徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0312民初10102号原告：王成伟，男，1963年2月28日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：王威，徐州市云龙区先锋法律服务所法律工作者。被告：江苏汉皇安装集团有限公司，住所地江苏省沛县经济开发区科技创业中心1号楼4楼。法定代表人：刘守振，该公司总经理。委托诉讼代理人：申志刚，江苏精溯律师事务所律师。委托诉讼代理人：扈庆彬，江苏时务律师事务所律师。被告：徐州宜丰三堡环保热电有限公司，住所地徐州市铜山区三堡街道办事处胜阳村。法定代表人：徐锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟秋，江苏淮海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张贺，江苏淮海正大律师事务所律师。被告：浙江聚鼎能源技术有限公司，住所地杭州市拱墅区莫干山路972号10幢5层506室。法定代表人：毛海军，该公司董事长。被告：陈广峰，男，1975年1月25日出生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：朱涛，江苏鼎沛律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈振，江苏鼎沛律师事务所律师。原告王成伟与被告江苏汉皇安装集团有限公司（以下简称汉皇公司）、徐州宜丰三堡环保热电有限公司（以下简称宜丰公司）、浙江聚鼎能源技术有限公司（以下简称聚鼎公司）、陈广峰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月20日作出（2017）苏0312民初4983号民事裁定，裁定驳回王成伟的起诉。王成伟不服该裁定，向徐州市中级人民法院提起上诉。徐州市中级人民法院于（2018）年6月25日作出（2018）苏03民终3901号民事裁定，撤销（2017）苏0312民初4983号民事裁定，指令本院审理。本院立案受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王成伟及其委托诉讼代理人王威，被告汉皇公司的委托诉讼代理人申志刚、扈庆彬，被告宜丰公司的委托诉讼代理人张贺，被告聚鼎公司的法定代表人毛海军，被告陈广峰及其委托诉讼代理人朱涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王成伟向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告工程款220万元、返还押金350万元并赔偿利息损失（以570万元为本金，按照年息24%，自2014年4月5日起计算至实际付清之日止）；2、诉讼费用及保全费由被告负担。事实和理由：原告为被告宜丰公司发包的被告聚鼎公司和汉皇公司承包的2×30MW生物质热电电工程部分项目具体施工人，经结算，被告应付原告570万元，但仅付25万元。经多次催要未果，原告无奈，特依法向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的前列诉讼请求。被告汉皇公司辩称，第一，原告不具备实际施工人的主体资格。该工程是陈广峰挂靠汉皇公司签订合同、负责工程施工、竣工验收、工程款的结算。根据法律规定，陈广峰因挂靠关系的存在而是实际施工人。原告即便是跟着陈广峰干活，根据原告提供的证据，原告也仅施工了围墙这一单项工程，金额也仅为1532913.51元，而整个工程共计14项，价款22467775.80元。从合同的签订、工程的竣工验收及工程款的结算均是陈广峰并非原告。因此，根据法律规定，原告只是实际施工人的辅助人员，所以不具备实际施工人的诉讼主体资格。第二，即便原告具备实际施工人的主体资格，被挂靠单位依法也不应该承担法律责任。因被挂靠单位目前来讲没有占有、截留分文工程款。根据江苏省高院的相关判决与最高院指导案例，被挂靠企业若没有占有、截留工程款的，依法不承担赔付工程款的责任。第三，原告的诉请分三个部分：原告所主张的工程款220万元没有事实依据，因为原告已经签字认可围墙工程款153万元。