贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终5123号上诉人（原审被告）：贵州隆基房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区贵乌北路164号，统一社会信用代码：915200007221086110。法定代表人：缪学棣。委托诉讼代理人：林志嵩，贵州道卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州化工建设有限责任公司，住所地贵州省贵阳市乌当区洛湾，统一社会信用代码：91520000214400296G。法定代表人：陈丽琪。委托诉讼代理人：郑洁、舒永礼，该公司员工。原审被告：沈中南，男，汉族，1946年6月15日出生，住所地贵州省贵阳市。上诉人贵州隆基房地产开发有限公司(以下简称：隆基房开）与被上诉人贵州化工建设有限责任公司、原审被告沈中南企业借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初7845号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州隆基房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销（2018）黔0103民初7845号判决书发回重审或依法改判。2.本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.本案案涉的款项为投资款并非借款，一审法院认定事实不清，严重侵害了上诉人的合法权益，二审法院应当予以纠正。被上诉人《关于“江南人家”二期房开项目投资情况的报告》与本案的《合作协议》可以相互印证，应当责令被上诉人提交该证据的原件并追加该报告的收文单位七冶建设有限责任公司作为当事人。2.被上诉人的款项来源于银行，属被上诉人套取金融机构信贷资金又高利转贷给上诉人的行为故应认定《合作协议》无效，上诉人返还1210万元即可。被上诉人辩称：1.一审法院认定借贷关系正确，2013年5月的《合作协议》内容有借款金额，期限包括利息等形式和内容体现出该案件系借款关系。针对上诉人所称《关于“江南人家”二期房开项目投资情况的报告》，我方并不存在该文件，且一审上诉人提供复印件，根据举证规则，上诉人应当承担举证不能的不利后果。2.本案适用法律正确，本案标的物系金钱，该标的物系种类物不是特定物，上诉人称我方从银行借贷之后再转借给上诉人没有法律依据，也无证据支持。我方作为企业与银行具有融资关系符合常理，作为国有企业，资金充足，不可能在银行贷款之后立即转借给上诉人，同时我方借款给上诉人的资金，将近一年的时间多次出借形成的，不存在上诉人所述非法转借问题。请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。沈中南未进行答辩。贵州化工建设有限责任公司向一审法院起诉请求：1、被告隆基房开偿还原告借款本金1210万元人民币及相应的利息12565833.33万元人民币（利息计算至2018年9月4日，并判决以年利率20%计算至全部款项付清之日止）；2、被告沈中南对上述债务承担连带清偿责任；3、两被告承担本案的诉讼费用、财产保全费用。一审法院认定事实：经查明审理，2012年3月5日，原告（乙方）与被告隆基房开（甲方）签订《＜江南人家＞商住楼二期工程议标协议书》，协议书主要约定：甲方将《江南人家》商住楼二期工程委托乙方总承包施工；工程承包范围：本期工程A、C、D栋全套施工图所含的土建、水、电安装，土石方、环境（绿化工程除外）及消防通风工程全部工程内容；工期为24个月，从领取施工许可证之日起开始计算；甲方向乙方收取履约保证金人民币700万元整，乙方分两次支付给甲方；甲方在2012年8月31日前确保第一栋商住楼开工修建，第二栋在2013年2月底前开工，第三栋在2013年8月底前开工，如因甲方原因未能按期开工，从应开工时间到实际开工时间期间内，甲方按2%月息支付乙方保证金利息。被告沈中南在该份协议签署时系作为原告的委托代理人。2013年5月6日，原告（甲方）与被告隆基房开（乙方）、沈中南（丙方）就贵阳市南明区甘荫塘九洲巷1号《江南人家二期》棚户区改造项目约8.2万平方米房屋开发进行合作，三方就此签订《合作协议》。