内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2372号   上诉人（一审原告）：张秉忠，男，1936年12月8日出生，住包头市，系患者张兴东（已离世）父亲。   上诉人（一审原告）：张芸香，女，1940年3月14日出生，住包头市，系患者张兴东（已离世）母亲。    二上诉人委托诉讼代理人：于某，包头市昆区148法律服务8所法律工作者。   被上诉人（一审被告）：包头市第六医院。   法定代表人：吴某。   委托诉讼代理人：焦某，系内蒙古诺行律师事务所律师。   上诉人张某1、张某2因与被上诉人包头市第六医院侵权责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   张某1、张某2上诉请求：1、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初1067号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未等到本案已经进行鉴定程序的鉴定结论出现就仓促判决，程序严重违法。本案系医疗损害责任纠纷，并非医疗事故纠纷，医学会不具备相应的鉴定资质，且鉴定结论不符合法律规定。一审法院未能依照侵权责任法及最高院的司法解释规定查清与本案有关的关键事实，也未明确本案的民事责任是单方责任还是按份责任。一审法院偷换概念将被上诉人的暴力捆绑行为认定为“约束治疗”，恶意捆绑行为明确违反了《中华人民共和国护士管理办法》的规定。本案中被上诉人早就知悉受害人属于特殊体质而未尽到特殊护理的法定义务导致死亡结果的发生，应当承担全部赔偿责任。受害人在本案中不存在法律意义上的过错，不应当承担任何责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请求二审法院依法支持上诉人的诉请。   包头市第六医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。原一审程序中的《医疗损害技术鉴定意见书》是根据上诉人的申请作出，申请鉴定和原一审法院委托鉴定的内容与现行法律规定及相关司法解释并不存在矛盾。从鉴定程序上来讲，最初是委托的呼和浩特市的鉴定机构，后来因上诉人提出意见才改由包头市医学会进行鉴定。对此上诉人均未提出过反对意见。医学会在鉴定过程中也组织双方进行了听证，双方均陈述了各自的意见并提供了相关资料。在鉴定意见作出后也未提出重新鉴定。在本案发回重审期间，上诉人又提出了重新鉴定的申请，我们对此表示反对并详细陈述了理由，一审法院根据上诉人的要求选择包头市蒙中医院司法鉴定所进行鉴定，后因不具备鉴定资质而被退回。一审法院在没有新的鉴定意见的情况下作出判决并不违反法律规定。包头市医学会出具的《医疗损害技术鉴定意见书》无论从资质还是结论上来说都是合法有效的，一审法院采信该鉴定意见书进行判决是正确的。   张某1、张某2向一审法院起诉请求：请求依法判令被告赔偿死亡赔偿金713400元（35670元×20年）、精神抚慰金25万元、丧葬费28000元、尸检费8000元，共计974200元。2、诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：被告包头市第六医院系精神病专科医院，2016年3月16日16时许，两原告之子张兴东入被告包头市第六医院住院治疗，初步诊断为：1、兴奋状态；2、原发性高血压3级，极高危险组。3月17日夜被告护士对张兴东采取约束行为，3月18日晨7时许，张兴东死亡。包头医学院法医病理解剖报告分析认为，由于冠心病未及时发现，在因其他疾病住院时导致冠心病发作引发心肌梗死是直接死因。住院治疗其他疾病时没有及时发现诊治冠心病，是外因不利因素，构成中介原因。结论：张兴东因患潜在冠心病，未及时诊治、发现，住院期间冠心病发作致急性心肌梗死，终因急性循环衰竭而猝死。根本原因：冠心病、急性心梗；直接死因：急性循环衰竭；中介死因：诊治不及时。原审一审中，被告申请医疗过错司法鉴定，经本院征求原、被告双方意见，一致同意委托包头市医学会进行鉴定，包头市医学会出具包头医鉴（2017）04号《医疗损害技术鉴定意见书》分析说明：根据委托部门及医患双方提供资料、医患双方现场陈述，专家组经过讨论后认为：1、患者诊断：精神分裂症，原发性高血压3级、极高危险组，诊断明确。医方给予抗精神病药物等对症治疗，符合诊疗规范。2、医方诊疗过程中存在以下不足：（1）、对患者采取保护性约束没有医嘱；（2）、约束期间护理不到位、观察病人不细致；（3）、护理记录不规范。3、结合《包头医学院法医病理解剖报告》，患者死亡考虑为冠状动脉粥样硬化性心脏病、心脏猝死型。该病起病急、发展迅速、死亡率极高，患者自身疾病危重是其死亡的主要原因。医方为精神病专科医院，对心脏疾病诊治存在局限性。医方护理人员在没有遗嘱的情况下对患者采取保护性约束，约束期间护理不到位、观察不细致，可能会对患者疾病的及时诊治存在一定延误。