河北省石家庄市长安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0102民初9699号 原告：石家庄龙腾盛世广告有限公司，住所地石家庄桥西区裕华东路89号中天世都1栋1单元1103号。 法定代表人：张慧萍，总经理。 委托诉讼代理人：宗艳艳、郄夏利，河北正晨律师事务所律师。 被告：石家庄臻慕商贸有限公司，住所地石家庄长安区建华北大街33号华业公寓1-303. 法定代表人：胡银多，总经理。 被告：胡银多，男，汉族，1978年1月10日出生，住所地浙江省文成县。 被告：付翠缺，女，汉族，1975年12月6日出生，住所地河北省藁城区。 以上三被告共同委托诉讼代理人：王艳芝、韩青伯，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 原告石家庄龙腾盛世广告有限公司诉被告石家庄臻慕商贸有限公司（以下简称臻慕公司）、胡银多、付翠缺广告合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案，2019年9月19日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人宗艳艳、郄夏利，被告石家庄臻慕商贸有限公司、胡银多、付翠缺共同委托诉讼代理人王艳芝、韩青伯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石家庄龙腾盛世广告有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法判令被告石家庄臻慕商贸有限公司立即向原告支付剩余广告费182500元（含两座塔延长发布三个月的发布费65000元）及违约金54750元（按照实际损失182500元的30%计算），共计237250元；二、请求法院判令被告胡银多、付翠缺在其二人未出资额1950万元（胡银多未出资额1560万元、付翠缺未出资额390万元）的范围内对上述债务承担补充赔偿责任；三、请求法院依法判令本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2015年6月1日，原告与被告臻慕公司签订了编号为TLSS20150506的《户外广告发布合同》。约定：被告臻慕公司委托原告发布高速户外广告；发布数量及形式为单立柱广告塔叁座；发布地点及时间为（1）京港澳高速与北绕城高速互通处东北角单立柱广告塔1座（以下简称京港澳广告塔），发布时间（2015年9月1日至2016年8月31日），（2）北绕城高速与中华北大街收费口互通处单立柱广告塔1座（以下简称北绕城广告塔），发布时间（2015年6月1日至2016年5月31日），（3）西柏坡高速石家庄北服务区处单立柱广告塔1座（西柏坡广告塔），发布时间（2015年6月1日至2016年5月31日）；广告发布价格为435000元，被告臻慕商贸公司分四次支付，分别于2015年6月1日前、2015年8月20日前、2015年11月20日前、2016年2月20日前，每次向原告支付广告费108750元；违约责任：被告臻慕公司逾期付款，原告有权按照日百分之三收取违约金。合同履行过程中，被告臻慕公司要求原告将北绕城广告塔与西柏坡广告塔的广告发布时间延长三个月至2016年8月31日，另增加广告费65000元，并承诺3个广告到期后与原告续约。但是3个广告发布期满后，原告多次催问，却被告知停止发布，不再续约。被告胡银多、付翠缺作为被告臻慕公司的股东：被告胡银多认缴出资额1600万元，实缴出资额40万元；被告付翠缺认缴出资额400万元，实缴出资额10万元。二被告未足额出资，应在其未出资范围内对公司的债务承担补充赔偿责任。至今，被告臻慕公司尚欠原告广告费182500元，被告已构成违约，应向原告承担违约责任。应向原告承担违约责任。原告多次向被告催收，被告推诿，原告无奈诉至贵院，望判若所请。 