广东省东莞市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤19执复131号 复议申请人（申请执行人）：李永福，男，汉族，1963年1月20日出生，住辽宁省大连市沙河口区。 委托诉讼代理人：马晓君，北京中盈律师事务所律师。 被执行人：陈孟林，男，汉族，1968年11月30日出生,住浙江省乐清市。 利害关系人：中信银行股份有限公司东莞分行，住所地：广东省东莞市南城区新城市中心区鸿福路106号南峰中心首层、十三至十六层。统一社会信用代码：91441900712252353H。 负责人：王志雄，行长。 委托诉讼代理人：麦雄锋，广东汉章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶雅仪，广东汉章律师事务所实习律师。 利害关系人：兴业银行股份有限公司东莞分行，住所地：广东省东莞市南城街道莞太路胜和路段兴业金融大厦29号首层、31号首层、五层、八层、九层及十层。统一社会信用代码：91441900776928930K。 负责人：林国华，行长。 委托诉讼代理人：陈志坚，男，1978年6月7日出生，该公司员工。 复议申请人李永福不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971执异95号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 李永福向东莞市第一人民法院（以下简称执行法院）提出执行异议，请求撤销东莞市第一法院（2016）粤1971执16804号之一执行裁定书，纠正下列违法执行行为：1.对本案参与分配债权人是否适格认定违反法律规定，对参与分配债权人资格条件不做审查，即确定有资格参与分配。2.本案参与分配执行没有按照《最高人民法院关于适用的解释》第508条：“被执行人财产不能清偿所有债权的可以向人民法院申请参与分配”规定执行。3.以抽签方式确定以物抵债分配方案，对李永福首封执行标的物保全诉讼成本没有补偿，即抽签决定被执行标的物的归属，对李永福不公平。4.实际实施抽签方式违法。 执行法院依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条之规定，裁定：驳回异议人李永福的异议请求。 执行法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971执异95号执行裁定书。 李永福不服异议裁定，向本院提出复议，请求:1.撤销（2019）粤1971执异95号执行裁定书；2.撤销执行法院将陈孟林名下615000股未名医药股份以物抵债给中信银行股份有限公司东莞分行（以下简称中信银行东莞分行）；3.裁定陈孟林名下615000股未名医药股份依法抵债给李永福。事实与理由：一、执行法院没有按照东莞市中级法院发回重审裁定书意见进行重审。重审听证没有对原两家银行已生效的法律文书所确定债权的执行情况依法进行审查，重审听证李永福没有看到原执行卷宗，原判决的执行情况、执行法律文书、对质押的存单实现质押权的原始执行证据没有在听证中出示。因此，裁定书所谓查明的事实并未经过听证审查和质证。二审法院裁定发回重审查明事实的意见没有落实。二、执行法院归纳的案件焦点错误，李永福的观点及二审法院的重审裁定意见均是，在中信银行东莞分行个案执行中担保物没有处置的情况下，能否参与李永福作为首封执行案件的参与分配是本案焦点。中信银行东莞分行是否有权在没有处置质押物即要求陈孟林承担保证责任，与没有处置质押物是否可参与他案参与分配是两个法律关系。不处置抵押物有权要求债务人承担保证责任，不代表就有权进入到他案参与分配。民诉法解释是财产不能清偿所有债权的，可以参与分配，而中信银行东莞分行抽签取得以物抵债判决书是有质押的，完全可以清偿该债权。一审裁定没有列举中信银行东莞分行个案担保物未经处置，即有权进入本案参与分配的法律依据。三、（一）一审认定利害关系人具备参与分配资格错误。已经执行案件是否允许其他债权人参与分配，法院有审查责任。一是审查被执行人是否有其他财产可供执行。二是审查参与分配人对其他财产执行情况。如果被执行人财产不能清偿所有债权的可以向人民法院申请参与分配，但必须在执行法院作出分配裁定前申请参与。（二）李永福列举陈孟林有大量财产，法院应首先核实该财产是否存在和属实，如果属实，再审查参与分配的其他债权人对这些财产的执行情况。李永福查封陈孟林615000股未名医药股票时，仅占陈孟林所有股票的5%，当时陈孟林95%股票没有被抵押和查封，当时李永福请求法院多查封股票，执行法院却不予准许。而其他债权人怠于行使权力，导致利害关系人没有查封股票，本案利害关系人怠于行使查封权，却来本案参与分配这是违反公平原则的。一审抵债裁定和一审驳回异议裁定均没有对申请参与分配的债权人执行其他财产情况进行审查，听证也没有对执行卷宗进行审查，何以确定利害关系人有资格参与分配。