山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终2210号上诉人（原审原告）：李英，女，1962年2月24日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李超超（李英之子），住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：王佳璐，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何剑飞，男，1993年10月26日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。被上诉人（原审被告）：市中区舜天弘整木家居销售中心，住所地山东省枣庄市市中区光明大道S998号怡景丽家四楼D027号。经营者：何剑飞。被上诉人（原审被告）：韦长英，女，1969年1月8日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。被上诉人（原审被告）：李伟，女，1972年2月26日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李胜，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。上诉人李英因与被上诉人何剑飞、市中区舜天弘整木家居销售中心（以下简称舜天弘家居）、韦长英、李伟健康权纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初3316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李英的委托诉讼代理人李超超、被上诉人李伟及其委托诉讼代理人李胜到庭参加诉讼。被上诉人何剑飞、市中区舜天弘整木家居销售中心、韦长英经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李英上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当。一、一审法院事实认定不清，证据不足。1.一审法院对李英的十级伤残等级鉴定不予认可错误。在原审庭审过程中舜天弘家居并未对十级伤残鉴定提出异议，而是申请法院对李英做神经障碍与摔伤的因果关系进行鉴定，李英是否有精神障碍与本案无关，因被上诉人的工作环境存在危险给上诉人造成了事实上的人身损伤是存在的。如果舜天家居对伤残鉴定结果不服，可以申请重新鉴定十级伤残。而且李英已经向法庭提交了包括病例、X光片在内所有的鉴定材料。一审过程中枣庄市市中区人民法院技术室一名工作人员当时就对舜天弘家居提出的神经障碍鉴定进行了质疑，而且所谓的山东安康医院精神病司法鉴定所只是精神疾病鉴定机构，怎么能对伤残等级鉴定？而且还要求李英到济宁去查体？上诉人当时已经提供了所有的鉴定依据，如果对十级伤残有异议，可以申请法院重新指定具备鉴定伤残等级的机构重新鉴定即可，精神疾病与本案毫无关系，怎么能强求李英到济宁去做精神疾病司法鉴定呢？重审鉴定时，何剑飞失去联系，也未到庭，应视为其对自己权利的放弃。上诉人单方十级残疾鉴定应依法认定。2017年4月12日鲁鉴协（2017）2号意见下发时，上诉人的鉴定报告已在4月7日做出。同时，该文件下发时，司法部、最高人民法院尚未出台明确意见。2.一审法院应确认李英与舜天弘家居为雇佣关系。事故发生后，我们多次通过电话与舜天弘家居经营者何剑飞取得联系，何剑飞在电话中多次承诺一切事情都找他，和其他人没有任何关系，如果不是其雇佣员工，何剑飞肯定会否认。一审法院对此证据置若罔闻，一意孤行认定为承包关系。李英是经韦长英介绍给舜天弘家居承包的装修房屋做保洁，并且所得的酬金平均分配，韦长英仅仅起到介绍的作用，不是具体的承包人，其行为不符合承包的实质要件。韦长英在保洁工作开始前已经告知舜天弘家居这个活需要三个人才能完成，舜天弘家居已经认可，从而形成事实上的雇佣关系。何剑飞、舜天弘家居没有提供装修资质证明。业主李伟既未提供，也未审查资质，其作为发包人依法应对安全事故承担责任。因此，一审法院认定舜天弘家居与韦长英之间存在承包关系，韦长英与李英之间存在雇佣劳务关系，业主李伟不承担责任是错误的。3.一审判决李英承担50%的责任错误。