山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终1780号上诉人(原审被告)：临汾市岐东房地产开发有限公司。住所地：临汾市尧都区福利巷明海大酒店西侧。法定代表人：刘振东，董事长。委托诉讼代理人：郭红俊，山西金贝（临汾）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：河南省惠浦建设发展有限公司。住所地：河南省林州市采桑行政街37号法定代表人：吴福卿，总经理。被上诉人(原审原告)：河南省惠浦建设发展有限公司临汾分公司。住所地：山西省临汾市尧都区段店乡翟庄358号。法定代表人：刘中华，经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：郑秋芳，山西中正平律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈阳，山西中正平律师事务所律师。委托诉讼代理人：王书良，男，1971年5月14日出生，汉族，现住临汾市尧都区。系公司职工。上诉人临汾市岐东房地产开发有限公司（以下简称岐东公司）因与被上诉人河南省惠浦建设发展有限公司（以下简称惠蒲公司）、河南省惠浦建设发展有限公司临汾分公司（以下简称惠蒲临汾分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2018）晋1002民初4054号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人岐东公司的法定代表人刘振东及其委托诉讼代理人郭红俊、被上诉人惠蒲公司、惠蒲临汾分公司的共同委托诉讼代理人郑秋芳、陈阳、王书良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人岐东公司上诉请求：1.请求依法撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2018）晋1002民初4054号民事判决书第一项及第三项，并依法改判；2.由二被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由：1.一审法院认定福利巷北四区1号楼东段工程认定为被上诉人施工，并认定上诉人向被上诉人支付剩余工程款明显不当。案涉福利巷北四区1号楼东段工程系上诉人与河北省临漳县建设工程集团公司于2011年3月28日签订的《建设工程施工合同》约定，由临漳公司承建福利巷北四区1号楼东段工程。一审法院以临漳公司出具的所谓证明及郭运平的证言认定，该工程由被上诉人施工明显不当。其一，临漳公司证明其未实际施工由被上诉人进行施工，但其将案涉工程交由被上诉人施工是其二者间的分包或转包关系与上诉人无关；其二，郭运平的证人证言明显与本案客观书证相矛盾，上诉人向一审法院提交的上诉人与临漳公司关于该工程的结算协议，如果如该证人证言所称，该工程由被上诉人施工，该工程结算亦应由上诉人与被上诉人进行结算，而非由上诉人与临漳公司进行结算；其三，该案工程款的支付，亦是由临漳公司出具票据，上诉人按与临漳公司所指定的账户进行转款，且已支付临漳公司318万元。因此，一审法院认定福利巷北四区1号楼东段工程为被上诉人施工，并认定上诉人另向被上诉人支付已向临漳公司支付工程款属重复支付，明显错误。一审判决认定“被告已经支付原告工程款2404170.5元”，系上诉人已支付给被上诉人惠浦公司的工程款，并不包括已支付给临漳公司的318万元，再支付给惠浦公司，属于重复支付，且不符合《合同法》合同履行相对性的原则，亦不符合《公司法》关于企业法人独立享有权利承担责任的法律规定。2.一审法院认定被上诉人承诺在总价款中向上诉人让利3%构成对工程价款的实质性变更明显不当，且适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款的规定不当。上述司法解释规定，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应当支持。被上诉人惠浦公司向上诉人出具的承诺书中，虽在内容中明确在总价款中让利3%，但上述司法解释所规定的变更中标合同实质性内容条款为无效约定，被上诉人承诺让利3%的价款数额相较于其所实际施工的项目近2500万元（剔除福利巷北四区1号楼东段工程）的工程量，其让利3%也只有近75万元，不足以形成对中标合同的实质性变更，且也不足以对工程质量产生隐患。一审法院未能审查该让利承诺的数额，及该承诺是否会对工程质量产生隐患，即机械的使用上述司法解释，未将其让利承诺的数额从其所主张的工程款中予以剔除，明显不当，且适用该司法解释不当。3.一审法院在认定二被上诉人存在迟延交工行为的情况下，错误认定上诉人承担全部责任，并以此驳回上诉人的全部反诉请求明显不当。一审法院认定二被上诉人在案涉工程的施工中存在迟延交工的事实，但认定因天气原因及上诉人未按照合同约定向被上诉人及时支付工程款显属认定事实错误。