重庆市黔江区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0114民初5218号原告：邹明礼，男，生于1961年10月5日，汉族，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：刘远均，重庆剑直律师事务所律师。被告：重庆黔程建设（集团）有限公司，住所地重庆市黔江区城西办事处平安路653号。法定代表人：周吕，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭先斌，重庆纵深律师事务所律师。被告：重庆市鸿庄建设开发有限公司，住所地重庆市黔江区正阳工业园区园区路白家河。法定代表人：陈林涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：李科，重庆纵深律师事务所律师。委托诉讼代理人：李技，重庆纵深律师事务所律师。被告:重庆五桥建筑工程有限公司，住所地重庆市万州区五桥办事处红星街298号。法定代表人：向建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨威力，重庆凯豪律师事务所律师。被告：向建平，男，土家族，生于1961年4月25日，住重庆市渝中区。原告邹明礼诉被告重庆黔程建设（集团）有限公司（以下简称“黔程公司”）、重庆市鸿庄建设开发有限公司（以下简称“鸿庄公司”）、重庆五桥建筑工程有限公司（以下简称“五桥公司”）、向建平建设工程合同纠纷一案，本院于2017年7月25日受理后，依法适用普通程序于2017年9月19日公开开庭进行了审理。后因追加五桥公司为本案被告，本院于2017年12月4日适用普通程序公开开庭进行了审理。在审理过程中，发现向建平系本案利害关系人，故本院依职权追加向建平为本案被告，并于2018年4月8日公开开庭进行了审理，在庭审过程中，被告黔程公司提出对被告向建平的字迹申请鉴定。2018年4月15日，黔程公司向本院出具书面说明，说明中表示暂不对向建平的字迹申请鉴定，故本院于2018年7月20日公开开庭进行了审理。原告邹明礼及其委托诉讼代理人刘远均、被告黔程公司的委托诉讼代理人彭先斌、被告鸿庄公司的委托诉讼代理人李科、被告五桥公司的委托诉讼代理人杨威力、被告向建平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告邹明礼向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判决被告黔程公司支付原告未付的工程款10690095.89元，给付原告至2016年5月16日止的融资利息4794215.43元，至2017年5月22日的贷款利息837272元。2.被告黔程公司以10690095.89元为基数，从2017年5月22日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息至款项实际付清之日止。3.被告黔程公司返还履约保证金100000元。4.被告鸿庄公司在欠付工程款范围内对原告承担支付责任。5.被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2010年，鸿庄公司将黔江区正阳XXX工程发包给黔程公司承建。2010年6月18日，二被告签订正阳XXX工程施工合同（BT方式建设），合同对工程地点、规模、质量标准等权利义务进行了相应的约定，同时特别约定了该工程在BT模式下资金利息的计算标准以及计算方式。2010年7月13日，黔程公司将其与鸿庄公司所签《正阳XXX工程BT方式建设施工合同》涉及的南环、北环两座桥梁交由原告建造施工，双方签订桥梁施工协议。协议对双方的权利义务进行了约定，原告向黔程公司支付履约保证金100000元，原告先行垫资进行建造，工程全部完工交付业主（鸿庄公司）结算后，以黔程公司与业主结算的桥梁实际价金，扣除黔程公司综合费用300000元人民币和实际结算价5.9%的税费外，一个月内一次性全额支付原告。协议签订后，原告依约履行了协议全部内容。所建北环桥于2011年7月10日建成通车，南环桥于2012年11月28日建成。后经审计结算，北环1#桥工程价款为12296035.79元，南环1#桥工程价款为4794215.43元。现除黔程公司支付原告部分工程款外，以上工程款及融资利息、履约保证金经原告催收未付。原告邹明礼为支持自己的诉讼请求向本院提交如下证据：1.正阳XXX工程BT方式建设施工合同，证明涉案工程项目、合同价款的结算、资金利息的计算及竣工验收日期。2.桥梁施工协议、关于新增正阳XXX设计（北环1#桥桥梁工程施工所涉问题的报告、分部（子分部）工程质量验收记录（2011年4月25日、2011年9月25日），证明黔程公司与鸿庄公司所签的正阳XXX工程BT方式建设施工合同涉及南环、北环桥梁交由本案原告施工，约定了工程价款的给付、违约责任，并证明了原告与黔程公司之间的工程施工关系，与五桥公司之间不具有关系。