河南省新乡市卫滨区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0703民初379号原告：河南省正方源置业有限公司统一社会信用代码：9141070356103629XE住所：新乡市人民西路163号伯马宾馆一层法定代表人：李守明委托代理人：李耀杰，男，汉族，1978年9月30日出生，住河南省，委托代理人：王清芳，河南启轩律师事务所律师被告：张六昌，男，汉族，1959年10月14日出生，住河南省封丘县，被告：新乡市顺达建筑安装有限公司统一社会信用代码：91410700783423949U住所：东风路95号附5号法定代表人：刘泉水委托代理人：贾明，新乡市牧野区诚信法律服务所法律工作者原告河南省正方源置业有限公司诉被告张六昌、新乡市顺达建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河南省正方源置业有限公司的委托代理人王清芳，被告张六昌、被告新乡市顺达建筑安装有限公司的委托代理人贾明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告河南省正方源置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、二被告承担因停工违约造成的违约金665550元及从2019年1月11日到实际支付之日按照年4.35%的利率支付违约金；2、本案的诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2012年原告与新乡市卫滨区政府签订《伯马棚户区区域改造协议书》对该项目实施开发建设。2012年6月15日原告与被告新乡市顺达建筑安装有限公司签订了《建设工程施工合同》，由被告张六昌实际施工该项目的6#楼及一期裙房工程的建设。原告支付了相应的工程款。但是被告无故在施工途中停工，拒不施工。被告的违约行为给原告造成了巨大的经济损失。经原告多次催促，2017年4月15日原告又与被告新乡市顺达建筑安装有限公司签订《建筑工程拨款决算约定条款》被告承诺继续施工，原告也依据约定向被告支付了工程款，但是被告再次无故停工，虽经原告多次催促被告仍拒绝复工。至今被告未向原告交工。经原告了解，第一被告虽实际进行施工，但借用第二被告的建筑施工质证，其本身并没有建筑施工资质。二被告的违约行为给原告造成了巨大经济损失，为此特要求与二被告解除合同并且由二被告承担违约金665550元及2019年1月11日到实际支付之日按照年4.35%的利率支付违约金。被告张六昌、被告新乡市顺达建筑安装有限公司辩称：一、2012年6月15日，顺达公司与新乡市正方圆置业有限公司所签订的《建设工程施工合同》，涉案的工程是“河南省伯马股份有限公司的工矿棚户区改造工程项目”。双方签订合同后，由于新乡市正方圆置业有限公司和原告无法办理土地等相关合法手续，2014年3月10日经新乡市正方圆置业有限公司和河南省伯马股份有限公司联合给被告新乡市顺达建筑安装有限公司出具书面《单位名称变更告知函》，说明“将我公司所承建的涉案工程的发包方有以前的新乡市正方圆置业有限公司变更为河南省伯马股份有限公司”，并将与被告新乡市顺达建筑安装有限公司签订的原《建设工程施工合同》收回，被告新乡市顺达建筑安装有限公司于2014年8月5日又重新与河南省伯马股份有限公司签订了一份涉案工程的《建设工程施工合同》。此事实证明了新乡市正方圆置业有限公司已经于2014年8月5日与被告新乡市顺达建筑安装有限公司自行解除和终止了原施工合同。二、被告张六昌是被告新乡市顺达建筑安装有限公司在本项目中的商务经理，负责涉案工程项目的具体施工及商议协调事宜。2017年4月18日正方源公司与顺达公司又签订《建筑工程拨款决算约定条款》一份，主要是针对河南省伯马股份有限公司将其开发建设的“伯马工矿棚户区改造项目”转让给了河南省正方源置业有限公司后，2015年4月17日评估以后对原建筑工程未完工的施工量及价款及付款方式验收时间等重新进行了约定。双方签订该《建筑工程拨款决算约定条款》后，顺达公司总施工量价款为600多万元，正方源公司仅支付给顺达公司250万元，下余工程款不再支付，2017年8月24日正方源公司和相关机构对顺达公司所建设竣工工程给予验收。