内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民终1186号 上诉人（原审被告）：武某,现住化德县。 委托诉讼代理人：赵**，化德县法律援助中心律师。 被上诉人（原审原告）：陈某,现住化德县。 委托诉讼代理人：曹某，内蒙古同声律师事务所律师。 上诉人武某因与被上诉人陈某追偿权纠纷一案，不服化德县人民法院（2019）内0922民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人武某及其委托诉讼代理人赵**，被上诉人陈某的委托诉讼代理人曹某到庭本案现已审理终结。 武某上诉请求：一、撤销原审判决，裁定发回重审或判决驳回被上诉人陈某的诉讼请求；二、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：2015年7月14日，被上诉人陈某驾驶的×××号小型轿车载着乘车人张某与上诉人驾驶的×××号小型轿车发生交通事故，造成乘车人张某受伤及两车局部损坏。经交警部门认定，本次事故中被上诉人陈某负主要责任，上诉人武某负次要责任，乘车人张某无责任。2015年10月12日，乘车人张某以客运合同纠纷向化德县法院提起诉讼，要求被上诉人陈某赔偿其各项损失147572.57元。2016年09月12日，化德县法院以（2015)化民初字第536号民事判决书判决被上诉人陈某赔偿乘车人张某120109.42元。该判决已生效。被上诉人陈某承担了全部赔偿责任。2015年10月22日，上诉人武某与乘车人张某达成《民事偿协议书》，双方其中约定：上诉人武某一次性补偿乘车人张某后继治疗费、误工费、交通费、住宿费等各项补偿费用共计1.8万元。乘车人张某收到上述款项后保证放弃在本次事故中所有的追偿权，本协议签署后本次事故为一次性全部处理终结，双方永不纠缠。双方签订本协议后，必须按协议约定的条款履行，如有一方违约，承担相应的法律责任。签订协议当日，上诉人武某一次性把上述款项付给乘车人张某。上述协议经化德县公证处公证，并出具了（2015）化证字第188号公证书。2019年05月25日，被上诉人陈某以在本次事故中负主要责任，并不是全部责任，并承担了全部赔偿责任为由向上诉人武某追偿，要求上诉人武某承担赔偿责任，即：120109.42元*30％＝36032.83元。一审法院认为，上诉人武某与乘车人张某达成的协议效力只能约束协议双方，并不能约束被上诉人陈某。被上诉人陈某全额赔偿后有权向上诉人武某追偿，根据《侵权责任法》第十四条之规定，从中扣除上诉人武某给付乘车人张某1.8万元，判决上诉人武某给付被上诉人23432.83元，并承担案件受理费193元。连带责任的追偿，是以生效的判决结果为基础划分责任份额。在张某诉陈某客运合同纠纷一案中，上诉人武某不是该案的当事人，法院没有判决武某承担任何赔偿责任，没有判决承担连带按份赔偿责任，故陈某向武某追偿缺乏法律依据。一审漏列了被告，在程序上存在严重违法。法律关系、责任竞合，当事人有权选择要求承担违约责任或者侵权责任。乘车人张某选择了违约责任，已实现自己权益最大化，就不应再行选择侵权责任，要求上诉人武某赔偿。事实上乘车人张某既选择违约责任，又选择侵权责任，二者不能兼得，严重违反了法律规定。在被上诉人陈某起诉上诉人武某之前，上诉人武某与乘车人张某已经达成了补偿协议，上诉人武某一次性补偿乘车人18000元，并且实际付清，乘车人张某放弃了要求赔偿的权利，一次性解决了本次事故。上诉人武某与乘车人张某达成的协议，视为乘车人张某将上诉人武某应当承担赔偿，即：120109.42元*30％＝36032.83元，只要求了18000元，其余18032.83元予以放弃。所以被上诉人陈某依法应当向乘车人张某主张权利，要求乘车人张某返还上诉人武某应当承担赔偿36032.83元，不应向上诉人武某追偿。被上诉人没有起诉乘车人张某，漏列了被告，在程序上存在严重违法。综上，被上诉人陈某提起的追偿权纠纷，既缺乏事实根据，也无法律依据。 被上诉人陈某辩称：被上诉人陈某请求追偿权的基础，是因为本起交通事故经化德县交警部门认定，被上诉人在事故中承担主要责任，上诉人在事故中承担次要责任，乘车人张某无责任。张某就其损害赔偿以客运合同纠纷向被上诉人主张了权利。经化德县人民法院认定其损失为138109.42元，判决被上诉人承担了全部赔偿责任。根据相关法律规定，上诉人与被上诉人在本起交通事故中均存在过错，应当按照各自的过错比例分担责任即主次责任。