广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4856号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：黄小华，男，1966年9月21日出生，汉族，个体户，住广西柳城县。 委托诉讼代理人：郭翠兰，柳城县法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：柳州维欧凯装饰工程有限公司，住所地柳州市白沙路3号之一金瑞国际12楼12-13号。统一社会信用代码91450205096024161Q。 法定代表人：覃钢，该公司总经理。 上诉人黄小华因与被上诉人柳州维欧凯装饰工程有限公司（下称维欧凯公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳城县人民法院（2018）桂0222民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，黄小华的代理人郭翠兰、维欧凯公司的法定代表人覃钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄小华上诉请求：1、判决被上诉人支付上诉人租金损失361575元；2、判决被上诉人支付违约金560000元；3、由被上诉人承担上诉费用。 事实和理由：一、一审判决认定被上诉人没有违约是完全错误的。 被上诉人存在明显的违约行为。根据合同的约定，被上诉人应该在合同签订后10日内向我方提交完整《工程项目清单》、《预算书》、《施工图纸》、《乙方施工方案》、《乙方施工使用材料、品牌清单》、《装修效果图》文件，但是被上诉人直至退出都没有完全履行上述义务，无疑构成违约！ 一审判决认定：“发生合同可变更情形矛盾后，双方本来可以按照合同法的规定协商变更的，但无记录表明有谁提出了变更意见。所以，本案双方当事人的行为都不应当以违约论处。”该案中，合同以560万元标的包下，在谈论合同品牌的时候，被上诉人即提交了一份《柳城大酒店材料品牌项目清单》，清单里面详细列举了装修的品牌，例如地砖、墙砖均使用马可波罗和东鹏瓷砖、马桶、花洒采用九牧王等等。对于这份被上诉人提交的清单，上诉人是完全认可的，包括原审的时候，但是，对于这份双方都认可的证据，法院居然不认可。一审判决认定“对于工程中的一些重要项目，双方本来应当事先有所约定的或者签字验收的却没有做好”是认定事实错误，在品牌约定这方面，合同是约定清楚。在合同履行过程中，被上诉人认为如果按照这样的品牌装修，他将无利可图。于是提出修改项目清单的品牌，降低标准。矛盾由此产生，于是被上诉人单方提出解除合同。从这个过程上看，变更品牌是被上诉人单方提出，上诉人从来没有提出过，而且在被上诉人提出变更后，上诉人还作出了退让，但是被上诉人仍然提出解除合同，这是单方解除合同，该行为明显违反了《柳州柳城大酒店装饰工程施工合同》的约定，自然就应该承担违约责任！ 另外，由于被上诉人不按合同约定提交施工图纸给上诉人，他自己在没有施工图纸的情况下也盲目动工，导致了施工质量出现问题，上诉人也一直指出施工可能不符合标准，要求被上诉人拿出图纸按图施工，为此被上诉人与上诉人产生不同意见，被上诉人最后自认为无利可图单方面提出不做此工程，这是被上诉人违约的明显事实，原审法院应该认定被上诉人违约。而且，由于被上诉人无图纸施工，所做工程质量根本不知是不是不符合标准，因此上诉人与被上诉人共同邀请法院的工作人员在场作证，也证明了被上诉人无图纸施工存在质量问题，这个是被上诉人另一个明显的违约行为，但原审法院对此不予认定，是不正确的。 二、被上诉人应当赔偿上诉人的直接损失 审判决认定：“本案中途解除合同是双方共同作用的结果，双方约定不明，对方违约或者过错的证据不充分”，因此免除对方的赔偿责任。上诉人认为，我方没有任何过错行为，也没有违约，是被上诉人单方解除合同造成的后果，应该赔偿我方的损失。上诉人租赁下该物业后，根据合同，每个月需要向第三方支付租金，每个月是120525元，我方按照合理的三个月计算是361575元。