4、患者死亡与医方诊疗行为存在一定因果关系。结论性意见是：综上分析，医方诊疗行为存在医疗过错，对患者死亡承担次要责任。另本案重审期间，原告认为包头医学会系社团法人，无鉴定资质，要求重新鉴定，并明确要求由包头市蒙中医院司法鉴定所对本案专门性问题进行司法鉴定，后内蒙古普德司法鉴定所（原包头市蒙医中医医院司法鉴定所）认为鉴定事项超出鉴定业务范围，告知不予受理。上述事实有双方当事人陈述、病历、解剖报告、医疗损害技术鉴定意见书、原告申请调取的公安机关的询问笔录、监控视频等证据在案证实。   一审法院认为，依据国务院《医疗事故处理条例》第二十一条规定，设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织医疗事故技术鉴定工作，省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作，据此，包头市医学会符合上述规定，且本案原审一审中是在争得原、被告双方一致同意后才委托包头市医学会进行的鉴定，原、被告收到鉴定意见后，并未申请重新鉴定，而且包头市医学会包头医鉴（2017）04号《医疗损害技术鉴定意见书》，对委托事项：一是被告在本案中的诊疗行为是否存在过错？二是如果有过错，其过错是否与受害人的死亡有因果关系？三是被告的过错与死亡有因果关系，请求判断过错与死亡结果的参与度，均明确做出鉴定意见，故予以采信，这也符合发生法律效力的（2017）内02民终1824号《民事裁定书》对鉴定意见的认为。按照该鉴定意见，医方（即被告包头市第六医院）诊疗行为存在医疗过错，患者死亡与医方诊疗行为存在一定因果关系，对患者（即原告之子张兴东）死亡承担次要责任，依据《侵权责任法》第五十四条等规定，被告应对原告的合法损失承担30%的次要赔偿责任。原告所诉死亡赔偿金713400元、丧葬费28000元、尸检费8000元，符合法律规定，予以确认。精神抚慰金依法予以确认50000元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十九条之规定判决：一、被告包头市第六医院于判决生效后十日赔偿原告张某1、张某2死亡赔偿金713400元、尸检费8000元，丧葬费28000元，精神抚慰金50000元，共计799400元的30%计239820元。二、驳回原告张某1、张某2的其他诉讼请求。案件受理费13542元（原告已预交）由原告张某1、张某2承担9479.4元，被告包头市第六医院承担4062.6元。   本院二审期间，当事人没有提交新证据，经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点问题是张某1、张某2主张包头市第六医院就张兴东死亡所产生的各项损失承担全部赔偿责任，是否有相应的事实及法律依据。本案中的包头医鉴（2017）04号《医疗损害技术鉴定意见书》系原一审法院在争得双方当事人的同意后，委托包头市医学会作出。包头市医学会作为鉴定机构亦符合相关法律规定。双方当事人在收到《医疗损害技术鉴定意见书》后未提出重新鉴定的申请，《医疗损害技术鉴定意见书》对于委托鉴定事项也均有明确的鉴定意见。在一审重审期间，张某1、张某2因不认可包头医鉴（2017）04号《医疗损害技术鉴定意见书》，向一审法院提出了重新鉴定的申请，并明确要求由包头市蒙中医院司法鉴定所就本案涉及的专门性问题进行司法鉴定。后内蒙古普德司法鉴定所（原包头市蒙中医院司法鉴定所）以超过鉴定业务范围为由告知不予受理。张某1、张某2在得知结果后未提出新的鉴定申请。在没有证据能够证实包头医鉴（2017）04号《医疗损害技术鉴定意见书》鉴定程序违法或是存在鉴定意见明显依据不足的情况下，一审法院采信该《医疗损害技术鉴定意见书》，并据此认定包头市第六医院就张兴东死亡所产生的各项合理损失承担30%的赔偿责任符合法律规定。关于张某1、张某2在二审期间提出的鉴定申请事项，张某1、张某2在一审重审过程中得知内蒙古普德司法鉴定所不予受理的结果后，未向一审法院提出新的鉴定申请。现在二审期间提出鉴定申请，本院不予准许。张某1、张某2的上诉理由缺乏相应的事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。   综上所述，上诉人张某1、张某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费13542元，由上诉人张某1、张某2负担。   本判决为终审判决。       审判长   刘      纲                          审 判员  沈 艳 萍   审判员   李 雅 滨                                  二○一九年十二月六日     法 官 助 理  卜凡琦   书记员  卜凡琦         附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。