山东省乳山市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1083民初1009号原告：秦某，汉族，住四川省南江县。委托诉讼代理人：熊新予（系原告岳父），男，1950年3月1日出生，现住青岛市李沧区。委托诉讼代理人：王炳旗，青岛李沧兴义法律服务所法律工作者。被告：刘某，汉族，住山东省曹县。第三人：万某某，汉族，住江苏省赣榆县。第三人：山东骏翔新材料科技发展有限公司，住所地山东省乳山市乳山口镇利民街68-1号。法定代表人：刘洪刚，总经理。委托诉讼代理人：于效川，该公司副经理。委托诉讼代理人：宋云民，山东凌恒律师事务所律师。原告秦某与被告刘某、第三人万某某、山东骏翔新材料科技发展有限公司（以下简称骏翔公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月7日、8月9日、8月21日、9月11日、12月19日公开开庭进行了审理。原告秦某委托诉讼代理人熊新予、王炳旗、被告刘某、第三人万某某、第三人骏翔公司委托诉讼代理人于效川、宋云民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告秦某向本院提出诉讼请求：1.请求解除原、被告间的合作关系；2.判令被告偿还原告投资款1400160元，并按中国人民银行同期贷款利率支付至本判决生效之日止的资金占用利息；3.判令第三人与被告承担连带清偿责任；4.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2014年间，第三人骏翔公司将其一号车间的钢结构安装工程发包给第三人万某某，万某某又将工程分包给了被告刘某。至2014年11月份，因骏翔公司及万某某均未向被告履行付款义务，致被告资金困难，被告即与原告合作，双方于2015年3月21日签订了共同投资、共享利润的“合作协议”。至2015年9月24日，因第三人未按合同约定及时向原、被告付款，工程被迫停工。原告累计投资1400160元用于该工程。至今为止，被告不仅隐瞒第三人已向其支付部分工程款的事实，还怠于向第三人主张结算工程款的权利，严重损害了原告的合法权益。被告与原告虽签订“合作协议”，实质上是“名为合作，实为借贷”，其理应清偿原告投资款并支付占用资金利息，两第三人未按合同约定预付工程款，存在明显过错，故要求第三人与被告承担连带责任。庭审中，原告明确要求按与被告系合伙关系处理本案，并要求第三人在欠付工程款范围内承担责任。被告刘某辩称，与原告合伙属实，但原告主张的投资款数额不属实，具体需原告提交证据。因原告原因，致工程到现在未结算，工程肯定赔钱，不同意原告的诉讼请求。第三人万某某述称，本案钢结构工程系我从第三人骏翔公司处承包的，后又承包给了被告刘某。刘某自己施工这个项目有困难，由我牵头与原告签订合作协议，至于他们各投资多少不清楚，至今骏翔公司未与我们结算。另外，我与原告委托诉讼代理人熊新予系合伙关系。第三人骏翔公司述称，我公司将工程发包给万某某施工，从未与原、被告发生过任何业务关系。原告主张与被告系合作关系，又称实为借贷关系，自相矛盾。原告要求我公司对其与被告刘某间的合伙纠纷承担连带责任无法律依据，故应驳回其对我公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年10月20日，骏翔公司（甲方）与万某某借用的乳山市长荣建筑工程有限公司（乙方）签订承包合同。约定：一、工程名称：山东骏翔新材料科技发展有限公司一、三、四号车间、综合楼；三、承包内容：一、三、四号车间、综合楼（钢构、土建、安装）全部工程；四、计算依据：1.木工程按实结算。依据2003年《山东省建筑、安装工程消耗量定额》等文件执行；2、工程收费标准工程类别按三类土建工程计取。市价人工费土建、安装、装修综合定额工日按58元进入工程决算；五、付款方式1号车间甲方先预付30万元作为钢构制作定金，待钢构工程完工后7日内甲方付至总价款的95%，余款作为质保金一年内付清。办公楼和其他工程待具备施工条件后再另行商定付款方式；七、甲方责任8.按照双方约定的付款节点及时给乙方办理工程拨款及结算。骏翔公司法定代表人及万某某分别在合同中的甲方、乙方处签名。附件包括工程材料议价表、工程造价（预）算表。2014年11月9日，万某某（发包人）与刘某（承包人）签订协议书，约定：工程名称：山东骏翔新材料科技发展有限公司；工程规模及结构特征：钢结构。1.施工日期：2014年11月12日至2015年1月31日；6.