山东省济南市天桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0105民初4316号 原告：山东鑫苑置业有限公司，住所地济南市。 法定代表人：张立洲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵开勇，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘潇艺，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被告：郑海云，女，1975年2月27日出生，汉族，职业不详，户籍地山东省临邑县，现住址不详。 原告山东鑫苑置业有限公司（以下简称鑫苑公司）与被告郑海云商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年7月30日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月5日公开开庭进行了审理。原告鑫苑公司的委托诉讼代理人刘潇艺到庭参加了诉讼。被告郑海云经本院公告送达开庭传票后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫苑公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除鑫苑公司与郑海云签订的《商品房买卖合同》；2、判令郑海云腾空鑫苑名家xx号楼x单元xxx室房屋并返还给鑫苑公司；3、判令郑海云向鑫苑公司偿还由鑫苑公司代为支付的贷款本息696551.5元并偿付违约金27823.13元（暂计算至2019年7月7日；嗣后至本案判决生效之日止的违约金以代偿的贷款本息为基数，按日千分之一的标准计算）；4、判令郑海云向鑫苑公司支付解除合同违约金96400.3元、律师代理费5000元、财产保全责任险保全费2410元；5、本案诉讼费、保全费全部由郑海云承担；6、依法判令上述3、4、5项诉请的款项从鑫苑公司应返还给郑海云的款项中抵扣。事实与理由：2013年10月20日，鑫苑公司与郑海云签订《商品房买卖合同》并进行了网签备案，约定鑫苑公司将位于鑫苑名家xx号楼x单元xxx室房屋出卖给郑海云，房屋总价款为964003元，于2013年10月20日支付房款294003元，余款670000元由郑海云向银行申请贷款，由鑫苑公司为郑海云提供阶段性保证责任。上述《商品房买卖合同》签订后，中国农业银行股份有限公司济南历城支行向郑海云放款。但是，自2017年9月28日起至今，郑海云未按照其与中国农业银行股份有限公司济南历城支行的约定按时归还贷款本息，导致鑫苑公司承担了担保责任。为此，现鑫苑公司提起诉讼，望判如所请。 郑海云未提出答辩意见，未提交证据。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证并将证据复印件在卷佐证。依据当事人提交的证据及其庭审陈述，本院认定如下事实： 1、2013年10月20日，鑫苑公司作为出卖人，与作为买受人的郑海云签订了编号为销售（字）xxxxxxxxxxx号的《商品房买卖合同》，主要约定：买受人购买出卖人开发建设的位于济南市天桥区鑫苑名家xx号楼x单元xxx号的房屋，建筑面积为113.37平方米；按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米8503.16元，总价款为964003元；付款方式为买受人于2013年10月20日付房款294003元，剩余房款670000元由买受人向银行申请按揭贷款；如买受人没有按照与贷款银行的约定按时归还贷款本息，导致贷款银行要求出卖人履行保证责任的，出卖人有权解除本合同收回商品房，买受人按照本合同总金额的10%支付违约金，并赔偿出卖人的损失；出卖人应当于2015年10月18日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得分期综合验收备案证明及符合本合同约定的房屋交付买受人使用。该合同附件六第5条约定，采取按揭方式或者公积金、组合贷款、商业贷款或者综合贷款方式支付购房款的，鉴于在房屋产权未办理完毕之前，出卖人应当为买受人向银行等金融机构的贷款承担连带担保责任，为此双方约定如下：买受人逾期归还银行贷款本息，导致出卖人承担担保责任的，买受人必须在接到出卖人通知之日起三日内，未接到通知的，自银行扣划出卖人保证金之日起十五日内，支付出卖人垫付的本息，并承担日千分之一的滞纳金。