协议主要约定：一、乙方以贵阳市南明区甘荫塘九洲巷1号《江南人家二期》棚户区房屋开发项目资源作为合作基础；二、甲方向乙方提供借款人民币5000万元，用于该项目的土地费用、拆迁费用和前期其它费用，借款期为两年；三、以上借款利息第一年年息为40%，第二年年息为20%，归还本金时按实际借款的数额和时间一次性计取利息，甲方向银行申请的5000万元贷款利息由乙方按银行计息期垫付，最后从应付甲方贷款利息中扣出；四、该项目贷款甲方有权进行监督，只能用于本项目；五、本项目的工程施工，按甲、乙双方2012年3月5日所签订的协议执行，甲方指派丙方为本项目工程施工负责人，并代表甲方对该借款的使用进行监督管理；六、乙方获得土地使用证和其他相关证件后，如需向银行抵押贷款，在未归还完甲方借款本金和利息的情况下，必须征得甲方同意；七、本项目商品房取得预售证后，售房款必须进入三方确认的商业银行专用账户，该款项首先用于支付甲方借款本金和利息，再支付丙方工程进度款和其它款项；八、如乙方到期不能归还甲方借款本金及利息和丙方的工程款，乙方自愿将该项目开发的商品房住宅楼以每平方米3000元的售价抵押给甲方和丙方，并有责任协助甲方和丙方办理相关手续；九、丙方用本项目工程施工的工程款和丙方的个人财产作为甲方给乙方借款的抵押担保。上述协议签订后，原告分四次共计向被告隆基房开转款1210万元，具体转款时间及金额如下：2013年6月2日，310万元；2013年7月1日，300万元；2013年8月19日，200万元；2014年4月22日，400万元。被告隆基房开分别向原告出具了收款收据，收据上均载明“收到贵州化建公司的借款”。2015年4月20日，被告隆基房开向南明区征收局提交《关于江南人家二期项目一级开发资金筹措情况的说明》一份，主要载明：贵局正在进行江南人家二期项目的征收工作，由于我公司的合作方七冶集团贵州化工建设公司正在进行国企改制工作，暂时不能进行项目投资，要待改制完成后才能启动，估计改制工作在2015年6月份完成。原告向该份说明上签署了“情况属实”的意见，同时加盖了公司印章。庭审中，原告及被告沈中南均认可，被告沈中南使用原告资质，挂靠原告与被告隆基房开合作开发江南人家二期项目，被告沈中南同时认可，其长期使用原告资质，挂靠原告施工工程，自负盈亏，并向原告支付管理费，在涉案项目中其是具体的负责人、承包人。庭审中，被告隆基房开称其与原告的合作方式为：原告提供资金，被告提供土地，再把项目交给原告施工。上述事实，有原、被告委托代理人的陈述及其提交的借条、银行业务交易账单、微信记录、证明书、对账单，结婚登记表等证据在卷佐证，并经庭审查实，足以确认。一审法院认为，根据双方在庭审过程中的举证质证意见来看，本案的焦点问题为涉案款项的性质，即涉案款项系借款还是投资款。原告认为《合作协议》中明确载明了款项系“借款”。两被告认为涉案协议明确为“合作”，协议约定的利率“40%”明显高于法定利率，是因为该利率系包含开发收益在内的，且原告还参与了项目，对款项进行经营管理，故涉案款项系投资款。一审法院认为：涉案款项的性质应为借款，理由为：1、虽然协议名为合作，但在协议中明确载明了“甲方向乙方提供借款”、“借款期限”及“借款利息”等内容，被告向原告出具的收据上也均明确载明为收到原告提供的借款；2、两被告在协议中均对归还款项作出了抵押的意思表示，也即为表示原告不承担涉案项目的施工风险；3、关于被告所称其与原告所签的《＜江南人家＞商住楼二期工程议标协议书》，从该协议书的时间来说，签订协议时，原告并未取得施工许可证，从协议内容来说，协议系原告向被告隆基房开承包工程，亦非被告所称的合作开发的关系。综上，被告抗辩涉案款项系投资款证据不足，不予采信。关于涉案借款的诉讼时效问题，一审法院认为，本案涉案借款系一个持续的行为，是否超过诉讼时效，应以最后一笔借款的出借时间来计算，双方的最后一笔借款时间发生在2014年5月5日，借款到期日应为2016年5月4日，根据《民法总则》关于诉讼时效期间的规定，涉案借款的诉讼时效期间应于2019年5月4日届满，而原告系在2018年9月13日诉至本院，故涉案借款尚在诉讼时效期间内，故被告关于涉案借款已过诉讼时效的抗辩意见，不予采信。现被告隆基房开未能在协议约定的期限内偿还借款，其行为已构成违约，对原告要求被告隆基房开偿还借款本金1210万元的诉讼请求，予以支持。关于原告主张的利息，双方协议中约定的第一年的利率40%超过法律规定，本院调整为按年利率24%计算，第二年的利息以协议约定的年利率20%计算，关于之后的利息，酌情按双方约定的第二年的利率予以计算。关于被告沈中南的连带责任。