陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2019)陕民终69号 上诉人（原审被告）：魏月玲，女，汉族，富平县XX园业主，住陕西省富平县。上诉人（原审被告）：陕西永基置业有限公司。住所地：陕西省渭南市。法定代表人：刘恒义，公司总经理。上诉人成武利，魏月玲，陕西永基置业有限公司共同委托诉讼代理人：，陕西伟天律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：薛慧芳，陕西伟天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韶关市二建城市建设开发公司。住所地：广东省韶关市。法定代表人：苏永发，公司总经理。委托诉讼代理人：柴伦继，公司员工。原审第三人：刘恒昌，男，汉族，系魏月玲之长子。原审第三人：刘恒义，男，汉族，系魏月玲之次子。原审第三人成武利，刘恒昌，刘恒义共同委托诉讼代理人：，陕西伟天律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：薛慧芳，陕西伟天律师事务所律师。原审第三人：刘恒彬，男，汉族，系魏月玲之三子。委托诉讼代理人：杨新荣，陕西秦平律师事务所律师。上诉人魏月玲、陕西永基置业有限公司（以下简称永基公司）因与被上诉人韶关市二建城市建设开发公司（以下简称韶关二建）及原审第三人刘恒昌、刘恒义、刘恒彬合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2017）陕05民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人魏月玲、永基公司、原审第三人刘恒昌及刘恒义的共同委托诉讼代理人成武利、薛慧芳，被上诉人韶关二建的委托诉讼代理人柴伦继，原审第三人刘恒彬的委托诉讼代理人杨新荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。魏月玲、永基公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.、驳回韶关二建对二上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由韶关二建承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。前两份合同已解除，案涉《联合开发合同书》签订时间是2009年4月，不是一审法院认定的2008年4月13日，且此时项目已完成，此合同未实际履行，韶关二建未参与该项目，不享有开发成果，韶关二建与广东省韶关市第二建筑工程公司陕西分公司（以下简称二建工程陕西公司）不存在委托、授权法律关系，韶关二建营业执照于2007年12月25日被吊销，不具备委托他人从事经营活动的能力。韶关二建不享有案涉项目实体上的债权和诉的程序权利。原审判决对永基公司已支付的工程款1308775.18元未予认定错误。二、原审判决采信伪造的证据。案涉《联合开发合同书》系伪造，《结算单》《基坑工程量》《南边基坑工程量》《费用表》《工资表》及00068593号发票系伪造或未核对证据，《建设工程勘察合同》系伪造，《设计合同》及00064582号发票亦系伪造或未核对证据，韶关二建称图纸是借阅的，如果支付了设计费，设计公司应交付图纸。《监理合同》系伪造，2014年8月原二审庭审结束后提供的《折抵工程款情况说明》《收款收据》《房屋买卖合同》系伪造，设计公司委托书、授权书、介绍信及转账凭证系虚假证据。申请法院对00068593、00064582号发票的真实性予以核查。三、原审判决错误分配举证责任、错误解释法律。韶关二建应承担损失举证不能的后果，并应承担导致《联合开发合同》无效的过错责任，韶关二建应自行承担损失。韶关二建辩称，一审法院判决认定事实准确、清楚，请求驳回上诉人的请求。原审第三人均同意上诉人的意见。韶关二建向一审法院起诉请求：1.判令被告解除合同行为无效；2.两被告赔偿损失 10481257 元及违约金 129020 元；3.第三人承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：韶关二建(丙方)与魏月玲(富平县游乐园的业主、甲方)、永基公司(乙方)于 2008 年 4 月 13 日签订了《联合开发合同书》,以甲方出土地,乙方承担市政配套费,丙方投资建设资金的方式进行合作,共同开发富平县金龙大道 70 号“怡康名苑”商业及住宅项目。