林西县人民法院民事判决书（2018）内0424民初3167号原告：武某，男，1966年11月22日出生，个体工商户，住内蒙古林西县。公民身份号码×××委托诉讼代理人：李某，林西县林西镇第二法律服务所法律工作者。被告：霍某，男，1982年11月26日出生，个体工商户。公民身份号码×××委托诉讼代理人：郭某，内蒙古江泉律师事务所律师。被告：赤峰市巴林右旗永圣建筑有限责任公司，住所地：内蒙古巴林右旗大板镇。法定代表人：宋某，系该公司经理。统一社会信用代码911504237479492659原告武某诉被告霍某、赤峰市巴林右旗永圣建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，第一次庭审，原告武某及其委托诉讼代理人李某，被告霍某及其委托诉讼代理人郭某到庭参加了诉讼，被告赤峰市巴林右旗永圣建筑有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院于2018年12月17日将该案转为普通程序公开开庭进行了审理，第二次庭审，原告武某及其委托诉讼代理人李某，被告霍某及其委托诉讼代理人郭某到庭参加了诉讼，被告赤峰市巴林右旗永圣建筑有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。第三次庭审，原告武某，被告霍某到庭参加诉讼，被告赤峰市巴林右旗永圣建筑有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武某向本院提出诉讼请求：1.要求二被告给付原告施工费566800元。2.案件受理费由被告承担。事实与理由：2016年6月份，林西县新城子镇元宝山村小苇塘村民组落实移民搬迁政策，被告霍某承包了该项移民搬迁工程，并将小苇塘村民组33户移民搬迁房的主体及装修建设工程承包给了原告，当时双方口头协商原告以清包工的承包方式施工，施工费为每平米260元，共计建筑面积3180平方米，施工费总计826800元。2016年7月4日，原告开始组织工人进行施工，至2016年11月29日原告完成了约定施工任务，在施工过程中，被告只给付了原告施工费260000元，尚欠原告施工费566800元推拖未给付。霍某辩称，原告所述与事实不符，答辩人承包了小苇塘村和海苏沟两个村的移民搬迁工程，答辩人将小苇塘村33户移民搬迁工程承包给了原告，约定每平米240元，总建筑面积3030.58平米，在原告未能正常施工不能如期完工的情形下，答辩人将其他工程队调至小苇塘工地进行施工。原告总工程款应得415000元，另外，答辩人代原告清偿了欠款，现答辩人支付给原告的工程款已超出了原告应得的工程款。赤峰市巴林右旗永圣建筑有限责任公司书面答辩称，本公司并没有在小苇塘村进行过移民搬迁工程的施工，答辩人没有在林西县进行过移民搬迁工程的招投标活动。另外，答辩人公司没有霍某这个员工，也不认识霍某，更不认识原告武某。本院经审理认定事实如下：2016年6月，林西县新城子镇元宝山村小苇塘村民组落实移民搬迁政策时，被告霍某承包了该项移民搬迁工程，并将小苇塘村民组33户移民搬迁房的主体及装修建设工程以清包工的方式承包给了原告，原告只是进行了部分施工，在施工过程中原告支回工程款345000元（其中由陈瑞军支回10000元），被告霍某代为原告支付工人工资99305元，代原告支付门窗款6800元。因双方对承包价位未能形成书面协议，原告称其施工费为每平米260元，总建筑面积3180平方米，被告霍某称其施工费为每平米240元，总建筑面积3030.58平米，庭审经征得原告及被告霍某同意，本院委托鉴定机构并由原告及被告霍某亲临现场勘查签字认可，对原告已完工程的清包工造价款及装修款进行了鉴定（原告支付鉴定费40000元），认定工程造价708771.48元。扣除原告已付支回和被告霍某代为原告支付的工人工资、代为原告支付的门窗款。原告尚有工程款257666.48元未支回。武某为支持其主张向本院提交：1、33户小苇塘移民搬迁工程施工清单一份（二页），证明原告在小苇塘移民搬迁工程中施工的事项。2.鉴定报告一份，3.鉴定费收据一枚，证据2、3用以证明本案原告所建涉案工程经双方确认签字，在具体农户的具体测量时双方签字认可，均符合法律规定，鉴定结论为原告已完工程施工费773496.49元，扣除原告在庭审认可的给付金额432340元，剩余部分被告应予以给付341156元，同时被告应承担本案的鉴定费。