河南省信阳市浉河区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1502民初6153号原告信阳新发地实业有限公司。住所地：信阳市浉河区金牛集聚区富民路1号。法定代表人何士秀，该公司总经理。委托代理人李献松，该公司员工。特别授权。委托代理人曹俊，河南冠南律师事务所律师。一般代理。被告河南鑫厦建设集团有限公司。住所地信阳市羊山新区中乐百花大厦9层。法定代表人易慧民，该公司总经理。委托代理人胡天东，该公司员工，一般代理。委托代理人韩军生，河南天风律师事务所律师。特别授权。委托代理人朱海涛，河南蓼阳律师事务所律师，特别授权。被告黄金明，男，1969年3月18日出生，住信阳市浉河区。被告卢广富，男，1971年5月17日出生，住信阳市浉河区。共同委托代理人董大磊，河南涵信律师事务所律师，一般代理。共同委托代理人董祥，河南涵信律师事务所律师，一般代理。原告信阳新发地实业有限公司与被告河南鑫厦建设集团有限公司、黄金明、卢广富建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告信阳新发地实业有限公司的委托代理人李献松、曹俊，被告河南鑫厦建设集团有限公司的委托代理人韩军生、朱海涛，被告黄金明、卢广富的共同委托代理人董祥到庭应诉，本案现已审理终结。原告信阳新发地实业有限公司诉称，2014年5月4日，起诉人与被起诉人河南鑫厦建设集团有限公司就信阳新发地国际水产农副食品储运交易中心安置区1#楼和2#楼一标段工程签订了《建设工程施工合同》，但合同签订后，河南鑫厦建设集团有限公司却将工程非法转包给了无施工资质的黄金明和卢广富进行施工建设。造成工期延误和工程质量达不到设计要求，给起诉人造成重大经济损失。黄金明和卢广富与鑫厦公司签订的工程管理协议书中明确把本工程转包给了黄金明和卢广富，黄金明和卢广富及时实际施工人，依据补充协议第十三条第一款约定“承包人不得将本合同内的工程转包给他人。否则，由此给发包人造成的损失由承包人承担，且应当按照合同总价款的30%向发包人支付违约金，同时发包人有权人解除合同”。及第二项约定“反发现承包人不是亲自组织施工的工程均视为转包工程”。被起诉人支付给起诉人违约金。本合同约定竣工日期为2014年12月10日，1#楼一标实际竣工日期为2016年12月2日，2#楼一标至今重大质量问题没有整改。合同签订后至竣工验收完成也没有发生延误工期情况，竣工方也没有理由申请及办理任何工程延期现场签证。依据合同第三条第十三项约定“双方约定工期顺延的其他情况：因不可抗力、设计变更或停水、停电连续超过8小时，承包人认为需要顺延工期的，应当在时间发生后次日办理顺延工期的签证，工期相应顺延，否侧工期不予顺延”，和补充协议第十一条第一项约定“如承包人未能在合同约定期限内完工，包括未能达到合同约定的节点，每延误一日，应向发包人支付合同总价款万分之三的违约金。该项违约金发包人直接从应付承包人的工程款中扣除。”1#楼一标工期延误近两年，2#楼一标延误至今。被起诉人应赔偿起诉人的损失，支付给起诉人违约金。经委托第三方检测机构检测，本工程层高、粉刷、防水外保温质量厚度、水电材料及屋面防水质量达不到设计要求，被起诉人应赔偿给起诉人造成的经济损失。综上所述，因被起诉人不按合同履行的违约行为，给起诉人造成工期延误及工程质量问题，给我们公司造成了严重的损失。事实清楚，证据确凿，请法院依法判令：1、被起诉人依据合同约定移交施工资料和安全资料原件2套；2、被起诉人依据合同支付给起诉人违约金534.2万元；3、被起诉人赔偿因已施工工程质量问题给起诉人造成的损失（依据维修费用和损失造价鉴定为准）；4、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。被告河南鑫厦建设集团有限公司辩称，1、涉案建设施工合同应为无效合同。故相应的违约条款也应无效，原告起诉我公司赔偿违约损失没有事实及法律依据。2、原告起诉我公司按照合同约定移交施工资料和安全资料，首先如上所述合同无效就不存在按合同约定履行的问题，根据建筑质量（2013）171号房屋建筑和市政设施工程竣工验收的规定，截至目前移交该资料的条件尚不成就，故原告的诉求没有事实和法律依据。