陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终12729号上诉人（原审被告）：孔庆平，男，1972年9月19日出生，汉族，住陕西省商洛地区山阳县。委托诉讼代理人：李锋，男，1984年11月21日出生，汉族，住陕西省商洛市山阳县。被上诉人（原审原告）：朱兴山，男，1962年3月21日出生，汉族，住陕西省山阳县。委托诉讼代理人：王莉芬，陕西国友律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱珍，陕西国友律师事务所律师。原审被告：广西建工集团冶金建设有限公司，住所地：柳州市北雀路115号。法定代表人：覃振华，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴汉，陕西润海律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳星，陕西润海律师事务所律师。原审被告：陕西科强建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区朱雀路延伸段东侧1幢1单元10802室。法定代表人：刘传治，该公司经理。上诉人孔庆平因与被上诉人朱兴山、原审被告广西建工集团冶金建设有限公司、原审被告陕西科强建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初11683号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年8月21日，朱兴山受孔庆平雇佣，在陕西省西咸新区沣东新城红光大道市政工程---王寺段提升改造工程工地干活时，因9号工作坑上方突然塌方砸到朱兴山腰部致伤。朱兴山先后在西安长安泰和医院、西安医学院第一附属医院治疗，经诊断伤情为：腰1椎体压缩性骨折，共住院治疗23天。朱兴山在西安长安泰和医院花费医疗费2,000余元，在西安医学院第一附属医院花费医药费33,910.96元，出院后复查花费328元，以上费用朱兴山自行花费2,328元，其余医疗费用由孔庆平垫付。庭审中，朱兴山申请对其伤残等级、后续治疗费用、误工期、护理期、营养期进行鉴定，经原审法院委托西安市中级人民法院司法技术室后，该室对外委托陕西军大法医司法鉴定所鉴定后，作出陕军大司鉴所［2019］临鉴字第114号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：朱兴山伤情属十级伤残，后续治疗费为10,000元，误工期为150日、护理期为80日、营养期为80日。原告花去鉴定费2,280元。又查明，朱兴山之父朱家银于1933年5月1日出生，由朱兴山及兄弟姐妹共四人负责赡养。又查明，涉案工程发包单位系广西建工集团冶金建设有限公司，广西建工集团冶金建设有限公司依法将该工程所有劳务分包给陕西科强建设工程有限公司，双方于2018年5月18日签订了《建设工程施工劳务分包合同》约定禁止分包人再次转包。但陕西科强建设工程有限公司将部分劳务工程擅自转包给无施工资质的个人孔庆平。朱兴山受孔庆平雇佣后在从事雇佣活动中受伤。朱兴山于2018年10月23日向原审法院提出诉讼请求：1、孔庆平、广西建工集团冶金建设有限公司、陕西科强建设工程有限公司赔偿其医疗费、住院伙食补助费、护理费等共计65,452.88元。2、孔庆平、广西建工集团冶金建设有限公司、陕西科强建设工程有限公司承担本案诉讼费、鉴定费。事实与理由：2018年6月其经孔庆平介绍在陕西省西咸新区沣东新城红光大道市政工程---王寺段提升改造工程工地干活，主要负责打混凝土工作，每天劳务费用300元左右。2018年8月21日上午11点左右，其干活时因9号工作坑上方突然塌方砸伤其腰部，导致其受伤。后其先后被送往西安长安泰和医院、西安医学院第一附属医院治疗，经诊断伤情为：腰1椎体压缩性骨折，共住院治疗23天，共花费医药费33,910.96元。另，该工程施工单位系广西建工集团冶金建设有限公司，实际施工单位系陕西科强建设工程有限公司，孔庆平系该工程项目负责人。事故发生后孔庆平支付了大部分医疗费用，但对于其的其他损失尚未赔偿。故诉至法院要求判如所请。广西建工集团冶金建设有限公司辩称，其与朱兴山不存在劳动或雇佣关系，双方不存在劳动关系；并且其已经将案涉项目分包给陕西科强建设工程有限公司。双方分包合同依法有效，且陕西科强建设工程有限公司完全具备合法的承包资质。故本案与其无关，不应承担赔偿责任。陕西科强建设工程有限公司经传票传唤未到庭，其在质证笔录中称广西建工集团冶金建设有限公司是总承包方，其属于分包方，其从广西建工集团冶金建设有限公司承包劳务后，又分包给孔庆平，朱兴山是孔庆平雇佣的人。