河南省淅川县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1326民初1751号原告：刘玉海，男，汉族，生于1954年5月19日，住淅川县。委托诉讼代理人：周继超，内乡县方正法律服务所法律工作者。被告：淅川县移民局。住所地淅川县丹阳路与红旗路交叉口西北100米。法定代表人：张光东，该局书记。委托诉讼代理人：王三喜，该局员工。委托诉讼代理人：金建岐、魏书同，河南框正律师事务所律师。被告：淅川县厚坡镇人民政府。住所地淅川县厚坡镇岗楼线西50米。法定代表人：崔淅生，该镇镇长。委托诉讼代理人：高中良，淅川县丹阳法律服务所法律工作者。第三人：淅川县鼎力建设工程有限公司。住所地淅川县灌河路97号。法定代表人：饶卫江，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马群，河南框正律师事务所律师。原告刘玉海与被告淅川县移民局、淅川县厚坡镇人民政府、第三人淅川县鼎力建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘玉海及特别授权代理人周继超，被告淅川县移民局的特别授权代理人王三喜、金建歧，被告淅川县厚坡镇人民政府的特别授权代理人高中良，第三人淅川县鼎力建设工程有限公司的特别授权代理人马群均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告支付下欠工程款共计2215102.04元及自2013年7月1日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、因诉讼产生的一切费用由二被告承担。事实与理由：2012年初，二被告联合对外招标淅川县丹江口库区农村移民生产发展奖补资金厚坡镇陈庄村养殖场项目工程，第三人中标。随后，由原告实际垫资施工，自2012年4月份开工，2013年6月竣工验收并投入使用。随后二被告分别在2013、2014、2015三年补签了施工合同。同时，二被告分三次向第三人支付工程款3198384.44元，第三人又直接支付给了原告。后经二被告委托南阳金桥工程造价咨询有限公司就该工程出具了审核报告，确定该工程总造价为5413486.48元。对下欠的2215102.04元，二被告推诿拒付。为维护合法权益，原告诉至法院。被告淅川县移民局辩称，应当驳回原告的诉讼请求。理由为：1、淅川县移民局通过合法招投标的方式将建设工程发包给具备相关资质的淅川县鼎力建设工程有限公司，没有与原告建立合同关系，原告不应当起诉淅川县移民局。2、淅川县移民局与被告淅川县鼎力建设工程有限公司签订了三份合同，约定工程价款为319.888439万元，我局已经按照该数字拨款完毕，不应当被列为被告。3、如果有超出合同范围的施工工程，并非我局承包施工，也不应当由我方承担付款责任。被告淅川县厚坡镇人民政府辩称，我方不具有发包方的主体资格，也从未与原告签订过建设工程施工合同，仅是工程的协助、监督方。原告请求我方支付221.510204万元没有事实和法律依据。第三人淅川县鼎力建设工程有限公司述称，请求法院依法驳回原告对第三人的起诉。原告所诉的施工项目系我公司与淅川县移民局签订的施工合同，原告不具备诉讼主体资格。原告借用我公司资质施工，该工程的拨款已经全部支付，对此原告也认可。合同之外，我方未与原告签订施工合同，对该部分工程量不知情也不认可，不应当承担支付义务。当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据的质证和交换。原告向本院提交下列证据：第一组：河南省建设工程项目中标通知书两份，证明原告以第三人名义中标，被告及第三人主体资格适格。第二组：1、2013年3月30日、2014年7月15日、2015年11月23日淅川县厚坡镇陈庄村养殖基地施工合同各一份。2、工程竣工验收申请报告、工程自检表、竣工验收表5张。3、2013年11月15日淅川县移民项目资产移交表一份。