河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4564号上诉人（原审原告）：闪晨员，女，1993年4月18日出生，回族，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：任军，河南广义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温中，男，1985年2月26日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：乔春梅，驻马店市高新区新星法律服务所法律工作者。原审第三人：李全威，男，1973年8月22日出生，汉族，住河南省泌阳县。原审第三人：李运倩，男，1964年3月29日出生，汉族，住泌阳县。原审第三人：李家威，男，1975年3月17日出生，汉族，住河南省泌阳县。上诉人闪晨员因与被上诉人温中及原审第三人李全威、李家威、李运倩案外人执行异议之诉一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初10118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月03日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闪晨员的委托诉讼代理人任军，被上诉人温中的委托诉讼代理人乔春梅，原审第三人李家威到庭参加诉讼。原审第三人李全威、原审第三人李运倩经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闪晨员上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人具有排除执行的权利。事实和理由：一、原判认定事实不清，判决结果错误。1、原判认定李杰武于2015年4月10日出具的3,226,250元收款条存在虚假，没有任何证据证明，仅是原审判人员受他人指使的主观臆断；2、原判认为2015年4月10日李杰武与闪晨员之间的《售房合同书》和同日李家威与闪晨员所签的《售房合同书》均为无效，是故意混淆事实。二、对上诉人的家庭人员组成情况，一审判决予以回避。闪森是上诉人闪晨员的父亲，上诉人一家四口人，李杰武借闪森的钱，等于借上诉人家的钱，以房产买卖的形式以物抵债，家庭成员中以谁的名字，只要双方认可，不违反法律规定，法院无权干涉私权利。三、原审法院违反法定程序。本案的诉讼源于（2015）驿民初字第5068号民事调解书，该调解书违反法律规定，因为在温中诉李全威、李家威的民间借贷案件中，驿城区法院没有通知李家威应诉，没有通知李家威参与开庭审理。该案由驿城区法院院长发现，已经进入审判监督程序，待终审判决确定李家威是否承担民事责任后，本案才能继续审理。根据《民事诉讼法》第一百五十一条第一款第五项规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止诉讼。”，庭审中，各方当事人均申请或同意本案中止诉讼。上诉人依法提起上诉，请求二审法院依法纠正原判或者将此案发回重审。温中辩称：一、驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初10118号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正；二、上诉人称闪森是其父亲，一家四口人，李杰武借闪森的钱等于借上诉人家的钱，这种观点是与法律规定相悖的；三、一审判决程序合法，不存在违反程序法的问题。李家威述称，案涉房屋是我父亲李杰武的，后来还账抵了。闪晨员向一审法院起诉请求：判令原告享有排除执行的民事权利，不得执行该执行标的（泌阳县大桥路北段西侧房屋租赁费165万元）。一审法院认定事实：温中与李全威、李家威、李运倩民间借贷纠纷一案，本院于2015年11月6日作出（2015）驿民初字第5068号民事调解书：“一、被告李全威欠原告款150万元，被告李全威自愿于2016年1月10日之前返还原告本金150万元，并支付利息（从2015年10月9日起，按照月利率2%计算至被告还款之日止）。二、被告李家威、李运倩为上述借款承担连带清偿责任”。后温中向本院申请强制执行，2016年5月6日，本院作出（2016）豫1702执1001号执行裁定书，于同日向被执行人李家威发送了（2016）豫1702执1001号执行裁定书、“查封（扣押）财产清单”，查封了“李家威位于泌阳县城大桥路北段西侧房屋4间”；2017年6月13日，本院向农行泌阳县支行发送（2016）豫1702执1001号协助执行通知书，“扣留你行应给付租赁李家威位于泌阳县城大桥路北段西侧的房屋租赁费1,650,000元”。