福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽07民初99号 原告：福建省二建建设集团有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区冶山路105号。 法定代表人：徐惠民，董事长。 委托诉讼代理人：林建松，福建省二建建设集团有限公司公司律师。 委托诉讼代理人：刘雄，福建闽天律师事务所律师。 被告：福建万峰投资有限公司，住所地福建省南平市建瓯市新区汇丰花园2#楼-21二楼。 法定代表人：游万太，执行董事。 委托诉讼代理人：陈鹏，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王弯，北京大成（福州）律师事务所律师。 原告福建省二建建设集团有限公司（以下简称二建公司）与被告福建万峰投资有限公司（以下简称万峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告二建公司的委托诉讼代理人林建松、刘雄，被告万峰公司的委托诉讼代理人陈鹏、王弯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 二建公司向本院提出诉讼请求：1.万峰公司返还履约保证金5000万元并支付利息、违约金（利息自2013年11月6日起至返还之日止按年利率7.8%计；违约金自2014年5月6日起至2014年11月2日以本金5000万元为基数按日利率0.283‰计算合计2532850元、自2014年11月3日起至返还之日止以本金5000万元为基数按日利率0.45‰计）；2.万峰公司支付工程款26785775元及自2017年4月17日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计的利息；3.二建公司对第二项诉讼请求的工程款享有优先受偿权；4.本案诉讼费由万峰公司负担。事实和理由：2013年11月1日，二建公司与万峰公司签订《建设工程施工合同》，约定二建公司承建建瓯市万峰中央广场工程，次日又签订《补充协议》。2013年11月3日，双方签订《补充协议（二）》约定，二建公司支付万峰公司5000万元履约保证金，万峰公司从收到履约保证金的次日起按年利率7.8%支付利息；万峰公司应于6个月内返还履约保证金，如未按约履行，除应支付履约保证金及利息外，还应按未偿还部分的日利率0.283‰支付违约金。2013年11月5日，二建公司交付5000万元履约保证金。2014年8月1日，二建公司与万峰公司分别签订A1区、C2区工程《建设工程施工合同》，约定二建公司承建建瓯市万峰中央广场A1区工程和C2区工程。合同签订后，二建公司按约进场施工。2015年1月7日，二建公司要求返还履约保证金，万峰公司承诺从2014年11月3日起按日利率0.45‰计付违约金，并于2015年4月30日前还款。2016年9月27日，二建公司出具工程结算书，确认建瓯市中央广场桩基工程造价26785775元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，二建公司依法享有工程价款优先权。 万峰公司辩称，一、二建公司要求返还履约保证金不能成立。其一，合同尚未解除，二建公司无权要求返还履约保证金。即便合同解除，二建公司不履行合同义务，万峰公司亦可没收履约保证金；其二，双方约定履约保证金在承包人完成工程量达3000万元后三日内一次性无息返还。而二建公司自认的或司法鉴定的工程量均未达到3000万元，二建公司要求返还履约保证金并无合同依据；其三，万峰公司作出返还履约保证金的承诺、回函答复，系在二建公司虚报工程量的情况下作出的意思表示，故该承诺及回函不发生法律效力。其四，即便返还保证金的条件成就，二建公司主张的利息亦高于行业标准。二、二建公司要求支付工程款不能成立。其一，双方约定单栋主体结构封顶后14天内，万峰公司支付已完工工程量造价预算的85%，封顶后则按月进度的85%付款。因二建公司尚未完成桩基工程，其主张工程款，缺乏事实与合同依据。其二，司法鉴定意见的工程造价仍存在问题。三、工程款优先权问题。首先，工程款优先权的行使期间由法院依法认定。其次，工程款优先权的范围应限定在桩基工程范围。综上，请求驳回二建公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人争议的事实和证据，本院分析认定如下： （一）关于《补充协议（二）》《承诺函》《关于返还履约保证金的回函》的真实性问题。对前述证据的真实性，万峰公司质证时均表示不持异议，且根据万峰公司的答辩意见，即“万峰公司作出返还履约保证金的承诺、回函答复，系在二建公司虚报工程量的情况下作出的意思表示，故该承诺及回函不发生法律效力”，亦证实万峰公司承认其曾签署或出具过前述文件。