云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终2406号上诉人（原审被告）昭通市昭阳区建飞中学。住所地：昭通市昭阳区凤霞路双院子新区八组。法定代表人龚建飞，该中学校长。上诉人（原审被告）龚建飞，男，1975年4月6日出生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，本科文化，系昭通市昭阳区建飞中学校长，住云南省昭通市昭阳区。上诉人（原审被告）张磊，男，1974年4月10日出生，回族，云南省昭通市昭阳区人，本科文化，系昭通市昭阳区建飞中学股东，住云南省昭通市昭阳区。三上诉人委托代理人**、陈帅，云南鹤原律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）桂保卫，男，1968年12月1日出生，回族，云南省昭通市昭阳区人，本科文化，教师，住云南省昭通市昭阳区。上诉人昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊因与被上诉人桂保卫装饰装修合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院(2019)云0602民初1612号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对于本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实：2016年5月20日，龚建飞作为建飞教育补习学校（暂用名）的代表与昭通大华装饰有限责任公司的代表人桂保卫签订《工程合同书》，约定由昭通大华装饰有限责任公司对建飞教育补习学校的教学、宿舍楼进行装修，承包方式为包工包料、一次性定价，工程造价为3058900.00元，工程期限为2个月（2016年5月20日至2016年7月20日），同时双方还就工程结算及付款、工程验收及保修、违约责任等进行了约定。2016年6月15日，陈康权作为建飞教育补习学校（暂用名）的代表又与昭通大华装饰有限责任公司代表人桂保卫签订了《装修工程补充合同书》，双方约定：“……五、工程名称：建飞教育补习学校教学、宿舍楼装修增加工程……六、增加工程承包及施工方式：本工程实行包工包料施工……七、增加工程范围：以甲方首次提供的《预算表》为依据，《预算表》中内容以外的所有装修及配套项目工程，改造项目工作，新建项目工程及代购安装工程等均属乙方施工范围，详见《增加工程项目表》。八、增加工程造价：装修工程项目单价按甲方《预算表》中单价计算，安装工程和改造工程项目按市场价格或国家预算价格计算，代购项目按乙方购置清单价格加乙方安装费合并计算，乙方工程管理费按工程部分的百分之十五结算。九、工程期限：在合同正本规定期限内延长10个工作日，即2016年7月30日前必须交付甲方使用，迎接教育部门验收办证……”。同日，陈康权与桂保卫对增加的具体项目签订了《增加工程项目表》。后昭通大华装饰有限责任公司按照合同约定完成了装修工程，并于2016年7月20日向昭通市昭阳区建飞中学交付了装修房屋。工程完工后，截至2017年1月，桂保卫共收到陈康权代昭通市昭阳区建飞中学支付的预算内工程款3000000.00元；2017年9月，桂保卫收到昭通市昭阳区建飞中学支付的预算内工程尾款58900.00元，支付教室、辅导中心、教师宿舍等水电改造费91100.00元。截止至2017年9月，桂保卫共收到昭通市昭阳区建飞中学支付的工程款3150000.00元。但是对于增加部分的工程及其款项，昭通市昭阳区建飞中学未与桂保卫进行结算，亦未支付相应款项。在本案审理过程中，经桂保卫申请，法院就本案争议工程的全部工程量和工程价款指定云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定、评估。2019年2月12日，云南鼎丰司法鉴定中心作出云鼎（2018）司鉴字第1099号《司法鉴定意见书》，结论为：昭通昭阳区大华装饰有限责任公司施工的建飞中学教学、宿舍楼装修工程的全部工程量和工程价格（包含桂保卫垫资购买的设备、设施）为人民币6122480.85元。因昭通市昭阳区建飞中学对于增加部分的工程及其款项未与桂保卫进行结算，亦未支付相应款项，桂保卫于2018年4月27日以装饰装修合同纠纷为由诉至法院，并于2019年2月27日变更诉讼请求，请求判决：昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊支付桂保卫工程价款余额2972480.85元、违约金594496.17元、资金占用利息1783488.51元，鉴定费40000.00元，合计5390465.53元；案件受理费由昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊承担。