陕 西 省 蒲 城 县 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2019）陕0526民初3907号 原告：陕西某工贸有限公司，住所地：陕西省渭南市XX城县。法定代表人：万君，系该公司董事长。委托诉讼代理人：史普军，陕西辰玮律师事务所律师。被告：湖北某集团建设有限公司，住所地：湖北省十堰市。法定代表人：刘雁飞，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李敬敏，系该公司员工。委托诉讼代理人：牛磊，系该公司员工。被告：梁某，男，1988年11月12日生，汉族，住陕西省铜川市耀州区朝阳路8号2008级院内，系被告湖北卓越集团建设有限公司员工。被告：XX城县XX园房地产开发有限公司，住所地：陕西省渭南市XX城县郡2-1-1904。法定代表人：李荣进，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马广妮，系该公司员工。委托诉讼代理人：魏敬乃，系该公司员工。被告：罗某，男，1985年1月7日生，汉族，住黑龙江勃利县，系XX城县房地产开发有限公司员工。委托诉讼代理人：马金胺，男，1990年5月29日生，汉族，住西安市碑林区，系XX城县房地产开发有限公司员工。原告陕西某工贸有限公司（以下简称超固公司）与被告湖北某集团建设有限公司（以下简称卓越公司）、梁某、XX城县XX园房地产开发有限公司（以下简称XX园公司）、罗振东买卖合同纠纷一案，本院于2019年9月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告超固公司委托诉讼代理人史普军，被告卓越公司委托诉讼代理人李敬敏，被告梁永鑫，被告XX园公司委托诉讼代理人马广妮、魏敬乃，被告罗振东委托诉讼代理人马金胺到庭参加诉讼。原告超固公司法定代表人万君，被告卓越公司法定代表人刘雁飞及另一委托诉讼代理人牛磊，被告XX园公司法定代表人李荣进，被告罗振东经本院传唤或通知未到庭。本案现已审理终结。原告超固公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告卓越公司立即支付原告混凝土款2333307.5元，并向原告支付违约金102466元，共计2435773.5元；梁永鑫、XX园公司、罗振东承担连带清偿责任；2、诉讼费由各被告负担。事实和理由：原告与被告卓越公司于2018年10月7日签订了建设工程预拌混凝土供需合同，建设单位为被告XX园公司，施工单位为被告卓越公司，工程名称为XX城XX园翡翠华府，工程地点为XX城县XX路XX街十字西北角。被告卓越公司设立项目部，即卓越公司XX城XX园翡翠华府项目部具体施工，被告梁永鑫为该项目部负责人。合同签订后，原告按照合同约定供应混凝土，在被告施工过程中，原告每月向被告出具对账单，被告核对无误后，由其确认，原、被告各留存一份。按照合同约定，被告应在规定阶段内向原告支付混凝土款，但原告多次找被告催要混凝土款，被告仅支付了部分款项，下余欠款一直拒绝支付。2019年8月8日，经协商，原告与被告卓越公司、被告XX园公司签订了委托付款协议，作为最终结算依据，确定了原告混凝土款共计5123307.5元，已支付2790000元，下欠款为2333307.5元，付款时间为2019年8月30日前结清。并约定如到期后无力支付的情况下，由被告XX园公司代为支付。约定的付款时间到期后，原告多次找各被告要求支付欠款，但各被告均拒绝支付。因被告未按照合同约定支付混凝土款，其行为已经构成违约，严重违反了合同约定，应当向原告支付下欠混凝土款及违约金。被告卓越公司辩称，一、被告卓越公司与原告于2018年签订合同属实，合同第六条约定了结算依据，双方现场签收的作为中间结算依据；二、原告与被告卓越公司、XX园公司签订的三方协议是基于被告卓越公司积极向原告履行款项的意愿，并不能作为最终结算依据；三、原告与被告卓越公司分别办理了5份分包工程结算书，结算书中约定，中间结算仅作进度款的结算，工程款结算暂定，被告卓越公司有权在后续结算中予以扣除。综上所述，被告卓越公司在竣工图纸未在第三方审计的情况下，双方的债权债务并不明确，请求法院依法驳回原告的诉请。被告梁永鑫的答辩意见同被告卓越公司。被告XX园公司辩称，一、委托付款协议为答辩人在非常情势所迫下签订，答辩人不予认可该协议的效力，并不予支付任何款项；二、假使承诺书有效，答辩人亦仅承担被告卓越公司的补充连带责任。