山东省泰安市泰山区人民法院民 事 判 决 书（2019)鲁0902民初2828号原告（申请执行人）：泰安市迎胜建筑安装工程有限公司，住所地泰安市迎胜路北段。法定代表人：侯思顺，经理。委托诉讼代理人：陈继祥，泰安泰山诚志法律服务所法律工作者。被告（被执行人）：泰安天宏房地产开发有限公司，住所地泰安市南关大街1号。法定代表人：和歆伟，执行董事。委托诉讼代理人：许永鹏，山东金长虹律师事务所律师。被告（案外人）：赵永生，男，1977年出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：于洋，山东宇慧律师事务所律师。原告泰安市迎胜建筑安装工程有限公司与被告泰安天宏房地产开发有限公司、被告赵永生申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告泰安市迎胜建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人陈继祥，被告泰安天宏房地产开发有限公司的委托诉讼代理人许永鹏，被告赵永生的委托诉讼代理人于洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泰安市迎胜建筑安装工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认被执行人与被告赵永生签订的《订购商品营业房》无效。2、诉争被执行人建设的南关大街路西南段152、156号营业房归被执行人所有。3、应依法对诉争房产继续执行拍卖。事实和理由：原告在申请强制执行被执行人的诉争房产时，被告赵永生提出案外人执行异议，泰山区人民法院以（2019）鲁执异47号执行裁定书裁定中止对诉争的两套营业房的执行。原告对此裁定不服，特提出执行异议之诉。原告认为，被执行人与赵永生签订的《订购商品房协议书》因违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款：“未依法登记领取权属证书的”规定，至今诉争房产为产权登记，属于不得转让的房产。因此根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款：“违反法律行政法规的强制性规定”之条款，被执行人与被告签订的协议属于无效合同，诉争房产的所有权因合同无效而不可转移，因此诉争房产仍归被执行人所有并应当继续执行。经原告项目负责人了解得知，两被告之间的九十万元的债务是因高利贷而产生，绝非是购房款！涉案门面房在2014年的最低价都在每平方米八千元以上！而被告间2015年底完成的交易才每平方四千多元，根本就不符合常理和自然规律，简直是掩耳盗铃或愚弄欺瞒法官和世人，被告间之所以恶意串通、伪造证据，纯碎是为了对抗法院的执行，妄图以所谓的“合法”手段达到其保护高利贷债权的非法目的，以上事实均由相关证据予以证实。两被告这一违法行为已经严重的妨碍了民事诉讼，理应依法严惩。被告泰安天宏房地产开发有限公司辩称，首先，我们认为本案诉讼主体错误，天宏公司不应当作为本案的第一被告，本案争议的权利义务的主体应为原告和第二被告赵永生，根据最高人民法院的规定，本案应当列赵永生为被告，天宏公司支持赵永生的请求列第二被告，如果不支持赵永生的请求列为第三人；其次，原告主张天宏公司与赵永生之间的合同无效，所依据的法律规定并非强制性的效力性规定，而是一个管理性的规定，不能据此认定合同无效，天宏公司与赵永生之间的合同是各方当事人的真实意思表示，合法有效且实际履行，请求法院依法依照最高人民法院关于审理执行异议与复议案件适用法律若干问题的规定第28、29条的相关规定依法裁判。被告赵永生辩称，2013年3月6日赵永生与第一被告签订《订购商品营业房》协议书两份，赵永生购买中岳花园152、156号营业房两套，2015年12月14日赵永生按照第一被告的要求向其支付全部购房款，赵永生为涉案房产的占有与使用人，虽然该房产未办理产权登记，但第一被告同期开发的所有房产均未办理产权登记，所以涉案房产未办理过户登记不属于赵永生的过错，答辩人认为原执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告泰安市迎胜建筑安装工程有限公司诉被告泰安天宏房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，在审理期间，本院于2016年6月3日以（2016）鲁0902民初1757号民事裁定书，查封了泰安天宏房地产开发有限公司名下位于营业房。本院于2017年5月23日作出（2016）鲁0902民初1757号民事调解书，该调解书生效后，被告泰安天宏房地产开发有限公司没有履行调解书确定的付款义务，泰安市迎胜建筑安装工程有限公司向本院申请强制执行，执行过程中，本院对查封财产进行处置时，案外人赵永生向本院提出异议，本院于2019年4月15日作出（2019）鲁0902执异47号执行裁定书，中止对位于中岳花园一期南关大街路西南段152号、156号营业房的执行，该裁定书送达后泰安市迎胜建筑安装工程有限公司不服，在规定的期限内提起执行异议之诉。