辽宁省庄河市人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0283民初8214号原告：于乾军，男。委托诉讼代理人：彭晓阳，系辽宁吉祥轩律师事务所律师。被告：大连海王九岛龙凤山庄，住所地：庄河市王家镇东滩村苏家屯。统一社会信用代码：9121028334119128X4。法定代表人：唐永利，系该企业投资人。被告：徐业堂，男。二被告共同委托诉讼代理人：许辉，系辽宁法磊律师事务所律师。原告于乾军诉被告大连海王九岛龙凤山庄（以下简称龙凤山庄）、徐业堂建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月19日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告于乾军的委托诉讼代理人彭晓阳、被告龙凤山庄及徐业堂的共同的委托诉讼代理人许辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.二被告给付原告工程款2254876.58元并承担自2017年10月1日至给付之日止按中国人民银行贷款利率计算的利息；2.诉讼费由二被告承担。事实与理由：2017年4月8日，原告与被告的法定代表人徐业堂就被告建设扩建龙凤山庄项目（静苑山庄）进行协商洽谈。约定由原告为该项目的施工人，承包建筑该项目。双方约定了工程范围、开竣工时间、合同价款等。4月29日，原告开始向施工工地进料；5月19日机械和施工人员进场开始施工。6月12日，举行开工典礼，并与被告的法定代表人签订了《建设施工合同》。因被告没有办理建设项目的土地使用证、建设工程规划许可证、开工许可证等建设工程所需的手续，2017年9月8日，庄河市林业部门向原、被告下达了《责令停止违法行为通知书》，9月末基础及地下室工程完工后，工地停工。后，被告一直没有办理建设该项工程的各项手续。工程一直处于停于状态至今。原告进入工地施工时，被告已完成地基挖土方。现经原告计算原告施工部分已完工工程造价为3018143.58元。被告仅给付原告工程款46万元，现被告尚欠原告工程款2254876.58元，原告多次向被告索要无果，故向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。二被告龙凤山庄、徐业堂辩称：不同意原告的诉讼请求。理由如下：1.原告仅仅完成了案涉工程当中的筏板工程，其余的工程是由被告自行组织原班人马来完成的，与原告没有关系。2.通过司法鉴定，原告实际完成的底层筏板工程的工程造价为925046元，其中税前的工程造价为796788元，扣除复议后调减的10440元，最后的造价为786348元，这就是筏板工程的整个造价，因为税后的部分包括税金、保险等费用，都是基于建筑公司开票对人员进行管理所发生的税费，而原告不能开具建筑公司应该开具的建筑企业发票，不发生税金的问题，所以税后的128000余元应当从总工程造价中扣除。3.被告已经实际向原告支付工程款以及为原告代付工程款以及为原告支付钢筋款合计100万元左右，其中工程款40万元，是通过两张借条委托张明山来支付的，另有106800元是我们直接垫付给原告尚未离开时的相关分包人员的，视为我们已经向原告支付了106800元的工程款，另有通过诉讼向案外人李凤琴支付钢筋款46万元，该款项原告予以认可，其中筏板工程所使用的钢筋造价为238505元，被告已经实际支付，经过计算，被告尚欠41043元，具体为796788元-10440元-40万元-106800元-238505元=41043元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2017年6月12日，徐业堂代表龙凤山庄与原告于乾军签订了《建设工程施工合同》，合同约定主要内容为：发包人：庄河市王家镇龙凤山庄。承包人：大连广泰建筑工程有限公司。工程名称：龙凤山庄项目。工程地点：庄河市王家镇王家岛。工程内容：龙凤山庄框架楼。工程承包范围：龙凤山庄主体清水装饰工程，散水坡以内图纸体现项目工程。合同工期为开工日期：2017年6月12日；竣工日期：2017年10月30日。工程质量标准：合格。