上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初22337号原告：张志同，男，1987年10月20日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：李红，上海瀚品律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚雪，上海瀚品律师事务所律师。被告：上海鑫恒保安服务有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：任吉军，总经理。委托诉讼代理人：范某某，男。原告张志同与被告上海鑫恒保安服务有限公司(以下简称鑫恒公司)劳动合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张志同的委托诉讼代理人李红、被告鑫恒公司的委托诉讼代理人范某某到庭参加诉讼。诉讼中，经双方当事人同意，本院院长批准，本案依法延长简易程序审理期限。本案现已审理终结。张志同向本院提出诉讼请求：要求鑫恒公司支付违法解除劳动合同的赔偿金123,696元、2017年1月1日至2019年5月31日的延时加班及法定休假日加班工资差额113,446.46元(按照5,600元基数计算)及2014年至2019年6月14日的未休年休假15天的折算工资10,800元。事实和理由：张志同于2013年7月4日入职北京忠诚卫士保安服务有限公司工作，后该公司设立了鑫恒公司，张志同于2017年8月转入鑫恒公司工作，并一直在鑫恒公司的亚马逊项目担任保安主管，双方签订期限为2017年8月1日至2019年7月31日的劳动合同。2019年5月底，鑫恒公司没有理由地将张志同降职降薪调离亚马逊项目，张志同不同意，随后一直与鑫恒公司进行协商。2019年6月14日，鑫恒公司向张志同同时发出了以张志同旷工为理由解除劳动合同的函及让张志同调岗就任的员工调动通知书。鑫恒公司同时发来解除劳动合同的函及员工调动通知书，两份通知相互矛盾，说明鑫恒公司对旷工性质认定也存有异议，属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。鑫恒公司辩称，不同意张志同的诉讼请求。劳动合同和员工手册中已经明确定义了加班，故鑫恒公司不认可张志同存在加班。张志同的岗位工作时间是周一到周五，每天10小时，每月工资5,600元中包含了延时加班的工资，因此也不能以5,600元为基数来计算加班工资。张志同在工作岗位上因为工作不胜任造成客户投诉，后来张志同申请调动岗位，鑫恒公司给与了调动安排，但张志同在休假后没有按照公司的安排工作，属于旷工。员工手册上有明确关于年休假的规定，张志同的主张和规定不符。张志同从2014年开始在工作期间休过年假。按照员工手册规定，鑫恒公司已经安排通知张志同休年休假，张志同因为自己原因不休的话，按照法律法规过期作废。张志同在2016年休了40小时，2017年申请了5天年休假，批了2天年假3天事假，故休了16小时年休假。鑫恒公司在2018年12月10日安排张志同休年休假，也告知了年休假过期作废，是张志同自己的原因没有休。2014、2015年在档案中没有休年休假的记录，如果张志同有年休假不休或者延期，需要向鑫恒公司申请，不休的话鑫恒公司也会折算成加班工资的形式予以支付。本院经审理认定事实如下：张志同于2013年7月4日入职北京忠诚卫士保安服务有限公司工作。张志同于2017年8月1日与鑫恒公司签订期限为2017年8月1日至2019年7月31日的劳动合同，约定张志同从事安保岗位工作，执行综合工时制，月基本工资2,300元，加班以基本工资为加班基数。2017年8月至10月，张志同在连卡佛项目工作，做一休一，每天工作12小时。2017年11月起张志同在亚马逊项目工作，担任主管，工作时间为周一至周五，每天的上班时间为8点至20点，另其他员工缺勤时会顶班。