贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终681号上诉人（一审被告）：七冶博盛建筑安装工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区11栋1单元28层4号[花果园社区]。法定代表人：黄河，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢伟，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：牟启蔚，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（一审原告）：贵阳传习中学，住所地：贵州省清镇市老马河。法定代表人：李博文，该校校长。委托诉讼代理人：刘国友，贵州驰远律师事务所律师。上诉人七冶博盛建筑安装工程有限责任公司（以下简称七冶博盛公司）因与被上诉人贵阳传习中学（以下简称传习中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。七冶博盛公司上诉请求：1、判令撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初1445号民事判决书，将本案发回重审或驳回传习中学的诉讼请求；2、本案一审、二审案件受理费，鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：1、本案涉案4份《司法鉴定意见书》是司法鉴定人员郭军在违反回避规则的情况下作出，且专家证人全学友在与鉴定人员的庭审质证及《专家证人意见书》中多次讲到，案涉房屋可以经合理修复、加固后投入使用，加固费用远低于原有工程造价。一审将该4份《司法鉴定意见书》作为定案依据，违反了证据采信规则。2、根据相关法律规定，案涉工程属于必须招投标的项目，因未依法招投标而违反法律强制性规定，合同无效。一审认定合同有效，进而作出解除合同的判项，事实不清。3、传习中学未举证证明本案鉴定费用已实际产生，鉴定费不应由七冶博盛公司承担。一审判决七冶博盛公司承担案件受理费为163953.5元，根据《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款、第二十九条第二款的规定，以标的物345万元为基数计算案件受理费为34400元。传习中学辩称，1、本案系七冶博盛公司与传习中学共同委托鉴定机构进行鉴定，未违反法律禁止性规定，根据《司法鉴定程序通则》第二十条第二款规定，本案两次鉴定的内容不是同一鉴定事项，不存在该规定的回避情形。全学友否定相关鉴定意见，其陈述仅代表个人观点，不能否定鉴定意见,其陈述中带有个人倾向，一审判决未违反法定程序。2、《必须招标的工程项目规定》于2018年6月1日实施，本案《建设工程施工合同》于2012年9月25日签订，2013年1月23日签订《补充协议》，《必须招标的工程项目规定》的法律效力不适用于本案涉及的《建设工程施工合同》、《补充协议》，传习中学属于私立中学，本案资金并非《必须招标的工程项目规定》规定的资金。3、一审中，传习中学已经举证了鉴定相关费用的依据，鉴定费用应当由七冶博盛公司承担。综上所述，应予驳回上诉。传习中学向一审起诉请求：1、判令解除传习中学、七冶博盛公司签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》；2、本案诉讼费、鉴定费等因诉讼产生的费用全部由七冶博盛公司承担。一审中，传习中学变更诉讼请求为：1、判令解除传习中学、七冶博盛公司签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》；2、判令七冶博盛公司返还传习中学支付的工程款345万元；3、判令七冶博盛公司承担鉴定费、诉讼费等。一审查明，传习中学于2012年9月25日与七冶博盛公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：传习中学将贵阳远洋中学4、5、6号学生宿舍楼承包给七冶博盛公司施工，1、承包范围：施工图范围内全部工作内容（室外工程除外）；含基础工程、主体工程、水电安装、外墙瓷砖，装饰楼地面、瓷砖装饰，消防工程，避雷工程等；2、工期为210天。开工日期：2012年10月10日；竣工日期：5、6号楼2013年6月30日竣工；4号楼2013年12月1日竣工；3、合同价款：四号楼约5449平方米，单价1500元每平方米，计8173500元；五号楼约5449平方米，单位1400元每平方米，计7628600元；六号楼5449平方米，单位1400元每平方米，计7628600元。