山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终1251号上诉人（原审被告）：山西省第三建筑工程公司大同项目部，住大同市嘉鑫园天鑫大厦A座五层8号。负责人：马金民，系该公司经理。上诉人（原审被告）：山西三建集团有限公司，住长治市太行东街266号。法定代表人：刘仁旺，系该公司经理。委托诉讼代理人：侯文杰，山西漠北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高岳恒，男，1958年7月8日生，汉族，住大同市城区同德里5楼6单元12号。委托诉讼代理人：穆鹏祥，山西华瑞律师事务所律师。原审被告：马金民，男，1957年8月24日生，汉族，住大同市城区福兴园6楼1单元6号。上诉人山西省第三建筑工程公司大同项目部、山西三建集团有限公司与被上诉人高岳恒、原审被告马金民民间借贷纠纷一案，不服山西省大同市城区人民法院（2018）晋0202民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西省第三建筑工程公司大同项目部、山西三建集团有限公司的委托诉讼代理人侯文杰、被上诉人高岳恒及其诉讼代理人穆鹏祥到庭参加诉讼，原审被告马金民经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，缺席审理。本案现已审理终结。山西省第三建筑工程公司大同项目部、山西三建集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求二审法院撤销原判；2.请求二审法院改判驳回原审原告对上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人认为，原审判决事实不清，适用法律错误，以至于判决结果错误。1.原审法院认为，“原告持债权凭证主张与被告山西省第三建筑工程公司大同项目部之间形成借款本金1100000元及利息798000元（截止2018年1月4日止按月息2%计算）的债权债务关系有效成立”。上诉人认为，原审原告与上诉人之间没有形成借贷法律关系。虽然原告持有债权凭证，但上诉人并未实际收到借款，而且原告也举证证明实际收款人为原审被告马金明。2.原审法院认为，“根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款之规定：‘企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许’。由此可知，即使证实借款未被被告山西省第三建筑工程公司大同项目部或山西三建集团有限公司使用，也不能免除被告山西省第三建筑工程公司大同项目部的民事责任”。上诉人认为，该条法律规定，其一解决的是诉讼参加人的问题，其二表明“谁使用谁担责”，不能必然推理为“未使用、不免责”。3.原审法院认为，“被告马金民作为被告山西省第三建筑工程公司大同项目部负责人，其以被告山西省第三建筑工程公司大同项目部的名义从事的民间借贷活动，属于职务行为，且未发现该笔借款被被告马金民个人使用的事实和证据存在，故对原告主张与被告马金民个人之间形成债权债务关系的情节，本院不予确认”。上诉人认为，本案所诉借款的收款人为马金明，但原告以及马金明均不能证明资金的流向、用途，不能证明借款用于企业生产经营，则马金明就应当承担还款责任。4.原审法院分析认定，“被告马金民提供的证据和自书证明内容，亦认可山西省第三建筑工程公司大同项目部向原告借款100000元和1000000元并于2015年更换借条的事实。被告山西省第三建筑工程公司大同项目部的委托诉讼代理人虽当庭予以否认，但其辩解证据效力不能对抗作为被告山西省第三建筑工程公司大同项目部负责人马金民自述的证据效力”。上诉人认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定案件事实的依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条均规定了当事人对自己的主张需证据证明。仅凭马金明个人陈述，不能确认原告向上诉人出借110万元的事实。5.上诉人认为，虽然原告举证债权凭证加盖有上诉人山西省第三建筑工程公司大同项目部章，但不能证明原告已经履行了支付义务。因债权凭证没有约定支付方式，那么既然是向单位出借资金，原告明知单位有银行账户，就应当将出借款转入单位账户。但原告将资金转入马金明个人账户，而马金明不能证明资金流向、用途，不能证明资金用于上诉人生产经营，且马金明的收款行为不能代表上诉人，所以，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条、第十九条等规定上诉人有理由认为原告与马金明恶意串通，虚假诉讼，损害国企利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，原告与上诉人之间借贷关系没有法律效力。综上，上诉人与被上诉人之间不存在借贷法律关系，上诉人不承担对被上诉人的还款及利息支付责任。请求二审法院查明案件事实，依法改判，维护上诉人的合法权益，维护市场经济秩序，以惩戒违法行为，体现法律正义。高岳恒答辩称：本案借条当中明确借款主体是“…大同项目部”，马金民在一审当中证据证明了该笔借款是用于工地上，本案收款账户是马金民的账户，是第三建筑公司的账户，不能否认借款存在。上诉人提出的借款是马金民主张的应当由上诉人来证明。但是上诉人不能证明这一点，马金民反而提供了证据证明。所以上诉人应当承担证明责任。高岳恒向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同偿还原告借款本金1100000元，利息2%支付至本息还清之日（截止起诉之日利息为798000元，本息合计1898000元）；2.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：对于当事人双方无争议的事实即：被告山西省第三建筑工程公司大同项目部系被告山西三建集团有限公司成立的非法人分支机构并依法注册登记，负责人为被告马金民。