宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终3969号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏倍志源电子商务科技有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区宁安街标准厂房1号4层。 法定代表人：李志颖，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘峰，男，该公司业务经理。 委托诉讼代理人：马楠，宁夏方和圆律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏大漠枸杞产品有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区民族南街771号光华家园3-6号。 法定代表人：唐风霞，该公司经理。 委托诉讼代理人：李宗飞，宁夏怀远律师事务所律师。 上诉人宁夏倍志源电子商务科技有限公司（以下简称倍志源公司）与上诉人宁夏大漠枸杞产品有限公司（以下简称大漠枸杞公司）服务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初10313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 倍志源公司上诉请求，1.依法撤销银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初10313号民事判决第二项，改判被上诉人大漠枸杞公司支付倍志源公司基础服务费57000元，承担违约金10000元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人大漠枸杞公司承担。事实和理由：原审法院认定的被上诉人大漠枸杞公司应支付上诉人倍志源公司基础服务费80000元的事实倍志源公司没有异议，但判决认定大漠枸杞公司已支付基础服务费45304元，属于认定事实错误。在双方合作期间，大漠枸杞公司只支付倍志源公司基础服务费23000元。大漠枸杞公司分别于2019年1月2日、3日、5日共计向尤金圣转款22304元是支付的业务推广服务费，并不是基础服务费。在合同签订后，经上诉人倍志源公司催要，被上诉人大漠枸杞公司的业务经理徐晨光于2019年2月13日才第一次给倍志源公司的业务经理支付基础服务费5000元，后又陆续支付了四次基础服务费，均支付给上诉人的业务经理刘峰，且每次支付的金额均为整数。而上述给尤金圣转款22304元，每次转款的金额是依据需要的业务推广费具体确定的，且支付该费用时，并没有到支付基础服务费的时间。合同约定次月10日支付基础服务费16000元，所以被上诉人不可能在未到期前支付22304元基础服务费。故从给尤金圣支付款项的金额、时间，可以确认该款并不是支付的基础服务费。综上，原审将支付给尤金圣的业务推广费22304元认定为支付的基础服务费，没有事实依据，不符合合同约定。请求支持上诉人的上诉请求。 大漠枸杞公司答辩称，尤金圣是倍志源公司的员工，倍志源公司上诉称该部分费用系推广费，举证责任应在倍志源公司，在没有其他证据支持的情况下，倍志源公司的举证责任不能完成。一审法院关于该部分费用的认定系支付的基础服务费的认定正确。 大漠枸杞公司上诉请求，1.撤销银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初10313号民事判决第二、三项，改判驳回倍志源公司的一审诉讼请求，支持大漠枸杞公司一审反诉要求退还基础服务费45304元及违约金50000元的诉讼请求或者发回重审。2.一、二审诉讼费及反诉诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由，一、一审认定的事实不准确。1、对合同中关于基础服务费及佣金的合同约定的事实理解不准确，认定不准确。