合同对三方的权利、义务和违约责任进行了具体约定。在三方签订的合同书上甲方代表人魏月玲签字并加盖了“富平游乐园”印章,乙方代表人签名处为刘恒昌, 并加盖了永基公司印章,丙方代表人郝金伟签字,并加盖了韶关二建公司印章。合同签订后,韶关二建按合同约定对该项目进行图纸设计、项目策划,并进行了基坑开挖、道路硬化、临建等工程。在合作开发过程中三方发生争议, 合作开发项目处于停工状态。魏月玲与永基公司于2009年9月17曰向韶关二建出具了《致函:关于富平县工程若干问题》,要求韶关二建于 2009 年 9 月 25 日前给予答复承诺,并出具详细书面计划。韶关二建于2009 年 9 月 25 日给予永基公司出具了《关于富平工程若干问题的答复》。魏月玲与永基公司于 2009 年 9 月 29 日出具了《函》,通知韶关二建解除三方签订的《联合开发合同》,并通过公证方式于2009年10月9日送达韶关二建。韶关二建以回函方式提出不同意解除合同, 要求永基公司进行结算等。2010 年 2 月 5 日,富平县游乐园变更登记为富平县XX园。2010 年 2 月 7 日魏月玲又以富平县XX园的名义就该项目与西安秦楚房地产开发有限责任公司签订了合作开发合同书,在三方开发的基础上对该项目继续进行开发。另查，韶关二建与陕西腾泰建筑装饰材料有限公司（以下简称腾泰公司）于 2008 年 8 月 13 日签订《建设工程施工合同》,并就该项目的南北楼支护工程进行结算,后韶关二建向腾泰公司支付 3013657.73 元工程款。二建工程陕西公司于 2008 年 8 月 14 日与中国兵器工业北方勘察设计研究院西安分院签订建设工程勘察合同,后支付勘察费 126000 元。二建工程陕西公司于 2009 年 5 月 25 日与陕西衡圆工程检测有限公司签订地基检测合同,支付检测费 200000 元;广东省韶关市第二建筑工程公司（以下简称二建工程公司）于 2008 年 6 月与上海对外建设建筑设计有限公司（以下简称设计公司）签订建设工程设计合同,后支付设计费 2441600 元。二建工程陕西公司于 2008 年 8 月 29 日与西安普迈项目管理有限公司签订建设工程委托监理合同,后支付监理费 460000 元的 10% 计 46000 元。韶关二建与陕西秦鲁房地产营销策划有限公司签订的房地产策划代理销售合同一份,但原告不能证明该项目已开展策划、销售及支出。韶关二建支付该项目人员工资及办公费用138.95万元，上述共计 7216757.73 元。韶关二建核定该项目已完工程造价为 10433346.8 元。还查明，2007 年 2 月 12 日富平县人民政府将涉案土地出让给富平县游乐园。2007 年 2 月 15 日, 富平县游乐园业主魏月玲与其子刘恒昌、刘恒义、刘恒彬签订赠予合同,将其名下面积为 9892.13 平方米的土地使用权分别赠予其子刘恒昌、刘恒义、刘恒彬,并于 2007 年 3 月 5 日办理了登记手续。韶关二建因逾期未年检被韶关市工商行政管理局于 2007 年 12 月 25 日吊销营业执照。 第三人刘恒昌并非永基公司的法定代表人，其在三方签订的合同书中的永基公司代表人签名处签名,并在韶关二建、腾泰公司、西安市长安建筑开发集团基础工程公司第八项目部的《三方协议》书上以担保人名义签名。 一审法院认为,本案的争议焦点是韶关二建要求被告魏月玲、被告永基公司赔偿损失 10481257 元并赔偿合同违约金 129020 元的诉求能否得到支持,第三人刘恒昌、刘恒义、刘恒彬是否应对该损失及合同违约金承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第四十条、第四十六条和《企业法人登记管理条例》第二十条、第三十三条规定，企业被吊销营业执照后，该企业就丧失了生产经营权。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，韶关二建与魏月玲(以富平县游乐园名义)、永基公司三方于 2008 年 4 月 13 日签订联合开发合同因违反了法律的强制性规定而无效。但韶关二建及委托的二建工程陕西公司、二建工程公司对该项目进行图纸设计、项目策划、基坑开挖、道路硬化、临建等工程且有实际支出。同时，魏月玲又于 2010 年 2 月 7 日以富平县XX园的名义就该涉案项目与西安秦楚房地产开发有限责任公司签订了合作开发合同书, 在三方开发的基础上对该项目继续进行开发,占有了三方联合开发的成果。