广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂03民终3672号 上诉人（原审被告）：蒋功弟，男，1963年1月28日出生，汉族，住广西桂林市七星区。 委托诉讼代理人：吕长青，广西诚瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于玉姣，女，1965年3月12日出生，汉族，住广西永福县。 委托诉讼代理人：张云峰，广西金桂律师事务所律师。 原审被告：桂林市锦丰房地产开发有限公司，住所地：广西桂林市七星区七里店路7号。统一社会信用代码914503007420728638。 法定代表人：彭彦钧，该公司董事长。 原审被告：桂林市锦丰房地产开发有限公司永福农贸综合市场分公司，住所地：广西永福县永福镇连江路56号金城山庄南区10单元201号。统一社会信用代码91450326071967972M。 负责人：彭彦钧，该公司经理。 二原审原告共同委托诉讼代理人：邓金顺，广西齐兴律师事务所律师。 二原审原告共同委托诉讼代理人：王忠文，广西齐兴律师事务所实习律师。 上诉人蒋功弟因与被上诉人于玉姣及原审被告桂林市锦丰房地产开发有限公司（以下简称“锦丰公司”）、桂林市锦丰房地产开发有限公司永福农贸综合市场分公司（以下简称“锦丰分公司”）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区永福县人民法院（2019）桂0326民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 蒋功弟上诉请求：撤销永福县人民法院（2019）桂0326民初350号民事判决，依法改判驳回于玉姣对蒋功弟的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实无证据证实，属认定事实错误。于玉姣提交的证据大多数是复印件，没有原件，即便这些材料是从法院档案中调取，也不能掩盖其为复印件的本质。一审认定蒋功弟从锦丰公司领走40万元是错误的，蒋功弟在领条上签名，并不表示其领取了于玉姣的40万元购房款，也许领取的是其他款项。要认定蒋功弟领取了款项，被上诉人应提交转账记录。二、如需退款，退款责任应由锦丰公司承担。认购协议是蒋功弟代表锦丰公司签订，购房款由锦丰公司收取，蒋功弟与锦丰公司不是挂靠关系，其与锦丰公司是合作开发房地产或者投资入股开发房地产，蒋功弟对外的行为是履职行为，其法律后果应由锦丰公司承担。三、一审判决解除认购协议没有事实和法律依据。该协议是无效协议，不存在解除与否；如协议有效，因双方未约定签订正式购房合同的时间，履行期限不明，现房屋尚在建设之中，履行条件尚未成就，解除条件也未成就，合同应当继续履行。四、一审判决审理程序严重违法。因于玉姣不能当庭提交证据，一审法院主动为被上诉人调取证据，并将简易程序变更为普通程序当属违法。 于玉姣辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。请求驳回上诉，维持原判。 锦丰公司、锦丰分公司共同述称，锦丰公司没有上诉，请求支持上诉人的上诉请求。 于玉姣向一审法院提出诉讼请求：1.解除原告与被告蒋功弟的认购协议；2.判令三被告返还原告购房款40万元及以40万元为基数月利率1%从2016年1月l9日计算至2019年3月5日止的付息共约15万元;3.由三被告承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年1月19日，原告于玉姣与被告蒋功弟经协商后签订认购协议，认购被告蒋功弟开发的位于永福县永兴大道与凤城路交汇处的恒盛商业广场项目的凤城路3号楼F8080商铺，原告丈夫林又发到锦丰分公司为其交纳购房诚意金40万元。当日，被告蒋功弟从锦丰分公司领走40万元。 另查明，2016年6月19日，蒋功弟与锦丰公司签订了房地产合作开发与挂靠协议。该协议明确了蒋功弟将其依法取得的桂林市永福县凤城路137号国有出让土地挂靠在锦丰公司名下，纳入锦丰公司的《永福县县城综合市场》项目，以锦丰公司名义进行房地产开发销售。其中，双方在第七条第3项确认了蒋功弟以锦丰公司名义收取的商铺售房款。 又查明，锦丰分公司是锦丰公司设立的，不具有法人资格。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。