河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4579号上诉人（原审被告）：中国人民解放军联勤保障部队第九九零医院（原中国人民解放军第一五九医院）。住所地河南省驻马店市驿城区风光路1号。负责人：王炳军，院长。委托诉讼代理人：陈东升，河南尚成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代新正，男，1951年7月15日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：贾长磊，河南燕小成律师事务所律师。上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九九零医院（以下简称九九零医院）因与被上诉人代新正医疗损害责任纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九九零医院的委托诉讼代理人陈东升，被上诉人代新正及其委托诉讼代理人贾长磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九九零医院上诉请求：1.撤销原审判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定上诉人存在医疗过错的依据不足，对安徽明德司法鉴定所认定的上诉人过错参与度为60%的鉴定结论应不予采信。2.被上诉人的伤残等级与上诉人的医疗行为无关，一审判决上诉人对被上诉人的伤残后果承担赔偿责任，与伤残鉴定认定的事实和法律相悖。3.2017年以来，被上诉人有过七次住院，均与上诉人对其治疗行为无关，一审判决对相应的医疗费用也予以支持，违反事实与法律。代新正答辩称：一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。代新正向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、复印费及交通费等各项损失共计235995.63元（保留要求赔偿后续治疗费的权利）。一审法院认定事实：2017年7月12日，原告以“左肺癌术后4年余，确诊喉癌3年余放化疗后复查”为主诉入住驻马店市中心医院治疗，被诊断为：1、左肺上叶鳞状细胞癌II期(PT2NOMO)根治术后；2、喉癌放疗后；3、冠状动脉粥样硬化;4、血小板减少症；5、脑血管痉挛；6、双小肢静脉曲张；7、前列腺增生；8、慢性牙髓炎急性发作。经治疗后于2017年7月21日出院，本次住院9天，花费医疗费共计5990.51元（其中医保统筹支付3851.68元、个人支付金额2138.83元）。2017年12月28日，原告以“左肺癌术后4余年，喉癌3年余放化疗后复查”为主诉入住驻马店市中心医院治疗，被诊断为：1、左肺上叶鳞状细胞癌II期(PT2NOMO)根治术后；2、喉癌放疗后；3、××；4、血小板减少症；5、脑血管痉挛；6、双下肢静脉曲张；7、前列腺增生，经治疗后于2018年1月15日出院，本次住院18天，花费医疗费共计8236.48元（其中医保统筹支付5129.55元、个人支付金额3106.93元）。2018年4月3日，原告代新正以“右侧颌下区肿痛半月余”为主诉入住驻马店市中心医院治疗，被诊断为：1、右侧下颌骨骨髓炎；2、右侧颌下间隙感染（牙源性）；3、左上肺癌根治术后；4、喉癌放疗术后。经治疗后于2018年4月17日出院，本次住院14天，花费医疗费用4979.35元（其中医保统筹支付3047.62元、个人支付金额1931.73元）。2018年6月11日，原告代新正以“左肺癌术后5年，确诊喉癌3年余放化疗后复查”为主诉入住驻马店市中心医院治疗，被诊断为：1、左肺上叶鳞状细胞癌II期(PT2NOMO)根治术后；2、喉癌放疗后；3、管状动脉粥样硬化；4、血小板减少症；5、脑血管痉挛；6、双下肢静脉曲张；7、前列腺增生；8、慢性牙髓炎。经治疗后于2018年6月18日出院，本次住院7天，花费医疗费用6606.84元（其中医保统筹支付4688.08元、个人支付金额1918.76元）。2018年6月23日，原告代新正以“右下颌阵发痛半年”为主诉入住郑州大学第一附属医院治疗，被诊断为：××理性骨折。经治疗后于2018年7月7日出院，本次住院14天，花费医疗费用16566.04元（其中医保统筹支付5720.87元、个人支付金额10845.17元）。2018年10月29日，原告代新正以“左肺癌术后5年，喉癌5年余放化疗后复查”为主诉入住驻马店市中心医院治疗，被诊断为：1、左肺上叶鳞状细胞癌II期(PT2NOMO)根治术后；2、喉癌放疗后；3、管状动脉粥样硬化；4、血小板减少症；5、脑血管痉挛；6、双下肢静脉曲张；7、前列腺增生；8、下颌骨骨髓炎并下颌骨骨折。