针对原告所举证据，被告霍某质证为：对证据1的真实性有异议，该证据中的签字不能确定是相应的户主所签，也不能明确具体施工人员是谁，该工程清单也与答辩人的抗辩主张相符，也就是原告只对工程的部分进行了施工，对原告的工程量需原、被告具体核算。证据2中的清包工的计算包含了材料费和机械费，在鉴定机构给被告答复中明确表明因委托书并未要求鉴定机构进行分项鉴定，所以未对各施工工种进行分项鉴定，因该鉴定结论中未明确表明已完工与工程总造价的系数的来源，且包含材料费和机械费，导致原、被告双方的工程总结算造价超出了原、被告双方争议的每平米250元的价格，基于原、被告双方系共同完成涉案工程的施工，且因为原告施工不利导致工程不能按期完成，被告另组织工程队进行了剩余工程的施工，在共同分项完成工程的情况下，原、被告双方的人工成本不能超出每平米250元，这是符合原、被告双方之间约定的清包工价款数额，原告在诉讼中也以每平米260元计算，总计建筑面积为3180平米，施工总计826800元，这是全部的施工总造价，现依据实际测量的平米数及依据评估每平米250元的造价，鉴定机构答复后的变更建筑面积为3068.2平米×250元/平米=767050元，这个总造价与鉴定书的773496.49元不符，已经超出了总造价，所以说鉴定结论的773496.49元即与鉴定结论不符也与原、被告双方签订的施工量不符。对证据3的关联性有异议，该鉴定费因其鉴定结论自相矛盾，且未对原、被告双方的施工量进行准确的划分，所以对于出具无效的鉴定结论的鉴定费原告应自行承担。霍某为支持其主张向本院提交：1、工程量清单一份（5页），证明原告在33户移民搬迁工程所施工程量情况及价格。2、工单四枚、收据二枚，证明原告在撤场后，尾工是被告雇佣了万景国工程队对涉案工程进行了施工。3、工单六枚、收据一枚，证明原告在撤场后，尾工是被告雇佣了王华工程队对涉案工程进行了施工。4、工单十枚、收据一枚，证明原告在撤场后，尾工是被告雇佣了田城工程队对涉案工程进行了施工。5、收据二枚，证明原告于2016年11月28日收到工程款300000元。2018年2月11日原告收到工程款35000元。6、声明一份，证明原告同意扣其工程款用于支付工人工资119405元。7、欠条九枚，证明被告提交的证据6中已支付的工人工资79140元，其余与工人协商定期给付。8、收据一枚，证明被告代原告向王洪君垫付的工资。9、合同书一份，证明原告在约定2017年5月20日前完工，如原告未能按期完工，被告可无给付原告工程款。10.鉴定答复申请书一份，证明被告对鉴定结论有异议，要求对鉴定结论中的面积、高桂申的房屋面积、炕、灶台的施工工程量以及鉴定结论中的机械费和材料费进行答复以及施工清单中少记载的散水和抹檐的施工量进行确认。11.鉴定答复意见一份，证据答复中变更建筑面积为3068.2平米，而并非鉴定书中3350.14平米，证明鉴定结论中对施工总面积鉴定错误，高桂申的建筑面积与实际不符，但鉴定机构并未变更，鉴定过程包含机械成本和材料成本。12.收据一枚，13.欠条一枚，证据12、13用以证明被告方代原告支付工人工资18765元的事实。针对被告霍某所举证据，原告武某质证为：对证据1的真实性、合法性有异议，被告提交的该清单不完整，对被告所述的价款原告方不认可，该价款系被告单方制作，未经原告同意，该清单中也没有原告签字。对证据2、3、4真实性无异议，但对认定的价格不认可。对证据5、6、7无异议。对证据8的真实性、关联性均有异议，王洪君不是涉案工程的工人。对证据9中签名确实是原告本人签字，该合同无法证明本案的问题，本案原告已完成的工程，被告有义务应向原告支付工程费。该合同中为结尾工程，与原告诉状中陈述的事实无关系。对证据10的关联性及申请的事项均有异议，本案应以鉴定机构出具的鉴定结论为准，且鉴定机构对其进行了答复，被告的申请无任何事实依据和法律依据。对证据11的真实性无异议，对关联性及所要证明的问题有异议，鉴定的答复中明确对高桂申的房屋进行测量时有双方签字认可，故对高桂申的房屋测量并无错误。对散水和抹檐两项工程与原告无关无需鉴定。