辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终317号上诉人(原审原告)：中建四局第六建筑工程有限公司，住所地：安徽省淮南市洞山中路22号中建大厦。法定代表人：李毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：范春晖，辽宁恒生律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：抚顺坤得资产投资经营有限公司，住所地：辽宁省抚顺市新抚区永安台街20-3号楼2单元301号。法定代表人：孙雪梅，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：抚顺煤矿机械装备物资调配中心，住所地：辽宁省抚顺市新抚区浑河南路东段14号。法定代表人：蔡敏智，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：沈阳坤得房地产开发有限公司，住所地：辽宁省沈阳市沈河区十一纬路103号。法定代表人：孙雪梅，该公司董事长。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：孙浩，沈阳坤得房地产开发有限公司工作人员。被上诉人(原审被告)：抚顺建业房地产开发有限公司，住所地：辽宁省抚顺市顺城区新华大街22号。法定代表人：赵庭刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋洋，该公司法律顾问。上诉人中建四局第六建筑工程有限公司（以下简称“中建四局”）与被上诉人抚顺坤得资产投资经营有限公司（以下简称“抚顺坤得”）、抚顺煤矿机械装备物资调配中心（以下简称“调配中心”）、沈阳坤得房地产开发有限公司（以下简称“沈阳坤德”）、抚顺建业房地产开发有限公司（以下简称“抚顺建业”）建设工程施工合同纠纷一案，中建四局于2014年4月10日向抚顺市中级人民法院起诉，一审法院于2016年7月7日作出（2014）抚中民一初字第00018号民事判决。中建四局、抚顺坤得公司均不服该判决，上诉于辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院于2017年11月7日作出（2017）辽民终268号民事裁定，将该案发回一审法院重审，抚顺市中级人民法院于2018年10月29日作出了（2017）辽04民初126号民事判决。中建四局不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案，依法组成合议庭，于2019年5月31日公开进行了审理，中建四局的委托诉讼代理人范春晖，抚顺坤德、调配中心、沈阳坤德的委托代理人孙浩、抚顺建业的委托代理人宋洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建四局一审诉称：1、请求法院判令四被告立即支付工程款暂定1771万元（包含停工损失180万元，代垫钢材款180万元），并承担相应的同期银行贷款利息，支付违约损失；2、本案的一切诉讼费用由被告承担。事实与理由：中建四局与抚顺坤得公司、调配中心于2006年签订了《抚顺时尚2008工程项目施工补充协议书》，约定由中建四局先行垫资施工本工程地下一层和裙楼三层。中建四局已按时保质施工完成了本工程的垫资部位，在抚顺坤得公司、调配中心多次拖欠工程款的情况下，中建四局继续施工，截至2010年11月底地下一层主体结构、防水、保暖工程施工完成，地下室炉渣回填、混凝土地面施工完毕；地上裙房三层完工，裙房2-3层内墙抹灰完毕；两栋主楼主体分别施工至七层、九层；39轴-41轴部位、电梯机房砌筑抹灰完毕。因被告工程手续及资金原因，该工程多次停、复工，给中建四局带来巨大经济和信誉损失。2011年初，被告在与中建四局就本工程再次复工一事未达成一致，被告擅自组织其他施工单位进场施工。中建四局对此多次提出异议，被告均不予理会。