文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1227号上诉人（原审被告）：南京宁一宇投资管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区太平南路211号九龙大厦1楼103。法定代表人：陈宇，该公司总经理。上诉人（原审被告）：陈宇，男，1991年9月23日出生，汉族，户籍地福建省长乐市。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张明明，江苏苏源律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：丁诗娴，女，1995年10月5日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：孙祥明，东台市新农法律服务所法律工作者。上诉人（原审第三人）：北京易尚餐饮管理有限公司，住所地北京市丰台区1菜户营58号1102室（太平桥企业集中办公区）。法定代表人：徐德林，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭志，北京市东卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京鲍才胜餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路99号楼26层1单元3009。法定代表人：鲍才胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪小青，江苏东银律师事务所律师。委托诉讼代理人：史蓓，江苏东银（江北新区）律师事务所律师。上诉人南京宁一宇投资管理有限公司（以下简称宁一宇公司）、陈宇、丁诗娴、北京易尚餐饮管理有限公司（以下简称易尚公司）因与被上诉人北京鲍才胜餐饮管理有限公司（以下简称鲍才胜公司）侵害商标权纠纷一案不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁一宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鲍才胜公司诉讼请求。事实与理由：1.宁一宇公司未侵犯鲍才胜公司涉案商标权，易尚公司对涉案第17899060号、第17899096号商标的无效裁定提起行政诉讼，两商标目前仍有效。其按易尚公司授权与指导使用商标，即便侵权，侵权主体也应是易尚公司。再次，其使用商标的范围系对43类服务商标的使用而非对30类商品商标的使用。同时，其将人头像和汉字及拼音一起使用，未单独使用“鲍师傅”汉字，人头像的尺寸亦大于汉字，不构成对“鲍师傅”汉字的突出使用。2.即使构成侵权，一审判决赔偿30万元亦明显过高。首先，宁一宇公司难以区分经营糕点究竟是属于第30类商品商标的使用，还是对第43类服务商标的使用，且其经易尚公司合法授权与指导，主观上无侵权恶意。其次，宁一宇公司只经营了一家店，经营时间短，并未影响鲍才胜公司继续增设新店，对鲍才胜公司造成的损失有限。再次，宁一宇公司在外卖网站店铺虽写的是南京总店，但其仅开设一家店铺，经营范围并未覆盖整个南京范围。且外卖网站销量小，营业额不到千元，获利非常有限。最后，南京市其他类似生效判决，法定赔偿未超过5万元。陈宇上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鲍才胜公司的诉讼请求。事实与理由：1.实体店和网络店铺皆是宁一宇公司经营，公司行为不应由陈宇个人承担。2.商标许可合同由宁一宇公司签订，被许可人是宁一宇公司而非陈宇个人，陈宇个人并未从事经营行为，陈宇行为应属于代表宁一宇公司的职务行为。关于获得商标许可的被许可人应根据商标授权许可的合同进行认定，而不是依据授权进行推定。3.一审判决推定存在陈宇许可宁一宇公司的可能性缺乏事实依据。4.陈宇没有使用被诉商标进行经营，没有从事侵权行为，不应当承担责任。5.宁一宇公司没有侵害鲍才胜公司的商标权，自然不存在陈宇与宁一宇公司共同侵权的可能性。