开远铁路运输法院 行 政 判 决 书 (2019)云7102行初31号 原告泸西县丰源农业开发有限公司，住所地云南省泸西县。统一社会信用代码91532527096188350G。 法定代表人赵梅，该公司负责人。 委托诉讼代理人李高成，云南言浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人金丽，云南言浩律师事务所律师。 被告泸西县市场监督管理局，住所地云南省泸西县。统一社会信用代码11532527015204735X。 法定代表人李遥，该局局长。 委托诉讼代理人李洪明，男，汉族，1974年8月出生，该局副局长。 委托诉讼代理人张映科，云南云诚律师事务所律师。 原告泸西县丰源农业开发有限公司（以下简称泸西丰源公司）不服被告泸西县市场监督管理局（以下简称泸西市场监管局）行政处罚，于2019年10月25日向本院提起行政诉讼，本院当日登记立案，于2018年10月31日向被告泸西市场监管局邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。被告泸西市场监管局在法定期限内向本院提交了答辩状和证据。本院依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭进行了审理。原告泸西丰源公司法定代表人赵梅、委托代理人李高成、金丽，被告泸西市场监管局的行政机关负责人、局长李遥、委托代理人李洪明、张映科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告泸西市场监管局于2019年9月25日作出泸市监罚［2019]45号《行政处罚决定书》，认为原告泸西丰源公司未取得药品生产许可而生产经营药品，给予没收药品、没收违法所得1,480元、处33,320元罚款；未取得食品生产许可而生产食品，给予没收食品、处50,000元罚款；生产食品的标签、说明书不符合法律规定，处5,000元罚款的行政处罚。 原告泸西丰源公司诉称：一、《行政处罚决定书》事实认定错误。（一）原告不存在无证生产药品的行为。虽然《中国药典》中包含三七，但不等同于三七粉就是药品；只能说明三七是药用植物。根据《中华人民共和国农产品质量安全法》及释义，以及《关于开展农产品连锁经营试点的通知及附件食用农产品范围注释》的相关规定，三七、天麻等农产品初加工制成的三七粉、三七片、天麻粉、四宝粉属于初级农产品、食用农产品，对初加工不需要许可证。并且，云南普遍栽种三七，若仅将栽种的三七磨成粉就认定为生产药品，并予以行政处罚，意味着云南所有栽种三七的农户都可能成为行政处罚对象。2019年8月15日，被告以原告涉嫌生产销售假药移送泸西县公安局，泸西县公安局并未认定原告存在生产销售假药，决定不予立案，也证明原告不存在生产药品行为。被告认定原告无证生产药品，属事实认定错误。（二）原告不存在无证许可生产食品的行为。原告零售的益母草黑糖、老冰糖、老姜黑糖、玫瑰黑糖、枸杞黑糖、古方黑糖不是原告生产，而是从昆明螺蛳湾销售店批量进购。原告仅是进行了分装出售。并且，上述食品包装说明书内容为昆明螺蛳湾销售店家提供，并不是原告自行加注。原告只是在分销包装上照搬了批量销售店家提供的包装说明，属于不知情的引用。被告错误认定食品说明书是原告自己加注，属事实认定错误。二、《行政处罚决定书》适用法律、处罚错误。（一）原告销售三七粉、三七片、天麻粉、四宝粉属于初级农产品、食用农产品，生产销售过程适用《中华人民共和国农产品质量安全法》等的相关规定。但被告错误适用《中华人民共和国药品管理法》对原告作出处罚，属适用法律错误、处罚错误。（二）原告不存在生产食品的行为，处罚错误。（三）原告出售的食品包装标注上说明内容系批发销售店家提供、注明，原告照搬引用，并非自行加注。被告对原告，属处罚错误。三、被告作出行政处罚决定，程序违法。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十一条规定：“行政处罚建议被批准后，市场监督管理部门应当书面告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有陈述权、申辩权。拟作出的行政处罚属于听证范围的，还应当告知当事人有要求举行听证的权利。