中建四局于2011年8月5日向被告递交了原告已完工的工程决算书，决算书工程造价为5020万元，被告对决算书进行了签收，但至今未对决算书提出任何异议。后抚顺建业公司通过拍卖竞得本案所争议土地，并对中建四局做出承诺，在抚顺建业公司收购地上建筑物后，向中建四局支付工程款。后调配中心、沈阳坤得公司与抚顺建业公司达成收购地上建筑物的协议，但对中建四局应支付的工程款，该协议做了损害中建四局利益的约定。抚顺坤得、调配中心、沈阳坤得一审辩称，1、对原告提出的1771万元有异议，不知道这个数额是如何计算出的；2、关于中建四局提出的停工损失及代垫钢材款包含在1771万元中，被告想知道停工损失和代垫钢材款怎么来的；3、（2013）辽民一终字第114号判决书，判决被告偿还中建四局418万余元，如果中建四局有新的证据可以重新进行主张，在（2014）抚中民一初字第00018号案件中原告提交的鉴定图纸不是当期的图纸，开庭时答辩人向一审法院提出过这个问题，但一审法院坚持中建四局的意见，所以依据不是当期施工图纸进行工程预算造价，（2017）辽民终286号将（2014）抚中民一初字第00018号案件判决撤销了，发回重审。发回重审提出三点意见，第一点就是对双方认定的工程造价金额没有组织双方进行对账，应该重新确定金额。因为不是施工图纸，也是原告当时委托作鉴定之后出来的金额，不是双方认可的金额。辽宁省高级人民法院对建业公司非合同相对人身份和承担施工款项已经作出了明确说明，工程鉴定的图纸应该找原来的施工图纸。答辩人认为按照辽宁省高级人民法院的判决，如果发现新的证据可以诉讼。答辩人认为到目前为止原告也没有新的证据，之前判决的418万余元答辩人已经履行完毕。答辩人认为属于一个案件，中建四局再次起诉浪费诉讼资源。答辩人于2010年5月7日和中建四局签订的补充协议，答辩人已经向新抚区法院提起诉讼，该协议几次庭审中都有。中建四局的代理人说有180万元的停工费都是根据这个来的。答辩人在另案起诉中提出了两个诉讼请求，一是要求中建四局给答辩人办理施工期间的施工手续、质量报告等，虽然没有办理产权，但业主已经住了7、8年，年年都是上访的大问题；二是就补充协议答辩人向中建四局提出的违约诉讼。原告签订补充协议后根本没有履行，请法院公正审理本案。抚顺建业公司一审辩称，答辩人和中建四局没有任何施工合同，没有任何经济来往，所以该案与答辩人无关。中建四局代理人说地下的工程是中建四局干的，从答辩人接手以来，答辩人4个泵在抽水，中建四局施工的地下室工程质量有问题，答辩人之前不知道是谁干的工程，现在才知道。经审理查明：2006年3月，抚顺坤得公司及大连经济技术开发区中环房地产开发有限公司抚顺分公司（甲方）与中建四局（乙方）签订抚顺时尚2008工程项目施工补充协议书，内容为：《建设工程施工合同》条款与本协议不一致的条款按本协议执行，本协议无约定的，按《建设工程施工合同》约定的条款执行，具体协议如下：一、付款方式1、垫付裙楼工程量2000万元（地下一层和裙楼三层），裙楼以上部分不垫付。垫付完2000万元后甲方按已完产值的50%拨付工程款。2、工程取费标准：丙级取费上浮一个百分点，执行2004年辽宁省定额。参照本埠企业的取费条件执行，对外埠企业的限制条件无效。3、如甲方资金条件尚好，业主方应优先考虑给乙方拨付工程款。二、业主为乙方提供钢材、商混等材料的供应渠道和为乙方所采购材料进行担保。业主支付工程款后，资金由乙方按比例分配。协议签订后，2006年5月，中建四局进场施工，至当年11月份完成地下室包括人防工程主体约5800平方米工程量。2007年3月20日，抚顺坤得公司（甲方）与中建四局（乙方）签订补充协议，内容为：2006年3月15日，乙方通过招投标手续获得了中华爱心基金会拨付给由甲方投资的抚顺时尚2008商业大厦项目工程的承建权，并于年底完成了地下室结构施工。07年甲、乙双方通过友好协商就该项目建设达成补充协议如下：1、2007年施工进度如下：4月1日正式开工，5月30日裙房商场部分主体完工，8月30日主体结构封顶，11月30日工程竣工验收。