浙江省台州市路桥区人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙1004刑初182号公诉机关台州市路桥区人民检察院。被告人黄淳，男，1981年3月9日出生于浙江省台州市，汉族，小学文化，务工，住台州市椒江区。1997年7月14日因犯流氓罪被本院判处有期徒刑一年六个月；2003年5月27日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑九年。2018年6月1日因本案被台州市公安局刑事拘留，2018年7月7日经台州市人民检察院批准被逮捕。现押台州市看守所。辩护人郭坚、韦海南，上海市沪中律师事务所律师。被告人胡世军，男，1982年1月26日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，务工，住台州市黄岩区。2010年2月25日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。2018年8月21日因本案被台州市公安局刑事拘留，2018年9月20日被取保候审，2019年9月19日被本院取保候审。被告人宁**，男，1976年12月9日出生于湖南省隆回县，汉族，初中文化，务工，住隆回县。2018年9月11日因本案被台州市公安局刑事拘留，2018年10月9日被取保候审，2019年9月23日被本院取保候审。辩护人焦堂罡，浙江西湖律师事务所律师。台州市路桥区人民检察院以台路检公诉刑诉（2019）170号起诉书指控被告人黄淳犯职务侵占罪、偷越国境罪、被告人胡世军、宁**犯偷越国境罪，于2019年3月26日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市路桥区人民检察院检察员王潇、被告人黄淳、胡世军、宁**及辩护人郭坚、韦海南、焦堂罡到庭参加诉讼。期间，本案经台州市路桥区人民检察院建议，本院决定延期审理二次。现已审理终结。台州市路桥区人民检察院指控，（一）职务侵占罪2018年3、4月份，被告人黄淳在应春富所有的台州永景紧固件有限公司、台州市路桥锦泰置业有限公司、台州市锋翔塑胶日用品有限公司工作期间，多次利用职务之便，将台州永景紧固件有限公司账户内共计2887万元人民币通过转账的方式占为己有。现侦查机关追回港币1559万余元和人民币28万余元。（二）偷越国境罪2018年1月底的一天,被告人胡世军、宁**在广西防城港未通过边检部门办理出境手续，偷越国境至越南，并于当晚从越南偷越国境至广西。2018年4月5日，被告人胡世军、宁**、黄淳结伙在广西防城港未通过边检部门办理出境手续，偷越国境至越南，并于次日从越南偷越国境至广西。2018年4月中下旬的一天，被告人黄淳在云南西双版纳未通过边检部门办理出境手续，偷越国境至缅甸。2018年6月1日，被告人黄淳被抓获归案；2018年8月21日，被告人胡世军被传唤到案；2018年9月11日，被告人宁**被抓获归案。为证明上述事实，公诉机关当庭出示了证人证言、辨认笔录、接受证据材料清单、报案委托书、刑事立案申请书、营业执照、泰隆商业银行对账单、代持企业协议书、股权联合受让协议书、协议书、公司股权转让协议、股东会决议、接受证据清单、工资表、工资发放单据、公司登记基本情况、公司章程、辨认图片、移交书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、随案移送物品清单、调取证据通知书、调取证据清单、民事调解书、执行裁定书、转账支票、进账单、结算业务委托凭证、账户明细对账单、澳门赌场太阳卡流水、协助冻结财产通知书、电子物证检验报告、电子物证检查工作记录、出入境记录查询结果、通话记录、基站信息、抓获经过、前科刑事判决书、户籍证明及被告人黄淳、胡世军、宁**的供述及辩解等证据加以印证。并认为被告人黄淳的行为已分别构成职务侵占罪、偷越国境罪，依法应实行数罪并罚；被告人胡世军、宁**的行为均已构成偷越国境罪；被告人胡世军、宁**归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百二十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定予以惩处。被告人黄淳对起诉指控偷越国境罪的犯罪事实和罪名没有异议，但对起诉指控职务侵占罪的犯罪事实和罪名均有异议，并提出其从台州永景紧固件有限公司账户中转给自己2800余万元是实，但该公司是其自己的，不构成职务侵占罪。被告人胡世军、宁**对起诉指控偷越国境罪的犯罪事实和罪名没有异议，并自愿认罪。被告人黄淳的辩护人对起诉指控被告人黄淳犯偷越国境罪没有异议，但对指控被告人黄淳犯职务侵占罪有异议，提出现有证据不能证明指控被告人黄淳职务侵占的犯罪事实，被告人黄淳的行为不构成职务侵占罪。