安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民初1874号原告：安徽安凯汽车股份有限公司，住所地安徽省合肥市葛淝路1号，统一社会信用代码91340000148975314D。法定代表人：戴茂方，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶振全，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁欢，安徽华人律师事务所律师。被告：国购产业控股有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区东园路18号10楼，统一社会信用代码913101153013579860。法定代表人：袁启宏，该公司董事长。管理人：安徽承义律师事务所和大华会计师事务所安徽分所联合机构。负责人：安徽承义律师事务所律师唐民松。委托诉讼代理人：王华兵，安徽美林律师事务所律师。原告安徽安凯汽车股份有限公司（以下简称安凯汽车公司）诉被告国购产业控股有限公司（以下简称国购控股）证券认购纠纷一案，本院于2019年8月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安凯汽车公司的委托诉讼代理人陶振全、丁欢，被告国购控股的委托诉讼代理人王华兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安凯汽车公司向本院提出诉讼请求：判令国购控股支付安凯汽车公司违约金68196000元，并承担本案诉讼费、保全费等。事实与理由：2017年，安凯汽车公司与国购控股就安凯汽车公司非公开发行股票事宜达成《附条件生效的非公开发行股份认购协议》，并分别签订《补充协议（一）》、《补充协议（二）》，约定国购控股以现金人民币340980000元认购本次非公开发行的股份。在收到中国证券监督管理委员会《关于核准安徽安凯起车股份有限公司非公开发行股票的批复》后，安凯汽车公司多次就发行进展和发行日期与国购控股沟通，并且向国购控股邮寄和现场送达了《关于再次协商非公开发行日期的函》《缴款通知书》。截止2018年6月28日15:00时，国购控股未向保荐人（主承销商）为本次发行开立的专用账户缴款，已构成严重违约，导致本次发行用于中型高档公商务车、产品验证能力提升、数字化管理系统能力建设的项目未能完全实施。根据《附条件生效的非公开发行股份认购协议》第八条约定“如果被告未能按照协议的约定履行认购义务，则被告需向原告支付其认购总金额20%的违约金”，国购控股违约之后，安凯汽车公司与国购控股进行两次正式协商，因国购控股并无赔偿意愿均未能达成一致，之后国购控股便采取消极态度处理此事，导致无继续协商之可能。国购控股的行为已经构成严重违约，给安凯汽车公司造成巨大的损失。国购控股辩称，根据双方约定，本次非公开发行在证监会批准后双方应该进行协商确定发行日期（2017年8月9日安凯汽车公司回复双方协商确定发行日期），发行期的首日为定价基准日，本次股份认购发行价格为定价基准日前20个交易日的安凯汽车公司股票交易均价。由于双方没有就发行日期达成一致意见，导致股份认购协议无法履行，国购控股不构成违约。安凯汽车公司在本次非公开发行股票事宜中基本没有损失，因而主张的违约金过高。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。安凯汽车公司向法庭提交了下列证据：证据一：工商登记信息截图，证明：国购控股为适格主体。证据二：《附条件生效的非公开发行股份认购协议》及其《补充协议（一）》《补充协议（二）》，证明：1、安凯汽车公司与国购控股之间存在认购协议关系，协议第8条违约责任第一款约定如国购控股未能按照协议履行认购义务，则应支付认购总金额20%的违约金。2、《补充协议（二）》第二条约定，国购控股认购金总金额为340980000元。证据三：《关于认购资金来源的承诺函》《关于认购资金来源合法合规性的承诺函》《关于保障国购控股具备认购能力的承诺函》，证明：国购控股及其法定代表人在认购期间多次承诺认购资金来源合法合规，有能力认购原告非公开发行的股票，并且能够及时履行认购义务，但国购控股却未能按时缴纳认购款，已构成违约。