2、该项目所需钢材由甲方与钢材供应商（抚顺顺丰恒源经贸有限公司）直接签署钢材供应合同，确保2007年项目施工所需钢材及时到位；2006年乙方采购的钢材由甲乙双方共同对供应商做工作协商解决，并重新签订三方补充协议。混凝土、木材等工程所需其它材料及设备，都由乙方自购并组织到位。3、关于2006年时尚2008商业大厦项目未尽事宜，甲、乙双方应在2007年工作中互相配合、支持、共同努力，保证整个项目顺利竣工。本协议签订后，乙方应提前安排进入现场，开工前期做好前期准备工作。4、项目正式开工建设前期，甲方上报中华爱心基金会拨付专款160万元给乙方，以解决2006年本项目除钢材款以外的所有材料欠款、人工费和机械费。5、乙方应加强该项目的管理人员，确保工程施工进度、质量和安全，使该项目达到中建标准化和市达标工程。乙方每月应向甲方报工程计划两次以上。6、在乙方按期完成工程进度的情况下，工程款按下列方式支付：三层裙房主体结构完，付已完成工程量预算收入扣减钢材量后的50%；裙房以上，每月按形象进度付已完工作量预算收入扣减钢材量后的60%；主体结构封顶，支付至已完成工作量预算收入扣减钢材量后的70%；工程竣工后10日内，付已完成工作量预算收入扣减钢材量后的80%；竣工验收后半年内完成决算，完成决算后10日内支付总造价的96%，留4%作为质保金，在质保期满后10日内无息支付。支付金额计算公式：（预算收入-甲供钢材量）×付款比例。7、时尚2008商业大厦工程取费全部按2003年辽宁省建设丙级取费核算，并执行省市有关决算文件。8、甲方在07年4月底将地下室工程结算完成；并承诺：中华爱心基金会对本合同实施过程中甲方履约义务进行担保，并出具相关文件。9、违约责任：甲方不能按期支付工程款，按逾期付款额的1%/月向乙方支付违约金，并承担停工损失以及工期延误责任；乙方不能按期完成工程进度，按未完成工程量造价的1%向甲方支付违约金，如果工程整体竣工延误10日以上，除按工程总造价的1%向甲方支付违约金，还应赔偿甲方遭受的全部损失。10、本协议与原该项目有关合同具有同等法律效力，原合同与本合同不一致的，以本合同为准。本协议一式六份，双方各执三份，经双方签字盖章后生效。合同尾部盖有双方单位公章及法定代表人名章。2007年3月24日，中建四局与抚顺坤得签订《建设工程施工合同》，编号：GF-1999-0201。合同主要内容：第一部分协议书一、工程概况工程名称：抚顺时尚2008项目；工程内容：土建、水、电；资金来源：自筹。三、合同工期开工日期：2007.4.1；竣工日期：2007.11.20。五、合同价款金额（大写）：肆仟万元（人民币）。十、合同生效时间：2007年3月24日。第三部分专用条款4.1发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前，提供施工图纸陆套……（7）图纸会审和设计交底时间：开工前3日……23.2（2）采用可调价格合同，合同价格调整方法：按2003年辽宁省建设丙级取费核算……46.1双方约定合同副本份数：六份，各三份。2007年4月到当年9月份，中建四局完成裙房三层约21000平方米工程量。2007年，抚顺坤得公司向拨付工程款现金、甲供钢材款、代付商品混凝土款合计566.20万元；2008年，被告抚顺坤得公司向原告拨付劳务费50万元。2008年6月30日，原告向被告抚顺坤得公司发出“企业询证函”，内容为，截止2008年6月30日，贵公司（抚顺坤得公司）欠款6681915.59元。2010年5月7日，抚顺坤得公司（甲方）与中建四局（乙方）签订补充协议书，内容为：由乙方承建的抚顺时尚2008项目（现为博雅·居然家居销售广场）自2007年9月16日因甲方原因停工至今，后经过甲方多方努力协调，经过甲乙双方沟通协商，现就该项目复工建设达成补充协议如下：1、针对目前的市场情况，时尚2008商业大厦工程定额套用2004年《辽宁省建筑工程消耗量定额》、《辽宁省建筑装饰工程消耗量定额》、《全国统一安装工程预算定额辽宁省单位估价表》，取费执行配套2006年辽宁省建设工程三类标准，其中规费系数按3.34%计取，人工、材料、机械价格按施工当期《辽宁工程造价信息》的信息价进行调差，并执行省市有关结算文件。