福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4359号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街。 法定代表人：邱仅生，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：柳复荣，福建伟立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄小青，福建伟立律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：周志荣，男，1973年8月21日出生，汉族，住福建省惠安县螺城镇八二三东路彩巷口巷4号704室。 委托诉讼代理人：董荣华。 委托诉讼代理人：陈坤奎。 上诉人（原审第三人）：张家洲，男，1967年9月12日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：柳木坤，福建泉秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施净煌，福建泉秀律师事务所律师。 上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称“闽南建筑公司”）与上诉人周志荣、张家洲建设工程合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初5707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 闽南建筑公司上诉请求：撤销原判第一项、第二项，改判支持闽南建筑公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对案涉借款本息的计算存在数处错误。1.2011年3月8日的借款1000000元已于2011年3月14日还清本息合计1003900元，该款不应再计入案涉借款中进行结算。2.周志荣及张家洲于2012年1月20日共同出具委托书给闽南建筑公司，明确表示“另周志荣欠贵司人民币柒佰万元及利息以后从该工程款中扣还”。各方当事人自此才一致确认，案涉借款7000000元可以从工程款中直接扣减。即是说，2012年1月20日前各方当事人均同意工程款即使有剩余也可以不扣减，2笔账分别计算。3.案涉工程款需按2.28%缴纳所得税，且须从每笔收到的工程款中直接扣减。4.闽南建筑公司于2013年12月31日代付项目部拖欠班组工人工资合计5988478元，周志荣提供的《南惠高速项目部工程款出账明细表》中可具体体现，应予扣减。二、周志荣及张家洲共同出具委托书，共同认可案涉借款事实，应共同承担本案还款责任。 周志荣上诉请求：撤销原判，发回重审，或者改判驳回闽南建筑公司一审的诉讼请求，支持周志荣的反诉请求。事实和理由：周志荣与闽南建筑公司共认，闽南公司收到泉州南惠高速公路公司汇入的工程款及到期保函保质金合计53588053元，支付周志荣36005599元，扣除预借工程款7000000元，尚有工程结余款10582454元。案涉借款中2011年3月8日的借款1000000元双方已另行处理完毕，不在案涉款项内。周志荣认可闽南建筑公司支付张家洲500000元，可以合并算在周志荣的账上，合并后闽南建筑公司支付周志荣款项为43505599元（含预借工程款7000000元），尚有余款10082454元在闽南建筑公司处。闽南建筑公司支付税款3354375.31元，虽有税票为凭，但按照53588053元为基数×3.68%=1972040.35元，加上按照53588053元为基数×2.28%=1221807.61元，合计3193847.96元，闽南建筑公司多付160527.35元原因不明。周志荣应付闽南建筑公司挂靠费803820.8元（53588053元×1.5%），闽南建筑公司以58749177元（惠安地税个调税计税金额）×1.5%=881237.66元，多计算77416.86元不合理。以上综合计算，尚有工程款6584785.24元在闽南建筑公司处，周志荣反诉请求判令闽南建筑公司支付截留的工程款6423257.89元，应予支持。 张家洲上诉请求：撤销原判第四项，改判闽南建筑公司支付张家洲尚欠工程款4270334.92元。事实和理由：一、张家洲是案涉工程的实际施工人，有张家洲一审提供的大量证据为证。周志荣与案涉工程无关，其向闽南建筑公司的借款不可能是工程预借款，张家洲亦不知情，所借款项用于周志荣的个人挥霍而不是用于支付工程款。若是工程预借款，则闽南建筑公司在收到泉州南惠高速公路公司支付的工程款后应当立即将预借款扣除，剩余部分再向周志荣支付，但实际上闽南建筑公司每次收款后并未扣除借款，而是在扣除管理费后将工程款直接支付给周志荣，可见闽南建筑公司并未将借款当作工程预借款，而是作为一般的民间借贷款。闽南建筑公司之前的起诉案由均是民间借贷纠纷，泉州市中级人民法院作出的（2018）闽05民终2659号民事裁定及一审法院的释明，是在张家洲未参加诉讼的情况下作出的，不应据此将周志荣与闽南建筑公司的借款认定为工程预借款。二、案涉委托书是张家洲受胁迫出具，当时闽南建筑公司不予发放截留的工程款，并表示若张家洲不同意扣还案涉借款，则还将截留上千万元的工程款。张家洲为了可以拿到工程款向班组发放工资，无奈之下应闽南建筑公司的要求出具委托书，当时为了证明其系受胁迫而故意将落款时间写为2011年1月20日。