被告人宁**的辩护人对起诉指控被告人宁**犯偷越国境罪没有异议，但提出：（1）指控2018年1月底偷越国境的犯罪事实，仅有被告人胡世军、宁**的供述，并没有其他证据佐证，不应认定；（2）偷越国境进出是一个连续的过程，应当算偷越国境一次，不应按两次计算；（3）被告人宁**系初犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，社会危害性较小，建议对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，（一）职务侵占罪2016年11月间，台州市路桥鼎盛建设工程有限公司（自然人独资有限责任公司）法定代表人蒋某因不能再设立自然人独资有限责任公司，遂委托被告人黄淳为台州市路桥鼎盛建设工程有限公司代持台州永景紧固件有限公司（自然人独资有限责任公司），并由被告人黄淳登记为台州永景紧固件有限公司法定代表人，但没有实际经营。2018年2月，九鼎建设集团有限公司将其持有的民权九鼎葡萄酒有限公司95%股份的股权通过台州永景紧固件有限公司转让给珠海横琴天明股权投资基金（有限合伙），并由珠海横琴天明股权投资基金（有限合伙）支付台州永景紧固件有限公司股权转让款人民币3800万元。2018年3月3日至4月9日期间，被告人黄淳通过银行转账非法占有台州永景紧固件有限公司账户内的资金共计2887万元。案发后，公安机关已追回并扣押赃款人民币129350元、港币15593165.63元；已冻结款项:（1）被告人黄淳中国工商银行账户62×××42内的余额57031.21元；（2）被告人黄淳浙江泰隆商业银行账户62×××05内的余额28359.44元；（3）被告人黄淳使用的董东中国银行账户62×××17内的余额55980.46元；（4）被告人黄淳侵占的资金转入张转丽（缅甸公民）的中国农业银行账户62×××70内的余额16696.72元。随案移送被告人黄淳的物品：项链1条、戒指1枚、绿色玉佩1个、ＣＯＲＵＭ手表1只、银色苹果电脑1台、手机3部（黑色ｉｐｈｏｎｅＸ手机2部、黑色ＯＰＰＯＲ15手机1部）等。上述事实，有经庭审质证的下列证据：证人蒋某、应春富、王某、黄某、沈某、陈某、李某、尚某、罗某、朱某、胡世军、宁**的证言、辨认笔录、接受证据材料清单、报案委托书、刑事立案申请书、营业执照、泰隆商业银行对账单、代持企业协议书、股权联合受让协议书、协议书、公司股权转让协议、股东会决议、接受证据清单、工资表、工资发放单据、公司登记基本情况、公司章程、辨认图片、移交书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、随案移送物品清单、调取证据通知书、调取证据清单、民事调解书、执行裁定书、转账支票、进账单、结算业务委托凭证、账户明细对账单、澳门赌场太阳卡流水、协助冻结财产通知书、电子物证检验报告、电子物证检查工作记录及被告人黄淳在侦查机关的有罪供述等证据证实，足以认定。关于被告人黄淳的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、关于被告人黄淳在本案中的身份地位根据证人蒋某、应春富、王某、黄某（系被告人黄淳之姐）、李某等人的证言、代持企业协议书、工资表、工资发放单据、工商登记基本情况、营业执照等证据，证实被告人黄淳为台州市路桥鼎盛建设工程有限公司代持台州永景紧固件有限公司，并登记为台州永景紧固件有限公司法定代表人，但并没有实际经营管理，与被告人黄淳在侦查机关关于其系应春富的驾驶员，挂名为台州永景紧固件有限公司法定代表人，并没有实际经营管理，应春富实际操控台州市路桥鼎盛建设工程有限公司、台州永景紧固件有限公司，且台州永景紧固件有限公司的资金也由应春富支配等有罪供述相互印证，足以认定。（二）关于被告人黄淳侵占台州永景紧固件有限公司账户内资金2887万元的相关事实根据证人应春富、朱某、蒋某的证言、股权联合受让协议书、协议书、公司股权转让协议、股东会决议、民事调解书、执行裁定书、账户明细对账单、转账支票、进账单、结算业务委托凭证、账户明细对账单、澳门赌场太阳卡流水等证据，证实九鼎建设集团有限公司将其持有的民权九鼎葡萄酒有限公司95%股份的股权名义上转让给台州永景紧固件有限公司，再由台州永景紧固件有限公司将上述股权转让给珠海横琴天明股权投资基金（有限合伙），并由珠海横琴天明股权投资基金（有限合伙）支付台州永景紧固件有限公司股权转让款人民币3800万元，被告人黄淳应根据九鼎建设集团有限公司法定代表人应春富的指定支付台州永景紧固件有限公司账户内的股权转让款；2018年3月3日至4月9日期间，被告人黄淳通过银行转账非法占有台州永景紧固件有限公司账户内的资金（即股权转让款）共计2887万元。这与被告人黄淳在侦查机关关于应春富的九鼎建设集团有限公司持有的民权九鼎葡萄酒有限公司95%股份通过台州永景紧固件有限公司转让给珠海横琴天明股权投资基金（有限合伙）3800万元，并按应春富的指定支付部分款项后，将台州永景紧固件有限公司账户内的资金（即股权转让款）2887万元转账给自己等有罪供述相互印证，足以认定。综上，被告人黄淳利用担任台州永景紧固件有限公司法定代表人的职务之便，非法占有公司资金2887万元，其行为符合职务侵占罪的构成要件。被告人黄淳提出台州永景紧固件有限公司是其自己的，不构成职务侵占罪的辩解及其辩护人提出现有证据不能证明指控被告人黄淳职务侵占的犯罪事实，被告人黄淳的行为不构成职务侵占罪的辩护意见，均与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。