安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0191民初6478号 原告（反诉被告）：安徽陈记食品商贸有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区天长路与临淮路交口豪世优庭3幢805室，统一社会信用代码91340100692847367K。 法定代表人：师飞燕，董事长。 委托诉讼代理人：余智明，安徽晟川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱升禹，安徽晟川律师事务所律师。 被告（反诉原告）：安徽金绿投资管理有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区紫路南、桃源路西综合楼A，统一社会信用代码91340100799823314F。 法定代表人：李传发，总经理。 委托诉讼代理人：郑学锋，安徽昊华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐梦娟，安徽昊华律师事务所律师。 原告（反诉被告）安徽陈记食品商贸有限公司（以下简称陈记食品公司）与被告（反诉原告）安徽金绿投资管理有限公司（以下简称金绿投资公司）保证合同纠纷一案，本院于2018年12月10日作出（2018）皖0191民初3499号民事判决书。原告（反诉被告）陈记食品公司与被告（反诉原告）金绿投资公司均提起上诉，合肥市中级人民法院于2019年9月9日作出（2019）民终5577号民事裁定书裁定发回重审。本院于2019年9月20日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）陈记食品公司的委托诉讼代理人余智明，被告（反诉原告）金绿投资公司的委托诉讼代理人唐梦娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）陈记食品公司向本院提出诉讼请求：金绿投资公司返还保证金100万元并支付利息（自2012年12月3日起按日万分之五的标准暂计至款清之日止）。事实与理由：2012年5月21日，陈记食品公司与金绿投资公司签订《委托担保合同》，约定金绿投资公司为陈记食品公司和安徽肥西农村商业银行股份有限公司（以下简称肥西农商行）拟签订的《银行承兑汇票承兑协议》项下1000万元风险敞口提供连带保证担保，陈记食品公司应支付担保费和保证金。同日，陈记食品公司向金绿投资公司支付担保费24万元、保证金100万元。2012年5月22日、5月18日，陈记食品公司与肥西农商行签订两份《银行承兑汇票承兑协议》，陈记食品公司取得汇票中除保证金外的1000万元后，将款项转借给他人使用。因款项实际使用人未能按期还款导致陈记食品公司没能在汇票到期日前将该款交存肥西农商行。后陈记食品公司实际负责人陈文阁因上述行为涉嫌骗取票据承兑罪并被判刑。2016年肥西农商行向肥西法院起诉，法院判决陈记食品公司支付肥西农商行700万元及利息，金绿投资公司及陈文阁承担连带清偿责任。金绿投资公司既未履行担保责任代偿汇票垫付款，也未将该款偿还给肥西农商行或退还给陈记食品公司。金绿投资公司继续占有该100万元保证金，已严重损害陈记食品公司权益，故陈记食品公司多次要求金绿投资公司退还或直接将100万元保证金支付给肥西农商行，但金绿投资公司置之不理。陈记食品公司遂诉至本院，请求判如所请。 被告（反诉原告）金绿投资公司答辩并提出反诉请求：1、陈记食品公司请求退还风险保证金的条件并未成就，根据双方《委托担保合同》第二条第五项的约定，陈记食品公司按借款合同足额还本付息后10日内，金绿投资公司如数退还风险保证金。但陈记食品公司至今未能按照合同约定向银行足额还本付息，故无权要求金绿投资公司退还风险保证金；2、根据双方合同约定，风险保证金的使用范围包括陈记食品公司应当支付的违约金及赔偿金，由于陈记食品公司一直未能按协议履行其应尽义务，给金绿投资公司造成重大经济损失，陈记食品公司要求退还保证金无事实依据；3、陈记食品公司支付100万元保证金的目的就是为要求其按合同约定履行提供保证，对于陈记食品公司违约的情况下，应当承担相应的风险责任，陈记食品公司无权要求退还保证金。