湖北省宜昌市西陵区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鄂0502行初50号 原告厚德九天(湖北)环保科技集团有限公司（原宜昌市九天环保科技有限公司），住所地宜昌市猇亭区亚元路7号。统一社会信用代码914205007326963494。 法定代表人郭光玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人杜长胜，该公司董事。特别授权代理。 委托诉讼代理人王兵，湖北宜楚律师事务所律师。特别授权代理。 被告宜昌市城市管理执法委员会（原宜昌市城市管理局），住所地宜昌市西陵后路11号。统一社会信用代码11420500732735520N。 法定代表人贾立，该委员会主任。 委托诉讼代理人许湖云，湖北诚业律师事务所律师。一般授权代理。 委托诉讼代理人黄雷，湖北诚业律师事务所律师。一般授权代理。 原告厚德九天(湖北)环保科技集团有限公司（以下简称“九天环保公司”）不服被告宜昌市城市管理执法委员会（以下简称“宜昌市城管委”）于2018年12月25日作出的宜市城管函[2018]26号《关于解除的函》（以下简称“宜市城管函[2018]26号《解除特许经营协议的函》”），于2019年6月25日向本院提起行政诉讼。本院于2019年6月28日立案后，于同年7月10日向被告宜昌市城管委送达了起诉状副本及应诉通知书等法律文书。2019年9月18日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告法定代表人郭光玉、委托代理人王兵、杜长胜，被告负责人龚万柏及其委托代理人许湖云、黄雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告宜昌市城管委于2018年12月25日作出宜市城管函[2018]26号《解除特许经营协议的函》，以原告九天环保公司未按时完成前期工作、未按时开工，违反了《宜昌生活垃圾焚烧发电厂BOT项目特许经营协议》（以下简称《特许经营协议》）约定为由，决定解除其与九天环保公司签订的《特许经营协议》。 原告九天环保公司诉称：2013年6月，经过宜昌市发展和改革委员会(以下简称“宜昌市发改委”)组织国内权威专家评审和竞争性谈判,经过宜昌市人民政府（以下简称“宜昌市政府”）的专题办公会议决定,最终经湖北省发展和改革委员会(以下简称“湖北省发改委”)审核批准同意原告作为宜昌生活垃圾发电的项目业主展开前期工作。同时原宜昌市城市管理局经宜昌市政府授权与原告订立了《特许经营协议》，约定由原告负责融资、设计、建设、运营和维护项目工程,提供垃圾处理服务,在特许期满后将项目设施无偿、完好移交,并保证正常运行。协议签订后,原告陆续投入数千万资金用于该项目选址、地勘、环评、可研、安评等所有的前期工作(包括投入大量资金建设设备制造厂及研发培训大楼）。2018年12月25日宜昌市城管委向原告作出宜市城管函[2018]26号《解除特许经营协议的函》,要求解除《特许经营协议》。原告基于《特许经营协议》从2013年6月正式签约,已于2013年9月完成了项目的全部前期工作，之后多次向原宜昌市城市管理局呈送要求核准启动该项目的书面申请报告,同时一并呈报宜昌市市委、市政府相关领导,希望尽快核准批复开工，启动该项目。但是原宜昌市城市管理局既不上报核准也不予以回复，导致原告项目无法启动。宜昌市城管委（原宜昌市城市管理局）的行为是不作为的表现,且根据《特许经营协议》第16.1.4款在本协议存续期间,甲乙双方协商一致可以终止本协议,协议的解除必须经双方协商同意才能解除。因此被告未与原告协商、未取得原告同意的情况下擅自解除协议的决定是无效的，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条,被告的解除事由不能成立,其发出的解除协议的函不产生解除合同的效力。根据协议第17.1款,受限于本协议的规定，每一方应有权获得因违约方违约而使该方遭受的任何损失、支出和费用的赔偿。因此原告基于该协议有权合理地向被告主张因被告违约导致BOT项目延误而给原告造成的经济损失。诚信守约是合同的基本要求,行政机关作为一方主体更应该带头守约践诺,而被告以各种借口推诿,达到不履行合同的目的,影响了正常市场交易秩序,侵害了原告的合法权益。综上请求法院：1.判决撤销被告宜昌市城管委于2018年12月25日作出的宜市城管函[2018]26号《解除特许经营协议的函》；2.