四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民终829号 上诉人（原审被告）：安岳县凯丽房地产开发有限责任公司，住所地四川省安岳县岳阳镇学沟湾路306号，统一社会信用代码91512021073953005K。 法定代表人：谢贻伟，经理。 委托诉讼代理人：邹建华，四川普州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川福泰消防工程有限公司，住所地成都市武侯区燃灯寺路56号，统一社会信用代码91510000671412452L。 法定代表人：黄涛，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄正，四川方舟达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）安岳县凯丽房地产开发有限责任公司与被上诉人（原审原告）四川福泰消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2019）川2021民初1021号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安岳县凯丽房地产开发有限责任公司上诉请求：1、请二审人民法院撤销安岳县人民法院(2019)川2021民初1021号民事判决书并发回重审或径行改判驳回一审全部诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：上诉人、被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，安岳县人民法院于2019年7月31日向上诉人送达了(2019)川2021民初1021号民事判决书。上诉人认为：原审判决认定事实错误。1、被上诉人是否有违约的问题。原审判决认定了案涉合同系合法有效，但同时认定被上诉人更换消防器材的行为实现了案涉合同目的。合同目的，是指合同双方通过合同的订立和履行最终所期望得到的东西或者达到的状态。涉案合同约定的消防器材在未取得上诉人同意的情况下被更换或改变，其行为本身就是违约行为，且造成上诉人不能实现合同目的。消防验收合格并非等于被上诉人履行义务符合合同约定，原审判决偷换概念；同时，被更换消防器材的品质是否符合合同约定的举证责任在于被上诉人，非上诉人。最后，原审判决主观认定上诉人、被上诉人更换消防器材是双方协商的结果没有事实根据，消防器材发生变化，原审判决仍主观认为仍应执行合同固定价款错误。二、被上诉人应否向上诉人开具发票。根据案涉合同约定，被上诉人在向上诉人收取工程价款时须向上诉人出具发票，既然按照原审判决认定此为随附义务，随附义务也是双方的真实意思表示，义务方也得履行该义务，而原审判决认为上诉人要求被上诉人履行该义务既没有提出抗辩，又加重了被上诉人的负担，难道国家税收就可以此理由让其流失吗？三、本案支付工程款条件是否成就的问题。原审判决以案涉消防工程通过了消防部门的验收取代了双方的约定，如前所述，被上诉人擅自更换消防器材，即使能通过消防验收，但最终不能实现上诉人签订案涉合同的目的，例如，双方约定交付高品质昀矿泉水以供饮用，但义务方提供的是自来水，其品质、口感都大不如前者，但自来水符合国家标准，义务方以自来水取代高品质矿泉水的履行行为就不符合合同约定；若商品房买卖人知道此情况，更会造成上诉人的经济损失，该损失由谁承担呢？鉴于此，案涉消防工程目前仍未通过上诉人验收，工程款支付条件未成就，应驳回被上诉人的诉讼请求。四、关于本案违约金的问题。如前所述，被上诉人承建的消防工程未通过上诉人验收，付款条件未成就等，上诉人不应向被上诉人承担违约金。综上所述，原审判决认定事实错误，请二审人民法院依法裁决如上诉请求。 四川福泰消防工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告凯丽公司立即向原告福泰公司支付工程价款5758869元及违约金（违约金以5758869元为基数按月利率2%从2018年5月1日起计算至债务清偿之日止）。 