贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终2093号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司，住所地，贵州省六盘水市盘州市亦资街道育才路才子商住楼地下室负一层，统一社会信用代码：91520222MA6HJ0728M。法定代表人：邓玉荣。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孔志青，女，1969年11月3日出生，汉族，住贵州省盘州市两河街道（原盘县。上诉人贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司因与被上诉人孔志青缔约过失责任纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初4883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，判决被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币10000元。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定本案系缔约过失责任纠纷，系法律关系认定错误，本案应认定为租赁合同纠纷。被上诉人与上诉人达成口头协议，租赁上诉人的铺面使用，且双方对权利义务已作了明确约定，上诉人将被上诉人订的铺面交付给被上诉人后，被上诉人已在该铺面安装了“洒鬼烤肉”招牌，双方合同已开始实际履行，系被上诉人未按双方达成的口头协议约定开展经营活动，导致上诉人租赁给被上诉人的铺面未产生营业收入，以至于上诉人无法按营业额进行抽成，其已给上诉人造成了经济损失，在一审庭审中，上诉人提交了上诉人与其他经营者签订的《租赁合同》能证实产生人员工资、水电及营业额等经济损失，依法，应当支持上诉人诉请的经济损失10000元。二、上诉人不应当退还被上诉人经济损失10000元。因双方达成的合同是被上诉人需经营满一年才能退还订金，该订金属于对被上诉人经营活动期限的担保，现被上诉人未按照约定经营满一年的行为已构成违约，其并不满足退还订金的前提条件，因此，一审判决上诉人返还被上诉人订金人民币10000元不符合法律规定，损害了上诉人的合法权益。综上所述，一审法律关系认定错误，法律适用错误，导致判决结果错误。被上诉人孔志青二审辩称，一、一审法院认定事实准确，适用法律正确。上诉人称一审法律关系认定错误，法律适用错误，没有任何依据。本案中，被上诉人孔志青向上诉人贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司支付订金，双方拟就由贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司为孔志青提供商铺，并提取营业额作为管理费的问题进行磋商，上诉人与被上诉人之间尚未签订合同，而处于就合同签订及相关权利义务进行磋商的阶段，因此，上诉人与被上诉人之间的纠纷属于缔约过失责任纠纷。被上诉人孔志青向上诉人贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司支付订金10000元是为双方签订合同所交的保证金，但双方并未签订合同且不会再签订合同，且未签订合同的原因及过错全在上诉人一方，被上诉人并没有过错，上诉人应当承担缔约过失责任。所以，贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司应当将订金10000元返还给孔志青。二、上诉人主张被上诉人应向上诉人赔偿经济损失，无事实依据。被上诉人孔志青在缴纳订金给上诉人贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司后，在双方签订合同之前反悔，不愿意就双方磋商的内容与贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司续签订合同，双方尚未签订合同，贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司造成的损失仅是案涉商铺未及时出租造成的损失，但贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司无证据证实孔志青进入商铺的时间，故应当从被上诉人将冰箱搬入商铺之日，即2019年5月1日开始计算，至孔志青提出不再与贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司缔结合同之日即2019年5月21日为止，2019年5月1日之后造成的损失是贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司不让孔志青搬走相关物品腾空商铺造成，该扩大部分的损失不应当由孔志青负责。孔志青占用商铺20天，一审判决被上诉人支付上诉人2000元的赔偿费，由于双方尚未签订合同，所以贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司主张按照合同约定由孔志青承担赔偿费用无事实依据。本诉原告孔志青向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令被告返还原告订金10000元；二、本案诉讼费由被告承担。反诉原告贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法判决解除原被告于2019年3月29日达成的口头协议；二、依法判决反诉人不予退还被反诉人订金10000元；三、依法判决被反诉人赔偿反诉人经济损失17732.27元；四、本案诉讼费用由被反诉人负担。一审法院认定事实：贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司开设了“盘州市夜市广场”，并招揽人员入内开展经营活动，孔志青于2019年3月30日向贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司支付了3000元订金，贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司向原告出具了收据一份。后孔志青又于2019年4月16日向贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司指定的李金花微信转账支付了7000元，并确定只经营一个商铺。此后，孔志青于2019年5月1日将冰箱等设备搬入商铺，并于2019年5月18日安装了“酒鬼烤肉”的招牌，2019年5月21日，孔志青之子徐寅集电话及短信通知贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司，孔志青不再租用贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司提供的商铺，并要求退还订金。在此过程中，贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司一直未将商铺相关钥匙交付给孔志青，现商铺是由贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司管理控制，孔志青要求搬走相关设备物品但贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司以孔志青尚未付清相关款项为由予以阻止，故孔志青的相关设备还占用着商铺。