河南省延津县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0726民初3367号原告：王小保，男，1967年1月7日生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：李志辉，新乡市辉县市靖信法律服务所法律工作者。被告：新乡市汇丰钢结构有限公司，住所地：新乡市纺织工业园区经一路，统一社会信用代码：91410726777997794J。法定代表人：赵连房，任董事长。委托诉讼代理人：苏世杰，系该公司员工。被告：河南中标营造建工集团有限公司，住所地：林州市原康镇政府南二楼，统一社会信用代码：91410700697317541E。法定代表人：韩明明，任总经理。委托诉讼代理人：卢震，系该公司员工。第三人：崔随喜，男，1963年7月15日生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：陶士印，河南正安律师事务所律师。原告王小保与被告新乡市汇丰钢结构有限公司（以下简称汇丰公司）、河南中标营造建工集团有限公司（以下简称中标营造公司）、第三人崔随喜确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年12月3日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王小保及代理人李志辉，被告汇丰公司代理人苏世杰，被告中标营造公司代理人卢震，第三人崔随喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王小保向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告之间存在事实劳动关系，并且承担用工单位主体责任，庭审中明确要求确认与被告汇丰公司之间存在劳动关系；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：2018年10月9日下午5点左右，原告在二被告承包的江苏连云港市灌南县亚新钢铁有限公司的工地上和施工队长即第三人崔随喜正在施工时，不慎从高空网架上坠落到地，身上多处受伤，生命垂危，后被送到连云港市第一人民医院抢救治疗，医疗费由被告汇丰公司支付。2019年10月21日，原告向延津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与被告汇丰公司之间存在事实劳动关系，而被告汇丰公司在庭审中举证证明，原告所在工地的工程项目已经分包给被告中标营造公司，并且仲裁委员会认定了这一事实，下达了延劳人仲案字[2019]第049号仲裁裁决书。另外原告是通过第三人崔随喜介绍到工地打工，当时第三人崔随喜是被告汇丰公司的施工队长，负责安排原告汇丰公司的工作内容和记工考勤，被告汇丰公司负责安全教育。因原告仅是一名农民工，无从得知二被告之间是否存在合法有效的转包或者分包关系，特诉至法院，望判如所请。被告汇丰钢结构公司辩称：1、本公司已将该连云港亚新刚铁有限公司料场封闭工程项目分包给被告中标营造公司；2、原告不是本公司员工，原告与跟本公司没有劳动关系，仲裁书也已经认定；3、本公司没有向原告支付过医疗费。应驳回原告的诉讼请求。被告中标公司辩称：本公司承包了被告汇丰公司的连云港亚新刚铁有限公司料场封闭工程项目劳务部分，并在承包后将封闭工程其中的一项分包给了第三人崔随喜，原告跟本公司没有劳动关系。劳动仲裁时本公司没有参与，不符合法律程序，应驳回原告的诉讼请求。第三人崔随喜辩称：原告与本人系同村，原告系本人的雇员。本人从中标营造公司处承包了彩板安装工程的劳务，为赶施工进度，找到原告为其施工，双方约定的是按日结算工资，干一天有一天的工资，不干就没有工资，且这个工程周期短。在事故发生后本人向原告已实际垫付各种费用共计10余万元，不是汇丰公司垫付，原告与汇丰公司及中标营造公司之间没有关系，原告系本人的雇员，也不属劳动关系。仲裁时，本人及中标营造公司未参加劳动仲裁，本案诉讼程序不合法，应依法驳回原告的起诉。