广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3310号 上诉人(原审原告)：桂林放心大药房有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市秀峰区机场路枫山西干渠18号。统一社会信用代码：91450300692799908A。 法定代表人：杨胜文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢长贵，桂林市临桂区两江镇法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：龚玉林，女，1975年12月3日出生，汉族，户籍地广西壮族自治区桂林市临桂区，现住广西壮族自治区桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：张华，男，1975年3月20日出生，汉族，户籍地广西壮族自治区桂林市象山区，现住广西壮族自治区桂林市临桂区。系龚玉林丈夫。 上诉人桂林放心大药房有限公司因与被上诉人龚玉林工伤保险待遇纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 桂林放心大药房有限公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初980号民事判决第二、三、四、五项判决，改判上诉人无需支付被上诉人工伤待遇费用；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实不清。一、被上诉人龚玉林受伤致残系其与他人发生交通事故所致，且该事故经临桂县公安局交通警察大队调查处理，确认案外人张梅承担事故全部责任。根据《社会保险法》第四十二条规定，被上诉人应向事故责任人主张赔偿，现被上诉人没有向事故责任人主张赔偿，且没有证据证明张梅不愿意支付赔偿费用，在此情形下要求上诉人承担赔偿责任缺乏法律依据。二、原判对工伤待遇事项认定事实错误。原判以2018年广西壮族自治区城镇单位在岗职工平均工资的60%作计算标准支付被告一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金属认定事实错误。被上诉人于2018年1月20日晚发生道路交通事故，在治疗休假期间没有向上诉人报请病假手续，其停工留薪期至2018年6月23日，在伤病假结束后，未回过单位上班，双方对该事实未有异议。被上诉人的行为应认定为在2018年6月30日前已经从上诉人单位自动离职，与上诉人终止了劳动关系。据而，被上诉人一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计发基数应适用2017年广西壮族自治区城镇单位在岗职工平均工资60%。 龚玉林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 桂林放心大药房有限公司向一审法院起诉请求：1．原告无需支付被告工伤待遇费用；2．案件诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告于2017年4月14日到原告单位从事药品销售工作，工作地点位于桂林市临桂区。原、被告劳动关系存续期间，原告与被告双方没有签订书面劳动合同或其他书面协议，原告也没有为被告代扣代缴或缴纳社会保险费。2018年1月20日23时，被告在下班途中发生交通事故受伤，2018年1月21日被送往桂林医学院第二附属医院治疗，2018年2月3日出院，住院治疗14天。诊断为：“左踩部骨折（旋后外旋IV）”；出院医嘱：“1、建议全休肆个月。” 2018年5月24日，被告在桂林医学院第二附属医院作了骨折手术。医院出具了《疾病证明书》：“建议继续全休壹个月。” 被告于2019年1月28日再次到桂林医学院第二附属医院进行后续治疗（取内固定装置）,2019年2月1日出院，共住院治疗5天，出院医嘱：“1、注意休息，建议全休壹个月。” 被告受伤期间的医疗费用自己支付，其中2018年1月21日至2018年2月3日住院治疗期间自行支付医疗费用25314.29元；2018年3月3日自行支付复查费用113.3元；2018年3月30日自行支付复查费用115.3元；2018年5月19日自行支付复查费用110.3元。被告2019年1月28日至2019年2月1日住院治疗期间自行支付医疗费用6383.62元。 被告受伤后至今未回原告单位上班或办理请假手续，期间，原告也未对被告作出解除劳动关系处理。 被告于2019年1月28日向临桂区劳动人事仲裁委员会提起仲裁申请，请求解除与原告的劳动关系。 被告于2018年6月6日向桂林市临桂区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年6月13日桂林市临桂区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（临人社伤认字〔2018〕70号），认定被告为因工负伤。2018年11月10日桂林市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论通知书》（市劳鉴字〔2018〕230号）,对被告的劳动能力作出鉴定结论：工伤致残玖级，无生活自理障碍。 被告提供的桂林市人力资源和社会保险局《广西壮族自治区非税收入一般缴款书（收据）》、桂林市第二人民医院《广西壮族自治区医疗门诊收费票据》中证实，被告支付劳动能力鉴定费用合计481.7元。原告收到《劳动能力鉴定结论通知书》（市劳鉴字〔2018〕230号）后，向广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2018年12月26日，被告在其丈夫张华的陪同下赴广西南宁进行劳动能力再次鉴定。