湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民初7277号原告（反诉被告）：湖南建工集团有限公司,住所地湖南省长沙市芙蓉南路一段788号。法定代表人：叶新平，董事长。委托诉讼代理人：雍彬，湖南汗青律师事务所律师。委托诉讼代理人：田雪萍，湖南汗青律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖南湘雅未名健康管理有限公司,住所地湖南省长沙市雨花区杜家冲试验林场第44栋楼。法定代表人：潘爱华，董事长。委托诉讼代理人：邹权，湖南天地人律师事务所律师。被告：长沙市雨花城市建设投资集团有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区人民中路245号。法定代表人:李国庆，董事长。委托诉讼代理人：文志纯，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦丽娜，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。原告（反诉被告）湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工公司）与被告（反诉原告）湖南湘雅未名健康管理有限公司（以下简称湘雅未名公司）、被告长沙市雨花城市建设投资集团有限公司（以下简称雨花城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。原告湖南建工的委托诉讼代理人雍彬、田雪萍，被告湘雅未名公司的委托诉讼代理人邹权，被告雨花城投公司的委托诉讼代理人文志纯、韦丽娜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告湖南建工公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即支付欠付工程款97356481.55元；2、判令确认原告就两被告湘雅未名健康“三福谷”建设项目工程折价或者拍卖的价款在诉请1确定金额的范围内享有优先受偿权；3、判令两被告赔偿原告各项损失8088300.88元（暂计算至2018年11月30日，之后产生的损失费用将持续计算至全部款项付清之日止）（庭审中，原告明确各项损失包括利息损失、停工及窝工损失）；4、判令两被告承担本案所有的诉讼费、保全费等费用。事实与理由：2016年11月，湘雅未名公司（投资和使用单位）和雨花城投公司（建设单位）作为联合招标人，对湘雅未名健康“三福谷”建设项目工程进行招投标，其后原告湖南建工公司中标。2017年3月20日，雨花城投公司、湘雅未名公司、湖南建工公司签订了《湘雅未名健康“三福谷”建设项目合同》（以下简称“合同”）。在施工过程中，两被告多次违反合同约定延期支付进度款，经各方审核的工程款达183,618.315.94元（暂不包含部分精装修工程款项），但至今付款仅86,261,834.39元，支付比例仅约47%，远远低于合同约定70%进度款支付比例。而且，两被告的案涉工程手续不全、图纸不全，施工过程中原告项目部不得已多次停工，至2018年9月20日左右工程基本停工，致使原告垫付了大量材料款、民工款项等，造成原告巨额经济损失。此外，据原告了解，被告现已出现资金链断裂，存在大量对外债务，且已被他人采取法律措施及资产被冻结，严重影响到工程款支付及项目合同的继续履行。为了避免损失进一步扩大，根据双方合同约定以及合同法的相关规定，特提起诉讼。被告湘雅未名公司答辩称：原告所主张的工程款1.83亿元没有任何证据证明，工程款申请单不符合合同所规定的审核程序，未达到相应工程款支付标准，且其所依据的工程申请单没有原件，其所主张的9千多万元是没有任何依据的。原告所主张的相应损失，依据是涉案工程手续、图纸不全，导致多次停工，但其所描述的事实没有任何证据支持，因为该项目已经办理了手续，图纸也齐全，不存在任何因为施工手续和图纸问题导致停工，故其所主张的800多万元损失没有任何依据。