陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终14529号 上诉人（原审原告，案外人）：陕西南郑农村商业银行股份有限公司，住所地陕西省汉中市南郑县大河坎镇天汉大道南段。 法定代表人：杨连堂，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩红波，陕西锐博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苟茹，陕西锐博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，申请执行人）：陈玉梅，女，1963年1月5日出生，汉族，住西安市灞桥区。 委托诉讼代理人：朱霞晖，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨琨，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，被执行人）：陕西浩栋房地产开发有限公司，住所地陕西省汉中市南郑县大河坎镇龙岗路以北天骄佳园五楼。 法定代表人：魏涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：肖阳阳，陕西宽明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，被执行人）：陕西鑫百年工程履约担保有限公司，住所地西安市高新区高新二路1号招商银行大厦20层。 法定代表人：杨少浩,该公司财务经理。 委托诉讼代理人：张明锋，男，汉族，1968年7月22日出生，陕西鑫百年工程履约担保有限公司员工，住陕西省汉中市汉台区。 上诉人陕西南郑农村商业银行股份有限公司（以下简称南郑农商银行）因与被上诉人陈玉梅、陕西浩栋房地产开发有限公司（以下简称浩栋房地产公司）、被告陕西鑫百年工程履约担保有限公司（以下简称鑫百年担保公司）案外人执行异议之诉一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初1523号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 南郑农商银行上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判撤销对浩栋房地产公司在南郑农商银行处开立的账户2706021101201000009181中的310万元贷款保证金的扣划措施，并确认南郑农商银行对该账户中的310万元享有质权；三、判决由陈玉梅承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，判决结果错误，依法应予撤销。一、南郑农商银行与浩栋房地产公司签订的《个人住房（商业用房）按揭贷款合作协议》符合质押合同的要件，南郑农商银行与浩栋房地产公司之间存在质押关系。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百一十条规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。”本案中，南郑农商银行与浩栋房地产公司之间虽没有单独订立带有“质押”字样的合同，但依据该协议第一条、第六条、第七条约定的条款内容，南郑农商银行与浩栋房地产公司之间协商一致，对以下事项达成合意：1、浩栋房地产公司对购房人在南郑农商银行处的按揭贷款提供阶段性连带责任担保，并为该担保业务所缴存的保证金设立担保保证金专户，浩栋房地产公司按照贷款额度的一定比例缴存保证金（全部购房按揭贷款总额1%）；2、南郑农商银行作为开户行对浩栋房地产公司存入该账户的保证金取得控制权，未经同意，浩栋房地产公司不能自由使用该账户内的资金；浩栋房地产公司未履行保证责任，南郑农商银行有权从该账户中扣划相应的款项。因此，南郑农商银行与浩栋房地产公司达成的合意明确约定了所担保债权的种类和数量、债务履行期限、质物数量和移交时间、担保范围、质权行使条件，具备《物权法》第二百一十条规定的质押合同的一般条款，故应认定南郑农商行与浩栋房地产公司之间订立了书面质押合同。二、南郑农商银行对尾号9181账户内的资金依法享有质权。《物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。依照上述法律和司法解释规定，金钱作为一种特殊的动产，可以用于质押。金钱质押作为特殊的动产质押，不同于不动产抵押和权利质押，还应当符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件，以使金钱既不与出质人其他财产相混同，又能独立于质权人的财产。具体到本案中：首先，金钱以保证金形式特定化。浩栋房地产公司于2016年10月27日在南郑农商行开立尾号9181的账户，开户时明确其开立的是保证金专户。