2、停工期间给乙方造成的经济损失，经双方协商同意认定为人民币180万元，进入工程最终决算。3、为了保证工人等顺利进场，甲方在进场前向乙方一次性支付100万元的启动资金（或等值材料）来确保工程的顺利复工。4、工程复工后施工所需的钢材、商品混凝土、模板、木方、塔吊由甲方采取甲供料和代租的方式，资金由甲方支付，乙方负责使用，甲方对乙方按照用料计划全额出库给乙方，其中木材应由乙方帮助引见供应商。吊车乙方负责使用期间的管理。5、为保证复工以后正常施工需要，甲方承诺复工后的工程款支付计划如下：混凝土结构主体封顶后10日内甲方支付200万元工程款；砌筑工程完工后10日内甲方支付200万元工程款；工程竣工前甲方支付200万元工程款；工程验收后10日内，付完工作量预算收入扣减甲供材料后的90%；竣工验收后三个月内完成决算，完成决算后10日内支付至总造价的97%，留3%作为质保金，在工程竣工满二年后10日内无息一次性支付。支付金额计算公式：（预算收入-甲供材料）×付款比例。6、为了解决甲方前期所欠乙方的工程款问题，甲方保证在进场后一个月内支付乙方300万元用于支付复工前所欠乙方的工程款，对复工前乙方施工完成量进行结算，并对前期所欠乙方的剩余工程款制定一个切实可行的付款计划，在工程混凝土主体结构封顶前付清。7、为保证工程施工的顺利，甲方保证工程施工的合法性，对于政府相关的收费、处罚等，甲方全部承担，并保证乙方不会因此而承担任何损失。8、在工程复工进场前甲乙双方另行签署协议，确定本项目已完工的裙楼一层（除门市房，门市房面积不大于1000平方米）作为工程款抵押担保，价格为4000元/平方米，以保证甲方前期拖欠乙方的工程款以及乙方进场后应付工程款的支付。9、工程复工后双方必须认真执行新签的合同、协议书，否则全部责任由违约方负责，如再次造成工程停工，违约金按当期银行贷款利息的双倍计算，包括停工前欠款在内。10、2010年施工计划如下：开工日期暂定为2010年5月1日，2010年8月10日混凝土主体结构封顶，2010年10月30日工程竣工验收。配合甲方将裙房部分与主体结构同步施工，确保2010年10月1日裙房商业部分投入使用。11、本协议签订三日内乙方安排项目部管理人员先行进场，协助甲方清理现场，并配合甲方进行复工检测、图纸会审等工作，甲方开始履行协议。12、工程尽快复工乃至最后竣工时双方最终实现利益的保证，但任何一方决不能为了自己的利益而侵害项目整体利益，也不能损害另方利益，因为工程只有双方努力克服困难，实现最终目标才是实现双赢。协议双方应恪守这一原则。13、本协议与原该项目有关合同、协议具有同等法律效力，原合同、协议与本协议不一致的，以本协议为准。本协议一式六份，双方各执三份，经双方签字盖章后生效。协议尾部盖有双方公章、法定代表人名章，以及甲方签约代表孙浩的签字。协议签订后，原告中建四局完成地上七层1-19/A-C轴墙柱钢筋连接、安装和模板安装以及混凝土浇注；地上九层23-41/AC轴墙柱钢筋连接、安装和模板安装以及混凝土浇注，并由专业监理工程师陈泽生签字确认该工程符合要求。中建四局自认2010年其已收到抚顺坤得公司拨付的工程款（甲供钢材、代付商品混凝土款等）387.28万元。另查明，2012年5月22日，沈阳坤得公司、抚煤调配中心（甲方）与被告抚顺建业公司（乙方）签订“博雅居然”项目地上建筑物买卖协议，具体内容为：博雅居然项目是原时尚2008项目，甲方与大连中环公司合作开发项目。项目实际投资人为甲方。后因大连中环公司欠款，该项目土地被抚顺市中级人民法院查封拍卖，由乙方拍得。根据《中华人民共和国合同法》及相关法律规定，甲、乙双方本着平等自愿、诚实守信的原则。经双方协商一致签订本协议。1、乙方已通过拍卖取得“博雅居然”（原名：抚顺时尚2008）项目的土地使用权，在抚顺市中级人民法院的协调下，由乙方受让甲方“博雅居然”项目未完工地上建筑物（以下简称“转让标的”）转让价格为法院评估价7370.7万元。