关于质量问题，在竣工验收合格前，原告至今未向我公司发函要求整改，所以对质量问题是否发生整改是否真实均没有证据予以证实。实际施工人黄金明、卢广富借用我公司名义承包涉案工程，原告对此是明知的。因此，原告以工程转包为由主张违约金没有事实及法律依据。综上请求法院驳回原告的诉讼请求。被告黄金明、卢广富辩称，一、工期延误的责任不在答辩人，而是原告。首先是因原告的原因，导致开工日期延误。虽然双方签订的《建设工程施工合同》（以下简称《合同》）中约定开工时间是2014年5月15日，但是实际上这个时候根本就不具备开工的条件。有两个原因：①是原告的征地工作还未完成，土地还没腾出来自然没法在上面施工盖房子；②是原告的施工图纸还未确定下来，还未组织施工单位进行图纸会审和技术交底，自然也没法开工。依据《合同》第二条第8项发包人工作第7点可以看出，图纸会审和设计交底时间在开工前进行。1#楼的图纸会审时间在2014年9月23日，2#楼的图纸会审时间在2014年9月21日。由此可以看出是原告的原因导致延期开工。另外，在施工过程中，也是因原告反复出设计变更，导致工期延误。所以，工期延误的责任应当由原告自己承担。再者，原告制定的《建设工程施工合同》约定的工期明显不合理，明显存在压缩合理工期，远低于《建筑安装工程工期定额》规定的工期定额标准。所以，合同中约定的逾期完工的违约条款无效。二、工程无法进行竣工验收，并已实际交付使用，答辩人只承担质保期内的保修责任，不承担其他任何质量问题的责任。2016年4月23日，答辩人向原告提出工程竣工验收初验申请，但是因原告未办理施工许可手续等问题，导致质监站对本工程不予以竣工验收，原告自己也不组织竣工验收，导致本工程一直未经竣工验收。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”因原告原因未进行竣工验收，答辩人提交竣工验收初验申请的时间应当视为竣工日期。并且，原告还将1#楼的房屋基本全部出售完毕，已经有不少业主装修入住；2#楼是用来安置拆迁户的，因为与拆迁户的分房事宜尚未谈拢，因此2#楼虽已交付，但尚未投入使用。2016年4月23日视为本工程的竣工日期，答辩人在此后对本工程只承担合同约定的质量保修期限内的保修责任，不承担其他质量问题责任。依据上述司法解释的第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”三、原告单方委托的第三方检测机构的检测报告不能作为本案的证据使用。原告委托河南永屹建筑材料检测有限公司进行现场检测，是单方委托行为，检测依据的图纸是否是实际施工图纸、送检样品是否是现场实地取样、检测结果是否公正都不得而知。且该公司不具备司法检测资质。所以，原告举证的检验报告结论不足以采信。四、答辩人一直留置施工资料未移交原告是答辩人在行使不安抗辩权，因为原告在结算工程款一事上没有诚信，答辩人是为了保障自己合法权益所产生的举动。虽然合同约定承包人应当在办理竣工结算前将竣工资料交付发包人，但是原告在与同一项目其他工程的实际施工人结算时，原告已收到竣工资料，却不按合同约定进行结算，已经失去诚信。答辩人为了保障自己在以后的讨要工程款的诉讼维权中有证据可用，因此行使了不安抗辩权，要求原告在结算后再交付竣工资料。但原告却一直以此为借口不予结算。另外，原告诉求答辩人移交的安全资料是不存在的，因为原告未办理施工许可证等手续，导致质监局、安监局等部门不给办理相关手续，因此安全资料也是不存在的。综上所述，原告欠付答辩人巨额的工程款不予结算，在答辩人起诉原告要求偿付工程款后，原告却反过来起诉答辩人违约，主张毫无依据的巨额违约金，是原告滥用诉权的表现。答辩人并不存在原告所主张的违约情形，若有与合同不符之处，也皆是因原告的原因导致的。为了维护答辩人的合法权益，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。答辩人补充两点答辩意见如下：一、原告与鑫厦公司签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”因原告到目前为止一直未能办理建设工程规划许可证等手续，导致被告施工的工程一直无法进行竣工验收，给被告造成巨大的经济损失。