广西壮族自治区上林县人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2019）桂0125刑初176号 公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人广西壮族自治区上林县人民检察院。 被告人钟永光，男，1972年8月20日出生于广西隆安县，身份证号：，壮族，大专文化，隆安县卫生健康局工作人员，住广西隆安县。因涉嫌犯销售假药罪于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月4日被取保候审。现居家中。 被告人阮彩夏，女，1987年8月19日出生于广西桂平市，身份证号码，汉族，中专文化，广西国源药业股份有限公司上林县乔康药店质量负责人，住广西上林县。因涉嫌犯销售假药罪于2018年7月31日被取保候审。现居家中。 辩护人暨附带民事公益诉讼代理人杨显，广西达兰律师事务所律师。 被告人谭颖，女，1986年11月10日出生于广西兴业县，身份证号码，汉族，中专文化，广西国源药业股份有限公司上林县乔康药店工作人员，户籍所在地广西兴业县，住广西上林县。因涉嫌犯销售假药罪于2018年7月31日被刑事拘留，同年8月15日被取保候审。现居家中。 辩护人暨附带民事公益诉讼代理人李某，广西天狮灵动律师事务所律师。 辩护人暨附带民事公益诉讼代理人梁某，广西天狮灵动律师事务所实习律师。 上林县人民检察院以南市上检刑诉〔2019〕130号起诉书指控被告人钟永光、阮彩夏、谭颖犯销售假药罪，于2018年10月23日向本院提起公诉。在审理过程中，刑事附带民事公益诉讼起诉人上林县人民检察院向本院提起刑事附带民事公益诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上林县人民检察院指派检察员张光勇、韦镇强出庭支持公诉并参加附带民事公益诉讼，被告人钟永光，被告人阮彩夏及其辩护人暨附带民事公益诉讼代理人杨显，被告人谭颖及其辩护人暨附带民事公益诉讼代理人李某、梁某到庭参加诉讼。现已审理终结。 上林县人民检察院指控：2017年3月2日，被告人钟永光出资成立广西国源药业股份有限公司上林县乔康药店（以下简称“乔康药店”），并聘请被告人阮彩夏、谭颖到该药店工作。2017年7月份起，被告人钟永光、阮彩夏、谭颖明知名为“冬蟲夏草”、“美国伟哥”、“金某”的药品是假药的情况下，由钟永光通过直接送货和邮寄的方式将“冬蟲夏草”、“美国黄金伟哥”、“金某”药品拿到乔康药店，指使阮彩夏、谭颖该药店销售上述药品，并约定阮彩夏、谭颖可从中获得10%的利润提成。2018年5月31日，上林县食品药品监督管理局到乔康药店进行检查，当场查获“冬蟲夏草”8大盒、“美国黄金伟哥”1盒、“金某”1盒。2018年7月4日，经南宁市食品药品监督管理局认定，上述三种药品按假药论处。经统计，2017年7月26日至2018年5月25日，钟永光、阮彩夏、谭颖在该药店销售“冬蟲夏草”、“美国黄金伟哥”、“金某”的销售金额共计人民币5128元。 2018年7月31日，被告人阮彩夏、谭颖被公安机关抓获归案；同年8月20日，被告人钟永光主动到公安机关投案。被告人钟永光、谭颖到案后，自愿如实供述自己的罪行。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、辨认笔录及相关照片等证据材料。据此认为，被告人钟永光、阮彩夏、谭颖明知是假药，而予以销售，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人钟永光，案发后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。建议判处被告人钟永光判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金5000元,缓刑考验期内禁止从事药品生产、销售及相关活动；建议判处被告人阮彩夏有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金3000元，缓刑考验期内禁止从事药品生产、销售及相关活动；建议判处被告人谭颖有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元，缓刑考验期内禁止从事药品生产、销售及相关活动。提请本院依法判处。 被告人钟永光、阮彩夏、谭颖对公诉机关指控的事实和罪名以及所提的量刑建议均没有异议。