臻慕商贸辩称：一、被答辩人主张116500元（182500减去65000元）无事实和法律依据。因为被答辩人没有提供任何有效的证据，证明其已经按照合同的约定履行了发布广告的义务，是其违约在先。答辩人享有先履行抗辩权。二、被答辩人主张两座塔延长发布三个月的发布费65000元无事实和法律依据。1、双方并未就两座塔延长发布三个月达成协议，且被答辩人也未提供任何证据证明双方达成了协议。被答辩人陈述是答辩人要求其延长并承诺续约，纯属单方虚构，无任何证据加以证明。2、从被答辩人提交的登记证号为鹿供商户外广鉴字201506011的《户外广告登记证》也可以证明，登记证的有效时间截止到2016年5月31日，被答辩人并未办理延长发布期间的登记证，未履行审批手续将无法发布广告。3、根据被答辩人提交的证据《臻慕》、《欠款确认函》，可以证明双方的交易习惯是被答辩人先开收据，答辩人后付款。但是该证据显示，被答辩人并没有就延长发布的费用开具收据，因此可以证明双方并未对延长发布达成一致意见，更没有约定费用为65000元，否则被答辩人为何不开收据？显然不符合双方交易习惯。4、根据被答辩人提交的2016年8月份《监测报告》显示，发布广告的位置是西柏坡与石太北线互通处塔位，并非合同中约定的广告位置。综上所述，被答辩人主张65000元既无合同依据，也无法律依据，因此被答辩人无权向答辩人主张该费用。三、被答辩人未按照合同的约定履行按期发布广告，按时提交监测报告、审批文件复印件等义务，已经构成违约，其违约在先，而且其主张54750元的违约金也无事实和法律依据。（一）被答辩人违约在先。1、合同约定的北绕城高速和西柏坡高速的广告发布日期为2015年6月1日，而被答辩人申请的登记证日期是2015年6月26日，显然是其违约在先，未按期发布广告。2、被答辩人应负责办理发布广告相关的行政审批手续，并需将审批文件复印件提交答辩人留存，但是被答辩人并未履行该义务。综上，被答辩人逾期办理审批手续，已经构成违约，按照合同约定，应向答辩人支付合同总额5%-10%的经济补偿金，即43500元，答辩人将另行起诉追究其违约责任。（二）被答辩人主张违约金无事实和法律依据。1、被答辩人并无任何有利的证据证明其实际损失为182500元。2、答辩人享有先履行抗辩权。3、被答辩人主张的违约金过高，应举证证明因逾期付款给其造成的实际损失，否则其请求不应得到支持。4、合同第十条明确约定，如果逾期付款超过7天，被答辩人有权拆除广告并销售给其他客户，但是被答辩人并未采取该措施，恰恰可以证明并非是答辩人违约。5、根据合同法第一百一十九条的约定，即便假设是答辩人违约，那被答辩人也有义务采取合同约定的措施防止损失扩大，否则不得就扩大的损失要求赔偿。因此，答辩人不但没有违约，不应承担违约责任，相反是被答辩人违约在先，应当承担违约责任的是被答辩人。综上所述，被答辩人的主张既无事实依据，也无法律依据。相反，根据其自己提交的证据，足以证明其已经构成违约，因此为了维护答辩人的合法权益，请求贵院驳回其全部诉求。 胡银多、付翠缺辩称：一、针对被答辩人的第一项诉求的答辩意见同第一被告。二、针对被答辩人的第二项诉求的答辩意见如下：1、根据合同相对性原则，答辩人并非本案合同主体，因此被答辩人无权主张答辩人承担合同义务。2、答辩人虽然有出资义务，但是根据公司章程的规定以及被答辩人提交的证据《内资企业登记基本情况表》可以证明，答辩人应当于2024年3月19日出资，出资缴纳期限并未到期，答辩人现没有出资的义务。3、被答辩人要求答辩人承担补充赔偿责任，无法律依据，因为根据公司法相关司法解释的规定，只有在公司债务不能清偿的情况下，才需就应出资而未出资的部分承担责任。而本案中，被答辩人并未提交任何证据，证明第一被告公司没有能力清偿债务。4、答辩人也不存在其他法律规定的可以直接追加为被告的情形。