福建省明溪县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽0421行初49号 原告永安市佳洁置业有限公司，住所地永安市燕江南路1399号3幢801-802室，统一社会信用代码：91350481671906110D。 法定代表人潘伟中，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人黄徐前，福建海蜂坤行律师事务所律师。 委托诉讼代理人陈小兰，福建海蜂坤行律师事务所律师。 被告永安市住房和城乡建设局，住所地永安市南山路199号，统一社会信用代码：113504810038044188。 法定代表人陈涌，党委书记。 出庭负责人钟锦坤，副局长。 委托诉讼代理人吴永强，该局工作人员。 委托诉讼代理人廖首炊，福建商通律师事务所律师。 原告永安市佳洁置业有限公司（以下简称永安佳洁公司）与被告永安市住房和城乡建设局（以下简称永安住建局）行政许可一案，本院于2019年11月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告永安佳洁公司的委托诉讼代理人黄徐前陈小兰、被告永安住建局的出庭负责人钟锦坤及其委托诉讼代理吴永强、廖首炊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告永安佳洁公司诉称，2018年11月29日，原告取得“佳洁二期”项目《建筑工程施工许可证》，施工单位为福建易凯建设有限公司。后因该项目施工单位变更为江西省建工集团有限公司，原告于2019年6月5日在《福建省工程项目建设信息系统》上申请重新办理施工许可证，并提交相关材料，但经原告多次催促，被告仍拒不依法对原告的申请作出处理。原告于2019年7月16日向贵院提起诉讼，贵院于2019年11月16日作出（2019）闽0421行初30号行政判决，判决认定被告已构成不履行法定职责，并责令被告在法定期限内对原告申请作出处理。2019年11月8日，被告向原告作出《关于佳洁二期项目施工许可证审批的意见》（永建函[2019]73号），作出不予办理施工许可证决定。原告认为，建设行政主管部门应当自收到领取施工许可证申请之日起七日内，对符合《中华人民共和国建筑法》第八条规定的条件的申请颁发施工许可证。原告提交的办理施工许可证申请符合上述规定，被告应依法向原告颁发建筑工程施工许可证。被告以原告未缴城市基础设施配套费395.016万元、未完成多方协议的签订工作以及原告系失信被执行人等理由拒不依法向原告颁发施工许可证，属认定事实不清、证据不足、适用法律错误，应予撤销。现原告为维护自身合法权益，依法提起行政诉讼，请求：1.依法撤销被告于2019年11月8日作出的《关于佳洁二期项目施工许可证审批的意见》（永建函[2019]73号）并责令被告依法向原告颁发建筑工程施工许可证；2.本案诉讼费由被告承担。 被告永安住建局辩称:一、本案原告不具备取得建设案涉项目施工许可的条件，1.建设资金未落实。案涉工程建筑面积10万余平方米，施工价款数亿元，原告未能落实建设资金，不能满足《建筑法》第八条第五项“有满足施工需要的资金安排”、《建筑工程施工许可管理办法》第四条第七项“建设资金已经落实”的规定，不符合申领施工许可证“资金落实”的条件。2.原告属于限制取得施工许可的对象。原告目前还属于失信被执行人，根据《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》、《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》[2017]1206号第三条第一款第四项：“限制取得房地产项目开发规划选址许可、环境影响评价许可和“三同时”验收许可、水土保持方案许可和设施验收许可、施工许可、商品房预（销）售许可、商品房买卖合同备案等”规定，原告属于取得案涉工程施工许可的限制对象。3.原告未达到解除限制的条件。2018年11月26日，永安市政府召开专题会议研究案涉项目开工问题，原告法定代表人潘伟忠参加了会议，该次专题会议作出了限制案涉项目开工条件-先予办理施工许可证，但原告“缴清城市基础设施配套费395.016万元，并完成多方协议的签订”前，不得开工。原告同意该限制条件，并于2018年11月29日取得施工许可，该许可因项目超过三个月未动工又未申请延迟而废止。原告至今未达到解除限制条件，因而被限制取得施工许可。被告对原告取得施工许可进行限制既符合法律规定，也符合原告的承诺。