安徽省铜陵市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖07刑终162号 原公诉机关安徽省枞阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）夏三益，男，汉族，1971年12月24日出生于安徽省安庆市，初中文化，枞阳县连城湖养殖承包经营人，户籍地安庆市宜秀区，住安徽省枞阳县经济开发区。2019年1月16日因涉嫌犯敲诈勒索罪被枞阳县公安局刑事拘留，同年2月19日因涉嫌犯抢劫罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪经枞阳县人民检察院批准逮捕，同日由枞阳县公安局执行逮捕。现羁押于枞阳县看守所。 辩护人刘金山，安徽中皖律师事务所律师。 辩护人何声炜，安徽中皖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王旺，曾用名王贵龙，男，汉族，1988年8月25日出生于安徽省安庆市，初中文化，枞阳县连城湖养殖场职工，户籍地安庆市宜秀区，暂住枞阳县。2008年6月因出资购买毒品提供给他人吸食被安庆市公安局迎江分局罚款500元，收缴毒品Ｋ粉0.1克及吸管两支；2017年9月因吸食毒品被枞阳县公安局罚款500元；2018年8月20日因涉嫌犯寻衅滋事罪被安庆市，同年9月19日被安庆市公安局菱北分局取保候审；2019年1月15日因涉嫌犯寻衅滋事罪被枞阳县公安局刑事拘留，同年2月19日因涉嫌犯抢劫罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪经枞阳县人民检察院批准逮捕，同日由枞阳县公安局执行逮捕。现羁押于枞阳县看守所。 辩护人汪琦，安徽中天人律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王玮，男，汉族，1988年11月24日出生于安徽省庐江县，中专文化，枞阳县连城湖养殖场职工，户籍地安庆市大观区，暂住枞阳县。2019年1月15日因涉嫌犯寻衅滋事罪被枞阳县公安局刑事拘留，同年2月19日因涉嫌犯抢劫罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪经枞阳县人民检察院批准逮捕，同日由枞阳县公安局执行逮捕。现羁押于枞阳县看守所。 辩护人方可，安徽枞杨律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王贵六，绰号小六子，男，汉族，1987年8月21日出生于安徽省安庆市，初中文化，无业，住安庆市宜秀区。2008年6月因吸食毒品被安庆市公安局迎江分局罚款500元；2009年4月因涉嫌犯非法拘禁罪被安徽省怀宁县公安局刑事拘留，同年4月29日因撤销案件予以释放；2018年3月因吸食毒品被安庆市公安局迎江分局行政拘留十日；2018年8月因吸食毒品被安徽省怀宁县公安局行政拘留十五日；2019年5月23日因涉嫌犯寻衅滋事罪被枞阳县公安局刑事拘留，同年5月31日因涉嫌犯包庇罪经枞阳县人民检察院批准逮捕，同日由枞阳县公安局执行逮捕。现羁押于枞阳县看守所。 辩护人施义平，安徽枞杨律师事务所律师。 安徽省枞阳县人民法院审理枞阳县人民检察院指控被告人夏三益、王旺、王玮犯抢劫罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，被告人夏三益、王旺、王贵六犯包庇罪一案，于2019年8月23日作出（2019）皖0722刑初110号刑事判决。原审被告人夏三益、王旺、王玮、王贵六不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员张佩如出庭履行职务，上诉人夏三益及其辩护人刘金山、何声炜，上诉人王旺及其辩护人汪琦，上诉人王玮及其辩护人方可、上诉人王贵六及其辩护人施义平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定： 一、被告人夏三益、王旺、王玮恶势力犯罪集团事实 2017年4月，夏三益与他人合伙承包经营枞阳县连城湖大湖及相连的周家岔、科技园水面养殖业务，夏三益负责连城湖水面养殖的日常管理。2017年7月起，夏三益以每月4500元的报酬先后雇佣有违法犯罪前科劣迹的社会人员王旺、王玮和王凯（另案处理）等人帮助巡湖，指使王旺、王玮、王凯等人发现偷捕偷钓人即强行带至连城湖养殖场办公室，逼迫交纳偷捕偷钓“赔偿款”、书写“保证书”以勒索钱财，同时将勒索的钱财以奖金形式给王旺、王玮、王凯等人，以提高王旺、王玮、王凯等人巡湖的积极性。