山西省岚县人民法院   刑事判决书   （2019）晋1127刑初82号   公诉机关山西省岚县人民检察院。   被告人周某，男，汉族，初中文化,户籍所在地四川省内江市，捕前住四川省成都市龙泉驿区。因涉嫌非法经营罪，于2019年8月3日被岚县公安局刑事拘留；于2019年8月30日被逮捕，现羁押于方山县看守所。   辩护人赵某，四川国金律师事务所律师。   被告人霍某，女，汉族，初中文化,户籍所在地山东省烟台市，因涉嫌非法经营罪，于2019年6月8日被岚县公安局刑事拘留；于2019年7月10日被逮捕，现羁押于吕梁市看守所。   辩护人闫某，山西蔚汾律师事务所律师。   被告人李某1，男，汉族，高中文化,户籍所在地山西省吕梁市岚县，因涉嫌销售假冒伪劣香烟罪，于2018年12月11日被岚县公安局取保候审。   山西省岚县人民检察院以岚检刑诉（2019）23号起诉书指控被告人周某、霍某犯非法经营罪，被告人李某1犯销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岚县人民检察院指派检察员张永红出庭支持公诉，被告人周某及辩护人赵某、被告人霍某及辩护人闫某、被告人李某1到庭参加了诉讼，现已审理终结。   岚县人民检察院指控，被告人周某、霍某在未经烟草部门许可、未办理烟草专卖许可等证件的情况下，以非法营利为目的，成为微信网络销烟代理商，使用微信发布烟草销售信息，添加陌生人为好友，发展买烟客户或销烟代理，以明显低于市场价格进行卷烟销售，通过微信收付烟款。周某、霍某在销售过程中扣除自己挣取的利润后，将下线（买烟客户或微信销烟代理）需要购买卷烟的数量、种类、收货地址及烟款通过微信发给上线，由上线将卷烟通过快递等方式邮寄给买烟客户。   2015年6月至2019年6月期间，被告人周某通过微信×××××××××接收订单，扣除自己挣取的差价后，将订单转至上线（微信名称“小小”，微信账号×××××××××），由上线将卷烟通过快递等方式寄送给买烟客户。周某在交易过程中使用×××××××××、×××××××××收付烟款。经向财付通支付科技有限公司调取周某微信×××××××××、×××××××××交易记录，周某向霍某等166名微信买烟客户、微信销烟代理累计销售的卷烟数额为921072元。   2017年10月至2019年6月期间，被告人霍某通过微信×××××××××（微信名称：梦琪）接收订单，扣除自己挣取的差价后，将订单转至上线周某，微信账号：（×××××××××、微信名称：A小王子纸币收藏）、微信账号×××××××××（微信名称：桃子唯一接单号）、微信账号×××××××××（微信名称：香蕉mini）等人，由上线安排通过快递等方式将卷烟寄送给客户。霍某在交易过程中使用×××××××××收付烟款，经向财付通支付科技有限公司调取霍某微信×××××××××交易记录，被告人霍某向被告人李某1等222名微信买烟客户累计销售卷烟数额为282386元。   2017年10月19日，被告人李某1经营的烟酒门店取得岚县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，因正规渠道进货烟量不足，为了营利，2017年10月至2018年12月李某1通过微信账号添加霍某微信×××××××××（微信名称：梦琪），后以明显低于市场价格向霍某购买卷烟，二人通过微信谈好购买卷烟种类、数量及价格，霍某扣除自己挣取的差价，将李某1的订单通过微信转至周某、由周某安排上线通过快递等渠道将卷烟寄给李某1，李某1累计向霍某购买卷烟芙蓉王350条左右（硬盒，每条价格130至150元）、中华8条左右（硬盒，每条价格170至200元），李某1转给霍某烟款50530元，后李某1在自己开设的文茂便利店内以市场价格（芙蓉王最低220元、硬中华最低390元）进行销售、李某1累计销售额约为80000余元。   为证实上述指控，公诉机关当庭宣读出示了相关证据，公诉机关认为，被告人周某、霍某非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为构成了非法经营罪；被告人李某1之行为构成了销售假冒注册商标的商品罪，建议对被告人周某依法惩处；对被告人霍某在有期徒刑五年至五年六个月之间量刑；对被告人李某1在有期徒刑六个月至一年之间量刑，并适用缓刑。   被告人周某当庭认罪。