四川省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川刑终311号 原公诉机关四川省成都市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘伟毅，男，1969年12月25日出生，汉族，大学文化，四川省成都市人，原四川银证嘉华股权投资基金管理有限公司（以下简称银证嘉华公司）法定代表人，住四川省成都市武侯区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月13日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人彭焰，四川恒合律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑和平，男，1955年7月28日出生，汉族，大专文化，四川省成都市人，原银证嘉华公司副总裁，住四川省成都市青羊区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月13日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人潘加敏，四川川豪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴建军，男，1971年1月25日出生，汉族，大专文化，四川省成都市人，原银证嘉华公司副总裁，住四川省成都市金牛区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月13日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人杨莉，四川凯哲律师事务所律师。 辩护人刘涛，四川凯哲律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韩毅，男，1962年9月14日出生，苗族，初中文化，四川省古蔺县人，原银证嘉华公司副总裁，住四川省成都市青羊区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月21日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人齐国田，四川川豪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）彭昌国，男，1962年11月15日出生，汉族，初中文化，四川省汉源县人，原银证嘉华公司副总裁，住四川省汉源县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月14日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人程法章，四川瀛领禾石律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张国修，男，1964年3月25日出生，汉族，大学文化，四川省蒲江县人，原银证嘉华公司渠道经理，住四川省成都市金牛区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月14日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。2019年10月13日因羁押期限届满被取保候审。 辩护人蔡邵辉，四川时代经纬律师事物所律师。 辩护人朱国领，四川时代经纬律师事物所律师。 上诉人（原审被告人）谢涛（系被告人韩毅之妻），女，1959年12月25日出生，汉族，大学文化，四川省中江县人，原银证嘉华公司渠道经理，住四川省成都市青羊区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月21日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。2019年10月20日因羁押期限届满被取保候审。 指定辩护人钱亮，四川川豪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨滨蔓，女，1973年12月21日出生，汉族，大专文化，四川省江油市人，原银证嘉华公司渠道经理，住四川省江油市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年5月4日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人周勇，四川川豪律师事务所律师。 