福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0181民初3753号 原告：福清市高华房地产开发有限公司，住所地福建省福清市高山镇北垞村79号，统一社会信用代码91350181761751562N。 法定代表人：郑学述，董事长。 委托诉讼代理人：唐辉，福建辉扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘昇，福建辉扬律师事务所实习律师。 被告：林小强，男，1991年4月10日出生，汉族，住福建省平潭县。 第三人：中国建设银行股份有限公司福清分行，住所地福建省福清市元洪路金融区建行大楼，统一社会信用代码91350181854911692H。 负责人：洪福星，行长。 委托诉讼代理人：陈范，男，银行员工。 委托诉讼代理人：俞曦葳，男，银行员工。 原告福清市高华房地产开发有限公司（以下简称高华公司）与被告林小强、第三人中国建设银行股份有限公司福清分行（建行福清分行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告高华公司的委托诉讼代理人唐辉和第三人建行福清分行的委托诉讼代理人陈范、俞曦葳到庭参加诉讼；被告林小强经本院公告送达开庭传票，逾期未到庭参加诉讼。诉讼中，本院依原告申请，对被告购买的三福龙景二期8号楼803单元商品房予以保全。本案现已审理终结。 原告高华公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告于2013年9月6日签订的《商品房买卖合同》（合同编号20130590075），被告林小强将三福龙景二期8号楼803单元商品房返还给原告；2.判令被告林小强返还原告为其垫付的银行贷款本息合计17384.78元；3.判令被告林小强支付违约金163304元；4.判令被告林小强配合原告办理商品房买卖合同备案登记及预告登记的注销登记手续并承担由此产生的所有费用；5.判令由原告将《个人住房借款合同》项下被告林小强为清偿的借款本息偿还给第三人；6.判令被告赔偿原告为实现债权而支出的律师费3万元；7.判令被告林小强已付购房款先扣除上述2、3、4、5、6项款项后的余额部分，在被告林小强办妥合同注销登记手续后由原告偿还给被告林小强；8.本案案件受理费、诉讼保全费由被告林小强承担。事实和理由：原告系依法成立的房地产开发企业，开发坐落于福清市坊里村的“三福龙景”项目。2013年9月6日，原、被告签订一份《商品房买卖合同》（合同编号：20130590075），合同约定被告林小强以按揭贷款的方式购买“三福龙景二期”8号楼803单元商品房，房屋总价816520元。双方在附件六《合同补充协议》第八条第4款中约定：如银行要求出卖人为买受人的按揭贷款提供担保，担保期间及范围以出卖人与贷款银行签订的担保合同条款为准；买受人同意出卖人保留本合同项下房产的所有权，直至房地产主管部门产权登记办理完毕为止；买受人在获得贷款后必须严格遵守与贷款银行签订的贷款合同，按期足额向贷款银行归还按揭贷款本息，在担保期间，如因买受人逾期归还按揭贷款而导致出卖人承担相应的保证责任（即出卖人代买受人支付银行贷款本息），买受人每日按出卖人代偿款项的千分之五向出卖人支付违约金，违约金从出卖人承担保证责任之日起计算至买受人还清代偿款项之日止；买受人逾期不归还银行贷款本息累计或连续超过3个月（从买受人第一个逾期不归还月供款的还款日算起），视为买受人对《商品房买卖合同》的根本性违约，出卖人有权单方面解除合同，并要求买受人支付购房款总额的20%的违约金，出卖人解除合同后，有权要求银行启动提前还款条款，将扣除代偿款项外剩余的按揭贷款本息直接返还银行，剩余房款扣除买受人应付的违约金和费用（包括但不限于代偿款项、违约金、赔偿金、实现债权的费用等），且出卖人办妥合同注销登记手续后，无息退还买受人【实现债权的费用指：出卖人为实现前述债权或解决争议而支出的合理费用（包括但不限于诉讼费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、拍卖费等）】。