广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0102民初3747号 原告：吕建华，男，1964年11月18日出生，汉族，住广西河池市金城江区。 委托诉讼代理人：杨宏基，广西科悦律师事务所律师。 被告：广西宏达建筑有限公司，住所地：南宁市西乡塘区科园大道52-1号嘉华绿洲2号H座713号，统一社会信用代码：9145010020088471X1。 法定代表人：吴俊，该公司执行董事。 被告：广西宏达建筑有限公司南宁第三分公司，住所地：南宁市西乡塘区工业园科德路2号科莱北楼403-2号，统一社会信用代码：450111000006713。 负责人：尹发宏。 被告：广西南宁邕州饭店有限公司，住所地：南宁市兴宁区民主路18号，统一社会信用代码：914500001982215614。 法定代表人：韦艳霞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：彭佩妮，广西金桂北斗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍笑雪，广西金桂北斗律师事务所实习律师。 原告吕建华与被告广西宏达建筑有限公司（以下简称“宏达公司”）、广西宏达建筑有限公司南宁第三分公司（以下简称“宏达第三分公司”）、广西南宁邕州饭店有限公司（以下简称“邕州饭店”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月20日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年9月11日公开开庭进行了审理。原告吕建华及其委托诉讼代理人杨宏基，被告宏达公司的法定代表人吴俊、邕州饭店的委托诉讼代理人彭佩妮、伍笑雪到庭参加诉讼。被告宏达第三分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吕建华向本院提出诉讼请求：1.被告宏达公司及被告宏达第三分公司共同支付尚欠原告的工程款1043742.72元；2.被告邕州饭店在欠付被告宏达公司工程款范围内（即在681510.98元范围内）对本案被告宏达公司、被告宏达第三分公司承担连带责任；3.本案全部诉讼费用由各被告承担。事实与理由：被告邕州饭店投资建设的南宁邕州饭店宴会厅危旧房改造工程由被告宏达公司中标总承包。之后被告宏达公司将该工程的施工交由其下属分公司即被告宏达第三分公司实施。随后该分公司又将该工程转包给原告具体施工，并于2012年12月11日与原告签订《施工项目经济责任制合同书》，约定原告按工程造价的1%向其支付管理费，各种税费均由原告承担。原告于2016年底竣工交付给广西名苑餐饮股份有限公司使用。经结算，该工程总价为6945470.98元，广西名苑餐饮股份有限公司已支付工程款6263960元给被告宏达公司，尚欠工程款681510.98元至今未付。原告迄今为止已收到宏达公司转付的工程款5485000元，尚欠工程款1043742.72元未付（计算公式：总造价-管理费-税费-已转付工程款=尚欠工程款，即：6945470.98-6945470.98×1%-6945470.98×5%-5485000=1043742.72元）。涉案邕州饭店宴会厅工程已由原告实际施工完毕并交付业主使用，宏达第三分公司应按约定将工程款支付给原告，宏达公司负有共同支付的义务，邕州饭店应当在欠付工程款的范围内对原告承担责任。现原告为维护自己的合法权益，请求法院判如所请。 被告宏达公司辩称，涉案工程是宏达第三分公司承包，所有材料均在被告宏达第三分公司处，对于工程款宏达公司不清楚，涉案工程施工时吴俊还不是法定代表人。被告宏达公司收到款项后已经将该款转给被告宏达第三分公司，被告邕州饭店实际尚欠被告宏达公司工程款项681510.98元，包括在原告主张的1043742.72元内。原告主张的工程款计算方法应扣减1%的管理费、扣减5.7%的税费。 被告邕州饭店辩称，1.被告邕州饭店与被告宏达公司签订的建设工程施工合同第11条规定，非经发包人同意，被告宏达公司不得将涉案工程转包挂靠施工，被告邕州饭店从来没有同意被告宏达公司将涉案工程转包挂靠施工，被告宏达公司从未向被告邕州饭店告知工程转包事项，被告邕州饭店不认可原告是工程施工人，原告无权主张工程款。2.