原审被告人蒲雪莲，女，1979年6月20日出生，汉族，初中文化，四川省内江市人，原银证嘉华公司渠道经理，住四川省成都市温江区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月14日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人薛友惠，女，1968年11月5日出生，汉族，高中文化，四川省成都市人，原银证嘉华公司渠道经理，住四川省成都市青羊区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年10月14日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。2019年10月13日因羁押期限届满被取保候审。 原审被告人邓红彬，女，1970年2月15日出生，汉族，初中文化，四川省成都市人，原银证嘉华公司渠道经理，住四川省成都市新都区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年5月4日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。2018年8月24日被取保候审。 原审被告人刘敏，女，1956年5月27日出生，汉族，大专文化，四川省成都市人，原银证嘉华公司渠道经理，住四川省成都市武侯区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年5月11日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。2018年8月24日被取保候审。 原审被告人李貌，男，1981年1月14日出生，汉族，高中文化，四川省成都市人，原银证嘉华公司渠道经理，住四川省成都市温江区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年5月19日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕，2018年8月24日被取保候审。 原审被告人郭滢，女，1983年4月3日出生，汉族，大学文化，四川省成都市人，原银证嘉华公司渠道经理，住四川省成都市武侯区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年5月11日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕，2018年8月24日被取保候审。 四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院指控原审被告人刘伟毅犯虚报注册资本罪、集资诈骗罪，原审被告人郑和平、吴建军、韩毅、彭昌国、蒲雪莲、张国修、薛友惠、谢涛、杨滨蔓、邓红彬、刘敏、李貌、郭滢犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年4月12日作出（2017）川01刑初276号刑事判决。原审被告人刘伟毅、郑和平、吴建军、韩毅、彭昌国、张国修、谢涛、杨滨蔓不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 四川省成都市中级人民法院认定： 一、虚报注册资本事实 2011年12月16日，被告人刘伟毅在成都市注册成立银证嘉华公司，注册地在成都市青羊区，实际营业地位于成都市青羊区。公司法定代表人为刘伟毅，经营范围为受托从事股权投资的管理及咨询业务，不以任何形式公开募集和发行基金，依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。公司注册资本人民币500万元（以下均为人民币），实收资本零元。2012年2月29日，刘伟毅通过中介代办公司将银证嘉华公司注册资本增加为3000万元，后中介代办公司将3000.041667万元（包括416.67元利息）注册资本金转入银证嘉华公司基本账户。完成注资后，资金被全部抽出，并于同日分别转给何妍杰1200万元、李晓伟60万元、王学忠1740万元、李中文416.67元。 二、集资诈骗及非法吸收公众存款事实 银证嘉华公司成立后，由被告人刘伟毅担任公司投资决策委员会主席、法定代表人。公司下设主席办、总裁办、综合部、财务部、客服中心、市场管理部、监察审计部等部门。被告人郑和平任公司副总裁，先后分管综合部、财务部、客服中心、监察审计部等行政及后勤工作，并负责保管公司印章。被告人吴建军任公司副总裁，负责公司市场管理部，联络公司渠道经理以及核算投资业务提成等。被告人彭昌国任公司副总裁，负责接待大客户，协助刘伟毅分管财务、人事及新三板业务等相关工作。被告人韩毅任公司副总裁，负责项目投资，分管公司资产盘活等相关工作。被告人张国修、蒲雪莲、薛友惠、谢涛、杨滨蔓、邓红彬、刘敏、李貌、郭滢担任公司渠道经理，负责向不特定社会公众介绍和宣传公司及融资项目情况，对外公开募集资金。 