江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1322民初2473号原告:陆启洪，男，1966年7月9日出生,，沭阳县人，居民，住沭阳县。委托诉讼代理人：潘辉，江苏铸辉律师事务所律师。被告:江苏中兴东源建设有限公司,住所地沭阳县沭城街道中华家园1-109室。法定代表人：章东伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李二宝，江苏天帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：章伟，江苏德沛律师事务所律师。被告：章伟,男,1977年8月23日出生,，沭阳县人，居民，住沭阳县。委托诉讼代理人：胡韦亮，江苏沂淮律师事务所律师。被告：江苏福达房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321322302161766Y，住所地沭阳县南湖街道福达国际城售楼部。法定代表人：郑新苗，该公司总经理。委托诉讼代理人：周跃，江苏欣扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张正亮，江苏欣扬律师事务所律师。原告陆启洪诉被告江苏中兴东源建设有限公司（以下简称“中兴公司”）、章伟建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年2月22日立案后，依法适用简易程序，于2018年4月19日组织听证，后依原告申请，本院依法追加江苏福达房地产开发有限公司（“福达公司”）为本案共同被告，于2018年7月18日组织听证。后依法适用普通程序，于2018年10月10日上、下午、2019年2月25日、3月27日、10月15日、11月19日、12月24日公开开庭进行了审理。原告陆启洪的委托诉讼代理人潘辉均到庭参加诉讼，原告陆启洪于第一次庭审到庭参加诉讼。被告中兴公司的委托诉讼代理人赵某于第一次至第六次庭审到庭参加诉讼，后被告中兴公司解除与赵某的委托代理关系，被告中兴公司的委托诉讼代理人章伟第三次庭审到庭参加诉讼，委托诉讼代理李二宝第七次庭审到庭参加诉讼。被告章伟的委托诉讼代理人赵某第一次庭审到庭参加诉讼，后解除委托代理关系。被告章伟于第二次至第六次庭审中经本院合法传唤未到庭参加诉讼，被告章伟的委托诉讼代理人胡韦亮于第七次庭审到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆启洪向本院提出诉讼请求：一、判令被告中兴公司给付原告工程款7060251.5元及利息（以3738000元为基数，自2015年10月起计算至实际给付之日止，以3322251.5元为基数，自2016年7月1日起计算至实际给付之日止，均按月利率2%计算）、预算款32000元、水电资料费11000元、司法鉴定费200000元、总承包服务费87960.5元、工资保证金100000元；二、被告章伟在出资未到位范围内承担清偿责任；三、被告福达公司在欠付工程款范围内承担还款责任；四、对工程拍卖价款或折价款享有优先受偿权。事实和理由：被告中兴公司承建福达国际城一期工程，原告实际施工完成上述工程中的1#、2#、3#、5#、6#、7#楼土建、安装工程。经审计，六幢楼的工程总造价为22131383.6元，原告应得承包服务费为87960.5元。扣除原告应缴纳的税收6.23%计1384265.14元，原告应得工程款为20835079元。被告福达公司向中兴公司支付工程款中尚有4187850.9元在被告中兴公司处，被告中兴公司拒不将该款向原告支付，应当对该笔款项按月利率2%支付利息至付清款之日止。被告章伟系中兴公司的实际控制人，其认缴出资额为9200000元，实缴1200000元，应在未出资8000000元范围内承担责任。被告中兴公司辩称：1、原告与被告中兴公司之间系劳务分包合同关系，涉案的6栋楼系原告与案外人仲某1共同进行劳务施工；2、如认定原告与被告中兴公司之间系工程转包合同关系，应对被告中兴公司施工部分的工程款予以扣除；3、被告中兴公司已向原告支付15690000元，劳务费用已付清；4、自涉案工程竣工至原告诉讼要求确认优先受偿权已经超过六个月，且优先受偿权应向发包方主张。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告章伟辩称：被告章伟的认缴出资时间为2028年10月1日，原告要求被告章伟承担付款责任，无事实和法律依据。