首先，按照被上诉人向上诉人出具的承诺书，其所施工的工程应由其全额垫资建设，并不存在上诉人预交工程款或按照进度支付工程款的约定；其次，按照上诉人与被上诉人签订的××区、11号楼的《建设工程施工合同》《建设工程施工补充协议》中的工程款支付办法中，明确约定在被上诉人达到主体验收合格付主体工程造价的70%，在工程竣工验收合格交付上诉人支付双方认可决算金额的全部。同时约定，工程结算资料自办理竣工验收手续之日起报上诉人，否则将推迟支付工程款。按照上诉双方约定的付款条件，被上诉人并未按照约定向上诉人提供工程结算资料，上诉人有权推迟付款，且即使按照被上诉人在本案起诉之前提供其单方委托的结算报告来看，上诉人支付的工程款数额也未形成严重拖欠工程款的事实出现；再次，本案中被上诉人并未提供任何因天气等客观原因导致存在延长工期的情况。因此，一审法院以存在天气原因，上诉人未按照工程进度支付工程款认定上诉人存在过错不能从成立。一审法院同时以相关行政单位下达《停工通知》《责令改正通知》认定上诉人负有责任,本案案涉工程虽存在相应行政机关下达过停工通知，但停工通知书并未载明停工通知的期限，被上诉人也未提供任何因上述行政机关的文书导致停工期间的证据。退一步讲，被上诉人在明知无施工许可证的情况下，同意施工其也明知存在上述风险，而选择进行施工，亦应承担相应责任。但一审法院仅将此作为上诉人的过错，而忽视被上诉人的过错，全部驳回上诉人的反诉请求明显不当。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判。被上诉人惠蒲公司、惠蒲临汾分公司辩称，1.福利巷北四区1号楼东段工程系被上诉人实际施工，剩余未付工程款应支付给答辩人。1.北四区1号楼东段工程系经福利巷旧城改造指挥部协调交由答辩人施工的，而非临漳公司分包给答辩人（现已更炙为河北政泰建筑工程有限公司），已付工程款亦是由被答辩人直接支付给答辩人的（转入答辩人临汾分公司项目负责人王书华帐户）。该事实，答辩人已在一审提供证据证明，一审法院亦向临漳公司进行过调查。临漳公司，该公司项目负责人，以及福利巷旧城改造指挥部均对此予以了证明。2.北四区1号楼东段工程决算单（3392754.2元）上，不仅有被答辩人、临漳公司的公章，还有王书华的签字。王书华作为答辩人的项目负责人，其系代表答辩人签字的，系答辩人对其所建工程结算的确认。同时，被答辩人在其提供的已付款证据《泰和兴供福利巷商混明细》中，亦明确标明北四区1号楼的施工人系王书华，即其已自认工程由答辩人实际施工。3.一审中认定的被答辩人已支付给答辩人的24040170.5元中，包含北四区1号楼东段工程已付工程款。被答辩人所称的其已就该工程向临漳公司支付318万元，以及一审认定的已付工程款中不包含318万元，均与事实不符，且无任何证据证明。二、被答辩人关于工程款让利3%的主张不能成立，一审法院适用法律正确。1.《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款明确规定，双方在合同之外就让利另行签订合同，变相降低工程价款的，一方当事人请求确认无效的，人民法院应予支持。被答辩人所谓的让利75万元数额小，不足以形成实质性变更，也不足以对工程质量产生隐患，因此不应适用该条款，违反法律规定，违背立法精神。2.2015年12月24日是《最高人民法院关于当前民事审判工作中若干具体问题》第六条明确：“建设工程行业的利润率一般在3%左右”，所谓的3%让利不符合现实，不应得以支持。3、被答辩人所谓的3%让利承诺，其自始至终都未能提交原件，不能作为证据使用。三、被答辩人反诉要求答辩人支付违约金的主张不能成立。1.工程延期的责任不在答辩人。（1）一审法院已查明因被答辩人未按规定办理质监手续和施工许可证，致使工程先后多次被行政主管部门靳令停工，且一直未有复工通知。被答辩人应就整个无证施工期间的工期延误承担全部责任。（2）被答辩人擅自变更规划，将9号楼地下一层改为两层，不但直接增加了工程量，且导致9号楼的规划验收一直未能通过，责任就由其承担。（3）11号楼北半段工程的施工场地，即平阳南街原21站加油站地块，一直不具备施工条件，直到2018年6月份加由站拆除，整体北移，由此导致的延期责任完全在于被答辩人。（4）施工过程中，被答辩人指定的地暖铺设、门窗安装等分包单位迟延进场，拖延工期，直接影响施工，工期应予顺延。（5）歧东公司书面承诺：由于规划施工手续不健全及周边关系干扰施工，影响的施工时间应顺延。2、9号楼《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》无效，违约条款不应适用。如前所述，被答辩人擅自变更9号楼的工程规划，由地下一层改为两层，且未办理变更手续，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，该合同无效，违约责任条款不能适用。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。一审法院查明：关于原告对被告的哪些工程进行了施工？原告要求被告支付工程款4179970.07元及利息，有何依据？被告应否支付？