辽宁省沈阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）辽01执复499号复议申请人（申请执行人）：沈阳市旺族商贸中心，住所地沈阳市沈河区。投资人：赵惠新。委托代理人：关丽，女，1979年8月22日出生，满族，该商贸中心员工，住址沈阳市于洪区。被执行人：辽宁佰嘉融资担保有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：杨文志，该公司董事长。被执行人：杨文志，男，1972年5月16日出生，满族，住址辽宁省大连市甘井子区。被执行人：张湘蓉，女，1974年6月6日出生，汉族，住址辽宁省大连市甘井子区。利害关系人（异议人）：吴秀霞，女，1970年2月2日出生，满族，住址辽宁省。复议申请人沈阳市旺族商贸中心不服沈阳市沈河区人民法院于2019年8月27日作出的（2019）辽0103执异413号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。在沈阳市沈河区人民法院（以下简称执行法院）执行申请执行人沈阳市旺族商贸中心与被执行人辽宁佰嘉融资担保有限公司、杨文志、张湘蓉民间借贷纠纷一案中，异议人吴秀霞向执行法院提出异议称：执行法院作出的（2018）辽0103执293号民事裁定书无事实及法律依据，裁定查封并扣押其名下房屋的执行行为违法，请求执行法院停止该执行行为并解除对其名下房屋的查封及扣押。申请执行人沈阳市旺族商贸中心认为，1.异议人未按照协议约定于2017年10月31日前返还10万元。异议人称给付张湘蓉10万元为现金给付的事实不符合常理。首先,张湘蓉是外地人,其携带10万元现金并不方便,其不愿意选择这种给付方式;其次,目前手机银行、网络银行等电子转账方式非常简单、快捷和方便,异议人不使用简单、快捷的电子转账方式,反而使用费时费力、又麻烦的给付现金的方式完全不符合常理,最后,异议人无给付现金的直接证据,且收条未经张湘蓉本人证明其真实性,因此认定异议人未按协议约定于2017年10月31日前返还10万元。2.异议人未按照协议约定于2017年7月15日前返还人民币40万元。异议人于2017年7月14日转账40万元给白英新,卡号62×××96,40万元并没有转至张湘蓉本人账户,不能确定转入白英新账户的40万元和张湘蓉有关,且收条未经张湘蓉本人证明其真实性,因此,异议人未按照协议约定于2017年7月15日前返还40万元。3.被执行人张湘蓉在另案中曾经起诉异议人吴秀霞与刘晓芳返还财产4,268,890元,异议人在笔录中承认4,268,890元确实存在,而被执行人张湘蓉与异议人于2017年7月14日达成和解协议,和解金额仅为800,000元,与起诉金额数额相差巨大,被执行人张湘蓉在负债累累的情况下主动放弃3,468,880元的巨额债权不符合常理,而且,异议人刘晓芳与被执行人张湘蓉的爱人杨文志是不正当的男女关系,作为受害者的被执行人张湘蓉签定与起诉金额数额差距巨大的和解协议明显不是以和解为目的而是以转移财产为目的行为,故不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定,即“在诉讼中当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。4.2015年5月21日沈阳市旺族商贸中心提起诉讼,执行法院于2018年2月9日已给被执行人张湘蓉发出履行通知书。执行法院于2018年5月11日已给异议人吴秀霞和刘晓芳发出履行通知书,异议人吴秀霞和刘晓芳未在法定期限内提出异议,符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干间题的规定(试行)》第66条规定:“被执行人收到人民法院履行通知后放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效,人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。”异议人与张湘蓉之间的不当得利诉讼是以撤诉方式结案,双方签订的和解协议并未经人民法院判决确定其效力,且双方开庭的庭审笔录中异议人承认的不当得利金额远超过80万元,被执行人放弃大量到期债权的行为属于逃避履行债务。以上事实确定被执行人张湘蓉对异议人享有到期债权,被执行人不能清偿债务,申请执行人有权请求法院向第三人发出履行到期债务的通知,并请求法院对其强制执行。