贵州省兴仁市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2322民初4489号 原告：贵州恒溢富通建设工程有限公司，统一社会信用代码：91520000587278158T，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山瑞金大道B5路（澳城）A幢29层02、03号。 法定代表人：左继凤。 委托诉讼代理人：胡权，贵州驭龙律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：刘文龙，男，1971年7月16日生，汉族，住贵州省贞丰县，系该公司职工。代理权限：特别授权。 被告：贵州华夏龙皓农业投资有限公司，统一社会信用代码：91522301082785365U，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山办瑞金南路19号富康国际商务馆3004室。 法定代表人：程小龙。 被告：程小龙，男，汉族，1973年9月16日生，住贵州省兴义市。 被告：程长皓，男，汉族，1975年10月5日生，住贵州省兴义市。 被告：苏首华，男，汉族，1965年3月21日生，住福建省龙岩市新罗区。 原告贵州恒溢富通建设工程有限公司（以下简称“富通公司”）与被告贵州华夏龙皓农业投资有限公司（以下简称“龙皓公司”）、程小龙、程长皓、苏首华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月26日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告富通公司的委托诉讼代理人胡权、刘文龙，被告程长皓、苏首华到庭参加诉讼，被告龙皓公司、程小龙经合法送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告富通公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除原告与被告龙皓公司签订的《建设工程施工合同》；2.判决被告龙皓公司支付原告工程款955679.32元，返还原告交纳的保证金800000元，赔偿原告损失214277.9元（违约赔偿以955679.32元为基数，计算自2015年2月12日至2019年8月30日期间的贷款利息），赔偿资金占用费223167元（资金占用费以800000元为基数，按年利率6％计算自2015年2月12日至2019年8月30日期间的利息）。以上共计2193124.22元；3.判决被告程小龙、程长皓、苏首华对上列债务2193124.22元在认缴而未缴的出资额内承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告龙皓公司于2014年9月26日签订《建设工程施工合同》，约定被告龙皓公司将《贵州黔西南兴仁循环高效农业示范园第七标段工程》发包给原告施工建设。合同对工程价款、违约责任、建设工期、工程进度款支付、工程质保金、土地交付等作了相应约定。按照合同约定，原告向被告交纳了质保金800000元。合同签订后，原告按照合同约定进行施工建设，至2015年2月11日，共完成工程建设770616.86元。按照合同对工程进度款支付约定，被告应当支付原告完成建设工程量的60%，但原告提交工程进度款支付报告并经原告及监理单位签章确认后，直至今日，被告仍未支付原告工程进度款。并且，原告开始施工建设后，被告未按合同约定提供柴油，办理土地征用交付手续，导致原告不能继续施工建设，致涉案工程停工至今。综上，被告龙皓公司的行为已经构成根本违约，根据原告与被告龙皓公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第26.4条、第44.2条，专用条款第26条、第35.1条的约定，原告可以单方解除合同并请求违约赔偿。同时，原告支付的工程质保金，被告也应当予以返还并承担资金占用费。被告程小龙、程长皓、苏首华系被告龙皓公司股东，应在其向被告龙皓公司认缴而未缴的出资额内对被告龙皓公司的债务承担赔偿责任。原告就上列事宜与被告协商未果，特向人民法院起诉，请求依法判决，判如所请。 被告龙皓公司经本院合法传唤未到庭应诉，向本院提交书面意见如下，1.同意原告提出的解除《建设工程施工合同》；2.原告诉状中的工程款955679.32元计算错误，正确的工程款应是673377.09元，第一期计量中明确审核造价共计673377.09元，其中包含基地土石方488414.63元（工程数量自9-12#签证），道路土石方159962.44元（工程数量自7-8#签证），签证费用25000.02元（工程数量自1-6#签证）。扣除加油费、下浮率6%、税金、加上应付利息应付款为687450.05元。3.双方签订了《建设工程施工合同》、补充协议书、二份承诺书（分别执行下浮8%和6%），无论是工程竣工、或是中止合同结算，均按照实际完成的签证工程量或图纸工程量办理结算，下浮6%作为结算价。4.原告在签订合同后并未打保证金到我方账户，张德进个人汇到我公司账上的保证金800000元与原告无关，我方认为张德进不是本案第三方，要求张德进另案起诉，我方将足额退回，并支付资金占用费按民间借贷司法解释6%计算。5.对原告主张的工程款违约金，合同约定按照同期银行贷款年利率计算支付，我方表示认可，2015年1月30日完成第一次中间计量审核，规定在2015年2月5日前付款，参照合同33.3规定从2月5日经过28天后计息计算时间是2015年3月6日。