钟永光提交广西壮族自治区罚没款收据，以证实其已于2019年12月5日向本院缴纳罚金五千元。 被告人阮彩夏的辩护人对公诉机关的指控无异议，提出阮彩夏系从犯且当庭认罪认罚。 被告人谭颖的辩护人对公诉机关的指控无异议，提出谭颖系初犯、偶犯且认罪认罚。 附带民事公益诉讼起诉人诉称，被告人钟永光作为广西国源药业股份有限公司上林县乔康药店的实际出资人，提供并让该药店员工即被告人阮彩夏、谭颖销售假药“冬蟲夏草”、“美国黄金伟哥”、“金某”，且约定阮彩夏、谭颖可从中获得利润提成；经统计，2017年8月1日至2018年5月25日，该药店向不特定消费者销售假药金额共计人民币5128元。其行为严重损害药品消费者的合法权益，包括经济物质损失和可能的身心健康损害，侵害了不特定人群的用药安全及生命健康权，侵害了社会公共利益，且已经销售的假药仍有继续使用的可能性，应当承担相应的民事侵权责任。请求判令：1、被告钟永光、阮彩夏、谭颖在南宁市级报纸性媒体上公开向社会公众道歉，并刊登申明召回药品。2、被告钟永光、阮彩夏、谭颖连带支付其所销售假药价款三倍赔偿金，共计人民币15384元。 被告人钟永光，被告人阮彩夏、谭颖及其诉讼代理人对附带民事公益诉讼起诉人的诉讼请求均无异议。 经审理查明：2017年3月2日，被告人钟永光出资成立广西国源药业股份有限公司上林县乔康药店（以下简称“乔康药店”），并聘请被告人阮彩夏、谭颖到该药店工作。2017年7月份起，被告人钟永光、阮彩夏、谭颖明知名为“冬蟲夏草”、“美国伟哥”、“金某”的药品是假药的情况下仍通过乔康药店对外予以销售，并约定阮彩夏、谭颖可从中获得10%的利润提成。2018年5月31日，上林县食品药品监督管理局到乔康药店进行检查时，查获“冬蟲夏草”8大盒、“美国黄金伟哥”1盒、“金某”1盒。经南宁市食品药品监督管理局认定，上述三种药品按假药论处。经统计，2017年7月26日至2018年5月25日，钟永光、阮彩夏、谭颖在该药店销售“冬蟲夏草”、“美国黄金伟哥”、“金某”的销售金额共计人民币5128元。 本案审理过程中，被告人钟永光向本院提存赔偿金15384元。 上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认： 1、上林县食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书，证实本案由上林县食品药品监督管理局于2018年5月31日在工作中发现，同年7月11日移送上林县公安局，上林县公安局于2018年7月17日予以立案侦查。 2、抓获经过，证实公安机关于2018年7月31日将被告人阮彩夏、谭颖抓获归案；2018年8月20日被告人钟永光主动到公安机关投案。 3、租房合同复印件，证实2017年3月6日，钟永光租用韦自力位于上林县乔贤镇XX街XX号房，其中55平方米从事药品营销，租赁期限从2017年3月10日至2022年3月10日。 4、上林县食品药品监督管理局《关于将冬蟲夏草等3个品种的药品（产品）按假药论处的认定意见》、《关于将冬蟲夏草等3个品种的药品（产品）按假药论处的认定意见妥否的请示》、南宁市食品药品监督管理局《关于对冬蟲夏草等3个品种的药品按假药论处的复函》，证实经上林县食品药品监督管理局及南宁市食品药品监督管理局认定，涉案的“冬蟲夏草”、“美国黄金伟哥”、“金某”按假药论处。 5、隆安县事业单位岗位聘用人员登记表，证实钟永光系隆安县卫生健康局聘用人员。 6、在押人员体检健康检查登记表及检验报告单，证实阮彩夏2018年7月31日已怀孕三十六周。 7、广西顺丰速运有限公司运单查询，证实钟永光、阮彩夏自2018年1月7日至4月18日在广西顺丰速运有限公司的收货寄货情况。 8、营业执照复印件、药品经营许可证复印件，证实广西国源药业股份有限公司上林县乔康药店于2017年3月2日注册，法定代表人是阙某某、负责人是韦某1、质量负责人是阮彩夏。 9、广西国源药业股份有限公司出具的《情况说明》、《广西国源药业股份有限公司品牌加盟合同书》，证实广西国源药业股份有限公司上林县乔康药店加盟广西国源药业股份有限公司，广西国源药业股份有限公司上林县乔康药店实际负责人为阮彩夏和谭颖。乔康药店私自出售假药的行为广西国源药业股份有限公司并不知情。 10、上林县食品药品监督管理局现场检查笔录、（扣押）物品清单、扣押物品移交通知书、扣押物品移交清单，证实2018年5月31日上林县食品药品监督管理局工作人员在上林县乔康药店检查时，查获“冬蟲夏草”、“美国黄金伟哥”、“金某”等药品，并于2019年4月1日移交上林县公安局。 