广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终703号上诉人（原审原告）：刘伟，男，汉族，现住广东省高州市。委托诉讼代理人：崔庆宁，广东金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩东海，男，汉族，住吉林省松原市。被上诉人（原审被告）：成都陆邦达实业有限公司，住所地：四川省成都市。法定代表人：潘思明，总经理。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄茂清，广西广盟律师事务所律师。上诉人刘伟因与被上诉人韩东海、成都陆邦达实业有限公司（以下简称陆邦达公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2018）粤0981民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘伟上诉请求：1.撤销高州市人民法院(2018)粤0981民初397号民事判决第二项判决；2.判令解除上诉人与被上诉人陆邦达公司于2017年10月31日签订的编号为GZD2017×××《经销商合作协议》；3.判令被上诉人陆邦达公司向上诉人返还129456元；4.判令被上诉人陆邦达公司赔偿上诉人为履行合同实际发生的广告宣传费用、运费、来往交通费、工人工资等经营成本10000元；5.判令被上诉人陆邦达公司赔偿上诉人支出的律师费8000元；6.判令被上诉人韩东海对陆邦达公司应付款项承担连带赔偿责任；7.判令两被上诉人承担本案的一审和二审的案件受理费和保全费。事实与理由：一、一审法院仅仅从陆邦达公司没有违反货物的交付，从而认定涉案合同约定的解除条件未成就。二、陆邦达公司违反《商业特许经营管理条例》的法定义务和全面违约。1.涉案合同是一个合法有效的合同，不存在无效合同的情形。2.陆邦达公司没有按照《商业特许经营管理条例》第二十一条、第二十二条的规定，在订立涉案合同前至少30日采用书面的形式向刘伟履行特许信息的相关信息披露义务，陆邦达公司隐瞒其并不具备“两店一年”条件；也没有成熟的经营模式；也不具备持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力；同时也没有向国务院商务主管部门进行特许经营活动备案，导致刘伟无法获取陆邦达公司的特许经营信息，故刘伟有权依据《商业特许经营管理条例》第二十三条第三项的规定解除涉案合同。3.退一步讲，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。”《商业特许经营管理条例》第十二条规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。该规定赋予了被特许人单方解约权，即使双方当事人订立的合同中没有相关约定，被特许人也依法享有合理期限内单方解除合同的权利。首先，刘伟已经支付全部合同价款，积极履行了相应的合同义务，然而陆邦达公司在收到款项后并未按照合同约定履行义务，即“陆邦达公司并未向刘伟提供整套经营计划、价格体系和管理制度”、“陆邦达公司并未开发新产品、新工艺提升市场竞争力，也未第一时间为刘伟提供新品信息和不定期回访”、“陆邦达公司未为刘伟提供产品宣传、营销策划和支持”、“陆邦达公司没有为刘伟提供长期的运营指导、咨询及全方位技术支持服务”。其次，至今涉案合同涉及的“陆路通”商标并未获准注册，涉案产品涉及的专利也并未提交专利权人的许可证明，因此陆邦达公司是否具有涉案合同的经营资源仍不确定。另外，陆邦达公司在陆路通轮胎装甲上标明“本品由中国太平洋财产保险股份有限公司承保，保单号：ASHZ6610××××”，通过陆邦达公司提供的《产品责任险保险单》显示该保单号承保的产品“油魔王轮胎装甲”，并非涉案的“陆路通轮胎装甲”，故陆邦达公司提供的产品不符合合同约定。4.一审法院已经认定陆邦达公司的行为严重违反了《商业特许经营管理条例》和诚实守信的基本原则，现刘伟在合理期限内请求单方解除涉案合同，符合《商业特许经营管理条例》和《中华人民共和国合同法》的规定，依法应予以支持。三、陆邦达公司应返还刘伟129456元，同时支付刘伟的合理性支出10000元，还需要赔偿刘伟支出的律师费8000元。