山东省济南市天桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0105民初4315号 原告：山东鑫苑置业有限公司，住所地济南市。 法定代表人：张立洲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵开勇，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘潇艺，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被告：张利，男，1988年8月26日出生，汉族，职业不详，户籍地济南市，现住址不详。 被告：马贞贞，女，1988年4月20日出生，汉族，职业不详，户籍地山东省肥城市，现住址不详。 原告山东鑫苑置业有限公司（以下简称鑫苑公司）与被告张利、被告马贞贞商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年7月30日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月5日公开开庭进行了审理。原告鑫苑公司的委托诉讼代理人刘潇艺到庭参加了诉讼。被告张利、被告马贞贞经本院公告送达开庭传票后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫苑公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除鑫苑公司与张利、马贞贞签订的《商品房买卖合同》；2、判令张利、马贞贞腾空鑫苑名家xx号楼x单元xxxx室房屋并返还给鑫苑公司；3、判令张利、马贞贞向鑫苑公司偿还由鑫苑公司代为支付的贷款本息534965.41元并偿付违约金52828.74元（暂计算至2019年7月7日；嗣后至本案判决生效之日止的违约金以代偿的贷款本息为基数，按日千分之一的标准计算）；4、判令张利、马贞贞向鑫苑公司支付解除合同违约金72076.5元、律师代理费5000元、财产保全责任险保全费1802元；5、本案诉讼费、保全费全部由张利、马贞贞承担；6、依法判令上述3、4、5项诉请的款项从鑫苑公司应返还给张利、马贞贞的款项中抵扣。诉讼中，鑫苑公司自愿放弃了其上述第2项诉讼请求。事实与理由：2013年5月24日，鑫苑公司与张利、马贞贞签订《商品房买卖合同》并进行了网签备案，约定鑫苑公司将位于鑫苑名家xx号楼x单元xxxx室房屋出卖给张利、马贞贞，房屋总价款为720765元，于2013年5月24日支付房款220765元，余款500000元由张利、马贞贞向银行申请贷款，由鑫苑公司为张利、马贞贞提供阶段性保证责任。上述《商品房买卖合同》签订后，中国农业银行股份有限公司济南历城支行向张利、马贞贞放款。但是，自2016年1月6日起至今，张利、马贞贞未按照其与中国农业银行股份有限公司济南历城支行的约定按时归还贷款本息，导致鑫苑公司承担了担保责任。为此，现鑫苑公司提起诉讼，望判如所请。 张利、马贞贞均未提出答辩意见，均未提交证据。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证并将证据复印件在卷佐证。依据当事人提交的证据及其庭审陈述，本院认定如下事实： 1、2013年5月24日，鑫苑公司作为出卖人，与作为买受人的张利、马贞贞签订了编号为销售（字）xxxxxxxxxxx号的《商品房买卖合同》，主要约定：买受人购买出卖人开发建设的位于济南市天桥区鑫苑名家xx号楼x单元xxxx号的房屋，建筑面积为83.04平方米；按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米8679.73元，总价款为720765元；付款方式为买受人于2013年5月24日付房款220765元，剩余房款500000元由买受人向银行申请按揭贷款；如买受人没有按照与贷款银行的约定按时归还贷款本息，导致贷款银行要求出卖人履行保证责任的，出卖人有权解除本合同收回商品房，买受人按照本合同总金额的10%支付违约金，并赔偿出卖人的损失；出卖人应当于2015年10月18日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得分期综合验收备案证明及符合本合同约定的房屋交付买受人使用。