增加工程款。经庭审查明，《合同书》内虽就装修隔音使用材料做过约定，却未对施工层数作出明确约定。而双方实际施工中因未达到隔音效果而洽商增料施工，在不能区分用料是合同内的还是增项的情况下，司某认可增加10000元，众禾公司亦未能提供有效证据证明其上诉主张的事实，故一审认定隔音部分增加款项10000元并无不当，本院予以确认。关于空调差价及楼梯差价部分，因双方《合同书》已经明确约定了空调品牌及楼梯的样式，且属包工包料，现众禾公司主张差价损失，无事实和法律依据，本院不予支持。关于增加包房问题，庭审查明，合同手写补充记载“另外加一间包房、卫生间、厨房吊顶全部用铝扣板，装修风格以平面图为准。”由此可见，双方确实约定增加工程量但并未就此约定增加工程款。故众禾公司主张该部分需要增加工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。关于改电费用，因双方未进行约定，事后亦未达成一致，且司某亦不认可，众禾公司主张亦无依据，本院不予支持。综上，涉案装修合同为39万元，增加工程款项12400元，且双方针对司某已付装修款33万元，垫付款18216元均无争议，故一审认定司某应向众禾公司给付装修款54184元，并无不当。 至于众禾公司上诉主张的违约金问题，属于二审中提出的新的诉讼请求，而司某不同意调解，故其就此问题可另行主张权利。 焦点三、工程延期交工的原因及责任问题。经庭审查明，众禾公司进场施工时，涉案工程的二楼地砖未全部铺设，且消防设施与装修工程存在交差作业的情况，必然会影响施工进程。但众禾公司铺贴的壁纸材质与合同约定不符，导致重新更换壁纸，也是导致延期交工的原因。因此，造成本案工程迟延交工，既有司某的原因，亦有众禾公司原因，故延期交工导致的损失双方均有责任。故司某上诉主张因众禾公司延误工期造成的损失，本院不予支持。 综上，扎鲁特旗众禾装饰工程有限责任公司的上诉请求不能成立，司某的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，扎鲁特旗众禾装饰工程有限责任公司缴纳4640元，由其自行负担；司某缴纳1154.60元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  娜日苏 审判员  程鹏皎 二〇一九年十二月二十日 书记员  阿如汗 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；