贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔04民终1517号 上诉人（原审被告）：贵州洪新劳务有限公司，住所地为贵州省贵阳市经济技术开发区珠江路（樱花园）7幢6层。 统一社会信用代码：91520114662976352X。 法定代表人：王伯友，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张景棠，贵州瀛黔律师事务所落实。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：舒云峰，男。 委托诉讼代理人：罗桦，北京盈科（贵阳）事务所律师。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：赵远庆，北京盈科（贵阳）事务所律师。代理权限为特别授权代理。 原审被告：中铁建设集团有限公司贵州分公司，住所地为贵州省贵阳市观山湖区金阳南路6号贵阳世纪城写字楼3号楼7层1号。 统一社会信用代码：91520102556634172E。 负责人：杨军，系该分公司总经理。 原审被告：中铁建设集团有限公司，住所地为北京市石景山区景山路20号。 统一社会信用代码：9111000010228709XY。 法定代表人：赵伟，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：庞萌，系该公司员工。 上诉人贵州洪新劳务有限公司（以下简称“洪新劳务”）因与被上诉人舒云峰、原审被告中铁建设集团有限公司贵州分公司（以下简称“中铁集团贵州分公司”）、中铁建设集团有限公司（以下简称“中铁集团”）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人洪新劳务上诉请求：1、请求撤销一审判决主文第二项，将本案发回重审或查明事实后依法改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。上诉人向原审法院提交了证据材料，证明上诉人已经向被上诉人支付了工程款1885.2万元，但原审法院认定的上诉人已付工程款确实被上诉人自认的1553.7万元。二、原审法院组织举证与质证的诉讼活动存在程序违法。上诉人向原审法院提交了证明向被上诉人支付工程款1885.2万元的证据材料，但原审法院仅组织对部分证据在法庭上进行互相质证。原审法院针对部分关键证据材料没有在法庭上组织双方进行互相质证系程序违法，导致上诉人就该部分证据材料没有充分表达证据目的以及对其作出充分说明，从而导致原审法院认定基本事实不清。三、原审法院适用法律不当。原审判决中被上诉人基于无效合同却获得了比有效合同前提下更多的利益，该裁判结果不能体现法律的公正性：1、管理费应予支持。上诉人收取管理费是基于投入了人力管理成本所收取的对价，与不进行管理的单纯转包牟利有天壤之别，故上诉人主张管理费合情合理，应予支持。2、由于上诉人垫付的工程税金应由被上诉人承担。上诉人与被上诉人已经明确约定工程税金由被上诉人承担，基于公平原则，被上诉人为获得工程利润而缴纳相应税金合理合情合法，由于被上诉人不是合法的纳税主体，故上诉人垫付的工程税金应由被上诉人承担。二审中上诉人提交了以下新证据：工资表，拟证明上诉人支付涉案工程现场管理人员工资1307167元。 被上诉人舒云峰二审未作书面答辩，但是在二审中提交了以下证据：代缴税收凭证8张共计284868.47元，拟证明被上诉人在施工过程中是代缴了税金的。 原审原告舒云峰向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告洪新劳务签订的《内部承包合作协议》无效；2.判令被告洪新劳务向原告支付工程款2427028.33元（变更诉请为6282740.28元，其中有84126元为鉴定费）；3.判令被告中铁集团贵州分公司、中铁集团在欠付工程款范围内就上述款项承担连带责任。4.本案诉讼费由被告承担。 