陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终13436号上诉人（原审被告）：陕西鲲鹏混凝土有限公司，住所地：陕西省西安市长安区韦曲街办简王井村6号。法定代表人：张云峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛佳林，上海市建纬（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，上海市建纬（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）赵永刚，男，1986年11月6日生，汉族，陕西省西安市临潼区村民，住。委托诉讼代理人：贾海亚，陕西耀轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陕西高翰钢结构工程有限公司，住所地：陕西省西安市经济技术开发区凤城二路十号天地时代广场一幢二单元22318室。法定代表人：杜娇，该公司总经理。上诉人陕西鲲鹏混凝土有限公司（以下简称鲲鹏公司）因与被上诉人赵永刚、陕西高翰钢结构工程有限公司（以下简称高翰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初855号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。鲲鹏公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决第一项，并依法发回重审或改判；2、本案上诉费用由赵永刚、高翰公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1、鲲鹏公司与赵永刚之间既无劳动关系也无劳务关系，鲲鹏公司不是本案适格被告，不应承担任何赔偿责任。赵永刚与高翰公司存在劳务关系，高翰公司作为接受劳务一方对赵永刚的损害应当承担全部赔偿责任。2、一审法院认定“鲲鹏公司作为发包方明知高翰公司未取得相应的施工资质，仍将工程发包给高翰公司，按照法律规定其应与作为雇主的高翰公司承担连带赔偿责任。”错误。鲲鹏公司没有与高翰公司承担连带赔偿责任的事实基础。鲲鹏公司在与高翰公司签订施工合同时，根据高翰公司的工商信息档案显示，其公司具有钢结构工程资质。并且2016年12月15日至2017年1月24日期间，双方之间的施工结算已办理，鲲鹏公司按照合同约定履行完工程款支付义务，就案涉项目的其他事宜与鲲鹏公司无关。3、一审法院认定鲲鹏公司对赵永刚的人身损害承担70%的赔偿责任，该认定与事实不符。（1）、赵永刚作为完全行为能力人对自身安全未尽到谨慎的注意义务，其应当对自身的人身损害承担部分赔偿责任。（2）、高翰公司作为承包方和雇主，违反法律、合同约定以及强制性标准规范施工应当对赵永刚的人身损害承担主要赔偿责任。二、原审法院适用法律错误。1、赵永刚应当承担部分责任。2、基于案涉工程的承包背景以及调取的工商信息，鲲鹏公司无需承担连带赔偿责任。3、关于赵永刚的误工费的计算标准应当按照每日115元计算。4、一审法院对于赵永刚的两个孩子按照丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属的20岁年限标准计算被抚养人生活费，属适用法律错误。三、原审法院判决违反法定程序。1、赵永刚主张的医疗费仅为3000元，一审法院判处医疗费为193512.16元。一审法院超出诉请进行裁判，违背了“不告不理”原则。2、赵永刚未提交医疗费票据，且未经双方当事人质证的情况下一审法院判决医疗费193512.16元，违反了处分及辩论原则。赵永刚辩称，一、原审法院认定事实清楚。鲲鹏公司承担责任是基于其侵权和违法发包的责任综合确定的。1、鲲鹏公司存在直接侵权行为。赵永刚受伤的直接原因是鲲鹏公司的装载车进入施工现场，在无人引导的情况下鲲鹏公司的装载机压到安全钢索将在高空作业的赵永刚右臂缠绕牵拉，导致赵永刚受伤。因此鲲鹏公司首先承担的是直接侵权责任。2、鲲鹏公司明知接受发包的高翰公司没有相应的资质而继续发包，应当承担连带赔偿责任。3、鲲鹏公司提供的生产场地不具备安全生产条件，鲲鹏公司明知场地不符合安全生产条件而继续发包，其公司应当承担连带赔偿责任。二、原审法院适用法律正确。1、赵永刚并无过错，鲲鹏公司应当承担本事故所导致的全部赔偿责任。2、一审法院判处各项赔偿费用适用法律正确。三、原审法院程序无误。前期高翰公司垫付的费用，赵永刚跟高翰公司依据票据及事实情况，对账后确认了实际的数额，法院据此进行处理，合理合法。高翰公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。赵永刚诉至一审法院请求：1、判令被告向原告赔偿医疗费3000元、住院伙食补助费2100元、营养费2400元、误工费62494.17元、护理费14400元、交通费3000元、精神损害抚慰金21000元、鉴定费2280元、残疾赔偿金466466元，被抚养人生活费246019.2元、后续治疗费18000元，共计841359.37元；2、案件诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年12月5日，鲲鹏公司与高翰公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定鲲鹏公司站内的料场大棚工程由高翰公司承包进行施工，赵永刚受高翰公司雇佣，在该工程工地作业。2016年12月26日，鲲鹏公司的装载车与高翰公司的工人在同一区域同时作业，鲲鹏公司的装载机钢索将在高空作业的赵永刚右臂缠绕牵拉，至双腿卡于铁架，右臂被旋转撕拖，完全离断，双大腿畸形，后被工友送往第四军医大学唐都医院治疗，经诊断为右前臂旋转撕脱完全离断伤，双侧股骨干骨折。2017年1月26日，赵永刚出院，住院共计31天，住院及复查花费193512.16元。审理中，赵永刚申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费进行鉴定，经西安市中级人民法院委托陕西佰美法医司法鉴定所作出陕美法司【2019】临鉴字第1041号鉴定意见书，认定赵永刚伤残等级属四级、误工期300日、护理期为120日、营养期为90日、后续治疗费18000元。