3.市政工程竣工验收意见书（一）、（二）北环1#桥，涉案工程北环1#桥于2011年9月25日验收合格实际通车日是2011年7月10日。4.市政工程竣工验收意见书（一）、（二）南环1#桥，涉案工程南环1#桥于2012年11月28日验收合格实际通车日是2012年9月30日。5.结算审计报告，重庆信驰工程造价咨询有限公司出具的关于涉案工程的审计报告、重庆市黔江区审计局审计报告[2016]43号，证明涉案工程南环1#桥的工程造价审定金额为7596600.79元，北环1#桥的审定金额为12296035.65元。6.重庆黔程公司关于核定正阳XXX工程资金利息并支付剩余合同价款的函、重庆黔程公司关于核定正阳XXX工程按实际通车日作为回购起算时间的函、正阳XXX工程资金利息计算依据、重庆黔程公司制作青杠PVC项目组团环路工程BT建设利息计提汇总表，证明南环1#桥从2012年11月28日验收合格起至2016年5月16日利息计算为1400855.37元，南环1#桥从2011年7月10日交付使用至2016年5月16日利息计算为3393360.06元。7.重庆鸿庄公司会议纪要，证明工程款利息按合同约定计算。8.中国农行武隆支行流水记录，证明2010年7月13日原告缴纳履约保证金100000元。9.三峡银行借记卡对账单，证明2014年1月28日原告实际收到黔程公司工程款1853800元，黔程公司以税费及管理费名义扣款146200元。10.黔程公司财务收据、农商行个人汇款凭证，证明2015年2月16日，黔程公司以税费及管理费的名义扣原告工程款146200元，此次原告实际收到工程款1853800元。11.武隆隆兴村镇银行业务委托书、农商行交易流水，证明2016年8月30日，原告代黔程公司缴纳税金134200元，2016年9月8日向建平以重庆五桥公司名义代黔程公司支付原告工程款1988000元（即原告实际收到的1853800元）。12.2010年12月1日，2012年10月15日的会议纪要，证明了原告作为实际施工人与黔程公司之间的承包法律关系。13.黔江区正阳XXX工程结算书、前期资料、其他资料，证明原告的证据基本来源于该结算书中，有黔程公司的盖章确认。14.关于新增正阳XXX设计（北环1#桥桥梁工程施工所涉问题的报告，证明黔程公司认可项目的印章。15.青杠南环北环桥预付账款，前次开庭后原告与项目部会计唐海森进行对账后形成的，证明预付款领款10638413元，其中包括部分税金，1-14笔不包含税金金额及管理费，15笔之后的包含了税金，税金与合同约定的不一致，主张按合同约定计算。16.银行卡取款凭条，证明原告向被告向建平转款10万元履约保证金。被告黔程公司辩称：1.本案应该追加重庆五桥建筑工程有限公司和杜建峰为共同被告和第三人。黔程公司把涉案工程分包给了五桥公司承建，五桥工程把工程的两座桥梁分包给原告施工，原告与黔程公司没有建立合同关系。原告分包的桥梁工程，原告又把工程转包给了杜建峰施工，杜建峰多次向黔程公司主张权利要求停止对原告付款，并且原告也向黔程公司出具了书面承诺，承诺在其与杜建峰的结算纠纷没有明确前。2.原告主张黔程公司返还履约保证金10万元的请求不能成立。3.原告主张的资金利息不能成立，根据原告与五桥工程签订的合同来看，没有约定支付资金利息的支付是在审计结论出来后再不支付就支付资金利息，原告从工程完工开始计算不符合合同的约定，利息计算的利率标准也不符合合同的约定，因为原告主张的利息金额及计算标准都不符合合同约定，主张我公司支付利息不能得到支持。4.本案工程的保证金是由千华公司向我公司缴纳的3380万元，我公司也如数交给了鸿庄公司，鸿庄公司也退还给了黔程公司3380万元。但实际施工中，转包人是五桥公司，黔程公司将保证金退给千华公司10140000元，退给五桥公司23660000元。一开始是向建平是找的千华公司来分包该工程，但是千华公司没有资质，后向建平就找了五桥公司。原告交的保证金我公司是没有收到的。5.鸿庄公司应付黔程公司的10516万元，已付9264万元，尚欠约1200万元。黔程公司扣除管理费及税金（736万元）应付五桥公司9780万元，已付9264万元。五桥公司或者向建平应付原告的金额及尚欠金额我公司不清楚，黔程公司代付给原告200万元是向建平授权我公司付的，其余的我公司不清楚。6.经我公司与鸿庄公司核实，在桥梁工程部分，向建平与原告出具了承诺书后，原告代表黔程公司与鸿庄公司办理了结算的，鸿庄公司还出具了欠条给原告的，欠桥梁工程600万元。被告黔程公司为证明自己的抗辩观点，向本院提交如下证据：1.工程承包责任合同，证明黔程公司中标正阳XXX工程后将该工程分包给五桥公司，原告施工的工程实际承包人是五桥公司。五桥公司按工程总造价的1%向黔程公司缴纳承包费共计812098元。合同约定了双方的权利义务，明确了五桥公司独立承担项目建设全过程的人工工资、材料费、机构设备租金和一切债务。