吉林省吉林市船营区人民法院刑 事 判 决 书（2019）吉0204刑初211号公诉机关吉林市船营区人民检察院。被告人董平，男，1988年4月29日出生，满族，硕士研究生，无职业，住吉林省蛟河市。因涉嫌犯非法行医罪，于2018年10月28日被取保候审。辩护人高超，吉林盛钰律师事务所律师。辩护人刘军，吉林领商律师事务所律师。吉林市船营区人民检察院以吉船检刑检刑诉〔2019〕189号起诉书指控被告人董平犯非法行医罪向本院提起公诉。本院受理后适用普通程序，公开开庭进行了审理。吉林市船营区人民检察院指派检察员张海涛、徐明月出庭支持公诉，被告人董平及其辩护人高超、刘军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林市船营区人民检察院指控，2017年12月间，被告人董平在明知自己不具备行医资格的情况下，到吉林市船营区于某家中，为患病的于某进行中医诊疗，收取药费、诊疗费共计人民币5500元，并配制中药方剂给于某服用，后于某于2017年12月26日死亡。经鉴定，于某系因肝功能衰竭、水电解质紊乱，致多脏器功能衰竭死亡；其死亡与董平的治疗存在因果关系，参与度为同等作用；于某肝脏组织中检测出汞、砷成份，中药液中检测出砷成份。案发后，董平被公安机关传唤到案。为证明上述指控事实，公诉机关当庭提供了被告人董平供述与辩解、证人吕某、王某、蔡某、李某、于某1、宋某证言、受案登记表、立案决定书、破案经过、抓捕经过、情况说明、常住人口基本信息详细信息、电话查询记录、死亡证明、医师搜索信息、接受证据材料清单、传统医学师承出师证、关于公布2017年全省传统医学师承人员出师考核合格名单的通告、扣押决定书、扣押清单、处方笺、微信聊天记录、鉴定意见通知书、住院病历、中华人民共和国执业医师法、传统医学师承和确有专长人员医师资格考核考试办法、中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理暂行办法、吉林省中医药管理局文件、中华人民共和国药典、公安部物证鉴定中心检验报告、吉林博信司法鉴定中心法医病理司法鉴定意见书、吉林博信司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书、司法鉴定意见书补正书、搜查笔录、辨认笔录、司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证、能力验证结果通知等相关证据。公诉机关认为，被告人董平未取得医生执业资格而非法行医，致一人死亡，参与度为同等作用，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款之规定，应当以非法行医罪追究其刑事责任。被告人董平对公诉机关指控的事实及罪名均提出异议。辩称：对鉴定有异议，对死因有异议，对参与度有异议，认为其不构成犯罪。其辩护人当庭提供如下证据：1、关于砷的若干问题的说明；2、关于砷的量化问题，用以证明在日常生活中的食品、蔬菜、乳制品、肉类、水中砷的含量国家标准，GB2762-2017规定的砷含量是0.5毫克每千克，涉案检测砷0.07毫克每千克，低于国家标准。3、21味中药现代药理的功效说明；4、21味中药功效及药品归属；5、2015版（药典）第一部21味中药，用以证明董平所开具药方涉及的中草药均具有舒肝解毒功效，符合被害人当时的病症。6、白附子、土三七说明；7、硫磺及食品添加剂硫磺百度名词，用以证明白附子和土三七是使肝功能衰竭或者发病的重要物品。其辩护人申请鉴定人、专家辅助人出庭。鉴定人刘某、贾某、李某1就本案的相关鉴定问题向法庭作了说明。