原告主张的餐厅工程建设工程施工合同已经于2014年10月8日解除，并已经结算完毕，无欠付工程款。3.原告的诉讼请求已经超过诉讼时效。餐厅工程施工合同2012年签订，于2014年10月解除，原告于2019年就该餐厅工程提起诉讼已经超过诉讼时效。综上，请求驳回原告诉讼请求。 被告宏达第三分公司未作答辩，亦未向本院提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年10月8日，《中标通知书》载明：建设单位：南宁邕州饭店，中标单位：广西宏达建筑有限公司，工程名称：南宁邕州饭店餐厅，承包类型：总承包，工程规模：1个单体工程，楼房建筑，地面5层，面积4218.07平方米，中标价（人民币）：401.3万元，工期290天。 2012年10月18日，南宁邕州饭店（发包人）与宏达公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），主要约定：第一条、工程名称：南宁邕州饭店餐厅。工程内容：土建、水电、装饰等工程量及施工图所包含的内容。建筑规模：1个单体工程，楼房建筑，地面5层，面积4218.07平方米。第五条、合同价款：肆佰零壹万零叁佰元整（401.03万元）。 2012年12月11日，被告宏达第三分公司（甲方）与原告吕建华（乙方、分包责任人）签订《施工项目经济责任制合同书》，主要约定：一、承包范围：甲方承包的邕州饭店餐厅项目工程全部合同内容。乙方必须无条件执行甲方与业主签订的施工合同及有关该工程的协议条款，并将其作为本协议附件共同遵守。二、承包指标：（一）乙方为该工程的分包责任人，自负盈亏包工包料组织施工，负责主持该工程的具体工作，并承担风险责任。（二）以本工程项目合同造价4000000元为基数，应上缴甲方管理费1%，计40000元。如竣工结算时合同造价调整，则管理费也作相应调整，各种税费由乙方自行承担。五、工程价款结算。（一）工程款的拨付按工程合同有关条款执行。（二）建设单位支付的工程款必须按甲方要求汇入甲方账户。乙方在办理拨付工程款手续前，须向甲方提供工程税票及购买材料发票、劳务收据原件核查，并提交复印件一式一份交由财务科存档。每拨付一笔工程款，按1%扣除管理费。(三）严禁直接向建设单位领取现金、支票或向外单位开具通用收款发票等途径漏交或迟交上交款；严禁将附属工程的成本转到已实行上缴费用包干的主体工程，违者作贪污论处。(四）若施工过程中建设单位资金不能按时到位或竣工后工程款不能结清，由乙方负责催讨，甲方协助。(五)工程竣工后，保修期内发生的维修工作和费用由乙方负责，滞留在建设单位的保修金保修期满后乙方负责追讨。(六）甲方与建设单位签订的承包合同中所涉及的质量、安全、工期等奖罚均由乙方享受或承担。 内部承包合同结算：（一）乙方收入为工程竣工结算价扣除项目施工成本、上交管理费、各项税费，并增减各项奖罚款等所余。合同还就其他事项作出约定。宏达第三分公司在该合同甲方落款处盖章，尹发宏在甲方法定代表人处签字；吕建华在该合同乙方落款处签字捺印。 2014年10月8日，邕州饭店（甲方、发包人）与宏达公司（乙方、承包人）签订《解除协议》，主要约定：甲乙双方于2012年10月18日签订《建设工程施工合同》自本协议生效之日起正式解除。邕州饭店在该协议甲方落款处盖章，时间2014年10月8日；宏达公司在该协议乙方落款处盖章，时间2014年10月8日。 2012年4月5日，《中标通知书》载明：建设单位：南宁邕州饭店，中标单位：广西宏达建筑有限公司，工程名称：邕州饭店宴会厅危旧房改造工程，承包方式：施工总承包，承包类型：综合单价包干，中标价（人民币）：壹仟零捌拾陆万肆仟肆佰柒拾肆元整壹角（¥10,864,474.10)，工期60日历天。 2012年4月13日，南宁邕州饭店（甲方、发包方）与宏达公司（乙方、承包方）签订《邕州饭店宴会厅危旧房改造工程施工合同》，主要约定：第一条、工程名称：邕州饭店宴会厅危旧房改造工程。工程内容：宴会厅、旧厨房改造、包厢、大堂的装饰装修（含电气照明、卫生间给排水），详见施工图纸及甲乙双方确认的关于本工程的预算表的内容。第五条、合同价款：工程总造价为：10800000元。第十一条第4款第（2）项“乙方应在甲方支付工程进度款前提供发票，若不按时提交相应金额的发票，造成付款延误责任不在甲方”。 