湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终905号上诉人（原审被告）：何松，男，1984年12月29日出生，汉族，住随州。委托诉讼代理人：孙玉波，湖北神农律师事务所律师，受随州市法律援助中心指派提供法律援助。被上诉人（原审原告）：随州和天下装饰设计有限公司。住所地：随州市迎宾花园1号楼门面109-110号。法定代表人：肖兴云，总经理。委托诉讼代理人：龚海滨，湖北天赋律师事务所律师。上诉人何松因与被上诉人随州和天下装饰设计有限公司（以下简称和天下公司）劳动争议一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初4339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何松及其委托诉讼代理人孙玉波，被上诉人和天下公司的委托诉讼代理人龚海滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何松上诉请求：依法撤销原判，发回重审或改判我与和天下公司存在劳动关系，和天下公司支付我经济补偿金、二倍工资、失业保险金、养老保险费及医疗保险费；本案一、二审诉讼费用由和天下公司负担。事实和理由：1、一审法院认定双方不存在劳动关系无事实和法律依据；2、一审法院认为我在一审中未提供证据证明在被上诉人处工作时间、工资报酬，应当承担举证不能的责任错误；3、一审法院审理程序严重违法。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序严重违法，请求二审法院依法维护我的合法权益。和天下公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。和天下公司向一审法院起诉请求：依法判令我公司与何松不存在劳动关系，无须向何松支付经济补偿3757.50元、二倍工资27555元、失业保险补偿金3519元及2017年5月至2018年8月期间的养老保险费7539.20元及医疗保险费2777.60元。一审法院认定事实：2017年5月，何松到和天下公司负责装修工程监管（因其有装饰、装修工程经验，名义上称监理，但其不具备监理资质，实质上是负责装修工程的监管工作）。何松在工作期间，负责完成了和天下公司承接装饰装修工程的部分工程监管任务，何松在工作期间根据工程的需要，支付了部分工程款用于购买装修材料，事后凭单据到和天下公司进行了核销。何松在工作期间，从未到和天下公司刷卡上下班，亦未按月到和天下公司工资表上签字领取工资，和天下公司亦未为何松交纳养老、医疗保险。2018年8月28日，何松与和天下公司法定代表人肖兴云发生纠纷，公安机关介入后，肖兴云向何松支付了医疗费、误工费3000元及2017年5月至6月间两个月工资6000元，合计9000元。2018年9月，何松向随州市××都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除双方的劳动关系、支付二倍工资、缴纳社会保险等，和天下公司未向仲裁庭提交答辩亦未到仲裁庭应诉。随州市××都区劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月6日作出曾劳人仲案字[2018]93号仲裁裁决书，该裁决书中认定何松2017年5月至2018年8月16个月的工资为40086元，月平均工资为2505元，并以此为依据作出裁决：一、何松与随州和天下装饰设计有限公司之间劳动关系于2018年8月28日解除；二、随州和天下装饰设计有限公司自裁决书生效之日起七日内支付何松经济补偿3757.50元；三、随州和天下装饰设计有限公司自裁决书生效之日起七日内支付何松未签订书面劳动合同的二倍工资27555元；四、随州和天下装饰设计有限公司自裁决书生效之日起七日内支付何松失业保险补偿金3519元；五、随州和天下装饰设计有限公司自裁决书生效之日起三十日内在随州市××都区社会保险结算稽核局为何松缴纳2017年5月至2018年8月期间的养老保险费10713.60元，其中：单位应缴7539.20元，个人应缴3174.40元；缴纳2017年5月至2018年8月期间的医疗保险费3571.20元，其中：单位应缴2777.60元，个人应缴793.60元；六、驳回何松的其他仲裁请求。2018年11月22日，和天下公司不服仲裁裁决，遂诉至法院。一审法院认为，本案争议的焦点为：双方的关系是劳动关系还是劳务关系。和天下公司认为，何松到公司是按完成工程监管的工程款提成来获取劳动报酬，事实证明何松从未按公司职工的要求上下班刷卡，亦未按月到公司在工资表上签字领取工资，公司只是在何松监管的工程完工且收回工程款后不定时的向何松银行账户发放劳动报酬，双方之间是劳务关系，不是劳动关系。何松认为，我到和天下公司工作是事先与其法定代表人肖兴云约定的，每月工资底薪是1500元，另加工程提成款，但我到和天下公司工作后，和天下公司未按约定支付我的工资，因此我与和天下公司的法定代表人发生纠纷，故我与和天下公司之间是劳动关系，不是劳务关系。一审法院认为，首先，何松无证据证明和天下公司应每月向其支付的基本工资为1500元，也无证据证明原先向其发放过基本工资；其次，从何松提供的银行卡流水及仲裁机关计算的10笔款项计40086元的明细来看，有6笔是何松在工作期间的预支材料款和购买材料报销款，计27505元。