内蒙古自治区鄂托克旗人民法院民 事 判 决 书（2019）内0624民初2921号原告：刘金成，公民身份号码×××，现住甘肃省天祝藏族自治县。委托诉讼代理人：胡玉山，系内蒙古棋盘律师事务所律师。被告：鄂尔多斯市瑞虎工程机械有限公司，统一社会信用代码91150693328982132Y。法定代表人：郭存虎。委托诉讼代理人：高林，系宁夏塞北律师事务所律师。原告刘金成与被告鄂尔多斯市瑞虎工程机械有限公司（以下简称“瑞虎公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘金成的委托诉讼代理人胡玉山、被告鄂尔多斯市瑞虎工程机械有限公司的法定代表人郭存虎及其委托诉讼代理人高林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘金成向本院提出诉讼请求：判令确认刘永祥从2018年4月份起至2019年1月28日期间与被告瑞虎公司存在事实劳动关系。事实和理由：原告刘金成系刘永祥的儿子。刘永祥从2018年4月份起在被告瑞虎公司处从事清洁工工作。2019年1月28日，刘永祥在上班时间和上班的道路上发生交通事故受伤，经送医院抢救无效当日死亡。本次事故被交警部门认定为刘永祥承担次要责任。原告刘金成认为刘永祥从2018年4月份起至2019年1月28日期间与被告瑞虎公司存在事实劳动关系。为此原告刘金成向鄂托克旗劳动争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请确认刘永祥与被告瑞虎公司存在事实劳动关系，仲裁委未支持原告刘金成的诉求，故原告刘金成依法提起了本次诉讼。原告刘金成认为，《劳动合同法》第四十四条规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”《社会保险法》第十条规定，“职工应当参加基本养老保险。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”第六十条规定，“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的医疗保险待遇”。《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》中规定，““年满60周岁未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村户籍的老年人，可以按月领取养老金”。《社会保险法》第二十条规定，“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。”根据上述文件和法律规定可知，参加基本养老保险并享受基本养老保险待遇的人员中并不包括农村户籍的人员。年满60周岁的农村户籍老年人，可享受的是养老金，而非基本养老保险。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员应按劳务关系处理。”由于刘永祥生前并为按照《社会保险法》、《劳动合同法》的规定享受养老保险，也没有领取退休金，所以刘永祥于2018年10月23日后与被告瑞虎公司之间形成的关系不适用于上述司法解释。而《最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号答复》规定的是超过法定退休年龄的农民工在工作单位发生因工作原因的伤亡按照《工伤保险条例》的规定应认定为因公负伤，虽然该答复中并没有说超过法定退休年龄的农民工应是未享受基本养老保险待遇的，但其实际表达的意思是该农民工应未享受基本养老保险待遇，所以上述答复和司法解释并不矛盾。刘永祥于2018年10月23日达到了法定退休年龄后，虽然从次月开始按月领取新型农村社会养老金，但由于此前没有任何单位为刘永祥缴纳过基本养老保险，其自己也没有依法缴费参加基本养老保险，自然不能领取到基本养老金或退休金。《社会保险法》中规定的基本养老保险和农村社会养老保险存在着较大差异。首先，筹资机构不同，基本养老保险主要筹资方是用人单位，虽然个人也缴纳，但用人单位缴纳的是大部分，而新型农村社会养老保险主要是个人缴费、集体补助、政府补贴构成；其次，组成结构不同，基本养老保险实行社会统筹和个人账户相结合，而新型农村社会养老保险是由基础养老金和个人账户组成；再次，职工养老保险是国家法律、法规强制规定的，雇主、用人单位和劳动者个人都必须按照规定缴纳费用，而新型农村社会养老保险强调的是自愿原则，是农民自愿参加的，虽然政府加以引导，但不得强制。由此可见，新型农村社会养老保险是一种惠农政策，名为养老金但显然无法起到保障养老的作用。新型农村社会养老保险制度并不是《劳动合同法》规定的职工基本养老保险制度，新农合并没有纳入社会统筹的范围，并不是法律规定的基本养老保险。所以，刘永祥在满60周岁后直至因交通事故死亡时，与被告瑞虎公司之间存在的关系仍然是劳动关系而非劳务关系。故此，原告刘金成为维护自己的合法权益，向你院提起诉讼，请求你院判如所请。被告瑞虎公司辩称，一、事实方面，被告瑞虎公司认为刘永祥与其不存在劳动关系。1.刘永祥未从事被告瑞虎公司经营范围内的工作，在被告瑞虎公司处工作期间已超过60周岁。