三、即使周志荣向闽南建筑公司的借款是工程预借款，因建筑工程施工合同无效，利息作为违约金不应被支持。四、即使存在张家洲挂靠闽南建筑公司的情形，但闽南建筑公司已收取工程管理费作为报酬，工程保证金理应由闽南建筑公司承担，而且保证金最终是会退回的，应当在保证金退还时收回，不能先予抵扣。泉州南惠高速公路公司于2011年11月22日退回保证金1200000元，2017年2月6日退回600000元，一审法院在泉州南惠高速公路公司2011年1月26日支付闽南建筑公司的第1笔工程款中直接扣除工程保证金1500000元是错误的。 闽南建筑公司对周志荣、张家洲的上诉答辩称，本案法律关系以一审法院认定为准。张家洲经手的预借款，已在接收的工程款中扣减，周志荣经手的预借款仅扣减部分利息。一审法院遗漏认定闽南建筑公司支付给周志荣的1200000元保证金，遗漏闽南建筑公司代付并经张家洲确认的班组工资及材料款5988478元。周志荣、张家洲的上诉缺乏依据。 周志荣对闽南建筑公司、张家洲的上诉答辩称，一、周志荣向闽南建筑公司预借工程款8000000元属实，其中2011年3月8日借款已处理完毕，其余3笔借款7000000元计算利息不合理。一审法院已对闽南建筑公司主张的代付班组工资作出认定处理，不存在遗漏的问题。《南惠高速项目部工程款出账明细表》产生于泉州南惠高速公路公司与闽南建筑公司之间的汇款账目，周志荣无从介入，原件在闽南建筑公司处，周志荣持有的复印件来源于闽南建筑公司，不存在所谓周志荣自认的事实。二、周志荣向闽南建筑公司的借款性质不是个人借贷，而是案涉工程的预借款，该问题已经泉州市中级人民法院作出的（2018）闽05民终2659号民事裁定确定。张家洲一审提供的证据不能证明其是案涉工程的实际施工人，其与借款无利害关系，无权对此提出异议。请求驳回闽南建筑公司、张家洲的上诉请求。 张家洲对闽南建筑公司、周志荣的上诉答辩称，张家洲一审提供大量证据证明其是案涉工程的实际施工人，一审法院认定周志荣与闽南建筑公司的借款关系是建设工程合同纠纷有误。 闽南建筑公司向一审法院起诉请求：判令周志荣及张家洲共同偿还工程预借款本金7000000元及至款项还清之日止的利息（其中借款3000000元自2011年4月2日起按月利率1.7%计算；借款1000000元自2011年7月5日起按月利率2%计算；借款3000000元自2011年11月18日起按月利率1.8%计算）。周志荣提出反诉请求：判令闽南建筑公司支付周志荣施工工程款6423257.89元。张家洲提出独立的诉讼请求：一、确认张家洲系泉三高速公路泉州支线（南安至惠安）房建工程NHF2合同段工程的实际施工人；二、判令闽南建筑公司向张家洲支付拖欠的工程款12455993.65元。 一审法院认定事实：2011年3月8日，周志荣向闽南建筑公司借款1000000元并出具借条1份交给闽南建筑公司收执，借条载明“期限一个月。借款转入以下账户：周志荣6222603550000213123”。闽南建筑公司的法定代表人邱仅生在借条上签注“同意先借给作高速公司项目周转金，赶进度期限壹个月内还清项目拨款还清，利息按1.7分计取。”同日，闽南建筑公司通过转账支付周志荣款项1000000元，用途备注“周志荣借款”。2011年4月2日，周志荣又向闽南建筑公司借款3000000元并出具借款申请书1份，申请书载明申请原因及用途为“用于南惠高速工程周转金”，申请期限为“2011年4月2日至2011年5月2日”，还款资金来源为“到期由周志荣还本金及利息”，财务科负责人审查意见为“进度款汇入总公司账户”，闽南建筑公司的法定代表人邱仅生审批意见为“同意贷给项目周转金人民币叁佰万，还款汇款来公司扣回。利息按1.7收取”。同日，闽南建筑公司通过转账支付周志荣款项3000000元，用途备注“周志荣借款”。2011年7月3日，周志荣又向闽南建筑公司借款1000000元并出具借款单1份，借款单载明还款日期为“7月底还清”，闽南建筑公司的法定代表人邱仅生在借款单上签注“同意先贷给壹佰万，利息按2分计取，壹个月内还清”。2011年7月5日，闽南建筑公司通过转账支付周志荣款项1000000元，用途备注“周志荣借款”。2011年11月18日，周志荣再次向闽南建筑公司借款3000000元并出具借款单1份，借款单载明借款原因为“暂借工程款(付工人工资和购买材料)”，还款日期为“2011年12月31日”，闽南建筑公司的法定代表人邱仅生在借款单上签注“同意借给人民币叁佰万元，工程款汇来还扣清，利息按规定计取1.8”。同日，闽南建筑公司通过转账支付周志荣款项3000000元，用途备注“借款”。闽南建筑公司、周志荣及张家洲在庭审中共认闽南建筑公司于2011年1月26日起至2016年8月11日止收到泉州南惠高速公路公司汇入的工程款、到期的保函保证金计53588053元，周志荣自2011年1月26日起至2011年10月28日止收到闽南建筑公司通过转账支付的工程款计36005599.41元，案涉工程的管理费为总工程款的1.5%。闽南建筑公司于2017年8月8日提起本案诉讼，一审法院于2017年11月27日作出(2017)闽0521民初6870号民事判决。周志荣不服判决提起上诉，泉州市中级人民法院于2018年6月2日作出（2018）闽05民终2659号民事裁定：撤销原判，发回重审。一审法院于2018年7月2日重新立案后,周志荣在法定期限内提出反诉。根据张家洲的申请，一审法院通知张家洲作为第三人参加诉讼，张家洲提出独立的诉讼请求。 