广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0114民初2200号原告：广州戎通机电工程有限公司，住所地广州市天河区员村一横路7号大院1号7楼713A房，统一社会信用代码：91440101054501943A。法定代表人：邓芳。委托诉讼代理人：林忠友，广东卓建律师事务所律师。被告：上海彩煌光电科技有限公司，住所地上海市杨浦区国定路335号13004-3室，统一社会信用代码：91310110677885082K。法定代表人：党晓辉。委托诉讼代理人：王兰，该公司职员。委托诉讼代理人：职长庚，该公司职员。被告：党晓辉，男，1986年8月20日出生，汉族，住陕西省渭南市澄城县，委托诉讼代理人：王兰，由上海彩煌光电科技有限公司推荐。委托诉讼代理人：职长庚，由上海彩煌光电科技有限公司推荐。原告广州戎通机电工程有限公司（以下简称戎通公司）与被告上海彩煌光电科技有限公司（以下简称彩煌公司）、党晓辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月31日立案受理后，依法由审判员何丹适用简易程序于2019年4月3日第一次公开开庭进行了审理。后本案因实际情况转为普通程序审理，本院依法组成合议庭于2019年5月20日第二次公开开庭进行了审理。原告戎通公司的委托诉讼代理人林忠友，被告彩煌公司、党晓辉的共同委托诉讼代理人王兰、职长庚两次庭审均到庭参加诉讼。诉讼中，双方均申请60天的调解期，调解期届满双方未能达成一致意见。本案现已审理终结。原告戎通公司向本院提出诉讼请求：1.被告彩煌公司向原告支付工程款420000元及利息（利息以工程款420000元为本金，自2018年1月30日起按同期银行逾期贷款利率计算，直至付清本金为止。）；2.被告党晓辉对上述第1项诉请承担连带清偿责任；3.两被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原告与被告彩煌公司签订了合同，约定由原告负责广东省粤北片区高速公路计重设备基础土建施工项目。原告取得工程后，于2015年11月25日施工完毕，并经验收合格交付使用。施工完毕后，被告彩煌公司一直拖欠原告工程款，且不与原告办理工程款结算。直至2018年1月19日，被告彩煌公司向原告出具《确认书》，确认尚拖欠原告工程款717000元，并承诺在2018年1月30日前向原告付清。但被告彩煌公司并未按照《确认书》履行，只向原告支付了其中的297000元，剩余420000元至今仍未付，期间原告多次向被告彩煌公司追讨，但被告彩煌公司均不予理睬。被告党晓辉是被告彩煌公司的股东，尚未履行股东出资义务，根据公司法第62、63条的规定，应当在尚未履行的出资额度内对被告彩煌公司的债务承担连带责任。原告的诉讼请求，有事实及法律依据，请求法院予以全部支持。被告彩煌公司、党晓辉辩称：1.原告以所谓的确认书为证据，要求我方支付420000元工程款缺乏事实依据。确认书应以双方签订的情况说明为前提，情况说明明确说明确认书中涉及的工程量以财物帐为准，汲水井变更以西安航天三沃机电设备有限责任公司的最终支付为准，签字的确认书不作为双方结算的证据使用，也不能作为诉讼证据单独使用，该确认书并无得到对方确认，是无效的，既不是欠款也不是我方出具的欠条。2.被告与原告签订的合同中原告是承包人，被告已履行了全部责任和义务，被告不欠原告任何款项。确认书中所列汲水井的变更，是原告借用被告之手单方向西安航天三沃机电设备有限责任公司提出的请求，西安航天三沃机电设备有限责任公司不承诺也不认可，被告也没办法。3.原告起诉主体不符，应起诉西安航天三沃机电设备有限责任公司。原、被告同是施工人即乙方，而真正的甲方发包方是西安航天三沃机电设备有限责任公司，原告借用被告的名义向甲方提出变更汲水井增加工程量所产生的420000元没有得到西安航天三沃机电设备有限责任公司的认可，与被告无关，也不在双方签订的原合同内容中。