广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19196号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市龙岗区保安服务公司，住所地深圳市龙岗区龙城街道龙西社区学园路1号,统一社会信用代码914403002795204162。法定代表人：何文彬，总经理。委托诉讼代理人：曹文杰，广东拓万律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新兰，女，系该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：严雪仁，男，1966年11月13日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：冉群，北京市瑞浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉被告）：深圳市龙岗区龙城街道早晨天健幼儿园，住所地深圳市龙岗区龙城街道中心天健花园三期，统一社会信用代码524403076853635832。法定代表人：黄社兰，园长。上诉人深圳市龙岗区保安服务公司（以下简称龙岗保安公司）与上诉人严雪仁、被上诉人深圳市龙岗区龙城街道早晨天健幼儿园（以下简称天健幼儿园）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初16447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。龙岗保安公司一审起诉请求：1.判令龙岗保安公司无需支付严雪仁2014年2月低于深圳市最低工资标准差额208元；2.判令龙岗保安公司无需支付严雪仁被迫解除劳动关系经济补偿26243.46元；3.判令龙岗保安公司无需支付严雪仁2014年1月1日至2016年12月23日未休年休假工资差额5209.20元；4.由严雪仁承担本案诉讼费。严雪仁反诉请求：1.判令龙岗保安公司支付严雪仁2014年2月最低工资差额208元；2.判令龙岗保安公司支付严雪仁2014年2月至2016年11月7日正常工作时间工资差额12610元；3.判令龙岗保安公司支付严雪仁2014年1月1日至2016年12月21日期间未休年休假工资6640元;4.判令龙岗保安公司支付严雪仁2014年10月1日至2016年11月7日期间加班工资23124.96元；5.判令龙岗保安公司支付严雪仁2014年10月1日至2016年10月30日期间的以工会名义扣发的部分工资375元；6.判令龙岗保安公司支付严雪仁2004年4月1日至2016年12月21日期间解除劳动关系经济补偿51320.87元。原审判决：一、深圳市龙岗区保安服务公司限于本判决生效之日起三日内支付严雪仁2014年2月低于深圳市最低工资标准差额208元；二、深圳市龙岗区保安服务公司限于本判决生效之日起三日内支付严雪仁解除劳动关系经济补偿37565.71元；三、驳回深圳市龙岗区保安服务公司的其他诉讼请求；四、驳回严雪仁的其他诉讼请求。本案受理费人民币20元，由龙岗保安公司及严雪仁各负担10元。龙岗保安公司的上诉请求：1.判令龙岗保安公司无需支付2014年2月低于深圳市最低工资标准差额208元；2.判令龙岗保安公司无需支付被迫解除劳动关系经济补偿37565.71元；3.判令严雪仁承担本案诉讼费。严雪仁辩称：一、关于2014年2月低于最低工资差额208元问题，（一）龙岗保安公司主张严雪仁该月未出满勤，其应提供据证明。（二）2014年2月，深圳市政府将最低工资标准由1600元/月调整为1808元/月，而龙岗保安公司未执行深圳市政府的强制性规定，从而导致其低于政府规定的标准支付严雪仁的正常工作时间工资。（三）龙岗保安公司主张其支付员工工资是分二次转账支付，每次支付并不区分单笔汇款用途，二笔之和即为员工工资。但经查严雪仁的银行流水发现，龙岗保安公司支付的工资是按款项明细分别付款的，其中一项为代发工资，一般为当期深圳市规定的最低工资；另一项为补助费。且《劳动合同》第三条第一项明确约定，严雪仁的工资收入由基本工资（底薪）加上固定加班费补助两部分构成。