合同法第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，被告蒋功弟挂靠锦丰公司经营房地产开发销售，其与原告于玉姣所签订的认购协议，系双方真实意思表示，合法有效。原告于玉姣依照协议约定交纳的40万元，金额超过约定总房款的二分之一，按照房地产的交易习惯，被告蒋功弟应按约定及时通知原告签订商品房买卖合同。现原告交款已逾三年，两次起诉，被告蒋功弟仍未与原告签订商品房买卖合同，于情不合、于理不通、于法无据，致使原告的合同目的已无法实现，现原告提起本次诉讼，应视为被告蒋功弟根本违约，被告蒋功弟应依法承担违约责任。原告解除认购协议的诉讼请求，该院予以支持。协议解除后，被告蒋功弟依协议收取的购房诚意金40万元应予以返还。至于原告诉请的利息，因双方没有约定，于法无据，该院不予支持。被告锦丰公司，系被告蒋功弟的挂靠单位，其疏于对被告蒋功弟的监管，未尽到管理义务，依法承担连带责任。锦丰公司设立的锦丰分公司，其不具有法人资格，依照公司法第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，故，锦丰分公司实施的代为被告蒋功弟收取购房诚意金40万元所产生的法律责任，应由锦丰公司承担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、解除原告于玉姣与被告蒋功弟于2016年1月19日签订的认购协议；二、被告蒋功弟返还原告于玉姣购房诚意金400000元，被告桂林市锦丰房地产开发有限公司负连带返还责任；三、驳回原告于玉姣的其他诉讼请求。本案受理费9300元、保全费2520元，共计11820元，由被告蒋功弟、桂林市锦丰房地产开发有限公司共同负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：蒋功弟上诉对一审认定其从锦丰分公司领走40万元及蒋功弟与锦丰公司为挂靠关系有异议。本院认为，锦丰公司在一审中提交领（借）款单证明蒋功弟领取了40万元，蒋功弟在一审庭审中认可该证据的真实性，只是认为款项性质不清楚，与于玉姣无关。蒋功弟虽否认从锦丰分公司领取的40万元款项性质为于玉姣的购房诚意金，但未提供相反证据证明该款项性质，本院确认该款项为于玉姣交纳的购房诚意金；关于蒋功弟与锦丰公司是否为挂靠关系的问题。本院（2019）桂03民终1283号生效判决对蒋功弟与锦丰公司为挂靠关系已作出了事实认定，蒋功弟提出的该项异议不成立。综上，一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为：案涉《订购协议》应否解除，如解除，蒋功弟应否承担还款责任。关于《订购协议》应否解除的问题。本案当事人签订的《订购协议》，意思表示真实，该合同性质为预约合同，未违反法律、法规的强制性规定，是独立有效的合同。蒋功弟上诉提出该合同为无效合同，既未说明理由，亦未提交证据证明其主张，本院不予支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，双方当事人签订《订购协议》后，历时三年多时间，蒋功弟不履行订立买卖合同的义务，于玉姣据此请求解除预约合同，符合上述法律规定。合同解除后，蒋功弟作为合同的相对方，且收取了购房诚意金，应予以退还。蒋功弟上诉主张其签订《认购协议》的行为为代表锦丰公司的履职行为，因其未提供证据证实，本院不予支持。 另，蒋功弟认为一审法院审理程序严重违法，其理由：一是一审法院主动为于玉姣调取证据违法；二是将简易程序变更为普通程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”的规定，一审法院主动调取证据属法院正常的审理程序，符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条规定，人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。按照上述法律规定，一审法院将简易程序转化为普通程序，属于其正常的职能范畴。故，蒋功弟该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，蒋功弟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9300元，由上诉人蒋功弟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 二〇一九年十二月三十日 法官助理 李立婕 书 记 员 申峰峰