因为舜天弘家居在装修过程中拆除楼梯，存在事实上的危险，因而造成了李英的人身伤害，造成伤害的主要原因是舜天弘家居拆除楼梯所致，被上诉人作为专业的装修公司，提供安全的工作环境、给予工作人员提供安全的保障措施是基本的义务，而其拆除楼梯后，未采取措施做好安全保障，其行为存在明显的过错。李英作为一名普通的体力劳动者，只能具备一般的安全注意义务，对舜天弘家居人为的危险状态是无法预料到的。二、一审法院判决适用法律不当。一审法院在未查明案件事实的情况下作出的判决，属适用法律不当。综上所述，一审法院认定事实部分错误，适用法律不当。李伟辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。1.一审法院不予认可李英的十级伤残鉴定结果，事实清楚、适用法律正确。《鉴定意见书》的内容中，鉴定及受理时间为2017年3月30日，出具时间为2017年4月7日，而早在2017年3月23日《鉴定意见书》所适用的国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》已经被废止。根据法律规定，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，而本案中，在原一审过程中，各方都同意鉴定的情况下，由于李英自身的原因导致无法鉴定；发回重审后，由于李英及何剑飞、舜天弘整木家居销售中心的原因也未能重新鉴定。因此，一审法院不予认定《鉴定意见书》中关于伤残等级的鉴定于法有据，李英应当承担举证不能的责任。2.一审法院认定李伟不承担责任事实清楚、适用法律正确。李伟与市中区舜天弘整木家居销售中心之间为承揽关系，李伟与韦长英及李英之间没有任何关系，因此，不应当由李伟承担责任，一审法院认定事实正确。此外，各方一致认可舜天弘整木家居销售中心找到韦长英，韦长英又找到李英的事实，一审法院认定韦长英与李英之间为雇佣劳务关系事实认定清楚，并且，韦长英未对该事实提出异议，也没有提出上诉，已经认可了一审判决认定的事实。3.一审法院认定李英自身承担50%的责任，事实、证据充分。李英作为专门有偿提供保洁服务的专职人员，在进行保洁过程中，自身负有高度的安全注意义务，其对自身安全未能尽到谨慎的注意义务，存在重大过错，应当承担相应的过错责任。综上，请求法院驳回李英的上诉请求。何剑飞、舜天弘家居、韦长英均未作答辩。李英向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿（1）医疗费10162.05元+100元，合计10262.05元；（2）误工费15752.24元（按2016年居民服务和其他服务业标准171.22元/日×92天自2016年12月17日受伤之日至2017年3月29日定残前一日）；（3）护理费3582.44元（按照事发前三个月平均工资1791.22元/月×2个月）；（4）伤残赔偿金68024元（十级伤残34012元/年×20年×10%）；（5）伙食补助费405元（15元/日×27天）；（6）复印费81元；（7）精神抚慰金3000元；（9）鉴定费2094.25元（1500元+鉴定查体费用594.25元），共计103200.98元；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：舜天弘家居《营业执照》载明：“类型：个体工商户，经营者：何剑飞，组成形式：个人经营，注册日期：2015年8月3日，经营范围：家具、家居饰品、木门、楼梯、护墙装饰板、整体衣柜、橱柜、销售、室内外装饰装修。”庞氏鸿成整木家居系何剑飞代理的品牌。2016年7月12日，李伟与市中区舜天弘整木家居销售中心签订《装修承包合同》，合同约定：由舜天弘家居负责李伟所有的瑞嘉容园6号楼西单元101室复式房屋的装修工程施工，工程造价116800元，工程期限未作明确约定。2016年12月17日，舜天弘家居联系韦长英，让其对上述合同约定的李伟所有的坐落在瑞嘉容园6号楼西单元101室复式房屋进行卫生清理保洁。韦长英又联系了李英及另外一人李彦菊三人，一起进行保洁工作。在保洁尚未开始，李英从没有护栏的楼梯口掉下摔伤。李英受伤后入住枣庄矿业集团枣庄医院住院治疗27天，共计医疗费27942.50元，其中社会统筹17780.45元，李英个人负担10162.05元，另原告支出鉴定门诊检查费594.25元，原告个人共计支出医疗费10756.30元。原告支出病历复印费81元。