陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终8758号上诉人（原审被告）：谷云龙，男，1976年5月21日出生，汉族，住西安市未央区。上诉人（原审被告）：郭爱东，男，1968年8月19日出生，汉族，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：韩霞，上海瑞美克律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南通万迪建筑劳务有限公司。住所地：海安县老坝港镇河滨大道8号。法定代表人：顾宏，董事长。委托诉讼代理人：沈满满，上海明迈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李献涛，男，1974年5月26日出生，汉族，住河南省鄢陵县。委托诉讼代理人：王海艳，陕西秦岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐潇，男，1980年5月17日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。被上诉人（原审被告）：江苏省苏中建设集团股份有限公司。住所地：江苏省海安县海安镇中坝南路18号。法定代表人：笪鸿鹄，董事长。委托诉讼代理人：吴猛，1989年6月14日，汉族，该公司职员，住北京市通州区。上诉人谷云龙、郭爱东、南通万迪建筑劳务有限公司（以下简称万迪公司）因与被上诉人李献涛、徐潇、江苏省苏中建设集团股份有限公司（以下简称苏中公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初4576号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谷云龙上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销(2018)陕0112民初4576号民事判决第一项，判决上诉人不承担责任。其责任应该由徐潇及其他原审被告承担。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：(一)原审判决程序严重违法及错误。上诉人谷云龙作为原审被告之一，在没有接到任何法院传票及电话通知的前提下判决，且原审判决书中所写的地址是准确的，谷云龙一直在家但未收到传票。谷云龙也未接到一审法院的电话，原审法院在当事人能够联系到的情形下盲目开庭并进行判决，显然程序违法。(二)原审判决认定事实严重错误。1、李献涛发生事故的恒大江湾项目总承建单位是苏中公司，该公司应该对此承担主要责任。李献涛实际上为总包方及劳务分包方万迪公司进行工作导致的人身伤害，而一审判决其不承担任何责任显然错误。这两家公司是实际雇主，按照相关法律规定，应承担责任，而谷云龙不是李献涛的雇主，不应承担任何责任。2、万迪公司承包苏中公司的劳务，又将劳务分包给没有任何资质的个人郭爱东，显然违法，对李献涛的人身损害也应承担责任。郭爱东和谷云龙没有任何分包协议，谷云龙不应对李献涛的人身损承担赔偿责任。徐潇是李献涛的包工头，是替徐潇干活，工资也是徐潇负责给李献涛发放的，李献涛与谷云龙没有任何法律关系，所以谷云龙不应当承担赔偿责任。3、谷云龙只是作为郭爱东和徐潇之间的联系人，不应承担责任。郭爱东上诉请求：1、撤销(2018)陕0112民初4576号民事判决第一项，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认为被上诉人在3号楼南方位5楼工地吊栏内工作时，被上方坠落物砸伤无事实依据。没有任何证据表明被上诉人系被坠落物砸伤，被上诉人自述称刚上吊蓝即被砸到不符常理。2、原审对李献涛的过错语焉不详，导致确定的责任比例严重不均。首先李献涛未系安全绳，如果有系安全绳，是不可能落地的。其次，结合李献涛刚上吊篮即摔落的陈述，可以推定其是从平台直接跨入吊篮，严重违反操作规范。原审认定其只承担10％的责任畸轻。3、原审确定的赔偿范围明显不合理。