四川省岳池县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1621民初1533号 原告：付德毅，男，1964年11月22日出生，汉族，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：贾伟，四川亚美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李菲，四川亚美律师事务所实习律师。 被告：岳池县圣欣房地产开发有限公司，统一社会信用代码915116215999556460。 住所地：岳池县九龙镇麻柳桥鑫城明珠内。 法定代表人：周维平，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈伟，四川丘山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋绍平，系岳池县圣欣房地产开发有限公司员工。 被告：四川圣景建筑工程有限公司，统一社会信用代码91511621555761057N。 住所地：岳池县九龙镇体育路圣景南方会所。 法定代表人：陈刚，执行董事。 第三人：赵泽圣，男，汉族，1989年4月1日出生，四川省营山县人，现住岳池县。 第三人：龙涛，男，汉族，1987年7月1日出生，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：赵泽圣，男，汉族，1989年4月1日出生，四川省营山县人，现住岳池县。 第三人：龙林云，汉族，1961年12月12日出生，住四川省岳池县。 原告付德毅与被告岳池县圣欣房地产开发有限公司、被告四川圣景建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法追加龙林云、赵泽圣、龙涛为本案第三人。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告付德毅及其委托诉讼代理人贾伟、李菲，被告岳池县圣欣房地产开发有限公司（以下简称“圣欣公司”）的委托诉讼代理人陈伟、蒋绍平，第三人赵泽圣、龙林云及第三人龙涛的委托诉讼代理人赵泽圣到庭参加了诉讼。被告四川圣景建筑工程有限公司（以下简称“圣景公司”）经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告付德毅向本院提出诉讼请求：1、判决二被告向原告支付工程款13,000,000元及利息；2、诉讼费由二被告承担。庭审中原告将第一项请求金额变更为13,704,268元及利息（从2016年9月26日起按商业银行同期活期贷款利率计息至款项付清之日止），增加一项请求为二被告共同向原告支付鉴定费150,000元和诉讼财产保全责任保险费26,630元。 事实及理由：圣欣公司是岳池县东湖彼岸房地产项目开发商。2014年4月16日，圣欣公司与圣景公司签订建设工程施工合同，将东湖彼岸二期（3#-7#及地下车库）基础主体、装饰装修工程，以及东湖彼岸三期（1#-2#、8#-10#）基础主体、装饰装修工程承包给圣景公司。圣景公司将东湖彼岸二期、三期分为4个标段，进行内部承包修建。原告作为实际施工人，于2014年10月30日与圣景公司签订内部经营责任书，约定原告修建涉案工程一标段，承包方式为包工、包料、包质量、包安全。原告组织资金、聘请各工种工程施工人员、采购施工所需材料，全面完成了一标段工程内容，建设工程竣工面积五万余平方米，2016年9月26日东湖彼岸一标段1、2、3号楼及部分车库竣工验收合格。圣欣公司承诺认可的工程价款计算方式为施工中暂定1,200元每平方米，最终结算按2009定额和2013清单规范计价结算。根据一标段竣工面积，结合该计价方式进行计算，应支付原告工程款77,015,555.68元，已拨付部分工程款，原告垫资承建涉案工程，下欠原告工程款13,704,268元。 