济南市天桥区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0105民初5659号原告（反诉被告）：张庆桐，男，1955年4月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：高丽，上海锦天城（济南）律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东大华石油科技有限公司（统一社会信用代码：91370105664885366U）。住所地：济南市。法定代表人：任庆艳，总经理。委托诉讼代理人：郭华，山东元邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欣，山东元邦律师事务所律师。第三人：山东科信达建筑安装有限公司（统一社会信用代码：913701257232846688）。住所地：济阳县。法定代表人：李学勇，董事长。委托诉讼代理人：董树正，男，1988年9月21日出生，汉族，该公司员工，住天津市。原告张庆桐与被告山东大华石油科技有限公司（以下简称大华公司）及反诉原告大华公司与反诉被告张庆桐、第三人山东科信达建筑安装有限公司（以下简称科信达公司）建设工程施工合同纠纷一案，济南市中级人民法院作出（2019）鲁01民终5813号民事裁定书，裁定撤销济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初2394号民事判决，案件发回济南市天桥区人民法院重审。发回重审后，本院于2019年10月24日立案，适用普通程序依法组成合议庭。原告张庆桐申请追加山东科信达建筑安装有限公司为第三人参加本次诉讼，本院予以准许。2019年12月18日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人高丽，被告（反诉原告）大华公司法定代表人任庆艳及其委托诉讼代理人刘欣，第三人科信达公司委托诉讼代理人董树正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）张庆桐向本院提出诉讼请求：判令被告大华公司支付工程款2540816元及利息（以2540816元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍，自2014年6月22日计算至判决生效之日）。事实和理由：2013年8月20日，被告大华公司与科信达公司签订建设工程施工合同，后原告张庆桐作为实际施工人承建大华公司年产3万吨润滑油项目2号厂房的建筑部分。签订合同后，原告张庆桐按照合同约定施工，现该工程已经全部完工并交付使用，于2014年6月17日出具《建筑工程竣工验收报告》。被告大华公司拖欠2540816元工程款至今未付。被告（反诉原告）大华公司辩称，1、答辩人已支付全部工程款，原告要求答辩人支付工程款及利息无事实和法律依据。涉案工程合同总造价为4603663元。根据原告认可的涉案工程项目经理管峰出具的《山东大华石油科技有限公司厂区路面及厂方地面混凝土厚度不够具体处理意见》，涉案工程存在严重偷工减料，原告自愿扣减工程款271710元，故涉案工程实际总造价为4331953元。答辩人共向原告及山东科信达建筑安装有限公司支付工程款4604124元，答辩人已支付了全部的工程款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”因此，原告要求答辩人支付工程款逾期利息无法律依据。2、涉案工程的地基基础工程存在严重的质量问题，原告应赔偿答辩人工程修复费用及因此造成的经济损失。依据《山东建筑工程司法鉴定中心司法鉴定意见书》，“大华年产3万吨润滑油项目2#厂房”项目的地基基础工程存在严重的质量问题。根据《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十五条的规定，原告应赔偿答辩人工程修复费用及造成的经济损失。3、原告系借用山东科信达建筑安装有限公司的资质与答辩人签订建设工程合同，其行为应属无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，请求贵院依法收缴原告的非法所得。4、请求追加山东科信达建筑安装有限公司作为本案诉讼当事人参加诉讼，并判令山东科信达建筑安装有限公司就工程修复费用承担连带责任。原告借用山东科信达建筑安装有限公司的资质，以山东科信达建筑安装有限公司的名义与答辩人签订《建筑工程施工合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》等相关法律法规。同时，涉案工程地基基础工程存在严重质量缺陷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第四条之规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，人民法院应予支持”。山东科信达建筑安装有限公司应就地基基础工程的修复费用以及答辩人经济损失与原告一同承担连带赔偿责任。