张志同在2017年8月1日申请在当月7日至12日期间休5天年假，后批了年假2天及事假3天。鑫恒公司表示上述2天年假休的是2017年8月之前的年休假。2017年8月至10月期间，张志同每月工资由合同工资、通讯补贴、绩效工资、保险补贴和缺员加班工资、法定节假日加班工资、外勤组成。2017年11月起，张志同每月工资由合同工资、通讯补贴、绩效工资、固定加班工资、保险补贴和缺员加班工资、法定节假日加班工资、其他组成。2018年9月的工资单显示张志同当月有奖惩扣款500元。鑫恒公司提供的张志同2017年8月至2019年5月工资单记载了每月出勤时间，张志同对工资单无异议。双方确认工资单中的其他项是指介绍新员工入职的奖励，外勤是指临时去别处加班的费用。2017年9月26日，张志同书写个人声明：“经本人仔细考虑，特向公司要求和承诺以下内容：1.因本人已在户籍所在地缴纳社会保险，特要求公司将社会保险的公司缴纳部分折算成现金，并按月发给本人。并承诺向公司提供户籍所在地的社保证明。2.本人承诺如遇公司必须为本人缴纳或者补缴社会保险的情况，则将过往所有折算成现金的社会保险公司缴纳的部分返还给公司，并上缴社会保险的个人部分现金，由公司代为缴纳或者补缴。因这个要求而引起的任何问题均由本人自行承担责任，与公司无关。特此声明。”2019年5月28日，张志同填写调动申请单，申请调职原因为“个人申请调动”。调动申请单记载原职位为主管，现职位为保安员，调动日期为2019年6月1日，2019年5月29日管理部及人事部审批同意，管理专员签字“同意调动薪随岗变”。张志同认可鑫恒公司在2019年5月29日通知其调到高盛项目工作。张志同在2019年5月28日申请在2019年5月30日至6月10日期间事假，鑫恒公司于次日审批同意。2019年6月3日，张志同与运营处周旭东打电话，张志同表示：“高盛从给我说我就没打算去，你说降职降薪让我过去，你说我会愿意去吗？不然假期结束我就回原岗位亚马逊上班。”周旭东表示：“亚马逊没你的岗位了，你不是亚马逊的人了。”张志同表示：“你现在调岗我不同意。”周旭东表示：“不是你说同意不同意，这是公司调动。”2019年6月6日，张志同与周旭东打电话，表示：“……现在要求3点：1、补偿金问题，2、加班差额补偿，3、年假问题。能沟通就沟通，沟通不了我就去起诉了。”周旭东表示：“这样吧，到公司来，我一会回公司等你，最迟4：30到公司了。”2019年6月11日，周旭东发微信给张志同，表示：“张志同，你好！你请假的日期截止为今天(6月10日)，请于三天内到公司报道并接受公司安排。”张志同回复：“北京忠诚卫士(上海分公司鑫恒保安公司)管理部专员周旭东你好，前面公司安排我去高盛项目做队员，降职降薪的安排我不接受，我将于明天继续到亚马逊上班，请知悉。”2019年6月14日，鑫恒公司出具员工调动通知书，内容为：“因不符合岗位要求被客户退回公司，您2019年5月28日申请调动至另项目担任保安职位，并5月28日提出为期10天事假，我司于6月10日发短信通知您去高盛项目报道被拒绝。现正式通知您，请在接到此《调动通知书》后两个工作日内前往我司运营部报道接受调派，如期未去报道，则按旷工处理。如有问题……”同日，鑫恒公司出具关于解除劳动合同的函，内容为：“因不符合岗位要求被客户退回公司，您2019年5月28日申请调动至另项目担任保安职位，并5月28日当日提出为期10天事假，我司于6月10日发短信通知您去高盛项目报道被拒绝。2019年6月11日至14日，你未经公司领导批准，擅离职守，已经造成连续旷工4天的事实。公司反复要求你来公司办理相关手续或者快递相关手续，您均表示拒绝。综上情况，根据你与我司签订的劳动合同，你应当按照公司要求执行公司下达的工作任务，遵守劳动纪律，目前你已累计连续无故旷工三日以上，你的行为已经严重违反了公司的员工管理纪律规定，根据我司员工守则和公司相关规章制度，员工无故连续旷工三日可予以解除劳动合同。