中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终1964号 上诉人（原审原告）：四川铁瑞建筑工程有限公司。住所地：四川省威远县严陵镇公园路95号。 法定代表人：李兴泽，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周锐，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川大川压缩机有限责任公司。住所地：四川省简阳市简城建设西路。 法定代表人：罗解忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：红天晓，中豪律师集团（四川）事务所律师。 委托诉讼代理人：周家政，四川公生明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：罗解忠，男，汉族，1959年5月24日出生，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：红天晓，中豪律师集团（四川）事务所律师。 委托诉讼代理人：周家政，四川公生明律师事务所律师。 上诉人四川铁瑞建筑工程有限公司（以下简称铁瑞公司）与上诉人四川大川压缩机有限责任公司（以下简称大川公司）、罗解忠因合同纠纷一案，均不服四川省高级人民法院（2018）川民初147号民事判决，提起上诉。本院于2019日11月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铁瑞公司的委托诉讼代理人周锐、**，罗解忠及其与大川公司共同委托诉讼代理人红天晓、周家政，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 铁瑞公司上诉请求：（1）撤销原审判决第四项，改判支持其第二项诉讼请求。（2）二审案件受理费由大川公司、罗解忠承担。事实与理由：（一）原审法院不予追加简阳大川机电设备有限公司、简阳大川锻热有限公司、简阳大川通用机械有限公司、简阳大川容器有限公司、简阳东方电气设备制造有限公司等五家关联公司（以下简称五家关联公司）作为本案共同被告，缺乏法律依据，以判决方式处理追加当事人申请的做法严重违反法定程序。五家关联公司授权大川公司处置其名下的土地及房屋，案涉协议对五家关联公司有约束力。五家关联公司是本案必须共同进行诉讼的当事人。（二）原审判决以不具有确定性、可执行性为由驳回铁瑞公司要求大川公司继续履行案涉协议项下合同义务的诉讼请求，无法律依据。在原审判决己认定大川公司构成违约的情况下，铁瑞公司的此项诉讼请求符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条之规定，且本案不存在合同法第一百一十条规定的不能履行之情形，应予支持。铁瑞公司要求大川公司继续履行合同义务的诉讼请求具体、明确，符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百一十九条关于起诉条件之规定。（三）即使原审法院认为铁瑞公司的诉讼请求不具体、明确，也不应判决驳回该诉讼请求，而只应以裁定方式驳回铁瑞公司的起诉。 大川公司、罗解忠辩称，（一）《合作协议书》约定的履行期限已经届满。本案因政策原因导致双方合作目标不能实现。土地性质的调整需以城市控制性详细规划为依据。简阳市规划与自然资源局已明确答复：“因简阳市控制性详细规划尚未确定，原老厂区土地性质不能调整”。且铁瑞公司的履约能力亦使本案合同目的不能实现。（二）《合作协议书》约定的内容不能适用强制执行，法律上、事实上不能履行。《合作协议书》约定将五家关联公司的土地注入新设的房地产开发公司，并将股权过户给铁瑞公司，但五家关联公司至今未同意。《合作协议书》约定的内容，因存在政策原因，目前仍存在履行障碍。大川公司能否取得案涉土地的自主开发权，取决于政府的相关政策。设立房地产开发公司和启动老厂区的搬迁不适用强制履行，五家关联公司并非协议的签订主体，无法将土地以实物出资入股新设公司。案涉土地目前仍属于工业用地，不能适用强制履行。 大川公司、罗解忠上诉请求：（1）撤销原审判决。