湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终3635号上诉人（原审被告）：亢留学，男，汉族，1966年11月11日出生，住枣阳市。委托诉讼代理人：习琳，湖北真武律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄世江，男，汉族，1961年6月7日出生，住枣阳市。委托诉讼代理人：李文黎，枣阳市王城镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖北立晋钢铁集团有限公司。住所地：枣阳市襄阳路146号。法定代表人：曹刚，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：沈治强，湖北金鹤律师事务所律师。上诉人亢留学因与被上诉人黄世江、湖北立晋钢铁集团有限公司（以下简称立晋公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683民初2797号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亢留学上诉请求二审法院查清事实，依法改判被上诉人黄世江自己承担30%的责任，被上诉人立晋公司承担50%的赔偿责任，上诉人承担20%的赔偿责任；本案上诉费用均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清：1、立晋公司作为发包人，将高空架模板工程发包给没有建筑资质的人，其有过错，应对事故承担赔偿责任。2、立晋公司发包的工程前期存在安全隐患，导致损害发生，其有过错，应对事故承担赔偿责任。3、立晋公司违反《建筑施工脚手架安全技术统一标准》提供步步高脚手架让农民工从事高空作业，其有过错，应对事故承担赔偿责任。二、一审法院使用法律不够全面，判决有失公正公平。1、一审法院认定被上诉人立晋公司有过错，可又不判决其承担连带责任，仅仅承担连带清偿责任，违反《中华人民共和国侵权责任法》第六条。2、一审法院按照城镇标准计算被上诉人黄世江的各项损失错误。三、一审判决书第三页案发时间书写错误，本应该是2018年9月25日，其多处书写为2019年9月25日。庭审期间亢留学当庭变更第一项上诉请求为上诉人不应当承担20%的责任，该20%的责任应由立晋公司承担。被上诉人立晋公司答辩：第一，上诉人上诉请求我公司承担70%的损失数额，与法律规定和客观事实不符。第二，上诉方认为黄世江各项损失应当按照农村标准，我公司认为符合客观事实和法律规定。被上诉人黄世江答辩：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄世江向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令亢留学、立晋公司赔偿黄世江医疗费37785.87元、误工费31500元、护理费22379.05元、交通费3000元、伙食补助4900元、营养费21000元、残疾赔偿金68910元，精神抚慰金5000元，鉴定费1500元，共计195974.92元。2、诉讼费用由亢留学、立晋公司承担。一审法院认定：黄世江是南城办事处中陈岗村七组人，平时在农闲时经常在外从事与建筑有关的劳务。亢留学与几位朋友也经常在外承揽一些劳务工程，形成了较为固定的劳务班子，共同劳动，平分报酬，谁接到劳务工程后，就以谁为主，安排大家一起干活。在用工量较大时，也会根据用工需要再临时雇请其他工人，谁接的活就由谁负责管理，发放工资。2018年9月中下旬，亢留学联系其熟悉的案外人张殿志，让他找几个人一起干活，张殿志遂叫上同村的黄世江、黄安才等六七人，首先到亢留学承接的一处污水厂干活，2019年9月25日，因下雨，导致污水厂的室外作业不能继续进行，黄世江等几名工友又被亢留学临时安排到立晋公司做车间内夹墙固模的活。