反诉原告大华公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告张庆桐支付大华公司地基基础工程修复费用1778944.98元；2、判令反诉被告张庆桐支付大华公司经济损失100万元。3、判令第三人科信达公司就地基基础工程修复费用1778944.98元承担连带赔偿责任。事实和理由：2013年4月，张庆桐以山东正通建设工程有限公司（以下简称正通公司）的名义与大华公司签订了建设工程施工合同。合同签订后，张庆桐组织人员进场施工，大华公司于2013年6月27日依据张庆桐的指示向正通公司支付了工程款382673元。随后，因正通公司不具备建设资质，2013年8月20日，大华公司与第三人科信达公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定第三人科信达公司承包“大华年产3万吨润滑油项目2#厂房”工程。合同签订后，由张庆桐继续施工。工程完工后，大华公司发现张庆桐在地基基础工程施工过程中严重偷工减料，工程质量不符合合同约定的工程质量标准，存在严重的质量问题。并多次与张庆桐及科信达公司沟通处理相关质量缺陷问题，但张庆桐及科信达公司均拒绝修复处理。2017年6月，张庆桐因欠付工程款，向贵院提起诉讼，要求大华公司向其支付欠付的工程款（案号（2017）鲁0105民初2394号）。大华公司随即向贵院提起反诉，要求张庆桐赔偿修复费用及经济损失，并申请追加山东科信达建筑安装有限公司为第三人参与诉讼。后经司法鉴定，地基基础工程的修复费用为1778944.98元。反诉被告张庆桐辩称：1、关于反诉人山东大华石油科技有限公司向山东正通建设工程有限公司支付工程款382673元。2013年4月18日，反诉人与山东正通建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，2013年6月9日正通公司向反诉人出具382673元收据，收款事由处明确记载工程款（院墙及路面基础），该笔工程款的施工范围不包括在施工工程报价单及施工图纸范围内，与本案无关。2、混凝土厚度不够的修复费用为935238.80元。（1）涉案工程土建部分存在的质量问题，仅仅是混凝土厚度不够，不涉及其他质量问题。1778944.98元是包括灰土垫层和砼面层的拆除重做造价，反诉人对灰土垫层从未提出异议，山东建筑工程司法鉴定中心的鉴定报告中也未提出灰土垫层存在质量问题。所以1778944.98元应当首先排除。（2）《关于山东大华石油科技有限公司厂区路面及厂房地面混凝土厚度不够具体处理意见》第6条明确约定“此意见须经双方盖章签字方可生效”，建设单位处无盖章签字，上述处理意见不具有法律效力；其次，诉前双方就质量问题协商时，反诉人不同意扣除工程款271710元的处理意见，在原审中就质量问题及修复费用申请鉴定，鉴定机构出具了鉴定报告，原审法院根据鉴定报告在判决书第三项判决答辩人支付反诉人修复费用935238.8元，所以就同一质量问题，反诉人不能重复计算，要求扣减两次费用。3、反诉人要求支付经济损失100万元没有事实及法律依据。（1）提供2#厂房内现场视频，证明厂房内的机器设备正常运转，反诉人一直在正常生产，流水线正常运转，涉案工程仅是轻微的质量问题，不具有严重影响反诉人的生产加工活动的情形。（2）反诉人提交的证据均由反诉人单方制作和计算，答辩人不予认可。而且该损失并未实际发生，是否具有实际损失及损失具体金额也无法确定。4、原审中，反诉人虽然向法院提交山东科信达建筑安装有限公司及张庆桐出具的4590020元收据，但收据中存在下列问题：（1）财务流程是科信达公司及张庆桐先开具收据交给反诉人财务挂账，随后反诉人才安排付款，反诉人根据自己公司的资金状况安排付款，有时支付有时不付，这样就造成了收据金额与实际付款金额不一致。所以原审法院审理时，将收据与证明付款事实的证据进行相互印证，从而查明实际付款金额。（2）反诉人与科信达公司签订的《建设工程施工合同》中，合同价款12641233.89元，施工范围包括土建部分和钢结构，答辩人是土建部分的实际施工人，杨宪国是钢结构的实际施工人，两人均向反诉人提供加盖科信达公司公章的收据。反诉人提交的收据中也混入了杨宪国钢结构工程的收据。第三人科信达公司述称，我方在涉诉工程中权利义务已经全部转移给了原告张庆桐，在本案中我方不承担任何责任。当事人围绕诉争事项依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。现三方当事人对2013年8月20日山东大华石油科技有限公司与山东科信达建筑安装有限公司签订的《建设工程施工合同》1份、施工补充协议5份、工程量签证单13份、[2018]鉴字第002号《山东建筑工程司法鉴定中心司法鉴定意见书》、山东建筑工程司法鉴定中心关于《山东大华石油科技有限公司年产3万吨润滑油项目2#厂房地面及车间周边地面工程质量问题的鉴定》的法院函件的答复函、山东中大汇通工程造价咨询有限公司《“大华年产3万吨润滑油项目2#厂房”及周边路面的地基基础工程修复费用工程造价鉴定报告》、鉴定费97500元（单据2张）均无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：经审理查明，2013年8月20日，大华公司与科信达公司签订《建设工程施工合同》1份，约定工程名称为大华年产3万吨润滑油项目2号厂房，工程内容为施工图纸范围内的建筑、安装、钢结构。