判令被告因BOT项目延误向原告赔偿损失(以司法鉴定为准）；3.判令由被告承担本案诉讼费用。 原告九天环保公司向本院提交并出示了如下证据： 原告向宜昌市政府、相关职能部门以及宜昌市政府相关领导所作请示共39份，拟证明：原告请求宜昌市相关政府主管部门向湖北省发改委抓紧申报核准，原告一直在积极推进项目的核准，促成合同的履行。 被告宜昌市城管委辩称：被告解除《特许经营协议》依据充分、程序合法、适用法律法规正确。 一、被告解除《特许经营协议》依据充分,适用法规正确。(一)原告未按协议约定按时完成前期工作,导致项目未取得湖北省发改委核准,合同的目的不能实现,被告解除《特许经营协议》于法有据。2012年9月19日,宜昌生活垃圾焚烧发电项目取得湖北省发改委下达的《关于同意宜昌垃圾焚烧发电项目开展前期工作的通知》,该通知要求“抓紧完备项目核准条件,并于本通知印发后一年内(即2013年9月19日前)按有关程序报请核准,逾期我委将不予受理”。2013年6月8日,原告与原宜昌市城市管理局签订《特许经营协议》。根据约定项目核准等前期工作由原告负责完成。但原告直至2013年11月18日才取得湖北省环境保护厅（以下简称“湖北省环保厅”）下达的项目环境影响评价批复,超过湖北省发改委规定的期限(2013年9月19日前),导致项目未能取得湖北省发改委的核准,至今项目仍然停留在前期准备阶段。该项目因超过湖北省发改委核准的时间,未能取得核准,无法实施,签订《特许经营协议》的目的至今不能实现。故根据《合同法》第九十四条:"有下列情形之一的,当事人可以解除合同:……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定,由于原告的违约行为至今未能取得湖北省发改委的核准,致使被告的合同目的不能实现,被告依法解除《特许经营协议》于法有据。(二)原告未能按期开工,被告有权按协议约定解除《特许经营协议》。《合同法》第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同”。本案《特许经营协议》第6.2.1款约定,原告应在合同签订之日(2013年6月8日)起三个月内(即2013年9月8日前）开工建设。第17.2.1款约定,因可归责于原告有下列情形之一者,构成违约:逾期开工超过60日。第17.2.4款约定,因可归责于原告的原因,原告不能在本协议约定的开工日期开工,被告有权全额没收建设期履约保证金并终止本协议。原告至今没有开工建设,逾期已超过五年,已严重违反合同约定,故被告依据《特许经营协议》约定及前述法律规定,解除《特许经营协议》具有事实和法律依据。(三)项目未被核准的情况下,被告仍积极在开展申报工作,但原告不予配合,故因公共利益的需要被告有权解除《特许经营协议》。2016年3月15日,原宜昌市城市管理委员会、宜昌市发改委联合向宜昌市政府请示尽快推进落实生活垃圾焚烧发电项目,市领导要求相关部门与省主管部门沟通形成一致意见后,政府再按程序进行决策。2016年4月13日,宜昌市发改委报告：“湖北省能源局认为该项目目前无生产实践,进行技术论证的条件也不充分,建议本项目先上1台250吨/日热解气化炉,配备相应的发电机组,进行半年以上不间断运行试验,然后由省能源局组织技术评审,如专家鉴定试验成功,再依程序申请启动其余3台热解气化炉建设”。被告经与原告多次沟通,原告不同意湖北省能源局先试验成功后再全面建设的方案,坚持不经试验就同时建设4台250吨/日热解气化炉及2台发电机组。如果4台机组不试验就建设,一旦出现环保灾害,将严重威胁项目所在地周边人民群众的生命财产安全。故根据《政府采购法》第五十条第二款“政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同”的规定,被告有权单方解除该协议。 二、被告解除《特许经营协议》程序合法。2018年12月25日,被告作出《解除特许经营协议的函》,并依法向原告进行了送达。针对原告2019年1月7日出具的《关于《关于解除宜昌生活垃圾焚烧发电厂BOT项目特许经营协议的函>的复函》,被告于2019年1月11日作出《对关于解除〈特许经营协议>复函的回复》予以回复。2019年2月19日，被告向原告出具《函》一份，告知原告解除协议的理由及权利救济途径，并依法予以送达。 三、原告诉请被告继续履行合同及赔偿损失均无事实和法律依据,依法应不予支持。如上第一点所述,本案系因原告违约，被告依法解除《特许经营协议》具有事实和法律依据。