一审法院认定事实如下：2016年1月23日，福泰公司与凯丽公司正式签订了《柠都欧城消防工程施工合同》。该合同主要约定：1.凯丽公司将其开发建设的位于安岳县的所有消防安装工程发包给福泰公司施工，承包方式为包工包料，合同工期与土建工程一致，总工期为16个月。2.工程价款实行总价包干，总价为13500000元，包干价不受国家政策调整或者材料价格变化而调整。3.工程款支付：（1）福泰公司应当总计垫资2000000元，在各项施工工程累计达到垫资总额后，凯丽公司开始支付工程进度款，该部分垫资款在综合验收通过后支付；（2）达到垫资额度后的次月开始支付工程进度款，福泰公司于每月25日将当月的工程产值报凯丽公司审核，凯丽公司在收到报告后7个工作日内审核完毕，并按审核后的当月产值的80%向福泰公司支付工程进度款；（3）在凯丽公司支付进度款前，福泰公司应向凯丽公司提供当期应付款项的等额税票；（4）取得消防工程竣工验收合格证书并综合验收通过后20日内支付至工程款的97%；（5）余款3%作为质保金，质保期为竣工验收后一年，凯丽公司于质保期到期后20日内一次性无息支付给福泰公司。4.下列任一情形发生时，凯丽公司有权终止支付工程款，待终止付款原因消除后再根据合同约定支付工程款，如福泰公司拒绝消除终止付款原因，经调查原因确实系福泰公司责任的，凯丽公司有权利终止支付工程款：（1）工程施工质量有重大缺陷，不符合合同约定，未整改、重作、更换前；（2）因福泰公司原因致使工程进度较预定进度落后20天以上，或者明显不能如期完工时；（3）福泰公司对其分包人、材料商未付款或因福泰公司及其分包人拖欠民工工资致使工程有纠纷时；（4）工程进行中，福泰公司有违约或应负责赔偿的事由发生，经凯丽公司提出而未予解决前；（5）因福泰公司原因且非可归责于凯丽公司的事由，涉及本工程（包括凯丽公司与福泰公司、福泰公司与第三人）有任何诉讼或仲裁发生；（6）福泰公司未取得消防验收合格意见书等相关资料，凯丽公司有权拒绝办理竣工结算，并有权拒绝支付未付部分的全部工程款；（7）未经凯丽公司书面同意擅自变更材质、设备或未按图施工；（8）非经凯丽公司书面同意，福泰公司不得要求提前支付、转让、现金支付、委托他人代领工程款、并不得质押予他人；（9）本工程进行中，如福泰公司及分包商承包资质发生变更，应及时在3日内通知凯丽公司及监理单位，若福泰公司资质降低，凯丽公司有权按合同约定终止或解除合同，并且凯丽公司因此受到的一切直接或间接损失，福泰公司应承担赔偿责任；（10）福泰公司如拒绝交付含税工程款发票，凯丽公司有权拒绝支付工程款。5.所有消防材料必须有3Ｃ认证标志，消防产品必须有入网许可证；消防主材必须为以下厂家之一：控制电缆、电线生产厂家为四川美河、成都沪川及成都鑫电，火灾报警设备生产厂家为四川永久、深圳赋安，消防桥架生产厂家为鑫合力、四川宏图、成都金川，热镀锌钢管生产厂家为天津友发、华岐、庆丰，阀门管件生产厂家为福建远泰、水力、天津奥美达，消火栓及消火栓箱生产厂家为四川泰华、福建远泰、四川川消，应急灯及开关生产厂家为赛安达、曼帝、宏发，应急控制柜生产厂家为苏州和泰、贤隆，送风机排烟柜生产厂家为成都吉兴、德州富达，气体灭火生产厂家为江西泓鑫、浙江浙安、四川迪威，防火卷帘门及防火门生产厂家为内江世达嘉利、芷宁门业、四川天圣，消防水泵生产厂家为上海日泉、上海力州、上海成峰。6.当发生下列情况时，福泰公司应向凯丽公司发出要求付款的通知，凯丽公司收到通知后仍不能按约定付款，则凯丽公司从约定应付之日起按应付工程款的3%／日向福泰公司支付违约金：（1）凯丽公司无合理理由而不按时支付工程进度款，（2）凯丽公司无合理理由而不支付工程竣工结算价款。同时，合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。 福泰公司在施工过程中，所安装的排烟送风机、气体灭火、消防水泵、报警设备、消防栓与合同约定的生产厂家不一致。