广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终2001号 上诉人[原审被告（反诉原告）]：柳州美舍房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市瑞安路2号恒隆汇8楼8-2号。统一社会信用代码：9145020056907600XM。 法定代表人：李志萍，该公司经理。 委托诉讼代理人：浦江嵘，广西元享泰律师事务所律师。 被上诉人[原审原告（反诉被告）]：贵州金冠幕墙产品开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区曹状元街5幢新建17单元2层。统一社会信用代码：9152000071430193XN。 法定代表人：闫羽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘金露，广西五汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯焕，该公司员工。 上诉人柳州美舍房地产开发有限公司（以下简称美舍房开公司）因与被上诉人贵州金冠幕墙产品开发有限公司（以下简称金冠幕墙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2014）城中民一初字第1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭以询问方式对本案进行了公开审理。上诉人美舍房开公司的委托诉讼代理人浦江嵘，被上诉人金冠幕墙公司的委托诉讼代理人刘金露、冯焕到庭参加了询问。本案现已审理终结。 美舍房开公司上诉请求：1.撤销柳州市城中区人民法院（2014）城中民一初字第1829号民事判决的第一、第二、第五项；2.美舍房开公司不需要支付工程款2614779.2元；3.美舍房开公司不需要支付违约金172830.88元；4.金冠幕墙公司支付维修及返工、返建费用867991.63元。事实和理由：一、一审判决美舍房开公司支付工程款没有事实和法律依据。美舍房开公司与金冠幕墙公司于2013年4月10日签订的《柳州恒隆汇幕墙装饰工程补充协议》第3点及《柳州恒隆汇幕墙工程2013-3-31确定造价汇总表》第3点，均已明确需要结算，材料替换时则工程价格需相应增减。《工程质量司法鉴定意见书》己明确该工程因为局部未按图纸施工、工艺差、更换主材等原因造成工程质量问题，可见案涉工程存在材料替换的情形，故应按合同约定进行结算后才能确定支付工程款的具体金额，而金冠幕墙公司按合同预算价格主张工程款没有依据。根据“谁主张，谁举证”的原则，金冠幕墙公司理应承担举证不能的责任，一审法院举证责任分配错误。另本案所涉工程存在严重质量问题，竣工验收不合格，金冠幕墙公司主张支付工程款的条件未成就。二、一审判决美舍房开公司支付违约金没有法律依据。由于案涉工程存在未按图纸施工及更换主材等情形，实际工程的造价比预算价格要低，故美舍房开公司已支付的工程款已达到造价的97%，不存在违约，故不应支付违约金。三、一审法院以美舍房开公司未提交证据证明维修费及返工、返建费为由，不支持美舍房开公司的该项诉讼请求错误。美舍房开公司己提交申请要求鉴定部门对上述费用进行鉴定，但鉴定部门退卷，导致美舍房开公司无法提供维修费依据。美舍房开公司在二审，请求继续由第三方进行鉴定或提供实际发生的维修费凭证，来证实美舍房开公司的主张。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。 金冠幕墙公司辩称，美舍房开公司的上诉请求缺乏依据。第一，一审判决美舍房开公司支付金冠幕墙公司工程款，是根据双方签订的《柳州恒隆汇幕墙工程设计及施工合同》及《柳州恒隆汇幕墙装饰工程补充协议》中约定总价是17283008元，美舍房开公司仅支付了14668308.8元，所以欠金冠幕墙公司2614779.2元，并且约定质保期也已经过了，所以一审法院判令美舍房开公司支付金冠幕墙公司2614779.2及违约金172830.88元，是符合双方合同约定的。第二，2014年1月15日案涉工程经竣工验收，2014年2月25日，美舍房开公司进行了违章改建。