河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终909号上诉人(原审原告)：亚翔建设集团有限公司，住所地：河南省商丘市归德路与长江路交叉口东北角。法定代表人：杨亚伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘功立，河南英协律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建坤，该公司员工。上诉人(原审被告)：河南空港城置业有限公司，住所地：河南省新郑市孟庄镇双湖大道东延线东侧。法定代表人：张荣勋，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹玉杰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：梁建峰，河南天基律师事务所律师。上诉人亚翔建设集团有限公司（以下简称亚翔公司）、上诉人河南空港城置业有限公司（以下简称空港城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5076号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亚翔公司委托诉讼代理人刘功立、王建坤，上诉人(原审被告)空港城公司委托诉讼代理人曹玉杰、梁建峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亚翔公司上诉请求：1.请求依法撤销河南省郑州市中级人民法院(2017)豫01民初5076号民事判决书第四、五项;2.依法改判空港城公司向亚翔公司支付欠付工程款和欠付保证金利息及违约金共计8000万元(以126875432.26元为基数,按月息2分标准支付自2016年4月26日起至判决之日的利息;以500万元为基数，按月息2分标准支付自2016年4月26日起至判决之日的利息;按合同第35.1.2条约定支付自2016年5月26日起至判决之日的违约金。);3.依法改判空港城公司赔偿亚翔公司临建、临时水电管线、临时道路、设备等投入及窝工损失2000万元;4.本案一审、二审案件受理费、保全费及反诉费由空港城公司承担。事实和理由：（一）亚翔公司向空港城公司主张的违约金及利息8000万元，事实清楚，证据充分，原一审判决对此部分未予认定明显错误。总承包协议第35.1.2约定:“发包人因延期付款造成违约，在一个月内不承担违约责任，工程正常进行。超出一个月发包人应承担违约造成的工期相应顺延(不含一个月),承担需支付工程款的0.5%每日违约金。”2015年12月、2016年1月亚翔公司施工的工程已有24栋楼主体封顶，应付工程款8420余万元，空港城公司一直没按合同约定支付。2016年4月26日，亚翔公司全部完成1#49#楼主体封顶工作，空港城公司仍不按合同约定支付工程款,直至2016年10月10日空港城公司单方解除合同并将亚翔公司强制清离施工现场。经查明,至一审判决之日空港城公司尚欠亚翔公司工程款126875432.26元。亚翔公司有施工资料(监理公司签章)证明主体封顶时间,有证据证明空港城公司拖欠工程款的事实。依据合同约定和法律规定,空港城公司应以126875432.26元为基数向亚翔公司支付欠付工程款违约金及利息。由于空港城公司单方解除合同，导致亚翔公司的500万元保证金空置空港城公司至今,空港城公司应向亚翔公司支付500万元保证金的利息,亚翔公司酌定请求8000万元,没有超过合同约定和法律规定，空港城公司应予支付。（二）一审判决关于临建等投入及窝工损失共计2000万元的基本事实认定不清，空港城公司应当赔偿亚翔公司上述损失共计2000万元。1.临时建筑、生活区与办公区地面硬化、临时水电管线、施工现场周围道路硬化及设备等投入，在施工过程中是必然发生的费用，如果没有这些临时设施，就不能进行正常施工，这些费用均由亚翔公司据实支出和核算，且空港城公司违法解除合同后仍然在继续使用这些设施。梁志弦、李明作为工程部、预算部工作人员，行使的是空港城公司的职务职责，其签字行为表明空港城公司对临时建筑、生活区与办公区地面硬化、临时水电管线、施工现场周围道路硬化及设备等工程量的认可。由于空港城公司单方违法解除合同，致使亚翔公司无法完成总承包工程，导致亚翔公司无法挽回临建等投入，且给亚翔公司造成窝工损失，两项共计2000万元，空港城公司应于赔偿。2.由于空港城公司在与亚翔公司签订合同过程中及招标时，没有办理建设工程规划许可证，存在过错，给亚翔公司造成损失，包括违约金计利息、临建投入及窝工损失等，根据合同法第42条规定，空港城公司应予赔偿。综上，亚翔公司认为一审法院认定基本事实不清，请求二审法院依法查清事实，支持亚翔公司的上诉请求，维护亚翔公司的合法权益。空港城公司辩称，（一）亚翔公司主张的欠付工程款和欠付保证利息、违约金8000万元无事实依据和法律依据,应当依法驳回。1.欠付工程款利息的主张不应支持。一审判决依据河南联创工程造价咨询代理有限公司关于《民航国际馨苑A地块项目已完工程的《结算报告》作为结算依据,来认定空港城公司拖欠工程款是无法得到支持。亚翔公司没有提供证据证明已完工程合格,在无法确定空港城是否拖欠工程款的情况下是无法要求支付工程款利息的。2.欠付保证金的利息主张不应支持。亚翔公司与空港城公司签订的《施工总承包协议》无效,且亚翔公司对合同无效存在重大过错,应承担相应责任。亚翔公司在中标后不领取《中标通知书》缴纳有关费用、不和空港城公司签订中标的《建设工程施工合同》,其主张的保证金也无事实和法律依据,更谈不上保证金的利息问题。3.关于违约金的主张不应支持。因为《施工总承包协议书》无效,违约条款当然无效,亚翔公司这一主张没有依据。（二）亚翔公司主张的临建、临时水电管线、临时道路、设备等投入及窝工损失2000万元无事实依据及法律依据。1.关于临建损失的主张不应支持。临建设施的施工费应当包含在文明施工措施费之中，亚翔公司再行主张是重复主张,不应得到支持。2.关于窝工损失的主张不应支持。因为不具备付款条件,空港城公司不存在欠款问题,亚翔集团的停工属于恶意停工。亚翔集团没有提供证据证明是空港城公司的原因造成的窝工,其窝工损失应当自己承担。综上所述,亚翔公司的上述无事实依据和法律依据,应当全部驳回。空港城公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决发回重审或者改判；2.请求依法撤销一审民事判决第一项、第二项、第三项;3.改判第四项判决为:“亚翔建设集团有限公司对其施工的国际.民航馨苑A地块项目工程1#楼至49#楼(共计44栋楼，不包括4#、14#、24#、34#、44#)及地库钢筋混凝土主体工程部分，于本判决生效后十日内向河南空港城置业有限公司交付施工资料(见附表),并配合进行工程竣工验收”；4.判令亚翔建设集团有限公司于本判决生效后十日内向河南空港城置业有限公司开具已收款项201041877.16元的发票;5.判令亚翔建设集团有限公司赔偿河南空港城置业有限公司检测费、修复费51302197.45元、支付罚款130700元、赔偿材料涨价损失38598880.36元、赔偿其他损失13219365.81元;6.维持第五项、第六项判决；7.