贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终5707号上诉人（原审原告）:刘军华，男，汉族，1969年1月13日生，湖南省浏阳市人，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：陈轶，浏阳市正义法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张松奇，男，汉族，1968年5月26日生，湖南省浏阳市人，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：赖辉，刘腾，贵州名城（金沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司，地址贵州省贵阳市南明区中华南路45号。法定代表人：吴秀忠，系该公司总经理。上诉人刘军华、张松奇因与被上诉人贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初91号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人刘军华上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由:一、上诉人在一审时提交的证据《资金拨付单》,足可证实资金给付方是贵州建工,不是张松奇。张松奇只是该项目的负责人。证据《收款收据》上记载是收到贵州建工的劳务款,而不是收到张松奇个人的劳务款。另一份证据《授权委托书》,张松奇为项目总负责人。张松奇和贵州建工是委托合同关系,在委托合同中,受托人可以以委托人名义,也可以以自己的名义代替委托人为各种法律行为。张松奇对外以个人的名义签订的合同就是代表着贵州建工。因此，张松奇与刘军华签订的《劳务合同》是代表贵州建工签订,贵州建工应当承担责任。二、一审法院认定已支付的机械费用25600元是错误的。在上诉人提交的证据《关于申请冬2地形初平挖机费用的报告》上写明了“该挖机费用由项目部承担”,有项目部工作人员的签字。该机械费用是由上诉人先行代为垫付,再由项目部支付给上诉人。与合同中约定的7万元机械费用不是一回事。三、上诉人签订的《劳务合同》的附件中明确了种植植物的价格,计算的是整个工程量的劳务工资,不是单个工人的劳务工资。冬1区的工作面积有7200平方米,合同单价是21.2元/平方米(栽植费64株未0.3元/株+精整场地费2元/平方米)。在扣除了白群班组的人工工资(120元/天)后得出的差价是94800元。白群收到的劳务工资是按天计算的,不是按上诉人签订的合同价格计算给付的。因此,证人白群所陈述的事实是2018年12月在冬1园区栽种兰花、三七,派工单上也注明了工人的劳务工资是计入刘军华班组。栽种兰花、三七劳务款差额94800元应当计算给刘军华。四、上诉人主张的交通费、住宿费等费用。虽然合同中并没有约定费用由谁来承担,但这是被上诉人方违约导致产生,应由被上诉人承担。五、上诉人关于因桂花树球体增大导致工程量增加产生的劳务费182234元的主张。上诉人提交的证据中明确写清:在冬园、夏1园区栽种了由φ15cm国槐变更为φ19cm桂花248株。φ15cm国槐单株重量600斤左右,可用人工进行施工种植;Φ19cm桂花单株重量近2吨,必须使用大型机械辅助施工,工程量明显的增加(17,5米长的平板货车载重35吨,φ15cm国槐可拖120株,φ19cm桂花仅可拖20株)。上诉人还提供了种植19公分桂花树的费用清单,这都是实际的支出。该费用应当予以认定。六、本案诉讼费承担不合理。上诉人张松奇上诉请求：撤销一审判决第二项，一、二审案件受理费由刘军华负担。事实及理由:根据张松奇与刘军华签订的《建设工程施工劳务分包合同》及附件中载明的内容来看,上诉人一次性补助刘军华70000元机械费用,该70000元机械费用包含了整个劳务分包合同中约定的劳务工程量,而刘军华完成的劳务工程量仅占全部劳务工程量的20.58%。之后刘军华无故中途退场。以上事实经原审法院依据双方举证质证的意见予以认定。按照该比例,上诉人只需支付被上诉人机械补助费14406元,但上诉人已经支付刘军华机械补助费25600元,相当于超额支付刘军华机械补助费11194元。原审法院第二项判令上诉人支付刘军华机械补助费44400元违背了合同法的公平原则,且不符合交易规则。上诉人张松奇就上诉人刘军华的上诉请求答辩称，事实一审法院已经调查清楚，一审法院适用法律正确，除了判决书第2项以外，其他部分没有问题。