内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2889号   上诉人（一审原告）：叶红武，男，1969年6月24日出生，住陕西省渭南市澄城县。   委托诉讼代理人：李奔，陕西秦耀律师事务所律师。   委托诉讼代理人：朱小卫，陕西秦耀律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：***，男，1963年10月29日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：刘雁鹏，内蒙古辰星律师事务所律师。   一审第三人：澄城县建筑安装工程公司。   法定代表人：雷红军。   上诉人叶红武因与被上诉人***，一审第三人澄城县建筑安装工程公司案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初881号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人叶红武的委托诉讼代理人李奔，被上诉人***的委托诉讼代理人刘雁鹏到庭参加诉讼。一审第三人澄城县建筑安装工程公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。   叶红武上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。   事实及理由：一、一审法院遗漏上诉人的诉讼请求，属于严重的程序性错误。一审法院仅对上诉人是否对第三人陕西省澄城县建筑安装工程公司名下建设银行账户为×××的账户内的存款180万享有足以排除强制执行的民事权益进行认定及判决，并未对上诉人一审第一项诉讼请求即确认第三人陕西省澄城县建筑安装工程公司名下建设银行账户内存款归上诉人所有做出任何认定及裁决，一审法院明显漏判上诉人的部分诉讼请求，严重违反《民事诉讼法》第一百五十三条第四款的相关规定，程序严重错误，二审法院理应对此予以纠正。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误，二审法院理应予以改判。上诉人对第三人陕西省澄城县建筑安装工程公司名下建设银行账户内的存款180万享有足以排除强制执行的权益。首先：本案涉案项目即惠安苑（二期）棚户区改造项目由上诉人个人独立进行投资、管理和施工组织，并承担该项目的全部风险，第三人仅依据其与上诉人签订的合同向上诉人收取工程总造价的0.8%管理费及配合上诉人提供发票，并未向惠安苑（二期）棚户区改造项目进行任何投资，也不承担该项目的任何风险，该项目的所有风险和投资均由上诉人个人承担，与该项目有关收益理应归上诉人个人所有；其次：惠安苑（二期）棚户区改造施工项目的前期资金投入均由上诉人个人完成，第三人并未进行任何投资，富恒巨公司向上诉人支付的工程款实际是上诉人前期投入资金的转化，本质上属于上诉人个人资产，与第三人根本无任何关系；最后：根据上诉人提供的证据及一审庭审查明的事实、第三人的当庭陈述，第三人根本不曾也无权占有该争议账户，更无可能支配、使用该账户内的资金，而上诉人对中国建设银行账户实际占有，并对账户内的资金具有绝对的控制权、支配权和使用权。除此之外，从上诉人提供的一审证据来看，案外人富恒巨公司向中国建设银行账户所支付的资金的目的并非是向第三人转移货币所有权，而是向本案上诉人个人转移货币所有权的行为。依照动产占有公示的物权变动规则以及物权变动的意思表示，本案争议的180万元归上诉人所有。一审法院的判决认定上诉人对第三人陕西省澄城县建筑安装工程公司名下建设银行账户内的存款180万不享有足以排除强制执行的权益严重与本案事实不符，理应予以改判。   ***答辩称，同意一审判决请，求驳回上诉，维持原判。   一审第三人澄城县建筑安装工程公司未陈述意见。   叶红武向一审法院起诉请求：1.确认第三人名下建设银行账号为×××账户内的存款180万元归原告所有；2.停止对第三人名下建设银行账号为×××账户内180万元存款的执行，并解除查封冻结；3.诉讼费由被告承担。   一审法院认定，2017年12月21日，因***与澄城县建筑安装工程公司、中国对外建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古高级人民法院作出（2017）内民再236号民事判决，判令澄城县建筑安装工程公司给付***劳务费182.576万元及利息。2018年6月4日，该案进入执行程序。2018年6月11日，该院作出（2018）内0203执1538号之二执行裁定，冻结了澄城县建筑安装工程公司名下中国建设银行账号为×××的账户资金184.6990万元，冻结期限为12个月。