一审案件受理费、保全费、反诉费、二审上诉费均由亚翔建设集团有限公司承担。事实和理由：案件基本事实：2015年6月12日空港城公司和亚翔公司签订《施工总承包协议书》,约定合同工期、开工日期、竣工日期、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、工程质量保修责任、结算资料、履约保证金等内容。2015年11月19日空港城公司委托郑州市嘉瑞工程监理有限公司依法补办了招投标手续，亚翔公司中标，后因亚翔公司未缴纳交易服务费导致投标无效。亚翔公司未经空港城公司同意擅自将工程肢解分包给多个施工企业和个人。亚翔公司在收到约2亿元工程款拒绝开具发票，并于2016年5月擅自停工。2016年10月10日空港城公司依法致函亚翔公司解除合同。亚翔公司强行占领工地、强行阻挠施工。空港城公司向公安机关报案后双方争议未能得到解决。期间,亚翔公司欠工程的实际施工人及农民工工资,导致农民工上访。为维护社会稳定,空港城公司代亚翔公司支付工程款5417.7万元。2016年10月19日空港城公司主动致函亚翔公司,建议双方共同选定具备相关资质的第三方鉴定机构对已完成工程进行清算。亚翔公司发出《回复函》同意。双方最后在郑州市清欠办的协调下,就工程结算问题达成协议书，共同委托河南联创工程造价管理有限公司对已完工程进行造价鉴定。协议依法解除后,空港城公司将工程交第三方继续施工。联创公司依据双方所签《施工总承包协议书》及施工资料、现场施工情况,于2017年8月7日出具《民航.国际馨苑住宅小区A地块已完工程结算报告》。空港城公司对该《结算报告》内容、计算方法和结果等提出质疑，在未得到最终答复时,亚翔公司于2017年9月12日提起了诉讼。一审判决的错误：(一)一审认定《施工总承包协议书》无效正确。但论理错误、认定无效的基本事实依据错误、适用法律错误。认定空港城公司负有主要缔约过失责任，明显错误。一审法院以“空港城公司作为建设单位,在未获得政府部门审批办理建设工程规划许可证的情形下,即与亚翔公司签订施工总承包协议书,且至今仍未取得工程项目的规划许可，违反我国法律规定”为由认定施工总承包协议无效。未获得规划许可违反的是《建筑法》中有关管理性规范,不导致合同无效。因招投标导致协议无效的主要责任在亚翔公司。(二)一审判决空港城公司向亚翔公司支付工程款126875432.26元属认定基本事实错误、基本事实不清，同时也无法律依据。第一、建设工程施工合同无效无法返还,其处理原则是“折价补偿”,而不是让其获得利润。而联创公司的《结算报告》中的工程造价325636366.10元中含有利润和不属于“补偿”的间接费用，理应扣除。其中的“直接费用”属于“补偿”的范围。联创公司的《结算报告》不能直接作为支付工程款的依据，应当扣除其中的“间接费用”。第二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。根据上述规定,合同无效后,要求付款依据的前提是已完工程质量合格。亚翔公司没有提供证据证明已完工程合格。空港城公司提交的反诉第二组证据《河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司检测报告》、《民航国际馨苑A地块主体质量排查报告》,足以证明工程质量不合格。在没有证据证明工程质量合格的情况下,亚翔集团要求支付工程款的条件尚未成就。第三、一审对亚翔公司收到工程款数额的认定错误。有亚翔公司工作人员签字认可的空港城支付部分款项明细表,应当作为已付工程款的依据。一审空港城公司提供的第三组证据:河南空港城置业有限公司支付A地块项目部分款项明细表,有双方工作人员的签名，能充分证明:亚翔公司收到空港城公司201041877.16元工程款。一审未予认定,却以亚翔公司单方制作的回款明细表作为定案依据,属认定事实错误。(三)一审判决空港城公司返还500万元履约保证金,没有阐明理由,也没有适用法律。《招投标法》第六十条规定:“中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还。”亚翔公司在中标后不领取《中标通知书》、不缴纳有关费用、不和空港城公司签订中标的《建设工程施工合同》,更谈不上“履行与招标人订立的合同”。根据上述法律规定,500万元履约保证金应当不予退还。(四)没有判决亚翔公司向空港城公司交付已收工程款的发票,属于明显漏判。一审判决书清楚地写着:“故亚翔公司收取空港城公司支付的工程款,应依法向其开具发票。空港城公司此项反诉请求本院予以支持”。但判决部分却没有判令亚翔公司向空港城公司交付已收工程款的发票。(五)一审判决亚翔公司享有优先受偿权属于适用法律错误。第一、亚翔公司对本案工程不具有优先权。依照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定,合同法第二百八十六条规定的享有优先受偿权的建筑工程价款“包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用”,本案中,亚翔公司不向实际施工人支付劳务报酬造成群访,空港城公司为代付了该部分费用,此外还数次代亚翔公司向实际施工人支付劳务费、材料供应商的材料费,如一审判决查明仅代今朝公司支付钢材款一项就在千万元之上。所以,亚翔公司对涉案工程不再享有优先权。第二、亚翔公司撤出后,涉案工程由其他公司完成,其他公司为该工程投入劳动并购买材料，原审判决亚翔公司享有优先受偿权必然损害后接手工程公司的利益。第三、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案工程至今没有竣工,亚翔公司不能行使优先受偿权。如果按照合同约定的竣工日期2016年10月30日起计算优先受偿权的行使期间,至亚翔公司2017年9月5日起诉,也超过了六个月的法定期间。而一审法院却以“因本案施工合同无效,且工程未进行结算,工程价款无法确定”为由,认定应从联创造价公司作出结算报告之日,即2017年8月7日起计算上述权利的行使期限。显然没有法律依据，应予以纠正。(六)一审判决认定:“且合同在实际履行过程中，双方发生武力冲突,场面失控，亚翔公司非正常撤离工地,不排除部分施工资料的缺失”。这一认定无证据证明，属推断，明显错误。从亚翔公司提供的影像资料看，只能证明双方曾经发生冲突,不能看出场面失控,更不能推出“不排除部分施工资料的缺失”的结果。(七)空港城公司向亚翔公司主张的各项赔偿和要求支付的费用都有事实依据和法律依据,一审驳回空港城公司的赔偿请求没有法律依据。具体理由如下:1.空港城公司请求赔偿质量检测费、修复费51302197.45元,应当得到支持。河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司所作的《检测报告》足以证明工程存在很多质量问题;空港城公司和恒基、方大监理公司共同作出的《民航国际馨苑A地块主体质量排查报告》足以证明质量问题的具体数量、位置、性质等情况。《质量问题处理方案》和《工程费用汇总表》可以证明质量问题应该进行如何修复及所需费用51302197.45元。《民航国际鑫苑加固工程报价单》可以为上述计算提供较为合理的依据。上述证据均出自第三方或者至少有第三方参与,且监理公司属于双方委托，具有中立和公正性，应当依法采信。