贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0425民初1784号原告：秦明虎，男，1972年1月14日生，汉族，住湖北省南漳县。委托诉讼代理人：雷宏伟、邱小龙，系贵州科典律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告：福鼎市荣升建筑劳务有限公司，地址：福建省宁德市福鼎市玉和嘉园4栋402室，统一社会信用代码：91350982MA2YMRP12H。法定代表人：张卫荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈汝昌、唐仲明（实习），系贵州袭明律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。第三人：张银初，男，1969年12月5日生，汉族，住湖南省汉寿县。第三人：张可贵（曾用名张可建），男，1971年6月23日生，汉族，住福建省宁德市福鼎市。原告秦明虎诉与被告福鼎市荣升建筑劳务有限公司（以下简称福鼎劳务公司）、第三人张银初确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年11月13日立案受理后，依法由审判员殷姣适用简易程序于2019年12月19日公开开庭进行了审理。在审理过程中，原告申请追加张可贵作为第三人参加诉讼。原告秦明虎委托诉讼代理人雷宏伟以及被告福鼎劳务公司委托诉讼代理人陈汝昌到庭参加诉讼，第三人张银初、张可贵经本院传票传唤，无正当事由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告秦明虎向本院提出诉讼请求：1、请求确认2018年8月26日起原告与被告之间存在事实上的劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年8月26日，原告秦明虎经第三人张银初介绍来到中铁十七局集团有限公司承建的黄家湾水利枢纽工程干渠开挖项目工程工作。原告的工作内容为打眼、放炮。约定工资为320元/天。2018年11月29日22时许，原告在工作过程中被石头砸伤导致左小腿受伤住院治疗。经过紫云县人民医院诊断为：左胫腓骨下段开放性粉碎性骨折，全身多发软组织损伤，住院治疗47日。中铁十七局承包黄家湾水利枢纽工程干渠开挖项目工程后又分包给被告福鼎劳务公司，福鼎劳务公司又将该工程分包给不具备用工主体资格的第三人张银初，并由第三人张可贵负责监管。原告受伤后，向紫云自治县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该裁决认定原告在被告承包的黄家湾水利枢纽工程干渠开挖项目工程上班的事实，但该委以紫劳人仲裁字[2019]15号《仲裁裁决书》认定双方不具备劳动关系，遂裁决驳回原告的请求。原告认为，根据人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》的相关规定，原告与被告之间存在事实上的劳动关系，被告推卸责任的行为损害了原告的合法权益，故原告诉至法院，提出如前所诉请求。被告福鼎劳务公司辩称，被告没有招用原告，也没有给原告发放工资，原告的行为也不受公司规章制度制约。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。原告方没有证据证实其系在被告工地做工受伤，也无证据证实被告为其发放工资，被告所制定的规章制度对其具有拘束力，故原、被告之间不具有劳动关系，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第三人张银初、张可贵未答辩、未举证。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了举证和质证，对当事人无异议的证据，原告身份证复印件、被告提交的营业执照，以上证据来源合法、内容真实客观，且系国家有权机关依职权制作，本院予以采信并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院审查认定如下：1、原告提交的工地照片4张、接处警记录表，证明原告在被告工地受伤，且与被告存在劳动关系。被告对接处警记录表无异议，但接处警记录表中仅记载报警过程，不能实现原告的证明目的。关于照片无法核实其来源，不具有真实性，达不到原告的证明目的。本院经审查认为，原告在被告工地受伤的事实，本案其他证据可以佐证，但该组证据达不到原告与被告具有劳动关系的证明目的，对原告的该证明目的，本院不予采信。2、住院病历，证实原告在被告工地受伤的情况。被告对证据真实性无异议，但称该证据不能证实原告在被告工地受伤，双方具有劳动关系，达不到原告的证明目的。