内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2017）内02民初197号   原告：北奔重型汽车集团有限公司。   法定代表人：范志平。   委托诉讼代理人：刘宏伟，内蒙古圣凯达律师事务所律师。   委托诉讼代理人：祁文魁，内蒙古圣凯达律师事务所律师。   被告：陕西北奔汽车销售服务有限公司。   法定代表人：刘铁山。   委托诉讼代理人：寇坡。   委托诉讼代理人：霍逸飞。   被告：刘铁山，男，1965年10月16日出生，住陕西省西安市新城区。   委托诉讼代理人：王建波，陕西瑞森律师事务所律师。   被告：杜安林，女，1956年11月24日出生，陕西北奔汽车销售服务有限公司监事，住陕西省西安市莲湖区。   委托诉讼代理人：王建波，陕西瑞森律师事务所律师。   原告北奔重型汽车集团有限公司（以下简称北奔公司）与被告陕西北奔汽车销售服务有限公司（以下简称陕西销售公司）、被告刘铁山、被告杜安林买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北奔公司的委托诉讼代理人祁文魁、被告陕西销售公司的委托诉讼代理人寇坡、霍逸飞到庭参加了诉讼。被告刘铁山、杜安林经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。   原告北奔公司起诉请求本院判令：一、被告陕西销售公司立即偿还原告欠款62,233,863.83元；二、被告陕西销售公司从2017年8月4日起至2018年2月3日止，对未还欠款按每日万分之二的标准向原告支付违约金（2017年8月4日至起诉之日止已经发生部分为858,827.32元）；从2018年2月4日起至付清欠款止，对未还欠款按每日万分之三的标准向原告支付违约金（以上两项现产生费用共计63,029,691.15元）；三、刘铁山、杜安林对上述全部债务承担连带清偿责任；四、三被告承担本案全部诉讼费用。其起诉主张的事实和理由是：被告陕西销售公司是原告的汽车销售商。在经营过程中，原被告签订《汽车买卖合同》《北奔重汽产品经销协议》，合同及协议中约定了由被告刘铁山、杜安林承担担保责任；约定了履行过程中双方的权利义务、违约责任、案件管辖等内容。因被告不能积极履行合同，被告共拖欠原告62,233,863.83元及利息尚未返还。该行为已严重侵害了原告的合法权益。   被告陕西销售公司辩称：一、北奔公司主张的债权已过诉讼时效。陕西销售公司2012年度签订合同的最后一批汽车交付时间为2013年1月5日。《汽车销售合同》附件2012汽字SZ04029号《汽车买卖合同订单》载明款到提车，交付时间为2013年1月5日。依据2012年《北奔重汽产品经销协议》第六条第3款，刘铁山作为保证人，应对陕西销售公司2012年以前所欠的债务承担连带保证责任，保证期间为两年。2013年1月5日，保证期间及主债务诉讼时效起算。2015年1月5日，保证期间届满，且没有证据表明债权人主张过债权，保证人免除保证责任。2016年1月5，主债务诉讼时效经过，陕西销售公司可以援用诉讼时效抗辩。   二、北奔公司应对拖欠货款金额负举证责任。北奔公司作为原告应对其诉讼主张负证明责任。北奔公司应当提供证据证明上述欠款是如何产生的，若北奔公司没有证据或证据不足以证明其主张，将承担举证不利的后果。   三、北奔公司诉请违约金过高，请求依法不予支持。依据《合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，北奔公司依据《汽车买卖合同》第九条第二款诉请陕西销售公司自2017年8月4日至2018年2月3日（共183天）对未还欠款按每日万分之二支付违约金，且其未能举证证明实际损失，故北奔公司的违约金主张不应得到法律支持。   四、北奔公司违约行为造成陕西销售公司损失应承担违约责任。北奔公司利用国企的强势地位，供应车辆存在质量问题，造成经销商囤货损失。   被告刘铁山辩称：一、北奔公司主张的债权已过诉讼时效，刘铁山对陕西销售公司债务的保证已过保证期间。陕西销售公司2012年度签订最后一份订单系《汽车买卖合同》附件2012汽字SZ04029号《汽车买卖合同订单》，载明交付日期为2013年1月5日，交付方式为款到提车。