黑龙江省鸡西市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）黑03行终134号上诉人（原审原告）鸡西市夕阳红居民服务有限公司，所在地址鸡西市恒山区小恒山红星委1组。法定代表人郑琴馨，经理。被上诉人（原审被告）鸡西市市场监督管理局，所在地址鸡西市鸡冠区康新路80号。法定代表人何风义，局长。行政机关负责人张晓新，副局长。委托代理人王波，男，1972年6月16日出生，汉族，鸡西市市场监督管理局法制科科长，住所地鸡西市鸡冠区。上诉人鸡西市夕阳红居民服务有限公司因诉被上诉人鸡西市市场监督管理局工商行政命令一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302行初102号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鸡西市夕阳红居民服务有限公司法定代表人郑琴馨，被上诉人鸡西市市场监督管理局行政机关负责人张晓新及委托代理人王波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，原告鸡西市夕阳红居民服务有限公司于2014年4月29日经鸡西市工商行政管理局核准登记，取得营业执照，其中经营范围处写明：家政服务、病人陪护服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开发经营活动）。2015年1月30日，鸡西市夕阳红居民服务有限公司经鸡西市工商行政管理局核准，办理了变更登记，取得营业执照中经营范围处写明：家政服务、病人陪护服务、殡葬服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开发经营活动）。2016年1月29日，鸡西市夕阳红居民服务有限公司经鸡西市工商行政管理局核准，办理了变更登记，取得营业执照中经营范围处写明：家政服务、病人陪护服务、殡葬服务、汽车检验服务、汽车驾驶员培训服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开发经营活动）。2017年5月22日，鸡西市夕阳红居民服务有限公司经鸡西市工商行政管理局核准，办理了变更登记，取得营业执照中经营范围处写明：家政服务、病人陪护服务、汽车检验服务、汽车驾驶员培训服务、汽车租赁、遗体搬运存放服务、殡葬礼仪服务、丧葬用品服务、丧葬用品加工。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开发经营活动）。2018年5月14日鸡西市民政局向鸡西市工商行政管理局发出《关于鸡西市夕阳红居民服务有限公司工商营业执照经营范围有关问题的函》（鸡民函﹝2018﹞19号），其中写明：鸡西市夕阳红居民服务有限公司营业执照经营范围中的“遗体搬运存放服务”和“殡葬礼仪服务”属于殡葬服务站项目，属于殡葬设施，需要依法经民政部门审批后方可开展。而鸡西市夕阳红居民服务有限公司未经审批同意即开展“遗体搬运存放服务”和“殡葬礼仪服务”活动。建议鸡西市工商行政管理局吊销鸡西市夕阳红居民服务有限公司原有工商营业执照，重新核定经营范围，删除“遗体搬运存放服务”和“殡葬礼仪服务”。2018年11月20日，鸡西市民政局向鸡西市工商行政管理局发出《关于建议重新核定鸡西市夕阳红居民服务有限公司工商营业执照经营范围的函》（鸡民函﹝2018﹞37号），其中写明：鸡西市夕阳红居民服务有限公司因存在未经审批擅自建立殡葬设施问题，恒山区民政局已经对其进行行政处罚。建议鸡西市工商行政管理局吊销鸡西市夕阳红居民服务有限公司原有工商营业执照，重新核定经营范围，删除“遗体搬运存放服务”和“殡葬礼仪服务”。2019年1月30日鸡西市民政局向被告鸡西市市场监督管理局发出《关于鸡西市夕阳红居民服务有限公司工商营业执照经营范围有关问题的函》（鸡民函﹝2019﹞5号），其中写明：鸡西市夕阳红居民服务有限公司营业执照经营范围中的“遗体搬运存放服务”有违《黑龙江省殡葬管理规定》第二十三条、民政部《关于进一步深化殡葬改革促进殡葬事业科学发展的指导意见》精神及黑龙江省人民政府办公厅《关于进一步推动殡葬改革促进殡葬事业发展的实施意见》规定，鸡西市民政局不能给予许可。