4、根据《委托担保合同》第六条违约责任第一款约定，陈记食品公司逾期未能偿还银行贷款的，视为陈记食品公司违约，陈记食品公司在金绿投资公司承担代偿责任之前偿还贷款本息的，自陈记食品公司逾期偿还贷款之日起至陈记食品实际归还贷款之日承担违约金。综上，请求法院判令：陈记食品公司支付违约金暂计200万元（以所欠银行本息金额为基数，按月息2%的标准自欠款之日起计至实际偿还之日止）。 原告（反诉被告）陈记食品公司针对被告（反诉原告）金绿投资公司的反诉辩称：1、本案为发回重审案件，本诉与反诉虽然合并审理，但是两个独立的诉。原审中，双方对反诉均没有上诉，故反诉判决已经生效，所以本次审理不能处理已经生效的判决，二审法院所谓的发回重审也不包括对已经生效判决的发回，所以本案不应再审理反诉。2、陈记食品公司已经按照《委托担保合同》向金绿投资公司支付了担保费用，金绿投资公司在未承担担保责任的情况下，不仅不履行担保义务还收取大量违约金，违背民法公平公正、诚实信用的基本原则，且陈记食品公司的违约行为仅仅是存在债权人和债务人之间，对金绿投资公司不构成违约，也未对担保人造成任何实质损害，约定债务人在对债权人违约的情形下同时要对保证人承担违约责任明显是违背合同相对性原则。3、《委托担保合同》第六条系金绿投资公司单方设定的格式条款，加重了陈记食品公司的义务，排除自身义务，且未尽到合理提示，应属无效。4.金绿投资公司不具有反诉的请求权基础，金绿投资公司未按《委托担保合同》约定承担担保责任，无权向陈记食品公司追偿，即使金绿投资公司实际履行担保义务，金绿公司的追偿权也仅限于金绿投资公司向主债权人清偿的范围，若金绿投资公司未向主债权人承担高额的违约责任，陈记食品公司也不应向金绿投资公司承担高额违约责任。5.金绿投资公司诉请过高且已经超过诉讼时效，不应得到支持，双方自2012年5月签订合同，2012年11月承兑汇票即到期，因此本案反诉的诉讼时效应当从2012年11月计算，因此金绿投资公司的诉请已经超过诉讼时效，依法不应当得到支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的案件事实，本院认定如下： 2012年5月21日，金绿投资公司（甲方）与陈记食品公司（乙方）签订编号为金绿担保2012年委托字第0505号《委托担保合同》，约定乙方在银行贷款，特委托甲方为其贷款提供担保。甲方按担保金额一次性向乙方收取保费24万元，乙方在上述借款发放当日，按借款的1%向甲方缴纳风险保证金，风险保证金用于以下几方面：（1）清偿乙方尚欠借款本息；（2）清偿甲方为乙方代偿的银行债务；（3）支付违约金、赔偿金；（4）支付实现甲方和贷款人债权产生的合理费用。乙方按借款合同足额还本付息后10日内，甲方如数退还上述风险保证金。乙方逾期未能偿还银行贷款的，视为乙方违约，乙方在甲方承担代偿责任之前偿还贷款本息的，自乙方逾期偿还贷款之日起至乙方实际归还银行贷款之日止，以银行贷款本息为基数，按每日千分之二的标准向甲方承担违约金；因乙方逾期偿还贷款而导致甲方向银行代偿的，自乙方逾期偿还贷款之日起至实际向甲方偿还债务之日止，以银行贷款本息为基数，按每日千分之三的标准向甲方承担违约金。同日，陈记食品公司向金绿投资公司转账支付24万元担保费及100万元风险保证金，金绿投资公司向陈记食品公司出具收据。 2012年5月22日、5月28日,陈记食品公司与肥西农商行签订《银行承兑汇票承兑协议》两份，申请开具合计金额2000万元的承兑汇票。双方约定按汇票金额50%存入保证金，如到期日之前出票人不能足额缴付票款时，承兑行对不足支付部分转为出票人逾期贷款，并计收罚息。金绿投资公司、陈文阁分别与肥西农商行签订《保证合同》，承诺对陈记食品公司上述承兑汇票中1000万元敞口部分承担连带保证责任，保证期间为两年。2012年5月22日、5月28日，陈记食品公司向肥西农商行汇入保证金合计1000万元后，肥西农商行分两笔向陈记食品开具出票人为陈记食品，收款人为云南糖业物流交易市场的承兑汇票，总计金额为2000万元。上述承兑汇票于2012年11月22日、11月28日到期。陈记食品未及时缴付票款，2012年12月3日，肥西农商行为陈记食品垫付承兑敞口1000万元。 陈记食品公司实际负责人陈文阁因上述行为涉嫌骗取票据承兑罪，由肥西县人民检察院向安徽省肥西县人民法院提起公诉，安徽省肥西县人民法院作出（2014）肥西刑初字第00169号刑事判决书，判决陈文阁犯骗取票据承兑罪。该案中，陈文阁自首后，其近亲属于2013年8月2日向肥西农商行代为退还了300万元。