买受人连续三次，或者累计六次逾期归还银行贷款本息，视为买受人履行本合同根本违约，出卖人有权通知买受人解除合同。出卖人通知解除合同的，买受人承担全部房款10%的违约金，房屋由出卖人收回，买受人所支付房款在归还银行贷款本息、出卖人应收违约金、出卖人垫付贷款本息、物业管理费用以及办理合同解除手续发生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、交通费等）外，如有余额，退还买受人或者向有关部门提存。 上述《商品房买卖合同》签订后，郑海云即按约向鑫苑公司支付了房屋款294003元。其后，鑫苑公司于2016年1月16日将约定房屋交付予郑海云。 2、2013年11月26日，中国农业银行股份有限公司济南历城支行（以下简称农业银行历城支行）作为贷款人，与作为借款人的郑海云，作为保证人的鑫苑公司签订编号为xxxxxxxxxxxxxxx号的《个人购房担保借款合同》，主要约定：借款人向贷款人贷款670000元，贷款用途为购买位于济南市天桥区鑫苑名家xx号楼x单元xxx室，贷款期限360个月，实际借款期限和具体起止日期以借款凭证记载为准；收款账户为xx-xxxxxxxxxxxxxxx，户名为山东鑫苑置业有限公司；借款人按月等额本息还款，还款日为每期末月的20日；贷款利率以贷款发放日中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮0%确定；鑫苑公司为本合同项下的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用等承担阶段性连带责任保证，保证期间为借款期限到期日起二年。 上述合同签订后，农业银行历城支行依约将郑海云申请的贷款发放至约定账户。其后，郑海云按约偿还了部分银行贷款本息。但是，自2017年9月28日起，郑海云开始出现未按约偿还银行贷款本息的情形，共出现累计7次逾期偿还贷款本息导致鑫苑公司保证金账户被农业银行历城支行扣款，且于2019年6月12日被农业银行历城支行一次性划扣款项621781.27元（即郑海云尚未偿还的全部银行贷款金额）。前述被农业银行历城支行划扣的款项共计696551.5元。 3、为本案诉讼，鑫苑公司向山东众成清泰（济南）律师事务所支付了律师代理费5000元；为本案财产保全申请，鑫苑公司支出了诉讼财产保全责任保险保险费2410元。 4、诉讼中，鑫苑公司将诉讼请求第3、4项主张的违约金的性质及计算方式明确如下：（1）诉讼请求第3项的违约金即鑫苑公司代为垫付的贷款本息所产生的利息损失，要求按照双方当事人于涉案《商品房买卖合同》附件六第5条的约定进行计算，嗣后违约金以696551.5元为基数，自2019年7月8日起至本判决生效之日止，按日千分之一计算。（2）诉讼请求第4项的违约金系按照涉案《商品房买卖合同》第7条及附件六第5条之约定进行计算。 本院认为，郑海云经本院合法传唤后未到庭参加诉讼，应视为其自愿放弃了举证、质证及抗辩的诉讼权利，由此产生的法律后果应由其自行负担。鑫苑公司提交的《商品房买卖合同》、《个人购房担保借款合同》、业务凭证、物品资料签领单等证据，所载内容明确，与鑫苑公司的庭审陈述相一致，足以体现出鑫苑公司所主张的涉案基本事实（即本判决认定事实部分），且郑海云经本院依法传唤后亦未就本案提出任何相反抗辩，故对鑫苑公司主张的涉案基本事实本院予以认定。 鑫苑公司与郑海云签订的涉案《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。鑫苑公司、郑海云共同与农业银行历城支行签订的涉案《个人购房担保借款合同》亦系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人亦均应恪守履行。