被告福达公司辩称：1、被告福达公司与中兴公司签订的合同中约定禁止工程分包转包，原告系借用被告中兴公司的名义承建涉案工程，故原告主张的分包合同应认定无效；2、被告福达公司与中兴公司之间的工程款尚有争议，故被告福达公司有无欠中兴公司工程款以及欠款数额均不确定，原告要求被告福达公司在欠付款范围内承担责任不能成立。根据诉辩双方主张，本案争议焦点为：1、原告陆启洪与被告中兴公司之间系劳务分包合同关系还是转包合同关系；2、如系转包合同关系，涉案工程款如何确定；3、被告中兴公司就涉案工程已向原告支付款项为多少；4、原告要求被告章伟在未出资范围内承担补充清偿责任有无依据；5、原告是否享有对涉案工程拍卖价款或折价款的优先受偿权。原告陆启洪为证明其上述主张，向本院提交下列证据加以证实：1、被告中兴公司出具的证明（复印件），证明原告系1.2.3.5.6.7号楼工程的实际施工人。2、福达国际城一期共6栋楼工程造价汇总表（复印件），证明涉案工程总造价为22131383.64元。3、领取工程款明细（复印件），证明原告领取工程款金额。4、被告中兴公司出具的收条（复印件），证明被告中兴公司收取原告保证金5000000元。5、2016年8月5日的开庭笔录，其中第12页第3行载明被告中兴公司承建福达公司一期工程的保证金为5000000元。6、结算业务申请书，证明原告向被告中兴公司支付保证金5000000元。7、2017年2月10日的听证笔录，其中第9页中被告中兴公司陈述“我们承担保修责任、资料都在我方”，实际上涉案六栋楼的保修责任一直是原告与被告中兴公司承担，资料也均在原告处。8、被告福达公司出具的说明一份，证明原告承建涉案工程的六栋楼工程，验收资料均在原告处。9、证人周某、王某证言，证明涉案工程的六栋楼工程实际施工人系原告。10、原告与证人签订的承包协议，证明原告将粉刷工程分包给周某，主体工程分包给曹明柱（王某系曹明柱妻子）。11、银行流水明细，其中2015年8月28日仲某1向章伟转账400000元，对应被告中兴公司提交的明细中9月4日向仲某1支付的400000元，该笔系归还借款。2015年6月13日于某2转账章伟1500000元，对应明细中2015年5月5日的1500000元。2016年5月24日陆珠转账章伟200000元，对应明细中2016年5月19日的200000元。2015年7月10日胡亚非转账540000元给被告，对应明细中2015年7月6日的1000000元，剩余460000元系房款。12、案外人江苏志远工程管理有限公司出具的收据，证明福达工程的一期、二期工程预算款项系原告缴纳。13、案外人胡某1出具的收条，证明原告支付中兴东源8-15号楼的水电资料费11000元，被告中兴公司应当向原告返还该款项。14、转账凭证，系原告转账给江苏志远工程管理有限公司及李小红各100000元，该款用于支付被告中兴公司诉福达公司案件的司法鉴定费。15、鉴定报告，证明原告应得总承包费为87960.5元，服务费为159428.44元。16、被告中兴公司出具的收据，系工资保证金，该款项由原告向被告中兴公司缴纳，被告中兴公司又向劳动监察大队缴纳。被告中兴公司应当向原告返还该款项。17、周波等六名证人证言，其均系各工种的负责人，证明原告系涉案工程六栋楼的实际施工人。18、包工包料协议两份，系与徐某、胡某2签订，其他工种均是口头约定。19、案外人沭阳建阳混凝土有限公司出具的收据，证明涉案工程的商砼系原告购买并支付。20、案外人仲某1的银行流水明细，证明涉案工程中的六栋楼所使用的钢筋、水泥、砂石、砖头等款项均是原告指示仲某1向出售单位支付，以及向各工种的工程款也是仲某1支付。21、各工种负责人及部分建材商出具的收条，证明原告系涉案六栋楼工程的实际施工人。22、收据，系被告中兴公司向福达公司出具，证明被告福达公司退还保证金的时间为2015年5月5日，被告中兴公司向原告首次支付工程款的时间为2015年5月13日。被告中兴公司向法庭提交的支付明细中前三笔均在2015年4月前，即被告中兴公司在未收取福达公司的工程款时是也不可能向原告支付工程款，因此该三笔款项系被告章伟向原告支付的购房款。23、沭阳建阳混凝土有限公司出具的情况说明，证明其出具的福达国际城结算清单中载明的混凝土全部是与原告发生的买卖关系，由原告支付货款。24、沭阳县扎下镇银山砖瓦厂出具的证明及其营业执照，证明原告承建1-7号楼工程期间使用的砖瓦由该厂提供，且砖款已经付清。25、江苏沂淮水泥有限公司出具的明细，证明水泥系原告购买。26、沭阳建阳混凝土有限公司混凝土买卖合同，证明混凝土系原告购买。27、沭阳县预拌混凝土企业备案登记证明。28、沭阳建阳混凝土有限公司出具的福达国际城结算清单。29、收条，系脚手架、塔吊等支付款项。30、照片及工程档案审核登记表，证明涉案工程的施工资料系原告制作、保存并向沭阳县城建档案馆提交。