上诉人刘军华就上诉人张松奇的上诉请求答辩称，机械费25600元本就是项目部应当承担的部分。我方不存在中途退场，相反贵州建工违反合同约定。贵州建工设计变更，增加了工作量，贵州建工拒绝支付相应的劳务报酬。还欠几十万未付。被上诉人贵州建工未答辩。一审原告刘军华向一审法院起诉请求：1.判决被告立即支付2017年度劳务工资202416元、2018年7月新增工程劳务款124855.5元、2018年夏1园区劳务款10040元、2017年夏1区劳务款7100元、机械补助费70000元、补植苗木劳务款137434元、2018年12月冬1区劳务款94800元，以上合计646645.5元；2.被告承担本案诉讼费。2019年2月28日原告刘军华增加诉讼请求第一项：1.判令被告给付2019年1月夏1园区劳务工程量总价474768元整；2.迟延给付劳务工资款的利息（按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止），从2018年4月26日起计算。一审法院审理查明，贵州建工建筑装饰环境绿化工程有限公司于2017年9月6日变更企业名称为贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司。2016年12月28日，贵州省建筑设计研究院有限责任公司（牵头人）、贵州建工建筑装饰环境绿化工程有限公司作为承包人与发包人金沙县住房和城乡建设局签订《建设工程总承包合同》，合同约定发包人将金沙县城新城区箐河生态公园景观工程承包给贵州省建筑设计研究院有限责任公司（牵头人）、贵州建工建筑装饰环境绿化工程有限公司进行施工，计划开工日期2016年10月30日，计划竣工时间日期2017年11月1日，工期总历天数365天。签约合同暂定价为人民币30728.98万元，除此之外双方在合同中约定了其他的权利义务及违约责任等内容。2017年12月2日，被告张松奇作为工程承包人与原告刘军华签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定乙方刘军华承揽金沙县箐河生态公园建设，劳务内容为：苗木栽植机械、人工下车、场内运输、挖穴、种植、支撑、打农药、修剪、去叶、除草、施肥、打营养液、浇水、场地清扫、精平场地、苗木养护，双方在合同中还约定了质量标准、工时及工程量确定、施工变更、劳务报酬支付、施工验收、违约责任等权利、义务。另在双方签字的《建设工程施工劳务分包合同附件一》中，双方约定了苗木的价款，并约定春节前栽植完成的苗木养护成活至第二年6月底，春节后栽植完成的苗木，养护成活至当年10月底。养护期内乙方承包栽植的所有苗木成活率达98%及以上，未成活的苗木由甲方购买，乙方按甲方验收标准进行免费栽植；如乙方承包栽植的苗木成活率未达98%，由乙方按甲方验收标准负责更换种植并承担所需费用。由于甲方原因造成乙方重复施工的，经甲方在场见证人签字认可后，甲方应该计量乙方工程量；甲方所配送苗木经甲乙双方发收货出单后，单上所载问题苗木，乙方不承担包活责任。乙方不对甲方所配送苗木的质量负责，甲方一次性补助乙方70000元机械费用，其余费用由乙方自理。年底甲方支付乙方所完成工程总量的80%的工程劳务费用。年前工程量余款年后6月底验收合格后一个月内付清，年后工程款当年10月底验收合格后一个月内付清。合同签订后，被告张松奇向原告提供苗木，原告刘军华组织人员按照绿化施工设计说明进行施工，施工场地为夏1园、冬园，2017年12月2日至2018年1月31日，原告完成夏1园、冬园的苗木栽种劳务费为521776元；2018年7月26日，原告对2018年3月至6月夏1园、冬园苗木申请款项拨付，确认金额为154855.5元，被告张松奇对申请金额签字同意；2018年12月27日原告对夏园区展示区小苗补差款项申请拨付，确认金额10040元，被告张松奇签字同意调差；2018年12月27日原告刘军华对夏1园拔苗费用申请款项拨付，申请金额为7100元，被告张松奇签字同意计量。以上原告申请拨付款项的金额合计为693771.5元，被告张松奇已支付原告劳务费共424291元（含张松奇代原告支付何志丹的34291元），剩余劳务费269480.5元未支付。被告张松奇于2018年2月14日支付挖机使用费25600元。另查明，原告刘军华于2019年1月7日向一审法院提出申请，请求查封、冻结被告银行存款660，000元，并向一审法院提供了中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司保单保函（保单号12108013900604329545）作为财产保全担保。