丁诗娴上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回鲍才胜公司的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决程序严重违法，其有权在判决前对鲍才胜公司新提交的证据进行质证。2.宁一宇公司未侵犯鲍才胜公司商标权，其使用的是第17899060号、第17899096号商标，是对43类服务商标的使用而不是对鲍才胜公司第30类“鲍师傅”商标的使用，宁一宇公司并未单独或突出使用“鲍师傅”汉字。宁一宇公司经易尚公司许可使用，相关标识、店铺设计，公告文案均由易尚公司提供，即使侵权，宁一宇公司也不是侵权主体。其次，宁一宇公司加工糕点的销售过程符合餐饮服务业的特点，难以区分经营糕点店究竟是对第30类商品商标的使用，还是对第43类服务商标的使用。宁一宇公司在易尚公司授权和指导下使用商标，完全有理由相信自身行为合法。3.即使构成侵权，一审判决赔偿30万元明显过高。宁一宇公司仅经营一家门店，给鲍才胜公司造成的损失有限，其外卖网站店铺营业额不到千元，获利有限。易尚公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，判令鲍才胜公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决程序严重违法，没有完全审理证据就提前作出判决，应当撤销原判发回重审。2.一审判决查明和认定的事实不清。（1）一审法院作出的鲍才胜公司可以跨商标类别主张权利的认定错误。鲍才胜公司只有在第30类糕点、蛋糕、面包产品上使用商标的权利，其在具有现场加工性质的蛋糕店门头上使用商标的方式属超范围使用，其商标在第30类糕点产品上知名度不高，无权跨类别主张权利。（2）一审法院作出的蛋糕店不属于易尚公司持有的第43类餐饮服务商标的使用范围的认定错误。依据《餐饮服务许可证》《食品流通许可证》、工商同类案及法院同类案件的处理意见、商标分类表都能看出30类产品类与43类服务类有明确区分，蛋糕店属于餐饮服务类的保护范围。（3）一审法院作出的宁一宇公司的商标使用方式不属于第43类餐饮服务类的使用方式认定错误。（4）宁一宇公司的使用方式不会造成市场的混淆。3.一审适用法律错误。鲍才胜公司的权利基础是在先字号，一审法院应当适用相应的法律进行判决。4.易尚公司授权使用行为合法，易尚公司与丁诗娴有明确的商标授权，对使用方式亦做了明确规定。丁诗娴未提交证据证明其使用方式是经过易尚公司许可和认同，丁诗娴、宁一宇公司使用行为与易尚公司无任何关联，易尚公司尽到了合理的注意义务，不应当承担连带责任。5.一审判决赔偿数额过高，比同类案件判决数额高的多。易尚公司商标授权使用费每年仅3万元，在不能证明损失的情况下，应以易尚公司的盈利作为确定赔偿数额的依据，如承担责任也不应该超过3万元。鲍才胜公司答辩称：1.一审不存在程序违法。一审法院于2019年4月20日签收易尚公司质证意见，一审判决书于2019年4月24日寄出送达，4月25日签收。一审判决是考虑易尚公司的相关意见后作出的，并非在质证期间作出，不存在程序违法。一审法院在闭庭后着手制作裁判文书，在制作过程中双方有新的情况，而新的情况不足以改变开庭认定的事实时，故法院作出判决并送达给双方完全符合法律规定。2.一审认定事实清楚，宁一宇公司、陈宇、丁诗娴、易尚公司构成共同侵权，应共同承担赔偿责任。涉案门店在招牌、糕点、柜台、包装、外卖平台上均使用了“鲍师傅”字样，并与糕点图片、实物紧密关联使用，显然是具有识别糕点产品来源的商标属性的使用行为，宁一宇公司的行为构成商标侵权。一审中易尚公司认可所有的责任均由其来承担，宁一宇公司、陈宇及丁诗娴在产品的种类、包装、柜台、招牌的设计以及相关印有“鲍师傅”字样的包装均是向易尚公司购买，相关的门店成立，包括装修的样式、字样、产品种类、产品的商品名称均是由易尚公司制订，对宁一宇公司和陈宇在南京开设鲍师傅总店，丁诗娴、易尚公司都是明知而且有共同商定行为的，一审法院认定宁一宇公司、陈宇、丁诗娴、易尚公司共同侵权完全符合法律规定和客观事实。3.一审适用法律正确。