叶红武作为执行案外人向本院提出执行异议申请。该院于2019年1月7日作出（2019）内0203执异1号执行裁定，驳回了叶红武的执行异议申请。叶红武不服该裁定，于收到裁定十五日内向该院提起案外人执行异议之诉。   庭审中，原告为证明其主张，向法庭举证了以下证据：   第一组证据：1.《陕西省建设工程施工合同》一份，合同第一部分约定，第三人澄城县建筑安装工程公司承包陕西富恒巨房地产开发有限公司澄城分公司（以下简称富恒巨公司澄城分公司）发包的澄城县惠安苑（二期）棚户区改造项目B32#-36#楼施工建设。开工日期为2016年12月30日，竣工日期为2017年10月30日，合同总价为233.786553万元。合同订立时间写明为2016年12月30日。其中，第三人澄城县建筑安装工程公司在承包人处加盖了公司合同专用章，其法定代表人雷红军在法定代表人处签字，原告叶红武在“委托代理人”处签字。原告提交的证据中未出现合同第二部分。合同第三部分约定，项目经理为原告叶红武。2.《澄城县建筑安装工程公司工程内部承包合同》一份，写明：“澄城县惠安苑（二期）棚户区改造项目B32~36号楼工程2016年12月30日由我公司中标，为了按期竣工，落实责任，特制定以下条款”，“该工程实行项目管理承包责任制，由叶红武任项目负责人”，“工程实行‘包死基数、确保上缴’的承包形式，按工程中标总造价缴纳0.8%的管理费及劳保统筹返还1万元在每次支付工程款时按比例扣除，待工程主体完工后扣完”。合同落款处，第三人在“公司法定代表人（签章）”处盖有其公章，原告叶红武在“项目负责人”处签字，落款时间标为2017年1月6日。3.盖有第三人公司财务专用章的落款标为2017年8月25日的收款收据一张、2018年5月17日的收款收据两张，金额分别为5万元、4万元和2万元。4.《施工内部协议书》一份，签订人为第三人和“澄城县建筑安装工程公司第六项目部”，写明，因澄城县惠安苑（二期）棚户区改造项目B32至36号楼工程，由第六项目部经理叶红武施工一事，经双方共同协商，达成以下协议：建设方要求第三人针对惠安苑工程设立独立账户，设立专人专管，第三人配合建设方办理了建设银行账户；第三人收取澄城县建筑安装工程公司第六项目部管理费用，配合该第六项目部给建设单位开具发票，配合票据认证，收集整理等；在该工程中的各种款项、竣工决算、债务、债权等所有事宜均由原告叶红武一人负责与第三人无关；建设方转入建设银行账户的工程款项第三人无权使用，为该第六项目部在施工中的材料、人工工资等各项费用，该第六项目部确保农民工工资发放，因该第六项目部原因造成支付不了农民工工资发放的一切责任由该第六项目部承担，反之，如果第三人将工程款项使用，第三人将负一切法律责任。合同落款处，第三人在甲方处加盖公章，法定代表人处盖有雷红军个人签章；澄城县建筑安装工程公司第六项目部在乙方处盖章，项目负责人处盖有原告叶红武个人签章，合同落款处标明的时间为2017年1月24日。原告举证以上证据，意在证明：原告与第三人为两个相互独立的主体，原告为标的工程的实际施工人。标的工程由原告独立进行管理、施工、投资以及结算等，标的工程的所有投入、收益及风险等均由原告个人独立承担，第三人不承担标的工程的任何投入、收益和风险，其仅按工程总造价的0.8%收取管理费，并且原告已按照约定支付了相应的管理费。第三人为原告设立的专项账户由原告实际占有及控制，第三人无权使用该账户及其资金。   第二组证据：1.《惠安苑工程项目财务协议》一份，约定：为了顺利完成澄城县惠安苑（二期）棚户区改造项目B32至36号楼工程项目，确保农民工工资按时发放，富恒巨公司澄城分公司针对该项目要求第三人针对该项目工程款专款专用设立建设银行账户，该账户由富恒巨公司澄城分公司财务人员蔡仙仙来监管此账户，此账户仅用于澄城县惠安苑（二期）棚户区改造项目B32至36号楼工程使用。2.中国建设银行印鉴卡片，该卡片显示：涉案账户单位名为第三人公司，提供的印模为第三人公司财务专用章、法定代表人雷红军个人印章、蔡仙仙个人印章。原告同时当庭举证了蔡仙仙的个人印章。3.盖有富恒巨公司澄城分公司公章的《证明》一份和陕西鸿民项目管理咨询有限公司项目监理部公章的《证明》一份，写明：富恒巨公司澄城分公司于2018年11月21日支付给叶红武发放澄城县惠安苑（二期）棚户区改造项目B32至36号楼人员工资，金额为180万元。落款时间写为2018年12月5日。对公活期存款交易明细表一张，显示涉案账户从2017年4月7日至2018年11月21日的收款情况。4.盖有富恒巨公司澄城分公司公章的《证明》一份，写明：2017年1月2日，原告叶红武以第三人澄城县建筑安装工程公司名义与富恒巨公司澄城分公司签订《陕西省建设工程施工合同》，原告是澄城县惠安苑（二期）棚户区改造项目B32至36号楼建设工程项目的实际施工人。