河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4423号上诉人（原审被告）：侯阳阳，男，1987年12月16日出生，汉族，住上蔡县。委托诉讼代理人：赵志远，河南千嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍湘兰，女，1989年1月14日出生，汉族，住湖南省武冈市。委托诉讼代理人：刘国亮、党倩，驻马店市驿城区天中法律服务所工作人员。上诉侯阳阳因与被上诉人伍湘兰合伙协议纠纷一案，不服河南省上蔡县人民法院（2019）豫1722民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人侯阳阳及其委托诉讼代理人赵志远，被上诉人伍湘兰的委托诉讼代理人刘国亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯阳阳上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人张亚辉所提供的证据，存在诸多疑点，不能证明《退伙协议书》成立并生效，一审法院认定该协议有效，事实认定错误。1、《退伙协议书》的签订方式与双方之前签订的《合伙经营协议书》明显不同，且不符合日常交易习惯。2、退伙协议书的生效要件与形式自相矛盾，与合伙经营协议相矛盾。3、退伙协议的内容不真实。4、欠条不具备真实性。二、上诉人依法向一审法院申请鉴定，但一审法院鉴定程序违法，没有依法通知上诉人选取鉴定机构。伍湘兰答辩称：协议、欠条内容与合伙协议投入资金、合伙方式相吻合，上诉人上诉理由不能成立。伍湘兰向一审法院的起诉请求：1、依法判令被告支付原告退伙款500000元及利息、违约金；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月1日，被告侯阳阳与原告伍湘兰、案外人张亚辉签订合伙经营协议，合伙开设阳阳家店铺，店铺位于深圳市××东××路世纪广场××号，总投资1300000元，主要经营服装加工与销售。被告侯阳阳占33%股份、原告伍湘兰占33%股份、案外人张亚辉占34%股份。被告侯阳阳为合伙负责人。合伙期间共同经营、共担风险、共负盈亏，按照各自的投资比例分配。2018年5月6日，被告侯阳阳与原告伍湘兰及案外人张亚辉达成退伙协议，该协议载明：“退伙协议，合伙协议人：侯阳阳412825198712167315（简称甲方）；合伙协议人：张亚辉41282519870830732X（简称乙方）；合伙协议人：伍湘兰430581198901144848（简称丙方）。兹由三方侯阳阳、张亚辉、伍湘兰于2017年11月1日经订立合伙协议合伙经营店铺阳阳家（深圳市××东××路世纪广场××号）现因双方发生严重分歧，合伙人张亚辉、伍湘兰经全体合伙人同意决定退伙，经三方协商一致制定退伙协议如下：第一条、甲乙丙三方经营的店铺阳阳家（深圳市××东××路世纪广场××号），兹经甲乙丙三方协商同意：乙丙方于2018年5月6日退伙，脱离合伙关系。第二条、乙丙方退伙后，终止与甲方之间关于店铺阳阳家的一切合作关系和合作协议。自2018年5月6日起，店铺阳阳家归甲方所有，由甲方全面接管并继续经营该店铺事务，并由甲方单独承担相应的债权债务（包括但不限于合伙期间的全部债权债务）。第三条、三方合伙关系截止2018年5月6日为止，合伙期间债权债务已经各方会算结束。在此基础上，甲乙丙三方确认各方就合伙退伙日，甲方自愿于2018年5月30日前返还乙方、丙方退伙财产份额折合人民币50万元（大写:五十万元整），且各方对该条款结算事宜以及返还财产数额已确认并无异议。自后各方均不得主张重新分配，或任何请求。第四条、本协议一式三份，甲乙丙双方各持一份，本协议经甲乙丙三分签字后生效。同时，如因本协议内容产生纠纷，各方同意约定管辖权由上蔡县人民法院有权管辖。甲方：侯阳阳、乙方：张亚辉、丙方：伍湘兰，2018年5月6日”。2018年5月6日，被告侯阳阳为原告出具欠条一份，该欠条载明：“侯阳阳于2018年5月6日与张亚辉、伍湘兰签订退伙协议。在此基础上，经双方核算侯阳阳尚欠伍湘兰人民币50万元（大写：伍拾万整）。对该笔欠款约定欠款利息为月息2分。同时，侯阳阳保证在2018年5月30日前一次性归还伍湘兰上述欠款及欠款利息。逾期不还，侯阳阳除偿还上述欠款本金和利息外，还自愿承担补偿每天300元的违约金，直至欠款还清为止。欠款人：侯阳阳，2018年5月6日。”。后该款到期后，被告未清偿。为此，原告诉至本院。另查明，2019年5月17日，被告侯阳阳向本院提出指纹鉴定申请，要求对原告伍湘兰及案外人张亚辉提供的退伙协议及欠条上所有指纹（捺印）进行比对鉴定。2019年6月12日，本院委托湖北东湖司法鉴定所进行鉴定。2019年6月17日，湖北东湖司法鉴定所下达司法鉴定通知函，要求被告侯阳阳七日内交纳该案鉴定费16400元，但被告未予交纳。2019年8月1日，湖北东湖司法鉴定所出具终止鉴定告知书，因被告侯阳阳逾期未缴纳鉴定费用致使鉴定工作无法继续进行。一审法院认为，原、被告达成的退伙协议，系双方真实意思表示，应为有效协议。本案中，因原、被告及案外人张亚辉三方所签订的退伙协议中，对退伙财产的份额已经进行了约定，且欠条中亦约定了欠款的利息，该约定不违背法律规定。故对原告的该项请求，本院予以支持。关于原、被告约定的每天300元的违约金问题。《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定〉》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因原、被告约定了月息为2分，既年利率为24%，故对原告要求被告按每天支付300元违约金的诉讼请求，本院不予支持。被告侯阳阳虽对退伙协议及欠条有异议，但其放弃了签定的权利，故对其辩称，本院不予支持。关于被告提出的管辖问题，因退伙协议中已约定由上蔡县人民法院管辖，故对被告的该项辩称，本院亦不支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定〉》第三十条之规定，判决：一、被告侯阳阳于本本判决生效后十日内退还原告伍湘兰投资款500000元及利息（利息以本金500000元按照年利率24%从2018年5月6日起计算至还清之日止）。二、驳回原告伍湘兰的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由被告侯阳阳承担（案件受理费原告伍湘兰已交纳，被告侯阳阳于本判决发生法律效力之日起十日内将该款支付给原告伍湘兰）。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对双方二审争议的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人伍湘兰主张权利的证据是退伙协议书和欠条，退伙协议书约定了伍湘兰退伙的事宜，欠条为被上诉人伍湘兰退伙后，上诉人侯阳阳欠其款项的数额及利息支付的情况。上诉人侯阳阳对退伙协议书和欠条提出异议，申请指纹鉴定，但未在规定的时间内交纳鉴定费用，导致鉴定无法进行。原审法院据此采信伍湘兰提交的退伙协议书和欠条认定本案事实，并无错误。上诉人侯阳阳认为退伙协议并未生效，缺乏事实和法律依据，不予支持。上诉人侯阳阳申请鉴定后，未交纳鉴定费用，鉴定申请被鉴定机构终止，原审法院鉴定程序并不违法。综上所述，侯阳阳的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由侯阳阳负担。本判决为终审判决。审判长  李光明审判员  贾保山审判员  袁玉慧二〇一九年十二月五日书记员  张艺多