故应由二被告共同赔偿原告在开发该项目过程中已支付的实际费用 7216757.73 元及利息损失，利息的计算方式为以原告实际支出费用 7216757.73 元为本金，从第一次起诉之日即 2011 年 1 月 24 日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日。韶关二建、二建工程陕西公司、二建工程公司均先后参与到涉案项目的工程施工中，在诉讼中，韶关二建证明曾委托二建工程陕西公司和二建工程公司具体实施部分工作，二建工程陕西公司与二建工程公司亦授权韶关二建向二被告索赔，故二被告主张因联合开发产生的工程、设计、勘查等费用与原告韶关二建无关的主张无事实和法律依据，不予支持。原告韶关二建及委托的二建工程陕西公司、二建工程公司未提供任何证据证明第三人刘恒昌存在过错，故第三人刘恒昌不应承担赔偿责任。涉案开发的土地权属虽有部分在第三人刘恒义、刘恒彬名下,但原告无证据证明刘恒义、刘恒彬参与联合开发,原告韶关二建诉请由刘恒义、刘恒彬承担连带责任没有法律依据,不予支持。原告韶关二建主张二被告应赔偿违约金一节，因原告韶关二建此主张没有事实和法律依据，亦不予支持。本案属于再审案件，双方当事人均未申请对涉案项目原告韶关二建完成的工程量进行鉴定，且实际也无法鉴定，故不再组织鉴定。 综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、 五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条的规定，判决: 一、原告韶关市二建城市建设开发公司(丙方)与被告魏月玲(原富平县游乐园的业主、甲方)、被告陕西永基置业有限公司(乙方)于 2008 年 4 月 13 日签订的《联合开发合同书》无效； 二、被告魏月玲、被告永基公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告韶关市二建城市建设开发公司损失 7216757.73 元及利息，利息的计算方式为以原告实际支出费用 7216757.73 元为本金，从第一次起诉之日即 2011 年 1 月 24 日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日； 三、驳回原告韶关市二建城市建设开发公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定, 加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费 85460 元,由被告魏月玲、被告陕西永基置业有限公司共同负担 60000 元,由原告韶关市二建城市建设开发公司负担 25460 元。二审中，根据上诉人的申请，上诉人的委托诉讼代理人依据本院调查令调取了国家税务总局西安市雁塔区税务局关于对设计公司、腾泰公司开具发票调查情况的说明，该说明材料显示，在税务系统中，无发票代码26101XXXX331（号码00064582）、26100XXXX532（号码00068593）的相应信息。被上诉人质证认为，对该情况说明真实性认可，关联性不认可。随后表示无法与给其开具发票的设计公司联系，腾泰公司也已注销。本院认证意见：该证据真实性应予认定，证明目的需结合其他证据进行综合评判。二审查明，2007年10月26日，刘恒昌代表富平县游乐园（甲方）、郝金伟代表二建工程陕西公司（乙方）就涉案小区的开发建设签订《联合开发合同书》，约定项目概算总投资约8000万元，甲方用土地和前期投入的政府配套费及小区内配套工程费用的总和作为投资，负责项目前期有关事宜。乙方负责项目管理和建设工作，承担的工程内容包括施工蓝图以内的全部工程内容（基础工程、主体工程及装修工程等），双方对建筑总面积按比例分配。2008年4月13日，魏月玲代表富平县游乐园（甲方）、刘恒昌代表永基公司（乙方）、郝金伟代表二建工程陕西公司（丙方）签订《联合开发合同书》。同日，富平县游乐园、永基公司与韶关二建签订《联合开发合同书》，该合同最后一页标有“注明：实际签订日为09.4”，对此韶关二建不予认可，三份合同的主要内容基本相同。韶关二建是二建工程公司的全资子公司，二建工程陕西公司系二建工程公司下属非法人分支机构，三公司是关联企业。在涉案项目的联合开发过程中，韶关二建委托二建工程陕西公司和二建工程公司具体实施。联合开发终止后，二建工程陕西公司与二建工程公司将相关资料提供给韶关二建，由韶关二建提出索赔。韶关二建起诉后，渭南市中级人民法院作出（2011）渭中法民一初字第00001号民事判决: 一、被告魏月玲、被告永基公司于判决生效之日起十日内赔偿原告韶关二建损失7216757.73元，第三人刘恒昌承担连带赔偿责任；二、驳回原告韶关二建的其他诉讼请求。