2013年1月起，刘伟毅等人在银证嘉华公司既无自有资金和资产，亦无银行业金融机构资质的情况下，通过在成都市会展中心及公司总部等地举办项目推介会，或者由刘伟毅、韩毅等人采用讲课等方式，向社会公开进行利诱性宣传，吸引不特定社会公众向银证嘉华公司四川若水茶业股份有限公司（以下简称四川若水公司）、成都英飞尼迪等项目进行投资，并以高额收益为诱饵，与集资参与人签订《委托股权投资协议》《股权投资基金管理协议》《股权认购协议》《有限合伙协议书（非公开募集）》等，其中《委托股权投资协议》并未约定具体的投资项目，根据投资期限每月收益2%至4%；《股权认购协议》《股权投资基金管理协议》约定投资项目为四川若水公司，年利息28%；《有限合伙协议（非公开募集）》约定投资项目为北京顺程高科技有限公司（以下简称顺程公司）股权或者其他新三板企业股权，年利息21%。在和集资参与人签订上述协议时，刘伟毅等人对外承诺募集的全部资金均交由金融机构托管，以确保资金安全，但银证嘉华公司实际上并未设立托管账户，亦无任何金融机构参与资金托管。相反，大量集资款进入银证嘉华公司招商银行等多个银行账户形成资金池后，全部由刘伟毅个人掌控和随意支出。 2013年至2014年期间，为了扩大集资规模，刘伟毅等人利用银证嘉华公司募集的资金分别在成都市青白江区、宜宾市、南充市、达州市、凉山彝族自治州和云南省等地成立分公司进行非法集资。同时成立由刘伟毅实际控制的成都正银投资有限公司、四川若水公司等15家关联公司，并用集资款为部分关联公司租用办公场所，购买土地、物业、车辆等。之后，刘伟毅又决定以收购股权、有限合伙等方式与英飞尼迪（北京）创新投资管理有限公司、成都市金马泰基房地产有限责任公司（以下简称金马泰基公司）、西昌和丰矿业开发有限公司、顺程公司等10余家公司进行合作，还投资简阳共和砂石厂、西昌爱恋珠宝经营部、成都影誉文化传播有限公司等项目。后刘伟毅通过银证嘉华公司或其实际控制的关联公司将银证嘉华公司资金池账户内共计约5.4亿元的集资款支付给上述多家项目公司作为初期投资。由于前期未对投资项目进行充分论证和可行性研究，也未委托第三方机构对投资项目的资产及负债情况进行专业评估，银证嘉华公司投资和收购的大部分项目本身即处于资金链断裂或者属于严重负债的项目，且刘伟毅在支付首期出资后，再未履行后续的付款义务，造成所投资项目普遍存在投入不足而无法继续经营或者没有业务、没有盈利的情形。同时，银证嘉华公司对投资和收购的项目缺乏后续经营和监督管理，导致投资项目均未能产生有效收益。截至公安机关立案时，银证嘉华公司投资的全部项目均未产生任何收益和利润，且有多个项目涉及经济纠纷已被全国不同地区的司法机关先后查封。 2014年底至2015年上半年，因银证嘉华公司资金链出现问题，无法兑付到期本息，导致大量集资参与人集中到银证嘉华公司维权。刘伟毅等被告人在明知银证嘉华公司所吸收的巨额集资款无法偿还的情况下，仍以成都英飞尼迪和四川若水公司项目继续对外公开募集资金。其中以成都英飞尼迪项目名义与集资参与人签订《有限合伙协议》，承诺募集的资金用于顺程公司股权或者其他新三板企业股权。通过该项目与171名集资参与人签订合同，直接募集资金共计3035万元；以四川若水公司项目名义与集资参与人签订《股权投资基金管理协议》及《股权认购协议》，将洪雅若水茶叶有限公司所有的1700亩有机岩茶基地虚假宣传为四川若水公司所有。通过该项目与348名集资参与人签订合同，直接募集资金共计7652.46万元。上述募集的资金并未按照协议约定由金融机构进行托管，也未用于协议约定的项目，而是全部转入银证嘉华公司账户用于向集资参与人返还之前到期的本息。 经司法会计鉴定，自2013年1月至2016年4月，银证嘉华公司共计向社会公众募集资金26.79亿余元，扣除更名、利息转投、业务费转股、本金转存后实际募集资金总额为24.5亿余元，涉及集资参与人5359人。募集的资金去向为：（1）退还集资参与本金9.64亿余元，未退还本金为16.92亿余元；（2）支付利息7.55亿余元；（3）业务员及渠道经理募集资金提取业务费共计2.5亿余元。造成集资参与人实际经济损失共计7.4亿余元。此外，银证嘉华公司应收债权共计7.49亿余元，包括全部投资项目涉及的集资款约5.4亿元，另有约2亿余元集资款被刘伟毅用于个人支出，去向不明。 扣除各被告人本人投入的资金，彭昌国名下募集资金4053万元,业务费提成873.22万元；郑和平名下募集资金3748万元,业务费提成573.62万元；薛友惠名下募集资金2457万元，业务费提成477.81万元；蒲雪莲名下募集资金1.72亿余元，业务费提成2252.08万元；韩毅、谢涛共同募集资金5426.5万元，业务费提成971.58万元；张国修名下募集资金1719万元，业务费提成536.2万元;杨滨蔓名下募集资金2124万元，业务费提成341.66万元；邓红彬名下募集资金1176万元，业务费提成389.82万元；刘敏名下募集资金755万元，业务费提成133.79万元；李貌名下募集资金290万元，业务费提成54.94万元；郭滢名下募集资金203万元，业务费提成22.28万元。 另查明，刘伟毅使用集资款在成都市温江区金马泰基公司开发的悦水蓝山小区分别购买了面积为376.17平方米的别墅2套、面积为405.18平方米的别墅1套，在贵阳市官山湖区黔灵山路96号龙潭春天小区购买商品房1套，上述房产均落户在刘伟毅个人名下。