河南省新安县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0323民初2337号原告：张改峰，男，汉族，1976年12月19日生，住新安县。委托诉讼代理人：张健，洛阳市新安县新城法律服务所法律工作者，特别授权。委托诉讼代理人：张新玲，女，汉族，1979年5月12日生，住新安县，系原告之妹。特别授权。被告：新安县名扬食品有限公司。住所地：新安县磁涧镇工业大道东段。统一社会信用代码：91410323563707421L。法定代表人：张玉柱，该公司总经理。被告：陈振平，男，汉族，1971年12月16日生，住新安县。二被告共同委托诉讼代理人：王鲁青、柴凤菊，洛阳法律研究会会员，特别授权。第三人：杜赞营，男，汉族，1979年5月4日生，住新安县。原告张改峰与被告新安县名扬食品有限公司、陈振平为提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，在审理过程中陈振平申请追加杜赞营为第三人参加诉讼，本院予以准许。后本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张改峰的委托诉讼代理人张健，被告新安县名扬食品有限公司的法定代表人张玉柱、陈振平及其共同委托诉讼代理人王鲁青、柴凤菊，第三人杜赞营均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等共计127049元（后续治疗费等损失，待实际发生或鉴定后另行计算）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由，2018年9月，被告陈振平在承建被告新安县名扬食品有限公司住宿楼工程中雇佣原告从事内、外墙粉刷。由于被告没有提供安全防护措施，2018年10月8日上午八点多原告在粉刷时从高处摔下，造成全身多处骨折，原告受伤后，先后在洛阳东方医院和磁润卫生院治疗59天，仅医药费就花去了3万多元，而被告新安县名扬食品有限公司支付了3000元，陈振平支付了12500元后就不管不问了，现原告尚在伤痛之中，基于以上事实，原告认为原告在为被告陈振平从事劳务活动中受伤，被告陈振平作为雇主，应承担赔偿责任；被告新安县名扬食品有限公司将其工程发包给没有相应资质，没有安全生产条件，还不具备用工主体资格的自然人陈振平，依法亦应承担赔偿责任，故诉至法院。被告新安县名扬食品有限公司辩称，1、二被告和原告不存在雇佣关系,没有劳动关系,所以原告没有权利直接起诉二被告。2、原告做的伤残等级鉴定没有经过我们共同委托,对于伤残等级我们并不了解。3、本案应当追加实际施工人杜赞营为被告,法律责任不应当直接由二被告承担,我们也提交了追加被告的申请,诉前调解时,杜赞营也参与调解了,不知道原告为何放弃了。4、我公司已将工程款进行结算，我公司不应承担责任。被告陈振平辩称，原告是从一米高的架子上掉下来的,因为自己不小心，原告说浑身受伤也不属实;这活是我转包给杜赞营的,原告不能直接起诉我,我和原告不存在直接用工关系，我将工程款也转给了第三人，我不应承担责任。第三人杜赞营辩称，我没有承包这个工程，当时陈振平打电话说有点活问有时间干没，我和张改峰一起到现场看后，当面谈的价格，之后我们一起干活。陈振平说工程款给我了也不属实，是我们干了几天，陈振平给我们的生活费，陈振平没有张改峰微信，让我转交，给我的3000元我收到后就转给了张改峰1500元。张改峰出事后，这活我也没有再干，没再去了。经审理查明，被告新安县名扬食品有限公司因需建设一栋两层共10间房屋的宿舍楼，其将该工程发包给被告陈振平承建。到粉刷阶段时，陈振平联系到第三人杜赞营，杜赞营和原告张改峰一起到现场看过后一起开始粉刷内、外墙工作，约定按每平方米6元和8元结算。2018年10月8日，原告在施工过程中从架子上掉落受伤，当即被送到洛阳东方医院治疗，诊断为：左踝关节皮肤软组织撕脱、左踝关节血管损伤，左踝关节神经损伤、左小腿跟腱断裂等，经治疗于2018年11月19日转院，住院42天，花费医疗费29054.99元，诊断证明载明:住院期间24小时留陪护1人，建议术后休息3个月。原告转院至新安县卫生院继续治疗，于2018年12月6日出院，住院17天，花费医疗费1421.65元，期间1人陪护。2019年4月21日，经张改峰、陈振平、新安县名扬食品有限公司法定代表人张玉柱协商，同意张改峰到洛阳新安法医临床司法鉴定所或洛阳新立法医临床司法鉴定所对伤残等级进行鉴定，后原告到洛阳新立法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年6月15日作出洛新立司鉴所[2019]临鉴字第12号司法鉴定意见书，认定张改峰伤残程度为十级。原告支付鉴定费700元和检查费120元。陈振平自认其没有施工资质，所承包的工程款新安县名扬食品有限公司已全部结清。2018年10月1日，陈振平转给杜赞营3000元，杜赞营当日转给张改峰1500元。另查明，1、张改峰父亲张天富1952年8月14日生，其母兰娥1955年10月27日生，张改峰有兄弟姐妹三人。