案涉《特许经营协议》早已于2018年12月25日就已经依法解除，故不存在继续履行的问题。同理,既然合同都已经解除，且导致合同解除的原因在于原告自身,故诉请被告赔偿损失更是没有事实和法律依据,依法应不予支持。 综上所述，被告解除《特许经营协议》于法有据,不存在违法解除的问题,原告诉请无事实和法律依据,请求法院判决驳回原告的全部诉讼请求。 被告宜昌市城管委收到起诉状副本后，在法律规定的期限内向本院提交了如下证据： 1.[2012]37号《宜昌市人民政府关于宜昌城区生活垃圾焚烧发电项目建设有关问题的会议纪要》（2012年5月24日），拟证明：（1）会议纪要确定宜昌生活垃圾发电项目采用原告的技术,原告要抓紧开展项目的前期工作。（2）采用BOT方式建设项目，原宜昌市城市管理局经人民政府授权与原告洽谈BOT方式建设项目相关事宜、签订特许经营协议。 2.宜府函[2012]99号《宜昌市人民政府关于宜昌九天环保科技有限公司建设生活垃圾焚烧发电项目有关情况的函》(2012年9月3日）、鄂发改准[2012]139号《省发展改革委关于同意宜昌垃圾焚烧发电项目开展前期工作的通知》(2012年9月19日)，拟证明：（1）湖北省发改委同意涉案项目的建设具体实施方案按照宜昌市政府宜府函[2012]99号文确定。（2）按照湖北省发改委的通知原告要2013年9月19目前报请湖北省发改委核准。（3）根据宜府函[2012]99号文的进度要求，涉案项目应于2013年3月30日前开工，2014年6月30日前建成投产。 3.《宜昌生活垃圾焚烧发电厂BOT项目特许经营协议》，拟证明：（1）2013年6月8日,原被告双方签订《宜昌生活垃圾焚火发电厂BOT项目特许经营协议》;（2）该协议第5.1款第二项明确了原告应完成的前期工作,即原告需在2013年9月19日之前获得该项目的环评批复;（3）协议第6.2.1款约定,原告应在合同签订之日(2013年6月8日)起三个月内(即2013年9月8日前)开工建设。第17.2.1款约定,因可归责于原告有下列情形之一者,构成违约:逾期开工超过60日。第17.2.4款约定,因可归责于原告的原因,原告不能在本协议约定的开工日期开工,被告有权全额没收建设期履约保证金并终止本协议。 4.鄂环审[2013]602号《省环保厅关于宜昌市生活垃圾焚烧发电厂工程环境影响报告书的批复》（以下简称鄂环审[2013]602号《环评批复》）(2013年11月18日)，拟证明：（1）根据《特许经营协议》约定项目核准等前期工作由原告负责完成。但原告直至2013年11月18日才取得湖北省环保厅下达的项目环境影响评价批复,超过湖北省发改委规定的期限(2013年9月19日前),导致项目未能取得湖北省发改委的核准,至今项目仍然停留在前期准备阶段；（2）该项目因超过湖北省发改委核准的时间,无法实施,签订《特许经营协议》的目的至今不能实现,被告的行为已构成根本违约。 5.宜市九天字[2013]31号《关于延迟宜昌市生活垃圾热解气化发电项目开工时间的请示》(2013年9月17日)、宜市九天字[2016]03号《关于要求尽快推进宜昌市西陵区落实宜昌市垃圾发电项目的请示》(2016年1月26日)，拟证明：（1）原告自认未按照协议约定在2013年9月8日前开工建设;在2013年的9月17日的请示当中，原告说的是确保在2013年的12月底开工建设；（2）原告自认在项目前期推进工作中,存在问题与不足,延误了进度,影响了宜昌市发改委上报湖北省发改委核准；(3)案涉协议的解除的责任全在于原告自身,故被告依据合同约定及法律规定解除协议，于法有据。 6.宜发改能源〔2016]123号《市发改委落实市领导关于九天环保公司垃圾焚烧发电项目批示精神有关问题的请示》(2016年4月13日)，拟证明:2016年4月13日,宜昌市发改委向宜昌市政府请示,“湖北省能源局答复意见认为该项目目前无生产实践,进行技术论证的条件也不充分，建议本项目先上1台250吨/日热解气化炉,配备相应的发电机组,进行半年以上不间断运行试验,然后由省能源局组织技术评审,如专家鉴定试验成功,再依程序申请启动其余3台热解气化炉建设”。 7.