后夏三益雇佣王旺、王玮、王凯等人巡湖过程中，逐渐形成以夏三益为首要分子，以王旺、王玮和王凯为相对固定骨干成员的恶势力犯罪集团，在枞阳县连城湖及连城湖周边相连水域形成强势地位，为非作恶、欺压群众，多次采取暴力、威胁等手段对在连城湖及其周边相连水域偷捕偷钓人或其他路过人员实施敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪活动，并在确立强势地位以后应其他水域承包经营人的要求强行将怀疑在非连城湖水域偷鳖的阮德平、阮德茂带至连城湖养殖场办公室，以殴打、威胁手段勒索二人钱财，严重侵害了公民的人身权利和财产权利，扰乱正常的经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。期间，夏三益、王旺为帮助违法犯罪人员汪汪（另案处理）逃避法律追究，指使被告人王贵六冒名顶替汪汪至公安机关作虚假供述，侵害司法机关正常刑事诉讼活动。 另查明：被告人王旺、王玮在连城湖养殖场巡湖期间所得报酬分别为4万元、2.8万元。2019年6月15日，夏三益的亲属代为退出违法所得7800元，向被害人张某1退出违法所得3500元。本案侦查期间，公安机关冻结了被告人夏三益在农业银行账户存款27615元，邮政储蓄银行账户存款655元，工商银行账户存款462元，共计28732元。 二、被告人夏三益、王旺、王玮恶势力犯罪集团敲诈勒索、寻衅滋事、包庇事实 ㈠敲诈勒索事实 1.2017年7月的一天下午，枞阳县官埠桥镇**村村民许玉宝在连城湖相连水域的河沟内用电瓶偷鱼，被告人夏三益等人发现后赶至现场，强行将许玉宝带至连城湖养殖场夏三益的办公室，逼许玉宝交纳赔偿款5000元。许玉宝不愿意交钱即遭到夏三益等人的殴打，并被关在房间里数小时。许玉宝被迫打电话给其弟兄许情旺，许情旺赶往养殖场并委托连城湖养殖公司职工胡益平说情后，夏三益仍强迫许玉宝交纳2000元赔偿款并书写“保证书”才放其回家。 2.2017年7月19日18时许，枞阳县羹赛湖承包人王冬梅认为安庆市宜秀区杨桥镇螺山村村民阮德平、阮德茂在其承包的羹赛湖内偷鳖，电话告知在连城湖养殖场吃饭的羹赛湖养殖公司职工刘龙宝，刘龙宝请求被告人夏三益帮忙解决。夏三益驾驶皮卡车伙同王旺、王凯等人至枞阳镇银塘路旗山公园大门口附近遇到骑摩托车的阮德平、阮德茂，将阮德平、阮德茂摩托车逼停并拔下摩托车钥匙，强行将二人带至连城湖养殖场夏三益的办公室，逼迫二人各赔偿2000元。阮德平、阮德茂不愿意交钱，即遭到王旺、王凯的殴打，并被非法限制其人身自由1个多小时。阮德平、阮德茂被迫打电话向朋友借款，后通过微信转账3000元（每人1500元）给王凯，并按照夏三益等人的要求书写“保证书”才得以脱身。后阮德平、阮德茂电话报警，经枞阳县公安局经济开发区派出所民警调解，夏三益赔偿阮德平、阮德茂的医药费500元，并退还勒索的“赔偿款”3000元。 3.2017年9月7日，安庆市宜秀区杨桥镇杨井村村民张某1未经允许在连城湖边的水塘里打鳖，被告人王旺、王凯等人发现后赶至现场，追撵张某1并强行将其带至连城湖养殖场被告人夏三益的办公室，逼迫张某1交纳1万元赔偿款。张某1不愿意交钱即遭到王旺、王凯等人的持械殴打，并被非法限制人身自由5个多小时。张某1被殴打后，通过他人向夏三益求情，并电话联系其亲属筹集3500元予以交纳后才得以脱身。经枞阳县公安司法鉴定中心鉴定，张某1的人体损伤程度属轻微伤。2019年6月16日，夏三益的亲属向张某1代为退还违法所得3500元并赔偿医疗费8500元，张某1出具谅解书对夏三益予以谅解。 4.2018年8月25日下午，枞阳县官埠桥镇连湖村村民张友朋未经允许在连城湖相连水域的河沟内钓鱼，被告人王玮和王凯发现后赶至现场，强行将张友朋带至连城湖养殖场被告人夏三益的办公室，逼迫张友朋赔偿损失。张友朋不愿意交钱即遭到王玮、王凯拳打脚踢，并被非法限制人身自由1个多小时。张友朋被迫通过手机支付宝转账3000元给王凯，并按照夏三益等人的要求书写“保证书”才得以脱身。张友朋离开养殖场即电话报警，后经枞阳县公安局经济开发区派出所调解，夏三益退还张友朋“赔偿款”3000元。 5.2018年9月6日晚，枞阳县沿河村村民方恒恒在连城湖内用渔网偷鱼，被告人王玮和王凯等人至捕鱼现场强行将方恒恒带至连城湖养殖场被告人夏三益的办公室，夏三益对方恒恒进行辱骂，王玮持钢管对方恒恒进行殴打，王凯亦对方恒恒拳打脚踢，逼迫方恒恒赔偿1万元。方恒恒不愿意赔偿，王玮、王凯又对方恒恒实施体罚，非法限制其人身自由1个多小时。方恒恒被殴打后，被迫当场答应交钱并书写“保证书”。当方恒恒打电话通知亲属送钱时，其亲属电话报警，枞阳派出所民警接警后至连城湖养殖场将方恒恒带走。夏三益、王玮、王凯等人勒索钱财未果。2018年11月2日，枞阳县公安局以盗窃对方恒恒行政拘留七日。 