一审法院认为，闽南建筑公司提供的委托书，周志荣、张家洲质证对其签名无异议，真实性予以确认。虽然委托书的落款时间为2011年1月20日，但各方共认委托书出具的时间是2012年1月20日，该共认与委托书的内容可以相互印证，故认定委托书出具的真正时间为2012年1月20日。委托书载明：“本人周志荣、张家洲系福建省闽南建筑工程有限公司承建的泉三高速公路泉州支线（南安至惠安）房屋建筑工程主要负责人。现委托贵司将2012年1月18日汇入的工程款汇入：户名张家洲、帐号62×××92、开户行工行宝洲路支行（以前工程款汇入周志荣帐户、以后工程款再共同委托汇入指定账）。用于支付本工程材料款、工资等费用。另周志荣欠贵司人民币柒佰万元及利息以后从该工程款扣还。以后因该工程发生的所有债务由周志荣、张家洲负责。特此委托。”根据委托书内容“另周志荣欠贵司人民币柒佰万元及利息以后从该工程款扣还”，可以认定闽南建筑公司、张家洲、周志荣均同意周志荣的本案7000000元借款本息从该工程款中扣还。张家洲主张其系受胁迫出具该委托书，但未能提供证据证明，不予采纳。借条、借款申请书、借款单、银行汇款凭证，经周志荣质证对真实性无异议，真实性予以确认，能够证明周志荣分别于2011年3月8日、4月2日、7月5日、11月18日向闽南建筑公司预借工程款1000000元、3000000元、1000000元、3000000元，合计8000000元。其中第1笔借款双方约定期限1个月，利息为月利率1.7%；第2笔借款期限自2011年4月2日起至2011年5月2日止，利息为月利率1.7%；第3笔借款期限为7月底还清，利息为月利率2%；最后1笔借款期限至2011年12月31日，利息为月利率1.8%。建筑业统一发票记账联及税收转账专用完税证经周志荣及张家洲质证无异议，能够证明闽南建筑公司分别于2011年4月14日、5月13日、6月22日、8月4日、10月27日、2012年1月16日、8月8日、2013年1月29日、2016年2月2日因案涉工程缴纳泉州市地方税务局的税额393470.17元、535658.92元、347075.03元、286630.74元、157730.66元、42783.25元、98919.13元、106676.17元、45950元，另分别于2011年5月30日、10月25日、2012年2月24日、6月25日因案涉工程缴纳企业所得税税额720000元、90000元、247440.19元、45元，于2012年3月7日因案涉工程缴纳个调税税额281996.05元。2016年3月10日的庭审笔录，予以确认，但该案件审理的基础法律关系为民间借贷，周志荣系针对借贷关系提出抗辩，本案基础法律关系为建设工程合同纠纷，应以周志荣在本案中的陈述为准。《南惠高速项目部工程款出账明细表》系闽南建筑公司自行制作，未经周志荣及张家洲认可，不予采信。记账凭证、借款条，虽张家洲对借款条中闽南建筑公司法定代表人邱仅生签署的内容有异议，但其对记账凭证以及借款条中其落款签名并无异议，可以证明张家洲于2016年8月15日向闽南建筑公司预借工程款150000元，闽南建筑公司于2016年8月16日转账支付给张家洲150000元的事实。记账凭证、工商银行转账凭证经张家洲质证无异议，能够证明闽南建筑公司于2012年1月20日转账支付给张家洲工程款1503922.75元。记账凭证、工商银行转账凭证、借据，张家洲虽对借据中闽南建筑公司的法定代表人邱仅生书写的利息内容及签字有异议，但对记账凭证及出具借据并无异议，能够认定张家洲于2012年1月20日向闽南建筑公司预借工程款500000元，闽南建筑公司于同日转账支付给张家洲500000元。招商银行付款回单、中国工商银行资金汇划补充凭证，来源于银行，真实性予以确认，鉴于闽南建筑公司自认周志荣支付其300000元保证金，系有利于周志荣的陈述，故对该陈述予以认可。闽南建筑公司代为垫付保证金1500000元，并于2011年11月22日退还保证金1200000元给周志荣，另600000元于2017年2月6日退回，闽南建筑公司没有退还给周志荣。周志荣提供的授权委托书及授权委托书公证书，经惠某公证处公证，真实性予以确认，闽南建筑公司在授权委托书中载明“全权委托周志荣以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改泉州高速公路有限责任公司及福建省公安厅交警总队泉州高速支队的泉三高速公路泉州支线（南安至惠安）房屋建筑工程ＮＨＦ1合同段工程的施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担”，故该授权委托书能够证明闽南建筑公司授权周志荣处理案涉工程的相关事宜。《泉三高速公路泉州支线（南安至惠安）房屋建筑工程施工ＮＨＦ2合同段合同协议书》、中标通知书、履约银行保函、关于申请泉三高速公路泉州支线ＮＨＦ2合同段开工预支付款的报告、泉州南惠高速公路项目明细，能够证明闽南建筑公司与泉州南惠高速公路公司就案涉工程签订合同及合同履行的情况。泉州南惠高速公路公司分别于2011年1月26日、3月14日、4月28日、5月23日、6月24日、8月3日、8月29日、10月28日、2012年1月18日、7月12日、8月14日、2013年2月5日、5月10日、2016年5月16日、8月11日支付给闽南建筑公司案涉工程的款项5874918元、5874917元、9712648元、10069012元、4759668元、2338678元、1197451元、2182088元、1607468元、362549元、2421850元、3500000元、1129903元、1500000元（退工程质保金）、1056903元（退工程质保金），共计53588053元。