重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝05民终7083号 上诉人（原审原告、执行案外人）：重庆亲禾投资（集团）有限公司，住所地重庆市北部新区金渝大道68号4栋第27层1-3，统一社会信用代码915000005857034991。 法定代表人：邓华，执行董事。 委托诉讼代理人：李长慢，重庆华问律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何金，重庆华问律师事务所（实习）律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：湖北旭光房地产开发有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵路172号，统一社会信用代码91420500615542666T。 法定代表人：李廷侯，总经理。 委托诉讼代理人：吴远坤，男，汉族，1959年6月26日出生，住重庆市渝中区，公司员工。 被上诉人（原审被告、被执行人）：重庆凯洋房地产开发有限公司，住所地重庆市江北区建东一村29号3楼，统一社会信用代码91500105765908424K。 法定代表人：刘皓，董事长。 委托诉讼代理人：何璐，女，汉族，1979年9月27日出生，住重庆市江北区，公司员工。 原审第三人（被执行人）：重庆渝宏公路工程（集团）有限责任公司，住所地重庆市沙坪坝区朝阳山68号，统一社会信用代码91500000202819356E,该公司目前正在破产中。 法定代表人：刘皓，董事长。 破产管理人：重庆经纬资产清算有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道金山路18号中渝·都会首站4幢6-1/6-2/6-3，统一社会信用代码915001047093263315。 法定代表人：凌焯，董事长。 上诉人重庆亲禾投资（集团）有限公司（以下简称“亲禾公司”）与被上诉人重庆凯洋房地产开发有限公司（以下简称“凯洋公司”）、湖北旭光房地产开发有限公司（以下简称“旭光公司”）、原审第三人重庆渝宏公路工程（集团）有限责任公司（以下简称“渝宏公司”）案外人执行异议之诉一案，不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初11292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人亲禾公司的委托诉讼代理人李长慢、何金，被上诉人凯洋公司的委托诉讼代理人何璐，被上诉人旭光公司的委托诉讼代理人吴远坤到庭参加诉讼。原审第三人渝宏公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亲禾公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回指定的法院重审或移送有管辖权法院进行重审，2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、南岸区法院应进行回避，其审理本案存在不公，也难以公平。2、本案第三人已于2017年6月23日被重庆市第一中级人民法院裁定破产重整，本案应移送重庆市第一中级人民法院审理。3、一审法院在事实认定中错误认为“涉案房屋被查封后客观上产生抵押的物权效力”，严重侵害上诉人及案外债权人的利益。亲禾公司已经取得生效判决，判决凯洋公司向亲禾公司交付案涉房屋，该判决产生占有改定的法律效力，亲禾公司自此享有案涉房屋的物权。4、南岸区法院（2015）南法民初字第03036号案件对案涉房屋的保全因未按法律规定即保全时依法在显著位置张贴保全公告，因而不产生保全的法律效力，不能阻却亲禾公司取得的生效法律文书的执行。5、因为南岸区法院上述保全措施未发生法律效力，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定错误。 凯洋公司辩称，1、该房属于江北区拆迁安置房无售房许可证，市府文件1180号规定，该地不用转让、出租、抵押，因此该房屋不能用途买卖。2、虚假合同无所购房屋图纸，项目名称与面积与实际不符。3、买卖合同用的是假公章。4、所谓购房款是新科公司与第三人的往来款，与上诉人无关。 旭光公司辩称，同意凯洋公司的答辩意见，合同不是与凯洋公司签订的正规合同，没有图纸，面积与名称都不相符，购房单位没收到钱，买房单位也未交钱，债务抵偿问题，有法院判决，查封也有依据，一审提交了的。请求维持原判。 渝宏公司书面答辩称，不清楚本案事实，管理人无法就本案发表意见，请法院依法裁判。 亲禾公司向一审法院起诉请求：1.排除对位于重庆市江北区建新东路15号、53号凯洋·厚德圜第1幢第1层及第2层房屋的执行；2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2014年6月20日，旭光公司、渝宏公司、凯洋公司签订《借款协议书》，约定：旭光公司出借1500万元供渝宏公司使用，凯洋公司提供全额担保，借款期限1年，可随时提前还款。