湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3648号上诉人（原审被告）：陈国栋，男，汉族，1965年1月11日出生，住襄阳市樊城区。上诉人（原审被告）：杜君，女，汉族，1962年11月27日出生，住襄阳市襄城区。二上诉人共同委托诉讼代理人：龚升军，湖北百龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北新农垦建设工程有限公司襄阳分公司，住所襄阳市襄城区环城南路141号。代表人：李义波，该分公司经理。委托诉讼代理人：王书英，湖北元领律师事务所律师。上诉人陈国栋、杜君因与被上诉人湖北新农垦建设工程有限公司襄阳分公司（以下简称新农垦襄阳分公司）租赁合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2019）鄂0602民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈国栋及其与上诉人杜君的共同委托诉讼代理人龚升军、被上诉人新农垦襄阳分公司的委托诉讼代理人王书英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈国栋、杜君上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：上诉人认为原审判决在被上诉人对本案争议的房屋是否取得合法占用，是否实际取得该房屋的产权，是否控制该房屋等认定事实不清。该房屋实际上并未交付被上诉人，被上诉人没有控制该房屋，实际还是襄轴房地产开发有限公司所有，而由付开琪、刘志超实际控制。故被上诉人对本案争议的房屋并未实际取得使用权，双方所签订的房屋租赁合同为无效合同。1.被上诉人不实际占有争议标的房屋，其对争议标的未取得合法的、完整的使用权，被上诉人无权出租该房屋。本案争议的房屋为付开琪、刘志超实际占用、实际控制。上诉人与付开琪、刘志超签订合同并支付房屋租金600000元，二人将该房屋实际交付于上诉人，上诉人进行装修，客观事实证明被上诉人不实际占有争议标的房屋。被上诉人对争议标的未取得合法的、完整的使用权，无权出租该房屋，上诉人与被上诉人签订的房屋租赁合同应为无效。原审不审查核实被上诉人实际是否取得该房屋的占有与控制，仅根据襄阳市襄城区人民法院(2016)鄂0602民初2412号民事判决和襄阳市中级人民法院(2018)鄂06民终1067号民事判决书中院认定是片面的，与客观事实不符。该法律文书是调整襄阳市襄轴房地产有限公司与第四人民医院合作开发房地产还房纠纷的判决，不是房产确权的判决。原审仅将该裁决文书中书面表述的内容作为认定被上诉人取得合法占有的依据不妥。而根据付开琪、刘志超陈述及提供的证据材料，襄阳市襄轴房地产有限公司与湖北新农垦建设工程有限公司襄阳分公司没有办理结算，并没有交房给新农垦建设工程有限公司襄阳分公司，湖北新农垦建设工程有限公司襄阳分公司无权支配此房产。2.本案房屋的所有权归属和实际占用人出现严重不明情况，案情有巨大争议，判决合同有效和履行会造成更大的矛盾和纠纷。根据付开琪、刘志超提供的证据及上诉人前期在该楼盘购房办证过程中了解的事实，争议房屋的实际所有人并非被上诉人，实际上所有人是付开琪、刘志超和刘富章三人。案涉房屋所在的龙公馆楼盘，名义上的开发商为襄阳市襄轴房地产有限公司，实际上是付开琪、刘志超和刘富章三人借用襄轴房地产公司资质开发的。而楼盘的建筑施工只是借用了被上诉人的资质，属于挂靠并向被上诉人交纳挂靠费，实际施工承包方仍然是三个自然人。本案涉房屋本就是三人合伙所共有。上诉人与刘志超、付开琪签订合同的原因是三人签订有关于本案争议房屋出租、处置的协议书，三人约定房屋出租事宜授权由刘志超全权处理。刘富章签字同意既代表本人也代表湖北新农垦建设工程有限公司襄阳分公司。对于上诉人已经支付的60万元租金的分配，三人无法达成一致，虽经上诉人与三人多次沟通，但协商无果。而刘富章及亲属等人为阻止上诉人装修，多次采取非法手段毁损装修，引起上诉人向公安机关报警，刘富章等人的违法事实正在公安机关处理。这就是刘富章以被上诉人名义起诉的真正原因。假如判决本案合同有效、履行，被上诉人根本无法向上诉人交付房屋，上诉人也无法装修和正常使用。新农垦襄阳分公司答辩称，服从原判。新农垦襄阳分公司向一审法院起诉请求：1.