另专家辅助人潘某认为，一、关于死因鉴定的吉博司鉴中心〔2018〕法尸鉴字C2号司法鉴定意见书中没有分析于某的根本死因，将死亡机制作为鉴定意见，是不合格的死因鉴定意见，导致后续鉴定意见出现错误。于某根本死因是土三七中毒、乙肝病毒导致的重症肝炎。死亡机制是：重症肝炎导致水电解质严重紊乱及多赃器（心肝、肾等）功能衰竭死亡。其死因病理诊断建议为：于某系因慢性乙型肝炎及土三七中毒造成其重型肝炎，最终因急性肝功能衰竭、水电解质紊乱、凝血功能障碍，致多器官功能衰竭死亡。二、关于因果关系鉴定的吉博司鉴中心〔2018〕法临鉴字第D×××号司法鉴定意见书鉴定意见是错误的，于某的死亡与董平的治疗没有因果关系。该鉴定意见不应被法庭采纳。1、鉴定机构没有对于某的病情及预后进行分析是导致其作出错误鉴定的原因。2、鉴定机构错误认定董平提供的中药中含有汞不是“不影响鉴定意见的瑕疵性问题”。3、鉴定机构认定砷对于某的肝、肾、心脏衰竭损害起到促进和加速作用的意见是不科学的错误判断，是其作出错误鉴定意见的根本原因。于某不属于急性砷中毒，其体内砷的含量低于正常值。董平提供的中药中砷的含量在正常值范围内。于某如继续服用董平提供的中药，药物中的砷也不会对其造成影响。鉴定认为董平的医疗行为导致于某未得到及时、正规、有效的治疗是错误的。鉴定意见书认定于某于2017年12月8日出院后至12月26日均由董平给予开药、针灸治疗是失实的。其辩护人认为：博信司法鉴定意见不具有实验室的认证，根据专家辅助人对两个鉴定过程和鉴定行为的描述，D22引用人体致残的依据是错误的。本案博信司法鉴定中心得出的结论就是两点，公安部鉴定药和死者肝脏均含有砷，而董平药中也含有砷的成分，因此得出与董平的治疗行为存在因果关系，辩护人认为没有事实依据。三名鉴定人不具有药理学知识，不具有中医学知识。专家辅助人以数据、事实、法律根据陈述了身体都含有砷和汞这个事实，及在案的砷和汞的含量并没有超过国家安全标准。可见，这个鉴定从基本事实和常理上都是错误的。三个鉴定人在庭审过程中在回答专家辅助人问题的时候基本上没有回答。董平也提出他的哪个药对肝脏有所谓的损坏，三个鉴定人没有回答出来。辩护人提供了23类中药病理和药性，这是确定药理、药性的根据。专家辅助人对人体的重金属砷、汞承受能力，对每个人药物含量作出了详实说明。据此，董平的药所含的重金属不会致人于死，对肝脏有促进作用。董平的药重金属含量低于国家的标准，达到了绿色标准。本案的两个司法鉴定无论是在事实依据、法律依据、鉴定程序、鉴定的合规上均是错误的，其得出的结论也是错误的。本案没有董平的药具有促进肝衰竭的证据，涉案的这些药对于本案造成的危害后果不具有因果关系。博信司法鉴定中心的鉴定完全是根据结果反推出来的。所以，辩护人认为事实没有查清，如果根据公安部的鉴定汞、砷的含量低于国家安全标准的话，得出董平的药就没有关系，也推翻了司法鉴定意见中同等责任的认定，应当作出有利于被告人的解释。在案的附属医院的病历会诊提出了患者服用三个月土三七，土三七确实能致人的肝脏衰竭，本案存在致人死亡不清的问题。博信司法鉴定中心对于服用土三七的医疗资料没有引用，检材不科学、不充分。综上，辩护人认为在案的证据不能证明受害人的后果与董平非法行医的行为存在法律上的因果关系，也不能认定董平构成非法行医罪，请依法宣布董平无罪。本院经审理查明，2017年12月间，被告人董平在明知自己不具备行医资格的情况下，先后在吉林市中心医院、吉林市船营区于某家中，为患病的于某进行中医诊疗，并配制中药方剂给于某服用，收取医药费、诊疗费共计人民币5500元，后于某2017年12月26日被发现死亡。