北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初4489号原告镜湖区集嘉贸易商行，住所地安徽省芜湖市镜湖区万达广场二期3#楼1707室。经营者左宁。（未到庭）委托诉讼代理人宋松松，北京雪莹律师事务所律师（到庭）被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人张畅，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人赵丽红，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第30579号关于第28101407号“WaveComputing”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年2月12日。本院受理时间：2019年4月23日。开庭审理时间：2019年11月25日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会以原告申请注册的第28101407号“WaveComputing”商标（简称诉争商标）构成2014年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条规定的情形为由作出被诉决定，对诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。原告诉称：其对被诉决定中依据引证商标三被驳回的部分无异议，并明确放弃诉争商标在与引证商标三冲突的“眼镜”商品上的注册申请。引证商标二已因连续三年不使用被撤销。引证商标一因连续三年不使用已被提起撤销申请，现处于审理过程中，商标状态尚不稳定，请求法院待引证商标一权利状态稳定后再行审理。综上，原告请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：28101407。3.申请日期：2017年12月14日。4.标识：5.指定使用商品（第9类）：可下载的计算机应用软件；操作系统程序；鼠标垫；智能手机用套；扬声器音箱；眼镜；移动电源（可充电电池）；测量仪器；保险丝（电流用）；芯片（集成电路）等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：BOSECORPORATION。2.注册号：G614205A。3.基础注册国：比荷卢知识产权局。4.基础注册日期：1993年7月20日。5.专用权期限至：2024年1月19日。6.标识：7.核定使用商品（第9类）：航海、测地、摄影、电影、光学、衡具、量具、信号、检验（监督）、救护（营救）及教学用具及仪器；实验室用科学用具及仪器，强电流技术用具及仪器，如用于引导、输送、蓄电、调节及控制；弱电流技术用具及仪器，如用于通讯，用于高频及调节技术；录制、通讯、重放声音及图像的电子仪器；灭火器械；电工机械磁性变流机；计算器；录制、通讯、重放声音及图像的电子仪器，尤其是收音机；磁性数据载体；录音盘；现金收入记录机等。（二）引证商标二1.注册人：深圳市姊妹联合科技有限公司。2.注册号：11457896。3.申请日期：2012年9月6日。4.标识：5.核定使用商品（第9类）：蓄电池等。（三）引证商标三1.注册人：广州市前锋水上运动器材用品有限公司。2.注册号：3647278。3.申请日期：2003年7月25日。4.专用权期限至：2025年2月20日。5.标识：6.核定使用商品（第9类）：救生衣；游泳救生衣；潜水员或游泳者用鼻夹；潜水服；潜水员手套；潜水呼吸器；潜水用耳塞；潜水面具；潜水装置；体育用风镜；护目镜；游泳用镜；浮板（游泳用）；潜水蛙鞋等。三、其他事实经查，至本案审理时，引证商标一仍为有效的注册商标。在本案审理过程中，原告向法庭提交了2019年8月27日第1661期注册商标撤销公告，用以证明引证商标二已被撤销。庭审中，原告明确认可诉争商标指定使用的复审商品分别与各引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，并明确放弃诉争商标在0921群组，即“眼镜”商品上的注册申请。被告亦认可若原告放弃诉争商标在0921群组，即“眼镜”商品上的注册申请，则引证商标三不再构成诉争商标在其他复审商品上获准初步审定的在先权利障碍。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、第1661期注册商标撤销公告、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。首先，原告主张引证商标一处于撤销程序中，请求本院中止审理本案。经查，截至本案开庭审理时，引证商标一仍为有效的注册商标，构成诉争商标获准初步审定的在先权利障碍。原告提出的理由并不属于中止审理的当然依据，故原告的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。其次，在被诉决定作出之时，引证商标二并未被撤销，仍为在先有效注册商标，被告在该事实基础上认定诉争商标与引证商标二属于使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不妥。但在本案审理时，由于引证商标二经查已被撤销，不再构成诉争商标在“移动电源（可充电电池）”商品上获准初步审定的权利障碍。据此，本院认为，依据情势变更原则，被告应针对诉争商标在“移动电源（可充电电池）”商品上是否应予注册重新作出认定。再次，鉴于原告明确表示放弃诉争商标在与引证商标三冲突的“眼镜”商品上的注册申请，且被告亦认可诉争商标三不再构成诉争商标在其他复审商品上获准初步审定的在先权利障碍，故对于诉争商标与引证商标三的近似问题，本院不再赘述。因此，本案所涉问题为诉争商标在“可下载的计算机应用软件；操作系统程序；鼠标垫；智能手机用套；扬声器音箱；测量仪器；保险丝（电流用）；芯片（集成电路）”商品上与引证商标一是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。鉴于原告对于诉争商标指定使用的上述商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似商品并无异议，本院经审查予以确认，故本院仅对诉争商标与引证商标一是否构成近似商标予以评述。本案中，诉争商标是由字母“WaveComputing”构成的文字商标。引证商标一是由字母“WAVE”构成的文字商标。诉争商标在文字构成上完整包含了引证商标一，本院认为，若允许上述商标注册在同一种或类似商品之上，会使相关公众在施以一般注意力的情况下，认为诉争商标与引证商标一是系列商标或关联商标，从而对商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标在“可下载的计算机应用软件；操作系统程序；鼠标垫；智能手机用套；扬声器音箱；测量仪器；保险丝（电流用）；芯片（集成电路）”商品上与引证商标一已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉决定对此认定正确，本院予以支持。综上所述，依据情势变更原则，被告应针对诉争商标在“移动电源（可充电电池）”商品上是否应予注册重新作出认定，本院对被诉决定予以撤销。由于引证商标二被撤销的事由发生在被诉决定作出之后，故本案的诉讼费用由原告负担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第30579号关于第28101407号“WaveComputing”商标驳回复审决定；二、国家知识产权局针对镜湖区集嘉贸易商行就第28101407号“WaveComputing”商标提出的复审申请重新作出决定。案件受理费一百元，由原告镜湖区集嘉贸易商行负担。（已交纳）如不服本判决，双方当事人可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  武德全人民陪审员  宋 利人民陪审员  刘敬文二〇一九年十二月二十六日法官 助理  姚俐衡书 记 员  常婷婷