其次，被告没有责任和义务更没有权利变更汲水井款项，更与双方签订的施工合同第9条第3项不符。4.原告将被告公司的法定代表人列作被告于法无据，党晓辉是法定代表人，承担的是整个公司的责任，告法定代表人是对个人名誉的侵犯。综上，请法院依法驳回原告的全部诉讼请求，本案诉讼费应由原告承担，并承担被告出庭应诉人员所产生的交通、住宿等费用。经审理查明：2015年，彩煌公司（乙方）与西安航天三沃机电设备有限责任公司（甲方）签订一份《广东省高、粤高及交投下属路段高速公路全计重收费系统称重设备采购与安装工程基础土建施工合同（二期）》，约定：工程名称：广东省高、粤高及交投下属路段计重设备基础土建施工项目。工程地点：广东省广乐、京珠北、肇花、广清……。主要工程内容和工作范围：（1）乙方严格按照甲方提供的工程施工图纸设计说明中的要求，完成全计重收费系统设备基础土建施工任务。（2）施工许可手续办理、施工现场车辆疏导设施、按业主要求安全文明施工并设立标志标牌、道路安全设施及施工现场围挡等设施，维持施工现场秩序。（3）找平放线、破除、开挖、回填、岛面改造恢复、超宽车道外侧波形护栏的拆除和恢复（如果需要）及路面恢复、检修井及盖板制作、基础预埋件制作（含镀锌处理）及安装、管线预埋敷设、接地制作、地感线圈切割、混凝土浇注、养生并达到设备固定安装条件等（严格按甲方图纸设计要求及需求施工），出口原有计重设备的应完整拆除保证设配件的完好妥善保管。（4）排水、积水井设施制作并达到设备固定安装条件等（严格按甲方图纸设计要求及需求施工）；相关土建工艺、工序质量达到甲方图纸要求和业主要求。合同价款：广东省高、粤高及交投下属路段高速公路全计重收费系统称重设备采购与安装工程基础土建施工项目总计费用为2206600元，即每条车道129800元，共17条车道。2015年11月28日，彩煌公司（甲方）与戎通公司（乙方）签订《粤北片区高速公路计重收费系统称重设备采购与安装工程基础土建施工合同》，约定：第一条：工程概况：1.工程名称：广东省粤北片区高速公路计重设备基础土建施工项目；2.工程地点：广东省广乐、京珠北、肇花、广清高速公路。3.主要工程内容和工作范围（除了缺少《广东省高、粤高及交投下属路段高速公路全计重收费系统称重设备采购与安装工程基础土建施工合同（二期）》中工程内容和工作范围第4项内容，其他与该合同工程内容和工作范围一致）。4.工期：2015年10月30日至2015年11月25日，完成32条车道广东省粤北片区高速公路全计重收费系统称重设备采购与安装工程的基础土建全部施工内容，具备全计重收费系统设备安装条件。5.合同价款：（1）广东省粤北片区高速公路全计重系统称重设备采购与安装工程基础土建施工项目总计费用为3840000元。即32条车道，每条单价120000元。第四条：乙方工作：1.严格按照施工规范和施工图、技术交流、安全交底组织施工；按质、按量、按时、安全的完成合同所约定的土建基础施工任务。第六条工程验收：工程实施过程中乙方应经常性开展自查自检工作，接受建设单位、监理和甲方对工程进行检查。工程完工后，甲方应积极组织相关人员进行验收，乙方应准备好相关施工资料。第七条付款方式：合同签订后，在乙方开工后7个工作日内，甲方支付乙方20%预付款。施工完成后甲方再支付乙方60%的工程款。项目施工结束，经过甲方和业主对工程进行验收合格后（交工验收合格），甲方向乙方支付15%款项，正式通车3个月后支付剩余5%款项（无息）。第九条其他：3.工程涉及变更的，根据业主的变更双方再签订补充合同，作为本合同的一部分。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。双方并明确王子山、梯面、花城、花东属于花都区范围内，该合同是戎通公司进场之后补签的合同。合同落款处，乙方加盖了戎通公司的公章，代表处有“邓雲”的签名。2015年10月30日，戎通公司开始进场施工。戎通公司称其在2015年11月25日完成施工，当天进行了验收并投入使用。彩煌公司表示不清楚完工的时间。