鹤壁市淇滨区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0611民初1553号原告（反诉被告）：河南晟业装饰设计工程有限公司，住所地鹤壁市淇滨区黎阳路东头。法定代表人：张少杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾辉，北京华泰（郑州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：鹤壁市淇滨区园林局，住所地鹤壁市淇滨区湘江路东段。法定代表人：田清星，该局局长。委托诉讼代理人：姚强旗，河南谦荣律师务所律师。委托诉讼代理人：蔡金海，男，1973年9月8日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。原告（反诉被告）河南晟业装饰设计工程有限公司（以下简称晟业公司）与被告（反诉原告）鹤壁市淇滨区园林局（以下简称淇滨区园林局）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2017年7月4日受理后，依法作出（2017）豫0611民初2859号民事判决书，宣判后，淇滨区园林局提起上诉，河南省鹤壁市中级人民法院于2018年4月2日作出（2018）豫06民终95号民事裁定书，裁定本案发回重审。本院重新受理后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。晟业公司的委托诉讼代理人贾辉，淇滨区园林局的委托诉讼代理人姚强旗、蔡金海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晟业公司向本院提出诉讼请求：1、要求淇滨区园林局给付拖欠工程款66万元及逾期付款利息，利息以66万元为基数、自2015年3月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止；2、要求淇滨区园林局退还晟业公司交纳的履约保证金11万元；3、诉讼费等相关费用由淇滨区园林局负担。事实和理由：2015年1月20日，晟业公司、淇滨区园林局签订《鹤壁市淇水乐园会展广场弧形栈桥改造提升材料（含安装等）采购项目》合同书，工程范围为上述项目工程总承包，合同总价款为1097004.31元。合同签订后，我公司即按合同约定进料、施工，2015年3月5日完工、交付，栈桥即投入使用。之后，我公司的民工一直讨要工资，在我公司多次催促下，淇滨区园林局支付了部分工程款，我公司即向民工支付了该部分工资，下余工程款66万元经我公司多次催要，淇滨区园林局以需要审批等理由拖延支付。目前，栈桥已投入使用近3年，为维护我公司的合法权益，故诉至法院。淇滨区园林局辩称，一、晟业公司承建的鹤壁市淇水乐园会展广场弧形栈桥改造提升材料（含安装）采购项目，在实际履行过程中，晟业公司未按照招标合同的约定组织施工，栈桥采购的木材存在严重质量问题，未严格按照施工程序进行施工，隐蔽工程未经监理单位和监督单位现场验收，私自施工，报验资料和验收手续不齐全，造成涉案工程不能竣工交付，在我局下达整改后，涉案工程至今不能达到交付验收标准，以上晟业公司的种种违约情形，是造成本案诉争的直接原因。二、弧形栈桥改造提升项目至今未竣工交付验收。依据双方签订的合同，晟业公司应于2015年2月14日项目竣工，但时至今日，晟业公司没有将合格的施工项目工程交付我局。在施工过程中，监理单位对晟业公司下发七次整改通知，两次罚款及工程停工令要求晟业公司整改，晟业公司也三次承认施工材质不合格、工序不合规、竣工资料和验收手续不齐，拖延工期等问题，这些问题所在是造成项目不能按期竣工交付等直接原因，且责任完全在晟业公司。对于项目未竣工搁置期间发生的新闻报道不能证明项目已实际投入使用，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。三、晟业公司诉请的工程款、逾期利息、履约保证金没有事实与法律依据。依据本案合同专用条款第十条第一项、第四项，第十三条第三项，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，在晟业公司未按合同工期、质量施工的情况下，我局有权解除合同，不支付工程款，不退还履约保证金。综上，晟业公司在签订合同后，没有按照合同约定的标准按质按量按时按序履行义务，导致涉案工程至今未竣工交付使用，严重侵害了我局的利益，请求依法驳回晟业公司的诉讼请求。