呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书（2019）内0105民初4851号原告:朱三岭,男,现住陕西省旬邑县。委托诉讼代理人：胡文祥，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖晖，广东国晖律师事务所律师。被告:深圳瑞和建筑装饰股份有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人:胡正富，总经理。委托诉讼代理人：蔺启明，内蒙古英南律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯芳，内蒙古英南律师事务所律师。原告朱三岭与被告深圳瑞和建筑装饰股份有限公司（以下简称瑞和建筑装饰公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱三岭委托诉讼代理人胡文祥，被告瑞和建筑装饰公司委托诉讼代理人蔺启明、侯芳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告朱三岭向本院提出诉讼请求：一、请求依法确认原、被告于2015年11月6日签订的《工程项目管理责任书》(呼和浩特恒大华府5#楼室内精装修工程)、《工程项目管理责任书》(呼和浩特恒大华府6#楼室内精裝修工程)为无效合同；二、请求依法判令被告立即向原告返还扣除的9%管理费人民币3240938.65元及利息275389.77元(以应返还的管理费为基数,按照中国人民银行同期贷款利率,自2017年8月24日起计算至实际偿还之日止,暂计至2019年5月30日的利息为275389.77元以上合计人民币3516328.42元；三、本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由：2015年7月27日,被告与恒大地产集团呼和浩特有限公司(以下简称恒大公司”)签订《呼和浩特恒大华府5#、6#楼室内精装修工程施工合同》,约定:工程名称为呼和浩特恒大华府5#、6#楼室内精装修工程;工程地点为呼和浩特市赛罕区;合同暂定总价为人民币37567628.79元;工期为150日历天。被告承接上述工程后,又将该工程转包给原告,原告于2015年9月进场施工。原告与被告于2015年11月6日签订《工程项目管理责任书》,约定:工程名称为呼和浩特恒大华府5#楼室内精裝修工程;工期为2015年9月9日至2016年8月30日止;工程造价为人民币24849248.25元；原告向被告上缴结算造价的9%作为管理费。同日,原告与被告签订《工程项目管理责任书》,约定:工程名称为呼和浩特恒大华府6#楼室内精裝修工程;工程造价为人民币12718380.54元;原告向被告上缴结算造价的9%作为管理费。原告于2017年8月23日完成上述所有工程的竣工验收工作。随后,原告与被告进行结算,双方初步结算的结果如下:结算总造价为人民币36010429.46元,甲供材金额总计人民币13574526.01元；税金总计人民币1302656.3元,被告已经向原告支付工程款为人民币16706840.16元,恒大公司代付材料及人工费为人民币1383700元。双方存在的争议如下:原告认为涉案工程存在甲方因土建原因延迟交付原告施工导致施工成本增加,涉案工程湿作业施工成本增加以及室内石材价格增加,最终导致原告在涉案工程施工出现严重亏损的情形,被告不应按照结算造价的9%收取管理费;尤其是,被告居然连甲供材部分都按照9%收取管理费，甲供材是由恒大公司提供的，而且金额达到13574526.01元,原告并未从甲供材中获取半分利润，却要向被告支付9%的管理费,这对原告是极其不公平、不合理的。被告却认为应继续按合同约定的9%收取管理费,扣取管理费后,被告无需再向原告支付任何工程款。原告认为:被告承接涉案工程后,将其转包给没有资质的原告属于违法分包,被告与原告之间的分包合同应为无效合同,因此,被告收取原告9%的管理费没有法律依据,理应予以返还。综上所述,为维护原告的合法权益,特向贵院提起诉讼,望判如所请。瑞和建筑装饰工程公司辩称，原告诉求中要求返还管理费的具体数额缺乏事实依据，也缺乏法律依据。第一，被告是案涉工程的承包人，承担了案涉工程的招标、组织、管理等工作，此类工作也已经以各种形态物化到涉案工程之中。管理费中含有已经上缴国家的各项税金，有管理工人的工资等各项实际支出，这些费用都是工程项目运作中的必要支出，工程项目的正常运行就必然会有各种费用和支出，不仅是劳务这一项支出，管理费很多都是被告为了运行项目支出的税金、管理成本以及因原告工程的施工质量问题而产生的维修和代付工人工资等。另外，管理费不同于工程价款，不应返还给原告。