综上，因周志荣与张家洲在2012年1月20日的委托书中认可周志荣向闽南建筑公司所预借的工程款本息在案涉工程款中予以扣除，故案涉的预借工程款本息应在工程款中予以抵扣。因委托书载明“以后因该工程发生的所有债务由周志荣、张家洲负责”，而案涉的预借工程款均是发生在2012年1月20日委托书出具前，故不够扣除部分的借款本息应当由周志荣自行负责偿还，闽南建筑公司请求张家洲对案涉工程预借款承担共同偿还责任，依据不足，不予支持。泉州南惠高速公路公司于2011年1月26日支付闽南建筑公司工程款5874918元，扣除周志荣、张家洲同意扣除的案涉工程管理费88123.77元（5874918元×1.5%）、工程保证金1500000元及于2011年1月27日支付给周志荣的工程款4030348元，闽南建筑公司尚余工程款256448.23元（5874918元88123.77元-1500000元-4030348元），闽南建筑公司主张支出保函手续费122500元，未能提供证据证明，不予采信。2011年3月8日，周志荣向闽南建筑公司预借工程款1000000元，双方约定借款期限1个月，利息为月利率1.7%。因闽南建筑公司截留工程款256448.23元，故其出借给周志荣的工程预借款应扣除其截留的工程款，即应认定2011年3月8日出借的借款本金为743551.77元（1000000元-256448.23元）。2011年3月14日，泉州南惠高速公路公司支付闽南建筑公司工程款5874917元，扣除周志荣、张家洲同意扣除的工程管理费88123.55元（5874917元×1.5%）、闽南建筑公司于2011年4月14日支付的税费393470.17元及于2011年3月14日支付给周志荣的工程款4648946元，闽南建筑公司尚余工程款744377.28元（5874917元88123.55元-393470.17元-4648946元）。截至2011年4月14日，周志荣结欠闽南建筑公司的工程预借款本金为3743551.77元及利息为37268.46元〔2011年3月8日预借本金743551.77元及利息743551.77元×月利率1.7%×（1＋6／30）＋2011年4月2日预借本金3000000元及利息3000000元×月利率1.7%×13／30〕。闽南建筑公司截留的工程款744377.28元扣除周志荣应支付的利息37268.46元，尚余707108.82元（744377.28元-37268.46元），该款项应抵扣预借工程款本金，故尚欠预借款本金为3036442.95元（743551.77元＋3000000元-707108.82元）。2011年4月18日，泉州南惠高速公路公司支付闽南建筑公司工程款9712648元，扣除周志荣、张家洲同意扣除的案涉工程管理费145689.72元（9712648元×1.5%）、闽南建筑公司于2011年5月13日支付的税费535658.92元及于2011年4月18日支付给周志荣的工程款8952039.84元（3952039.84元＋5000000元），尚余79259.52元（9712648元-145689.72元-535658.92元-8952039.84元）。2011年5月23日、6月24日，泉州南惠高速公路公司分别支付闽南建筑公司工程款10069012元、4759668元，合计14828680元（10069012元＋4759668元），扣除周志荣、张家洲同意扣除的案涉工程管理费222430.2元（14828680元×1.5%）、闽南建筑公司于2011年5月30日支付的企业所得税720000元、于2011年6月22日支付的税费347075.03元、闽南建筑公司于2011年5月23日、6月20日、6月24日支付给周志荣的工程款9558401元、300000元、3824157.97元，尚余工程款203690.83元（14828680元-222430.2元-720000元-347075.03元-9558401元-300000元-3824157.97元），截至2011年6月24日，闽南建筑公司尚余案涉工程款282950.35元（203690.83元＋79259.52元），闽南建筑公司于2011年8月4日支付案涉工程税费286630.74元，故截至2011年8月4日，闽南建筑公司垫付工程款3680.39元（282950.35元-286630.74元）。2011年7月5日，周志荣向闽南建筑公司预借工程款1000000元，双方约定月利率2%，故截至2011年7月5日，周志荣尚欠闽南建筑公司预借款本金4036442.95元（3036442.95元＋1000000元）及3036442.95元按月利率1.7%计算自2011年4月15日起至2011年7月4日止的利息。2011年8月5日，泉州南惠高速公路公司支付闽南建筑公司工程款2338678元，扣除周志荣、张家洲同意扣除的案涉工程管理费35080.17元（2338678元×1.5%）、闽南建筑公司垫付的工程款3680.39元、闽南建筑公司于2011年8月8日支付给周志荣的工程款1963645.26元，尚余工程款336272.18元（2338678元-35080.17元-3680.39元-1963645.26元）。