山西省吕梁市离石区人民法院民事判决书（2019）晋1102民初1018号原告：山西新佳荣房地产开发有限公司。法定代表人：黄某，董事长。委托诉讼代理人：刘某，山西太初律师事务所律师。被告：薛某，男，汉族，人，住太原市。委托诉讼代理人：张某，山西泰邦律师事务所律师。原告山西新佳荣房地产开发有限公司与被告薛某商品房买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山西新佳荣房地产开发有限公司委托诉讼代理人和被告薛某委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告违约金人民币62000元；2.诉讼费由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求1.判令被告赔偿原告由于其迟延办理注销预售登记手续违约金20000元（该违约金从2018年11月16日计算至2019年4月30日），并支付从2019年5月1日至实际办理注销预售等级手续之日止的违约金；2.判令被告支付原告律师费6000元。事实与理由：原、被告于2016年11月5日签订了《商品房买卖合同》，被告以银行按揭的方式购买原告开发建设的位于吕梁市××区房。该房屋总价人民币620000元整，首付款为130000元，剩余款项49000元通过中国农业银行办理了银行按揭。然而，至2018年8月24日，被告已经累计拖欠银行贷款本息35340.77元，导原告可能承担保证责任。为此，原告多次向被告催促向银行办理有关事宜，但被告都置若罔闻。原告认为，被告的此违约行为，已经表明其不愿意依据合同购买原告的房屋，截止起诉之日，被告薛某仍然未配合原告办理注销预售合同手续，原告依据原、被告签订的《商品房买实合同》的附件四补充协议第七条第3项、附件四第八条第2项之规定，向被告发出解除合同通知。同时要求被告支付违约金人民币62000元。为此，原告提出上述请求事项，望人民法院予以支持。被告辩称，一、原告主张要求被告支付其违约金62000元，无事实上的依据，也无法律上的依据。1.被告已全部履行双方合同义务，不应承担违约责任。原、被告于2016年11月5日签订了《商品房买卖合同》，后被告于2016年11月18日在中国农业银行股份有限公司以该房屋作抵押、由原告作保证人办理了个人购房担保借款，约定借款期限为360个月。同日中国农业银行向山西新佳荣房地产开发有限公司指定账户04-648001040009405转款，至此被告已向原告履行全部合同编号为LL16001994的合同义务，不存在违约情形，原告诉求缺乏事实上的依据。2.即使按照原、被告双方签订的《商品房买卖合同》的附件四补充协议第七条第3项之内容规定，被告也无违约行为。首先，关于双方附件四补充协议之内容，其条款绝大多数在规避房地产开发商、房屋出卖人的法定义务，虽然该补充协议有买受人签字，但作为由出卖方提供的格式文本，对其加重买受人义务、减轻己方义务的条款并无着重标记，更未尽到解释说明义务，因此，根据《合同法》第三十九条、四十条之规定附件四补充协议第七条第3项属无效条款。其次，退一步讲，即使该条款可以约束被告，被告也不构成违约。原、被告双方该条款内容“因买受人未及时偿还贷款本息而导致……”，根据被告提供中国农业银行贷款还款流水也可以看出，被告有经济能力完成还款，并已实际按月还款，不存在原告诉称“可能承担保证责任”的情形，更不存在违约事实。最后，原告作为被告与中国农业银行《个人购房担保借款合同》的保证人，因被告未对中国农业银行构成违约，原告未发生保证人责任，相应的，被告也无违约赔偿义务。二、原告诉请赔偿其迟延办理注销预售登记手续的违约金20000元主张，不能得到支持。因解除备案登记需合同双方签订解除协议，而双方附件四补充协议第八条关于解除合同的约定明确“1.本合同已经签订，除法定和约定事由外，未经双方协商一致，任何人不得单方解除”。被告并无违约行为，故原告不能单方解除。且截至起诉，被告也未收到原告任何解约的书面通知，其诉求无法得到事实与法律上的支持。