福建省浦城县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0722民初1339号 原告：刘炳水，男，1971年2月21日出生，汉族，农民，住浦城县。 原告：高老八，男，1966年8月4日出生，汉族，农民，住浦城县。 两原告委托诉讼代理人：季清云，浦城县南浦法律服务所法律工作者。 两原告委托诉讼代理人：王伟，浦城县南浦法律服务所法律工作者。 被告：姜冬弟，男，1970年7月8日出生，汉族，农民，住浦城县。 被告：福建南平九峰建设工程有限公司，住所地南平市延平区丰平镇杨厝村陈厝3号。 法定代表人：黄玉泉，职务：执行董事。 两被告委托诉讼代理人：彭林安，福建皇华律师事务所律师。 原告刘炳水、高老八与姜冬弟、福建南平九峰建设工程有限公司（以下简称九峰建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月23日、2019年10月30日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告刘炳水、高老八及其委托诉讼代理人季清云、被告姜冬弟、福建南平九峰建设工程有限公司的委托诉讼代理人彭林安到庭参加诉讼；第二次开庭原告刘炳水、高老八及其委托诉讼代理人王伟、被告姜冬弟及其与被告福建南平九峰建设工程有限公司的委托诉讼代理人彭林安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘炳水、高老八向本院提出诉讼请求：判令姜冬弟、九峰建设公司立即支付拖欠的工程款235373元。在庭审过程中，刘炳水、高老八变更诉讼请求为：判令姜冬弟、九峰建设公司立即支付拖欠的工程款248973元。事实和理由：九峰建设公司于2017年经投标取得浦城县2016年农业综合开发富岭镇小流域综合治理项目（1标段）工程，并将上述工程发包给姜冬弟施工，姜冬弟又将上述工程以包清工的形式发包给刘炳水、高老八具体施工。刘炳水、高老八取得上述施工工程后，即组织人员、机械等进场施工，至2017年12月份，上述工程施工完毕，并经业主方验收合格。2018年2月12日双方经结算，刘炳水、高老八在该工地做工工资款总计1182619元（含质保金40000元），但姜冬弟、九峰建设公司只支付了工资款947246元，尚有235373元未支付，在庭审时双方认可支付工程款为933646元，故变更诉讼请求为248973元。经刘炳水、高老八多次催讨，姜冬弟、南平九峰建设公司拒不履行支付义务，故诉至法院，望判如所请。 姜冬弟、九峰建设公司辩称，一、刘炳水、高老八诉请支付工资款248973元无事实根据。1.涉案工程款应以审计为准。2016年12月11日，九峰建设公司与浦城县富岭镇人民政府签订《浦城县2016年富岭镇农业综合开发小流域综合治理项目工程施工合同》，由九峰建设公司承建该项目第一标段工程。合同签订后，九峰建设公司指派周崇开、姜冬弟施工班组负责施工。2017年4月1日，姜冬弟代表九峰建设公司与刘炳水、高老八签订《承包合同书》，将上述项目第一标段工程中的A01、A02、A03、水泥路面及路边沟，取水口、蓄水池、梯步生产路、农沟、道路涵洞、排水涵洞、截流沟等项目分包给刘炳水、高老八施工，该分包合同亦约定：工程量按实际工程量计算，所有单价以浦城县财政局及农发办发出单价为准；预留工程款5%作为质保金。2017年12月20日，九峰建设公司按招标文件的设计图纸编制《项目工程竣工结算书》送浦城县富岭镇人民政府预审。因临近2018年春节，为了解决农民工问题，姜冬弟与刘炳水、高老八亦按送审的《项目工程竣工结算书》中刘炳水、高老八的工程量而进行工程预算，预算工程款为1142619元。在工程完成后，审计现场勘验时，九峰建设公司通知了刘炳水、高老八，但刘炳水、高老八未参加，勘验结束后，九峰建设公司将勘验结果告知刘炳水、高老八。由于送审的《项目工程竣工结算书》中的施工工程量与施工实际工程量不符，而被核减了工程量，其中，刘炳水、高老八施工的工程量被核减，工程款亦被核减了186775.18元，故刘炳水、高老八施工工程的工程款为955843.82元。2.根据合同约定，预留质保金5%，质保金为40000元。如前述，刘炳水、高老八的工程款为955843.82元，九峰建设公司已支付刘炳水、高老八工程款936840元，故九峰建设公司已将质保金中的款项支付了20996.18元给原告，故九峰建设公司暂无支付工程款义务。二、涉案工程是以市农发办审计结论为验收合格暨质保期从2018年12月25日起计算，质保期内，姜冬弟、九峰建设公司为刘炳水、高老八施工的工程进行维修，维修费用3664元应在剩余的质保金19003.82元内予以抵扣。