陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 (2019)陕01民终14137号 上诉人（原审原告）西安旭东装饰工程有限公司，住所地西安市莲湖区大兴西路30号大唐世家4幢4单元1层40102室。法定代表人：陈苏苹，公司经理。委托诉讼代理人：张玲侠，陕西凯特律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈后兵，男1972年8月14日出生，汉族，该公司员工。上诉人（原审被告)：赵建荣，男，1969年8月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：孙武胜，陕西法苑法律服务所法律工作者。上诉人西安旭东装饰工程有限公司（以下称旭东公司）因与上诉人赵建荣合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104民初9030号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明,原审法院查明，旭东公司向法院提出诉讼请求：1、判令赵建荣返还旭东公司超付的工程款114814元；2、判令赵建荣承担本案诉讼费。事实和理由：2016年9月27日，旭东公司承包房屋室内外装饰装修工程，并签订《旭东装修工程合同》。合同签订后，双方合作完成该装饰装修工程项目，并于2017年2月16日双方补签《合作经营协议》约定，合作经营期间，旭东公司提成总造价20%，其余款项归赵建荣。赵建荣按每次汇款比例提成，其余款项根据工程单项完成项目付清。赵建荣保证旭东公司的利润为总造价的20%，自负盈亏。现该室内装饰装修工程因赵建荣原因导致中途停工，至今该项目业主仅付旭东公司280000元，按照《合作经营协议》约定旭东公司应付赵建荣224000元，而旭东公司实付赵建荣款项达338814元，已超付114814元，该款赵建荣应予返还。赵建荣辩称，2015年起双方的合作模式为：旭东公司承接装修工程后，由赵建荣现场进行工程管理，旭东公司在其每个项目的利润中支付赵建荣7%作为报酬。2016年9月，旭东公司承揽本市莲湖区白家口宏源国际小区刘会才名下四套单元房装修工程后，由赵建荣实际施工，工程款的20%作为旭东公司利润，剩余归赵建荣。2016年9月，旭东公司又与刘会才签订《旭东装修工程合同》，旭东公司承揽刘会才名下本市雁塔区湖城大境小区房屋装修，赵建荣为现场管理人。后因旭东公司无能力继续施工，双方在2017年2月12日进行结算，此后由赵建荣单独施工，旭东公司按照总价款20%提取利润。同年8月8日双方确定了旭东公司前期垫付的装修费用为102410元。该项目合同约定总价款为700000元，赵建荣根据合同预算表施工至532000元工程量时，无法继续施工，扣除旭东公司管理费20%及旭东公司已经支付赵建荣的283410元，剩余142190元未支付。其曾向西安市雁塔区人民法院起诉要求支付，雁塔法院因尚未结算为由，驳回其诉讼请求。因湖城大境项目是旭东公司与业主刘会才签订，赵建荣和业主无法直接结算，且该工程尚未完工，旭东公司和业主也没有决算，所以无法计算出双方之间应当收到的款项。因此不同意旭东公司的诉讼请求，应驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，法院认定如下：2016年9月，旭东公司承揽本市莲湖区白家口宏源国际小区刘会才四套房屋室内装修工程，总造价120000元，由赵建荣进行施工，当月完工。2016年9月27日，旭东公司与刘会才签订《旭东装修工程合同》约定，旭东公司对刘会才单元房室内外装饰工程以全包形式承做，工程总造价700000元，工期自2016年10月1日至2017年3月15日，工程内容依据施工图纸及报价单工程量为准，最终以现场实际发生工程量作为计算依据。根据工程进度付款，质保金8000元一年付清。同时约定具体工作要求、质量、验收、变更等内容。2017年2月16日，旭东公司、赵建荣签订《合作经营协议》约定，双方共同经营承接的装修工程，旭东公司提供合法手续及办公场所，赵建荣负责运作方案并对工程成本进行控制，期限自2016年9月10日至2017年9月10日，旭东公司提成总造价20%，其余归赵建荣所有；旭东公司按每次汇款比例提成，其余款项根据工程单项完成项目清付；赵建荣保证旭东公司的正常利润为总造价的20%。旭东公司负责工程重大决策事项，赵建荣负责工程的运营管理。该协议有旭东公司盖章、代表人陈后兵与赵建荣的签名。