2.五桥公司给黔程公司的承诺书，证明正阳XXX工程的工程款拨付事宜均是五桥公司要求黔程公司给鸿庄公司致函联系付款，五桥公司承诺黔程公司给鸿庄公司的付款函的经济、法律责任由五桥公司承担。五桥公司承诺，黔程公司开具5600万元（青冈环路工程4800万元、创业园工程800万元）的建筑税发票后，如在2013年12月10日工程款未拨付到黔程公司，由五桥公司法人向建平将5600万元建安发票应缴的税金支付给黔程公司，逾期按应纳税的月利率3%支付利息，工程的实际承包人是五桥公司。3.转款凭证、领款单（共计26页）证明鸿庄公司转款给黔程公司涉案工程的工程款后，黔程公司在扣除税金及管理费后，于转款当日或次日把款项转入了五桥公司的账户，没有截留、挪用，青冈环路工程黔程公司支付给五桥公司的工程款为45705800元，五桥公司是本案工程的实际受益人。4.转款凭证、进账单、支付委托书（共5页）证明黔程公司支付给原告工程款200万元，是经过五桥公司法人授权同意的，黔程公司才直接支付给原告的，原告与黔程公司无直接的法律关系。5.原告给黔程公司的承诺书2份，证明原告在2016年8月17日向黔程公司出具承诺书，黔程公司在付款申请单上盖章，工程款到黔程公司账户后，原告和五桥公司法人一并到我公司领取款项，并保证不派材料商、工人到公司闹事，否则黔程公司有权拒绝支付，且原告自行承担责任。2016年9月7日原告再向黔程公司发出承诺：今后工程款的拨付、必须等到杜建峰与原告实际施工人纠纷案件有明确结果后再拨付余款。6.申请书，证明杜建峰向我公司主张其与原告签订有转包合同，本案原告主张的桥梁工程实际施工人是杜建峰，因原告未向杜建峰支付劳务款，要求黔程公司向其结付工程款，杜建峰与本案有利害关系，应追加为第三人。7.律师函，证明因原告与杜建峰签订了转包合同和原告欠付杜建峰劳务工程款，杜建峰授权重庆剑直律师事务所致函黔程公司，要求黔程公司停止对原告结算和拨付款项，等到杜建峰与本案原告解决好工程款财务纠纷后，再行结算。杜建峰与本案有利害关系，应追加为第三人。8.结算审计报告，正阳XXX工程总造价审定金额为105161958元，原告施工的桥梁工程总造价为19892636.44元，结算审定时间为2016年5月5日。9.承诺，“重庆市黔程建设（集团）有限公司青杠PVC组团路网工程项目部”的印章是向建平私刻的，该印章产生的一切法律后果应该由向建平承担。10.进账单2份，证明五桥公司承包工程的3380万元投标保证金，是千华公司转账支付给黔程公司的，黔程公司转账给鸿庄公司的，不存在原告向我公司支付保证金。该工程是以千华公司名义转包，因该公司无资质，后由五桥公司转包的。11.保证金拨付明细表一份、转账支票存根九份、领款单九份，证明千华建材公司缴纳的3380万元投标保证金，系鸿庄公司退还黔程公司的，黔程公司退还给千华公司10140000元，退给五桥公司23660000元。12.承诺书，2016年9月7日向建平作为承诺人，程江辉作为担保人，向建平自己承认与黔程公司签订了承包合同，否定了前次开庭时其说没有与黔程公司签订合同的事实。被告鸿庄公司辩称：1.我公司将涉案工程发包给黔程公司，黔程公司具有相应的施工资质，至于原告是否承建了该工程我公司不清楚。2.二被告合同约定的工程造价是8100多万元，2016年8月22日财政审计报告审定金额为105161958元，至2017年1月23日止，鸿庄公司向黔程公司支付了9264万元的工程款。3.原告诉称承建的工程造价接近2000万元，要求被告鸿庄工程在欠付该工程款的范围内承担支付责任，我方认为就该工程，鸿庄公司已经支付了工程款，因此不应该承担在欠付工程款范围内的支付责任。请求驳回原告对我公司的诉求。被告鸿庄公司为证明自己的抗辩理由，向本院提交如下证据：1.正阳XXX工程BT方式建设施工合同，证明鸿庄公司把工程发包给黔程公司，黔程公司具有施工资质；合同约定了工程造价8100多万元。2.审计局审计报告[2016]43号，证明审计报告中的工程包括六个项目，南环路49127869.62元、北环路34214632.76元、连接道920995.69元、改河工程1005823.25元，合计85269321.2元，该四部分的工程是在二被告的合同范围内，印证原告诉称的工程只占审计工程造价的18.91619%，鸿庄公司已向黔程公司支付了工程款，余下的工程款系本案外的其他工程。3.二被告确认的工程款拨付明细，证明鸿庄公司至2017年1月23日已向黔程公司支付了工程款9264万元。印证被告已向黔程公司支付了本案的全部工程款。被告五桥公司辩称：1.原告的诉求及事实理由，原告并没有陈述承包的工程项目与我公司有关联，其请求也没有要求我公司承担支付工程款及赔偿利息的责任。2.我公司在本案中既不是发包人，也不是承包人，更不是实际施工人，与本案涉及的工程没有任何关系，追加我公司为被告缺乏事实及法律依据。3.本案涉及的工程款尽管黔程公司在答辩状中认为有400多万元工程款是通过我公司转账支付的，但也是黔程公司项目部借用我公司账户过账，我公司并没有截留该工程款项，也没有因此获取任何利益。