广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终8162号 上诉人（一审原告）：石辉，男，1960年5月20日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：周家学，广西桂三力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛廷麒，广西桂三力律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：陈明璇，男，1941年12月2日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：陈贵，广西先导联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓远东，北京市颐合中鸿（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：何超发，男，1956年6月21日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：周家学，广西桂三力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛廷麒，广西桂三力律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陈莹，女，1967年6月26日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：高国琦，广西创和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨璧绮，广西创和律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：王馨凤，女，1956年5月4日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 被上诉人（一审原告）：谢文姗，女，1987年5月11日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 被上诉人（一审原告）：谢文湘，女，1980年3月11日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 被上诉人王馨凤、谢文姗、谢文湘共同委托诉讼代理人：谢汉绳，男，1951年4月8日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 一审第三人：庞开云，男，1963年9月15日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：陈华，广西万通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶阳霖，广西万通律师事务所实习律师。 一审第三人：王安河，男，1961年1月28日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：陈华，广西万通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶阳霖，广西万通律师事务所实习律师。 一审第三人：南宁市和基房地产开发有限责任公司，住所地：广西壮族自治区南宁市园湖南路11号。 法定代表人：周少梅。 委托诉讼代理人：黄桂彬，该公司员工。 一审第三人：梁广裕（曾用名梁斌），男，汉族，1963年12月12日出生，住广东省廉江市。 一审第三人：南宁平华商贸有限责任公司，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区竹溪南路8号新新家园南国大厦1005号。 法定代表人：黄汉胜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈华，广西万通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶阳霖，广西万通律师事务所实习律师。 上诉人石辉因与上诉人陈明璇，被上诉人何超发、陈莹、王馨凤、谢文姗、谢文湘，一审第三人庞开云、王安河、南宁市和基房地产开发有限责任公司（以下简称和基公司）、梁广裕、南宁平华商贸有限责任公司（以下简称平华公司）合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初13254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，通知各方当事人于2019年10月22日到庭进行询问。