《合作协议》中对丙方即本案被告沈中南的担保责任约定为“丙方用本项目工程施工的工程款和丙方的个人财产作为甲方给乙方借款的抵押担保”，也即为被告沈中南承担的系抵押担保责任，退一步说，即便沈中南承担的系保证担保责任，但双方在合同中并未约定保证方式和担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”及第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，被告沈中南承担担保责任的期间为2016年5月5日至2016年11月4日，原告在2018年9月才向法院提起诉讼，要求沈中南承担连带还款担保责任，该请求亦已超过保证期间，故对原告要求被告沈中南承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持。判决：一、被告贵州隆基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告贵州化工建设有限责任公司借款本金1210万元及相应资金占用费（其中310万元按照年利率24%从2013年6月2日计算至2014年6月1日，之后利息按年利率20%计算至款项付清之日止；300万元按照年利率24%从2013年7月1日计算至2014年6月30日，之后利息按年利率20%计算至款项付清之日止；200万元按照年利率24%从2013年8月19日计算至2014年8月18日，之后利息按年利率20%计算至款项付清之日止；400万元按照年利率24%从2014年4月22日计算至2015年4月21日，之后利息按年利率20%计算至款项付清之日止）。二、驳回原告贵州化工建设有限责任公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费165129元，保全费5000元，共计170129元，由被告贵州隆基房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交其银行流水，拟证明其在银行贷款的5000万元用于生产经营并未用于对外出借。上诉人质证对真实性无异议，但认为被上诉人的银行账户用于出借的款项来源未说明清楚，达不到证明目的。本院查明，被上诉人2013年4月19日一次性入款5000万元，于2013年4月22日支付贵州文昌盛商贸有限公司3000万元、支付贵阳恒通管材有限公司2000万元。被上诉人的账户用于出借的款项直接来源并非为银行，也并未直接来源于上述贵州文昌盛商贸有限公司及贵阳恒通管材有限公司。二审其余查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。合同案件所适用的法律规定由合同约定的权利义务所确定，而非合同的名称所确定。本案中，第一，对于双方签订的《合作协议》而言，被上诉人向上诉人每年收取固定比例利息，并不承担风险，与投资关系的法律特征显著不符，其余理由原审判决已经阐述清楚，本院不再赘述。第二，对于上诉人主张的《关于“江南人家”二期房开项目投资情况的报告》而言，除上诉人提交的文本并未显示任何印文（包括复印之后的印文）、无法确认该文本是否真实以外，即便该文本为真实，但该文本作为被上诉人内部呈文，在用词上采取“投资”的字样，但并未显示被上诉人与上诉人具体的共担项目风险的情形，并不能反驳双方签订的《合作协议》证据所确定的权利义务。故本院对上诉人主张本案款项系投资款不予采纳。依据本案所查明的事实，被上诉人2013年4月19日一次性入款5000万元，于2013年4月22日支付贵州文昌盛商贸有限公司3000万元、支付贵阳恒通管材有限公司2000万元。被上诉人的账户用于出借的款项直接来源并非为银行，也并未直接来源于上述贵州文昌盛商贸有限公司及贵阳恒通管材有限公司。从上述款项流转过程不能看出上诉人认为被上诉人套取金融机构信贷资金又高利转贷给上诉人的事实，上诉人亦未提交其他证据证实该事实，在被上诉人已经举证论述了款项的流转过程的情况下，本院对上诉人主张《合作协议》无效的观点不予支持。综上所述，贵州隆基房地产开发有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费165129元，由贵州隆基房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢清明审判员  彭 攀审判员  袁波文二〇一九年十二月三十日法官助理钟钦书记员李烁