保证金350万元没有交付到汉皇公司，也不是通过汉皇公司缴纳，后来签订协议约定的返还保证金主体也不是汉皇公司。关于利息，在退还保证金协议上写的是不计利息的，原审判决在实体上已经驳回了原告的诉讼请求，因此原告的诉讼请求不能成立。被告宜丰公司辩称，宜丰公司与原告不存在合同关系，宜丰公司与聚鼎公司签订了EPC合同，在该合同中约定聚鼎公司将工程交付宜丰公司后，宜丰公司按该合同第46页约定的具体付款节点进行付款。涉案工程没有完成任何一期的付款项目，宜丰公司不应当支付其工程款。由于涉案工程给宜丰公司造成损失，宜丰公司保留诉讼的权利。被告聚鼎公司辩称，原告与聚鼎公司没有实际合同关系，原告起诉被告没有事实和法律依据。被告陈广峰辩称，第一，原告主体不适格，原告不是涉案工程实际施工人。被告陈广峰与原告之间系合伙关系，涉案工程从洽谈到签订合同再到退还保证金，原告一直参与协商。涉案工程是由被告陈广峰挂靠汉皇公司进行施工，因为陈广峰资金有限，所以找到原告作为共同投资人，为此原告与被告陈广峰、聚鼎公司的法定代表人毛海军多次就涉案工程进行洽谈，最终谈成了涉案工程的履行。第二，被告主体亦不适格。本案并非新的纠纷，而是发回重审的案件，原告在原审中明确表示不追加陈广峰为被告，相关不利后果由原告自己承担。第三，原告主张工程款220万元、保证金350万元及相应的利息无事实及法律依据。原告主张的工程款并未与陈广峰进行结算，其提供的证据不符合证据的实质及形式要件。因涉案工程并非陈广峰转包或分包给原告，所以原被告之间不存在建设工程施工合同关系，也不存在违约的问题。第四，原告主张的部分费用，已经在汉皇公司与聚鼎公司、宜丰公司的案件中进行了确认，原告主张的费用应当只是对已经确认的款项如何分配，而不是另行诉讼的问题。原告只有待被告聚鼎公司、宜丰公司将涉案工程款付清之后，被告陈广峰与原告另行协商之后再行确定双方的权利义务关系。因涉案工程并未完全按照合同履行完毕，所以存在亏损状态，原告作为投资人，不能只享受利益，不接受亏损，显然对各方均不公平。综上，请求人民法院依法驳回原告对陈广峰的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年11月12日，宜丰公司（业主方）、聚鼎公司（承包方，甲方）、汉皇公司（施工总承包方，乙方）签订《徐州宜丰三堡热电有限公司2×30MW生物质热电工程施工总承包合同》，该合同约定依据业主方和甲方于2013年9月12日签订的关于徐州宜丰三堡热电有限公司2×30MW生物质热电工程EPC合同协议书中第四条第6款规定，甲方可与具有相应资质并由业主方认可的第三方签订分包合同，由第三方直接向甲方开具相应的发票，但甲方所有承担的责任不改变，建安费发票在项目所在地开具。三方就本建设工程协商一致，订立如下协议：一、工程概况：徐州宜丰三堡热电有限公司2×30MW生物质热电电工程。二、承包范围：本工程范围内本项目界区内所有的建筑安装工程。承包范围以施工图、工程量清单及设计变更、业主和甲方委托函为准。三、合同工期：本工程计划开工日期2013年12月28日，具体开工日期在五通一平完成后7天内以三方签字为准。五、履约保证金：乙方应在合同签订时为履行合同向甲方提供履约保证金800万元，合同签订生效本项目开工后10天内向甲方提供500万元，12与5日向甲方提供300万元。按本条款要求发生的费用由施工总承包方承担。本项目开工后三个月内，施工总承包方将履约保证金返还给乙方。业主方和总甲方组成项目管理部，并委托监理公司对本工程进行监理，乙方必须服从监理公司的管理和协调。此外，该合同还对具体的承包范围、合同价款、质量保修责任等内容进行了约定。宜丰公司在合同尾部业主方加盖合同专用章并由毛海军签字，聚鼎公司在合同尾部甲方加盖合同专用章并由李文杰签字，汉皇公司在合同尾部乙方处加盖合同专用章并由陈广峰签字。汉皇公司与陈广峰均主张双方系借用资质关系，即陈广峰借用汉皇公司资质承建涉案工程。合同签订后，涉案工程由陈广峰负责组织施工。陈广峰将涉案工程的围墙工程交由原告王成伟施工。2014年2月15日，汉皇公司宜丰热电项目部制作了徐州宜丰三堡热电厂费用清单，载明前期费用总计642545元，利润率18%，合计758203元。同年3月22日，建设单位宜丰公司负责人雍明伟在该费用清单上注明“情况属实”并将利润率18%下浮到8%计算。