双方在《合作协议》中约定的关于基础服务费为20万元及佣金30%的约定是附有以下两项前提条件的，第一项，满足合同签订的目的条件即实现基础运营目标一年为600万元，该条件具体体现在合同起始的目的条款约定中；第二项，满足乙方应当提供运行工作的前提条件的，该条件具体体现在基本条款的第1项“乙方为甲方提供天猫店和拼多多的店铺运营，甲方向乙方支付基础服务费及佣金……”，也就是说根据以上合同约定，乙方获取服务费及佣金的前提是必须实现年运营600万元的基础运营目标，其次是为天猫店及拼多多店提供运营服务，而且这种服务必须是有效的，至少是无损大漠枸杞公司线上店铺的正常运营及运营效果的。一审忽略合同签订的目的是乙方要为甲方完成年基础运营费600万元的基础运营目标方才能获得基础服务费及佣金的合同目的，割裂合同条款之间的关联性，曲解合同条款，致使该部分事实认定不准确。2、对“原告为按照合同约定制定并向被告提供运营方案，被告在合同履行期间并未提出过异议，且原告已经按照合同约定为被告提供了天猫店及拼多多店铺运营服务工作，即履行了合同的主要义务”的事实认定准确。关于被告在合同履行期间并未提出过异议的事实认定不准确。按照合作协议的目的及合同条款的约定，倍志源公司向大漠枸杞公司负有的必须的义务是向大漠枸杞公司提供运作方案且应当经过大漠枸杞公司确定，对于倍志源公司提交运营方案的时间合同未作约定。本案中，从合同签订之后至本案诉讼开始为止，倍志源公司从未向大漠枸杞公司提交运营方案，属于倍志源公司违反合同的主要义务，倍志源公司的行为是一种根本违约行为。关于“原告已经按照合同约定为被告提供了天猫店及拼多多店铺运营服务工作”的事实认定不准确。倍志源公司是否向大漠枸杞公司提供了店铺运营服务是需要证据支持的。本案中倍志源公司提供的服务是什么，怎么提供的服务均没有证据支持。一审将没有任何证据支持的客观事实作为法律事实进行法律适用，属于事实认定不正确。本案中合同双方的目的分别为，倍志源公司的合同目的及对价为倍志源公司向甲方提供运营方案并实现年基础运营目标600万，然后获得相应的基础服务费及佣金。大漠枸杞公司的目的是倍志源公司通过其专业的运营为甲方实现年基础运营目标600万，大漠枸杞公司为此而支付基础服务费及佣金。一审不准确并认定了本案中“合同主要义务”的合同约定和内涵，导致事实的认定不准确。3、一审对于是谁违反合同约定先行解除合同的事实认定不准确。4、一审对双方之间的履行情况、过错程度的事实认定不准确。二、一审法律适用不准确。基于一审法院存在事实认定不准确，导致一审对于合同条款的理解的法律适用、合同解除的后果的法律适用、合同违约责任承担的法律适用的不准确，从而作出了不正确的判决。综上，请求支持上诉人大漠枸杞公司的上诉请求。 倍志源公司答辩称，一、一审法院认定事实有误，适用法律正确。但并不是大漠枸杞公司所述单方面的错误理解，根据双方签订的《合作协议》的约定，大漠枸杞公司的上诉理由并不能成立。双方签订《合作协议》中明确约定，倍志源公司收取费用的方式分为基础服务费及佣金，其中佣金的支付受销售业绩的影响，属于附条件生效的内容。但是基础服务费并不受该条件的制约。单纯从协议字面意思中便能理解的事实，大漠枸杞公司单方曲解为全部合同项下的费用都需收到销售业绩的制约，有违签订合同时双方的真实意思表示，没有任何事实依据，不应得到支持。另外，值得注意的是倍志源公司有证据能够证明一审法院将倍志源公司员工尤金圣代为收取的22304元推广费用计算至大漠枸杞公司已付的基础服务费中，导致判决漏判大漠枸杞公司应付服务费中少了22304元。针对该事实，希望二审法院结合相应证据予以改判，纠正一审判决中的错误。二、事实上，大漠枸杞公司主张倍志源公司未实际履行《合作协议》与证据明显矛盾，其有悖于事实的上诉理由不应得到支持。大漠枸杞公司认为倍志源公司并未向其提供运营方案，也并未履行合同中的主要义务。但退一步讲，结合一审中双方所出示的各项证据中，无论是通过双方的聊天记录，还是大漠枸杞公司关停倍志源公司运营账号的事实，均能证明倍志源公司在实际履行双方的合同约定，为大漠枸杞公司的网络销售平台提供运营服务，倍志源公司履行了合同义务自然享有收取服务费的权利，一审法院认定履行合同的事实正确无误。大漠枸杞公司所陈述的理由没有证据支持，不应得到采纳。三、本案中认定存在违约的系大漠枸杞公司并无不当。