广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终2510号 上诉人(原审被告)：福建省吴航建筑工程有限公司，住所地：福建省长乐区吴航街道航华路66号。统一社会信用代码：91450900773893314G。 法定代表人：林进辉。 委托诉讼代理人：刘恩明，广西三益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈风平，北京市权达律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：玉林市洪源房地产开发有限公司，住所地：广西玉林市东胜路65号。统一社会信用代码：91450900773893314G。 法定代表人：刘岚。 委托诉讼代理人：曹俊林，山西锋镝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦海超，男，汉族，1985年8月8日出生，住河北省邯郸市临漳县，该公司经理。 上诉人福建省吴航建筑工程有限公司（以下简称吴航公司）因与被上诉人玉林市洪源房地产开发有限公司（洪源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初2869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴航公司上诉请求：1.请求撤销玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初2869号民事判决书第一项，驳回洪源公司诉讼请求；2.本案诉讼费用由洪源公司承担。事实和理由：一、吴航公司与洪源公司于2014年12月29日签订的《工程施工承包协议》合法有效，一审判决适用法律明显错误。1.新法优于旧法是基本原则，按照有关法律本案应适用现行有效法律法规，不应引用已废止的法律规范进行判决。2.按照《广西壮族自治区实施办法》第六条的规定，本案工程为全部使用非国有资金工程，作为项目业主的洪源公司于2014年12月29日与吴航公司签订《工程施工承包协议》的行为及在以后的施工过程中陆续支付工程款的行为均表明了就本案工程项目业主自主决定不进行招标。3.吴航公司与洪源公司均主张双方签订的《工程施工承包协议》合法有效，且吴航公司从未主张过该协议无效，一审法院判决的第一项明显是判非所请，超越了本案的审理范围。二、签订《工程施工承包协议》后在施工过程中吴航公司无任何违约行为，反而是洪源公司故意拖延办理相关许可证照阻碍该协议的履行。1.根据吴航公司提供的《宗地登记信息查询情况说明》证实洪源公司故意拖延至2018年9月3日才办理本案相关工程范围内的土地使用权的权属证书，至今仍拖延未办相关的工程施工许可证书，由此可见违约方是洪源公司。取得施工许可属于管理性规定，并非效力性规范。2.吴航公司提供的银行转账凭证证实洪源公司分别于2015年2月9日支付200万元工程款、2015年5月19日支付73万元工程款、2015年6月10日支付66万元工程款给吴航公司，该事实说明洪源公司是认可双方签订的《工程施工承包协议》及吴航公司的建设成果。 洪源公司辩称，一、一审判决适用法律正确。吴航公司所说的“新法优于旧法”的法律原则，适用的前提是“事件发生时，新法和旧法都已经颁布”，本案所涉合同在签订时新法并未发布，所以应遵循当时的法律规定。二、吴航公司根本违约导致合同目的无法实现。洪源公司不存在违约的行为，洪源公司办理开工所需证件及手续全部涉及政府部门的行政许可，其中涉及的法律关系复杂，时间上不是洪源公司可以单方面决定的。而吴航公司在合同及法律有明确约定及规定的情况下，在未达到开工条件的情况下非法开工、非法施工及非法转包的行为，直接导致所建设的工程项目的合法性受到否定，属于根本性违约。所以即便认定合同有效，洪源公司也有权解除合同。三、洪源公司并未否认吴航公司的建设成果，吴航公司也并未提出反诉要求洪源公司支付工程款。四、一审法院应当判决吴航公司立即撤出施工场地。本案中一审法院已经认定合同无效，那么吴航公司继续占有洪源公司的施工场地就丧失了法律依据，一审法院应在洪源公司明确提出要求吴航公司退出施工场地的情况下判决吴航公司立即退场。至于洪源公司与吴航公司之间的工程价款结算的纠纷应另案解决。 洪源公司向一审法院起诉请求，1.确认洪源公司、吴航公司于2014年12月29日签订的《工程施工承包协议》于2017年3月17日解除；2.判决吴航公司撤出场地并赔偿洪源公司损失，损失的计算：62585408元为基数，自2017年3月17日起至吴航公司撤出所占用场地之日止，按年1.5%计算（计算至2018年7月17日止为1251700元）；3.本案诉讼费由吴航公司负担。 一审法院认定事实：2010年12月13日，经过玉林市国土资源局挂牌出让，洪源公司竞得位于玉林市玉东新区北侧，编号为2010034的国有建设用地使用权，用地面积147879.46平方米，规划用途为零售商业用地、批发市场用地、餐饮用地、城镇住宅用地、商务金融用地、其他商服用地、旅馆用地。根据玉林市住房和城乡规划建设委员会审核通过的总平面图，总建筑面积663394.78㎡，其中住宅建筑面积442926.22㎡。在未进行招投标的情况下，洪源公司、吴航公司于2014年12月29日签订《工程施工承包协议》，协议约定：工程名称为宏源·美林郡·格拉斯组团一期工程；工程地点为玉州区二环东路与金港路交汇处；承包范围为按发包人提供的施工图内容及设计变更内容，包括桩基础、土建、水电、通风、园林绿化、小区道路、防雷工程、外墙装饰、公共部分装修、室外工程、设备安装工程、门窗工程；开工日期为2014年12月29日，竣工日期为2016年9月28日，总工期620天（以监理单位开具的开工令日期为准）；发包方负责办理本工程施工许可证及相关手续，费用按有关规定缴纳，各自承担应付费用，如需完善招投标程序，由承包方组织队伍提供投标文件并承担相应费用；签订合同后，承包方接到发包方进场通知书应在7天内组织安排进场搭设临时设施等施工前准备工作。