天津市北辰区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0113民初8678号原告：吴伯喜，男，1959年10月20日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：张新广，天津滨法律师事务所律师。被告：天津天重车轴制造有限公司，住所地天津市北辰区马庄工业区（天重院内）。法定代表人：吴伯喜，董事长。委托诉讼代理人：赵娜，女，该公司会计。第三人：天津市鑫皓投资发展有限公司，住所地天津市红桥区弘丽园6-6-103-104。法定代表人：刘作滨，董事长。委托诉讼代理人：常国强，国浩律师（天津）事务所律师。原告吴伯喜与被告天津天重车轴制造有限公司、第三人天津市鑫皓投资发展有限公司公司决议撤销纠纷一案，本院于2019年11月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴伯喜的委托诉讼代理人张新广、被告天津天重车轴制造有限公司的委托诉讼代理人赵娜、第三人天津市鑫皓投资发展有限公司的委托诉讼代理人常国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴伯喜向本院提出诉讼请求：1．撤销《天津天重车轴制造有限公司2019年度股东大会决议》；2．本案诉讼费由被告天重车轴公司承担。事实和理由：1999年9月13日，天津天重重型机器（集团）有限公司（以下简称“天重集团”）、吴伯喜出资设立被告天重车轴公司，注册资本7,600,000元。天重集团以实物出资6,900,000元，占注册资本90.79%，但天重集团作为实物出资的建筑物（该建筑物出资作价为3,160,000元）未能办理权属变更登记。2001年8月20日，天重集团被天津市高级人民法院作出的（2001）高经破裁字第3-1号民事裁定书裁定宣告破产。2001年10月31日，第三人鑫皓公司对天重集团全部破产财产竞买成功，故第三人鑫皓公司成为被告天重车轴公司的股东。因天重集团作为出资的建筑物一直未能办理权属变更，2007年被告天重车轴公司章程修正案对第十一条修改为，天重集团以实物和货币出资6,900,000元（原以建筑物出资的3,160,000元用货币置换，分一期于2009年11月27日交齐），占注册资本90.79%。但截至今日第三人鑫皓公司仍未履行3,160,000元的出资义务，因此第三人鑫皓公司实际持有被告天重车轴公司49.21%的股权。2019年8月22日，第三人鑫皓公司召集股东会，向原告发出《关于召开2019年度股东大会的通知》，该通知载明会议时间为2019年9月10日，会上表决被告天重车轴公司的解散、清算与注销事宜。原告按照通知的时间参加了会议，在会上明确表示反对被告天重车轴公司的解散、清算、注销。被告天重车轴公司形成的股东会决议中载明：会议表决通过被告公司2019年9月12日经营期届满后终止经营，并依照法定程序办理解散、清算与注销的决议。原告认为，第三人鑫皓公司仅享有被告天重车轴公司49.21%的表决权，不符合公司法第43条及公司章程的规定。因此被告天重车轴公司不应因第三人鑫皓公司的表决而得以解散、清算、注销。此外，在被告天重车轴公司设有董事会的情况下，第三人鑫皓公司作为股东召集股东会，召集程序严重瑕疵，违反公司法第40条及公司章程的规定。现原告依据公司法第22条规定请求撤销股东会决议，望判如所请。天津天重车轴制造有限公司辩称，公司决议不违反公司法和公司章程，不同意撤销决议。第三人天津市鑫皓投资发展有限公司述称，1．被告公司成立了20年，经营期限至2019年9月12日届满，召开股东会是为了届满清算，停止经营，成立清算组，解散公司，由原告交出公司档案资料；2．公司从成立至今，控制在原告手里，第三人作为大股东已失去控制权，因此我方通过各种渠道维护权利；3．原告利用股东身份，从事损害第三人及被告的利益，因此应当根据公司法22条规定，由原告提供担保，该诉讼是恶意拖延清算，造成损失原告要承担责任；4．股东会召集程序符合公司章程及法律规定。第一，按公司章程规定，股东会应由董事会召集，而被告董事会自设立至今仅召开两到三次董事会，且董事任期已超过章程规定的期限。董事会成员早已退休或下落不明，因此董事会召集是不可能的；第二，按公司法和章程规定，公司设立了监事会，任期3年，成员均退休，下岗或联系不上，且监事会没有召开过，因此监事会召开股东会也是不可能的，因此按照公司法规定超过10%以上表决权股东可以召集股东会；第三，第三人召集的股东会，原告参加了，且我方按法律规定的期限通知的，原告未提出异议，因此原告主张召集程序不合法没有依据；5．股东会表决权合法。根据公司章程，我方占出资比例为90.79%，根据最高院2019年11月8日会议纪要的精神，我方表决权内容合法有效。综上，要求驳回原告诉请，且要原告提供担保。