山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁民申5757号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：樊克民，男，1977年1月28日出生，汉族，住山东省禹城市。 委托诉讼代理人：孟庆杰，山东北海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：楚晓强，山东北海律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东海化集团潍坊永安汽车运输有限公司，住所地潍坊市滨海经济技术开发区海源街东段路北。 法定代表人：何树坤，董事长。 委托诉讼代理人：刘延利，山东求是和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宫惠玲，山东求是和信律师事务所律师。 再审申请人樊克民因与被申请人山东海化集团潍坊永安汽车运输有限公司（以下简称永安汽车运输公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民终5437号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 樊克民申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审判决认定樊克民与永安汽车运输公司自2011年7月起不存在劳动关系的证据不足。樊克民与永安汽车运输公司自2006年4月起，至本案申请劳动仲裁前劳动关系持续存在，期间双方并未解除劳动关系。樊克民根据2006年4月1日与永安汽车运输公司签订的劳动用工协议，从事废砂排放、料口场地卫生清扫、刷洗和疏通工作。从2008年4月1日用工协议届满到2016年8月31日仲裁前，双方虽然没有续签劳动用工协议，但樊克民一直在原岗位工作，双方之间形成了事实上的劳动关系。以上事实，樊克民在原一审中提交的证据足以证明。永安汽车运输公司并未举证证明其与樊克民解除了劳动关系。2.永安汽车运输公司提交的樊克民与潍坊信德利劳务咨询服务有限公司的劳动合同无效，不能依此证明樊克民与永安汽车运输公司之间的劳动关系已解除。根据樊克民提交的证据，可以证明樊克民从事的工作岗位是永安汽车运输公司在经营中有常年稳定需求的工作岗位，并非临时性、辅助性、替代性的工作岗位，不能使用被派遣的劳动者。永安汽车运输公司为逃避自己的用工法律责任，以为樊克民缴纳社会保险为名，在樊克民不知情的情况下签订空白派遣协议，合同期限为2011年8月1日起至2012年7月31日，并不存在真实的劳务派遣关系，该协议仅用于缴纳社会保险备案使用，合同到期后，樊克民申请人没有与潍坊信德利劳务咨询服务有限公司续签过任何劳动合同。永安汽车运输公司系借劳务派遣名义逃避法律责任的“逆向派遣”，樊克民与潍坊信德利劳务咨询服务有限公司之间不存在劳动关系。樊克民一直到2016年8月31日仍在永安汽车运输公司工作。根据《山东省人力资源和社会保障厅关于规范劳务派遣用工若干问题的通知》（鲁人社办发（2015）28号）第六条之规定，永安汽车运输公司与樊克民之间存在劳动关系，仍应承担用人单位的相应责任。退一步讲，即便假设樊克民系潍坊信德利劳务咨询服务有限公司派遣到永安汽车运输公司处工作，永安汽车运输公司也应当根据《劳动合同法》相关规定承担用人单位的相应责任。3.原审判决未查明樊克民加班及永安汽车运输公司拖欠工资的事实。樊克民在原一审中提交的录音资料证据，永安汽车运输公司均认可樊克民的考勤，工资在财务保存的工资表中可以体现，樊克民平均每天工作十二小时，全年没有休班。因此，永安汽车运输公司应向樊克民支付待岗期间工资、拖欠的工资、加班工资（工作日、休息日、法定休假日）、中夜班加班费、未休带薪年休假工资、高温费共计398562.5元，具体金额如下：（1）2016年9月至恢复劳动关系前的工资1957.5元（暂计算至2016年9月份，之后待岗期间工资按1957.5元/月计算至劳动关系恢复为止）、补发2009年12月至2010年2月期间拖欠的工资8100元。（2）加班工资（工作日、休息日、法定休假日）共计336475元。（3）根据《山东省劳动厅、省财政厅关于调整企业生产工人夜班津贴标准的通知》鲁劳发[1997]360号，“实行三班制生产的企业，从事大夜班生产的工人和必须跟班生产的干部，夜班津贴标准为每天十元：从事中班生产的工人和必须跟班生产的干部，标准为七元。实行两班制生产的企业，工人和必须跟班生产的干部，享受中班津贴的，其标准为七元。”的规定，补发中夜班津贴37950元。（4）根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，樊克民从未享受年休假，未休带薪年休假工资8480元。（5）根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》鲁劳社[2006]44号第一条第一款、《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》鲁人社发（2015）45号第一条第一款的规定，防暑降温费5600元。二、对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。樊克民在发回重审一审庭审过程中主张永安汽车运输公司提交工资发放表、考勤表等证据，并申请一审法院调取该证据，但一审法院并未调取。