原告为证明其主张，提供以下证据：1．圣欣公司与圣景公司2014年4月16日签订的《建设工程施工合同》；2．《四川圣景建筑工程有限公司内部经营责任书》，该责任书由圣景公司与易中军、黄维中、付德毅、周孟轩于2014年10月30日签订，约定承包方式为包工、包料、包质量、包安全，工程造成价：二期面积90317.05m2（造价9,000万元）、三期83252.68m2（造价8,000万元），圣景公司扣除工程总额的2%作为企业所得税（营业税由易中军、黄维中、付德毅、周孟轩负责），本工程由易中军、黄维中、付德毅、周孟轩自主经营，公司内部实行独立核算，工程亏损由易中军、黄维中、付德毅、周孟轩负责承担，工程盈利奖励给该工程项目部，龙林云自愿为易中军、黄维中、付德毅、周孟轩履行本内部经营责任书担保，并愿承担连带担保责任；3．《四川圣景建筑工程有限公司东湖彼岸二、三期项目部安全生产目标责任书》和《四川圣景建筑工程有限公司东湖彼岸二、三期项目部质量目标责任书》，该二份责任书均由圣景公司与易中军、黄维中、付德毅、周孟轩于2014年10月30日签订；4．《东湖彼岸房地产项目第1、2、3号楼及该楼盘的部分地下室联合承建合同》，该合同由付德毅、赵泽圣、龙涛于2014年7月31日签订，约定三人合伙承建该项目，付德毅占70%，赵泽圣、龙涛各占15%；5．广安市中级人民法院（2018）川民终912号民事裁定书；6．《情况说明》，该《情况说明》2018年3月28日由龙林云、黄维术、易中军签名加盖岳池县东湖彼岸项目工程部专用章，该《情况说明》载明该项目一标段由付德毅与龙林云合伙修建，四个标段各自独立组织施工、独立核算；7．《蓝湾河畔、东湖彼岸修建付款方式》，拟证实拨款暂定为1,200元/平方米，最终结算按2009定额和2013规范清单计价结算；8．《竣工验收报告》，拟证实2016年9月26日，岳池县东湖彼岸二、三期工程经竣工验收，质量合格；9．中国联合财产保险股份有限公司保单，拟证实投保人圣景公司为岳池县东湖彼岸一标段1、2、3号楼及地下室工程购买了2015年7月1日至2016年12月5日建筑工程施工人员50人的意外伤害保险；10．《东湖彼岸结算建筑面积明细表2016.9.22》，拟证实一标段1号楼建筑面积25991.38m2，2号楼12119.21m2，3号楼11821.85m2，地下室7198.75m2；11．会审后施工图、增加工程量会议记录、排水总平面布置图、砖彻化粪池平面图、人工挖孔桩收方记录；12．《东湖彼岸一标段1、2、3号楼及部分车库、大门工程造价诉前鉴定意见书》，证实付德毅于2019年6月10日委托中磊工程造价咨询有限责任公司对东湖彼岸一标段1、2、3号楼及部分车库、大门工程造价进行诉前鉴定，2019年6月25日鉴定结论意见为，东湖彼岸一标段1、2、3号楼及部分车库、大门工程造价为人民币76,757,371元；13．《协议书》、转款凭证，证实中磊工程造价咨询有限责任公司应收付德毅鉴定费300,000元，已转账144,000元；14．普通发票，拟证实付德毅支付保全购买的保险责任保全费26,630元。 圣欣公司辩称，（一）原告无权起诉圣欣公司。原告付德毅是与圣景公司签订的系列合同，与圣欣公司没有签订任何合同，之间也不存在合同关系，根据合同的相对性来说，原告付德毅无权起诉圣欣公司。圣欣公司与圣景公司已经结算并给付完毕，不存在欠付工程款的情形，不应该再向付德毅承担任何给付责任。 （二）涉案工程承包的工程价是固定价。根据圣欣公司与圣景公司签订的两份《协议书》、以及圣景公司与付德毅等人签订的《四川圣景建筑工程有限公司内部经营责任书》来看：工程造价二期90317.05平方米造价90,000,000元，三期83252.66平方米造价80,000,000万元。圣欣与圣景明确了的是固定价，圣景公司与四个标段的实际施工人也明确了是固定价。