在我公司不是本案当事人的情况下，我公司不应该承担责任。被告五桥公司为证明自己的抗辩观点，向本院提交如下证据：1.工商变更登记资料（非公司企业法人改制登记申请书两份、有限责任公司变更登记审核表、准许变更登记通知书、名称预先核准通知书），证明五桥公司在2011年4月18日名称为重庆万州五桥建筑工程公司，是集团企业性质，在2011年4月18日后由集体经济改制为重庆五桥建筑工程有限公司，在2011年4月26日公司股东由原陈心禹变更为向建平、冯菊英、向毓群，法人由陈心禹变更为向建平，公司类型转变为有限责任公司。从2011年4月27日，企业法人、类型、股东经申请进行了变更登记。2011年10月11日更名为五桥公司，证明本案中向建平与黔程公司之间的任何法律关系都是其个人行为，不能代表我公司的行为，他在成为五桥公司法人与和黔程公司签订合同相差了一年多。2.支付凭证，黔程公司转给我公司的11笔工程款9000多万，我公司也按工程项目负责人向建平的要求支付出去了的。证明我公司仅仅是出借了银行账户，没有对工程款截留。从凭证来看，缴纳的税金都是以黔程公司的名义开具的税票，五桥公司与黔程公司不存在分包、转包的法律关系。被告向建平辩称：1.黔程公司与原告于2010年7月13日签订桥梁施工协议是事实。2.该项目的中标价为624万元，我代表黔程公司支付原告工程款10955551元。3.原告要求被告支付10690095.89元的诉求不当，因为南北环1#桥的审计工程款为19892636.58元，扣除已支付部分，只有8937085.58元未付。4.原告要求被告支付融资利息缺乏事实根据，因为合同未约定垫资利息，依据最高院审理建工案件司法解释第六条的规定，当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，可不予支持。5.现鸿庄公司有1200多万元工程款未付给黔程公司，拖欠原告工程款不是我造成的。6.我只是黔程公司涉案项目路网工程项目部的负责人，不是建设工程合同的当事人，我不应该作为本案被告。7.黔程公司要求项目借用一家公司对外过账，于是项目部就借用了五桥公司的账户用于工程款的收付。被告向建平为证明自己的抗辩观点，向本院提交如下证据：1.桥梁施工协议，证明桥梁的价款按甲方的合同约定的工程价款分包给原告。2.协议书，证明原告与杜建峰之间签订有协议。3.承诺书，证明原告向项目部出具了承诺。4.青杠南环北环桥预付账款，证明南北环桥已结款总额为111072221.87元，剩余款项总额为8785414.57元。5.证人程启敬的证言，证明原告参与工程的过程。本院经审理认定事实如下：2010年6月18日，鸿庄公司与黔程公司签订《正阳XXX工程BT方式建设施工合同》，合同约定的主要内容为：1.工程名称为黔江区正阳XXX工程；2.工程造价暂定81280980元，实际以区财政局最终审定的结算金额为工程造价；3.工程土石方量暂定为84.5万立方米，实际工程量以合同双方共同委托有资质的测量单位复测的工程量进行计算；4.资金利息按中国人民银行同期贷款利息进行计息，施工期间不计算利息，利息起算自工程竣工验收合格之日开始，利息计算基数按未回购金额分段计算。2010年7月1日，向建平向黔程公司承诺，因该印章（重庆市黔程建设集团有限公司青杠PVC组团环路网工程项目部）所发生的一切事宜，由向建平承担义务以及法律责任。2010年7月6日，黔程公司（甲方）与“重庆五桥建筑工程有限公司”（乙方）签订《工程承包责任合同》，合同约定的主要内容为：1.工程名称为黔江区正阳XXX工程；2.公路长度柒公里，总投资81280980元；3.乙方向甲方支付工程总价款的1%（812098元）作为承包金。4.乙方以其家庭共有的和自有的房产、家产、存款、债券、股金、股权、货币、债权、车辆等作为向甲方的质押资产，若因本项目建设发生的债务、税金、规费、赔偿金等的应付款时，甲方有权向司法机关申请对上述质押资产实施处置、变卖，以抵偿其债务不够偿还的，用现金！本人不能还清：其子女继续偿还，知道还清为止。具体抵押物及折价金额如下：向甲方交质保金叁仟叁佰捌拾万元收据作工程抵押。“重庆五桥建筑工程有限公司”并未在落款处加盖公章，向建平在施工责任人处签字确认。2010年7月13日，署名为重庆市黔程建设（集团）有限公司青杠PVC组团路网工程项目部[甲方（以下简称“青杠项目部”）]与邹明礼（乙方）签订《桥梁施工协议》，协议约定的主要内容为：1.甲方将黔程公司与鸿庄公司所签“正阳XXX工程BT方式建设施工合同”涉及的南环、北环两座桥梁交由乙方建造施工；2.乙方自行组织人员，自觉遵守国家法律法规，严格按照施工合同的设计、基数要求进行施工建设，并保证按时按质一次性检验合格交付使用；3.乙方依法承担桥梁建造的安全事故、质量保证、风险等一切责任；4.乙方给甲方打入履约保证金10万元，在施工中甲方认为可以返还时予以返还，乙方无履约诚意时不予返还；5.