四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川2002民初2700号 原告：李大华，男，1971年1月4日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：杨起，四川川源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡雁峰，四川川源律师事务所律师。 被告：四川明瑞建设工程有限公司，住所地四川省成都市天府新区华阳街道新希望大道二段158号锦官丽城28栋2层212号、213号、215号、216号，统一社会信用代码915101002067510108。 法定代表人：谭学明，总经理。 委托诉讼代理人：陈冬，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：郑伯富，四川旭兴律师事务所律师。 原告李大华与被告四川明瑞建设工程有限公司（下简称明瑞公司）建设工程合同纠纷一案，本院以（2018）川2002民初5638号民事判决书做出判决后，原告不服上诉于资阳市中级人民法院，二审法院认为应当鉴定而未移送鉴定以（2019）川20民终166号民事裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年5月15日重新立案后，另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理，并移送鉴定，已鉴定结束。原告李大华及其委托诉讼代理人杨起、胡雁峰和被告明瑞公司之委托诉讼代理人陈冬、郑伯富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李大华向本院提出诉讼请求：1.判决被告给付原告劳务费60万元及利息（自2012年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告承建资阳“摩根时代”工程，2011年6月，原告与被告达成建设工程劳务分包协议，约定原告承包被告承建的上述工程7、8号楼的分包工程，并与被告公司及其项目经理陈开德约定了工程单价按2009年《四川省工程预算清单定额计价》，因地下室、商业部分因层高超高，且绝大部分未抹灰，故在前述计价基础上每平方米增加10元。同年7月，原告遂组织劳务人员从事施工至2012年4月完工，被告施工现场项目部共支付原告劳务费计92万元，后原告多次要求确认决算工程量被拒绝。被告早已在建设单位办理了竣工结算手续，结算价款中也包括了原告分包的施工部分。被告主张原告未施工完毕即退场无事实依据。被告拖欠工程款的行为违约，给原告造成了较大的损失，原告至今仍欠付民工工资应依法给付。为维护自身合法权益，特诉至法院判如所请。 被告明瑞公司辩称，1．没有《四川省工程预算清单定额计价》，只有《四川省建设工程工程量清单计价》；2．被告与发包人签订的建设工程施工合同，承包合同价格按定额下浮5.5%，因此被告与原告的价款不可能按定额计价；3．即使按清单定额计价，刮灰、刷乳胶漆价格分别是几元、十元不等，不可能在此基础上每平方米再增加10元；4.原告所称在2012年4月完工不实，而是中途退场迫使被告临时组织其他施工队完工；5.原告退场后，被告项目负责人和施工人员曾多次打电话发短信要求原告李大华到现场核对工程量办理结算，原告置之不理。原告要求支付60万元劳务费，既无工程量的证据也无工程单价的证据，请求依法驳回原告的诉讼请求。 当事人为证明自己的主张向本院提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。原告李大华向本院提交下列证据：1．原告身份证复印件、被告的营业执照复印件，证明原、被告主体资格；2．安全会议记录及签到表、情况说明、领款单，证明原告李大华于2011年6月起即在被告承包的“摩根时代”小区承揽装饰工程；3．被告与阳晨公司合同、录音记录、分包工程质量评估报告，证明原告所分包的装饰劳务工程于2015年5月10日经现场监理检查为合格工程；4．竣工验收备案书三份、竣工结算报告，证明原告参与施工的7、8号楼于2012年6月8日竣工验收合格，地下室于2014年9月5日竣工验收合格；原告分包的装饰工程总施工面积达118901.7平方米；5．证人证言，⑴李文菊证明：我是原告的妹妹帮他管理“摩根时代”7、8号楼的涂料、刮灰班组，安排工人做工，代他到公司开会，不知道施工面积、分包单价是多少，我没有参加承包的工程的验收，工程结算了没有也不知道；⑵李玲证明：当时做涂料每平方米2.2元，乳胶漆5元，因工期延长、工价增长后每平方米都涨了1元，是包工，可能做了一年，做了多少个平方记不住了，做完后是验收了的；⑶证人田某证明：我从原告手上拿了活又叫人来和我一起做。原告请的刮灰、刷乳胶漆的工人，头年刮灰3.9元、刷乳胶漆4.9元，第二年因为人工工资涨了就各涨了1元，我做的“摩根时代”营业房下面的地下室，好像是6、7栋，做了多少面积、付了多少钱记不到了，不知道多少人做工、有没有人验收结算。