吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3624号上诉人（原审原告）：任刚，男，汉族，1976年5月5日出生，住长春市双阳区。委托诉讼代理人：宋中清，北京众再成律师事务所律师。委托诉讼代理人：许迎辉，女，汉族，1977年9月14日出生，住长春市双阳区，系任刚弟媳。被上诉人（原审被告）：长春中德骨科医院有限公司，住所地长春市宽城区北京大街1169号。法定代表人：陈志鹏，该院院长。委托诉讼代理人：李晶，吉林开晟律师事务所律师。上诉人任刚因与被上诉人长春中德骨科医院有限公司医疗损害责任纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2018）吉0103民初2930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。任刚上诉请求：依法撤销原判决第二项，变更原判决第一项，查清事实后改判全面支持我方原审诉讼请求2117436.34元（比原审判决对方赔偿的1126146.26元，多出991290.08元)。上诉理由：一、原判决认定事实错误，适用法律错误，违反认定证据的法定程序，把技术鉴定的技术过错“参与度”85%直接等同于医疗违法违规的责任程度。原审判决第1页最后1段至第2页第1段，记载了我方诉请对方全责赔偿2117436.34元损失。依据“2018年4月18日，经吉林常春司法鉴定中心鉴定，长春中德骨科医院有限公司在对任刚治疗过程中存在医疗过错，其过错与任刚的不良后果存在因果关系，且责任程度为全部责任”。原审判决书第4页第6行至第17行，记载了对方因对吉林常春司法鉴定中心的鉴定意见有异议，申请重新鉴定，经原审法院委托，吉林一诺司法鉴定中心作出吉一诺司鉴（2018）法临鉴字第221号司法鉴定意见书，结论为“1.长春中德骨科医院在对任刚的诊疗过程中存在麻醉操作失误致任刚脊髓损伤的过错，同时，任刚存在先天畸形（隐性脊柱裂、低位脊髓）客观因素，故长春中德骨科医院的医疗行为是导致任刚肢体瘫痪、二便失禁等损伤的主要原因;鉴于任刚存在脊髓内多处贯穿样针孔的事实，其过错参与度应当以80-90%为宜”等事实。原审判决书第5页第2段“本院认为”部分，却认定吉一诺司鉴(2018）法临鉴字第221号司法鉴定意见书医方“应承担80—90%的过错责任，为体现公平原则，一审法院酌定长春中德骨科医院有限公司赔偿本起医疗过错给任刚造成经济损失的85%。查阅吉林常春司法鉴定中心吉常司鉴中心[2018临鉴字第274号司法鉴定意见书第5页最后1段“分析说明”部分，可见:“硬膜外麻醉是将局麻药注入硬脊膜与椎管内壁（即黄韧带）之间的硬脊膜外隙，暂时阻断脊神经根的神经传导方法”,“长春中德骨科医院在对任刚行硬膜外麻醉时由于操作不当，多次将穿刺针穿破硬脊膜、蛛网膜和软脊膜刺入脊髓内，造成脊髓损伤......，至术后第4天，医方才给予行腰椎核磁检查，延误了患者最佳治疗时机”。查阅吉一诺司鉴(2018）法临鉴字第221号司法鉴定意见书第14页第2段“分析说明”部分，可见:“硬膜外麻醉是将局麻药注入到硬脊膜与脊椎管之间的硬膜外间隙，暂时阻断脊神经传导的麻醉方法。在实际操作过程中有多种方式可以判断穿刺终点是否位于硬膜外间隙。脊髓损伤将导致损伤节段以下严重的功能障碍”。这两份司法鉴定的关键技术分析节点,均指向了长春中德骨科医院的麻醉操作人员违反技术操作规范，未依规判断穿刺终点是否位于目标安全位置，未避免可预见的严重损害后果等错误。从法律意义上，这样的错误已经构成《侵权责任法》第五十五条、第五十七条、第五十八条第（一)项所规定的违法违规，不再是一般的技术过错。对方依法应承担单方违法违规的全部赔偿责任。原判决认定关键事实错误。原判决没有对两份司法鉴定中的医疗过错参与度进行法律上因果关系的解读。原判决违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判、第六十四条审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果规定的法定程序。原判决在第7页依照侵权责任法第五十四条，却没有依照侵权责任法第五十五条、第五十七条、第五十八条第（一)项判决本案，属于适用法律错误。二、原判决适用法律错误，计算我方损失的年限等存在错误，应按照20年的标准赔偿。诉前单方委托的司法鉴定也是合法的鉴定，是我方的权利和举证需要。对方申请重新鉴定，其结果并没有改变诉前鉴定所认定的关键事实:麻醉操作人员直接造成可预见可避免的严重伤害。没有实现对方的举证目的，应判决对方承担举证不能的不利后果。鉴定费属于诉讼费的组成部分，不应作为诉讼请求。我方主张20年的赔偿有法律依据。原判决不予支持理由不足，适用法律错误。