河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5521号上诉人（原审原告）：高原，女，1981年4月10日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：祁瑞楠，河南中原法汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王政翔，河南中原法汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾定玉，男，1963年1月30日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：熊莹，河南三多律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬芸生，河南三多律师事务所律师。上诉人高原因与被上诉人贾定玉侵权责任纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人高原上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持高原的上诉请求或将本案发回重审；2、一、二审案件受理费由贾定玉承担。事实与理由：涉案房屋应由高原所有。2018年7月30日，河南省新乡市牧野区人民法院作出（2017）豫0711执1296号之三执行裁定书，将案涉三套房产作价人民币2615280元交付申请执行人高原抵偿债务，自此河南省牧野区人民法院通过裁定方式将涉案房屋所有权转移给高原，高原获得涉案房屋的所有权。即使贾定玉抗辩其与银马公司签订的工程款协议，也是债权的范畴，在物权大于债权的原则下，高原对涉案房屋享有所有权。贾定玉占有涉案房屋为非法占有，高原有权要求贾定玉支付非法占有期间的费用。银马公司与贾定玉签订的协议无法对抗善意第三人。高原作为申请执行银马公司的债权人，在涉案房屋两次流拍的情况下，无奈才接受以房抵债的执行方案。高原对贾定玉与银马公司签订协议的情况一直不知情，直到高原申请交付涉案房屋时，贾定玉提出执行异议时才知晓。综上，原审法院置事实与法律于不顾，片面认定贾定玉不存在侵权，判决驳回高原事实请求，存在错误，请求二审依法公断。被上诉人贾定玉辩称，一、贾定玉作为涉案楼房的施工人，其对涉案房屋享有建设工程优先受偿权，优于高原的权利。贾定玉因银马基业无力支付工程款，双方签订协议，以实现贾定玉对涉案工程享有优先受偿权，该协议合法，且已履行，贾定玉因该协议取得优先受偿权，优于高原的普通债权。二、贾定玉对涉案房屋的占有为有权占有，贾定玉系第三人并非被执行人，贾定玉对涉案房屋占有并不因河南省新乡市牧野区人民法院依房抵债裁定作出而转为无权占有，贾定玉作为涉案工程的实际施工人，依据支付工程款协议抵偿涉案房屋，贾定玉始终占有房屋，并对整体结构进行改造，投资，才使其具备使用条件，且自2013年至今，一直作为酒店进行经营，贾定玉对案涉房屋的占有属于有权占有，不存在侵权。三、高原并非善意第三人，其申请执行银马公司时，案涉房屋已由贾定玉实际占有、使用，高原是明知的，但其仍在执行过程中要求以案涉房屋抵偿债务，在执行机关进行抵偿执行时，其并未要求执行机关进行清场交付，也视为高原接受房屋现状的交付形式，贾定玉的合法占有早于高原的抵偿行为，且占有状态持续完整，并不构成侵权。高原向一审法院起诉请求：1、请求依法判令贾定玉停止侵害，立即返还非法占用高原位于新乡市××楼××室、××室、××室的房屋，并恢复房屋结构；2、请求依法判令贾定玉支付非法占用高原房屋期间的占用费用每平方35元，共计536.01平方米计算，合计每月房租18760元（自2018年7月30日起至2019年3月20日止），并要求顺延至实际履行之日；3、本案诉讼费由贾定玉负担。一审法院认定事实：2007年1月6日，河南银马建设有限公司（甲方）与定玉项目部（乙方）签订《施工合同》一份，工程名称为银马宝利城工程，工程地点为平原路与和平路交叉口西北角，工程结构商场为框架结构四层，商务楼为框架结构十一层，均设有地下二层。建筑面积66329㎡，其中商务楼9256㎡，商场41073㎡，地下室16000㎡二层。承包范围土建工程。工期自2007年元月8日开工至2010年12月30日竣工，历时1452天。合同落款甲方处由银马建设公司加盖公章，乙方处贾定玉签字确认。合同签订后，贾定玉进行了实际施工。2012年1月18日，银马建设公司向银马基业公司出具通知一份，主要内容为：“我单位施工的银马宝利城工程实际投资人为贾定玉，为了简便结算手续，我公司同意贾定玉与你单位结算，并将所欠工程款支付给贾定玉（注：扣除工程总价4％管理费）。