闽南建筑公司截留的工程款336272.18元扣除周志荣应支付的利息209826.66元（3036442.95元按月利率1.7%计算自2011年4月15日起至2011年8月5日止的利息＋1000000元按月利率2%计算自2011年7月5日起至2011年8月5日止的利息），尚余126445.52元（336272.18元-209826.66元），该款项应抵扣预借工程款本金，故尚欠预借款本金为3909997.43元（3036442.95＋1000000元-126445.52元）。2011年8月29日，泉州南惠高速公路公司支付闽南建筑公司工程款1197451元，扣除周志荣、张家洲同意扣除的案涉工程管理费17961.77元（1197451元×1.5%）、闽南建筑公司于2011年10月25日缴纳的企业所得税90000元、于2011年10月27日缴纳的税费157730.66元，于2011年8月30日支付给周志荣的工程款1152188元，尚欠202467.66元（1197451元-17961.77元-90000元-157730.66元-1152188元），故闽南建筑公司垫付工程款202467.66元。2011年10月28日，泉州南惠高速公路公司支付闽南建筑公司工程款2182088元，扣除周志荣、张家洲同意扣除的案涉工程管理费32731.32元（2182088元×1.5%）、闽南建筑公司垫付的工程款202467.66元、闽南建筑公司于2011年10月30日支付给周志荣的工程款1575875.34元、于2012年1月16日缴纳的税费42783.25元，尚余328230.43元（2182088元-32731.32元-202467.66元-1575875.34元-42783.25元）。闽南建筑公司截留的工程款328230.43元扣除周志荣应支付的利息189884.55元（2909997.43元按月利率1.7%计算自2011年8月6日起至2011年10月28日止的利息＋1000000元按月利率2%计算自2011年8月6日起至2011年10月28日止的利息），尚余138345.88元（328230.43-189884.55元），该款项应抵扣预借工程款本金，故尚欠预借款本金为3771651.55元（3909997.43元-138345.88元）。2011年11月18日，周志荣向闽南建筑公司预借工程款3000000元，双方约定月利率1.8%。2012年1月18日，泉州南惠高速公路公司支付闽南建筑公司工程款1607468元，扣除周志荣、张家洲同意扣除的案涉工程管理费24112.02元（1607468元×1.5%）、闽南建筑公司于2012年2月24日缴纳的企业所得税247440.19元、3月7日缴纳的个调税281996.05元、6月25日缴纳的企业所得税45元、于2012年1月20日支付给张家洲的工程款1503922.75元，尚欠450048.01元（1607468元-24112.02元-247440.19元-281996.05元-45元-1503922.75元），故闽南建筑公司垫付工程款450048.01元。2012年1月20日，张家洲向闽南建筑公司预借工程款500000元，闽南建筑公司主张双方虽约定月利率1.5%，但在工程款中予以扣除时并未计算利息，张家洲主张借据上的利息系闽南建筑公司法定代表人邱仅生自行添加，故该预借款500000元应认定为无息借款。2012年7月12日，泉州南惠高速公路公司支付闽南建筑公司工程款362549元，扣除周志荣、张家洲同意扣除的案涉工程管理费5438.24元（362549元×1.5%）、闽南建筑公司垫付的工程款450048.01元、于2012年8月8日缴纳的税费98919.13元，尚欠191856.38元（362549元-5438.24元-450048.01元-98919.13元），故闽南建筑公司垫付工程款191856.38元。2012年8月14日，泉州南惠高速公路公司支付闽南建筑公司工程款2421850元，扣除周志荣、张家洲同意扣除的案涉工程管理费36327.75元（2421850元×1.5%）、闽南建筑公司垫付工程款191856.38元、于2013年1月29日缴纳的税费106676.17元、扣除张家洲于2012年1月20日的预借工程款500000元，尚余1586989.7元（2421850元-36327.75元-191856.38元-106676.17元-500000元）。闽南建筑公司截留工程款1586989.7元，扣除周志荣尚欠的预借款利息1117736.53元（2771651.55元按月利率1.7%计算自2011年10月29日起至2012年8月14日止的利息448381.69元＋1000000元按月利率2%计算自2011年10月29日起至2012年8月14日止的利息190322.58元＋3000000元按月利率1.8%计算自2011年11月28日起至2012年8月14日止的利息479032.26元），剩余款项469253.17元（1586989.7元-1117736.53元）应抵扣预借款本金，故周志荣尚欠闽南建筑公司借款本金为6302398.38元（2771651.55元＋1000000元＋3000000元-469253.17元）。2013年2月5日，泉州南惠高速公路公司支付闽南建筑公司工程款3500000元，扣除周志荣、张家洲同意扣除的案涉工程管理费52500元（3500000元×1.5%），尚余3447500元。