内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2655号   上诉人（一审被告）：温燕，女，1981年4月6日出生，现住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（一审原告）：包头市三宜物业服务有限责任公司。   法定代表人：张建文。   委托诉讼代理人：董昭军，内蒙古字仁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张静，内蒙古字仁律师事务所律师。   上诉人温燕因与被上诉人包头市三宜物业服务有限责任公司（以下简称三宜物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2019）内0202民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人温燕，被上诉人三宜物业公司的委托诉讼代理人董昭军、张静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   温燕上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判驳回三宜物业公司的诉讼请求;三、2015家里进贼丢失现金4800元，因物业公司无监控无法破案，物业公司应承担部分责任;四、2016年家里病人被人抬走，无法调监控最终无法破案，物业公司应为此负责;五、从入住到现在家里进贼数次，报案后均因监控无法破案，三宜物业公司应赔偿实际损失及精神损失费;六、一、二审诉讼费用由三宜物业公司承担。其上诉主张的事实和理由是：   一、原判决认定事实有误。1、一审判决认定双方签订的《物业管理服务合同》合法有效,并以此认为双方之间存在物业服务管理，系认定事实错误。三宜物业公司声称其与包头市长胜街道办事处签订物业服务合同，其在一审期间出示的合同为复印件，有明显的涂改痕迹，且不盖骑缝章。温燕当场提出异议,并且提出复印对方合同均遭到拒绝。经温燕与长胜街道办事处核实，得知其没有与物业公司签订合同。没有服务合同，就不存在服务关系。2、三宜物业公司破坏小区绿化，小区内10年以上的树木进行砍伐，私自建造停车位进行出租盈利，甚至出租给非本小区居民，严重破坏小区环境，请求物业公司进行植树补偿。3、三宜物业公司在小区公共区域以及电梯间引进广告数年，获得收入应当公示于业主，另外三宜物业公司多次动用维修基金业主都不知情，要求对三宜物业公司进行审计,并且将收入公摊于每位业主,对维修基金使用去向进行公示。4、2009年交房至2012年，原物业公司提供服务期间，小区的监控设备齐全可以使用。三宜物业公司接管后,业主亲眼所见其将地下掩埋的监控线路切断,以致后来数年小区监控形同虚设，业主屡次发生被盗，车辆被砸、被剐蹭现象,物业公司以监控不行推卸责任。5、小区多处房檐掉落，砸坏业主车辆，经多次反映，三宜物业公司均不予处理。6、三宜物业公司以业主不交物业费为由拒绝给业主办理门禁卡，导致业主无法正常进入小区，由此导致的业主绕路行驶产生的油耗、车辆磨损，不能正常进小区，车辆停外面的损坏损失等费用，三宜物业公司应予赔付。7、小区对业主不办理门禁卡，而小门却开了十几处，原封闭式小区成为了开放小区,小区内闲杂人等步行出入非常多,严重侵害了业主应有的权利。   二、一审审判程序存在瑕疵。温燕提出需要来家里或者小区进行取证，一审法院并没有取证，直接进行了判决。一审判决避重就轻，只判决了温燕的缴费责任,却没有判决三宜物业公司应当承担的服务责任和应该给予业主的补偿，违反法律规定。   三宜物业公司辩称：一、温燕的第三项至第五项上诉请求并非三宜物业公司一审提出的诉讼请求，温燕在一审期间也未提出反诉，该请求不属于二审法院的审理范围。   二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2011年7月19日，三宜物业公司以变更前的名称与包头市世家房地产开发有限责任公司(以下简称“世家房产公司”)签订前期物业合同。2013年7月30日，又以三宜物业公司名称与世家房产公司重新签订前期物业服务合同,该合同符合法律规定，合法有效。由于案涉小区一直未能产生业主委员会，2018年5月15日，三宜物业公司与长胜街社区居民委员会签订《物业服务合同》，并向东河区住房保障和房屋管理局进行备案。根据法律规定，上述合同合法有效，对温燕有约束力。三宜物业公司进驻案涉小区后，提供了相应的物业服务，温燕作为该小区业主实际享受服务，应当按照物业合同约定的标准缴纳物业费。假设三宜物业公司的服务存在不周之处，并没有持续的、严重的影响温燕的正常生活，未达到需要核减或者是免除物业服务费的程度。案涉小区面积大、收费标准低、设施陈旧，三宜物业公司对设施设备维护维修等需支出大量经费，只有保证小区业主百分之百缴纳物业费，才能基本维持物业服务的各项开支。   三、温燕以物业服务不到位为由不予缴纳物业费，没有事实及法律依据。其上诉及一审抗辩理由中，关于玻璃漏气、房顶漏雨等属于房屋质量问题，不是三宜物业公司的物业维修项目和范围。温燕以此为由拒绝缴纳物业费没有事实与法律依据，不能成立。   三宜物业公司向一审法院起诉请求判令：一、温燕立即向三宜物业公司给付拖欠住宅物业服务费8542元。二、温燕给付逾期缴纳物业费的违约金（按照合同约定从逾期之日起每日按缴费用的千分之三加收滞纳金，至缴清为止）；三、本案诉讼费用由温燕承担。   一审法院认定的事实：温燕系包头市东河区鹿鸣苑小区51栋2单元503号业主，房屋建筑面积143.62平方米。该小区开发商为世家房产公司。2009年8月21日温燕委托张国强与包头市新世界物业有限责任公司签订了物业管理服务合同，合同期限为2009年8月21日起至2012年8月21日止。2011年7月19日，世家房产公司与包头市劝业小商品批发市场物业管理有限责任公司签订前期物业合同，包头市新世界物业有限责任公司退出该小区物业管理。