广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终1127号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）卓柏霖，男，1987年8月11日出生，台湾地区身份证号码：A127214401，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地台湾地区台北市中山区*******（以上身份信息均系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人郑维皆，广东佑德律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴文政，男，1979年8月30日出生，台湾居民来往大陆通行证号码：10757325，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地台湾地区新北市双溪区牡丹里126号（以上身份信息均系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人张永强，广东名成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王行章，男，1971年4月15日出生，台湾居民来往大陆通行证号码：04103876，汉族，文化程度高中，无业，户籍所在地台湾地区台南市仁德区******巷1号（以上身份信息均系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人罗家威，广东名成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李建岳，男，1995年11月27日出生，台湾居民来往大陆通行证号码：30044261，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地台湾地区新竹县*********巷11号（以上身份信息均系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人张文醒，广东泰如律师事务所律师。上诉人（原审被告人）魏发强，男，1994年10月29日出生，台湾居民来往大陆通行证号码：03482364，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地台湾地区中坜区华夏一村126号（以上身份信息均系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。指定辩护人闫国栋、李雪华，广东通盈律师事务所律师。原审被告人涂健智，男，1971年11月11日出生，台湾地区身份证号码：E120902055，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地台湾地区台南市*****157巷14号（以上身份信息均系自报）。曾因犯敲诈勒索罪于2007年7月30日被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑四年；现因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人陈鸿贵，男，1968年7月18日出生，台湾地区身份证号码：H120865112，汉族，文化程度高中，无业，户籍所在地台湾地区桃园市杨梅区********（以上身份信息均系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人黄如玉，女，1985年12月4日出生，公民身份号码：350************02X，汉族，文化程度中专，无业，户籍所在地福建省厦门市思明区*********。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人吕奕帆，男，1979年10月10日出生，台湾居民来往大陆通行证号码：04606183，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地台湾地区新北市双溪区牡丹里中正路58巷28号2F（以上身份信息均系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月24日被羁押，次日刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人柯家文，男，1992年10月4日出生，身份证号码：U121676164，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地台湾地区花莲市新城乡三栈35号（以上身份信息均系被告人自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人陆汉龙，男，1995年3月17日出生，台湾地区身份证号码：V121497879，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地台湾地区新竹县********260巷2号（以上身份信息均系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人周驿圳，男，1992年12月22日出生，台湾居民来往大陆号码：10928961，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地台湾地区新北市瑞芳区三爪子坑路民享新村32号3F（以上身份信息均系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人卓柏霖、黄如玉、涂健智、吕奕帆、魏发强、吴文政、王行章、陈鸿贵、柯家文、周驿圳、李建岳、陆汉龙犯诈骗罪一案，于2019年9月18日作出（2018）粤1971刑初3965号刑事判决。