中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）最高法民申2196号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：九江东成业房地产开发有限公司，住所地江西省九江市开发区京九路6号。 法定代表人：邱隆华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈健，北京市邦盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾悦，江西求正沃德律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈祖训，男，1967年6月15日生，汉族，住江西省九江市浔阳区长虹大道26号14栋1单元501室。 委托诉讼代理人：朱可威，江西支点律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董国文，北京朱雀律师事务所律师。 原审第三人：九江东成业装饰发展有限公司，住所地江西省九江市浔阳区十里大道57-1#。 法定代表人：张春生，该公司执行董事。 原审第三人：余建萍，女，1963年12月7日生，汉族，住北京市朝阳区成慧路2号院5号楼2101号。 再审申请人九江东成业房地产开发有限公司（以下简称东成业房地产公司）因与被申请人陈祖训、原审第三人九江东成业装饰发展有限公司（以下简称九江东成业装饰公司）、余建萍合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2017）赣民终590号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 东成业房地产公司申请再审称，一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定。（一）二审判决认定被申请人分摊了1400万元的财务成本，明显与客观事实不符，缺乏证据证明。首先，根据《开发项目合作协议书》第二条可知，被申请人在投入300万元资金后，无需再投入资金。合同对于项目的开发资金以及其他资金的来源有着明确的约定，通过银行信贷和垫资施工解决，所产生的利息及费用在开发成本中列支，即分摊财务成本和利息不是被申请人陈祖训的合同义务，其在无合同依据的情形下，支付或垫付高出投资成本5倍的利息与情理不符。其次，单凭一张事后补开的收款收据是无法证明该1400万元是陈祖训用于支付所谓的财务成本及利息的。从收据中所列的转款时间来看，前3笔为2013年的转款，后1笔为2014年的转款，收款人分别为张春生和九江东成业装饰公司而非东成业房地产公司。既然该笔款项的用途为合作项目的专用款项，而收款人又非项目合作公司，按常理，陈祖训为维护自身利益，亦应即时要求项目公司开具收款收据，以此作为支付凭证，但其汇出的每笔巨款，居然都不向项目公司索要收款凭证，直至2015年1月，项目公司才向其出具一份总的收款收据，这与双方于此之前的习惯明显不一致。2012年2月3日的汇款凭证，陈祖训写明款项汇款用途为投资款，同日即时开具300万元的收据，收据并详细列明用于XX地块的投资款；并且收据中还注明日后再签投资协议。陈祖训在支付了1400万元之后，却并未及时索取收据，与其正常的交易习惯相左。虽然2015年1月8日的收据中加盖了申请人的公章，但申请人想提请法院注意的是，东成业房地产公司的股东在2015年7月已将其公司股权全部转让给新股东邱隆华，虽收据落款表面时间为2015年1月8日，在其转让股权之前，但申请人对2015年1月8日事后补开的收据的时间存有质疑，补开收据时间与股权转让之间仅隔半年时间，难逃双方有恶意合谋之嫌疑。再者，东成业房地产公司的股东变更后，张春生至今未将公司账本移交给新股东，有在公司股权转让之后，利用其掌控的有限的盖有印章的收据补开垫付利息的凭证之可能，故申请人及现任股东对该1400万元提出质疑。而事实上，在二审第一次开庭时张春生补充提交的东成业房地产公司的财务凭证也存在诸多问题。1400万元的收据编号为0000145号，时间为2015年1月8日，而0000133号、0000134号、0000135号、0000136号等等，均是按时间和收据编号的顺序先后书写的，时间是在3、4、5月之后；而更能说明的问题是，在张春生提供的原始凭证中，清晰地反映出0000138号和0000139号的收据开出的时间为2015年6月和7月，而收据编号为0000145号开出的时间为2015年1月8日，编号在后，开具的时间却在此之前。