钢结构不包括土建部分、门窗、航车梁；7.本工程每平方约肆佰元左右，按实际工程量计算；8.付款方式：承包人在钢梁大部分进场后，发包人付总造价的40%，在顶瓦及墙瓦进场后付30%，其余在工程完成后付到总造价的95%，剩余5%保修金一年内付清。万某某、刘某及中间人谢周群在协议书中签名。2015年3月21日，被告刘某与原告签订合作协议，约定：工程名称：山东骏翔新材料科技发展有限公司（钢构厂房1#车间）。合作方式：1.甲、乙双方共同投资1#车间钢构工程；2.合作价按实结算：暂按400元/平方左右结算，待结算完毕按实结算，以甲方结算单据为准，所得利润二人平均分配；3.施工工人为以前刘震（振）所找工人，因暂时甲方不到拨款接点，所以所有工人工资暂由刘震（振）负责，甲方拨款后应以工程材料为主，中间生活费及零花钱由双方承担；4.因本工程以前由刘震（振）单独施工，现在和秦某合作，所以刘震把以前所用于工程帐目必须复印一份让秦某核对，以便对本工程了解；5.所牵扯任何与甲方债权债务由二人共同承担。刘某在甲方处签名，代办人陈述兰（原告岳母）在乙方处签名。庭审中，原告主张与被告合伙期间共投入资金1400160元。分别为：2015年1月8日给付刘某10万元（证据1，刘某出具的收条复印件一份）；支付青岛和方钢结构有限公司（以下简称和方公司）材料款1189970元，其中2015年1月9日99970元（证据2），3月22日50万元（证据3），4月6日15万元（证据4），5月27日7万元（证据5），6月24日9万元（证据6），上述证据2-6均系加盖和方公司公章的工商服务业统一收款收据；2015年6月29日、7月15日、7月15日、7月16日熊新予通过银行转账分四次支付和方公司10万元、4万元、10万元、4万元计28万元（证据7-1和方公司出具证明一份、证据7-2山东农信客户回单4份）。原告另主张，2015年8月28日，熊新予、陈述兰分别代原告支付买钢瓦款50000元、60190元计110190元（证据10-15陈述兰、熊新予银行流水记录5页），但出卖单位名称不详。原告另提交被告刘某出具的收到条一份（证据2-1/6），内容为“今收到陈述兰乳山钢结构工程合作投资款共四次计人民捌拾万元正（800000.00）刘某2015年10月11日”。被告刘某对上述证据经质证认为，对原、被告签订的合伙协议无异议；对证据12015年1月8日的收据是与原告合伙前，收到万某某给付工款后出具给万某某的；对证据2-1/680万投资款收条属实，对其他证据没有其签名故不清楚。工程用钢结构从和方公司订购属实，但货款200多万其已全部付清，原告提交的证明不清楚怎么来的，证据7-1、7-2的28万元包括在其出具的收条80万元内，这是对原告所有投资汇总后出具的收条。第三人万某某对原告提交的上述证据经质证认为，对与第三人骏翔公司签订的承包合同无异议；对于原、被告投资的情况不清楚；对于原告提交的证据1刘某2015年1月8日出具的10万元收条，是万某某与熊新予合伙期间给付被告刘某的工程款，此时原、被告还未合伙。第三人骏翔公司对原告提交的上述证据经质证认为，承包合同虽是与长荣建筑公司签订的，但该公司并未加盖公章，实际上是与第三人万某某签订的，对此无异议；合同中约定的一、三、四号车间，实际上只干了一号车间且未干完，按照约定，万某某应包工包料，将工程竣工后我方始付工程款。原告为进一步支持上述主张，又提交：（一）和方公司于2019年7月30日出具的证明一份，内容为：“我公司与刘某就骏翔项目钢结构构件签订加工合同，刘某于2015.3.22付款50万元（由陈述兰支付王宽平农行卡35万；当天收到现金15万，亦由陈述兰现场支付）、2015.4.6付款15万（由陈述兰付王宽平农行卡）、2015.5.27付款7万（陈述兰支付）、2015.6.24付款9万（陈述兰支付），共计81万元，全部用于支付本公司与刘某所签订钢结构加工合同的材料款。上述所有款项均由刘某现场委托陈述兰支付，我公司将上述款项均记在刘某户名下并给刘某开具了收款收据。…加工项目名称为：山东骏翔公司车间项目。”原告同时提交其银行卡交易明细，证实两次付款给王宽平50万元；（二）原告提交熊新予农商银行（6223…8094）、陈述兰农业银行（6228…3160）交易明细两份，证实于2015年8月28日分两次付给李爱桂钢瓦款60190元、50000元合计110190元；（三）2016年2月1日被告刘某、陈述兰、熊新予共同签名的钢结构工程资金使用明细表一份，其中记录：“材料品名：材料款，金额小计：110190，日期：2015年8月28日，备注：熊新予垫支拉瓦”。