第二，案涉工程即《呼和浩特恒大华府5号楼6号楼室内精装修工程》是被告与恒大地产集团呼和浩特有限公司签订的，之后，被告考虑在内蒙地区劳务等资源的缺乏，对案涉项目评估后，将该项目交付朱三岭带领工人施工，被告主要负责项目的管理运营和协调，双方签订了关于呼和浩特恒大华府5#6#楼《室内精装修工程工程项目管理责任书》两个协议，协议中第六条约定：乙方（朱三岭）应当遵守甲方（瑞和公司）的财务制度，乙方上缴甲方的目标利润为合同及结算造价的9%，进行控制，是在建设单位或总包支付工程款之后收取；这有别于先交付工程管理费的其他工程施工合同纠纷案，那么约定是一回事，可是实际收到多少管理费，这是另一回事，这需原告进一步的证据证实。另外，这管理费中有2.5%的所得税，其中6.5%的管理费中还有营业税和其他各项税金，以及各项管理成本支出等等。现依据被告提供的证据材料，经过我方初步核算如下：①案涉工程项目的结算总造价：36010429.46元；②扣减项目中的甲供材款：13786206.01元；③扣减甲方恒大公司代付工人工资：1383700元；④扣减承兑汇票贴息款：732748.32元；由①-②-③-④得出20107775.13元；⑤扣减付原告工程款：17956840.16元；20107775.13-17956840.16=2150934.97元；⑥扣减税金：（企业所得税36040429.46*2.5%=900260.74元；其他各项税金：1238204.02元；两项合计2138464.76元；）：2138464.76元；⑦扣减管理人员工资和差旅费用：628000+26341=654341元；由20107775.13-⑤-⑥-⑦=负641850.79元。以上计算过程都是结合被告在庭审过程中所举的证据而计算得出，有详实的证据证明整个计算过程的真实性和合理性。显然，被告在该项目中并没有向原告所在诉状中陈述的那样扣减了项目结算总造价9%的管理费，实际合同的履行情况恰恰是被告处于一种亏损状态，并不存在所谓的项目盈余，也不存在任何的实际所得，也不曾按照原被告双方的约定去向原告实际扣除管理费，因此被告因为没有所得，也不存在返还的义务。综上所述,原告的诉求缺乏事实和法律依据。双方当事人围绕各自的主张向本院提交证据，对于双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于双方有异议的证据，本院将在本院认为部分予以阐述。结合庭审及双方当事人所提交证据，本院认定如下事实：2015年7月27日，案外人恒大地产集团呼和浩特有限公司（甲方）与深圳瑞和建筑装修股份有限公司（乙方）签订《呼和浩特恒大华府5#、6#室内精装修工程施工合同》，合同约定：乙方负责按甲方确认的施工图纸及相关设计变更通知对住宅室内、首层电梯大堂及电梯间、标准层电梯间装修工程；承包范围为呼和浩特恒大华府5#、6#室内、首层电梯大堂及电梯间、标准层电梯间精装修工程的施工，具体内容包括各区域地面、天棚、墙面的装修，入户门、室内护窗栏杆制安、卫生洁具、卫生间挂件、橱柜、地柜、开关插座、灯具、抽油烟机、煤气炉、消毒碗柜安装等，其它范围：包含5#2单元室外门廊工程及6#楼外门廊石材工程，不包含在本工程承包范围的毛坯房和已施工的样板房：5#1单元三层样板房、大堂、三层标准电梯厅、门廊石材，5#、6#首层毛坯房；承包方式：包人工、包材料、包机械、包损耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包市场风险、包验收合格、包税金的形式承包本项目；开工日期暂定2015年7月15日，合同总工期150日；暂定总价37567628.79元。2015年11月6日，瑞和建筑装饰公司（甲方）与朱三岭（乙方）签订两份《工程项目管理责任书》，双方约定：乙方承包呼和浩特恒大华府5#、6#室内精装修工程，乙方负责呼和浩特恒大华府5#、6#室内精装修工程施工（具体内容详见施工图及工程量清单）；工程造价分别为24849248.25元及12718380.54元；工程项目管理方式为独立全额承包和目标利润进行管理；乙方上缴甲方的目标利润为合同及结算造价的9%（其中6.5%为管理费，2.5%为所得税）进行控制，在建设单位或总包支付工程款后收取，即建设方支付的每笔工程款，甲方按照收款额的91%付给项目部进行开支管理。甲乙双方之间的最终内部结算必须同时满足以下4个前提条件：1、工程竣工验收完毕并交付，其且已经符合施工合同和国家规范的要求；2、建设单位与甲方的工程竣工结算完毕；3、建设单位应支付给甲方的工程款已全部到位；4、项目整套工程资料原件已经完成提交到甲方。另双方就工程质量标准、项目经营、费用管理、管理规定等内容进行了约定。案涉工程于2017年8月23日经建设方验收并确认验收合格。2018年，建设方恒大地产集团呼和浩特有限公司与瑞和装饰公司就案涉恒大华府5#、6#室内精装修工程结算，并形成双方盖章签字的《工程结算造价表》，该表中确定最终结算金额为36010429.46元，同时备注：甲供材领用13786206.01元。