另查明，2013年3月6日和16日甲方泰安天宏房地产开发有限公司与乙方赵永生各签订《订购商品营业房协议书》一份，约定：一、乙方向甲方订购中岳花园一期南关大街路西南段152号、156号营业房（甲方尚未办理预售许可证，待办理完毕预售许可证，乙方接到通知15日内前来签订房管局监制的商品房买卖合同，逾期不来办理，视为乙方放弃权利，甲方有权解除合同）。建筑面积约109.2平方米。每平方米4120元（以实际面积为准），合计金额：肆拾肆万玖仟玖佰元整（￥449900.00）。二、乙方同意向甲方一次性支付人民币大写：（￥449900.00），即全部结清。三、甲方必须严格按照工程设计，保质保量，按时交付房屋。四、甲方同意交房于乙方。五、房产证由甲方提供手续乙方自行办理房产证。如因甲方原因无法办理房产证，乙方有权解除合同并要求甲方赔偿损失。六、如所购房屋达不到国家规定的合格标准，乙方有权解除合同并要求甲方赔偿损失。七、违约责任：1.甲方不能按时交房，每延期一个月向乙方支付已付金额的1%违约金。…。为证明履行上述合同，赵永生提交了中国农业银行泰安高新区支行汇款回单，该回单载明：“时间为2015年12月14日13；38；09；业务类型：银行卡卡卡转账；转出户名：赵永生；转出账户：62×××18；转入户名：黄莲莲；转入账户：62×××70；转账金额：9000000.00”。2015年12月14日泰安天宏房地产开发有限公司给赵永生出具两份收据，各载明：交款单位赵永生；人民币肆拾肆万玖仟玖佰元整￥449900.00；收款事由购房款。2019年3月25日泰安天宏房地产开发有限公司出具证明，载明：我单位于2013年3月6日销售给赵永生中岳花园一期南关大街路西南段156号、152号营业房。因公司账户被人民法院冻结，公司委托财务人员黄莲莲收取赵永生购房款。多出人民币贰佰元系中介办理房产手续佣金。再查明，涉案房屋系被告泰安天宏房地产开发有限公司与泰安市岱庙办事处南关村村民委员会合作开发，土地使用权人为泰安市岱庙办事处南关村村民委员会，土地性质为国有划拨土地。被告泰安天宏房地产开发有限公司与泰安市岱庙办事处南关村村民委员会对开发的房屋均未办理相关的开发手续。本院认为，该案系申请执行人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。”第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”根据上述规定，本案原告泰安市迎胜建筑安装工程有限公司的诉讼请求是否应当得到支持，应视案外人赵永生是否对执行标的物享有足以排除强制执行的民事权益。首先，赵永生与泰安天宏房地产开发有限公司签订的《订购商品营业房协议书》是否有效？根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因涉案房屋系被告泰安天宏房地产开发有限公司与泰安市岱庙办事处南关村村民委员会合作开发，土地使用权人为泰安市岱庙办事处南关村村民委员会，土地性质为国有划拨土地。被告泰安天宏房地产开发有限公司与泰安市岱庙办事处南关村村民委员会对开发的房屋均未办理相关的开发手续，也未取得商品房预售许可证明的，故赵永生与泰安天宏房地产开发有限公司签订的《订购商品营业房协议书》应为无效合同。其次，赵永生提交的中国农业银行泰安高新区支行汇款回单，与合同价款不一致，且订购商品营业房协议未约定将房款支付给黄莲莲，泰安天宏房地产开发有限公司未提交证据证实黄莲莲系其单位职工以及黄莲莲将收到的900000.00元的款项转给了公司，故赵永生与泰安天宏房地产开发有限公司签订的《订购商品营业房协议书》无充分证据证实已实际履行。综上所述，赵永生对涉案房屋无法取得所有权，赵永生对执行标的物不享有足以排除强制执行的民事权益。故对位于中岳花园一期南关大街路西南段152号、156号营业房的继续执行。原告主张对诉争被执行人建设的南关大街路西南段152、156号营业房归被执行人所有的该项请求，不属于案外人执行异议之诉的受案范围，故在本案中，本院不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：一、被告赵永生与被告泰安天宏房地产开发有限公司签订的《订购商品营业房协议书》无效；二、对位于中岳花园一期南关大街路西南段152号、156号营业房的继续执行；三、驳回原告泰安市迎胜建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费9800元由被告赵永生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。本院（2019）鲁0902执异47号执行裁定于本判决生效时自动失效。审 判 长  林玉兰人民陪审员  白爱民人民陪审员  黄殿海二〇一九年十二月四日书 记 员  韩 艺