原告王小保围绕诉讼请求依法提交了：1、延劳人仲案字[2019]第049号仲裁裁决书一份，证明劳动仲裁前置；2、账户交易明细复印件三页，浙商财产保险股份有限公司河南分公司人身意外险医疗费用审核清单复印件一份，证明原告与被告汇丰公司之间存在劳动关系；被告汇丰公司对原告提供的证据1无异议；对证据2中保险审核清单称不清楚，公司为项目购买团意险，只对项目不对人，对交易明细无异议，但认为不能证明系汇丰公司为原告发放的工资。被告中标营造的质证意见同被告汇丰公司的质证意见一致。第三人对证据1真实性无异议，但认为仲裁不涉及中标营造公司及第三人，程序违法；对证据2中交易明细有异议，称不显示发放人的信息，对审核清单有异议，称系第三人出的费用，挂在汇丰公司的名下，中标营造公司与第三人结算时直接从工程款中予以了扣除。针对二被告与第三人的质证意见，原告王小保补充以下意见：保险单在仲裁庭的时候汇丰公司已认可，是该公司统一缴纳的，跟第三人说的不一致，原告与汇丰公司存在劳动关系；工资表是汇丰公司的工作人员向原告发放的工资；在仲裁时要求对中标营造公司进行是否存在劳动关系的仲裁，而仲裁委告知不再受理；崔随喜系汇丰公司的施工队队长，在仲裁时汇丰公司自认崔随喜是该公司的施工队队长；按人社部2005年12号文件第4条规定，汇丰公司把工程发包给内部的施工队，崔随喜的施工队是汇丰公司的组成部分，崔随喜不具有用人的主体资格，应由汇丰公司承担主体责任。经审查，原告提供的证据1反映了仲裁前置情况，可以作为认定劳动仲裁程序已前置的依据。证据2交易明细系原告本人名下的银行卡的交易记录，不能证明与被告汇丰公司之间有关联，不作为原告主张与被告汇丰公司之间存在劳动关系成立的依据；审核清单反映了被告汇丰公司为涉案项目购买商业团意险的事实，但不足以证明原告与被告汇丰公司之间存在劳动关系，仅作为本案查证被告汇丰公司购买团意险事实的依据。被告汇丰公司提交的证据材料有：1、《劳务施工分包合同》一份，证明汇丰公司把项目劳务部分分包给了中标营造公司；2、2018年中标公司开具的发票三份，证明汇丰公司与中标营造公司工程款结算情况，印证分包合同签订时间。原告对被告提供的证据1真实性有异议，认为仲裁开庭时汇丰公司没有提供，合同落款没有日期，合同是后补的不具有客观真实性，原告工作时都是汇丰公司的工作人员参与管理的，每天都有考勤表和安全教育责任书，都在汇丰公司处，要求汇丰公司提供原告的工资表及考勤表，要求法院调取仲裁时候的笔录；对证据2有异议，认为不能证明与本案有直接关系。中标营造公司及第三人对上述证据无异议。针对原告的质证意见，被告汇丰公司补充以下意见：发票上面显示公司名称、项目、地点和时间，可以印证分包成立，合同是2018年元月份签订的，因环保问题，无法确定具体的开工时间，所以在签订合同时没有落款日期，虽然合同约定的是2018年5月8日结束，但实际上工期顺延了。经审查，被告提交的证据1与证据2相互印证，客观反映了汇丰公司与中标营造公司之间劳务分包法律关系存在的事实，本院予以确认并在卷佐证。被告中标营造公司提交的证据材料有：中标营造公司与崔随喜签订的《工程劳务施工合同》一份，证明中标营造公司将承包连云港亚新钢铁有限公司料场封闭工程中一部分的彩板安装工程分包给了崔随喜。原告对被告提供的证据的真实性有异议，认为合同2018年3月16日签订，但从签字痕迹看是今年补签的，如合同真实，购买团意险应由中标营造公司购买，而不是汇丰公司去购买，包括安全教育及发放工资，都应由中标营造公司发放，原告提供的工资表都是汇丰公司的财务人员给原告发放的工资。被告汇丰公司及第三人崔随喜对上述证据无异议。经审查，被告中标营造公司提供的证据客观真实，与本案有关联，本院予以确认并在卷佐证。第三人崔随喜提交的证据材料有：户名为崔随喜中国建设银行个人活期账户交易明细一份，证明中标营造公司向第三人支付劳务费的转账记录及第三人在原告住院期间为其支付医疗费用的刷卡记录，证实原告系第三人的雇员，原告与汇丰公司及中标营造公司之间没有任何关系。原告对第三人提供的证据真实性无异议，认为虽系第三人打的款，但第三人履行的是职务行为，第三人代表的是汇丰公司。二被告对第三人提供的证据无异议。经审查，第三人崔随喜提供的证据内容客观，与本案有关联，予以认定。