江西省南昌市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0103民初4502号原告（反诉被告）：江西省路桥工程集团有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区井冈山大道1352号，统一社会信用代码：91360000612447604D。法定代表人：朱高妹，职务董事长。委托代理人：**荣，湖北富川律师所律师。被告：白银兴原建筑工程劳务有限公司，住所地：甘肃省白银市白银区王岘东路159号，统一社会信用代码：91620402665416342X。法定代表人：寇宗峰。被告（反诉原告）：唐飞，男，1981年5月28日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区。委托代理人：张鸣欣，江西豫章律师事务所律师。委托代理人：马琳，江西豫章律师事务所律师。原告江西省路桥工程集团有限公司（以下简称江西路桥公司）与被告白银兴原建筑工程劳务有限公司（以下简称白银兴原公司）、唐飞承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江西路桥公司的委托代理人**荣、被告唐飞及其委托代理人张鸣欣到庭参加诉讼，被告白银兴原公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江西路桥公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告于2018年3月10日签订的“防护、排水工程劳务分包合同”；2、判令两被告共同返还不当得利款项88296元；3、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2018年3月10日原告与白银兴原公司签订“防护、排水工程劳务分包合同”，合同约定由被告唐飞作为被告白银兴原公司承包原告发包的古盐道大桥下部结构防护、排水劳务工程的驻地代表，劳务分包采用原告确定的工程量清单承包方式，与本劳务工程有关的一切费用均含在被告的承包单价之内。承包单价为：锚杆、锚索框架梁：锚杆70元/米，锚索110元/米，框架梁钢筋700元/吨，框架梁砼450元/立方。坡顶截水沟、平台截水沟、急流槽：混凝土300元/立方，挡土墙：基础砼65元/立方，墙身砼85元/立方，且所约定的承包单价不因市场物价变动、暂停施工、施工风险等各种不利因素的影响发生变化或进行调整。原被告双方的责任和义务在合同中进行了详细的约定（具体详见合同约定）。同时双方发生纠纷导致诉讼双方约定由原告的注册地法院管辖（原告公司注册地为南昌市西湖区）。合同签订后被告在履行合同过程中有不同程度的违约行为，且在2019年2月，被告在未通知原告及经原告同意的情况下，擅自中途退场，以自己的行为表明不再继续履行合同，致使原告的工地因此停工，给原告造成了极大的经济损失。现经原告对被告所施工的工程量进行核算后，被告所施工的工程的工程款总计为509996元，应扣减罚款8000元，应扣减未完成和未按技术要求完成的工程款12000元，应扣被告所领取的材料款9983元，应扣减吊车使用费14400元，就扣减违约金101999元，就扣减增值税税款21930元，原告应给付被告工程款341684元。而被告唐飞从原告处已领取的工程款项为429980元，原告向被告多余支付了工程款88296元，现原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，恳请依法公判。被告唐飞辩称，一、本案系本诉原告路桥公司违约在先，其未按照合同约定完成案涉工程的验收结算工作，截止本案开庭，其仍有工程款未付清，故路桥公司要求返还不当得利的诉请无事实及法律依据。1.依据双方签订《防护、排水工程劳务分包合同》之约定，路桥公司每月底按照业主认可的合格工程量进行计量，在次月按上月完成工程量80%支付工程进度款。但迄今为止，路桥公司并未按照合同约定每月与唐飞进行结算，故本案系路桥公司违约在先。2.由于路桥公司不按约定进行中间计量结算，导致唐飞在施工过程中一度资金紧张，农民工工资无法按时发放。唐飞多次与路桥公司的项目部经理周利民沟通，要求先支付部分工程款，但其均未理会。2018年9月18日，工人曾因为工资拖欠的事到劳动监察执法大队去反映，当时项目部承诺会组织与唐飞进行工程决算，决算手续办结的第一时间落实工程款的支付，但之后，项目部再次违约，未对工程进行结算付款，为此，唐飞还自筹了部分资金先行支付工人工资，因此，原告所谓的超付工程款，纯属谎言。3.原告至今无法提供任何中间结算的相关资料，其所提供的终期结算单只是由其单方制作，无任何签字盖章，唐飞亦未签字认可。