山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终1749号上诉人（原审被告）：余顺盛，男，1978年2月1日出生，汉族，住湖北省大冶市。委托代理人：张志章，山西晋都律师事务所律师被上诉人（原审原告）：河南省大成建设工程有限公司，住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段，统一社会信用代码：×××。法定代表人：张献军，该公司董事长。委托代理人：李月异，山西晋都律师事务所律师。上诉人余顺盛因与被上诉人河南省大成建设工程有限公司（以下简称河南大成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省曲沃县人民法院（2018）晋1021民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人余顺盛及其委托代理人张志章、被上诉人河南大成公司的委托代理人李月异到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2017年7月22日，原告河南大成公司与曲沃县住房保障和城乡建设管理局签订《建设工程施工合同》，原告河××县建设项目施工工程。同年8月8日，原告河南大成公司（甲方）与被告余顺盛（乙方）签订《劳务分包合同》，原告将该工程部分劳务分包给被告。该合同约定：1、分包范围为：根据甲方提供给乙方的绛园公园古建工程项目全套施工图纸内的全部施工内容，但不包括消防、防水、石材栏杆项目。2、工期至2018年4月10日装饰装修工程全部完工。3、分包人义务：劳务分包人在每月30日前向工程承包人递交工人工资表，而且必须有领工资人的签字及手印手续。如果延期，由此造成的后果由劳务分包人自行承担。4、劳务报酬：明堂建筑面积1722.31㎡，地下一层面积1113.35㎡按600元/㎡结算，地上面积608.96㎡按1680元/㎡结算；其他建筑均按中标备案中面积计算，如（烟草博物馆786.52㎡，六和亭146.9㎡，文公阁168.17㎡，志远亭52.02㎡，景观亭廊70.56㎡，全部按1680元/㎡结算）。5、劳务报酬支付方式：按月进度所完工程量的70%计算，主体完工后付主体的80%；装修工程完工后，具备交工条件付总造价的85%，验收后付总造价的95%，剩余款项5个月内一次性付清。6、违约责任：劳务分包人因自身原因延期交工的每延误一日，向工程承包人支付10000元违约金。合同签订后，被告遂按约开始施工。2017年11月9日，因工资发放问题被告停工。2017年12月25日，原告向被告发出解除合同通知书，被告于12月29日签收。至2017年12月原告支付劳务报酬264万元，对此数额原、被告均无异议。2018年6月5日，原告向本院提出对被告完成绛园项目工程量应得劳务报酬进行鉴定，本院依法委托山西华琳工程造价咨询有限公司对申请事项进行鉴定，山西华琳工程造价咨询有限公司于2019年1月25日做出晋琳价鉴（2019）第004号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：余顺盛已完成曲沃绛园景区工程劳务费共计2369077.7元。关于避雷接地体焊接、木工棚、钢筋棚、预制棚未能计算。关于原告主张的20.2万元经济损失，在诉讼中原告自愿撤回对该部分中工程车辆的台班费、修复费用及工时费的鉴定。原审法院认为，本案争议焦点一、被告在签订《劳务分包合同》后实际完成的工程量及劳务报酬数额。原告向本院提供了被告在施工过程中已完成的工程项目明细及未完成的工程项目明细；经质证，被告对已完成的工程项目明细无异议，但对于工程量（即面积）的计算有异议。原告主张按照《劳务分包合同》约定，明堂建筑面积1722.31㎡（地下一层面积1113.35㎡、地上面积608.96㎡）、烟草博物馆786.52㎡、六和亭146.9㎡、文公阁168.17㎡、志远亭52.02㎡、景观亭廊70.56㎡。被告认为，明堂建筑面积2117㎡、景观亭廊70.56㎡加廊面积184.68㎡应是255.26㎡；另因原告变更图纸被告增加了工程量，价款52160元。本院认为，原、被告对完成的工程量无异议，但对于计算劳务报酬的依据，即廊、亭面积有分歧。根据双方签订的《劳务分包合同》第十条约定：“明堂建筑面积1722.31㎡，地下一层面积1113.35㎡按600元/㎡结算，地上面积608.96㎡按1680元/㎡结算；其他建筑均按中标备案中面积计算，如（烟草博物馆786.52㎡，六和亭146.9㎡，文公阁168.17㎡，志远亭52.02㎡，景观亭廊70.56㎡，全部按1680元/㎡结算）”。