原告诉称最终结算按2009定额和2013清单规范计价结算，只是自己一方的要求，既没有与圣景公司有此约定，也没有与圣欣公司有此约定，所以原告的这一说法没有事实依据。 （三）付德毅起诉超出了自己的承建范围。对于一标段的修建不是付德毅一个人，因为付德毅在一标段只有一部分的修建权。圣欣公司将开发的项目分成四个标段，其中蒋绍平、龙林云为一标段，易中军为二标段，黄维中为三标段，周孟轩为四标段。圣欣公司将该建设工程发包给圣景公司后，圣景公司也是按四个标段的方案来进行内部承包的。蒋绍平、龙林云的一标段，蒋绍平将自己所占的部分（股份比例56%）转给付德毅修建，龙林云并未将自己所占部分（股份比例44%）转给付德毅修建。也就是说一标段的实际施工人是付德毅和龙林云。付德毅又与赵泽圣、龙涛合伙，通过折算龙林云占44%，付德毅占39.2%，赵泽圣占8.4%、龙涛占8.4%，即便起诉也只能起诉自己的份额，而不能将一标段所有的权利全部归为他一个人所有。如果法院支持付德毅目前的起诉模式，那付德毅就可以起诉东湖彼岸二期、三期的全部工程价款，因为圣景公司承包给付德毅、易中军、黄维中、周孟轩也没有具体分清楚。 （四）一标段修建面积、工程价款、实际拨款。2016年9月10日圣欣公司与各标段的修建方通过实际测量，且各标段对修建面积也是认可的，其中一标段修建的面积为1号楼25991.38平方米，2号楼12119.21平方米，3号楼11821.85平方米，地下室7198.75平方米，合计57131.19平方米，按合同约定的价格计算工程价款为62,326,581元。实际拨款63,700,398元，加上工程启动资金借款，超拔2,703,817元。也就是说一标段已经超拨工程款，不存在还应支付工程款的情况，那么付德毅要求按7700多万元来支付工程款，没有事实依据。 （五）该案无需启动鉴定程序进行工程造价鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。无论从程序上还是实体方面，法院对付德毅申请工程造价鉴定采取的方式应当是不予支持或者不予准许。另外原告在2018年就本案同一事实已经起诉，并自愿放弃鉴定。 （六）原告付德毅还需支付未完成部分的工程款和建筑营业税。1．一标段消防工程、入户门安装工程、部分外墙保温工程、道路硬化、防雷设施、防盗门、后期维修费用、应分摊费用等，不是由付德毅完成，应核实该部分工程价款，由付德毅返还给圣欣公司。岳池县人民法院在（2018）川1621民初2751号案件询问了赵泽圣以及现场勘验笔录，足可以证实。2．圣欣公司为原告代付了民工工资、验收费用、水电费用、保险费用、税费等，应根据垫付金额，由付德毅返还给圣欣公司。3．付德毅应该以最终工程款作为基数按6.03%的标准支付建筑营业税，根据税法的相关规定，建筑营业税的交纳单位为圣景公司，承担建筑营业税的费用为原告。4．根据《四川省施工企业工程规费计取标准》的规定，应以圣景公司办理并以核准的标准执行，原告无权在工程价款中核算并收取归为己有，规费包括的项目是指养老保险费、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费、住房公积金，目前该工程已经结束，这些规费项目应以实际产生为准。 综上所述，原告付德毅起诉的涉案工程的一标段的工程是与圣景公司签订，与圣欣公司没有合同关系，工程价款系固定价，并且只是一标段的修建主体的一员，圣欣公司已经超拨付了工程款和垫支了后续维修部分项目的款项，原告付德毅的诉讼请求没有事实依据，也没有法律依据，请求依法驳回原告付德毅起诉圣欣公司的诉讼请求。圣欣公司对于超拔的工程款、垫支的费用、付德毅未完成部分的款项、应交纳的税费，另案起诉来保护自己的合法权益。 付德毅作为原告以建设工程施工合同纠纷起诉，那么付德毅就应该举证证明是实际施工人的证据，即实际履行方面的依据，签订了合同并不一定就实际履行，包括对涉案工程投入资金、技术和施工，与发包方的资金往来、结算等事项，与建设工程相关的账务资料、审批资料、验收资料。