2015年诉讼期间美舍房开公司提出鉴定，并以部分质量不合格为由提出反诉，显然不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。况且美舍房开公司所谓的维修、返工、返建的费用也因缺乏依据而无法鉴定，故美舍房开公司主张的维修、返工、返建费用也没有依据。第三，金冠幕墙公司在查阅案件时发现美舍房开公司于2018年10月22日签收一审判决，《立案通知书》落款的时间是2018年11月19日，并且附卷的上诉状也是2018年11月19日，同时，经查询柳州市中级人民法院诉讼服务中心登记簿，在2018年11月19日之前没有美舍房开公司的上诉登记，所以美舍房开公司的上诉已经超过期限，请求驳回美舍房开公司的上诉。 金冠幕墙公司向一审法院起诉请求：1.美舍房开公司支付工程欠款2801829.14元，逾期付款违约金172830元，以上共计2974659.14元；2.美舍房开公司承担本案的诉讼费用。 美舍房开公司向一审法院反诉请求：1.金冠幕墙公司支付逾期违约金172830.88元；2.金冠幕墙公司支付维修及返工返建费用867991.63元；3.金冠幕墙公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年9月28日，广西恒通房地产发展有限公司作为甲方与金冠幕墙公司作为乙方签订了一份《柳州恒隆汇幕墙工程设计及施工合同》，双方约定由金冠幕墙公司对柳州恒隆汇外幕墙、外门窗设计与施工，合同第三十五条约定违约责任：甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定支付工程进度款或者履行自己的其他义务而发生的合同无法履行的行为，应承担本合同的违约责任，相应顺延工期，每天支付合同价款违约部分万分之四的违约金给乙方，违约金额最高不超过工程造价的1%。乙方因施工质量达不到设计和规范的要求后，或发生其他合同无法履行的行为，无法达到本合同约定的每个施工阶段的进度要求，造成逾期的，属于乙方违约，乙方应承担本合同的违约责任，按逾期完工天数每天支付合同价款违约部分万分之四违约金给甲方，违约金额最高不超过工程造价的1%。如逾期两个月以上（含两个月），甲方有权解除合同，对已完成的工程，只按50%工程量进行结算，乙方必须无条件接受。由于幕墙的施工方案做了调整，2013年4月10日，金冠幕墙公司与广西恒通房地产发展有限公司又签订了《柳州恒隆汇幕墙装饰工程补充协议》，对《柳州恒隆汇幕墙工程设计及施工合同》进行补充，补充协议约定，合同总价调整为17283088元。结算时，造价中的工程量、单项综合单价、材料品牌、材料价格以附件二《柳州恒隆汇幕墙工程预算书》为基础，造价相应增减。协议约定工程竣工验收合格后，工程付款及进度款的累计支付至造价的97%。余下占总造价的3%工程款作为质量保证金，工程竣工验收合格（或使用）满一年后的30日内，广西恒通房地产发展有限公司支付2%给金冠幕墙公司，余款在工程竣工验收合格（或使用）满2年后的一个月内付清。幕墙工程的施工工期为5个月，开工时间暂定2013年4月10日，完工时间暂定为2013年9月10日，具体开工时间以现场施工辅助设施基本具备施工条件为准。该协议附件一《柳州恒隆汇幕墙工程2013-3-31确定造价汇总表》及附件二《柳州恒隆汇幕墙工程预算书》。协议签订后，金冠幕墙公司对本案工程进行施工。2014年1月15日，恒隆汇工程竣工验收备案。金冠幕墙公司认为其施工的隆汇幕墙装饰工程已于竣工验收备案当天交付使用，但广西恒通房地产发展有限公司至今仅支付14668308.8元工程款，未足额支付剩余工程款，故诉至一审法院。而广西恒通房地产发展有限公司认为金冠幕墙公司逾期完工且工程存在质量问题，故提起反诉。在诉讼过程中，广西恒通房地产发展有限公司申请对“恒隆汇外墙装饰工程”项目工程质量进行司法鉴定。经柳州市中级人民法院司法鉴定中心依照法定程序委托了广西柳州中衡工程检测咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2016年1月28日做出司法鉴定意见书认定：广西恒隆汇外墙装饰工程的玻璃幕墙工程质量问题，主要成因为局部未按图纸施工，工艺差，局部玻璃幕墙施工质量不能满足验收规范要求，从而造成广西恒隆汇外墙装饰工程的系列问题（房屋危险性鉴定为B级）。