对原告提交的证据1、2，被告认可其真实性，证明原告分包“摩根时代”7、8号楼的墙面涂料施工、被告已支付工程款92万元、原被告双方未办理完工清算的事实，符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信；证据3与证据4综合证明了原告参与施工的7、8号楼已竣工验收合格，本院予以采信，但不能达到原告分包工程面积的证明目的；证据5证明了原告分包的工地请人管理、务工、确定单价的事实，本院予以采信。 被告明瑞公司向本院提交下列证据：1．《建设工程施工合同》证明被告承建的“摩根时代”7、8号楼的工程价款已经按照《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件计价下浮了5.5%，原告作为劳务分包，不可能不下浮，更不可能按定额计价的刮灰6-7元（含税费、管理费等）的基础上每平方米再增加10元；2．《工程分包协议》证明在“摩根时代”7、8号楼工程之后开工的6号楼工程，分包单项价格为：刮灰4.5元／平方米，内墙乳胶漆8元／平方米，外墙乳胶漆11元／平方米，进一步证明原告诉称的单价是没有事实依据的；3．证人罗某证明：“摩根时代”6号楼的刮灰单价为4.5元／平方米，7、8号楼有些活原告没做完就叫我做的，与被告无书面协议，主要是刮灰，每平方4.5元，补烂240元一天，7、8号楼大概剩到的工程量有4万平方米，最少做了7个月，结账领了钱的，没有结算单，我承包的部分有4万平方米，不知道原告做了多少、验收结算没有，我做的是验收了的；4.监理列会纪要、照片3张：证明8号楼3单元并非由李大华施工；5.资阳阳晨房地产开发有限公司（以下简称阳晨房开司）出具的情况说明1，证明摩根时代项目8号楼三单元施工时间比7号楼、8号楼1、2单元的时间晚约一年；6.情况说明2，证明摩根时代一期工程7、8号楼1、2单元室内刮白不合格，交房前阳晨房开司安排其他施工单位进行处理，共计处理费用约10万元。该费用已在应付明瑞公司工程款中扣除；7.图片7张证明原告施工不合格，污染其他工序。原告对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，本院对三性予以采信；证据2原告认为无签约时间，证明的内容与本案无关联性，本院亦不予确认；原告认为证据3达不到证明目的，补烂存在，但其先证明补烂是4万平方米，后又说的是其承接的工程是4万平方米，前后不一，且无其他证据予以佐证，故本院对其证明内容不予采信；证据4原告予以认可，承认8号楼3单元并非由自己施工，鉴定的范围也不包含8号楼3单元，本院予以采信；证据5原告认为情况说明1与竣工验收合同备案书时间差距巨大，达不到被告证明目的，本院不予采信；证据6情况说明2、证据7与工程质量评估报告所记载内容相悖，均达不到被告证明目的，本院认为被告并未提供阳晨房开司对明瑞公司应付款中扣除处理费用10万元的相关证据，本院不予采信。 因原被告双方对工程量和工程造价无法达成一致，原告李大华申请对案涉工程量及工程造价进行鉴定，本院委托四川省名扬建设工程管理有限公司（以下简称名扬公司）进行鉴定，名扬公司于2019年12月6日出具名扬鉴字【2019】2348号鉴定意见书，鉴定意见为：总的工程量208847.08平方米，工程造价是1581625.13元，其中税金是53189.56元。本院组织原被告双方进行质证，原告方质证意见为：对鉴定意见书三性均予以认可；被告方质证意见为：对鉴定意见书中三性均不予认可，理由：1.鉴定意见书工程造价均是按照2009版工程量清单计价定额计算，而被告与发包人之间约定按04定额总价下浮5%计价；2.按照住建部和国家监督检验总局发布的计价规范凡是按照工程量清单计价必须依据合同；3.从原来一审庭审中查明的事实可以证明原被告协商的是按综合单价计算，鉴定意见书按照09定额计价背离了原被告之间的约定；4.鉴定结论关于工程量的刮腻子的遍数暂时按3遍来计价，而庭审中原告李大华认可是1遍，背离了客观事实；5.工程量完全是按照施工图计算，是假设全是李大华施工来作出鉴定，而一审中李大华认可是中途退场；6.关于工程总价款的问题，鉴定结论是150多万，与李大华一审中提交的证据发包人与承包人总的工程造价是不吻合的，发包人给被告的总价款只有92万，被告作为分包人分包给李大华不可能超过92万。本院认为，鉴定机构系法院依法委托，鉴定人员具有相应资质，鉴定是在原被告双方到场，鉴定机构勘验现场后出具。被告也当庭表示不申请重新鉴定，因此本院对鉴定意见予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年4月8日，被告与阳晨房开司签订《建设工程施工合同》承建“摩根时代”7、8号楼的建设施工。原告经人介绍于2011年6月至2012年4月组织工人对“摩根时代”7、8号楼及其地下室做墙面涂料施工（包含刮灰、刷乳胶漆和部分踢脚线）。自2011年6月至2013年6月止，原告七次从被告处领取劳务费计92万元。原被告双方未对工程量及工程造价进行结算，因原被告双方对工程量和工程造价无法达成一致，经原告申请，本院委托名扬公司对案涉工程进行鉴定，名扬公司于2019年12月6日出具鉴定意见书，鉴定意见为1.