31、朱海平工商银行明细清单及沭阳县批发市场章伟建筑材料销售部POS机记录一份，证明朱海平于2014年9月15日将5000000元刷入章伟控制的销售部，后章伟将该5000000元存回朱海平账户，其并不是工程款。32、于某1的银行流水明细，证明原告于2014年7月24日将2000000元存入于某1账户，于某1根据原告指示将其转至章伟账户，后章伟将该款项分两次转回去，是双方的资金往来，并不是被告中兴公司的预付款。于某1与于某2系同一人。33、鉴定报告，证明原告施工1、2、3、5、6、7号楼的工程总造价为22131383.64元，一期工程的总承包服务费为159428.44元，一期工程有29个单元，原告施工16个单元，因此原告应得服务费为87960.5元。34、（2016）苏1322民初10043号判决书，证明被告福达公司向中兴公司付款31452000元，付款比例为78.94%。35、福达国际城小区一期工程1-7#楼工程资料，证明涉案工程的工地技术员为鲍某、陈某，其工资均由原告支付。36、证人仲某1证言，证明原告与被告中兴公司之间系工程转包合同关系，仲某1与被告中兴公司、章伟之间的资金往来均系原告指示。37、宿迁泰山房地产有限公司出具的证明、情况说明，证明章伟与徐海英购买的房屋与该公司无关，均是与原告交接。38、银行流水，证明章伟向该公司转账的购房款740000元，后由公司直接转入朱海平账户。被告中兴公司对上述证据发表质证意见：1、真实性不予认可，被告中兴公司未向原告出具过该证明。2、真实性不予认可，被告中兴公司与福达公司有进行造价鉴定，但与原告无关。3、真实性认可，明细内容可以证实原告与案外人仲某1合伙承建被告中兴公司的分包工程。4、真实性暂无法确认，需原告提供银行流水明细予以证实。5、真实性认可。6、真实性认可，被告中兴公司与原告协商，由原告支付5000000元保证金，劳务分包给其施工。7、真实性认可，其确认资料在被告中兴公司处。8、该说明系2018年3月9日作出，但结合2017年2月10日的听证笔录可以证实至少在2017年2月10日前验收资料一直由被告中兴公司持有。9、证人证言不予认可，证人王某不具有证人身份。10、真实性不认可。11、真实性认可，被告认可原告陈述的四笔款项不是向其支付的劳务费用，但其中2015年7月6日的1000000元中剩余460000元不是房款，系劳务费用。被告章伟向原告购买过房屋，但房款已经付清。12、真实性认可，原告与被告中兴公司均未承建福达二期工程，故不应当由被告中兴公司返还该款项。13、真实性不认可，无法确认其是否系胡某1出具，且收据未载明系水电资料费。14、真实性认可，当时原告向被告中兴公司索要工程款，被告中兴公司认为不欠其款项，并称公司正在诉讼也没钱向其支付工程款，另外司法鉴定都没钱，后原告就主动要求缴纳司法鉴定费。后被告中兴公司于2018年2月8日通过向仲某1支付200000元向原告返还该款项。15、真实性认可，具体数额由法庭核实，但原告没有依据取得总承包服务费。16、真实性认可，因为被告中兴公司将涉案工程的劳务分包给原告，为防止原告拖欠农民工工资才收取了该保证金。17、证人证言均不予认可。18、徐某应当出庭作证，胡某2的协议应当是后补形成的。19、真实性认可，但系被告中兴公司向沭阳建阳混凝土有限公司购买混凝土，因为该公司与原告熟悉，为了工程的顺利进行，就通过原告向该公司支付款项。20、真实性认可，但与本案无关联性，因为仲某1长期从事建筑行业，不止有一个工程，不排除是支付其他工程的货款和材料款。21、真实性不认可，无法确认是否系该工程的承建人及材料的出售人所书写。22、真实性需庭后核实，其能够证实被告中兴公司系涉案工程的实际施工人。章伟购买房屋的相对方系宿迁泰山房地产有限公司，不是原告及其妻子朱海平。23、真实性不认可，陆某1不是建阳公司的负责人，也与原告有利害关系。24、真实性不认可，银山砖瓦厂已于2018年6月27日注销，证人应出庭作证。25、真实性不认可，其无经手人签字，不符合法定证据形式。26、真实性不认可，陆某2不是建阳公司的负责人，且与原告有利害关系。27、复印件看不清公章。28、真实性不认可，其无经手人签字，不符合法定证据形式。29、真实性不认可，证人应当出庭作证。30、根据被告中兴公司与福达公司的合同约定该资料应由被告福达公司交到沭阳承建档案馆，即使系原告提交，也无法证实该资料系原告制作。31-32、真实性认可。33、真实性认可，但其系被告中兴公司与福达公司之间的工程造价鉴定报告，与原告无关。34、真实性认可，但与本案无关。35、工程资料均系陈某制作，鲍某的签名无法确认系其本人所签。36、证人有参加过庭审，被告认可证人多次经手原告与被告中兴公司、章伟之间的款项往来。