另查明，昭通市昭阳区大华装饰有限责任公司由桂保卫与黄海合伙投资，黄海于2010年11月8日退股，昭通市昭阳区大华装饰有限责任公司已于2017年1月13日注销登记。2016年5月18日，经龚建飞、张磊与合伙人陈康权三人协商并签订《投资合作协议》，约定三人共同投资办民办学校——建飞中学，其中陈康权占出资总额的52%；龚建飞与张磊各占出资比例的24%。2017年1月12日，昭通市昭阳区民政局向昭通市昭阳区建飞中学颁发了民办非企业单位《登记证书》，登记名称为：昭通市昭阳区建飞中学，法定代表人为龚建飞。2017年6月23日，经陈康权、龚建飞、张磊三人协商，陈康权退出合伙办学，其股权转入龚建飞和张磊名下，由龚建飞和张磊继续注册办学。2017年11月28日，昭通市教育局批准成立建飞中学，该校法定代表人、校长系龚建飞，举办者为龚建飞、张磊，管理机制为董事会领导下的校长负责制、办学内容为普通初中教育、普通高中教育等。原审法院经审理认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。2016年5月20日，龚建飞作为建飞教育补习学校（暂用名）的代表与昭通大华装饰有限责任公司的代表桂保卫签订的《工程合同书》，双方采用了合同书的形式订立，内容不违反法律规定；且该《工程合同书》是双方在平等、自愿、协商的基础上签订的，是双方真实意思的表示，应认定合法有效，对双方均有约束力，双方均应当按照《工程合同书》的约定充分履行自己的义务。2016年6月15日，陈康权作为建飞教育补习学校（暂用名）的代表与昭通大华装饰有限责任公司的代表人桂保卫再次签订了《装修工程补充合同书》，双方同样采用了合同书的形式订立，内容不违反法律规定；且该《装修工程补充合同书》也是双方在平等、自愿、协商的基础上签订的，也是双方真实意思的表示，同意应认定合法有效，对双方均有约束力，双方均应当按照《装修工程补充合同书》的约定充分履行自己的义务。现昭通大华装饰有限责任公司、桂保卫在签订上述合同后，按照合同约定组织工人对原合同约定工程及增加工程均进行了施工，且按约定完成了工程量，昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊就有按照约定向桂保卫支付相应工程款的义务。昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊辩称该合同是由陈康权个人与桂保卫所签订，与昭通市昭阳区建飞中学无关，同时龚建飞、张磊不是本案的适格被告。在本案的审理过程中，昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊未向法院提交《昭通市昭阳区建飞中学章程》予以佐证其对外债务的承担方式。同时，经审理查明，签订《装修工程补充合同书》时，陈康权系建飞教育补习学校（暂用名）的大股东，而当时昭通市昭阳区建飞中学未注册成立，且《装修工程补充合同书》的第九条中也明确约定“工程期限：在合同正本规定期限内延长10个工作日，即2016年7月30日前必须交付甲方使用，迎接教育部门验收办证……”，陈康权作为当时的投资人，之前的装修款项均是由陈康权支付给桂保卫，且在昭通大华装饰有限责任公司进驻增加工程量装修后，昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊并未提出异议。同时，在陈康权退股后，昭通大华装饰有限责任公司将装修完成的教学楼交付给了昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊投入教学使用至今，龚建飞、张磊虽未在《装修工程补充合同书》中签字，但其行为已经默认并同意由昭通大华装饰有限责任公司对增加工程的进行装修。因投资人陈康权已经退股，将其股权全部转入龚建飞和张磊名下，因此，差欠昭通大华装饰有限责任公司的装修款应由注册成立的昭通市昭阳区建飞中学及其举办人龚建飞、张磊共同承担赔偿责任予以赔偿。昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊辩称法院指定云南鼎丰司法鉴定中心作出的云鼎（2018）司鉴字第1099号《司法鉴定意见书》并不能够从鉴定分项上区分已结算支付的3050000.00元工程装修项目与本案的评估报告书所针对的增加工程量是否有重叠计算的可能。