（二）偷越国境罪2018年1月底的一天,被告人胡世军、宁**在广西防城港未通过边检部门办理出境手续，偷越国境至越南，并于当晚从越南偷越国境至广西。2018年4月5日，被告人胡世军、宁**、黄淳结伙在广西防城港未通过边检部门办理出境手续，偷越国境至越南，并于次日从越南偷越国境至广西。2018年4月中下旬的一天，被告人黄淳在云南西双版纳未通过边检部门办理出境手续，偷越国境至缅甸。2018年6月1日，被告人黄淳被抓获归案；2018年8月21日，被告人胡世军被传唤到案；2018年9月11日，被告人宁**被抓获归案。上述事实，被告人黄淳、胡世军、江宁华在开庭审理过程中亦无异议，且有出入境调查函、出入境记录查询结果、移交书、调取证据通知书、调取证据清单、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、抓获经过、前科刑事判决书、户籍证明等证据证实，足以认定。本院认为，被告人黄淳利用担任台州永景紧固件有限公司法定代表人的职务之便，非法占有公司资金2887万元，数额特别巨大，且违反出入国境管理法规，结伙偷越国境，情节严重，其行为已分别构成职务侵占罪、偷越国境罪，依法应实行数罪并罚，并退赔公司损失2887万元；被告人胡世军、宁**违反出入国境管理法规，结伙偷越国境，情节严重，其行为均已构成偷越国境罪。被告人黄淳归案后如实供述自己偷越国境的罪行，依法对其所犯偷越国境罪予以从轻处罚；被告人胡世军、宁**归案后如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，确有悔罪表现，依法予以从轻处罚并适用缓刑。公诉机关的指控，基本事实清楚，罪名成立。被告人黄淳及其辩护人提出其行为不构成职务侵占罪，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。被告人宁**的辩护人提出被告人宁**系初犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，社会危害性较小等从轻情节，与事实相符，其建议对被告人宁**从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳；公诉机关指控2018年1月底偷越国境的犯罪事实，有被告人胡世军、宁**相互印证的供述证实，足以认定，故被告人宁**的辩护人提出没有其他证据佐证不应认定的辩护意见不能成立；根据相关法律规定，行为人不在出入境口岸、边防站等规定的地点出入国境，无论是出国境还是入国境，均为偷越国境，故被告人宁**的辩护人提出偷越国境进出是一个连续的过程，应当算偷越国境一次，不应按两次计算的辩护意见亦不能成立，本院均不予采纳。综合考虑被告人黄淳、胡世军、宁**的犯罪事实、性质和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百二十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄淳犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币二十万元，犯偷越国境罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑十年，并处没收财产人民币二十万元，罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月1日起至2028年5月31日止；没收财产和罚金限判决发生法律效力之日起一个月内履行）。二、被告人胡世军犯偷越国境罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。三、被告人宁**犯偷越国境罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一千元。（被告人胡世军、宁**的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）四、被告人黄淳退赔被害单位台州永景紧固件有限公司损失人民币2887万元，除已扣押的现金人民币129350元、港币15593165.63元、冻结的银行账户（中国工商银行账户62×××42、浙江泰隆商业银行账户62×××05、中国银行账户62×××17、中国农业银行账户62×××70）内的余额及移送的物品（项链一条、戒指一枚、绿色玉佩一个、ＣＯＲＵＭ手表一只、银色苹果电脑一台、手机三部等）处置后的款项发还给被害单位台州永景紧固件有限公司外，不足部分继续退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  金平沧人民陪审员  杨圣荣人民陪审员  施春花二〇一九年十二月二十四日代书 记员  林 瑛附件：本案判决所依据的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第三百二十二条违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。