11、搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实上林县公安局民警在见证人的见证下于2018年8月3日，依法对广西国源药业股份有限公司上林县乔康药店进行搜查，依法扣押了阮彩夏用于记录该店销售假药、劣药的笔记本肆本，笔记本纸张玖页。 12、笔记本四本、笔记本纸张九张，证实自2017年7月26日到2018年4月9日乔康药店累计销售“黄金伟哥”、“金某”、“冬蟲夏草”的销售金额为5128元。 13、户籍证明，证实本案被告人及本案有关人员身份情况。 14、证人韦某1的证言，证实其之前是广西国源药业股份有限公司上林县乔康药店企业经理，2018年9月份辞职。上林乔康药店的质量负责人是阮彩夏、药品养护员是谭颖，其是后来才知道这个药店的老板是钟永光。药店进货会从总公司购买药品的系统申请，然后总公司后台受理打进货单，然后发货到药店。总公司也没有冬蟲夏草、美国伟哥这两种药品，药店也不能经营该类药品，其不知道药店什么时候开始销售这个药品。 15、证人莫某、杨某（上林县食品药品监督管理局工作人员）的证言，证实2018年5月31日其等到乔康药店检查时发现该店的柜台上摆放几盒疑似假药的药品，之后依法对该药店检查，查获涉案的药品，并进行现场检查、拍照和扣押。 16、被告人钟永光的供述，称其是上林县乔贤镇乔贤北街的上林县乔康药店的出资人及股东，阮彩夏是质量负责人、负责管理，谭颖是药店的养护员。药店经营系其负责出资，阮彩夏负责管理并将进货和销售情况报给其，所得的利益由其与阮彩夏平分，药店的进货也是由阮彩夏负责。2017年6月份的一天，其从隆安县带了2盒“冬蟲夏草”来到上林县乔康药店给阮彩夏，并交代她销售价格。后来阮彩夏通过微信和其说药卖完了，其就通过顺丰快递邮寄到药店给阮彩夏，药店里还销售“美国伟哥”和“金某”，这两个药没有销售出去。其给销售员百分之十的提成。这个药是一个来推销药品的男子向其推销的。其不知道这个药是不是正规的药品，其见电视上有这个药的广告和推广，其就买了。其从隆安邮寄假药给阮彩夏有7到8次左右，这些假药一般都是销售给中老年男性比较多。其销售假药是因为平时有顾客来店里问有没有壮阳药，其觉得销售这个假药可以增加药店的营业额。 17、被告人阮彩夏的供述，证实其在乔康药店负责药品质量的管理，药店刚开始营业的时候是由老板钟永光负责进货，之后都由其负责进货、验货。药店里卖的“冬蟲夏草”、“黄金伟哥”、“金某”是老板钟永光拿来给其等卖的，售价也是老板告诉其的。其知道“冬蟲夏草”、“黄金伟哥”、“金某”是假药。“冬蟲夏草”第一次进货是钟永光送到药店，之后钟永光是通过顺丰快递邮寄到店。每销售一笔药品其和谭颖都会登记在药店的药品销售笔记本中。其与谭颖销售假药钟永光会给其等10%的提成，与谭颖二人平分。 18、被告人谭颖的供述，证实上林县乔康药店的老板是钟永光，阮彩夏是药店的质量管理人及负责人，店里药品的数量、品种及财务均是由阮彩夏跟钟永光对接。药店销售的“冬蟲夏草”、“黄金伟哥”等药品是老板钟永光从隆安县邮寄到药店的。2017年5月份，其去药店接班时，阮彩夏告诉其药店柜台里放有钟永光邮寄过来的壮阳药，顾客有需要的话其等就卖给顾客。这些药品均是钟永光通过邮寄的方式寄给阮彩夏，平时其将卖的假药都记录在笔记本中，阮彩夏卖的她也会记在笔记本中。其知道“冬蟲夏草”、“黄金伟哥”等药品没有注明生产厂家、批文号、也没有国药XX号的字样，根据其所学和经验，其知道这些是假药。所卖药品其和阮彩夏可以得到10%的提成，由其二人平分。 19、辨认笔录指认照片，证实阮彩夏、谭颖辨认出钟永光；阮彩夏、谭颖、钟永光对上林县乔贤镇乔贤北街47号销售假药的上林县乔康药店进行指认；阮彩夏对从乔康药店所查获登记销售假药情况的笔记本、纸张及快递清单进行指认。 20、《广西法治日报》公告，证实2018年12月31日上林县人民检察院在《广西法制日报》刊登被告人钟永光、阮彩夏、谭颖销售假药的行为损害了社会公共利益，法律规定的机关和有关组织可以提起民事公益诉讼公告，并在本公告见报之日起30日将有关情况书面反馈该院。 21、广西壮族自治区罚没款收据，证实2019年12月9日，钟永光向本院提存15384元。 至于被告人钟永光提交广西壮族自治区罚没款收据，经查证属实，可认定其有悔罪表现，酌情从轻处罚。 