综上所述，被答辩人要求答辩人承担补充赔偿责任既无事实依据也无法律依据，为了维护答辩人的合法权益，请求贵院依法驳回其全部诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认定如下： 1、2015年6月1日原告与被告臻慕签订《户外广告发布合同》，约定被告臻慕公司委托原告为其发布高速户外广告、广告发布地点、时间。同时约定合同签订后，被告按季上付广告费，即广告发布费应于2015年6月1日前支付108750元；8月20日前支付108750元；11月20日前支付108750元；2016年2月20日前支付108750元。第一次付款时间以广告画面安装验收完成后执行，若6月1日之前未能进行安装验收的，则付款时间与本合同期限同时顺延至广告画面安装验收完成后。还约定被告广告费逾期付款，原告将按3%/天加收滞纳金，逾期超过7天，原告有权拆除广告并销售给其他客户，广告未能按时、按期、按量发布，如确属原告自身原因，被告视情节轻重按合同金额的5%-10%给予处罚。 2、关于实际发布广告位置的变化情况 原告称：合同约定位置是西柏坡高速石家庄北服务区，发布时间是2015年6月1日至2015年11月底，2015年12月份变更到西柏坡高速石太北线互通的位置，之后一直到2016年8月31日按照这个位置发布的。变更是因被告说原位置广告被遮掩需要变更，才变更的，事后监测报告都有告知被告，被告无异议。 被告称：是2015年6月26日才开始发布广告，原告提交登记证可以证明。被告不知情变更情况，并且原告也未提交任何证据证明变更，相反，是被告三月份去平山旅游路过时才发现广告位置进行了变更并电话对原告提出了异议，因原告拒绝恢复原位置，因此被告才拒绝付款。监测报告被告并没有收到，因此不知情。 在原告给被告的监测报告中，广告发布位置写的是西柏坡高速石家庄北服务区，但在地图中标明的位置是变更到西柏坡高速石太北线互通的位置。 3、关于广告实际发布日期 原告称：广告登记证确实是2015年6月26日，但是之前双方一直合作，广告是持续发布的一直没有撤掉，所以时间是从2015年6月1日开始的。合同到期后，不需要再办理登记证，所以就没有登记证了。 被告称：此前是有合作，但是登记证是与合同约定期限一致的，并不能因为双方有合作不按期办理登记证，原告也没有提交任何证据证明合同到期后不需要再办理登记证，因此是原告违约在先。 在原告2016年9月13日发给被告监测报告后，被告回复“不是已经停了吗怎么还发监测报告啊” 4、关于原告诉讼请求数额如何计算的 原告称：合同金额为43.5万元，臻慕公司支付31.75万元，剩余11.75万元未支付，合同约定的第二、第三座广告塔延长三个月费用金额是6.5万元，第一座广告塔一年的费用是17.5万元，43.5万元减去17.5万元的费用是另外两座塔一年的总费用为26万元，26万元除以2再除以12个月是每个塔每个月的费用为10833元。两座塔三个月是6.5万元。合同第10条中约定违约金，按照实际损失也就是未付广告费用182500元的30%计算，是54750元。 被告称：对已付款情况认可，但是对每个塔广告费的计算标准不认可。我们认为广告是一个整体，其中任何一项不符约定，均有权拒付。在三个塔中，我们认为西柏坡高速北服务区的商业广告效益更好，所以所占广告费用比例更高一些，应占整体广告费的70%。原告的计算标准没有合同依据。 被告胡银多、付翠缺为被告臻慕公司的股东，公司注册资本为2000万元，其中胡银多出资比例80%，实缴出资40万元，认缴出资1560万元，出资时间为2024年3月19日；付翠缺出资比例20%，实缴出资10万元，认缴出资390万元，出资时间为2024年3月19日 庭审后，原告提交了其原法定代表人马晓骥通过186××××9999与被告胡银多153××××9999往来短信记录，法庭明确要求被告回答是否使用该电话号码，被告在指定期限内未回答。 另，被告在地址确认书中填写的联系电话系该电话号码。 