宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1845号 上诉人（原审原告(被告)）：巩佐洲，男，汉族，生于1987年3月12日，住甘肃省正宁县。 委托诉讼代理人：李卓，陕西博硕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告(原告)）：今麦郎饮品（宝鸡）有限公司。住所地：扶风县绛帐工业园。统一社会信用代码：9161030066412337XJ。 法定代表人：范现国，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵聚国，系该公司员工。 委托诉讼代理人：郝赛敏，系该公司员工。 上诉人巩佐洲因与被上诉人今麦郎饮品（宝鸡）有限公司（以下简称今麦郎公司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省扶风县人民法院（2019）陕0324民初765号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人巩佐洲上诉请求：1、撤销（2019）陕0324民初765号民事判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金111923.88元；2、撤销（2019）陕0324民初765号民事判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付2016年1月至2018年9月周末及法定节假日加班费总计186450.88元；3、维持扶风县人民法院（2019）陕0324民初765号民事判决其他判决。4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院查明上诉人2018年4月及2017年10的工资数额事实不清，从而认定上诉人解除或终止劳动合同前十二个月的平均工资计算错误，最终导致计算解除劳动合同的赔偿数额错误，依法应予以改判。二、一审法院在对上诉人加班事实未能全部查清，对加班费未进行详细计算的前提下，仅对扶风县劳动人事争议仲裁委员会认定的被上诉人下欠上诉人加班费的事实予以确认明显错误，应予以改判。综上，原审判决错误，请求予以纠正。 上诉人今麦郎公司上诉请求：1、撤销（2019）陕0324民初765号民事判决，依法改判：上诉人与被上诉人尚未解除劳动关系，上诉人不应向被上诉人支付违法解除劳动而合同经济赔偿金；上诉人不应支付被上诉人加班费。上诉人不应为被上诉人办理档案和社会保险转移手续；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人尚未解除劳动关系，上诉人不应向被上诉人支付经济赔偿金，不应办理档案和社会保险转移手续。二、一审法院适用法律错误。综上，原审判决错误，请求予以纠正。 巩佐洲向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付2018年10份和11月份工资13117.09元和7594.12元，合计20711.20元；2、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金119379.84元；3、被告向原告支付加班费189212.83元；4、被告给原告办理社会保险转移手续。 一审法院认定事实：原告于2014年6月10日入职被告及其关联公司工作，在陕西大区从事营销工作。2017年1月3日原被告签订劳动合同。被告安排原告在陕西大区从事销售工作。合同期限为三年，从2017年1月3日至2020年1月2日。实行不定时工作制度，休假按照被告的休假制度执行。合同第四条约定“……（三）甲方延长乙方工作时间的，应安排乙方同等时间补休或参照乙方基本工资支付加班工资，乙方加班需有人力资源部审批。但因乙方未完成岗位职责范畴的工作而自行延长工作时间的，不属于加班。……（五）……乙方每月工资于下月28日之前发放。”此后，被告在宝鸡工作，一直任市级部长。 2018年8月1日，原告与被告陕西大区营业总监李慧博签订《军令状》。上面载明：“我郑重承诺：宝鸡市级部2018年8月业绩目标完成360万……。如果本月完不成业绩目标，我自愿调离现岗位，降为高级县级所长”。2019年9月19日被告向原告发出《工作调整通知书》并通过顺丰快递送达给原告。上面载明：“公司对您负责的宝鸡市级部业绩进行盘点，8月份您签署的军令状承诺业绩目标360万实际达成278万，未完成军令状目标……由宝鸡市级部长调整至陇南市级部武都县级所高级所长，请在2018年9月25日8:00前到新销售区XX道……”。原告收到该通知书后，书面向被告提出异议，不同意被告自行作出的调整岗位区域的决定。2018年9月25日被告向原告发出限期到岗通知书。