江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣04民终2918号上诉人（原审被告）：张发先，男，1969年11月18日出生，汉族，住湖北省黄梅县。上诉人（原审被告）：余小梅，女，1969年12月8日出生，汉族，住湖北省黄梅县。两上诉人共同委托诉讼代理人：梅登梁，黄冈市黄梅县池九法律服务所法律工作者，执业证号31710011100798。两上诉人共同委托诉讼代理人：杨坤进，黄冈市黄梅县池九法律服务所法律工作者，执业证号31710181110021。被上诉人（原审原告）：九江经济技术开发区有名餐馆，住所地九江经济技术开发区柴桑大市场西A41号，统一社会信用代码92360406MA3643L1XY。经营者：周良贵，男，1967年9月26日出生，汉族，住江西省九江市濂溪区。委托诉讼代理人：叶红旗，九江市浔阳区甘棠法律服务所法律工作者，执业证号31402141102499。上诉人张发先、余小梅因与被上诉人九江经济技术开发区有名餐馆（以下简称有名餐馆）确认劳动关系纠纷一案，不服江西省九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初1620号民事判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人张发先、余小梅上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判确认上诉人之子张宗云与被上诉人之间存在事实劳动关系；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、张宗云与被上诉人劳动关系成立。原劳社部（2005）12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第1条有明确规定。本案证人雷某提供书面证词证明张宗云自2018年2月24日到被上诉人处上班至2018年6月16日发病之日止，并经仲裁庭质证真实性无异议，足以证明张宗云提供的劳动是被上诉人业务的组成部分，符合通知的要求，应当认定劳动关系成立。二、被上诉人申请雷某庭审作证，其证言有利于被上诉人的部分法院不应采信。1、证人雷某是受被上诉人申请出庭作证，明显是为了推翻其出具的对被上诉人不利的证词；2、证人推翻其书写的证词理由不能成立，且张宗云不可能从2018年2月24日至2018年6月16日都是为证人雷某顶班；3、证人雷某在被上诉人处上班，与被上诉人有利害关系，对有利于被上诉人的证言法院不应当采信。4、张宗云已故，其亲属已尽举证义务，无法再提供其他证据；三、被上诉人对自己的主张负有举证责任。本案被上诉人一审向法院起诉，要求确认其与张宗云不存在劳动关系，依据《民事诉讼法》规定，被上诉人应当举证证明，雷某的证词对被上诉人有利的部分法院不应当采信。请求依法确认上诉人之子张宗云与被上诉人之间劳动关系成立。被上诉人有名餐馆答辩称，一、答辩人与张宗云存在事实劳动关系，观点不成立。1、答辩人是将餐馆的厨房承包给了案外人聂锦峰（厨师长）费用包干，由其招聘人员，安排厨房工作，负责厨房管理。严格说不是餐馆业务组成部分。2、张宗云虽在答辩人处工作过，但其是帮厨房员工雷某顶班，劳动报酬也是由雷某支付的，而且时间一次几天，无连续工作的事实。张宗云来答辩人处顶班，无任何人向答辩人（经营者）报告，张宗云不受答辩人管理，与答辩人不存在事实上的劳动关系；二、雷某的证词足以说明张宗云在答辩人处工作为临时性的雇佣劳务关系。1、雷某是按照张宗云父亲的要求，按其父亲的指意出具一份用于注销户口证明书，其证明用途“注销户口”；2、为了证明本案事实，证人出庭陈述事实，符合法律规定，证人在一审法官询问下作出事实解答，一审法院问：以书证、还是以当庭陈述为准，证人明确答复以出庭证词为准，该证词足以说明本案当事人为临时性顶班，属雇佣劳务关系。3、虽然张宗云已故，但其亲属在劳动仲裁时明确说明张宗云还在为深圳的一家公司工作，其公司为其交纳了社会保险这一事实。据了解还在（九方）快餐店工作，其也未提供张宗云本人与有劳动关系的用人单位解除劳动关系事实的证明，而且在劳动仲裁和一审法院开庭时提供了虚假的劳动报酬的银行流水，不排除其恶意诉讼。三、答辩人对本案事实已完成了举证责任。1、张宗云其亲属为证明其在答辩人处领取3万元劳动报酬，捏造多份银行流水，为此答辩人提供了相关发放报酬的银行流水并提交给一审法院，未有一例与支付张宗云劳动报酬的记录。2、雷敏峰现已被解雇，但其当庭证词足以说明当时书写证明是为了张宗云之父销户口之用，内容也是按其指意所写，并不了解张宗云父亲的真实用途。作为张宗云同行一起学艺的好友，雷敏峰有事就找张宗云到答辩人处顶班，目的是为了张宗云增加收入，也是帮助其保留自己稳定的厨房工作，是行业的惯例，并无不当。