2018年1月19日彩煌公司出具一份确认书，内容为：2015年11月28日贵公司与我公司签订《粤北片区高速公路计重收费系统称重设备采购与安装工程基础土建施工合同》，约定：贵公司为我司承担32条车道的轴组式计重设备基础土建施工，单价120000元/车道，总价为3840000元。合同实际履行中，双方对工程量做了调整，我公司确认如下：（注：合同内欠贵公司297000元，集水井变更费欠贵公司420000元整。）1.贵公司实际完成35条车道的轴组式计重设备基础土建和14个手井的施工，工程总价变更为120000*35+30000*14=4620000元。期间，贵公司代我公司垫付了税款27000元，我公司应付款合计为4647000元。2.工程交付后，我公司已付3930000元，尚欠717000元未付。3.对欠款717000元我公司承诺于2018年1月30日前付清。彩煌公司表示备注内容由邓雲手写添加，并称该确认书并非双方结算的依据，是为了让邓雲持该确认书到业主处闹事，追加部分款项而出具。为此，彩煌公司提交了戎通公司的邓雲与彩煌公司的王某签订的《上海彩煌给广州戎通公司出具“确认书”情况说明》（以下简称情况说明）、工程结算协议书、王某出具的《过程说明》、钟某出具的《关于上海彩煌公司给广州戎通公司出具确认书的澄清》予以证明，并申请了证人王某、钟某出庭作证。其中，情况说明内容为“：2018年1月19日签字确认的“确认书”其中涉及的实际完成工程量及合同内欠款，以财务账为准，积水井变更以西安航天三沃最终支付为准。签字的确认书不做为双方结算证据使用。特此说明。”该情况说明的落款处戎通公司处有邓雲的签名，彩煌公司处有王某的签名，均无加盖公司公章。见证人处有钟某的签名。戎通公司认为邓雲系其业务代表，其并未授权其签署该类放弃权利证明文件的说明书，邓雲无权代表戎通公司签署该说明书，如果其实施了越权行为，戎通公司不予追认，由此产生的一切后果也应当由其自行承担。彩煌公司称邓雲是项目负责人，合同的签订和履行都是由邓雲在负责，甚至工程尾款也是向邓雲支付，邓雲完全有权代表戎通公司签订该情况说明。2019年3月27日,王某出具的过程说明，主要内容为：我叫王某是彩煌公司当年负责涉案工程的主要参与人员，也是代表彩煌公司和戎通公司签订合作合同。2015年，在彩煌公司承接了西安航天三沃机电设备有限责任公司（以下简称三沃公司）涉案工程后，将粤北片区几条路分包给了戎通公司。彩煌公司和三沃公司签订的总包合同、和戎通公司签订的分包合同，实际为同一版本。在工程实施过程中，我和戎通公司负责人邓云商量，想提出工程变更，以积水井为由（有些站有，有些站无），结果三沃公司以合同为总包干为由，让我们严格按照合同执行，驳回了我们的变更诉求。三沃公司在二期合同中明确了积水井为已含工程量。工程完工后，三沃公司尚有部分尾款没有给我们支付，我和戎通公司邓云相约到三沃公司所在地西安洪庆商议要款一事。考虑到邓云和粤北片区业主关系熟悉，我们商议，由彩煌公司给戎通公司出具一个尚欠工程“确认书”，让邓云拿着确认书到粤北业主那闹事，让业主敦促三沃公司给彩煌公司支付尾款，同时再加上积水井变更款项，让业主协调三沃公司给我们追加部分费用。确认书由邓云起草，由于我不确定到底还欠戎通公司多少款项，也为了将来没有必要的麻烦，我和戎通公司邓云及见证人钟某先写了一个说明明确“确认书”上的金额以财务账为准，积水井款项以三沃公司最终是否支付（追加）为准，不做为双方结算的证据使用，三个人签完后，我才在“确认书”上签字盖章。之后，三沃公司给我们支付了合同内的尾款，仍以合同为大包干为由对我们提出的变更予以否定，我将这些情况打电话也告诉了戎通公司的邓云，并在征得邓云同意后起草了我们之间的结算协议书，并发给邓云，邓云答应付完尾款签定双方结算协议书。在我财务将尾款打给戎通公司后，邓云变卦，不签订双方结算协议书。综上，戎通公司以“确认书”为由起诉彩煌公司，要求支付420000元积水井变更费用，与我们之间出具的“确认书”真实性及作用大相径庭，不顾我们签字的“确认书”说明来起诉，实属无理。庭审中，王某的陈述与上述过程说明的内容基本一致。