此外，刘伟毅等人还利用集资款购买宝马、奔驰等多辆豪华汽车，供其本人和郑和平、吴建军、彭昌国等人使用。上述房产及汽车已由公安机关查封或扣押在案。 案发后，公安机关根据资金流向冻结了相关银行账户资金，查封、扣押了相关土地、房产、车辆、股权及现金、珠宝等物品。 2015年8月起，因银证嘉华公司资金链断裂，无法返还投资款本息，大量集资参与人陆续向公安机关报案。2015年11月9日，成都市公安局青羊区分局决定对银证嘉华非法集资案立案侦查。2016年10月13日，刘伟毅、张国修、吴建军、郑和平经电话通知到案，同日彭昌国、蒲雪莲、薛友惠被抓获；2016年10月21日，韩毅、谢涛被抓获；2017年5月4日，邓红彬经电话通知到案，同日杨滨蔓被抓获；2017年5月10日、19日，刘敏、郭滢、李貌经电话通知先后到案。 在本案诉讼过程中，邓红彬退赔赃款35万元，刘敏退赔赃款3万元，李貌退赔赃款5万元，郭滢退赔赃款2万元。 原判认为，被告人刘伟毅在申请公司变更登记过程中采用欺诈手段虚报注册资本3000万元，欺骗公司登记主管部门，其行为已构成虚报注册资本罪，且虚报注册资本数额巨大。被告人刘伟毅以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资24.5亿余元，造成集资参与人实际经济损失7.4亿余元，数额特别巨大，情节特别严重，其行为已构成集资诈骗罪。被告人郑和平、吴建军、韩毅、彭昌国、蒲雪莲、张国修、薛友惠、谢涛、杨滨蔓、邓红彬、刘敏、李貌、郭滢违反国家金融管理法律规定，向不特定社会公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，情节严重，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人刘伟毅一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在非法集资的共同犯罪中，被告人刘伟毅系银证嘉华公司投资决策委员会主席及法定代表人，负责该公司的全面管理工作，在投资项目上具有决策和指挥权，且实际控制和支配全部集资款；被告人郑和平、吴建军、韩毅、彭昌国在银证嘉华公司担任副总裁，并按照不同的工作职责相互配合，保障银证嘉华公司的日常运转，上述五被告人在非法集资过程中均起主要作用，系主犯；被告人蒲雪莲、张国修、薛友惠、谢涛、杨滨蔓、邓红彬、刘敏、李貌、郭滢担任银证嘉华公司的渠道经理，根据刘伟毅和公司高层的安排从事非法集资活动，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人郑和平、张国修、邓红彬、刘敏、李貌、郭滢经公安机关电话通知到案，如实供述了自己所犯罪行，系自首，依法予以从轻或者减轻处罚。被告人彭昌国、蒲雪莲、薛友惠、谢涛、杨滨蔓归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人邓红彬、刘敏、李貌、郭滢在案发后退赔了部分违法所得，依法酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第六十四条之规定，以虚报注册资本罪判处被告人刘伟毅有期徒刑一年，并处罚金三十万元；以集资诈骗罪判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金五十万元；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金八十万元。以非法吸收公众存款罪分别判处被告人郑和平有期徒刑七年六个月，并处罚金四十万元；被告人吴建军有期徒刑八年，并处罚金四十万元；被告人韩毅有期徒刑八年，并处罚金四十万元；被告人彭昌国有期徒刑七年，并处罚金四十万元；被告人蒲雪莲有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元；被告人张国修有期徒刑三年，并处罚金十五万元；被告人薛友惠有期徒刑三年，并处罚金十五万元；被告人谢涛有期徒刑三年，并处罚金十五万元；被告人杨滨蔓有期徒刑三年，并处罚金十五万元；被告人邓红彬有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金十万元；被告人刘敏有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金八万元；被告人李貌有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万元；被告人郭滢有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万元；本案集资诈骗和非法吸收的资金均属违法所得，应当予以追缴并按比例发还集资参与人；在案扣押、冻结的款项分别按比例发还集资参与人；查封的土地、房产、车辆、股权及现金、珠宝等物品依法处置后按比例发还集资参与人；不足部分责令继续退赔并按照同等原则发还集资参与人。 