原审被告人卓柏霖、魏发强、吴文政、王行章、李建岳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，听取辩护人意见并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人卓柏霖伙同被告人涂健智、陈鸿贵等人通过组织人员在四川省成都市设立窝点，通过租用他人的服务器，打电话以冒充台湾部分公司、单位诈骗居住在台湾的居民，具体犯罪事实如下：一、自2018年3月份开始，被告人涂健智组织被告人吕奕帆、魏发强、吴文政、王行章等人犯罪团伙在四川省成都市成华区蓝水湾6栋2单元12楼04号窝点内进行电话诈骗活动。他们将事先编辑好的诈骗语音包通过网络群呼系统，拨打台湾地区用户电话，谎称被害人的健保卡资料外涉，待被害人回拨电话时，电话就会自动转接到由被告人黄如玉协助发薪资的另一伙下线人员处，接线人员谎称被害人可能被他人冒用身份，劝被害人报警，被害人按提示操作后电话又自动转到蓝水湾6栋2单元12楼04号窝点，由涂健智、吕奕帆、魏发强、吴文政、王行章等人接听，并分别冒充警察人员接听电话，谎称被害人的健保卡资料外涉，要求被害人留下本人的姓名、银行卡号和电话等资料，待被害人上当后，被告人涂健智便通知平时负责外务的被告人卓柏霖，卓柏霖随即联系在台湾地区的同伙派员前去联系被害人，实施下一步诈骗活动。经查证，该犯罪团伙2018年3月作案所使用的话费是9924.3元、4月的话费是21390.55元、5月的话费是22273.3元，其中以2018年5月23日单日计算，该窝点通过语音群呼系统向台湾地区拨叫电话达2039次。二、自2018年3月份开始，被告人陈鸿贵组织被告人柯家文、周驿圳、李建岳、陆汉龙等人犯罪团伙在四川省成都市成华区漫岭云天1栋1单元1401房窝点内进行电话诈骗活动。他们将事先编辑好的诈骗语音包通过网络群呼系统，拨打台湾地区用户电话，谎称被害人的健保卡资料外涉，待被害人回拨电话时，电话就会自动转接到由被告人黄如玉协助发薪资的另一伙下线人员处，接线人员谎称被害人可能被他人冒用身份，劝被害人报警，被害人按提示操作后电话又自动转到漫岭云天1栋1单元1401房窝点，由陈鸿贵、柯家文、周驿圳、李建岳、陆汉龙等人接听，并分别冒充警察人员接听电话，谎称被害人的健保卡资料外涉，要求被害人留下本人的姓名、银行卡号和电话等资料，待被害人上当后，被告人陈鸿贵便通知平时负责外务的被告人卓柏霖，卓柏霖随即联系在台湾地区的同伙派员前去联系被害人，实施下一步诈骗活动。其中以2018年4月计算，该窝点通过语音群呼系统向台湾地区拨叫电话达48345次，5月份达57662次。2018年5月24日9时许，公安机关先后在四川省成都市锦江区凌云峰阁7栋一单元1401房、成华区邛崃山路漫岭云天1栋1单元1401房、蓝水湾6栋2单元12楼04号将被告人卓柏霖、陈鸿贵、陆汉龙、周驿圳、柯家文、李建岳、涂健智、吕奕帆、魏发强、吴文政、王行章抓获，缴获电脑、手机等物品。当日13时许，公安机关在福建省厦门市沧海区****每天咖啡店前将被告人黄如玉抓获，缴获电脑、手机等物品。上述事实，有现场勘验、检查笔录、现场图、现场照片，涉案的手机、电脑、赃款等物证，到案经过，常住人口基本信息、户籍材料，身份证、护照、台湾居民来往大陆通行证，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，群呼系统6001账号2018年4月、5月账单明细，易信聊天记录，指认运营支撑系统的话费记录，system_name2001账号语音记录，聊天记录，开户资料及银行交易流水，刑事判决书，证人李广、林玟秀、卢登佣的证言及辨认笔录，同案人俞博皓的供述及辨认、指认笔录,被告人供述及辨认笔录、指认笔录等证据予以证实。据此，原审法院认为，被告人卓柏霖、涂健智、陈鸿贵、黄如玉、吕奕帆、吴文政、王行章、柯家文、李建岳、陆汉龙、魏发强、周驿圳结伙以非法占有为目的，利用电信网络实施诈骗，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于本案各被告人均已着手实施诈骗犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯对各被告人减轻处罚；另鉴于被告人卓柏霖、涂健智、陈鸿贵在共同诈骗犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人黄如玉、吕奕帆、吴文政、王行章、柯家文、李建岳、陆汉龙、魏发强、周驿圳在共同诈骗犯罪中起辅助或次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人涂健智、陈鸿贵、黄如玉、吕奕帆、吴文政、王行章、柯家文、李建岳、陆汉龙、魏发强、周驿圳到案后均能如实供述其主要罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；被告人卓柏霖当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。