黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终2957号上诉人(原审被告)：高井波（曾用名高倩），女，1972年1月13日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：张万菊，北京岳成（大庆）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：韩凤芹，女，1974年2月1日出生，汉族，农民，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：杨维建，肇源县法律援助中心指派的法律工作者。上诉人高井波因与被上诉人韩凤芹保证合同纠纷一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初2562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高井波及其委托诉讼代理人张万菊，被上诉人韩凤芹及其委托诉讼代理人杨维建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高井波上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案遗漏诉讼主体，应追加债务人王学福、齐文钊为本案被告。案涉借款是否实际发生及发生的借款金额是多少，上诉人并不知情。即使借贷真实，约定利息与实际给付的利息是多少，是否超出法律规定的利率，二债务人利息给付的具体数额是多少，是否变更担保方式，因债务人未到庭，均无法查明。被上诉人提供的证据也无法证实上述问题。二、一审法院证据采信错误，事实认定错误，被上诉人与债务人王学福、齐文钊2017年9月1日重新达成借款协议，已免除上诉人的担保责任，上诉人也不再是担保人。上诉人提供的录音与周某1的证人证言可以证实。三、一审适用法律错误。被上诉人与王学福、齐文钊已形成新的债权债务关系，双方重新签订借款协议，双方变更了担保方式，上诉人没有在借据上签字，已不再是担保人，不应承担保证责任。四、应认定2016年1月1日借据无效，中止审理，将案件移送公安机关。被上诉人是职业放贷人，根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，应追究被上诉人相应刑事责任，被上诉人已涉嫌非法经营。即使不存在刑事犯罪，也应驳回被上诉人的各项诉请。韩凤芹辩称，一、上诉人在上诉人状称“本案遗漏诉讼主体，应追加债务人王学福、齐文钊为被告”事实不存在。上诉人为二人债务两次向上诉人借款担保，没有约定担保方式，应承担连带责任保证。债权人可要求债务人履行债务也可要求保证人承担保证责任。债务人已下落不明，上诉人起诉保证人，符合法律规定，不属遗漏被告。二、上诉人上诉称“一审法院证据采信错误，事实认定错误，被上诉人与债务人王学福、齐文钊2017年9月1日重新达成借款协议，已免除上诉人的担保责任”不属实。一审中，上诉人提交电话录音欲证明其对本案债务不承担保证责任。录音不能证明上诉人欲证明的问题，因录音中没有提到解除上诉人的保证责任，并将原借据作废问题。上诉人一审提交了借条照片一份，欲证明自己脱离了本案债务的保证责任，但根据法律规定复印件不与原件核对不能作为确认事实的依据。上诉人提交的另案庭审笔录中周某1的证词因周某1与上诉人系亲属关系，其证言没有其他证据佐证，不应采信。三、上诉人称一审适用法律错误不符合实际情况。上诉人应承担连带保证责任，上诉人提交的三份证据不能证明免除其保证责任，一审适用法律正确。上诉人要求移送公安机关处理追究被上诉人责任不符合法律规定，被上诉人没有多次向其他人发放贷款，都是村里之间的普通借贷关系。韩凤芹向一审法院起诉请求:1.请求法院判决被告立即偿还原告借款本金10万元，利息按月利率2%计算自2016年10月1日起至2018年9月1日为4.6万元，逾期利息自2018年9月1日起计算至实际给付之日止；2.要求被告偿还借款本金1万元及银行贷款利息；3.要求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月1日案外人王学福、齐文钊向原告韩凤芹借款10万元，出具借据。约定月利2%，借款期限10个月，2016年11月1日还款。被告高井波以担保人身份签字，约定担保期限至还款结束为止。2016年6月1日案外人齐文钊又为原告出具1万元借条，担保人为高倩（高井波曾用名），还款日期2016年10月1日，下面注明6月1日拿钱。被告对借据真实性无异议，但认为1万元借款为利息。在原审中原告亦认可1万元系10万元借款产生的利息。本案审理中，为查明事实，本院向原告释明追加债务人王学福、齐文钊为被告，但由于该二人下落不明，原告不同意追加，亦不同意交纳公告费，坚持要求被告承担保证责任，给付借款本金11万元及利息。被告抗辩案外人王学福、齐文钊为原告重新出具借条，消灭了2016年1月1日的10万元借据。