四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川3401民初4566号 原告：李长珍，女，1964年7月19日出生，汉族，四川省会理县人，居民，现住西昌市（法定住址：住四川省会理县）。 委托诉讼代理人：黄明厚（系原告丈夫），男，1963年3月2日出生，汉族，中共党员，四川省会理县人，现住西昌市（法定住址：四川省会理县），代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：王建明，系四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：徐州市水利工程建设有限公司，住所地：江苏省徐州市泉山区。 法定代表人：黄健（系该公司董事长兼总经理），男，1974年11月25日出生，汉族，中共党员，江苏省徐州市人，住江苏省徐州市云龙区。 委托诉讼代理人：李东（系该公司职工），男，1963年12月20日出生，汉族，群众，江苏省徐州市人，住江苏省徐州市鼓楼区，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：高得稳，系江苏逸诚律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：毛开明，男，1966年9月10日出生，汉族，群众，居民，四川省大竹县人，住四川省大竹县。 委托诉讼代理人：陈娟，系四川蜀信律师事务所律师，代理权限为特别授权。 第三人：李秀君，女，1980年4月2日出生，汉族，四川省成都市人，住四川省成都市青羊区。 第三人：邱鸿，女，1974年10月20日出生，汉族，中共党员，四川省成都市人，住成都市温江区。 委托诉讼代理人：陈娟，系四川蜀信律师事务所律师，代理权限为一般代理。 原告李长珍诉被告徐州市水利工程建设有限公司（以下简称徐州水利工程公司）、毛开明、第三人李秀君、邱鸿合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序进行审理。审理中被告徐州水利工程公司提出管辖异议申请，本院对其管辖异议作出裁定后，被告徐州水利工程公司对驳回管辖异议裁定提出上诉，凉山州中级人民法院作出的（2019）川34民辖终16号民事裁定书，驳回被告徐州水利工程公司的上诉，维持原裁定。本院对本案公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人黄明厚、王建明、被告徐州水利工程公司的委托诉讼代理人李东、高得稳、被告毛开明的委托诉讼代理人陈娟、第三人邱鸿的委托诉讼代理人陈娟到庭参加诉讼，第三人李秀君经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告李长珍向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告退还原告投标保证金1930000.00元，以及赔偿原告自2013年1月起至清偿日止，以人民币1930000.00元为基数，按月利率2%计算的资金占用利息损失；2.本案诉讼费由二被告承担。原告在庭审中变更第1项诉请为：依法判令二被告退还原告投标保证金2130000.00元，以及赔偿原告自2013年1月起至清偿日止，以人民币 2130000.00元为基数，按月利率2%计算的资金占用利息损失。庭审中原告补充事实和理由：被告徐州水利工程公司为了拓展四川省凉山州地区的建筑工程项目。经与原告协商后，2011年11月8日二被告共同与原告签订了《承包经营协议书》，约定：“一、总则：甲方（被告徐州水利工程公司）、乙方（原告李长珍）双方均应遵守公司章程和本承包协议，维护公司健康、良性发展，确保公司业绩、信誉、效益的稳步提升。二、甲方权利和责任：1.甲方为管理层，乙方为经营层。2.甲方保证乙方能进行正常投标所需的总公司的各项资质证书、相关人员资质证书以及其他相关公司资料，并负责投标报名，开标资料能及时顺利进行。三、乙方的权利和责任：1.乙方有权作为甲方的唯一授权人，在合同允许和现行法律法规的规定下，在四川省凉山州地区进行正常的经营管理活动。……五、承包范围：四川省凉山州地区。六、合同经营期限：本合同经营协议期限为1年，即2011年11月8日起至2012年11月7日止。乙方在完成产值、利润、上缴和其他经济指标，没有出现可能导致不良记录和任何民事、经济、法律纠纷的操作，在稳定推进公司健康发展的情况下，乙方可延续承包。但不管合同是否延续，对跨年工程仍具有法定约束。七、承包的费用：乙方缴纳给甲方2011年11月8日至2012年11月7日的承包费用保底10万元，保底工程量1500万元，超出1500万元的按超出工程量的0.5%收取管理费……八、经营方式：1.乙方依法经营、自负盈亏。……”并约定了违约责任等内容。2011年10月29日，原告支付了承包费人民币10万元给二被告。自2011年11月8日起至2012年12月11日止，原告转给被告水利工程公司投标保证金36笔、履约保证金1笔共计人民币6075000.00元。招标方已按规定退还了投标保证金，被告仅退还了原告投标保证金人民币3660000.00元，被告直接退还德昌水库施工方履约保证金人民币285000.00元。至今二被告尚有投标保证金人民币2130000.00元未退还原告。被告徐州水利工程公司为了履行《承包经营协议书》，方便原告在四川省凉山州地区承揽建筑工程项目，向凉山州工商行政管理局申请设立分支机构，2013年2月4日在四川省凉山州工商局审核同意被告设立“徐州市水利工程建设有限公司凉山分公司”，原告担任凉山分公司负责人。2017年7月12日凉山分公司经被告徐州水利工程公司申请核准注销。原告为了追讨投标保证金曾多次到被告徐州水利工程公司成都分公司找到被告毛开明、第三人邱鸿退款，毛开明、邱鸿以各种借口拒绝结算，仅于2013年6月10日、11月6日向原告承诺未退的投标保证金按月利率2%计算支付。