广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3315号 上诉人（原审被告）：王代贵，男，汉族，1963年7月6日出生，住广西壮族自治区桂林市资源县。 委托诉讼代理人：雷启蕃，广西正宪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫宪德，广西正宪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谭斌，男，黎族，1976年10月14日出生，住广西壮族自治区桂林市资源县。 委托诉讼代理人：邹松龄，男，汉族，1965年10月6日出生，住广西资源县，系谭斌表兄。 上诉人王代贵因与被上诉人谭斌民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区资源县人民法院（2019）桂0329民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人雷启蕃与被上诉人谭斌及其委托诉讼代理人邹松龄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王代贵上诉请求：请求二审法院撤销资源县人民法院（2019）桂0329民初398号民事判决，并改判上诉人只需按本金五万元与年利率百分之六计算本金利息。事实和理由：1．上诉人认可从被上诉人处借款5万元且收到5万元，系被上诉人夫妻2015年8月29日向上诉人转账的2万、3万共5万元。2.2015年9月15日，上诉人向被上诉人书写的借条系提前书写，但实际上被上诉人并未向上诉人交付10万元，庭审时未提交银行转账单据或收条，上诉人未认可此笔借款实际交付，且借条原件已不存在；被上诉人陈述此后借款不超2天便会要求书写借条可看出，被上诉人2015年5月13日交付5万元给上诉人时隔5个月后书写借条完全不符合案件事实。3.2015年9月22日，上诉人书写10万元借条给被上诉人，但此10万元原件已不存在证实借款已归还。4．上诉人于2016年8月8日收到被上诉人的4.35万元转账，书写日期为8月7日的借条原件不存在证实借款已归还。5．即使以上三笔借款借条真实存在，但并未约定具体利率计算利息，一审法院以2017年3月20日书写借款协议内记载利率认定为三张借条利率不符合案件事实，且该借款协议内容并未真实发生。6．一审程序中第一次开庭被上诉人自认上诉人已归还8万元，与二次开庭自认6.5万元自行矛盾，因此无需举证，上诉人认为应认定8万元为归还本金性质才符合事实，因此，三张无原件借条应认定为未约定利息。综上，一审法院查明事实后认定事实错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 谭斌辩称，答辩人与被答辩人是师徒相交，徒弟有求于师父，谁知徒弟别有用心，借款不还。一审法院查明并认定事实清楚，证据充分，适用法律依据正确。请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。 谭斌向一审法院起诉请求：1、判令被告归还原告借款本金25万元及利息34.105344万元（利息按年利率24%计算至2019年5月31日，利息计算方法附后）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2015年，原、被告系机动车教练与学徒关系认识，被告从事规模新型农业种养经营工作，并注册资源县富贵牛养殖有限公司，由于被告公司项目投资资金周转困难，向原告借款25万元，付红利性利率5%每月，按月结算。至2017年7月13日，被告因公司短期不能产生收益，不能归还借款，原告出于资金安全考虑，被告保证并承诺原告借款的安全性，双方对前期借款利息结算后将利息计入后期借款本金，并重新出具了《借款协议》及《借条》。然而，自签订《借款协议》后，被告违反《借款协议》成了老赖，原告为维护合法权益，特提起诉讼。 一审法院认定事实：2015年9月15日，被告向原告出具《借条》，载明：今借到谭斌人民币现金100000元，暂定于2015年12月底一次性归还，所借是实。原告于2015年5月13日取现金70000元给被告50000元，于2015年8月29日自己转账20000元，通过其妻卿冬荣转账30000元，共100000元给付给被告。2015年9月22日，被告向原告出具《借条》，载明：今借到谭斌人民币现金100000元，所借属实，特立此据为凭。当天，原告通过其妻卿冬荣转账95000元给被告，预先扣除了按照月利率5%计算的当月利息5000元。2016年8月7日，被告向原告出具《借条》，载明：今借到谭斌人民币现金50000元，限定时间2个月，如到时没有归还，将以基地两百亩厚朴林抵交，永不反悔，所借属实，立此据为凭。2016年8月8日，原告通过其妻卿冬荣转账43500元给被告，扣除了利息6500元。因没有返还借款，经双方清算协商，2017年4月16日（农历2017年3月20日），被告向原告出具《借条》今借到谭斌人民币现金436000元，所借属实，特立此据为凭。因被告没有返还借款，2017年7月13日（农历2017年6月20日），以原告谭斌为甲方，以被告王代贵为乙方，双方签订《借款协议》，约定：鉴于（1）乙方因投资资金周转，于2017年3月20日（农历，下同）前向甲方共借走436000元，于2017年3月20日向甲方出具《借条》，双方口头约定《借条》出具后乙方应于每月20日（农历）前向甲方支付当月利息21800元。（2）现乙方暂时无法向甲方支付借款本金，也未支付借条出具之日至今的利息65400元。为保障甲方资金安全，并帮助乙方渡过经营困难，经协商达成如下协议：一、应乙方要求，甲方同意乙方尚欠的本金436000元及尚未支付的利息65400元，共计501400元作为借款本金，自本协议签订之日起甲方继续借给乙方使用。即，双方确认，甲方现出借给乙方的借款本金共501400元。二、借款期限为本协议签订之日起一年。三、乙方借款利息为月利率5%，即25070元每月。乙方应于每月20日前支付，否则视为违约，每逾期一日，向甲方支付借款本金及未付利息总额千分之一的违约金。协议还对其他事项进行了约定。2017年8月15日，被告存现金15000元到原告账户。2018年5月18日，被告转账50000元给原告。原告多次催收未果致诉。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、被告借款本金是多少？原告是否履行了给付被告借款的义务？二、被告已经返还原告多少借款？关于第一个争议焦点，被告于2015年9月15日出具的《借条》载明借款100000元，其中50000元通过转账给付，另外50000元，原告陈述是在2015年5月13日取款70000元，将其中的50000元借给被告，被告当时出具了50000元的借条，但在后来再借50000元重新出具以上100000元的借条时被告将之前所出具的50000元借条收回，陈述符合常理及经济往来交易习惯。