（2）解除双方在2017年3月18日签订的《合作协议书》以及2017年7月5日签订的《补充协议书》。（3）本案一、二审的诉讼费和律师代理费由铁瑞公司承担。大川公司、罗解忠向本院提出书面《变更上诉请求的申请》，将上诉请求变更为：（1）撤销原审判决第一项，确认双方签订的《补充协议书》无效。（2）撤销原审判决第二项，改判由铁瑞公司承担主要违约责任，并对违约金予以调整。（3）撤销原审判决第三项。（4）本案一、二审的诉讼费和律师代理费由铁瑞公司承担。事实与理由：（一）《补充协议书》变更了《合作协议书》土地交易方式，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称房地产管理法）的规定，属无效。（二）原审判决认定大川公司违约，承担全部违约责任，属事实认定不清。房地产开发公司未能设立主要是由于铁瑞公司未能提供公司所需团队人员；简阳市城乡规划总体调整，造成老厂区未能按时搬迁。（三）原审判决认定的违约金明显过高，应予调整。原审法院在未释明案涉协议效力的情形下，直接询问当事人是否调整违约金，不符合相关规定。（四）原审判决认定罗解忠对本案债务承担连带责任缺乏事实依据。案涉《担保函》是由罗解忠和其他8名自然人共同出具，明显不符合《合作协议书》关于形式要件的要求。 铁瑞公司辩称，《补充协议书》并未变更《合作协议书》的土地交易方式；大川公司并未按约履行其成立公司、搬迁老厂房的合同义务，已构成违约；罗解忠以出具《担保函》的方式承担连带责任的意思表示清楚，并无疑义。 铁瑞公司起诉请求：（1）确认铁瑞公司与大川公司于2017年3月18日签订的《合作协议书》以及2017年7月5日签订的《补充协议书》有效。（2）大川公司继续履行《合作协议书》及《补充协议书》，具体包括：大川公司立即设立一家全资的房地产开发公司，并将《合作协议书》项下全部土地使用权以实物出资方式过户至该新设房地产开发公司名下；大川公司立即启动老厂区的搬迁工作并在合理期限内完成搬迁；待《合作协议书》项下全部土地使用权过户至该新设房地产开发公司之后，大川公司将其持有的新设房地产开发公司100%的股权以不高于47959万元价格（含铁瑞公司已支付大川公司6700万元）转让给铁瑞公司。（3）大川公司向铁瑞公司支付违约金14387.7万元。（4）罗解忠对大川公司的第二项、第三项诉讼请求中的债务承担连带责任。（5）本案诉讼费用、保全费用等由大川公司和罗解忠承担。 原审法院认定： 2011年9月26日，简阳市房屋征收补偿局与大川公司签订《大川公司整体搬迁补偿协议》。 2015年7月2日，成都市人民政府办公厅出具成办函【2015】118号《成都市人民政府办公厅转发市国土局、市经信委关于工业集中发展区外工业用地处置意见的通知》，载明：2005年1月1日以前在工业集中发展区外取得的工业用地，因城市规划调整需要改变土地用途的，经市工业主管部门确认，市、区（市）县规划部门批准，市、区（市）县国土部门办理土地用途变更手续，按双评估价差缴纳土地出让收入后，由土地权利人实施自主改造。 2017年3月18日，大川公司（甲方）与铁瑞公司（乙方）签订《合作协议书》，载明：（1）根据简阳市人民政府2011年第8次、第41次、第160次《议事纪要》，2011年9月26日简阳市房屋征收补偿局与甲方签订的《大川公司整体搬迁补偿协议》。甲方需要搬迁至简阳市城南工业园区三期海鑫次干道右侧。（2）根据成都市人民政府办公厅成办函【2015】118号通知，甲方及其关联公司现有的约259亩工业用地可以办理土地用途变更手续，按双评估补价差缴纳土地出让金后，由甲方实施自主开发。（3）因甲方实施搬迁需要大量的资金用于下述事项：1）清偿金融机构的贷款，并解除土地抵押；2）补交土地使用权出让金；3）支付拖欠的职工工资，归还向职工的集资款，补交社保费用；4）技改扩能的建设资金。基于前述事实，双方经充分协商，就大川公司向铁瑞公司转让土地、房屋、地面附着物等，以实现搬迁及技改扩能的合同目的达成如下协议条款，以兹共同信守： 第一条转让财产范围及概况。（1）甲方名下工业用地259亩（详见土地证的复印件），预计该土地变性后该土地规划条件为：容积率不超过3.5，建筑密度不超过30%，绿地率大于或等于40%，住宅商业比率84:16（具体条件以实际调规变性后为准）。（2）住宅用地31亩（详见土地证的复印件）。