福建省福州市仓山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0104刑初370号 公诉机关福州市仓山区人民检察院。 被告人彭国昌，男，1977年11月1日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，无业，住江西省余干县，因涉嫌犯生产、销售假药罪于2017年8月2日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 被告人上官加掌，男，1972年2月2日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，无业，户籍地浙江省苍南县，现住浙江省苍南县。因涉嫌犯生产假药罪于2017年8月19日被刑事拘留，2017年9月7日被逮捕，2019年12月18日被本院取保候审。 辩护人黄惠铭，福建臻永律师事务所律师。 福州市仓山区人民检察院以仓检诉刑诉（2018）108号起诉书指控被告人彭国昌犯生产、销售假药罪，被告人上官加掌犯生产假药罪，于2018年5月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市仓山区人民检察院指派检察员张家兴出庭支持公诉，被告人彭国昌，被告人上官加掌及其辩护人黄惠铭到庭参加诉讼。现已审理终结。 福州市仓山区人民检察院指控： 1、2016年3月份左右，被告人彭国昌为非法牟取利益，在未取得《药品生产许可证》的情况下，向“压老弟”、“力蜻”、“王海龙”（均另案处理）等人分别购买“西地那非”、胶囊、外包装等原材料后，利用上述原材料在福建省福州市晋安区某村东埔顶华塑厂边一民房内使用胶囊模板等工具生产假冒的“万爱可”、“霸王神”、“蚁力神”、“男根宝”、“爽10天”等保健品，并将生产的保健品在湖南省、湖北省、广东省、广西壮族自治区及福建省福州市仓山区等地销售。 2、2016年10月份左右，被告人彭国昌为非法牟取利益，在未取得《药品生产许可证》的情况下，向“压老弟”购买假冒“万艾可”的裸药，另委托被告人上官加掌加工、印刷假冒“万艾可”药品的包装盒、说明书等材料，被告人上官加掌在明知包装盒、说明书等材料系被告人彭国昌用于生产假药的情况下，为非法牟利，仍为被告人彭国昌加工、印刷假冒的“万艾可”药品包装盒、说明书等材料。被告人彭国昌在购得上述原材料后，在福建省福州市晋安区某村内自行包装生产假冒的“万艾可”药品，后将生产的假冒“万艾可”药品在湖南省、湖北省、广东省、广西壮族自治区及福建省福州市仓山区等地销售。2016年12月，被告人彭国昌雇佣吴满启（另案处理）为其包装所生产的假冒“万艾可”药品。 另查明，被告人彭国昌在福建省福州市仓山区销售上述假冒药品情况如下：1、被告人彭国昌分别于2017年1月、6?月在福州市仓山区大坪路一成人用品店内，将“万艾可”以每粒人民币2元的价格、“万爱可”以每瓶人民币13元的价格、“霸王神”以每盒人民币2.5元的价格销售给店主陈某2（另案处理）；2、被告人彭国昌分别于2017年3月份、2017年6月份在福州市仓山区盖山镇白湖村山边爱华保健品店内，将40盒“男根宝”以每盒人民币3元的价格销售给店主林某1（另案处理）；3、被告人彭国昌于2017年3月份在福州市仓山区盖山镇后坂大街附近，将10条“爽10天”以每条人民币50元的价格销售给林某2（另案处理）。 被告人彭国昌于2017年7月31日在福州市晋安区鹤林新城2栋808单元被公安机关抓获。随后，公安机关在被告人彭国昌存放假药的仓库当场查获其生产的“万艾可”、“万爱可”、“霸王神”、“蚁力神”、“男根宝”、“爽10天”等假药及生产工具、原材料等物品，并予以扣押。被告人上官加掌于2017年8月18日在浙江省苍南县钱库镇金鑫西路被公安机关抓获。经福建省南平市食品药品检验检测中心检验，上述扣押的保健品均检出“西地那非”项目不合格。经福州市市场监督管理局认定，上述扣押的保健品中“万艾可”（11560粒）、“硬得宝”（14600粒）、“基因育根”（8200粒）、“骨痛宁”（1340袋）、“霸王神”（16700粒）、“痛得宝”（650袋）、“爽10天”（15800粒）、“蚁力神”（23110粒）、“男根宝”（15700粒）、“万爱可”（6250粒）、“硬十天”（1200粒）、“硬九天”（1000粒）、“性霸”（600粒）、“久战王”（500粒）、“金枪不倒”（500粒）、“植物伟哥”（400闺）、“黑金刚”（400粒）、“美国伟哥”（200粒）、“金刚钻”（100粒）、“美国延时王”（600粒）、“冬虫夏草”（800粒）、“美国利马”（1920粒）、“参茸回春”（4440粒）、“欧利根”（600粒）、“百分百”（7000粒）均为假药。