陕西省西安市中级人民法院     民事判决书         （2019）陕01民终12807号   上诉人（原审被告、反诉原告）：中国医学科学院阜外医院，住所地：北京市西城区北礼士路167号。   法定代表人：胡盛寿，该院院长。   委托诉讼代理人：张本青，男， 1982年3月26日出生，汉族，中国医学院阜外医院医生，住北京市西城区广安门外大街305号八区4号楼1803号。   委托诉讼代理人：屠迅，北京勇者律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：钱琬祺，女，2014年2月8日出生，蒙古族，学龄前儿童，住西安市碑林区友谊东路西铁36栋3门8号。   法定代理人：王晓叶，女，1979年8月16日出生，蒙古族，西安市第九医院医教科科长，住西安市碑林区友谊东路西铁36栋3门8号，系钱琬祺之母。   法定代理人：钱传秦，男，1976年5月18日出生，汉族，西安铁路局车辆处工程师，住西安市碑林区友谊东路西铁36栋3门8号，系钱琬祺之父。   委托诉讼代理人：张耀斌，陕西臻理律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张雅茹，陕西臻理律师事务所实习律师。原审被告：陕西省人民医院，住所地：西安市碑林区友谊西路256号。   法定代表人：高敬龙，院长。   委托诉讼代理人：张航，男，该医院法务处干部，住该院1号楼3单元303号。   上诉人中国医学科学院阜外医院（以下简称“阜外医院”）与被上诉人钱琬祺，原审被告陕西省人民医院（以下简称“省医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院作出的（2019）陕0103民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中国医学科学院阜外医院委托诉讼代理人张本青、屠迅，被上诉人钱琬祺法定代理人王晓叶，钱传秦及其委托诉讼代理人张耀斌，原审被告陕西省人民医院委托诉讼代理人张航到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   上诉人中国医学科学院阜外医院上诉请求：请求二审法院依法撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初2674号民事判决书，在查明事实的基础上依法改判。事实与理由：一、一审法院认为上诉人无证据证明鉴定机构存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的准许重新鉴定的情形，对上诉人申请重新鉴定不予准许是错误的。（一）西安交通大学法医学司法鉴定中心程序严重违法。1、鉴定期间私自接受被鉴定人钱琬祺在西安市儿童医院的检查病历资料，该病历资料未经法庭质证；2、发回重审庭审中，鉴定人回答上诉人质询时，明确陈述西安市儿童医院的病历资料是鉴定目前钱琬祺伤残的依据；3、西安交通大学法医学鉴定中心和被鉴定人的法定代理人均明确西安市儿童医院的病历资料未经法庭质证。西安交通大学法医学鉴定中心私自接受钱琬祺单方面未经质证的病历行为，违反了《民事诉讼法》及《鉴定程序通则》的规定，属于程序违法。（二）西安交通大学法医学司法鉴定中心出具的鉴定结论明显依据不足。1、《法医临床司法鉴定意见书》对钱琬祺伤残等级鉴定依据的法律错误。其一，《法医临床司法鉴定意见书》对被上诉人钱琬祺的伤残等级鉴定参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GBT16180-2014）是错误的。其二，西安交通大学法医学司法鉴定中心参照陕西省高级人民法院2007年5月17日《关于司法鉴定涉及伤残等级评定适用标准的通知》（2007）陕高法司技2号文件是错误的。其三，《法医临床司法鉴定意见书》依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》（GB16180-2014)七级38条，对被上诉人钱琬祺的伤残鉴定等级属七级是错误的。其四，西安交通大学法医学司法鉴定中心违反了《司法鉴定程序通则》的规定。二、一审法院程序违法。被上诉人于2014年10月向一审法院提起诉讼，直至2018年5月3日西安交通大学法医学司法鉴定中心才出具【2018】临鉴字175号法医临床司法鉴定意见书，上诉人当即对该鉴定意见提出异议，经法庭质询后提出重新鉴定申请，一审法院以不符合重新鉴定的情形为由于2018年8月27日作出（2014）碑民初03663号判决书。上诉人提出上诉，二审中向西安市中级人民法院提出鉴定申请，2018年12月21日，西安市中级人民法院以认定事实不清，证据不足为由发回重审。重审中，上诉人依然提出重新鉴定申请，一审法院以不符合重新鉴定情形为由不予准许。   被上诉人钱琬祺答辩称，本案已作出的《司法鉴定意见书》正确合法，应予支持。一、鉴定意见依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准是合法的。