很显然，0000145号的收据是在0000138号和0000139号开出时间之后开出。基于原始的1400万元的款项与利息之间没有关联性，本案又存在股权转让的事实，且补开收据又非按时间顺序开出的，因此，该收据所反映内容明显不真实，1400万元不应当认定为被申请人履行案涉《开发项目合作协议书》所支付的款项，该款项与项目开发之间不存在关联性。（二）二审判决认定张春生与陈祖训之间存在借贷关系，却仍认定申请人与陈祖训之间存在合作开发关系，明显自相矛盾。从申请人提交的柴桑律师事务所出具的张春生借款清单可以看出，陈祖训与张春生之间本身也是存在借贷关系的。清单中载明张春生欠陈祖训450万元（张春生已于二审开庭时当庭认可该清单的真实性），借入时间为2014年11月18日，恰恰与被申请人提交的2015年1月8日的收据中载明的最后一笔借款的时间相吻合，证明收据中所列的最后一笔款项明确为张春生个人的借款。虽然对此清单中450万元借款问题，张春生在庭后又补充提交了证据称“2012年7月19日借陈祖训500万元，已还300万元，2014年12月31日借陈祖训300万元已归还300万元”，二审判决也据此认定“张春生与陈祖训之间存在借贷关系，但不能以双方存在借贷关系否认东成业房地产公司与陈祖训之间已签订合作开发协议的事实”。但二审判决刻意忽略了一个问题，张春生借款清单中注明450万元的借入时间是2014年11月18日，张春生的补充证据说明其在2014年11月18日之前是欠陈祖训150万元，而为何在借款清单中却列明借陈祖训450万元？申请人有理由相信该450万元正是由2012年2月3日转给九江东成业装饰公司的300万元与此次补充证据中的150万元构成的。因此，陈祖训实质上是与张春生个人之间存在借贷关系，并无与申请人合作之意。（三）二审判决不能以申请人没有提出解除合同的诉讼请求为由来支持被申请人要求继续履行合同的诉求，应以客观事实作为裁判依据。二审判决认定陈祖训存在缺乏应有管理等不符合合同约定的行为时，却仍判决双方继续履行合同，明显有失偏颇。二审第二次开庭质证时主审法官问被申请人“地在开发你不关心？”陈祖训答“我还有别的官司，没有问这个事”，再结合本案的实际情况可知陈祖训在转款300万元之后，对案涉房产项目没有任何合作开发之意，既未向项目派驻人员全程参与开发运营及管理，也没有委派会计、出纳和材料采购员至项目上，几年间对项目不闻不问，明显违反合同约定。而今眼见房地产市场回暖，在申请人新股东对项目的重新启动作出巨额投入、熬过项目艰难开发期、项目即将完工之时，陈祖训却试图坐享其成，以所谓的300万元“投入”，企图占有该项目30%的份额，其权利义务明显不对等（即使加上所谓的“财务成本及利息”1400万元，于整个房地产项目而言亦是杯水车薪）。虽然申请人没有提出反诉要求解除合同，但是申请人一直强调的是合同客观上的无法履行，已提出了答辩及上诉意见。二审判决对于陈祖训要求继续履行的诉讼请求，完全可以采纳申请人的观点驳回其诉求，不能以申请人没有提出反诉为由，忽略合同权利义务失衡问题，违反公平原则。二、二审判决适用法律错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定。（一）二审判决认定案涉《开发项目合作协议书》为合作开发房地产合同，与法律规定的合作开发房地产合同“共同投资，共享利润、共担风险”的基本要件不相符合。从《开发项目合作协议书》条款来看，前言部分“甲方特向社会公开募集部分资金”可以看出，《开发项目合作协议书》签订的目的是为了融资。《开发项目合作协议书》第二条“项目募集资金壹仟万元，为该项目本金，其他采取银行信贷及垫资施工等途径解决，产生的利息及费用均在开发成本中列支”，即乙方陈祖训按《开发项目合作协议书》只需投入资金300万元，其他采取融资所产生的利息及费用在开发成本中开支，无须陈祖训承担。《开发项目合作协议书》第五条对投资期限作出明确规定“自开盘之日三年内清盘，无论售罄与否，所有投资人均按应得收益取得各自所得（现金或房产）”，即陈祖训的投入自开盘之日起三年内收回。而更为明显的是，《开发项目合作协议书》第六条明确规定“如有收益，乙方仍享有按比例取得收益的权利，如有亏损则由甲方承担”，由此可见，陈祖训在案涉《开发项目合作协议书》项下不承担任何经营风险，只享有权利。因此，从《开发项目合作协议书》的条款而言，我们不难看出，在一宗涉及数亿元投入的房地产开发项目中，陈祖训依合同约定只需投入300万元本金，即享有该项目30％的股权，而无需承担其他开发成本，不需承担经营开发中的商业风险，并在开盘之日三年内收取30％的收益。