（3）地上附着物，不可拆除或拆除后有损价值的财产（以嘉汇评估所评估，并经简阳市房屋征收补偿局和甲方确认的残值清单为准）。 第二条转让的对价。甲乙双方均同意，按下列方式对转让的标的物予以作价：（1）前述工业用地面积预计210亩（土地使用权证的证载面积259亩，其中约49亩为政府公用设施占用的土地），单价按126万元/亩计算，该土地的总价为26460万元整。最终实际成交总价根据规划行政主管部门规划的开发面积结算。（2）前述住宅用地约31亩，单价按126万元/亩，该土地的总价为3906万元整。（3）地上附着物，不可拆除或拆除后有损价值的财产（以嘉汇评估所评估，并经简阳市房屋征收补偿局和甲方确认残值清单为准）无偿转让。（4）前述土地变性时应补交的土地使用权出让金由乙方按政府规定支付。前述共计30366万元。 第三条转让的方式。本协议中的资产按下述方式实现转让：乙方委托甲方，并借用甲方的名义成立由甲方一人独资的房地产开发公司（一人有限责任公司，公司名称由乙方确定），且由该公司直接与政府相关部门办理土地使用权出让金等所有事务，该公司股权的实际投资人为乙方，甲方系代乙方持有股权。待第一条约定的土地具备转让条件时，将前述土地的使用权作为房地产开发公司出资财产注入房地产开发公司，届时，甲方将房地产开发公司的股权全部变更给乙方或乙方指定的第三方。甲方应于本协议生效之日起十五日内成立房地产开发公司。 第四条价款的支付。乙方按下述时间、方式向甲方支付价款：（1）定金：本协议签订前，乙方已经委托威远荣威房地产开发有限公司向甲方支付了2000万元，该款作为乙方向甲方支付的定金。本协议生效时，该定金转为资产转让款，甲方向乙方出具收款凭据。（2）因甲方欠缴职工社会保险费用约2000万元，欠职工工资约500万元，欠职工集资款约1200万元，支付甲方新建厂区的土地使用权出让金2000万元，本协议生效后十五个工作日内支付2000万元。（3）甲方明确甲方欠银行贷款约8000万元，在政府相关行政主管部门通知缴纳本合同第一条项下土地使用权出让金时，由乙方代甲方归还前述贷款，解除土地抵押。同时，将本协议约定的土地过户至房地产公司名下。……（5）剩余款项的支付应满足下列条件：A.乙方实际控制房地产开发公司；B.乙方控制的房地产开发公司已经取得本协议约定的财产，土地具备开发条件；C.乙方承建的甲方技改扩能的厂房、基础设施建设等工程，该工程已经完工并办理了结算手续。前述条件符合时，双方经结算并共同确认后，乙方于三个月之内付清余款。 第五条其他约定事项。下列文件作为本协议的附件：政府关于甲方搬迁的相关会议纪要、协议等。在土地使用权变性以及过户到房地产开发公司名下过程中，甲方应本着诚实、信用原则，积极办理土地的变性以及过户手续，且自本协议生效后6个月内完成，乙方也应予以协助。 第六条双方的陈述和保证。甲方大股东和法定代表人罗解忠就本协议项下甲方的义务承担连带保证责任，罗解忠向乙方出具单独的担保函作为本协议的附件和本协议生效的前提。 2017年3月20日，大川公司作为开立人向铁瑞公司出具《担保函》。大川公司在开立人处盖了公章，罗解忠等8人在结尾处签字捺印。 从2017年3月20日起至3月23日期间，五家关联公司分别召开股东会、董事会并形成《股东会决议》《董事会决议》，载明：各公司分别将其名下的涉案土地及房屋入股到新成立的全资子公司，一致同意公司的搬迁损失由公司用新厂的土地、厂房对等置换。 2017年7月5日，大川公司（甲方）与铁瑞公司（乙方）签订《补充协议书》，主要载明：（1）甲乙双方于2017年3月18日签订《合作协议书》（主协议）就甲方整体转让现有厂区土地和房屋给乙方事宜进行约定。（2）主协议签订后，乙方已向甲方支付转让款合计5700万元。为进一步明确双方的权利和义务，经双方友好协商，达成如下协议条款，以资共同遵守。甲方应在2018年12月31日前根据铁瑞公司的搬迁计划，分期实施，按时完成。如任何一方违反约定，应按本补充协议第三条第一款的约定向对方承担违约责任（政策原因以及不可抗拒的因素造成除外）。第三条第一款约定，本补充协议签订后，甲乙双方都应认真负责的积极推进项目，任何一方违约均应向守约方承担总标的额30%的违约赔偿，且不影响主协议的履行。 另认定，双方确认铁瑞公司向大川公司已支付款项为6700万元。 