吉林高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)吉0291民初1047号 原告：于宝玲，女，1959年3月9日生，汉族，住吉林市船营区。 委托诉讼代理人：李凤斌，吉林润云律师事务所律师。 被告：孙巍，男，1982年4月15日生，汉族，住吉林市丰满区。 委托诉讼代理人：李青青，吉林吉信律师事务所律师。 原告于宝玲诉被告孙巍保证合同纠纷一案，本院作出（2018）吉0291民初1258号驳回起诉的裁定，原告于宝玲不服向吉林市中级人民法院提出上诉，吉林市中级人民法院作出（2019）吉02民终1705号裁定，指令本院审理。本院依法另行组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于宝玲及其委托诉讼代理人李凤斌，被告孙巍的委托诉讼代理人李青青到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 于宝玲向本院提出诉讼请求：1.要求孙巍承担连带保证责任，给付我投资基金款28万元及收益29400元合计309400元及逾期付款利息，自2019年4月15日计算至投资本金（309400元）收益清偿之日止，利率按年10.5计算；2.被告承担诉讼费用及保全费用。事实与理由：2018年4月14日，孙巍给我出具收条：今收到我投资基金款28万元，基金于2019年4月14日到期，并承诺：如未收到309400元，孙巍负责补偿全部金额，而且孙巍将其坐落于高新区天鸿嘉园7号楼2-6-19号房屋的产权证及车库钥匙交给我。过后几天，孙巍让我在有吉林省普泰股权投资基金管理有限责任公司（以下简称普泰公司）盖有公章的《合伙协议》上签字，协议约定：成立长春普泰股权投资基金合伙企业（有限合伙），普通合伙人为普泰公司，执行合伙事务，我作为有限合伙人出资28万元，期限12个月，至2019年4月14日止，预期年化收益率10.5%。吉林省万邦非融资担保有限公司、松原市西山公寓殡仪服务有限公司分别为我出具保函，承诺担保金额为309400元，保证方式为连带责任保证。后吉林省普泰股权投资基金管理有限责任公司法定代表人失去联系。对此，孙巍于2018年10月20日向我确认：“因董事长联系不上，现普泰基金停止兑付本金及收益......”。我又到普泰基金公司核实，普泰基金公司答复我投资及收益2019年4月14日到期不能兑付。因我向孙巍索要款项未果，为维护我的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求支持我诉讼请求。 孙巍辩称：1.吉林省普泰股权投资基金管理有限责任公司（普泰公司）涉嫌犯罪的事实与本案基于同一事实，本案应依法中止审理，裁定驳回于宝玲的起诉。我作为普泰公司的员工销售案涉基金，普泰公司因销售案涉基金于2018年12月7日被长春市公安局南关区分局以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查。于宝玲起诉的事实系我向其推销普泰公司的基金，并承诺在其未收到309400元时负责补偿全部金额。该事实与公安机关侦查的普泰公司非法集资刑事案件系同一事实。2.若法院认为普泰公司涉嫌犯罪的事实与本案并非基于同一事实，本案仍需要等待刑事案件处理完毕后再处理民事问题。若普泰公司销售案涉基金的行为被认定为刑事犯罪，即使基金合同是表面上的正常投资行为或者民间借贷行为，但其实质上是犯罪构成的一部分，则于宝玲与普泰公司签订基金合同的行为不再是普通的民事行为，基金合同在民事审理中应认定为无效。现普泰公司销售案涉基金的行为能否被认定为犯罪行为尚不确定，基金合同效力无法确认。本案必须以普泰公司刑事案件审理的结果为依据，应裁定驳回于宝玲的起诉。3.若法院认为普泰公司刑事案件的处理并不影响民事案件的继续审理，本案主合同（基金合同）约定了仲裁条款，孙巍在收条中承诺的普泰公司未支付投资款及收益时向于宝玲补足，系孙巍对主合同项下债务承担一般保证的表述，孙巍享有对债权人于宝玲的先诉抗辩权，在主合同未经仲裁的情况下，于宝玲不得要求孙巍承担一般保证责任，本案应驳回于宝玲的诉请。4.即使是法院认为孙巍在收条中的承诺构成对主合同项下债务的连带保证，但孙巍作为保证人享有主债务人普泰公司的抗辩权，即孙巍有权依照主合同（基金合同）以及合同履行情况进行实体抗辩。根据主合同的约定，上述问题均系履行主合同中产生的争议，属于仲裁管辖的范围。