江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民初219号原告：江西浔达工程造价咨询有限责任公司，住所地：江西省九江市经济技术开发区长江大道358号柴桑春天三区（明珠城）第1-14栋不分单元1101室，统一社会信用代码：91360406727758330H。法定代表人：严建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：左新武，该公司员工。委托诉讼代理人：徐旸，宜春市赣西法律服务所法律工作者。被告：江西五叶东方旅游度假开发有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区秀江西路206号，统一社会信用代码：91360900677990659W。法定代表人：黄佐才，该公司董事长。诉讼代表人：江西豫章律师事务所，江西五叶东方旅游度假开发有限公司管理人。委托诉讼代理人：万子豪，江西豫章律师事务所律师。原告江西浔达工程造价咨询有限责任公司（以下简称浔达公司）与被告江西五叶东方旅游度假开发有限公司（以下简称五叶公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月17日、2019年11月5日两次公开开庭进行了审理。原告浔达公司的委托诉讼代理人左新武、徐旸，被告五叶公司的委托诉讼代理人万子豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浔达公司向本院提出诉讼请求：1.确认浔达公司的工程造价咨询费债权879160.75元（此债权不含债权第26号《债权审查结论通知书》中已认定债权金额279194.10元）；2.本案诉讼费由五叶公司全部承担。事实和理由：2012年11月8日，南昌市迅达工程造价咨询有限责任公司（浔达公司变更登记前的名称）与江西五叶洪江实业有限公司（五叶公司变更登记前的名称）签订《建设工程造价咨询合同》，由五叶公司委托浔达公司对仰山（国际）温泉禅修中心项目提供建设工程造价审计（结算）服务，双方对咨询服务期限、咨询服务费标准及相关权利义务等进行了约定。合同签订后，浔达公司自2013年即开始按约开展工程造价咨询服务，先后就相关工程出具造价初审稿、第二稿、第三稿等造价咨询文书，五叶公司亦先后分三次支付了咨询服务费合计465000元。2018年12月11日，浔达公司在多年劳动成果的基础上，对明月谷大酒店主体工程、酒店主体水电工程、风情街1#、2#、3#、4#楼工程、水池、汽车坡道工程的造价分别出具《工程结算书》。2018年12月3日，五叶公司以其不能清偿到期债务，并且资产已不足以清偿全部债务，明显缺乏清偿能力，但具有挽救可能为由向宜春市中级人民法院申请重整。该院于同年12月13日裁定受理重整申请，案号为（2018）赣09破申10号。浔达公司申报债权后被确定为第26号债权人。2019年8月4日，管理人发出《债权审查结论通知书》，浔达公司提出异议申请复核，管理人于2019年8月20日重新作出《债权审查结论通知书》，最终调整认定浔达公司债权金额为279194.10元。浔达公司认为管理人在《债权审查结论通知书》的附件中对明月谷大酒店主体工程、酒店主体水电工程、风情街1#、2#、3#、4#楼工程、水池汽车坡道工程不予认定审减金额应计酬共计832131.75元不客观、不准确、显失公平，另管理人对年坑公共道路工程审定金额2‰计算为48528.9982元，但实际计算酬金却仅有1500元，没有做出合理解释。五叶公司辩称：一、根据《建设工程造价咨询合同》约定，只有在浔达公司完成全部审价结算工作并且出具终稿之后，才有权利收取3%的审减金额费用。本案中，对于北京建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）所施工的工程，浔达公司仅出具了一份由建工公司工程部盖章确认的工程造价结算书，此结算书没有业主单位五叶公司的签字和盖章确认。经管理人调查核实，五叶公司对此结算书不知情。所以，管理人认为浔达公司没有按照合同约定完成全部造价审计结算工作，无权主张3%的审减费用。二、针对浔达公司所主张的年坑公共道路工程的报酬。