吕建华的银行流水显示：2012年6月21日宏达南宁第三分公司向其转账700000元，备注“劳务费”；2012年7月24日宏达南宁第三分公司向其转账500000元，备注“劳务费”；2012年11月5日宏达南宁第三分公司向其转账450000元，备注“劳务费”。 2012年4月28日，吕建华出具《收据》，载明：收到南宁邕州饭店旧楼改造工程款1520000元，备注：工程款1620000元-暂扣税金100000元=1520000元。2012年5月8日，吕建华出具《收据》，载明：收到南宁邕州饭店旧楼改造工程款1595000元，备注：工程款1620000元-暂扣税金25000元=1595000元。2012年6月21日，吕建华出具《收据》，载明：收到南宁邕州饭店旧楼改造工程款700000元，备注：工程款760000元-暂扣税金60000元=700000元。2012年7月24日，吕建华出具《收据》，载明：收到南宁邕州饭店旧楼改造工程款500000元，备注工程款500000元。2012年11月5日，吕建华出具《收据》，载明：收到南宁邕州饭店旧楼改造工程款450000元，备注工程款450000元。原告自认还于2017年1月22日收到南宁邕州饭店旧楼改造工程款720000元。 2017年1月22日，尹发宏向原告出具《承诺书》，载明：原广西名苑餐厅股份公司邕州饭店危旧房改造工程项目挂靠于广西宏达第三分公司（承包人：吕建华）。本公司承诺：1.结算审定后出具税务票；2.尾款按甲方转款实际金额转到承包人（吕建华）账户。尹发宏在落款处注明广西宏达第三分，并签字捺印。 2015年11月17日，南宁邕州饭店向宏达公司发出《关于要求贵司在限期内提供相关结算资料的催告函》(邕店函[2015]27号)，告知邕州饭店已经委托广西建坤工程咨询有限公司对名苑餐厅一期工程即邕州饭店宴会厅危旧房改造工程造价进行造价评估。 2018年1月30日，广西建坤工程咨询有限公司出具《建筑安装工程结算文件》，其中载明：一、工程概况：建设单位为南宁邕州饭店，施工单位为广西宏达建筑有限公司。工程内容：宴会厅、旧厨房改造、包厢、大堂的装饰装修（含电气照明、卫生间给排水）。二、审核内容：对邕州饭店宴会厅危旧房改造工程结算。五、审核结果：送审金额为9493384.59元，审核后定案金额为6945470.98元，核减金额为2547913.61元。 2018年8月24日，广西名苑餐饮股份有限公司向被告宏达公司发出《关于开具发票及结款的工作联系函》，其中载明：“南宁邕州饭店是我公司的股东之一，由其投资建设、贵公司承建的邕州饭店宴会厅危旧房改造工程是我公司的投资项目之一，并实际由我公司付款。现已竣工交付使用，并已结算审定完毕，结算总价6945470.98元，期间进度款支付总额为：6263960元，我公司至今未收到贵公司开据的工程款税票”。宏达公司认可收到该函。 另查明，涉案的邕州饭店宴会厅危旧房改造工程已交付使用。宏达公司就本案邕州饭店宴会厅危旧房改造工程未向邕州饭店出具发票。邕州饭店、宏达公司及原告均认本案的邕州饭店宴会厅危旧房改造工程工程总价款为6945470.98元及邕州饭店未向宏达公司支付的工程款为681510.98元的事实。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告宏达南宁第三分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交相关证据，视为其已放弃依法享有的质证、抗辩等诉讼权利。 （一）关于原告是否为本案的适格主体的问题。 被告宏达公司中标了邕州饭店两个工程项目，分别为“南宁邕州饭店餐厅”及“邕州饭店宴会厅危旧房改造工程”。（1）“南宁邕州饭店餐厅”宏达公司中标后，由宏达南宁第三分公司与原告签订《施工项目经济责任制合同书》，由原告实际施工。关于该工程项目宏达公司与邕州饭店已于2014年10月8日解除合同并结算。（2）在本案中原告主张“邕州饭店宴会厅危旧房改造工程”的工程款。原告就该工程并未与宏达南宁第三分公司签订书面合同。原告主张其亦是该工程的实际施工人。经查，1.宏达公司认可“邕州饭店宴会厅危旧房改造工程”亦系宏达南宁第三分公司承包的。2.宏达南宁第三分公司的法定代表人尹发宏曾于2017年1月22日向原告出具《承诺书》，证实了邕州饭店危旧房改造工程项目承包人系吕建华。3.原告提交的《收据》中载明收到的是“南宁市邕州饭店旧楼改造工程款”，宏达公司对此亦予以认可，且《收据》金额与原告提供的银行流水金额相一致。