山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2555号上诉人（原审被告）：邵立雄，男，1972年10月31日生，汉族，平遥县村民，住平遥县。委托诉讼代理人：张晋梁，山西宁丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵卓亮，男，1973年9月7日生，汉族，平遥县居民，住平遥县。委托诉讼代理人：尹秋晨，平遥县古陶镇法律服务所法律工作者。原审被告：渠建梅，女，1973年7月8日生，汉族，平遥县村民，住平遥县。上诉人邵立雄因与被上诉人赵卓亮合伙协议纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院（2019）晋0728民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。邵立雄上诉请求：依法撤销平遥县人民法院（2019）晋0728民初521号民事判决书，发回重审。事实与理由：一、一审认定事实明显错误。1、上诉人于2018年12月29日是依被上诉人当面提供的帐号62×××69先行给付了17万元欠款，当时被上诉人说是朋友的帐号，那么该帐号的户主张某与本案就存在利害关系，而一审对该利害关系人又明显违背常理的单一证言未经审查、也未让上诉人质证，就直接采信作为定案依据，明显违反了《民事诉讼法》第六十七条、第六十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条，导致结论错误。庭审记录无上诉人对张某证言的质证记录就是事实。2、张某证言纯是虚构，明显有违常理。张某在回答审判长询问上诉人向其借钱“有无借条”时说“有”，当在回答“借条在哪”时又说“钱给我之后借条扔了”,这一说法明显有违基本常理。因上诉人与该人从未见过也不相识,更未向该人借过钱，所以根本就不存在借条。3、张某做证行为已涉嫌诈骗。张某采用虚构事实将上诉人归还被上诉人的钱非法占有，其行为已涉嫌诈骗犯罪。而一审未经质证直接采信利害关系人张某证言作为定案依据，使张某诈骗既成事实。二、一审程序明显违法，剥夺了上诉人的诉讼权利，并直接造成上诉人实体权益受损。1、一审对于与被上诉人有利害关系的单一证人证言，未让上诉人质证，严重违法。2、法庭通知上诉人2018年5月13日看张某做证的询问笔录,看后才知给付被上诉人的17万欠款被被上诉人和案外人张某设套骗了，5月14日上诉人就对该做证提出质疑，指出该案涉嫌诈骗，并依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条提交中止审理、对案中涉嫌诈骗行为移送公安机关侦查的申请，而一审直接拒收，剥夺了上诉人质证和审辩、保护自身合法权益的权利。3、依据《民事诉讼法》规定，一审程序从受理立案时起至作出一审判决时止。但看了张某证言后，便聘请律师介入，而一审借口庭审结束了,拒收律师代理手续。赵卓亮辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，该判决依法应当维持。上诉人在第一个大的问题上讲到证人张某法院做的笔录没有进行质证显然与事实不符，本案在2019年4月28日第一次开庭，在5月13日上午又做了第二次开庭，第二次开庭就是法院为了查清事实，当庭宣读了法院对张某的证人证言的质证意见。并且上诉人在法庭问到是否有反驳证据的时候上诉人当庭讲到没有反驳证据，因此上诉人上诉的第一个大问题不能成立。第二点有关诈骗问题，如果本案涉及诈骗上诉人应向公安局报案，并向法院提交报案受理的相关证据。上诉人讲到的程序违法问题，一审中就提到了上诉人欠被上诉人285000元的事实，在刚才讲到的2019年5月13日上午第二次开庭的时候也对张某的笔录进行了当庭宣读并征求意见，根据民诉法规定谁主张谁举证，在两次开庭过程中上诉人没有向法庭提供任何证据否认欠款的事实，因此应当承担举证不利的后果。根据上诉人的上诉，就是单一证据涉嫌诈骗，诈骗的对象，主体是谁，是上诉人还是被上诉人，这是基本的常识。因为在上诉人和被上诉人合伙期间，上诉人因为资金不足让被上诉人向张某借款，每月支付张某4000元的利息，这一点有上诉人和被上诉人之间的微信聊天记录可以证实，第二点有上诉人每月28日都是先将4000转到被上诉人账号，被上诉人再转给张某。被上诉人作为担保人保证向张某支付本金和利息。这一点我们在一审中包括两次开庭都有相关的陈述。