鸡西市市场监督管理局遂于2019年2月18日作出被诉《责令改正通知书》（鸡市督责改﹝2019﹞1号），并于2019年2月22日送达给了鸡西市夕阳红居民服务有限公司。鸡西市夕阳红居民服务有限公司不服，诉至本院。另查，2018年年末，因鸡西市政府机构改革，鸡西市工商行政管理局并入新组建的鸡西市市场监督管理局，其职能由鸡西市市场监督管理局承继。原审法院认为，被告鸡西市市场监督管理局所举证据，足以证明原告鸡西市夕阳红居民服务有限公司工商核准的经营范围中的“遗体搬运存放”服务项目属于“殡葬设施”服务项目，需经民政部门审批后才能开展活动。从本院调取的鸡西市夕阳红居民服务有限公司工商登记档案可以看出，其在2015年1月30日至2017年5月22日期间营业执照经营范围中写的有“殡葬服务”，2017年5月22日变更后才有“遗体搬运存放服务”项目。《黑龙江省殡葬管理规定》第四十条规定：“殡葬设施、殡葬用品、殡葬服务的价格标准，由县级以上民政部门和物价部门共同制定”，由此可见，“殡葬设施”和“殡葬服务”是两个不同的概念。鸡西市夕阳红居民服务有限公司关于成立登记的经营范围中“殡葬服务”包括“遗体搬运存放服务”的辩解于法无据。根据黑政发（2015）39号和黑政办发（2016）44号文件整理的《黑龙江省工商登记后置审批事项目录》第167项规定：经营殡葬设施审批属于工商登记后置审批事项。故鸡西市夕阳红居民服务有限公司在办理2017年5月22日变更登记后，应当就“遗体搬运存放服务”这一经营殡葬设施服务事项依法到民政部门进行审批后才能开展，但其未经民政部门审批许可已开展此项经营活动。经鸡西市民政局函告，鸡西市市场监督管理局发现，批准鸡西市夕阳红居民服务有限公司登记的经营范围中的“遗体搬运存放服务”因鸡西市夕阳红居民服务有限公司未取得民政许可而违反规定，此时经营范围需要进行变更，故依照《中华人民共和国公司法》第二百一十一条第二款的规定作出被诉行政行为，认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。因被诉行政行为是行政处罚前的一种行政命令，不是行政处罚，故鸡西市夕阳红居民服务有限公司关于被诉行政行为是行政处罚，未按照《中华人民共和国行政处罚法》适用法律和履行程序的辩解于法无据，本院不予支持。综上，应认定被诉行政行为合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告鸡西市夕阳红居民服务有限公司的诉讼请求。鸡西市夕阳红居民服务有限公司上诉称，1、一审法院认定上诉人依法取得的营业执照中“遗体搬运存放服务”属于工商登记后置审批事项无法律依据。2015年10月1日起施行的《企业经营范围登记管理规定》第四条“企业申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定等规定在登记后须经批准的经营项目（以下称后置许可经营项目）的，依法经企业登记机关核准登记后，应当报经有关部门批准方可开展后置许可经营项目的经营活动。”企业登记是否属于后置许可经营项目只能由法律、行政法规或者国务院决定来规定，本案一审中被上诉人所提交的《黑龙江省工商登记后置审批事项目录》（黑政发2015第39号）不属于法律、行政法规或者国务院决定，制定的依据也只是《黑龙江省殡葬管理规定》（2006年）。因此，上诉人依法取得的营业执照中“遗体搬运存放服务”不属于工商登记后置审批事项，以此来认定“遗体搬运存放服务”需经民政部门审批无法律依据。2、上诉人取得营业执照的行为不违反法律、行政法规的规定，依法登记事项合法有效。《中华人民共和国公司登记管理条例》(2016修订)第十条“公司的登记事项应当符合法律、行政法规的规定。不符合法律、行政法规规定的，公司登记机关不予登记”。上诉人无论是2014年的设立登记，还是此后的变更登记均是合法有效的登记行为，并没有违反任何法律、行政法规的规定，一审法院认定上诉人违反《黑龙江省殡葬管理条例》并非法律、行政法规，不能作为认定登记行为违法且需变更的依据。