本院认为，被告人钟永光、阮彩夏、谭颖违反国家药品管理法规，明知是假药仍予以销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人钟永光起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人阮彩夏、谭颖起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人钟永光在案发后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人阮彩夏、谭颖归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人钟永光积极缴纳赔偿款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。至于辩诉人所提关于量刑的意见本院在量刑时已予以考虑。 同时，被告人钟永光、阮彩夏、谭颖的行为侵害了不特定多数消费者的健康权，损害了社会公共利益，应当承担民事侵权责任。为维护社会公共利益，上林县人民检察院依法提起附带民事公益诉讼，提出要求被告人钟永光、阮彩夏、谭颖连带支付其所销售假药价款三倍赔偿金15384元以及在南宁市级报纸性媒体上公开向社会公众道歉并刊登申明召回药品的诉讼请求于法有据，本院予以支持。 综上，根据被告人钟永光、阮彩夏、谭颖的犯罪事实、情节、性质、社会危害程度及悔罪表现，并鉴于三被告人确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，判处缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对三被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条，第二十六条，第六十七条，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（七）项，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院》第二十条的规定，判决如下： 一、被告人钟永光犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、被告人阮彩夏犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金三千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、被告人谭颖犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、禁止被告人钟永光、阮彩夏、谭颖在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。 五、被告人钟永光、阮彩夏、谭颖向上林县人民检察院支付赔偿金一万五千三百八十四元。（由本院将提存的赔偿金上缴国库）。 六、被告人钟永光、阮彩夏、谭颖于本判决生效后五日内在南宁市级报纸性媒体上公开向社会公众道歉，并刊登申明召回药品。 如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  卢翠班 人民陪审员  李辉云 人民陪审员  黄金凤 二〇一九年十二月十八日 书 记 员  陈 相 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国消费者权益保护法》 第五十五条第一款经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百零一条第二款如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。 《中华人民共和国侵权责任法》 第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 第十五条第一款第（七）项承担侵权责任的方式主要有：……(七)赔礼道歉；…… 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第二十条人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时,可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼,由人民法院同一审判组织审理。 人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。