河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4212号上诉人（原审被告、反诉原告）：林鹰，又名林英，男，1981年11月17日出生，汉族，住福建省明溪县。委托诉讼代理人：林元锋，男，1953年1月4日出生，汉族，住福建省明溪县。系林鹰之父。委托诉讼代理人：符明理，河南豫上律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王占芳，男，1952年1月25日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：刘国亮、党倩，驻马店市驿城区天中法律服务所法律工作者。上诉人林鹰因与被上诉人王占芳保管合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林鹰的委托诉讼代理人林元锋、符明理，被上诉人王占芳的委托诉讼代理人刘国亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林鹰上诉请求：依法撤销驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初1097号民事判决书。事实和理由：1、上诉人一再提出对该存货的产品被调包请求法庭对该产品作司法鉴定，但一审法院没有采纳。2、被上诉人所提供存货照片是虚假的，根据被上诉人在驿城区法院（2017）豫1702民初7949号案件中所向法庭提供存货照片外包装铁桶没有红色的，而在本案中提供的存货外包装铁桶有红色的，这些前后不一致的证据都能表明被上诉人有证据造假的事实。3、被上诉人在（2017）豫1702民初1671号案件中根本没有提到有存货的事，也就是说存货早就被消耗用掉了。4、根据证据来证实，存货的时间在2014年12月3日，可是在2015年4月2日上诉人又给被上诉人后继供货后收取的部分款项后写下“欠林元锋货款肆万叁仟元整”，足以证明上诉人提供的存货已经被使用完毕，后才会让我再次发货。若事实纠缠不清，应对该存货的产品进行司法鉴定。5、被上诉人有恶意诉讼之嫌。2014年12月3日的存货产品外包装是全一色的天蓝色油漆铁桶，本案法庭出示的存货照片，上诉人一眼就认出不是上诉人自己提供的产品。松焦油与焦油物理指标不同，盛某写条时把松焦油的“松”字漏写了，变成被上诉人的可乘之机。6、法庭根据被上诉人王占芳的诉讼保全请求，查封冻结了上诉人林鹰户头38,600元，至今未解封，造成了上诉人经济损失，该法庭对保全赔偿问题只字不提，有明显的拉偏架行为。7、王占芳起诉状里自己都承认说的是松焦油，怎么会被法庭认定是焦油，焦油与本案不具有关联性。为歪曲真相，被上诉人在变更起诉状里就改变真相的说法，把原本的松焦油改写成了焦油，被上诉人不择手段来歪曲事实。上诉人再次要求对该存货的松焦油产品做司法鉴定，还真相一个公平。王占芳辩称，上诉人的上诉理由不成立，应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。具体理由：1、一审法院对上诉人提出的司法鉴定不予准许是正确的，一方面上诉人提出的对松焦油的鉴定，鉴定结果与本案不具有关联性，另一方面上诉人没有提供鉴定的比照材料，导致鉴定不能，且暂存的焦油将近五年，物理属性已经发生变化，无法鉴定，不予准许鉴定是正确的。2、被上诉人所提供的照片是真实的。3、（2017）豫1702民初1671号案件，在该案中只所以没有提到存货的事，是因为上诉人在该起案件中变更了诉讼请求，不涉及到盛某代为书写的欠条，因此上诉人认为存货早已被消耗用掉的说法明显不能成立。4、暂存货物属上诉人最后一批供货，按照上诉人林鹰当时在验收货物时的解释，该批货物是他们厂停产改行后，处理的最后一批清底产品。2015年11月2日上诉人追要部分货款后，被上诉人又立下了欠条，立欠条的行为与暂存的货物形成不了关联性，上诉人要求做司法鉴定，明显错误。5、被上诉人不存在恶意诉讼，更不存在伪造证据，上诉人认可暂存条，且存货的数量与现在保存的数量均是一致的，所保管的货物是上诉人送来不适合我方使用而暂存的，没有证据证明暂存的73桶货物被被上诉人完全使用。6、上诉人称被上诉人冻结上诉人38,600元，属于恶意诉讼的说法明显不成立。保管费是被上诉人的实际损失，是由上诉人暂存货物所产生的，被上诉人提出财产保全，并提出了担保，不存在不当行为。7、本案暂存的产品是焦油，而不是松焦油，虽然诉状中写道松焦油，其实是焦油，一审期间被上诉人作了说明，属于打印错误，同时欠条上也明确表明暂存为焦油，一审法院认定焦油的说法成立。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。王占芳向一审法院起诉请求：解除王占芳、林鹰之间的保管合同，林鹰取走保管物，向王占芳支付保管费60,000元。诉讼费用由林鹰承担。林鹰向一审法院反诉请求：请求王占芳支付货款59,163元及利息，王占芳承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告王占芳经营生产再生胶的企业，被告林鹰曾向原告供应原材料松焦油。