刘伟毅上诉提出：1.关于虚报注册资本的问题，刘伟毅不构成犯罪，当时借款注册公司较为普遍。2.关于集资诈骗的问题。（1）银证嘉华公司集资是向管理部门备了案的，90%的集资是在2014年8月21日《私募投资基金监督管理暂行办法》施行前完成的，之后也备了案，故集资是合法的。（2）刘伟毅无非法占有目的，原判未扣除投入实体项目的集资款及管理费不当。（3）鉴定报告所依据的检材不真实，请求重新鉴定。（4）部分证人是被辞退的工作人员或者竞争对手，他们的证言不属实。请求二审宣告无罪或者罪轻判处。 刘伟毅的辩护人提出：1.关于虚报注册资本的问题。刘伟毅的行为不构成虚报注册资本罪。（1）财务资料显示公司为注册登记等事项支出了80余万元，所以实收资本不为零。增资扩股是公司行为，由会计师事务所具体实施，与刘伟毅无法律上的因果联系。（2）2012年刘伟毅注册公司，2014年国家将原注册资本实缴制变更为认缴制，相关法律法规未规定银证嘉华公司为实缴制公司，2019年本案一审宣判构成犯罪，违反“法不溯及既往”“从旧兼从轻”“行政前置程序”原则。2.关于集资诈骗的程序问题。（1）鉴定报告不具法律效力。首先，启动程序和鉴定基准日在立案之前。其次，检材的收集不完整、不合规。最后，鉴定过程中未听取银证嘉华公司经办和财务人员的意见。（2）诸多证人和刘伟毅有利害关系，他们的证言不可靠。（3）一审中对涉及刘伟毅的证据出示时间和质证时间短暂，辩护权受限。3.原判认为刘伟毅犯集资诈骗罪错误，本案是单位非法吸收公众存款的行为。（1）刘伟毅无非法占有的目的。其依法设立银证嘉华公司并备案，将所募资金进行投资，取得21家公司控股股权或者对应资产，目的是促进经济发展。（2）鉴定报告证实收支基本相等，客观上无多余集资款供刘伟毅占有。财务资料和银行明细亦证实除工资外，无其他款项进入刘伟毅的账户。原判认定约2亿元集资款由刘伟毅个人支出，去向不明是缺乏证据的。4.原判认定本案募资涉及5359人、24.5亿元错误，经过认真核对，实际为2927人、12.75亿元。5.本案应收债权7.49亿元，现在仍在溢价，大于损失7.4亿元，故不存在实际损失。6.银证嘉华公司的产品是私募基金中的股权基金，其投资取得股权合法。监管属于自律性管理，非审批制中的授权许可管理。对银证嘉华公司的规管，适用《私募投资基金管理暂行条例》，无需基金托管和向投资人还本，转让股权是合法的收益退出模式。请求二审依法改判。 郑和平上诉提出：1.本案是单位犯罪，不应认定为自然人郑和平犯罪。2.郑和平任银证嘉华公司副总裁只是挂名，目的是监管自己的150万元投资款，未参与经营决策。3.挂在郑和平名下的集资金额和提成费是走账，不是本人的。4.郑和平是从犯，不应对全部集资负责。请求二审公正裁决。 郑和平的辩护人提出：1.原判未认定郑和平系从犯不当。郑和平自己先投资，入职成为银证嘉华公司副总裁后，未参与经营决策，其吸收的资金全部来自亲友。其虽保管公司印章，但使用权在刘伟毅处，其无实权。其受刘伟毅安排代持成都银证嘉丰资产管理有限公司股份，任执行总裁，但该公司未开展融资业务。2.原判认定郑和平的融资额和提成费错误，部分是走账的。3.郑和平有自首情节，作用小于彭昌国，且是初犯，原判量刑畸重。请求二审从轻处罚。 吴建军及其辩护人上诉、辩护提出：1.本案是单位犯罪。银证嘉华公司设立后并未立即集资，且集资不是主要业务。2.吴建军于中途到银证嘉华公司任职和离职，其在供述中交代的任职时间不属实，系口误，原判认定其对银证嘉华公司全部集资承担责任错误。3.吴建军虽是银证嘉华公司副总裁、市场部经理，仅系挂名，未参与决策和执行，未参与具体集资行为，原判认定其构成犯罪且是主犯错误。4.吴建军主动投案，如实供述基本事实，原判未认定自首错误。请求二审宣告其无罪。 韩毅上诉提出：原判认定的事实错误，量刑过重。 韩毅的辩护人提出:1.原判认定韩毅是主犯错误。韩毅认为银证嘉华公司是合规公司，入职时无犯罪故意。未成功推荐一个项目，其介绍的投资人都是亲友，提成费大部分退还亲友，在公司资金链断裂时仍说服亲友投资，仅是挂名副总裁。2.原判认定韩毅的融资额和未兑付额远超实际数额。具体是不符合提成比例，部分提成费是走账，融资合同简单相加重复计算。3.韩毅是初犯，认罪态度好，积极配合公安机关侦查。请求二审依法改判。 彭昌国及其辩护人上诉、辩护提出：1.原判认定彭昌国是主犯错误。彭昌国为了自己2000余万元资金的安全才到银证嘉华公司挂名副总裁，也是被害人，未分管财务、新三板等工作，未接待过大客户，未参与决策经营。彭昌国进入银证嘉华公司前，公司已制定了完善的管理制度。2014年6月至同年底，彭昌国未在四川。2.彭昌国是从犯，不应对银证嘉华公司全部集资负责，且坦白认罪，是初犯。请求二审查明事实从轻处罚。 张国修及其辩护人上诉、辩护提出：1.张国修不明知银证嘉华公司的集资是非法的，不是银证嘉华公司员工，未实施集资行为，亲友是主动投资。原判认定张国修参与的集资额错误，部分是自己、亲友的投资款，部分是他人挂在其名下的。2.鉴定报告不应采信，因检材真实性存疑。3.