北奔公司与陕西销售公司每年连续签订《北奔重汽产品经销协议》，第六条第3款约定保证人应对陕西销售公司之前所有债务承担保证责任。根据《担保法》第二十条的规定，刘铁山有权以保证责任期限超过诉讼时效期限拒绝承担保证责任。2013年1月5日，保证期间及主债务诉讼时效起算。2015年1月5日，保证期间届满，且没有证据表明债权人主张过债权，保证人免除保证责任。2016年1月5日，主债务诉讼时效经过。   根据《担保法》第二十五条，《陕西省高级人民法院民二庭关于审理担保纠纷若干法律问题的意见》第二条第3款“但是人约定保证期间超过两年的，保证期间的确定应以主债务的诉讼时效期间为限，超过部分无效。”及最高院判例的观点：“根据担保法规定，允许当事人自行约定担保责任期限，但最长不应当超过主债务到期后两年，主要是因为债权人向主债务人主张权利的诉讼时效为两年，故担保责任期限应受诉讼时效的约束”，保证期间的约定不应超过诉讼时效期间，担保责任期限应受诉讼时效的约束。   二、《北奔重汽产品经销协议》第六条第3款系格式条款应认定为无效。《汽车买卖合同》与经销协议系全部由北奔公司单方提供、供多次使用、订立时未与对方协商的格式条款构成的格式合同。经销协议第六条第3款规定在主债务诉讼时效经过后，保证人仍需承担保证责任，此格式条款加重保证人责任，应认定为无效条款   被告杜安林辩称：同刘铁山的答辩意见。   双方当事人均向法庭提供证据，本院组织双方当事人进行质证。   本院经审理查明：（一）双方当事人无争议的事实。   2012年、2013年，北奔公司与陕西销售公司每年签订一份《北奔重汽产品经销协议》（以下简称《经销协议》）及《汽车买卖合同》，约定陕西销售公司在西安地区经销北奔公司的汽车产品。《经销协议》均是格式文本，均约定：具体经销车型、数量、配置、价格、金额、结算方式、交提货日期等事项，双方以《汽车买卖合同》的形式另行约定；北奔公司按其当年商务政策给予陕西销售公司返利优惠等内容。《汽车买卖合同》亦是格式文本，均写明双方依据《经销协议》就北奔公司向陕西销售公司出售汽车事宜签订此合同；北奔公司出售的汽车的品牌、数量、规格型号、配置、价款、交提货地点日期，及具体货款支付期限及方式以双方签字盖章的《汽车买卖合同订单》约定的内容为准。刘铁山作为连带责任保证人在2012年、2013年《经销协议》签名，杜安林作为连带责任保证人在2013年《经销协议》签名。   2014年9月5日，北奔公司、陕西销售公司、刘铁山签订《还款协议》《经销商会谈纪要》各一份，对陕西销售公司在2010-2014年期间销售北奔公司车辆和欠款等情况，及北奔公司应给予陕西销售公司的返利数额等作出确认，三方在《还款协议》中约定：截至2014年5月4日，陕西销售公司欠款总额为9066万元，未付车款9066元（包括陕西销售公司未销售的库存车34辆共计1187万元），扣除已回款应兑现返利146万元，欠款余额为8920万元，后续回款预算返利487万元，待结清全部欠款后予以兑现；陕西销售公司在2014年8月25日至2016年11月25日期间按月或按季度分期还清北奔公司全部欠款；如陕西销售公司任何一期逾期，北奔公司有权要求其一次性清偿全部欠款，并有权要求其自违约之日起每日按欠款总额万分之五承担违约金，且有权取消给予陕西销售公司的所有优惠政策；刘铁山对陕西销售公司全部义务承担连带保证责任，保证期间为二年，从2016年11月26日起开始。   《还款协议》签订后，陕西销售公司并未完全按照该协议约定的期限和数额履行清偿义务。北奔公司与陕西销售公司之间的汽车买卖行为持续到2016年。双方均认可2017年未进行交易。双方对2014年5月4日之后的往来账目未进行对账结算。   2016年、2017年，北奔公司与陕西销售公司每年签订一份《经销协议》及《汽车买卖合同》，合同格式、内容均与前述2012年、2013年的约定内容相同。刘铁山、杜安林均作为连带责任保证人在该两年《经销协议》签名。   对于保证责任的承担，《经销协议》第六.3条约定：保证人对陕西销售公司XX年（这个年份是签订《经销协议》当年，如2017年《经销协议》就写2017年）以前所欠北奔公司一切债务承担连带保证责任，保证责任不因主债权的无效而免除，保证期间两年，自XX年（这个年份是签订协议的次年，如2017年《经销协议》就写2018年）1月1日起计算。   