因此，原告的诉讼请求应当予以驳回。被告雨花城投公司答辩称：一、依据合同约定及工程实际情况，本案工程款支付义务主体是湘雅未名公司，雨花城投公司没有付款义务。（一）2016年10月30日湘雅未名公司与湖南建工公司签订的施工合同为湘雅未名公司和湖南建工公司双方实际履行的合同，应根据该合同结算并由湘雅未名公司支付工程款。涉案项目前后签订两份施工合同，一份是招标前湘雅未名公司与湖南建工公司于2016年10月30日签订的施工合同，另一份是招标后雨花城投公司、湘雅未名公司与湖南建工公司于2017年3月20日签订的施工合同。但实际履行的是2016年10月30日的双方施工合同。一是从施工时间看，案涉工程在2016年9月就已经施工建设，此时尚未进行招投标，且招标后合同尚未签订。二是从工程款支付时间看，2016年11月16日湘雅未名公司支付预付款1400万元、2017年1月23日支付进度款300万元、2017年1月24日支付进度款200万元均发生在招标之前，与招标前合同关于预付款和进度款的约定相吻合。三是从工程款支付主体来看，自2016年11月16日起，湘雅未名公司向湖南建工公司转账支付预付款、进度款等工程款项，实际履行招标前合同。因此，2016年10月30日签订的合同为湘雅未名公司和湖南建工公司实际履行的合同，湘雅未名公司应依照该合同支付工程款。（二）湖南建工公司在2016年9月工程承接和开工施工过程中，在雨花城投公司未参与的情况下，已经做好了工程款由湘雅未名公司支付的心理准备、意思表示和行为确认，并认可双方合同。（三）即使适用2017年3月20日签订的施工合同，各方也一致确认，工程款支付义务主体是湘雅未名公司。2017年3月20日签订的施工合同第117页第三部分专用合同条款第12.4条明确约定了“本项目的工程款由湖南湘雅未名公司健康管理有限公司支付”。依据该合同，各方一致确认雨花城投公司没有任何付款义务。（四）已付工程款的请款是湖南建工公司向湘雅未名公司申请，付款是湘雅未名公司单方向湖南建工公司支付，进一步证明工程款支付义务主体为湘雅未名公司。综上，涉案工程的付款主体有且仅有湘雅未名公司。二、依据涉案工程项目来源和出资情况，湘雅未名公司健康“三福谷”项目的出资和运营管理单位是湘雅未名公司，应当由湘雅未名公司支付工程款，雨花城投公司没有付款义务。三、雨花城投公司未参与项目的建设管理，湖南建工公司以雨花城投公司全面参与项目建设和管理等为由要求雨花城投公司付款无事实及法律依据。1.从合同约定分析，雨花城投公司仅提供报建报批签章支持，不参与建设管理。2.从工程发包、施工管理、工程款审批、付款等全过程来看，均由湘雅未名公司作为发包人管理和履行义务，雨花城投公司无管理行为。3.从监理和代建单位的证明来看，雨花城投公司未参与建设和管理。以上表明，湘雅未名公司为涉案项目的出资单位和运营管理单位，以雨花城投公司名义办理项目报建手续，雨花城投公司不参与项目的建设和管理，湖南建工公司以雨花城投公司全面参与项目建设和管理为由要求雨花城投公司支付工程款无事实及法律依据。四、应充分尊重当事人意思自治，由湘雅未名公司支付工程款。工程款的支付属于当事人意思自治范畴。民事主体有权根据内心的真实意思自愿通过自己的行为设立、变更、终止民事法律关系，民事主体可以从事自甘冒险活动。本案中应充分尊重当事人的真实意思表示，依照2016年10月30日湘雅未名公司与湖南建工公司双方签订的《湖南省建设工程施工合同》或者2017年3月的《湘雅未名公司健康“三福谷”建设项目合同》中关于湘雅未名公司支付工程款的约定，由湘雅未名公司单方支付工程款。而不应擅自违背当事人的真实意思表示，将付款责任强加于雨花城投公司。五、湖南建工公司未证明本案工程质量验收合格，无权主张工程款。六、湖南建工公司多次违反施工合同约定擅自停工、分包，湘雅未名公司有权依约不支付工程款。七、损失并非雨花城投公司造成，湖南建工公司要求雨花城投公司赔偿损失无事实及法律依据。