经治疗后于2018年11月10日出院，本次住院12天，花费医疗费用10046.28元（其中医保统筹支付7416.37元、个人支付金额2470.61元）。2019年4月8日，原告代新正以“左肺癌术后5年，确诊喉癌5年余放化疗后复查”为主诉入住驻马店市中心医院治疗，被诊断为：1、左肺上叶鳞状细胞癌II期(PT2NOMO)根治术后；2、喉癌放疗后；3、冠状动脉粥样硬化；4、血小板减少症；5、脑血管痉挛；6、双下肢静脉曲张；7、前列腺增生；8、下颌骨骨髓炎并下颌骨骨折。经治疗后于2019年4月18日出院，本次住院10天，花费医疗费用7249.03元（其中医保统筹支付4875.51元、个人支付金额2373.52元）。以上原告代新正共计住院84天，个人实际花费医疗费用24785.55元。另原告还在驻马店市中心医院、郑州大学第一附属医院、同济大学附属口腔医院及上海交通大学医学院附属第九人民医院支出检查及治疗费共计835.99元，则原告共计实际花费医疗费25621.54元。另开庭时原告代新正还提供交通费票据共计2466.5元、在药店购买药品的票据共计3050元及复印费票据300元。原告代新正本次因医疗损害责任纠纷为由起诉到本院后，申请对被告医院的医疗行为是否具有过错、医疗过错行为与被鉴定人人身损害后果之间因果关系和参与度、伤残等级、后续治疗费、误工期、营养期及护理期进行鉴定。后本院组织原、被告双方多次选择鉴定机构，最后选定安徽明德司法鉴定所作为鉴定机构。该鉴定机构根据委托人介绍、医院病志记录及鉴定材料，综合听证会信息，专家会诊，鉴定人综合分析认为如下。（一）伤残程度。被鉴定人代新正因自身疾病及治疗等发生下颌骨部分缺损伴牙齿缺失14枚以上，经病历记载、体格检查、医学影像检查和法医检验确证。以上情况符合《人体损伤致残程度分级》的5.7.2.12）条之规定，构成七级伤残。（二）后期医疗费。被鉴定人代新正右侧下颌骨病理性骨折不愈合，伴绝大部分牙齿残缺，存在手术修复的必要性。但该修复技术复杂，目前缺乏建议具体修复方法的病历，该修复的后续医疗费不能评定。建议以实际修复发生的费用为准认定。（三）误工期、护理期及营养期。关于误工期、护理期及营养期的鉴定，现参照《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）标准予以评定。被鉴定人代新正系下颌骨骨髓炎、下颌骨非线形骨折，参照上述标准的5.4.3.b）条和附录A.8（考虑继发性损伤和需二期手术治疗等情况）之规定，综合评定其误工期约为150日，护理期约为90日，营养期约为120日。（四）医疗过程和因果关系。1、医学文献复习。第8版全国高等学校教材《耳鼻咽喉头颈外科学》第191页载：喉恶性肿瘤是一类发生于声门区及声门上下区的恶性肿瘤总称，××理类型的喉鳞状细胞癌。喉镜检查是喉癌形态学诊断的重要方法，范围包括舌根、会厌舌面、会厌缘、会厌喉面、双侧杓状会厌襞、杓状软骨、杓间区、室带、喉室、声带、双侧梨状窝、环后区、下咽后壁、声带运动等方面。注意有无肿块、溃疡、隆起、声带运动是否受限等。病变组织活检是喉癌确诊的金标准，活检可在间接喉镜、纤维/电子喉镜或直接喉镜下进行。××理报告的结果为坏死组织、不典型增生等，应反复活检，因为粘膜下生长的喉癌，难以取到肿瘤组织。增强CT扫描可以明确喉癌的侵犯范围，可发现喉部软组织肿物被强化，声门旁间隙和会厌前间隙密度增高，喉软骨破坏，病变向周围组织侵犯，颈部转移淋巴结等阳性体征。放疗：适用有手术禁忌症的患者、××变的术前控制、手术切缘不充分的补充治疗等。对部分早期喉癌及低分化、未分化癌可作为首选治疗措施。2、基本医疗过程。根据送检材料及听证会医患双方陈述并相互印证确定一下基本医疗过程：2013-3-19日在河南省胸外科医院查“纤支镜活检及胸部CT”，诊断“左上肺鳞癌、肺部感染、慢阻肺”，无喉癌诊断。2013-03-28入住解放军第159医院胸外科，认为胸外科医院已明确诊断为“肺鳞癌、喉癌”。2013-4-2行“左上肺鳞癌切除术”。2013-04-18喉镜检查见“喉部有瘤样改变”，××理检查。当天喉部CT检查提示“喉部占位，首先考虑恶性肿瘤，”五官科会诊认为“喉部肿瘤已无法手术”，建议放疗、化疗。2013-05-06至2013-09-20先后在该院行化疗4周期和放疗30次，出现放疗化疗副反应（恶心呕吐、白细胞减少、咽喉部疼痛、口干、进食困难、声嘶等），给予对症治疗后症状缓解。此后至2014-09-25的1年中，先后5次入住该院肿瘤科复查，其中咽喉部CT所见及提示均与2013-04-18CT片基本相同，予以中药抗肿瘤和减轻放化疗副反应等对症支持治疗。