4、5、6三栋学生宿舍楼的施工合同总价为23430700元；4、合同价款及调整。（1）采用固定价格合同；采用固定单价合同模式：其中4号楼每平方米包干单价1500元，5、6号楼每平方米包干单价1400元。5、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：5号楼、6号楼主体二楼完工，甲方支付乙方100万元。同年验收合格，一周内（5个工作日）一次性付清5、6号楼所有工程款，余下2%作为质量保证金；4号楼竣工一月内付清4号楼所有工程款，余下2%作为质量保证金。2013年1月23日双方签订《补充合同》，约定：付款方式为5号楼、6号楼主体二楼完工，甲方支付乙方100万元人民币。同年验收合格，一周内（5个工作日）一次性付清5、6号楼所有工程款；4号楼竣工一月内付清4号楼所有工程款。合同签订后，七冶博盛公司进场施工。2013年7月15日，该工程监理单位出具通知单，载明5、6号楼工期滞后，限定七冶博盛公司于2013年8月1日前完工。2013年10月10日除传习中学外，七冶博盛公司、设计、监理、勘验在验收报告上盖章，验收内容为地基与基础部分、主体结构分部、建筑节能分部。2014年6月，七冶博盛公司项目部负责人出具承诺书，载明5、6号楼屋面防水存在质量问题，承诺在原有防水层上再做一道刚性防水层；2014年8月，传习中学出具整改通知单，载明对5、6号楼初检时，工程存在部分水泥沙浆强度不够等情形；2015年7月11日、8月4日，传习中学委托贵州正建兴业工程质量检测有限公司检测5、6号楼的砌体砂浆强度，检测结论为所检测墙体的砌体砂浆强度不满足设计图纸中设计强度要求。2015年9月16日，清镇市教育局对传习中学下达责令限期整改通知书，载明该局对传习中学进行安全隐患督导检查，发现5、6号楼学生宿舍墙体多处开裂、屋顶及部分墙角出现渗水现象，存在严重安全隐患。责令传习中学限期整改。在整改之前，上述宿舍楼一律停止使用。本案一审中，经传习中学申请，七冶博盛公司同意，一审法院于2017年依法委托贵州正业工程技术投资有限公司对5、6号楼的工程质量进行鉴定。鉴定结论为：1、鉴定房屋砌体为混凝土普通砖，一层混凝土普通砖抗压强度未满设计MU15的要求，二屋五层混凝土普通砖抗压强度未满设计MU10的要求；2、鉴定房屋砌筑砂浆抗压强度：一屋至三层砂浆抗压强度，未满足设计MU10的要求。四屋至五层砂浆抗压强度，未满足设计M7.5的要求。3、开挖探坑的3个点的基础截面尺寸，未满足设计要求；4、地梁混凝土强度，满足设计要求；构造柱混凝土强度满足设计C25要求；梁混凝土强度满足设计C25要求，屋面板混凝土强度满足设计C25要求；5、构造柱及梁的钢筋配满足设计要求；6、一层外墙保温层厚度不满足设计要求；7、屋面板未见25MM厚挤塑聚笨乙烯泡沫保温板、未见200MM-30MM厚陶粒水泥砂浆找坡层、不满足设计要求；8、外墙砖粘接强度满足规范《建筑工程饰面粘贴强度检验标准》（JGJ110－2008）6.0.1的条规定；9、鉴定房屋顶点位移满足《民用建筑可靠性鉴定标准》（50292－2015）表7.3.10中砌体结构顶点位移量规定。2018年经传习中学再次申请，七冶博盛公司同意，一审法院再次依法委托贵州正业工程技术投资有限公司对5、6号楼的安全性进行鉴定，结论为：5、6号楼的安全性等级评定为Dsu级，适修性为Dr级。鉴定意见载明，Dsu级为安全性等级严重不符合Asu级的规定，严重影响整体承载，必须立即采取措施；适修性Dr级，即该鉴定对象已严重残损、或修后功能极差、已无利用价值，或所需修复总费用接近甚至超过新建造价，适修性很差；除文物、历史、艺术及纪念性建筑外，宜于拆除重建。鉴定意见建议对上述房屋拆除重建。鉴定意见书送达双方后，七冶博盛公司对鉴定评估报告持有异议，并申请专家证人与鉴定人出庭。一审法院组织传习中学、七冶博盛公司、七冶博盛公司申请的专家证人、鉴定人出庭，七冶博盛公司对鉴定意见有如下异议：1、鉴定程序违法，鉴定人员未申请回避；2、施工质量鉴定依据的标准不客观、不完整、设计图纸混乱、自相矛盾、不能成为质量鉴定的客观标准；3、鉴定意见完全未考虑存在设计变更的客观事实；4、鉴定意见书对实体结构材料进行强度检测的试件制作方法完全违背国家标准；鉴定意见书将5、6号楼安全性评测为Dsu级缺乏事实依据。经鉴定机构出庭答疑，对七冶博盛公司的质疑作出如下回复:1、对于鉴定程序的问题，虽然在法院鉴定之前，曾接受传习中学的委托，但仅是单项检测。