贵州省贵阳市南明区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0102民初6505号原告：贵州英发房地产开发有限公司（以下简称英发房开公司），住所地贵阳市南明区富源中路57号贵阳市第三十二中学地上及地下体育设施建设项目负一层。法定代表人：张子一。委托诉讼代理人：章根香，国浩律师（贵阳）事务所律师。被告：贵州美均亚物业管理有限公司（以下简称美均亚物管公司），住所地贵阳市南明区富源中路31号富源同坐小区B栋1楼1号。法定代表人：邓志胜。委托诉讼代理人：苏梅、袁翔（实习），贵州北斗星律师事务所律师。原告英发房开公司诉被告美均亚物管公司委托合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告英发房开公司的委托诉讼代理人章根香、被告美均亚物管公司委托诉讼代理人苏梅、袁翔到庭参加了诉讼。本案现已依法审理终结。原告英发房开公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告撤出富源中路31号富源同座商住小区，将相关设施设备完好交还给原告；二、判令被告赔偿原告损失30万元；三、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2016年4月28日，原告与被告签订《物业管理代委托合同》约定原告将富源中路31号富源同座商住小区高层住宅、商业物业委托被告实行物业管理。合同签订后，被告进入富源同座小区，被告为小区提供的物业服务达不到合同约定的标准，原告多次函告被告整改，但是被告物业服务工作质量并未改变，并且导致业主向管理部门投诉。被告的行为对物业、业主及原告造成不利影响，并且给原告造成损失。原告为维护合法权益，故提出诉请如前。被告美均亚物管公司辩称，一、根据《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定，原告主体不适格。物业服务企业与建设单位签订的《物业服务合同》并非单一的约束合同签订双方，被告作为本案所涉小区的物业服务提供者，虽然在房屋建设初期是由原告进行选聘，但是被告却是为整个小区业主提供物业服务。因此，物业服务企业的解聘应当是由小区业主共同来决定，而非房开公司。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条下列事项由业主共同决定：（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。以及第八十一条：业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。物业服务企业是为小区业主服务，为了避免小区业主权利被侵害，同时达到相对的公平公正，法律规定解聘物业公司应当由业主共同决定，并且还应当是面积、人数双过半的业主同意为前提。更何况在被告进驻所涉小区以来，被告已经与81家小区业主签订了《前期物业服务合同》，且该部分业主已经支付了相应的物业费，如果单凭原告-方的要求就解聘原告，不仅不符合法律规定，而且会损害其他小区业主的利益。20182013201320050032016失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失loz包括合同履行后可以获得二、原、被告签订的《物业管理代委托合同》合法有效，原告主张《物业管理代委托合同》已经解除，没有法律依据。原告书面通知被告解除合同的行为，不具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，解除权未成就，即不符合《合同法》第九十六条的相关规定，不能引起合同解除的法律效果。首先，庭审中原告证明《物业管理代委托合同》已经解除的唯一证据仅为“原告在年4月9日《解除合同通知》”，但该证据并不能证明原告基于被告的违约行为享有合同约定的解除权。根据最高人民法院研究室对《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条理解与适用的请示的答复（年6月4日法研{}79号）当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。最高人民法院公报年第3期《万顺公司诉永新公司等合作开发协议纠纷案》最高人民法院民事判决书（2）民一终字第47号的裁判摘要可知：合同解除权的行使须以解除权成就为前提，否则不能引起合同解除的法律效果。本案物业服务合同的解除通知发生法律效果的前提为原告解除权的成就。依据原、被告双方签订的《物业管理代委托合同》第二十三条“乙方（原告）违反本合同第五章的约定，未能达到约定的管理目标，甲方有权要求乙方限期整改，逾期未整改的，甲左有权终止合同”以及第五章、第十八条“乙方按《贵阳市普通住宅物业管理服务等级参考标准》中“三级服务等级标准”实现目标管理”之约定，只有被告存在未达到三级服务管理目标，并且原告要求被告限期整改，而被告逾期未予整改的前提下，原告才有权解除合同。