但对公诉机关指控其非法经营的数额921072元有异议，辩解其中包含有合法收入。   辩护人的辩护意见为：1、本案岚县人民法院对周某没有管辖权；2、对公诉机关指控被告人周某的非法经营额有异议；3、被告人周某系从犯，且具有坦白情节，建议对其适用缓刑或宣告其无罪。   被告人霍某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。   辩护人的辩护意见为：1、在案证据认定被告人霍某犯非法经营罪的数额证据不足，卷宗统计，霍某转给周某的转账记录，分别为178次、177次，数据不完整；   2、被告人霍某犯罪情节不属于情节特别严重；   3、被告人霍某具有自首情节；   4、根据被告人霍某的犯罪情节和悔罪表现，建议对其适用缓刑。   被告人李某1对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中无异议。   经审理查明，被告人周某、霍某在未经烟草部门许可、未办理烟草专卖许可等证件的情况下，以非法营利为目的，成为微信网络销烟代理商，使用微信发布烟草销售信息，添加陌生人为好友，发展买烟客户或销烟代理，以明显低于市场价格进行卷烟销售，通过微信收付烟款。周某、霍某在销售过程中扣除自己挣取的利润后，将下线（买烟客户或微信销烟代理）需要购买卷烟的数量、种类、收货地址及烟款通过微信发给上线，由上线将卷烟通过快递等方式邮寄给买烟客户。   2015年至2019年6月期间，被告人周某通过微信×××××××××接收订单，扣除自己挣取的差价后，将订单转至上线（微信名称“小小”，微信账号×××××××××），由上线将卷烟通过快递等方式寄送给买烟客户。周某在交易过程中使用×××××××××等微信账号收付烟款。经向财付通支付科技有限公司调取周某微信×××××××××、×××××××××等交易记录，周某向霍某等163名微信买烟客户、微信销烟代理累计销售的卷烟数额为889909元。   2017年10月至2019年6月期间，被告人霍某通过微信×××××××××（微信名称：梦琪）接收订单，扣除自己挣取的差价后，将订单转至上线周某，微信账号×××××××××、（微信名称A小王子纸币收藏）、微信账号×××××××××（微信名称：桃子唯一接单号）、微信账号×××××××××（微信名称：香蕉mini）等人，由上线安排通过快递等方式将卷烟寄送给客户。霍某在交易过程中使用×××××××××收付烟款，经向财付通支付科技有限公司调取霍某微信×××××××××交易记录，被告人霍某向被告人李某1等222名微信买烟客户累计销售卷烟数额为276997元。   2017年10月19日，被告人李某1经营的烟酒门店取得岚县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，为了营利，2017年10月至2018年12月李某1通过微信账号添加霍某微信×××××××××（微信名称：梦琪）后以明显低于市场价格向霍某购买卷烟，二人通过微信谈好购买卷烟种类、数量及价格，霍某扣除自己挣取的差价，将李某1的订单通过微信转至周某、由周某安排上线通过快递等渠道将卷烟寄给李某1，李某1累计向霍某购买卷烟芙蓉王、中华共计50530元，后李某1在自己开设的文茂便利店内以芙蓉王最低220元、硬中华最低390元进行销售，累计销售额约为80000余元。   上述事实有下列证据予以证实：   （一）书证   1、受案登记表。证实：案件的来源。   2、岚县烟草专卖局报告表、检查笔录、证据复制单、先行登记保存通知书。证实：岚县烟草专卖局在岚县申通快递公司当场提取的快递详情与涉案物品图片。   3、扣押物品清单。证实：岚县公安局民警扣押霍某苹果6S手机一部，苹果X白色手机一部（因与案件无关未移送），扣押周某苹果6手机一部，苹果7手机一部。   4、周某微信注册信息。证实：微信号×××××××××注册人周某、注册时间2015年1月24日；微信号×××××××××注册人徐富英、注册时间2016年7月10日；微信号×××××××××注册人周正富，注册时间为2018年7月22日。   5、周某微信通讯录中客户的微信账户及微信名称。证实：共有166个微信账号与名称。   6、霍某微信注册信息。证实：微信号×××××××××注册人张英，注册时间2017年10月14日；微信号×××××××××注册人霍某，注册时间2015年6月26日；微信号×××××××××，注册人霍某，注册时间2013年10月10日。   