原审法院认为： （一）关于《合作协议书》《补充协议书》的效力应如何认定问题。 铁瑞公司与大川公司于2017年3月18日签订的《合作协议书》以及2017年7月5日签订的《补充协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。 大川公司认为《合作协议书》《补充协议书》未经五家关联公司的委托，应认定无效。《合作协议书》项下的土地是大川公司和五家关联公司拥有的可以自主开发的土地，五家关联公司均已召开董事会、股东会并形成决议，同意将其名下的涉案土地及房产全部入股到新设立的房地产开发公司，并同意搬迁损失由公司用新厂的土地、厂房对等置换。该事实表明，五家关联公司已通过股东会和董事会决议授权了大川公司处置土地。据此，大川公司抗辩称《合作协议书》《补充协议书》无效的理由与本案客观事实不符，其抗辩理由不成立。大川公司辩称双方合同约定的容积率高于政府的规定，故合同无效。双方合同约定容积率不超过3.5，并不违反法律的效力性强制性规定，双方合同合法有效，大川公司的抗辩理由不成立。 （二）关于案涉协议应否继续履行问题。 本案中，因双方约定成立的房地产开发公司尚未成立，铁瑞公司主张将土地使用权过户及转让股权的前提条件尚未成就，故在本案中不作处理，待条件成就时可另行协商解决。对铁瑞公司主张大川公司立即设立房地产开发公司以及立即启动老厂区的搬迁工作并在合理期限内完成搬迁的请求，因该请求不具有确定性，也不具有可执行性，故对其该请求不予支持。综上，对铁瑞公司继续履行的诉求不予支持。 （三）关于大川公司是否违约，应否承担违约责任，违约金具体数额及构成依据问题。 根据《合作协议书》的约定，大川公司应在本协议生效之日起15日内成立房地产开发公司，在该协议生效后6个月内完成土地使用权变性并过户到房地产开发公司名下。同时，根据《补充协议书》的约定，大川公司应在2018年12月31日前根据铁瑞公司的搬迁计划，分期实施，按时完成。如任何一方违反约定，应按补充协议第三条第一款的约定向对方承担违约责任（政策原因以及不可抗拒的因素造成除外）。该条载明本补充协议签订后，甲乙双方都应认真负责的积极推进项目，任何一方违约均应向守约方承担总标的额30%的违约赔偿。本案中，大川公司未成立新的房地产开发公司及完成老厂区的搬迁，存在违约行为，故应承担违约赔偿责任。庭审中，对铁瑞公司主张的违约金应否进行调整问题，原审法院向大川公司进行了释明，大川公司明确表示没有必要调整违约金，故对违约金不予调整。据此，铁瑞公司根据双方合同约定主张违约金的理由成立，应予以支持。根据《补充协议书》第七条的约定，大川公司应向铁瑞公司赔偿违约金为14387.7万元（47959万元×30%）。 大川公司认为铁瑞公司没有偿还银行贷款8000万元违约在先，故不应由大川公司承担违约责任。本案中，根据双方合同约定，大川公司未举证证明政府相关部门已通知缴纳合同第一条项下土地使用权出让金，双方约定由铁瑞公司代大川公司归还8000万元贷款的前提条件尚未成就，铁瑞公司不存在该项违约事实，故大川公司该抗辩理由缺乏事实依据。 （四）关于罗解忠是否承担连带责任问题。 根据《合作协议书》约定，大川公司大股东和法定代表人罗解忠就本协议项下大川公司的义务承担连带保证责任，罗解忠向铁瑞公司出具单独的担保函作为本协议的附件和本协议生效的前提。2017年3月20日，大川公司向铁瑞公司出具《担保函》，对大川公司在《合作协议书》中的全部义务承担连带保证责任。大川公司在《担保函》的开立人、开立时间处加盖了公章，罗解忠等8人又在另起一行处签字捺印。大川公司作为债务人不能成为自己的保证人，而罗解忠在《担保函》上签字捺印，是其履行双方合同义务的行为，符合双方合同约定的关于大川公司的大股东和法定代表人罗解忠出具单独的《担保函》的约定，故罗解忠应对《合作协议书》项下大川公司的义务承担连带保证责任。 铁瑞公司认为大川公司存在违约，据此，在举证期限内向原审法院申请调取证据。因大川公司存在违约的事实已经查清，铁瑞公司要求调取证据，拟证明大川公司存在违约已无必要，故对其申请不予准许。 铁瑞公司以五家关联公司授权大川公司处置其名下的土地、房屋为由申请追加五家关联公司为本案被告。