依原告申请，本院调取的证据有：仲裁庭审笔录一份。当事人对该笔录无异议，予以认定。依据上述有效证据及庭审中当事人陈述、质证，可以确认以下案件事实：汇丰公司与中标营造公司签订《劳务施工分包合同》，汇丰公司将其承包的位于连云港亚新钢铁有限公司灌南县堆沟港厂区的料场封闭工程劳务部分分包给中标营造公司，汇丰公司向中标营造公司按合同约定支付了承包款项。中标营造公司具有施工劳务的资质。2018年3月16日，中标营造公司又将其中的铁精粉料场钢柱彩板安装工程分包给不具有资质的崔随喜。2018年10月9日下午，王小保在上述工地干活时受伤。崔随喜通过其在中国建设银行银行卡向王小保转账支付了医疗费用，为王小保以现金的形式发放了报酬。汇丰公司为上述工程项目施工人员购买了团意险。2019年10月21日，王小保向延津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认王小保与汇丰公司之间存在事实劳动关系。2019年11月29日该仲裁委作出延劳人仲案字[2019]第049号仲裁裁决，裁决王小保与汇丰公司之间不存在劳动关系。王小保申请调取的仲裁庭审笔录上，无汇丰公司自认崔随喜为其施工队队长的记录。王小保提供的其邮政银行卡号为62×××69及农商行卡号62×××74交易明细（2014年1月13日至2019年9月21日）中无汇丰公司转账记录；庭审中王小保称2019年4月份到涉案工地干活。近几年断断续续跟汇丰公司干活，其中2018年3月份在汇丰公司洛阳工地干过一个月，2018年6月份汇丰公司转给其6400元的工资，在2018年3月份之间还在山西的工地干过一个月，发的现金，2017年6月在洛阳另一工地干过一个多月。本院认为:劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件来分析。关于劳动关系具备的要件，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”该通知明确了认定劳动关系判断的依据，其中最显著的特征是劳动者与用人单位之间存在人身依附关系，即用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。劳务分包指施工单位或者专业分包单位(均可作为劳务作业的发包人)将其承包工程的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。本案中被告汇丰公司提供的证据《劳务施工分包合同》与结算发票，客观反映了被告汇丰公司将其涉案项目的劳务部分分包给了具有资质的被告中标营造公司。被告汇丰公司与被告中标营造公司之间的劳务分包系合法分包。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因被告中标营造公司具有用工主体资格，故被告汇丰公司在涉案工程基于合法劳务分包，不是原告王小保的用工主体。根据原告王小保庭审时的陈述，说明其存在不定期的提供劳务作业的事实，其提供的团意险保单仅能证明被告汇丰公司为原告王小保从事作业的项目购买过商业团体保险；其提供的银行交易明细不能证明被告汇丰公司向其发放工资的事实；原告王小保在未提供其它有力证据证明其受到被告汇丰公司的管理，双方存在从属关系的情况下，其主张确认与被告汇丰公司之间存在劳动关系,缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。庭审中，原告王小保明确表示要求确认与被告汇丰公司之间存在劳动关系，不主张与被告中标营造公司之间存在劳动关系，故原告王小保将被告中标营造公司列为被告、将被告中标营造公司分包给的自然人崔随喜列为第三人无法律上的意义。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条之规定，判决如下：驳回原告王小保的诉讼请求。案件受理费10元，由原告王小保负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  席爱珍人民陪审员  杨予祥人民陪审员  刘学松二〇一九年十二月二十六日书 记 员  许 晴