广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0107刑初569号 公诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。 被告人黄业娟，女，1982年1月1日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，无业，户籍地宾阳县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月30日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人甘友思，广西思盛律师事务所律师。 被告人唐国良，男，1978年2月8日出生于广西壮族自治区桂平市，汉族，小学文化，无业，户籍地桂平市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月30日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人谢天，广西五针松律师事务所律师。 南宁市西乡塘区人民检察院以南市西检刑诉〔2019〕481号起诉书指控被告人黄业娟、唐国良犯非法经营罪，于2019年6月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市西乡塘区人民检察院指派检察员杨草出庭支持公诉，被告人黄业娟及其辩护人甘友思、被告人唐国良到庭参加诉讼。现已审理终结。 南宁市西乡塘区人民检察院指控：2018年4月至11月期间，被告人黄业娟在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证的情况下，向上家“司机”（另案处理）购买卷烟，被告人唐国良明知黄业娟无证经营卷烟，仍受雇从南宁市江南客运站、南宁火车站等处将卷烟运到南宁市西乡塘区衡阳路西一里171号203号房。黄业娟将购进的卷烟售卖给南宁火车站的店铺及外地人员，并安排唐国良送达或邮寄。此外，唐国良还从黄业娟处购进卷烟转卖牟利。2018年11月29日下午17时许，执法人员查获黄业娟购进后尚未出售的45个品种卷烟共计2818条。经鉴定，前述卷烟价格共计351728.2元。 针对上述指控的事实，公诉机关提供了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人黄业娟、唐国良违反国家规定，未经许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人黄业娟对起诉书指控的罪名无异议，但辩称涉案卷烟购进价格仅为9万多元，对涉案香烟的鉴定价格有异议。 黄业娟的辩护人提出以下辩护意见：对起诉书指控黄业娟的罪名无异议，但对指控的数额有异议，申请重新估价。 被告人唐国良对起诉书指控的罪名无异议，但对涉案香烟的鉴定价格有异议，同时辩称不知道自己的行为是违法行为。 唐国良的辩护人提出以下辩护意见：根据微信聊天记录，涉案卷烟每条售价均在50元以下，黄业娟也称涉案金额在9万元以下，鉴定价格与实际售价严重不符，不能作为定案依据；唐国良是初犯、从犯，应当从轻、减轻处罚；查获的卷烟未售出，属于犯罪未遂。 经审理查明：2018年4月起，被告人黄业娟未经烟草专卖行政主管部门许可，在没有烟草专卖零售许可证的情况下，向“司机”（另案处理）购进卷烟用于销售；被告人唐国良明知黄业娟无证经营卷烟，且自己没有获得烟草专卖行政主管部门签发的准运证，仍受雇于黄业娟，为黄业娟从南宁江南客运站等地将黄业娟购进的卷烟运回南宁市西乡塘区衡阳路西一里171号203号房，以及帮黄业娟向购烟者发送卷烟。此外，唐国良还向黄业娟购买卷烟用于转卖牟利。2018年11月29日下午，执法人员对黄业娟前述用于存放卷烟的房屋进行查处，当场抓获黄业娟、唐国良，并查获“Capital”等45个品种卷烟2818条共563600支。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1．受案登记表，证实案件的来源。 2．抓获经过，证实黄业娟、唐国良于2018年11月29日被抓获。 3．户籍证明，证实黄业娟、唐国良的身份情况。 4．扣押清单，证实公安机关从黄业娟处扣押Capital（nanoslim）香烟62条、BlackOwl（SpecialFlavour）香烟275条、八仙过海（硬白专供出口）香烟14条、黄金叶（FARSTAR）专供出口香烟16条、TRAIN（硬金）香烟35条、Capital（硬）香烟22条、Ashima（硬白7mg）香烟46条、SEA（XOMENTHOL）香烟23条、ESSE（MENTHOL）香烟61条、黄鹤楼（硬金砂）香烟24条、REDSEAL（GOLDROSE）香烟34条、TRIENSHIP（MENTHOL）香烟25条、MANLY（BLACKSPECIALSLIM）香烟27条、红金龙（硬黄RGD出口）香烟43条、牡丹（HTK）香烟36条、ALL&HAN（硬金）香烟41条、SEA99（XOApple）香烟32条、YOUNGStar（SuperSlims）香烟39条、SEA99（沉香SUPERSLIM）香烟57条、SESE（AppleGREENAPPLE）香烟33条、Askima（SUPERSLIMS）香烟33条、南京（炫赫门）香烟55条、Face（SlimPresso）香烟62条、YOUNGStar（MENTHOLSuper）香烟36条、中华龙（专供出口）香烟50条、LOTUS（莲花专供出口）香烟100条、牡丹花（专供出口）香烟95条、Liusanjie（MENTHOL）香烟78条、ESIE（MENTHOL5mg）香烟49条、MANLY（WHITESPECIALSLIM）香烟124条、SESE（LIGHTS）香烟72条、中原龙（硬）专供出口香烟40条、AROMA（AMERICANSTANDARD）香烟50条、Lotus（沉香）香烟50条、玫瑰花（沉香硬蓝专供出口）香烟138条、LOTUS（LIANHUA）香烟52条、BlueSeal（Coffee）香烟50条、WIN香烟115条、Luky（硬SUPERSLIM）香烟75条、SESE（PINKSTRAWBERRY）香烟102条、ESSF（LIGHTS）香烟59条、Lotus（Lights）香烟123条、玫瑰花（沉香硬黄专供出口）香烟265条。 