广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终2667号 上诉人（原审原告、原审被告）：钟斌，男，1967年1月19日出生，汉族，住址：广西玉林市玉州区。 委托代理人：赖靖辉，广西鸿州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审原告）：贵州神奇药业有限公司，住所地：贵州省贵阳市白云大道270号金阳科技园内。统一社会信用代码：91520000736602733A。 法定代表人：张芝庭，董事长。 委托代理人：蒋泽向，男，1985年5月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区，系该公司法务助理。 上诉人钟斌因与被上诉人贵州神奇药业有限公司劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟斌上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项判决；2、判决被上诉人贵州神奇药业有限公司与上诉人钟斌在2005年5月至2012年12月期间存在劳动关系；3、判决被上诉人贵州神奇药业有限公司须支付上诉人钟斌劳动赔偿金323856元；4、判决被上诉人贵州神奇药业有限公司须支付上诉人钟斌2013年劳动报酬19012元；5、改判一审判决第一项，判决被上诉人贵州神奇药业有限公司支付上诉人钟斌2015年度劳动报酬207482元。事实与理由：事实与理由：一、一审认定事实错误。钟斌与贵州神奇药业有限公司从2005年已经开始签订了劳动合同，只是贵州神奇药业有限公司利用自己强势地位一年只签订一份合同，并在签订完合同后收回，致使上诉人钟斌无法举证出劳动合同。程跃伟在2004年就是广西壮族自治区的经理，事实上，程跃伟代替贵州神奇药业有限公司聘请了上诉人钟斌作为公司职员，接受公司的管理。一审法院认为钟斌提供加盖神奇药业集团印章的《优秀主管荣誉证书》不是被上诉人公司使用名称，不具备规定的证明形式是错误的，本案中，贵州神奇药业有限公司在不同材料就出现了四个不同的章，因此不能合理排除《优秀主管荣誉证书》的章不是贵州神奇药业有限公司的公章。2005年钟斌的工资是由程跃伟代发，但在2006年后的工资都是贵州神奇药业有限公司代发，望请二审法院调取银行流水账单证明2006年之后的工资均是从贵州神奇药业有限公司发放。二、被上诉人应依法赔偿上诉人钟斌劳动赔偿金323856元。上诉人钟斌做好交接工作后，2018年2月至11月13日期间，被上诉人贵州神奇药业有限公司未实际派发过工作指令给上诉人钟斌，也未发放过任何工资给上诉人钟斌，证实了在此段时间双方已经没有了实际的管理与被管理关系，两者间不存在劳动关系，被上诉人实质上构成违法解除劳动合同的行为。一审法院认为被上诉人没有出具书面解除劳动合同通知书，上诉人没有办理离职手续双方还存在劳动关系是错误的。三、被上诉人须支付上诉人钟斌2013年劳动报酬19012元。一审法院认为未核算出李春燕是否有剩余而判决被上诉人无需支付该笔报酬是不合理的，单位不核算不能成为其不履行义务的理由。四、被上诉人须支付上诉人钟斌2015年劳动报酬207482元。一审法院认为钟斌提供的《2015年度钟斌与办事处账目明细和进货单》未有被上诉人签字和盖章而不予认可是不合理的。被上诉人公司与各地区的办事人员都是通过电子邮件下发通知，没有被上诉人公司的盖章是被上诉人的一贯做法。在2015年广西费用核算情况表中，经上诉人钟斌和当时广西区的省经理王强核算，被上诉人尚欠钟斌34660.6元渠道费用，其中区域经理提成67327元、主管提成155288元与上诉人钟斌提供的流水账单统计出来的数额是一致的。综合以上四点，上诉人钟斌认为一审法院认定事实不清，望二审法院在查明事实的情况下依法改判。 被上诉人贵州神奇药业有限公司辩称，一、1、2005年5月至2012年12月期间钟斌与贵州神奇药业有限公司不存在劳动关系。钟斌未被贵州神奇药业有限公司管理、监督，钟斌与贵州神奇药业有限公司无身份上的从属和依附关系。2、钟斌提供的《优秀主管荣誉证书》中加盖的印章与贵州神奇药业有限公司名称不一致，贵州神奇药业有限公司成立至今，从未使用过与上述印章相对应的公司名称。3、程跃伟与钟斌的合作情况贵州神奇药业有限公司不知情，贵州神奇药业有限公司从未授权程跃伟招聘钟斌。4、公司的组织架构及宣传与本案无关联，上诉人主观臆想的设想依法是不能成为定案依据的。