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 石辉上诉请求：一、撤销广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初13254号民事判决第一项、第五项，并判决支持石辉在一审法院提出的诉讼请求。二、本案一、二审案件受理费由陈明璇负担。事实及理由：一审法院认定事实存在多处错误。一、各方当事人对于合伙出资为1010万元、合伙经营性收入为3073.677万元的事实均予以确认，因此，合伙的实际收入应为上述两项收入的总和，即4083.677元，该院未将1010万元列入合伙总收入是错误的。二、根据鉴定机构作出的审计结论，土地购买成本是9790703.38元，该院认定该成本为1010万元是错误的。三、该院将合伙利润计算为2063.677万元不符合事实，本案合伙利润应以总收入4083.677万元减去总支出（买地成本）9790703.38元，即为31046066.62元。四、一审判决认定石辉原已领取了136万元合伙分红是错误的。陈明璇出示的有关石辉领（借）款项的单据，是石辉与平华公司、和基公司之间的债权债务关系，和本案无关，故陈明璇主张该136万元在本案中进行抵扣的观点不能成立。在陈明璇举证的石辉领取和借款的136万元中，有82万元石辉没有收到款项。陈明璇主张有关石辉领（借）款项的单据中，没有相应的银行转账凭证予以佐证，不能证明石辉已经实际领（借）到单据中的款项。陈明璇出示的有关石辉分别于2004年10月26日、2004年10月29日签字的两张借款单，金额分别为30万元、6万元，2003年9月16日的一张领（借）款单，金额为46万元，上述三张单据负责人陈明璇均没有签字批准，故石辉没有实际借到36万元，也没有实际领取到46万元。五、该院认定陈明璇预付的25万元审计费，并判决由其中的五个合伙人负担是错误的。陈明璇未能提供其支付审计费用的凭证，且本案系因陈明璇引起的纠纷，故本案中产生的一切费用应由陈明璇承担。即使本案的审计费用不由陈明璇负担，也应当是全体合伙人共同承担，一审判决显失公平。 陈明璇上诉请求：撤销广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初13254号民事判决第一、二、三、四项，并改判驳回石辉、何超发、王馨凤、谢文姗、谢文湘、陈莹对陈明璇的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院违反法定程序。陈明璇于2017年12月27日向该院递交了一份要求鉴定机构对陈明璇的委托事项作出鉴定的《申请书》及一份《鉴定人出庭申请书》，2018年3月14日又向法院递交了一份《关于申请鉴定人员出庭接受质询及鉴定机构继续完成委托鉴定事项的补充说明》，该院接到上述申请后不予答复也不予准许，在庭审中和一审判决书中未对不准许陈明璇的上述两项请求的原因进行释明或阐述。陈明璇向该院申请对《凤和花园集资建房开发项目》的支出账目进行司法会计鉴定，广西信达友邦会计师事务所有限责任公司作出《支出账目司法会计鉴定（交换意见稿）》，该意见稿根据资金经济性质、用途划分包含了“成本费用支出、所得税支出、债权性支出、投资性支出、分红性支出、不属本项目承担的成本费用支出、未能审定款项性质的支出”等七项，而该会计事务所于2016年11月9日出具的《司法会计鉴定意见书》却只对“成本费用支出”进行了鉴定，得出“鉴定属于《凤和花园集资建房开发项目》的成本费用共17194149.63元，无法鉴定是否属于《凤和花园集资建房开发项目》的支出共30027512.71元”的结论。该《司法会计鉴定意见书》以石辉申请的成本费用支出鉴定为鉴定内容，而对陈明璇的鉴定申请却未作出任何鉴定，违反了2014年3月5日和2014年6月10日两份鉴定委托书的委托事项和内容，属于鉴定委托事项没有完成。一审法院委托鉴定机构进行两个鉴定，即是总支出鉴定及成本费用支出鉴定，成本费用支出鉴定只是总支出鉴定的一个补充鉴定，但鉴定机构并未依委托书内容完成鉴定结果，而用陈明璇支付的25万元的鉴定费办理石辉的鉴定事项。一审法院并未对此进行纠正，只是在判决时对陈明璇所交的鉴定费分摊负担，但对陈明璇交费申请的委托鉴定事项未作任何处理，未要求鉴定机构继续完成鉴定事项，是不符合法定程序的。二、一审判决对合伙支出认定事实错误。石辉及何超发、陈莹、王馨凤、谢文姗、谢文湘对陈明璇提出的诉讼请求是要求陈明璇支付合伙分成，一审法院判决陈明璇应当支付合伙利润，但在本案中，各方当事人对合伙支出存在很大的争议，从未达成过一致意见，对此应当依法对合伙企业收支进行清算。