原告于2018年10月1日回函被告，强调在被告未明确区域调整后的薪资待遇的前提下，原告不同意对其岗位和区域的调整。并对2018年9月27日被告单方关闭工作举证系统、办公系统、联络系统表示反对。2018年9月30日被告向原告发出《关于工作调整通知书的来函的回复》再次催促原告到新岗位，否则在收到本回复后2日内还坚持不到岗位上班，逾期视为自愿离职。2018年10月2日原告再次回函，要求被告给出合理解释。如此反复至2018年11月4日。 此后，原告向扶风县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年3月4日，扶风县劳动人事争议仲裁委员会作出扶劳人仲案字（2018）第40号裁决书。裁决：1、被申请人支付申请人2017年1月至2018年9月份加班工资49090.95元；2、被申请人为申请人办理离职及社会保险转移手续。3、驳回申请人的其他请求。裁决书送达后，原被告均不服，先后向本院提起民事诉讼。 以上事实有原告提交的劳动合同书、饮品营销2018年部长业绩积分PK榜、巩佐洲农业银行卡流水2016年5-10月所长主任薪资明白卡、异议书、回复函。被告提交的劳动合同书、管理制度明白卡、军令状、调岗通知和往来信函，以及庭审笔录在卷佐证，足以认定。 一审法院认为，根据《劳动合同法》的规定，工作地点是双方合同约定的必要事项。原告应该在指定的地点提供劳动，被告才承担支付劳动报酬的义务。2018年9月27日被告关闭原告考勤系统后，原告仍然坚持在原地点考勤，并以此考勤要求支付10月和11月工资显然有悖劳动合同的双方合意一致原则。对此请求，一审法院不予支持。 2018年8月1日原告与被告陕西大区营业总监李慧博签订的军令状。在双方劳动合同里未约定此内容，被告的规章制度里也无此规定，该军令状应属销售激励方式，而该激励考核方式不具有长期稳定性，仅就2018年8月一个月考核，被告据此就做出降级处罚，有失公平。加之被告拒绝原告考勤，关闭了原告提供劳动的渠道。实际上已经解除了劳动合同。因此原告主张被告应向其支付违法解除劳动合同赔偿金应予支持，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，被告在原告处的工作年限应从2014年6月计至2018年9月，即按4.5年计算。庭审中被告未提交原告工资单，被告应承担举证不能的法律后果，一审法院只能依据原告提供的农业银行流水计算，经审核，原告2017年10月至2018年9月的平均工资为：（12409.62+12179.28+8767.01+8454.03+16549.25+0+25689.80+7493.06+6836.28+15122.60+8482.61+9467）=131450.50÷12个月=10954.22元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，认定被告在解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资为10954.22元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，被告应该按照二倍向原告支付经济赔偿，赔偿金为4.5年×10954.22元x2倍=98587.98元。 《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案原被告在劳动合同中虽然约定对原告实行不定时工作制度，但是在劳动考勤中执行定时签到打卡考勤方式，结合原告举证，原告加班事实客观存在，被告应该支付加班费。一审法院对扶风县劳动人事争议仲裁委员会认定被告下欠原告加班费的事实予以确认，被告应向原告支付加班费49090.95元。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”被告在2018年9月27日关闭原告打卡考勤，后期将原告清除工作群，事实上已经是解除了与原告的劳动关系，故原告请求被告为其办理离职手续和社会保险转移手续的请求符合法律规定，依法应予支持。 被告（原告）今麦郎饮品股份有限公司宝鸡分公司诉辩称不应向原告支付2018年10月、11月工资的请求一审法院予以支持，其余诉辩意见不予采信。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第四十八条、第五十条，第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条等之规定，判决：一、被告（原告）今麦郎饮品股份有限公司宝鸡分公司向原告（被告）巩佐洲支付违法解除劳动合同赔偿金98587.98元；二、被告（原告）今麦郎饮品股份有限公司宝鸡分公司向原告（被告）巩佐洲支付休息日加班工资49090.95元；三、被告（原告）今麦郎饮品股份有限公司宝鸡分公司为原告（被告）巩佐洲办理档案和社会保险关系转移等相关手续；四、驳回原告（被告）巩佐洲其余诉讼请求。