从被告瑞虎公司的营业执照经营范围显示，被告瑞虎公司的行业系装卸搬运和运输代理业，经营项目系工程机械销售、装卸搬运服务、润滑油、轮胎、汽车配件批发兼零售。刘永祥于2018年11月份起为被告瑞虎公司提供非被告瑞虎公司经营范围内的劳务，因其年龄及身体原因，从事打扫卫生一职，不受被告瑞虎公司工作时间约束，上下班时间自行安排，并非被告瑞虎公司所说的从2018年4月份起在被告瑞虎公司处工作。2.刘永祥所持有工作证仅能证明双方存在劳务关系。刘永祥虽然持有被告瑞虎公司发放的工作证，但该工作证是为了方便进出西金矿业有限责任公司，并不能证明被告瑞虎公司与刘永祥之间存在劳动关系。3.刘永祥已享受基本养老保险待遇，双方不存在劳动关系。刘永祥于1958年10月23日出生，于2018年10月22日刘永祥已年满60周岁。通过天祝藏族自治县社会保险事业管理局查询，刘永祥于2018年11月起，已享受城乡居民养老保险待遇。二、法律方面看，被告瑞虎公司与刘永祥间不存在劳动关系，根据上述事实，双方仅存在劳务关系。1.刘永祥已年满60周岁，不具有劳动合同的主体资格。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：‘“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；……”劳动关系中劳动者的主体资格有两点：一是具备劳动行为能力；二是未达到法定退休年龄。据此，劳动者达到法定退休年龄后劳动合同终止，劳动者主体资格自然灭失，双方不再存在劳动法律关系，双方之间的劳动亦不属于劳动法上的劳动。2.依据《社会保险法》、《工伤保险条例》规定，达到法定退休年龄不再享受工伤保险待遇，而是享受养老保险待遇，可见劳动者自达到退休年龄时起与用人单位已不存在劳动关系。《社会保险法》第40条规定，“工伤职工符合领取基本养老保险金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。”《工伤保险条例》第35条第1款第3项规定，“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。”从这一角度讲，作为享受公司待遇的前提基础，工伤确认也应以是否存在劳动关系为基础的，达到法定退休年龄由于不再享受工伤保险待遇，自然不应当存在劳动关系的问题。达到法定退休年龄后，用人单位无法定义务为劳动者办理工伤保险，客观上也无法办理，因此由用人单位承担工伤风险不公平、不合理。《社会保险法》规定，劳动者达到法定退休年龄，基本养老保险缴费不足15年的可以续缴，但却没有规定工伤保险费可以在劳动者达到法定退休年龄后可以续缴。《工伤保险条例》以及相关的社会保险缴费规定也未明确劳动者达到法定退休年龄后的工伤保险费缴费情形。超过法定退休年龄的劳动者无法缴纳工伤保险费，在没有明确法律依据的情况下，要求用人单位承担工伤保险统筹基金应该承担的责任就显得不公平、不合理，也违背了社会保险统筹风险社会承担的社会法原理。3.《劳动合同法》和实施条例规定了劳动者依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄，劳动合同终止。《劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项、第（六）项规定，“有以下情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（六）法律、行政法规定的其他情形。……”《劳动合同法实施条例》（2008年9月18日，国务院令第535号）第21条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》是国务院颁布的行政法规，其中21条规定的劳动合同终止的情形应当属于《劳动合同法》第四十四条第一款第（六）项规定的“法律、行政法规定的其他情形”，与该条的其他规定具有同等法律效力。根据上述规定，只要劳动者满足依法享受基本养老保险待遇，或达到法定退休年龄中的任何一种情形，其与用人单位间的劳动关系即行终止，这种终止行为属于法定终止情形。劳动关系终止后，自应不存在重新建立劳动关系的问题。4.新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村居民，享受新型农村社会养老保险政策，可以按月领取基础养老金，新型农村社会养老保险属于基本养老保险的保险范围，享受基本养老保险，属于劳动合同终止的情形，自然不存在建立劳动关系的问题。刘永祥系甘肃省××县民，其于2010年自行缴纳新型农村社会养老保险，并且在其年满60周岁时领取了养老金，其领取的保险已被列入了基本养老保险的范围内。年满60周岁的农村居民属于前述的劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止的情形。《中华人民共和国社会保险法》（2010年10月28日）将职工养老保险、新型农村社会养老保险、城镇社会养老保险均列入基本养老保险范围。根据上述规定新农保制度实施时（2009年）超过60周岁的农民工不论是否缴费，均符合享受新型农村社会养老保险待遇的条件。