二审审理过程中，任刚明确鉴定费不应作为诉讼请求系指鉴定费不应按比例保护而应当全部保护。长春中德骨科医院有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，任刚的上诉没有事实及法律依据，应予驳回。一、长春司法鉴定所的鉴定意见因长春中德骨科医院有限公司有异议，原审法院已经组织双方由法院进行抽签，因此该鉴定意见已经不能作为认定本案事实的证据使用，所以任刚也不能依据该鉴定向长春中德骨科医院有限公司主张赔偿。依据法院组织抽签选定吉林一诺司法鉴定中心的意见，长春中德骨科医院有限公司对于本案的医疗行为承担百分之八十至九十的过错责任。原审法院基于双方公平合理的原则判定长春中德骨科医院有限公司承担百分之八十五的责任比例符合法律规定，公平合理，依据原审法院的判决长春中德骨科医院有限公司已经承担了百分之八十五的过错责任，不存在违反侵权责任法五十七条的相关法律规定。长春中德骨科医院有限公司也不存在侵权责任法第五十五条规定的情形。二、原审判决判定十年的赔偿期限，但同时也确定了期限届满之后任刚有另诉的权利，因此原审判决十年的期限合法，任刚的权益依法应予维持。任刚向一审法院起诉请求：判令长春中德骨科医院有限公司赔偿任刚医疗费113048.74元、住院伙食补助费21200元、护理费750692.84元、误工费12034.85元、交通费1000元、医疗依赖费120000元、伤残补偿金566380元、营养费33600元、鉴定费8400元、被扶养人生活费113588.91元、残疾辅助器具费83450元、精神抚慰金100000元、租房费12000元、律师费35000元，共计2117436.34元。一审法院认定事实：本案在审理过程中，长春中德骨科医院有限公司对任刚诉前自行委托吉林常春司法鉴定中心作出的司法鉴定意见提出异议，要求重新司法鉴定，一审法院委托吉林一诺司法鉴定中心对长春中德骨科医院有限公司为任刚诊疗中是否存在过错、过错与损害后果是否存在因果关系、过错参与度、伤残等级、护理依赖、医疗依赖、营养费、丧失劳动能力程度等进行司法鉴定，该鉴定中心于2018年12月21日作出吉一诺司鉴（2018）法临鉴字第221号司法鉴定意见书，结论为：1.长春中德骨科医院在对任刚的诊疗过程中存在麻醉操作失误致任刚脊髓损伤的过错，同时，任刚存在先天畸形（隐性脊柱裂、低位脊髓)客观因素，故长春中德骨科医院的医疗行为是导致任刚肢体瘫疾、二便失禁等损伤的主要原因；鉴于任刚存在脊髓内多处贯穿样针孔的事实，其过错的参与度应当以80-90%为宜。2.任刚双下肢肌力I级伴二便功能障碍已构成I（一）级伤残。3.任刚双下肢瘫痪及二便失禁需要大部分护理依赖。4.任刚医疗依赖费用以每月人民币500元为宜。5.任刚本次损伤的营养期限以336日为宜，营养费以100元/日为宜。6.任刚双下肢瘫痪(双下肢肌力I级）及二便失禁的情况属完全丧失劳动能力程度。另外，长春中德骨科医院有限公司对任刚自行提供的吉林省假肢康复中心关于任刚矫形辅助器具装配意见书提出异议，并对任刚是否需要装配辅助器具申请司法鉴定，经一审法院委托，吉林一诺司法鉴定中心于2019年5月28日作出吉一诺司鉴（2019）法临鉴字第88号司法鉴定意见书，结论为：1.任刚的残疾辅助器具以轮椅为宜；2.残疾辅助用具购买费用、更换周期及维修费用参照配置机构的意见确定。庭审中查明：任刚的父亲任政华自认其退休后月收入3850元；任刚的婚生女任佳驹于2002年3月10日出生，任佳驹的母亲因车祸死亡；本纠纷发生前任刚一直在吉林永辉超市有限公司工作，并与其父母居住在本市华大天朗国际B-20栋3单元408室。另外，长春中德骨科医院有限公司为任刚在中日联谊医院治疗过程中垫付医疗费80000元，未计入任刚诉请。一审法院认为，吉林一诺司法鉴定中心作出的吉一诺司鉴（2018）法临鉴字第221号司法鉴定意见，程序合法，结论没有明显偏差，应予采信。依据上述鉴定结论，长春中德骨科医院有限公司在为任刚诊疗过程中存在麻醉失误导致任刚双下肢肌力I级伴二便功能障碍构成I（一）级伤残应承担80--90%的过错责任，为体现公平原则，一审法院酌定长春中德骨科医院有限公司赔偿本起医疗过错给任刚造成经济损失的85%；任刚在城市居住，且以非农业收入为经济来源，故其赔偿标准应以城镇居民标准予以计算；一审法院不鼓励被侵权人起诉前单方自行委托司法鉴定，原因有二：其一，单方委托鉴定会导致侵权人向鉴定机构作出申辩、说明及提供相应证据的缺失，以至于鉴定机构出具的鉴定结论可能缺乏全面、客观性，其二，诉前单方委托鉴定会经常导致诉讼中的再次鉴定，重复鉴定所产生的高额鉴定费用加重了侵权人的赔偿负担，结合上述两点，本案任刚诉前自行鉴定的鉴定费酌情保护2000元；关于医疗依赖费、护理依赖费用、残疾辅助器具费用可参照残疾赔偿金的计算年限保护20年，但考虑到本案任刚的伤残等级，同时避免加重赔偿义务人的负担，一审法院酌定暂计算10年的经济损失，到期后任刚可再行起诉要求长春中德骨科医院有限公司赔偿此三项剩余10年的经济损失；依据任刚父母的收入情况及任刚父母的子女情况，任刚要求保护其父母作为被抚养人口生活费的诉讼主张缺乏事实及法律依据，不予支持；任刚关于租房费12000元的主张，缺乏法律依据，不予支持。