7、霍某微信×××××××××通讯录中买烟客户的微信账号及微信名称。证实：222个买烟客户的微信账号与名称。   8、霍某与李某1的微信转账明细。证实：交易金额为50530元。   9、周某三个微信与霍某×××××××××、×××××××××、×××××××××交易记录。证实：周某入账53405元，退还烟款4560元，实际交易金额48845元。   10、周某微信×××××××××与其他微信账号交易记录。证实：其收款710754元，退出30040元，实际交易金额680714元。   11、霍某微信×××××××××（微信名称：梦琪）通讯录照片。   12、霍某微信×××××××××与其他购烟客户微信交易记录。证实：实际交易金额为226467元。   13、周某微信（×××××××××）与其他购烟客户微信交易记录。证实：实际交易额161478元。   14、周某微信（×××××××××）通讯录照片。   15、户籍证明。证实：周某、霍某、李某1的基本身份信息。三人均达到刑事责任年龄。   （二）证人证言   1、证人李某3李某2证言。证实：其向李某1购买过10条紫云、5条芙蓉王、芙蓉王每条的价格是220元，紫云每条的价格是90元，购买的这些香烟是办喜宴用了。   2、证人刘某刘某刘某证言。证实：去年冬其哥哥刘亮太给儿子结婚可能向李某1拿过烟。   3、证人王某王某王某证言。证实：2018年11月份其儿子结婚向李某1以220元的价格拿过几条芙蓉王。   （三）被告人供述。   1、被告人周某的供述。证实：其有三个微信号，微信名称叫A小王子(纸币收藏)，微信账号×××××××××，这个微信是使用其的身份信息注册的，绑定的手机号码×××，这个微信以前是其生活中使用的微信，大概是在2015年左右开始使用这个微信卖烟。还有一个微信名称是A小王子(纸币收藏)，微信账号是×××××××××，这个微信是使用其母亲徐富英的身份注册的，这个微信其也卖过烟，但主要是用于×××××××××这个微信号码卖出烟以后，其使用这个微信号收烟款。其现在生活中使用的微信名称叫“真情(绿幽灵绿钻收藏)”，微信账号是×××××××××，这个微信是使用其父亲周正富的身份信息注册的。   其从来没有办理过烟草专卖许可之类的用于买卖香烟的证件。其因为自己抽烟，以前在百度贴吧等地方发现有卖烟的广告，这些卖烟的人在贴吧发的他们自己的微信号，其添加以后，买了好几次烟、觉得口感虽然和烟草的烟有区别，但还算可以，记得那会他们有招代理的(代理就是他们的下级，其卖出去的烟都是从他们那里买，他们会给其让一部分利润，其就是挣取中间的差价)，做了代理以后，其也就在贴吧之类地方发招卖烟招代理的广告，并把其的微信号码留下，有买烟的就会添加其，慢慢的其这个×××××××××微信里面添加了好多人，其就在×××××××××这个微信朋友圈发广告，将要卖的烟的照片发到朋友图，要买烟的人就会通过儆信联系其，谈好烟的数量、价格、地址后，其收取烟款，扣除自己挣取的部分，再把这些信息及烟款通过微信转给其的上级，上级就会直接安排的通过快递发给买烟的人。   其微信上有×××××××××的好友，但是其不知道她是谁，她在微信上给其发过语音，是个女的，添加其就是买烟了。   其记不清微信是“梦琪”，号码是×××××××××的好友什么时侯添加的，怎么添加的，给其转的钱都是向其买烟的钱。   其与“梦琪”买卖香烟的金额以其们之间的交易记录为准。   ×××××××××这个微信通讯录中，找其买过烟的，或者找其咨询过买烟事情的，其都给改了备注名称，统一为客服XXX号。   有一个名称叫客服366，微信账号×××××××××-guo，这个人他主要是找其买台湾产的烟。每个月向其买四条烟，累计的交易记录其也不清楚，以其们之间的交易记录为准吧。卖的烟基本都是向其的上级买的，其的上级现在的微信名称叫“小小”，其从开始卖烟就是向他买烟，这几年他换了差不多有五个微信号码了，现在使用的微信名称叫“小小”，微信账号是×××××××××。   其向小小买了多少钱的烟其也记不得了，以其们的交易记录为准。其一条烟挣10至30元，每个月基本能挣1000元左右，其是从2015年左右开始卖的烟，一年能挣一万多元，这几年能挣五万多元，其挣的钱有的是提现到银行卡，有的是转到其的另外两个微信中了。其卖的烟上线说是走私的，肯定是假的。   