综上所述，请依法驳回刘炳水、高老八的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（项目竣工结算书、工程竣工费汇总表、浦城县2016富岭镇农业综合开发小流域综合治理项目工程施工合同、工程造价咨询成果确认表、刘炳水领款明细及领款凭据49张、高老八领款明细及领款凭据10张、刘炳水和高老八代付明细3664元），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：刘炳水、高老八为证明其主张，向本院提交：证据1.工资结算单（复印件）一份，证明姜冬弟、九峰建设公司含质保金尚欠其248973元；姜冬弟、九峰建设公司质证认为该工资结算单为复印件，不能证明其观点。证据2.录音一份，证明双方有结算的事实及工资结算单在姜冬弟处；姜冬弟、九峰建设公司质证认为真实性没有异议，但录音的内容不能证明刘炳水、高老八所持结算单复印件的原件在姜冬弟处，也不能证实结算的事实。证据3.鉴定报告一份，证明刘炳水、高老八、姜冬弟三人在姜冬弟提交的结算单中的签名并非同一支笔书写，且“以上工程量以审计为准”与以上三人的签名并非同一时间；姜冬弟、九峰建设公司质证认为该鉴定报告已明确刘炳水、高老八签名的真实性，虽指出签名与“以上工程量以审计为准”并非同一支笔墨，但并不是指并非同一时间形成，且从原件上三人的签名来看亦并非同一支笔，而且实际上是有三份原件，姜冬弟、刘炳水、高老八各持一份。证据4.付款凭证、收据各一份，证明刘炳水、高老八已收到的工程款为947246元。姜冬弟、九峰建设公司质证认为对三性均无异议，但（2019）闽0722民初1491号判决书已判决由刘炳水支付给余运贵13×××××元。本院认为，证据1并非原件，不具有真实性，不能证明高老八、刘炳水的主张，故不予采信；证据2的录音内容并没有明确指明刘炳水、高老八所持结算单复印件的原件在姜冬弟处，故不予采信；证据3仅能证明签名“以上工程量以审计为准”并非同一支笔墨，故对刘炳水、高老八主张签名与“以上工程量以审计为准”并非同一时间形成不予采纳。证据4因姜冬弟亦未支付余运贵13×××××元，故刘炳水、高老八收到的工程款应为933646元。 姜冬弟、九峰建设公司为证明其主张，向本院提交：证据1.《承包合同书》一份，证明2017年4月1日姜冬弟代表九峰建设公司与刘炳水、高老八签订承包合同，将水泥路面及路边沟、取水口、蓄水池等项目分包给刘炳水、高老八，该合同亦约定：工程量按实际工程量计算，单价以浦城县财政局及农发办发出的单价为准；预留工程款的5%作为质保金。刘炳水、高老八质证认为真实性无异议，最初洽谈时是按这个合同约定的，但在刘炳水、高老八签字后，姜冬弟不愿意签字，现在是姜冬弟补签的。证据2.工资结算单原件一份，证明因临近春节为解决农民工问题双方进行预算，预算工程款为1142619元，且约定工程量以审计为准。刘炳水、高老八质证认为“以上工程量以审计为准”系姜冬弟事后所签。证据3.《富岭双田农业开发刘炳水和高老八工程款审定表》，证明刘炳水、高老八承包的取水口、蓄水池、梯步生产路、农沟、道路涵洞、排水涵管、截流沟项目被核减了266821.68元，刘炳水、高老八应承担70%，故应在预算总额1142619元中予以扣减。刘炳水、高老八质证认为该表与本案不具有关联性，应以双方的结算单1142619结算。本院认为，证据1、2具有真实性、关联性，能够证明双方签定承包合同及进行工程预结算的事实，予以采信；证据3系由姜冬弟、九峰建设公司单方制作，对其计算方式不予认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月11日，九峰建设公司与浦城县富岭镇人民政府签订《浦城县2016年富岭镇农业综合开发小流域综合治理项目工程施工合同》，九峰建设公司承建该项目第一标段工程，该合同第九条第三项第（5）目约定：市农发办验收合格、经审计定案后拨付90%的工程款，余下10%工程款作为工程质量保修金，工程质量保修金在市农发办验收合格后满一年，无工程质量问题后30天内无息一次性付清。2017年4月1日，姜冬弟与刘炳水、高老八签订《承包合同书》，将上述项目第一标段工程中的A01路面、A02路面、A03路面、A01路边沟、A02路边沟、A03路边沟以包清工形式，农沟、截流沟、50方蓄水池、道路涵洞、取水口、机耕路面整理及涵管预埋项目以包工包料形式分包刘炳水、高老八施工，该合同约定：1.预留工程款5%作为质保金；2.单价按照实际工程预算清单的百分之七十支付；3.工程量按实际工程量计算，所有单价以浦城县财政局及农发办发出单价为准；但合同未约定缺陷责任期。2017年12月18日，九峰建设公司制作《项目工程竣工结算书》。