浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终7203号 上诉人（原审被告）：卢新记，男，1966年12月16日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：叶文思、陈星兴，浙江甄博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乐清市正远节能门窗有限公司，住所地：浙江省乐清市乐成镇万岙村。 法定代表人：詹松标，总经理。 委托代理人：林新业，浙江择法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江中金园林建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市浬浦镇中金路18号。 法定代表人：周利忠，董事长。 委托诉讼代理人：杨佩芳，浙江竹剑律师事务所律师。 上诉人卢新记因与被上诉人乐清市正远节能门窗有限公司（以下简称正远公司）、被上诉人浙江中金园林建设集团有限公司（以下简称中金公司）建设工程合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2019）浙0382民初8149号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 卢新记上诉请求：撤销原判，改判不支持正远公司的请求，或发回重审；一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一、一审未判决正远公司承担诉讼费不当。正远公司起诉中金公司、卢新记，以加工承揽合同纠纷为由，提出诉讼请求。原审法院改变“案由”即法律关系，判决卢新记承担经济责任，驳回了正远公司的其他诉讼请求。正远公司的请求未能得到全部支持，理应承担一定诉讼费。一审未能妥善处理，违背了《民事诉讼法》、《诉讼费用缴纳办法》第21、35条的规定，属程序违法，影响实体判决，应予纠正。二、一审认定事实有误，判决结论错误。首先，正远公司同卢新记或者中金园公司结算工程款时，应开具完税凭证，正远公司凭“税票”要求卢新记和中金公司支付所谓“工程款”，系正远公司的义务，合同上亦有规定。其次，一审虽然查明和认定了正远公司主张的其中100万元款项，即工程款转化借款，由卢新记出具借据并约定内容，卢新记没有异议，但808903元亦判决由卢新记负担，与涉案的事实、证据不符，且缺乏法律依据，是错误的。 被上诉人正远公司辩称：一、一审支持了正远公司诉讼请求的全部金额，一审对诉讼费判决正确。二、卢新记有关正远公司没有开具增值税发票的抗辩理由不能成立。增值税发票开具是税务局的事情，可以在支付工程款后开具税务发票，税务发票的开具不能成为抗辩理由。三、卢新记称其中808903元可以由其与中金公司共同承担，如果共同承担，一审判决卢新记承担也没有错误。因为一审中卢新记承认在2015年2月7日确认结算金额，又于2017年4月14日卢新记亲笔签署了还款计划书，故卢新记的该点上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人中金公司辩称：一、一审判决的金额与正远公司的诉讼请求金额是一致的，诉讼费由卢新记承担并无不当。二、一审认为涉案合同主体为卢新记与正远公司并无不当，一审判决中金公司不承担责任正确。三、关于税票问题，不发表意见，由法院裁决。四、卢新记提出的上诉请求与理由与中金公司无关，中金公司不承担责任。请求驳回上诉，维持原判。 正远公司向一审法院起诉请求：1.判令中金公司、卢新记立即支付门窗加工承揽款1808903元。2.判令中金公司、卢新记承担利息损失（其中100万元利息自2013年4月7日起按月息1.5%计算至实际还款之日止，暂算至2019年8月7日为114万元，2019年8月8日止实际支付之日再按月息1.5%计算至实际还款之日止。其余的808903元从起诉之日按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际还款之日止)。 一审法院认定案件事实如下：中金公司承包乐清市康居二期（经济适用房）工程。中金公司将涉案工程转包给了卢新记。卢新记又将涉案工程的塑钢门窗分包给正远公司。2011年6月3日，卢新记以浙江中金建设工程有限公司乐清市康居工程经济适用房（二期）项目部名义与正远公司签订了合同书。2011年9月26日，卢新记与正远公司法人詹松标签订补充协议。2013年4月7日，卢新记向正远公司出具领款收据一份，载明：“今借到詹松标人民币壹佰万元正，月息1.5分”。2015年2月，正远公司、卢新记对涉案工程塑钢门窗进行结算，案涉工程款合计2938903.6元，扣减80000元，总合计款2858903元。2017年，正远公司因工程款向该院提起诉讼。在诉讼期间，正远公司、卢新记达成和解，并于2017年4月14日，卢新记与正远公司法人詹松标签订还款计划书。还款计划书载明：“……乙方截止立协议之日共欠甲方工程款1808903元，其中利息100万元自2013年4月7日起按月息1.5%计算至实际还款之日止……”另查明：浙江中金建设工程有限公司已变更登记为中金公司。 