云南省昭通市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019）云06民申82号再审申请人（一审原告）中国银行股份有限公司昭通市分行，住所地云南省昭通市昭阳区青年路176号。负责人黄贵忠，职务行长。委托代理人张高见、杨磊（均特别授权），云南联宇律师事务所律师。被申请人（一审被告）段莉娟，女，汉族，1981年9月24日出生，云南省昭通市昭阳区人，住昭阳区。再审申请人中国银行股份有限公司昭通市分行(以下简称“中国银行昭通市分行”)因与被申请人段莉娟信用卡纠纷一案，不服昭通市昭阳区人民法院（2016）云0602民初2421号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。中国银行昭通市分公司申请再审称：请求撤销昭通市昭阳区人民法院(2016)云0602民初2421号民事判决，再审判决支持中国银行昭通市分公司在原审中的全部诉讼请求，即：被申请人向申请再审人偿还信用卡逾期金额97478.11元及诉讼费由被申请人承担。具体事实和理由：申请事由一、原审判决认定缺乏证据证明，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的再审情形。首先，原审法院对被申请人自行刷卡消费的金额都不予确认，实属认定事实错误，更无证据证明。本案中，申请再审人的诉求的偿还金额97478元包括被申请人自己承认的本人消费的金额及所谓“盗刷”的金额85515元，然原审法院却予以忽略，连其本人认可其自行消费的金额都不予支持，全部认定为所谓“盗刷”的金额，显然认定事实错误。其次、原审判决认定“通过庭审查明……故该卡被刷应认定为其他人利用伪造复制的银行卡进行的伪卡交易”，明显认定事实错误。在案证据无任何证据能够证明该卡系伪卡交易。原审中，被申请人仅提供了《接待报警案件回执》，该回执仅能证明其曾经向公安机关报案，但不能证明其信用卡被盗刷。报案和公安立案、破案是两个不同的概念，原审法院仅以被申请人曾经向公安机关报案就推定涉案信用卡被盗刷，实属认定事实错误，亦过于牵强。更为重要的是，从举证责任的分配来看，证明涉案信用卡是不是被申请人持有或其授权持有的举证责任不在申请再审人，而在于被申请人。涉案信用卡从发卡后一直由被申请人保管使用，这是不争的事实，申请再审人无法掌握涉案信用卡是不是被申请人本人所持有，还是其亲友所持有，现实生活中，本人信用卡经常由他人持卡消费，也是生活常识，这是其一；其二，即便涉案信用卡在异地消费，亦不能证明就不是被申请人或其授权所消费，其就不可能去异地消费了吗？故此，原审法院认定“故该卡被刷应认定为其他人利用伪造复制的银行卡进行的伪卡交易”无任何直接证据予以证实，实属错误推定，认定事实错误，更无证据证明。申请事由二、新的录音证据足以证明，系被申请人泄露了自己的信用卡信息，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的再审情形。录音证据清楚显示，被申请人自称对外泄露了验证码，显然，被申请人存在过错。更为重要的是，两天时间内其收到几十次的消费提醒，并没有采取任何措施，显然不符合常理，亦存在过错。显然，如信用卡真被盗刷，亦是自身过程导致。相反，申请再审人在接到被申请人电话后及时进行了临时冻结等手段，已经进了合理的防范义务。根据公平、公正的民事原则，原审法院判决由申请人承担全部责任，显然对申请人是不公平的，也是没有任何法律依据的。同时，法律的指引作用何在？如果每人在刷完信用卡后，都报警称被盗刷，就轻松逃避了偿还信用卡的法律义务，损失的不单是银行，更是对犯罪分子，乃至不良信用卡客户嚣张气焰的助长。更为重要的是，一审判决告诉我们：信用卡客户可以随便将信息告知“犯罪分子”，不管被刷多少钱，都有银行买单，信用卡用户不用承担任何责任。这无疑不是法律保护作用的初衷，亦不是法律的指引作用的体现。法律的指引作用，比本案判决的本身重要得多。故此，新的录音证据足以证明被申请人信用卡被“盗刷”是其自身泄露信息所致，其本身应当承担与其过错相对应的责任。更为重要的是，在案并无证据予以证明一定存在“盗刷”行为，在对本案没有经公安机关定性的情况下，就认定由申请再审人承担全部责任，不但有失公允，更是于法无据。申请事由三、原审判决适用法律错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的再审情形。原审法院程序违法，根据“先刑后民”的原则和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第六项，及关于《最高人民法院审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》的规定：正在审理的民事案件，人民法院发现案件的全部或部分事实涉嫌刑事犯罪，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。