上海市金山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0116刑初723号公诉机关上海市金山区人民检察院。被告人王某1，男，汉族，住湖南省。辩护人段少良，北京德良律师事务所律师。被告人孔某某，女，汉族，住湖南省。辩护人王相文，上海申京律师事务所律师。被告人李某1，男，汉族，住湖南省。辩护人徐平，上海市鸿生律师事务所律师，上海市金山区法律援助中心指派。被告人李某2，男，汉族，住广东省。辩护人成颜军，上海顺盈律师事务所律师。被告人罗某某，女，汉族，住湖南省衡阳市。辩护人宋颖童，上海中桥律师事务所律师，上海市金山区法律援助中心指派。上海市金山区人民检察院以沪金检二部刑诉〔2019〕815号起诉书指控被告人王某1、孔某某、李某1、李某2、罗某某犯诈骗罪，于2019年8月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员夏某2出庭支持公诉，被告人王某1、孔某某、李某1、李某2、罗某某及辩护人段少良、王相文、徐平、成颜军、宋颖童到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年上半年，黄某2(另案处理)注册贵州润浩农业发展有限公司(以下简称“润浩公司”)成为贵州省黔中生态茶交易中心有限公司电子交易平台(以下简称“黔中平台”)的经销商，由被告人王某1等人成为下级代理商。2018年3月至同年7月，被告人王某1招募被告人孔某某、李某1、李某2、罗某某等人至其处上班，利用电信网络发布炒股广告吸引被害人，拉被害人入聊天群，在群内假扮“股神”、“主播”等角色，并由直播间“讲师”带被害人操作以博取信任，后以股市低迷为由，诱导被害人至黔中平台投资，并由“股神”假扮平台“开户专员”为被害人提供开户服务。待被害人开户并入金后，由“讲师”继续带被害人操作并以几次盈利诱导客户加大入金量。2018年7月6日，黄某2等人通过引导被害人反向操作、操纵交易的方式，致使被害人不同程度亏损。经审计，王某1团队以上述方法诈骗被害人人民币600余万元(以下币种同)。其中，在以孔某某为“主播”的小组中，李某1、李某2、罗某某以“股神”身份分别诈骗60余万元、30余万元、20余万元。2018年12月11日，被告人王某1、孔某某、李某1、李某2、罗某某被公安机关抓获，到案后，各被告人均如实供述了上述事实。为证明上述事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读或出示了被害人宁某某、夏某1、史某某、陈某1、黄某1等人的陈述及提供的银行对账单、“翻身圆梦工程报名表”、“黔中平台对账单”、“张健才致股民朋友们的一封信”、“控告信”、直播间“录音”，证人刘某某的证言，同案犯黄某2、全某某、吴某某、王某2、梁某、何某某、王3的供述及相关辨认笔录，上海司法会计中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书，被告人王某1、孔某某、李某1、李某2、罗某某的历次供述，公安机关出具的侦破经过、工作情况、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单以及照片、调取证据通知书、调取证据清单、封存笔录及照片、相关手机截图、视听资料说明书以及光盘、财产冻结文书及调取的电脑内存储的话术材料、被告人户籍资料等证据,并当庭讯问了被告人王某1等。公诉机关据此认为，被告人王某1、孔某某、李某1、李某2、罗某某的行为均已构成诈骗罪，其中被告人王某1、孔某某、李某1系犯罪数额特别巨大，被告人李某2、罗某某系犯罪数额巨大；被告人王某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人孔某某、李某1、李某2、罗某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯；各被告人均有坦白情节；提请本院依法审判。被告人王某1对指控的事实与罪名基本无异议，同时辩称，其在犯罪行为中受全某某、石某某、陈2、陈3等人的指挥与控制，在该四人面前没有任何决策权；其并未参与操纵价格等行为，仅参与了部分犯罪行为。被告人孔某某、李某1、李某2、罗某某对起诉指控的事实与罪名无异议。被告人王某1的辩护人对指控的事实与罪名基本无异议，同时提出，王某1在整个犯罪团伙中是被指挥与控制的，相比较于全某某、陈2、黄某2等人，仅起到次要作用，王某1的团队与全某某、陈2等人的团队并不属于同一层级；王某1虽然在自己的团队内有领导作用，但起到的作用也较小，王某1并没有创设一种管理办法，主要的规章制度均由全某某、陈2等人制定；王某1团队涉及的犯罪金额相比较于其他团队而言，犯罪金额较小；王某1个人获利较少；王某1系初犯、偶犯，到案后如实供述，认罪态度良好，并愿退赔被害人经济损失。综上，建议对王某1从轻或减轻处罚。被告人孔某某的辩护人对本案的罪名无异议，同时提出，孔某某作为“主播”，仅取得对应的“股神”平均数的收入，故应以对应“股神”犯罪数额的平均数承担刑事责任，而不应以对应“股神”的犯罪金额总和认定孔某某的犯罪金额；孔某某在犯罪中担任“主播”角色，所起作用较小，是从犯；孔某某主观恶性较小，到案后如实供述，认罪认罚并愿退赔被害人损失。