山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1973号上诉人(原审被告)：山西西山金城建筑有限公司实业分公司，住所地：太原市万柏林区南韩河南巷综合楼3层。委托诉讼代理人：邢某，男，汉族，1968年7月25日出生，居住地：山西省太原市，系公司员工。委托诉讼代理人：韩某，山西天建律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某，山西天建律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：大同市协力物资有限责任公司，住所地：大同市翔龙建材市场。法定代表人：徐某，职务：执行董事。委托诉讼代理人：杜某，山西阳和律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张某，男，汉族，1979年7月21日出生，户籍所在地江苏省宝应县，现住山西省太原市。委托诉讼代理人：李某，山西雁北律师事务所律师。上诉人山西西山金城建筑有限公司实业分公司(以下简称西山金城公司)因与被上诉人大同市协力物资有限责任公司(以下简称协力公司)、张某买卖合同纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2018）晋0211民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西西山金城建筑有限公司实业分公司的委托诉讼代理人韩某、刘某，被上诉人大同市协力物资有限责任公司的法定代表人徐某及其委托诉讼代理人杜某，被上诉人张某及其委托诉讼代理人李某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西西山金城建筑有限公司实业分公司上诉请求：1、撤销山西省大同市云岗区人民法院(2018)晋0211民初620号民事判决。2、依法改判驳回被上诉人大同市协力物资有限责任公司对上诉人山西西山金城建筑有限公司实业分公司的全部诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。(一)一审法院认定“义伟兵具有对外代理权的表象是错误的。1、上诉人山西西山金城建筑有限公司实业分公司(下称金城公司)113的项目经理为张少先而非义伟兵。上诉人与大同市千盛柳园农业发展有限公司(下称千盛公司)签订的《建设工程施工合同》虽未约定项目经理具体人员,但上诉人随施工合同报送的千盛柳园老年公寓组织机构名单中,项目经理明确载明“张少先”,千盛公司对《千盛柳园老年公寓组织机构名单》也予以认可。《建设工程施工合同》第4页1.5项对项目经理进行了定义,是指承包人指定的负责施工管理和合同履行的代表,第10页第7.4项约定“承包人如需更换项目经理,应至少提前7天以书面形式通知发包人,并征得发包人同意。”所以一审判决第8页“合同中并未约定项目经理的事项”的表述有误。上诉人没有给千盛公司发过更换项目经理的书面通知,上诉人的项目经理从始至终是张少先,并未发生过变更。2、义伟兵在“施工罚款单”或“施工的通知”上签字,不能成为认定义伟兵对外具有代理权表象的原因。《钢材购销合同》签订日期为2014年8月6日,而“施工罚款单”或“施工的通知”上标明时间为2014年10月14日,所以在签订《钢材购销合同》前,义伟兵在“施工罚款单”或“施工的通知”上签字的行为并未发生,所以协力公司与张某、义伟兵签订《钢材购销合同》时,并不存在任何能给协力公司造成义伟兵具有代理权表象的行为。3、发包方认可义伟兵是承建方的项目负责人,不能作为对外具有代理权表象的依据。发包方认可义伟兵为项目负责人并不能证明义伟兵就是金城公司项目负责人,发包方无权代替上诉人认可义伟兵为金城公司的项目负责人。据义伟兵证明,其在2014年5月20日代理金城公司签订了一份施工合同后,就代表千盛公司行使管理职责,并代表千盛公司审核签署多份合同,其中就包括《钢材购销合同》。(二)一审判决认定“金城公司在千盛柳园老年公寓项目实际进行了施工”是错误的。