广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3650号 上诉人(原审原告)：邓兴和，男，瑶族，1987年5月19日出生，住广西壮族自治区阳朔县。 委托诉讼代理人：李明雄，广西桂林市临桂区临民法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：朱名生，男，汉族，1977年9月13日出生，住广西壮族自治区灵川县。 被上诉人(原审被告)：唐满华，男，汉族，1980年1月26日出生，户籍地湖南省永州市零陵区，住广西壮族自治区灵川县。 委托诉讼代理人：唐庆丰，广西齐兴律师事务所律师。 上诉人邓兴和因与被上诉人朱名生、唐满华身体权纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人邓兴和委托诉讼代理人李明雄、被上诉人朱名生、被上诉人唐满华委托诉讼代理人唐庆丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邓兴和上诉请求:一、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误、确认案由不准确、适用法律不当。被上诉人唐满华将其承包的建设工程扎模部分工程分包给上诉人，上诉人同时也是劳务者，上诉人与被上诉人唐满华之间是雇佣关系，因此本案的案由是“提供劳务者受害责任纠纷”而不是“健康权、身体权纠纷”。一审法院对于误工费适用计算标准错误，上诉人受伤时从事建筑劳务应当按建筑行业标准计算。二、一审认定上诉人承担本案损失70%，不合理。在本案中虽然上诉人没有注意自身安全有一定过错，但用工单位没有提供必要的工程安全设施是造成本案事故发生的主要原因，被上诉人朱名生作为发包方选任没有资质的被上诉人唐满华，应当承担主要责任。 朱名生辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。 唐满华辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 邓兴和向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告连带赔偿原告的各项经济损失104836元[其中：①医疗费：13217元；②住院伙食补助费：1400元(14天×100元/天）；③营养费：3600元(90天×40元/天）；④护理费：12609元(90天×140.1元/天×I人）；⑤误工费：34560元(240天×144元/天）；⑥残疾赔偿金：22650元(11325元/年×20年×10%)；⑦交通费：800元；⑧鉴定费：2000元；⑨精神损害抚慰金：5000元；⑩后续治疗费：9000元，以上合计104836元];2、本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定的事实：2018年8月10日，被告朱名生与被告唐满华签订《农村建房合同》一份，约定由唐满华以包工不包料的方式为其承建位于灵川县建设街的房屋一栋共三层，并约定从圈梁（土）开始泥工、木工、钢筋工的一切工序，还有装模用的模板、顶棍、方条、外架都由唐满华负责。工程单价，按天面面积计算，所有的面积按每平方米255元计算。合同签订后，被告唐满华将楼面的扎模工程分包给原告施工，由原告按照施工图纸和现场施工的指示制作模板，并进行扎模。双方约定模板由被告唐满华提供，按平方结算，工具由原告自带，工人由原告组织。2018年11月21日下午15时左右，原告在加固一楼楼面的模板时，因模板断裂，其从一楼楼面跌落导致其右跟骨骨折。原告受伤后，先被送往中心卫生院治疗，之后在桂林市中医医院住院治疗14天（2018年11月21日至2018年12月5日），在院诊断为右跟骨粉碎性骨折，出院医嘱：1、出院后继续休息3月，加强营养，加强护理，术口隔日换药一次；2、骨科门诊复查，一周一次，三周后复查X线片；3、避免外伤及意外，避免剧烈运动，扶双拐逐步进行功能锻炼；4、骨折愈合后，一年半左右取出内固定钢板螺钉；5、不适随诊。原告出院后继续在该院复查及治疗。在此期间原告共花费医疗费13217元（该费用已扣除城乡居民基本医疗保险报销的费用）。 2019年2月22日，原告委托桂林市正诚司法鉴定中心对其伤残程度、误工期、护理期、营养期进行评定，并对后续治疗费进行评估，该鉴定中心于2019年3月4日作出桂林正诚司鉴中心[2019]临鉴字第147号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告邓兴和因人身损害受伤致残属十级伤残，受伤后误工期为240日、护理期为90日、营养期为90日，受伤后行固定物取出术费用约9000元。