江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0502民初5054号原告：梁春芽，男，汉族，1979年2月2日生，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：艾兰香、廖细平，江西平权律师事务所律师。被告：新余市启越起重机有限公司，住所地江西省新余市渝水区赣新东路269号,统一社会信用代码：9136050233295461XK。法定代表人：陈飞，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹杨，江西三江合律师事务所律师。被告：陈飞，男，汉族，1978年4月12日生，江西省宜春市人，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：聂燕燕，江西三江合律师事务所律师。被告：新余市大强磷化科技有限责任公司，住所地江西省新余市渝水区河下镇礼泉村委,统一社会信用代码：91360500741962725M。法定代表人：高九生，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄阳惠、丁伟豪，江西弘杰律师事务所律师。第三人：苏建军，男，汉族，1982年9月2日生，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。第三人：黄军牙，男，汉族，1973年4月22日生，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。原告梁春芽（下称原告）与被告新余市启越起重机有限公司（下称第一被告）、陈飞（下称第二被告）、新余市大强磷化科技有限责任公司（下称第三被告）、第三人苏建军、黄军牙提供劳务者受害责任纠纷一案,本院于2019年7月1日立案后，适用普通程序两次公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人艾兰香、廖细平、第一被告委托诉讼代理人邹杨、第二被告委托诉讼代理人聂燕燕，第三被告委托诉讼代理人黄阳惠、第三人苏建军、黄军牙第一次开庭到庭参加了诉讼，原告委托诉讼代理人艾兰香、第一被告委托诉讼代理人邹杨、第二被告委托诉讼代理人聂燕燕、第三被告委托诉讼代理人丁伟豪、第三人黄军牙第二次开庭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1.判令第一、二被告赔偿原告各项损失共计人民币145773元；2.判令第三被告与第一、二被告承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：第三被告将其位于河下镇礼泉村委搅拌站附近公司厂房维修工程发包给第一、二被告施工。第一、二被告于2018年5月份临时雇请原告及第三人苏建军、黄军牙到工地做工。2018年7月29日，原告在屋面检修工作中从高处坠落受伤，先后在新余市第二医院、樟树中医院住院治疗，住院天数共计35天。新余第二医院诊断为：肺挫伤、多发肋骨骨折、阴囊挫裂伤、面部裂伤、右手挫伤、脑震荡、多处挫伤。樟树中医院入院诊断为：右桡骨远端骨折、头部外伤、右手第2、3、4掌骨骨折、右月骨骨折并脱位、右舟骨骨折、阴囊挫裂伤术后、右侧第3-5肋骨骨折并气胸、右正中神经损伤。原告受伤后，第一、二被告仅支付了部分医疗费，对其他费用原告与之多次协商未果，遂诉至法院并提出上列诉请。第一被告辩称，1：原告对第一被告的起诉属于重复起诉，原告于本案之前已经起诉被告，因当时原告没有证据证明第一被告雇请原告做事，驳回原告对第一被告的起诉，后双方均未对案件提起上诉，裁定书已经生效，事实上本案所涉项目也不是第一被告承揽与第一被告没有任何关系。第二被告辩称，1、第二被告是将从第三被告处承揽的项目由两位第三人负责完成，并没有请原告做事，第二被告对原告在此做事完全不知情，第二被告所有的费用也都是支付给了两位第三人；2、原告是在这个项目做完后自行爬到房顶上摔伤，而且是在大夏天的中午自行爬到房顶，因此不应由第二被告承担责任；3、原告自己在房顶上没有尽到合理的注意义务，本身存在重大过错；4、原告主张的费用过高。第三被告辩称，1、其主体不适格；2、原告是谁雇请，怎么受伤，如何受伤，答辩人均并不知情，答辩人不应承担连带责任；3、原告的各项诉请没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。两第三人述称：其与原告三人在水西华理公司做事时认识了第二被告，大概出事前两个月第二被告要其去第二被告河下的公司厂房换瓦，其与原告三人就去帮忙换瓦，工作完工后讨要工资的时，按第二被告要求在补漏过程中原告摔伤；其三人是第二被告一起请过去的，原告不是其请的，工具也是第二被告提供的。原告为支持其诉讼请求向法庭提交了下列证据：一、新余第二医院出院记录和出院证明书各一份、樟树市中医院出院记录及疾病证明书各一份、医疗费票据十九份，证明：1、原告受伤后先后在新余第二医院住院治疗11天，在樟树中医院住院治疗24天，住院天数共计35天；2、原告身体受伤的具体情况及手术治疗情况；3、原告共花费医疗费63357元，其中原告垫付了4000元。