肥西农商行就剩余欠款诉至法院，安徽省肥西县人民法院经审理后于2016年8月25日作出（2016）皖0123民初614号民事判决书，判决陈记食品公司向肥西农商行支付承兑汇票本金700万元及罚息；金绿投资公司、陈文阁对该债务负连带清偿责任。 上述判决生效后，金绿投资公司未履行担保责任，也未将100万元风险保证金代为偿还肥西农商行的汇票垫付款或退还给陈记食品公司。 上述事实，有原告（反诉被告）提供的《委托担保合同》、收据、银行转账记录、《银行承兑汇票承兑协议》、（2014）肥西刑初字第00169号刑事判决书、（2016）皖0123民初614号民事判决书及被告（反诉原告）提供的《委托担保合同》等证据证实，本院予以认定。 本院认为：关于本案是否应对反诉部分一并审理的问题，合肥市中级人民法院（2019）民终5577号民事裁定书裁定将本案全案发回，原审中本诉及反诉部分均因发回重审尚未发生法律效力，故本案应就本反诉合并审理。 关于风险保证金退还的问题。首先，金绿投资公司为向银行贷款与陈记食品公司签订委托担保合同，金绿投资公司提供担保服务，陈记食品公司支付相应的担保费用及风险保证金。设立债的担保的一个重要意义在于，以第三人的信用或者以债务人、第三人特定的财产保障债务人履行义务，从而确保债权人债权的实现。金绿投资公司作为担保人，主要义务就是在主债务人不能履行还款义务时承担担保责任，但本案中，在陈记食品公司未能按约向债权人还款的情形下，金绿投资公司未按合同约定、行业习惯履行担保义务，其收取大额风险保证金后，既不代偿汇票垫付款，也未将上述保证金返还债权人用以偿还债务。法律已经赋予担保人在承担担保责任后可向债务人追偿的权利，本案担保合同设立最终目的在于保护债权人肥西农商行债权得以实现，若仍由金绿投资公司占用案涉风险保证金，既不利于债权人债权的实现，也不符合担保合同目的，同时违反了设立担保的立法本义。其次，案涉担保合同第六条第一款约定，在陈记食品公司未能按约偿还借款且金绿投资公司并未承担任何担保责任时仍需向金绿投资公司支付违约金，该条款明显属于加重单方责任的不合理约定。合同的设立应公平的确定各方权利义务，陈记食品公司未能按期足额还款应对债权人肥西农商行承担违约责任，而并不因此构成对金绿投资公司的违约。金绿投资公司在未承担担保责任的情形下主张陈记食品公司向其承担应向债权人承担的违约责任，该委托担保合同中此条约定明显权利义务不对等，有违公平原则。综上，金绿投资公司应将案涉风险保证金返还陈记食品公司，对金绿投资公司提出风险保证金返还条件未成就的抗辩意见及其主张陈记食品公司支付违约金的反诉请求本院均不予支持。 关于陈记食品公司主张的利息，双方对此未作约定，陈记食品公司主张按日万分之五计算，标准过高，本院酌定利息自起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条的规定，判决如下: 一、被告（反诉原告）安徽金绿投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）安徽陈记食品商贸有限公司返还风险保证金100万元、利息（以100万元为基数，自2018年6月19日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计至款项实际付清之日止）； 二、驳回原告（反诉被告）安徽陈记食品商贸有限公司的其他本诉请求； 三、驳回被告（反诉原告）安徽金绿投资管理有限公司的反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼费》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 本诉案件受理费22820元，由原告（反诉被告）安徽陈记食品商贸有限公司负担11395元，由被告（反诉原告）安徽金绿投资管理有限公司负担11425元；反诉案件受理费22800元，减半收取为11400元，由被告（反诉原告）安徽金绿投资管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  李 群 人民陪审员  李延平 人民陪审员  孙永龙 二〇一九年十二月二十日 法官助理李晔 书记员王春娟 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。