原告曾给被告发短信“胡总，我最近特别困难，您那欠款117500元（2015年11.20应付8750元2016.2.20应付108750元）+后三个月费用：65000元（换3张床垫），您付一下吧，我能做的联系的都做了，您支持一下吧，拜托”，被告回复“马总，不好意思，手机放在公司，下去办事了，关于款的事，快有结果了，先耐心等待。等我电话。谢谢！” 7、原告称：被告的员工郄言使用的邮箱号714*****QQ邮箱，原告将广告的监测证明都发送给了郄言，申请调取的郄言与被告关系的证明，目的是证明被告已收到原告合同履行的证明，且未提出过反对意见。 对此，法庭要求被告明确回答与郄言是否存在劳动关系，并要求代理人核实后三日内提交书面意见。被告代理人表示同意。但未提交。 本院认为，原、被告对双方的合同关系无异议，本院对此予以确认。双方争议的焦点是：原告是否按约定履行了合同义务？进而被告臻慕公司是否应当承担付款及违约责任？以及被告胡银多、付翠缺应否承担责任？ 首先，本院认为，原告主张通过电子邮件的方式给被告臻慕公司发送了监测报告，其证据能够证实，被告臻慕公司仅是口头否认，且在法庭明确要求其回答收件人与被告臻慕公司是否存在劳动关系后，在指定期限内未回复，故本院对原告的该项主张予以确认。在监测报告中原告对广告发布的地点有明确标注，被告臻慕公司没有提出异议，能够证实发布广告的位置变更是双方认可的；在原告最后一次向被告臻慕公司发送监测报告后，被告臻慕公司回复“不是已经停了吗怎么还发监测报告啊”，亦证实被告臻慕公司对广告发布的具体位置及时间是知悉并同意的；原告的原法定代表人与被告臻慕公司的法定代表人的短信来往，证实被告臻慕公司对欠原告的广告费用是认可的，虽然在法庭明确要求被告臻慕公司回答是否使用该电话号码后，被告臻慕公司在指定期限内未回答，但被告臻慕公司在地址确认书中填写的联系电话系该电话号码。上述，足以否定被告主张的“是2015年6月26日才开始发布广告，原告提交登记证可以证明。被告不知情变更情况，并且原告也未提交任何证据证明变更，相反，是被告三月份去平山旅游路过时才发现广告位置进行了变更并电话对原告提出了异议，因原告拒绝恢复原位置，因此被告才拒绝付款。监测报告被告并没有收到，因此不知情。”因原告不否认广告发布位置有变更，所以被告提出的调取相关证据，以证明广告位置变更的申请，没有必要。 据此，原告的证据能够证实其按双方约定履行了合同义务，被告臻慕公司应当按合同约定履行广告费的给付义务，同时被告臻慕公司在原告多次催要的情况下，长达三年不履行合同义务，势必给原告造成损失，原告要求被告臻慕公司给付违约金的诉讼请求，亦符合双方约定和法律规定。故对原告的该两项诉讼请求，本院予以支持。 其次，本院认为，被告臻慕公司在原告多次催要的情况下，长达三年不履行合同义务，从其法定代表人的短信中证实其没有履行能力，故被告胡银多、付翠缺做为其股东，应当在其未出资本息范围内对原告承担补充赔偿责任。原告的该项诉讼请求，符合事实和法律规定，本院亦予以支持。 被告的答辩意见没有证据支持，且在法庭明确要求其就相关问题作出答复的情况下，不予答复，故本院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，判决如下： 被告石家庄臻慕商贸有限公司于本判决生效后十日内向原告支付剩余广告费182500元及违约金54750元，共计237250元； 二、被告胡银多在其未缴出资额1560万元、付翠缺在其未缴出资额390万元范围内对上述债务承担补充赔偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4859元，诉讼保全费1706元，由被告石家庄臻慕商贸有限公司、胡银多、付翠缺负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审 判 长  闫振洲 人民陪审员  党红华 人民陪审员  马丽萍 二〇一九年十二月六日 书 记 员  高文文 ——