托克托县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0122民初1671号 原告：内蒙古天外景丰农牧科技有限公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市托克托县。 法定代表人：朱海燕，经理。 委托诉讼代理人：梁小龙，该公司职员。 委托诉讼代理人：赵军，北京市振荣律师事务所律师。 被告：陕西廊桥利泉义乌小商品有限公司。 住所地：陕西省汉中市西乡县城南街道办事处中渡村廊桥一号。 法定代表人：孙利君，总经理。 委托诉讼代理人：宋淑敏，汉中市148法律服务所法律工作者。 原告内蒙古天外景丰农牧科技有限公司（以下至判决主文前简称景丰公司）与被告陕西廊桥利泉义乌小商品有限公司（以下至判决主文前简称利泉公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告景丰公司的法定代表人朱海燕及其委托诉讼代理人梁小龙、赵军，被告利泉公司的法定代表人孙利君及其委托诉讼代理人宋淑敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 景丰公司向本院提起诉讼，请求：1、依法判令利泉公司返还景丰公司支付款项4万元；2、判令利泉公司按合同约定赔偿因其违约给景丰公司造成的损失10万元人民币；3、判令利泉公司承担本案诉讼费用。事实与理由：景丰公司在××县投资建设了天外景丰热带农业种养殖观光示范园(其中包括海洋馆)。为推动旅游观光的发展,2019年8月景丰公司与利泉公司协商进行合作,举行推广促进推介会。2019年8月12日利泉公司起草合作协议书加盖印章,并给景丰公司传输了电子版本。景丰公司经审核同意该合作协议。并于2019年8月14日给利泉公司按合同汇去2万元定金。按合同约定,此次活动定名为“美食节娱乐嘉年华活动”,为期十天,自2019年8月20日至8月29日止。海洋馆整体微信推广促销活动20天。自2019年8月15日至9月5日结束。在整个活动期间,景丰公司负责提供场地、电源、水源、保安、消防、政府报批等事项及相关费用。利泉公司负责此次活动的宣传推广,在全国最大的网络平台“人人牛”推广,并负责宣传费用。同时利泉公司组织不低于20家美食展商参加活动,并组织吴桥大马戏、各种儿童娱乐设施到场助兴。景丰公司为利泉公司补助共7万元用于宣传及马戏团入驻等费用。同时景丰公司将海洋馆营业额的35%给付利泉公司。合同生效后,任何一方单方解除合同,按实际损失赔偿对方,金额定为10万元人民币。合同签订后,景丰公司给利泉公司先支付了4万元费用。但利泉公司既未和景丰公司打过任何招呼,也未按合同履行自己的义务,致使此次景丰公司海洋馆推广促进推介活动落空。也给景丰公司造成了极其恶劣的负面影响及经济上的重大损失。景丰公司数次与利泉公司协商解决,要求利泉公司返还收取景丰公司的费用并承担相应的违约赔偿责任,但利泉公司不予理睬。为此,景丰公司只好诉助法律以维护自己的合法权益,请贵院依法予以支持。 景丰公司为支持其主张，向本院提交了以下证据： 1、《合作协议书》，拟证明双方就原告海洋馆推介会签订了《合作协议书》，但利泉公司未按约定履行义务，应当承担违约责任。 2、证明一份，拟证明利泉公司违约的事实。 3、节目表、备案审查表、情况表、备案卡、一份证明，拟证明景丰公司为履行合同进行了相应的准备，但利泉公司违约的事实。 4、借记卡账户历史明细清单、终止合同告知书，拟证明景丰公司向利泉公司汇款40000元的事实，景丰公司与利泉公司签订的《合作协议书》合法有效。 利泉公司辩称，景丰公司所述与事实不符，2019年8月6日景丰公司给付利泉公司的20000元，是前期宣传的费用，利泉公司已经按照约定在“人人牛”平台上对活动进行了宣传；2019年8月14日景丰公司给付利泉公司的20000元，是马戏进场的费用，利泉公司也按照约定请马戏进场演出3天，后因景丰公司未按照约定给付马戏到场后的费用，所以马戏撤场，因此不同意返还40000元的费用。