一审认定的事实：案外人贵州贵安置业投资有限公司系“贵安新区信息产业园公共租赁住房”项目的建设单位，被告中铁集团贵州分公司作为总承包单位承揽该项目工程后，于2015年9月30日与被告洪新劳务签订《贵安新区电子信息产业园公共租赁住房（一期）土建施工3标段工程二次结构及初装修三标段劳务工程合同》（即上述简称之劳务合同），约定中铁集团贵州分公司将上述项目（一期）土建施工3标段工程二次结构及初装修三标段的劳务作业（具体为8#、9#、16#、17#主楼及商铺、整体地下室的劳务施工，以下简称案涉工程）分包给被告洪新劳务完成。合同同时约定：乙方（洪新劳务）指定原告舒云峰为其工地代理人，负责合同授权范围内的一切事务。乙方签订合同、办理月结月清、签署最终结算、过程调价书的签字人必须为乙方的委托代理人，并且有乙方公司的法人委托书及个人身份证明等。洪新劳务为此向原告舒云峰出具《授权委托书》，授权原告以洪新劳务的名义办理案涉工程的合同签署及处理与这有关的一切事务、办理结算、接受工程款等事宜。其后，洪新劳务与原告舒云峰签订《内部承包合作协议》，将案涉工程交由原告舒云峰以其项目经理的身份实际组织施工，协议约定洪新劳务按项目总产值的5%收取“合作管理费”。期间，中铁集团贵州分公司就案涉工程按进度共向洪新劳务支付工程款1900万元。就案涉工程总价款，原告舒云峰、被告洪新劳务及被告中铁集团贵州分公司指定代理人赵雅明曾在原告施工结束后初步进行结算，结算总价款为2000万元。原告舒云峰因不认可该结算结果，未在《最终结算协议》上签字确认，并于本案第一次庭审中当庭申请工程造价鉴定。经本院依法委托上海同济工程咨询有限公司（以下简称同济公司）鉴定，案涉工程总造价为19322630.66元。原告为此支付鉴定费84126元。 庭审中，原告舒云峰自认洪新劳务通过代付农民工资等方式共向其支付劳务工程款15537716.29元，并当庭变更诉讼请求为要求被告支付工程款6282740.28元（其中含鉴定费84126元）。对原告变更诉请的问题，三被告经本院释明，均明示无须另行指定举证和答辩期限，可径行审理。 一审法院认为：市场主体之间进行交易，彼此均应当严守市场规则，遵守法律和行业规范，秉持自由、平等、守信的契约精神，如此，方可营造健康、安全、有序的市场交易环境。本案中，根据原、被告双方诉辩意见和举质证情况，需要解决的焦点问题是：一、原、被告各方之间法律关系的性质和效力如何认定；二、原告主张由被告洪新劳务向其支付劳务工程款及鉴定费共计6282740.28元（其中鉴定费为84126元）是否合理；三、被告中铁集团及其贵州分公司应否于本案中承担责任。 第一，关于原、被告各方之间法律关系的性质和效力问题。本院认为，被告中铁集团贵州分公司作为中铁集团的分支机构，虽不具有独立法人资格，亦不具有建设工程施工资质，但其以自己的名义将案涉工程分包给被告洪新劳务，中铁集团并未提出异议，视为对其劳务分包行为的认可，由此应认定被告中铁集团贵州分公司与被告洪新劳务之间就案涉工程成立合法有效的建设工程分包合同关系。但被告洪新劳务自被告中铁集团贵州分公司处承揽案涉工程后，并未履行合同约定的责任和义务，而是将工程整体交由原告舒云峰实际组织施工。鉴于洪新劳务未为舒云峰交纳社会保险、发放工资等，亦未与舒云峰建立劳务合同关系，由此可知舒云峰并非洪新劳务的工作人员，参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”及第八条第一款第三项“施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；”的规定，应认定原告舒云峰与被告洪新劳务之间成立建设工程转包关系，其双方就案涉工程所签订的合同，虽名为《内部承包合作协议》，实为建设工程劳务转包合同，故本案案由应确定为建设工程合同纠纷。被告中铁集团及其贵州分公司有关“内部合作关系”的辩解，没有充分有效的证据证明，不予采纳。 洪新劳务将案涉工程转包给不具有劳务施工资质的自然人舒云峰，违反了法律、行政法规的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，原告主张上述《内部承包合作协议》无效于法有据，应予支持。 第二，关于原告主张的劳务工程款及鉴定费问题。首先，工程总造价问题。