鲍才胜公司并没有跨类主张权利，本案被控的侵权行为是宁一宇公司、陈宇将“鲍师傅”标识使用在糕点、面包等产品的行为，该使用行为侵害了鲍才胜公司涉案商标专用权，应承担商标侵权的责任。4.一审判决确定的赔偿金额合理。涉案门店在南京区域对鲍才胜公司的侵权影响远远大于其他的侵权门店，首先，涉案门店面积是其他的3至4倍，其次，其以“鲍师傅”南京总店的名称对外宣传，损害了鲍才胜公司南京地区门店的商誉。一审法院综合考虑了本案侵权主体的复杂性，对外宣称其为总店及侵权规模确定赔偿数额为30万元符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：一、鲍才胜公司及涉案注册商标的相关情况鲍才胜公司成立于2015年5月4日，注册资本1056万元，经营范围为餐饮管理、酒店管理等。2013年4月25日，案外人彭艳丽申请注册“鲍师傅”文字商标，并于2014年9月28日获准注册，商标注册证号为第12484211号，核定使用商品为第30类：糕点；蛋糕；面包；饼干；布丁；麻花；月饼；酥皮蛋糕；果子面包；馅饼（点心），专用权期限自2014年9月28日至2024年9月27日。2017年3月20日，该注册商标经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准转让给鲍才胜公司。2018年8月7日，案外人彭艳丽（甲方）与鲍才胜公司（乙方）签订协议书，约定由乙方追认甲方在2014－2017年期间授权许可位于北京××××等地的几家糕点店使用第12484211号商标的行为，授权书中甲方的权利义务均由乙方行使或承担，甲方将涉及第12484211号商标使用所产生的权益全部转让给乙方。南京鲍才胜食品有限公司（以下简称南京鲍才胜公司）成立于2017年7月27日，股东为鲍才胜公司，经营范围为糕点类食品制售（不含裱花蛋糕）；餐饮服务。鲍才胜公司作为股东在杭州、上海、成都、北京、重庆、武汉、江西、深圳、合肥等地均投资开设公司经营“鲍师傅”糕点店。鲍才胜公司及关联企业的广告合同、银行回单可以证明其对企业和“鲍师傅”注册商标进行了宣传。各种获奖证书、媒体报道可以证明第12484211号“鲍师傅”注册商标具有一定的知名度。就第12484211号“鲍师傅”注册商标，鲍才胜公司曾通过诉讼或行政举报的形式进行维权，并得到法院或行政机关的支持和保护。二、被诉侵权行为2018年1月31日，南京鲍才胜公司接受鲍才胜公司的委托向南京市南京公证处申请办理证据保全公证。当日，公证员戚某,4、公证人员穆某,4及胡武科、工作人员杨雯雯来到位于江苏省南京市秦淮区太平南路211号九龙大厦的“鲍师傅糕点”门店。现场购买“海苔肉松小贝”及“牛肉味鸡肉丝小贝”各两枚，并使用工作手机对门店招牌、柜台商品陈设、店内悬挂的《鲍师傅授权证书》《鲍师傅授权经营店》等进行拍照，全过程使用公证处设备进行录像。此后，公证员对购买的商品、购物袋进行拍照，并将现场取得的代金券、结账单带回公证处复印。2018年2月11日，南京市南京公证处根据上述公证事项出具（2018）宁南证经内字第1460号公证书，公证书附件包括照片22张、光盘1张、文件复印件1份。公证书内容显示，店铺门头招牌上标注“®”“鲍师傅”“BaoShiFu”，其中“®”在左侧，“鲍师傅”“BaoShiFu”均在右侧，“鲍师傅”在“BaoShiFu”的上方，在这些标识右边有“糕点Pastry”和南京总店（字体较小）字样；食品陈列柜上标注“鲍师傅Pastry”；包装袋上标注“鲍师傅”及右上角“®”；商品“牛肉小贝”等标价签上标注“®”和“鲍师傅”，位于在标签的左上角，自左向右排列；在食品盒上标注“®”“BaoShiFu”“鲍师傅”，标识为自上至下排列；在部分宣传单上有“®”和“鲍师傅”等标识，且“鲍师傅”字体较大；在公告声明、授权证书、授权经营店证书、代金券上均标注“®”“BaoShiFu”“鲍师傅”，标识为自上至下排列。授权证书上除了记载上述标识外，还记载了授权商标编号17899060、17899179、17899096号，以及授权内容“兹授权陈宇为北京易尚餐饮江苏省南京市秦淮区九龙大厦单店使用公司商标标识，从事面包、糕点、饮品等餐饮系列产品在该地区的制作及销售服务。接受北京易尚餐饮管理有限公司南京市地区代理商丁诗娴的统一管理和技术支持服务”，落款加盖了易尚公司印章。