37、原告系宿迁泰山房地产有限公司的股东，证明及情况说明系原告个人的陈述，而且该内容系原告与宿迁泰山房地产有限公司之间的内部结算。38、真实性无异议。被告章伟发表质证意见：对证据1-20的质证意见同被告中兴公司，后经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃对证据21-36的质证。37、真实性不予认可，其系原告为了应付需要临时制作，且原告系宿迁泰山房地产有限公司的股东及总经理，出具上述证据很便利。38、真实性无异议，其可以证实房屋买卖发生于涉案工程开始之前。被告福达公司对证据1-10发表质证意见：原告承建的是第一期工程中的6栋楼，第二期不是原告承建。被告福达公司原认为原告系被告中兴公司的项目经理，后他们发生纠纷才知道系分包关系。对开庭笔录、听证笔录真实性认可，其他被告福达公司无法确认。被告中兴公司为支持其辩解理由，向本院提供以下证据：1、付款明细，证明被告中兴公司已向原告支付18330000元劳务费用。2、被告中兴公司的章程修正案，证明被告章伟的认缴出资时间为2028年10月1日，其不存在未按认缴额出资情况。3、唐某的二级建造师证书及项目负责人合格证书，证明涉案工程的项目负责人系唐某。4、（2016）苏1322民初10043号之一民事判决书，证明被告中兴公司起诉福达公司要求支付工程款，如原告系实际施工人，其可以直接诉讼福达公司。5、被告中兴公司与福达公司签订的补充协议，证明涉案工程没有原告的参与，亦不存在借用资质的情况。6、电力发票，证明涉案工程用电产生的费用均系被告中兴公司缴纳。7、被告中兴公司与倪某签订的屋面防水协议书，证明被告中兴公司将工程中的防水部分分包给案外人倪某，没有原告的参与。8、施工材料检测费发票，证明涉案工程的全部施工材料检测费均系被告中兴公司缴纳，与原告无关。9、被告中兴公司与上海雅置活动板房签订的搭建清单及收据、转账发票，证明被告中兴公司承建涉案工程搭建七间活动板房用于项目部办公室，涉案工程系被告中兴公司承建。10、仲某2出具的收条，证明被告中兴公司建设涉案工程的护栏。11、分户验收合格证，其中施工单位系唐某与陈某签字确认，证明验收系被告中兴公司参与，与原告无关。12、保险单，系被告中兴公司为涉案工程的建筑工人购买的团体意外保险，证明涉案工程系被告中兴公司承建与管理。13、工程支出明细表，证明涉案工程前期，被告中兴公司均有投入。14、沭阳盛某建材有限公司商品混凝土购销合同、收款收据及转账凭证，证明涉案工程的混凝土材料系被告中兴公司购买，与原告无关。15、沭阳建阳混凝土有限公司出具的福达国际城结算清单，证明被告中兴公司向沭阳建阳混凝土有限公司购买混凝土并结清款项。16、淮安经济开发区皓天建材销售中心钢材采购合同，证明涉案工程的钢材材料系被告中兴公司购买。17、案外人胡某3出具的收据及转账凭证，证明涉案工程的地板砖材料系被告中兴公司购买。18、案外人孙海洋出具的收条，证明涉案工程的墙乳胶漆材料系被告中兴公司购买。19、税收发票及税收缴款书，证明涉案工程的税收是由被告中兴公司缴纳，如果系原告挂靠或整体分包，该税收应由其缴纳。20、原告与被告中兴公司唐某项目部签订的安全生产责任状，证明原告与被告中兴公司之间系劳务分包关系，如果系挂靠或整体分包，应与被告中兴公司签订责任状，而不是与项目部签订。21、交通银行转账凭证，系被告章伟向原告及其妻子朱海平账户转账合计7000000元，证明原告陈述其为了证明实力缴纳保证金5000000元不是事实。22、2016年12月15日的听证笔录，证明涉案工程的全部验收资料均系被告中兴公司向法庭提交。在听证结束后，原告陈述帮忙将验收资料搬走，后被其占有，因为此事被告中兴公司报警，重庆路派出所接警。23、司法鉴定费发票，证明司法鉴定费系被告中兴公司缴纳，原告陈述的200000元系被告中兴公司向其借款用于缴纳司法鉴定费，后已经归还。24、建筑施工机械设备安装质量验收合格证及1-2号楼安装管理协议，证明被告中兴公司组织安装和检测塔吊起重机。25、案外人项宗金、程某出具的收条，证明临时道路、围墙、厕所等工程由被告中兴公司施工。26、案外人仲某2出具的收条，证明装饰工程款由被告中兴公司支付。27、案外人中大安防连锁出具的收款收据，证明工地监控系被告中兴公司安装。28、案外人周立超、李某等出具的收条，证明挖机费用系被告中兴公司支付。29、案外人徐兆同等出具的收条，证明楼梯踏步工程由被告中兴公司组织施工。30、案外人宿迁市建筑装饰工程有限公司出具的收条，证明窗套工程款系由被告中兴公司支付。31、案外人茆学海出具的收条，证明细石由被告中兴公司购买。