甘肃省灵台县人民法院刑事判决书(2019)甘0822刑初39号公诉机关灵台县人民检察院。被告人江某，广东省惠来县人，户籍所在地及住址广东省揭阳市惠来县。2018年10月11日因涉嫌销售伪劣产品罪被灵台县公安局刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于灵台县看守所。辩护人贾某，甘肃溪河律师事务所律师。被告人吕某，福建省诏安县人，户籍所在地及住址福建省诏安县。2019年1月12日因涉嫌销售伪劣产品罪被灵台县公安局取保候审,同年8月29日被本院取保候审。辩护人卫某，甘肃溪河律师事务所律师。被告人张某，户籍所在地湖南省益阳市南县，住湖南省长沙市。2018年10月26日因涉嫌销售伪劣产品罪被灵台县公安局刑事拘留，同年11月16日被逮捕，2019年7月4日被灵台县公安局取保候审，同年8月28日被本院取保候审。辩护人周某，甘肃溪河律师事务所律师。灵台县人民检察院以灵检刑诉〔2019〕36号起诉书指控被告人江某、吕某、张某犯非法经营罪，于2019年8月23日向本院提起公诉。本院受理后，于同年10月29日经申请，平凉市中级人民法院批准本案延长审限三个月。后依法组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭进行了审理，灵台县人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉，被告人江某及其辩护人贾某、被告人吕某及其辩护人卫某、被告人张某及其辩护人周某到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出处理决定，现已审理终结。灵台县人民检察院起诉书指控，2016年4、5月份开始被告人江某通过微信认识在网上销售伪劣卷烟的“老张”（身份未查明）后，选择给“老张”销售伪劣卷烟做代理。后被告人江某向从网上购买的微信账号朋友圈发布销售伪劣卷烟广告，和买家谈好价格、数量、香烟品牌后将买家地址、香烟数量、品牌通过QQ发给“老张”，由“老张”联系被告人吕某通过快递邮寄送达购买人，购买人通过微信向被告人江某付款或货到付款。交易完成后，被告人江某将微信里收到的销售伪劣卷烟款套现后按照其和“老张”协商的固定价格以现金的方式当面支付给“老张”，其和购买人协商的价格扣除支付给“老张”的固定价格为其所得利润。经查明，被告人江某非法向他人销售伪劣卷烟数额为732604.76元，非法获利219781.43元；被告人吕某非法向他人邮寄伪劣卷烟数额为151080元，非法获利3386.90元；被告人张某非法向他人销售伪劣卷烟数额为52035元，非法获利15610.50元。具体事实如下：1、被告人江某犯罪事实2016年8月至2018年10月，被告人江某从网上购买微信号为“×××（昵称“AAA丽丽香烟批发总部”）”、“rongerxiangyan（昵称“AAA蓉儿香烟批发总部”）”、“×××（昵称“丽容香烟批发总部”）”、“wangqaz222”、“wio25804”、“rongerpifa6”、“xjo04764”、“shangshanghao17”、“aironger3”、“Aliuronghao3”、“rongerhao5”的11个微信账号发布销售免税香烟的虚假广告，先后向曹某1、刘某、文亮、周斌、吴军、袁培、刘佳、张某、黄能、温向阳、李东昆等多人销售伪劣卷烟，销售金额共计732604.76元，非法获利按照30%计算为219781.43元。2、被告人吕某犯罪事实（1）2018年2月1日至2018年5月11日，被告人吕某通过韵达快递广州东溪服务站向购买人翟凤奇、张某等多人邮寄伪劣卷烟61单，非法经营数额为55260元，非法获利按照每单5元计算为305元。（2）自2018年7月4日至2018年9月20日，被告人吕某通过优速快递广州天河五部向购买人李东昆、吴军、刘希兵等多人邮寄伪劣卷烟58单，非法经营数额为26805元，其中代收货款金额为20660元。非法获利按照每单5元、代收货款数额的2%计算为703.20元。（3）2018年8月4日至2018年10月8日，被告人吕某通过广州员村中通站点向购买人郑世纪、杨鹏军、吴保贵、刘佳等多人邮寄伪劣卷烟205单，非法经营数额为69015元，其中代收货款金额为67685元。非法获利按照每单5元、代收货款数额的2%计算为2378.70元。3、被告人张某犯罪事实2017年9月至2018年8月14日，被告人张某用其微信（账）号“×××”与被告人江某使用的微信（账）号“×××”取得联系后，先后从被告人江某处购买109800元伪劣硬黄芙蓉王卷烟。