二、新余司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定票据各一份，证明：原告右上肢损伤构成十级伤残，鉴定时间为2019年2月20日，误工费应计算至2019年2月19日，原告花费了鉴定费700元。三、新余高新区城东办事处胜利管理处的证明一份、户口本复印件一份，证明原告需要抚养的人有父亲梁春生，现为73岁，母亲林莲英现为69岁，原告的父母共生育有五个子女，原告儿子梁雨杰14周岁，儿子梁家辉9岁。四、新余市失地农民申请认定书一份，证明原告夫妻及原告父母在2005年已被认定为失地农民，相关的赔偿应按城镇计算。五、渝水区法院民事案件庭审笔录一份，证明：1、第一、二、三被告是本案适格主体；2、第一被告的经营范围中并不包括房屋维修项目，第一、二、三被告对此均存在重大过错；3、原告是在工作中从屋顶摔下受伤的；4、第三人从第一、二被告处领取劳务费，从而证明原告、第三人等与第一、二被告之间形成的是雇佣关系或者说是劳务关系而不是承揽关系。第一被告为支持自己的答辩意见，向法庭提交了渝水区人民法院2019赣0502民初1989号民事裁定书一份，证明原告对第一被告起诉是重复起诉。第二被告为支持自己的答辩意见，向法庭提交了如下证据：一、领条两份，证明：1、两第三人分别领到第二被告人工费2000元和手工费5000元；2、第二被告将盖瓦的项目承揽给两位第三人，与原告之间没有建立直接法律关系。二、收条六张、医疗费用支出票据三张，证明第二被告向原告支付了医药费共计86005.84元。第三被告为支持自己的答辩意见，向法庭提交了如下证据：一、第一被告营业执照一份、组织结构代码一份、税务登记证一份、委托书一份、江西新钢机械制造有限责任公司营业执照一份、特种设备制造许可证一份、特种设备安装改造维修许可证一份，证明：1、第三被告是与第一被告之间发生的业务关系而不是和个人；2、第三被告在与第一被告发生业务关系的时候查看了相关授权与资质，不存在过错。由于第二被告向法庭申请对原告伤情进行重新鉴定，经法庭允许，江西开元司法鉴定中心已出具司法鉴定意见书，该意见书评定被鉴定人梁春芽的伤残等级为右腕部损伤十级伤残，根据双方当事人当庭发表的质证意见及原鉴定意见，本院对该鉴定意见予以采信。经本院组织双方当事人质证，对原告提交的第一组证据，本院采信该证据所证明之原告治疗经过及医疗费总开支，但原告所主张的其个人垫支了4000元的证明目的不予采信；对原告提交的第二组证据，结合重新鉴定的结果，本院对其予采信，其鉴定费支出应由被告方承担；对原告提交的第三、四组证据，结合原告第二次开庭补交的证据，本院予以采信；对原告提交的第五组证据，庭审笔录只反映系第一被告超经营范围从第三被告处承包案涉房屋的维修工程，并没有反映第二被告系承包人，对原告认为第二被告系本案合格主体之证明目的本院不予采信，但在第二被告在本案答辩时认可原告系从案涉房屋屋顶摔下来的事实之前提下，第一被告在前案中的答辩及举证行为并不能满足原告此组证据其他证明目的。对第一被告提交的证据，本院认为，原告本案之起诉与前诉之当事人不同，非重复起诉，对第一被告之证明目的不予采信。对第二被告提交的第一组证据，本院认为，单纯从领条的书面记载为“人工费”或“手工费”并不能确认原告、第二被告双方法律关系之有无或性质，对该证据之证明目的不予采信；对第二被告提交的第二组证据，对其中一张记载“2018年7月30日曾某支付病人家属1000元现金”所谓的收条，没有原告或其家属的签名，原告亦不予认可，本院不予采信，对其余收条及票据本院予确认其真实性，但上述收条及票据只反映原告收到第二被告现金49492.48元、支付的门诊及住院费13717.52元，第二被告总计支付给原告的金额是63210元。对于第三被告提交的证据，结合原告提交的第五组证据，本院采信其系与第一被告发生的业务关系之证明目的，但第一被告之维修许可证系对特种设备而言，非对厂房之维修，本院对其第二个证明目的不予采信。对证人曾某之证言，结合原告提交的第五组证据及证人与第一、二被告之关系，本院对其证言不予采信。根据当事人的陈述及其提供的证据并结合庭审笔录，可以认定以下事实：2018年，第三被告将其位于河下镇礼泉村委搅拌站附近公司的厂房换瓦工程发包给第一被告。2018年5月份第一被告法定代表人陈飞邀请原告及两第三人到工地承担换瓦工作，并为原告及两第三人等五人购买了意外保险。2018年7月29日，原告在该工地屋面坠落受伤，先后在新余市第二医院、樟树中医院住院治疗，住院天数共计35天。经鉴定，原告所受伤构成伤残等级为右腕部损伤十级伤残，两次鉴定花费鉴定费2700元。原告住院及其他治疗花费医疗费计60335.28元（17507.52+4912.48+37705.28+210），第二被告向原告支付了63210元。现原告以其他费用的赔偿其多次与第一、二被告协商未果为由，诉至法院并提出上列诉请。另查明：1、原告夫妻及原告父母在2005年已被认定为失地农民。2、原告需抚养的人有4人，其中父亲梁春生，生于1945年11月19日，事发时73岁；母亲林莲英生于1949年9月14日，事发时69岁，原告的父母共生育有五个子女；原告儿子梁雨杰生于2004年8月6日，事发时14周岁，儿子梁家辉生于2010年3月22日，事发时9岁。