广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终1032号 上诉人（原审原告）：黄爱民，女，1959年2月18日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：张相羽，广西同望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何新福，广西辩维律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：玉林市爱林螺蛳粉店，住所地广西壮族自治区玉林市教育中路794号。注册号：450902600317860。 经营者：张彩林，女，1982年10月14日出生，汉族，住广西壮族自治区玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：齐爱民，重庆市辉腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐涌泉，广西融荣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西爱民餐饮管理有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区高新大道55号南宁安吉万达广场6栋1230号。统一社会信用代码：×××Ｗ08。 法定代表人：何涛，总经理。 被上诉人（原审被告）：柳州市爱民餐饮管理有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳石路26号3层。统一社会信用代码：×××503。 法定代表人：何涛，总经理。 被上诉人（原审被告）：何涛，男，1981年11月16日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。 被上诉人（原审被告）：梁海燕，女，1968年11月19日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：齐爱民，重庆市辉腾律师事务所律师。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：唐涌泉，广西融荣律师事务所律师。 上诉人黄爱民、上诉人玉林市爱林螺蛳粉店（以下简称爱林螺蛳粉店）因与被上诉人广西爱民餐饮管理有限公司（以下简称广西爱民公司）、柳州市爱民餐饮管理有限公司（以下简称柳州爱民公司）、何涛、梁海燕侵害商标权纠纷一案，不服柳州市中级人民法院于2019年8月23日作出的（2019）桂02民初50号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭进行了询问。上诉人黄爱民的委托诉讼代理人张相羽、何新福，上诉人爱林螺蛳粉店以及被上诉人广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕的共同委托诉讼代理人齐爱民到庭接受询问。本案现已审理终结。 上诉人黄爱民上诉请求：1．判决确认爱林螺蛳粉店在门头招牌上使用“爱民螺蛳粉”的文字标识构成对上诉人第4131529号“”注册商标专用权的侵害，五被上诉人应立即停止侵权行为。2．本案一、二审诉讼费用由五被上诉人承担。二审庭审中，上诉人将第1项诉讼请求后半段变更为“爱林螺蛳粉店应立即停止侵权行为”。事实和理由：爱林螺蛳粉店门头招牌“爱民螺蛳粉”中的“螺蛳粉”是通用名称，不作为商标相同或近似的比对内容，作为商标相同或者近似对比要素和服务提供者识别的重点是“爱民”两个字，消费者在辨识“爱民螺蛳粉”的门头招牌时会将其理解为“爱民牌的螺蛳粉”。而上诉人的注册商标识别的重点也是“爱民”两字。“爱民螺蛳粉”标识和上诉人的注册商标都使用在螺蛳粉餐饮服务上，极易造成消费者的混淆和误认。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判。 对黄爱民的上诉请求，爱林螺蛳粉店、广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕辩称，一审关于广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕不承担法律责任的判定正确；爱林螺蛳粉店的行为并不构成对涉案注册商标专用权的侵害。 上诉人爱林螺蛳粉店上诉请求：1．撤销柳州市中级人民法院作出的（2019）桂02民初50号民事判决；2．将本案发回重审或对一审判决直接改判；3．一、二审诉讼费用由黄爱民承担。事实和理由：1．黄爱民的诉讼主体不适格；2．一审法院遗漏审理柳州爱民公司提交的全部证据；3．一审法院认定侵权损害赔偿标准过高。对于第2点上诉理由，因上诉人爱林螺蛳粉店无法说明柳州爱民公司向一审法院提交了哪些证据、一审法院是否出具了接收证据手续等情况，爱林螺蛳粉店在二审庭询时明确放弃第2点上诉理由。 对爱林螺蛳粉店的上诉请求，黄爱民辩称，黄爱民系第4131529号注册商标权利人，其权利依法受法律保护，具备诉讼主体资格，一审对赔偿数额的认定有事实和法律依据，请求二审法院驳回爱林螺蛳粉店的上诉。 黄爱民向一审法院起诉请求：一、判令广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕、爱林螺蛳粉店立即停止侵犯黄爱民第4131529号“”注册商标专用权的行为；二、判令广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕、爱林螺蛳粉店共同赔偿黄爱民经济损失及合理维权开支50000元；三、本案诉讼费用由广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕、爱林螺蛳粉店共同承担。 