6.2018年9月22日上午，桐城市孔城镇居民张煌未经允许在连城湖内钓鱼，被告人王旺、王玮和王凯等人发现后赶至现场，持钢管等械具殴打张煌并强行将其带至连城湖养殖场被告人夏三益的办公室。夏三益等人在办公室逼迫张煌赔偿损失1万元，并威胁将其送至派出所拘留。张煌辩解时再次遭到王凯持械殴打和王玮等人的拳打脚踢，并被非法限制人身自由1个多小时。张煌被殴打受伤，被迫通过手机支付宝转账2000元给王凯，并按照夏三益等人的要求书写“保证书”才得以脱身。事后张煌报警，经枞阳县公安局经济开发区派出所民警调解，张煌赔偿连城湖养殖场损失800元。后夏三益退还张煌1200元。 7.2018年9月23日下午，枞阳县雨坛镇高峰村村民张某2未经允许在连城湖相连水域的河沟内钓鱼，被告人王旺、王玮和王凯发现后强行将张某2带至连城湖养殖场被告人夏三益的办公室，夏三益、王旺、王玮和王凯逼迫张某2赔偿2000元，张某2不愿意交钱即遭到王旺、王玮、王凯的殴打，并被非法限制人身自由约1个小时。张某2被殴打后，被迫通过手机微信转账1000元给王凯，并按照夏三益等人的要求书写“保证书”才得以脱身。 8.2018年12月8日下午，枞阳县连城村村民曹学兵未经允许在连城湖相连水域的河沟内用电瓶捕鱼，被告人王旺、王玮和王凯根据被告人夏三益的安排在连城湖边巡湖时发现曹学兵即强行将其拖拽上车，带至连城湖养殖场夏三益办公室。被告人夏三益、王旺、王玮和王凯对曹学兵进行辱骂、威胁，以将其送至派出所拘留相威胁，逼迫曹学兵交纳5000元赔偿款。曹学兵未带钱财，被迫由王玮、王凯开车押着回家取款，回到养殖办公室后当场支付现金2000元，又通过微信转账2000元给王凯，并按照夏三益等人的要求书写“保证书”才得以脱身。 9.2018年12月23日下午，枞阳县官埠桥镇**村村民王秦友未经允许在连城湖相连水域的河道内用地笼捕鱼，被告人王旺、王玮和王凯在连城湖边巡湖时发现便赶至现场，按照被告人夏三益的要求强行将王秦友带至连城湖养殖场夏三益办公室。王旺、王玮、王凯逼迫王秦友赔偿3000元私了，王秦友被迫答应赔偿1500元并按照要求书写“保证书”。当王秦友电话联系其亲属送钱至连城湖养殖场时，其亲属声称要报警，王凯害怕事情败露便先行打电话报警。后经枞阳县公安局官埠桥派出所调解，夏三益赔偿王秦友医疗费、营养费及误工费等损失共计1580元。 ㈡寻衅滋事事实 1.2017年9月10日6时许，被告人夏三益认为枞阳县官埠桥镇连湖村村民张合红在连城湖内使用渔网偷鱼，指使并伙同被告人王旺和王凯、汪汪（另案处理）等人先后至现场欲将张合红带至连城湖养殖场处理，遭到张合红及其亲戚何大祥的阻止。王旺、王凯、汪汪持械殴打张合红、何大祥，强行将张合红拉上汽艇带至连城湖养殖场。张合红亲属张捍红等人闻讯赶至连城湖养殖场并与夏三益等人发生争执，王凯、王旺、汪汪持钢管、木棍、菜刀等械具殴打张捍红、张合红，致张捍红、张合红两人身体不同程度受伤，其中王旺拳击张捍红鼻部致其鼻骨及鼻中隔骨折。经枞阳县公安司法鉴定中心鉴定，张捍红的人体损伤程度属轻伤二级，张合红的人体损伤程度属轻微伤。2017年11月30日，经枞阳县公安局经济开发区派出所民警和连城湖养殖公司职工胡益平调解，夏三益与张捍红等人达成赔偿协议，夏三益赔偿张捍红等人医疗费等经济损失共计6万元，张捍红等人出具谅解书对王旺等人予以谅解。 2.2017年10月22日14时许，被告人王旺、王玮和王凯等人乘坐汽艇在巡湖过程中发现湖边有渔网，便质问在隔壁连城湖边自家田地里干活的枞阳县官埠桥镇**村村民王某是否在湖里偷鱼，与王某发生言语争执。王凯、王旺等人从汽艇下来后，王凯持木棍赶至王某身边时被王某拽住，王凯与王某拉拽木棍造成王某倒地受伤。经枞阳县公安局官埠桥派出所调解，王凯赔偿王某医药费等各项费用总计1600元。 3.2017年10月8日，枞阳县居民汪志全在连城湖隔壁其朋友的鱼塘里钓鱼，回家途经连城湖河埂时，王凯等人看见汪志全便认为汪志全系在连城湖内钓鱼，与汪志全发生争执，损坏汪志全的钓鱼工具。后汪志全至连城湖养殖场与被告人夏三益等人理论，王凯等人与汪志全及其亲戚纪某进行拉拽，造成纪某摔倒受伤。汪志全打电话报警后，经枞阳县公安局经济开发区派出所民警调解，夏三益赔偿纪某医疗费等费用8000元。 ㈢被告人夏三益、王旺、王贵六包庇事实 2017年9月10日，被告人夏三益认为张合红在连城湖内偷鱼，指使被告人王旺及王凯、汪汪等人持械殴打张合红及其亲属张捍红、何大祥，造成张捍红、张合红身体不同程度受伤，枞阳县公安局接警后受案进行调查。因汪汪当时涉嫌犯寻衅滋事罪被安庆市公安局菱北分局采取取保候审强制措施，被告人夏三益担心汪汪再次受到处罚，便与王旺、王凯商议找他人顶替汪汪至公安机关接受调查。王旺遂联系其同学即被告人王贵六至连城湖养殖场共同商议顶替汪汪。