因经桂保卫多次催促，昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊均未与桂保卫进行结算，且在法院指定云南鼎丰司法鉴定中心对本案争议工程的增加工程量部分进行鉴定后，昭通市昭阳区建飞中学未积极配合云南鼎丰司法鉴定中心进行勘验、测量，以至于桂保卫于2018年7月8日向法院再次提交《司法鉴定申请书》，申请对本案涉案工程的全部工程量及工程价款进行鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心作出的云鼎(2018)司鉴字第1099号《司法鉴定意见书》，该鉴定结论系云南鼎丰司法鉴定中心组织专业技术人员组成鉴定小组后进行现场勘测，按照国家有关规定采用工程造价鉴定方法，对鉴定内容进行分析研究，同时参照云南省《昭通市价格信息》2016年6月份的价格进行计算，并由双方进行核对得出的。该鉴定鉴定程序合法，说理充分，鉴定结论准确，能够证明昭通市昭阳区建飞中学教学、宿舍楼装修工程的全部工程量和工程价格（包含桂保卫垫资购买的设备、设施）为6122480.85元的事实。在本案的审理过程中，双方均认可陈康权及昭通市昭阳区建飞中学支付给昭通昭阳区大华装饰有限责任公司、桂保卫的工程款系3150000.00元，已支付部分应予以扣减。因此，未支付款项应计算为：6122480.85元-3150000.00元=2972480.85元。因昭通市昭阳区大华装饰有限责任公司已经于2017年1月13日注销工商登记，现已经不具备法人主体资格，桂保卫作为投资人，承继其权利义务，享有桂保卫的诉讼主体资格，因此昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊应将所差欠的工程款支付给桂保卫。关于桂保卫要求昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊承担违约金的诉讼请求。在双方签订的《装修工程补充合同书》中第十条约定：“十、工程结算及付款约定：……工程完工后，甲方（建飞教育）必须在十个工作日内向乙方（桂保卫）出具书面结算清单，在2016年9月1日前付清乙方工程费，超过规定时间甲方应赔偿乙方总工程师价格百分之二十违约金，并按结算价百分之三的月利息支付乙方资金占用费。”本案系因昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊不按时向桂保卫出具结算清单、不支付增加工程的装修款而诉讼，昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊逾期付款的违约行为明显，故其应依约承担违约责任。综上所述，昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊已经构成违约，应按照合同约定承担违约责任，违约金计算为：2972480.85元×20%=594496.17元。关于桂保卫要求昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊承担资金占用利息的诉讼请求。因利息是本金产生的孳息，昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊拖欠桂保卫桂保卫装修款，已构成违约，因此给桂保卫造成了利息损失，不能免除其支付欠款利息的责任，因此对于桂保卫要求昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊就未付工程款支付资金占用利息的诉讼请求依法予以支持。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”的规定，中国人民银行同期一至三年的贷款的利率为4.75%，本案中桂保卫主张的利息标准应为4.75%+（4.75×50%）=7.125%/年。本案争议工程系2016年7月20日交付使用，因此资金占用利息的起算时间应当以2016年7月21日为起止时间，以2972480.85元为基数，按照7.125%/年的标准计算至款项付清之日止。关于桂保卫要求昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊支付鉴定费40000.00元的诉讼请求。因该费用系因昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊不与桂保卫进行结算导致的费用，且系桂保卫为主张其诉讼请求所支出的必须的费用，系其合理的损失，应当由昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊承担赔偿责任予以赔偿。因此对于桂保卫的此部分诉讼请求，依法予以支持。关于昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊辩称未授权陈康权签订《装修工程补充合同书》的辩论意见。