其的微信×××××××××是2015年左右注册，通讯录内共有4000多个好友。其就是为了卖烟，其注册这个微信刚开始是生活号，到了2016年其就开始使用这个微信号码销售香烟。这个微信的名称叫“A小王子(纸币收藏)”   微信×××××××××通讯录是其本人的微信通讯录，这上面的好多人都是其为了卖烟，使用软件添加的。   这个微信本来就是其用于买卖香烟的，里面的聊天记录基本都是其与上家或客户之间的聊天记录，所以其认可侦查机关整理出的这个名单，这些人肯定向其买过烟。   ×××××××××这个微信其收过烟款，这个微信号码其没有卖   过烟，但是使用这个微信号码的收款码收过烟款，因为其的上家就是经常使用一个微信与其谈烟的价格、数量，使用另外一个微信的收款码收烟钱，其觉得他们是怕打击，其也就学的上家，使用×××××××××这个微信与客户谈烟的价格数量后，偶尔也使用×××××××××这个收款码收钱。×××××××××这个是其的生活号，没有卖过烟，但有没有收过烟款其不记得了。   其的微信与梦琪之间的交易记录肯定是其的微信跟梦琪的微信交易记录，电子数据肯定错不了。其的微信×××××××××、×××××××××没有添加梦琪，但是其知道在微信上卖烟是违法的，所以其为了逃避打击，就使用×××××××××这个微信与梦琪谈好烟的数量价格后，用其的另外两个微信收过烟款。   根据交易记录，梦琪共向其买了48845元的烟。这些钱都是梦琪支付给其的买烟款。经其核对后，共有166个微信，经其确认都是向其买烟的微信好友，烟款在×××××××××微信中，扣除他们的退款，其向那些买烟客户共计接收了烟款710749元，其的微信×××××××××共计接收了烟款161478元。   其核对的交易资金，都是其向买烟客户收的烟款。没有向其买纸币的客户微信及交易记录，累计获利差不多5万元。   2、被告人霍某的供述。证实：其注册过好几个微信号码，但其常用的有三个微信号码，一个名称是叫“娇儿”，微信号是×××××××××，使用其自己的身份证信息注册的，绑定的手机号码是×××.还有一个微信名称是叫“梦琪”，微信号码是×××××××××，使用其母亲张英的身份信息注册的，绑定的手机号码是×××.第三个微信名称叫“素锦流年”，没有绑定手机号码和身份证号码，因为其母平时抽烟，其在网上百度找的商家给其母买过一次烟，与商家的聊天过程中说其也可以代理的给卖烟，其从中间可以挣差价，比如市面上销量可以的香烟，其每一条可以挣十到二十元，市面上销量不大，也就是比较少见的香烟，其毎卖一条可以挣三十到四十元，其觉得可以挣点钱，所以其就开始在朋友圈卖的。   其注册下“梦琪”这个微信号时间不长就开始卖了，大概有一年多了。其卖的各个品牌的香烟都有，其的微信朋友圈都发着了，这些香烟都是其通过上家联系的，其就是个中间商，相当于代理吧，其将卖烟的广告发到朋友圈以后，如果有人联系其买烟，其与买烟的人谈好烟的价格及收货地址后，其就联系上家，将买烟人要的香烟种类及收货地址发给上家，上家直接将烟通过快递发给买烟人，烟不经过其的手。   其知道这些烟价格比市面上的价格低很多，肯定不是正规的厂家生产的，不是中国烟草生产的烟。其跟前的朋友也跟其说过其销售的香烟来源不对，他们说只有从中国烟草买的烟才是真的。   上家告诉其说是什么韩版、港版的烟，但又告诉其说这些烟容易被扣，而且找其买烟的人，买回去的烟因为是假的，被当地的烟草扣过，所以其也清楚这些烟肯定不是真的，但其觉得有部分是真的。   其销售香烟的微信有一个是山西吕梁岚县的买烟人，他是一个大客户，毎次买烟一般都是十条左右。他叫李某1，李某1通过微信添加的其，他加其就是为了买烟，李某1买烟都是通过微信交易的，所有的货款都是通过微信转账给其的微信号×××××××××，微信名称“梦琪”转的。其不记得交易了多少次，多少钱，但其记住的就是找其买芙蓉王和硬中华，芙蓉王的价格每条是140元，中华每条的价格是170到180元，其们之间的交易以流水为准。   经其看从2017年10月21日至2018年12月2日，转账金额合计51455元，这些交易记录都是李某1给其转账的交易记录，都是买烟钱。   其通过销售假烟，其一个月平均挣三千到四千元，这二年其大概挣五万到六万多元吧。这些钱有的其直接花了，有的其转给了生活中使用的微信号×××××××××，其“梦琪”的微信上添加的好友，基本都是向其买烟的客户，全国各地都有，大概有几百人，其微信里面都基本备注了他们的地址姓名。   