浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5600号上诉人（原审原告）：温州市同诚房产事务代理有限公司，住所地：温州市鹿城区环城东路鸿翔锦园101室-01。法定代表人：王开兰，总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：谢琰，浙江君柏律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋田燕，浙江君柏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵崇元，男，1982年5月15日出生，汉族，住温州市瓯海区。委托诉讼代理人：林嘉润，浙江光正大律师事务所。委托诉讼代理人：邵吟筠，女，汉族，1980年5月19日出生，住浙江省温州市鹿城区，系邵崇元姐姐。上诉人温州市同诚房产事务代理有限公司（以下简称同诚房产代理公司）与被上诉人邵崇元居间合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2019）浙0302民初4235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同诚房产代理公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持上诉人一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定《房地产买卖合同》中“双方居间服务费由受偿方支付，前述变化不应影响居间服务费用的支付”的条款（以下简称诉争条款）系上诉人为重复使用而预先拟定的格式条款存在严重错误。第一，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十九条第二款的规定，格式条款应同时具备三个要件：重复使用、预先拟定、未经协商。原审法院未充分就第三个要件分析论证，仅通过前两个要件径行认定为格式条款，已然不当。第二，根据上诉人提交的视听资料可证实，在上诉人、被上诉人和案外人陈连云共同签订《房地产买卖合同》的过程中，双方中介人均在现场，并就合同的内容做了知悉和确认，上述条款己确然经过充分协商。中介人作为专业人员，对合同条款的审查以及确认负有职责，中介人在场见证的事实足可认定上诉人采取合理方式提示买卖双方注意。依据常理可知，本案标的金额高达210万元，被上诉人有理由且实际上认真、全面审查合同条款，并经过签字确认。第三，即使诉争条款系格式条款，该条款有效。根据《合同法》第四十条的规定，除该法第五十二条、第五十三条规定的无效情形外，格式条款之无效必须满足“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”的情形。从诉争条款内容上看，居间服务费用的支付系上诉人勤勉提供合法居间服务之对价，是享受居间服务的房屋买卖合同双方的义务。上诉人索取服务报酬的行为台法合理，不存在加重被上诉人责任的情形。从形式上看，假设本案房屋买卖合同正常履行，居间费、税费等费用确由买受方支付，故与原审所谓的“房屋买卖交易习惯”不存在任何冲突。诉争条款既保证了买卖合同双方权利义务的一致性，又符合房屋买卖行业交易习惯，符合居间人合理规避法律风险的行业习惯，也不存在加重被上诉人责任的情形。二、原审法院未在法庭上出示和质证上诉人提交的证据。上诉人在一审中为反驳被上诉人提供了一份视听资料，以证实诉争条款确然经过充分协商。但原审法院不但未在法庭上出示该证据，更未列入判决书，严重损害了上诉人的实体利益和程序利益，促成了一审败诉的结果，增加了双方当事人不必要的诉讼负担。邵崇元辩称，一、一审法院认定事实正确，适用法律正确。1.诉争条款系格式条款。本案中，《房地产买卖合同》系上诉人方批量印刷重复使用的合同，上述条款是由上诉方于订立合同前拟定的，而不是在双方反复协商基础上形成的。上诉人作为提供条款的一方，未采取字体加粗或其他合理的方式提示买卖双方注意。2.诉争条款加重了被上诉人作为出卖人的责任，应认定无效。首先，根据房屋买卖交易习惯，居间费、税费等其他因房屋交易产生的费用一般由买受方支付，该格式条款将居间费用设置为被上诉人支付，显然加重了被上诉人作为出卖人的责任。其次，被上诉人与案外人陈连云签订《房地产买卖合同》的目的是完成房产交易，即由被上诉人获得购房款210万元、由案外人获得房屋所有权。但本案中，被上诉人仅获得案外人支付的定金10元，而非预期的购房款210万元，上述格式条款在即使合同未履行情况下，还将全部居间费用转嫁给被上诉人，显然加重了被上诉人为出卖人的责任，同时违反了合同法第三十九条第一款所规定的公平原则。且该条款未载明居间费的具体金额，双方未签订其他约定居间费的合同。二、上诉人与原审案外人签订的《房屋购买居间合同》对被上诉人没约束力。根据合同的相对性，上诉人应向合同签订方即原审案外人张连云主张居间费。上诉人依据与案外人签订的居间合同向被上人主张居间费21000元，缺乏事实、法律依据，应予以驳回。三、上诉人主张提交证据未在法庭上出示并质证，是由于上诉人在一庭审结束后才提交给原审法院，显然超过举证期限，原审依法不予采纳。综上，一审法院认定事实、适用法律均准确无误，请二审法院依驳回上诉人上诉请求，维持原判。同诚房产代理公司向一审法院起诉请求：1.判令邵崇元支付居间服务费21000元及违约金（自2019年4月16日起按日利率1%计算至实际履行完毕之日止）；2.判令邵崇元承担本案诉讼费。一审法院认定事实：邵崇元受案外人邵赞扬、杨玉妹委托出售坐落于温州市鹿城区房屋。2018年10月25日，同诚房产代理公司与案外人陈连云签订《房屋购买居间合同》，约定陈连云拟向邵崇元购买涉案房屋并应向同诚房产代理公司支付居间服务费21000元；房屋买卖合同签订后，若房屋买卖一方违约导致房屋不能过户、转让的，由定金受偿方支付双边居间服务报酬费用。