广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终1121号上诉人（原审被告）：李木生，男，汉族，1970年5月20日出生，住广东省云浮市。委托诉讼代理人：杨征远，广东法制邦盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林丽芬，女，汉族，1972年11月2日出生，身份证住址：广东省清远市。委托诉讼代理人：谢焯健，广东业证律师事务所律师。上诉人李木生因与被上诉人林丽芬民间借贷纠纷一案，不服广东省云浮市云城区人民法院（2019）粤5302民初826号判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李木生及其委托诉讼代理人杨征远，被上诉人林丽芬及其委托诉讼代理人谢焯健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李木生上诉请求：1.依法撤销或改判一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定本案系民间借贷纠纷错误。上诉人曾与被上诉人合伙做生意，期间双方合作购买石材，被上诉人转账给上诉人的所有款项，基本上都是用于购买石材。而上诉人与被上诉人签订的《借据》上的1500000元是投资款，不是借款，被上诉人在庭审时也明确表示，自己都分不清楚哪部分是借款哪部分是投资款，一审法院在没有分清楚借款还是投资款的情况下，全部按照借款来处理显然是错误的。《借据》属于书面的《借款合同》，而《借款合同》属于实践合同，对于实践合同，实物的交付是合同成立的形式要件，被上诉人根本没有将《借据》中的1500000元出借给上诉人，因此双方不存在借贷关系，本案不是民间借贷纠纷。二、一审法院认为“被告虽于2016年6月12日支付300000元、2016年11月24日支付30000元……其仍于2017年2月26日立下《借据》确认借原告1500000元款项未扣减已经偿还的金额，不符合逻辑”是错误的。上诉人签订《借据》的时间为2017年2月26日，但借款期限却是从2014年2月5日至2017年12月30日，说明该《借据》是后补的。上诉人认为，实际偿还多少款项应当以上诉人转账凭证为准，不能单凭落款时间是2017年2月26日就否定上诉人在2017年2月26日之前偿还投资款的事实。且上诉人与被上诉人庭审时已确认《借据》版本是由被上诉人提供的，内容也是由被上诉人填写的，上诉人基于对被上诉人的信任，便直接在落款处签名按手印，又因上诉人也不清楚具体已还给被上诉人多少投资款，因此双方协商《借据》中的金额按照一开始约定的填写，具体以上诉人实际还款为准。而《借据》中约定的借款期限从2014年2月5日至2017年12月30日，那么上诉人在此期间内偿还被上诉人款项，应当视为上诉人的还款，否则上诉人没理由支付被上诉人款项。综上所述，上诉人已经偿还被上诉人所有投资款，无需再支付被上诉人任何费用。三、一审法院认为“且如果在2017年12月30日前已经全部清偿1500000元债务，但其仍于2018年7月20日偿还原告100000元，亦不符合常理”是不正确的。上诉人与被上诉人口头协商，因上诉人从2014年2月5日至2017年12月30日一直占用被上诉人投资款项，由上诉人另行支付100000元给被上诉人作为补偿，因此上诉人在2018年7月20日支付的100000元与本案无关。四、一审法院认为上诉人应支付被上诉人律师费26000元是错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”根据该规定，当事人主张的逾期利息、违约金及其他费用等总计超过年利率24%的部分，人民法院将不予支持。本案中，一审法院认为双方是民间借贷关系，并判决上诉人需支付年利率24%的利息，那么就不应当支持超过年利率24%部分的律师费26000元[详见最高人民法院(2019)最高法民申1938号民事裁定书]。因此一审法院认为上诉人应支付被上诉人律师费26000元是错误的。五、一审法院适用普通程序审理本案，按照人民法院收取诉讼费的相关规定，本案受理费应为10060元，但一审时被上诉人仅预交了5450元诉讼费，按照民事诉讼法及诉讼缴费办法的规定，被上诉人未按照规定缴纳诉讼费的应当按照撤诉处理。综上所述，一审法院认定事实有误，适用法律不当，上诉人恳请二审法院在查明事实的基础上，依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人林丽芬辩称,当时清远市清城区人民法院按照简易程序审理故只需被上诉人缴纳诉讼费5450元。而上诉人在云浮市云城区人民法院提起管辖权异议，所以由云浮市云城区人民法院增加了诉讼费，变更为普通程序审理。后来被上诉人已经补交了诉讼费5450元，所以不存在上诉人认为一审时被上诉人没有缴交诉讼费的问题。综上，上诉人的上诉没有事实及法律依据，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，请二审法院依法驳回。林丽芬向一审法院提出诉讼请求：1.