对于该鉴定意见，金冠幕墙公司认为该质量问题系广西恒通房地产发展有限公司在竣工验收后对该幕墙进行改造造成的。广西恒通房地产发展有限公司承认其对该幕墙进行部分改动，但认为该改动行为对幕墙质量不构成影响。 一审法院另查明，广西恒通房地产发展有限公司于2015年8月26日更名为柳州美舍房地产开发有限公司（即美舍房开公司）。2016年5月27日，美舍房开公司申请继续鉴定：1.对“柳州恒隆汇幕墙工程”所使用的“硅酮结构密封胶”质量进行鉴定。即按照《玻璃幕墙工程技术规范》JGJ102-2003和《金属与石材幕墙工程技术规范》JGJ133-2001的要求，对“硅酮结构密封胶”的邵氏硬度、标准状态拉伸粘结性能进行修复。如果不符合规范要求（存在质量问题）则修复达到规范要求所需费用为多少。2.该项目工程经司法鉴定认定为“房屋危险性鉴定为B级”，现请求，第一，对修复该工程出具修复方案；第二，对修复该工程以满足验收规范要求所需费用多少（或者工程造价相应减少金额或造成损失金额）进行鉴定。经柳州市中级人民法院司法鉴定中心依照法定程序委托了厦门炬安建筑工程技术有限公司柳州分公司进行鉴定。2018年6月19日，厦门炬安建筑工程技术有限公司柳州分公司因无法采集到有效数据而无法开展工作，故退卷。6月27日，柳州市中级人民法院司法鉴定中心将全案退回一审法院。 一审法院认为，金冠幕墙公司与美舍房开公司签订的《柳州恒隆汇幕墙工程设计及施工合同》《柳州恒隆汇幕墙装饰工程补充协议》系双方真实意思表示，未违反禁止性法律法规，应属有效合同，双方应当按照合同的约定全面履行各自的义务。双方在协议中明确约定了合同总价为17283088元，美舍房开公司支付了14668308.8元，仍余2614779.2元未支付，因该工程已经竣工验收满两年，按照双方协议约定，作为质量保证金的工程款亦应支付给金冠幕墙公司，故一审法院对金冠幕墙公司要求美舍房开公司支付工程款2614779.2元的请求予以支持。美舍房开公司提出没有进行结算，应按实际工程量计算工程款的抗辩意见，因美舍房开公司并无证据证实，一审法院不予采信。而金冠幕墙公司提出的超过《柳州恒隆汇幕墙装饰工程补充协议》约定的工程款系增加工程量的工程款的诉讼请求，因金冠幕墙公司提供的增加工程量的签证单、工程联系函等证据系复印件，美舍房开公司不予认可，一审法院对该复印件不予采信，在金冠幕墙公司没有充分证据证明其有增加工程量并相应增加工程款的情况下，一审法院对金冠幕墙公司主张超过2614779.2元的工程款的诉讼请求，不予支持。关于违约金，双方补充协议约定的工期为5个月，开工时间暂定2013年4月10日，完工时间暂定为2013年9月10日，美舍房开公司认可实际开工时间为2013年5月12日，金冠幕墙公司未提出相反证据亦未提出异议，一审法院对2013年5月12日开工时间予以确认，按5个月的工期计算，金冠幕墙公司应于2013年10月12日前完工，而双方均认可实际完工交付时间为2014年1月15日，金冠幕墙公司已逾期完工93天，金冠幕墙公司认为工期延误并非其责任并未提供证据予以证实，故金冠幕墙公司逾期完工构成违约，应按合同约定承担违约责任，故对美舍房开公司要求金冠幕墙公司支付违约金172830.88元（17283088元×1%）的诉讼请求，一审法院予以支持。另根据双方协议约定，工程竣工验收合格后，美舍房开公司应支付至造价97%的工程款即16764595.36元，而美舍房开公司至今仅支付了14668308.8元，构成违约，故对金冠幕墙公司要求美舍房开公司支付违约金172830.88元（17283088元×1%）的诉讼请求，一审法院予以支持。关于美舍房开公司主张因工程质量问题未达到支付工程款的条件的抗辩意见，因双方未约定有关质量的给付工程款条件，而是约定了质量保证期及质量保证金，故美舍房开公司的该抗辩意见一审法院不予采信。