涉案项目招标、报建、建设过程中雨花城投公司签字、盖章等引发的所有责任及损失均由湘雅未名公司承担，雨花城投公司无须承担工程款支付、损失赔偿等任何责任。八、湖南建工公司就案涉项目不应享有优先受偿权。湘雅未名公司健康“三福谷”项目为养老公寓等涉及公共利益以及具有公益性质的工程，不宜折价、拍卖。并且，湖南建工公司行使优先受偿权已经超过法定期限。因此，湖南建工公司就案涉项目不应享有优先受偿权。综上所述，湘雅未名公司健康“三福谷”项目应当由湘雅未名公司承担支付工程款的全部付款责任，与雨花城投公司无关。原告湖南建工公司要求雨花城投公司支付工程款和赔偿损失，没有任何合同依据、法律依据和事实依据，请求法院查明案件事实、正确适用法律，依法驳回湖南建工公司对雨花城投公司的全部诉讼请求。被告湘雅未名公司向本院提出反诉请求：1、请求判决解除湘雅未名公司与湖南建工公司所签署的湘雅未名健康“三福谷”项目合同（包括《合同协议书》、《通用合同条款》以及《专用合同条款》）（庭审中，湘雅未名公司明确：其要求解除的合同系湖南建工公司、湘雅未名公司、雨花城投公司三方于2017年3月20日签订的合同）；2、请求判决湖南建工公司向湘雅未名公司支付违约金19749377.5元；3、请求判决湖南建工公司承担反诉受理费。事实和理由：为改善雨花区老年人居住环境，促进健康养老产业的发展，2015年12月9日，经长沙市雨花区发展和改革局批准，同意湘雅未名公司建设湘雅未名健康“三福谷”项目。2017年3月6日，湘雅未名公司通过招投标方式确定湖南建工公司为湘雅未名公司湘雅未名健康“三福谷”项目中标人。中标范围为湘雅未名健康“三福谷”1#研究院；2#、3#养老公寓、4#养护院及地下室建安工程，包括施工范围内的土石方工程、基坑养护工程、基础工程、主体建筑工程、主体装饰工程（含精装修工程）、给排水工程、电气工程、消防工程、通风工程、弱点工程、室外工程、绿化工程等；中标金额为179974539.87元；项目经理为韩国文。2017年3月20日，湘雅未名公司作为发包人、湖南建工公司作为承包人、本诉被告雨花城投公司作为建设单位签署了《湘雅未名健康“三福谷”项目合同》，包括《合同协议书》、《通用合同条款》以及《专用合同条款》三个部分。合同约定工期为480天，计划工期自2017年3月25日至2018年7月25日。签约合同价暂定为179974539.87元，合同价格形式为单价合同，合同价最终以审计结算金额为准。合同对于工期、工程款的支付、双方权利义务、违约责任等进行了约定。因招标前双方曾就本协议所涉工程项目的施工达成一致，湘雅未名公司于2016年11月16日便开始向湖南建工公司支付预付款以及工程进度款等，共计支付款项86261834.39元。2018年9月20日始，湖南建工公司开始停工。2019年元月，湖南建工公司以湘雅未名公司未按照合同约定支付工程款为由提起诉讼，要求支付工程款7356481.55元，并就湘雅未名健康“三福谷”项目折价或拍卖优先受偿等。但湖南建工公司所起诉的事实和理由不能成立，湘雅未名公司有拒不支付湖南建工公司所主张工程款的合理抗辩理由（具体抗辩理由在本诉中提出）。湖南建工公司施工过程中多次违反双方所签订的《湘雅未名健康“三福谷”项目合同》。2017年5月20日项目正式开工（实际开工时间为2016年下半年），完工时间应为2018年9月11日。但湖南建工公司未能按期完工，且自2018年9月20日起，湖南建工公司违反合同约定停止施工，导致项目工期一再延误。招投标中确定项目经理为韩国文，但湖南建工公司将项目经理换为周辉，且项目经理长期不能履职。合同履行过程中，湖南建工公司违反合同约定将部分项目分包给第三方。根据《通用合同条款》第16.2.1条第（7）项约定，承包人明确表示或以其行为表示不履行合同主要义务的。由于承包方主张优先受偿权，折价或拍卖本案争议建设项目工程，其产生的客观结果便是湖南建工公司与湘雅未名公司之间的项目合同不能继续履行，因此可以据此证明承包方将不再继续履行合同。根据《专用合同条款》第7.5.2条约定，因承包人原因造成工期延误，逾期每天三千元，两个月内延误工期超过14天的，发包方可以加倍收取违约金；因承包方原因三个月内累计延误工期超过21天以上的，发包方可以单方解除合同。