贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终698号上诉人（原审原告）：夏明祥。一般授权委托诉讼代理人：郑强，系贵州千载律师事务所律师，执业证号：15201201310972008。一般授权委托诉讼代理人：龙国庆，系贵州千载律师事务所律师，证号：15201201910105631。被上诉人（原审被告）：贵州新建业工程有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区松坪北路水城煤电大楼，统一社会信用代码：91520200214652362B。法定代表人：朱有忠，系该公司执行董事。特别授权委托诉讼代理人：鲁少勇，系公司法务部员工。一般授权委托诉讼代理人：刘楠，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：贵州中岭矿业有限责任公司，住所地：贵州省毕节市纳雍县中岭镇，统一社会信用代码：91520525745734404E。法定代表人：王中华，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：刘远恒，系公司员工。原审第三人：宋文平。上诉人夏明祥因与被上诉人贵州新建业工程有限责任公司（以下简称“新建业公司”）、贵州中岭矿业有限责任公司（以下简称“中岭公司”）及原审第三人宋文平债权人代位权纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初2854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。夏明祥上诉请求：1、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初2854号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定宋文平、新建业公司、中岭公司之间债权债务关系不能厘清，且宋文平享有的债权未到期、数额不确定为由驳回夏明祥的诉讼请求，系基本事实认定不清。1、夏明祥对宋文平享有到期债权。根据（2016）黔0201民特24号司法确认裁定书，夏明祥对宋文平享有合法到期债权。2、宋文平对被上诉人享有债权。首先，《宋文平投资组织施工的中岭及大湾工程与新建业公司财务账面内部外来清理情况》载明，截止2017年7月25日，中岭公司欠付新建业公司工程款82244368.76元，实际欠付宋文平结算款40262766.7元。其次，陈建光诉新建业公司和中岭公司案件庭审笔录中，中岭公司陈述工程款按进度支付，应支付200575200元，至今只支付122501300元，下欠新建业公司84065000元，其中82244368.76元属于宋文平。第三，《项目管理目标责任书》第六条第一款第三项明确约定“工程进度款由建设单位汇入发包方银行账户，发包方收取工程结算值4.5%的管理费”。综上，充分证明宋文平对被上诉人享有债权。3、宋文平对被上诉人享有的债权已到期。首先，根据《建设工程施工合同》第十四条约定，工程款的支付应按照工程进度进行支付，与工程是否经过竣工验收没有直接关联。宋文平已将工程项目交由被上诉人控制、使用，中岭公司的未付款符合支付条件。此外，2016年1月12日法院工作人员经过调查形成的《备忘录》，来源于国家机关，其证明效力具有优先性。其次，在陈建光诉新建业公司和中岭公司案件庭审笔录中，中岭公司述称，按照合同约定87065000元是符合进度款的支付条件的，新建业公司对此说法亦予以认可。二、一审驳回上诉人诉讼请求，属于法律适用错误。本案证明材料已形成完整证据链条，可以充分证明本案待证事实。显然，本案符合代位诉讼提起的条件。被上诉人新建业公司、中岭公司未提交书面答辩意见，原审第三人宋文平未提交书面陈述意见。夏明祥向一审法院起诉请求：1、判令二被告在第三人欠付原告的款项内承担支付责任，即判令被告向原告支付3696984元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：夏明祥与第三人宋文平及案外人宋燚于2016年5月7日在六盘水市钟山区荷城社区人民调解委员会组织下达成调解协议，协议宋燚、宋文平自愿在2016年7月6日前总计一次性归还夏明祥欠款6000000元等内容。后双方申请确认上述调解协议，钟山区人民法院受理后，于2016年6月22日（2016）黔0201民特24号司法确认裁定书确认上述协议有效。因第三人宋文平未履行该司法确认裁定书所确定的义务，原告夏明祥申请强制执行。2017年3月21日，钟山区人民法院作出（2015）黔钟执字第281-7号执行裁定书，将案外人宋燚所有的位于钟山区交汇处南侧150米（金山豪景3号楼，房屋编号：-112、-113、-114、-115、-116、-117、101、201、301号，建筑面积：3859.29㎡）的房屋及房屋内物品作价38029975元，抵偿案外人宋燚欠原告夏明祥等人的债务，其中原告夏明祥占7.5571%，剩余执行标的，第三人宋文平、案外人宋燚未履行。