山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终3025号上诉人（原审被告）：山西通才工贸有限公司。住所地：曲沃县太子滩工业园区。法定代表人：吴晓年，该公司董事长。委托代理人：赵婷，女，该公司监察审计法务处员工。委托代理人：郑芳，女，该公司监察审计法务处员工。被上诉人（原审原告）：中色十二冶金建设有限公司。住所地：太原市杏花岭区胜利街280号。法定代表人：刘瑞平，该公司执行董事。委托代理人：邓军雁，女，该公司职工。委托代理人：王宇松，男，该公司职工。上诉人山西通才工贸有限公司（以下简称通才公司）因与中色十二冶金建设有限公司（以下简称十二冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省曲沃县人民法院（2019）晋1021民初665号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人通才公司的委托代理人赵婷、郑芳、被上诉人十二冶公司的委托代理人邓军雁、王宇松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年10月31日，原告中色十二冶公司与被告通才公司签订一份《建设工程施工合同》（以下简称建-2011-290号合同），工程名称为山西通才工贸有限公司原料场皮带廊制安工程，由原告承建被告位于山西省曲沃县的原料场皮带廊制安工程，工程承包范围为原料场到烧结区域的皮带廊及转运站的基础、支架、钢结构、防腐、彩板围护、窗户制安工程、皮带机设备及电气仪表安装工程等。合同中约定：“第一部分：协议书三、合同工期，开工日期：具体以开工报告日期为准，竣工日期：2012年元月8日竣工，如由于承包人原因导致工期延误，则工期延误一天罚款壹拾万元；如由于发包人原因导致工程延误，工期顺延，同时发包人不对承包人处罚。合同工期总日历不少于85天。第二部分：通用条款13.1、因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：…（2）发包人未能按照约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；…（4）设计变更和工程量增加；…26、工程款（进度款）支付26.1、在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。…26.3、发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。…26.4、发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。33、竣工结算33.3、发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。35.1、发包人违约。当发生下列情况时：（1）发包人不按时支付工程预付款；（2）发包人不按照合同约定支付工程款，导致施工无法进行…发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。第三部分：专用条款7、发包人工作、7.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（3）、施工场地与公共道路的通道开通时间和要求…（8）、协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的工作…9.1双方约定工期顺延的其他情况：（1）、由于发包人的原因造成的设计变更引起的工作量增加或额外增加的工作量；…（二）合同价款的支付3、工程进度款的支付：…全部工程交工验收合格后30日内，发包方向承包方付至工程价款的90%，剩余工程价款的10%作为质保金，质保期为一年，质保期内无质量问题，发包方应在质保期满后30日内向承包方一次性支付完质保金。”合同还对工程施工质量标准等内容进行了约定。