浙江省台州市路桥区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙1004民初8094号原告：浙江宝龙建设有限公司，住所地浙江省温岭市石塘镇高岩村。法定代表人：郑连福，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王建宏，浙江法锤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王贝贝，浙江法锤律师事务所律师。被告：台州财富商贸城有限公司，住所地浙江省台州市路桥区桐屿街道立新村。法定代表人：施思，该公司董事长。委托诉讼代理人：章高云，浙江章高云律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶新华，浙江章高云律师事务所律师。原告浙江宝龙建设有限公司（以下简称宝龙建设公司）为与被告台州财富商贸城有限公司（以下简称财富商贸城）建设工程合同纠纷一案，于2018年8月31日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序，于2018年10月12日公开开庭进行了审理，原告宝龙建设公司委托诉讼代理人王建宏、王贝贝、被告财富商贸城委托诉讼代理人章高云到庭参加诉讼。审理中，经原告申请，本院依法委托浙江中永工程咨询有限公司（以下简称中永公司）对案涉工程造价进行鉴定。后本案于2019年12月4日依法进行了第二次公开开庭审理，原告委托诉讼代理人王建宏、王贝贝及被告委托诉讼代理人章高云到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请庭外和解两个月，本院予以准许。后因双方未在该期限内达成一致意见，本院予以恢复审理。本案现已审理终结。原告宝龙建设公司向本院提出如下诉讼请求：1、被告支付原告工程款人民币3636277.05元，并支付自2017年10月23日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息及按日利率0.02%计算的违约金；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年4月14日，原告通过招投标程序取得了财富商贸城项目部分工程的承包权，包含本案的幕墙工程（二标段）。2015年4月15日，原、被告（发包人为被告，承包人为原告）就二标段幕墙工程签订了《建设工程施工合同书》一份，约定：发包人在收到承包人竣工结算报告及最后一次真实、合法、完整的结算资料后，在6个月内核实审查完毕；发包人未按时支付竣工结算价款的，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向承包人支付工程价款的利息，并支付自应付之日起按日利率0.02%计算的违约金。鉴于《工程质量缺陷保修书》约定预留5%的工程款项为工程质量保修金，三年保修期满后无息返还4%，1%待防水防渗保修期满5年时无息返还。同年12月14日，被告向原告发送《合同条款答疑》一份，承诺发包人收到承包人正确、完整、合法的竣工结算文件后，审核时间为6个月，逾期未提出异议视为认可，付至审定价款的95%。后被告仅支付原告本案工程进度款5929253元。2016年11月25日，本案幕墙工程（二标段）经验收合格。经核算，幕墙工程（二标段）造价为10068979元，扣除5%的质量保修金后，剩余工程款为9565530.05元。2017年4月22日，原告按约向被告交付了案涉工程的竣工结算资料。被告至今未向原告支付应付的工程款3636277.05元。审理中，原告撤回了违约金的诉讼请求，并将利息的计算的标准变更为：被告支付自2018年1月17日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率及自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。原告还将被告在本标段中已支付的款项由5929253元变更为6520653元。被告财富商贸城答辩称：1、路桥区人民法院所受理的（2018）浙1004民初8094、8095、8096、8097号原告宝龙建设公司与被告财富商贸城为建设工程合同纠纷四案所涉的合同总造价为27252799.99元，其已支付原告30438792元，超出3185992.01元。