但在庭审中，被告却未提交任何证据证明原告不仅存在“未能达到约定的管理目标，并且经被告要求整改却未予整改”的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告未就其具有解除权进行举证，其应当承担举证不能的法律后果。其次，被告于年9月19日取得贵阳市住房和城乡建设局颁发的《中华人民共和国物业管理企业资质证书》，足以证明原告是具有国家承认的“三级资质等级”的物业管理公司。综上，被告不存在原告所称违约行为。原、被告签订的《物业管理代委托合间》并未被解除，该合同合法有效，原、被告双方应当按照合同约定继续履行。20182013201320050032016失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失loz包括合同履行后可以获得三、原告诉请被告将相关设施设备完好交还给原告是自相矛盾，没有事实及法律依据。20182013201320050032016失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失loz包括合同履行后可以获得首先，原告无权解除双方签订的《物业管理代委托合同》，因此，被告没有交还设施设备的义务。其次，通过庭审中被告的举证证明，在被告进驻涉案小区时，原告并未将完好的设施设备移交给被告。因此原告的该项诉讼诸求没有依据，不应当得到法院支持。20182013201320050032016失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失loz包括合同履行后可以获得四、我方并不存在违约行为，原告主张的30万元赔偿没有事实及法律依据，应当依法驳回。首先，在整个庭审过程中，原告并未提交任何证据证明被告存在违约行为，故被告无需向原告支付赔偿金。其次，假设被告存在违约情形，原告亦未对其具体的损失提交证据予以证明。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，原告要求被告赔偿损失的前提是被告不履行合同或者履行合同义务不符合约定并因此给原告造成损失，但原告未举证证明其实际损失，故其主张30万元损失没有事实及法律依据，应予驳回。原告英发房开公司为支持其诉讼请求向本院提交以下证据予以证明：一、物业管理代委托合同，证明原被告之间存在委托合同关系；二、现场照片，证明被告没有尽到合理管理；三、原告发出的通知，证明被告已给我方预答复；四、解除合同的通知，证明被告收到我方的通知，并回函给我方；五、业主投诉联名信，证明被告没有尽到合同义务；六、房开移交设施清单，证明被告未将设施移交给原告。被告美均亚物管公司除对证据一真实性予以认可外，对证据二、三、四、五、六的真实性皆不予认可，因证据二的照片不知显示是何处，且照片显示的垃圾均是施工垃圾，现小区处于建筑阶段，也可看出正在清理施工垃圾。证据三、四、六皆是复印件。证据五业主联名信上签字无法看出是业主，且仅仅通过几次管理，双方不能达到法律规定的解除合同条件。被告美均亚物管公司为驳回原告的主张向本院提交以下证据予以证明：一、通知、公示，证明原告违反合同约定，私自处理停车费问题，并且证明原告的设施至今不完备；二、前期物业服务合同，证明原告无权解除关于我管理合同，会损害他人利益。原告英发房开公司质证称：对证据一真实性无异议，但对证据证明目的有异议，设施设备确是不完善，但被告明知设施设备不完善的情况下同意与原告签订该合同，至今被告未对原告作出的解除合同向相关部门或法院提起诉讼确认有效性，则默认原告对该份通知知晓并认同；对证据二的真实性无异议，关于相关规定在业主委员会成立前必须要有物业管理，所以才与被告签订该合同，但建设完毕后成立业主委员会将取代被告或由其选取其他物管公司管理。本院对上述证据进行认定，针对原告英发房开公司提交的证据一《物业管理代委托合同》，因双方对此证据及所证实事实皆无异议，对此本院予以认可。对证据二现场照片，此证据不能直接看出拍摄地点，亦不能看出拍摄时间，对此真实性不予认可。对证据三原告发出的通知、证据四解除合同的通知，虽然被告对上述证据系复印件不予质证，但根据两份《回复通知函》内容以及被告举证证据内容，两者可以相互印证被告收到了解除合同通知并进行了回复，故本院对原告所举被告关于解除合同回函证据的真实性予以认可。证据五业主投诉联名信，此证据中的签字不能看出是小区业主签字，本院对此证据不予认可。针对证据六房开移交设施清单，因被告在清单上盖章进行了确认，虽然其不予认可证据真实性，但其并未举证证明，故对此证据本院予以认可。针对被告美均亚物管公司提交的证据一通知、公示及证据二前期物业服务合同，因原告亦认可证据的真实性及所证事实，故本院亦予以认可。