广东省云浮市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤53民终17号 上诉人（原审原告）：卢本来，男，1970年1月7日出生，汉族，住罗定市。 上诉人（原审原告）：张建平，女，1970年4月20日出生，汉族，住罗定市。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：许武，广东定盛律师事务所律师。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：李志强，广东定盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：罗定市天元房地产开发有限公司。住所地：罗定市。 法定代表人：彭炳元。 委托诉讼代理人：李光汉，广东法制盛邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄雪莹，广东法制盛邦律师事务所律师。 上诉人卢本来、张建平因与上诉人罗定市天元房地产开发有限公司（以下简称“天元公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服罗定市人民法院（2018）粤5381民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因本案裁判结果需以同类型再审案件的审理结果为依据，本院依法裁定对本案予以中止审理，并在中止事由终止后，恢复了本案的审理工作。本案现已审理终结。 卢本来、张建平上诉请求：1.撤销原审第一项判决，请求判令天元公司向卢本来、张建平支付逾期交楼违约金，按已付购房款339104元以每日万分之三计算，从2015年10月1日起至房屋符合交付条件且实际交付之日止（暂计至2016年4月11日为19634.12元）。2.请求判令天元公司十天内按照合同约定完成取得xx商住楼xx幢xx房房屋的《商品房竣工验收报告》、《商品房消防验收合格证明》、《商品房竣工验收备案表》。 事实和理由：一、一审判决认定事实错误。 一审判决认定业主自愿于2016年1月31日办理收楼手续，并免除天元公司交楼后的违约责任与事实不符，一审法院无任何依据认定业主自愿于2016年1月31日收楼且免除天元公司交楼后的违约责任。自始至终，业主一直要求天元公司承担全部的违约责任，而非仅是收楼前的违约责任，业主自愿承认于2016年4月11日前往天元公司处收楼并同意接收案涉房屋，但并没有同意免除天元公司交楼后的违约责任。一审判决认定业主自愿收楼的日期有误，应予以纠正。 二、适用法律错误。 （一）本案不适用广东省高级人民法院印发《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》的通知（以下简称《指引》）第三十二条。 《指引》第三十二条与《合同法》第一百一十一条相抵触，依据《合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”，对于瑕疵履行，违约方应当承担全部的违约责任，但《指引》第三十二条却免除了违约方瑕疵履行后的违约责任，与《合同法》第一百一十一条是有明显冲突的，严重损害了守约方的合法权益。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》第二条的规定：“地方人民法院、人民检察院对于制定的带有司法解释性质的文件，应当自行清理。凡是与法律、法规及司法解释的规定相抵触以及不适应经济社会发展要求的司法解释性质文件，应当予以废止”，该《指引》第三十二条与《合同法》第一百一十一条的规定是明显相抵触的，在有法律规定的前提下，该《指引》第三十二条依法是不能够适用的。 （二）即使适用《指引》第三十二条，一审法院对该条款的理解亦有误。 1、一审法院即使适用《指引》第三十二条的规定，亦应当以买受人知道商品房不具备约定或法定交付条件为前提。业主在住户钥匙移交明细表上签名仅表明其收到钥匙，不能够据此推定其明知涉案商品房不符合收楼条件，并且推定业主同意免除天元公司交付房屋时应负的义务。现有证据不足以证明买受人知道商品房不具备约定或法定交付条件，且证明“买受人知道”的举证责任应由天元公司承担，而本案天元公司无法证明其已告知业主交接的房屋不具备交付条件。 2、一审法院适用《指引》第三十二条的前半段，却不适用《指引》第三十二条后半段对业主明显不公，《指引》第三十二条后半段给予买受人在接收房屋后，可以请求出卖人依据法律规定或合同约定完善商品房交付条件并赔偿因此造成实际损失的权利，但一审法院却以天元公司为涉案商品房办理相关手续涉及具体行政行为，不属于本院处理范畴驳回业主的请求。一审法院适用《指引》第三十二条不支持业主收楼后向天元公司追讨违约金的请求，却又拒绝适用《指引》第三十二条关于业主可请求天元公司完善商品房交付条件的权利，对业主明显不公。 （三）商品房的交付使用应以商品房符合法定交付条件为前提。任何违反法律强制性规定的行为都不应该在司法审判中得到鼓励和实施。根据现有证据可以肯定本案商品房至今仍未取得《竣工验收报告》，一审法院在认定涉案商品房不符合交付条件的前提下，依然免除了天元公司交楼后的违约责任不符合法律规定。 综上，本案一审判决认定事实错误，适用法律错误。