人民法院如果对上述争议进行实体审理，势必侵害于宝玲和普泰公司基于仲裁条款约定而享有的选择仲裁解决纠纷的权利，违背当事人意思自治的原则。针对于宝玲对保证人孙巍的起诉，孙巍根据主合同的约定和履行情况进行抗辩，必然涉及到法院对于已经约定仲裁裁决的争议事项能否进行审理和裁判的问题。在本案中，普泰公司并未放弃其与于宝玲的仲裁约定，在主债务未经仲裁裁决确定的情况下，于宝玲直接要求孙巍承担保证责任，属于证据不足的主张，依法应于驳回。综上，请求人民法院驳回于宝玲的起诉或驳回于宝玲的诉讼请求。 本院查明如下事实：孙巍系吉林省普泰股权投资基金管理有限责任公司职员，因孙巍多次向于宝玲推销购买基金，于宝玲在孙巍的陪同下于2018年4月14日将28万元分两笔通过POS机打入到吉林省普泰股权投资基金管理有限责任公司账户中。当日，孙巍向于宝玲出具收条，内容为：“今收到于宝玲（22020419590309XXXX）投资基金款280000元整（贰拾捌万元整）基金于2019年4月14日到期如未收到钱款（309400元整）（叁拾万零玖仟肆佰元整）本人负责补偿全部金额。签字人：孙巍（22020419820415XXXX）”。于宝玲签订《基金合同》一份，在该合同中于宝玲系长春普泰股权投资基金合伙企业的有限合伙人，吉林省普泰股权投资基金管理有限责任公司为普通合伙人，双方在合同中约定于宝玲作为有限合伙人的预期收益率为年10.5%，本金与收益到期一次性支付，投资期限为2018年4月14日至2019年4月14日。另查明，长春市公安局南关分局于2018年12月7日作出南公（经）立字〔2019〕2939号立案决定书，以吉林省普泰股权投资基金管理有限责任公司涉嫌非法吸收公众存款罪决定立案侦查。普泰公司曾于2019年5月16日及7月15日向于宝玲投资基金账户返款共计3080元。 以上事实有收条、《基金合同》、南公（经）立字〔2019〕2939号立案决定书、华夏银行网上银行电子交易凭证、庭审笔录为证。 本院认为：关于于宝玲购买基金的行为性质问题。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”本案中于宝玲虽表面上购买普泰公司的基金并与其签订了合伙协议，但双方约定对于宝玲的投资到期予以还本付息，此约定的真实意思表示是以投资为名义的借贷行为，与合伙法律关系中收益共享、风险共担的性质不符，故于宝玲购买基金的行为性质系借贷行为。 关于本案孙巍出具的收条内容为一般保证还是连带责任保证的问题。首先，从主体方面开看，《中华人民共和国担保法》第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。”故孙巍具有作为保证人的主体资格。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”故本案保证合同成立。再次，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的，为连带责任保证。”从本案中孙巍出具的收条内容来看，其承诺的内容为“如未收到钱款（309400元整）（叁拾万零玖仟肆佰元整）本人负责补偿全部金额”。因一般保证要求被保证人不能履行债务时债权人方可向保证人主张权利保，此“不能”应解释为客观上无法就债务人的财产经裁判并强制执行仍无法实现时的一种事实状态，从本案中孙巍作出的意思表示来看，其真实意思为如到期未收到钱款即向于宝玲负责补偿全部金额，排除了上述一般保证先诉抗辩权的适用。再者，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。”故本案中孙巍在收条中作出的承诺为连带保证。 关于孙巍在答辩意见中提出的本案因普泰公司涉嫌非法吸收公众存款罪，且与本案事实系同一事实，故本案应驳回起诉或者中止审理的抗辩主张。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”故本院对孙巍的该项抗辩主张不予支持。 关于孙巍在答辩意见中提出的本案于宝玲与普泰公司签订的合同因普泰公司涉嫌犯罪，应属无效合同，本案应待普泰公司刑事案件审理完毕后再行认定合同效力，故本案应当驳回于宝玲诉请的抗辩主张。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款规定：“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度、依法确定担保人的民事责任。”