广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终5274号 上诉人（原审被告）：罗敏，男，1961年6月10日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市城中区。 委托诉讼代理人：**，广西众维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：柳州银行股份有限公司柳南支行，住所地广西壮族自治区柳州市潭中西路17号富丽华都一、二层。统一社会信用代码：91450200708758685T。 负责人：彭江，该支行行长。 委托诉讼代理人：陶鹏蔚，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈启星，该公司员工。 原审被告：广西鹿寨县万富达商贸有限公司，住所地广西壮族自治区鹿寨县鹿寨镇城南开发区纬二路（县建设局南侧）。统一社会信用代码：9145022376309800XF。 原审被告：刘翠屏，女,1963年2月15日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 原审被告：肖双清，男，1958年2月4日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 原审被告:卢柳燕，女,1975年8月22日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳北区。 原审被告：王晋德，男,1958年12月21日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳北区。 上诉人罗敏因与被上诉人柳州银行股份有限公司柳南支行（下称柳州银行柳南支行）以及原审被告广西鹿寨县万富达商贸有限公司（下称万富达公司）、刘翠屏、肖双清、卢柳燕、王晋德金融借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2018)桂0204民初3774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭以询问的方式进行审理。上诉人罗敏的委托诉讼代理人**、被上诉人柳州银行柳南支行的委托诉讼代理人陈启星、陶鹏蔚到庭参加询问。原审被告万富达公司、刘翠屏、肖双清、卢柳燕、王晋德经本院合法传唤未到庭参加询问，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 罗敏上诉请求：1.请求人民法院依法撤销柳州市柳南区人民法院作出的（2018)桂0204民初3774号民事判决书第三项。改判上诉人对一审被告万富达公司案涉债务在案涉抵押物拍卖、变卖所得的价款范围之外承担保证责任。2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：上诉人与被上诉人金融借款合同纠纷一案，经过柳州市柳南区人民法院的审理，作出了(2018)桂0204民初3774号民事判决书，上诉人认为该判决查明事实不清，认定错误，主要理由如下： 一审法院对于《最高额抵押合同》中内容的约定没有审查清楚，导致对于物保和人保竞存的情况下，本案适用法律和责任认定的错误。 一审法院判决书第9页第二段表述：“对于物保和人保竞存的问题。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案中，案涉贷款同时存在抵押人刘翠屏、肖双清以其名下房产提供抵押担保以及保证人卢柳燕、罗敏、王晋德提供保证的情形，庭审中，罗敏辩称应优先实现物保后实现人保，但根据《最高额抵押合同》《保证合同》，并未体现该约定。”该段表述中一审法院称根据案涉的《最高额抵押合同》《保证合同》，没有体现先实现物保的约定，上诉人认为该认定是一审法院对《最高额抵押合同》约定内容审查不清。本案中虽然《保证合同》未对案涉债务存在物的担保和人的保证时，债权的实现顺序和方式作出明确的约定，但是在《最高额抵押合同》第十一条关于抵押权的实现和消灭中约定：“抵押人在此确认：如债务人未根据主合同的约定履行到期债务，抵押权人有权直接变卖、拍卖抵押物或将抵押物折价清偿所担保的债权。”该约定即明确约定了抵押物实现的情形：即在债务人未根据主合同的约定履行到期债务的情况下，柳州银行柳南支行则直接变卖、拍卖抵押物来实现债权。这条约定显然符合《物权法》第一百七十六条第一款所规定的当事人约定的实现担保物权的情形，那么债权人被上诉人柳州银行柳南支行应当按照该约定实现债权,即被上诉人柳州银行柳南支行应当先就抵押人刘翠屏、肖双清的物保实现其债权。