《商品房买卖合同》签订后，2013年12月原告与被告林小强、第三人签订了《个人住房借款合同》，被告林小强以其向原告购买的“三福龙景二期”8号楼803单元商品房向第三人抵押贷款57万元，原告为其提供阶段性的保证担保。上述合同签订后，被告尚能依约履行合同义务，按期偿还按揭贷款，但自2018年3月起，被告拖欠2期按揭贷款未支付，后经原告催告，被告恢复履行还贷义务，但未偿还原告代垫款项。2018年12月起，被告又拖欠3期按揭贷款，原告根据第三人要求，为被告垫付了按揭贷款，并要求被告履行还款义务，但被告置之不理。鉴于上述事实原告认为，双方签订的《商品房买卖合同》是双方真实的意思表示且内容符合法律规定，应为有效，双方均应按合同约定履行。原告依约履行合同，而被告拒绝按期偿还按揭贷款的行为已构成根本违约，原告有权行使约定解除权，解除合同并依约追究被告的违约责任。商品房买卖合同解除后，原告与被告林小强、第三人建行福清分行之间签订的商品房担保贷款合同将无履行的必要及可能，亦应予以解除。 被告林小强未作答辩。 第三人建行福清分行述称，林小强以其所购案涉商品房为借款提供抵押担保，《个人住房借款合同》签订后，借贷双方向登记部门依法办理了预购商品房抵押权预告登记手续。由《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分，故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。在高华公司未全面履行担保义务、个人住房借款尚未结清前注销案涉商品房的备案登记，必然会损害建行福清分行债权保全效力，借贷债权无法得到充分保障，故请求判令高华公司履行担保责任将借款结清后，方可注销案涉商品房的备案登记。 第三人建行福清分行向本院提出诉讼请求：1.判令林小强偿还借款本金522704.54元及计至款项还清之日止相应利息、罚息和违约金（暂计至2019年7月22日利息为5129.97元、罚息为55.94元，违约金按合同约定日0.21‰计算）；2.若林小强未履行上述还款义务，则建行福清分行有权对林小强购买的用于抵押的位于三福龙景二期8号楼803单元的房屋折价或以拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；3.判令高华公司对上述债务承担连带清偿责任；4.判令上述借款结清后，方可注销案涉商品房的备案登记；5.判令本案诉讼费用由林小强与高华公司共同承担。事实与理由：林小强因向高华公司购买位于三福龙景二期8号楼803单元的房屋需用资金向建行福清分行借款，三方于2013年12月16日签订编号为2013年建闽东福个房借字0372416号的《个人住房借款合同》，合同约定：借款金额57万元，借款期限自2014年1月6日起至2044年1月6日止计360个月，借款年利率为基准利率上浮15%；逾期还款的，罚息利率为在本合同所执行借款利率的水平上上浮50%，借款利率调整的，罚息利率根据调整后的借款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整，合同违约金计收方法为：违约金=违约借款本金×违约金收取比例×违约天数，违约金收取比例为日万分之二点一；林小强以其购买的涉案房屋作为合同的抵押担保，高华公司作为合同的保证人承担阶段性连带责任保证，保证范围包括本合同的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费等），保证期限为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书将由贷款人核对无误，收执之日止。建行福清分行于2014年1月6日将借款57万元划入约定的账户，截至2019年7月22日林小强共拖欠借款本金522704.54元、利息5129.97元、罚息55.94元，以上共计527890.45元。经建行福清分行多次催收，林小强却不履行还款义务。合同生效后对合同各方均具有约束力，任何一方违反约定都应承担相应的违约责任，高华公司作为借款合同的保证人依法对上述全部债务负有连带清偿责任。为维护第三人合法权益，故提出诉请。 