河南银马建设有限公司2012年元月18日”2012年1月16日，贾定玉申请支付银马宝利城工程款17179380元。2013年2月4日，新乡市银马基业有限公司（甲方）与贾定玉（乙方）签订支付工程款协议一份，约定甲方用银马宝利城临平原路商务楼9-11层抵付工程款归乙方所有，建筑面积为3765.45㎡，每平方米单价按3200元计算，合计为12049440元（大写：壹仟贰佰零肆万玖仟肆佰肆拾元整）。剩余工程款经双方结算后半年内一次性支付，如不能按约支付，余款利息按2％月利率支付。甲方负责为乙方办理房产证手续，所需费用双方按有关政策规定承担。以上房产甲方抵付工程款给乙方，甲方不得将以上房产另行销售、抵押他人。如甲方违约，责任由甲方承担。合同落款甲方处由银马基业公司加盖公章，乙方处贾定玉签字确认。协议签订后，贾定玉一直占有案涉房屋并对案涉房屋整体结构进行了改造，并作为酒店长期经营至今。另查明，2014年5月27日、6月17日，因借款高原与银马基业公司签订关于位于新乡市××楼××室、××室、××室××房产（商品房买卖合同编号2014-0502619、2014-0601326、2014-0502625）房屋买卖合同。并在市房管局将该三套房产合同备案在高原名下，作为双方借款的担保。后双方因民间借贷纠纷诉至河南省新乡市红旗区人民法院，该院于2015年6月18日作出（2015）红民一初字第816号民事调解书，确定银马基业公司在2015年9月18日前偿还高原借款本金1608030元及利息154370元，及经济损失5000元。后高原向河南省新乡市红旗区人民法院提出强制执行申请。2016年3月23日，该院查封了被执行人银马基业公司所有的备案在高原名下的案涉三套房产。2017年8月9日河南省新乡市中级人民法院作出的（2017）豫07执监11号执行裁定书，裁定河南省新乡市红旗区人民法院2015年6月18日作出的（2015）红民一初字第816号民事调解书由新乡市牧野区人民法院执行。河南省新乡市牧野区人民法院在执行过程中，于2018年4月9日作出（2017）豫0711执1296号之一执行裁定书，裁定拍卖案涉三套房产。因两次拍卖均流拍，高原自愿接受三套房产以第二次拍卖的流拍价抵偿债务，河南省新乡市牧野区人民法院作出（2017）豫0711执1296号之三执行裁定书，将案涉三套房产作价人民币2615280元交付申请执行人高原抵偿债务，房产所有权及相应的其他权利自裁定送达申请执行人高原时起转移。贾定玉向河南省新乡市牧野区人民法院提出执行异议，该院于2019年1月21日做出（2019）豫0711执异5号执行裁定书，裁定驳回贾定玉的执行异议。一审法院认为，首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十三条的规定，拍卖成交裁定能够产生基于公权力的物权变动效力。高原对案涉房产所有权的取得系基于河南省新乡市牧野区人民法院作出的（2017）豫0711执1296号之三执行裁定书。司法拍卖的买受人在裁定送达时依法律规定取得拍卖标的物所有权。同一时刻，被执行人对其不动产的所有权消灭，既有的占有状态变为无权占有。但在上述案件中，贾定玉并非被执行人，而系作为第三人，故贾定玉对案涉房屋的占有不应当以该裁定的做出而当然转变为无权占有。具体而言，贾定玉作为银马宝利城的实际施工人，对案涉房产的占有系基于银马基业公司与其签订的支付工程款协议，协议约定银马基业公司将银马宝利城临平原路综合楼九至十一层楼3765.45㎡房产转让给贾定玉，用以抵偿所欠付的工程款12049440.00元，协议同时约定银马基业公司为贾定玉办理案涉房产的所有权证，并约定银马基业公司把案涉房产转让给贾定玉后、在办理房产证之前不得将该房产另行销售、抵押他人。该协议的签订系双方真实意思表示，自协议签订后，贾定玉一直占有案涉房屋并对房屋整体结构进行了改造，案涉房屋的电梯、消防、水电、装饰装修均由贾定玉投资完成，才使其具备了使用条件，且于2013年案涉房屋就已开始作为酒店形式进行对外经营，经营状态一直长期存续至今，贾定玉对案涉房屋的占有并不具有非法性。高原与银马基业公司之间实为借款，双方签订买卖合同并将案涉房屋备案在高原名下实则是对借款的一种担保，该担保方式并不被法律所认可，高原当然也不因备案而取得该房屋的所有权。而且，在执行过程中，高原在明知案涉房屋存在他人实际占有使用的情况下同意以以物抵债的方式受偿，且并未要求执行机关进行清场，可以视为是对以接受房屋现状为交付方式的一种默许，高原作为完全民事能力行为人足以了解此种执行行为的风险性，并对此承担相应的法律后果，故无论从占有权源还是房屋的存续状态，并不能认定贾定玉非法占有房屋并对高原造成侵害。