32、案外人乙加科出具的收条，证明黄砂由被告中兴公司购买。33、工程量签证单，证明其均由被告中兴公司盖章确认，原告未参与。34、工程材料、构配件、设备报批表，证明报审材料均由被告中兴公司制作，原告未参与。35、混凝土试块强度检测报告，证明工程使用的混凝土生产厂家系建阳、盛某公司，与被告中兴公司提交的合同相互印证。36、水泥检测报告，证明工程用的水泥系沭阳县沂淮水泥厂供货。37、沭阳县扎下镇银山砖瓦厂企业信息，证明该厂于2018年6月27日注销。38、案外人罗成出具的证明，证明涉案工程的钢材系被告中兴公司购买。39、被告中兴公司的建筑业企业资格证书与文明示范工地证书及通知，证明被告中兴公司承建的福达国际城一期工程被评为江苏省文明示范工地。40、不动产发票，证明徐海英向宿迁泰山房地产有限公司购买中华家园的房屋，总款为2102000元。该购房行为与被告中兴公司支付款项的行为是无关的。原告陆启洪对上述证据发表质证意见：1、2014年10月24日的1000000元未到付款时间；2014年7月8日的400000元、2015年4月14日的400000元系购买被告中兴公司的办公室款项；2015年5月5日的1500000元不是支付工程款；2015年7月6日的1000000元中540000元转回被告中兴公司；2015年7月13日的480000元中有340000元汇入被告中兴公司的账户；2016年9月14日的两笔100000元、2016年11月20日的40000元、2017年3月18日的30000元、2017年3月27日的70000元、2017年7月21日的20000元均系购房款，不予认可；2018年1月13日的20000元未收到；2016年5月19日的200000元系陆珠的借款；2015年9月4日的400000元系仲某1的借款；其他款项均认可。2、真实性认可，但其不能证明被告中兴公司在经营过程中就出资等内容有无进行变更。3、真实性不予认可，唐某不是涉案工程的项目负责人，其从未到过施工现场，有关唐某的签字也不是其本人所签。4、真实性认可，但不能达到被告中兴公司的证明目的，如果被告中兴公司怠于主张工程款，原告才能主张相关权利。5、真实性认可，合同必然系被告中兴公司与福达公司签订，其不能否认原告实际施工人的身份。6、真实性认可，电力发票应当以被告中兴公司名义缴纳，其不能否认原告实际施工人的身份。7、真实性不认可，倪某系证人，应当出庭作证。8、真实性认可，其他意见同证据5、6。9、真实性不认可，被告中兴公司在涉案工程中承建了其他六栋楼房，即使存在活动房，其也要实际施工，不能以此否认原告的实际施工人身份。10、真实性不认可，其中一张系借条，没有用途说明，且仲某2身份不清楚。收条中载明的电视台维修安装费亦与本案无关。11、真实性不认可，其中唐某的签字系伪造的。12、真实性认可，但与本案无关联性。被告中兴公司作为承建商必然由其进行团体险的购买，个人无权购买。13、真实性不认可。14、真实性不认可，是否系当时所签也无法确认，且被告中兴公司承建8-15号楼工程，该混凝土没有用于1-7号楼工程。15、真实性认可，注明货款已结清，就是原告给付的货款。因为工程系被告中兴公司的名称，开发票也是被告中兴公司。16、真实性不认可，1-7号楼的钢材款由原告向于海波付清，其他意见同证据14。17、证据与本案无关，1-7号楼的地板砖系原告包工包料给案外人汪某。18、真实性不认可，孙某不是1-7号楼工程的相关施工人员。19、真实性认可，被告中兴公司系承建方，发票应该以其名义开具。20、真实性认可，其能够证实原告系1-7号楼工程的实际施工人。21、真实性认可，系原告先转账给被告章伟，被告章伟又转账回来。22、真实性认可，但其只能证明被告中兴公司在庭审过程中将验收资料向法庭提交。实际上系被告中兴公司从原告处取得，庭审结束后，应当由原告全部取回。23、真实性认可，但其中200000元系原告缴纳，被告应当返还。24、真实性认可，机械验收资料应由公司保管，便于验收做资料。25、真实性不认可，且与1-7号楼无关。26、真实性不认可，当时工程尚未开工。27、真实性不认可，中大安防连锁未提供营业执照，且与1-7号楼工程无关。28、真实性不认可，且与1-7号楼无关，该工程的挖土系李某施工，款项已经结清。29、真实性认可，且该工程应由公司统一安排施工，属于工程中的小项目，其不能否定原告的实际施工人身份。30-32、真实性不认可，且与1-7号楼无关。33-36、真实性认可，应由公司统一管理，以公司名义进行检测便于工程验收。37、真实性认可，在公司注销后，仍能就相关民事事宜行使权力。38、真实性不认可，且该证明仅陈述与被告中兴公司签订采购合同，至于采购的钢材用于何处工地均没有明确说明。