依上所述，刘伟有权单方解除涉案合同，而且解除原因是陆邦达公司所造成，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，刘伟要求陆邦达公司返还合同款并赔偿损失，应予以支持。1.刘伟剩余未销售的产品价值129456元应由陆邦达公司返还，刘伟可以在收到返还款项后将产品返还给陆邦达公司。2.刘伟在被特许经营过程中实际产生广告宣传费用、运费、人工费等合计10000元，该费用属于刘伟为履行合同所产生的合理损失，陆邦达公司应予以赔偿；为本次诉讼，刘伟聘请律师参与涉案诉讼产生律师费8000元，是必要的支出，也符合双方合同约定，陆邦达公司也应于赔偿。四、韩东海应对陆邦达公司的债务承担连带清偿责任。1.根据工商登记资料，韩东海为陆邦达公司的股东，而韩东海用自己的银行账号代替陆邦达公司收取业务款项，属于股东和公司财产混同情形，而涉案款项也是由韩东海实际收取的，故韩东海应对此承担连带赔偿责任。2.根据中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条第一款第(四)项和《最高人民法院关于出借银帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定，同时结合刘伟申请财产保全的情况看，陆邦达公司的基本银行账户根本没有存款，说明陆邦达公司的相关业务存款均由韩东海收取，且韩东海并未向法庭陈述其对该银行账户所收取款项如何使用，应属违反上述金融管理法规的违法行为。而该违法行为直接导致刘伟基于涉案合同汇款130000元，可认定韩东海违法提供个人银行账户是导致刘伟遭受财产损失的重要因素。因此，刘伟主张韩东海承担连带赔偿责任。陆邦达公司、韩东海辩称，一、刘伟单方解除合同没有法定依据。首先，陆邦达公司与刘伟不属于特许经营合同关系，双方签订的《经销商合作协议》仅对刘伟的经销价格、区域作出约定，并未对刘伟的经营模式作出约定，更没有要求刘伟在陆邦达公司统一的经营模式下展开经营，刘伟有权独立自主经营，同时，《商业特许经营管理条例》之所以对特许人的资质作出要求，对特许经营活动进行相关的监管，是因为特许人以相关经营资源作为交易标的进行盈利，而涉案《经销商合作协议》交易标的货物并非经营资源，即便假设《经销商合作协议》授权刘伟使用陆邦达公司的经营资源，但陆邦达公司也并未收取任何费用，因此本案不适用《商业特许经营管理条例》。其次，涉案《经销商合作协议》对刘伟的地域政策、价格政策的约束是陆邦达公司授予刘伟产品经营权的条件，属于正常的商业活动，综上两点，一审认定双方属于特许合同经营关系是错误的，刘伟以此为由解除合同是没有法律依据。最后退一步讲，假设二审法院认定双方包含了特许经营合同关系，那么按双方签订的《经销商合作协议》包含了特许经营及买卖的关系，就买卖而言，刘伟要求退还货款没有法律依据，就特许经营而言陆邦达公司并无隐瞒相关信息或提供虚假信息，也履行了投放广告等支持义务，而从一审法院清点刘伟的货物可知，刘伟并无经营场所及员工，其并不需要相关的经营模式方面的政策支持，还如其需要陆邦达公司是可以提供的；二、刘伟请求赔偿广告费用、运费、来往交通费、工人工资等经营成本10000元、律师费8000元也没有依据，陆邦达公司并没有违约，刘伟的诉请没有事实和法律依据；三、韩东海是陆邦达公司的员工，其行为并非出借银行账户，而是职务行为，其后果由公司承担，其不应承担连带责任。综上所述，刘伟的上诉理由不成立，请求二审法院驳回刘伟的请求。刘伟一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告陆邦达公司于2017年10月31日签订的编号为GZD2017×××《经销商合作协议》；2.判令被告陆邦达公司向原告返还129456元；3.判令被告陆邦达公司向原告支付违约金39000元；4.判令被告陆邦达公司赔偿原告为履行合同实际发生的广告宣传费用、运费、来往交通费、工人工资等经营成本10000元；5.判令被告陆邦达公司赔偿原告支出的律师费8000元；6.判令被告韩东海对被告陆邦达公司应付款项承担连带赔偿责任；7.判令两被告承担本案的全部诉讼费用。庭审原告把第二项请求：“129456元”变更为“128064元”。一审法院审理查明：被告陆邦达公司是2016年12月16日成立的有限责任公司，主要经营销售计算机、汽车零配件、润滑油、汽车、纺织、服装及家庭用品等。被告韩东海是被告陆邦达公司的股东之一。