自己所做的并且通过验收的具体项目。如果付德毅不能提供，只能说明付德毅只签订了合同，没有实际履行，那么付德毅的诉讼请求就没有相应的证据支撑，就应当承担举证不能的法律后果，故请法院依法驳回付德毅对圣欣公司的全部诉讼请求。 圣欣公司提供了以下证据：1．（2018）川1621民初2751号案民事诉状，拟证明付德毅认可获得工程款63,000,398元；2．《协议书》，拟证明2014年4月16日圣欣公司将“东湖彼岸”二、三期承包给圣景公司，二期（3#-7#及地下车库）基础主体、装修装饰工程，建筑面积90,317.05平方米，合同价格9千万元，三期（1#-2#、8#-10#）基础主体、装修装饰工程，建筑面积83,252.66平方米，合同价格8千万元；3．《东湖彼岸房地产项目第1、2、3号楼及该楼盘的部分地下室联合承建合同》，拟证明该合同由付德毅、赵泽圣、龙涛于2014年7月31日签订，约定三人合伙承建该项目，付德毅占70%，赵泽圣、龙涛各占15%，盈利分配和债务承担以股份比例分配和承担；4．《四川圣景建筑工程有限公司内部经营责任书》，拟证明该责任书由圣景公司与易中军、黄维中、付德毅、周孟轩于2014年10月30日签订，约定承包方式为包工、包料、包质量、包安全，工程造成价：二期面积90317.05m2（造价9,000万元）、三期83252.68m2（造价8,000万元），圣景公司扣除工程总额的2%作为企业所得税（营业税由易中军、黄维中、付德毅、周孟轩负责），依法交纳本工程一切税和费。5．《质量责任书》、《生产目标责任书》，拟证明易中军、黄维中、付德毅、周孟轩为安全生产和质量第一责任人，对质量终身负责。6．《东湖彼岸结算建筑面积明细表》，拟证明2016年9月22日各标段签字认可的东湖彼岸各标段的建筑面积。其中一标段修建1号楼建筑面积25991.38m2，2号楼12119.21m2，3号楼11821.85m2，地下室7198.75m2；7．《东湖彼岸房屋主体结算汇总表》，拟证明圣欣公司超拔一标段工程款（工程启动资金、借款等）2,703,817元；8．《情况说明》，拟证明开发东湖彼岸有7名股东，其中龙林云占10%、蒋绍平占12.5%为一标段修建股东，实际施工修建系付德毅与龙林云，付德毅合伙体占一标段的56%，龙林云占44%；9．工程规费，拟证明圣景公司按规定收取规费的范围和标准；10．圣欣公司所做的部分工程项目及支出款项，⑴消防系统安装工程承包合同书、工程结算单、付款款凭证，⑵道路三角煞费苦心措施费，⑶保险费、检测费，⑷入户大门及门头费，⑸防雷设施，⑹代付一标段农民工工资，⑺防盗门，⑻一标段后期维修费，⑼一标段应分推费用，⑽另外大门拨款800,000元；11．调查龙林云笔录。 圣景公司书面辩称，1．付德毅起诉所称的东湖彼岸二期、三期工程，是圣景公司与开发企业圣欣公司签订承包合同。承包后分为四个标段施工。各标段独立组织，独立核算，自负盈亏。 2．圣景公司与圣欣公司签订二期承包合同时间是2014年4月16日，承包范围东湖彼岸二期3#-7#及地下车库基础主体、装修装饰工程，约定建筑面积90,317.05平方米，约定价格90,000,000元。 3．圣景公司与圣欣公司签订三期承包合同时间是2014年4月16日，承包范围东湖彼岸三期1#-2#、8#-10#基础主体、装修装饰工程，约定建筑面积83,252.66平方米，约定价格80,000,000元。 4．以上工程面积及单价均为暂时约定，最终以实际竣工面积和业主方圣欣公司核算单价为准。 5．东湖彼岸项目实际由该项目开发的股东分别组织施工队伍实际组织施工。四个标段分别对应，并由该项目开发股东指定的实际施工人与圣景公司签订内部经营责任书。签订时间为2014年10月30日，是在各标段施工队伍都已进场之后补签。一标段付德毅，对应的项目开发股东为龙林云、蒋绍平。二标段易中军，对应的项目开发股东为易中军本人。