樊克民于2018年7月4日提交上诉材料的同时，一并提交了调取上述证据申请书，以证明樊克民与永安汽车运输公司之间存在事实劳动关系；申请调取永安汽车运输公司与潍坊信德利劳务咨询服务有限公司之间是否实际履行二者之间《劳务承包协议》的证据，但二审法院并未予以调取。三、原判决适用法律确有错误。1.原判决关于樊克民与永安汽车运输公司之间、樊克民与潍坊信德利劳务咨询服务有限公司之间是否存在劳动关系适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条第一款、《劳动合同法》第五十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，樊克民与永安汽车运输公司从2008年4月1日存在事实劳动关系至今，且樊克民在原一审中提供证据证明永安汽车运输公司持有记载有事实劳动关系存续期间考勤、工资表的情况下，永安汽车运输公司主张解除劳动关系，应承担举证责任。在永安汽车运输公司并未提供证明已经解除与樊克民的劳动关系或提供其持有对其不利证据的情況下，根据《最高人民法院关于适用 永安汽车运输公司提交意见称，请求法院驳回樊克民的再审申请。一、樊克民不是永安汽车运输公司的职工，与永安汽车运输公司不存在劳动关系。1.永安汽车运输公司的废渣放料清理工作已经通过劳务承包的方式承包给了潍坊信德利劳务咨询服务有限公司（以下简称信德利公司），从事废渣清理工作的相关人员与永安汽车运输公司均不具有劳动关系。永安汽车运输公司开庭审理时提交了与信德利公司劳务承包协议书，永安汽车运输公司的废渣放料工作由信德利公司整体承包，按照吨位计算劳务费，信德利公司派到永安汽车运输公司的人员为100人，但该100人并非确定的人员，信德利公司只要按照永安汽车运输公司的要求完成应当完成的工作即可以获取协议书约定的费用，无需指定具体的人员，即废渣放料的工作也是不确定的人员。该基本事实足以认定从事废渣放料的樊克民与永安汽车运输公司不存在劳动关系。2.2016年12月5日，永安汽车运输公司通过潍坊市滨海区社会保险事业处调取的社会保险参保证明足以认定，自2011年8月开始，樊克民在信德利公司缴纳各项社会保险，而缴纳社会保险是劳动关系的基础，因此，樊克民与永安汽车运输公司不存在劳动关系。3.通过永安汽车运输公司向信德利公司咨询并取得樊克民与信德利公司签订的劳动合同的复印件，2011年8月1日樊克民与信德利公司签订书面的劳动合同，并于2011年8月9日经过潍坊市滨海经济开发区劳动人事局签证备案，该证据系备案的证据，具有强有力的效力，进一步的证明了樊克民与信德利公司存在劳动关系，与永安汽车运输公司不存在劳动关系。二、自2011年以来，永安汽车运输公司与信德利公司即存在劳务承包关系，信德利公司为永安汽车运输公司提供不同的劳务，其职工是由信德利公司发放工资，缴纳各项社会保险并享受信德利公司的各项福利，而永安汽车运输公司只与信德利公司按照协议约定支付费用并要求永安汽车运输公司按照协议约定提供好劳务服务，因此信德利公司的员工自然与永安汽车运输公司不存在劳动关系。三、樊克民提供的证据不能证明与永安汽车运输公司存在劳动关系。1.樊克民提交的2007年4月1日的劳动用工协议不能证明樊克民与永安汽车运输公司存在劳动关系。首先该协议的主体并非樊克民。其次该协议中明确约定的是劳务关系，按照每日50元的标准发放劳务费。再次，即使退一步讲，自2011年8月樊克民与信德利存在劳动关系，也过了法定的劳动仲裁时效。因此，该协议不能证明樊克民与永安汽车运输公司存在劳动关系。2.根据法律规定，证人证言应当出庭接受双方当事人的质询，但樊克民提交的证人证言的书面证词系单方提供，无法证明其真实性，也不符合证人证言的构成要件，因此该证据不具有法律效力，法庭应不予采纳。对樊克民提交的录音证据因是证人证言的范围，同理樊克民应当让证人出庭接受各方质询，否则该录音证据也不具有法律效力，应不予采纳。因此，樊克民不能仅凭该证据来证明其与永安汽车运输公司存在劳动关系。 本院经审查认为，樊克民主张其从事的工作岗位是永安汽车运输公司在经营中有常年稳定需求的工作岗位,并非临时性、辅助性、替代性的工作岗位，不能使用被派遣的劳动者。永安汽车运输公司为逃避自己的用工法律责任，以为樊克民交纳社会保险为名，在樊克民不知情的情况下，签订空白派遣协议，该协议仅用于缴纳社会保险备案使用，并没有实际履行该协议约定的内容，故该协议无效。樊克民与潍坊信德利劳务咨询服务有限公司之间不存在劳动关系，不能以此证明樊克民与永安汽车运输公司之间的劳动关系已经解除。樊克民为此在一审中申请法院调取由永安汽车运输公司保存的樊克民工资发放表、考勤表等证据，但一审法院未予调取。二审中樊克民再次提交调取上述证据申请书，同时申请调取永安汽车运输公司与潍坊信德利劳务咨询服务有限公司之间是否实际履行二者之间《劳务承包协议》的证据，二审法院也未予调取。对此本院认为，上述证据是本案认定基本事实的主要证据，能够证明樊克民是与永安汽车运输公司存在劳动关系还是与潍坊信德利劳务咨询服务有限公司之间存在劳动关系，原审法院未予调取不当。 综上，再审申请人樊克民的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下： 一、指令潍坊市中级人民法院再审。 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长  王启江 审判员  于爱军 审判员  武 俐 二〇一九年十二月十九日 书记员  权 威