云南省高级人民法院执 行 裁 定 书（2019）云执复253号复议申请人（利害关系人、异议申请人）：中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司。住所地：云南省昆明市。负责人：堵云，系该分公司总经理。委托代理人：陈超，宋泽赟，云南大格律师事务所律师。一般授权代理。申请执行人:云南益强工贸有限公司。住所地:云南省昆明市官渡区。法定代表人:刘忠惠，系该公司董事长。委托代理人：杨继军、段迪，国浩律师(昆明)事务所律师。特别授权代理。被执行人:昆明永流传珠宝有限公司。住所地：云南省昆明市经开区。法定代表人：李仪，系该公司董事长。担保人:云南上基房地产开发有限责任公司，住所地:云南省昆明市盘龙区茨坝。法定代表人:马罗矶，系该公司董事长。复议申请人中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司(以下简称信达云南分公司)不服云南省昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）（2019）云01执异2058号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。昆明中院（2016）云01民初1546号《民事判决书》生效后，债务人未履行生效判决确定的义务，债权人云南益强工贸有限公司(以下简称益强公司)即向昆明中院申请执行。2018年3月6日，昆明中院作出（2018）云01执401号《执行裁定书》，裁定冻结、划拨被执行人昆明永流传珠宝有限公司(以下简称永流传公司)存款49312666元及利息，或对永流传公司价值49312666元及利息的财产予以查封、扣押、拍卖、变卖。2018年3月5日，益强公司、永流传公司与云南上基房地产开发有限责任公司（以下简称上基公司）协商一致签订《担保书》，明确长基公司自愿为永流传公司4300万元的债务承担执行担保责任。2018年3月27日，昆明中院作出（2018）云01执401-1号《执行裁定书》，裁定对担保人上基公司名下“玉器城”项目中价值4300万元的财产予以查封、扣押、拍卖、变卖。2018年3月15日，昆明中院向昆明市房屋交易产权管理处发出《协助执行通知书》，查封上基公司名下位于昆明市盘龙区车库等财产，共计121套，查封期限为三年，自2018年3月15日至2021年3月14日。异议审查中，昆明中院已将前述查封的财产移送委托评估。信达云南分公司认为查封、拍卖上基公司相关财产损害其合法权益，向昆明中院提出异议，请求撤销昆明中院（2018)云01执401号执行案中对昆明玉器城二地块二期X-X栋的查封、扣押、拍卖、变卖行为。其异议理由主要为:1、2012年12月24日，上基公司用其名下昆国用(20XX)第000XX号国有建设用地使用权作抵押，向工商银行昆明南市区支行贷款5.5亿元，并办理抵押登记。2013年6月9日，上基公司再用其名下昆明玉器城KC20XX-XX-X一期地下车库在建工程作抵押向工商银行昆明南市区支行贷款5000万元。2018年5月21日，工商银行昆明南市区支行与信达云南分公司签订《资产分户转让协议》(债权)，将前述两笔债权转让给信达云南分公司。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十三条规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”信达云南分公司对昆明中院查封、拍卖的上基公司名下财产享有抵押权。昆明中院查封、拍卖上基公司已经抵押的财产损害其合法权益。2、昆明中院系轮候查封法院，不能处置查封标的物。3、2018年4月12日，上基公司与执行申请人益强公司、被执行人永流传公司三方签订的《执行和解协议》，明显存在“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”情形，显属无效。上基公司以本案执行标的物为被执行人永流传公司提供执行担保显然违法，并且侵害了信达云南分公司合法权益。异议审查中，昆明中院查明，工商银行昆明南市区支行申请保全上基公司财产案，本院指定昆明铁路运输中级法院执行后，昆明铁路运输中级法院作出（2018）云71执保8号《协助执行通知书》，查封了涉案房产，查封期限为2018年4月12日至2021年4月11日。而昆明中院对涉案财产的查封期限为2018年3月15日至2021年3月14日。昆明中院审查认为，关于执行担保人上基公司名下财产的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十条规定，“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。”昆明中院可以依法执行担保人上基公司的担保财产。关于信达云南分公司主张享有抵押权的问题。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定，“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”本案中，信达云南分公司主张其对争议的昆明玉器城二地块二期X-X栋房产享有抵押权。首先，信达云南分公司没有提供他项权证证明其对争议房产享有抵押权；其次，即使其对争议房产享有抵押权，根据上述规定仅能优先受偿，并不能以此请求撤销查封、扣押、拍卖、变卖。关于信达云南分公司主张昆明中院是轮候查封无权处置查封标的物的问题。信达云南分公司提交的昆明铁路运输中级法院（2018）云71执保8号《协助执行通知书》证明，该案的查封期限为2018年4月12日至2021年4月11日，而昆明中院办理的查封期限为自2018年3月15日至2021年3月14日，信达云南分公司该项主张不能成立。关于信达云南分公司主张担保人上基公司提供担保行为侵犯其合法权益系无效行为的问题。因担保人的行为不是执行行为，异议人的该项主张不属于执行异议审查范围，不予处理。据此，昆明中院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，作出（2019）云01执异2058号《执行裁定书》，裁定驳回信达云南分公司的异议请求。异议裁定送达后，信达云南分公司不服，向本院申请复议。信达云南分公司的复议请求是：、撤销昆明中院（2019）云01执异2058号执行裁定，支持其异议请求。信达云南分公司的复议申请理由主要为：1、根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十条规定，“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。”对于案外人提供执行担保的，人民法院应当对担保人提供财产的合法性、正当性进行审查。信达云南分公司对上基公司相关国有建设用地使用权享有抵押权，上基公司用该土地地上建筑物为永流传公司提供执行担保，导致执行中难以处置担保财产，损害抵押权人合法权益。2、根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条规定，“行为人与相对人恶意串通，损害其他人合法权益的民事法律行为无效。”上基公司为逃避债务与益强公司、永流传公司签订执行担保协议，无偿为永流传公司提供执行担保，恶意串通损害信达云南分公司合法权益，该担保行为无效。3、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条规定，“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。”