2012年4月26日，原告中色十二冶公司与被告通才公司又签订一份《建筑工程施工补充协议》（以下简称基-2012-72号合同），工程名称为山西通才工贸有限公司原料场皮带廊制安工程补充工程，工程内容为原料场西面7条皮带基础、料场西排水沟、道路排水沟、电缆沟等补充工程。合同约定：“…三、工期：开工日期以开工报告为准，竣工日期按发包人制订的竣工日期，延迟一天罚款1000元。…七、工程款支付：2、工程进度款支付：…全部工程交工验收合格后30日内，发包方向承包方付至工程价款的90%，剩余10%作为质保金，一年后无质量问题一次性付清。”合同还对质量标准、价款、竣工验收等进行了约定。2012年4月26日至2013年11月17日，原告中色十二冶公司与被告通才公司相继签订了十二项零星工程施工合同，十二项工程价款最终结算为2714155元。诉讼中，原告中色十二冶公司和被告通才公司对14份合同的总结算金额为41973839元，工程尾款为6187735.2元无异议，同时认可除建-2011-290号合同和基-2012-72号合同，其他合同工程款均已支付。6187735.2元工程尾款，原告主张是建-2011-290号合同和基-2012-72号合同的尾款，认为该两份合同为同一工程。被告主张仅是建-2011-290号合同的工程款，两份合同是相互独立，互不关联。双方争议的焦点为：1、原告起诉是否超过诉讼时效；2、建-2011-290号合同和基-2012-72号合同是否为同一合同，双方在履行合同中，是否存在违约行为；3、双方是否协商过用剩余工程款抵顶违约金。针对第1个焦点，原告中色十二冶公司提供2015年12月25日被告通才公司的张建利与原告公司的戈经理的短信记录，短信记录显示张建利表示公司用红酒和车抵顶质保金，用钢筋抵顶货款，戈经理同意钢材抵顶，不同意用红酒和车抵顶；提供2016年8月29日原告向被告发出的催款函；2016年10月18日由北京中伦文德律师事务所律师张燕、樊黎丽起草发给被告的律师函，证明原告起诉未超过诉讼时效。被告认为短信记录没有原件不能作为证据使用，催款函和律师函未收到。针对第2个焦点，原告中色十二冶公司认为建-2011-290号合同和基-2012-72号合同为同一合同，建-2011-290号合同名称为原料场皮带廊制安工程，基-2012-72号合同名称为原料场皮带廊制安工程补充合同，前者为主体工程，后者为主体工程的配套工程，属同一项整体工程，即原料场项目；两份合同时一并验收、一并审核、一并结算，因此属同一合同。原告提供竣工报告、建-2011-290号合同与基-2012-72号合同工程结算审核汇总表，竣工报告载明了实际开、竣工的日期分别为2011年10月31日、2012年10月30日，计划工作日85天，实际工作日367天，原、被告均认同为两份合同的竣工报告，结算汇总表也是两份合同的汇总表。被告通才公司认为，建-2011-290号合同是原料场到烧结区域皮带廊及转运站的系列安装工程，而基-2012-72号合同是华北冶建工程建设有限公司承建工程的扫尾工程，工程内容是原料场西边的7条皮带基础，该工程与原料场的工程无任何关联，是华北冶建人手不足，才发包给原告的，施工地点也标准同一区域，在华北冶建的结算单中可体现基-2012-72号合同工程项目的内容，因此该两份合同为独立的合同。因此，被告通才公司认为，建-2011-290号合同约定计划工作日为85天，而实际工作日为367天，原告中色十二冶公司严重迟延竣工，构成违约，且就原告违约，被告已向原告提出过主张；原告称在竣工报告工程项目完成情况一栏中，明确注明已按合同全部完成，包括工期和质量，因此原告并未违约。针对第3个焦点，被告通才公司称原告中色十二冶公司提供的情况说明（侯马法院卷17页）中载明，2016年4月原告才完成全部挂账结算手续，期间就是双方就原告的违约进行多次协商，导致原告在2016年才完成挂账手续。原告称双方未就工期违约事宜进行过协商，恰恰说明原告多次催要工程款，被告推脱不付，被告一直想用一些东西抵债，原告不同意，原告于2016年4月22日将发票开好，被告已接收。被告认为根据合同专用条款第6条第2项，工程完工且双方确认决算后，原告应当出具全额建安发票，这又证明双方协商过违约金事宜。原告认为，同样根据合同这一条款，工程竣工后30日，工程款应当支付90%，而被告仅支付了76%，也应当是被告先违约。