原、被告双方对同济公司所作造价鉴定均不予认可，原告称同济公司未根据其针对鉴定意见征求意见稿所持异议进行最终造价调整不合理，继而主张工程总造价应按鉴定意见定稿所载造价金额加上其异议金额确定；被告中铁集团及其贵州分公司与被告洪新劳务均以其双方“已进行有效结算”为由，主张工程造价包含洪新劳务单独组织施工部分总计为2000万元，并据此抗辩称其不同意鉴定，更不予认可鉴定结果。本院认为，建设工程造价认定，是一个专业性极强的问题，必须通过司法鉴定方能确定。具体到鉴定的委托问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第三款“符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”的规定，可知人民法院基于案件审理需要，既可以依职权调查收集有关证据，亦可以依职权委托鉴定。被告方不同意进行上述鉴定，并不能阻却本院依职权委托鉴定，也不能影响原告申请鉴定的权利。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条所规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的适用前提，是当事人在诉讼前已就讼争工程价款达成有效协议。而本案案涉工程系原告实际施工完成，根据洪新劳务与中铁集团贵州分公司签订的劳务合同约定，最终工程结算须有原告签字认可。被告洪新劳务在未实际组织施工的情况下，单方与中铁集团贵州分公司指定代理人赵雅明进行结算，有违上述合同约定，亦有违公平原则，结算结果不足为信。有鉴于此，被告方不同意鉴定法律上亦没有依据。针对上述鉴定意见，本院认为同济公司是具有相应资质的司法鉴定机构，原、被告双方不认可该鉴定意见，但均未能举证证明该鉴定机构或其鉴定人员在鉴定过程中存在违反鉴定程序或收受贿赂等违法行为，亦没有提供其它足以反驳的相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，本院采信上述鉴定意见确认案涉工程总造价为19322630.66元。其次，被告洪新劳务已向原告付款金额问题。原告舒云峰自认金额为15537716.29元，被告洪新劳务抗辩称其已向原告总计支付1885.2万元。本院认为，洪新劳务提交的付款凭证，无论是从收款收据、代付工人工资清单、转账支票、《欠款支付协议》等凭据，还是从《内部承包进出账明细表》，均不能清晰反映其向舒云峰的实际付款情况，且其抗辩主张的“借款抵工程款”、扣收“管理费”、代缴税金和其单独组织施工等问题，其中借款问题与本案并非同一法律关系，加之其已就该借款争议将原告诉之法院寻求解决，本案不予理涉；管理费问题鉴于其双方所签《内部承包合作协议》无效，其向原告收取该费用自然没有事实法律依据，据此其不能以收取的管理费折抵其已向原告支付的工程款；对于代缴税金问题，鉴于洪新劳务提交的税收完税凭据不能直接体现与本案讼争事项存在关联性，且洪新劳务与舒云峰签订的《内部承包合作协议》亦约定“税金由乙方（舒云峰）自行向税务部门缴纳”，在原告舒云峰不认可的情况下，本院对该税金缴付事实亦不予确认。对此，被告洪新劳务可另循法律途径解决；洪新劳务未能举示有效证据证明其就《内部承包合作协议》所涉工程内容曾实际组织过施工，且其与中铁贵州分公司签订的补充合同，工程内容与《内部承包合作协议》所涉工程内容并不重合，原告舒云峰对该补充合同亦不予认可，故洪新劳务有关“单独施工”的问题，本院不予采信。综上分析，本院按原告舒云峰自认的金额确认洪新劳务已付工程款数额为15537716.29元，进而认定洪新劳务尚欠舒云峰工程款数额为：19322630.66元-15537716.29元=3784914.37元。原告变更主张为6282740.28元，其中超出的劳务工程款没有事实基础和法律依据，鉴定费用亦不符合《诉讼费用缴纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定，应予驳回。 第三，关于被告中铁集团及其贵州分公司应否于本案中承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条所涉“发包人”，系特指建设工程的建设单位（即俗称业主），不能扩大解释为包含其他进行工程转包、分包的主体。