综上所述，原告诉请的2333307.5元欠付款项和102466元违约金，答辩人皆无需支付，请求法院驳回原告对答辩人的所有诉请。被告罗振东辩称，被告罗振东在本案中所实施的相关民事行为属于职务行为，非个人行为，与被告罗振东个人无关，其作为被告XX园项目负责人，负责对接项目施工方等相关单位的对接事宜，在签订委托付款协议时，仅作为被告XX园的代表人进行沟通，应为职务行为，非个人意思表示。根据《民法总则》、及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的法律规定，被告XX园公司就委托付款协议相关权利义务的履行事宜，由被告XX园公司进行答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告超固公司提交的第一组证据建设工程预拌混凝土供需合同、第二组证据委托付款协议，被告卓越公司对第一组证据的真实性、关联性均无异议，XX园XX组证据的真实性无异议，且该两组证据能够相互印证，证明目的予以认定。2、被告卓越公司提交的第一组证据建设工程预拌混凝土供需合同，与原告提交的一致，真实性予以认定；第二、三组证据中的分包工程结算书、工程任务量书、增值税专用发票、XX园出货表、领款单、中国工商银行网上银行电子回单、收款收据、招商银行付款回单，无原件，且原告超固公司不认可，不予认定；第四组证据混凝土供应量清单，系被告卓越公司单方制作，且原告未予确认，不予认定。3、被告XX园公司提交的第一组证据委托付款协议，与原告提交的一致，真实性予以认定；第二组证据中的XX城2019年7月中旬至8月中旬的空气潮湿度天气预报历史截图、2019年XX城8月份天气预报历史截图、2018年度工作总结与2019年度工作铺排会会议纪要、商品房买卖合同、监理工作联系单、监理日志、现场图片，与本案无关联性，不予认定；第二组证据中的关于XX城翡翠华府项目解除总包合同的函，因被告梁永鑫确认当日收到被告XX园向其发送的电子版，故该证据能够证明被告XX园公司决定解除与被告卓越公司之间建设工程施工合同关系的事实，予以认定。被告梁永鑫、罗振东未提交证据。根据上述认定证据及当事人陈述，能够确认如下案件事实：2018年10月7日，原告超固公司（乙方）与被告卓越公司（甲方）签订了合同编号为PCFCHF-002的建设工程预拌混凝土供需合同，约定：“第一条：工程概况  1、建设单位：XX城县XX园房地产开发有限公司 2、施工单位：湖北卓越集团建设有限公司 3、工程名称：XX城XX园翡翠华府 4、建筑面积：约113736.00平方米 5、工程结构：剪力墙结构 6、供应范围：施工现场内（一期工程1#、2#、3#、4#、5#楼）7、工程地点：陕西省渭南市XX城县XX路XX街十字西北角；第二条  订货总表：……；第六条  结算方式、付款方式、其他要求： 1、甲乙双方约定，预拌混凝土采用下列办理货款结算确认手续。混凝土结算：所有工程主体部分按图纸结算，其他零星部分（零星砼包含顶层、硬化、二次构件、保护层）按甲方现场验收签认的发货单小票数量结算。结算时以竣工图纸为结算依据，在用料过程中，必须保证供料方量充足，若乙方供应量超过竣工图纸工程量，此风险乙方承担。工程主体部分依据合同约定的单价和工程浇筑部位施工图及设计变更资料计算量（不扣除混凝土中的钢筋所占的体积、不含损耗）办理货款结算。计算施工图预算量执行1999《陕西省建筑工程综合概预算定额》。2、供款支付方式及期限：（1）甲乙双方按实际签收入库量和合同单价为结算依据。乙方每月20号前将本月实际供货数量和时间报甲方预算部门进行核量签字确认生效，甲方当月20-25日办理一次结算并交财务挂账，次月20日支付审定款额的75%，单栋主体结构封顶1个月内付单栋供应量的80%，以此类推至全部主楼封顶，剩余20%余款在主体结构封顶8个月内付清。办理结算时乙方需出具同等数额增值税专用发票（税率为3%）。（2）如果甲方未能按照规定期限付款，则随后的14天视为宽限期，在宽限期内，乙方不得行使任何追讨的权利，包括停工方式，而应维持正常施工。……；第八条 违约责任：如甲方或乙方未能履行本合同所规定的其应当履行的义务和责任时，承担所发生材料款总金额2%的违约金。……”。合同签订后，原告依约向被告卓越公司供应了混凝土，被告卓越公司向原告支付了部分混凝土款。2019年8月8日，被告XX园公司（甲方）、被告卓越公司（乙方）与原告超固公司（丙方）签订了委托付款协议，约定：“1.