现万峰公司对《补充协议（二）》及《承诺函》《关于返还履约保证金的回函》的真实性提出异议并要求对当中加盖的万峰公司印章进行司法鉴定，系欲撤回其诉讼中作出的不利自认。但万峰公司并未提供充分证据证明“其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的”，故其撤回自认的行为，并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款的规定。况且，《补充协议（二）》将《补充协议》中约定的履约保证方式从缴纳3000万元保证金加开具3000万元银行保函，变更为缴纳5000万元履约保证金。而二建公司实际缴纳的履约保证金为5000万元，万峰公司予以接收且未提出任何异议。换言之，从实际履行情况判断，双方亦是按照《补充协议（二）》的约定缴纳履约保证金，可进一步印证《补充协议（二）》的真实性。综上，《补充协议（二）》《承诺函》《关于返还履约保证金的回函》是万峰公司的真实意思，本院予以采信；万峰公司要求对前述证据进行鉴定的申请，本院不予准许。 （二）关于二建公司已完工工程的造价。经当事人申请，本院依法委托福建宏建工程造价咨询有限公司对二建公司已完工程的造价进行鉴定。鉴定机构先后出具《建瓯市万峰中央广场桩基工程鉴定报告》及《关于调整建瓯市万峰中央广场桩基工程鉴定报告的说明》，审定二建公司已完工工程造价为21441621元。对此，二建公司提出遗漏计算风险费，因双方确有约定风险费，鉴定机构增加计算风险费，并无不当。二建公司对取消闽建筑[2013]36号、闽建筑函[2013]92号文件的计价有异议，因双方约定计价清单中并无前述计价文件，鉴定机构取消该部分计价，并无不当。二建公司对按一类工程计价有异议，根据工程类别划分标准，超30000平方米的工程类别系一类工程。鉴定机构根据约定的建筑面积调整为一类工程，并无不当。二建公司对鉴定机构计算的砍桩头、泥浆外运项目费用提出异议。但根据签证情况，并非所有桩基均有砍桩头施工签证，鉴定机构按砍桩头的实际签证进行调整工程量，并无不当。二建公司未能举证泥浆外运项目的具体情况，鉴定机构未计算该项费用，并无不当。二建公司未能提交临时设施的施工资料，现场亦无临时设施，鉴定机构未将该部分费用纳入本案鉴定范围，并无不当。万峰公司对鉴定机构确定的材料信息价有异议，因本案双方未提供开工令，二建公司实际进场时间又与施工许可证的开工时间不一致，故鉴定机构以在案施工材料中体现的施工时间确定材料信息价，并无不当。二建公司、万峰公司的其他异议，缺乏充分证据证实，本院均不予采纳。综上，本案鉴定机构及其鉴定人员具备工程造价鉴定资质，鉴定检材真实、鉴定程序合法，所作鉴定意见并无不当之处，本院予以采信，可以证实二建公司已完工工程造价为21441621元的事实。 综合上述分析，本院查明案件事实如下： 2013年11月1日，万峰公司与二建公司签订《建设工程施工合同》，第一部分协议书约定：1.工程规模。建瓯市万峰·中央广场包含万峰·中央广场Ａ地块23＃-30＃楼及其附属裙楼、万峰·中央广场Ｂ地块12＃-22＃楼及其附属裙楼、万峰·中央广场Ｃ地块1＃-11＃楼及其附属裙楼。工程地点位于建瓯市地块。建筑面积约101.449万平方米。2.工程承包范围：土建（含桩基、坑基支护）、室内外装饰（装饰以毛坯房为主，不含精装修；毛坯房、安置房装修标准详见附件一）、室内水电安装、室内通风空调及弱电智能化等施工图纸明确的全部内容及发包人要求的内容。发包人直接分包项目：消防、电梯工程、室外给排水、室外强弱电、景观、照明绿化、道路工程、止水帷幕工程。3.工程造价暂定202898万元，承包方式、结算方式、付款方式详见《补充协议》等。第二部分专用合同条款约定：1.开工日期计划2014年2月开工、缺陷责任期2年；2.履约担保的形式和金额按《补充协议》约定执行；3.按月支付工程进度款，即按照当月单价子目已完成合格工程量相应金额的80%支付进度款，直至工程完成竣工验收；4.扣留审核后确定工程结算款的5%作为工程质量保证金。 2013年11月2日，万峰公司与二建公司签订《补充协议》，作为《建设工程施工合同》的补充。约定：1.承包方式为包工包料；2.结算方式：单栋工程按该栋工程开工当月已发布的最新信息价加风险系数进行结算，风险系数为总价的1%；3.付款方式：①单栋楼主体砼结构封顶后14天内支付该楼已完成工程量预算造价的85%（含主体封顶前同步进行的砌体、粉刷、水电预埋工程量）。②单栋楼主体砼结构封顶后的工程量均按月进度的85%支付。③单栋工程经建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位和建瓯市质量监督部门等单位竣工验收合格无异议后，承包人在14天内向监理人、发包人提供进度支付申请材料，发包人收到支付申请后，应在14天内审核完成，审核完成7天内支付至该栋楼工程预算造价的90%；如非承包人原因，建瓯市质量监督部门不参与单栋楼验收，则发包人应组织建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位和施工单位进行内部验收，内部验收合格，发包人收到承包人支付申请后21日支付至该栋楼工程预算造价的90%。