三标段黄维中，对应的项目开发股东为其兄黄维术。四标段周孟轩，对应的项目开发股东为黄斐虎。 6．该项目施工组织管理，实际由开发企业圣欣公司直接管理各施工标段。圣景公司未参与施工组织管理。 7．该项目工程量确认，实际由开发企业圣欣公司直接与各施工标段核实。圣景公司未参与工程量确认。 8．该项目工程款支付，实际由开发企业圣欣公司直接支付给各施工标段。没有采取先支付到圣景公司，再由圣景公司支付到各标段的模式。圣景公司未收取工程款。 9．该项目税费支出，实际由开发企业圣欣公司统一支付，再与各标段核算各自税收。圣景公司未参与。 10．我方认为，本案诉讼，是开发企业圣欣公司与一标段之间就建设工程价款的纠纷。圣欣公司有施工组织管理的能力和条件，一标段有实际施工能力，他们共同利用了圣景公司的名义组织施工。并且工程量核算，工程价款给付标准，都是由圣欣公司与各标段直接达成，圣景公司没有参与。工程成果都由圣欣公司享有。工程款都没有拨付到圣景公司，而是由圣欣公司直接拨付各标段。圣欣公司与各标段直接形成建设工程价款结算关系。圣景公司没有在项目建设过程中享受权利，因此也不应承担工程款给付义务。请求驳回原告对圣景公司的诉讼请求。 圣景公司提供2014年4月16日《协议》1份，该协议甲方为圣景公司，乙方为圣欣公司，约定：2014年4月16日签订的《东湖彼岸二期项目工程施工合同》和《东湖彼岸三期项目施工合同》不实际执行，仅作为乙方办理工程施工手续使用。甲方不承担任何义务和责任。 赵泽圣、龙涛辩称，我和龙涛占付德毅修建东湖彼岸一标段工程56%中的30%，我们要求和付德毅共同占有工程款。 龙林云辩称，东湖彼岸一标段工程修建付德毅只占56%，我占44%。 本院根据各方当事人所举证据、质证意见及陈述，认定事实如下：原告付德毅与被告岳池县圣欣房地产开发有限公司、四川圣景建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案，付德毅于2018年2月26日起诉至本院，2018年4月20日本院以（2018）川1621民初846号民事裁定书裁定驳回付德毅的起诉，广安市中级人民法院于2018年7月4日裁定撤销（2018）川1621民初846号民事裁定，指令岳池县人民法院审理。2018年7月30日本院以（2018）川1621民初2751号案继续审理，2019年4月4日本院裁定准许付德毅撤回起诉。 岳池县东湖彼岸房地产项目，是黄维术、黄斐虎、龙林云、李小奇、朱学勇、蒋绍平、易中军共同出资，以圣欣公司名义开发的，黄维术占17.5%、黄斐虎占17.5%、龙林云占10%、李小奇占20%、朱学勇占10%、蒋绍平占12.5%、易中军占12.5%。本项目二、三期工程，以圣景公司名义承包修建，共分四个标段，各标段自主组织施工，独立核算，圣景公司未实际参与，工程款由圣欣公司直接拨付各标段，圣欣公司与各标段直接进行工程价款结算。一标段工程为1、2、3号楼及部分地下室。 龙涛系龙林云之子，赵泽圣系龙林云女婿。付德毅在（2018）川1621民初2751号案庭审中认可龙林云签字的一标段工程拨款。 易中军、黄维中、周孟轩在（2018）川1621民初2751号案中均认为一标段与他们无关，均不愿参加该案的诉讼。 2014年4月16日圣欣公司与圣景公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定将“东湖彼岸”二期（3#-7#及地下车库）和三期（1#-2#、8#-10#）基础主体、装修装饰承包给圣景公司，二期合同价为90,000,000元，三期合同价为80,000,000元。2014年4月16日圣欣公司与圣景公司又签订《协议》，该协议甲方为圣景公司，乙方为圣欣公司，约定：2014年4月16日签订的《东湖彼岸二期项目工程施工合同》和《东湖彼岸三期项目施工合同》不实际执行，仅作为乙方办理工程施工手续使用。甲方不承担任何义务和责任。 