上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初12344号原告：上海韩泰轮胎销售有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：李相勳（LEESANGHOON），董事长。委托诉讼代理人：屈建军，上海融力天闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋艳红，上海融力天闻律师事务所律师。被告：湖北天文成商贸有限公司，住所地湖北省武汉市。法定代表人：吴清飞，职务不详。被告：蔡文雄，男，1985年9月6日出生，汉族，住湖北省武汉市。委托诉讼代理人：田大军，湖北我们律师事务所律师。原告上海韩泰轮胎销售有限公司（以下简称韩泰公司）与被告湖北天文成商贸有限公司（以下简称天文成公司）、蔡文雄买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月23日公开开庭进行审理。原告韩泰公司委托诉讼代理人屈建军、被告蔡文雄及其委托诉讼代理人田大军到庭参加诉讼。被告天文成公司经公告传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。韩泰公司向本院提出诉讼请求：1.解除韩泰公司与天文成公司签订的《特约经销合同书》；2.判令天文成公司支付货款140,689.50元及逾期付款违约金（以140,689.50元为基数，自2018年12月1日起至本案判决生效之日止，按日万分之六点五标准计算）；3.判令天文成公司支付韩泰公司律师费6,012元；4.判令蔡文雄对天文成公司拖欠韩泰公司的第2、3项诉请债务承担连带担保责任。诉讼过程中，韩泰公司变更第2项诉讼请求为判令天文成公司支付货款140,689.50元及逾期付款违约金（以140,689.50元为基数，自2019年1月1日起至本案判决生效之日止，按日万分之六点五标准计算）。事实和理由：2018年1月，韩泰公司与天文成公司签订《特约经销合同书》，由天文成公司销售韩泰公司轮胎，蔡文雄作为担保人在合同书签字，承诺以其全部财产对天文成公司所欠韩泰公司的货款、违约金、律师费、法院费用等承担连带保证责任。截止至2018年12月31日，天文成公司拖欠韩泰公司货款143,589.50元。天文成公司于2019年1月支付货款2,900元后，仍欠韩泰公司货款140,689.50元。韩泰公司多次催讨无果，遂起诉。天文成公司未作答辩。蔡文雄辩称，不同意韩泰公司的诉讼请求。第一，韩泰公司对付建伟主张的担保责任无事实和法律依据，蔡文雄于2018年1月与韩泰公司所签订的担保条款系出于其曾经是天文成公司的法定代表人及股东这一现实基础。蔡文雄于2018年10月已与案外人吴某、吴清飞签订股权转让协议，至此不再担任天文成公司的董监高及股东等身份，上述担保基础已经丧失，蔡文雄无需承担担保责任。第二，蔡文雄的担保基础应当由天文成公司所欠债务予以核实，但蔡文雄与天文成公司多次联系，天文成公司均拒接电话，导致韩泰公司所诉债权金额无法确定，蔡文雄有理由怀疑系由天文成公司原股东与韩泰公司业务人员相互串通，无理由让蔡文雄承担莫须有的债务。第三，蔡文雄在担任天文成公司股东期间，与韩泰公司之间的货款已经两清。本院认定事实如下：2018年1月4日，韩泰公司（甲方）与天文成公司（乙方）签订《特约经销合同书》，约定：本合同自2018年1月1日至2018年12月31日间双方一般对本合同不作修改和变动，在合同期满后双方对合同没有异议的，应当继续顺延执行本合同；货款的支付时间为乙方应当在提货前付清全部货款；如甲方给予乙方账期的，乙方应在账期内付清全部货款，如果甲方同意给予乙方账期的，账期从甲方物流出库开票之日起算，截至日期为次月最后一日；甲方可在每月及季度结算或在本协议终止（包括协议有效期届满、协议解除等情况）或在其他需要时间与乙方进行对账，以对账单确认欠款金额；经沟通确认后，甲方打印《往来账款核对函》和《销售折价处理情况通报》文件各一式两份盖章，快递或送给乙方，乙方盖章确认后，返回一份给甲方；乙方应在收到对账函后三日内加盖公章并将原件送达至甲方，逾期视为确认甲方对账函；保证人愿以本人的全部财产为乙方欠甲方所有债务提供连带保证担保；连带保证担保金额包括但不限于所涉及以下约定全部债务、逾期付款违约金……保证期限为自本合同项下所涉及的全部债务清偿期届满之日起2年，在保证期内，保证人将对乙方所欠甲方一切债务承担连带清偿责任；保证人在本合同最后一页作为保证人签字，其连带保证行为即生效；乙方应在双方约定的货款支付期限内付清货款，若乙方逾期付款，则乙方每日需按应付而未付款项金额的万分之六点五向甲方支付违约金，逾期付款违约金从甲方给予的账期届满次日起算；乙方发生违约事项后，除承担上述两款违约责任外，还应当承担甲方为实现债权所发生的的一切费用包括但不限于差旅交通费、律师费用、拍卖费用、评估费费用、鉴定费、工商机关的查档费用、变卖费用和诉讼费用；在乙方拖欠甲方货款超过30天时，甲方有权以单方通知或者以法院诉讼等方式解除本合同；等等。