④发包人收到承包人工程结算书后90天审核完成，审核完成后发包人应在7天内支付工程结算款的95%。⑤余5%作为保修金，按分部工程保修期限缺陷责任期限满后14天内，发包人按分阶段按分部工程量比例完成期满审核，颁发最终结清证书并在审批完7天内将保修金分阶段退还承包人。4.由于该地块为棚户区，施工场地提供条件为边拆边建，给连片施工造成困难，发包人应按计划合理提供可连续施工的场地。5.双方签订《建设施工合同》后10天内，承包人先开具3000万元的银行履约保函，发包人通知进场施工之日起，承包人向发包人一次性交纳3000万元履约保证金。履约保证金在承包人完成工程量达到3000万元后3个日历天内一次性无息退还。因拆迁等发包人原因造成工程停工超过2个月，发包人一次性退还履约保证金等。 2013年11月3日，万峰公司与二建公司签订《补充协议（二）》，约定：1.《补充协议》约定二建公司向万峰公司提交3000万元的银行履约保函，变更为二建公司支付2000万元的履约保证金；2.如万峰公司将本项目另行发包给他人施工，万峰公司除一次性退还5000万元履约保证金并支付利息及违约金外，还应按《补充协议》约定支付二建公司赔偿金3000万元；3.二建公司应在签订《补充协议（二）》后的7个日历天内将5000万元履约保证金转入万峰公司账户，万峰公司应从二建公司支付上述款项之日起按年利率7.8%计付利息；4.万峰公司应在收到履约保证金的6个月内，返还履约保证金并支付相应利息。如万峰公司未按约履行，还应按日利率0.283‰支付违约金；5.如万峰公司未按约返还履约保证金并支付利息，二建公司给与宽限期，万峰公司最迟在签订《补充协议（二）》之日起满12个月之日一次性退还履约保证金、支付利息及违约金等。 二建公司分别于2013年4月12日、2013年11月5日向万峰公司支付履约保证金300万元、4700万元，合计5000万元。 2014年8月1日，万峰公司与二建公司签订A1区工程《建设工程施工合同》，第一部分合同协议书约定：1.工程规模。建瓯市万峰中央广场A1区工程建筑面积约197888.94平方米；2.工程承包范围：土建（含桩基、坑基支护）、室内外装饰（装饰以毛坯房为主，不含精装修）、室内水电安装、室内通风空调及弱电智能化等施工图纸明确的全部内容及发包人要求的内容。发包人直接分包项目：消防、电梯工程、室外给排水、室外强弱电、景观、照明绿化、道路工程、止水帷幕工程（如需要）。3.工程造价暂定29278万元。4.进度款付款额度：按月支付工程进度款，即按照当月单价子目已完成合格工程量相应金额的80%支付进度款，直至工程完工竣工验收。5.扣留审核后确定工程结算款的5%作为工程质量保证金。同日，万峰公司与二建公司还签订C2区工程《建设工程施工合同》，第一部分合同协议书约定：1.工程规模。建瓯市万峰中央广场C2区工程建筑面积约182820.66平方米；2.工程承包范围：土建（含桩基、坑基支护）、室内外装饰（装饰以毛坯房为主，不含精装修）、室内水电安装、室内通风空调及弱电智能化等施工图纸明确的全部内容及发包人要求的内容。发包人直接分包项目：消防、电梯工程、室外给排水、室外强弱电、景观、照明绿化、道路工程、止水帷幕工程（如需要）。3.工程造价暂定27049万元。4.进度款付款额度：按月支付工程进度款，即按照当月单价子目已完成合格工程量相应金额的80%支付进度款，直至工程完工竣工验收。5.扣留审核后确定工程结算款的5%作为工程质量保证金。施工过程中，二建公司对A1区、C2区工程的桩基进行了施工。 2015年1月7日，二建公司向万峰公司发函：万峰公司本应根据《补充协议（二）》约定，于2014年11月4日返还5000万元履约保证金并支付利息及违约款。至今未履行，要求万峰公司制定还款方案。 2015年2月16日，万峰公司向二建公司承诺：2014年11月2日前仍按《补充协议（二）》计付履约保证金的利息及违约金，2014年11月3日起履约保证金仍按年利率7.8%计息、违约金以5000万元为基数按日利率0.45‰计，并于2015年4月30日前一次性归还。 2016年1月5日，二建公司向万峰公司发函：万峰公司未能按承诺在2015年4月30日前一次性返还履约保证金并支付利息及违约金，要求尽快制定还款方案。 2016年1月8日，万峰公司向二建公司回函：鉴于万峰中央广场A1区、C2区地块行政审批手续已完成，具备动工条件，但由于A1地块未拆迁完整、C2地块教堂未搬迁，造成项目建设速度缓慢甚至停滞。请求二建公司暂缓返还。经鉴定，二建公司已施工的万峰中央广场A1区、C2区桩基工程造价为21441621元。 本院认为，本案争议的焦点：一、案涉履约保证金是否符合返还条件以及违约金、利息应如何计算？二、二建公司请求万峰公司支付工程进度款的条件是否成就及万峰公司应当支付的进度款数额？