陕西省渭南市中级人民法院民事判决书(2019)陕05民终1438号 上诉人（原审被告）：重庆庆华建设工程有限公司,住所地重庆市。法定代表人：秦超，经理。委托诉讼代理人:滕仁林，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。委托诉讼代理人:蒲建红，系该公司员工。被上诉人：（原审原告）：重庆伍鑫建筑劳务有限公司，住所地重庆市。法定代表人：伍运洪，执行董事，经理。委托诉讼代理人:谢树林，男，1970年2月3日出生，汉族，重庆伍鑫建筑劳务有限公司员工，住西藏乃东县。委托诉讼代理人：杨先国，四川法雨律师事务所律师。上诉人重庆庆华建设工程有限公司因与被上诉人重庆伍鑫建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服华阴市人民法院(2018)陕0582民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人代理人滕仁林及蒲建红、被上诉人代理人谢树林及杨先国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆庆华上诉请求：1、请求法院依法撤销原判，发回重审，或查清事实，依法改判。事实与理由：一、原审对鉴定人《鉴定意见书》中确定的由伍鑫公司应承担50%的质量责任未予认定，亦未说明不予认定的事实理由，属于严重漏判。二、一审判决对于伍鑫公司未完成合同约定的分包项的事实未予认定，导致事实认定有误；三、一审的审判程序存在错误，综上，请求法院撤销原判，发回重审，或查清事实后改判。补充：上诉人付款的金额一审认定的不准确，收支账目都是项目部列出上报公司，上诉人最后一次开庭就付款账目也做了说明，一审当中只认定了由被上诉人提出的16610037元，还有判决垫付的金额，上诉人的付款凭证如下：1、上诉人直接支付给被上诉人的款项，合计17210038.81元，2、代被上诉人支付的款项，合计790451.15元，3、被上诉人未完成工程撤场后由第三方完成的款项，合计1671481.69元， 共计19671976.1元。二、关于被上诉人未完成合同内的施工，2015.9.30日丁小江代表公司签订了高层代表面积确认单，确定的面积并不是由被上诉人全部完成的面积，关于未完工的情况，上诉人一审提交了证据，也扣除了部分费用；三、对于鉴定意见书的争议部分，一审对争议部分采信无依据，1、关于窝工费争议项，在鉴定意见书中认为窝工费属于证据不足，法院应当不予采信，见2018.11.16日二次开庭笔录当中第七页第六、第七两条鉴定人员出庭解释，窝工费是依据法院提供的鉴定材料，在鉴定意见书中第八页第三项提出窝工是否发生由法院裁量，说明窝工需要原告提出证据证明。按照协议书第三条说明了确实停工了，但是看不出来损失是多少，2、关于未施工内容产生的扣费，鉴定意见书第八页第五条说明还是由法院裁量，法院采信无事实和法律依据，鉴定意见书没有未施工的内容扣费的依据，上诉人关于被上诉人未完成工程项以及劳务费用证人出庭证明该部分事实；3、2015.5.13日双方签订的土建劳务补充协议的增项费用，法院采用了该部分属于依据不足，意见书无争议部分第12项扣减的装饰柱费用，说明装饰柱是原来工程施工内容，但是由于被上诉人对图纸的理解有误导致装饰柱预调板的施工错误，返工造成的损失，按照劳务合同第七页第四条第四项，说明装饰柱施工错误不是设计变更导致的，是没有合同依据的，四、关于审判程序违法，上诉人的索赔一审法院没有认定，但是在意见书中的争议项又认定了未完成项的内容，是矛盾的，法院将被上诉人的索赔材料全部转给鉴定机构，将上诉人的索赔材料没有转交，2019.3.18日的鉴定书的第八页第六、七条，说明了法院没有转交上诉人的索赔材料，2018.11.16日的开庭笔录第九页被上诉人提交的证据都经过了一审法庭的质证，在鉴定之前，法院未提交，因此，一审程序违法。重庆伍鑫辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，被答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法及时判决，驳回上诉，维持原判，一、关于上诉人提出的“原审对鉴定人《鉴定意见书》中确定的由伍鑫公司应承担50%的质量责任未予认定，也没有说明不予认定的理由，属于严重漏判”的问题。答辩人认为上诉人的前述观点不能成立，根据《建设工程施工质量验收统一标准》（gb-50300-2001）是验收的一个基本标准，该标准第2.036款规定建筑工程在施工单位自行质量检查评定的基础上，参与建设活动的有关单位共同对检验批、分项、分布、单位工程的质量进行抽样复检，根据相关标准以书面形式对工程质量执行合格与否作出确定，此规定只有合格与不合格之分，并无优良、优质工程之说，二、针对上诉人第二点，上诉人无任何事实依据，答辩人有证据证明答辩人方已经施工完毕，其详见答辩人在一审中提交的证据第40-41页，双方分别在2015.9.30、29日签订的《高层劳务建筑面积确认单》和相关说明。三、针对上诉人提出的一审程序存在错误，不能成立。综上，被答辩人的上诉人事实和理由不能成立，属于故意恶意拖延诉讼时间，请求二审法院驳回上诉，维持原判。