福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民终5957号 上诉人（原审被告）：陈闺臣，女，1970年5月24日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。 委托诉讼代理人：时磊，福建润金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：付禄，福建润金律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：厦门市鼓浪屿文化旅游发展中心，住所地福建省厦门市思明区鼓浪屿晃岩路62号。 法定代表人：邓辉强，主任。 委托诉讼代理人：李忠安，北京中银（厦门）律师事务所律师。 原审被告：陈万方，女，1977年7月6日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。 上诉人陈闺臣因与被上诉人厦门市鼓浪屿游览区管理处（以下简称鼓浪屿旅游中心）、原审被告陈万方股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初2420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈闺臣上诉请求：撤销一审判决，驳回鼓浪屿旅游中心的全部诉讼请求。事实和理由：一、鼓浪屿旅游中心未能提供证据证明案涉公司已不能进行清算这一事实，一审法院将本案的举证责任倒置分配给陈闺臣，缺乏依据。二、一审法院对案涉事实认定不清，陈闺臣未及时履行清算义务的行为并未侵害到鼓浪屿旅游中心债权的实现。三、鼓浪屿旅游中心一审当庭变更诉讼请求后，一审法院未能重新送达，属于严重违反法律程序。四、陈闺臣是厦门市嘉南国际旅行社有限公司的小股东，其未参与公司的实际经营管理，不应当对该公司的债务承担连带清偿责任。 被上诉人鼓浪屿旅游中心答辩称：一、一审法院对举证责任分配适当。《全国法院民商事审判工作会议纪要》将公司法司法解释二第十八条第二款规定的“怠于履行清算义务”、“因果关系抗辩”的举证责任均分配给公司股东，而非债权人。陈闺臣不参加一审庭审，视为其放弃举证及抗辩权利。陈闺臣不仅是旅行社股东，还担任监事，有举证的便利，具有清算的义务，其消极不作为与公司无法清算存在因果关系，二、一审裁判认定事实清楚，案涉债权执行情况不能证明旅行社的财产全部灭失。陈闺臣作为旅行社的清算义务人，怠于履行义务与无法清算具有直接因果关系。陈闺臣与陈万方既未在法定期限内进行清算，也未举证可以免除责任。 原审被告陈万方未陈述意见。 鼓浪屿旅游中心向一审法院起诉请求：陈万方、陈闺臣对厦门市嘉南国际旅行社有限公司拖欠鼓浪屿旅游中心的门票结算款62902元、逾期付款利息2973元（以欠款本金62902元为基数，自判决书确定的逾期付款利息起算日期即2010年12月24日之日起计算至判决书确定的付款日即2011年9月12日止，按照中国人民银行同期贷款利率即6.56%计算）、加倍支付迟延履行期间的债务利息（以欠款本金62902元为基数，自判决书确定的付款次日即2011年9月13日计算至实际付清之日止，暂计至2018年12月31日共计2667天，按照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条第三款规定的每日万分之一点七五计算，为29358元）承担连带清偿责任，暂合计95233元；2、陈万方、陈闺臣共同承担本案全部的诉讼费用（含案件受理费、公告费等） 一审法院认定事实：2019年3月31日，中共厦门市委机构编制委员会办公室发文（厦委编办[2019]178号），决定将厦门市鼓浪屿游览区管理处更名为厦门市鼓浪屿文化旅游发展中心。 2019年5月24日，更名后的厦门市鼓浪屿文化旅游发展中心的事业单位法人证书开始生效。 2010年12月24日，鼓浪屿旅游中心以嘉南旅行社为被告向一审法院提起诉讼，诉请要求嘉南旅行社支付拖欠的门票款63968元并支付拖欠款项的利息。一审法院经审理于2011年6月9日作出了（2011）思民初字第290号《民事判决书》，判决嘉南旅行社应于判决生效之日起十日内向鼓浪屿旅游中心支付拖欠的门票结算款63968元，并支付逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计，自2010年12月24日起计至判决确定的付款日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。《民事判决书》于2011年9月2日生效。 2011年11月1日，鼓浪屿旅游中心向一审法院申请强制执行，一审法院在执行过程中扣划了嘉南旅行社银行账户存款1066元。因嘉南旅行社无其他财产可供执行，一审法院于2011年11月30日作出（2011）思执行字第4301-1号的裁定书，裁定终结本次执行程序。截止鼓浪屿旅游中心起诉之日，嘉南旅行社尚欠鼓浪屿旅游中心门票款本金为62902元、逾期付款利息2973元以及相应的迟延履行期间加倍债务利息。 另查，嘉南旅行社成立于2000年11月19日，现股东为陈万方、陈闺臣。陈万方、陈闺臣分别持有嘉南旅行社83.33%、16.67%股权。 截至本案审理时，嘉南旅行社登记状态为“吊销，未注销”。还查，鼓浪屿旅游中心在本案诉讼中支出公告费300元。 一审法院认为，依《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条之规定，嘉南旅行社应当在被吊销营业执照之日起十五日内成立清算组，开始清算。陈万方、陈闺臣作为清算义务人未在法律规定的时间内履行清算义务，已构成《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第（二）款中规定的“怠于履行义务”的情形。鼓浪屿旅游中心作为嘉南旅行社的债权人，实际中无法获取嘉南旅行社的主要财产、账册、重要文件等相关材料。陈万方、陈闺臣作为嘉南旅行社的股东，掌握着公司的主要财产、账册、重要文件等。应由陈万方、陈闺臣对嘉南旅行社是否能进行清算进行举证，陈万方、陈闺臣未提供充分证据证明嘉南旅行社具备主要财产、账册、重要文件等可以进行清算，应承担举证不能的法律后果，本院依法认定嘉南旅行社已存在无法进行清算的事实。鼓浪屿旅游中心主张陈万方、陈闺臣对嘉南旅行社的债务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，本院予以支持。另，鼓浪屿旅游中心在本案诉讼中支出的公告费用，系实现债权必然产生的费用，有权要求陈万方、陈闺臣负担。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、陈万方、陈闺臣应于判决生效之日起十日内对厦门市嘉南国际旅行社有限公司就（2011）思民初字第290号民事判决书项下未清偿债务向厦门市鼓浪屿文化旅游发展中心承担连带清偿责任；二、陈万方、陈闺臣应于判决生效之日起十日内向厦门市嘉南国际旅行社有限公司支付公告费300元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 经审理查明，陈闺臣和鼓浪屿旅游中心对一审判决查明事实并无异议，本院对此予以确认。 本院认为，陈万方、陈闺臣作为清算义务人，有义务在嘉南旅行社出现清算事由之日起十五内成立清算组，开始清算，陈万方、陈闺臣怠于履行清算义务行为已经违反法律的规定。但是，嘉南旅行社尚既未经过自行清算，也未经过法定清算，无法确定嘉南旅行社能否进行清算。鼓浪屿旅游中心直接请求陈万方、陈闺臣承担连带清偿责任的条件尚不具备，本案应当驳回鼓浪屿旅游中心的诉讼请求。 综上所述，陈闺臣的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律错误，应予纠正。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初2420号民事判决； 二、驳回厦门市鼓浪屿文化旅游发展中心的诉讼请求。 一审案件受理费2181元、二审案件受理费2181元，均由厦门市鼓浪屿文化旅游发展中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （孙仲） 审 判 员 （师光） 审 判 员 （苏鑫） 二〇一九年十二月二十四日 书记员（ 郑国辉） 附：本案所适用的法律条文 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》 第十八条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；