山东省蒙阴县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1328民初4089号 原告：蒙阴县飞腾建材购销中心。 经营人：王士磊，男，1982年6月23日出生，汉族，个体工商户，住蒙阴县。 营业地址：蒙阴县银麦路1号。 委托诉讼代理人：姚云方，山东弘蒙律师事务所律师。 被告：郑州福全钢结构工程有限公司。 法定代表人：张福全，职务：董事长。 公司地址：郑州市二七区福华街北小区1栋84号。 被告：张福全，男，1966年4月19日出生，汉族，郑州福全钢结构工程有限公司法定代表人，住郑州市， 原告蒙阴县飞腾建材购销中心（简称飞腾购销中心）与被告郑州福全钢结构工程有限公司（简称郑州福全公司）、张福全建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告飞腾购销中心经营人王士磊及委托诉讼代理人姚云方、被告郑州福全公司法定代表人张福全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告飞腾购销中心向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠原告的工程款250962元；2、判令被告支付违约金按照250962元以每日万分之五的利率自2016年9月1日计算至付清之日止；3、承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年6月16日，原告与被告达成一份钢结构车间基础及地坪施工合同，原告为被告承建的山东德隆电梯公司的车间基础、地坪施工及挡土墙工程，双方对相关权利义务做了约定。合同签订后，原告按照合同进行了施工，截止2016年9月1日，因被告和发包方产生纠纷通知原告停工，由原被告对已经实施的工程进行了清点，但一直未进行结算。2018年因京沪高速公路拓宽工程占用的场地，经蒙阴县京沪高速公路扩建工程指挥部委托第三方鉴定机构对原告的工程量和造价进行了评估，原告工程造价为250962元。经原告多次催要，被告以发包方未支付工程款等理由推拖，至今未付。综上，被告拖欠工程款，长期不付，严重侵犯了原告的合法权益，严重违约，应承担违约责任。为此，具状起诉。 被告郑州福全公司、张福全辩称，一、被告张福全不是适格被告，建筑工程施工合同主体仅是郑州福全公司与王士磊，张福全作为郑州福全公司法定代表人，是职务行为，张福全的行为所产生的法律后果应当由郑州福全公司承担。张福全、张创利与本案无关，故原告要求张福全承担责任没有事实与法律依据。二、本案中土石方造价报告书存在委托鉴定程序不合法、形式不规范不符合要求，内容不真实，因此不能作为案件定案依据使用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、证据一施工合同一份，证明原被告签订了钢结构施工合同。被告主张该合同没有公司盖章，不记得签订过该合同。该合同内容与被告提交的建设工程施工合同内容一致，仅因为被告出具的合同没有被告张福全的签字并不能否认合同的真实性。因原告提交的合同被告张福全已签字，且合同内容与被告提交的合同内容一致，故对于该合同内容真实性本院予以确认。 证据二证明一份，是被告张福全为原告出据的，证明原告完成的工程量。被告张福全主张该证明系在原告胁迫的情况下出具的，因被告未向本院提交相关证据予以证明。故对原告出具的该份证据本院予以确认。 证据三、四、五、六、七测汇报告一份、京沪高速公路指挥部出具证明一份、测绘公司补正材料一份，现场照片、京沪高速公路指挥部与张福全通话录音一份。评估报告涉及工程两处，一处北侧基坑是原告承建，南侧案外人承建的。证实原告承建的工程的工程款为250962元，并通知被告参加评估。该评估报告系京沪高速公路指挥部委托有资质的评估机构依法作出的，评估时亦通知被告到场，被告拒不到场，系对其权利的自由处分，不影响本评估报告的效力，故对该证据本院予以确认。 证据八判决书一份（2016）鲁1328民初3503号。该判决系已生效判决，本院予以确认。 本院经审理认定事实如下,山东德隆电梯有限公司在蒙阴县原水泥厂预设立电梯厂，需基础建设。被告郑州福全公司、张福全、张创利在没有与德隆电梯公司签订任何合同的情况下，仅以中国有色金属第六冶金有限公司提供的信息对外发包电梯厂的厂房建造工程。2016年6月2日，被告郑州福全公司与原告签订土石方整理清运合同，2016年6月9日，被告郑州福全公司与蒙阴县世纪保洁服务有限公司签订挡土墙工程合同，2016年6月16日，被告张福全、张创利以个人名义与原告签订了钢结构车间基础及地坪施工合同，三份合同均对权利义务均作了约定。2016年6月14日，张福全向原告支付50000元。后三份合同的土石方、挡土墙工程均由原告完成，在原告的索要下，张福全以公司的名义向原告出具两份欠条，一份注明1号车间北边挡土墙欠款480300元，另一份注明破碎石头24600元及平整清运土石方款145000元，除去已支付的50000元，下欠119600元。由于被告德隆电梯公司不再投资建设，其法定代表人无处查找，被告投资亦无法收回，对原告的欠款不再支付。故原告具状起诉，经本院（2016）鲁1328民初3503号判决书判决：“一被告郑州福全钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告工程款599900元。二、被告张福全、张创利对郑州福全钢结构工程有限公司债务承担连带清偿责任。三、驳回原告飞腾购销中心的其他诉讼请求”。 2016年9月12日，被告张福全为原告出具证明，“今有王磊承建山东德隆电梯有限公司1#2#车间至2016年7月28日完成基坑挖成品坑柒拾个，占总基坑的70/164,特此证明，其中半成品贰拾个，冲沙基坑叁拾伍个”。2018年因京沪高速公路拓宽工程占用场地，经蒙阴县京沪高速公路扩建工程指挥部征得原、被告双方同意，委托第三方鉴定机构对原告的工程量和造价进行了评估。经评估，原告工程造价为250962元。故原告具状起诉，要求被告郑州福全公司、张福全支付拖欠工程款250962元及违约金。 另查明，原告对工程建设无相应资质。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案原告未取得建筑施工企业资质进行施工作业，过错在双方，双方的违法行为，应认定无效。 同时该法第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于德隆电梯公司停止建厂，该公司已撤出，工程已无验收的必要性，导致目前的困境，责任在被告郑州福全公司，被告郑州福全公司应对原告承担支付价款的责任。被告张福全与原告共同签订合同，且此前为公司债务出具欠条，系个人与公司混为一体。因此，被告张福全应对郑州福全公司债务承担连带清偿责任。对于原告要求被告承担违约金的诉讼请求，因工程未全部完成，故原告的该项诉讼请求本院不予支持。 案经调解未果，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、被告郑州福全钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告工程款250962元。 二、被告张福全对郑州福全钢结构工程有限公司上述债务承担连带清偿责任。 三、驳回原告飞腾购销中心的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5064.43元，由被告郑州福全钢结构工程有限公司、张福全负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  赵尊文 人民陪审员  龚佃进 人民陪审员  包培荣 二〇一九年十二月二十八日 法官 助理  王永花 书 记 员  曹 洁