张改峰户籍为居民家庭户口，育有两个子女，其子张龙卓2004年2月22日生。2、原告提交了一份和刘金花签订的《租房协议》一份，租住磁涧××××街的房屋，租期五年，自2016年6月1日至2020年5月31日止，每年租金1700元。2018年12月10日，洛阳久艺装饰工程有限公司为原告出具证明，证明其自2013年冬至2018年夏曾多次在公司从事以完成一定装修工作任务为期限的劳务者，劳务报酬为平方工资。2019年5月18日，新安县掌礼村村民委员会给原告张改峰出具证明，证明其多年来在外务工，常年租住在磁涧镇，其主要收入来源于打工。3、事故发生后，新安县名扬食品有限公司支付原告3000元，经陈振平转交4500元，陈振平向原告支付8000元。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案双方争执的焦点之一是原告是否和被告陈振平形成劳务关系。本案原告张改峰和第三人杜赞营为被告陈振平提供粉刷内外墙劳务，其工作的地点和工作活动均受陈振平管理，故双方形成的系劳务合同关系，该关系不因结算按照每平方米计算工程款而改变，故对被告陈振平主张其将工程转包给第三人杜赞营的意见不予采纳。原告在提供劳务的过程中受伤的事实，双方当事人均无异议，本院予以认定。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告在从事劳务的过程中，自身未尽到合理注意义务及安全防护责任，也有一定过错，应减轻被告陈振平的赔偿责任，根据双方的过错程度，本院确定由原告张改峰对自己的损失承担25%的责任，被告陈振平承担75%的责任。依据《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。本案工程系两层10间房屋，且在厂区内，被告新安县名扬食品有限公司应将该工程交由具备施工资质的建设单位施工，故其存在过错，应和被告陈振平对原告的损失承担连带责任。关于被告新安县名扬食品有限公司对司法鉴定意见书的异议，该鉴定行为及结果系双方协商一致后原告到鉴定机构进行鉴定，鉴定所依据的标准也符合法律规定，被告也未提交证据证明鉴定程序存在违法情形，故本院对其该异议不予采纳，采信司法鉴定意见书作为本案定案依据。关于被告陈振平辩称已将工程款结算给杜赞营的意见，与庭审查明事实不符，不予采信。至于原告的损失，依据原告提交的有效证据及质证意见，认定为：一、物质损失1、医疗费，根据原告提交的有效票据计算数额为30596.64元，本院予以认定。2、住院伙食补助费，张改峰住院59天，原告主张的2950元符合法律标准，本院予以支持。3、误工费，张改峰“诊断证明载明出院后休息三个月”，加上在洛阳东方医院住院的42天，合计132天，但原告要求按照上一年度建筑业从业人员年平均收入计算不适宜，应当参照河南省上一年农业从业人员年平均收入40990元的标准计算，数额为14823.78元。4、护理费，张改峰住院期间1人陪护，按照河南省上一年度居民服务业平均收入标准39522元/年计算，数额为6388.49元。5、伤残赔偿金，原告为居民家庭户口，其提交的《租房协议》、洛阳久艺装饰工程有限公司及村委会出具的《证明》不足以证明其经常居住地为城镇及家庭收入主要来自于城镇，其提交的新安县洛新产业集聚区磁涧社区居民委员会出具的《证明》不符合证据形式要件，本院不予采信，故伤残赔偿金应参照河南省上一年度农村居民人均纯收入13830.74元/年的标准计算，数额为27661.48元。6、交通费，结合本地交通实际，本院确定为590元。7、鉴定费，依据原告提交的正式票据计算，数额为700元，本院予以认定。8、被扶养人抚养费，参照河南省上一年度农村居民人均消费支出10392.01元/年的标准，至法庭辩论终结时，其父张天富应计算13年，数额为4503.20元；其母兰娥应计算16年，数额为5542.41元；其子张龙卓应计算3年，数额为1558.80元。综上，原告上述损失共计95314.80元。按照上述比例，应由被告陈振平承担71486.10元。关于原告主张的营养费，原告未提供证据予以证明，本院不予支持。二、关于精神抚慰金，根据原告的伤残程度，本院确定为4000元。上述合计75486.10元，扣除被告已垫付的15500元，被告陈振平应赔偿原告59986.10元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告陈振平在本判决生效后十日内赔偿原告张改峰医疗费、护理费等各项损失合计59986.10元。二、被告新安县名扬食品有限公司对被告陈振平的上述赔偿义务承担连带责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告张改峰的其他诉讼请求。本案受理费2840元，由原告张改峰承担1000元，被告陈振平、新安县名扬食品有限公司共同负担1840元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  介江平人民陪审员  田 新人民陪审员  夏田田二〇一九年十二月九日书 记 员  董飞豪