陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终14681号上诉人（原审原告）：高巧霞，女，1951年2月13日出生，汉族，住西安市周至县。委托诉讼代理人：赵小东，陕西浩公律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔腾，陕西浩公律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：周健平，男，1966年10月25日出生，汉族，住西安市周至县。上诉人高巧霞因与被上诉人周健平相邻关系纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初3337号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高巧霞上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由周健平负担。事实和理由：2018年3月21日，高巧霞与周健平均已预料到周健平修建房屋必然对高巧霞房屋山墙造成损害，于是双方签订《王战利、周健平共用山墙协议》《后院墙体情况补充》，高巧霞方允许周健平进行施工。该协议约定：周健平此次盖房垫地势时，为东邻家做好防水，拆墙后，周健平建房时，需将高巧霞山墙见烂补全，做好土山墙防水措施。但该协议签订后，周健平未依约对山墙见烂补全，修建有效的防水、排水措施。且周健平明知高巧霞山墙未经其见烂补全，存在易受其生活排水渗水的隐患，仍故意在高巧霞房屋山墙边修建假山、喷泉、鱼池及种植花草，却未做相应排水、防水措施，导致高巧霞房屋山墙因其生活排水遭受侵蚀，最终倒塌，高巧霞合法权益受损。案涉土墙并非周健平所有。周健平称案涉土墙系其父所建，高巧霞系无偿使用，但未提供任何相关证据予以佐证。根据当地风俗习惯，高巧霞依靠该山墙建房必将长期使用该土墙。高巧霞与周健平家庭非亲非故，周健平允许高巧霞无偿使用土墙三十年，有悖情理。因此，高巧霞必然不会无偿使用该土墙，而是支付一定费用，即该土墙系双方共同使用共同所有。2018年3月21日，高巧霞与周健平签订《王战利、周健平共用山墙协议》《后院墙体情况补充》，周健平承诺对该土墙见烂补全，双方约定如高巧霞需使用新墙，新修墙费用两家共同承担，高巧霞何时使用，计算墙体费用随行就市。一审中，高巧霞申请进行司法鉴定，周健平拒不进行司法鉴定。一审法院未依高巧霞申请对案涉纠纷问题进行司法鉴定，而是简化案件事实，模糊周健平的侵权行为，草率作出判决。从双方提供的案涉土墙照片等证据可见，2018年3月，周健平开始施工后，案涉土墙遭破坏痕迹明显不断扩大。周健平修建假山、喷泉后，土墙遭破坏痕迹更是明显加剧。2019年，案涉土墙倒塌。周健平的侵权行为，对高巧霞房屋土墙侵害严重，系土墙倒塌的最重要成因，周健平依法应承担对高巧霞损失的赔偿责任。一审判决存在模糊高巧霞房屋已因周健平侵权行为遭破坏，无法正常使用，合法权益遭受周健平侵害的重大客观事实，规避周健平侵权责任的重大错误。周健平已对高巧霞房屋造成损害，应承担高巧霞损失的全部赔偿责任。高巧霞与周健平系相邻关系，高巧霞积极与周健平签订两份协议，配合周健平施工，正确处理邻里关系。周健平作出违约行为及修建假山、鱼池的侵权行为侵害高巧霞的合法权益，破坏邻里关系。一审法院适用《物权法》第八十四条规定，以邻里应和睦团结、相互谦让的理由，将高巧霞房屋遭周健平侵权行为损害的客观事实置之不顾，强行判令高巧霞自己承担周健平侵权行为造成的损失，不对周健平侵权行为作出任何处理，以维护高巧霞与周健平的邻里关系，系对该法条的错误理解与适用。本案应适用《民法通则》第八十三条，《物权法》第九十一条、九十二条，《民法通则解释》第九十九条、一百零二条、一百零三条规定，判令周健平停止侵害行为，恢复原状，赔偿高巧霞全部损失。周健平辩称，涉案土山墙，墙权属周健平所有。高巧霞多年来是无偿使用，其在使用过程中，应予维护修缮是本身的义务。周健平对涉案山墙进行了修缮，修建的鱼池、假山，未对涉案山墙造成侵蚀，涉案山墙的倒塌是年久失修、阴雨天气造成的。2018年3月21日，周健平需要修建房子，和高巧霞写的《王战利、周健平共用山墙协议》及《后院墙体情况补充》是根据当地村规民约，周健平必须和高巧霞进行协商，周健平修建房屋时对高巧霞现使用的山墙进行了修缮，并做了有效的防水、防渗、排水措施，对于鱼池、假山也做了防渗、防水处理。高巧霞的山墙倒塌是由于涉案山墙年久失修、阴雨天气造成的，最终倒塌，并非周健平造成。周健平和高巧霞的地势存在差异，长期阴雨必然会有渗水现象，没有必要进行司法鉴定。假山、鱼池与高巧霞现用山墙之间有1.0-1.1米的距离，加之鱼池、假山尚未建成，未投入使用，故周健平的鱼池、假山不可能对高巧霞现用墙体造成危害。涉案土山墙是1979年建的，距今有40年之久。高巧霞房屋现一直闲置，是造成倒塌的主要原因，并非周健平人为造成。高巧霞向一审法院起诉请求：1.判令周健平拆除自家所建假山、鱼池，改建周健平院落排水，消除给高巧霞排渗水的隐患；2.判令周健平将高巧霞的房屋恢复原状，并赔偿高巧霞经济损失2万元；3.本案诉讼费由周健平负担。一审法院认定事实：高巧霞与周健平系邻居，高巧霞在周健平的东邻，双方房屋均坐南朝北。周健平的父亲先建后房，并建了约50厘米宽度的涉案土山墙。