重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终7820号上诉人（原审原告）：颜明建，男，1954年11月13日出生，汉族。委托诉讼代理人：肖雅然，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴小理，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆蒲田物业有限公司，住所地重庆市渝中区人民路123-1号15楼，统一社会信用代码915001032030301035。法定代表人：冯荣东，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘文治，中豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：施雯，中豪律师事务所律师。上诉人颜明建因与被上诉人重庆蒲田物业有限公司（以下简称蒲田公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人颜明建的委托诉讼代理人吴小理，被上诉人蒲田公司的法定代表人冯荣东及蒲田公司的委托诉讼代理人刘文治、施雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。颜明建上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、法律明确规定，雇员在从事雇佣活动中受到伤害雇主承担责任，本案当中，颜明建因工作受到伤害，应当由蒲田公司承担雇主责任；2、一审法院要求颜明建承担30%责任无法律依据；3、蒲田公司无任何证据证明颜明建存在故意或者过错。蒲田公司辩称，蒲田公司在与颜明建建立劳务关系后，严格按照《聘用协议书》之约定多次对颜明建进行安全操作规范教育，颜明建因未尽到安全注意义务、在从事维修工作中操作不规范，违背常规操作擅自进入井道导致本案事故发生，在本次事故中存在显著过失，一审判决由其自行承担相应的责任符合相关法律规定。颜明建向一审法院起诉请求：1.请求判令蒲田公司支付颜明建误工费12900元（2580元×5个月=12900元）、住院伙食补助费4450元（89天×50=4450元）、出院后护理费9000元（90天×100元=9000元）、交通费1000元、营养费6000元、残疾赔偿金111644.8元（[20-（64-60）]×34889×0.2=111644.8元）、残疾辅助器具费178元、康复医疗费3402元（486元×7次=3402元）、精神损害抚慰金8000元、后期鉴定检查费用949元、鉴定费2200元，以上各项共计159723.8元；2.一审诉讼费、保全费由蒲田公司承担。一审法院认定事实：2017年11月16日，蒲田公司（甲方，聘用单位）与颜明建（乙方，受聘人）签订《聘用协议书》，双方约定：甲方聘用乙方从事维修工岗位工作，聘用期限为壹年，从2017年11月16日起至2018年11月15日止。甲方根据其生产经营特点，确定对乙方实行月工资制度。乙方的工资每月1500元。延时工资及其他补贴另定。甲、乙双方执行国家劳动安全卫生法律、法规、规程和标准，甲方对乙方进行劳动安全卫生教育，防止事故，减少职业危害。甲方为乙方提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动安全防护用品，努力改善劳动条件。乙方在劳动过程中，应严格遵守安全操作规程，对甲方违章指挥，强令冒险作业，有权拒绝执行，对危害生产安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。2018年4月20日，颜明建在工作时坠井，经重庆市消防总队特勤支队第四中队救援后，同日被送往重庆市急救医疗中心住院治疗，2018年7月18日出院，实际住院天数89天，出院诊断：1.胸1、2、12椎体及腰1、5椎体新鲜骨折；腰2、3椎体骨挫伤；2.右胸第8-12后肋骨折；3.双肺挫伤；双侧胸腔积液；4.颈椎病；腰椎间盘突出症；5.右肺下叶小结节性质待查。出院医嘱：1.建议专科就诊明确右肺下叶小结节性质；2.出院后3月内继续康复治疗，佩戴支具下床活动；3.卧硬板床，积极行腰背肌功能锻炼；4.伤后三月、半年复查X线，此后出现不适，及时来院骨科门诊复查，不适随诊。2018年7月20日，颜明建支付移动马桶费用178元。经颜明建申请，一审法院委托，2019年4月15日，重庆弘正司法鉴定所出具渝弘正[2019]医（临）鉴字第476号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、颜明建脊柱骨折的伤残程度为九级；肋骨骨折的伤残程度为十级；2、颜明建无后期医疗费；3、颜明建的误工时限为150日，护理期限为90日。颜明建支付鉴定检查费950.2元以及鉴定费2200元（其中后期医疗费评定费用600元）。