一审法院认为，关于中金公司、卢新记之间关系是承包还是挂靠关系问题。转包与挂靠的不同在于，转包存在发包人与承包人、承包人与转承包人间独立的合同关系，转包的转承包人以自己的名义对外从事民事活动。而挂靠是隐秘的内部行为，挂靠人对外无法以自己的名义从事施工活动。从证据角度看，本案现有证据显示，正远公司与卢新记之间产生的所有文书中，均没有中金公司盖章，仅有相关人员签字和项目部盖章，无法证明系中金公司将涉案工程直接发包给原告。从庭审情况来看，卢新记代理人认为涉案工程系中金公司承包，再转包给卢新记。如果存在挂靠的情形下，则本案合同应由中金公司出面签订，卢新记不会以自己名义对外从事相关活动。综上分析，中金公司将涉案工程转包卢新记，卢新记作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，可见中金公司、卢新记之间系违法转包关系。中金公司、卢新记之间存在转包相关协议，该协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。卢新记将涉案工程转包给正远公司，该行为属于二次转包，亦属无效。对建设工程施工合同无效的处理，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条夫规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。经正远公司、卢新记结算，卢新记确认欠正远公司2858903元，扣除已支付工程款105万元，故正远公司要求卢新记支付1808903元及利息（其中100万元利息自2013年4月7日起按月息1.5%计算至实际还款之日止，其余的808903元从起诉之日计算至实际还款之日止），予以支持。卢新记辩称100万含利息的领款收据系在胁迫情况下出具的，但其未提供证据证明其待证事实，且之后签订的还款计划书内容与该领款收据内容一致，故对其辩称，不予采信。卢新记以涉案合同无效和原告未提供发票为由，要求该院驳回正远公司的诉讼请求，该院认为该抗辩缺乏合同和法律依据，不予采信。关于中金公司是否应承担还款责任问题。卢新记以项目部的名义将涉案工程转包给正远公司，在商谈工程进度、补充项目、工程款结算、工程款支付等事宜时，没有证据显示中金公司参与其中。中金公司事后也未进行确认。正远公司称还款计划书签名的郦新松、陈余杰系中金公司员工，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。庭审中，正远公司也确认中金公司、卢新记之间属于转包关系。故案涉合同正远公司的相对方是卢新记，正远公司起诉要求中金公司承担还款责任违反了合同相对性原则，不予支持。中金公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、卢新记应于本判决生效之日起十日内支付正远公司工程款1808903元及利息损失（以100万元为基数，自2013年4月7日起按月利率1.5%计算至实际履行完毕之日止；以808903元为基数，自2019年8月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止），款交该院民事一庭转付。二、驳回正远公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。受理费30391元，减半收取15196元，由卢新记负担。 当事人在二审审理期间均未提供新的证据。 本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，2017年4月14日《还款计划书》有卢新记的签字，且卢新记对其真实性亦无异议，原判对该证据予以确认并无不当。根据《还款计划书》等证据，原判认定涉案款项由卢新记支付，处理正确。卢新记上诉称808903元亦判决由其负担错误，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于税票，鉴于卢新记在原审未提出反诉，如卢新记在支付涉案款项后双方就税票的开具等存在争议，可以通过另案诉讼等合法途径另行主张解决。 正远公司在原审起诉，请求判令中金公司、卢新记支付1808903元以及利息（其中100万元利息自2013年4月7日起按月息1.5%计算至实际还款之日止；其余的808903元从起诉之日按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际还款之日止)。原审虽然对正远公司的诉讼请求未全部予以支持，驳回了有关判令中金公司承担付款责任的请求，但支持了正远公司对卢新记提出的诉讼请求，即判令卢新记承担涉案全部款项和利息的支付责任，故原审判令由卢新记承担原审诉讼费，处理妥当，本院予以维持。 上诉人卢新记的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12000元，由上诉人卢新记负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓习军 审 判 员 吴跃玲 审 判 员 张元华 二〇一九年十二月十九日 代书记员 叶冰夫