综上所述，被告徐州水利工程公司在收到投标单位退还的投标保证金后，未将原告交纳的投标保证金全额退还给原告，至今尚欠原告投标保证金人民币2130000.00元，被告的行为构成了根本性违约。其违约行为给原告造成了资金占用利息损失。被告毛开明系被告徐州水利工程公司成都分公司负责人、邱鸿是被告成都分公司会计、李秀君是被告成都分公司员工，毛开明系、邱鸿、李秀君均是被告徐州水利工程公司的工作人员。原告为维护自己的合法权益，诉至法院，请依法裁判。 被告徐州水利工程公司辩称：一、答辩人与李长珍未签订承包合同，李长珍不应起诉我公司。徐州水利公司曾与毛开明(大竹县竹峰造纸厂)达成了承包协议，由毛开明承包经营徐州水利工程公司四川分公司，合同期限至2014年9月14日止。我公司与李长珍从未签订承包合同，也未向凉山州工商行政管理局申请设立分支机构。原告在诉状中所称的2011年11月8日的承包协议书上所盖公章非我单位真实公章，我单位对此也并不知情，因此该协议对答辩人不应产生任何约束力，应当由原告和被告毛开明自行承担责任。二、原告诉称汇到我公司的投标保证金及履约保证金款项，我公司均记载于毛开明名下，原告不应与我公司结算，而应与毛开明结算，故我公司不应当成为本案被告。三、原告诉称的金额不成立，经了解已全部返还完毕。原告诉称共支付保证金6075000.00元，其中转入李秀君账户的2011年11月8日的120000.00元、260000.00元及2011年11月23日的230000.00元（原告明细1、2、3项），我公司不予认可，李秀君所收款项和公司没有关系，2012年4月16日（原告明细中的第11项）的 50000.00元未转账成功，当日系统退款，故原告所汇款项仅有 5525000.00元。我公司所退款项为4495000.00元（其中包含业主向原告退款的285000.00元），另应当由原告承担的费用为 1654747.54万元，故我公司并不拖欠原告的任何款项。 被告毛开明辩称：1.毛开明与徐州水利与原告签订的协议是履行职务的行为，是否应该承担责任，应该另案处理，与本案无关；2.同意徐州水利工程已经退还完毕原告款项的意见。 第三人李秀君未作答辩。 第三人邱鸿辩称：1.毛开明与徐州水利与原告签订的协议是履行职务的行为，是否应该承担责任，应该另案处理，与本案无关；2.同意徐州水利工程已经退还完毕原告款项的意见。 原告对自己的主张向本院提交了以下证据： 证据一、李长珍身份证复印件、《企业法人营业执照》、开户许可证、黄健身份证复印件，拟证明1.李长珍是具有完全民事行为能力和权利能力的自然人，其原告主体适格；2.徐州水利工程公司是具有完全民事行为能力和权利能力的公司法人，其被告主体适格。 证据二、《中国工商银行个人业务凭证（填单）》1页、《承包经营协议书》4页、徐州水利工程公司凉山分公司工商注册信息1页、《准予注销登记通知书》1页、《承诺书》1页、《收条》3张，拟证明1.2011年10月29日李长珍通过其丈夫黄明厚转款 100000.00元到开户行中国工商银行，户名毛开明，卡号62×××03的账户上，交纳了2011年11月8日-2012年11月7日的承包费；2.2011年11月8日徐州水利工程公司成都分公司负责人毛开明、李长珍签订了《承包经营协议书》。该协议加盖了徐州水利工程公司公章。该公章是徐州水利工程公司提供给成都分公司使用的公章；3.该协议没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，依法受法律保护。该协议约定：李长珍作为徐州水利工程公司在四川省凉山地区的唯一授权人，李长珍以徐州水利工程公司的名义对该地区的建设工程进行投标，徐州水利工程公司负责提供投标所需的各项资质证书、相关人员资质证书和其他相关公司资料，并负责投标报名，开标资料能及时顺利进行。李长珍每次投标交徐州水利工程公司报名费200.00元、投标保证金转款手续费200.00元；比选项目每点击一次，给比选费300.00元，比选保证金由李长珍自行负责；4.该协议经2013年1月15日双方确认，被告成都分公司负责人毛开明亲笔补充了“超合同期限外，不收承包费”条款；5.为了方便原告以徐州水利工程公司名义在四川省凉山地区承揽建设工程项目，被告徐州水利工程公司向凉山州工商行政管理机关申请设立分支机构，2013年2月4日凉山州工商行政管理机关审核同意被告徐州水利工程公司在凉山州设立了徐州水利工程公司凉山分公司，负责人为李长珍；6.被告向凉山分公司负责人李长珍配发了“徐州市水利工程建设有限公司财务专用章”、“网银盾”、“徐州市水利工程建设有限公司公章”，2015年11月6日、2015年11月9日、2015年11月13日被告派公司财务人员曹朗平将上述印鉴、““网银盾””全部收回；7.经被告申请，2017年7月12日凉山州工商局核准被告撤销了徐州市水利工程建设有限公司凉山分公司。 证据三：《2011-2012年李长珍转入徐州水利工程公司投标保证金及履约保证金明细表》2页、《中国农业银行股份有限公司西昌三岔口支行转账明细单》20页、2015年8月10日《转入徐州水利工程公司成都分公司明细表》1页、2011年11月8日《中国人民银行支付系统专用凭证》1页、2012年4月24日《中国银行支付系统收付款通知书》1页、2012年11月15日《中国银行凉山海河分理处单位人民币活期临时账户存款》1页、2018年8月28日《说明》1页、2012年11月16日《中国银行支付系统收付款通知书》1页，拟证明1.2011年11日8日至2012年12月11日，李长珍本人及委托他人36次转款投标保证金、1次转款履约保证金给徐州水利工程公司，共计人民币6075000.00元；2.