宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1860号 上诉人（原审原告（被告））：李某某，男，生于1975年1月13日，汉族，住陕西省岐山县。 委托诉讼代理人：李卓，陕西博硕律师事务所律师。 上诉人（原审被告（原告））:今麦郎饮品（宝鸡）有限公司，住所地陕西省宝鸡市扶风县XX园，统一社会信用代码：9161030066412337XJ。 法定代表人：范现国，任董事长； 委托诉讼代理人：赵聚国，系该公司员工。 委托诉讼代理人：郝赛敏，系该公司员工。 上诉人李某某与上诉人今麦郎饮品（宝鸡）有限公司（以下简称今麦郎公司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省扶风县人民法院（2019）陕0324民初764号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李某某上诉请求：1、撤销（2019）陕0324民初764号民事判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金370876元；2、撤销（2019）陕0324民初764号民事判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付2015年3月至2018年9月周末及法定节假日加班费总计422072.58元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院简单认定上诉人调整赔偿金数额超过举证期限错误，进而以超过举证期限判决违法解除劳动合同的赔偿金数额错误，依法应予以改判。二、一审法院在对上诉人加班事实未能全部查清，对加班费未进行详细计算的前提下，仅对扶风县劳动人事争议仲裁委员会认定的被上诉人下欠上诉人加班费的事实予以确认明显错误，应予以改判。综上，原审判决错误，请求予以纠正。 上诉人今麦郎公司上诉请求：1、撤销（2019）陕0324民初764号民事判决，依法改判：上诉人与被上诉人尚未解除劳动关系，上诉人不应向被上诉人支付违法解除劳动而合同经济赔偿金；上诉人不应支付被上诉人加班费。上诉人不应为被上诉人办理档案和社会保险转移手续；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人尚未解除劳动关系，上诉人不应向被上诉人支付经济赔偿金，不应办理档案和社会保险转移手续。二、一审法院适用法律错误。综上，原审判决错误，请求予以纠正。 一审李某某诉讼请求：1、判决被告向原告支付2018年10月份工资14708.4元、11月份工资9805.63元，以上合计24514.08元；2、判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金294191.85元；3、判决被告向原告支付2015年3月至2018年11月周末及法定节假日加班费总计429699.18元；4、判决被告向原告办理社会保险转移手续；5、本案诉讼费由被告承担。 一审今麦郎公司诉讼请求：1、被告不应支付原告2018年10月、11月工资；2、不应支付经济赔偿金；3、原告李某某的周末和法定节假日加班费没有事实和法律依据，也超过了仲裁及诉讼时效；4、被告不应为原告办理社会保险转移手续。 一审扶风县人民法院查明：2008年3月28日，李某某与今麦郎营销（隆尧）有限公司签订《劳动合同》，该合同约定李某某在该公司安排的工作地点：陕西大区，从事营销工作。合同期限五年，自2008年3月28日至2013年3月27日止。2009年9月5日，李某某与今麦郎饮品（北京）有限公司宝鸡分公司签订《劳动合同》，该合同约定李某某在该公司安排的工作地点：平凉市，从事营销工作。合同期限五年，自2009年9月5日至2013年3月27日止。2013年3月28日，李某某与今麦郎饮品股份有限公司宝鸡分公司签订《劳动合同》，该合同约定李某某在公司安排的陕西大区，从事营销工作，合同期限3年，自2013年3月28日至2016年3月27日止。2017年1月3日，李某某与今麦郎饮品（宝鸡）有限公司签订《劳动合同》，该合同第一条约定：“（一）根据甲方工作需要，乙方同意从事甲方安排的销售工作内容。（三）乙方同意在甲方安排的工作地点陕西大区从事工作。”第二条：“该合同为固定期限的劳动合同。合同期限为三年，自2017年1月3日起至2020年1月2日止。”第三条约定：“乙方实行不定时工作制度。……甲方对乙方实行的休假制度，按公司休假制度执行。”第四条约定“……（三）甲方延长乙方工作时间的，应安排乙方同等时间补休或参照乙方基本工资支付加班工资，乙方加班需有人力资源部审批。但因乙方未完成岗位职责范畴的工作而自行延长工作时间的，不属于加班。……（五）……乙方每月工资于下月28日之前发放。” 工作期间，被告组织原告等公司营销或销售人员填写《管理制度明白卡》，并组织员工进行《管理制度培训学习测试题》测试，李某某在该测试题处签名确认，表示完全理解和知晓公司相关制度的内容并保证认真遵守，若有违反相关规定同意公司按此规定办理。2018年8月1日，李某某同时任今麦郎公司陕西大区储备营业总监李慧博签订《军令状》承诺：“陇南市级部2018年8月业绩目标完成760万，所长编制13人，全部配齐，开发空白区域新客户2个。如果本月完不成业绩目标，我自愿调离现岗位，降为高级县级所长。” 2018年9月19日，今麦郎公司向李某某邮寄“工作调整通知书”一份，该通知书显示“公司对您负责的陇南市级部业绩进行盘点，8月份您签署的军令状承诺业绩目标760万实际达成565万，未完成军令状目标。