广西壮族自治区南丹县人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂1221民初1125号 原告（反诉被告）：莫皓（曾用名莫洪能），男。 委托诉讼代理人：黄万河，广西丹泉律师事务所律师。 被告（反诉原告）：南丹县大厂冷水冲石灰贸易有限公司。 法定代表人：李贤帅，执行董事。 委托诉讼代理人：韦振规，广西永泉律师事务所律师。 第三人：韦明祥，男。 委托代理人：陈永刚，南丹县新城法律服务所法律工作者。 原告莫浩与被告南丹县大厂冷水冲石灰贸易有限公司(以下简称石灰公司)合同纠纷一案，本院于2019年8月27日立案。被告石灰公司在应诉过程中提起反诉，本院予以合并审理，并通知韦明祥作为第三人参加诉讼，于2019年12月19日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)莫浩及委托诉讼代理人黄万河，被告(反诉原告)石灰公司法定代表人李贤帅及委托诉讼代理人韦振规，第三人韦应祥及委托诉讼代理人陈永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告莫浩向本院提出诉讼请求：1、判令被告石灰公司还支付原告的安装加工款、土建范围加工款共112712元；2、被告支付逾期付款滞纳金338136元给原告；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告(甲方)与原告(乙方)于2019年2月23日签订《合同书》，甲方将大厂冷水冲石场的设备安装、土建以包工不包料发给乙方承包。合同约定石灰公司按普通挡土墙每立方米80元、挡土墙每立方米120元、钢筋混凝土每立方米160元，设备安装费82000元支付工程费用等。2019年3月18日原告开始按《合同书》砌挡土墙，到3月24日倒完震动筛基础。原告发现破碎机和反击破都是大型机械，需相应机械和土建柱子、梁等施工技能，才能完成吊装工作。原告缺乏相应土建柱子、梁等施工技能，无法继续履行《合同书》中该项约定工程，就将变更、终止该项约定的要约向被告提出。被告目睹这个客观情况，同意将合同中该项目另给有相应机械和相应土建柱子、梁等施工技能的他人承揽，并托原告帮找新的土建承揽人。尔后，原告将韦明祥于2019年4月初介绍给被告，由他们自行商议对原告无力完工土建部分项目重新发包承揽事宜。韦明祥于同月8日到被告石场开始对原告无力完工的土建部分项目承揽施工。在原告承揽期间，因加工、安装难度大，约定价格偏低，被告同意变更价格。其中，挡土墙每立方米120元，变更增加到每立方米130元；钢筋混凝土每立方米160元，变更增加到每立方米170元；普通挡土墙每立方米80元，变更增加到每立方米90元。至2019年6月29日止，原告已完成工程量（款）：1、设备安装费共82000元，2、挡土墙共612.66立方x90元/立方=55139元；3、土建点工共1800元；4、震动筛基础共28.3立方x170元/立方=4811元；5、焊预埋件和安装预埋件点工10.5天x300元/天=3150元，共合计148912元。己预支36200元，被告尚有112712元加工、安装款未支付。根据合同结算方式“如1个月后甲方不付给乙方余款，按每天5％的滞纳金给乙方”的约定，暂时计算至今年8月底60天滞纳金为5635.6元/天，合计338136元。原告已按《合同书》约定完成的工作任务，但被告没有付清报酬，请求法院依照《中华人民共和国合同法》第15章“承揽合同”的规定支持原告的诉讼请求。 被告石灰公司辩称，一、原告莫浩没有完成合同规定的土建工程项目，目前还有给料机械设备的机座土建工程没有完成。二、原告莫浩已完成的部分土建工程质量不合格，被告石灰公司已经提出反诉。三、莫浩不履行合同义务。2019年6月29日，莫浩在未完成土建工程的情况下擅自停止施工，经被告多次催告，莫浩找理由拒绝。四、莫浩称土建工程已经发包给韦明祥，没有事实根据。被告只与原告签订《合同书》，约定由原告完成项目工程，没有将工程再交给其他人完成。韦明祥是原告莫浩带来的民工，由莫浩安排其工作。综上，请求法院驳回原告莫浩的诉讼请求。 第三人韦明祥陈述称：原告的起诉，有部分是事实。浇铸涉案混凝土第二层的时候，第三人没有在场，也没有组织施工。涉案土建工程不是第三人承包的，第三人只是答应有时间就帮倒混凝土，不包工不包料，只是出力。第三人只是对混凝土部分提供劳务、领取相关劳务报酬，原被告之间的工程合同与第三人没有任何关系。 被告石灰公司向本院提出反诉请求：1、莫浩赔偿石灰公司土建材料费用182938元、拆除不合格的土建工程费用40000元、清除搬走土建材料废方费用30000元，共计252938元;2、莫浩退还石灰公司已支付工程款7.62万元；3、莫皓赔偿耽误石灰公司开工造成的经济损失5万元;4、终止(解除)石灰公司与莫浩2019年2月23日签订的《合同书》；5、诉讼费用由莫浩承担。