尾号9181的保证金账户开立后，2016年11月8日，2017年1月18日南郑农商银行与浩栋房地产公司签订了《按揭贷款合作协议》，该两份合作协议虽然未在合同中明确尾号9181的账户为该合作协议的保证金账户，但合作协议签订之前，浩栋房地产公司在南郑农商行只有尾号9181的一个保证金账户，且在合作协议签订之后，至今浩栋房地产公司在南郑农商行就只有尾号9181的按揭贷款保证金账户。因此合作协议中所指的保证金专用账户就是尾号9181的保证金账户，该账户就是为浩栋房地产公司办理按揭贷款开立的保证金账户。故南郑农商银行与浩栋房地产公司之间已经按照协议约定为出质金钱开立了担保保证金专户。根据南郑农商银行提交的14份《个人住房（商业用房）按揭借款合同》可知，浩栋房地产公司按照每次担保贷款额度的一定比例(全部购房按揭贷款总额l%)向该账户缴存保证金310万元，且前述保证金缴存后均未达到提取的条件，至今该账户内资金仍为310万元，能够证明该账户亦未作日常结算使用，故符合《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》八十五条规定的金钱以特户等形式特定化的要求。其次，特定，金钱已移交债权人占有。占有是指对物进行控制和管理的事实状态。保证金账户开立在南郑农商行，浩栋房地产公司作为担保保证金专户内资金的所有权人，本应享有自由支取的权利，但《按揭贷款合作协议》约定未经南郑农商行同意，浩栋房地产公司不得动用担保保证金专户内的资金。同时，《按揭贷款合作协议》约定在担保的贷款到期未获清偿时，南郑农商行有权直接扣划担保保证金专户内的资金，南郑农商行作为债权人取得了案涉保证金账户的控制权，实际控制和管理该账户，此种控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求。最后，本案保证金提取条件为全部借款人的《房屋他项权证》以及房地产抵押登记手续办妥，浩栋房地产公司才可申请将按揭贷款保证金账户的资金转入基本结算账户。那么根据南郑农商银行提交的证据《情况说明》及洋县不动产登记交易服务中心《证明》可知，本案所涉保证金专用账户中的资金并未达到提取的条件，南郑农商银行对该账户内的所有资金享有质押权。综上，南郑农商银行与浩栋房地产公司之间已就案涉保证金账户内的资金设立质权。南郑农商银行对尾号9181的保证金账户中的310万元享有质押权和优先受偿权。因此，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判。 陈玉梅辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律准确，南郑农商行的上诉理由不能成立，应当依法驳回其上诉请求，维持原判。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况：（四）担保的范围：（五）质押财产交付的时间。根据法律规定，质权是一种物权，具有对抗第三人的效力，所以法律规定必须以书面化的形式，当事人设立物权应当严格按照法律规定的要件进行，尤其是在物权确认的纠纷上，不能推断扩大化解释，避免损害第三方的合法权益。结合南郑农商银行提供执行异议证据材料，2016年11月8日南郑农商银行与浩栋房地产公司签订的(2016)0004号《个人住房（商业用房）按揭贷款合作协议》及2017年1月18号签订的(2017)0001号《个人住房（商业用房）按揭贷款合作协议》。该协议只是约定了案外人对于浩栋房地产开发的商业项目提供按揭贷款，同时购房人未按期还款承担连带保证责任。同时合同第五条约定：乙方同意甲方按照陕西省农村信用社有关规定：在与借款人办妥有关贷款手续后，根据借款合同约定扣除10%按揭贷款保证金外，剩余资金划至乙方在甲方开立的一般账户。第六条约定：……乙方在甲方指定专用账户上存入相当于全部购房款按揭贷款总额10%的款项，作为履约保证金……如在乙方提供连带责任保证期间，所欠借款人未按约定履行还款责任的，甲方可直接从乙方履约保证金账户中扣收借款人本息后通知乙方催收借款人，其补存资金存入乙方保证金账户。首先，上述两份合同很显然非书面的质权合同，不符合质权合同的形式要件，从合同全文理解，浩栋房地产与南郑农商银行只是就按揭贷款合作事宜达成一致意见，同时浩栋房地产对于借款人按揭贷款承担连带责任，并没有约定涉案保证金账户内的存款即是质押财产，南郑农商银行具有优先受偿权。同时，根据物权法“禁止流质”的规定，质权人只有优先受偿权，而没有直接取得质押财产的权利，而上述约定中，南郑农商银行有权直接划扣，在划扣以后浩栋房地产催收借款人，其补存的资金再存入保证金账户。很显然上述约定不符合质押财产“禁止流质”及“特定化”的要求。其次，本案涉案的账户于2016年10月27日在开具，早于上述两份《合作协议》，且合作协议中并没有指明保证金账户的具体账号及保证金的具体数额即涉案账户内的资金也并非由双方当事人进行特定化约定。第三、根据南郑农商银行提交的异议证据材料《人民币单位结算账户协议》第七条之约定“乙方同意甲方可从其账户直接划扣乙方对甲方负有支付义务的各种款项和费用（如银行借款、利息、账户管理费、补制回单费、账户信息变更费用等），费用标准按照甲方公布或双方约定的有关收费标准执行，划扣方式：转账。