2014年12月3日，原告王占芳的工作人员盛某向被告林鹰出具“欠条”一份，“欠条”载明：“欠条今欠林英焦油款贰万壹仟贰佰柒拾元整〈21,270元〉林英暂存本厂七十三桶焦油盛某2014、12、3净重19.62-14.43=5.19×4100=21,279元”。后原告使用5.19吨焦油，并将剩余73桶14.43吨焦油存放在其厂区。现原告将73桶焦油存放在驻马店市驿城区古城乡马原村委西组杜某家中。后原告以诉称理由来院起诉，酿成纠纷。另，一、林鹰（原告、反诉被告）将驻马店市驿城区华晟橡胶加工厂（以下简称“华晟加工厂”，经营者：王占芳、被告、反诉原告）、盛某另案诉至一审法院，案号为（2017）豫1702民初7949号，原告请求被告华晟加工厂、盛某支付2014年12月3日其向二被告供应19.62吨焦油的货款80,442元及利息，华晟加工厂提起反诉，请求原告支付保管费30,000元并及时搬走焦油。原告主张依照先前的交易习惯，其偶尔存货于被告处，被告消费完毕且支付了全部货款，但未提供相关证据加以证明，且被告对此不予认可，对原告主张原、被告之间存在上述交易习惯，证据不足，不予采信；又因原、被告之间暂存焦油涉及法律关系系保管合同关系，故原告直接请求被告支付暂存焦油价款，无事实和法律依据，不予支持。二、诉讼中，原告申请证人盛某、杜某出庭作证，盛某称：我是华晟加工厂职工，主要负责生产、技术、收发进出货物。2014年11月份，林鹰拉过来一货车约100桶焦油（桶有铁的，也有塑料的，都是旧的），卸货后我发现焦油与之前的不一样，以前的焦油有松树的味道，我向林鹰提出焦油不行，我从该批货物中挑出约20多桶，剩下的要求林鹰拉走，林鹰称货车司机不愿意拉走，我为林鹰联系了其他货车，但林鹰称过几天再拉，我向林鹰出具“欠条”，欠20,000多元货款，73桶货物暂存到厂里，后因厂里地方小，我让林鹰拉走，林鹰一直推脱，2015年驻马店市创文，73桶货物转移到苎麻厂杜某院内。杜某称：2015年，王占芳将70多桶焦油（桶有塑料和铁的，不新）存放在我位于苎麻厂东南角房屋内，当时王占芳称是别人的焦油，我们约定每月存放费1,200元，存了二年多，2017年因房屋拆迁，王占芳用一辆四轮，共两趟将70多桶焦油拉走，我和他找的三四个工人帮忙装货（我是帮忙，王占芳未支付我工钱），拉到何地我不知道，2019年3月底，王占芳又将73桶焦油拉到我老家马原村韩庄西组，有的桶已经烂了，焦油到处都是，邻居们都不愿意，我要求王占芳赶紧拉走，王占芳共向我支付30,000多元存放费。被告对证人盛某证言质证意见：证人是原告的工作人员，该批货物由盛某接收，证言前后矛盾，不应采信，相互矛盾的证言对被告有利的部分应予采纳；被告对证人杜某证言质证意见：杜某证言虚假。三、2019年3月15日，被告向一审法院提出鉴定申请，认为原告对库存的产品已经进行调包，认为库存的产品不是被告的产品，申请对原告库存的该松焦油进行司法鉴定，要求对该松焦油的成分（α-蒎烯、β-蒎烯、崁烯）和物理指标（闪点、闭口、比重、粘度、挥发分、灰分、水分、酸度、机械杂质）进行鉴定，被告当庭称2014年12月3日向原告提供货物是清一色天蓝色的新铁桶，是二次桶，铁桶上没有货物名称、质量、生产日期、生产厂家等内容。四、2019年3月25日，驻马店市驿城区南海街道办事处向原告下达“南海街道办事处大气污染防治问题整改通知书”，要求原告将原材料（其中73桶法院待判焦油限期2天无条件拉走处理）在两日内立即停业整改到位，同时将问题报送区大气攻坚办等上级主管部门，若不及时整改将依法依规予以处理。同年4月2日，南海街道办事处向原告出具“证明”，证明73桶焦油按照环保要求在规定时间内已清理转运完毕。五、2019年8月21日，一审法院到杜某位于驻马店市××城区××村委××组的家中进行现场勘查，发现杜某院内西南角处有73个桶，盛放液体为黑色，桶有塑料和铁皮的，有的桶有黑色液体流出，桶上面没有文字标记，桶上用花色塑料布覆盖，塑料布已破损，塑料布上压有砖块。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.被告林鹰于2014年12月3日暂存于王占芳处的73桶焦油是否被原告王占芳使用完毕；2.原告王占芳存放在驻马店市××城区××村委××组杜某家中的73桶焦油是否为被告林鹰于2014年12月3日暂存于原告处的焦油。关于本案第1个争议焦点，一审法院在另案（2017）豫1702民初7949号案件中已作出认定，被告林鹰称其于2014年12月3日暂存于王占芳处的73桶焦油被原告王占芳使用完毕，证据不足，不予采信。本案中，被告亦未提交充足证据证明原告已将暂存其处的73桶焦油使用完毕，故对被告反诉请求原告支付货款59,163元及利息，于法无据，不予支持；关于本案的第2个争议焦点，本院认为，①根据原告提交的“欠条”、被告于（2017）豫1702民初7949号案件中的诉状及本案反诉状的自认，被告于2014年12月3日暂存于原告处的焦油为73桶，重14.43吨；②根据驻马店市驿城区南海街道办事处出具的“证明”，该办事处曾要求原告将73桶焦油整改到位，后原告按照办事处的要求将73桶焦油清理转运；③根据盛某证言，被告林鹰暂存到厂里的73桶焦油，桶是铁的和塑料的，都是旧的，2015年驻马店市创文，73桶货物转移到苎麻厂杜某院内。