承包方自2018年9月11日起至今工期延误远远超过三个月。根据《专用合同条款》第3.5.1条约定，禁止分包的工程包括：本工程不允许分包，如承包人将本工程的部分工作内容分包或全部工作内容转包给第三人，视为承包人违约，发包人有权单方面解除合同，承包人赔偿发包人由此产生的一切经济损失，并按照工程总价10%承担违约金。根据《专用合同条款》第3.2.2条约定，承包人擅自更换项目经理的，发包方有权在竣工结算时扣除工程总价0.3%的违约金。根据以上约定以及湖南建工公司施工过程中的违约行为，湘雅未名公司有权解除双方所签订的项目合同，湖南建工公司应当根据项目合同的约定承担违约金责任。因湖南建工公司延误工期的违约行为应当承担的违约金自2018年9月12日起按6000元每天计算至2019年4月1日止，共计1212000元（6000*202天）；湖南建工公司因违法分包应当承担的违约金为工程总价（具体金额以审计结果为准）179974539.87元的10%，即17997453.9元；湖南建工公司因擅自更换项目经理应承担的违约金为工程总价的0.3%，即539923.62元。由于湖南建工公司存在多个违约行为，合同所约定违约金应当予以一并承担，共计19749377.5元。湖南建工公司针对湘雅未名公司的反诉答辩称：一、案涉项目合同因违反《招标投标法》等强制性法律规定而无效，湘雅未名公司诉求解除合同、支付各项违约金均缺乏法律依据。1、案涉工程属于依法必须招投标项目。案涉土地性质为划拨用地，项目具有健康、养老社会福利性质，依据《招标投标法》第三条第一款第（一）项、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条之规定，案涉项目依法必须招投标。2、存在“明招暗定”“先定后招”的事实。湘雅未名公司提供证据显示，2016年10月30日，湘雅未名公司就和湖南建工公司签订了《湘雅未名健康“三福谷”项目合同》；案涉项目于2016年11月邀请招标，2017年1月20日，湖南建工公司参与湘雅未名健康“三福谷”项目工程的招标程序，并在2017年3月6日取得中标通知书；2017年3月20日，雨花城投公司、湘雅未名公司、湖南建工公司签订了《湘雅未名健康“三福谷”建设项目合同》。因此，依据《招标投标法》第43条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3款、《合同法》第52条之规定，前述两个项目合同因违反强制性法律规定为无效合同。3、湘雅未名公司诉求缺乏法律依据。根据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”之规定，湘雅未名依据案涉无效项目合同诉求解除和违约金缺乏法律依据。二、湘雅未名公司诉求擅自更换项目经理违约金539923.62元没有事实依据，项目经理变更经过湘雅未名公司准许且履行法定备案手续。因施工需要，2017年8月15日，湖南建工公司免去韩国文案涉项目经理职务，任命新的项目经理为周辉；经湘雅未名公司同意，2017年9月8日向主管部门申报了变更手续，长沙住建委审批后案涉项目经理变更为周辉，所有变更手续符合法律要求，湘雅未名公司一直都知晓项目经理变更的情况，湖南建工公司不存在擅自变更的事实。三、湘雅未名公司诉求违法分包违约金17997453.9元没有事实依据，湖南建工公司系专业分包且湘雅未名公司知情、同意前述专业分包。1、湘雅未名公司诉称的四个分包单位系专业分包，符合法律规定。湘雅未名公司列举四个分包项目分别为消防工程（湖南省消防工程有限公司）、精装修工程（武汉蓝祥建筑装饰设计工程有限公司湖南分公司）、防水工程（宜兴市神州鹏程防水材料有限公司）、暖通安装工程（湖南一帆建设工程有限公司），根据《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，在案涉项目中，前述四家分包单位均是具备相应资质或安全生产许可的单位。