因此，我司郑重考虑，向你发出此函：一、请你于2019年6月17日星期一上午10：00前按照公司规定及时办理离职交接等相关手续；如过期不到，视为你与公司劳动关系解除。二、此协议一式两份，双方各执一份，经上海鑫恒保安服务有限公司盖章后生效。”鑫恒公司于当日上午以快递方式同时向张志同上海住址及户籍地邮寄员工调动通知书，当日下午同时向张志同上海住址及户籍地邮寄关于解除劳动合同的函。寄往张志同上海住址的两份通知于2019年6月17日10点58分同时被签收，寄往张志同户籍地的两份通知于2019年6月19日同时被签收。鑫恒公司的员工手册规定，连续旷工三天，年累计旷工5天以上的，属于严重违纪，可以解除劳动合同。员工的薪资包括合约(基本)工资、奖金(岗位、绩效)、补贴等，奖金的发放取决于部门的绩效考核结果，加班费计算基数为合同工资。鑫恒公司的奖惩管理制度规定了给予员工奖励的情形及扣除绩效工资的情形。2019年6月18日，张志同向徐汇区劳动争议调解委员会申请调解，因调解不成而于当月27日撤回调解，并向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案诉讼请求相同的申诉请求。仲裁委员会于2019年9月29日作出裁决，由鑫恒公司于裁决生效之日起七日内支付张志同2019年1月1日至6月14日未休年休假折算工资456.09元，对张志同的其余申诉请求不予支持。张志同不服，向本院提起诉讼。鑫恒公司已支付上述裁决费用。张志同表示双方对岗位和薪金没有达成一致，故其在2019年6月11日仍然去原项目点上班，但由于门禁卡被限制，故无法正常上班。鑫恒公司当天通知其三天内到公司报到接受公司安排，这说明其只要在2019年6月12日至14日到公司报到就可以了，这三天是鑫恒公司允许报到的时间，不能按旷工来认定。2019年6月14日人事也发出了通知，要求其在接到通知后两天内报到，这也说明人事部门并未认定之前是旷工。因2017年2天年假及2018年5天年假已经折算在加班中，故不再主张这7天的未休年休假折算工资，2017年只要求支付1天的未休年休假折算工资。鑫恒公司确认张志同的工龄从2013年7月4日起算。其是分别向张志同的户籍地和上海住址各寄送了员工调动通知函及关于解除劳动合同的函，所以有四份快递，都是2019年6月14日寄出，上海住址两份快递的是当月17日签收的，户籍地是当月19日签收。公司的人事先发出调动通知函后，向公司管理层汇报，管理层认为员工已经达到旷工解除的条件，发调动通知函不对，已经可以解除了，所以当天又补发了一份解除劳动合同的函；解除劳动合同是基于2019年6月11日至14日期间的旷工，调动通知函发出后本来想要把快递追回来，但没成功。张志同在2019年6月11日没有去原来项目上班，6月13日也没有去公司。上述事实，除当事人陈述外，另有仲裁裁决书、劳动合同、电子邮件、调动申请书、微信聊天记录、员工调动通知书、关于解除劳动合同的函、工资单、请假单、银行支付凭证、员工手册、员工培训登记表、快递面单、快递查询结果、奖惩管理制度、声明、考勤表等证据予以证明，本院予以确认。本院认为，张志同与鑫恒公司劳动关系的建立日期是2017年8月1日，故张志同要求鑫恒公司支付2017年1月1日至7月31日的加班工资差额及2014年至2017年7月31日的未休年休假折算工资缺乏依据，本院不予支持。张志同按照5,600元作为加班工资计算基数主张2017年8月1日起的延时加班及法定休假日加班工资差额，但双方的劳动合同及鑫恒公司的员工手册中均明确以基本工资为加班工资计算基数。鑫恒公司员工手册规定绩效工资属于奖金，奖金的发放取决于部门的绩效考核结果，鑫恒公司的奖惩管理制度也规定了给予员工奖励的情形及扣除绩效工资的情形，鑫恒公司实际也曾扣除过张志同的绩效工资，故绩效工资不应计算入加班工资计算基数。依据张志同在2017年9月26日书写的个人声明内容，鑫恒公司每月支付的保险补贴实际是不缴纳社保的补贴，故该补贴不应作为工资收入的一部分，也不能作为加班工资计算基数。