广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3596号 上诉人(原审原告)：深圳市华西劳务有限公司，住所地广东省深圳市福田区莲花街道红荔西路7024号鲁班大厦13层ES。统一社会信用代码：914403007649747886。 法定代表人：马明晖，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋仕勇，广西剑化犁律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：张富杨，男，1966年3月14日出生，汉族，身份证住址四川省资阳市雁江区，现住四川省绵阳市游仙区。 上诉人深圳市华西劳务有限公司因与被上诉人张富杨劳动争议一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人深圳市华西劳务有限公司的委托诉讼代理人蒋仕勇，被上诉人张富杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 深圳市华西劳务有限公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初1296号民事判决；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人不存在事实上的劳动关系，一审认定上诉人与被上诉人是劳动关系没有法律依据。2014年6月24日，上诉人（为乙方）与案外人中国华西企业有限公司桂林分公司（为甲方）签订《花样年地产桂林麓湖国际社区B地块工程水、电安装工程劳务分包合同》，约定甲方将其总承包的花样年地产桂林麓湖国际社区B地块工程水、电安装工程的施工、劳务作业内容分包给乙方。之后，上诉人（为甲方）与案外人叶玉连（为乙方）签订《劳务分包补充合同》，约定乙方承接该工地的劳务分包工作，甲方完善劳务分包工作；工程所需的全部劳务工人由乙方负责招收，劳务工人的工资发放、工作安排、辞退离职等事项由乙方负责。甲方负责指导乙方完善劳务工人劳动用工手续：包括签订劳动合同、办理平安卡等；甲方收到总包单位支付的劳务分包款后三个工作日内，扣除1.5%劳务管理费用后，凭手续完善的工资表支付给乙方。乙方指定叶玉连为本项目劳务分包财务人员，负责办理劳务分包结算、支付、发放工人工资等事宜。本协议经双方负责人签字后从本工程开工之日起生效，工程完工、劳务工人遣散完毕、劳务费用结算支付完毕后失效。被上诉人于2017年4月16日入职上诉人承包的桂林麓湖国际社区B地块从事水电安装工作，于工作两个月后受伤，被上诉人为进行工伤认定与上诉人补签劳动合同而发生该劳动争议。叶玉连与上诉人是挂靠关系，叶玉连是实际施工人，被上诉人与叶玉连则是雇佣关系，其每月工资都是由叶玉连通过其个人账户向被上诉人转账支付。被上诉人实际上是受雇于实际施工人叶玉连，并未与上诉人形成劳动关系，在工作时间和工作方式上也不受上诉人的制度约束，上诉人也不向被上诉人发放工资，上诉人与被上诉人之间不构成劳动关系。《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。最高人民法院在2014年发布的《对最高人民法院》第59条作出进一步明确的答复》中认为，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。因此在司法实践中，不应再认定具备合法用工主体资格的建筑企业与实际施工人招用的劳动者之间存在劳动关系。因此，一审认定上诉人与被上诉人是劳动关系没有法律依据。二、上诉人与被上诉人事后为报工伤保险而签订的《劳动合同》因其违反法律规定而自始至终都是没有法律效力的。且合同中明确约定了被上诉人的基本工资为1200元，一审依照月工资标准为8000元作为上诉人的工资标准给付工伤保险待遇，不符合实际情况，也违反《劳动法》相关规定。三、原审法院遗漏了主要当事人，致使案件事实无法查清，作出了错误的判决。被上诉人与叶玉连是雇佣关系，其工资也是叶玉连发的，叶玉连对本案事实的查清有着不可替代的作用，对本案的判决结果亦有重大的利害关系，原审法院应当依职权追加叶玉连为本案有利害关系的第三人而未追加，所以造成一审法院作出错误判决。 张富杨辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，请求驳回上诉，维持原判。 深圳市华西劳务有限公司向一审法院起诉请求：1．撤销桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会临劳人仲案字［2019］第21号仲裁裁决书第一项、第二项内容，以合同约定的平均月工资1200元作为被告的月工资标准；2．诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月16日，被告入职桂林麓湖国际社区工程B地块从事水电安装工作。2017年7月6日15时20分，被告在桂林麓湖国际社区工程B地块7#楼2单元一层处理不通的预埋线管，在伸手拉临时用电电线时触电，从脚手架上掉下来受伤。受伤后，被告即被送往桂林医学院第二附属医院住院治疗，2017年8月22日出院，住院治疗47天。出院诊断：右侧踝部骨折（垂直压缩性），功能诊断：1.右下肢运动功能障碍，2.