广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5034号上诉人(原审原告)：亚尔特(佛山)电子复合材料有限公司，住所地广东省中山市阜沙镇阜沙大道（阜沙中心小学对面）。法定代表人：陈巍，董事长。委托诉讼代理人：陈连志，广东仲马律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欣婷，广东仲马律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：周恕，男，1968年4月9日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：李忠，广东经国律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：曹小梅，女，1973年9月3日出生，汉族，住广东省中山市委托诉讼代理人：李忠，广东经国律师事务所律师。上诉人亚尔特(佛山)电子复合材料有限公司（以下简称亚尔特公司）因与被上诉人周恕、曹小梅股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初12997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人亚尔特公司上诉请求：撤销一审判决,改判支持亚尔特公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：（一）周恕、曹小梅长期不清算，构成恶意逃避债务。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，股东“应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算”。湛江市天工电子有限公司（以下简称天工公司）已于2017年6月9日被湛江市工商行政管理局吊销营业执照，周恕、曹小梅却直至2019年1月8日才刊登清算公告。周恕、曹小梅并未在法定期限内履行清算义务，显然是恶意逃避债务。（二）亚尔特公司已经举证证明天工公司财产流失。湛江市麻章区人民法院作出的执行裁定书，证明了天工公司“不在原址经营、去向不明”，说明财产已经被转移或流失，周恕、曹小梅作为股东也没有对公司进行迁址经营，足以说明天工公司的财产被股东侵吞。在庭审中周恕、曹小梅也无提供天工公司的财产账册等资料以证明天工公司还能进行清算。仅仅提供了在起诉后匆匆忙忙所做的清算公告，但公告几个月了，也没有通知作为债权人的亚尔特公司，这是合法的清算吗？显然，周恕、曹小梅是在滥用股东权利妄图逃避债务。（三）一审法院错误分配了举证责任。一审法院称亚尔特公司没有举证证明天工公司存在法律规定的无法清算的事实，请法院指引，作为债权人提供什么样的证据才能证明逃避债务的股东不能进行清算？如果法官都不能明示，那么如何要求债权人做得到？甚至一审法官都没有问一句周恕、曹小梅在天工公司停止营业后设备等财产是如何处理的，只因亚尔特公司拿不出其它证据就认定周恕、曹小梅不存在违法行为，实在草率。实际上，在审判实践中只要有初步证据证明债务人的股东存在无法清算的证据就可以采纳权利人的主张，包括公司执照被吊销，公司下落不明等等。如果欠债公司的股东主张能够继续清算，那么就由股东来提供证据。这在审判实践中有大量的案例可以查到，在一些地方法院的审判指导意见中也有规定，但一审法院完全忽视。综上，一审认定事实及判决错误，请求二审法院查清事实，准确适用法律，依法改判。被上诉人周恕、曹小梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人亚尔特公司向一审法院起诉请求：判令周恕、曹小梅对天工公司的302049元债务及利息承担连带清偿责任（利息自2013年9月12日起按中国人民银行五年期贷款利率6.55%计至实际清偿之日止，暂计至2018年10月12日，利息为100569.73元）；2.判令周恕、曹小梅对天工公司应承担的（2013）佛顺法良民初字第1547号案件的诉讼费5830.74元承担连带清偿责任。一审法院认定事实：广东省佛山市顺德区人民法院作出（2013）佛顺法良民初字第1547号民事判决，判令天工公司于该判决发生法律效力之日起五日内支付亚尔特公司货款302049元及利息（从2013年9月12日起按中国人民银行同期贷款利率计至清偿之日止）。案件受理费5830.74元，由天工公司于支付上述判决确定款项时一并返还亚尔特公司。案件生效后，亚尔特公司分别向广东省佛山市顺德区人民法院、广东省湛江市麻章区人民法院申请强制执行，但均未执行到任何款项。天工公司企业性质为有限责任公司，周恕、曹小梅是其股东，天工公司因逾期未年检于2017年6月9日被湛江市工商行政管理局吊销营业执照。2019年1月8日，天工公司在湛江日报发布公司清算公告，公告记载“天工公司决定进行清算，清理债权债务。请各债权人自本公司公告见报之日起45日内向本公司清算小组申报债权。逾期不报，视为放弃权利。清算结束后，本公司将依法向公司登记主管机关申请注销登记。联系人：周恕”。一审法院认为，虽然亚尔特公司变更了案由，但案由的变更不影响本案的管辖问题，故周恕、曹小梅再次针对本案的管辖权提出异议，没有事实和法律依据。关于周恕、曹小梅是否应对天工公司的债务承担责任的问题，虽然天工公司已经停止经营，并因逾期未年检被吊销营业执照，但亚尔特公司没有证据证实存在因为天工公司股东未及时成立清算组导致天工公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的情形以及因为天工公司股东怠于履行义务导致天工公司的主要财产、账册、重要文件灭失而无法清算的事实，故亚尔特公司要求周恕、曹小梅对天工公司的债务承担责任的依据不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定二》第十八条第一款、第二款规定的情形，故一审对亚尔特公司的请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定二》第十八条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回亚尔特公司的诉讼请求。案件受理费7426元，由亚尔特公司负担。本院二审期间，当事人未向本院提供新证据。双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。另查，二审期间，本院要求周恕、曹小梅说明清算组成立以来所做的工作及提供天工公司的主要财产清单、财务账册、重要文件等公司清算的必须资料。周恕、曹小梅向本院书面说明了天工公司的资产状况，声明清算组尚在清算之中，并提供账务账册两本。本院认为，广东省佛山市顺德区人民法院因亚尔特公司与天工公司之间的买卖合同纠纷，作出了（2013）佛顺法良民初字第1547号民事判决，判令天工公司向亚尔特公司支付货款302049元及利息，该案生效后，未执行到任何款项。因天工公司于2017年6月9日被湛江市工商行政管理局吊销营业执照，股东周恕、曹小梅未及时履行清算义务，亚尔特公司据此请求天工公司的股东周恕、曹小梅对上述债务承担连带清偿责任，故，本案为股东损害公司债权人利益责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉的解释（二）》第十八条“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”之规定，股东对公司债务承担连带清偿责任的前提条件是股东“因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”，根据“谁主张，谁举证”的原则，债权人应就上述事实承担基本的举证责任，虽然债权人对股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失存在一定难度，但就公司能否进行清算，债权人可以向人民法院申请对债务人进行强制清算或者破产清算来获取证据。本案中，亚尔特公司提供的证据仅能证明周恕、曹小梅对天工公司怠于履行清算义务，但未提供证据证明周恕、曹小梅因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，天工公司无法进行清算；且周恕、曹小梅已于2019年1月自行成立了清算组对天工公司进行清算，也在二审期间补充提供了天工公司的财务账册，完成了形式上的举证义务，至于能否进行完整的清算，本院在本案中不作实质审查；另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉的解释（二）》第七条的规定，如果亚尔特公司对天工公司清算组故意拖延清算的、或者违法清算可能严重损害其利益的，仍可以申请人民法院指定清算组进行清算。故，亚尔特公司在本案中要求周恕、曹小梅对天工公司的债务承担连带清偿责任不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉的解释（二）》第十八条的规定，一审驳回其诉讼请求并无不妥，本院予以维持。综上所述，亚尔特公司的上诉请求，理据不足，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7426元，由上诉人亚尔特(佛山)电子复合材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜新林审判员  阮碧婵审判员  蔡惠群二〇一九年十二月十一日法官助理曾颖珩书记员黄铭怡