西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书                                         （2019）陕71行终1031号     上诉人（原审被告）西安市自然资源和规划局，住所地西安市未央区。   法定代表人冯涛，局长。   委托代理人杨明，该局工作人员。   委托代理人李凯，陕西洪振律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）伍华君，曾用名伍福军，男，1972年9月3日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市长安区。   被上诉人（原审原告）西安市长安区华君园林古建有限公司，住所地西安市长安区杨柳桥。   法定代表人伍军龙，总经理。   二被上诉人共同委托代理人童明慧，陕西稼轩律师事务所律师。   二被上诉人共同委托代理人马广耀，陕西稼轩律师事务所律师。   上诉人西安市自然资源和规划局与被上诉人伍华君、西安市长安区华君园林古建有限公司（以下简称华君公司）土地行政处罚一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初879号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   一审法院查明，原告伍华君于2007年开始，通过租赁的方式取得位于西安市长安区XX街道办事处XX村的集体土地，随后建设有房屋。2011年4月22日，西安市长安区华君园林古建有限公司成立，法定代表人为伍军龙，占有并使用上述所租赁的西安市长安区XX街道XX村土地。2018年9月6日高新区国土执法监察队对上级交办的伍华君非法占地案件线索进行核查并立案。同日高新区XX社区国土资源执法监察大队对伍华君非法占地建房现场情况制作《现场勘测笔录》，该笔录记载勘测情况为：1、经实地勘测，非法占地位置位于细柳街道杨柳桥西南角，东邻沣惠渠、西邻晨光村耕地、南邻晨光村耕地、北邻细灵路。2、非法占地面积为8.4亩（共计5603.2㎡）。3、根据西安市长安区土地利用现状图（图幅号149G045013），该宗土地类别为水浇地（012）、村庄（203）。根据西安市长安区土地利用总体规划图（2006～2020），该XX镇XX村建设用地。4、目前，该宗土地上的现状为：3层砖混房2幢，2层砖混房1幢、彩钢棚4幢、2处硬化地面。当事人（签名或盖章）一栏为空白。并制作伍华君涉嫌非法占地现场平面图、伍华君涉嫌非法占地现场测量图。同日对伍华君进行了询问，其陈述“位于西安市长安区XX街道XX村的集体（国有）土地上所建（在建）的厂房及砖混是本人出资建设的。在该地上建房（其他设施）的土地是通过与村民私人签订的合同取得的，一共四家的地，XX道XX村委会的公章。没有土地使用手续，只有村上、街办、土地所的收据（盖有公章及财务章）。自己是于2007年开始在该地建房，最终建成三幢砖混房，其余全为隔墙彩钢棚（两个）。建成后厂房用于生产，砖混用于办公和住宿。在该地实际占用土地面积约八亩地，所建设房屋占地面积没有测量过，自己不知道”。并向伍华君送达《责令停止违法行为通知书》，责令伍华君立即停止占用西安市长安区XX街XX村集体土地的行为，伍华君拒收，拒收理由载明为：现在没有建设行为，因此不收《责令停止违法行为通知书》。2018年10月12日西安市国土资源局向伍华君、西安市长安区华君园林古建有限公司送达《接受调查通知书》，要求通知人自接到通知后3日内到国土部门接受调查，向伍华君送达时，其拒收，拒收理由为：当事人表示已知晓，但拒绝签收。对西安市长安区华君园林古建有限公司采取留置送达，拒收理由一栏为：当事人（法人）不能到场，我局已电话告知，并留置送达，见证人签章一栏有该公司在职员工的签名。2018年11月2日，西安市国土资源局向伍华君作出《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》，告知其拟处罚内容及有申请听证的权利，受送达人拒收理由一栏均载明：当事人不在场，已电话告知文书内容，并按当事人要求将文书以彩信形式发送，见证人签章一栏有西安市长安区华君园林古建有限公司在职员工的签名。