双方对廊、亭面积及劳务报酬的计算方法已经有了唯一、明确的计算方法，现被告在双方未变更施工图纸、合同的情况下，提出了新的面积计算方法，违背双方合同约定，违反了合同的公平原则，故应当按照合同约定计算面积及劳务报酬。山西华琳工程造价咨询有限公司受本院委托，根据双方合同约定及停工时的现场情况，做出晋琳价鉴（2019）第004号工程造价鉴定意见书，被告已完成的工程劳务费共计2369077.7元，本院予以采信。原告已向被告支付劳务费2640000元，超出了其已完成工程量的劳务报酬，故被告应返还原告270922.3元。关于被告辩解原告支付的264万元系工人工资，依据被告提供的支付劳务报酬收据上显示，支付款项“事由”为“工程款”，故对其辩解本院不予采信。关于避雷接地体焊接，双方当庭认可系被告施工，被告主张该部分工程款为7000元，本院酌情认定5000元，该部分从原告应返还的270922.3元中扣除。木工棚、钢筋棚、预制棚系原告提供材料被告搭建，属于合同约定的被告施工范围，不应另行计算劳务费。焦点二、原、被告在合同履行过程中是否因对方过错遭受经济损失。原告诉称，因被告造成工程停工，给原告造成很大经济损失，其中：科森公司损失5万元，工地工程车辆（挖机2台，装载机2台，货车4辆）损失12000元，停工损失14万元，共计造成损失20.2万元。原告针对停工损失14万元未提供相应证据证明且在诉讼中，原告撤回了对工程车辆的台班费、修复费用及工时费的鉴定申请，故对原告是否遭受经济损失及数额无法认定，本院不予支持。被告主张其在库房的价值20万余元的辅助器材及施工工具被原告撬门拿走。关于被告是否因原告行为丢失物品及物品的价值，原、被告各执一词，互不认可。被告在物品丢失后，未第一时间向公安机关报案，无法认定是否系原告撬门拿走了被告的物品。另被告向本院提供了部分录音，但在录音说明部分又称丢失物品价值10万余元，与其在庭审中答辩20万元矛盾，故对其主张本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十七条、第九十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告余顺盛于本判决生效之日起十日内返还原告河南省大成建设工程有限公司劳务报酬265922.3元。二、驳回原告河南省大成建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费9490元，由被告余顺盛承担5290元，原告河南省大成建设工程有限公司承担4200元；鉴定费60000元、鉴定人出庭费用4000元，由被告余顺盛承担46336元，原告河南省大成建设工程有限公司承担17664元。上诉人余顺盛提出上诉，请求依法驳回对上诉人的起诉。理由：一、一审判决让上诉人返还被上诉人劳务报酬265922.3元，认定事实错误。虽上诉人与被上诉人签订了劳务分包合同，但给农民工发放工资时都是被上诉人具体核实后发放到每一个农民工手里，每一个农民工领到的具体工资数额均在被上诉人手里领取，上诉人本人根本未领取到264万元，这一点被上诉人出具的工资表可以证实。被上诉人所发放264万元工资从未经上诉人之手，都是被上诉人直接发放到每一个具体农民工手里，一审判决让上诉人返还265922.3元显失公平。二、一审判决程序严重违法。曲沃县人民法院委托的鉴定机构人员庭审质证鉴定机构根本不具有司法鉴定资质，也不在山西省司法行政机关登记范围内。第二，晋标价鉴（2019）第004号工程造价鉴定意见书的鉴定人根本没有到现场勘查，在一审庭审中，经双方质证，均认可该鉴定的具体鉴定人未到现场，其所出具的鉴定书根本就没有合法性、客观性和关联性。三、农民工领取的264万元工资是按具体工作量所领取的。农民工在被上诉人所得到每一分钱都是农民工具体实施的劳务量计算的，包括明堂建设面积和晋公亭廊面积超过约定面积579.37㎡，这些超过合同约定的工程量所发放的工资都是被上诉人实实在在发放到每一个具体农民工手里。我虽是劳务工签合同一方当事人，但实际上上诉人仅是一个组织者，因为每一个农民工的工资具体核对和发放根本不经上诉人之手，均是被上诉人按其工资发放到每一个具体农民工。四、一审委托的鉴定机构未对上诉人的辅材费用做出客观、公正的鉴定。在双方合同的约定中，由上诉人提供建设工程全部辅材，一审法院委托的鉴定机构未对上诉人垫付的辅材费用作出鉴定是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，程序严重违法，让上诉人返还26万余元显失公平。被上诉人河南大成公司答辩称，一、我公司向工人发放的工资款，就是支付给余顺盛的劳务报酬。