后被告人张某将从被告人江某处购买的以上部分伪劣卷烟向夏顺兵、周莲英、刘跃平、许跃辉、李小年、蔡建清、刘金辉、刘桂荣、王树根九人销售，非法经营数额为52035元，非法获利按30%计算为15610.50元。案发后在购买人曹某1处扣押尚未销售的白沙（和天下）6条、苏烟（软金砂）5条、芙蓉王（硬）3条、中华（软）6条、黄鹤楼1916（硬）6条，经西北烟草质量监督检测站检验：均属假冒注册商标且伪劣卷烟。公诉机关认为，上述事实有案件移送函、证人证言、财付通相关数据、扣押卷烟及作案工具手机五部、辨认笔录、鉴定意见、电子数据勘查记录、被告人供述等证据证实。被告人江某在无烟草专卖许可证的情况下，向他人销售假冒伪劣卷烟，情节特别严重；被告人吕某、张某在无烟草专卖许可证的情况下，向他人销售或邮寄假冒伪劣卷烟，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吕某系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻处罚。被告人吕某有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人江某对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名无异议，但对指控的犯罪事实和非法经营数额、违法所得数额均有异议。庭审中辩称，公诉机关指控他使用11个微信账号，向多人销售伪劣卷烟的犯罪事实不属实，他只使用过微信号为“×××”的账号偶尔销售过香烟，其他账号均为“阿胜”操作使用，而且他销售香烟都是给“阿胜”帮忙的；公诉机关指控他非法经营的数额中不应包括退货和未付款的交易数额。提交悔过书称他愿诚心悔过，希望法庭从轻处罚，给他重新做人的机会。辩护人贾某对公诉机关指控的罪名无异议，但对指控的犯罪事实、非法经营数额、违法所得数额有异议。辩护称，公诉机关指控被告人江某非法经营数额732604.76元、非法获利按照30%计算为219781.43元的事实不清，证据不足。理由如下：1.2016年至2018年，被告人江某先后向曹某1等51人出售伪劣卷烟，51人向其直接支付烟款或者通过快递公司代收烟款共计318901元；2.通过微信号提取的微信转账交易数额并非全部是江某销售伪劣卷烟的烟款数额，还包括其销售其他商品的收入，而公诉机关并未提交相关证据排除江某微信转账收入中的合理合法收入数额；3.违法所得按照非法经营数额的30%计算没有法律依据，故本案被告人江某非法经营的数额应认定为318901元，且应查明非法所得具体数额。被告人江某无前科劣迹，系初犯、偶犯，且当庭悔罪，家属预缴罚金，应当对被告人江某减轻、从宽处罚，并适用缓刑。被告人江某家境贫寒，希望法庭判处罚金时，充分考虑其家庭经济状况，适当降低罚金数额。被告人吕某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭提交悔过书称他自愿认罪，希望法庭从轻处罚。辩护人卫某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩护称被告人吕某犯罪情节显著轻微，社会危害性不大，且其有如下法定、酌定从轻处罚的情节：1.系从犯；2.具有自首和坦白情节；3.认罪态度良好，有一定的悔罪表现；4.系初犯、偶犯，建议对被告人吕某依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，在违法所得的二倍以内单处罚金。被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭提交悔过书称愿认罪认罚。辩护人周某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩护称被告人张某主观恶性不深，犯罪数额相对较小，社会危害性不大，且系初犯，具有坦白情节，诚心认罪悔罪，建议法庭从轻处罚，并对其适用缓刑。经审理查明，2016年4、5月份，被告人江某通过微信认识在网上销售伪劣卷烟的“老张”（身份未查明），决定做“老张”销售伪劣卷烟的代理。后被告人江某向从网上购买的微信账号朋友圈发布销售伪劣卷烟广告，与买家谈好价格、数量、香烟品牌后，将买家地址、香烟数量、品牌通过QQ发给“老张”，“老张”联系被告人吕某，通过快递邮寄给购买人，购买人通过微信向被告人江某付款或货到付款。交易完成后，被告人江某将微信里收到的销售伪劣卷烟货款套现，按照其和“老张”协商的固定价格以现金的方式当面支付给“老张”，其和购买人协商的价格扣除支付给“老张”的固定价格为其所得利润。