广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤52民终840号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司广州分公司。住所地：广东省广州市越秀区*************自编A。负责人：吴杰辉，总经理助理。委托诉讼代理人：陆师虹，阳光财产保险股份有限公司揭阳分公司员工。被上诉人（原审原告）：蔡培实，男，2000年4月9日出生，汉族，住广东省惠来县***************。身份证号码：445************078。委托诉讼代理人：黄周练，广东君之杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄尔元，男，1993年12月15日出生，汉族，住广东省惠来县*************。身份证号码：445************233。上诉人阳光财产保险股份有限公司广州分公司（以下简称阳光广州公司）因与被上诉人蔡培实、黄尔元机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省惠来县人民法院（2019）粤5224民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。阳光广州公司的委托诉讼代理人陆师虹，蔡培实的委托诉讼代理人黄周练到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光广州公司上诉请求：1.依法对于一审判决第一项作出改判，不服金额160349.11元；2.一审、二审诉讼费由蔡培实、黄尔元承担。事实和理由：一、赔偿责任认定错误。本案件交警部门虽然认定蔡培实对于本次交通事故成因无过错行为，但是结合本案件分析，蔡培实为无证驾驶无号牌摩托车，同时在驾驶的过程中未佩戴安全头盔并在事故中造成头部重创的损失，其以上行为严重违反交通安全法的规定，而且未佩戴安全头盔是对其后续事故造成头部重创损伤的其中原因之一，因为摩托车、电动车在行驶过程中很难保持平衡，司乘人员身体也无遮挡，一旦发生交通事故，车辆很容易侧翻，头部会首先着地。头部是人体最脆弱也是最致命的部位，在我国摩托车、电动车交通事故死因中，颅脑损伤超过90%。未佩戴头盔就是导致颅脑损伤的主要原因!从头盔的外形来看，光滑的半球形可以起到分散作用，一旦交通事故发生，坚韧的头盔外壳首先可直接抵御外力对头颅的冲击，缓解瞬间产生的撞击力。另外，头盔的变形、裂纹以及护垫，可以进一步减缓外力对于头颅的冲击，在减缓力度和速度上都效果明显，消除外力对颅脑的损伤。使用安全头盔已被证实是最为有效的道路安全干预手段之一，正确使用头盔能减少72%的重伤率和约40%的死亡率。由此可见蔡培实作为一名成年人应当非常清楚认识到其在没佩戴安全头盔的情况下依然无证驾驶无号牌的摩托车，并造成头部严重的损伤后果，其行为虽然对于事故成因无过错，但是其行为是对其损伤后果存在严重的过错行为，根据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，阳光广州公司恳请法院给予减轻阳光广州公司30%的赔偿责任。二、后续治疗费事实认定不清。本案中一审法院在认定蔡培实脸部疤痕的长度错误，广东华民司法鉴定所出具的鉴定意见中蔡培实的脸部疤痕长度为为44.7cm，计后续瘢痕整复术的长度为=疤痕总长度-伤残等级认定的长度，即44.7-30=14.7。然而蔡培实在经过法院重新鉴定后其脸部瘢痕总长度为25.2cm，扣除定残的长度20cm剩5.2cm可计疤痕整复术，再依据粤鉴协（2014）12号文的规定1000元/cm计算整复术费用，一审法院直接依据广东华民司法鉴定所的测量结果计算属于事实认定错误。三、伤残赔偿金及误工费事实认定不清。在本案中蔡培实所提供的材料中显示蔡培实自2016年8月开始已在广州莹缇贸易有限公司。蔡培实所提供的工作证明经阳光广州公司前期走访核实其经营场所已不在注册地经营，同时蔡培实其并未提供相关劳动部门备案的劳动合同、工资单签收记录以及工资银行交易记录及广州市*住证的办证记录加以举证其城镇标准。故阳光广州公司对于其所提供在广州莹缇贸易有限公司工作的情况与事实不相符，由此其误工费应当按照受诉法院上一年度最低工资标准(1410元/月)给予赔付；伤残赔偿金按照农村标准给予赔偿。四、营养费法律适用不当。依据粤高法（2018）39号文的规定营养费未涉残20元/天*住院天数(上限500元)、涉残5000元*伤残赔偿系数，结合本案蔡培实伤残赔偿系数为21%，然而一审法院却未按照该法律规定认定，属于法律适用不当。