广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6982号上诉人（原审原告）：董道文，男，1964年11月28日出生，汉族，住所地四川省盐亭县.被上诉人（原审被告）：中保国安集团有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道满京华艺峦大厦4座1706。法定代表人：陈中光，该公司董事。委托诉讼代理人：刘树君，男，该司员工。上诉人董道文与被上诉人中保国安集团有限公司（以下简称中保公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初14230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。董道文上诉请求：要求中保公司支付董道文加班费共计7123元，赔偿金共计4719元，不出具解除终止书面证明的赔偿金9439元，以上合计21281元。二审期间，董道文增加一项诉讼请求，要求用人单位支付误工费9439元以及无法申请失业保险金的损失费7098元，以上合计16537元。事实与理由：一审判决事实不清，适用法律错误。在仲裁和一审过程中，中保公司一直没有提供公司的考勤记录（指纹打卡）。考勤记录是员工上班与否的重要证明，中保公司不提供应当承担举证不能的后果。此外，用人单位作出开除、出名、辞退、解除劳动合同或减少劳动报酬，用人单位应付举证责任，中保公司在仲裁和一审中均未举证，应承担举证不能的后果。最后，依据《劳动合同法》第八十九条不出具解除、终止书面证明的法律责任规定，用人单位未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明的给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。因为中保公司不出具解除终止书面证明，造成董道文四个月没有找到工作。中保公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。董道文向一审法院起诉请求：1.中保公司支付2018年3月13日至7月5日的加班工资9925元；2.中保公司支付没有签订劳动合同双倍工资13970元；3.中保公司支付违法终止劳动关系的赔偿金5486元；4.支付拒不出具解除终止书面证明的赔偿金10972元。一审法院经审理认定事实如下：董道文于2018年3月13日入职中保公司，任职保安。董道文于入职当日与中保公司签订劳动合同，合同约定董道文正常工作时间的工资标准按照劳动合同实际履行地最低工资标准执行。董道文工作至2018年7月5日。2019年3月18日，董道文以中保公司不与其签订劳动合同、未为其参加社会保险、不按规定支付加班工资、并于2018年7月5日非法终止了双方劳动关系为由，向中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称中山仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决中保公司支付1.2018年3月13日至2018年7月5日延长工作时间加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资共9925元；2.2018年4月13日至2018年7月5日未签订劳动合同的双倍工资差额13970元；3.违法终止劳动关系的赔偿金5486元；4.拒不出具解除终止书面证明的赔偿金10972元。中山仲裁委于2019年5月15日作出中劳人仲案字[2019]1184号仲裁裁决，裁决：1.中保公司于裁决生效后即付董道文2018年3月13日至2018年7月5日期间的加班工差额4329.47元、解除劳动合同经济补偿金1948.25元；2.驳回董道文其余的仲裁请求。董道文对该仲裁裁决不服，在法定期限内诉至一审法院，主张前述实体权利。一审法院另查明，中保公司原名称为深圳市中保国安实业有限公司，于2017年10月23日变更为现在名称。董道文提供的劳动合同书签订时间为2018年3月13日，合同下方甲方栏盖章为“深圳市中保国安实业有限公司”及马道宽；中保公司提供的劳动合同书签订时间为2018年3月14日，合同下方甲方栏盖章为“中保国安集团有限公司”及陈中光。上述两份合同的乙方栏均由董道文签名并捺印。一审庭审中，中保公司称其公司更改名称后，盖有原公司名称的空白合同有剩余，与董道文签订劳动合同时没有注意便拿来使用，但实际双方也签订了变更名称后的劳动合同。一审法院又查明，中劳人仲案字[2019]1184号案的庭审笔录反映，董道文称其每天上班时间为6：30至18：30或18：30至次日6：30分，其中2018年3月上班19天，2018年4月上班28天（含清明节），2018年5月上班29天（含劳动节），2018年6月上班28天，2018年7月上班5天。中保公司陈述董道文每天实际上班10小时，考勤情况由保安员自行统计后再由管理人员核对。一审庭审中，董道文称其在中保公司工作期间每天上班12小时，一个月休息2天，如果人员不够则没有休息；另其上班期间不能离开岗位，午餐是由巡逻岗的员工送到其岗位用餐。中保公司确认董道文上班有考勤，每周休息1天，每天有1小时吃饭休息时间，但其不能提供考勤记录；另，中保公司称董道文自2018年6月30日后自行离开工作岗位，故其按合同约定从2018年7月4日起视为董道文自动离职。一审法院再查明，董道文2018年3月至5月的实发工资分别为：1543元、2670元、2900元，2018年6月及7月1日至5日的实发工资合计为3342元。董道文在一审庭审中确认其主张的加班工资是按中山市最低工资标准计算，违法终止劳动关系赔偿金按其平均工资计算2倍。一审法院认为，一、关于加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，鉴于中保公司确认对董道文有考勤管理，并确认董道文每天上班10小时，每周休息1天，然中保公司并未提供相应的排班、考勤原始记录，由此造成的不利后果应由中保公司承担，故酌情采信董道文意见，确认其2018年3月13日至7月5日期间上班109天，每天工作12小时；关于每天的实际出勤时间，董道文确认其上班期间存在用餐的事实，故根据常理酌情扣除1小时休息用餐时间，为此，董道文每天实际工作时间为11小时。