2019年1月21日广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论通知书》（桂劳鉴伤字〔2018〕126号），鉴定被告为伤残等级玖级。被告提供的往返车票及住宿费发票，被告往返车费253元、住宿费169元，张华往返车费共253元。 原告提供的《工资发放情况表》中证实，被告受伤前的工资收入情况分别为2017年5月工资1490元、2017年6月工资3062.22元、2017年7月工资1960.5元、2017年8月工资2050.68元、2017年9月工资2516.32元、2017年10月工资2470.17元、2017年11月工资3703.50元、2017年12月工资3770.19元，即被告受伤前的月平均工资为2627.95元。 被告受伤后原告发放被告工资情况分别为：2018年1月按出勤18天发放工资3361.97元、2018年2月发放工资150元、2018年3月发放工资1200元。 另查明：2017年广西壮族自治区工伤保险待遇涉及到“全区上年度城镇单位在岗职工平均工资”为4723.8元／月，2018年广西壮族自治区工伤保险待遇涉及到“全区上年度城镇单位在岗职工平均工资”为5133元／月。 临桂区劳动人事争议仲裁委员会在其作出的仲裁裁决书中认为： 一、被告受伤后至今未回原告单位上班，期间，原告也未对被告作出书面解除劳动关系处理是事实。因此，没有证据证明被告与原告双方之间的劳动关系于被告受伤后已解除。 二、根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费和康复费用；（二）住院伙食补助费；……（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；……（九）劳动能力鉴定费。”第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。”第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”原告与被告建立劳动关系后，原告未依法为被告缴纳工伤保险费，按照劳动法律规定，被告的工伤保险待遇费用应由原告承担。虽然原告在庭审中认为被告受伤致残是因交通事故导致，应由交通事故责任人承担相关费用，但没有证据表明交通事故责任人已经支付被告治疗工伤的相关医疗费用。按规定，原告应当先行支付被告医疗费用。从被告提供的桂林医学院第二附属医院《广西壮族自治区医疗门诊收费票据》、《广西壮族自治区医疗住院收费票据》证实，被告2018年1月21日至2018年2月3日住院治疗期间自行支付医疗费用共25314.29元，2018年3月3日自行支付复查费用113.3元、2018年3月30日自行支付复查费用115.3元，2018年5月19日自行支付复查费用110.3元：合计医疗费用25314.29元、复查费用338.9元。故原告应支付被告工伤医疗费25314.29元、定期复查费用338.9元。 三、从桂林医学院第二附属医院《出院记录》中证实，被告于2018年1月21日入院治疗，2018年2月3日出院，共住院14天。根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施＜工伤保险条例>（修订）有关问题的通知》（桂政发〔2011〕73号）第二条第（一）项规定：“住院伙食补助费标准。工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元。”按规定，原告应当支付被告住院期间伙食费210元（15元／天×4天）。故对被告要求原告支付住院期间伙食费1400元数额的仲裁请求依据不足，不予支持。 四、被告要求原告支付第一次住院期间护理费2100元，但被告在规定的时间内未向临桂区劳动人事争议仲裁委员会提供出医院出具的有关被告需要陪护的陪护证明及相关证据材料。故对被告要求原告支付住院期间护理费2100元数额的仲裁请求依据不足，不予支持。 五、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告在庭审中认为，被告的月工资收入由原告通过银行转账发放工资及微信转账支付提成两部分构成。但被告提供的《微信账单》并未显示有关微信红包系原告支付给被告的营业提成，被告在规定的时间内也未能提供出有关原告每月以微信红包的形式支付被告营业提成的证据材料。故对被告所述其月工资收入由原告通过银行转账发放工资及微信转账支付提成两部分构成的主张不予采信。从原告提供的《工资发放情况表》中证实，被告受伤前的月平均工资为2627.95元，原告2018年1月份按出勤18天支付被告工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”从被告提供的《出院记录》、《疾病证明书》证实，被告的停工留薪期为2018年1月21日至2018年6月23日。按规定，原告应支付被告停工留薪期工资14468.88元（2627.95元／月×5个月+2627.95元÷21.75天×11天）。由于原告在2018年2月至2018年3月期间已支付被告工资共计1350元，因此，原告还应支付被告停工留薪期工资差额13118.88元（14468.88元-1350元）。故对被告要求原告支付停工留薪期工资19305元数额的仲裁请求依据不足，不予支持。 六、从被告提供的《出院记录》情况看，被告于2019年1月28日到桂林医学院第二附属医院住院进行后续治疗（取内固定装置）,2019年2月1日出院，共住院治疗5天。从被告提供的《疾病证明书》证实，被告2019年2月1日出院后医嘱“建议全休壹个月”。从被告提供的《广西壮族自治区医疗住院收费票据》中所支付的医疗费用情况，被告2019年1月28日至2019年2月1日住院期间自行支付医疗费用共计6383.62元。根据《广西贯彻执行（工伤保险条例＞若干规定》(2019年1月1日起施行）第三条第（三）项规定：“住院伙食补助费标准。工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天25元。”