贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0521民初5481号 原告：陈善友，男，1944年6月5日生，汉族，住海南省。 委托诉讼代理人：陈德裕，男，1955年8月25日出生，汉族，住河南省。 被告：张涛，男，1981年3月3日生，汉族，住贵州省。 原告陈善友与被告张涛不当得利纠纷一案，本院于2019年9月27日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈善友及委托诉讼代理人陈德裕、被告张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈善友向本院提出诉讼请求：1.判决张涛返还不当得利支付人民币10万元给并按银行贷款利率6%/年计算支付至还清之日止；2.案件受理费由被告承担。事实及理由：2011年2月，被告张涛与案外人贵州源利达建设工程有限公司签订了《建设施工合同》，承建贵州首钢特钢新特材料基地土石方场平工程。被告想获取不当得利，假借合作搞工程的名义，就欺骗原告踏入被告的圈套，利诱原告支付人民币20万元给被告手中，还对原告说赚钱共同分成，以后我们共同合作。因原告没有经验就信以为真上当了。事后案外人与被告结算工程款就向被告支付25万元款项，此后被告一直与原告断绝联系，既不同意与原告结算工程款又不同意返还本金给原告。因此无奈之下原告就以被告是诈骗为由向修文县公安局报案。2011年10月11日修文县公安局就向张涛作询问笔录，在笔录上张涛也认可陈善友总共投入23.80万元。公安机关还问张涛你愿意支付多少钱给陈善友？张涛答：我愿意支付10元给陈善友。从此被告的承诺就是新的债权债务关系。因此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条的规定，认定修文县公安局存档的询问笔录符合证据的真实性、关联性、合法性，人民法院可以作为定案的依据。所以原告起诉被告返还不当得利是有事实根据和法律依据的。请求人民法院判决支持原告的上诉诉讼请求。 张涛辩称：原告的本次起诉，是基于在公安机关的询问笔录，当时原告向修文县公安局以诈骗报案，我如实陈述了，我当时认可偿还原告10万元，当时案子还没有起诉到修文县法院，案子是在调解中。当时贵州源利达建设工程有限公司催我完工，原告答应支付投资款给我，我才认可的，但后来原告没有支付款给我，我不认可。我从贵州源利达建设工程有限公司接到工程，原告请人员对财物进行管理，原告没有支付我和他共同的债务,原告的违约行为导致后续的工程没有完工。原告构成重复起诉，请求法院予以驳回。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年2月20日，张涛与贵州源利达建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定贵州源利达建设工程有限公司将其承建的贵州首钢贵阳特殊钢新特材料基地土石方场平工程发包给张涛进行施工，工程量约为20万立方每立方单价为10元。合同签订后，张涛遂找到陈善友，邀约其出资共同完成上述工程。经双方口头约定达成一致意见后，遂共同组织机械及人员进场，其中，陈善友雇请张习金管理工地，雇请李亚四管理财务，原、被告共同雇请张月青管理工地。2011年5月16日，被告与贵州源利达建设工程有限公司签订《贵州源利达建设工程有限公司贵州首钢场平项目部班组结算清单》，内容为：“贵州源利达建设工程有限公司贵钢场平项目张涛班组，因自身原因，于2011年4月1日出场。为此，经双方共同测量，该班组从进场至出场期间完成的工程量进行实测，该班组共完成土石方开挖25000立方米，计工程总造价250000元，已支付150000元，本次结算应支付100000元。”2011年5月17日张涛在贵州源利达建设工程有限公司处结算工程款10.17万元。上述工程施工期间，张涛在贵州源利达建设工程有限公司出结算工程款总计25.17万元，其中分别于2011年3月14日、2011年3月21日通过张习金、李亚四向原告支付部分工程款。 因双方对工程款的分配发生纠纷，陈善友就以张涛是诈骗为由向修文县公安局报案。2011年10月，经修文县公安局刑侦大队调查，张涛在2011年10月11日的询问笔录中陈述：双方口头约定在贵州首钢贵阳特殊钢新特材料基地土石方场平工程中张涛负责接工程，陈善友出资20万元，工程产生的利润双方平分；陈善友总共投入资金23.80万元，工程结算款25万元，亏损23万元，愿意支付陈善友10万元。 2013年，陈善友向贵州省修文县人民法院提起诉讼，请求判决张涛返还陈善友垫付的工程款20万元，并由贵州源利达建设工程有限公司承担连带责任。该院于2013年9月2日审理认为双方系个人合伙关系：第一、通过张涛、张习金、张月青、王云鹏四人在公安机关询问笔录中的陈述以及陈善友、张涛、贵州源利达建设工程有限公贵州首钢贵阳特殊钢新特材料基地土石方场平工程公司庭审中的陈述，陈善友在该工程中投资款项应属实；第二、陈善友出资后，在该工程施工过程中，自行雇佣张习金、李亚四对工地和财务进行管理，与张涛共同雇请张月青对工地进行管理，陈善友实际参与该工程的经营管理，并收到张涛支付的工程款。