二、1、2017年12月上诉人钟斌与龙清隆交接完工作后未作任何请辞或请假就擅自离职，无论公司以何种方式告知钟斌，但钟斌依然未回公司报到、对账接受审计，而是擅自离职、逃避账务核实。2、贵州神奇药业有限公司至今未出具任何书面解除劳动合同通知。三、上诉人主张根据贵州神奇药业有限公司区域经理王斌、程跃伟签订的《字据》内容，证明贵州神奇药业有限公司尚欠其2013年劳动报酬19012元是没有事实依据的。 钟斌向一审法院起诉请求：1、判决贵州神奇药业有限公司支付所欠钟斌2013年劳动报酬19012元，2015年度劳动报酬207482元。2、判决贵州神奇药业有限公司支付钟斌违法解除劳动合同的赔偿金323856元。3、贵州神奇药业有限公司承担本案诉讼费用。 贵州神奇药业有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、认定贵州神奇药业有限公司与钟斌在2005年5月至2012年12月期间不存在劳动关系；2、判令贵州神奇药业有限公司不支付钟斌经济补偿金161928元；3、判令贵州神奇药业有限公司不支付钟斌2013年劳动报酬19012元；4、判令贵州神奇药业有限公司不支付钟斌2015年劳动报酬34660.6元；5、本案诉讼费用由钟斌承担。 一审法院认定事实：钟斌于2005年开始与贵州神奇药业有限公司的广西区域经理（代理商）程跃伟合作，由程跃伟雇佣钟斌在玉林地区为其销售贵州神奇药业有限公司的药品至2012年，期间，均由程跃伟通过银行账户直接支付报酬给钟斌，钟斌、贵州神奇药业有限公司之间没有签订有书面劳动合同，期间的2011年1月19日，钟斌获得加盖有名称为神奇药业集团印章的《优秀主管荣誉证书》一张。2013年1月1日起，贵州神奇药业有限公司与钟斌开始签订书面劳动合同，其中2013年1月至2015年12月期间钟斌的劳动报酬由基本工资2000元＋提成组成，2016年后的劳动报酬仅由销售提成组成，2013年1月1日后钟斌的工资（报酬）由贵州神奇药业有限公司汇入其银行账户。2018年1月7日，贵州神奇药业有限公司当时的广西区域经理龙清隆通过广西区域的工作群通知钟斌在1月10日前做好市场交接工作并把四季度的账做好以便核对，钟斌对此未提出异议亦未到公司进行对账，2018年1月15日，钟斌与贵州神奇药业有限公司省区经理龙清隆和现任区域经理林健勇签订了《2017年度费用结算承诺书》，承诺2017年度费用已全部结清。贵州神奇药业有限公司此后也未重新安排工作给钟斌，贵州神奇药业有限公司缴纳钟斌的养老保险至2018年2月，此后未再缴纳。2018年7月，钟斌向贵州神奇药业有限公司出具两份承诺书，主张其2014年尚有应得费用78402元，并承诺挂账金额由其本人尽快冲账。2018年8月贵州神奇药业有限公司分两次将上述款项78402元汇入钟斌的账户。2018年11月13日，钟斌通过邮政快递寄送《申请书》一份给贵州神奇药业有限公司，要求贵州神奇药业有限公司与其结清之前的劳动报酬之外，另与其签订无固定期限劳动合同。此后，从2018年11月23日起，钟斌多次与贵州神奇药业有限公司的相关负责人电话联系，要求贵州神奇药业有限公司结清所欠其费用并要求签订无固定期限劳动合同，贵州神奇药业有限公司则要求钟斌先到公司进行对账核算后并继续签订劳动合同，双方协商未果，钟斌至今未到贵州神奇药业有限公司对账，双方亦未签订书面劳动合同。 另查明，因钟斌、贵州神奇药业有限公司双方发生劳动争议纠纷，钟斌向玉林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决贵州神奇药业有限公司向钟斌支付所欠2013年劳动报酬19012元，2015年度劳动报酬207482元，支付违法解除劳动合同的赔偿金323856元。2019年3月7日，玉林市劳动人事争议仲裁委员会作出玉劳人仲字［2019］第14号仲裁裁决书，裁决贵州神奇药业有限公司一次性支付解除劳动合同的经济补偿金161928元及一次性支付2013年劳动报酬19012元和2015年度劳动报酬34660.6元给钟斌。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、钟斌、贵州神奇药业有限公司于2005年1月1日至2012年12月31日间是否形成劳动关系？二、钟斌、贵州神奇药业有限公司是否已经解除劳动合同？三、钟斌应得的劳动报酬如何认定？ 一、关于钟斌、贵州神奇药业有限公司于2005年1月1日至2012年12月31日期间是否形成劳动关系的问题。