后王贵六在王旺的授意下，至枞阳县公安局经济开发区派出所接受调查，并按照王旺交代其参与殴打张合红等人的虚假内容作出供述，导致汪汪逃避法律追究。 三、被告人王旺、王玮寻衅滋事事实 2019年1月14日22时许，被告人王玮在枞阳县“万豪ＫＴＶ”唱歌结束准备离开时，在门口因倒车之事与枞阳县居民吴光临发生口角，王玮即呼喊在马路对面的王旺从车上拿来两把菜刀，王玮和王旺各持一把菜刀要砍吴光临。吴光临吓得沿马路逃跑，王玮、王旺持菜刀沿马路追逐吴光临未果后返回“万豪ＫＴＶ”大厅，王玮看见吴光临朋友吴金丽，又持菜刀欲砍吴金丽，后被他人制止。王玮走出“万豪ＫＴＶ”大门，看到吴光临从马路返回时，再次持菜刀追逐吴光临几十米。 四、被告人王旺寻衅滋事事实 ㈠2018年6月22日晚8时许，河南省汝阳县人张娜娜（另案处理）与其前男友章爽因谈恋爱分手一事在安庆市开发区凯旋宾馆附近发生争执，张娜娜通过其朋友朱武（另案处理）纠集被告人王旺等人帮忙，王旺又纠集王凯等多名社会青年赶至现场，王凯等十余人殴打章爽并欲强行将其带上车，章爽反抗后逃脱，王凯等人又殴打章爽表弟即被害人高某，将高某按倒在椅子上拳打脚踢，造成高某受伤。经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，高某的人体损伤程度属轻微伤。2019年6月15日，王旺的亲属代为赔偿高某受伤造成的经济损失1万元并取得谅解。 ㈡2018年1月1日20时许，被告人王旺、王凯驾车至枞阳县，养鸭户胡某上前询问情况时遭到王旺的辱骂，双方发生争执，王旺从车上拿出一条板凳砸伤胡某的头部，后王旺、王凯逃离现场。经枞阳县公安局官埠桥派出所调解，王旺于2018年1月5日赔偿胡某误工费1000元。 原判认为：被告人夏三益为首的恶势力犯罪集团在对枞阳县连城湖水面进行管理过程中，有组织地强行将在连城湖及其相连水域偷捕偷钓者带至养殖场，或实施暴力、威胁、非法限制人身自由等手段勒索钱财，或随意殴打他人，为非作恶，欺压群众，扰乱正常的经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。夏三益是组织、领导该恶势力犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人王旺、王玮是该恶势力犯罪集团较为固定的骨干成员，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 被告人夏三益在组织、领导恶势力犯罪集团中，指使王旺、王玮等人敲诈勒索他人钱财，其中，夏三益敲诈勒索数额巨大，王旺、王玮敲诈勒索数额较大，三被告人的行为均构成敲诈勒索罪；夏三益纠集王旺、王玮等人随意殴打他人，王旺、王玮另在该恶势力犯罪集团实施的犯罪活动以外或随意殴打他人、或持凶器追逐他人，破坏社会秩序，情节恶劣，三被告人的行为均构成寻衅滋事罪；夏三益指使王旺、王贵六在明知汪汪系犯罪行为人的情况下为汪汪作出虚假证明进行包庇，其行为均构成包庇罪。夏三益、王旺、王玮犯数罪，应当实行数罪并罚。 被告人夏三益在组织、领导恶势力犯罪集团中，指使并实施敲诈勒索九起，涉案金额5.1万元，既遂1.85万元，未遂3.25万元；寻衅滋事三次；包庇一起。夏三益实施部分敲诈勒索犯罪因其意志以外原因而未得逞，属犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。夏三益归案后如实供述敲诈勒索、寻衅滋事犯罪事实，属坦白，在庭审中自愿认罪，对敲诈勒索罪、寻衅滋事罪依法可以从轻处罚。夏三益犯罪后赔偿敲诈勒索罪、寻衅滋事罪部分被害人经济损失并取得谅解，且其亲属已代为退出违法所得，对敲诈勒索罪、寻衅滋事罪可酌情从轻处罚。 被告人王旺在恶势力犯罪集团中，参与实施敲诈勒索六起，涉案金额3.4万元，既遂1.35万元，未遂2.05万元；寻衅滋事二次；包庇一起；另在该恶势力犯罪集团外伙同他人实施寻衅滋事三次。王旺实施部分敲诈勒索犯罪因其意志以外原因而未得逞，属犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。王旺之前因吸毒等违法行为受过行政处罚，酌情从重处罚。王旺归案后如实供述其所犯敲诈勒索、寻衅滋事、包庇犯罪事实，属坦白，在庭审中自愿认罪，对敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、包庇罪依法可从轻处罚。鉴于涉案敲诈勒索罪、寻衅滋事罪部分被害人的经济损失已得到赔偿，对王旺所犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪可酌情从轻处罚。 