山西省朔州市中级人民法院行政判决书（2019）晋06行终35号上诉人（原审被告）朔州市住房和城乡建设局，所在地址朔州市市府西街4号。法定代表人杨东峰,职务局长。委托代理人杜志华，朔州市住房和城乡建设局工作人员。委托代理人王文娟，山西业盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）朔州市万通源房地产开发有限公司,所在地址朔州市朔城区二级路东。法定代表人杜清亮,职务执行董事。委托代理人秦守龙，山西朔风律师事务所律师。上诉人朔州市住房和城乡建设局因与被上诉人朔州市万通源房地产开发有限公司行政处罚一案，不服山西省怀仁市人民法院(2019)晋0624行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人朔州市住房和城乡建设局委托代理人杜志华、王文娟，被上诉人朔州市万通源房地产开发有限公司委托代理人秦守龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明，原告朔州市万通源房地产开发有限公司与朔州市国土资源局朔城分局分别于2010年12月1日签订了两份、2011年3月1日签订四份《国有建设用地使用权出让合同》,原告取得了朔城国土2010-20-A号2010-20-B号、2010-21-A号、2010-21-B号、2010-21-C号、2010-21-D号宗地,合同约定以上宗地用途为开发其他商服用地和普通商品住房用地,未约定要求配建廉租住房。原告取得以上宗地后,朔州市朔城区人民政府于2011年4月29日给原告颁发了朔城国土国用(2011)第031号,朔城国土国用(2011)第032号国有土地使用证。原告在该土地上开发建设七里河畔花园小区房地产项目,于2012年6月20日取得建设用地规划许可证,小区建设“总平面布置图”于2012年7月2日被审批同意并核准,于2019年1月9日全部峻工验收合格。被告依据《廉租住房保障办法》与《山西省保障性住房建设管理办法》的相关规定于2019年1月9日作出(2019年第1号)《公租房配建资金缴纳通知书》要求原告缴纳公租房配建资金,原告提交申辩书后,被告于2019年2月18日作出朔建强催字(2019)1号催告书。原告不服,于2019年4月29日向本院提起行政诉讼。原审认为,《廉租住房保障办法》第四条规定:“国务院建设主管部门指导和监督全国廉租住房保障工作。县级以上地方人民政府建设(住房保障)主管部门负责本行政区域内廉租住房保障管理工作。廉租住房保障的具体工作可以由市、县人民政府确定的实施机构承担。县级以上人民政府发展改革（价格）监察、民政、财政、国土资源、金融管理、税务、统计等部门按照职责分工,负责廉租住房保障的相关工作。”被告作为朔州市人民政府建设(住房保障)主管部门对本行政区域内廉租住房保障管理工作具有法定职责。行政机关行使职权时必须具有明确的法律依据,被告在作出《公租房配建资金缴纳通知书》时,仅说明是依据《廉租住房保障办法》和《山西省保障性住房建设管理办法》的相关规定作出的,并未引用具体的法律条款,故其作出的具体行政行为没有明确的法律依据,属于适用法律错误。《廉租住房保障办法》第十四条规定:“新建廉租住房,应当采取配套建设与相对集中建设相结合的方式,主要在经济适用住房、普通商品住房项目中配套建设。新建廉租住房,应当将单套的建筑面积控制在50平方米以内,并根据城市低收入住房困难家庭的居住需要,合理确定套型结构。配套建设廉租住房的经济适用住房或者普通商品住房项目,应当在用地规划、国有土地划拨决定书或者国有土地使用权出让合同中,明确配套建设的廉租住房总建筑面积、套数、布局、套型以及建成后的移交或回购等事项。”山西省人民政府办公厅关于印发山西省保障性住房建设管理办法等六个办法的通知(晋政办发(2012)70号)《山西省保障性住房建设管理办法》第二十二条规定:“市、县(市)国土资源部门应当在商品住房项目用地合同中设置配建保障性住房等条款,并将其作为土地出让前置条件予以明确。