日常生活活动能力轻度障碍。出院医嘱：1.注意休息，扶双腋拐步行，避免跌倒，可自行右踝足主动跖曲及背伸训练，骨折愈合避免患肢下地负重；2.骨科、康复科门诊随诊，1月后再次复查X线了解骨折愈合情况，视骨折愈合情况，则逐步进入踝关节及下肢负重练习，加强腿部力量，以强化下肢功能和整个下肢的控制能力，逐步恢复正常生活和工作；3.如有不适，请及时就诊。2018年6月14日，被告再次住院治疗（取出固定物），2018年6月26日出院，住院治疗12天。出院诊断：右胫骨下段骨折内固定术后。出院医嘱：1.建议全休壹个月；2.定期行手术切口换药，术后贰周行手术切口拆线；3.观察患肢血运、感觉；4.逐渐行患肢功能锻炼；5.避免患肢下地负重行走至少叁个月，具体负重行走时间根据复查结果确定；6.定期复查患肢X线、CT；7.如有不适，及时就诊。出院后，被告未到统筹地区外医院就医。2018年6月27日，被告向桂林市临桂区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年7月19日，桂林市临桂区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（临人社伤认字﹝2018﹞95号），认定被告为因工负伤。2018年10月30日，桂林市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定结论书》（市劳鉴字﹝2018﹞225号），对被告的劳动能力作出鉴定结论：工伤致残捌级、无生活自理障碍。被告为此支付了劳动能力等级鉴定费用250元、检查费用229.71元。原告收到桂林市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论书》（市劳鉴字﹝2018﹞225号）后，向广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2019年1月21日，广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论通知书》（桂劳鉴伤字[2018]125号），鉴定被告为伤残等级玖级。被告支付了赴广西南宁进行劳动能力再次鉴定的往返车费253元。 2019年2月25日，被告作为申请人以原告作为被申请人向桂林市临桂区人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求：一、裁决申请人与被申请人解除劳动关系；二、裁决被申请人支付申请人经济补偿金16000元（2个月×8000元/月）；三、裁决被申请人支付申请人工伤九级医疗补助、一次性就业补助、残疾补助232000元（29个月×8000元/月）；四、裁决被申请人支付申请人停工留薪工资24000元（3个月×8000元/月）；五、裁决被申请人支付申请人住院伙食补助费1475元（59天×25元/天）；六、裁决被申请人支付申请人医疗费229.71元；七、裁决被申请人支付申请人鉴定费250元；八、裁决被申请人支付申请人交通费2687.5元；九、裁决被申请人支付申请人住宿费65元。2019年4月1日，桂林市临桂区人事争议仲裁委员会作出临劳人仲案字﹝2019﹞第21号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金88000元、一次性伤残就业补助金72000元，三项合计：232000元；二、被申请人支付申请人2018年6月26日至2018年6月30日停工留薪工资1839.1元；三、被申请人支付申请人住院伙食补助费885元、劳动能力鉴定费250元、劳动能力鉴定检查费（医疗费）229.71元和因劳动能力鉴定产生的交通费253元，四项合计：1617.71元；四、对申请人的其他仲裁申请请求依据不足，本委不予支持。原告不服上述裁决，于2019年4月16日诉至该院，提出前述诉请。 同时查明，2018年6月27日，被告向桂林市临桂区人力资源和社会保障局申请认定工伤时提交了一份有原告、原告法定代表人和被告签字的书面劳动合同，该合同载明“本合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同。本合同从2017年4月16日至花样年房地产桂林市麓湖国际社区B地块工程工作完成之日止”。原告未依法为被告缴纳工伤保险费。2018年6月30日，桂林麓湖国际社区工程B地块完工，之后被告口头向原告提出不做了，要求解除与原告的劳动关系。 再查明，原告（为乙方）与案外人中国华西企业有限公司桂林分公司（为甲方）于2014年6月25日签订了《花样年地产桂林麓湖国际社区B地块工程水、电安装工程劳务分包合同》一份，约定：甲方将其总承包的花样年地产桂林麓湖国际社区B地块工程中的水、电安装工程的施工劳务作业内容分包给乙方。之后，原告（为甲方）与案外人叶玉连（为乙方）签订了《劳务分包补充合同》，约定：乙方承接花样年地产桂林麓湖国际社区B地块工程水电安装工程劳务分包工作，甲方完善劳务分包手续；本工程所需的全部劳务工人由乙方负责招收，劳务工人的现场管理、工作安排、平安卡培训授课、工资发放、辞退离场事项等由乙方负责，甲方负责指导乙方完善劳务工人劳动用工手续：包括签订劳动合同，办理平安卡，参加社会保险，终止（解除）合同离职等，具体工作由乙方负责，全部费用由乙方承担；甲方收到总包单位支付的劳务分包款后三个工作日内，扣除1.5％劳务管理费后，凭手续完善的工资表支付给乙方；乙方指定叶玉连为本项目劳务分包财务人员，负责办理劳务分包结算、支付、发放工人工资、发票领取等事宜；本协议经双方负责人签字后从本工程开工之日起生效，工程完工、劳务工人遣散完毕、劳务费用结算支付完毕后失效。 