被告否认收到该50000元现金，但原告在2015年9月15日前先给付借款，被告后在2015年9月15日书写出具给原告100000元《借条》，被告是智力健全的成年人，若在只收到50000元的情况下是不会出具100000元《借条》给原告，这也从后来被告两次收到原告转账借款出具与扣除利息前数额对等的借条给原告可以证实。故该院确认2015年9月15日被告向原告借款100000元。至于2015年9月22日被告向原告借款借条写100000元，但实际转账时扣除利息5000元，只转账95000元。2016年8月7日向原告借款借条写50000元，但实际转账时扣除利息6500元，只转账43500元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定。故该院确认2015年9月22日被告向原告借款95000元，2016年8月8日（借条于2016年8月7日出具，转账给付在2016年8月8日）被告向原告借款43500元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”的规定，双方约定月利率5%超过法定利率，按照月利率2%计算截止本案2019年7月31日起诉受理时，被告应支付原告借款本金238500元（100000+95000+43500），符合法律规定的利息212149.9元【100000×2%×（46+16÷30）+95000×2%×（46+9÷30）+43500×2%×（35+23÷30）】。关于第二个争议焦点，根据庭审查明的情况，被告于2017年8月15日存现金15000元到原告账户。于2018年5月18日转账50000元给原告。根据以上第一个争议焦点的计算，应视为被告共支付原告65000元利息，则被告尚欠原告借款本金238500元，利息147149.9元（212149.9- 65000）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条第一款、第三十条判决：一、被告王代贵返还原告谭斌借款本金238500元，支付利息147149.9元；二、驳回原告谭斌的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明的法律事实亦无异议，本院予以确认。 本院认为，上诉人王代贵与被上诉人谭斌在2015年9月15日的借款10万元的《借条》中并未有借款利息的约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”、第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”的规定，该款逾期利息应从双方约定的2016年1月1日起按年利率6%计付利息。双方在2015年9月22日、2016年8月7日的借条上虽然没有利息约定，但从给付的款项看是存在预扣利息的行为。故可推定双方存在口头5%利息约定。一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》确定，该款按2%利率支付利息符合法律规定。 在当事人同时存在有同期到期借款本金和未给付利息的情况，一般是先还利息后还本金。本案上诉人王代贵第一笔无利息借条借款为2015年12月30日。而上诉人王代贵在2017年8月15日、2018年5月18日还款共计6.5万元并未写明是还哪笔款时，应按优先计算归还2015年12月30日到期的10万元借款本息。2016年1月1日到2017年8月15日10万元借款的逾期利息为100000×6%×20.5/12=10248元。上诉人王代贵所还款项为还本金4752元，还利息10248元。尚欠本金为95248元。2017年8月16日至2018年5月18日间95248元所产生的利息为：95248元×6%×9/12=4286元。扣除利息后尚欠本金为49534元（95248元-45714元），到2019年5月31日时，上诉人王代贵尚欠该款利息为3097元（49534元×6%×12.5/12）。 关于上诉人王代贵于2015年9月15日所写的10万元借款是否收到该款的问题。上诉人王代贵认为其虽然写了10万元借条，但没有到10万元款项只收到转账的5万元。根据双方在一审中的举证，上诉人王代贵除在2015年9月15日向被上诉人谭斌书写了10万元借条后，又于2015年9月22日再次向被上诉人谭斌书写借条借款10万元。二次借款时间只相差7天的时间。显然，5万元款项并非小数额款。作为一名有完全民事行为能力的成年人，应当清楚在书写借条后，未按借款上的数额收到相应款项，且在后一次借款时，依然未要求对方先补足前次借款金额，有违正常人思维及行为。且到本案提起诉讼前，上诉人王代贵亦未对其认为的未到的10万元款项而书了10万元借条提起撤销之诉。故，上诉人王代贵该上诉理由不成立。 关于上诉人王代贵对2015年9月22日、2016年8月7日借款是否已归还的问题。 根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，上诉人王代贵主张对于2015年9月22日、2016年8月7日，所借被上诉人谭斌138500元已还完。理由为被上诉人谭斌现在没有了借条原件。上诉人王代贵对2015年9月22日、2016年8月7日的借款事实并不否认，但对还款的事实并未提交其是在何时、何地以何种方式还款的证据。故，在双方认可在有借款事实的基础上，不因被上诉人谭斌现无法提供借条原件而免除了上诉人王代贵主张借款已还完的举证义务。上诉人王代贵因对其主张的还款没有提交证据证实待证事实成立，应承担对该主张举证不能的不利法律后果。 2015年9月22日、2016年8月7日上诉人王代贵所借被上诉人谭斌借款到2019年5月31日的利息为：112310元［（95000×2%×44）+（43500×2%×33）］。 综上，一审判决认定的部分事实不误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区资源县人民法院（2019）桂0329民初398号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区资源县人民法院（2019）桂0329民初398号民事判决第一项“被告王代贵返还原告谭斌借款本金238500元，支付利息147149.9元；”为一、被告王代贵返还原告谭斌借款本金188034元，支付利息115407元。 一审案件受理费4855.27元，由上诉人王代贵负担2428元，被上诉人谭斌民2427.27元。 二审案件受理费9710元，由上诉人王代贵负担4855元，被上诉人谭斌民负担4855元。 本判决为终审判决。 审判长  陈海涛 审判员  王治斌 审判员  王 凯 二〇一九年十二月十六日 书记员  朱银燕