任刚经济损失具体赔偿数额计算如下：1、关于医疗费，除200元的被服款外均符合法律规定，应认定任刚所花医疗费112848.74元，同时应扣除长春中德骨科医院有限公司垫付80000元医疗费由任刚承担15%的部分，即应该保护任刚医疗费112848.74元x85%-80000元x15%=83921.42元；2、伤残赔偿金为28319元x20年=566380元x85%=481423元；3、营养费33600元长春中德骨科医院有限公司无异议，应保护33600元x85%=28560元；4、住院期间伙食补助费21200元长春中德骨科医院有限公司无异议，应保护21200元x85%=18020元；5、误工费12034.85元长春中德骨科医院有限公司无异议，应保护12034.85元x85%=10229.62元；6、关于护理费，住院期间应按一人保护，即109天x125.66元=13696.94元，鉴定后大部分护理依赖费用125.66元x10年x365天x80%=366927.20元，以上两项护理费合计380624.14元，应保护380624.14元x85%=323530.52元；7、医疗依赖费用为500元x10年x12个月=60000元，应保护60000元x85%=51000元；8、残疾辅助器具费（轮椅）1100元x4(每三年为一个更换周期）+1100元x10%x10年（维修费）=5500元，应保护5500元x85%=4675元；9、被扶养人口生活费（任佳驹），20051元x2年=40102元，应保护40102元x85%=34086.70元；10、因任刚仅提供120元的交通费票据，结合本案实际情况，交通费酌情保护500元；11、精神抚慰金任刚主张过高，依法保护50000元；12、诉讼中的鉴定费3200元、诉讼代理费35000元符合法律规定，应予保护。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告长春中德骨科医院有限公司赔偿原告任刚因医疗损害造成经济损失医疗费83921.42元、残疾赔偿金515509.70元（其中伤残赔偿金481423元、被扶养人口生活费34086.70元）、营养费28560元、住院期间伙食补助费18020元、误工费10229.62元、护理费323530.52元、医疗依赖费用51000元、残疾辅助器具费4675元、交通费500元、精神抚慰金50000元、鉴定费5200元（诉前2000元、诉中3200元）、诉讼代理费35000元，合计1126146.26元；二、驳回原告任刚的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23740元，由被告长春中德骨科医院有限公司负担14700元，原告任刚自行负担9040元。二审中本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，对于任刚诉前单方委托吉林常春司法鉴定中心出具的鉴定意见，因长春中德骨科医院有限公司提出鉴定材料不充分及任刚病情尚未稳定等异议，一审法院启动重新鉴定程序合法，故吉林常春司法鉴定中心出具的鉴定意见不能作为认定本案事实的证据予以采信。长春中德骨科医院有限公司的医疗行为造成任刚的损害后果，应当承担赔偿责任，但具体责任的确定，需考虑医疗行为与损害后果之间的因果关系。对此吉林一诺司法鉴定中心出具鉴定意见认为长春中德骨科医院有限公司的医疗行为系导致任刚损害后果的主要原因而非全部原因，司法鉴定人亦出庭接受质询明确任刚的先天畸形与损害后果之间存在因果关系，故一审法院在鉴定意见认为长春中德骨科医院有限公司的过错参与度为80%-90%的前提下，酌定长春中德骨科医院有限公司承担85%的赔偿责任并无不当。医疗依赖费、护理依赖费及残疾辅助器具费用的保护期限，一审法院系综合衡量双方当事人的利益多方考虑而作出裁判，并释明任刚另诉权利，该处理并不违反法律规定，本院不予调整。至于鉴定费保护问题，一审法院论述充分且合理，本院不再赘述。综上所述，任刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13713元，由任刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 瑶审 判 员  高云燕审 判 员  吕玉玉二〇一九年十二月六日法官助理  李 月书 记 员  姜 瑞