张国修经通知到案，如实供述自己罪行，应认定自首。4.张国修名下轿车是妻子按揭购买，与本案无关，不应追缴。 谢涛上诉提出：1.原判认定谢涛和韩毅共同集资的金额和提成费错误。首先，集资汇总表将很多集资群众重复登记，导致金额重复计算，通过提成表反推集资金额，而提成表很多系复印件。其次，提成费都是转账支付的，提成表上有签名不一定收到提成费，另将自己集资款的返还认定为提成费。2.谢涛不明知银证嘉华公司的集资是非法的，自己家族也投入巨资。3.韩毅交代的在银证嘉华公司任职时间是错误的，韩毅任副总裁只是挂名，未参与公司决策，不是高管。4.原判未对韩毅及他辩护人的意见进行回应。请求二审查明事实，对谢涛、韩毅从轻处罚。 谢涛的辩护人提出：1.谢涛的部分融资款非亲自吸收。2.谢涛有自首情节，是初犯。请求二审从轻处罚。 杨滨蔓上诉提出：罚金过高。 杨滨蔓的辩护人提出：1.杨滨蔓本人及家属的投资应从犯罪数额中扣除。2.杨滨蔓到案后如实交代自己的罪行，是坦白，且是初犯。请求二审从轻处罚。 四川省成都市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据已在一审庭审时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 针对各上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 一、关于刘伟毅及其辩护人提出刘伟毅的行为不构成虚报注册资本罪的意见。经查，2011年刘伟毅通过中介代办公司注册成立银证嘉华公司，性质为基金管理公司，法定代表人刘伟毅，注册资本500万元，实收资本零元。2012年2月，刘伟毅又通过中介代办公司垫资将注册资本增加到3000万元，增资后全部被抽走，为此刘伟毅支付相应利息。本院认为，刘伟毅成立公司和增资时，我们国家实行实缴资本制，在刘伟毅的安排下，完成了虚假出资和增资行为，即使以后实行认缴资本制，仍有期货公司、基金管理公司等27类公司属于实缴资本制，故刘伟毅的行为侵犯了国家公司登记管理制度，依法应当承担刑事责任。 二、关于刘伟毅的辩护人及郑和平、吴建军等人提出本案是单位犯罪的意见。本院认为，银证嘉华公司的经营范围是受托从事股权投资的管理及咨询业务，不能公开募集和发行基金，但其成立后打着股权投资、基金投资的旗号，从事非法集资活动，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，原判未以单位犯罪论处正确。 三、关于刘伟毅及其辩护人提出启动鉴定程序和基准日的时间在立案之前，鉴定报告不具法律效力；部分证人的证言不真实；一审庭审中对刘伟毅的辩护权进行限制的意见。经查，本案立案时间为2015年11月9日，委托鉴定时间为2016年4月25日，出具鉴定报告时间为2016年9月26日、2017年8月1日，即启动和作出鉴定报告时间在立案之后。辩护人主张鉴定报告因程序问题无效的理由与查明的事实不符，不能成立。就部分证人证言不实的意见，本院认为，公安机关对相关证人进行询问，取证合法，不能因为该部分证人作出对刘伟毅不利的证言，而否定该部分证人证言的证据能力。一审庭审中对于定案证据已当庭出示，刘伟毅及其辩护人对此发表质证意见，在法庭辩论阶段也发表了相关意见。本院认为，辩护人提出的刘伟毅的辩护权受到限制的意见不能成立。 四、关于刘伟毅及其辩护人等人提出银证嘉华公司系合法融资，刘伟毅无非法占有的目的，客观上刘伟毅未占有集资款等意见。（一）经查，首先，银证嘉华公司的经营范围为受托从事股权投资的管理及咨询，不能以任何形式公开募集和发行基金，依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。其次，银证嘉华公司虽然向职能部门备案，但并未获得批准、同意向社会集资。再次，银证嘉华公司亦未取得银行业金融机构相关资质。因此，本院认为，银证嘉华公司的融资是非法的。（二）本院认为，刘伟毅作为银证嘉华公司的法定代表人，负责公司的经营决策，其具有非法占有的目的，理由如下：1.从客观方面分析，首先，鉴定报告及在案的银证嘉华公司工商登记及年检材料、财务资料、被告人供述及证人证言证实，银证嘉华公司成立后，本身并无自有资金和相应的公司资产，也无经营利润。刘伟毅通过虚报注册资本的方式将银证嘉华公司注册资本增至3000万元后，隐瞒银证嘉华公司并无合法和真实经营业务的事实，通过讲课和举办项目推介会等方式，对银证嘉华公司的经营状况、公司实力、投资项目及盈利能力等进行夸大宣传，并将只投入部分资金但尚未过户到银证嘉华公司名下的项目资产和洪雅若水茶叶有限公司所有的1700亩有机岩茶基地虚假宣传为四川若水公司所有，非法向不特定的社会公众募集巨额资金。其次，由于基金托管属于国家特许经营的范围，《中华人民共和国证券投资基金法》第三十二条规定，基金托管人由依法设立的商业银行或者其它金融机构担任。本案中，银证嘉华公司在与集资参与人签订的合同中均明确约定将资金交由第三方托管，但刘伟毅并未委托任何金融机构依法对资金进行托管，导致集资参与人投入的巨额资金进入银证嘉华公司账户后，处于无监管的高风险状态，实际变成了由刘伟毅个人控制和随意支配的资金池。