如果一审法院认为上述检测及费用计算不客观真实可以重新委托有资质的机构进行司法鉴定。但不应当以“空港城公司将工程交由他人继续,应视为擅自使用工程，亚翔公司已施工部分应视为合格”为由,武断的驳回空港城公司的上述请求。空港城公司依法行使了合同解除权,协议解除后，空港城公司将工程交由他人施工,不属于法律规定的“擅自使用工程”,不能因此将工程“视为合格”,从而驳回空港城公司的上述诉请。2.罚款129700元应当支付。理由是:监理公司是双方认可的第三方,其出具的罚款单客观真实,所以,这一诉请应当得到支持。3.工程延期引起的材料涨价损失38598880.36元应当得到赔偿。在不具备付款条件的情况下，亚翔集团以空港城公司拖欠工程款为由停止施工，属于恶意停工导致工期延误。工期延误有充分证据证实、物价上涨也是不争的事实。工期延误后,空港城公司不得不使用涨价后的材料,经过认真计算,材料涨价损失为38598880.36元,亚翔集团应当予以赔偿。一审中,空港城公司放弃的是违约金,并没有放弃延期损失赔偿。一审判决载明:“空港城公司对合同无效并无异议,且已放弃要求亚翔公司支付工程延期违约损失的反诉请求,其主张工程延期材料损失、其他损失等,亦没有事实和法律依据,本院不予采信”的论述,明显曲解空港城公司的意见。一审驳回空港城公司的这一诉请没有依据。4.赔偿其他损失13219365.81元应该得到支持。工程存在质量问题就必须修复,根据规范要求,修复时间需要2个月。空港城公司一审提供的反诉第四组证据《民航国际馨苑A地块停工期间外脚手架及大型机械统计表》证明:亚翔集团工程质量修复期需产生周转材料、机械停止费用共计2728038.60元。《工资明细表》、《工资汇总表》、《补助明细表》、《转账凭证》、《河南增值税普通发票》等证明两个月所需要的管理费、监理费等相关费用。这些费用是因修复不合格工程质量而产生的,应当由亚翔集团赔偿。5.围挡、喷淋不达标，空港城公司委托第三方施工费用应由亚翔集团赔偿。空港城公司提供的第七组证据《关于进一步明确建设工地扬尘治理责任分工的通知》、《关于印发新郑市建设工地扬尘治理攻坚冲刺实施方案的通知》、《监理通知单》、《监理例会会议纪要》可以证明:政府对工地扬尘的责任分工及治理方案;亚翔集团的围挡、喷淋工作不达标。证据《建设工程结算定案表》、《建筑工程预算书》、《A地块围挡工程量确认单》可以证明:亚翔集团的围挡、喷淋工作不达标，空港城公司委托第三方施工费用1884221.45元。因此亚翔集团应当赔偿上述费用。综上所述，一审法院对本案的部分基本事实认定错误、部分基本事实认定不清、适用法律错误,导致判决错误。请求依法撤销一审判决发回重审或者改判,判如所请。亚翔公司辩称，（一）空港城公司上诉主张,一审认定《施工总承包协议书》无效的基本事实依据错误,适用法律错误。空港城公司的该主张是不符合法律规定，不应得到支持。《中华人民共和国规划法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》等法律法规,均是有全国人常通过的基本法律,对于工程规划的规定是效力性规定。空港城公司作为建设单位,在未获得政府部门审批办理建设工程规划许可证的情形下,即签订施工合同的行为,明显违反了上述《合同法》第52条的规定,一审法院据此认定合同无效,并无任何不当。（二）空港城公司主张一审判决其向亚翔公司支付工程款126875432.26元属于基本事实认定错误，双方委托的联创公司的造价结果不应采信。该主张不符合法律规定。联创公司是亚翔公司、空港城公司共同委托的一家甲级造价咨询单位。并且在《协议书》中明确约定,双方按造价咨询公司的工程造价鉴定结果执行,即双方当事人明确表示受该咨询意见约束。协议一式四份,亚翔公司、空港城公司、郑州市清欠办、咨询公司各执一份。而后,对联创公司出具的造价鉴定结果,双方都必须执行。根据自2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程适用法律问题的解释(二)》第十二条规定:当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。根据第十三条规定:当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。那么,基于以上事实和法律规定,一审法院认定联创公司的造价结论合法合理,并无不当之处。（三）空港城公司主张工程质量不合格,因此不应当支付工程款。该主张不符合本案事实,有违于法律规定。本工程在空港城公司单方解除合同后,在没有和亚翔公司办理解除并支付尾款的情况下,就强制亚翔公司退场，后又让后续施工队伍进场施工。在亚翔公司主张自己工程款的时候,却说工程质量不合格,显然不符合事实。理由：其一、该工程质量不合格的所有《检测报告》、《排查报告》等均是由空港城公司单方制作，从程序上来说就是不公正的,亚翔公司当然不予认同。其二、若是工程质量存在如此严重问题,应当第一时间通知亚翔公司进行修复,若是亚翔公司拒不修复,甲方才可以自己修复。但至今空港城公司一次都没有通知亚翔公司进行修复加固。其三、根据合同的约定、法律规定、以及工程行业的惯例。若是工程质量不合格,空港城公司就不会为亚翔公司办理结算。但本案的事实是,双方共同委托造价单位办理了结算。其四、空港城公司擅自让后续施工队伍进场施工,对亚翔公司的工程进行隐蔽。根据法律规定,完全可以认定工程质量是合格的。（四）空港城公司上诉主张亚翔公司收到的工程款数额的认定有误，不符合工程实际情况。亚翔公司根据自己的银行账户收到的工程款来确认收到的工程款。空港城公司声称的工程款数额,有部分金额既没有进入亚翔公司账户,又没有亚翔公司的委托指示让其支付给第三方。当然不能把空港城公司根据自己意志而支付给外人的资金算到亚翔公司账上。（五）空港城公司拒不退还保证金没有任何道理。双方合同无效,对收取的亚翔公司的保证金500万元就应当退还。合同无效的原因不是由于亚翔公司缴纳保证金的原因造成。虽然保证金的缴纳和原先的约定有所调整,但空港城公司接受1500万元后并未提出异议，没有因此影响合同的履行。（六）空港城公司上诉主张没有判决亚翔公司向其交付已收款的发票属于漏判。我方认为,一审法院并没有漏判问题。一审判决为亚翔公司在收到工程款126875432.26元后,应向空港城公司开具发票。本案中,由于空港城公司拖欠工程款,已经导致亚翔公司出现经营困难。一审法院在兼顾法律规定和本案事实的基础上,判令亚翔公司在收到上述工程款后再向空港城公司开具发票,是既兼顾法律规定又保证企业生存的良性判决。（七）空港城公司上诉主张亚翔公司不应享有优先受偿权,且纵然享有,也已经因过期而失权。这种说法是不对的。首先,亚翔公司享有优先受偿权是肯定的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条:与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。而亚翔公司完全符合本条法律规定。其次,亚翔公司不存在因过期而失权的问题。依照《合同法》第286条的规定,行使优先受偿权的前提是工程款金额明确的,否则就无法确定优先受偿权的范围。在本工程合同无效,工程价款没有确定的情况下,承包人就无法确定应该行使优先受偿权的范围。根据双方在郑州市清欠办协调下所签订的《协议》,双方都要根据造价咨询公司的结论来执行。