广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初31746号原告：于名俏，女，1996年1月24日出生，汉族，身份证住址广东省广州市天河区，委托诉讼代理人：黎淑欢，广东枫晟律师事务所律师。被告：郎晓光，男，1979年3月22日出生，汉族，身份证住址辽宁省沈阳市和平区，委托诉讼代理人：戴锦良、陈伟善，广东胜伦律师事务所律师。第三人：广州优梵贸易有限公司，住所地广东省广州市白云区均禾街新石路147新思维创意产业园C5栋201（自主申报）。法定代表人：于名俏。原告于名俏与被告郎晓光、第三人广州优梵贸易有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用简易程序，分别于2019年11月7日、2019年11月28日两次公开开庭进行了审理。原告于名俏及其委托诉讼代理人黎淑欢、被告郎晓光及其委托诉讼代理人戴锦良、陈伟善、第三人广州优梵贸易有限公司的法定代表人于名俏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于名俏向本院提出诉讼请求判令：1．被告将第三人库存“UFINE”商品返还第三人；2．禁止被告将第三人库存“UFINE”商品低价抛售；3．由原告将被告返还的“UFINE”商品按行业定价批发或零售；4．被告向第三人赔偿已私自抛售“UFINE”商品的成本价值140万元（按进货成本计）；5．被告承担案件诉讼费用。事实和理由：2019年4月16日，原告与被告成立第三人，第三人以销售原告商标“UFINE”（中文译名优梵）的商品为业务。原告作为公司法人负责货款追收及市场销售，被告负责委托生产、发货、财务管理及公司整体运营等工作。原告收到货款后转给被告，由被告根据客户订货统一发货。自2019年7月起，原、被告意见不合，被告利用职务之便架空原告掌控公司，拒绝向各代理商发货，并怂恿各代理商向原告追讨。被告不仅在代理商微信群内发布一系列针对原告及原告商标的攻击言论，还以低价抛售甚至“白送”第三人商品的行为损害第三人及原告利益，扬言要“做死”原告“优梵”品牌。截止至起诉之日，据原告统计，被告已私自抛售第三人商品约140万元（按进货成本计）。被告郎晓光辩称：（一）原告未履行法定的诉讼前置程序，应直接驳回原告起诉。本案中，原告起诉身份不明，不知以第三人股东身份还是执行董事身份起诉被告；根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，原告以股东身份起诉的属于股东代表诉讼，应按该规定履行书面请求第三人起诉的前置程序。（二）本案不具有《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的“情况紧急”之情形，原告以股东身份直接提起本案诉讼，缺乏依据。（三）本案与第三人无事实上和法律上的关联。第三人成立于2019年4月，从未实际生产、销售或经营过涉案“UFINE”产品，且未开展商业活动，原告无证据证明第三人实际经营涉案产品。涉案“UFINE”产品一直由案外人英国优梵生物科技（香港）有限公司生产经营，并由原告、被告负责销售及最终受益。该模式在第三人成立前和成立之后均如此，没有任何改变，第三人从未参与涉案产品的生产销售活动。（四）本案相关诉讼请求事项不属于人民法院受理范围，依法应当直接驳回。原告的诉讼请求均属于第三人的内部事务，且个别诉讼请求之诉的利益归于原告，与损害公司利益责任纠纷有关规定相悖。（五）从侵权责任法的角度，原告诉讼请求不成立。损害公司利益责任纠纷属于一般侵权纠纷，侵权责任的构成要件包括侵权人实施了侵权行为、侵权故意、存在损害结果、结果和行为之间存在因果关系。本案中，原告本次诉讼的主要事由源于“UFINE”产品，但第三人成立以来未参与涉案产品的经营，不存在侵权行为。经审理查明，第三人成立于2019年4月16日，类型为有限责任公司，公司认缴注册资本1000000元；股东为原告与被告，原告认缴出资510000元、被告认缴出资490000元；原告系执行董事兼总经理、被告系监事；第三人经营范围包括互联网商品销售（许可审批类商品除外）；商品批发贸易（许可审批类商品除外）；生物产品的销售（不含许可经营项目）；化妆品批发；化妆品及卫生用品批发；化妆品及卫生用品零售；化妆品零售；化妆品制造；生物医疗技术研究；生物产品的研发（不含许可经营项目）；生物技术推广服务；生物技术开发服务；商品零售贸易（许可审批类商品除外）；互联网商品零售（许可审批类商品除外）。2019年8月29日，原告向本院申请诉前财产保全。2019年8月29日，本院作出（2019）粤0111财保268号民事裁定书，裁定查封、冻结被被告郎晓光、第三人广州优梵贸易有限公司名下价值2000000元的财产。2019年9月4日，本院出具查封（扣押）财产清单载明，本院对婴儿修护小伴侣精华液700箱、平衡焕肤霜290箱、肽酸酶凝萃紧致眼霜360箱、精油500箱；查封期限从2019年9月4日至2021年9月3日，并指定被告和第三人为保管人；上述财产存放在白云区均禾街新石路147号新思维创意产业园15栋401仓库。