浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)浙民终1696号 上诉人（原审原告）：俞朝辉，男，1968年11月4日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 被上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道望江北路24号二楼。 法定代表人：杜忠潭，系公司董事长。 委托诉讼代理人：徐明明，男，汉族，1953年11月29日出生，住浙江省杭州市拱墅区，系公司员工。 上诉人俞朝辉因与被上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦建设）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2018）浙06民初967号之二民事裁定书，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 俞朝辉上诉请求：一、依法撤销浙江省绍兴市中级人民法院(2018)浙06民初967号之二民事裁定书；二、依法指令浙江省绍兴市中级人民法院进行继续审理。事实与理由：俞朝辉诉广厦建设工程合同纠纷一案，浙江省绍兴市中级人民法院已依法进行开庭审理，并进行了证据交换。在庭审过程中，广厦建设代理人承认上诉人与被上诉人之间签订过内部承包协议，并明确陈述被上诉人仅收取管理费，其余工程款均归上诉人享有。上诉人认为，本案为民事纠纷，标的为被上诉人拖欠上诉人的工程款，且被上诉人已承认扣除管理费之后的工程款均归上诉人所有。而挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人。上诉人享有的工程款，不属于广厦建设的单位资金。因此，浙江省东阳市人民检察院东检公诉刑诉(2018)号案件起诉俞朝辉挪用资金罪，与本案上诉人起诉要求支付工程款并无关联，并且该刑事案件已于2019年10月29日由浙江省东阳市人民法院作出判决。在此情形下，浙江省绍兴市中级人民法院于2019年10月31日认定本案存在经济犯罪嫌疑，并依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一、十二条的规定裁定驳回起诉，属于法律适用错误。 广厦建设辩称，一、被答辩人是答辩人企业员工，其与答辩人签订的《项目施工管理经济责任内部承包合同》合法有效，被答辩人以实际施工人身份提起建设工程施工合同纠纷一案，并声称涉案项目的工程款应归其所有，没有事实和法律依据。浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条中，对如何认定内部承包合同及其效力作出规定为：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”本案中，答辩人提供证据证明被答辩人与答辩人签有《广厦建设集团有限责任公司劳动合同》，答辩人在公司注册地(浙江省东阳市)为被答辩人缴纳社会保险(含养老、基本医疗、工伤、失业、生育五金)。被答辩人自2006年1月就被任命为广厦绍兴分公司经理，被答辩人是答辩人公司派出机构的职业经理，按公司规章、制度承担总公司在绍兴区域范围内建设工程的管理职责。2014年5月6日答辩人为加强对涉案项目的管理，以广建[2014]51号《关于设立“绍兴市立医院一期建设工程项目部”的批复》，批准由分公司管理人员组成项目管理班子，任命被答辩人为项目总指挥。被答辩人的身份既是答辩人区域管理的代表，也是经答辩人任命，并根据答辩人授权范围、期间、内容履行管理职责，对工程项目实施全过程、全方位管理的项目责任人。为明确职权利三者关系，2014年1月14日答辩人与被答辩人签订了《项目施工管理经济责任内部承包合同》，该合同是答辩人企业内部的一种经营方式和激励机制，尽管承包模式赋于合同的经济结算的性质，但答辩人与被答辩人之间的仍为隶属关系，以被答辩人为主的项目部在经济上实行独立核算，自负盈亏，但受答辩人在生产、技术、质量等方面的检查、监督、指导及财务资金使用上的监控。被答辩人的主体身份及其在项目中的地位，决定了被答辩人内部承包的性质。答辩人提供的证据还证明：一是在涉案项目中答辩人作为绍兴市立医院一期工程总承包主体，履行了总承包施工的合同义务，其中包括工程的投标、中标承建、施工组织方案的制定、工程过程中的文明生产，质量与技术的把控、参与工程中间及竣工验收、竣工决算报告的编制及与建设方的核对。二是在履行内部承包合同中，答辩人以集团、分公司、项目部三级管理的形式，不但在生产、技术、质量等方面对项目实施检查、监督、指导；尤其是项目所需3.9亿的工程投入资金，都是由答辩人在绍兴银行贷款的，被答辩人并无资金投入。