一审庭审中，宁一宇公司、陈宇陈述，易尚公司收取了其门店招牌的设计费用，且其店铺内的包装袋、托盘工具等均从易尚公司处购买。宁一宇、陈宇、及丁诗娴、易尚公司均确认丁诗娴、易尚公司对于宁一宇公司的门店招牌设计是明知的。易尚公司陈述，宁一宇公司的店面设计及相关标识的使用均经过其审核。2018年3月23日，南京鲍才胜公司受鲍才胜公司委托向南京市南京公证处申请办理证据保全公证。当日，公证员戚某,4与公证人员沈某1胡武科在公证处，由胡武科使用公证人员沈某2工作手机进行操作并截屏打印33张图片，全过程由沈琴使用公证处设备录像。2018年4月12日，南京市南京公证处根据上述公证事项出具（2018）宁南证经内字第3460号公证书。公证书中内容显示，在“大众点评网”上有“鲍师傅（南京总店）”，图片上标注“®”“BaoShiFu”“鲍师傅”，标识为自上至下排列，地址为秦淮区太平南路211－215九龙天地一楼，商家营业执照以及食品经营许可证的内容与宁一宇公司企业信息一致。一审经庭审比对，鲍才胜公司认为宁一宇公司、陈宇在门店招牌、食品陈列柜、包装袋、代金券、宣传海报、授权证书、外卖网站店铺上突出使用的“鲍师傅”标识与其的“鲍师傅”商标完全相同。宁一宇公司、陈宇、丁诗娴、易尚公司认为，其使用的是第17899179号、第17899060号、第17899096号注册商标，与鲍才胜公司的商标不相同也不近似。三、宁一宇公司、陈宇、丁诗娴、易尚公司提出不侵权抗辩的相关事实宁一宇公司系有限责任公司，成立于2014年7月11日，注册资本为10万元，股东为吴月芬和陈宇（各占50％股份），经营范围为预包装食品兼散装食品批发与零售；糕点类食品制售（须取得许可或批准后方可经营）；餐饮服务；自制饮品制售等。案外人鲍海兵注册了第17899179号商标，该商标核定使用商品为第30类：咖啡；茶；面包；八宝饭；谷粉；面条；调味品；酱油；冰淇凌；发酵剂，专用权期限自2016年10月28日至2026年10月27日。2017年12月27日，该注册商标经商标局核准转让给易尚公司。案外人鲍海兵注册了第17899060号商标，该商标核定使用商品为第32类：啤酒；矿泉水（饮料）；果汁；苏打水；可乐；奶茶（非奶为主）；豆浆；纯净水（饮料）；乳酸饮料（果制品，非奶）；饮料制作配料，专用权期限自2016年10月28日至2026年10月27日。2017年12月27日，该商标经商标局核准转让给第三人易尚公司。该商标于2018年10月8日被国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）裁定宣告无效。2015年9月15日，易尚公司申请注册了第17899096号商标，该商标核定使用服务项目为第43类：餐厅；茶馆；旅馆预订；酒吧服务；咖啡馆；流动饮食供应；养老院；会议室出租；餐馆；日间托儿所（看孩子）。该商标于2019年1月17日被商评委裁定宣告无效。2017年12月16日，易尚公司（甲方）与丁诗娴（乙方）签订商标授权使用合同，约定甲方将其在第30、32类的第17899179、17899060号商标许可乙方在其产品包装、企业牌匾、宣传资料中规范使用，许可使用期限自2017年12月16日至2019年12月15日；甲方许可乙方使用商标的地域范围为江苏省南京市区域独家授权总代理；甲方许可乙方使用商标的形式为：在商标类别规定的行业内普通许可使用；乙方于合同签订当日向甲方交纳商标使用费3万元。2017年12月31日，易尚公司（甲方）与丁诗娴（乙方）签订商标授权使用合同，约定甲方将其在第43类的第17899096号商标许可乙方在其产品包装、企业牌匾、宣传资料中规范使用，许可使用期限自2017年12月31日至2018年12月30日；合同期满，如需延长使用时间，由甲、乙双方另行续订商标使用许可合同。续订时乙方需向甲方每年缴纳3万元商标使用费；甲方许可乙方使用商标的地域范围为江苏省南京市区域独家授权总代理；甲方许可乙方使用商标的形式为：在商标类别规定的行业内普通许可使用。