根据上述事实，双方在生产经营过程中虽未对双方之间的关系作书面约定，但双方共同生产管理，对盈余的分配及双方应承担的经营风险均作了口头约定，其情形符合法律规定个人合伙的特征，可以推定原、被告之间合伙关系的成立。陈善友请求张涛返还投资款20万元，应视为对合伙期间出资、工程收支以及因工程产生的债权债务进行清算，认定陈善友、张涛未完成合伙清算，不能对陈善友、张涛之间的合伙财产进行分割。陈善友请求张涛返还垫付工程款20万元的请求，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回陈善友的诉讼请求。 陈善友不服判决，向贵州省贵阳市中级人民法院提起上诉，该院于2103年11月18日审理认为上诉人陈善友与被上诉人张涛之间虽未签到书面协议，但张习金、张月青、王云鹏等人的陈述及《工程付款明细》等证据均已证明陈善友与张涛之间已有口头协议，依照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条之规定依法应当认定上诉人陈善友与被上诉人张涛之间系个人合伙关系，而非借贷关系。双方既为个人合伙关系，则应共同经营、共同劳动、共负盈亏，还是合伙财产的处理，法律均有明确规定。上诉人陈善友与其与被上诉人张涛之间系垫资关系为由，诉请返还垫资工程款无事实和法律依据。上诉人陈善友的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，予以支持。判决驳回上诉，维持原判。 2015年6月11日，陈善友向贵州省修文县人民法院提起诉讼，诉称与张涛于2011年1月下旬经人介绍认识，双方协商共同合作承揽首钢扎佐建设工地的土方工程，并口头约定盈利均分，工程建设费用由陈善友出资20万，张涛不足工程出资，陈善友负责具体财务管理。依约陈善友于2011年2月10日、20日分别向工程账户转入30000.00元、162000.00元。后张涛未按投入合伙资金，造成工程资金短缺而无法继续施工，合伙工程被迫停工，经双方结算后余款107000元被张涛领走，至今未退还给陈善友，也未与原告对工程获利利润进行分配。现陈善友以张涛未履行合伙协议出资义务，给原告造成了严重经济损失为由，请求法院判决张涛退还陈善友合伙投资款192000元。该院认为，生效的判决具有既判力，该既判力既约束当事人，也约束人民法院。已为法院生效判决所认定的诉讼事实和理由，当事人不得另行起诉，人民法院也不得再次审查。本案中，陈善友于2013年5月14日以合伙协议纠纷为由向本院提起诉讼，本院于2013年9月2日作出的（2013）修民初字第507号民事判决书，驳回原告陈善友的诉讼请求，后陈善友不服该判决提起上诉，2013年11月18日贵阳市中级人民法院作出的（2013）筑民终字第2343号民事判决，驳回上诉，维持原判，上述判决已经发生法律效力，现陈善友以相同诉讼理由，本院不予受理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条（五）项、第一百五十四条第一款第（一）项之规定，裁定对陈善友的起诉，不予受理。 本院认为，陈善友以张涛在2011年10月11日修文县公安局刑侦大队调查的询问笔录为依据起诉张涛返还不当得利10万元，对张涛在公安机关承诺愿意支付陈善友10万元的陈述是属于不当得利还是合伙纠纷，已业经贵州省修文县人民法院于2013年9月2日作出的（2013）修民初字第507号民事判决书和2013年11月18日贵阳市中级人民法院作出的（2013）筑民终字第2343号民事判决认定为合伙纠纷，双方未完成合伙清算，不能对双方的合伙财产进行分割，驳回陈善友的诉讼请求。上述判决已经发生法律效力，陈善友如果不服上诉生效判决，可以通过其他诉讼活动来主张自己的权益。陈善友以不当得利为由请求张涛返还10万元，应视为对合伙期间出资、工程收支以及因工程产生的债权债务进行清算，本院认定陈善友、张涛未完成合伙清算，不能对陈善友、张涛之间的合伙财产进行分割，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第一款“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。”第二款“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”陈善友与被上诉人张涛之间系个人合伙关系，双方既为个人合伙关系，则应共同经营、共同劳动、共负盈亏，还是合伙财产的处理，法律均有明确规定。故对陈善友主张张涛返还不当得利10万元的请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第一款、第二款和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回陈善友的诉讼请求。 案件受理费2300.00元，因适用简易程序审理减半收取1150.00元，由陈善友负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员 高 翔 二〇一九年十二月三日 书记员 张维佳