王成伟在该费用清单施工单位负责人处签字，宜丰公司项目管理部、汉皇公司宜丰热电项目部分别在该费用清单上盖章。2014年3月23日，汉皇公司宜丰热电项目部向王成伟发出通知，要求围墙定于4月底主体完成。2014年4月5日，王成伟向汉皇公司宜丰热电项目部提交联系单，载明：按双方结算，你方应付我王成伟工程款220万元及保证金350万元，共计570万元，如从今起3个月内不付清，则从今天起按年息24%支付给我王成伟违约损失，直至付清为止。作为以后付款依据，如3个月内付清则不算利息。汉皇公司宜丰热电项目部在该联系单下方加盖了印章。被告汉皇公司、陈广峰均认为该联系单系他人伪造，不能作为确定双方权利义务的依据。2015年1月21日，王成伟施工的围墙工程形成工程结算书，工程结算价为1532913.51元，王成伟在施工单位处签字，汉皇公司宜丰热电项目部加盖了印章，宜丰公司项目管理部、监理单位加盖了印章，建设单位的王士华亦签字确认。2015年2月3日，宜丰公司与汉皇公司达成工程造价结算书，载明汉皇公司施工的工程总价款为22425119.92元，陈广峰及毛海军在该结算书上签字，并加盖了宜丰公司项目管理部印章。另查明，2014年3月24日，王成伟通过银行汇给陈广峰180万元，王成武汇给陈广峰170万元。王成武在诉讼过程中出具说明，其转给陈广峰的170万元是王成伟所缴纳的涉案工程押金。陈广峰于2014年1月17日至9月5日分七次向聚鼎公司缴纳了履约保证金500万元，并由聚鼎公司开具收款收据单。2015年5月5日，汉皇公司宜丰热电项目部出具说明，内容为：汉皇公司委托陈广峰转账500万元至聚鼎公司，作为宜丰电厂项目的保证金，五百万中，王成伟转陈广峰180万元，王成武转陈广峰170万元，陈广峰安排王成伟施工部分项目，项目已结算完成。其中，前期进场费用758203元、围墙费用为1532913.51元。结算已由其本人签字认可。2016年11月25日，聚鼎公司与汉皇公司签订退还保证金协议，主要内容为：聚鼎公司收取了汉皇公司500万元保证金（以陈广峰名义汇款），现聚鼎公司与汉皇公司解除建设工程施工合同关系，双方就500万元保证金返还事宜达成如下协议：1、聚鼎公司在收到徐州宜丰680万元首期款项时，返还汉皇公司340万元，聚鼎公司委托徐州宜丰直接支付给汉皇公司，最迟于2017年1月25日前支付。2、余款160万元，甲方在2017年5月31日前返还给汉皇公司。3、保证金不计利息。在该协议中乙方处加盖了汉皇公司印章并由陈广峰、王成伟、周其生、王成武签字。2017年11月13日，汉皇公司因上述热电厂工程，以宜丰公司、聚鼎公司为被告，向本院起诉要求给付工程款22425119.92元、保证金5000000元、利息4525145元，合计31950264.92元，案号为（2017）苏0312民初10073号。该案诉讼中，陈广峰作为第三人参加诉讼，各方达成调解协议如下：一、宜丰公司于2018年1月29日前给付汉皇公司工程款22425119.92元、利息3700145元，共计26125264.92元；二、宜丰公司于2018年1月29日前给付第三人陈广峰保证金5000000元、利息825000元，合计5825000元；三、如宜丰热电公司迟延给付上述款项，以未给付款项为本金，自逾期给付之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算逾期给付利息。因宜丰热电公司未履行上述义务，陈广峰向本院申请执行，但并未执行完毕上述款项。又查明，被告陈广峰于2013年10月汇给原告王成伟20万元，于2015年11月9日汇给王成伟5万元，于2015年12月7日汇给王成伟2万元，于2016年2月5日汇给王成伟5万元，于2016年2月28日汇给王成伟2万元。原审中，汉皇公司申请对2014年4月5日联系单上的文字打印时间以及“宜丰热电项目部”签章时间进行技术签订，本院委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定，后因不具备印文形成时间鉴定条件，该鉴定中心予以退案。本院在2018年3月5日致函沛县公安局，函问汉皇公司报案丢失宜丰热电项目部公章一事。沛县公安局于2018年3月13日回复为:汉皇公司报案丢失宜丰热电项目部公章一案，经初查，尚不符合立案条件。本案争议焦点为：一、原告王成伟的主体是否适格。