之后，吴航公司于2015年1月进场施工，在本案审理中，洪源公司、吴航公司双方均未能提供协议所约定的开工令、进场通知书、施工许可证和招投标相关文件。2017年3月16日，洪源公司向吴航公司寄出《解除通知书》，该通知述称“贵公司在该建设项目尚未取得工程施工许可证、本公司也未发出进场通知情况下，贵公司的工程队已进场施工；且贵公司存在将所承包工程违法转包给包工头李波的情形。鉴于贵公司的严重违约行为，上述《工程施工承包协议》实际上已无继续履行的可能，且本公司早已通知贵公司过来协商解决承包协议终止履行后的相关事宜，但贵公司至今未予回应。为此，本公司决定解除2014年12月29日双方所签订的《工程施工承包协议》。”2017年3月20日，吴航公司复函洪源公司，复函内容为：“贵公司2017年3月15日的函件已收到。现回复如下：一、双方签订施工合同后，我公司是全面按贵公司要求进行施工，并在贵公司与监理方全面监督下进行施工；二、在施工期间，我公司已致函贵公司要求尽快完善施工手续，贵公司已向我公司复函，并作出相关承诺；三、施工中贵公司原因通知停工，已给我公司造成了经济损失，现贵公司要求单方面解除合同，将给我公司造成更大的经济损失；四、双方合同的订立、施工手续的完善和无证施工等一切责任均由贵公司原因所致，其法律责任应全部由贵公司承担；五、我公司严格按照双方所签订的合同中条约认真履行，不存在转包行为。因此，商以诚信为本，敬请贵公司本着诚信为本、实事求是的原则与我司协商赔偿等相关事宜，只有经协商达成共识后方可解除合同。”2018年11月20日，玉林市城市管理综合执法局向洪源公司发出编号为1406418号的《停止建设通知书》，内容为“经查，你单位于2018年11月20日在玉林市金色维也纳后侧无证建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《广西壮族自治区实施办法》第三十一条的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广西壮族自治区实施办法》第五十八条的规定，本机关责令你单位停止建设，于2018年11月26日自行整改完毕。”2018年11月20日，玉林市城市管理综合执法局向吴航公司发出编号为9003964号的《停止施工通知书》，内容为“经查，你单位在玉林市金色维也纳旁无证施工的建设活动中，未取得施工许可证擅自施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条、《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第三条第一款的规定，根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条、《建筑工程施工许可管理办法》第十二条的规定，现责令你单位改正、立即停止施工。” 另外关于吴航公司是否将工程转包的问题，本案中洪源公司就此提供的证据3欲以证实，但均为复印件，吴航公司质证对真实性有异议，因没有原件进行核对，该院不能确认复印件的真实性，对此由洪源公司对此承担举证不能的责任。 关于吴航公司主张洪源公司有于2018年11月11日要求复工的事实，吴航公司提供的证据5《工作联系单》、证据6《通知》两份材料均无洪源公司的印章，建设单位栏所签的个人名字非洪源公司方法定代表人或是得到洪源公司认可的代理人，而且本案洪源公司于2018年7月向该院提起诉讼，吴航公司的上述主张由吴航公司承担举证不能的责任。 一审法院认为，依照《中华人民共和国招标投标法》（2000年1月1日施行，2017年修正）第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”《广西壮族自治区实施办法》第七条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目包括：（五）商品住宅，包括经济适用房项目”（该条款为2010年9月29日修正时存在，至2016年3月1日再修订后删除）。洪源公司、吴航公司双方签订的《工程施工承包协议》签订时间是2014年12月29日，签订前未进行招投标，签订后承包方（吴航公司）也没有按协议约定完成招投标。本案涉及的工程主要为商品住宅，因此，洪源公司、吴航公司双方签订的《工程施工承包协议》违反了上述强制性法律规定。此外，《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”和《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”而本案中建设单位至今未办理施工许可证，造成被行政管理部门责令停止建设，也是本案协议存在的违法情形之一。因此，依照上述法律规定，双方签订的《工程施工承包协议》属于无效合同。因协议无效，洪源公司请求确认合同已经解除及请求判令因协议被解除吴航公司应撤出场地并支付因解除后占用场地损失则无法律依据，该院不予支持。但因洪源公司的诉讼请求涉及合同的效力及履行，本案应对协议效力进行判决，属于诉讼请求范围，也有利于之后双方就遗留问题的处理。 综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，判决如下：一、确认洪源公司与吴航公司于2014年12月29日签订的《工程施工承包协议》属于无效合同；二、驳回洪源公司的其他诉讼请求。