执行法院查明，沈阳市旺族商贸中心与辽宁佰嘉融资担保有限公司、杨文志、张湘蓉民间借贷纠纷一案，该院于2017年8月4日作出（2016）辽0103民初13036号民事判决书，判决：辽宁佰嘉融资担保有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告沈阳市旺族商贸中心借款本金2,000,000元及利息；杨文志承担连带保证责任；杨文志、张湘蓉于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告沈阳市旺族商贸中心借款本金人民币3,000,000元及利息。该判决生效后，辽宁佰嘉融资担保有限公司、杨文志、张湘蓉未履行判决书确定的法律义务，沈阳市旺族商贸中心向该院申请强制执行。执行过程中，该院于2018年5月11日对吴秀霞下达（2018）辽0103执字第293号履行到期债务通知书，通知其“收到本通知十五日内直接向申请执行人沈阳市旺族商贸中心履行你对被执行人张湘蓉所负到期债务5,051,800元，并不得向被执行人清偿。如有异议，应当自收到本通知之日起十五日内向该院提出，若擅自向被执行人张湘蓉履行造成财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，该院将依法追究你妨害执行的法律责任。逾期不履行又不提出异议的，该院将依法强制执行。该通知书送达给刘玉鹏。2018年6月6日该院作出（2018）辽0103执293号民事裁定书，裁定查封吴秀霞（张湘蓉债务人）、陈朋名下的位于辽阳市××新××大街××号××房产。吴秀霞提出书面异议。执行法院另查明，张湘蓉曾因与吴秀霞、刘晓芳、杨文志不当得利纠纷于2016年3月22日在沈阳市于洪区人民法院起诉，请求法院判令刘晓芳、吴秀霞返还财产4,268,880元。刘晓芳答辩认可原告起诉的部分数额，对其起诉的一部分数额存有异议，吴秀霞提出答辩称所涉事情其不清楚，其并未实际持有所涉的银行卡。在案审理期间，（甲方）张湘蓉与（乙方）刘晓芳、吴秀霞于2017年7月14日签订《和解协议》，约定：“一、甲方同意乙方返还共计人民币80万元整；并放弃追究其余3,468,880元返还主张数额的权利，并丧失对该案件相关的诉讼的权利；二、甲方同意乙方于2017年7月15日前先返还甲方人民币40万元整，余下40万元乙方于2017年10月31日前返还于甲方人民币10万元。剩余30万元乙方于2018年12月31日前返还于甲方。若乙方未按约定日期履行返还义务，则按甲方起诉金额4,268,880元返还。三、甲方于2017年7月15日前收到乙方先返还的40万元的人民币的同时，向沈阳市于洪区人民法院申请撤回对乙方的诉讼；四、甲方收到乙方返还的人民币后，同意放弃对乙方所有与本案相关的诉讼权利，不得再以任何人的名义向乙方主张权利，不得再以任何理由及借口向乙方索要赔偿，并不得再以任何理由干涉乙方的生活。五、本协议一式两份，甲、乙双方各持一份，于双方签字后生效。”2017年7月14日，张湘蓉出具撤诉申请，并出具承诺书，载明：“我同意放弃追究日后再发现高于本次诉讼金额4,268,880元再起诉的权利，但不包括临沂房产。”沈阳市于洪区人民法院于当日作出（2016）辽0114民初3668号民事裁定书，裁定准许其撤诉。2018年12月28日，刘晓芳将30万元存入该院账户内，款项来源为与张湘蓉协议尾款。执行法院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务通知书（以下简称履行通知）。……”第65条规定：“第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。”本案的争议焦点是，被执行人张湘蓉对刘晓芳的到期债权数额为多少，在该院向异议人下达履行到期通知书前，异议人是否已经履行及履行的数额。张湘蓉诉吴秀霞与刘晓芳返还财产案件中，双方于2017年7月14日达成《和解协议》，确定双方债务数额为80万元。本案中异议人提供的证据证明，在该院向异议人下达履行到期债务通知书即2018年5月11日前，异议人按照和解协议约定的还款期限分别于2017年7月14日、2017年10月30日偿还被执行人张湘蓉债务共计50万元。余下30万元债务，刘晓芳已于2018年12月28日缴至该院。至此，异议人吴秀霞刘晓芳对被执行人张湘蓉的到期债务已经全部偿还完毕。该院查封、扣押吴秀霞名下房产确属不当，应予撤销。执行法院于2019年8月27日作出（2019）辽0103执异413号执行裁定书，裁定撤销2018年6月6日该院作出（2018）辽0103执293号民事裁定书。沈阳市旺族商贸中心不服，向本院申请复议，请求对（2018）辽0103执293号民事裁定书查封执行标的房产许可执行，复议理由为：1.原审庭审时被申请人举证2017年7月14日偿还张湘蓉40万元的转账凭证,该凭证显示40万元转给白英新,并没有转至张湘蓉本人账户,被申请人并未偿还张湘蓉40万元。