雷敏峰的书证不能证明张宗云是答辩人招用人员，受答辩人管理，达不到证明张宗云与答辩人存在事实劳动关系。请求二审法院维持原判，驳回被答辩人的上诉请求。原告有名餐馆向原审法院提出诉讼请求：1、判令原告与张宗云不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理查明，被告之子张宗云与案外人雷某系师兄弟关系，曾在一起学习厨艺。2018年，雷某在原告处做厨师，期间陆续请过张宗云顶班，顶一个班报酬为200元，由雷某现金支付。2018年6月15日，雷某请张宗云帮他顶班，至16日凌晨2点张宗云下班，雷某驾车接张宗云一起去按摩，途中张宗云称身体不舒服，便下车在路边坐了一下。凌晨3时许，雷某将张宗云送至九江市第三人民医院医治。次日，转至华中科技大学同济医学院附属协和医院医治。后经医治无效，张宗云于2018年7月29日死亡。2019年1月28日，被告向九江经济技术开发区（出口加工区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认张宗云与被申请人（即原告，下同）之间存在劳动关系。该委于2019年3月7日作出九开人社仲案字（2019）5号《裁决书》，裁决：张宗云与被申请人劳动关系成立。原告不服该裁决，故诉至原审法院。原审法院认为，证人雷某在书面证明中陈述“张宗云是2018年2月24日到有名螺丝龙虾馆上班”，后又当庭陈述张宗云是帮其顶班，即雷某的当庭证言与其此前出具的书面证明内容存在偏差，原审法院对两者存在偏差部分的内容真实性存疑，原审法院认为应当结合其他证据加以判断。为此，双方均应进一步举证证明自己的主张。经审查，除雷某的的当庭证言外，原告还提供了微信转账凭证，转账凭证显示，原告与其餐馆工作人员之间有转账支付工资的行为，但与张宗云之间未有任何转账行为。同时，被告也提供了微信账单，但其提供的微信账单不能与本案相关联，即除雷某出具的书面证明外，被告未能提供相关证据进一步证明自己的主张。综上，原审法院经审查认为，原告提供的证据相对于被告提供的证据具有优势，故对原告主张的张宗云是帮雷某顶班的意见予以采纳。另，原审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其组织成员，劳动者在用人单位管理下为用人单位提供有报酬的劳动过程中所形成的权利义务关系；劳动关系具有直接、长期、稳定、从属的特征。本案中，张宗云系帮雷某顶班，张宗云与原告之间未形成直接隶属关系，故原审法院对原告所提其与张宗云之间不存在劳动关系的诉请予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款之规定，判决如下：原告九江经济技术开发区有名餐馆与被告张发先、余小梅的亲属张宗云之间劳动关系不成立。案件受理费10元，减半收取5元，由被告张发先、余小梅负担。本案二审期间双方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明的案件事实与原审法院一致。本院认为，本案争议的焦点为上诉人之子张宗云是否与有名餐馆构成事实劳动关系。上诉人为支持自己的主张提供了雷敏峰的证词，微信转账记录等证据材料，但微信转账记录无法证明款项是由被上诉人支付，而雷敏峰的证词亦被其在一审庭审时否认，雷敏峰明确应当以庭审陈述为准。故对于上诉人一审提供的证据不予采信。本院结合其他证据材料对本案待证事实予以判断。参照原劳动和社会保障部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，上诉人未能按照此项的规定举证证明张宗云与被上诉人存在事实劳动关系，而根据被上诉人提供的证据材料（支付工资的微信记录等）可以证明被上诉人从未向张宗云支付过工资或劳动报酬，且也没有被上诉人招聘张宗云的“登记表”、“报名表”等招用记录，亦无考勤记录等。而根据上述规定第一条，认定劳动关系的成立，应当同时具备三种情形，故虽然张宗云在被上诉人工作过，但无证据证明张宗云的劳动报酬由被上诉人发放，张宗云受被上诉人的劳动管理。劳动关系具有长期、稳定的特点，并且劳动者与用人单位具有一定的人身依附性，劳动者受用人单位规章制度的约束与管理。本案中被上诉人提供的证据相对于上诉人提供的证据具有证据优势，根据民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，难以认定张宗云与被上诉人之间存在事实劳动关系。本院对于上诉人的上诉请求不予支持。原审法院查明事实清楚、证据充分、法律适用正确、程序适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元由上诉人张发先、余小梅负担。本判决为终审判决。审判长 游 勇审判员 单伶俐审判员 张洪清二〇一九年十二月十二日书记员 黄 勇