2019年11月3日伍华君向西安市高新XX社区国土资源监察大队提交了申述及申辩材料。2018年11月5日西安高新技术产业开发区峻策勘测公司对伍华君非法占地建房现场情况制作《现场勘测笔录》，该笔录记载勘测情况为：1、经实地勘测，非法占地位置位于细柳街道杨柳桥西南角、东邻沣惠渠、西邻晨光村耕地、南邻晨光村耕地、北邻细灵路；2、非法占地面积为8.3亩（共计5539㎡）；3、根据西安市长安区土地利用现状图（图幅号149G045013），该宗土地类别为水浇地（012）、村庄（203），根据西安市长安区土地利用总体规划图（年限2006～2020），该XX镇XX村建设用地；4、目前，该宗土地上的现状为：3层砖混房2幢，2层砖混房1幢，彩钢棚4幢，2处硬化地面。当事人（签名或盖章）一栏记载：当事人拒绝签字，2018.11.10。并制作伍华君涉嫌非法占地地块各项所占地类面积列表、伍华君涉嫌非法占地地块各项占各地类位置示意图、伍华君涉嫌非法占地地块占各地类范围面积示意图、伍华君涉嫌非法占地地块占地范围面积示意图。其中伍华君涉嫌非法占地地块占各地类范围面积示意图记载：1、图中所围区XX村庄用地面积1784.7㎡（合2.677亩）；2、图中所围区域占用水浇地用地面积3066.3平方米（合4.599亩）；3、图中所围区XX镇用地面积671.6平方米（合1.007亩）；4、图中所围区域占用风景名胜及特殊用地用地面积16.4平方米（合0.025亩）。伍华君涉嫌非法占地地块占地范围面积示意图记载：1、图中红线所围区域为总占地面积；2、图中蓝色线区域为建筑所占范围；3、建1：197.9平方米（合0.297亩）；建2:3158.0平方米（合4.737亩）；建3:64.0平方米（合0.096亩）；硬1:998.2平方米（合1.497亩）；硬2:697.5平方米（合1.046亩）；空地1:423.4平方米（合0.635亩）；总面积：5539.0平方米（合8.308亩）。2018年11月10日，西安市国土资源局高新分局执法人员对伍华君进行询问，伍华君陈述：“1993年至2005年，伍华君所租用的高家堡村集体土地是本案调查宗地（即位于细柳街道杨柳桥西南角的土地），2005年租用李茂盛、李森茂土地时，该土地没有土地使用审批手续，李森茂称土地所收过钱。租用时，该地上有两排砖混房屋，无审批手续。租用该土地后口头申请补办过土地使用审批手续，但土地所称手续已停办。2008年租用高某甲及其父亲的养殖场用于工艺制品加工时，口头向土地所提出申请办理建设用地审批手续，土地所称已停止办理。2005年9月20日与李某甲签订的3亩土地的租赁合同，该土地是现在实际占用的土地的一部分，但经过分地变动后一部分在实际占用，与租用的李茂盛、李森茂的土地相邻。2008年6月6日与李某乙签订的1.7亩土地租赁合同，该土地是现在实际占用的土地的一部分，与租用的李茂盛、李森茂、高某甲的土地相邻。有0.6亩土地是荒地多占，无证据证明。其提交的西安市长安区华君园林古建有限公司营业执照显示的法定代表人为伍军龙，是其二弟，企业是家族企业，该公司是其本人投资建设的。提交的长安县福军花栏厂营业执照显示的经营者为伍福军，伍福军就是伍华君本人，该厂所用土地就是现在西安市长安区华君园林古建有限公司所用地。涉案建筑物投资建设人是伍华君本人，该建筑物及土地权属登记于西安市长安区华君园林古建有限公司。涉案土地及地上建筑物的权属归属于伍华君本人，无其他证据证明。”被告提供的西安市长安区土地利用总体规划图（局部）显示伍华君涉嫌非法占地建房处为城镇村建设用地区（允许建设区）。2018年12月7日西安市国土资源局就伍华君、西安市长安区华君园林古建有限公司非法占地案形成调查报告，该报告认定，“行政机关对伍华君陈述事实调查后认定，伍华君实际占地面积为5539平方米（折合8.3亩），其中1250平方米（折合1.875亩）已经立案查处、作出行政处罚决定，长安区人民法院已准予强制执行，据此认定本案应查处非法占地面积为4289平方米（折合约6.4亩）。同时经核查，伍华君2005年租用土地，2007年起占地建设，2011年4月西安市长安区华君园林古建有限公司成立后一直实际占有使用该宗地至今，该公司法定代表人为伍华君的弟弟伍军龙，据此认定非法占地主体为伍华君和西安市长安区华君园林古建有限公司。