护理费计算15年，一次性判决，且按2人标准计算，未考虑被上诉人的实际伤情和上诉人作为普通个人的承受能力。另该赔偿一次性到位也有可能引发相应的道德风险，后期无护理费赔偿之忧，被上诉人自身反而可能不能得到较好的照顾。万迪公司上诉请求：1、撤销(2018)陕0112民初4576号民事判决书第一项，发回重审或改判上诉人不承担责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定上诉人应承担责任错误。司法解释规定分包人承担赔偿责任的依据是分包人知道或应当知道雇主没有相应资质或安全生产条件，此处分包当指建设工程分包。本案属于劳务分包，劳务分包并无资质方面的特殊要求，一审认定错误。二、原审认为被上诉人系工作时被上方坠落物砸伤，无事实依据。本案除了被上诉人自述外，没有任何证据表明有坠落物。原审作此认定无证据支持，依法应予以纠正。三、原审确定的责任比例明显不当。被上诉人本人自述称刚上吊篮即被砸到。假设存在被砸之情节，则被上诉人在何处被砸对本案的责任判定至关重要。如果是5楼被砸，说明被上诉人未将吊篮落地，系径自从高处跨至吊篮内，此系明显的违章操作，被上诉人有重大过错，应当对自身损害结果承担主要责任。本案上诉人系非直接侵权人，且被上诉人对于损害的发生有重大过错，应当承担的责任比例应当较直接侵权、受害人一般过错的情形减轻更多责任方符合公平正义原则。原审确定其只承担10％的责任畸轻。四、原审认定护理费畸高。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，原审确定15年的护理期限未考虑被上诉人的健康状况，对赔偿义务人明显不公。李献涛针对谷云龙的上诉辩称，谷云龙称没有接到通知，但一审法院通过各种办法合理传唤，是谷云龙自行放弃了，一审法院无任何过错。其的包工头是徐潇，徐潇和谷云龙是工友关系，只是工资是徐潇代为发放，其的实际雇主是谷云龙，签订的分包协议书可以证明谷云龙是实际工头。因此，谷云龙也应承担连带赔偿责任。针对郭爱东的上诉辩称，2015年4月1日万迪公司将恒大工程分包给了郭爱东，合同明确约定由郭爱东完成该项目的所有施工，且不得转包。郭爱东上诉陈述李献涛从五楼摔下来的事实与常理不符，存在推测假设，没有证据证明不是从五楼摔下来的；被上诉人经鉴定为一级伤残，被上诉人不能自理，且被上诉人年龄较轻，后续需要大量的金钱进行康复治疗，护理期限应当计算至受害人恢复自理能力为止，一审法院确定了15年合理的护理期限。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。针对万迪公司的上诉辩称，1、劳务分包应当具有相应资质，而上诉人简单的认为无需资质事实认定错误。2、上诉人陈述无事实依据，在庭审中上诉人没有提供证据证明被上诉人是因为其他原因受伤，所以一审认定事实正确，应当维持。3、上诉人认定的责任理由不当。4、事故发生时，被上诉人头戴安全帽，符合上工标准，原审考虑到了实际情况，一审责任划分清楚明白。5、被上诉人经鉴定为一级伤残，被上诉人不能自理。且被上诉人本人年龄较轻，后续需要大量的金钱进行康复治疗，而且护理期限应当计算至受害人恢复自理能力为止。一审法院确定了15年合理的护理期限。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。苏中公司认为一审判决里护理期限时间过长，责任划分不清。其他一审判决与其没有关系。李献涛起诉至一审法院请求：1、徐潇、顾云龙、郭爱东、万迪公司、苏中公司赔偿其住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计2224041.72元；2、诉讼费由徐潇、顾云龙、郭爱东、万迪公司、苏中公司负担。一审法院经审理查明，2015年4月1日，苏中公司与万迪公司签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定苏中公司将西安恒大江湾一期1-14＃楼主体及配套建设工程的劳务分包给万迪公司。