宜市城管〔2016]27号《宜昌市城市管理委员会关于召开城区生活垃圾焚烧发电项目决策会议的请示》(2016年5月3日)、《市发改委对市城管委的回复意见》、《市城管委关于落实市政府主要领导对九天环保垃圾焚烧发电项目批示意见的情况报告》（2016年7月20日）、《关于补充协议(建议稿)的请示》，拟证明:（1）被告为推进宜昌生活垃圾焚烧发电项目积极履职履责,不存在原告所称不作为；（2）鉴于原告无生活垃圾发电项目成功的先例,故被告按照湖北省能源局的答复意见积极与原告进行沟通推进项目,但原告不同意,坚持项目一次规划,且一期建设规模按一台发电机组的容量匹配2台250吨/日热解气化炉，导致本项目无法继续进行,最终协议解除的责任全在于原告自身。 8.宜市城管函[2018]26号《解除特许经营协议的函》（2018年12月25日)、《关于《关于解除宜昌生活垃圾焚烧发电厂BOT项目特许经营协议的函>的复函》（2018年12月29日）、《对关于解除复函的回复》（2019年1月11日）、《函》（2019年2月19日）、EMS全球邮政特快专递回单3份，拟证明：被告解除《特许经营协议》进行了通知，依法送达给原告，程序合法。 同时，被告宜昌市城管委还向本院提交了如下法律依据： 1.《市政公用事业特许经营管理办法》； 2.《合同法》第九十四条。 经庭审质证，原、被告对证据分别发表了质证意见，本院对全部证据综合认证如下： 1.被告对原告证据中向宜昌市城管委提交的请示报告真实性予以认可，对原告证明观点不持异议。本院认为该组证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）的相关规定，可以作为本院认定本案事实的证据，可以证实原告为促成合同履行多次请求宜昌市政府及相关主管部门向湖北省发改委提交申报核准。 2.原告对被告证据1真实性及证明观点予以认可，但认为该证据同时可证明协议的解除也须报宜昌市政府审核批准才能作出。本院认为该证据符合《行政诉讼证据规定》的相关规定，可以作为本院认定本案事实的证据，被告有无解除协议的职权系本案双方争议焦点，在本院认为部分予以阐述。 3.原告对被告证据2真实性无异议，但出示《垃圾发电项目核准所需材料一览》复印件一份，称该文件系2013年8月湖北省发改委通过宜昌市发改委通知原告增加项目核准材料，该证据可以证明项目进度延迟并非原告的原因。本院认为根据《行政诉讼证据规定》第七条的规定原告应当在开庭审理前提供证据，逾期提供证据的视为放弃举证权利，且该证据并非原件亦无制作单位印章，证据的形式要件不完备。故原告质证意见缺乏事实依据，本院不予采纳。 4.原告对被告证据3真实性、合法性均无异议，但解释称其已于2013年8月提交环评审批，于2013年11月18日取得鄂环审[2013]602号《环评批复》，未在期限内取得环评批复原因不可归责于原告。另原告认为该证据可证明原告未履行协议内容，被告应当及时发出说明，并发出予以补救的书面通知。原告收到通知后30日内仍不改正的才构成实质性违约。本院认为该证据第5.1（2）款约定取得环评批复系原告方的合同义务，原告主张的原因不属于不可抗力，故其认为不能归责于原告的质证意见本院不予采纳。对其认为该证据可证明原告未履行协议内容，被告应当及时发出说明，并发出予以补救的书面通知的证明观点，本院予以采纳。 5.原告对被告证据4的证明观点有异议，本院对该证据真实性予以确认，该证据可以证实原告于2013年11月18日取得鄂环审[2013]602号《环评批复》，双方关于原告是否迟延履行致使合同目的不能实现的观点系双方争议焦点，在本院认为部分予以阐述。 6.原告对被告证据5的真实性无异议，但不同意被告证明观点，原告质证称原告承认工作有不足不能构成认定原告违约的理由。本院认为原告为推进项目所作请示中的陈述不能作为证明原告存在违约行为的事实证据，原告对被告证明观点(2)、（3）的质证意见本院予以采纳。同时该证据可以证实原告在项目未按时开工后作出承诺于2013年12月底开工建设的事实。 7.原告对被告提交的证据6-7真实性无异议，不同意被告证明观点。本院对上述证据真实性予以确认，上述证据可以证实被告宜昌市城管委在原告未能按约定开工后继续向相关职能部门及宜昌市政府请示促成协议履行。 8.原告对被告提交的证据8真实性无异议，合法性有异议，原告认为被告无权作出解除决定，以及程序违法。本院认为该证据符合《行政诉讼证据规定》的相关规定，可以作为本院认定本案事实的证据，关于解除协议的程序合法性系本案争议焦点，在本院认为部分论述。 根据各方当事人的陈述和上述有效证据及本案开庭笔录，本院综合认定如下事实： 2012年5月24日，宜昌市人民政府就宜昌城区生活垃圾焚烧发电项目建设有关问题召开专题研究会议，授权原宜昌市城市管理局（现宜昌市城管委）与九天环保公司签订BOT协议。