实际上根据唐飞自行对工程量进行核算，其施工的工程量对应工程款为768007元，扣除已付工程款42万元外，本诉原告仍拖欠支付工程款348007元。二、路桥公司在本诉中主张的扣减金额均无任何证据予以佐证，依法应不予支持。根据原告在诉状中陈述，其主张扣减罚款8000元，扣减未按技术要求完成的工程款12000元，扣减领取的材料款9983元等等，但依据民事诉讼“谁主张，谁举证”之原则，在原告未提供任何有效证据证明其诉请的情况，依法应当承担举证不能的后果。三、案涉合同系无效合同，原告主张的按照已完成工程量的80%付款并无任何事实及法律依据。1.如前所述，本案系本诉路桥公司违约在先，唐飞中途退场完全是情势所迫，并非由于唐飞自身原因所导致的，路桥公司应当按照唐飞实际完成的工程量进行结算。2.退一万步而言，撇开责任归属的问题不谈，案涉合同系无效合同，且合同无效的主要责任在于路桥公司，其要求唐飞借用其他公司的资质与其签订合同。按照法律规定，合同无效，那么合同中关于“中途退场，按照合格工程量的80%结算支付”的约定自然也归为无效。作为保护实际施工人的原则，路桥公司有义务按照唐飞实际完成的工程量进行结算，支付工程款。综上所述，本案系本诉原告违约在先，其拖欠工程款至今未付，本诉原告的诉请依法不能成立，恳请依法驳回本诉原告的全部诉请。被告（反诉原告）唐飞向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告工程款348007元以及逾期付款利息7946元（该利息以348007元为基数，以年利率6%为标准，从2019年2月1日暂计算至2019年6月18日共计137天，实际逾期付款利息计算至清偿完毕之日止）；2、本案诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2018年3月，应路桥公司要求，唐飞以本诉被告白银兴原公司的名义与江西路桥公司签订《古盐道大桥下部结构工程劳务分包合同》，约定本劳务分包合同采用江西路桥公司确定的工程量清单方式承包。合同中对于承包单价以及工程款的支付方式均做了清楚的约定。依据合同第七条之约定，路桥公司每月底按照业主认可的合格工程量进行计量，在次月按上月完成工程量80%支付工程进度款。合同签订后，唐飞依约进场施工，但路桥公司却一直未能遵守合同约定，从开工至今都未按月计量支付工程款，每月仅支付很少部分的工程款，而且总以各种理由推脱，罚款，扣款，导致工人工资迟迟无法发放。唐飞多次与路桥公司的项目经理周利民沟通，要求先支付部分工程款，但其均未理会。2018年9月18日，工人也曾因为工资拖欠的事到劳动监察执法大队去反映，当时项目部承诺会组织与唐飞进行工程决算，决算手续办结的第一时间落实工程款的支付。但之后项目部再次违约，未对工程进行结算付款。为此唐飞还自筹了部分资金先行支付工人工资。以上事实均可证明，本案系路桥公司违约在先，其拒不支付工程款的行为直接导致施工无法继续。同时，其恶意拖欠工程款的行为已经给唐飞造成巨大的损失，应当承担赔偿责任。经唐飞对其所施工的工程量进行核算后，其所施工工程的工程款总计为768007元，扣除路桥公司已经支付的工程款420000元，仍有348007元工程款未支付。为了维护自身合法权益，特提起反诉，恳请依法判如所请。原告（反诉被告）江西路桥公司针对反诉辩称：一、2018年3月10日答辩人与反诉人唐飞、白银兴原公司签订“防护、排水工程劳务分包合同”。合同第五条第2.7项明确约定：乙方（唐飞方，以下同）在业主资金拨付不及时的情况下，必须具备资金垫付能力，确保按合同要求连续施工。合同第七条第3项约定：根据业主正常计量程序，甲方（答辩人方，以下同）每月底按照业主、监理签认的合格工程数量给乙方计量，在次月甲方收到业主计量款后支付给乙方上月完成合格工程量的80%。在合同履行过程中，答辩人每月向反诉人支付的一定工程款，反诉人在反诉状所称答辩人未按合同履行支付义务不是事实。二、合同签订后反诉人在履行合同过程中有不同程度的违约行为，具体表现在完成工程不符合设计要求，不符合质量要求，拖工等。且在2019年2月，反诉人在未通知答辩人及经答辩人同意的情况下，擅自中途退场，以自己的行为表明不再继续履行合同，致使答辩人的工地因此停工，给答辩人造成了极大的经济损失，现经答辩人对反诉人所施工的工程量进行核算后，反诉人所施工的工程按合同计价工程款总计为509996元，应扣减款项168312元，答辩人应给反诉人工程款为341684元，而反诉人唐飞从答辩人处已领取的工程款项为429980元，答辩人向反诉人多余支付了工程款88296元。三、1.原告与被告签订的劳务分包合同中第五项第2-7项中约定，被告应当具备垫付资金的能力；2.合同第7条第1项明确约定工程计量以现场的实际工程量为依据；3.