辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1653号上诉人(原审被告,反诉原告）：沈阳浑南置业房地产开发有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南新区富民南街29-B4号29-乙-2室。法定代表人：钱永宽，该公司总经理。委托诉讼代理人：储世强，辽宁华远律师事务所律师。被上诉人(原审原告,反诉被告）：河南国基建设集团有限公司，住所地河南省郑州市金水区郑花路65号。法定代表人：高兴文，该公司董事长。委托诉讼代理人：白晓峰，辽宁希光律师事务所律师。原审被告：沈阳泰莱控股集团有限公司,住所地辽宁省沈阳市浑南新区五里河西路11-1号。法定代表人：王立先，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘卓亚，辽宁华远律师事务所律师。原审被告：沈阳中久投资有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区文化路17号（5-23-1）。法定代表人：钱洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘卓亚，辽宁华远律师事务所律师。河南国基建设集团有限公司（以下简称“河南国基公司”）与沈阳浑南置业房地产开发有限公司（以下简称“浑南置业公司”）、沈阳中久投资有限公司（以下简称“中久公司”）、沈阳泰莱控股集团有限公司（以下简称“泰莱控股公司”）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省沈阳市中级人民法院于2019年3月11日作出（2017）辽01民初837号民事判决。浑南置业公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。河南国基公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告浑南置业公司、中久公司、泰莱控股公司连带支付工程款45873058.32元及利息（利息从2015年11月1日起，支付至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计为5046036.41元），合计50919094.73元；2.由被告浑南置业公司、中久公司、泰莱控股公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年4月，原告经招投标程序与被告浑南置业公司就位于沈阳市浑南区尚盈丽景项目工程（17#、18#、21#、22#、23#、25#、26#、27#住宅）签订建设工程施工合同，约定承包金额暂定为173860296.99元（含甲方指定材料造价），最终以甲方审核乙方认可的工程结算为准。合同签订后，原告组织工人进场施工，后因被告浑南置业公司付款及购买材料不及时，原告于2015年11月1日才将工程全部施工完毕并交付被告浑南置业公司使用。2017年7月，原告委托辽宁永安天衡工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，并将鉴定结果邮寄给被告浑南置业公司，被告浑南置业公司拒收并未与原告进行结算。根据鉴定结果确定的工程造价为203962280.88元，扣除被告浑南置业公司已付款158089222.56元（含被告浑南置业公司单方委托施工部分所发生的工程款2000万元），被告浑南置业公司尚需支付原告工程尾款45873058.32元。另因被告中久公司、泰莱控股公司与浑南置业公司在股东人员构成、法定代表人、办公场所基本一致，业务范围及财务管理存在混同，因此上述三被告已经构成了法人的人格混同，应对欠付债务承担连带给付责任。浑南置业公司一审辩称：请求依法驳回原告的诉讼请求，诉讼费用由原告承担。理由是：1.双方当事人在2011年签订合同后，原告进场施工。浑南置业公司严格履行付款义务，但原告因自身原因工作进度迟延，浑南置业公司多次致函催促均无结果。因案涉工程系政府回迁项目，原告未在约定工期内完成施工，导致居民无法按期回迁，给浑南置业公司造成了巨大损失。鉴于上述情况，浑南置业公司于2013年1月向法院提起诉讼，要求原告支付违约金及过渡费损失。后双方于2013年5月13日签订补充协议，约定若2013年8月31日前工程未达到竣工交付条件，由原告承担一切责任及后果。