二、原告所主张的工程款、保证金以及利息损失如何确定。三、各被告是否应该对涉案债务承担责任。关于争议焦点一，本院认为，宜丰公司、聚鼎公司与汉皇公司签订的建设工程施工合同，因存在被告陈广峰借用汉皇公司资质承建涉案工程的情形，该合同违反了法律的强制性规定，应当为无效合同。被告陈广峰借用汉皇公司资质并以汉皇公司的名义进行工程施工，其将涉案工程的围墙工程分包给不具有施工资质的原告王成伟施工，双方之间亦成立违法分包合同关系。王成伟实际完成了围墙工程施工，其作为最终投入资金、材料和劳力进行围墙工程施工的民事主体，应当为涉案工程的实际施工人，可以以诉讼的方式向各被告主张权利，故原告王成伟诉讼主体适格。关于争议焦点二，原告王成伟依据2014年4月5日的联系单主张其工程款220万元、保证金350万元以及逾期年利率按24%计算，被告主张该联系单不真实，不能作为确定双方权利义务的依据。本院认为，首先，原告王成伟在庭审中明确表示2014年4月5日的联系单并非结算书而是针对每月报送的工程量制作的预算书，该联系单不能作为双方结算价款的依据。其次，从联系单的内容看，该联系单对工程结算价款、保证金返还时间、数额以及违约责任告知汉皇公司，该内容已超出了工程联系单的范围，不符合常理。该联系单虽加盖了汉皇公司宜丰热电项目部印章，但其确认的内容明显超出了工程项目部的职权范围，对汉皇公司不能产生约束力。最后，从陈广峰向聚鼎公司缴纳保证金的时间看，其在2014年9月仍向聚鼎公司缴纳保证金，其不可能在2014年4月5日向原告王成伟作出返还保证金及按照24%支付利息的承诺，原告王成伟在2016年11月返还保证金协议上签字的行为亦证明了其对保证金返还的时间是明知的。综上所述，2014年4月5日的联系单在形式上、内容上均存在瑕疵，不能作为确定原被告双方权利义务的依据。原告王成伟所主张的工程款、保证金以及逾期利息，仍应根据双方的结算书、退还保证金协议书等证据综合认定，本院具体分析如下：一、关于原告王成伟所主张的工程款，本院认为，首先，2015年1月21日形成的围墙工程决算书，明确载明围墙工程款为1532913.51元，且该决算书上有王成伟签字、宜丰公司项目管理部加盖印章、监理单位加盖印章以及建设单位王士华的签字，可以作为确定王成伟的围墙工程款的依据。其次，关于前期进场费用，原告提供的2014年2月的费用清单，有宜丰公司负责人雍明伟的签字确认，且加盖宜丰公司项目管理部及汉皇公司宜丰热电项目部的印章，足以证明宜丰公司及汉皇公司认可该前期费用。根据雍明伟在该费用清单上的利润调整意见，前期费用应为693948.6元（642545元×1.08），原告王成伟主张该前期进场费用，具有事实和法律依据，本院予以支持。综上，原告王成伟应享有围墙工程款1532913.51元及前期进场费用693948.6元，合计2226862.11元，扣除被告陈广峰已经支付的34万元，尚欠1886862.11元。最后，关于逾期利息，根据2015年1月21日的围墙工程结算书，原告王成伟所施工的围墙工程在2015年1月21日完成结算，前期进场费用在此之前亦已经确认，故逾期利息应从2015年1月21日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，因陈广峰在此之后存在付款行为，故应以尚欠的工程款为基数分段计算逾期利息，直至计算至付清为止。二、关于原告王成伟所主张的保证金350万元，本院认为，首先，原告王成伟以及案外人王成武共汇给被告陈广峰350万元，案外人王成武认可其汇给陈广峰的170万元系代王成伟交付的保证金，而陈广峰向聚鼎公司缴纳的500万元保证金包含上述款项，结合双方在2016年11月25日的保证金返还协议上签字的事实，可以认定王成伟实际向被告陈广峰交纳了350万元保证金。被告陈广峰辩称该款项系合伙投资款，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。其次，关于保证金的返还主体，原告王成伟为承建工程而向被告陈广峰交纳了350万元保证金，陈广峰作为相对方负有将该款项返还给王成伟的义务，本院对原告要求陈广峰返还保证金的诉讼请求予以支持。