按照计划，上诉人的大酒店是当年的元旦营业，由于被上诉人的退出，导致延迟开业，损失巨大，该损失也计入租金损失中，不再另行提出。 三、一审判决上诉人支付对方合理利润39710元没有依据 该案件是被上诉人违约而引起，在合同没有完工的情况下，而且根据被上诉人在庭上的陈述：“如果按照确定的品牌装修，将无利可图”，怎么还要判决我方支付对方“合理利润”？既然对方有“合理利润”，那上诉人正常开业的“合理利润”和直接损失也应该计算！ 四、鉴定结论令人质疑 第一个鉴定结论认为被上诉人施工量为35万多元，第二个鉴定结论则认为被上诉人施工量达61万多元，如果两个鉴定结论相差不多还说得过去，现两个鉴定结论内容相去甚远，工程量化价款翻了一翻，第一次鉴定结论与第二次鉴定结论哪一个真实？这样的鉴定结论如果没有一个令人信服的说法，法院采纳其中的工程价款作为认定的证据，无法能令人息诉服判。 二审中，黄小华补充如下上诉请求：增加1、对于双方有争议工程款222781.47元，应由被上诉人承担90%，上诉人承担10%。2、因为本案两次司法鉴定差异太大，请求重新进行司法鉴定。 维欧凯公司答辩称：租金和违约金在一审时已经阐述过了，一审的判决是比较公平的。至于22万有争议的部分，法院已经判决，我们尊重法院的判决，没有任何意见，对方所说都是无理的请求。对方说的申请重新鉴定，我方认为是不合理的。第一次鉴定时是30多万，漏算了一份工程量是造成退回重审的主要原因。第二次鉴定的工程量是61万，总工程量是比较合理的，我认为对方提出重新申请鉴定是在拖延时间，是无理的要求。 维欧凯公司向一审法院起诉请求：1、解除维欧凯公司与黄小华于2016年8月13日签订的《柳州柳城大酒店装饰工程施工合同》；2、黄小华支付维欧凯公司工程款395615.17元(已付50万元除外)；3、黄小华支付维欧凯公司设计费248010元（设计费：5905㎡×60元/㎡×60%+水电定位施工图：5905㎡×60元/㎡×10%）；4、黄小华支付维欧凯公司合理的利润179123元。 黄小华反诉请求：1.请求维欧凯公司返还装修款370563.12元；2.请求维欧凯公司赔偿租金损失361575元；3.请求维欧凯公司支付违约金560000元。 一审法院认定事实：2016年8月13日，维欧凯公司与黄小华签订了《柳州柳城大酒店装饰工程施工合同》。同期,维欧凯公司进场施工，黄小华也派出了监工代表人进场监工。 开工后，黄小华分别于2016年9月6日、2016年9月7日、2016年9月26日、2016年9月28日分四次向维欧凯公司合计支付50万元首期款。 2016年10月21日，黄小华以维欧凯公司施工进度及尚有部分施工方案未完善为由向对方送达《工程施工进度督促函》，当时维欧凯公司工程施工负责人覃钢签收。 2016年10月27日，维欧凯公司向对方发出《停工退场通知函》，表示“由于材料品牌及工艺的巨大变化，原签订工程总造价五佰陆拾万的价格，施工方无法承建下去，甲方拒不签证和变更材料，双方协商不下，现施工方以书面形式通知甲方，施工方全体施工人员退场，望双方给予已完成的工作量予以核算。不到之处，望谅解！”。 2016年10月29日，维欧凯公司通知对方解除合同。重审中，黄小华表示收到，无异议。 重审中，经司法鉴定，维欧凯公司完成工程总造价619883.52元，其中397102.05元双方认可，其余222781.47元仍有争议。 两次司法鉴定费合计25000元，维欧凯公司已支付。 一审法院认为，一、关于合同的解除问题 本案合同是有效合同。开工及其条件、期日、施工等事项，由双方监理人员现场监督，无哪一方因施工错误，当场提出停工整改。施工期间，黄小华收到对方解除合同的通知后，并未在法定期限内申请仲裁或提出诉讼确认对方解除合同的效力，而是默认对方解除合同。故本案合同因维欧凯公司通知对方解除而于2016年10月29日解除，应予以确认。 关于违约的认定问题 从维欧凯公司解除合同通知的内容看，其没有明确提出对方存在违约的事实和意思表示，而是表示建材品牌及价格上涨，致使工程总造价上涨，本方无法承受而主动提出解除合同。