被告人江某非法向他人销售伪劣卷烟金额为420500元，违法所得126150元；被告人吕某非法向他人邮寄伪劣卷烟金额为151080元，违法所得3386.90元；被告人张某非法向他人销售伪劣卷烟金额为52035元，违法所得15610.50元。具体事实如下：1.被告人江某犯罪事实2016年8月至2018年10月，被告人江某从网上购买微信号为“×××（昵称‘AAA丽丽香烟批发总部’）”“rongerxiangyan（昵称‘AAA蓉儿香烟批发总部’）”“×××（昵称‘丽容香烟批发总部’）”“wangqaz222”“wio25804”“rongerpifa6”“xjo04764”“shangshanghao17”“aironger3”“Aliuronghao3”“rongerhao5”的11个微信账号发布销售免税香烟的虚假广告，先后向曹某1、刘某、文亮、周斌、吴军、袁培、刘佳、张某、黄能、温向阳、李东昆、程涛、杨鹏举等53人销售伪劣卷烟，销售金额共计420500元，违法所得按照30%计算为126150元。2.被告人吕某犯罪事实（1）2018年2月1日至2018年5月11日，被告人吕某通过韵达快递广州东溪服务站向购买人翟凤奇、张某等多人邮寄伪劣卷烟61单，非法经营数额为55260元，违法所得按照每单5元计算为305元。（2）2018年7月4日至2018年9月20日，被告人吕某通过优速快递广州天河五部向购买人李东昆、吴军、刘希兵等多人邮寄伪劣卷烟58单，非法经营数额为26805元，其中代收货款金额为20660元。违法所得按照每单5元、代收货款金额的2%计算为703.20元。（3）2018年8月4日至2018年10月8日，被告人吕某通过广州员村中通站点向购买人郑世纪、杨鹏军、吴保贵、刘佳等多人邮寄伪劣卷烟205单，非法经营数额为69015元，其中代收货款金额为67685元。违法所得按照每单5元、代收货款金额的2%计算为2378.70元。3.被告人张某犯罪事实2017年9月至2018年8月14日，被告人张某用其微信（账）号“×××”与被告人江某使用的微信（账）号“×××”取得联系后，先后从被告人江某处购买109800元伪劣芙蓉王（硬）卷烟，后其将部分伪劣卷烟出售给夏顺兵、周莲英、刘跃平、许跃辉、李小年、蔡建清、刘金辉、刘桂荣、王树根9人，非法经营数额为52035元，违法所得按照30%计算为15610.50元。案发后从购买人曹某1处扣押尚未销售的白沙（和天下）6条、苏烟（软金砂）5条、芙蓉王（硬）3条、中华（软）6条、黄鹤楼1916（硬）6条，经西北烟草质量监督检测站检验，均属假冒注册商标且伪劣卷烟；从购买人周斌处扣押芙蓉王（硬）31条。以上卷烟除检验时消耗外，其余均被扣押于灵台县烟草专卖局。另查明，侦查期间灵台县公安局从被告人江某处扣押苹果5C手机1部、苹果X手机1部、苹果6手机1部、苹果6plus手机1部、GinEEK手机1部，从被告人张某处扣押oppoA59S手机1部；从高庆霞处扣押人民币4483元；从被告人吕某处扣押人民币2万元。本案审判期间，被告人江某家属预缴罚金10000元，被告人吕某预缴罚金10000元、违法所得3386.90元，被告人张某预缴违法所得15610.50元。上述事实，有公诉机关、辩护人当庭出示并质证了的下列证据证实:（一）书证1.灵台县烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送材料、灵台县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书，反映了案件的来源及对三被告人采取强制措施的情况。2.微信聊天记录、微信转账记录截图，证明曹某2人在网上购买伪劣卷烟的事实，购买卷烟的数量、类别、单价、总金额，销售方的微信号、微信昵称等信息及他们微信支付烟款的情况；“阿胜”与成某微信聊天记录截图，反映了“阿胜”（本案被告人吕某）与成某有业务往来，成某曾向其发送过成某经营的网点被查获香烟照片的事实。3.优速快递乾坤系统主数据平台员工列表及员工基本信息列表，反映了王辉、葛倍新的名字曾经被注册为优速快递公司员工的事实及注册的身份信息等情况；优速快递底单、快递跟踪记录单、王辉账号快递单汇总表、结算单，反映了2018年7月至2018年9月王辉优速快递账号发出的快递单号、货物送达、代收款的详细情况以及王辉账号2018年10月份结算费用为15649元的事实；中通快递集团快递单号邮寄信息，刘恒、吕重庆及下级账户注册信息，调取的44单快递单号跟踪信息截图，韵达公司物流信息及底单，光盘等证据，证明吕某以刘恒名义在中通快递公司邮寄卷烟的事实以及其本人在中通快递公司、韵达快递公司邮寄卷烟的单号情况。4.工商查询信息、烟草专卖局证明，反映了张某、谭艳霞在长沙市工商行政管理局雨花分局无工商登记信息，江某、吕某未在广州市烟草专卖局办理《烟草专卖零售许可证》，张某在长沙市辖区内无办理烟草专卖零售许可证的记录。