其卖给李某1的假烟是其向上家购买的，其的上家真实名字我不知道，是个男的，其是在微信上联系，微信名称是“A小王子”，微信号码是×××××××××，其给他备注的微信名称是叫“高仿”(这个名称的意思就是他是卖A货，也就是卖假烟的)。   其因为在百度上发过卖烟的微信号，李某1通过这个微信号码添加了其，其与李某1实际的交易金额是50530元，其卖给李某1的烟都是向“高仿”购买的，因为他的烟都是假的，所以其在微信备了“高仿”。   2018年2月2日其给李某1905元的转账应该就是上家不能发货了，其将他的买烟钱退还给他了，2018年10月15日其给李某120元的转账应该是退还向他收取的邮费。   通过微信找其买烟的人很多，都是微信加的，找其买烟比较多的人，一个是山西吕梁的李某1，一个是河北的王元东。   具体卖给王元东多少钱的烟其记不清了，卖给他的烟都是绿色小熊猫”，每条180元左右。具体的金额以其们之间交易记录为准。   其有六个微信号码，其中微信号为×××××××××(微信名称叫娇儿)这个就是其生活中和家人朋友联系使用的，剩下的五个微信基本都是卖烟的，微信号码分别为×××××××××(名称叫梦琪)   ×××××××××(微信名称叫梦琪)、y3632879(微信名称叫素锦流年)   mqyt999999(微信名称叫梦琪)、waiyan3636(微信名称叫古月)。   其为了方便联系，上家都在微信聊天里面置顶了，微信号码及微信名称分别有A小王子，微信号码是×××××××××，其给他备注的名称是“高仿”。微信名称是桃子唯一接单号，微信号是×××××××××，微信名称是香蕉mimi，微信号×××××××××，这两个微信号是同一个人，微信名称表妹收荔枝，微信号码×××××××××-2018。微信名称AAAseven7，微信号×××××××××.这个是刚加的，还没有交易。微信名称A指唇之间，微信名称店号zippo专营，微信号×××××××××.这些都是其的上家，还有些上家其不做了，其在微信里面也找不到他们。   其的微信×××××××××的通讯录中共有870个好友。其标注了叉号的是其本人的微信及其现实中的亲朋好友，或者是其卖其他东西的微商，微信号下面划横线的都是其的上线，这些上线中有些其向他们买过烟，有些是添加了没有买过烟，画圆圈的都是向其买烟的。经其核对，向其买烟的客户共有222个人，与李某1交易50530元，与其余221个客户累计交易231856元，根据销烟金额，其估计获利在3万到4万左右。   其卖给李某1的烟都是向上线“高仿”买的，其向“高仿”买烟不单单就是转卖给李某1，其还卖过其他人，其与×××××××××交易记录中，其转钱共计53405元，他退还4560元，累计交易额为48845元。其给×××××××××、×××××××××、×××××××××转的都是买烟的钱。   3、被告人李某1的供述。证实：其从2016年3月份开始在县城向阳路经营文茂便利店，其有工商营业执照和烟草销售许可证。因烟草公司缺货，每个月给其发的香烟数量不够销售，为了营利其在微信朋友圈看到有个销售香烟，微信昵称叫“梦琪”，就互相加上对方，后来其就联系的从梦琪处大量的购买假冒芙蓉王香烟对外销售，来获取更大的经济利益。   其心里明白“梦琪”向其销售的是假冒伪劣香烟，因为向其销售的价格远远低于烟草批发给其们的价格。其也是为了营利而大量的购买。“梦琪”微信号×××××××××，其的微信呢称是:文茂×××，微信号是×××××××××，每次交易都是微信转账，转给微信号×××××××××，其向“梦琪”购买的多数是硬芙蓉王香烟，硬中华有8条左右。从其的手机微信转账记录查看其是2017年10月份开始购买的，直到2018年12月份被烟草查获。   烟草公司每条硬芙蓉王香烟的价格是218元，硬中华是每条383元，其每条硬芙蓉王销售价是230元，硬中华每条的销售价是400元。其在网上刚开始购买每条芙蓉王的价格是150元，因其使用的数量较多降至每条145元，后来降至最低135元每条，但是其每条芙蓉王香烟的售价最低220元，最高230元，硬中华香烟每条的价格是200元，其硬中华销售价最低是390元，最高400元。通过微信记录査看给“梦琪”付款51455元，按照给对方的总共转账记录计算，其共购买了350条左右硬芙蓉王烟，8条左右硬中华。这8条硬中华，其以400元的价格销售给了办喜宴的客户了。