2、湘雅未名公司知情并同意上述专业分包。在案涉工程的实际施工过程中，前述四家分包单位多次以分包单位自身的名义参加了项目施工会议，有多次《会议纪要》可以证实，由此可知，案涉的分包均是在湘雅未名公司知情的情况下进行的，经过其默许和认可，其在施工过程中并没有提出任何反对意见。而且精装修单位（武汉蓝祥建筑装饰设计工程有限公司湖南分公司）系湘雅未名公司指定分包。3、前述分包工程均为合格，未给湘雅未名公司造成实际损失。目前，经湘雅未名公司等单位组织验收，整个项目均为合格，包括前述分包项目精装修工程、消防工程、涂膜防水工程、暖通安装工程也为合格，没有给湘雅未名公司造成实际损失。四、湘雅未名公司诉求延误工期违约金1212000元没有事实依据，工期延误责任完全在于湘雅未名公司和雨花城投公司。湘雅未名公司主张的工期延误期间为2018年9月12日至2019年4月1日，而2018年9月12日之后工期延误责任在于湘雅未名公司和雨花城投：1、未及时工程款，湖南建工公司有权停工。根据合同约定，湘雅未名公司和雨花城投公司需要按照审批后的70%支付进度款，而19次进度款审批中只有2次达到了70%标准，自2018年2月份审核的第十二次进度款之后未支付过任何工程款，截止目前，进度款支付比例仅约51%。根据项目合同专用条款第16.1.2（2）项及通用条款第16.1.1项第二款约定，以及《合同法》第283条之规定，发包人逾期支付进度款的，承包人有权暂停施工。2、建设方未按合同约定提供及时提供施工图纸，且施工过程中频繁变更设计，严重影响工期。《承包合同》专用条款第1.6.1条“在开工前7天提供总平面布置图、建施、结施、水施、电施等设计单位设计的施工图纸五套”之约定，发包人及建设单位实际对案涉项目采用的是“边设计边施工”程序施工，其中结施和建施施工图纸在2017年5月份才提供，装修施工图纸在2017年12月份才提供，且提供的图纸存在大量问题需要明确、变更、修正。在卷证据显示，2017年4月至2018年9月期间，建设方至少向施工方下达过对施工图纸70多份设计变更材料，变更范围广、变更项目多，增加了工程量和工程难度，拖延了工程进度，严重影响了工期。根据《合同法》第283条之规定，发包人未按照合同约定提供技术资料的，承包人可以顺延工程日期。3、建设方未履行报建手续导致案涉项目多次被责令停工。由于建设方未按规定及时办理施工许可证及非法占地等原因，涉案项目2016年12月15日至2017年5月19日取得施工许可证期间多次被主管部门要求停工，延误了工期。此外，2018年9月之后案涉项目停工的直接原因为湘雅未名公司涉及其他诉讼，被冻结资产达3亿多元，在湘雅未名公司经营及财政不断恶化情况下，湖南建工公司有权采取停工措施，减少自身损失。综上所述，湖南建工公司不存在上述违约行为，湘雅未名公司据此主张解除项目合同、请求支付违约金的诉求缺乏事实依据和法律依据，请依法驳回湘雅未名公司全部反诉请求。雨花城投公司针对湘雅未名公司的反诉述称：湘雅未名公司反诉请求解除的2016年10月的合同与雨花城投公司无关，并且本案不属于招投标的工程项目，因此，该合同为有效合同；此外，2017年3月签订的合同是走的形式上的招投标程序，是无效合同。故2016年10月份的合同有效，湘雅未名公司主张解除有法律依据，2017年3月的合同无效，也不是各方实际履行的合同，与案涉事实无关，湖南建工公司拖延工期应当支付违约金。各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对各方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据依法予以了审核。