判令李木生立即归还600000元借款本金给林丽芬，并从2018年1月1日起按月利率2%支付利息至款项还清之日止，暂计至起诉之日利息为84000元；2.判令李木生支付律师费26000元；3.本案诉讼费用由李木生承担。一审法院认定的事实如下：林丽芬、李木生系朋友关系。2012年7月23日至2013年7月15日期间，林丽芬曾多次银行转账的方式支付款项给李木生，分别为2012年7月23日支付50万元，2012年10月29日支付60万元，2012年11月12日支付100万元，2013年1月7日支付15万元，2013年7月15日支付30万元，共计支付255万元。该255万元中，部分款项为林丽芬与李木生合伙购买石材投资的资金，部分款项为林丽芬出借给李木生的款项。2017年2月26日，经双方结算，李木生立下《借据》给林丽芬收执。该《借据》载明：“今收到林丽芬出借给借款人李木生的借款人民币壹佰伍拾万元正（¥1500000元正），借款期限从2014年2月5日至2017年12月30日，超期按借款利息按每月利率5％计付利息至借款清偿之日止，其中壹佰伍拾万元（¥1500000元正）人民币借款由出借人直接转账到借款人指定的账户，开户银行：云浮农业银行河口分社，户名：李木生，账号：622845350xxxxxxxxxx，除上述转账款项外，其余均是现金交付给借款人的，借款人对此予以确认已全部收到上述款项。借款人逾期归还上述款项的，除要继续支付上述约定的利息外，还要支付出借人通过诉讼途径实现债权的全部费用包括但不限于诉讼费用、律师费用、财产保全费、鉴定费等费用。如借款人逾期未清偿借款本金及利息，双方同意交由清远市清城区人民法院诉讼处理。”李木生在《借据》落款“借款人、收款人（签名）”处签名、捺印并书写日期“2017年2月26日”。李木生曾于2016年6月12日至2018年7月20日期间多次向林丽芬支付款项，分别为2016年6月12日支付30万元，2016年11月24日支付3万元，2017年1月16日支付37万元，2017年12月30日支付80万元，2018年7月20日支付10万元，合共支付160万元。林丽芬认为李木生在《借据》结算后仅于2017年12月30日偿还林丽芬80万元，2018年7月20日偿还林丽芬10万元，尚欠60万元款项未还，遂请求李木生还本付息，李木生认为已经全部清偿《借据》中的款项，不同意继续偿还。林丽芬经催告李木生还款无果，遂将李木生诉至一审法院。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。李木生向林丽芬借款1500000元，有本案《借据》证实以及李木生庭审确认，双方之间的借款事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。林丽芬、李木生之间的借贷关系依法成立。双方的争议焦点为：李木生是否已经全部清偿了欠林丽芬的1500000元债务。李木生认为其已分别于2016年6月12日还款300000元、2016年11月24日还款30000元、2017年1月16日还款370000元、2017年12月30日还款80万元给林丽芬，已经全部清偿了涉案1500000元债务。但林丽芬认为李木生于立下借据之前（即2017年2月26日前）支付给林丽芬的款项为返还给林丽芬的投资款以及分红，仅认可双方结算及签订借据后李木生于2017年12月30日支付的800000元、2018年7月20日支付的100000元共计900000元为偿还1500000元债务的款项，尚欠600000元未归还。由于林丽芬、李木生之间除了借款关系，林丽芬还曾与李木生投资合伙购买石材。双方之间的资金往来除了涉案借款的借贷、还款，还有投资款的投入、返还以及分红。李木生虽于2016年6月12日支付300000元、2016年11月24日支付30000元、2017年1月16日支付370000元、2017年12月30日支付800000元，2018年7月20日支付100000元给林丽芬，但其中仅2017年12月30日支付的800000元，2018年7月20日支付的100000元为立下《借据》后支付的，如按李木生的主张，李木生在2016年6月12日、2016年11月24日、2017年1月16日支付的款项为偿还涉案债务，其仍于2017年2月26日立下《借据》确认借林丽芬1500000元款项未扣减已经偿还的金额，不符合逻辑，且如果其在2017年12月30日前已全部清偿1500000元债务，但其仍于2018年7月20日偿还林丽芬100000元，亦不符合常理，李木生未能证实其已经全部清偿1500000元债务，故一审法院对李木生的该抗辩意见不予采信。一审法院对林丽芬主张的李木生仅已还款偿还债务900000元的意见予以采纳，李木生仍需清偿剩余的600000元债务。《借据》中约定，借款超期未还则李木生需按每月利率5%支付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，双方约定的利率已经超出规定，林丽芬现主张从借款逾期之日按月利率2%计算利息，符合规定，一审法院予以支持。