被申请人向公安机关报案，此为犯罪线索，原审法院依法应当移送相应公安机关查处。在没有公安机关对该案进行查处的情况下，怎么确定涉案信用卡是不是被盗刷？是不是存在伪卡交易？原审法院凭什么就断定被盗刷？存在伪卡交易？显然，错误的程序，最终导致了原审法院错误的判决。故原审法院程序违法，应当中止诉讼，而没有中止，才最终导致了错误的认定，错误的判决。综上所述，原审法院的判决认定事实错误，证据不足，且程序违法，以致做出了错误的判决。且现有证据足以表明被申请人存在自己泄露交易信息的行为，依法应自己承担相应责任。“一个案件的结果纵然无关紧要，但一个错案的指引作用却是不可忽视的”，因此请求贵院依法重新查明事实，撤销原审判决，并依法改判，保护申请人的合法权益，及树立一个良好的法律指引作用。段莉娟提交意见称：中国银行昭通市分行再审申请的两项请求完全背离了本案事实和证据，在一审判决送达双方后，银行一方并未就此提出上诉。既然生效判决存在所谓的“认定事实错误，证据不足、且程序违法，以致做出了错误的判决”，为什么要等判决生效6个月之久，在陈述人于2019年3月11日提起诉讼，并在该案开庭时都未见到银行一方的再审申请书，这是很让人不解的。从案涉的生效判决到我提出与本案相关的另一诉讼，足足等了两年时间。为以正视听，为驳斥银行一方的无理请求，现针对再审申请人的请求和事实理由提出如下答辩意见:一、银行一方在答辩人的信用卡被盗刷过程中有重大过错。1、银行未履行或未适当履行法律规定和双方约定义务，以至于我所持有的信用卡被盗刷，银行应当自行向实际盗刷交易人主张偿还；2、答辩人控制的真实信用卡并未离开自己的监控，也未授权他人使用，更非本人发生该盗刷交易，与该盗刷交易全然无关，不具有向银行偿还交易款的事实基础和义务。3、如银行被经盗刷后记入我应还款项或者从关联账户扣款，则违反了信用合同约定和商业银行法的强制性规定，这样会直接损害我的合法利益，因此银行应当自行承担由此造成的全部损失。4、我与银行的争议已经有2017年2月28日(2016)0602民初2421号民事判决书认定的事实为据，这一生效判决已经作出的定论，我有正当理由不支付相应款项，而非我过错的情况下，据此形成的逾期还款记录，进而影响到的个人信用报告记录是违背公平正义原则的。从银行提起的《信用卡纠纷》之诉中诉告我没有按约、按期归还款项的违约，到银行将我未还款的记录上传至征信系统已经构成了对我的名誉权的侵害。根据相关法律规定，银行虽有按照国家的相关法律法规及监管要求报送相关信息的权利，其报送的信息并非是来源于我的名下信用卡的真实欠款记录，存在虚构事实，因此报送我的不良还款记录的行为已经构成侵害我的名誉权的行为。从我个人信用记录的呆账记录再到不定期的催款通知及违约的诉告，均对我个人信用报告记录作出失真的记载，已经侵害了我的名誉权。名誉权受损害的损害后果应当是对我的社会评价降低。中国人民银行的征信系统虽然是一个相对封闭的系统，只有本人或者相关政府部门、金融机构因法定事由才能对该系统内的记录进行查询，这些记录随着我作为金融消费者的需求，在办理业务时因为业务部门的告知已经在不特定的人群中进行传播，并且造成我的社会评价降低，银行的行为导致了我的名誉受损的后果，我才不得已对银行提起“名誉权纠纷”之诉。谁知，银行倒提起了再审申请。本案纠纷的发生，生效判决早有定论，究其原因是因为：1、银行未履行保障我的金融信息安全义务。依据《商业银行法》规定，商业银行应当保障信用卡持卡人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。依据诚实信用原则，商业银行应当确保信用卡持卡人的信息、信用卡数据信息、信用卡交易信息的安全和不被他人非法获取，银行对这些义务的履行，是所有信用卡用户得以信赖或使用信用卡的前提条件。如果银行不能保证履行上述义务无疑告诉全国储户，银行并不保险，不能把钱放在银行或者不能使用银行发行的信用卡。如果人们对银行失去信任，这种推断成为现实，对银行甚至整个银行业都将是毁灭性的灾难。为了避免这种情况的出现，银行《信用卡申请表及合约》中已向申请人保证：银行在提供和查询个人信用信息资料过程中，将以先进的加密技术确保个人信息资料的安全与保密。然而，在2016年1月19日13:04:34当我接到中国银行信用卡中心40×××66的电话，对方以021号操作员及银行业务人员身份和要进行系统升级服务为理由核对我的信用卡资料时，将身份证号码、信用卡卡号、电话号码、工作单位，信用卡的积分，昭阳区珠泉路公安小区十四幢一单元268号的详细地址都毫无遗漏的以列举方式告知了我。如果对方是骗子，如此翔实的信息从何而来？答案只有二个：一是银行内部人员作案；二是客户详细登记信息遭泄漏。作为客户都不希望发生以上两种情况，尤其不希望第一种情况发生（即银行内部人员作案）。