孔庆平经传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。原审法院认为，公民享有健康权。民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。公民、法人由于过错侵害他人人身权益应当承担相应的民事责任，但受害人对于损害的发生也有过错的可以减轻侵害人的民事责任。本案中，广西建工集团冶金建设有限公司系承包方，其依法将涉案工程分包给陕西科强建设工程有限公司，陕西科强建设工程有限公司具有分包资质，故广西建工集团冶金建设有限公司不存在过错，其与朱兴山之间亦不存在劳务关系，故朱兴山要求其承担赔偿责任不予支持。陕西科强建设工程有限公司分包后，其违反法律规定及合同约定将工程再次转包给无施工资质的个人孔庆平，其存在过错，故朱兴山要求其承担责任予以支持，应以承担30％责任为宜。孔庆平与朱兴山之间形成雇佣关系，朱兴山在从事雇佣活动中遭受人身损害，故朱兴山要求孔庆平作为雇主承担赔偿责任，于法有据，予以支持，其应以承担70％责任为宜。朱兴山损失有：医疗费2,328元、住院伙食补助费1,840元、营养费1,600元，误工费15,000元、护理费8,000元、后续治疗费10,000元，予以支持；朱兴山伤残等级为十级，残疾赔偿金为22,426元；被扶养人生活费为1,258.88元；朱兴山主张的交通费未提供证据，结合朱兴山治疗情况，酌定为500元；参照朱兴山伤残等级，精神抚慰金酌定为1,000元；鉴定费2,280元。综上朱兴山损失共计66,232.88元。由陕西科强建设工程有限公司承担66,232.88元×30％=19,869.86元，由孔庆平承担46,363.02元，孔庆平、陕西科强建设工程有限公司对于上述款项承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，遂判决：一、本判决生效后十日内，被告陕西科强建设工程有限公司赔偿原告朱兴山医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计19,869.86元，被告孔庆平赔偿原告上述损失共计46,363.02元，二被告对于上述损失承担连带给付责任。二、驳回原告朱兴山要求被告广西建工集团冶金建设有限公司承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,436元，原告已预交，由原告承担100元，由被告陕西科强建设工程有限公司承担350元，由被告孔庆平承担986元，二被告承担部分与上述款项一并给付原告。宣判后，孔庆平不服，向本院提起上诉，请求：1、请求二审法院依法改判，由朱兴山对自己劳务受伤承担40%责任；2、一审认定朱兴山损失有误，应重新核定；3、朱兴山受伤后，其垫付了医疗费（数额以票据为准）及其他费用4,680元（护理费3,600元，生活费1,080元），请求二审法院一并处理，在其应负担的赔偿总额中予以扣减；4、一、二审案件受理费由朱兴山承担。事实与理由：2018年8月21日，朱兴山在其承包的工地施工，进行井下作业。在休息期间，朱兴山未听从工地技术人员的指挥，撤离到安全地带休息，而在具有安全风险的作业面休息，期间发生作业面垮塌致朱兴山受伤的安全事故。从受伤经过看，朱兴山在整个过程中，安全意识淡薄，自我保护不足，违反工地技术人员安排、指挥在前，故朱兴山对受伤事故的发生存在一定过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。一审判决由其与陕西科强建设工程有限公司承担全责，朱兴山未承担责任，属于法律适用不当，二审法院应予纠正。本案应根据当事人各自的过错，由其与陕西科强建设工程有限公司、朱兴山分担责任。具体为朱兴山承担40％责任，其与陕西科强建设工程有限公司负担60％责任。一审中，朱兴山未如实陈述案件事实，对自己受伤后，其支付住院伙食补助费、护理费亦未如实陈述，致使其垫付的费用在一审判决给付中未予扣减，案件事实不清，一审判决对其不公，请求二审法院予以纠正。其所垫付的费用，有朱兴山记账凭证、朱兴山书写收据等为证，同时在2018年8月25日至9月12日期间，其雇请护工对朱兴山进行护理，其支付护工护理费3,600元，其实际参与护理，应对护理价值货币化，并在其最终承担的给付内容中予以扣减。一审中，已认定其垫付医疗费3万余元，但在判决给付中未予扣减，未做一并处理，不符合法律规定。一审法院认定营养费1,600元，朱兴山医嘱中无医疗机构加强营养建议，依照法律规定朱兴山不产生营养费损失。