后闪晨员向本院提出执行异议，请求本院依法撤销（2016）豫1702执1001号协助执行通知书。2017年8月8日，本院作出（2017）豫1702执异111号执行裁定书：驳回案外人闪晨员的异议请求。本案争议的房屋位于泌阳县××北段西侧九层商住楼自南向北第1、2、3、4间门面房（未依法登记领取权属证书）。2012年7月1日，李家威将上述四间门面房租赁给案外人中国农业银行股份有限公司泌阳县支行，租赁期间10年。2015年4月10日，李家威与闪晨员签订《售房合同书》一份，约定：李家威将四间门面房以3,226,250元的价格出售给闪晨员。当日，案外人李杰武（第三人李全威、李家威之父）又与闪晨员签订《售房合同书》一份，约定：李杰武将四间门面房以3,226,250元的价格出售给闪晨员。李家威、李全威、及案外人闪森（原告闪晨员之父）在该《售房合同书》见证人处签名。李杰武向闪晨员出具了收到3,226,250元购房款的收条。诉讼中，原告陈述：上述购房款并未实际交付，因李杰武欠闪晨员父亲闪森借款，所以用门面房冲抵借款。2015年7月1日，李家威与中国农业银行股份有限公司泌阳县支行解除租赁合同，同日闪晨员与该行重新签订了《房屋租赁合同》，将涉案四间门面房租赁给该行，其中：租赁期为7年；前二年每年租金为8万元，后五年每年租金为10万元。诉讼中，原告提交以下证据：1、2005年12月22日，案外人袁春海（乙方）与案外人泌阳县地方铁路运输公司（甲方）所签《合同》（复印件）：甲方将泌阳火车站北侧，铁路学校办公楼西侧南北长66米，东西宽10米（660平方米）地皮提供给乙方，建学校公寓楼一栋，一层为门面房，以北七间（含一间楼梯间、甲乙双方永远共用）二至三层均为套房，甲方分得该楼建筑总面积的三层三分之一房屋，其余房屋归乙方所有，由甲方给乙方办理过户手续，一切费用由乙方承担。2、2007年6月9日李杰武（乙方）与泌阳县地方铁路公司（甲方）《补充协议》：在袁春海与泌阳县地方铁路运输公司于2005年12月22日所签合同继续有效、保持双方利益分配不变的基础上，特签订本协议对原合同相关条款加以完善和补充。一、原合同乙方代表袁春海，自愿把泌阳县地方铁路运输公司提供的地皮，委托李杰武为代表实施开发使用；二、该宗地皮位于大桥路北段西侧铁路中学斜对面，南北长66米，东至人行道花砖西边线，西至现住户的东边界；三、乙方在此地皮上共建18间房，一层为门面房，二层以上为酒楼和住宅；四楼房建成后，北端六间一至三层房屋产权永归甲方。其余全部房屋产权归乙方所有等内容。3、2007年12月19日李杰武（乙方买方）与泌阳县地方铁路公司（甲方卖方）《协议书》：甲方将大桥路北侧（铁路学校对面）南至案外人张海军、北至袁春海、东至大桥路人行道、西至空地的土地使用权卖给乙方所有，现经丈量，南北宽22米；乙方一次性向甲方给付人民币贰拾壹万元，甲方出具有关土地过户手续，费用由乙方承担。4、2012年8月2日，李杰武与案外人泌阳县浩棚小额贷款有限公司所签《借款合同》、《抵押合同》、银行转账凭证，内容为：李杰武向该公司借款2,500,000元；借款期限2012年8月2日至2013年2月2日；年利率30%；李杰武用大桥路北段铁路中学斜对面九层楼自南向北四间门面房作抵押。5、2012年8月2日泌阳县浩棚小额贷款有限公司个人借款凭证（第007号）一张（复印件），载明了交易类型：担保贷款户名：李杰武借款用途：建筑业借款金额：贰佰伍拾万元整正常利率：２５‰等内容。6、借（条）字据条二张（复印件），其中2012年8月20日借字据载明：借闪森现金伍拾万元整用于水果市场（月息3.5分）借款人李杰武尚保阳；2012年5月22日借字据载明：借闪森现金柒拾万元整（利息2.5分）借款人李杰武尚保阳。7、2015年4月9日，泌阳县浩棚小额贷款有限公司收据（复印件，也无转、取款凭证），载明了兹收到闪森替李杰武交来归还2012年8月2日借款人民币200万元等内容。上述证据原告用以证明：涉案门面房系李杰武所建，因借闪森的款抵账给闪晨员。被告温中对此不予认可，认为上述证据并不能证明涉案门面房系李杰武所有，李杰武并不欠闪晨员的款，用涉案门面房抵给原告没有依据。另查明，涉案房屋未依法登记领取权属证书。庭审中，李杰武出庭作证，李杰武当庭陈述：泌阳的房子很多都没有办理房产证，因为中间有土地证、规划证等手续。一审法院认为，本案争议的主要焦点是：原告闪晨员主张其以买卖所取得的房产权是否合法有效，是否具有排除执行的权利。首先，闪晨员于2015年4月10日对本案同一标的房屋，同时与李家威、李杰武各签订一份《售房合同书》，李杰武向闪晨员出具了收到3,226,250元购房款的收条，但原告称并未支付该购房款，购房合同并未履行，据此可以认定该购房合同从形式来讲，同一标的物签订两份购房合同，本身存在两个出售人的瑕疵，再因为在签订合同时，李杰武出具的收款收条存在虚假，因此，该两份售房合同应为无效。