另原告举证枣庄市远大医药零售连锁有限公司十六店100元票据一张，但未举证病历、医嘱等相关证据，舜天弘家居、何剑飞及李伟对该票据均有异议，认为该票据中未体现出原告购买的药品与伤情具有因果关系。2017年4月7日，山东金剑司法鉴定中心出具鲁金司法鉴定中心[2017]临鉴字第557号《司法鉴定意见书》，分析说明：被鉴定人李英于2016年12月17日在工作时受伤，致右侧额颞部硬膜下血肿；蛛网膜下腔出血；右侧颞叶多发脑挫裂伤；左侧颞顶骨及蝶骨骨折并颅内积气；头皮血肿；双肺挫伤；8左侧2、3肋骨骨折；左侧锁骨骨折等。临床给予脱水降颅压、营养神经、护胃、补液等对症治疗。现本中心阅片见右侧额颞部少量硬膜下血肿；右侧颞叶多发脑挫裂伤；蛛网膜下腔出血；左侧颞顶骨及蝶骨骨折；右侧顶部及左侧颞顶部皮下血肿等情况属实，予以认定。现被鉴定人伤情基本稳定，已达伤残评定时机。目前法医学检查见其表情呆滞、反应迟钝，对事故不能回忆，日常活动能力轻度受限，根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第4.10.1.a）条之规定，属十级伤残范畴，构成十级伤残。鉴定意见：1、被鉴定人李英颅脑损伤构成十级伤残；2、被鉴定人李英出院后护理期限建议为30-40日。原告支出鉴定费1500元。原审庭审中，舜天弘家居及何剑飞对原告举证的上述鉴定有异议，并提交了对李英的伤残等级及神经障碍与摔伤的因果关系予以鉴定的书面申请。一审法院依照司法鉴定程序委托相关鉴定机构予以鉴定。2017年12月1日，一审法院技术室收到山东安康医院精神疾病司法鉴定所退函：“由于李英未能按时到我所进行查体，致使鉴定不能继续进行。根据《司法鉴定程序通则》第三十九条第三款之规定，我所决定终止此次鉴定工作。”。李英在二审时同意重新鉴定。本案本次重审，于2018年10月23日，按照原一审时的鉴定申请人舜天弘家居及何剑飞，原申请鉴定事项，委托至一审法院技术室重新启动鉴定程序。2018年11月16日，一审法院技术室出具《退案说明》：“我室拟召集当事人对此案选择鉴定机构。根据申请人提供的送达地址确认书，无法联系到申请人，致使该案司法鉴定程序无法进行。我室将此司法鉴定一案退回你庭。”。一审法院认为，本案有三个焦点，一是原告举证的《司法鉴定意见书》能否直接采信；二是原告的损伤，四被告是否存在过错，应否承担赔偿责任及如何担责；原告对自身的损伤后果，是否存在过错，应否承担责任及如何担责。三是原告的各项诉讼请求是否合理合法，应否支持。焦点一，原告举证的《司法鉴定意见书》能否直接采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以说明。”第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予允许。”本案李英就其伤残等级等向一审法院举证了其自行委托鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》，舜天弘家居和何剑飞虽对原告举证的该鉴定意见有异议，并在原一审时提出了重新鉴定的书面申请，一审法院亦予以准许，由于原一审鉴定时，李英不予配合，导致重新鉴定无法进行。在二审时，李英同意重新鉴定，但在该案本次重审时，原鉴定申请人舜天弘家居和何剑飞又无正当理由不到庭参加诉讼，一审法院根据在原一审时其本人填写的《送达地址确认书》留存的地址及联系电话，均不能联系到其本人，造成重新鉴定的鉴定程序无法启动，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。”故舜天弘家居及何剑飞应当承担举证不能的不利后果。但当事人举证证据，应当符合证据规则规定的证据要件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段。”2016年4月18日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部等关于发布的公告》：“为进一步规范人体损伤致残程度鉴定，现公布《人体损伤致残程度分级》，自2017年1月1日起施行。司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。”2017年4月12日，鲁鉴协（2017）2号《山东省关于道路交通事故受伤人员伤残程度鉴定标准适用问题的意见》：“各市司法鉴定协会：2017年3月23日，国家质检总局、国家标准委发布了《关于废止等396项强制性国家标准的公告》（2017年第6号）。