二、特定债权人的利益无法保障，案涉工程不宜开工， 案涉项目土地使用权已经多次抵押，项目开工建设后，抵押权的实现有赖于房屋出卖，原告只有出卖了房屋并以出卖款支付给抵押权人，抵押权人才能实现抵押权。同时，原告出卖房屋须以抵押权人同意解除抵押为前提，抵押权人不同意解除抵押，房屋则不能出卖。因此，原告与各抵押权人达成协议是建设、出卖、交付房屋的基础性条件，这就是市政府专题会议决定的原告解除限制条件之一的“多方协议”。原告未与抵押权人达成一致意见，即未能对将来处分抵押土地上新增建筑物达成协议，抵押权人利益无法保障，后果显而易见。施工单位承包该项目，有可能被拖欠巨额工程款。如何保障及时支付农民工工资？施工单位工程款又如何安排支付？原告对这些均没有可行的方案，使农民工及施工企业的权益无法得到保障。另外，还可能产生新的融资对象，他们的利益也无法保障。被告若不顾以上事实予以施工许可，必然会有大的纠纷，甚至造成项目烂尾等更大的损失。不仅抵押权人、承包人及其他债权人的利益无法保障，原告也可能因此付出更大的代价。 经审理查明，原告永安佳洁公司系永安市茅坪下了齐坂地块工程项目（佳洁二期）的建设单位。2018年11月29日，原告取得了经被告永安住建局颁发的编号350481201811290101《建设工程施工许可证》。该施工许可证载明施工单位福建易凯建设有限公司。2019年1月29日，原告与福建易凯建设有限公司签订协议书，就双方于2018年5月签订永安市茅坪下了齐坂地块（佳洁二期）工程《建设工程施工合同》及后期相关补充协议的履行情况进行约定，双方一致同意对已经施工的前期临设项目进行结算，合同未履行的部分不再履行。2019年5月16日、5月18日，原告与江西省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团公司）分别签订《建设工程施工合同》和《补充协议》，双方约定佳洁二期工程由建工集团公司负责承建，并在补充协议中约定，该项目的施工许可证的变更手续由建工集团公司负责，费用由建工集团公司垫付，同时对工程款的支付也进行了补充变更约定，主要为该合同项下工程的主体结构由建工集团公司建设至整体封顶完成后十五天内，佳洁公司再支付80%的进度工程款，也约定了其他的后续进度款支付时间，同时约定商品房销售的70%用于支付工程款等。2019年6月5日，原告在《福建省工程项目建设信息系统》上提交了关于“施工许可证”子项目里的“项目管理（变更申请）”关于变更施工单位所需的全部相关证件及人员配置等信息资料，申报系统显示尚在“审核中”；7月13日，原告向被告邮寄《关于变更下了齐板地块施工单位的申请报告》,该报告的主要内容为：“关于我公司开发的永安市‘下了齐板地块’项目，我司已将施工单位福建易凯建设有限公司变更为江西省建工集团有限责任公司。我司于2019年6月5日在《福建省工程项目建设信息系统》上提交了关于‘施工许可证’子项目里的‘项目经理（变更申请）’变更施工单位所需的相关证件及人员配置等信息资料，但现提报时间已逾一个月，申报系统显示尚在‘审核中’。……为此，恳请贵局尽快给予撤销原施工许可证，以通过变更审核。若需要补充材料，请一次性告知”。因被告对该申请未作出答复，原告于2019年7月16日向本院提起行政诉讼，本院于同年10月16日作出一审判决，判决被告应于本判决生效之日起在法定期限七日内对原告的申请作出处理。该判决生效后，被告于同年11月8日作出永建函[2019]73号《永安市住房和城乡建设局关于佳洁二期项目施工许可证审批的意见》，对原告办理建筑工程施工许可证的申请作出处理，认为需限制原告的申请，不予办理该项目的施工许可证。原告不服被告作出的处理决定，从而引起本案诉讼。另查明，至2019年11月8日止，原告永安佳洁公司被列为失信被执行人，需履行的执行义务标的约1900余万元。 上述事实，由庭审举证、质证并经本院审查的以下证据证实：（2019）闽0421行初30号行政判决书、《建设工程施工合同》（补充协议）、《永安市人民政府会议备忘录》、国家公共信用信息中心出具的《法人和其他组织信用信息》以及当事人的陈述。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。永安住建局系其辖区的建设行政主管部门，颁发施工许可证是其法定职责，是本案适格被告。佳洁公司作为行政许可的申请人，对行政许可决定不服的，可依法提起行政诉讼，是本案适格原告。设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。