河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5555号上诉人(原审被告)：张加朋，男，1990年11月2日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：张廷岭，男，1963年8月5日出生，汉族，住址同上，系张加朋父亲。委托诉讼代理人：张廷充，男，1971年6月10日出生，汉族，住新乡市，系张加朋叔叔。被上诉人(原审原告)：许超，男，1991年3月13日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：薛磊、陈小翠（实习），河南师大方正律师事务所律师。上诉人张加朋因与被上诉人许超提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初4212号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张加朋及其委托诉讼代理人张廷岭、张廷充，被上诉人许超及其委托诉讼代理人薛磊、陈小翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张加朋上诉请求：依法撤销(2019)豫0702民初4212号民事判决,改判驳回被上诉人的一审诉讼请求;由被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决上诉人张加朋与被上诉人许超系雇佣关系,认定事实错误、适用法律错误,依法应当撤销。具体理由如下:一、一审法院认定事实错误。上诉人并非雇佣主体,也无权雇佣被上诉人。上诉人与被上诉人均为工人,上诉人仅向被上诉人介绍个工作,合伙搭班干活,所得利益平分。本案事实为,二人合伙搭班在湖北省××市××区鲍峡镇分水岭附近的十巫高速施工现场的储料大棚安装工程处干活,在工程施工过程中,被上诉人未佩戴安全设施进行施工,致使从墙上摔下受伤。作为合伙搭班人的上诉人出于好意,将被上诉人送至医院,并且为被上诉人垫付医疗费18380元。但被上诉人不仅没有表示感谢,甚至还要向上诉人主张医疗费等,一审法院认定双方系雇佣关系,无事实依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人系雇佣关系,适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“提供劳务者一方因劳务者自己受到损害的,根据双方各自过错承担相应的责任。”本案中,上诉人并非雇佣主体,其无权雇佣被上诉人,因此也就不存在提供劳务致害的问题。一审法院适用本条法律规定错误。三、被上诉人存在重大过错。本案中,上诉人并非安装工程的施工方,上诉人与被上诉人共同合伙搭班干活,被上诉人并不仅仅是安装工人,而是合伙人。作为合伙人,其应当高度注意安全施工问题上诉人出于安全考虑,提醒过被上诉人注意安全,佩戴安全设施等，但被上诉人仍不遵守相关规定,导致相关安全事故的发生,过错责任完全在于自己,上诉人没有安全保障责任,更不需要承担过错。一审法院认定上诉人承担60%的过错责任,于情于理都不应当支持。许超辩称，1、原审认定事实正确，2、适用法律正确3、被上诉人许不存在重大过错。许超向一审法院起诉请求：1、张加朋支付许超医疗费、检查费、护理费、残疾赔偿金、交通费、误工费、鉴定费、精神损害抚慰金等各种损失20000元（具体数额待鉴定结果确定后另行计算）；2、诉讼费用由张加朋承担。鉴定结论作出后，变更诉讼请求为96811.7元。一审法院认定事实：张加朋于2018年8月承接了湖北省××市××区鲍峡镇分水岭附近的十巫高速施工现场的储料大棚安装工程（包清工），之后便与许超等人联系准备进行施工，2018年8月底张加朋雇佣的工作人员到达施工现场开始施工。2018年9月7日上午，许超未佩戴安全设施在进行大棚安装时从墙上摔下受伤，随即在当地的郧阳区鲍峡中心卫生院做检查（产生检查费100元）后便被送到中国人民解放军第三七一医院住院治疗，经诊断：左桡骨远端粉碎性骨折，住院17天，花去医疗费15480．84元，检查费280元，医疗费共计15860．84元。2019年9月9日河南国信司法鉴定中心对许超受伤的程度，作出新国信司鉴中心［2019］临鉴字第508号鉴定意见书，鉴定意见为：1、左腕关节损伤后伤残等级为十级；2、建议出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限拟定为60日，护理人数为壹人。产生鉴定费2000元，鉴定检查费140元，共计2140元。许超受伤后因赔偿问题双方协商未果，许超诉至法院。