湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂06民终3940号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司襄阳中心支公司。住所地：襄阳市高新区大李沟路3号春园路中侧汉江创业创新产业园8层。主要负责人：韩卫东，该支公司总经理。委托诉讼代理人：史贵江，湖北长久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨银瑞，男，汉族，1998年7月6日出生，住谷城县。委托诉讼代理人：马国飞，湖北元领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：章鑫淮，男，汉族，1997年8月9日出生，住谷城县。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司襄阳市分公司。住所地：襄阳市汉江路188号。主要负责人：刘伟锋，该分公司总经理。委托诉讼代理人：孙国生，湖北高见律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：法兴华宝汽车租赁（上海）有限公司武汉分公司。住所地：武汉市江汉区大兴路龙王庙商贸广场B区1区7层1-1室。主要负责人：李祥建，该分公司总经理。上诉人太平财产保险有限公司襄阳中心支公司（以下简称太平财保襄阳支公司）因与被上诉人杨银瑞、章鑫淮、中国联合网络通信有限公司襄阳市分公司（以下简称联通襄阳分公司）、法兴华宝汽车租赁（上海）有限公司武汉分公司（以下简称法兴华宝武汉分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省谷城县人民法院（2019）鄂0625民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平财保襄阳支公司上诉请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判或发回重审；判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、对一审法院不准许上诉人申请重新鉴定存在异议。二、对一审法院判决上诉人商业三者险承担赔偿问题存在异议。被上诉人杨银瑞答辩：第一，保险公司在没有确切证据证明鉴定错误的情况下，申请重新鉴定没有法律依据，且在一审期间未申请鉴定人出庭作证，视为权利的放弃，因此一审法院未准许重新鉴定符合法律规定。第二，关于商业三者险的问题，太平财保襄阳支公司在投保的时候已经知道车辆由法兴华宝武汉分公司租赁，车辆的使用并不是在投保之后产生的，因此要求在商业三者险范围内免责没有法律依据。被上诉人联通襄阳分公司答辩：第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第二，针对上诉人的第二项上诉理由进行答辩，首先对车辆由联通襄阳分公司租用无异议，但并不是营用，租用只是证明车辆的来源，而非使用性质，上诉人混淆了车辆性质的自用与营用的概念，其免责理由是错误的，也没有任何法律依据，投保时保单明确注明被保险人是联通襄阳分公司，车主是华兴法宝武汉分公司，与其免责理由并不相一致，因此请求二审法院在查明事实的基础上依法驳回上诉。被上诉人章鑫淮未答辩。被上诉人法兴华宝武汉分公司未答辩。杨银瑞向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令太平财保襄阳支公司在交强险及商业第三者责任险限额内赔偿杨银瑞损失127579.40元，章鑫淮、联通襄阳分公司对保险赔偿范围外的损失承担赔偿责任；2.诉讼费用由章鑫淮、太平财保襄阳支公司、联通襄阳分公司、法兴华宝武汉分公司承担。一审法院认定，2018年11月30日8时20分，杨银瑞驾驶鄂Ｆ×××××号二轮摩托车行驶到谷城县××××大道银河路口处时，与右方道路章鑫淮所驾鄂Ａ×××××号轻型普通货车相撞，致双方车辆受损，杨银瑞受伤。谷城县公安局交通警察大队作出第420625120180000656号道路交通事故认定书，认定杨银瑞负事故的主要责任,章鑫淮负事故的次要责任。杨银瑞受伤后，即入住谷城县人民医院住院治疗，于2018年12月17日出院，住院17天。入院当天门诊医疗费为236.50元，住院医疗费为24737.90元。出院诊断：右侧肩锁关节脱位（三度）、左侧眼角软组织裂伤、右膝软组织挫伤。出院情况：生命体征稳定，伤口已愈合。出院医嘱：休息3个月；克氏针4周据X线情况拆除；每两周门诊复查一次，了解康复训练情况；一年后据X线情况拆除内固定；加强营养，功能锻炼，不适随诊。杨银瑞受伤后，由护工护理。2019年3月8日，谷城银城法医司法鉴定所作出鄂谷城银城[2019]临鉴字第1号司法鉴定意见书，认定杨银瑞损伤程度构成十级伤残；后期医疗费约需9600元（内固定取出手术6000元、整形术3600元）或据实而付。鉴定费为1560元。事故发生前，杨银瑞与家庭成员共同从事卤菜经营。鄂Ａ×××××号轻型货车为法兴华宝武汉分公司所有。2017年5月4日，法兴华宝武汉分公司与联通襄阳分公司签订汽车租赁合同，租赁期限至2022年4月止，除车辆首次上牌费用外，承租人承担车辆租赁期间的保险费、养路费等费用。2018年5月8日，联通襄阳分公司投保，太平财保襄阳支公司承保该车机动车交通事故责任强制保险和不计免赔率的第三者责任保险。保单中均注明被保险人为联通襄阳分公司，行驶证车主为法兴华宝武汉分公司，使用性质为非营运，商业险保单中并注明车辆用途为企业自用。保险期间均从2018年6月1日零时起至2019年5月31日24时止。机动车交通事故责任强制保险的保险限额为122000元，其中死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元。第三者责任保险限额为1000000元。交强险和商业险保单特别约定条款中均载明“保险事故发生后，保险人参照国务院卫生主管部门制定的《交通事故人员创伤临床诊治指南》和《国家基本医疗保险标准》核定当地医疗费用的赔偿金额。”交强险条款第十条规定“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：……（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”商业保险条款第二十五条规定“下列原因导致的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……(三)被保险机动车被转让、改装、加装或改变使用性质等，被保险人、受让人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加。”