同日，万迪公司与郭爱东签订了一份《外墙保温工程施工合同》，万迪公司将上述项目工程的外墙保温及真石漆施工等工作分包给没有资质的郭爱东。2016年5月16日，郭爱东与谷云龙签订了一份《工程分包协议书》，郭爱东将上述恒大江湾7号、10号、14号、3号楼外墙保温、涂料工作分包给没有资质的谷云龙。后李献涛受雇佣负责外墙保温贴保温层工作，2016年10月15日早上李献涛在3号楼南方位5楼工地吊栏内工作时，被上方坠落物砸伤。李献涛受伤后先后被送往西京医院、西安凤城医院，连续住院治疗共计283天。经诊断为：1.脊髓损伤（C4-6椎体平面），颈5椎体骨折伴滑脱，椎间盘轻度膨出（C3/4、4/5、5/6椎体平面），颈椎椎软组织肿胀，全身多处软组织擦伤，肺挫伤。出院医嘱：出院后继续就近医院继续康复功能训练、理疗等治疗，继续肛周清洁消毒3次/日；按时服药，继续口服复方聚乙二醇电解质散175㎎/次，1次/日；碳酸钙D3片口服600㎎/次，1次/日；定期复查胸片，腹部B超、肝肾功、电解质；加强营养，继续锻炼，适当休息；如有不适随诊。郭爱东垫付了全部医疗费用464500元，并支付了1名护工40天的护理费用。另查明，李献涛对其伤残等级和护理依赖程度进行了鉴定，经西北政法大学司法鉴定中心评定，李献涛伤残等级评定为一级伤残；李献涛护理依赖程度属于完全护理依赖。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。经核实李献涛因本次事故所受经济损失包括：医疗费根据当事人各方确认共计464500元；住院伙食补助费李献涛住院283天，按每天30元标准，计8490元；营养费李献涛主张住院期间的，按每天20元标准，计算283天，计5660元；李献涛主张住院期间的误工费，按照本地区私营单位同行业年平均工资36002元为标准，计算283天，计27914元；护理费参照医院诊断证明建议，护理人员按2人计算，按每人每天80元的标准，李献涛住院283天，计45280元；出院后护理费根据李献涛伤情暂计算15年，参照医院诊断证明建议，护理人员按2人计算，按每人每天80元的标准，计87.6万元。残疾赔偿金根据李献涛提供的相关证据，李献涛长期在城镇居住、生活，故按照本地区城镇居民人均可支配收入28440元为标准，计算20年，计568800元。被扶养人生活费根据李献涛提供的相关证据，被扶养人包括李献涛之父，农业户口，扶养人3人，被扶养人生活费为8568元×12年÷3=34272元；李献涛之子，农业户口，扶养人2人，被扶养人生活费为8568元×6年÷2=25704元；精神抚慰金根据李献涛伤情酌情计算2万元，鉴定费根据相关证据计1600元，交通费酌情计算600元；以上共计2078820元。因李献涛在工作中未尽到充分注意义务，对其自身造成伤害具有一定过错，故酌情由万迪公司、郭爱东、谷云龙共同负担90%即1870938元，扣除郭爱东已经垫付的全部医疗费用464500元、护理费42080元，万迪公司、郭爱东、顾云龙还应支付1364358元，剩余10%由李献涛自行负担。苏中公司作为合法发包方，在本案中不应承担赔偿责任。李献涛未提供合法有效证据证明徐潇在本案中与其的法律关系，故徐潇在本案中不承担赔偿责任。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第十三条，第二十条，第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告南通万迪建筑劳务有限公司、郭爱东、谷云龙于本判决生效后十五日内一次性赔偿原告李献涛住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、鉴定费共计1364358元。二、驳回原告李献涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费24592元（原告已预交），由原告负担9000元，被告万迪公司、郭爱东、谷云龙负担15592元；公告费600元（原告已预交），由被告万迪公司、郭爱东、谷云龙负担，三被告于本判决生效之日起十五日内给付原告。二审中，双方当事人均无新证据提交。