但至2013年年底，工程仍未完工，故浑南置业公司决定与原告解除合同，并于2014年重新提起诉讼，法院最终判决由原告给付浑南置业公司经济损失10962000元。同时，在省法院审理期间，原告自认撤场时剩余大量未完工程。2.原告单方委托造价鉴定无效，不具有真实性和客观性。3.案涉工程经招投标程序确定的造价咨询机构已经做出初步的工程结算定案单，可以以该定案单作为双方结算的依据。4.浑南置业公司已经履行全部付款义务，不拖欠原告工程款。根据工程结算定案单确定的工程结算值为144616480元，而结算定案单已付款为147305288.69元，已经超额支付。中久公司、泰莱控股公司一审均辩称：请求依法驳回原告的诉讼请求，诉讼费用由原告承担。理由是：被告中久公司、泰莱控股公司未与原告签订合同，根据合同相对性原则，被告中久公司、泰莱控股公司不应成为本案的当事人。被告中久公司、泰莱控股公司是浑南置业公司的股东，虽然与浑南置业公司存在关联，但不存在财产混同和业务混同。在中久公司、泰莱控股公司未存在滥用支配地位逃避债务的情况下，不应否定浑南置业公司的独立人格，不应由中久公司、泰莱控股公司承担连带给付责任。浑南置业公司的反诉请求为：1.由反诉被告河南国基公司返还浑南置业公司超额付款10013523.54元；2.由反诉被告河南国基公司开具6464693元的工程款发票；3.由反诉被告河南国基公司交付竣工验收所需的全部工程资料；4.由反诉被告河南国基公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：河南国基公司严重违反合同约定的工期施工，于2015年3月在工程未完工的情况下离场，浑南置业公司另行委托他人进行后续施工，工程于2017年9月1日完工投入使用。截至2017年9月28日，浑南置业公司已付款147305288.69元，根据造价机构作出的工程结算定案单，河南国基公司已完工程的造价为137291765.15元，浑南置业公司已超付工程款10013523.54元。另河南国基公司尚欠6464693元的工程款发票未开具，且前期工程资料在河南国基公司掌握中，因未及时移交造成浑南置业公司无法办理竣工验收手续。河南国基公司一审辩称：1.浑南置业公司没有超付工程款，无权主张返还；2.浑南置业公司在未完成付款义务额情况下，主张未付部分的发票没有依据；3.浑南置业公司未完成主要的付款义务，河南国基公司有权不履行合同的附随义务，扣留相应的竣工验收资料。一审法院经审理查明：1.合同履行情况。浑南置业公司作为建设单位，河南国基公司作为承包单位，双方当事人于2011年4月签订《尚盈丽景项目工程施工总承包工程施工合同》，约定浑南置业公司将其开发建设的位于沈阳市浑南新区“尚盈丽景项目工程”的17、18、21、22、23、25、26、27号住宅楼和2号地库发包给河南国基公司施工，约定工期自2011年4月1日开工，至2012年6月18日竣工，承包金额暂定为173860296.99元。此后，2013年5月13日，双方当事人签订《补充协议》。后因河南国基公司未按合同约定工期施工完毕，2014年1月2日，浑南置业公司向一审法院提起诉讼，请求：1.判令终止《尚盈丽景项目工程施工总承包工程施工合同》；2.判令河南国基公司立即撤出施工现场；3.判令河南国基公司向浑南置业公司赔偿超期过渡费10962000元；4.判令河南国基公司向浑南置业公司支付违约金17386000元；5.判令河南国基公司承担全部诉讼费用。一审法院作出（2015）沈中民二初字第29号民事判决，河南国基公司不服，上诉至辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民终126号民事判决，判决由河南国基公司向浑南置业公司给付经济损失10962000元，并驳回浑南置业公司其他诉讼请求，该判决现已发生法律效力。河南国基公司不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院2017年8月20日作出（2017）最高法民申3484号民事裁定书，驳回河南国基公司的再审申请。该裁定书中认定浑南置业公司与河南国基公司签订的《尚盈丽景项目工程施工总承包工程施工合同》虽未经备案，但系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规禁止性规定，应当认定为有效合同。同理，双方当事人签订的《补充协议》亦应认定为有效合同。另该裁定书认为河南国基公司至2013年冬季停工前仍未能按照合同约定完成施工，存在工期违约，应当承担违约责任。