2011年12月2日，包头市劝业小商品批发市场物业管理有限责任公司变更为三宜物业公司。2013年7月30日，世家房产公司与更名后的三宜物业公司重新签订了前期物业服务合同。至此，三宜物业公司承接了世家房产公司的全部物业服务事宜。2018年5月15日，三宜物业公司与长胜街社区居民委员会签订了物业服务合同。依据合同约定物业服务费用标准按建筑面积每月0.65元/平方米计算。三宜物业公司依据签订的物业服务合同为温燕提供了物业服务。温燕从2011年12月17日起至2019年7月31日止，欠付物业服务费8541.8元。   一审法院认为:依法成立的合同，对当事人具有法律效力，当事人应当按照约定履行义务。三宜物业公司与开发商及社区居民委员会签订的物业管理合同，符合相关法律规定。温燕在接受了三宜物业公司的物业管理服务后，理应及时支付2011年12月17日起至2019年7月31日止的物业服务费8541.8元。温燕辩称家中被盗丢失现金，因小区没有监控，要求物业赔偿的问题，温燕对此并未提供证据予以证实。因此，温燕的辩称该院不予采纳。关于违约金的诉请，因三宜物业公司的物业服务在个别方面存在一般瑕疵，故三宜物业公司要求温燕支付违约金的请求，该院不予支持。今后，双方应加强交流沟通，三宜物业公司也要接受业主对物业管理工作的监督和建议，继续提高自身服务质量，与业主共同维护生活环境的和谐稳定。   一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、温燕于本判决生效后十日内给付三宜物业公司2011年12月17日起至2019年7月31日止的物业服务费8541.8元。二、驳回三宜物业公司其他诉讼请求。案件受理费25元，由温燕负担。   在二审庭审中，三宜物业公司向法庭提交了2018年5月15日其与长胜街社区居民委员会签订的《物业服务合同》原件、及东河区住建局出具的《关于适用房屋专项维修基金的公告》、《证明》原件各一份，证明物业公司为案涉小区提供物业服务合法有效，温燕对上述材料的真实性均无异议。   在二审庭审中，温燕提交光盘一张，欲证明三宜物业公司服务不到位的情况。三宜物业公司质证称，对证据的真实性和证明目的均不予认可。光盘是翻录的，没有原始载体，不排除有编辑篡改的可能。视频和照片显示的主要是房屋质量问题，集中在房屋漏水的问题上，现在已经申请动用维修基金，现在因为业主阻碍，维修基金叫停了。照片和视频显示的都是局部画面不具有整体性，也无法证明三宜物业公司有严重的违约行为。   二审经审理查明：一审判决认定的事实清楚，本院依法予以确认。   另查明：案涉小区至今未成立业主大会。双方当事人对该事实均无异议。   本院认为：本案双方争议的焦点问题是，双方是否形成物业服务合同关系；如存在物业服务合同关系，三宜物业公司是否依约履行了合同义务；如果三宜物业公司存在不符合合同约定的情形是否足以影响物业服务费的交纳。对此，从以下几点分析判断：   一、关于双方是否形成物业服务合同关系的问题。案涉小区至今未成立业主大会，在此情形下，三宜物业公司与小区建设单位世家房产公司于2011年7月19日和2013年7月30日签订了《前期物业服务合同》，并实际提供了物业服务；2018年5月15日，三宜物业公司又与涉案小区所在的长胜街社区居民委员会签订了《物业服务合同》，上述合同系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律、行政法规效力性强制性规定，为有效合同。温燕系涉案小区业主，依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”之规定，上述合同对温燕具有约束力。   二、关于三宜物业公司是否依约履行了合同义务和如果三宜物业公司提供的服务存在不符合合同约定的情形，是否足以影响物业服务费的交纳的问题。   首先，温燕提出因其家中被盗、家中病人被抬走等事件无法调取物业监控信息的情况，三宜物业公司不予认可，温燕也未提交证据予以证明。温燕在一审期间未就该两项问题要求物业公司承担责任的请求提起反诉，三宜物业公司亦不同意在二审期间调解解决，因此温燕该项上诉请求不属于本院二审审理范围。   其次，温燕提出的三宜物业公司破坏绿化的问题，其二审提交的光盘无法直接证明该问题，且该证据不足以证明三宜物业公司存在物业服务不到位的问题足以达到减免物业费的程度，该证据缺乏证明力，本院不予采信。温燕以此为由拒绝支付物业费的上诉理由不能成立，本院不予支持。   第三，对于温燕提出的小区有房檐掉落，砸坏业主车辆的问题。三宜物业公司对此未予认可，温燕也未提交证据予以证明；同时温燕认可该情形是小区其他房屋出现，其所居住的整栋房屋并无此情形。故温燕提出的该项上诉主张证据不足，其以此拒交物业费的理由不能成立。   第四，关于温燕提出的进出小区需要办理门禁卡及小区管理秩序混乱的问题。双方当事人均认可门禁卡只针对车辆的管理，并不限制业主出入小区。三宜物业公司通过办理门禁卡的方式对小区进行管理并未违反法律法规规定及合同约定。温燕称涉案小区闲杂人员出入多，管理秩序混乱，但其未提交相应证据证明，故对其该主张本院不予采信。综上，温燕的该部分上诉主张不能成立，本院不予支持。   三、关于温燕提出的三宜物业公司利用小区共用部位和共用设施设备进行营利的上诉主张，因该部分事项的处理属于需经小区全体业主共同协商确定的公共事项，本院在二审庭审中已向其进行了释明，非本案二审审理范围，其可依法另行主张。   综上所述，温燕的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人温燕负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 范丽宏   审 判 员 吴 钢   审 判 员 乔瑞全     二○一九年十二月十一日   法官助理 贺 颖   书 记 员 杨苏敦   附：本判决适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。