但被上诉人却承担了全部的赔偿责任，故被上诉人完全有权利向上诉人进行追偿。上诉人与张某达成的《民事补偿协议书》，严重损害了被上诉人陈某的合法权益，该协议无效。且该协议为上诉人与张某双方达成的协议，对被上诉人陈某不具有法律约束力。现已生效的（2015）化民初字第536号民事判决书就是被上诉人主张追偿权利的有力依据。本案主体适格，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审原告陈某向一审法院起诉请求：判令被告归还原告借款本金48000元整及相应利息，利息按2分计算，利息从2018年5月26日起计算至本金实际归还为止。本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：2015年7月14日，原告陈某驾驶×××号小型轿车载着张某与本案的被告武某驾驶的×××号小型轿车发生交通事故，造成乘车人张某受伤及两车局部损坏的交通事故，经公安交通部门认定，本次事故中本案原告陈某负主要责任，本案被告武某负次要责任。乘车人张某本次事故中无责任。2015年10月12日，乘车人张某以客运合同纠纷向化德县人民法院对本案的原告陈某提起诉讼，经化德县人民法院对陈某缺席审理后，以（2015）化民初字第536号民事判决书做出判决，判令陈某以违反客运合同承担违约责任赔偿乘车受害人张某120109.42元。2019年5月25日，本案原告陈某以本案被告武某在本次交通事故中承担次要责任为由向本院提起追偿之诉，要求被告武某在由化德县人民法院判决的120109.42的违约赔偿款中承担30%的责任在扣除被告武某曾给付的受害人18000元后，剩余23432.83元，应由被告武某承担给付。另查明：在本次交通事故发生后，本案被告武某曾给付了受害人张某18000元后，又与其达成了受害人张某放弃对武某的民赔偿责任的协议。上述事实，经双方当事人当庭陈述，答辩后无误，予以确认。一审法院认为，尽管本案被告武某就因其交通肇事民事赔偿一事与受害人张某达成的和解协议，但其效力只能相对于其二人间，并不对本案原告陈某生效。所以原告陈某在全额赔偿了对受害人张某应得的赔偿后，有权向应承担相应责任的被告武某追偿。现依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条之规定判决：被告武某在本判决发生法律效力的十日内向原告陈某给付人民币23432.83元。诉讼费193元，由被告武某承担。 本院二审期间，依法组织当事人围绕上诉请求进行了举证质证，本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，2015年10月12日张某以机动车交通事故责任纠纷向化德县人民法院起诉，要求陈某与武某共同赔偿。一审诉讼中，武某与张某就本次交通事故赔偿事宜达成民事补偿协议，张某收到武某的赔偿款后，撤回对武某的起诉，一审法院按照客运合同纠纷进行审理，认定张某各项损失共计138109.42元，扣除武某已经赔偿其18000元，判决陈某赔偿张某120109.42元。该判决已发生法律效力。 本院认为，本案起因是被上诉人陈某驾驶车辆载着张某与上诉人武某驾驶车辆发生交通事故，造成乘车人张某受伤及两车局部损坏。经公安交警部门认定，本次事故中陈某负主要责任，武某负次要责任，乘车人张某本次事故中无责任。按照交警部门对交通事故责任的认定，被上诉人陈某在本次交通事故中承担主要责任，其应当承担张某损失的70%，即138109.42元*70%＝96676.59元。现被上诉人陈某依据生效判决已承担的赔偿数额超过应当承担的份额，即120109.42元-96676.59元＝23432.83元，故其就本案有权向上诉人武某主张追偿。因武某与张某在案外达成的民事补偿协议，由武某一次性补偿张某18000元，但该协议约定内容仅对其双方发生法律效力，对于张某放弃武某应承担的部分损失不应再向陈某主张赔偿。张某以侵权提起诉讼，一审按合同纠纷审理，存在不当之处。鉴于该判决已生效，并已执行完毕，应当赋予武某追偿的权利，故上诉人武某可在履行后，另行向张某主张。综上所述，上诉人武某的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费193元，由上诉人武某负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 华 审判员 王凤兰 审判员 强 婷 二〇一九年十二月十一日 书记员 李睿智