贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔民申3597号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:黔南州交通建设公司。住所地:贵州省都匀市剑江中路2号。法定代表人：谭志云，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢世伟，贵州黔坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：瞿洁，贵州黔坤律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：叶祥华，男，1980年10月17日出生，汉族，住贵州省六枝特区。被申请人（一审被告）：揭寿才，男，1965年12月20日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。被申请人（一审被告）：贵州省凯里公路管理局。住所地:贵州省凯里市北京西路42号。法定代表人：田应元，该局局长。再审申请人黔南州交通建设公司（以下简称黔南交建公司）因与被申请人叶祥华、揭寿才、贵州省凯里公路管理局（以下简称凯里公路局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南州苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26民终584号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。黔南交建公司申请再审称,叶祥华诉请的是劳务费,而原审却以工程款进行裁判是遗漏或者超出诉讼请求。《Ｇ321榕江县城至项目施工费用支付协议》《人民调解协议书》及人民调解笔录可以认定，叶祥华在黔南交建公司支付完调解协议所确定的款项后，放弃向黔南交建公司主张其它款项的权利。二审认定承诺书并非叶祥华真实意思表示，对此认定无证据予以证明。揭寿才挂靠黔南交建公司承揽工程，是本案工程的实际施工人，理应由揭寿才向叶祥华承担责任，退一步来讲即使黔南交建公司应当承担责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条的规定，揭寿才也应当承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，只明确由发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，并未规定由违法分包人承担责任。揭寿才将部分工程分包给叶祥华后，根据合同的相对性原则，叶祥华仅能向揭寿才主张工程款支付，无权直接向黔南交建公司主张。本案上诉系由黔南交建公司提出，如二审法院认为二审程序缺乏裁决揭寿才支付责任的理由，又不能以适用法律错误为由发回重审的，应当判决驳回叶祥华对黔南交建公司的全部诉讼请求。揭寿才单方制作的《支付一览表》不是客观工程量的反映，叶祥华并未提交能证明其实际工程量的相关证据。综上，黔南交建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定申请再审。叶祥华提交意见称，揭寿才代表黔南交建公司履行职务行为，其行为后果应当由黔南交建公司承担。同时，工程已经实际交付黔南交建公司使用，其已经实际获益，故黔南交建公司应当承担支付相应工程对价的义务。即便揭寿才与黔南交建公司系挂靠，其行为表象特征亦让叶祥华有理由相信其是代表黔南交建公司。支付一览表系叶祥华、黔南交建公司、揭寿才对账后确认的，黔南交建公司应当按照支付一览表确认的金额向叶祥华支付工程款。承诺书是在叶祥华错误认识黔南交建公司与揭寿才之间的关系，且迫于春节发放农民工工资压力的情况下作出的，并非叶祥华的真实意思表示，叶祥华已经表示撤销。法院判决支付工程款符合法律法规及行业规定。应依法驳回黔南交建公司的再审申请。揭寿才提交意见称，从叶祥华的起诉状来看，虽然诉讼请求是支付劳务费，但在其事实与理由部分，已将款项性质明确为工程款，且《调解协议》和《民事裁定书》的款项名称都是工程款，综合来看叶祥华的诉讼请求是要求支付工程款。叶祥华承诺放弃要求黔南交建公司承担剩余款项连带支付责任，是春节临近迫于支付农民工工资压力下所作无奈之举，违背叶祥华的真实意思表示，并非在平等自愿基础上达成。黔南交建公司与揭寿才签订《项目承包协议书》后，揭寿才才开始组建案涉工程项目部，以项目部经理的身份与叶祥华达成施工协议并履行合同。揭寿才代表的是黔南交建公司，是职务行为，应由黔南交建公司为揭寿才履职行为承担法律后果。预算工程量清单和支付一览表是揭寿才制作，经施工人员核对，揭寿才以项目管理人身份签字，可作为结算工程款的依据。且案涉工程已经交付使用，黔南交建公司此时再对工程款提出异议不应得到支持。本院经审查认为，本案焦点问题是：一、原审认定基本事实是否错误；二、原审适用法律是否确有错误;三、原审是否遗漏或者超出诉讼请求。一、关于原审认定基本事实是否错误的问题关于黔南交建公司在本案中是否应承担责任的问题。2016年1月5日，黔南交建公司向揭寿才出具《授权委托书》之后，揭寿才在黔南交建公司的授权下，成立项目部并担任该项目部经理。2016年4月26日，揭寿才与叶祥华口头约定由叶祥华负责对G321榕江县城至坝街公路改扩建工程第一合同段中涵洞工程进行施工。在叶祥华施工开始，揭寿才便告知叶祥华该项目是黔南交建公司的项目，在施工现场，有黔南交建公司的施工牌。从原审查明的事实来看，揭寿才并未以其个人名义与叶祥华达成施工协议，故根据黔南交建公司向揭寿才出具的《授权委托书》，结合本案实际，叶祥华有理由相信揭寿才是代表黔南交建公司与其签订合同。本案中，揭寿才为无资质的个人，其事先联系得该工程后，以黔南交建公司的名义与发包方凯里公路局签订合同，且黔南交建公司向揭寿才收取管理费。黔南交建公司与揭寿才之间为借用资质的挂靠关系。而挂靠行为是违法行为，不应受到法律保护。黔南交建公司允许揭寿才借用其资质，授权揭寿才以其名义成立项目部并对外签订合同，因项目部没有独立承担民事责任的能力，由此而产生的风险责任应由被挂靠人黔南交建公司承担。原审认为揭寿才挂靠黔南交建公司在施工过程中发生的工程款问题应当由被挂靠人即黔南交建公司支付并无不当。又因叶祥华在一审判决后并未对揭寿才提起上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，二审法院只围绕黔南交建公司是否应当承担责任进行审理亦无不当。关于叶祥华放弃对黔南交建公司主张权利是否是叶祥华真实意思表示的问题。经查，2018年2月3日，黔南交建公司、揭寿才与叶祥华等班组进行对账，出具《支付一览表》，确认尚欠叶祥华的工程款金额。《支付一览表》是黔南交建公司、揭寿才、叶祥华进行对账的结果，并有各方的签字确认，系各方对工程价款结算达成的协议，应予确认。经原审查明，叶祥华承诺放弃要求黔南交建公司承担剩余款项并非其真实意思表示，而是基于支付农民工工资压力、在非平等自愿的前提下作出，在叶祥华承诺放弃工程款不是基于真实意思表示的情况下，原审认为黔南交建公司应按照其确认的《支付一览表》所载明的金额支付剩余欠付工程款并无不当。综上，黔南交建公司该项申请再审事由不能成立，本院不予支持。二、关于原审适用法律是否确有错误的问题经审查，本案一、二审判决并没有符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的”规定的适用法律确有错误的情形。黔南交建公司该项申请再审事由不能成立，本院不予支持。三、关于原审是否存在遗漏或者超出诉讼请求的问题本案中，叶祥华向一审法院起诉请求：判令黔南交建公司、凯里公路局、揭寿才向叶祥华支付劳务费163245.1元及利息。本案系建设工程施工合同纠纷，叶祥华主张支付劳务费系工程款组成部分。因此，原审在查明事实的情况下，依法判决黔南交建公司支付叶祥华工程款163245.1元，驳回叶祥华的其他诉讼请求并没有遗漏或者超出诉讼请求。黔南交建公司该项申请再审事由不能成立，本院不予支持。综上，黔南交建公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回黔南州交通建设公司的再审申请。审 判 长 舒宇亮审 判 员 何大银审 判 员 刘珊涌二〇一九年十二月六日法官助理 李 锋书 记 员 周 玲