贵州省安顺市中级人民法院   民 事 判 决 书     （2019）黔04民终1336号     上诉人（原审被告）：川渝建设集团有限公司，住所：四川省华蓥市文化路202号A栋3-1号。统一社会信用代码：91511681709132406p。   法定代表人：匡建明，系该公司董事长。   委托代理人：夏吉兵，四川瀛络律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。   被上诉人（原审原告）：何道庆，男，1972年9月23日生，汉族，住四川省什邡市方亭镇金河东路204号2栋3单元501室。公民身份号码：510625197209236818。   委托代理人：刘江，贵州兴科律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。   被上诉人（原审第三人）：熊先锋，男，1971年3月 27日生，汉族，住重庆市南岸区鸡冠石镇鸡冠石正街181号附10号。公民身份号码：512222197103276011。   原审第三人：关岭自治县城市建设投资(集团)有限责任公司，住所：贵州省关岭布依族苗族自治县住房和城乡建设局二楼。统一社会信用代码：915204240061033404D。   法定代表人：**勇，系该公司董事长。   委托代理人：李建青，男，1981年2月9日生，彝族，住贵州省关岭布依族苗族自治县关索镇枣园路64号附2号。公民身份号码：522528198102090013。系该公司战略投资部经理。代理权限为特别授权代理。   上诉人川渝建设集团有限公司（以下简称“川渝公司”）与被上诉人何道庆、熊先锋，原审第三人关岭自治县城市建设投资(集团)有限责任公司（以下简称“关岭城投公司”）建设工程合同纠纷一案，因不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院作出的（2018）黔0424民初723号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。   上诉人川渝公司上诉诉请：1、撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或改判由被上诉人熊先锋向被上诉人何道庆承担付款责任，驳回对上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定事实错误，何道庆承接工程时与上诉人分公司负责人向微不认识，其是与被上诉人熊先锋的弟弟熊劲松相识而获得部分分包劳务，上诉人与其就结算及支付未达成任何协议或约定。被上诉人何道庆提供的证据不足以证明其全部工程劳务量及劳务费，更无法证明其还有629199元未领取。其没有任何结算资料。其提交的结算资料上的签字为项目部签章不是川渝公司的签章，且上面签字的毛一波并非上诉人公司人员。毛一波签字的结算单不能作为何道庆主张工程款的依据。何道庆主张的工程量与上诉人无关，其提交的《工程量》清单与结算单的内容不对应，部分结算单甚至没有工程量确认单证。结算单或单证中的总经理、项目经理均未签字确认。何道庆出示的《承诺》并不是上诉人对其劳务费支付的承诺，也不代表上诉人承认与被上诉人何道庆之前存在劳务合同关系。该承诺书只是作为总承包方对被上诉人何道庆等班组的民工工资的监督发放，其中第二条更能证明被上诉人何道庆不是与上诉人协议的施工内容，而是与熊先锋等人签订的劳务分包合同。该承诺是对熊先锋在上诉人处的款项予以扣留后代为支付。其性质仅为代扣代为支付的承诺。2、一审适用法律错误，一审判决上诉人负连带责任，没有法律依据。本案中不存在表见代理的情况，被上诉人何道庆不是善意的相对人。熊先锋在上诉人处已领完了工程款，上诉人不欠付其任何工程款，不应承担责任。   被上诉人何道庆答辩称：请求驳回上诉，维持原判。   原审第三人关岭城投公司未作陈述。   二审中，各方均未提交新证据。   何道庆向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款629199元及利息5322元。2、本案诉讼费由被告承担。   一审法院经审理查明：关岭城投公司作为发包人与川渝公司作为承包人于2013年9月29日签订了《关岭自治县上关镇村庄整治工程施工合同》，于2014年8月30日签订了《关岭自治县顶云新区顶云司城市综合体建设项目（一期）工程施工合同》，约定将关岭自治县上关镇村庄整治工程和关岭自治县顶云新区顶云司城市综合体建设项目（一期）工程交由川渝公司承建。川渝公司承建该项目后，由熊先锋实际负责该项目建设，原告何道庆作为施工班主，以包工包料的形式对关岭自治县顶营司城市综合体（一期）工程和关岭自治县上关镇村庄整治工程部分进行了实际施工。