三、原告主张律师费是其单方行为，与被告无关，应由原告自行承担。本院经审理认定事实如下：对双方均无异议的证据即被告方的“五证”、商品房买卖合同、被告公司收据、银行出具的个人借款凭证、个人购房担保借款合同、农业银行贷款还款流水无异议，本院予以确认，并在卷佐证。原告提供的债务催收通知书复印件,被告不认可，其一为复印件，其二也没有农行的盖章或负责人的签字，真实性无法核实，不符合证据形式，不予认可；太初律师事务所的律师函，邮件的投递情况，但原告并未提供邮件的信息，是否是向本案被告送达，无法确定，不予认可。确认事实如下：2016年11月5日，原告作为出卖人，被告作为买受人，双方签订商品房买卖合同，被告购买原告开发的××园号房。该商品房为预售商品房，用途为普通住宅，建筑面积共132.61平方米，套内建筑面积101.5平方米。商品房价款按建筑面积计算，单价每平方米4675.36元，总金额620000元。付款方式及期限为其他方式：买受人首付了130000元，向银行贷款490000元。合同还约定了其他内容。同日，原、被告签订商品房买卖合同补充协议，其中第七条是关于按揭贷款的特别约定，其中第3款约定如因买受人未及时偿还贷款本息而导致出卖人承担担保责任或者可能承担担保责任，双方同意如下约定，分别处理：（1）如买受人未按约定向贷款银行偿还贷款本息，导致出卖人承担保证责任代买受人向贷款银行偿还已到期的贷款本息及罚息（如有的）或可能承担还款责任，则买受人应在出卖人发出缴款通知书送达至日起7日内将出卖人代其向贷款银行偿还的全部款项支付给出卖人，并从出卖人代其还款之日起至实际赔偿之日止，按出卖人代其偿还金额每日千分之五的标准向出卖人支付违约金。如果买受人未在上述期限内向出卖人还款，出卖人有权解除商品房买卖合同，且买受人应向出卖人支付该商品房总房款10%的违约金……第八条关于解除合同的约定，第二款约定，双方按法定或者约定条件解除本合同，双方同意按照下述条款处理，（1）出卖人或买受人行使解约权时，应向另一方发出书面的解约通知，买卖合同自解约通知送达另一方当日解除。（2）买卖合同解除，如买卖合同已办理了预登记备案的，双方应在买卖合同解除之日起15日内共同配合将办理预售登记备案注销手续所需的全部资料提交至房地产行政主管部门。因另一方原因导致预售登记注销手续延期办理的，该方应按日向对方支付总房款万分之五的违约金直至办理完毕预售登记备案注销手续之日止（但因房地产行政主管原因导致延迟的除外）……补充协议海还约定了其他条款。另查，2016年11月18日，被告薛某作为借款人，中国农业银行股份有限公司吕梁分行作为贷款人，原告作为保证人，三方签订《中国农业银行股份有限公司个人购房担保借款合同》，约定，被告向中国农业银行股份有限公司吕梁分行借款人民币49万元，用途购买房产，借款期限360个月，借款利率采取基准利率方式，执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础浮动0%后确定，借款期间遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，还款方式为等本递减还款方式。还款周期为壹个月，还款日为每期末的20日。借款担保采取阶段性保证和抵押，原告为阶段性保证人，保证方式为连带责任保证。保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按民诉法规定确定的有借款人和保证人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。抵押为案涉房产。合同还约定了其他条款。借款合同签订后，农业银行发放了贷款，截止目前，被告仍然继续履行偿还借款本金和利息的义务。 2019年4月30日，原告与山西太初律师事务所签订委托代理合同，委托刘某律师作为原告方的诉讼代理人，约定律师费6000元。2017年7月24日，太初律师事务所向原告出具35000元的民事代理费发票。本院认为，本案中原、被告之间形成两种法律关系，一为商品房买卖合同关系，一为借款合同中的借款人与保证人的关系，在第一种法律关系中，原告作为出卖人，被告作为买受人，原告的义务是向被告交付合格的房屋，被告的义务是向原告足额支付房款。