上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初67664号原告(反诉被告)：上海垠壹置业有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：沈龙，总经理。委托诉讼代理人：陆宇艇，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆亮，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。被告(反诉原告)：陈君，男，1976年8月16日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：刘红东，上海肃澜律师事务所律师。第三人：上海居裕房地产营销策划有限公司，住所地上海市崇明县长兴镇潘园公路XXX号XXX号楼XXX室(上海泰和经济发展区)。法定代表人：沈子成，总经理。委托诉讼代理人：夏青，女。委托诉讼代理人：尹琼雪，上海咏君律师事务所律师。原告(反诉被告)上海垠壹置业有限公司(以下简称原告)与被告(反诉原告)陈君(以下简称被告)房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月2日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案件审理需要，本院依法追加上海居裕房地产营销策划有限公司(以下简称“居裕公司”)作为第三人参加诉讼。原告委托诉讼代理人陆宇艇、陆亮，被告陈君及其委托诉讼代理人刘红东，第三人委托诉讼代理人夏青、尹琼雪(均参加第二次庭审)到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令原、被告于2018年8月27日签订的《上海市商品房出售合同(非居住用房)》(编号：XXXXXXXXXXXX)解除；2、依法判令被告配合原告办理撤销上海市青浦区盈浦街道黄泥娄路《融悦华庭》216号1层1-2室房屋(以下简称“系争房屋”)出售合同备案登记手续；3、依法判令被告向原告支付解除合同违约金人民币(以下币种相同)393,575元；4、被告承担本案诉讼费。事实及理由：2018年8月27日，原告与被告网签《上海市商品房出售合同(非居住用房)》，约定被告向原告购买系争房屋；房屋建筑面积为112.45平方米，总房价款为3,935,750元；并约定了详细付款时间、违约责任、通知送达方式等条款。合同签订当日，被告即支付约定的首付款1,404,300元，但此后未能依约支付剩余购房款2,531,450元。虽经原告多次发函催付，被告仍拖延付款。2019年1月28日，原告向被告寄送《合同解除通知书》，函告被告解除合同，并要求被告配合办理合同备案登记撤销手续，但截至起诉之日被告仍未办理。原告认为双方签订的该合同真实有效，被告本应按约定履行付款义务，现被告经催付后仍不支付，构成根本违约，原告有权按该合同约定解除合同。原告于2019年1月28日向被告发函解除合同，被告于次日将快递拒收退回，但根据该合同约定的送达方式，《合同解除通知书》应视为已送达，原、被告合同已于2019年1月29日解除。合同解除后，被告有义务配合原告办理网签合同备案撤销手续，并支付违约金，现被告侵犯了原告的合法权益，故诉至法院。被告辩称，关于诉请1，同意解除双方签订的出售合同，但对原告所称的被告已支付房款数额有异议，被告已支付的房款应是1,968,550元。根据该合同约定，被告应于2018年8月27日签约当日向原告支付首付款，实际上该日被告连续支付了3笔房款，前两笔分别是1,254,300元、564,250元，均支付给原告指定的还款代收方，即第三人居裕公司；第三笔是15万元，支付给了原告，三笔共计1,968,550元。被告认为,第一、三笔房款总计140余万元，原告出具收据一份，第二笔房款出于原告避税需要，并未体现在网签合同中，以居裕公司咨询服务费名义收取。以上有证据《申请书》证明，该申请书中明确房屋实际成交价为450万元，而网签价格是3,935,750元，差额564,250元正好是第三人代收的数额。关于诉请2，同意撤销备案手续。关于诉请3，该违约金过高，应予调低。