因为双方合同约定的服务类别是建设工程造价审计，浔达公司提供的年坑公共道路是预算书，管理人认为不能依据《建设工程造价咨询合同》的约定计算报酬。经管理人与债务人核实，双方口头约定按照1500元的价格进行计酬。因此对于年坑公共道路工程的服务报酬，管理人认定的金额是1500元。综上所述，请求驳回浔达公司的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的以下证据，本院予以确认并在卷佐证：（1）浔达公司提交的第一组证据：3.浔达公司分公司在建设银行宜春昌黎支行的活期存款明细账流水2张；（2）浔达公司提交的第二组证据：建工公司的最终审核报告（节选一页）、《债权审查结论通知书》；（3）浔达公司提交的第三组证据：1.宜春市中级人民法院（2018）赣09破申10号《民事裁定书》一份；2.宜春市中级人民法院（2018）赣09破4号《决定书》一份；3.宜春市中级人民法院（2018）赣09破4号《公告》一份；4.五叶公司管理人出具的《江西五叶东方旅游度假开发有限公司重整管理人阶段性工作报告》一份；5.五叶公司管理人于2019年8月4日出具的《债权审查结论通知书》一份；6.浔达公司对8月4日《债权审查结论通知书》提出异议的《工程造价咨询费汇总表》一份；7.五叶公司管理人于2019年8月20日出具的《债权审查结论通知书》一份；（4）五叶公司提交的第一组证据：（2018）赣09破4号《公告》；（5）五叶公司提交的第三组证据：2019年8月4日《债权审查结论通知书》、2019年8月20日《债权审查结论通知书》；（6）五叶公司提交的第四组证据：授权委托书、《建设工程造价咨询合同》；（7）本院对五叶公司成本部经理黄小华制作的询问笔录。对当事人有争议的证据，本院认定如下：(1)浔达公司提交的第一组证据：1.浔达公司与五叶公司于2012年11月8日签订的《建设工程造价咨询合同》一份，用以证明：浔达公司与五叶公司存在工程造价咨询合同法律关系，双方对服务期限、咨询范围及类别、咨询费的计取及支付条件等事宜做出了明确约定，浔达公司请求确认债权具有合同依据。2.浔达公司的造价审核工程师黄芦耕的QQ邮箱截图7份以及该邮箱所发出的邮件附件《工程结算书（初稿）》、《工程结算书（第二稿）》打印件各一份，用以证明：五叶公司的工程师黄芦耕与浔达公司在2013年1月至2016年7月期间，多次对五叶公司委托审计的工程提供了造价咨询服务，在2013年10月22日浔达公司与五叶公司即已经完成并提交了明月谷大酒店《工程结算书（初稿）》、《工程结算书（第二稿）》以及其他工程的咨询材料给五叶公司，管理人在《债权审查结论通知书》中将浔达公司与五叶公司提供的《工程结算书》（最终审定稿）认定为“初稿”，与事实不符。4.浔达公司于2018年12月11日对五叶公司投资开发的明月谷大酒店主体工程、酒店主体水电工程（土建部分）、风情街1#、2#、3#、4#楼工程、水池、汽车坡道工程分别出具的《工程结算书》各一份和2019年1月16日出具的年坑公共道路工程《工程预算书》一份，用以证明：浔达公司已于2018年12月11日完成五叶公司委托的明月谷大酒店主体工程、酒店主体水电工程（土建部分）、风情街1#、2#、3#、4#楼工程、水池、汽车坡道工程的造价咨询工作，施工单位已经盖章确认浔达公司完成的全部劳动成果，而五叶公司没有加盖公章是因为彼时其公司已经停业无人管理，并已经向法院申请重整，浔达公司无法找人衔接盖章事宜，盖章系形式上的流程不足以否定浔达公司已经完成全部咨询审定工作，浔达公司应当享有五叶公司按审减金额3%支付酬金的债权，浔达公司已经完成年坑公共道路工程的造价预算咨询工作，浔达公司享有五叶公司按合同约定支付审定金额2‰酬金的债权。