一审法院认定事实：2007年8月28日，“”文字和图形商标经核准注册，商标注册证号为第4131529号，注册人为何涛，核定服务项目（第43类）：餐厅、饭店、餐馆（截止），其注册有效期续展至2027年8月27日。黄爱民于2011年1月27日通过商标转让，获得第4131529号“”文字和图形注册商标的专用权。2013年8月30日，黄爱民经工商登记注册成立柳州市鱼峰区黄爱民螺蛳粉店，类型为个体工商户，经营范围为小吃店、米粉零售等。黄爱民在该店的店面招牌及店内装潢等使用上述涉案注册商标。 柳州爱民公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2013年9月26日，注册资本100万元；法定代表人为何涛，股东（发起人）为何涛、梁海燕，经营范围为餐饮企业管理服务、农副产品、预包装食品销售。广西爱民公司为其他有限责任公司，成立于2017年10月19日，注册资本200万元；法定代表人为何涛，股东（发起人）为何涛、柳州爱民公司、梁海燕，经营范围为餐饮管理、餐饮服务、食品加工、食品配送服务、销售（农副土特产品、食品）。爱林螺蛳粉店系个体工商户，成立于2015年3月26日，经营范围为螺蛳粉小吃服务。 2017年7月28日，黄爱民作为甲方，梁海燕作为乙方，双方签订《商标使用许可协议》，约定如下：一、甲方将自己在国家工商总局商标局注册登记的“爱民”商标（注册号：4131529）许可乙方在其门店的经营中使用。乙方的门店位于南宁市××路××大厦××楼××号铺……工商登记的经营者是施冰……三、许可使用的期限为5年，自2017年7月28日起至2022年7月28日止……六、商标使用费：1．本合同签订之日起三日内乙方向甲方一次性缴纳4万元商标使用费。2．自合同签订之日起，乙方每月向甲方缴纳700元商标育牌费。此后从本合同期限内的第二个年度到第五个年度，每年增加5%的商标育牌费……。 根据黄爱民提交的证据，爱林螺蛳粉店存在以下行为：1．门头招牌、广告灯箱、招聘广告、户外广告招牌、“美团”网页宣传上使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”字样；2．门头招牌、户外广告招牌上使用被控侵权标识“爱民及图”。 一审法院认为，黄爱民系第4131529号“”注册商标的权利人，该注册商标目前仍处于有效期内，其享有的注册商标专用权应受法律保护，黄爱民依法具备本案原告的主体资格，可以提起本案诉讼。 一、关于广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕、爱林螺蛳粉店是否实施了侵害涉案注册商标专用权行为的问题 （一）关于爱林螺蛳粉店的侵权认定问题。黄爱民主张爱林螺蛳粉店存在以下侵权行为：1．门头招牌、广告灯箱、招聘广告、户外广告招牌、“美团”和“饿了么”网页宣传、橱窗广告、餐具、室内装潢、消费小票上使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”字样，属于在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标；2．门头招牌、户外广告招牌、“美团”和“饿了么”网页宣传上使用被控侵权标识“爱民及图”，属于在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。上述均构成侵害其涉案注册商标专用权的行为。一审法院认为，黄爱民提交的证据未能证明爱林螺蛳粉店存在“饿了么”网页宣传、橱窗广告、餐具、室内装潢、消费小票上使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”字样以及在“美团”和“饿了么”网页宣传上使用被控侵权标识“爱民及图”的事实，对此不予认定。对爱林螺蛳粉店的其他使用行为予以确认。关于爱林螺蛳粉店使用的被控侵权标识“爱民及图”，一审法院以相关公众的一般注意力为标准，通过整体与主要部分的对比，认定被控侵权标识“爱民及图”与涉案注册商标“”构成相近似。爱林螺蛳粉店未经黄爱民的许可，在其经营门店的门头招牌、户外广告招牌上使用被控侵权标识“爱民及图”的行为，属于侵犯涉案注册商标专用权的行为。关于爱林螺蛳粉店使用的被控侵权标识“爱民螺蛳粉”，该标识与涉案注册商标“”的文字部分即“爱民”虽然在读音上相同，但两者的字体不同，且“爱民”二字为非臆造词，识别度不高，黄爱民也没有提交证据证明其注册商标的知名度，故认定被控侵权标识“爱民螺蛳粉”与涉案注册商标并未构成相近似，爱林螺蛳粉店在其门头招牌、广告灯箱、招聘广告、户外广告招牌以及“美团”网页宣传上使用被控侵权标识“爱民螺蛳粉”的行为并未构成对涉案注册商标专用权的侵害。 （二）关于广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕的侵权行为认定问题。本案中黄爱民并未能提交充分有效的证据证明广西爱民公司或柳州爱民公司存在将被控侵权标识“爱民及图”授权爱林螺蛳粉店使用并获取利益，黄爱民对此应承担举证不能的不利后果。故对黄爱民要求广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕在本案中承担连带赔偿责任的诉请不予支持。 二、关于本案的侵权责任应如何认定的问题。爱林螺蛳粉店未经许可擅自使用被控侵权标识“爱民及图”，未尽审慎注意义务，主观上具有过错，且未到庭提出抗辩意见，亦不能提供合法来源，已构成侵犯注册商标专用权的行为。故黄爱民要求爱林螺蛳粉店承担立即停止侵权、赔偿经济损失及合理开支的侵权责任于法有据，予以支持。但黄爱民要求广西爱民公司、柳州爱民公司、何涛、梁海燕承担立即停止侵权、赔偿经济损失及合理开支的请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。