该院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方劳动关系时可参照工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费的记录，用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件，劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录，考勤记录，其他劳动者的证言等相关凭证进行认定。本案中，钟斌虽提交程跃伟通过银行账户直接支付报酬给其的银行转账记录及加盖有神奇药业集团印章的《优秀主管荣誉证书》一张作为证据证明，但神奇药业集团并不是贵州神奇药业有限公司使用的名称，因此该证据并不具备上述规定的证明形式，只能证明其受程跃伟的雇佣为其工作，不能证明其与贵州神奇药业有限公司具有管理、指挥或者监督等劳动从属关系。此外钟斌虽受贵州神奇药业有限公司销售经理程跃伟的管理，但贵州神奇药业有限公司亦未授权给程跃伟对其进行招聘，其只是作为程跃伟自行招聘的销售人员为程跃伟工作而从程跃伟处获取报酬，钟斌与贵州神奇药业有限公司并无身份上的从属和依附关系，贵州神奇药业有限公司未就涉案工作内容与钟斌达成过书面或口头协议，未直接招用过钟斌和向其支付过报酬，也未对其进行过管理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，钟斌至今没有尽到举证责任，应承担举证不能的法律后果。因此应认定钟斌在此期间与贵州神奇药业有限公司不存在劳动关系。 二、关于钟斌、贵州神奇药业有限公司是否已经解除劳动合同的问题。钟斌主张贵州神奇药业有限公司在2018年2月份以后在没有出示任何书面辞退通知，其也没有办理任何离职手续的情况下，贵州神奇药业有限公司拒绝与其续签任何劳动合同。贵州神奇药业有限公司则主张其至今并未对钟斌作出过解除劳动关系的意思表示或书面通知，也从未与钟斌协商解除劳动关系，双方劳动关系存续并未解除。对此，该院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”2018年2月份以后，贵州神奇药业有限公司与钟斌双方至今均没有书面提出解除合同，2018年7月期间钟斌尚就部分年度的销售费用对贵州神奇药业有限公司作出结算承诺，并由贵州神奇药业有限公司于2018年8月支付了部分款项给钟斌，但双方并未办理账款清算等交接手续，钟斌又于2018年11月13日向贵州神奇药业有限公司提交《申请书》一份，除要求贵州神奇药业有限公司与其结清之前的劳动报酬之外，还要求与其签订无固定期限劳动合同。根据钟斌提供的其于2018年12月14日与贵州神奇药业有限公司总经理彭涛的通话记录显示，双方在此期间除讨论要求钟斌到贵州神奇药业有限公司清算账款的问题外，亦同意与钟斌继续签订劳动合同，但由于钟斌不同意到贵州神奇药业有限公司对账核算，双方未能签订劳动合同，因此在双方均未要求解除劳动合同的情况下，应认定双方现尚存在劳动合同关系，贵州神奇药业有限公司并无违法解除劳动合同的情形，其无须支付解除劳动合同的经济补偿金给钟斌。 三、关于钟斌应得的劳动报酬如何认定的问题。钟斌主张根据贵州神奇药业有限公司区域经理王斌、程跃伟签写的《字据》内容，证明贵州神奇药业有限公司尚欠其2013年劳动报酬19012元。该院认为，该《字据》后面的内容为“连锁费用￥19012元若公司2014年核算出李春燕有剩余，则从李春燕中支付。”根据此内容理解，因未经核算是否有剩余，故不能据此认定原告公司欠钟斌2013年劳动报酬19012元。另对钟斌主张的2015年度劳动报酬207482元，根据2017年10月17日，贵州神奇药业有限公司区域经理王强与钟斌签字确认的《2015年广西费用核算情况表》确认钟斌2015年度的劳动报酬为34660.6元，对此款项，该院予以认定，贵州神奇药业有限公司应支付给钟斌。另对钟斌提出的贵州神奇药业有限公司尚欠其2015年度工资提成172821.4元的主张，该院认为，钟斌虽提供了《2015年度钟斌与办事处账目明细和进货单》欲进行证明，但该证据系未经贵州神奇药业有限公司任何人签字亦未加盖有原告公司的印章确认，且未经核算，故该院对钟斌此主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第三十六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、贵州神奇药业有限公司支付2015年劳动报酬34660.6元给钟斌；二、贵州神奇药业有限公司与钟斌在2005年5月至2012年12月期间不存在劳动关系；三、贵州神奇药业有限公司不须支付钟斌经济补偿金161928元；四、贵州神奇药业有限公司不须支付钟斌2013年劳动报酬19012元；五、驳回钟斌的其他诉讼请求。