天津市南开区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0104民初10179号原告：天津市河北区环金安居建设有限公司，住所地天津市河北区昆纬路与东七经路交口西北侧河北新闻大厦主楼十三楼1322室。法定代表人：刘相明，总经理。委托诉讼代理人：王志红，天津坤威律师事务所律师。被告：天津东远地产投资有限公司，住所地天津市南开区南开三马路太极园A幢六层六号。法定代表人：孙庆凯，经理。原告天津市河北区环金安居建设有限公司（以下简称环金安居公司）与被告天津东远地产投资有限公司（以下简称东远地产公司）追偿权纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告环金安居公司委托诉讼代理人王志红到庭参加诉讼,被告东远地产公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告环金安居公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告代偿款21594704元及利息（以21594704元为基数，自2016年9月26日起至实际给付之日止，按银行同期贷款基准利率4.75%标准计算）；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告为原天津自行车二厂定向安置经济适用房项目的开发方，被告为该项目合作方。环金安居九分公司是被告与原告协议约定由被告出人、出资、独立核算，为该开发项目的专营机构，负责人为被告法定代表人孙庆凯。原、被告针对上述开发项目在天津市河北区建设管理委员会的批准和监督下，于2014年5月29日签订协议书，约定：被告确认对原告与案外人天津飞鸽集团签订的转让协议中的全部条款清楚了解、风险明确、均认可协议条款的全部内容。该转让协议产生的全部权利义务均由被告承担，因该协议产生的任何责任、纠纷亦由被告承担。如原告因该转让协议对外承担了责任，则原告有权向被告进行追偿，被告对此承担无限连带责任。同时约定，为此项目设立的环金安居九分公司作为该开发项目的专营公司，在该项目实施过程中，产生的一切权利、义务均由被告承担，产生的任何责任、纠纷亦由被告承担。如原告因该环金九分公司对外承担了责任，则原告有权向被告进行追偿，被告对此承担无限连带责任。2014年7月3日，被告、环金九分公司在原告不知情的情况下与案外人天津五建建筑工程有限公司签订了《合作协议书》，将原天津市项目交由五建公司承包，被告收取案外人五建公司2000万元诚意金。后被告未能履行协议，案外人五建公司将被告、环金九分公司及原告共同起诉至天津市第一中级人民法院，要求连带双倍返还诚意金及利息。后天津市第一中级人民法院作出（2015）一中民一初字第0036号民事判决书，原告返还五建公司诚意金2000万元、利息损失的60%，被告承担连带责任，原告与被告共同承担案件受理费131000元，保全费5000元。判决生效后，五建公司申请执行，天津市第一中级人民法院从原告账户划拨了上述执行款项共计21594704元。原告认为，原、被告2014年5月29日签订的协议书合法有效，被告有支付原告代偿款的义务。被告收取案外人诚意金无法返还，使人民法院判决原告承担责任，代偿款项的行为已经严重损害了原告的利益，故起诉。被告东远地产公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见及证据。原告环金安居公司围绕诉讼请求提交了《协议书》、《声明》、（2015）一中民一初字第0036号民事判决书等证据材料。被告东远地产公司未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利。经本院审查，原告提交的所有证据真实合法，与本案具有关联性，可以作为认定本案事实的依据。根据原告当庭陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月5日，环金安居公司第九分公司注册成立，工商登记的负责人为东远地产公司法定代表人孙庆凯。2014年5月29日，环金安居公司（甲方）与东远地产公司（乙方）签订《协议书》，约定：“乙方确认对甲方与天津市二轻集团（控股）有限公司签订的《土地使用权及房屋产权转让协议》中的全部条款均清楚了解、风险明确，且均认可协议条款的全部内容。该《转让协议》产生的全部权利义务均由乙方承担。因该协议产生任何责任、纠纷亦由乙方承担。如甲方因该《转让协议》对外承担了责任，则甲方有权向乙方进行追偿，乙方对此承担无限连带责任。二、乙方成立天津市河北区环金安居九分公司作为该开发项目的专营公司。环金安居九分公司在该项目实施过程中，产生的一切权利、义务均由乙方承担，产生的任何责任、纠纷亦由乙方承担。如甲方因该环金安居九分公司对外承担了责任，则甲方有权向乙方进行追偿，乙方对此承担无限连带责任。三、乙方保证资金充裕，能够按期保质保量完成项目建设。如有延期，应承担无限连带责任。四、乙方保证不炒卖项目、土地、不变更企业法人、分公司负责人，以及通过其他不当手段牟利。五、乙方保证在区建委及各相关部门指导下，依法依规进行土地征收、立项规划、开工建设以及销售等各环节工作。六、乙方保证竣工后，全部房源严格按区建委分配计划进行销售，销价严格按市物价局批准文件执行。