对于未按期付款的违约责任，《经销协议》第七条约定“陕西销售公司向北奔公司支付约定经销产品总价10%的违约金”，《汽车买卖合同》第九条约定“半年之内，每逾期一日陕西销售公司向北奔公司支付标的物总价款0.2‰的违约金；超过半年的，每逾期一日陕西销售公司向北奔公司支付标的物总价款0.3‰的违约金”。   上述事实有《经销协议》《汽车买卖合同》《还款协议》《经销商会谈纪要》等书证、当事人陈述予以证明。   （二）双方争议的事实。双方经过举证质证，对下列问题存在争议：一是2014年9月5日《还款协议》签订后，陕西销售公司清偿该协议确定的欠款数额是多少；二是2014年5月4日之后至2016年双方之间发生的交易额是多少，及陕西销售公司就此部分交易是否欠款，如有欠款数额是多少。   北奔公司主张，①2014年5月5日至2016年，发生新业务共计15,404,553元；②2014年5月5日至2016年，陕西销售公司支付新业务的回款共计15,346,193元；③2014年至2017年8月4日，陕西销售公司偿还《还款协议》确定的欠款共计18,707,579.96元；④2014年、2015年陕西销售公司向北奔公司退库车辆共计9,775,784.4元。北奔公司就其该部分主张向法庭提交其公司账目明细、财务凭证（财务凭证中附有北奔公司与陕西销售公司签订的《汽车买卖合同订单》）予以证明。同时，北奔公司向法庭明确了其起诉主张的欠款62,233,863.83元的计算方式，即90,658,868.49元（该数字为《还款协议》中确定的欠款总额9066万元的财务准确数额）+15,404,553元-15,346,193元-18,707,579.96元-9,775,784.4元。   对于北奔公司的主张和提供的证据，陕西销售公司不予认可。陕西销售公司在两次庭审中均未按照法庭释明的要求向法庭提供证据证明前述争议事实所涉款项的准确数额，对于其向北奔公司回款数额，其在法庭上前后陈述不一，一方面称回款11,363,582.7元；另一方面又称认可北奔公司提出的共计3400余万元的回款数额，但同时还主张核减2720万元。就该2720万元，陕西销售公司向法庭提交了陕西销售公司向北奔公司出具的函件等书证，落款时间均在2009年至2014年6月3日期间。北奔公司对此不予认可。因这些书证均形成于《还款协议》签订前，不能证明陕西销售公司在该协议签订后的付款情况，本院不予采信。   陕西销售公司未提供充分的相反证据，本院对北奔公司提供的账目明细、财务凭证予以采信。   本院认为：双方当事人签订的案涉《经销协议》《汽车买卖合同》均是有效合同，双方当事人对此并无争议，本院予以确认。双方争议的焦点问题有两个，一是陕西销售公司应否支付北奔公司欠款62,233,863.83元及违约金；二是刘铁山、杜安林应否承担连带责任。对此本院从以下几点进行分析判断。   一、关于陕西销售公司应否支付北奔公司欠款62,233,863.83元及违约金的问题。   首先，需确认北奔公司起诉时是否超过诉讼时效期间。《还款协议》的签订表明该协议当事人对还款期限重新进行约定，诉讼时效期间的起算点应以该协议约定的最后一期债务履行期限届满之日2016年11月25日为准。对于《还款协议》签订后发生的债权债务，陕西销售公司陆续清偿至2017年8月4日，且当事人并未约定明确的履行期限。因此，北奔公司于2017年10月起诉时并未超过诉讼时效期间。陕西销售公司提出的“北奔公司主张的债权已过诉讼时效”的答辩主张没有事实和法律依据，不能成立。   其次，需对北奔公司主张的欠款数额进行审查判断。《还款协议》已明确欠款余额是8920万元，北奔公司按照该协议中确定的欠款总额90,658,868.49元计算的主张与该协议约定不符，不能成立；对于《还款协议》签订后发生的三类款项，即发生新业务的数额、新业务回款额、清偿《还款协议》约定的债务数额，本院采信北奔公司提供的公司账目明细、财务凭证等证据。据此，本院确认陕西销售公司欠付北奔公司的款项共计60,774,995.64元（8920万元+15,404,553元-15,346,193元-18,707,579.96元-9,775,784.4元）。   