综上，一审法院事实认定不清，法律依据不足，特提起上诉，请求依法改判。蔡培实当庭口头答辩称：一、关于赔偿责任，阳光广州公司并没有证据证明其主张的本案存在未佩戴安全头盔及无证驾驶的情况，因此其请求减轻责任的前提并不存在。其次，本案损害的发生已经交警部门作出事故认定书，认定黄尔元承担全部责任，因此一审判决据此判定黄尔元承担全部责任是正确的。二、后续治疗费，阳光广州公司并未对蔡培实的后续治疗费申请重新鉴定，一审法院依据广东华民司法鉴定所出具的鉴定意见书认定其后续治疗费符合法律规定，阳光广州公司没有证据推翻该鉴定证书。三、蔡培实已提交充分证据证明其在事故发生前在广州居住和工作，因此一审法院据此认定按城镇居民标准认定伤残赔偿金和误工费符合事实和法律规定。四、营养费，本案事故发生于2018年2月16日，相关赔偿标准不适用粤高法（2018）39号，并且本案营养费有司法鉴定证书认定，因此一审判决正确，请求驳回阳光广州公司的上诉。黄尔元未作辩称。蔡培实向一审法院起诉请求判令：1.阳光广州公司在交强险和商业第三者责任保险限额内赔偿蔡培实的损失340877.59元（精神损害赔偿金优先在交强险内赔偿)；2.超过上述保险责任限额的部分由黄尔元赔偿；3.判决由阳光广州公司、黄尔元承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月16日1时20分，黄尔元驾驶粤V*****号小型轿车从惠来县隆江镇往隆江新城方向行驶，途经葵和公路、隆江镇隆江新城路口路段左转弯碰撞到对向直行由蔡培实驾驶(载蔡梓旭、蔡少锐)的无号牌二轮摩托车，造成蔡培实、蔡梓旭、蔡少锐三人受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。2018年3月1日，惠来县公安局交通警察大队对本次道路交通事故作出编号为第2018B00017号《道路交通事故认定书》，认定黄尔元应承担此事故的全部责任；蔡培实无责任，蔡梓旭无责任，蔡少锐无责任。事故发生后，蔡培实被送到汕头大学医学院第一附属医院住院治疗，诊断为：1.闭合性腹部外伤：盲肠穿孔、多发肠浆膜面挫裂伤；2.感染性休克；3.急性弥漫性腹膜炎；4.创伤性湿肺；5.头面部多发挫裂伤；6.右手多发挫裂伤；7.手术切口感染。住院时间为：2018年2月16日至2018年3月16日止，住院28天。出院医嘱：1.定期伤口造口门诊换药，避免切口碰水，继续腹带束腹至少1月；2.手术后3月返院行回肠造口回纳术。蔡培实出院后，根据医嘱于2018年5月26日返院行回肠造口回纳术治疗。住院时间：2018年5月26日至2018年6月7日，住院13天。出院医嘱：1.注意休息，半流质饮食缓慢过度；2.定期门诊手术切口换药，1周后视愈合情况折线；3.建议至整形、美容专科进一步处理颜面部瘢痕情况。蔡培实两次住院医疗费共83527.69元。2018年6月28日，蔡培实委托广东华民司法鉴定所进行鉴定，2018年7月3日，广东华民司法鉴定所作出华民司鉴所[2018]临鉴字第456号《法医临床司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：2018年2月16日蔡培实因交通事故受伤：1.构成八级伤残1处、十级伤残1处；2.需后续治疗费14700元，需康复费1500元；3.护理期60天，营养期120天（护理期内伤后前30天配护理人员2名/天,余30天配护理人员1名/天,增加营养费2400元）。案在审理期间，阳光广州公司对蔡培实的面部瘢痕伤残等级申请重新鉴定，经广东正理法医临床司法鉴定所重新鉴定，评定为九级伤残。阳光广州公司支付重新鉴定费用1630元。粤V*****号小型轿车的车辆所有人是黄尔元，该车在阳光广州公司投保了交强险和商业第三者责任保险。交强险死亡赔偿责任限额为110000元；医疗费用赔偿限额为10000元；财产损失赔偿限额为2000元。商业第三者保险责任限额为50万元，并不计免赔率。保险期间均为：2017年3月11日0时起至2018年3月10日24时止。本次事故发生在保险有效期内。另查：1.蔡培实两次住院医疗费共83527.69元，均由黄尔元支付；2.蔡培实为农业家庭户口；3.蔡培实自2016年8月起至发生事故前在广州市广州莹缇贸易有限公司工作及生活，每月工资3500元。本次事故另二名受害人蔡梓旭、蔡少锐同时向一审法院起诉，案号分别为（2019）粤5224民初243号、（2019）粤5224民初308号，两案双方当事人分别已达成调解协议，由阳光广州公司共赔偿蔡梓旭、蔡少锐54500元。本案交强险和商业三者险保险赔偿责任限额共为567500元。一审法院认为，本案属于机动车交通事故责任纠纷。