上述给付款项及其他义务限被告（原告）今麦郎饮品股份有限公司宝鸡分公司于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案系两案合并受理费，受理费共计20元，由被告（原告）今麦郎饮品股份有限公司宝鸡分公司负担。 二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点为二，一是劳动者无法登陆终端管理系统是否构成用人单位违法解除劳动合同的事实。二是劳动者主张的加班工资是否应当予以支持。根据已经查明事实，2018年9月27日，劳动者无法正常登陆终端管理系统。但自此之后，双方往来信函至2018年11月，主要内容为用人单位要求劳动者限期到岗，劳动者以“军令状”不合理、薪资待遇不明确、新岗位离家较远为由坚持在原岗位工作，双方在信函中均未提及劳动合同已经解除的事实。故，一审以2018年9月27日终端管理系统无法登陆的事实认定双方之间劳动关系解除与其后双方信函中意思表示矛盾，自仲裁时，双方劳动关系应当处于存续期间。 对于劳动者申请仲裁的后果，因双方均有劳动关系不再持续的意思表示，故诉讼中该劳动关系应予解除。对于解除之后，用人单位是否应当支付经济补偿或赔偿。根据本案事实，双方自仲裁前均未提出解除合同，且对于无法完成考勤签到，劳动者并无过错。故，因诉讼双方劳动关系无法持续，用人单位应当支付经济补偿金。自判决之日，双方劳动关系已持续5年6个月，则根据上诉人巩佐洲提供的银行流水明细中汇总的2018年10月之前12个月工资数额，结合2018年陕西省在岗职工月平均工资6249元的三倍即18747元为限，则上诉人的经济补偿金为11835.08元×6个月=71010.48元。 关于加班费，因双方劳动合同中约定了实行不定时工作制，且用人单位实行不定时工作制已经劳动行政主管部门审批。故，根据《陕西省企业工资支付条例》第十六条，“实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应当按照本条例第十四条第（一）项的规定支付加班工资；法定节假日安排劳动者工作的，按照本条例第十四条第（三）项的规定支付加班工资。”但从本案举证情况看，双方均未提交关于劳动者工作时间明细，仅有劳动者提交的周末及及法定节假日统计的工作情况，无法反映出是否超过总法定工作时间的事实。故，一审根据工作考勤的举证责任分配以及劳动者自行统计的周末加班及法定节假日工作情况，酌情认定用人单位支付相应的加班费也符合劳动者法定节假日加班的现实情况。而考勤、签到等方式仅为用人单位针对劳动者长期外勤的情况采用的考核劳动者在岗情况的方式，并不能因此认定双方之间不属于不定时工作制。故，两上诉人关于加班工资的上诉请求不能成立。 关于上诉人今麦郎公司在劳动关系解除后的法定义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”故，上诉人今麦郎公司主张不为劳动者办理档案及社保关系的转移手续的上诉请求不能成立。 综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但在认定双方劳动关系是否解除及适用经济补偿金相关规定时适用法律错误，依法应予纠正。上诉人今麦郎公司的部分上诉请求成立，依法应予支持。上诉人巩佐洲的上诉请求不能成立，依法应予驳回。经合议庭评议，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省扶风县人民法院（2019）陕0324民初765号民事判决第二、三项； 二、撤销陕西省扶风县人民法院（2019）陕0324民初765号民事判决第一、四项； 三、解除上诉人巩佐洲与上诉人今麦郎饮品（宝鸡）有限公司的劳动关系； 四、上诉人今麦郎饮品（宝鸡）有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人巩佐洲支付劳动关系的经济补偿金71010.48元元； 五、驳回上诉人巩佐洲的其他诉讼及上诉请求； 六、驳回上诉人今麦郎饮品（宝鸡）有限公司的其他诉讼及上诉请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，由上诉人巩佐洲与上诉人今麦郎饮品（宝鸡）有限公司各承担10元。 二审案件受理费20元，由上诉人巩佐洲与上诉人今麦郎饮品（宝鸡）有限公司各承担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  彭 澍 审 判 员  付金国 审 判 员  李婧雯 二〇一九年十二月十七日 法官助理  王云飞 书 记 员  黄 鑫