其中2011年11月8日转投标保证金120000.00元（先转给被告成都分公司李秀君，后由李秀君转付被告徐州水利工程公司）、2011年11月8日转投标保证金260000.00元（先转给被告成都分公司李秀君，后由李秀君转付被告徐州水利工程公司）、2011年11月23日转投标保证金120000.00元（先转给被告成都分公司李秀君，后由李秀君转付被告徐州水利工程公司）、2011年12月19日转投标保证金190000.00元、2011年12月22日转投标保证金20000.00元、2012年1月31日转投标保证金250000.00元、2012年2月3日转投标保证金300000.00元、2012年2月28日转投标保证金150000.00元、2012年3月30日转投标保证金70000.00元（先转给被告成都分公司邱鸿，后由邱鸿转付被告徐州水利工程公司）、2012年4月16日转投标保证金300000.00元、2012年4月16日转投标保证金50000.00元、2012年4月17日转投标保证金50000.00元、2012年4月24日转投标保证金250000.00元、2012年5月4日转投标保证金100000.00元、2012年5月7日转投标保证金40000.00元、2012年5月11日转投标保证金250000.00元、2012年5月13日转投标保证金130000.00元（先转给被告成都分公司邱鸿，后由邱鸿转付被告徐州水利工程公司）、2012年7月30日转投标保证金80000.00元、2012年8月1日转投标保证金80000.00元、2012年8月6日转投标保证金100000.00元、2012年8月20日转投标保证金100000.00元、2012年9月11日转投标保证金80000.00元、2012年9月12日转投标保证金230000.00元、2012年10月10日转投标保证金490000.00元、2012年10月11日转投标保证金90000.00元、2012年10月19日转投标保证金240000.00元、2012年11月1日转投标保证金100000.00元、2012年11月1日转投标保证金190000.00元、2012年11月7日原告李长珍以向莉名义转投标保证金100000.00元、2012年11月13日转投标保证金190000.00元、2012年11月15日原告李长珍以第三人四川鑫圆建设集团有限公司的名义转投标保证金 180000.00元、2012年11月16日原告李长珍以其子黄荣名义转投标保证金280000.00元、2012年11月19日转履约保证金235000.00元、2012年12月10日原告以王军名义转投标保证金30000.00元、2012年12月10日转投标保证金500000.00元、2012年12月10日转投标保证金20000.00元、2012年12月11日转投标保证金110000.00元；3.2012年11月7日从向莉账户转给被告徐州水利工程公司的100000.00元、2012年11月15日从第三人四川鑫圆建设集团有限公司的名义转给被告徐州水利工程公司的180000.00元、2012年12月4日从王军账户转给被告徐州水利工程公司的30000.00元是原告李长珍委托转给被告徐州水利工程公司的。 证据四：《徐州水利工程公司2011年至今退还保证金明细》、《徐州水利工程公司2011年至今由成都分公司邱鸿账户退还保证金明细》，拟证明1.徐州水利工程公司2011年至今退还的保证金2150000.00元；2.徐州水利工程公司至今由成都分公司邱鸿账户退还的保证金1510000.00元；3.被告直接退还德昌水库施工单位履约保证金285000.00元；4.截止2016年5月23日被告尚欠原告投标保证金2130000.00元。 证据五：2012年3月9日《承包经营合同》5页、2013年6月10日《徐州水利工程公司成都分公司与西昌片区账务处理纪要》1页、2013年11月6日《徐州水利工程公司成都分公司西昌项目账务处理纪要》1页，拟证明1.2013年3月9日徐州水利工程公司与大竹县竹峰造纸厂、毛开明签订了《经营承包合同》，该合同徐州水利工程公司追认了乙方与甲方深圳华南部签订的2012年9月15日期的原合同；2.合同认可被告成都分公司是被告设立的分支机构，毛开明是分公司负责人，邱鸿是分公司会计，李秀君是分公司工作人员；3.合同要求分支机构“管理好公司提供的公章和各种证件、承担后续延期注册、安考、社保等事项。”2011年11月8日《经营承包合同》上加盖的公章是被告提供给被告成都分公司的公章；4.被告承诺未退给李长珍的投标保证金按2%月息计算支付占用资金利息损失；5.毛开明、邱鸿、李秀君的行为是行使被告公司的职务行为。 被告徐州水利工程公司对原告提交的证据质证认为： 对证据一的真实性无异议，证明目的有异议，不能证明我公司是本案适格被告；对证据二《转账凭单》直接转账给毛开明与公司无关，《承包经营协议书》的三性均不予认可，我公司对该协议不知情，我公司因公章磨损严重，在2010年10月29日之前就已经到徐州市公安局备案更换为中英文对照公章，并同时启用新公章，该份协议使用的公章只有中文没有英文对照，明显不是我公司的真实公章；工商注册的三性均不认可，我公司并不知情，是毛开明自行注册，为维护公司的合法权益，我公司向当地工商部门申请注销；准予注销登记通知书三性均无异议，当时我公司为了注销分公司，当地工商部门出的通知；承诺书的三性无异议，我公司当时为了注销分公司进行的承诺；《收条》的三性均无异议，但第一份收条内容上有修改，是否是毛开明交于李长珍的真实性我们不清楚，收条上的盖章是毛开明用公司名义违法刻的公章，成立分公司时原告违法刻的公章，我们在注销公司的同时收回了假章；对证据三，对该组证据中银行流水的真实性无异议，自行制作的明细表的三性均不予认可，《2011—2012年李长珍转入徐州水利建司投标保证金及履约保证金明细表》的三性均不予认可，和实际情况不符合：1、原告提供的2011-2012年李长珍转入徐州水利建司投标保证金及履约保证金明细表中向李秀君转款的 500000.00元，和我公司无关，被告无从指定李秀君作为被告收款人收取上述款项，故原告给李秀君之间的转账，应当认定为二人之间的个人债务问题，与本案无关；2、2012年4月16日原告向公司付款的50000.00元，公司没收到，但原告的银行流水显示当天公司退回50000.00元，应该为系统退款；3、2012年12月10日两笔转账合计520000.00元，2012年12月11日转账的 110000.00元中10000.00元合计530000.00元是用于缴纳会东县新马乡村村公路B标段的履约保证金，应予以扣除。