三、二建公司能否行使工程价款优先权。 关于焦点一：关于履约保证金的返还条件。《补充协议（二）》系当事人的真实意思表示，该协议中明确约定，万峰公司应于收到保证金的六个月内退还5000万元履约保证金，万峰公司应按约履行。已查明，二建公司于2013年11月5日付清了5000万元履约保证金，即万峰公司应于2014年5月5日前向二建公司返还履约保证金，但其至今仍未返还，已构成违约。故对二建公司要求万峰公司返还履约保证金5000万元的诉讼请求，本院予以支持。万峰公司抗辩认为《补充协议（二）》并非其真实意思表示，与本案事实不符，本院不予采纳。关于履约保证金的利息。二建公司主张万峰公司应支付自2013年11月6日起至返还之日止按年利率7.8%计的利息。经查，该主张符合双方约定，本院予以支持。关于逾期返还履约保证金的违约金。《补充协议（二）》及《承诺函》中约定如万峰公司逾期返还履约保证金，则应分段计付违约金，即2014年5月6日起至2014年11月2日按日利率0.283‰、2014年11月3日起按日利率0.45‰计算违约金。万峰公司提出违约金过高，本院综合本案的具体情况，确定案涉履约保证金违约金一律按日利率0.283‰计取，即万峰公司应支付自2014年5月6日起按日利率0.283‰计至返还之日止的违约金。对于二建公司主张的其他部分违约金，本院不予支持。 关于焦点2：A1、C2区《建设工程施工合同》，均约定按当月已完成工程量的80%支付进度款。该约定与《补充协议》约定的进度款付款节点不一致，但A1、C2区《建设工程施工合同》签订时间在后，当中关于付款节点的约定与《补充协议》约定不同，应视为对原约定的变更，双方应按A1、C2区《建设工程施工合同》的约定支付进度款。二建公司施工至今，万峰公司未按约支付进度款，已构成违约，应承担违约责任。现已查明，二建公司已完工项目的造价为21441621元，万峰公司按约应支付工程进度款17153296.8元（21441621元×80%），故对二建公司要求万峰公司支付17153296.8元工程进度款的诉讼请求，本院予以支持；超出部分，本院不予支持。另外，二建公司主张支付自起诉日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计的利息，于法有据，本院予以支持。万峰公司抗辩付款条件尚未成就，与合同约定不符，本院不予采纳。 关于焦点3：建设工程价款优先受偿权是建设工程承包人的法定权利。二建公司与万峰公司形成建设施工合同关系，二建公司主张的工程进度款属于工程价款范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。案涉工程尚未完工，工程款亦未结算，二建公司享有的工程价款优先受偿权并未超过法定行使期间。故对二建公司要求行使工程价款优先受偿权的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条的规定，判决如下： 一、福建万峰投资有限公司应于本判决生效后十五日内支付福建省二建建设集团有限公司履约保证金50000000元及利息、违约金（利息自2013年11月6日起至返还之日止按年利率7.8%计算，违约金自2014年5月6日起至返还之日止按日利率0.283‰计算）； 二、福建万峰投资有限公司应于本判决生效后十五日内支付福建省二建建设集团有限公司工程进度款17153296.8元，并按4.35%的年利率支付自2017年4月17日起至工程进度款偿清之日止的利息； 三、福建省二建建设集团有限公司在本判决第二项确定的17153296.8元工程进度款范围内，对依法处置其已施工的建瓯市万峰·中央广场A1区、C2区桩基工程所得价款，享有优先受偿权； 四、驳回福建省二建建设集团有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费602916.9元，由福建省二建建设集团有限公司负担83561.6元，福建万峰投资有限公司负担519355.3元；保全费5000元，由福建万峰投资有限公司负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  谢争春 审判员  熊建安 审判员  吴彦瑾 二〇一九年十二月二日 书记员  任云卿 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。 对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。 当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。 当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。 执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。