法律、法规规定在行政处罚决定作出前需责令当事人退还多收价款的，一并告知拟责令退还的数额。”《云南省行政处罚程序规范》第二十五条第一款规定：“行政处罚机关在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款、没收较大数额财产和违法所得等行政处罚决定前，应当在《行政处罚事先告知书》中告知当事人依法享有申请听证的权利。”第二十五条第三款规定：“本条第一款所称较大数额，是指对公民为1,000元以上个体工商户为1万元以上、法人或者其他组织为3万元以上。”根据上述法律，被告对原告作出83,320元的罚款，已经远远超出较大数额的标准，该行政处罚属于听证范围，应该告知原告有要求听证的权利。但是被告并未告知原告依法享有申请听证的权利。被告作出的行政处罚程序违法。综上，原告认为被告作出的泸市监罚［2019]45号《行政处罚决定书》，事实认定、适用法律错误及程序违法，依法应予撤销。 原告泸西丰源公司向本院提交了以下证据： 1.营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件、食品经营许可证，欲证明原告泸西县丰源农业开发有限公司具备诉讼主体资格及经营范围，具备食品经营资格。 2.微信聊天记录、销货单、昆明螺蛳湾销售糖店家提供的食品包装与我公司分包食品包装，欲证明：（1）原告零售的益母草黑糖、老冰糖、老姜黑糖、玫瑰黑糖、枸杞黑糖、古方黑糖不是原告生产，而是从昆明螺蛳湾销售店家处批量进购的；（2）上述食品包装说明书内容为昆明螺蛳湾销售店家提供，原告照搬引用，并非自行加注。 3.泸市监罚告[2019]ZF19号《行政处罚告知书》、泸市监罚[2019]45号《行政处罚决定书》，欲证明泸西市场监管局作出的泸市监罚告[2019]ZF19号《行政处罚告知书》，并未告知原告依法享有申请听证的权利。被告行政处罚程序违法。 被告泸西市场监管局辩称，原告的起诉违背事实，不符合法律规定，应依法驳回其诉讼请求。一、现场检查笔录、照片、扣押实物及询问笔录能清楚证明:第一、原告将三七、天麻等加工成粉或制成片剂后单独或混装成瓶，然后贴上标签，注明为精品药材，把产品名称、保质期、生产单位产品执行标准（其它产品）、生产许可证（冒用他人）、功效、食用方法、储藏方式等一一列明，并聘请员工在经营场所对不特定人员进行销售（还有网售），这显然是药品生产和销售行为。完全符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条“本法下列用语的含义是：药品，是指．．．．．．包括中药材、中药饮片、中成药”和《中华人民共和国药典·一部》对药品的规定。原告认为该三七粉、三七片、天麻粉、四宝粉属于初级农产品，对其初加工不需要许可证的说法不能成立。《中华人民共和国农产品质量安全法》及释义所说的农产品是指在农业活动中获得的产品，初加工是指不改变产品性状的加工。而本案商品是在非农业活动场所通过精加工、贴标签、说功效、冒用产品执行标准号和生产许可证号并改变了产品性状。稻谷碾成米、小麦磨成粉都必须取得生产许可证，何况三七、天麻这样的名贵药材。第二、答辩人认定原告生产销售益母草黑糖、老冰糖、老姜黑糖、玫瑰黑糖、枸杞黑糖、古方黑糖属未取得食品生产许可生产食品完全正确。原告认为自己只是分装出售不是生产的辩解不能成立。除《食品生产许可证审查细则》规定之外的食品是不能分装的，依据《糖生产许可证审查细则》“实施食品生产许可证管理的糖产品是指以甘蔗、甜菜为原料，经提取糖汁、清净处理、煮炼结晶等工序加工制成的白砂糖、绵白糖、赤砂糖，以及经进一步加工而成的冰糖（单晶冰糖、多晶冰糖）、方糖。糖的申证单元为1个。在生产许可证上应注明获证产品名称及产品品种，即糖（白砂糖、绵白糖、赤砂糖、冰糖、方糖）。分装企业应单独注明”之规定，原告的益母草黑糖、老冰糖、老姜黑糖、玫瑰黑糖、枸杞黑糖、古方黑糖等无论生产还是分装，都必须取得证。并且，分装销售不需要标注为精品药材，不需要冒用其它产品的执行标准号和他人公司的生产许可证，不能标明有延缓衰老、抗脂肪肝、调节血脂血糖的功效。商品标签上明确标注“生产单位：泸西县丰源农业开发有限公司”字样恰好说明原告在生产销售。