第二十六条规定“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（七）律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费……”。一审法院认为：太平财保襄阳支公司承保鄂Ａ×××××号轻型普通货车机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险。因此，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，章鑫淮驾驶机动车发生交通事故后，太平财保襄阳支公司首先在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿；不足部分，由太平财保襄阳支公司根据商业第三者责任险保险合同赔偿；仍有不足部分，按照交通事故责任认定书认定的责任比例，由侵权人及相关责任人担责。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”章鑫淮因履行职务行为造成损失应由联通襄阳分公司承担赔偿责任，一审法院对杨银瑞主张章鑫淮承担民事责任的诉讼请求不予支持。根据章鑫淮、杨银瑞对交通事故发生的过错程度，对交强险范围外的损失由杨银瑞自担70%损失，联通襄阳分公司、太平财保襄阳支公司承担30%赔偿责任。太平财保襄阳支公司辩称，被保险人投保非营运保险，事故发生时被保险车辆从事营业运输，根据保险条款第二十五条第三款的规定，保险公司在商业保险范围内不承担赔偿责任。联通襄阳分公司承租法兴华宝武汉分公司汽车后，投保商业保险时对保险标的具有保险利益，并告知保险人登记机动车所有人为法兴华宝武汉分公司，车辆用途为企业自用。保险人知晓车辆用途，承保时并在保险单中注明企业自用。因此，交通事故发生时，联通襄阳分公司未改变车辆使用性质，导致被保险机动车危险程度增加。太平财保襄阳支公司不能以联通襄阳分公司企业自用或法兴华宝武汉分公司出租盈利为由认定交通事故发生时被保险机动车在从事营业性运输导致被保险机动车危险程度增加而拒赔商业第三者责任险。杨银瑞户籍所在地虽在本县城区近郊，但居住在城区；在2019年5月31日庭审后，太平财保襄阳支公司调查了杨银瑞职业，加之其也未举出相关证据证明其主张，因此，一审法院认定杨银瑞从事餐饮职业，参照本省上一年度住宿和餐饮业标准计算误工费，参照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。杨银瑞住院17天，休息3个月，误工及营养期限为107天，杨银瑞诉讼请求范围内误工费为10700元，营养费为2140元。杨银瑞未举出证据证明护理人员收入，因此一审法院参照本地护工收入标准计算护理费，诉讼请求范围内护理费为1785元。住院伙食补助费参照本地国家工作人员出差伙食补助标准计算，住院伙食补助费为340元。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，根据本地经济发展状况、责任主体的责任承担能力，一审法院对杨银瑞主张精神抚慰金诉讼请求在3000元范围内予以支持。杨银瑞未举出有效证据证明交通费和财产损失，一审法院对杨银瑞主张交通费、财产损失的诉讼请求不予支持。太平财保襄阳支公司主张赔偿医疗费时应扣除非医用药部份医疗费用，因其未举出相关证据证明非医保用药部份医疗费用，因此对太平财保襄阳支公司该主张不予采纳。综上，杨银瑞医疗费34574.40元、护理费为1785元、住院伙食补助费为340元、营养费2140元、误工费为10700元、残疾赔偿金为68910元、精神抚慰金3000元，合计损失为121449.40元。上述损失，太平财保襄阳支公司在伤残赔偿限额赔偿残疾赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金损失，计84395元；医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元，该限额外损失27054.40元在商业第三责任险限额内赔偿30%损失即8116.32元，杨银瑞自担70%损失即18938.08元。杨银瑞鉴定费1560元，由联通襄阳分公司赔偿30%损失即468元，杨银瑞自担70%损失即1092元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第五十二条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，判决：一、太平财保襄阳支公司于判决生效后十五日内赔偿杨银瑞损失102511.32元，其中在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿94395元，在机动车第三者责任限额内赔偿8116.32元。二、联通襄阳分公司于判决生效后十五内赔偿杨银瑞损失468元。三、驳回杨银瑞对法兴华宝武汉分公司、章鑫淮的诉讼请求。四、驳回杨银瑞的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费938元，由联通襄阳分公司负担814.90元，由杨银瑞负担123.10元。经二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，既然太平财保襄阳支公司与投保人联通襄阳分公司为鄂Ａ×××××号轻型普通货车订立了交强险、商业三者险合同，在联通襄阳分公司自行使用的过程中发生交通事故致第三者杨银瑞受伤，且在合法的司法鉴定机构谷城银城司法鉴定所依规对被鉴定人杨银瑞作出10级伤残意见的情形下，该保险人即应依法对第三者杨银瑞承担保险赔偿责任，其以“一审法院未准许重新鉴定”和以“该机动车为营运车辆”为由而拒绝在本案中对杨银瑞承担保险赔偿责任的上诉请求，明显不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费938元，由上诉人太平财保襄阳支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王定强审判员  柴 勇审判员  杜丹丹二〇一九年十二月十六日书记员  张荣珺