再次，刘伟毅在短时间内使用集资款注册大量关联公司并进行股权投资，而银证嘉华公司所有的投资和收购项目均由刘伟毅个人决定，在投资前缺乏严谨、审慎的可行性论证程序和风险评估，亦未委托有资质的专业评估机构对投资项目的资产权属、负债情况和投资风险等进行评估，反映出刘伟毅在使用集资款投资上具有极强的盲目性和随意性。由于银证嘉华公司投资和收购的大部分项目本身处于资金链断裂或者属于严重负债的项目，且刘伟毅在支付首期出资后，再未履行后续的付款义务，造成所投资项目普遍存在投入不足而处于烂尾状态。最后，银证嘉华公司对投资和收购的项目缺乏后续经营和监督管理，导致投资项目均未能产生有效收益。刘伟毅随意处置和滥用集资款，将投资风险实际转嫁给了本案的全部集资参与人，客观上给集资参与人造成了巨大的经济损失，上述事实足以证实刘伟毅使用诈骗的方法非法集资，符合集资诈骗罪的客观构成要件。2.在非法占有的认定方面，最高人民法院2011年1月4日公布施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：一是集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;二是肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的。首先，刘伟毅等被告人利用银证嘉华公司非法集资高达24.5亿余元，其中大部分集资款用于支付集资参与人的到期本息及渠道经理的业务提成等，实际投入到项目的资金只有约5.4亿元，占比不到四分之一，投资金额与筹集资金规模明显不成比例。其次，银证嘉华公司自2015年出现资金链问题后，已不具备履约和偿还本息的能力，刘伟毅在明知公司真实财务状况情况下，仍以四川若水公司、成都英飞尼迪项目的名义非法集资1亿余元，且筹集的集资款主要用于偿还之前到期的本息，并未用于上述两个项目。刘伟毅采用“拆东补西”的方式随意处置、滥用集资款，不具有偿付集资本息的可能性，反映出其主观上对集资款无法返还持放任的心态。再次，刘伟毅有侵占、挥霍、挪用集资款的行为。在案证据证实，刘伟毅使用集资款分别购买了3套别墅和1套住宅，均落户在自己名下，同时购买了多辆豪车供其本人及公司高管使用。另外，根据鉴定报告和在案证据显示，刘伟毅将约2亿元集资款挪作他用，去向不明。上述行为足以反映刘伟毅具有非法占有的目的。综上，刘伟毅以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，应当以集资诈骗罪定罪处罚。故刘伟毅及其辩护人等人所提银证嘉华公司系合法集资，刘伟毅不构成集资诈骗罪的相关辩解、辩护意见不能成立。 五、关于刘伟毅及其辩护人等人提出鉴定报告结论涉及集资人数和数额错误的意见。经查，公安机关从银证嘉华公司扣押了相关协议、收据等财务资料，大部分协议有合同编号，小部分未编号；从银证嘉华公司财务人员王雪梅处扣押了移动硬盘，里面有记录了客户资料清单电子统计表。鉴定机构经过核对，发现电子统计表中载明的“人数”就是纸质协议的合同编号，扣除重复部分得出具体人数。同时，经过比对，发现电子统计表上载明的集资额与银行账户交易流水是吻合的，而纸质协议与银行账户交易流水并不完全吻合，据此认为电子统计表基本反映银证嘉华公司资金情况。鉴定机构在统计集资额时，将财务资料、电子统计表与银行账户交易流水进行逐一比对，将“委托股权投资续投、转投”（集资款未转出，仅采用换收据等形式继续投入或者转投其他项目）“更名”（将债权转给他人）“利息、业务费转投”（将利息或者提成费投入）等情形进行扣除，总计扣除金额2亿余元。本院认为，鉴定机构鉴定集资人数、数额的方法科学合理，结论客观真实，依法应予采信。同时也符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第二款“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑”的规定。至于辩护人提出本案实际集资人数2927人、数额12.75亿元与扣押在案的电子统计表、财务资料、银行账户交易流水等证据不符，且该数额远低于银行嘉华公司实际支出。故对该上诉、辩护意见不予支持。 六、关于郑和平、吴建军、韩毅、彭昌国及各自的辩护人提出四人为挂名副总裁，未参与公司具体经营决策，是从犯；所吸资金来自亲友；四人名下的集资款和提成费有走账情形；不应该对全部集资额承担责任；原判量刑过重；吴建军还提出具有自首情节等意见。经查，人事任免通知书等书证证实四人的任职情况及负责的工作，结合全案被告人供述、证人证言，本院认为，原判认定四人在银证嘉华公司担任副总裁，和总裁刘伟毅一起按照不同的工作职责相互配合，保障银证嘉华公司的经营运转，和刘毅伟一起起主要作用，是主犯正确。