福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5602号 上诉人（原审原告、反诉被告）：许剑钟，男，1975年5月30日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：邱尚矿，福建醒狮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：迟法滋，男，1957年2月19日出生，汉族，住福建省石狮市。 委托诉讼代理人：严祥平，福建博广律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈珊珊，福建博广律师事务所律师。 上诉人许剑钟因与被上诉人迟法滋建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初3985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许剑钟上诉请求：撤销原判，改判支持许剑钟一审的诉讼请求，驳回迟法滋一审的反诉请求。事实和理由：根据设计方案认可意见及设计施工图，案涉工程不能利用原有的旧墙体进行建筑，迟法滋未施工的4个轴墙体属于应施工而未施工的范围，该部分工程量合计219045元应予扣除。迟法滋于2016年4月10日出具的收条明确载明是工程款，收条所载“拆中间两间工程款”仍在迟法滋承包的施工范围内，该3000元依约应认定为许剑钟支付的工程款，不应再另立名目将该款排除在已付总工程款之外。 迟法滋辩称，一审法院按照合同约定单价乘以委托测绘的实际施工面积计算总工程款并无不当。许剑钟主张的第4、5间墙体属于合同外的工程量，相应的3000元不应计入合同内的已付工程款。请求驳回上诉，维持原判。 许剑钟向一审法院起诉请求：判令迟法滋返还许剑钟多交付的工程款129178元，并支付自起诉之日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。迟法滋提出反诉请求：判令许剑钟立即支付拖欠迟法滋的工程款（即施工报酬）213641元，并支付自2017年1月1日起至实际付款之日止按同期银行贷款利率计算的利息。 一审法院认定事实：2014年7月27日，许剑钟与迟法滋签订《建筑工程施工合同》1份，约定许剑钟作为发包人将址于石狮市的基础工程、主体工程、外墙及分户墙（根据双方签字认可的施工图纸做法）、屋面防水工程发包给迟法滋施工；约定建筑规模为六层框架结构，基础翻修为120000元，主体工程420元／平方米，建筑面积暂定4000平方米，最后以实际工程量结算；同时约定了施工款支付方式：基础及每层按完成进度的工程量分别拨付70%施工款，外墙及分户墙全部完工拨付总造价的10%，屋面防水工程完工拨付总造价的10%，余下总造价的10%至工程全部验收合格后三个月付清等内容。迟法滋自2014年9月份起开始组织工人施工，于2016年12月完成涉案安置楼的施工工程。2014年9月13日至2017年6月5日，许剑钟通过银行转账或现金、代垫材料费及工人工资等方式合计支付给迟法滋1892274元，迟法滋就此出具32张收据交许剑钟收执为据；其中许剑钟于2017年1月14日转账支付的20000元，迟法滋未出具相应的收据。许剑钟因涉案纠纷曾于2017年7月7日提起诉讼，请求判令迟法滋返还许剑钟多支付的工程款14696元及利息，后以需另行收集证据主张权利为由申请撤诉。一审法院于2017年11月29日作出（2017）闽0581民初3604号民事裁定：准许许剑钟撤回起诉。该裁定于2017年11月30日发生法律效力。一审法院于2018年1月10日组织双方当事人到现场勘验，并制作相应现场勘验笔录。经双方确认，按照许剑钟提交法庭的图纸上标注序号为1、8、11轴部分楼层的墙体直接靠用旧有墙体，序号为8轴的分户墙没有施工。诉讼过程中，迟法滋申请对案涉工程的实际施工面积进行司法鉴定。一审法院委托泉州市新宇测绘工程有限公司对上述工程进行鉴定。泉州市新宇测绘工程有限公司于2019年5月15日出具新宇测绘【2019】鉴字第001号《施工面积司法鉴定报告书》1份，该报告书认定：一层：施工面积：505.78平方米（一层施工面积如若参照二层的施工面积以双方约定的为准）；二层：施工面积：615.18平方米；三层：施工面积：615.18平方米；四层：施工面积：615.18平方米；五层：施工面积：917.06平方米；六层：施工面积：817.74平方米；七层：施工面积：421.82平方米；屋面层：施工面积：67.59平方米；总面积：4575.53平方米。