但让人遗憾的是作为客户我的所有办卡时详细的登记信息全部地，毫无保留地泄漏了，导致所持有的信用卡被第三方非法盗刷了。2、银行没有履行技术安全保障义务。银行的技术安全保障义务在《中银信用卡使用手册》约定：(l)信用卡是银行面向社会发行的符合中国银联标准的信用卡；(2)信用卡的优势：更安全有效的保障信用卡交易的安全性。根据诚实信用原则及普遍适用的最低限度原则，银行应当具备保证信用卡安全使用的条件。如果银行使用、推广的信用卡不安全，无疑是对民众认知的颠覆，必将使银行业陷入危机。3、银行没有履行交易安全保障义务。(1)《信用卡使用手册》记载，交易验证方式持卡人可选择凭“签名”或者凭“密码+签名”刷卡消费；双重验证、双重保障；(2)大额或非正常交易确认。《信用卡使用手册》记载“发生大额或非正常交易时，我们将第一时间向您确认，解除您的后顾之忧”；(3)最朴素的理解，银行作为商业银行，应当向持卡人保证其交易设备、交易操作程序、交易通知、技术保障安全，足以防范不法侵害，足以保障持卡人财产安全、交易安全，但遗憾的是银行未依据法律规定和信用合同约定履行这些法定和约定义务，我的所有办卡时详细的登记信息全部地，毫无保留的泄漏是导致所持有的信用卡被第三方非法盗刷的根本原因和直接因素。客户信息泄漏应属银行违约行为，该违约行为极大地降低了信用卡的安全性。信用卡信息发生交易或非正常交易时，银行并没有在第一时间向卡号为62×××18号持卡人确认。依据银行业惯例，信用卡交易时，银行应当电话或有效方式联系持卡人，确认用卡人身份信息，确认是本人意志交易，通过身份信息验证并得到肯定答复后，交易方可完成，否则应当中止。在此之前，我的消费只要信用卡刷卡上千元以上，中国银行信用卡中心的工作人员就会不分时间，不固定工作人员的，分别用40×××66这个电话号码打电话来，询问是否要做分期还款业务。但被盗刷的八万余元明显属于非正常交易，但银行并没有告知、识别，更没有冻结交易；而我与“海南新生信息科技有限公司”没有任何业务。4、银行应当承担因客户详细泄漏导致信用卡被盗刷的法律责任。事实上，银行的违约行为已给我造成了极大损失，该损失系银行违约所致，应当由银行自行承担相应责任。因为信用卡被非法盗刷，盗刷造成的损失应当是银行的：因为我未使用合法持有的信用卡发生的上列交另，因此没有为“未经发生的交易”还款的依据或义务。信用卡记录的数据资料由银行单方控制，其他任何人不得接触或披露该资料；因银行卡信息泄露而致信用卡被盗刷，其责任应当由信息掌控人承担；他人盗刷信用卡前均已取得相关数据信息，成功盗刷信用卡意味着银行没有妥善保护好信用卡信息安全。信用卡背面清楚无误地记载“此卡属某某银行所有”。即，信用卡作为信用载体和信用工具，其所有权归属于银行。银行所有的信用卡被他人非法复制、盗刷，交易后没有向银行还款，银行应当向实际交易者（非法交易者）主张还款。如果找不到实际交易人，则应当自行承担所发生的信用交易损失：而不得要求未发生交易的合法持卡人偿还。如信用卡使用不安全或有卡被复制、盗刷的风险，银行应当依据诚信原则在用户申请信用卡时予以提示、告知。我的信用卡被盗刷事件中，银行没有给予提示和告知，违反了诚信原则。“凡使用密码等进行的交易，均视为本人所为”不得作为处理纠纷的有效依据。因为：l、该条款适用是有条件限制的，即使用真实信用卡交易是该条款适用的前提条件。众所周知盗刷人使用的“信用卡”，自然不得在银行与我之间适用该条款。2、“视为本人所为”属于推断，与实际不符时，应当据实确定义务。我的手机通话详单等证据可以直接证明信用卡非我所刷卡。3、该格式条款加重了持卡人义务，有违公平原则，是无效的。银行卡被盗刷的原因有多种，如“克隆者”破解、ATM机摄像头记录、POS机营业员偷窥、网上黑客、银行内部交更、持卡人信息泄露等。在技术不断进步且犯罪手段不断变化的今天，不具体分析失密的原因，不考虑储户是否存在过错，一概以“凡使用密码进行的交易均视为本人所为”这一格式条款作为银行免责理由进行抗辩，把一些本应由银行承担的责任也推向储户，无疑加重了储户的责任，有违公平原则。银行、持卡人和特约商户在《信用卡业务管理办法》统一框架下，形成实际上的大合同关系，三方均系信用合同的当事人。持卡人与银行间存在信用合同关系（细分下包括储蓄存款合同关系、金融借款合同关系），持卡人与商户间存在买卖合同关系，银行与商户间存在受托支付关系。基于这些关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，银行负有举证责任以证明已经严格履行了相关法定义务，而不是银行一方在再审申请书中诉称的由我负责举证，如银行一方如不能进行充分举证，就应承担相应法律责任。二、再审申请人的再审请求不能成立，应当依法驳回。银行一方的再审申请缺乏充分的事实依据和法律依据。