一审裁定认为陈孟林持股公司所持有财产不属陈孟林财产错误，陈孟林持股公司持有的财产最终是可转化为利益，这些利益最终有属于股东陈孟林所有的财产。李永福列举这些，要求法院查明参与分配人对这些财产执行措施情况，对其他财产不予执行，却直接参与他案分配，不符合民诉法解释。四、一审裁定认定“抽签以物抵债解决参与分配问题合法没有法律依据”。民诉法参与分配的立法原意是解决平均受偿的问题，是解决没有得到受偿的债权人，也能得到受偿的机会。本案以抽签方式使手气好的债权人独得参与分配的执行标的物直接违反参与分配立法原则。法律是按照事实解决问题，不是让当事人比手气，抽签明显违反参与分配的立法思想。执行法院用《最高法院关于人民法院民事执行中拍卖变卖财产的规定》第十九条为依据以抽签方式决定参与分配财产归属法律依据不足。拍卖变卖财产规定是2005年开始实行的法规，当时参与分配适用的法规是最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第90条规定，按照该条规定，本案参与分配人是不具备参与分配资格的。因此2005年实施的最高法院的拍卖变卖财产规定不能溯及到未来2015年的民诉法解释。本案的参与分配依据的是《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第508条，该解释的施行时间是2015年2月4日，该解释中关于参与分配的所有条款并没有规定参与分配的法律程序中可以抽签以物抵债确定参与分配的标的物归属。执行法院把2015年才施行的参与分配新规定，用10年前的一个法规来作为参与分配的依据，是完全没有法理和法律依据的，执行法院以执行中的抽签方式以物抵债程序代替参与分配程序是断章取义，枉法裁判。五、（一）执行法院用以物抵债解决参与分配法律程序在不同阶段解释自相矛盾。以物抵债时，法官明确向本案参与分配债权人释明，不参加以物抵债抽签的债权人，视为放弃以物抵债，无资格对以物抵债提出异议。本案利害关系人兴业银行股份有限公司东莞分行（以下简称兴业银行东莞分行）在抽签前明确表示不参加抽签，那么就应该视为其放弃以物抵债。（二）重审裁定认为以物抵债并不违反法定程序，但执行法院对兴业银行东莞分行的异议驳回理由却是和李永福驳回理由同样。李永福参与以物抵债是为了对执行所有问题提出异议权，兴业银行东莞分行放弃抵债，执行法院就应明确以其放弃为由驳回。执行法院作出相同的驳回理由，说明执行法院在处理抵债的释法相互矛盾。试问兴业银行东莞分行是否有资格对以物抵债提出异议？（三）抽签抵债违法，除没有抽签抵债解决参与分配法律规定外，其抽签过程也违法。法官一个人（没有其他合议庭成员在场），自制抽签器具（不使用法院专门抽签机器），自写签条不能排除不公正执法情况发生。六、本案执行结果，已经证明一审裁定的错误。根据中信银行东莞分行的答辩所述已经证明了，原分配方案抽签方式错误，同时也证明对参与分配资格不予审查直接参与分配的错误。这些错误己损害了其他债权人得到公平受偿的合法权益。中信银行在本案重审答辩陈述(2016)粤1971民初9876号民事判决黄金水案件存单受偿金额为4765244元，就已经严重侵犯了其他债权人利益。因为该判决书执行法院已经下达裁定按照拍卖股票底价9638320元以物抵债受偿，该判决已经抵债了，在一、二审审理执行异议过程中，执行法院又以该判决执行受偿质押存单4765244元，其法律依据在哪里呢？把判决书债权数额已经抵债的情况下，并且该执行措施已被相关利害关系人提出执行异议的诉讼，执行法院又启动执行程序，执行法院在本案执法随意性十分明显。综上所述，本案执行逻辑是混乱的，表现在：不审查参与分配人资格；对有质押的债权允许其参与分配；强行抽签以物抵债解决参与分配，中信银行东莞分行一个主体给予三个抽签名额；以及在当事人已经提出执行异议后，一审二审正在进行审理中继续启动执行程序，其违法程度超出想象。一审裁定违反事实，违反法律，二审法院应予以纠正。 李永福在二审听证时补充复议理由：异议裁定书提及《物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”，但该条法律在后面还有规定“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。该条规定与《担保法》第二十八条有关系，《担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。运用到参与分配，参与分配按照民诉法第二百零五条解释，不能清偿所有债权的，可以申请参与分配。所以必须穷尽执行措施后不能清偿才可以参与分配，否则执行完毕按照物权法的规定，还要进行返还，是违反立法精神的。 中信银行东莞分行向本院答辩称：复议申请没有法律依据的，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。 