单方委托的检测与一审法院两次委托的鉴定事项并不是同一事项；而且，在接受鉴定时，双方未提出对鉴定人员申请回避；2、鉴定系依据现场开挖后对地基承载力的测量及基础尺寸，依据民用建筑可靠性标准作出；3、鉴定机构未见双方提供的设计变更资料，且任何情况下，无论有无设计资料，对实体结构的鉴定必须以实体结构为依据；4、样品在抗压破坏过程中，会导致样品变更和外观的破坏，鉴定报告照片系显示抗压后的样品情况。另查明，案涉工程办理了建筑工程施工许可证，土地使用权证，建设规划许可证。再查明，传习中学主张七冶博盛公司共收到工程款345万，七冶博盛公司仅认可收到工程款325万元，余下20万元是案外人郑小波以借条形式出具给传习中学的，借条上没有七冶博盛公司的印章。再查明，传习中学单方委托的鉴定机构正建兴业工程质量检测公司系一审法院委托的贵州正业工程技术投资公司的子公司。传习中学在一审法院组织的两次鉴定中，第一次鉴定产生鉴定费280000元，第二次鉴定产生鉴定费242200元。四号楼至今未修建。一审认为，传习中学与七冶博盛公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，应为有效。合同双方应该按照合同约定履行各自义务。七冶博盛公司修建的5、6栋房屋经鉴定，安全性等级评定为Dsu级(安全性等级严重不符合Asu级的规定，严重影响整体承载，必须立即采取措施)，适修性为Dr(鉴定对象已严重残损、或修后功能极差、已无利用价值，或所需修复总费用接近甚至超过新建造价，适修性很差)，鉴定意见建议对上述房屋拆除重建。针对鉴定意见，七冶博盛公司存在异议，其主张依据《司法鉴定程序通则》第二十条第二款“司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。”之规定，主张本案中鉴定机构的司法鉴定人员之一参与过同一鉴定事项应当回避，但是，本案中，首先，传习中学单方委托正建兴业工程质量检测公司检测的事项是砌体砂浆强度；而在一审法院第一次委托贵州正业工程技术投资有限公司鉴定的委托事项是工程质量鉴定，第二次委托贵州正业工程技术投资有限公司的事项是工程安全性鉴定，三次鉴定的事项并不一致；且一审法院两次委托选定的鉴定机构，均是双方当事人共同协商一致的情形下确定的，在接受鉴定时，七冶博盛公司并未申请对鉴定人员回避，因此，一审法院认为，其依法委托的鉴定程序合法、内容客观公正，七冶博盛公司并未提供充分的证据推翻该鉴定意见，对于贵州正业工程技术投资公司出具的鉴定意见，予以采纳。关于合同是否应当解除，根据《合同法》第九十四条:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”之规定，因七冶博盛公司修建的5、6号案涉房屋为危房，鉴定机构的意见为拆除，而4号楼至今未修建，七冶博盛公司客观上已不能交付合格的房屋给传习中学，七冶博盛公司已构成根本违约，对传习中学要求解除合同的请求予以支持。合同解除后，应对合同解除的后果进行处理。根据《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，对于传习中学请求七冶博盛公司返还已付工程款予以支持。关于传习中学已支付工程款如何认定的问题，传习中学主张七冶博盛公司共收到工程款345万，七冶博盛公司仅认可收到工程款325万元，因余下20万元是案外人郑小波以借条形式出具给传习中学的，该借条上并没有七冶博盛公司印章，且明确载明为借条，此20万元不应认定为传习中学支付的工程款。因此，传习中学已支付的工程款应为325万元。七冶博盛公司应退还原告325万元的工程款。一审判决：一、解除传习中学与七冶博盛公司签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》；二、七冶博盛公司于判决生效之日起十日内返还传习中学工程款325万元；三、驳回传习中学的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费163953.5元，鉴定费522200元，由七冶博盛公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、传习中学与七冶博盛公司签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》应否予以解除？2、七冶博盛公司应否返还传习中学已付工程款325万元？