该合同附件六第5条约定，采取按揭方式或者公积金、组合贷款、商业贷款或者综合贷款方式支付购房款的，鉴于在房屋产权未办理完毕之前，出卖人应当为买受人向银行等金融机构的贷款承担连带担保责任，为此双方约定如下：买受人逾期归还银行贷款本息，导致出卖人承担担保责任的，买受人必须在接到出卖人通知之日起三日内，未接到通知的，自银行扣划出卖人保证金之日起十五日内，支付出卖人垫付的本息，并承担日千分之一的滞纳金。买受人连续三次，或者累计六次逾期归还银行贷款本息，视为买受人履行本合同根本违约，出卖人有权通知买受人解除合同。出卖人通知解除合同的，买受人承担全部房款10%的违约金，房屋由出卖人收回，买受人所支付房款在归还银行贷款本息、出卖人应收违约金、出卖人垫付贷款本息、物业管理费用以及办理合同解除手续发生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、交通费等）外，如有余额，退还买受人或者向有关部门提存。 上述《商品房买卖合同》签订后，张利、马贞贞即按约向鑫苑公司支付了房屋款220765元。 2、2013年6月7日，中国农业银行股份有限公司济南历城支行（以下简称农业银行历城支行）作为贷款人，与作为借款人的张利、马贞贞，作为保证人的鑫苑公司签订编号为xxxxxxxxxxxxxxxxxx号的《个人购房担保借款合同》，主要约定：借款人向贷款人贷款500000元，贷款用途为购买位于济南市天桥区鑫苑名家xx号楼x单元xxxx室，贷款期限360个月，实际借款期限和具体起止日期以借款凭证记载为准；收款账户为xx-xxxxxxxxxxxxxxx，户名为山东鑫苑置业有限公司；借款人按月等额本息还款，还款日为每期末月的借款发放日对应日；贷款利率以贷款发放日中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮10%确定；鑫苑公司为本合同项下的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用等承担阶段性连带责任保证，保证期间为借款期限到期日起二年。 上述合同签订后，农业银行历城支行依约将张利、马贞贞申请的贷款发放至约定账户。其后，张利、马贞贞按约偿还了部分银行贷款本息。但是，自2016年1月6日起，张利、马贞贞开始出现未按约偿还银行贷款本息的情形，共出现累计11次逾期偿还贷款本息导致鑫苑公司保证金账户被农业银行历城支行扣款，且于2019年6月12日被农业银行历城支行一次性划扣款项453907.15元（即张利、马贞贞尚未偿还的全部银行贷款金额）。前述被农业银行历城支行划扣的款项共计534965.41元。 3、为本案诉讼，鑫苑公司向山东众成清泰（济南）律师事务所支付了律师代理费5000元；为本案财产保全申请，鑫苑公司支出了诉讼财产保全责任保险保险费1802元。 4、诉讼中，鑫苑公司将诉讼请求第3、4项主张的违约金的性质及计算方式明确如下：（1）诉讼请求第3项的违约金即鑫苑公司代为垫付的贷款本息所产生的利息损失，要求按照双方当事人于涉案《商品房买卖合同》附件六第5条的约定进行计算，嗣后违约金以534965.41元为基数，自2019年7月8日起至本判决生效之日止，按日千分之一计算。（2）诉讼请求第4项的违约金系按照涉案《商品房买卖合同》第7条及附件六第5条之约定进行计算。 本院认为，张利、马贞贞经本院合法传唤后未到庭参加诉讼，应视为其自愿放弃了举证、质证及抗辩的诉讼权利，由此产生的法律后果应由其自行负担。鑫苑公司提交的《商品房买卖合同》、《个人购房担保借款合同》、业务凭证等证据，所载内容明确，与鑫苑公司的庭审陈述相一致，足以体现出鑫苑公司所主张的涉案基本事实（即本判决认定事实部分），且张利、马贞贞经本院依法传唤后亦未就本案提出任何相反抗辩，故对鑫苑公司主张的涉案基本事实本院予以认定。 鑫苑公司与张利、马贞贞签订的涉案《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。鑫苑公司、张利、马贞贞共同与农业银行历城支行签订的涉案《个人购房担保借款合同》亦系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人亦均应恪守履行。