5.扶沟县烟草专卖局证据先行登记保存通知书、检查笔录、照片，反映了2017年5月19日扶沟县烟草专卖局行政执法人员在××沟软中华卷烟的包裹，该包裹寄件人为王蓉，寄件地址为广州市天河区，收件人姓名为翟凤奇；2018年7月7日扶沟县烟草专卖局行政执法人员在××沟硬盒芙蓉王卷烟、1条硬中华卷烟的包裹，该包裹寄件人为王蓉，寄件地址为广州市天河区，收件人姓名为吴建；虞城县烟草专卖局证据先行登记保存通知书、优速快递单号、照片，反映了虞城县烟草专卖局工作人员在优速快递虞城县分公司查获装有2条荷花、2条硬芙蓉王、2条硬中华、2条红软牡丹卷烟的包裹，该包裹寄件人为蔡玉玲，寄件地址为广东省广州市××区；湘阴县烟草专卖局立案报告表、证据先行登记保存通知书、证据复制单、卷烟鉴别检验报告，反映了2018年5月8日湘阴县烟草专卖局工作人员在湘阴县韵达速递公司查获内装8类品种69条卷烟的2个包裹，该包裹寄件人为王蓉，寄件地址为广东省广州市××区；收件人李生，收件地址湖南省岳阳市××县，以上被查获的卷烟，经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。6.中国邮政储蓄银行账号开户信息及交易明细、销户凭证及吞卡记录，反映了高庆霞名下卡号为×××的中国邮政储蓄银行股份有限公司广州市冠庭园支行账户开户日期为2017年8月25日，销户日期为2018年11月18日，销户时将余额4483.20元及利息0.83元转入卡号为×××的账户，同年11月23日该卡被自动取款机吞卡，持卡人未取卡；2018年5月12日至2018年10月7日账号为×××的银行账户向该卡转账人民币943693.76元。7.扣押清单、发还清单，反映了灵台县公安局2018年10月10日从被告人江某驾驶的小型普通客车内扣押苹果5C手机1部、苹果X手机1部、苹果6手机1部、苹果6plus手机1部、GinEEK手机1部；2018年10月25日从谭艳霞处扣押和天下香烟1条、芙蓉王香烟1条、三星手机1部，同日从被告人张某处扣押oppoA59S手机1部；2018年10月25日将扣押的和天下香烟1条、芙蓉王香烟1条、三星手机1部返还给谭艳霞；2019年1月20日从高庆霞处扣押人民币4483元；2019年1月12日从被告人吕某处扣押人民币2万元。8.随案移送物品清单，反映了灵台县人民检察院向本院移送的涉案物品情况。9.户籍证明，反映了被告人江某、吕某、张某的户籍信息以及3人均达到刑事责任年龄的事实。10.刑事判决书，反映了本案证人刘某因销售卷烟犯非法经营罪被判处刑罚的事实。（二）证人证言1.证人曹某2人的证言，证明他们从网上购买伪劣卷烟的事实以及与其联系销售卷烟的陌生人的微信号、微信昵称、付款情况。2.证人唐某的证言，证明广州市境宇货运代理有限公司代理了优速快递特许经营权业务，在优速快递行业内部叫天河五部；她不认识王辉，但王辉在她公司系统上开了一个账户，王辉好像从2018年5月份开始用这个账户邮寄东西。每隔一段时间，一名年龄30岁到40岁左右、身高170cm左右、体型中等的男子拿着用王辉账号发货的小票（代收货款单）来公司算账，代领通过王辉账号邮寄的货物代收的货款，她有时候给该男子付现金，有时候用她工作的工商银行卡（卡号为×××）直接向该男子提供的银行卡（卡号为×××，开户人高庆霞）转账，有一次还按照该男子的要求，将7000元代收款通过公司内部系统转给葛倍新。她在优速快递公司没见过葛倍新上班，葛倍新的员工信息号是00160955。3.证人成某的证言，证明他经营的广州市境宇货运代理有限公司加盟了优速快递业务，2018年2月份左右，一个自称“阿胜”的人找他，提供了王辉的身份证和电话号码，让他帮忙以王辉的名字开了一个优速“外围”账号，“阿胜”开始揽件，他们公司按照每单货物的重量收取抽水费。2018年7月份，“阿胜”提供了两个身份证照片，一个名叫葛倍新，另一个名叫刘家浚，他使用葛倍新的名字注册了一个优速快递乾坤系统账号，这个账号注册后“阿胜”没怎么使用过，到现在只发过一单。他不知道“阿胜”的真实姓名，“阿胜”让他称呼其“老游”，40岁左右、中等个子、体型较瘦，福建漳州或者广东汕头一带口音。4.陈建华的证言，证明2018年5月份，他按照中通快递员村分公司老板的吩咐，给一名35岁左右、身高170cm、体型偏瘦的中年男子以“刘恒”的名字开了一个“外围”账号，这个男子经常到公司找他核对刘恒账户的货到付款小票，但是刘恒的身份实名认证信息和该男子不是同一人；从2018年7月13日至2018年10月9日通过刘恒的账户揽收快递15815单，其中货到付款为8124单，总计收到货款371万元，公司每单收取5元运输费和2.70元的面单费。