因此,亚翔公司在2017年8月7日拿到联创公司的造价鉴定结论后的2017年9月5日就进行起诉维护自己的权利,完全是符合该法律关于优先受偿权的立法目的。并不存在因过期而失权的问题。（八）空港城公司上诉称一审法院根据亚翔公司提供的影像资料做出因无序退场可能会出现部分施工资料的缺失的推断是错误的。本案的起因就是空港城公司不履行合同义务,长期拖欠巨额工程款,进而导致亚翔公司施工难以为继,双方出现矛盾。空港城公司不但不积极筹措资金,履行合同义务,反而在自己违约在先的情况下单方面和亚翔公司解除合同,不按照合同解除的合同约定和法律规定来处理善后事宜,反而在工程没有结算、欠款没有支付、也不进行沟通就强令亚翔退场、后续施工单位进场。从而最终出现施工现场混乱,最终亚翔公司不得不无序退场。这一事实有亚翔公司提供的影像资料可以作证。在这种无序退场的情况下,连亚翔公司的工作人员的人身安全都难以得到保证,就连亚翔公司自己投入的临时设施、办公用品都难以得到保护,一审法院做出工程资料也可能出现部分缺失的推断,是合情合理的,也是符合本案实际情况的。亚翔公司本着负责任的态度,仍愿意在将来空港城项目竣工验收时把现在掌握的施工资料,按照规定进行处理,配合空港城公司的验收工作。（九）空港城公司上诉称自己主张的各项赔偿和要求没有法律依据,一审判决驳回并无不当之处。检测是在亚翔公司并不知情的情况下空港城公司单方委托的，没有通知亚翔公司参与检测活动。根据本案事实、法律规定、及空港城公司选择施工队伍的具体行为中都可以看出,质量是合格的。空港城单方委托所发生的费用当然应该有其自己承担。工程质量是合格的,并不存在所谓的修复费用。监理公司是空港城公司自己委托，根据委托合同和空港城公司的授权和指示进行工作。对于监理公司所出具的罚款,亚翔公司在质量合格,工期不存在拖延的情况下,不予认可。对双方有争议的问题,空港城公司并不能证明罚款的必要性、合理性及计算依据。通过亚翔公司在一审期间提供的详实证据可以看出,亚翔公司的主体施工进度均没有出现延期，后期出现的问题是由于空港城公司自己违约造成，若有损失也应该自行承担。质量是合格的,空港城公司主张的赔偿损失就不存在。根据亚翔公司在一审期间提供的《郑州市城乡建设委员会关于郑州市调整建设工程施工扬尘污染防治费的通知(郑建文(2015)68号)》可以看出,施工现场的围挡、喷淋污染防治费属于不可竞争费用,并没有计入工程总价款中。根据双方委托的联创公司所做的工程造价结算报告也可以看出,本工程的围挡、扬尘污染防治费，作为发包人的空港城公司并没有支付给亚翔公司,在施工现场上所发生的该项费用应该由空港城公司自己承担,而不应该由亚翔公司承担。空港城公司的上诉主张,没有事实依据和法律规定作为支撑,二审法院应当全部予以驳回其上诉请求。亚翔公司向一审法院起诉请求：1．依法解除亚翔公司、空港城公司2015年6月12日签订的《施工总承包协议书》；2．依法判令空港城公司返还履约保证金500万元；3．依法判令空港城公司给付工程款144206466.10元并支付延期付款利息；4．依法判令亚翔公司对承建空港城公司的工程6＃、9＃、15＃、18＃、23＃、30＃、47＃、48＃、49＃楼享有优先受偿权；5．依法判令空港城公司承担违约金8000万元；6．依法判令空港城公司赔偿亚翔公司临建、临时水电管线、临时道路、设备等投入及窝工损失2000万元整；7．依法判令空港城公司承担本案全部诉讼费用。诉讼中，亚翔公司将上述诉讼请求第3.4.5项变更为：3．依法判令空港城公司支付工程款144206466.10元；4．依法判令空港城公司支付欠付工程款和保证金的利息及违约金共计8000万元（分别以144206466.10元和500万元为基数，按月息2分的标准自2016年4月26日起计算利息至判决之日止；按合同约定自2016年5月26日起计算违约金至判决之日）；5．依法判令亚翔公司对承建的国际·民航馨苑A地块项目工程1-49＃楼享有优先受偿权。空港城公司向一审法院反诉请求：1．判令亚翔公司支付工程延期违约金10000万元；2．因质量问题赔偿检测费、修复费6000万元；3．支付罚款10万元；4．赔偿其他损失4270万元。诉讼中，空港城公司变更并增加反诉请求为：1．亚翔公司支付工程延期违约金9000万元；2．赔偿质量问题检测费、修复费51302197.45元；3．支付罚款129700元；4．赔偿工程延期引起的材料涨价损失38598880.36元；5．赔偿其他损失13219365.81元（包括质量修复期损失4744969.67元，工期延误增加管理费5621281.18元，围挡喷淋不达标第三方施工费用1884221.45元及代付费用400000元，废标费用308648.51元，阻挠复工费用260245元）；6．判令亚翔公司向空港城公司交付竣工验收所需全部施工资料，并根据空港城公司通知参加基础分部验收、主体分部验收和竣工验收；7．判令亚翔公司向空港城公司交付已收工程款发票（以判决确定数额为准），若判决需再向亚翔公司付款，亚翔公司应先交付合法发票后空港城公司再付款。一审法院认定事实：2015年6月12日，空港城公司（发包人）与亚翔公司（承包人）签订《国际·民航馨苑项目A地块项目工程施工总承包协议书》一份。协议书主要约定：第一部分协议书一、工程概况工程名称：国际·民航馨苑，工程地点：新郑市孟庄双湖大道东、机场高速西、黄河路南，工程内容：总建筑规模约51.9万㎡（地上部分约36.1万㎡，地下部分约15.8㎡），资金来源：企业自筹。二、工程承包范围：承包人根据发包人提供的施工图纸及配套说明书、图纸会审记录及设计变更等文件，承包包括但不限于发包图纸中的土建、安装工程及施工产生的垃圾清运出施工现场（本合同中明示的发包人直接向第三人发包工程、发包人供应材料设备除外）。三、合同工期：开工日期2015年6月18日，竣工日期2016年10月30日，合同工期总日历天数500天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款：暂定合同总价6.6亿元（项目执行固定总价，在双方完成施工图预算核对确认后，另行签订补充协议明确合同的固定总价）。……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、双方承诺如备案的“新郑市建设工程施工合同”与本合同有不相符的地方，概以本合同为准。双方对工程的进度、质量标准、进度款支付、验收、签证和最终结算，均按本合同约定执行。……第二部分通用条款……第三部分专用条款……六、合同价款与支付23.4.2暂定合同总价6.6亿元。……24．工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：无。扣回工程款的时间、比例：无。……26.1进度款支付地库付款：地库封顶施工完毕，经发包人和监理单位验收认可后15个日历天内支付地下室合同价款的60％，地库承包方范围内工程全部施工完成付款40％。