山西省岚县人民法院民事判决书（2019）晋1127民初1070号原告：杨某杨某，男，汉族，岚县人，岚县人，现住岚县，现住岚县。被告：信邦建设集团有限公司山西分公司负责人：尉吉贞，职务：总经理。住所地:太原市尖草坪区向阳镇向阳村绿果路16号果树场院内。委托诉讼代理人：段某段某，女，山西得天利律师事务所律师。原告杨某杨某诉被告信邦建设集团有限公司山西分公司（以下简称信邦山西分公司）身体权纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用简易程序，于2019年12月3日公开开庭审理了本案，原告杨某杨某、被告信邦山西分公司的委托诉讼代理人段某段某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告杨某杨某向本院提出诉讼请求：由被告赔偿原告，生活补助费、营养费11100元，护理费10800元，误工费81540元，二次手术费20000元，残疾赔偿金167376元，精神抚慰金20000元，子女抚养费12595元，赡养费63430元，8项共计386841元，除被告以付的31000元外，再支付355841元、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：原告于2018年3月10日，被告信邦建设集团有限公司山西分公司负责人苗庆明、许洪民招收为合同工，并签订有无限期用工劳动合同，签订劳动合同后原告被派往太钢集团岚县矿业公司工作。2018年4月14日下午14时许，原告在岚县太钢有限公司从车上往下卸门窗时，不慎从车上摔下致伤，受伤后急诊于太钢总医院。于同年4月19日转山西华晋骨科医院治疗，经该院诊断“杨某杨某，1、左胫骨平台骨折，2、左膝前交叉韧带损伤，3、2型糖尿病，在该院进行了左胫骨平台骨折切开复位内固定手术，术后于同年5月16日出院”。出院后又于2018年7月9又住该院进行了康复治疗于8月20日出院。住院治疗共74天，住院期间所开支医疗费64149.7元，被告已全部支付。出院后至今未愈，还需进行二次手术取内固定物。原告于2019年7月11日经山西省蔚汾律师事务所委托山西省吕梁中衡司法鉴定中心进行了伤残鉴定，该鉴定中心于同年7月17日以晋吕中司法鉴定中心(2019)法鉴字第83号鉴定意见书鉴定为“被鉴定人杨某杨某损伤构成七级伤。原告受伤后，被告信邦公司在法定时间内未上报申请工伤认定，原告提出工伤认定后已超时效，故岚县人力资源和社会保障局以岚人社工伤不字(2019)第1号通知，作出不予受理案件通知书，原告在向岚县劳动仲裁委申请工伤待遇仲裁时，也被以超过时效为由，不予受理，为本案事实。综上所述，原告认为，公民享有生命、身体健康权，原告作为被告的合同制工人，在工作时间和工作场所内，因工作原因将身体致伤致残，使原告精神上受到严重损害，经济上受到严重损失，并给今后的生产、生活带来严重困难，被告作为用工主体和赔偿义务人，应当负全部赔偿责任。庭审中，原告变更诉讼请求：误工费由81540元变更为104580元，其余诉讼请求不变。被告信邦公司答辩称：首先，在原告受伤后答辩人就积极帮助原告治疗伤情，从没有推即过自己作为雇主的责任。是原告为了能够得到较多賠偿金，处处为难答辩人，原告和其母直接在答辩人所在的工地阻挠答辩人雇佣的20多名工人施工，答辩人租用的挖机也不让正常作业，停工窝工工资损失个月至少就有15万余元，还有挖机相费损失一个月4万元，单就这两项直接经济损失答辩人一个月就损失了近20万元，还有因为延迟施工甲方要求被告支付的违约金，这些都是因原告和其母亲在工地同事一个多月里产生的损失，如果要求原告对这些做出赔偿的话，估计原告得到的赔偿金都不足以弥补答辩人的这些损失，答辩人之所以提这些是希望原告在合理主张自己的赔偿要求时，也要考虑给答人造成的切实的损失，也请求法院在同情原告的同时，对答辩人的损失也能给子客观公正的评判，让原告适当的承担赔偿责任。其次，原告在本次事故中，不听指挥擅自做主是造成事故发生的主要原因，原告在搬运货物过程中应对自己所处环境有足够的预见并且对可能发生的不利后果应谨慎对待并妥善处理，而本次事故发生时，原告不仅没有对自身所处环境做正确评估，而且对其他工人的劝阻置若罔闻，并且是自身的擅自操作和疏忽大意导致自己从载货车上掉落才发生的意外，因此答辩人要求原告自身承担20％的过错责任。三、答辩人对原告要求的赔偿数额不予认可，在这里答辩人就先不详细说明，在后面的举证质证环节，答辩人针对原告诉求的每项逐一进行否定和说明。四、答辩人为原告支付医疗费外，原告还从答辩人处支取了31000元的费用，这些应该从答辩人赔偿给原告的费用中折抵。