《2011-2012年原告转入徐州水利建司的成都分公司的明细表》相互矛盾，从原告自己提供的转入徐州公司成都分公司的明细表中可以体现出2012年10月11日转款金额490000.00元（实际从原告提供的银行明细中体现出来的是2012年10月10日转出），其中280000.00元的用于代付B标段履约保证金，而在原告提供的2011-2012转入徐州公司的投标保证金及履约保证金明细表中该笔转款，原告并没有扣除280000.00元的履约保证金，也没有对该笔款项做相关说明。2011年11月8日、2011年11月23日三笔转款给李秀君共计500000.00元的真实性无异议，但与我公司无关，我公司不予认可；对证据四《徐州水利建司2011年至今退还保证金明细表》的三性均不予认可，与实际情况不符；《徐州水利建司2011年至今由成都分公司邱鸿账户退还保证金明细表》今天邱鸿代理人认可的话，我们也就予以认可，以邱鸿代理人的意见为准；对证据五的承包经营合同的真实性认可，从合同上可以看出该公章与原告提供的李长珍与毛开明签订的承包经营协议上的公章并不一致，可以证明原告提供的承包经营协议上的公章与公司公章并不一致，在2010年10月29日之前就已经到徐州市公安局备案更换为中英文对照公章，并同时启用新公章，该份协议使用的公章只有中文没有英文对照，明显不是我公司的真实公章。两份《项目纪要》的真实性有异议，都均无加盖公司公章，不予认可。 被告毛开明对原告提交的证据质证认为： 对证据一的三性及证明目的无异议；对证据二的第1、2、3项证据的三性及证明目的予以认可，第4、5项证据的我们不清楚，与毛开明无关，不予质证；对证据三明细表均为单方面制作，三性不予认可；对证据四《徐州水利建司2011年至今退还保证金明细表》的三性均不予认可，与实际情况不符；《徐州水利建司2011年至今由成都分公司邱鸿账户退还保证金明细表》今天邱鸿代理人认可的话，我们也就予以认可，以邱鸿代理人的意见为准；对第2份证据的三性均予以认可；对证据五，承包经营合同的真实性合法性无异议，对关联性不予认可，与本案无关。 第三人李秀君未到庭，未对原告提交的证据质证。 第三人邱鸿对原告提交的证据质证认为：对证据一的三性及证明目的无异议；对证据二的第1、2、3项证据的三性及证明目的予以认可，第4、5项证据的我们不清楚，与毛开明无关，不予质证；对证据三明细表均为单方面制作，三性不予认可；对证据四第1份证据《徐州水利建司2011年至今退还保证金明细表》的三性均不予认可，与实际情况不符，对第2份证据的三性均予以认可；对证据五，承包经营合同的真实性合法性无异议，对关联性不予认可，与本案无关。 被告徐州水利工程公司为支持自己的抗辩理由提交了如下证据： 证据一：银行账户流水、退款明细表1份、收款明细表1份，拟证明1.2012年3月份-2016年5月份，徐州水利工程公司通过公司及委托第三人邱鸿共向原告及原告指定的收款人转款用于退还投标保证金及履约保证金共计4595000.00元，其中履约保证金285000.00元，原告诉状中已予以认可；2.原告李长珍通过本人及委托他人共计向被告徐州水利工程公司转款共计5525000.00元。 证据二：1.扣款明细表1份、2.电子缴税凭证3份、3.税收完税证明1份、4.中国建设银行网上银行电子回单1张及电子转几凭证1张、5.宁南县大同乡新场村土地开发项目中标书、6.会东县岩口等8座小（二）型水库枢纽除险加固工程施工四标段中标通知书、7.会东县新马乡等五个乡通乡公路工程（项目名称）施工B标段中标通知书、8.德昌县盘海湾、土桥沟水库枢纽除险加固工程施工中标通知书、9.会东县新马灌区改扩建工程B标段合同协议书、10.国家税务总局发布的关于核定征收企业所得税暂行办法，拟证明被告已替原告缴纳税款共计170408.00元（缴纳标准徐州地区是按照合同价的1%收取）、会东县新马公路履约定保证金810000.00元，这部分费用应由原告承担，应当从原告转款总额中予以扣减，关于企业所得税部分，因为现在部分工程还没有竣工，原告也未向被告提供相关报税材料，所以被告只能参照上述企业所得税暂行办法按照核定征收标准予以扣除，根据被告公司依据相关标准计算为361284.00元，以上数字在扣款明细表中均有体现。 证据三：中国建设很行电子回单3张，拟证明原告2012年12月10日向被告公司转款两笔，金额分别是500000.00元、20000.00元、2012年12月11日转款110000.00元，原告在备注中已经明确该500000.00元、20000.00元、110000.00元中的10000.00元合计530000.00元是用于支付会东公路履约保证金，此金额应当在原告转款总金额中予以扣除。 证据四：会东县交通运输局出具的关于徐州水利承建会东县新马乡通乡公路B标段进展情况的说明，拟证明原告承建的新马乡通乡公路B标段还未进行竣工验收，810000.00元履约保证金还不能退还。 证据五：徐州市公安局出具的证明1份，拟证明我公司因原公章磨损严重，在2012年10月29日之前就已到徐州市备案更换为中英文对照公章，并已经启用新章，之前公章已经作废。 