主楼付款：主体封顶，经发包人和监理单位验收认可后15个日历天内，支付主楼合同价55％；砌体及二次结构全部完成、内外墙抹灰完成50％，经发包人和监理单位验收认可后15个日历天内支付至合同价65％；室内地坪、外墙工程、内粉刷施工完毕，外架拆除完成，经发包人和监理单位验收认可后15个日历天内支付至主楼合同价的75％；工程全部竣工，经发包人和监理单位验收认可并且工程实体及资料通过质检站监督下的五大责任主体验收合格后15个日历天内支付至合同总价款的85％；承包人提供全部竣工资料及结算资料，发包人完成竣工结算，结算双方认可无异议后15个日历日天内支付至总结算款的90％；通过工程备案，取得备案证书，完成对发包人委托的物业管理公司交房并完成交房整改后30个日历天内支付至合同总价款的95％；工程结算总价款的5％作为保修金，按照房屋建筑工程质量保修协议书执行。26.2工程款支付前必须提交由监理、发包人签署的相应按设计文件完成工程证明，发包人方予以支付工程进度款。所有付款均为银行转账支付。每次付款前，承包方应提供合法的发票。工程结算完成后，在支付到结算价95％的工程款时，应按结算价款全额提供发票。九、竣工结算与验收32.1.1当承包人按照本合同要求完成全部工作，工程具备交付使用条件时，承包人须准备及提交“竣工报告书”等一切竣工验收资料，申请竣工验收，……。32.1.3如果工程未能通过竣工验收，承包人应根据验收结果对工程进行整改或修复。……工程竣工验收合格，双方应办理移交手续。……33.4承包人提供竣工结算资料后，应配合发包人在30天内确认项目结算资料，保证在工程竣工后60天内将完整的结算资料提交给发包人。……33.5承包人必须配合发包人完成项目竣工结算备案。……十一、其他41、履约保证金承包人提供2000万元履约保证金。履约保证金缴纳时间协议签订3日内缴纳。返还时间建筑主体工程完工返还80％，建筑工程砌体完成返还20％。……协议还对双方其他权利义务进行了约定。合同订立时间：2015年6月12日，合同订立地点：郑州国开行大厦五楼会议室。空港城公司在合同发包人落款处签字盖章、亚翔公司在合同承包人处签字盖章。协议签订后，亚翔公司于2015年7月1日缴纳履约保证金1500万元，并开始对国际·民航馨苑项目工程进行施工。亚翔公司完成1＃楼至49＃楼（共计44栋楼，不包括4＃、14＃、24＃、34＃、44＃）及地库钢筋混凝土工程至主体封顶后，因与空港城公司就工程款支付、工期等问题产生分歧未能协商一致，亚翔公司于2016年5月停工，合同未继续履行。2016年10月10日，空港城公司向亚翔公司发出《解除合同通知函》，以亚翔公司未按规定时间领取中标通知书等理由取消其中标资格，要求解除双方于2015年6月12日就民航国际馨苑工程签订的建设工程施工合同。空港城公司要求亚翔公司自接到通知书后七日内组织好撤场等善后工作，逾期将强制将亚翔公司清场。2016年10月11日，亚翔公司向空港城公司发出《关于解除合同通知函的回复》，认为空港城公司以亚翔公司没领取招标通知书为由解除合同没有法律依据，并要求空港城公司支付工程款及违约赔偿金。双方协商无果。空港城公司迫于工期压力急于让他人进驻工地继续施工，强行要求亚翔公司撤离工程现场，但亚翔公司在未收到工程款剩余款项的情形下拒绝离场。双方人员遂分别于2016年10月12日、10月14日、10月17日发生暴力冲突，场面失控。2016年10月21日，亚翔公司向空港城公司发出《回复函》，同意空港城公司2016年10月19日函告对国际·民航馨苑项目A地块已完成工程共同选定具备相关资质的第三方鉴定机构进行清算。并要求双方在清算结束前维持工程现状不予改变，并安抚好各自员工不予闹事。2016年10月26日，空港城公司与亚翔公司签订《协议书》，经双方协商，就“民航国际馨苑”项目工程结算问题，双方达成以下协议：一、委托造价咨询单位在郑州市清欠办的组织下，双方要求在2016年11月3日前与具有甲级资质的造价咨询单位签订委托协议进行工程结算。二、咨询费用双方各承担一半。三、依据双方2015年6月12日签订的《国际·民航馨苑项目A地块项目工程施工总承包协议书》条款的约定、相关有效文件及现场实际情况核定量，并按照相关法律、法规及政府相关文件的规定，双方依法进行结算。四、双方按造价咨询公司的工程造价鉴定结果执行。五、本协议一式四份，郑州市清欠办、咨询公司、空港城公司、亚翔公司各一份。2016年11月8日，空港城公司、亚翔公司作为委托人（空港城公司代表曹玉杰，亚翔公司代表王建坤），与河南联创工程造价咨询代理有限公司（2017年3月14日变更名称为河南联创工程造价管理有限公司，以下简称联创工程造价公司）在郑州市清欠办签订协议，共同委托联创工程造价公司对“民航·国际馨苑”项目工程1＃-49＃楼、车库、下沉庭院连廊合同内已完工程进行结算。亚翔公司、空港城公司各预交100万元费用，由联创造价公司对亚翔公司已完工程进行造价结算。亚翔公司于2016年底从民航·国际馨苑项目工程撤离，仅有零星人员留守，空港城公司将该项目工程交由其他公司继续进行施工。2017年8月7日，联创工程造价公司出具《民航·国际馨苑住宅小区A地块已完工程结算报告》。根据该结算报告，民航·国际馨苑项目已完工程结算造价：325636366.10元。亚翔公司认可自2015年11月3日至2016年9月14日共计收到空港城公司工程款181429900元，下欠工程款为144206466.10元。另查明：1．空港城公司收到亚翔公司1500万元履约保证金后，已退还1000万元，下余500万元尚未退还。2．诉讼中，亚翔公司对空港城公司提供的工作联系单上19416元相关费用予以认可。3．诉讼中，空港城公司主张向郑州今朝钢材有限公司（以下简称今朝公司）代付的钢材款1800余万元应从亚翔公司的工程款中予以扣除，双方对扣除金额意见不一。经一审法院调查核实，2016年3月20日，空港城公司、亚翔公司与今朝公司签订《三方协议》，主要约定：经核对截止2016年3月20日，今朝公司数据显示亚翔公司欠其钢材款18394567.13元，亚翔公司数据显示其欠今朝公司钢材款18114932.88元，双方同意三日内对账并达成一致，如不能达成一致，由空港城公司裁决。空港城公司在三日内代亚翔公司先支付今朝公司500万元，剩余13394567.13元（暂定）按月息2分计算至付款之日。该利息及18394567.13元待空港城公司支付今朝公司后，从空港城公司欠亚翔公司工程款中扣除，但最迟不能超过2016年5月1日前付清给今朝公司。该三方协议还约定，空港城公司支付今朝公司500万元后，今朝公司继续送钢材，若钢材到工地45日内空港城公司不能结清钢材款，从第46天起每天每吨加2.5元结算，由空港城公司代亚翔公司支付后，亚翔公司同意从工程款中扣除。三方协议签订后，亚翔公司向空港城公司出具对账证明，认可截止2016年3月20日，亚翔公司欠今朝公司钢材款为18394567.13元。2016年3月21日空港城公司通过银行转账向今朝公司支付钢材款500万元，今朝公司向空港城公司出具收据。该500万元亚翔公司主张本案工程款时，计算在空港城公司已付工程款内。后空港城公司没有按照三方协议约定最迟在2016年5月1日前将剩余钢材款13394567.13元及约定利息（按月息2分计算至2016年5月1日为357188元）支付给今朝公司。2016年5月4日至2016年5月13日期间，今朝公司又向亚翔公司供应钢材价值3559862.71元，双方于2016年10月21日对账并确认。2016年10月18日，空港城公司向今朝公司汇款18448439.91元，用途代亚翔公司支付钢材款。2016年10月18日，今朝公司向空港城公司出具收据，金额18448439.91元，并注明：代亚翔公司付。