五叶公司经质证认为：证据1的真实性、合法性无异议，关联性、证明目的有异议，服务类别是建设工程造价审计结算，而年坑公共道路工程是预算，两者是完全不同的概念，不能依照该约定计算，浔达公司没有完成工程竣工结算审计报告最终定稿全部工作，所以无权主张3%的审减费用；证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，浔达公司提供的QQ邮箱截图以及邮箱所发出的附件没有经过有关部门的公证，电子数据的真实性有异议，并且提供初稿并不代表最终提交的就是定稿，正是因为浔达公司存在工作上的疏忽、拖延，所以才导致案涉工程的审价结算一拖再拖；证据4《工程结算书》的真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，其向管理人申报债权时提供的结算书加盖的是建工公司项目部印章，而本次提交给法院的工程结算书加盖的是建工公司印章，是事后补盖，建工公司所施工的工程在2013年就已经结束，之后工程另行委托其他施工单位进行改造和施工，即2013年之后大酒店的外观和内部设施已经发生变动，浔达公司作为专业机构，应当在2013年左右的时间完成这项工作。这几份工程结算书不能作为终稿进行认定，否则既损害了五叶公司重整案其他债权人的利益，也会导致五叶公司自身的利益受到损失；《工程预算书》真实性无异议，合法性、关联性及证明目的有异议，年坑公共道路工程只是预算书，不能适用案涉合同，经与五叶公司了解情况，口头约定是1500元报酬。本院认为，《建设工程造价咨询合同》与本案具有关联，本院确认上述证据具有证据效力；浔达公司在庭审过程中进行了现场演示，且黄小华的询问笔录认可有此邮件往来，本院确认上述证据具有证据效力；《工程结算书》加盖了施工单位建工公司的公章，与本案具有关联，本院确认上述证据具有证据效力；《工程预算书》与本案具有关联，本院确认上述证据具有证据效力。（2）浔达公司提交的第四组证据：建工公司《工程预算书》十本，用以证明：浔达公司出具的工程结算书系依据该资料确定送审金额。五叶公司经质证认为，真实性无异议，关联性、证明目的有异议，五叶公司和建工公司在计算送审金额时有区分，黄小华在签字时也注明了。根据管理人了解的情况，五叶公司移交资料给浔达公司时，认可的送审金额是合同内结算金额，未确定造价这一部分不计算在送审金额之内。未确定造价这部分由建工公司与五叶公司自行协商。本院认为，上述证据来源于施工单位建工公司，证据来源合法，与本案具有关联，本院确认上述证据具有证据效力。（3）浔达公司提交的第五组证据：造价项目说明，用以证明：年坑道路项目应与其他项目收费一致，均按预算2‰计算。五叶公司经质证认为，年坑道路项目没有签订合同，没有按预算2‰计算的依据，五叶公司工作人员说当时双方协商的是1500元。本院认为，该证据为浔达公司单方制作，五叶公司不予认可，本院不予确认上述证据具有证据效力。（4）浔达公司提交的第六组证据：2016年10月13日与五叶公司林艳君QQ聊天记录，用以证明：双方一直在沟通工作。五叶公司经质证认为，真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，聊天记录没有提到建工公司工程审价的问题，林艳君只是成本部的员工，黄小华是成本部经理，审计的资料由黄小华提供，应该是跟黄小华进行联系。本院认为，QQ聊天主体不能确定，本院不予确认上述证据具有证据效力。（5）五叶公司提交的第二组证据：2019年3月19日询问笔录、2019年4月29日询问笔录、2019年5月30日询问笔录，用以证明：建工公司所施工的工程未最终结算，案涉工程结算书做出前，未经五叶公司审核，直至管理人出示给五叶公司成本部经理黄小华，其才第一次见到该工程结算书。浔达公司经质证认为，2019年3月19日询问笔录的真实性、合法性无异议，关联性有异议，这是与建工公司之间所办理的结算，而不是与浔达公司进行的审定金额的确认，不足以证实最终审定价格的真实性和准确性；2019年4月29日询问笔录是黄小华的单方陈述，浔达公司在之前已先后提交初稿给相关人员核对，也进行了反馈，黄小华并不是最终确认者；2019年5月30日询问笔录不能证明涉案工程什么时候完工，应以相关竣工报告为准。本院认为，黄小华时任五叶公司成本部经理，案涉业务主要由黄小华与浔达公司接洽，上述证据与本案具有关联，本院确认上述证据具有证据效力。（6）五叶公司提交的第四组证据：债权计算清单，用以证明：浔达公司申报债权时，自愿放弃申请利息、违约金债权，并且不计算损失。浔达公司经质证认为，真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，其内容为仰山中心工程，与本案无关。本院认为，该证据为浔达公司向管理人申报债权时提供，与本案具有关联性，本院确认上述证据具有证据效力。