鉴于以上情况及你签订的《军令状》，公司对您的岗位和负责的销售区域进行调整：由陇南市级部长调整至陕南市级部汉中所高级县级所长，请在2018年9月25日8:00前到新销售区XX道。如您逾期未到岗，公司将按旷工处理，一切因此产生的法律后果由您本人承担。”同月24日，李某某向被告公司邮寄“对公司做出关于本人工作调整的异议书”一份，该异议书显示“……，本人不同意公司自行作出的调整岗位区域的决定。”次日，被告公司向原告邮寄“限期到岗通知书”一份，要求原告于2018年9月28日17时前到新销售区XX道。同月28日，原告向被告公司邮寄“对公司做出关于本人《限期到岗通知书》的异议书”一份。同月30日，被告公司向原告邮寄“关于第一次、第二次来函的回复”一份。同年10月2日，原告再次对回复提出书面异议书。同月10日被告公司再次进行了回复。13日原告进行了书面回函，18日被告公司进行了书面回复。……从2018年9月19日至同年11月20日原、被告通过邮寄书面协商意见共13次。 2018年9月27日，原告李某某因无法登陆“今麦郎终端管理系统”，先后多次向公司人资部门和系统维护部门了解，得知被告公司已将其管理系统进行注销账户。 此后，李某某以今麦郎公司为被申请人，向扶风县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年3月4日扶风县劳动人事争议仲裁委员会作出“扶劳人仲字（2018）第39号”裁决书，裁决内容为：一、今麦郎饮品（宝鸡）有限公司支付李某某2017年1月至2018年9月加班工资63582.87元；二、今麦郎饮品（宝鸡）有限公司为李某某办理离职及社会保险转移手续；三、驳回李某某的其他请求。该劳动仲裁裁决书送达后，李某某、今麦郎饮品（宝鸡）有限公司均不服，并于2019年3月11日、3月18日分别诉讼本院。 2019年7月11日，原告李某某以原告笔误将诉讼请求“370876元”误写成了“294191.85元”，故申请变更诉讼请求。同月22日被告今麦郎公司向本院提交变更诉请异议书，以原告变更诉讼请求的申请已超过法律规定的期限为由，请求法院驳回原告变更诉讼请求的申请。 一审扶风县人民法院认为:根据《劳动合同法》的规定，工作地点是双方合同约定的必要事项。原告应该在指定的地点提供劳动，被告才承担支付劳动报酬的义务。2018年9月27日被告关闭原告考勤系统后，原告仍坚持在原工作区域内通过客户系统上传照片进行考勤，原告仅以此作为要求被告支付10月和11月工资的依据，并未有其他证据相印证，且被告强制关闭其考勤系统，应视为被告已明确拒绝原告再为其提供劳动，显然有悖合同约定的双方合意一致原则。故对原告李某某此项请求，本院不予支持。 2018年8月1日，原告与被告陕西大区营业总监李惠博签订的《军令状》，不属双方劳动合同约定的内容，应属被告公司的销售激励措施，而该激励考核措施不具有长期稳定性，仅就2018年8月一个月考核，被告据此就做出降级处罚，有失公平。加之被告强行关闭原告考勤系统，明确拒绝了原告提供劳动，实际上已经解除了原、被告之间的劳动合同。因此原告主张被告应向其支付违法解除劳动合同赔偿金，本院应予支持。原告李某某自2008年3月28日至2017年1月3日分别与今麦郎营销（隆尧）有限公司、今麦郎饮品（北京）有限公司宝鸡分公司、今麦郎饮品股份有限公司宝鸡分公司、今麦郎饮品（宝鸡）有限公司分别签订《劳动合同》，原告根据被告公司要求，先后与上述公司分别签订劳动合同，但在每次签订合同后，原告的工作场所、工作岗位、工资薪酬等均未发生变化。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，原告的工作年限应从2008年3月计至2018年9月，即10年6月。判决前，被告未向本院提交原告工资单，被告应承担举证不能的法律后果，本院只能依据原告提供的农业银行流水计算原告的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，结合2017年陕西省社平工资计算，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，被告应该按照经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金，以及原告诉讼请求，故对原告的合理请求本院应予支持。 《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；”劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，原被告在劳动合同中，虽然约定原告实行不定时工作制度，但是在实际劳动考勤中却执行定时签到、打卡的考勤方式，结合原告举证,原告加班事实客观存在,被告应该支付加班费。本院对扶风县劳动人事争议仲裁委员会认定被告下欠原告加班费的事实予以确认，故对原告的合理诉讼请求，依法予以支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”被告在2018年9月27日关闭原告打卡考勤，后期将原告清除出工作群，事实上已经是解除与原告的劳动关系，故原告请求被告为其办理离职手续和社会保险转移手续的请求符合法律规定，依法应予支持。 当事人增加、变更诉讼请求的，应当在举证期限届满前提出。本案中，原告李某某申请变更诉讼请求，明显超出法定期限，且被告今麦郎公司也不予认可，故本院依法驳回原告的变更请求。