魏月玲、永基公司及刘恒昌不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月25日作出（2012）陕民一终字第00074号民事判决，维持原判。判决发生法律效力后，魏月玲、永基公司及刘恒昌仍不服，向最高人民法院申请再审，该院审查后于2016年3月4日作出（2015）民申字第1592号民事裁定，指令本院再审本案。最高人民法院裁定认为，本案的争议焦点在于魏月玲、永基公司应赔偿韶关二建前期投入损失的具体数额。韶关二建与魏月玲、永基公司就位于富平县XX大道XX号XX苑”商业及住宅项目签订了《联合开发合同书》。在合同履行过程中，因发生争议，导致项目处于停工状态。魏月玲、永基公司给韶关二建发函要求解除合同，并与案外人继续开发该 “怡康名苑”商业及住宅项目，故原审法院判决解除双方所签订的合同并无不当，予以确认。但原审法院基于二建工程陕西公司与兵器研究院西安分院、衡圆公司、西安普迈管理公司签订的合同，二建工程公司与设计公司签订的合同，以及韶关二建与秦鲁房地产营销策划公司签订的合同，并基于上述合同出具的付款及收据等凭证，在没有第三方予以审计鉴定的情况下，认定韶关二建前期投入7216757.73元，证据不足，有待进一步查清相关事实。上述证据及事实查清后，才能确定韶关二建在该项目中前期支付的工程款、设计费用等相关费用的投入金额，进而才能认定韶关二建的具体损失。本院再审后作出（2016）陕民再51号民事裁定：撤销一、二审民事判决，发回渭南市中级人民法院重审。另查明，设计公司、腾泰公司为二建工程陕西公司开具的设计费2441600元、工程款3013657.73元发票在税务系统中，无相应信息。    本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人的诉讼主体资格是否适格；2.案涉合同是否有效，如果合同有效，被上诉人请求确认解除合同的效力如何认定； 3.韶关二建已付工程款数额如何认定；4.证明其他损失的证据应如何认定、举证责应任如何划分。关于被上诉人主体资格是否适格的问题。本案中，二建工程陕西公司、韶关二建均先后与上诉人永基公司、魏月玲签订联合开发合同，二建工程公司亦参与开发，并与上海设计公司签订委托设计合同。诉讼中，二建工程公司证明上述三公司系关联企业，在与施工方、设计方等签订合同时，韶关二建委托二建工程陕西公司和二建工程公司具体实施，二建工程陕西公司、二建工程公司将其在合同中的权利授权韶关二建向上诉人主张，提出索赔。故上诉人永基公司、魏月玲主张因联合开发产生的工程、设计、勘察等费用与韶关二建无关的理由不能成立。另，吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法企业作出的行政处罚，企业法人被依法吊销营业执照后没有办理注销登记的，不属于法人终止，该企业法人依法享有民事诉讼的权利能力和行为能力。故原审判决对韶关二建具有主体资格认定并无不妥。关于案涉合同是否有效，如果有效，被上诉人请求确认解除合同的效力问题。根据前述，韶关二建主体资格适格，原审判决以韶关二建的行为违反强制性规定应为无效的观点，于法无据，应予纠正。韶关二建与魏月玲（以富平县游乐园名义）、永基公司三方2008年4月13日签订联合开发合同，意思表示真实，合同依法有效。魏月玲隐瞒涉案开发的土地使用权已不在其名下的事实，三方签订的联合开发合同系可撤销的合同，但韶关二建并未请求人民法院撤销，故三方签订的联合开发合同合法有效。上诉人在诉讼前已将解除合同的通知送达给被上诉人，并与案外人继续开发该“怡康名苑”商业及住宅项目，韶关也书面回复提出对解除合同有异议但同时要求清算投资损失。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，其未在法定期限内请求人民法院确认解除合同的效力，应视为合同已解除，故韶关二建请求确认解除合同行为无效以及支付违约金没有事实及法律依据，本院不予支持。关于韶关二建已付工程款的数额认定的问题。经查，韶关二建与腾泰公司于 2008 年 8 月 13 日签订《建设工程施工合同》,后就该项目的南北楼支护工程、土方、售楼部、游乐园等项目进行结算, 南北楼支护工程、土方按双方第一次约定的单价计算，其他项目包括临建用定额取费计算。韶关二建称其向腾泰公司支付 3013657.73 元工程款，其中现金523269.73元，其余用韶关二建投资开发的聚福园小区的楼房折抵，韶关二建提供《认购协议书》、7份《商品房买卖合同》以及与7份《商品房买卖合同》对应的7张冲抵工程款的《收款收据》、物业费票据用以证明其公司已向腾泰公司结清工程款。