被告刘某对原告提交的上述证据经质证认为，对于和方公司的证明不知是如何出的，其不清楚欠和方公司多少材料款，是否付清不记得了；对于钢结构工程资金使用明细表中的签名属实，但制作这个表的目的是为了向甲方要钱；熊新予、陈述兰代原告支付钢瓦款11万余元已包括在其为原告出具的80万元的收条中。被告刘某主张与原告合伙期间投入资金180余万元，其提交了自制的钢结构车间花费支出表一份，包括管理人员王某1、师某、刘威工资、中间人中介费、万某某保证金及5年来往车费、生活费等在内共支出1952141.00元，并提交万某某5万元保证金收据、谢周群10万元中介费收据复印件、王某2、王某1等四人身份证复印件为证。经质证，原告认为，对5万元保证金不知情，是否退还不清楚；工程是万某某转包的，且协议中未提过中介费，谢周群收取10万元的中介费不认可；四人身份证复印件不能作为证据使用。第三人万某某质证意见为，被告支出的费用不清楚，中介费和保证金属实，干活的四个人不清楚。对于原、被告施工的骏翔车间钢结构工程完成和结算情况，本院依职权到第三人骏翔公司调取了2018年1月16日经骏翔公司、万某某签名确认的《山东骏翔1#车间完成部分结算单》一份，主要内容为：一、主钢架部分，工程量380T，总价1721985.00元；二、支撑部分，工程量10.84T，总价52201.00元；三、屋面墙面维护部分，工程量4291，总价124439.00元；四、标准件部分，工程量5T，总价59015.00元；五、其他部分（吊运费、安装费）584826.00元，总计2542466.00元。同时骏翔公司财务科长孙书福证实，2016年1月28日、2018年2月6日（结算后）各付给万某某60万元合计120万元，并提供万某某签名的付款凭证、收款收据、建设银行客户专用回单为证。余款未付。经质证，原告认为，对骏翔公司付款给万某某120万元不清楚；对双方的结算单未经有资质的第三方做出，且只有一页纸，没有法律依据，对数额不认可。同时提交一份同为2018年1月16日万某某签字的骏翔1#车间完成部分结算单复印件一份，证实工程款为2599105.00元。被告刘某、第三人万某某对本院调取的结算单和付款120万元无异议。第三人骏翔公司承认原告提交的结算单复印件系其与万某某结算的底稿，但在万某某签字后发现部分单价错误，经重新计算后改正为254万余元。另外骏翔公司主张，发包给万某某的土建工程中多付万某某20393.52元，还应扣减现场看门人员5000元，扣减后欠万某某1317042.48元。第三人万某某承认原告提交的结算单复印件系其交给熊新予的；被告刘某对原告提交的结算单复印件不清楚。庭审中，本院向原告释明，如对骏翔公司、万某某结算钢结构工程的价款有异议，可于十日内向本院提出鉴定申请，原告明确表示不申请鉴定。第三人万某某主张，收到骏翔公司120万元后，给付原告（陈述兰代收）71万元，给付被告刘某49万元。万某某提交了其中国建设银行个人活期账户交易明细证实：2016年1月29日、2月2日分别付给熊新予、陈述兰10万元、20万元，2018年3月12日、8月23日分别付给陈述兰8万元、20万元，5月24日付给熊新予10万元，另有2016年在农行付了3万元给陈述兰（无交易明细），合计71万元；2016年1月29日、2月2日，2018年2月14日分别付给刘某1万元、9万元、20万元，扣减此前刘某借款18万元及资料费1万元，合计付给刘某49万元。原告质证认为，除无交易明细的3万元外，收到万某某68万元属实，但与本案无关，因为其与陈述兰另有民间借贷来往，系偿还的借款。原告提交万某某于2014年4月24日、2015年7月25日出具给熊新予的借条两份，证实共借款93.2万元。万某某针对原告关于系偿还以前借款的主张，提供了银行流水及青岛市城阳区法院民事裁定书等，否认原告该主张。被告刘某承认收到万某某49万元。刘某提交了青岛正涵五金有限公司、城阳区高胜发建材经营部出具的证明各一份，均证实刘某与其签订钢结构配件加工合同，刘某分别支付56041元、65810元，双方货款两清。刘某另提交乳山市东胜起重有限公司出具证明一份，证实“东胜公司给刘某在骏翔车间南楼施工吊装费共计23735元，于2015年7月22日付10000元，还欠吊装费13735元”。刘某还提交了青岛和方公司证明一份，内容为：“我公司与刘某就骏翔公司钢结构构件签订加工合同，刘某共支付699970元。…双方已货款两清，结算完毕。2019年9月6日”。