江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终4011号 上诉人（原审原告）：汪永娣，女，1969年3月17日生，汉族，住赣州市寻乌县。 委托诉讼代理人：严稽旺，1972年3月6日生，汉族，住址同上，系上诉人汪永娣之夫。 被上诉人（原审被告）：王永华，男，1977年9月6日生，汉族，住赣州市寻乌县。 被上诉人（原审被告）：谢红英，女，1977年5月28日生，汉族，住址同上。 上诉人汪永娣因与被上诉人王永华、谢红英民间借贷纠纷一案，不服江西省寻乌县人民法院（2019）赣0734民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪永娣上诉请求：依法撤销原审判决，判令被上诉人归还借款本金人民币陆万元整及利息；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、上诉人提供了借条及被上诉人书写的还款计划，能够证明本案借贷事实实际发生。2、关于3.5万元“机头钱”是被上诉人捏造的事实。方某对本案借代事实不知情，故其所作的证言不可信。3、被上诉人提供的2017年8月5日的录音是伪造的。二、一审程序错误。一审采信证人方某的证言，但没有要求证人出庭作证。三、一审适用法律错误。1、上诉人提供了借条和还款计划，被上诉人也承认微信支付给上诉人部分利息。借贷事实清楚，一审法院套用《中华人民共和国合同法》第二百一十条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条错误。2、一审没有要求被上诉人提供原始录音，无法辨别录音真伪，套用《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条错误。 王永华、谢红英答辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分。借条是上诉人通过施加压力诱导答辩人出具的。答辩人出具借条后并未收到上诉人的借款。答辩人到上诉人家中要求取回借条这一事实以及一审提交的录音材料、证人证言及公安机关的询问笔录均能够证实答辩人并未收到上诉人的借款。二、关于答辩人谢红英向上诉人微信转账及向上诉人出具还款计划还的是3.5万元“机头钱”，与本案无关。三、一审程序合法，适用法律正确。1、一审法院依职权调取了2分证据，在法庭上出示并已经上诉人和答辩人质证，程序合法。2、一审法院根据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等规定作出一审判决适用法律正确。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 汪永娣向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告归还原告借款本金6万元；2、要求俩被告支付利息（利息计算方式：自2017年8月至2018年11月按月利率30%计算，共计27000元，自2018年12月25日协商后按每月1000元计息，共计4000元。一共合计31000元）；3、本案诉讼费用由俩被告承担。 一审法院认定事实：原告汪永娣与被告谢红英之前相互认识。2017年8月5日，双方当事人经协商一致达成借贷意向，被告王永华、谢红英向原告汪永娣出具一张借条。借条载明：“今借到汪永娣现金计人民币陆万元整（￥60000）”。俩被告于出具借条当天下午邀约证人方某去原告家商量解决6万元借条问题。证人方某证实：被告出具6万元借条给原告收执当天，方某带俩被告去原告家商量还钱的事，听到汪永娣说“没有给钱怎么会写借条”、“把钱还给我，就把借条还给你，二个月之内还钱给我，我不收你一分钱利息”。被告提供的2017年8月5日借条形成当天的录音反映：被告称“借款3.5万元，写了6万元借条没有付钱”、“赌博债有的不写条子”，提出“能否在6万元借条中注明实借3.5万元，一个月内归还”；原告称“我就认3.5万元，归还了，那6万元借条就交回给你们”、“什么时候还款，什么时候返还借条”、“6万元条子在我这，你才有压力”、“6万元条子暂时由我保管，谢红英欠的3万多还了，条子就给你们”；被告回应称“一是一、二是二，时间久了说不清楚”、“你不把6万元借条拿回给我，我就告你诈骗”；证人方某称“汪阿姨的意思是你们还了3万多，汪阿姨那6万条子就返回给你们”。原告自称对外借出很多钱放利息，但否认借给被告3.5万元“机头钱”（一种高利贷形式）。庭审中，原告称借给俩被告6万元现金，借期2个月（有时又说3个月），没有约定利息；期限届满后，被告说按月息3分计算利息，但至今没有归还过本金利息。但从被告谢红英的微信转账账单证实：2017年9月至2018年5月期间，被告谢红英向原告支付3.5万元借款的利息平均每月近1000元；2018年6月被告谢红英未付款，原告即于6月24日、29日打电话给谢红英，谎称已起诉至法院，并称“你交钱来，我就撤诉”；谢红英称“又不是很多，才3万5”、“怎么说6万元，另2万5又没有付”；原告回应称“到了法院鬼会这样跟你讲”、“我就搞得到，明天不拿给我，我就试给你看”；2018年8月起至11月止，被告谢红英每月向原告陆续支付3.5万元的借款利息共计2200元。