被告人王玮在恶势力犯罪集团中，参与实施敲诈勒索六起，涉案金额3.3万元，既遂1万元，未遂2.3万元；寻衅滋事一次；另在该恶势力犯罪集团外伙同他人实施寻衅滋事一起。王玮实施部分敲诈勒索犯罪因其意志以外原因而未得逞，属犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。鉴于涉案敲诈勒索罪、寻衅滋事罪部分被害人的经济损失已得到赔偿，对王玮所犯涉案敲诈勒索罪、寻衅滋事罪可酌情从轻处罚。 被告人王贵六在被告人夏三益、王旺的指使下，明知汪汪是犯罪的人而提供虚假证明，帮助汪汪逃避法律追究，其行为构成包庇罪。王贵六之前多次因吸毒行为受过行政处罚，酌情从重处罚。王贵六归案后如实供述犯罪事实，属坦白，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。 综上，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百九十三条第一款第（一）项、第（二）项、第三百一十条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第九十七条、第二十三条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，判决如下：一、被告人夏三益犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年九个月；犯包庇罪，判处有期徒刑一年三个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、被告人王旺犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币六万八千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯包庇罪，判处有期徒刑一年三个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币六万八千元。三、被告人王玮犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币六万六千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六万六千元。四、被告人王贵六犯包庇罪，判处有期徒刑一年三个月。五、继续追缴被告人王旺违法所得人民币四万元，上缴国库。六、继续追缴被告人王玮违法所得人民币二万八千元，上缴国库。七、被告人夏三益亲属代为退出的违法所得人民币七千八百元发还各被害人。八、扣押在案的菜刀六把、武士刀一把、钢瓶二只、警用头盔三顶，由枞阳县公安局予以没收。 上诉人夏三益及其辩护人认为：1.原审法院对夏三益犯敲诈勒索罪量刑违反了刑法谦抑精神。夏三益敲诈勒应该是数额较大而不是巨大。2.关于寻衅滋事与汪志全是民事纠纷；与王某如果构成寻衅滋事也是王凯个人行为，不是恶势力集团行为。3.原审量刑时，没有充分考虑夏三益的坦白、积极赔偿被害人损失等影响量刑的情节，原审对夏三益量刑过重，请求二审法院，撤销原判，依法改判。 上诉人王旺及其辩护人认为：1.原审有部分事实未查清，敲诈勒索犯罪中的被害人为张某2和寻衅滋事犯罪中被害人王某，该两起上诉人王旺未参与；被害人胡某的犯罪事实，是因为胡某的多次挑衅，过错程度较大，不应当构成寻衅滋事。2.原审部分量刑情节未考虑，且刑期计算错误。王旺敲诈勒索犯罪中既遂1.35万元，且在案发前部分退还，恳请二审法院考虑此情节，酌情从轻处罚。3.原审判决书中对“万豪ＫＴＶ”门口案件未认定自首不当；王旺因本案认定的犯罪行为被安庆市公安局菱北分局刑事拘留，原判未将羁押期限折抵刑期显属错误。 上诉人王玮及其辩护人认为：敲诈勒索张某2那起，寻衅滋事被害人王某那起，王玮均没有参与；王玮有自首情节，原判量刑过重。 上诉人王贵六及其辩护人认为：王贵六参与包庇犯罪是受人指使，应当属于从犯。王贵六系初犯、偶犯，案发后，如实供述，自愿认罪，主观恶性较小，原判量刑过重，请求二审对王贵六从轻、减轻处罚并适应缓刑。 出庭检察员认为：1.关于敲诈勒索罪及其数额认定问题。敲诈勒索罪既有既遂、又有未遂的情况下如何确定量刑档次，目前司法解释没有明确规定，原审按照既遂、未遂累计总额认定犯罪数额并无不当。2.原判对王旺因本案中的第一起寻衅滋事事被安庆市公安局菱北分局刑事拘留未予折抵刑期不当。3、各上诉人及其辩护人的其他上诉理由、辩护意见均不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院纠正对王旺刑期未折抵的错误后，驳回各上诉人的上诉。 