硬芙蓉王有三百多条其销售给了办喜宴和丧事的人家了，有20几条其零售了，最后10条被烟草査扣了。其每笔与梦琪的转账交易记录都是其购买香烟时付的款，300多条芙蓉王营利28000余元左右，8条硬中华香烟营利1600元。   民警在其的便利店里査扣的包裹快递里的十条香烟是梦琪给其发的，因其2018年12月2日向梦琪购买的十条硬芙蓉王香烟被岚县烟草查扣，梦琪赔偿其的损失，给其补发的十条芙蓉王香烟。   经过其核对，给其出示的其与微信号×××××××××的交易明细是正确的，微信号为×××××××××的微信向其转的这925元应该是给其退的买烟款，其与微信号×××××××××实际交易金额应该为50530元。其知道从网上购买的烟肯定不是真的。   其有烟草专卖许可证等烟草销售证件，其的烟草专卖零售许可证号是142329100974（2017年10月19日取得）。根据烟草的规定，其只可以销售供应岚县范围的卷烟和雪茄烟，因为烟是专供、专卖，供应岚县的卷烟就是喷印的岚县代码，由岚县烟草给其们配送，其它地区的卷烟其是不可以销售的。   （四）鉴定意见   山西省烟草产品质量监督检验站编号R-ZW14181209013鉴别检验报告。结论为：扣押的李某1的硬盒芙蓉王为手工包装，印刷方式不符，烟丝结构不符，为假冒注册商标且伪劣卷烟。   上述证据经庭审举证、质证，证据之间互相印证，本院予以确认。   本院认为，被告人周某、霍某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发许可证，烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪；被告人李某1销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。   关于公诉机关指控被告人周某非法经营数额为921072元，经查，被告人周某微信账号×××××××××共收款710754元，但现有证据不足以证实微信账号×××××××××-1996（微信名称904），微信账号×××××××××-cxorgndpvanr22（微信名称沁园刘树才），微信账号[微信名称#HP4#、PinG（bully）]的客户是给其转的购烟款，故该三人向被告人周某微信账号×××××××××转款1160元不应计入其非法经营的数额，其退还×××××××××-1996的32元，亦应在退款总额30040元中予以剔除,即被告人周某微信账号×××××××××与其他买烟客户实际交易金额为710754-1160-(30040-32)计款679586元，故被告人周某非法经营额为889909元（679586+161478+48845），公诉机关指控被告人周某的非法经营数额有误，应予纠正，被告人周某及辩护人关于此节的辩护意见本院予以支持；   关于公诉机关指控被告人霍某非法经营数额为282386元，经查，李某1与霍某微信交易50530元，霍某与其他买烟客户微信实际交易226467元，故被告人霍某非法经营额为276997元（226467+50530），公诉机关指控被告人霍某的非法经营数额有误，应予纠正；   关于被告人周某的辩护人所提本院对被告人周某的犯罪行为没有管辖权的辩护意见，经查，被告人周某通过微信朋友圈发布香烟信息，与买烟客户确定交易后，通过微信收取费用，随后再与其上家联系，从中赚取差价利润后，再付款给上家，由上家直接发货给买烟客户，其中，网络销售下线被告人李某1为岚县籍人员，可见本案为网络犯罪案件，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》之规定，网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查，必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查，有多个犯罪地的网络犯罪案件，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查，需要提请批捕，移送审查起诉，提起公诉的，由该公安机关所在地人民检察院、人民法院受理。本院在受理案件后，并未发现其他公安机关已先行立案侦查，故本院对被告人周某的犯罪行为具有管辖权。