被告确认违约事实，但称违约事出有因，被告父亲在被告应支付第二次房款前生病，需要大量医疗费，被告已经在其父亲确诊后第一时间通知了原告，在2018年11月向原告上级公司发送了署名申请，告知父亲患病情况，合同无法履行，并要求退还已经支付的房款。对原告而言，房屋仍可以出售，在房价上涨的情况下原告并无其他损失，故违约金过高，应予调低。第三人居裕公司述称，同意原告诉请1，诉请2和诉请3不涉及第三人。被告向本院提出反诉请求：1、请求依法判令解除原被告于2018年8月27日签订的《上海市商品房出售合同》(编号：XXXXXXXXXXXX)；2、请求依法判令原告返还被告购房款1,968,550元；3、反诉费用由原告承担。事实及理由：被告向原告购买系争房屋，房屋面积112.45平方米，实际成交价为450万元。原告为了避税，要求被告配合将网签合同价做低至3,935,750元，房款的差额部分564,250元由第三人居裕公司以咨询服务费的名义代原告收取。2018年8月27日，原、被告签订了网签合同和《申请书》。《申请书》中明确约定房屋实际成交价、网签合同做低价格、第三人代收等事实。网签合同签订当日，被告向原告支付了三笔房款，共计1,968,550元。为避税需要，原告只向被告出具了1,404,300元的收据，余下564,250元房款由代收人居裕公司以咨询服务费名义向被告出具收据。按网签合同约定，被告本应于2018年9月20日前支付房款2,531,450元。但在2018年9月中旬，被告的父亲被确诊为直肠恶性肿瘤，需要大笔医疗费用，被告无力再支付上述房款。被告在2018年10月中旬父亲确诊后第一时间将上述情况电话通知原告销售人员，又于同年11月1日书面通知原告的上级公司，案外人大发房地产集团。被告出于无奈解除该合同，请求返还已支付的购房款1,968,550元，但与原告对于已付房款不能达成一致，故提起反诉。原告垠壹公司辩称：关于诉请1，认可解除合同，但是解除理由是被告逾期付款违约。关于诉请2，原告对金额不认可，原告只认可亲自收到的140万余元扣除被告违约金的剩余款项，即1,010,725元。被告认为以其父亲患病为理由就可以无条件解除合同，原告认为不合理，被告属于违约，所以要求法院判决解除合同，并要求被告承担违约责任。第三人居裕公司述称，同意原告对于被告诉请1、2的答辩意见，其收取的564,250元是咨询服务费而不是房款。本院经审理认定事实如下：系争房屋由原告开发。2018年，原告(甲方)与第三人(乙方)签订《大发融悦商业包销代理服务合同》一份，内容为：甲方指定乙方作为本项目包销代理服务商，并承诺在本合同有效期间甲方不再委托与乙方同等性质的任何第三方，乙方为本项目的商业独家包销代理合作公司，本合同代理期限自2018年3月1日至2018年5月31日。本项目的推广费用由乙方承担，销售中心装修、沙盘、户型单体、家具、办公设备、办公耗材、办公水电费用由乙方承担。合同有效期内，乙方提供项目包销代理服务，包括乙方销售团队的销售培训与管理、销售接待与执行、客房洽谈、客户跟踪回访等销售相关工作。乙方有权以不低于销售底价(详见附件二)的价格向其他客户销售本项目范围内的房源，销售价格超出底单价部分，为乙方收益，由乙方自行收取并承担相应税收。2018年8月27日，原告作为乙方(认购方)、第三人作为甲方(卖方)，双方签订《融悦华庭购房确认书》一份，约定原告认购系争房屋，单价为每平方米40,017.79元，总价为450万元，该房屋最终价格以双方签订的《上海市商品房预售合同》及其附件确认的价格为准。确认书还约定，乙方于本认购书签署之时支付认购定金1,968,550元。乙方应于2018年8月27日前携带本购房确认单、定金收据、应付房款及产权人身份证件到甲方售楼处与甲方签订《上海市商品房预售合同》及其附件，逾期视为乙方违约，自动放弃购买权。当日，原告另行签订了《融悦华庭签约信息确认单》一份，该确认单载明系争房屋“价目表总价”为3,935,750元，“项目表单价”为35,000元，首付款(含定金)1,404,300元，第二笔房款2,531,450元。当日，原告还签订了《申请书》一份，内容为，原告于2018年8月27日购买系争房屋，成交价450万元，现申请该套商铺网签合同价为3,935,750元，剩余差额部分564,250元由第三人代收，作为本项目市场营销咨询服务费。该申请书落款处由原告签名，并由第三人盖章。