案件受理费16065元，由洪源公司负担8033元，由吴航公司负担8032元。 本院二审期间，吴航公司围绕上诉请求提交了两份材料：材料1，广西壮族自治区高级人民法院（2019）桂民申166号《民事裁定书》，拟说明案渉合同是合法有效的。材料2，《专家论证意见书》。洪源公司对两份材料发表意见称，（2019）桂民申166号《民事裁定书》不属于新证据，该裁定书与本案当事人之间是建筑消防合同，与本案没有联系。《专家论证意见书》来源不明，真实性无法核实，也不属于民诉法第六十三条中的任何一类证据。 对吴航公司提交的上述两份材料，本院经审查认为:（2019）桂民申166号《民事裁定书》认定的事实系洪源公司与案外人法律关系的基础事实，与本案待证事实无关。《专家论证意见书》系专家观点意见，不能作为认定本案客观事实的依据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。”规定的证据。因此，对吴航公司提交的上述两份材料，本院依法不予采纳作为查明本案事实的依据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实中，除“在本案审理中，洪源公司、吴航公司双方均未能提供协议所约定的开工令、进场通知书、施工许可证和招投标相关文件。”部分有误，应为“在本案审理中，洪源公司、吴航公司双方均未能提供施工许可证和招投标相关文件，吴航公司提交了2015年5月7日和2018年11月13日《工程联系单》证明是依洪源公司要求进场开工，洪源公司对两份《工作联系单》未予认可”外，一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。本案争议焦点是案涉《工程施工承包协议》的效力问题。 案涉《工程施工承包协议》的签订时间为2014年12月29日，合同工程为商品住宅房。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”和当时有效适用的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家发展计划委员会令第3号，于2000年5月1日实施，于2018年6月1日被废止)第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:（1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（2）科技、教育、文化等项目；(3)体育、旅游等项目；（4）卫生、社会福利等项目；（5）商品住宅，包括经济适用住房；（6）其他公用事业项目。”之规定，当时正在施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》界定了《中华人民共和国招标投标法》涉及的‘关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目’的范围，这种范围和规模标准是直接根据《中华人民共和国招标投标法》的授权而制定，并经国务院批准发布施行的，因此案涉工程作为商品住宅房在合同签订当时属于必须招标的工程，而本案工程并未进行招投标，因此案涉《工程施工承包协议》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（5）项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”强制性规定。 另，洪源公司与吴航公司作为房地产开发商以及有建筑资质的施工单位知道或者应当知道案涉工程需要招标，双方在《工程施工承包协议》“双方责任约定”部分第2项中约定了“如需完善招投标手续，由承包方组织队伍提供投标文件并承担相应费用”的内容，由此，本院能够推定双方当事人在签订《工程施工承包协议》时，至少已经知道案涉工程可能属于必须经招标的工程，但是依然在招投标前针对承包人、工程范围、工期、工程款支付办法、工程竣工结算等合同实质性内容进行了谈判，属于串标行为，该交易方式严重违法，损害了公平的基本法益。因此，案涉《工程施工承包协议》系违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第一项“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。”以及第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”的强制性规定。 因此，本院依法认定案涉《工程施工承包协议》属无效合同。一审关于案涉《工程施工承包协议》的效力认定正确，本院依法予以维持。 吴航公司现以2015年12月修订的《广西壮族自治区关实施办法》和2018年3月公布的《必须招标的工程项目规定》为由提出案涉商品住宅房不属于必须招标的工程，故案涉《工程施工承包协议》应认定为有效的上诉理由，欠缺事实与法律依据，本院依法不予支持。此外，本案系建设工程施工合同纠纷，无论当事人是否提出诉请，法院均应依职权对合同效力进行合法性审查，一审依职权审查案涉合同效力并无不当。因合同无效导致的各方权益结算问题，双方当事人可通过另行起诉等方式解决。 综上所述，福建省吴航建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8032元（上诉人已预交），由上诉人福建省吴航建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 邹丽娟 审 判 员 陈明学 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 李 斌 书 记 员 孙子雯