案件定性为伍华君未依法办理土地使用审批手续擅自占用集体土地建房的行为已违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，属非法占地的违法行为。建议没收当事人非法占用土地上的所有违法建筑物及其他设施，责令其于五日内自行腾空、搬离违法建筑物，并处罚款，罚款额为非法占用土地每平方米30元，共计128670元整。”2019年1月4日向原告伍华君、西安市长安区华君园林古建有限公司作出市国土发[2019]10-0001号行政处罚告知书、行政处罚听证告知书，告知其拟处罚内容及有申请听证的权利，受送达人拒收理由一栏均载明：当事人不在场，已电话告知，并彩信方式告知当事人，见证人签章一栏有西安市长安区华君园林古建有限公司在职员工的签名。2019年1月4日、5日，伍华君向西安市高新XX社区国土资源监察大队提交陈述申辩材料。2019年1月31日西安市国土资源局向原告伍华君、西安市长安区华君园林古建有限公司作出市国土罚字 [2019]10-002号行政处罚决定书，内容为：经查，伍华君未经批准，擅自占用长安区XX街道办事处XX村XX房、彩钢棚及硬化地面；西安市长安区华君园林古建有限公司自2011年4月占有使用该宗地及地上建筑物至今；占地面积共计4289平方米（折合6.4亩），依据《西安市长安区土地利用总体规划图》（2006-2020年）。该XX镇XX村建设用地，该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，伍华君、西安市长安区华君园林古建有限公司未经批准、擅自占用集体土地的行为构成非法占地的违法行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，决定对伍华君、西安市长安区华君园林古建有限公司处罚如下：1、没收伍华君、西安市长安区华君园林古建有限公司非法占用土地上的所有违法建筑物及其他设施，责令两当事人于五日内自行腾空、搬离违法建筑物；2、对两当事人处以罚款，罚款额为非法占用土地每平方米30元，共计人民币壹拾贰万捌仟陆佰柒拾元整（小写128670.00元）。2019年1月31日分别向原告伍华君、西安市长安区华君园林古建有限公司直接送达，伍华君、伍军龙进行签收。另查明，2018年1月15日，西安市国土资源局对伍华君作出市国土监字（2018）9-4号《土地行政处罚决定书》，内容为：经调查，2008年10月8日，伍华君与高某甲签订《租赁合同》，合同面积0.5亩，租期10年，租金每年2000元/亩；2014年10月1日，伍华君与高某乙签订《租赁合同》，合同面积0.8亩，租期20年，租金每年3000元/亩。2017年3月，伍华君未经土地主管部分批准占用XX街XX村高东组土地1.875亩建钢构棚。经核查长安区细柳街办土地利用总体规划图（2006-2020年），该宗土地性质为基本农田，现状为耕地。截止调查之日，长50米宽25米钢构棚已建成。此行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三、五十九条规定，该行为属于土地违法行为。决定处罚：一、限接到本处罚决定书之日起15日内，自行拆除非法占用1.875亩土地上新建的长50米宽25米钢构棚，及其他设施；恢复土地原状；二、对非法占地1.875亩合计1250平方米处以每平方米29元罚款，共计36250元。西安市国土资源局向西安市长安区人民法院申请执行，请求执行上述行政处罚决定第一项，西安市长安区人民法院于2018年6月7日作出（2018）陕0116行审123号行政裁定书，裁定准予强制执行市国土监字（2018）9-4号《土地行政处罚决定书》第一项内容，由违法建筑物所在地人民政府组织实施。再查明，根据《西安市机构改革实施方案》，2019年2月1日，西安市自然资源和规划局成立，继续行使西安市国土资源局的职责。   一审法院认为，本案的争议焦点是：西安市自然资源和规划局作出的市国土罚字[2019]10-002号土地行政处罚决定是否合法。针对该争议焦点，首先，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。本案中，被告西安市自然资源规划局具有作出行政处罚决定的职权依据。其次，《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予处罚。