江西省上饶市信州区人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣1102刑初395号公诉机关上饶市信州区人民检察院。被告人石成波，男性，1972年12月2日出生于浙江省宁波市象山县，汉族，高中文化，建筑工，户籍所在地浙江省宁波市象山县，住浙江省象山县，因涉嫌犯合同诈骗罪，2018年2月24日被抓获归案，同年2月28日被刑事拘留，同年4月3日被上饶市公安局信州分局取保候审，2019年3月21日经信州区人民检察院决定，由浙江省象山县公安局执行取保候审。被告人石成波在取保候审期间严重违反取保候审规定，2019年9月5日信州区人民检察院决定予以逮捕，2019年10月11日被抓获归案，2019年10月17日上饶市公安局信州分局对其执行逮捕，现羁押于上饶市看守所。辩护人陈一鸣，北京盈科（宁波）律师事务所律师。上饶市信州区人民检察院以饶信检公诉刑诉〔2019〕274号起诉书指控被告人石成波合同诈骗罪，于2019年10月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上饶市信州区人民检察院指派检察员支某出庭支持公诉。被告人石成波及其辩护人陈一鸣到庭参加诉讼。现已审理终结。上饶市信州区人民检察院指控：2014年5月上饶市发改委审批通过上饶县大灵山禅文化园工程项目，江西中誉装饰集团有限公司（以下简称中誉集团）下属子公司上饶市禅缘旅游投资有限公司（以下简称禅缘公司）承建该项目。2014年11月被告人石成波和段亚明（另案处理）在明知自己没有能力承接大灵山禅文化园绿化景观工程项目的情况下，仍预谋从中赚取保证金及后续管理费，之后被告人石成波未经北京西玉龙水利水电工程建设有限公司（以下简称西玉龙公司）法人代表韩某的授权下，冒用西玉龙公司代表与中誉集团法人代表赖某协商分包绿化景观工程项目相关事宜。同年11月25日，中誉集团法人代表赖某与石成波签订了大灵山禅文化园景观绿化工程施工合同，合同约定西玉龙公司在合同签订之日起三日内支付3000万元保证金给中誉集团，但被告人石成波没有按照合同约定支付保证金，该合同于三天后作废。上述合同签订后，被告人石成波、段亚明明知无力支付保证金致使合同失效的情况下，仍对外谎称已取得大灵山禅文化园景观绿化工程分包权。2015年年初，被害人张某与杨某通过朋友与被告人石成波、段亚明取得联系，被告人石成波自称西玉龙公司代表、段亚明自称中誉集团代表向两被害人介绍大灵山禅文化园项目情况，取得两人信任。2015年1月17日两被害人在信州区龙潭湖宾馆与被告人石成波签订《绿化景观分包合同》，段亚明以中誉集团代表的身份在合同上签字见证。事后张某与杨某各汇50万元保证金至石成波的账户中，得到上述共计100万元款项后，被告人石成波按段亚明的要求将44.9万元转至段亚明的儿子段韦亚特账户中，168100元打入段亚明指定账户中用于归还其个人债务，20万用于帮助段亚明在湖北咸宁办理取保候审，剩余182900元被石成波用于个人消费及债务。后两被害人因一直无法进场施工，便要求被告人石成波退还支付的保证金，被告人石成波一直推脱和躲避，迟迟不予归还保证金。2017年6月两被害人至信州分局报案，2017年12月13日信州分局依法对该案立案侦查。2018年2月28日被告人石成波被抓获，后被采取取保候审强制措施。2019年9月因被告人石成波违反取保候审规定，经信州区人民检察院决定，于2019年10月17日由上饶市公安局信州分局执行逮捕。被告人石成波在审查起诉期间，主动上缴违法所得10万元。公诉机关当庭出示了常住人口信息、抓获经过、无违法犯罪记录、出所登记表等书证、证人陈某、赖某、韩某的证言、被害人张某、杨某的陈述、被告人石成波的供述、同案犯段亚明的供述、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人石成波明知自己同中誉集团签订的施工合同失效的情况下，伙同同案犯段亚明隐瞒事实真相，骗取他人信任，以签订合同的方式非法占有他人工程保证金100万元用于归还个人债务和消费。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一、四项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。归案后如实供述，具备《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定之情节。被告人石成波对指控的事实不持异议并认罪。辩护人陈一鸣的辩护意见是：一、石成波持有北京西玉龙公司蒋牛生经理交给他的“授权委托书”，不能说世冒用西玉龙公司名义，因此石成波并非冒用西玉龙公司代表的名义与中誉公司签订涉案施工项目。二、关于保证金3000万元的合同条款，合同确实约定了保证金应在三日内支付，但合同并未载明“三天内不支付的本合同不生效”。因此，本案中保证金的支付与否与合同是否生效没有必然联系，也不会由此导致合同无效。三、要确定石成波收取工程分包保证金100万元是否属于诈骗，要查明几个关键事实：1、蒋牛生提供给石成波的委托书是否系伪造；2、蒋牛生提供给石成波的施工承包合同（盖西玉龙公司合同专用章）是否系伪造；3、被告人石成波当时是否知道上述文件或印章是虚假的。