安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖12刑终708号 原公诉机关安徽省颍上县人民检察院。 上诉人（原审被告人）余继化，男，汉族，1980年1月2日出生于安徽省颍上县，初中文化，农民，住颍上县。曾因犯非法拘禁罪，于2009年5月4日被上海市金山区人民法院判处拘役二个月，缓刑二个月；因犯开设赌场罪，于2011年12月7日被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元；因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，于2016年11月4日被颍上县人民法院判处有期徒刑二年，2017年11月23日刑满释放。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年3月6日至15日被颍上县公安局指定居所监视居住，同年8月16日被颍上县人民检察院重新监视居住。2019年8月21日被颍上县人民法院决定逮捕，当月26日由颍上县公安局执行逮捕，因患有疾病，颍上县看守所不予收押，同日被颍上县人民法院监视居住。现在家。 辩护人屈翔宇，安徽慎诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余同浩，男，汉族，1975年4月4日出生于安徽省颍上县，文盲，农民，住颍上县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年3月6日被颍上县公安局刑事拘留，同年4月11日经颍上县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。 指定辩护人郑君志，安徽金睿律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）余继亨，男，汉族，1976年3月6日出生于安徽省颍上县，初中文化，农民，住颍上县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年3月6日被颍上县公安局决定刑事拘留，同年3月20日主动到颍上县公安局投案，当日被该局执行刑事拘留，同年4月11日经颍上县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。 安徽省颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人余继化、余同浩、余继亨犯非法采矿罪一案，于二○一九年九月十九日作出（2019）皖1226刑初547号刑事判决。原审被告人余继化、余同浩、余继亨均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年8月至2018年10月2日，被告人余继化伙同被告人余同浩，雇佣陈某3、陈某1、陈素玉（三人均另案处理）在颍上县润河镇沿河村淮河河道水域非法采砂，共计采砂4000余吨。经认定，所采砂子价值人民币40万元。 2018年12月至2019年3月，余继化伙同被告人余继亨、张志立（另案处理），雇佣任某、温某（二人另案处理）等人在颍上县淮河河道润河镇沿河村水域非法采砂，共计采砂6000余吨。经认定，所采砂子价值人民币54万元。 2019年3月5日，颍上县公安局民警将余继化、余同浩口头传唤至颍上县公安局接受调查；2019年3月20日，余继亨主动到颍上县公安局投案，如实供述了犯罪事实。余继化曾因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，于2016年11月4日被本院判处有期徒刑二年，2017年11月23日刑满释放。余继化向公安机关退赃41000元；颍上县公安局在对余继化家中搜查时扣押现金人民币65000元；余继亨向公安机关退赃80000元。 原判依据书证户籍信息、到案经过、前科查询、刑事判决书、离监犯综合信息表，证人桑某、温某、任某、陈某1、陈某2、陈某3的证言，被告人余继化、余同浩、余继亨供述，辨认笔录、现场勘验笔录、现场指认笔录、检查笔录、扣押清单，价格认定意见书等证据确认上述事实。 原判认为：被告人余继化、余同浩、余继亨在未取得相关部门许可的情况下，在禁采区淮河河道内擅自非法开采天然石英砂，其行为均已构成非法采矿罪，情节特别严重，且是共同犯罪。余继化虽主动退出部分违法所得，当庭自愿认罪，但其具有累犯情节，应当对其从重处罚。余同浩当庭自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。余继亨具有自首情节，并能主动退出部分违法所得，认罪态度较好，可对其从轻处罚。根据余继化、余同浩、余继亨的犯罪的事实、性质、情节，并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决：一、被告人余继化犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40万元；二、被告人余同浩犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币20万元；三、被告人余继亨犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15万元；四、三被告人的违法所得人民币94万元予以追缴（对余同浩在40万元的范围内予以追缴，对余继亨在54万元的范围内予以追缴；余继化已退缴违法所得4.1万元，余继亨已退缴违法所得8万元）；五、犯罪工具采砂船两艘予以没收，由扣押机关依法处置。 余继化上诉提出：涉案砂子价值认定数额过高，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出：1.颍上县价格认证中心对涉案砂子的鉴定程序、方法不合法，对砂子价格鉴定过高，远高于同村村民余继建砂场的同期销售价格，并向本院提交了余继建出具的证明材料；2.卷宗材料证实，颍上县公安局仅是在对余继化口头传唤前一天了解到余继化的犯罪线索，口头传唤并非强制措施，余继化能够配合公安机关口头传唤主动到案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，原判对其量刑过重，建议二审法院对其减轻处罚。 余同浩上诉提出：原判认定其非法采矿的数量、价值过高，对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出：余同浩归案后具有坦白情节和悔罪表现，原判对其量刑过重，建议二审法院对其从轻处罚。 余继亨上诉提出：原判认定其非法采矿的数量、价值过高，其没有参与筹备船只和非法采矿具体事宜，在共同犯罪中起到次要作用，系从犯，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 经二审审理查明的事实与一审相同，且经一审庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人及辩护人未提出足以影响本案事实认定的新证据，因此，对一审认定的事实和证据本院予以确认。 对于余继化的辩护人提出余继化具有自首情节的辩护意见，经查，根据在卷证据，证人陈某2、陈某4在2018年10月3日接受公安机关询问时即陈述了余继化涉嫌犯罪的事实，颍上县公安局于2019年3月4日对余继化等人涉嫌非法采矿案受案，次日立案侦查，当日公安人员即发现犯罪嫌疑人余继化，遂对其口头传唤，综上，公安机关在余继化归案之前已确定其为犯罪嫌疑人，在对其口头传唤时已将其处于公安机关控制之下，故余继化不能认定为主动投案，余继化的行为不构成自首。此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对于余继亨提出的应认定其为从犯的上诉理由，经查，证人任某的证言、余继化以及余继亨本人的供述证实，余继亨出资并参与采砂收益分配、参与看管采砂活动并领取高额工资，故其在共同犯罪中起到主要作用，系主犯。此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对于原判对余继化、余同浩、余继亨三人开采砂子的数量、价格、价值认定以及量刑问题，经查，原判根据证人温某、任某、陈某1、陈某2、陈某3的证言以及余继化、余继亨的供述，对三人开采砂子的数量采取就低认定，客观上有利于三被告人，本院予以支持。颍上县价格认证中心是经过批准设立的具有涉案物品价格评估资质的专业价格鉴定机构，该中心依照法定的程序和法律规定，对涉案砂子的评估鉴定具有真实性、客观性、合法性，且该鉴定意见与证人任某、陈某1、陈某2、陈某3的证言相印证，原判依据该鉴定意见对三人开采砂子价格、价值的认定并无不当。原判根据余继化、余同浩、余继亨的犯罪事实、性质及所具有的量刑情节，对三人量刑适当。综上，三名上诉人及辩护人相关上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人余继化、余同浩、余继亨在未取得相关部门许可的情况下，在淮河河道禁采区内擅自非法开采天然石英砂，三人造成矿产资源的损失分别为94万元、40万元、54万元，三人行为均已构成非法采矿罪，且属情节特别严重。依法应予惩处。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  邓继军 审判员  李 梅 审判员  余 林 二〇一九年十二月五日 法官助理迟莹 书记员刘大卫 附：相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；