关于其他答复申请的内容，已答复明确对原告已完工程的清包施工费予以鉴定，鉴定机构已作出了明确的鉴定结论且在鉴定结论中有工程施工造价汇总表及说明、工程结算书、双方确认的事项、现场勘验情况记录表，双方对施工事项和测量情况均予以认可，因此应以鉴定结论为准。关于被告霍某陈述的分项鉴定与本案无关，故不同意被告的计算方式进行鉴定。同时在鉴定结论中计算说明页明确陈述了涉案工程的计算方式和计算结果，因此无需再对未完工程等事项进行鉴定，同时鉴定机构出具的鉴定结论程序合法，不符合重新鉴定的条件。对证据12、13无异议。根据被告霍某对鉴定结论及答复提出的异议，本院向鉴定机构发出质询函，鉴定机构出具第三次答复意见一份，经庭审质证，原告及被告霍某均无异议。根据原、被告举证、质证，结合当事人陈述，本院认定证据如下：对原告提交的证据1、2、3，虽被告质证有异议，因证据2的结论系在鉴定机构到场并经现场勘察原、被告签字认可得，出鉴定机构已对被告提出的异议作出答复，且证据1、2、3相印证，故对证据2结合鉴定机构的答复函，认定原告已完工程的总造价为708771.48元及鉴定费支出40000元予以采信。对被告霍某提交的证据1，因原告质证有异议且无原告签字，故对其证明力不予采信；对被告霍某提交的证据2、3、4，因原告对其价格不认可，且本案已对原告已完工程清包工造价款及装修款进行鉴定，该组证据不能对抗经双方到场现场勘察记录认可而得出的鉴定结论，故对其证明力不予认定；对被告霍某提交的证据5、6、7，因原告质证无异议，故对其所证事实即原告已从被告处支回（包括代原告支付工人工资）工程款414140元予以认定；对被告霍某提交的证据8，因原告质证有异议，认为其非原告雇员，被告又无证据相佐证，故对其证明力不予认定；对被告霍某提交的证据9，虽原告对其本人签字予以认可，因该合同约定的是结尾工程，且原告未完工程已由被告霍某另行发包完成，故对被告以该合同抗辩拒付原告已完工程款的证明力不予认定；对被告霍某提交的证据10、11，因原告质证有异议，且对双方争议事项已经鉴定机构作出鉴定并作出异议答复，故对其抗辩事实不予认定；对被告霍某提交的证据12、13，因原告质证无异议，故对其所证事实，即被告霍某代原告支付工人工资18765元的事实予以认定。对本院质询鉴定机构的答复函，因原、被告质证无异议，对其证明力予以认定。本院认为：被告霍某承包新城子镇元宝山村小苇塘村民组33户移民搬迁工程后，其将33户移民搬迁房主体及装修建设工程以清包工的承包方式转包与原告施工事实清楚，因未签订书面合同，双方对口头约定的施工费每平米是260元还是240元存在争议，且原告只是完成部分施工项目，未完施工项目已由被告霍某另行转包他人完成，对原告已完施工项目工程费根据原告的申请，经本院依法委托相关机构现场勘察并经原告及被告霍某双方在场签字确认已作出评定，被告霍某应依据该评定结论支付原告已完施工费708771.48元，扣除原告已支回款345000元以及被告霍某代原告支付工人工资99305元、被告霍某代原告支付门窗款6800元，被告霍某尚有257666.48元工程费未予支付原告，原告要求被告霍某支付此款，本院予以支持。被告霍某虽对该鉴定报告提出异议，并主张重新鉴定，但鉴定机构审核已作出答复补正，该评定报告对原告已完工程施工费的作出与被告霍某主张鉴定机构对各项施工（原告已完工程和原告未完工程）成本分项进行计算的目的一致，故本院对被告霍某提出重新对各项施工成本进行分项计算评估不予支持。原告虽主张被告赤峰市巴林右旗永圣建筑有限责任公司亦承担给付责任，但从庭审查明的情况看，原告无证据证明该工程与被告赤峰市巴林右旗永圣建筑有限责任公司有关联，且被告赤峰市巴林右旗永圣建筑有限责任公司亦否认承包该工程的事实存在，故原告应自行承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告霍某于本判决生效后五日内支付原告武某工程款257666.48元。二、驳回原告武某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，原告武某承担5130元，被告霍某承担427元，鉴定费40000元，原告武某承担20000元，被告霍某承担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 江振波人民陪审员 王 华人民陪审员 张子君 二○一九年十二月二十四日法官 助理 赵志勇书 记 员 湛剑锋