但一审法院却认定“各方确认合伙成本为各合伙人的出资总额1010万元，陈明璇未能对合伙支出提交证据证明，是错误的。该院把出资总额与合伙支出混为一谈，该1010万元只是当时各合伙人的投资款，且该投资款各合伙人己分别领回，却将该投资款认定为合伙支出是错误的。陈明璇的鉴定申请就是为了对合伙支出方面进行举证，但该院未予准许，实际是剥夺陈明璇的举证权利，故该院认定“陈明璇未能对合伙支出提交证据证明”错误。三、一审法院判决由陈明璇对其他合伙人支付合伙利润是错误的。2004年七人合伙协议约定是委托陈明璇、何超发、谢汉矩三人管理平华公司集资房“凤和花园”项目开发的业务，并非陈明璇个人进行管理和承包。凤和花园的收支账也是由平华公司财务人员依协议收支入账，陈明璇只是受委托管理相关合伙事务，没有占用“凤和花园”项目的款项。在管理者没有任何占用资金或违法处理合伙事务的情况下，让管理者承担民事赔偿责任依法无据。 石辉对陈明璇的上诉意见答辩称：答辩意见与其主张的上诉意见一致。 陈明璇对石辉的上诉意见答辩称：答辩意见与其主张的上诉意见一致，此外，关于石辉主张的1010万元成本的问题，陈明璇认为已经包含在合伙总收入之中。 何超发对陈明璇的上诉意见答辩称：陈明璇的上诉理由不成立。对石辉的上诉意见答辩称：同意石辉主张的合伙总收入应为4083.677万元的意见。 陈莹对陈明璇、石辉的上诉意见共同答辩称：一审判决程序合法，判决由陈明璇承担支付合伙利润有事实和法律依据。 王馨凤、谢文姗、谢文湘对陈明璇、石辉的上诉意见共同答辩称：同意陈莹的意见，维持一审判决。 庞开云、王安河、平华公司对陈明璇、石辉的上诉意见共同答辩称：陈明璇、石辉的上诉理由不成立，请求二审法院予以驳回。 和基公司对陈明璇、石辉的上诉意见共同答辩称：认可一审判决。 一审第三人梁广裕未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 石辉向一审法院提出诉讼请求：一、陈明璇向石辉支付合伙分成350万元及资金占用费868191.78元（暂从2013年10月22日起计至2017年12月8日共1509天，此后的资金占用费按年利率6%计算至被告履行完本案债务之日止）；二、本案诉讼费用由陈明璇承担。 何超发向一审法院提出诉讼请求：一、陈明璇向其支付合伙分成750万元及其资金占用费1860410.96元（暂从2013年10月22日起计至2017年12月8日共计1509天，此后的资金占用费按年利率6%计算至被告履行完本案债务之日止）合计9360410.96元；二、本案诉讼费用由陈明璇承担。 王馨凤、谢文姗、谢文湘向一审法院提出诉讼请求：其按合伙财产的10%（审计结果×10%约135万元）取得合伙收益，实际金额以审计结果为准。 陈莹向一审法院提出诉讼请求：请求按照法院评估的合伙财产剩余价值的10%分配收益，陈明璇应向其支付150万元合伙分成。 一审法院认定事实：2002年4月12日，石辉、陈明璇、王安河、庞开云、何超发、谢汉矩、陈莹七人共同签订一份《协议书》，其上记载：“经各合伙人一致同意出资以和基公司的名义购买位于凤岭区和湖路延长线上平华公司土地（该地用途为住宅用地，建设用地规划许可证号：2001-165，定点面积15346.99㎡）23亩，各方对出资，利益分配，承担风险达成如下协议：一、土地总价为1010万元（其中转让价900万元，中介90万元，担保20万元）；二、合伙人出资额及投资比例：王安河出资277.75万元，占投资总额的27.5%；何超发出资227.25万元，占投资总额的22.5%；谢汉矩出资101万元，占投资总额的10%；陈明璇出资101万元，占投资总额的10%；陈莹出资101万元，占投资总额的10%；庞开云、梁斌出资101万元，占投资总额的10%；石辉出资101万元，占投资总额的10%。三、投入资金时间：各出资者必须在2002年4月20日前将投资总额40%的资金转入（或现金存入）和基公司指定的账户，余下60%的资金在2002年5月30日前按以上的账户转入，若出资人到期不能交齐资金的，则前期的出资额等该土地开发后，收回全部款项后再退回本金。四、利益、风险承担方法：由该地块所产生的利益、风险由各出资人按出资比例获得或承担。五、该地块在以后开发利用中所需要资金按各出资人在购买土地时的出资比例进行投入，如出资人在开发中没有自己投入，则由出资人自己把股权转让给其他出资人或经过出资人同意后转让给其他人。六、经各出资人决定选出陈明璇、何超发、谢汉矩三人为代表，负责该土地转让及房地产开发、施工的有关事宜及监控资金收支情况等。” 2013年6月16日，庞开云、石辉、王安河、陈明璇签订一份《凤和花园开发项目补充协议》，其上载明：“就四人公司（即：陈明璇、庞开云、王安河、石辉）四人公司同意将凤和花园的项目作为集资建房方式进行房地产开发方案决议如下：一、土地每亩作价玖拾万元（25.661亩）；二、公司收取管理费按开发房地产每平米收取肆拾元（含地下室面积）；三、建筑工程：1.