2017年10月31日，被告陆邦达公司作为甲方，原告刘伟作为乙方，在广州市签订《经销商合作协议》，主要内容有：一、合作概况：通过本经销合作协议，乙方经甲方授权获得“陆路通”的经营权，并在甲方核准的地点经营该产品，在甲方授权范围内经营；服从甲方的统一布局和管理，业务上接受甲方的监督和指导；二、授权期限：自2017年10月31日至2018年10月30日，合同期为一年，期满后要续签；三、经销地点：甲方授权乙方在广东省代理并销售甲方系列产品，成为该地区的经销商；授权经销区域为茂名地区；乙方必须严格遵守甲方制定的地域保护政策，不得开展跨区经营活动；须按甲方要求经营管理，不得超过许可范围和许可期限。四、经销条件：乙方应在签订本协议之日一次性向甲方缴纳首批进货款人民币130000元，乙方向甲方支付前述首批进货款后方取得甲方授权经销商资格；双方签约后，该货款甲方不予退还。五、产品价格。乙方在日常经营过程中，不得随意调整价格，扰乱市场秩序。七、支持政策：1.甲方为合作方免费提供整套经营计划、价格体系和管理制度；甲方保障市场竞争力，由专业、高效的技术研发团队，不断开发新产品、新工艺提升市场竞争力，并第一时间为乙方提供新产品信息和不定期回访。八、甲方的权利和义务包括：甲方可向乙方提供销售及市场推广方面的支持和规划，旨在引发市场对该产品兴趣及需求；甲方可为乙方提供产品宣传、营销策划和支持，费用由甲方承担；为乙方提供长期的运营指导、咨询及全方位技术支持服务。九、乙方的权利和义务包括：1.乙方有权获得被告指定商号、商标及经营管理制度和规范的使用权；2.乙方必须严格按照甲方制定的统一市场价格标准进行批发或零售，不得擅自加价或减价，所有促销活动应事先书面征得甲方同意，否则视为违约；此外双方还约定了合同的解除条件及违约责任和其他相关事项。本协议附件为《产品目录和价格》、《收货人授权书》、《代理经销商订货单》。合同签订当天，原告缴交定金15000元，2017年11月3日、2017年11月10日通过手机银行转账方式向被告韩东海账号621××××分别转入金额50000元、65000元，共缴款130000元。原告于2017年11月11日收到陆路通轮胎装甲94箱（每箱24瓶、每瓶750ml）共2256瓶，另外被告赠送一箱，合95箱。原告收到被告公司的产品后采取直接联系客户的方式、以单价138元/瓶进行销售，至诉前已销售3箱（每箱24瓶）共72瓶。经一审法院现场勘验，尚余92箱共2208瓶存放在原告处。另查明，2017年12月19日，被告陆邦达公司与高州市广播电视台签订《广告协议书》约定：高州市广播电视台在2017年12月22日至2018年1月22日在19点50分至20点30分播出陆路通轮胎装甲的广告，为此被告陆路通公司缴纳播出费1000元。原、被告庭审均认可了这一事实。再查明，被告陆邦达公司就涉案“陆路通”商标向国家工商总局商标局提出注册申请已被国家工商总局商标局受理，并初步审定；涉案产品的外包装上印有本品由中国太平洋财产保险股份有限公司承保字样，但原告及被告提交的保险文件，保险产品为“油魔王轮胎装甲”，并不是涉案产品“陆路通轮胎装甲”，保险期限分为：“2017年1月24日0时起至2018年1月23日24时”、“2018年3月1日0时起至2019年2月28日24时”；涉案产品使用的“多功能补胎液连接头”是专利产品。此外，原告提交了《招商手册》，首页上方有“陆路通”商标，内容有：涉案产品的功能，优势，加盟程序及加盟政策，加盟政策中有“不收加盟费用”，以及相关的扶持政策等。原告主张该内容系被告的合同义务。2018年3月6日、2018年3月23日一审法院依据原告申请分别作出（2018）粤0981民初397号及之一民事裁定，对被告陆邦达公司及韩东海的银行账户进行冻结保全。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案是商业特许经营合同纠纷还是买卖合同纠纷；二、双方签订的《经销商合作协议》应否解除；三、被告应否退款及承担违约责任。一、关于本案的案由，一审法院认为，本案是商业特许经营合同纠纷。根据《商业特许经营管理条例》第三条之规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，原、被告签订的涉案合同约定有“通过本经销合作协议，原告经被告授权获得‘陆路通’的经营权，并在被告核准的地点经营该产品，在被告授权范围内经营，服从被告的统一布局和管理，业务上接受被告的监督和指导”等相关内容；约定“原告必须严格按照甲方制定的统一市场价格标准进行批发或零售，不得擅自加价或减价，所有促销活动应事先书面征得甲方同意”。