内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1820号 上诉人（原审原告）：内蒙古鑫磊工程建设有限责任公司。 法定代表人：张某，董事长。 委托诉讼代理人：杨某。 被上诉人（原审被告）：中国水利水电第十四工程局有限公司。 法定代表人：洪某。 委托代理人：韦某，云南华熙律师事务所律师。 上诉人内蒙古鑫磊工程建设有限责任公司（以下简称鑫磊公司）因与被上诉人中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称水利水电十四公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初4416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，并于2019年11月29日公开开庭进行了审理。上诉人鑫磊公司委托诉讼代理人杨某，被上诉人水利水电十四公司委托诉讼代理人韦某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫磊公司上诉请求：1.依法撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初4416号民事判决书，重新审理作出判决，支持鑫磊公司的请求事项。2.本案一、二审诉讼费由水利水电十四公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清、采信证据错误。涉案争议焦点是工程竣工结算的依据是什么？原审法院以水利水电十四公司提供的四次工程进度款结算单为工程竣工结算依据，明显属证据采信错误。原审法院在委托司法造价鉴定前，对鑫磊公司提供的所有资料在水利水电十四公司处做了质证，而且该公司核对资料后未提出异议，故本案工程竣工结算应以司法造价鉴定意见书为据。二、原审法院认定事实错误。水利水电十四公司向法庭出示的证据显示鑫磊公司应得工程款为305.6604万元，而该公司抗辩已实际支付鑫磊公司工程款476.5844万元，故其不能自圆其说。水利水电十四公司以“工程价款结算”为概念诱使法院作出了错误判决。综上，希望二审法院查明事实，依法纠正原审法院的判决。 水利水电十四公司辩称，鑫磊公司的上诉请求，无事实及法律依据，二审法院应当予驳回其诉讼请求。 鑫磊公司向一审法院起诉请求：1.请求水利水电十四公司给付鑫磊公司工程款50万元（具体数额待鉴定后确定）以及自2012年7月1日期至给付日止按照中国人民银行同期贷款利率给付利息。2.由水利水电十四公司承担本案的诉讼费。 一审法院认定的事实：鑫磊公司于2011年承揽了新建白音库伦至浩来呼热铁路一期工程和克旗煤制气厂铁路专用线工程土基工程。工程发包单位系内蒙古锡多铁路股份有限公司，由发包单位内蒙古锡多铁路股份有限公司将工程发包给水利水电十四公司，再由水利水电十四公司将土基工程发包给鑫磊公司。双方于2011年5月19日签订了《建设工程施工协议》，协议第三页第五条第五款内容“对乙方完成的工程量进行计量，按月办理工程结算及支付”，第十五条第二款内容“本协议工程价款按月结算，工程结算统计时段为本月25日至下月24日”，现工程已经完工。一审法院认为，鑫磊公司与水利水电十四公司签订的《建设工程施工协议》，系双方真实意思表示，未违反法律强制规定，故该协议真实有效。《建设工程施工协议》第三页第五条第五款内容明确约定“对乙方完成的工程量进行计量，按月办理工程结算及支付”，第十五条第二款内容明确约定“本协议工程价款按月结算，工程结算统计时段为本月25日至下月24日”，能够证实双方已经约定以月为单位结算款项的事实，且水利水电十四公司所提供的四次工程结算单能够与合同条款互相印证，证实已经按月结算工程款的事实存在。对此，鑫磊公司未再提供反驳证据。协议书中对过路费事宜没有明确约定条款，双方就此未出示票据凭证；鑫磊公司未提供证据证实便道施工由其施工；关于取消拱形骨架护坡改为填料包坡一项，鉴定报告书中的结论是依据印章部分只有一半的半张复印材料，仅为审理参考，庭审中鑫磊公司没有提供相应其他证据佐证。综合上述，鑫磊公司应负担举证不能的责任。该院对鑫磊公司的诉求，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告内蒙古鑫磊工程建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告内蒙古鑫磊工程建设有限责任公司负担。 二审中，当事人未提交新的证据。 本院认为，鑫磊公司与水利水电十四公司签订的《建设工程施工协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，原审法院认定合同合法有效正确，应予维持。 二审，双方争议的焦点是，《工程价款预结算单》能否作为最终工程款的结算依据、涉案项目是否存在超付工程款事实、鑫磊公司诉求欠款理由能否成立。 首先，关于工程款结算依据问题。涉案工程虽然业已交付使用，但是双方对合同约定竣工结算依据各持己见。鑫磊公司主张按实际完成工程量结算工程款，水利水电十四公司抗辩以施工中签署的《工程价款预结算单》为最终结算工程款依据。对此，合同虽然约定“本协议工程价款按月结算，工程结算统计时段为本月25日至下月24日。”但是，根据水利水电十四公司所举证据《工程价款预结算单》，以及该公司为佐证《施工便道》由其他人施工而出示的不同于本案结算凭证《工程价款结算单》，以及《工程价款预结算单》《工程量签认单》中存在部分不确定计取数据（暂按租赁费扣、工程量签认单中路基土方挖装运15000暂计），而且其抗辩已超付工程款亦未作合理解释。由此，涉案项目不具备以《工程价款预结算单》作为最终工程款的结算依据，对其该项抗辩理由，不予采信。原审法院根据鑫磊公司申请启动的司法造价鉴定，由该鉴定机构作出的可认定已完成项目“DK11%2B400～DK17%2B000”段的路基开挖、填筑部分工程价款398.9303万元，内容真实、程序合法，有据可依，予以采纳。但是，《造价勘误意见书》中涉及的三项内容“取消拱形骨架护坡改为填料包坡”“便道施工”“AB料拉运过灰腾河收费站收费”，因案内尚无《工程量确认单》《工程价款预结算单》及合同约定应付费条款等证据佐证，暂不认定。 其次，关于项目是否存在超付工程款问题。水利水电十四公司抗辩已付款476.5844万元，但以庭后重新核实账目可排除该公司所述已付款中重复计取的只有2011年8月18日电汇18.6964万元（因2011年8月18日电汇40万元包括了该笔款项，但在已付总款中又单独计取了18.6964万元），再扣减可认定已完工程量价款398.9303万元，可认定已完工项目的确出现了超付工程款58.9577万元（476.5844万元-18.6964万元-398.9303万元）。但是该项目出现超付工程款情形，水利水电十四公司未作解答，且与其抗辩按《工程价款预结算单》已结算完毕出现截然不同结果。同时，鑫磊公司也未能举证可认定争议部分增加工程款证据佐证，导致本案无法确认两者间是否存在必然联系，从而形成待证事实状态，不足以认定超付工程款事实。 第三，关于诉求能否成立问题。鑫磊公司主张项目欠款暂定50万元（具体数额待鉴定后确定）及利息。但是，根据本院暂认定已完工程量价款398.9303万元，又因该部分工程款未超出水利水电十四公司抗辩已超付款项58.9577万元，故对鑫磊公司主张给付该部分工程款，理由不成立，不予支持。至于，鑫磊公司主张合同外增加款项1283390.40元（524592.40元%2B19.3154万元%2B56.5644万元），以及水利水电十四公司抗辩超付工程款58.9577万元，两者如前所述形成待证事实状态。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，本院仅就已查明部分先行判决，而对双方诉争的待证事实部分，可另行处理。 综上所述，鑫磊公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费8800元，由上诉人内蒙古鑫磊工程建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  程鹏皎 审判员  娜日苏 二〇一九年十二月三十日 书记员  阿如汗 附： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”、第一百七十条第一款第一项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”