另外支付前期费用300万元。合计人民币7670.7万元。2、甲方需将以前有关“转让标的”的所有手续（包括：已办完和正在办理的相关资料交给法院，以便于乙方接手地上建筑物）。……4、乙方在协议签订后15个工作日内代甲方支付如下款项（由法院监督执行）……（2）支付甲方所欠中建四局的工程款1400万元。（由甲方与中建四局清算后再支付，违约方承担1000万元违约金，不得乙方与其清算）……7、本协议由双方签字生效，抚顺市中级人民法院负责监督履行。8、本合同如有后续纷争，由抚顺市中级人民法院管辖解决。协议尾部盖有被告抚煤调配中心、沈阳坤得公司公章，并由法定代表人孙雪梅、孙浩签字，协议尾部亦盖有抚顺建业公司的公章及吴秀荣的签字。再查明，2012年7月，中建四局来院主张四被告给付拖欠工程款2010万元及利息，一审法院曾于2013年1月5日庭审过程中告知中建四局对工程造价进行评估鉴定，但在法定期限内未提交鉴定申请。经审理后，一审法院于2013年1月21日作出（2012）抚中民一初字第00009号民事判决：一、抚顺建业公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付中建四局工程款1400万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年6月7日起至判决确定的给付之日止）；二、驳回中建四局对抚顺坤得公司、抚煤调配中心、沈阳坤得公司的诉讼请求。抚顺坤得公司对该判决不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。辽宁省高级人民法院于2013年7月12日作出（2013）辽民一终字第00114号民事判决：一、撤销抚顺市中级人民法院（2012）抚中民一初字第00009号民事判决第二项；二、变更抚顺市中级人民法院（2012）抚中民一初字第00009号民事判决第一项为：抚顺建业公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付中建四局工程款4188541.84元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年6月7日起至本判决确定给付之日止）。2014年4月10日，中建四局以同一工程再次起诉抚顺坤得公司、沈阳坤得公司、抚煤调配中心及抚顺建业公司，要求抚顺建业公司偿还工程款1700余万元，其他三被告对该笔工程款承担连带责任。一审法院于2016年7月7日作出（2014）抚中民一初字第00018号民事判决：一、被告抚顺建业公司于本判决发生法律效力后三十日内给付中建四局工程款11376731.61元；二、驳回中建四局对其他三被告的诉讼请求。宣判后，原告中建四局、被告抚顺坤得公司对该判决不服，上诉于辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院于2017年11月7日作出（2017）辽民终268号民事裁定：一、撤销抚顺市中级人民法院（2014）抚中民一初字第00018号民事判决；二、本案发回抚顺市中级人民法院重审。在本案原一审及本次审理期间，根据原告申请，对案涉部分房屋及土地进行查封或轮候查封。本案庭审中，中建四局向一审法院提出调查申请，要求一审法院调取沈阳市中级人民法院（2012）沈中民二初字第33号卷宗及抚顺市人防办或抚顺建委的时尚2008工程图纸。中建四局又于2018年8月22日邮寄增加诉讼请求申请书，请求变更诉讼请求如下：1、判令被告支付原告工程款1771万元，以实际结算或鉴定为准，并以银行同期逾期贷款利率罚息的标准即150%支付违约损失；2、四被告对原告承担连带责任；3、由四被告承担本案的诉讼费用，包括但不限于鉴定费、保全费等；4、中建四局就抚顺时尚2008在建工程享有优先受偿权。