被告向原告提供了《招商手册》、国家工商行政管理总局商标局的《商标注册申请受理通知书》、《实用新型专利证书》（实用新型名称：一种多功能补胎液连接头）等一系列文件。上述约定内容及相应的文件表明，被告陆邦达公司同意原告使用其“陆路通”商标资源、专利（有）技术资源，符合特许人许可被特许人使用其拥有的经营资源、被特许人遵循合同约定的统一经营模式进行经营等商业特许经营合同的基本特征，故原、被告签订的涉案合同应认定为商业特许经营合同，本案是特许经营合同纠纷。合同内容系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格依约履行相关合同义务。被告辩称本案只是普通的买卖合同未提供证据予以证明，其辩解一审法院不予采纳。二、关于双方签订的《经销商合作协议》应否解除。首先从合同约定的解除条件来看。《经销商合作协议》第十条约定的是乙方（原告）严重违约，甲方（被告）有权单方解除合同的条款；第十一条违约责任中也约定了合同的解除条款，可针对甲方（被告）违约条款仅一条：甲方（被告）未按时交付货物，经乙方（原告）书面催告后15日内仍未交付的。本案原告支付了货款，被告向原告如数交付了货物，原告、被告并不违约。因此合同约定的解除条件并未成就。其次，从原告主张合同解除的理由来说。原告认为：（1）陆邦达公司没有书面向原告披露相关信息，不具备“二店一年”条件，没有成熟的经营模式，没有向国务院商务主管部门进行特许经营活动备案，故违反了《商业特许经营管理条例》的相关规定，原告有权根据该条例第二十三条第三项的规定解除合同。一审法院认为，《商业特许经营管理条例》规定的上述条款，是为了行政管理的需要，解决的是市场准入的问题，并未规定违反上述条款合同无效，因而应是禁止性规定，而不是效力性规定。（2）被告陆邦达公司没有依约履行义务，全面违约。从涉案合同条款看，第七条第一项“被告为合作方免费提供整套经营计划、价格体系和管理制度”为合同支持政策中的条款，而政策支持显然应为特许人向被许可人所提供；第八条第八项“为原告方提供长期的运营指导、咨询及全方位技术支持服务”等，这些条款均是合同约定的应由被告履行的义务；但这些约定笼统不具体，可操作性不强。从查明情况来看，被告陆邦达公司已通过高州市广播电视台播出为期一个月共30次的广告，这实际上是被告陆邦达公司向原告提供了经营支持，部分履行了自己的义务，原告称被告陆邦达公司全面违约，证据不足。（3）被告陆邦达公司没有为“陆路通轮胎装甲”承保，故提供的产品不符合合同约定。被告向原告提供的《产品责任险保险单》显示投保产品的名称是“油魔王轮胎装甲”，并非是涉案的“陆路通轮胎装甲”。一审法院认为，产品投保是为了因产品给消费者造成伤害时，能得到保险公司的赔偿，从而减轻生产者或经营者的赔偿压力。在国家没有强制要求的情况下，应属产品生产者或经营者的自觉行为。原告、被告签订的协议并未对产品的责任险有约定，原告也无证据证明该种产品属必须要投保的产品，因此原告以此认为被告违约没有依据，一审法院不予支持；但从诚实经营及保障消费者权益的角度出发，被告的行为应予纠正。原告如认为被告有欺诈行为，可向相关部门投诉。最后，从产品的销售情况来看，原告采取的是直销模式，已销售出部分产品。原告无证据证明产品存在质量的问题。造成产品的积压有各方面的原因，与原告的主观努力密切相关。综上，原告认为被告根本性违约，证据不足，应承担举证不能的不利后果，原告请求解除合同，一审法院不予支持。基于以上的分析，双方的合同并未解除，原告主张被告返还购货款128064元，理据不足，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付违约金39000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约措施”。本案被告陆邦达公司在履约过程中，除已依约交付货物及进行产品广告宣传外，没有证据证明已履行了其他的支持义务，确实存在违约，根据合同约定，违反协议的一方应向另一方按本协议第三条第2款总价款的30%支付违约金。结合被告的违约程度，原告又未能提供其实际损失的依据，一审法院认为被告陆邦达公司应支付违约金30000元给原告。原告请求过高，对超出部分，一审法院不予支持。关于赔偿原告为履行合同实际发生的广告宣传费用、运费、来往交通费、工人工资等经营成本10000元并负担律师费8000元。