原告高华公司辩称，因林小强的违约行为导致案涉的购房合同需要解除，高华公司同意在林小强已付购房款中偿还借款本息，对于建行福清分行的诉请没有异议。 被告林小强未作答辩。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证，林小强经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，视为放弃庭审举证质证等诉讼权利。高华公司提交的《商品房买卖合同》、《个人住房借款合同》、个人贷款还款凭证、预购商品房预告登记证、抵押预告登记证、物业公司证明、解除合同通知函、快递单及邮寄跟踪单、委托代理合同及律师费发票、汇款凭证，建行福清分行提交的个人贷款支付凭证、个人逾期贷款对账单、贷款余额对账单、高华公司履约明细表等证据，经庭审举证、质证及本院审查核实予以确认并在卷佐证，并确认高华公司及建行福清分行所述事实属实。另查明，1.高华公司已向林小强交付房屋，林小强简易装修后入住。经查询涉案房屋查封冻结情况，除被本院依法保全查封外，涉案房屋未被施行其他查封冻结措施。2.高华公司因本案诉讼支出律师代理费3万元。3.截至2019年11月12日，林小强结欠的贷款本金521930.31元及利息12903.02元、罚息317.23元，高华公司除2018年3月30日及2019年3月25日代林小强各垫付6205.51元及11179.27元外，未再代林小强偿还银行贷款本息。 本院认为，本案存在两种法律关系，一是高华公司作为出卖人与林小强作为买受人之间的商品房买卖合同关系，二是原、被告与建行福清分行之间的借款合同关系，讼争商品房既是买卖合同的标的物，又是原、被告与第三人三方借款合同所约定的抵押物，同时高华公司又对林小强购买涉案房屋向建行福清分行贷款提供阶段性担保。高华公司作为出卖人向作为买受人的林小强提出解除商品房买卖合同的诉讼，建行福清分行作为担保权人以有独立请求权第三人身份提出诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，本院依法合并审理。 原、被告签订的《商品房买卖合同》及原、被告与第三人之间签订的《个人住房借款合同》，均系各方当事人的真实意思表示，其内容并未违反法律规定，合法有效。现林小强逾期不归还银行贷款本息，除高华公司分别于2018年3月30日和2019年3月25日代为垫付部分款项外，此后仍未能按期偿还银行按揭贷款，建行福清分行主张债务全部到期并诉请解除三方之间签订的个人借款合同，要求林小强偿还剩余借款本金522404.54元及相应的利息、罚息及违约金，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。高华公司作为借款合同的保证人，应对上述款项承担连带还款责任，在涉案借款本息清偿后，建行福清分行应协助高华公司办理抵押预告登记注销手续。关于建行福清分行主张对涉案房屋享有优先受偿权问题，本院经审查认为，涉案房屋仅办理抵押预告登记，尚未办理抵押登记不产生抵押权效力，现亦无证据证实涉案房屋已具备登记至购房人名下且林小强怠于办理房屋产权登记，存在其人为阻碍涉案房屋抵押权登记生效的情形，故建行福清分行对涉案房屋不享有抵押权，其主张对涉案房屋折价或拍卖、变卖后的价款享有优先权缺乏依据，本院不予支持。 因建行福清分行诉请解除三方之间签订的个人借款合同，收回贷款本息，高华公司应对此承担连带还款责任，进而导致高华公司通过出售房屋获取购房款的合同目的无法实现，林小强的行为已对商品房买卖合同构成根本违约，高华公司诉请解除商品房买卖合同，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失，故林小强应向高华公司退还讼争房屋并配合办理合同备案及商品房抵押预告备案登记的注销手续，本院对高华公司诉请林小强返还房屋及配合办理合同备案及商品房预告备案登记的注销手续予以支持。原、被告未对预告登记、合同备案登记注销手续所产生的费用进行约定，应按规定依法承担。鉴于林小强已对讼争房屋进行简易装修入住，但未提出相应诉求，故装修后房屋的溢价部分可由双方另行协商解决，本院不予处理。 