淇滨区园林局向本院提出反诉请求：1、要求解除双方签订的安装采购项目合同；2、晟业公司支付涉案工程修复费用1193465.91元；3、晟业公司支付违约金329101.29元；4、鉴定费、诉讼费由晟业公司承担。事实和理由：2015年1月25日，双方签订了会展广场“弧形栈桥”合同，晟业公司从施工一开始，便不按招标文件、施工图纸要求的原材料及辅料标准及施工技术规范进行施工，违反合同约定，在未得到监理单位验收的情况下，进行下道工序的施工，在我局及监理单位多次书面要求整改、整修而未整改整修的情况下进行施工。在我局书面要求停工的情况下，晟业公司仍然进行施工，最终该工程在未验收、未交付情况下搁置至今。经河南省水利基本建设工程质量检测中心站和驻马店市天工建设工程质量检测有限公司两次鉴定，涉案工程均不合格，工程需要整体进行整改修复，河南建业工程造价咨询有限公司对涉案工程的修复造价评估材料部分仅按不合格材料与设计尺寸的差量进行计算，没有考虑不合格材料的更换，鉴定项目片面不全，鉴定意见不全面，无法显示项目修复的真正价值，鉴定意见与实际确切的修复费用存在较大偏差（我局核算的修复费用为1193465.91元），该鉴定不具备实际意义，无法实现项目修复目的，不能作为涉案项目修复费用的依据。鉴于以上原因，请求依法支持我局的反诉请求。晟业公司辩称：淇滨区园林局反诉请求缺乏事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。”本案中，涉案工程会展中心“弧形栈桥”是我公司于2015年初经过法定的招投标程序，中标后于同年1月25日双方签订了施工合同并进行了施工，施工前选材都是淇滨区园林局人员亲自选用并确定品种与材质，包括去上海板材厂家选材，也是淇滨区园林局领导和监理单位的监理人员全程在施工现场监督，如上一个程序存在问题不进行下一个程序的施工，全程施工均符合合同约定的施工要求。最后于2015年农历正月十五前一天全部施工完成并由淇滨区园林局领导、监理单位人员、我公司人员三方均在场验收后交付给淇滨区园林局使用至今。该事实有原庭审时我公司向法院提交的各界、各级领导到涉案工程“弧形栈桥”视察、参观的新闻报道和现场视察照片，该事实鹤壁人都知道。根据上述司法解释的规定，建设工程交付使用以后，发包方再以质量问题提出主张的法院不予支持。因此，淇滨区园林局没有对涉案工程提出质量主张的基础，也没有相应的法律依据。关于涉案工程质量问题的鉴定，均不符合本案的事实，同时也是违反法律规定的，这几份有关工程质量的鉴定均无法证实2015年3月5日工程交付时该工程的质量状况，这些鉴定均是在近期，也就是说涉案工程交付使用三、四年以后，根据现有的状况进行鉴定和评估的，因此这些鉴定报告均不能作为定案依据予以使用。请求依法驳回淇滨区园林局的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：晟业公司提交的证据3样品检测委托书、证据4检测报告能够证明晟业公司对委托样品委托中国物流与采购联合会木材与木制品质量监督检验测试中心进行检测并出具合格检测报告的事实，本院予以采信；证据5情况反映，能够证明晟业公司向淇滨区园林局催要工程款的事实，本院予以采信；证据7工程报验申请手续、证据8施工现场图片，与本案具有关联性，本院予以采信；证据9新闻报道，能够证明涉案弧形栈桥已投入使用的客观事实，对此本院予以采信。证人张某、刘某的证言不足以证明承诺书系受胁迫签订，对该证明效力本院不予确认；河南建业工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书系诉讼中双方共同选定鉴定机构作出的鉴定意见，对其证明效力本院予以确认。淇滨区园林局提交的证据2淇水乐园会展广场弧形栈桥改造工程施工图、证据3工地现场照片能够证明涉案工程施工的情况，本院予以采信；证据4情况说明系淇滨区园林局单方出具，晟业公司不予认可，对其证明效力本院不予确认；证据5会议纪要，能够证明建设单位、设计单位、监理单位、施工单位就涉案项目召开会议的情况，本院予以采信；证据6处罚通知书与本案诉争质量问题缺乏关联性，对其证明效力本院不予确认；证据7监理通知书、证据8工程暂停令与本案具有关联性，本院予以采信；证据11承诺书、证据13解除合同通知书内容客观真实，本院对其真实性予以采信；证据12河南省水利基本建设工程质量检测中心站鉴定书，系淇滨区园林局单方申请鉴定，晟业公司不予认可，本院对其证明效力不予确认；证据14驻天工质检