2018年2月12日，姜冬弟与刘炳水、高老八进行工程预算，预算工程款为1142619元。2019年1月14日，福建弘审工程造价咨询有限公司对南平市浦城县2016年度国家农业综合开发富岭镇小流域综合治理项目发布了《工程造价咨询成果报告》，该报告体现了刘炳水、高老八承建的部分工程：取水口、蓄水池、梯步生产路、农沟、道路涵洞、排水涵管、截流沟项目总额为818444.55元。 刘炳水、高老八、姜冬弟、九峰建设公司以下事实无异议：1.《刘炳水、高老八富岭工地做工工资结算单》中质量保证金40000元、第二个表格的全部项目（挡土墙、土石开挖、路边沟、机耕路、机耕路A03、A02、A01-1、A01-2、错车道、倒车转台、补费用）的金额总计480048元；2.刘炳水、高老八已收到姜冬弟、九峰建设公司支付的工程款933646元；3.在2018年4月17日、2018年8月16日，姜冬弟代刘炳水、高老八支付补水池、路面修补费用合计3664元；4.双方约定的缺陷保证期为一年，现质保期已到。 本院认为，在刘炳水、高老八承建的工程中既有包清工亦有包工包料，虽然《承包合同书》中包清工的工程单价与《结算单》中的工程单价不一致，但因双方对《结算单》中包清工部分的金额无异议，有争议的部分为包工包料的工程，故本案的案由由承揽合同纠纷变更为建设工程施工合同纠纷为宜。而刘炳水、高老八主张姜冬弟、九峰建设公司为本案被告，因九峰建设公司在庭审时已阐明姜冬弟为其公司的施工班组，对姜冬弟与刘炳水、高老八签订的承包合同予以追认，故姜冬弟与刘炳水、高老八签订《承包合同书》为职务行为，本案适格的被告应为九峰建设公司。 根据庭审查明的事实，本案的争议焦点为:刘炳水、高老八承建的生产路、取水口、蓄水池、节流沟、农沟、道路涵洞、排水涵管的工程应当以《结算单》的工程量及金额结算还是以审计的工程量、金额结算？刘炳水、高老八要求按《结算单》结算的工程量、金额计算工程款，并提供《结算单》复印件予以佐证，姜冬弟、九峰建设公司提交《结算单》原件拟证明结算时已约定工程量以审计为准，虽鉴定结果表明三人签名与“以上工程量以审计为准”并非同一笔墨，但并不能说明“以上工程量以审计为准”与签名并非同一时间形成；《承包合同书》中对工程量约定为以实际工程量为准，但签订《承包合同书》在前，双方约定工程量以审计为准在后，双方已通过《结算单》的约定改变了工程量的计算方式，故本院确认工程量以审计为准。通过福建弘审工程造价咨询有限公司制作的《工程造价咨询成果确认表》可以对刘炳水、高老八承建的生产路、取水口、蓄水池、节流沟、农沟、道路涵洞、排水涵管工程进行统计，审定额为818444.55元，因双方在《承包合同书》及《结算单》中均体现按实际工程预算清单的百分之七十支付，故刘炳水、高老八以上包工包料工程实际应得款项为818444.55元*0.7=572911.185元。再加上双方并无争议的包清工部分金额440048元，总计金额为1012959.185元。因姜冬弟、九峰建设公司已支付工程款933646元，现双方约定的质保期已到，故扣除在质保期内姜冬弟代刘炳水、高老八支付补水池、路面修补费用合计3664元，九峰建设公司仍需支付的金额为75649.2元。因刘炳水、高老八作为承包人无相应施工资质，所签订的建设工程施工合同无效，本院依法向当事人释明，刘炳水、高老八表示根据法院判断按合同无效主张权利，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故对刘炳水、高老八要求支付工程款248973元诉讼请求，本院仅支持75649.19元，对其余部分予以驳回。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条、第八十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下： 一、福建南平九峰建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘炳水、高老八75649.2元； 二、驳回刘炳水、高老八对姜冬弟的诉讼请求； 三、驳回刘炳水、高老八其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5034.6元，由福建南平九峰建设工程有限公司负担1691.23元，由刘炳水、高老八负担3343.37元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。 审判员  吴晓维 二〇一九年十二月三日 法官助理江娜 书记员刘琴 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。