而一审法院显然是忽略了《最高额抵押合同》第十一条的约定而作出了错误的责任认定。该认定与《物权法》第一百七十六条的规定和《最高额抵押合同》约定的内容相违背的，依法应当予以纠正。对于上述观点，最高法公布的指导性案例《(2016)最高法民终40号判决书》中47-49页进行了详细的法理分析，而且上诉人也将该指导性案例提交给一审法院，而一审法院却无视最高法的指导意见，径行判决上诉人对一审被告万富达公司的案涉债务承担连带保证责任，明显属于违法裁判，依法应当予以纠正。 二、根据公平公正和意思自治的原则，本案被上诉人应当先就物的担保实现债权。 本案案涉的债权虽然同时存在物的担保和人的保证，但是上诉人作为保证人在签订《保证合同》时，是知晓该债权上设定了物的担保，那么上诉人在该《保证合同》中所表达的真实意思表示即是在物的担保范围之外承担保证责任。结合本案《最高额抵押合同》中被上诉人柳州银行柳南支行与抵押人刘翠屏、肖双清关于实现担物权情形的明确约定，被上诉人先就物的担保实现债权更能体现当事人的意思自治和公平公正的原则。 三、对于同一债权存在物的担保和人的保证时，被上诉人既主张物的担保，又主张人的保证责任，表明其诉请的不明确，且该诉请也不符合法律的规定。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”该规定可以请求保证人或者物的担保人承担保证责任，该处的“或者”表述是赋予债权人对于保证人和担保人的请求权是一种选择权，而不是一并同时主张请求权。所以从该角度来看，被上诉人在案涉债权存在物的担保和人的保证时只能明确主张物的担保或者人的保证，再结合本案《最高额抵押合同》中被上诉人柳州银行柳南支行与抵押人刘翠屏、肖双清关于实现担物权情形的明确约定，债权人也应当先就物的担保实现债权，而不能绕过债务人的物保而径行要求上诉人承担连带保证责任。 综上所述，一审法院未能查明事实，适用法律错误，上诉人恳请二审法院能依法查清本案的事实，依法撤销一审判决第三项判项，支持上诉人的上诉请求。 柳州银行柳南支行答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 柳州银行柳南支行向一审法院起诉请求：1.请求法院判令万富达公司归还贷款本金5500000元，支付利息291556.72元，支付罚息1186826.56元，支付复利211833.34元（其中贷款期限内复利：10124.94元，贷款逾期后复利：201708.40元)，款项合计7190216.62元。罚息、复利暂计算至2018年8月21日，日后罚息、复利另计；2.请求法院判令柳州银行柳南支行有权以刘翠屏、肖双清所有的位于鹿寨镇迎宾大道东面如意居6栋第二层、第三层、第四层的房产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿上述债务；3.请求法院判令卢柳燕、罗敏、王晋德对上述债务承担连带保证责任；4.请求法院判令相关诉讼等费用由万富达公司、刘翠屏、肖双清、卢柳燕、罗敏、王晋德承担。 一审法院认定事实：2015年1月9日，柳州银行柳南支行（抵押权人）与刘翠屏、肖双清（抵押人）签订合同编号为DB776002115010000001的《最高额抵押合同》，约定该合同担保的主合同为柳州银行柳南支行与万富达公司在2015年1月9日起至2017年1月9日期间已经签订或将要签订的多个借款合同/开立银行承兑汇票协议书/开立信用证合同/贸易融资协议/保函协议；约定被担保的主债权为柳州银行柳南支行在2015年1月9日起至2017年1月9日的抵押期间内，向万富达公司连续提供的一类或几类授信，包括但不限于各类贷款及因提供（中间业务名称）而形成的各类或有负债，前述主债权余额在债权发生期间内最高不超过人民币5500000元整；约定担保范围包括因主合同而产生的债权，及由此产生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、补偿金、实现债权的费用（包括但不仅限于：诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用，万富达公司无论何种原因未按主合同约定履行到期债务（包括因万富达公司、刘翠屏、肖双清违约而由柳州银行柳南支行解除合同或宣布提前到期的债务），柳州银行柳南支行有权直接变卖、拍卖抵押物或将抵押物折价清偿所担保的债权；约定抵押物包括鹿寨镇迎宾大道东面如意居6栋第二层、第三层、第四层（抵押金额分别为2035160元、1997200元、1467640元）。 同日，柳州银行柳南支行与刘翠屏、肖双清对鹿寨镇迎宾大道东面如意居6栋第二层、第三层、第四层办理抵押登记，债权数额为5500000元。 