1、原审法院认定金城公司实际进行施工的理由不能成立。一审法院查明“千盛柳园要求施工方按进度进行施工的通知上,有义伟兵、申贵峰、邢文兵的签字,金城公司也认可申贵峰、邢义元为其公司员工”的认定是错误的。金城公司没有邢文兵、邢义元,公司员工叫邢某,邢某所签字的书面材料并不是一审所认为的“施工的通知”,邢某签字书面材料于2015年7月18日签订,是在上诉人报案且公安部门对张某以合同诈骗罪予以刑事立案后签订,是为了解决农民工工资的问题形成的,晚于《钢材购销合同》签订时间将近一年,以邢某签字的材料,作为金城公司实际进行施工的依据不能成立。另一方面,金城公司虽认可“申贵峰为公司员工”,但是金城公司的员工申贵峰本人从未到过涉案工地,“施工的通知”“发文薄”、“地基钎探记录”中的申贵峰签名并非上诉人《千盛柳园老年公寓组织机构》人员名单中的申贵峰所签。关于义伟兵的行为如前文所述,金城公司没有授权义伟兵履行施工合同,义伟兵签订施工合同之后的行为,只能代表其个人或认可其行为的主体,无任何依据可以代表金城公司。2、张某才是千盛柳园老年公寓项目的实际施工人。(1)张某庭审中自述,其向千盛公司法定代表人柳学文支付了施工保证金,并组织工人进场进行施工,张某的庭审陈述结合上诉人所举证据,足以证明上诉人未实际施工,而是千盛公司法定代表人柳学文收取张某施工保证金后,直接许可张某组织进行实际施工。(2)在老年公寓项目施工工程中,张某以实际施工人身份,对外联系,购买和提供人力、物力等,具体包括与协力公司购买钢材,组织劳务队伍(包括西安凯丰劳务公司、山西中威建筑劳务公司等)进行施工,与他人就工程水电暖工程签订合同等,显然张某实际施工了老年公寓项目。但一审对张某又引进施工队伍,又购买施工材料等具体实际施工行为视而不见,反而认定上诉人为实际施工人是完全错误的。(3)对于实际施工人,一审判决中有的地方认为是金城公司实际进行了施工,有的地方认为张某作为实际施工人,判决内容自相矛盾。(三)一审判决认定“协力公司在与义伟兵、张某缔结合约时有理由相信义伟兵、张某是代表西山金城公司”错误。1、《钢材购销合同》加盖的“山西西山金城千盛柳园工程项目部”印章是张某私刻的,与上诉人“山西西山金城建筑有限公司实业分公司”的名称明显不符。2、张某使用带有“山西西山金城”字样的印章签订合同在上诉人发现后已经向公安部门报案,并向法院提交了相关报案立案材料,一审法院对椭圆形“山西西山金城千盛柳园工程项目部”印章与上诉人名称不符及报案立案材料视而不见,认为金城公司未提供证据证明“印章是伪造”是完全错误的。3、“协力公司在与义伟兵、张某缔结合约(即《钢材购销合同》)时,也有理由相信义伟兵、张某代表金城公司”的认定没有事实根据。(1)一审一味以“义伟兵、申贵峰、邢某的签字”作为协力公司相信义伟兵、张某能够代表金城公司的“理由”,但从协力公司所举的证据材料来看,上述几人的签字时间晚于《钢材购销合同》的签订时间,邢某所签书面材料的时间2015年7月18日更是晚了将近一年,即所谓的“理由”在协力公司签订《钢材购销合同》时并不存在,何谈“协力公司在与义伟兵、张某缔结合约时,也有理由相信义伟兵、张某代表金城公司”?更何况,协力公司提交的试图证明上诉人实际施工的资料,是在本案诉讼发生之后才取得,在协力公司整个签约履约过程中,协力公司根本没有也不会掌握该类资料,以此作为协力公司相信义伟兵、张某能够代表金城公司的“理由”根本经不起推敲。(2)在缔结合约时,协力公司忽视义伟兵并非上诉人法定代表人,无权代表金城公司,也未审查张某是否具有授权委托书等能证明其代理人的身份的材料。张某从始至终非上诉人工作人员、也未有上诉人明确授权,其代理身份明显不能成立。协力公司在缔结数额如此巨大的合约时存在重大过失。(四)一审法院认定是上诉人与协力公司签订了《钢材购销合同》是完全错误的。协力公司从始至终将张某作为钢材购销合同的主体,签约履约对象一直是张某,而非相信张某具有上诉人代理权与其签订合同。1、购买钢材的合意是由张某在合同签订以前就与协力公司达成的,合同签订日之前,张某就支付过协力公司法定代表人徐某钢材款。