原告夏明祥遂以第三人宋文平在被告新建业公司、中岭公司享有到期债权，但被告新建业公司、中岭公司不予支付，导致原告夏明祥的债权不能实现，因第三人宋文平不向被告新建业公司、中岭公司提起诉讼解决，故原告夏明祥依据关于代位权的法律规定提起诉讼，请求依法判如所请。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、第三人宋文平在被告新建业公司、中岭公司是否享有到期债权，如果享有，到期债权的数额是多少；二、被告新建业公司、中岭公司是否应在第三人宋文平享有的到期债权范围内支付第三人宋文平欠原告夏明祥的债务；三、第三人宋文平欠原告夏明祥的债务数额是多少。首先，关于第三人宋文平在被告新建业公司、中岭公司是否享有到期债权，如果享有，到期债权的数额是多少的问题。第一，夏明祥和宋文平虽然主张新建业公司、中岭公司欠付宋文平工程款，但涉案工程并未经过竣工验收，且宋文平与新建业公司均认可《宋文平投资组织施工的中岭及大湾工程与新建业公司财务账面内部往来清理情况》载明的40262766.70元是预估数，因为涉及税款等问题，该欠款数额40262766.70元并不确定，且新建业公司亦未全额收到该《宋文平投资组织施工的中岭及大湾工程与新建业公司财务账面内部往来清理情况》中载明的中岭公司欠付的工程款82244368.76元，中岭公司亦认可还欠付新建业公司工程款，故上述工程款的具体数额以及该工程款是否符合支付条件在本案中均不能确定。第二，上述工程款系发包人中岭公司将其涉案矿建工程项目发包给承包人新建业公司建设施工，新建业公司又作为发包方与承包人宋文平签订《项目管理目标责任书》，将该矿建工程项目发包给宋文平建设施工所产生，对于中岭公司、新建业公司与宋文平三者之间在涉案矿建工程项目中是何关系，从各方当事人在本案中的陈述，再结合本案现有证据来看，该三者之间可能存在着建设工程施工合同、转包合同或者分包合同关系，但上述合同关系是否合法有效，直接影响到涉案工程款的付款义务人及收款权利人是谁、欠付工程款数额是多少及是否符合工程款的支付条件等因素，即宋文平与新建业公司、中岭公司三者之间的债权债务关系在本案中不能厘清，故宋文平与新建业公司、中岭公司三者之间的纠纷亦不是单纯的具有金钱给付内容的争议，且该争议不宜在本案中一并审理。为此，现有证据不足以证明宋文平对新建业公司、中岭公司享有到期的、具有以准确数额金钱为给付内容的债权。其次，因债权人代位权的行使须以债务人对次债务人享有到期债权为基础，而原告夏明祥在本案中的诉讼请求缺乏该事实根据，故对本案第二个、第三个争议焦点已无审理的必要，本案中不再对该两个争议焦点进行审理。再次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定，代位权的行使必须满足上述四个条件，缺一不可。虽然已经生效的（2016）黔0201民特24号司法确认裁定书确认夏明祥对宋文平享有到期债权，仅表明夏明祥具备了行使代位权的部分条件，而就宋文平对新建业公司、中岭公司是否享有到期债权的问题，夏明祥仍须进一步举证证明，但因在本案中不能确认宋文平对新建业公司、中岭公司享有到期债权及到期债权的准确数额，故原告夏明祥在本案中的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，对原告夏明祥的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告夏明祥的诉讼请求。案件受理费36376元，由原告夏明祥负担。二审中，上诉人夏明祥向本院提交（2019）黔民终14号民事判决书，拟证明新建业公司欠宋文平的债权数额至少为40262766.7元，该债权已到期。被上诉人新建业公司发表以下质证意见：对真实性无异议，对判决结果有异议。我方提出了几个问题，但是在该判决书中未得到解决。首先，关于农民工工资如何解决的问题，该判决中未体现；其次，关于税收问题，该判决中称税收应当少于现在的税收，现在的税收应当是多少，该判决书未明确；第三，代位权人代位起诉的金额已经超过了宋文平的预估债权金额。另外，该判决中提到我方未向中岭公司主张债权，实际是之前我方与中岭公司就如何解决农民工工资及税收问题进行了谈判，签署了往来欠款支付协议书。宋文平作为实际施工人，我方为其垫付了材料款及农民工工资，宋文平实际欠我方4000多万元，但是我方无法与宋文平进行核实。该份判决是将矛盾交给了中岭公司、新建业公司和宋文平，仅是维护代位权人的利益，而对农民工工资、税收等问题于不顾。因此该证据达不到上诉人的证明目的，我方将申请再审。被上诉人中岭公司发表以下质证意见：我公司与新建业公司的账目关系目前还不能确定，仍在清算中，该判决中提到的8000多万元我方不认可。第三人宋文平发表以下质证意见：一、二审中我一直陈述利息我不承担，对利息问题经过口头协商解决，不再继续计算利息，2015年我的财产进入执行拍卖，2015年后不再承担利息。被上诉人新建业公司向本院提交《往来欠款支付协议书》，拟证明新建业公司积极向中岭公司主张债权，不存在新建业公司不主张债权的情况。上诉人夏明祥发表以下质证意见：该证据真实性无法核实，不予认可，该证据与本案无关，对其支付情况与上诉人请求中岭公司和新建业公司代位清偿权无关。被上诉人中岭公司发表以下质证意见：该证据是在2019年3月20日时中岭公司与新建业公司达成的协议，对该证据的三性予以认可。