2016年1月4日，万富达公司股东卢柳燕、罗敏、王晋德签订《股东会议决议》，决议如下：万富达公司向柳州银行申请贷款5500000元，借款期限为1年，借款用于归还与柳州银行签订《人民币借款合同》合同编号HT7760030150000003项下借款；用刘翠屏、肖双清位于鹿寨县鹿寨镇迎宾大道东面如意居6栋第二至四层商业地产作为该笔贷款的抵押物。 同日，肖双清、刘翠屏出具《抵押承诺书》，承诺自愿将位于鹿寨县鹿寨镇迎宾大道东面如意居6栋第二层、第三层、第四层房产用于万富达公司向柳州银行柳南支行借款5500000元的抵押担保，该款项用于归还与柳州银行签订的编号为HT7760030150000003的《人民币借款合同》的项下借款。 同日，柳州银行柳南支行向卢柳燕、罗敏、王晋德发出《核保通知书》，载明其三人对万富达公司向柳州银行柳南支行借款5500000元提供连带责任保证，借款用于归还万富达公司与柳州银行柳南支行签订合同编号HT7760030150000003的《人民币借款合同》项下借款。在《核保通知书》的回执中，卢柳燕、罗敏、王晋德承诺如万富达公司不按期偿还借款本息，其三人均承担连带保证责任。 2016年1月5日，柳州银行柳南支行与万富达公司签订合同编号为HT7760030160000001的《人民币借款合同》，约定合同项下的贷款用途用于偿还编号为HT7760030150000003的《人民币借款合同》项下借款，合同项下的贷款总额为5500000元，贷款期限自2016年1月5日起至2016年12月20日止，贷款利率为固定年利率8.96%，合同项下的贷款计息以每年360天为基数，从实际放款日起算，按实际放款额和用款天数计收，万富达公司每月支付利息一次并以每月21日为付息日；约定若万富达公司未按合同约定偿还本息，柳州银行柳南支行有权自该笔贷款逾期之日起按照逾期罚息利率计收利息直至万富达公司清偿全部贷款本息为止，逾期罚息利率在贷款利率水平的基础上上浮50%；约定若万富达公司未按期足额付息，柳州银行柳南支行有权就到期未付利息部分按照与贷款本金相同的罚息利率及付息时间计收复利；约定柳州银行柳南支行以一次性划付的方式将贷款划入万富达公司开户于柳州银行柳南支行账号为70×××57的账户，万富达公司以一次还本的方式在贷款到期日偿还全部贷款本金，同时以上述账户作为贷款资金回笼账户；约定如万富达公司未按合同规定按期支付利息或归还本金则构成违约，在违约事件发生后，柳州银行柳南支行有权宣布所有已发放的贷款立即到期，解除双方签订的《人民币借款合同》并要求万富达公司立即偿还全部已发放的贷款本金、利息或其他应付款项。 同日，柳州银行柳南支行又与卢柳燕、罗敏、王晋德签订合同编号为DB776002216010000004的《保证合同》，合同约定卢柳燕、罗敏、王晋德为了确保万富达公司与柳州银行柳南支行签订的合同编号为HT7760030160000001的《人民币借款合同》的履行，为该主合同债务提供连带责任保证，保证的范围包括因主合同而产生的债权，金额为5500000元，以及由此产生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、补偿金、实现债权的费用（包括诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用；约定当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求保证人在其合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任；约定保证期间按债权人对债务人每笔债权分别计算，自每笔债权合同债务履行期限届满之日起至债权合同约定的债务履行期限届满之日后两年止；约定保证人同意并知晓，本合同所担保的借款用于万富达公司归还与柳州银行签订合同编号为HT7760030150000003的《人民币借款合同》。 同日，柳州银行柳南支行向万富达公司在其处开户的70×××57银行账户发放了5500000元的贷款，并于同日在该账上扣除5520533.33元，交易描述为“贷款结清”。 在本案庭审过程中，柳州银行柳南支行主张案涉贷款系用于新贷还旧贷，旧贷系其与万富达公司于2015年签订的合同编号为HT7760030150000003的《人民币借款合同》所欠债务，现双方2015年的旧贷债权债务关系已经消灭，仅存在2016年也即本案债权债务关系；主张万富达公司自2016年5月21日起开始拖欠贷款利息，本案诉请的贷款利息自2016年5月21日起主张至2016年12月20日，贷款的罚息依据贷款年利率8.96%上浮50%即13.44%，从2016年12月20日开始计算至本金清偿之日止，贷款的复利依据罚息年利率13.44%从2016年6月21日起算至利息、罚息、复利结清之日止。