2018年1月3日，今朝公司出具情况说明，载明空港城公司已于2016年10月18日将钢材款18811809.52元中的18448439.91元支付，欠363369.61元未付，对已收到的款项18448439.91元，今朝公司将不再向亚翔公司主张三方协议约定范围内的索偿权利。又查明：根据亚翔公司向一审法院提交的第三组证据影像资料，中央电视台曾报道涉案工程未办理规划许可，系违法工程。一审法院在审理过程中，依照法律规定并依职权对本案建设工程施工合同的效力进行审查。空港城公司称涉案工程的规划许可尚处于审批过程，空港城公司与亚翔公司均认可工程尚未取得建设工程规划许可。一审法院遂向双方当事人释明，由于涉案工程并未取得建设工程规划许可，双方之间签订的施工总承包协议书可能在法律上归于无效，并征求双方意见，是否变更诉讼请求。亚翔公司坚持其诉讼请求不予变更。空港城公司放弃其要求亚翔公司支付延期违约金9000万元的反诉请求，并坚持其他反诉请求。直至一审法庭辩论终结，空港城公司仍未向一审法院提交涉案工程的建设工程规划许可证。再查明：诉讼中，杨丽等人依据和亚翔公司分别签订的劳务施工合同申请作为第三人参加诉讼。庭审中，空港城公司申请追加程永富等实际施工人作为第三人参加诉讼。一审法院经审查，杨丽、程永富等人基于和亚翔公司分别签订的劳务施工承包合同主张工程款（金额从几十万元至几百万元不等），与该案审理的总承包建设工程施工合同不属同一法律关系，杨丽、程永富等人应另行主张权利。杨丽等实际施工人相互之间无关联性，其诉请并非必要的共同诉讼，各自应为独立诉讼，且根据其主张的标的额，属基层法院受案管辖范围，一审法院告知杨丽等人另行提起诉讼。对杨丽等人和空港城公司的申请，一审法院均未予采纳。现杨丽、程永富等十一人已分别向河南省新郑市人民法院起诉，案件正在审理中。一审法院认为，空港城公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，与亚翔公司就涉案工程签订《施工总承包协议》，由亚翔公司垫资为其进行施工。施工过程中，双方因工程款的支付、工期等问题发生争执，形成纠纷。纠纷产生后，双方未采取正确处理问题的方法，而是采用停工、暴力驱逐等非正常手段，使得矛盾不断升级，最终造成合同无法继续履行，亚翔公司非正常撤离工程施工现场，他人进驻工地施工。在郑州市清欠办主持下，空港城公司与亚翔公司共同委托第三方对亚翔公司已完工程作出结算后，空港城公司对该结算价款不予认可，拒绝支付亚翔公司工程款，最终酿成该案诉讼。该案的争议焦点为：一、双方签订《施工总承包协议书》的效力认定。二、亚翔公司主张返还履约保证金500万元应否支持。三、亚翔公司主张工程款数额的认定。四、亚翔公司主张的利息及违约金应否支持。五、亚翔公司主张工程价款优先受偿权应否支持。六、亚翔公司主张临建、窝工等损失应否支持。七、空港城公司反诉主张赔偿质量检测费、修复费、罚款、工程延期材料涨价损失、其他损失等应否支持。八、空港城公司主张亚翔公司交付竣工验收所需全部施工资料配合验收、开具工程款发票应否支持。关于焦点一，合同效力。建设工程施工合同的签订和履行关涉建设工程的质量，涉及人民群众的生命和财产安全。本案工程涉及44栋住宅楼及地库等，工程项目较大，应当办理项目工程规划许可，以维护社会公共利益。空港城公司作为建设单位，在未获得政府部门审批办理建设工程规划许可证的情形下，即与亚翔公司签订施工总承包协议书，且至今仍未取得工程项目的规划许可，违反我国法律规定，故双方签订的施工总承包协议书应属无效。亚翔公司主张合同有效，要求依法解除双方之间签订的《施工总承包协议书》的理由不成立，一审法院不予采信。关于焦点二，履约保证金。双方约定亚翔公司向空港城公司缴纳2000万元履约保证金，虽然亚翔公司没有按照约定的金额交纳，缴纳时间也比约定晚了15日，但空港城公司接受1500万元后并未提出异议，且之后又退还1000万元，故应视为双方已达成共识。双方合同无效且无法继续履行的客观状况并非亚翔公司未按约定缴纳保证金导致，空港城公司不予退还500万元保证金，没有事实和法律上的依据，空港城公司的辩称理由不成立，一审法院不予采信。亚翔公司有权要求空港城公司返还履约保证金500万元。关于焦点三、焦点四，亚翔公司主张工程款及工程款、保证金利息、违约金的认定和处理。依据合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案建设工程施工合同因未取得规划许可归于无效，空港城公司作为发包人应承担主要责任，亚翔公司作为承包人应承担次要责任。因建设工程施工合同的特殊性，合同无效，但已履行的部分不适用返还财产的方式恢复到签约之前状态，对已施工部分只能采取折价补偿的方式处理，其余损失根据过错划分责任。故本案应依据折价补偿、过错赔偿及责任自负的原则进行处理。针对已实际完成的工程量，亚翔公司有权要求空港城公司支付对价。关于工程量如何确定：因亚翔公司非正常离场时，双方未及时对工程量进行确认，现在他人已进驻工地继续施工，工程实际情况已发生客观改变，亚翔公司当初已完工程量价值无法进行确切考量，且亚翔公司和空港城公司在本案审理中也均未申请鉴定。联创造价公司的结算报告，是纠纷发生时基于双方共同委托，对已完工程量进行的鉴定，该报告对双方均应有约束力。结合双方施工总承包协议中关于工程总造价6.6亿及主体封顶支付工程款55％（应为：363000000元）的约定，联创造价公司的结论工程造价325636366.10元，与合同约定并无明显偏差，符合案涉工程实际情况，应作为认定本案工程量价值的依据。亚翔公司认可已收到181429900元工程款（含空港城公司代付今朝公司500万元钢材款），下欠144206466.10元。空港城公司后又依据三方协议代付今朝公司钢材款，应从上述工程款144206466.10元中扣除。具体扣除金额：空港城公司未按约定于2016年5月1日前支付剩余钢材款13394567.13元及利息给今朝公司，故2016年5月1日之前的利息357188元（按月息2分计算至2016年5月1日为357188元）由亚翔公司负担，2016年5月1日之后的利息应由空港城公司自行负担。亚翔公司2016年5月4日至2016年5月13日又收到今朝公司3559862.71元钢材，故应支付的钢材款及利息共计17311617.84元（13394567.13＋357188＋3559862.71）。空港城公司2016年10月18日代付钢材款18448439.91元，超出17311617.84元部分由空港城公司自行负担。另亚翔公司在诉讼中自认的费用19416元应扣除。综上，空港城公司应付工程款126875432.26元（144206466.10-17311617.84-19416）。空港城公司辩称向材料供应商、实际施工人等代付款项，未提供亚翔公司同意代付或认可的证据，一审法院不予采信。空港城公司辩称应扣除亚翔公司欠实际施工人的工程款，没有事实和法律依据，一审法院亦不予采信。作为承包人，亚翔公司明知涉案工程未取得规划许可仍与空港城公司签订施工总承包协议书，对合同的无效也存在过错，应承担相应责任。故亚翔公司要求依据合同判令空港城公司支付工程款及保证金的利息及违约金8000万元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于焦点五，亚翔公司主张的工程价款优先受偿权。