另查明，案外人叶玉连通过其个人账户向被告转账支付了2017年4月至2018年5月的包干工资，其中2017年4月份4000元，2017年5月起每月8000元。 一审法院认为，本案属劳动争议。经查，被告于2017年4月16日入职原告承包的桂林麓湖国际社区工程B地块从事水电安装工作，并于受伤后、工伤认定之前与原告签订了一份以完成一定工作任务为期限的书面劳动合同，合同期限自2017年4月16日至花样年房地产桂林麓湖国际B地块工程工作完成之日止，因此，原、被告双方从2017年4月16日至花样年房地产桂林麓湖国际B地块工程工作完成之日期间存在劳动关系。至于原告所称，双方是为了工伤认定才补签的盖有原告公章的劳动合同，双方不存在真正意义上的劳动关系，因缺乏证据支持，该院不予采信。 一、经本案查明可知，原告承包的花样年房地产桂林麓湖国际B地块工程已于2018年6月30日完工，之后被告口头提出不做了，要求解除劳动合同，故，该院确认原、被告之间的劳动合同已于2018年6月30日予以解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案被告主动提出解除劳动合同的行为不属于劳动法律法规规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。因此，对被告要求解除与原告的劳动关系以及要求原告支付经济补偿金16000元的请求，该院均不予支持。 二、《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”。经查，被告与原告建立劳动关系后，未依法为原告缴纳工伤保险费。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”的规定，故发生涉案工伤事故后，应由原告将工伤保险待遇支付给被告。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”、《工伤保险条例》第三十七条第（一）项“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”及第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算”、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（广西壮族自治区人民政府令第18号）第二十四条“五级至六级伤残职工经本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系、七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤就业补助金，由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金，工伤保险关系终止：（一）一次性工伤医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发20个月，六级伤残计发18个月，七级伤残计发15个月，八级伤残计发13个月，九级伤残计发11个月，十级伤残计发9个月。（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月，六级伤残计发16个月，七级伤残计发13个月，八级伤残计发11个月，九级伤残计发9个月，十级伤残计发7个月。前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均工资。本人工资高于全区城镇单位在岗职工平均工资300％的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的300％计算；本人工资低于全区城镇单位在岗职工平均工资60％的，按照全区城镇单位在岗职工平均工资的60％计算”的规定，被告要求原告支付一次性伤残补助金72000元（即8000元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金88000元（即8000元／月×11个月）、一次性伤残就业补助金72000元（即8000元／月×9个月），均符合法律规定，该院予以支持。至于原告诉称，应当按照1200元／月的标准支付被告上述三项费用，因其未依照《中华人民共和国争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定向该院提供被告的《工资表》及考勤记录。本案中，虽然案外人叶玉连向该院提供了《关于张富杨工资说明》及《麓湖国际水电安装项目部工资表》，但因被告对此不认可，且该工资表上亦无被告签名确认，而原告也未对此提供足以推翻被告已获得包干工资8000元／月之事实的相反证据，故，原告依法应对此承担举证不能的不利后果。