证据四：安徽省人民政府国有资产监督管理委员会《省国资委关于安徽安凯汽车股份有限公司非公开发行股票有关事项的批复》、中国证券监督管理委员会《关于核准安徽安凯汽车股份有限公司非公开发行股票的批复》，证明：安凯汽车公司取得非公开发行股票的批准，具备非公开发行股票的条件。证据五：《关于安凯汽车非公开发行股票进展情况的函》《关于再次协商非公开发行日期的函》《缴款通知书》、EMS回单及投递记录、现场送达照片、《发行情况报告暨上市公告书》，证明：1、安凯汽车公司在取得证监会核准文件后多次与国购控股沟通发行相关事宜，但国购控股一直拖延不予答复，安凯汽车公司在临近证监会批文有效期前向国购控股送达《缴款通知书》，但国购控股仍拒绝缴款。2、《发行情况报告暨上市公告书》中明确载明截止2018年6月28日15时，国购控股未向保荐人（主承销商）为本次发行开立的专用账户缴款，已构成严重违约。证据六：《律师函》、EMS回单及投递记录，证明：因国购控股违约未认购非公开发行股份，且以消极态度对待安凯汽车公司的合理诉求，已构成严重违约，安凯汽车公司向国购控股发送律师函。证据七：《关于安徽安凯股份有限公司非公开发行A股股票，发行过程和认购对象合规性的法律意见书》，证明：安凯汽车公司和主承销商国元证券于2018年6月25日向国购控股送达了缴款通知书，国购控股放弃认购已经构成违约。国购控股对上述证据的质证意见为：对于证据一，三性及证明目的无异议；对于证据二，三性无异议，证明目的有异议，由于双方未对协议中发行日未达成一致意见，导致发行价格无法确定，不能证明国购控股违约；对于证据三，三性无异议，证明目的有异议，只能证明认购资金来源合法，国购控股有认购能力，不能证明违约；对于证据四，三性无异议，该批复第二条也明确本次非公开发行定价基准日为发行期首日，发行价格为定价基准日前20个交易日，公司股票的交易定价为定价基准日前20个交易日公司股票的交易均价；对于证据五，《发行情况报告暨上市公告书》及上市公告书真实性及合法性无异议，关联性和证明目的有异议，该份证据只能表明安凯汽车公司与案外人江淮汽车就发行日达成一致意见，不能证明国购控股构成违约，同时安凯汽车公司发行上市成功进一步表明其基本没有任何损失。其他证据三性和证明目的均有异议，《关于安凯汽车非公开发行股票进展情况的函》《关于再次协商非公开发行日期的函》《缴款通知书》、EMS回单及投递记录、现场送达照片是安凯汽车公司单方行为，国购控股不知情，也无从查证真伪；6、证据六的三性及证明目的均有异议，律师函是安凯汽车公司单方行为，国购控股不知情，也无从查证真伪；7、对于证据七，真实性、合法性无法核实，关联性和证明目的有异议，此证据并不能证明国购控股放弃申购构成违约。国购控股向法庭提交了一份证据：《关于股份认购协议之补充协议2的意见回复》，证明:双方就发行日期没有达成一致意见，因而发行价格无法确定，导致合同无法履行。安凯汽车公司的质证意见为：对证据的真实性无异议，该份证据出具时是应国购控股的要求给予其准备资金的时间而出具的，在该份证据中已经明确在中国证监会批复的有效期内并在保证安凯汽车公司能够及时顺利完成发行的前提下与国购控股和江淮汽车协商发行日期。期间，安凯汽车公司多次与国购控股进行协商具体发行日期，但国购控股均以各种理由推诿，最终，安凯汽车公司在与保荐人江淮汽车等按照中国证监会出具的批复函截止日期2018年7月31日前，倒推确定2018年6月28日为两申购人需要缴款的时间，在缴款后安凯汽车公司还需要向中国证监会进行备案，向深圳证券交易所进行股东的预登记，在安凯汽车公司和保荐人共同努力下最终于2018年7月27日完成发行。