福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽09民终1798号 上诉人(原审被告):福建仙洋洋生物科技有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区漳湾镇疏港路15号，统一社会信用代码：913509025653969624。 法定代表人：周绍迁，董事长。 委托诉讼代理人：周丽婷，女，系该公司员工。 被上诉人(原审原告):常州力马包装科技有限公司，住所地江苏省常州市天宁区郑陆镇和平工业集中区，统一社会信用代码：91320402572556071E。 法定代表人：周振华，总经理。 委托诉讼代理人：徐新燕，江苏苏正律师事务所律师。 上诉人福建仙洋洋生物科技有限公司(以下简称仙洋洋公司)因与被上诉人常州力马包装科技有限公司（以下简称力马公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初3677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 仙洋洋公司上诉请求1、撤销一审判决,依法改判或将本案发回重审。2、本案诉讼费用由力马公司承担。事实和理由：一、仙洋洋公司与力马公司于2015年8月27日签订销售合同而不是承揽合同,案件定性有误,适用法律错误。二、合同第十条约定余款10%作为质保金,自安装调试合格之日起一年内付清,调试合格后应组织验收工作。但截至目前双方并没有达成调试合格的相关手续及文书,更谈不上验收,支付违约金没有依据。蕉城区法院参考（2019）)闽0902民初3678号(仙洋洋公司与常州锐邦热能科技有限公司案件)对收货期进行认定从而得出质保期为2015年12月30日-2016年12月30日,2016年2月28日-2017年2月28日。但仙洋洋公司2016年3月14日对外联络函写明力马公司没有安排电工,设备无法安装调试。故质保期的认定无事实和法律依据。三、基于错误的质保期,一审法院认定仙洋洋公司应从2017年2月28日起一年内即2018年2月28日起向力马支付逾期付款违约金没有事实依据。四、合同法有明确规定附随义务。力马公司没有完全履行合同义务,并未向我司提供整套系统说明书。 力马公司辩称，一审判决事实认定清楚、法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 力马公司向一审法院起诉请求：判令仙洋洋公司支付力马公司欠款107000元及逾期付款违约金40660元，共计147660元(其中逾期付款违约金自2017年4月1日计算至还清之日止，按未付货款以每日万分之五计算)。 一审法院认定事实： 1.2015年8月27日，力马公司与福建海峡生物工程有限公司签订《销售合同》，约定福建海峡生物工程有限公司向力马公司购买茶粉输送配混合包装集成系统一套，金额为107万元，合同生效后90天交货。供方对产品质量按国家有关规定，设备自交货之日起质保期一年。供方对其提供产品实现质量三包。在质量期内如出现质量问题，在和需方沟通后，供方承诺在48个小时内到达需方进行处理。若未能解决处理，需方有权向供方提供质量异议，供方应负责包修、包换、包退，承担修理、调换、退货产生的实际费用。汽运、运费已含在合同总价中。质量异议期限，外观质量货到一周内，内在质量设备调试完毕之日起一个月内提出质量异议。设备部件到达现场，需方提供吊装设备，供方负责整套系统设备的就位、安装、调试。结算方式为预付合同总额的30%合同生效，发货前再付合同总额的60%，余款10%作为质保金，自安装调试合同之日起一年内付清。需方需按照合同要求及时支付款项。需方逾期付款的，每逾期一日，按合同未付价款万分之五向供方支付违约金。需方需在设备安装完毕后组织双方进行调试工作，调试完毕合格后应组织验收工作，其验收期最长不得超过调试完毕60天，否则视为验收合格。需方随时可以到供方处进行设备部件验收，提出异议期限为验收后3天，不验收或者超出异议期限视为验收合格。 2.合同签订后，力马公司按照合同约定分别于2015年12月28日、2016年2月26日分两批向福建海峡生物工程有限公司发出茶粉输送配混合包装集成系统一套，福建海峡生物工程有限公司收到全部货物后，依约向力马公司支付了合同总额的90%，余款10%即107000元的质保金至今未支付。 3.2015年9月29日，福建海峡生物工程有限公司更名为福建仙洋洋生物科技有限公司。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。力马公司与仙洋洋公司签订的《销售合同》，系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行自己的义务。合同签订后，力马公司依约按照仙洋洋公司的要求交付了茶粉输送配混合包装集成系统，仙洋洋公司亦收到了案涉货物，但力马公司未提供证据证明仙洋洋公司收到货物的具体时间，结合发货地与收货地两地空间距离及运输交通情况，并参考（2019）闽0902民初3678号一案中，发货一方的发货时间、相同发货地与收货地的运输时间和仙洋洋公司的收货时间，酌定本案仙洋洋公司收货时间为2015年12月30日、2016年2月28日。