湖北省蕲春县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1126民初60号原告：湖北花桥建筑安装工程有限公司。住所地：武穴市花桥正街89号。法定代表人：陈金刚，该公司经理。委托诉讼代理人：田清，湖北邦法律师事务所律师。被告：湖北桂春置业有限公司。住所地：蕲春县漕河镇六房垸村五组六方小镇8#-S101室。法定代表人：张建，该公司经理。委托诉讼代理人：汤超，湖北亨迪律师事务所律师。第三人：汪小可，男，1969年6月17日出生，汉族，住蕲春县。委托诉讼代理人：王臻婕，湖北邦法律师事务所律师。原告湖北花桥建筑安装工程有限公司（以下简称花桥建安公司）与被告湖北桂春置业有限公司（以下简称湖北桂春公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，汪小可以其为有独立请求权的第三人申请参加诉讼，本院依法予以准许并适用普通程序，公开开庭进行了审理。双方当事人均委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。花桥建安公司向本院提出诉讼请求：1.在原告所承建的房屋中优先受偿；2.判令被告支付原告花桥建安公司工程款7000000元（并按中国人民银行同期贷款利率自2016年11月30日起至实际给付之日利息）；3.判令被告支付原告违约金（按工程总价款10073565.55元为基数，自2016年11月30日起按日利率3‰计算至欠款付清之日止）；4.判令被告承担本案诉讼保全担保费、保全费及诉讼费用。在审理过程中，变更诉讼请求第2、3项为：判令被告支付原告工程款4000000元、停工损失2068414.09元。事实和理由：2014年6月6日，原告花桥建安公司与被告湖北桂春公司签订《六方小镇建筑工程施工协议》，湖北桂春公司六方小镇工程部在合同上盖章确认：由花桥建安公司承建9#楼，约定开工日为2014年6月8日，工期12个月，包工包料，按照工程进度比例支付工程款。原告按照约定履行合同义务，工程已完工，被告已投入使用，被告未按约定付款。总价款约11000000元，被告仅支付约4000000元，余下工程款被告拒不结算、支付。其后，马炎根以公司名义办理商品房预售等手续。湖北桂春公司辩称，原告与被告之间的《六方小镇建筑工程施工协议》实际为第三人汪小可与被告签订，第三人并非原告公司的工作人员，系其借用原告资质承建工程，且已自认为实际承包人和施工人，其所签订的协议为无效合同。故本案原告并非适格主体，无权主张工程款；第三人才是适格原告，有权主张工程款，但是，第三人的诉请应另案审理，故应驳回原告的全部诉讼请求。优先受偿和计付利息的前提是涉案工程合格，但是涉案工程并不合格，且已超过6个月的权利行使期限，其不享有优先受偿权。因建设工程未交付，工程价款未结算，利息应从起诉之日起计算。被告办理了商品房预售许可证，预售房产合法，并非擅自使用或交付使用。涉案《六方小镇建筑工程施工协议》约定了工程范围、开工时间、工期、工程款计算及支付方式、比例等。按约定，工程应于2015年6月9日完工，但至今未验收合格。原告未完成的工程量和不合格工程有监理单位、施工单位、建设单位出具的《六方小镇9#楼工程初检情况》为证；因第三人未完成约定的工程量，工程未竣工，没有完整的技术档案、施工资料，不能、也未提交《工程竣工报告》，工程不能验收，不具备结算工程款总额的条件，依据合同约定，当然不应支付9#楼的总额工程款，只需依约支付相应部分工程款，即工程进度款。事实上，我公司支付的工程款已超过约定的进度款，其中：支付汪小可工程款合计3838666元（汪小可签字的3183065元，代付863553元），实际应付进度款6590228.23元，余款约2750000元，被告不应支付7000000元。因为基础工程由我公司施工，部分工程由他人施工，原告并未全部施工，且原告的工程未按约定完成，也未经验收合格，故本案工程款不应按约1000元/㎡计付，应按约800元/㎡计付。原告变更诉讼请求中主张的停工损失应另案审理。