一审庭审中，蒲田公司举示了2011年员工岗前安全培训记录表及2017年、2018年培训记录表，拟证明蒲田公司严格按照双方签署《聘用协议书》之约定，对颜明建进行岗位操作培训，并多次对颜明建进行安全操作规范教育。颜明建发表质证意见认为本案事故发生主要原因是由于工作区域内提供的劳动条件不符合安全生产需要，其设备陈旧造成颜明建坠井，该事故并不表明颜明建故意或存在重大过错。一审另查明，事故发生后蒲田公司垫付颜明建入院前检查费469.5元、住院费38368.35元、护理费10680元、护具费用2580元，还支付了颜明建五个月工资共计12900元，以上合计64997.85元。本案一审审理过程中，颜明建申请对蒲田公司的财产采取保全措施，支付保全费用1420元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据一审查明的事实，结合双方的诉辩意见可以认定，蒲田公司作为雇主是受益人，应对颜明建的工作活动负有劳动保护的职责义务，蒲田公司未举证证明其已履行上述义务，故存在过错，应当承担主要赔偿责任。而颜明建作为完全民事行为的成年人，且具有多年维修工作经验，在从事维修工作时未充分考虑其作业的周围环境因素，观察周围的情况，尽到必要的注意义务，对损害的发生承担次要责任。故一审法院认为本案赔偿责任由蒲田公司承担70%，由颜明建自行承担30%。关于颜明建诉求的赔偿费用，应依法予以计算：医疗费，应按颜明建因治疗产生的医疗费、住院费金额据实计算，关于颜明建购买骨全素的费用2916元是否应纳入赔偿范围，一审法院认为，颜明建举示的门诊病历中有医嘱记载“服用骨全素促进骨生长”，并开有处方笺，系颜明建为恢复身体所支出的费用，应当纳入赔偿范围。医疗费合计41753.85元。住院伙食补助费，颜明建主张4450元，未超出法律规定，一审法院予以支持。残疾辅助器具费，有票据为凭，合计2758元。护理费，根据鉴定意见，颜明建的护理期以90日认定。颜明建住院89天，期间产生护理费10680元，有票据为凭，一审法院予以确认。出院后按照60元/天予以计算，护理费合计10740元。误工费，颜明建主张5个月误工费12900元，蒲田公司已支付该笔费用，予以确认。残疾赔偿金，颜明建主张111644.8元，未超出法律规定，予以支持。交通费，结合颜明建的伤情及就医情况，酌情确定为500元。营养费，结合鉴定意见及颜明建的伤残情况，酌情主张800元。精神损害抚慰金，颜明建因本次事故造成伤残，致使其遭受精神痛苦，有权请求精神损害抚慰金，但颜明建的请求金额已超出有关规定的范围，结合颜明建的伤残等级等依法予以调整，确定为5000元。鉴定检查费950.2元，有票据为凭，予以确认。鉴定费，其中后期医疗费评定费用600元由于鉴定结论为颜明建无后期医疗费，故该笔费用由颜明建自己承担，因此纳入赔偿范围的鉴定费为1600元。因此，应纳入本案赔偿处理范围的费用有：医疗费41753.85元、住院伙食补助费4450元、残疾辅助器具费2758元、护理费10740元、误工费12900元、残疾赔偿金111644.8元、交通费500元、营养费800元、鉴定检查费950.2元、鉴定费1600元，以上合计188096.85元。故蒲田公司承担70%即131667.8元及精神损害抚慰金5000元合计136667.8元。扣除蒲田公司已经支付给颜明建的64997.85元，蒲田公司还需支付给颜明建71669.95元。据此，判决：“一、被告重庆蒲田物业有限公司于本判决生效后十日内给付原告颜明建71669.95元；二、驳回原告颜明建的其他诉讼请求。”本院二审期间，蒲田公司申请了证人郭宗礼与罗安庆出庭作证，拟证明颜明建受伤当天是应通讯公司的要求开门，并不需要进入电井间，颜明建自行进入电井间超过了其工作范畴，应当自行承担一部分责任。颜明建认可证人证言的真实性，但对蒲田公司的证明目的不予认可，认为颜明建受伤是由于蒲田公司的工作环境不符合安全生产规范所导致，颜明建在本次事故中不存在责任。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，颜明建与蒲田公司签订《聘用协议书》，双方之间建立了雇佣合同关系，颜明建在为蒲田公司提供劳务过程中遭受人身损害，蒲田公司作为其雇主应当承担赔偿责任。颜明建上诉认为其在本次事故中不存在过错，根据本院审理查明的事实，颜明建受伤当天是受蒲田公司的安排为电信公司打开电井门，其在当天工作范围并不包括进入电井内进行维修等相关工作，且颜明建作为蒲田公司从事维修的专业人员，案涉电井属于颜明建的主要工作场所，其疏于对工作场所的安全风险的排查导致坠井，颜明建在本次事故中存在重大过失，应当减轻蒲田公司的赔偿责任。一审结合颜明建的过错大小，酌情由颜明建自行承担30%的责任合理。综上所述，颜明建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2001元，由上诉人颜明建负担。本判决为终审判决。审判长  芦明玉审判员  苏致礼审判员  陈 华二〇一九年十二月二十四日（院印）书记员  王丽丽