乙方先行垫资进行建造，该工程全部完工交付业主结算后，以甲方与业主结算的桥梁实际价金，扣除甲方综合费用30万元人民币和实际结算价5.9%的税费外，一个月一次性全额支付给乙方；6.甲方如未按约履行支付工程款，以未付工程款的数额为基数按同期银行贷款利率给付乙方违约金。青杠项目部在该协议上盖章确认，向建平在甲方处签字确认，邹明礼在乙方处签字确认。同日，邹明礼向向建平转账100000元，作为履约保证金。向建平陈述，如履约保证金是转入五桥公司、程江辉、金显均或向建平账户，向建平均认可由向建平退还。2010年12月5日，邹明礼组织人进场施工，工程范围为北环1#桥，2011年7月10日该桥梁通车，2011年9月25日，经验收合格。2011年9月1日，南环1#桥进场施工，2012年9月30日实际竣工，2012年11月28日，经验收合格。2011年4月11日，重庆万州五桥建筑工程公司名称预先核准为：重庆五桥建筑工程有限公司。预先核准的名称保留期至2011年10月11日，并在保留期内向万州区工商局申请登记，保留期内，名称不得用于经营活动，不得转让。经登记机关核准登记，颁（换）发营业执照后该名称正式生效。2011年4月18日，重庆万州五桥建筑工程公司（非公司企业法人）向重庆市工商行政管理局万州区分局提出申请，申请改制为公司。2011年4月26日，重庆市工商行政管理局万州区分局准予重庆万州五桥建筑工程公司的变更登记。同日，重庆万州五桥建筑工程公司股东会决定，选举向建平为该公司的执行董事、法定代表人。2011年4月27日，重庆市工商行政管理局万州区分局准予重庆五桥公司的法定代表人变更、企业类型变更、自然人股东变更、出资情况变更等的登记申请。2013年11月28日，黔程公司向鸿庄公司发出《关于正阳XXX桥梁工程按实际通车日作为回购起算时间的函》，函载明：“重庆市鸿庄建设开发有限公司：我公司于2013年11月8日收到正阳XXX工程桥梁分包人邹明礼提交的《关于请求尽快拨付工程款的情况报告》。报告反映，由于设计变更，原中标价624万元，实际造价1822万元，加之全垫资修建，建成通车2年有余，已背负巨额民间高利，加之债主紧逼，无奈要求尽快拨付工程款600万元，以解燃眉之急。同时要求按实际通车日作为桥梁回购起算时间计算资金利息，以及对非分包人原因导致的工期延误相关费用的损失给予补偿等。我方认为，作为分包人，根据分包合同约定，北环1#桥于2011年7月10日建成交付（贵方）使用和南环1#桥于2012年3月19日荷载试验完毕即交付（贵方）使用，业已尽到分包商的全部职责和义务，理应得到及时、足额的支付，我方已给分包人邹明礼就所提交的报告给以明确的书面回复。按有关法律规定，贵方在未组织正式验收的条件下提前投入使用，即视为贵方已经确认我方桥梁质量检查验收合格，并承担相关责任。为此，我方认为两座桥贵方向我方回购和缺陷责任期起算时间均应按照我方向分包人邹明礼所回复承诺的那样按实际通车使用之日起算。再则，作为BT模式垫资修建项目，桥梁建成（北环1#桥的建成）并投入使用，让新材料公司建设、生产期间的大量重型运输车辆和社会车辆免费通行显失公平，也不符合社会的和谐与稳定要求。主张按实际通车日作为桥梁回购起算时间是主持社会公平的正义之举。关于桥梁资金拨付问题，因征地拆迁和新材料公司建设、生产通行需要等影响，导致环路项目至今未完工，我方也早已不堪重负。桥梁建成近两年半我方确实无力进行支付，并且分包人融资靠民间高利借贷，利息背负几百万，债主紧逼，家庭确实非常困难，建议由贵方组织600万元桥梁建设专项资金，我方保证全部转移支付给分包人。至于非分包人原因导致的桥梁实施工期延误太多，物价上涨、资金利息和管理成本陡增等诉求，建议由贵方与我方分清责任，各自承担，并由我方书面回复分包人。”2015年2月16日，邹明礼出具委托书，委托书载明：“兹委托黔程公司将拨付给本人的青杠PVC组团环路桥梁工程款200万元中，支付给徐清华50万元（大写：伍拾万元整），余额160万元（大写：壹佰陆拾万元）支付给本人。”2016年5月5日，重庆信驰工程造价咨询有限公司出具《黔江区正阳XXX工程结算审计报告》，审计报告载明，南环1#桥工程送审结算金额为10459370.46元，审定结算金额7596600.79元，多计工程价款2862769.67元；北环1#桥工程送审结算金额为10459370.46元，审定结算金额7596600.79元，多计工程价款3499194.06元。2016年5月16日，鸿庄公司制作的《青杠PVC项目组团环路工程BT建设利息计提汇总表》显示：南环1#桥计息时间（自2012/11/28验收合格日起至2016/5/16）、审计结算金额7596600.79元、已拨回购款2000000元，计息基数5596600.79元，计息天数1263天，利息金额1400855.37元，2015/2/16之前计算基数为7596600.79元；北环1#桥计息时间（自2011/7/10验收合格日起至2016/5/16）、审计结算金额12296035.65元、已拨回购款2000000元，计息基数10296035.65元，计息天数1770天，利息金额3393360.06元，2014/1/28之前计算基数为12296035.65元。