并提供14万元借条复印件、录音光盘及证人周某1出庭作证的证词，证明2017年9月1日王学福、齐文钊为原告重新出具140,000元借条，双方约定2017年12月1日还款，月利率2%，该借条无被告高井波签字。出据过程原、被告及齐文钊周某1萍进行录音，另外，1万元利息已过保证期限。据此，被告以其对新的债务不承担保证责任为由，拒绝原告诉讼请求。但录音中原告并未明确表示被告不承担保证责任。2017年9月1日14万元借据与原借款10万元计算至2017年9月1日本息合计金额一致，即10万元加上2016年1月1日至2017年9月1日利息4万元（10万元×2%×20个月）=14万元。一审认为，2016年1月1日被告高井波为案外人王学福、齐文钊借款担保，对保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任。2017年9月1日齐文钊为原告重新出具14万元借条（被告当庭提交复印件），并与原、被告及证人对该过程进行录音，该组证据能否免除被告担保责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释>》第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”的规定及第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定。本案中，2017年9月1日齐文钊重新出具14万元借条，该金额是原借款计算至2017年9月1日的本息之和，并不是独立于原借款的新借款，应是对旧借款还款期限的延长，不符合“借新还旧”的构成要件。且2017年9月1日的借条对借款金额作变动，并未实际加重被告的保证责任。其次，双方对主合同履行期限的变动，未经保证人书面同意。再次，变更主合同内容，并未实际履行。因此，重新出具的借条不是新的借款合同，不能消灭原借据而免除被告人的保证责任。故被告所举证据证明的问题一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，涉案原借据约定担保期限至还款结束为止，该内容视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。2016年11月1日为主债务履行期届满之日，至原告起诉之日2018年9月12日，未超过保证期间，故原告要求被告承担保证责任，给付借款10万元及利息，符合法律规定，予以支持。但原告主张1万元,该款系借款利息，且至其诉讼时已过6个月保证期限，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告高井波给付原告韩凤芹借款本金10万元，利息以借款本金10万元为基数，按月利率2%计算自2016年10月1日至2018年9月1日为4.6万元，本息合计14.6万元，2018年9月1日以后的利息按月利率2%计算至实际给付之日止；二、驳回原告韩凤芹其他诉讼请求。案件受理费3,420元，由被告高井波负担。本院二审期间，上诉人提交证据如下：一、证人周某2出庭作证。欲证明上诉人高井波不再是担保人，不应承担任何担保责任。当时韩凤芹、借款人、高井波均已达成一致，高井波不再是担保人，韩凤芹与借款人重新出具2017年9月1日的借据。被上诉人质证称对证据的真实性及关联性均有异议。如被上诉人同意上诉人不是担保人应写在书面上，被上诉人韩凤芹根本没有同意，上诉人应出示有效证据加以证明，出示新形成借据。证人证言恰恰证明案外人齐文钊、王学福确实借过钱，本案不涉及虚假诉讼。该证人证言不能证明上诉人所要证明的问题，本院对该证人证言不予采信。本院二审期间，被上诉人未提交证。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，2016年1月1日案外人王学福、齐文钊向被上诉人韩凤芹借款出具10万元借据，2017年9月1日王学福、齐文钊为被上诉人韩凤芹在借款10万元基础上计算利息又出具14万元借条，出具该借条过程中上诉人、被上诉人及齐文钊、周某2进行了录音，本次二审庭审期间，上诉人提供的证人周某2出庭作证，经向周某2核实借款情况时，其回答是听见过借款10万元，上述证据能够相互佐证案涉借款实际发生的事实，故本院对案涉借款的事实予以确认。2017年9月1日的14万元的借条对借款金额的变动，并不是增加了借款本金金额，而是在本金10万元基础上增加了利息，该增加的利息符合双方的约定及法律规定，是借款人王学福、齐文钊应当支付的利息，也是上诉人高井波保证范围内的利息，并未加重上诉人高井波的负担，上诉人高井波又无充分有效的证据证实被上诉人韩凤芹免除了其保证责任，故一审认定上诉人高井波对案涉借款本息承担保证责任并无不当。综上所述，上诉人高井波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3220元，由上诉人高井波负担。本判决为终审判决。审判长  闫子路审判员  刘 放审判员  郑丽媛二〇一九年十二月五日法官助理顾婉婷书记员夏欣欣