因2016年5月18日，经龚建飞、张磊与合伙人陈康权三人协商并签订《投资合作协议》，约定三人共同投资办民办学校—建飞中学，其中陈康权占出资总额的52%；龚建飞与张磊各占出资比例的24%。2016年5月20日，龚建飞、张磊共同向昭通大华装饰有限责任公司说明，由于建飞教育集团组建相关财务手续尚未完善，装修工程施工费暂由大股东陈康权进行垫支，待对公账户开好后，按财务制度补办相关手续。基于三人中陈康权投资比例最高的实际情况，且龚建飞、张磊说明昭通大华装饰有限责任公司为昭通市昭阳区建飞中学装修的教学楼、宿舍楼的相应款由陈康权进行垫支，桂保卫有理由相信陈康权有签订《装修工程补充合同书》的权利。同时，陈康权虽然于2017年6月23日退出合伙办学，但其股权是转入龚建飞和张磊名下，由龚建飞和张磊继续注册办学，而昭通大华装饰有限责任公司为昭通市昭阳区建飞中学装修的教学楼、宿舍楼实际也是交付给昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊管理使用。综上所述，昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊的此辩论意见不成立，不予支持。关于桂保卫要求由昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊负担本案诉讼费的诉讼请求。因当事人进行民事诉讼依法应当按照法律规定交纳案件受理费，人民法院根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定予以收取并确定如何分担。所以，当事人之间如何分担案件受理费，并不属于双方之间存在争议的民事法律关系范畴。因此，对于桂保卫的此部分诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第六十二条第四款：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间……”第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第七十五条第一款：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，判决：一、由昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊向桂保卫支付所欠装修款2972480.85元、违约金594496.17元、鉴定费40000.00元，共计3606977.02元；二、由昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊以2972480.85元为基数，按照7.125%/年的标准，自2016年7月21日其至款项付清之日止，向桂保卫支付资金占用利息。上述款项于判决生效之日起30日内一次性付清；三、驳回桂保卫的其他诉讼请求。案件受理费49533.00元，由桂保卫负担16395.00元，由昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊共同负担33138.00元。宣判后，昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，发回重审。其主要上诉理由：一、本案诉讼主体认定错误。一审法院认定龚建飞、张磊，包括后期成立的昭阳区建飞中学属于本案适格的被告主体错误，违背了了、合同相对性的基本原则。1.龚建飞作为代表签字，其行为不能代表张磊。2.建飞中学成立于2017年11月28日，晚于案涉施工合同签订一年半，何来合同义务。3.按照一审认定观点，三个股东打算成立建飞补习学校，无论陈康权后期是否继续参股，理应作为本案被告参与诉讼，一审法院并未追加，显然遗漏被告。二、本案遗漏诉讼参与人。1.遗漏被告陈康权。陈康权的退股行为系三人的内部行为，并不能就此回避其诉讼参与义务。2.大华装饰公司注销于2017年1月13日，大华公司股东黄海退股于2010年11月8日，很显然两者的时间严重矛盾，黄海是否真实退股难以确定。即便公司注销，股东黄海也对公司债权享有相应的诉讼权利，一审法院并未追加黄海参与诉讼，显属遗漏当事人。三、本案鉴定程序违法。1.鉴定程序启动时间为2018年4月28日，桂保卫申请鉴定时间系立案日，鉴定中心出具鉴定报告书时间为2019年2月12日。追加龚建飞、张磊的时间为2019年4月17日。2.施工合同签订主体为龚建飞，但龚建飞从2018年4月到2019年2月出具鉴定报告书，其本人从未参与诉讼（作为学校法人参见诉讼系代表学校，并不能代表其个人的诉讼主张）。