到目前为止，原告尚未取得相关审批手续。因此，请求贵院认定原告与鑫厦公司签订的《建设工程施工合同》应认定为无效合同。《建设工程司法解释（二）》第三条的规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”因原告未办理建设工程规划许可证等手续，信阳市质监站不对本工程进行竣工验收，是造成合同无效的过错方，因此应当承担过错责任，赔偿相应损失。二、无效的合同自始至终都无效，原告按照合同条款主张的逾期完工的违约责任也不应当得到支持。首先，被告不存在逾期完工。合同约定的开工日期为2014年5月15日，工期为210天。因原告逾期提供施工图纸及组织图纸会审，导致本工程实际开工日期比合同约定日期晚几个月。合同约定的工期不是合理工期，应当以工期定额计算的工期为准，合同约定的工期存在压缩合理工期的情况。再者，被告于2016年4月23日向原告提交了《工程竣工验收初验申请报告》，向原告申请了竣工验收。因为原告原因导致工程一直无法竣工验收。依据《建设工程司法解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”《建设工程司法解释（二）》第3条仅规定了建设工期可以参照合同约定，但未规定工期延误损失计算也可以参照合同约定，在合同无效情形下不宜参照，应当由原告举证的实际损失来确定赔偿金额。经审理查明，2014年4月29日，原告信阳新发地实业有限公司（发包人）与被告河南鑫厦建筑工程有限公司（承包人）就信阳新发地国际水产农副食品储运交易中心安置区1#楼第一标段签订《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》，该合同第一部分协议书约定，工程承包范围为发包人提供的施工图纸、设计文件及招标文件所有内容，但不包括门窗工程、消防工程、外墙涂料工程；工期自2014年5月15日至2014年12月10日；合同预算总价款3555255.35元。原告信阳新发地实业有限公司及其委托代理人李献松盖章予以确认，被告河南鑫厦建筑工程有限公司及其股东易明显盖章予以确认，被告黄金明、卢广富签字予以确认。该合同并对第二部分通用条款、第三部分专用条款进行约定。补充协议约定禁止转包及承包人原因导致无法继续履行合同，并对竣工验收与结算、竣工结算、违约索赔、争议解决等实行进行约定。原告信阳新发地实业有限公司及其委托代理人李献松盖章予以确认，被告河南鑫厦建筑工程有限公司及其股东易明显盖章予以确认，被告黄金明、卢广富签字予以确认。2014年5月4日，原告信阳新发地实业有限公司（发包人）与被告河南鑫厦建筑工程有限公司（承包人）就信阳新发地国际水产农副食品储运交易中心安置区2#楼第一标段签订《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》，该合同第一部分协议书约定，工程承包范围为发包人提供的施工图纸、设计文件及招标文件所有内容，但不包括门窗工程、消防工程、外墙涂料工程；工期自2014年5月15日至2014年12月10日；合同预算总价款4096297.59元。原告信阳新发地实业有限公司及其委托代理人李献松盖章予以确认，被告河南鑫厦建筑工程有限公司及其股东易明显盖章予以确认，被告黄金明、卢广富签字予以确认。该合同并对第二部分通用条款、第三部分专用条款进行约定。补充协议约定禁止转包及承包人原因导致无法继续履行合同，并对竣工验收与结算、竣工结算、违约索赔、争议解决等实行进行约定。原告信阳新发地实业有限公司及其委托代理人李献松盖章予以确认，被告河南鑫厦建筑工程有限公司及其股东易明显盖章予以确认，被告黄金明、卢广富签字予以确认。2014年4月29日，被告卢广富与被告河南鑫厦建筑工程有限公司签订《工程施工管理协议书》，约定由卢广富负责信阳新发地国际水产农副食品储运交易中心安置区2#楼管理施工，卢广富向被告河南鑫厦建筑工程有限公司缴纳公司费用为工程总造价的1.0%。双方另签订《工程项目施工管理承诺书》。被告河南鑫厦建筑工程有限公司盖章予以确认，被告卢广富签字予以确认。