天元公司向业主支付逾期交楼违约金应计算至涉案商品房取得《竣工验收报告》及《竣工验收备案表》后书面通知收楼并实际交付之日止。请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持业主的一审诉讼请求，维护业主的合法权益。 天元公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判。2.本案一、二审案件受理费由卢本来、张建平承担。 事实和理由：业主方于2016年1月31日已完成房屋钥匙签领，正式使用案涉房屋，其同意接收商品房后又以商品房不具备交付条件为由主张逾期交房违约责任的，依法不应当予以支持。一审判决支持业主方的诉讼请求为适用法律错误。 根据《指引》第三十二条规定：“买受人知道商品房不具备约定或者法定交付条件同意接收商品房，又以商品房不具备交付条件为由主张逾期交房违约责任的，不予支持。但买受人可以请求出卖人依据法律规定或者合同约定完善商品房交付条件，并赔偿因此造成的实际损失”，业主方自2016年1月31日已完成房屋钥匙签领，同意接收商品房，不得以商品房不具备交付条件为由向开发商主张逾期交房违约责任。原审法院认为业主方办理收楼手续仅向开发商免除其收楼后产生的违约责任，并未免除其收楼日前的违约责任存在错误。 退一步而言，业主方已实际接收并使用案涉房屋，合同约定的违约金明显高于业主方的实际损失，依法应予以调整，参照房屋租金收益或年利率6%的标准进行认定至其房屋钥匙签领之日为宜。 根据罗定市悦辉价格评估有限公司出具的评估报告书【罗悦估字[2018]09001号】，案涉房屋案涉期间每月租金平均收益约为1300元/月。若按房屋总价339104元的每日万分之三计算，则约为3051.94元/月，该违约金约定远远高出实际损失，本案违约金应以实际损失为基础，参照当地租金计算为宜。 退一步来说，即便未能调整为按当地租金计算，根据《指引》第三十八条规定：“房屋买卖合同未约定逾期办证、逾期付款违约金或者损失数额难以确定的，人民法院可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，以已付购房款或者未付购房款总额为基数，按年利率6%的标准计算违约金。”亦应当调整为年利率6%的标准较适当，更符合公平公正原则。 综上，业主方已于2016年1月31日完成房屋钥匙签领，正式接收使用案涉房屋，其主张逾期交房违约金不应得到支持，且其主张的违约金计算标准过高，恳请法院依法驳回业主方关于违约金的全部诉讼请求或依法调整违约金标准，以维护开发商的合法权益。 卢本来、张建平辩称：天元公司的上诉请求缺乏理据，依法应予驳回。 （一）天元公司对《指引》第三十二条理解有误。 《指引》第三十二条针对的是出卖人利用强势地位要求买受人“先签收，后验房”的情况，《指引》第三十二条体现了广东省高级人民法院保障买受人权益的价值取向，在保证《合同法》自治原则的前提下给予了买受人维护权利的空间。故，应当正确理解为：适用该法条应以买受人知道商品房不具备约定或法定交付条件为前提的，如出卖人不能够举证买受人事先知道商品房不具备约定或法定交付条件，则买受人依然可以依据合同约定主张逾期交房的违约责任。即使在出卖人能够举证买受人知道商品房不具备约定或法定交付条件的前提下与出卖人签署收楼确认书，该法条依然为买受人保留了但书，即仍认为出卖人需要继续纠正案涉房屋的瑕疵，并赔偿因此造成买受人的损失。 （二）约定的违约金并未能够弥补业主方的损失，也没有超过法律规定的标准，天元公司应按《商品房买卖合同》的约定向业主方支付逾期交房违约金。 1.本案不适用《指引》第三十八条的规定，《指引》第三十八条针对的是逾期办证、逾期付款违约金没有约定的情况，而本案争议的是逾期交房违约金，两者无关联性。本案《商品房买卖合同》有由天元公司提出的、明确的违约金计算方式，不存在没有约定违约金或违约金约定不清的情况，天元公司应依合同约定承担违约责任。 2.双方签订的合同是天元公司提供的格式合同，约定按已付房款的每日万分之3支付违约金也是天元公司自己制定的，即使天元公司认为违约金过高，也是天元公司自己承担风险的表现。而且《商品房买卖合同》第七条关于逾期付款的违约责任与之是相对等的，不符合显失公平的情形。 卢本来、张建平向一审法院起诉请求：一、请求判令天元公司立即向卢本来、张建平提供xx商住楼xx幢xx房房屋的《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》；二、请求判令天元公司十天内按照合同约定完成取得xx商住楼xx幢xx房房屋的商品房消防验收合格证明、商品房竣工验收备案表；三、请求判令天元公司向卢本来、张建平支付逾期交楼违约金，按已付购房款339104元以每日万分之三计算，从2015年10月1日起至房屋符合交付条件且实际交付之日止（暂计至2016年4月11日为19634.12元）。 一审法院认定事实：天元公司是位于罗定市xx路xx号xx商住楼的房地产开发商。2014年9月8日，卢本来、张建平作为买受人与天元公司作为出卖人，双方签订了《广东省商品房买卖合同》。该合同第三条约定买受人购买的商品房为预售商品房，为xx商住楼（二期）xx幢xx房，用途为住宅。第四条约定了该商品房按套出售，按套内建筑面积计价，总金额为339104元。第八条约定出卖人应当在2015年10月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合合同约定的商品房交付给买受人使用。