同时还陈述：涉案工程分一期和二期，第一期的合同约定比较笼统，第二期的合同有约定积水井，我没有让邓云做，但是三沃公司交给邓云做了，我也把施工图纸的电子版交给了邓云，施工图纸上有积水井，但并不是每条车道都要做积水井。2019年3月27日，钟某出具《关于上海彩煌公司给广州戎通公司出具确认书的澄清》，主要内容为：我叫钟某，和广州戎通公司邓云一样，分包上海彩煌公司承接的西安航天三沃公司中标的广东省收费计重基础土建工程，我在粤东干，邓云在粤北干。工程完工后两年，尚有未结工程款，我和邓云约定到西安和上海彩煌王总商议工程结算问题。考虑到上海彩煌没有收到航天三沃的尾留工程款，邓云和粤北的业主关系较好实际情况，2018年1月19日晚，我和广州戎通邓总、上海彩煌王总共同商定由上海彩煌给邓云所在广东戎通公司出具一个欠款确认书，邓云拿着确认书到业主那，让业主敦促西安航天三沃尽快给上海彩煌公司付款，这样我们也就能从上海彩煌公司拿到我们的工程款。同时考虑到我们承接的项目有些有集水井，有些没有集水井，且有集水井的尺寸有大有小，我们和上海彩煌都给西安航天三沃提出过变更意向，但是航天三沃以合同为总包干为由，不予变更，我们三人商议在确认书上加上集水井变更款项，看业主能否予以变更，或者业主指使西安航天三沃公司与我们以变更诉求。当时上海彩煌王总签订的确认书唯一目的就是让邓云拿着去到业主那要尾留工程款，不作为双方结算凭据，为了未来不必要纠纷，我们三人又对确认书做了说明，明确确认书不作为双方结算证据使用，我作为见证人，我们三个人都在说明上签了字。钟某在庭审中陈述：2018年春节前,我和邓云在西安××观音庙汇合，我们二人把彩煌公司的王某约到一个火锅店，我要合同内的尾款，邓云要求王某确认工程变更的事情，王某表示要三沃公司同意才能变更工程。邓云说其在广东方面有关系，王某提出让邓云写一个书面变更的材料去找业主方，如果业主同意与三沃公司作变更，则彩煌公司也去找三沃公司进行变更，邓云再找王某进行变更，如果不同意变更的话，邓云也不找王某要变更，所以就写了一份材料，但是这份材料不作为支付证明，当时王某担心邓云向他要钱，还写了一个情况说明，我作为见证人也在上面签名。集水井在图纸上是没有的，是业主要求变更的。戎通公司认为王某与钟某的证人证言相互矛盾，王某系挂靠彩煌公司承包涉案工程，王某与本案存在重大利害关系，其证言不宜采信。而钟某与王某存在重大利害关系，其并不清楚邓云能否代表戎通公司出具情况说明。诉讼中，戎通公司称施工过程中增加了积水井工程及3条车道，图纸上没有积水井。彩煌公司不予确认，认为戎通公司在施工过程中并不存在增加工程，如果需要增加工程，双方将签订补充协议，但是双方并未签订任何补充协议，其亦未提交图纸给戎通公司进行施工。关于工程结算，双方对35条车道的工程款4200000元及税金27000元，合计4227000元的部分予以确认，彩煌公司已经付清该部分款项。戎通公司认为工程款结算金额除了车道工程之外还应加上积水井的工程款420000元，该部分工程款彩煌公司尚未支付。彩煌公司认为在施工过程中并不存在积水井变更工程，不同意支付。诉讼中，戎通公司向本院申请律师调查令，向广东广乐高速公路有限公司调取：乐昌至广州高速公路项目全计重收费系统称重设备采购与安装工程基础土建施工项目中所有关于积水深井的施工图纸、竣工验收文件、结算文件、积水深井数量（范围：所有站点）。广东广乐高速公路有限公司依法提供了结算协议、施工图、竣工图及验收报告。施工图设计说明：在相临车道间应设置集水井，称重设备的排水管直接伸至集水井内。施工图显示，花城、源潭、江口、高田等14个站点包含集水井工程。竣工图未显示源潭、高田、英德、英红、沙口五个站点的集水井。结算协议附件结算清单显示路侧积水深井14处，单价6300元，合计88200元。新增项（变更）工程并不包含积水井工程。戎通公司认为施工图纸清楚显示存在积水深井施工，涉案工程存在14个积水井深井，该数量与戎通公司在起诉状、庭审中所陈述的事实一致，也证明了彩煌公司在庭审及答辩中存在虚假陈述。