因此超过60周岁的农民工因享受新型农村社会养老保险待遇而属于《劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项、《劳动合同法实施条例》（2008年9月18日，国务院令第535号）第21条规定劳动合同终止的情形。劳动合同（关系）终止后，自应不存在重新建立劳动关系的问题。5.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”据此，超过60周岁的农民工因享受新型农村社会养老保险待遇，因此发生的用工争议应当按劳务关系处理。原告刘金成的父亲刘永祥，发生交通事故时，已享受养老保险待遇并领取养老金，与其所领取的养老金系新型农村社会养老保险属于养老保险范围，可见双方不存在劳动关系，即便发生纠纷也应当按劳务关系处理。6.关于原告刘金成所依据的最高人民法院行政审判庭《关于超过年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用请示的答复》（2010年3月17日，（2010）行他字第10号），被告瑞虎公司不认为适用本案。（1）上述答复不属于司法解释，不能作为审理案件的依据。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发【2007】12号)规定，最高人民法院的司法解释应当经审判委员会讨论，形式分为“解释”、“规定”、“批复、“决定”四种，并由最高人民法院以公告形式公布。上述答复仅是最高人民法院行政审判庭的答复，其法律效力远低于《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《中华人民共和国社会保险法》、《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，无论是形成过程还是发布形式上述答复都不属于司法解释范畴，更不能作为审理案件的法律渊源。（2）《中华人民共和国社会保险法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》颁布的时间是2010年9月和10月，均晚于上述答复的时间（2010年3月）。因此，从这一角度讲，后颁布的法律和司法解释与以前的答复不一致的，按照“新法优于旧法”的原则，以后颁布的法律和司法解释的规定为准。（3）（2010）行他字第10号答复中提到，超过法定退休年龄的农民工在工作单位因工作原因的伤亡按照《工伤保险条例》的规定应认定为因公负伤，但没有认定农民工与用人单位存在劳动关系，且刘永祥死亡系因交通事故导致，并非在工作单位因工作原因导致伤亡，故该答复并不适用于本案。（4）2019年7月人力资源和社会保障部发布的“对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复”中明确规定：“对于超过法定退休年龄的劳动者愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。”可见，刘永祥在被告瑞虎公司处工作时已超过法定退休年龄，与用人单位的关系为劳务关系。综上，请求法院驳回原告刘金成的诉讼请求。原告刘金成为证明其主张向本院提交的证据及质证、认证情况如下：鄂劳人仲字（2019）第62号仲裁裁决书复印件一份（与原件核对无异议）及送达回证复印件一份（与原件核对无异议），证明刘永祥从2018年4月起至2019年1月28日早7点35分死亡时止，与被告瑞虎公司构成事实劳动关系的事实。被告瑞虎公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性及关联性均予以认可，但对证明目的不予以认可。被告瑞虎公司对该裁决书中的部分事实有异议，刘永祥从2018年11月起才在被告瑞虎公司处工作。本院认为，被告瑞虎公司对该组证据的真实性予以认可，故对该组证据的真实性予以确认；被告瑞虎公司对该组证据的证明目的不予以认可，且原告刘金成未提供其他有效证据加以证明其主张，故对该组证据的证明目的不予采信。被告瑞虎公司为反驳原告刘金成的诉讼请求向法庭提供的证据及质证、认证情况如下：天祝藏族自治县社会保险事业服务中心出具的社会保险缴纳材料复印件一份（与原件核对无异议）及天祝藏族自治县西大滩镇新型农村合作医疗管理委员会出具的证明复印件一份（与原件核对无异议），证明刘永祥已于2018年11月份起领取城乡居民基本养老保险，2019年3月因死亡终止其养老保险待遇，同时证明刘永祥参加了城乡居民医疗保险的事实。原告刘金成质证认为，对该组证据中的社会保险缴纳材料的真实性予以认可，但对证明目的不予以认可。该证据中显示的险种类型为新型农村社会养老保险，而非城乡居民基本养老保险，故该组证据不能证明其主张。对该组证据中的医疗保险证明不予以认可，该证据与本案无关。本院认为，原告刘金成对该组证据中的社会保险缴纳材料的真实性予以认可，故对该证据的真实性予以确认；该证据显示的险种类型为新型农村社会养老保险，备注显示的城乡居民基本养老保险，即城乡居民基本养老保险是对新型农村社会养老保险的俗称，且新型农村社会养老保险也属于基本养老保险，故对该组证据的该证明目的予以采信；医疗保险证明与本案无关性，故对该组证据的该证明目的不予采信。