辩护人关于此节的辩护意见本院不予支持；   关于被告人周某的辩护人所提被告人周某系从犯的辩护意见，经查，被告人周某从2015年至2019年6月期间共与163名买烟客户进行交易，结合其贩卖的次数、时间跨度、对象范围、约购上家的主动性、对促成交易所发挥的作用等，不宜认定其在流转关系中起次要、辅助的作用，不宜认定为从犯，故辩护人关于此节的辩护意见本院亦不予支持；   关于被告人霍某的辩护人所提霍某给周某转账记录出现次数不相同的辩护意见，经查，被告人霍某给周某微信转账次数应为177次，统计为178次系编序失误所致；二被告人实际交易金额48845元数据准确，本院予以确认。   关于被告人霍某的辩护人所提霍某犯罪行为不属于情节特别严重的辩护意见，经查，被告人霍某非法经营数额为276997元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，非法经营数额在二十五万元以上的，属于情节特别严重，故辩护人关于此节的辩护意见本院不予支持；   关于被告人霍某的辩护人所提霍某具有自首情节的辩护意见，经查，侦查人员在掌握被告人霍某一定犯罪证据并将其确定为犯罪嫌疑人的情况下以与本案无关联的理由对其进行口头传唤，其实质是诱捕犯罪嫌疑人到案的一个策略，被告人霍某如约前往、到案的主观意愿也未非是主动归案，接受惩罚。被告人霍某在知道被传唤的真实原因后已处于被动归案的状态，此后虽能如实供述，但其行为不能以自首论，辩护人关于此节的辩护意见本院不予支持；   关于被告人周某、霍某的辩护人建议对二被告人适用缓刑的量刑意见，因二被告人的犯罪行为已达到情节特别严重，其法定刑为有期徒刑五年以上，且无法定减轻情节，故不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条缓刑适用的条件，二辩护人关于此节的辩护意见本院亦不予支持；   被告人周某到案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且当庭认罪，可从轻处罚；被告人霍某、李某1到案后能够如实供述犯罪事实，愿意接受处罚，可从轻处罚。综合考察被告人李某1的人身危险性、社会危害性，结合岚县司法局对其审前社会影响调查评估意见，可对其适用缓刑，实行社区矫正，公诉机关对被告人霍某、李某1的量刑建议本院予以采纳。   综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十五条、第六十一条、第五十二条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第五条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用的法律若干问题的解释》第二条、第九条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：   一、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年8月3日起至2027年8月2日止。所处罚金在判决生效后五日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）   二、被告人霍某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年6月8日起至2024年6月7日止。所处罚金在判决生效后五日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）   三、被告人李某1犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。   （缓刑考验期从判决确定之日起计算）   四、被告人周某违法所得人民币五万元，被告人霍某违法所得人民币三万元，被告人李某1违法所得人民币三万元（已追缴）均予以追缴；作案工具苹果6土豪金手机一部、苹果7土豪金手机一部、苹果6S粉色手机一部均予以没收，上缴国库。   如不服本判决，可从接到判决书的第二日起，十日内通过本院向吕梁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。   审 判 长 李文莉   人民陪审员 李海珍   人民陪审员 李怀林     二〇一九年十二月十六日   书 记 员 尹 霞