2、在协力公司多次供应给张某钢材后,张某多次共向协力公司支付钢材款达200多万,如果是金城公司签订的合同,张某没理由在合同签订前、签订后均主动支付钢材款,张某称西山金城公司不给钢材款他才垫付理由不能成立。二、一审判决适用法律错误。(一)一审判决对于“西山金城公司称该印章是张某伪造的,未提供证据证明自己主张”的举证责任分配,适用法律错误。项目部印章是张某私刻、伪造的,上诉人金城公司已报案并提供相关报案立案材料。所以如果协力公司认为构成表见代理,根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条“合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任”之规定,协力公司应承担举证责任,而非应由上诉人举证。(二)一审判决认为“施工合同签订后,张某作为实际施工人,持西山金城公司与千盛柳园签订的施工合同与协力公司签订《钢材购销合同》并盖有山西西山金城千盛柳园工程项目部印章,义伟兵在合同代表人一栏签名,其行为已形成表见代理”属于适用法律错误。1、没有证据证明张某签订《钢材购销合同》时持有西山金城公司与千盛柳园签订的施工合同,一审的这一论断根本无据可查。2、《钢材购销合同》中加盖的是椭圆形“项目部印章”并非金城公司印章,义伟兵在“代表人”一栏签名,张某在“委托代理人”处签名,协力公司签约时未审查二人身份和授权,如前文所述,一审判决认定形成对外具有代理权的表象在签约时并不存在,协力公司并非善意无过失相对人,一审法院认为形成表见代理是错误的。3、一审法院既然认为构成表见代理,但在判决依据上却未适用《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中关于认定表见代理时“要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权”条件,甚至也未适用《合同法》第四十九条关于表见代理的规定,适用法律是错误的。(三)一审判决认定表见代理的事实依据不足,反而适用《民法通则》第四十三条关于企业法人的民事责任判决金城公司承担责任是错误的。一审判决前后多处都在分析论证是否构成表见代理,对义伟兵、张某是否为公司法定代表人或有权代理的工作人员等情况并未进行查明,但判决结论却适用该法律规定,推理论证的大前提和小前提完全不匹配适用法律错误。(四)一审判决上诉人与张某承担连带责任适用法律错误。金城公司从未委托张某签订《钢材购销合同》,更不存在授权不明的情形,一审适用《民法通则》第六十五条“委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任“之规定,判决上诉人与张某承担连带责任是错误的。(五)一审判决按照中国人民银行基准利率的四倍计算违约金,违约金过高,违反法律规定。上诉人虽然不清楚买卖合同的履行情况,但单从协力公司诉求来看,协力公司诉求的违约金按照中国人民银行基准利率的4倍计算明显过高,仅从2014年12月30日计算至一审判决出具之日2019年8月13日,便高达500余万元,远远超过协力公司诉求所列钢材款6797316元的30%,加上一审所支持的剩余期限的违约金,将超过协力公司诉求钢材款6797316元,明显与法不符,一审却对其进行了错误支持。综上,本案为买卖合同纠纷,《钢材购销合同》的双方是张某与协力公司,上诉人不是买卖合同的一方主体,《钢材购销合同》对张某与协力公司双方具有约束力。无论是张某还是义伟兵,其对外实施的法律行为,均不构成表见代理,对上诉人不具有约束力,一审判决认定事实、适用法律均存在明显错误,请二审法院依法查明案件事实,驳回被上诉人协力公司对上诉人的全部诉讼请求。大同市协力物资有限责任公司辩称，一、关于义伟兵是否系上诉人公司员工,对外是否具有代理权的问题。1、在我方提供的上诉人与大同市千盛柳园农业发展有限公司签订《山西省建设工程施工合同》上,不仅盖有上诉人公司的公章，还盖有上诉人公司当时的负责人李杰的印鉴,同时还有公司的员工李新民、义伟兵的签名。