贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔04民终1515号 上诉人（原审被告）：叶国湘，男。 委托诉讼代理人：杨云蕾，贵州联通律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：赵园园，贵州联通律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：汪中树，男。 委托诉讼代理人：朱娇，重庆皇嘉律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 原审被告：李茂成，男。 原审第三人：龚朝远，男。 上诉人叶国湘因与被上诉人汪中树、原审被告李茂成、原审第三人龚朝远建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 叶国湘上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判为“驳回原告汪中树的诉讼请求”；二、判令被上诉人汪中树承担一审及二审诉讼费用。事实和理由：一、一审程序违法。1、一审法院未审查本案重要事实，被上诉人汪中树与一审第三人龚朝远间是合伙关系。本案的客观事实是，上诉人在接到本案所涉的棚户区改造安置房项目后，经一审被告李茂成介绍认识一审第三人龚朝远，本打算将该项目的脚手架部分分包给龚朝远，但其资金不够，便找来被上诉人汪中树与其合伙承接这个工程。上诉人与汪中树签订《脚手架工程劳务分包合同》，合同中也留下了龚朝远的电话号码。合同签订后，只有龚朝远作为施工现场的实际管理人在工地进行监督管理。正因为作为合伙人互相信任和合伙关系中利益绑定的特性，汪中树才在整个工程期都放心将工地事情全权交由龚朝远处理。因此汪中树与龚朝远之间的合伙关系应得到确认。以上事实，在一审庭审过程中，龚朝远向人民法院对其合伙关系进行陈述，但一审并未就本案核心问题，二者间的关系进行法律审查。2、一审遗漏被告，应追加熊启建、刘传福、倪勇为共同被告。虽然叶国湘作为唯一合同签订人与汪中树签订《脚手架工程劳务分包合同》，但上诉人叶国湘与熊启建、刘传福、倪勇之间有《联营劳务承包协议书》，该协议书第五条明确四人是合伙人，职责分工不同，叶国湘作为甲方为项目负责人，负责外围协调工作，其余三人负责质量、采购、组织管理工作。汪中树在本案中支付的20万元保证金是进入了上诉人合伙人熊启建的账户，在整个工程的施工过程中，所有工程款项的支付均是熊启建经手并办理，因此，汪中树与龚朝远，叶国湘与熊启建、刘传福及倪勇之间有合伙关系，本案应追加熊启建、刘传福、倪勇为共同被告，四人共同承担责任。二、一审法院认定事实不清。1、一审法院未查清上诉人实际已将200000元保证金退还给上诉人。被上诉人所提出的200000元保证金，上诉人已于2017年1月23日将其中10万元保证金退还给龚朝远，这部分保证金的退还有龚朝远签字的收款收据为证。另外10万元包括在2017年1月19日所付的外架人工十一月到元月工资中，上诉人在于龚朝远达成口头协议后，将这10万元保证金的退还以备注的方式加到工资的收款收据上（有转款凭证）。两次保证金的退还均由龚朝远作为经手人及实际接收人。龚朝远作为汪中树的合伙人，可以代表合伙执行合伙事务，产生的结果由全体合伙人承担。2、一审法院对该项工程工程款的实付与应付审查不清，被上诉人已经收到超过了其应得的款项。根据合同约定的施工范围和单价，按施工单位建筑面积总结算工程款应为2555027.55元，但上诉人实际支付被上诉人2910000元工程款，其次根据合同约定，最终工程款按95%算，因此工程款实际只应付2420000元，上诉人向被上诉人多支付了490000元，再扣除其中就包含了20万元的保证金及5%的保质金127751元，都还多余162249元。被上诉人已经收到超过了其应得的款项，故其诉讼请求应当驳回。三、一审法院适用法律错误。上诉人在一审中提交了外架班支付明细等九组证据，与本案第三人的陈述意见完全一致，对于已经向上诉人及其合伙人支付完毕20万元的保证金，因此一审适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第90条的规定错误。二审中上诉人提交了叶国湘与熊启建、刘传福、倪勇签订的《联营劳务承包协议》复印件一份。 被上诉人汪中树二审未做答辩。 原审被告李茂成、龚朝远二审未作书面陈述。 原审原告汪中树向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告叶国湘于2015年10月17日签订的《脚手架工程劳务分包合同》；2、二被告向原告退还保证金200000元；三、判令二被告以200000元为基数按照每月2%向原告支付自2018年2月1日起至所有款项付清之日止的资金占用利息。