五、被告给原告投保了意外伤害险，被告愿意在保险赔付的前提下，对原告承担补充赔偿责任。原告杨某杨某就其主张的事实立案时提交提供以下证据：1、身份证复印件一份，证实原告的身份信息。2、薛海军、兰志军、杨润拴证明材料复印件各一份。证实其受伤过程。3、劳动合同复印件一份，证实原被告于2018年3月10日签订劳动合同。4、山西省吕梁中衡司法鉴定中心晋吕中司法鉴定中心（2019）法鉴字第83号鉴定意见书一份。证实原告于2019年7月11日经山西蔚汾律师事务所委托山西省吕梁中衡司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定为七级伤残。5、信邦建设有限公司山西分公司营业执照复印件一份，工商变更记录打印件一份。6、岚县人力资源和社会保障局岚人社工伤不字（2019）第1号不予受理案件通知书。证实原告于2019年9月25日向岚县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局以其申请超过时效为由不予受理。7、岚县劳动争议仲裁委员会岚劳仲不字（2019）第3号不予受理案件通知书。证实原告于2019年10月11日向岚县劳动争议仲裁委员会提出申诉，该委以其申请超过仲裁时效为由不予受理。庭审时原告杨某杨某提供了以下证据：1、户口复印件三页，证实原告及妻子、儿子的户籍信息。2、山西华晋骨科医院住院病历、影像科磁共振诊断报告、费用清单复印件各一份；诊断证明书、出院证复印件各二份；住院收费票据复印件2支，证实原告受伤后住院治疗以及医疗费支出情况（被告已支付）。3、商品房买卖合同、工作证明、岚县嘉泰物业管理服务有限公司证明各一份，瑞安物业管理有限公司收款凭据1支，证实原告的经常居住地为岚县县城。被告信邦公司对原告提供的证据发表的质证意见是：对原告提供的证据的真实性都认可。史拴英工作证明是工资证明并不是误工证明。对购房合同真实性无异议，但是不能证明原告的经常居住地在哪。对病历真实性认可，病历中记载实际住院天数是27天，原告主张的生活补助、营养费没有依据，我公司同意住院伙食补助费每天100元计算2700元，营养费同意按60天，每天30元计算，共1800元，这两项共4500元。我公司对护理费不认可，原告住院期间由我公司派的陪护人员，所以不存在护理费，且原告主张护理费，必须提供误工证明，对护理费不认可。二次手术费待产生后另行主张。误工费，原告主张104581元，原告3月10日签订了劳动合同，4月14日发生意外，中间没有发过工资，也不够三个月的参照标准，因此我公司主张以建筑业54673元标准赔付原告的误工费，折合一个月是4560元，从受伤之日到鉴定前一天15个月，共68341元。残疾赔偿金，虽然原告提供东河明珠商品房买卖合同，但是我公司认为应该以原告的经常居住地也就是梁家庄乡工地上，应该以农村标准计算残疾赔偿金，按照重新鉴定的标准是九级伤残，按照农村的标准是83688元。精神抚慰金10000元。被扶养人生活费，原告儿子以农村居民9172元×3年÷2×20%共计2751元；母亲66岁，9172×14÷3×20%共计8560元；父亲69岁，9172×11÷3×20%共计6726元。八项共计184566元，减去已经支付的31000元，共计151566元。被告信邦公司提交：照片打印件20页。证明原告和其母亲的行为对答辩人产生了一定的损失，具体请求法院酌情裁判。原告对被告提供的证据认为，我是和我母亲去过被告工地，是去找他们的负责人处理问题，因为我受伤以后一直没有人承担赔偿责任，被告没有给我报工伤，生活费不给我，我去找他们处理问题，没有阻挠被告施工。经庭审举证、质证，对原告杨某杨某提供的证据的真实性被告信邦公司无异议，本院予以确认。经审理查明，2018年3月10日，原告杨某杨某与被告信邦公司签订无固定期限劳动合同，原告在被告向太钢集团岚县矿业公司承揽的电厂维修工程处从事力工。被告信邦公司为原告等人投保了意外伤害保险。2018年4月14日下午14时许，原告受指派在从车上往下卸门窗时，不慎从车上摔下致伤。原告受伤后被告派员将原告送往太钢总医院急诊并对原告进行护理。于同年4月19日转山西华晋骨科医院治疗，经该院诊断为：1、左胫骨平台骨折，2、左膝前交叉韧带损伤，3、2型糖尿病，在该院进行了左胫骨平台骨折切开复位内固定手术，5月16日出院。原告又于2018年7月9住该院进行了康复治疗，于8月20日出院。住院期间所开支医疗费均由被告信邦公司向原告的治疗医院直接支付。