1、本案医疗侵权行为发生时，尚无最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于发布《人体损伤致残程度分级》标准，故依据陕西省高院2007年5月17日发布的《关于司法鉴定涉及伤残等级评定适用标准的通知》，参照《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》鉴定符合规定；2、本案适用《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》GBT16180-2014版而未适用GBT16180-2006版，不影响本案判决。因为分别适用两个版本鉴定，是同样的结果。3、两个标准分别在4.6、4.4条中均规定“对未列出的个别伤残情况，参照本标准中相应定级原则进行等级评定”。因鉴定标准中无本案“双侧膈肌麻痹后行双侧膈肌折叠手术”，参照标准中最相近的“限局性脓胸行部分胸廓成形术”，符合规定。二、本案未适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于发布《人体损伤致残程度分级》标准是正确的。1、该新标准字2017年1月1日施行，本案侵权行为发生于之前的2014年故本案不适用。2、新标准对其实施对象也没有做出有溯及力的特别规定，所以不应溯及既往。3、参照现有类似规定：司法部关于适用《人体损伤程度鉴定标准》问题的通知规定“致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或正在审判，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准”。   原审被告陕西省人民医院答辩称，一审没有判决我们承担责任，请求维持一审判决。   原审原告钱琬祺向一审法院提出诉讼请求：1、被告阜外医院赔偿原告医疗费175331.28元，护理费37500元，住院伙食补助费10800元，营养费5350元，住宿费38000元，交通费7440元，残疾赔偿金543920元，精神损害抚慰金4800元，鉴定费3180元，无证行医赔偿款50000元；2、二被告承担本案诉讼费。   一审法院经审理查明：钱琬祺于2014年2月8日出生，系钱传秦与王晓叶的婚生女。2013年10月18日，孕妇王晓叶以“停经23周+3，发现胎儿心脏结构异常2天”主诉入住省医院，入院后经充分沟通行超声引导下经腹行羊膜腔内穿刺术。出院诊断：胎儿心脏结构异常待诊。钱琬祺出生后于2014年5月21日在阜外医院就诊，入院行CTA检查后，当日出院，诊断为：先天性心脏病：室间隔缺损，动脉导管未闭，卵圆孔未闭，降主动脉狭窄，肺动脉高压（重度）。注意事项：等待通知，再行复诊；不适随诊。2014年6月4日，钱琬祺第二次入阜外医院住院治疗至 2014年9月18日出院，住院106天。入院诊断：先天性心脏病：室间隔缺损，主动脉狭窄，动脉导管未闭，肺动脉高压。于2014年6月6日行室间隔缺损修补术、动脉导管未闭缝扎术；于2014年6月27日行右侧膈肌折叠术；于2014年7月2日行左侧膈肌折叠术。出院情况：治愈。出院诊断：先天性心脏病：室间隔缺损修补术后，动脉导管未闭缝扎术后；膈肌麻痹。2014年9月21日至2014年10月9日，原告因鹅口疮、营养不良、先天性心脏病术后、药物疹、双耳廓湿疹、双侧膈肌麻痹在西安市第九医院住院治疗。钱琬祺于2014年5月19日在阜外医院门诊挂号、检查，花费医疗费 1010.59 元。2014 年 5 月 21 日在阜外医院住院1 日，花费医疗费1427.37元。于2014年6月4日至2014年9月18日在阜外医院住院治疗106日，住院产生医疗费430396.55元，其中钱琬祺父母已支付155058.82元，余款未付。在阜外医院住院期间，原审原告父母还支付专家会诊费10600元，按照医嘱另外购买药品等花费5795.66元。2014年9 月21日至2014年10月9日，原审原告在西安市第九医院，因鹅口疮、营养不良、先天性心脏病术后、药物疹、双耳廓湿疹、双侧膈肌麻痹住院治疗，花费医疗费1709.34元。原告在阜外医院住院治疗期间，因看病就医花费交通费7440元，原告家属为陪护原审原告在北京就医花费住宿费38000元。2014年9月18日，钱琬祺的父母钱传秦与王晓叶与阜外医院达成出院后分期付款协议，约定住院期间共花费430396.55元，患者家属共交费155058.82 元，尚欠费275337.73元，因经济困难，申请欠款出院，保证余款全额在两年内分期支付医院。   在一审审理期间，经原审原告的法定代理人申请，对原审被告陕西省人民医院和中国医学科学院阜外医院在对钱琬祺的诊疗活动中是否存在医疗过错，如果存在过错，该过错与钱琬祺目前的损害后果之间是否存在因果关系，以及过错的责任程度进行鉴定。