二、答辩人提供的《案例来源登记表》、《立案审批表》、《现场笔录》、《询问笔录》、《现场照片》、《行政处罚案件有关事项审批表》、《实施行政强制措施决定书》、《案件核审表》、《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》等能清楚证明本案程序完全合法。认为本案罚款高达83,320元应当进行听证告知而没有告知属程序违法，这是原告的错误认识。《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条第一款第（三）项明确规定，对法人或其他组织处10万元以上罚款的才应当告知听证。综上，答辩人作出的泸市监罚［2019]45号《行政处罚决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、处罚公正；原告的起诉违背事实、不符合法律规定，故应依法驳回其诉讼请求。 被告泸西市场监管局向本院提交了以下证据、依据： 1.统一社会信用代码证书、证明、法定代表人身份证复印件，欲证明被告行政主体适格。 2.《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国行政强制法》等法律、法规、规章，欲证明本案适用法律正确。 3.案件来源登记表、立案审批表、现场笔录、询问笔录、照片、处罚告知书、处罚决定书、送达回证等，欲证明泸市监罚[2019]45号《行政处罚决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、处罚结果公正。 4.营业执照、食品经营许可证、身份证复印件、委托书，欲证明行政处罚相对人及主体资格。 5.三七粉、三七片实物、四宝粉及黑糖等6实物，欲证明扣押的为原告所销售的物品。 经庭审质证，被告泸西市场监管局对原告的证据的质证意见是：证据1，三性无异议，但原告只有食品经营资质，无生产资质；证据2，不认可证据的三性，也不认可证明目的；证据3，三性无异议，但不认可证明目的，根据法律规定，不需要组织听证。被告泸西市场监管局对原告的证据的质证意见是：证据1，三性无异议；证据2，真实合法，但与本案无关联；证据3，对其中李彦洪的两份询问笔录，三性均不予认可，李彦洪系赵梅丈夫，不是公司的员工，陈述与客观事实不相符；询问时只有一名执法人员，没有出示证件；2019年7月11日送审，2019年8月9日完成调查报告，先处罚再调查，程序违法；移送公安之后，后面要作出行政处罚，还需要制作一份终结报告再次送审；没有告知听证的权利；证据4，三性无异议，但对李彦洪的委托范围只是签订相关文件，笔录不属于文件，不在授权范围；对实物证据5，无异议。 本院对上述证据认证如下：对原告的证据1，符合证据三性，被告亦无异议，作为证据采用；证据2，真实性无法核实，也无其他证据佐证，不作为证据采用；证据3，系被告出具的告知书和处罚决定书，客观真实，作为证据采用。对被告泸西市场监管局的证据1，能证明被告的主体身份等信息，作为证据采用；证据2，系法律依据；证据3，原告无相反证据来否定该组证据的合法性，该组证据客观真实，能证明本案的事实，作为证据采用；证据4，能证明原告的主体身份等信息，作为证据采用；对实物证据5，与证据3中的照片相符，原告无异议，作为证据采用，但质证结束后退还保管机关保管。 经审理查明，2019年6月11日，消费者通过12315投诉举报泸西丰源公司出售的三七是假货。2019年6月13日，泸西市场监管局予以立案调查并到泸西丰源公司的经营场所进行现场检查。经现场检查，泸西市场监管局实施强制措施，扣押了泸西丰源公司正在销售的250g的四宝粉22瓶、250g的三七片13瓶、500g的三七片6瓶、250g的天麻粉24瓶、250g的三七粉22瓶、500g的益母草黑糖7瓶、500g的老姜黑糖9瓶、500g的老冰糖5瓶、500g的枸杞黑糖7瓶、500g的古方黑糖7瓶和500g的玫瑰黑糖7瓶，上述物品外包装标签上均有“精品药材；生产单位：泸西县丰源农业开发有限公司；执行标准GＢ14963；生产许可证：SC12653252703024”等字样。经调查，泸西丰源公司已经售出250g的三七片17瓶、250g的三七粉28瓶、250g的四宝粉8瓶。2019年6月17日，泸西丰源公司法定代表人赵梅委托丈夫李彦洪办理相关事项。同日和2019年7月3日，李彦洪接受了泸西市场监管局的调查询问，认可泸西丰源公司没有生产许可证，生产销售上述物品，且商品标签是在公司对面的广告公司制作。