[2019]建质鉴字第9号检测鉴定意见书，系诉讼中经司法鉴定程序委托鉴定机构作出的鉴定意见，该鉴定程序合法，内容客观，涉案弧形栈桥改造提升工程属园林绿化工程，河南省无园林绿化工程施工及质量验收规范，河南建业工程造价咨询有限公司参照适用北京市地方标准《园林绿化工程施工及质量验收规范》的相关规定分析评定涉案工程的质量问题及结构安全、使用功能等，参照标准适当，分析评定准确，对其证明效力本院予以确认；河南英华咨询有限公司工程造价预算书系淇滨区园林局单方申请鉴定，晟业公司不予认可，对其证明效力本院不予确认；河南省水利基本建设工程质量检测中心站出具的鉴定费票据系淇滨区园林局单方申请鉴定支出的费用，对其证明效力本院不予确认；驻马店市天工建设工程质量检测有限公司出具的鉴定费票据能够证明诉讼中司法鉴定支出费用的情况，本院予以釆信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月20日，晟业公司与淇滨区园林局签订《鹤壁市淇水乐园会展广场弧形栈桥改造提升材料（含安装等）采购项目合同书》，淇滨区园林局为该项目的发包人，晟业公司为该项目的承包人，合同主要条款约定：“第一部分，合同协议书……四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同总价为1097004.31元，签约合同单价为839.33/㎡，14824.38/m3…2、合同价格形式：本工程为全费用综合单价报价。结算依据采用全费用综合单价，包含一切费用（按施工图施工）。具体施工面积以实际验收为主……第二部分，合同专用条款……七、合同价款与支付，1、本工程采用全费用固定单价合同，中标单价乘以双方认可的工程量构成合同价方式确定。2、竣工验收合格后支付验收工程量与综合单价计算出的工程总价的90%，验收一年后结算余款。（以中标单价，按实际验收工程量结算）……十三、特别条款……3、工程经验收合格，木材经检测合格后退还履约担保金……”。2015年1月22日，晟业公司向淇滨区园林局支付了110000元履约保证金，该工程已于2015年3月初完工。2015年3月中旬左右该弧形栈桥已实际投入使用，该弧形栈桥及所在广场属淇滨区园林局管理范围。2016年2月4日，晟业公司向淇滨区园林局出具承诺书，主要内容为：“我公司承建的淇水乐园会展广场弧形栈桥改造提升材料（含安装等）采购项目（合同号HBQBYL-2015-06），因桥面部分木材间隙变大，施工手续不全，故没有完整的竣工资料和验收手续，按照区政府工作要求，临近春节，为保证信访稳定和社会安定，区园林局预付合同价的40%，用于支付工人工资，我公司承诺：保证该款项用于支付工人工资，且承诺于4月15日前完成该项目的整改，由甲方协调其他部门协助乙方提供完善的竣工资料和验收手续，提供完整的竣工资料和验收手续后园林局15个工作日内组织人员验收，未能完成整改或未能提供合格竣工资料，视为自动解除合同，承担一切法律后果。”晟业公司至今未按承诺书进行整改。2016年2月6日，淇滨区园林局支付晟业公司工程款430000元。因晟业公司出具承诺书后未进行整改，2017年5月16日淇滨区园林局向晟业公司送达解除合同通知书，晟业公司拒签。诉讼中，淇滨区园林局申请对“淇水乐园会展广场”栈桥桥面工程质量进行司法鉴定，2019年3月9日驻马店市天工建设工程质量检测有限公司出具驻天工质检[2019]建质鉴字第9号检测鉴定意见书，鉴定结论意见为：该桥面铺装质量、木板材及金属固定件质量不符合“设计要求”和前述“验收规范”，与其变形、脱落存在因果关系。该鉴定意见送达原、被告双方后，原、被告双方均同意围绕该鉴定意见针对涉案工程质量不合格的修复费用进行鉴定。2019年12月24日，河南建业工程造价咨询有限公司作出豫建业[2019]建价鉴字第9号司法鉴定意见书，鉴定意见为：鹤壁市淇水乐园会展广场弧形栈桥工程按照国家、行业标准及招标文件、施工图纸的标准进行整改修复所需费用为264444.76元（考虑部分板材费用，鉴定修复费用中按拆除原桥面板、重新修整铺装、重新刷漆计算）。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。晟业公司与淇滨区园林局签订的《鹤壁市淇水乐园会展广场弧形栈桥改造提升材料（含安装等）采购项目合同书》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，为有效合同。关于晟业公司主张支付工程款66万元、逾期利息并退还履约保证金11万元的诉请。