2018年12月25日，被告谢红英向原告出具一份3.5万元借款的还款计划，内容为：“12月30日左右还1000元利息给你，到年还1万本金给你，如果还不出本金，到下个月15号左右每月付1000元利息给你。没有达到要求自己成担责任。以前利息欠着。利息3分”。但被告谢红英仅于2019年1月17日向原告微信转账300元。2019年3月起，俩被告拒绝接听原告电话；2019年4月3日，原告到被告王永华单位向其催款，王永华说原告诈骗并称将向相关部门举报。2019年4月8日，原告诉至本院。2019年4月22日被告谢红英与证人方某的通话录音中，被告谢红英称“上次我写的6万元借条，你带我去她家，汪永娣不肯拿回给我”、“现在起诉到法院去了”，证人方某说“亲眼所见，我会做证。当怎么样就怎么样”、“你老公根本未见到汪永娣的钱，你自己欠她的钱是你在赌博摊上欠她的”。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。民间借贷合同是实践性合同，若借贷事实未实际发生的，该民间借贷合同不发生法律效力。本案中，原告汪永娣以借条为证据向被告王永华、谢红英主张债权并称已现金方式交付，而被告抗辩借据载明的借款没有交付，故原告应就借据本金已实际交付承担举证责任。原告汪永娣未能举证证明案涉借款6万元已实际给付的相关证据，应承担举证不能的不利后果。而被告王永华、谢红英关于借款6万元尚未给付的抗辩，向法院提交了录音资料等证据证明，并有证人证言及公安机关询问笔录予以佐证，予以采信。被告向一审法院提交的录音内容清晰地显示：被告谢红英曾因参与“钓虾公”赌博欠原告“机头钱”3.5万元未还，没有写借条或欠条给原告；原告为了取得债权凭据并给被告施加压力让其尽快还款，诱导俩被告出具了案涉6万元借条，而原告自始没打算交付且实际上也没有给付借款。从俩被告在出具借条的当天去原告家要求取回借条的时间分析，被告因没有收到借款而要求取回借条的事实，更符合逻辑和常理。综合被告提交的录音和微信转账记录等证据分析，被告谢红英以微信转账方式向原告支付的款项及其2018年12月25日向原告出具的“还款计划”，是针对3.5万元“机头钱”的履行与承诺，而与案涉借款6万元没有关联性。综上所述，原告现有证据不足以证明双方当事人之间存在借贷关系。被告王永华、谢红英辩称出具借条后并未实际收到借款的理由成立，该借条不能作为本案定案的依据，故原告要求俩被告承担还款及支付利息的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告汪永娣的诉讼请求。案件受理费2075元，由原告汪永娣负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。上诉人汪永娣向本院提交如下证据：证据1、离婚登记审查处理表、结婚登记审查处理表，拟证明一审认定二被上诉人离婚，但实际上二被上诉人已复婚，现在还是夫妻关系；证据2、《证明》两份，拟证明二被上诉人收买了方某；证据3、方某与谢红英的通话录音（Ｕ盘），拟证明方某根本不清楚本案借款事实，无法作证。被上诉人王永华、谢红英经质证认为，对证据1，二被上诉人确实离婚后又复婚，但这与本案无关；对证据2的真实性有异议，不是方某本人出具的证明，方某应出庭作证，证明内容不真实；对证据3的真实性、合法性及关联性均有异议。本院经审查认为，证据1与本案借贷事实无关联性，本院对该证据不予认定。证据2两份《证明》因方某本人并未出庭陈述，故无法确认上述证明系方某本人亲笔书写，也无法证明该证明内容的真实性，故本院不予采信。证据3中无法证实录音的真实性，也无法证明本案借贷事实，故本院不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。民间借贷纠纷中，出借人需对双方存在借贷合意、借款交付承担举证责任，借款人需对其已履行还款义务承担举证责任。本案中上诉人仅提交了借条证明双方之间存在借贷合意，但并未提交借款交付的证据，且被上诉人否认双方之间存在借贷合意，并抗辩案涉债务系赌博产生，且借条系被上诉人诱骗出具，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，结合被上诉人原审提交的录音资料、证人证言及公安机关询问笔录，其抗辩符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条规定高度盖然性原则，故应当认定本案双方当事人之间不存在民间借贷关系。综上所述，汪永娣的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费2075元，由上诉人汪永娣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张春明 审 判 员  朱志梅 审 判 员  林欣茹 二〇一九年十二月二十五日 法官助理罗奕 代理书记员  雷 娜