本案受理费10元（已预交5元），由贵州神奇药业有限公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人钟斌向本院提交了三组证据，第一组证据共7项内容：1、钟斌身份证复印件，证明上诉人主体适格。2、渠道费用统计表、连锁费用统计表，证明上诉人所主张的2015年的连锁工资是经过进货单核算出来的，且没有结算。3、电子邮件5份，证明被上诉人无论公司大事小事都是通过电子邮件通知上诉人钟斌，且都没有被上诉人的任何公章。4、市场交接协议书，证明被上诉人贵州神奇药业有限公司在2018年1月15日后再无安排工作给上诉人，被上诉人所任命的省经理在所管的省份围内是代表被上诉人。5、2013年钟斌劳动合同，证明被上诉人拥有多个公章，被上诉人无法推翻上诉人提供的《奖状》的印章。6、被上诉人贵州神奇药业官方网站，证明被上诉人所在集团名称没有明确的定义，被上诉人隶属于贵州神奇集团，华美达酒店是真实存在的酒店，且隶属于贵州神奇集团，并不像被上诉人一审所说的与他们没有任何关系。7、2010年度销售方案，证明结合一审提交的2010年度商业分销方案证明神奇药业集团这一名称是被上诉人经常使用的集团名称。第二组证据：1、中国工商银行流水账单，证明被上诉人从2007年起通过银行转账方式发放劳动报酬给上诉人。2、人事管理邮件通知一份，证明此案中被上诉人多年未与上诉人签订劳动合同，劳动签订的人数较多，就从2013年就重新签订了合同，这就说明了上诉人为什么只能提供2013年的劳动合同，而被上诉人所提供的劳动合同是2013年，这说明被上诉人有个倒签的行为，并证明上诉人钟斌的入职时间为2005年4月1日。3、营销中心全员开通微信的通知，证明龙清隆在微信违法解除上诉人钟斌，是代表被上诉人做出的违法解除劳动合同行为。第三组证据公证书，固定上诉人提交证据。 被上诉人贵州神奇药业有限公司质证称，1、一审钟斌已经提交了，是钟斌主观推断臆想出来的，与本案无关。2、上诉人钟斌所证明的是通过电子邮件，实际被上诉人公司做任何事情，大都是以书面的形式发送的，这个是上诉人主观推断的。3、市场交接协议书与本案无关，上诉人说没有安排工作，2018年1月1日后，上诉人钟斌已擅自离职，公司要求其核实相关账目，但钟斌一直没有到公司进行核实，因其一直没有报到，公司无法安排工作。4、公司是否拥有多个公章，与本案没有关联性。5、神奇药业官方网页是组织框架的问题，与本案无关。6、移交方案的问题与本案无关。上诉人二审提供的证据已经超出了举证期限，但在此被上诉人也做一下回应，1、流水单可以看到第一页，按照正常的，打印流水应该有银行的公章，这个真实性无法判断，涉嫌造假。2、人事管理邮件通知是钟斌自己主观制作，未经被上诉人确认，被上诉人不发表质证意见，且不认可。3、这个是在一审查明的事实，是不能作为新证据的。这里牵扯的内容太多，具体真实性被上诉人无法判断，但这个与本案无关，没有任何关联性。本院认为，对上诉人钟斌提交的证据与本案具有一定的关联性，可作为本案的参考依据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实除“钟斌于2005年开始与贵州神奇药业有限公司的广西区域经理（代理商）程跃伟合作，由程跃伟雇佣钟斌在玉林地区为其销售贵州神奇药业有限公司的药品至2012年，”部分有误，应为“2015年5月起，由贵州神奇药业有限公司的广西区域经理（代理商）程跃伟招聘为公司员工。”外，其余一审查明事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，依据《劳动和社会保障》（劳社部发【2005】12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”和第二：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；。”的规定，上诉人钟斌提交的证据足以充分证明，2005年5月至2012年12月期间与被上诉人贵州神奇药业有限公司存在劳动关系。故，本院依法予以确认上诉人钟斌与被上诉人贵州神奇药业有限公司2005年5月至2012年12月期间存在劳动关系。