双方签订的《建筑工程拨款决算约定条款》是对新开工程的约定，签订该协议后，在执行期间，新乡市顺达建筑安装有限公司并不存在在施工中无故停工之情形，也不存在任何的违约行为，而是正方源公司不按约定向被告新乡市顺达建筑安装有限公司支付工程款，实属违约，至今仍下欠被告新乡市顺达建筑安装有限公司工程款未支付。三、后经了解2012年6月15日，正方圆公司也就是原告与被告公司签订《建设工程施工合同》时并未取得该工程项目的任何合法手续，正方源公司是在2016年9月21日以后才取得该工程项目的手续，所以从法理上讲2012年6月15日正方圆公司与被告公司所签订的《建设工程施工合同》也是无效的，是不存解除之情形的。综上所述，在对涉案工程建设施工中，是由于正方源公司不按时足额支付工程施工款，至今还下欠工程款未支付，正方源公司的行为实属违约在先。被告新乡市顺达建筑安装有限公司并不存在违约行为，所建工程正方源公司和其他机构已于2017年8月24日验收，我公司在建设工程施工中也不存在无故停工情形，也未给正方源公司造成任何的经济损失，其诉请第一项也是没有事实依据和法律依据的，法院应当依法给予驳回。经审理查明，2012年6月15日，被告新乡市顺达建筑安装有限公司与新乡市正方圆置业有限公司签订建设工程施工合同一份，约定发包人为新乡市正方圆置业有限公司，承包人新乡市顺达建筑安装有限公司，承包范围为新乡市人民西路交万仙街西南角伯马小区Ⅰ期工程6#楼土建工程、安装工程，合同工期开工日期为2012年6月18日，竣工日期为2013年12月25日，合同工期总日历天数547天，合同价款暂定6900000元。新乡市正方圆置业有限公司和被告新乡市顺达建筑安装有限公司在合同上加盖合同专用章，被告张六昌作为被告新乡市顺达建筑安装有限公司的委托代表人在合同上签字。2014年3月10日，新乡市正方圆置业有限公司、河南省伯马股份有限公司出具《关于伯马棚户区改造项目开发建设名称变更告知函》一份，基本内容为伯马公司棚户区改造项目原以新乡市正方圆置业有限公司名称进行开发建设办理相关手续，现因规划用地手续等原因改为河南省伯马股份有限公司名称进行开发建设，双方同意从2014年3月10日起对外一切相关手续均以河南省伯马股份有限公司名称办理。后被告新乡市顺达建筑安装有限公司与河南省伯马股份有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由被告新乡市顺达建筑安装有限公司承包新乡市人民西路交万仙街西南角伯马小区Ⅰ期6#楼，框剪16层，建筑面积7676.86㎡建筑工程、安装工程，合同价款暂定9200000元。2015年1月9日河南省伯马股份有限公司与原告河南省正方源置业有限公司签订河南省伯马棚户区改造项目转让接收协议书，约定将伯马工矿棚户区改造项目转让给原告河南省正方源置业有限公司。2015年4月10日，原告河南省正方源置业有限公司与被告新乡市顺达建筑安装有限公司签订伯马住宅小区6#楼项目建筑工程施工补充协议一份，约定由被告新乡市顺达建筑安装有限公司承包伯马住宅小区6#楼及一期裙房工程。2015年6月10日原告河南省正方源置业有限公司与河南省伯马股份有限公司发出联合通知，通知被告新乡市顺达建筑安装有限公司等施工单位于2015年6月30日前与接收单位签订工程施工补充协议。2015年11月11日印发的新土管委【2015】4号新乡市土地资产管理委员会二〇一五年第四次全体会议会议纪要载明关于卫滨区伯马股份有限公司棚户区安置区土地出让问题，鉴于位于伯马股份有限公司东南侧、八里营村以北、万仙街西侧的伯马棚户区项目不符合工矿棚户区的条件，会议同意待该宗土地查封问题解决后，报请市政府批准，撤销伯马公司原工矿棚户区29.4亩土地的划拨供地文件、注销原划拨土地证。鉴于市政府已批准收回伯马公司29.4亩出让工业用地，且宗地上项目主体已建成，会议同意由卫滨区政府负责对上述土地及地上建筑物进行补偿。待卫滨区政府就补偿问题与伯马公司达成一致意见且该宗地解除查封后，报请市政府批准，将上述29.4亩土地按照城市棚户区项目要求，不设底价公开出让。2016年5月3日原告河南省正方源置业有限公司通过公开出让程序成为该地块土地使用权竞得人。2016年9月21日，新乡市人民政府向河南省正方源置业有限公司颁发案涉项目土地的国有建设用地使用权证。2017年4月15日，原告河南省正方源置业有限公司与被告新乡市顺达建筑安装有限公司签订建筑工程拨款决算约定条款。