2016年5月17日，黔程公司向鸿庄公司发出《关于核定正阳XXX工程资金利息并支付剩余合同价款的函》，函载明了项目审计情况、项目实施简要情况、资金利息计算问题。2016年8月17日，邹明礼承诺：“本人邹明礼请求黔程公司对青杠PVC项目BT回购款支付申请单盖章。本人承诺该工程款划到公司后，由本人和向建平到公司来领取，并保证本人不派工人和材料商到公司闹事。否则，黔程公司可拒付工程款，一切责任由本人负责。”2016年8月22日，重庆市黔江区审计局出具《审计报告》，报告载明正阳XXX工程，该工程施工单位送审价164378905元，业主单位初步审定价152992042元，审定金额为105161958元，审减47830084元，其中，南环1#桥多计工程价款2862770元；北环1#桥多计工程价款3499194元。至2017年1月23日鸿庄公司共计向黔程公司支付了工程款9264万元。2016年8月27日，杜建锋向黔程公司提出申请：2010年邹明礼在贵公司承包了黔江区正阳XXX工程桥梁建造项目工程，同年10月9日邹明礼将该工程又转包给我杜建锋，并签订了转包协议书。协议约定，杜建锋严格按照邹明礼与黔程公司签订的合同进行施工，并按正阳XXX工程桥梁建造项目施工合同承担合同约定的全部责任、义务和风险；邹明礼提取5%的管理费，其余款项杜建锋自负盈亏，杜建锋向邹明礼交付合同保证金70000元。杜建锋按协议约定于2012年12月完成了工程项目的全部施工，现工程项目已前后投入使用有近四年。工程结束后，我本人垫资300余万元（因本工程系全垫资工程），至今杜建锋尚欠工人工资数十万元，欠材料款项数十万元。现由于邹明礼每年到公司结算了相应工程款却拒不支付给作为实际施工人的我。邹明礼的行为已严重违背诚实信用原则。被欠薪的工人得知此情况后，也十分愤怒，若解决不妥将会导致不稳定事件的发生。我作为实际施工人贵公司也是认可的。按照法律规定，贵公司可以将相应的款项向本人支付……2016年9月7日，向建平向黔程公司出具承诺书，承诺书载明：“贵公司总承包的黔江区正阳XXX工程，贵公司与向建平签订的施工合同所涉及的到账工程款，请贵公司凭向建平的书面委托支付。从2016年9月7日起只要贵公司将已到位工程款凭向建平2016年9月7日的书面委托授权支付到五桥公司账户上的，我们向贵公司做如下承诺：一、我们自愿作为共同连带责任保证人，我们保证向建平与贵公司所签订的合同所涉及的有关正阳工业园区PVC项目组团工程无任何遗留问题。如因该工程的施工质量存在问题及该项目拖欠有民工工资、工程机械、材料欠款和欠有其他实际施工人工程款，导致权利人向贵公司主张权利给贵公司造成损失的，我们自愿承担连带清偿责任。如贵公司依法先行支付或赔偿的，贵公司有权向我们追偿。二、贵公司按向建平的委托授权支付的所有款项，我们认可并自愿承担法律责任。”2016年9月7日，邹明礼向黔程公司青杠PVC环路工程项目部承诺，本次贰佰万工程款划拨后，今后工程款的划拨必须等待杜建锋与本人实际施工人纠纷案有明确结果后再来划拨余款。杜建锋处法院判决由本人支付的金额，由本人负责。五桥公司向黔程公司承诺，向建平现在黔程公司开建筑发票5600万（青杠4800万，创业园纵一路800万），此款即可拨回黔程公司，如在2013年12月10日都没有拨回，承担5600万应缴税款由向建平自行付给黔程公司，如不按时付税款，按应缴税额月息三分计算。2017年1月22日，五桥公司为黔程公司出具承诺函，函载明：“贵司给鸿庄公司关于黔江区正阳工业园区PVC组团环路工程工程款划拨事宜的函中涉及邹明礼和杜建锋的经济纠纷问题引起的经济和法律责任的全部事宜由五桥公司及程江辉、金山共同承担。望贵司全力支持配合该工程款的划拨。”2018年4月26日，原告邹明礼与向建平聘请的会计唐海森签字的对账单载明，邹明礼自认收到前期在向建平处借支4338413元；2014年1月28日，邹明礼本人在黔程公司划款200万元（实际领款1853800元，黔程公司代扣税款134200元，税率6.71%，管理费12000元，管理费率0.6%）；2015年2月16日，邹明礼本人在黔程公司划款200万元（实际领款1853800元，黔程公司代扣税款134200元，税率6.71%，管理费12000元，管理费率0.6%）；2016年9月8日，邹明礼本人在黔程公司划款200万元（实际领款1853800元，黔程公司代扣税款134200元，税率6.71%，管理费12000元，管理费率0.6%）；按照合同约定的前期费用300000元，合计领款10638413元。原告邹明礼只认可在黔程公司领取600万元的税率为6.71%，其余款项的税率应当按照合同约定按5.9%计算；邹明礼认为该600万元的管理费36000元系其代向建平向黔程公司缴纳，当时为了领款及时才向黔程公司支付，该部分管理费其自愿承担，对于其余管理费应按合同约定30万支付。