很显然，依据《开发项目合作协议书》，陈祖训参与项目合作的方式是“三固定”、“一不”的投资方式，即固定投入，固定期限，固定回报，不承担风险。这种合作方式显然与法律规定相违背。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条对合作开发房地产合同有明确的规定。其法律定义是“当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，其基本要件是“三共”原则，即共同投资、共享利润、共担风险，而案涉《开发项目合作协议书》的条款明显不符合合作开发房地产合同中的“共担风险”的基本要件，二审判决的认定明显适用法律错误。（二）《开发项目合作协议书》第二条、第六条为保底条款，应依法认定为无效协议。案涉《开发项目合作协议书》第二条约定陈祖训投入300万元即可享受项目纯收益的30%、以及第六条约定陈祖训不承担亏损，该两条约定应当认定为保底条款。张春生实际控制东成业房地产公司期间，其对案涉房产项目的投入只有6000万元，而在邱隆华受让东成业房地产公司股权后，其自筹资金重新启动项目，在破土动工前的投入就高达2亿余元，如果让陈祖训以300万元的投入就占有成本高达数亿元房产项目的30％份额，又不承担经营风险，这明显与公平原则及权利义务相一致的原则相悖。《开发项目合作协议书》中的保底条款违背了民事行为应当遵循的“公平、等价有偿”原则。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定：“关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”故《开发项目合作协议书》第二条、第五条、第六条的内容属于保底条款，应属无效。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求依法再审本案。 陈祖训提交书面意见称，一、二审判决认定基本事实清楚，且有在案证据证明。首先，申请人认为，2012年4月23日《开发项目合作协议书》第二条载明的内容有“陈祖训在投入300万元资金以后，无须再投入资金。合同对于项目的开发资金以及其他资金的来源有着明确的约定，通过银行信贷和垫资施工解决，所产生的利息及费用在开发成本中列支，即分摊财务成本和利息不是陈祖训的义务”，这完全是对《开发项目合作协议书》第二条的歪曲。本金、利息、费用都是股东投资人应当承担的义务，既然陈祖训支付了300万元的本金，那么该项目随之而来的利息、费用等，陈祖训都应当在30%的范围内分摊和支付。其次，2015年1月8日的收款收据载明的内容清晰，就是陈祖训为了履行《开发项目合作协议书》第二条所约定的义务而进行的付款。针对该《收款收据》的真实性、合法性和关联性，陈祖训在诉讼过程中已经履行了举证义务，得到法律确认。该《收款收据》款项内容注明“垫付潜邸·源郡项目借款利息”。付款行为是真实的、印章是真实的，作为本案原审第三人九江东成业装饰公司履行大股东的义务是真实的，足以证明该《收款收据》的真实性和客观性。付款之后再开具《收款收据》也是商业交易的正常行为。开具收据的时间顺序问题系东成业房地产公司内部管理问题。东成业房地产公司账目管理混乱，将陈祖训拥有30%份额的项目进行非法转让、低价折抵大股东的其他个人债务更是违法行为。最重要的是本案争议的焦点是2012年4月23日陈祖训与东成业房地产公司签订的《开发项目合作协议书》是否有效并继续履行的问题。本案一、二审判决已经用证据和法律正确的解决了这个焦点问题。此外，张春生并非本案当事人，仅仅是东成业房地产公司目前大股东邱隆华的债务人。陈祖训没有见过所谓的张春生借款清单原件。综上，原审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回再审申请。 九江东成业装饰公司、余建萍提交书面意见称，一、关于《开发项目合作协议书》的由来和背景。2011年底，陈祖训找到张春生（时为九江东成业装饰公司、东成业房地产公司等公司的法定代表人和实际控制人），说有一企业想团购几百套住房，要求在九江开发区范围内，临湖最佳，只要取得土地开发权，该企业可预先支付30%，项目开工后再支付20%，余款待交房前一次性付清。经张春生核实后，证明确有此事。张春生和陈祖训达成了合作意向。张春生旗下的东成业房地产公司通过土地挂牌竞拍，于2012年2月6日取得了地块土地开发权，随后与陈祖训签订了《开发项目合作协议书》，双方以东成业房地产公司70%，陈祖训30%的收益权开发该项目。后原先意向团购的企业由于主要负责人发生变动及团购项目报上级部门未获批准，而导致团购项目流产。