经鉴定，被鉴定人于某系因肝功能衰竭、水电解质紊乱，致多脏器功能衰竭死亡，死亡时间在初次检验（2017年12月26日）时已死亡三天以上；于某肝组织中检测出砷、汞成份，其服用的中药液中检测出砷成份；于某死亡与董平的治疗存在因果关系，参与度为同等作用。于某死后被告人董平退还于某家属医药费、诊疗费共计人民币3000元。案发后，被告人董平被公安机关传唤到案，其到案后如实供述了犯罪事实。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、证人于某1证实，我今天（2018年1月2日）来报案。我父亲于某去世了，我怀疑是一个大夫非法行医造成的。我父亲得的是急性重症肝炎，2017年11月22日在吉林市四六五医院住院治疗，住院期间医院已经给我们下病危通知书了。11月29日又来到吉林市中心医院住院治疗，中心医院说这个病已经治不了了。我怀疑非法行医的大夫是董平，是个中医，在吉林市昌邑区嫩江街筑石小区开了一家董氏祛痘美容诊所。我老姨李某就给我们介绍了这个叫董平的中医。12月5日20时，董平来到中心医院我爸的病房给我爸号脉，他说我爸有虚病，得先治虚病，然后才能给我爸看病，还说我爸是肝中毒，并说这病他能治疗。董平给我们介绍了一个姓王的大仙，我们跟这个人只通过电话和微信联系，看虚病我们还给这个人微信转账1100元钱，给做的法事，寄过来两张符，让我们在病房和家里分别烧了。12月7日20时董平来到病房给我爸做的针灸，还给我爸拿来了十八包已经熬好的中药汤，是塑料包装袋，并告诉我们说我爸可以出院了。还跟我们谈了价钱，三个月药费5000元，出诊费500元，共5500元。还跟我们说只收现金，不接受转账。我妈当场就拿出5500元钱给了董平。2017年12月8日我爸就出院了，16时董平来我家给我爸针灸，还告诉我爸21时开始吃他拿来的中药。我把我爸部分病历和医院的各种检查结果都给了董平。我爸每天早晚各吃两次药。一直吃到12月17日，第一阶段的十八包中药就吃完了。12月18日15时董平来我家送的药，一共是三十六包中药汤。还是让我爸按之前的方法吃。当天晚上19时我爸吃完药，23时我爸就感觉两肋、后背疼，肚子胀，咳嗽。19号9时我爸还是正常吃的药，之后就吃不进去饭了，一直到晚上还是吃不进去饭。23时许就开始发高烧，我就给董平打电话说了我爸的症状，因为晚上我爸没吃董平的中药，董平就让我赶紧把药给我爸吃上。结果我爸吃了中药几分钟就吐了。我又给董平打电话，董平还说中药必须吃，让我一勺一勺喂我爸吃。后来我从23时一直喂到20日3时才把这一袋药喂完。9时我爸还是按时吃的中药，吃完药我就出去了，后来听我妈说这期间我爸就总要上厕所，12时我爸上厕所坐在坐便上就不动了。我妈就给我打电话，还给董平打电话。13时我到家的时候董平正在给我爸做针灸呢。快到14时的时候董平就走了，还告诉我们15时自己给我爸拔针。拔针后我爸还吃了点粥，然后我爸就说困了、累了，就睡觉了。之后就再也没醒过。21日早上我给董平打电话说了我爸醒不过来，口鼻开始流白沫和液体的情况，董平说我爸没事，这是排毒现象。当晚22时许董平来到我家给我爸号脉，还说我爸是在排毒。直到24号董平每天都来我家一趟，看看我爸的状况，每次都说我爸在排毒，让我们好好护理。我爸这几天身上都非常臭了。24号董平说他是最后一趟来我家，还说我爸就得看造化了，救过来这人也够呛了。一直到26号，我觉得我爸是去世了，我才打电话报的警。27号我们就发现董平把我妈的微信拉黑了，电话也打不通了。我爸吃的药家里还有，被公安的法医取走了。董平的联系方式×××，微信名：2016董平，他妻子的电话×××。2、证人李某证实，于某是我丈夫，于某死亡之前一直是我和我姑娘于某1照顾的，于某是在吉林省吉林市船营区家里死的。另证实，其付给董平医药费、往诊费共计5500元，于某死亡后董平返还3000元。