在废止的国家标准中包括了《道路交通事故受伤人员伤残评定》。（GB/18667-2002）。在司法部、最高人民法院等主管部门出台明确意见之前，我省司法鉴定机构应按以下意见执行。一、自2017年3月23日起，我省司法鉴定机构进行道路交通事故受伤人员伤残程度评定，应适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤致残程度分级》。二、办案机关委托鉴定时，以发生交通事故的时间为依据要求使用《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行受伤人员伤残程度评定的，司法鉴定机构应根据委托要求使用该标准，而不能径行适用。三、办案机关在2017年3月23日以前的委托鉴定中明确要求适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》，司法鉴定机构尚未出具鉴定意见的，应提请办案机关对适用何种伤残鉴定标准进行确认以后，再出具鉴定意见。”本案原告举证的《司法鉴定意见书》委托人系山东法扬律师事务所，该鉴定出具时间为2017年4月7日，该鉴定书作出的时间是在其鉴定依据标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》已经废止之后，故舜天弘家居、何剑飞及李伟对该《司法鉴定意见书》中原告的伤残等级有异议部分，不能作为有效证据使用，一审法院不予采信。而关于护理期限问题，因被告未提异议及重新鉴定申请，一审法院采纳该鉴定书中意见。焦点二，原告的损伤，四被告是否存在过错，应否承担赔偿责任及如何担责；原告对自身的损伤后果，是否存在过错，应否承担责任及如何担责。李英在李伟所有的位于枣庄市市中区房屋内从事卫生清理保洁工作时，在室内没有护栏的楼梯处摔伤的事实客观存在，一审法院予以确认。李伟将该处房屋的装修装饰工程发包给舜天弘家居施工，李伟与舜天弘家居之间系装修工程承揽关系。舜天弘家居在装修工程进行过程中，又联系了韦长英，让其对该处正在装修的房屋进行卫生清理保洁，舜天弘家居与韦长英之间遂形成了卫生保洁的承包关系。韦长英在进行保洁前，其又自行联系了经常一起干活的李英及另外一人李彦菊三人共同进行保洁工作，韦长英与李英之间形成了雇佣劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案李英在接受韦长英指派进行有偿卫生保洁过程中，发生从楼梯摔下致伤的意外事故，其人身损害的后果，应由其本人及雇主韦长英，根据各自的过错承担相应的责任。李英作为专门有偿提供卫生清理保洁工作的专职人员，在进行卫生清理保洁过程中，应当高度注意安全注意义务，其对自身安全未能尽到谨慎的注意义务，由于疏忽大意，导致损害事故的发生。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”李英对自身损害后果的发生，存在一定过错，应承担相应责任。韦长英作为雇主，对其雇佣的保洁人员在进行卫生保洁前，应当告知其在工作过程中，要注意人身财产等安全，做好相关的安全防护措施，并对需要保洁清理的区域，先进行巡视察看及了解相关情况，对可能出现危险的区域等应对参与保洁的人员作出明确提示和要求，而韦长英未尽安全教育明示之义务，且对原告在安全防范方面未予以严格要求，对造成事故的发生亦存在过错，故对原告的损害后果应承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇佣人员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案舜天弘家居作为保洁工作的发包人，将其承包装修工程的卫生清理保洁工作发包给没有正规家政保洁资质的个人进行，存在选任过错，故对原告的损害后果，其应与雇主韦长英承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“民事诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”个体工商户没有实际的人格身份属性，以该个体工商户名义对外发生的法律关系后果均应由经营者承担。本案何剑飞作为舜天弘家居的经营者，其应为实际的诉讼当事人和权利义务承担者，故舜天弘家居承担的赔偿义务应直接由其经营者何剑飞承担。