按建筑造价6%收取陈伟萍管理费；2.收取苏允智140万元。四、60套房（实收52套房），每套收取转让费三万元；五、收取转让费：1.何怀敬：肆拾万元；2.钟艺：伍拾万元；3.石辉：贰拾伍万元。六、四人公司委托陈明璇管理，竣工之后陈明璇要按实际列出收支表交由四人公司验证，按多还少补的原则处理。” 之后，凤和花园项目竣工，石辉及何超发、陈莹、王馨凤、谢文姗、谢文湘向陈明璇请求分配合伙盈余未果，石辉遂诉至一审法院，提出前述诉讼请求，陈明璇则答辩如前。 诉讼中，陈明璇主张各合伙人已采用借支款的形式以及借支房款形式领取分红款，借支房款是指各合伙人每人分配6套房，每套房作价15万元作为合伙分红分配。其中，陈莹认可已收回投资成本。陈明璇对其主张提交了有石辉及何超发、陈莹、王馨凤、谢文姗、谢文湘签字确认的企业内部使用的借款单、领款单若干份。前述部分单据有陈明璇的签字确认同意。其中，有石辉签字的单据载明，石辉于2004年10月8日借到平华公司竹溪房款30万元；于2004年10月11日、2004年10月26日、2004年10月29日、2005年12月31日分别借到平华公司凤和花园款15万元、30万元、6万元、9万元；于2003年9月16日收到和基公司退回竹溪投资款46万元。石辉在平华公司、和基公司领取的款项合计136万元。其中，有何超发签字的单据载明，何超发于2004年9月3日借到竹溪23亩款10万元、于2005年5月27日借到平华公司凤和花园项目款14万元、于2006年10月25日借到平华公司现金1285000元；于2003年9月3日、2003年9月4日、2003年9月5日分别领到和基公司退还投资款425000元、50万元、25万元。何超发于2014年8月14日还出具一份《证明》，主要内容为其于2002年4月投资凤和花园项目，占总投资比例的22.5%，共分得利润2025000元，其中在平华公司领取1525000元，在和基公司领取50万元。据此计算，何超发在平华公司、和基公司领取的款项合计270万元。其中，有谢汉矩签字的单据载明，谢汉矩于2006年4月25日领到平华公司凤和花园项目款90万元。其中，有陈莹签字及其认可的案外人钟泽莲签字的单据载明，陈莹分别于2004年11月16日、2005年1月28日、2006年5月23日借到平华公司凤和花园款15万元、15万元、60万元，并于2003年9月2日收到和基公司退回投资款5万元。据此计算，陈莹在平华公司、和基公司领取的款项合计95万元。经庭审调查，陈莹自认已收回投资本金101万元。 此外，陈明璇还提交了王安河、梁广裕出具的与前述形式一致的领款单据，该些单据记载的款项性质与石辉领取款项的性质一致。其中，梁广裕出具的单据，记载的款项性质为“借平华公司凤和花园房款”。 另经一审法院庭审调查，石辉及何超发、陈莹、王馨凤、谢文姗、谢文湘主张案涉合伙事务的范围为按照《凤和花园开发项目补充协议》的约定，各合伙人出资以和基公司的名义购买土地，将土地交由平华公司开发收取管理费、转让费且对应按照该补充协议约定分配利润无异议。石辉、陈明璇及何超发、陈莹、王馨凤、谢文姗、谢文湘对合伙成本1010万元均已出资到位的事实无异议，石辉及何超发、陈莹、王馨凤、谢文姗、谢文湘对合伙收入为3073.677万元的事实无异议，陈明璇在原审庭审中亦认可该合伙收入金额。 一审法院另查明，谢汉矩于2010年4月23日死亡，其父谢祖莘、其母潘云姑均早于其死亡，其妻王馨凤，其女谢文珊、谢文湘系谢汉矩第一顺序法定继承人。 一审法院认为：一、关于本案合伙人确定的问题。各方对于石辉、陈明璇、王安河、庞开云、何超发、谢汉矩、陈莹为本案合伙协议的合伙人均无异议，一审法院予以确认。各方的争议在于梁广裕是否为本案《协议书》的合伙人。案涉《协议书》记载“庞开云、梁斌出资101万元，占投资总额的10%”，梁斌即梁广裕，其虽未在合伙协议上签字，但根据陈明璇提交的梁广裕出具的单据证实，梁广裕亦采用与其他合伙人相同的形式在陈明璇处以借支“凤和花园房款”的形式领取款项，据此，应认定梁广裕与庞开云作为出资占比10%的合伙人与本案其他当事人形成事实上的合伙关系，梁广裕为本案合伙协议的合伙人。至于庞开云与梁广裕的各人的出资比例不是本案审理重点，且庞开云与梁广裕均在本案中未提出诉讼请求，其二人出资占比不影响本案处理。至于陈明璇抗辩钟泽莲为本案合伙人，对此认为，其不是《协议书》上记载的合伙人，其他合伙人亦不认可其合伙人身份，至于其是否与陈莹达成内部合伙系其与陈莹之间的法律关系，与本案合伙协议无关，故对陈明璇该抗辩理由，不予采纳。 二、关于案涉合伙协议的效力。案涉《协议书》是当事人意思表示真实一致，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，各方均应恪守。