该10笔款项中有3笔发生在2017年9月，有4笔发生在2017年11月。该银行卡流水中，实际支付报酬仅4笔，计12581元。故仲裁机关以何松银行流水记录计算其工资明显有误；其三，从和天下公司提交的该公司的工资表来看，和天下公司从未向何松发放过基本工资（底薪），何松也从未在工资表上签字领取工资；其四、何松上下班不受和天下公司规章制约，只要其负责的工程项目完工后，按回收工程款的数额的百分比计酬。因此，可以认定双方系劳务关系，而不是劳动关系。综上，何松未与和天下公司签订劳动合同，自2017年5月到和天下公司负责工程监管的事实，双方当事人认可，足以认定。根据双方当事人在庭审中的陈述，何松的职责是工程监管，由于何松上下班不受和天下公司规章制约，何松有义务举证证明其在和天下公司处工作时间、完成的工程项目以及双方约定支付1500元底薪的相关证据，但其不能举证，应当承担举证不能的后果。根据何松完成和天下公司承接工程的监管的项目来看，何松自2017年11月后再未负责工程监管项目，但仲裁机关仅凭双方发生矛盾时间（2018年8月28日）来认定何松工作截止时间，与事实不符，故仲裁机关认定何松在和天下公司工作时间为16个月的事实不能成立，不予采信。仲裁机关仅凭何松银行账户流水来认定何松月平均工资为2505元的事实亦不能成立，不予认可。由于何松的工作不必受和天下公司企业内部规章制度的约束，工作时间不固定，只需按和天下公司要求完成监管项目、提供劳动成果即可获得劳动报酬，双方系劳务关系，而不是劳动关系。故和天下公司请求确认与何松不存在劳动关系的诉请，依法应予支持。何松辩解与和天下公司存在劳动关系并要求和天下公司支付经济补偿金的抗辩，无事实和法律依据，故不予采信。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项通知》第一条第（二）项之规定，判决：一、随州和天下装饰设计有限公司与何松不存在劳动关系。二、随州和天下装饰设计有限公司不支付何松经济补偿、二倍工资、失业保险补偿金、养老保险费及医疗保险费。一审案件受理费50元，由何松负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人何松二审时提交了二份证据：证据一、随州市公安局曾都区分局东城派出所接受案件回执单、询问笔录、随州市正义司法鉴定中心司法鉴定意见、调解笔录，证明目的：何松与和天下公司之间存在劳动关系，和天下公司应当支付何松经济补偿、二倍工资、失业保险补偿金、养老保险费及医疗保险费。证据二、中国执行信息公开网查询信息，证明目的：和天下公司违背诚实信用原则，导致本案纠纷发生，应当承担相应法律责任。被上诉人和天下公司对上述证据的真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议，认为均不能达到其证明目的。本院认为，对何松二审提交的证据一，因和天下公司对其真实性无异议，本院予以采信，但能否达到证明目的，本院将结合本案事实综合予以评判，对何松提交的证据二因与本案没有关联性，本院依法不予采信。经审理查明，一审认定的基本事实属实。本院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，何松自2017年5月到和天下公司从事装修工程监管，但并未与和天下公司订立书面劳动合同，双方之间是否成立劳动关系，应当参照上述规定，结合本案相关事实予以确定。第一，何松是否接受和天下公司的监督和管理。何松在和天下公司工作，双方并未签订劳动合同。何松主要从事和天下公司承接的部分装饰装修工程的监管工作，上下班时间不受和天下公司监管。何松上诉称其未到和天下公司打卡，是因工作性质不进行考勤打卡；何松于2019年6月12日在一审法院对其询问笔录中称“上班不需要打卡，有项目就到工地负责，没有项目时就不用做事，开会的时候会通知我去”，充分证明何松工作时间自由，只需按照和天下公司的要求完成监管工作。第二，何松是否从和天下公司领取工资报酬。何松上诉称其与和天下公司法定代表人肖兴云约定每月基本工资为1500元，但其未能提供证据证明。从和天下公司提交的公司员工工资表看，何松未在工资表上签字领取工资。何松虽提交银行账户流水及微信转账截图，但经核实，银行账户流水及微信转账大多数是和天下公司向何松支付的预支材料款和材料报销款，现无证据证明和天下公司向何松支付过基本工资。根据以上事实，何松与和天下公司之间并不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定用人单位与劳动者成立事实劳动关系的规定。原审判决和天下公司与何松之间不存在劳动关系并无不当。故何松上诉请求确认其与和天下公司存在劳动关系，判令和天下公司支付其经济补偿、二倍工资、失业保险金、养老保险费及医疗保险费不能成立，本院依法不予支持。何松如有证据证明其与和天下公司之间存在劳务纠纷，可另行主张权利。综上所述，何松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何松负担。本判决为终审判决。审判长  徐纯清审判员  程朝晖审判员  尚晓雯二〇一九年十二月二十日书记员  万 玲