经审理查明，原告刘金成之父亲刘永祥于2018年4月份由被告瑞虎公司的法定代表人郭存虎雇佣，开始从事清洁工工作，所得报酬由被告瑞虎公司的法定代表人以现金方式支付，并接受被告瑞虎公司的管理。另查明，刘永祥出生于1958年10月23日，在其户籍所在地甘肃省天祝藏族自治县缴纳新型农村社会养老保险。2018年10月23日，刘永祥达到了法定退休年龄60周岁，从2018年11月开始按月领取新型农村社会养老保险。还查明，2019年1月28日7时35分，刘永祥因发生交通事故死亡。再查明，鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月13日向原告刘金成送达了鄂劳人仲字（2019）第62号“仲裁裁决书”，原告刘金成于2019年11月27日向本院提起诉讼，本院于2019年12月3日立案受理。本院认为，原告刘金成不服仲裁委作出的鄂劳人仲字（2019）第62号“仲裁裁决书”，在法定期限内向本院提起了诉讼，符合法律规定，本院应当予以受理。本案中，原告刘金成的父亲刘永祥于2018年4月开始在被告瑞虎公司处工作，其于2018年10月23日已年满60周岁，并从2018年11月开始按月领取了新型农村社会养老保险待遇，即2018年11月起刘永祥与被告瑞虎公司之间的劳动关系已依法终止，从2018年11月开始刘永祥与被告瑞虎公司之间的劳动关系转化成了劳务关系，故原告刘金成主张其父亲刘永祥与被告瑞虎公司之间从2018年4月至2018年10月止存在事实劳动关系的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，超出部分不予支持（从2018年11月至2019年1月28日刘永祥发生的交通事故为止）。本案中原告刘金成主张其父亲从2018年11月开始领取的新型农村社会养老保险待遇不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条中所述的基本养老保险待遇，但实际职工基本养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险均属于基本养老保险，即均属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条中所述的基本养老保险待遇，且原告刘金成未提供其他有效证据加以证明其主张，故原告刘金成的该主张不能成立，本院不予支持。本案中，被告瑞虎公司主张原告刘金成父亲从2018年11月开始才其公司处工作，但对仲裁委作出的鄂劳人仲字（2019）第62号“仲裁裁决书”未提起诉讼，视为对该裁决书认定的事实予以认可，且未提供其他有效证据加以证明其主张，故被告瑞虎公司的该主张不能成立，本院不予支持。综上所述，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第六十条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、刘永祥从2018年4月至2018年10月止与被告鄂尔多斯市瑞虎工程机械有限公司存在事实劳动关系；二、驳回原告刘金成的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告刘金成负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。审判员 代 兄二〇一九年十二月三十日书记员 翟宇东法条链接：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的,劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二)用人单位依法制定的各项劳动劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《中华人民共和国社会保险法》第十条职工应当参加基本养老保险。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。第六十条参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的医疗保险待遇。第二十条国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合。第二十一条新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成。参加新型农村社会养老保险的农村居民，符合国家规定条件的，按月领取新型农村社会养老保险待遇。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条有以下情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣布失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。