（7）五叶公司提交的第五组证据：黄小华询问笔录一份，用以证明：五叶公司以前没有见过浔达公司所举证的结算书，从2016年7月13日发出邮件之后，浔达公司没有就工程审计方面的问题与五叶公司联系过。浔达公司经质证认为，真实性、合法性、关联性有异议，浔达公司提供相关的初稿、二稿之后，五叶公司一直没有给予正面回复，五叶公司内部管理混乱，浔达公司多次找上门协商，五叶公司也没有给满意的答复，没有反馈。本院认为，结合前期管理人对黄小华所做笔录以及本院对黄小华所做笔录，此笔录与本案具有关联，本院确认上述证据具有证据效力。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月8日，浔达公司（当时名称为南昌市讯达工程造价咨询有限责任公司）与五叶公司（当时名称为江西五叶洪江实业有限公司）签订《建设工程造价咨询合同》，由五叶公司委托浔达公司为仰山（国际）温泉禅修中心进行建设工程造价审计（结算），建设工程造价按最终审定金额，建设工程造价咨询业务自2012年11月8日开始实施，至工程竣工结算终审完毕。还约定：浔达公司正常服务酬金按最终审定价的2‰加上审减金额的3%计取。浔达公司提供竣工结算审计报告（初稿）时五叶公司支付按审定金额2‰计取的服务费，余款待最终审定完毕后按合同约定结算，一周内付清等内容。合同签订后，浔达公司按约开展工作。2013年至2016年期间，浔达公司陆续通过电子邮件方式向五叶公司工作人员发送相关资料，其中2015年12月22日、23日两次发送标题为“明月谷大酒店初稿12-22发甲方”的邮件、2016年7月13日发送标题为“明月谷大酒店审计初稿12-22发甲方”的邮件。建工公司负责明月谷大酒店主体工程、酒店主体水电工程（土建部分）、风情街1#-4#的主体工程、高架桥（汽车坡道）和水池工程，2012年年底2013年年初，建工公司退出工程建设，由其他公司接手。2013年12月10日，建工公司宜春项目部分别做出风情街1#、2#、3#、4#楼土建工程、明月谷大酒店土建工程、300T水池土建工程、500T水池土建工程、1000T水池土建工程、酒店汽车坡道土建工程、酒店、风情街水电工程的《工程预（结）算书》，其中建工公司宜春项目部在风情街1#、2#、3#、4#楼土建工程、明月谷大酒店土建工程的编制说明中写明，因部分文件还在协商之中，工程造价分合同内结算金额和未确定造价二部分，对于未确定的造价部分其不承担任何审计费用，未确定造价部分五叶公司对报价还未曾有批复的部分。2018年12月11日，浔达公司宜春分公司做出数份《工程结算书》，其中，明月谷大酒店主体工程《工程结算书》载明送审金额62035643.51元，审定金额38598208.45元，审减金额23437435.06元；酒店主体水电工程（土建部分）《工程结算书》载明送审金额3118128元，审定金额1367319.70元，审减金额1750808.30元；风情街1#、2#、3#、4#楼工程《工程结算书》载明送审金额5811512.11元，审定金额3663811.75元，审减金额2147700.36元；水池、汽车坡道工程《工程结算书》载明送审金额2265235.12元，审定金额1863453.95元，审减金额401781.17元。上述审定金额合计为45492793.85元，审减金额合计27737724.89元。上述《工程结算书》的基建工程结算审核定案表中的施工单位栏加盖了建工公司江西宜春市仰山（国际）禅修项目管理部非合同专用章，落款时间为2018年12月12日。2019年1月16日，浔达公司宜春分公司出具年坑公共道路工程《工程预算书》，预算造价为24264499.10元。五叶公司先后分三次支付了咨询服务费合计465000元。2018年12月3日，五叶公司以其不能清偿到期债务，并且资产已不足以清偿全部债务，明显缺乏清偿能力，但具有挽救可能为由向本院申请重整，本院于2018年12月13日裁定受理该重整申请，并指定江西豫章律师事务所担保五叶公司管理人。浔达公司申报债权为2139065.14元，五叶公司管理人于2019年8月4日做出《债权审查结论通知书》，对浔达公司的异议复核后于2019年8月20日再次做出《债权审查结论通知书》，该通知书载明对业主、施工单位均盖章认可的结算书，酬金按最终审定价的2‰加上审减金额的3%计算，对于未经业主、施工单位均盖章认可的结算书，酬金按初稿，即审定金额的2‰计算；除结算书之外的文件，经与五叶公司核实后据实予以计算酬金，最终认定浔达公司债权数额为279194.10元。