原告李长珍对被告徐州水利工程公司提交的证据质证认为： 对证据一，《银行账户流水》的真实性无异议，对《退款明细表》《收款明细表》的三性均有异议，不能证明被告已经退还了履约保证金及投标保证金4595000.00元，与我们核实的情况不一致，只有3945000.00元，不能证明原告本人转款包括委托他人转账5525000.00元，原告转款的金额为6075000.00元；《退款明细表》中退款接收人并不是原告本人或原告指定人，而是本案第三人邱鸿；对证据二《扣款明细表》、《中华人民共和国电子缴税凭证》、《中华人民共和国税收完税证明》、《中国建设银行网上银行电子回单及电子转账凭证》、《宁南县大同乡新场村土地开发项目中标书》、《会东县岩口等8座小（二）型水库枢纽除险加固工程四标段中报通知书》、《会东县新马乡等5个乡通公路工程施工B标段中标通知书》、《德昌县盘海湾、土桥沟水库枢纽病害除险加固工程四标段中报通知书》、《四川省会东县新马灌区改矿建工程B标段合同协议书》、《国家税务局分布的关于核定征收企业所得税暂行办法》的真实性和合法性无异议，关联性有异议，与本案无关，本案的案由是合同纠纷，而不是施工建设纠纷，本案只涉及履约保证金及投标保证金退还；我们没有收到项目款，税收与我们无关，应由被告自行承担，会东县新马公路由被告自行承建，也不应再原告的款项中扣除这部分钱；对证据三《中国建设银行电子回单》的真实性无异议，但不能证明被告的观点，这530000.00元本身就是原告转出的，被告应当退回；对证据四《会东县交通运输局出具的关于徐州水利承建的会马县新马乡乡通公路B标段进展情况说明》真实性合法性无异议，与本案无关联，不能证明被告的观点，810000.00元保证金应当依法退还；对证据五《徐州市公安局出具的证明》真实性合法性无异议，但是不能证明被告徐州公司对外使用的公章是备案公章，因为凉山州纪委监委对此事进行过调查，并非只有备案的此枚公章； 被告毛开明对被告徐州水利工程公司提交的证据质证认为： 对证据一、证据二、证据三、证据四所有证据三性均无异议；对证据五《徐州市公安局出具的证明》真实性无异议，关联性有异议，与本案无关。 第三人李秀君未对被告徐州水利工程公司提交的证据质证。 第三人邱鸿对被告徐州水利工程公司提交证据的质证认为：对证据一、证据二、证据三、证据四所有证据三性无异议；对证据五《徐州市公安局出具的证明》真实性无异议，关联性有异议，与本案无关。 被告毛开明未提交证据。 第三人李秀君未提交证据。 第三人邱鸿为支持自己的抗辩理由提交如下证据： 《投标项目报名明细》、《承包经营协议书》各一份及结合原告提交的证据《承包经营协议书》中第三条第3款，拟证明原告参加比选11次、报名95次产生费用22300.00元，转款手续费用6400.00元，合计28700.00元，这部分款项应在原告的款项中扣除。 原告对第三人邱鸿所举证据质证认为： 对该组证据的三性及证明目的均无异议，同时也证明了被告与原告签订了承包经营书，证明了被告使用备案公章与原告签订的协议，还证明了李秀君是公司人员，被告收到了履约保证金500000.00元，公司只有一个基本账户，也必须转入基本账户才能进行比选，此协议有效。 被告徐州水利工程公司对第三人邱鸿提交的证据质证认为： 对该组证据《承包经营协议书》的真实性不予认可，该公章不是公司备案的公章，《投标项目报名明细》中第一、二项是由毛开明转给我公司的，与原告无关。 被告毛开明第三人邱鸿提交的证据质证认为： 对该组证据的三性及证明目的均予以认可。 第三人李秀君未对第三人邱鸿提交的证据质证。 根据当事人的举证、质证及当事人陈述，本院认为： 原告李长珍提交的证据一因被告徐州水利工程公司、毛开明及第三人均无异议，本院对其真实性及证明力予以确认；证据二的《承包经营协议》因被告毛开明不持异议，能够证明案件事实，本院对其真实性予以采信、《徐州水利工程公司凉山分公司工商注册信息》、《准予注销登记通知书》、《承诺书》、《收条》因被告徐州水利工程公司无异议，本院对其真实性、证明力予以确认；证据三被告徐州水利工程公司对其中由原告转款到第三人李秀君账户500000.00元投标保证金不予认可，这与被告徐州水利工程公司对第三人邱鸿提交的证据质证时陈述“《投标项目报名明细》中第一、二项是由毛开明转给我公司的，与原告无关”相矛盾，因此被告的抗辩理由不成立，本院该证据的真实性及证明力予以采信；证据四中《徐州水利建司2011年至今退还保证金明细表》因被告徐州水利工程公司持有异议，认为与实际情况不符，但结合被告徐州水利工程公司提交的证据一中的《退款明细表》，能相互印证，因此本院对其真实性予以确认，是否能达成原告的证明目的，本院将结合本案其他证据综合判断；《徐州水利建司2011年至今由成都分公司邱鸿账户退还保证金明细表》因二被告及第三人邱鸿均无异议，本院对其真实性及证明力予以采信；证据五2012年3月9日《经营承包合同》因二被告及第三人邱鸿对真实性无异议，本院对其真实性予以确认；《徐州水利工程公司成都分公司与西昌片区账务处理纪要》、《徐州水利工程公司成都分公司西昌项目账务处理纪要》因无签章，本院对其真实性及证明力不予采信。 被告徐州水利工程公司提交的证据一因原告对《银行账户流水》真实性无异议，本院对其真实性及证明力予以确认；原告对《退款明细表》、《收款明细表》三性均有异议，但该明细表与原告提交的证据四中《徐州水利建司2011年至今退还保证金明细表》及《徐州水利建司2011年至今由成都分公司邱鸿账户退还保证金明细表》相互印证，因此本院对其真实性予以确认，是否能达成被告徐州水利工程公司的证明目的，本院将结合本案其他证据综合判断；证据二因原告对其真实性和合法性无异议，本院对其真实性予以确认；证据三、四、五因因原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。 第三人邱鸿提交的证据因原告及被告徐州水利工程公司、毛开明均无异议，本院对其真实性及证明力予以采信。 经审理查明：2012年3月9日，被告徐州水利工程公司作为甲方与大竹县竹锋造纸厂作为乙方签订《经营承包合同》，合同约定：由徐州市水利工程建设有限公司与大竹县竹锋造纸厂合作经营“徐州市水利工程建设有限公司四川分公司”，乙方代表甲方负责四川省范围内的公司资质允许范围内建设业务的承揽，合法使用甲方提供的一切资源，维护提高甲方的企业形象，管理好甲方提供的公章和各种证件等内容。