首先，铁瑞公司并未提交证据证明五家关联公司存在怠于履行合同义务的违约行为和客观事实；其次，如前所述，铁瑞公司请求大川公司继续履行合同的请求不具有确定性，也不具有可执行性，其该项请求已被驳回，其要求五家关联公司继续履行合同的前提条件不成立，不予准许。 根据合同法第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，民事诉讼法第一百四十二条规定，原审法院判决如下： “一、四川铁瑞建筑工程有限公司与四川大川压缩机有限责任公司于2017年3月18日签订的《合作协议书》以及2017年7月5日签订的《补充协议书》有效； “二、四川大川压缩机有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向四川铁瑞建筑工程有限公司支付违约金14387.7万元； “三、罗解忠对四川大川压缩机有限责任公司的上述债务承担连带责任； “四、驳回四川铁瑞建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 “如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 “本案案件受理费3159135元，由四川大川压缩机有限责任公司负担。保全费5000元，由四川大川压缩机有限责任公司负担。” 2019年12月10日，本院组织当事人召开庭前会议。当事人双方交换了证据。大川公司、铁瑞公司向本院提出调查取证申请书，本院予以准许。铁瑞公司与大川公司以及罗解忠就本案的诉讼争点进行了充分协商并签订争点协议。本案的诉讼争点是：（1）《补充协议书》第二条约定是否变更了案涉土地的交易方式；（2）《合作协议书》约定的房地产开发公司未能设立的责任应否由大川公司承担；（3）老厂区在2018年12月31日前未能搬迁的原因应否归责于大川公司；（4）《合作协议书》及《补充协议书》应否继续履行。当事人一致认为，除上述协议争点之外，对原审判决认定的事实和适用的法律不持异议。 当事人上述诉讼行为合法有效，本院予以确认。 本院认为： 一、大川公司主张《补充协议书》第二条约定变更了案涉土地的转让方式，理由不成立。 大川公司上诉称，《合作协议书》约定通过股权转让方式转让案涉土地，而《补充协议书》未提及设立房地产开发公司及其股权交易事宜，但可解读出大川公司在完成老厂区搬迁后，直接向铁瑞公司交付土地。该协议实际上变更了《合作协议书》转让土地的方式，改为直接交易国有建设用地，违反了房地产管理法第三十八条、第三十九条的规定，应认定无效。 铁瑞公司辩称，《补充协议书》第二条仅涉及案涉土地的交付问题，并未变更交易方式。 本院认为，根据大川公司与铁瑞公司于2017年3月18日签订的《合作协议书》第三条约定，大川公司通过股权转让方式转让案涉土地。具体流程为：大川公司新设一家房地产开发公司，大川公司将案涉土地的使用权作为实物出资入股到新设公司，大川公司将新设公司的股权转让给铁瑞公司。 当事人双方于2017年7月5日签订的《补充协议书》第二条约定，大川公司应当在2018年2月28日前完成新厂区的规划建设和施工图纸工作；大川公司应在2018年12月31日前根据铁瑞公司的搬迁计划，分期实施，按时完成；大川公司应当加快土地用途变更手续的报批。 该条文义并未涉土地转让、移交的内容。其有关新厂区的规划、老厂区的搬迁、加快进行土地报批等内容的约定具体明确。《补充协议书》系对《合作协议书》未尽事宜所作的补充约定。《合作协议书》中对房地产开发公司的设立、股权转让等事宜有明确约定，在补充协议中未再提及，符合一般交易习惯。大川公司对该条所作“要求大川公司在完成老厂区搬迁后直接向铁瑞公司交付土地”“双方改为直接交易国有建设用地”等解读，与合同约定文义不符。大川公司亦未举示证据证明双方对改变土地交易方式进行过实质性谈判、磋商。依据合同法第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。《补充协议书》并未对所涉土地转让方式作出变更。大川公司所称该约定违反房地产管理法第三十八条、第三十九条的规定而导致《补充协议书》无效，缺乏事实根据，理由不成立，本院不予支持。 二、《合作协议书》约定的房地产开发公司未能设立的责任应由大川公司承担。 大川公司上诉称，房地产开发公司未能设立的责任在铁瑞公司，而非大川公司。