2018年1月5日，丁诗娴（甲方）与宁一宇公司（乙方）签订商标授权使用合同，约定甲方作为易尚公司的南京地区总代理，将在第30、32、43类的第17899179、17899060、17899096号商标许可乙方在其产品包装、企业牌匾、宣传资料中规范使用，许可使用期限自2018年1月5日至2019年1月5日；甲方许可乙方使用商标的地域范围为江苏省南京市秦淮区九龙大厦；甲方许可乙方使用商标的形式为：在商标类别规定的行业内普通许可使用；乙方于合同签订当日向甲方交纳商标使用费1万元。四、与本案相关的其他事实鲍才胜公司为本案维权支付律师费84800元，公证费1040元。本案一审争议焦点为：宁一宇公司、陈宇的行为是否构成商标侵权；丁诗娴与易尚公司的行为是否构成商标侵权；若侵权成立，宁一宇公司、陈宇或丁诗娴与易尚公司应当承担何种民事责任。一审法院认为：一、宁一宇公司和陈宇的行为构成商标侵权商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，鲍才胜公司认为宁一宇公司和陈宇有以下5种侵害商标权的行为：1.在宁一宇公司门店招牌、糕点产品陈列柜、陈列盘上使用“鲍师傅”文字，在招牌上使用“鲍师傅”与“糕点”字样；2.在包装袋上将“鲍师傅”文字突出使用；3.糕点产品代金券、糕点产品宣传海报上，使用“鲍师傅”文字；4.在外卖平台上销售糕点时，直接标志为“鲍师傅糕点”；5.宁一宇公司门店宣传牌、外卖平台上标示“鲍师傅”。宁一宇公司的上述几种行为系将“鲍师傅”商标用于商品、广告宣传及相关商业活动，能够起到识别商品来源的作用，是商标性的使用。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。本案中，宁一宇公司生产销售的糕点类商品与鲍才胜公司第12484211号“鲍师傅”商标所核定使用的商品“第30类糕点、蛋糕、面包等”类别相同，属于同一种商品。经一审庭审确认，宁一宇公司在其门店招牌、产品陈列柜、包装袋、宣传海报、门店宣传牌、授权经营证书、代金券、外卖网站店铺上使用了“鲍师傅”文字，虽在“鲍师傅”文字的上方或左方标有“”标识，但“鲍师傅”文字明显较“”及“BaoShiFu”更为突出，且以一般消费者的注意习惯，商标中的文字更易于呼叫及识别，“鲍师傅”文字与鲍才胜公司的第12484211号“鲍师傅”商标除字体稍有不同外，字音字义字形均一致，易使消费者对商品的来源产生误认或者认为其来源与鲍才胜公司注册商标的商品有特定的联系，且宁一宇公司没有规范使用被授权使用的商标标识，故宁一宇公司使用的涉案标识与鲍才胜公司第12484211号“鲍师傅”商标构成近似，侵害了鲍才胜公司“鲍师傅”注册商标专用权。关于宁一宇公司合理使用抗辩的问题，首先，宁一宇公司使用的标识系以较大字体突出使用“鲍师傅”文字，而非第17899179号、第17899060号、第17899096号这三个商标。其次，第17899060号、第17899096号注册商标目前均被商评委裁定宣告无效。再次，第17899060号商标的核定使用商品类别为第32类，如啤酒、矿泉水、果汁等；第17899096号注册商标核定使用服务类别为第43类，如餐厅、咖啡馆、餐馆等，所核定使用类别均不包括鲍才胜公司涉案商标被核定使用的第30类商品，如糕点、蛋糕、面包等。故，对于其合理使用抗辩不予采信。因此，暂且不论上述被许可使用之商标的有效性，宁一宇公司实际上并未按照商标实施许可合同的约定，规范地在核定的商品/服务类别中使用上述三个商标标识。虽然门店装饰及相关标识经过了丁诗娴和易尚公司的审核，但是并不能否定系宁一宇公司意思自治所为，以及主观的故意或者过失。因此，宁一宇公司所谓合理使用抗辩不能成立，不予采信。宁一宇公司与易尚公司南京地区代理商丁诗娴订立了商标授权使用合同，获得了商标使用许可，但是宁一宇公司的店铺内实际悬挂的是易尚公司签发的给陈宇的商标许可使用授权书，据此可以推定和认定陈宇亦获得了易尚公司的商标实施许可，其又将该商标许可用于其担任法定代表人的宁一宇公司的经营，因此，在本案中陈宇不仅仅是代理宁一宇公司的职务行为，而且也存在其个人行为之因素，以及陈宇及宁一宇公司协商一致行为，故其应对宁一宇公司的商标侵权行为承担连带责任。二、丁诗娴、易尚公司的涉案行为构成商标侵权易尚公司许可丁诗娴使用第17899179号、第17899060号、第17899096号商标，丁诗娴又许可宁一宇公司使用上述商标。