在诉讼中，维欧凯公司表示变更建材品牌是对方提出的要求，但对方却拒不签字，意味着对方不愿意上调工程总造价又想要用更高档的建材，让人无法接受。黄小华则表示工程总造价按合同约定不予增加。该院认为在建筑工程合同履行过程中，变更建材品牌意味着改变了工程档次和造价，若乙方以次充好、偷工减料降低成本则甲方不能容忍，若甲方要求使用更高档次的建材又不愿意增加造价则乙方不能接受。合法公平的处理是变更建材品牌要相应的调整工程总造价，协商一致上调或者降低。本案中，对于工程中的一些重要项目,双方本来应当事先有所约定的或者签字验收的却没有做好，如设计或者改变设计、放线、隐蔽、变更建材品牌、变更造价等等，不符合惯例。所以，本案合同缔约不够严谨，是双方共同的责任。发生合同可变更情形矛盾后，双方本来可以按照合同法的规定协商变更的，但无记录表明有谁提出了变更意见，而是默认对方解除合同。所以，本案双方当事人的行为都不应当以违约论处。 关于赔偿损失的问题 诉讼中，当事人互相要求对方赔偿损失，均以对方违约为前提。由于本案当事人双方不按建筑工程惯例签字验收重要项目，默认对方解除合同，所以双方当事人互相要求对方赔偿损失的观点,事实不清,证据不足，该院不予采信。 关于解除合同的清算问题 经最终的司法鉴定，双方无争议的维欧凯公司完工合格的工程价款397102.05元，黄小华应当支付。 经最终的司法鉴定，双方有争议的维欧凯公司完工的工程价款222781.47元，既没有合同约定处理办法也没有合格验收或者保留使用的证据充分证明，故维欧凯公司要求对方全额支付的证据不充分，该院不予全部支持。由于黄小华在没有征得对方确认保留使用与否和未清算的情况下，拆除或者隐蔽了对方已完工的工程，致使无法准确的鉴定，如过道桥架等工程，建了又拆,责任在哪一方不清。故黄小华要求不予支付的证据也不充分，该院也不予全部支持。对双方有争议的工程价款222781.47元，根据诚实信用和公平原则，合理分担，各方担承50%责任为宜。 对于设计费248010元诉讼请求，维欧凯公司认为设计费单独另外计算，应由对方负担。黄小华认为委托对方设计，费用已计入工程总造价，不是单独另外计算。该院认为设计费是建筑工程领域的重要费用，应当在合同中约定明确，但本案双方当事人却忽略不计而没有约定。所以，维欧凯公司的设计费诉求，证据不足，该院不予支持。 对于合理利润179123元的诉讼请求，维欧凯公司认为按工程造价计算应得利润，对方要支付。黄小华认为利润已算在工程总造价内，另行计算无依据。该院认为合理利润(纯利润)符合建筑工程领域惯例，由于工程没有完工,要计算则以已经完工且合格的工程量计算比较合理，而不是以工程总造价计算。故本案合理利润为39710元（397102.05元×10%≈39710元）左右为宜，黄小华应当支付。 对于装修款370563.12元的反诉请求，黄小华认为对方完工价值不足20万元，要求对方退还余额。维欧凯公司认为完工价值达80多万元，要求对方补足差价39万余元。该院认为到底是退还余额还是补足差价应以最终结算为准。 6、对于租金损失361575元的反诉请求，黄小华认为因对方中途解除合同致使工程延迟完工，本方要多付租金，该损失对方要赔偿。维欧凯公司认为对方工期延误主张无事实依据，不予赔偿。该院认为赔偿损失的前提是对方违约或者有过错。本案中途解除合同是双方共同作用的结果，双方约定不明，对方违约或者有过错的证据不充分，该院不予支持。 7、对于违约金560000元的反诉请求，黄小华认为对方违约，要求对方支付。维欧凯公司认为本方不违约，不予支付。该院认为支付违约金的前提是对方违约。本案维欧凯公司中途解除合同属实，违约与否其中原因以上述为准，不再赘述。总之，本案双方当事人的行为都不应当以违约论处。该反诉请求，证据不足，理由不充分，该院不予支持。 五、关于司法鉴定费的负担问题 司法鉴定费以鉴定结果支持当事人请求的胜诉比例分担。 综上所述，黄小华应付款548202.79元（397102.05＋39710+222781.47×50%＝548202.79），已付50万元，差额48202.79元。