（一）关于传习中学与七冶博盛公司签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》应否予以解除问题首先，贵正危鉴【2018】-48号、49号《司法鉴定意见书》鉴定结论为贵阳传习中学学生宿舍5号、6号楼安全性等级评定为Dsu级；适修性评定为Dr级。建议对5号、6号楼拆除重建，前述鉴定意见应予采信。一方面，根据建设部发布的JGJ125-2016《危险房屋鉴定标准》载明：房屋危险性鉴定为D级的，承重结构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，构成整幢危房。对于评定为整幢危房的房屋，可按下列方式进行处理：1、观察使用；2、处理使用；3、停止使用；4、整体拆除；5、按相关规定处理。可知，贵正危鉴【2018】-48号、49号《司法鉴定意见书》的鉴定结论和建议，符合行业规范的有关规定。另一方面，又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，经传习中学申请，由一审法院两次委托贵州正业工程技术投资有限公司对案涉工程进行了鉴定，第一次委托鉴定的委托事项是工程质量鉴定，第二次委托的事项是工程安全性鉴定，两次鉴定的事项并不一致；且两次委托选定的鉴定机构，均是双方当事人共同协商一致的情形下而确定的；再者，在接受鉴定时，七冶博盛公司并未申请对鉴定人员回避，尚无法律行政法规禁止同一单位的同一鉴定人员不能对两次不同的委托鉴定事项进行鉴定。总之，在程序上并无不当，七冶博盛公司主张本案鉴定人员违反回避规则应当重新鉴定的上诉理由，于法无据，不能成立。一审法院依法认定并采用案涉鉴定意见并无不当，本院予以维持。其次，案涉工程并非属于必须经过国家强制规定的招投标调整范围的工程。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定和中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号《必须招标的工程项目规定》第四条、第五条规定，必须招标的项目限于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的，传习中学系民办非企业单位，且案涉工程项目亦不属于前述法律、行政法规规定的必须招标的建设工程。案涉建设工程是否进行招标不是影响合同效力的情形。最后，案涉《建设工程施工合同》、《补充合同》系双方当事人自愿签订，且未违反法律、行政法规效力性强制性规定，上述合同依法有效。对当事人具有法律约束力，当事人均应遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。作为承建方七冶博盛公司负有向传习中学交付质量合格的学生宿舍楼的义务，而事实上，作为关乎教育事业发展大计的工程，案涉5号、6号楼因质量问题传习中学未能使用，致使合同目的不能实现，七冶博盛公司构成根本违约，根据《合同法》第九十四条:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”的规定，一审予以解除案涉《建设工程施工合同》、《补充合同》并无不当，本院予以维持。（二）关于七冶博盛公司应否返还传习中学已付工程款325万元问题承前所述，案涉《建设工程施工合同》、《补充合同》依法应予以解除，根据《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，因为案涉工程质量不合格且无法修复或修复成本过高，七冶博盛公司构成履行合同的根本违约，七冶博盛公司已收到传习中学支付工程款325万元，七冶博盛公司应予返还。另外，根据《诉讼费用交纳办法》第六条“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，本案中，七冶中学的诉讼请求包括解除《建设工程施工合同》及《补充合同》、返还工程款、鉴定费、案件受理费，案件受理费应按照诉讼请求全部内容计算，而非仅以工程款计算，且本案两次鉴定费280000元、242200元分别有付款发票在卷为证，一审判决案件受理费163953.5元，鉴定费522200元由七冶博盛公司负担并无不当。七冶博盛公司该上诉理由，与事实不符，本院不予支持。综上，七冶博盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费163953.5元，由七冶博盛建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 彬审判员 李圣瑞审判员 罗 宁二〇一九年十二月三十一日法官助理张帜书记员陈雁