综上，建议对孔某某减轻处罚并适用缓刑。被告人李某1的辩护人对起诉指控的事实与罪名无异议，同时提出，李某1是从犯，到案后如实供述，认罪悔罪并愿退出违法所得。综上，建议对李某1从轻处罚。被告人李某2的辩护人对起诉指控的事实与罪名无异议，同时提出，李某2是从犯，到案后如实供述，认罪悔罪并愿退出违法所得。综上，建议对李某2从轻或减轻处罚。被告人罗某某的辩护人对起诉指控的事实与罪名无异议，同时提出罗某某为找工作而入职，主观恶性较小；在犯罪中起次要作用，是从犯；到案后如实供述并愿退出违法所得。综上，建议对罗某某减轻处罚。经审理查明：2018年上半年，黄某2注册润浩公司成为黔中平台的经销商，被告人王某1及陈2、全某某(均另案处理)等人成为润浩公司的下级代理商。2018年3月至2018年7月，被告人王某1在广东省广州市番禺区厦滘启梦创业广场一楼1B160室，招募被告人孔某某、李某1、李某2、罗某某等人至其处上班。王某1利用电信网络发布炒股广告吸引被害人；被告人李某1、李某2、罗某某在王某1的安排下利用话术假冒“股神”骗取被害人信任，拉被害人入QQ群；被告人孔某某在李某1、李某2、罗某某的QQ群内充当“主播”角色；假扮“股神”助理协助管理QQ群，并通过在QQ群内发送直播间链接等方式，将被害人诱至黄某2等人组织的直播间听“讲师”讲课，直播间“讲师”以股市低迷为由，诱导被害人至黔中平台投资，并由李某1等“股神”再假扮平台“开户专员”为被害人提供开户服务。期间，直播间“讲师”在黄某2等人下属操盘手团队的配合下，准确“预判”了几次行情，进一步骗取了被害人信任。2018年7月6日，黄某2等人通过操纵交易价格、引导被害人加大资金量重仓反向操作的方式,致使被害人不同程度亏损。经司法审计，王某1团队共计骗取被害人610余万元，其中被告人李某1、李某2、罗某某对应的被害人损失分别为62万余元、34万余元、19万余元。2018年12月11日，各被告人被公安机关抓获，到案后均如实供述了上述事实。本案审理过程中，被告人王某1、孔某某、李某1、李某2、罗某某通过家属分别退赃20万元、3.2万元、4.5万元、2.2万元、2.8万元。上述事实由以下证据证实：1、证人刘某某的证言，证实：刘某某系黔中平台的法定代表人，黄某2以润浩公司名义与黔中平台签订了《经销商入市协议书》，后在黔中平台上市挂牌交易“湄潭翠芽”等茶叶商品。2018年7月初，润浩公司名下大量客户亏损、投诉，黄某2等人从中获利。2、同案犯黄某2、吴某某、全某某的供述，证实：黄某2作为黔中平台交易经销商与全某某等作为代理商合谋利用黔中平台，通过操纵交易价格，开设直播间诱导被害人反向操作的方式实施诈骗的过程。3、被害人宁某某、夏某1、史某某、陈某1、黄某1等的陈述及提供的银行对账单、“翻身圆梦工程报名表”、黔中平台对账单、“张健才致股民朋友们的一封信”、“控告信”、直播间“录音”，证实：各被害人被骗的过程。4、被告人王某1的历次供述，证实：2018年3月份，王某1以前的同事陈2向王某1介绍了一个叫“黄总”的人在经营黔中平台，说可以通过提成赚钱盈利，让王某1加入一起做。之后，王某1被拉进一个参与“黄总”这个生意的群里面，群里面都是一些想做“黄总”代理的人。王某1通过招揽员工后成为了黔中平台的代理商，王某1招揽的团队成员分别有被告人孔某某、李某1、李某2、罗某某及王3、何某某、梁某等，团队的日常管理由王某1负责，员工的工资由王某1发放。2018年7月，“黄总”对王某1等代理商说这个平台要“爆仓”了，让王某1等在“爆仓”前赶紧多拉客户入金，就可以在爆仓的时候将平台的资金池推到最高，这样“我们”能最后多赚很多钱。“爆仓”后王某1账户收到了赃款281万元。平台的代理商中，503是王某1团队的简称，501是陈2团队的简称、505是王岳望团队的简称、508是全某某团队的简称……。王某1的团队中，孔某某、李某1、李某2、罗某某一组，由孔某某担任“主播”，李某1、李某2、罗某某担任“股神”。王3、何某某、梁某一组，由王3担任“主播”，何某某、梁某担任“股神”。王某2也是王某1的老乡，2018年4月份，王某2到王某1的团队上班，先是给其他业务员讲解股票知识，后来因为王某2懂股票知识，经人介绍去了珠海的直播间做“讲师”。该证据还证实了“股神”、“主播”等实施诈骗的具体方法。5、被告人孔某某、李某1、李某2、罗某某及同案犯王3、梁某、何某某的供述，证实：上述人员均由王某1招募，王某1是团队的老板，负责整个团队的日常运营工作，员工的业绩都是王某1统计的，王某1会在微信群中发一个表格出来，表格上都是团队业务员的业绩，让大家确认，最后王某1以这个表格上的业绩给业务员发提成和奖金。在实施诈骗过程中，孔某某、李某1、李某2、罗某某为一组，由孔某某担任“主播”，李某1、李某2、罗某某担任“股神”。该组证据还证实了实施诈骗的具体方法。6、同案犯王某2的供述，证实：2018年3月份王某1电话邀请王某2去广州给他公司的新员工培训股票知识，在王某1的团队内作了一个半月，主要给员工培训股票知识，看大盘和K线等。2018年5月，王某1跟王某2说珠海总部正好缺一个讲师，就将王某2介绍给了一个叫“刘总”的人，“刘总”是负责直播间“讲师”的；以及直播间“讲师”骗取被害人信任后，诱导被害人反向操作造成被害人损失的具体方法。