差额的，黄小华应予以支付。当事人的其他请求，证据不足，理不充分，该院不予支持。司法鉴定费用按胜诉比例分担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、确认柳州维欧凯装饰工程有限公司与黄小华签订的《柳州柳城大酒店装饰工程施工合同》于2016年10月29日已解除；二、除已付50万元外，黄小华于本判决生效之日起十五日内支付柳州维欧凯装饰工程有限公司工程款48202.79元；三、驳回柳州维欧凯装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回黄小华的其他反诉讼请求；五、司法鉴定费25000元，由柳州维欧凯装饰工程有限公司负担20000元，由黄小华负担5000元并于本判决生效之日起十五日内支付给柳州维欧凯装饰工程有限公司。本诉案件受理费12027元，由柳州维欧凯装饰工程有限公司负担9622元，由黄小华负担2405元；反诉案件受理费7897元,由黄小华负担。 双方当事人在二审均无新证据提交且对一审判决认定的事实无异议。据此，本院确认一审判决认定的事实。 本院认为，维欧凯公司具有建筑装饰装修的资质。维欧凯公司与黄小华签订的《柳州柳城大酒店装饰工程施工合同》系双方的真实意思表示，合同内容没有违反法律的禁止性规定，依法应认定为有效合同。合同签订后维欧凯公司即组织进场施工。因合同及其附件约定不清，导致双方无法继续履行合同，如在“柳城大酒店材料品牌项目清单”中约定的地砖使用品牌，清单约定“地砖、墙砖：马可波罗、东鹏瓷砖。”没有具体约定地砖使用是什么品牌、墙砖使用是什么品牌，当事人均认识到使用不同的品牌的装修效果和成本是不一样的，又如双方在合同第九条的质量标准约定“双方约定本工程质量按星级酒店工程验收标准执行”，该约定没有具体到按照何星级标准验收等等，本院不一一列举。因此，一审法院认定导致双方合同无法继续履行的原因是合同约定不清造成，该认定的理由是符合本案的事实的，本院予以确认。因合同约定不明，必然导致在事实上没有判定的具体依据，因此黄小华上诉认为维欧凯公司施工的质量存在问题或者不符合标准，没有可供认定的依据，本院对此不予采信。 关于是否存在违约的争议。维欧凯公司没有证据证实将施工方案、施工图纸等材料交给黄小华进行确认，亦没有证据证实黄小华或其派驻工地的代表拒绝签收，存在违约；双方确认，维欧凯公司于2016年8月13日进场施工，根据合同第十一条第1项的约定，在维欧凯公司进场施工20日内，黄小华应付给维欧凯公司工程进度款50万元，直至同年9月28日黄小华才先后四次支付给维欧凯公司工程进度款50万元，已经构成违约。维欧凯公司和黄小华均存在违约行为，双方应承担相应的违约责任。因施工方案、施工图纸没有经过双方确认，双方提出对方违约的其他理由均无评判标准，本院对双方提出的其他理由不予认定，黄小华提出维欧凯公司延误工期的理由因此不能成立，黄小华亦无充分的证据证实维欧凯公司的施工存在质量不合格，其完成的工程量部分应视为合格工程，黄小华上诉认为维欧凯公司解除合同导致延误开业，造成三个月的租金损失，应由维欧凯公司赔偿的理由因此不能成立。 经司法鉴定程序由广西众益工程咨询有限公司完成的桂众造价（2019）0711号司法鉴定意见书，双方均无充分的理由否定该鉴定结论，本院对该鉴定结论的客观性、真实性予以认定。黄小华要求重新进行司法鉴定方理由不能成立，本院不予支持。该鉴定结论的工程造价因仅为装修的基本价格，没有包括合理的利润，一审法院据此按照工程造价的10%酌情计算维欧凯公司已完成部分工程的利润是合理，本院亦予以维持。 综上，黄小华提出的上诉理由不能成立，其上诉请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7513元（上诉人黄小华已预交），全部由上诉人黄小华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 冰 审 判 员  李 枚 审 判 员  古龙盘 二〇一九年十二月二十八日 法官助理  罗贵琼 书 记 员  王 莹