至于林丽芬请求李木生支付律师费26000元，《借据》中约定，如李木生逾期未还借款，则“要支付出借人通过诉讼途径实现债权的全部费用包括但不限于诉讼费用、律师费用、财产保全费、鉴定费等费用”，双方已就律师费承担有明确的约定，李木生应当按约定承担本案林丽芬的律师代理费，且林丽芬请求的律师代理费有委托代理合同、律师代理费发票予以证实，该费用亦符合《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》的规定，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、第二十九条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：一、李木生于判决生效之日起十日内偿还借款本金600000元及利息（该利息以600000元为本金自2018年1月1日起按月利率2%计算至还清之日止）给林丽芬。二、限李木生于判决生效之日起十日内支付律师代理费26000元给林丽芬。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5450元（林丽芬已预交），由李木生负担。二审中，上诉人提交《现金日记账》，拟证明上诉人与被上诉人之间存在合作关系，被上诉人所谓的借款是出资款。被上诉人质证认为上诉人提交的证据不属于新证据，其应当在一审时提交。对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，与本案无关联，没有被上诉人的签名，该证据没有法律效力。被上诉人没有提交新证据。一审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人李木生的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.双方当事人之间是否成立借贷关系及借款是否实际交付。2.上诉人应否向被上诉人支付律师费26000元。关于第一个争议焦点问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借、收据、欠条等债权凭证以及其他能证明借贷关系存在的证据。”被上诉人林丽芬在一审中提交由上诉人李木生出具的《借据》，证实双方存在借贷关系。因此，双方存在借款关系，本院予以确认。关于借款是否实际交付的问题。被上诉人在本案一审中提交了汇款凭证，证实被上诉人向上诉人的银行账户转账支付了合共255万元，并主张其中150万元为交付本案《借据》上的借款。对此，上诉人认为被上诉人所转账支付的255万元均是双方合作购买石头的款项。上诉人认可上述转账255万元中有部分是其与上诉人合作购买石材产生的款项，但其中150万元为借款，至于哪一笔是购买石材款，哪一笔是借款，无法分清。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据该条规定，被上诉人已提交《借据》及转账支付凭证，证实向上诉人交付了借款，现上诉人认为被上诉人所转账支付的款项均为双方合作投资款，应由上诉人提供证据予以证实，但上诉人在本案一、二审中均未提交证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果。根据被上诉人提交的转账支付凭证，结合上诉人在《借据》中确认已收到借据上全部借款的行为，本院确认被上诉人已向上诉人交付借据上的借款150万元的事实。上诉人认为被上诉人没有实际支付借款的理由不成立。至于上诉人认为借据上约定了借款期限是从2014年2月5日至2017年12月30日，从而主张上诉人在该期间偿还给被上诉人的款项应视为上诉人的还款的问题。本院认为，虽然双方约定150万元的借款期限是2014年2月5日至2017年12月30日，但上诉人于2017年2月26日立下《借据》，通过该立据行为，确认至立据当天尚欠被上诉人的借款为150万元，如上诉人已归还了部分借款，理应在《借据》上予以载明或在扣减已归还部分借款后再确认借款的数额，上诉人作为一个完全民事行为能力人，其应承担其立下借据确认尚欠借款的法律后果。故一审法院根据双方当事人提供的证据和陈述，认定上诉人在立据后的2017年7月20日归还的10万元属于归还本案借款，合情合理。上诉人主张在立据前归还的款项为归还本案借款的理由不成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。由于双方当事人在《借据》中约定了如上诉人逾期未还借款，则需“要支付出借人通过诉讼途径实现债权的全部费用包括但不限于诉讼费、律师费用、财产保全费、鉴定费等费用”，该约定是双方的真实意思表示，且没有违反法律和行政法规的规定，上诉人应按该约定向被上诉人支付律师费26000元，本院予以确认。上诉人提出已支付借款利息则不应支付被上诉人的律师费，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人李木生的上诉理由不成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10060元，由上诉人李木生负担。本判决为终审判决。审判长 陈 容审判员 陈洁涛审判员 李婉婉二〇一九年十二月二十日书记员 王怡欢附：相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。