判令陈国栋、杜君继续履行双方签订的租赁合同，支付押金600000元整；2.判令陈国栋、杜君在支付押金前立即停止对南街花园商住楼1-2-001号房屋的装修行为。一审法院认定事实：襄阳市第四人民医院诉襄阳市襄轴房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷一案，一审法院于2016年11月2日受理。2017年12月12日作出（2016）鄂0602民初2412号民事判决。该判决认定的事实为：2003年12月30日，襄樊市第四人民医院（后更名为襄阳市第四人民医院）作为甲方，襄樊市襄轴房地产开发有限公司（后更名为襄阳市襄轴房地产开发有限公司）作为乙方，襄城区卫生局作为见证方，签订一份《联合开发商品房合同书》，约定：甲方以南院土地（系国有划拨土地）作为出资的方式同乙方合作，乙方负责办理土地过户手续，通过提供工程建设费用（直接费用）的方式同甲方联合开发位于襄城××号的襄樊市第四人民医院商住楼，使用占地面积约2700平方米，总建筑面积约8060平方米，建筑结构为临街1号楼为全框架结构，其余2、3、4号楼为砖混结构。1号楼临街一层新建门面房，除将约150平方米返还社区居民和三汽运公司外，剩余门面房全部返还给四医院。1号楼门面房的进深（长度）不低于11米，1号楼通道面积由四医院和有门面房的社区居民和三汽运公司按比例分摊。2号楼的一层返还给甲方一半。甲方职工按垂直方向向乙方购买住宅，总面积控制在4000平方米以内，平均单价为1030元／平方米，超出4000平方米的部分按市场价购买。剩余部分住宅面积由乙方自行出售，按市场价出售给市四医院职工。双方对其他事项作了约定。2011年5月9日，双方签订《协议书》。合同约定：第一条协议依据甲乙双方依据2003年12月30日签订的《联合开发商品房合同书》之规定，甲方提供土地，乙方提供资金、技术等以开发商身份负责开发，乙方须将所开发房屋的一部分返还给甲方所有。第二条甲方权利（一）保留已列入规划红线范围内甲方原有的医技楼、保管室和变压器及配电房等房地产的所有权和使用权。上述房屋所占土地与医技楼东侧土地（以医技楼南墙东西直线至襄师附小操场一侧围墙为界）分割给甲方，乙方应在该处开发工程竣工后九十日内为甲方办理相应的土地使用证，相应费用由乙方承担。（二）取得新建的临街部分商业用房的所有权原合同约定的乙方向甲方返还4000平方米商品房住宅变更为乙方无偿返还全框架结构的商业用房，建筑面积2000平方米。所返还房屋为临街商住楼二、三、四楼靠北边的一半，五楼、六楼全部（附房屋设计图、分割图），多退少补（在四楼还房交接处据实测算确定）。商业用房由乙方负责，按甲乙双方认定的设计标准建成并交付。室内装修及电梯的购置、安装费用由甲方承担。（三）取得由乙方无偿返还临街部分的门面房所有权。乙方无偿返还给甲方临街部分的门面房套内面积为204.16平方米，具体为从北向南共4间（除第一间楼梯间和第五间通道处外，共3大1小），即第二间宽4.6米，第三间宽3.8米，第四间宽4.6米，第六间宽3.8米加第七间的宽0.8米（补够宽4.6米），每间的尺寸宽均为中对中（附平面图）。（四）取得属甲方所有的房产临街外墙、房顶广告使用收益权。第三条甲方义务……。第四条乙方权利……。第五条乙方义务……。第六条房屋交接从襄阳市规划局批准恢复施工之日起，乙方保证在有效工期12个月内向甲方交付已建好的所有应返还的商业用房。乙方应书面通知甲方办理房屋的交接手续乙方须在交付房产之日起十二个月内为甲方办理好房产权证和土地使用证。……第九条违约责任……（二）若乙方逾期不交付应返还给甲方的房地产，超过日期在30天内，乙方向甲方交付违约金10万元，合同继续履行；超过日期在60日内，乙方再向甲方支付违约金20万元，合同继续履行；逾期超过90日后，甲方有权解除协议。甲方解除协议的，乙方应当自甲方解除该协议通知之日起10日内由乙方无条件将土地使用权及其上面所有建筑物所有权变更在甲方名下，归甲方所有……。同日，双方又签订《补充协议书》，约定针对2011年5月9日双方签订《协议书》的第二条内容，达成补充协议如下：一、甲乙双方共同负责与市直相关行政管理部门协商，保留已列入规划红线范围内的甲方原有医技楼等房产的所有权和使用权。在乙方完成房屋交接、办理并交付甲方相关土地、房产权证之前，若相关部门拆除上述房屋，由乙方负责在六个月内无偿偿还相等面积房屋，房产所有权和使用权均归甲方，或者由乙方按拆除房屋市场价格对甲方予以等额货币补偿。