摩根时代小区建设工程7、8号楼标准层（室内刮腻子）工程量为99027.44㎡；工程造价为833714.14元，其中税金28037.55元；2.摩根时代小区建设工程7、8号楼地下室和商业（刮腻子）工程量23982.94㎡；工程造价201912.43元，其中税金6790.25元；3.摩根时代建设工程7、8号楼梯步间和公共部分（乳胶漆）工程量17232.86㎡；工程造价为309375.52元(含刮腻子的工程造价)，其中税金10404.2元；4.摩根时代小区建设工程7、8号楼屋顶花架（乳胶漆）为工程量2075.49㎡；工程造价40443.57元（含刮腻子的工程造价），其中税金1360.10元；5.摩根时代小区建设工程7、8号楼外墙面百叶窗和飘窗板（刮腻子）工程量为9217.19㎡；工程造价为77599.76元，其中税金2609.66元；6.摩根时代小区建设工程7/8号楼所有天棚和剪力墙均未进行水泥抹灰由申请人施工的工程量57311.16㎡；工程造价118579.91元，其中税金3987.80元。 另查明，“摩根时代”7、8号楼及地下室分别于2012年6月8日和2014年9月5日在资阳市住房和城乡规划建设局进行竣工验收备案，备案书载明：建设单位为阳晨房开司，施工单位为明瑞公司。2018年8月21日本院受理李大华诉被告明瑞公司劳务合同纠纷案，（2018）川2002民初4640号，因原告无正当理由拒不到庭，按撤诉处理。 本院认为本案的争议焦点为鉴定意见书载明的工作量和工程价款能不能作为定案依据。 原被告均认为签订了施工合同，但均没有提供合同，且相互称合同在对方手中，本院视为没有书面合同。从被告承认原告施工并给付工程款92万元看，原被告之间至少有口头合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”应当认定为合同无效的规定，原告明瑞公司将工程转包或分包给没有资质的李大华，双方订立的合同应属无效，根据《解释》第二条建设施工合同虽然无效，但经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持的规定，李大华承包工程2014年9月5日前验收合格，因此，原告要求被告支付工程价款的请求，理应予以支持。 《鉴定意见书》载明的工作量和工程价款能不能作为定案依据问题。原被告双方均未提供关于案涉工程的计价方法和标准的约定的相关证据，鉴定机构采用09定额计价符合法律规定；被告认为鉴定书中涉及的工程量包含原告李大华所做不合格工程和罗某后期补烂的工程，但被告仅仅有罗某的证言，且罗某在庭审中称其承包的工程部分有4万平方米，与案涉工程量差距较大，而被告没有提供与罗某之间关于补烂工程的结算单，和相关票据予以证明。原告李大华称是做完后因运送材料将墙面弄脏的，而且只有几百元的工程量，根据民事诉讼证据规则，应当由被告承担举证不能的后果。案涉工程工作量和工程价款的鉴定系人民法院根据原告的申请依法委托，原被告对鉴定机构和鉴定人员资质、鉴定程序的合法性、送检材料的真实性均无异议。被告虽然对鉴定标准和鉴定结果有异议，但没有提供足以推翻鉴定意见的证据，因此，《鉴定意见书》应当作为定案依据。即按照《鉴定意见书》确定的原告完成工程造价1581625.13元，被告已付款92万元，被告应付款为661625.13元。原告请求被告支付60万元，属于对自己权利的处分，本院予以尊重。 关于欠付工程款利息问题。原告主张自2012年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止，因原被告双方没有约定利息计付标准，且原告承认经被告催促没有与被告进行结算，酿成本案纠纷原被告均存在过错。本案经过鉴定才确定原被告之间的工程造价，因此，本院酌定从原告主张权利之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。 综上，对原告的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告四川明瑞建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李大华劳务费60万元及利息（利息从2018年8月21日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 二、驳回原告李大华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费9800元，由被告四川明瑞建设工程有限公司负担。（已由原告李大华垫付，被告四川明瑞建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李大华）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审 判 长  马天友 人民陪审员  姚金元 人民陪审员  马 莉 二〇一九年十二月二十四日 书 记 员  沈 杰