原告受伤后，被告信邦公司在法定时间内未向劳动部门申请工伤认定，原告于2019年9月25日向岚县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局以其申请超过时效为由作出岚人社工伤不字（2019）第1号不予受理案件通知书。2019年10月11日原告向岚县劳动争议仲裁委员会提出申诉，该委以其申请超过仲裁时效为由作出岚劳仲不字（2019）第3号不予受理案件通知书不予受理。原告于2019年10月14日以身体权纠纷向本院提起诉讼，提出前列诉讼请求。另查：原告于2019年7月11日经山西省蔚汾律师事务所委托山西省吕梁中衡司法鉴定中心进行了伤残鉴定，该鉴定中心于同年7月17日以晋吕中司法鉴定中心(2019)法鉴字第83号鉴定意见书鉴定为“被鉴定人杨某杨某损伤构成七级伤。案件受理后，被告信邦公司于2019年11月3日向本院提出重新鉴定申请，认为山西省吕梁中衡司法鉴定中心于2019年7月17日出具的晋吕中司法鉴定中心(2019)法鉴字第83号鉴定意见书鉴定为“被鉴定人杨某杨某损伤构成七级伤。该鉴定书中适用的鉴定标准与本案案情不符、鉴定结论与患者伤情严重不符，鉴定缺乏公正性和合理性，要求对原告杨某杨某的伤残等级重新鉴定。本院委托山西光大司法鉴定所对原告杨某杨某的伤残等级重新鉴定，该所于2019年11月26日作出晋光司鉴[2019]临鉴字第F190753号司法鉴定意见书，鉴定意见为：杨某杨某的损伤程度达九级伤残。被告信邦公司支付鉴定费2000元。再查：原告受伤治疗出院后，被告信邦公司分多次共支付原告现金31000元。上述事实，有原、被告的陈述和原告提供的山西华晋骨科医院病历记录、出院记录、岚人社工伤不字（2019）第1号不予受理案件通知书、岚劳仲不字（2019）第3号不予受理案件通知书、司法鉴定意见书等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以采信，作为本案的定案依据。本院认为，本案争议的焦点是：一、原告杨某杨某与被告信邦公司之间构成劳动关系，在受到伤害后，超过工伤认定期限应当适用什么法律关系调整。二、对原告杨某杨某因受到伤害产生的损失应当如何承担赔偿责任。一、关于原告杨某杨某与被告信邦公司之间构成劳动关系，在受到伤害后，超过工伤认定期限应当适用什么法律关系调整的问题。《工伤保险条例》第十七条规定：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。依据该条例，劳动者一方(包括近亲属、工会组织)申请工伤认定的时限为事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内。如果劳动者丧失工伤赔偿救济途径，可以尝试通过民事侵权赔偿途径主张救济。原告杨某杨某在被告信邦公司处工作，双方签订了书面劳动合同，双方已经形成了事实劳动关系。原告在被告承建的工程施工处劳动过程中不慎从高空坠地受伤，原告应当按照《工伤保险条例》的规定行使自己的权利，其赔偿应以工伤保险赔偿为前置程序，但原告怠于行使自己的权利，其向岚县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请超过《工伤保险条例》规定的时效，丧失工伤赔偿救济途径，通过民事侵权赔偿途径主张救济，故应当适用《最高人民法院的解释》进行调整。原告关于不认可第二次的鉴定结论，其与被告是劳动关系，应当以工伤标准鉴定，而不是以人体损伤标准鉴定；用人单位应在30日内提出工伤认定，但被告没有提出，误过前置程序是被告的责任的主张，无法律依据，本院依法不予支持。二、对原告杨某杨某因受到伤害产生的损失应当如何承担赔偿责任的问题。因原告以身体权纠纷为由进行诉讼，对原告的赔偿请求，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行赔偿。结合查明的事实及双方的诉辩主张，本院对原告的各项诉讼主张及举证评判如下：1、住院伙食补助费（原告请求的生活补助费）：原告因伤于2018年4月14日受伤后急诊于太钢总医院，于4月19日转山西华晋骨科医院治疗，5月16日出院，2018年7月9又住该院进行了康复治疗于8月20日出院，共住院73天，按每天100元计算为7300元。被告信邦公司关于对原告第二次住院不认可，有可能空挂床行为，从原告提供的山西华晋骨科医院出院证记载，原告该次住院主要是行左膝关节功能康复治疗，且产生的医疗费被告信邦公司已全部支付，不能认定为空挂床行为，故被告信邦公司的该辩解意见无事实和法律依据，本院依法不予采信。