关于赔偿数额的认定，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，黄爱民未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦未提供证据证明爱林螺蛳粉店因侵权所获的利益，一审法院综合考虑爱林螺蛳粉店的经营规模、经营范围和区域、侵权行为的期间以及主观过错程度等情节、以及黄爱民为制止侵权而聘请律师、取证等事实，并参照黄爱民与梁海燕签订的《商标使用许可协议》中约定的商标使用费数额依法确定爱林螺蛳粉店的赔偿数额（含维权合理开支）为28000元。 综上所述，黄爱民的诉讼请求部分成立，依法予以支持，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、爱林螺蛳粉店于本判决生效之日起，立即停止实施侵害第4131529号“”注册商标专用权的行为；二、爱林螺蛳粉店于本判决生效之日起十日内向黄爱民赔偿经济损失28000元（含维权合理开支）；三、驳回黄爱民的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由黄爱民负担460元，爱林螺蛳粉店负担590元。 二审期间，各方当事人均无新证据提交。 各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院依法予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1．上诉人黄爱民是否为本案适格诉讼主体；2．爱林螺蛳粉店使用“爱民螺蛳粉”文字标识是否侵犯了黄爱民涉案第4131529号注册商标专用权；3．一审判决爱林螺蛳粉店赔偿经济损失28000元是否合法有据。各方当事人对上述争议焦点没有异议。 本院认为： 关于上诉人黄爱民是否为本案适格诉讼主体的问题 本案案由为侵害商标权纠纷，黄爱民作为第4131529号“”注册商标的权利人，且该注册商标目前仍处于有效期内，其有权依法提起本案诉讼，黄爱民作为本案原告诉讼主体适格。爱林螺蛳粉店关于黄爱民不是本案适格诉讼主体的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。 关于爱林螺蛳粉店使用“爱民螺蛳粉”文字标识的行为是否侵犯了黄爱民涉案第4131529号注册商标专用权的问题 《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”本案中，被诉侵权标识与注册商标都使用在餐饮服务上，属于相同服务，故判断使用被诉侵权标识“爱民螺蛳粉”的行为是否构成商标侵权，关键在于分析被诉侵权标识“爱民螺蛳粉”与第4131529号注册商标标识“”是否构成相同，或构成相近似并容易导致混淆。 根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。首先，从整体比对来看，被诉侵权标识“爱民螺蛳粉”以文字的形式表现，而涉案注册商标“”是类似印章造型的图形，二者在整体视觉上有很大的差别。其次，从商标主要部分的比对来看，涉案注册商标“”的主要识别部分为“爱民”文字及图形的组合，被诉侵权标识“爱民螺蛳粉”中“螺蛳粉”三字是广西柳州地方特色小吃的名称，不具有识别服务提供者的作用，其主要部分是“爱民”二字。通过对主要部分的比对，虽然两者“爱民”读音相同，但是字形不同，前者“爱民”二字还与图形组合使用，两者不构成相同或相近似。第三，从注册商标的显著性和知名度来看，“爱民”二字本身具有关爱百姓之意，属于普通词汇，显著性较弱，上诉人黄爱民未能提交证据证明通过其长期使用和广告宣传之后，涉案注册商标已经成为知名商标或驰名商标，在广西或者全国范围内具有较高的知名度，也未能提交证据证明爱林螺蛳粉店使用“爱民螺蛳粉”文字的行为造成消费者的混淆和误认。综上，爱林螺蛳粉店使用的“爱民螺蛳粉”文字标识与涉案注册商标既不相同也不相近似，并不容易造成相关消费者的混淆和误认，一审法院认定爱林螺蛳粉店使用“爱民螺蛳粉”的行为不构成商标侵权正确，黄爱民的相关上诉理由不成立，本院不予支持。 关于一审判决爱林螺蛳粉店赔偿经济损失28000元是否合法有据的问题 如上所述，虽然上诉人爱林螺蛳粉店使用“爱民螺蛳粉”的行为并未构成商标侵权，但其未经商标权人黄爱民的许可，在其经营门店的门头招牌、户外广告招牌上使用与第4131529号“”注册商标标识相近似的被诉侵权标识“爱民及图”的行为，仍构成商标侵权，应承担相应的赔偿责任。关于赔偿数额的确定问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”以及该条第三款：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”的规定，本案中，黄爱民因被侵权所受到的实际损失以及爱林螺蛳粉店因侵权所获的利益均无证据予以证明，一审法院综合考虑侵权人的经营规模、经营范围和区域、侵权行为的期间、主观过错、黄爱民的维权成本等因素，并参照涉案商标的许可使用费，酌定爱林螺蛳粉店赔偿经济损失及合理开支共计28000元并无不当，本院予以维持。上诉人爱林螺蛳粉店主张赔偿数额过高依据不足，本院不予支持。 综上所述，黄爱民的上诉请求不能成立，应予驳回；爱林螺蛳粉店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元，由上诉人黄爱民负担250元，由上诉人玉林市爱林螺蛳粉店负担250元。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃 龙 审 判 员  周 冕 审 判 员  黄少迪 二〇一九年十二月十六日 法官助理  陈雪娇 书 记 员  黄子珍