2、中介审核机构之所以未能在6个月内出具审计报告在于原告未提供真实、完整的结算材料，故财富商贸城不存在违约，原告无权主张利息。3、其代原告向总包单位天颂建设集团有限公司（以下简称天颂集团）支付了本案的总包配合服务费117233.02元，该款项应在本案的工程款中进行抵销。4、本标段所拆除的铝合金型材由原告进行了回收，该回收费用应在本案的工程款中进行扣减。5、本案结算后所核减的工程量高于原告所主张的10%，由此产生的鉴定费应全部由原告负担。本院经审理认定的事实如下：原、被告于2015年就台州财富商贸城幕墙工程（二标段）签订了《建设工程施工合同书》（发包人为财富商贸城，总包人为天颂集团，承包人为宝龙建设公司）一份，约定：承包范围为招标人提供的施工图纸所包含的台州财富商贸城幕墙工程（二标段），纳入总承包管理；签约合同价格为5861651元；发包人提供的工程量清单中的工程量是根据本工程设计图纸、标准与规范计算的估算工程量，结算工程量是承包人实际完成的，依据图纸、标准与规范计量的已完成的工程量，发包人应按承包人实际完成的工程量支付工程价款；发包人收到承包人提交的竣工结算书及结算材料后7天内进行结算资料合法性、真实性及完整性核实，未在规定时限内核实或核实后未提出意见，则视为结算文件已被接收；发包人应在竣工结算文件生效或应当生效后45天内向承包人支付竣工结算价款；发包人未按时支付工程竣工结算价款，从结算文件生效或应当生效后第46天起，发包人除按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向承包人支付应付工程价款的利息外，每延误一天，还应支付不低于应付款项0.02%的逾期付款违约金；合同价款采用固定单价合同；工程施工期间，第一次为后置埋件完成后满30日起开始支付进度款，支付每月已完成工程价款的70%，竣工验收合格付至已完工程价款的85%，承包人收取每期工程款时应开具正式发票；发包人在收到承包人竣工结算报告及最后一次真实、合法、完整的结算资料后，在6个月内核实审查完毕，承包人未在14天内对审核结果给出意见，视为认可，由此引起的责任由承包人自负；现场施工用水、施工用水的费用由中标人直接向总包单位缴纳，总包单位配合费（结算价的2%）由投标人承担；本工程的保修期为三年；工程结算价的5%作为工程质量保修金，三年保修期满后无息返还4%，余1%待防水防渗保修期满5年时无息返还。2016年11月25日，原告所承包的台州财富商贸城幕墙、门窗工程竣工验收合格。2017年5月11日，被告接收了案涉工程竣工结算资料。经评估及核算后，台州财富商贸城幕墙工程二标段竣工结算的工程总价款为8930991元。被告目前仅支付该标段的工程进度款6520653元。上述事实有原告提供的建设工程施工合同、竣工报告、竣工结算资料移交签收单及中永公司出具的建设工程咨询报告书、回复函与原、被告陈述所证实。本院认为，经原、被告诉辩，本案存在如下争议焦点：一、被告是否已清偿完毕讼争工程款。被告抗辩本院所受理的（2018）浙1004民初8094、8095、8096、8097号四案所约定的工程总价款为27252799.99元，其已支付30438792元，已超过合同总价，故已清偿完毕讼争债务。双方所订立的建设工程施工合同为固定单价合同而非固定总价合同，其约定的合同造价仅为预算，工程总价款应以竣工结算的金额为准，依据中永公司所出具的建设工程咨询报告书、复函、调整函，四案所涉的工程造价总额已超过被告所主张的付款金额，故本院不予采信该项抗辩意见。二、被告所指定的中介审核机构未在约定时间内出具工程造价审计报告的过错是否在于原告。被告主张由于原告未在约定时间内向指定中介审核机构提供真实、合法、完整的审核材料致使审计评估工作无法开展。经原告申请，本院依法委托中永公司对案涉工程造价进行评估，原告所递交的审核材料与此前交付被告的竣工结算资料基本相同，但并未阻却审计结果的产生，故被告抗辩其所指定的中介审计机构无法出具审计评估报告的过错在于原告，本院不予采纳。三、被告主张其代原告向总包人天颂集团支付的总包单位配合费是否可在本案的工程款中予以抵销。本院认为，抵销分为法定抵销和合意抵销。法定抵销是指当事人互负到期债务，此类债务的种类、品质相同，任何方可以将自己的债务与对方的债务进行抵销。本案的总包单位配合费的支付主体为原告而非被告，被告所主张的代付行为所衍生的债务的来源并非双方的合同。而被告支付工程款的义务的来源是基于双方的建设工程合同。鉴于被告所主张抵销的债权与原告在本案中所主张的债权在品质上并不相同，且牵涉到第三人天颂集团的利益，故不符合法定抵销的构成要件，本院不予准许。