2019年2月23日石灰公司与莫浩签订《合同书》，约定由莫浩承揽完成石灰公司在南丹大厂冷水冲石场的土建、设备安装工程，石灰公司按普通挡土墙每立方米80元、挡土墙每立方米120元、钢筋混凝土每立方米160元，设备安装费82000元支付工程费用。合同签订后，石灰公司提供工程材料，莫浩召集民工自行施工。石灰公司按照莫浩的工程进度己预付给莫浩工程款7.62万元。2019年6月石灰公司发现莫浩已建的混凝土工程，其混凝土表面露筋，混凝土松散不结实，向莫浩提出建设的土建工程施工质量是否合格的质疑，莫浩却于2019年6月30日带走民工，单方停止施工，丢下给料机机座的土建工程没有施工。石灰公司多次电话催促莫浩完成土建工程，莫浩一直不予答复。2019年8月19日，石灰公司向大厂镇人民调解委员会要求解决，人民调解委员会电话通知莫浩前来解决，莫浩推脱说已介绍他人接做该工程，与他无关，不愿调解。随后，石灰公司多次电话催促莫浩按照合同约定全部完成土建、设备安装工程，莫浩回复不再继续施工。2019年8月30日，石灰公司向莫皓发送书面通知，要求莫浩于2019年9月30日前完成土建及安装工程，将该工程项目交付石灰公司使用，莫浩收文后电话告知不再继续施工、不再履行合同。2019年9月8日，石灰公司申请南丹县六通建筑材料实验有限公司对莫浩已完成的土建工程进行检测，该工程抗压强度值小于10MPa，土建工程为不合格工程。石灰公司为此项工程已提供给莫浩的材料:石砂160方，每方单价65元，价格10400元;中砂200方，每方单价70元，价格14000元;钢筋、模板、顶桐木、方条、铁钉、铁丝等113489元;水泥及运费35649元;材料总价值173538元。石灰公司为莫浩挖掘土建基础请钩机费用每小时350元，4小时1400元，石灰公司用铲车运料给莫浩费用8000元。以上材料、挖掘运料费用共182938元，由莫浩赔偿。已预付给莫浩工程款7.62万元，莫浩应子退还;莫浩负责清场:拆除不合格建筑物，拒不拆除的，支付拆除费用40000元;搬走材料废方，拒不搬走应支付费用30000元。赔偿石灰公司不能正常开采石灰岩造成的经营损失50000元。鉴于莫浩没有按合同约定履行，且表示不再履行合同，应终止《合同书》的履行。 针对石灰公司的反诉，原告莫浩辩称，石灰公司的反诉请求缺乏与莫浩相关联的事实根据，请求驳回石灰公司的反诉请求。一、反诉请求与莫浩无关联。1、《合同书》中第三条土建部分，于2019年4月8日尚未完工的土建部分柱子、梁、板钢筋混凝土项目，另由韦明祥承揽施工。反诉的焦点是质量问题导致无法继续施工，这不是莫浩的责任。原、被告证据中可证明韦明祥领取了40000元工程款，说明反诉原告石灰公司与韦明祥是讼争(柱子、梁、板钢筋混凝土质量问题)工程另一定作承揽关系。2、根据《合同书》中第七条“其它:进场后乙方听从甲方现场管理人员安排，节约材料，不浪费材料，同乙方造成的材料浪费，由乙方负责”的约定，出现质量问题，应是反诉原告石灰公司的责任。二、反诉原告诉称的柱子、梁、板钢筋混凝土工程与莫浩无关联，不是莫浩承揽的工程。三、反诉原告证据6《领(借)款单》第64页、第68页、第70页、第71页共涉36200元款项，属于莫浩承揽领取的，是与讼争(柱子、梁、板钢筋混凝土质量问题)工程无关联的款项。四、莫浩在履行除原已终止《合同书》中第三条，即于2019年4月8日尚未完工土建部分柱子、梁、板钢筋混凝土项目，另由韦明祥承揽施工之外的合同过程中，未存在过错。 针对石灰公司反诉，第三人韦明祥陈述称，第三人不是承揽，只是提供了劳务，需要倒哪一层就去，并没有与原被告协商达成由第三人承揽的问题。在倒第二层的时候，第三人因家里有事没有去做第二层的混凝土，是原被告自己组织人去做的。因此，质量问题与第三人没有关联。 本院认为，石灰公司(甲方)与莫浩(乙方)于2019年2月23日签订的《合同书》约定：经双方协商，甲方将大厂冷水冲石场的设备安装、土建以包工不包料发包给乙方承包。一、安装范围：1、溜料槽一个，2、给料机一台，3、69破碎机一台，5、震动筛一台，改装、加板加筛，6、输送带共4条，最长一条60米以下，两条短的大约10米左右，最宽1米以下。二、以上设备安装调试好，工价为82000元土(不包安装电)，一切所用大小材料、吊具都由甲方提供。三、土建范围：挡土墙每立方米120元，钢筋混凝土每立方米160元，普通挡土墙每立方米80元。以上土建因场地险恶，甲方必须供应材料到位，吊具、工具由甲方负责。四、设备安装或土建甲方提供施工图纸或尺寸，如没有施工图纸，甲方在现场指点尺寸，如有错误的地方由甲方负责，价格由双方议定。