4、资金拨付申请表2张。该组证据证明原告是实际施工人，主体资格适格。该工程由原告包工包料已经在2013年11月15日施工完毕，经验收合格后已交付使用。为了向上级部门要款，二被告分别于2013、2014、2015年补签了施工合同，合同质保金也于2017年11月退回。第三组：南阳金桥工程造价咨询有限公司审核报告【宛金桥基审字（2015）第084号】一份，证明原告实际施工的工程经被告方申请，审核的总价款为5413496.48元。第四组：原告银行流水账单25页，证明原告作为实际施工人，收到被告鼎力公司转账。第五组：施工图纸14页，证明原告资格适格，原告施工的工程并非分批施工，而是先施工后补办的手续。被告淅川县移民局向本院提交下列证据：1、2013年3月30日、2014年7月15日、2015年11月23日三份建设工程分包协议，证明淅川县移民局将本案工程发包给淅川县鼎力建设工程公司施工，双方合同约定的承包价款为319.888439万元。2、淅川县移民局向鼎力公司拨款凭证及累计拨款清单，证明淅川县移民局已经分批将工程款319.888439万元拨付。3、中标通知书6页，2013年6月6日、2014年5月6日、2015年12月实施方案及平面图各三份，证明淅川县移民局仅约定施工310余万元，超出范围并非该局要求，也不应当由该局承担付款责任。4、宛金桥基审字（2016）第11-12号南阳金桥工程造价咨询有限公司审核报告一份，2015年6月16日基建工程结算审计验证定案表一份，证明签订施工合同之外的部分由淅川县厚坡镇人民政府委托鉴定，并审计验证，是该政府所为，与淅川县移民局无关。被告淅川县厚坡镇人民政府、第三人淅川县鼎力建设工程有限公司就其辩解主张，未向本院提交证据。经庭审质证，被告淅川县移民局对原告提交的五组证据真实性无异议，认为合同的相对方是淅川县鼎力建设工程有限公司，与原告无关；淅川县移民局按照合规程序履行职责，具体施工人是谁不清楚，对多出来的工程量不清楚，且并未委托金桥工程造价咨询有限公司进行审核造价；认为其持有的审核报告与原告手中的不一致，其中显示被告淅川县移民局并非委托鉴定的机关，且也未加盖该单位的印章。被告淅川县厚坡镇人民政府质证意见同被告淅川县移民局，认为淅川县厚坡镇人民政府仅是协助、监督机关；原告并非合同的相对方，不具备合同资格；付款单位并非淅川县厚坡镇人民政府；审核报告合法性有异议，增加部分项目领导及班子成员均不知情；审计验证表上签章并非政府行为，且其并非付款单位，签章也应当是无效行为。第三人对原告提交的第一组证据无异议，认为并未显示刘玉海是项目经理，与证明方向不符。第二组证据中施工合同上显示为总价承包，不存在多出工程量。第三组审计报告中鼎力公司盖章行为并非负责人加盖，也没有负责人签字；原告对追加部分工程也未要求增加工程款，不存在多出的工程量。对第四组、第五组证据的真实性也不持异议，认为第三人已经将工程款付清。图纸不能证明为实际施工内容。对被告淅川县移民局提交的证据，原告对其提交的第1、2、3份证据的真实性均不持异议，认为淅川县移民局和淅川县厚坡镇人民政府均为发包单位。对淅川县移民局提交的证据4中的审核报告持有异议，认为该报告并非原始的，该报告数据与我方一致，只有委托单位不一样，不排除淅川县移民局个人因素。被告淅川县厚坡镇人民政府对被告淅川县移民局提交的证据的真实性无异议，认为发包单位和付款单位为淅川县移民局，被告淅川县厚坡镇人民政府在合同上的签字属于重大误解，应当为无效行为。第三人淅川县鼎力建设工程有限公司对淅川县移民局提交的证据无异议，认为审核报告是单方出具的，不能作为认定事实的依据。本院认为，二被告及第三人对原告提交的证据，原告、被告淅川县厚坡镇人民政府及第三人对被告淅川县移民局提交的证据，除审核报告之外证据的真实性均不持异议，本院对该部分证据的真实性均予以认定，具体证明对象的认定在后文中予以详细阐述。至于原告与被告淅川县移民局各自提交的审核报告，均为南阳金桥工程造价咨询有限公司就本案涉及工程进行的勘察测量所作出的造价审核报告，其中委托单位和报告中陈述的工程完工时间有不一致，其余内容一致。