江苏省如东县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0623民初4980号原告：尹秀华，男，汉族，1964年2月5日生，汉族，住如东县。被告：江苏保华物业管理有限公司如东分公司，住所地如东县掘港镇。负责人：施雨，总经理。委托诉讼代理人：李德仁，江苏南黄海律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海燕，女，1987年9月5日生，汉族，住如东县，系公司员工。原告尹秀华与被告江苏保华物业管理有限公司如东分公司（以下简称保华物业如东公司）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告尹秀华，被告委托诉讼代理人李德仁、杨海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告尹秀华提出的诉讼请求：被告支付原告2018年4月2日至26日劳动报酬10581.4元、未与原告签订劳动合同半月的二倍工资10581.4元、未提前一月通知解除劳动关系的代通知金10581.4元（伤休工资，另行主张，有待工伤认定生效）、鉴定费2000元、汇费20元，合计33764.2元。事实与理由：原告于2018年4月1日应聘，4月2日上岗，底薪为2300元/月。2018年4月23日，原告在工作中右手受伤。2018年4月2日至26日24个工作日，原告每日当班20小时（除4小时睡眠，也在校），共计480小时，小时工资13.85元（2300元÷166.64小时），24天中192小时为正常工作时间，288小时为加班应以150%工资。其中7个双休日应补休，按照每天20小时计，即7天×20小时×13.85元/时，为1939元。清明节原告在岗应按300%工资计算。综上，被告应支付原告2018年4月2日至26日劳动报酬10581.4元。被告未与原告签订劳动合同，在原告工伤休息期间应赔半月二倍的工资。被告无证据证明原告辞职，应以一月工资作为代通知金。原告垫付2000元鉴定费以及20元汇费，应由被告承担。被告保华物业如东公司辩称，关于双方间的劳动争议如东县劳动人事争议仲裁委员会已作出东劳人仲案字[2019]第117号仲裁裁决，对于该裁决我司表示服从。关于原告其他的诉请请求，请求法院在查明事实的基础上予以驳回。根据双方当事人的陈述及举证、质证，本院认定如下事实：原告于2018年4月2日入职被告单位，岗位为被告业主单位如东县高级中学宿舍管理员，工资标准为2300元/月。原告工作至2018年4月24日，此后原告未到被告处上班考勤。被告计算原告考勤至2018年4月26日。2019年4月21日，原告申请认定工伤，其主张其于2018年4月23日在被告业主单位任宿管员时在宿管楼关窗不慎划伤右手。如东县人力资源和社会保障局于2019年6月12日作出东人社工决字[2019]第38号认定工伤决定书，认为尹秀华受伤害情况属实，予以认定为工伤。2019年4月24日，原告向如东县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为：1、保华物业如东公司支付克扣尹秀华24天加班在内工资9398元；2、保华物业如东公司支付尹秀华3周伤休工资8232元（当庭撤回、另行主张）；3、保华物业如东公司支付未签劳动合同的半月二倍工资9398元；4、保华物业如东公司支付未提前一月通知解除劳动关系的代通知金9398元。该委于2019年9月17日作出东劳人仲案字[2019]第117号仲裁裁决，裁决：1、自裁决书生效之日起三日内，保华物业如东公司一次性支付尹秀华工资2114.94元、鉴定费2000元，合计4114.94元；2、对尹秀华的其他仲裁请求，不予支持。原告不服该裁决，诉至本院。庭审中，原告陈述其于2018年5月4日入职南通苏信电气有限公司。本院认为，关于原告主张的2018年4月2日至26日期间的劳动报酬。双方对于约定的劳动报酬为每月2300元无异议，争议在于工作时间。原告主张在该段期间，其长期处于加班状态，故被告除应给付正常工作时间内的工资外还应给付加班工资；被告则主张原告入职后，每天工作8小时，每周工作六天、休息一天，另清明节休息一天，原告实际工作至4月22日，工资计算至4月26日，该4天算作补休。本院认为，关于原告就工作时间所作的陈述，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告就加班事实未能有效举证，应当承担举证不能的不利后果，故本院对原告主张的加班时间不予采信。关于被告就工作时间所作的陈述，（1）因被告所作的关于原告每周仅休息一天的陈述对原告有利，本院予以采信；（2）被告陈述原告2018年4月23日至4月26日只计考勤未实际上班，该4天应算补休，原告主张其4月23日、24日正常上班，被告未能举证证明该两天原告存在未上班事实，故对该两天原告未实际上班的陈述本院不予采纳，另原告认可4月25日、26日未实际上班，故该两天算作补休。据此，本院核定原告2018年4月2日至26日期间工作日上班16天，周六、日加班3天（其中补休2天）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项之规定，参照劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》相关精神，结合原告月工资2300元，本院核定原告2018年4月2日至26日工资为2114.94元【（月工资2300元÷21.75天×工作日出勤16天）+（月工资2300元÷21.75天×休息日出勤2天已补休）+（月工资2300元÷21.75天×休息日加班1天×2倍）】。被告主张其已支付原告工资2211元，但未能举证，应当承担举证不能的不利后果。综上，被告应支付原告2018年4月2日至26日工资2114.94元。关于原告主张的未签订书面劳动合同期间的二倍工资。庭审中，原告称其计算二倍工资期间为5月3日至5月17日，其理由是该段期间为工伤休息期间，劳动关系存续，因距用工之日已超过一个月未签订劳动合同故被告应支付二倍工资。本院认为，1、对于原告陈述的5月3日至5月17日系停工留薪期，因案涉认定工伤决定书尚未生效，本院目前无法确认原告系工伤，故对原告上述停工留薪期的陈述本院无法确认。2、即使按原告所述，上述期间为停工留薪期，劳动关系存续，对原告主张该段期间的二倍工资本院亦不能予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。该规定对于用人单位与劳动者订立劳动合同，给予了一个月的宽限期。本案中原告于2018年4月2日进入被告单位工作，于当月22日申请认定工伤，于当月24日后即未去上班，且其申请工伤、不去上班均发生于《劳动合同法》规定的“用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的宽限期中，其后原告一直未向被告实际提供劳动，且据原告自述其于5月4日入职南通苏信电气有限公司，此种情形下双方事实上无法按照《劳动合同法》第三条第一款“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”之规定订立劳动合同，故即使按原告所述此期间为停工留薪期双方劳动关系存续，在该段期间被告亦无须向原告支付未订立劳动合同的双倍工资。关于原告主张的未提前一月通知解除劳动关系的代通知金。本院认为，劳动者主张用人单位额外支付一个月工资的前提是用人单位按《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同且未提前三十日以书面形式通知劳动者，本案中未有证据证明被告系按《劳动合同法》第四十条规定作出解除劳动关系的意思表示，故原告该项请求无依据，本院不予支持。关于原告主张的鉴定费及汇费。原告因鉴定垫付鉴定费2000元、支付汇费20元，由被告承担。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏保华物业管理有限公司如东分公司于本判决生效之日起十日内给付原告尹秀华工资2114.94元、鉴定费2000元、汇费20元，合计4134.94元。二、驳回原告尹秀华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告江苏保华物业管理有限公司如东分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费人民币10元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 员 朱兵二〇一九年十二月十六日法官助理 吴霞书 记 员 蔡敏