经审理查明：原判认定上诉人夏三益组织、领导恶势力犯罪集团，指使上诉人王旺、王玮等人敲诈勒索他人钱财、随意殴打他人寻衅滋事、对犯罪集团成员汪汪进行包庇，上诉人王旺、王玮积极参与犯罪集团的犯罪活动。其中，夏三益组织、领导敲诈勒索九起，涉案金额5.1万元，既遂1.85万元，未遂3.25万元，寻衅滋事三起，包庇他人犯罪一起；王旺参与恶势力犯罪集团敲诈勒索六起，涉案金额3.4万元，既遂1.35万元，未遂2.05万元，寻衅滋事二起，包庇他人犯罪一起，另在该恶势力犯罪集团外伙同他人寻衅滋事三起；王玮参与恶势力犯罪集团敲诈勒索六起，涉案金额3.3万元，既遂1万元，未遂2.3万元，寻衅滋事一起，另在该恶势力犯罪集团外伙同他人实施寻衅滋事一起及上诉人王贵六明知汪汪涉嫌犯罪作虚假证明进行包庇的事实，有经一、二审庭审质证、认证的相关书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、辨认笔录及被告人的供述和辩解等证据证实。事实清楚，证据确实、充分。本院二审予以确认。 针对上诉理由、辩护意见及出庭检察员的出庭意见，结合查明的事实及相关法律规定，综合评判如下： 一、针对上诉人夏三益的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，2017年10月22日下午，上诉人王旺、王玮及王凯乘坐汽艇在巡湖过程中发现湖边有渔网，怀疑是被害人王某所为，与王某发生言语争执，王凯、王旺等人从汽艇下来后，王凯致王某倒地受伤。虽然该起事实中致王某受伤行为的直接人系王凯造成的，但该事实与夏三益指使王旺、王玮等人巡湖直接相关，系犯罪集团成员的犯罪行为，夏三益是组织、领导恶势力犯罪集团的首要分子，应当按照犯罪集团所犯的全部罪行处罚。原判认定夏三益对该起事实承担刑事责任并无不当。2017年10月8日，汪志全在连城湖隔壁的鱼塘里钓鱼被王凯等人发现后，发生争执并损坏了汪志全的钓鱼工具，事后汪志全、纪某等人到连城湖养殖场与夏三益等人理论，被害人纪某被王凯等人拉拽摔倒受伤。在该起事实中，王凯等人无事生非，损坏他人财物致人受伤，其行为符合寻衅滋事构成要件。夏三益的该节上诉理由及其辩护人的该节辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。虽然敲诈勒索罪的司法解释对敲诈勒索既遂、未遂并存时如何计算犯罪数额的问题未作明确解释，但敲诈勒索罪属于侵犯财产型犯罪，按照同一犯罪行为不能作出两种性质不同的犯罪形态定性，对既有既遂、又有未遂的，应当按照分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，既遂、未遂在同一量刑幅度的，以既遂处罚的司法精神办理，不能以既遂和未遂的数额累计来确定全案适用法定刑幅度。本案既未遂对应的法定刑幅度相同，应当以既遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度，将包括未遂部分在内的其他情节作为确定刑量刑起点的调节要素进而确定基准刑。夏三益敲诈勒索的法定刑数额应当为18500元，数额较大，对未遂32500元的部分作为量刑情节考虑，对上诉人及其辩护人的该节上诉理由、辩护意见，本院予以采纳。 二、针对上诉人王旺的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，虽然王旺没有供述其参与了敲诈被害人张某2的事实，但在案的夏三益供述、被害人张某2的陈述及辨认笔录等证据足以证明上诉人王旺、王玮及王凯接受夏三益的安排，于2018年9月23日下午，强行将在连城湖边钓鱼的被害人张某2带至养殖场夏三益的办公室并勒索钱财1000元，其辩称没有参与该起敲诈勒索事实与查明的事实不符，本院不予采纳。2017年10月22日下午，在殴打被害人王某中，虽然王旺没有直接实施殴打行为，但其参与了本次巡湖，王凯殴打王某，是王旺、王玮、王凯等人在巡湖中无事生非找王某滋事，而发生的共同犯罪，其辩称没有参与与查明的事实不符，本院不予采纳。殴打被害人胡某，是王旺与王凯等人借事生非，随意殴打他人，其辩称被害人有过错与事实不符，本院不予采纳。其辩称“万豪ＫＴＶ”案件构成自首，但在案证据不能证明，原判认定坦白并无不当。原判对王旺犯敲诈勒索罪以既遂和未遂累计的金额定罪，以及王旺因本案认定的犯罪被安庆市公安局菱北分局刑事拘留31天，未予折抵刑期不当，上诉人及其辩护人的该节上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。 