山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁06民初503号 原告：裕顺实业有限公司，住所地：香港九龙尖沙咀中间道5-6远东大厦6楼B室。 法定代表人：陈积行，董事。 委托诉讼代理人：陈善锜，男，1962年7月20日出生，香港居民，系陈积行之子。 委托诉讼代理人：何振勇，广东有净土律师事务所律师。 被告：烟台中翔置业有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区上夼西路78号。 法定代表人：李培信，执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：戴江玲，山东君孚律师事务所律师。 被告：烟台合丰房产经纪有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区幸福中路70-16号。 法定代表人：宫连营，执行董事。 委托诉讼代理人：戴江玲，山东君孚律师事务所律师 第三人：烟台裕顺置业有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区上夼西路78号。 法定代表人：陈积行，经理。 委托诉讼代理人：陈善锜，男，1962年7月20日出生，香港居民，系陈积行之子。 委托诉讼代理人：何振勇，广东有净土律师事务所律师。 原告裕顺实业有限公司（以下简称香港裕顺）与被告烟台中翔置业有限公司（以下简称中翔置业）、烟台合丰房产经纪有限公司（以下简称合丰公司）及第三人烟台裕顺置业有限公司（以下简称烟台裕顺）股东资格确认纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告香港裕顺、第三人烟台裕顺的共同委托诉讼代理人陈善锜、何振勇，被告中翔置业、合丰公司的共同委托诉讼代理人戴江玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 香港裕顺向本院提出诉讼请求：1、判决解除两被告烟台裕顺的股东资格；2、确认烟台裕顺属于涉港独资企业；3、本案诉讼费用由两被告全额承担。事实与理由：1999年5月28日，原告与两被告在烟台签订了《中外合作经营烟台裕顺置业有限公司合同》及《中外合作烟台裕顺置业有限公司章程》，约定三方共同投资在烟台成立中外合作经营企业即第三人烟台裕顺置业有限公司（下称合营公司）。其中注册资金560万元，约定如下：原告香港裕顺出资美元34.53万元，占股51%；被告中翔置业出资人民币28万元，占股5%；被告烟台建荣置业有限公司（下称建荣公司）出资人民币246.4万元，占股44%。这些注册资金由三方自合营公司营业执照签发之日起三个月内缴清。在烟台市向中国有关部门申请批准、登记注册、领取营业执照等办理设立合营公司事宜由中翔置业和建荣公司负责。合同和章程还就其他问题作出约定。随后，合营公司在中翔置业、建荣公司的运作下于1999年6月18日取得了工商营业执照及其他公司开业应具备的证书。由陈积行、丁吉财、宫连营分别担任合营公司董事长、副董事长、总经理职务。另外，据烟台市芝罘区政府可靠证据证实，2004年以前，合营公司的无论是房地产开发业务、财务管理、人员安排等经营管理事务全部由丁吉财、宫连营管理控制，陈积行没有参加经营管理。另外，中翔置业是建荣公司的母公司，建荣公司由中翔置业独资投资设立。还有，合营公司的经营业务范围与中翔置业、建荣公司一样，都是从事房地产开发。合营公司运作期间，于2000年初，丁吉财、宫连营利用职务之便及陈积行先生对他们的信任，伪造董事签名及陈积行签名，制造合营公司假材料及假财务资料，骗取有关政府部门审查通过，将合营公司注册资本由560万元虚增为800万元，增加投资方烟台泰富新能源有限公司（同样由丁吉财担任法定代表人）作为合营公司股东，骗取有关工商登记部门、对外经贸部门等政府部门核准变更登记事项。他们通过弄虚作假，以稳固他们在合营公司的势力，排挤削弱香港裕顺的股权比例。后被陈积行发现举报，烟台市对外贸易经济合作局于2002年5月18日以《关于撤销烟台裕顺置业有限公司增加投资批复的决定》﹝烟外经贸（2002）647号﹞文件，撤销上述丁吉财、宫连营制假造假行为，恢复合营公司原来的股东构成。