根据双方签订的协议，双方对对方的商业行为，法律行为和经营损失不承担任何直接或间接责任，故其上述主张，证据不足，一审法院不予支持。关于原告主张被告韩东海应承担连带赔偿责任的问题。由于其仅是被告陆邦达公司的股东，被告陆邦达公司已确认韩东海所收款已归入公司账户，因而被告韩东海的行为应是职务行为。《经销商合作协议》的签订方是原告与被告陆邦达公司，而不是韩东海，违约责任应由被告陆邦达公司承担。原告请求缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限被告陆邦达公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付违约金30000元给原告刘伟。二、驳回原告刘伟的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4030元，诉讼保全费1452元，共计5482元，由被告陆邦达公司负担882元，由原告刘伟负担4600元。二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，涉案《经销商合作协议》第十一条约定，甲、乙双方同意有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除本协议。违反协议的一方应向另一方按本协议第三条第2款总价款的30%支付违约金，因其违约行为给对方造成损失的，还应赔偿因此造成的相关损失，该损失包括但不限于律师费、诉讼费用、差旅费、取证费等。（1）甲方未按时交付货物，经乙方书面催告后15日内仍未交付的；（2）乙方未征得甲方书面同意取消合作的；（3）因乙方原因造成甲方市场受损的；（4）乙方擅自转让货品，转让授权或与他人交换各自货品的；（5）乙方逾期不支付货款超过5天的；（6）因乙方原因，导致本合同提前终止或解除的；（7）乙方未能按照甲方制定的统一市场价格标准进行批发或零售，擅自加价或减价，经甲方书面警告后，拒不整改的；（8）乙方超过3次（含3次）未按时向甲方提供销售报告及财务、货品库存报表等，或拒不向甲方提供前述资料的；（9）甲方依据本协议第十条第2款解除或终止本协议的。本院认为，根据本院查明的事实以及各方当事人的意见，本案的争议焦点为：1.本案的案由应如何认定；2.涉案《经销商合作协议》能否解除；3.刘伟要求陆邦达公司返还货款129456元以及赔偿广告宣传、运费、往来交通费、工人工资等经营成本10000元、律师费8000元是否有事实和法律依据；4.韩东海应否对陆邦达公司的责任承担连带责任。一、关于本案的案由应如何认定的问题。刘伟认为本案为特许经营合同纠纷，陆邦达公司、韩东海则辩称本案为买卖合同纠纷。本院认为，第一，《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”由上述规定可见，特许经营具有以下特征：1.特许人拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源；2.被特许人根据特许人的授权在特定经营模式下使用特许人的经营资源；3.被特许人按照约定向特许人支付特许经营费用。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，涉案《经销商合作协议》没有约定刘伟需支付特许经营费用给陆邦达公司，而是约定刘伟一次性向陆邦达公司购进130000元的货物。由此可见，陆邦达公司与刘伟签订涉案《经销商合作协议》的目的就是出售货物给刘伟并获得相应的价款。而且本案的证据也未能证明陆邦达公司在合同期限内向刘伟提供了可利用的经营资源。因此，涉案《经销商合作协议》的本质是买卖合同，刘伟支付一定的价款获得涉案货物的所有权。一审认定本案为特许经营合同纠纷不当，本院予以纠正。二、关于涉案《经销商合作协议》能否解除的问题。刘伟认为陆邦达公司未按《经销商合作协议》履行义务，要求解除涉案《经销商合作协议》。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十六条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”本案中，涉案《经销商合作协议》约定，合同期为一年，自2017年10月31日至2018年10月30日。因此，在本案二审期间，涉案《经销商合作协议》的有效期届满，该合同已失效，不存解除的问题。因此，刘伟请求解除涉案《经销商合作协议》没有依据，本院不予支持。