经福州市仓山价格认证中心认定，涉案的假冒“万艾可”市场零售价格为110元／盒（0.1ｇ＊ｌ片／盒）。 公诉机关认为，被告人彭国昌伙同他人生产、销售假药，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人上官加掌明知他人生产假药，仍为其提供包装材料、说明书，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产假药罪追究其刑事责任。就上述指控，公诉机关提供了相关证据予以证实。 被告人彭国昌对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。 被告人上官加掌对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。 被告人上官加掌的辩护人辩护称：公诉机关指控被告人上官加掌涉嫌生产假药罪的罪名不能成立。理由如下：1、假药盒不是假药品，被告人上官加掌没有生产假药，不构成生产假药罪。被告人上官加掌主观上没有生产“万艾可”假药的意图，客观上也没有实施生产“万艾可”假药的行为。因此，其行为不构成生产假药罪。2、被告人上官加掌与被告人彭国昌没有共同犯罪的意思联络，不成立共同犯罪。起诉书指控被告人上官加掌与被告人彭国昌成立共同犯罪，没有事实根据。3、被告人上官加掌生产“万艾可”假药盒的行为属于生产伪劣产品的行为，应当依法给予行政处罚，但其违法行为尚不足以构成犯罪。综上，请合议庭依法宣告被告人上官加掌无罪。 经审理查明： 1、2016年3月份左右，被告人彭国昌为非法牟取利益，在未取得《药品生产许可证》的情况下，向“压老弟”、“力蜻”、“王海龙”（均另案处理）等人分别购买“西地那非”、胶囊、外包装等原材料后，利用上述原材料在福建省福州市晋安区某村东埔顶华塑厂边一民房内使用胶囊模板等工具生产假冒的“万爱可”、“霸王神”、“蚁力神”、“男根宝”、“爽10天”等保健品，并将生产的保健品在湖南省、湖北省、广东省、广西壮族自治区及福建省福州市仓山区等地销售。 2、2016年10月份左右，被告人彭国昌为非法牟取利益，在未取得《药品生产许可证》的情况下，向“压老弟”购买假冒“万艾可”的裸药，另委托被告人上官加掌加工、印刷假冒“万艾可”药品的包装盒、说明书等材料，被告人上官加掌在明知包装盒、说明书等材料系被告人彭国昌用于生产假药的情况下，为非法牟利，仍为被告人彭国昌加工、印刷假冒的“万艾可”药品包装盒、说明书等材料，并从中获利人民币2000多元。被告人彭国昌在购得上述原材料后，在福建省福州市晋安区某村内自行包装生产假冒的“万艾可”药品，后将生产的假冒“万艾可”药品在湖南省、湖北省、广东省、广西壮族自治区及福建省福州市仓山区等地销售。2016年12月，被告人彭国昌雇佣吴满启（另案处理）为其包装所生产的假冒“万艾可”药品。 另查明，被告人彭国昌在福建省福州市仓山区销售上述假冒药品情况如下：1、被告人彭国昌分别于2017年1月、6?月份在福州市仓山区大坪路一成人用品店内，将“万艾可”以每粒人民币2元的价格、“万爱可”以每瓶人民币13元的价格、“霸王神”以每盒人民币2.5元的价格销售给店主陈某2（另案处理）；2、被告人彭国昌分别于2017年3月份、2017年6月份在福州市仓山区盖山镇白湖村山边爱华保健品店内，将40盒“男根宝”以每盒人民币3元的价格销售给店主林某1（另案处理）；3、被告人彭国昌于2017年3月份在福州市仓山区盖山镇后坂大街附近，将10条“爽10天”以每条人民币50元的价格销售给林某2（另案处理）。 被告人彭国昌于2017年7月31日在福州市晋安区鹤林新城2栋808单元被公安机关抓获。随后，公安机关在被告人彭国昌存放假药的仓库当场查获其生产的“万艾可”、“万爱可”、“霸王神”、“蚁力神”、“男根宝”、“爽10天”等假药及生产工具、原材料等物品，并予以扣押。被告人上官加掌于2017年8月18日在浙江省苍南县钱库镇金鑫西路被公安机关抓获。经福建省南平市食品药品检验检测中心检验，上述扣押的保健品均检出“西地那非”项目不合格。