（暂计算至2019年3月18日，利息为53918元）；四、二被告承担本案诉讼费用。 一审认定的事实：2015年10月17日，被告叶国湘作为甲方，原告汪中树作为乙方签订《脚手架工程劳务分包合同》约定：“安顺市城投南出口片区棚户区改造项目安置房（一期）10、11、12内外脚手架工程，经甲乙双方共同协商达成一致，将本工程承包乙方，为明确双方在施工过程中的权利、义务和经济责任，经双方同意签订本协议，共同遵守执行：工程地点安顺市南出口，承包内容内外架以包工材料，包工材料包损耗包质量，内架只供应材料不包人工费，包括工地内所要用的钢管。承包范围外脚手架、安全通道、卸料平台、钢筋加工棚防护……承包单价以建筑面积45元每平方。合同工期总工期400天，除去春假假期。信誉金：乙方在与甲方签订协议时，向甲方交200000.00,安全保证金，待主体完工十楼退还一次性退还乙方。合同还对其他事项进行了约定。甲方签字：叶国湘，身份证号：5105211972××××××××、联系电话：136××××3737，乙方签字：汪中树，身份证号：5102321963××××××××、联系电话：180××××9797、158××××9688。”2015年10月17日，被告叶国湘收到原告汪中树安全保证金20万元，由叶国湘、李茂成签字的《安全保证金》内容为：今收到汪中树交来安顺市城投南出口片区棚户区改造项目安置房脚手架工程10＃、11＃、12＃楼内外架保证金￥200000元，大写（贰拾万元正），经手人：叶国湘，2015年10月17日，身份证号：5105211972××××××××，手机号：136××××3737，担保人李茂成，身份证：5708021955××××××××，手机号135××××4886。另查明，安顺市城投南出口片区棚改项目10＃、11＃、12＃楼工程，第三人龚朝远作为现场（班组）负责人进行了施工，工程款由第三人龚朝远领取，其中2017年2月23日，龚朝远出具借条给被告叶国湘，内容为：今借到南出口新六建工地退保证金人民币100000元。2017年1月19日，龚朝远出具给叶国湘的收款收据，内容为：今收到南出口新六建工地外架人工十一月到元月人民币450000元，现金40万，转帐5万，备注：同意项目部代付叶国湘。庭审中，原被告及第三人认可20万元保证金是通过原告之子汪峰的账户转款给叶国湘的合伙人熊健，叶国湘认可收到原告的20万元保证金。第三人认可已经收到10万元保证金，但该保证金已经交给原告，原告又将该10万元用于该项目。现该项目已经完工。 一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；本案原告、被告叶国湘均未具有建筑施工企业资质，故双方签订的《脚手架工程劳务分包合同》应为无效合同。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告叶国湘辩称，第三人与原告是合伙关系，第三人实施施工的行为是原告的委托，并已将20万元保证金交付给原告；第三人主张其已将10万元交付给原告，并认为原告又将10万元已用于该涉案项目，对叶国湘及第三人龚朝远的辩称主张均未提供证据证明，故二人的辩称理由本院不予采纳。关于原告诉请要求二被告退还保证金20万元及资金占用利息的问题。原告提供了《脚手架工程劳务分包合同》及由叶国湘、李茂成签字的《安全保证金》，叶国湘也认可收到原告的保证金20万元。其未提供证据证明第三人龚朝远施工的工程是其与原告签订的《脚手架工程劳务分包合同》，第三人的施工行为及收款行为是受原告委托实施。且其未举证证明已将20万元保证金退还给原告。故原告要求叶国湘退还保证金20万元应予支持，要求支付资金占用利息（以200000元为基数按照每月2%向原告支付自2018年2月1日起至所有款项付清之日止），因其未提供证据证明其何时向原告主张退还保证金的证据。且原告在签订该合同时明知自己没有施工资质，而与被告签订合同，对导致《脚手架工程劳务分包合同》无效存在过错，对其的损失应承担相应的责任，故原告的该项请求，本院不予支持。被告李茂成是作为担保人签字。对担保方式未约定，担保法规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故被告李茂成的担保应属于连带责任保证。担保法对连带责任的保证期间规定为：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《脚手架工程劳务分包合同》约定退还保证金的期间为待主体完工十楼退还，原告认为2015年10月17日签订合同后未履行合同，应在订立合同后的6个月内向担保保证人主张权利。但原告到2019年才向保证人被告李茂成主张权利。故李茂成的保证责任已经免除。被告李茂成无正当理由拒不到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院的审理。 