启动鉴定程序，对于鉴定机构的选择、鉴定过程的参与、鉴定初稿的审定，龚建飞、张磊从未参与，既然未享有任何鉴定的抗辩权，鉴定报告书的结论效力不能强及于二人。四、本案认定事实错误。1.本案案涉《工程合同》第四条约定包工包料一次性定价3058900.00元，大华公司不得以任何方式向甲方要求增加结算，本案最开始的3050000.00元装修工程是不能再次按照定额标准计价确定。2.本案桂保卫所主张的是增加工程价款，本案审查的焦点就在于如何确定增加工程量。2016年6月15日陈康权与桂保卫签订的《补充合同书》，并未得到龚建飞、张磊的任何授权，该合同书系无效协议。同时，陈康权本身系大华公司的清算组成员，系其投资股东，这样的补充合同书，显然具备利害冲突关系，在没有相应辅证的情况下，依法应认定无效。3.既然争议系增加工程，无论有无合同约定，作为施工方就负有举证证实增加工程的项目内容、单价、计量等数据。桂保卫并未举证证实增加量，一审法院又如何判定工程增加量系判决书的近三百多万元。基础装修定价305万元，增加工程款就变成307万多元，这样的认定显然非常不客观、不真实，增加工程量都超过基础装修量。4.在本案中，就不能将之与增加工程量一并进行鉴定。即便要鉴定，就必须严格区分基础装修部分、增加工程部分。但鉴定中心并未将两者区分，导致一审法院错误认定本案基本事实。5.本案中购买装修设备、安全文明设施费、环境保护费、装修工人的社保金，甚至包括大华公司应承担的税金，都全部打包由被告承担，这样的认定不是间接助长大华公司偷漏税。整个校区现有装修（包括被告自购的机电设备、广播设备、门等）全部计算到大华公司名下显然是错误的。工程合同书中不包括门和可移动成品（合同第二条），被鉴定为桂保卫装修购买。鉴定书中，直接工程费才4020000.00元，其他理应由装修企业承担的企业经营成本2100000.00元，都全部鉴定到本案当中。6.违约金认定错误。在本案中，既然存在结算争议，被告未付款就不能简单的归责违约。毕竟结算是双方主体应尽的法定义务，桂保卫也未举证证实竣工结算资料的移交时间，认定被告违约欠缺法律依据。被上诉人桂保卫作了服判的答辩。在二审中，上诉人对原审认定陈康权签订的《补充合同书》有效、增加工程量、鉴定标的、鉴定结论及违约金等提出异议。除此外，各方当事人对原审认定的其余事实未提出异议，对原审认定各方无异议的事实本院予以确认。二审中，本院对昭通大华装饰有限责任公司原股东黄海进行询问。黄海陈述其于2010年7月10日退出昭通大华装饰有限责任公司，退出后大华公司由桂保卫负责，公司所发生的债权债务与其无任何关系。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.本案是否漏列当事人，诉讼主体认定是否正确；2.本案鉴定程序是否违法，原审采信本案鉴定结论是否正确；3.本案违约金认定是否恰当。针对本案争议焦点，本院综合评判如下:焦点1，关于本案是否漏列当事人，诉讼主体认定是否正确的问题。《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。”本案合同签订时间是民法总则施行以前，但本案未清算状态及委托清算过程均发生在民法总则颁布以后，并且民法通则对于法人发起人的责任无明确详细的规定，故在本案中引用民法总则条文。陈康权签订补充合同书时：①身份是建飞中学发起人；②行为目的、合同标的是建飞中学教学、宿舍楼装修增加工程；③陈康权签订合同中约定“若甲方共同投资人发生变更，由变更后的共同投资人及工程使用人继续履行本合同经济和法律责任”。现该装修成果已由建飞中学投入使用中，陈康权的行为后果由建飞中学承受，桂保卫有权选择发起人或者法人承担责任，综合前述因素，原审对诉讼主体的认定并无不当。对于本案是否漏列当事人。首先，建飞中学业经注册并正常运行中，现其举办者为龚建飞、马磊，而陈康权已于2017年6月23日退出，不再继续享有发起人权利承担发起人义务，且对发起人和法人的选择权是法律赋予第三人的权利，其有权进行选择，故上诉人主张漏列了陈康权的上诉理由不能成立。其次，大华公司原股东黄海于2010年11月8日退股，该公司也已经注销，其不是签订本案合同的当事人，也不是该公司注销后的权利义务继受人，退出后该公司债权债务与其无关，并非本案必要共同诉讼人。上诉人主张应追加黄海为本案当事人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。本案中，昭通大华装饰有限责任公司注销前黄海与桂保卫系该公司股东，原审法院在黄海本人未予证实其退股事宜的情况采信桂保卫提交的黄海退股相应证据不当，本院二审中对此进行审查并予以认定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”本院纠正瑕疵后，对原审判决结果予以维持。