第三，关于违约责任的问题，陕西销售公司未依约向北奔公司支付车款显属违约，依法应承担违约责任。对于违约金的确定，本院认为应分为两部分予以考量，一部分是陕西销售公司逾期支付《还款协议》所涉债务所产生的违约金，另一部分是《还款协议》签订后双方发生的债务所涉及的违约金。   对于陕西销售公司逾期支付《还款协议》所涉债务所产生的违约金，本院确认按照该部分欠款额的日万分之二的标准，从2017年8月4日起计算至本判决生效之日止。理由是：《还款协议》中约定“自违约之日起每日按欠款总额万分之五”计算违约金，北奔公司主张从陕西销售公司最后一次付款日2017年8月4日起每日按未还欠款额万分之二计算，按此标准计算违约金明显减少，属于减轻债务人的责任并未违法法律规定；陕西销售公司答辩主张北奔公司请求的违约金过高，但并未对此提供证据予以证明，故其提出的北奔公司主张的违约金过高不应得到法律支持的答辩主张不能成立。据此，本院确认该部分违约金的计算方式是：从2017年8月4日起至本判决生效之日止，以60,716,635.64元（8920万元-18,707,579.96元-9,775,784.4元）为基数，按日万分之二计算。   对于《还款协议》签订后发生的债务应如何确定违约金的问题，本院认为，从北奔公司向法庭提供的证据可以看出，北奔公司主张的欠款额是北奔公司应收款，双方对此期间交易业务并未进行对账结算，北奔公司主张此部分欠款逾期支付的违约金缺乏充分的事实依据。   陕西销售公司就其提出的北奔公司违约行为造成陕西销售公司损失应承担违约责任的答辩主张，证据不足，本院不予采纳。   二、关于刘铁山、杜安林应否承担连带责任的问题。从2016年、2017年《经销协议》中对保证责任的约定条款可以看出，刘铁山、杜安林对陕西销售公司欠付北奔公司的债务承担保证责任的期间处于持续延长的状态，刘铁山、杜安林对此明知且同意，且北奔公司起诉时并未超过诉讼时效期间，故该两人依法应承担约定的保证责任。其提出的保证条款无效、不承担保证责任的答辩主张没有事实和法律依据，不能成立。   综上所述，北奔公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：   一、被告陕西北奔汽车销售服务有限公司偿还原告北奔重型汽车集团有限公司欠款60,774,995.64元，于本判决生效后30日内付清；   二、被告陕西北奔汽车销售服务有限公司支付原告北奔重型汽车集团有限公司违约金，以60,716,635.64元为基数，从2017年8月4日起按日万分之二计算至本判决生效之日止，于本判决生效后30日内付清；   三、被告刘铁山、杜安林对被告陕西北奔汽车销售服务有限公司上述两项债务承担连带责任；   四、被告刘铁山、杜安林承担保证责任后，有权向被告陕西北奔汽车销售服务有限公司追偿；   五、驳回原告北奔重型汽车集团有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费356948.46元，由原告北奔重型汽车集团有限公司负担8367.48元，被告陕西北奔汽车销售服务有限公司、刘铁山、杜安林负担348580.98元；保全费5000元，由被告陕西北奔汽车销售服务有限公司、刘铁山、杜安林负担。   如不服本判决，可在接到本判决之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。   审判长 范丽宏   审判员 魏晓燕   审判员 乔瑞全     二○一九年十二月十四日   书记员 贺 颖   附法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。   第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二款的规定。   《中华人民共和国担保法》   第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。   连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。   第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经人民法院许可中途退庭的，可以缺席判决。