云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云刑终1339号原公诉机关云南省保山市人民检察院。上诉人（原审被告人）马继光，男，1956年8月12日出生，回族，初中文化，农民，户籍地云南省昆明市西山区，住云南省腾冲市。因本案于2018年12月31日被云南省腾冲市公安局监视居住，2019年9月5日被保山市中级人民法院监视居住六个月，现在家。辩护人刘利平，云南若在律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马忠，男，1967年10月19日出生，回族，初中文化，农民，云南省腾冲市人，户籍地腾冲市。因本案于2018年12月31日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现羁押于云南省腾冲市看守所。云南省保山市中级人民法院审理云南省保山市人民检察院指控原审被告人马继光、马忠犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月22日作出（2019）云05刑初162号刑事判决。马继光、马忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人马忠为了得到被告人马继光的借款，主动向马继光居间联系、购买毒品鸦片。马忠于2018年12月31日15时许，联系毒贩将毒品鸦片放置于马继光位于腾冲市社斋公坟承包地鱼塘住处房间内，电话联系马继光回到鱼塘后，马继光将自己的居民身份证和余额有7万多元的中国农业银行卡递给马忠支配后被公安干警抓获，当场从鱼塘一房间内查获毒品鸦片4467克。马忠拿到银行卡后与毒贩一起来到固东镇街子农村信用社通过柜员机从马继光的农行卡内取出购毒款人民币20000元后，又一起来到固东镇回族食馆吃饭并将20000元购毒款支付给毒贩，后马忠被公安干警在该食馆内被当场抓获。原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第五十九条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十九条、第六十一条、第六十四条的规定，认定被告人马继光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十五万元；被告人马忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币十万元；查获扣押的毒品鸦片4467克、手机2部依法予以没收，毒品包装物6张、编织袋1个作为证据随案封存。宣判后，马继光上诉称：原判认定事实有误，贩卖鸦片的人不清，鸦片所有人不清，与马忠不存在买卖鸦片的关系，没有贩卖毒品，现有证据不能证明被告人有罪，请求宣告无罪。辩护人提出相同的辩护意见。马忠上诉称：没有贩卖毒品，鸦片是梁其凡的，毒资是马继光的，被梁其凡胁迫送毒品，帮马继光取钱，请求宣告无罪。经审理查明：原判认定被告人马忠2018年12月31日15时许，联系毒贩将毒品鸦片放置于被告人马继光位于腾冲市社斋公坟承包地鱼塘住处房间内，电话联系被告人马继光后，马继光将其居民身份证和中国农业银行卡给马忠取款支配后被抓获，民警当场从鱼塘一房间内查获毒品鸦片4467克。马忠从马继光的农行卡内取出购毒款人民币20000元支付给毒贩后被抓获的事实清楚，有下列证据证明：1.抓获经过、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片、提取笔录、称量记录、鉴定意见，证实2018年12月31日16时15分，民警在云南省腾冲市，抓获马继光；从马继光的住房第二格空房间的桌子下面查获一袋三砣毒品鸦片可疑物4467克、编织袋1个；从马继光左侧衣服口袋内搜查出一部黑色直板手机（卡号15×××00）；2018年12月31日17时10分，民警在云南省腾冲市干江路边一回族食馆内抓获马忠，从马忠身上查获黑色直板手机一部（卡号13×××78），马继光的居民身份证一张，中国农业银行卡一张，卡号为95×××15。经称量及鉴定，在马继光处查获的毒品鸦片可疑物净重4467克，依法提取送检，均检出吗啡、可待因、蒂巴因、罂粟碱、那可汀成分。2.现场检测报告书及照片，证实马忠的吗啡检测呈阳性。3.手机通话记录，证实马忠的手机13×××78在2018年12月1日至2018年12月31日与马继光的手机15×××00有多次通话记录及马忠的手机13×××78与不知名毒犯的手机138××××5669的手机通话语音通话情况4.