综上，现有证据已形成证据链，足以证实原告吕建华系本案“邕州饭店宴会厅危旧房改造工程”的实际施工人，故吕建华系本案的适格原告。 关于本案是否已过诉讼时效的问题。 2017年1月22日宏达南宁第三分公司的法定代表人尹发宏向原告出具《承诺书》，认可待本案工程尾款收到后转到承包人吕建华账户，根据《中华人共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”的规定，原告于2019年5月20日起诉至本院并未超过诉讼时效。故对被告邕州饭店抗辩本案已过诉讼时效，本院不予采信。 关于原告诉请的工程款的问题。 如前所述，原告与宏达南宁第三分公司虽未签订书面合同，但双方实际存在建设工程施工合同法律关系。而原告并无施工资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原告与宏达南宁第三分公司之间的建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，邕州饭店已实际使用涉案工程建筑且未持异议，故现原告吕建华依合同向对方宏达南宁第三分公司主张工程款，本院予以支持。原、被告均认可涉案工程结算总价为694547.98元。原告自认需要扣减应支付工程款的1%作为管理费及5%的税费。被告宏达公司对管理费扣减无异议但抗辩应按5.7%来扣除税费。对此宏达南宁第三分公司未答辩亦未提交任何证据，视为放弃其答辩及举证的权利。现被告宏达公司抗辩应扣税率为5.7%，但未进行举证，其应承担举证不能的不利后果，故本院对被告宏达公司的抗辩不予采纳，应按工程造价的5%来扣除税费。另根据原告自认及现有证据证实被告宏达第三分公司已经向原告支付5485000元，亦应予以扣减。现原告主张被告宏达公司支付尚欠工程款1043742.72元（计算方式：尚欠工程款=总造价-管理费-税费-已转付工程款，即：6945470.98-6945470.98×1%-6945470.98×5%-5485000），有事实及法律规定，本院予以支持。 （四）关于被告宏达公司应否承担责任的问题 鉴于被告宏达南宁第三分公司系被告宏达公司设立的不具有法人资格的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告宏达南宁第三分公司的民事责任可先以其经营管理的公司财产向原告支付，不足部分再以被告宏达公司承担。 关于被告邕州饭店应否在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，邕州饭店作为发包人应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。被告宏达公司与被告邕州饭店均认可邕州饭店已向宏达公司支付危旧房改造工程的工程款6263960元，尚欠工程款681510.98元。故被告邕州饭店应在欠付工程款681510.98元的范围内承担连带责任。对于被告邕州饭店抗辩宏达公司为根据约定先向其司开具发票，其司有先履行抗辩权。本院认为被告邕州饭店该抗辩于法无据，本院不予支持。关于被告邕州饭店提出被告宏达公司应向其开票的抗辩，其司可另案主张。 综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告广西宏达建筑有限公司南宁第三分公司向原告吕建华支付工程款1043742.72元； 被告广西宏达建筑有限公司南宁第三分公司以其经营管理的资产不足以清偿上述第一项债务时，不足部分由被告广西宏达建筑有限公司向原告吕建华清偿； 被告广西南宁邕州饭店有限公司在681510.98元范围内对上述第一项债务承担连带责任。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的财产所在地的人民法院申请执行。 案件受理费14194元，由被告广西宏达建筑有限公司、广西宏达建筑有限公司南宁第三分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  周云珍 人民陪审员  卢 静 人民陪审员  韦宏斌 二〇一九年十二月十日 法官 助理  曹 畅 书 记 员  刘 艳 附法律条文： 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。