因该司法解释已就该种情形人民法院应当审理作出规定，故本院对孙巍的该项抗辩主张不予支持。 关于孙巍在答辩意见中提出的其作为一般保证人享有对债权人的先诉抗辩权，故本案应驳回于宝玲的起诉的抗辩主张，因本案孙巍承担的系连带保证责任，无先诉抗辩权的适用，故本院不予支持。 关于孙巍在答辩意见中提出的因主债务《基金合同》约定了仲裁条款，双方争议属仲裁管辖范围，因其作为保证人享有债务人对债权人的抗辩权，而本案中普泰公司未放弃双方仲裁的约定，故本案应驳回于宝玲起诉的主张。因本案在原一审中孙巍已经明确表示放弃了仲裁管辖，且本案系发回重审案件，依据管辖恒定原则及诉讼程序不可逆，为减少当事人诉累及时解决纠纷，故本院对孙巍的该项抗辩主张不予支持。 关于借贷合同（《基金合同》）效力的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”民法以意思自治为原则，在法不禁止的情况下，民事主体可以自由的开展各类民事活动，但为了保护交易安全，同时为了增强政府对市场经济的监管能力及宏观调控能力，对于市场经济活动法律规定了严格的市场准入制度。就非法吸收公众存款罪而言，普泰公司违反的是国家关于吸收公众存款市场准入的规定，即令普泰公司的行为最终被法院认定为非法吸收公众存款罪，其与于宝玲个人签订的借贷合同效力仍不应受此影响。理由为：首先，非法吸收公众存款罪系一种单方实施的违法犯罪行为，而民法评价的是双方之间的借款合同行为，行为性质不一致，评价的对象、标准也不一致，进而对合同效力的认定就不应以是否构成犯罪为标准进行评价。其次，非法吸收公众存款罪系多个非法经营行为的叠加，具体到每一笔借款行为，均是在双方自愿的情形下发生的，且本案亦不存在双方恶意串通损害国家、集体、公共利益和第三人的利益，也没有以合法形式掩盖非法目的。再次，就上述司法解释提到的该解释第十四条规定，孙巍在本案中亦未提供证据证明出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于犯罪活动，故于宝玲与普泰公司签订的《基金合同》有效。关于担保合同效力的问题，因本院在判决前文中已经论述，在此不再赘述。 关于保证人孙巍承担保证责任的范围，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”本案中孙巍在收条中承诺如于宝玲未收到钱其本人负责补偿全部金额，应视为其对全部债务承担保证责任，故孙巍应对于宝玲的主债权28万元及借期内利息（年化收益）26320元（29400元-3080元）承担保证责任。需要说明的是，因孙巍在本案审理中所提供的的证据仅能够认定普泰公司向于宝玲返款3080元，如普泰公司确有其他返款可待本案判决生效后另行向于宝玲要求返还。关于逾期利息的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”故孙巍应支付的逾期利息为以28万元为本金，按照年10.5%利率自2019年4月15日至本息付清为止，向于宝玲支付逾期利息。孙巍可在履行完保证责任后向普泰公司追偿。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零五条、《中华人民共和国担保法》第七条、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第二十九条第二款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下： 一、被告孙巍于本判决生效之日起立即给付原告于宝玲本金及利息合计306320元； 二、被告孙巍于本判决生效之日起向原告于宝玲支付逾期利息（以28万元为本金，按照年10.5%利率自2019年4月15日起计算至本息付清为止）； 三、被告孙巍承担上述保证责任后有权向吉林省普泰股权投资基金管理有限责任公司行使追偿权； 四、驳回原告于宝玲其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5794元、保全费2070元，合计7864元，由被告孙巍负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。 审 判 员  孙 伟 人民陪审员  张泽君 人民陪审员  付永海 二〇一九年十二月五日 书 记 员  宋泓莹