三、针对上诉人王玮的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，在案的夏三益供述、被害人张某2的陈述及辨认笔录等证据足以证明，2018年9月23日下午上诉人王玮参与了勒索被害人张某2钱财1000元的行为，其上诉辩称没有参与敲诈张某2与查明的事实不符，该节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2017年10月22日下午，王某被王凯殴打倒地，虽然王玮没有直接实施殴打行为，但其与王凯、王旺等人系共同犯罪，其辩称没有参与该起寻衅滋事与查明的事实不符，该节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。王玮等人在“万豪ＫＴＶ”寻衅滋事，公安机关电话联系王玮到案接受调查，王玮到案时虽能供述该起寻衅滋事的主要事实，但在之后侦查机关讯问以及一审庭审中对主观故意和具体行为否认，原判未认定其构成自首并无不当。原判对王玮犯敲诈勒索罪以既遂和未遂累计的金额定罪不当，上诉人及其辩护人的该节上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。 四、针对上诉人王贵六的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查，夏三益、王旺因担心汪汪受到法律追究，商议找人顶替汪汪到公安机关作假证明，王贵六应王旺的要求，答应顶替汪汪至公安机关接受调查，并按照王旺授意的内容作出虚假供述，是实施包庇犯罪的正犯，其在共同犯罪中不是起次要或辅助作用，该行为严重干扰了公安机关的侦查活动，原判对本起共同犯罪未区分主从犯和未对王贵六适用缓刑并无不当，故该节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。王贵六受他人指使与夏三益、王旺共同实施包庇行为，到案后，自愿认罪，如实供述，在共同犯罪中的地位、作用相比夏三益、王旺要小，且系初犯、偶犯，原判在量刑未予区分不当，王贵六及其辩护人认为量刑过重的理由成立，本院予以采纳。 本院认为：以上诉人夏三益为首的恶势力犯罪集团在连城湖周边有组织地实施敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪活动，为非作恶，欺压群众，造成较为恶劣的社会影响。夏三益是组织、领导该恶势力犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚；上诉人王旺、王玮积极参加该恶势力犯罪集团，系较为固定的骨干成员，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。夏三益组织王旺、王玮等人多次向多人敲诈勒索，数额较大，三上诉人的行为均构成敲诈勒索罪；夏三益纠集王旺、王玮等人多次随意殴打他人，情节恶劣，王旺、王玮另在该恶势力犯罪集团实施的犯罪活动以外或随意殴打他人、或持凶器追逐他人，破坏社会秩序，情节恶劣，三上诉人的行为均构成寻衅滋事罪；夏三益、王旺指使王贵六在明知汪汪系犯罪行为人的情况下为汪汪作出虚假证明进行包庇，其行为均构成包庇罪。夏三益、王旺、王玮犯数罪，应当实行数罪并罚。犯罪后夏三益能赔偿敲诈勒索罪、寻衅滋事罪被害人经济损失并取得谅解，且其亲属已代为退出违法所得，对敲诈勒索罪、寻衅滋事罪酌情从轻处罚。王贵六归案后如实供述犯罪事实，属坦白，庭审中自愿认罪，依法从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人夏三益敲诈勒索数额巨大不当，对上诉人夏三益、王旺、王玮该罪及上诉人王贵六包庇罪的量刑过重，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百九十三条第一款第（一）项、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省枞阳县人民法院（2019）皖0722刑初110号刑事判决第五项、第六项、第七项、第八项即“五、继续追缴被告人王旺违法所得人民币四万元，上缴国库。六、继续追缴被告人王玮违法所得人民币二万八千元，上缴国库。七、被告人夏三益亲属代为退出的违法所得人民币七千八百元发还各被害人。八、扣押在案的菜刀六把、武士刀一把、钢瓶二只、警用头盔三顶，由枞阳县公安局予以没收。” 