三、关于刘伟要求陆邦达公司返还货款129456元以及赔偿广告宣传、运费、往来交通费、工人工资等经营成本10000元、律师费8000元是否有事实和法律依据的问题。刘伟认为陆邦达公司未按合同履行义务，要陆邦达公司返还货款129456元以及赔偿广告宣传、运费、往来交通费、工人工资等经营成本10000元、律师费8000元。本院认为，第一，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条规定，产品或者其包装上的标识必须真实。本案中，涉案陆路通轮胎装甲的外包装上印有本品由中国太平洋财产保险股份有限公司承保字样，经查，中国太平洋财产保险股份有限公司所承保的产品为“油魔王轮胎装甲”。也就是说，涉案陆路通轮胎装甲外包装标注的信息不真实，产品质量不符合国家规定。因此，陆邦达公司提供给刘伟的货物的质量不符合国家规定，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，刘伟要求陆邦达公司返还货款符合法律规定，应予以支持。但陆邦达公司应返还货款的金额为127224.96元[（130000元÷94箱÷24瓶/箱）×2208瓶=57.62元/瓶×2208瓶]，刘伟在一审中请求返还货款128064元，对超出127224.96元部分，本院不予支持。在陆邦达公司返还货款给刘伟的同时，刘伟也应将未销售的92箱共2208瓶陆路通轮胎装甲退回给陆邦达公司。若刘伟不能退回上述数量的陆路通轮胎装甲给陆邦达公司，则应以少退的陆路通轮胎装甲的货款抵减陆邦达公司应返还给刘伟的货款。第二，刘伟请求陆邦达公司赔偿广告宣传、运费、往来交通费、工人工资等经营成本10000元，但刘伟在本案中没有提供证据证明其支出了经营成本10000元，因此，本院对刘伟的上述主张不予支持。第三，对于律师费8000元，陆邦达公司没有向刘伟提供符合国家标准的产品，该违约行为不属于涉案《经销商合作协议》第十一条约定的需赔偿律师费的情形，因此，刘伟主张陆邦达公司赔偿律师费，本院不予支持。四、关于韩东海应否对陆邦达公司的责任承担连带责任的问题。刘伟认为涉案款项由韩东海收取，韩东海出借个人账户给陆邦达公司使用，属于公司财产与股东个人财产混同的情形，韩东海应对陆邦达公司的责任承担连带责任。本院认为，虽然韩东海是陆邦达公司的股东，且刘伟将涉案货款汇入韩东海的个人银行账户，但陆邦达公司已确认韩东海所收款已归公司所有，本案现有的证据不足以证明韩东海的个人银行账户与陆邦达公司账户之间有大量的资金频繁往来，导致股东与公司的财产无法区分。因此，刘伟主张韩东海对陆邦达公司的责任承担连带责任的证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省高州市人民法院(2018)粤0981民初397号民事判决第一项；二、撤销广东省高州市人民法院(2018)粤0981民初397号民事判决第二项；三、限成都陆邦达实业有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内返还货款127224.96元给刘伟；四、限刘伟在本判决发生法律效力之日起十五日内将陆路通轮胎装甲92箱共2208瓶退回给成都陆邦达实业有限公司；若刘伟未能退回上述数量的陆路通轮胎装甲给成都陆邦达实业有限公司，则应将少退的陆路通轮胎装甲的货款（按57.62元/瓶计算）抵减本判决第三项中成都陆邦达实业有限公司应退回给刘伟的货款；五、驳回刘伟的其他诉讼请求。如果成都陆邦达实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4030元，诉讼保全费1452元，共计5482元，由成都陆邦达实业有限公司负担4850元，刘伟负担632元。二审案件受理费3249元，由成都陆邦达实业有限公司负担2803元，刘伟负担446元。成都陆邦达实业有限公司负担的二审案件受理费2803元，限成都陆邦达实业有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向本院缴纳，逾期不缴纳的，本院将强制执行。刘伟已预交二审案件受理费3249元，多收部分，本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  **保代理审判员  曾玉金代理审判员  张 茹二〇一九年十月六日书 记 员  梁慧玲书 记 员  张晓悦