第三人宋文平发表以下质证意见：对该证据的三性予以认可，该协议的签订我参与的，主要是解决农民工工资和税收问题。被上诉人中岭公司及第三人宋文平未向本院提交新证据。本院对上述证据认定如下：（2019）黔民终字14号民事判决书系生效判决，因新建业公司、中岭公司无足以推翻该生效判决的相反证据，故对该判决所确认的事实予以认定；《欠款往来支付协议书》，与本案无关联性，不予采信。二审查明，2012年3月20日，中岭公司（发包人）与新建业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定新建业公司承揽中岭煤矿13采区13000米工程，按工程实际决算工程量进行结算。协议第六部分“合同价款与支付”下第14条约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程形象进度按成巷的工程量报监理工程师审核、建设单位认可，于次月15日前，支付本月工作量的80%；如未完成当月作业计划，则按70%拨付工程进度款。单位工程竣工，办理完各种竣工手续、审批完竣工结算5日内，驳回竣工结算工作量的95%，5%作为质保金，待工程质量保证期满经验收合格后，三月内无息付清”。同日，新建业公司（发包方）与宋文平签订《项目管理目标责任书》，约定新建业公司将中岭公司的13采区井巷工程项目的施工任务交由承包人宋文平组织实施。双方约定：“工程进度款由建设单位汇入发包方银行账号，发包方收取工程结算值4.5%的管理费；由发包方在业主拨付的工程款中按比例扣除，其余部分及时向承包方支付”。第六部分“双方的权利和义务”下第2条第六项约定：“本项目有关税、费及各种罚款均由承包方自行缴纳，包括业主、政府有关部门就本项目对发包方进行的罚款”。第八项约定：“项目进行工程结算并经财务决算审计，确认的利润为承包人个人所有，承包人可自主分配”。2017年8月3日，新建业公司财务部出具《清理情况》，载明：“1、实际应收债权：截至2017年7月25日，宋文平施工期间中岭矿业公司欠付建业公司中岭项目工程款82244368.76元。2、中岭及大湾工程建业公司账面欠付宋文平40262766.7元”、“二、工程回款情况：截止到2017年7月31日，宋文平施工期间的应收账款回款及甲方转代垫费用抵账共计减少149633086.17元”、“三、甲方尚欠拨工程款情况：截止2017年7月31日，由宋文平投资组织施工的大湾工程已结清，中岭矿业公司尚欠付中岭项目工程款82244368.76元”、“四、期末预付款项清理情况：自进场施工以来，由于宋文平一直未开具发票和建业公司进行内部结算，公司为其垫付费用一直以预付账款形式列支。截至2017年7月31日，公司共计预付宋文平各项费用69157595.22元。无票列支费用情况，该部分预付款即可清理”、“五、欠缴税款合计13470721.10元，具体情况如下：1、欠缴税务机关工程税金及附加：宋文平经营期间共计欠缴工程税金及附加6015164.67元；2、无票列支整改所需税费：宋文平经营期间共计确认无票列支成本及费用96050670.81元（其中未结算的人工费43256100元、材料费52794570.81元），经预测，若开票完善所需税费为6502470.41元（暂时按6.77%的税率预测、最终以实际发生金额为准）”、“内部往来主要是公司拨付给项目部的各类款项、应收上交指标以及代垫费用，截至2017年7月31日，占用公司资金28510880.96元，综上所述：宋文平经营期间中岭工程欠付建业资金41981602.06元（13470721.10+28510880.96元），甲方可收回工程款82244368.76元，则该工程实际欠付宋文平结算款40262766.70元”。中岭公司在一审中自认尚欠新建业公司87065000元工程款，新建业公司认可其中82244368.76元的工程量是由宋文平组织施工。新建业公司未通过诉讼或仲裁方式向中岭公司主张过债权。其余事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：1、夏明祥对宋文平的债权是否合法、确定、到期，债权数额是多少；2、宋文平对新建业公司的债权是否合法、确定、到期；3、夏明祥对新建业公司和中岭公司能否行使代位权。本院认为，关于第一个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权”。债权人代位权是债权人为保全其债权不受损害而以自己名义代债务人行使权利，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定，这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。本案中，根据已生效的（2016）黔0201民特24号司法确认裁定书确认夏明祥对宋文平享有债权即借款本金为6000000元。根据（2015）黔钟执字第281-7号、（2016）黔0201执1277号执行裁定书确认夏明祥在2017年3月21日获得执行款2874000元，尚余本金3126000元、逾期利息536340元，合计为3662340元。综上，可以确认夏明祥对宋文平的债权为3662340元，夏明祥诉请3696984元金额超过前述金额，超过部分不予支持。