按规定，原告应当支付被告住院期间医疗费6383.62元、伙食补助费125元（25元／天×5天）、停工留薪期工资3232.1元（2627.95元／月×1个月＋2627.95元+21.75天×5天），共计9740.72元。虽然被告在仲裁请求中要求原告支付第二次住院期间护理费750元，但被告在规定的时间内未向临桂区劳动人事争议仲裁委员会提供出医院出具的有关被告需要陪护的陪护证明及相关证据材料。故，对被告要求原告支付后续治疗费11778.62元数额的仲裁请求依据不足，不予支持。 七、从桂林市人力资源和社会保险局《广西壮族自治区非税收入一般缴款书（收据）》、桂林市第二人民医院《广西壮族自治区医疗门诊收费票据》证实，被告自行支付劳动能力鉴定费用合计481.7元。从被告及其丈夫张华的往返车票及南宁市皇龙宾馆《广西增值税普通发票》所自行支付的费用，被告于2018年12月26日在其丈夫张华的陪同下赴广西南宁进行劳动能力再次鉴定，被告自行支付往返车费253元、住宿费169元。虽然申请人要求原告支付被告及其丈夫张华两人赴广西南宁进行劳动能力鉴定的食宿费和交通费，但被告并未提供出有关被告需要陪护的证明，也没有提供赴广西南宁进行劳动能力鉴定期间有关伙食费支出的票据凭证。由于被告要求原告支付劳动能力鉴定费481元，按规定，原告应当支付被告劳动能力鉴定费481元和因劳动能力鉴定产生的住宿费169元、交通费253元。故对被告要求原告支付因劳动能力鉴定产生的食宿费1320元、交通费506元数额的仲裁请求依据不足，不予支持。 八、根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资。”第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”《广西壮族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》（广西壮族自治区人民政府令第18号）第二十四条规定：“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：（一）一次性工伤医疗补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：九级伤残计发11个月。（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：九级伤残计发9个月。前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60％的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60％计算。”被告受伤前月平均工资为2627.95元，即被告遭受事故伤害前月平均工资未达到2017年广西壮族自治区城镇单位在岗职工平均工资的60％即2834.28元（4723.8元×60%)，被告解除劳动关系前月平均工资未达到2018年广西壮族自治区城镇单位在岗职工平均工资的60％即3079.8元（5133元×60%)。按照劳动法律规定，原告应支付被告一次性伤残补助金25508.52元(2834.28元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金33877.8元（3079.8元／月×l1个月）、一次性伤残就业补助金27718.2元（3079.8元／月×9个月）。故对被告要求原告支付一次性伤残补助金31977元、一次性伤残就业补助金31977元、一次性工伤医疗补助金39083元数额的仲裁请求依据不足，不予支持。 临桂区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月12日作出临劳人仲字【2019】第11号《仲裁裁决书》。裁决如下： 一、申请人与被申请人双方解除劳动关系。 二、被申请人支付申请人第一次住院医疗费用25314.29元、复查费用338.9元、伙食补助费210元、停工留薪期工资差额13118.88元，四项合计：38982.07元。 三、被申请人支付申请人第二次住院医疗费用6383.62元、伙食补助费125元、停工留薪期工资3232.1元，三项合计：9740.72元。 四、被申请人支付申请人劳动能力鉴定费481元、因劳动能力鉴定费产生的住宿费169元、交通费253元。三项合计：903元。 五、被申请人支付申请人一次性伤残补助金25508.52元、一次性工伤医疗补助金33877。8元、一次性伤残就业补助金27718.2元，三项合计：87104.52元。 六、对申请人的其他仲裁申请请求依据不足，不予支持。 一审法院认为，本案争议的焦点：一、原告是否需要向被告支付工伤保险待遇费用。被告系工伤，原告系用人单位，理应支付被告相关费用。2018年6月13日，临桂区人力资源和社会保障局作出了临人社伤认字（2018）70号《认定工伤决定书》认定被告龚玉林因工负伤，已经生效，因此，被告龚玉林因工负伤。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”原告与被告建立劳动关系后，原告未依法为被告缴纳工伤保险费，按照劳动法律规定，被告的工伤保险待遇费用应由原告承担。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”虽然原告在庭审中认为被告受伤致残是因交通事故导致，应由交通事故责任人承担相关费用，但没有证据表明交通事故责任人已经支付被告治疗工伤的相关医疗费用。按规定，原告应当先行支付被告医疗费用。二、仲裁认定被告停工留薪期间为2018年1月21日至2018年6月23日，实际计算时间应为5个月加2天。而仲裁裁决却以5个月加11天计算停工留薪期工资为14468.88元，是否有错误？从2018年1月21日至2018年6月23日，实际计算时间应为5个月加2天。