《凤和花园开发项目补充协议》虽未有其余四人何超发、谢汉矩、陈莹、梁广裕的签字确认，但在诉讼过程中，何超发、陈莹及谢汉矩的法定继承人亦认可该《凤和花园开发项目补充协议》系作为《协议书》的补充协议以及该补充协议的效力。梁广裕经一审法院合法送达传票、起诉状及相关证据，未到庭参加诉讼，视为放弃相应的民事权利。陈明璇虽否认《凤和花园开发项目补充协议》的效力，但未提出反驳证据，对其抗辩主张，不予采纳。据此，《协议书》及《凤和花园开发项目补充协议》应作为本案合伙清算的依据。 三、关于合伙收益如何确定以及如何分配的问题。第一，关于合伙收益确定的问题。首先，关于合伙事务范围的确定。除陈明璇之外的合伙人均主张合伙事务范围为各合伙人出资以和基公司的名义购买土地，将土地交由平华公司开发收取管理费、转让费，陈明璇对此予以否认，认为合伙事务范围应至土地开发的项目收益。对此，一审法院认为，按照《凤和花园开发项目补充协议》的约定“一、土地每亩作价玖拾万元（25.661亩）；二、公司收取管理费按开发房地产每平米收取肆拾元（含地下室面积）；三、建筑工程：1.按建筑造价6%收取陈伟萍管理费；2.收取苏允智140万元。四、60套房（实收52套房），每套收取转让费三万元。五、收取转让费：1.何怀敬：肆拾万元；2.钟艺：伍拾万元；3.石辉：贰拾伍万元。六、四人公司委托陈明璇管理，竣工之后陈明璇要按实际列出收支表交由四人公司验证，按多还少补的原则处理。”合伙协议约定的收入范围为将土地转让与开发后所获得的管理费、转让费，至于土地开发的项目收益不是合伙的收入范围，因此，“凤和花园项目”成本、支出以及收益状况与本案合伙协议无关。其次，关于合伙收入，各方已在原审中确认《凤和花园开发项目补充协议》中所载明的各项管理费、转让费收入共计3073.677万元，陈明璇在重审之后做出相反陈述，但陈明璇未能对其否定之前的陈述作出合理解释，亦未能提交证据予以推翻，故对陈明璇否定该合伙收入的意见，不予采纳。据此，应当认定合伙收入为3073.677万元。再者，至于合伙成本，各方确认合伙成本为各合伙人的出资总额1010万元。由于陈明璇未能对合伙支出提交证据证明，综上，合伙期间的利润应为2063.677万元（3073.677元-1010万元）。第二、关于合伙利润如何分配的问题。按照各方签订的《协议书》约定，各合伙人按照出资份额分配利润，故对石辉、何超发及谢汉矩的继承人王馨凤、谢文珊、谢文湘主张按照《协议书》所约定的份额获取利润的诉讼请求，于法有据，予以支持。至于具体金额的问题。陈明璇主张各合伙人已采用借支款的形式以及借支房款形式领取分红款，并提交了有石辉及何超发、陈莹、王馨凤、谢文姗、谢文湘签字确认的企业内部使用的借款单、领款单证明其主张。石辉及何超发、陈莹、王馨凤、谢文姗、谢文湘虽否认以该形式领取分红款，但未能对其所领取的款项做出合理解释，且亦无证据证明各合伙人与平华公司、和基公司达成借贷合意，再结合何超发出具的《证明》内容，认可分得利润202.5万元的事实，以及陈莹认可已收回投资本金的事实，陈明璇提交的证据达到民事诉讼优势证据高度盖然性的证明标准，故对陈明璇的抗辩主张，予以采纳，对石辉及何超发、陈莹、王馨凤、谢文姗、谢文湘以借支款、借支房款形式领取的款项认定为分红款。根据陈明璇提交的单据，石辉以前述形式领取了136万元，何超发领取了270万元，谢汉矩领取了9万元，陈莹自认领取了101万元。根据《协议书》的约定，石辉、何超发、谢汉矩、陈莹的出资比例分别为10%、22.5%、10%、10%，则石辉应分配得利润70.3677万元（2063.677万元×10%-136万元）；何超发应分配得利润194.327325万元（2063.677万元×22.5%-270万元）；谢汉矩的继承人王馨凤、谢文姗、谢文湘应分配得利润197.3677万元（2063.677万元×10%-90万元），陈莹应分配得利润105.3677万元（2063.677万元×10%-101万元）。 四、关于合伙利润是否应由陈明璇给付的问题。根据《凤和花园开发项目补充协议》约定的内容“四人公司委托陈明璇管理，竣工之后陈明璇要按实际列出收支表交由四人公司验证，按多还少补的原则处理。”陈明璇为合伙事务的执行人，且由其管理合伙收支情况，故对石辉及何超发、陈莹、王馨凤、谢文姗、谢文湘主张的要求其承担支付合伙收益的诉讼请求，于法有据，予以支持。