6.我方股东程小龙、苏首华、程长皓表示，按照公司法和公司章程规定对公司的债务各股东应该在认缴出资额内承担连带赔偿责任。 被告程长皓、苏首华辩称，同意龙皓公司的处理意见。 被告程小龙经本院合法传唤未到庭应诉，未提出答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的第1期中间计量审核表（含建设工程预算书）、4号基地现场签证单12份，编号为001-006,009-014、工程款支付申请表、第一期中间计量审核表、工程款支付证书，拟证明至2015年1月20日前，原告已为被告施工建设完成工程量价款673377.09元，按照合同约定应支付的价款为404026.25元，但被告至今未支付。被告对该组证据的真实性无异议，但认为第一期中间计量审核表没有包含第13号跟14号的工程款。因被告对真实性及第1期合同价款无异议，故本院对该组证据予以采信；2.原告提交的第2期中间计量审核表（2015年12月）、单位工程投标报价汇总表、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表、总价措施项目清单与计价表、规费、税金项目计价表、工程款支付申请表，被告对真实性有异议，认为该组证据是单方制作的。因该组证据没有监理方或发包方签字盖章确认，故本院对该组证据不予采信；3.原告提交的中国工商银行个人业务凭证回单、被告出具的收据、刘文龙的工作证复印件及授权委托书，拟证明原告授权其职工刘文龙处理与涉案工程的相关事宜，因此在被告出具的保证金的收条上才会载明收到刘文龙交来的保证金，款项系案外人张德进受到刘文龙的指示转存。被告对其他证据无异议，但认为签订合同时没有收到从富通公司基本账户转过来的保证金，张德进个人和富通公司没有直接的关系，认定是整体转卖合同。本院对该组证据中刘文龙系原告在案涉项目的委托代理人予以确认。对于保证金，本院结合对张德进的询问笔录及收条，能够证实刘文龙向张德进借款用于支付案涉工程保证金。本院对该组证据予以采信。对于被告称案涉项目是整体专卖合同，因被告未提交证据证明，本院不予采纳；4.被告提交的各单位柴油用量汇总表复印件一份，拟证明富通公司已经从华夏龙皓公司领取了47997.6元的油料费，原告对该组证据的三性均不予认可。因该组证据属于自制证据，故本院对该组证据的真实性不予采信；5.被告提交的协议、补充协议复印件，拟证明工程款结算款要下浮6%。原告对该组证据的真实性无异议，但认为该组证据不能达到被告的证明目的，该协议并未生效，因为该协议的约定是按照工程总量下浮6%计算指的是工程完全竣工后按照下浮6%计算，合同工程价款为2000万元，仅仅做了几十万元的工程就停工，合同约定的条件未成就，该约定依法未生效。本院对该组证据的真实性予以采信，对于其证明目的，将结合本案其他证据予以综合认定。 本院认定事实如下：2014年9月24日，被告龙皓公司把贵州黔西南兴仁循环高效农业示范园第七标段工程（工程地点为兴仁市屯脚镇铜鼓村4号养殖基地）发包给原告富通公司承建，双方签订《建设工程施工合同》，约定“承包范围：道路、基地、土建、钢结构、管网等工程；承包方式：包工包料，其中柴油由发包方供应（从承包方进度款扣除）；开工日期暂定为2014年10月10日；合同价款暂定2000万元，实际金额以竣工结算为准；工程款（进度款）支付方式：经发包人确认的工程款金额由承包人完税后，加盖承包人单位财务专用章收款。工程进度款按月支付，每月25日前提交经签字确认的已完工程计量报告，在次月5日前付款，支付限额为上月实际完成工程量的60%支付，每期进度款需扣除发包方提供的材料款……；本工程无预付款，在签订合同前承包方向发包方交纳合同总额5%的安全质量保证金。在工程完成50%时按50%无息退还给承包方，在工程完成80%时按100%无息退还给承包方……。”刘文龙作为原告富通公司委托代理人在合同上签字。 2014年9月26日，被告龙皓公司与刘文龙签订《协议》，约定“被告龙皓公司承诺第七标段（4号基地）工程按总价（含税费）下浮6%与承包方进行计量、结算和支付。如果承包方将此协议泄密给第三方，则按原下浮率8%不变进行结算”。 经原告与被告龙皓公司、监理单位福州昌和信工程监理咨询有限公司审核，从2014年12月-2015年1月20日，原告合计完成工作量488414.63+159962.44+25000.02=673377.09元，并在2015年1月30日工程款支付证书上记载扣除柴油预付款40000元。2015年2月11日，原告自行对工程量进行统计，申请第2期工程付款，认为第2期工程量为282302.23元。 张德进于2014年9月26日转账400000元、2014年10月16日转账150000元、2014年10月15日转账250000元到被告龙皓公司账户，被告龙皓公司于2014年10月19日向刘文龙出具收据一份，载明收到刘文龙贵州黔西南兴仁循环高效农业示范园质量保证金800000元。该工程于2015年3月停工至今。 被告龙皓公司的现股东为香港龙浩贸易有限公司（认缴出资额3000万元）、苏首华（认缴出资额1500万元）、程长皓（认缴出资额250万元）、陈刚（认缴出资额250万元）。 本院认为，原告富通公司与被告龙皓公司签订的《建设工程施工合同》及《协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，《建设工程施工合同》及《协议》合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”之规定，原告富通公司诉请解除与被告龙皓公司签订的《建设工程施工合同》，被告龙皓公司同意解除，故对原告诉请解除与被告龙皓公司签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”之规定，被告龙皓公司应按照合同约定支付工程价款。