配建廉租住房的,应当明确配建比例、建设总面积、套数、套型比例、建设标准等内容;不配建或不宜配建的项目,应当明确按照规定配建面积缴纳廉租住房建设资金的内容。配建经济适用住房或者公共租赁住房的,应当明确建设总面积、套数、套型比例、建设标准和建成后移交或者回购等内容。经济适用住房项目配建公共租赁住房和廉租住房的,应当将其作为土地划拨的前置条件,并在建设用地划拨决定书中明确配建比例、建设总面积、套数、套型比例、建设标准和建成后移交或者回购等内容。”第二十五条规定:“规模较大的居住小区,编制修建性详细规划时,应当将普通商品住房和保障性住房统筹考虑,分区建设,共享配套基础设施和公共服务设施。普通商品住房建设项目,应当按照建筑面积配建5%的廉租住房,不配建或不宜配建的项目,按照该项目商品住房平均销售价格向保障性住房建设主管部门缴纳应配建廉租住房面积部分的建设资金。经济适用住房建设项目,应当按照建筑面积配建10%的廉租住房,由政府按照核定的经济适用住房基准价格回购。”住建部等九部门规章《廉租住房保障办法》令第162号从2007年12月1日施行。山西省人民政府办公厅2012年9月24日关于印发山西省保障性住房建设管理办法等六个办法的通知(晋政办发(2012)70号)文件《山西省保障性住房建设管理办法》从2012年10月25日施行。以上部门规章以及地方规范性文件均规定,普通商品住房项目中配套建设廉租住房,应当在用地规划、国有土地划拨决定书或者国有土地使用权出让合同中,明确配套建设廉租住房配建比例、建设总面积、套数、套型比例、建设标准等事项,并将其作为土地出让前置条件予以明确。规模较大的居住小区,编制修建性详细规划时,应当将普通商品住房和保障性住房统筹考虑进行规划。本案,原告开发建设的七里河畔花园小区在晋政办发(2012)70号文件《山西省保障性住房建设管理办法》印发前已取得了土地使用权,小区建设“总平面布置图”亦经规划局审批核准。而且,原告与朔州市国土资源局朔城分局签订的《国有建设用地使用权出让合同》中并未约定配套建设保障性住房,亦未明确配套建设廉租住房配建比例、建设总面积、套数、套型比例、建设标准等内容。原告提供的七里河畔花园小区“总平面布置图”中亦未规划配套建设保障性住房。被告辩称依据的《山西省保障性住房建设管理办法》第二十五条第二款规定有前置条件,不宜单独理解和适用。被告在本案诉讼中,未提供政府相关部门在用地规划和用地合同中明确约定要求原告配套建设廉租住房的证据,亦未提供原告在建设七里河畔花园小区过程中,政府相关行政部门要求其配套建设廉租住房以及如何建设或应建设总面积、套数、套型比例、建设标准和建成后移交或者回购等相关证据,亦未提供在普通商品住房项目中必须无条件配套建设廉租住房的相关证据依据,被告不能证明其作出具体行政行为有事实根据和法律、法规以及规范性文件的依据,主要证据不足。综上,被告作出的要求原告缴纳公租房配建资金的具体行政行为主要证据不足,适用法律错误,应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)、(二)项规定,判决撤销被告朔州市住房和城乡建设局于2019年1月9日对原告朔州市万通源房地产开发有限公司作出的(2019年第1号)《公租房配建资金缴纳通知书》和2019年2月18日作出的朔建强催字(2019)1号《催告书》。上诉朔州市住房和城乡建设局上诉称，一、一审判决适用法律不当。《山西省保障性住房建设管理办法》（晋政办发[2012]70号)规定了应缴纳配建资金的情形就包括“不配建或不宜配建”,被上诉人在土地出让合同中未约定配建且实际上未配建就属于“不配建”的情形,依法应该向上诉人缴纳配建资金。晋政办发[2012]70号出台的时间虽然晚于被上诉人取得土地使用证的2011年4月29日,但《山西省人民政府关于进一步加快保障性住房建设的意见》(晋政发[2011]12号)第二条第八项“严格执行廉租住房配建政策”中早已经有相同的规定。