庭审中，就北四区1号楼东段工程是否原告施工的问题：2011年3月28日被告与案外人河北省临漳县建设工程集团公司（后更名为河北政泰建筑工程有限公司）签订福利巷北四区1号楼东段工程合同。原告提供河北政泰建筑工程有限公司证明，该证明虽没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，但经本院向其公司项目部负责人郭运平询问，郭运平陈述当时公司只是与岐东公司签订了工程施工合同，但政泰工程公司并未实际施工，该工程是由原告进行施工的，被告支付的工程款亦是直接向原告支付的，剩余工程款也应直接支付给原告。对南二区1号楼3140方土方工程：2012年10月19日施工图纸施工单位签章处有王田、王伟二人，庭审中仅有王田出庭作证，其王伟并未授权，故不能认定该工程是由原告施工。对于南二区1号楼3140方土方工程结算原告可向案外人提起诉讼另行主张。对被告支付给原告工程款额的问题：原、被告双方一致确认，被告向原告支付工程款共计24040170.5元。原告承诺在工程总价款中向被告让利3%，实质上是对工程价款的实质性变更，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款的规定，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。因此该让利3%的承诺为无效约定，故对被告的主张本院不予认定。关于二原告是否存在延迟交工的行为。根据双方于2012年9月25日签订的《11号楼建设工程施工合同》及2012年10月2日签订的《建设工程补充协议》，证明原、被告之间约定11号楼的竣工日期为2013年4月8日，而双方竣工验收日期为2016年4月17日。双方于2013年5月17日签订的《9号楼建设工程施工合同》及2013年5月20日签订的《9号楼建设工程补充协议》中对于开工日期约定不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条的规定，承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。因此本院认定9号楼的开工日期为2012年11月10日，竣工日期应为2013年11月10日。即使按照原告自认的9号楼的交工时间是2016年12月15日计算，也存在延迟交工行为。本院认为，因工期的延长存在天气原因等客观因素，且根据《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》，被告公司亦未能严格按照工程进度及时支付相应款项。另外，临汾市城建执法监察支队在2013年1元月月份、2013年11月份分别下达《停工（核查）通知书》，临汾市住房保障和城乡建设管理局于2012年12月下达《责令改正通知书》。因此被告对工期的延长也负有责任。故本院对被告的反诉请求不予认定。一审法院认为：本案中，二原告与被告签订的《建设工程施工合同书》系双方真实意见表示，本院予以确认。原告按照合同约定履行了自己的义务，工程竣工后，经双方核对，原告承建临汾市福利巷南二区1号楼、南二区1号楼附属工程、北四区9号楼、北四区9号楼部分室外工程、北四区11号楼、北四区11号楼东侧地下车库等六项工程。双方一致认可上述六项工程的结算书造价额为24984443元。其中原告未施工但计入审计结算书的项目总计有27项计343114.28元，原、被告均同意扣减。因此六项工程造价总计24641329.09元。同时由河北省临漳县建筑工程集团公司中标的对北四区1号楼东段的工程有中标公司的情况说明及该工程项目负责人郭运平出庭证明该工程是由原告施工，被告支付的工程款318万元亦是直接支付给原告的。3392754.2元也是由原告进行施工，故该项目的工程款应向原告支付。综上，原告施工的工程款应为28034083.29元。被告已支付原告工程款24040170.5元（包含已经支付的北四区1号楼工程款318万元），剩余工程款3993912.79元未能支付。现被告拒不支付原告剩余工程款违反了合同的约定，侵犯了原告的合法权益。对于原告提出主张要求支付逾期利息一节，本院认为，因双方未对违约责任进行约定，故本院对原告利息的主张不予认定。对被告提出反诉要求二原告支付违约金的主张，本院认为，因工期的延长存在天气原因等客观因素，同时被告对工期的延长也负有责任。故本院对被告的反诉请求不予认定。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）临汾市岐东房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）河南省惠浦建设发展有限公司、河南省惠浦建设发展有限公司临汾分公司工程款3993912.79元。二、驳回原告的其它诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）临汾市岐东房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，被告临汾市岐东房地产开发有限公司当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40239元，原告河南省惠浦建设发展有限公司、河南省惠浦建设发展有限公司临汾分公司共同负担本诉费1488元，被告临汾市岐东房地产开发有限公司负担本诉费38751元。