令人不解的是，有关政府部门没有追究丁吉财、宫连营相关法律责任，导致该两人在以后的经营活动中更加有恃无恐，严重侵害了合营公司及香港裕顺的合法权益过亿元！香港裕顺保留追究这两人及相关单位人员的法律责任之权利！由于丁吉财、宫连营担任法定代表人的该两家被告大肆侵吞挪用合营公司的财产，致使股东之间的正常合作已不可能，合营公司经营陷入僵局已无法主张权利，从2003年底开始，香港裕顺只好以股东名义提起系列股东代表诉讼，以维护合营公司及自己的合法权益。依据2006年1月19日由山东大地有限责任会计师事务所出具给青岛市司法鉴定中心的《审计报告》（鲁大地专审字（2006）第2007号）显示，香港裕顺作为合营公司股东的注册资金出资已到位，中翔置业、建荣公司作为合营公司股东的注册资金没有到位。经合营公司、香港裕顺及陈积行先生在不同场合多次追讨要求他们立即足额补缴出资，否则解除他们的股东资格，可至今还是分文未缴，已毫无股东资格可言！ 综上所述，被告中翔置业、建荣公司作为合营公司的股东20年来没有履行出资义务，不但如此，在骗取股东资格后，在经营管理合营公司期间，大肆侵吞挪用合营公司的财产，导致合营公司无法正常经营而早早被工商管理部门吊销营业执照，两被告的行为严重侵犯了合营公司及香港裕顺的合法权益，其所作所为天地难容！由于合营公司只有股东香港裕顺出资到位，该公司实际上是香港裕顺公司在大陆的独资企业，被告中翔置业、建荣公司根本不具备股东资格，根本无任何股东资格及权利可言。该两被告的股东资格若不予以解除，将会导致合营公司管理上的混乱及法律适用上的混乱，严重挫伤外商投资的积极性及严重影响国家有关外商投资法律、政策的实施。为了维护合营公司及原告的合法权益不受非法侵害，为了维护外商的合法经营，为了维护法律的正确实施，现原告依据《中华人民共和国公司法》及有关法律的规定，向贵院提起诉讼，祈请贵院支持原告所提诉求为盼！ 被告中翔置业、合丰公司共同辩称，一、原告代理人委托手续不符合涉外民事案件的法律规定。根据民诉法及相关司法解释，涉外案件的当事人参加诉讼，应当向法院提交以下证件：（1）经公证认证的当事人身份证明文件；（2）经公证认证的代理人参加诉讼证明。而由本案原告立案时提交法庭的代理手续可见，其委托手续并不符合上述法律及司法解释的规定：第一，原告裕顺公司的商业登记证已经过期一年多（届满时间为2018年8月31日），其作为原告提交的当事人身份证明文件不合格。第二，原告代理人的委托手续系陈善锜个人的转委托，而非法律规定的当事人委托，且转委托书中并未明确指向本案（转委托书中所提起的四起诉讼及非诉讼事项均与本案诉讼无关），转委托书不合格。第三，形成于本案立案前一年半之久的诉讼证明书，其有关亦陈善锜的代理事项亦未特别明示本案，且代理事项中未明确陈有权“提起”本案诉讼（陈善锜也并不具备民诉法有关公民代理的资格）。故，本案作为一起涉外民事案件，原告代理人提交的委托代理手续并不符合法律的规定。二、本案第三人的送达手续不合法。根据最高法院《关于进一步加强民事送达案件的若干意见》的规定：法人或其他组织依法登记的住所地为送达地址；当事人不得提供虚假地址，否则应当承担相应法律后果。本案中，第三人烟台裕顺公司虽因经营期限届满和被中国国际贸易仲裁委员会依法终止合营合同而解散并应进入强制清算程序，但在新的清算组由法院指定建立之前，法律文书的送达地址仍应为第三人登记的住所地即芝罘区。但原告却瞒天过海，在提交法院的诉状中将第三人的送达地址写成原告自身的送达地址（详见原告填写的送达地址确认书），由此造成法院对本案第三人送达开庭传票的程序不合法。三、原告关于中翔公司、合丰公司未履行出资义务、从而否定两被告的股东资格的主张根本不成立。1、中翔公司、合丰公司依据烟台裕顺公司合作合同及章程的约定，分别向其出资28万元及246.4万，该出资事实有烟台裕顺公司开具的投资款收据、银行转账凭证以及工商验资报告佐证，事实清楚，无可辩驳。2、利用错误和不实证据混淆案件事实是原告一直以来的惯用手段。本案，原告用以佐证两被告出资不到位的证据分别是青岛大地所的审计报告和青岛中院法院审计委托书。而前者（即审计报告）已经最高法院裁定书明确予以了否定，后者（即法院的审计委托书）则恰恰可以印证审计报告的错误所在—审计结论与法院委托事项毫不相干。