另查明，2014年1月4日，原新乡市正方圆置业有限公司变更登记为河南省正方源置业有限公司。案涉工程于2019年3月19日进行竣工验收。认定上述事实的证据材料有新乡市正方圆置业有限公司与被告新乡市顺达建筑安装有限公司签订的建设工程施工合同、河南省正方源置业有限公司与新乡市顺达建筑安装有限公司签订的伯马住宅小区六号楼建筑工程施工补充协议，河南省正方源置业有限公司和新乡市顺达建筑安装有限公司签订的建筑工程拨款决算约定条款、伯马欧洲名郡项目拨款审批表、付款凭证、新乡市正方圆置业有限公司和河南省伯马股份有限公司的单位名称变更告知函、新乡市顺达建筑安装有限公司与河南省伯马股份有限公司签订的建设工程施工合同、河南省伯马股份有限公司建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、商品房预售许可证、河南省伯马股份有限公司与河南省正方源置业有限公司签订的河南省伯马棚户区改造项目转让接受协议书、联合通知、房地产估价报告、建筑工程拨款决算约定条款、2015年11月11日新土管委（2014）4号会议纪要、卫政函（2015）37号卫滨区政府文件、新政土（2016）2号文件、新乡市国有建设用地使用权挂牌出让文件、2016年5月11日卫滨区政府对市国土资源局出具的函、河南省正方源置业有限公司不动产权证、建筑工程施工许可证、新乡市建委《关于公布2016年第二批房地产开发资质认定企业名单的通知》、卫滨区伯马工矿棚户区区域改造项目框架协议书、施工现场签证单、购销协议、发票、转账凭证、拨款审批表、2019年3月19日工程竣工验收组人员签到表××河南省建设工程竣工验收意见书以及当事人的庭审陈述。原告提交的河南省正方源置业有限公司与张六昌签订的伯马小区六号楼临时施工协议书，因原告称质证后原件丢失未及时向鉴定机构提供原件不能进行鉴定而无法证明其真实性，本院不作为证据确认。原告提交的原告向被告寄送的2018年10月22日的告知函、2018年4月18日通知，2018年9月3日的通知，EMS邮寄单上显示的邮寄内容均为文件，无标注内容信函的名称，本院无法确定原告邮寄的内容系其提交的相应信函，对该组证据本院不予认可。被告提交的2018年8月24日工程竣工初验参加人员签到表，因无法证明证据来源及真实性，本院不作为证据确认。本院认为：当事人应当对自己的主张提供有效证据予以支持。本案中，原告河南省正方源置业有限公司要求被告张六昌、新乡市顺达建筑安装有限公司承担因停工违约造成的违约金665550元及从2019年1月11日到实际支付之日按照年4.35%的利率支付违约金，理由是认为二被告无故在施工途中停工，拒不施工的违约行为给原告造成经济损失。首先，根据原告提供的证据并不足以证明案涉合同的具体履行情况、工程款是否按时交付完毕、合同是否发生实质性变更、是否因二被告的原因而导致工程停工且给原告造成实际损失等问题。案涉工程施工过程中其所用土地性质、工程项目性质及开发建设单位均发生过变化，被告也称是按照停工通知要求停止施工，原告用以证明二被告违约的证据材料为原告的邮寄单及告知函、通知，但是仅有原告单方说辞而无其他证据不能认定被告存在违约行为，且邮寄单上并未注明其邮寄的内容系原告所附的相应材料，因此原告主张二被告违约证据不足。其次，原告在庭审中称被告张六昌属于实际施工人，其与被告新乡市顺达建筑安装有限公司的关系为借用资质。二被告主张被告张六昌是被告新乡市顺达建筑安装有限公司在本项目中的商务经理。根据现有证据及原、被告陈述，原告无证据证明被告张六昌属于借用资质，且被告张六昌作为被告新乡市顺达建筑安装有限公司的委托代表人在建设工程施工合同上签字，故不能认定张六昌属于无资质的实际施工人。另，案涉项目涉及原告河南省正方源置业有限公司、被告新乡市顺达建筑安装有限公司及张六昌、河南省伯马股份有限公司等，该项目的审批、合作、开发、出售等环节较为复杂，原、被告之间是否存在违约，现有证据不足以证明，故对于原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告河南省正方源置业有限公司的诉讼请求。诉讼费10455元，由原告河南省正方源置业有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  邹 媛审 判 员  胡文兵人民陪审员  乔晓嵩二〇一九年十二月二十三日书 记 员  张 洁