由此可见，被答辩人在上诉书上诉称：“被上诉人仅收取管理费，其余工程款均归上诉人享有”的理由根本无事实依据。根据《项目施工管理经济责任内部承包合同》第四章内部承包结算第4款：“乙方的收入须在工程款全部收回，并在结清材料款、人工费、分包工程款等所有对外欠款、负债后，经甲方审批后发放，并代扣个人收入调节税，未审批前，均视作甲方公司财产”；第3款约定：“如结算余额为负数或亏损，乙方应向甲方实践亏损。”而根据答辩人提供的“项目收支审计情况报告”证明截止2019年7月31日项目已亏损160977932.52元。二、一审裁定书审理认为：本案所涉的纠纷在俞朝辉刑事案件的处理范围内暂不宜作为民事纠纷处理，依法驳回，符合法律规定，应予支持。首先，被答辩人挪用资金犯罪已经浙江省东阳市人民法院2019年10月29日作出(2018)浙0783刑初1096号刑事判决书确认，也认定了被答辩人为答辩人企业员工及职务的身份，从而否决了其实际施工人的身份，证明被答辩人的诉讼主体是不适格的，依法应予驳回。其次，刑事判决书查明俞朝辉通过发放民工工资、支付材料款及转帐给与工程无关的自然人，挪用答辩人公司资金七笔，共计1100万元。这些资金被挪用都发生于被答辩人担任项目总指挥职务，且在项目施工过程中。由此可以否决被答辩人在上诉状所述：“与本案上诉人起诉要求支付工程款并无关联”的说法。第三、东阳市人民法院(2018)浙0783刑初1096号刑事判决后，被答辩人提起了上诉，正在审理中，尚未生效。根据《民事诉讼法》第一百三十六条：“有下列情形之一的，中止诉讼：(五)本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”规定，一审法院裁定驳回被答辩人的起诉是合法，应予维持。 俞朝辉向一审法院起诉请求：1.判令广厦建设支付原告俞朝辉工程款140629915.08元(最终以财政审计或司法鉴定工程造价为准)，并支付自2017年9月26日起至款清之日止的利息(按人民银行公布的同期同类贷款利率标准)；2.本案诉讼费用由广厦建设承担。 一审法院认定事实：在一审审理期间，俞朝辉因涉嫌刑事犯罪被浙江省东阳市公安局立案侦查。后东阳市人民检察院认为俞朝辉涉嫌挪用资金罪，并于2018年10月8日作出东检公诉刑诉[2018]1058号起诉书。一审法院认为因俞朝辉涉嫌挪用资金犯罪，且本案所涉的纠纷在该刑事案件的侦查处理范围之内，本案暂不宜作为民事纠纷处理，依法应驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第(三)项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、第十二条之规定，裁定驳回俞朝辉的起诉。案件受理费749950元，退还俞朝辉。保全费5000元由俞朝辉承担。 本院审理查明，在一审判决作出前，浙江省东阳市人民法院于2019年10月29日作出（2018）浙0783刑初1096号刑事判决书，该刑事判决书查明：2006年1月22日，广厦建设任命被告人俞朝辉为广厦建设绍兴分公司经理。2013年11月，广厦建设与绍兴市城市建设投资集团有限公司签订《建设工程施工合同》，由广厦建设承建绍兴市立医院一期建设工程，项目资金来源为BT模式融资。2014年1月14日，甲方即广厦建设与乙方即被告人俞朝辉签订《项目施工管理经济责任内部承包合同》，并聘任被告人俞朝辉为该工程施工管理经济责任内部承包人，由被告人俞朝辉负责绍兴市立医院一期建设工程的施工管理工作，后又被任命为该项目总指挥。根据双方签定的《项目施工管理经济责任内部承包合同》约定，“由甲方负责对财务进行统一管理，建设单位支付的各项工程款项和向分包单位、材料供应商、劳务合同等收取的保证金或押金必须先全部进入甲方指定的银行专用账户，该账户中的资金所有权归属甲方。工程款应在承包期内专款专用，不得挪作他用，工程款在双方进行内部承包结算前，均属广厦建设所有。乙方因工程需要所必需的垫付资金、项目实施过程中需短期投入的资金，一律作为风险押金向甲方交纳”。被告人俞朝辉利用担任该工程施工管理经济责任内部承包人和项目总指挥的职务之便，通过以发放民工工资、支付材料款等名义领取工程款用于其个人使用，超过三个月未归还或用于营利活动。具体如下： 1.2015年4月21日，广厦建设绍兴分公司绍兴银行尾号0039账号收到绍兴市立医院项目民工工资款项共计871.928万元。同日，被告人俞朝辉指使广厦建设绍兴分公司出纳俞婷、财务徐俊成等人，将其中款项334万元转出至俞婷个人绍兴银行账户，后又指使俞婷再将其中款项220万元转至被告人俞朝辉个人的工商银行账户内。2015年4月22日，被告人俞朝辉将该笔220万元转至其妻子陈建英中信银行账户内，用于支付购买绍兴越城区鎏庄小区17幢二单元1室房产的房款，该资金笔220万元至今尚未归还。 