本案中，倍志源公司已提交了充分的证据能够证明大漠枸杞公司拖欠服务费未结，最终导致合同无法履行，大漠枸杞公司未按期支付协议款项构成违约。倍志源公司在其严重违约的情形下依旧严格依照双方协议为其提供服务，并不违约。认定大漠枸杞公司违约并无不当。综上所述，请求依法驳回大漠枸杞公司的上诉请求。 倍志源公司向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告2018年12月26日签订的《合作协议》；2.被告大漠枸杞公司支付倍志源电商公司基础服务费62000元、违约金20000元；3.本案诉讼费用由大漠枸杞公司承担。 大漠枸杞公司向一审法院提出反诉请求：1.倍志源公司返还大漠枸杞公司基础服务费45304元；2.倍志源公司赔偿大漠枸杞公司违约金50000元；3.本案诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实如，2018年12月26日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《合作协议-宁夏倍志源电子商务科技有限公司》一份，约定：甲乙双方本着互惠互利、优势互补、共同发展的原则，就甲方天猫店运营咨询、推广和线上运营等签署以下合作协议，基础运营目标一年为600万元。一、基本条款：1,合作方式：乙方为甲方提供天猫店及拼多多的店铺运营，甲方向乙方支付基础服务费及佣金，基础服务费是甲方付给乙方服务团队的费用，佣金是按照双方协定，根据销售额提成给乙方。2,基础服务费为20万，费用的支付方式为月结，每月的服务费将在下一个月的10号支付给乙方1.6万。乙方照协议规定的时间开始运工作。3,佣金：甲方将按照天猫店利润约定的比例支付给乙方，每月结算一次，方式与基础服务费一致。拼多多按照销售额提点支付。其中天猫的利润提成比例为30%。4，合同期限：2018.12.27至2019.12.27。二、甲方的权利和义务：1,甲方提供店铺的账号密码，包括前期的运营情况；2,甲方提供必要的图片资料及运营相关的资料；3,甲方在同意乙方运作方案后，应积极配合乙方的方案执行，包括费用即时交付，工作即时安排等；4,甲方可以对乙方的运作方案提出质疑，有权监督和终止乙方的运作方案(前提是乙方的运作已影响到甲方相关利益)；5,甲方需要按照约定及时支付相关费用。三、乙方的权利和义务：1,乙方负责对整个项目实施策划和安排负责。主要包括对天猫店和拼多多店铺的整体规划和实作。2,乙方有权要求甲方提供相关资料，以保证运营的顺利实施。3，乙方需提供运作的具体实施并根据执行情况与甲方协商调整和修正。4,乙方需要按照甲方提出的工作目标，开展具体的运营工作。五、违约责任：1,甲方应及时支付乙方基础服务费及佣金，如延期支付，甲方应按应付款额每日5%支付乙方滞纳金；延期超过三十日以上的甲方应按应付款额每日10%支付乙方滞纳金；延期超过三个月以上的，乙方可单方解除合作协议，甲方已付基础服务费乙方不予退还，并要求甲方按合同违约责任赔付违约金伍万元。2,在合同期内，除因不可抗力因素外，甲方不得擅自解除和乙方的合作协议。如甲方单方提出解除合作协议，甲方已付基础服务费乙方不予退还，同时甲方还应赔偿乙方违约金伍万元；3,在合同期内，除因不可抗力因素外，乙方不得擅自解除和甲方的合作协议，如乙方单方提出解除合作协议，乙方退还甲方已付基础服务费，同时乙方还应赔偿甲方违约金伍万元。4,甲方在确定乙方运作方案后，未积极配合乙方方案执行，乙方对于结果达不到目标不承担任何责任。乙方在确定实施方案后，未积极完成并给甲方造成损失的要承担相关责任。甲乙双方做年度效果评估，如果达到甲乙双方约定的600万交易额，第二年乙方有优先合作权，若没有达到预期600万交易额，乙方需延长合作时间之至目标达成或者要求乙方按照比例退还相关的服务费用。徐晨光作为甲方代理人，刘峰作为乙方代理人在上述合作协议签名。合同签订后，原告自2018年12月27日开始为被告提供运营服务，被告代理人徐晨光通过银行转账方式向原告代理人刘峰陆续支付基础服务费18000元（其中包括：2019年2月13日转款5000元，2019年3月20日转款5000元，2019年4月8日转款3000元，2019年4月29日转款5000元）。 