晋政发[201112号第二条第八项“严格执行廉租住房配建政策”明确“从2011年起,对于不配建或不宜配建的项目,要按照该项目商品住房平均销售价格向保障性住房建设主管部门缴纳应配建廉租住房面积部分的建设资金,专户管理,作为市、县廉租住房建设资金”。因此,要求依法缴纳配建资金有连续的政策依据,并非溯及既往。二、上诉人向被上诉人作出的《公租房配建资金缴纳通知书》及《催告书》合法,应当依法予以维持。1、上诉人作出被诉行政行为有明确的法律和政策依据。《廉租住房保障办法》第十四条第三项:“配套建设廉租住房的经济适用住房或者普通商品住房项目,应当在用地规划、国有土地划拨决定书或者国有土地使用权出让合同中,明确配套建设的廉租住房总建筑面积、套数、布局、套型以及建成后的移交或回购等事项”。落实政策支持,加大建设力度(八)严格执行廉租住配建政策:“各市县要严格执行《山西省人民政府关于健全和完善住房保障体系切实解决城市低收入家庭住房困难的通知》(晋政发[2008]2号)规定,在商品住房项目中按建筑面积配建5%廉租住房,并作为土地出让的前置条件。从2011年起,对于不配建或不宜配建项目,要按照该项目商品住房平均销售价格向保障性住房建设主管部门缴纳应配建廉租住房面积部分的建设资金,专户管理,作为市、县廉租住房建设资金”。《山西省保障性住房建设管理办法》（晋政办发[2012]70号)第二十五条第二款:“普通商品住房建设项目,应当按照建筑面积配建5%的廉租住房,不配建或不宜配建的项目,按照该项目商品住房平均销售价格向保障性住房建设主管部门缴纳应配建廉租住房面积部分的建设资金。经济适用住房建设项目,应当按照建筑面积配建10%的廉租住房,由政府按照核定的经济适用住房基准价格回购”。上诉人作为朔州市人民政府建设(住房保障)主管部门负责本行政区域内廉租住房保障管理工作,对于不配建或不宜配建的项目,应该按照该项目商品住房平均销售价格向项目建设主体收缴公租房配建资金。2、根据上述法律法规的规定,本案被上诉人的情形符合在土地出让合同中未约定配建且实际上未配建即属于“不配建”的情形,被上诉人就其建设的七里河畔花园小区项目依法向上诉人缴纳廉租房配建资金是被上诉人的法定义务,因此,上诉人在作出《公租房配建资金缴纳通知书》后,依据《行政强制法》的有关规定,向被上诉人送达了《催告书》,该行为属于依法作出的具体行政行为。3、被上诉人开发建设的七里河畔花园小区项目的立项、规划、图审以及施工许可均属于项目建设手续,而公租房配建资金并非在以上手续中完成,事实上,被上诉人至今未缴纳公租房配套资金,但七里河畔项目已经经上诉人参与竣工验收完毕,因此,这二者之间没有任何内在联系,以上建设手续的取得并不能说明政府或者建设主管部门同意被上诉人不需要缴纳配建资金。4、根据朔州市建筑工程质量监督站对上诉人住房科出具的《关于七里河畔花园小区建筑面积的函》,被上诉人建设的七里河畔花园小区住宅面积为294686.18平方米,按照5%的比例配建,配建面积为14734平方米。根据朔州市住建局稽查信息办抽样取证,七里河畔花园小区的商品房住房平均销售价格为3366.689元,上诉人向被上诉人作出的《公租房配建资金缴纳通知书》有明确的证据依据。综上所述,上诉人认为,一审判决适用法律不当,本案被上诉人依法应当向上诉人缴纳配建资金,且上诉人作出缴纳通知及催告书符合法律法规和规范性文件的规定,故请求二审人民法院依法撤销怀仁市人民法院作出的(2019)晋0624行初21号《行政判决书》,并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人朔州市万通源房地产开发有限公司辩称，答辩人依法不应配建廉租房、不应缴纳公租房配建资金。一、《山西省保障性住房建设管理办法》第二十五条第二款规定缴费5%的前提是：1、廉租房，由政府组织建设，或委托建设，建成后由政府按合同约定回购。显然廉租房等保障性住房是政府的职责，不是开发商的职责。2、人民政府编制保障性住房建设规划。3、保障性住房建设年度计划包括保障性住房的资金和土地等安排。4、保障性住房建设项目用地指标由省国土资源部门在年度用地计划中单列，应供尽供。