二、由于《协议书》第二条第（二）项将原规定变更为：无偿返还给甲方2000平方米商业用房和204.16平方米（此指“套内面积”）临街部分的门面房，由甲方专题请示区委、区政府批准，从区财政给予乙方七十万元的补偿。2011年7月5日，襄阳市城乡规划局同意襄阳市襄轴房地产开发有限公司南街花园商住楼复工，按规划许可继续建设。双方于2012年3月12日签订《房屋部分结构变更协议书》，内容为：2011年5月9日，甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上就襄阳市第四人民医院南院开发达成协议。协议第二条（二）中约定：原合同约定的乙方向甲方返还4000平方米商品住宅变更为乙方无偿返还全框架结构的商业用房，建筑面积2000平方米。所还房屋为临街商住楼二、三、四楼北边的一半，五楼楼全部（附房屋设计图、分割图），多退少补（在四楼还房交界处据实测算确定）。商业用房由乙方负责，按甲乙双方认定的设计标准建成并交付。但在施工过程中，乙方按“二拖四”结构形式将房屋施工到三楼，这与双方约定的全框架结构不符。为妥善解决施工中出现的问题，在2011年12月7日，襄城区委召开了解决市四医院南院开发问题专题会议。甲乙同意维持现状“二拖四”房屋结构，但应采取一定技术措施，尽可能满足今后房屋变更用途调整结构需要。由于乙方未按合同约定施工造成的甲方利益损失。甲乙双方经多次协商，参照襄樊市森源工程咨询有限责任公司对该房屋结构变更造成的差价评估，乙方一次性给予甲方经济补偿，总金额为贰拾肆万伍仟元整。在本协议生效后，乙方同意在三个月内支付。若乙方逾期不一次性交付，每超过一日则付甲方违约金200元整。本协议自双方签字盖章之日起生效。襄阳市中级人民法院于2015年受理了市四医院诉襄轴房地产公司合作开发房地产合同纠纷一案。2016年5月17日，襄轴房地产公司向市四医院交接房屋，双方在“房屋交接单”中将交接房屋确认为：一楼：1-1-001（134.08㎡，其中：最南边一间55.57㎡已抵给债权人，阮成龙的53.96㎡已经判决生效，剩下交市四医院），电梯走道（22.05㎡，市四医院使用）；一至六楼：电梯间（55.08㎡，市四医院使用），楼梯间（最北边一间，184.68㎡，公共使用）；4楼：1-4-001至1-1-0021-4-008至1-4-010（295.67㎡，4楼临南街楼缝中，北部归甲方，南部已售），4楼电梯走道（22.05㎡，市四医院使用），5楼1-5-001至1-5-010（613.55㎡，5楼临南街楼全部），5楼电梯走道（22.05㎡，甲方使用），6楼1-6-001至1-6-010（613.55㎡，6楼临南街楼全部），5楼电梯走道（22.05㎡，甲方使用）。房屋交接完成后，市四医院向襄阳市中级人民法院撤回起诉。并就剩余诉争的未交付房屋，诉诸一审法院，引起诉讼。又查明，案涉房屋均未能办理房屋权属登记手续。2009年4月1日，襄轴房地产公司（发包人）与新农垦襄阳分公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》，将南街花园商住楼交新农垦襄阳分公司施工，承包范围为包工包料，施工图设计范围内的土建、上下水、照明、装饰装修等，合同价款312万元。工程于2015年1月8日竣工验收。根据新农垦襄阳分公司提交的2014年12月22日的竣工决算文件显示，襄轴房地产公司与新农垦襄阳分公司对南街花园商住楼竣工结算总价为10438802.98元。新农垦襄阳分公司提交的《商品房销售协议》显示，2013年9月20日，由付开琪以襄轴房地产公司的南街项目部（甲方、卖方）名义与新农垦襄阳分公司（乙方、买方）共同签订《商业门面房销售协议》，约定甲方开发的南街花园商住楼项目由乙方承建，甲方用该项目临街楼二层（北部1-6轴）约282㎡商品房抵付乙方工程款，下余工程款用现金支付。商品房抵工程款价格按建筑面积计算，每平方米单价为13500元，总房款暂定3807000元，待房管部门测算的建筑面积出来后，按单价13500元／㎡再计算房款最终总价，本协议签订后，抵售的商品房归乙方所有，在商品房交付时双方同意扣除等额工程款，在办理房产证时，甲方按乙方提供的身份信息办理至相应的个人名下。襄轴房地产公司遂依约定将南街花园龙公馆二楼房屋交付给新农垦襄阳分公司。襄轴房地产公司庭审时对此予以认可……。