本院认为，承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的权利义务关系。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬的权利义务关系。两个法律关系都是有偿的，其中一方都具有劳务供给的内容，但两者在劳务供给上是有差别的，该差别导致两个法律关系本质上的区别。作为承揽关系，承揽人与定作人之间在劳务提供上相对独立，承揽人只需按照约定交付劳动成果即可，定作人支付对价购买的是融入了承揽人劳务的劳动成果，承揽人的劳务由其自身支配，其工作时间、工作进度等相对自由，甚至其具体劳务可具替代性；而雇佣关系中，雇主支付对价购买的是雇员的劳务本身，雇员在劳务的提供方式、方法、进度等方面都要依雇主的指示、命令或支配，其工作时间、工作进度等受雇主约束，相对没有自由度，其提供的只是本人的劳动，不具有替代性。在本案中，围绕“原告由谁雇请之争议焦点”，本院认为，原告及两第三人在进行换瓦工作的过程中，其工作时间不具固定性，其还可以安排其他人进场工作，其他人进场工作亦存在不受第一、二被告支配的现象，事发时第一被告的工作人员也没有在现场，从以上事实来看，第一、二被告对原告等人的劳务不具指示、命令或支配的特征，原告在提供劳务的过程中享有较大的自由度，其与第三人只要向第一或第二被告交付了工作成果即可，原告出事那天无论其是补漏还是量面积，都是其交付工作成果的一项内容，因此，原告及两第三人与第一或第二被告之间系承揽关系而非雇佣关系；尽管第二被告认可其为案涉工程的承揽人，但其自认与事实及证据不符，案涉工程系第一被告从第三被告处承揽而来，第二被告只是作为第一被告的法定代表人履行其职务行为出面邀请原告等人来为第一被告施工，其行为后果归属第一被告，因此，原告及两第三人系与第一被告构成承揽关系，第一被告是定作人，原告与两第三人系承揽人。关于本案之“三被告应否承担相应责任？”及“原告自身是否存在过错以及其是否是在工作中受伤？”的争议焦点，本院认为，前已述及，第二被告之行为后果归属第一被告，所以其不承担相应的法律后果；第一被告将案涉工程发包给原告及两第三人，而原告没有高空作业之资质，第一被告存在选任之过错，对原告遭受之损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，第一被告应承担相应的赔偿责任；第三被告将案涉工程发包给同样没有资质的第一被告（房屋维修非其经营范围），其亦存在选任错误之过错，亦应承担相应的赔偿责任。上述两被告对原告之损害损失承担的责任比例本院酌定为第一被告承担40%、第三被告承担10%。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”之规定，第一被告、第三被告之过失虽非共同故意或共同过失，但其各自的选任过错直接结合致原告发生损害的后果，构成了共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。依据法律与本案证据，原告本次受伤的损失总计为179134.28元，具体如下：医疗费：60335.28元；营养费与住院伙食补助费：1400元[（20+20）元*35天]；护理费：4200元（48994元/365天*35天=4698元）；误工费：26526元（47000元/365天*206天）；交通费：140元（4元/天*35天）；残疾赔偿金：62396元（33819元*20年*0.1=67638元）；鉴定费：2700元；被抚养人生活费：19437元【20760元/年*（7+11）年*0.1/5人）+20760元/年*（9+4）年*0.1/2人=20967.6元】；精神损害抚慰金：2000元。原告上述损失，第一被告应承担71653.71元，扣除其已支付的63210元，其还应支付8443.71元；第三被告应承担17913.43元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告新余市启越起重机有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告人身损害损失赔偿8443.71元；被告新余市大强磷化科技有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告人身损害损失赔偿17913.43元。二、被告新余市启越起重机有限公司、被告新余市大强磷化科技有限责任公司对上述赔偿义务承担连带责任。三、驳回原告梁春芽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3215元，由被告新余市启越起重机有限公司负担1286元、被告新余市大强磷化科技有限责任公司322元，原告梁春芽负担1607元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  范珍平人民陪审员  廖 红人民陪审员  胡瑜晶二〇一九年十二月十九日书 记 员  易 娇