认为董平应当把没退的2500元退还给其女儿于某1，因为于某1是于某的唯一合法继承人。3、证人吕某证实，我现在没有工作，我是2015年吉林农业大学中药学专业毕业的。我和董平是夫妻关系，董平是学中医的，现在是长春中医药大学中医临床基础专业的研究生。董平自己经营的董氏祛痘美容诊所，在吉林市昌邑区。现在董平因为上学挺忙的诊所已经不干了。董平是2017年12月份参加的医师证的考试，考试合格了，但是证还没发呢。2017年12月初于某有个亲戚是个女的给董平打电话，说了于某的大概情况，又说于某喝了白附子泡酒后中毒了，现在肝肾衰竭正在吉林市中心院住院。她还说于某家庭困难，在医院治疗承担不起费用，求董平帮忙给看看。董平就答应给看看，但是也跟她说清楚了，没有肯定治好的把握，于某的病非常严重，随时准备后事。我和董平看过他在医院的检验报告。2017年12月初的一天我和董平一起去中心医院见的于某和他家属，当时董平给于某号脉，并给于某做了针灸。当时都是董平跟对方交流的，我就是跟着去的。当天董平还给于某家属介绍了一个大仙，让他们联系这个大仙给于某看看虚病，他们是自己单独联系的，我们都没参与。当天董平就告诉他们是否出院让他们自己决定，他们自己决定出院的。当时于某全身发黄，在病床上躺着。董平了解了于某的情况之后第二天，听董平说他写完方子之后是在火车站附近的一家药店抓的药并熬好装袋的。于某出院当天晚上，我和董平去的于某家里，他家在×××小区。董平告诉于某和他家属中药汤是早晚各一袋。当天还给于某做了针灸，董平还收了于某家属5500元的医药费。过了几天于某的药吃完了，董平又写的方子抓的药，熬好后我和董平一起给于某送去的。后来于某的家属说于某的病情有些严重了，我和董平又去过几次。我去的几次看见于某都是卧床，后期他家属给董平发的于某照片，照片上于某鼻子流血。我去他家的时候还注意看了一下，于某鼻子在流血，而且他家屋里还特别臭。12月24日或者25日，于某那个亲戚又给董平打电话说他家不打算继续治疗了，要准备后事了，董平就把剩下的3000元医药费给这个人用微信转过去了。后来于某的亲戚又给董平打电话说于某去世了，让我和董平去安抚一下于某妻女的情绪，我和董平认为董平给于某看病没有过错，我俩也就再没去过，也就再也不接他家的电话了。董平第二次给于某开药应该是2017年12月中旬，我当时在吉林市船营区的某药店上班，董平用微信给我发的药方，我在某药店抓的药，方子里有桂枝、茯苓、甘草、白术，还有几样我记不住了，当时方子里还具体写的药量，我就是按照董平的方子抓的药，然后我拿着中药去火车站附近的众景药房熬的药，一共装了三十多袋。我没有药师和医师证。4、证人王某证实，我在吉林市某大药房负责抓中药。董平和吕某经常来我这里抓中药并熬制中药。柜台上的中药汤是董平一周前来抓的熬的药。董平和吕某来这熬药拿的药方有纸质药方，还有微信上发的，药方我这不留，我也记不住了。5、证人蔡某证实，我是吉林市某大药房的负责人。我认识吕某，她在我的药店应聘过管抓中药的职位。她是2017年12月中下旬来的，她在这上了一天半的班就不干了。吕某在这上班期间我没看见她自己抓药用，她也不会抓药，干活还慢，有来买药的她也不爱搭理，我就不用她了。6、证人宋某证实，我是吉林市中心医院消化内科二组的医生。于某我认识，他是2017年11月29日来医院治疗的，我是他的主治医生。我们对病人的体检项目中没有针对砷、汞的化验，我们也不知道他的各项指标里是否含有砷和汞。对于某来院治疗时本身是否呈现中毒状态我们不能确定。于某出院时已经到了随时有生命危险的程度了。对于肝损伤与口服三七粉及独角莲药酒是否有关系我们不能确定。7、受案登记表、立案决定书证实，本案的受案、立案情况。