重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0106民初13659号原告：何秀华，女，1963年9月27日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：胡天宝，四川维尊律师事务所律师。被告：金裕金属制品（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区公明街道东坑社区宝亿街4号，统一社会信用代码914403007917002219。法定代表人：刘正德，金裕金属制品（深圳）有限公司经理。委托诉讼代理人：闵海涛，重庆炜林律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭明哲，北京市京师（重庆）律师事务所律师。原告何秀华与被告金裕金属制品（深圳）有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年5月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告何秀华的委托诉讼代理人胡天宝、被告金裕金属制品（深圳）有限公司的委托诉讼代理人闵海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何秀华向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除与被告之间的劳动关系；2.请求判令被告立即支付原告治（医）疗费51312元、住院伙食补助费2450元、护理费4680元（第二次）、停工留薪期工资36636元、鉴定期间生活费12823元、一次性伤残补助金67166元、一次性伤残就业补助金73272元、一次性工伤医疗补助金36636元、交通费10000元、鉴定费1120元，合计295735元。事实及理由：原告于2015年7月2日到被告在重庆市沙坪坝区西永综合保税区的车间工作，工作岗位为“洗碗工”。2018年4月21日9时左右，原告搭乘被告的班车上班，在重庆市沙坪坝区西永综合保税区A区A-30摄像头路段，原告在下车时，因车未停稳，导致摔出车外受伤。伤后，原告即刻被送往西南医院治疗，住院31天，于2018年8月14日再次到医院进行二次手术，住院18天。原告受伤后，经重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定为工伤，经重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会“沙坪坝区劳初鉴字（2019）185号”初次鉴定结论书，鉴定为伤残八级。双方经协商无果，原告遂起诉来院，要求判如所请。被告金裕金属制品（深圳）有限公司辩称，何秀华为我公司员工，岗位为洗碗工；受伤的经过属实但不认可何秀华此次受伤构成工伤；即便已构成工伤，但其工伤决定书已经被沙区人社局撤销，提起本案诉讼的依据已不存在，原告应当以沙区人社局最新作出的（2019）2502号工伤认定决定书为依据，先仲裁再诉讼；被告垫付了第一次住院的医疗费和护理费，并在伤后发放了3210元的工资，应当抵扣；原告伤前12个月的月平均工资为2570.7元，相关的赔偿项目，应当以此为计算基数。本院经审理认定事实如下：原告生于1963年9月27日，于2013年9月27日满50周岁。原告在被告处从事洗碗工工作。2018年4月21日9时左右，原告搭乘被告的班车上班，在重庆市沙坪坝区西永综合保税区A区A-30摄像头路段，因车未停稳，导致在下车时摔出车外受伤。原告随即被送往重庆市沙坪坝区陈家桥医院治疗，住院1天，因病危于当日转入第三军医大学西南医院，住院治疗31天，于2018年5月22日出院，出院诊断为：一、重型开放性颅脑损伤：1.右侧颞顶枕部硬膜下出血2.右侧颞顶枕叶挫伤3.颅内积气4.颅底骨折二、颌面部多发骨折：1.双侧颞骨骨折2.蝶骨骨折3.双侧上颌骨骨折4.右侧眼眶上壁骨折5.斜坡鞍背骨折7.鼻中隔骨折三、双肺挫伤四、气管插管术后。2018年8月14日，原告因开颅术后颅骨缺损在陆军军医大学第一附属医院（西南医院）住院治疗18天，于2018年9月1日出院。期间，原告共垫付医疗费33668.24元，其余费用由被告支付。2018年8月22日，何秀华提交工伤认定申请，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局于2018年9月10日作出沙坪坝区人社伤险认字（2018）1582号认定工伤决定书载明，受伤害人员何秀华，用人（工）单位金裕金属制品（深圳）有限公司，还载明：“何秀华于2018年8月22日提交的何秀华的工伤认定申请，本机关于2018年8月22日依法受理。经调查核实，何秀华同志于2018年4月21日受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”2018年12月5日，何秀华向重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员申请劳动能力鉴定，该委于2019年2月21日作出沙坪坝区初鉴字[2019]185号初次鉴定结论书，载明被鉴定人何秀华目前的伤残情况是：1.重型颅脑损伤行开颅术后；2.颌面多发性骨折3.颅底骨折致面部神经损伤，致一侧不完全性面瘫；4.双肺挫伤；5.右颞叶脑挫伤，无功能障碍。鉴定结论为：伤残捌级，无生活自理障碍。原告为此支付了鉴定检查费合计1120元。2019年5月16日，原告向重庆市沙坪坝区人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求与被告解除劳动合同关系，并要求被告支付原告治（医）疗费51312元、住院伙食补助费2450元、护理费4680元（第二次）、停工留薪期工资36636元、鉴定期间生活费12823元、一次性伤残补助金67166元、一次性伤残就业补助金73272元、一次性工伤医疗补助金36636元、交通费10000元、鉴定费1120元。该委于2019年5月16日以申请人超龄作出不予受理通知书。原告为维护自身合法权益诉至法院，请求判如所请。2019年11月5日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出沙坪坝人社伤险认撤字[2019]31号工伤决定撤销通知书，载明，何秀华于2018年8月22日提交的工伤认定申请，本机关于2018年8月22日受理，2018年9月10日作出认定工伤决定书。根据申请人提交的材料，经调查核实：金裕金属制品（深圳）有限公司于2019年7月向沙坪坝区人民法院提起行政诉讼，在法庭调查后，我局认为何秀华于2018年4月21日9时左右在上班途中发生交通事故导致的案情需进一步调查。根据相关规定，撤销该认定工伤决定书。2019年12月5日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出沙坪坝人社伤险认字（2019）2502号认定工伤决定书载明，何秀华于2018年8月22日提交的工伤认定申请，本机关于2018年8月22日受理，2018年9月10日作出沙坪坝人社伤险认字（2018）1582号认定工伤决定书，后于2019年11月5日因程序瑕疵撤销了该决定书，于2019年11月14日重启工伤认定程序。