会议强调九天环保公司要在2012年完成项目选址、可研报告、项目审批、环境影响评价等前期工作，确保2013年一季度开工，2014年6月30日前建成投产。 宜昌市发改委及宜昌市政府据此向湖北省发改委分别提交《关于宜昌市生活垃圾热解气化发电项目开展前期工作的请示》（宜发改能源[2012]219号）及《宜昌市人民政府关于宜昌九天环保科技有限公司建设生活垃圾焚烧发电项目有关情况的函》（宜府函[2012]99号）。宜府函[2012]99号《宜昌市人民政府关于宜昌九天环保科技有限公司建设生活垃圾焚烧发电项目有关情况的函》载明：“一、项目实施方式……同意九天环保公司在夷陵区东西泉村利用热解气化新技术，采用分布实施的方式，新上4台250吨/日热解气化炉，建设生活垃圾焚烧发电项目。具体实施步骤为：第一步，先上一台250吨/日热解气化炉，配备1台相应的发电机组，进行半年以上不间断运行试验，请专家鉴定试验结果；第二步，如经专家鉴定试验成功，则启动另外3台250吨/日热解气化炉，配备相应发电机组。二、项目进度要求……2012年完成项目选址、土地预审、可研报告、环境影响评价、项目审批等前期工作，确保2013年3月30日前开工，2014年6月30日前建成投产。三、项目备选方案。如果九天环保公司在项目建设中第一步试验不成功，我市将按照国家住建部和国家发改委《生活垃圾焚烧处理工程项目建设标准》。采用其他成熟可靠的垃圾焚烧发电技术，由宜昌市政府另外确定项目业主承建该项目，并确保在2016年底建成投产”。 湖北省发改委于2012年9月19日作出《省发展改革委关于同意宜昌垃圾焚烧发电项目开展前期工作的通知》（鄂发改准[2012]139号），原则同意宜昌市发改委开展宜昌垃圾焚烧发电项目前期工作的申请，同意宜昌市新上4台250吨/日生活垃圾热解气化炉，建设生活垃圾焚烧发电项目。具体实施方案按照宜昌市政府宜府函[2012]99号文确定。同时要求按照《湖北省企业投资项目核准暂行办法》（鄂政发[2005]12号）完备项目核准条件，于该通知印发后一年内按照有关程序报请核准，逾期湖北省发改委将不予受理。 2013年6月8日，宜昌市政府授权原宜昌市城市管理局（甲方）与九天环保公司（乙方）签订了《特许经营协议》，达成如下合作协议：“确定九天环保公司作为宜昌生活垃圾焚烧发电厂BOT项目的投资人，负责组建项目公司建设-运营-移交宜昌生活垃圾焚烧发电厂。根据宜昌市政府对市城管局的授权，市城管局授予项目公司特许经营权，由项目公司负责融资、设计、建设、运营和维护项目工程，提供垃圾处理服务，在特许期满后将项目设施无偿、完好移交给市城管局，并保证正常运行”。《特许经营协议》第3.1款约定“特许经营期限为25年，授予项目公司在特许期内对本项目进行投资、融资、设计、建设、运营、维护、移交的权利”；第5.1（2）款约定“项目公司应根据适用法律法规的规定，通过法定程序选择并委托有相应资质的单位编制项目申请报告和环境影响评价，并获得有关部门的批准”；第6.2.1约定“项目公司应于本协议签订之日起三个月内开工建设，并在开工之日起18个月内建成并投入试运行”；第6.4.1（4）款约定“项目公司负责按适用法律法规的要求及时申请并获得项目建设和运营期所需要的批准文件，并使其保持有效，同时支付所有获得上述批准所需的费用和支出”。《特许经营协议》第十五章关于协议的终止约定了终止的事由，包括项目公司违约、宜昌市城管局违约、不可抗力、协商一致及特许期满的终止。第15.1.1款约定“下述每一事件如果不是由于不可抗力或宜昌市城管局违约所致，如果有允许的期限而在该期限内未能得到纠正，即构成项目公司违约事件，宜昌市城管局有权依据第15.2.1款的规定立即发出终止意向通知……（11）项目公司未履行本协议和服务协议的义务构成实质性违约，并且在收到宜昌市城管局要求说明其违约并予以补救的书面通知后三十日内仍未能补救该实质性违约”。第15.2.1（2）款约定“在终止意向通知发出之后，双方应在二十日之内或双方同意的更长时间内（协商期）协商避免本协议终止的措施”。第15.2.2（2）约定“在协商期届满之时，除非双方另外达成一致或导致发出终止意向通知的项目公司违约时间或宜昌市城管局违约事件得到纠正，则发出终止意向通知的一方可以向另一方发出终止本协议的终止通知”。协议第十七章关于违约责任，第17.2.1款约定“因可归责于项目公司而有下列情形的之一者，构成违约：（1）项目公司逾期开工超过六十日”。第17.2.4款约定“因可归责于项目公司的原因，项目公司不能在本协议规定的开工日期开工，市城管局有权全额没收建设期履约保证金并终止本协议”。 