一审法院于2019年1月24日作出（2019）黔0523民初91号民事裁定，裁定查封被申请人贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司、张松奇银行账户存款共计660，000元。再查明，原告刘军华于2019年3月22日向一审法院申请对种植土及场地进行鉴定，确定已施工场地是否适宜苗木种植，后原告于2019年7月1日申请撤回鉴定，2019年7月17日本案终结鉴定。一审法院认为，原、被告签订《建设工程施工劳务分包合同》，双方劳务合同关系明确，原告履行了提供劳务的义务，被告张松奇作为接受劳务的一方应履行支付劳务费的义务，对欠付的劳务款应参照双方的合同约定支付，原、被告双方认可2017年12月2日至2018年12月27日期间栽种的苗木劳务费为693771.5元，被告张松奇已支付了424291元，剩余劳务费269480.5元未支付，故被告张松奇应支付原告劳务费269480.5元。原告请求被告按银行同期同类贷款利率计算劳务工资款利息的主张，因双方在《建设工程施工劳务分包合同》第15条违约责任：“15.1当发生下列情况之一时，工程承包人应承担违约责任：（1）工程承包人违反约定，不按时向劳务分包人支付劳务报酬，应按同期银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息。”的约定，原、被告双方约定支付节点为甲方（张松奇）支付乙方（刘军华）所完成工程总量80%的工程劳务费用，庭审中双方已认可刘军华所完成工程的劳务费用为693771.5元，被告未按约定支付80%的劳务费用，其已存在违约，故原告请求被告支付利息一审法院应予支持，但利息的起算时间应从被告最后一次支付劳务款即2018年7月6日起按所欠劳务费269480.5元计算为宜。原告请求被告支付补植苗木劳务款137434元、支付2018年12月冬1区劳务款94800元、支付2019年1月夏1园区劳务工程款474768元的主张，因原告未举证证明该补植苗木、冬1区、夏1园区栽种苗木的工程量已与被告张松奇进行确认，原告的主张无证据支撑，故一审法院不予支持。原告请求被告按照合同约定支付机械补助费用70000元的主张，因双方在签订的合同中已约定张松奇一次性补助刘军华70000元机械费用，其余费用由乙方自理，在施工过程中，被告张松奇已支付刘军华机械费25600元，故该笔款项应当予以扣减，扣除后被告张松奇应支付原告机械补助费44400元。原告请求被告贵州建工承担责任的主张，因原告未与贵州建工签订合同，也未能提供证据证明张松奇与被告贵州建工之间的关系，且贵州建工不认可张松奇系该公司员工，故原告的该请求一审法院不予支持。原告请求被告支付交通费、住宿费等费用的主张，虽原告提供了相关票据，但该票据无法证实原告系催收劳务费产生，且双方并未约定一方因催收劳务款而产生费用应由谁承担，故对该主张一审法院不予支持。原告主张因桂花树土球增大导致工程量增加产生的劳务费182234元的主张，因原告所举的证据不足以证明其增加工程量的多少，且被告张松奇对其增加的工程量部分未进行确认，故对原告的该请求一审法院不予支持。关于原告主张在2018年12月在冬1园区栽种兰花、三七的劳务款94800元的主张，因庭审中被告申请出庭作证的证人白群已证实在冬1园区白群组织的工人种植了兰花、三七等植物，该笔劳务款现已实际支付给白群，故原告主张该笔劳务费一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张松奇于本判决生效之日起十日内支付原告刘军华劳务费269480.5元，并从2018年7月6日起以269480.5元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清劳务费之日止；二、被告张松奇于本判决生效之日起十日内支付原告刘军华机械补助费44400元；三、驳回原告刘军华的其他诉讼请求。案件受理费7450元（已减半收取），保全费3820元，合计11270元，由原告刘军华负担9016元，被告张松奇负担2254元。二审中，各方未提交新的证据。一审认定的事实，本院二审予以确认。本院认为，首先，贵州建工承包的工程为金沙县箐河生态公园建设，属于建设工程项目，张松奇与刘军华签订的《建设工程施工劳务分包合同》是将金沙县箐河生态公园建设中的一部分施工内容分包给刘军华实施，故本案应当为建设工程分包合同纠纷，一审将本案案由确认为劳务合同纠纷错误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”及第五十二条第五项“第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，刘军华无任何资质，案涉《建设工程施工劳务分包合同》无效。