《国土资源行政处罚办法》第三条规定，国土资源主管部门实施行政处罚，遵循公正、公开的原则，做到事实清楚，证据确凿，定性准确，依据正确，程序合法，处罚适当。本案中，被告西安市自然资源规划局作出的市国土罚字[2019]10-002号土地行政处罚决定认定涉案非法占地面积为4289平方米（折合6.4亩），是基于该局认定原告实际占地面积总面积为5539平方米（折合8.3亩）扣除该局作出的市国土监字（2018）9-4号土地行政处罚决定已经处罚的1250平方米（折合1.875亩）的剩余部分。但根据被告提供的证据材料不能证明被告2018年1月15日作出的市国土监字（2018）9-4号土地行政处罚决定，对伍华君未经土地主管部分批准占用XX街XX村高东组土地1.875亩建钢构棚的具体范围，以及其是否包含在总面积8.3亩范围内，亦不能证明被告认定原告伍华君、西安市长安区华君园林古建有限公司未经土地主管部分批准占用XX街XX村6.4亩土地的具体范围。据此，被告作出的市国土罚字[2019]10-002号土地行政处罚决定，认定伍华君未经批准，擅自占用长安区XX街道办事处XX村XX房、彩钢棚及硬化路面，西安市华君园林古建有限公司占有使用该宗地及地上建筑物至今占地面积共计6.4亩，认定事实不清，证据不足，被告作出的案涉行政处罚不符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定，依法应予撤销。第三，《国土资源行政处罚办法》第三十二条规定，国土资源主管部门应当自立案之日起六十日内作出行政处罚决定。案情复杂，不能在规定期限内作出行政处罚决定的，经本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限不得超过三十日，案情特别复杂的除外。本案中，被告西安市自然资源和规划局对伍华君未经批准擅自占用长安区XX街道办事处XX村集体土地建设一案，于2018年9月6日审批立案，2019年1月31日作出市国土罚字[2019]10-002号土地行政处罚决定，已超过上述法规规定的六十日期限，且被告未提交因案情复杂，不能在规定期限内作出处罚决定，决定延长期限的证据，属于程序违法。故应认定被告作出的市国土罚字[2019]10-002号土地行政处罚决定超过法定期限，存在程序违法，应予撤销。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项、第（三）项的规定，判决：撤销被告西安市自然资源和规划局于2019年1月31日作出市国土罚字[2019]10-002号土地行政处罚决定。案件受理费50元，由被告西安市自然资源规划局全部负担。   上诉人西安市自然资源规划局上诉称，上诉人认为一审法院判决撤销上诉人作出的《土地行政处罚决定书》([2019]10-002号)属于认定事实不清,且适用法律错误,理由如下:一、一审法院认定上诉人提供的证据不能证明上诉人查处被上诉人非法占用的6.4亩土地的具体范围,这一事实认定错误。根据上诉人提供的证据,上诉人已经准确查明了被上诉人非法占用土地的具体范围。(一)上诉人在一审中提供的第三组证据,明确证明了2017年上诉人查处被上诉人非法占用的1.875亩土地是被上诉人租用高某甲、高某乙的土地,所以该1.875亩土地包含在上诉人2018年9月6日勘验调查时的被上诉人非法占用的8.3亩土地内。上诉人在XX组XX号书证证据——上诉人2018年1月15日作出的《土地行政处罚决定书》(市国土监字(2018)9-4号)第一段调查查明的事实为:被上诉人是以与村民高某甲、高某乙分别签订《租赁合同》,租赁基本农田的方式,未经批准非法占用上述农田建设了总面积为1.875亩钢构棚。同时向一XX组XX号书证证据《土地案件现场勘察平面图及调查询问笔录》中,调查询问笔录第二页被上诉人伍华军也明确陈述了上述《土地行政处罚决定书》(市国土监字(2018)9-4号)中载明调查事实,并配合上诉人的调查,在见证人任某某的见证下制作了土地案件现场勘察平面图,此两项证据均经被上诉人本人及见证人签字并按指印确认。并且以上查处的事实已经西安市长安区人民法院非诉执行程序审核,该院作出(2018)陕0116行审123号《行政裁定书》,以强制执行方式拆除了被上诉人非法占地建设的上述1.875亩钢构棚。