河南国基公司在浑南置业公司提出上述诉讼后，于诉讼期间撤出施工现场，撤场时仍有部分工程未予施工。双方当事人均未对河南国基公司已完工程的工程量进行确认。后续工程由浑南置业公司另行委托案外人沈阳辰宇建设集团有限公司（以下简称“辰宇公司”）进行施工。涉案工程完工后，没有经过竣工验收，但现已交付业主使用。双方当事人均认可涉案建设工程合同已因双方的实际行为予以解除。河南国基公司施工的地库工程存在质量问题，其他工程暂无质量问题。2.工程结算情况。河南国基公司委托辽宁永安天衡工程造价咨询有限公司对浑南新城农民回迁房工程（火石东地块施工）第三标段工程造价进行鉴定，鉴定结论为203962280.88元。浑南置业公司委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对尚盈丽景项目工程（17#、18#、21#、22#、23#、25#、26#、27#楼及2#地下车库）的造价进行鉴定，鉴定结论为139456981.75元。上述两份鉴定结论均系单方当事人委托，对方当事人均对对方委托的鉴定结论不予认可。一审法院审理期间，一审法院询问双方当事人是否同意对河南国基公司施工的涉案工程进行造价鉴定，原告表示同意鉴定但不申请，被告表示不同意鉴定也不申请鉴定。经向双方当事人释明相关法律后果，原告申请对涉案工程造价进行鉴定。经一审法院委托，辽宁天泓项目管理有限公司受理本案鉴定相关事宜。但由于原告未在鉴定机构规定期限内缴纳鉴定费用，故鉴定机构于2019年1月21日将本案退卷。3.本案其他情况。浑南置业公司主张已付款数额为147305288.69元，其中双方无争议付款数额为145329692.13元，河南国基公司已向浑南置业公司开具发票数额为130827072.14元。河南国基公司尚欠浑南置业公司竣工验收资料未交付。上述事实，有《尚盈丽景项目工程施工总承包工程施工合同》《补充协议》《浑南新城农民回迁房工程（火石东地块施工）第三标段结算文件》《隆丰造价工程造价咨询报告》《退卷说明》等证据材料，一审法院（2015）沈中民二初字第29号民事判决、辽宁省高级人民法院（2016）辽民终126号民事判决、最高人民法院（2017）最高法民申3484号民事裁定及当事人陈述，经一审法院审查，予以确认，在卷佐证。一审法院认为，本案中河南国基公司与浑南置业公司签订的《尚盈丽景项目工程施工总承包工程施工合同》和《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的效力性强制性规定，故合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”和第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，双方当事人应根据上述合同的约定履行权利和义务。关于涉案工程的结算数额，河南国基公司表示该公司已向浑南置业公司送交结算书，河南国基公司施工本案已完工工程的造价应按该结算书的鉴定结论计算，而浑南置业公司提出应以政府审计的数额扣除其他后续施工范围确定。虽然双方当事人在《尚盈丽景项目工程施工总承包工程施工合同》中约定了竣工结算的方式和金额，但因本案河南国基公司未按合同约定在规定时间内完成全部工程的施工义务，撤场时仍有部分工程未予施工，且涉案建设工程合同已因双方的实际行为解除。所以，本案工程结算无法适用上述合同中约定的竣工结算方式。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同”及第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，双方当事人应就河南国基公司已施工的工程部分进行结算，并依据结算结果对相应的权利、义务予以处分。而双方当事人未在河南国基公司撤场时对河南国基公司已完工程的工程量进行确认，且双方对河南国基已施工工程的工程量意见不一，亦均对对方提出的结算数额提出异议，故在双方当事人并未对河南国基公司施工完成部分的工程造价达成一致结算的情况下，应各自承担相应的举证责任。一审法院已向双方当事人询问是否申请鉴定并垫付鉴定费用，并释明不申请鉴定及不垫付鉴定费用的法律后果，浑南置业公司仍表示不申请鉴定，且不垫付鉴定费用。虽然河南国基公司申请鉴定，但未在鉴定机构规定的期限内缴纳鉴定费用导致鉴定机构退卷。