吕重庆的账户没有任何揽收件，但吕重庆名下的子账户有揽收信息，有人通过吕重庆名下子账户打印面单，再通过刘恒的账户揽件出货。5.谢树音的证言，证明他经营中通快递员村分公司，2018年5月份的一天，他吩咐公司财务陈建华为一名35岁左右、身高170cm、体型偏瘦的男子开了一个账号，该男子提交了“刘恒”的身份证复印件；该男子与“刘恒”不是同一人；李燕珊的证言，证明她在中通快递公司员村分公司主要负责财务工作，2018年5月份，他丈夫谢树音为一名自称叫“刘恒”的35岁左右的中年男子开通了一个“外围”账号，这个男子还开过一个名叫“吕重庆”的账号，这两个账号发的快递有普通单、代收款单，公司以现金的方式向该男子支付代收货款。6.王家鑫的证言，证明他2015年3月1日以来经营韵达快递广州市东溪便民服务站，一名30多岁、身高170cm左右、体型偏瘦的男子在他们站以寄件人“王蓉”或“王容”的名字邮寄快递，该男子说他姓吕。2018年5月份，姓吕的男子好像给湖南人寄了一些香烟，被收件人所在地烟草部门查获了，韵达快递总公司还罚了他们站1500元。7.优智敏的证言，证明他是湘阴县烟草专卖局稽查员，2018年5月7日，湘阴县烟草专卖局在当地韵达快递公司查获两个快递，内装12条香烟，经鉴定，这批烟均为假烟，他们烟草专卖局已经销毁。查获的快递单号的寄件人叫王容，寄件地址为广东省广州市××区。8.高庆霞的证言，证明她的身份证一直都是本人保管和使用，从来没有给别人借过，也没有托他人保管过，但丢失过两次；2018年11月18日她发现自己名下多了一张邮政储蓄银行卡（卡号×××），她就把该卡注销了，将里面的4483.20元转入了现在使用的×××卡号内。9.夏顺兵等9人的证言，证明他们从张某处购买卷烟的事实以及支付烟款的方式、数额。（三）被告人供述和辩解1.江某的供述。2016年6、7月份，姓张的人通过微信加我，让我代理销售香烟。然后我就从网上购买微信号，把昵称改为“AAA丽容香烟批发总部”“丽丽香烟批发总部”“A蓉儿香烟批发总部”等，使用以上账号加好友销售香烟。如果有人通过微信联系我购买香烟，我就和他们谈好价格，对方给我购买香烟的种类、数量、地址，然后我生成收款二维码，让对方扫码付款。我找别人套现后和上线算好账，约好地方见面，由我将现金支付给对方，每次两万元左右，具体给了多少次记不清了。我没有销售香烟的许可证，销售的香烟是假烟。我是2016年4、5月份开始销售香烟至案发。有的客户是货到付款。从销售香烟到案发我能赚十几万元。我卖硬黄芙蓉王每条150元，软中华每条350元、硬中华每条280元，大苏烟每条280元、小苏烟每条150元，红蓝利群每条100元，其它香烟卖的价格以价格表上的为准。成本价格是硬黄芙蓉王每条105元、软中华每条170-180元、硬中华每条130-140元、大苏烟每条130-140元、小苏烟每条100元、红蓝利群每条85元、软玉溪每条100元、紫云烟每条60-65元、软云烟每条100元。其它香烟成本价格都不一样，卖价在400元以上的假烟成本是180-220元，卖价200元左右的假烟成本价在130-140元，卖价150元左右的成本价都是100元。我向微信名叫“石头”的人卖过20000元左右的香烟，收货地址是灵台，给湖南长沙姓文的一个人卖过21000元的假烟，给江西姓刘的人卖过11000元左右的香烟，给汕头市一个叫龙彪的卖过20000元左右的香烟，给邱庆福卖过5000元左右的香烟。买方付的烟款我是通过便利店套现的，扣除1-1.5%的手续费。每条假烟的利润大概在30-120%之间。我的微信昵称是“喜欢家的感觉”，账号是×××。我向谁销售过卷烟大多数记不清了，联系我购买香烟的客户我都没有删除，我的微信内有记录，具体卖的数量、价格、种类、地址，以微信记录为准。我先后使用手机十几部，其中四五部坏了扔了，现在使用的五部被你们扣押了，这五部手机上都有我最近的聊天记录。我销售假烟的微信能记起的有“wangqaz222”“rongerxiangyan”“shanghanghao4”“shanghanghao5”“shanghanghao6”“shanghanghao7”“shanghanghao8”“shanghanghao9”“shanghanghao15”“shanghanghao16”“shanghanghao17”“shanghanghao20”“×××”“rongerpifa6”，这些微信号都是销售香烟的。从我处扣押的手机是“阿胜”的，我是给“阿胜”帮忙在微信上卖烟，我自己单独只卖了8000元的卷烟。2.吕某的供述。我是公安机关上网追逃的，今天过来投案自首。2018年过完年，我开始做“黄牛”到处揽件，有一天一个姓张的男子说他有一些烟问能不能发，每件多给我5元，如果代收货款，给2%的好处费，我就答应了。