广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终14141号上诉人（原审被告）：东莞市奥林威房地产开发有限公司，住所地为广东省东莞市*****************期会所。法定代表人：张晓峰，董事长。委托诉讼代理人：朱浩强，广东众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾梦莎，广东众达律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张丽桂，男，1982年5月11日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区********欧景城S2-B703，公民身份号码为440************410。委托诉讼代理人：吴新兰，广东德荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：马映娜，广东德荣律师事务所律师。上诉人东莞市奥林威房地产开发有限公司（以下简称奥林威公司）因与上诉人张丽桂房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2019)粤1973民初8314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限奥林威公司于判决发生法律效力之日起五日内以房价款1879835元为基数，按日万分之一的标准，从2016年12月31日开始向张丽桂支付延迟交楼违约金至2017年4月28日止，总额为22182.05元；二、驳回张丽桂的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费514元，由奥林威公司负担399元，由张丽桂负担115元。原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院(2019)粤1973民初8314号民事判决。奥林威公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一判项，改判驳回张丽桂的全部诉讼请求；2.本案所有诉讼费由张丽桂承担。事实与理由：一、一审法院在认可奥林威公司提交的广东科艺新泰建筑科技开发有限公司做出的鉴定报告的真实性、客观性及科学性的前提下仍认定房屋买受人有权拒绝收楼，属于事实认定不清、适用法律错误。1.案涉商品房本身就已经取得《东莞市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书》、《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》、《房屋测绘报告书》等政府部门出具的合格证明文件。截至目前为止，房屋买受人并未能举证上述材料存在瑕疵，或举证证明不符合交楼条件，买受人应当为其举证不能的行为承担相应的法律后果。2.一审法院已采纳奥林威公司提交的广东科艺新泰建筑科技开发有限公司作出的鉴定报告结论，在买受人无相反鉴定结论等证据提交的前提下，即表明案涉房屋加建和拆除后对主体结构整体安全性无影响，其并不影响买受人对房屋的使用，买受人就不应当以加建和拆除的行为为由拒绝收楼。3.多家鉴定公司的高级工程师、国家一级注册结构师等专家也已出具《专家意见》均证实案涉房屋在加建及拆除施工的过程中，其行为均对主体结构的安全性均无影响。案涉房屋无论是自第一次取得政府部门出具的合格证明文件时还是之后的加建及拆除时，至今其房屋的主体结构均是安全的，也是符合居民使用及居住的，故买受人以房屋质量存在安全问题为由提出拒绝收楼于法无据，不应当得到支持。二、房屋买受人的合理怀疑并非法定拒绝收楼的情形，法院应当在权衡各方利益的原则下，以提交的证据为定案审理的依据，房屋买受人拒绝收楼无任何证据及法律依据支撑，一审法院支持其诉请有失公允。1.根据《城市房地产管理法》第27条第2款规定及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、建设部《商品房销售管理办法》规定，纵观本案，奥林威公司对案涉房屋已取得合格证书，也未出现房屋质量问题严重影响正常居住，房屋买受人拒绝收楼的理由仅仅是依据其主观臆想的合理怀疑，且未能举证证明法定拒绝收楼的几种情形，故一审法院判决奥林威公司承担迟延交楼的违约金于法无据。2.房屋买受人诉请的是迟延交房的违约金，所依据的是案涉合同第十二条，但该条约定是奥林威公司存在迟延交房的违约行为时才可以适用。事实上，奥林威公司早已在合同约定的交楼期限前取得了案涉房屋的《东莞市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书》、《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》、《房屋测绘报告书》并向所有业主发出了收楼通知，通知可以收楼。相反，是房屋买受人在缺少任何合法证据证明房屋存在重大质量问题的前提下无理决绝收楼。即使房屋买受人存在质量问题的怀疑，也并不必然可以拒绝收楼，而应该通过房屋质量异议之诉要求奥林威公司承担赔偿责任。房屋买受人在本案中以未经证实的质量问题为由而拒绝收楼并无事实和法律依据，应予以驳回。3.