二、撤销安徽省枞阳县人民法院（2019）皖0722刑初110号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项即“一、被告人夏三益犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年九个月；犯包庇罪，判处有期徒刑一年三个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、被告人王旺犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币六万八千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯包庇罪，判处有期徒刑一年三个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币六万八千元。三、被告人王玮犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币六万六千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六万六千元。四、被告人王贵六犯包庇罪，判处有期徒刑一年三个月。” 三、上诉人（原审被告人）夏三益犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年零九个月，并处罚金人民币三万五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零九个月；犯包庇罪，判处有期徒刑一年零三个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年零三个月，并处罚金人民币三万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月16日起至2025年4月15日止。冻结在案的被告人夏三益银行存款28732元执行罚金，余额6268元限判决生效后十日内缴纳至原审法院。） 四、上诉人（原审被告人）王旺犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯包庇罪，判处有期徒刑一年零三个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年零三个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月15日起至2025年3月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳至原审法院。） 五、上诉人（原审被告人）王玮犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月15日起至2022年1月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳至原审法院。） 四、上诉人（原审被告人）王贵六犯包庇罪，判处有期徒刑十个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月23日起至2020年3月22日止。） 本判决为终审判决。 审  判  长  **启 审  判  员  郑 云 审  判  员  杨 莉 二〇一九年十二月二十七日 法官助理刘伟玲 书记员（代）  田 甜 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； …… （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； …… 第三百一十条第一款明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条敲诈勒索公私财物价值二千元至五千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百七十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 第八条对犯敲诈勒索罪的被告人，应当在二千元以上，敲诈勒索数额二倍以下判处罚金；被告人没有获得财物的，应当在二千元以上十万元以下判处罚金。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”： （一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的； …… （三）多次随意殴打他人的； …… 第三条追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的“情节恶劣”： …… （二）持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的； …… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ......