广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终993号 上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房，统一社会信用代码×××942。 法定代表人：陈旭，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：左贝贝，广西欣和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐曼，广西欣和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：凭祥好声音视听歌城，住所地广西壮族自治区凭祥市，统一社会信用代码92451481MA5N4F8517。 法定代表人：孟均。 委托诉讼代理人：杨俊波，男，1982年1月28日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区，系该公司股东。 委托诉讼代理人：黄世璜，广西东方意远律师事务所律师。 上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱公司）因与上诉人凭祥好声音视听歌城（以下简称好声音歌城）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服崇左市中级人民法院（2019）桂14民初13号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案受理后，依法组成合议庭，并召集双方当事人于2019年12月11日在本院第六审判法庭进行询问。上诉人好唱公司的委托诉讼代理人徐曼，上诉人好声音歌城的委托诉讼代理人杨俊波、黄世璜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 好唱公司上诉请求：1.依法撤销崇左市中级人民法院（2019）桂14民初13号民事判决第二项，改判好声音歌城向好唱公司赔偿经济损失30万元；2.本案一、二审诉讼费用全部由好声音歌城承担。事实与理由：1.一审法院对于赔偿经济损失的数额明显过低。一审法院已对好唱公司提供的经营指导合同进行认定，确认授权使用商标加盟费用为30万元，在未能确定实际损失或实际获利的情况下，应参照商标加盟费用的倍数确定，一审法院认定的赔偿金额远低于上述许可费用，甚至连维权的合理开支都未能涵盖。因本案涉及KTV娱乐服务行业，行业性质决定其自身盈利水平很高，因此商标授权许可费用也比较高昂，即使一审法院未能确定侵权方获利金额，在认定赔偿金额时也应该考虑该行业性质及盈利水平；2.新商标法已将赔偿数额限额由300万元提高至500万元，一审判决并未体现出国家对知识产权的保护力度及对侵权行为的惩罚力度。一审法院认定的赔偿金额过低导致商标侵权行为的违法成本低，无法有效遏制侵权行为，不利于弘扬知识产权创新及保护知名品牌的精神。 好声音歌城上诉请求：依法撤销崇左市中级人民法院（2019）桂14民初13号民事判决，依法改判为好声音歌城未对好唱公司构成侵权，依法驳回好唱公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院未全面客观考虑本案事实和情节，我公司在全国有近20家实体连锁KTV门店，广西片区使用的是好声音纯K品牌（国家商标总局已经受理商标注册中），在广西乃至西南地区好唱公司没有实体店，好声音歌城不存在对好唱公司的侵权行为。好声音歌城在崇左地区开设歌厅，并依法取得国家要求的各项证照，我公司致力于带动当地经济及丰富当地人民的文化生活，请求二审法院查清事实，充分考虑好声音歌城的上诉请求。 针对好唱公司上诉，好声音歌城的答辩意见与上诉请求的事实理由一致。 针对好声音歌城上诉，好唱公司的答辩意见与上诉请求的事实理由一致。 好唱公司向一审法院起诉请求：1.判令好声音歌城立即停止侵犯好唱公司商标权及不正当竞争的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢；2.判令好声音歌城赔偿好唱公司经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币30万元；3.判令好声音歌城承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年4月14日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第11727497号“”商标、第11727503号“”商标，注册有效期限至2024年4月13日；两个注册商标的核定服务项目均为：教育；安排和组织音乐会；电影制作；电视文娱节目；作曲；文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；电影剧本编写；提供卡拉OK服务；节目制作（截止）。2015年12月13日，经国家工商管理总局商标局核准，第11727497号商标、第11727503号商标转让，受让人名称为珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。 2011年12月21日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第8299448号“”商标，注册有效期限至2021年12月20日；核定服务项目是：文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；提供卡拉OK服务；教育；安排和组织音乐会（截止）。