关于美舍房开公司主张的维修费及返工、返建费，因美舍房开公司并未举证证明因金冠幕墙公司施工质量造成其维修及返工、返建的经济损失，故一审法院对美舍房开公司要求金冠幕墙公司支付的维修费及返工、返建费867991.63元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、美舍房开公司向金冠幕墙公司支付工程款2614779.2元；二、美舍房开公司向金冠幕墙公司支付违约金172830.88元；三、金冠幕墙公司向美舍房开公司支付违约金172830.88元；四、驳回金冠幕墙公司的其他诉讼请求；五、驳回美舍房开公司的其他反诉请求。一审本诉受理费30597元，由金冠幕墙公司负担1924元，美舍房开公司负担28673元。一审反诉受理费7084元，由美舍房开公司负担5908元，金冠幕墙公司负担1176元。 本院二审期间，美舍房开公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.《柳州恒隆汇商场南面幕墙维修承包合同书》、柳州市区农村信用社客户回单，拟共同证明因玻璃幕墙经鉴定质量不合格，美舍房开公司与第三方签订书面合同进行维修，并按照合同约定支付了157411元预付款；2.恒隆汇玻璃幕墙现场照片、施竣工图，拟共同证明美舍房开公司在恒隆汇内部的加建、改建并不会破坏外部玻璃幕墙的受力。金冠幕墙公司二审未提交新证据。本院组织当事人进行了质证。本院认证意见如下：证据1客观真实、来源合法，可以证明美舍房开公司签订玻璃幕墙维修合同并支付款项的事实，但在案涉工程已经交付使用，美舍房开公司曾进行部分改造的情况下，不能认定该合同所约定的维修费用即为金冠幕墙公司施工缺陷所造成，且在没有其他证据佐证的情况下，也不能证明第三方已经对案涉工程进行了维修。证据2系美舍房开公司单方作出的说明，不能达到其证明目的，本院不予采信。 对一审查明的事实，双方当事人均无异议。据此，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，2018年10月22日美舍房开公司签收一审判决书，2018年11月6日本院向美舍房开公司出具《预交案件诉讼费通知》，载明美舍房开公司应于2018年11月13日前预交案件受理费35341元。2018年11月13日，案外人吴耀强通过银行转账向本院交纳了本案二审受理费35341元。根据上述事实，美舍房开公司不服一审判决提起上诉没有超过法定期限，本院予以确认。二审庭审中，金冠幕墙公司、美舍房开公司均认可双方没有进行结算。 本院认为，美舍房开公司与金冠幕墙公司签订的《柳州恒隆汇幕墙工程设计及施工合同》《柳州恒隆汇幕墙装饰工程补充协议》均系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效合同，双方应当依照合同约定履行各自的义务。综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：一、案涉工程价款的数额应如何认定，支付条件是否成就；二、美舍房开公司是否应向金冠幕墙公司支付违约金；三、金冠幕墙公司是否应向美舍房开公司支付维修及返工、返建费用。 一、案涉工程价款的数额应如何认定，支付条件是否成就 依法成立的合同合法有效，当事人应当依照合同约定全面履行各自的义务。根据《柳州恒隆汇幕墙装饰工程补充协议》第2条“本合同总价为17283088元，此工程总价包含明细内容仅为附件二《柳州恒隆汇幕墙工程预算书》所包含明细”，第3条“结算时造价中的工程量、单项综合单价、材料品牌、材料价格以附件二《柳州恒隆汇幕墙工程预算书》为基础，造价相应增减”“主材发生变更时以附件二《柳州恒隆汇幕墙工程预算书》中主材价格表的材料价格为基础进行差价的增补或扣减”的约定，可知双方对于本案工程款计算采取的是“基础总价+实际调差”模式，即以17283088元为基础总价，按在合同履行过程中实际产生的变更差价进行增补或扣减，进而确认最终的工程价款。现案涉工程已经竣工验收，双方未进行工程价款结算，对于工程的造价，美舍房开公司主张因金冠幕墙公司更换主材施工导致工程造价降低，对此应当举证予以证明。但美舍房开公司所依据的《工程质量司法鉴定意见书》，结论部分没有体现工程施工存在替换主材的内容，现场勘查、分析说明部分虽然有局部材料不符合设计要求的相关描述，但并未明确成因，不足以认定金冠幕墙公司更换主材的事实。