四、关于3000万元保证金的筹集，石成波与段亚明起初是设想先与业主方签订“景观绿化工程施工总包合同”，取得总包后，通过肢解分包并收取保证金，筹集资金支付开具银行保函的费用后，提供银行保函，并与业主方协商减少保证金的方式予以解决。建筑行业实际惯例中很少有施工承包方要自行准备3000万元货币交给业主作为履约保证金。五、涉案工程及禅文化元景观绿化工程项目是真实存在的，石成波挂靠北京西玉龙公司向中誉公司承保施工该项目，中誉公司也确实与石成波洽谈并签订了施工项目承保合同；取得施工承包权后，寻找并组织分包商落实工程分包事宜，符合建设工程行业的正常惯例和做法。从现有证据情况看，要认定石成波的行为构成合同诈骗罪，证据不足。五、被告人石成波具有以下从轻、减轻处罚情节：1、石成波没有前科，系初犯；2/100万元所得中，石成波实际分的182900元；3、石成波在本案审查起诉阶段退赔十万元；4、石成波到案后对整个涉嫌犯罪的行为过程，作了如实供述，系坦白；5、石成波胃部施行了大部分切除手术，不适宜长期关押；6、其父母年迈；7、石成波婚姻状况为离婚，要抚养2个未成年孩子。综上，恳请法庭给予其从轻、减轻处罚。经审理查明：2014年5月上饶市发改委审批通过上饶县大灵山禅文化园工程项目，江西中誉装饰集团有限公司（以下简称中誉集团）下属公司上饶市禅缘旅游投资有限公司（以下简称禅缘公司）承建该项目。2014年11月被告人石成波和段亚明（在逃）在明知自己没有能力承接大灵山禅文化园绿化景观工程项目的情况下，仍预谋从中赚取保证金及后续管理费，之后被告人石成波未经北京西玉龙水利水电工程建设有限公司（以下简称西玉龙公司）法人代表韩某的授权下，从蒋牛生手中取得西玉龙公司授权委托书，但经该公司法人代表韩某的辨认，该授权委托书系假的，西玉龙公司并没有授权委托被告人石成波。被告人石成波以西玉龙公司名义与中誉集团法人代表赖某协商分包绿化建设工程项目相关事宜。同年11月25日，中誉集团法人代表赖某与石成波签订了大灵山禅文化园景观绿化工程施工合同，合同约定西玉龙公司在合同签订之日起三日内付3000万元保证金给中誉集团，被告人石成波、段亚明明知没有支付3000万保证金的情况下，仍对外称已取得大灵山禅文化园景观绿化工程分保权。2015年年初，被害人张某、杨某通过朋友与被告人石成波、段亚明取得联系，被告人石成波以西玉龙公司代表、段亚明谎称中誉集团代表向两被害人介绍大灵山禅文化园项目情况，取得两人信任。2015年1月17日两被害人在信州区龙潭湖宾馆与被告人石成波签订《绿化景观分包合同》，段亚明以中誉集团代表的身份在合同上签字见证。事后张某与杨某各汇50万元保证金至石成波的账户中，得到上述共计100万元款项后，被告人石成波按段亚明的要求将44.9万元转至段亚明的儿子段韦亚特账户中，168100元打入段亚明指定账户中用于归还其个人债务，20万用于帮助段亚明在湖北咸宁办理取保候审，剩余182900元被石成波用于个人消费及债务。后两被害人因一直无法进场施工，便要求被告人石成波退还支付的保证金，被告人石成波一直推脱和躲避，迟迟不予归还保证金。2017年6月两被害人至上饶市公安局信州分局报警，2017年12月13日信州分局依法对该案立案侦查。2018年2月24日被告人石成波被抓获，同年2月28日被刑事拘留，同年4月3日被采取取保候审强制措施。2019年9月因被告人石成波违反取保候审规定，2019年10月11日被抓获归案，经信州区人民检察院决定，2019年10月17日由上饶市公安局信州分局执行逮捕。被告人石成波在审查起诉期间，主动上缴违法所得10万元。上述事实有经庭审质证的、确认的相关书证、证人证言、二被告人供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人石成波明知自己同中誉集团签订的施工合同未生效的情况下，伙同同案犯段亚明隐瞒事实真相，骗取他人信任，以非法占有为目的，以签订合同的方式占有他人工程保证金100万元用于归还个人债务和消费。其行为触犯了刑法，构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人石成波明知没有实际履行能力，仍积极与段亚明配合，隐瞒事实真相，骗取对方当事人100万元，数额巨大。在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但比段亚明作用相对较次，其辩护人认为石成波的行为构成合同诈骗罪证据不足的意见，本院不予采纳。被告人归案后认罪态度积极，有悔罪表现，并退了部分赃款，具有酌情从轻处罚情节。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四款、第二十六条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：被告人石成波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（罚金限在本判决生效后五日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月11日起至2024年9月1日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  廖宗海审 判 员  吴劲松人民陪审员  陈丽芳二〇一九年十二月十二日书 记 员  徐 铃