《黑龙江省殡葬管理条例》第四十一条“殡葬设施、殡葬用品和殡葬服务的价格标准，由县级以上民政部门和物价部门共同制定”。该规定只是明确了与殡葬有关的服务收费标准的制定机关，并没有规定上述服务应当由民政部门审批。3、上诉人营业执照登记的经营范围包括了殡葬礼仪服务，殡葬用品服务项目，殡葬礼仪服务必要包含对逝者的整容、修饰等行为。因此，对遗体搬运存放服务属于殡葬服务必不可少的组成部分，遗体搬运存放服务也不属于设立殡葬设施行为，不需要行政许可事项。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人鸡西市市场监督管理局辩称，鸡西市夕阳红居民服务有限公司于2014年4月29日成立,经2017年5月22日变更登记后经营范围是:家政务;病人陪护服务;汽车检验服务;汽车驾驶员培训服务汽车租赁；遗体搬运存放服务;殡葬礼仪服务;丧葬用品服务;丧葬用品加工。原鸡西市工商局依据《黑龙江省工商登记后置审批事项目录》第167项内容先行为其核准了“遗体搬运存放服务”经营项目。鸡西市民政局分别于2018年5月14日、2018年11月20日、2019年1月30日三次向我局致函，2018年5月14日、2018年11月20日两次建议我局吊销上诉人的营业执照，但我局因无法律依据，未进行处理。鸡西市夕阳红居民服务有限公司经营范围中的遗体搬运存放项目，经鸡西市民政局认定，属于殡葬设施。《黑龙江省殡葬管理规定》是依据《国务院殡葬管理条例》制定的。《国务院殡葬管理条例》第九条“任何单位和个人未经批准,不得擅自兴建殡葬设施”。第十八条“未经批准，擅自兴建殡葬设施的，由民政部门会同建设、土地行政管理部门予以取缔,责令恢复原状，没收违法所得，可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款”。《黑龙江省工商登记后置审批事项目录》只是对《国务院殡葬管理条例》和《黑龙江省殡葬管理规定》做了进一步的明确,并无规定新的后置审批项目。2019年1月30日,鸡西市民政局来函，明确告知我局鸡西市夕阳红居民服务有限公司营业执照核定的经营范围中“遗体搬运存放服务”项目有违国家和我省文件精神，民政部门不能给予许可。《公司登记管理条例》第九条“公司的登记事项包括:经营范围。”根据民政部函的内容，已经说明该公司不具备“遗体搬运存放服务”项目的法定经营资格和条件，无法定经营资格和条件的业务不能成为企业的业务范围。《公司登记管理条例》第十条“公司的登记事项应当符合法律、行政法规的规定。不符合法律、行政法规规定的，公司登记机关不予登记”。综上，我局对上诉人作出的行政行为事实清楚，均符合法律依据，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《国务院殡葬管理条例》第九条“任何单位和个人未经批准,不得擅自兴建殡葬设施”。第十八条“未经批准，擅自兴建殡葬设施的，由民政部门会同建设、土地行政管理部门予以取缔,责令恢复原状，没收违法所得，可以并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款”。《公司登记管理条例》第十条“公司的登记事项应当符合法律、行政法规的规定”。本案中，上诉人鸡西市夕阳红居民服务有限公司经营范围中有遗体搬运存放服务项目。2019年1月30日，鸡西市民政局函告被上诉人鸡西市市场监督管理局，鸡西市夕阳红居民服务有限公司营业执照经营范围中的“遗体搬运存放服务”违反相关规定，鸡西市民政局不能给予许可。被上诉人遂依据该函作出被诉行政行为并无不当。上诉人鸡西市夕阳红居民服务有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人鸡西市夕阳红居民服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田晶辉审判员  侯军华审判员  侯广东二〇一九年十二月二十五日书记员  白小琪书记员  贾天齐