2.2015年6月17日，被告人俞朝辉以支付项目材料款名义支取工程款100万元，后转账至其妻陈建英中信银行账户内，并授意陈建英使用该笔资金购买广汇汽车股票（现已更名为美罗药业），陈建英在收到该笔100万元后即全部用于购买广汇汽车股票。该笔资金100万元至今尚未归还。 3.2016年9月30日，广厦绍兴市立医院收款账户大明劳务公司绍兴银行账户支付工程款260万元至广厦绍兴分公司材料科工程人员俞松祥中信银行账户，被告人俞朝辉指使俞婷将俞松祥账户内的260万元工程进度款转至赵凯铭银行账户内。经查，被告人俞朝辉农行尾号7975账户曾于2016年9月21日收到赵凯铭工行尾号8768账户转账260万元，后被告人俞朝辉将其中款项200万元转至与绍兴市立医院无关的杭州建工集团账户内，并备注为“上交风险押金”。该笔资金200万元至今尚未归还。 4.2016年9月30日，被告人俞朝辉利用支付工程进度款名义将广厦绍兴市立医院收款账户内的400万元资金转账至广厦建设绍兴分公司办公室工作人员周晓蓓中信银行账户。被告人俞朝辉指使俞婷将该笔400万元资金中的200万元转至俞婷中信银行账户内，另外200万元转至俞朝辉中信银行账户内。随后，俞婷在被告人俞朝辉的指使下，将其账户内的200万元转账至与广厦建设绍兴市立医院项目无关的王文娟账户内，用于被告人俞朝辉的个人投资；将俞朝辉账户内的200万元转至与广厦建设绍兴市立医院项目无关的杭州建工集团有限公司，并备注为“上交风险押金”。该笔400万元资金至今尚未归还。 5.2016年10月20日，被告人俞朝辉利用支付工程进度款名义将广厦建设绍兴市立医院收款账户内的100万元资金转账至广厦绍兴分公司材料科工程人员俞松祥账户，并指使俞婷将该笔100万元转账至与广厦建设绍兴市立医院项目无关的王文娟账户内用于个人投资。该笔100万元资金至今尚未归还。 6.2016年7月11日，广厦建设绍兴分公司账户转账240万元至俞婷中信银行账户，后俞婷将该笔240万元转至杭州建工集团有限公司，并备注为“上交押金”，该笔押金于2016年8月18日退还至俞婷中信银行账户内。随后，被告人俞朝辉指使俞婷将其中的80万元转账至与广厦建设绍兴市立医院项目无关的王文娟账户内用于个人投资，该笔80万元资金至今尚未归还。 7.2016年7月16日，被告人俞朝辉指使俞婷通过广厦建设绍兴市立医院项目收款账户转账100万元至与广厦建设绍兴市立医院项目王文娟账户用于个人投资，并备注为“翰越堂集团借款”，该笔100万元资金至今未归还。 案发后，公安机关冻结涉案的陈建英名下坐落于绍兴市越城区拍卖款220万元。 浙江省东阳市人民法院刑事判决书认为，被告人俞朝辉利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未归还或者用于营利活动，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。被告人俞朝辉挪用被害单位资金的事实清楚，证据确实、充分，其行为侵犯了被害单位资金的占有、使用和收益等权益，本案案发时涉案工程尚未最终结算，公诉机关以挪用资金罪指控，定性准确。故对于辩护人胡瑞江在庭审中提出涉案项目尚未审计决算，被害单位是否实际遭受财产损失尚未确定，被告人俞朝辉的行为不具有社会危害性，不应追究刑事责任等辩护意见，不予采纳。被告人俞朝辉挪用的款项有部分被追回，可酌情从轻处罚。辩护人胡瑞江据上所提辩护意见，予以采纳。为保护公私财产的所有权，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人俞朝辉犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月24日起至2023年7月23日止）；二、由公安机关冻结的款项依法追缴，发还被害单位；继续追缴本案犯罪所得，发还被害单位。一审判决作出后，俞朝辉已对刑事判决提出上诉。 本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。与本案相关联的浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783刑初1096号刑事判决书虽未生效，但刑事判决认定挪用资金涉及的款项均与本案工程款存有关联，故在刑事案件尚未处理完毕的情况下，一审认为本案暂不宜作为民事纠纷处理，裁定驳回起诉并无不当。 综上，俞朝辉的上诉请求不能成立，一审裁定认定的事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  吴飞明 审判员  陈艳艳 审判员  江宇奇 二〇一九年十二月十三日 书记员  叶 战