焦点２，关于本案鉴定程序是否违法，原审采信本案鉴定结论是否正确的问题。对于鉴定程序。本案中，桂保卫2018年４月26日提起的司法鉴定申请中，请求对案涉的增加工程量和工程价款进行鉴定和评估，原审判决书中载明“在本院指定云南鼎丰司法鉴定中心对本案争议工程的增加工程量进行鉴定后，昭通市昭阳区建飞中学未积极配合云南鼎丰司法鉴定中心进行勘验、测量，以至于桂保卫于2018年７月８日向本院再次提交《司法鉴定申请书》，申请对案涉工程的全部工程量及工程价款进行鉴定。”本案中，致使对全部工程量进行鉴定的过错在于上诉人，建飞中学在对增量工程鉴定过程中，不配合鉴定中心进行勘验、测量，本院认为增量工程无双方认可的情形下无法进行鉴定，故对增量工程的鉴定既是建飞中学对自己权利的放弃，也是其应承担的法律后果，现其以此作为抗辩的理由不能成立。另，桂保卫变更申请对全部工程量和工程价款进行鉴定后，一审法院征询了建飞中学的意见，建飞中学同意对全部工程量进行鉴定，并表示如此才能查清案件事实。对于上诉人主张的龚建飞和张磊是在鉴定结论出来后才追加的当事人，未享有任何鉴定的抗辩权，对此，本院认为，鉴定的整个过程中，建飞中学均作为当事人参与了鉴定过程。本案案涉鉴定的标的是建设工程及造价、案涉工程经由桂保卫和建飞中学共同参与测量并确认、鉴定的依据为客观依据，鉴定过程的程序合法性及结论有效性不因人为因素而变更。并且，①举办者及法定代表人在其举办的法人进入诉讼后就应履行其理事职责执行法人事务；②民办非企业是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。本案发起人龚建飞、张磊作为民办非企业即建飞中学的发起人，应对其举办的非营利性组织承担责任。故上诉人主张一审鉴定程序违法的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章”云南鼎丰司法鉴定中心出具的云鼎（2018）司鉴字第1099号鉴定意见书由具有相关鉴定资质的鉴定人员通过现场勘验，依据云南省《昭通市价格信息》2016年６月份价格计算得出，鉴定过程清晰，鉴定结论明确，现场勘验后制作《现场勘验记录表》并进行两次现场勘验、复核后提交鉴定意见书初稿共双方进行核对，建飞中学提出异议后，鉴定中心重新组织双方当事人对现场工程量复核测量并记录签字，且鉴定人员及鉴定机构在该鉴定意见上签名、盖章予以确认，符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，据本院审查，增量工程包括套装门、灯具、卫洁、木地板采购安装、瓷砖采购安装，吊顶、玻璃采购安装等等工程量，包括采购及安装，工程结算代购项目按购置清单价格加安装费合并计算，故对上诉人主张增量工程价款超过基础工程价款的上诉质疑，本院认为根据增加工程项目表所列项目显示，该项质疑可经排除。上诉人在二审中也未提交证据证明鉴定结论不当，故原审采信本案鉴定结论并无不当。焦点3.关于本案违约金认定是否恰当。上诉人主张“本案存在结算争议，未付款就不能简单的归责违约，结算是双方应尽的法定义务……，不能简单归结于单方违约”对此，本院认为，本案案涉《补充合同书》中载明“九、工程期限：在合同正本规定期限内延长10个工作日，即2016年７月30日必须交付甲方使用，迎接教育部门验收办证，若因乙方不能按时完工，造成甲方师生不能入住，乙方应承担相应法律责任。十、工程结算及付款约定：……工程完工后，甲方必须在十个工作日内向乙方出具书面结算清单，……在2016年9月1日前付清乙方工程款，超过规定时间甲方应赔偿乙方总工程价百分之二十违约金，并按结算价百分之三的月利息支付乙方资金占用费。”根据合同约定，本案案涉工程已通过验收并投入使用，上诉人也未提交证据证明桂保卫存在违约行为，故上诉人应承担相应违约责任。对于违约金，本院认为双方约定的最后支付日期是2016年9月1日，并对资金占用费进行了约定。因本案双方当事人就资金占用费及最后支付日期作出了约定，一审法院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款属适用法律不当，并且自2016年７月21日起算资金占用利息不当，但因双方约定的利息数额即便自2016月９月1日起算也远超本案一审认定占用利息标准及利息数额，而被上诉人桂保卫对于一审判决作了服判的答辩，故本院对此予以维持。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49533.00元，由上诉人昭通市昭阳区建飞中学、龚建飞、张磊负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  刘太永审判员  王宇波审判员  陈贵琼二〇一九年十二月二十日书记员  胡晓阳