迟法滋对鉴定意见有异议并申请鉴定人出庭，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条有关“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证……”规定通知鉴定人出庭作证。后泉州市新宇测绘工程有限公司又于2019年7月26日出具新宇测绘【2019】鉴字第001-1号《施工面积司法鉴定报告书》1份，该报告书认定：本报告书是《施工面积司法鉴定报告书新宇测绘【2019】鉴字第001号》的补充，除了原报告书内的条款以外，施工面积以本次报告书中为最终成果。鉴定结论：一层：施工面积：505.78平方米；二层：施工面积：615.18平方米；三层：施工面积：615.18平方米；四层：施工面积：615.18平方米；五层：施工面积：917.06平方米；六层：施工面积：817.74平方米；七层：施工面积：439平方米；屋面层：施工面积：67.59平方米；屋面层电梯基座：施工面积：18.15平方米；总面积：4610.86平方米。 一审法院认为，迟法滋作为没有建筑施工资质的个人与许剑钟签订《建筑工程施工合同》，违反法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条有关“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，双方签订的《建筑工程施工合同》依法应认定无效。虽双方签订的合同无效，但迟法滋确有实际施工，故迟法滋与许剑钟的工程款可参照合同进行结算。一、关于案涉工程主体工程造价的认定问题。首先，许剑钟提供《石狮市长福A26安置楼建筑面积汇总》《编制说明》，但未提供泉州市辰昊工程咨询有限公司主体情况及相关资质证明，无法得知该公司主体情况及是否具备相关测量资质；其次，《石狮市长福A26安置楼建筑面积汇总》《编制说明》仅加盖有泉州市辰昊工程咨询有限公司公章，未有法人或相关负责人签字确认，缺乏证据的形式要件；内容上具有随意性，缺乏委托人及受托情况、如何计算汇总面积、是否经实地勘测等内容的记载，故许剑钟提供的上述证据三性均无法确认，不予采信。许剑钟又主张迟法滋施工的续建部分工程面积实际合计为4544.33平方米，并提供《不动产测量报告》1份以证明其主张，但该《不动产测量报告》并非本案当事人双方共同委托，且迟法滋不予认可，故该《不动产测量报告》不能作为确定本案工程量的依据，不予采信。迟法滋主张涉案安置楼的施工面积应为4721.25平方米，并提供《长福26号楼水泥板面平方数》清单复印件1份，但因无原件核对，故对其主张的有房东签字的事实，在未得到相关房东确认的情况下，不予采信。虽许剑钟提供迟法滋签字的载明施工面积为4721.25平方米的《长福26号楼水泥板面平方数》1份，但许剑钟并未在《长福26号楼水泥板面平方数》上签字，且在诉讼过程中明确不予认可，可见双方并未对案涉工程的结算达成合意，故《长福26号楼水泥板面平方数》不能作为确定本案工程量的依据，不予采信。就泉州市新宇测绘工程有限公司出具的新宇测绘【2019】鉴字第001号《施工面积司法鉴定报告书》。首先，《施工面积司法鉴定报告书》认定的施工面积并未包含未施工的4堵墙，许剑钟仍主张应对该4堵墙补充测量鉴定并予以扣除，无事实及法律依据，不予采纳；其次，虽迟法滋对于第一层施工面积的计算方式有异议，但鉴定机构主张其是测绘机构，得出的面积是根据现有的资质技术测绘出来的测绘面积，测绘面积跟实际面积可能存在差异，而许剑钟、迟法滋对鉴定机构运用的测量方法并无异议。因此，鉴定机构根据房产测量规范的规定，按测绘规范进行测量，按地面面积来测量第一层施工面积，未违反相关法律、法规规定或双方的约定，鉴定机构认定一层施工面积为505.78平方米及施工总面积4610.86平方米并无不当；最后，虽许剑钟、迟法滋对该《施工面积司法鉴定报告书》有异议，但经鉴定人出庭作证，能对该鉴定报告书作出合理说明，鉴定程序合法，且能对遗漏、错误的事项出具新的鉴定报告进行补正，故泉州市新宇测绘工程有限公司作出的新宇测绘【2019】鉴字第001-1号《工程造价鉴定意见书》能作为本案的定案依据，予以采信。