汪小可述称，合同是我签的，实际承包人和施工人都是我，工程自开工至今，工程款都是支付给我，我签字的收款我都认可，余下工程款也应支付给我；被告还应赔偿我工程延期的损失。我是有独立请求权的第三人，原告主张的权利属于我。双方当事人围绕诉讼请求和争议焦点依法向本院提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对当事人有异议的证据，本院认定如下：《六方小镇建筑工程施工协议》、《责任书》、《工程预算清单》、鉴定意见书、预算书收条、房屋销售情况明细表、裁定书、保全费及担保费用发票、结算表（收款凭证）、初检情况等，对其真实性、合法性和关联性，双方均无异议，但对其拟证明事实和目的均有争议，本院结合双方陈述及举证综合分析认定相关事实如下：2014年6月6日，汪小可以施工单位花桥建安公司（乙方）项目负责人的名义，与建设单位湖北桂春公司（甲方）项目负责人申宋林签订《六方小镇建筑工程施工协议》，约定由乙方承包9#楼土建工程，建筑面积8721㎡，小高层全框架结构。承包范围：土建部分（外墙漆、防水、保温、外墙脚手架、阳台及楼梯扶手、地面砂浆、顶板抹灰、楼梯踏步、屋面瓦）；安装部分（由甲方指定产品及施工人员、乙方负责配合、不得收取任何配套费用）。合同履约金100元/㎡。开工日为2014年6月8日，工期12个月，乙方延误一天罚1000元，遇不可抗力在原因终止24小时内经甲方签字认可后顺延工期；质量标准为现行国家《施工验收规范》及《施工质量评定标准》；包工包料；价款为定额：土建工程2008年版《湖北省建筑工程预算定额》，税前总价下浮11%，材料调整按黄冈信息价计算，税收由乙方承担；乙方承诺完成基础正负零施工后按以下进度拨付工程款：完成五层封顶验收合格后付总额的20%；屋面封顶验收合格后付总额20%，并全额退还履约金；内外粗装修完成验收合格后付20%；交房验收合格后付37%，余下3%作为质量保证金，两年后经验收合格工程无质量问题全额付清。工程完工后交付前15天内，乙方将该工程全部竣工资料（一式六套）报送甲方。工程结算时，按双方审定的施工图及变更工程量下浮11%结算。工程总造价以审计结算为准。工程保修按现行《建设工程质量管理条例》执行，期限为两年，自工程竣工合格之日起算。保修期满3个月内完成保修任务后返还保修金，保修金不计算利息。甲方未按约定履行，出现不按时支付工程进度款等情况时，按工程结算造价的3‰每天向乙方支付违约金。乙方如不能按合同工期竣工（以工程完工后监理单位在竣工验收单上签字盖章为准），从工期延误之日起至竣工交付之日止，乙方每天按工程结算造价的万分之四向甲方支付违约金。因甲方原因造成的工期延误，以甲方、乙方、监理三方现场签证日期为准，由甲方承担全部损失。合同同时还约定了其他事项。合同签订后，汪小可组织人员进场施工。2014年9月21日，进行第五层柱、第六层梁板混凝土浇灌。2014年10月12日，进行第六层柱、第七层梁板混凝土浇灌。2015年6月12日，进行斜屋面混凝土浇灌。2017年10月15日，汪小可移交9#楼竣工资料十本，预算书一份，申宋林签收。2015年1月9日至2018年11月24日期间，汪小可签收湖北桂春公司支付的工程进度款3183065元，含变更工程款27000元。2018年11月12日，花桥建安公司申请诉前保全并提供担保，本院依法裁定予以保全。花桥建安公司支付担保费用14000元，保全申请费5000元。其后，花桥建安公司向本院提起诉讼。2019年1月12日，湖北桂春公司签署《六方小镇9#楼工程初检情况》记载：该楼未竣工验收，不符合结算条件，初检存在以下情况：未完成的工程量：楼梯间、顶层伸缩缝等共计7项工程量未完成；不合格工程情况：顶层斜屋面浸水、电梯机房粉刷不合格等共计7项。监理单位已签字，施工单位未签字。另查明，2016年2月5日，湖北桂春公司取得9#楼商品房预售许可证。本案在审理过程中，根据花桥建安公司的申请，本院依法委托武汉恒信工程造价咨询有限公司对“六方小镇9#楼工程量及造价”进行了鉴定。2019年6月20日，武汉恒信工程造价咨询有限公司作出武恒造字【2019】9-122号司法鉴定意见：可确认部分工程造价7025783.60元，无法确定部分为2068414.09元（包括非施工方施工的外墙真石漆、楼梯栏杆及屋面卷材防水等533976.09元，施工方申请的工程延期费用28个月计1534438元）。