另外，由于陈明璇无正当理由逾期支付上述收益，陈明璇应向石辉及第三人承担逾期付款的违约责任，对石辉及何超发、陈莹、王馨凤、谢文姗、谢文湘主张按照年利率6%支付资金占用费的主张，亦予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、陈明璇向石辉支付合伙利润703677元及资金占用费（资金占用费的计算：以703677元为基数，自2013年10月22日至实际付清之日止，按年利率6%计算）；二、陈明璇向何超发支付合伙利润1943273.25元及资金占用费（资金占用费的计算：以1943273.25元为基数，自2013年10月22日至实际付清之日止，按年利率6%计算）；三、陈明璇向王馨凤、谢文姗、谢文湘支付合伙利润1973677元；四、陈明璇向陈莹支付合伙利润1053677元；五、驳回石辉的其余诉讼请求；六、驳回何超发的其余诉讼请求；七、驳回陈莹的其余诉讼请求。石辉预交一审受理费65560元，由石辉负担52379元；余款13181元及一审保全费5000元，两项合计18181元，由陈明璇负担；何超发预交一审案件受理费53800元，由陈明璇负担13940元，由何超发负担39860元；王馨凤、谢文姗、谢文湘预交一审案件受理费16500元，由陈明璇负担16500元；陈莹预交一审案件受理费18300元，由陈明璇负担12855元，由陈莹负担5445元。一审案件审计费250000元（陈明璇已预付），由石辉、陈明璇、何超发、陈莹各负担50000元，由王馨凤、谢文姗、谢文湘共同负担50000元。 本院二审期间，各方当事人均没有提交与案件事实有关联的新证据。陈明璇对一审查明中“将土地交由平华公司开发收取管理费、转让费”提出异议，认为应当是交由平华公司及和基公司收取管理费、转让费。石辉对一审查明其在平华公司、和基公司领取款项合计136万元的事实提出了异议。何超发对一审查明其在平华公司、和基公司领取款项合计270万元的事实提出了异议。本院经审理对一审查明的事实依法予以确认。 本院查明，陈明璇于2014年2月26日向一审法院提交一份《审计鉴定申请书》，申请对《凤和花园集资建房开发项目》的支出账目进行审计司法鉴定。一审法院于2014年3月5日所作的《质证笔录》中征询各方对鉴定费用负担的意见，陈明璇意见是由其先行垫付，最终由败诉方负担；石辉则同意陈明璇的意见。即日，一审法院依法委托广西信达友邦会计师事务所有限责任公司对《凤和花园集资建房开发项目》的支出账目进行审计司法鉴定。石辉则于2014年5月23日向一审法院提出申请，要求对凤和花园的五项合伙项目的成本支出进行司法鉴定。一审法院于2014年6月10日依法委托广西信达友邦会计师事务所有限责任公司对凤和花园的五项合伙项目的成本支出作为本案补充鉴定进行鉴定，广西信达友邦会计师事务所有限责任公司经鉴定后，于2016年11月9日向一审法院出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：《凤和花园集资建房开发项目》的成本费用共17194149.63元。一审庭审中，各方当事人对《凤和花园集资建房开发项目》的成本费用共17194149.63元均没有异议。 本院认为：一审诉讼中，何超发、陈莹、王馨凤、谢文姗、谢文湘分别向陈明璇提出了具体的诉讼请求及事实和理由并缴纳了诉讼费，其诉讼地位应为一审原告，一审将其均列为第三人不当，本院予以纠正。 从案件的事实来看，石辉、陈明璇、王安河、庞开云、何超发、谢汉矩、陈莹在签订的《协议书》中明确约定：“各合伙人出资以和基公司的名义购买位于凤岭区和湖路延长线上平华公司土地23亩；土地总价为1010万元；王安河出资277.75万元，占投资总额的27.5%；何超发出资227.25万元，占投资总额的22.5%；谢汉矩出资101万元，占投资总额的10%；陈明璇出资101万元，占投资总额的10%；陈莹出资101万元，占投资总额的10%；庞开云、梁斌出资101万元，占投资总额的10%；石辉出资101万元，占投资总额的10%；该地块所产生的利益、风险由各出资人按出资比例获得或承担。”该协议是各合伙人真实意思表示，内容没有违反法律法规的规定，应受法律保护，对各合伙人具有约束力。 《凤和花园开发项目补充协议》上虽然只有庞开云、石辉、王安河、陈明璇签字，而没有何超发、谢汉矩、陈莹的签字，但在诉讼中，庞开云、石辉、王安河、何超发、陈莹及谢汉矩的法定继承人王馨凤、谢文姗、谢文湘均认可该《凤和花园开发项目补充协议》系作为《协议书》的补充协议，故该《凤和花园开发项目补充协议》与《协议书》具有同等法律效力，对各合伙人具有约束力。 各合伙人在签订《协议书》和《凤和花园开发项目补充协议》并按协议约定比例分别出资合计1010万元后，并没有对凤和花园开发项目中所需要的资金按《协议书》中确定的各合伙人出资比例进行投入，而是由陈明璇负责管理并运作凤和花园开发项目。鉴于各合伙人对该项目开发的合伙成本存在争议，一审法院根据陈明璇和石辉的申请，委托广西信达友邦会计师事务所有限责任公司对《凤和花园集资建房开发项目》的支出账目进行审计司法鉴定后，《凤和花园集资建房开发项目》的成本费用共17194149.63元，而各合伙人对《凤和花园集资建房开发项目》的成本费用共17194149.63元及合伙收入为3073.677万元均没有异议。