山西省晋城市城区人民法院刑事判决书（2019）晋0502刑初298号公诉机关晋城市城区人民检察院。被告人原某1，男，1995年9月6日出生，公民身份号码×××，汉族，山西省晋城市人，户籍住所地：山西省晋城市城区东大街下东关后巷，大专文化，无业，现住户籍地。因涉嫌非法经营罪，2018年11月20日被晋城市公安局城区分局取保候审。2019年8月23日经本院决定对其取保候审。2019年12月31日经本院决定逮捕，同日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。辩护人赵某，山西瀛润律师事务所律师。晋城市城区人民检察院以城检刑刑诉（2019）279号起诉书指控被告人原某1犯非法经营罪，于2019年7月8日向本院提起公诉。本院同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋城市城区人民检察院指派检察员周冬雪出庭支持公诉，被告人原某1及其辩护人赵某到庭参加诉讼。现已审理终结。晋城市城区人民检察院指控，2017年以来，被告人原某1利用在晋城市城区瑞丰路老省运汽车站对面开一POS机销售和信用卡服务店之机，使用POS机给他人办理代还信用卡、延长还款期限、套现等相关业务，交易金额累计达3300余万元。公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等相关证据证实指控事实，认为被告人原某1违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。诉请本院依法惩处。被告人原某1对起诉书指控的部分事实有异议，辩称其没有进行过套现，金额也没有这么多；对起诉书指控其构成非法经营罪不认可，不认罪。辩护人辩护意见认为：被告人原某1经营的业务是信用卡代还款和延长还款期限的业务，这些业务是先通过被告人的自有资金为持卡人偿还债务，然后持卡人再通过刷卡归还被告人垫付的资金，虽然是通过POS机完成的，但并未直接向持卡人支付现金，这种刷卡行为是存在基础交易关系的，不构成虚构交易，不具有社会危害性，不符合司法解释规定的非法经营罪的构成要件，不应认定为犯罪；本案认定被告人构成犯罪的证据不足，没有持卡人的笔录，证据中也存在多处瑕疵，证人郝某、原某2等人的银行卡资金流水中的卡为储蓄卡，被告人的银行流水中包括网银转账等其他途径，公诉机关提供的证据不足以认定被告人构成非法经营。综上，公诉机关指控被告人原某1构成非法经营罪，事实不清、证据不足，应当依法宣告被告人无罪。经审理查明：2017年初，被告人原某1在晋城市城区瑞丰路老省运汽车站对面经营POS机销售和信用卡服务店铺，并办理了北京海科融通支付股份有限公司、上海点佰趣信息科技有限公司等多个公司的POS机，通过绑定原某2、郝某、张某1及其本人的多张银行卡进行收款，截止案发前，原某1利用POS机累计交易金额共计3300余万元。其中，2017年10月至12月，被告人原某1在其经营的店铺内使用POS机多次为张某2持有的100余张信用卡直接套取现金共计2603347.63元。另查明，2018年11月20日，被告人原某1主动到公安机关投案。针对上述事实，公诉机关当庭出示下列证据予以证实：1、物证电脑硬盘1个，POS机13台。2、书证（1）受案登记表，证实2017年12月15日，晋城市公安局城区分局在办理张某2非法经营案件中，发现被告人原某1所经营的店铺存在信用卡非法套现的行为，在搜查中发现大量POS机和信用卡，涉嫌非法经营。（2）张某2在原某1处套现明细，证实金额共计2603347.63元。（3）搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实2017年12月15日，公安机关在原某1位于晋城市城区瑞丰路半边天妇科医院对面的店铺内搜查发现POS机13台、电脑硬盘一个，并予以扣押。（4）原某1店铺照片、POS机照片、硬盘照片。（5）到案经过，证实2018年11月20日，原某1到晋城市公安局城区分局投案并交代了其犯罪事实。（6）户籍证实及照片，证实被告人原某1的个人基本情况。（7）原某1银行卡交易明细。（8）张某2等信用卡套现人的银行卡交易明细。（9）张某2等信用卡持卡人相关资料。（10）城区公安局经侦大队补侦说明证实：原某3作出的虚假陈述没有实际干扰办案，未实际起到包庇被告人的作用。原某1套现金额为2603347.63元，起诉意见书认定的3300余万元的流水中，包含了其实际套现金额。目前，没有证据证实还有其他人在原某1处套取现金。