我公司与余顺盛签订的《劳务分包合同》第5.8条：“劳务分包人在每月30日前向工程承包人递交工人工资表，而且必须有领工资人的签字及手印手续”；第10条：“劳务报酬：明堂建筑面积1722.31㎡，地下一层面积1113.35㎡按600元/m'结算；地上面积608.96㎡按1680元/㎡结算；其它建筑均按中标备案表中面积计算，如（烟草博物馆786.52㎡，六和亭146.9㎡，文公阁168.17㎡，志远亭52.02㎡，景观亭廊70.56㎡）全部按照1680元/㎡结算”；第11条：“劳务报酬的支付方式：（1）按月进度所完工程量的70%计算，主体完工后付主体的80%。(2)装修工程完工后，具备交工条件付总造价的85%，验收后付总造价的95%，剩余款5个月内一次性付清”。在合同履行中，根据《山西建筑劳务分包/关于进一步规范建筑施工用工行为的通知》第四条：“施工总承包单位对所承包工程的建筑工人工资支付负总责。施工总承包单位必须监督劳务分包单位专款专用，工人工资必须直接发给其本人，禁止劳务分包单位将工人工资交由项目负责人或班组长代发，确保工人工资支付到位”的规定，为了确保工人工资支付到位，我公司与余顺盛约定：工人工资由余顺盛与其招用的工人确定，我公司按余顺盛提供的工人工资表向工人发放工资，余顺盛按发放的工人工资表数额给我公司出具收款收据，作为上述《劳务分包合同》约定的劳务报酬结算凭证。事实上余顺盛给我公司提供的工人工资表并不是工人实际应发的工资，每次我公司按工人工资表给工人发放工资后，余顺盛都要求工人退给其一部分。因此，我公司向工人发放的工资数就是支付给余顺盛的劳务报酬。更何况，我公司是按余顺盛出具的收款收据与其结算劳务报酬，并不是按工人工资表结算劳务报酬。余顺盛在上诉状中声称：“上诉人本人根本未领取到264万元，农民工领取的264万元工资是按具体工作量所领取的”，根本不符合事实。二、鉴定意见书应当作为认定本案事实的根据。山西华琳工程造价咨询有限公司是接受曲沃县人民法院委托进行鉴定的。并前后组织相关鉴定人员两次到施工现场进行了勘察，并向双方调查了解施工现场具体情况。鉴定意见书事实清楚，依据充分，鉴定程序合法，原判予以采信是正确的。至于余顺盛在上诉状中提出未对其垫付的辅材费用作出鉴定问题，根据《劳务分包合同》第1条分包范围约定：“小型辅材(铁丝、绑丝、电锯片、焊条、铁锹、洋镐及其他小型辅助工具及材料)”是由余顺盛提供，所需费用应由其承担，辅材费用的鉴定没有必要。综上所述，我公司认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审人民法院依法判决驳回余顺盛上诉，维持原判决。经审理本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案二审双方争议焦点为：上诉人余顺盛是否收到被上诉人河南大成公司给付的劳务报酬264万元，是否超额领取，应否返还被上诉人劳务报酬265922.3元。2017年8月8日上诉人与被上诉人签订的《劳务分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，双方均应依约履行。因双方对上诉人已完成的工程项目明细无异议，但对于工程量的计算有分歧，原审法院依法委托有相应资质的专业机构对上诉人已完工程应得劳务报酬予以鉴定，结论为2369077.7元，该鉴定程序合法，鉴定机构与鉴定人员均有相应资质，故原审采信该鉴定意见并无不当。上诉人余顺盛虽对鉴定人员是否进行现场勘验提出异议，但2019年3月12日鉴定机构向原审法院出具的《说明函》能够证明鉴定人员对鉴定现场进行了勘验，故上诉人余顺盛的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人余顺盛虽认为实际施工增加了工程量，但其所提供的工程量签证单上并无被上诉人的签章，上诉人的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采信。上诉人余顺盛向被上诉人出具的收据及其自认能够认定被上诉人已向上诉人支付劳务费264万元，上诉人虽认为其本人并未领取到264万元，但认可其向被上诉人出具的收款收据是作为双方结算的依据，故原审判决将该264万元与上述鉴定的应得报酬2369077.7元相抵后，再扣除酌情认定的避雷接地体焊接工程款5000元后依法判令上诉人向被上诉人返还超额领取的劳务报酬265922.3元并无不当，应予以维持。另，双方在《劳务分包合同》中明确约定辅材由上诉人提供，上诉人关于原审鉴定机构未对辅材费用予以鉴定的上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。综上，上诉人余顺盛所提供证据不足以证明其上诉主张，故对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5289元，由上诉人余顺盛负担。本判决为终审判决。审判长  张琼审判员  张涛审判员  申龙二〇一九年十二月十六日书记员  杨潇