之后我就把姓张的卷烟拉到韵达快递东圃分公司东溪便民服务站寄发，这个快递点用王加鑫的账号扫件邮寄，姓张的每隔两三天就打电话叫我取件，每次都是四五件或者七八件。每过十几天左右，我就拿着代收货款的小票去和王加鑫结算，王加鑫以现金的方式给我付款，然后我再给姓张的付款。一直到2018年5月份，姓张的邮寄的香烟被湖南的烟草部门查了，王加鑫让我交1500元罚款，我不想交就和王加鑫吵了，从此以后再没有去王加鑫的快递点寄过快递。2018年5月份，我在广东省广州市××区道的优速快递龙洞分公司找到老板成某，交了3600元，用王辉的身份证注册了一个账号，成某给了我登录账号和密码。我给成某留了我常用的电话号码159XXXXXXXX，加了微信，我的微信昵称是“阿胜”。给成某说我姓游。之后我就把老张的烟用王辉的账号进行扫描揽件，然后拉到成某的公司邮寄，过一段时间我和公司算一次账，每次结算都是向我提供的银行卡里转账。2018年5月份，优速账号开通以后，我还在中通快递员村分公司找老板谢树音，用刘恒的身份证开了一个账号。我发的货一部分是老张的，一部分是我在路边揽件的。我每给老张寄一件快递公司给我0.50元，老张给我5元；给老张代收的货款，他给我2%好处费，获利多少没有算过。老张发的快递有的写的王容，有的写的小李，有的写的李娜，还有其他名字记不起来了。发件人电话写的是153XXXXXXXX、135XXXXXXXX、136XXXXXXXX、159XXXXXXXX,其他的记不起来了。优速快递的代收货款一般都打到我的银行卡上，还有的是以现金的方式给我。我给优速快递提供的卡号是×××，户名是高庆霞。这张卡是我从网上买的，优速快递把钱给我打了后，我就去其他地方套现，套现后将现金给老张，套现支付的1%手续费从我给老张的钱里扣。凡是打进高庆霞那个账户的钱都是代收的烟款，还有7000元转进了我朋友葛倍新的账户，最后葛倍新给了我7000元现金。我从中通快递领取的代收货款较少，大概8万到10万。韵达快递公司都是用王加鑫的账号揽的件。我寄出的烟有退回的，不超过10件，所有退回来的我都给老张了。3.张某的供述。我的微信“×××”是用手机号注册的，昵称是“张师傅装修施工队”，这个微信号我已经使用三四年了，都是我一个人在使用。2017年6月，昵称“丽丽顶级香烟批发”（微信号“×××”）的人加我为好友，后我就通过这个微信号买烟。2018年元月份，对方给我发了微信号是“×××”、昵称是“AAA丽容香烟批发部”的微信，我又从该微信号上购买香烟。我购买的是假烟，我一共能买3000多条，一部分卖给别人，剩余的自己吸了或者接待客户了。我买的香烟有的是货到付款，有的是通过二维码给对方付款的。我给刘桂荣卖了30多条硬黄芙蓉王，具体卖了多少钱记不清了，给我表妹卖了2600元的香烟，给微信名叫“细雨”的卖过21500元左右的香烟，给微信名叫“围炉呷酒”的卖过5000元左右的香烟，给许菲卖过5800元左右的香烟，给微信名“果果到家”卖过900元左右的香烟，给微信名“小妹姐”卖过160元的烟，给微信昵称“顺其自然”卖过800元左右的香烟。我卖的烟都是硬黄芙蓉王，以每条160-200元卖出，我购买的价格是每条140元、150元、质量一般的每条100元。我销售的香烟共计获利1.6到1.8万元。（四）搜查、检查、辨认笔录及照片1.搜查笔录及照片，反映了灵台县公安局2018年5月19日对曹某1经营的灵台县城“好家园超市”进行搜查，搜出白沙（和天下）6条、苏烟5条、芙蓉王3条、软中华6条、黄鹤楼6条并依法扣押；灵台县公安局2018年10月25日对犯罪嫌疑人张某位于长沙市××区的住宅进行搜查，搜出和天下香烟1条、芙蓉王香烟1条、三星手机1部，依法扣押后于当日又发还。2.检查笔录及微信聊天、转账记录截图照片，反映了灵台县公安局2018年10月10日对犯罪嫌疑人江某驾驶的车牌号为×××小型普通客车进行检查，扣押手机5部；灵台县公安局2018年9月5日对文亮手机进行检查，显示文亮通过微信向微信名“香烟批发总部容儿”转账23660元,向“AAA容容香烟批发部”转账8900元，向微信名为“给（喜欢家的感觉）”转账6000元，共计38560元。3.辨认笔录及照片，反映了成某辨认出吕某是使用王辉身份信息、在优速快递天河五部优速快递乾坤系统注册账户，并使用该账户揽收快递的“阿胜”；唐芙蓉辨认出吕某是在优速快递天河五部领走王辉代收款的中年男子；陈建华、李燕珊辨认出吕某是在中通快递员村分公司注册刘恒和吕重庆账户，并领取代收货款的中年男子；谢树音辨认出吕某是在其经营的中通快递员村分公司以刘恒身份注册账户，并使用刘恒账号发货的人；王加鑫辨认出吕某是在韵达快递广州市东溪便民服务站寄快递，并领取代收货款的“吕哥”，也是2018年5月份违规邮寄香烟致使其被韵达总部处罚的人；经江某辨认，本案被告人吕某并非他供述中所说的“阿胜”。