同日，邵崇元（甲方）与陈连云（乙方）、同诚房产代理公司（见证方、居间方）签订了《房地产买卖合同》，合同约定：1、涉案房屋总价2100000元，乙方在合同签订时向甲方支付定金100000元；2、甲方同意从应收购房款中暂扣50000元于见证方，该暂扣款于顺利完成交接事项当日由见证方与甲方进行结算，多退少补；3、乙方应于2019年1月31日前指定银行先行对购房款1950000元进行冻结或托管，待领取到乙方名下“权证”当日当即办理购房款解付手续，解付款项划入甲方账户或甲方指定账户；4、甲、乙双方应配合办理相关约定交易手续，如乙方逾期一日或拒绝办理权证过户将失去定金，如甲方逾期一日或拒绝办理房屋权证过户应当双倍返还定金，双方居间服务费由受偿方支付，前述变化不应影响居间服务费用的支付；5、甲、乙双方签订协议后，视为见证方已经完成居间服务事项。若甲、乙双方自行协商解除本合同，则双方应按与丙方书面约定的居间服务费标准支付给丙方。逾期支付的，每日按约定居间费的百分之一向丙方支付违约金，直至支付完毕为止。合同签订后，案外人陈连云依约向邵崇元交付定金100000元，但未依约在2019年1月31日前委托银行对应付购房款进行冻结或托管。涉案房屋已出售给案外其他人并已办理不动产转移登记。尔后，同诚房产代理公司向邵崇元催讨居间服务费无果，遂诉至法院。一审法院认为，涉案《房地产买卖合同》系各方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效。但该合同显示的内容“甲、乙双方应配合办理相关约定交易手续，如乙方逾期一日或拒绝办理权证过户将失去定金，如甲方逾期一日或拒绝办理房屋权证过户应当双倍返还定金，双方居间服务费由受偿方支付，前述变化不应影响居间服务费用的支付”系同诚房产代理公司为重复使用而预先拟定，属于格式条款。根据房屋买卖交易习惯，居间费、税费等其他因房屋交易产生的费用一般由买受方支付，该格式条款加重了邵崇元作为出卖人的责任。同诚房产代理公司作为提供格式条款的一方，未采取字体加粗或其他合理的方式提示买卖双方注意，该条款亦未载明居间费的具体金额，且同诚房产代理公司、邵崇元之间又未签订《房屋购买居间合同》。据此，同诚房产代理公司与案外人陈连云之间《房屋购买居间合同》约定的居间费对邵崇元不具有约束力。同诚房产代理公司要求邵崇元支付居间费21000元及违约金（自2019年4月16日起按日利率1%计算至实际履行完毕之日止）的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回温州市同诚房产事务代理有限公司的诉讼请求。案件受理费162.5元，由温州市同诚房产事务代理有限公司负担。本院二审期间，上诉人同诚房产代理公司提供了其工作人员与林丽君的对话视频及文字翻译，拟证明被上诉人对本次房产交易的居间费用金额、承担方式、支付条件等完全知情。邵崇元质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。首先，林丽君与被上诉人之间是居间关系，而非委托代理关系，其只是一个提供交易信息，促成交易的中间媒介人，其所述内容不能认定为被上诉人方的自认。其次，该视频证据种类上属于证人证言，依法需要证人出庭作证，否则不能单独作为认定事实的依据。且林丽君与上诉人同为中介，在业务上存在密切往来，故林丽君与本案上诉人方存在利害关系，其陈述的证明力极低。另外，视频所示上诉人方对林丽君的询问内容是简单的是与否的问答，无法准确反映签约时上诉人方有无就中介费支付情况是否进行详尽说明。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第六十九条第（五）项的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。上诉人未申请林丽君作为证人出庭作证，且视频中上诉人方工作人员存在诱导性发问，故本院对该证据不予采信。被上诉人邵崇元未提交新的证据。经审查当事人一、二审提交的证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人同诚房产代理公司主张诉争条款在签订《房地产买卖合同》之时已经过甲、乙、丙三方充分协商，但其仅提供了案外人林丽君的视频资料予以证明，如上文所述，该证据不足以证实上诉人所主张的待证事实，故本院对上诉人的该项主张不予认定。一审认定诉争条款为上诉人为重复使用而预先拟定的格式条款，并无不当。在促成案外人陈连云与被上诉人签订《房地产买卖合同》的过程中，为被上诉人提供居间服务的主要是案外人林丽君，根据被上诉人与林丽君的约定，此次交易被上诉人净收买方购房款，无需另行支付居间服务费。上诉人主要为陈连云方提供居间服务，其主张的21000元居间服务费亦系其与陈连云签订的《房屋购买居间合同》中陈连云应负担的义务。诉争条款约定买方违约的情况下，原本由买方承担的居间服务费将由守约方即被上诉人方承担，已超出被上诉人的预期，且该条款并未就居间服务费的数额、支付方式、支付期限等作出约定，现上诉人依据其与陈连云《房屋购买居间合同》中的约定要求被上诉人承担居间服务费21000元，缺乏法律依据，一审不予支持，处理正确，本院予以维持。上诉人提供的视听资料系于一审庭审终结后提交，不符合举证程序规定，其以一审未在法庭上出示该证据组织质证为由主张一审损害其实体利益和程序利益，理由不能成立。综上所述，同诚房产代理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费325元，由上诉人温州市同诚房产事务代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柯丽梦审判员  邓习军审判员  白海玲二〇一九年十二月二十日书记员  叶冰夫