该合同尾部有甲方韩泰公司、乙方天文成公司盖章，蔡文雄在担保方（保证人）处签字并按捺手印。在上述合同履行过程中，韩泰公司于2018年1至7月每月向天文成公司发送的《出库发送单》及《往来账款核对函》，均由天文成公司盖章确认。2018年7月31日《往来账款核对函》显示，截止至2018年7月31日，天文成公司尚欠韩泰公司货款113,262.68元。韩泰公司提供的2018年8至12月《往来账款核对函》均无天文成公司盖章确认。2018年8月31日《往来账款核对函》显示：截止2018年8月31日，天文成公司当月销售额为89,942.57元，入金合计为113,262.68元，前月债权余额为113,262.68元，故2018年8月末总债权为89,942.57元。当月《出库发送单》显示销售轮胎数量为344条，收货一栏加盖了天文成公司公章。同日，韩泰公司为天文成公司开具金额为89,942.57元的增值税发票一张，并附销货清单。2018年9月30日《往来账款核对函》显示：截止2018年9月30日，天文成公司当月销售额为69,315.12元，入金合计为89,942.57元，前月债权余额为89,942.57元，2018年9月末总债权为69,315.12元。当月《出库发送单》显示销售轮胎数量为300条，收货一栏加盖了天文成公司公章。同日，韩泰公司为天文成公司开具金额为69,315.13元的增值税发票一张，并附销货清单。2018年10月31日《往来账款核对函》显示：截止2018年10月31日，天文成公司当月销售额为127,469.71元，前月债权余额为69,315.12元，2018年10月末总债权为196,784.83元。2018年10月19日《出库发送单》显示发送轮胎4条，收货人栏记载为“陈某某”字样的签名同时加盖“武汉昊轮商贸有限公司”章代收；2018年10月22日《出库发送单》显示发送轮胎286条，收货人栏有天文成公司盖章及天文成公司法定代表人吴清飞签字；2018年10月25日发送轮胎8条，收货人栏有法定代表人吴清飞签字并按捺手印；2018年10月26日《出库发送单》显示发送轮胎4条，收货人栏有“艾某”字样的签名并按捺手印；2018年10月31日《出库发送单》显示发送轮胎188条，收货人栏有天文成公司盖章及吴清飞签字。上述2018年10月《出库发送单》显示发货共计490条；韩泰公司于2018年10月31日为天文成公司开具金额为127,469.71元的增值税发票一张，并附销货清单。2018年11月30日《往来账款核对函》显示：截止2018年11月30日，天文成公司当月销售额为50,229.39元，入金合计为70,424.72元，前月债权余额为196,784.83元，2018年11月末总债权为176,589.50元。2018年11月29日《出库发送单》显示发货共计200条，收货人栏有“王奎”字样签名。韩泰公司于2018年11月30日为天文成公司开具金额为50,229.40元的增值税发票一张，并附销货清单。2018年12月31日《往来账款核对函》显示：截止2018年12月31日，天文成公司当月销售额为0，入金合计为33,000元，前月债权余额为176,589.50元，2018年12月末总债权为143,589.50元。上述《往来账款核对函》均载明天文成公司的当月账款应于次月底前支付。同期销货清单所载销货金额与增值税发票金额一致，销货数量与《出库发送单》发货数量一致。上述2018年8月、9月、10月22日、31日、11月29日《出库发送单》所载发货人均为重庆韩泰轮胎有限公司，其余发货人为韩泰公司；收货人均为天文成公司，收货地址均为湖北省武汉市汉阳区黄金口汽配城A6-9。韩泰公司因向天文成公司催收货款不成，遂向本院提起诉讼。为提起本案诉讼，韩泰公司支付律师费6,012元。另查明，武汉昊轮商贸有限公司住所地为湖北省武汉市XX区XXXXX城XX-X和XX-X，与《出库发送单》项下的收货地址为同一地址。审理中，重庆韩泰轮胎有限公司向本院出具《上海韩泰轮胎销售有限公司向重庆韩泰轮胎有限公司采购轮胎说明》，主要内容：2018年8至11月期间，其按照韩泰公司的指示发货至天文成公司（收货地址为湖北省武汉市XX区XXXXX城XX-X），8月份发货344条、9月份发货300条、10月份发货474条、11月份发货200条。