2014年10月30日圣景公司（甲方）与易中军、黄维中、付德毅、周孟轩（乙方）签订《四川圣景建筑工程有限公司内部经营责任书》，该责任书约定承包方式为包工、包料、包质量、包安全，工程造成价：二期面积90317.05m2（造价9,000万元）、三期83252.68m2（造价8,000万元），圣景公司扣除工程总额的2%作为企业所得税（营业税由易中军、黄维中、付德毅、周孟轩负责），本工程由易中军、黄维中、付德毅、周孟轩自主经营，公司内部实行独立核算，工程亏损由易中军、黄维中、付德毅、周孟轩负责承担，工程盈利奖励给该工程项目部，工期从2014年5月10日至2019年5月9日；龙林云作为丙方自愿为易中军、黄维中、付德毅、周孟轩履行本内部经营责任书担保，并愿承担连带担保责任。同日甲、乙双方又签订《安全生产目标责任书》和《质量责任书》。 2014年7月31日付德毅、赵泽圣、龙涛签订《东湖彼岸房地产项目第1、2、3号楼及该楼盘的部分地下室联合承建合同》，该合同约定三人合伙承建该项目，付德毅占70%，赵泽圣、龙涛各占15%。 由黄维术、黄斐虎、龙林云、李小奇、朱学勇、蒋绍平、易中军开发股东签字并盖圣欣公司公章和岳池县东湖彼岸项目工程专用章的《蓝湾河畔、东湖彼岸建修付款方式》确认拨款1,200元/平方米，最终结算按2009定额和2013结算清单结算。 施工过程中，东湖彼岸一标段工程款均由龙林云签字确认在圣欣公司领取或转款给龙林云。2019年9月9日，在本院主持下，经圣欣公司、付德毅、龙林云进行账目核对，确认圣欣公司对东湖彼岸一标段工程已拨款66,743,652元（包含启动资金1,330,000元）。 2018年10月17日，在本院主持下，圣欣公司、付德毅等人对东湖彼岸一标段实地查看，进行部分抽查，确认东湖彼岸一标段工程1、2、3号楼外墙乳胶漆未做，1、2、3号楼所有天棚抹灰、内墙刮白未做，百叶窗、内阳台贴纸皮砖未做，室内给水管（每一套房屋）预留（PPR）6m，室内地板找平未做，公共部位楼梯间刮白已做，其余部分未刮白。 由黄斐虎、龙林云、李小奇、朱学勇等开发股东签字确认的《东湖彼岸结算建筑面积明细表2016.9.22》，证实一标段1、2、3号楼建筑面积分别为25991.38m2、12119.21m2、11821.85m2，地下室7198.75m2。 2016年9月26日岳池县东湖彼岸二、三期工程经竣工验收，质量合格。 2017年8月，付德毅委托四川佳诚建设项目管理咨询有限公司编制了“东湖彼岸一标段”建设工程《竣工结算总价》，结算价为77,015,555.68元，付德毅认为下欠工程款13,315,157.68元。在本院（2018）川1621民初2751号案件审理中，圣欣公司对四川佳诚建设项目管理咨询有限公司编制的“东湖彼岸一标段”建设工程《竣工结算总价》不予认可，付德毅遂于2018年11月16日向本院申请对案涉工程进行造价鉴定，2019年3月18日，付德毅书面向本院作出说明，在（2018）川1621民初2751号案件中放弃鉴定。 2019年5月8日，付德毅又向本院起诉圣欣公司、圣景公司建设工程施工合同一案，本院受理后，在审理过程中，2019年6月10日付德毅自己委托中磊工程造价咨询有限责任公司对东湖彼岸一标段1、2、3号楼及部分车库、大门工程造价进行诉前鉴定，中磊工程造价咨询有限责任公司未到现场进行实地勘察，根据付德毅提供的相关资料、《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）和2009计价定额、2013计价规等依据于2019年6月25日作出《东湖彼岸一标段1、2、3号楼及部分车库、大门工程造价诉前鉴定意见》，该鉴定意见为东湖彼岸一标段1、2、3号楼及部分车库、大门工程造价为76,757,371元。