经本院询问该造价公司造价师，其对不一致情况作出说明，陈述内容为：“因为验证定案表中的建设单位为淅川县厚坡镇人民政府。我们在2015年审核报告中提到移民局，但该单位也未加盖印章，就要求我们修改过来，于是我们就出了（2016）第11-12号报告。这个审核的活儿，是所长派的，我们跟淅川县厚坡镇人民政府要造价费用，至今未付。我们是对在建工程实际状况进行评估，因为现场有部分内容在合同外，我自己写了个清单，就是审核报告的第17-19页内容，把实际测量结果写下来。”故此，本院认为，原被告手中持有的审核报告虽委托单位称呼不同，但委托价格审核结果一致，并得到委托单位的签章认可，其评估价格的内容可以采信。原告持有的审核报告中淅川县移民局并未加盖印章，不能认定该单位委托评估审核，原告主张的该部分证明对象本院不予认可。根据上述有效证据，结合法庭调查，本院可确认如下事实：淅川县移民局与淅川县厚坡镇人民政府经过三次招投标，将淅川县厚坡镇陈庄村养殖基地工程的施工分三期承包给淅川县鼎力建设工程有限公司施工。双方分别于2013年3月30日、2014年7月15日、2015年11月23日签订三份施工合同，约定工程资金来源为移民生产发展奖补资金，承包为移民局与乡镇确定范围内的所有内容。工程达到合格质量标准。一期工程内容为养殖大棚2个，其中一排厂40m，宽10m；二排长80m，宽10m；总建筑面积1200㎡。金额500000元，实际总价承包。二期工程内容：1、钢结构房舍3-10排，面积4550平方米；2、供水工程：①机泵配套设施2套；②压力罐1套；③止回阀1套；④底阀1套。金额181.05万元（不含独立费），实行总价承包。三期工程内容为：新建钢结构牛棚1座，348平方米。办公用房280平方米，两层砖混结构……。另新建饲料加工房一座31.5平方米、浆砌石挡土墙110米。132米机井一眼。本期项目采用合同总价承包，中标价888384.39元。在签订合同期间，原告借用第三人淅川县鼎力建设工程有限公司资质，实际组织施工。施工内容除包含三期合同内工程内容之外，还包括合同之外的场外路、铁门、房后地坪、厕所、化粪池、化验消毒室、厂房窗洞、污水管、围墙等项目，与三期合同内施工内容组成一个整体。2013至2015年，原告以淅川县鼎力建设工程有限公司的名义分批提请淅川县厚坡镇人民政府、淅川县移民局进行验收。验收合格后，淅川县移民局通过淅川县厚坡镇移民所将工程款总计3198884.39元支付给淅川县鼎力建设工程有限公司。淅川县鼎力建设工程有限公司按照与原告的约定扣取一定的管理费后，将剩余款项支付给原告。随后该工程于2013年至2015年分批交付给淅川县厚坡镇陈庄村使用。2015年7月3日，南阳金桥工程造价咨询有限公司受淅川县厚坡镇人民政府委托，对本案工程进行造价审核。该公司作出审核报告认为，淅川县厚坡镇陈庄村养殖基地项目造价为5413486.48元。同时，该公司制作了基建工程施工（结）算审计验证定案表，被告淅川县厚坡镇人民政府、第三人淅川县鼎力建设工程有限公司及淅川县金桥工程造价咨询有限公司均对工程款5413486.48元的审计验证结论予以签字盖章确认。原告多次找二被告支付剩余工程款2214602.09元无果后，遂诉至法院。本院认为,民事主体从事建筑活动，应当遵守法律和行政法规。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案原告借用第三人的资质施工，与第三人之间事实上形成的建设合同关系应当为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经交付使用，故原告请求支付工程款应当予以支持。关于发包人身份问题。原告作为实际施工人，主张二被告为共同发包人。本院认为，本案为建设工程合同纠纷，即使原告借用第三人资质，但不影响二被告与第三人之间进行的招投标及施工合同订立的程序合法性。