该法律关系中，被告已经履行了给付购房款的义务。在第二种法律关系中，原告向被告推荐银行，由被告向银行贷款，原告为该笔借款提供担保，双方是保证人与被保证人的关系。本案争议的焦点是案涉的商品房买卖合同是否已经解除，被告是否应当承当违约责任。合同的解除可以从法定，也可以从约定。但解除权的行使，应当以存在违约行为为前提，且并非所有的违约行为均触发解除权的行使，还应当考虑违约的严重程度，无论是约定解除还是法定解除，其违约情形均应是对合同主要义务的违约，致使合同的另一方订立合同的目的无法实现，才能发生解除权的行使。案涉商品房买卖合同中，原告作为出卖人，被告作为买受人，被告的主要义务是交付购房款，该项义务其已经履行完毕，客观上并不存在违反的可能。既然未违反本合同的法定义务及约定义务，违约一说也就无法成立。双方虽然在补充协议第七条第3款中，约定了其作为保证人时代被告向银行偿还已到期的贷款本息及罚息或可能承担还款责任的情况下解除该买卖合同的权利。但约定的解除权的行使，并非针对双方商品房买卖合同义务的违反，也未造成原、被告对于签订的商品房买卖合同所要实现的目的的落空，并未达到因一方当事人违约，另一方行使解除权的程度。故原告并未取得行使解除该商品房买卖合同的权利。此外，从法理上来讲，将一个合同中的违约条款约定为另一个合同的解除条件，不符合交易秩序稳定性的要求。尤其是在当事人双方所签订的合同已经履行完毕的情况下，仅仅以意思自治为理由，而将其他正在履行中的合同可能发生的违约情形，作为解除条款适用于前一合同，将会导致已经履行完毕的合同的权利义务长期处于不确定的状态中。如允许解除合同，会造成合同当事人之间的权利义务严重失衡。具体到本案中，被告向银行贷款期限为360个月，即30年的时间内，原告作为开发商，约定了被告逾期偿还银行贷款，原告作为保证人可能代为还款，则取得解除合同的权利，则在双方签订合同后的30年内，如出现某一期被告未能及时偿还银行贷款的话，原告即取得行使解除权的权利，从而使得案涉房屋的权属在30年的时间内一直处于不确定的状态，将无法实现双方签订商品房买卖合同的目的。而原告作为保证人时，法律已经赋予其在承担保证责任后行使追偿权来保障其合法权益。如果该条款有效，则在该30年内，被告有一期未按期履行偿还借款的义务时，如果房价低于买卖合同中的价款，则原告承担保证责任后，行使追偿权以实现其权益；如遇房价上涨，原告就会选择解除合同，被告将面临房屋被收回的巨大风险。这显然会造成社会经济秩序混乱，不符合当事人签订合同应当遵循公平原则确定各方当事人的权利和义务的法律规定。此外，从该条款从形式上看为格式条款，根据合同法第四十条规定，提供格式条款一方排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，原告以保证人的身份，在买卖合同中，又以出卖人的地位，约定了可能代被告承担偿还银行借款的保证责任时，保证人可以解除商品房买卖合同的约定，属于原告以保证人的身份排除了被告在商品房买卖合同中作为买受人时在履行完给付购房款义务后，对房屋享有的所有权的权利，故该条款应当认定为无效。该条款无效，原告并未取得解除合同的权利，合同未解除，其请求被告支付违约金没有事实依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第四十条、第九十一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用解释》第九十条第二款之规定，判决如下：驳回原告山西新佳荣房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费1350元，减半收取，由原告负担。如不服本判决，应在接到本判决之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。    审 判 员  薛宁柱 二〇一九年十二月二日 书 记 员  牛卓敏