因此，答辩人郑重的重申：1、凡是我刷卡消费的金额不会转嫁给任何单位，任何人；2、我也不会无缘无故的因为银行的责任而为其买单；3、我的信用卡信息被泄露已经是不争的事实，我的信用卡被盗刷同样是不争的事实，如果银行还是佯装不知，还足不敢正视这一铁的被人民法院生效判决认定的事实，我只能遗憾地看到银行对公众，对社会、对消费者的不诚信，如果银行还要继续放大这一影响，那我作为消费者我一定不会任人宰割，我一定会为我的合法权益抗争到底。不会以几个什么“认定事实错误，证据不足、且程序违法，以致做出了错误的判决”的毫无事实依据的，转嫁责任的借口任人宰割。4、我将继续对银行一方将我所谓的未还款的记录上传至征信系统对我名誉权的侵害以法律的手段保护我自己，在生效判决作出定论的情况下，我有正当理由不支付相应款项，该行为不属于失信行为，因此也不应当被记入不良征信记录而使其信用的社会评价受到贬损。现银行将其报送至征信系统，使其遭受不良征信记录的行为，己对我的信用权利形成侵害，我当然有权起诉要求停止侵害，消除不良征信记录，判决银行撤销我名下信用卡的不良征信记录。其轻率将我列入不良信用记录侵害了我作为金融消费者的合法征信权益。5、由于银行一方提起诉讼、办理业务受阻等等原因，已经引起我作为信用卡持卡人社会评价的降低，足以构成对我的名誉权的侵犯。导致社会评价降低的事实。我作为金融消费者，在办理业务时的处处受阻，同事和朋友得知我因信用卡纠纷被银行告上法庭的议论纷纷，都对我的名誉已经造成了严重的不良影响，导致了原告名誉受损的后果，我将继续维权，正义我们等得到。我仅作以上答辩意见，这堂意见已经用法律依据、用事实依据作出应有的回答。已经充分说明，被答辩人中国银行一方的再审申请缺乏充分的事实依据和法律依据，应当依法驳回，维持已经依法生效的判决。经查，中国银行昭通市分行对段莉娟所持其信用卡被盗刷时间及金额没有异议；中国银行昭通市分行于2017年3月1日收到一审判决书后未在告知上诉期限内提起上诉。本院认为，首先，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十条“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度”的规定，两审终审制是我国民事诉讼的基本制度，当事人如认为一审裁判错误的，应当依法提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。再审程序是特别救济程序，对于无正当理由未提起上诉的当事人，不应再为其提供特殊的救济机制，对其再审申请人民法院应当不予受理，受理后发现该情形的，裁定驳回再审申请。其次，中国银行昭通市分行申请再审认为，其客服录音证据是新证据，足以证明被申请人泄露了自己的信用卡信息，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的再审情形。但其提交的录音未依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条第一款“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的”的规定说明逾期提交的理由，故该再审理由不能成立。再次，中国银行昭通市分行申请再审认为，原审判决认定缺乏证据证明，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的再审情形。但其在一审庭审中明确表示对段莉娟反驳所称信用卡被盗刷时间及金额没有异议，可见该再审理由也不能成立。第四，中国银行昭通市分行申请再审认为，原审判决适用法律错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的再审情形，原审法院程序违法，根据“先刑后民”的原则和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第六项，及关于《最高人民法院审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》的规定，正在审理的民事案件，人民法院发现案件的全部或部分事实涉嫌刑事犯罪，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，中止本案诉讼。但本案是中国银行昭通市分行知道段莉娟所持其行信用卡被盗刷，且已向昭通市公安局昭阳分局太平派出所报案的情况下提起本案诉讼，故不存在法院再将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关查处的情况。所以，该理由也不能成立。中国银行昭通市分行可在公安机关有结论后，依法行使其权利。综上，中国银行昭通市分行的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条之规定，裁定如下：驳回中国银行股份有限公司昭通市分行的再审申请。审判长  李寿斌审判员  周应彪审判员  陆 瑜二〇一九年十二月二十三日书记员  赵声智