立晋公司一车间内因需要建一堵夹墙（车间高度约为11米左右，所建夹墙的高度约为6米左右），夹墙采取竖模板浇混凝土的方式建设，遂电话联系亢留学，将加固模板的工作交给亢留学来做。2019年9月25日，亢留学安排黄世江等人到立晋公司加固模板时，浇灌混凝土的模板已由另一方事先竖好，黄世江等人的工作主要是将一根根的钢管(每根钢管有6米高)竖起来绑扎到模板上，将模板固定好。黄世江当时干活时是站在一个脚手架上（高度约为1.8米-2米之间），用匝丝将钢管的上端绑扎固定在模板上，在绑扎了六七根钢管后，模板、钢管突然倾倒，将脚手架砸倒，站在脚手架上的黄世江也被砸伤，当场昏迷。黄世江当即被送往泰康医院抢救，由于伤及脑部，情况比较严重，又被转往枣阳一医院救治，共住院36天，伤情好转后出院，该院出院记录记载其入院情况是：患者因头部及全身多处外伤后头痛头晕2.5小时余而入院。出院诊断：左侧顶叶挫裂伤伴血肿，双侧额颞部硬膜下积液，双侧创伤性湿肺，双侧胸腔积液。出院情况：神志清楚，一般情况可，精神饮食睡眠可，无发热，查体合作，双侧瞳孔等大等圆，Dr3.0mm，对光反射灵敏，患者诉活动后有头晕症状。出院医嘱：休息三月，加强营养，避免剧烈运动，不适随诊，定期来我院复诊。黄世江本次住院共花去医疗费17339.32元。2019年1月8日，其又因头痛、头晕三月余第二次入住枣阳市一医院治疗，共住院13天，入院和出院均诊断为：1、右侧额颞顶部慢性硬膜下血肿，2、双肺少许感染××变，双侧少量胸腔积液。出院情况：患者自诉头痛、头晕较前缓解，伴四肢麻木、乏力，无恶心、呕吐，未诉其他特殊不适，精神、饮食尚可。查体：神志清楚，……头部切口已拆线，甲级愈合。出院医嘱：1、继续治疗，休息三月，加强营养，避免剧烈活动；2、一月后复查颅脑和胸部CT，定期复诊治；3、不适随诊。本次住院又花去医疗费18234.05元。除前述两次住院所花医疗费外，黄世江在出院后，还于2018年10月28日到枣阳一医院做CT检查一次，花去检查费600元；于2019年1月3日在该院检查一次，花去检查及治疗费612.50元；于2019年2月24日在该院做CT检查一次，花去检查费600元；于2019年3月31日在该院做CT检查一次，花去检查费400元。以上黄世江总计花去医疗费和检查费用等共计37785.87元。2019年4月1日，黄世江由王城法律服务所委托襄阳汇驰司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，该中心鉴定于2019年4月2日作出鄂襄阳汇驰鉴[2019]临鉴字第363号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人黄世江伤残等级为十级。2、其误工日、护理日、营养日均截止评残前一日。黄世江为此支付鉴定费1500元。立晋公司对黄世江构成十级伤残的鉴定结论无异议，但表示黄世江经过几个月之后才委托鉴定，委托的时间较晚，相应的误工时间应以90或100日期限为宜，不应计算至评残前一日。黄世江受伤后，亢留学先期为其预交了部分医疗费，亢留学称预先给付的费用总计为2.1万元，但黄世江方仅认可其预先垫付的费用总计为1.7万元，由于亢留学、立晋公司未举出相应的证据，因此，其预付的费用应以黄世江方自认的1.7万元为准。一审法院认为：根据查明的事实，黄世江在立晋公司车间内做夹墙固定模板的工地上做活，是受亢留学雇请，劳动报酬由双方在雇请前直接商定，并由亢留学负责发放。从证人在庭审中作证情况看，亢留学通过张殿志找到黄世江、黄安才等六七名临时工人去干活时，首先是在一污水厂做活，在事发当天由于下雨，这几名工人才临时根据亢留学的安排改到立晋公司的车间内做活，由此可以看出，如何干活，到哪干活，也是由亢留学负责管理和安排，因此，黄世江与亢留学是雇佣关系，亢留学才是黄世江的实际雇主。立晋公司需要加固做夹墙的模板时，是直接与亢留学联系，将固模的劳务工作交给亢留学，并按工程量对亢留学结算价款。至于亢留学组织多少人干活，如何组织，则与立晋公司无关，立晋公司也不参与具体的管理，价款只对亢留学结算，因此，立晋公司与黄世江之间不是雇佣关系，而是与亢留学之间成立承揽关系。