另查明，1、受害人许超的长女许艺淼于2016年1月24日出生，事故发生时年满2周岁；受害人许超的长子许一喆于2018年3月4日出生，事故发生时不足1周岁；2、许超受伤期间，张加朋垫付18380元。一审法院确认许超的各项损失为：医疗费15860．84元；住院伙食补助费每天按50元计算17天，即50元×17天=850元，许超主张510元，是对自身权益的合法处置；营养费按每天20元计算17天，即为340元；误工费按2018年河南省农、林、牧、渔业平均工资44314元／年，误工期限自受伤住院治疗起至定残日的前一天为366天，即44314元／年÷365天×366天=44435．4元，但许超主张41214．6元，是对自身权益的合法处置；护理费以2018年河南省居民服务业、修理和其他服务业在岗职工平均工资45677元／年计算住院期间17天及出院后的鉴定意见为60日，部分护理依赖护理人数为一人，即（45677元／年÷365天／年×17天）＋（45677元／年÷365天／年×60天×50％）=5881．69元，但许超主张3248．37元，是对自身权益的合法处置；残疾赔偿金以2018年河南省农村居民人均可支配收入13830．74元／年计算20年，依据伤残等级，即13830．74元／年×20年×10％=27661．48元；被扶养人生活费以2018年河南省农村居民人均消费支出10392．01元／年计算，依据许超的伤残等级，被扶养人许艺淼被抚养期限为16年，即10392．01元／年×16年÷2人×10％=8313．6元。被扶养人许一喆被抚养期限为18年，即10392．01元／年×18年÷2人×10％=9352．8元，被扶养人生活费共计17666．4元（该费用计入残疾赔偿金）；交通费340元；精神损害抚慰金本院酌定为4000元；鉴定费2140元；以上受害人许超损失共计112981．69元。扣除精神损害抚慰金为108981．69元。一审法院认为，张加朋联系许超至涉案工地施工，并支付许超劳务报酬，双方之间形成了劳务关系。作为张加朋承建湖北省××市××区鲍峡镇分水岭的大棚安装工程的施工人员，在上班期间未佩戴安全设施进行施工，致使从墙上摔下受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“提供劳务者一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任”，张加朋作为施工方，未完全履行法律规定的安全保障责任，致使许超受伤，其存在过错，根据过错程度，应当承担事故的60％责任。许超上班期间未佩戴安全设施，在未保证安全的情况下进行施工，致使其从墙上摔下受伤，其亦存在一定的过错，应当承担事故的40％责任。根据确认的责任比例，张加朋应当赔偿原告各种损失为108981．69元×60％＋精神损害抚慰金4000元=69389．01元，但张加朋已垫付的18380元应予扣除，张加朋实际再赔付许超69389．01元-18380元=51009．01元。许超的其他诉讼请求无法律依据，不予支持。张加朋的其他辩解意见证据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审判决：一、张加朋于判决生效之日起十日内赔偿许超各种损失共计51009．01元；二、驳回许超的其他诉讼请求。如果张加朋未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2220元，由张加朋负担1500元，由许超负担720元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，根据一审中当事人的陈述等情况，可以认定涉案工地相关劳务由张加朋承接，许超经张加朋联系至涉案工地提供劳务，工资报酬由张加朋发放，原审认定张加朋与许超之间形成了劳务关系并无不当。张加朋上诉称其与许超之间为合伙关系，但其提供的证据不足以证明其主张。许超施工现场施工时，未佩戴安全设施，未在施工前做好防护工作，致使从墙上摔下受伤，自身存在一定的过错；张加朋在工人施工时，未尽到相应的安全保障责任，亦存在一定过错。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，认定双方应承担的责任比例符合法律规定，本院予以维持。综上所述，张加朋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1075元，由张加朋负担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇一九年十二月二十七日书记员  王 琪