因此,被上诉人是在租赁高某甲、高某乙的基本农田上非法占地建设了1.875亩钢构棚的事实是毋庸置疑的。上诉人于2018年9月6日接上级交办再次对被上诉人非法占地展开立案调查时,经过勘验调查及拍照取证,发现被上诉人仍存在非法占地情形。根据上诉人在勘验非法占地现场后制作的《非法占地现场平面图》及《非法占地现场测量图》显示,被上诉人非法占地的总面积已达到8.3亩。同时在询问调查过程中,被上诉人明确表示其非法占用的这8.3亩土地是其向几个村民承租取得的,其中就包括上述高某甲、高某乙向被上诉人出租的土地。而且被上诉人还主动向上诉人提交了高某甲、高某乙的租货合同予以证明。上诉人在XX组XX号、XX号、XX号XX号证据向法庭提交以证明上述事实。因此上诉人对被上诉人非法占地的事实调查是清楚准确的。综上,被上诉人2018年1月15日作出的《土地行政处罚决定书》(市国土监字(2018)9-4号)中所认定并处罚的1.875亩土地的确包含在上诉人2018年9月6日勘验调查时的8.3亩土地范围内,上诉人本着不对被上诉人重复处罚的原则将1.875亩土地从8.3亩土地中扣除,仅对被上诉人非法占用而未被查处的6.4亩土地进行行政处罚并无不当。(二)上诉人已明确查明了被上诉人非法占用6.4亩土地的事实。上已述及被上诉人在勘验上诉人非法占地现场后制作了《非法占地现场平面图》及《非法占地现场测量图》,并且为保证测量的准确性,还委托了专业的测绘公司——西安市高新技术产业开发区峻策勘测公司准确测量了被上诉人占用土地的面积(8.3亩),并且峻策公司也制作了地类面积表和平面图。上诉人在一审中也将上述证据作为第二组证据向法庭提交。对照上诉人举证的上述勘验笔录,调查笔录、平面图、测量图以及调査报告,已能够清楚的确定被上诉人是在细柳街道杨柳桥西南方向,东临沣惠渠、西邻晨光村耕地、南邻晨光村耕地、北邻细灵路的范围内建设了4幢彩钢棚、3幢砖混结构房屋及2处硬化路面,非法占用6.4亩土地的事实。 (三)一审中上诉人与被上诉人均认可被上诉人非法占地的面积及位置情况,该事实并不存在争议。在一审庭审中,双方均认可以下事实:被上诉人非法占地总面积8.3亩以及其中1.875亩非法占地曾被上诉人查处过,该1.875亩包含在8.3亩之内,已依法予以扣减,在本次涉诉行政处罚中仅对被上诉人非法占地6.4亩进行了处罚。因此,上诉人及被上诉人对非法占地的面积和情况并无争议。另外,一审法院也并未对1.875亩土地是否包含在8.3亩土地内质疑并进行详细法庭调查。双方仅就被上诉人是否构成非法占地行为以及上诉人是否具有处罚职权产生争议。因此,上诉人在一审中向法院提交的证据足以证明被上诉人非法占地6.4亩的事实,足以证明8.3亩土地和1.875亩土地系包含关系。(四)退一步讲,即使上诉人与被上诉人对非法占地的面积、位置产生争议或者一审法院认为不能确定8.3亩土地中是否包含1.875亩这一事实,也应当组织对现场进行勘验确定事实而不应当直接判决撤销上诉人作出的《土地行政处罚决定书》([2019]10-002号)。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十三条规定:“人民法院可以依当事人申请或者依职权勘验现场……”在本案中,如果人民法院认为不能确定8.3亩土地与1.875亩土地之间的包含关系,那么完全可以依职权勘验现场,确定上诉人查处被上诉人6.4亩非法占地的认定事实是否正确,而不应当直接判决撒销上诉人作出的《土地行政处罚决定书》([201910-002号)。综上所述,上诉人在一审中向法院提交的证据足以证明被上诉人非法占地6.4亩的事实,足以证明8.3亩土地和1.875亩土地系包含关系。一审法院以上诉人提供的证据不能证明查处被上诉人非法占地的面积及位置,调查事实不清为由判决撒销《土地行政处罚决定书》([201910002号)是错误的,请二审法院依法改判或发回一审法院重新审理。二、上诉人作出《土地行政处罚决定书》([2019]10-002号)的程序合法。(一)本案明显属于案情特别复杂,不能在六十日内作出行政处罚决定的情形。上诉人在调查本案的过程中,首先,了解到被上诉人是通过与晨光村高某甲、高某乙、李某甲、李某乙等多名村民签订了多份租赁合同,并且多占荒地的方式占用了共计8.3亩土地进行非法建设。上诉人取得了以上多份合同后均进行了调查核实,并且上诉人还向解情况的村民任某某询问核实了相关情况。