本院根据当事人提交的证据、各方的陈述以及庭审情况等认定事实如下：2014年9月16日，雨花城投公司（甲方）与湘雅未名公司（乙方）签订《长沙市雨花区湘府东路老年公寓项目租赁协议》约定，甲方将位于长沙市的长沙市雨花区老年公寓出租给乙方，以推进“湘雅健康谷”项目的开发；该公寓所在土地为划拨用地，规划用地性质为公共设施用地，公寓净用地面积为25955.67平方米（约38.93亩）；公寓租赁用途限定为健康养老与健康产业，租赁期限为15年，自2014年9月15日至2029年9月14日；公寓现有建筑物及地上附属物等可根据双方商定并经政府批准的建设内容需要无偿予以拆除、改造或合理利用；协议同时约定，因乙方在租赁目标用地上开发、建设养老院及附属设施的需要，甲方同意乙方以甲方名义向主管政府部门办理报建手续，乙方负责办理建设过程中所需的相关手续并承担报建、建设所需的全部费用。2015年12月9日，长沙市雨花区发展与改革局向被告湘雅未名公司出具《雨花区发展和改革局关于湘雅未名健康“三福谷”建设项目可行性研究报告的批复》称，为改善雨花区老年人居住环境，促进健康养老产业的发展，同意建设湘雅未名健康“三福谷”项目，项目单位为湘雅未名公司，项目建设地点为雨花区圭塘街道办事处月塘村，有效用地面积约38.9亩。2016年10月30日，原告（承包人）与被告湘雅未名公司（发包人）签订《湖南省建设工程施工合同》约定，由原告承建湘雅未名健康“三福谷”项目，双方就工程质量、工期、价款等进行了详细约定；其中在专用条款12.4.2进度付款申请单的编制内容和报送约定：工程进度付款申请单内容同通用条款，一式三份，并在每次付款前，承包人须提供与本期应付工程进度款同等额度的在工程所在地国税局开具的建安工程增值税专用发票和工程量确认单给发包人，经监理人、发包人审核确认后15个工作日内支付，否则发包人有权相应顺延付款且不承担违约责任。在该合同签订前的2016年9月份，原告即就涉案项目开始施工。被告湘雅未名公司分别于2016年11月16日、2017年1月23日、1月24日向原告支付工程款1400万元、300万元、200万元。2016年11月，湘雅未名公司（投资和使用单位）和雨花城投公司（建设单位）作为联合招标人，对湘雅未名健康“三福谷”建设项目工程进行招投标，其后原告湖南建工公司中标。2017年3月20日，被告雨花城投公司（建设单位）、被告湘雅未名公司（发包人、使用单位）、原告湖南建工公司（承包人）签署了《湖南省建设工程施工合同书》（包括《合同协议书》、《通用合同条款》以及《专用合同条款》三个部分）约定，由原告承建湘雅未名健康“三福谷”项目；计划开工日期2017年3月25日、计划竣工日期2018年7月25日，签约合同价暂定为179974539.87元，合同价格形式为单价合同，合同价最终以审计结算金额为准；工程款由被告湘雅未名公司支付；此外，合同还对工程款的支付、双方权利义务、违约责任等进行了约定，其中专用条款12.4.2的内容与2016年10月30日的《湖南省建设工程施工合同》一致。涉案工程在施工过程中，因被告多次变更施工图纸、涉案工程手续不全，被告原因导致涉案项目被行政主管部门要求停工以及原告认为被告未按合同约定及时支付工程进度款等原因，原告多次停工。庭审中，原告与被告湘雅未名公司确认：原告于2016年9月左右进场施工，2017年5月25日形式上做正式开工，2018年9月20日，涉案项目全面停工；被告湘雅未名公司已经支付原告工程款86261834.39元。同时原告还陈述，在停工之前，为减少损失，其人员、设备已有一部分离场；停工之后，施工现场还有留守人员和部分设备。另外，原告已施工的分部（子分部）工程质量已经原告、被告雨花城投公司、监理单位、设计单位以及勘察单位验收合格，且经被告湘雅未名公司委托的第三方检测机构检测，亦属合格。因涉案项目在施工过程中，原告与被告湘雅未名公司就进度款的支付问题产生争议，双方于2018年12月10日召开会议，该会议就被告湘雅未名公司如何支付湖南建工公司涉案项目工程进度款等相关事宜形成了《会议纪要》，就如下事项达成一致意见：1、初步确认项目目前完成进度产值1.83亿元（湘雅未名公司暂未确认），已支付工程款8600万元（实际支付金额应为86261834.39元），按照合同约定应付进度款至完成产值的70%，欠付工程进度款4210万元；2、湘雅未名公司确保于2018年12月20日前，支付湖南建工公司湘雅未名健康“三福谷”建设项目工程进度款1300万元，争取支付到2000万元；3、根据目前项目实际情况以及施工条件、时间等现状，在湘雅未名公司2018年12月20日前支付到账1300万元（争取支付到2000万元）后，湖南建工湘雅未名健康“三福谷”项目部按照湘雅未名公司的要求，在农历年前完成对外墙玻璃幕墙工程的施工（石材部分除外）；4、如湘雅未名公司未能按时支付上述金额，则湖南建工公司有权采取继续停工等措施，并由湘雅未名公司承担相关责任。