故龙岗保安公司主张每次支付并不区分单笔用途的说法并不属实。（四）龙岗保安公司提交的《薪资列表》错误之处太多，不能作为认定本案事实的依据。（五）严雪仁主张的是2014年2月正常工作时间的工资差额。而根据法律规定，正常工作时间工资是由用人单位支付，而不是由用工单位支付。严雪仁从事的工作是保安工作，保安工作具有特殊性，天健幼儿园处于寒暑假或者是春节期间，但不能由此得出该期间保安员无需上班。所以龙岗保安公司主张严雪仁在此期间未出满勤，一方面没有事实依据，另一方面也违反日常常理。（六）根据法律规定，工资支付表应当由用人单位保存并且保存两年以上，而不是两年。并且根据财政部的《会计档案管理办法》的规定，工资支付表属于单位的原始档案、原始凭证，至少应当保存30年，然后才能销毁。因此，龙岗保安公司主张的其没有义务保存两年之外的工资支付表没有法律依据，也没有事实依据。二、关于用固定加班费平摊抵付未休年休假待遇的问题，（一）《劳动合同》第三条第一项第2点有关固定加班费作为未能执行年休假的加班费用的约定不明确，尤其是在严雪仁存在加班的情况下，根据该点约定仅能作为龙岗保安公司支付给严雪仁的加班费用，而不能抵付未休年休假工资。（二）上述约定已经被仲裁机构和审判机关认定为违反法律规定，属无效条款。（三）龙岗保安公司上诉请求与其主张的用固定加班费平摊抵付未休年休假待遇没有任何关系。三、关于解除劳动关系经济补偿的问题，（一）龙岗保安公司主张无需支付解除劳动关系补偿，应提供证据证明严雪仁单方解除劳动关系不符合《劳动合同法》第38条的规定，不能抛开严雪仁主张的事实理由而另行主张严雪仁莫须有的打架斗殴行为或旷工行为。严雪仁若有这些行为，龙岗保安公司应依法对严雪仁作出相应违纪处理，直至依法作出辞退处理。但龙岗保安公司至今未提供任何证据证明因严雪仁违纪行为，其已经合法辞退严雪仁。（二）劳动合同解除权是形成权，自一方向对方送达通知后生效，不存在二次解除之说，双方劳动关系非经法定机关和法定程序不能恢复。司法机关也应紧紧围绕双方主张的事实理由作出裁判。现严雪仁已经提供确凿的证据证明龙岗保安公司存在《劳动合同法》第38条规定的违法行为，且已经书面通知龙岗保安公司改正违法行为，而龙岗保安公司仍然未改正。在此情形下，严雪仁只能被迫解除劳动关系。本案中双方劳动关系的解除是严雪仁单方解除，不是双方协商解除，更不是龙岗保安公司单方解除。故龙岗保安公司不提供证据反驳严雪仁的主张而另行主张严雪仁存在莫须有的违纪违法行为，从而主张不支付解除劳动关系经济补偿和《劳动合同法》第38条规定相距太远。（三）严雪仁在解除劳动关系之前，至少提前三十日通知了龙岗保安公司，并给其充分的改正违法行为的期间，但龙岗保安公司至今也未完全改正违法行为。因龙岗保安公司存在违法行为，迫使严雪仁不得不与其解除劳动关系，依据《劳动合同法》及最高人民法院的司法解释，龙岗保安公司应给付解除劳动关系经济补偿。（四）龙岗保安公司主张严雪仁威胁天健幼儿园，要求其留下严雪仁工作，没有事实依据，其也未提供证据证明。若严雪仁提出此主张，龙岗保安公司或天健幼儿园可以行使正当合法权利直至依法辞退严雪仁。但是，直至今日，龙岗保安公司仍未出具任何书面证据证明因严雪仁违纪违法而将严雪仁辞退，反而是严雪仁以龙岗保安公司违反法律规定从而提出诉讼，要求解除劳动关系并支付解除劳动关系补偿。所以法院应当针对严雪仁提出的诉讼请求进行审理，而不用对龙岗保安公司主张的理由进行审理。严雪仁的上诉请求：撤销（2018）粤0307民初16447号民事判决，并按严雪仁在一审提出的诉讼请求改判。龙岗保安公司辩称：一、严雪仁每月工资是分两次转账支付至其银行工资卡中，每次支付并不区分单笔汇款用途。两笔汇款之和系员工工资总额，即《薪资列表》的应发项与应扣项抵扣后应得的实发工资总金额。2014年2月份期间，严雪仁未出满勤，所以最终的实发的劳动报酬总金额会出现低于最低工资标准的数额，但并非是龙岗保安公司计算薪资时就低于最低工资标准计算和发放。二、《劳动合同》约定固定加班费可以用于平摊抵付未休年休假待遇以及食宿费等，这是双方合意达成的一致，合法有效且不违反法律强制性规定。该条款在实际履行过程中是以固定加班费是否足额平摊抵付为计算基础，但并非否定《劳动合同》不能如此约定。