原告为此支付鉴定费2000元。 在审理过程中，被告唐满华向该院申请委托有资质的鉴定机构对原告邓兴和因本次事故造成的受伤致残程度（等级）、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，本院依法委托桂林市正华司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出正华司鉴中心[2019]临鉴字第327号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告邓兴和本次右跟骨粉碎性骨折遗留畸形愈合属于十级伤残，其本次右跟骨粉碎性骨折累及距关节、跟骰关节面的误工期为205日、护理期90日、营养期120日。被告唐满华为此支付鉴定费1740元。尔后，原告变更第一项诉讼请求为：判令二被告连带赔偿原告各项经济损失91996元（其中营养费由3600元变更为4800元，误工费由34560元变更为29520元），第二项诉请不变。 另查明，被告唐满华与原告均无建筑执业资格证，原告也无木具加工业专业技术资格证书。 被告唐满华与原告尚未进行工程结算，被告唐满华于2018年11月27日通过银行转账方式向原告支付第一层扎模板的费用8000元。 一审法院认为，一、关于原告与被告唐满华之间形成雇佣关系还是承揽关系的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，被告唐满华将木工及扎模工程分包给原告，双方形成建设工程施工合同关系，属于特殊的承揽关系，双方之间不存在管理与支配关系。在施工过程中，原告以自己的设备、技术和劳力，自行决定工作时间和工作方式，不受被告唐满华的安排、指挥。虽然唐满华会在制作模板过程中做一些指示，但并不属于劳务关系意义上的控制和监督。原告以此认为与被告唐满华存在雇佣关系的主张不予支持。 二、关于二被告是否应对原告遭受的损失承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，参照2018年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，本院确定原告的损失具体为：1、医疗费：13217元；2、住院伙食补助费：100元/天×14天=1400元；3、营养费：根据桂林市正华司法鉴定中心的鉴定意见营养期为120天，故为20元/天×120天=2400元；4、护理费：根据桂林市正华司法鉴定中心的鉴定意见护理期为90天，故为41654元/年÷365天×90天=10270.8元；5、误工费：根据桂林市正华司法鉴定中心的鉴定意见护理期为205天，故为41654元/年÷365天×205天=23394.6元；6、残疾赔偿金：11325元/年×20年×10%=22650元；7、交通费：原告虽未提供票据，但费用确已实际发生，结合原告就医的地点、人数及次数，本院酌情确定为400元；8、鉴定费：2000元；9、精神损害抚慰金：结合当地的实际生活水平及原告的过错程度，本院酌情确定为3000元；10、后续治疗费：因该费用尚未实际发生，原告可待实际发生后另行主张。综上，原告各项损失共计78732.4元，其超出部分不予支持。 根据《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”第二十三条第二款：“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案中，二被告就建房事宜签订了《农村建房合同》，被告唐满华承建的是两层以上的住宅，该合同应属于建设工程施工合同，被告唐满华明知或者应当知道原告没有高层建筑建设资质，而将扎模工程分包给原告施工，其存在选任上的过失，故被告唐满华应承担相应的赔偿责任。被告朱名生与原告虽没有直接的合同关系，但被告朱名生将房屋发包给无建筑施工资质的被告唐满华施工，存在选任上的过失，故被告朱名生也应承担相应的赔偿责任。原告系完全行为能力人，具备相应的修建农村住宅的经验，其在加固模板过程中应对危险有所预知，同时注意施工安全、自我保护，其不慎跌落是因自身的过失造成，故原告对其损害后果应承担主要责任，即承担70%的责任，被告唐满华承担20%的责任，即赔偿原告78732.4元×20%=15746.48元，被告朱名生承担10%的责任，即78732.4元×10%=7832.24元，其余损失由原告自行承担。被告唐满华、朱名生辩称其不承担赔偿责任，不予采信。