7、上海司法会计中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书，证实：编号XXXXXXXXX的团队长为王某1，该团队共造成被害人损失610余万元，以及王某1团队中各业务员的具体诈骗数额。8、公安机关出具的调取证据通知书、调取证据清单、封存笔录，证实：公安机关从黔中平台调取到经销商润浩公司的电子数据资料。9、公安机关出具的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单以及照片、封存笔录及照片、制作的手机截图、视听资料说明书以及光盘、工作情况及调取的电脑内存储的话术材料，证实：公安机关从被告人及其他同案犯的手机、电脑中调取到“主播聊天话术”、“开户话术”、“开户汇总”等资料。10、公安机关出具的侦破经过，证实：本案案发及五名被告人的到案经过。11、公安机关调取的户籍资料，证实：五名被告人的年龄等身份信息。上述证据均经庭审质证，且能相互印证，形成证据链，本院予以确认。针对被告人王某1及其辩护人提出的王某1在犯罪中的地位作用的辩解、辩护意见，经查，王某1及其团队成员均供述团队成员由王某1负责招募；王某1所在团队的业务员供述了王某1负责团队的日常管理、业绩考核以及工资发放等；在成功骗取被害人钱款后，王某1账户收到了280余万的赃款；王某1在该团队的组建、日常管理、利益分配方面均处于主导地位，在犯罪中所起的作用不属于次要、辅助性质，应认定为主犯。针对被告人孔某某的辩护人提出的孔某某作为“主播”，应当以对应的“股神”诈骗金额平均数认定犯罪金额的问题，本院认为，孔某某作为“主播”协助“股神”李某1、李某2、罗某某管理QQ群，引导被害人至直播间听“讲师”讲课，应当对其参与部分的全部犯罪金额承担刑事责任，以对应“股神”的平均数计算犯罪金额没有法律依据，对该辩护意见，本院不予采纳，但在量刑时，对于孔某某在共同犯罪中所起的作用及参与程度将予以充分考虑。本院认为，被告人王某1、孔某某、李某1、李某2、罗某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，共同诈骗他人财物，其中被告人王某1、孔某某、李某1系犯罪数额特别巨大，被告人李某2、罗某某系犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人王某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人孔某某、李某1、李某2、罗某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人王某1、孔某某、李某1、李某2、罗某某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人王某1、孔某某、李某1、李某2、罗某某有退赃表现，可以酌情从轻处罚。综上，决定对被告人王某1从轻处罚，对被告人孔某某、李某1、李某2、罗某某减轻处罚。被告人孔某某、李某1、李某2有悔罪表现，可以适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月11日起至2028年12月10日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人孔某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。三、被告人李某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万六千元。四、被告人李某2犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。孔某某、李某1、李某2回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。(被告人孔某某、李某1、李某2的缓刑考验期限均自判决确定之日起计算；罚金均于判决生效之日起一个月内缴纳。)五、被告人罗某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二十日，并处罚金人民币一万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月11日起至2019年12月30日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)六、在案扣押的作案工具予以没收；在案赃款发还相关被害人，不足部分责令继续退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  沈 磊审 判 员  陈德锋人民陪审员  邢跃龙二〇一九年十二月三十日书 记 员  王珠珏附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现;（三）没有再犯罪的危险;（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。