案涉工程主体工程施工面积4610.86平方米，按许剑钟、迟法滋约定的主体工程420元/平方米的标准计算，案涉工程的主体工程造价为4610.86平方米×420元/平方米=1936561.2元。二、关于许剑钟已向迟法滋支付工程款数额的认定。迟法滋2016年4月10日出具的收条上载明“今收到许剑钟拆中间两间工程款叁仟元”，可见，该3000元是支付拆除费用，不应包含在涉案安置楼建造施工的工程款里。许剑钟主张通过银行转账支付的75000元是支付涉案工程款，但迟法滋未出具相应收据。迟法滋辩称，该75000元银行转账包含在其出具给许剑钟的收据里，具体为2014年9月5日20000元、2014年9月26日5000元均包含在2014年10月8日出具的90000元收条里，2014年12月31日20000元、2015年1月6日10000元、2015年1月24日5000元、2015年1月25日5000元均包含在2016年3月21日出具的170000元收条里。经审查，许剑钟提供的银行转账凭证可以证实其将上述款项支付给迟法滋，而迟法滋所辩称的相应收条落款日期、金额与转账日期、金额均不一致，收条上亦未载明款项系通过转账方式支付，且迟法滋在（2017）闽0581民初3604号一案庭审笔录中的相关辩称与本案的陈述前后不一，故迟法滋的辩称不予采信，许剑钟通过银行转账方式支付的上述75000元应认定为未包含在迟法滋出具的32张收据里。双方确认许剑钟已支付的工程款合计1892274元，扣除其中拆除费用3000元，加上许剑钟另通过银行转账支付给迟法滋但迟法滋未出具收据的75000元，许剑钟已支付迟法滋工程款合计1964274元。案涉工程的主体工程造价为1936561.2元，加上基础工程120000元，总工程款合计为2056561.2元。扣除许剑钟已支付的工程款1964274元，许剑钟尚欠迟法滋工程款为92287.2元。迟法滋依约对案涉工程进行施工，且案涉工程已经交付使用，迟法滋有权要求许剑钟支付工程款92287.2元。许剑钟要求迟法滋返还多支付的工程款，没有事实和法律依据，不予支持。许剑钟、迟法滋未对案涉工程进行结算，截止起诉时工程欠款数额并未确定，故迟法滋有权要求许剑钟支付自起诉之日即2017年12月1日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。超出部分，不予支持。许剑钟的诉讼请求不能成立，不予支持。迟法滋的反诉请求部分可以成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，判决：一、驳回许剑钟的诉讼请求；二、许剑钟应于判决生效之日起10日内支付迟法滋工程款92287.2元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付自2017年12月1日起至实际付款之日止的利息；三、驳回迟法滋的其他反诉请求。案件受理费2884元，由许剑钟负担。反诉案件受理费2252元，由许剑钟负担972元，迟法滋负担1280元。鉴定费9808.8元，由许剑钟负担。 二审中，当事人均未提交新证据。经审查，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，一审法院委托鉴定机构对案涉工程施工面积进行测绘时未将4个轴未实际施工墙体纳入鉴定范围，亦未将该部分计入总工程量，且双方在《建筑工程施工合同》第七条约定，工程承包范围包括基础工程、主体工程、外墙及分户墙、屋面防水工程，即上述争议的墙体工程与合同所载“主体工程”是区分的，故许剑钟主张其按“主体工程面积”计算的总工程款中包含该部分墙体的造价，与上述合同约定不符，其主张应再扣除该部分墙体的工程量，依据不足，不予采纳。2016年4月10日收条记载3000元款项的施工内容未明确包含在《建筑工程施工合同》内，一审法院认定该款不应在本案合同内工程款中抵扣，并无不当。 综上所述，许剑钟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4631元，由许剑钟负担（多预交的505元予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  陈庆辉 审判员  傅嘉钦 二〇一九年十二月三日 书记员  陈斯煜 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。