2018-01-05在驻马店市中心医院口腔全景片示“右下颌骨局部骨质密度不均匀减低”，××变。2018-04-03因“右颌下区肿痛半月余”入住驻马店市中心医院口腔科，诊断“右侧下颌骨骨髓炎、右颌下间隙感染（牙源性）”，11日行“右下颌骨良性病变切除＋牙龈翻转＋牙拔除术”。术中“刮出部分破坏骨质”，××伴纤维组织增生”，切口愈合出院。2018-06-23因“右下颌阵发痛半年”，入住郑州大学第一附属医院口腔科，××理性骨折”，建议手术治疗，患者及家属因患者体弱拒绝手术治疗出院。3、医疗过错分析。根据以上医疗过程，对照相关医疗规范及医学文献分析认为：解放军第159医院对代新正的医疗行为存在无明确指征下施行咽喉部放射治疗等过失。主要依据有：①解放军第159医院（医方）诊断“喉癌”缺乏确诊依据。其诊断依据之一为“河南省胸外科诊断肺癌、喉癌”，查阅该院病历并无“喉癌”的诊断；②在河南省胸外科医院经行纤支镜检查，也发现与医方喉镜检查基本相同的表现，××理检查，说明患者咽喉部所见不是喉癌的表现，××理检查的明确指征；××变，医方怀疑喉癌，××理检查，以协助诊断；④医方喉镜检查见“左侧杓区呈瘤样隆起”，CT检查提示“喉部占位”，即使是恶性肿瘤（粘膜下肿瘤或转移癌），也不能确诊为“喉癌”；⑤也未建议患者进行进一步检查，此时就决定进行颈部放射治疗，存在盲目性；⑥颈部放射治疗会引起很多并发症，包括口腔咽喉部粘膜损伤、唾液腺损伤、下颌骨放射性损伤、牙齿脱落等。4、因果关系分析。如果医方不存在上述过失，代新正存在不进行颈部放射治疗的可能，也存在不生口腔粘膜损伤、唾液腺损伤、下颌骨放射性损伤等及其相关后果的可能。因此认为，医方的上述过失与代新正上述后果之间存在因果关系。但另一方面的情况也客观存在：一是放射治疗前的喉镜检查，见到咽喉部肿瘤异常，××理检查，可能存在无法进行此项检查的情况。二是上述分析医方存在过失，主要是××患者无咽喉部恶性基础上的；但相关检查结果也部分支持其咽喉部存在恶性肿瘤，或者不能完全排除其咽喉部存在恶性肿瘤（粘膜下恶性肿瘤或转移癌）；又因会诊无法手术切除咽喉部肿瘤，为了不延误恶性肿瘤的治疗，给予颈部放射治疗也有一定的合理性；如果真存在咽喉部的恶性肿瘤，此时予以放疗，患者会受益匪浅。三是代新正的下颌骨主要病变为“慢性骨髓炎”，且出现于放疗后4年多，虽然不能完全排除放射性骨髓炎的可能，但相隔如此长的时间，也支持系牙源性感染所致的可能性，在此期间患者的上下牙慢性牙周炎、牙缺损、残根等，也是牙槽骨、下颌骨化脓性感染的原因（牙源性）；慢性骨髓炎会发生骨质破坏、缺损、骨强度降低，××理性骨折的风险。四是代新正在放射治疗前就存在多数牙齿缺失、冠折、磨损及压根残留等；如果代新正放射治疗前无牙齿疾病及牙齿缺失等，其放射治疗后果则存在不构成该伤残等级的可能。因此认为，代新正的上述后果也与其自身疾病风险和医疗风险等因素相关。根据上述分析认为，被鉴定人代新正口腔粘膜损伤、唾液腺损伤、下颌骨损伤等及其相关后果，既有医方过失方面因素，也有其他方面的因素。以上两方面因素对上述后果的原因力程度（参与度）比较，医方过失因素为基础性主要因素（起大部分作用），其他因素为风险性次要因素（起部分作用）。××因果关系六分法评定原则，”评定医方过失对上述后果的参与度约为60%。后该鉴定机构于2019年7月9日出具编号为皖明德[2019]临鉴字第F797号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：1、被鉴定人代新正因自身疾病等致下颌骨部分缺损伴牙齿缺失14枚以上，构成七级伤残；2、被鉴定人代新正下颌骨部分缺损伴牙齿缺失的后续医疗费因无具体修复方案提供，本项不能评定；3、被鉴定人代新正的误工期约为150日，护理期约为90日，营养期约为120日；4、解放军第159医院对代新正的医疗存在无明确指征下实行咽喉部放射治疗等过失，解放军第159医院的上述过失与代新正口腔粘膜损伤、唾液腺损伤、下颌骨损伤等及其相关后果之间存在大部分因果关系，参与度约为60%。原告代新正为此支付鉴定费8900元。另查明，原告代新正曾因医疗损害责任纠纷为由在本院起诉被告，本院经审理后作出（2014）驿民初字第3300号民事判决书，原告2017年7月12日之前的花费本院已予以处理。一审法院认为，公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的，侵权赔偿义务人应依法承担相应的民事责任。