因张利、马贞贞未按涉案《个人购房担保借款合同》之约定偿还银行贷款本息，导致鑫苑公司计11次代其偿还银行贷款本息，其该行为已构成了双方当事人于涉案《商品房买卖合同》中约定的根本违约的情形，涉案《商品房买卖合同》的解除条件已成就，故鑫苑公司要求解除涉案《商品房买卖合同》合法有据，对其该请求本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，应终止履行；已经履行的，应根据履行状况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，对于鑫苑公司以保证人身份代张利、马贞贞偿还的银行贷款本息534965.41元，依约依法均有权要求张利、马贞贞予以偿还，故鑫苑公司要求张利、马贞贞偿还其代张利、马贞贞偿还的银行贷款本息534965.41元合法有据，对其该请求本院予以支持。同时，鑫苑公司亦理应将其自张利、马贞贞处所得购房款返还予张利、马贞贞。但是，对于鑫苑公司应当将其自张利、马贞贞处所得购房款予以返还的问题，因张利、马贞贞经本院合法传唤后未参加本案诉讼，未提出返还请求，故本院不予一并处理，张利、马贞贞可就此另行主张权利。 对于鑫苑公司于诉讼请求第3项、第4项中主张的违约金，依据涉案《商品房买卖合同》中的相应约定，两者所针对的系同一违约行为的不同形态或程度，区别在于前者系单指单次违约所构成的一般违约责任，后者系指违约行为累计后所构成的根本违约责任。对此，鑫苑公司享有选择适用的主动权。鑫苑公司既要求解除涉案《商品房买卖合同》并要求张利、马贞贞赔付违约金，即系选择适用了后者。如上所述，因两者所针对的系同一违约行为，故就不能重复适用违约责任，以防陷一方当事人因同一违约行为而重复承担违约责任之窘境，有违公平原则。且对于鑫苑公司而言，其第4项诉讼请求主张的违约金已足以弥补其损失。因此，对于鑫苑公司第3项诉讼请求要求张利、马贞贞偿付违约金的请求，本院不予支持。对于鑫苑公司第4项诉讼请求主张的违约金，符合双方当事人于涉案《商品房买卖合同》中就此所作约定，系当事人签订合同时应当预见到违约风险及成本，且因至今为止张利、马贞贞尚未向鑫苑公司偿还由鑫苑公司所代偿的银行贷款本息，因此确给鑫苑公司造成了相应利息损失，该损失尚处于持续扩大产生中，故对鑫苑公司的该主张本院予以支持。按照双方当事人于涉案《商品房买卖合同》附件六第5条约定的违约金计算方式，应为总房款720765元×10%，按此计算违约金应为72076.5元。据此，张利、马贞贞应向鑫苑公司偿付违约金72076.5元。 对于鑫苑公司主张的律师代理费5000元，因鑫苑公司已委托山东众成清泰（济南）律师事务所的律师参与了本案诉讼，并已实际支出了律师代理费5000元，且由违约方承担律师代理费亦符合双方当事人于涉案《商品房买卖合同》中就此所作约定，故对其该请求本院予以支持。 对于鑫苑公司主张的财产保全责任险保险费1802元，因双方当事人并未就该费用作出具体约定，且该费用亦非必然支出，故对其该请求本院不予支持。 对于鑫苑公司要求对其诉讼请求第3项、第4项、第5项中所涉款项与其应返还给张利、马贞贞的购房款予以抵扣的主张，因张利、马贞贞于本案中未就其已交纳的购房款提起返还主张，且应返还的购房款数额尚不确定，不具备抵扣的条件，故对其该请求本院亦不予以支持。 另，鑫苑公司于诉讼中自愿放弃要求张利、马贞贞腾空并返还鑫苑名家19号楼2单元2003室房屋的请求，系对其诉讼权利的自由处分，与法并不相悖，故本院予以准许。 综据上述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除原告山东鑫苑置业有限公司与被告张利、被告马贞贞于2013年5月24日签订的编号为销售（字）xxxxxxxxxxx号的《商品房买卖合同》； 二、被告张利、被告马贞贞于本判决生效之日起10日内偿还原告山东鑫苑置业有限公司银行贷款本息534965.41元； 三、被告张利、被告马贞贞于本判决生效之日起10日内偿付原告山东鑫苑置业有限公司违约金72076.5元； 四、被告张利、马贞贞于本判决生效之日起10日内偿付原告山东鑫苑置业有限公司律师代理费5000元； 五、驳回原告山东鑫苑置业有限公司其他诉讼请求。 案件受理费10566元，由原告山东鑫苑置业有限公司负担1266元，由被告张利、马贞贞负担9300元；财产保全申请费4124元，由原告山东鑫苑置业有限公司负担566元，由被告张利、马贞贞负担3558元。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判长  张清国 审判员  朱广民 审判员  曹新建 二〇一九年十二月九日 书记员  苏 婷