8、破案经过、抓捕经过、情况说明证实，董平系被传唤到案。9、常住人口基本信息详细信息证实，董平及死者于权英的自然情况。10、电话查询记录证实，董平无违法犯罪记录。11、死亡证明证实，于某已死亡。12、医师搜索信息证实，在医师注册联网管理系统上查董平，没有相应医师信息。13、接受证据材料清单证实，董平向公安机关提供传统医学师承出师证书；于某1向公安机关提供与微信名环宇、2016董平的微信截图。14、传统医学师承出师证书证实，董平具有《传统医学师承出师证书》，编号×××。15、关于公布2017年全省传统医学师承人员出师考核合格名单的通告证实，董平可获得传统医学师承出师证书。16、搜查笔录证实，公安机关在董平、吕某住所搜查出记载给于某用药的“处方笺”。17、扣押决定书、扣押清单证实，公安机关扣押董平手机一部（金色金立牌GN8002S）、处方笺一本（手写处方）。18、处方笺证实，董平给于权英所开具的处方内容。19、辨认笔录证实，于某1辨认出董平。20、微信聊天记录证实，2016董平、环宇与木子姗姗（于某1）聊天记录内容。21、公安部物证鉴定中心检验报告证实，于某肝脏（约10g），检测出砷（As）6.24ng/g，汞（Hg）27.3ng/g；中药液1（10mL），检测出砷（As）64.2ng/mL，汞（Hg）未检出；中药液2（10mL），检测出砷（As）70.2ng/mL，汞（Hg）未检出。22、吉博司鉴中心〔2018〕法尸鉴字第C2号吉林博信司法鉴定中心法医病理司法鉴定意见书证实，被鉴定人（死者）于某，系因肝功能衰竭，水电解质紊乱，致多脏器功能衰竭死亡。死亡时间在初次检测（2017年12月26日）时已死亡三天以上。23、吉博司鉴中心〔2018〕法临鉴字第D22号吉林博信司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书证实，该鉴定中心认为，被鉴定人（死者）于某，生前患有严重疾病（冠状动脉粥样硬化性心脏病，不稳定型心绞痛，心律失常，心功能Ⅲ级C级，急性重型肝炎，胆汁淤积，急性肝功能衰竭，腹腔积液，乙型病毒性肝炎，腔隙性脑梗死，低蛋白血症）。病理组织学检验见：冠状动脉粥样硬化，左冠状动脉管腔狭窄Ⅱ级，前降支管狭窄Ⅲ级，右冠状动脉管腔狭窄Ⅳ级。综合分析其虽患有严重的疾病，由于得不到正规资质医师及时有效的治疗（如补液、保肝、消炎、营养心肌等治疗），只给予中药、针灸等治疗，且其中药经公安部物证鉴定中心检验含有砷、汞成分，这些中药成分对病情的改善、治疗均起不到恢复作用，反而对肝、肾、心功能衰竭损害起到促进加速作用。故此，于某的死亡与董平的治疗存在因果关系。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》第4.3条伤病关系处理：当损伤与原有伤、病共存时，应分析损伤与残疾后果之间的因果关系。根据损伤在残疾后果中的作用大小确定因果关系的不同形式，可依次分别表述为：完全作用、主要作用、同等作用、次要作用、轻微作用、没有作用。于某的死亡与董平的治疗存在因果关系，参与度为同等作用。鉴定意见：被鉴定人（死者）于某，其死亡与董平的治疗存在因果关系。参与度为同等作用。24、吉博司鉴补〔2019〕1号吉林博信司法鉴定中心司法鉴定意见书补正书证实，该司法鉴定中心发现吉博司鉴中心〔2018〕法临鉴字第D22号司法鉴定意见书存在不影响鉴定意见原意的瑕疵性问题，予以补正：该司法鉴定意见书第5页从下往上数第3、4行“且其中药经公安部物证鉴定中心检验含有砷、汞成分”应补正为“且其中药经公安部物证鉴定中心检验含有砷成分”。25、鉴定意见通知书证实，鉴定意见送达情况。