施工完毕后，福泰公司于2016年10月28日申请竣工验收，凯丽公司及设计单位中国勘察设计院（湖北）有限责任公司、土建施工单位华贯建设有限公司、监理单位四川普州工程管理有限公司同意竣工验收。2017年6月完成竣工验收，验收结论为：已按设计规范文件的要求完成分项工程全部内容，经初验和全面验收，工程质量符合设计规范要求，合格。2018年3月20日，凯丽公司将“柠都欧城”项目向安岳县公安消防大队申请消防验收，在凯丽公司提交的消防验收资料上，每页均有其公司工作人员邓平的签字。安岳县公安消防大队对土建部分进行验收后，于2018年4月16日作出安公消验字[2017]第0015号建设工程消防验收意见书，综合评定消防验收不合格。经整改后，凯丽公司于2018年4月24日再次向安岳县公安消防大队申请消防验收，安岳县公安消防大队验收后于2018年4月25日出具安公消验字[2018]第0017号建设工程消防验收意见书，意见为：1.综合评定该工程消防验收复验合格；2.对建筑消防设施应当定期维护保养，保证完好有效；3.要建立健全消防安全制度，落实消防安全责任制，确保安全；4.对工程如需扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更），应依法申报消防设计审核或备案；5.本次验收仅是对安岳县柠都欧城新建工程项目土建部分验收（不含装饰装修），属于公众聚集场所的，投入使用、营业前应依法申请消防安全检查；6.本次验收汽车库还未设置机械车位，按照设计要求设置机械车位后，再申请消防验收。 另查明，截止2018年3月16日，凯丽公司已支付了7336131元工程款，其中，消防工程竣工验收前支付了4942714元，竣工验收后支付了2393417元。“柠都欧城”项目至今未完成综合验收，但凯丽公司已将大部分房屋交付给购房者使用。 一审法院认为,福泰公司与凯丽公司之间签订的《柠都欧城消防工程施工合同》合同合法有效，对双方具有法律拘束力，双方应当本着诚实信用的原则，按照合同约定行使权利和履行义务。现双方因工程价款的支付发生争议，致发生本案诉讼。本案的争议焦点：一、福泰公司更换消防器材的行为是否构成违约及是否应当继续执行固定总价；二、开具发票是否是支付工程价款的前提条件；三、通过综合验收是否是给付工程款的前提条件；四、违约金如何计算。 一、关于福泰公司更换消防器材的行为是否构成违约及是否应当继续执行固定总价的问题。在本案合同关系中，对于凯丽公司来说，其合同目的是使其开发建设的商品房消防工程符合国家标准，通过国家消防验收，并顺利向购房者交付房屋；对于福泰公司来说，其合同目的是获得相应的工程价款。双方合同目的的实现都需对方诚实的履行合同义务。对于福泰公司使用了部分与合同约定不一致的消防器材一事，如未得到凯丽公司的同意和认可，凯丽公司或监理单位的工作人员无论是在施工过程中，还是竣工验收和报请消防验收时都能够及时发现并要求改正，特别是在竣工验收时凯丽公司是完全能够发现的，但没有任何证据证明凯丽公司从施工到竣工验收直至提请消防验收的整个过程中对消防器材的变更提出过任何异议和整改意见。事实上，凯丽公司对消防工程进行竣工验收后给出了质量符合设计规范要求的意见，并在竣工验收后给付了部分工程款，报请安岳县公安消防大队进行消防验收也顺利通过，同时大部分房屋也已交付使用。由此可以看出，消防器材的变更是在保证质量和品质完全符合凯丽公司设计要求的前提下进行的，并且事先取得了凯丽公司的同意和认可，凯丽公司接受并认可了福泰公司施工完成的消防工程，其合同目的已经实现。因此，凯丽公司以福泰公司擅自替换消防器材造成工程品质降低为由要求重新施工或者重新定价的主张，与其先前行为明显前后矛盾，有违诚实信用的合同原则。并且，凯丽公司也未举出证据证明变更后的消防器材的品质低于合同约定的消防器材。故，本院认为福泰公司更换消防器材的行为是双方协商一致的结果，不构成违约，凯丽公司仍应当按照合同约定的固定总价给付工程价款。 二、关于开具发票是否是支付工程款的前提条件的问题。凯丽公司与福泰公司之间系建设工程施工合同法律关系，凯丽公司作为发包人的主要合同义务是支付工程款，福泰公司作为承包人的主要合同义务是交付消防工程的施工成果，而开具发票仅是福泰公司的附随义务。