一审法院判决钟斌与贵州神奇药业有限公司2005年5月至2012年12月期间不存在劳动关系认定事实错误，本院依法予以纠正。上诉人钟斌上诉主张该期间存在劳动关系的理由成立，本院依法予以支持。 关于应支付赔偿金或经济补偿问题。本案中，钟斌于2013年1月1日起与贵州神奇药业有限公司签订劳动合同，2018年1月7日贵州神奇药业有限公司2017年至2018年期间的广西区域经理龙清隆通过钟斌所在的广西渠道经理工作群通知钟斌于2018年1月10日前做好工作交接，钟斌对此未提出异议并按要求进行工作交接，之后贵州神奇药业有限公司未再安排工作任务给钟斌，钟斌上班至2018年1月15日。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”的规定，钟斌接到广西区域经理龙清隆的工作交接通知后，对此未提出异议并按要求进行工作交接，贵州神奇药业有限公司未再安排工作任务给钟斌，应属双方协商一致解除劳动合同。钟斌上诉主张贵州神奇药业有限公司违法解除劳动合同无事实和法律依据，本院不予支持。因此，钟斌上诉主张贵州神奇药业有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：。（二）用人单位依照本法第三十六规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；。”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资的三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”的规定，钟斌上班至2018年1月15日，贵州神奇药业有限公司为其缴纳社会保险费至2018年2月。故，钟斌在贵州神奇药业有限公司的工作期限应为2005年5月起至2018年2月止共13年9个月，钟斌自2016年1月起仅领取销售提成，2017年1月至2018年1月期间的销售提成（劳动报酬）共计311092元（共13个月），解除劳动合同前12个月的平均工资为311092元÷13个月=23930.15元，2017年玉林市职工月平均工资为4498元，2017年度玉林市职工月平均工资的三倍为13494元（4498元×3倍=13494元），钟斌解除劳动关系前每月平均工资23930.15元高于2017年度玉林市职工月平均工资的三倍13494元，故贵州神奇药业有限公司应按12个月工资的标准向钟斌支付经济补偿，因此，贵州神奇药业有限公司应按2017年度玉林市职工月平均工资的三倍支付解除劳动合同的经济补偿金161928元（13494元/月×12个月=161928元）给钟斌。一审法院判决贵州神奇药业有限公司无需支付经济补偿金给钟斌存在错误，本院依法予以纠正。 关于应否支付2013年劳动报酬的问题。本案中，贵州神奇药业有限公司区域经理王斌、程跃伟签字的《字据》载明：“连锁费用￥19012元若公司2014年核算出李春燕有剩余，则从李春燕中支付。”该《字据》明确表述贵州神奇药业有限公司拖欠钟斌2013年连锁费用（劳动报酬）19012元，一审法院判决贵州神奇药业有限公司不须支付钟斌2013年劳动报酬19012元，属于认定事实错误，本院依法予以纠正。钟斌上诉主张贵州神奇药业有限公司拖欠2013年连锁费用（劳动报酬）19012元的理由成立，本院依法予以支持。至于钟斌上诉主张贵州神奇药业有限公司2014年克扣劳动报酬40000元的问题，庭审中，钟斌明确明示不再主张该劳动报酬，本院在此不作审理。 综上，上诉人钟斌的上诉理由部分成立，本院依法予以支持，不成立部分，本院依法予以驳回。一审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 维持玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初1622号民事判决第一项； 贵州神奇药业有限公司支付2013年劳动报酬19012元给钟斌； 贵州神奇药业有限公司一次性支付解除劳动合同的经济补偿金161928元给钟斌； 驳回钟斌的其他诉讼请求。 二审案件受理费10元（钟斌已预交10元），由贵州神奇药业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 邹丽娟 审 判 员 陈明学 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 李 斌 书 记 员 李 萌