一审法院所确认的上述事实，有中建四局与抚顺坤得公司、大连经济技术开发区中环房地产开发有限公司签订的《抚顺时尚2008工程项目施工补充协议书》、中建四局抚顺坤得公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》、沈阳坤得公司、抚煤调配中心与抚顺建业公司签订《博雅居然项目地上建筑物买卖协议》、各方当事人在多次庭审中的陈述等在卷为凭，可以采信。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。原告增加诉讼请求的时间应为案件受理后，法庭辩论结束前。原告中建四局提出的增加或变更诉讼请求时间在本案法庭辩论结束之后，该项请求有悖于法律规定，不予支持。当事人对自己提出的主张承担举证证明责任，对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在原一审审理期间，中建四局提出鉴定申请，鉴定机构根据原告提供的图纸进行了造价鉴定，现经审查，鉴定所依据的图纸与原始实际工程图纸是否一致暂无法确认，中建四局不能证明图纸与其实际施工工程量相符，亦无法提供原始图纸予以核对。中建四局作为承建单位，原存有时尚2008原始施工图纸，后因保管不当，现不能向法院提供。经一审法院询问抚顺坤得公司、抚煤调配中心、沈阳坤得公司，其代理人表示工程已转让，其亦未留存。根据中建四局申请，联系相关单位亦未能调取到工程原始图纸。根据举证责任的分配原则，该份图纸的举证责任应由中建四局负担。本案所涉工程款纠纷，中建四局曾于2012年向一审法院起诉，后经辽宁省高级人民法院二审审理后认为“对于抚顺坤得公司的自认（4188541.84元）予以照准，工程款其余争议部分，中建四局如发现新证据可另行主张权利。”现中建四局诉请被告偿还欠付工程款，故应对其提出的被告欠付工程款的主张负有举证责任。本次诉讼中建四局提供的合同证据可证明其与被告分别签订了施工合同或补充协议等，可证明中建四局完成部分施工工程，但无法证明欠付工程款具体数额；结合中建四局提供的声明、政府文件、文件接收簿等也无法互相印证原、被告之间欠付工程款数额。综合全案，中建四局既无法以确定有效的图纸证明工程量，进而不能通过鉴定方式证明工程造价，亦不能以其他工程建设往来凭证证明被告欠付工程款具体数额，故应由其承担举证不能的后果。中建四局可待取得原始图纸后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决如下：驳回中建四局第六建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费128060元、鉴定费332000元、保全费5000元，由中建四局第六建筑工程有限公司负担。中建四局二审上诉请求及理由：上诉人不服抚顺市中级法院（2017）辽04民初126号民事判决，要求予以改判。一、原418万旧案件的背景，只是因为原一审没有鉴定，结算数额不适用范式条款中的沉默推定约定与建设部的部门规章。最初2012-6-22上诉人中建作为原告起诉了2010万元，中建给对方报价5020万元，对方迟迟不予结算。后一审判决（2012）抚中民一初字第00009号直接以合同的约定和建设部的相关规定做出了依据送报的结算数额作为依据的判决。后二审审理中，法官释明，对于《建设工程合同》范式合同约定的和《建设工程价款结算暂行办法》中规定的，沉默推定结算条款，即承包方把结算文件上报给发包方，在约定或是法定期限内不进行结算，视为对结算数额予以认可。最高法院有新的判例，认为并不是双方真实的意思表示，不能支持。所以，后来二审只进行了改判，依据当时抚顺坤得自认的数额进行改判的。对于其余工程数额，需要重新进行鉴定，才能予以支持，所以判决中给留了一个口，作为另行起诉的权利，“中建四局如发现新证据可另行主张权利。”二审判决辽宁高法（2013）辽民一终字第00114号，只支持了418,8541.84元。本次中建新案的起诉，申请了鉴定，也是符合原来判决要求的。所以，本案重审法官不要任性解读原来的二审判决。