原告王成伟未直接向被告汉皇公司、聚鼎公司、宜丰公司交纳保证金，（2017）苏0312民初10073号民事调解书确认宜丰公司于2018年1月29日前给付陈广峰保证金500万元，故被告陈广峰实际上已经成为保证金返还接受权利主体，在此情况下，原告王成伟要求汉皇公司、聚鼎公司、宜丰公司返还保证金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。最后，关于保证金的逾期利息，因双方并未约定保证金的返还时间，根据2016年11月25日的退还保证金协议约定的退还时间，原告王成伟于2017年6月2日以提起民事诉讼的形式要求陈广峰返还保证金，故逾期利息应从2017年6月2日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日。关于争议焦点三，本院认为，陈广峰借用汉皇公司资质并以汉皇公司名义进行施工，双方形成借用资质的关系。陈广峰将涉案围墙工程违法分包给原告王成伟，其应该承担给付涉案工程款的义务。汉皇公司违法出借资质，且已经以自己的名义起诉宜丰公司，（2017）苏0312民初10073号民事调解书亦确认汉皇公司享有涉案工程价款及利息共计26125264.92元，故汉皇公司应该对原告王成伟的工程款及利息与陈广峰承担连带责任。被告聚鼎公司作为总承包方，被告宜丰公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担责任，但由于（2017）苏0312民初10073号民事调解书已经确定宜丰公司支付工程款的责任，宜丰公司的责任已经确定，故原告王成伟在本案中再要求聚鼎公司、宜丰公司承担责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于保证金的返还主体，如前所述，应该由被告陈广峰予以返还，原告要求汉皇公司、聚鼎公司、宜丰公司返还保证金，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告陈广峰于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告王成伟1886862.11元及逾期利息（计算方式为：1、以2026862.11元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年1月21日计算至2015年11月8日；2、以1976862.11元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年11月9日计算至2015年12月6日；3、以1956862.11元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年12月7日计算至2016年2月4日；4、以1906862.11元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年2月5日计算至2016年2月27日；5、以1886862.11为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年2月28日计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；被告江苏汉皇安装集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任。二、被告陈广峰于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告王成伟保证金350万元并支付逾期利息（计算方式为：以350万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年6月2日起计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。三、驳回原告王成伟的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78940元，财产保全费5000元，合计83940元，由原告王成伟负担13940元，由被告陈广峰负担70000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。审 判 长  史 良人民陪审员  金生贵人民陪审员  周书珍二〇一九年十二月十八日书 记 员  冀 翼