根据《合作协议书》第三条、第五条约定，大川公司与铁瑞公司之间成立了委托法律关系，房地产开发公司管理团队由铁瑞公司组建。大川公司完成了名称申请核准登记，但铁瑞公司未按照约定依法提供设立公司必备的资金、人员，构成违约。大川公司为无偿受托，无故意或重大过失情形，不应承担违约责任。且，设立房地产开发公司仅仅是为转让土地的交易手段，非合同实质性义务。 大川公司举示了《企业名称预先核准申请书》及成都市社会保险个人参保缴费证明等证据。 铁瑞公司质证认为，认可该组证据的真实性、合法性、关联性，但不认可其证明目的，因为申请名称核准登记只是设立公司的第一步。 铁瑞公司举示了简阳市关于《有限公司设立登记办事指南》《四川省市场监督管理局企业开办“一窗通”服务平台办事指南》等证据，拟证明在简阳市注册成立“房地产开发公司”，无需“配备专业技术人员”等特殊要求。 大川公司对该组证据的真实性、合法性无异议，但认为与本争点无关。 本院认定，《企业名称预先核准申请书》及成都市社会保险个人参保缴费证明，能够证实大川公司向工商行政部门办理企业名称核准登记。简阳市关于《有限公司设立登记办事指南》《四川省市场监督管理局企业开办“一窗通”服务平台办事指南》可证实在简阳市设立公司所需资料及流程，与本争点相关，本院予以采信。 简阳市关于《有限公司设立登记办事指南》载明，申请人设立有限公司应当提交的资料：《公司登记（备案）申请书》、公司章程、股东的主体资格证明或自然人身份证明、法定代表人、董事、监事和经理的任职文件、住所使用证明、其他许可或批准文件。该指南还载明新设有限公司需具备以下条件：股东人数为五十个以下、全体股东认缴的出资额、公司章程、公司名称及相应的组织机构、公司住所。 本院认为，首先，大川公司、铁瑞公司在本案中约定通过股权转让的方式转让案涉土地使用权。按照双方在《合作协议书》中约定的成立公司、实物出资、股权转让等操作流程，成立房地产开发公司为合同首要义务。怠于履行该项义务必然导致《合作协议书》约定的转让土地使用权之合同目的不能实现。大川公司称该义务非《合作协议书》实质性义务的理由不能成立。 其次，《合作协议书》第三条第一款约定，铁瑞公司委托大川公司，并借用大川公司的名义成立由大川公司一人独资的房地产开发公司；大川公司应予本协议生效之日起十五日内成立房地产开发公司。第五条第七款约定，新设立公司的管理团队由铁瑞公司组建。根据上述约定，设立房地产开发公司的义务应由大川公司承担。设立公司与“土地使用权实物出资入股公司、完成股权转让”等合同义务密不可分，系大川公司获取土地转让款所必须履行的合同义务。因此，大川公司称双方为无偿委托合同关系，非故意或重大过失，不应对此承担违约赔偿责任的理由亦不成立。 最后，《合作协议书》第三条第一款约定：“甲方（大川公司）应于本协议生效之日起十五日内成立房地产开发公司。”大川公司于2017年11月22日才向四川省工商行政管理局申请名称核准，于2018年7月31日对企业名称进行申请登记后，再未向工商行政部门提交前述设立公司所需材料，已构成违约。大川公司主张房地产开发公司未能设立的原因在于铁瑞公司未提供资金及配备所需技术人员，但并未提交证据证明其已着手准备设立公司所需材料并催告铁瑞公司履行配合义务。原审判决认定大川公司未按约设立房地产开发公司，存在违约行为，并无不当。 三、大川公司主张政策原因致使其未能在2018年12月31日前对老厂区进行搬迁，理由不成立。 大川公司上诉称，因规划调整，简阳市政府于2016年至2018年3月期间停止了土地出让活动。在此期间，大川公司无法获得JYS2018-9号地块，最终导致老厂区无法按时搬迁。 大川公司提交了如下证据： 第一组，《简阳市中心城区部分控规及城市设计完成专家评审工作》网络图片、《简阳市城市总体规划（2016-2035年）》规划方案公告网络图片、四川省行政事业单位资金往来结算票据。 第二组，成都市公共资源交易服务中心网站上土地交易结果的网络图片、关于《成都市城市总体规划（2016-2035年）（送审稿）》决议的网络图片、中共简阳市委十五届十次全体会议召开第二次全体会议报道记录的网络图片。 