合同总价1023万元。此外，合同还对其他事项以通用条款与专用条款进行约定。徐业堂在合同尾部发包人处签字，于乾军在承包人处签字。合同签订后，于乾军组织人员施工。2019年9月，案涉龙凤山庄项目在完成了地下室工程施工后，因多种原因该项目停工。双方对原告于乾军已施工的工程范围及被告已支付的工程款产生争议。原告于乾军主张地下室工程除筏板以下的土石方工程外的工程均由原告完成。为此，其提交了如下证据：1.施工图纸：内容为静苑山庄1#楼（即龙凤山庄）整体设计图。2.2017年5月29日至2017年7月4日期间，原告分别与分包人孙某、尚某、尹某、吕某、孙某签订的协议书，各协议书的主要内容为原告于乾军将其承包的案涉龙凤山庄项目工程中的单项脚手架工程（包工包料）、单项模板支护工程（包工包料）、单项电气工程（包工包料）、钢筋制作绑扎工程（人工费）、单项混凝土工程（人工费）、单项水暖工程（包人工费）分别分包给上述人员。3.2017年6月3日，原告与钟伟签订的塔吊租赁合同，约定原告租赁钟伟所有的塔吊用于龙凤山庄项目。4.龙凤山庄项目工程的项目经理吕世闯的施工日记，日记记录日期自2017年5月8日至2017年9月7日，其中5月8日记载：接王岛工程，针对于此工程，做出详细步骤，并拿出方案。6月12日记载：开工仪式。6月27日记载：上午于乾军到场，老曲和工人走。9月6日记载：徐总到现场，并宣布与于解除合同，所有交由徐总接管，下午来木工11人，停工1天。9月7日记载：模板地下室安装加固13人……。5.2017年7月3日，于乾军向高齐支付购买钢材、防水卷材用于龙凤山庄项目的付款单；2017年6月至9月，大连富民水泥制造有限公司出具的收货人为于乾军的水泥出库凭证；2016年6月20日于乾军租赁李彬搅拌机的租赁合同；2017年7月13日、7月29日，于乾军向李凤琴支付水泥款共计15万元的收条两份。6.吕世闯的证人证言，主要内容为：吕世闯由于乾军雇佣，担任龙凤山庄工程项目的项目经理，参与整个工程的施工，从2017年6月8日开始筹备本次施工项目的所有工程安排和材料，施工的工程包括地下室主体工程，其中包含筏板工程和主体所有工程，整个工程均由于乾军施工，其工资由于乾军支付，但并未结算，于乾军于2017年12月23日退出工地，中途并无退出工地由徐业堂负责接手的情况。被告认为上述证据均不能证明原告施工了全部工程。被告主张原告仅施工了地下室工程的筏板基础部分，于2017年8月末即退出工地，后续工程由徐业堂组织人员完成。被告提供如下证据：1.2017年10月2日，被告龙凤山庄支付工人刘某、孙某、孙某、尚某、吕某的收条5张及支付后勤人员工资表，拟证明于乾军退出后由被告龙凤山庄接手继续施工，并向工人支付款项。2.2019年10月15日至23日期间，刘某、吕某、尚飞、孙战国出具的收条，主要内容为：收到龙凤山庄徐业堂支付的施工款项，2017年8月份以前，其均是受雇于乾军完成工程，其结算通过和于乾军之间进行，自2017年9月份于乾军离开工地后，其均受雇于徐业堂并为其完成相关工程，现在均和徐业堂之间的工程款已经全部结算完毕。3.2017年7月21日，于乾军与吕世闯出具的保证书，内容为：就王家岛龙凤山庄项目工程，因建设单位要求，结合目前工程情况，我施工单位保证从2017年7月21日至2017年8月30日止完成地下室主体工程（不可抗力因素除外）特此保证。拟证明原告未能按期完成，仅在8月20日左右完成筏板工程，故离开了工程项目。关于案涉已完工工程的工程价款问题，诉讼中，原告申请对案涉工程已完工工程的工程造价进行鉴定，本院依法委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，2019年8月6日，该鉴定机构出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：庄河市王家镇王家岛龙凤山庄项目已完工工程造价为1940727元，其中筏板基础部分造价925046元。后被告提出异议，鉴定机构重新复核后，调减造价10440元，调整后的鉴定意见为：已完工工程造价为1930287元，其中筏板基础部分造价为914606元。关于被告龙凤山庄及徐业堂已付原告案涉工程价款的事实，原告主张被告已支付46万元钢筋款。