鉴于天健幼儿园已与严雪仁就加班费数额达成一致并结清，所以龙岗保安公司作为用人单位用支付的固定加班费来平摊抵付严雪仁未休年休假待遇，合法有据。三、严雪仁在上班时间与同事发生斗殴的违法行为后，经派出所调解民事赔偿部分。天健幼儿园据此请求龙岗保安公司予以调换保安员。龙岗保安公司依据《劳动合同》的约定，通知严雪仁前往新的用工单位上班，但严雪仁拒不服从且一直旷工不履行提供劳动义务。严雪仁的旷工行为实际上是单方面与龙岗保安公司终止劳动合同法律关系，并非是龙岗保安公司行使的主动解除权。所以，一审法院判令龙岗保安公司支付解除劳动合同经济补偿显然是错误的。本院二审期间，严雪仁向本院提交了《调查取证申请书》，要求本院调取“赖某”、“曾某”的社会保险记录，以证明上述两人系龙岗保安公司的财务人员。但在一审期间，一审法院已前往龙岗保安公司实地调查了严雪仁所主张的其与龙岗保安公司财务人员通话的电话号码，该号码并非龙岗保安公司财务部门电话。在龙岗保安公司不确认“赖某”、“曾某”系其财务人员的情况下，严雪仁也未提供证据证明“赖某”、“曾某”的工作岗位，故严雪仁请求调查取证的内容并不能证明其主张的事实，对本案处理并无直接影响，故本院对该申请不予准许。经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案三方当事人之间系劳务派遣法律关系，龙岗保安公司系用人单位，天健幼儿园系用工单位。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审存在以下争议焦点：第一，龙岗保安公司是否应支付2014年2月低于最低工资标准差额。对此，本院认为，根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，用人单位保存工资支付凭证的法定义务期限为两年。本案中，双方劳动关系于2016年12月23日解除，龙岗保安公司主张其未保存2014年2月的工资支付凭证，未违反法定义务。因此，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼基本举证规则，严雪仁主张龙岗保安公司存在低于当时深圳市最低工资标准支付2014年2月工资行为的，应当承担举证责任。但严雪仁并未提供证据证明其在该月的出勤情况，且该月有春节假期，严雪仁又无证据证明其在该月出满勤，故其主张龙岗保安公司低于当时最低工资标准支付其该月工资，证据不足，本院不予支持。一审此项处理有误，本院予以纠正。第二，龙岗保安公司是否应当支付2014年2月至2016年11月7日期间的正常工作时间工资差额。双方签订的《劳动合同》约定，严雪仁的工资由基本工资（最低工资标准）和固定加班费两部分构成。且《劳动合同》约定，严雪仁如对工资有任何异议，可及时向龙岗保安公司财务部门查询，否则视为对龙岗保安公司支付工资数额无异议并完全接受。严雪仁主张在该两项工资构成之外，还存在其工资项目以及工资标准高于《劳动合同》约定的标准，应承担举证责任。严雪仁提供的录音资料中未显示对话人的姓名、工作岗位等主体身份情况。且经一审法院实地调查，该电话号码并非龙岗保安公司财务部门所用。故现有证据无法证实该录音资料中对话人系龙岗保安公司财务人员，本院对该证据不予采信。严雪仁并无充分有效的证据证明其所主张的工资金额及结构。且严雪仁主张龙岗保安公司在2014年2月至2016年11月7日期间未足额支付正常工作时间工资，但严雪仁并未提供证据显示其在上述近三年的期间内曾就工资金额向龙岗保安公司提出过异议。严雪仁现再主张工资差额，缺乏证据证明，本院不予支持。第三，龙岗保安公司是否应支付2014年10月1日至2016年11月7日期间的加班工资。严雪仁主张其休息日每周加班一天，但龙岗保安公司不予认可。本院认为，严雪仁所在的用工单位天健幼儿园由于其行业特点，周末及寒暑假并不正常工作，其所需保安人数及工作时间明显会少于正常工作期间。一审由此酌情确定严雪仁的加班时间并无明显不妥之处。严雪仁在二审期间也没有提供证据证明其在一审确定的加班时间之外还存在其他加班事实。因此，本院对一审确定的加班时间予以确认。