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，柳州银行柳南支行分别与万富达公司签订的《人民币借款合同》、与刘翠屏、肖双清签订的《最高额抵押合同》、与卢柳燕、罗敏、王晋德签订的《保证合同》均系各方当事人之间的真实意思表示，因该合同不属于法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的情形，故该合同自成立时生效，各方均应按照合同约定履行各自义务。根据《人民币借款合同》第一条约定的贷款用途“用于偿还《人民币借款合同》合同编号HT7760030150000003的《人民币借款合同》”、《抵押承诺书》中的“款项用于归还与柳州银行签订《人民币借款合同》合同编号HT7760030150000003项下借款”、《保证合同》第十一条约定的其他条款“保证人同意并知晓，本合同所担保的借款用于万富达公司归还与柳州银行签订《人民币借款合同》合同编号HT7760030150000003项下借款”、《核保通知书》中“我自愿为万富达公司向贵行借款伍佰伍拾万元（借款合同号：HT7760030160000001，借款用途：用于归还与柳州银行签订《人民币借款合同》合同编号HT7760030150000003项下借款）”以及《活期账户交易明细单》中2016年1月5日柳州银行柳南支行与万富达公司之间发放贷款、结清贷款的银行记录显示，案涉2016年1月5日由柳州银行柳南支行与万富达公司签订的合同编号为HT7760030160000001《人民币借款合同》所贷款项5500000元系用于归还双方于2015年签订的合同编号为HT7760030150000003《人民币借款合同》贷款，属新贷还旧贷。案涉新贷发放后，万富达公司所欠柳州银行柳南支行的旧贷已通过新贷实际偿清，故万富达公司应按照2016年1月5日签订的合同编号为HT7760030160000001《人民币借款合同》向柳州银行柳南支行履行新贷债务。但根据《活期账户交易明细单》显示，万富达公司仅先后于2016年1月21日、2月21日、3月21日、4月21日、5月21日、6月21日分别支付利息21902.22元、42435.56元、39697.78元、42435.55元、1539.39元、40001.35元，合计188011.85元，在贷款到期后也未偿还贷款本金及支付其余利息，其行为已构成违约，故其除应偿还贷款本金5500000元，还应依照合同约定支付相应贷款产生的利息、罚息及复利。 对应给付的利息，柳州银行柳南支行与万富达公司在合同编号为HT7760030160000001《人民币借款合同》中约定贷款年利率为8.96%，贷款天数为351天，因万富达公司仅先后于2016年1月21日、2月21日、3月21日、4月21日、5月21日、6月21日分别支付利息21902.22元、42435.56元、39697.78元、42435.55元、1539.39元、40001.35元，合计188011.85元，故万富达公司尚欠贷款期间的利息为292468.15元（5500000元×8.96%÷360天/年×351天－188011.85元）。因柳州银行柳南支行在该范围内仅主张291556.72元，故该院予以支持。 对应给付的罚息，柳州银行柳南支行与万富达公司在合同编号为HT7760030160000001《人民币借款合同》中约定若万富达公司未偿还本息，柳州银行柳南支行有权自该笔贷款逾期之日起按照罚息利率（在贷款年利率基础上上浮50%）计收利息直至万富达公司清偿全部贷款本息为止。现柳州银行柳南支行主张罚息以逾期贷款本金5500000元为基数，罚息按年利率13.44%计至本金实际清偿之日止，符合合同约定及法律规定，该院予以支持，但罚息起算日应为其主张的2016年12月20日之次日即2016年12月21日。截止2018年8月21日，万富达公司应支付的罚息应为1233350.14元，因柳州银行柳南支行在该范围内仅主张1186826.56元，该院予以准许。因此，案涉罚息应分段计算为：1.2016年12月21日至2018年8月21日的罚息1186826.56元，2.自2018年8月22日之后的罚息，以尚欠贷款本金5500000为基数，按年利率13.44%计算至实际清偿之日止。 对应给付的复利，柳州银行柳南支行与万富达公司在合同编号为HT7760030160000001《人民币借款合同》中约定若万富达公司未按期足额付息，柳州银行柳南支行有权就到期未付利息部分按罚息年利率即13.44%计收复利。