故关于高原的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十三条之规定，一审判决：驳回高原的诉讼请求。一审案件受理费3300元，由高原负担。二审中，高原提供如下证据：1、新乡市银马假日酒店有限公司的工商登记信息材料三页，证明：涉案房屋所有权在2014年属于新乡市银马基业有限公司，案涉房屋系银马基业有限公司无偿提供给被上诉人开设的独资公司使用；2、河南省新乡市牧野区人民法院（2018）民初1605号民事判决书一份，证明：该案系贾定玉诉焦翠兰执行异议之诉纠纷，贾定玉在其起诉状中自认，且经法院查明案涉房屋已于2011年竣工并交给银马基业，贾定玉与银马基业签订的支付工程款协议，已经超过法律的六个月优先受偿权的期限，其对涉案房屋不享有优先受偿权。贾定玉质证称，对证据高原提交的1，因为其他原因，涉案房屋无法办理房产证，工商部门办理工商登记，对于经营场所的使用一种是提交产权证书证明其权属，另一种以租赁形式租赁经营场所，因银马保利城至今无法办理产权登记，贾定玉为使用以抵偿房屋减少自身损失，将房屋用于酒店经营，应工商局的登记程序才要求让银马基于出具了相关资料，但银马基业于2013年12月19日已向贾定玉出具了产权归新乡市银马假日酒店有限公司所有的证明，高原提交的工商登记不能证明其证明目的。对于高原提交的判决书真实性无异议，对证明目的有异议，贾定玉与银马基业签订支付工程款协议，根据法律规定，双方合意抵偿没有期限要求，只有在承包人单方向人民法院要求拍卖工程实现优先权才有期限规定，且贾定玉对该判决已申请再审，不能作为认定本案事实的依据。被上诉人贾定玉提交如下证据：1、河南省新乡市红旗区法院（2019）豫0702民初4096号民事判决书，证明：经已生效判决认定银马基业与贾定玉因支付工程款协议抵偿部分工程款后，仍应向贾定玉支付剩余工程款及利息5945100元，法院已对涉案房屋抵偿工程款的真实性作出认定；2、银马公司于2013年12月19日出具的证明一份，证明：涉案房屋产权归新乡市银马假日酒店有限公司所有，贾定玉对涉案房屋占有为有权占有。高原质证称，对证明的真实性有异议，且该证明出具的日期是2013年12月19日，高原向法院提交的材料工商登记是2014年，应以2014年工商登记信息为准。不动产的产权归属应以房管局的备案信息或法院的裁判文书，仅依据该证明不能证明涉案房屋归贾定玉所有。对贾定玉提交的判决书的真实性没有异议，对证明目的有异议，贾定玉在高原执行涉案房屋的过程中，多次提出执行异议申请，执行异议之诉，均被一、二审法院裁定驳回，该份民事判决书仅能确定贾定玉与银马基业之间的债权、债务关系，对于以案涉房屋已经抵偿给贾定玉不能成立，该部分系贾定玉隐瞒关键证据，导致该案合议庭依据其提供的证据作出的判决，且该判决认定事实部分与贾定玉提出的执行异议之诉是矛盾的，高原有权对该判决提出撤销之诉。本院认为，综合考虑本案中双方所提交的其他证据，结合本案客观情况，本院对高原、贾定玉提交的证据真实性均予以认定，高原虽通过河南省新乡市牧野区人民法院作出的（2017）豫0711执1296号之三执行裁定书取得了涉案房屋的所有权，但此并不足以认定贾定玉对涉案房屋占有的非法性。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，贾定玉作为银马宝利城的实际施工人，对案涉房产的占有系基于银马基业公司与其签订的支付工程款协议。协议签订后，贾定玉一直占有案涉房屋并对房屋整体结构进行了改造，案涉房屋的电梯、消防、水电、装饰装修均由贾定玉投资完成，才使其具备了使用条件，且于2013年案涉房屋就已开始作为酒店形式进行对外经营，经营状态一直长期存续至今。在高原申请执行新乡市银马基业有限公司一案执行过程中，在明知案涉房屋存在他人实际占有使用的情况下，高原接仍受以物抵债的方式受偿，且在交付过程中亦未要求执行机关对涉案房屋进行清场、腾空，高原作为完全民事行为能力的人应足以了解此种执行行为的风险。故原审认为无论从占有权源还是房屋的存续状态，不能认定贾定玉占有房屋并对高原造成侵害，原审不予支持高原的诉讼请求，并无不当。高原称贾定玉对涉案房屋为非法占有，构成侵权，其应提供充分证据予以证明，但本案中高原所提供的证据不足以证明其主张，故对高原的上述意见，本院不予采纳。综上所述，高原的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定主要事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人高原负担。本判决为终审判决。审判长  郭岚岚审判员  孙莉环审判员  付国强二〇一九年十二月二十九日书记员  张俊超