刘某主张在胶州一家公司进购钢结构支付约16万元，但这家公司已倒闭；还欠王某2等工资478940元，欠王某1等三人工资146000元，并提供证人王某1、王某2、刘某、师某出庭证实其主张；其主张支出来往车费、生活费等12余万元，但未提供证据证实。原告对上述证据质证后认为，被告支付正涵五金等公司钢结构配件款和吊装费应提供银行转账记录；和方公司应有加工合同、交易明细作证；对于支付胶州公司的16万元不予认可；对出庭的证人证言不予认可。本院依职权到青岛和方钢结构有限公司进行了调查。其总经理王宽平证实：2014年开始与刘某发生钢结构买卖业务关系，并提交了2014年11月19日、2015年1月9日与刘某签订的两份钢结构加工合同书。第一份合同约定的产品名称为焊接H钢（不含吊车梁）、支撑，合同价款为1416800元；第二份合同约定的产品明细为C型钢，合同金额为54万元。两份合同分别约定了付款方式、技术要求、交付方式及时间、违约责任、合同的生效与中止等。同时承认原、被告庭审中提交的和方公司出具的证明三份属实，其中，原告方提交的两份证明计109万元是陈述兰付的，刘某提交的证明699970元是刘某付的，总计1789970元，这是与刘某签订的两份合同的实际结算总价款，因为合同约定的数额是预计数。对本院调取的上述证据，原告质证认为，对和方公司与刘某签订的两份合同的真实性无异议，和方公司没有提供与刘某的结算明细，不能证明实际发生的交易款项；被告刘某、第三人万某某、骏翔公司对上述证据无异议。第三人万某某主张，与骏翔公司结算的钢结构工程款2542466元中包含属于自己的管理费314600元。原、被告及第三人骏翔公司对此均不予认可，第三人万某某未提供证据证明自己的主张。原告另主张，2014年11月26日、12月18日分别给付刘某8000元、20000元，用于刘某购买螺栓、螺帽。被告刘某辩称，2015年3月开始与原告合伙，对2014年的事情因时间长不记得。原告委托诉讼代理人熊新予承认与万某某系合伙关系，2015年1月8日的10万元及2014年11月26日的8000元、12月18日的20000元，均用于刘某买螺杆螺帽，此时与原告并未合伙，但其想将这三笔款作为原告的投资，一并要求被告返还。原告另主张，于2014年11月20日开始与被告合伙，但被告予以否认，原告亦未提交证据证实。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议；第三十二条规定，合伙人投入的财产、由合伙人管理和使用；合伙经营积累的财产，归合伙人共有；第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任；合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中，原、被告签订书面合作协议，约定共同投资骏翔公司1#车间钢结构工程，所得利润二人平均分配，系双方真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，属有效合同，双方均应遵照执行。按照协议约定，原、被告之间属合伙法律关系，所得利润应按约定平分。本案争议焦点为：一、原、被告合伙期间的盈亏情况；二、第三人骏翔公司应否在欠付工程款范围内承担清偿责任？对于焦点一，合伙期间的盈亏问题。（一）原告在合伙期间的投入。原告主张，共支付和方公司1189970元。其中，2015年3月22日、4月6日、5月27日、6月24日陈述兰代原告分别向和方公司支付50万元、15万元、7万元、9万元计81万元；2015年6月29日、7月15日、7月15日、7月16日熊新予通过银行转账分四次支付和方公司10万元、4万元、10万元、4万元计28万元，合计109万元，有和方公司出具的统一收款收据、证明、和方公司总经理的调查笔录及山东农信客户回单为证，事实清楚，证据充分，本院予以确认。原告主张，2015年1月9日支付和方公司货款99970元，本院认为，原、被告于2015年3月21日签订合作协议，且原告提交的和方公司收据系复印件，被告亦不予认可，故本院对此不予采信。原告主张，2015年8月28日，熊新予、陈述兰分别代原告支付李爱桂钢瓦款50000元、60190元计110190元，并提交了熊新予农商银行（6223…8094）、陈述兰农业银行（6228…3160）交易明细两份及被告刘某、陈述兰、熊新予2016年2月共同签名的钢结构工程资金使用明细表一份，其中记录：“材料品名：材料款，金额小计：110190，日期：2015年8月28日，备注：熊新予垫支拉瓦”，本院对此予以采信，被告主张该款包含在其出具给陈述兰的80万元收条中，但未提供证据证实。