竣工验收文件中清楚显示积水深井已经完毕并经过验收，涉案工程14个积水井深井由原告施工完毕并验收后交付给广东高速公路有限公司。结算文件中显示广东广乐高速公路有限公司已经将14个积水深井的款项支付给工程总包，工程总包额外获取了14个积水深井的工程款。同时，业主与总包方关于积水深井的结算单价，属于补偿性价格，不能作为原告与被告的积水深井的结算价格。彩煌公司认为施工图纸显示需要做14个集水井，但是竣工图显示实际仅做了9个集水井，彩煌公司与戎通公司约定按照图纸施工，图纸有的就做没有就不做。结算协议中新增35926元的变更和彩煌公司没有关系，因为彩煌公司没有委托戎通公司进行变更，也没有要求或授意原告进行变更。诉讼中，戎通公司向本院申请对涉案积水深井的工程造价进行鉴定，本院依法委托华联世纪工程咨询股份有限公司进行鉴定，由于戎通公司未能缴纳鉴定费，该鉴定公司退回了此次鉴定。诉讼中，戎通公司表示其不具备建设工程施工资质。另查，根据企业信用信息公示报告显示，戎通公司系有限责任公司，公司注册资本500000元，邓云系戎通公司的股东，出资250000元，担任公司经理。本院认为：戎通公司未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。故戎通公司与彩煌公司签订的《粤北片区高速公路计重收费系统称重设备采购与安装工程基础土建施工合同》为无效合同。根据戎通公司提交的证据材料以及钟某的陈述，可以证明戎通公司对集水井进行了施工。本案争议的焦点为：集水井工程是否属于增加工程？对此，本院分析如下：第一，由于双方均确认戎通公司向广东广乐高速公路有限公司调取的施工图纸即是涉案工程的施工图纸，而根据施工图纸显示部分站点有集水井，施工图设计说明也对集水井制作进行了说明。戎通公司与彩煌公司签订的施工合同亦约定按照工程施工图纸设计说明中的要求，完成全计重收费系统设备基础土建施工任务，说明集水井作为附属工程包含在合同中。其次，按照合同约定涉及工程变更的，需要签订补充合同，但是双方并未就集水井签订补充合同。而且根据戎通公司调取的结算协议，集水井也不在增加工程范围内，也进一步说明双方未就集水井认定为变更工程。第三，虽然确认书表示集水井为变更工程，该部分工程款为420000元，彩煌公司表示该确认书并非结算书而是用于向业主申请增加工程款之用，为此申请了证人王某、钟某出庭作证，并提交了由邓雲、王某、钟某共同出具的情况说明予以证明。上述证据形成了完整的证据链可以证明确认书并非双方之间对工程的结算，而仅仅是为了向业主方追加工程款之用。确认书中确认集水井工程的工程款为420000元，而根据发包方与总包方之间的结算清单显示，集水井工程造价为88200元，与420000元相差巨大。再者，彩煌公司与总包方约定的车道单价为129800元，此为包含集水井工程的造价，而戎通公司与彩煌公司约定的车道单价为120000元，虽然双方合同中并未特别约定集水井工程，但是从工程转包市场交易习惯看，一条车道差额为9800元，涉案共计35条车道，彩煌公司从中赚取的差价为343000元，如果双方的集水井工程款为420000元，显然也与常理不符。综上，本院认为集水井工程并不属于变更工程。现双方对结算金额4227000元的部分无异议，该款项组成为35条车道的工程款4200000元及税金27000元，而彩煌公司已经支付了4227000元，说明彩煌公司并不欠付戎通公司工程款，戎通公司要求彩煌公司支付欠付工程420000元的依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下:驳回原告广州戎通机电工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费7600元，由原告广州戎通机电工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  何 丹人民陪审员  黄序洲人民陪审员  任识和二〇一九年十二月十一日书 记 员  刘雄燕方琢华