本案中，中铁集团贵州分公司系案涉工程的总承包单位，并非建设单位，故原告主张由被告中铁集团贵州分公司承担连带责任有悖合同的相对性原则，本院不予支持。藉此，原告主张由中铁集团承担连带责任即无法律依据，亦应驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告舒云峰与被告贵州洪新劳务有限公司签订的《内部承包合作协议》无效。二、被告贵州洪新劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告舒云峰支付劳务工程款3784914.37元。三、驳回原告舒云峰的其余诉讼请求。案件受理费减半收取27889.59元，由原告舒云峰负担13000元，由被告贵州洪新劳务有限公司负担14889.59元。限于本判决生效之日交纳。 二审中本院组织双方进行了质证，对上诉人二审提交的新证据，被上诉人对证明目的、真实性都不予认可。对于该证据，系上诉人自行制作，没有任何人员的签名认可，故本院不予采信。对于被上诉人提交的证据中，金额为6141.43元的票据上收款人是贵安新区地方税务局的上诉人予以认可，因此本院对该张票据予以采信，其余票据除能够显示收款方是贵安新区地方税务局，其他信息并不能显示与本案具有关联性，故本院不予采信。 二审对一审认定的事实予以确认。同时查明2016年1月20日，被上诉人以上诉人为纳税人向贵阳经开区地税缴纳了6141.43元的税款。 本院认为：本案的争议焦点是：1、一审的质证程序是否违法；2、一审对已付工程款的认定和没有在应付工程款中扣除管理费和由上诉人缴纳的税金是否正确。 首先，载于一审卷宗的庭审笔录显示，本案一审中2019年2月26日进行了第一次庭审，对原被告提交的证据进行了质证，一审法官在庭审中对原被告要求“被告洪新公司证据在2019年3月4日之前双方共同质证意见、清单、总金额提交法官，原告2019年3月4日之前书面提交法官。”，后原告在庭后进行了质证并提交了质证意见交至一审法院附卷；2019年6月17日，一审又组织了各方当事人进行了鉴定质证；2019年7月8日中铁建设集团有限公司、中铁建设集团有限公司贵州分公司提交了书面质证意见；2019年9月25日，一审组织各方当事人进行第二次开庭。被上诉人在二审中也陈述，一审组织双方进行质证，并要求各方当事人自行进行核实后提交书面意见。从一审的审判活动可以看出，并不存在上诉人所说的没有对上诉人提交的所有证据材料组织双方进行互相质证的问题。 其次，关于已付工程款的问题，一审中上诉人确实提交了证据拟证明已付工程款是1885.2万元，但是该组证据中的借款、罚款、贴现费用等被上诉人并不认可，故上诉人提交的证据并不能完全达到其证明目的，因此，一审没有对上诉人提交的全部证据予以采信，就不能计算得出上诉人已付工程款是1885.2万元的结论，所以上诉人关于原审法院认定基本事实不清的上诉理由不能成立。关于管理费的问题。由于上诉人与被上诉人双方签订的《内部承包合作协议》违反法律禁止性规定，属无效合同，且被上诉人也不能有效证明己方对现场进行了事实上的管理，所以一审认为上诉人收取管理费没有事实和法律依据是合法的。关于缴纳税金的问题，在合同无效的前提下，虽然对于上诉人缴纳税款的真实性被上诉人也是予以认可的，但是上诉人提交的缴纳税金的凭证不能体现是仅仅针对本案涉案工程所缴纳，而且被上诉人也提供了证据证明己方有以上诉人名义自行缴税的行为，所以在不能区分上诉人缴税的具体项目指向的情况下，上诉人提供的证据不足以支撑其主张，一审不予支持是正确的。另外，一审也在判决中明确告知上诉人可以另行主张权利。 综上，上诉人的上诉理由因没有事实和法律依据，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 二审案件受理费55779.10元，由上诉人贵州洪新劳务有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 熹 审判员 李德江 审判员 辜贤莉 二〇一九年十二月六日 法官助理李欣 书记员杨华（代） 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。