被告主张其已支付745305元（238505元+400000元+106800元）。其提供如下证据：1.2017年7月12日、2017年8月19日，于乾军向张明山出具的借条两张，内容均为：今借张明山200000元。合计400000元。2.2017年8月19日刘某、孙某、尚飞、吕某出具的收条，内容为：收到钢筋款36800元、收到模板脚手架人工款25000元、电气收款10000元、混凝土收工程款30000元、水暖收款5000元，合计106800元。3.张明山的证人证言，内容为：其受徐业堂委托管理龙凤山庄工程项目，并受徐业堂的委托向原告支付了40万元款项，于乾军分两次向其出具了欠条。2017年8月中旬，于乾军没有支付工程款给分包人员，由徐业堂向分包人员刘某、孙某、吕某直接支付款项，合计106800元，并出具收条。2017年8月20日左右，原告离开工地，因发生了原告没有及时开资的情况，导致停工，吕世闯和徐业堂等人在龙凤山庄签字，由徐业堂接手整个工程，人员是原班人马。于乾军离开前就干了筏板工程，底层土石方是高齐干的，筏板以上是徐业堂组织原班人马干的，款项已经付清。吕世闯是在地下室工程完工后离开的，于乾军离开后，其是受徐业堂委托。4.吕某、刘某、孙某的证人证言，该三人的证言主要内容为：该三人均与原告签了分包案涉工程的协议，原告于2017年8月末之前离开工地，没有向各分包人支付工程款，后来徐业堂表示全部人员不变，由其接手工程，向分包人支付工资，原告离开前仅完成筏板工程，筏板以上工程由徐业堂接手施工。2017年10月2日、10月15日、10月23日的收条，均系于乾军离开后，其三人施工了筏板之上的工程，由徐业堂支付的工程款。5.（2018）辽0283民初2222号民事判决书及代收执行款收据，主要内容为：被告徐业堂欠付李凤琴钢筋货款445627元，徐业堂已向法院交纳46万元。拟证明被告已经支付了全部工程的钢筋款，其中筏板工程的钢筋价款经鉴定为238505元，该鉴定价款应自于乾军的工程款中扣除。原告认为：原告向张明山出具的借条系与张明山之间的借贷关系，并非被告支付的工程款。各分包人于2017年8月19日出具的收条，因与原告签订的分包合同并未解除，且被告擅自付款，与原告无关，不能从应付工程款中扣除。证人吕某、刘某、孙某均与原告签订了分包合同，被告向分包人支付工程款而使各分包人出庭作证，因证人与被告有利益关系，证人证言不具有证明力。关于被告徐业堂支付的钢筋款没有异议，该钢筋款系原告从李凤琴处购买，原告已支付15万元，被告支付了46万元，从而证明筏板工程和主体工程均由原告施工。另查，大连海王九岛龙凤山庄于2018年6月5日经工商变更登记，投资人由徐业堂变更为唐永利。本院所确认的上述事实，有《建设工程施工合同》、协议书、施工图纸、塔吊租赁合同、施工日记、证人证言、收条、借条、（2018）辽0283民初2222号民事判决书、代收执行款收据、司法鉴定意见书及当事人的陈述笔录等在案为凭。这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为，本案的争议的两个问题：一、原告于乾军已实际施工的工程量及价款问题；二、被告已支付的工程价款问题。首先，案涉建设工程施工合同，系徐业堂代表龙凤山庄与于乾军签订，于乾军系实际施工人，该合同因违反法律的效力性强制性规定，该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告对案涉工程的质量不存在异议，合同无效后，原告作为实际施工人所完成的工程量，经鉴定和结合本案实际，确定原告已完成的案涉工程价款，被告龙凤山庄作为发包人应当支付给原告，且被告对应给予原告其已完成施工工程的工程价款不持异议。关于第一个争议焦点，原告提供了建设工程施工合同、与各分包人签订的协议书及现场负责人吕世闯的施工日记、吕世闯的证人证言，其中施工合同及协议书仅能看出于乾军承包了龙凤山庄主体楼体施工工程，而其实际施工的工程量并未体现。吕世闯的证人证言虽称全部已完工程均由于乾军施工，但原告提供的吕世闯个人记录的施工日记中2017年9月6日记载，徐业堂到现场宣布与于乾军解除合同，其证言与施工日记内容存在矛盾，上述证据无法证实于乾军对整个已完工程进行了施工的事实。