2011年11月8日，原告李长珍与被告徐州水利工程公司签订了《承包经营协议书》，该协议载明：“甲方：徐州水利工程公司、乙方李长珍经过甲、乙双方友好协商，并在互利双赢的基础上，甲方将四川省凉山州地区的独立经营权授权给乙方。为明确甲乙双方责任、权利和义务，根据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规的规定，参照总公司合同，特定立本承包经营协议，以资共同信守、互利互惠。一、总则：甲、乙方双方均应遵守公司章程和本承包协议，维护公司健康、良性发展，确保公司业绩、信誉、效益的稳步提升。二、甲方权利和责任：1.甲方为管理层，乙方为经营层。2.甲方保证乙方能进行正常投标所需的总公司的各项资质证书、相关人员资质证书以及其他相关公司资料，并负责投标报名，开标资料能及时顺利进行。三、乙方的权利和责任：1.乙方有权作为甲方的唯一授权人，在合同允许和现行法律法规的规定下，在四川省凉山州地区进行正常的经营管理活动。2、乙方不得私刻印章和利用公司名义对外进行任何非法经营活动，一经发现甲方有权单方面终止合同并追究乙方经济和刑事责任。3、通过银行转账的公投报名，交报名费200元，投标保证金转款手续费200元；比选项目，每点击一次，给比选费300元，比选保证金由乙方自行负责。四、项目工程管理：1、对乙方所有中标的项目工程合同，必须由公司法定代表人或者法定委托代理人签署。2、公司严格实行从项目资金到安全生产，施工质量、进度的跟踪监督。乙方负责按照国家相关法律，认真履行施工合同和《质量安全项目管理责任书》，努力提升工程质量，确保工程进度，消除安全隐患，合理高效使用资金，甲方不得对乙方项目的日常管理进行干涉。3、合同期限内签订的工程合同不管施工期限多久，甲方有义务协助服务至工程完毕。五、承包范围：四川省凉山州地区。六、合同经营期限：本合同经营协议期限为1年，即2011年11月8日起至2012年11月7日止。乙方在完成产值、利润、上缴和其他经济指标，没有出现可能导致不良记录和任何民事、经济、法律纠纷的操作，在稳定推进公司健康发展的情况下，乙方可延续承包。但不管合同是否延续，对跨年工程仍具有法定约束。七、承包的费用：乙方缴纳给甲方2011年11月8日至2012年11月7日的承包费用保底100000.00元，保底工程量1500万元，超出1500万元的按超出工程量的0.5%收取管理费。承包费的缴纳：本合同签订2日内缴纳100000.00元，打入甲方指定账户，甲方开据收据。八、经营方式：1.乙方依法经营、自负盈亏。2、乙方不得以任何形式在四川省凉山州地区以外滋生其他经营机构和办事外，乙方享有独立经营权。3、乙方如果需要在另一方管辖范围内投标时，须要上报到公司并取得到甲方同意方可投标，否则视为违规。九、违约责任。本协议签订后，甲乙双方应严格履行。双方违约及违法、违规，本协议自行终止并追究法律责任，违约方赔偿200000.00元的违约金给守约方。如乙方不履行总公司章程、制度。使公司资质、资源及法定权利受到损害，超权限经营甲方有权单方面终止合同，一切由此产生的经济损失和法律责任由乙方全部承担。……”被告徐州水利工程公司在该协议上签章，被告毛开明在甲方负责人处签名。2011年10月29日，原告通过其丈夫黄明厚的账户转款100000.00元到被告毛开明账户，用于交纳承包费。2013年2月4日，被告徐州水利工程公司方便原告在四川省凉山州地区承揽建筑工程项目，向凉山州工商行政管理局申请设立分支机构，经四川省凉山州工商局审核同意设立“徐州市水利工程建设有限公司凉山分公司”，原告为凉山分公司负责人。承包合同签订后，原告自2011年11日8日至2012年12月11日期间投标36次，被告徐州水利工程公司提交的《宁南县大同乡新场村土地开发项目中标书》、《会东县岩口等8座小（二）型水库枢纽除险加固工程四标段中报通知书》、《会东县新马乡等5个乡通公路工程施工B标段中标通知书》、《德昌县盘海湾、土桥沟水库枢纽病害除险加固工程四标段中报通知书》、《四川省会东县新马灌区改矿建工程B标段合同协议书》的中标单位均为被告徐州水利工程建设有限公司。李长珍本人及委托他人向徐州水利工程公司转投标保证金36次、转履约保证金1次，共计人民币6075000.00元，具体转投标保证金情况：1.2011年11月8日120000.00元、2.2011年11月8日260000.00元、3.2011年11月23日120000.00元、4.2011年12月19日190000.00元、5.2011年12月22日20000.00元、6.2012年1月31日250000.00元、7.2012年2月3日300000.00元、8.2012年2月28日150000.00元、9.2012年3月30日70000.00元、10.2012年4月16日300000.00元、11.2012年4月16日50000.00元、12.2012年4月17日50000.00元、13.2012年4月24日250000.00元、14.2012年5月4日100000.00元、15.2012年5月7日40000.00元、16.2012年5月11日250000.00元、17.2012年5月13日130000.00元、18.2012年7月30日80000.00元、19.2012年8月1日80000.00元、20.2012年8月6日100000.00元、21.2012年8月20日100000.00元、22.2012年9月11日80000.00元、23.2012年9月12日230000.00元、24.2012年10月10日490000.00元、25.2012年10月11日90000.00元、26.2012年10月19日240000.00元、27.2012年11月1日100000.00元、28.2012年11月1日190000.00元、29.2012年11月7日100000.00元、30.2012年11月13日190000.00元、31.2012年11月15日180000.00元、32.2012年11月16日280000.00元、33.2012年12月10日30000.00元、34.2012年12月10日500000.00元、35.2012年12月10日20000.00元、36.2012年12月11日110000.00元，转投标保证金合计5840000.00元。