四川省简阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0180民初3721号 原告：张魁明，男，1972年7月25日出生，汉族，住重庆市永川市。 委托诉讼代理人：李强，重庆雨禾律师事务所律师。 被告：贵州新世源建筑工程有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区石龙路遵义四中钢建综合楼附12号，统一社会信用代码91520300322458743F。 法定代表人：陈世亮，总经理。 委托诉讼代理人：姚艳，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁忠帝，男，1982年3月28日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区，公司员工。 委托诉讼代理人：袁鹏，女，1991年11月9日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区，公司员工。 被告：熊仕强，男，1978年9月4日出生，汉族，住贵州省正安县。 被告：徐之勇，男，1978年6月29日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。 第三人：李国摇，男，1987年5月5日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 原告张魁明与被告贵州新世源建筑工程有限公司（以下简称新世源建筑工程公司）、熊仕强、徐之勇建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月12日立案，依法适用简易程序。张魁明申请追加李国摇作为本案的第三人参加诉讼，经审查，李国摇与本案的处理有法律上的利害关系，本院依法予以准许。本案公开开庭进行了审理，原告张魁明及其委托诉讼代理人李强，被告新世源建筑工程公司的委托诉讼代理人袁忠帝、袁鹏，被告熊仕强、徐之勇到庭参加诉讼。第三人李国摇经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 张魁明向本院提出诉讼请求：新世源建筑工程公司、熊仕强、徐之勇共同退还履约金200,000元及利息（以200,000元为基数，从2018年7月10日起至本息付清之日止，按照月利率2%的标准计算）。事实与理由：2018年4月9日，张魁明通过转账的方式向新世源建筑工程公司支付简阳乡镇污水工程履约金20万元。2018年5月12日，熊仕强代表新世源建筑工程公司与张魁明签订《工程合作协议书》，约定由张魁明承包简阳市38个乡镇污水处理项目中的2个项目，新世源建筑工程公司应当在2018年4月28日前指定具体的乡镇，签约3日内将20万元履约金打入新世源建筑工程公司的账户中，2018年6月28日前不能进场则退还履约金等。2018年6月28日，张魁明仍然不能进场施工。2018年10月20日，熊仕强、徐之勇出具承诺书，将上述20万元转为借款，并约定在2018年12月30日前还清，利息按2分计算。2019年1月31日，徐之勇向新世源建筑工程公司出具委托支付书，委托新世源建筑工程公司在收到发包方的工程款后优先支付张魁明履约金20万元及利息。为了维护原告的合法权益，故诉讼来院。 新世源建筑工程公司辩称，1．徐之勇挂靠在新世源建筑工程公司名下承包了案涉工程项目，李国摇后期加入，两人系案涉项目的实际施工人。2．新世源建筑工程公司不认识张魁明，与张魁明也无合同关系，新世源建筑工程公司收到张魁明转款20万元后马上转款给了徐之勇。综上，请求驳回张魁明要求新世源建筑工程公司支付履约金的诉讼请求。 熊仕强辩称，1．熊仕强仅是新世源项目在简阳的管理人员，徐之勇于2017年承建工程后，熊仕强受徐之勇管理，并听从其安排。2．张魁明通过朋友找到熊仕强，双方订立了工程合作协议，但是徐之勇不同意将部分工程分包给张魁明。 徐之勇辩称，1．徐之勇系简阳38个乡镇污水处理项目的实际施工人，李国摇系后期加入，本案涉及的履约金与李国摇无关。工程总承包人中建安装公司向新世源建筑工程公司拨付500万元工程款，但新世源建筑工程公司未将工程款支付给徐之勇。2．徐之勇不认识张魁明，双方无合同关系，张魁明将履约金20万元转至新世源建筑工程公司的账户中，未转款给徐之勇。 李国摇陈述，1．熊仕强并非简阳市38个乡镇污水处理设施打捆实施PPP工程”中永宁乡等5个乡镇的实际施工人，其仅是徐之勇的助理人员，协助徐之勇管理部分乡镇的工程事宜。上述工程的实际施工人是徐之勇、李国摇。2．李国摇并不认识张魁明，也未与其发生任何法律关系，本案系徐之勇与张魁明之间的纠纷，与李国摇无关。3．如承诺书属实，从承诺书的内容看，本案系徐之勇、熊仕强与张魁明之间的民间借贷纠纷，本案应当按照民间借贷法律关系进行审理。 