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕上诉人的上诉请求，针对其上诉理由进行审查。就刘军华提出的上诉理由一，贵州建工一审认可张松奇是实际施工人，张松奇对一审判决其承担支付责任其并未上诉提出异议，只是对7万元机械补贴应否支持提出异议，故一审判决张松奇承担支付责任，本院二审予以维持。关于贵州建工应否承担责任的问题，张松奇在履行与刘军华签订的合同期间，以贵州建工项目经理的名义作出行为，同时，刘军华在一审中提交了贵州建工项目部管理人员名单（贵州建工一审中对该管理人员名单质证时对真实予以认可），该名单中也载明张松奇为项目部的总经理，可见，张松奇的行为对刘军华而言代表贵州建工，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理”的规定，贵州建工应当向刘军华承担支付责任。一审对此认定错误，本院二审予以纠正。就刘军华提出的上诉理由二，张松奇一方提交的25600元机械费支付凭证上载明为场地初平机械费，本案无证据证明场地初平为刘军华的施工范围，故不能认定该25600元是张松奇支付给刘军华的机械补贴款，一审将其在机械补贴款中扣除错误，应予纠正。就刘军华主张的上诉理由三，鉴于兰花、三七的栽种不是刘军华实施，因张松奇和刘军华签订的合同无效，刘军华仅能就其实际实施的部分主张参照合同约定支付价款，未实施部分无法律依据可以主张。故对该上诉理由本院不予支持。就刘军华主张的上诉理由四，上诉人主张为参加诉讼而支出的费用由张松奇、贵州建工承担，本院认为，双方对此并无约定，且没有明确的法律规定，本院不予支持。就刘军华主张的上诉理由五，本案现有能够确认真实的证据均不足以证明增加的具体的工程量或具体的工程价款，刘军华主张的增加的工程款无确切的计算依据，本院不予支持。就张松奇的上诉理由，张松奇补助刘军华7万元机械费用是对刘军华履行《建设工程施工劳务分包合同》全部内容的补助，现刘军华中途退场，基于公平的原则，刘军华只应当按完成比例获得机械补助费，但根据本案现有证据不能直接反映出刘军华的完成占比，本院酌情支持18870元（张松奇主张刘军华只完成了20.58%，刘军华主张完成了1/3，折中处理)。基于此，一审判决第二项支持的机械补助费44400元，应当调整为18870元。综上所述，上诉人刘军华的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。上诉人张松奇的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十二条第五项，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：一、撤销贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初91号民事判决；二、张松奇、贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内连带支付刘军华劳务费269480.5元，并从2018年7月6日起以269480.5元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2019年8月20日，2019年8月20日之后至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，利随本清；三、张松奇、贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内连带支付刘军华机械补助费18870元；四、驳回刘军华的其他诉讼请求；五、驳回张松奇的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7450元，保全费3820元，合计11270元，由刘军华负担9316元，张松奇负担1954元。张松奇交纳的二审案件受理费910元由张松奇负担410元，刘军华负担500元。刘军华交纳的二审案件受理费14900元由刘军华负担14800元，贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司负担100元。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇一九年十二月二十六日书记员  郑勤文