2014年11月11日结算，何道庆施工队在关岭自治县上关镇村庄整治工程中工程价款为1245428元，何道庆已领取工程进度款697594.7元，下欠质保金25000元和522833.3元，在《关岭自治县风貌整治工程施工队完工结算单》下方加盖了“川渝建设集团有限公司关岭自治县村庄整治工程项目部资料专用非合同用章”。2015年1月8日结算，何道庆施工队在关岭自治县顶云陈列馆绿化工程中工程价款为548000元，于2014年9月30日已领取进度款220000元，下欠328000元，在《关岭自治县顶云陈列馆工程施工队完工结算单》下方加盖了“川渝建设集团有限公司关岭自治县顶云新区顶营司综合体城市建设项目（一期）工程项目部资料专用章”。2015年6月29日结算，何道庆施工队在关岭自治县顶云新区顶云司城市综合体建设项目（一期）工程中工程价款为250455元和38590元，合计289045元，在《附属工程-何道庆计件项目工程量》和《城市综合体附属工程-何道庆班组计时工》下方有毛一波、彭秋生签字和加盖了“川渝建设集团有限公司关岭自治县顶云新区顶营司综合体城市建设项目（一期）工程项目部资料专用章”。且何道庆施工队在上关镇村庄整治工程中修补工程款为2320元，在《上关镇风貌改造工程（修补）-何道庆班组计时工》下方有毛一波、彭秋生签字和加盖了“川渝建设集团有限公司关岭自治县村庄整治工程项目部资料专用非合同用章”。以上工程总价款为2084793元。后原告多次催要款项未果，川渝公司对何道庆等五个班组做出《承诺》“1、在上述项目工程款到账2日内，优先支付结算无争议款项。2、项目部所欠以上班主款项（以公司财务核准的金额为准），在2015年1月31日前结算无争议款项全部支付（领款时必须所在班主的实际合同签订人签字认可后方能支付）。3、在2014年12月19日前支付每个班组5万元，在2014年12月24日前支付每个班组10万元……”，《承诺》下方加盖“川渝建设集团有限公司”印章，向微和毛一波作为川渝公司代表签字。后向微于2017年1月25日转账给何道庆50000元，庭审中原告何道庆陈述仅有629199元工程款未收到。同时查明，顶云城市综合体工程于2016年1月20日竣工验收，关岭城投公司已将工程款46005809.07元全部支付川渝公司，关岭自治县上关镇村庄整治工程结算后，关岭城投已将23371158.14元工程款全部支付川渝公司。另查明，原告何道庆曾于2017年7月24日向法院起诉要求被告川渝公司支付工程款，后申请撤回起诉，法院作出（2017）黔0424民初730号《民事裁定书》依法准予。   一审法院认为：本案为履行建设工程分包合同过程中所产生的纠纷。关岭城投公司作为发包人与川渝公司作为承包人签订了《关岭自治县上关镇村庄整治工程施工合同》和《关岭自治县顶云新区顶云司城市综合体建设项目（一期）工程施工合同》，合同主体符合法律规定，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。审理中被告川渝公司否认熊先锋系其员工，熊先锋作为自然人，并不是具备法定施工资质的单位，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，第三人熊先锋借用被告川渝公司的资质从事建设工程活动，并将部分工程转包给原告何道庆施工，双方达成的合同依法应为无效，但两个工程已竣工，经发包人关岭城投公司验收合格，原告何道庆作为涉案工程的实际施工人有权请求支付工程价款。被告川渝公司认为结算清单所加盖的公章不是川渝公司印章，结算的签字的毛一波未得到公司的授权，但毛一波作为项目工作人员，长期与班组协商施工相关事宜，并作为签署《承诺》中的公司代表，对其进行结算确认予以认可，原告何道庆施工的工程总价款为2084793元，庭审中自认有629199元工程款未收到，且被告亦未能提供反驳的证据，故依法予以支持。双方最后一次结算时间为2015年6月29日，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告对逾期付款利息损失参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，现原告何道庆请求被告支付利息5322元，依法予以支持。原告何道庆施工的工程为被告川渝公司承建的工程，施工的内容亦为承建工程施工内容，川渝公司作为两个工程的合法承包人，对承建工程相关事务负有监管的职责并应自行完成建设工程主体结构的施工，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，被告川渝公司“出借资质”的行为违反法律强制性规范，使得不具备施工资质的熊先锋进入严格的建筑行业，并以其名义对外进行建筑工程施工等民事活动，产生了相应的债务，故应由被告川渝公司与熊先锋承担连带责任。