虽然信达云南分公司提出的异议请求是撤销对异议标的物的拍卖行为，但是昆明中院应当根据民事诉讼法第二百二十七条的规定进行审查。昆明中院将信达云南分公司的异议作为利害关系人的异议，并依照民事诉讼法第二百二十五条审查作出异议裁定错误，剥夺了信达云南分公司提起案外人异议之诉的权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(五)项的规定，“异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。”本案应当发回昆明中院重新审查作出裁定。4、根据《最高人民法院关于人民法院办理异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定，“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当组织听证。”针对上基公司为他人提供执行担保，信达云南分公司异议案共计涉及9件案件，案情复杂，争议较大，应当组织听证。昆明中院未组织听证即作出异议裁定程序违法。5、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条规定，“人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。”昆明中院既然认定信达云南分公司是利益关系人，即应向信达云南分公司送达评估报告，昆明中院拒绝向信达云南分公司送达评估报告错误。6、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条规定，“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。”信达云南分公司对上基公司提供执行担保的地上建筑物及其占用的国有建设用地使用权均享有抵押权，昆明中院拍卖涉案财产时并未通知信达云南分公司，仍系违法。7、根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十六条的规定，“案外人对网络司法拍卖标的提出异议的，人民法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及相关司法解释的规定处理，并决定暂缓或者裁定中止拍卖。”信达云南分公司以案外人身份提出异议后，昆明中院并未决定暂缓执行或裁定中止拍卖，目的是流拍后将涉案房产和土地以物抵债给申请执行人益强公司。8、昆明中院拍卖的昆明玉器城涉案房产并未取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证，属未批先建违章建筑，强行推进拍卖后患无穷。本院复议审查查明的事实与异议审查查明的事实一致。根据相关法律、司法解释的规定，本院对信达云南分公司的复议申请理由综合评判如下：首先，根据《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第十六条的规定，“本规定自2018年3月1日起施行。本规定施行前成立的执行担保，不适用本规定。本规定施行前本院公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”本案中，2018年3月5日，益强公司、永流传公司与上基公司签订《担保书》，约定上基公司为永流传公司提供执行担保，本案应当适用《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》。该司法解释第二条规定，“执行担保可以由被执行人提供财产担保，也可以由他人提供财产担保或者保证。”上基公司可以其财产为永流传公司提供执行担保。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定，“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。”人民法院可以查封、拍卖执行担保人的财产。上基公司与申请执行人益强公司、被执行人永流传公司签订《担保书》不是执行行为，不属于执行异议、复议审查范围。信达云南分公司关于上基公司用其已经抵押的财产提供执行担保损害其合法权益等相关复议理由本院不予审查。其次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条的规定，案外人提出排除执行异议的前提是其享有排除执行的实体权利。案外人是享有排除执行实体权利的自然人、法人或其他组织。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条规定，执行程序中，人民法院可以对他人享有抵押权的抵押物采取查封、拍卖等执行措施，抵押权不是排除执行的实体权利，抵押权人不能提出排除执行的案外人异议，其提出的案外人异议申请应当驳回。信达云南分公司关于其所提异议是案外人异议，应当将本案发回昆明中院重新审查并依照民事诉讼法第二百二十七条规定重新审查作出裁定的复议主张不予支持。昆明中院将信达云南分公司的异议作为利害关系人提出的异议进行审查并无不当，信达云南分公司关于其是案外人对拍卖标的物提出的异议应当暂缓或者裁定中止拍卖的复议请求亦不予支持。第三，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第一款的规定，“当事人、利害关系人对同一执行行为有多个异议事由，但未在异议审查中一并提出，撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就该执行行为提出异议的，人民法院不予受理。”信达云南分公司向昆明中院提出的异议请求是，撤销昆明中院执行中对异议标的物的查封、扣押、拍卖变卖行为。复议审查亦只能围绕当事人、利害关系人的异议请求进行，信达云南分公司关于昆明中院拍卖中未向其送达评估报告的复议理由，因其未在在异议中一并提出，本院不予审查。第四，本案执行中，昆明中院系采用网络司法拍卖方式处置被执行人财产，应当适用《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十二条、第十三及第十四条的规定确定拍卖公告事项。该司法解释并未规定采用网络司法拍卖处置被执行人财产时应通知抵押优先权人到场，信达云南分公司关于昆明中院未按《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条的规定通知其拍卖时到场的复议理由与新的司法解释规定不符，不成成立。最后，虽然《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条的规定，“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。”但该司法解释并未明确规定案情复杂、争议较大的具体情形，本院发回重新审查没有法律依据。综上所述，信达云南分公司的复议申请理由不能成立，其复议请求不予支持。昆明中院作出（2019）云01执异2058号执行裁定认定事实清楚，审查程序合法，应予维持。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(一)项规定，裁定如下：驳回中国信达资产管理股份有限公司云南省分公司的复议申请，维持昆明市中级人民法院（2019）云01执异2058号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  马顺泽审判员  马宝伦审判员  黎泰军二〇一九年十二月二十五日书记员  戚祥蕊