利泉公司向景丰公司发出《合作协议书》的要约后，景丰公司至今也未作出承诺，所以《合作协议书》没有成立并成效，所以景丰公司诉请的损失100000元，没有事实与法律依据。 利泉公司为支持其主张，向本院提交以下证据： 1、《合作协议书》，拟证明《合作协议书》中景丰公司没有盖章，合同未成立。 2、打款记录，拟证明景丰公司于2019年8月6日向利泉公司打款20000元，于2019年8月14日向利泉公司打款20000元。 3、微信对话截图17张，拟证明利泉公司按照约定履行了义务。 4、收据3张、《美食节搭建合同》、《2019年托克托县海洋馆美食马戏娱乐嘉年华合同书》、“人人牛”宣传图片，拟证明利泉公司已经履行了活动前期的义务。 5、微信录音光碟一份，拟证明利泉公司如期进行了前期宣传的事实。 6、蔡金伟、郭建强证人证言，拟证明利泉公司为活动做了前期准备，马戏也如期进场表演。 7、截图1张，拟证明8月18日商家的车和人已经到场。 8、截图1张，拟证明2019年8月18日，景丰公司才向利泉公司要手续进行报批。 经庭审举证、质证，利泉公司对景丰公司所举的1号、4号证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可；对2号证据的真实性不予认可，对3号证据中的证明的关联性不予认可，对3号证据中的其他证据的真实性予以认可。景丰公司对利泉公司所举的1号、2号、3号证据的真实性予以认可，对其证明目的不予认可4号、6号证据的真实性不予认可，对5号、7号、8号证据的证明目的不予认可。 经审查，景丰公司提交1号、3号、4号证据具有客观真实性，且与本案具有关联性，本院依法予以确认，2号证据不具客观真实性，本院依法不予确认；利泉公司提交的1号、3号、5号证据具有客观真实性，但无法证明其待证事实，对4号证据中的《美食节搭建合同》及定金收据，《2019年托克托县海洋馆美食马戏娱乐嘉年华合同书》及收条、6号证据具有客观真实性，与本案具有关联性，本院依法予以确认，盖有“长沙人人牛文化传播有限公司”印章的收据及“人人牛”宣传图片不能证明其待证事实；2号、5号、7号、8号证据具有客观真实性，与本案具有关联性，本院依法予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：景丰公司为了推动其投资建设的天外景丰热带农业种养殖观光示范园(其中包括海洋馆)旅游观光发展,2019年8月与利泉公司协商进行合作,举行推广促进推介会。2019年8月6日，景丰公司为前期宣传向利泉公司支付20000元的宣传费；2019年8月14日，景丰公司为马戏进场向利泉公司支付了20000元，当日，景丰公司要求利泉公司于2019年8月15日将合同发过去。2019年8月17日，利泉公司将盖有公司印章的《2019年托克托县海洋馆美食马戏娱乐嘉年华巡展合同协议书》通过微信发给景丰公司，合同约定：美食节娱乐嘉年华活动共10天，即2019年8月20日至8月29日，海洋馆整体微信推广促进销售活动为20天，即8月15日至9月5日结束。利泉公司向景丰公司分成的海洋馆票房销售总营业额的35%，从2019年8月20日至8月29日共十天。合同约定了双方的权利义务，其中合同第三项利泉公司的权利和义务中第2条约定：“利泉公司负责活动宣传的大力推广，采用全国最大的网络平台人人牛推广，并负责所宣传费用，在场地周边投入线上广告，广告费用由景丰公司承担。广告形式由双方确定。”合同第四项报酬及支付方式约定：“景丰公司签约后把政府批文第一时间交给利泉公司，利泉公司自行负责本次活动盈亏，景丰公司不参与任何商家的收费和管理。景丰公司审核本合同通过后，双方共同确认后景丰公司第一时间打款20000元给利泉公司，利泉公司开始启动本次活动的宣传，另外分三次共伍万元补助马戏的进场补贴费用，分别为贰万元、贰万元、壹万元。即签订马戏合同时景丰公司打款给利泉公司贰万元，待马戏到达现场搭建后演出二天，景丰公司再给利泉公司贰万元，演出第五天景丰公司支付给利泉公司最后的壹万元马戏补助。景丰公司必须按以上时间准时把活动补助款打到利泉公司账号，以便整个活动的按时进行。如果景丰公司没有准时打款给利泉公司，利泉公司随时可以终止本次活动。”