庭审中圣欣公司对该鉴定意见提出异议，认为诉讼中不应作诉前鉴定，应按照住房和城乡建设部《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）进行该鉴定，鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托进行鉴定，付德毅不是该规范规定委托人，委托程序违法，且工程量系付德毅单方提供的数据，不予认可。 2019年12月13日，本院已向付德毅进行了“涉案工程造价双方有争议，付德毅在诉讼中单方委托作诉前鉴定，对方不认可该鉴定，法院认为需要鉴定，付德毅作为原告，负有举证责任，限期在2019年12月20日前向本院申请鉴定等”释明，但付德毅未申请鉴定；圣欣公司也不申请请重新鉴定。 龙林云辩称东湖彼岸一标段工程是由龙林云与付德毅共同修建，付德毅占56%，龙林云占44%，付德毅占56%的修建股份系开发商蒋绍平转让的，龙林云的股份没有转让。付德毅称其修建的蒋绍平对应股份的工程就是一标段的工程。 本院认为，（一）中磊工程造价咨询有限责任公司《东湖彼岸一标段1、2、3号楼及部分车库、大门工程造价诉前鉴定意见》能否作为本案定案依据问题。 1.诉讼过程中，付德毅却委托进行诉前鉴定，该鉴定为诉前鉴定，鉴定机构没有按照诉讼中作鉴定的相关程序和相关规定进行；2.委托鉴定的材料是付德毅自己提供的资料，没有经过对方当事人确认，也未通过本院庭审质证；3.该鉴定的依据标注有住房和城乡建设部《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017，该规范规定委托人应是人民法院或者仲裁机构，但该鉴定的委托人是付德毅个人，4.该鉴定标注的程序为“接受委托，阅卷并接收委托人的相关资料，现场查勘、询问、拍照，核实鉴定资料、调查分析、工程量计算，进行工程套价、费用计算，经确认后出具造价鉴定意见。”但该鉴定结论是未到现场实地勘察、拍照等作出的；5.该鉴定被告方未参与且结论被告方不予认可。因此，该鉴定结论，本院不予采纳。 （二）举证责任分担问题。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定，另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误，申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”是对另一方可以申请重新鉴定的肯定，但并未免除承担举证责任当事人申请鉴定的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”提出司法鉴定申请的责任，应归属于对需要鉴定事项承担举证责任的当事人。就案涉工程价款，圣欣公司不申请重新鉴定，付德毅作为本案原告，对工程造价的基本事实承担举证责任。 （三）关于增加诉讼请求的问题。 庭审中，付德毅增加诉求为二被告共同向原告支付鉴定费150,000元和诉讼财产保全责任保险费26,630元。本院向付德毅送达了补交缴纳诉讼费用通知书，但付德毅未在法院规定的时间内向本院缴纳，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十三条规定，付德毅增加的诉讼请求，按撤诉处理。 综上所述，付德毅未向本院申请涉案工程造价鉴定，其主张被告尚欠其工程款13,704,268元的证据不充分，对其请求应依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 驳回原告付德毅的诉讼请求。 本案案件受理费99,800元，由原告付德毅负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广安市中级人民法院。 审 判 长  粟海燕 人民陪审员  何仕元 人民陪审员  张 洁 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  袁莎莎