本案中，根据安徽明德司法鉴定所的司法鉴定意见书，被告人民解放军九九零医院对原告代新正的医疗行为存在过错，过错与损害后果之间有一定的因果关系，根据委托鉴定事项，审阅经质证确认的鉴定材料，召开听证会充分听取医患双方代表的陈述并向双方就有关问题进行询问，运用临床学知识和法医学知识对诊疗过程进行分析、讨论、判断，该鉴定程序合法，鉴定意见书的鉴定内容分析说明详实，鉴定意见具有临床支持和理论依据，本院认为鉴定意见具有证明力，故本院对鉴定的意见对该起医患纠纷分析合理、责任认定准确，应予以采信，故被告人民解放军九九零医院对原告代新正应承担相应的赔偿责任，根据鉴定意见被告人民解放军九九零医院在对原告代新正的诊疗过程中存在一定的诊疗过错，其诊疗过错与损害后果之间存在一定的因果关系，结合鉴定结论，原因力为60%。原告请求被告赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金及交通费等损失的请求符合法律规定，应予支持。1、医疗费按原告实际花费25621.54元予以认定。2、原告共住院84天，营养费应计算为1680元（84天×20元/天）。3、住院伙食补助费应计算为4200元（84天×50元/天），而原告请求为3000元，应按原告的请求予以认定。4、护理费应按2018年度居民服务业和其他服务业39522元／年的标准计算，护理时间按鉴定意见的90天，护理人员为1人，应计算为9745.15元（39522元/年÷365天×90天×1人）。5、残疾赔偿金按我省上年度城镇居民可支配收入31874.19元/年的标准，原告定残时年满67周岁，应计算13年，原告为七级伤残赔偿系数为40%，计款165745.79元（31874.19元/年×13年×40%），而原告请求为152996.1元，应按原告的请求予以认定。6、关于原告请求的交通费，根据原告提供的票据、住院天数及鉴定的情况，本院酌定为2400元。以上损失共计195442.79元，应由被告人民解放军九九零医院负担60%，计款117265.67元。关于原告请求的鉴定费，以原告提供的票据8900元及根据鉴定结论被告医院的诊疗行为与代新正口腔粘膜损伤、唾液腺损伤、下颌骨损伤等及其相关后果之间存在大部分因果关系且参与度约为60%，综合酌定为7000元。关于精神损害抚慰金，根据被告的过错程度、损害后果、履行能力酌定为12000元。综上，被告人民解放军九九零医院应赔偿原告的损失共计136265.67元（117265.67元+7000元+12000元）。关于原告请求的误工费，由于原告已年满68周岁，且已开始领取退休金，又无提供其他相关误工损失的证据，该项请求本院不予支持。关于原告请求的复印费，因无相关法律依据，该项请求本院不予支持。关于原告请求的药店购买药物的费用，因原告未提供相关医嘱，不能证明该费用的合理性，该项请求本院亦不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第五十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、限被告中国人民解放军联勤保障部队第九九零医院于判决生效后十日内赔偿原告代新正各项损失136265.67元。二、驳回原告代新正的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4840元，原告代新正负担1840元（经本院决定予以免缴），被告中国人民解放军联勤保障部队第九九零医院负担3000元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，针对此次医疗损害责任纠纷，原审法院组织上诉人、被上诉人双方多次选择鉴定机构，最后选定安徽明德司法鉴定所作为鉴定机构。其鉴定结论认为上诉人存在的过失与其相关后果之间存在大部分因果关系，参与度约为60%，鉴定的意见对该起医患纠纷分析合理、责任认定准确，应予以采信，鉴定结论作为原审认定事实的依据并无过错。结合此鉴定结论，原审法院判决上诉人九九零医院承担60%的赔偿责任，正确。被上诉人代新正在上诉人九九零医院的诊疗过程中，受到伤害，并构成残疾，上诉人九九零医院应当承担残疾赔偿金和精神抚慰金等赔偿。被上诉人代新正多次住院治疗与上诉人九九零医院诊疗过错导致的后果有关，原审法院判决九九零医院承担医疗费损失，符合本案客观实际。综上所述，中国人民解放军联勤保障部队第九九零医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由中国人民解放军联勤保障部队第九九零医院负担。本判决为终审判决。审判长  王建峰审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇一九年十二月十八日书记员  李新剑