合同效力的问题，本案的合同具有劳务工程分包的权利，并非违反法律的强制规定，法律规定允许部分转包。综上所述，恳请法院驳回反诉人的反诉请求。原告（反诉被告）江西路桥公司围绕本诉、反诉提交的证据如下：证据一：原告公司营业执照复印件，证明原告公司注册地为江西省南昌市西湖区；证据二：被告唐飞身份证复印件，证明被告唐飞的基本身份情况；证据三：被告白银兴原公司企业信息表，证明被告白银兴原公司的基本情况；证据四：合同一份，证明2018年3月10日原告与被告唐飞、白银兴原公司签订劳务承包合同的事实；证据五：结算表、用工程款支付明细表各一份，证明被告已完成的工程量按合同计价工程款为509996元，应扣减款项168312元，原告应支付被告工程款341684元，原告已支付429980元，被告多余领取工程款88296元的事实；证据六：处罚文件一份，证明被告未按合同约定完成工程，应扣减工程款8000元；证据七：吊车使用证明一份，证明被告使用原告吊车应扣减12000元；证据八：结算材料一份，被告未按合同约定完成工程，应扣减工程款12000元；证据九：材料领表一份，证明被告领用材料应扣减9983元。被告（反诉原告）唐飞围绕本诉、反诉提交的证据如下：证据一《防护、排水工程劳务分包合同》一份；证据二结算表一份；证据三聊天记录13张；证据四《镇坪县老公监察执法大队关于李光朝等19人投诉白银兴原建筑工程劳务有限公司拖欠工资的协调处理方案》一份；以上证据证明2018年3月，应原告要求，唐飞以白银兴原公司的名义与其签订劳务分包合同。依据合同约定，每月底按照业主认可的合格工程量进行计量，在次月按上月完成工程量80%支付工程进度款。合同签订后，唐飞依约进场施工，但原告一直未按合同约定对工程计量并支付工程款，导致工资迟迟无法发放，唐飞曾多次与原告沟通，但原告均以各种理由推脱。2018年9月18日，工人曾因为工资拖欠的事到劳动监察执法大队去反映，当时原告承诺会组织与唐飞进行工程决算，决算手续办结的第一时间落实工程款的支付。但之后原告再次违约，未对工程进行结算付款，原告的行为已经构成实质性违约。经唐飞对其所施工的工程量进行核算后，其所施工工程的工程款总计为768007元，扣除已经支付的工程款420000元，仍有348007元工程款未支付。被告白银兴原公司未答辩，亦未提交证据。经审理查明，2018年3月10日，原告（反诉被告）江西路桥公司平镇高速LJ-18项目经理部（甲方）与被告白银兴原公司、（反诉原告）唐飞就本标段防护、排水工程承包事项签订《防护、排水工程劳务分包合同》一份，该合同约定了承包方式、内容及单价，双方的责任和义务，工程质量及验收，中间计量与支付、违约责任等。合同签订后，被告唐飞组织人员进场施工，2019年2月中途退场。对施工期间支付的工程款，原告主张已支付429980元，被告认可领取420000元。原告以被告施工工程的工程款为509996元，扣减罚款、材料款、未按技术要求完成的工程款、吊车使用费、违约金等，被告多领取了88296元为由诉诸本院，要求返还。被告唐飞以其所施工工程的工程款为768007元，扣除原告已支付的420000元，原告尚有348007元未付为由，提出反诉，要求原告支付。本案审理过程中，因双方对唐飞实际施工工程量存有不同意见，依原告申请，本院于2019年9月9日依法委托江西大信成新工程造价咨询有限责任公司对唐飞实际施工工程量进行司法鉴定。2019年12月11日，江西大信成新工程造价咨询有限责任公司以双方不能提供竣工图且其不具备鉴定的资质为由终止本次鉴定。上述事实有原告、被告唐飞的陈述及提交的证据在卷佐证。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，双方当事人的主要分歧在于被告唐飞实际施工工程量任何确定。现因双方未能提供竣工图及鉴定部门的资质等因素，致对被告唐飞实际施工工程量不能鉴定，本案的基本事实无法确认。对此，双方应承担举证不能的法律后果。原告江西路桥公司请求解除其与被告于2018年3月签订的《防护、排水工程劳务分包合同》，因被告唐飞已退场，该请求予以支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告江西省路桥工程集团有限公司与被告于2018年3月签订的《防护、排水工程劳务分包合同》；二、驳回原告江西省路桥工程集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）唐飞的反诉请求。原告预交的案件受理费2007元，由原告自行承担，被告（反诉原告）唐飞预交的反诉费3320元，由被告唐飞自行承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  张 昤人民陪审员  肖克忠人民陪审员  殷俊文二〇一九年十二月二十日书 记 员  鲍 莹