2019年7月12日，泸西市场监管局延长对上述物品的扣押期限至2019年8月12日。2019年8月9日，泸西市场监管局作出案件调查终结报告，认为泸西丰源公司的行为构成犯罪，建议移交公安部门处理，并于2019年8月15日将案件移交到泸西县公安局。2019年8月29日，泸西县公安局认为泸西丰源公司没有犯罪事实，决定不予立案并通知泸西市场监管局。2019年9月4日，泸西市场监管局作出行政处罚告知书，拟对泸西丰源公司进行处罚，并于2019年9月9日通知了泸西丰源公司。2019年9月11日，泸西丰源公司提出了书面申辩。2019年9月20日，泸西市场监管局召开案审会议，对案件进行了讨论，决定给予泸西丰源公司行政处罚。2019年9月25日，泸西市场监管局作出泸市监罚［2019]45号《行政处罚决定书》，没有采纳泸西丰源公司的申辩理由，依据《中华人民共和国药品管理法》第七十二条的规定，以泸西丰源公司未取得药品生产许可而生产经营药品，给予没收药品87瓶、没收违法所得1,480元、处33,320元罚款；依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定，以泸西丰源公司未取得食品生产许可而生产食品，给予没收食品48瓶、处50,000元罚款；依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款的规定，以泸西丰源公司生产食品的标签、说明书不符合法律规定，处5,000元罚款的行政处罚。该处罚决定书于2019年9月29日送达泸西丰源公司。 本院认为，被告泸西市场监管局依法负有对本行政区域内的药品、食品生产销售进行监管的职责，有依法作出行政处罚决定的权力，是本案适格的被告。 关于泸西丰源公司是生产药品还是对农产品进行初级加工的问题。根据当时有效的2015年修正的《中华人民共和国药品管理法》第一百条的规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。本案双方的主要争执是原告的案涉四宝粉、三七片、三七粉、天麻粉是否应当纳入药品管理，该加工行为是否为生产药品行为以及被诉行政行为法律适用是否正确。本院认为，对按照传统既是食品又是中药材的物质，应依据国家公布的目录，结合实际情况，综合分析认定其应纳入的管理范畴。三七和天麻系《中华人民共和国药典》(2015年版)收录的药材。原告泸西丰源公司将三七、天麻等加工成粉或制作成片剂后，单独或混装成瓶，然后在瓶上贴上标签并注明精品药材，标明了产品名称、保质期、生产单位、执行标准、生产许可证、功效、食用方法等，在自己的经营场所进行销售，客观上存在生产销售药品的行为，其把三七和天麻生产并作为药品流通，依法应当纳入药品管理范围。原告泸西丰源公司认为将三七、天麻等农产品初加工制成的三七粉、三七片、天麻粉、四宝粉属于初级农产品、食用农产品，对初加工不需要许可证，不存在无证生产药品的行为的观点，与事实不符，本院不予采纳。根据当时有效的2015年修正的《中华人民共和国药品管理法》第七条第一款、第七十二条的规定，被告泸西市场监管局认定原告生产和销售药品，并作出处罚，有事实和法律依据。 关于原告泸西丰源公司是否生产食品的问题。原告泸西丰源公司有《食品经营许可证》，但其销售的益母草黑糖、老姜黑糖、老冰糖、枸杞黑糖、古方黑糖和玫瑰黑糖，上述物品外包装标签上均有“生产单位：泸西县丰源农业开发有限公司；执行标准GＢ14963；生产许可证：SC12653252703024”的字样。这一行为足以表明原告泸西丰源公司是上述物品的生产者。其从其他店家进货，仅是分装出售的观点，没有证据支持。退一步讲，即便其是分装出售，按照《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则（试行）》第二条、第三条第二款的规定，凡在中华人民共和国境内从事以销售为目的的食品生产加工经营活动，必须遵守该实施细则；分装用于销售的食品的单位和个人属于食品生产加工企业。原告泸西丰源公司在自己公司分装用于销售的上述黑糖，应根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，依法取得许可。本案中，原告泸西丰源公司没有取得食品生产许可而生产食品，依法应给予处罚。