2015年12月13日，经国家工商管理总局商标局核准，第8299448号商标转让，受让人名称为珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。 好唱公司原名称为珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司，2016年4月29日，好唱公司经核准变更名称为珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，经国家工商管理总局商标局核准，第11727497号商标、第11727503号、第8299448号注册商标的注册人变更为好唱公司。 2018年11月5日，广西壮族自治区南宁市桂南公证处出具（2018）桂南证内字第5470号公证书，该公证书载明“申请人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司因维护其商标权利的需要，于二O—八年九月二十六日向我处申请对其消费的行为和过程进行保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》的规定，本公证员与公证人员蒙某申请人的委托代理人缪兵祥于二O一八年九月二十七日:来到广西凭祥市××大道××号西南大厦标识为‘好声音纯K’娱乐会所，进行了相应的取证活动：1、对西南大厦标识为‘好声音纯K’娱乐会所的地理位置，外部状况及电梯内的状况进行了拍摄；2、上述人员以普通消费者的身份进入会所消费，在消费过程中对消费场所内的状况以及有关物品进行了拍摄，结束后代理人缪兵祥在收银台处以微信转账方式付款人民币壹佰捌拾肆元，并对微信支付记录截屏保存，付款后代理人缪兵祥取得《凭祥好声音消费账单》一张。在上述取证过程中申请人的委托代理人缪兵祥共拍摄照片十五张。上述取证过程均有本公证员和公证人员蒙展现场监督，并于事后对取得的《凭祥好声音消费账单》进行复印(见附件1)，在上述整个过程取得的照片、截屏图片进行彩色打印，共获得照片、截屏图片打印件一份，共九页（见附件2)。兹证明与本公证书相粘连的《凭祥好声音消费账单》复印件一份共一页(见附件1)与申请人的委托代理人缪兵祥现场取得的原件内容一致，原件保存于申请人处；与本公证书相粘连的照片、截屏图片打印件一份，共九页（见附件2)系申请人的委托代理人缪兵祥现场拍摄、截屏所得，内容与实际情况相符。附：1、《凭祥好声音消费账单》复印件一份，共一页;2、照片、截屏图片打印件一份，共九页。” 另查明，好唱公司提交了公证费发票金额为496元、取证消费签购单金额184元。 又查明，好声音歌城注册日期是2018年4月13日，经营范围是歌舞厅、游乐设施娱乐服务。食品、保健食品、酒类、饮品、小吃零售等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 一审法院认为，本案的焦点主要有三点：1.好声音歌城是否侵犯了好唱公司的商标权；2.好声音歌城是否构成不正当竞争行为；3.如何认定好声音歌城需向好唱公司赔付的经济损失数额。 关于好声音歌城是否侵犯了好唱公司的商标权的问题。本案中，好唱公司依法获得第8299448号、11727497号、11727503号注册商标，其在核定的服务项目上享有注册商标专用权，受法律保护，上述商标均在有效保护期内。《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第五十七条第一项、第七项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，好声音歌城经营KTV业务，与涉案商标核定使用的服务类别相同，经比对，好声音歌城在其经营门店、电梯口广告使用的“纯K”标识与涉案的第11727503号注册商标“”相似，属《商标法》第五十七条第（一）、（七）项规定的侵犯注册商标专用权的行为，好唱公司要求好声音歌城停止侵权、赔偿损失的理由成立，一审法院予以支持。 二、关于好声音歌城是否构成不正当竞争行为的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条的规定，不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。其中，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识的仿冒混淆行为属于不正当竞争行为。 本案中，直至好唱公司向一审法院起诉之时，崇左，甚至广西××地区，均无实际营业的、合法使用好唱公司商标的经营者存在，好唱公司亦未提供充分证据证明涉案注册商标是知名商品或具有一定影响力的事实。同时，通过比对，好声音歌城虽然使用了“纯K”字样，但仅出现在门店招牌和电梯口广告牌处，除字体相似之外，其颜色、装潢等与涉案注册商标均不相同；同时，好声音歌城在门店内部装潢中虽然使用了“K”字样，但与涉案注册商标，尤其是第8299448号注册商标“”的字样、颜色和装潢均明显不同，并不容易使他人产生混淆。综上，好声音歌城不存在不正当竞争行为。故对好唱公司提出判令好声音歌城立即停止不正当竞争行为的主张，一审法院不予支持。 三、关于如何认定好声音歌城需向好唱公司赔付的经济损失数额的问题。《商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，好唱公司提供了授权使用其商标的加盟费30万元作为赔偿依据，综合全案证据，一审法院参考涉案商标的知名度、好声音歌城侵权行为的性质、情节及好唱公司维权合理开支等，将赔偿数额酌定为10000元。