本案绝大部分是向社会公众公开集资，同时又向亲友集资，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第一款第（三）项“非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：……向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的”规定，原判计算犯罪数额时未扣除各被告人向亲友的集资款适当。鉴定报告对各被告人的集资额和提成费作出了认定，相关人员提出有走账情形，但未举出充分证据证实，且被告人承担刑事责任的基础是全案集资额，而非各自具体参与的集资额和提成费，因此要求扣除走账数额的意见，本院不予支持。四人作为本案主犯，依法应当对全部犯罪数额承担刑事责任。吴建军虽系通知到案，但未如实供述自己的主要犯罪事实，原判依法未认定其具有自首情节适当。原判综合考虑本案犯罪数额、四人在共同犯罪中的地位、作用及其他量刑情节，所处刑罚适当。综上，四人及其辩护人的意见不能成立。 七、关于张国修提出不是银证嘉华公司员工，未实施犯罪；经通知到案，是自首的意见。经查，相关书证、同案被告人的供述均证实张国修系银证嘉华公司的渠道经理，参与了非法集资，对此张国修曾予以供认，故张国修提出不是银证嘉华公司员工、未实施犯罪的意见与查明的事实不符。原判认定张国修具有自首情节，据此已对其从轻处罚适当。 八、关于谢涛及其辩护人提出其不明知银证嘉华公司是非法集资，其的部分集资非亲自所为，其有自首情节等意见。经查，谢涛供述其发展的客户有亲友的亲友，除自己外的其他人的投资，其提成两个点。谢涛作为银证嘉华公司的渠道经理，同时也是副总裁韩毅之妻，理应了解公司的经营范围，对于面向公众集资必须具备银行业金融机构相应资质是基本常识，现提出不明知是非法集资不能成立。韩毅与谢涛系夫妻关系，二人系共同犯罪。在案证据证实，谢涛名下的集资款及提成费中，确有部分合同或提成表系韩毅所签字，但其在明知的情况下并未提出反对意见和拒绝，故仍应当对其名下的集资款承担责任。谢涛在公安机关电话通知接受调查时，明确拒绝配合，后公安机关到其住处将其抓获。因此，谢涛不属于自动投案，依法不构成自首。综上，谢涛及其辩护人的意见均不能成立。 九、关于杨滨蔓及其辩护人提出其向亲友吸收的资金应予扣除，其坦白认罪，原判罚金过高，请求从轻处罚的意见。本院认为，杨滨蔓向亲友吸收的资金依法应计入犯罪数额，理由如前述。原判认定其认罪态度好，据此已从轻处罚，对其并处的罚金刑亦在法定幅度内。综上，杨滨蔓及其辩护人的上诉、辩护意见不能成立。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘伟毅在申请公司变更登记过程中采用欺诈手段虚报注册资本3000万元，欺骗公司登记主管部门，其行为已构成虚报注册资本罪，且虚报注册资本数额巨大；刘伟毅以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资24.5亿余元，造成集资参与人实际经济损失7.4亿余元，数额特别巨大，情节特别严重，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人（原审被告人）郑和平、吴建军、韩毅、彭昌国、张国修、谢涛、杨滨蔓及原审被告人蒲雪莲、薛友惠、邓红彬、刘敏、李貌、郭滢违反国家金融管理规定，向不特定社会公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，情节严重，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。刘伟毅一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在非法集资的共同犯罪中，刘伟毅系银证嘉华公司投资决策委员会主席及法定代表人，负责该公司的全面管理工作，在投资项目上具有决策和指挥权，且实际控制和支配全部集资款。郑和平、吴建军、韩毅、彭昌国在银证嘉华公司担任副总裁，并按照不同的工作职责相互配合，保障银证嘉华公司的日常运转，上述五人在非法集资过程中均起主要作用，系主犯；蒲雪莲、张国修、薛友惠、谢涛、杨滨蔓、邓红彬、刘敏、李貌、郭滢担任银证嘉华公司的渠道经理，根据刘伟毅和公司高层的安排从事非法集资活动，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。郑和平、张国修、邓红彬、刘敏、李貌、郭滢经公安机关电话通知到案，如实供述了自己所犯罪行，系自首，依法从轻或者减轻处罚。彭昌国、蒲雪莲、薛友惠、谢涛、杨滨蔓归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。邓红彬、刘敏、李貌、郭滢在案发后退赔了部分违法所得，依法酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审判长  唐光其 审判员  徐睿先 审判员  左 青 二〇一九年十二月十七日 书记员  方 源 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……