该判决理由为：本院认为，双方签订的《联合开发商品房合同书》、《协议书》、《补充协议书》、《房屋部分结构变更协议书》系双方当事人真实意思表示，当事人应按约定依法履行各自义务。本案涉及的南街花园龙公馆商住楼,目前除一楼从北向南房号为第1-1-001号区域内最北一间房屋之外，一楼房号第1-1-001号区域的其余房屋、房号为第1-1-002、1-1-003号房屋，二楼靠北房号为第1-2-001号房屋，三楼靠北的房号为第1-3-001、1-3-002、1-3-003、1-3-011、1-3-012、1-3-013、1-3-014号房屋均已由襄轴房地产公司依据相关合同交付给了新农垦襄阳分公司合法占有，本案中，在襄轴房地产公司与新农垦襄阳分公司签订的相关合同未被认定为无效或被撤销之前，新农垦襄阳分公司系依据合同合法占有房屋，市四医院请求襄轴房地产公司交付已被新农垦襄阳分公司依据合同合法占有或由法院执行的房屋，属履行不能，不予支持。一审判决后，襄阳市第四人民医院不服提起上诉。2018年5月7日，襄阳市中级作出（2018）鄂06民终1067号民事判决：驳回上诉，维持原判。2018年5月20日，湖北新农垦建设工程有限公司襄阳分公司（甲方）与陈国栋、杜君（乙方）签订一份商用房租赁合同，内容为：第一条，房产基本情况：房产位于襄城区××商住楼××楼北边，面积305平方米（销售面积282.41平方米）；第二条，乙方租赁后不得擅自改变主体结构，装修方案需甲方同意，装修期36天（2018年6月25日——2018年7月31日装修），8月1日起计收房租；第三条，房租：月房租11500元，五年共计690000元，协议签订后一次性交付600000元，剩下的90000元租赁期满半年前交清；第四条，租期为五年，即2018年8月1日——2023年7月31日，水电费按国家标准计收，物业费按国家标准另交；第五条，租期内如果乙方购买此房产，每平方米的价格不得低于16000元，乙方付房款50%后，甲方应与乙方签订购房合同办理网签，乙方可将房租款抵做房款。一审法院认为，原一审判决、襄阳市中级人民法院二审判决，均确认新农垦襄阳分公司以房抵工程款，取得合法占有。故双方所签订的商用房租赁合同为有效，受法律保护。陈国栋、杜君应当依约支付押金600000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：陈国栋、杜君于本判决生效后十日内给付湖北新农垦建设工程有限公司襄阳分公司租房押金600000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由陈国栋、杜君负担。二审中，当事人未提交新证据。对生效判决确认的事实，本院予以确认。对新农垦襄阳分公司（甲方）与陈国栋、杜君（乙方）签订的《商用房租赁合同》，一审法院认定的合同内容与当事人合同文本不符，根据当事人的合同文本，本院重新认定如下：“第一条、房屋概况：该房屋位于襄阳市××××号，“南街花园商住楼”的临南街二楼靠北半头(5大间)房号为:1-2-001号，面积304.46平方米，框架结构，经甲、乙双方现场看房，就房屋的现状，双方同意甲方出租给乙方办学使用。第二条、租赁期限：房屋租赁期限为五年，自2018年7月1日起至2023年6月30日止，期满后同等条件下乙方有优先权承租。租赁期间乙方不得转租，不得改变租赁用途。第三条、租房押金及付款：本合同的房屋产权以襄阳市第四人民医院诉襄阳市襄轴房地产开发有限公司一案中襄阳市中级人民法院判决书确认为准，在该判决确认房屋产权属湖北新农垦建设工程有限公司襄阳分公司后三日内乙方向甲方付款人民币陆抬万元整(小写60.00万元)租房押金(以后抵扣房租)，付款转账至:收款人湖北新农垦建设工程有限公司襄阳分公司，账号略。第四条、房屋租金及付款：租金价格11500元∕月，五年共计人民币陆拾玖万元整（租赁期间不调价、不含因租赁产生的各种税费），付款方法从押金中抵扣，每半年预扣一次，到2022年7月1日乙方向甲方再付款人民币玖万元整，做为应缴房屋租金。第五条、房屋装修：乙方装修要符合装饰装修及消防规范、安全规范，不得改变、破坏主体结构，保证主体结构安全、施工安全、人身安全，装修期限30天(按第二条租赁期限的日期提前30天前开工)，从2018年7月1日起计收房屋租金，租赁期满后乙方保证装修部分完好。租赁期满或合同终止，乙方投资的一切建筑物、附作物不得拆除，归甲方所有，乙方不得向甲方提出任何补偿或赔偿请求。