2015年1月24日，马金民以山西省第三建筑工程公司大同项目部的名义出具借条，载明借到高岳恒170000元，借期一年，到期还款本息共计210800元；同年3月7日，马金民又以山西省第三建筑工程公司大同项目部的名义出具借条，载明借到高岳恒1000000元，借期一年，到期还款本息共计1240000元。被告马金民及山西省第三建筑工程公司大同项目部在上述借条上签名并加盖印章。一审法院予以确认并在卷佐证。针对双方争议的焦点，一审法院分析认定如下：1.被告马金民于2015年以被告山西省第三建筑工程公司大同项目部的名义签名捺印分别出具的2份借条，载明了被告山西省第三建筑工程公司大同项目部向原告借款的事实，且被告马金民提供的证据和自书证明内容，亦认可山西省第三建筑工程公司大同项目部向原告借款100000元和1000000元并于2015年更换借条的事实。被告山西省第三建筑工程公司大同项目部的委托诉讼代理人虽当庭予以否认，但其辩解证据效力不能对抗作为被告山西省第三建筑工程公司大同项目部负责人马金民自述的证据效力，其提供的内部文件既不能约束原告行使民事权利，也未能证明原告对此明知而对抗原告与被告山西省第三建筑工程公司大同项目部之间的民事法律行为，因此，对于原告向被告山西省第三建筑工程公司大同项目部出借1100000元的事实，一审法院予以确认。2.根据原告提供的借条载明，借款与到期还款存在差额，该差额为双方约定的利息。经核实，约定利率为年24%。一审法院认为，原告持债权凭证主张与被告山西省第三建筑工程公司大同项目部之间形成借款本金1100000元及利息798000元（截止2018年1月4日止按月息2%计算）的债权债务关系有效成立，且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款之规定：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许”。由此可知，即使证实借款未被被告山西省第三建筑工程公司大同项目部或山西三建集团有限公司使用，也不能免除被告山西省第三建筑工程公司大同项目部的民事责任，故对被告的上述辩解，一审法院不予采纳；对原告向被告山西省第三建筑工程公司大同项目部主张偿还借款本金1100000元、利息798000元（截止2018年1月4日止按月息2%计算）以及利随本清的诉求，符合法律规定和双方约定，一审法院予以支持。鉴于被告山西省第三建筑工程公司大同项目部系被告山西三建集团有限公司依法成立的非法人分支机构并依法登记，其不能独立承担民事责任，故被告山西三建集团有限公司应当对该笔债务在被告山西省第三建筑工程公司大同项目部清偿不能的情形下承担补充清偿责任。被告马金民作为被告山西省第三建筑工程公司大同项目部负责人，其以被告山西省第三建筑工程公司大同项目部的名义从事的民间借贷活动，属于职务行为，且未发现该笔借款被被告马金民个人使用的事实和证据存在，故对原告主张与被告马金民个人之间形成债权债务关系的情节，一审法院不予确认；对原告诉求被告马金民还本付息，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第四十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山西省第三建筑工程公司大同项目部于本判决生效后十五日内偿还原告高岳恒借款本金1100000元、利息798000元（截止2018年1月4日止按月息2%计算），利随本清。二、被告山西三建集团有限公司对上述债务承担补充清偿责任。三、驳回原告高岳恒其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。关于双方有争议的涉案借款是用于三建大同项目部还是马金民个人使用的问题。上诉人山西三建认为马金民用该银行卡大额提现或者直接消费证明该卡非业务专用卡，系马金民个人支付处理事务用卡。马金民称通过卡取以及ATM取款的方式所取款项以及向张秀英、韩晓军等账户所转款项，均用于施工垫资还款、利息和支付工人工资，且所借款项在大同项目部的账目上都有体现，但是项目部账目被山西三建公司收走了。本院认为，马金民提供的发包方大同市泰和春房地产开发有限责任公司与承包方山西三建签订的建设工程施工合同中约定须承建方工程量完成至8000万元后发包方支付工程款，因而三建大同项目部在施工过程中必然要先行垫付部分工程款，马金民主张案涉借款用于该项工程，且所借款项在三建大同项目部的账目上都有体现，而山西三建未能提供任何证据证明其为该项工程拨付款项，山西三建认可在公司年终审计的时候收走了大同项目部账目，项目部账目是反映项目部财务收支情况的关键证据，山西三建持有却拒不提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故山西三建应当承担于己不利的法律后果，可以推定马金民的主张成立。综上，上述证据不能证明涉案借款由马金民个人使用。关于上诉人应否承担还款责任的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第二十三条规定：“企业法定代表人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者股东能够证明所借款项用于企业法定代表人个人或者负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”。本案中，高岳恒提供的借款协议中，借款方上马金民和三建大同项目部签字并盖章，出借方为高岳恒，马金民系以三建大同项目部名义与高岳恒签订借款协议，所借款项汇入马金民个人账户，马金民系三建大同项目部的负责人，故高岳恒有理由相信马金民系代表三建大同项目部的职务行为，且现有证据不能证明所借款项系由马金民个人使用，故一审法院确认实际借款人为被告三建大同项目部正确。因三建大同项目部系不具有独立法人资格的分公司，不具有独立的法人资格，故其民事责任应由山西三建承担，一审法院判决山西三建归还高岳恒借款本金110万元、利息79.8万元符合合同约定和法律规定，并无不当。综上所述，上诉人山西三建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21180元，由上诉人山西三建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高存慧审判员 马卉妍审判员 张丽娟 二○一九年十二月二十七日书记员 王毅伟