还载明：“何秀华于2018年4月21日受到的伤害，参照《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤，由金裕金属制品（深圳）有限公司承担用工主体责任。”审理中，双方就原告于2017年5月1日至2019年5月16日期间在被告处工作、原告受伤后住院50天且至今未上班、原告的平均工资为2800元/月以及被告未为原告购买工伤保险的事实达成一致意见，原告认可被告已支付原告第一次住院时医疗费和护理费；被告认可原告垫付医疗费33668.60元、鉴定费1120元，认可一次性工伤医疗补助金36636元以及交通费500元。双方就原告是否构成工伤以及具体赔偿项目争议较大。原告围绕其主张提交了仲裁申请书、不予受理通知书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、鉴定费发票、住院病案作为证据，被告认可上述证据的真实性，辩称原告所受的伤不属于工伤，但未就新的工伤认定书提出复议或行政诉讼；被告还辩称原告超龄，不应当赔偿一次性伤残就业补助金，且其他项目计算标准过高。为支持其主张，被告提供了工伤认定撤销通知书。本院认为，用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动者达到法定退休年龄，双方之间的劳动合同终止。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，原告开始到被告处上班时已到法定退休年龄，其与被告之间的用工关系非劳动关系，故对原告要求解除与被告之间劳动关系的主张，本院不予支持。关于其工伤保险待遇的主张，本院认为，经重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书认定，原告何秀华构成工伤，被告抗辩原告不构成工伤的理由不成立，其可以享受工伤保险相关待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”被告金裕金属制品（深圳）有限公司经认定工伤决定书认定为本次工伤用工单位，其也认可没有为原告何秀华参加工伤保险。根据上述规定，被告金裕金属制品（深圳）有限公司应当向原告何秀华支付相应的工伤保险待遇。现双方对医疗费33668.60元、鉴定费1120元以及一次性工伤医疗补助金36636元无异议，本院予以确认。对于原告何秀华主张的其他项目工伤保险待遇，本院逐项评议如下：一、关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”可见，停工留薪期工资、一次性伤残补助金均应以劳动者的本人工资为基数计算。本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。现双方均认可原告的月平均工资为2800元，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，本院确定一次性伤残补助金为30800元（2800元/月×11个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，结合原告何秀华的伤情并参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》T02，本院确定停工留薪工资为16800元（2800元/月×6个月），被告辩称其在原告伤后支付了两月的工资，要求扣除，但并未提供证据证明，对被告该辩解意见，本院不予采信。二、一次性伤残就业补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定：“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。”根据上述规定，原告进入被告公司处上班时，已达到法定退休年龄，不应计发一次性伤残就业补助金。故对原告的该项主张，本院不予支持。鉴定期间生活费。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条：“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给；（二）连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80%发给；（三）连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90%发给；（四）连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95%发给。”本案中，双方均认可原告受伤后至今未上班，被告应当支付原告鉴定期间的生活津贴。原告于2018年12月5日申请劳动能力鉴定，劳动能力鉴定委员会于2019年2月21日作出初次鉴定结论，故原告鉴定期间生活费为4573.33元（2800元/月÷21.75天×29天+2800元/月×1个月）×70%。四、关于护理费、住院伙食补助费、交通费。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：(一)治疗工伤的医疗费用和康复费用；(二)住院伙食补助费；(三)到统筹地区以外就医的交通食宿费；(四)安装配置伤残辅助器具所需费用；(五)生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；(六)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；(七)终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；(八)因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；(九)劳动能力鉴定费。”针对护理费、住院伙食补助费。因被告已支付原告第一次住院时的护理费，故根据原告何秀华住院天数及重庆市相关标准，护理费应当为2160元（120元/天×18天），住院伙食补助费应当为400元（8元/天×50天）。针对交通费。原告何秀华未能提供任何证据证明，但被告自愿承担500元，故本院确认500元。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第十条、第三十三条、第三十六条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告金裕金属制品（深圳）有限公司于本判决发生法律效力后五日内向原告何秀华支付一次性伤残补助金为30800元、停工留薪工资16800元、鉴定期间生活费4573.33元、一次性工伤医疗补助金36636元、医疗费33668.60元、鉴定检查费1120元、护理费2160元、住院伙食补助费400元、交通费500元，合计126657.93元；二、驳回原告何秀华的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元（原告已预交），由被告金裕金属制品（深圳）有限公司负担，此款限于本判决发生法律效力后五日内向原告何秀华付清。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员  秦 伟二〇一九年十二月二十八日法官助理  姜 爽书 记 员  曲灵红