经西安市中级人民法院委托，西安交通大学法医学司法鉴定中心于2018年5月3日作出的西交司法鉴定中心【2018】临鉴字第175号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、鉴定未发现陕西省人民医院在对钱琬祺之母王晓叶的诊疗处理过程中存在过错；2、中国医学科学院阜外医院在对患者钱琬祺的诊疗处理过程中存在过错，该过错和钱琬祺的损害后果即双侧膈肌麻痹之间存在一定因果关系，医院承担主要责任（医疗过错参与度为60%）；3、钱琬祺双侧膈肌麻痹后行双侧膈肌折叠手术治疗，伤残等级属七级；4、钱琬祺目前不存在护理依赖的情况。钱琬祺的护理期限为从2014年6月4日起至其满壹周岁，护理人数为壹人，营养期限为2014年6月4日至2014年9月18日；5、钱琬祺膈肌麻痹情况目前无需后续临床治疗。原审原告支付鉴定费5300元。原审被告阜外医院对鉴定结论有异议，申请重新鉴定，经审查，原审被告阜外医院无证据证明鉴定机构存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的准许重新鉴定的情形，故对重新鉴定的申请不予准许。   一审庭审中，一审法院请西安交通大学法医学司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书的鉴定人出庭，对鉴定意见书中涉及的相关事宜出庭作证。鉴定人员认为：首先，阜外医院对钱琬祺实施手术的过程中存在未尽到完全注意义务，阜外医院对钱琬祺实施手术的术前谈话中没有告知可能出现膈肌麻痹的情况，术中没有保护措施。阜外医院在钱琬祺术前告知要做三个手术，术中只做了两个，手术难度降低，但结果出现了罕见双侧膈肌麻痹的情况。其次，鉴定单位选择了以损害之日为时间节点、适用的鉴定标准与相关规定并不矛盾。再者，因为孩子年龄小，情况不稳定，一直在治疗，所以鉴定时间比较长，但超过时限对鉴定结论没有影响。鉴定期间钱琬祺在儿童医院检查的资料仅作参考，儿童医院的检查资料对鉴定结论没有影响。一审审理过程中，要求原告钱琬祺再次在西安市儿童医院进行了身体检查，检查资料中显示，钱琬祺双侧呼吸动度一致，双肺呼吸音粗，主动脉听诊区可闻及收缩期粗糙杂音，降主动脉缩窄，狭窄处湍流。这些情况与鉴定意见书中第四部分法医检查中引用的检查结果出入不大。   一审庭审过程中，原审被告阜外医院撤回反诉请求，一审法院已依法予以准许。   一审法院认为：患者在诊疗活动中受损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。西安交通大学法医学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定被告阜外医院在对钱琬祺的诊疗活动中存在医疗过错，该过错与钱琬祺的损害后果即侧膈肌麻痹之间存在一定因果关系，医院承担主要责任（医疗过错参与度为60%）。该鉴定意见书虽有瑕疵，但没有影响到该鉴定报告的有效性，故对该份鉴定意见书一审法院予以采信，故原审被告阜外医院应酌情承担钱琬祺在医院住院后所产生的费用及相关损失费用的60%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，钱琬祺的损失确定为：1、医疗费，根据有效票据钱琬祺两次阜外医院住院确定为 174455元；2、住院伙食补助费，原告两次在被告阜外医院住院共计107天，每天100元，计10700元；3、营养费，每日按50 元计算(用2018年居民人均消费支出的40%-60%计算，每日为 43.66元-65.50元，原告主张50元)，107天，共计5350元；4、护理费，护理期限根据鉴定意见明确护理期限从2014年6月4日起至钱琬祺满壹周岁即2015年2月8日共计250日，护理人数为壹人，每日按照150元计算(用2018年北京市全口径城镇单位就业人员平均工资计算，每日为258.24元,原告主张150元)共计37500元；5、交通费，根据原告提供的票据，交通费计算为7440元；6、住宿费，根据法律规定因就医疗支出的住宿费赔偿义务人应当予以赔偿，原告住院治疗期间系不满1周岁的婴儿，需要家人陪护属于客观事实，因此而产生的住宿费用根据发票依法计算为38000元；7、残疾赔偿金，根据鉴定意见评定的七级伤残，依法按照阜外医院所在地的赔偿标准计算残疾赔偿金为543920元。以上损失为817365元，被告阜外医院应承担60%即490419元。精神损害抚慰金，一审法院根据侵权人的过错程度、行为后果及受诉法院所在地平均生活水平酌定为4800元，以上共计495219元。被告省医院在对钱琬祺之母王晓叶的诊疗处理过程中不存在过错，无需承担责任。对于原告要求被告阜外医院无证行医赔偿50000元的诉讼请求，不属于本案处理的范畴，一审法院依法不予处理。原审原告可另行主张。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，判决如下：一、本诉被告中国医学科学院阜外医院应于本判决生效之日起十日内赔偿本诉原告钱琬祺医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、残疾赔偿金490419元，精神损害抚慰金4800元，共计495219元；二、驳回本诉原告钱琬祺的其余诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9290元、鉴定费5300元，由原告钱琬祺承担5836元、被告中国医学科学院阜外医院承担 8754元；反诉案件受理费2715元，由被告中国医学科学院阜外医院负担1357.5元。