原告主张，2015年1月8日给付刘某10万元，被告刘某及第三人万某某主张该款系万某某与熊新予合伙期间在黄岛工程的账目；原告主张，2014年11月26日、12月18日分别给付刘某8000元、20000元，用于购买螺栓、螺帽；原告委托诉讼代理人熊新予承认，与万某某系合伙关系，此时原、被告并未合伙，但其想将这三笔款作为原告的投资，一并要求被告返还。本院对此不予支持。综上，原、被告合伙期间，原告投入的资金总计1200190元。（二）被告在合伙期间的投入。被告刘某主张与原告合伙期间共投入资金180余万元。本院认为，刘某支付和方公司钢结构款699970元、青岛正涵五金有限公司56041元、城阳区高胜发建材经营部65810元、乳山市东胜起重有限公司吊装费10000元，合计831821元，有各公司的证明为证，事实清楚，本院予以认定；其主张的欠东胜公司吊装费13735元及欠王某2、王某1等工人工资及其他费用，因该款项未实际支付，故其要求作为自己的合伙投入计算，理由不当，本院不予支持；其主张支付胶州公司钢结构款16万元及谢周群中介费10万元及来往车费、生活费支出等，证据不足，本院不予认定；其主张支付第三人万某某保证金5万元，因该保证金是否已退还及应否退还未果，故本案中不予处理，可另行主张。综上，原、被告合伙期间，被告投入的资金总计831821元。（三）原、被告合伙施工的骏翔钢结构工程款数额。第三人骏翔公司与万某某结算的钢结构工程款为2542466元，被告刘某对此无异议，原告虽提出异议，但在本院限定的期限内未提出鉴定申请，故本院对该数额予以确认；第三人万某某主张应从中扣减管理费314600元，未提供证据证实，故其主张本院不予支持；第三人骏翔公司、万某某主张应从中扣减多付万某某的土建工程款20393.52元及看门人员5000元，理由不当，本院不予支持，应另行向万某某主张。第三人万某某收到骏翔公司给付的钢结构款120万元后，给付原告（陈述兰代收）68万元，给付被告刘某49万元，有银行交易明细为证，事实清楚，本院予以认定；万某某主张2016年给付陈述兰3万元，证据不足，本院不予认定；原告主张，万某某给付的68万元是偿还以前的借款，理由不当，本院不予支持。综上，原告投入的资金还有520190元未收回（1200190-680000），被告还有341821元未收回（831821-490000），原、被告应收工程款1372466元（2542466-1170000），其中骏翔公司欠1342466元，万某某欠3万元。按照原、被告合作协议约定“所得利润二人平均分配”，原、被告减去投入盈利为510455元（1372466-520190-341821），原告应分得775417.50元（510455/2+520190），被告应分得597048.50元（510455/2+341821）。被告刘某主张欠工人工资及其他费用等，债权人可作为合伙债务另案向原、被告主张，本案不予处理。对于焦点二，本案第三人万某某从第三人骏翔公司承包钢结构工程后，未经骏翔公司同意转包给原、被告合伙施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故骏翔公司在欠付工程款1342466元范围内承担给付责任；第三人万某某收取骏翔公司120万元后，已给付原、被告117万元，剩余3万元亦应给付。原、被告合伙施工的钢结构工程已施工完毕，故原告要求解除与被告的合作关系，理由正当，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百四十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告秦某与被告刘某于2015年3月21日签订的合作协议；二、第三人山东骏翔新材料科技发展有限公司于判决生效之日起十日内在欠付万某某工程款1342466元范围内给付原告秦某775417.50元及利息（以775417.50元为基数，自2019年3月4日至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回原告秦某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11554元，由被告刘某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  于开宏人民陪审员  于世祯人民陪审员  郑友林二〇一九年十二月十九日书 记 员  宫 洁