依据法律规定，亚翔公司作为承包人，对其完成的工程享有建设工程款优先受偿权，该优先受偿权的行使期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。因该案施工合同无效，且工程未进行结算，工程量价款无法确定，故应从联创造价公司作出结算报告之日，即2017年8月7日起计算上述权利的行使期限。亚翔公司于2017年9月12日起诉至法院，其主张工程价款优先受偿权并未超过法定期间。空港城公司的辩称理由不成立，一审法院不予采信。关于焦点六，亚翔公司主张的临建、窝工等损失。临建费用属承包人在承建工程时所进行的必要投入，如无特别约定，承包人无权要求发包人负担此项费用，亚翔公司要求空港城公司承担临建费用没有依据。亚翔公司自身对合同无效存在过错，其依据合同违约条款主张窝工损失没有依据。故亚翔公司要求空港城公司赔偿上述临建、窝工损失2000万元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于焦点七，空港城公司反诉主张质量检测维修费、罚款、工期延期材料涨价损失等各项费用。亚翔公司非正常撤离工地后，空港城公司将工程交由他人继续施工，应视为擅自使用工程，亚翔公司已施工部分应视为合格。空港城公司以质量不合格为由主张权利，不应支持。空港城公司并未提供证据证明曾向亚翔公司提出质量异议要求予以修复，现该公司持亚翔公司不予认可的单方检测、修复费用、罚款单等证据主张权利，依据不足，一审法院不予采信。空港城公司对合同无效并无异议，且已放弃要求亚翔公司支付工程延期违约损失的反诉请求，其主张工程延期材料涨价损失、其他损失等，亦没有事实和法律依据，一审法院不予采信。空港城公司该部分请求，一审法院不予支持。关于焦点八，空港城公司要求亚翔公司交付竣工验收全部施工资料、配合验收及开具工程款发票。依据我国法律法规的规定，施工单位对其所承建的工程，负有向建设单位交付施工资料并配合工程竣工验收的义务。空港城此项反诉请求，有法律上的依据。但鉴于双方合同未办理建设工程规划许可归于无效，涉诉工程尚未达到竣工验收条件，且合同在实际履行过程中，双方发生武力冲突，场面失控，亚翔公司非正常撤离工地，不排除部分施工资料的缺失。并且，亚翔公司未对全部工程施工完毕，已有其他施工方继续施工。故在工程具备竣工验收条件时，亚翔公司对其实际施工的部分承担能力范围内的施工资料交付义务，从而配合空港城公司进行竣工验收。关于发票问题，根据我国法律规定，从事经营活动的单位、个人对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票，依法纳税也是每个公民和企业应尽的法定义务。故亚翔公司收取空港城公司支付的工程款，应依法向其开具发票。空港城公司此项反诉请求一审法院予以支持。综上，亚翔公司要求空港城公司返还履约保证金500万元，有据可依，一审法院予以支持。亚翔公司要求支付144206466.10元工程款的诉讼请求，其中126875432.26元有事实和法律依据，一审法院予以支持，其余部分一审法院不予支持。亚翔公司就上述工程款126875432.26元，对其承建的工程享有优先受偿权。亚翔公司其他诉讼请求不成立，一审法院不予支持。空港城公司要求亚翔公司交付施工资料配合验收、开具工程款发票的反诉请求，一审予以部分支持。空港城公司其他反诉请求证据不足，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、河南空港城置业有限公司于一审判决生效后十日内返还亚翔建设集团有限公司履约保证金500万元；二、河南空港城置业有限公司于一审判决生效后十日内支付亚翔建设集团有限公司工程款126875432.26元；亚翔建设集团有限公司收到该款项后，应向河南空港城置业有限公司开具发票；三、亚翔建设集团有限公司对其承建的国际·民航馨苑A地块项目工程1＃楼至49＃楼（共计44栋楼，不包括4＃、14＃、24＃、34＃、44＃），就上述第二项中的126875432.26元工程款享有优先受偿权；四、亚翔建设集团有限公司对其施工的国际·民航馨苑A地块项目工程1＃楼至49＃楼（共计44栋楼，不包括4＃、14＃、24＃、34＃、44＃）及地库钢筋混凝土主体工程部分，向河南空港城置业有限公司交付施工资料并配合进行工程竣工验收。五、驳回亚翔建设集团有限公司其他诉讼请求；六、驳回河南空港城置业有限公司其他反诉请求。如果未按照本判决规定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1287832元，保全费5000元，由亚翔建设集团有限公司负担586655元，由河南空港城置业有限公司负担706177元；反诉费527900元，由河南空港城置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据和争议的事实，本院认定如下：（一）空港城公司提交（2018）豫0184民初1987号、（2018）豫01民终10802号、（2018）豫0184民初1988号、（2018）豫01民终10803号、（2018）豫0184民初1989号、（2018）豫01民终10801号、（2018）豫0184民初1990号、（2018）豫01民终10707号民事判决书8份，证明经生效判决认定，空港城公司代亚翔公司支付实际施工人杨丽50万元、谢永昌20万元、秦慧鹏30万元、刘帅红20万元，上述款项120万元应当计入已付工程款进行扣减。亚翔公司对该组证据的真实性无异议，同意扣减，其他法院生效判决认定空港城公司在欠付亚翔公司的工程款范围内代为支付的也予以认可。双方对该组证据无争议，本院予以采信。（二）空港城公司提交借条14张、转款凭证59张、授权委托书1张，证明空港城公司于2019年1月份先后代亚翔公司支付实际施工人1950万元，其中方士冰400万元、程元平500万元、程永富200万元、李泉周200万元、王北京200万元、王国伟300万元、祁志远150万元，该款项应当从应付亚翔公司工程款中予以扣除。亚翔公司认为该组证据没有该公司现场负责人杨绪峰的签字认可，借条时间发生在2019年，亚翔公司与空港城公司已经存在工程款纠纷诉至法院，未授权任何人去空港城公司领款，借款人与空港城公司之间的事情与亚翔公司无关，且无法证明系亚翔公司离场前还是离场后发生的。经审查，亚翔公司对该组证据未签字确认，本院不予认定，但上述出具借条的7人中已有6人提起诉讼，可待相关民事判决生效后由亚翔公司与空港城公司协商处理。本院经审理查明：空港城公司代亚翔公司向杨丽支付50万元，向谢永昌支付20万元，向秦慧鹏支付30万元，向刘帅红支付20万元，亚翔公司同意将该120万元从空港城公司应付工程价款中予以扣除。本院查明的其他案件事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据一审判决、亚翔公司、空港城公司的上诉请求以及答辩意见，本案的主要争议焦点为：1.导致《施工总承包协议》无效的具体事由；2.空港城应否返还亚翔公司履约保证金及利息；3.涉案工程是否存在质量问题，支付工程款的条件是否成就以及亚翔公司应否赔偿空港城公司请求的各项损失和费用；4.一审认定的工程款数额是否正确，空港城公司是否构成延期付款违约，应否支付违约金及利息；5.空港城公司应否赔偿亚翔公司临建投入及窝工损失；6.