利率为月利率3%，半年结付一次利息，还款时先利息后本金。凯洋公司以“凯洋·厚德圜”第一、二层商业房产担保此笔借款，待办理产权证后，若借款仍未归还，凯洋公司同意将此产权房价值2500万元相应面积的房屋抵押于旭光公司。同日，旭光公司向渝宏公司履行了出借义务，但渝宏公司在支付部分利息后未能返还贷款本金。随后，旭光公司将渝宏公司和凯洋公司诉至该院，并申请对凯洋公司位于重庆市江北区建新东路15号53号地块“凯洋·厚德圜”第1幢第1层商业1号、2号建筑面积671.16平方米以及第2层商业1号建筑面积745.52平方米的商业用房采取保全措施。该院分别于2015年7月31日和2015年8月3日作出裁定和协助执行通知书对上述财产进行查封。 2016年7月13日，该院作出（2015）南法民初字第03036号《民事判决书》，判决如下：一、渝宏公司于本判决生效后十日内向旭光公司返还借款1500万元，并以此为基数从2014年6月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算利息，利随本清；二、凯洋公司对上述债务向旭光公司承担连带清偿责任。因凯洋公司和渝宏公司未依生效判决履行义务，旭光公司申请该院强制执行。执行中，该院又于2018年5月31日向凯洋公司送达（2017）渝0108执1720号之一执行裁定书和协助执行通知书，对涉案房屋进行了续查封。 2016年10月17日，出让方重庆市国土资源和房屋管理局与受让方凯洋公司签订《重庆市国有土地使用权出让合同》，约定将位于重庆市江北区观音桥街道建新东路15、53号地块处，分摊土地面积为249.91平方米的国有土地使用权出让给受让方，用途为商服、工业用地，出让年限为40年，出让年限从合同签订之日起计算。 2017年8月3日，凯洋公司与旭光公司在执行中签订《房屋抵偿债务协议书》，约定凯洋·厚德圜”第1层面积671.16平方米，按每平方米13000元作价，抵偿债务872.508万元；第2层面积802.33平方米，按每平方米9000元作价，抵偿债务722.097万元；附一层车库1156.59平方米，每平方米作价4000元，抵偿债务462.636万元。以上房产，合计抵偿债务2057.241万元。双方达成执行和解后，凯洋公司将涉案房屋交付给旭光公司使用至今。 另查明，2015年1月23日，刘皓代表凯洋公司与亲禾公司签订《房屋买卖合同》，约定：亲禾公司购买凯洋公司开发的位于重庆市江北区建新东路15号、53号凯洋-厚德园第1幢第1层、第2层商业房屋，其中第1层建筑面积788.19平方米、第2层建筑面积767.29平方米，共计1555.48平方米。房屋总成交价款为1500万元，折算建面单价9643.32元/平方米；又约定，合同签订后，亲禾公司一次性将房屋总成交价款支付给凯洋公司，凯洋公司指定收款帐户的户名为渝宏公司。亲禾公司付清本合同约定的房屋价款后三十日内，凯洋公司交付该房屋。房屋交付后三十日内，凯洋公司为亲禾公司办理有关产权证书，因划拨用地转为出让用地所需补缴的土地出让金由亲禾公司负担。同时，渝宏公司、刘皓、张权对上述债务提供担保。2015年1月23日，亲禾公司委托案外人重庆新科建设工程有限公司以“往来款”的名义向渝宏公司帐户支付1500万元，但双方一直未对涉案房屋进行实际交付。 2017年11月6日，重庆市江北区人民法院作出的（2017）渝0105民初3336号民事判决书，认定亲禾公司与凯洋公司签订的《房屋买卖合同》合法有效。亲禾公司已按合同约定履行给付购房款义务，凯洋公司也应按合同约定交付涉案房屋。其未按合同约定交付涉案房屋构成违约，应当支付一个月的逾期交房违约金，故判决：一、凯洋公司于本判决生效之日起十日内将位于重庆市江北区建新东路15号、53号凯洋-厚德圜第1幢第1层及第2层房屋交付亲禾公司；二、凯洋公司于本判决生效后十日内向亲禾公司支付逾期交房迟延履行金258328.77元；三、刘皓、张权就前述第二项诉讼请求承担连带责任。随后，亲禾公司向该院提出执行异议请求，被驳回后又提起执行异议之诉。 一审庭审中，旭光公司和凯洋公司虽对上述《房屋买卖合同》的真实性提出质疑，也提供了公安部门出具的《印章刻制、查询、缴销证明》，用以证明该合同上所加盖印章已于2013年8月8日进行换刻。但上述合同除加盖印章外还有凯洋公司法定代表人刘皓的签名。亲禾公司认为，法定代表人作为公司的当然代表，其在合同书上签字本身就属于公司行为，应当由公司承担法律后果。经询问，旭光公司和凯洋公司未能提供相反证据对刘皓在合同上签字的真实性予以反驳，同时亦拒绝对该笔迹进行司法鉴定。该院对此认为，该《房屋买卖合同》的真实性、合法性已经为重庆市江北区人民法院作出的生效判决书所确认，在当事人无相反证据推翻的情形下应当予以确认。此外，对于双方没有依约交付房屋和办理权属登记的原因。经询问，亲禾公司认为系对方无故拖延所致，而未能作进一步合理解释。 又查明，2011年4月12日，重庆市创源房屋拆迁有限责任公司（作为“合同甲方”）与凯洋公司（作为“合同乙方”）签订《房屋买卖合同》，约定就甲方购买乙方开发建设的“凯洋·厚德圜”住宅小区项目有关事宜订立本合同，项目地址位于重庆市江北区建新东路15号、53号，项目土地性质为划拨，该地块建设用地面积为2641平方米（以实际办理的国土证面积为准），总建筑面积约为27452平方米（以竣工后房屋测绘部门确定的最终建筑面积为准）。