（五）鉴定意见、检验报告1.盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所计算机司法鉴定意见书、聊天记录9本、光盘2张，反映了盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所对从江某处扣押的5部手机、1张SIM卡数据进行恢复并提取，从4部苹果手机中成功提取到4个微信号、4个QQ号，微信、QQ聊天记录反映了被告人江某销售伪劣卷烟的事实及与上线“老张”联系发货的信息；对从张某处扣押的oppoA59s手机1部数据进行恢复并提取，成功提取到1个微信账号“×××(微信×××:wxid_m95e6ikvdtx122,昵称：张师傅装修施工队)”的使用记录共计279601条，该聊天记录反映了向张某网上销售伪劣卷烟的陌生人的微信号、微信昵称、销售数量、销售金额等情况以及张某向他人出售伪劣卷烟的信息。2.西北烟草质量监督检测站检验报告，反映了灵台县公安局委托西北烟草质量监督检测站对从曹某1经营的“好家园超市”扣押的卷烟进行抽样检验，检验结论为：假冒注册商标且伪劣卷烟。（六）视听资料数据资料光盘14张，反映了灵台县公安局委托深圳市腾讯计算机系统有限公司安全管理部提取的涉案相关微信、QQ账户的开户信息、交易明细等情况；从中通快递公司员村分公司中通系统调取的涉案数据。庭审中，被告人江某的辩护人贾某提交江某家属缴纳罚金的票据1张、广东省东埔场鸡岗村民委员会的证明1份，以证明被告人江某有悔罪表现及其家庭经济困难的事实。被告人吕某的辩护人卫某提交吕某缴纳罚金、违法所得的票据各1张，以证明被告人吕某认罪认罚、积极悔罪的态度。被告人张某的辩护人周某提交张某缴纳违法所得的票据1张，以证明被告人张某认罪、悔罪的态度。公诉机关出示的上述证据，被告人江某对其在侦查阶段的供述提出异议，称自己曾因打架被广东省的警察殴打过，所以在本案侦查阶段因害怕被办案警察殴打，前几次作了不实供述，后来看守所里被关押的其他人说警察不会进看守所，也不会打人，他才在后两次的供述中讲了实话；从他车上扣押的手机是“阿胜”在用，他只用微信号为“×××”的账号偶尔销售过香烟，大概收入8000元左右。经审查：被告人江某在侦查阶段共有8次供述，第1、2次供述中交代他销售假烟的上线是“A四海商行国烟批发”，第3、4、5、6次供述中均交代他的上线是“老张”，最后两次供述中交代他是帮朋友“阿胜”在网上销售假烟,然后把销售信息发给“阿胜”，由“阿胜”联系上线“老张”发货；庭审中辩解他只使用微信号为“×××”的账号偶尔销售过香烟，其他微信号都是“阿胜”自己使用，其多次供述与庭审时的辩解互相矛盾，理由不可信，而且曹某2人的证人证言、微信转账记录能互相印证，证明被告人江某在供述中提到的微信号中，多个微信号（包含×××）向同一购买者销售卷烟的事实，这也充分说明微信号使用人的关联性和同一性。是否有“阿胜”此人的存在，并不影响对被告人江某非法经营数额的认定和罪名的性质，因为综合全案其他证据，被告人江某参与并实施销售假烟的事实成立。故对被告人江某供述中参与或直接实施网上销售假冒劣质烟草制品，通过上线“老张”发货的内容，本院予以确认。公诉机关出示的其他证据，被告人及其辩护人无异议，辩护人当庭出示的证据，公诉机关亦无异议。以上证据来源合法，内容有效，互相关联印证，客观全面地反映了审理查明的事实，本院均予以确认。本院认为，被告人江某、张某违反国家烟草专卖管理法规，向他人销售假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序；被告人吕某明知他人实施销售假冒伪劣卷烟的违法犯罪，而为其提供邮寄等便利条件，系共犯，三被告人的行为均已构成非法经营罪，应当追究刑事责任，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人江某犯罪情节特别严重，被告人吕某、张某犯罪情节严重。被告人江某提出公诉机关指控他非法经营的数额中不应包括退货和未付款的交易数额的意见，审查认为：非法经营行为无论在生产、运输、销售等任何一个环节一旦实施，便已扰乱了正常的市场秩序，在涉案的伪劣卷烟销售过程中，虽有购买者退货或未付款的情形，但被告人江某的非法经营行为已既遂，故其提出退货和未付款的交易数额不应计算为经营数额的意见本院不予采纳。