本院经审查认为，该证据来源合法、内容真实客观，但与本案不具有关联性，本院不予采信。3、紫劳人仲裁字［2019］15号《仲裁裁决书》，证明该仲裁裁决认定事实与本案事实相符，但适用法律错误，原告与被告应当具有劳动关系。被告对该证据的真实性无异议，但称该证据已明确了双方不具有劳动关系，达不到原告的证明目的。本院经审查认为，该证据来源合法、内容真实客观，但不能实现原告的证明目的。4、（2019）观劳人仲裁字第424号《裁决书》，证明与本案相类似的案件均被认定具有劳动关系。本院经审查认为，该证据来源合法、内容真实客观，但原告未提供其他证据佐证该仲裁裁决的生效情况。另外，认定是否属于劳动关系，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定予以认定，故该证据达不到原告的证明目的。5、被告在庭前提交、庭审时撤回的《紫云自治县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录》，原告认为，该笔录记载的内容能够证实原告在被告处上班，在上班时受伤，被告将工程交给第三人张可贵管理，张可贵将工程转包给第三人张银初的事实。被告认为举证是当事人的权利，被告放弃对该证据的举证系其对自己权益的处分，法庭不应当干涉。若原告需要举证，应当由原告自行提交证据，若原告不能举证，应当根据证据规则的规定承担举证不能的法律后果，故其不同意质证。本院经审查认为，因本案二第三人均未出庭答辩，但二第三人的陈述将与本案具有很大关联性，而二第三人在该庭审笔录中作为证人充某陈述了原告受伤一事的来龙去脉。虽然原告代理人作为专业律师有能力获取该证据而不调取，在法定期限未提供该证据，而是在庭审中才申请调取的行为存在不当，但为节省司法资源、提高审判效力，该庭审笔录应当予以在庭上出示。此外，该庭审笔录记载的内容已经紫劳人仲裁字［2019］15号《仲裁裁决书》确认，原告的质证意见与该裁决书认定的事实相符，本院予以采信。根据当事人陈述以及经庭审审查确认的证据，本院认定事实如下：被告福鼎劳务公司从案外人中铁十七局集团分包了黄家湾水利枢纽工程干渠工程项目。此后，又将该工程转包给第三人张银初，由第三人张银初自行组织工人进行修建，自行管理并考核发放工资。原告在和第三人张银初达成一致意见后于2018年8月26日到第三人张银初的工地上班。双方约定，工资为330元/天，由第三人张银初根据原告的出勤情况等结算支付。原告于2018年11月29日在工作中不慎被石头砸伤，双方就赔偿事宜不能达成一致意见，故原告诉至本院。另查明，经贵州省紫云苗族布依族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月29日作出紫劳人仲裁字[2019]15号《仲裁裁决书》，裁决驳回原告秦明虎的请求。本案的争议焦点：原告与被告之间是否存在劳动关系。本院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”的规定，本案中原告秦明虎与被告福鼎劳务公司没有订立书面劳动合同，也没有订立劳动合同的意思表示。其次，成立劳动关系应当具备三个方面的特征，一是需要符合劳动关系的主体特征，即一方系劳动者，另一方系用人单位；二是具有人身、财产关系的属性，即劳动者在工作期间，其身份被用人单位吸收，以用人单位的名义从事劳动，其劳动成果直接归属于用人单位。用人单位通过劳动者提供劳动的数量和质量评价劳动者的劳动成果并按规定支付工资；三是具有从属性，即劳动关系一经确立，劳动者成为用人单位的职工，与用人单位之间存在身份、组织和经济上的从属关系，用人单位按照其劳动规章制度管理和使用劳动者，双方形成管理与被管理，支配与被支配的关系。原告能够进入被告工地做工源于第三人张银初的雇佣，虽然在事实上为被告用工，但其不受福鼎公司的规章制度的约束，其工资由第三人张银初按天计算发放，考勤也由第三人张银初进行考核，与被告福鼎公司之间不存在从属性。最后，根据法办〔2011〕442号，即2011年全国民商事审判会议纪要中第八部分第五条：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”的规定，原告在施工过程中受伤，但其系第三人张银初聘用的，被告将工程转包给不具备施工资质的第三人张银初虽然存在一定过错，但原、被告之间不具备劳动关系的特征，不存在劳动关系，对原告要求确认其与被告存在劳动关系的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告秦明虎的诉讼请求。原告已预交案件受理费10元，减半收取5元，由原告秦明虎负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。审判员  殷姣二〇一九年十二月二十六日法官助理朱蕾书记员熊国万