在案涉工程经竣工验收并经国家消防主管部门验收合格后，凯丽公司即负有按合同约定的固定总价和支付方式履行支付工程价款的义务。在工程款的支付过程中，凯丽公司从未以对方未开具发票为由主张先履行抗辩权，福泰公司也未曾作出拒绝开具增值税发票的意思表示。况且，在凯丽公司迟延支付工程款的情况下，如福泰公司开具发票必然因支付税款而加重负担。因此，福泰公司未开具发票尚在情理之中，无须苛责。故，凯丽公司主张开具发票是支付工程款的前提条件的抗辩，理由不能成立。 三、关于通过综合验收是否系给付工程款的前提条件的问题。根据公平原则，当事人只应对自己所承担的义务负责，不对合同相对人的法定或约定义务承担责任。根据合同约定，凯丽公司将工程价款支付至总价款97%的前提条件，是取得消防工程竣工验收合格证书并通过综合验收。本院认为，综合验收是针对“柠都欧城”项目的整体验收，能否顺利通过，不仅与消防工程是否合格有关，还与其他分项工程及设施设备等是否符合国家规定相关。福泰公司只需确保自己施工的消防工程合格即可，无义务对其他分项工程或设施设备承担任何责任，此为合同约定的题中之义。目前，综合验收未通过并非消防工程引起的，而是其他原因造成的。在此情况下，如仍要求综合验收通过后才支付工程进度款，不仅对福泰公司不公平，也有违合同约定之意。故，本院认为福泰公司要求凯丽公司立即将工程款支付至总价款97%的诉讼请求，不违反法律规定和合同约定，应予支持。 四、关于违约金的计算问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。根据本案合同的约定，如凯丽公司在福泰公司的通知下，仍不按照约定支付工程进度款或竣工结算款的，则从约定的应付之日起按应付工程款的3%/日向福泰公司支付违约金。现福泰公司虽主动下调，主张按月利率2%计算违约金，但凯丽公司仍认为标准过高，请求下调为按中国人民银行同期同类存款基准利率计算。本院认为，凯丽公司的迟延给付行为除给福泰公司造成资金利息的损失外，福泰公司未举证证明遭受了其他损失，因此福泰公司主张的违约金远远高于其损失，凯丽公司请求下调的主张符合法律规定。根据客观事实和公平原则，本院确定以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算违约金。福泰公司主张的计算违约金的起始时间系消防验收合格的次月1日，并无不当，本院予以确认。 综上所述，扣除凯丽公司已支付的工程款7336131元及总价款3%的质保金后，凯丽公司应当立即给付福泰公司工程价款5758869元及逾期付款违约金，违约金从2018年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 限被告安岳县凯丽房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告四川福泰消防工程有限公司工程款5758869元及违约金（违约金从2018年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至债务清偿之日止）。 二审审理查明的情况与一审认定的事实相同。 本院认为，消防工程已经通过了验收，说明消防器材的材料是合格的。消防的验收，当然包括消防材料的验收，上诉人在验收时没有对消防器材的材料提出异议，说明是对其不同品牌的材料的认可，是以实际行为对合同约定的变更。故上诉人认为材料与合同约定不一致，拒付工程款的理由不成立。是否开具发票，是合同的附随义务，并不影响其工程款项的支付。工程的总体验收是上诉人的行为，只要被上诉人所完成的工程部分合格，就应当支付该部分工程的款项。工程款的支付条件已经成就，上诉人没有支付工程款项，应当承担违约责任。据此，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54450元，由上诉人安岳县凯丽房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇一九年十二月二十日 书记员 李听原