被申请人举证的40万收条的签字与《和解协议》中的张湘蓉签字笔迹明显不一致,因此该收条系被申请人涉嫌伪造的,且40万元收条的书写时间是2017年7月4日,被申请人举证证明40万元转账时间为2017年7月14日,债权人张湘蓉在未收到钱之前而先向债务人吴秀霞书写收条明显不符常理。2.原审庭审时,被申请人称偿还张湘蓉10万元现金,并举证当日的取款凭证显示的金额为10.5万元,但无明确的的证据能够证明该笔钱用途为给付张湘蓉,且10万收条证据的签字与《和解协议》中的张湘蓉签字笔迹也明显不一致,因此该收条系被申请人涉嫌伪造。综上所述,因张湘蓉与被申请人吴秀霞之间的不当得利诉讼是以撤诉方式结案,双方签订的和解协议并未经人民法院判决确定其效力,且张湘蓉放弃大量到期债权的行为属于逃避履行债务,故应对和解协议的真实性及合法性不予认可。被执行人张湘蓉对被申请人吴秀霞享有到期债权,被执行人不能清偿债务,因此,申请执行人有权请求法院向第三人吴秀霞发出履行到期债务的通知,并请求法院对其强制执行,请求法院支持复议申请人的复议请求,支持复议申请人的合法权益。本院查明，张湘蓉以不当得利为由向沈阳市于洪区人民法院起诉刘晓芳、吴秀霞，请求该院判令刘晓芳、吴秀霞返还财产4,268,880元。沈阳市于洪区人民法院于2016年3月22日立案受理，案号为（2016）辽0114民初3668号。刘晓芳提出答辩称认可原告起诉的部分数额，对其起诉的一部分数额存有异议。吴秀霞提出答辩称所涉事情其不清楚，其并未实际持有所涉的银行卡。在沈阳市于洪区人民法院审理期间，（甲方）张湘蓉与（乙方）刘晓芳、吴秀霞于2017年7月14日签订《和解协议》，约定：“一、甲方同意乙方返还共计人民币80万元整；并放弃追究其余3,468,880元返还主张数额的权利，并丧失对该案件相关的诉讼的权利；二、甲方同意乙方于2017年7月15日前先返还甲方人民币40万元整，余下40万元乙方于2017年10月31日前返还于甲方人民币10万元。剩余30万元乙方于2018年12月31日前返还于甲方。若乙方未按约定日期履行返还义务，则按甲方起诉金额4,268,880元返还。三、甲方于2017年7月15日前收到乙方先返还的40万元的人民币的同时，向沈阳市于洪区人民法院申请撤回对乙方的诉讼；四、甲方收到乙方返还的人民币后，同意放弃对乙方所有与本案相关的诉讼权利，不得再以任何人的名义向乙方主张权利，不得再以任何理由及借口向乙方索要赔偿，并不得再以任何理由干涉乙方的生活。五、本协议一式两份，甲、乙双方各持一份，于双方签字后生效。”2017年7月14日，张湘蓉出具撤诉申请，沈阳市于洪区人民法院于当日作出（2016）辽0114民初3668号民事裁定书，裁定准许其撤诉。另查明，执行法院于2018年5月11日向吴秀霞发出履行到期债务通知书，通知其“收到本通知十五日内直接向申请执行人沈阳市旺族商贸中心履行你对被执行人张湘蓉所负的到期债务5,051,800元，并不得向被执行人清偿。如有异议，应当自收到本通知之日起十五日内向本院提出；若擅自向被执行人张湘蓉履行造成财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带责任外，本院将依法追究你妨害执行的法律责任。逾期不履行又不提出异议的，本院将依法强制执行。”该份履行到期债务通知书回证受送达人签名处由“刘云鹏”签名。吴秀霞于2018年5月18日书面委托刘云鹏作为其与张湘蓉、沈阳市旺族商贸中心一案的代理人，全权处理一切事宜，代收法律文书。又查明，吴秀霞向执行法院提供的落款日期标注为2017年7月4日的收条中记载：“今收到刘晓芳吴秀霞返还人民币40万元整，转入白英新卡中xxx。收款人：张湘蓉”。吴秀霞向执行法院提供的落款日期标注为2017年10月30日的收条中记载：“今收到刘晓芳还款壹拾万元整。张湘蓉”。盛京银行现金缴款单中记载：刘晓芳于2018年12月28日向执行法院交款30万元，摘要为与张湘蓉协议尾款。此外，执行法院于2019年7月26日的听证笔录其中记载：异议人陈述称“10万取款是10万零伍佰,是吴秀霞取出,现金方式给张湘蓉,至于笔迹问题,在于洪区法院,张湘蓉诉刘晓芳、吴秀霞一案中,卷宗内的张湘蓉签字笔迹与张湘蓉出具的收条签字是吻合的。白英新是张湘蓉的婆婆,杨文志母亲,刘晓芳是经张湘蓉授意,将40万元转账给白英新,因其表示其银行卡已经被冻结,且该40万在原审中异议人已经提供了证人李某系李某亲眼所见该笔转账以及张湘蓉出具收条的过程,可以认定之前的50万元已经如期交付张湘蓉。2018年12月28日刘晓芳将最后一笔30万存入法院账户后,与张湘蓉之间已经不存在任何久款关系。异议人已经提交了证据证明张湘蓉向异议人出具两张收条,如申请执行人对真实性不予认可,应申请笔迹鉴定。张湘蓉在于洪法院诉刘晓芳、吴秀霞一案卷宗中有多处签字可以作为比对样本,举证责任应在申请执行人方。