案涉工程工程款均由恒大地产集团呼和浩特有限公司支付给瑞和装饰公司后，由瑞和装饰公司支付给朱三岭。2019年4月30日，瑞和装饰公司与朱三岭对账，形成《恒大华府项目收款汇总表》，该表确认朱三岭合计总收款为17956840.16元，包括实际收款14770525.16元，代付材料款3186315元，预借工程款105万元。另，双方在庭审中确认，就案涉两项工程恒大公司代付工人工资为1383700元。另查明，证人顾某是瑞和装饰公司派驻案涉项目的施工经理，具体负责案涉项目的施工管理，协调施工人及发包方。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，瑞和建筑装饰公司承接案涉工程后将其转包于无施工资质的朱三岭，并签订两份关于呼和浩特恒大华府5#、6#室内精装修工程的《工程项目管理责任书》，上述两份《工程项目管理责任书》应为无效协议。故朱三岭主张确认原、被告于2015年11月6日签订的《工程项目管理责任书》(呼和浩特恒大华府5#楼室内精装修工程)、《工程项目管理责任书》(呼和浩特恒大华府6#楼室内精裝修工程)为无效合同的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于原告第二项诉讼请求管理费返还的问题。首先，朱三岭是否依照《工程项目管理责任书》的约定向瑞和装饰公司交付9%的管理费，即3240938.65元。依据双方初步结算，案涉两项工程总工程款为36010429.46元。庭审中，双方均确认经过了初步结算，即案涉两项工程总工程款为36010429.46元。经过双方初步结算，无争议的部分是恒大公司代付款金额1383700元。有争议的部分主要包括三个方面：1、已付金额；2、甲供材金额；3、抵扣税金。就有争议部分，本院作如下认定及分析：一、已付款金额，庭审中，原告方主张已付款金额为16706840.16元，依据被告所提交有原告签字的《恒大华府项目收款汇总表》，在该表中确认原告收到款项为17956840.16元，原告朱三岭在该表的签名，能够说明其对该表所载各项数额的认可，故本院认定已付金额为17956840.16元。二、甲供材金额，原告主张甲供材金额为13574526.01元，但是其对恒大公司与瑞和装饰公司的《结算工程结算造价表》无异议，故本院有理由相信其对《结算工程结算造价表》所备注事项甲供材领用13786206.01元的认可。三、抵扣税金，原告在起诉状中主张应抵扣税金为1302656.3元，被告主张应抵扣税金为2138464.76元，包括企业所得税900260.74元（36010429.46×2.5%）及其他各项税金1238204.02元（提交相应金额的税票），本院认为，在双方所签订《工程项目管理责任书》无效的前提下，其所约定的税金不作参考，但是原告自认应扣税金1302656.3元，本院予以认定。综上，就案涉工程，瑞和装饰公司已付款项合计34429402.47元，差额部分为1581026.99元，即原告并未向被告支付管理费3240938.65元，主张返还3240938.65元无事实依据。其次，对于已付管理费应付得到返还的问题。经庭审查明，案涉两项工程施工过程中瑞和装饰公司负有管理义务，并派驻施工经理跟进工程。与此相对应，朱三岭亦认可案涉工程的结算、竣工验收均有瑞和装饰公司参与。故本院认为，瑞和装饰公司在案涉工程施工中参与了管理。《工程项目管理责任书》确认无效后，朱三岭对于瑞和装饰公司的管理行为应当支付对价。本院认为，双方在明知朱三岭无施工资质的前提下签订《工程项目管理责任书》，双方均有过错，任何人不得从自己的过错中获利，朱三岭亦不能从其违法行为中获得利益。如果认定管理费不应从工程款中扣除，不仅导致朱三岭对其过错不承担任何责任反而获得比订立协议可预见的更高的工程款，与《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的立法目的不符，还会以此鼓励建筑业市场秩序。综上，对于朱三岭主张瑞和装饰公司返还扣除的9%管理费人民币3240938.65元及利息275389.77元的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、确认原告朱三岭与被告深圳瑞和建筑装饰股份有限公司于2015年11月6日所签订《工程项目管理责任书》(呼和浩特恒大华府5#楼室内精装修工程)、《工程项目管理责任书》(呼和浩特恒大华府6#楼室内精裝修工程)为无效合同；二、驳回原告朱三岭其他诉讼请求。案件受理费34931元（原告已预交），由朱三岭负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及其副本两份，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 张俊青人民陪审员 苏志华人民陪审员 张素芬 二〇一九年十二月一日书 记 员 刘 慧