贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔04民终1551号 上诉人（原审被告）：陈玉梅，女。 被上诉人（原审原告）：杨静，女。 委托诉讼代理人：杨云蕾、王露，贵州联通律师事务所律师、实习律师，代理权限为特别授权。 上诉人陈玉梅因与被上诉人杨静民间借贷纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人陈玉梅上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回杨静诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、2018年7月18日上诉人出具的借条真实，但该借条是2015年7月向被上诉人杨静所借50000元转化而来。本案借条所载款项上诉人并未实际收到。一审中上诉人已经提供银行流水证明上诉人自2015年7月结款后每月支付被上诉人杨静利息2500元的事实。2、一审中，被上诉人杨静在当日的取款凭证未经庭审质证，一审以该证据作为定案依据，违反证据规则。其次，杨静当日取款50000元，但可能拿给上诉人，也可能另做他用，杨静取款50000元与实际借给上诉人之间的关联，应由杨静举证证实，一审分配举证责任不当。3、2015年7月，上诉人向被上诉人借款50000元，扣除头息后上诉人实际借得款项47500元，此后，上诉人每月支付利息2500元，上诉人已经付清该借款本息。 被上诉人杨静答辩：2018年7月18日前双方确有经济往来，上诉人所称此前给杨静的转款，均是为了天平在2018年以前欠杨静的钱。一审中，上诉人举示了借条和当日取款凭证，借条中也明确了杨静交付的借款是现金，因此可以认定双方之间成立了新的民间借贷关系。 原审原告杨静向一审法院起诉请求：1、请求判令被告偿还原告借款人民币50000元及银行同期贷款利息的四倍。2、诉讼费由被告承担。 一审认定的事实：2018年7月18日，被告陈玉梅向原告杨静出具借条1份，借条载明“借条今借到杨静人民币现金伍万圆整。（50000.00）自2019年元月起每月归还3000.00元，直至还清。借款人：陈玉梅2018.7.18.”。原告杨静从其中国农业银行股份有限公司的取款卡号为62×××70的账户取出现金50000元交付给被告陈玉梅。至今，被告陈玉梅未归还上述借款。 一审认为：被告向原告出具了借据，原告向被告提供借款，双方的借贷关系成立，该借贷关系应当受到法律的保护，当事人应当按约定履行自己的义务。现被告不向原告归还借款的行为已违背诚实信用的基本原则，原告要求归还借款本金50000元的请求本院予以支持。原、被告之间既未约定借款期内利率，亦未约定逾期利率，根据相关法律规定，本院仅支持其自被告陈玉梅逾期还款之日起的资金占用期间的利息，该利息按年利率6%进行计算。因原双方未约定还款时间，原告杨静于2019年5月5日向人民法院提起诉讼，该时间节点作为原告主张还款的时间，故资金占用期间利息应自2019年5月5日开始按年利率6%进行计算。关于被告陈玉梅提出的借款的实际时间为2015年且已按月利率5%向原告支付利息至2018年5月的抗辩意见，其仅提供了银行明细清单证明其向原告每月支付2500元，而未举证证明该款与本案所涉及的借款存在关联性，其意见本院不予采纳；关于被告陈玉梅提出的未收到现金50000元的抗辩意见，原告提交了其于被告出具借条当日的取款凭证，且借条载明双方交付的系现金，被告陈玉梅又未举证证明其未收到原告现金50000元，其意见本院不予采纳。 综上，被告陈玉梅应当偿还原告杨静借款本金50000元，并按年利率6%向原告支付自2019年5月5日起至借款本金还清之日止的资金占用期间的利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百一十一条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第一条、第二十五条、第二十九条第二款第（一）项规定，一审判决如下：被告陈玉梅于判决生效后十日内归还原告杨静借款本金人民币50000元，并按年利率6%支付2019年5月5日起至借款本金还清之日止的资金占用利息。案件受理费人民币1050元，减半收取525元，由被告陈玉梅负担。 二审中，上诉人陈玉梅提交以下新证据：1、2015年7月3日上诉人向杨静出具的借条一张；2、银行流水一页、微信转账凭证4页。拟证明：上诉人与被上诉人之间的借款产生时间是2015年不是2018年，本案五万元的借条是源于这张借条，并证明其于2017年9月29日、11月1日、12月27日、2018年2月5日、3月1日分五次每次向杨静转账2500元。 被上诉人质证意见：1、对第一组证据三性均有异议，被上诉人从未见过该借条，且从凭证信息来看，该借条是陈玉梅自己书写的，崭新程度也不像2015年书写的。即使该借条真实存在，也与本案无关联性。2、对第二组证据的真实性无异议，微信转账凭证上的收款人“铭励在心”确为被上诉人杨静，但其认为本案借款时间发生于2018年7月18日，该组证据证明的款项转账时间均发生在借款发生之前，与本案借款无关联性。 被上诉人提交以下证据：陈玉梅与杨静之间2014年至2019年之间的短信记录。证明目的：2018年7月之前，双方发生过多笔经济往来，包括双方赌球、打麻将、借款。此前双方的结算大多以短信方式结算、核算为确认双方借款的记账凭证。 陈玉梅质证意见：对真实性无异议，恰好证明2015年我向被上诉人借款5万元并每个月还款2500元，每个月我还不上利息的时候杨静就向我催要。 本院认为，上诉人提交的借条是其自己书写，无被上诉人签字确认，无证明力，故本院不予采信该证据。对短信记录，双方对真实性均无异议，本院予以采信作为定案证据。 经审理，除杨静已于2018年7月18日交付陈玉梅50000元借款的事实外，本院确认一审查明的其他事实。另查明： 1、一审庭审中，被上诉人杨静向法庭举证2017年7月18日的取款凭证一份，证明其在陈玉梅出具借条当日取款5万元并交付给借款人陈玉梅。而二审庭审中，被上诉人杨静陈述其在银行取款的50000元没有直接交付上诉人，其交付上诉人陈玉梅的借款50000元是其和朋友咸凤莉家里的现金一起凑足的。 2、同时被上诉人杨静陈述，之所以一审提交50000元的取款凭证是因为其担心己方证据不足，法院不予认定实际借款的事实。后其代理律师补充陈述，因其在一审未聘请律师，所以一审提交证据时未考虑到证据的严谨性，且取款50000元确是因陈玉梅向其借款才会发生，所以其认为所取款项就是出借给陈玉梅的款项。 3、二审庭审中，被上诉人主张其与上诉人杨静之间有陆陆续续的借款，零散的双方均未记账，但双方约定由上诉人每月偿还其2500元，双方2018年7月18日之前的借款已经实际结清且约定为无息借款。结合双方2016年10月28日陈玉梅告知杨静“最近有点紧，垫钱太多，收不回来，下个星期？给你好么”后杨静回复：“你不是月底算账吗？你就2号给我吧、这段时间我也老火”、2017年6月10日陈玉梅向杨静发送短信：“我母亲病逝，手头不太方便，下个月一起转，抱歉”的内容，可以证明双方对陈玉梅每月应偿还的2500元存在多个月累计一起支付、次月初偿还上月应还款项的情形。 4、根据陈玉梅一审提交的银行流水，可以证实2015年8月30日、10月1日、10月30日、12月31日分别向杨静转款2500元、2500元、2500元、5000元；2016年1月31日、3月26日分别向杨静转款2500元、5000元；2016年6月2日、7月6日、8月4日、9月1日、10月2日、11月3日、12月1日分别向杨静7次转款2500元；2017年1月26日、2月20日、5月1日、8月31日、9月29日、11月1日、12月27日分别向杨静转款5000元、2500元、5000元、2500元、2500元、2500元、2500元；2018年2月5日、3月1日分别向杨静两次转账2500元。 本院认为，本案争议焦点为：2018年7月18日，被上诉人杨静是否实际交付上诉人陈玉梅5万元借款，即双方在当日订立的民间借贷合同是否生效。 根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”之规定，自然人之间的借款为实践合同，以出借人实际交付借款为合同生效要件。本案中，上诉人在一二审中均否认实际收到该5万元的借款，因此，认定5万元借款是否实际支付是本案的关键所在。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”之规定，对借款是否实际支付应综合认定。 被上诉人在一审中陈述其在陈玉梅出具借条当日从自己的银行账户中取款5万元交付给上诉人，并提交了当日金额为5万元的取款凭证作为证据佐证。