反诉费29560元，由被告（反诉原告）临汾市岐东房地产开发有限公司负担。经审理，二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：二审阶段双方当事人争议焦点为：1.福利巷北四区1号楼东段工程（以下简称1号楼东段工程）的实际施工人是谁，上诉人岐东公司支付给被上诉人惠蒲公司、惠蒲临汾分公司24040170.5的工程款中是否包括有1号楼东段工程的付款3180000元；2.上诉人关于工程价款让利3%的主张是否应予支持；3.被上诉人应否承担延期交工的违约责任。关于争议焦点1，对于1号楼东段工程的实际施工人一节，根据本案的相关证据和上诉人岐东公司在庭审中已自认被上诉人系1号楼东段工程实际施工人的事实，应当确认被上诉人为1号楼东段工程的实际施工人，故上诉人应就该项工程的工程款向被上诉人支付。对于上诉人已付被上诉人的工程款数额一节，被上诉人除对1号楼东段工程施工外，临汾市福利巷南二区1号楼、南二区1号楼附属工程、北四区9号楼、北四区9号楼部分室外工程、北四区11号楼、北四区11号楼东侧地下车库等六项工程也是由被上诉人进行的施工。双方对上述六项工程的核算总价为24984443元。其中被上诉人未施工但计入审计结算书的项目总计有27项计343114.28元，双方同意扣减，因此该六项工程造价总计为24641329.09元。加上1号楼东段的工程款3392754.2元，上述七项的工程总计款额应为28034083.29元。上诉人就1号楼东段工程已实际支付3180000元，被上诉人亦承认收到了该工程款。现双方对以上事实均无异议。而除了1号楼东段工程已付的3180000元款项外，上诉人就其他六项工程支付被上诉人工程款的数额是多少，双方对此产生争议。被上诉人主张收到上诉人已付款总额为24040170.5元，其中包括上诉人就1号楼东段工程的付款3180000元。上诉人则主张被上诉人收到的24040170.5元工程款中不应包括该3180000元，但其就该六项工程共支付给被上诉人款额的陈述前后均不一致，在一审第一次庭审中陈述的是支付了22468094元，一审第二次庭审中陈述的是支付了24199055元，二审庭审中陈述的是支付了23699055元，且其对三次付款数额的主张均未能提供充实的证据予以证明。基于上述情况，本院考虑到上诉人作为付款方应保管有付款账目，让双方庭审后自行进行对账予以核实。然对账后双方亦未能达成共识，此次上诉人就该六项工程付款数额的主张变更为了23395656元，被上诉人不予认可，且其提交的证据仍不足以证明此次主张的付款数额。综上，本院对上诉人关于支付给被上诉人的24040170.5元工程款中并不包括1号楼东段工程款3180000的主张难以采信。一审法院以被上诉人自认的24040170.5元（包含已经支付的北四区1号楼工程款318万元）确定为上诉人已付工程款并无不当，本院予以维持。关于争议焦点2，上诉人主张应在总工程款中剔除被上诉人对其承诺3%的让利价款，本院认为，因双方签订的案涉合同中均没有关于让利的内容，即便双方在合同外约定了让利，且让利幅度不高，亦构成了对案涉合同的实质性改变，鉴此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款的规定，对上诉人的该项主张未予支持，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点3，上诉人根据与被上诉人就福利巷北四区9号楼、11号楼签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充合同》中约定的施工期限，主张被上诉人未按期竣工，应当承担违约责任。被上诉人对工程延期的事实没有异议，但认为工程延期是因为北四区9号楼、11号楼均未办理质监手续和施工许可证，以及9号楼擅自变更规划，增加了工程量，11号楼北半段工程的施工场地因加油站未拆迁，不具备施工条件等原因造成的，责任不应由其承担。对此本院认为，依据2013年上诉人出具的书面承诺书中“由于我公司规划施工手续不健全及周边关系干扰施工，影响的施工时间应顺延”的承诺，表明案涉工程当时确实存在因施工手续不全影响到施工进展的情形，同时被上诉人在庭审中亦承认加油站在11号楼北半段工程施工场地，直至2018年才拆除的事实，再结合9号楼增加工程量、上诉人逾期付款等多种原因，可以确定被上诉人对工程延期并不存在过错，故本院对上诉人要求被上诉人承担违约责任的主张不予支持。综上，上诉人岐东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86323元，由上诉人临汾市岐东房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡宇霞审判员  张 涛审判员  申 龙二〇一九年十二月十九日书记员  韩民慧