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四条，第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、好声音歌城于本判决生效之日起立即停止侵害好唱公司第8299448号、第11727497号、第11727503号注册商标专用权的行为，立即销毁或清除相关侵权标识及装潢；二、好声音歌城于本判决生效之日起十日内赔偿好唱公司经济损失人民币10000元；三、驳回好唱公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由好唱公司负担3600元，好声音歌城负担2200元。 根据好唱公司、好声音歌城的上诉请求及事实理由、答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1.好声音歌城是否侵害了好唱公司的注册商标专用权；2.一审判决判令好声音歌城赔偿好唱公司10000元是否合法有据。双方当事人对本院归纳的上述争议焦点没有异议。 二审期间，双方当事人对一审判决查明的事实没有异议，本院对一审判决查明的事实依法予以确认。 好声音歌城向本院提交了两份证据：证据1.国家知识产权局受理苏州音符娱乐管理有限公司申请注册“好声音纯K”商标的《商标注册申请受理通知书》；证据2.国家知识产权局驳回苏州音符娱乐管理有限公司申请注册“好声音纯K”商标的《商标驳回通知书》，上述两份证据拟证明“好声音纯K”无法获准注册商标并非因为其中含有“纯K”字样，而是因为含有“好声音”字样，故好声音歌城使用“好声音纯K”的标识并未侵害好唱公司“纯K”的注册商标。好唱公司对好声音歌城所提交证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，好声音歌城提交的两份证据均加盖国家知识产权局商标审查业务章，且该商标的注册申请流程均可在国家知识产权官方网站查询，本院对上述两份证据的真实性、合法性予以认可，但上述两份证据均产生于本案侵权事实发生之后，与本案诉争事实不具有关联性，本院不予采信。 本院认为，民事案件案由是将当事人诉讼争议所包含的法律关系进行概括，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，本案争议在于好声音歌城是否侵害好唱公司的注册商标专用权并构成不正当竞争，因此本案案由应认定为侵害商标权及不正当竞争纠纷，一审法院认定为知识产权权属、侵权纠纷过于宽泛，不够准确，本院予以纠正。 关于争议焦点一。好唱公司是第8299448号“”、第11727497号“”、第11727503号“”商标的专用权人，上述三个商标均在有效期内。商标最基本的功能是识别商品或服务的来源，服务商标的使用方式一般为用于服务场所、服务招牌、服务工具、广告及其他宣传用品等，好声音歌城在其店面招牌、店内装潢及宣传海报中突出使用“纯K”、“K”等标识，该行为属于商标性使用。 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，好唱公司上述商标的核定使用类别为文娱活动及提供卡拉OK服务等，好声音歌城系KTV经营场所，好声音歌城使用被诉侵权标识的范围与好唱公司注册商标核定使用的服务类别相同。好声音歌城在其店面招牌、店内装潢、宣传海报中使用“好声音纯K”、“K”等标识，标识中的“纯K”构成被诉侵权标识的显著部分，且与好唱公司注册商标的读音相同、字形近似，属于近似标识，该种使用方式容易使相关公众对服务的来源产生误认，或者认为经营者之间具有许可使用、关联企业等特定联系，好声音歌城的行为侵犯了好唱公司的注册商标专用权。好声音歌城主张未侵害好唱公司注册商标专用权的上诉理由于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点二。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一、六项的规定，好声音歌城侵害了好唱公司的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，商标法规定侵犯商标专用权的赔偿数额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所遭受的损失，其中包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所遭受的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条的规定确定赔偿数额。本案中，好唱公司上诉主张好声音歌城赔偿30万元，但其提交的与案外人之间的经营指导合同不能有效证明其因好声音歌城的侵权行为而遭受的实际损失，也未能证明好声音歌城因侵权所获得的利润。因此，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、好声音歌城侵权行为性质及情节、好唱公司维权合理开支等因素，酌定好声音歌城赔偿好唱公司经济损失及维权合理开支共10000元并无不当。好唱公司认为一审判决赔偿数额过低的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，好唱公司、好声音歌城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担3600元（已预交），由凭祥好声音视听歌城负担2200元（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃 龙 审 判 员  黄少迪 审 判 员  兰丹丹 二〇一九年十二月二十日 法官助理  潘曌东 书 记 员  邓海鹏