视各被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：一、被告人卓柏霖犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人涂健智犯诈骗罪，判处有期徒刑六年一个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人陈鸿贵犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。四、被告人黄如玉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人吕奕帆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人吴文政犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人王行章犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元。八、被告人柯家文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元。九、被告人李建岳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元。十、被告人陆汉龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元。十一、被告人魏发强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。十二、被告人周驿圳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。十三、随案移送的作案工具手机、电脑、赃款人民币56800元（详见随案移送物品文件清单）等物品，依法予以没收，上缴国库。卓栢霖上诉提出：1.多名同案人指认本案主犯另有其人，且其负责的内容为对账及联系台湾的外务人员，没有参与分红，其他同案人不受其支配和管理，不应认定为主犯。2.其参与作案的时间短，没有犯罪实施成功的记录，没有产生实质性危害和影响，原审量刑过重。吴文政上诉提出：本案是犯罪未遂，原审量刑过重。王行章上诉提出：其是在2018年3月才到大陆，不应对同案人之前的犯罪行为负责。李建岳上诉提出：原审根据其输入系统的电话号码总数认定其拨打诈骗电话的次数，是不合理的，本案也没有打到情节特别严重，量刑过重。魏发强上诉提出：1.本案是犯罪未遂。2.其加入时间短，且有自首情节，是从犯，原审量刑过重。卓栢霖的辩护人提出：1.上诉人卓栢霖只是负责记账，不具有财务管理权，不能认定为在共同犯罪中起主要作用。2.本案是犯罪未遂。3.上诉人卓栢霖对工作人员每天打电话的具体次数不知情，不应对本案中存在的“其他特别严重”的情节负责。4.上诉人卓栢霖在第三份讯问笔录开始就如实供述，应认定为坦白。5.原审量刑过重。吴文政的辩护人提出：1.本案认定吴文政等人诈骗情节特别严重的证据不足。2.本案属于犯罪未遂，依法可从轻、减轻处罚。3.上诉人吴文政在共同犯罪中所起作用较小，原审量刑过重。王行章的辩护人提出：1.本案认定王行章等人诈骗情节特别严重的证据不足。2.本案属于犯罪未遂，依法可从轻、减轻处罚。3.上诉人吴行章在共同犯罪中所起作用较小，原审量刑过重。魏发强的辩护人提出：1.上诉人魏发强参加作案时间短，所起作用较小，且是未遂、从犯。2.上诉人魏发强是初犯、偶犯，原审量刑过重。李建岳的辩护人提出：1.本案仅有陈鸿贵指认系统通话量，认定情节特别严重证据不足。2.李建岳是初犯、偶犯，认罪态度好，原审量刑过重。经审理查明，上诉人卓柏霖伙同被告人涂健智、陈鸿贵等人通过组织人员在四川省成都市设立窝点，通过租用他人的服务器，打电话以冒充台湾部分公司、单位诈骗居住在台湾的居民，具体犯罪事实如下：一、自2018年3月份开始，原审被告人涂健智组织吕奕帆、魏发强、吴文政、王行章等人犯罪团伙在四川省成都市成华区蓝水湾6栋2单元12楼04号窝点内进行电话诈骗活动。他们将事先编辑好的诈骗语音包通过网络群呼系统，拨打台湾地区用户电话，谎称被害人的健保卡资料外涉，待被害人回拨电话时，电话就会自动转接到由原审被告人黄如玉协助发薪资的另一伙下线人员处，接线人员谎称被害人可能被他人冒用身份，劝被害人报警，被害人按提示操作后电话又自动转到蓝水湾6栋2单元12楼04号窝点，由涂健智、吕奕帆、魏发强、吴文政、王行章等人接听，并分别冒充警察人员接听电话，谎称被害人的健保卡资料外涉，要求被害人留下本人的姓名、银行卡号和电话等资料，待被害人上当后，被告人涂健智便通知平时负责外务的卓柏霖，卓柏霖随即联系在台湾地区的同伙派员前去联系被害人，实施下一步诈骗活动。经查证，该犯罪团伙2018年3月作案所使用的话费是9924.3元、4月的话费是21390.55元、5月的话费是22273.3元，其中以2018年5月23日单日计算，该窝点通过语音群呼系统向台湾地区拨叫电话达2039次。