原审法院认为：原、被告争议的6187735.2元是除建-2011-290号合同与基-2012-72号合同外的工程尾款，双方均无异议，本院予以认定。建-2011-290号合同的工程名称为“原料场皮带廊制安工程”，基-2012-72号合同的工程名称为“原料场皮带廊制安工程补充工程”，从两个工程项目内容、两个所建工程设施的关联性以及被告将两个工程一起进行了验收、一起进行了结算审核考虑，将两个合同的工程按一项工程计为宜。建-2011-290号合同约定的工期为不少于85天，其表述无法判断双方约定的具体工期，但根据常识，实际工期不应远远超过85天，基-2012-72号合同未约定工期，但从两份的时间跨度看，被告默认了原告延期完工，但从基-2012-72号合同签订之日起，其实际完工时间又远远超过85天，故原告在工期上构成了违约，双方对工程的验收时间为2012年10月30日，基-2012-72号合同签订日期为2012年4月26日，扣除85天，竣工日期应为2012年7月20日，工程延期102天，原告应承担延期的违约责任，按合同约定每天支付10万元罚款（违约金），明显超过合同法规定，可按剩余工程款的30%计算，原告应当支付被告违约金1856320元。根据建-2011-290号合同第六条第（二）合同价款的支付约定，工程验收合格后30日发包方支付工程款90%，工程完工且双方确认决算后，承包方向发包方提供全额建安税票。在履行合同过程中，被告在验收后30日内未能支付工程价款的90%，原告也未能在合同约定的期限内提供全额建安发票，双方均有违约行为，双方各自承担此间的违约责任。原告向被告出具全额建安发票的时间为2016年4月22日，故按照合同约定，被告应从2016年4月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。被告主张原告起诉超过诉讼时效，但原告出具的发票被告实际接收，诉讼时效中断，被告该主张本院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第（一）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条的规定，判决如下：一、被告山西通才工贸有限公司支付原告中色十二冶金建设有限公司剩余工程款6187735.2元。二、原告中色十二冶金建设有限公司支付被告山西通才工贸有限公司违约金1856320万元。三、以上两项相抵后，被告山西通才工贸有限公司于判决生效后十日内支付原告中色十二冶金建设有限公司4331415.2元，并从2016年4月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费62749元，由被告山西通才工贸有限公司负担44000元，原告中色十二冶金建设有限公司负担18749元。判后，上诉人通才公司不服，向本院提起上诉。上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定被上诉人十二冶公司起诉时未超过诉讼时效，该认定是违法的。上诉人通才公司与被上诉人十二冶公司共签订了14份合同，14个合同的总价款为41973839元。其中建-2011-290号合同和基-2012-072号合同两个合同结算金额是39259684元，其余12份零星工程施工合同的合同金额共计2714155元。其余12份零星合同工程款通才公司已按约定支付完毕。上述这些事实，通才公司与十二冶公司都是认可的。其实，通才公司认为不仅仅其余12份零星工程施工合同金额已付清，对于基-2012-072号合同金额，通才公司也已付清。目前十二冶公司起诉索要的是建-2011-290号合同未付款6187735.2元。这14份合同都是相互独立，互不关联的。所以每个合同的诉讼时效也要分别计算。双方在2011年签订建-2011-290号合同，2012年4月签订基-2012-072号合同。2012年4月后至2013年11月期间双方才签订其余12份零星合同。鉴于双方都认可其余12份零星工程施工合同金额已付清，那么按照通才公司的付款情况从最后向前推导，上诉人支付其余12份零星合同价款的时间是2013年2月4日至最后一次付款日2015年2月17日，在这期间将2714155元支付完毕（见证据1）。那么针对建-2011-290合同和基-2012-072合同的最后一次付款时间就是2013年2月4日，在2013年2月4日起，建-2011-290号合同和基-2012-072号合同的诉讼时效就应当开始起算。同时，因为14份合同之间是相互独立，互不关联的，在2015年2月4日，建-2011-290号合同诉讼时效已经届满。一审判决认为“2016年4月原告出具了发票，被告实际接收，诉讼时效中断。”民法总则第一百九十五条第（一）款规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求。”十二冶公司的开票行为是合同中约定的义务，开票并不等同于十二冶公司向通才公司提出履行请求。开票根本不是诉讼时效中断的法定事由，一审判决的认定是违法的。在2015年2月4日，十二冶公司的诉讼时效就已经届满了，诉讼时效届满后不会再产生中断的效果。在2016年4月，通才公司没有对十二冶公司表示过要继续支付款项，所以2016年4月十二冶公司的开票行为不构成诉讼时效中断的法定事由。十二冶公司在一审时提供2015年12月25日通才公司的张建利与十二冶公司的戈经理的“疑似短信”记录，可是从2017年一审到现在的一审重审，十二冶公司始终没有将这个“疑似短信”原始载体带到庭审现场进行质证，依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条规定：“调查人员收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体”。这个“疑似短信”根本不具备证据的合法性要求，是不具有证据资格的。十二冶公司还提供2016年8月9日向通才公司发出的催款函、2016年10月16日北京中伦文德太原律师事务所向通才公司发出的律师函，十二冶公司的这些行为都是在时效届满后的单方行为，并且通才公司从未收到过上述函件，这些证据不能证明十二冶公司起诉时诉讼时效未超过。十二冶公司起诉时诉讼时效届满是事实，十二冶公司已经丧失了胜诉权，一审判决认定错误。二、一审判决认定：“将两个合同的工程按一项工程计为宜。”这是认定事实错误。这两个合同系两个独立的合同。1.建-2011-290号合同和基-2012-072号合同在合同内容上毫无关联，基-2012-072号合同是华北冶建工程建设有限公司（以下简称华冶公司）在原料场工程的扫尾小工程。建-2011-290号合同中第二条和第五条（见证据2）约定了工程施工区域及工程内容，施工区域：原料场到炼铁厂烧结区域皮带廊及转运站这块区域。工程内容：土建、钢结构制作安装刷漆、钢结构喷砂除锈、皮带廊内机器设备安装、空中皮带廊的彩钢板制作安装、皮带廊窗户制作安装，电气仪表安装工程，还要将转运站的图纸进行图纸转化工作。基-2012-072号合同（见证据3）中第二条中约定的工程内容是原料场西面7条皮带基础、华冶施工一次料场及混匀料场以西的排水沟、道路排水沟、电缆沟、2#受矿槽前地面硬化等零星工程。工程内容主要就是地面硬化等工程。2#受矿槽前地面硬化结算金额为149583元，7条皮带基础共计结算金额为188048元（见证据4）。2010年，通才公司与华冶公司签订了《工程施工协议》，（见证据5）协议总金额4亿元，工程内容包括：原料场工程的土建、钢结构、非标设备及管道的制作安装、设备、电气、仪表的安装、调试。具体分项工程内容（见证据6）有：一次料场、混匀料场、2#受矿槽、7条皮带基础（分别是HZ4-1皮带基础、HZ5-1皮带基础、HZ6-1皮带基础、YZ3-1皮带基础、YZ4-1皮带基础、YZ5-1皮带基础、YZ6-1皮带基础）。2#受矿槽结算金额为2626671元，7条皮带基础结算金额共1074050元。从上述工程内容中可以看出，建-2011-290号合同与基-2012-072号合同从工程内容上来看，毫无前后相互衔接的关系。基-2012-072号合同与华冶公司在原料场的部分工程高度重合。两个合同工程内容中都有7条皮带基础工程和2#受矿槽工程。