补充：1、关于付款金额不准确的问题，答辩人不予认可，因为在一审中，答辩人也是通过双方质证，也是提交了证据，2、关于确认的面积，是双方在撤场时候，是双方交接过程已经确认过了，3、关于鉴定书争议部分，答辩人提交的证据经过质证由法院提交鉴定机构，鉴定机构没有完全采纳答辩人的证据，关于上诉人提到的上诉人的证据，上诉人所说的法院没有向鉴定机构转交证据，是因为一直未向法院提交证据，4、关于110万元的土建的补充协议，是因为上诉人的原因说图纸画错了，之后又让答辩人做，上诉人的技术总工在上面也签了字，对于一审程序是否违法的问题，不做更多的答辩，答辩人认为是充分保障了双方的权益。重庆伍鑫向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告因劳务合同产生的工程劳务等各项款项共计8057548.2元并支付利息，利息从2015年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止，暂计算两年利息994933.31元，本息合计9052481.51元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.原告伍鑫公司营业执照载明经营范围为：“钢筋作业劳务分包壹级；模板作业劳务分包壹级；木工作业劳务分包壹级；脚手架作业劳务分包壹级；混凝土作业劳务分包不分等级；砌筑作业劳务分包壹级；（以上范围皆凭相关资质证书执业）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。2.原、被告2013年5月21日签订的《东环路B地块二期一标段工程土建劳务承包合同》约定的劳务承包工程范围为：“东环路B地块二期一标段土建（45#、46#、47#、48#高层住宅、S-5商业）工程：⑴、施工图所包括基础工程内容；⑵、施工图所包括地下室车库工程内容；⑶、施工图包括所有的结构及建筑工程内容；⑷、包括所有的施工图的增减变更单及核定等（在总面积无明显变化情况下，变更不再单独计价结算）；并承担与其它标段和其他分包单位之间以及甲方或建设方指定分包单位的所有分项工程的配合、衔接工作（水、电安装除外）具体的分界由甲方书面确定（祥附图）。”3.原、被告签订《东环路B地块二期一标段工程土建劳务承包合同》后，2014年8月13日签订《会议纪要》，2014年8月16日签订《补充协议》，2014年9月11日签订《关于45#楼商业部分返工协议》，2015年5月13日签订《关于陕西省华阴市东环路B地块二期一标段高层土建劳务补充协议》。 4.经渭南市中级人民法院委托，陕西中科司法鉴定所对原、被告相互之间因劳务合同产生的工程劳务费等各项款项进行工程结算，并于2019年3月18日出具了陕中司鉴字[2019]8号司法鉴定意见书，根据鉴定意见计算，原、被告相互之间因劳务合同产生的工程劳务费等各项款项为22772093.37元（19272388.64元＋3499704.73元）。5.被告庆华公司已给原告伍鑫公司支付工程劳务费等各项款项16610037元。一审法院认为，本案原、被告所签订的《东环路B地块二期一标段工程土建劳务承包合同》是当事人双方自愿达成的真实意思表示，合同内容未违反法律强制性规定，合同合法有效，双方当事人依法应按照合同约定履行各自义务，原告按照合同约定履行了提供劳务等合同义务，被告未按合同约定完全履行给付工程劳务费等各项款项的合同义务，依法承担继续履行、赔偿损失等违约责任。本案工程2016年9月10日实际交付后，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，被告从2016年9月10日起应当支付原告工程劳务费等各项款项22772093.37元，实际已支付代付16790037元（16610037元＋180000元），剩余5982056.37元工程劳务费等各项款项依法应支付原告，并从2016年9月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付利息至实际还款之日。对被告关于原告超越资质范围与被告签订的土建劳务承包合同违反法律规定，属无效合同的辩称意见，无相关证据佐证，又与本院查明的案件事实不符，不影响本案工程的结算，依法不予支持。综上所述，被告庆华公司未完全履行合同义务，依法应承担继续履行，即支付原告伍鑫公司工程劳务费等各项款项5982056.37元的义务，并赔偿损失，即从2016年9月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付利息至实际还款之日。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十三条、《中华人民共和国建筑法》第十五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决如下：重庆庆华建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆伍鑫建筑劳务有限公司工程劳务费等各项款项5982056.37元，并从2016年9月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付利息至实际还款之日。