综上所述。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：一、被告叶国湘在本判决发生法律效力后十日内退还原告汪中树安全保证金200000元。二、驳回原告汪中树的其他诉讼请求。案件受理费人民币5158元，减半收取2579元由被告叶国湘负担，该费用原告已经预交，本判决生效后十日内由被告叶国湘直接支付给原告汪中树。 对于上诉人二审提交的证据《联营劳务承保协议书》，被上诉人质证对证据“三性”均不认可，经审查该证据与本案不具有关联性，不能达到证明目的，本院不予采信。二审对一审认定的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点是：1、案涉《脚手架工程劳务分包合同》是否无效；2、本案是否应当追加熊启建、刘传福、倪勇为共同被告；3、叶国湘是否应当退还20万元保证金给汪中树。 第一,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中上诉人叶国湘与被上诉人汪中树签订的《脚手架工程劳务分包合同》中约定承包内容为内外架包工包料、包损耗、包质量，其中内架只供应材料不包人工费,但是上诉人叶国湘、被上诉人汪中树均不具有建筑施工企业资质，故双方签订的《脚手架工程劳务分包合同》应为无效合同。无效合同自始无效，无需解除。 第二,关于追加当事人的问题。本案系建设工程施工合同法律关系，合同的双方当事人为叶国湘、汪中树，汪中树是依照《脚手架工程劳务分包合同》交纳的保证金，其起诉仅针对叶国湘，所以本案主要审查合同相对方叶国湘和汪中树之间的关系和行为。至于叶国湘是否与他人合伙，不是本案审查的范围，其是否合伙、合伙内部的关系、责任等也不影响叶国湘对外承担责任，叶国湘可以在对外承担责任后再行与合伙人内部进行责任划分，因此本案不需要追加熊启建、刘传福、倪勇为共同被告。 第三,关于是否应当退还保证金的问题，虽然《脚手架工程劳务分包合同》无效，但是合同无效后双方依法负有返还义务。叶国湘和汪中树是按照合同第九条的约定由汪中树向叶国湘交纳了20万元保证金的。《脚手架工程劳务分包合同》乙方落款处，除签有被上诉人汪中树的姓名及电话号码（180××××9797）外，还同时留有了原审第三人龚朝远的电话号码（158××××9688），原审第三人龚朝远认可该号码为其本人所有，签约当时也全程在场，可见汪中树是同意龚朝远作为自己的联系人的。同时，根据签字留电话号码的情况，叶国湘也有理由相信龚朝远作为汪中树同意的联系人，可以代表汪中树履行合同。原审第三人汪中树在二审中陈述，其在工程施工过程中，是按照叶国湘与汪中树之间签订的《脚手架工程劳务分包合同》履行的，其自己并没有与叶国湘之间另外签订合同，对此龚朝远也承认在工程施工中，有重大问题他都会向汪中树或其家人汇报。综上，可以认定龚朝远在案涉工程中的行为就是代表了汪中树。 关于退还保证金的行为。首先，一审庭审中龚朝远就认可已经收到了叶国湘退还的10万元的保证金，并将这笔钱交给了汪中树，这笔钱由汪中树用于案涉工程了，这与被上诉人叶国湘提供的2017年1月19日的《收款收据》（0473303）载明的内容能够相印证，说明此时上诉人已经退还了10万元的保证金，龚朝远于2017年1月19日收到了新六建项目部代叶国湘支付的45万元款项是含10万保证金的。其次，上诉人叶国湘提供的其于2017年1月23日通过其本人持有的中国农业银行股份有限公司账号为62×××79的银行卡向第三人龚朝远所持有的中国农业银行股份有限公司账号为62×××77的银行卡转款103000元（含3000元生活费）的业务凭证，以及上诉人叶国湘提供的2017年1月23日的《借条》载明：“借条，今借到南出口新六建工地退保证金人民币（大写）壹拾万元整。经手人：龚朝远。2017年1月23日。”，可以证明2017年01月23日龚朝远再次作为经手人收到南出口新六建工地退还保证金10万元，20万元保证金已全部退还完毕。 综上，上诉人叶国湘通过原审第三人龚朝远，已经将20万元的保证金退还给被上诉人汪中树，现被上诉人汪中树起诉要求退还保证金已经没有事实依据了，依法应予驳回该项诉讼请求，相应的资金占用利息也不应得到支持。上诉人的上诉理由部分成立，依法予以支持。一审判决对基本事实认定清楚，但是对汪中树与龚朝远之间的代表关系认定错误，导致处理结果错误，本院依法予以纠正。据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初1719号民事判决； 二、驳回被上诉人汪中树的诉讼请求。 一审案件受理费2579元，二审案件受理费5158元，由被上诉人汪中树承担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 熹 审判员 李德江 审判员 辜贤莉 二〇一九年十二月十二日 法官助理李欣 书记员杨华（代）