庭审中，原、被告均确认在合同实际履行过程中存在必要的推广服务费即广告宣传费，被告徐晨光通过微信方式向原告支付推广服务费14737.88元。另，2019年3月1日，被告徐晨光通过微信方式向刘峰转款5000元。原告自认尤金圣系原告公司员工。徐晨光通过银行转账的方式于2019年1月2日向尤金圣转款4198元，于2019年1月3日向尤金圣转款8190元，于2019年1月5日向尤金圣转款9916元，以上合计22304元。双方对2019年3月1日的5000元及尤金圣收款22304元是基础服务费还是推广服务费存在意见分歧。因原、被告在合同履行过程中产生矛盾，2019年5月24日，刘峰通过微信向徐晨光催促支付基础服务费并告知“运作我就先停了，尽快把款给安排下……”。5月27日，刘峰再次催款，遂合同终止履行。现原告主张被告未按期足额支付基础费用，且网络差评太多产品质量存在问题，故诉至法院，请求依法判如所请。被告认为原告未积极履行天猫店及拼多多店的运营管理义务，销售额过低无法实现基础销售额年600万元，故提起反诉，请求依法判如所请。 一审法院认为，原、被告签订的《合作协议》系双方真实意思表示，合同合法有效，法院予以确认。因双方在合同履行过程中发生矛盾，现原告诉请解除其与被告签订的《合作协议》，被告同意解除，法院对双方当事人的意见予以尊重并确认解除《合作协议》。关于被告是否应当向原告支付基础服务费的争议。本案中，原告未按照合同约定制定并向被告提供运营方案，但被告在合同履行期间并未提出过异议，且原告已按照合同约定为被告提供了天猫店及拼多多店铺运营服务工作，即履行了合同的主要义务。被告抗辩原告运营期间的销售额过低，可能无法完成合同约定的基础运营目标年600万元，因此原告不具有主张基础服务费的权利且反诉要求原告退还已收到的基础服务费。一审法院认为，合同约定的基础运营目标系双方对于经营状况的预期，该目标的实现包括但不限于原告提供的运营服务质量，还包括产品质量及产品宣传推广等多种因素。双方缔结的《合作协议》中未约定基础服务费的支付必须以完成年600万元的基础运营目标为条件，亦未约定每月必须完成的销售额度，基础服务费作为被告经营销售的必要经营成本开支，被告存在逾期且未足额支付基础服务费的违约行为，故法院对被告的抗辩意见不予采纳。被告作为合同获益方应当向原告支付合同履行期间的基础服务费。对被告主张返还基础服务费并承担50000元违约金的反诉请求不予支持。根据原告提供店铺平台交易数据截屏及微信聊天记录可以证实原告提供服务的截止日期为2019年5月26日，故被告应当支付原告2018年12月27日至2019年5月26日期间的服务费用80000元（5个月×16000元/月）。本案在审理过程中，原告未举证证明被告已付的争议款项27304元性质为推广服务费，应当承担举证不利的法律后果，因此法院采纳被告主张，该款性质为基础服务费。结合双方确认被告已付18000元基础服务费的事实，确认被告已付的基础服务费合计45304元。被告还应支付原告基础服务费34696元（80000元-45304元）。对于原告主张的延期付款违约金，根据合同约定的违约责任条款，延期支付基础服务费三个月以上的，原告可以解除合作协议，已付基础服务费不予退还并要求被告赔付违约金50000元的约定。鉴于原告也存在违约情形，法院根据双方的履行情况、过错程度，酌情支持被告支付原告违约金3000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条的规定，判决：一、解除原告宁夏倍志源电子商务科技有限公司与被告宁夏大漠枸杞产品有限公司于2018年12月26日签订的《合作协议》；二、被告宁夏大漠枸杞产品有限公司于本判决生效后十日内支付原告宁夏倍志源电子商务科技有限公司基础服务费34696元、违约金3000元；三、驳回反诉原告宁夏大漠枸杞产品有限公司的反诉请求。本诉案件受理费925元，反诉案件受理费1091元，由原告宁夏倍志源电子商务科技有限公司负担371元，由本诉被告宁夏大漠枸杞产品有限公司负担1645元。 本院二审期间，上诉人倍志源公司提交证据《微信聊天记录》8页、尤金圣农业银行卡交易明细清单一份，证明1.