第六条、物业管理及收费：乙方应服从物业管理规章制度，按规定向物业公司缴纳物业费及水、电费等各项费用。第七条、甲、乙双方责任:1.甲方保证乙方租房正常使用，及正常用水、电，房屋主体出现影响正常使用的，由甲方及时义务维修(属装修质量问题由乙方负责),租房的日常维修由乙方负责并承担相关费用。2.乙方保证合法经营，按规定按时缴纳物业费、水、电费等，租赁期满后不欠物业费及相关税、费。乙方自行承担租赁期间风险和责任，因其使用给甲方造成损失的，应当承担赔偿责任。第八条、其他：未尽事宜由双方协商解决签订补充协议具有同等法律效力，本合同一式四份双方各执两份，双方签字后生效。”本院认为，本案的争议焦点为新农垦襄阳分公司是否享有要求陈国栋、杜君按照合同约定给付600000元押金请求权。这涉及到押金的性质及押金合同的归类。对此，本院分析评判如下：虽然在经济生活中，押金被广泛应用，但目前我国法律未对押金的性质进行界定。本案当事人合同约定的押金，其目的和作用大致如下：1.预付租金；2.以金钱质押方式为承租人按时履行租金支付义务和返还租赁物提供担保；3.定金。1.预付租金。预付款的给付在性质上是一方履行合同义务的行为，合同当事人可以约定，尽管履行期尚未到来，但一方自愿提前履行合同义务，给付部分价款。预付款适用据实结算规则，即如果合同没有履行，预付款应当予以返还。如《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十七条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”本案中，双方当事人在合同中虽然约定了租赁期间，但未约定租赁物交付时间及交付方式，新农垦襄阳分公司既未主张也未举证证明其已经交付了租赁物，因此，且不论预付款的性质归类于诺成合同还是实践合同，既使陈国栋、杜君已经交付了预付款，如果合同没有履行而解除，新农垦襄阳分公司仍应返还预付款。故此情形下，新农垦襄阳分公司请求陈国栋、杜君支付押金，缺乏适当性。2.质押。与押金担保最接近的法律概念是质押，质押包括动产质押和权利质押。对于金钱质押，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”即金钱必须以特户、封金、保证金等形式特定化后，才能成立质押。如果没有特定化，则因为金钱是高度的种类物，没有任何的特定性，不能成立质押。本案当事人约定的押金，未进行任何形式的特定化，以押金形式设定的担保不成立，因此，从这一角度讲，新农垦襄阳分公司要求陈国栋、杜君支付押金的请求，不能成立。3.定金。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”虽然本案当事人约定的押金具有定金的性质，但依据《中华人民共和国担保法》第九十条关于“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”的规定，定金合同为实践性合同，以定金实际交付为成立条件，如果不交或者少交定金，定金合同将不成立，任何一方都不得请求人民法院强制另一方依据尚未成立的定金合同履行给付定金义务。从这一角度讲，新农垦襄阳分公司要求陈国栋、杜君支付押金的请求，亦不能成立。综上，对新农垦襄阳分公司要求陈国栋、杜君按约给付押金的诉讼请求，因缺乏法律依据，本院不予支持。至于合同订立后，至今未履行，是否有违诚实信用原则、当事人是否解除合同并请求赔偿损失，不属本案审理范围，当事人可以另行主张。根据查明的案件事实，陈国栋、杜君已未再对租赁物进行装饰装修，故对新农垦襄阳分公司起诉要求陈国栋、杜君在支付押金前立即停止对南街花园商住楼1-2-001号房屋的装修行为的诉讼请求，本院亦不予支持。原审判决认定事实错误，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，判决如下：一、撤销襄阳市襄城区人民法院（2019）鄂0602民初1442号民事判决；二、驳回湖北新农垦建设工程有限公司襄阳分公司诉讼请求。一审案件受理费4900元，二审案件受理费9800元，合计14700元，由湖北新农垦建设工程有限公司襄阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓红审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇一九年十二月十七日书记员  李 帆