在本案没有证据证明实际发生了工程量的增加或减少的情况下，一审法院认定工程总价为17283088元并无不当，本院予以维持。 关于支付条件是否成就，《柳州恒隆汇幕墙装饰工程补充协议》第4条约定，工程竣工验收合格后，工程付款及进度款的累计支付至造价的97%；余下占总造价的3%工程款作为质量保证金，工程竣工验收合格（或使用）满一年后的30日历天内，支付2%；余款在工程竣工验收合格（或使用）满二年后的一个月内付清。案涉工程于2014年1月15日竣工验收合格，根据上述约定，美舍房开公司应当向金冠幕墙公司支付欠付的工程款。一审判决作出时合同约定的质量保证金返还期限虽然已经届满，但金冠幕墙公司起诉请求的是美舍房开公司支付工程款至总造价的97%，并不包含返还质量保证金的内容，故一审法院以合同总价扣减美舍房开公司已经支付部分，将质量保证金纳入美舍房开公司应支付的工程款进行判决超出当事人的诉讼请求范围，本院予以纠正。则美舍房开公司应向金冠幕墙公司支付的工程款数额为2096286.56元（17283088元×97%-14668308.8元）。 二、美舍房开公司是否应向金冠幕墙公司支付违约金 承前所述，案涉工程造价应认定为17283088元，美舍房开公司仅支付了14668308.8元，违反了合同关于“工程竣工验收合格后，工程付款及进度款的累计支付至造价的97%”的约定，故美舍房开公司应当承担相应的违约责任。其主张已支付的工程款已达工程造价的97%，缺乏依据，本院不予采信。一审判决按照合同约定的违约金最高限额判决美舍房开公司向金冠幕墙公司支付违约金172830.88元并不不当，本院予以维持。 三、金冠幕墙公司是否应向美舍房开公司支付维修及返工、返建费用 根据法律的规定和《柳州恒隆汇幕墙工程设计及施工合同》的约定，金冠幕墙公司在保修范围和保修期限内对发生的质量问题负有保修义务，应当负责维修或承担因维修产生的相关费用。现美舍房开公司既未能举证证明其已通知金冠幕墙公司保修而金冠幕墙公司在接到通知后怠于履行保修义务，其于二审提交的证据又不能证明美舍房开公司与第三方签订的维修合同已得到了实际履行及该合同所约定的维修费用和维修项目均系金冠幕墙公司施工缺陷所造成，故对美舍房开公司的该项上诉请求，本院不予支持。案涉工程虽然经鉴定机构认定存在“局部未按图纸施工，工艺差，局部玻璃幕墙施工质量不能满足验收规范要求，从而造成广西恒隆汇外墙装饰工程的系列问题（房屋危险性鉴定为B级）”，但双方对于该质量问题的成因一直存在争议，加之针对修复方案及费用的鉴定又因无法采集到有效数据被退卷处理，导致本案现有证据不足以认定质量责任的比例及损失金额，美舍房开公司因其举证不能导致其关于维修及返工返建费用的诉讼请求未获支持，但并不排除金冠幕墙公司应当承担的质量责任。美舍房开公司可在维修责任、费用等事实得以确定等后另行主张权利。 综上所述，美舍房开公司的上诉请求部分成立，对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持柳州市城中区人民法院（2014）城中民一初字第1829号民事判决第二项、第三项、第四项； 二、撤销柳州市城中区人民法院（2014）城中民一初字第1829号民事判决第五项； 三、变更柳州市城中区人民法院（2014）城中民一初字第1829号民事判决第一项为：柳州美舍房地产开发有限公司向贵州金冠幕墙产品开发有限公司支付工程款2096286.56元； 四、驳回柳州美舍房地产开发有限公司的其他上诉请求。 一审本诉受理费30597元，由贵州金冠幕墙产品开发有限公司负担7257元，柳州美舍房地产开发有限公司负担23340元；一审反诉受理费7084元，由柳州美舍房地产开发有限公司负担5908元，贵州金冠幕墙产品开发有限公司负担1176元。二审案件受理费35341元（柳州美舍房地产开发有限公司已预交），由柳州美舍房地产开发有限公司负担30328元，由贵州金冠幕墙产品开发有限公司负担5013元。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 孙 翔 审判员 丁立波 审判员 李 枚 二〇一九年十二月二十六日 书记员 王 莹