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，本案房屋买受人以案涉商品房存在加建及拆除行为从而对商品房的质量存在怀疑，进而拒绝收楼，但依据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第十一条第（三）款第（5）项的约定，本案只有在案涉房屋存在地基基础、主体结构质量问题或存在其他严重影响正常居住使用的房屋质量问题，并取得由资质机构出具的鉴定意见才能拒绝收楼。房屋买受人在提起本案诉讼时并未委托有资质的机构对案涉商品房的质量作出鉴定，也未提交相关证据证明案涉房屋存在质量问题，根据谁主张谁举证的原则，应当由房屋买受人负责举证，并承担举证不能的法律后果。三、退一步说，即使奥林威公司应当承担赔偿责任，法院也应当在不违背法律法规等强制性规定的情况下尊重合同双方当事人意思自治，即本案的违约金赔偿限额按照合同约定最高不超过合同约定的该商品房总价的2%。1.补充协议第四条约定“逾期超过90日的，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，奥林威公司按日计算向房屋买受人支付全部房价款的万分之一的违约金，但该违约金最高不超过本合同约定的该商品房总价的2%”。此条约定属于奥林威公司与房屋买受人在平等协商意思表示一致的前提下约定的最高限额违约金，并未违反我国法律法规的强制性规定，法院不应当擅自认定该条款无效。2.补充协议第四条的约定并非格式条款，并未免除奥林威公司己方责任，加重对方责任，该条款应当被认定为有效。补充协议第四条实际上是对《商品房买卖合同（预售）》第十二条关于逾期交付责任的补充，纵观该条规定关于逾期情形是有3种约定，其一是逾期90日内，奥林威公司支付全部房价款万分之一的违约金；其二是逾期超过90日，房屋买受人有权解除合同，奥林威公司退还已付购房款，按照全部房价款的10%向房屋买受人支付违约金；其三是房屋买受人继续履行合同，奥林威公司支付房屋买受人全部房价款万分之一的违约金，最高不超过该商品房总价的2%。本案中即使出现合同约定的逾期交楼情形，奥林威公司也不可能放任买受人拒绝收楼延长交楼时间从而主张更多违约金发生，故此处约定违约金的最高限额纯属奥林威公司要求房屋买受人在出现违约情形时尽快履行合同目的一种约束，奥林威公司的这种约束是对违约情形的一种积极补救，其目的就是为了尽快以行之有效双方认同的方式解决争议。若奥林威公司对此限额不进行约束，就会放任买受人收楼的期限，从而延长收楼时间，使奥林威公司违约金的金额高则可达房价款的30%甚至覆盖房价款，此种放任行为不仅会显失公平，不符合商事交易原则，同时也使争议迟迟得不到解决，故此种情形对违约金进行限额约定才是符合合同精神。综上所述，奥林威公司认为其作为开发商已履行完合同约定的合约责任，并且交付房产符合交楼条件，不存在违约行为，无需支付迟延交楼违约金，原审判决事实认定不清，法律适用错误。针对奥林威公司的上诉，张丽桂向本院答辩称：奥林威公司的上诉理由不成立，理由如下：一、拒绝收楼的原因是涉案房屋交付前存在违法加建，不符合合同“地上35层的”约定，也不符合合同约定的交付条件，奥林威公司违法加建事实清楚，不是合理怀疑。二、一审法院并不是依据奥林威公司单方委托第三方出具鉴定结论来认定涉案房屋不存在质量问题，而是认为延迟交楼的违约金针对的是延迟交楼的违约行为，并非针对特定质量问题产生的违约金，若买受人发现房屋存在质量问题，可另行提起质量异议之诉要求奥林威公司赔偿损失。既然本案的争议焦点是加建和拆除后房屋是否符合收楼标准，而不是质量异议之诉，且举证责任依法应是奥林威公司，奥林威公司向买受人支付违约金合法合理。目前买受人通过肉眼也难以觉察质量问题，若日后房屋出现质量问题，会另行提起质量异议之诉。三、一审法院认定补充协议第四条“违约金最高不超过本合同约定的该商品房总价的2%”属于无效的格式条款符合合同法规定。四、本案关于房屋是否符合收楼标准的举证责任在奥林威公司，奥林威公司未尽举证责任，理应承担不利后果。第一，奥林威公司违法加建事实非常清楚，其理应对房屋是否恢复到相关部门验收前的状态进行举证；第二，《商品房买卖合同》明确约定，房屋交付应符合交付标准，出现违法加建的房屋根本不符合“地上35层”的约定，因此，奥林威公司应当重新寄出收楼通知书，并就房屋是否符合收楼条件进行举证；第三，奥林威公司于2018年9月5日提出书面同意书，同意对涉案楼房的屋顶的加建与拆除过程是否对房屋结构安全、质量等产生影响，拆除后目前现状是否已经符合收楼标准进行司法鉴定，奥林威公司已经明示其才是举证方。五、严格来讲，奥林威公司存在违约行为，将迟延交楼的违约金计算至重新鉴定合格之日或者重新验收合格之日才合法合理。一审法院认为诉讼进程或鉴定进程所需期间全部作为违约行为持续期间来计算违约责任有失公平，判决结果实际上已经对奥林威公司很有利了。买受人因奥林威公司违法加建，基于安全考量，一直未敢使用案涉房屋，历时将近三年，这三年的损失按照涉案房屋相同片区、相同地段计算将近10万元，即使诉讼进程或鉴定进程所需期间全部作为违约行为持续期间来计算违约责任，都不足以弥补损失。奥林威公司作为违约方和过错方，本案诉讼进程之长也是奥林威公司单方造成的。因买受人至原审二审期间都不知道涉案房屋是否符合收楼条件，发回重审前的二审法官才要求奥林威公司向被上诉人发收楼通知书，但奥林威公司不发。故，根据本案诉求和举证责任分配原则，奥林威公司在2019年4月9日收到一审法院的缴纳鉴定费的通知书后未按期缴纳鉴定费用，理应承担不利后果。迟延交楼的违约金至少应计算到缴纳鉴定费期限届满之日。