对其认为被告泸西市场监管局没有查获生产设备、场地或者原料，认定事实错误的观点，本院不予采纳。 关于本案程序是否违法的问题。原告泸西丰源公司主张被告泸西市场监管局作出行政处罚存在四处程序违法。（一）针对送审时间程序违法，审核意见违法的意见。按照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四十五条的规定，案件调查终结，办案机构应当撰写调查终结报告，连同案件材料交由审核机构审核。本案中，被告泸西市场监管局办案机构于2019年8月9日形成了案件调查终结报告，但在2019年7月11日就由审核机构出具审核意见，违反上述规定。庭审后被告关于审核时间是笔误的解释，无法改变这一事实。但先审核后调查终结，确实不符合常理；且这一过程性错误，没有对原告的权利义务产生实质影响，故对此应认定被告泸西市场监管局审核程序上存在瑕疵。（二）针对作出行政处罚前的程序缺失，没有重新撰写案件调查终结报告的意见。原告泸西丰源公司认为，公安部门决定不予立案，将案件退回被告泸西市场监管局后，拟对原告作出行政处罚，应当由办案机构重新撰写案件调查终结报告，提出处理意见及依据，并送审核机构审核，再报负责人批准后才能作出行政处罚。被告泸西市场监管局于2019年9月4日直接作出行政处罚，明显程序缺失、违法。本案中，被告泸西市场监管局作出案件调查终结报告，经审核后移交公安部门处理，在公安部门认为泸西丰源公司没有犯罪事实，决定不予刑事立案后，被告泸西市场监管局作出行政处罚告知书，通知了泸西丰源公司，保障了原告的陈述和申辩权利，之后经过召开案审会议，对案件进行了讨论，给予泸西丰源公司行政处罚。这一过程符合《中华人民共和国行政处罚法》和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的规定。原告关于没有重新撰写案件调查终结报告的观点，没有法律依据，本院不予采纳。（三）针对未依法告知听证的权利的意见。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，作出较大数额罚款行政处罚之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。参照《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条第一款第（三）项的规定，对法人或其他组织处10万元以上罚款的才举行听证。被告泸西市场监管局的做法符合上述规定，听证程序上并不违法。按照云南省市场监督管理局、云南省司法厅的通知，自2019年4月1日起，停止在云南省县级市场监督管理部门适用《云南省行政处罚程序规范》及《关于印发县级市场监督管理行政执法文书格式的通知》；各级市场监督管理部门在实施行政处罚时统一适用《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》及与之配套的《市场监督管理行政处罚文书格式范本》。原告按照《云南省行政处罚程序规范》规定主张权利，理由不成立。（四）针对对李彦洪的询问程序违法问题。李彦洪系原告泸西丰源公司法定代表人赵梅的丈夫，受赵梅委托办理相关事项，其有权代表公司处理授权范围之内的事务。另外，被告作为行政机关办理行政案件，有权对了解案件情况的人进行调查询问。询问笔录上有李彦洪签字认可，原告泸西丰源公司没有证据证明被告的调查询问过程违反法律规定。因此，原告泸西丰源公司询问程序违法的观点，没有事实和法律依据。 综上，被告泸西市场监管局作出的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚适当，原告要求撤销该处罚决定的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告泸西县丰源农业开发有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费50元，由原告泸西县丰源农业开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昆明铁路运输中级法院。 审 判 长  王 权 审 判 员  李天程 人民陪审员  刘 敏 二〇一九年十二月十六日 法官 助理  邹润红 书 记 员  董 柯