2012年11月19日转履约保证金285000.00元。因招标方按规定退还了投标保证金，由被告徐州水利工程公司账户退还了原告投标保证金人民币2150000.00元，具体退款情况：1.2012年3月7日150000.00元；2.2012年3月12日550000.00元；3.2012年4月16日50000.00元；4.2012年5月7日250000.00元；5.2012年5月11日300000.00元；6.2012年5月11日30000.00元；7.2012年6月18日140000.00元；8.2012年7月3日20000.00元；9.2012年9月21日190000.00元；10.2012年11月5日140000.00元；11.2012年11月16日40000.00元；12.2013年1月8日100000.00元；13.2013年1月23日100000.00元；14.2013年2月9日100000.00元；15.2013年3月8日30000.00元；16.2013年3月17日160000.00元；17.2014年12月17日100000.00元；18.2015年3月20日50000.00元；19.2015年4月17日100000.00元，被告徐州水利工程公司账户直接退还德昌水库施工方履约保证金人民币285000.00元，由被告徐州水利工程公司账户合计退款金额为2885000.00元；被告徐州水利工程公司账户通过第三人邱鸿账户退还原告保证金1510000.00元，具体为：1.2012年5月11日70000.00元；2.2012年7月10日130000.00元；3.2012年7月11日90000.00元；4.2012年9月20日100000.00元；5.2013年6月25日300000.00元；6.2013年8月2日180000.00元；7.2014年4月4日140000.00元；8.2015年12月18日100000.00元；9.2016年1月14日150000.00元；10.2016年4月20日150000.00元；11.2016年5月23日100000.00元。被告徐州水利工程公司由公司账户和第三人邱鸿账户向原告退还保证金共计4395000.00元。至今被告徐州水利工程公司尚有投标保证金人民币1680000.00元未退还原告。2013年6月10日形成的《徐州水利工程成都分公司与西昌片区账务处理纪要》，徐州水利工程成都分公司负责人即被告毛开明、原告及原告丈夫均未签名，也未加盖公司印章。2013年11月6日，形成的《徐州水利公司成都公司西昌项目账务处理纪要》载明“应付黄明厚保证金2220000.00元、应扣会东县水库工程企业所得税36335.76元、宁南土地整理所得税127421.02元、黄明厚同意扣留风险押金1000000.00元、成都分公司应付黄明厚1056243.22元、已付480000.00元、还欠576243.22元，企税重复缴纳，押金同意押至14年底后，按月息2%付至本息还清日止。毛开明承诺：在总公司退回保证金后，通知黄明厚到公司移交同时退保证金576243.00元，如会东引水工程需开处经证应扣企业所得税，在下次的工程款中扣交（11月20日前），黄明厚承诺：在付清尚欠部分保证金后当天，交西昌所有项目开户的资料、密码器、U盾交成都分公司管理。同时在收到款后一周内交清已完工程的成本发票。”第三人邱鸿代被告毛开明在毛开明处签字，原告方由黄明厚签字确认。2015年11月6日，被告徐州水利工程公司向原告出具的《收条》载明“今收到毛开明交给李长珍的徐州市水利工程建设公司账务专用章壹枚和‘网银盾’，以上印章是西昌建行所留印章。徐州市水利工程建设有限公司2015年11月6日收件人曹朗平”、2015年11月9日，被告徐州水利工程公司向原告出具的《收条》载明“今收到李长珍给的‘徐州市水利工程建设公司’公章壹枚。徐州市水利工程建设有限公司曹朗平”、2015年11月13日，被告徐州水利工程公司向原告出具的《收条》载明“今收到凉山州商业银行会东支行账户‘徐州市水利工程建设公司’公章壹枚。徐州市水利工程建设有限公司2015年11月13日曹朗平”。2017年7月12日徐州水利工程公司凉山分公司经被告徐州水利工程公司申请核准注销。被告毛开明系被告徐州水利工程公司成都分公司负责人、邱鸿是被告成都分公司会计、李秀君原是被告成都分公司员工。被告徐州水利工程公司提交的《证明》载明“我单位‘徐州市水利工程建设有限公司’公章磨损严重，现已到徐州市公安局备案更换为中英文对照公章。中文为‘徐州市水利工程建设有限公司’，英文为‘XUZHOUHYDRAULICPROJECTSCONSTRCTIONCO,LTD’。现已启用新公章，同时原公章作废。徐州市水利工程建设有限公司2010年10月29日”徐州市公安局在该证明下方签有“情况属实2010年11月1日”的字样并加了徐州市公安局刻字业管理专用章。 庭审后，原告李长珍提交了内容为“经本人在银行反复查证，徐州市水利工程建设有限公司提供的2012年5月4日转账 250000.00元未到本人账户，在徐州市水利工程建设有限公司提供的银行流水上显示2012年5月7日已退回，徐州市水利工程建设有限公司于2012年5月7日再次转账的250000.00元，本人已收到，因此，仅收到一笔250000.00元。