3、晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（电证）字（2018）2号检验报告，证实在原某1处扣押的电脑硬盘内提取出与案件相关的电子文档1个，大小为129KB，已刻盘附卷。4、证人证言（1）张某2的证言：我是通过郭某1认识的“李某”，后来“李某”介绍我去了省运对面卖POS机的地方套现，她说那个地方是她投资开的，是她老公的弟弟原某1在那里干。2017年10月，我开始在那家店套现，我们之间没有真实的交易，就是套取现金。我把信用卡、密码给他，他给我刷卡，扣除手续费后，将现金直接给我。我在这家店刷了多少卡记不清了，金额估计有100万左右的样子，刷出来的钱有的直接给我，有的汇给我欠款的人，汇款用的原某1的账户，也有“李某”的账户，我在原某1那里套现时，除了扣除相应的刷卡费用（一万元120元费用），我还支付“李某”利息。套现的时候，对方直接将刷卡费和利息扣掉了，这些费用我没统计，我估算也有二三十万的样子。在原某1那里的卡，基本上清了，还了账了。（2）原某3的证言：我是原某1哥哥，瑞丰路老省运汽车站对面的那个卖POS机的店是我弟弟原某1开的。2017年初，因为原某1暂时没有工作，他想开一个卖POS机的店，就找亲戚朋友们借钱开店，我家拿了几万元让他开店。（3）崔某的证言：2017年10月，我通过郭某1认识了张某2，郭某1说她和张某2都在白云商场卖鞋，并合伙经营信用卡代还生意，张某2现在资金不够，想找我借10万元，当时说只用一晚上来周转资金。第二天，我和张某2要钱，她说给我卡让我去刷，我让她去原某1试试。从2017年10月开始，张某2向我借钱、还钱，直到她被公安机关抓获，还欠我37万元，她给我出具有欠条。瑞丰路老省运汽车站对面的店是原某1干的，他大学毕业后没有工作，就找亲戚借钱，说想开个卖POS机的店铺，我们就借钱帮他把店开了起来，但经营我们不管。我和张某2说我弟弟原某1是卖POS机的，套不套现，让她去问原某1，后来张某2被抓，我才知道张某2在原某1这里用信用卡套现。5、被告人原某1的供述：我是通过郭某1认识张某2的，郭某1原来在我这里办理过POS机。2017年10月左右，我才认识了张某2，张某2和郭某1来找过我几次，让我帮忙借款套现，一开始我不同意，后来知道张某2、郭某1和我嫂子认识，我嫂子还借钱给张某2，我就相信张某2，并答应给她套现。非法套现就是通过刷信用卡，把信用卡内的资金刷到我这里的卡里，然后再转给对方现金，我们这种刷卡支付现金的行为，没有真实的货物交易。张某2刷的卡都是她拿过来的，也有她本人的，卡主好多我都不认识，这些信用卡我不留存，刷完卡后就给了对方，我只是扣除手续费。张某2在我这里套现金额的准确数字我不清楚，因为我就给张某2套现，我怕搞乱了，便在电脑里建了个文件夹，里面有记载，那个数字是准确的。套现的钱都转到张某2指定的卡里了，具体是谁的卡，我不知道，也记不得了，张某2让我给谁转。我就给谁转，我印象中有郭某1、张某2的名字。我开的这家店没有名字，就是在门外挂了个牌匾上面写着POS机办理、信用卡服务。除了给张某2套现，我没有给别人套现了。根据电脑数据显示，张某2在我这里套现2603347.63元是属实的、准确的。我店铺3000多万元的流水中，有做POS机生意的流水、也有办理信用卡的流水、还有帮助还款、延长还款期限的业务，包含给张某2套现的资金。张某2在我这里套现几乎没有给我好处，因为张某2和我嫂子崔某借钱，支付了利息，互相都认识，就不计算刷卡的费用了，收取万分之六十的费用是三方支付平台收取的，然后给我返一部分，一万元就几毛钱，张某2套现的钱，三方支付平台给我的利润不到100元。店里使用的是我、我爸原某2、我家亲戚郝某、我婶婶张某1的身份证办理的到账卡（我爸的、郝某的是建设银行、张某1的是农业银行、我的是工商银行，卡号记不得了），我们的客户主要就两类，一类是把信用卡放在我们这里养卡的，另一类就是上门直接来套现的，收费标准为千分之八，意思是1万元收取80元费用，扣除三方支付公司的55元，我们只挣25元。上述证据经当庭质证，被告人原某1的质证意见为：张某2刷卡的手续费是银行基本的手续费60元，没有支付过任何现金，都是通过转账的方式，最后转给张某2指定的银行卡，共计给张某2转款230万左右，没有260万。辩护人质证意见为：1、被告人没有向张某2支付过现金，而且金额应当是230万，给张某2转款不是为了套现，而是为了还款；2、银行流水中郝某、原某2、张某1的银行卡均是储蓄卡，不是信用卡，资金往来情况不能作为认定透支和套现的证据使用；3、被告人的交易明细中不全部是POS机的刷卡记录，还包括存款及柜台的消费记录，不应把全部的金额认定为套现的金额；4、证据中只有通过POS机刷到被告人卡上的记录，没有被告人支付现金的记录，证据不足；5、郭某2等人的信用卡刷卡记录中没有显示被告人的POS机码，而且消费记录中有郑州、东北等地，都是他们自己的消费记录，不能证明是在被告人的POS机上刷的。