2011年6月30日，重庆市城乡建设委员会下发了《关于同意凯洋·厚德圜开展经济适用住房（危改安置房）项目前期工作的通知》，载明：同意凯洋·厚德圜项目开展经济适用住房项目前期工作，项目建成后严格按照现行拆迁安置政策专门用于江北区危旧房改造拆迁房安置。 2012年10月31日，重庆市人民政府下发了《关于重庆凯洋房地产开发有限公司修建凯洋·厚德圜危改拆迁安置房工程划拨国有建设用地的批复》，再次重申：同意将位于江北区观音桥街道建新东路15号、53号地块处，土地总面积0.2560公顷国有建设用地使用权划拨给重庆凯洋房地产开发有限公司作为危改拆迁安置房工程项目用地，用途为住宅（危改拆迁安置房）用地。批准使用的土地，其所有权属国家，用地单位只有土地使用权。未经有权机关批准，用地单位不得改变土地的使用性质、用途。行政划拨的土地不得擅自转让、出租、抵押或用于其他未经允许的经济活动。2014年7月10日，上述工程完工经竣工验收合格。 还查明，渝宏公司于1993年6月27日成立，股东包括刘皓、张权等，其中刘皓为该公司法定代表人。2017年6月2日，渝宏公司以其无法清偿到期债务，明显缺乏清偿能力为由向重庆市第一中级人民法院申请重整。重庆市第一中级人民法院于2017年6月23日裁定受理破产重整申请，并于2017年7月21日指定重庆经纬资产清算有限公司担任渝宏公司的管理人。 一审法院认为，本案的争议焦点是亲禾公司基于生效裁判文书所享有权利的性质以及其是否具有排除本案所涉执行的效力。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。 本案中，亲禾公司与凯洋公司签订《房屋买卖合同》的标的物为房屋，属于依法应当登记的不动产。结合本案已查明的事实，涉案房屋占用范围内的土地属于划拨性质，其在建设立项之初就已经明确规定专有用途为住宅（危改拆迁安置房）用地。凯洋公司只有土地使用权，未经有权机关批准不得擅自转让、出租、抵押或用于其他未经允许的经济活动。并且，涉案房屋于2015年8月3日还被该院进行了查封。因此，亲禾公司据以排除执行的另案生效法律文书中确定的只能是继续履行合同约定房屋交付义务的债权，而非对涉案房屋行使占有、使用、收益和处分的物权。理由有二：其一，重庆市江北区人民法院作出的（2017）渝0105民初3336号民事判决书中认定亲禾公司与凯洋公司签订的《房屋买卖合同》合法有效，是因为行政机关在上述文件中的禁止性规定只是管理性规范，不影响合同本身的效力。但是，在土地性质未变更前，却能影响产权登记等物权行为的效力。根据“物权法定原则”，登记作为物权效力的法定要件，非当事人合意能够排除，故双方在合同中关于房屋交付的约定只能产生要求对方履行给付义务或者在对方不履行时主张违约责任的效力；其二，亲禾公司与凯洋公司签订房屋买卖合同后并未实际交付，该院应旭光公司的申请对涉案房屋进行的财产保全措施并无不当。涉案房屋被查封后作为该案的执行担保，客观上产生抵押的物权效力，按照“物权优先于债权原则”，其效力高于亲禾公司享有的合同债权。 另据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，旭光公司对金钱债权申请强制执行后，其在诉前对涉案房屋的查封就自动转化为执行中的查封。亲禾公司作为买卖人虽然符合上述签订书面买卖合同在前和已支付全部价款的条件，但始终欠缺在人民法院查封之前已合法占有该不动产的要求。亲禾公司将债权误认为物权并要求排除执行的主张于法无据，故该院对亲禾公司提出排除执行异议的主张不予支持。遂判决：“驳回原告重庆亲禾投资（集团）有限公司的诉讼请求。本案案件受理费111800元，由原告重庆亲禾投资（集团）有限公司负担。” 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审经审理查明的案件事实予以确认。 本院认为，上诉人亲禾公司关于一审法院应当回避的上诉理由无法律依据。同时本案系执行担保人凯洋公司的财产，上诉人因被担保人渝宏公司进入破产重整程序，请求将本案移送破产重整案件受理法院审理亦缺乏法律依据。上诉人亲禾公司虽依据生效法律文书得以请求凯洋公司交付案涉房屋，但因案涉房屋存在司法查封，亲禾公司对案涉房屋的物上请求权能否实现，仍要取决于该权利能否排除执行。因亲禾公司始终欠缺在人民法院查封之前已合法占有案涉不动产，同时也未能证明南岸区法院（2015）南法民初字第03036号案件对案涉房屋的保全存在不产生保全法律效力的瑕疵，一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，对亲禾公司提出排除执行异议的主张不予支持并无不当。 综上所述，亲禾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费111800元，由重庆亲禾投资（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 樊 群 审判员 夏兴芸 审判员 段晓玲 二〇一九年十二月十八日 书记员 杨 静