经本院核对，《采购轮胎说明》所载2018年8至11月发货数量，与该期间《出库发送单》所载发货数量一致，加上由韩泰公司发货的16条轮胎的数量总和，与该期间增值税发票项下销货清单显示的销货数量一致。以上事实，除当事人陈述外，另有韩泰公司提交的《特约经销合同书》《往来对账核对函》《销售折价处理情况通报》《销售折价处理明细表》《出库发送单》、增值税发票及销货明细、《聘请律师合同》及发票、《采购轮胎说明》等证据证明。审理中，蔡文雄对2018年8至11月期间《出库发送单》签收栏中的加盖的天文成公司公章表示与《特约经销合同书》加盖的公章不一致，但其对2018年2至7月的《出库发送单》加盖的公章真实性并未提出异议，同时表示与2018年8至11月的《出库发送单》中加盖的天文成公司公章没有明显区别。因蔡文雄对天文成公司仅有一枚公章之事实没有提供证据证明，本院有理由相信天文成公司至少存在两枚公章。故对于2018年8至11月期间已加盖天文成公司公章的《出库发送单》，本院予以认定。本院认为，本案《特约经销合同书》系合同各方真实意思表示，合法有效，各方应按约履行。虽然韩泰公司提供的2018年8至12月《往来账款核对函》及部分《出库发送单》无天文成公司盖章确认，但是并无证据证明天文成公司对其收货数量提出过异议，且该期间由天文成公司加盖公章的《出库发送单》或由他人代为签收的《出库发送单》、增值税发票及销货清单等证据，结合代收人武汉昊轮商贸有限公司住所地与天文成公司收货地址为同一地址等事实，足以证明该期间韩泰公司向天文成公司销售轮胎的数量、销售金额。因此，韩泰公司根据自认的已收货款金额及按照《出库发送单》的发货数量、销货清单显示的销售金额制作的《往来账款核对函》本院予以认定。韩泰公司自认天文成公司于2019年1月支付货款2,900元，2018年12月未发生销售额，故以2018年12月《往来账款核对函》项下的总债权143,589.50元减去已付货款2,900元，主张欠付货款140,689.50元并无不当，本院予以支持。虽然《特约经销合同书》约定的付款方式为提货前付清全部货款，但双方实际交易习惯为一个月账期。因2018年12月《往来账款核对函》记载的付款期限为2018年12月31日，故韩泰公司要求按日万分之六点五标准自2019年1月1日起算违约金符合双方交易习惯，应当获得本院支持。韩泰公司主张的律师费亦符合合同约定，本院亦予以支持。关于韩泰公司要求解除《特约经销合同书》的请求，因合同期满后，没有证据证明合同当事人对合同提出过异议，应视为顺延履行该合同。韩泰公司基于天文成公司拖欠货款的违约事实要求解除合同，符合《特约经销合同书》约定，本院予以支持。关于蔡文雄的保证责任问题。蔡文雄作为《特约经销合同书》项下天文成公司债务连带责任保证人，在天文成公司未依约履行债务时，韩泰公司有权要求蔡文雄在其保证范围内，对天文成公司的债务承担保证责任。即使天文成公司法定代表人系由蔡文雄变更为吴清飞，蔡文雄的保证责任也不因其不再担任天文成公司法定代表人或股东而免除。蔡文雄的抗辩理由没有法律依据，本院不予采纳。对于蔡文雄所述韩泰公司主张的债权可能为天文成公司股东与韩泰公司相互串通所为一节，因未举证证明，本院不予采信。天文成公司经公告传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、湖北天文成商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海韩泰轮胎销售有限公司货款140,689.50元；二、湖北天文成商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海韩泰轮胎销售有限公司逾期付款违约金（以140,689.50元为基数，按日万分之六点五的标准计算自2019年1月1日起至本判决生效之日止）；三、湖北天文成商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海韩泰轮胎销售有限公司律师费6,012元；四、蔡文雄对本判决第一、二、三项确定的债务承担连带清偿责任；五、蔡文雄履行本判决第四项确定的全部义务后，有权向湖北天文成商贸有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,483元、财产保全费1,315元、公告费560元，由湖北天文成商贸有限公司、蔡文雄共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  江国荣人民陪审员  盛建国人民陪审员  陈国元二〇一九年十二月十三日法官 助理  孟 纯书 记 员  宋思杰附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。