39、真实性不认可，即使系真实的，也是在原告承建的1-7号楼工程完全符合文明施工工地标准的情况下才获得的证书。40、真实性认可，该房屋系宿迁泰山房地产有限公司抵款给原告，原告出售给被告章伟的妻子徐海英。被告福达公司对证据1-13发表质证意见：证据2、3、4、5、6、8、11、12真实性认可，1、7、9、10、13被告福达公司无法确认。被告福达公司法定代表人不认识唐某，有可能是为了备案需要设立的项目经理，但不能证明不存在实际施工人，唐某的签名是施工规范的需要。另外被告中兴公司举证的开支均系小项目开支，工程应以大项目支出进行认定。被告章伟为支持其辩解理由，向本院提交以下证据：1、账户交易明细及宿迁泰山房地产有限公司银行账户信息打印件一份，证明被告章伟于2014年4月1日向该公司转账购房款740000元。2、购房款收据三份，其中两份系宿迁泰山房地产有限公司于2014年7月7日向徐海英出具，金额均为100000元。另外一份系原告于2016年12月20日向徐海英出具，金额为200000元。从时间、金额上看，均与原告所称的购房款不一致。3、维修基金收据，证明宿迁泰山房地产有限公司出售给徐海英的房屋系2014年8月份之前，与原告所称的购房款时间不一致。4、契税发票，证明房屋买卖发生在原告与被告发生工程业务关系之前。5、企业信息查询报告，证明原告系宿迁泰山房地产有限公司的总经理。原告陆启洪发表质证意见：对证据1-5的真实性均无异议，宿迁泰山房地产有限公司后将被告章伟转账的740000元转入原告账户。被告章伟主张的四套单身公寓款项与原告主张的400000元相吻合。原告与被告章伟之间的房屋买卖，有先付款后开票或先开票后付款的情况。证据3-5真实性均无异议。被告中兴公司发表质证意见：真实性均无异议，被告章伟提交的证据与工程款明细表中载明的款项没有重复和交叉。本院经审理认定事实如下：2014年6月26日，被告中兴公司与福达公司签订《建设工程施工合同》，约定被告中兴公司承建福达国际城小区一期工程。后被告中兴公司向福达公司索款未果，于2016年7月7日向本院提起诉讼。在该案审理过程中，经被告中兴公司申请，本院委托江苏志远工程管理有限公司对案涉工程造价予以鉴定。2017年10月13日，江苏志远工程管理有限公司作出工程造价鉴定报告，鉴定结论为：福达国际城一期1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、15#工程造价鉴定为40389091.48元，其中1#、2#、8#、9#、12#造价为13741167.97元（含规费91537.93元），3#、5#、6#、7#、15#造价为20681739.70元（含规费137235.33元），10#、11#造价为5652448.71元，签证造价为154234.66元，总承包服务费为159428.44元。经原、被告核算，双方对以下已付工程款12710000元无争议，分别为：2015年5月13日付款300000元；2015年5月30日付款50000元、50000元、49000元、49000元、2000元、49000元、49000元、2000元；2015年6月1日付款1200000元；2015年6月19日付款2650000元；2015年7月13日付款140000元；2015年7月30日付款500000元；2015年7月4日付款1000000元；2015年7月20日付款1000000元；2015年7月31日付款1000000元；2015年8月20日付款1500000元；2015年9月19日付款500000元；2015年9月26日付款350000元；2015年11月9日付款1000000元；2016年2月5日付款500000元；2016年2月6日付款20000元；2016年6月21日付款50000元；2016年6月25日付款500000元；2018年2月8日付款200000元。被告中兴公司系由章东伟、章伟、汪某共同出资设立，章伟认缴出资额为9200000元，2009年8月24日实际缴付1200000元，未缴付出资8000000元的出资时间为2028年10月1日，出资方式为货币。另查明，涉案一期工程的保证金5000000元由原告缴纳，现已退还。涉案工程于2014年9月30日开工，2018年4月27日竣工验收合格。关于本案争议焦点1，即原告陆启洪与被告中兴公司之间系劳务分包合同关系还是转包合同关系。本院认为，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。劳务分包是指施工单位或者专业分包单位将其承包工程的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。