2017年2月12日，陈后兵与赵建荣签订《结算协议》，主要内容为：宏源国际四套房总造价120000元，旭东公司提成24000元，旭东公司已垫付工程款为33500元，按照赵建荣总应得86000元计算，减去旭东公司垫付，赵建荣实际应得52500元。剩余20000元等追回，每家10000元。因湖城大境项目为赵建荣承包，现旭东公司支付给赵建荣的款项甚多。等湖城大境工程结束后，此款从旭东公司利润中扣除。2018年赵建荣诉至法院，要求旭东公司支付52500元。人民法院生效法律文书确定双方以旭东公司名义承揽装修工程，赵建荣实际施工，旭东公司收取20%固定利润，实为赵建荣借用旭东公司施工资质承揽工程，并向旭东公司交付工程总价款20%的管理费用，赵建荣与旭东公司系挂靠经营合同关系，旭东公司应支付赵建荣工程款52500元。同时，赵建荣向西安市雁塔区人民法院提起诉讼，根据其核算实际完成湖城大境工程量为532000元，扣除旭东公司20%提成106400元，垫付、已付的工程款283410元，剩余142190元要求旭东公司支付。同年12月14日，雁塔区人民法院认为双方系合作关系，因涉案工程未进行结算，赵建荣依据工程开工前的预算计算旭东公司应付工程款，没有事实依据，应待涉案工程进行结算后，再行主张权利，遂驳回赵建荣的诉讼请求。2018年9月17日，旭东公司将赵建荣诉至西安市长安区人民法院，同年11月5日该案已送至法院。旭东公司申请诉讼保全，法院作出（2018）陕0104民初9030-1号民事裁定书，冻结、查封赵建荣名下价值50000元财产。2017年2月12日，陈后兵与赵建荣签订《结算协议》的同时，赵建荣向旭东公司出具《收条》载明：今收到旭东公司湖城大境11号楼1002室装修工程款88800元。旭东公司、赵建荣均认可该款项由两部分组成，其中32500元系旭东公司垫付宏源国际项目门窗、地砖等材料款，56300元系旭东公司垫付湖城大境工程款。该《收条》的形成原因，双方存在争议。旭东公司称，双方签订《合作经营协议》，范围包括湖城大境项目、宏源国际装修，均由赵建荣承包施工，旭东公司提取20%利润。两个项目中，旭东公司均有垫资，因此2017年2月12日双方进行结算。赵建荣称，宏源国际项目其系管理人员，现场负责，利润的7%作为报酬。旭东公司签订湖城大境项目后，其仍是管理人员，现场负责，因旭东公司后来无力继续施工，2017年2月12日双方进行结算，其出具《收据》88800元中包含旭东公司垫付宏源国际项目门窗、地砖等材料款32500元，旭东公司垫付湖城大境工程款56300元，此后由其单独承包。审理中，旭东公司和赵建荣均认可湖城大境装修工程2016年9月底开工至2017年6月底停工退场，尚未与刘会才进行结算。2017年8月8日，陈后兵与赵建荣签订《曲江湖城大境旭东公司直接开支明细》，截止当天，旭东公司应支付该项目空调33000元、木工材料9210元、沙子水泥6000元、阳台窗户25000元、防水1800元、石材4400元、物业押金3000元（以后退还）、水电材料10000元、瓦工老钟工资10000元，合计102410元。上述明细中，旭东公司称，其签订《中央空调系统销售安装合同》约定价款为66000元，实际支付33000元，剩余款项尚未支付，属于旭东公司债务。本案旭东公司主张赵建荣返还超付的工程款114814元的计算方式为：湖城大境项目旭东公司共收到刘会才支付工程款280000元，旭东公司垫付112410元、向赵建荣转账187404元、旭东公司尚拖欠第三方空调费33000元、拖欠水电工工资6000元，故多支付赵建荣58814元；280000元旭东公司应提成20%计56000元，两项合计114814元。关于旭东公司向赵建荣转账187404元中，旭东公司称由两部分构成，一部分为旭东公司提供2017年2月12日赵建荣出具88800元《收条》，并附2016年9月7日至2017年1月17日陈后兵通过银行向赵建荣转账8笔款计70000元，2016年9月1日至2017年4月28日陈后兵通过微信向赵建荣转账9笔款计17200元，两项共计87200元，与88800元《收条》相差1600元，陈后兵称系现金支付。另一部分为旭东公司提供2017年2月21日至6月23日陈后兵通过银行向赵建荣转账8笔款计92200元，2017年1月26日至6月3日陈后兵通过微信向赵建荣转账6笔款计6404元，两项共计98604元。