该招投标程序和建设工程施工合同中，二被告在发包人栏中共同签字盖章，即是对该身份的认可，应当依据法律规定及合同的约定，在欠付建设工程价款范围内共同对实际施工人承担责任。被告淅川县厚坡镇人民政府辩称，合同及相关手续中盖章非政府行为，为重大误解，应当为无效行为，不应当承担支付工程款的责任。该辩解主张，不仅违背施工合同中对于发包人义务的约定，而且诚实信用原则，该辩解理由本院不予支持。原告请求二被告承担连带还款责任，于法无据，本院不予支持。关于施工工程量的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中原告主张施工的内容多于三份施工合同约定的内容，对此二被告均否认经过自己授权。但根据原告提交的审核报告，淅川县厚坡镇人民政府已经签字盖章，对此增加施工部分明显知情并已确认。原告主张其为先施工后补办合同手续，被告淅川县移民局对此不予认可，对合同外施工部分也不予认可。本院认为，原告提交的证据中均未显示项目全部完工时间，仅有施工图纸和审核报告两份证据中涉及。而审核报告按照年号的编制时间为2015年，对于之前发生的事件并未经历，其书写的完工时间有失客观性，且在被告淅川县移民局提交的审核报告上该完工时间又被删除，故本院对其中陈述的完工时间不予认定。至于图纸上显示的时间为规划时间，并非实际施工完结的时间，该部分亦不能实现其先完工后订立合同的证明目的。但被告淅川县移民局对于已交付使用的工程整体中超出规划部分，作为发包人应当知情并应承担支付相应工程款的义务。关于工程价款的问题。原告认为应当根据被告淅川县厚坡镇人民政府委托造价公司作出的审核报告作为计算工程款的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定：“第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机关、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”该条款其立法本意应当为对自始不认可有关机关咨询意见的当事人，重新赋予举证的权利和责任。而本案中被告淅川县厚坡镇政府对于自己委托的造价公司作出的评估报告已经盖章予以认定，在时隔近五年原告起诉后，又申请鉴定，其行为与诚实信用原则相违背，故其鉴定申请本院不予准许。被告淅川县移民局虽未参与审核报告的委托与价格认可，但是对已经接手工程中共同发包人的行为，不予认可，也不申请鉴定，即放弃了鉴定举证的权利，其应当承担举证不利的法律后果，故此本院推定原告提出的总工程价款为5413486.48元的主张成立。扣除已经支付的工程款3198884.39元，二被告欠付工程款数额为2214602.09元，应当在此范围内承担支付责任。关于第三人淅川县鼎力建设工程有限公司的责任。原告在第一次庭审中要求第三人与二被告承担连带支付工程款责任，但在第二次庭审中明确放弃对三人的诉请，系自由意思体现，符合意思自治原则，本院予以准许。关于利息部分的诉请。因原告借用资质施工，其与第三人之间的建设施工合同因违反国家强制性规定而应当为无效合同。原告请求的工程款利息，其主张的缔约过失责任已经超出缔约合同的履行利益，故而本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人同共和民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、被告淅川县移民局、淅川县厚坡镇人民政府于判决生效之日起十日内向原告支付2214602.09元工程款。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24520元，被告淅川县移民局、淅川县厚坡镇人民政府共同承担24470元，原告刘玉海承担50元。如不服本判决，可在本判决送达之日十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长 全 世 昌审判员 闫   莉审判员 谢 蕊 娜二〇一九年十二月二十日书记员 郑阳陈吉辰