四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）川33行终10号 上诉人（一审原告）卢氏县金鑫井巷工程有限公司，住所地河南省卢氏县县城解放路中段。 法定代表人段永年，该公司董事长。 委托诉讼代理人魏红，男，1967年3月29日出生，该公司工作人员，住四川省成都市双流区。 委托诉讼代理人刘鹏，四川中法律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）甘孜藏族自治州国有资产监督管理委员会，住所地四川省康定市沿河西路51号。 法定代表人南宏，主任。 委托诉讼代理人胡开通，男，1983年11月5日出生，甘孜藏族自治州国有资产监督管理委员会工作人员，住四川省康定市。 委托诉讼代理人李伟，四川法之识律师事务所律师。 卢氏县金鑫井巷工程有限公司（以下简称金鑫公司）因诉甘孜藏族自治州国有资产监督管理委员会（以下简称甘孜州国资委）行政不作为上诉一案，四川省康定市人民法院作出（2019）川3301行初10号行政判决，金鑫公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月12日公开开庭进行了审理。上诉人金鑫公司的委托诉讼代理人魏红、刘鹏，被上诉人甘孜州国资委的委托诉讼诉讼代理人胡开通、李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年12月4日，甘孜州国资委收到金鑫公司《工程建设项目招标投标投诉书》，投诉九龙县雅砻江矿业有限责任公司（以下简称雅砻江矿业公司）二次招标违法。因甘孜州国资委未对金鑫公司的投诉作出处理。金鑫公司遂向一审法院提起本案行政诉讼，请求：1.依法确认甘孜州国资委的不作为行为违法；2.判令甘孜州国资委依法履行国资监管的法定职责，查处雅砻江矿业公司非经招投标备案而动用国有资产进行项目招投标的违法行为；3.本案诉讼费由甘孜州国资委承担。 一审法院审理查明，四川里伍铜业股份有限公司于2018年4月8日向甘孜州国资委请示关于黑牛洞铜矿井下采掘施工总承包招投标项目的有关事项。甘孜州国资委于2018年4月20日作出(甘国资﹝2018﹞39号)回复，明确回复：一、你公司下属企业雅砻江矿业公司黑牛洞铜矿1500t/d采掘施工总承包招标事宜，属企业生产经营行为，公司应按内部决策实施；二、你公司要按照《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国企业国有资产法》等法规规定，依法依规开展雅砻江矿业公司黑牛洞铜矿1500t/d采掘工程施工总承包招标工作，公司党委、董事会、经理层要履行好“三重一大”决策程序，确保招标工作按时有序推进；三、你公司在开展黑牛洞铜矿1500t/d采掘工程施工总承包招标过程中，要进行必要的安全、环保、法律、信访维稳等方面的分析研判，提前做好防范预案，维护好社会稳定。甘孜州国资委于2018年11月28日上午9:30派工作人员对评标进行了现场监督。雅砻江矿业公司依据招投标法相关规定，对该工程依法发布了招标公告。 另查明，甘孜州国资委于2019年4月22日就金鑫公司申请政府信息公开进行了答复（甘国资函﹝2019﹞28号），明确金鑫公司应向招投标监管机构即发改部门申请信息公开。 一审法院认为，甘孜州国资委系依据《中华人民共和国企业国有资产法》按照国务院的规定设立，并根据甘孜藏族自治州人民政府的授权，对国家出资企业履行出资人职责的机构，负有监督管理国有资产的职责。而本案中金鑫公司所述的“雅砻江矿业公司黑牛洞铜矿1500t/d采掘工程项目招投标事项”，依法已由甘孜藏族自治州发展和改革委员会向四川省发展和改革委员会核准进行的招投标活动。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据”的规定。本案甘孜州国资委已履行了监督职责。故金鑫公司申请甘孜州国资委履行法定职责的诉请理由不成立，一审法院不予支持。庭审中甘孜州国资委提出“原告主体不适格”，在甘孜州国资委（甘国资函﹝2019﹞28号）政府信息公开申请答复书中，甘孜州国资委告知金鑫公司向法院提起行政诉讼。一审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、第六十九的规定，判决驳回卢氏县金鑫井巷工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由卢氏县金鑫井巷工程有限公司负担。 上诉人金鑫公司不服一审判决，向本院上诉称，1.一审法院查明的事实缺少证据支持，认定事实错误。雅砻江矿业公司没有依据招投标法相关规定对案涉工程依法发布招标公告。其招标公告的发布错误，对投标人造成了实质性误导，其招投标程序违法。甘孜州国资委在明知招标公告发布错误，将其“回复”当作“批复”使用的情况下，不干预不纠正不制止，并派员出席开标现场配合雅砻江矿业公司在违反招投标程序的情况下进行开标、评标，构成行政不作为。甘孜州国资委在对四川里伍铜业股份有限公司的回复中，对案涉工程项目定性为“企业内部生产经营行为”，该定性缺乏相应的法律法规和政策依据。正是由于甘孜州国资委的错误定性，导致了九龙县发改局撤销了雅砻江矿业公司第一次招投标的核准备案行政许可。甘孜州国资委错误的定性，是导致雅砻江矿业公司擅自招投标，违法招投标的根本原因。作为国资监管部门，由于其自身行政行为过错，导致下属子企业违法违规招投标而不及时采取措施，亦构成行政不作为。 2.一审判决适用法律错误。一审判决仅以《中华人民共和国企业国有资产法》的规定，判定甘孜州国资委履行了国资监管职责，忽视了项目招标公告上明确的“甘孜州国资委是招标项目的批准建设单位”这一客观事实。金鑫公司作为潜在投标人和利害关系人，对项目违反招标核准规定的情况下，向甘孜州国资委投诉，甘孜州国资委收到金鑫公司的投诉后，未作出处理也未向金鑫公司作出任何形式的回复，构成行政不作为。甘孜州国资委参与了案涉工程项目招投标的全过程，作为行政机关应明知其“回复”被用作“批复”，并向社会公布其为招标项目的批准建设单位而应当承担的监管职责。但是甘孜州国资委无视这一具有重大误导性公告行为，反而派员参加开标，对潜在投标人的投诉置之不理，根本未履行监管职责，而是主动越权参与了一次程序涉嫌违法的招投标活动。 金鑫公司上诉，请求二审法院撤销四川省康定市人民法院（2019）川3301行初10号行政判决，并依法改判。本案上诉费由被上诉人甘孜州国资委承担。 甘孜州国资委答辩称：1.上诉人金鑫公司与被诉行政不作为无利害关系，其诉讼主体不适格。提起行政诉讼的原告应当是被诉行政行为的相对人或利害关系人，对国有资产保护领域的行政不作为案件，应当由人民检察院依法提起行政诉讼。本案被诉行政行为系甘孜州国资委在雅砻江矿业公司黑牛洞铜矿井下采掘施工总承包招投标项目开展过程中未履行国有资产监督管理职责的行政不作为，无论金鑫公司是否系该招投标项目潜在投标人，其并非本案被诉不作为行为的相对人或利害关系人，不具备提起本案行政诉讼的原告资格。2.甘孜州国资委已履行国有资产监督管理职责，不存在行政不作为。因雅砻江矿业公司黑牛洞铜矿井下采掘施工总承包招投标项目不属于《甘孜州国资委关于印发出资人审批事项清单的通知》（甘国资委﹝2016﹞31号）规定的审批事项，甘孜州国资委无权也未对该项目进行审批，该项目应属于公司自主生产经营行为。2018年11月28日，甘孜州国资委接受邀请并派员监督指导该项目公开评选事宜。因此在雅砻江矿业公司黑牛洞铜矿井下采掘施工总承包招投标项目开展过程中已履行国有资产监督管理职责，不存在行政不作为。3.一审法院认定雅砻江矿业公司黑牛洞铜矿井下采掘施工总承包招投标项目已依法履行招投标核准备案手续，认定事实清楚。4.甘孜州国资委不具有查处招投标违法行为的职权。 本院经审理另查明，2018年12月4日，甘孜州国资委收到金鑫公司《工程建设项目招标投标投诉书》，投诉主要内容为：1.雅砻江矿业公司二次招标，未依法进行招标核准、备案，违反行政（国资）监管规定，程序违法，二次招标行为无效；2.招标人雅砻江矿业公司和其招标代理机构华春公司，不按照规定在发布媒介发布招标公告和公示信息，违反招标管理的强制性规定，招标行为无效；3.雅砻江矿业公司和本分矿业公司在本次招投标工作中，涉嫌串通和不正当利益输送，侵害国有资产，损害其他投标人的合法权益。金鑫公司投诉请求为：1.立即停止第二次违法招投标行为；2.公示评标委员的评审专家成员及评标决定。甘孜州国资委未对金鑫公司的上述投诉作出处理。 一审法院查明事实中“雅砻江矿业公司依据招投标法相关规定，对该工程依法发布了招标公告”，因本案一审时甘孜州国资委提交的证据中并无案涉招标项目合法性的证据材料，一审法院也未就案涉招标项目的合法性进行审查，故该事实没有依据，本院予以指正。 本院经审理查明的其它事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为,《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”第四十九条第（一）项规定“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条规定“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的‘与行政行为有利害关系’：……（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的。”根据以上规定，与被诉行政行为存在利害关系，是提起行政诉讼的前提条件。行政诉讼法意义上的利害关系，应指公法上的利害关系，判断有无利害关系，应看原告是否存在法律法规要求的行政机关应予考虑、尊重和保护的公法上的利害关系，原告的权利义务是否因被诉行政行为受到实际影响。 本案焦点问题是上诉人金鑫公司的起诉是否符合法定起诉条件，即金鑫公司提起本案行政诉讼原告主体是否适格。金鑫公司在本案中所主张的要求甘孜州国资委履行对雅砻江矿业公司黑牛洞铜矿井下采掘施工总承包项目第二次招标行为监管查处的法定职责是否成立行政不作为之诉。投诉举报是公民、法人或其他组织发现并向有关有部门反映社会生活中出现的问题，主张社会公共利益或自身合法权益的重要方式之一。《四川省国家投资工程建设项目招标投标条例》第五条第三款规定“各级发展计划、经贸、财政、建设、铁道、交通、信息产业、水利、外经贸、民航等行政主管部门按照各自的职责，对招标投标活动实施监督，受理投诉，依法查处招标投标活动中的违法行为。”第三十四条第二款规定“有关项目审批部门负责对规避招标、违反招标事项核准规定、违规发布招标公告或资格预审公告等违法行为进行监督，对招标评标无效进行认定，并受理投标人和其他利害关系人的投诉。”《四川省人民政府关于进一步规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见》（川府发〔2014〕62号）第一条第（五）项规定“规范投标人异议处理程序。潜在投标人、投标人或者其他利害关系人对资格预审文件、招标文件、开标情况、评标结果有异议的，应按规定时限依法依规提出异议，招标人应在规定时间内予以书面答复。潜在投标人、投标人或者其他利害关系人未按规定时限提出异议的，自行承担相应法律责任。投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可依法依规进行投诉。”根据以上规定，金鑫公司可以对案涉招投标项目进行投诉，但投诉的权利并不当然的构成提起行政诉讼的权利。行政机关对投诉行为未作处理，亦并不当然构成行政诉讼法意义上的可诉的行政不作为，只有当投诉举报人有明确证据证明投诉事项涉及自身合法权益，即在起诉时有义务向法院证明其与被诉行政不作为存在法律上的利害关系，才具有提起行政诉讼的原告资格。本案中，金鑫公司对雅砻江矿业公司黑牛洞铜矿井下采掘施工总承包项目第二次招标提出投诉，但其起诉时提交的证据不能证明其合法权益与其所投诉事项具有行政法上的利害关系。甘孜州国资委是否对其投诉事项进行查处，以及作出何种处理决定，均不会直接对金鑫公司的法定权利、义务产生设立、撤销或变更等方面产生的实际影响，即金鑫公司与被诉行政不作为不存在法律上的利害关系，其提起的本案诉讼不符合法定起诉条件。一审法院认为金鑫公司原告主体适格，并对本案作出实体审查和判决属于认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。 综上，上诉人金鑫公司的上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 一、撤销四川省康定市人民法院（2019）川3301行初10号行政判决； 二、驳回卢氏县金鑫井巷工程有限公司的起诉。 本案二审案件受理费依法不予交纳。 本裁定为终审裁定。 审判长 程  刚 审判员 谭  伟 审判员 格桑曲珍 二〇一九年十二月三十日 书记员 刘  欣