协议签署前后，九天环保公司陆续完成了建设项目选址、建设用地预审、安全预评价、社会稳定风险评估等前期工作，但未取得湖北省环保厅关于涉案项目环境影响报告书的批复，故无法报请湖北省发改委进行项目核准。2013年9月17日，九天环保公司向原宜昌市城市管理局提交《关于延迟宜昌市生活垃圾热解气化发电项目开工时间的请示》，称“根据我公司与贵局签订的BOT协议该项目应于2013年9月8日开工建设，由于当地村民对该项目不了解影响了项目工程进度。市、区、镇各级政府、相关部门及我公司用了大量的时间通过科普宣传、专家咨询会、座谈会及听证会等多种形式让当地村民对本项目充分了解知晓、争取公众理解支持，现已完成了该项目的公众参与及听证会，环评报告已报省环保厅审批，我公司确保在2013年12月底开工建设”。2013年11月18日，九天环保公司取得鄂环审[2013]602号《环评批复》，因已超过湖北省发改委要求的报请核准的期限（鄂发改准[2012]139号通知印发后一年内），未能上报核准。直至本案开庭审理时，九天环保公司仍未取得湖北省发改委项目核准批复。 2016年1月26日九天环保公司向宜昌市市委、市政府提交请示，要求尽快推进落实宜昌市垃圾发电项目。2016年4月13日宜昌市发改委向宜昌市政府报告（宜发改能源[2016]123号文）称：宜昌市发改委向湖北省能源局进行了专题汇报，湖北省能源局表示考虑到该项目所采用的技术方案目前尚无生产实践，进行技术论证的条件尚不充分，建议先开展生产试验，再由省能源局组织专家评审，如通过评审，湖北省能源局再依宜昌市请示正式核准该项目。 2016年5月3日，原宜昌市城市管理委员会向宜昌市人民政府提交《关于召开城区生活垃圾焚烧发电项目决策会议的请示》（宜市城管[2016]27号），请示召开会议确定解决如下事项：1.尽快将本项目报省发改委组织专家进行可行性评审并核准；2.提请市政府法制办对新修改的《宜昌市生活垃圾焚烧发电BOT项目特许经营协议》予以审查并重新签订BOT协议；3.成立项目推进领导小组。宜昌市政府办公室收文后将该件转至宜昌市发改委，宜昌市发改委回复称：1.建议市政府同意继续推进该项目建设；2.建议分步推进该项目建设；3.BOT协议处理问题建议由市城管委、市法制办共同研究提出处理意见，报市政府决策。宜昌市城管委遂就该项目与九天环保公司再次沟通，九天环保公司不同意先开展垃圾焚烧发电试验合作及重新签订《开展垃圾焚烧发电实验合作协议》，九天环保公司要求宜昌市发改委尽快向湖北省发改委上报项目核准、项目在统一规划4台250吨/日热解气化炉基础上，采用分步实施方式，一期建设规模按一台发电机组的容量匹配2台250吨/日热解气化炉。 2018年12月25日宜昌市城管委向九天环保公司作出宜市城管函[2018]26号《解除特许经营协议的函》，决定解除其与九天环保公司签订的《特许经营协议》。九天环保公司对《解除特许经营协议的函》有异议，多次与宜昌市城管委就《解除特许经营协议的函》来往函件。宜昌市城管委于2019年2月19日复函称因九天环保公司未按时完成前期工作、未按时开工、违反了《特许经营协议》约定，宜昌市城管委有权解除协议，并告知九天环保公司可依法提起行政复议及行政诉讼的救济途径。九天环保公司不服上述决定，遂提起本案行政诉讼。 另查明，原告公司于2016年5月30日进行了企业名称变更登记，将企业名称由宜昌市九天环保科技有限公司变更为厚德九天（湖北）环保科技集团有限公司。被告于2014年11月18日经中共宜昌市委机构编制委员会宜编[2014]108号文批准由宜昌市城市管理局更名为宜昌市城市管理委员会。于2017年12月25日经中共宜昌市委机构编制委员会宜编[2017]55号文批准由宜昌市城市管理委员会更名为宜昌市城市管理执法委员会。 本院认为：《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定，“市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法”。涉案《特许经营协议》涉及的垃圾焚烧发电项目系市政公用事业特许经营。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第十二条第一款第十一项之规定，公民、法人或其他组织认为行政机关违法解除政府特许经营协议的人民法院应予受理。本案原告九天环保公司认为宜昌市城管委单方解除政府特许经营协议违法提起本诉，属于人民法院行政诉讼的受案范围，依法应当予以受理。