李伟作为房屋业主，将其房屋的装修工程发包给舜天弘家居施工，而舜天弘家居又将该房屋的卫生清理保洁工作发包给韦长英，韦长英又雇佣了李英进行卫生清理保洁工作，李伟与李英之间没有任何联系，且不存在任何法律上的权利义务关系，其在原告摔伤事故中亦不存在任何过错，故其对原告的损害后果不应承担赔偿责任。一审法院结合庭审调查、当事人的诉辩意见、举证证据、事故成因、后果、过错程度及事故发生的具体情况等因素综合考量，酌情确定，李英自身应承担50%的责任，韦长英应承担50%的赔偿责任，何剑飞应承担韦长英赔偿义务的连带赔偿责任。焦点三，原告的各项诉讼请求是否合理合法，应否支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。故李英的诉求符合法律规定，合理合法部分，一审法院予以支持。对原告诉求的各项费用，综合庭审查明的事实及原被告双方举证证据，依照法律规定，从以下几个方面认定：1.医疗费10756.30元，对李英没有医嘱的院外购药100元的票据，不予支持；2.误工费10615.64元【认定原告主张按2016年居民服务和其他服务业标准171.22元/日×62天（住院27天+取鉴定中间值出院后休息35天）】；3.护理费3582.44元（认定原告住院期间及出院后由其丈夫李建护理，按照李建月均工资1791.22元/月×2个月）；4.住院伙食补助费405元（认定原告主张15元/日×27天）；5.病历复印费81元；6.鉴定费1500元，上述各项共计26940.38元。综上所述，韦长英赔偿李英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、病历复印费、鉴定费，各项费用26940.38元×50%=12470.19元；何剑飞承担韦长英赔偿义务的连带赔偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条之规定，判决：一、被告韦长英于判决生效之日起十日内一次性赔偿原告李英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、病历复印费、鉴定费各项费用共计人民币12470.19元；二、被告何剑飞承担被告韦长英赔偿义务的连带赔偿责任；三、驳回原告李英其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1182元，由原告李英负担591元，被告韦长英、被告何剑飞共同负担591元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，山东金剑司法鉴定中心于2017年4月7日出具鲁金司法鉴定中心[2017]临鉴字第557号《司法鉴定意见书》，其依据为GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》，因上述意见书出具时，《道路交通事故受伤人员伤残评定》已经废止，一审法院不予采信并无不当，李英主张其构成十级伤残，未能提供充分有效证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。李英主张其与舜天弘家居系雇佣关系，舜天弘家居不予认可，根据查明的事实，能够认定舜天弘家居联系韦长英，让其对涉案房屋进行卫生清理保洁，韦长英又联系了李英及另外一人李彦菊三人一起进行保洁工作的事实，舜天弘家居对韦长英等人的工作不要求考勤，仅要求按时间节点保洁完毕就行。即舜天弘家居不管理韦长英等人的工作过程,只要求韦长英等人的工作结果,双方的关系更符合承揽关系完成特定成果的法律特征,舜天弘家居与韦长英之间系承揽合同关系,李英主张为雇佣关系一审法院不予支持并无不当,本院亦不予支持。关于本案责任认定的问题。李英作为专门有偿提供卫生清理保洁工作的专职人员，负有高度注意安全注意义务，因其对自身安全未能尽到谨慎的注意义务，导致损害事故的发生，对本案损害后果的发生存在过错，一审法院结合各方当事人的过错程度、原因力的大小，酌定双方对李英的损害承担同等责任并无不当，李英主张一审法院责任认定不当，未提供充分有效证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。综上所述，李英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1182元，由上诉人李英负担。本判决为终审判决。审判长  李政远审判员  单 伟审判员  李 帅二〇一九年十二月二十六日书记员  史安伟