考虑到若延长诉讼进程，买受人遭受的损失将更大，本着减少损失，方便法院的态度，才未提起上诉。现奥林威公司故意上诉延长诉讼进程，为了避免买受人损失不断扩大，请求二审法院依法驳回奥林威公司的全部上诉请求，维持原判。张丽桂不服原审判决，向本院提起上诉，请求:1.依法撤销原审判决；2.判决奥林威公司向张丽桂支付迟延交房违约金28573.49元；（以房价款1879835元为基数，自2016年12月31日起算，每日按照万分之一计算，暂计至2017年6月1日，实际计至符合法定交房条件之日止）。3.一、二审全部诉讼费用、保全费用等由奥林威公司承担。事实与理由：一、根据《建设工程质量管理条例》第四十五条：“建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。”另根据《消防验收证明》上注明的“若工程进行加建，应当重新报消防部门进行验收”，又根据《房产测绘管理办法》第七条规定，房产自然状况发生变化时，应当及时实施房产变更测量。奥林威公司提供的《东莞市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书》、《消防验收证明》、《房屋测绘报告》已不具备验收的法律效力。因此，张丽桂要求将奥林威公司迟延交楼的违约金计算至重新验收合格之日于法有据，并非缺乏合理性。二、张丽桂虽然于2017年4月28日收房，但收房行为只是为了配合奥林威公司办理房产证，合同约定的交付针对的是符合法定交付条件的交付。鉴于奥林威公司违建，张丽桂收房后并未实际入住，张丽桂亦跟其他未收楼的业主一样，亦想等待房屋鉴定合格才敢入住，张丽桂因奥林威公司违建所造成的损失跟其他未收楼的业主基本一样，一审法院判令奥林威公司按照张丽桂的收楼日期支付延迟交楼违约金有失公允。三、根据合同法第107、114条，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。张丽桂基于安全考量，一直未敢使用案涉房屋，历时将近3年，这3年的损失按照涉案房屋相同片区、相同地段计算将近10万元，一审法院判令奥林威公司应支付的违约金不足以弥补张丽桂的损失。综上，一审法院作出的判决缺乏事实依据和法律依据，使得张丽桂的合法权益未得以保护。故张丽桂为维护自身的合法权益，坚决维权到底，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定，向法院提起上诉，望法院依法裁判。奥林威公司对此未予答辩。二审期间，本案双方当事人均没有向本院提交新证据。经阅卷和法庭调查，对一审法院所查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中针对奥林威公司和张丽桂上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：房屋买受人在本案中是否有权拒绝收楼，开发商奥林威公司应否向买受人支付逾期交楼违约金及如应支付，违约金应如何计算。对此，本院分析如下：在房屋买卖关系中，出卖人交付的商品房应符合合同约定及法定交付条件。本案中，虽然开发商初次通知业主收楼时，已取得了案涉房屋的工程竣工验收备案证书等，但由于应归责于开发商的原因而出现的在楼顶的加建行为情况属实，且该加建的行为发生在工程竣工验收之后。因此房屋买受人提出楼宇被加建后，开发商所交付的房屋不符合合同“地上35层的”约定，有事实依据。在此情况下，房屋买受人拒绝收楼，有合同作为依据，亦具有正当合理性。因买受人有证据证明商品房在交付时存在影响其正常居住使用的违约问题，故买受人要求开发商向其支付在影响消除前的逾期交房违约金，应予以支持。对于影响何时消除的问题。虽然开发商主张楼顶加建在城管部门的见证下已于2017年4月24日全部拆除，但各房屋买受人均表示不清楚具体的拆除时间，而且加建拆除后，开发商亦没有正式通知房屋买受人交付障碍已清除，因此，一审法院认为迟延交付违约金应交付至法院明确要求双方办理收楼，且双方又同意给予调解宽限期届满之次日（即2018年4月5日）止（若在此前已实际收楼，应计算至实际收楼之日），合理有据。至于违约金的赔偿应如何计算问题，经查，开发商奥林威公司主张违约金的赔偿限额最高不超过商品房总价的2%为案涉《商品房买卖合同（预售）》附件十一补充协议中的约定，但《商品房买卖合同（预售）》主合同第二十八条第二款同时明确“补充协议中含有不合理的减轻或免除合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。”因此，开发商主张对违约金的赔偿应适用附件十一中的限额标准，与当事人的约定亦不相符，一审判决按主合同的约定标准计算本案逾期交楼违约金，并无不当。张丽桂主张奥林威公司在案中应支付的违约金不足以弥补其损失，对此，应由张丽桂对其所主张的损失负举证责任，现张丽桂二审没有提交证据予以证明，故本院对其该部分主张亦不予支持。综上所述，奥林威公司、张丽桂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案东莞市奥林威房地产开发有限公司上诉的二审受理费399元由东莞市奥林威房地产开发有限公司负担（已预交），张丽桂上诉的二审受理费50元，由张丽桂负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇一九年十二月二十日书记员  徐烨榆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。