收费标准发生变更，乙方需要提前10天公示”。该条约定明确了涉案账户的资金用途，毫无金钱质押的意思表示。最后，根据南郑农商银行提交的异议证据材料《开立银行结算账户申请书》，该份表格填写说明“申请开立临时存款账户，必须填列有效日期，申请开立专用存款账户，必须填列资金性质”，而本案中南郑农商银行提交的该份表格资金性质和有效期一栏均系空白，此处也进一步印证了双方就涉案账户内资金并无设定质押担保的意思表示。二、设立履约保证金账户并非当然取得账户内存款的质权。金钱作为一种特殊的动产，不同于其他动产，其所有权随着交付而转对转移，而其他动产则可只改变占有而不转移所有权，因此，金钱如用作质押则需要特定的方式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。从该条规定可以看出，用金钱质押需现将其特定化后再交付质权人占有。而本案中，涉案账户系陈玉梅在诉讼保全过程中，通过人民法院的查询系统查询找出，同时进行了冻结，南郑农商银行在账户冻结后并未提出任何异议，从形式上看在浩栋房地产名下，系浩栋房地产公司合法财产，且该账户系结算账户，在借款人逾期还款时资金由南郑农商银行划扣和浩栋房地产催收补足的情形。陈玉梅与南郑农商银行之间的《合作协议》只对双方具有约束力，不能对抗陈玉梅。综上所述，南郑农商银行与浩栋房地产公司之间未签订书面质押合同，双方并没有形成质押合意，且涉案账户开立早于双方的《合作协议》，涉案账户内的资金不符合法律规定的质押财产的特性，南郑农商银行毫无合法有效的证据证明其对涉案账户内的资金享有法定质权，故此，南郑农商银行的上诉请求不能成立，请求驳回其上诉请求。 浩栋房地产公司辩称，南郑农商银行所称的9181账户中310万元属于保证金，双方之间成立质押关系浩栋房地产公司认可；关于陈玉梅与浩栋房地产公司签订了房屋买卖合同，后办理了网签登记，双方对房屋做了抵押登记，故陈玉梅有可执行的房产，不应再执行310万元的保证金。 鑫百年担保公司辩称，没有意见，服从法院判决。 南郑农商银行一审诉请：1、请求不予执行浩栋房地产公司在南郑农商银行处开立的账户2706021101201000009181中的310万元存款；2请求确认南郑农商银行对该账户中的310万元享有质权；3、诉讼费由陈玉梅承担。 一审法院认定事实：2016年11月8日及2017年1月18日，浩栋房地产公司（乙方）与南郑农商行圣水江南分理处（甲方）签订了两份《个人住房（商业用房）按揭贷款合作协议》，协议第一条约定，“甲方根据乙方的申请，经审查，甲方同意作为乙方的按揭贷款行”。为乙方开发建设的北华苑移民新区1、2、5、11、12号楼提供按揭贷款，协议第六条约定在《房屋他项权证》办妥之前，乙方同意为借款人（购房人）提供阶段性连带责任担保，在借款人违约时，承担偿还贷款本息的连带责任。乙方在甲方指定专用账户上存入相当于全部购房按揭贷款总额10%的款项，作为履约保证金，在所有个人住房贷款户未全部办理《房屋他项权利》之前，乙方不得动用该款项。如在乙方提供连带责任保证期间，所欠借款人未按约定履行还款责任，甲方可直接从乙方履约保证金账户中扣收借款人本息后通知乙方催收借款人，其补存资金存入乙方保证金账户，如保证金账户不够足额扣收借款人所欠贷款本息时，甲方可在乙方开立任何账户中扣收借款人所欠全部贷款本息”。第七条约定，“乙方负责协助甲方和借款人办理房地产抵押登记手续，如用在建工程作抵押的，先办理抵押登记手续，并取得期房抵押证明交于甲方保管，在项目竣工后，应协助甲方和借款人办理房屋抵押登记手续，并将《房屋他项权证》等交由甲方保管。乙方可申请将按揭贷款保证金账户的资金转入基本结算账户，甲方应积极配合”。协议签订后，浩栋房地产公司依约定在南郑农商行圣水江南分理处开设了结算账户，账号2706021101201000009181。本案诉争的尾号9181账户系浩栋房地产公司于2016年10月27日在南郑农商行圣水江南分理处开立，南郑农商银行提交的证据《个人住房（商业用房）按揭贷款合作协议》中约定，浩栋房地产公司要在指定专用账户上存入一定的款项作为履约保证金，在所有个人住房贷款户未全部办理《房屋他项权利》之前，乙方不得动用该款项。也提交了2016年10月27日浩栋房地产公司开立保证金专户的开户申请书、《个人住房（商业用房）按揭借款合同》14份及洋县不动产登记交易服务中心情况说明，证明上述个人住房贷款所涉房屋尚处于预抵押阶段，未办理新建商品房转移登记。南郑农商银行提供的上述证据虽然可以证明该账户是保证金账户，但南郑农商银行并未进一步提供证据证明该账户内的保证金对应担保的主债权种类、数额、债务人履行债务的期限、质押担保的范围等。另查，陈玉梅与浩栋房地产公司、鑫百年担保公司民间借贷纠纷一案，西安市莲湖区人民法院作出（2018）陕0104民初5774号民事调解书，当事人达成如下协议：一、2018年9月15日之前，被告陕西浩栋房地产开发有限公司归还原告陈玉梅借款本金3900000元。