闽南建筑公司截留工程款3447500元，扣除周志荣尚欠的预借款利息644902.4元〔2302398.38元（2771651.55元-469253.17元）按月利率1.7%计算自2012年8月15日起至2013年2月5日止的利息223102.4元＋1000000元按月利率2%计算自2012年8月15日起至2013年2月5日止的利息114000元＋3000000元按月利率1.8%计算自2012年8月15日起至2013年2月5日止的利息307800元〕，剩余款项2802597.6元（3447500元-644902.4元）应抵扣预借款本金，故周志荣尚欠闽南建筑公司借款本金为3499800.78元（6302398.38元-2802597.6元）。2013年5月10日，泉州南惠高速公路公司支付闽南建筑公司工程款1129903元，扣除周志荣、张家洲同意扣除的案涉工程管理费16948.55元（1129903元×1.5%）、闽南建筑公司于2016年2月2日支付的税费45950元，尚余1067004.45元（1129903元-16948.55元-45950元）。闽南建筑公司截留工程款1067004.45元，扣除周志荣尚欠的预借款利息202245.6元〔（3499800.78元-3000000元）按月利率2%计算自2013年2月6日起至2013年5月10日止的利息31277.86元＋3000000元按月利率2%计算自2013年2月6日起至2013年5月10日止的利息168967.74元〕，剩余款项866758.85元（1067004.45元-202245.6元）应抵扣预借款本金，故周志荣尚欠闽南建筑公司借款本金为2633041.93元（3499800.78元-866758.85元）。2016年5月10日，泉州南惠高速公路公司支付闽南建筑公司工程款1500000元，扣除周志荣、张家洲同意扣除的案涉工程管理费22500元（1500000元×1.5%），尚余1477500元（1500000元-22500元）。闽南建筑公司截留工程款1477500元，扣除周志荣尚欠的预借款利息1713855.48元（2633041.93元按月利率1.8%计算自2013年5月11日起至2016年5月16日止的利息），尚欠利息236355.48元（1477500元-1713855.48元），故周志荣尚欠借款本金2633041.93元及利息236355.48元。2016年8月11日，泉州南惠高速公路公司支付闽南建筑公司工程款1056903元，扣除周志荣、张家洲同意扣除的案涉工程的管理费15853.55元（1056903元×1.5%）及张家洲于2016年8月16日预借的工程款150000元，尚余891049.45元（1056903元-15853.55元-150000元）。闽南建筑公司截留工程款891049.45元，扣除周志荣尚欠的预借款利息369366.57元（2633041.93元按月利率1.8%计算自2016年5月17日起至2016年8月11日止的利息133011.09元＋前期尚欠的利息236355.48元），剩余款项521682.88元（891049.45元-369366.57元）应抵扣预借款本金，故周志荣尚欠闽南建筑公司借款本金为2111359.05元（2633041.93元-521682.88元）。2017年2月6日，闽南建筑公司收到退回的保证金600000元，该款项应由闽南建筑公司退还给周志荣，扣除周志荣尚欠的预借款利息228026.78元（2111359.05元按月利率1.8%计算自2016年8月12日起至2017年2月5日止的利息），剩余款项371973.22元（600000元-228026.78元）应抵扣预借款本金，故周志荣尚欠闽南建筑公司借款本金为1739385.83元（2111359.05元-371973.22元）。综上，周志荣尚欠闽南建筑公司工程预借款本金数额是1739385.83元及按月利率1.8%计算自2017年2月6日起的利息，因双方在委托书中仅确认案涉借款本息从工程款中扣除，并没有明确不足扣除部分由周志荣和张家洲共同承担，故该尚欠借款本息应由周志荣自行偿还。关于张家洲请求确认其系案涉工程的实际施工人及提供的相应证据，因本案系闽南建筑公司作为原告请求偿还工程预借款本息，在诉讼中周志荣反诉支付工程款，张家洲也提出工程款请求，如前所述，上述问题处理的主要依据是周志荣与闽南建筑公司之间的借款协议，以及周志荣、张家洲与闽南建筑公司签订的委托书，鉴于案涉工程款不足以抵扣工程预借款，仅此就可以确定张家洲及周志荣请求闽南建筑公司支付工程款请求均不能成立，认定案涉工程的实际施工人对本案处理并没有意义，故案涉工程的实际施工人与相关证据，不宜在本案中进行审查认定。至于案涉工程的实际施工人是周志荣还是张家洲，或者是二人共同施工，双方可另行处理。综上事实，案涉7000000元系周志荣向闽南建筑公司借的工程预借款，事实清楚，证据充分，应予认定。因周志荣与张家洲于2012年1月20日向闽南建筑公司出具委托书，确认周志荣的上述工程预借款本息从案涉工程款中扣还，故案涉工程预借款可在工程款中予以抵扣。闽南建筑公司请求周志荣偿还工程预借款，理由充分，但尚欠的预借工程款本息数额，经审查认定为本金1739385.83元，利息应自2017年2月6日起按月利率1.8%计算。闽南建筑公司请求偿还的本息数额存在不合理部分，不予全部支持。因案涉工程预借款系周志荣向闽南建筑公司所借，鉴于委托书没有明确不足扣除部分由周志荣和张家洲共同偿还，委托书虽有载明以后因工程发生的所有债务由周志荣、张家洲负责，但本案工程预借款均发生在2012年1月20日之前，不在该约定的范围之内，故闽南建筑公司请求张家洲对尚欠工程预借款本息承担共同偿还责任，依据不足，不予支持。