根据上述认定的董道文的出勤情况并结合其正常工作时间的工资标准，经核算，董道文的正常工作日为81天（其中3月份14天、4月份20天、5月份22天、6月份21天、7月份4天），延长工作时间加班243小时（81天×3小时/天），休息日加班286小时（26天×11小时/天），法定节假日加班22小时（2天×11小时/天），为此，中保公司应支付董道文上述期间的工资分别为：1.基本工资5662.07元（1510元/月÷21.75天×77天＋1720元/月÷21.75天×4天）；2.延长工作时间加班工资3184.91元（1510元/月÷21.75天÷8小时×231小时×150%＋1720元/月÷21.75天÷8小时×12小时×150%）；3.休息日加班工资5181.38元（1510元/月÷21.75天÷8小时×286小时×200%＋1720元/月÷21.75天÷8小时×11小时×200%）；4.法定节假日加班工资572.76元（1510元/月÷21.75天÷8小时×22小时×300%），上述合计14601.12元。中保公司已支付董道文在职期间工资共10545元，故中保公司应再向董道文支付上述期间的加班工资差额4056.12元。二、关于中保公司应否支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。劳动合同是用人单位与劳动者之间明确权利、义务的重要凭据。本案中，虽然中保公司于2018年3月13日以变更前的企业名称与董道文签订书面劳动合同，中保公司称是因其疏忽导致，且其又于2018年3月14日与董道文签订书面劳动合同，明确双方的劳动关系及权利义务，为此，董道文关于未签订劳动合同的双倍工资差额的请求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。三、关于违法终止劳动关系赔偿金的问题。董道文主张中保公司于2018年7月5日无故将其辞退，中保公司辩解是董道文无故旷工按自动离职处理。对于劳动关系解除的原因，双方各执一词，且双方就其所主张的劳动合同解除过程均未能提供确实充分的证据予以证明，故一审法院视为由中保公司提出经与董道文协商一致而解除劳动合同，为此，董道文主张中保公司支付违法终止劳动关系赔偿金，理据不足，一审法院不予支持。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七的规定，中保公司应支付董道文解除劳动合同的经济补偿，具体金额为1870.87元［（1510元/月÷21.75天×63天＋1510元/月÷21.75天÷8小时×189小时×150%＋1510元/月÷21.75天÷8小时×220小时×200%＋1510元/月÷21.75天÷8小时×22小时×300%）÷3个月×0.5个月］。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《广东省工资支付条例》第二十条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、中保公司于判决生效之日起七日内向董道文支付2018年3月13日至2018年7月5日期间的加班工资差额4056.12元及解除劳动合同经济补偿1870.87元，合计5926.99元；二、驳回董道文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由中保公司负担并于判决生效之日起七日内径付董道文。二审中，当事人未提供新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷，二审主要有下列争议焦点：一、关于加班费问题，董道文上诉主张中保公司应提供考勤记录，否则应承担不利后果，对此一审已认定因中保公司未提供考勤原始记录而采信了董道文有关出勤时间的主张，认定董道文每天出勤12小时，扣除1小时休息用餐时间，实际工作时间为11小时，这一认定符合常理，本院予以维持。至于具体加班费计算，原审对此论述清楚，本院不再赘述。二、关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。本案中，虽然中保公司于2018年3月13日以变更前的企业名称与董道文签订书面劳动合同，仅仅可以说明签订的书面劳动合同有一定瑕疵，但不能认定双方没有签订劳动合同，且中保公司又于2018年3月14日与董道文签订书面劳动合同，因此本院认定双方已签订了劳动合同，董道文主张未签订劳动合同的双倍工资差额的请求缺乏事实与法律依据。三、关于违法终止劳动关系赔偿金的问题。本案中，并没有证据证明中保公司单方面解除与董道文之间的劳动关系，董道文要求中保公司承担解除劳动合同合法性举证责任没有事实依据。原审在双方均未能提供确实充分的证据证明双方劳动关系因何解除的情况下，基于中保公司作为用人单位对劳动者具有管理责任，而视为由中保公司提出经与董道文协商一致而解除劳动合同而判令中保公司支付经济补偿金并无不妥，本院予以维持。董道文二审主张中保公司应支付解除劳动合同赔偿金没有事实依据，本院不予支持。四、关于不出具解除劳动合同的书面证明赔偿金问题。董道文称其因没有解除劳动合同的书面证明而四个月未能找到新工作，对此其没有提供证据证明，不能证明实际损害存在，其请求不出具解除劳动合同的书面证明赔偿金缺乏事实依据，本院不予支持。五、关于董道文二审要求中保公司支付误工费9439元以及无法申请失业保险金的损失费7098元的请求，此两项请求均系二审新的诉讼请求，本院二审不作审查，董道文应另循法律途径解决。综上所述，董道文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董道文负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇一九年十二月二十五日书记员 邹以颖