经查明，原告及案外人均未依法为被告缴纳工伤保险，因此，该院认为按被告与原告解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均工资即8000元／月计算被告的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是符合本案事实和法律规定的。原告就此提出的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 三、从本案查明的事实可知，被告于2018年6月14日再次住院进行治疗（取固定物），2018年6月26日出院，出院医嘱建议全休一个月。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定以及结合原、被告双方的劳动关系已于2018年6月30日解除或终止的事实，原告应支付被告从2018年6月26日至30日的停工留薪期工资1839.1元（即8000元÷21.75元×5天）。而被告主张要求原告支付的停工留薪期工资中超过该院核定的部分，该院不予支持。至于原告主张要求停工留薪期工资按1200元／月的标准计算，该院亦不予支持，理由如上不再赘述。 四、本案中，由于原、被告双方均未对临劳人仲案字﹝2019﹞第21号《仲裁裁决书》第三项裁决即原告支付被告住院伙食补助费885元、劳动能力鉴定费250元、劳动能力鉴定检查费（医疗费）229.71元和因劳动能力鉴定产生的交通费253元，四项合计：1617.71元提出异议，该院对此予以确认，因此，原告应支付住院伙食补助费885元、劳动能力鉴定费250元、劳动能力鉴定检查费（医疗费）229.71元和因劳动能力鉴定产生的交通费253元，四项合计：1617.71元给被告。至于被告主张要求原告支付的住宿费65元，因被告未提供正式发票予以证明，该院则不予支持。而被告主张要求原告支付其往返桂林至重庆、重庆至安岳的交通费2434.5元，因其受伤后未到统筹地区以外医院就医，因此，该院对其该项仲裁请求，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第三十三条、第三十八条、第四十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（广西壮族自治区人民政府令第18号）第二十四条的规定，判决：一、驳回原告深圳市华西劳务有限公司的全部诉讼请求；二、原告深圳市华西劳务有限公司应支付被告张富杨一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金88000元、一次性伤残就业补助金72000元，以上三项合计232000元；三、原告深圳市华西劳务有限公司应支付被告张富杨停工留薪期工资1839.1元；四、原告深圳市华西劳务有限公司应支付被告张富杨住院伙食补助费885元、劳动能力鉴定费250元、劳动能力鉴定检查费（医疗费）229.71元和因劳动能力鉴定产生的交通费253元，以上四项合计1617.71元。案件受理费10元，由原告深圳市华西劳务有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实亦均无异议。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人是否存在劳动关系？二、计算被上诉人工伤保险待遇的月平均工资标准按1200元/月还是8000元/月？三、一审是否遗漏了当事人？ 关于争议焦点一，即上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题。本案事实表明，上诉人与被上诉人签订有一份以完成一定工作任务为期限的书面劳动合同，合同期限自2017年4月16日至花样年房地产桂林麓湖国际B地块工程工作完成之日止。因此，双方之间从2017年4月16日至花样年房地产桂林麓湖国际B地块工程工作完成之日期间存在劳动关系。至于上诉人主张双方是为了工伤认定才补签的盖有上诉人公章的劳动合同，双方不存在真正意义上的劳动关系。对此，因上诉人未能提供相应证据证实自己的主张，本院不予采信。 关于争议焦点二，即计算被上诉人工伤保险待遇的月平均工资标准按1200元/月还是8000元/月的问题。上诉人主张应按双方签订的《劳动合同》里约定的基本工资1200元/月作为标准计算被上诉人的工伤保险待遇。对此，一审判决已作出详细阐述和判定，本院予以认同，不再赘述。因此，计算被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的月工资标准应为8000元/月。 关于争议焦点三，即一审是否遗漏了当事人的问题。根据查明的本案事实可知，上诉人与被上诉人签订有书面的《劳动合同》，上诉人深圳市华西劳务有限公司是该劳动合同的用工主体，被上诉人是该劳动合同的被用工者，双方系涉案《劳动合同》的相对人，因涉案《劳动合同》的权利义务发生的纠纷与他人无关。因此，本案诉讼并不存在遗漏当事人的问题。 综上所述，深圳市华西劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人深圳市华西劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  陆建华 审 判 员  唐 勇 二〇一九年十二月十八日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  谢 云