关岭城投公司作为发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的相关规定，关岭城投公司已支付完毕工程价款，故不承担责任。第三人熊先锋经合法传唤，无正当理由拒不当庭，不利后果尤其自行承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：1、被告川渝建设集团有限公司和第三人熊先锋于本判决生效之日起十日内向原告何道庆支付工程款629199元及利息5322元。2、驳回原告何道庆的其他诉讼请求。案件受理费10145元，由被告川渝建设集团有限公司和第三人熊先锋承担。   二审经审理，确认一审查明事实。   争议焦点：上诉人应否向被上诉人何道庆支付剩余工程款。   本院认为：上诉人主张被上诉人熊先锋系借用上诉人的资质施工，但在被上诉人何道庆因劳务结算款产生纠纷时，上诉人作为承诺人对其进行《承诺》支付劳务结算款，并约定质保金的支付。上诉人虽主张与被上诉人何道庆不存在合同关系，但该工程的组织施工、对外宣传等均系以上诉人名义进行。同时，被上诉人何道庆作为实际施工人，提交了与毛一波、彭秋生的结算清单主张剩余工程款。上诉人虽主张被上诉人何道庆提交的结算单上的毛一波未获得结算的授权及在结算单上加盖的系资料专用章，不是川渝公司签章。但2013年7月30日召开的《关岭自治县顶云新区开发建设指挥部办公室转移会议纪要》、2015年9月17日关岭自治县上关镇村庄整治工程《工程结算审计结果定案表》、 2015年1月关岭自治县上关镇村庄整治工程《建设工程结算书》等相关工程结算文书上均有毛一波签字及川渝公司签章，2016年2月1日关岭自治县顶营司城市综合体（一期）工程《工程竣工结算审核定案表》中毛一波不仅在施工单位意见栏处签名同意审核意见并加盖川渝公司公章，还有建设单位关岭城投公司、咨询单位四川标禾工程建设管理咨询有限公司、委托单位关岭布依族苗族自治县审计局，各单位共同签字盖章审核了工程款，且原审第三人也以该金额向上诉人打款，因此认定在案涉工程中，毛一波系以川渝公司的名义进行结算，川渝公司也对其结算行为予以认可。又因毛一波多次代表川渝公司出席业主方的各种会议及进行案涉工程的审核结算，被上诉人何道庆有理由相信毛一波系代表川渝公司与其进行结算，并以此主张工程款。被上诉人提交的清单上，毛一波作为结算方进行签字，并在项目经理处加盖资料专用章，确认结算的工程款。对于该清单上所加盖的印章为资料专用章及未印在毛一波名字处，均不影响毛一波代表川渝公司进行结算的效力，故对上诉人的该上诉理由不予支持。现顶云城市综合体工程于2016年1月20日竣工验收，关岭自治县上关镇村庄整治工程也已结算，原审第三人已分别将两个工程的工程款支付给川渝公司，上诉人川渝公司应当支付被上诉人何道庆剩余工程款。本案中，所有工程均以上诉人名义组织施工，被上诉人何道庆系与上诉人进行的结算，该款项应由上诉人进行支付。上诉人提交的《项目合作协议书》系双方之间的内部约定，不能约束协议以外的第三人。上诉人与被上诉人熊先锋之间的责任应以双方间的协议自行处理。一审中，何道庆申请人民法院追加熊先锋作为第三人而不是被告参加诉讼，未对其提出诉讼请求，一审判决被上诉人熊先锋承担责任错误，本应发回重审，但鉴于被上诉人熊先锋未对此提出上诉，故本院不再处理。故上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。   一审案件受理费维持；二审案件受理费10145元，由上诉人川渝建设集团有限公司承担。   本判决为终审判决。         审  判  长   谢      晖   审  判  员   刘      熹   审  判  员   辜  贤  莉     二○一九年十二月二十五日     法 官 助 理  张      婕   书  记  员  曹 佳 慧(代)       附：   当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：   （一）承担加倍罚息或迟延履行金。   （二）被强制进行审计。   （三）被限制出境。   （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。   （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。   （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。   （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。   （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。