本案中，原告主张其与被告中兴公司之间系转包关系，向本院提交有关工人、材料、设备等合同、付款凭证及证人证言，能够证实涉案工程的主要建筑材料、构配件及工程设备等均由原告采购、租赁。故本院认定被告中兴公司将其总承包工程中的1、2、3、5、6、7号楼以分包的名义转给原告承建，属于转包行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据上述法律规定，原告与被告中兴公司之间成立的建设工程转包合同无效。合同虽无效，但工程已实际交付使用，被告中兴公司应向原告支付工程款。关于本案争议焦点2，即涉案工程款如何确定。根据鉴定报告确认的工程造价，经本院核算涉案六号楼的工程造价为22131383.64元（不含总承包费用）。关于窗台护栏、楼梯踏步工程款的问题，原告认可该部分工程不是由其实际施工，经本院根据鉴定报告核算价款为152794.6元，应予以扣除。关于管理费的问题，因涉案合同无效，管理费属于非法所得，对该费用不应予以扣除。关于规费的问题，规费是相关部门规定必须缴纳的费用，其本身属于建设工程费用组成部分，在合法承包的情况下，该项费用的相关权利义务应当由工程承包单位享有和承担，如工程承包单位未依法缴纳有关规费，有关部门可依法向其追缴。本案中，被告福达公司将工程发包给中兴公司后，中兴公司又将工程违法分包给原告施工。但在被告中兴公司未缴纳且原告亦未以中兴公司名义缴纳涉案工程规费的情况下，有关部门无疑将依法向被告中兴公司进行追缴，故被告中兴公司主张扣除相应规费，符合法律规定，本院予以支持。根据鉴定报告，本院核算涉案六栋楼的规费为151492.94元。关于利润的问题，被告中兴公司主张应扣除利润613645.2元，原告不予认可，主张双方约定以原告缴纳一期工程保证金5000000元作为其承包涉案六栋楼工程的条件，故不存在利润约定。被告中兴公司未提供证据予以证实，故对其扣除利润的主张本院不予采纳。关于临时设施费的问题，被告中兴公司主张费用为252843.9元，原告同意由其负担427709.65元，本院予以确认。关于总承包服务费的问题，原告主张被告给付其承建六栋楼的总承包服务费87960.5元，被告中兴公司对数额无异议，但认为该费用应由其享有。总承包服务费系指总承包人为配合、协调建设单位进行的专业工程发包，对建设单位自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。根据上述概念，即总承包服务费系在工程施工过程中支出的费用，原告作为六栋楼的实际施工人，应享有该部分的总承包服务费。综上，原告承建的涉案工程造价为21487347元（22131383.64元-152794.6元-151492.94元-427709.65元＋87960.5元）。被告中兴公司主张应按照税率6.23%扣除税金，原告表示同意，本院予以确认。另扣除原告自认的5%质量保修金，经计算工程款为19074318元【21487347元×（1-6.23%）-21487347元×5%】。关于本案争议焦点3，即被告中兴公司已向原告支付款项为多少。被告主张其已向原告付款15690000元，原告认可收到12710000元，其中20000元现金未收到，余下2960000元系被告章伟向原告支付的购房款。被告称其购买房屋的相对方系宿迁泰山房地产有限公司，原告为此向本院提交宿迁泰山房地产有限公司出具的情况说明及证明，结合抵工程款房屋的市场交易习惯，本院对于被告章伟及其妻子徐海英系与原告之间成立房屋买卖合同关系予以确认。关于双方之间的房屋买卖价款问题，原告主张交易价为3780000元，被告章伟主张为2710000元，根据“谁主张谁举证”，原告应承担举证责任，但未提供证据予以证实，本院认定房屋交易价为2710000元。原告向本院提交其向宿迁泰山房地产有限公司的转账凭证740000元，原告对其系购房款无异议，本院予以确认。另外，被告章伟提供的收据四张，分别系2014年7月7日、2016年12月20日，金额合计400000元，原告对其真实性无异议，并称其与原告主张的2014年7月8日的400000元相一致，但收据与转账的日期、金额均不一致，对原告的上述主张本院不予采纳。故上述购房款1140000元应从总购房款中予以扣除，本院认定被告章伟另向原告支付购房款1570000元。被告中兴公司另主张现金支付20000元，但未提供证据予以证实，对该款项本院不予确认。综上，本院确认被告中兴公司向原告支付工程款为14100000元。