五、结算方式：1、在土建完工后甲方先结算土建全款给乙方；2、设备安装调试好后当天结90%给乙方，其余10%在机械正常生产后1个月后不出现工程质量问题付清；3、如1个月后甲方不付给乙方余款，按每天5%的滞纳金给乙方；4、乙方进场3天后付给乙方生活费，甲方提供食宿住所，免费提供水电，乙方生活自理，扣取适当伙食费。六、不管是设备安装或土建，甲方的材料不能停供，如因甲方原因有停工待料的，按每个工人每天300元生活费补助给乙方，开工期间乙方和甲方一起生活，按每个工人每天10元给甲方生活费。七、其他：进场后乙方听众甲方现场管理人员安排，节约材料，不浪费材料，乙方造成材料浪费的，由乙方负责。八、乙方必须佩戴劳动保护用品，遵守安全法律、法规，如不遵守安全法律法规造成的事故由乙方负责。本合同一式二份，甲乙双方各执一份。以上条款如有违约的一方按贰万元补给对方。根据《合同书》约定的上述内容可知，《合同书》中约定的设备安装、土建工程，是为了石灰公司今后从事石灰岩开采(生产)而进行的工业建设活动，合同约定由承包人进行包工不包料的施工，发包人支付价款，实质上属于矿山建设工程施工合同，而不是原、被告主张的承揽合同，即本案是建设工程施工合同纠纷。由于《合同书》约定的承包人莫浩没有建筑施工资质，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，涉案的《合同书》应属无效合同。 查原告莫浩的起诉、被告石灰公司的反诉，原告的诉讼请求、被告的反诉请求依据的事实和理由都是以涉案《合同书》是有效合同为基础，这显然与本院对涉案合同的效力认定不一致。本院开庭后根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，向当事人告知了涉案合同的性质和效力，并要求当事人在法院指定的期间内予以书面回复，否则视为不认可本院的告知。在本院指定的期间内，被告石灰公司和第三人韦明祥没有进行回复；原告莫浩回复认为，莫浩与石灰公司之间是劳务(合同)关系，根据劳务(合同)关系变更了诉讼请求数额。本院认为，原告莫浩回复认为本案是劳务合同纠纷的主张，与本院之前告知本案是“建设工程施工合同纠纷”并不相同，因此，原告莫浩的回复实际上并没有认可本案是“建设工程施工合同纠纷”及《合同书》无效。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，向当事人告知涉案合同性质和合同属无效合同后，当事人特别是原告莫浩、反诉原告(被告)石灰公司没有认可本院的告知，没有进行诉讼变更。本院认为，由于原告莫浩、反诉原告石灰公司的诉讼请求所依据的事实和理由是基于诉争合同是有效合同，这与本院认定的诉争合同无效不一致，在原告、反诉原告没有进行相应变更的情况下，法院径行按合同无效的相关法律规范作为依据进行实体判决，将是对原告没有主张的内容直接进行审理、裁判，是代替原告行使起诉权利或者变更诉讼(权利)主张，不符合民事诉讼不告不理的原则。故认定原告的本次起诉、被告的反诉不符合法律规定，应予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《诉讼费用交纳办法》第二十七条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下： 一、驳回原告莫浩的起诉； 二、驳回反诉原告(被告)南丹县大厂冷水冲石灰贸易有限公司的反诉。 原告莫浩预交的案件受理费8063元，退还原告莫浩；反诉原告南丹县大厂冷水冲石灰贸易有限公司预交的反诉案件受理费3494元，退还反诉原告南丹县大厂冷水冲石灰贸易有限公司。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区河池市中级人民法院。 审 判 长  卢 海 审 判 员  陈龙祯 人民陪审员  廖洪梅 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  莫许嘉 附本裁定引用的法律条文内容 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。 《诉讼费用交纳办法》第二十七条第二审人民法院决定将案件发回重审的，应当退还上诉人已交纳的第二审案件受理费。 第一审人民法院裁定不予受理或者驳回起诉的，应当退还当事人已交纳的案件受理费；当事人对第一审人民法院不予受理、驳回起诉的裁定提起上诉，第二审人民法院维持第一审人民法院作出的裁定的，第一审人民法院应当退还当事人已交纳的案件受理费。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。 当事人变更诉讼请求后，人民法院应当重新指定举证期限。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。