易尚公司授权丁诗娴为南京市区域代理商，行使管理权和提供技术服务。丁诗娴作为被许可人，应该承担合理的注意义务，规范使用或者授权使用相关标识。宁一宇公司使用涉案侵权标识，得到了易尚公司和丁诗娴的授权和核准，因此丁诗娴、易尚公司对此是明知和认可的，应当承担连带侵权责任。三、宁一宇公司、陈宇、丁诗娴、易尚公司应当承担相应的民事责任宁一宇公司、陈宇、丁诗娴、易尚公司的涉案行为构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失，鲍才胜公司既未提供因被侵权所受损失，也未提供宁一宇公司、陈宇、丁诗娴、易尚公司的侵权获利情况，请求法定赔偿。其赔偿请求有一定的合理性和合法性，将综合考虑以下参考因素酌定赔偿数额：1.侵权行为的方式、持续的时间；2.宁一宇公司的经营规模，店铺位置；3.侵权行为的情节；4.宁一宇公司、陈宇、丁诗娴、易尚公司的主观故意程度；5.鲍才胜公司涉案注册商标的知名度；6.鲍才胜公司为本案维权支付的合理开支，包括公证费、律师费等。关于律师费部分，将结合本案诉讼的必要性和难易程度等酌情予以确定。对于鲍才胜公司请求判令宁一宇公司、陈宇、丁诗娴、易尚公司停止使用第17899096、17899060号商标，因已判决停止侵害鲍才胜涉案商标专用权，没有必要对此再作理涉。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院＜关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释＞》第十六条、第十七条之规定，一审法院判决：一、南京宁一宇投资管理有限公司、陈宇及北京易尚餐饮管理有限公司、丁诗娴立即停止侵害第12484211号“鲍师傅”注册商标专用权的行为；二、南京宁一宇投资管理有限公司、陈宇及北京易尚餐饮管理有限公司、丁诗娴在判决生效之日起十日内赔偿北京鲍才胜餐饮管理有限公司经济损失及合理费用30万元；三、驳回北京鲍才胜餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23495元，由宁一宇投资管理有限公司、陈宇及北京易尚餐饮管理有限公司、丁诗娴共同负担。本案二审争议焦点：1.宁一宇公司、陈宇、丁诗娴、易尚公司的行为是否构成商标侵权；2.如宁一宇公司、陈宇、丁诗娴、易尚公司的行为构成商标侵权，一审判决确定的民事责任是否适当。二审期间，易尚公司提交以下新证据：证据1：1098024731492号EMS面单，证明一审法院于2019年4月10日将鲍才胜公司提交的新证据：商评委商评字［2018］第0000187721号关于第17899060号“鲍师傅BaoShiFu及图”商标无效宣告请求裁定书、商评字［2019］第0000016685号关于第17899096号“鲍师傅BaoShiFu及图”商标无效宣告请求裁定书，邮寄给易尚公司，易尚公司委托诉讼代理人于2019年4月11日签收，一审法院启动了新证据的交换程序，2019年4月10日处于一审质证阶段。证据2：1169685105179号EMS电子订单截屏，证明2019年4月19日上午10：13：51易尚公司向一审法院针对鲍师傅公司补充证据提交新的证据，2019年4月19日处于一审质证阶段。证据3：1169685105179号EMS签收查询截屏，证明易尚公司针对鲍师傅公司补充证据提交新的证据于2019年4月20日被一审法院签收，2019年4月20日仍处于一审质证阶段。以上三组证据用以证明一审未对新证据进行审理直接判决，程序违法。鲍才胜公司质证意见：对以上证据的真实性没有异议，但不能达到易尚公司的证明目的。鲍才胜公司在一审闭庭后，向一审法院提交了用于说明易尚公司第17899060号、第17899096号商标被宣告无效的客观事实，一审法院认为补充的事实不足以影响案件的裁判，在听取双方意见后，制作判决并送达双方符合法律规定，并不存在程序违法。宁一宇公司、陈宇、丁诗娴认可该组证据的三性及易尚公司意见。本院认证意见：对该组证据的真实性予以认可，但关联性及证明目的不予认可。