合同签订后，科信达公司于2013年10月30日与张庆桐签订《建设工程内部承包经营协议》，由原告张庆桐对科信达公司承建的大华年产3万吨润滑油项目2号厂房中的钢结构工程的土建部分进行施工。2014年6月17日，大华公司与科信达公司共同参加验收并出具《建筑工程竣工验收报告》。工程验收后，原、被告方在工程款的支付问题上产生纠纷，双方曾经因工程质量问题协商作出《关于山东大华石油科技有限公司厂区路面及厂房地面混凝土厚度不够具体处理意见》，但是，该意见被告方没有签字且未能履行。原一审诉讼过程中，反诉原告大华公司对涉案工程施工质量是否存在质量问题以及修复费用申请司法鉴定，本院委托司法鉴定机构分别进行了鉴定。2018年3月5日，山东建筑工程司法鉴定中心出具检验报告，认为：1、该工程2号厂房室内地面厚度不满足设计及规范要求。该工程所测2号厂房室内地面混凝土强度满足设计及规范要求。2、该工程2号厂房周边路面混凝土厚度不满足设计及规范要求。2018年10月12日，山东中大汇通工程造价咨询有限公司出具修复费用工程造价鉴定报告，认为涉案的大华年产3万吨润滑油项目2号厂房及周边路面的地基基础工程修复费用造价分三部分：拆除全部地面灰土垫层、砼面层并重做造价为1778944.98元；仅拆除厚度不达标的砼面层并重做造价为935238.80元；因砼厚度不达标需扣减造价为61285.92元。反诉原告大华公司向两鉴定机构交纳鉴定费共计97500元。本院原一审认为，原、被告之间的建设工程施工合同关系，系双方当事人真实意思表示，对双方均具有约束力。被告大华公司应根据原告张庆桐完成的工程量向其支付工程款。因此，原告张庆桐要求被告大华公司支付剩余工程款2411312元的诉讼请求，本院予以支持。被告大华公司在出具竣工验收报告后拖欠工程款未付，原告张庆桐有权要求被告大华公司支付利息，但其对于利息的计算方式不符合相关规定，本院予以调整为按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日开始计算（以拖欠的工程款2411312元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年6月2日计算至判决生效之日）。因反诉被告张庆桐从事的施工质量不合格，反诉原告大华公司有权要求其承担相应的修复费用。根据施工中地面灰土垫层符合标准，仅砼面层厚度不达标及司法鉴定意见书中拆除厚度不达标的砼面层并重做的造价，本院确认该地基基础工程修复费用为935238.8元。反诉原告大华公司支付司法鉴定费97500元，系其实现权利的合理、必要花费，该费用应由反诉被告张庆桐承担。反诉原告大华公司要求反诉被告张庆桐支付经济损失100万元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。故判决1、被告山东大华石油科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告张庆桐工程款2411312元。2、被告山东大华石油科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告张庆桐逾期付款利息（以2411312元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年6月2日计算至判决生效之日）。3、反诉被告张庆桐于本判决生效之日起10日内支付反诉原告山东大华石油科技有限公司修复费用935238.8元。4、驳回反诉原告山东大华石油科技有限公司的其他诉讼请求。被告山东大华石油科技有限公司不服（2017）鲁0105民初2394号判决书并提出上诉。济南市中级人民法院作出（2019）鲁01民终5813号民事裁定书认为，2013年8月20日，大华公司与科信达公司签订建设工程施工合同，大华公司将其年产3万吨润滑油项目2号厂房的建筑、安装、钢结构发包给科信达公司进行施工。科信达公司承包上述工程后，于2013年10月30日以建设工程内部承包经营协议的方式将上述2号厂房中的钢结构工程（土建部分）分包给张庆桐实际施工，施工完成后，大华公司、科信达公司共同参加验收并出具建筑工程竣工验收报告。现张庆桐向大华公司主张工程欠款，大华公司抗辩已全部支付给科信达公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，科信达公司作为涉案工程的违法分包人应当追加其为本案第三人，且大华公司在一审时亦申请追加科信达公司作为本案的当事人参加诉讼，一审法院在未追加科信达公司参加诉讼的情况下，便以大华公司与张庆桐之间存在建设工程施工合同关系，并认定由大华公司承担直接付款责任，系认定基本事实不清，且遗漏当事人，严重违反法定程序。