第九条约定除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之3（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。第十一条约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：买受人在出卖人发出通知书之日起20日内（或在此时间内由于买受人的联系地址、电话不详或有变更，而没有及时准确通知出卖人的）尚未来办理房屋交接等事项，由此引起的一切责任由买受人负责。 另查明：合同签订后，卢本来、张建平于2015年10月1日前向天元公司支付完全部购房款。xx商住楼（二期）地基与基础分部（子分部）工程于2014年6月10日验收，xx商住楼（二期）—A幢、B幢主体结构分部（子分部）工程于2015年6月15日验收，至今尚未取得《建筑工程竣工验收报告》和《竣工验收备案表》。卢本来于2016年1月31日在住户钥匙移交明细表上签名，签收了涉案房屋的钥匙。 再查明，2018年8月24日，天元公司委托罗定市悦辉价格评估有限公司对xx商住楼（二期）A幢xx房和B幢xx房在2015年1月至2018年12月的租金进行价格评估，标的于评估基准日（2018年8月24日）的总租金价格为67200元（A幢xx房），57600元（B幢xx房）。天元公司于2018年9月25日向卢本来、张建平提供了涉案房屋的《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。 一审法院认为：本案是商品房销售合同纠纷。卢本来、张建平与天元公司签订的《广东省商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，其内容并没有违反法律法规的禁止性规定，双方由此设立的商品房买卖合同关系依法成立，合法有效，一审法院予以确认。双方均应按合同约定履行各自相应的义务。 对于卢本来、张建平请求判令天元公司立即向卢本来、张建平提供xx商住楼xx幢xx房房屋的《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的请求，在诉讼过程中，天元公司已履行了上述义务，故对该项请求，一审法院无需再作评判。 对于卢本来、张建平请求判令天元公司十天内按照合同约定完成取得xx商住楼xx幢xx房房屋的商品房消防验收合格证明、商品房竣工验收备案表的全部手续的请求，由于天元公司为涉案商品房办理相关手续，取得商品房消防验收合格证明、商品房竣工验收备案表涉及具体行政行为，不属于一审法院处理的范畴，故卢本来、张建平的第二项请求，一审法院予以驳回。 对于卢本来、张建平请求的逾期交楼违约金的请求，根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定，出卖人应当在2015年10月1日前，将经验收合格的商品房交付给卢本来、张建平使用。本案中，虽然“xx商住楼（二期）”工程至今尚未竣工验收，天元公司未能按时将符合合同约定条件的楼房交付给卢本来、张建平使用，但是在天元公司未能出示《建筑工程竣工验收报告》并提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的情况下，卢本来、张建平没有拒绝交接，相反，卢本来、张建平自愿于2016年1月31日办理了收楼手续，此种情况下，视为卢本来、张建平同意天元公司向其交付未符合合同约定交付标准的楼房，并免除了收楼之后，天元公司未能交付符合合同约定的商品房的违约责任；对于在卢本来、张建平收楼日之前的逾期交房责任，卢本来、张建平并未明确表示免除，因此，天元公司还应承担自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止期间的逾期交楼违约金，即从2015年10月2日起计至2016年1月31日止共121天，超出部分，予以驳回。对于逾期交楼违约金的计付标准问题，卢本来、张建平要求继续履行合同，根据合同第九条的约定，逾期不超过180日的，每日的违约金按已交付房价款万分之2计付；逾期超过180日后，每日的违约金按已交付房价款万分之3计付。天元公司作为合同的提供方，在合同中约定逾期交楼按上述方式计付违约金，违约金既具对守约方的补偿性，也有对违约方的惩罚性，现天元公司逾期交楼存在明显过错，应按合同约定标准计付违约金，对天元公司请求调整违约金的计算方法的抗辩主张，一审法院不予采纳。综上，本案的逾期交楼违约金为8206.32元（339104元×0.2‰×121天）。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、限罗定市天元房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向卢本来、张建平支付逾期交楼违约金8206.32元。二、驳回卢本来、张建平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费145元（卢本来、张建平已预交），由罗定市天元房地产开发有限公司负担61元，卢本来、张建平负担84元。 