从工程分项结算金额可看出，华冶公司承包的工程中7条皮带基础工程和2#受矿槽工程量大，结算金额多；基-2012-072号合同工程量小，结算金额比较少。此外基-2012-072号合同中排水沟、电缆沟就在华冶施工料场西面，明显就是为华冶公司工程配套而建设。基-2012-072号合同中工程就是为华冶公司施工的工程配套建设的。由此可得出：基-2012-072号合同施工就是将华冶公司的施工后待补充的地方进行地面硬化的扫尾工程。如果认为建-2011-290号合同与基-2012-072号合同是同一个工程内容，那岂不是将华冶公司的工程与十二冶公司的工程混为一谈。这是不符合实际情况的。从《山西通才工贸有限公司原料场皮带廊土建安装结算审核表》（见证据4）中看出，建-2011-290号合同与基-2012-072号合同虽然在一起结算，但是两个合同的施工内容是完全可以区分开来分别计算的，根据分项结算明细，建-2011-290号合同结算金额为36356603.88元，基-2012-072号合同结算金额为2903080.12元。如果两个合同是同一个工程内容，基-2012-072号合同作为补充内容应该融入到建-2011-290号合同工程中混为一体，而不是可以分项计算的。2.建-2011-290号合同与基-2012-072号合同在工期要求上差异很大，完全不是同一个合同。建-2011-290号合同对工期要求十分严格，并且通才公司希望十二冶公司能提前完工。（见证据2）合同第三条规定：“2012年元月8日竣工，如果因为承包人原因导致工期延误，则延误一天罚款壹拾万元。”合同第五条第九款规定：“2012年元月5日具备全负荷试车条件，奖励30万元，2012年元月8日竣工奖励30万元。”工期要求如此迫切。2012年4月签订的基-2012-072号合同中对工期没有严格的要求，合理的解释是因为这时华冶公司的施工内容已完成，针对华冶公司施工内容进行小小的补充完善即可。不用强调工期。如果认定建-2011-290号合同与基-2012-072号合同是同一个工程，2012年4月时，建-2011-290号合同尚未完工，通才公司对于第一个合同工期要求非常迫切，再签第二个合同时竟然完全不提工期要求，这不是自相矛盾吗？3.建-2011-290号合同与基-2012-072号合同在违约条款上也根本不同，不应属于同一合同。建-2011-290号合同第三条规定：“如果因为承包人原因导致工期延误，则延误一天罚款壹拾万元。”基-2012-072号合同第三条规定“延期一天罚款1000元。”两个合同违约金计算标准相差太大，如果是同一个合同，按照常理，基-2012-072号合同不需要制定违约金条款，直接参照主合同即可，可是基-2012-072号合同偏偏单独约定了违约金。如果非要认为：基-2012-072号合同修改了建-2011-290号合同中违约金条款。按照常理，基-2012-072号合同中应写明修改主合同违约金条款为“延期一天罚款1000元。”可是基-2012-072号合同提出了自己特有的违约金条款，并无修改建-2011-290号合同条款的意思表示。说明两个合同各自独立，毫无联系。4.建-2011-290号合同与基-2012-072号合同中没有任何互为主次的或互为一部分的明确意思表示。合同文号也互相独立。由以上几点可看出，基-2012-072号合同是根据华冶公司施工工程内容而临时签订的补充合同，建-2011-290号合同工程和基-2012-072号合同工程没有相互承接缺一不可的关系。两个合同各自独立。一审判决从通才公司将两个合同工程一起验收结算这个角度认定两个合同工程属于同一个工程。这种说法更是错误。通才公司内部只有一个基建处和一个结算中心，通才公司的所有工程都是由公司中唯一的基建处验收，唯一的结算中心结算。通才公司在验收建-2011-290号合同工程时顺便将基-2012-072号合同工程内容一道验收，这并不能证明两个工程是一个工程。一审判决这种想当然的逻辑推断让人不解。三、对于十二冶公司延期竣工违约事宜，一审判决认定在建-2011-290号合同履行中，十二冶公司延期竣工，却认定“从两份合同的时间跨度看，被告默认了原告延期完工。”这种推定是毫无合法合理依据的。通才公司从来没有默认十二冶公司的延期竣工违约行为。