综上，被告中兴公司应向原告支付工程款4974318元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方对利息未作约定，故原告主张的利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原、被告双方对于涉案工程款未约定给付时间，亦未提供证据证明工程交付时间或提交竣工结算文件时间，结合涉案工程竣工验收时间，本院确定工程款利息自起诉之日即2018年2月22日起计算。另外，原告主张被告中兴公司给付预算款32000元，向本院提交江苏志远工程管理有限公司出具的收据两份，被告中兴公司对其真实性无异议，一期工程由原告与被告中兴公司各承包六栋楼，故一期预算款12000元应由原告与被告中兴公司各半负担计6000元。因被告中兴公司未实际承建二期工程，收款人亦不是被告中兴公司，原告主张其与被告中兴公司有约定，但未提供证据予以证实，故对其要求被告中兴公司给付二期预算款的诉讼请求，本院不予支持。原告主张被告中兴公司给付水电资料费11000元，向本院提交署名“胡某1”出具的收条一份，被告中兴公司不予认可，原告未提交其他证据予以印证该份收条的真实性及与本案的关联性，故对其要求被告中兴公司给付水电资料费的诉讼请求，本院不予支持。原告主张被告中兴公司给付司法鉴定费200000元，向本院提交转账凭证，被告中兴公司对其真实性无异议，但辩称已经退还，但未提供证据予以证实，故对原告上述主张本院予以支持。原告主张被告中兴公司给付工资保证金100000元，向本院提交被告中兴公司出具的收据一份，被告中兴公司对其真实性无异议。现工程已经完工并交付使用，故被告中兴公司应将上述款项退还原告。关于本案争议焦点4，即原告要求被告章伟在未出资范围内承担补充清偿责任有无依据。本院认为，原告要求被告章伟在未出资范围内承担清偿责任，因被告章伟认缴出资时间为2028年10月1日，即系要求被告章伟作为中兴公司的股东提前履行其未到期出资义务。《中华人民共和国公司法》第三条规定股东以其认缴出资额为限对公司承担责任。第二十八条规定股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。《中华人民共和国破产法》第三十五条规定人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。公司法司法解释（二）第二十二条规定公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。依照上述法律规定，债权人要求股东提前履行其出资义务，应具备相应法定或约定条件，被告中兴公司与章伟并未对此达成合意，中兴公司亦未进入破产或者解散程序，或未具备破产原因或在公司债务产生后，公司股东会决议或以其他方式延长股东出资期限的，故原告要求被告章伟提前履行其出资义务尚未具备相应的条件，其主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于本案争议焦点5，即原告是否享有对涉案工程拍卖价款或折价款的优先受偿权。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。根据上述法律规定，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系。本案中，原告系与被告中兴东源存在合同关系，与发包人无合同关系，故其不应享有此项权利。原告申请撤回对被告福达公司的起诉，系对其民事权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国破产法》第三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告江苏中兴东源建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陆启洪支付工程款4974318元及利息（自2018年2月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）、预付款6000元、鉴定费200000元、保证金100000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86550元，保全费5000元，合计91550元，由原告陆启洪负担33728元，被告江苏中兴东源建设有限公司负担57822元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  尹文光审 判 员  闫欢欢人民陪审员  范磊磊二〇一九年十二月三十一日书 记 员  陈小言附录法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。