由此核算，龙岗保安公司已通过固定加班费的形式足额支付了严雪仁在2014年10月1日至2016年11月7日期间的加班工资。故本院对严雪仁要求龙岗保安公司再行支付上述期间的加班工资，不予支持。第四，龙岗保安公司是否应支付2014年至2016年度的未休年休假工资。虽然双方签订的《劳动合同》约定“当员工不存在加班的，该固定加班费的一部分作为支付未能执行年休假的加班费”，但未休年休假工资与加班工资属不同性质，不能相互抵扣；且该约定处于不确定状态，将导致劳动者的工资标准无法确定。因此，龙岗保安公司依据该条款认为已足额支付严雪仁2014年至2016年度的未休年休假工资，理由不成立。一审此项认定有误，本院予以纠正。经核算，龙岗保安公司应当支付严雪仁2014年至2016年的未休年休假工资5209.2元。第五，龙岗保安公司是否应返还扣取的2014年10月1日至2016年10月30日期间的工会费。双方签订的《劳动合同》第五条第二款约定，在双方劳动合同存续期间，严雪仁参加龙岗保安公司工会内部成立的保安员救助基金组织，并按照规定缴纳相应的基金费。严雪仁在签订该《劳动合同》时并未对该条款内容提出异议。而在严雪仁在职期间，龙岗保安公司也一直从严雪仁的固定加班费中扣除上述基金费，严雪仁在十余年的时间内均未提出异议。由此说明严雪仁对缴纳救助基金费是知晓且同意的，严雪仁现再要求退还上述费用，没有事实和法律依据，本院不予支持。第六，龙岗保安公司是否应支付解除劳动关系经济补偿。龙岗保安公司主张严雪仁在2016年12月6日休假期满后无故旷工，应视为严雪仁自动离职。但龙岗保安公司并未提供证据证明其将该决定告知了严雪仁，故本院对龙岗保安公司的该项抗辩事由不予采信。2016年11月29日，严雪仁向龙岗保安公司邮寄了《通知书》，要求龙岗保安公司补发其劳动报酬并补缴社会保险费。龙岗保安公司认可其未按法定标准为严雪仁补缴社会保险，但其在收到严雪仁的《通知书》后并未在一个月内为严雪仁补缴社会保险。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定，严雪仁有权提出解除劳动关系，并要求龙岗保安公司支付经济补偿。一审确定金额无误，本院予以维持。综上，严雪仁与龙岗保安公司的上诉理由均有部分成立，本院对各自成立部分予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律有误，处理部分欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初16447号民事判决第二项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初16447号民事判决第一项、第三项和第四项；三、上诉人深圳市龙岗区保安服务公司无需向上诉人严雪仁支付2014年2月低于深圳市最低工资标准差额208元；四、上诉人深圳市龙岗区保安服务公司于本判决生效之日起三日内向上诉人严雪仁支付2014年度至2016年度的未休年休假工资5209.2元；五、驳回上诉人深圳市龙岗区保安服务公司的其他诉讼请求；六、驳回上诉人严雪仁的其他诉讼请求。如上诉人深圳市龙岗区保安服务公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由上诉人深圳市龙岗区保安服务公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人严雪仁承担（上诉人严雪仁已预交本案二审案件受理费10元，本院不予退回；上诉人深圳市龙岗区保安服务公司预交的二审案件受理费20元，本院予以退回）。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇一九年十二月二十四日书记员 曾牧山（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条用人单位和劳动者应得依法参加社会保险。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应得依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。