闽南建筑公司主张其支付保函手续费122500元、代付班组费用5988478元、路面质量问题修补费用32679.52元，因其未能提供证据予以证明，不予支持。周志荣请求闽南建筑公司支付其工程款6423257.89元及张家洲请求闽南建筑公司支付其工程款12455993.65元，因工程款不足以抵扣工程预借款，其请求依据不足，均不予支持。关于周志荣与张家洲就涉案工程的实际施工人存在争议的问题，不宜在本案中进行审查认定，当事人可另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、周志荣应于判决生效之日起15日内支付闽南建筑公司预借工程款本金1739385.83元，并按月利率1.8%支付自2017年2月6日起至还款之日止的利息；二、驳回闽南建筑公司的其他诉讼请求；三、驳回周志荣的反诉请求；四、驳回张家洲的诉讼请求。案件受理费83776元，由闽南建筑公司负担58553元（多预交的25223元予以退还），周志荣负担25223元，应于判决生效之日起5日内交纳；反诉受理费28381元，由周志荣负担；第三人提出诉讼请求部分受理费48268元，由张家洲负担。 二审中，闽南建筑公司围绕上诉请求提供代付班组工资材料款税收明细及银行业务回单、借款单、结算欠款单等证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。周志荣、张家洲未提交新证据。对当事人二审提供的证据，本院认定如下：闽南建筑公司二审提供的上述证据与闽南建筑公司一审提供的各班组承包合同等证据可相互印证，真实合法且与本案有关联，可以证明闽南建筑公司于2013年2月至5月代付案涉工程班组工资、材料款合计5908478元，于2013年9月14日支付工人工伤赔偿款80000元的事实，予以采信。除二审争议所涉事实外，一审法院其余认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，闽南建筑公司、周志荣、张家洲于2012年1月20日共同签订委托书，确认周志荣尚欠款项7000000元及利息此后从工程款扣还，该约定系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。张家洲主张上述约定并非其真实意思表示，未能提供充分证据证明，故不予采纳。周志荣于2011年4月2日预借款3000000元（月利率1.7%，约定还款日为2011年5月2日）。截至2011年5月23日，闽南建筑公司收到工程款31531495元（5874918元+5874917元+9712648元+10069012元），扣除管理费472972.43元（31531495元×1.5%）、各项税费929129.09元（393470.17元+535658.92元）、已支付款27189732.84元（4030346元+4648946元+8952039.84元+9558401元）、偿还2013年3月8日1000000元预借款本息1003900元、保证金1500000元、当期利息86700元（3000000元×1.7%÷30×51），尚余349060.64元可抵扣预借款本金，即周志荣尚欠预借款本金2650939.36元（3000000元-349060.64元=2650939.36元，按月利率1.7%计息）。2011年6月24日，闽南建筑公司收到工程款4759668元，扣除管理费71395.02元（4759668元×1.5%）、各项税费1067075.03元（720000元+347075.03元）、已支付款4124157.97元（300000元+3824157.97元），闽南建筑公司多付502960.02元。2011年8月3日，闽南建筑公司收到工程款2338678元，扣除管理费35080.17元（2338678元×1.5%）、前期多支付的502960.02元、当期利息106656.13元（2650939.36元×1.7%÷30×71），尚余1693981.68元可抵扣预借款本金，即周志荣尚欠预借款本金956957.68元（2650939.36元-1693981.68元）。周志荣于2011年7月5日收到预借款1000000元（月利率2%，约定还款日为2011年8月5日）。闽南建筑公司于2011年8月29日收到工程款1197451元，扣除管理费17961.77元（1197451元×1.5%）、各项税费286630.74元、已支付款1963645.26元，闽南建筑公司多付1070786.77元。2011年10月28日，闽南建筑公司收到工程款2182088元，扣除管理费32731.32元（2182088元×1.5%）、各项税费247730.66元（157730.66元+90000元）、已支付款1152188元、前期多支付的1070786.77元，闽南建筑公司多付321348.75元。周志荣于2011年11月18日预借款3000000元（月利率1.8%，约定还款日为2011年12月31日）。2012年1月18日，闽南建筑公司收到工程款1607468元，扣除管理费24112.02元（1607468元×1.5%）、各项税费42783.25元、已支付款1575875.34元、前期多支付的321348.75元，闽南建筑公司多付356651.36元。