黄世江在雇佣过程中受伤，赔偿责任应由其实际雇主亢留学承担。但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任。根据我国《建筑法》，建筑工程施工需要取得相应的资质，本案中模板加固即属于我国住房和城乡建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》中模板脚手架专业承包资质范畴，提供相应的劳务也需取得施工劳务企业资质，而亢留学显然没有取得相应的施工劳务企业资质，立晋公司将固模工程发包给无相应资质的亢留学，存在过错，应与亢留学承担连带责任。黄世江在辩论初期认为其与立晋公司之间成立雇佣关系，要求该公司承担雇主赔偿责任不当，经一审法院释明后，又补充要求亢留学承担雇主责任，与事实相符，一审法院予以支持。但其仍要求立晋公司承担雇主责任不当，应由立晋公司承担相应的过错责任。同时，黄世江在雇佣活动过错中，未注意安全，自身也具有过错，根据我国《侵权责任法》的规定，其自身应承担一定的责任。关于汇驰司法鉴定中心所做的司法鉴定，立晋公司认为对其真实性不持异议，但认为黄世江是在出院几个月之后才委托鉴定，委托时间较晚，对此，一审法院经审查认为，黄世江由于本次事故伤害两次住院，其第二次住院是在2019年1月21日出院，其委托鉴定的时间是2019年4月1日，期间间隔将近三个月时间，此时委托鉴定，符合鉴定的时机，汇驰司法鉴定中心在此情况下确定其误工、护理、营养日均截止评残前一日合情合理，也符合鉴定的规定，因此，一审法院予以采信。黄世江虽然是农村居民户口，但根据证人证言，其平时除农忙外，大部分时间在外打工，不以农业劳动为主要收入来源，因此，应按城镇居民标准计算其各项赔偿。对其各项损害赔偿一审法院核定：1、医疗费37785.87元,有相应的医疗费发票证实，一审法院予以保护，亢留学在黄世江住院期间垫付有部分医疗费，由于双方需要按责任比例承担费用，其垫付的医疗费在一审法院确定其总计应赔款后再予冲减。2、住院伙食补助费3920元（49天*80元/天）。黄世江住院49天，住院伙食费一般参照本地市内出差伙食补助费标准计算，本地市内出差伙食补助费标准为每天80元，其要求每天按100元标准计算，属市外出差伙食补助费标准，超出了规定的标准限额，应以市内出差标准80元/天计算，据此，确定其住院伙食补助费为3920元。3、营养费14960元（187天*80元/天）。黄世江两次住院，出院时医嘱均要求其加强营养，其请求保护营养费于法有据，司法鉴定其营养期截止评残前一日，从其2018年9月25日受伤到2019年4月2日定残，期间共计187天，而营养费的标准一般参照住院伙食补助费标准计算，据此，确定保护其营养费14960元。黄世江请求按每天100元标准保护210天营养费21000元超出了一审法院核数额，超出部分不予支持。4、护理费19928.05元。黄世江未提交护理人员从业单位证明和收入明细，对其护理费应参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业和其他服务业标准即38897元/年计算。其护理期经司法鉴定均截止到评残前一日，该期间总计187日，按平均每日1人护理计算，其护理费为：38897元/年÷365天/年×187天＝19928.05元。5、误工费17652.29元。法律规定误工费根据受害人的受害时间和收入状况确定。受害人有固定收入的按实际减少的收入计算，无固定收入的则按其最近三年的平均收入计算，不能证明最近三年平均收入状况的，可参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度平均工资计算。黄世江未提供其近三年平均收入情况，其要求按本次劳务过程中每天收入标准150元计算，但其并非每天都固定从事劳务，因此，应按城镇居民可支配收入标准计算其误工费，湖北省2019年度该项道交赔偿标准为34455元/年，应参照该标准计算其误工费，其误工日期经司法鉴定均截止到评残前一日，期间共计187天，据此确定该项费用为34455元/年÷365天/年×187天＝17652.29元。