针对市城管委解除《特许经营协议》行为的合法性审查，结合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一、宜昌市城管委是否具有解除《特许经营协议》的职权；二、宜昌市城管委解除《特许经营协议》的条件是否成立；三、宜昌市城管委解除《特许经营协议》的程序是否合法；四、九天环保公司主张的关于项目延误的国家赔偿请求是否成立。 一、宜昌市城管委是否具有解除《特许经营协议》的职权。 1.《市政公用事业特许经营管理办法》第四条第三款规定，市政公用事业主管部门依据人民政府的授权负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十四条规定，县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。根据上述规定，宜昌市城管委作为本市市政公用事业主管部门负责，依法具备负责特许经营项目有关实施工作的法定职责。2.宜昌市政府专题会议纪要（[2012]37号）明确由原宜昌市城市管理局（现宜昌市城管委）与九天环保公司洽谈BOT方式建设项目相关事宜，并签订BOT协议。宜昌市城管委已得到宜昌市政府的授权。3.《特许经营协议》第十五章约定了协议的终止，其中包含由原市城管局提出终止的情形。同时，根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十八条第二款关于“本办法实施之前依法已经订立特许经营协议的，按照协议约定执行”的规定，涉案《特许经营协议》在该办法实施之前已经订立，按照协议约定宜昌市城管委亦具备解除协议的职权。综上宜昌市城管委依法、依约均具备签订及解除《特许经营权协议》的职权。九天环保公司主张市城管委不具备解除涉案《特许经营权协议》职权的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 二、市城管委解除《特许经营协议》的条件是否成立。 涉案特许经营协议系原宜昌市城市管理局根据宜昌市政府授权为实现公共利益的需要，对垃圾焚烧处理项目实施特许经营而与九天环保公司签订的协议，具有行政法上的权利义务内容，属行政协议。行政协议兼具行政性及协议性，在与行政法律规范不相冲突的情况下可以参照使用民事法律规范。《合同法》作为调整民事合同的法律规范，在不违反有关行政法强制性规定的情况下，可以适用于行政协议。依据《合同法》第九十四条第(四)项的规定，当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的，另一方可以解除合同。根据本案查明的事实，首先，原告存在迟延履行债务的违约行为。《特许经营权协议》第6.2款关于建设进度计划约定：项目公司应于本协议签订之日起三个月内开工建设，并在开工之日起18个月内建成并投入试运行。但原告未能按期开工建设，至今亦未完成项目建设并投入使用，其行为已构成履行合同义务的迟延。原告提出异议，称其未能按期开工建设系因湖北省发改委于2013年8月对其审批文件临时增加内容，且湖北省环境保护厅逾期作出环评审批，导致项目未能在期限内上报核准。对此本院认为(1)原告未能举证证明省发改委于2013年8月对其审批文件临时增项的事实；（2）《特许经营权协议》第5.1（2）款关于项目公司前期工作约定“项目公司应根据适用法律法规的规定，通过法定程序选择并委托有相应资质的单位编制项目申请报告和环境影响评价，并获得有关部门的批准”、第6.4.1（4）款关于项目公司的主要责任约定“项目公司负责按使用法律法规的要求及时申请并获得项目建设和运营期所需要的批准文件”。因此《特许经营权协议》已经约定原告应自行取得建设项目所需的所有审批手续，包括环评批复及项目核准批复，且办理环境影响评价手续亦是《环境影响评价法》规定的建设单位应有的职责。而原告于2013年10月18日才取得湖北省环保厅环评批复、至今未获得湖北省发改委对项目的核准，已超过《特许经营权协议》约定的开工日期（2013年9月8日）。湖北省发改委是否在2013年8月对涉案项目审批文件临时增项不影响原告已构成违约的事实。其次，原告延迟履行义务的行为致使合同目的不能实现。原告在未能依约于2013年9月8日开工建设后，于同年9月17日向原宜昌市城市管理局提交《请示》，承诺确保在2013年12月底开工建设，但仍未依约开工。