因此，在本案工程造价存在争议且无法确定的情况下，无论是河南国基公司主张浑南置业公司尚有部分工程尾款未支付，抑或浑南置业公司主张河南国基公司应予返还部分工程款项，均无相应的证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，河南国基公司及浑南置业公司均应承担相应的举证不能的不利后果，因此对双方当事人关于给付工程款及返还工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。关于河南国基公司提出由中久公司、泰莱控股公司对浑南置业公司欠付债务承担连带给付责任的诉讼请求。因本案无法确定浑南置业是否欠付河南国基公司工程尾款，且中久公司、泰莱控股公司虽是浑南置业公司的股东，与浑南置业公司存在关联，但不存在财产混同和业务混同。故河南国基公司的此项诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。至于浑南置业公司提出应由河南国基公司向该公司开具剩余尾款发票的反诉请求，由上可知，双方对于工程造价并未达成结算，因此无法获知剩余尾款发票的具体数额，且开具发票一节，并不属于民事案件受案范围，故一审法院对此不予支持。至于浑南置业公司提出应由河南国基公司向该公司交付竣工验收资料的反诉请求，因河南国基公司尚欠浑南置业公司涉案工程的竣工验收资料未交付，且双方当事人所签订的建设工程施工合同已经解除，故应由河南国基公司向浑南置业公司交付相关的竣工验收资料。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、河南国基建设集团有限公司于本判决生效后30日内向沈阳浑南置业房地产开发有限公司交付沈阳市浑南区尚盈丽景项目工程（17#、18#、21#、22#、23#、25#、26#、27#楼及2#地下车库）的施工资料（具体明细附后）；二、驳回河南国基建设集团有限公司、沈阳浑南置业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费296,395元，保全费5,000元，由河南国基建设集团有限公司负担。反诉案件受理费40,940元，由沈阳浑南置业房地产开发有限公司负担。浑南置业公司的上诉理由和请求是：一、原审法院驳回被上诉人诉讼请求正确，但认定工程造价部分的事实存在错误，原审法院应当采纳政府审计结果，所以不应驳回上诉人反诉请求。原审法院依据双方举证已经查明案涉工程并不是由被上诉人独立完成，被上诉人在未完工的情况下撤场，所以其单方委托辽宁永安天衡工程造价咨询有限公司针对案涉工程作出的造价鉴定报告不具有证明力，并且该报告并未区分被上诉人已完成的工程量，而是直接对整个工程进行造价鉴定，所以驳回被上诉人的诉讼请求完全正确。但上诉人所举证的造价鉴定报告并不是单方委托，而是在被上诉人撤场后，根据后续施工人、上诉人以及监理方加盖公章确认的《工程联系单》和《施工形象进度确认表》（证据12），并以此作为被上诉人和后续施工人的施工界限委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司进行了工程造价。此外，该工程造价报告书作出后，因案涉工程系政府投资项目，并且上诉人与被上诉人也约定了最终审计结果以政府审计结果为准的条款，所以上诉人将工程造价报告书送至浑南区白塔街道办事处委托的辽宁公信工程造价咨询有限责任公司（简称“公信公司”）进行政府审计，并作出了工程结算复核报告，核减后被上诉人施工部分的最终审定值为137,291,765.15元。所以原审法院称鉴定结论系单方委托是错误的，并且上诉人除举证隆丰公司的造价书外，还举证了政府委托的公信公司做出的审计结论，双方在《补充协议》第四项第5条中明确约定了在政府最终结算后，如出现超付问题，被上诉人一个月内退回超出部分工程款，否则自愿承担超付额度双倍的违约金，既然原审法院也认定了补充协议的效力，那么就应当尊重双方约定的内容，采纳政府审计结果，判令被上诉人退回超付部分工程款，但原审判决书中对该审计结论没有进行任何表述，直接认定上诉人举证不能，是明显错误的。二、关于本案工程造价的举证分配问题，原审法院适用法律错误。根据谁主张谁举证的原则，毋庸置疑被上诉人应当对其施工部分的造价承担主要的举证责任。上诉人为了证明自己的反诉请求成立已经举证了被上诉人施工部分的最终造价，该最终造价施工界限系根据监理方的认定，并且由第三方作出，具有客观真实性，原审法院就不应当苛求上诉人自己推翻自己的鉴定结论，重新申请造价鉴定。