现柳州银行柳南支行主张自2016年6月21日起计收复利，故截止贷款届满之日2016年12月20日的复利为：1.2016年1月5日至2016年6月21日拖欠利息产生的复利为2944.15元[（5500000元×8.96%÷360天/年×169天－188011.85元）×13.44%÷360天/年×182天]；2.2016年7月21日拖欠利息产生的复利为2330.40元（5500000元×8.96%÷360天/年×30天×13.44%÷360天/年×152天）；3.2016年8月21日拖欠利息产生的复利为1916.96元（5500000元×8.96%÷360天/年×31天×13.44%÷360天/年×121天）；4.2016年9月21日拖欠利息产生的复利为1425.83元（5500000元×8.96%÷360天/年×31天×13.44%÷360天/年×90天）；5.2016年10月21日拖欠利息产生的复利为919.89元（5500000元×8.96%÷360天/年×30天×13.44%÷360天/年×60天）；6.2016年11月21日拖欠利息产生的复利为459.44元（5500000元×8.96%÷360天/年×31天×13.44%÷360天/年×29天）；合计9996.67元。自2016年12月21日之后的复利，应以万富达公司在贷款期间内尚欠的利息291556.72元为基数，按罚息年利率13.44%，计算至万富达公司实际清偿利息之日止，该复利与罚息的年利息额未超出贷款本金的24%，故该院对此予以支持。 对于物保与人保竞存的问题。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中，案涉贷款同时存在抵押人刘翠屏、肖双清以其名下房产提供抵押担保以及保证人卢柳燕、罗敏、王晋德提供保证的情形，庭审中，罗敏辩称应优先实现物保后实现人保，但根据《最高额抵押合同》、《保证合同》，并未体现该约定，故该院对其抗辩不予采信，柳州银行柳南支行有权向物保提供者刘翠屏、肖双清及人保提供者卢柳燕、罗敏、王晋德主张权利。第一，对于物保。刘翠屏、肖双清自愿以登记在其二人名下的位于鹿寨县鹿寨镇迎宾大道东面如意居6栋第二层、第三层、第四层房产为万富达公司自2015年1月9日起至2017年1月9日期间对柳州银行柳南支行所负债务提供抵押担保并办理他项权证，且案涉债务发生在该抵押期间，双方在《最高额抵押合同》中也约定抵押担保范围包括因主合同产生的债权及由此产生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、补偿金、实现债权的费用（包括但不仅限于：诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用，故在万富达公司未能清偿案涉债务情况下，柳州银行柳南支行有权对该抵押物的权利价值在案涉债务范围内享有优先受偿权。第二，对于人保。根据《万富达公司股东会议决议》、《保证合同》、《核保通知书》显示，卢柳燕、罗敏、王晋德均知晓案涉贷款系用于新贷还旧贷并自愿为案涉新贷债务提供连带保证责任，保证范围包括因主合同而产生的债权，以及由此产生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、补偿金、实现债权的费用（包括诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用）以及债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用，因双方约定的保证期间为债务履行期届满之日2016年12月20日后两年，故柳州银行柳南支行于2018年9月19日诉讼，在保证期间内，因此，在万富达公司未能清偿案涉债务情况下，柳州银行柳南支行有权要求卢柳燕、罗敏、王晋德承担连带保证责任。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、第三十三条、第四十一条、第四十六条、第五十三条、第五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、广西鹿寨县万富达商贸有限公司向柳州银行股份有限公司柳南支行归还贷款本金5500000元，支付利息291556.72元，支付罚息（罚息分段计算：1.2016年12月21日至2018年8月21日的罚息1186826.56元，2.自2018年8月22日之后的罚息，以尚欠贷款本金5500000为基数，按年利率13.44%计算至实际清偿之日止），支付复利（复利分段计算：1.截止2016年12月20日的复利9996.67元，2.