被告人江某的辩护人提出，公诉机关指控的非法经营数额中应扣除从涉案微信账户中提取的、无其他证据印证系销售假烟的数额，应以其当庭提交法庭的销售列表中曹某1等51人的交易数额318901元认定，审查认为：该列表中漏列购买卷烟的程涛、杨鹏举2人的烟款数额；列表中51人支付的烟款数额均以购买者陈述的数额计算，与相应的快递单号、微信支付记录等证据证实的烟款数额存在出入；按其列表数额累计，实际是396591元，其累计为318901元错误；公诉机关指控被告人江某非法经营的数额为732604.76元，其中包含曹某2人支付的烟款420500元和从涉案微信账户提取的微信转账交易金额312104.76元，综合本案证人证言、微信转账记录、快递单号及收付款记录等证据，涉案伪劣卷烟购买者曹某2人支付烟款共计420500元，而从微信账户提取的其他交易金额312104.76元，公诉机关未提供证据印证系销售伪劣卷烟或其他违禁品的货款，故本案被告人江某非法经营卷烟的数额应认定为420500元，江某的辩护人提出非法经营数额应扣除涉案的微信账户中提取的、无其他证据印证系销售假烟交易金额的意见符合法律规定，本院予以采纳。提出被告人江某无前科劣迹，当庭悔罪，应对其减轻、从宽处罚并适用缓刑的意见，因被告人江某供述前后矛盾，庭审中避重就轻，无真诚悔罪态度，犯罪情节特别严重，不符合减轻处罚及适用缓刑的条件，故辩护人的该意见本院不予采纳。提出被告人江某家境贫寒，适当降低罚金数额的意见，本院量刑时综合考量。提出公诉机关以非法经营数额的30%计算违法所得没有法律依据的意见，审查认为：被告人江某供述中提到他销售假烟的利润可达到30-120%，而从曹某2人的证人证言、夏顺兵等9人的证人证言以及江某供述中提到上线“老张”给他的固定价格、QQ聊天记录等证据综合判断，均能充分确定江某销售假烟的利润高于非法经营额的30%，在无法查清具体违法所得数额的情况下，公诉机关综合全案证据，适用有利于被告人的证据规则，以非法经营数额的30%认定违法所得数额，符合实际情况和法律规定，本院予以确认。被告人吕某在实施犯罪行为的过程中，帮助他人邮寄伪劣卷烟，系从犯，应从轻处罚；其主动投案后，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚；其违法所得数额较小，犯罪情节较轻，且在审判期间积极预缴违法所得和罚金，有悔罪表现，可依法适用缓刑。被告人吕某的辩护人提出吕某系从犯，具有自首情节，悔罪态度良好，应对其从轻处罚的意见，符合本案查明的事实和法律规定，本院予以采纳。被告人张某犯罪数额较小，犯罪情节较轻，且在审判期间积极预缴违法所得，有悔罪表现，可依法适用缓刑。被告人张某的辩护人提出张某具有坦白情节，认罪态度好，应对其从轻处罚的意见，符合本案查明的事实和法律规定，本院予以采纳。被告人江某违法所得应继续追缴。随案移送的手机，系作案工具，应依法予以没收。因本案被告人吕某已足额预缴罚金和违法所得，灵台县公安局从高庆霞、吕某处扣押的现金，及灵台县烟草专卖局扣押的涉案卷烟，均可在本判决生效后由扣押机关依法处理。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第五条、第六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告人江某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币130000元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月11日起至2025年4月10日止；罚金已缴纳10000元，剩余120000元限判决生效后十日内缴纳）。被告人吕某犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币4000元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币16000元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、继续追缴被告人江某违法所得126150元；被告人吕某已缴纳的违法所得3386.90元、被告人张某已缴纳的违法所得15610.50元上解国库；随案移送的作案工具苹果5C手机1部、苹果X手机1部、苹果6手机1部、苹果6plus手机1部、GinEEK手机1部、oppoA59S手机1部予以没收；三、灵台县公安局从高庆霞处扣押的人民币4483元、从吕某处扣押的人民币2万元，灵台县烟草专卖局扣押的涉案卷烟，在本判决生效后由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 张志强审 判 员 王明学人民陪审员 王兴录 二○一九年十二月三十日法官 助理 周菊红书 记 员 武 平