通才公司在签订建-2011-290号合同时对工期要求非常严格，约定了竣工时间、逾期违约条款，还约定了提前完工按时完工的奖励条款：合同第三条规定：“2012年元月8日竣工，如果因为承包人原因导致工期延误，则延误一天罚款壹拾万元。”《竣工报告》（见证据7）中记载：“实际开工日期为2011年10月31日，实际竣工日期为2012年10月30日，计划工作日数85天，实际施工时间为367天。”超出计划工作天数282天。请注意，这个手写的“367天”是验收时，通才公司要求十二冶公司负责人王宇松手写填上的。这就证明通才公司一直在向十二冶公司提出了延期竣工违约赔偿事宜。如果通才公司真有默认之意，何必要求十二冶公司据实填写。反而是十二冶公司在验收时企图蒙混过关，故意不填，被通才公司发现要求下才老实填写。十二冶公司早就心存回避之意。对工程工期这样的重要内容在合同中必须有明文规定的，若修改也必须有文字表达记载，这种重要内容是不可能以“默认”这种方式来表达的！这一切都直接证明了延期竣工的事实。在完工时，十二冶公司应当按照建-2011-290号合同第三条的规定：“延误一天罚款壹拾万元”，承担违约金2820万元。通才公司在竣工时已提出延期违约赔偿。由于按合同计算赔偿金额较大，考虑到毕竟十二冶公司还是完成了工程，双方一直对延期赔偿金额不停磋商，但是无法达成统一意见。最终双方决定就工程量进行一个结算，这才有了结算审核汇总表。这个结算审核汇总表内没有涉及延期违约赔偿一事。在工程量结算后通才公司参照《担保法》第九十一条定金的规定要求被上诉人承担合同结算金额36356603.88元的20%承担相应违约金7271320元。十二冶公司应当承担的违约金与通才公司未付工程款相抵后，通才公司已经不欠工程款，应当驳回十二冶公司的诉讼请求。四、一审判决认定“在履行合同过程中，被告在验收后30日内未能支付工程价款的90%，原告也未能在合同期限内提供发票，双方均由违约行为”。在本案中，上诉人通才公司依据合同约定索要违约赔偿扣减支付工程款，合法合情合理。上诉人通才公司并没有违约行为。通才公司不再支付款项是因为十二冶公司应当承担的违约金与通才公司未付工程款相抵后，通才公司已经不欠工程款。后来双方达成默认：用该合同剩余的工程款抵顶延误工期的违约金。因对方系国企，无人愿担责，所以用这种默契的方式对十二冶公司的违约做了处理。通才公司对违约的主张在竣工之后就已经提出，主要体现就是拒绝向十二冶公司支付款项，因为按照合同约定十二冶公司应当向通才公司支付的延误工期的款项是2820万元，双方就该金额进行洽谈无果，便考虑用该合同剩余的工程款抵顶延误工期的违约金7271320元，十二冶公司也对此予以了默认。2016年十二冶公司更换了领导，新官不理旧账，新领导不愿承认延期竣工违约一事，怕被追责，且国企一直不开票在账务处理上也无法说清楚。所以才开票并于2017年提起诉讼。如果通才公司真是付款违约，十二冶公司还要继续与通才公司签订其余12份合同，这不是很可笑吗？思维正常的人是不会继续与我们合作的，从而进一步证明双方都是默认了以未付款项抵顶违约金的事实。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人十二冶公司的诉讼时效已经超过，且在合同履行过程中延误工期，上诉人通才公司不欠十二冶公司工程款。请求撤销山西省曲沃县人民法院作出的（2019）晋1021民初665号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求，本案的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人十二冶公司辩称：一、本案一审判决第二判项、第三判项中“以上两项相抵后，被告付原告4331415.2元”的部分属非法判项，请求二审法院依职权予以撤销。上述第二判项、第三判项属典型的反诉请求，但上诉人通才公司一审时并未提起反诉。在未反诉情况下，一审法院所作的上述判项属严重非法判项，违反了不告不理的法律原则，也损害了十二冶公司的合法权益。依据《民事诉讼法司法解释》第323条第2款之规定，请求二审法院依职权撤销上述非法判项。