5、廉租房等保障性住房建设用地以行政划拨的方式供应。6、国土资源部门应当在商品住房项目用地合同中设置配建保障性住房等条款，并将其作为土地出让前置条件予以明确。7、应当建设廉租房而不建的，缴纳5%的廉租房配建资金。政府经过规划，给开发商划拨了廉租房建设用地，用地合同中约定配建保障性住房的，结果开发商不配建或不宜配建，开发商才应当缴纳廉租房建设金。二、《廉租住房保障办法》规定的步骤：1、政府在发展规划和年度规划中，明确廉租房保障工作。2、政府应实行货币补贴或实物配租的方式保障城市低收入困难家庭住房。3、实物配租的廉租房来源之一是政府新建、收购的住房。4、廉租房建设用地在土地供应计划中优先安排，采用划拨方式，保证供应。5、新建廉租住房，应采取配套建设与相对集中建设相结合的方式主要在经济适用住房、普通商品房住房项目中配套建设。配套建设廉租住房的经济适用住房或者普通商品住房项目，应当在用地规划、国有土地划拨决定书或国有土地使用权出让合同中，明确配套建设的廉租住房总建面积、套数、布局、套型以及建成后的移交或回购等事项。三、《山西省保障性住房建设管理办法》[2012]70号规定从2011年起不配建或不宜配建的项目，缴纳廉租房配建资金，但前提是仍然是商品住房项目中按建筑面积配建5%的廉租房，并作为土地出让的前置条件。四、《山西省人民政府关于进一步加快保障性住房建设的意见》(晋[2011]12号)也规定建设廉租房的，作为土地出让的前置条件。同时，这一规定并非上诉人作出的行政行为的依据，不应审查。五、本案事实证明，答辩人没有接收上诉人划拨的廉租房建设用地，没有接收到政府政府保障性住房资金，土地出让合同中没有签订配建廉租房项目，更没有约定不配建廉租房应缴纳配建资金的内容。上诉人甚至都没有证明已经在这个项目中进行过廉租房建设规划。实质上就是政府没有决定过在这里建设廉租房。综上所述，答辩人依法不应配建廉租房、不应缴纳公租房配建资金，请求依法维持一审判决，确认上诉人行政行为违法，并判决撤销其《公租房配建资金缴纳通知书》和《催告书》。双方当事人二审期间没有提出新的证据。二审经审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为，住建部等九部门《廉租住房保障办法》和《山西省保障性住房建设管理办法》均规定,普通商品住房项目中配套建设廉租住房,应当在用地规划、国有土地划拨决定书或者国有土地使用权出让合同中,明确配套建设廉租住房配建比例、建设总面积、套数、套型比例、建设标准等事项,并将其作为土地出让前置条件予以明确。规模较大的居住小区,编制修建性详细规划时,应当将普通商品住房和保障性住房统筹考虑进行规划。本案,被上诉人开发建设的七里河畔花园小区在晋政办发(2012)70号文件《山西省保障性住房建设管理办法》印发前已取得了土地使用权,小区建设“总平面布置图”亦经规划局审批核准。而且,被上诉人与朔州市国土资源局朔城分局签订的《国有建设用地使用权出让合同》中并未约定配套建设保障性住房,亦未明确配套建设廉租住房配建比例、建设总面积、套数、套型比例、建设标准等内容。被上诉人提供的七里河畔花园小区“总平面布置图”中亦未规划配套建设保障性住房。综合以上规定和事实，解决保障性住房问题是人民政府法定的职责。在普通商品房住房项目中配套建设廉租住房，需人民政府或职能部门与房地产企业签订行政合同，在土地划拨决定书或土地出让合同中予以明确。如该房地产开发项目不配建或不宜配建保障性住房的，缴纳配建资金的，应当在土地划拨决定书中或土地出让合同中作出明确约定。另被上诉人于2011年取得土地使用权，上诉人依据2012年施行的规定对被上诉人作出行政决定，适用法律不当。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的请求无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 周玉宝审判员 智秀兰审判员 郭明霞 二0一九年十二月九日书记员 曹晋阳书记员 杨戈燕