工程是上诉人中建做的，是被发包方撵出施工现场的，那么上诉人想问法官需要什么样的证据来证明？作为一家国企，难道这个工程白做了呗？二、民事诉讼是“谁主张谁举证”，发包方主张新图纸不足以证明现场工程量，应该进行举证。其实本案新旧图纸争议的本质就是新旧图纸的工程量问题。如果新图纸比旧图纸工程量少，那么被告作为发包方不会提的，因为少算钱了。关键是新图纸比旧图纸工程量多了，多主张钱，被告作为开发商当然希望少给钱或是不给钱，于是就会提出以旧图纸为依据。如果没有旧图纸，对新图纸就主张不予认定，这就是发包方的套路。2007-12-7抚顺市人民政府的2007（774号)文件，针对建设部的建办稽函2007（40）号文件的回复，第5页第二条第一项第3款，明文记载“擅自把裙房之上的住宅改为两栋板式住宅楼，总面积增加了4691平方米，同时裙房与南侧相临居民楼的间距减少到8.5米。本案的新图纸足以证明上诉人的工程款主张。发包方抚顺坤得的孙浩说图纸不是原来的图纸，但是让他出示旧图纸他不出示，并且孙浩自己承认，最起码图纸的地基基础是没有变化的，因为并没有组织新的勘测，没有钱，也弄不起二次勘测。后来设计院也是在原来设计院基础上进行设计的。法律规定是“谁主张谁举证”，而不是“谁原告谁举证”，本案不是发包方作为被告，只要对中建作为原告提供的图纸一进行质疑，中建的图纸就没有证明力了。这里需要发包方进一步的举证，法律同时也规定了“谁持证谁举证”，发包方自己有原始图纸为什么不拿出来，比对一下呢？并且二审法官也告知上诉人中建，在人防办有旧图纸，为什么不进行调取？上诉人不会伪造图纸，现场也足以证明，新图纸的真实性，且另案华生案件也是采用了本案的新图纸。施工图纸上诉人是不可能伪造的，因为成本很高，也不能随意篡改的。如果法官或是发包方对新图纸不予认可，可以到现场去实际测量，对于工程量到底是地下有异议还是地上有异议？原告向鉴定机构提供的图纸均是被告坤得公司委托设计院设计下发给原告的，并且在沈阳华生公司诉讼发包方一案中，也曾用鉴定图纸进行鉴定，所以图纸的真实性可以认定。在辽宁高法（2013）辽民一终字第00114号的执行过程中，抚顺世纪之象文化传媒有限公司提出了执行异议，在二审中抚顺建业房地产开发有限公司提供了抚顺市勘察测绘院的地形图，都可以相佐证，地基部分没有变动的。抚顺坤得、沈阳坤得、调控中心二审答辩：关于上诉人第一意见，原审418万元的判决，当初垫付资金的确2000万元，实际完成也是2000万，是拿2000万作为已完成工程量的基础数减去甲方给施工单位拨付的原材料，减下来是418万，双方经过对账及通过双方账目审计，账目只差10万，原判418万是事实，在原一审、二审都要求上诉人做鉴定，上诉人认为原来2000万工程款真实，上诉人表示不做鉴定。隔几年后，上诉人又拿出一套图纸，但是该图纸不是当时施工图纸，施工是在2007年初施工，上诉人拿的图纸设计院没有盖章，没有工程师签字，图纸打印时间是2010年，该图纸是上诉人退场3年后出来的图纸，所以我们认为图纸有问题，不能作为当期施工依据。在一审中上诉人将金额又增加了2000万，一审法院让其做鉴定，我方认为依据该图纸做出的鉴定没有依据。我方认为上诉人至今也没有找到原来的图纸，原来上诉人施工的项目现在居民已经入住，但是至今没有产权，我方向新抚区法院诉讼要求对方补办手续，其中就有专家组审图的一项，审图势必会有图纸，我方认为不可能没有原来的图纸，否则不能仿出2010年图纸，原来图纸施工单位一定会有。上诉人原来施工经理，签收单证明收到蓝图（办理手续用的）8套，白图10套，证明上诉人是有图纸的，且在新抚区法院诉讼中上诉人也没有否认没有原来图纸，可以补办手续。本案上诉人应拿出当时真实的图纸。抚顺建业二审答辩：原判认定事实清楚，请求驳回上诉人上诉请求。本院经审理查明，一审法院认定事实部分不清。本院另查明，被上诉人认为一审法院鉴定图纸不是原施工图纸。本院为此，对出图单位原始硫酸图纸进行比对质证，并再次邀请鉴定单位对图纸进行质证，被上诉人对图纸真实性予以认可，但质证后又提出，认为图纸数量不足以得出鉴定结论。