本诉案件受理费、鉴定费原告钱琬祺已预交、反诉案件受理费被告中国医学科学院阜外医院已预交，相互折抵后，由被告中国医学科学院阜外医院支付原告钱琬祺8754 元。（该款被告中国医学科学院阜外医院应于本判决生效之日起十日内给付原告钱琬祺）。   本院二审期间，上诉人与被上诉人双方均未提交新的证据，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，双方当事人争议的焦点为西安交通大学法医学司法鉴定中心出具的西交司法鉴定中心【2018】临鉴字175号法医临床司法鉴定意见书是否合法有效。上诉人上诉提出该司法意见书存在鉴定材料未质证、伤残等级鉴定参照标准错误、伤残鉴定等级认定错误、超期鉴定等问题，应重新鉴定之上诉意见，经查，首先，该鉴定意见书中法医检查部分确实记载了西安市儿童医院复查情况，儿童医院复查情况的病历各方当事人均认可送至鉴定机构时未进行质证，本院对鉴定意见书进行全面审查，儿童医院的复查情况仅在分析说明中根据复查病历中的心脏超声检查情况对现有病情进行了描述，过错认定是认为阜外医院在手术过程中未尽到完全注意义务，致使钱琬祺术后出现双侧膈肌麻痹，又再次进行双侧膈肌折叠手术治疗，故认定阜外医院应承担主要责任，钱琬祺的复查病情对过错认定不产生影响，且该复查病历已经一审法院进行补充质证，对该程序问题予以解决；其次，钱琬祺损害时间为2014年，委托鉴定的时间为2015年4月，鉴定日期是2017年3月，鉴定作出的时间为2018年5月，虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于发布《人体损伤致残程度分级》标准规定2017年1月1日起实行该标准，但根据法不溯及既往原则，鉴定机构应按照损害事故发生的时间适用鉴定标准，钱琬祺损害结果发生时应适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，在委托鉴定时《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GBT16180-2014已代替原GBT16180-2006标准，且2006标准与2014年标准对钱琬祺所适用的病症均为七级，故鉴定机构适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GBT16180-2014不违反法律规定；再次，鉴定机构在进行伤残等级的鉴定时参考的是限局性脓胸行部分胸廓成形术，与钱琬祺所做的双侧膈肌麻痹折叠术有所区别，鉴定人员出庭称钱琬祺膈肌手术造成的膈肌麻痹，就是对膈神经损伤，存在功能性障碍，钱琬祺损害是两侧膈肌麻痹，做了两次手术，具备两个八级标准，升级为七级标准，故参考最接近钱琬祺病症的条款作出伤残等级。钱琬祺在出现膈肌麻痹后，分别作左侧膈肌折叠术和右侧膈肌折叠术，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GBT16180-2014中膈肌破裂修补术后伴膈神经麻痹属八级，也规定了同一器官多处损伤，两项以上等级相同，可晋升一级，故鉴定人员的陈述具有事实和法律依据，上诉人既未提出有效的证据予以抗辩，也未提供更接近钱琬祺损伤的等级认定标准，故鉴定机构参考限局性脓胸行部分胸廓成形术认定钱琬祺伤残等级符合法律规定，本院予以支持；最后，虽然鉴定机构对钱琬祺的委托事项鉴定超过规定期限，但鉴定人员接受质询时所称的孩子年龄小，身体情况差也是鉴定时间长的正当理由，该鉴定意见虽属超期，违反规定，但不影响最终鉴定结论，也不宜以此理由进行重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据适用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。上诉人所针对鉴定意见书提出的异议不属于法律规定应重新鉴定的范围，对鉴定意见书的问题鉴定人出庭接受质询，并进行补充质证，已予完善，故该鉴定意见书的结论，本院予以采信，上诉人要求重新鉴定的请求，本院不予准许。本案中，钱琬祺受损害是客观事实，阜外医院在治疗过程中未尽到告知义务，也未尽到完全注意义务，存在过错，应当对钱琬祺的损害承担赔偿责任。各方当事人对于一审法院认定的钱琬祺损失均无异议，本院对于损失数额予以确认。上诉人的上诉理由不能成立，其请求依法不予支持。   综上所述，一审判决认定事实清楚，判决正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8728元，上诉人中国医学科学院阜外医院已预交，由上诉人中国医学科学院阜外医院负担。   本案为终审判决。         审 判 长  唐    洁   审判员  雷    雯   审判员  刘    溪                         二○一九年十二月十八日      书 记 员  吴    窕              1