2016年，宜昌市城市管理委员会为促成合同目的实现曾多次与原告协商按照湖北省能源局建议方案推进项目建设，原告均未同意。原告取得涉案项目特许经营授权后，在长达近六年的时间里一直未启动项目建设，生活垃圾处置事关社会公共利益和公共安全，若不及时、有效、合理地进行处置将会给社会和环境造成严重危害。原宜昌市城市管理局与原告签订《特许经营权协议》就是为了通过建设生活垃圾焚烧发电厂，实现城市生活垃圾处理的现实需求，但原告至今未能取得湖北省发改委项目核准文件，亦未取得建设用地规划许可证、建设工程施工许可证以及城市生活垃圾经营性处置服务许可证，故不能履行协议约定的对生活垃圾进行集中处置的义务，已经致使合同目的不能实现。故宜昌市城管委解除《特许经营权协议》的条件成就、事实清楚。 三、宜昌市城管委解除《特许经营协议》的程序是否合法。 从《特许经营协议》的约定来看。《特许经营权协议》第15.1.1款关于由宜昌市城管委（原宜昌市城管局）提出的终止情形中约定“需要下述事件如果不是由于不可抗力或宜昌市城管局违约所致，如果有允许的期限而在该期限内未能得到纠正，即构成项目公司违约事件，宜昌市城管局有权根据第15.2.1款的规定立即发出终止意向通知……(11)项目公司未履行本协议和服务协议的义务构成实质性违约，并且在收到宜昌市城管局要求说明其违约并予以补救的书面通知后三十日内仍未能补救该实质性违约”。第15.2.1款规定“在终止意向通知发出之后，双方应在二十日内或者双方同意的更长时间内协商避免本协议终止的措施，在协商期届满后再向对方发出终止本协议的终止通知”。即原告公司未履行本协议后，宜昌市城管委首先应发出要求其予以补救的书面通知，三十日后原告公司未纠正，宜昌市城管委可再发出终止意向通知。在终止意向通知发出之后，双方应在二十日内或者双方同意的更长时间内协商避免本协议终止的措施，在协商期届满后再向原告公司发出终止本协议的终止通知。除了约定的解除程序，政府特许经营的解除亦应遵循行政行为的程序合法性要求。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条的规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。可见，在行政行为作出时，陈述、申辩等权利是行政相对人的法定权利，行政机关对此应履行必要的告知义务，否则构成程序违法。本案中被告未按照《特许经营协议》约定的程序作出终止意向通知，亦未依照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定在作出解除决定前给予原告公司陈述、申辩的权利于法无据。但被告解除《特许经营权协议》的条件成就、事实清楚，且被告在作出被诉宜市城管函[2018]26号《解除特许经营协议的函》后多次与原告就解除决定来往函件听取原告的陈述、申辩意见并予以回复，并于2019年2月19日书面告知九天环保公司可依法提起行政复议及行政诉讼的救济途径。原告亦据此提起本案行政诉讼，救济途径得以保障，故该行政行为程序轻微违法，但未对原告权利产生实际影响。 四、九天环保公司主张的关于项目延误的国家赔偿请求是否成立。 行政赔偿应以违法行政行为的存在为前提，从本案来看，项目延误系因原告迟延履行获得项目建设所需要的批准文件的合同义务，并非被告行政行为违法所致，故九天环保公司提出行政赔偿的请求因缺乏前提基础，本院不予支持。 综上，被告宜昌市城管委作出宜市城管函[2018]26号《解除特许经营协议的函》的程序轻微违法，但对原告权利义务不产生实际影响，故原告要求撤销宜市城管函[2018]26号《解除特许经营协议的函》及要求项目延误的国家赔偿的诉讼请求本院依法不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三之规定，判决如下： 一、确认被告宜昌市城市管理执法委员会于2018年12月25日作出的宜市城管函[2018]26号《关于解除的函》程序违法，但不予撤销。 二、驳回原告厚德九天(湖北)环保科技集团有限公司要求宜昌市城市管理执法委员会赔偿因项目延误所致损失的诉讼请求。 本案诉讼费50元，由原告厚德九天(湖北)环保科技集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。 审 判 长  冯丽娥 人民陪审员  周蓉丹 人民陪审员  李艺萍 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  王翕慷