证人李某系法律工作者,其对法律的认识和理解高于普通人,不存在做伪证的可能性。”申请执行人陈述称“10万和40万并非直接转入张湘蓉账户中,是转给白英新,10万是取的现金,也不是10万整,是10万零五千。10万和40万的收条张湘蓉的笔迹与和解协议中张湘蓉的笔迹明显不同,不可依据异议人对字体相似的意见认定收条的真实性,除非经笔迹鉴定,否则真实性不予认可。原审案件中证人与异议人有利害关系,是其诉讼案件的委托代理人,其证言不能作为本案认定事实的证据,且证人证言的证明效力非常低,存在不真实的可能。10万和40万的收条是异议人提供的证据,异议人应该证明其真实性,所以举证责任在异议人。”本院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第65条规定：“第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。”据此，第三人在法院向其送达履行到期债务通知书后未在期限内提出异议而又不履行的，人民法院有权裁定对该第三人强制执行。同时，最高人民法院法院执行工作办公室在（2005）执他字第19号函（2006年3月13日）《关于开原市农村信用社、开原市农村信用合作社联合社申请执行辽宁华银实业开发总公司一案的复函》中指出，第三人在收到履行到期债务通知书后，未在法定期限内提出异议，并不发生承认债务存在的实体法效力。第三人在法院开始强制执行后仍有异议的，应当得到司法救济。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第二款规定：“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。”结合上述复函的精神并参照该条司法解释的规定，利害关系人吴秀霞虽未在限期内针对履行通知书提出异议，但并不影响其以债权债务关系的实体事由继续寻求救济的权利。虽然被执行人张湘蓉在另案中曾经起诉吴秀霞与刘晓芳返还财产4,268,880元，但该案张湘蓉因在诉讼中达成和解协议而撤回起诉，沈阳市于洪区人民法院亦裁定准许其撤诉予以结案。即该案的诉讼请求标的额虽然为4,268,880元，但该项争议数额并未经过沈阳市于洪区人民法院以生效法律文书的形式予以确定。同时，上述落款日期为2017年7月14日的《和解协议》中虽然载明“若乙方未按约定日期履行返还义务，则按甲方起诉金额4,268,880元返还。”的内容，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，即“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”故无法据此得出吴秀霞对被执行人张湘蓉负有4,268,880元的债务的结论。上述《和解协议》中所载明的80万元系张湘蓉与刘晓芳、吴秀霞意思表示一致的结果，具有确定性。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”吴秀霞提供上述收条等证据以主张其在执行法院向其发出履行到期债务通知书之前其已向张湘蓉履行共计50万元债务的事实，沈阳市旺族商贸中心虽然不认可上述证据的真实性，但未能提供相反证据推翻吴秀霞所主张的事实，故其该项复议理由不能成立，本院不予采纳。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条第一款规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第66条规定：“被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。”但在本案中，现无证据证明执行法院执行实施环节中已向被执行人张湘蓉送达履行到期债务通知书或者冻结债权的裁定书，故即使被执行人张湘蓉于2017年7月14日放弃相应债权，但是否属于已被执行法院本案中冻结或者限制处分的债权范围，尚缺少相关事实基础。根据审执分离的原则，复议申请人沈阳市旺族商贸中心关于被执行人放弃债权逃避履行债务的主张，应当依法通过诉讼程序寻求救济，并不属于执行复议程序的审查范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：驳回复议申请人沈阳市旺族商贸中心的复议申请，维持沈阳市沈河区人民法院于2019年8月27日作出的（2019）辽0103执异413号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  史永成审 判 员  郑竹玉代理审判员  高 聪二〇一九年十二月十二日书 记 员  金婷婷