当日，原告作为甲方(卖方)、被告作为乙方(买方)，双方签订《上海市商品房出售合同》一份，合同约定，系争房屋转让价格为3,935,750元，乙方付款方式为分期付款：1、乙方于2018年8月27日与甲方签约，并付首付款1,404,300元；2、乙方于2018年9月20日前应支付房款2,531,450元。合同第五条约定，如乙方未按合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款的日万分之一点五计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过45天，甲方有权单方面解除合同。合同第十二条约定，甲方行使本合同条款中约定的单方面解除本合同权利时，应书面通知乙方。在书面通知发出之日起90天内将乙方已支付的房价款扣除乙方应支付的赔偿金额，剩余房价款退还乙方。赔偿金额以总房价款的10%计算。合同补充条款一第三条约定，1、出卖人、买受人经协商一致或单方依约定解除合同的，买受人应按照出卖人的要求配合、协助出卖人办理需共同申请撤销合同备案登记的手续，所有手续办妥后出卖人将买受人已付房款扣除违约金、损失赔偿金(若有)后无息退还买受人。……《商品房出售合同》中的约定与本条款不一致的，以本条款约定为准。第十一条特别约定，5、……买卖双方的权利义务以本合同约定为准，出卖人销售人员及工作人员出具任何口头或书面承诺均不构成对本合同的补充或变更。该合同还约定，买受人在合同中提供的地址为书面通知的送达地址，出卖人一经向该地址发出书面通知，即便是他人代收或无人签收，亦视为买受人已经收到通知。2018年8月27日14：55时，被告通过第三人POS机付款1,254,300元；同日14：56时，被告通过第三人的POS机付款564,250元；同日15：06时，被告通过原告的POS机付款15万元。同日，原告向被告出具收据，收款金额为1,404,300元，收据上加盖了原告发票专用章，收款事由为系争房屋房款，经办人属名“钱”。同日，第三人向被告出具收据，收款金额为564,250元，收据上加盖了第三人公司印章，收款事由为系争房屋咨询服务费，经办人属名“钱”。2018年11月1日，原告以其父亲生病为由提出不再继续购买系争房屋，要求原告退还所有购房款。2019年1月11日，原告向被告在上述《上海市商品房出售合同》中约定的地址邮寄了《公函》，要求被告支付拖欠房款。2019年1月13日，该邮件因“未妥投，查无此人”而被退回。被告称未收到该函件。2019年1月28日，原告向被告上述地址邮寄了《合同解除通知书》，内容为，因被告未按约支付剩余房款，已构成根本违约，故原告发函解除双方签订的《上海市商品房出售合同》，并要求被告支付总房款10%的违约金等。2019年1月29日，该邮件因拒收被退回。被告称亦未收到该通知书。之后，因原告向相关部门反映情况，第三人作出书面情况说明，除陈述原、被告纠纷外，还陈述，其与被告的《商业包销代理服务合同》有权以不低于销售底价价格向客户销售房源，销售价格超出底价部分归第三人作为营销服务费等可自行收取，故其收取了原告564,250元咨询服务费。2019年8月13日，第三人向被告开具了咨询服务费发票。庭审中，原告陈述，原告的三笔房款系在售楼案场收取，仅15万元支付给了原告，因第三人提前已将30%房款支付给原告，故出现房款由第三人收取的情况，对原告而言，第三人佣金应向被告收取，因原告已将商铺给了第三人，由第三人完成包装等，小业主也是得到实惠的。庭审中，被告陈述，其系从网上得知售房信息，之后直接到售楼处，其询问售楼处人员是否为开发商，对方答复是的；当天付款本来是支付190万余元，但未支付成功，就分三笔支付，当时是说避税需要，要求被告配合。庭审中，第三人陈述，当时被告是在售楼处付款，原告原来没有售楼处，第三人包销后由第三人完成装修，售楼处除了第三人工作人员处也有原告业务员，财务室是第三人的财务室与原告财务室一起工作，在一个通间里；第三人向被告销售时告知房价为450万元，但也说明450万元的构成是房款和服务费用；第三人是向被告收取的服务费，是第三人和被告之间的服务关系，第三人提供了找中介、踩盘大巴、装修售楼处、底价垫资等服务；第三人是以商铺销售人员的身份销售房屋，但未说明是原告的销售人员；被告自已来售楼处的话由第三人接待，原告在售楼处只接待住宅销售，不接待商铺销售，当时原告同时在现场销售住宅尾盘。