至此，张春生及其关联公司背负着大部分垫付资金压力和包袱，其时，张春生的关联公司正有几个投资巨大的项目正在建设中。在团购项目流产后，东成业房地产公司将所持该项目的70%收益权让出25%给其他几位投资人，以减轻张春生及其关联公司在案涉地块项目资金和后期开发建设中的压力。二、东成业房地产公司与陈祖训合同纠纷的当时背景、项目抵债经过。九江东成业装饰公司实际控制人张春生与公司股东余建萍系夫妻关系。张春生从事装饰工程、建筑工程、家居建材市场、房地产开发等行业。其时，关联公司总资产逾23亿元，负债8亿多元，年租金收入逾7000万元。2014年下半年，国内整个经济形势处于下行阶段，部分银行抽贷，虽然造成关联公司的巨大经济损失但也只是使企业陷入困境，并无倒闭之虞。关联公司出现民间借贷危机之后，在邱隆华的要挟下，关联公司与邱隆华签订《股权转让协议》。签订之前，张春生向邱隆华声明，案涉地块项目成本已过亿（从法庭证据双方往来信息可证），转让也会有很多障碍须排除：其一，有其他投资人已投资该项目，投资人中包括时任建行九江分行行长张某介绍的某商砼公司老总周某（其承诺开工后，垫付部分资金承包商砼供给）；其二，东成业房地产公司股权及土地已质押和抵押给建行九江分行。邱隆华声称，投资人退出的问题要张春生自行解决，建行的股权质押、土地抵押问题由他做工作来解决。项目在转让给邱隆华前，张春生告知了陈祖训，并要求他与邱隆华见面谈谈，他不同意转让也不同意与邱隆华见面，还说等邱隆华来找他谈。张春生特别对邱隆华强调，其他投资人中最大股东（占股30%）陈祖训不会同意，要求邱隆华与陈祖训见面谈谈，邱隆华一口拒绝见面要求。最终，邱隆华在建行某些人的帮助下，成功解除了股权质押和土地抵押，东成业房地产公司及土地终于落入邱隆华手中。三、关于邱隆华质疑的收据、垫付利息、借贷关系及保底条款的解答。根据《开发项目合作协议书》约定，项目总股本金1000万元（含投资人及东成业房地产公司），其它采取信贷资金和垫资施工解决，实际情况是由于政府原因导致交地延后，直至2014年初才交地给东成业房地产公司，此前，除去投资人入股的550万元，其时，东成业房地产公司不具备贷款基本条件，因此，其余资金全是东成业房地产公司的大股东九江东成业装饰公司和张春生垫付的，包括缴纳土地款6000万元，补偿款200万元，前期规划、建筑、结构、园林设计费、交评、环评、安评、地勘等费用200余万元并承担了由此产生的高达几千万元的利息，在长达三年多的项目运作中，九江东成业装饰公司既垫付巨额资金又支付由此衍生的巨额利息。况且，九江东成业装饰公司其它关联公司投资巨大的项目正在建设中，资金压力可想而知，九江东成业装饰公司要求其他合伙人分摊垫付利息，于约有据，于情有理。因此，2013年起，九江东成业装饰公司及张春生本人多次向投资人陈祖训等索要垫付利息，这才有后面陈祖训分批支付的1400万元垫付利息款，前期产生的利息款是由九江东成业装饰公司或张春生垫付的，理所当然，陈祖训应该向九江东成业装饰公司和张春生支付垫付款项。项目部2014年年底前最多有6名由各投资人委派的人员。项目部的账目都是2014年下半年才由投资人外聘兼职会计（不是九江东成业装饰公司或关联公司会计，出纳由九江东成业装饰公司出纳兼职，便于支付款项）建账的。关于邱隆华质疑的收据顺序问题。其实，从2012年起就存在收据序号未按顺序开列，2012年4月30日开具7938439号；2013年元月30日开具7938437号；2012年6月30日开具7938504号；2012年7月30日开具7938530号；2012年8月30日开具7938514号；2012年11月30日开具7938524号；2012年7月30日开具7938506号；2015年6月8日开具0000149号；2015年7月9日开具0000148号等等，编号均有不连贯现象，不是按时间和收据编号的顺序先后书写的，而邱隆华列举的0000133号、0000134号、0000135号、0000136号连号顺序开的，只能说明是同一天开出的，由此可见，会计开具收据是随机性的，不是刻意所为，不能以此推理来否定真实性。陈祖训等投资人和关联公司民间债权人也质疑九江东成业装饰公司涉嫌与邱隆华恶意串通逃避义务和债务，九江东成业装饰公司留存东成业房地产公司前期账本，为日后对簿公堂保留必要的证据。《开发项目合作协议书》第六条约定：“甲方有权终止开发，在处置该地块时，如有收益，乙方仍享有按比例收益的权利，如有亏损则由甲方承担，甲方须退还乙方投资本金”。