第三组，简阳市人民政府关于《成都市城市总体规划（2016-2030）修改意见的复函》《简阳市城市总体规划（2016-2030）大纲初步方案专题汇报会纪要》、成都日报关于《成都市城市总体规划面向全社会征求意见》的报道图片、简阳市人民代表大会常务委员会关于《印送市第十七届人大常委会第十二次会议审议意见的通知》《简阳市住房和城乡规划建设局（招拍挂）建设条件通知书》《关于简阳市土地储备中心（收储编号2018-9）地块拟新建工业用房项目环保意见》《成都市简阳市工业用地产业准入表》《简阳市国有建设用地使用权土地出让方案》、简阳市人民政府关于《同意JYS2017-17号等十五宗国有建设用地使用权出让方案的批复》《投标文件》、简阳成公资土网挂告（2018）05号《简阳市国有建设用地使用权挂牌出让公告》的网络图片、简阳成公资土网挂告（2018）06号《简阳市简城街道办宗地、十里坝街道办宗地国有建设用地使用权终止出让的公告》网络图片、《国有建设用地使用权出让合同》等。 铁瑞公司质证认为，认可第一组证据的真实性、合法性和关联性；不认可第二组证据真实性、合法性和关联性；认可第三组证据的真实性、合法性，但与本争点无关。 本院认定，大川公司提交的前述证据皆为城市规划调整的过程性文件，未涉是否禁止土地出让。有关JYS2018-9号地块的文件主要记载的是该地块的出让时间节点，与城市规划变更与否无关。该组证据不能达到大川公司的证明目的。大川公司未在约定的时间内完成老厂房的搬迁，已构成违约。大川公司提交的证据不能证明存在《补充协议书》第二条第二款约定的免责事由。 简阳市政府于2018年9月30日批准同意将包括JYS2018-9号地块在内的十五宗土地进行出让，于2018年10月30日实施挂牌出让，于2019年1月17日因权属原因终止出让。 本院认为，合同法第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”大川公司以案涉地块所属区域规划变更及简阳市政府出让新地块时间较晚作为其不履行老厂区搬迁义务的免责抗辩事由，不符合法律规定及协议约定。因此，本案老厂区未能在2018年12月31日前搬迁所导致的违约责任应当由大川公司承担。 四、铁瑞公司请求大川公司继续履行《合作协议书》及《补充协议书》约定义务，不予支持。 铁瑞公司上诉称，继续履行是合同法第一百零七条明确规定的违约方承担违约责任的方式，只要不存在合同法第一百一十条规定的情形，违约方应当继续履行非金钱债务。案涉土地符合实施自主改造的政策条件，大川公司履行案涉协议无法律和政策障碍。 铁瑞公司举示了如下证据：简阳市城区的《控制性详细规划》图纸、《成都市不动产登记信息摘要》（4份）《土地查封情况登记表》《土地抵押情况登记表》《房屋信息查询记录》（58份）《简阳市土地管理委员会第十次会议纪要》、简阳市规划局关于《四川大川压缩机有限责任公司迎宾大道十五宗地的意见》、简阳市地图（3份）。 大川公司质证认为，控制性详细规划图纸载明“处于沟通协调阶段，尚未过会”，表明未经过法定程序审批。认可不动产登记信息摘要、土地查封情况表、登记表及房屋信息查询记录的真实性、合法性和关联性，但不认可其证明目的。认可会议纪要及意见的真实性、合法性和关联性，但不认可其证明目的，因为案涉协议能否继续履行具有不确定性。认可简阳市地图的真实性，但不认可其关联性。 大川公司辩称，案涉协议书因交易标的、对价、主体和对象具有不确定性的特点，系预约。设立全资房地产开发公司，系大川公司基于其公司法人人格权所享有的权利，是专属权利，不能强制履行。案涉土地目前仍为工业用地，老厂区的搬迁亦不能适用强制履行。案涉土地性质调整审批手续尚未办理。即使大川公司取得了土地自主开发权，能否交由第三方开发，仍需经政府同意。简阳市政府已对案涉部分土地进行棚户区改造项目立项，导致该部分土地使用权不能出让的可能性增大。 大川公司举示了如下证据： 第一组，《简阳市城市建设工作领导小组2016年第一次建设审批例会纪要》、简阳市发展和改革局关于《简阳市华西社区棚户区改造项目建议书的批复》《第四季度拟上市宗地推进工作会议纪要》。 第二组，《大川银行贷款明细表》《贷款到期通知书》《担保人履行责任通知书》《借款重新约期协议》《债务逾期催收通知书》《贷款提前到期通知书》《借条》《四川省农村信用社借记卡明细清单》及《转款凭证》《贷款凭证》《缓交诉讼费申请书》、（2018）川0180民初4538号案件的应诉通知书及裁定书、铁瑞公司作为被执行人的裁定书。 