上述转账中，其中发生在2017年2月12日双方签订《结算协议》、赵建荣出具《收条》以后，旭东公司向赵建荣的银行转账数额为：2017年2月21日转账15000元、3月29日转账29000元、4月13日转账600元、4月21日转账1400元、4月25日转账10000元、5月12日转账1200元、5月18日转账5000元、6月23日银行转账30000元，合计92200元；向赵建荣微信转账的数额为：2017年3月24日转账1000元、4月28日转账500元、5月19日转账820元、5月23日转账690元、6月3日转账500元、6月4日转账394元，合计3904元；上述两项总计96104元。原审法院认为，湖城大境装修工程和宏源国际装修工程均属于赵建荣实际施工，旭东公司收取20%固定管理费，双方系挂靠经营合同关系。2017年2月12日陈后兵、赵建荣签订《结算协议》、赵建荣出具的88800元《收条》以及此前的转账单据可以确认截止到2017年2月12日，在洪源国际项目中双方已经结算。88800元中32500元系旭东公司垫付宏源国际项目门窗、地砖等材料款，56300元系旭东公司垫付湖城大境工程款，说明截止《收条》出具的当日，双方当时对湖城大境项目结算为旭东公司垫资56300元。此后陈后兵转账给赵建荣96104元以及2017年8月8日陈后兵与赵建荣签订《曲江湖城大境旭东公司直接开支明细》确认旭东公司垫付的湖城大境项目工程款102410元，均系旭东公司在湖城大境项目中的总支出。因此，旭东公司收到刘会才280000元后，扣除旭东公司垫付湖城大境工程款56300元、该项目的直接开支款102410元、陈后兵转账给赵建荣96104元，剩余25186元。按照旭东公司、赵建荣签订《合作经营协议》约定，旭东公司按汇款额280000元的20%提取利润为56000元，与25186元相差，剩余30814元赵建荣应返还旭东公司，上述56000元属于双方在湖城大境项目退场时旭东公司应得费用。关于旭东公司称尚拖欠第三方空调费33000元、拖欠水电工工资6000元，因尚未实际发生，本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、本判决书生效后十日内，赵建荣返还西安旭东装饰工程有限公司30814元；二、驳回西安旭东装饰工程有限公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2596元（旭东公司已预交），西安旭东装饰工程有限公司承担1900元，赵建荣承担696元。宣判后，旭东公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。旭东公司已付款项为赵建荣出具收条88800元，垫付款112410元，直接向被上诉人支付款98604元，外债39000元，总计338814元，应付款为18万的80%，旭东公司超付114814元，请求返回。请求：1、撤销一审判决，并改判为被上诉返还上诉人超付工程款114814元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。赵建荣不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。旭东公司承担工程，抽取20%费用，旭东公司至今没有结算。返还理由及事实不存在。请求：1、改判驳回对方的诉讼请求；2、对方承担本案诉讼费。双方在答辩中坚持各自上诉意见。经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。二审中，双方均称，双方权利义务未结清。本院认为，湖城大境装修工程和宏源国际装修工程均属于赵建荣实际施工，旭东公司收取20%固定管理费，双方之间的合同关系合法有效，各方均应当受到法律的约束。本案中双方对现阶段是否应当部分结算及结算的数额发生争议。因二审中，双方均称，双方权利义务未结清。为此，按照合同和现有条具进行阶段性付款并无不当。原审法院计算阶段性付款的理由事实充分，论理及计算均有可以认定的依据。为此，原审法院计算及阶段性结算的结果并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。上诉人双方的上诉请求因缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，判决并无不当，应予维持。对于其他未阶段性结算的部分，因双方均称，双方权利义务未结清，双方可另行诉讼解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费旭东公司预交1900元，赵建荣预交570元由其各自负担。本判决为终审判决。 审 判 长  马 延 萍审 判 员  田 丽 娟审 判 员  马 志 超 二○一九年十二月十一日 书 记 员  李 秦 龙  1