因此，本院对张志同的上述主张不予采信，鑫恒公司按照基本工资作为加班工资计算基数并无不当。鑫恒公司提供的工资单中记载了张志同每月的出勤时间及已支付的加班工资，张志同对工资单无异议，经核算，鑫恒公司尚需支付张志同在职期间的延时加班工资差额2,428.97元。张志同主张其余加班工资差额缺乏依据，本院不予支持。张志同于2019年5月28日填写调动申请单因个人原因申请调职，鑫恒公司在2019年5月29日通知张志同调到高盛项目工作，但张志同未同意，并于次日起休事假至2019年6月10日。鑫恒公司人事在2019年6月11日微信通知张志同在三天内报到并接受安排。2019年6月14日，鑫恒公司出具了员工调动通知书及关于解除劳动合同的函，这两份通知同时送达至张志同。鑫恒公司表示其因张志同在2019年6月11日至14日期间旷工而解除劳动合同，张志同则主张2019年6月12日至14日是鑫恒公司允许其报到的时间，不属于旷工。对此，鑫恒公司向张志同送达的员工调动通知书明确要求张志同接到该通知后的两个工作日内前往运营部报到，如期未去报到则按旷工处理。这表明无论张志同在2019年6月11日至14日期间是否属于旷工，鑫恒公司已给予张志同改正的机会，实际对之前的缺勤已经作出不予辞退的处理。现鑫恒公司同时又向张志同送达关于解除劳动合同的函，以张志同上述期间旷工为由解除劳动合同，这与员工调动通知书内容相矛盾。因此，张志同主张鑫恒公司解除劳动合同违法，本院予以采信。张志同要求鑫恒公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，本院予以支持。鑫恒公司确认张志同的工龄从2013年7月4日起算，故经核算，鑫恒公司应支付的赔偿金为53,638.08元。张志同确认不再主张已折算成加班的2017年2天及2018年5天的未休年休假折算工资，本院对此予以确认。张志同于2017年8月1日入职鑫恒公司，此时其在北京忠诚卫士保安服务有限公司工作已经满一年，工龄未中断，故其在2017年8月1日至12月31日期间可依法享受2天年休假。现张志同确认2天年休假已折算成加班而不再主张未休年休假折算工资，故其再主张2017年1天的未休年休假折算工资缺乏依据，本院不予支持。鑫恒公司违法解除劳动合同，其也未举证证明已经安排张志同休2019年的年休假，故张志同要求鑫恒公司支付2019年1月1日至6月14日期间的未休年休假折算工资，本院予以支持。经核算，鑫恒公司应支付张志同上述期间未休年休假2天的折算工资779.21元。仲裁委员会裁决鑫恒公司支付张志同2019年1月1日至6月14日未休年休假折算工资456.09元，鑫恒公司对此未起诉，视为服从。现鑫恒公司已支付上述裁决费用，故仅需支付上述期间未休年休假折算工资差额323.12元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决如下：一、上海鑫恒保安服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付张志同2017年8月1日至2019年5月31日的延时加班工资差额2,428.97元；二、上海鑫恒保安服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付张志同违法解除劳动合同的赔偿金53,638.08元；三、上海鑫恒保安服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付张志同2019年1月1日至6月14日期间的未休年休假折算工资差额323.12元；四、驳回张志同的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  汪海燕二〇一九年十二月二十日书记员  顾祎君附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。