换句话说，被上诉人单方提供的鉴定报告，因未区分施工界限，所以显然无法成立，而上诉人提供的鉴定报告系政府委托第三方作出，明显比被上诉人提供的鉴定报告更具有可采性。此时被上诉人如不服上诉人提供的最终造价结论，可以抗辩要求进行重新鉴定，进而推翻政府方委托第三方机构作出的工程造价结论。但被上诉人提出鉴定后未缴费的行为应当视为放弃了该抗辩主张，认可了上诉人主张的按照政府审计结果作为最终结算值这一主张。所以，上诉人已经完成了对基本事实的举证，并不属于举证不能。三、原审法院对已付款金额认定存在错误，对于被上诉人无异议部分的付款未计入。在最后一次证据交换中，上诉人通过补充付款票据，被上诉人对多笔原本有异议的已付款予以了认可，但原审法院未计入无争议已付款，导致认定已付款金额存在错误。综上，请求二审法院：1、依法撤销判决书中第二项驳回上诉人反诉请求部分，改判被上诉人支付上诉人超额支付工程款10,013,523.54元或针对该部分发回重审；2、本案上诉费用、反诉费用由被上诉人承担。被上诉人河南国基公司辩称：不认可上诉人的上诉请求，审计局出具的审计报告不能作为本案工程款的结算依据，要求驳回上诉人的上诉请求。虽然我方不认可一审判决，但因我方未上诉，已经丧失了要求二审法院改判的法律依据。我方会在该案结束后另行向上诉人主张工程款。原审被告中久公司、泰莱控股公司均表示，浑南置业公司的上诉与其无关。本院经审理查明，一审判决认定基本事实属实。本院认为，一审判决认定河南国基公司与浑南置业公司签订的《尚盈丽景项目工程施工总承包工程施工合同》和《补充协议》合法有效，是正确的，双方当事人对此亦均无异议。本案二审诉争焦点问题为：一、本案对于公信公司作出的工程造价审核报告应否予以采信；二、一审法院对于涉案工程造价的举证责任分配是否正确；三、一审判决对于本案无争议已付款金额的认定是否正确。一、关于本案应否采信公信公司作出的工程造价审核报告问题。经审查，河南国基公司未按合同约定完成涉案全部工程的施工义务，其撤场时仍有部分工程未予施工，而双方对河南国基公司已完工程量并未进行确认，对对方提出的结算数额均不认同。故一审法院认为本案工程结算无法适用双方合同约定的竣工结算方式，具有事实根据和法律依据。在此情况下，一审法院对于河南国基公司并未参与而仅由浑南置业公司单方委托作出的工程造价鉴定报告及公信公司作出的工程造价审核报告不予采纳，并无不当。二、关于涉案工程造价的举证责任分配问题。经审查，本案河南国基公司在本诉中主张浑南置业公司应向其支付工程尾款，而浑南置业公司在反诉中主张河南国基公司应向其返还多付的工程款，故无论河南国基公司，还是浑南置业公司，依法均应对自己的主张承担举证义务。在以本案现有证据无法认定涉案工程造价，无法确定浑南置业公司是欠付抑或超付涉案工程款的情况下，一审法院就涉案工程造价的举证责任及鉴定问题进行了充分释明和询问，完全符合法律规定，已尽到审理职责。一审法院对涉案工程造价的举证责任分配，并无不当。三、关于本案无争议的已付款金额问题。经审查，在一审法院组织的第二次庭前会议中，浑南置业公司主张其已付款为147,305,288.69元，河南国基公司对此表示：“同意被告陈述的对帐数额，但是其中有争议的款项是5笔，电费没有签字的是373596.56元，电梯租赁费70万元，地库防水土方清理费12万元，到2012年7月21日的进度款70万元，扣原告发票税点8.2万元，一共是1975596.56元，其他款项均无争议共计145329692.13元。”浑南置业公司当时亦称：“对于无异议款项我方也认可。”尽管在此后一审法院组织的证据交换过程中，河南国基公司对浑南置业公司的部分证据进行了质证，但其质证意见没有说明其增加确认浑南置业公司的已付款及增加确认的款额，更未重新明确无争议已付款数额。故一审法院基于双方当事人的明确主张和陈述意见，认定“双方无争议付款数额为145329692.13元”，并无不当。另需说明，本案一审判决认定双方无争议的付款数额，并不等同于一审判决对浑南置业公司的全部已付款数额进行了认定。综上所述，浑南置业公司的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不能支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40,940元，由上诉人沈阳浑南置业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 菡审判员 黄立君审判员 赵碧涛二〇一九年十二月十八日法官助理代进书记员解明璐