商品房买卖合同解除后，高华公司应向林小强返还购房款816520元。鉴于《购房借款合同》同时解除，高华公司除已代林小强垫付银行贷款本息17384.78元外，还需向建行福清分行承担保证责任偿还相应的贷款本息，根据最高院关于商品房买卖司法解释相关规定，高华公司应退还给林小强的购房款可迳行用于向建行福清分行偿还贷款本息，在扣除其代为向建行福清分行垫付的全部贷款本息（包括已垫付的17384.78元）后，剩余款项再退还给林小强，林小强无需另行向高华公司偿还代垫的银行贷款本息。 林小强因其违约行为导致讼争商品房买卖合同被解除，其应按合同约定承担支付违约金的责任。据了解，近两年福清房价上涨明显，高华公司开发的“三福龙井”小区房屋房价也上涨较多、较易出售，高华公司收回房屋再行转售不会产生损失，高华公司诉请林小强按购房款总额的20%支付违约金163304元明显远超其损失；同时考虑到林小强系因经济困难才无法及时支付银行按揭贷款，房屋被收回其亦遭受较大经济损失等因素，从尊重合同自由兼顾公平原则出发，本院予以调整按购房款总额的5%支付违约金40826元为妥，对于高华公司超出部分的诉求不予支持。高华公司请求林小强支付因本案诉讼支出的律师费，符合合同约定，综合考虑本案难易程度、本地区类似案件的律师收费水平以及本案处理结果等因素，本院酌定由林小强承担其中的1.5万元，其余费用由高华公司自行承担。鉴于本判决生效之日商品房买卖合同即解除，高华公司在扣除代为清偿的贷款本息后，即应将剩余购房款退还给林小强，林小强亦应向高华公司支付违约金及律师费等费用，此时双方互负到期债务，且该债务均系金钱债务，根据合同法第九十九条规定，高华公司可以另行向林小强主张行使抵销权，该抵销权在通知林小强后生效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、解除福清市高华房地产开发有限公司与林小强于2013年9月6日签订的《商品房买卖合同》及其附件； 二、解除中国建设银行股份有限公司福清分行与林小强、福清市高华房地产开发有限公司签订的合同编号为2013建闽东福个房借字第0372416号的《个人住房借款合同》； 三、林小强于判决生效之日起十五日内将位于福清市房屋腾空交还给福清市高华房地产开发有限公司，并协助福清市高华房地产开发有限公司办理商品房买卖合同登记备案及商品房预告登记注销手续，具体费用依法承担； 四、林小强于判决生效之日起十五日内偿还中国建设银行股份有限公司福清分行借款本金522704.54元及计至还清款项之日止的利息、罚息和违约金（暂计至2019年7月22日的利息为5129.97元、罚息为55.94元，违约金按合同约定日0.21‰计算，自2019年7月22日起的利息及罚息以借款本金522,704.54元按《个人住房借款合同》约定计算），福清市高华房地产开发有限公司承担连带还款责任，福清市高华房地产开发有限公司可直接将应退还给林小强的购房款偿还给中国建设银行股份有限公司福清分行； 五、中国建设银行股份有限公司福清分行在涉案贷款清偿之日起十五日内协助高华房地产开发有限公司办理涉案商品房抵押预告登记注销手续； 六、林小强于判决生效之日起十五日内偿还福清市高华房地产开发有限公司因本案支出的律师代理费15000元； 七、林小强于本判决生效之日起十五日内支付给福清市高华房地产开发有限公司违约金40826元； 八、驳回福清市高华房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 九、驳回中国建设银行股份有限公司福清分行其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费14045元和4540元、诉讼保全费4602.6元，由福清市高华房地产开发有限公司与林小强共同负担受理费4540元，由林小强单独负担18647.6元。林小强应负担的诉讼费，限本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林远程 人民陪审员  谢锦媛 人民陪审员  郭茂琛 二〇一九年十二月十二日 书 记 员  陈明斌  —13—