另，原告向本院申请对其停工期间的损失进行鉴定，并向本院出具《鉴定申请具体说明》。在该说明中，原告明确：其索赔主要为两大类，即逾期支付进度款和工程款的利息损失（按同期银行贷款利息损失计算）以及其它停工（窝工）损失（包括租赁、人工费、电费），而其主张的为2018年1月1日之后的停工（窝工）损失，分为2018年1月1日至2018年9月20日期间的窝工降效损失，2018年9月21日至其后的停工损失。本院认为：一、关于涉案施工合同是否有效的问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案中，涉案项目属于大型公用事业项目，其施工必须进行招标。虽然两被告作为联合招标人于2016年11月对该项目进行了招标，且原告中标后，于2017年3月20日与两被告签署了《湖南省建设工程施工合同书》，但原告与被告湘雅未名公司在此前的2016年10月30日即已就涉案项目签订了《湖南省建设工程施工合同》，且原告在2016年9月份即对涉案项目开始施工，同时，被告湘雅未名公司分别于2016年11月16日、2017年1月23日、1月24日向原告支付了工程款1400万元、300万元、200万元，因此，原被告的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的上述规定，其中标结果及由此于2017年3月20日签订的《湖南省建设工程施工合同书》，均属无效；同时，原告与被告湘雅未名公司于2016年10月30日签订的《湖南省建设工程施工合同》因未进行招投标，亦属无效。二、关于被告雨花城投公司应否承担责任的问题。两份《湖南省建设工程施工合同》虽然无效，但均明确工程款由被告湘雅未名公司支付，且根据本案查明的事实及本案的案情可知，本案当事人实际履行的应为原告与被告湘雅未名公司于2016年10月30日签订的《湖南省建设工程施工合同》，同时，原告申请支付工程款的对象以及向原告支付工程款的主体亦均为被告湘雅未名公司，因此，原告要求被告雨花城投公司支付工程款及赔偿损失均没有事实及法律依据，不予支持。三、关于原告要求被告湘雅未名公司支付工程款的诉请应否支付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”上述两份《湖南省建设工程施工合同》均属无效，但实际履行的为原告与被告湘雅未名公司于2016年10月30日签订的《湖南省建设工程施工合同》；同时，根据查明的事实，原告已施工的部分质量合格，因此，被告湘雅未名公司应参照2016年10月30日签订的《湖南省建设工程施工合同》向原告支付工程价款。但从权利与义务对等的角度考虑，工程价款的支付条件亦应参照实际履行的合同；而参照实际履行的2016年10月30日施工合同专用条款12.4.2的约定，每次付款前，原告须提供等额度的工程所在地国税局开具的建安工程增值税专用发票并满足其他条件，被告湘雅未名公司才有义务支付工程款，否则湘雅未名公司有权相应顺延付款且不承担违约责任。本案中，原告并未提供充分证据证明，其已向被告湘雅未名公司提供了未付款发票，故湘雅未名公司有权不向原告支付工程款，原告在提供发票后可依法另行主张权利；同时，对原告已完工程的工程价款进行审理或鉴定等在本案中亦均无必要。但在2018年12月10日的会议纪要中，湘雅未名公司却承诺于2018年12月20日前支付进度款1300万元，争取支付到2000万元。