铁瑞公司质证认为，认可第一组证据的真实性、合法性，但不认可其关联性；第二组证据中《大川银行贷款明细表》《借条》《四川省农村信用社借记卡明细清单》《转款凭证》《贷款凭证》的真实性、合法性、关联性不予认可，对其余证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案待证事实无关。 本院认定，《简阳市土地管理委员会第十次会议纪要》、简阳市规划局关于《四川大川压缩机有限责任公司迎宾大道十五宗地的意见》系案涉土地能否自主开发的政策文件，与本争点密切相关，予以采信。简阳市城区的《控制性详细规划》图纸载明“目前成都空天产业功能区（东区）和大学城片区总体方案已通过简阳市规划委审查，葫芦坝片区目前处于沟通协调阶段，尚未过会”。该图纸证明铁瑞公司所称案涉区域规划非该区域最终的控制性详细规划，不能达到铁瑞公司提出的案涉区域控制性详细规划业经审批的证明目的。该证据无证明力。简阳市地图与本争点无关，不予采信。 大川公司提交的第一组证据虽提到了“大川公司及华西社区工矿棚户区改造”，但是否包含了案涉土地，并不明确。在无其他证据佐证的情形下，不能达到大川公司主张的案涉部分土地已进入征收补偿程序的证明目的。第二组证据与本争点待证事实无关，不予采信。 本院查明，简阳市规划局关于《四川大川压缩机有限责任公司迎宾大道旁十五宗地的意见》第二条载明：“（一）鉴于该区域控制性详细规划正在修编，请你公司在该区域控规经依法批准后向我局申请办理相关手续，其用地性质以该区域经依法批准的控制性详细规划为准。（二）针对该宗土地处置方式的问题，根据简阳市政府议事纪要（2018年第24次）精神，请你公司按程序报市规划管理委员会审议。” 本院认为，大川公司、铁瑞公司在《合作协议书》《补充协议书》中确定了转让财产概况、转让价款、转让方式、违约责任、争议解决方式以及其他约定事项。两份协议形式完整、权利义务具体明确，亦无再行订立合同之约定，属本约。大川公司辩称因协议的主体、对象、标的不确定，应认定为预约的主张，无事实根据和法律依据，不予支持。 大川公司未按约履行设立房地产开发公司及完成老厂区的搬迁。依照合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，铁瑞公司请求大川公司继续履行合同义务，于法有据。 铁瑞公司请求大川公司继续履行的合同义务包括：设立公司、办理土地性质调整手续、土地出资入股、完成老厂房的搬迁、股权转让等，均为非金钱债务。合同法第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”以大川公司名义设立房地产开发公司，需提交大川公司法定代表人签署的设立登记申请书、全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明、公司章程、股东的主体资格证明或者自然人身份证明、公司法定代表人任职文件和身份证明等。上述义务，铁瑞公司及第三人无法替代履行。老厂房的搬迁涉及当地区域规划、职工安置等问题。两项义务符合前引法条第二项规定的“债务的标的不适于强制履行”情形，大川公司此项抗辩事由成立，本院予以支持。 根据《合作协议书》第三条之约定，大川公司待办理案涉土地用途变更手续后，才将案涉土地作为实物出资到新设公司。根据简阳市规划局关于《四川大川压缩机有限责任公司迎宾大道旁十五宗地的意见》第二条的记载，办理案涉土地用途变更手续需以依法批准的控制性详细规划为准；对案涉土地所采取的处置方式则应报市规划管理委员会审议。案涉区域的控制性详细规划何时能通过审批具有不确定性。案涉土地的处置方式能否通过审议亦无确定预期。应当认定案涉协议约定的将案涉土地作为实物出资注入新设公司的条件尚未成就。铁瑞公司的该上诉主张，不能成立，本院不予支持。 综上所述，铁瑞公司、大川公司的上诉请求均不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4879500元，由四川铁瑞建筑工程有限公司负担2439750元，四川大川压缩机有限责任公司、罗解忠负担2439750元。 本判决为终审判决。 审判长  冯文生 审判员  孙晓光 审判员  马 岚 二〇一九年十二月三十一日 法官助理马艳艳 书记员伍齐敏