故本案各合伙人合伙期间的利润应为13542620.37元（3073.677万元-17194149.63元）。一审确定各合伙人合伙期间的利润为2063.677万元（3073.677万元-1010万元）不当，本院予以纠正。 凤和花园项目施工期间，各合伙人事实上分别通过借款单、领款单等形式并经陈明璇签字或虽未签字但持有，已经领取了全部或部分出资款及部分分成款，其中，石辉领取的款项合计136万元，何超发领取的款项合计270万元，谢汉矩领取的款项90万元，陈莹则自认已收回投资本金101万元。所以，根据各合伙人之间的《协议书》、《凤和花园开发项目补充协议》和《凤和花园集资建房开发项目》的成本费用确定为17194149.63元及合伙收入确定为3073.677万元，陈明璇尚应分别向石辉支付合伙利润-5737.963元（13542620.37元×10%-136万元）；向何超发支付合伙利润347089.58元（13542620.37元×22.5%-270万元）及相应的资金占用费；向谢汉矩的法定继承人王馨凤、谢文姗、谢文湘支付合伙利润454262.04元（13542620.37元×10%-90万元）；向陈莹支付合伙利润344262.04元（13542620.37元×10%-101万元）。鉴于石辉向一审法院请求判决陈明璇支付的合伙收益超出其已经按比例出资和分成领取的款项，其诉讼请求于法无据，本院不予支持；何超发、陈莹、谢汉矩的法定继承人王馨凤、谢文姗、谢文湘请求陈明璇按出资比例支付相应的合伙收益及占用收益期间的损失于法有据，理由成立部分，本院予以支持；理由不成立部分，本院不予支持。一审判决陈明璇分别向石辉、何超发、谢汉矩法定继承人王馨凤、谢文姗、谢文湘、陈莹支付合伙利润超过陈明璇应当支付部分，本院予以纠正。 石辉上诉称合伙的总收入应为4083.677元（合伙出资1010万元+合伙收入3073.677万元），土地购买成本是9790703.38元，本案合伙利润应为31046066.62元（总收入4083.677万元-买地成本9790703.38元）。对此，本院认为，本案中，各合伙人依《协议书》分别出资合计为1010万元，该合伙出资用于购买开发凤和花园房地产项目的土地，但该出资并非凤和花园房地产项目的成本费用。经鉴定，《凤和花园集资建房开发项目》的成本费用为17194149.63元，且各合伙人已经确认合伙收入为3073.677元。所以，各合伙人合伙利润则应为13542620.37元（合伙收入3073.677元-合伙成本17194149.63元），石辉称合伙利润应为31046066.62元于法无据，理由不成立，本院不予采信。 石辉上诉称其领取的136万元，是石辉与平华公司、和基公司之间的债权债务关系，不应在本案中予以抵扣，且陈明璇提交的《领（借）款单》中，其中：2003年9月16日的《领（借）款单》金额为46万元，2004年10月26日、10月29日的《借款单》金额分别为30万元、6万元，陈明璇均没有签字批准，故石辉没有实际领取到46万元，也没有实际借到36万元。对此，本院认为，从石辉签字的该《领（借）款单》和《借款单》中的内容来看，虽然石辉分别在领（借）款理由上签有“借平华公司凤和花园款”、“借平华公司凤和房款”、“和基退回竹溪投资款”的字迹，但该《领（借）款单》和《借款单》均已经交由陈明璇持有，该领（借）款凭证应确认为石辉已经收回出资款或部分分成款，不应确认石辉与平华公司、和基公司之间存在债权债务关系。而陈明璇是否在该《领（借）款单》和《借款单》的单位负责人意见上签字，应认为,若该《领（借）款单》和《借款单》由石辉持有，则应确认石辉尚未领（借）到相应的款项。故石辉该上诉理由不成立，本院不予采信。 石辉上诉还称陈明璇预付的25万元审计费系因陈明璇引起的，故产生的一切费用应由陈明璇承担。即使本案的审计费用不由陈明璇负担，也应当是全体合伙人共同承担，一审判决显失公平。对此本院认为，本案中，一审法院根据陈明璇的申请依法委托广西信达友邦会计师事务所有限责任公司对《凤和花园集资建房开发项目》的支出账目进行审计司法鉴定后，一审法院征询各方对鉴定费用负担的意见所作的笔录中，陈明璇意见是由其先行垫付，最终由败诉方负担；石辉则同意陈明璇的意见。且一审法院根据石辉的申请依法又委托广西信达友邦会计师事务所有限责任公司对凤和花园的五项合伙项目的成本支出作为本案补充鉴定进行鉴定，所以，一审法院根据各合伙人的权利义务和公平原则所确定的审计费负担并无不当，石辉该上诉理由不成立，本院不予采信。 陈明璇上诉称各方当事人对合伙支出存在很大争议，从未达成过一致意见，对此应当依法对合伙企业收支进行清算；其在一审时申请对《凤和花园集资建房开发项目》的七项支出进行审计，但鉴定机构并未依委托书内容完成鉴定结果，一审法院未要求鉴定机构继续完成鉴定事项，不符合法定程序。