其二审中又陈述出借给上诉人陈玉梅的5万元是其和其朋友拼凑出来的现金，取款凭证是其担心证据不足才提交法院的。因被上诉人主张借款为现金交付，被上诉人对现金交付的细节先后的回忆和描述是否一致、合理是认定借款是否实际发生的关键因素，且借款时间为2018年7月份，距今间隔时间并不久远，上诉人两次对如何现金交付的陈述完全不一致，且其二审中自认其一审提交取款凭证是因为担心证据不足，可见被上诉人的陈述前后矛盾且有拼凑证据之嫌。 被上诉人主张其与上诉人之间在2018年7月前就有多笔零散的借款纠纷，并与上诉人约定由上诉人每月还款2500元。首先，若双方之间陆续存在零散借款，因双方对此后的借款均为未知，如何在不明确借款金额、借款时间的情形下约定每月确定的还款金额；其次若每月还款2500元，而双方之间又有多笔零散借款，那么被上诉人杨静为何在未与上诉人结算的情形下就确定此前的借款已经清偿完毕；第三，被上诉人主张双方之间的借款大多是陈玉梅在其合伙的娱乐室打麻将所借款项，但却主张为无息借款，不符合常理。综上，被上诉人的该主张明显不符合交易习惯和客观常理。但该主张同时也视为其对双方约定上诉人陈玉梅每月向其还款2500元事实的认可。结合本院二审补充查明的事实可以认定，虽然有些月份陈玉梅是一次性将累计两个月应付的5000元一起转款给杨静，但是根据短信记录，双方已对该付款方式达成共识，故可以认定2015年8月至2016年12月上诉人确履行了连续17个月每月支付杨静2500元的付款义务，根据陈玉梅的规律性还款，其每月的还款应认定为偿还借款利息。结合当地民间借贷的交易习惯，当事人对借款利率的约定约为月息3%至5%，故可以认定2018年7月18日前陈玉梅应至少尚欠杨静借款5万元。而杨静在本案中仅起诉2018年7月18日的借款，对此前的款项非但不起诉反而自认已经全部还清，不符合客观逻辑。 综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，上诉人主张其于2015年7月向杨静借款5万元并约定月息5%，2018年7月18日向杨静出具的借条是此前的借款转化而来存在高度可能性，较为合理。而被上诉人杨静对借款交付、双方之间借款关系的陈述前后矛盾、不符合客观逻辑及交易习惯，且取款凭证仅仅是出借人交付款项的间接证据，被上诉人未提交其他直接证据证明其于2018年7月18日向上诉人陈玉梅实际交付了借款5万元，本院对其已实际交付借款的主张，不予采信。 为减少当事人诉累，一次性解决当事人之间的纠纷，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院不予支持。”之规定，因双方约定2015年7月的借款利息为月5分，高于法律规定应支持的最高利率，依法应将超出部分的利息抵扣本金，故2018年2月前，上诉人已经支付的超出按年利率36%计算的利息应予以抵扣本金，尚未支付的利息按照年利率24%计算。经计算，本院确认，截止2018年3月1日，上诉人陈玉梅尚欠被上诉人借款本金21651.4元，计算过程如下（利息计算精确至月息，计算结果精确至小数点后一位）：                            日期                       新增借款本金                       还款金额                       约定本金                       支持利率（每月）                       应还利息                       利息折抵本金                       尚欠本金                       尚欠利息                               2015.7                       50000                       0                       0                                             0                       0                       50000                       0                               2015.8                       0                       2500                       0                       3%                       1500                       1000                       49000                       0                               2015.10                       0                       5000                       0                       3%                       2940                       2060                       46940                       0                               2015.12                       0                       5000                       0                       3%                       2816.4                       2183.6                       44756.4                       0                               2016.1                       0                       2500                       0                       3%                       1342.6                       1157.4                       43599                       0                               2016.3                       0                       5000                       0                       3%                       2615.9                       2384.1                       41214.9                       0                               2016.6                       0                       2500                       0                       3%                       3709                       0                       41214.9                       1209                               2016.7                       0                       2500                       0                       3%                       1236.4                       54.6                       41160.3                       0                               2016.8                       0                       2500                       0                       3%                       1234.8                       1265.2                       