汪小可支付鉴定费70000元。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，双方当事人的争议焦点是：一、原告的诉讼主体资格及第三人的诉请在本案中应否审理问题；二、涉案合同的效力问题；三、涉案合同的履行问题：包括工程的竣工、验收和工程款的计付问题；四、停工损失的计算和依据问题；五、优先受偿权问题。一、关于原告的诉讼主体资格和第三人的诉请在本案中应否审理问题。涉案《六方小镇建筑工程施工协议》实际系被告与第三人签订，系第三人借用原告的资质承包涉案工程，但原告作为合同当事人在合同上加盖了公司印章，第三人系项目负责人，合同相对人为原告和被告。被告欠付涉案工程款，原告作为合同相对人依法提起诉讼，系适格的原告。为避免自身合法权益受到损害，亦便于涉案事实的查明和案件的处理，有独立请求权的第三人在本案诉讼期间申请参加诉讼，并提出诉讼请求和事实、理由，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款“对当事人的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人”的规定。对被告关于原告不是适格主体、第三人的诉请不应在本案中审理的抗辩意见不予采纳。二、关于涉案合同的效力问题。《中华人民共和国建筑法》规定，建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。从事建筑活动的相关企业、单位、从业人员应当具备相应的资质、资格，并在许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超越资质等级许可的业务范围或者借用、借出资质承揽工程。国家对房屋建设实行市场准入的资质、资格等级许可管理，禁止无资质、无资格的个人、单位、企业从事该项活动，系保障工程质量和安全，保护建设者、使用者以及相关人员的生命财产安全，事关社会公共利益和建筑市场秩序，属于效力性强制性规定。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同包括建筑和安装两个方面的合同。案涉《六方小镇建筑工程施工协议》涉及六方小镇9#楼的土建工程，属于建设工程施工合同，受《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》的调整。第三人借用原告资质与发包人签订的涉案合同违反了前述法律禁止性规定，属于无效合同。因无效合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉建设工程，不能返还，应当折价赔偿。三、关于涉案合同的履行问题：包括工程的竣工、验收和工程款的计付问题。1.工程的竣工、验收问题。2017年10月15日，第三人向被告提交了竣工资料和预算书，但被告在原告提起诉讼后才于2019年1月12日提出初检报告，认为部分工程未完成、部分工程不合格，且未经施工方签字确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”的规定，本院确认涉案工程竣工之日为2017年10月15日。但是竣工之日并非工程质量验收合格之日，因被告已取得商品房预售许可，其出售商品房亦非交付使用，经现场查看，虽有个别买房人进行了装修，但不能据此认定涉案工程已经验收合格；且事实上，第三人实际施工的部分为主体结构部分，而非整个楼栋全部工程，即使其应承担的工程全部完工，而第三方承担的施工部分未完工，亦无法满足整个工程的竣工验收条件，也即是，第三人承建的工程仅能达到部分竣工验收程度。又，涉案合同未约定竣工验收时间，在第三人交付竣工资料和预算书后，被告应当及时组织验收，但至今未组织验收。经本院释明，双方当事人均未就涉案工程未完成部分、工程质量及瑕疵修复等申请鉴定，本院告知当事人可依法另行主张权利，但在法定期限和约定期限内，承包人仍然应对其施工的工程质量负责，对存在的质量问题具有保修义务。