2、上诉人与大同市千盛柳园农业发展有限公司签订《山西省建设工程施工合同》在履行的过程中，大同市千盛柳园农业发展有限公司针对上诉人发的文件、通知等材料上,均有上诉人公司的人员的签名,如申贵峰、邢某、义伟兵,说明是上诉人在施工。3、在答辩人与山西西山金城千盛柳园工程项目部签订的《钢材购销合同》上,有项目部盖章,同时也有义伟兵、张某二人的签名。4、在一审的庭审中，张某明确陈述，这枚项目部的章是上诉人公司给的,一并给的有三枚印章。因此说，义伟兵是上诉人公司员工，对外是具有代表上诉人的权利。二、关于是谁在大同市千盛柳园农业发展有限公司开发的“千盛柳园老年公寓”项目工地上在施工的问题。是上诉人与大同市千盛柳园农业发展有限公司签订了关于“千盛柳园老年公寓”项目的《山西省建设工程施工合同》,除此之外,我们没有看到其他的公司签订了这一合同。2、本案在最初的审理中，大同市千盛柳园农业发展有限公司法定代表人柳学文在庭审中陈述,就是与上诉人签订了该合同,没有与其他公司签订合同。3、在答辩人提供的证据《千盛柳园老年公寓组织机构》、《发文薄》、《地基钎探记录》、大同市千盛柳园农业发展有限公司发给上诉人的通知、张某在公安机关的供述,这些证据均证明是上诉人在施工。三、答辩人与“千盛柳园老年公寓”项目部签订了《钢材购销合同》,答辩人出售的钢材也全部用于“千盛柳园老年公寓”工程项目,上诉人作为该项目的承包人,应当按照合同的约定,承担支付货款的责任。综上，答辩人认为,上诉人的上诉理由并不成立,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,希望二审法院依法驳回上诉,维持原判。张某辩称，盛柳园老年公寓项目是由上诉人承建施工,义伟兵作为山西西山金城建筑有限公司(下称西山金城）的经理,具有对外代理权,具体理由如下:1、2014年5月20日,上诉人承建了千盛柳园老年公寓项目,义伟兵是山西西山金城建筑有限公司(下称西山金城）在该项目的总指挥,施工现场的实际负责人,对外具有代理权，在上诉人与大同市千盛柳园农业发展有限公司签订《山西省建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》需要经过义伟兵签字确认,足以证明上诉人赋予了义伟兵管理上诉人承建的千盛柳园老年公寓项目的权利。2、义伟兵将千盛柳园老年公寓承包给答辩人的时候，称其是上诉人公司的副总经理,合同就是山西西山金城建筑有限公司的营业场所---太原市万柏林区西矿街438号一楼义伟兵的办公室签订的。合同签订后,义伟兵将材料专用章、技术专用章、西山金城千盛柳园项目部专用章三枚印章交付给了答辩人使用。答辩人作为实际施工人,在入场施工时,大同市千盛柳园农业发展有限公司的法定代表人柳学文也认可上诉人承包了千盛柳园老年公寓1-5#楼的工程项目。答辩人的施工队没有施工资质,在西山金城千盛柳园项目施工时,都是以上诉人公司名下进行的,答辩人的施工队属于挂靠在上诉人名下,挂靠期间,答辩人向上诉人缴纳了230万元的施工保证金,都是交给义伟兵了,此外，上诉人还向答辩人收取工程总价的4%的管理费。4、答辩人在进场施工后,和义伟兵共同与大同市协力物资有限责任公司签订了《钢材购销合同》并加盖了义伟兵给答辩人的山西西山金城千盛柳园工程项目部的公章,之后协力物资公司运送来的钢材均用于1-5#楼的建设。5、答辩人在承建工程时,只负责提供工程劳务人员，项目经理、项目的管理人员、技术人员全部是上诉人公司的人,工程的现场指挥、安全均是由上诉人公司的工作人员负责。6、千盛柳园项目的施工结算也是义伟兵代表上诉人公司与大同市千盛柳园农业发展有限公司进行结算,并不是与答辩人直接结算。综上,答辩人认为，一审法院认定事实清楚,适用法律正确,应当维持。大同市协力物资有限责任公司向一审法院起诉请求：1、请求判决二被告支付所欠钢材款6797316元及违约金(自2014年12月30日至被告还清之日,按同期中国人民银行基准利率的4倍计算;2、案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年5月20日千盛柳园与西山金城公司,签订了《建设工程施工合同》,合同约定由西山金城公司承建千盛柳园开发的“千盛柳园老年公寓”项目,义伟兵作为西山金城公司的代表之一在承包合同上签名。