5．烟草专卖行政主管部门出具的《证明》，证实黄业娟、唐国良未办理有烟草专卖零售许可证。 6．涉案烟草制品处理委托书、先行登记保存物品清单，证实公安机关已将涉案卷烟移交南宁市西乡塘区烟草专卖局依法处理。 7．微信聊天记录，证实：（1）黄业娟安排唐国良前去接收购进的香烟、向客户发送香烟、收取烟款；（2）黄业娟向杨某等人销售香烟；（3）唐国良通过微信向他人销售香烟。 8．证人杨某的证言及辨认笔录，证实2018年9月18日，其以180元的价格向黄业娟购买17条不同品牌的越南香烟；同年11月28日，其以每条36元的价格向黄业娟购买5条香烟，系唐国良向其送货。 9．证人蒙某的证言及辨认笔录，证实2018年11月某天，其向黄业娟订购6条“沉香孔雀”香烟后，唐国良向其送货，其付给唐国良货款294元。 10．证人林某的证言，证实2018年4月17日，其将西乡塘区衡阳路西一里171号203号房给黄业娟。 11．检验报告，证实对涉案的45种品类香烟进行抽样检验，其中，“南京（炫赫门）”样品检验结果为“假冒注册商标且伪劣卷烟”，“红金龙（硬黄RGD出口）”“黄鹤楼（硬金砂）”“ESSE”样品检验结果为“真品卷烟（霉变）”，其余品类香烟的样品检验结果给为“伪劣卷烟”。 12．现场辨认笔录及照片，证实黄业娟、唐国良对存放涉案卷烟的地点进行了指认。 13．被告人黄业娟的供述，证实自2018年4月起，其多次向“司机”购进香烟，并安排唐国良到江南客运站附近向“司机”接收香烟；购进的香烟大多售予南宁火车站一带的店铺，对于外地的客户，则以邮寄的方式送货；此外，唐国良也向其购买香烟用于转售。2018年11月29日，其存放香烟的出租房被执法人员查处，共被查获“玫瑰花”等45个品种的香烟2818条。 14．被告人唐国良的供述，证实其自2018年4月起帮助无烟草专卖零售许可证的黄业娟经营烟草制品零售业务，即为黄业娟到江南客运站、南宁火车站向大巴车司机接收黄业娟购进的香烟，依黄业娟的安排为购买香烟的客户送货，对于未付款的客户，其还代黄业娟收取货款；此外，其还在自己“微信朋友圈”发布销售香烟的信息，通过邮寄的方式向购买者发货；黄业娟大多将卷烟售予南宁火车站附近的杂货店。2018年11月29日17时，其欲将3箱香烟送去五一路给客户，刚出门就被执法人员查获，之后，执法人员对黄业娟存放香烟的出租房进行检查。 关于公诉机关提供的《涉案烟草专卖品案值估价证明》的证据能力认定问题，经查，作出该证明的主体不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《国家烟草专卖局关于印发涉案卷烟价格管理规定的通知》（2016年4月22日修订）的要求，故该证据材料不能作为定案依据，本院不予采纳。 本院认为，被告人黄业娟、唐国良违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营卷烟563600支，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，但认定本案属于“情节特别严重”证据不足，本院不予确认。黄业娟在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其组织、参与的全部犯罪处罚；唐国良在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。黄业娟、唐国良归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。对于相关被告人、辩护人基于前述理由提出对被告人从宽处罚的辩护意见，本院予以采纳。经营行为是复合行为，包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动，行为人只要实施其中任一行为，该行为一经完成,非法经营行为即属既遂；本案中，被告人为非法销售卷烟，已完成购进卷烟的行为，属于犯罪既遂，唐国良辩护人提出本案为犯罪未遂的意见不能成立，本院不予支持。关于唐国良辩称不知自己的行为违法，一方面，违法性认识不影响犯罪的认定，不知法不免责，另一方面，根据唐国良与购烟者的微信记录，唐国良曾称“现在查得比较严”，即唐国良应当知道自己行为的违法性，因此，唐国良所提辩解不能成立，本院不予采信。根据被告人黄业娟、唐国良的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十三条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第二项之规定，判决如下： 一、被告人黄业娟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月29日起至2020年11月28日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。） 二、被告人唐国良犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月29日起至2020年2月28日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  秦 晓 人民陪审员  闭汉文 人民陪审员  张 平 二〇一九年十二月十六日 书 记 员  胡 月 附：主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。