3、退一步，即使原告主张的两被告未出资事实成立，根据贸仲裁决书，其亦不能成为否认股东资格的理由：如果股东不能依约出资，则属于股东的违约行为，不能依此认为其不是股东或否认其股东资格；股东的出资瑕疵只会导致违约股东相应的民事责任和赔偿责任，并不必然否定其股东资格；根据我国《合营企业法》及《公司法》的规定，决定股东资格的决定性条件是合营企业合同、章程以及注册登记的合法性及有效性（详见裁决书第27-28页）。四、原告诉状中事实与理由部分罗列事项属颠倒黑白。真正存在出资瑕疵及利用大股东地位和外商身份，实施侵害烟台裕顺公司及中方股东利益行为的是原告而非两被告。对此，在本案程序问题理顺后，两被告保留对原告提起反诉的权利。综上，敬请烟台中院在查明案件事实后，依法驳回原告的起诉及诉请。本案争议的相关问题在贸易仲裁委员会的裁决书有表述，并且在贸易仲裁委员会审理过程中原告也曾经将其作为焦点问题进行主张，已经被贸易仲裁委员会否决了，就同一事实和同一理由原告在本案又提起了同样的诉请，法院依法应当予以驳回。同时又补充辩称：原告关于“解除两被告股东身份的主体资格”的诉请不成立。一、原告不具备诉请解除两被告股东身份的主体资格。根据《公司法司法解释三》第17条的规定，有权解除股东资格的只能是公司，且须经过催告程序。本案原告作为烟台裕顺公司的股东之一，无权针对两被告提出解除股东资格之诉。二、两被告系烟台裕顺公司的合法股东，其股东资格非经被告自愿或法律规定不可被剥夺。1999年，两被告通过签署合作协议对烟台裕顺公司投资而原始取得烟台裕顺公司股东资格，是公司的合法股东。烟台裕顺公司成立后，原告及其法定代表人在处理合营三方问题时，不是积极协商解决，而是利用其外方股东身份采取乱投诉、乱诉讼的方式，特别是其法定代表人自2002年5月兼任烟台裕顺公司总经理以来，更是全面停止了合营公司的一切经营活动。正鉴于此，为减少原告给合营公司造成的其他更大损失，两被告才不得不依法提起解散公司之诉，案经中国国际经济贸易仲裁委员会审理后，作出（2008）第0047号裁决书。上述裁决下达后，原告曾经向北京二中院提起了撤销裁决申请，北京二中院经审理后，作出（2008）12120号裁定书对原告的申请依法予以了驳回。现公司清算过程中，原告针对两被告提起的本案诉讼，是又一起滥诉。三、原告诉状中提及的所有所谓“事实与理由”，均与本案待证事项毫无关联，且其主张在之前案件中均已由定论。1、原告主张的“2004年以前，合营公司的所有事务全部由丁吉财、宫连营管理控制，陈积行没有参加经营管理”不属实。事实是：因原告及其法定代表人的胡乱投诉，宫连营早于2002年5月即提出辞去合营公司总经理一职，自此，合营公司的董事长及总经理均由陈积行一人兼任，公司公章亦由陈积行保管，公司完全由原告及陈积行操纵。2、原告主张“中翔公司是建荣公司的母公司”不属实。两被告为两家完全独立的有限责任公司。建荣公司的股东均为自然人，中翔公司不持有建荣公司任何股份，更不对建荣公司形成任何影响和干预。原告关于“中翔公司是建荣公司的母公司”的主张完全是在混淆视听。3、原告大肆渲染的烟台裕顺“增资”事宜，实际是经过原告法定代表人同意的有益于烟台裕顺公司的行为，后因原告的出尔反尔而终止。烟台裕顺公司成立时，法定代表人陈积行即签署了授权委托书一份，授权公司宫连营全权负责公司所有的经营活动，并代表其签署所有有关文件；如有重大事项，由丁吉财代表其本人签字。该授权委托书经过公证处公证。烟台裕顺成立之初，公司的开发资质为四级，为将公司开发资质提高至三级，需要注册资金必须达到800万元。为此，经丁吉财与陈积行电话沟通，陈同意资质升级及追加注册资本，公司才按照有关程序进行了相关变更手续。后因陈出尔反尔，经烟台市外商投诉中心协调，增资已经取消。上述事实已经仲裁查明，原告又在本案中反复提及，其主张与事实真相不符。与本案亦毫无关联性。4、反复滥诉（投诉。起诉），侵害公司利益，导致合营公司无法正常经营的是原告，而非两被告。（1）2002年4月份，合营公司成立不足3年，陈积行即开始利用其外商身份进行投诉。山东省政府专门组成工作组并责成烟台市芝罘区政府对其投诉问题进行调查。2002年6月13日，芝罘区政府就陈积行投诉的相关问题及合营公司的经营情况作出全面认定并作出内容翔实、证据全面的《关于解决港商陈积行先生投诉问题的报告》。最终认定：陈积行是因为对公司业务缺乏了解，产生误解而投诉。（2）2002年8月27日，被告建荣公司出于对事情快速了结的愿望，与原告签订了《股权转让协议书》，约定原告以450万元的价格将公司股份转让给建荣公司并交出公章。