2.工程款的计付问题。因施工人在事实上未完成约定的全部工程量，本院根据鉴定意见确认的已完成工程量依法核算应付工程款。2014年10月12日第六层封顶前，被告未按约定支付工程进度款20%计1405156.60元（7025783.60×20%）；2015年6月12日斜屋面封顶后，被告应按进度支付工程款20%计1405156.60元，截至2016年8月30日，被告实付2561745元，另付变更工程费用27000元；2017年10月15日第三人提交竣工资料和预算书后，被告超过一个月未回复，在此期间，应支付20%计1405156.60元，截至2018年1月15日，被告实付529000元；因被告收到竣工报告至原告提起诉讼前已超过两年未组织竣工验收，亦未及时发出整改通知书，导致施工人长期无法取得后期工程款，严重损害了施工人的利益，因此，本院确认，被告应据实计付下欠工程款37%，计2599539.93元，其余3%作为质保金。截至2018年11月24日，被告实付65320元。以上被告实付工程款共计3156065元，已扣减变更工程款27000元，与应付工程款6815010.09元（7025783.60×97%）相抵，下欠3658945.09元。原告和第三人主张第三方建设的外墙真石漆、楼梯栏杆等工程款亦应由被告向其支付，被告主张抵减第三方支取、借支的工程款，但均未提供第三方同意在本案中一并结算或者由某一方负责结算的证据，对其双方的主张均不予支持。因具有独立请求权的第三人同意原告的诉请，并主张被告直接向其支付工程款，符合法律规定，本院予以支持。四、关于停工损失的计算和依据问题。因发包人未按约定时间支付工程进度款等原因导致工程停工，工期顺延，违约方应当赔偿对方因停工造成的损失。首先，第三人无承包建设工程资质，系借用原告资质承包涉案工程，从而导致涉案合同无效，合同无效，只存在缔约过失责任，不存在违约责任，即，被告不构成违约；其次，原告和第三人均未提供其与建设方或者监理方往来资料以证实存在停工的事实以及具体时间数据，综上，原告和第三人主张停工损失无事实和法律依据，不予支持。原告主张被告承担诉讼保全费、担保费、鉴定费，其中诉讼保全担保费用系其进行诉讼保全应当承担相应风险所产生的费用，不应转嫁他人，其要求被告承担无法律依据，不予支持；诉讼保全申请费，本院已裁定由其自行承担，对其该主张不予支持；鉴定费用，结合双方均存在过错的事实，本院酌情确认双方各承担50%，即35000元（70000×50%）。五、关于优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十二条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。行使建设工程价款优先受偿权的条件是建设工程质量合格，原告和第三人并未举证证实涉案工程经验收合格或者依法鉴定确认为合格，本院确认竣工之日，仅为保护施工人能结算工程款以便及时向参与工程建设人员发放工资而据实计算应付工程款，并非确认工程质量验收合格之日，故其主张优先受偿权无事实和法律依据，本院不予支持。经调解，双方当事人未达成一致意见。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十五条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条规定，判决如下：一、湖北桂春置业有限公司于本判决生效之日起十日内向汪小可支付工程款3658945.09元、鉴定费35000元；二、驳回湖北花桥建筑安装工程有限公司和汪小可的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54970元，由原告湖北花桥建筑安装工程有限公司负担22605元，被告湖北桂春置业有限公司负担32365元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  龚起强审 判 员  陈 勋人民陪审员  徐建军二〇一九年十二月二十七日书 记 员  李 贞