经福州市市场监督管理局认定，上述扣押的保健品中“万艾可”（11560粒）、“硬得宝”（14600粒）、“基因育根”（8200粒）、“骨痛宁”（1340袋）、“霸王神”（16700粒）、“痛得宝”（650袋）、“爽10天”（15800粒）、“蚁力神”（23110粒）、“男根宝”（15700粒）、“万爱可”（6250粒）、“硬十天”（1200粒）、“硬九天”（1000粒）、“性霸”（600粒）、“久战王”（500粒）、“金枪不倒”（500粒）、“植物伟哥”（400闺）、“黑金刚”（400粒）、“美国伟哥”（200粒）、“金刚钻”（100粒）、“美国延时王”（600粒）、“冬虫夏草”（800粒）、“美国利马”（1920粒）、“参茸回春”（4440粒）、“欧利根”（600粒）、“百分百”（7000粒）均为假药。 经统计，被告人彭国昌销售“万艾可”等假药及避孕套等共计人民币31021元，获利人民币10000多元。 上述被扣押的物品总计价值人民币70637.51元，其中假药品价值人民币42430元，避孕套价值人民币8285元，避孕套机器、硅油、包装盒等物品价值人民币19822.51元。 上述事实，有公诉机关当庭举证并经庭审质证的被告人彭国昌、上官加掌的供述，证人汤某、柳某、陈某1、陈某2、林某1、林某2的证言，辨认笔录，户籍证明，福州市市场监督管理局关于彭国昌销售的“万艾可”、“硬得宝”等产品定性问题的函，关于药品的价格证明，情况说明，南平市食品药品检验检测中心检验报告，侦破经过，搜查笔录，扣押物品清单，现场、赃物照片等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人彭国昌伙同他人违反国家药品管理法律法规规定，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪；被告人上官加掌明知他人生产假药，仍为其提供帮助，其行为已构成生产假药罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人彭国昌在本案共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人上官加掌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻从犯。被告人彭国昌、上官加掌归案后能如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。辩护人关于被告人上官加掌行为不构成生产假药罪的辩护意见，与事实不符，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人彭国昌犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月2日起至2020年6月1日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人上官加掌犯生产假药罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币4000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月19日起至2019年12月18日止，刑期已执行完毕。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 三、分别追缴被告人彭国昌的违法所得人民币10000元，被告人上官加掌的违法所得人民币2000元，上缴国库。 四、扣押在案的假药、作案工具，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  蔡文建 人民陪审员  王传城 人民陪审员  卓雄波 二〇一九年十二月二十一日 书 记 员  周雪闽 附法律条文： 1、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 2、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 3、《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 4、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 5、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投 案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 6、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。