被告黔程公司陈述扣款是依据黔程公司与向建平之间的合同，原告与向建平之间的约定不清楚。向建平陈述与原告签订的合同中没有约定管理费的费率，税率是按照地税政策进行计算的。本院认为，本案的争议焦点有：1.与原告邹明礼形成合同关系的相对方；2.签订《桥梁施工协议》的合同效力；3.原告邹明礼主张的工程款及融资利息是否应当得到支持；4.原告邹明礼是否是法律意义上的实际施工人；5.被告鸿庄公司是否应在欠付工程款范围内承担责任。现本院针对争议焦点分别作如下评述。一、关于与原告邹明礼形成合同关系的相对方2010年7月13日，黔程公司青杠项目部与邹明礼签订《桥梁施工协议》，向建平代表青杠项目部签字确认并加盖项目部的公章。向建平虽未有黔程公司的委托，但其盖章行为让相对人邹明礼有理由相信向建平有代理权，因此向建平的代理行为有效，其法律后果应当由黔程公司承担。另外，2010年7月1日，向建平向黔程公司承诺，因该印章（重庆市黔程建设集团有限公司青杠PVC组团环路网工程项目部）所发生的一切事宜，由向建平承担义务以及法律责任。由此可以看出，2010年7月13日，向建平代表项目部与邹明礼签订协议之时，黔程公司知晓青杠项目部公章的存在，仅是内部约定因该印章所产生的法律后果由向建平负担。因此，被告黔程公司对原告邹明礼承担相应责任后，可向被告向建平追偿。此外，2013年11月28日，黔程公司向鸿庄公司发出《关于正阳XXX桥梁工程按实际通车日作为回购起算时间的函》，函中多次提到原告邹明礼为涉案工程的分包人。至于黔程公司辩称五桥公司为涉案工程分包人的观点，本院不予采信。另，2011年4月11日，重庆万州五桥建筑工程公司名称预先核准为：重庆五桥建筑工程有限公司。预先核准的名称保留期至2011年10月11日，并在保留期内向万州区工商局申请登记，保留期内，名称不得用于经营活动，不得转让。经登记机关核准登记，颁（换）发营业执照后该名称正式生效。2011年4月18日，重庆万州五桥建筑工程公司（非公司企业法人）向重庆市工商行政管理局万州区分局提出申请，申请改制为公司。2011年4月26日，重庆市工商行政管理局万州区分局准予重庆万州五桥建筑工程公司的变更登记。同日，重庆万州五桥建筑工程公司股东会决定，选举向建平为该公司的执行董事、法定代表人。2011年4月27日，重庆市工商行政管理局万州区分局准予五桥公司的法定代表人变更、企业类型变更、自然人股东变更、出资情况变更等的登记申请。从以上事实可以看出，2010年7月6日，黔程公司与“重庆五桥建筑工程有限公司”签订《工程承包责任合同》之时，并不存在“重庆五桥建筑工程有限公司”，之后更名为“重庆五桥建筑工程有限公司”的重庆万州五桥建筑工程公司并非公司企业法人。此外，签订合同之时向建平并非“重庆五桥建筑工程有限公司”的法定代表人，“重庆五桥建筑工程有限公司”或者“重庆万州五桥建筑工程公司”也并未在合同上加盖公章。因此，被告黔程公司将“正阳XXX工程”转包给了向建平，而非五桥公司，故其辩称自己已将涉案工程分包给五桥公司的观点，无事实和法律依据，本院不予采信。综上，与原告邹明礼建立合同关系的是被告黔程公司。二、原告邹明礼与被告黔程公司签订的《桥梁施工协议》的效力问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”在本案中，原告邹明礼并未有实施“正阳XXX工程”的相应施工资质，因此《桥梁施工协议》属于无效合同。三、关于原告邹明礼主张的工程款、融资利息、履约保证金是否应当得到支持的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”前述司法解释第十四条第三款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”在本案中，北环1#桥于2011年7月10日通车，2011年9月25日经验收合格。南环1#桥于2012年9月30日实际竣工，2012年11月28日经验收合格。原告邹明礼与黔程公司签订的《桥梁施工协议》约定，邹明礼先行垫资进行建造，该工程全部完工交付业主结算后，以黔程公司与业主结算的桥梁实际价金，扣除黔程公司综合费用30万元人民币和实际结算价5.9%的税费外，一个月内一次性全额支付给邹明礼。2016年5月16日，鸿庄公司制作经黔程公司认可的《青杠PVC项目组团环路工程BT建设利息计提汇总表》显示：南环1#桥计息时间（自2012/11/28验收合格日起至2016/5/16）、审计结算金额7596600.79元、已拨回购款2000000元，计息基数5596600.79元，计息天数1263天，利息金额1400855.37元，2015/2/16之前计算基数为7596600.79元；北环1#桥计息时间（自2011/7/10验收合格日起至2016/5/16）、审计结算金额12296035.65元、已拨回购款2000000元，计息基数10296035.65元，计息天数1770天，利息金额3393360.06元，2014/1/28之前计算基数为12296035.65元。