其次，原告又称，不履行购房款是因为之前李杰武曾向泌阳县浩棚小额贷款有限公司和闪森借款，李杰武将诉争房产以房抵债给原告，对此一审法院认为，李杰武之前与泌阳县浩棚小额贷款有限公司和闪森存在借贷关系，如以房抵债，应当将房产抵偿给泌阳县浩棚小额贷款有限公司和闪森，不应当抵偿给予借贷无关的原告，原告所主张的以房抵债前提是原告具有对李杰武的债权，而原告并不是李杰武的债权人，故原告主张的以房抵债也不成立。第三，本案诉争房产现未办理房产所有权证，原告也未提供该房产能够向外预售的商品房开发手续。综上，原告主张其具有排除执行的房产权利，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，一审法院判决：驳回原告闪晨员的诉讼请求。案件受理费19,650元，由原告闪晨员负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经本院查理查明，温中与李全威、李家威民间借贷纠纷一案，一审法院审理期间，双方当事人达成调解协议，已调解结案。另，闪晨员于2015年7月7日、2016年6月17日分别收到中国农业银行股份有限公司泌阳县支行支付的案涉房屋每年租赁费各80,000元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，案外人李杰武出庭作证称案涉房屋系其与泌阳县地方铁路运输公司共同建造的，该房屋为其所有，案外人闪森代其偿还泌阳县浩棚小额贷款有限公司借款200万元，加之李杰武借闪森120万元及利息，李杰武于2015年4月10日向闪森的女儿闪晨员出具了收到购买案涉房屋购房款3,226,250元的收条，实际是以该房屋抵偿上述债务。同日李杰武作为出售方，闪晨员作为买售方签订《售房合同书》。李杰武的两个儿子李全威、李家威（即本案二原审第三人）在该收条上作为见证人签字并捺手印。李全威、李家威及闪森作为见证人在该《售房合同书》上签字并捺手印。上述收条、售房合同说明上述人员均认可该房屋是李杰武的，李杰武同意将该房屋抵偿给闪森，闪森同意闪晨员作为受偿人。针对2015年4月10日出售方为李家威、买售方为闪晨员的《售房合同书》，李家威、闪晨员均称该合同并未实际履行，而是李杰武将案涉房屋抵偿给闪森。因现有证据不能证明该房屋为李家威所有，亦不能证明闪晨员向李家威支付了购房款，故李家威与闪晨员均未实际履行该合同义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。因李杰武与该公司均非房地产开发企业，依照上述法律规定，本案涉案房屋不属于商品房。故案涉房屋是否取得商品房预售许可证，并不影响闪晨员与李杰武签订的售房合同的效力。综上，在李杰武享有案涉房屋权益的情况下，以该房屋抵偿自身的债务，不违反法律、行政法规的强制性规定，其与闪晨员之间以房抵债的形式签订的售房合同为有效合同。一审法院在2017年6月13日向中国农业银行股份有限公司泌阳县支行送达（2016）豫1702执1001号协助执行通知书之前，闪晨员已于2015年7月7日、2016年6月17日先后收到中国农业银行股份有限公司泌阳县支行承租案涉房屋每年租赁费各80,000元。综上，在一审法院查扣该房屋租赁费之前闪晨员已签订合法有效的书面买卖合同，闪晨员在此之前已合法收取该房屋出租费，并以闪森出借给李杰武借款及代为李杰武偿还欠款的形式支付全部房款，因该房屋现在不能办理房产证，亦非闪晨员的原因未办理过户登记。故闪晨员对该房屋享有合法权益。因李家威不享有案涉房屋出租的收益权，故一审法院扣留该四间房屋的租金不当，应予解除。关于一审法院判决程序问题。本院认为，一审法院在温中与李全威、李家威民间借贷纠纷一案未审理终结前，对本案作出一审判决，但前一案件的审理结果并不影响本案的审理，一审法院判决并没有严重违反法定程序。故闪晨员提出的原判违反法定程序的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，闪晨员的上诉请求部分成立。一审判决认定事实错误，导致判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初10118号民事判决；二、不得执行泌阳县城大桥路北段西侧的四间房屋租赁费1,650,000元；三、驳回闪晨员其他诉讼请求。一审案件受理费19,650元，由温中负担；二审案件受理费19,650元，由温中负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇一九年十二月三十日书记员  陈 倩