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，该上诉请求依法应当驳回，维持原判。原审被告渠建梅未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。赵卓亮向一审法院起诉请求：1、判令邵立雄、渠建梅立即偿付欠款285000元及利息；2、案件受理费由邵立雄、渠建梅承担。一审法院认定事实：邵立雄、渠建梅系夫妻关系。2017年7月赵卓亮与邵立雄达成口头协议，两人合伙经营电煤，由赵卓亮负责资金，邵立雄负责送货并以四明的户头结账，利润对半分成，由渠建梅负责记账。之后赵卓亮陆续向邵立雄投资部分款项，邵立雄以四明的户头向平遥县兴锐电煤有限公司送煤。截至2018年3月双方终止合伙。2018年12月25日邵立雄给赵卓亮出具欠条一张，载明今欠到赵卓亮现金285000元。庭审中邵立雄提供证人赵某，该证实2018年8月21日给赵卓亮在庞庄砖场拉煤1439.9吨，但拉的煤是两人合伙的。邵立雄提供中国农业银行卡明细清单，用以证明赵卓亮让其给张某打款170000元，是偿还了欠赵卓亮285000元中的款项，经赵卓亮质证，赵卓亮陈述邵立雄打给张某的170000元款是偿还了欠张某的借款，该院依法调查了证人张某，该证实邵立雄曾与2017年12月通过赵卓亮担保向其借款150000元，2018年12月29日邵立雄打的170000元是偿还自己的借款及利息。上述事实，有赵卓亮提供的中国农业银行转账记录，平遥县兴锐电煤有限公司结算单，欠条，邵立雄提供的中国农业银行银行卡明细清单,证人赵某,张某证言等证据在卷证实。一审法院认为，赵卓亮与邵立雄合伙确是事实，渠建梅虽参与过合伙事宜，但只是从事记账等工作，并非合伙人，且赵卓亮和邵立雄散伙后，285000元的欠条也是邵立雄所打，故对赵卓亮要求渠建梅偿付欠款的请求，该院不予支持。对于邵立雄辩称的赵卓亮拉走该1439.9吨电煤，价值约五万元一节，因证人赵某证实拉的煤是双方合伙的，且拉煤时间为2018年8月21日，按照常理如果赵卓亮是拉了邵立雄的煤，邵立雄就应在2018年12月25日打欠条中时剔除，故对邵立雄要求在欠赵卓亮285000元款中扣除电煤款的理由，该院不予支持。对于邵立雄辩称的2018年12月29日打给张某的170000元是用于偿还赵卓亮的285000元欠款一节，因证人张某证实该款是偿还该的借款，且按照一般常理，如若赵卓亮要求邵立雄将170000元打到张某名下，邵立雄就应该让赵卓亮打下收条或在欠条上注明，现邵立雄在没有相关证据的情况下，辩称打给张某的170000元是用于偿还赵卓亮的借款，该院不予采信。对于赵卓亮要求邵立雄偿付利息的诉讼请求，因双方对欠款利息并无约定，该院不予支持。经调解无效，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定。一审法院判决：一、由邵立雄于本判决生效后十日内偿付赵卓亮人民币285000元。二、驳回赵卓亮的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费5575元，减半收取2788元，由邵立雄负担。二审审理中，双方均认可涉案17万元系在合伙过程中产生。其余事实与一审查明一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，则负有举证责任的当事人承担不利后果。双方之间存在合伙事实，现双方对于涉案借款应由谁偿还各执一词，但因该借款也属于合伙事项，应由双方清算后进行处理，现有证据不足以证实双方主张，本院仅对双方确认的事实进行裁判，故涉案17万元仍应由双方清算后再行解决，本案对此款项不予认定。经核对一审卷宗，对于原审对案外人张某的询问笔录向当事人宣读并由双方发表意见，并未剥夺上诉人的质证权利。综上所述，邵立雄的上诉请求部分成立，应予支持；部分上诉请求不能成立，应予驳回；同时对一审判决予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销平遥县人民法院（2019）晋0728民初521号民事判决；二、由邵立雄于本判决生效后十日内偿付赵卓亮人民币115000元。三、驳回赵卓亮的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费5575元，减半收取2788元；二审案件受理费5575元，合计8363元。由邵立雄负担3345.2元；由赵卓亮负担5017.8元。本判决为终审判决。审判长  申子西审判员  许 俊审判员  段 锋二〇一九年十二月二日书记员  李 静