本院经审查认为，国购控股对安凯汽车公司提交的证据一至证据四以及证据五部分证据的真实性不持异议，本院对该部分证据的真实性予以确定，对国购控股就真实性持有异议的部分证据应结合其他证据综合予以判定；对国购控股提交的证据的真实性本院予以确定，能否达到国购控股所主张的证明目的需根据查明的案件事实予以判定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年1月23日，安凯汽车公司作为甲方与乙方国购控股签订一份《附条件生效的非公开发行股份认购协议》，就国购控股认购安凯汽车公司非公开发行股份相关事宜达成协议，约定乙方以现金人民币350000000元认购甲方本次发行的股份，认购价格为6.79元/股，认购数量为51546391股。第二条4认购对价支付约定：双方同意并确认，甲方根据中国证监会核准的本次发行方案确定最终的认购金额，并以该等金额为准发出《缴款通知书》。乙方不可撤销地同意，在本次发行获得中国证监会核准且收到甲方和本次发行保荐机构发出的《缴款通知书》之日起叁个工作日内，将全部认购对价以现金方式一次性划入保荐机构为本次发行所专门开立的账户，待会计师事务所验资完毕并且扣除相关费用后再行划入甲方的募集资金专项存储账户。第八条违约责任约定：1、如乙方未能按照本协议的约定履行认购义务的，则乙方向甲方支付乙方认购总金额20%的违约金……。2017年3月1日、2017年9月18日，安凯汽车公司作为甲方与乙方国购控股分别签订《附条件生效的非公开发行股份认购协议之补充协议（一）》（简称《补充协议（一）》）《附条件生效的非公开发行股份认购协议之补充协议（二）》(《补充协议（二）》)。上述协议就限售期约定，乙方在本次发行中认购的甲方股份，自发行结束之日起36个月内不得转让。协议生效条件为：协议自双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起成立，并在以下条件均获得满足之日起生效：（1）甲方董事会及股东大会批准本次发行的具体方案和相关事宜；（2）本次发行方案获得国有资产监督管理部门的批准；（3）甲方本次发行获得中国证监会的核准。在《附条件生效的非公开发行股份认购协议之补充协议（二）》中约定，乙方认购对价为现金人民币340980000元。国购控股及其实际控制人袁启宏向安凯汽车公司出具承诺函，承诺认购资金来源自有资金或合法筹集的资金，具备认购安凯汽车公司本次非公开发行股票的能力。2017年8月29日，安凯汽车公司向国购控股发送《关于股份认购协议之补充协议2的意见回复》，内容为：“贵司关于《附条件生效的非公开发行股份认购协议之补充协议（二）》意见已收悉，经我公司讨论研究后，回复如下：1、我公司本次非公开发行取得中国证监会核准后，在中国证监会批复的有效期内并在确保我公司能够及时、顺利完成发行的前提下，我公司同意与包括贵司在内的认购方进行协商，确定发行日期。2、我公司将根据中国证监会核资的本次发行的发行方案确定最终的认购金额，并根据商定的发行日期，以该等金额为准发出《缴款通知书》。2017年4月20日，安徽省人民政府国有资产监督管理委员会作出皖国资产权函[2017]220号《省国资委关于安徽安凯汽车股份有限公司非公开发行股票有关事项的批复》，原则同意安凯汽车公司本次非公开发行A股股票方案。2018年2月1日，中国证券监督管理委员会作出证监许可[2018]245号《关于核准安徽安凯汽车股份有限公司非公开发行股票的批复》，核准安凯汽车公司非公开发行不超过139113120股新股，批复自核准发行之日起6个月内有效。2018年6月21日，安凯汽车公司向国购控股发送《关于再次协商非公开发行日期的函》，载明安凯汽车公司已于2018年5月4日和2018年5月22日分别由公司董秘和董事长亲自去国购控股协商本次股份发行的关于确定发行日期等相关事宜，要求国购控股将认购资金在2018年6月15日筹措到位，但国购控股未予明确答复。为保证能够及时、顺利完成本次发行，现明确本次股份发行的发行期首日为不迟于2018年6月25日的交易日。请国购控股于2018年6月22日17时之前向安凯汽车公司以书面方式明确对上述发行日期的意见。2018年6月25日，安凯汽车公司与保荐机构国元证券股份有限公司向国购控股发送《安徽安凯汽车股份有限公司非公开发行股票缴款通知书》，要求国购控股将其认购资金于2018年6月28日15时前划至保荐机构专用账户。此后，国购控股并未如期划款。