杜某证言，2015年，王占芳将70多桶焦油（桶有塑料和铁的，不新）存放在苎麻厂内，2017年因房屋拆迁，王占芳将70多桶焦油拉走。2019年3月底，王占芳又将73桶焦油拉到其老家马原村韩庄西组，有的桶已经烂了；④本院到杜某家中勘查，杜某院内西南角处有73个桶，盛放液体为黑色，桶有塑料和铁皮的，有的桶有黑色液体流出。综上以上证据，一审法院认为，原告王占芳存放在驻马店市××城区××村委××组杜某家中的73桶焦油应为被告林鹰于2014年12月3日暂存于原告处的焦油。关于被告申请对原告库存的松焦油进行司法鉴定，要求对该松焦油的成份和物理指标进行鉴定，一审法院认为，因①被告暂存于原告处的73桶货物为焦油，被告提出对松焦油进行鉴定，与本案不具关联性；②被告未提供其暂存于原告处焦油的比照检材，即便对暂存货物进行鉴定，也不能明确证明是不是被告暂存的焦油，且距被告存放焦油已过去将近5年时间，货物的物理属性应已发生某种变化，故对被告的申请，一审法院依法不予准许。一审法院认为，根据认定的事实，被告林鹰将73桶焦油暂存于原告王占芳处，双方形成保管合同关系。双方当事人意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。根据《中华人民共和国合同法》第三百六十六条第二款之规定，当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。本案中，原告提交的“欠条”中未写明暂存焦油需要交纳保管费，原告也未提供其他相关证据证明被告暂存焦油需向原告交纳保管费，故原告请求被告支付保管费60000元，于法无据，不予支持；根据《中华人民共和国合同法》第三百七十六条第二款之规定，当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时要求寄存人领取保管物；约定保管期间的，保管人无特别事由，不得要求寄存人提前领取保管物。本案中，原、被告双方没有约定保管期间，原告可以随时要求被告取走保管物，现原告请求被告取走暂存其处的73桶焦油，应视为其要求解除与被告之间的保管合同关系，该项请求于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百六十六条第二款、第三百七十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、解除原告王占芳与被告林鹰之间的保管合同关系，限被告林鹰于本判决生效后二十日内取走原告王占芳存放于驻马店市××城区××村委××组杜某家中的73桶焦油。二、驳回原告王占芳的其他诉讼请求。三、驳回被告林鹰的反诉请求。案件受理费1300元，保全费406元，共计1706元，由原告王占芳负担853元，被告林鹰负担853元；反诉案件受理费640元，由被告林鹰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。林鹰提交货运清单2份，拟证明其向王占芳所供的货是松焦油，而不是焦油。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王占芳质证称，该证据不属于新证据，货运单上所显示的货物与本案争议的焦油不是同一批货，本案争议的焦油是2014年12月3日，货运单上的是2015年5月4日所中转的货物，与本案不具有关联性。经本院审查，林鹰提供的2份货运单载明的托运日期分别为2015年5月4日、2015年11月10日，品名为黑松香，该运单不能证明林鹰于2014年12月3日暂存于王占芳处的73货物为松焦油。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于是否应对涉案物品进行司法鉴定的问题。因上诉人林鹰未提供证据证明当时暂存物品所用桶的外观特征、材质以及桶内的物品是否为松焦油等情况，且盛某出具的欠条上载明暂存的物品为焦油，王占芳称其所保管的物品为林鹰当时暂存的焦油，现存的73桶物品即为林鹰的物品，而林鹰申请对案涉物品是否为松焦油进行鉴定，并称如果该物品不是松焦油，即不是其所暂存了货物。结合现有证据，能够认定案涉的物品应为林鹰暂存于王占芳处的货物，一审法院不准许进行司法鉴定并无不当。林鹰上诉称其暂存于王占芳处的松焦油已被王占芳使用完毕，王占芳处的物品并非其所暂存的松焦油，但其没有提供相应的证据予以证明，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于一审法院裁定查封林鹰38600元银行存款的问题。一审期间，王占芳提出财产保全申请，并提供了相应的财产担保，一审法院结合本案实际，裁定查封林鹰相关的财产，于法有据，并无不当。综上所述，林鹰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人林鹰负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇一九年十二月二十七日书记员  陈 倩