合意抵销是指根据当事人之间的协议而抵销互相间所负的债务。因原告拒绝与被告进行抵销债务，故被告所主张之抵销亦不属于合意抵销范畴，本院亦不予支持。四、被告所主张的铝合金型材残值是否应在本案工程款中予以折抵。被告抗辩原告擅自将本标段所废弃的铝合金型材进行回收，所产生的费用应在工程款中予以扣减。本院认为，依据双方所签订的合同，案涉工程所需铝合金型材确由原告方负责采购，并由其履行保管义务，但案涉废弃铝合金型材并非施工材料，不属于原告保管范畴，现有证据不足以证实原告擅自占有废弃铝合金型材的回收费用。被告该项抗辩，本院亦不予支持。五、本案产生的鉴定费是否应全部由原告承担。被告主张本案所核减的工程量达到了10%以上，原告应依约承担全部的鉴定费。本院认为，在案涉工程竣工验收合格后，被告委托了建经投资咨询公司对工程造价进行审核，但其至今未提供该审核报告。本案所涉的鉴定费用并非由建经投资咨询公司评估工作所致，而系双方对工程量存有争议，经原告申请，本院委托中永公司进行评估所产生，故不符合合同所载结算特殊要求，本院不予采纳该项抗辩，将酌情对鉴定费进行分配。依据中永公司所出具的咨询报告书，经双方质证，本案无争议的工程量为7681605元；在报告书中，双方负有争议的四案工程量为3262177元，后经调整为3258337元，其中本标段为1249386元。被告虽主张有争议的联系单未加盖财富商贸城公章不认可其证明力，但其对联系单中工程负责人签名及工程项目部的公章的真实性并无异议，本院认为工程负责人代表财富商贸城在工程联系单中签名，且加盖项目部专用章，原告有理由确信该负责人具有代理权，工程负责人的行为构成表见代理，其行为后果应由被告承担。被告还抗辩本标段的组合单价中包含脚手架，吊篮工程量应予扣减，本院询函至中永公司，中永公司答复吊篮工程量并不存在重复计算，被告该项主张依据不足，本院不予采信。据此，本院对该部分的工程量1249386元予以确认。据此，本院所认定的本标段竣工结算工程量为8930991元，扣减质保金446549.55元及双方均认可的本案已付工程款6520653元，故被告在本案应付的工程款为1963788.45元。被告受领原告竣工结算资料的时间为2017年5月11日，被告主张原告提供的结算材料并不完整，依据合同约定，其应在接收后的7天内对结算资料的合法性、真实性、完整性进行核实，如未在该期限内作出答复则视为认可承包人所递交的结算材料，故接收竣工结算材料无异议的时间为2017年5月18日。发包人应在接收承包人竣工结算材料后6个月内核实审查完毕，承包人未在14天内对审核结果作出回复视为认可，发包人应在竣工结算文件生效或应当生效后第45天内向承包人支付竣工结算价款，故被告接收竣工结算材料无异议后的六个月又59天后应付至95%的工程款，故迟延付款的利息的起算日应为2018年1月17日。综上，原告诉讼中的合理部分，本院予以支持；其余部分，依据不足，本院不予支持。因原告申请解除了本案的保全措施，由此产生的保全费应由原告自行负担。原告自愿变更诉请请求，符合法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告台州财富商贸城有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告浙江宝龙建设有限公司工程款人民币1963788.45元，并支付自2018年1月17日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算和自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、驳回原告浙江宝龙建设有限公司其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35890元，依法减半收取17945元，诉讼保全费5000元，鉴定费67795元（原告预付），合计人民币90740元，由原告浙江宝龙建设有限公司负担诉讼费6705元、保全费5000元和鉴定费33897.50元，被告台州财富商贸城有限公司负担诉讼费11240元和鉴定费33897.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院。审 判 员 吴金燕二〇一九年十二月三十日代书记员 朱玲钗附件：本判决所依据的相关法律和法条《中华人民共和国合同法》第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。