关于第二个争议焦点。夏明祥主张宋文平对新建业公司、中岭公司的债权已经到期，所依据的证据为《支付情况说明》、《清理情况》、《项目管理目标责任书》。第一，《支付情况说明》系中岭公司向钟山区人民法院出具，载明“自2011年10月至2015年11月，新建业公司在我公司共完成工程进度款21107.32万元（总工程未结算），已支付其工程款共计11500.06万元（包括材料款），未付款9607.26万元（其中186.07万元为2011年前建总基建期间欠款）”，该《支付情况说明》已证明截止该说明作出之日2016年1月12日，中岭公司对新建业公司的未付款为96072600元，经查中岭公司尚欠新建业公司工程款87065000元，中岭公司自认款项正在支付中。因此，中岭公司所欠对新建业公司工程款已到期。第二，新建业公司称《清理情况》因涉及税费缴纳并不是最终结算金额，且新建业公司尚未收到中岭公司支付的工程款，根据合同约定新建业公司只在收到中岭公司工程款后才向宋文平付款，因此，宋文平对新建业公司的债权尚未到期。经查，宋文平组织施工的案涉工程虽未进行竣工验收，但案涉工程已由业主中岭公司自行组织后续施工，符合工程结算条件，新建业公司可向业主中岭公司主张债权但并未主张，在双方约定新建业公司收到发包人支付的工程款才对宋文平进行支付的前提下，新建业公司怠于向业主中岭公司主张债权，阻却宋文平对新建业公司行使债权的条件成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定：“当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”，应当视为宋文平对新建业公司债权已经到期。另外，宋文平和新建业公司约定，新建业公司在收到中岭公司支付的工程款后，扣除管理费之后支付给宋文平。本案中，中岭公司和新建业公司均认可中岭公司尚欠付新建业公司工程款，因此，新建业公司在收到中岭公司支付的工程款后，在代位债权范围内，对夏明祥承担付款义务。第三，新建业公司主张其与宋文平之间的债权尚未清理，债权数额尚不确定的问题。本院认为，新建业公司出具了《清理情况》，预估与宋文平之间的债权数额为40262766.7元，该款项系双方根据《项目管理目标责任书》的约定确定的结算金额，且新建业公司同时也在庭审中自认宋文平施工的工程金额为82244368.76元，新建业公司在《清理情况》中以税率6.77%为标准对税费进行核算预估，因应税行为发生在2017年以前，宋文平已退场，应税行为已固定，新建业公司现完全可以计算出最终税费，新建业公司以税费无法确定为由主张债权金额无法确定缺乏依据。此外，宋文平也主张税费不确定的原因是应税行为发生在“营改增”之前，但现行税率比预估税率低，所以宋文平对新建业公司的债权金额只会多于《清理情况》预估的数额，亦可印证本案税费尚未清理并不是双方债权无法确定的最终原因，新建业公司拒不对税费进行计算，以税费无法确定为由主张债权不确定、不到期，因而夏明祥无权行使代位权的主张不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点。本案中，中岭公司在答辩状中自认对新建业公司尚有87065000元工程款尚未支付，新建业公司、宋文平一审中均认可中岭公司欠付的87065000元工程款中有82244368.76元是宋文平组织施工的，剩余部分是新建业公司施工的。现有证据并不能证明新建业公司、宋文平曾以诉讼或仲裁方式向发包人中岭公司主张过权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”，本案中，宋文平作为实际施工人，其承揽的工程虽未竣工结算，但中岭公司自认未完成工程已由其自身继续组织施工，因此宋文平作为实际施工人有权要求发包人结算工程款，现宋文平怠于行使其对发包人的债权，夏明祥作为实际施工人宋文平的债权人有权要求中岭公司在欠付工程款范围内承担还款责任。本案中，夏明祥要求代位行使的债权金额，未超出欠付工程款金额。因此，在新建业公司未向夏明祥履行付款义务的情况下，中岭公司应当在欠付工程款的范围内，对夏明祥承担付款义务。综上所述，上诉人夏明祥的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初2854号民事判决；二、贵州新建业工程有限责任公司、贵州中岭矿业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十五日内在40262766.7元限额内向夏明祥支付3662340元。上述给付债务履行完毕，夏明祥对宋文平以及宋文平对贵州新建业工程有限责任公司、贵州中岭矿业有限责任公司相应数额的债权债务关系即予消灭。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36376元，二审案件受理费36376元，合计为72752元，由贵州新建业工程有限责任公司、贵州中岭矿业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王大权审判员  周元军审判员  杨 梅二〇一九年十二月三十日法官助理张钰涵书记员杨清冰