二、本案一审起诉时未超过诉讼时效。一审中，十二冶公司作为原告，提供了双方负责人沟通时的手机短信记录，十二冶公司催款函、十二冶公司律师所发律师函，十二冶公司给通才公司所开具全额发票（通才公司已全部接收）等证据，上述证据已形成完整证据链，充分证明十二冶公司一直在积极主张权利，本案起诉未超诉讼时效。三、本案的《建设工程施工合同》（即290号）与《补充协议》（即72号）是同一份合同。《建设工程施工合同》的工程名称为：原料场皮带廊制安工程；《补偿协议》的工程名称为：原料场皮带廊制安工程补充工程。综合分析该两份合同，不论从合同名称、工程名称、工程内容等方面看，《补充协议》都是对《施工合同》内容的补充约定。该两份合同内容相互关联，两份合同所涉工程完全针对同一项整体工程（原料场皮带廊制安工程）中的一部分。且在完工后，两份合同所涉工程竣工验收一并进行，结算审核也一并进行。因此，从合同签订、履行、验收、结算等一系列过程和整体上看，该两份合同其实质完全就是同一份合同。上诉人所谓：“两份合同”的说法不能成立。四、十二冶不存在任何工期违约之处。（一）增加了《补充协议》工程，但未约定增加的工期天数，且通才公司也未制定具体的竣工日期，故未超期；（二）工程与补充工程一并验收，竣工报告明确标明：“按合同全部完成”，这表明双方均不认为工期超期；（三）通才公司付款严重滞后，严重违约（具体表现：竣工时应付款至90%，实际付款仅为76%；竣工1年后质保期满应付款至100%，实际竣工长达6年后付款才约84%。一句话，通才公司的付款差得很多很多），十二冶享有针对工期的法定履行抗辩权；（四）从常识判断，如认为工期违约，那至少应在工程结算时提出，但通才公司从未提出；（五）从双方责任人沟通的手机短信看，根本就未涉及工期问题；（六）从开具发票看，十二冶开局全部发票，且通才公司完全接受，未提出任何异议。（七）从工程完工到本案起诉前的几年时间，通才公司从未对工期提出任何异议。所谓的诉讼时效、工期问题、结算审计等问题是发包方对付承包方的惯用伎俩，承包方若不起诉，发包方永远不提；一但起诉，就拿上述所谓问题大做文章，但对自身付款严重滞后、中途工程变更、配合不到位等问题完全避而不谈。本案中，通才公司已通过单方审计方式，核减了692万多元的工程款，十二冶公司已被迫接受。但通才公司竟还想赖掉剩余的工程款，该行为实在令人不能接受。请求驳回上诉人通才公司的上诉请求，依职权撤销一审判决中第二判项、第三判项中“相抵”部分，因为该判项属非法判项。经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人进行民事活动和民事诉讼活动应当遵循诚实信用原则，债务应当清偿。二审中双方争议的焦点一是被上诉人十二冶公司的诉讼请求是否超过诉讼时效，二是290号合同与072号合同项目内容是否为同一工程，三是所涉工程是否存在延误工期的情况。从双方当事人的诉辩理由和查明的事实看，双方当事人对未付工程款并未约定付款期限，上诉人以12项零星工程款的最后付款时间为诉讼时效的起算时间缺乏事实依据，且被上诉人于2016年4月出具的发票亦由上诉人接收，故原审对上诉人关于超过诉讼时效的抗辩不予采信并无不当。关于290号合同与072号合同是否为同一工程问题，不论从合同内容看，还是从工程项目看，两份合同的施工内容相互关联，均是针对同一项整体工程中的一部分，且两份合同所涉工程竣工验收一并进行，结算审核也一并进行，故此对上诉人关于两份合同的上诉理由和证明目的本院不予采信。关于是否延误工期问题，不论从双方的竣工报告看，还是从双方进行的结算情况及被上诉人开具全额发票的情况看，上诉人均未对工期提出异议，故上诉人关于被上诉人延误工期的理由亦不能成立。原审依据双方履行合同的情况认定双方均有违约行为，各自承担相应的违约责任亦无不当。综上，上诉人的上诉理由缺乏证据证明，上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62749元由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 张 涛审判员 张 琼审判员 申 龙二〇一九年十二月二十五日书记员 陈海燕