广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初2987号原告：黄敏，男，1972年10月30日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：赵一帆、马潮新，均为广东秉铨律师事务所律师。被告：郑棉财，男，1982年1月29日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：柴深远，广东五邑律师事务所律师。第三人：江门市恒烨投资发展有限公司，住所地广东省江门市蓬江区。法定代表人：罗坤建。原告黄敏与被告郑棉财、第三人江门市恒烨投资发展有限公司（以下简称恒烨公司）债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告黄敏及其委托诉讼代理人赵一帆，被告郑棉财的委托诉讼代理人柴深远到庭参加了诉讼。第三人恒烨公司经本院公告送达开庭传票逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄敏向本院提出诉讼请求：1、被告支付207万元给原告；2、由被告和第三人承担原告因本案诉讼而支出的律师代理费100920元和担保保险费6210元；由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：江门仲裁委员会（2016）江仲经字第026号《仲裁裁决书》已于2018年6月15日生效，裁决内容是：第三人应退还给原告租赁土地保证金15万元及利息；第三人应赔偿原告碎石损失2628000元；第三人应承担的仲裁受理费、鉴定费合计60312元。扣减原告应支付给第三人的土地使用费227850元和平整费用372200元后，第三人对原告负有的债务是2238262元。对于生效的（2016）江仲经字第026号《仲裁裁决书》，第三人不履行，原告在2018年7月18日向江门市中级人民法院申请执行，江门市中级人民法院于2018年7月20日立案，执行案号（2018）粤07执389号。第三人帐户仅有1152.33元，已被扣划至江门市中级人民法院执行帐户，还有2237109.67元尚未执行。查看第三人银行流水记录获悉，2018年1月24日以“借往来款”名义将第三人银行存款207万元转帐给被告，至今尚未归还给第三人。第三人对原告负有2237109.67元不履行偿还责任，对被告享有207万元债权却又怠于追偿、不行使到期债权，给原告造成严重损害。综上所述，为维护原告的合法权益，现行使代位权起诉至法院。被告郑棉财辩称：一、原告追究被告及第三人还款责任所依据（2016）江仲经字第026号《仲裁裁决书》的撤销之诉尚在审理阶段，本案依法应当中止审理。第三人恒烨公司已向江门市中级人民法院提起申请撤销仲裁裁决之诉[案号：（2018）粤07民特53号]，请求判决撤销江门仲裁委员会（2016）江仲经字第026号《仲裁裁决书》，现该案正在审理中，尚未作出生效法律文书。由于本案是原告基于《仲裁裁决书》无法执行本案第三人恒烨公司的财产才向贵院起诉请求郑棉财向第三人恒烨公司承担清偿人民币207万元的责任，《仲裁裁决书》是本案原告是否能被认定为第三人恒烨公司之债权人的依据，即本案必须以该案的审理结果为依据，而该案尚未审结，暂无法确定本案原告是否能被认定为第三人恒烨公司的债权人。二、退一步说，就算本案不中止审理，原告的主张也没有任何事实和法律依据，请求法院驳回原告全部诉讼请求。1、郑棉财向第三人借支款项是用于代第三人支付工程款，不存在郑棉财向第三人以个人名义借款207万元的事实。郑棉财曾在2016年3月3日代表第三人与案外人蓬江区华裕工程部签订《场地平整工程承包合同》，约定蓬江区华裕工程部为第三人实施“新江沙汽车城地块平整工程”，合同款为人民币223万元（不含税）。工程验收后，约定由郑棉财向蓬江区华裕工程部指定的账户支付工程款。故郑棉财在2018年1月24日才通过“借往来款”的名义在第三人的账户上支出了工程款207万元。所以，不存在原告所称郑棉财向第三人借款207万元至今尚未归还给第三人的事实。依法郑棉财不须向第三人归还任何款项，更不应当向原告承担任何还款责任。2、原告主张郑棉财和第三人承担律师代理费100920元及担保保险费6210于理不合、于法无据。原告所称“第三人怠于追偿、不行使到期债权，给原告造成严重损害”的事实纯属子虚乌有，完全是原告臆想、捏造的事实。被告代第三人支付工程款不能视为第三人对被告拥有到期债权，更不存在第三人怠于行使到期债权的事实。故不存在给原告造成严重损害的事实。而且原告与被告和第三人不存在任何关于代理律师费和担保费的约定或法律规定。所以，原告主张被告和第三人承担律师费100920元及担保保险费6210元于理不合、于法无据，恳请法院驳回其诉讼请求。第三人恒烨公司未答辩。经审理查明：恒烨公司成立于2014年3月18日，股东为伍建雄、郑棉财。2018年7月11日，恒烨公司法定代表人由郑棉财变更为罗坤建。2016年5月27日，江门仲裁委员会受理了恒烨公司与黄敏仲裁一案。