本案经历时间较长，被上诉人对其主张无法提供充分证据予以证明，而现有证据足以证明一审法院委托辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司进行鉴定的鉴定结论31,126,157.86元真实、客观，本院予以确认。关于被上诉人已付款。本院给予充分的举证时间，但由于案件审理周期长，且工程队已经解散数年，难以查证给付工程款的情况。但中建四局的《拨款通知单》写明“借款人陈仙林，劳务费，甲方代付”。陈仙林开具的部分收条，也可以认定被上诉人已经给付工程队施工款，且时隔多年工程队并未因欠付工程款提起诉讼。另查，2007年12月31日中建四局发给被上诉人《企业询证函》所述欠款数额为6，581，915.59元。2008年6月30日中建四局发给被上诉人《企业询证函》所述欠款数额为6，681，915.59元。中建四局系正规公司，管理规范，《企业询证函》上明确写明“数额出自本公司账簿记录”，故本院对该数额真实性予以确认，该数额不应为凭空捏造，应反映了双方真实的欠款数额。根据约定中建四局垫付的工程款为2000万元，故可以确定截止到2008年6月30日前，被上诉人已付工程款13，318，084.41元。中建四局自认2010年其已收到抚顺坤得公司拨付的工程款（甲供材、代付商品混凝土款等）387.28万元。（2013）辽民一终字第00114号民事判决，判决抚顺建业公司给付中建四局4,188,541.84元，已经执行完毕。故已付款数额为13,318,084.41元+4,188,541.84元+3,872,800.00元=21,379,426.25元。2010年5月7日，抚顺坤得公司（甲方）与中建四局（乙方）签订补充协议书明确约定停工损失为180万（1,800,000.00元）。案渉工程欠款数额为：31,126,157.86元-21,379,426.25元元+1,800，000.00元=11,546,731.61元。本院认为,本案存在以下焦点问题。关于承担责任主体问题。抚顺坤得系案渉工程的发包方应承担工程款给付责任。抚顺建业房地产开发有限公司签订协议，同意给付所欠工程款，故也应承担给付工程款的责任。关于优先权问题。上诉人增加该项请求是在二审时提出，且提出请求时间已经超过了法律规定的时间（应付款日起6个月，应付款应为中建四局提起诉讼时间）。故对该项请求，本院不予支持。关于工程造价问题。经多次核查、质证，一审工程鉴定结论可以作为工程结算依据。关于已付款问题。2008年6月30日中建四局发给被上诉人《企业询证函》中所述欠款数额为6,681,915.59元。根据约定中建四局垫付的工程款为2000万元，故可以确定截止到2008年6月30日前，被上诉人已付工程款13,318,084.41元。上诉人认为《企业询证函》的欠款不是对欠款准确核对，要求重新对账。本院认为，上诉人并无充分证据证明《企业询证函》内容虚假，故对该项上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市中级人民法院（2017）辽04民初126号民事判决；二、抚顺坤得资产投资经营有限公司、抚顺建业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付中建四局第六建筑工程有限公司欠款11,546,731.61元。（利息从2012年7月13日起至付清之日止）三、驳回中建四局第六建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费128,060.00元、鉴定费332,000.00元、保全费5000.00元由抚顺坤得资产投资经营有限公司、抚顺建业房地产开发有限公司承担。二审案件受理费128,060.00元由抚顺坤得资产投资经营有限公司、抚顺建业房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  唐学峰审判员  黄海洋审判员  倪立新二〇一九年十二月十一日书记员  周明静