案件重审过程中，本院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的内容，向原告释明权义，原告主动申请山东科信达建筑安装有限公司作为第三人参加诉讼。在质辩过程中，三方当事人对山东大华石油科技有限公司与山东科信达建筑安装有限公司签订的《建设工程施工合同》的效力、涉案建筑工程总造价是4603663元、被告已经分数次直接向原告支付2192351元工程款的事实均无异议。另查明，2013年4月18日济南大华德系车用油品有限公司与山东正通建设工程有限公司，承包方山东正通建设工程有限公司、代表人是张庆桐。2013年6月9日正通公司向大华公司出具382673元收据，收款事由处明确记载工程款（院墙及路面基础），被告主张382673元应该在原告的诉讼标的中扣除。本院认为，被告大华公司与第三人科信达公司之间签订的是《建设工程施工合同》。2013年10月30日，第三人以建设工程内部承包经营协议的方式将上述2号厂房中的钢结构工程（土建部分）分包给张庆桐实际施工。张庆桐是涉案大华年产3万吨润滑油项目2号厂房中的钢结构工程（土建部分）的实际施工人。张庆桐个人不符合企业资质的主体条件，第三人与张庆桐“内部承包经营”行为不符合现行法律法规规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，张庆桐作为实际施工人以大华公司为被告主张权利，本院应当追加科信达公司为本案第三人，被告大华公司应当在欠付建设工程价款范围内对张庆桐承担责任。涉案建筑工程总造价4603663元、被告大华公司已经支付2192351元工程款后，应当向张庆桐支付剩余工程款2411312元。另有382673元的工程款，被告大华公司主张在与科信达公司签订《建设工程施工合同》内作为已支付工程款纳入结算，证据不充分，本院不予支持。大华公司在出具竣工验收报告后拖欠工程款未付，张庆桐有权要求被告大华公司支付利息，但其对于利息的计算方式不符合相关规定，本院予以调整为按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日开始计算（以拖欠的工程款2411312元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年6月2日计算至判决生效之日）。因反诉被告张庆桐从事的施工质量不合格，反诉原告大华公司有权要求其和第三人科信达公司赔偿相应的修复费用。根据[2018]鉴字第002号《山东建筑工程司法鉴定中心司法鉴定意见书》、山东建筑工程司法鉴定中心关于《山东大华石油科技有限公司年产3万吨润滑油项目2#厂房地面及车间周边地面工程质量问题的鉴定》的法院函件的答复函、山东中大汇通工程造价咨询有限公司《“大华年产3万吨润滑油项目2#厂房”及周边路面的地基基础工程修复费用工程造价鉴定报告》，施工中地面灰土垫层符合标准，仅砼面层厚度不达标及司法鉴定意见书中拆除厚度不达标的砼面层并重做的造价，本院确认该地基基础工程修复费用为935238.8元，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，由被告张庆桐赔偿反诉原告山东大华石油科技有限公司，第三人山东科信达建筑安装有限公司对此修复费用承担连带赔偿责任。同时，反诉原告大华公司支付司法鉴定费97500元，系其实现权利的合理、必要花费，该费用应由反诉被告张庆桐承担。反诉原告大华公司要求反诉被告张庆桐支付经济损失100万元，第三人承担连带赔偿责任的诉讼请求，证据不充分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条、第七条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告山东大华石油科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告张庆桐工程款2411312元。二、被告山东大华石油科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告张庆桐逾期付款利息（以2411312元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年6月2日计算至判决生效之日）。三、反诉被告张庆桐于本判决生效之日起10日内赔偿反诉原告山东大华石油科技有限公司修复费用935238.8元，第三人山东科信达建筑安装有限公司对修复费用承担连带赔偿责任。四、驳回反诉原告山东大华石油科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28260元，减半收取14130元，保全费5000元，由被告山东大华石油科技有限公司负担；减半收取反诉案件受理费17420元，由反诉原告山东大华石油科技有限公司负担10520元，反诉被告张庆桐负担6900元；鉴定费97500元，由反诉被告张庆桐负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。审 判 长  孟江红人民陪审员  张 勇人民陪审员  陈延雷二〇一九年十二月二十二日书 记 员  尹立宏