赵永刚受伤后，高翰公司垫付医疗费192512.16元、其他费用18000元。高翰公司不具备钢结构工程专业承包企业资质。另查明，赵永刚的被抚养人为：女儿赵嫣然出生日期为2013年12月14日，女儿赵伊墨出生日期为2017年5月20日。赵永刚的户籍所在地陕西省西安市临潼区已经取消农业与非农业户口之分，统一使用居民户籍。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、对于本案赵永刚的损害，鲲鹏公司、高翰公司是否应当承担赔偿责任？2、鲲鹏公司、高翰公司若应承担赔偿责任，则赵永刚的各项损失应按何种标准计算确定？关于焦点1，根据法律规定，雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，赵永刚受雇于高翰公司，其在工作期间遭受人身损害，该损害系鲲鹏公司的装载车作业时将赵永刚绑在右臂的绳索缠绕牵拉所致，因此鲲鹏公司对赵永刚的损伤存在过错，应承担赔偿责任。再者，鲲鹏公司作为涉案工程的发包方明知高翰公司未取得相应的施工资质，仍将工程发包给高翰公司，按照法律规定其应与作为雇主的高翰公司承担连带赔偿责任，其庭审中辩称其所发包给高翰公司的工程无需施工资质的意见无事实和法律依据。鲲鹏公司在本案中即是侵权人又是工程的发包方，其应承担的赔偿责任产生的原因发生竞合，因此，本院认为鲲鹏公司应对赵永刚的损害承担70%的赔偿责任。高翰公司作为雇主，在施工现场未提供合格的安全防护措施，未尽到安全管理职责，对赵永刚的损害应承担30%的赔偿责任。关于焦点2，鲲鹏公司、高翰公司认为赵永刚的各项损失应根据赵永刚户籍状况来确定，若无法查清应适用农村居民标准。经查，赵永刚已于2014年10月起与其妻子、子女居住于西安市临潼区，另外，赵永刚的户籍所在地西安市临潼区已经根据陕政发【2015】12号及市政发【2016】6号文件精神，也已经取消农业户口与非农业户口性质区分，统一登记为居民户口，因此，本院认为赵永刚的各项赔偿标准应适用城镇居民标准。关于赵永刚的各项损失本院认定如下：赵永刚的医疗费根据医疗费票据确定为193512.16元；住院伙食补助费根据其住院时间31天，按照每天30元的标准计算为930元；营养费结合鉴定意见书确认的营养期90日，每天按20元标准确定为1800元；后续治疗费参照鉴定意见书确定为18000元；护理费参照鉴定意见书中确定的护理期限120日，参照护工标准每天100元，确定为12000元；赵永刚主张的误工费因未提供相关证据证明，但考虑到赵永刚长期在城镇务工，参照上一年度陕西省私营单位建筑行业人员平均工资每日应为130元，误工期参考鉴定意见为300日，故误工费确定为39000元；交通费赵永刚虽未提交相应的交通费票据，但考虑到赵永刚在治疗时产生交通费符合客观事实，本院酌情认定交通费为500元；住宿费因赵永刚未提交证据故本院不予支持；鉴定费2280元，根据实际票据，本院予以认定；精神抚慰金结合赵永刚的伤残等级本院酌情认定为8000元；赵永刚的残疾赔偿金结合赵永刚的伤残等级，参照本院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入确定为466466元；赵永刚的被抚养人生活费，其中女儿赵嫣然为115321.5元、赵伊墨的部分为138385.8元。以上共计996195.6元，由鲲鹏公司根据其在本案事故中存在的过错承担70%的赔偿责任，即697336.9元，由高翰公司承担30%的赔偿责任，即298858.7元，高翰公司在事故发生后已经垫付的210512.16元应予扣除。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告陕西鲲鹏混凝土有限公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告赵永刚各项损失共计697336.9元；二、被告陕西高翰钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告赵永刚各项损失共计88346.54元；三、驳回原告赵永刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12213元、公告费300元（原告均已预交），由被告陕西鲲鹏混凝土有限公司承担8759元，由被告陕西高翰钢结构工程有限公司承担3754元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实。本院认为，本案中，鲲鹏公司与高翰公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定鲲鹏公司站内的料场大棚工程由高翰公司承包进行施工。赵永刚受高翰公司雇佣，在该工程工地作业时，鲲鹏公司的装载机进入施工场地将系挂在赵永刚身上的安全钢索碾压缠绕，导致正在高空作业的赵永刚右臂缠绕牵拉，致使赵永刚右前臂旋转撕脱完全离断伤，双侧股骨干骨折。赵永刚在高空作业时已采取相应的安全措施，本起事故的发生的直接原因系鲲鹏公司工作人员在驾驶装载机时未能安全操作所致，原审法院认定鲲鹏公司对赵永刚的损害后果存在过错，并判决鲲鹏公司承担相应赔偿责任并无不当，鲲鹏公司上诉称赵永刚未尽到谨慎的注意义务、高翰公司作为接受劳务一方对赵永刚的损害应当承担主要赔偿责任，其公司不应承担任何赔偿责任的上诉理由，本院不予采信。赵永刚虽然向一审法院主张的医疗费为3000元，但高翰公司在赵永刚住院治疗期间垫付了相应的医疗费，为减少当事人诉累，故一审法院一并处理并无不当。鲲鹏公司上诉称一审法院超出诉请裁判本院不予采信。赵永刚因本案事故致其四级伤残，被扶养人生活费属于法定赔偿项目，鲲鹏公司上诉称被扶养人生活费与残疾赔偿金重复计算，本院亦不予采信。关于误工费一节，原审法院参照上一年度陕西省私营单位建筑行业人员平均工资，按照每日130元的标准计算符合法律规定，鲲鹏公司上诉称应按照每日115元计算误工费本院不予支持。综上，上诉人鲲鹏公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10773元，由陕西鲲鹏混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 侯 静审判员 高 玮审判员 侯新省二０一九年十二月十三日书记员 尹佳佳