此次事故，惠来县交警大队作出的第2018B00017号《交通事故认定书》认定事实清楚，责任划分合理，一审法院予以采信。根据上述认定书的责任认定，黄尔元应对本次事故承担全部责任。因黄尔元所驾驶的粤V*****号车在阳光广州公司投保了交强险和商业三者险，依法律规定及保险合同约定，阳光广州公司应在交强险及商业三者险赔偿责任限额内承担相应的保险赔偿责任。蔡培实在本次交通事故中遭受的各项经济损失，一审法院认定如下：1.医疗费。根据审理查明的事实，一审法院认定蔡培实的医疗费为83527.69元。2.住院伙食补助费。按蔡培实的住院记录，蔡培实因本案交通事故住院天数共为41天，其住院伙食补助费标准为每天100元，共计4100元。3.护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条第一、二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，华民鉴定意见书评定蔡培实护理期为60天，建议护理期内伤后前30天配护理人员2名/天,余30天配护理人员1名/天，根据相关规定，其护理费计算为：150元/天×30天×2人+120元/天×30天×1人=12600元。4.后续治疗费。根据华民鉴定意见书的意见，蔡培实需要进行后续治疗，其后续治疗费评定为14700元，一审法院予以支持。5.康复费。华民鉴定意见书评定蔡培实康复费1500元，予以采信。6.营养费。华民鉴定意见书评定蔡培实营养期为120天，建议增加营养费共2400元，一审法院予以照准。7.交通费。蔡培实主张其因就医付出交通费3000元虽未提供的相应的交通费票据予以证明，但蔡培实确实到外地就医检查，交通费实有发生，其交通费按住院41天、门诊1次共计算42天，交通费计算为42天×30元/天=1260元。8.误工费。根据《解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，蔡培实的误工时间根据其两次住院及门诊检查情况可从发生事故时间2018年2月16日起计至2018年6月15日为120天，误工费按每月工资3500元计算为3500元/月÷30天×120天=14000元。9.残疾赔偿金。根据《解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”及第三十条“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算”的规定，蔡培实自2016年8月起至发生事故前在广州市广州莹缇贸易有限公司工作，其伤残等级经评定为九级伤残和十级伤残各1处，残疾赔偿金可按2017广东省镇居民人均可支配收入40975元/年计算，即40975元/年×20年×21%=172095元。10.精神损害抚慰金。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，确定精神损害的赔偿数额，要综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等诸多因素，蔡培实构成伤残，确实造成一定精神痛苦，其请求赔偿精神损害抚慰金一审法院可予支持，对具体赔偿数额，结合本案实际及相关规定，一审法院酌定为11000元。11.鉴定费。鉴定费为蔡培实主张权利必须发生的合理费用，阳光广州公司、黄尔元理应予以赔偿。蔡培实经广东华民司法鉴定所进行鉴定的鉴定费3210元，有鉴定机构出具的发票为凭，一审法院予以认定。但是广东华民司法鉴定所对蔡培实所作出的面部瘢痕构成八级伤残的鉴定意见经阳光广州公司申请重新鉴定，评定蔡培实面部瘢痕构成九级伤残，该重新鉴定意见一审法院予以采信，故蔡培实对阳光广州公司支付重新鉴定的费用1630元应予负担。上述各项合计为320392.69元。抵去黄尔元支付的医疗费83527.69元及阳光广州公司支付重新鉴定的费用1630元，蔡培实实际损失为235235元。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，蔡培实上述损失数额，阳光广州公司应在交强险及商业三者险责任限额范围内予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、阳光广州公司应于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险及第三者责任商业保险赔偿限额内赔偿蔡培实各项损失235235元（精神损害赔偿金优先在交强险赔偿责任限额内赔偿)。二、驳回蔡培实的其它诉讼请求。案件受理费6413.16元，由蔡培实负担1584.64元，阳光广州公司负担4828.52元。