本院经审理认定事实如下：2017年，新世源建筑工程公司与中建安装工程有限公司签订《劳务分包合同》，承建“简阳市38个乡镇污水处理设施打捆实施ＰＰＰ工程”的项目。2017年8月10日，徐之勇与新世源建筑工程公司签订《项目内部承包合同》，承建案涉工程。2018年4月9日，张魁明与项目管理人员熊仕强商谈承建部分工程的事宜，双方商谈的保证金为200000元。2018年4月9日，张魁明通过银行汇款的方式向新世源建筑工程公司汇款200000元。当天，新世源建筑工程公司通过银行转账的方式向徐之勇妻子赵久敏转款200000元，付款备注四川简阳市38个污水处理项目付材料款的内容。2018年5月12日，熊仕强与张魁明签订《工程合作协议书》，约定：张魁明承建“简阳市38个乡镇污水处理设施处理打捆实施ＰＰＰ项目”中的2个乡镇工程；开工日期为2018年6月28日，工期为90天；熊仕强在2018年4月28日前指定具体乡镇；2018年6月28日前不能进场，无息退还保证金200000元，其中第一次支付工程款时退还保证金50%，第二次付款时退还50%。张魁明无法在2018年6月28日前进场施工，徐之勇、熊仕强于2018年10月20日向张魁明出具承诺书，承诺书中载明“我承诺张魁明＜身份证号5102291972××××××××＞在2018年4月10日的借款于2018年12月30日前付清，在此期间按2分月利息支付，若到期支付，超过一个月按4分支付，该借款为200000元，大写贰拾万元正”。2019年1月31日，徐之勇向新世源建筑工程公司出具委托支付书，载明“……，特委托贵公司在收到发包方支付的款项后，从委托人实施该工程的专款款项中优先扣出支付于张魁明20万元及利息（2018年4月10日至2018年12月31日的利息为34667元，因18年10月已付12000元，还欠22667元；2019年1月1日之后至实际付款之日期间的利息，以20万元为基数，按照月利率4%从2019年1月1日起计算至付清之日止）……”。 以上事实，有原、被告及第三人的陈述，原、被告及第三人的身份信息，《劳务分包合同》、《工程合作协议书》、《工程合作协议书》，承诺书、委托支付书等证据予以证实。以上证据真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认。 本院认为，熊仕强系徐之勇在案涉工程项目中的管理人员，其以自己的名义与张魁明签订《工程合作协议书》，虽然案涉项目的实际施工人徐之勇未在该协议中签字，但是从之后徐之勇向张魁明出具承诺书及向新世源建筑工程公司出具委托支付书的事实，可以认定徐之勇对熊仕强签订的协议进行了追认，该协议的合同相对方为徐之勇。因张魁明无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方签订的工程分包协议无效。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，张魁明支付的保证金20万元及相应的损失，应由徐之勇、熊仕强共同承担偿还责任。具体理由为：一是案涉工程系徐之勇以新世源建筑工程公司的名义承建，张魁明与徐之勇之间形成建设工程分包合同关系，徐之勇向张魁明出具承诺书，承诺在2018年12月30日前退还20万元，并承担利息支付责任，故徐之勇应当承担偿还责任；二是虽然熊仕强仅是项目管理人员，但是其在承诺书中签名，与徐之勇共同承诺向张魁明还本付息，该行为属于债的加入，应由熊仕强承担共同偿还责任；三是新世源建筑工程公司与徐之勇之间系挂靠与被挂靠的关系，其与张魁明之间并无合同关系，新世源建筑工程公司有无将保证金20万元支付给徐之勇，属于新世源建筑工程公司与徐之勇之间的内部结算问题，并不会导致本案责任主体的变化，即新世源建筑工程公司不应承担偿还责任。关于损失金额的认定，徐之勇、熊仕强以承诺书的形式，认可损失的计算方式，结合徐之勇出具给新世源建筑工程公司的委托支付书内容，可以认定损失的计算起点为张魁明转款次日，即从2018年4月10日起算。扣除已支付的12,000元（12,000元÷200,000元×0.02÷30天=90天）后，张魁明主张从2018年7月10日按照月2%的标准支付损失的请求，本院予以支持。 综上，对于张魁明要求新世源建筑工程公司、徐之勇、熊仕强共同返还保证金及承担损失的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告徐之勇、熊仕强在本判决生效后十日内共同偿还原告张魁明保证金200,000元及损失（从2018年4月10日起至保证金付清之日止，以未偿还的保证金为基数，按照月利率2%的标准计算）； 二、驳回原告张魁明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取2,510元，由被告徐之勇、熊仕强共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  税旭东 二〇一九年十二月四日 书记员  饶治华