腾冲市看守所暂不予收押通知书、B超、诊断报告单、检验报告单，证实被告人马继光因患高血压（167/177）、肺心病、双侧胸腔积液、糖尿病（合并酮症）酮体显示两个+，心肌供血不足，在羁押中可能有生命危险，属于不予收押范围，暂不予收押。5.银行卡交易明细清单，证实马继光的中国农业银行银行卡，于2018年12月31日在ATM柜员机取款2万元。6.户口证明，证实被告人马忠、马继光作案时系完全刑事责任年龄。7.梁其凡证实：公安机关抓获时其持有的手机号码为182××××3721，因为自己吸食毒品，于2018年12月31日后丢弃该号码，辩解与马忠的通话内容为让马忠帮忙买牛肉。2017年10月份因为吸食鸦片被腾冲市公安局行政拘留8日，否认贩卖鸦片给马忠及收到马忠的2万元。2018年12月31日和马中在固东××村岔路口附近的一家回族食馆吃饭过程中，民警将马忠抓获。8.被告人的供述与辩解（1）马继光供述:马忠打电话给我，告诉我他有个朋友有些鸦片，问我给要，我说拿来看看，他说没有钱，要我借他点。今天15点半左右，马忠打电话给我，说他在我的鱼塘边，叫我赶紧过去。我到后，马忠说他拿来滴滴货（指毒品鸦片），我叫他放在鱼塘边的一个空闲房间里，之后他叫我拿借他的钱给他，我就叫他拿着我的卡和身份证去银行取，后我将我的一张农行卡和身份证递给马忠，马忠说他取了钱后又来和我商量鸦片、借钱的事，马忠走后5、6分钟我被民警抓获。马忠送来给我这些毒品鸦片的价格还没有商量过，准备等他去取了钱后回来商量买卖这些毒品鸦片的事情。我不知道马忠去哪来的鸦片，他只是告诉我他有个朋友有些毒品鸦片。我同意接手这些毒品鸦片可疑物后，如果毒品的价格和质量符合我的要求我就接手这些毒品，接手后如何处理我还没有想好。我同意马忠带着毒品鸦片来和我商量买卖的事是因为我还想着再吸食毒品，今天查获的这些毒品鸦片可疑物还没有经过我的手。（2）被告人马忠的供述:2018年12月中旬的一天，我在我舅舅马继光马继光的鱼塘住处，叫我舅舅马继光借给我点钱，马继光就问我给找得着鸦片，我说找得着呢。过了四、五天后，梁其凡打电话给我，叫我去他家玩，在梁其凡家里，我问梁其凡给找得着鸦片，他说找得着，并问我要找多少，我问他多少钱一两，他说300元人民币左右一两，我说帮找些。2018年12月31日8时左右，梁其凡打电话给我，告诉我鸦片找到了，他送到固东给我，叫我去固东拿。到了14时，我驾车从猴桥经中马路向固东方向行驶，15时30分左右到腾冲市固东镇干江岔固东××村岔路口附近与梁其凡见面后，梁其凡把东西递给我，我就拿着梁其凡带来的一袋鸦片去到马继光鱼塘，打电话让他下来，过几分钟马继光在鱼塘旁边的房子处和我见面，我把这一袋鸦片递给马继光，马继光把鸦片放进房间里，之后他出来告诉我他没有现金，递给我一张他的农业银行卡和身份证让我去取。，然后我拿着他的银行卡和身份证离开去和梁其凡汇合，梁其凡开车带我去固东街信用社自动取款机用马继光的农行卡取了20000元人民币，梁其凡开车带我去固东镇干江路边的一回族食馆里吃饭时的时候，我把这20000元人民币递给梁其凡，正在我和梁其凡吃饭的时候，就后被公安民警抓获。因为当时我不知道公安民警找我做什么，所以我就没有将梁其凡涉嫌贩卖毒品一事告知公安民警。此次贩卖毒品我没有从中牟利，经公安民警当着我的面进行称量，查获的毒品鸦片有三砣，计毛重4547克，净重4467克。我对经公安民警提取尿液当着我的面对我的对尿液检测结果：吗啡检测结果呈阳性，甲基安非他明检测结果呈阴性无异议。我最近没有吸食过毒品，吗啡检测结果呈阳性可能是因为我吃过感冒药。以上证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人马继光、马忠明知是毒品而贩卖的行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应依法处罚。二人共谋买卖毒品的行为是共同犯罪，在共同犯罪中，马继光出资购买毒品是主犯，马忠积极向马继光兜售毒品，属于从犯，依法应从轻或减轻处罚。马继光及其辩护人辩称“原判认定事实有误，贩卖鸦片的人不清，鸦片所有人不清，上诉人与马忠不存在买卖鸦片的关系，没有贩卖毒品，现有证据不能证明被告人有罪，请求宣告无罪的辩护意见”及马忠上诉称“没有贩卖毒品，鸦片是梁其凡的，毒资是马继光的，被梁其凡胁迫送毒品，帮马继光取钱，请求宣告无罪的上诉理由”，与本院查明事实及在案证据不符，故二被告人的上诉理由及马继光的辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡玉斌审判员  赵锦汶审判员  姚 军二〇一九年十二月二十日书记员  谭 瑾