对此本院认为，依各合伙人之间的《协议书》，本案各合伙人的合伙出资为1010万元，各合伙人是按出资比例享有利益和承担风险。虽然各合伙人在《协议书》中约定凤和花园在开发中所需要资金按各出资人在购买土地时的出资比例进行投入，如出资人在开发中没有自己投入，则由出资人自己把股权转让给其他出资人或经过出资人同意后转让给其他人。但之后，各合伙人并没有对凤和花园开发项目中所需要的资金按《协议书》中确定的各合伙人出资比例进行投入，也没有将出资份额进行转让，事实上则是由陈明璇负责管理并运作凤和花园开发项目。所以，根据《凤和花园开发项目补充协议》及凤和花园项目竣工后，各合伙人已经确认合伙收入为3073.677元，本案各合伙人即应以《凤和花园集资建房开发项目》的成本费用共17194149.63元及合伙收入为3073.677元作为结算依据。而《凤和花园集资建房开发项目》建设施工中所产生的其他费用应由建设施工方自行承担，本案各合伙人并不是《凤和花园集资建房开发项目》的建设施工方，《凤和花园集资建房开发项目》建设施工中所产生的其他费用与本案各合伙人的成本费用是两个不同的法律关系，本案审理的是各合伙人之间合伙协议法律关系，无需对《凤和花园集资建房开发项目》建设施工中所产生的其他费用进行审计鉴定。所以，陈明璇该上诉理由不成立，本院不予采信。 陈明璇上诉还称凤和花园的收支账目是由平华公司财务人员依协议收支入账，陈明璇只是受委托管理相关合伙事务，没有占用凤和花园项目的款项；一审判决由陈明璇对其他合伙人支付合伙利润错误。对此本院认为，陈明璇受各合伙人委托，实际管理并运作凤和花园开发项目，在凤和花园项目施工期间，事实上也已经分别向各合伙人支付了全部或部分出资款项及部分分成款项。故陈明璇该上诉理由不成立，本院不予采信。 综上所述，石辉的诉讼请求理由不成立，本院不予支持。陈明璇的上诉请求理由成立部分，本院予以支持；上诉请求理由不成立部分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚及适用法律正确部分，本院予以维持，适用法律错误部分，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初13254号民事判决第一、五、六、七项； 二、变更广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初13254号民事判决第二项为：上诉人陈明璇向被上诉人何超发支付合伙利润347089.58元及资金占用费（资金占用费的计算：以347089.58元为基数，自2013年10月22日至实际付清之日止，按年利率6%计算）； 三、变更广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初13254号民事判决第三项为：上诉人陈明璇向被上诉人王馨凤、谢文姗、谢文湘支付合伙利润454262.04元； 四、变更广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2017）桂0103民初13254号民事判决第四项为：上诉人陈明璇向被上诉人陈莹支付合伙利润344262.04元； 五、驳回上诉人石辉的诉讼请求； 六、驳回被上诉人何超发的其他诉讼请求； 七、驳回被上诉人王馨凤、谢文姗、谢文湘的其他诉讼请求； 八、驳回被上诉人陈莹的其他讼请求。 一审案件上诉人石辉预交案件受理费65560元，保全费5000元，合计70560元，由上诉人石辉负担；被上诉人何超发预交案件受理费53800元，由上诉人陈明璇负担1991元，由被上诉人何超发负担51809元；被上诉人王馨凤、谢文姗、谢文湘预交案件受理费16500元，由上诉人陈明璇负担8250元，由被上诉人王馨凤、谢文姗、谢文湘负担8250元；被上诉人陈莹预交案件受理费18300元，由上诉人陈明璇负担6100元，由被上诉人陈莹负担12200元。一审审计费250000元，分别由上诉人石辉、陈明璇，被上诉人何超发、陈莹各负担50000元，由被上诉人王馨凤、谢文姗、谢文湘共同负担50000元。二审案件受理费65560元（上诉人石辉已预交34383元，上诉人陈明璇已预交45714元），由上诉人石辉负担45714元，由上诉人陈明璇负担19846元。上诉人陈明璇多预交的二审案件受理费25868元，由本院退回上诉人陈明璇。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 仇彬彬 审 判 员 陆 敏 审 判 员 陈 健 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 李智柔 书 记 员 梁 怡