自2016年12月21日之后的复利，以尚欠利息291556.72元为基数，按罚息年利率13.44%计算至实际清偿之日止）；二、柳州银行股份有限公司柳南支行对登记在刘翠屏、肖双清名下的位于鹿寨县鹿寨镇迎宾大道东面如意居6栋第二层、第三层、第四层房产的权利价值在案涉债权范围内享有优先受偿权；三、卢柳燕、罗敏、王晋德对广西鹿寨县万富达商贸有限公司案涉债务承担连带保证责任；四、驳回柳州银行股份有限公司柳南支行的其他诉讼请求。案件受理费62132元、公告费1140元，合计63272元（柳州银行股份有限公司柳南支行已预交），由广西鹿寨县万富达商贸有限公司、刘翠屏、肖双清、卢柳燕、罗敏、王晋德负担62071.22元，由柳州银行股份有限公司柳南支行负担1200.78元。 二审中，双方对一审查明的事实均无异议。上诉人围绕上诉请求提交如下证据：最高人民法院（2016）最高法民终40号民事判决书，拟证明该份生效的判决书查明的事实与本案的事实类似，该案可以作为本案适用法律的依据，该案件第47-49页阐明的观点认为本案的情形符合最高额抵押合同所约定的担保物权实现的方式，属于物权法176条所规定的实现担保物权的情形，所以本案中被上诉人应当先就抵押物实现债权，而上诉人应当在抵押物的抵押金额之外承担保证责任。 被上诉人质证认为，对证据的三性均不予认可，已过举证期限，该证据并非原件，且与本案无关。 本院认为，上诉人提交的判决书，不符合民事诉讼证据的形式要件和实质要件，本院不予采纳。 经二审审理查明的事实和一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：混合担保中担保权实现的顺序。 本院认为，上诉人罗敏主张本案应先就物的担保实现债权，对此，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条对物保和人保并存情形下担保权实现规则作如下规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该法条明确了混合担保中先实现担保物权的情形包括两种，一为双方当事人有约定，二为债务人自己提供物的担保。本案中，既有刘翠屏、肖双清以其房产提供的抵押担保，又有卢柳燕、罗敏、王晋德提供的保证责任担保，即不存在债务人提供物的担保的情形，故本案应当重点审查合同中是否对担保人承担责任的顺序作了约定。 刘翠屏、肖双清与柳州银行柳南支行签订的《最高额抵押合同》第十三条约定，“如债务人未根据主合同的约定履行到期债务（包括因债务人、抵押人违约而由抵押权人解除合同或宣布提前到期的债务），抵押权人有权直接变卖、拍卖抵押物或抵押物折价清偿所担保的债权。”该约定并未明确债务人不履行到期债务时，债权人应先行使抵押权，因此并非如罗敏主张的系双方对担保物权实现的情形或实现的顺序作的特别约定，应视为双方对担保物权实现的条件、途径、方式的进一步明确。柳州银行柳南支行又与卢柳燕、罗敏、王晋德签订《保证合同》，合同第四条约定，“当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求保证人在其合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任”。从上述《保证合同》约定条款内容看，双方已明确约定了在人保和物保竞存情形下，保证人先承担保证责任，因此债权人应当受该约定顺序的约束。现柳州银行柳南支行作为债权人同时向抵押担保人和保证担保人主张权利，而抵押担保人刘翠屏、肖双清经一、二审法院依法传唤均未到庭亦未提出抗辩、上诉，视为其放弃该权利。上诉人罗敏主张《最高额抵押合同》约定双方先就物的担保实现债权，与查明事实以及法律规定均不符，本院不予支持。 罗敏又提出柳州银行柳南支行既主张物的担保，又主张人的保证责任，表明其诉请不明确，该诉请不符合法律的规定。对此，如前所述，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定，在没有特别约定的情形下，债权人作为权利人享有数项权利，且数项权利维护的利益具有一致性，并不存在权利冲突，因此没有对相冲突权利所维护的利益进行权衡的需要，因此，债权人对于如何实现担保权享有充分选择权。罗敏该项主张与该条法律规定的内涵不符，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人罗敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费60719元（罗敏已预交），全部由罗敏负担。 本判决为终审判决。 审判长 宁 冰 审判员 古龙盘 审判员 李 枚 二〇一九年十二月二十四日 书记员 龙 洁