七、乙方保证妥善安排好项目使用后的物业管理工作……”。2014年10月15日，天津市人民政府国有资产监督管理委员会作出津国资企改〔2014〕287号《市国资委关于同意将天津自行车二厂厂址交由天津市河北区环金安居建设有限公司收购整理专项用于建设经济适用房的批复》，载明：“天津渤海轻工投资集团有限公司：你公司上报的《关于转让天津自行车二厂土地及房产的请示》（渤轻资[2014]22号）收悉。为盘活存量资产，支持企业发展，经研究，同意将天津自行车二厂一处厂址交由天津市河北区环金安居建设有限公司收购整理，专项用于建设经济适用房。”2015年5月15日，天津市飞鸽集团有限公司向环金安居公司发出《关于解除的函》，载明：“我集团公司及所属企业天津自行车二厂与贵公司2014年8月6日签署的《土地使用权及房产转让协议》（以下简称《协议》）已于2014年10月15日获得天津市国资委的批复。2014年10月16日我方已通知贵公司协议生效。根据《协议》第三条3-2款之约定，贵公司应于本协议生效后五个工作日内，一次性向我集团公司支付全部转让价款4824万元。但时至今日，虽经我方多次敦促，贵公司仍未能如约向我方支付任何转让价款。根据《协议》第四条4-1-1款及第五条5-1款之约定，现我方决定解除该《协议》，并要求贵方承担违约责任，贵方应于接到本函之日起5日内，向我方支付至2015年5月15日的违约金499.284万元。”2015年5月28日，东远地产公司出具《声明》，载明环金安居公司第九分公司人员、财务由东远地产公司独立核算并由东远地产公司独立承担责任。第九分公司成立后，东远地产公司共刻制公章一枚，负责人人名章一枚，合同专用章一枚，财务章一枚。东远地产公司于2015年5月27日将上述公章全部上缴环金安居公司。天津市第一中级人民法院于2016年7月27日作出（2015）一中民一初字第0036号民事判决书：1.认定事实中载明：“2014年7月3日，东远公司作为甲方，环金九分公司作为乙方，五建公司作为丙方签署《协议书》一份，约定：一、甲方和乙方拟将原自行车二厂地块经济适用房工程发包给丙方……四、乙方保证按照招标要求进行投标，丙方所需费用自付。乙方全力配合，确保丙方中标。五、为项目实施，丙方在本协议签字生效后三日内付给乙方人民币2000万元作为该项目的诚意金，乙方承诺将此建设项目工程交由丙方总包施工，如果丙方放弃承包该工程，预交的诚意金不再退还，如乙方返回，未将工程交由丙方中标施工，甲方将中标公示后七日内两倍返还丙方诚意金……七、本协议所约定乙方向丙方支付或返还的款项，甲方承担连带保证责任。”2.裁判理由中载明：“五建公司依据《合作协议书》支付环金九分公司2000万元诚意金，因双方所签订的协议无效，该款项应予返还五建公司。除此之外，五建公司的损失主要是其支付的诚意金被占用期间的利息损失，对此双方应按责承担相应的责任。孙庆凯作为环金九分公司的负责人，多次以环金九分公司的名义对外签订协议，环金公司对环金九分公司及其负责人存在严重失职、放任管理的重大过错责任，该过错与五建公司的损失具有直接因果关系。因此，环金公司应承担主要赔偿责任，本院酌定以60%为宜。东远公司作为签订协议的乙方主体，应与环金公司承担连带责任……”；3.判项载明：“一、确认原告天津五建建筑工程有限公司与被告天津东远地产投资有限公司、天津市河北区环金安居建设有限公司第九分公司于2014年7月3日签订的《合作协议书》及2015年3月24日签订的《关于原天津市项目合作协议的补充协议》无效；二、本判决生效之日起十日内，被告天津市河北区环金安居建设有限公司返还原告天津五建建筑工程有限公司诚意金2000万元，被告天津东远地产投资有限公司对此承担连带责任；三、被告天津市河北区环金安居建设有限公司自2014年7月7日起，至实际返还上述诚意金之日止，以2000万元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，支付原告天津五建建筑工程有限公司利息损失的60%，被告天津东远地产投资有限公司对此承担连带责任；四、驳回原告天津五建建筑工程有限公司的其他诉讼请求。”该判决生效后进入强制执行程序，天津市第一中级人民法院于2016年9月26日出具缴款凭证，载明环金安居公司缴款21594704元，其中执行费89817元，其余21504887元发还申请执行人天津五建建筑工程有限公司。另查，针对孙庆凯涉嫌合同诈骗罪、诈骗罪一案，天津市河北区人民法院于2016年11月3日作出（2016）津0105刑初144号刑事判决书，其中第二项判项载明：“责令被告人孙庆凯……退赔被害单位五建公司2000万元……”。被告人孙庆凯不服一审判决，提出上诉。天津市第一中级人民法院于2017年7月12日作出（2016）津01刑终806号刑事判决书，其中裁判理由载明：“本院曾作出民事判决，判令环金安居公司返还五建公司诚意金2000万元及支付部分利息损失，东远公司承担连带责任。该民事判决是基于环金安居公司存在失职、放任管理的过错而认定其应承担民事责任，东远公司作为协议的一方主体，应与环金安居公司承担连带责任。判决承担民事责任的主体与本案刑事责任的主体并不相同，涉及的法律事实亦不相同，该判决不影响孙庆凯犯罪行为的认定和刑事责任的承担。”第四项判项载明：“继续追缴孙庆凯的违法所得人民币35446240.45元后，发还……发还天津市河北区环金安居建设有限公司人民币2000万元……”。