2014年4月29日，被告黄金明、卢广富与被告河南鑫厦建筑工程有限公司签订《工程管理协议书》，约定由黄金明、卢广富负责信阳新发地国际水产农副食品储运交易中心安置区1#楼第一标段管理施工。黄金明、卢广富向被告河南鑫厦建筑工程有限公司缴纳公司费用为工程总造价的1%。被告河南鑫厦建筑工程有限公司及其股东易明显盖章予以确认，被告黄金明、卢广富签字予以确认。被告黄金明、卢广富备注：此协议由黄金明一人承担相应的责任和义务，与卢广富无关。被告黄金明、卢广富与被告河南鑫厦建筑工程有限公司另签订《工程项目施工管理承诺书》。被告河南鑫厦建筑工程有限公司盖章予以确认，被告黄金明、卢广富签字予以确认。被告黄金明、卢广富备注：此承诺书与卢广富无关。2016年10月17日，信阳市建设工程质量监督站对河南鑫厦建筑装饰有限责任公司出具《信阳市建设工程质量整改通知书》，就新发地交易储运中心安置区一标段1#、2#楼工程抽检中发现的问题要求整改，其中包括未办理工程质量监督注册登记、施工许可手续。2016年12月6日、2017年5月2日，原告信阳新发地实业有限公司、被告河南鑫厦建筑工程有限公司、监理单位河南海纳工程监理有限公司两次向信阳市工程质量监督站报送《工程质量整改报告》，工程质量监督注册登记、施工许可证均正在办理中。2019年7月3日，经原告信阳新发地实业有限公司委托，河南永屹建筑材料检测有限公司对信阳新发地国际水产农副食品储运交易中心安置区1#楼（一标段）、2#楼（一标段）进行现场检测。检测结论为两个工程均有部分项目不满足工程设计要求、不符合规范要求。现原告信阳新发地实业有限公司以被告违约为由诉至我院。另查明，被告河南鑫厦建设集团有限公司原系河南鑫厦建筑工程有限公司。以上事实，有《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《工程管理协议书》、《信阳市建设工程质量整改通知书》、《工程质量整改报告》等证据及庭审笔录在卷佐证。本院认为，依法成立的合同受法律的保护。当事人的诉讼主张，应有事实依据和法律依据。本案原、被告双方均认可分别于2014年4月29日、2014年5月4日签订了信阳新发地国际水产农副食品储运交易中心安置区1#楼第一标段、2#楼第一标段《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》，且已履行完毕合同约定的建设义务。本案争议的第一个焦点是以上建设合同的效力问题。原告认为由于第一被告河南鑫厦建设集团有限公司将工程非法转包给了无施工资质的第二、三被告黄金明、卢广富，导致工期延误和工程质量达不到设计要求，给起诉人造成重大经济损失，因此坚持主张以上合同有效，并按以上合同约定赔偿其违约金和损失。三被告也基于同样的理由和发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，主张该涉案建设施工合同为无效合同，相应的违约条款也应无效。原告的诉请无事实和法律依据，法院应驳回其诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。根据以上规定，原告主张合同有效，并赔偿违约金，于法无据，本院不予支持。第二个焦点是被告是否应赔偿因施工工程质量问题而给原告造成的损失，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，依此规定，该建设标的物，因原告已接收并部分投入使用，本项请求于法无据，本院不予支持。鉴于该项工程合同已实际履行完毕建设义务，当事人可另行主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第四条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，判决如下：驳回原告信阳新发地实业有限公司的诉讼请求。本案受理费49194元，减半收取24597元，由原告信阳新发地实业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判员  薛飞二〇一九年十二月三十日法官助理兼书记员向依林