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对原告提交的证据，本院认证如下：被告公司章程、企业法人生产经营场所使用证明、（2014）辰民初字第0958号民事判决书、（2015）一中民三终字第0409号民事判决书，被告及第三人对真实性无异议，本院对其真实性予以确认；2007年11月27日章程修正案、申请，系工商登记材料，本院对其真实性予以确认；北辰法院受理案件通知书、（2019）津0113民初5925号民事判决书、关于召开2019年度股东大会的通知、天津天重车轴制造有限公司2019年度股东大会决议、关于提请表决同意天津天重车轴制造有限公司延期2年经营期限的函及回复函，被告及第三人对真实性无异议，本院对其真实性予以确认；参考判决书3份，与本案无关，本院不予采纳。被告及第三人未提交证据。根据当事人陈述及审查认定的证据，本院对事实认定如下：被告天津天重车轴制造有限公司成立于1999年9月13日，注册资本7,600,000元，董事长为吴伯喜，股东为吴伯喜和天津市鑫皓投资发展有限公司，其中吴伯喜持股9.21%，天津市鑫皓投资发展有限公司持股90.79%。被告的公司章程第二十四条规定，股东会会议，由股东按照出资比例行使表决权；第二十六条规定，股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议每年召开二次，代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事，或者监事，可以提议召开临时会议；第二十七条规定，股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或其他董事主持；第三十八条规定，公司设监事会，由三名监事组成。2019年8月22日，第三人天津市鑫皓投资发展有限公司制作《关于召开2019年度股东大会的通知》，并以召集人的身份通知原告吴伯喜于2019年9月10日9时在天津市南开区会议，会议表决事项为：1．审议董事长吴伯喜汇报天重车轴公司自成立至今经营情况；2．表决天重车轴公司的解散、清算与注销事宜。2019年9月10日，天津天重车轴制造有限公司召开了2019年度股东大会，天津市鑫皓投资发展有限公司的委托代理人赵仲清、吴伯喜出席了本次股东大会，会议由赵仲清主持，表决通过天重车轴2019年9月12日经营期届满后终止经营，并依照法定程序办理解散、清算与注销等决议，并形成《天津天重车轴制造有限公司2019年度股东大会决议》，吴伯喜未在该决议上签字。2019年11月6日，吴伯喜提起本案诉讼。本院认为，本案的争议焦点为是否应撤销《天津天重车轴制造有限公司2019年度股东大会决议》。庭审中，原告主张撤销上述决议的理由为：一、第三人未实际缴纳出资3,160,000元，其享有的表决权不足三分之二；二、股东会的召集程序存在瑕疵。对此，本院分析如下：关于表决权行使一节，本院认为，公司注册资本实行认缴制，公司章程对表决权行使没有特殊规定的，股东应按照认缴出资比例而非实缴出资比例行使表决权。本案中，被告公司章程第二十四条规定，股东会会议，由股东按照出资比例行使表决权，可见公司章程对股东行使表决权无特殊约定，股东应按照认缴出资比例行使表决权，天津市鑫皓投资发展有限公司未缴纳部分的出资不影响其表决权的行使，其表决权应为90.79%，对原告主张第三人表决权不足三分之二的意见，本院不予支持。关于股东会召集程序一节，本院认为，召集程序的设置是股东会会议程序正义的基本保障，目的在于保证股东权利的充分行使，以便于其共同参与公司意志的形成。《中华人民共和国公司法》第四十条规定：“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”可见，天津市鑫皓投资发展有限公司自行召集和主持股东会的前提是董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责、监事会亦不召集和主持股东会会议。庭审中，天津市鑫皓投资发展有限公司未提交证据证明天津天重车轴制造有限公司董事会或监事会明确拒绝召集股东会，其擅自召集并主持召开股东会，召集程序违反上述法律规定，依据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款之规定，吴伯喜可以自作出决议之日起六十日内请求法院撤销，吴伯喜于2019年11月6日提起本案诉讼，未超过法定时限，故对其要求撤销《天津天重车轴制造有限公司2019年度股东大会决议》的主张，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第四十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：撤销天津天重车轴制造有限公司于2019年9月10日召开的股东大会作出的《天津天重车轴制造有限公司2019年度股东大会决议》。案件受理费减半收取计40元，由被告天津天重车轴制造有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审判员  张晓霞二〇一九年十二月十六日书记员  蔡景洋附：本裁判文书所依据法律规定具体条文《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。第四十条有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。