二、自2018年3月份开始，原审被告人陈鸿贵组织柯家文、周驿圳、李建岳、陆汉龙等人犯罪团伙在四川省成都市成华区漫岭云天1栋1单元1401房窝点内进行电话诈骗活动。他们将事先编辑好的诈骗语音包通过网络群呼系统，拨打台湾地区用户电话，谎称被害人的健保卡资料外涉，待被害人回拨电话时，电话就会自动转接到由黄如玉协助发薪资的另一伙下线人员处，接线人员谎称被害人可能被他人冒用身份，劝被害人报警，被害人按提示操作后电话又自动转到漫岭云天1栋1单元1401房窝点，由陈鸿贵、柯家文、周驿圳、李建岳、陆汉龙等人接听，并分别冒充警察人员接听电话，谎称被害人的健保卡资料外涉，要求被害人留下本人的姓名、银行卡号和电话等资料，待被害人上当后，陈鸿贵便通知平时负责外务的被告人卓柏霖，卓柏霖随即联系在台湾地区的同伙派员前去联系被害人，实施下一步诈骗活动。其中以2018年4月计算，该窝点通过语音群呼系统向台湾地区拨叫电话达48345次，5月份达57662次。2018年5月24日9时许，公安机关先后在四川省成都市锦江区凌云峰阁7栋一单元1401房、成华区邛崃山路漫岭云天1栋1单元1401房、蓝水湾6栋2单元12楼04号将卓柏霖、陈鸿贵、陆汉龙、周驿圳、柯家文、李建岳、涂健智、吕奕帆、魏发强、吴文政、王行章抓获，缴获电脑、手机等物品。当日13时许，公安机关在福建省厦门市沧海区****每天咖啡店前将黄如玉抓获，缴获电脑、手机等物品。上述事实，有现场勘验、检查笔录、现场图、现场照片，涉案的手机、电脑、赃款等物证，到案经过，常住人口基本信息、户籍材料，身份证、护照、台湾居民来往大陆通行证，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，群呼系统6001账号2018年4月、5月账单明细，易信聊天记录，指认运营支撑系统的话费记录，system_name2001账号语音记录，聊天记录，开户资料及银行交易流水，刑事判决书，证人李广、林玟秀、卢登佣的证言及辨认笔录，同案人俞博皓的供述及辨认、指认笔录,上诉人、原审被告人供述及辨认笔录、指认笔录等证据予以证实。针对上诉人及其辩护人提出的意见，本院综合回应如下：1.关于上诉人是否应认定为“情节特别严重”的问题，经查，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。根据群呼系统计费记录显示，该团伙使用的6001账户在2018年4月份的通话数为48345次，2018年5月的通话数为57662次，原审被告人陈鸿贵、涂健智均供述团伙使用群呼系统拨打诈骗电话的次数大概是每天4000-5000个，群呼系统的缴费明细计费记录也已经过二人的指认，证据之间能够相互印证。综上，现有证据足以证实本案已经达到刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”。2.关于上诉人卓栢霖提出其是从犯的意见，经查，上诉人卓栢霖在诈骗团伙运作过程中，负责各窝点记账、对账，及还负责向各个窝点发放工资、奖金。同时还充当陈贵鸿、涂健智与台湾诈骗团伙之间的联络人员，可见上诉人卓栢霖在共同犯罪中积极主动，作用明显，地位突出，应当认定为主犯。上诉人魏发强、吴文政、王行章、李建岳在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。鉴于本案因犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，原审法院已据此对各被告人减轻处罚，并根据各被告人的作用及犯罪情节从轻处罚，量刑适当。本院认为，上诉人卓柏霖、吴文政、王行章、李建岳、魏发强、原审被告人涂健智、陈鸿贵、黄如玉、吕奕帆、柯家文、陆汉龙、周驿圳结伙以非法占有为目的，利用电信网络实施诈骗，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于本案各被告人均已着手实施诈骗犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯对各被告人减轻处罚；卓柏霖、涂健智、陈鸿贵在共同诈骗犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，黄如玉、吕奕帆、吴文政、王行章、柯家文、李建岳、陆汉龙、魏发强、周驿圳在共同诈骗犯罪中起辅助或次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。涂健智、陈鸿贵、黄如玉、吕奕帆、吴文政、王行章、柯家文、李建岳、陆汉龙、魏发强、周驿圳到案后均能如实供述其主要罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚；上诉人被告人卓柏霖当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人及其辩护人所提意见，经查不成立，本院不予采纳。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄运祎审判员  黎梓材审判员  陈婉筠二〇一九年十二月二十一日书记员  方彩凤附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。