二、2018年10月至2019年12月的每月30日之前，被告陕西浩栋房地产开发有限公司归还原告陈玉梅借款本金200000元；三、2019年1月31日之前，被告陕西浩栋房地产开发有限公司归还原告陈玉梅借款本金500000元；四、2019年2月28日之前，被告陕西浩栋房地产开发有限公司支付原告陈玉梅以5000000元为基数，自2018年7月13日起至实际偿还之日止、按年利率21%予以计算的利息；五、被告陕西鑫百年工程履约担保有限公司对上述债务承担连带保证责任……。调解生效后，浩栋房地产公司未向陈玉梅清偿债务，陈玉梅向西安市莲湖区人民法院申请强制执行，西安市莲湖区人民法院以（2018）陕0104执3241号执行案件立案执行，2018年10月17日，西安市莲湖区人民法院作出（2018）陕0104执3241号执行裁定书，将浩栋房地产公司在南郑农商银行圣水江南分理处的2706×××01账户内资金3100000元扣划至西安市莲湖区人民法院执行款专户。南郑农商银行于2018年10月26日提出执行异议，2018年11月5日，西安市莲湖区人民法院作出（2018）陕0104执异298号执行裁定，驳回南郑农商银行的执行异议请求，南郑农商银行遂提起本案诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第六十四条规定“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同”；第六十五条规定“质押合同应当包括：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质物的名称、数量、质量、状况；（四）质押担保的范围……”。本案中，南郑农商银行与浩栋房地产公司虽订立《个人住房（商业用房）按揭贷款合作协议》，但该协议并未约定以9181号保证金账户提供担保，亦未约定被担保的主债权的种类、数额及债务人履行债务的期限，该合作协议的内容不符合质押合同的要件，该合作协议仅是双方合作的框架协议，非法律意义上的质押合同。南郑农商银行提供的证据虽能证明浩栋房地产公司在其处开立的尾号为9181账户是保证金账户，但双方并未订立质押合同对该账户内的保证金对应担保的主债权的情况予以约定，根据现有证据也无法认定该账户内的保证金对应担保的主债权的种类、数额、债务人履行债务的期限、质押担保的范围等情况，因此在尾号9181账号担保的主债权不明确不具体的情况下，南郑农商银行主张对该账户中的款项享有质权及优先受偿权，证据不足，依法不予支持。综上所述，南郑农商银行就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，依照《中华人民共和国担保法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、驳回原告陕西南郑农村商业银行股份有限公司要求对被告陕西浩栋房地产开发有限公司在原告处开立的账户2706021101201000009181中的310万元存款不予执行的诉讼请求；二、驳回原告陕西南郑农村商业银行股份有限公司要求确认其对保证金账户2706021101201000009181中的310万元享有质押权和优先受偿权的诉讼请求。一审案件受理费31600元，由原告陕西南郑农村商业银行股份有限公司负担。 本院经审理查明，二审中，南郑农商银行提交了案涉浩栋房地产公司账户银行流水交易明细、放贷通知书、个人客户支付委托书、借款借据、支付通知书、转账汇款凭条等证据，其中账户银行流水交易明细显示，转账汇入案涉账户款项远多于14笔，金额超过800万元，期间分别于2017年12月18日转账汇出400万元（备注为往来款）、2018年4月27日转账汇出150万元（备注为空白）。其余事实一审判决认定属实。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，原告南郑农商银行负有举证证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的证明责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”案涉账户开立在被执行人浩栋房地产公司名下，在保证金缴存之外还用于款项转账汇出，即用于其他用途，该情形不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户形式特定化的要求。一审法院认为南郑农商银行对案涉账户中的款项主张享有质权及优先受偿权证据不足，不予支持，认定南郑农商银行就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，并无不当。南郑农商银行上诉请求依据不足，本院依法不予支持。据此，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31600元，陕西南郑农村商业银行股份有限公司已预交，由陕西南郑农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 琪 审 判 员  师 婷 审 判 员  秦燕燕 二〇一九年十二月三十日 法官助理  同江龙 书 记 员  段 蓓