2012年7月12日、8月14日，闽南建筑公司收到工程款2784399元（362549元+2421850元），扣除管理费41765.99元（2784399元×1.5%）、各项税费628400.37元（247440.19元+45元+281996.05元+98919.13元）、已支付款2003922.75元（1503922.75元+张家洲预支的500000元）、前期多支付的356651.36元，闽南建筑公司多付246341.47元。2013年2月5日、5月10日，闽南建筑公司收到工程款合计4629903元（3500000元+1129903元），扣除管理费69448.55元（4629903元×1.5%）后为4560454.45元（4629903元-69448.55元）。上述款项尚不足以支付该期间案涉工程的工人工资及材料款（闽南建筑公司自2013年1月至5月间支付案涉工程工人工资及材料款5908478元）。因自2013年2月至2017年2月6日各期余款均不足以抵扣预借款利息，故该期间的收支款项合并计算。闽南建筑公司于2016年5月16日、8月11日收到工程款合计2556903元（1500000元+1056903元），扣除管理费38353.55元（2556903元×1.5%）后为2518549.45元。与2013年2月5日、5月10日的4560454.45元（已扣除管理费）、2017年2月6日退回保证金600000元合并计算为7679003.9元（4560454.45元+2518549.45元+600000元），扣除工人工资及材料款5908478元、工人工伤赔偿款80000元、各项税费152626.17元（106676.17元+45950元）、张家洲预支150000元、前期多支付的246341.47元，尚余1141558.26元（7679003.9元-5908478元-80000元-152626.17元-150000元-246341.47元）可抵扣预借款本息。截至2017年2月6日，周志荣尚欠预借款利息合计5886743.9元【1092143.9元（956957.68元×1.7%÷30×2014）+1362000元（1000000元×2%÷30×2043）+3432600元（3000000元×1.8%÷30×1907）】，扣除尚余的1141558.26元，周志荣尚欠预借款本金合计4956957.68元（956957.68元+1000000元+3000000元）、利息合计4745185.64元（5886743.9元-1141558.26元）。一审判决周志荣承担还款责任并无不当，但应偿还的预借款本息仅就上述认定本息数额及自2017年2月7日起至还款之日止的利息（其中本金956957.68元按月利率1.7%计息、本金1000000元按月利率2%计息、本金3000000元按月利率1.8%计息）的范围内予以支持，二审就此予以纠正。周志荣与闽南建筑公司就案涉预借款约定利息，张家洲在委托书中亦对利息予以确认，该约定未违反法律、行政法规的强制性规定。张家洲主张上述约定的利息应认定为违约金，且因建筑工程施工合同无效，利息作为违约金不应被支持，该主张缺乏依据，不予采纳。因案涉工程款已抵扣完毕，故周志荣、张家洲有关判令闽南建筑公司支付工程款的请求，均依据不足，不予支持。张家洲请求确认其系案涉工程实际施工人的问题，与闽南建筑公司及周志荣的本诉、反诉请求不属同一标的，不在《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款有关“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”规定第三人可提出独立诉讼请求的范围，一审法院就此未予认定处理并无不当。 综上所述，闽南建筑公司的上诉请求部分成立，予以支持，因二审出现新的证据，故予以改判；周志荣、张家洲的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持福建省惠某人民法院（2018）闽0521民初5707号民事判决第三项、第四项； 二、撤销福建省惠某人民法院（2018）闽0521民初5707号民事判决第一项、第二项； 三、周志荣应于本判决生效之日起15日内支付福建省闽南建筑工程有限公司预借工程款本金4956957.68元，并支付自2017年2月6日起至还款之日止的利息（其中本金956957.68元按月利率1.7%计息、本金1000000元按月利率2%计息、本金3000000元按月利率1.8%计息）； 四、周志荣应于本判决生效之日起15日内支付福建省闽南建筑工程有限公司截至2017年2月6日尚欠的利息4745185.64元； 五、驳回福建省闽南建筑工程有限公司一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费83776元，由福建省闽南建筑工程有限公司负担1334元，周志荣负担82442元；反诉受理费28381元，由周志荣负担；第三人提出诉讼请求部分的受理费48268元，由张家洲负担。二审案件受理费106364元，由福建省闽南建筑工程有限公司负担1334元（多预交的82442元予以退还），周志荣负担56762元（多预交的27014元予以退还），张家洲负担48268元。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  陈庆辉 审判员  傅嘉钦 二〇一九年十二月六日 书记员  陈斯煜 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。