2018年7月，安凯汽车公司发布《安徽安凯汽车股份有限公司非公开发行A股股票发行情况报告暨上市公告书》，“本次发行的发行对象情况”部分载明，本次非公开发行的发行对象为安徽江淮汽车集团股份有限公司和国购控股，截止2018年6月28日15时，国购控股未向保荐人为本次发行开立的专用账户缴款。2019年4月26日，安凯汽车公司委托安徽华人律师事务所向国购控股发送一份《律师函》，以国购控股违约为由，要求其承担支付认购款34098万元的20%违约金。另查明，2019年9月19日，本院以（2019）皖01破申50号民事裁定受理国购控股的重整申请。2019年10月28日，本院以（2019）皖01破43号民事裁定指定安徽承义律师事务所和大华会计师事务所安徽分所联合机构为国购控股管理人。本院认为，案涉《附条件生效的非公开发行股份认购协议》及其《补充协议（一）》《补充协议（二）》为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定。因协议约定的生效条件均具备，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，上述协议在生效条件成立时生效，对当事人产生法律约束力。案涉协议约定，国购控股认购安凯汽车公司本次非公开发行股份，认购对价为现金人民币340980000元；国购控股同意在本次发行获得中国证监会核准且收到安凯汽车公司和本次发行保荐机构发出的《缴款通知书》之日起叁个工作日内，将全部认购对价以现金方式一次性划入保荐机构为本次发行所专门开立的账户。本案中，安凯汽车公司的本次发行于2018年2月1日经中国证券监督管理委员会批复核准，此后，安凯汽车公司多次与国购控股协商发行日期，国购控股始终未予明确答复，直至2018年6月25日安凯汽车公司与国元证券股份有限公司向国购控股发送《缴款通知书》，要求其将认购资金于2018年6月28日15时前划至保荐机构专用账户，然国购控股并未支付认购资金。依据案涉协议中国购控股应于《缴款通知书》发出之日起叁个工作日交付认购款的约定，国购控股未依约划转认购资金的行为明显违约。国购控股主张其与安凯汽车公司就本次股票的发行日期未达成协议不存在违约行为，并以《关于股份认购协议之补充协议2的意见回复》作为支持其主张的证据。该意见回复的时间为2017年8月29日，系安凯汽车公司就此前与国购控股协商股份认购事宜的回复，嗣后，双方于2017年9月18日签订《补充协议（二）》，将相关事项予以确定，故国购控股以双方就发行日期未达到协议，其未支付认购款不构成违约的抗辩不能成立。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。国购控股认为即便其违约，但安凯汽车公司主张的违约金过高。对此，本院认为，安凯汽车公司本次股票系针对特定对象非公开发行，基于其发行的方式、用途等特殊性，不能将其简单等同于普通商事交易，且协议中违约责任的约定系双方当事人充分协商的结果，为其真实意思表示，协议任何一方均对其违约行为所需承担的责任具有明确预知并应予遵守。另外，国购控股虽主张本案违约金过分高于安凯汽车公司的损失，但其并未就此提举证据予以证明，故对国购控股要求减少违约金的抗辩理由，不予采纳。依据协议约定，国购控股认购资金为340980000元，其应支付该数额20%违约金即68196000元，安凯汽车公司此诉讼主张具有事实和合同依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决如下：国购产业控股有限公司于本判决生效后十日内向安徽安凯汽车股份有限公司支付违约金68196000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费382780元、保全费5000元，合计387780元，由被告国购产业控股有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判长  陆文波审判员  张 健审判员  陈 烜二〇一九年十二月二十日书记员  沈晨晨附：本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。