其次,在勘验被上诉人非法占地的过程中,发现被上诉人非法占地面积较大,且在占地上建设了多幢砖混结构房屋和彩钢棚以及硬化路面。为保证占地面积测量的准确性,上诉人除自行勘验测量、对违法建设拍摄了大量照片视频外还委托了专业的峻测测量公司对占地面积进行了测量。再次,在本案调查过程中,还确认被上诉人除本次涉嫌非法占地被立案调查外,其曾在2018年1月同样因非法占地1.875建设钢构棚而遭受过行政处罚,上诉人从档案中调取原始笔录、执行裁定书等相关证据以完善调查。最后,因本案非法占地行为的实施主体是自然人伍华君以及法人西安市长安区华君园林古建有限公司两个。上诉人在本案调查过程中,曾多次找被上诉人伍华君以及被上诉人西安市长安区华君园林古建有限公司的法定代表人伍军龙调查制作笔录,伍军龙在调查过程中还拒不配合上诉人的调查。而且被上诉人伍华君曾两次向上诉人进行陈述和申辩,并且提供了十余张来历不明的土地管理费票据以证明其不构成非法占地。上诉人在依法听取了其陈述申辩,在对其提供的证据调查后确认真实性无法查明的情况下,之后才能够对被上诉人作出诉争行政处罚。综上所述,本案确实属于案情特别复杂的情形,上诉人提供的第二、三、四组多份证据均充分证明这一点。一审法院认为上诉人未提供证据证明本案属于案情特别复杂的观点错误。(二)一审法院认定上诉人作出行政处罚超过了《国土资源行政处罚办法》规定的六十日,构成程序违法的观点错误。上诉人因本案案情复杂,不能在六十日内作出行政处罚是经过了负责人批准的。上诉人在XX组XX号书证证据——《调查报告》中,调查人员已经将本案案情复杂的XX组XX号书证证据一一《呈批报告》中,负责人已批准本案的调查期限延长至2018年12月6日,该证据能够证明上诉人未在六十日内作出行政处罚是经过了负责人批准的。而合法的程序是在案件事实调查清楚后,才能依序向被上诉人作出本案中的《责令停止土地违法行为通知书》、《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》和诉争的《行政处罚决定书》。因此,上诉人在调查完成后于2019年1月31日向被上诉人作出《土地行政处罚决定书》自2018年8月6日立案起超过了六十日并不构成程序违法。(三)一审法院认为《国土资源行政处罚办法》属于法规的观点错误,该处罚办法属于国土资源部颁布的部门规章而不属于行政法规。退一步讲,即使上诉人的执法程序违反了该办法的规定,其法律后果也不应是上诉人作出的《土地行政处罚决定书》被撤销。首先,《国土资源行政处罚办法》不是国务院颁布的行政法规,而是2014年4月10日,国土资源部第2次部务会议审议通过,2014年5月7日中华人民共和国国土资源部令第60号发布,自2014年7月1日起施行的部门规章。一审法院将其认定为法规明显错误。其次,一审法院认为违反该部门规章的规定所导致的法律后果是具体行政行为构成程序造法而应被销,这一观点也是错误的。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:…(三)违反法定程序的……”。此处的“法定程序”指的是《土地管理法》、《行政处罚法》等法律。而《国土资源行政处罚办法》作为部门规章显然不是法律,其规定的程序当然也不是“法定程序”。也就是说即使上诉人的具体行政行为违反了该办法的规定,也不能适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条判决撤销上诉人作出《土地行政处罚决定书》([2019]10002号)。同法第六十三条规定“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件,参照规章。”也就是说人民法院审理行政案件不能以部门规章为依据,规章最多只是参照。