经本院审理查明，一审认定事实属实。二审审理中，苏中公司称劳务费的发放的是由万迪公司、郭爱东、谷云龙等人确定工资表，根据工资表把钱打到每个工人，工资表上郭爱东、谷云龙、徐潇都有签字。对此，法庭要求苏中公司对其陈述的事实提供相应证据，苏中公司遂提交8张工资表，其中两张上有郭爱东与谷云龙的签字，剩余是郭爱东和徐潇签字，苏中公司并提供徐潇向其公司出具的承诺书两份（分别是2017年1月18日一份和2017年5月23日一份），上面记载：本人徐潇于2016年2月份至2017年1月（另一份承诺书上为2016年2月至2017年5月底）在苏中公司西安恒大江湾项目部承揽并施工3#14#外墙保温涂料工程。在2017年5月23日的承诺书中还记载所有施工人员全部由本人组织带领施工。谷云龙对其签名的工资表真实性不予认可，认为没有证据证明是其的签名，对其他证据的真实性认可，认为其就是中间人，就是徐潇施工和承包的。郭爱东对以上证据的真实性予以认可，认为其将根据工程分包给谷云龙，谷云龙可能将工程有分包给徐潇或者二人一起干。李献涛对证据的真实性没有异议，但认为证据之间相互矛盾，谷云龙签字的工资表说明谷云龙、郭爱东同意发放工资，徐潇也是劳务者之一，后面的证据又说是徐潇承包人，是实际施工人，相互矛盾。万迪公司对证据的真实性没有异议，认为可以证明徐潇是涉案工程的实际施工人，是李献涛的直接雇主，应承担雇主责任。本院认为：根据本案所查明的事实可以认定苏中公司将含涉案工程的建设工程分包给万迪公司，万迪公司将涉案工程分包给郭爱东，郭爱东将工程又分包给谷云龙。谷云龙对此事实并不认可，但是根据郭爱东、苏中公司提供的证据可以认定谷云龙是涉案工程的劳务承包方，谷云龙对郭爱东、苏中公司提供的证据不予认可，但均未提供证据予以推翻，故谷云龙称其只是中间人的主张不能成立。根据苏中公司提供的徐潇的承诺书，上面记载徐潇承包涉案工程，所以亦可以认定徐潇是实际施工人，是李献涛的实际雇主，本案中应承担赔偿责任。万迪公司、郭爱东、谷云龙将承包的劳务工程分包给没有劳务资质的人员进行劳务对李献涛的伤害承担连带责任。对于李献涛在本案中的责任问题，李献涛在提供劳务中受伤属实，郭爱东、万迪公司称李献涛应负主要责任，但是就李献涛应负主要责任的事实并未提供证据，故其主张本院不予采信。关于一审认定的李献涛的各项损失，万迪公司、郭爱东对一审认定的李献涛护理费提出异议，认为护理期限过长且一审认定二人护理不妥，根据李献涛的实际情况，一审给予李献涛15年护理期限较为合理。关于护理人员问题，虽然一审认定是二人护理，但是所认定的2个护理人员的费用是160元/天，李献涛是一级残疾，完全护理依赖，一审所认定的二人护理与一人的全天护理费用基本一致，故该费用一审认定的也较为合理。各方对一审认定的其他费用无异议，本院予以确认。综上，一审认定赔偿主体有误，故一审判决第一项应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初4576号民事判决第二项；二、变更西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初4576号民事判决第一项为：徐潇在本判决生效后15日内赔偿李献涛住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、鉴定费共计1364358元。南通万迪建筑劳务有限公司、郭爱东、谷云龙对上述款项的支付承担连带责任。一审案件受理费24592元（李献涛已预交），由李献涛承担9000元，徐潇、南通万迪建筑劳务有限公司、郭爱东、谷云龙承担15592元；公告费600元（李献涛已预交），由徐潇、南通万迪建筑劳务有限公司、郭爱东、谷云龙承担。二审案件受理费51237元（郭爱东已预交17079元，南通万迪建筑劳务有限公司已预交17079元，谷云龙已预交17079元），由郭爱东承担12809.25元，南通万迪建筑劳务有限公司承担12809.25元，谷云龙承担12809.25元，徐潇承担12809.25元。本判决为终审判决。审判长  邹守鸣审判员  杨晓昱审判员  张 楠二〇一九年十二月十日书记员  郑 瑜