乙方与丙方发生债务总金额为5123307.5元（伍佰壹拾贰万叁仟叁佰零柒元伍角），已支付金额2790000元（贰佰柒拾玖万），剩余货款2333307.5元（贰佰叁拾叁万叁仟叁佰零柒元伍角）。2.本次结算为最终结算，本次浇筑后超出方量为现金支付，不再另外办理结算。3.付款时间为2019年8月30日前结清。4.如到期后我方无力支付的情况下，由甲方代为支付。”该委托付款协议签订后，被告卓越公司未向原告支付混凝土款，被告XX园公司亦未代付。另，被告XX园公司于2019年7月16日向被告卓越公司发送了关于XX城翡翠华府项目解除总包合同的函，决定解除与被告卓越公司于2018年7月9日签订的XX城XX园翡翠华府项目总承包工程合同，被告卓越公司于当日收到该函件电子版。本院认为，一、关于被告卓越公司是否应支付原告超固公司混凝土款2333307.5元，并承担违约金102466元的问题。原告超固公司与被告卓越公司对双方之间存在混凝土买卖合同关系的事实均无异议，故双方之间的混凝土买卖合同关系事实清楚，予以确认。原告超固公司与被告卓越公司在双方签订的混凝土供需合同中既约定依据合同约定的单价和工程浇筑部位施工图及设计变更资料计算量办理货款结算、又约定甲乙双方按照实际签收入库量和合同单价为结算依据，现双方在委托付款协议中结算的金额系以实际签收入库量和合同单价为依据结算的，双方在委托付款协议中还明确约定“本次结算为最终结算，本次浇筑后超出方量为现金支付，不再另外办理结算”，且委托付款协议的签订时间晚于被告XX园公司向被告卓越公司发送关于XX城翡翠华府项目解除总包合同的函的时间，故被告卓越公司提出的辩称意见无事实及法律依据，不予采信，委托付款协议中的结算应为双方的最终结算，双方在委托付款协议中亦另行约定了付款期限，被告卓越公司依约应当按照委托付款协议中结算的金额与约定的期限向原告超固公司支付混凝土款。现被告卓越公司未按照约定的期限支付混凝土款，已经构成违约，故依法应承担相应的违约责任，原告超固公司与被告卓越公司在双方签订的混凝土供需合同中约定“如甲方或乙方未能履行本合同所规定的其应当履行的义务和责任时，承担所发生材料款总金额2%的违约金”，该约定不违反法律规定，故原告超固公司要求被告卓越公司支付混凝土款2333307.5元及违约金102466元，系以双方约定计算的结果，予以支持。二、关于被告梁某、XX园公司、罗振东是否应承担连带清偿责任的问题。案涉混凝土供需合同的当事人为原告超固公司与被告卓越公司，被告梁永鑫作为被告卓越公司的工作人员在委托付款协议上签字，系履行职务行为，不是其个人行为，其个人亦不是合同的当事人，故被告梁永鑫依法不承担法律责任；在委托付款协议上虽约定如到期后被告卓越公司无力支付的情况下、由被告XX园公司代为支付，被告XX园公司亦在委托付款协议上盖章确认，但该代付依法并未产生债务转移的法律效力，不能视为被告XX园公司已替代被告卓越公司成为案涉混凝土供需合同混凝土款债务的承担责任主体或者应承担连带清偿责任的法律义务，故被告XX园公司依法不承担法律责任；被告罗振东系被告XX园公司的工作人员，其仅代表被告XX园公司就案涉混凝土供需合同的相关事宜与原告超固公司及被告卓越公司进行过沟通、亦未在委托付款协议上签字，故被告罗振东依法不承担法律责任。故对原告超固公司要求被告梁永鑫、XX园公司、罗振东承担连带清偿责任的诉请，不予支持。综上所述，由被告卓越公司支付原告超固公司混凝土款2333307.5元，并支付违约金102466元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条等之规定，判决如下：一、由被告某卓越集团建设有限公司于本判决生效后10日内支付原告陕西超固工贸有限公司混凝土款2333307.5元，并支付违约金102466元。二、驳回原告陕西某工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费26286元，保全申请费5000元，共计31286元，由被告湖北某集团建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。 审  判  长   郝  建  锋                     人民陪审员   王  孝  武                     人民陪审员   张  境  倍                       二0一九年十一月三十日                      书  记  员   王  月  香