再次,《国土资源行政处罚办法》第三十二条的规定是基于提升行政机关内部行政效率而作出的规定,对于违反该办法的法律后果,该办法的第七章法律责任也有相应规定,属于行政机关内部责任,而不是应撤销具体行政行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款规定“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为:…(二)行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的……”《最高人民法院关于适用(中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条第一款“有下列情形之一,且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的,属于行政诉讼法第七十四条第款第二项规定的‘程序轻微违法’：(一)处理期限轻微违法的规定……”因此,一审法院属于适用法律错误。最后,被上诉人的确实施了应当受到处罚的非法占地行为,如果基于该轻微瑕疵而判决撤销《土地行政处罚决定书》会使被上诉人继续享受非法占地行为的获利,这不利于维护国家土地管理秩序。综上所述,上诉人认为一审法院判决撤销上诉人作出的《土地行政处罚决定书》([2019]10-002号)属于认定事实不清,且适用法律错误。请求：1.依法撤销西安铁路运输法院作出的(2019)陕7102行初879号行政判决书；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   被上诉人伍华君、华君公司均答辩称：一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确,依法应当予以维持，上诉人提供的证据不能证明上诉人查处被上诉人非法占用6.4亩土地的具体范围,属于事实认定不清、证据不足。上诉人在一审中提供的第三组证据是被上诉人截止2017年的非法占地的处罚情况,2017年上诉人以非法占地责令被上诉人将坟滩荒地临时建筑拆除,认为是非法占地。被上诉人已经自行拆除。上诉人主张新的处罚决定是将(2018)9-4处罚决定中1.875亩土地从8.3亩中扣除,但根据上诉人提供的第三组证据可知,被上诉人1.875亩违法占地建设的部分建筑物已经被依法强制拆除,但上诉人接上级交办再次对被上诉人展开立案调査时,经过勘验调查、拍照取证,制作《非法占地现场平面图》及《非法占地现场测量图》,仍然认定被上诉人非法占地总面积达8.3亩,前后矛盾。其次,《非法占地现场平面图》及《非法占地现场测量图》也未体现出处罚过的具体范围,也就进一步说明,被答辩人提供的证据材料不能证明1.875亩钢构棚的具体范围以及其是否包含在总面积8.3亩范围内,也不能证明上诉人认定被上诉人未经批准占用6.4亩土地的具体范围。属于认定事实不清、证据不足。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此上诉人认定事实不清、证据不足,上诉人作出的行政处罚不符合《行政处罚法》的相关规定,依法应予撤销。二、上诉人程序违法,其提供的证据不能证明本案案情复杂且不能证明是经过申请后部门负责人批准。一审法院根据《国土资源行政处罚办法》认定上诉人作出的具体行政行为程序违法,适用法律正确，依法应当予以维持。《国土资源行政处罚办法》第三十二条规定:国土资源主管部门应当自立案之日起六十日内作出行政处罚决定。案情复杂,不能在规定期限内作出行政处罚决定的,经本级国土资源主管部门负责人批准,可以适当延长,但延长期限不得超过三十日,案情特别复杂的除外。”上诉人作出行政处罚决定超出法定处理期限,存在程序违法,该处罚决定应予撤销。《国土资源行政处罚办法》的制定是为规范国土资源行政处罚的实施,保障和监督国土资源主管部门依法履行职责,保护自然人、法人或者其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》以及《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国矿产资源法》等国土资源管理法律法规,制定的本办法。根据《国土资源行政处罚办法》第二条:县级以上国土资源主管部门依照法定职权和程序,对自然人、法人或者其他组织违反国土资源管理法律法规的行为实施行政处罚,适用本办法。”第三条:国土资源主管部门实施行政处罚,遵循公正、公开的原则,做到事实清楚,证据确凿,定性准确,依据正确,程序合法,处罚适当。因此一审法院根据《国土资源行政处罚办法》认定程序违法,适用法律正确。三、被上诉人自1993年即在此坟荒地签合同,交费用,建厂维持生计,造福村民和社会。