兴业银行东莞分行向本院答辩称：兴业银行东莞分行支持李永福的复议请求第一、二项，具体理由与兴业银行东莞分行一审意见为准。其他由法院予以核实。 陈孟林未到庭参加听证，也未提交陈述意见。 本院经审查对执行法院查明的事实予以确认。复议听证中，本院要求中信银行东莞分行说明（2016）粤1971民初9876号案件于2018年4月3日及2019年3月29日两个时间点未受尝债权总额。中信银行东莞分行于2019年11月6日向本院提交案件情况说明，就（2016）粤1971民初9876号案件中黄金水欠款事宜说明如下：2018年3月21日至2018年4月3日，黄金水拖欠贷款本金6985036.59元、利息2946177.59元、罚息32387.29元、迟延履行金112716.48元、诉讼费71565.2元及律师费100000元，合计10247883.15元；2018年3月21日至2019年3月29日，黄金水拖欠贷款本金6985036.59元、利息3843056.27元、罚息19930.64元、迟延履行金553563.15元、诉讼费71565.2元及律师费100000元，合计11573151.85元。 本院认为，根据申请复议人李永福的复议主张，本案复议审查的争议焦点如下： 一、中信银行东莞分行是否具备参与分配的资格？ 根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”的规定，判断中信银行东莞分行是否具备参与分配的资格，首先要审查中信银行东莞分行申请参与分配的债权是否已经取得执行依据？中信银行东莞分行要求参与分配的三个债权均有生效裁判文书作为依据，且均进入强制执行程序，参与分配时三个执行案件的受偿金额均为0元，陈孟林作为担保人承担连带清偿责任，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条以及中信银行东莞分行与陈孟林在合同中的约定，执行法院认定中信银行有权选择先申请执行承担连带清偿责任的担保人陈孟林的财产并无不当，也就是说中信银行东莞分行属于已经取得执行依据的陈孟林的债权人。 其次要审查被执行人陈孟林的财产是否不能清偿所有债权？执行法院计算陈孟林作为被执行人的执行案件在中信银行东莞分行参与分配时债务本金已超过2.4亿元人民币，而执行法院在相关案件的执行过程中通过各种途径基本掌握了陈孟林名下的财产状况，陈孟林被查封的财产明显不能清偿债务。而李永福主张陈孟林财产足以清偿所有债务，但其所列举的陈孟林的财产包括陈孟林的直接财产及间接财产，但所谓的间接财产是否属于陈孟林所有存在不确定性，不能直接认定为陈孟林的财产，因此李永福罗列的陈孟林的财产状况不足以证明陈孟林的财产足以清偿所有债务。 根据上述规定，执行法院同意中信银行东莞分行参与分配案涉财产并无不当，本院予以维持。 二、执行法院案涉以物抵债是否违反法律规定？ 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条规定“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额”，上述规定虽然是2005年1月1日实施，但属于现行有效的规定，且上述规定与《最高人民法院关于适用的解释》有关拍卖财产抵债的规定并不冲突，执行法院适用上述规定确定案涉财产抵债的方式并无不当。本案中，李永福与中信银行东莞分行作为受偿顺序相同的债权人，均同意以抽签方式决定承受人，而法律法规并未规定该情况下抽签的具体程序及要求，李永福对执行法院抽签方式提出的异议不成立。中信银行东莞分行是以三个债权申请以物抵债，各个债权受偿顺序相同，执行法院分别给予每个债权一个抽签资格公平合理。 但根据上述规定“承受人应受清偿的债权额”应是指申请参与分配的各债权按比例在案涉以物抵债财产中可以受偿的债权额，而非各个债权本身的金额。执行法院并未确定参与分配案涉财产时各债权人的应受清偿债权数额，直接以每个债权本身的金额作为应受清偿的债权额并将案涉财产直接以物抵债给中信银行东莞分行处理不当，执行法院应按债权总额比例确定中信银行东莞分行抽中签的债权（2016）粤1971民初9876号案件中应受清偿的债权额，并进一步确定该债权额是否低于抵债财产的价额，若低于该价额执行法院应当责令中信银行东莞分行在指定的期间内补交差额，而不能直接将以物抵债财产全部抵偿中信银行东莞分行的债务。 综上所述，执行法院异议裁定认定事实错误，适用法律不当，结果应予纠正。但李永福要求案涉以物抵债财产直接抵债给李永福依据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971执异95号异议裁定。 二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971执16804号之一执行裁定。 三、驳回李永福的其他复议请求。 本裁定为终审裁定。 审判长  卢健如 审判员  陈加雄 审判员  冯婉娥 二〇一九年十二月三十一日 书记员  刘淑贞