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第四十八条、第五十条，第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定，判决：一、被告今麦郎饮品（宝鸡）有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告李某某支付违法解除劳动合同赔偿金294191.85元；二、被告今麦郎饮品（宝鸡）有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告李某某支付休息日加班工资63582.87元；三、被告今麦郎饮品（宝鸡）有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告李某某办理档案和社会保险关系转移等相关手续；四、驳回原告李某某其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）今麦郎饮品（宝鸡）有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案系两案合并审理，受理费共计20元，由被告今麦郎饮品（宝鸡）有限公司负担。 二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点为二，一是劳动者无法登陆终端管理系统是否构成用人单位违法解除劳动合同的事实。二是劳动者主张的加班工资是否应当予以支持。根据已经查明事实，2018年9月19日，劳动者无法正常登陆终端管理系统。但自此之后，双方往来信函至2018年11月，主要内容为用人单位要求劳动者限期到岗，劳动者以“军令状”不合理、薪资待遇不明确、新岗位离家较远为由坚持在原岗位工作，双方在信函中均未提及劳动合同已经解除的事实。故，一审以2018年9月27日终端管理系统无法登陆的事实认定双方之间劳动关系解除与其后双方信函中意思表示矛盾，自仲裁时，双方劳动关系应当处于存续期间。 对于劳动者申请仲裁的后果，因双方均有劳动关系不再持续的意思表示，故诉讼中该劳动关系应予解除。对于解除之后，用人单位是否应当支付经济补偿或赔偿。根据本案事实，双方自仲裁前均未提出解除合同，且对于无法完成考勤签到，劳动者并无过错。故，因诉讼双方劳动关系无法持续，用人单位应当支付经济补偿金。自判决之日，双方劳动关系已持续11年9个月，则根据上诉人李某某提供的银行流水明细中汇总的2018年10月之前12个月工资数额，结合2018年陕西省在岗职工月平均工资6249元的三倍即18747元为限，则上诉人的经济补偿金为13397.42元×12个月=160769.04元。 关于加班费，因双方劳动合同中约定了实行不定时工作制，且用人单位实行不定时工作制已经劳动行政主管部门审批。故，根据《陕西省企业工资支付条例》第十六条，“实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内总的工作时间超过总法定工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应当按照本条例第十四条第（一）项的规定支付加班工资；法定节假日安排劳动者工作的，按照本条例第十四条第（三）项的规定支付加班工资。”但从本案举证情况看，双方均未提交关于劳动者工作时间明细，仅有劳动者提交的周末及及法定节假日统计的工作情况，无法反映出是否超过总法定工作时间的事实。故，一审根据工作考勤的举证责任分配以及劳动者自行统计的周末加班及法定节假日工作情况，酌情认定用人单位支付相应的加班费也符合劳动者法定节假日加班的现实情况。而考勤、签到等方式仅为用人单位针对劳动者长期外勤的情况采用的考核劳动者在岗情况的方式，并不能因此认定双方之间不属于不定时工作制。故，两上诉人关于加班工资的上诉请求不能成立。 关于上诉人今麦郎公司在劳动关系解除后的法定义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”故，上诉人今麦郎公司主张不为劳动者办理档案及社保关系的转移手续的上诉请求不能成立。 综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但在认定双方劳动关系是否解除及适用经济补偿金相关规定时适用法律错误，依法应予纠正。上诉人今麦郎公司的部分上诉请求成立，依法应予支持。上诉人李某某的上诉请求不能成立，依法应予驳回。经合议庭评议，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省扶风县人民法院（2019）陕0324民初764号民事判决第二、三项； 二、撤销陕西省扶风县人民法院（2019）陕0324民初764号民事判决第一、四、五项； 三、解除上诉人李某某与上诉人今麦郎饮品（宝鸡）有限公司的劳动关系； 四、上诉人今麦郎饮品（宝鸡）有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人李某某支付劳动关系的经济补偿金160769.04元； 五、驳回上诉人李某某的其他诉讼及上诉请求； 六、驳回上诉人今麦郎饮品（宝鸡）有限公司的其他诉讼及上诉请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，由上诉人李某某与上诉人今麦郎饮品（宝鸡）有限公司各承担10元。 二审案件受理费20元，由上诉人李某某与上诉人今麦郎饮品（宝鸡）有限公司各承担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  彭 澍 审 判 员  付金国 审 判 员  李婧雯 二〇一九年十二月十七日 法官助理  王云飞 书 记 员  黄 鑫