公诉机关质证意见为：起诉书认定的交易金额为扣除了相关存款金额后剩余的金额，对于张某2的套现金额，被告人自己制作有明细表，持卡人的相关记录及明细是为了印证被告人明细表中的相关数据，实际的数额是以被告人制作的明细表为准的。以上证据经当庭质证，本院认为：郝某、原某2、张某1的银行卡虽然为储蓄卡，但均是作为被告人POS机绑定的收款账户，且公诉机关指控的交易金额也是以收款数额进行统计的，并未认定其作为储蓄卡进行套现，故辩护人该意见不能成立；对于被告人及其辩护人对涉案交易金额所提异议，本院将综合全案证据进行认定；公诉机关所举证据来源合法，持卡人的相关银行流水是作为证据链条中的一个环节，与被告人制作的还款登记表等证据能够相互印证，证实查明事实，本院予以确认。辩护人当庭提供了郝某的银行卡复印件（与公诉机关提供银行流水的卡号一致），证实该卡为储蓄卡，交易金额不应认定为套现金额。公诉机关质证意见为：该证据为复印件，不符合证据的形式要件。辩护人质证意见为：虽然为复印件，但是可以和公诉机关提供的证据进行印证，可以作为本案的定案依据。以上证据经当庭质证，本院认为：辩护人提供的郝某的银行卡虽然为复印件，但经查，与公诉机关提供的郝某的银行流水中的银行卡号一致，相互之间并不矛盾，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。本院认为，被告人原某1违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易、虚开价格等方式，在未发生真实商品交易的情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，支付给信用卡持卡人的行为，侵犯了国家正常的金融市场管理秩序，情节严重，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人原某1利用POS机帮助张某2套现2603347.63元的事实，有被告人记录的还款登记表、POS机绑定的收款账户及持卡人对应的银行交易明细等证据相互印证，且被告人在公安机关的供述中对这一事实也予以认可。故公诉机关指控被告人非法经营2603347.63元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人原某1非法经营数额3300余万元，本院认为，公诉机关虽提供了其POS机所绑定收款银行卡交易明细，但其中只有收款账户及转出至原某1等人账户的明细，而且POS机收款明细有部分为储蓄卡和消费记录，现有证据不足以认定该金额全部为被告人非法经营的数额，故公诉机关指控被告人原某1非法经营数额为3300余万元，证据不足，本院不予支持。被告人原某1虽当庭辩称为张某2套现只有230万元，但未提供相应证据予以证实，本院不予采纳。对于辩护人辩称被告人无罪的意见，本院认为，被告人直接利用POS机为持卡人套现，本质上没有发生真实的商品交易行为，违背了银行为持卡人发放信用卡的初衷，这种行为容易滋生地下金融活动，扰乱国家金融秩序，进而威胁社会正常经济秩序。被告人主观上有通过这种经营行为获利的故意，客观上实施了帮助持卡人套现等行为，符合非法经营罪的构成要件，应当以非法经营罪追究其刑事责任。故辩护人该辩护意见，本院不予采纳。被告人案发后主动到公安机关投案，并如实供述其主要犯罪事实，构成自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人原某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人原某1的刑期从2019年12月31日起至2021年6月30日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、随案移送的POS机十三台、电脑硬盘一个，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省晋城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 郭保吉人民陪审员 郑端生人民陪审员 杨淑芳 二0一九年十二月三十一日法官 助理 丁 霆书 记 员 姬燕鑫