二审中，天元公司向本院提交以下证据：1、云建消验[2019]34号《建设工程消防验收意见书》复印件一份，拟证明目前涉案房屋已进行全部的消防验收，天元公司是积极验收备案的，而消防是整个验收备案最重要的环节之一，经过天元公司的努力，在10月份已通过消防验收。2、《关于协调解决罗定市xx二期竣工验收工作的会议纪要》，拟证明天元公司对竣工验收的工作也是积极推进的，目前相关的政府层面的工作有部分由于政策的原因还要继续推进，解决了政府层面的问题后整体备案工作将会完成。3、《关于重新审批罗定市xx二期规划建筑设计方案的批复》，拟证明涉案房屋的规划建筑设计是经过审批的，在一审时有部分业主曾质疑过该方面的问题，所以天元公司出示该批复予以解释，涉案房屋是不存在该障碍的，请业主放心不存在违法建筑的问题。4、《罗定市xx二期项目主要技术经济指标呈批表》，拟证明天元公司的建设是合法的。5、《建设用地规划许可证》，拟证明天元公司的建设是依法进行的，不存在违法的问题，目前竣工备案未完成主要是因为政府部分的原因。 卢本来、张建平向本院提交以下证据：用电开户证明复印件一份，证明业主方于2017年8月6日电表立户产生电费，才实际使用案涉房屋。 上述证据已经本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。 本院查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确认。 另查明：2019年10月12日，云浮市住房和城乡建设局作出云建消验[2019]34号《建设工程消防验收意见书》，对罗定市天元房地产开发有限公司申报的xx商住楼（二期）建设工程进行了消防验收，并作出意见认定：“一、综合评定该工程消防验收合格……”。 本院认为：本案系商品房销售合同纠纷。卢本来、张建平与天元公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定各自享有权利和履行义务。本案争议的焦点问题为：1.天元公司应否承担逾期交房违约责任？双方约定的逾期交房违约金计算标准是否过高，应否予以调整？2.卢本来、张建平要求天元公司在限定日期内取得商品房消防验收合格证明、商品房竣工验收备案表的主张应否予以支持？ 关于天元公司应否承担逾期交房违约责任的问题。双方签订的《商品房买卖合同》约定天元公司应于2015年10月1日前将经验收合格的商品房交付给卢本来、张建平使用。因卢本来、张建平已于2016年1月31日签领了房屋钥匙，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，卢本来、张建平已取得涉案商品房的钥匙，已可对房屋予以占有使用，故应视卢本来、张建平已接收了房屋。卢本来、张建平认为其是于2016年4月11日才自愿收楼的主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。因此，天元公司应承担从逾期交房之日起（2015年10月2日）至卢本来、张建平收楼之日止（2016年1月31日）的逾期违约责任。天元公司认为无需承担逾期交房违约责任的主张，理据不足，本院不予采纳。双方签订的《商品房买卖合同》约定逾期交房不超过180日的，每日的违约金按已交付房价款万分之2计付；逾期交房超过180日后，每日的违约金则按已交付房价款万分之3计付。现天元公司逾期交房天数为121天，则按照合同约定应按日万分之2的标准计算。天元公司认为约定的违约金计算标准过高，主张按照当地租金标准或年利率6%计算。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，天元公司委托评估机构对涉案商品房所在地段同类房屋租金标准进行了评估，拟证实因其逾期交楼行为造成卢本来、张建平的实际损失情况，但该评估结论是天元公司单方委托所作出的，卢本来、张建平对该评估结论并不认可，且按时交付符合合同约定条件的房屋是天元公司的根本性合同义务，天元公司逾期交付房屋已严重违约。因此，综合双方合同实际履行情况以及天元公司的逾期交房过错程度、商品房现状等因素，双方合同约定的违约金计算标准并未明显过高。天元公司要求调整违约金计算标准的主张，理据不足，本院不予采纳。一审根据天元公司的违约情况和双方合同约定，判决天元公司按合同约定的违约金计算标准支付违约金给卢本来、张建平正确，本院予以维持。 关于卢本来、张建平要求天元公司在限定日期内取得商品房消防验收合格证明、商品房竣工验收备案表的主张应否予以支持的问题。涉案商品房已于2019年10月12日经有关部门综合评定为消防验收合格，故本院不再就消防验收问题评判。至于卢本来、张建平要求天元公司在限定期限内办理商品房竣工验收备案的问题，因该请求并非业主可直接主张开发商履行的合同义务，且办理商品房竣工验收备案涉及其他部门的配合，亦非可指定具体日期办理的事项，故本院对卢本来、张建平的该主张依法不予支持，一审判决予以驳回正确，本院予以维持。 综上所述，卢本来、张建平以及罗定市天元房地产开发有限公司的上诉请求理由均不成立，本院予以驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费290元，由罗定市天元房地产开发有限公司负担120元，由卢本来、张建平负担170元。 本判决为终审判决。 审判长  邓建勇 审判员  陈 阳 审判员  尹 蕾 二〇一九年十二月三十日 书记员  冯梓叶