高巧霞及其丈夫在1989-1990年期间建自家后房时，开始无偿使用该涉案土山墙作为自家的西山墙。2018年3月21日，周健平在拆房时与高巧霞之子王战利达成了两份协议，第一份协议为《王战利、周健平共用山墙协议》，内容为：王战利西山墙、周健平东山墙，因周健平盖房需换两家界墙，经双方商议，达成以下协议一、前房中线以原有土墙为准，作为两家砖墙中线。二、新修墙费用两家共同承担。王战利何时使用，计算墙体费用随行就市，包括前房界墙费用。三、后房山墙以现墙中线为中直到后院墙。第二份协议为《后院墙体情况补充》，内容为：周健平此次盖房垫地势时，为东邻家做好防水，拆墙后，周健平建房时，需将东邻家山墙见烂补全。西邻为土山墙防水措施，24cm作出院内地平，在地平上再做12厘米×50厘米高度后水泥抹光。如果山墙倒塌给西邻造成的损失，东邻全权负责西邻的损失。随后，周健平拆除了后房垫高了地面（垫高后西邻比东邻地平高约1米）并保留了涉案墙，涉案墙由高巧霞继续使用，周健平在涉案墙根处至其地平以上50厘米处作了12厘米宽的砖墙，并水泥抹光。2019年3月份，周健平在原后房位置上修建了水池，该水池距离涉案墙约1米。2019年6月，周健平贴着涉案墙修建了假山，假山长1.6-1.8米，厚60-70厘米，高1.4-1.5米。2019年6月，周健平给王战利打电话，告诉王战利涉案墙出现问题，王战利要求周健平对涉案墙拆坏补好，改造排水，拆除假山、鱼池。双方未能就涉案墙的处理达成一致意见。涉案墙进一步垮塌，高巧霞遂于2019年9月12日诉至法院，请求：1.判令周健平拆除自家所建假山、鱼池，改建周健平院落排水，消除给高巧霞排渗水的隐患；2.判令周健平将高巧霞的房屋恢复原状，并赔偿高巧霞经济损失2万元；3.本案诉讼费由周健平负担。一审法院认为，高巧霞与周健平同村且相邻，各方应本着有利于生产、方便生活、互相团结、谦让的精神，正确处理邻里关系。首先对于相邻各方对对方的轻微侵害或者按照当地习惯认为不构成侵害的行为，要做必要限度的容忍。只有超过必要的容忍限度，方可要求对方承担相应的法律责任。根据生活实践，建成时间久远、降水较多、地平高度差、在出现问题的时候双方也没有及时对涉案墙进行维护修缮均是涉案墙垮塌的原因。在签订《后院墙体情况补充》时双方也预计到涉案土墙可能垮塌。涉案土墙系周健平家所建，高巧霞对此无偿使用，该使用权依附于所有权存在，涉案土墙已经垮塌，且没有再建土墙的必要，故对于高巧霞要求周健平恢复原状的诉讼请求不予支持。对于高巧霞要求周健平拆除假山、鱼池，改造院落排水，消除给其排渗水的隐患的诉请请求，首先，现有证据无法确定假山、鱼池的渗水问题，再次，如果可以通过司法鉴定确定了假山、鱼池存在渗水的问题，周健平亦拆除了假山、鱼池，能否解决两家的渗水隐患。对此，因为涉案墙西边周健平家的地平比高巧霞家的地平高出1米，所以一旦两家相接，出现自然降水等原因，周健平家的地面雨水必然会从高处向低处下渗，仅仅改造院落排水或者拆除假山、鱼池均无法消除两家以后可能存在的渗水隐患。但是土墙现为50cm宽度，在两家中线新建24cm新墙的时候，周健平家现有的12cm墙将与新墙之间存在12cm以上的空隙，此时两家墙体并不相接，即便周健平院落出现渗水等问题，也不会下渗到新墙上。经询问周健平，周健平也愿意用该空隙与新墙保持距离，如此便可以妥善解决两家的相邻渗水问题。对于高巧霞要求赔偿损失20000元的诉讼请求，因高巧霞未能举证对自己造成损失的价值，对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告高巧霞的诉讼请求。本案诉讼费500元（原告已预交），减半收取计250元，由原告高巧霞、被告周健平分别负担125元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为，《中华人民共和国物权法》第八十四条规定：“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”高巧霞与周健平东西相邻。涉案土山墙为周健平家所建，高巧霞对该土山墙系无偿使用。双方在签订《后院墙体情况补充》时已预见到该土山墙有倒塌的可能性。建成时间久、降水多、地平差、未及时维护修缮均系可能导致该土山墙倒塌的有关因素。现该土山墙已经垮塌，没有再建土墙的必要。因周健平家的地平比高巧霞家的地平高出一米，周健平即使拆除假山、鱼池，改造排水，也不能排除自然降水可能对处于低处的高巧霞家造成的渗水隐患。涉案土墙为50cm宽，在两家中线新建24cm新墙时，周健平家现有12cm墙将与新墙之间存在12cm以上的空隙，即便周健平家出现渗水，也不会渗到新墙上。周健平愿意用该空隙与新墙之间保持距离，可以妥善解决两家的相邻渗水问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”高巧霞主张周健平家排水导致涉案山墙坍塌，其房屋受损，要求周健平对其房屋恢复原状并赔偿损失，但高巧霞对此未提供充分有效证据予以证明，一审法院对其该诉请不予支持，并无不妥。综上所述，高巧霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由高巧霞负担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  马延环审判员  秦燕燕二〇一九年十二月二十七日书记员  张 佩