39895.1                       0                               2016.9                       0                       2500                       0                       3%                       1196.9                       1303.1                       38592                       0                               2016.10                       0                       2500                       0                       3%                       1157.7                       1342.3                       37249.7                       0                               2016.11                       0                       2500                       0                       3%                       1117.5                       1382.5                       35867.2                       0                               2016.12                       0                       2500                       0                       3%                       1076                       1424                       34443.2                       0                               2017.1                       0                       5000                       0                       3%                       1033                       1467                       32976.2                       0                               2017.2                       0                       2500                       0                       3%                       989.3                       1510.7                       31465.5                       0                               2017.5                       0                       5000                       0                       3%                       2832                       2168                       28633.5                       0                               2017.8                       0                       2500                       0                       3%                       2577                       0                       28633.5                       77                               2017.9                       0                       2500                       0                       3%                       859                       1564                       27069.5                       0                               2017.11                       0                       2500                       0                       3%                       1624                       876                       26193.5                       0                               2017.12                       0                       2500                       0                       3%                       785.8                       1714.2                       24479.3                       0                               2018.2                       0                       2500                       0                       3%                       1468.7                       1031.3                       23448                       0                               2018.3                       0                       2500                       0                       3%                       703.4                       1796.6                       21651.4                       0                综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初2314号民事判决书。 二、判令上诉人陈玉梅于本判决生效之日起十日内向被上诉人杨静偿还借款21651.4元及利息（利息以21651.4元为本金，自2018年3月2日起，按年利率24%计付至本息付清之日止）。 三、驳回被上诉人杨静的其他诉讼请求。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 一审案件受理费1050元，减半收取525元，由上诉人陈玉梅负担225元，被上诉人杨静负担300元；二审案件受理费1050元，由上诉人陈玉梅负担455元，被上诉人杨静负担595元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 熹 审判员 李德江 审判员 辜贤莉 二〇一九年十二月二十四日 法官助理李欣 书记员杨华（代） 当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。