被告提供的于乾军分包的工程分包人的证人证言，内容均为于乾军在施工中途离开工地，仅施工了案涉工程筏板部分，且未向各分包人结算工程款，而是由被告龙凤山庄徐业堂接手继续施工，并向各分包人支付工程款。被告亦提供了徐业堂向各分包人及施工人员支付工程款的收条。结合原告提供的施工日记中记载徐业堂宣布解除与于乾军的合同的内容，可以看出原告在案涉地下室工程完工前已经不再施工，被告提供的证据证明力较大，达到高度盖然性标准，本院予以采纳。从上述分析可见，原告对案涉工程并未全部施工，其离开工地时，已完成的工程应为筏板部分。关于筏板部分的工程造价，经鉴定工程造价为914606元，其中税金76379.95元。对于第二个争议焦点：1、关于被告提供的于乾军向张明山出具欠条的40万元，张明山证言证实该款项系受龙凤山庄负责人徐业堂委托支付给于乾军的工程款，而张明山的身份又系发包方龙凤山庄项目的现场管理人员，并且于乾军与张明山并无其他经济往来，借条发生在于乾军施工案涉工程期间，可以认定该款项系龙凤山庄支付给原告的工程款。2、关于被告提供的日期为2017年8月19日收条中徐业堂支付分包人刘某钢筋款36800元、孙某模板脚手架人工费25000元、尚飞电气款10000元、吕某混凝土款30000元，吕某代收水暖款5000元（合计106800元），上述分包人均证实该款系发生在于乾军施工筏板工程期间，因于乾军不支付工程款，后由徐业堂支付。因此，上述除支付刘某钢筋人工费36800元之外已付款项应自于乾军施工工程款中扣除。因刘某收到的款项系筏板基础中钢筋工程人工费，结合原告自称钢筋材料款及被告提供支付钢筋材料款证据看，案涉筏板基础工程中的钢筋工程工程款被告已经全部给付，而筏板基础工程中的钢筋工程工程款（含材料费、人工费、机械费）经司法鉴定为238505.14元，钢筋工程部分的款项应按照司法鉴定数额在于乾军施工的工程款中扣除。4、关于被告主张原告施工的工程造价应为税费前造价，扣除税金、保险费等费用，鉴定机构是按有资质的施工单位，套用2008年《辽宁省建设工程计价依据房屋建筑与装饰工程定额》等规定，计取案涉工程的管理费、规费、税金。因原告系无施工资质的个人，对案涉工程鉴定中所计取的管理费、规费、税金的归属，应结合有关规定、当事人之间的约定和本案实际情况来确定，本案原、被告在合同中并未约定管理费、规费、税金等事项，但原告作为个人无法开具增值税发票，因此对被告抗辩中合理部分即将税金从工程总造价中扣除的意见，本院予以采纳。至此，被告龙凤山庄应支付原告的工程款应为129720.91元（914606元-400000元-25000元-5000元-10000元-30000元-238505.14元-76379.95元）。因徐业堂签订合同及支付款项系代表龙凤山庄而行使的行为，应由龙凤山庄承担付款义务。关于原告主张欠付工程款利息一节，案涉工程并未实际交付，工程价款亦未结算，利息应自原告起诉之日起计算，原告主张按照中国人民银行同期发布的同期同类贷款利率标准计息，不违反法律规定，本院予以准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决如下：被告大连海王九岛龙凤山庄于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告于乾军工程款129720.91元并承担该款项自2018年11月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息和自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24839元，鉴定费20000元，由原告于乾军负担31944元，由被告大连海王九岛龙凤山庄负担12895元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  于政雄人民陪审员  李君和人民陪审员  迟 静二〇一九年十二月九日书 记 员  王婷婷附：本判决适用相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。