涉案弧形栈桥改造提升工程于2015年3月5日前施工完毕，晟业公司已履行了合同的主要义务，施工完毕后双方在质量问题上发生纠纷，但该弧形栈桥作为公众场所设施及鹤壁的景观工程，事实上已投入使用并发挥功用至今长达四年之久，若仍以工程质量问题拒付工程款显失公平；淇滨区园林局所称工程存在质量、施工手续不全等问题应属完工后产生的分歧，该质量问题并不导致淇滨区园林局支付工程款的义务消灭，且淇滨区园林局已就质量问题提起反诉，故对剩余工程款667004.31元（1097004.31元-430000元=667004.31元）淇滨区园林局仍应负有给付义务，并向晟业公司退还履约保证金110000元。晟业公司请求支付剩余工程款660000元系对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。因晟业公司并未按承诺书履行整改、维修义务以致双方产生纠纷，其主张逾期利息于法无据，本院不予支持。关于淇滨区园林局的反诉请求：1、淇滨区园林局要求解除涉案合同，根据其提交的承诺书及本院查明事实，晟业公司未按承诺书于2015年4月15日前完成整改，视为自动解除合同，故应当认定双方合同已于2015年4月16日自动解除，淇滨区园林局诉请要求解除合同已无必要，本院不再判处。2、晟业公司虽施工完毕，但存在质量问题未予整改系客观事实，晟业公司对工程质量问题负有责任，诉讼中经双方同意委托河南建业工程造价咨询有限公司作出鉴定意见，鹤壁市淇水乐园会展广场弧形栈桥工程按照国家、行业标准及招标文件、施工图纸的标准进行整改修复所需费用为264444.76元（考虑部分板材费用，鉴定修复费用中按拆除原桥面板、重新修整铺装、重新刷漆计算），同时考虑涉案弧形栈桥已在露天及喷泉环境下使用四年之久，鉴定时的现状与2015年完成施工时的状况必然存在差异等事实及淇滨区园林局作为栈桥所在广场区域的管理人对涉案栈桥已实际使用是明知的，且该栈桥作为景观工程发挥作用效益众所周知，若由晟业公司独自承担修复费用显失公平，根据豫建业[2019]建价鉴字第9号鉴定意见认定的修复费用，同时结合本案实际情况，双方应分担鉴定所需修复费用，故晟业公司应向淇滨区园林局支付整改修复费用132222.38元（264444.76元×50%），淇滨区园林局该项主张超出部分，本院不予支持。3、淇滨区园林局以晟业公司逾期完工为由要求晟业公司支付违约金329101.29元，因合同履行过程中晟业公司出具承诺变更工期，淇滨区园林局予以认可，视为双方对工期协商变更，晟业公司已按承诺工期完工，淇滨区园林局要求晟业公司支付违约金329101.29元的请求本院不予支持。4、诉讼中委托河南省水利基本建设工程质量检测中心站、河南建业工程造价咨询有限公司进行鉴定产生的鉴定费共计31000元及本案诉讼费用，应由本院根据胜败诉等案件具体情况决定由当事人各自负担，河南省水利基本建设工程质量检测中心站的鉴定费系淇滨区园林局单方申请鉴定支出费用，本院不予支持。案经调解无效，合议庭评议。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、鹤壁市淇滨区园林局支付河南晟业装饰设计工程有限公司工程款660000元；二、鹤壁市淇滨区园林局退还河南晟业装饰设计工程有限公司履约保证金110000元；三、河南晟业装饰设计工程有限公司支付鹤壁市淇滨区园林局整改修复费用132222.38元；四、驳回河南晟业装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回鹤壁市淇滨区园林局的其他反诉请求。以上一、二、三判项金钱履行义务相互抵充后，由鹤壁市淇滨区园林局支付河南晟业装饰设计工程有限公司637777.62元，于本判决生效之日起五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13600元，由河南晟业装饰设计工程有限公司负担2914元，鹤壁市淇滨区园林局负担10686元；反诉案件受理费9252元，由河南晟业装饰设计工程有限公司负担803元，鹤壁市淇滨区园林局负担8449元；鉴定费31000元，由河南晟业装饰设计工程有限公司负担15500元，鹤壁市淇滨区园林局负担15500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。审 判 长  王丽芳审 判 员  温 丽人民陪审员  李国良二〇一九年十二月三十一日书 记 员  蒋俊歌