一审庭审已于2018年9月25日闭庭，闭庭后，鲍才胜公司向一审法院提交了用于说明易尚公司第17899060号、第17899096号商标被无效宣告的裁定书供法院参考，该两份裁定书载明的内容均系客观事实，并不影响对本案侵权事实的认定。一审法院将该二份裁定书邮寄给易尚公司，并非重新启动证据质证程序，易尚公司据此主张一审程序违法，无事实和法律依据。综上，对易尚公司提供的该组证据均不予采信。一审查明的事实均有相关证据予以证明，本院予以确认。本院认为：一、宁一宇公司、陈宇、丁诗娴、易尚公司的行为构成商标侵权首先，宁一宇公司、丁诗娴、易尚公司上诉提出宁一宇公司加工糕点进行销售，故其使用被控侵权标识系对其被许可使用的43类服务商标的使用而不是对鲍才胜公司第30类“鲍师傅”汉字商标的使用。对此，本院认为，鲍才胜公司的第12484211号“鲍师傅”注册商标核定使用的商品为第30类：糕点；蛋糕；面包；饼干；布丁；麻花；月饼；酥皮蛋糕；果子面包；馅饼（点心），该商标处于有效期内，且经过持续使用和广泛的宣传，具有一定的知名度。易尚公司的第17899096号注册商标核定使用商品/服务项目为第43类：餐厅；茶馆；旅馆预订；咖啡馆；流动饮食供应；养老院；会议室出租；餐馆；日间托儿所（看孩子）（截止）。宁一宇公司生产销售的糕点类商品与鲍才胜公司第12484211号“鲍师傅”商标所核定使用的商品属于同一种商品，宁一宇公司在生产销售糕点类商品的过程中使用被控侵权标识显然不属于43类服务商标的使用。其次，宁一宇公司在其店铺招牌、商品包装袋、宣传单、产品陈列柜、商品标价签、食品盒、门店宣传牌、授权经营证书、代金券、外卖网站店铺上均突出使用了“鲍师傅”文字，其使用的“鲍师傅”文字的上方或左方虽标有“”标识与“BaoShiFu”标识，但上述标识主要认读部分为汉字“鲍师傅”，与鲍才胜公司涉案第12484211号“鲍师傅”商标文字组成、呼叫均相同，构成近似商标。故宁一宇公司未经鲍才胜公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易造成相关公众对商品的来源产生混淆或误认，侵害了鲍才胜公司涉案注册商标专用权。最后，本案中，易尚公司许可丁诗娴使用第17899179号、第17899060号、第17899096号商标，同时授权丁诗娴为南京地区代理商，在该区域内行使管理权和提供技术服务。宁一宇公司经与丁诗娴签订了商标授权使用合同，获得了以上三个商标的使用许可。宁一宇公司使用涉案侵权标识系经易尚公司和丁诗娴的授权和核准，丁诗娴、易尚公司对宁一宇公司的侵权行为主观上明知并予以认可，与宁一宇公司具有共同的侵权故意。同时，宁一宇公司经营的店铺内实际悬挂的商标授权证书系由易尚公司签发给陈宇，陈宇作为宁一宇公司的法定代表人，将其从易尚公司取得的商标授权证书提供给宁一宇公司用于经营，其与宁一宇公司具有共同侵权的故意。综上，易尚公司、丁诗娴与宁一宇公司、陈宇共同侵害了鲍才胜公司涉案注册商标专用权，应当承担连带责任。二、一审判决确定的民事责任并无不当本案中，鲍才胜公司未提供证据证明因宁一宇公司、陈宇、丁诗娴、易尚公司侵权所受到的实际损失，或宁一宇公司、陈宇、丁诗娴、易尚公司因侵权所获得的利益，请求适用法定赔偿，符合法律规定。宁一宇公司在其店铺招牌、商品包装袋、宣传单、产品陈列柜、商品标价签、食品盒、门店宣传牌、授权经营证书、代金券、外卖网站店铺上等多处均突出使用了“鲍师傅”文字，其实体门店面积较大，且其店铺招牌标注“南京总店”及外卖网站店铺标注“鲍师傅（南京总店）”。一审法院综合考虑宁一宇公司侵权行为的方式、持续的时间，经营的规模，店铺的位置，宁一宇公司、陈宇、丁诗娴、易尚公司侵权的主观故意，鲍才胜公司涉案注册商标的知名度及为维权支付的合理开支等相关因素，酌情确定宁一宇公司、陈宇、丁诗娴、易尚公司赔偿鲍才胜公司经济损失及合理费用30万元，并无不当。综上，宁一宇公司、陈宇、丁诗娴、易尚公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由南京宁一宇投资管理有限公司、陈宇、丁诗娴、北京易尚餐饮管理有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 魏 明审判员 史 蕾审判员 张长琦二〇一九年十二月二十七日书记员 张一然