但遗憾的是，原告在签订上述协议后根本未按约履行，亦未交出由其保管的公司印鉴。（3）2003年，原告在青岛中院提起了5起诉讼，其中3起均被青岛中院一审以主体不合格为由驳回起诉（裁定书已生效）；另外两起均历经青岛中院的一审、省高院的二审、最高法院的再审，未予支持原告的诉请！以上事实充分说明，利用外商身份滥诉是原告的一贯伎俩，但真相胜于造谣，事实胜于雄辩，真正损害合营公司利益并直接导致合营公司解散的正是原告！综上，敬请法院依法驳回原告的起诉。 本院经审理认定以下事实：1999年5月28日，原告与原烟台市芝罘区城市建设综合开发公司、烟台市芝罘住房有限责任公司（后更名为两被告）在烟台签订了《中外合作经营烟台裕顺置业有限公司合同》及《中外合作烟台裕顺置业有限公司章程》，约定三方共同投资在烟台成立中外合作经营企业即第三人烟台裕顺置业有限公司（下称合营公司），注册资金560万元人民币。约定：原告香港裕顺出资美元34.53万元，占股51%；被告中翔置业出资人民币28万元，占股5%；被告烟台建荣置业有限公司出资人民币246.4万元，占股44%。三方应按合同规定的期限缴清各自出资额。合营期限自营业执照签发之日起二十年。合同及公司章程还对董事会及经营管理机构、财务会计、利润分配等作了约定。1999年6月18日，经山东省人民政府批准、烟台市工商行政管理局向烟台裕顺核发了企业法人营业执照。2006年7月14日，中翔置业、建荣置业依照《中外合作经营烟台裕顺置业有限公司合同》约定的解决争议的方式，向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会经审理，于2008年1月30日裁决：终止合营企业合同，合营企业依法进行清算。 2010年12月9日，烟台裕顺因不按照规定接受年度检验，被烟台市市场监督管理局吊销营业执照。 以上事实，有《中外合作经营烟台裕顺置业有限公司合同》及《中外合作烟台裕顺置业有限公司章程》、（2008）中国贸仲京裁字第0047号裁决书、当事人陈述等予以证实。 本院认为，本案原告系在香港登记注册的企业，本案具有涉港因素。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条之规定，因股东资格确认纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖，因烟台裕顺的注册地在本院辖区内，故本院对此案有管辖权。当事人一致同意选择中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法，本院予以确认。 《中华人民共和国公司法》第三十二条、第三十三条规定，公司成立后，应当向股东签发出资证明、置备股东名册记载股东的姓名、住所，应将股东的姓名及其出资额向公司登记机关登记等。香港裕顺与两被告签订的《中外合作经营烟台裕顺置业有限公司合同》及《中外合作烟台裕顺置业有限公司章程》已经山东省人民政府批准，并于1999年6月18日在烟台市工商行政管理局注册登记，且领取了合营企业法人营业执照，因此，该合营企业合同及公司章程合法有效，合营企业的设立符合法律规定，合营各方均无异议。根据合营企业法及公司法的规定，烟台裕顺的股东姓名及出资额已在工商登记机关备案登记，合营各方的股东资格及其股东权利，自合营企业合法成立时起就已经取得。股东资格不因股东出资瑕疵、公司经营管理陷入僵局等因素而遭到否定，故原告请求本院判决解除中翔置业及合丰公司的股东资格与法相悖。烟台裕顺经工商行政管理部门已核准登记为合作经营企业法人，原告要求确认其为涉港独资企业没有法律依据，对其请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第六条、第三十二条、第三十三条之规定，判决如下： 驳回原告裕顺实业有限公司对被告烟台中翔置业有限公司、烟台合丰房产经纪有限公司及第三人烟台裕顺置业有限公司的诉讼请求。 案件受理费100元由原告裕顺实业有限公司负担。 如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内、被告及第三人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  韩素华 人民陪审员  王新利 人民陪审员  袁连兴 二〇一九年十二月九日 书 记 员  于 仪 。