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75167元,由重庆伍鑫建筑劳务有限公司负担18792元，由重庆庆华建设工程有限公司负担56375元，鉴定费390000元及鉴定人出庭费6000元，由重庆伍鑫建筑劳务有限公司负担99000元，由重庆庆华建设工程有限公司负担297000元。本院二审期间，上诉人庆华公司提供了以下新证据：一、李某某劳务费明细表，证明被上诉人退场后，二次结构部分劳务施工由李某某、王大东完成，劳务费应为1279200元，已付1246200元的事实；上诉人并申请证人李某某出庭作证，李某某当庭陈述与上述证据证明的事实一致；二、王某某劳务费明细表，证明被上诉人退场后，由王某某就四栋室内维修进行了劳务施工，产生费用296000元，已支付190000元的事实，上诉人并申请王某某到庭作证，王某某当庭陈述与上述证据证明事实一致；三、零星工程劳务费用明细表，证明后期的零星劳务由其他人员施工，产生费用235281.69元，应自鉴定结论中扣除；四、代付款明细表，证明在涉案分部分项工程中，上诉人代劳务公司支付了790451.15元，应自鉴定结论金额中予以扣减；五、已付款明细表，证明已付款金额为16790037元（一审载明的16610037，其他债务案件代付18万元）。经当庭质证及庭后核对，对于证据一双方认可按122万元计算；证据二按28万元计算；证据三的零星工程费用鉴定中大部分已扣除，经双方协商伍鑫劳务公司只认可1900元；对于证据四代付款部分，伍鑫劳务公司认可其中的塔吊、施工电梯租赁、人员工资、及工伤费用等共计171466.32元，对其他部分不予认可。对于证据五，双方一致认可原判载明的已付16610037元劳务费，加上其他债务案件代付18万元，合计为16790037元。综上，上诉人应自2016年9月10日起支付被上诉人工程劳务费22772093.37元，已支付16790037元，扣除上述证据双方认可的1673366.32元费用，剩余4308690.05元劳务费向被上诉人清偿支付并承担利息。本院对原判认定的其他事实和剩余欠款为4308690.05元的事实予以认定。本院认为，案涉合同系双方真实的意思表示，并不违反法律强制性规定，合法有效。被上诉人伍鑫劳务公司已履行了其劳务作业之合同义务，案涉工程亦交付并投入使用，上诉人庆华公司应按照合同约定向被上诉人支付劳务费用。现根据鉴定机构的鉴定结论，经双方核对确认下欠工程劳务费为4308690.05元，上诉人应向被上诉人予以清偿，并从2016年9月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付利息至实际还款之日。综上所述，庆华公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。原判认定欠款金额有误，应应当纠正，本院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十三条、《中华人民共和国建筑法》第十五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十三条、《中华人民共和国建筑法》第十五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销华阴市人民法院(2018)陕0582民初306号民事判决；二、重庆庆华建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆伍鑫建筑劳务有限公司工程劳务费等各项款项4308690.05元，并从2016年9月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付利息至实际还款之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息二审案件受理费59955元，由上诉人重庆庆华建设工程有限公司负担39955元，由被上诉人重庆伍鑫建筑劳务有限公司负担20000元。本判决为终审判决。    审  判  长  马 开 运    审  判  员  杨    军    审  判  员  雷 晓 宁二〇一九年十二月三十日书 记 员 闵 珍 珍201905143818221970231620180582306150166100371172100388127904511531671481691967197612015930120181116232015513122019318201811165050300200120364041201593029123411018057548220159199493331905248151212201352145464748532014813201481620149114520155134201931820198227720933719272388643499704735166100372016910201691022772093371679003716610037180000598205637201691059820563720169105982056372016910751671879256375390000600099000297000