贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终9527号上诉人（原审被告）：中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区长岭南路5号金阳知识经济产业园。法定代表人：朱旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹玉梅，贵州泽才文律师事务所律师。委托诉讼代理人：王国庆，贵州泽才文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱守清，女，1996年2月25日出生，汉族，住贵州省息烽县。委托诉讼代理人：江沙，贵州麒翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：田坤坤，贵州麒翔律师事务所实习律师。上诉人中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司因与被上诉人朱守清劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2019)黔0115民初6529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2019)黔0115民初6529号民事判决并依法改判。2、本案诉讼费用等相关费用由朱守清负担。事实及理由：本案朱守清自实习再到学校上课，均是接受和适应了选择性自由接团不受中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司管理的提供导游服务模式，且朱守清是将导游证件登记挂靠在导游服务中心形成挂靠关系，朱守清不受中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司的管理，双方之间没有达成劳动关系的合意，原判适用《中华人民共和国劳动合同法》第十二条、第十五条和《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定认定双方存在劳动关系系认定事实和适用法律错误。朱守清辩称，本案事故发生时，朱守清已经毕业。朱守清接受中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司的安排为中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司导游，双方已经形成劳动关系，原判认定事实清楚。朱守清向一审法院起诉请求：请求确认朱守清与中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司2017年3月至2019年6月10日之间存在劳动关系。一审法院认定事实：朱守清系贵州民族大学人文科技学院2018届毕业生，朱守清毕业离校时间为2018年6月13日，毕业证的注册日期为2018年7月1日。朱守清在校期间曾于2017年3月至2017年8月在中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司实习，其在实习期间及结束之后存在接受中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司指派接带旅游团队的事实，报酬实行“一团一结”，朱守清对于中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司的委派具有一定的自主选择性。2018年6月14日晚8时至当月17日下午，朱守清作为导游接受中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司的派团，带团游览。6月15日9时41分，因带团所乘的贵Ａ×××××中型普通客车在贵阳往昆明方向，行驶至沪昆高速公路1933Ｋｍ＋850ｍ处时发事故，致使朱守清受伤。另查明，中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司与朱守清之间并非劳务派遣用工方式。一审法院认为，本案的争议焦点为朱守清、中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司之间是否构成用工关系，以及若存在用工关系，其具体用工形式和期间的问题。对于朱守清、中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司是否构成用工关系的争议焦点，根据《中华人民劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、第六十六条“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”的规定，对于是否存在劳动关系应以实际用工作为标准。本案中，中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司辩称朱守清系“勤工俭学”，朱守清、中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司并未建立劳动关系的理由不能成立，具体理由如下：1.劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第12条“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，该规范性文件中的“不视为就业，未建立劳动关系”是以“在校生利用业余时间勤工助学”为前提。对“勤工助学”的含义，从教育部财政部的《高等学校勤工助学管理办法》第四条的规定可知，勤工助学指的是学生在学校的组织下利用课余时间通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的实践活动。而本案中的朱守清已于2018年6月13日离校，且双方也证实朱守清、中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司的实习期已于2017年8月结束。贵州民族大学人文科技学院出具的2018年5月底已完成所有学业任务、离校时间等相关证明足以说明朱守清不存在课业任务，不存在利用业余时间的问题，因此对于朱守清在中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司劳动的性质，不应认定为勤工助学。2.本案中，中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司自认其不存在劳务派遣的用工形式，从查明的事实可知，朱守清存在根据自己的时间自主选择是否接受中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司派团单，作为接团导游，履行中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司的相应委派的事实。对于中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司，其公司的主营业务为旅游业务，从派团单可知行程、交通、住宿以及相应的接待细节均由中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司制定、提供或安排，可见朱守清提供的服务系中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司的组成部分。对于不论采用什么形式的结算报酬方式，只能是用工形式等上的差别，但并不能否认中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司存在向朱守清支付报酬的行为。综合前述两点理由，可以认定朱守清、中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司之间存在用工关系。对于具体的用工形式的争议焦点，根据《中华人民劳动合同法》第十二条“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同”之规定，从朱守清提供的证据来看，朱守清不能证明其与中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司之间存在约定有终止时间的劳动合同。而从朱守清自认的事实，其工作报酬为“一团一结”、对于中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司的委派也有一定的灵活选择性来看，朱守清、中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司双方之间形成以完成派团任务为限的一致意思表示，因此，其具体用工形式应为以完成一定工作任务为限的用工合同（劳动合同）。对于用工期间，根据以完成一定工作任务为期限的劳动合同的性质，其劳动合同期限应为双方约定的任务履行期间，结合本案实际情况应为2018年6月14日下午8时至当月17日旅行团的全部行程结束时止。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”、第七条、第十二条“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同”、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告朱守清与被告中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司在2018年6月14日下午8时至当月17日原告朱守清受被告中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司委派所带旅行团行程结束时止的期间内存在劳动关系。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费5元（已减半收取），由被告中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，朱守清在贵州民族大学人文科技学院就学期间，中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司到贵州民族大学人文科技学院招用朱守清到本单位实习。在朱守清未毕业前（即2018年7月1日前），参照原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第12条“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”的规定，朱守清与中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司之间不存在劳动关系。在朱守清未毕业后（即2018年7月1日后），朱守清存在根据自己的时间自主选择是否接受中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司派团单，作为接团导游，履行中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司的相应委派的事实。朱守清在未接受中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司委派从事导游服务时，双方之间亦不存在劳动关系。朱守清在接受中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司委派从事导游服务时，根据《导游管理办法》第二十条“旅行社临时聘用的导游与其他单位不具有劳动关系或者人事关系的，旅行社应当与其订立劳动合同”规定，中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司应与朱守清签订劳动合同。而本案中，中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司与朱守清没有签订劳动合同，朱守清接受中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司的安排从导游服务从2018年6月14日晚8时起至当月17日止，因中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司主营业务为旅游业务，朱守清系提供的旅游服务的导游，双方符合建立劳动关系的主体资格。从中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司派团单可知整个旅游行程、交通、住宿以及相应的接待细节均由中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司制定、提供或安排，可见朱守清提供的旅游服务期间，其服从中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司的管理，其工作内容系中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司的组成部分。中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司向朱守清支付报酬。参加原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，原判认定朱守清与中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司之间于2018年6月14日下午8时至当月17日旅行团的全部行程结束期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。综上所述，中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国国旅（贵州）国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  李婷婷二〇一九年十二月十六日书记员  杨 箐