综上，其认为一审判决中对朱兴山损失核定有误（如护理费、住院伙食补助费、营养费），已支付费用应在判决给付中扣减而未扣减（如医疗费、已支付的生活费），法律适用不准确（如过错责任划分），请求二审法院依法予以纠正。朱兴山辩称，孔庆平所述无事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，一审判决并无不当。首先，孔庆平所述其受伤原因是，在休息期间其未听从工地技术人员的指挥，撤离到安全地带休息，而是在具有安全风险的作业面休息，期间发生作业面垮塌其受伤的安全事故不属实。事故发生时间是2018年8月21日上午11点左右。事故发生时其并未在休息，而是在正常干活。事故发生原因是，工作坑上面突然塌方砸伤其的腰部，导致其严重受伤。如果发生塌方事故时，其坐在地面休息，那么塌方后其受伤的部位应该是腿部或者头部，而不应该是腰部，孔庆平所述显然不符合常理。本案中，其是受害人，其损害发生原因是塌方，其本人不存在主观过错，不应当承担责任。故一审判决由孔庆平及陕西科强建设工程有限公司承担责任并无不当。其次，对于孔庆平所述，他垫付的医疗费及住院期间护理费3,600元、生活费1,080元，一审判决中未予以扣减无事实和法律依据。一审判决经审理查明部分，已经查明其在西安泰和医院花费医疗费2,000元，在西安医学院第一附属医院花费医疗费33,910.96元，出院后复查花费328元，以上费用中其自行垫付2,328元，其余医疗费由孔庆平垫付。并且，其仅请求支付其本人垫付的2,328元，并未超额主张本次事故产生的医疗费，故一审判决符合法律规定。孔庆平并未在一审中请求其他责任主体承担自己已经垫付的医疗费用，根据不告不理原则，一审法院不能当然予以判决。孔庆平应另案向其他责任主体主张以上费用。关于护理费问题，其共住院治疗23天，时间确定，无须鉴定。其申请鉴定的护理期限是出院之后，仍需护理的期限，与住院期间的护理并不冲突，一审判决并无不当。关于住院伙食补助费问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，以及《陕西省级机关差旅费管理办法》附表二省级机关省内差旅住宿费和伙食补助费标准表中规定，西安市住院伙食补助费的标准为100元／天，一审判决每天按照80元计算符合法律规定。最后，关于营养费问题。根据《人身损害受伤人员营养期评定标准》相关规定并结合其伤情，其伤残等级为十级，经鉴定营养期限为80天，每天按照20元计算，一审判决营养费共计1,600元于法有据。广西建工集团冶金建设有限公司述称，其公司与朱兴山不存在劳动或雇佣关系，本案不具备其公司向朱兴山赔偿的前提，孔庆平要求其公司出席本案无依据，其公司已依法将案涉项目分包给陕西科强建设工程有限公司，陕西科强建设工程有限公司具备合法承包资质，故陕西科强建设工程有限公司雇佣人员在施工过程中受伤的情形与其公司无关，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，其公司不应承担任何赔偿责任。陕西科强建设工程有限公司经传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。经审理查明，原审判决认定的事实属实。本院认为，雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应当承担赔偿责任。本案中，朱兴山在从事雇佣活动中遭受人身损害，孔庆平作为雇主应当承担赔偿责任。原审法院判决孔庆平承担70％责任，符合法律规定，应予维持。孔庆平上诉称，朱兴山因在休息期间未听从工地技术人员的指挥，未撤离到安全地带休息的原因而受伤，朱兴山对其受伤存在过错，应承担相应责任。因孔庆平所述与事故发生时在现场的证人证言证明朱兴山在干活中受伤不一致，且孔庆平并无证据证明其所述内容，故对其该项上诉意见本院不予采纳。对于孔庆平上诉称，其垫付的住院期间护理费3,600元、生活费1,080元，一审判决中未予以扣减。因其所称的费用，朱兴山不承认收到了该费用，孔庆平也无证据证明给付了该费用，故孔庆平对该部分费用的上诉，因证据不足，本院不予支持。关于营养费，经司法鉴定营养期限为80天，每天按照20元计算，一审判决营养费共计1,600元于法有据。故孔庆平上诉称营养费不应支持的意见，本院不予采纳。关于孔庆平上诉称其垫付的医疗费，提供的护理问题，因朱兴山对该费用并未起诉，本案不予涉及。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费381元，由上诉人孔庆平负担。本判决为终审判决。审判长 董 凡审判员 肖晓通审判员 辛 娟二〇一九年十二月二十日书记员 陈 歆