因郑海云未按涉案《个人购房担保借款合同》之约定偿还银行贷款本息，导致鑫苑公司计7次代其偿还银行贷款本息，其该行为已构成了双方当事人于涉案《商品房买卖合同》中约定的根本违约的情形，涉案《商品房买卖合同》的解除条件已成就，故鑫苑公司要求解除涉案《商品房买卖合同》合法有据，对其该请求本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，应终止履行；已经履行的，应根据履行状况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，鑫苑公司有权要求郑海云返还涉案房屋，但亦理应将其自郑海云处所得购房款返还予郑海云。因此，对于鑫苑公司要求郑海云腾空涉案房屋并将其予以返还的请求本院予以支持。对于鑫苑公司应当将其自郑海云处所得购房款予以返还的问题，因郑海云经本院合法传唤后未参加本案诉讼，未提出返还请求，故本院不予一并处理，郑海云可就此另行主张权利。 对于鑫苑公司以保证人身份代郑海云偿还的银行贷款本息696551.5元，依约依法均有权要求郑海云予以偿还，故鑫苑公司要求郑海云偿还其代郑海云偿还的银行贷款本息696551.5元合法有据，对其该请求本院予以支持。 对于鑫苑公司于诉讼请求第3项、第4项中主张的违约金，依据涉案《商品房买卖合同》中的相应约定，两者所针对的系同一违约行为的不同形态或程度，区别在于前者系单指单次违约所构成的一般违约责任，后者系指违约行为累计后所构成的根本违约责任。对此，鑫苑公司享有选择适用的主动权。鑫苑公司既要求解除涉案《商品房买卖合同》并要求郑海云赔付违约金，即系选择适用了后者。如上所述，因两者所针对的系同一违约行为，故就不能重复适用违约责任，以防陷一方当事人因同一违约行为而重复承担违约责任之窘境，有违公平原则。且对于鑫苑公司而言，其第4项诉讼请求主张的违约金已足以弥补其损失。因此，对于鑫苑公司第3项诉讼请求要求郑海云偿付违约金的请求，本院不予支持。对于鑫苑公司第4项诉讼请求主张的违约金，符合双方当事人于涉案《商品房买卖合同》中就此所作约定，系当事人签订合同时应当预见到违约风险及成本，且因至今为止郑海云尚未向鑫苑公司偿还由鑫苑公司所代偿的银行贷款本息，因此确给鑫苑公司造成了相应利息损失，该损失尚处于持续扩大产生中，故对鑫苑公司的该主张本院予以支持。按照双方当事人于涉案《商品房买卖合同》附件六第5条约定的违约金计算方式，应为总房款964003元×10%，按此计算违约金应为96400.3元。据此，郑海云应向鑫苑公司偿付违约金96400.3元。 对于鑫苑公司主张的律师代理费5000元，因鑫苑公司已委托山东众成清泰（济南）律师事务所的律师参与了本案诉讼，并已实际支出了律师代理费5000元，且由违约方承担律师代理费亦符合双方当事人于涉案《商品房买卖合同》中就此所作约定，故对其该请求本院予以支持。 对于鑫苑公司主张的财产保全责任险保险费2410元，因双方当事人并未就该费用作出具体约定，且该费用亦非必然支出，故对其该请求本院不予支持。 对于鑫苑公司要求对其诉讼请求第3项、第4项、第5项中所涉款项与其应返还给郑海云的购房款予以抵扣的主张，因郑海云于本案中未就其已交纳的购房款提起返还主张，且应返还的购房款数额尚不确定，不具备抵扣的条件，故对其该请求本院亦不予以支持。 综据上述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除原告山东鑫苑置业有限公司与被告郑海云于2013年10月20日签订的编号为销售（字）xxxxxxxxxxx号的《商品房买卖合同》； 二、被告郑海云于本判决生效之日起30日内腾空上述第一项所列编号为销售（字）xxxxxxxxxxxx号的《商品房买卖合同》项下的位于济南市天桥区鑫苑名家xx号楼x单元xxx号房屋，并将该房屋返还予原告山东鑫苑置业有限公司； 三、被告郑海云于本判决生效之日起10日内偿还原告山东鑫苑置业有限公司银行贷款本息696551.5元； 四、被告郑海云于本判决生效之日起10日内偿付原告山东鑫苑置业有限公司违约金96400.3元； 五、被告郑海云于本判决生效之日起10日内偿付原告山东鑫苑置业有限公司律师代理费5000元； 六、驳回原告山东鑫苑置业有限公司其他诉讼请求。 案件受理费12181元，由原告山东鑫苑置业有限公司负担556元，由被告郑海云负担11625元；财产保全申请费5000元，由原告山东鑫苑置业有限公司负担322元，由被告郑海云负担4678元。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判长  张清国 审判员  朱广民 审判员  曹新建 二〇一九年十二月九日 书记员  苏 婷