黄世江要求按照150元/天标准计算该项费用超出一审法院核定数额，超出部分不予保护。6、残疾赔偿金68910元。黄世江的损伤经司法鉴定被评定为十级伤残，一审法院已确定按城镇居民标准计算其该项赔偿，依照2019年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入34455元/年计算，其残疾赔偿金为：34455元/年×20年×10%=68910元。7、法医鉴定费1500元。有相应的鉴定费票据证实，属其为查明并确定赔偿事项之必需，一审法院予以保护。8、交通费800元。黄世江受伤后在医院住院49天，出院后又进行四次检查，其开庭时陈述交通费主要是住院及检查、鉴定等从家庭到市内往返所发生的费用，一审法院根据其住院天数、检查及鉴定等情况，综合酌定保护其交通费800元。其请求超过一审法院核定部分，不予保护。以上核定的各项损失共计165456.21元，一审法院酌定由亢留学承担90%的赔偿责任，其应承担148910.59元。剩余部分由于黄世江自身在从事雇佣活动中未尽到安全注意义务，由其本人自行承担。此外，黄世江应本次事故造成十级伤残，必将给其今后的生活和收入带来严重影响，也给其精神上造成极大伤害，因此，黄世江请求精神损害抚慰金，一审法院予以支持。综合考虑其伤残程度、双方的责任比例、本地经济状况、平均生活水平等因素，酌定保护其精神损害抚慰金5000元。据此确定亢留学总计应赔偿黄世江153910.59元，其前期已垫付部分医疗费，垫付的数额其本人称为21000元，但黄世江仅认可垫付17000元，对此，亢留学、立晋公司未能举出相应证据证明，一审法院对其垫付的医疗费应以黄世江认可的17000元为准，冲减后，亢留学还应赔偿黄世江136910.59元，立晋公司由于将其固模工程交付给没有资质的亢留学施工，具有过错，依法应与亢留学承担连带责任。黄世江诉请有理，一审法院予以支持，但赔偿数额应以一审法院核定为准，超出部分不予保护。立晋公司辩称其不是黄世江雇主的理由成立，但其辩称不应承担任何赔偿责任，与法不符，一审法院不予采纳。亢留学辩称其不是雇主的理由不能成立，一审法院亦不予采纳。据此依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、亢留学于判决生效之日起十日内向黄世江赔偿医疗费等各项损失及精神损害抚慰金共计136910.59元。二、立晋公司对亢留学第一项判决债务承担连带清偿责任。三、驳回黄世江的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取650元，由黄世江负担200元（已交纳），亢留学、立晋公司共同负担450元，于判决生效后十日内缴纳。二审期间，黄世江又提供枣阳市南城办事处陈岗村村委会为其出具农村承包地租于他人耕种，一直在外务工及承租耕种者张光银、张玉琳、张选清、黄红燕的证明，另提供枣阳市万兵建筑有限公司（自然人投资）法定代表人王道兵为其出具：于2013年至2015年在王道兵施工队为陕西高速建设工地施工，2012年至2018年6月在湖北汉十高铁公司务工，以及劳务报酬每月6000元之证明。二审针对亢留学上诉请求的理由予以评判。本院认为：经二审审查，立晋公司将建筑固模工程分包给没有资质的个人亢留学施工具有过错之赔偿责任，一审法院已予认定，并在判决说理中进行了详述。而且从黄世江提供相关证据来看，一审法院逐一确认其伤残赔偿金等8项经济损失并无不当，且符合法律规定，故亢留学上诉请求的理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费450元，由上诉人亢留学负担。本判决为终审判决。审判长  王定强审判员  柴 勇审判员  杜丹丹二〇一九年十二月十二日书记员  张荣珺