因投资人占有55%收益，在表决权上，东成业房地产公司处于劣势，在未取得项目开发贷款前，九江东成业装饰公司及张春生垫付的款项及利息风险过大且表决权过小，权利义务失衡，为取得决定权，才有东成业房地产公司单方承诺，如果终止开发，退还投资人本金，以此来避免九江东成业装饰公司可能面临的巨亏风险。 在本院审查本案期间，东成业房地产公司原法定代表人张春生就案涉项目的合伙人投资、还款情况向本院作出说明，并提交了陈远斌、陈祖训、刘显宜与东成业房地产公司就案涉项目分别签订的《开发项目合作协议书》，述称因与该三人的账目并未结清，故上述协议原件尚在张春生手中，周维仁的120万元投资款、邹腾志的50万元投资款已经归还。 本院经审查认为，本案中，陈祖训一审诉讼请求为确认其与东成业房地产公司于2012年4月23日签订的《开发项目合作协议书》有效，责令东成业房地产公司继续履行《开发项目合作协议书》，并由东成业房地产公司承担诉讼费用。关于《开发项目合作协议书》的效力问题，首先，《开发项目合作协议书》是双方当事人的真实意思表示。其次，从《开发项目合作协议书》第六条关于项目如有亏损则由东成业房地产公司承担，东成业房地产公司须退还陈祖训投资本金的约定内容来看，属于合作各方对于项目风险分担的内部约定，尚不构成陈祖训不承担任何投资风险的保底条款。故原审判决关于《开发项目合作协议书》合法有效的认定，有相应的事实和法律依据。东成业房地产公司关于案涉《开发项目合作协议书》无效的申请理由不能成立，本院不予支持。 关于继续履行《开发项目合作协议书》是否会导致权利义务失衡的问题。本院认为，本案诉讼发生在陈祖训与东成业房地产公司之间，原审判决关于效力以及是否应当继续履行的认定，均是基于陈祖训与东成业房地产公司在原审中所举证据所能够证明的事实为基础，再审审查期间东成业房地产公司原法定代表人张春生所述其就案涉项目同时与陈祖训、陈远斌、刘显宜、周维仁、邹腾志等签订《开发项目合作协议书》等相关事实，并未纳入原审判决的审理范围。故原审法院在东成业房地产公司既未主张解除合同，亦不能举证合同已经实际解除的情况下，对其关于合同客观上无法继续履行的主张不予支持并作出合同应当继续履行的认定，有相应的事实和法律依据。本案系合作协议纠纷，当事人在合作协议项下的权利义务必须通过清算得以实现，原审判决处理的只是案涉合同的效力问题，对合同条款如何理解、如何继续履行等都需在后续的清算纠纷中解决，且原审判决作为确认判决，并未就清算的原则和分配方法作出任何明确的判定，不能成为相关当事人进行项目清算的前提条件。考虑到江西省高级人民法院已经受理陈祖训另案提起的清算诉讼这一实际情况，张春生所述其就案涉项目同时与陈祖训、陈远斌、刘显宜、周维仁、邹腾志等签订《开发项目合作协议书》等事实是否存在，项目合作法律关系的当事人及相互权利义务关系应当如何认定，清算后双方的利益如何确定等相关问题，可由该院在清算案件的审理中依法追加陈远斌、刘显宜、周维仁、邹腾志等当事人一并参加诉讼，并在查清案件事实的基础上依法确定当事人之间的权利义务关系。东成业房地产公司关于原审判决将使得陈祖训以300万元的投入分享9500万元利润导致权利义务失衡的申请理由，对原审判决的理解并不正确，亦无相应的事实依据，本院不予支持。 关于原审判决认定陈祖训分担了项目财务成本及利息1400万元是否属于认定事实错误的问题。本院认为，原审判决认定陈祖训分担了1400万元的财务成本和费用的事实依据，是在东成业房地产公司未能就其主张提出相应证据的情况下，依据该公司之前出具的收据和相关财务凭证所作出的认定。虽然原审判决就该节事实的认定构成预决事实，直接影响当事人项目清算后的利益分配，但并不构成人民法院在清算案件中认定事实的当然依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。据此，如果东成业房地产公司在清算诉讼中就此节事实仍然持有异议，可在该案中继续举证，并由受案法院依法作出认定。因东成业房地产公司关于陈祖训并非实际分担1400万元财务成本和利息的申请理由可以通过另案的审理获得救济，并非只有通过审判监督程序一种途径，故本院对其此项申请理由，不予支持。 综上，东成业房地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。经本院审判委员会民事行政审判专业委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回九江东成业房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  周伦军 审判员  王展飞 审判员  仇晓敏 二〇一九年十二月三十日 法官助理李洁 书记员  王薇佳