2014年12月17日转账的100000.00元已查实收到，2015年4月17日转账的100000.00元已查实收到。综上所述，在庭审中，徐州市水利工程建设有限公司提出的4笔款共计700000.00元，本人确认收到3笔款共计 450000.00元。说明人李长珍”的《情况说明》1份。 本院认为：围绕当事人的请求，结合本院查明的事实，本案的争议焦点1、被告徐州水利工程公司、毛开明是否适格的被告，是否应当承担相应的民事责任；2、退还原告保证金金额如何确定。 关于焦点1，本案系合同纠纷，案涉合同2011年11月8日原告李长珍与被告徐州水利工程公司签订的《承包经营协议书》，被告徐州水利工程公司认为，徐州水利工程公司曾与毛开明(大竹县竹峰造纸厂)达成了承包协议，由毛开明承包经营徐州水利工程公司四川分公司，合同期限至2014年9月14日止，而案涉合同不是徐州水利工程公司所签，协议上所盖公章非徐州水利工程公司真实公章，徐州水利工程公司对此也并不知情，因此该协议对被告公司不应产生任何约束力，应当由原告和被告毛开明自行承担责任。本院认为，案涉《承包经营协议书》中加盖有被告徐州水利工程公司印章，被告徐州水利工程公司认为协议上所盖公章非徐州水利工程公司真实公章，属于被告徐州水利工程公司的内部管理责任，不能以此对抗善意第三人，故原告有充分理由相信该印章系徐州水利工程公司真实印章，结合被告徐州水利工程公司提交的中标书、被告徐州水利工程公司实际收到原告所缴纳的保证金、以及从被告徐州水利工程公司账户退还至原告账户的保证金的事实，本院对原告所提供的《承包经营协议书》真实性予以确认，被告徐州水利工程公司是该协议的相对人，是本案的适格主体。被告毛开明以甲方负责人身份在《承包经营协议书》签名，是基于被告毛开明(大竹县竹峰造纸厂)与被告徐州水利工程公司签订的承包经营协议，被告毛开明系徐州水利工程公司四川分公司负责，代表徐州水利工程公司负责四川省范围内的公司资质允许范围内建设业务的承揽，合法使用徐州水利工程公司提供的一切资源，维护提高甲方的企业形象，管理好徐州水利工程公司提供的公章和各种证件等，因此被告毛开明在《承包经营协议书》签名的行为，应为履行徐州水利工程公司职务的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”之规定，被告徐州水利工程公司应对被告毛开明以被告徐州水利工程公司的名义实施的民事行为承担民事责任。对原告主张被告毛开明共同承担的民事责任的请求，本院不予支持。 关于焦点2，本案中原告系不具有从事建筑活动主体资格的个人，通过与被告徐州水利工程公司签订承包合同，而以被告徐州水利工程公司的名义承揽建筑工程，其表现形式为内部承包，但双方实质为挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第九条第（一）“挂靠的表现形式主要有如下几种：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；”及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，案涉《承包经营协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，被告徐州水利工程公司因案涉《承包经营协议》而获得原告缴纳的保证金，因该协议无效，被告徐州水利工程公司应予全部返还。经庭审查明，被告徐州水利工程公司收到原告的投标保证金5840000.00元、履约保证金235000.00元，两项合计6075000.00元；由被告徐州水利工程公司账户退还了原告投标保证金2150000.00元，通过第三人邱鸿账户退还原告保证金1510000.00元，退还投标保证金合计 4395000.00元，至今被告徐州水利工程公司尚有投标保证金 1680000.00元未退还原告。原告在庭审后对被告徐州水利工程退还投标保证金中确认有450000.00元系被告已退还，而在诉请中未扣减，原告的书面确认行为属于法律意义上的自认，对其诉请二被告退还投标保证金2130000.00元中应予扣减自认的 450000.00元，因此本院仅支持被告退还投标保证金1680000.00元。根据上述法律规定，合同无效双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，本案中原告与被告徐州水利工程公司明知原告不具有从事建筑活动主体资格而与其签订《承包经营合同》，双方均有过错，应当各自承担相应的责任，原告主张赔偿其资金占用利息损失的请求，因不符合上述法律的规定，本院不予支持，对其资金占用利息损失由原告自行承担；被告徐州水利工程公司抗辩应由原告承担的税款及第三人邱鸿抗辩应当原告款项扣减的报名费、转款手续等的理由，因不符合上述法律的规定，本院不予支持，其损失由被告徐州水利工程公司自行承担。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》第四条之规定，判决如下： 一、被告徐州市水利工程建设有限公司在本判决生效后十日内退还原告李长珍投标保证金1680000.00元。 二、驳回原告李长珍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22170.00元由被告徐州市水利工程建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 审 判 长  曾 义 审 判 员  牛 丹 人民陪审员  付光祥 二〇一九年十二月二十日 书 记 员  朱海岭 附本判决所适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民法通则》 第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。