通过双方微信聊天记录可以反映出，上诉人员工尤金圣于2019年1月2日收到徐晨光转账4198元，于2019年1月3日收到徐晨光转账8190元，于2019年1月5日收到徐晨光转账9916元，属于服务过程中向第三方支付的推广服务费，并不是向倍志源公司支付的基础服务费。一审判决漏判被上诉人大漠枸杞公司应付服务费22304元，实际欠付基础服务费57000元（34696元+22304元），二审法院应当予以纠正。2.被上诉人大漠枸杞公司未按约定足额支付服务费，构成严重违约，应当承担协议约定的违约责任，向上诉人倍志源公司支付违约金。上诉人大漠枸杞公司质证称，该组证据真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，该组证据内容无法显示所支付的费用是专门用于推广费的，推广费的含义和概念在合同中是有明确约定的，而倍志源公司收到的钱却用于违反规定的刷单和刷手费用，也就是大漠公司的支付行为系支付服务费行为，至于倍志源公司收到服务费用于非法刷单，是倍志源公司的行为，二者应独立评价；而在证据中显示的尤金圣催促大漠公司付款所提到的刷手等不住了，只不过是尤金圣向大漠公司主张基础服务费的一个要钱的借口，所以关联性不能成立、证明目的也不能成立。 上诉人大漠枸杞公司提交来自于涉案网上线上店铺的打印件，证明倍志源公司实际运营期间使得大漠枸杞公司的线上店铺收到了来自平台的警告扣分处罚，2月20日-3月15日、4月13日、5月12日之间收到了违反规则的处罚。上诉人倍志源公司质证称，证据的真实性认可，关联性、证明目的不认可，警告形成原因是因为大漠枸杞公司主动要求刷单造成；平台警告不涉及对大漠枸杞造成任何实体权利损害，只是警告；警告并不能代表倍志源公司未按双方协议履行平台服务。 经审查，上诉人倍志源公司、大漠枸杞公司二审提交的证据均属一审审理中就已存在的证据，应不属于新的证据，二审不予采信。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人大漠枸杞公司应否支付上诉人倍志源公司合同约定的基础服务费、应支付基础服务的金额及导致合同解除系谁的行为所致。本案中，大漠枸杞公司与倍志源公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，合同合法有效。双方在合同中约定履行合同的基础服务费为20万，费用的支付方式为月结，每月的服务费将在下一个月的10号支付给乙方1.6万，双方缔结的《合作协议》中未约定基础服务费的支付必须以完成年600万元的基础运营目标为条件，亦未约定每月必须完成的销售额度，故大漠枸杞公司存在逾期且未足额支付基础服务费的情形；关于大漠枸杞公司已付基础服务的金额问题，双方对大漠枸杞公司已付18000元基础服务费无争议，双方对大漠枸杞公司另付的款项27304元是否基础服务费存在争议，对此倍志源公司对其所称该笔费用性质为推广服务费所提交的证据并不足以证明该费用为推广费，且双方合同也无对此作具体约定，故一审法院确认大漠枸杞公司已付的基础服务费合计45304元并无不当。大漠枸杞公司与倍志源公司在履行《合作协议》过程中，大漠枸杞公司没有对倍志源公司未按照合同约定制定并提供运营方案提出过异议，大漠枸杞公司应按《合作协议》约定支付基础服务费，对此，一审认定双方在履行过程中均存在违约，并根据双方违约责任的大小对违约责任作出处理，一审法院的处理正确。综上，上诉人倍志源公司、大漠枸杞公司的上诉请求均不能成立，均应予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判； 二审案件受理费4032元，由上诉人宁夏倍志源电子商务科技有限公司负担1850元，由上诉人宁夏大漠枸杞产品有限公司负担2182元。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  胡春燕 审判员  刘 磊 二〇一九年十二月二十七日 书记员  赵雨薇 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。