上诉人对此不予认可，上诉人还主张其已支付施工人员1308775.18元应予扣减。对该工程款分析如下：首先，原一审、二审、再审、发回重审中，上诉人均提出韶关二建与腾泰公司之间存在恶意串通，伪造证据。对照韶关二建在原一、二审及再审中提交的证据，其与腾泰公司关于工程款形成的《确认书》《结算单》等证据，内容不一致，前后两次结算数字相差近20万元，韶关二建对此主张以第一次较小的结算数字为准，该笔费用虽未经过第三方审计鉴定，但因无施工资料，且现场已时过境迁，年代久远，无法评估，原审以韶关二建首次主张的较小的结算数额认定工程造价并无不妥。上诉人主张韶关二建与腾泰公司之间存在恶意串通，伪造证据，工程款数额不属实，但未提供证据予以证明，故对其主张不予支持。其次，虽然争议的工程款发票无存根信息，但因腾泰公司已被注销，且在卷中还有以房抵债的相关协议、收款收据佐证工程款已支付的事实，故对上诉人主张韶关二建未向腾泰公司实际支付涉案工程款的理由不予采信。最后，上诉人提交证据证明，腾泰公司将部分工程分包给案外人施工完成，而永基公司通过与案外人签订协议，已将部分款项向案外人支付，故主张已支付费用130余万元应从腾泰公司的工程款中予以扣减。因腾泰公司法定代表人李俊灵一审出庭已就转包情况陈述清楚，永基公司未经腾泰公司授权，私自与施工人结算工程款并要求冲抵，没有合同及法律依据，本院不予支持。关于其他损失证据如何认定、举证责任如何划分的问题。关于设计费2441600元，虽然发票无存根信息，但原二审中，已经对设计公司的工作人员高某某进行了核实，韶关二建还提供了其向设计公司工作人员支付230万元的银行支付凭证及现金支付设计费14万元的条据，用以证明其公司已足额支付设计费用。结合后期施工过程中，上诉人依然委托该设计公司进行设计，但没有提供充分证据证明其向该设计公司另行支付了设计费。由于工程设计图纸全部由该设计公司作出，故对设计费2441600元应予认定。关于勘察费126000元、检测费200000元、监理费46000元均有相应的合同及收据印证，且上述费用系实施建设工程应当发生的费用，故予以认定。其他损失为韶关二建支付人员工资及办公费用1389500元。经查，2008年5月至2010年6月的工资107.55万元，签字有代签现象，且未注明签字时间；生活费及车补26万元26发生在2009年10月至2010年6月期间，款项打入罗建伟个人账户，韶关二建称罗建伟系其工地保卫科长，维护工地安全和秩序，而通过韶关二建提供的工资单显示，自2009年6月起至2010年6月止，罗建伟每月均领取3000元的工资，故其向罗建伟另行支付26万元作为本案损失主张依据不足；另对于办公费用54300元，仅有收款收据一张，且未载明购买单位名称，不足以证明上述费用支出的客观性。鉴于韶关二建的人员工资及办公费用属于工程建设过程中必然发生的费用，故就该项损失1389500元，本院结合案件实际，酌情认定韶关二建的该项损失为694750元，由上诉人承担。综上所述，1389500694750上诉人部分上诉理由成立，应予支持，原判认定部分事实有误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销渭南市中级人民法院（2017）陕05民初3号民事判决；二、魏月玲、陕西永基置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿韶关市二建城市建设开发公司损失6522007.73元及利息（以6522007.73元为本金，从2011 年 1 月 24 日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 三、驳回韶关市二建城市建设开发公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定, 加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费 85460 元,由魏月玲、陕西永基置业有限公司共同负担 80000 元,由韶关市二建城市建设开发公司负担5460元。二审案件受理费62317元，由魏月玲、陕西永基置业有限公司共同负担60000元,由韶关市二建城市建设开发公司负担 2317元。本判决为终审判决。  审  判 长   胡晓晖            审  判  员   赵艳华           审  判  员   张奋霆  二〇一九年十二月五日  书 记 员    刘鑫玮 1