作为《债权审查结论通知书》附件的酬金计算表写明：明月谷大酒店主体工程的送审金额为62035643.50元，审定金额38598208.50元，审减金额23437435.10元，按审定金额2‰计算酬金77196.417元；酒店主体水电工程（土建部分）的送审金额为3118128元，审定金额1367319.70元，审减金额1750808.30元，按审定金额2‰计算酬金2734.6394元；风情街1#、2#、3#、4#楼工程的送审金额为5811512.11元，审定金额3663811.75元，审减金额2147700.36元，按审定金额2‰计算酬金7327.6235元；水池、汽车坡道工程的送审金额为2265235.12元，审定金额1863453.95元，审减金额401781.17元，按审定金额2‰计算酬金3726.9079元；年坑公共道路工程计算酬金为1500元。2019年8月15日，五叶公司管理人对建工公司做出《债权审查结论通知书》，附件审核明细载明，项目现场施工用的混凝土是在现场搭设的集中搅拌站生产的，结算书中是按照商品混凝土的价格计算，差价约为650000元，结算书中弧形铁栏杆长度159.02m正确，但单价987元/米高于市场价，由于涂料和喷漆没有完成，扣除这部分费用大概100元/米，故工程造价总金额为45492793.85元-650000元-15902元=44826891.85元。本院认为，浔达公司与五叶公司所签《建设工程造价咨询合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应按约履行。《建设工程造价咨询合同》约定的正常服务酬金是按最终审定价的2‰加上审减金额的3%计取。对浔达公司是否完成最终工作，浔达公司和五叶公司有不同主张。浔达公司认为其2018年12月11日出具的《工程结算书》是最终定稿，只是因五叶公司经营不正常导致没有人接收，且五叶公司进入破产程序后，五叶公司管理人在认定建工公司的债权时是按照其审定的金额计算建工公司的工程造价，使用了其劳动成果，因此应按合同约定支付服务酬金。五叶公司管理人则认为浔达公司早应该出具结算书而没有出具，工作拖延不负责，且五叶公司已经向浔达公司支付过部分报酬，可以使用浔达公司的部分劳动成果，因没有确定最终审定价，所以审减报酬不应计算。本院认为，浔达公司出具的《工程结算书》加盖了施工单位建工公司的公章，但没有得到五叶公司的认可，没有确定最终审定价，因此，浔达公司主张按最终审定价的2‰加审减金额的3%计取服务酬金缺乏依据。但浔达公司在合同履行过程中出具了《工程结算书》，付出了相当多的劳动，五叶公司管理人在审核建工公司债权时亦援引了《工程结算书》中的部分数据，使用了浔达公司的劳动成果，本院酌定五叶公司还应向浔达公司支付明月谷大酒店主体工程、酒店主体水电工程（土建部分）、风情街1#、2#、3#、4#楼工程、水池、汽车坡道工程的服务酬金600000元。浔达公司对年坑公共道路工程出具的是《工程预算书》，该项工作不属于《建设工程造价咨询合同》中的工作，不能按《建设工程造价咨询合同》约定的计酬方式计算报酬，在浔达公司没有其他证据证明双方约定的情况下，五叶公司管理人按1500元计算报酬并无不当。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第一款第(十二)项规定，判决如下：一、确认原告江西浔达工程造价咨询有限责任公司享有对被告江西五叶东方旅游度假开发有限公司普通破产债权600000元；二、驳回原告江西浔达工程造价咨询有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费12592元，由原告江西浔达工程造价咨询有限责任公司负担3999元，被告江西五叶东方旅游度假开发有限公司负担8593元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  涂青达审判员  袁飞云审判员  杨耀星二〇一九年十二月二十四日法官助理谢琤书记员吴晓琴