在该纪要中，被告湘雅未名公司承诺支付该款项并未以原告开具发票为条件，应视为对上述2000万元的支付条件予以了变更，同时，被告湘雅未名公司未提供充分证据证明其在2018年12月20日后履行了款项支付义务，因此，被告湘雅未名公司应支付原告2000万元及相应期间的利息。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”、第二十一条第二款“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”以及第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”之规定，原告有权就上述2000万元主张优先受偿权。四、关于原告要求获赔停工及窝工损失应否支持的问题。涉案工程在施工过程中，因被告多次变更施工图纸、涉案工程手续不全以及被告原因导致涉案项目被行政主管部门要求停工等，原告多次停工；同时，根据2018年12月10日的《会议纪要》，如被告湘雅未名公司未能按时支付款项，则原告有权采取继续停工等措施，并由湘雅未名公司承担相关责任，而湘雅未名公司并未按纪要履行支付款项的义务。因此，被告湘雅未名公司应向原告承担赔偿责任。本案中，原告用以证明其停工（窝工）损失的证据主要为其提供的第十六组租赁费损失、第十七组水电费损失以及第十八组人工费损失共三组证据，但该等证据中大部分证据仅有租赁合同、劳务合同及费用统计表等，而无原告已实际支付相关费用的有效凭证，不足以证明原告的实际损失，且原告提供的证据中还有部分系反映2018年1月1日前的租赁、水电等费用，与原告在《鉴定申请具体说明》中主张的索赔日期不符。因此，在原告欠缺相关证据的情况下，难以通过鉴定认定其损失的客观情况，其损失鉴定申请应不予准许，但其获赔金额可酌情认定。本案中，考虑到原告的停工、窝工损失确实存在，同时，原告未提供发票亦系被告湘雅未名公司在前期未按时支付进度款的原因之一等因素，综合原告的现有证据、双方的过错、过错与损失之间的因果关系等，并结合本案案情，酌情由被告湘雅未名公司赔偿原告停工、窝工损失200万元为宜。五、关于被告湘雅未名公司的反诉请求应否支持的问题。如上所述，由于原告与两被告于2017年3月20日签订的《湖南省建设工程施工合同书》以及原告与被告湘雅未名公司于2016年10月30日签订的《湖南省建设工程施工合同》均属无效，因此，被告湘雅未名公司提出解除2017年3月20日原告与两被告签订的《湖南省建设工程施工合同书》及要求原告支付违约金的反诉请求，均无法律依据，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第二十条、第二十一条第二款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南湘雅未名健康管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖南建工集团有限公司工程款2000万元及利息（该利息的计算方式为：以欠付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2018年12月21日计算至工程款实际付清之日。）二、原告湖南建工集团有限公司就其施工的湘雅未名健康“三福谷”项目折价或者拍卖的价款在2000万元内优先受偿；三、被告湖南湘雅未名健康管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖南建工集团有限公司200万元；四、驳回原告湖南建工集团有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费569024元，财产保全费5000元，共计574024元，由原告湖南建工集团有限公司负担453479元，被告湖南湘雅未名健康管理有限公司负担120545元。反诉案件受理费70148.13元，由被告湖南湘雅未名健康管理有限公司负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 何 芳二〇一九年十二月二十七日书记员 肖佳敏