合同签订后,承包方进行了实际施工。2014年8月6日西山金城公司与协力公司签订了《钢材购销合同》,义伟兵、张某作为需方的代表在合同上签名,合同中明确约定了钢材的价格、交货地点、收货人等合同事项,同时还约定了结算货款方式及期限,即:货到工地后,需方在60日内或总货款达到600万元后付总货款的35%,以此类推。在2014年12月30日前付清全部货款及违约责任。合同签订后至2014年11月6日协力公司共出售钢材2404.164吨,计价8947316元,2015年被告张某先后支付钢材款2150000元,剩余6797316元未付。一审法院认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。本案中,义伟兵、邢某、李新民作为西山金城公司的委托代理人同其时任法定代表人李杰于2014年5月20日与千盛柳园签订了《建设工程施工合同》承包了由千盛柳园开发的“千盛柳园老年公寓”项目。施工合同签订后,张某作为实际施工人,持西山金城公司与千盛柳园签订的施工合同与协力公司签订《钢材购销合同》并盖有山西西山金城千盛柳园工程项目部印章,义伟兵在合同代表人一栏签名,其行为已形成表见代理。且所购钢材均送至施工现场并被建设使用,这足以使协力公司相信实际施工人系代表施工单位的行为,所签订购销合同的相对方应为西山金城公司。庭审中,张某称其作为实际施工人愿意承担案涉买卖合同纠纷的部分民事责任,已构成债的加入,故对协力公司主张的6797316元钢材款,西山金城公司与张某负连带清偿责任。关于违约金,协力公司主张按同期中国人民银行基准利率的4倍计算,符合法律规定,本院予以支持。起算时间以双方在合同中约定的2014年12月30日前付清货款,故计算违约金应从2014年12月30日计起至付清全部款项为止。西山金城公司辩称所有向千盛柳园老年公寓项目提供劳务的主体,均是千盛柳园违法建设的受害者,千盛柳园为该项目的受益人,原告的钢材已运至施工现场并被使用,该钢材款应由千盛柳园支付,本院认为,发包方千盛柳园只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,对欠付的材料款应由合同相对人支付,故其辩解理由不成立,本院不予采纳。西山金城公司辩称没有与协力公司签订过买卖合同,不承担支付货款的责任没法律依据,本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》条六十条、第一零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十五条之规定,判决如下:山西西山金城建筑有限公司实业分公司、张某于本判决发生法律效力后三十日内连带支付欠付大同市协力物资有限责任公司钢材款6797316元及违约金(以6797316元为基数,按中国人民银行基准利率的四倍,从2014年12月30日计算至还清欠款之日)。本院经审理查明,2014年5月20日千盛柳园与西山金城公司,签订了《建设工程施工合同》,合同约定由西山金城公司承建千盛柳园开发的“千盛柳园老年公寓”项目,义伟兵作为西山金城公司的代表之一在承包合同上签名。合同签订后,承包方进行了实际施工。2014年8月6日义伟兵、张某与协力公司签订了《钢材购销合同》,合同中明确约定了钢材的价格、交货地点、收货人等合同事项,同时还约定了结算货款方式及期限,即:货到工地后,需方在60日内或总货款达到600万元后付总货款的35%,以此类推。在2014年12月30日前付清全部货款及违约责任。合同签订后至2014年11月6日协力公司共出售钢材2404.164吨,计价8947316元,2015年被告张某先后支付钢材款2150000元,剩余6797316元未付。上述事实有当事人陈述、承包合同、钢材购销合同佐证,经本院核实予以确认。本案的争议焦点为:义伟兵、张某与协力公司签订《钢材购销合同》的行为是否构成表见代理,协力公司主张的钢材欠款,应否由上诉人西山金城公司清偿。