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、第二十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、被告唐满华赔偿原告邓兴和经济损失15746.48元；二、被告朱名生赔偿原告邓兴和经济损失7832.24元；三、驳回原告邓兴和的其他诉讼请求。案件受理费1050元（已依法减半收取），由被告唐满华负担130元，被告朱名生负担65元，原告邓兴和负担855元。申请重新鉴定的鉴定费1740元，由被告唐满华承担。 经本院二审审理，查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、上诉人邓兴和与被上诉人唐满华之间是雇关系还是承揽关系；二、被上诉人朱名生在本案中是否应当承担主要责任；三、一审判决误工费的计算标准是否有误。 本院认为： 一、关于上诉人邓兴和与被上诉人唐满华之间是雇关系还是承揽关系的问题。根据本案查明的事实，唐满华承揽下朱名生的建房工程后将楼面的扎模工程分包给邓兴和施工，由邓兴和按照施工图纸和现场施工的指示制作模板，并进行扎模。模板由唐满华出资给邓兴和购买，由邓兴和将买回的模板拼接并完成安装，最终按平方结算，工具由邓兴和自带，工人由邓兴和组织。劳动时间由邓兴和自己安排，不受唐满华的控制，自行决定工作方式，完工后向唐满华交付工作成果。因此，邓兴和与唐满华之间符合承揽关系法律要件，上诉人邓兴和认为其与唐满华之间构成雇佣关系的的上诉理由不能成立。 二、关于被上诉人朱名生在本案中是否应当承担主要责任的问题。本案中，朱名生与唐满华就建房事宜签订了《农村建房合同》，唐满华承建的是两层以上的住宅，该合同应属于建设工程施工合同，朱名生将房屋发包给无建筑施工资质的唐满华施工，存在选任上的过失，朱名生与唐满华之间是承揽关系，对于本案的发生其应承担选任过失的责任，一审判决其承担10%的责任并无不当。朱名生与邓兴和没有直接的合同关系，但唐满华明知或者应当知道邓兴和没有高层建筑建设资质，而将扎模工程分包给邓兴和施工，其也存在选任上的过失，故唐满华也应当对邓兴和承担相应选任过失的责任，一审判决其承担20%的责任也是正确的。一审的责任划分比例并无不当，上诉人要求被上诉人朱名生承担主要赔偿责任的理由不能成立。 三、关于一审判决误工费的计算标准是否有误的问题。邓兴和虽无木具加工专业技术资格证书，但其一直从事建筑行业，一审判决在计算邓兴和误工费损失时适用农、林、牧、渔业的标准计算有误。本院认为，对于上诉人邓兴和的误工费应当参照2018年度《广西壮族自治区道路交通事故人身体损害赔偿项目计算标准》适用建筑业的标准计算为52551÷365天×205天=29514.9元。因此，对于上诉人邓兴和的损失具体为“1、医疗费：13217元；2、住院伙食补助费：100元/天×14天=1400元；3、营养费：20元/天×120天=2400元；4、护理费：41654元/年÷365天×90天=10270.8元；5、误工费：52551÷365天×205天=29514.9元元；6、残疾赔偿金：11325元/年×20年×10%=22650元；7、交通费：400元；8、鉴定费：2000元；9、精神损害抚慰金：3000元。以上共计84852.7元。由被上诉人唐满华承担20%的责任，即84852.7元×20%=16970.54元，由被上诉人朱名生承担10%的责任即84852.7元×10%=8485.27元。上诉人邓兴和的该项上诉理由成立，本院予以采信。 综上所述，上诉人邓兴和的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和民民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治灵川县人民法院（2019）桂0323民初694号民事判决； 二、被上诉人唐满华赔偿上诉人邓兴和经济损失16970.54元； 三、被上诉人朱名生赔偿上诉人邓兴和经济损失8485.27元； 四、驳回上诉人邓兴和一审的其他诉讼请求。 一审案件受理费1050元，由唐满华负担130元，朱名生负担65元，邓兴和负担855元，鉴定费1740元由唐满华负担。二审案件受理费2100元，由邓兴和负担1890元，由唐满华负担105元，由朱名生负担105元。 上述款项，义务人应在本判决生效后十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  王裕松 审判员  邹国良 审判员  李 艳 二〇一九年十二月十六日 书记员  陈嘉伟