诉讼中，被告主张涉案“UFINE”产品属案外人英国优梵生物科技（香港）有限公司所有，与本案无关，为此向本院提交以下证据：1．“UFINE”样品，该样品生产时间为2019年6月24日，委托方为英国优梵生物科技（香港）有限公司，受托方为广州名妆化妆品制造有限公司。2．《注册商标使用许可授权书》，该授权书载明，授权方于名俏作为第3类注册商标的合法所有人，兹授权被授权方英国优梵生物科技（香港）有限公司有权使用“UFINE”注册商标，使用期限为该授权书签发之日起的商标有效期间，落款处有“于名俏”签名。3．2018年11月6日《化妆品委托加工合同》、2019年2月28日《加工协议书》、2019年2月28日《委托加工授权书》，2019年5月15日《订货合同》上述合同载明，案外人英国优梵生物科技（香港）有限公司委托生产企业使用“UFINE”注册商标、生产“UFINE”产品。针对上述证据，原告质证认为，1．“UFINE”样品为涉案查封产品的其中一类；2．《注册商标使用许可授权书》的原告签名并非其本人签名，原告一般向案外人生产涉案产品进行单次授权，不会签订书面授权书。3．上述加工合同的真实性予以确认，当时成立英国优梵生物科技（香港）有限公司是为了备案销售涉案产品，待优惠政策取消后，原告与被告便成立本案第三人，但是第三人手续未完全办好，故仍然由英国优梵生物科技（香港）有限公司备案生产涉案产品。4．涉案查封产品为被告提供提供合同载明所生产产品，生产完毕后，全部存放在第三人仓库，由第三人保管。诉讼中，原告进一步明确被告存在损害第三人利益的行为，原告依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，以第三人股东的身份起诉作为第三人股东的被告。原告确认提起本案诉讼之前，无向第三人的监事或执行董事书面请求提起诉讼，但原告主张在无其他救济途径的情况，不得不以个人名义起诉；其虽为第三人的法定代表人，但没有控制第三人公章。另查明，原告、被告双方确认，英国优梵生物科技（香港）有限公司设立于2017年8月30日，注册资本为1000万港币，股东为原告与案外人刁淑敏，各占股50%，经营范围为研发、生产、销售、贸易、物流、科技、培训、文化、咨询、服务。以上事实，有《企业信用信息公示报告》《民事裁定书》《化妆品委托加工合同》《加工协议书》《委托加工授权书》及当事人陈述等证据证实。本院认为，原告与被告均系本案第三人的股东，原告认为被告存在损害第三人利益的行为，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定以股东身份提起诉讼，本案为损害公司利益责任纠纷。被告主张原告未按照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，履行书面请求公司机关提起诉讼的前置程序。本院对此认为，被告为第三人的监事，原告认为被告作为监事在执行公司职务时违反法律的规定，给公司造成了损失，故按照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，原告可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼，但是原告即为第三人的执行董事，要求原告向自己发出书面请求，与常理不符；书面请求前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性，本案中，原告书面请求被告以公司名义的起诉对象为被告本人，显然不存在该种可能性；原告主张其没有控制第三人的公司印章，无法直接以公司的名义的提起本案诉讼。综上，原告在无法以公司名义提起本案诉讼的情况下，以第三人股东的身份提起本案诉讼，理由充分，本院予以支持，故应对本案进行实体审理。原告提起诉讼请求均与涉案查封的“UFINE”产品有关，被告抗辩认为涉案“UFINE”产品并非第三人所有，与本案无关，故本案进行实体审理的关键在于认定涉案查封的“UFINE”产品是否为第三人所有。本院认为，被告提供的产品样品、委托加工合同等证据足以证明涉案产品的委托生产方为案外人英国优梵生物科技（香港）有限公司，原告并未提供有效证据证明涉案产品所有权归本案第三人所有、由第三人对外经营销售；即使如原告所陈述的，涉案产品生产后全部存放在第三人仓库、由第三人保管，也无法证明涉案产品归第三人所有，故原告应承担举证不能的不利后果。综上，在无证据证明涉案产品归第三人所有的情况下，原告本案的诉讼请求均缺乏事实依据，本院依法全部予以驳回。至于原告主张被告存在损害公司利益的行为，由于无法确认涉案“UFINE”产品为第三人所有，无法证明被告有关行为与本案第三人存在关联，故本院依法亦不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告于名俏的全部诉讼请求。案件受理费8700元（原告已预交），由原告于名俏负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  张剑文二〇一九年十二月十二日书记员  林嘉颖