上诉人西山金城公司认为,购销合同签订主体是不是金城公司，是确定本案的前提基础，盖章是金城千盛柳园项目部的盖章，签署名字的是张某和义伟兵，事实上是张某和对方签的合同，已经付过一部分钢材款，之后又陆陆续续个人给协力公司付了215万，签合同是张某签的。即使大合同签了义伟兵的字，代理权是有限和针对性的，即使义伟兵曾经代理过金城公司实施过其他民事行为，与本案当中没有必然关联。本案多次审理，我们在审理中围绕金城公司是不是实际施工，我们审理买卖合同，买卖合同具有相对性，能代表谁。应该确定买卖合同的主体，不是确定项目施工主体。本案刚才实际受益人是千盛公司导致所有各方损失也是千盛公司，基于受益人是千盛公司，最终的责任应该由千盛公司承担。被上诉人协力公司认为,一审提供的建设工程施工合同有公章和义伟兵的签字;千盛柳园发给上诉人公司的通知合罚款单，地基钎探记录，有申贵峰，义伟兵、邢某的签字，代表合同实际履行当中义伟兵代表金城公司;二审申请调取的山西省大同县（2016）晋0277民初475号，（2017）晋02民终734号民事判决书及其案卷材料，证明同类型的案件在同一时间段，义伟兵都是可以代表金城公司对外签订合同。我们不否认钢材购销合同的主体是项目部，核心问题是项目部是谁成立的，施工合同是谁签订的，签完合同就不管了。邢某出现在付款当中。也承认了是金城公司的员工，说明项目部就是上诉人公司成立的，义伟兵这个人就是对外签订履行合同。被上诉人张某认为,张某和义伟兵签订转包协议，出示了委托书，手持西山金城建筑工程施工合同，质量承诺书，签订地在西山工程的办公场所，义伟兵是项目部经理的身份，基于这些行为张某才与义伟兵挂靠在西山金城在千盛柳园进行施工的，义伟兵构成表见代理，之后也支付了保证金，在西山金城在合同无效的情况下，放任义伟兵行使转包挂靠行为，西山金城本身存在一定过失，邢某也代表公司进行过工程结算，申贵峰等都是金城公司人员，对张某挂靠公司进行施工是知情的。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定:“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。前述法律规定明确构成表见代理须合同相对人善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案协力公司及张某在签订钢材购销合同时,未认真审核义伟兵的真实身份及授权,且直到诉讼时也无证据证实义伟兵系上诉人西山金城公司的相关负责人或正式员工,张某虽称义伟兵系上诉人西山金城公司副经理,但只有自己的陈述,无相关证据证实,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定,该主张的事实依法不能成立。则协力公司在供应钢材时相信义伟兵能够代表上诉人西山金城公司存在身份和授权审查不慎的过失,义伟兵在钢材购销合同上的签字行为,缺失构成表见代理的法定要件。因此一审判决认定构成表见代理依据不足,上诉人不承担清偿钢材款的上诉请求,理由正当,本院予以支持;张某在庭审中对协力公司主张的欠款数额和已付款数额均予以认可,并就未付款愿意继续承担清偿责任,则一审判决由张某清偿债务并无不当。综上所述，山西西山金城建筑有限公司实业分公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市云冈区人民法院（2018）晋0211民初620号民事判决；二、张某于本判决发生法律效力后三十日内支付大同市协力物资有限责任公司钢材款6797316元及违约金(以6797316元为基数,按中国人民银行基准利率的四倍,从2014年12月30日计算至还清欠款之日)；三、驳回大同市协力物资有限责任公司对山西西山金城建筑有限公司实业分公司的诉讼请求。一审案件受理费74431元,二审案件受理费87323元，共计161754元,由张某负担。本判决为终审判决。审判长 侯慧文审判员 陈大涵审判员 智绪鲁 二〇一九年十二月二十六日书记员 史 涛