根据《中华人民共和国行政许可法》第十六条第三款：“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”、第十七条：“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”以及第三十条：“行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。”的规定，行政机关实施行政许可，应当依照法律、法规及规章的有关规定，依法实施；行政机关不得在法律、法规及规章以外的规范性文件中设定行政许可或实施条件，也不得以法律、法规及规章以外的规范性文件或有关规定为依据，办理行政许可申请事项。本案中，原告佳洁公司向被告永安住建局申请办理建设工程施工许可证，被告应当依照《中华人民共和国建筑法》及《建筑工程施工许可管理办法》的有关规定，审核办证条件。被告永安市住建局于2019年11月8日作出了永建函[2019]73号《永安市住房和城乡建设局关于佳洁二期项目施工许可证审批的意见》决定，限制原告提出办理建筑工程施工许可证的申请，理由：一是未按照永安市人民政府《关于佳洁二期项目开工许可证办理事宜备忘录》的要求，缴纳城市基础设施配套费395.016万元，也未完成多方协议的签订工作；二是根据《关于印发永安市城市基础设施配套费征收管理规定的通知》文件规定，原告未缴交该项目城市基础设施配套费，不予办理施工许可证；三是原告属失信被执行人，根据《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》规定，不予办理施工许可证。被告永安市住建局限制原告办理建筑工程施工许可证的上述三点理由，均不属于《中华人民共和国建筑法》及《建筑工程施工许可管理办法》规定的法定条件。首先，基础设施配套费是否缴纳以及是否与相关债权人、关联人员签署协议，均不是办理建筑工程施工许可的法定条件，也无法律上的关联性；其次，《永安市人民政府会议备忘录》、《永安市城市基础设施配套费征收管理规定》不得设定办理建筑工程施工许可的条件；第三，根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第八条第一款：“人民法院应当将失信被执行人名单信息，向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。”的规定，住建部门可以按照人民法院通报的失信被执行人信息，依照法律、法规以及规章的规定，在办理建筑工程施工许可证时，实施惩戒机制，国家住建部与有关部门虽然签订了《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》，但未将有关惩戒失信被执行人的措施，设定于办理施工许可的规章规定中，《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》均未规定失信被执行人办理建筑工程施工许可证的限制性条件，或直接规定失信被执行人不得申请办理工程施工许可证，因此原告永安佳洁公司作为失信被执行人，不影响其申请办理建筑工程施工许可证的权利。同时，被告未在其作出的永建函[2019]73号《永安市住房和城乡建设局关于佳洁二期项目施工许可证审批的意见》中，将原告建设资金未落实、特定债权人的利益无法保障作为不予办理建筑工程施工许可证的理由，其在本案中提出的该部分答辩意见超出了本案行政行为合法性审查的诉讼范围，该意见不予采纳。综上所述，被告作出永建函[2019]73号《永安市住房和城乡建设局关于佳洁二期项目施工许可证审批的意见》，不予办理原告申请的建筑工程施工许可证，理由不能成立，适用法律、法规错误，应依法撤销。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决如下： 一、撤销被告永安市住房和城乡建设局于2019年11月8日作出的永建函[2019]73号《永安市住房和城乡建设局关于佳洁二期项目施工许可证审批的意见》； 二、被告永安市住房和城乡建设局应于本判决生效之日起按照《建筑工程施工许可管理办法》规定的程序，对原告永安市佳洁置业有限公司提出办理建筑工程施工许可证的申请，重新作出审批决定。 案件受理费50元，由永安市住房和城乡建设局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审 判 长  黄太有 人民陪审员  伍旭清 人民陪审员  郑金秋 二〇一九年十二月三十日 书 记 员  肖燕梅 附：本判决适用的主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 -8- -9-