本院经审理查明认定以下事实，2016年4月28日，原告英发房开公司与被告美均亚物管公司签订了《物业管理代委托合同》约定：“甲方：原告英发房开公司，乙方：被告美均亚物管公司，甲方将富源同座商住小区委托乙方实行物业管理，第15条约定：委托期限自2016年5月1日起至富源同座整个项目全部竣工交房入住止，第18条约定：乙方按照《贵阳市普通住宅小区物业管理服务等级参考标准》中“三级服务等级标准”实现目标管理，第23条约定：乙方未能达到约定的管理目标，甲方有权要求乙方限期整改，逾期未整改的，甲方有权终止合同。本案的争议焦点为：一、原告英发房开公司与被告美均亚公司签订《物业管理代委托合同》是否已经解除？二、被告美均亚公司是否应当赔偿原告损失30万元?原告英发房开公司提交2018年3月28日原告向被告发出《通知》、2018年4月3日被告向原告发出《回复通知函》、2018年4月9日原告向被告发出《解除合同通知》、2018年4月9日被告向原告发出《回复通知函》证明双方签订的《物业管理代委托合同》已经通过原告发出解除通知而解除。2018年3月28日原告发出《通知》载明因被告管理混乱，业主联名致贵阳市南明区住房和城乡建设局进行投诉，为杜绝事态进一步恶化，请被告接到通知一周内退场，并对前期物业收入与原告进行结算。2018年4月3日被告发出《回复通知函》，载明小区入住率不到10%，卫生脏乱问题，被告在3个月前就提交申请要求改进环境，包括拖把池、电动车充电停放处。至于业主投诉系因原告方恶意煽动，被告根据合同法管理小区，不可能撤出，原告单方面毁约造成的损失应由原告承担。2018年4月9日原告向被告发出《解除合同通知》，载明因被告未按双方合同约定达到“三级服务等级标准”的管理目标，故原告依据合同第二十三条约定，解除双方签订的《物业管理代委托合同》，通知自送达之日生效。2018年4月9日被告向原告发出《回复通知函》，载明“三级服务等级标准”由物业管理部分决定，不由原告决定，且被告多次要求被告完善设施设备，至今物业用房未修缮，智能系统无法使用，小区基础设施设备无法达到小区管理运作标准，原告未尽到自己的义务，故被告不能移交原告诉请内容。被告美均亚物管公司提交2018年5月22日原告向小区业主发出的通知以及原告2018年6月4日发出的《公示》证明原告存在违约行为。2018年5月22日原告向小区业主发出的《通知》载明暂不收取业主通车费，因小区配套设施等待完善，故待设备完善后再行向业主收取停车费。2018年6月4日发出的《公示》载明岗位应聘待定人员有主管、经理、物业经理、保安员、保安主管，公示时间为2018年6月4日至2018年6月6日。本院认为，针对焦点一，原告发出解除合同的通知后是否必然解除案涉合同，本院认为应分析原告是否享有合同解除权，根据原被告签订的《物业管理代委托合同》第二十三条约定：如被告未达到《贵阳市普通住宅物业管理服务等级参考标准》中“三级服务等级标准”管理目标，原告有权要求被告限期整改，逾期未整改，原告有权终止合同。但原告提交的被告未履行合同义务的证据“照片”，不能直接反映和证明被告在提供物业管理服务方面存在重大瑕疵，且此证据亦不能说明被告未达到《贵阳市普通住宅物业管理服务等级参考标准》中“三级服务等级标准”管理目标，因物业管理具有长期性，故不能单独从单一时间段的图片中得出其存在违约情形，照片不能直接看出拍摄地点，亦不能看出拍摄时间。另，原告提交的证据并不足以证明小区业主有清退被告的意图。即便被告在物业服务方面存有瑕疵，但其仍旧要求原告改善物业服务设施条件，且被告在本院另案起诉原告要求继续履行案涉合同，从被告以上态度可知，其愿意继续履行合同，部分瑕疵履行行为并不影响原告合同目的的实现，亦不影响合同的继续履行。合同第二十三条约定还约定，在原告要求被告整改而其逾期未整改则原告有权终止合同，但原告尚未提交证据证明其要求被告对物业服务进行了整改，合同解除的前置条件尚未成就。据此，原告提交的以上证据无法证明其获得了合同解除权，其不能随意启动合同解除程序，其发出解除合同的通知并未发生效力，双方的合同实际并未解除。针对焦点二，本院认为，根据《最高人民法院》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”双方签订的合同尚未解除，且原告未提交证据证明被告应承担30万元经济损失的赔偿责任，原告应自行承担举证不力的不利后果，对原告的该诉请，应依法予以驳回。综上，应依法驳回原告英发房开公司的全部诉讼请求。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院》第二条，判决如下：驳回原告贵州英发房地产开发有限公司全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告贵州英发房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  骆小辉二〇一九年十二月九日书记员  文国君