2、营养费：原告的损伤已达到残疾的程度，故对原告加强营养符合客观实际，参照《中华人民共和国公共安全行业标GA:/T1193--2014人身损害误工期、护理期营养期评定规范》10.2.13b)手术治疗及10.4四肢大关节韧带损伤，营养期为30-60日，每天按30元计算为1800元（60天×30元）。3、护理费：参照《中华人民共和国公共安全行业标GA:/T1193--2014人身损害误工期、护理期营养期评定规范》10.2.13b)手术治疗及10.4四肢大关节韧带损伤，护理期为60-90日，按山西省2018年有关统计数据居民服务、修理和其他服务业46693元计算为11513元（46693元÷365天×90日）。被告信邦公司在原告住院期间派员对原告进行护理的事实存在，但原告妻子始终对原告进行了陪护，故对原告请求的护理费本院应予支持。4、误工费：参照《中华人民共和国公共安全行业标GA:/T1193--2014人身损害误工期、护理期营养期评定规范》10.2.13b)手术治疗及10.4四肢大关节韧带损伤，误工期为120-180日，但被告信邦公司同意以建筑业54673元标准赔付原告的误工费，折合一个月是4560元，从受伤之日到鉴定前一天15个月，共68341元，不违反法律规定，故确定为68341元。5、残疾赔偿金：原告虽系农业家庭户口，但其提供的商品房买卖合同、岚县嘉泰物业管理服务有限公司证明、瑞安物业管理有限公司收款凭据，能够证实原告的经常居住地为岚县县城，根据原告的伤残等级，按2018年城镇居民人均可支配收入31035元标准计算为124140元（31035元/年×20年×20%）。6、精神损害抚慰金：依据原告的伤残等级确定为10000元。7、被扶养人生活费：原告儿子杨光，2004年1月3日生，按照2018年城镇居民人均消费性支出19790元标准计算为5937元（19790元×3年÷2人×20%）；母亲郭海梅,1953年10月8日生，按照2018年农村居民人均消费性支出9172元标准计算为6420元（9172元×14年÷4人×20%共）；父亲杨秀珍，1950年9月27日生，按照2018年农村居民人均消费性支出9172元标准计算为5044元（9172元×11年÷4人×20%）。关于鉴定费，原告于2019年7月11日经山西省蔚汾律师事务所委托山西省吕梁中衡司法鉴定中心进行了伤残鉴定，该司法鉴定意见书未被本院采纳，原告已支付过鉴定费，本次诉讼中未主张，被告信邦公司此次重新鉴定，因适用的标准不同，由七级变更为九级，其缴纳的鉴定费2000元，应由被告信邦公司自己承担。以上共计240495元。原告请求的二次手术费20000元，因未能提供证据，故本案不作处理，待实际发生后另行主张权利。对被告提出原告对事故发生有过错，应对自己的损害后果承担20%的责任的主张，本院认为，原告作为成年人，在搬运货物过程中应对自己所处环境有足够的预见并且对可能发生的不利后果应谨慎对待并妥善处理，但其未尽到自身的安全注意义务，对损害后果的发生也存在一定过错，应对自己的损害后果承担10%的责任。原告的赔偿总额为240495元，应当由被告信邦公司承担90%即216445.5元，由原告杨某杨某自行承担10%即24049.5元。被告信邦公司已支付原告杨某杨某的31000元，应当在其应该赔偿原告的款项中予以扣除。对被告提出原告及其母亲去施工现场阻挠被告施工，给其造成20万元损失的意见，本院对原告及其家属不通过正当方式解决纠纷的行为应予提出批评，但被告提出要求原告对因此造成的损失进行赔偿，与本案不属同一法律关系，本院对此不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条,《最高人民法院的解释》第十一条、第十二条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，判决如下：一、被告信邦建设集团有限公司山西分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨某杨某各项经济损失共计人民币185445.5元（216445.5元扣除已支付的31000元）。二、驳回原告杨某杨某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7102元，减半收取计3551元，由被告信邦建设集团有限公司山西分公司负担1738元，由原告杨某杨某负担1813元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。审判员 梁凤明 二〇一九年十二月二十三日书记员 杨叶青