亚翔公司对涉案工程价款是否享有优先受偿权，是否超过行使期限；7.一审对空港城公司主张开具已完工程款发票的请求是否存在漏审。（一）关于《施工总承包协议》无效事由的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，空港城公司在与亚翔公司签订《施工总承包协议》和施工时未取得建设工程规划许可证，在亚翔公司起诉前也未取得相关规划审批手续。一审法院以此为由认定双方签订的《施工总承包协议》无效，具有事实和法律依据，空港城公司主张一审认定《施工总承包协议书》无效的论理、基本事实、适用法律均错误的理由不能成立。（二）关于履约保证金及利息的返还问题。根据前述，空港城公司作为发包方在没有取得建设工程规划许可证等规划审批手续的情况下即与亚翔公司签订《施工总承包协议书》，是导致协议无效的主要原因，空港城公司应当承担主要责任，但亚翔公司明知空港城没有取得相关审批手续而与该公司签订协议并进行施工也存在过错。且双方在合同的履行过程中及对纠纷的解决方式上均存在不当之处。故，一审法院判令空港城公司退还亚翔公司剩余的500万元履约保证金未支持利息并无不当。本院对空港城公司主张不应退还履约保证金的上诉请求及亚翔公司支付履约保证金利息的上诉请求均不予支持。（三）关于工程质量、支付工程款的条件是否成就以及亚翔公司应否赔偿空港城公司损失和费用的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，亚翔公司离场后，其已完工程虽然未经竣工验收，但空港城公司将该部分工程交由他人继续施工，工程质量责任风险已由亚翔公司转移给空港城公司，视为空港城公司对建筑工程质量认可。自此，亚翔公司请求支付工程款的条件成就。且空港城公司在一审提交的各项损失的证据存在没有提交原件或复印件、单方出具、未经亚翔公司签字确认以及无关联性等问题，一审法院对空港城公司主张的赔偿损失和费用的请求未予支持并无不当，本院对空港城公司该项上诉请求不予支持。（四）关于工程款数额及违约金、利息问题。本案中，虽然涉案《施工总承包协议书》因未取得规划许可证等规划审批手续而被认定无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程经竣工验收合格的可以参照合同约定支付工程款。根据前述，空港城公司将亚翔公司已完工程交由他人继续施工，视为空港城公司对建筑工程质量认可，亚翔公司请求支付工程款的条件成就。一审法院对双方的过错责任划分适当，依据折价补偿、过错责任及责任自负的原则作出处理符合法律规定。空港城公司与亚翔公司产生纠纷后达成协议，同意在郑州市清欠办的组织下根据共同委托的造价咨询单位的工程造价鉴定结果进行结算。一审法院依据双方共同委托的河南联创工程造价管理有限公司出具的《民航·国际馨苑住宅小区A地块已完工程结算报告》认定亚翔公司已完工程造价，符合双方的约定和客观实际。空港城公司主张扣除其中的间接费用，于法无据。空港城公司一审提供支付款项明细表复印件一份，主张应据此认定亚翔公司已收到的工程款数额，亚翔公司不予认可，一审法院未予认定符合民事证据认证规则。一审法院在认定已完工程造价的基础上，扣除亚翔公司认可收到的工程款、费用以及有效证据证明的空港城公司代付款项，最终认定空港城公司应付亚翔公司的工程款数额准确。同时，一审判决以合同无效及亚翔公司存在过错为由，对该公司主张的工程款违约金和利息未予支持并无不当。亚翔公司在本院二审审理过程中同意将空港城公司代为支付的120万元工程款从应付工程价款中予以扣除，一审判决部分事实发生变化，本院将一审判决认定的空港城公司应付工程价款数额变更为125675432.26元。（五）关于亚翔公司临建投入及窝工损失的问题。涉案《施工总承包协议书》无效，亚翔公司与空港城公司对临建费用及窝工损失的承担在2016年10月26日《协议书》中均未作出约定，亚翔公司主张的临建费用及窝工损失缺乏合同依据。亚翔公司对相关费用和损失举证不力，空港城公司不予认可，不足以证明其事实主张。一审法院对亚翔公司主张空港城公司赔偿临建投入和窝工损失的请求未予支持并无不当。本院对亚翔公司该项上诉请求不予支持。（六）关于亚翔公司对涉案工程价款是否享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，亚翔公司与空港城公司签订《施工总承包协议书》并进行了部分施工，空港城公司将亚翔公司已完工程交由他人继续施工，视为对建筑工程质量认可，在空港城公司欠付工程价款的情况下，亚翔公司有权主张就其承建工程的价款优先受偿，但限于该公司承建工程部分折价或者拍卖的价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。空港城公司与亚翔公司未进行结算，一审法院将河南联创工程造价管理有限公司出具的结算报告作为认定亚翔公司已完工程结算造价的依据，并将结算报告作出之日作为亚翔公司行使有限受偿权的起算时间，符合法律规定。亚翔公司起诉时主张工程价款优先受偿权并未超过法定期间。本院对空港城公司该项上诉请求不予支持。（七）关于对开具已完工程款发票的请求是否存在漏审的问题。一审判决第二项载明：“亚翔建设集团有限公司收到该款项后，应向河南空港城置业有限公司开具发票。”对该判项中亚翔公司应向空港城公司开具的“发票”应理解为空港城公司已支付亚翔公司全部工程价款数额相应的发票，一审判决不存在漏审问题。本院对空港城公司该项上诉请求不予支持。综上所述，亚翔公司、空港城公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5076号民事判决第一项、第四项、第六项；二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5076号民事判决第五项；三、变更河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5076号民事判决第二项为：河南空港城置业有限公司于本判决生效后十日内支付亚翔建设集团有限公司工程价款125675432.26元；亚翔建设集团有限公司收到该款项后，应向河南空港城置业有限公司开具全部已收工程价款的发票；四、变更河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5076号民事判决第三项为：亚翔建设集团有限公司就其承建的国际·民航馨苑A地块项目工程1＃楼至49＃楼（共计44栋楼，不包括4＃、14＃、24＃、34＃、44＃），就上述第三项中的125675432.26元工程价款享有优先受偿权;五、驳回亚翔建设集团有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费1287832元，保全费5000元，由亚翔建设集团有限公司负担586655元，由河南空港城置业有限公司负担706177元；反诉费527900元，由河南空港城置业有限公司负担。二审案件受理费2357532元，由亚翔建设集团有限公司负担562902元，由河南空港城置业有限公司负担1794630元。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  蒋瑞芳审判员  辛季涛二〇一九年十二月二十四日书记员  赵永利