(一审对票据、证人证言真实性予以核实认定,并非上诉人所说来路不明)2017年国土部门对坟滩续建认定非法占地至今,被上诉人没有扩张或者建设、占用任何土地。2017年对非法占地处罚,被上诉人也已经自行拆除,当时未对本案非法土地的行为进行处罚,说明当时认可其合法性。综上请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。    二审中各方当事人未提交新证据。   本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。   本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予处罚。《国土资源行政处罚办法》第三条规定，国土资源主管部门实施行政处罚，遵循公正、公开的原则，做到事实清楚，证据确凿，定性准确，依据正确，程序合法，处罚适当。本案中，上诉人西安市自然资源规划局作出的市国土罚字[2019]10-002号土地行政处罚决定认定涉案非法占地面积为4289平方米（折合6.4亩），是基于该局认定被上诉人实际占地面积总面积为5539平方米（折合8.3亩）扣除该局作出的市国土监字（2018）9-4号土地行政处罚决定已经处罚的1250平方米（折合1.875亩）的剩余部分。但上诉人在上诉状主张，其已向一审法院提交相应证据证明上诉人已准确查明被上诉人非法占用土地的具体范围。本院在二审审理过程中，再次对上述证据予以核实，《非法占地现场平面图》、《非法占地现场测量图》以及询问笔录等证据，虽标注了8.3亩案涉占用土地的坐落及面积，但未对伍华君未经土地主管部分批准占用XX街XX村高东组土地1.875亩建钢构棚的具体范围，其是否包含在总面积8.3亩范围内，以及上诉人认定被上诉人伍华君、西安市长安区华君园林古建有限公司未经土地主管部门批准占用XX街XX村6.4亩土地的具体范围，予以明确区分。故应当认定，上诉人作出的市国土罚字[2019]10-002号土地行政处罚决定，认定事实不清，证据不足。上诉人主张由一审法院组织对现场进行勘验确定事实的意见，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。第四十条规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据”。故上诉人的该上诉主张于法无据，本院不予支持。综上，上诉人作出的案涉行政处罚不符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定，依法应予撤销。   关于市国土罚字[2019]10-002号土地行政处罚决定作出程序方面。《国土资源行政处罚办法》第三十二条规定，国土资源主管部门应当自立案之日起六十日内作出行政处罚决定。案情复杂，不能在规定期限内作出行政处罚决定的，经本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限不得超过三十日，案情特别复杂的除外。本案中，被告西安市自然资源和规划局对伍华君未经批准擅自占用长安区XX街道办事处XX村集体土地建设一案，于2018年9月6日审批立案，2019年1月31日作出市国土罚字[2019]10-002号土地行政处罚决定，已超过上述法规规定的六十日期限，且被告未提交因案情复杂，不能在规定期限内作出处罚决定，决定延长期限的证据，属于程序违法。上诉人认为，《国土资源行政处罚办法》属部门规章，法院审理行政案件仅能参照而不能作为依据。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章”。本条中，参照规章应理解为，人民法院审理行政案件对包括规章在内的有关规范性文件在与上位法不存在冲突及制定、发布符合法定程序的前提下，应当予以适用。   综上所述，上诉人的上诉请求于法无据，本院不予支持。一审判决事实清楚、适用法律正确、程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判决。   二审诉讼费50元，由上诉人西安市自然资源和规划局负担。   本判决为终审判决。         审判长  曹伟   审判员  张博   审判员  侯斌     二〇一九年十二月二十日     书记员  赵成园       1