内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2882号   上诉人（原审被告）：付小芬，女，1984年10月5日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：苗成茂，内蒙古鹿苑律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：王会光，男，1982年11月12日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：苗成茂，内蒙古鹿苑律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：夏莉，女，1971年6月11日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：董一然，内蒙古孚本律师事务所律师。   上诉人付小芬、王会光因与被上诉人夏莉返还原物纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   付小芬、王会光上诉请求，撤销一审判决；案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：（一）一审程序错误，遗漏查明事实所必须的当事人即明大房地产公司。明大房地产公司在本案开庭审理前申请以第三人身份参加诉讼遭到拒绝，属程序错误。（二）一审判决认定事实有误。上诉人与明大房地产公司存在建设工程施工合同关系，工期为2011-2012年，涉案房屋是明大房地产公司对所欠上诉人工程款的偿还。被上诉人夏莉与明大房地产公司之间的债权来自于贾志强的债权让与行为，贾志强债权的相对人是李日龙个人或明大房地产公司，其债权债务关系实为民间借贷关系，并非合同关系，夏莉并未实际支付涉案房屋购房款。根据《合同法》第二百八十六条规定，建设工程款具有优先受偿权，上诉人在涉案房屋居住多年并支付各项费用，且上诉人与明大房地产公司之间的债权债务关系发生于2013年，迟于上诉人与明大房地产公司间的工程欠款，故该房屋应归上诉人所有。综上，请求二审法院依法撤销一审判决。   夏莉答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案应当驳回上诉，维持原判。   夏莉向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告腾出原告所有的位于包头市××区房屋；2.诉讼费由被告负担。   一审法院经审理认定事实：2016年，夏莉向包头市青山区人民法院提起诉讼，要求确认其与明大房地产公司签订的包头市商品房买卖合同有效，明大房地产公司向夏莉交付房屋并配合其办理房屋产权登记。包头市青山区人民法院经审理作出（2016）内0204民初1183号民事判决书，该判决已发生法律效力。该判决书中查明：夏莉与明大房地产公司于2013年9月6日签订房屋买卖合同（合同编号：2012-0046417），合同约定：夏莉向明大房地产公司购买明大房地产公司开发的位于包头市××区房屋，总价款733000元，付款方式为合同签订之日一次性付清；明大房地产公司于合同签订当日给夏莉开具付款收据1份；诉争房屋被他人占据，明大房地产公司未能将诉争房屋交付夏莉。该判决书中认定：明大房地产公司已于2013年9月6日将本案诉争房屋为夏莉办理网签登记手续，明大房地产公司应按照合同约定将房屋交付夏莉。故判决夏莉与明大房地产公司签订的房屋买卖合同（合同编号：2012-0046417）有效，明大房地产公司向夏莉交付房屋。2018年1月3日，付小芬针对上述已生效判决向包头市青山区人民法院提起第三人撤销之诉，要求撤销（2016）内0204民初1183号民事判决。2018年3月27日，包头市青山区人民法院作出（2018）内0204民初33号民事判决书，认为：明大房地产公司与包头市精诚涂料装饰有限责任公司（以下简称“精诚装饰公司”）签订《商品房买卖意向书》，且在意向书中明确仅作为买卖意向，具体以正式商品房买卖合同内容为准。付小芬与明大房地产公司、精诚装饰公司一致认可，由付小芬承继《商品房买卖意向书》中的相关权利义务。因合同书中所涉房屋无法实际履行，付小芬又于2014年12月15日与明大房地产公司签订《房屋顶账合同书》，约定待房屋具备签订正式《商品房买卖合同》条件时，明大房地产公司通知付小芬。由此可见，该合同书并不具备房屋买卖合同的性质。而夏莉与明大房地产公司签订了《包头市商品房买卖合同》且办理了备案登记手续。该合同是夏莉与明大房地产公司的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。付小芬未尽到必要的审查义务，在明知《房屋顶账合同书》并非正式商品房买卖合同的情况下，入住诉争房屋存在明显过错。（2016）内0204民初1183号民事判决并无不当，故依法判决驳回付小芬的诉讼请求。付小芬对（2018）内0204民初33号民事判决不服，向包头市中级人民法院提起上诉，要求撤销（2018）内0204民初33号民事判决。包头市中级人民法院经审理认为：2013年9月6日，明大房地产公司与夏莉签订《包头市商品房买卖合同》，并于当日办理了网签备案登记。2014年12月15日，明大房地产公司又与付小芬签订《房屋顶账合同书》。上述两份合同均是当事人的真实意思表示，合法有效。因夏莉与明大房地产公司就涉案房屋签订的《包头市商品房买卖合同》时间优先于付小芬与明大房地产公司签订的《房屋顶账合同书》，且夏莉办理了网签备案手续，所以在明大房地产公司一房二卖的情况下，夏莉优先享有对涉案房屋的所有权，付小芬的上诉理由不能成立，故判决驳回上诉，维持原判。付小芬对二审判决不服向内蒙古自治区高级人民法院申请再审。内蒙古自治区高级人民法院经审查，认为付小芬的再审申请不属于民事诉讼法规定的再审事由，依法裁定驳回付小芬的再审申请。   一审法院认为，上述已经生效的民事判决书认定，夏莉对案涉房屋享有所有权，付小芬、王会光一直占有使用案涉房屋属无权占有，应将案涉房屋返还夏莉。故夏莉请求付小芬、王会光腾出包头市青山区明大颐园4栋1405号房屋的诉讼请求，法院予以支持。付小芬、王会光的辩解意见无事实和法律依据，法院不予采信。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第七条、第九条、第三十四条规定，判决：被告付小芬、被告王会光于本判决生效之日起十日内将位于包头市××区房屋腾出。案件受理费100元(原告夏莉已预交)，由被告付小芬、被告王会光负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定事实如下：王会光、付小芬提交了一份电话录音和文字整理稿，证明夏莉取得房屋不是买卖关系，而是民间借贷关系。夏莉质证称该证据不属于新证据，对该证据的真实性也不认可。经本院审查认定，该证据不能形成证据锁链证明本案争议事实，对该证据本院不予采信。   经本院审理查明的事实与一审法院审理认定的事实一致。本院予以确认。   本院认为，双方当事人争议的焦点问题在于，王会光、付小芬是否应当腾出本案争议房屋。根据包头市中级人民法院（2018）内02民终1062号民事判决，夏莉优先享有对本案争议房屋的所有权，该判决现已生效。王会光、付小芬居住本案争议房屋没有合法依据，应当腾出本案争议房屋。   综上所述，王会光、付小芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由王会光、付小芬负担。   本判决为终审判决。   审判长 丰  悦   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二○一九年十二月二十三日   书记员 张  宁   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。