一审经审理认为，本案的争议焦点是：1、原被告之间是何种法律关系。2、贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司是否应当向孔志青返还订金。3、孔志青是否赔偿贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司损失，金额应如何确定。关于原被告之间是何种法律关系的问题，一审法院认为，孔志青向贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司支付订金，双方拟就由贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司为孔志青提供商铺，由孔志青为被告提取其营业额作为管理费的问题进行磋商，原被告尚未签订合同，原被告的前期准备行为是为签订和履行合同所做的准备，原被告之间是缔约过失责任纠纷。关于孔志青是否应当向贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司赔偿损失的问题。一审法院认为，孔志青在交纳订金给贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司后，在双方签订合同之前反悔，不愿意就双方磋商的内容与贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司继续签订合同，违反了诚实信用原则，应当赔偿贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司损失，由于双方尚未签订合同，贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司造成的损失仅是原被告磋商拟交由孔志青经营的商铺未及时出租造成的损失，但贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司并未举证证实该部分损失，酌情按照本地区负一层门面出租的标准计算其损失。关于损失的期间，贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司不能提供证据也不能明确说明孔志青进入商铺的时间，应当自孔志青自认其将冰箱搬入之日即2019年5月1日开始计算，至孔志青提出不再与贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司缔结合同之日即2019年5月21日为止，2019年5月1日之后造成的损失是贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司不让孔志青搬走相关物品腾空商铺造成，该部分扩大的损失不应当由孔志青负责。孔志青占用商铺20天，酌情按2000元计算贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司商铺被占用的损失。由于双方尚未签订合同，贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司主张按照合同约定由孔志青赔偿费用的理由不能成立，不予支持。关于贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司是否应当向孔志青返还订金的问题，一审法院认为，孔志青向贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司支付订金是为双方签订合同所交的保证金，但双方并未签订合同且不会再签订合同，贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司应当将订金返还给孔志青，孔志青主张由贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司返还订金的理由成立，予以支持。由于双方尚未签订合同，贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司辩解要经营满一年才能退还订金的理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司退还原告（反诉被告）孔志青订金10000元。二、由原告（反诉被告）孔志青赔偿被告（反诉原告）贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司损失2000元。本诉案件受理费25元，由原告（反诉被告）孔志青负担，反诉案件受理费247元，由被告（反诉原告）贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司负担。本案经过二审审理，二审中，双方当事人均没有提交新的证据。本院认为，二审争议的焦点主要是：一、本案案由是什么纠纷？二、贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司是否应返还孔志青10×××××元？关于焦点一，孔志青与贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司就双方协商的事宜尚未签订合同，仅是孔志青向贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司支付订金，双方拟就由贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司为孔志青提供商铺，由孔志青为上诉人提取其营业额作为管理费的问题进行磋商。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。缔约过失责任纠纷发生在订立合同过程中，是一种独立于违约和侵权责任之外的责任类型。本案双方的纠纷发生在订立合同该过程中，符合缔约过失责任的规定。双方当事人的前期准备行为是为签订和履行合同所做的准备，因此，双方当事人之间是缔约过失责任纠纷。双方并未签订租赁合同，对于租赁的内容（租金、租赁期限、违约责任等）双方也没有形成一致意见。因此上诉人认为本案系租赁合同的理由不能成立。关于焦点二，对于孔志青交的10000元，孔志青称门面的押金，当时没有约定退还的事，如果我们不在商场内经营就退还。贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司称是押金，必须做满一年才退还，双方当事人各持己见，但是双方对所陈述的主张均未提交证据证明。因此，孔志青主张的10000元应予退回。但是，孔志青已经交钱给上诉人，却又反悔，给上诉人造成一定的损失，但贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司并未举证证实该部分损失，一审酌情按照本地区负一层门面出租的标准计算其损失并无不当。综上，一审判决认定事实，适用法律正确，上诉人贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人贵州创艺辉煌餐饮服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周   元   军审判员 蒙彩虹审判员徐芳二〇一九年十二月十七日法官助理尹倩茹书记员杨夏榕