2018年6月15日，江门仲裁委员会作出（2016）江仲经字第026号仲裁裁决，裁决黄敏向恒烨公司支付土地使用费227850元、平整费用372200元，以及恒烨公司向黄敏退还租赁土地保证金150000元、赔偿建筑碎石损失2628000元。案件仲裁受理费19663元、反请求受理费72364元、财产保全费2770元、鉴定费用50000元，以上费用合计144797元，由恒烨公司承担82745元，黄敏承担62052元。该仲裁裁决已于2018年6月15日发生法律效力。后黄敏向江门市中级人民法院申请强制执行款项2177950元及鉴定费、仲裁费60312元，该院于2019年1月24日作出（2018）粤07执389号之二民事裁定，查明恒烨公司有银行存款1152.33元，除已划扣的银行存款外，未发现恒烨公司有其他可供执行的财产，裁定终结本次执行程序。2018年1月24日，恒烨公司向郑棉财支付了2070000元，注明为借往来款。同日，郑棉财分别向“罗*新”、“罗*才”支付了1090000元、980000元，共计2070000元。黄敏主张恒烨公司向郑棉财支付2070000元后，郑棉财至今未偿还且恒烨公司怠于追偿、不行使到期债权，故主张代位行使恒烨公司对郑棉财的债权。郑棉财则辩称上述款项是恒烨公司通过其向蓬江区华裕工程部支付的工程款，提供了《场地平整工程承包合同》、《蓬江区华裕工程部预算书》、《蓬江区华裕工程部结算书》、《工程竣工验收书》、《委托书》欲予证明。上述证据反映，2016年3月3日，郑棉财代表恒烨公司、罗润才代表蓬江区华裕工程部签订了《场地平整工程承包合同》，约定由蓬江区华裕工程部负责承包新江沙汽车城地块平整工程。同日，蓬江区华裕工程部出具《预算书》，载明工程总造价为2207682元，郑棉财在恒烨公司经办人处签字确认。2016年5月30日，郑棉财代表恒烨公司签署《工程竣工验收书》，确认工程验收合格。2016年6月5日，郑棉财再作为恒烨公司的经办人与蓬江区华裕工程部签署《结算书》，确认工程总造价为2207682元。2018年1月24日，蓬江区华裕工程部向恒烨公司出具《委托书》，称其（罗润才）因业务需要，现委托罗润新代收“新江沙汽车城地块平整工程”工程款1090000元。经质证，黄敏认为郑棉财未能提供上述证据的原件，且其中未有恒烨公司盖章确认及签署时间，故对上述证据的真实性不予确认。另外，黄敏主张涉案新江沙汽车城地块平整工程目前不属于恒烨公司承建，不可能由恒烨公司委托蓬江区华裕工程部施工，且恒烨公司的实际控制人罗润新与蓬江区华裕工程部的投资人罗润才为亲兄弟，现恒烨公司的法定代表人罗坤建为罗润新的姑婆，双方具有利害关系。2018年7月30日，江门市中级人民法院受理了恒烨公司与黄敏申请撤销仲裁裁决一案，案号为（2018）粤07民特53号，该案目前尚无生效裁判文书。2018年12月20日，黄敏与广东秉铨律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所律师代理本案诉讼，约定一审代理费为100920元。黄敏表示尚未实际支付委托代理费。黄敏还主张郑棉财、恒烨公司支付本案的担保保险费6210元，提供了保单及增值税发票予以证明。本院认为：《中国人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”黄敏与恒烨公司之间的债权债务关系及强制执行情况，有江门仲裁委员会（2016）江仲经字第026号仲裁裁决、江门市中级人民法院（2018）粤07执389号之二民事裁定查明的事实及裁判结果为证。现黄敏以自己的名义代位行使恒烨公司的债权的前提是，恒烨公司怠于行使其对郑棉财的到期债权。黄敏提供了恒烨公司的银行账户流水欲证实恒烨公司怠于行使其对郑棉财享有的2070000元到期债权，银行账户流水反映恒烨公司支付给郑棉财的涉案款项注明为“借往来款”，郑棉财辩称该款系其代恒烨公司向蓬江区华裕工程部支付的工程款，并提供了相关证据欲予证明。双方对于涉案的2070000元款式是否为恒烨公司向郑棉财出借的款项即是否为恒烨公司对郑棉财享有的债权存在争议。本院认为，恒烨公司向郑棉财付款时备注的内容系恒烨公司单方作出，郑棉财对借款事实不予确认，此外无其他证据证实恒烨公司与郑棉财之间存在借款关系，退一步而言，即便该款系恒烨公司向郑棉财出借的款项，也并无证据证实该笔债权业已到期。综上所述，本案证据不足以证明恒烨公司对郑棉财享有2070000元的到期债权，黄敏主张行使代位权的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。黄敏还主张郑棉财和恒烨公司支付因本案诉讼产生的律师费和担保保险费，本院亦不支持。第三人恒烨公司经本院公告送达开庭传票逾期未到庭应诉，依法不影响案件的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第二百四十条的规定，判决如下：驳回原告黄敏的诉讼请求。案件受理费24220元、保全费5000元，均由原告黄敏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  张 翼人民陪审员  张少贞人民陪审员  马 利二〇一九年十二月三日法官助理朱琳书记员叶丽方