合同第五项违约责任中约定：“合同盖章签订后生效，双方各自按合同要求进行准备，若由于某方单方面解除合同，则需按实际损失向另一方进行赔偿：（赔偿金额根据实际情况初步定为10万元整）”。马戏于2019年8月18日进场，8月20日马戏开始表演3天。2019年8月20日，利泉公司向景丰公司发出《终止合同告知书》。 本院认为，本案的争议焦点是：1、本案所涉合同是否成立并生效；2、利泉公司收取40000元后是否依约履行了义务；3、景丰公司诉请的损失是否合法有据。 关于第1个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款的规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”本案的合同并非法律、行政法规规定的应当采取书面形式订立的合同，因此，采取书面形式、口头形式均可。据双方当事人向本院提交的证据，双方在2019年8月进行协商合作事宜，并且在8月6日开始，双方已经按照约定开始履行各自的部分义务，只是在8月17日利泉公司才将书面合同发送给景丰公司，该书面合同应当视为双方补签的书面形式的合同，而不宜再视为合同要约。因此双方签订的《合作协议书》是双方本着公平自愿的原则签订的，合法、有效。 关于第2个争议焦点，景丰公司向利泉公司支付的40000元费用，其中20000元是用于活动前期宣传的费用。双方在合同中约定，利泉公司应当采取全国最大的网络平台人人牛推广，利泉公司向本院提交的拟证明该公司已经在“人人牛”网络平台进行活动推广的证据是微信对话截图、收据、“人人牛”宣传图片，从微信对话截图及宣传图片中无法看出是在“人人牛”网络平台进行活动推广的。收据非正规票据，没有其他合法有效的证据予以佐证，亦无法认定利泉公司确实是在“人人牛”网络平台进行活动推广的。以上证据无法形成完整的证据链证明利泉公司全面履行了双方约定的活动前期宣传义务。另外20000元的费用，按照合同约定是用于马戏进场演出的费用，据利泉公司提交的证据及庭审时双方的陈述，能够认定马戏于2019年8月18日已经进场，并且演出了3天，对于马戏进场的义务，利泉公司已经按照合同约定履行了。 关于第3个争议焦点，据双方向本院提交的《合同协议书》第五项违约责任中约定：“合同盖章签订后生效，双方各自按合同要求进行准备，若由于某方单方面解除合同，则需按实际损失向另一方进行赔偿：（赔偿金额根据实际情况初步定为10万元整）”。本案中，利泉公司未按照合同约定进行前期宣传，景丰公司未按照合同约定进行准时付款，双方均没有忠实的履行合同义务才导致合同最终的终止。但在合同履行过程中，双方也都进行了积极的投入，双方各自有损失。景丰公司要求利泉公司承担损失100000元的请求违反公平原则，且按照双方的约定：“赔偿金额根据实际情况初步定为100000元”，景丰公司除《合同协议书》外，没有向本院提交其他证据证明景丰公司的实际损失是100000元。 综上所述，因利泉公司提交的证据不能证明已经按照合同约定全面履行了活动前期的宣传活动，应当承担举证不利的法律后果，将前期宣传的20000元费用返还给景丰公司。另外20000元用于马戏进场的费用，因利泉公司已经依约履行了合同义务，依法不应当予以返还。对景丰公司提交的要求利泉公司承担损失100000元的诉讼请求，本院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条之规定判决如下： 一、被告陕西廊桥利泉义乌小商品有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还原告内蒙古天外景丰农牧科技有限公司宣传费用20000元。 二、驳回原告内蒙古天外景丰农牧科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取1550元，由原告内蒙古天外景丰农牧科技有限公司负担1329元，由被告陕西廊桥利泉义乌小商品有限公司负担221元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。 审判员  李英英 二〇一九年十二月十日 书记员  王娟娟