为实现富恒巨公司澄城分公司所支付的工程款由原告实际控制和支配的目的，该公司与第三人共同为原告开立了涉案专用账户，该公司所有工程款项均支付到该账户内，该账户内的资金完全按照原告的要求和指示进行支配。落款时间为2019年1月8日。5.盖有第三人公司公章的《证明》一份，写明惠安苑（二期）棚户区改造项目B32至36号楼建设项目系原告以第三人名义承担建设，原告与第三人之间不存在任何劳动/劳务关系。第三人为原告刻制了“澄城县建筑安装工程公司第六项目部”专用章并交由原告独立使用。该建设项目全部由原告进行管理、投资并与发包方独立结算。为确保原告对该项目工程款的有效控制，以便建设项目的顺利进行，第三人为原告设立了涉案账户，该账户中的资金归原告所有，由原告实际控制和支配，第三人无权使用和支配该账户及账户中的资金。原告举证以上证据，意在证明：涉案账户由原告占有和控制，账户中的资金归原告个人所有，本院冻结的180万元为富恒巨公司澄城分公司支付给原告用于发放农民工工资的款项，第三人无法控制和使用该账户及其资金。   第三组证据：1.《澄城县惠安苑（二期）棚户区改造项目工程B32#至36#楼砌体劳务合同书》《澄城县惠安苑（二期）棚户区改造项目工程B32#至36#楼钢筋工劳务合同书》《内外墙抹灰劳务合同》《电工施工合同》《澄城县惠安苑（二期）棚户区改造项目工程B32#至36#楼木工、混凝土工劳务合同书》《澄城县惠安苑（二期）棚户区改造项目工程B32#至36#楼脚手架劳务合同书》《发泡砼合同》《外墙真石漆及涂料施工合同》《给排水施工合同》，上述合同的甲方均为澄城县建筑安装工程公司第六项目部，均盖有该项目部公章并由原告叶红武签字。2.银行转账单据、收条、领条、借条，显示向多人转款、付款以及有多人收款。原告举证以上证据，意在证明：上述工程建设资金由原告个人实际投入，与第三人无关；富恒巨公司澄城分公司向原告支付的工程款是原告此前投入资金的补偿，本质上属于原告个人资产。   庭审过程中，经法庭询问，原告自认承揽工程自己没有资质，按照0.8%向第三人交纳管理费，曾交纳11万元的管理费。   一审法院认为，本案的争议焦点是：原告是否对第三人名下建设银行账号为×××账户内的存款180万元享有足以排除强制执行的民事权益。原告要求停止对该账户中款项的执行，其应当就其主张承担举证责任。第三人作为被执行人，其虽然对原告的权利主张认可，但不能因此免除原告的举证责任。原告挂靠第三人，在自己不具备相关资质的前提下，借用第三人名义对外承揽工程。即便如原告与第三人所述，原告以第三人名义设立账户用以收取工程款的事实存在，原告与第三人也应当为自己的上述行为承担相应的法律风险，而不能将风险转嫁他人。原告与第三人澄城县建筑安装工程公司之间的合同约定，不能对抗合同以外的第三人，不能以此对抗强制执行。综上所述，原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，判决：驳回原告叶红武的诉讼请求。案件受理费21000元（原告已预交），由原告叶红武负担。   本院经审理查明的案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案为案外人执行异议之诉，争议焦点为案涉款项应否继续执行。叶红武作为案外人提出执行异议，认为其对案涉款项享有足以排除执行的合法权益，叶红武应提供相应的证据加以证明。本案案涉款项为澄城县建筑安装工程公司账户所有，澄城县建筑安装工程公司为被执行人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产”的规定，被执行人澄城县建筑安装工程公司在收到执行通知后未履行给付义务，一审法院冻结其财产符合法律规定，并无不当。叶红武提出“其对第三人陕西省澄城县建筑安装工程公司名下建设银行账户内的存款180万享有足以排除强制执行的权益”的上诉主张，证据不足，本院不予支持。   一审法院经过审理，驳回了叶红武的全部诉讼请求，叶红武提出“一审法院遗漏上诉人的诉讼请求，属于严重程序性错误”的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，上诉人叶红武的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费21000元，由上诉人叶红武负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二〇一九年十二月二十三日   书记员 王 巍   附：本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。   一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。