26、住院病历证实，于某于2017年11月22日12时至2017年11月29日13时在吉林医药学院附属医院住院治疗情况（患者要求出院，到上级医院继续治疗）；于2017年11月29日15时26分至2017年12月8日13时在吉林市中心医院住院治疗情况（出院医嘱及注意事项：出院后继续治疗，病情变化随诊）。27、《中华人民共和国执业医师法》证实，该法的具体内容。28、《传统医学师承和确有专长人员医师资格考核考试办法》证实，该办法的具体内容。29、《中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理暂行办法》证实，该办法的具体内容。30、吉林省中医药管理局文件证实，关于公布2017年全省传统医学师承人员出师考核合格名单的通告的相关内容。31、公安机关办理刑事案件程序规定释义与实务指南证实，公安机关办理刑事案件关于重新鉴定的相关规定。32、中华人民共和国药典证实，该药典的相关内容。33、情况说明证实，案件在侦查期间董平对尸检鉴定报告未提出异议，董平在检察院审查起诉阶段提出对死者尸检重新鉴定，但侦查机关经审查认为其提出的申请不符合重新鉴定条件，故未予重新鉴定。34、司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证、能力验证结果通知证实，鉴定机构及鉴定人员的资质。35、情况说明、询问笔录、火化证明、身份证、户口本、独生子女证、出生医学证明、公证书证实，本案在审理过程中，死者于某家属即女儿于某1表示关于要求被告人董平民事赔偿部分将保留诉权，另行告诉。36、被告人董平供述，我是长春中医药大学中医临床基础专业的研究生，我没有行医资格证，我现在持有传统医学师承出师证，拿这个证件可以考取中医专长医师资格证。中医专长医师资格证我现在没有。传统医学师承出师证可以证明我已经经过了整个系统的中医学习，已经有了中医诊疗能力，但是这个证不能让我挂牌出诊。2017年12月初的一天，于某的小姨子找到我说于某肝脏不行了，西医只有换肝脏，我看过他的化验单，胆红素、转氨酶都非常高，听他小姨子说他喝白附子泡酒才这样的，让我从中医的角度帮看看，他小姨子姓李。当时于某正在吉林市中心医院住院。第二天晚上，我和我爱人吕某一起去医院看的于某，当时于某全身通体泛黄，头脑意识不清晰，我还给他号脉，脉像沉弦、细、弱、附骨。我跟他家说用我看病的话虚的实的都看看，我就给他介绍了一个大仙，我给了他家大仙的微信号，他们自己联系的。当天于某说心脏不舒服，我给他扎了疏肝利胆的学位针，穴位有行间、太冲、侠溪、三阴交、足三里。之后我们留的联系方式，然后我跟他家属说，让他们自己考虑一下继续在医院进行救治，还是我介入采用中医手段予以帮助。当天在医院看完于某的情况我就下了处方，我在吉林市昌邑区火车站附近某大药房抓的药，并在那里熬的中药，九天的量。药方是小柴胡汤，功效就是疏肝，其中有柴胡60克，黄芩60克，法半夏60克，灸甘草60克，生姜30克，大枣12个，这些一共好像熬制出18袋汤药。一两天后于某小姨子联系我说于某出院了，让我采用中医手段帮助治疗。然后我就去于某家里了。于某家住吉林市船营区×××小区，具体的位置记不清了，只知道是三楼。我就开始去他家帮他看病。我把药送到于某家里，费用是我和于某的小姨子定的，一共是5500元钱，包括药费、我来回去他家出诊的费用等。我去他家送药的当天于某的妻子给了我5500元现金，我还嘱咐他们汤药早晚各一袋，煮绿豆水酌情引用。因为于某心脏不舒服，我还给他做了针灸，扎的内关、公孙、阴陵泉、历兑等穴位。之后我几乎每天都去看看于某的情况，吃完药之后一开始于某夜间感觉饿了，能吃东西了，持续3至5天，尿液呈棕色。一周之后我发现于某出现了呕吐、腹泻、嗜睡。