本案中双方无异议已经过审核的基地、道路、现场签证工程量为488414.63+159962.44+25000.02=673377.09元；原告诉称的第2期工程量282302.23元，因被告不认可，2019年12月23日原告在本院询问时表示，若三天内未申请鉴定工程量，则视为原告方放弃对第2期工程量的主张。期满后原告未向本院提交鉴定申请，视为原告自愿放弃该部分诉讼请求。因在原告提交的2015年1月30日工程款支付证书上已记载扣除材料柴油预付款40000元，故本院对被告龙皓公司已经提供40000元柴油的辩称部分予以采信，对超过40000元部分因被告未充分举证证明，本院不予采信。扣除柴油预付款40000元，案涉工程总价款为673377.09-40000=633377.09元。关于是否扣除税费问题，《建设工程施工合同》专用条款六、26中约定：“工程款（进度款）支付方式：经发包人确认的工程款金额由承包人完税后，加盖承包人单位财务专用章收款，发包人必须以银行转账的方式将所有工程款（进度款）转至本合同指定的承包人的开户银行及账号内”，合同约定了工程款由承包人即原告富通公司完税，原告是否已经完税属于税务机关审查范畴，被告龙皓公司要求从工程款中扣除税费，无事实及法律依据，本院不予支持。关于是否应按照《协议》约定下浮6%计价的问题。富通公司与龙皓公司签订的《建设工程施工合同》专用条款六、23.2.（2）中约定，采用可调价格合同，合同价款确定的方法：“根据发包人提供的本工程设计图纸、图纸会审记录、设计修改、设计变更、洽商、签证、隐蔽、竣工图等按实际计算工程量。……不可抗力引起的费用，按合同通用条款第39条规定执行”，合同并未约定工程全部完工才能享受下浮价格，故应在双方最终确定的工程价款（含税费）下浮6%作为工程款的最终结算价。综上，富通公司已完工的可确定部分工程造价应按合同约定下浮6%后核定为633377.09×94%=595374.46元。关于是否支付违约金的问题，《建设工程施工合同》专用条款六、第26条已经约定在次月5日前付60%价款，《建设工程施工合同》通用条款33.3约定发包人收到结算资料28天内不支付价款，从29天起按银行贷款利率支付拖欠价款利息，被告龙皓公司同意从2015年3月6日起按银行同期贷款年利率计算支付违约金，故本院对原告诉请支付违约金的请求予以支持，违约金从2015年3月6日计算至2019年8月30日。 关于保证金返还问题，被告辩称张德进个人汇到公司账上的保证金800000元与原告无关，并认为张德进不是本案第三方，要求张德进另案起诉。经本院向张德进核实，张德进汇入被告龙皓公司的800000元是刘文龙向张德进所借，用途是向被告龙皓公司交纳保证金，且被告龙皓公司向原告富通公司出具了收款凭证，故应认定由张德进账户转至被告龙皓公司的800000元是原告富通公司缴纳的工程保证金，现合同解除，龙皓公司应予以退还。因双方当事人之前并未协商解除案涉合同，不满足工程保证金退还条件，且在双方签订的《建设工程施工合同》所附工程质量保修书约定质量保修金银行利率为无，专用条款中24条也约定了质保金为无息退还，故对原告请求被告支付从2015年2月12日至2019年8月30日的质保金资金占用费的诉讼请求，本院不予支持。 关于被告程小龙、程长皓、苏首华对上述债务在认缴而未缴的出资额内是否承担连带赔偿责任问题。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二条第二款第六项规定，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。被告龙皓公司股东出资时间为2038年5月4日前，且原告富通公司未提交证据证明该公司的资产不足以清偿本案债务，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 被告程小龙、龙皓公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应由其自行承担不利的法律后果。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决如下： 一、由被告贵州华夏龙皓农业投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵州恒溢富通建设工程有限公司工程款595374.46元及利息（利息以595374.46元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年3月6日起计算至2019年8月30日止）； 二、由被告贵州华夏龙皓农业投资有限公司于本判决生效后十日内返还原告贵州恒溢富通建设工程有限公司公司保证金800000元； 三、驳回原告贵州恒溢富通建设工程有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24340元，减半收取计12170元，由被告贵州华夏龙皓农业投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 员  郭 柯 二〇一九年十二月三十一日 法官助理  陈青艳 书 记 员  吕帮线