根据合同约定“设备自交货之日起质保期一年”，案涉设备的质保期分别为2015年12月30日至2016年12月30日，2016年2月28日至2017年2月28日，仙洋洋公司提供的证据不足以证明其在质保期即2017年2月28日内向力马公司提出过质量异议，亦未提供案涉系统调试不合格的证据，应承担举证不能的不利后果。仙洋洋公司收到案涉设备后使用至今，未对设备提出异议，应视为案涉设备已调试合格，双方已实际验收。故仙洋洋公司以案涉设备未调试合格，双方未进行验收为抗辩理由，不予采纳。案涉设备双方已实际验收，质保期已逾一年，仙洋洋公司尚有107000元的质保金未支付，已构成违约，因此，力马公司诉请仙洋洋公司支付货款107000元及逾期付款违约金，于法有据，予以支持。根据合同约定“余款10%的质保金，自安装调试合格之日起一年内付清”，力马公司未提供证据证明案涉设备安装调试合格之日为2016年4月1日，故其主张从2017年4月1日起开始计算逾期付款违约金，于法无据，不予支持。结合合同及生活常理认定，案涉设备应于质保期2016年2月28日至2017年2月28日期间内调试合格，故酌定仙洋洋公司应从2017年2月28日起一年内即2018年2月28日起向力马公司支付逾期付款违约金至实际给付之日止，按日万分之五计算。仙洋洋公司以力马公司未提供相关技术资料为抗辩理由，一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。给付报酬是仙洋洋公司的主要义务，力马公司已经按照仙洋洋公司的要求交付了工作成果，履行了合同主要义务，且双方合同并未以力马公司提供技术资料作为仙洋洋公司支付货款的条件之一,提供技术资料仅为合同附属义务不能成为仙洋洋公司不履行合同主要义务即给付案涉剩余合同价款的理由。仙洋洋公司主张力马公司私自设置案涉设备程序锁定密码，造成其经济损失，但其未提供证据证明，故该主张不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、仙洋洋公司应于判决生效之日向力马公司支付货款107000元及逾期付款违约金（以107000元为基数，从2018年2月28日起至实际给付之日止，按日万分之五计算）； 二、驳回力马公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3254元，减半收取1627元，由力马公司负担130元，仙洋洋公司负担1497元。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院认定的事实没有异议，且有相关证据证明，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。力马公司与仙洋洋公司签订的合同虽然名为《销售合同》，但仙洋洋公司认可案涉设备系力马公司按照其特殊要求定制的，故力马公司与仙洋洋公司之间签订的合同应属承揽合同，仙洋洋公司主张一审法院确认的本案案由有误，依据不足。力马公司分别于2015年12月28日、2016年2月26日分两批向福建海峡生物工程有限公司发出案涉系统一套，仙洋洋公司亦认可其已收到全套系统设备，但力马公司未能提供证据证明具体的收货时间。一审结合发货地与收货地的空间距离及运输交通情况，并参考（2019）闽0902民初3678号一案中，发货一方的发货时间、相同发货地与收货地的运输时间和仙洋洋公司的收货时间，酌定仙洋洋公司收货时间为2015年12月30日、2016年2月28日，可予确认。根据《销售合同》的约定，需方需在设备安装完毕组织双方进行调试工作，调试完毕合格后应组织验收工作，其验收期最长不得超过调试完毕60天，否则即视为验收合格，故仙洋洋公司收货后负有对案涉设备进行调试验收的义务，其在收货后应当在合理期限内组织调试验收。仙洋洋公司认可曾对设备进行调试，调试结果为不合格，但未能提供证据加以证明调试不合格，故对该主张不予采信，案涉设备应视为已调试合格并验收。根据合同约定，质保金应自安装调试合格之日起一年内付清，鉴于根据现有证据无法确定安装调试合格的具体日期，一审法院结合双方约定的质保期及生活常理，认定案涉设备应于质保期（2016年2月28日至2017年2月28日）内调试合格，酌定仙洋洋公司应于2018年2月28日前支付质保金，较为合理。一审判决仙洋洋公司向力马公司支付质保金107000元并自2018年2月28日起按日万分之五标准向力马公司支付逾期付款违约金，并无不当。力马公司已经依约交付了案涉设备，履行了合同主要义务，在合同没有约定的情况下，仙洋洋公司以力马公司未提供技术资料为由拒付案涉剩余合同价款，依据不足，不予支持。 综上所述，仙洋洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3254元，由上诉人福建仙洋洋生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马孝斌 审判员  陈潇婷 审判员  韦晓菁 二〇一九年十二月二十八日 书记员  王丽娟 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。