因此，停工留薪期工资按规定原告应支付被告停工留薪期工资13381.40元（2627．95元／月5个月＋2627．95元21．75天2天）。由于原告在2018年2月至2018年3月期间已支付被告工资共计1350元，因此，原告还应支付被告停工留薪期工资差额12031.40元（13381.40元-1350元）。三、原告认为一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当适用2017年标准。《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（广西壮族自治区人民政府令第18号）第二十四条规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。本案中，被告申请解除劳动关系的时间2019年1月28日，因此，应当适用2018年标准，临桂区劳动人事争议仲裁委员会适用2018年标准是正确的。因此，桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会作出的临劳人仲案［2019］第11号《仲裁裁决书》的裁决主文：第一、三、四、五、六项是正确的。该院予以采信。第二项中的被告的第一次住院费25314.29元、复查费338.9元、伙食补助费210元是正确的，停工留薪期工资差额应当为12031.40元。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第三十三条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条的规定，判决：一、被告龚玉林与原告桂林放心大药房有限公司双方解除劳动关系。二、原告桂林放心大药房有限公司支付给被告龚玉林第一次住院医疗费用25314.29元、复查费用338.9元、伙食补助费210元、停工留薪期工资差额12031.40元，四项合计：37894.59元。三、原告桂林放心大药房有限公司支付给被告龚玉林第二次住院医疗费用6383.62元、伙食补助费125元、停工留薪期工资3232.1元，三项合计：9740.72元。四、原告支付被告劳动能力鉴定费481元、因劳动能力鉴定费产生的住宿费169元、交通费253元。三项合计：903元。五、原告支付被告一次性伤残补助金25508.52元、一次性工伤医疗补助金33877.8元、一次性伤残就业补助金27718.2元，三项合计：87104.52元。六、驳回原告桂林放心大药房有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告桂林放心大药房有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。上诉人对一审判决认定“2018年5月24日，被告在桂林医学院第二附属医院作了骨折手术。”有异议，经审核，该日，龚玉林在桂林医学院第二附属医院作的是骨折术后复查，非骨折手术。因此，一审查明的事实除此之外其他均属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：一、上诉人是否需要向被上诉人支付工伤保险待遇？二、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否应适用2017年标准？ 关于焦点一，即上诉人是否需要向被上诉人支付工伤保险待遇的问题。上诉人认为“根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，被上诉人应向事故责任人主张赔偿，现被上诉人没有向事故责任人主张赔偿，且没有证据证明张梅不愿意支付赔偿费用，在此情形下要求上诉人承担赔偿责任缺乏法律依据。”《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”本案中，被上诉人龚玉林的工伤虽系第三人即案外人张梅造成，但因张梅非本地人，且为逃避赔偿责任目前已离开桂林，致使被上诉人的赔偿请求无法正常实现，即“第三人”处于法律上的“不确定”状态，因此，被上诉人的工伤保险待遇由工伤保险基金“先行”支付，符合上述法律规定的精神。因上诉人未为被上诉人依法缴纳工伤保险费，故依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”被上诉人选择向上诉人主张赔偿责任有法律依据。上诉人提出被上诉人应先向案外人张梅主张赔偿权利的理由不成立，此主张是其对上述相关法律规定的错误理解。 关于焦点二，即本案一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否应适用2017年标准的问题。《广西壮族自治区实施办法》（广西壮族自治区人民政府令第18号）第二十四条规定：“一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均工资。”上诉人主张双方劳动关系于2018年6月30日前已经终止，不符合查明的本案事实。事实上，在被上诉人龚玉林于2019年1月28日向仲裁委提起仲裁申请，请求解除与上诉人的劳动关系，并最终获得本院确认前，双方之间劳动关系仍未解除。因此，一审法院适用2018年广西壮族自治区城镇单位在岗职工平均工资作为标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金并无不当。 综上所述，桂林放心大药房有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人桂林放心大药房有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  陆建华 审 判 员  唐 勇 二〇一九年十二月十二日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  谢 云