本院认为，原、被告签订的《上海市商品房出售合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应履行。现因被告未按约付款，合同无法继续履行，原告发函解除合同，符合合同约定，被告亦对合同解除并无异议，故本院对双方诉请解除合同予以支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。合同解除后，被告应配合原告办理合同备案登记的注销手续，原告亦应将已收取的房款返还。至于原告应返还的房款，被告提出其除出售合同约定的已付房款1,404,300元之外，另向第三人支付的564,250元亦为房款组成部分，要求原告返还；原告及第三人则主张后者为第三人向原告收取的咨询服务费，不同意返还。对此争议，本院认为，虽被告支付的564,250元系第三人以咨询服务费名义收取，但首先，第三人与被告之间并未签订服务合同，且根据第三人当庭陈述的服务内容，系其作为代销商向原告提供的服务而非向被告提供；其次，从付款方式、付款地点、合同签订过程中第三人的外在表现等，原告有理由认为第三人以咨询服务费收取的钱款实为房款组成；最后，根据原告及第三人陈述及双方签订的包销代理服务合同，该笔所谓的咨询服务费实质上亦为原告将其应向购房者收取房款的权利部分让渡给第三人，以冲抵原告应支付给第三人的代销佣金。综上，本院对被告提出该笔第三人以咨询服务费名义收取的钱款实为房款的主张予以采纳。故合同解除后，原告应返还的房款为1,404,300元及564,250元，共计1,968,550元。因合同解除系被告违约造成，被告应承担相应的违约责任。对原告所主张的合同解除违约金，被告提出其未付房款系事出有因而要求调整违约金，对此，本院认为，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第29条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，被告在合同约定的付款期限届满后已主动向原告申请不再继续购房，原告亦于2019年1月向被告发出了解除合同的通知，双方合同解除，但因被告的部分房款系第三人以咨询服务费的名义收取，导致双方对已付房款的认定产生分歧，由此双方未能自行处理合同解除后果，原告亦一直占用被告房款至今未予返还，造成此后果，原告亦有一定的责任，故根据损益相抵原则及公平原则分担，现原告损失无法明确的情况下，由本院结合本案情况，酌定调整合同解除违约金为30万元，根据出售合同约定，原告可扣除违约金后将其余房款返还给被告。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、原告(反诉被告)上海垠壹置业有限公司与被告(反诉原告)陈君于2018年8月27日签订的《上海市商品房出售合同》解除；二、被告(反诉原告)陈君应于本判决生效之日起十日内协助原告(反诉被告)上海垠壹置业有限公司办理上述出售合同的备案登记注销手续；三、原告(反诉被告)上海垠壹置业有限公司应返还被告(反诉原告)陈君房款1,968,550元，被告(反诉原告)陈君应支付原告(反诉被告)上海垠壹置业有限公司合同解除违约金300,000元，两者相抵后，原告(反诉被告)上海垠壹置业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还被告(反诉原告)陈君房款1,668,550元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,203元(原告已预缴，未减半)，减半收取计3,610.50元，由原告(反诉被告)上海垠壹置业有限公司负担856.50元，被告(反诉原告)陈君负担2,745元；反诉案件受理费11,258.50元(被告已预缴，已减半)，由被告(反诉原告)陈君负担1,715.50元，原告(反诉被告)上海垠壹置业有限公司负担9,543元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  周箐二〇一九年十二月二十日书记员  刘畅附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。