二审刑事判决书生效后，于2017年8月2日移送执行。天津市河北区人民法院于2017年11月13日作出（2017）津0105执1837号执行裁定书，载明因本案被执行人孙庆凯名下暂无财产可供执行，裁定终结本次执行程序。另，环金安居公司自认与东远地产公司之间的《协议书》系合作开发经济适用房项目性质的协议，由于该项目是天津市河北区的定向安置房建设，只有环金安居公司具备开发此类项目的资质，安置房的开发建设由东远地产公司负责，双方约定东远地产公司向环金安居公司支付涉案项目总预算价的1%作为管理费用。本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”根据上述司法解释规定，结合本案分析如下：首先，原、被告之间的《协议书》虽然是双方针对“天津自行车二厂厂址建设经济适用房项目”签订的合作开发房地产合同，但从约定的具体内容看，“合作”指的是原告提供土地使用权（依据与土地出让方签订的土地使用权转让协议），被告提供资金并全权负责房地产开发建设中的土地征收、立项规划、开工建设以及销售等各环节工作。《协议书》反复强调项目实施过程中，产生一切义务、责任、纠纷均由被告承担。原告不承担经营风险，只收取固定利益，不具备合作开发房地产合同中“共担风险”的特征，根据前述司法解释第二十四条的规定，《协议书》应认定为土地使用权转让合同性质。由于原告与天津市飞鸽集团有限公司、天津自行车二厂之间的《土地使用权及房产转让协议》最终解除，截至本案起诉前，原告并未取得涉案土地使用权证书，故《协议书》中原、被告关于利用涉案土地使用权开发建设的约定无效，但关于原告因环金安居九分公司对外承担责任，则有权向被告进行追偿的约定并不存在违反法律法规效力性强制性规定的情形，对双方均具有约束力。现原告已依据生效判决对环金安居九分公司返还天津五建建筑工程有限公司的债务承担了清偿责任，其有权向被告进行追偿。故对原告向被告追偿其返还天津五建建筑工程有限公司20000000元诚意金的诉请，本院予以支持。但原告向天津五建建筑工程有限公司支付利息损失的60%一节，生效判决已经明确是因为原告存在严重失职、放任管理的重大过错而承担的赔偿责任，不应列入追偿范围。同理，执行费属于原告未主动履行生效判决造成的扩大损失，亦不应列入追偿范围。另外，针对原告负担（2015）一中民一初字第0036号案件的部分案件受理费、保全费合计136000元，原告有权追偿的范围也应限定在20000000元对应的部分125868元；原告有权主张追偿范围内款项对应的利息损失，但应从法院划扣款项之次日起算。被告东远地产公司经本院合法传唤未到庭应诉，故本院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十四条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告天津东远地产投资有限公司于本判决生效后十日内向原告天津市河北区环金安居建设有限公司给付20125868元及利息损失（以20125868元为基数分段计算，按中国人民银行同期同档贷款基准利率自2016年9月27日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）；二、驳回原告天津市河北区环金安居建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费149774元，由原告负担10187元，由被告负担139587元；公告费凭票确定，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  张惟威人民陪审员  马芝阳人民陪审员  高培红二〇一九年十二月十八日书 记 员  张 于附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条【合同自始无效与部分有效】无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。第十四条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条【缺席审判】被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。宣判后当事人权利义务告知书一、上诉权的行使。当事人不服我院第一审判决、裁定，有权在判决、裁定书指定的期限内提出上诉。逾期不上诉，我院作出的判决书、裁定书即发生法律效力。当事人提出上诉的，应在上诉期内，将上诉状正、副本递交本院，并按照相关规定预交上诉费用。未在上诉期内递交上诉状的，视为未提起上诉。经对方当事人申请，该案件即有可能进入人民法院执行程序。二、申请再审权的行使。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向我院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。三、主动履行。判决书发生法律效力后，负有履行义务的当事人应当主动向对方当事人履行判决书确定的义务，也可与主审法官联系主动履行事宜。四、申请执行权的行使。发生法律效力的判决书、裁定书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行人逾期申请执行的，人民法院不予受理。