因此，黔程公司与鸿庄公司结算的桥梁实际价金具体如下：南环1#桥，审计结算金额7596600.79元，自2012/11/28验收合格日起至2016/5/16的利息1400855.37元；北环1#桥，审计结算金额12296035.65元，自2011/7/10验收合格日起至2016/5/16的利息3393360.06元。原告施工的工程款为19892636.44元，利息4794215.43元。关于原告邹明礼与被告黔程公司约定的管理费问题，双方在合同中明确约定综合费用为30万元，原告邹明礼与被告黔程公司在合同中没有约定其他管理费用，向建平主张管理费应按0.6%扣除，原告邹明礼不予认可，向建平及黔程公司无证据证明其或者黔程公司与邹明礼在履行合同的过程中对合同进行了变更，本院不予确认。现邹明礼认可36000元的管理费，本院予以确认。关于原告邹明礼与被告黔程公司约定的税率问题，双方在合同中约定的税率为5.9%，向建平主张应按地税政策进行扣减，原告邹明礼只认可其从黔程公司领取的600万元的税金按照其已经缴纳的6.71%计算，其余仍应按照双方约定的5.9%计算。向建平及黔程公司但无证据证明其或者黔程公司与邹明礼在履行合同的过程中对合同进行了变更，本院不予确认。现邹明礼认可600万元的税费按照6.71%缴纳，本院予以确认。综上，扣除原告邹明礼实际领取款项9899813元，扣除黔程公司300000元的综合费用、管理费36000元及和的税费[（7596600.79元+12296035.65元-600万元）×5.9%=819665.55元]外，邹明礼还应得到的工程款合计8837157.89元，对原告主张超出部分，本院不予支持。至于2016年5月16日以后的利息，应以8837157.89元为本金基数，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日止。至于履约保证金的问题。2010年7月13日，原告邹明礼向被告向建平（代表黔程公司）支付履约保证金100000元，现工程已实际竣工且验收合格，被告黔程公司理应将保证金退还原告。被告向建平自愿退还，本院予以确认。四、关于邹明礼是否实际施工人的问题。实际施工人是指在无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等。在本案中，发包方鸿庄公司将正阳XXX工程发包给承包方黔程公司。承包方黔程公司将涉案工程分包给不具有建筑资质的原告邹明礼，因此低于法定资质的个体应为邹明礼，即邹明礼属于法律意义上的实际施工人。五、关于被告鸿庄公司是否应当承担连带责任的问题。被告鸿庄公司应支付被告黔程公司105161958元，截止法庭辩论终结时止，鸿庄公司实际支付9264万元，尚欠工程款未支付，原告邹明礼作为实际施工人，可突破合同的相对性主张发包人鸿庄公司在欠付工程款范围内对其承担责任。原告作为实际施工人，按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被告鸿庄公司作为发包人，其应在欠付被告黔程公司工程款范围内对实际施工人即原告的工程款承担支付责任。被告向建平与被告五桥公司对黔程公司出具的承诺，属于内部协议，仅在内部产生效力。黔程公司承担相应责任后，可依约向五桥公司、向建平行使追偿权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告重庆黔程建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告邹明礼支付工程款8837157.89元、融资利息4794215.43元及利息（利息从2016年5月17日至2019年8月19日止起以8837157.89元为本金基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至清偿完毕之日止以8837157.89元为本金基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告重庆黔程建设（集团）有限公司、向建平于本判决生效之日起十日内连带向原告邹明礼返还履约保证金100000元。三、被告重庆市鸿庄建司开发有限公司在其欠付被告重庆黔程建设（集团）有限公司工程款范围内对原告邹明礼承担责任。四、驳回原告邹明礼的其他诉讼请求。本案案件受理费120330元，保全费5000元，合计125330元，由原告邹明礼负担16142元，被告重庆黔程建设（集团）有限公司负担109188元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  刘 磊人民陪审员  刘维声人民陪审员  邓思伦二〇一九年十二月三十日法官 助理  乔程程书 记 员  罗 敏