我跟其家属交流的过程中得知于某除了服用白附子泡酒，还服用土三七。一开始吕某跟我去了几次，后来我就自己去了。于某吃了九天中药之后我又针对于某的病情开了第二次的药方。吕某在吉林市船营区某药房上班卖中药，我就用微信把方子给吕某发过去，吕某帮忙抓的药，她又帮着找地方熬的药装的袋。第二次开的主要还是小柴胡汤，又加了些开胃健脾的药，有柴胡90克，生甘草90克，郁金90克，金钱草90克，茜草90克，仙鹤草90克，木香60克，厚朴90克，枳实60克，桂枝90克，川芎60克，元胡60克，香附60克，佛手90克，远志60克，硫磺60克，黄芪90克，茯苓90克，党参60克，这些药材一共熬制36袋中药。12月中旬于某的病情就不好了，第二次送的药基本就没吃，卧床不起，没什么意识了，身体开始有淤血、泛青，出现膨胀，用中医的话讲就是毒发了。我就跟于某的妻女说于某的病可能要不行了，能活过来就算他的造化，我还让他们准备后事。12月22日或者23日于某开始口鼻流血的，身上流水是23日以后的事了，23日之后我就再也没去过，都是他家属电话里跟我说的。12月23日的时候于某双脚还有体温，从中医角度不能判定他的生死，但是从12月十七八号开始我就伸不上手了，没办法给于某治疗了，药喂不进去，针灸也扎不上。12月23日我从于某家走之后于权英小姨子给我打电话说于某死了，之后我就通过微信给于某小姨子转过去3000元钱，是剩下的费用。之后于某的家属给我打电话说让我负责，还要报警，我就不接电话了。本院认为，被告人董平未取得医生执业资格而非法行医，致一人死亡，参与度为同等作用，属情节严重，其行为已构成非法行医罪，公诉机关指控罪名成立。被告人董平到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。经当庭了解，本案鉴定机构及鉴定人员从鉴定资质到程序等都不存在问题，鉴定结论经鉴定人出庭解释也能被本庭信服。关于辩护人及出庭专家辅助人提出被害人体内砷的含量低于正常值、被告人董平所提供的中药中砷的标准在正常值范围、本案鉴定的死因及因果关系错误等被告人董平无罪问题，本院认为，包括专家辅助人在内的观点和医学文献，鉴定结论均表明砷对被害人的死亡有促进作用。该结论为未以砷的含量多少来排除砷的涉入对人体固有疾病发展的加速作用（换句话说只要病患有不需要或排斥砷的疾病，就不应再涉入砷或含砷的药物）。鉴定结论作出医疗行为与被害人死亡存在因果关系的结论有两点理由：（1）用药的不准确；（2）治疗手段不正确，进而耽误治疗。本院认为，如果不是本案被告人进行错误施治，理论上被害人就有可能寻求其他治疗，所以耽误了被害人的正当治疗。综合前述观点及本案实际情况，辩护人及专家辅助人提出的被告人董平无罪的意见与本院审理查明事实不符，且无其他证据佐证，本院不予采纳，鉴定意见本院予以采信。关于被告人董平提出的无罪辩解也因无证据支持，故本院不予采纳。关于被告人董平的辩护人提供的相关证据与本案无关，本院不予采信。视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，判决如下：一、被告人董平犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月30日起至2021年12月29日止。罚金于本判决生效后三日内向本院缴纳。）二、追缴被告人董平违法所得人民币2500元，于本判决生效后三日内退赔被害人于某女儿于某1。三、公安机关扣押在案的手机一部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  孙秀茹人民陪审员  刘明鑫人民陪审员  吉斯博二〇一九年十二月三十日书 记 员  闫俊辰