二审中，当事人均没有提交新证据。一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。本案另查明：惠来县公安局交通警察大队对涉案交通事故作出的编号为第2018B00017号《道路交通事故认定书》记载：“2018年2月16日1时20分，黄尔元驾驶粤V*****号小型轿车从隆江镇往隆江新城方向行驶，途经葵和公路、隆江镇隆江新城路口路段左转弯碰撞到对向直行由蔡培实驾驶（载蔡梓旭、蔡少锐）的无号牌女庄二轮摩托车，造成蔡培实、蔡梓旭、蔡少锐三人受伤及两车不同程度受损的道路交通事故……黄尔元驾驶机动车上路行驶，通过没有交通信号灯控制的交叉路口转弯没让直行车辆先行，遇交通情况采取措施不及，是导致此事故发生的全部过错；蔡培实没有导致此事故发生的过错；蔡梓旭没有导致此事故发生的过错，蔡少锐没有导致此事故发生的过错……黄尔元应承担此事故的全部责任，蔡培实无责任，蔡梓旭无责任，蔡少锐无责任。”本院认为，本案系机动车事故责任纠纷。二审仅围绕当事人的上诉请求进行审查，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.阳光广州公司主张减轻30%赔偿责任的理由是否成立。2.一审判决核定的后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、营养费及其金额是否正确。关于阳光广州公司主张减轻30%赔偿责任的理由是否成立的问题。根据惠来县公安局交通警察大队对涉案交通事故作出的编号为第2018B00017号《道路交通事故认定书》，黄尔元应承担此事故的全部责任，蔡培实无责任，蔡梓旭无责任，蔡少锐无责任。惠来县公安局交通警察大队作出的第2018B00017号《交通事故认定书》认定事实清楚，责任划分合理，可予采信。阳光广州公司主张蔡培实未佩戴头盔无证驾驶摩托车，应减轻其30%赔偿责任，依据不足，本院予以驳回。关于一审判决核定的后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、营养费及其金额是否正确的问题。第一，后续治疗费。蔡培实委托广东华民司法鉴定所的鉴定意见为：“2018年2月16日蔡培实因交通事故受伤：1.构成八级伤残1处、十级伤残1处；2.需后续治疗费14700元，需康复费1500元；3.护理期60天，营养期120天（护理期内伤后前30天配护理人员2名/天,余30天配护理人员1名/天,增加营养费2400元）。”在一审审理期间，阳光广州公司对蔡培实的面部瘢痕伤残等级申请重新鉴定，经广东正理法医临床司法鉴定所重新鉴定，鉴定意见为“评定构成九级伤残”。因此，对于广东正理法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见中没有鉴定的项目（后续治疗费），一审法院参照广东华民司法鉴定所的鉴定意见，并无不当，本院予以确认。第二，残疾赔偿金。蔡培实向一审法院提交的《证明》、工资统计表、营业执照复印件、身份证复印件、银行卡交易明细清单、支付宝账单截图、外卖平台订单截图，以上证据相互印证，足以证明蔡培实在事故发生前在广州居住满一年以上。故一审判决按照城镇居民标准计算蔡培实的残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。第三，误工费。广州莹缇贸易有限公司出具的因误工实际收入减少的证明符合证据材料的形式要件。尽管蔡培实未提交连续6个月以上的工资银行流水，但蔡培实主张其每月工资3500元，未超出广东省2017年度批发业职工年平均工资64035元，本院予以照准。第四，营养费。阳光广州公司上诉主张营养费应适用《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（粤高法[2018]39号）。该纪要自2018年4月25日起施行，适用于施行之日起发生的道路交通事故。本案交通事故发生于2018年2月16日，即发生在2018年4月25日之前，所以人民法院在审理本案时不适用该纪要。综上所述，阳光广州公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3507元，由阳光财产保险股份有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邹秋玲审 判 员 陈树城审 判 员 吴海燕二〇一九年十二月二十七日法官助理 陈培蓉书 记 员 黄楚昭附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。